T-376-16
Sentencia T-376/16
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA
RESPECTO DE PERSONAS CON CANCER-Protección
constitucional especial
Los enfermos de cáncer cuentan con una especial protección
constitucional que busca garantizar la continuidad en su tratamiento de salud.
Además, la estabilidad laboral reforzada se ha reconocido con el fin de dotar
de efectividad a los derechos otorgados a esta población y en general, a
cualquier trabajador con una disminución física, sensorial o psíquica.
EDAD DE
RETIRO FORZOSO-Fundamento constitucional y legal
EDAD DE
RETIRO FORZOSO COMO CAUSAL DE DESVINCULACION DE SERVIDORES PUBLICOS-Contenido y alcance
Para
esta Corporación existe un precedente que ha señalado que el retiro del
servidor público que cumple la edad de retiro forzoso está condicionado a la
definición de la situación pensional a través de una prestación de vejez, o en
su defecto, de una indemnización sustitutiva o devolución de saldos, según sea
el régimen pensional del que se trate.
REINTEGRO DE
FUNCIONARIOS PUBLICOS-Desvinculación por cumplir la
edad de retiro forzoso
La solución fijada por la Corte
Constitucional para enfrentar la tensión que se presenta entre la obligación de
aplicar esta causal y el deber de protección de los derechos fundamentales, ha
variado en consideración al grado o nivel de cumplimiento de los requisitos
para acceder a la prestación pensional o a la certeza sobre su acreditación.
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA
RESPECTO DE PERSONAS CON CANCER-Orden a la Procuraduría reintegrar al accionante al cargo que ocupaba,
para que manifieste si decide optar por recibir la indemnización sustitutiva o
si prefiere seguir cotizando al Sistema para adquirir pensión completa
Referencia: expediente
T-5.445.224
Acción de tutela instaurada por Jairo
Álvarez Montoya contra la Procuraduría General de la Nación y Colpensiones.
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos
mil dieciséis (2016).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los
magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Alejandro Linares Cantillo, quien
la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo
proferido en segunda instancia por la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia el diecisiete (17) de febrero de dos mil dieciséis (2016), que
confirmó la providencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bucaramanga, del veintinueve (29) de octubre de dos mil dieciséis
(2016).
I. ANTECEDENTES
Demanda de tutela[1]
Jairo Álvarez Montoya interpuso acción de tutela contra la
Procuraduría General de la Nación y Colpensiones por el presunto
desconocimiento de los derechos a la salud, la seguridad social y el mínimo
vital, al haber sido desvinculado de la primera por llegar a la edad de retiro
forzoso sin que se le hubiera reconocido la pensión de vejez, pese a sufrir de
un tumor neuroendocrino que lo obliga a permanecer en continuo tratamiento
médico. En consecuencia, el actor solicitó el reintegro a la entidad mientras
se le reconoce la pensión especial para ex−trabajadores del Ministerio Público contemplada
en el artículo 10 del Decreto 546 de 1971.
Hechos relevantes
1. El 7 de julio de 2009, Jairo Álvarez Montoya tomó
posesión en el cargo de Sustanciador Código 4 SU, grado 11, de la Procuraduría
101 Judicial I para Asuntos Administrativos de Bucaramanga “(…) en
provisionalidad hasta por seis (6) meses, según [el] Decreto No. 1220
del 17 de junio de 2009”[2].
Manifiesta el actor que permaneció en este cargo hasta el 11 de diciembre de
2013.
2. El 11 de diciembre de 2013, el actor se posesionó en
provisionalidad en el cargo de Sustanciador Código 4 SU, grado 11 de la
Procuraduría 51 Judicial II Penal de Bucaramanga[3].
3. Indicó el accionante que a través del Decreto 4139 del
17 de octubre de 2014, se decidió que a partir del 19 de abril de 2015, sería
apartado del cargo por haber llegado a la edad de retiro forzoso.
4. El 3 de marzo de 2015, se hace efectivo el Decreto
1043 del 24 de febrero de 2015 en el que, de nuevo, se nombró en
provisionalidad al actor en el cargo de Sustanciador Código 4 SU, grado 11 de
la Procuraduría 51 Judicial II Penal de Bucaramanga. En consecuencia, el señor
Jairo Álvarez Montoya se posesionó ante el Juzgado Primero Municipal de
Bucaramanga[4].
5. El 27 de marzo de 2015, el accionante radicó una
petición en la Procuraduría General de la Nación en la que informó que desde el
año 2011 ha padecido de un tumor neuroendocrino y en el año 2014 fue
intervenido quirúrgicamente, circunstancias que lo han llevado a recibir “tratamiento
antineoplásico sistémico con sandostanina”. Manifestó el peticionario su
preocupación por el hecho de ser desvinculado de esta entidad y quedar sin los
controles necesarios para su enfermedad de alto costo[5].
6. Pese al interés del señor Jairo Álvarez Montoya en
continuar con su tratamiento y de no haber obtenido pensión alguna, fue
desvinculado de la Procuraduría General de la Nación por haber llegado a la
edad de retiro forzoso. El accionante trabajó hasta el 19 de abril de 2015.
7. El 21 de mayo de 2015, la Administradora Colombiana de
Pensiones –Colpensiones- confirmó la Resolución GNR 89027 del 25 de marzo de
2015, que  negó la pensión de vejez en consideración a lo siguiente:
“(…) aunque el señor ÁLVAREZ MONTOYA, JAIRO
acredita la edad (tiene 65 años de edad), no cumple con el número de semanas
estipulado en la Ley 797 de 2003 (tiene 1.018 semanas); razón por la cual, no
puede reconocerse la pensión de vejez solicitada”[6].
Respuesta
de las entidades accionadas
8. La Procuraduría General de la
Nación, por conducto de la Jefe de la Oficina Jurídica, contestó la acción de
tutela interpuesta en su contra e indicó que el Decreto No. 4139 del 17 de
octubre de 2014 expedido por el Procurador, a través del que se desvinculó al
accionante de esta entidad con fundamento en haber llegado a la edad de retiro
forzoso, obedeció a la facultad que le asiste al nominador en virtud de las
disposiciones contenidas en el numeral 6º del artículo 278 de la Constitución, en
armonía con otras disposiciones como el numeral 7º del artículo 7 del Decreto
Ley 262 del 2000.
Agregó la
entidad que la acción presentada es improcedente, en consideración a que su
carácter subsidiario impone al interesado el deber de desplegar los medios
ordinarios de defensa ofrecidos dentro del proceso. Debe entenderse que esta
acción constitucional no es una herramienta judicial que pueda desplazar los
demás mecanismos. A la luz de lo anterior, el alcance de las medidas cautelares
contenidas en la Ley 1437 de 2011, que pueden suspender de forma provisional
los efectos del acto administrativo, son la vía eficaz para cuestionar los
derechos que se consideran afectados como consecuencia de la desvinculación de
la Procuraduría General de la Nación por haber llegado a la edad de retiro
forzoso.
9. Afirmó que tampoco existe un
perjuicio irremediable, dado que el señor Jairo Álvarez Montoya se ha mostrado
renuente a adelantar las labores pertinentes dirigidas a optimizar su situación
frente a su reconocimiento pensional. En ese sentido, no se puede pretender que
se declare la nulidad de un acto emitido conforme con el imperativo de efectuar
el retiro de una persona que, en el sector público, ha llegado a los 65 años de
edad.
10. Aunado a lo anterior, no se
acredita el cumplimiento del presupuesto de inmediatez propio de esta acción ya
que el acto administrativo cuestionado data del 17 de octubre de 2014, es decir
que, el amparo solicitado tardó más de un año en impugnar el acto
administrativo proferido y notificado. En consecuencia, no puede predicarse una
situación de inminencia o de urgencia en contra del peticionario.
11. Concluyó esta entidad que la
enfermedad padecida por el actor sólo fue puesta en conocimiento de ella el
trece (13) de abril de dos mil quince (2015) y que la desvinculación del
accionante fue necesaria para cumplir con un mandato de la ley:
“(…) el cumplimiento de normas de carácter imperativo, por parte del
Procurador General de la Nación, no puede asimilarse de ninguna manera a arbitrariedad
o a desconocimiento de determinado derecho. Si bien señala el tutelante que no
cuestiona la legalidad del acto, lo cierto es que dicha situación no altera la
posibilidad de retirar al servidor del servicio, una vez ha cumplido la edad de
retiro forzoso. El hecho de que haya interpuesto solicitud de pensión, tampoco
cambió la naturaleza del cargo, ni le aseguró un fuero especial al accionante,
que impidiera al nominador realizar actos diverso al de separarlo del cargo, de
conformidad con su naturaleza y mandatos descritos anteriormente”.
12. La Administradora Colombiana
de Pensiones –Colpensiones- fue notificada de la admisión de la acción de
tutela[7],
no obstante guardó silencio en el proceso de amparo iniciado por el señor Jairo
Álvarez Montoya.
Decisiones judiciales objeto de revisión
Primera instancia: Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bucaramanga, sentencia del veintinueve (29) de octubre de dos mil quince (2015)
13. El juez de primera instancia declaró
improcedente el amparo de los derechos solicitados por Jairo Álvarez Montoya.
Como fundamento de esta decisión, se expuso que el actor tenía a su alcance la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho que incluye la posibilidad de
solicitar medidas cautelares, de conformidad con la Ley 1437 de 2011.
Encuentra la Sala que la acción de tutela
no es el medio idóneo y expedito para decretar el reintegro de un servidor
público, ni para ordenar el reconocimiento y pago de una prestación pensional
derivada de la Ley 100 de 1993 o de la pensión especial consagrada en el
Decreto 546 de 1971. En consecuencia, se declaró improcedente la protección
solicitada por el actor.
Impugnación:
14. Jairo Álvarez Montoya impugnó la sentencia
de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga
para que “(…) el superior revise la decisión de primera instancia”[8].
Segunda instancia: Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia a través de
sentencia del diecisiete (17) de febrero de dos mil dieciséis (2016)
15. La Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia confirmó en su integridad la providencia dictada por el
juez de primera instancia, al asegurar que después de efectuar un análisis
completo de la decisión recurrida, se podía establecer que este mecanismo
excepcional no es el escenario para resolver la controversia planteada.
No cabe duda que el medio judicial adecuado
para resolver el problema jurídico propuesto por el actor es la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, en la que las partes pueden solicitar y
controvertir pruebas, así como desvirtuar los argumentos de la contraparte con
pleno respeto del debido proceso.
Además, es necesario indicar que el retiro
forzoso por haber llegado a la edad de los 65 años se encuentra avalado por la
Carta Política y por sentencias de la Corte Constitucional como la C-563 de
1993 y la C-351 de 1995, en las que se afirmó que es una medida dispuesta para
que el Estado renueve los empleos, con el fin de garantizar la igualdad de
oportunidades y el derecho al trabajo de los ciudadanos que aspiran a
desempeñarse como sus trabajadores.
Actuación adelantada en la Corte
Constitucional y pruebas recaudadas en Sede de Revisión
16. Mediante auto del veintitrés (23) de
mayo de dos mil dieciséis (2016)[9],
proferido por el Magistrado Alejandro Linares Cantillo, se ofició a Jairo
Álvarez Montoya para que precisara los periodos en los que estuvo vinculado a
la Procuraduría General de la Nación y confirmara cuál es su estado de salud, aportara
su historia clínica y las prescripciones médicas relacionadas con su
tratamiento.
A su vez, se
ofició a la Procuraduría General de la Nación para que (i) remitiera el Decreto
4139 del 17 de octubre de 2014, por medio del que se dispuso el retiro del
actor a partir del 19 de abril de 2015, por haber llegado a la edad de retiro
forzoso y (ii) se indicara cuáles son los requisitos específicos para acceder a
la pensión especial para funcionarios del Ministerio Público (artículo 10 del
Decreto 546 de 1971). Del mismo modo, se le preguntó a esta entidad (iii) si en
el pasado se ha extendido la vinculación de un funcionario público en
condiciones similares a las del actor.
También, se
remitió una copia de la acción de tutela al Departamento Administrativo de la
Función Pública para que le informaran a esta Sala de Revisión si existen
alternativas previstas para las personas que al llegar a la edad de retiro
forzoso no han adquirido la pensión y se encuentran en una circunstancia de
debilidad manifiesta como el accionante.
Por último,
en esta providencia se ofició al Tribunal Administrativo de Santander para que
remitiera los autos que se han pronunciado sobre la solicitud de medidas
cautelares en vigencia de la Ley 1437 de 2011, en aras de analizar la
efectividad del medio judicial de nulidad y restablecimiento del derecho.
17. En
respuesta a los anteriores requerimientos del auto de pruebas, se recibieron
las siguientes comunicaciones y documentos aportados por los intervinientes:
Procuraduría General de la Nación[10]
18. En relación con las preguntas
formuladas, la Procuraduría General de la Nación manifestó que el Decreto 546
de 1971 regulaba los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez a
funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público. No
obstante, esto rigió hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, salvo para
aquellas personas que se encontraban cobijadas por el régimen de transición y
que contrario a lo que sucede con el accionante, estuvieran vinculadas a estas
entidades al momento de promulgarse el Sistema Integral de Seguridad Social.
Agregó el Ministerio Público que las reglas
contenidas en los artículos 171 del Decreto Ley 262 de 2000 así como los
artículos 128 y 130 del Decreto 1660 de 1978 son imperativos legales, que no
son facultativos para el nominador. Por ende, no existe caso alguno en el que,
por vía administrativa, se haya extendido la vinculación de un servidor público
más allá de la edad de retiro forzoso en esta entidad. Mucho menos si, como
sucede con el accionante, le faltan 282 semanas de aportes, es decir, un poco
más de cinco (5) años de cotizaciones.
Como fundamento de lo anterior, aportó la
resolución de Colpensiones que negó la prestación ordinaria de vejez solicitada
por el señor Jairo Álvarez Montoya, la respuesta al recurso de reposición
contra el anterior acto administrativo y la Resolución VPB 44601 del 21 de mayo
de 2015, en la que se confirmó en todas sus partes el acto inicial que negaba
el reconocimiento pensional por faltarle este tiempo de cotización.
Por último, se aportó por la parte
accionada el Decreto 4139 del 17 de octubre de 2014, por medio del cual el
nominador dispuso el retiro del servicio de la entidad al actor con fundamento
en haber llegado a la edad de retiro forzoso.
Departamento Administrativo de la
Función Pública[11]
19. El Departamento Administrativo de la
Función Pública advierte que los servidores públicos que cumplieron con la edad
de retiro forzoso y les falta un tiempo considerable para acreditar las semanas
exigidas para consolidar el derecho pensional y que, además declaren su
imposibilidad de continuar cotizando, deberán ser retirados del servicio y
tendrán derecho a la indemnización sustitutiva de vejez, en los términos del
artículo 37 de la Ley 100 de 1993.
De cualquier forma, la facultad de la Administración
para retirar a un servidor que cumple la edad de retiro forzoso debe responder
a una valoración de las circunstancias concretas de cada trabajador y debe
atender al tiempo de cotizaciones que le falte, dado que si es relativamente
corto la entidad podrá permitirle continuar laborando, en consideración a la
dificultad que para estas personas representa emplearse y percibir un ingreso
que les permita proveerse su subsistencia y la de su familia.
Tribunal Administrativo de Santander[12]
20.  El Tribunal Administrativo de
Santander remitió dos discos compactos en los que se aportaron una
multiplicidad de autos que han concedido o negado las medidas cautelares en
vigencia de la Ley 1437 de 2011. No obstante, después de analizar las
providencias aportadas no existe una medida cautelar decretada en un caso
similar al estudiado.
Jairo Álvarez Montoya [13]
21. El actor presentó un escrito en esta
Corporación, dando respuesta a las preguntas que se habían formulado en el auto
de pruebas. Al respecto, aclaró los tiempos en los que estuvo vinculado en la
Procuraduría General de la Nación y adjuntó las constancias correspondientes de
nombramiento y posesión en los cargos desempeñados, que acreditan que laboró
desde el 7 de julio de 2009 hasta el 18 de abril de 2015.
Para el efecto se aportaron los siguientes
documentos:
(i)
Los Decretos No. 1220 del 17 de junio de 2009,
No. 2778 del 27 de noviembre de 2009,  No. 3202 del 29 de noviembre de 2010,
No. 1657 de junio de 2011, No. 3538 del 25 de noviembre 2011, No. 1965 del 29
de mayo de 2012, No. 1935 del 27 de mayo de 2013 y No. 3971 del 10 de octubre
de 2013, por medio de los cuales se nombra en provisionalidad a Jairo Álvarez
Montoya y de manera sucesiva se renueva el vínculo en el  cargo de Sustanciador
Código 4 SU, grado 11, de la Procuraduría 101 Judicial I para asuntos
administrativos de Bucaramanga.
(ii)
Las actas de posesión No. 0026 de 2009, No. 049
de 2009, No. 046 de 2010, No. 093 de 2011, No. 057 de 2012, No. 121 de 2012,
No. 057 de 2013 y No. 115 de 2013, en las que tras comprobarse el cumplimiento
de los requisitos para ejercer el anterior empleo público, éste es asumido por
el accionante.
(iii)
Los Decretos No. 5170 del 2 de diciembre de
2013, No. 3440 del 25 de agosto de 2014 y No. 1043 del 24 de febrero de 2015,
por medio de los que se nombra en provisionalidad y de forma sucesiva al actor
en el cargo de Sustanciador, Código 4 SU, grado 11, de la Procuraduría 51
Judicial II Penal de Bucaramanga.
(iv)
El acta de posesión No. 133 de 2013 en donde
consta su vinculación en el último cargo ocupado en esta entidad público.
Manifestó Jairo Álvarez Montoya que en el
mes de abril de 2011, fue sometido a un procedimiento quirúrgico en el que se
le encontró un tumor neuroendocrino en el intestino delgado. En consecuencia,
fue remitido al oncólogo que ha estado a cargo de su tratamiento desde ese
momento, quien en su historia clínica consignó el compromiso de múltiples
lesiones hepáticas, peritoneales y retroperitoneales[14].
II. FUNDAMENTOS
Competencia
La Corte Constitucional es competente para
revisar las decisiones judiciales estudiadas con fundamento en el artículo 86 y
numeral 9 del artículo 241 de la Constitución Política de 1991, desarrollados
por los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 del mismo año.
De acuerdo con el Auto de la Sala de
Selección de Tutelas Número Cuatro del catorce (14) de abril de dos mil dieciséis,
el expediente T-5.445.224 fue seleccionado y repartido por sorteo al Magistrado
Alejandro Linares Cantillo.
Procedencia
de la demanda de tutela
22. Antes de analizar el objeto de la acción
de tutela interpuesta, es necesario estudiar los requisitos de procedencia de
la demanda relativos a (i) la alegación de una presunta afectación de un
derecho fundamental, (ii) la legitimación por activa y por pasiva, (iii) la
subsidiariedad y (iv) la observancia del requisito de inmediatez.
La Corte se ocupará, de manera especial,
del presupuesto de subsidiariedad, cuyo incumplimiento fue planteado por los
jueces que conocieron en primera y segunda instancia de la acción de tutela
interpuesta por el señor Jairo Álvarez Montoya, quienes realizaron en las
providencias estudiadas un énfasis especial en la efectividad de las medidas
cautelares que con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, fueron
reforzadas.
Alegación de afectación de un derecho
fundamental
23. El actor aduce la presunta trasgresión
por parte de las accionadas de los derechos fundamentales a la salud[15],
a la seguridad social[16]
y al mínimo vital[17].
Legitimación por activa
24. Jairo Álvarez Montoya interpone acción de tutela en nombre propio acorde con el artículo
86 de la Carta Política[18], que
establece que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han
sido vulnerados o se encuentren amenazados, podrá acudir a la acción de tutela
en nombre propio o a través de un representante que actúe en su nombre.
Legitimación por pasiva
25. El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991[19]
establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de una
autoridad pública que haya violado, viole o amenace un derecho fundamental. En
el caso estudiado, al dirigirse la acción de tutela contra la Procuraduría
General de la Nación[20]
y la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-[21], que tienen
la naturaleza de entidades públicas, se entiende acreditado este requisito de
procedencia.
Subsidiariedad
26. El artículo 86 de la Constitución
Política de 1991 establece que la acción de tutela sólo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo en los casos en
los cuales sea interpuesta como mecanismo transitorio para evitar la
configuración de un perjuicio irremediable. De igual forma, se ha aceptado la
procedencia del amparo de tutela en aquellas situaciones en las que existiendo
recursos judiciales, los mismos no sean idóneos para evitar la vulneración del
derecho constitucional fundamental[22].
En el caso puesto a consideración de esta
Corporación, el análisis del requisito de subsidiariedad tiene una importancia
significativa. En atención a ello, la Corte (i) caracterizará los cambios
introducidos por la Ley 1437 de 2011[23]
que consagró un grupo de medidas cautelares y amplió las causales para la
procedencia de la suspensión provisional; (ii) analizará cómo ha sido entendido
por la jurisprudencia el nuevo régimen; (iii) precisará las diferencias entre
el mecanismo propio de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y la
acción de tutela; y (iv) examinará si, en el presente caso, el medio indicado
en las decisiones de instancia, esto es, la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, es idónea para examinar la situación del
accionante.
27. El Capítulo XI de la Ley 1437 de 2011 reguló,
entre los artículos 229 y 241, las medidas cautelares que podrán ser concedidas
en todos los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo. Para su procedencia se estableció que la solicitud
debe encontrarse debidamente sustentada y presentada en cualquier estado del
proceso. Prescribió además que el juez o magistrado podrá decretarlas si las
considera necesarias con el fin de proteger y garantizar, provisionalmente, el
objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. En todo caso, por
disposición legal expresa la decisión sobre la medida cautelar no implica
prejuzgamiento.
No obstante, la posibilidad de decretarlas está
supeditada a la relación directa con la demanda presentada y con su tipología. En
ese sentido, en el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, se determinó que pueden
ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión por lo que se
podrán decretar una o varias de ellas:
“1.
Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se
encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.
2. Suspender un procedimiento o
actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo
acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de
conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en
cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones
o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda
reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.
3. Suspender provisionalmente los
efectos de un acto administrativo.
4. Ordenar la adopción de una decisión
administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de
evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.
5. Impartir órdenes o imponerle a
cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer”.
La medida cautelar de suspensión provisional
de los efectos de los actos administrativos se encuentra regulada en el artículo
231 en el que se contempló para su procedencia la comprobación de una
contradicción entre el acto demandado y una norma superior o entre el acto
cuestionado y el estudio de las pruebas allegadas a la solicitud. Para las
otras medidas cautelares, el mismo artículo establece que su decreto será
procedente cuando concurran los siguientes requisitos: (i) la demanda
presentada debe estar razonablemente fundada en derecho; (ii)  el demandante
debe demostrar, así sea sumariamente, la titularidad del derecho o de los
derechos invocados; (iii) el demandante debe haber allegado los documentos,
argumentos y la justificación que permita concluir, mediante un juicio de
ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público
negar la medida cautelar que concederla; y (iv) se debe demostrar que al no
otorgarse la medida se causaría un perjuicio irremediable o en su defecto, que
existen serios motivos para considerar que de no hacerlo los efectos de la
sentencia serían nugatorios.
Sumado a ello, prevé el artículo que para
la concesión de medidas cautelares se deberá prestar una caución con el fin de
garantizar los perjuicios que se puedan ocasionar con su decreto. Están
exceptuados de la anterior exigencia, la petición de suspensión provisional de
los efectos de los actos administrativos, los procesos que tengan por finalidad
la defensa y la protección de los intereses colectivos, así como las medidas
solicitadas por una entidad pública.
Por último, con la regulación de la Ley
1437 de 2011 se creó un mecanismo con una efectividad especial como
consecuencia del procedimiento célere para su adopción, que diferenció entre
las medidas cautelares de urgencia y las demás. En el primer caso, es decir
cuando se evidencie que por su premura no sea posible correrle traslado a la
contraparte, deberán ser decretadas siempre que el solicitante cumpla con la
caución previa fijada por el juez, sin que se exija la notificación al
demandado. Mientras que, en la adopción de las demás medidas cautelares se
deberá correr traslado de la solicitud a la contraparte para que en el lapso de
cinco (5) días se pronuncie y una vez se ha vencido este término, el auto que
las decida deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes.
La medida cautelar sólo podrá hacerse
efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada y
deberá ser cumplida por la parte obligada o de lo contrario, procederá la
apertura de un desacato en los términos del artículo 241[24] de la Ley
1437 de 2011.
28. El Consejo de Estado se ha ocupado en
múltiples providencias de precisar el alcance de la regulación contenida en el
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el
cambio que ella representó. Así las cosas y con el propósito de reflejar “el
derecho viviente” a continuación la Corte precisará
el alcance general que la jurisprudencia del Consejo de Estado le ha conferido
al nuevo régimen de medidas cautelares[25].  Un examen de varias
providencias que se han ocupado de la materia, permite identificar cinco (5)
diferencias transversales entre el régimen de medidas cautelares contenidas en
el Decreto 01 de 1984 y la nueva regulación:
(i)
La Ley 1437 de 2011
consagró una serie de posibilidades entre las que se cuentan el
restablecimiento de un derecho, la suspensión de un procedimiento, la orden de
adopción a la Administración de una decisión, la demolición de una obra o las
órdenes de imponer obligaciones de hacer o no hacer. En contraposición, en la
legislación anterior, sólo se contemplaba la suspensión provisional de los
efectos de los actos administrativos[26].
(ii)
La expresión “manifiesta
infracción”[27] que estaba contenida en
el Decreto 01 de 1948 como condición para decretar la medida de suspensión
provisional de los efectos del acto administrativo fue suprimida. Este cambio,
en vigencia de la Ley 1437 de 2011, ha sido interpretado por el Consejo de Estado
como una variación significativa en la regulación dado que se obliga al juez
administrativo a realizar un análisis entre el acto y las normas que se asumen
como trasgredidas, así como a estudiar las pruebas allegadas con la solicitud,
sin que esta última posibilidad signifique un prejuzgamiento: “(…) [e]sta es una reforma
sustancial, si se tiene en cuenta que ello habilita al juez a realizar un
estudio no simplemente superficial de la solicitud de la medida sino que
incluye la apreciación de las pruebas aportadas al efecto. Todo
esto, lógicamente, sin incurrir en una valoración de fondo más propia de la
fase de juzgamiento (…)”[28].
(iii)
El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo estableció un sistema innominado de medidas cautelares, como así
se extrae de las expresiones contenidas en el artículo 230 que las contempló[29].
Esto implica que, se puede adoptar por el juez una medida de cualquier tipo que
se ajuste a las necesidades de la situación específica.
(iv)
Se conciben las medidas cautelares de forma
autónoma a la demanda presentada, a tal punto que el requisito de conciliación
prejudicial no le es aplicable a ellas, aunque sea necesaria su acreditación
para la admisión de la demanda. Según se estableció en sentencia de tutela de
la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado: “(…) el juez podrá pronunciarse sobre la
solicitud de la medida cautelar, inclusive sin haber admitido la demanda,
supeditando la continuidad del proceso a que se demuestre el cumplimiento del
requisito de procedibilidad, en los términos establecidos para el efecto, en
virtud de que este mismo precepto lo autoriza cuando no sea posible agotar el
trámite previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo, es decir, proferir simultáneamente el auto
admisorio de la demanda junto con la medida cautelar”[30].
(v)
Finalmente, se destaca del
nuevo régimen jurídico aplicable, la inclusión de las medidas cautelares de
urgencia, que por la finalidad que persiguen, fueron estructuradas como medios
preliminares dotados de eficacia inmediata para la protección de los derechos
fundamentales. Esta circunstancia, implica para el juez
administrativo el deber de “(…) remover los obstáculos eminentemente
formales que llegaren a impedir la adopción de estas medidas en los casos en
que exista una seria y verdadera amenaza de vulneración de derechos, bienes o
intereses jurídicos”[31].
En otras palabras, las medidas cautelares y en especial las de urgencia, se
conciben como una garantía efectiva y material del acceso a la administración
de justicia que deben tener en cuenta no sólo presupuestos legales, sino
también constitucionales  y convencionales para su procedencia.
A partir de lo expuesto, se concluye que el
cambio introducido por la ley estudiada dotó a los procesos que se tramitan ante
la jurisdicción de lo contencioso administrativo de una perspectiva
constitucional, dado que amplió la procedencia de las medidas cautelares que
pueden ser decretadas en el ejercicio de cualquier acción propia de esta
jurisdicción lo que admite, entre otras cosas, que la protección de los
derechos constitucionales pueda llevarse, al menos prima facie, de
manera efectiva. Estas consideraciones permiten, en abstracto, afirmar que el
legislador realizó un esfuerzo importante para conferirle efectividad a los
medios de control contemplados en la Ley 1437 de 2011, a fin de fortalecerla de
cara a la protección de los derechos constitucionales. La Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha dicho, en ese sentido:
“(…) con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo nació una nueva relación entre acción de tutela y
los medios de control judicial ordinarios que se ejercen ante la justicia
administrativa. El resultado es que la intervención positiva sobre las medidas
cautelares debe desplazar a la acción de tutela cada vez más –pero en un
sentido de lo correcto, a la luz del art. 86-, pues al interior de las acciones
ordinarias se puede resolver la problemática de la protección efectiva y pronta
de los derechos fundamentales”[32].
29. La Corte Constitucional comparte la
necesidad de que la Carta Política influya  en la totalidad del ordenamiento,
así como en las demás jurisdicciones como reflejo de su supremacía. En todo
caso, si bien la acción de tutela debe darle un lugar prevalente, de forma
paulatina, a los mecanismos creados por el legislador para resolver cuestiones iusfundamentales
en la jurisdicción ordinaria y en la administrativa, la realidad es que
subsisten ciertas diferencias entre la idoneidad que para la protección ofrece
la acción de tutela y las medidas cautelares desarrolladas por el actual Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
29.1. En primer lugar, cualquiera que sea el
medio de control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, debe
presentarse con abogado y el procedimiento, a pesar de su amplitud, está regido
por la formalidad. Por su parte, la acción de tutela no requiere de apoderado
judicial y se rige, en contraposición, por el principio de informalidad.
29.2. Otra diferencia se centra en que por
regla general es necesario -de conformidad con el artículo 232 de la Ley 1437
de 2011- prestar caución con el fin de garantizar los perjuicios que pueda
ocasionar el decreto de la medida solicitada. De este requisito procedimental
están exentas las medidas de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo,
los procesos con la finalidad de proteger derechos o intereses colectivos y cuando
el solicitante de la medida sea una entidad pública.
29.3. Además,
tal y como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-284 de 2014[33], al juzgar la constitucionalidad del
parágrafo del artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, los jueces de tutela cuentan
con una facultad para proteger los derechos fundamentales, que los habilita
para decretar medidas provisionales más amplias que las administrativas y que
están sujetas a estándares abiertos: “(…) la Constitución, tal como ha sido
interpretada por la Corte, les ha asignado a los jueces de tutela una facultad
amplia para proteger los derechos fundamentales. Esto los habilita para
decretar medidas provisionales, sujetas principalmente a estándares abiertos no
susceptibles de concretarse en reglas inflexibles que disciplinen en detalle su
implementación puntual en los casos individuales”.
29.4.
Existe también una diferencia en el amparo suministrado por la acción de
tutela, que en general se ha estructurado como un mecanismo definitivo de
protección de derechos, mientras que la medida cautelar por su naturaleza es en
esencia transitoria y busca conjurar situaciones urgentes, sin que
necesariamente la controversia de fondo sea resuelta.
30. El
reconocimiento de las diferencias existente entre la acción de tutela y los medios
de control que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, de ninguna manera implica desconocer la importancia de las
medidas cautelares de la Ley 1437 de 2011. Por el contrario, ello pone de
presente los esfuerzos legislativos por establecer en las otras jurisdicciones
instrumentos que pueden tener una idoneidad y eficacia equivalente a la acción
de tutela.
Así
las cosas la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene en la
actualidad no solo la vocación sino también la obligación de proteger derechos
fundamentales de forma igual o superior al de la acción de tutela al permitir a
los sujetos procesales, en el marco de un proceso con amplias garantías y con
el concurso de un abogado, resolver las diferentes controversias. En
consecuencia, los jueces de tutela tienen la obligación de determinar, de conformidad con el artículo 6° del Decreto 2591 de
1991, la idoneidad y eficacia -en concreto- de los otros medios de defensa
judicial atendiendo las circunstancias particulares del solicitante, en
particular, (i) el contenido de la
pretensión y (ii) las condiciones de los sujetos involucrados.
31. Analizado
el caso sometido a examen de esta Corte, se advierte que los medios previstos
en la Ley 1437 de 2011, no tienen la idoneidad suficiente para anular la
procedencia de la acción de tutela. Si bien el actor hubiera podido, en
abstracto, solicitar la suspensión provisional del acto administrativo que
determinó su desvinculación del Ministerio Público, mientras que se dirimía la
controversia final, la realidad es que las condiciones del sujeto involucrado y
el precedente fijado por esta Corte en la materia, determinan la falta de
idoneidad de las medidas cautelares de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo para contener el riesgo en los derechos fundamentales del actor.
Esta conclusión se apoya en las siguientes razones.
31.1. En
primer lugar, el señor Jairo Álvarez Montoya se encuentra en una especial
condición de vulnerabilidad derivada del tumor neuroendocrino que padece y que
lo obliga a permanecer en tratamiento. En ese sentido, el otro medio que
estaría al alcance del señor Jairo Álvarez Montoya, en este caso la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, aun con la posibilidad de solicitar las
medidas cautelares estudiadas, no satisface sus pretensiones, en tanto con la
desvinculación de la entidad podría enfrentarse a una grave afectación de su
mínimo vital y a un deterioro en su salud. La acción de tutela es el único
medio que, además de otorgar de forma célere la protección, brinda una solución
definitiva a la problemática iusfundamental del actor.
Las
condiciones de inminencia y urgencia del amparo que es requerido por el
accionante, un sujeto de especial protección, exigen la inmediata y definitiva
intervención del juez de tutela con el fin de evitar la interrupción del
tratamiento para su enfermedad. De suspenderse podría causar un detrimento
irreversible en sus condiciones vitales y de salud. Esta cuestión, por sí sola,
es imposible de tolerar por el juez constitucional y hace presumir la falta de
idoneidad de los mecanismos ordinarios. Ha dicho la Corte:
“(…) la procedibilidad de la acción de tutela se fortalece cuando el
afectado es un sujeto de especial protección constitucional, pues en razón de
su edad, estado de salud o condición de madre cabeza de familia, estas personas
se encuentran en una situación de vulnerabilidad, que permite al juez
constitucional presumir que los mecanismos ordinarios de defensa judicial no
son idóneos para garantizar de manera efectiva el ejercicio de los derechos
fundamentales vulnerados o amenazados”[34].
31.2. En segundo lugar, existen decisiones
previas de esta Corporación que en vigencia de la Ley 1437 de 2011 y al conocer
casos similares, determinaron la ineficacia en concreto de las medidas
cautelares. En la Sentencia T-822 de 2014[35]
se afirmó, al analizar un caso de un docente desvinculado por llegar a la edad
de retiro forzoso sin que al momento recibiera prestación pensional alguna y
quien padecía de carcinoma folicular, que el recurso debía otorgarse como
mecanismo definitivo de protección. Para ello la Corte indicó que: “(…) ni la medida cautelar de la suspensión provisional que
acompaña generalmente la nulidad de un acto administrativo se consideraría apta como herramienta procesal idónea para
precaver cualquier potencial menoscabo que pueda llegar a producirse,
sobre todo porque más allá de la discusión en materia de estabilidad laboral y
trabajo, se encuentra de por medio el goce efectivo de los derechos
fundamentales a la salud y a la vida digna”.
Incluso, en casos que no revestían la misma
gravedad que el estudiado en esta oportunidad, la Corte ha determinado la
procedencia de la acción constitucional. Así al ocuparse de la solicitud de
amparo presentada por una persona retirada de su cargo por haber cumplido la
edad de retiro forzoso -pese a no haber consolidado el derecho a una pensión- advirtió
que el juez de tutela debía pronunciarse de forma definitiva, puesto que
imponerle a un sujeto de avanzada edad y cuyo mínimo vital se encontraba en
riesgo la carga de acudir a la acción contenciosa, resultaba desproporcionado:
“En los casos en que se invoca la protección del derecho
al mínimo vital, a propósito de que a un trabajador lo retiran del servicio
activo por haber cumplido la edad de retiro forzoso, la Corte ha sostenido como
regla general que la tutela no es el mecanismo de defensa principal en tanto
existe otro medio de defensa en la jurisdicción contenciosa administrativa para
censurar el acto de desvinculación, como lo es la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho. Sin embargo, ha establecido como excepción que la
protección constitucional sí procede, cuando al momento de la desvinculación el
trabajador no ha logrado el reconocimiento de una pensión que garantice su
derecho al mínimo vital y no cuenta con otra fuente de ingresos que le permita
satisfacer sus necesidades básicas. /En tales casos, la Corte ha considerado
que la avanzada edad de los solicitantes, sumada a la falta de recursos
económicos para asumir los costos de sus necesidades básicas mientras aguardan
los resultados de un proceso judicial, hace que resulte desproporcionado
someterlos a esperar el pronunciamiento de la jurisdicción administrativa, por
lo que de manera excepcional se ha abierto camino a la procedencia de la acción
de tutela”[36].
En
síntesis debe seguirse el precedente fijado en las sentencias T-718 de 2014,
T-822 de 2014 y T-734 de 2015, conforme al cual en este tipo de casos la acción
de tutela procede como mecanismo definitivo. El seguimiento de dicha postura garantiza
la seguridad jurídica, la igualdad y la confianza legítima.
Inmediatez
32. En relación con el presupuesto de
inmediatez exigido para la procedencia de la demanda presentada en ejercicio de
la acción de tutela, que presupone que ella se interponga en un término
razonable desde la afectación del derecho, se advierte que, según lo informa la
Procuraduría General de la Nación, el acto administrativo que decidió la
desvinculación del actor data del 17 de octubre de 2014, es decir, que el
amparo solicitado se presentó más de un año después de que la resolución
correspondiente fuera proferida y notificada.
Sin embargo, en este análisis el Ministerio
Público omite considerar que la eventual conducta vulneradora no fue en sí
misma el hecho de informarle al actor su desvinculación por haber llegado a la
edad de retiro forzoso, sino que su retiro se presentara sin que el accionante
hubiera podido obtener su pensión de vejez. Así, se debe indicar que para el
momento en el que se le notificó al actor su retiro de la entidad, él tenía la
expectativa de recibir su prestación pensional por estar en trámite su reconocimiento.
Pese a lo anterior, la Resolución GNR 89027
del 25 de marzo de 2015 proferida por Colpensiones negó el reconocimiento de la
pensión solicitada y en realidad sólo quedó en firme, después de resolverse el
recurso de reposición y de apelación, con la Resolución VPB 44601 del 21 de
mayo de 2015 que la confirmó en todas sus partes. Estas circunstancias concurrieron
para hacer que el diecinueve (19) de abril del dos mil quince (2015), fecha en
la que el actor fue definitivamente retirado del cargo, no se encontrara
recibiendo pensión alguna.
En ese orden de ideas, dado que la
solicitud de amparo fue presentada el dieciséis (16) de octubre de dos mil
quince (2015), incluso desde la primera resolución de Colpensiones que negó el
reconocimiento de la pensión y desde el retiro efectivo del actor, trascurrieron
menos de seis (6) meses. Por lo anterior, esta Sala considera que el lapso
acaecido entre los hechos que originaron el presente trámite y la interposición
del amparo de tutela es razonable.
Problema jurídico a resolver y método de
la decisión
33. En esta oportunidad le corresponde a la
Sala Tercera de Revisión determinar si la Procuraduría General de la Nación
vulneró los derechos fundamentales del actor a la seguridad social, a la salud
y al mínimo vital por disponer su retiro efectivo del servicio, con fundamento
en el cumplimiento de la edad de retiro forzoso, a pesar de no haberle sido reconocida
la pensión de vejez y de padecer de un tumor neuroendocrino por el que debe
permanecer en tratamiento médico.
Con la finalidad de resolver el anterior
problema jurídico, en la presente sentencia se reiterarán las reglas
jurisprudenciales relativas (i) a la especial protección en el empleo de las
personas con cáncer; (ii) al fundamento constitucional y legal de la edad de
retiro forzoso como causal de desvinculación del servicio activo; y por último,
(iii) a la forma en la que se ha compatibilizado por la jurisprudencia
constitucional el retiro de funcionarios que habiendo llegado a los 65 años se
encuentran en una circunstancia de debilidad manifiesta. Luego de ello, la
Corte procederá a resolver la situación planteada por el accionante.
Especial protección en el empleo de las
personas con cáncer. Reiteración jurisprudencial
34. La Corte Constitucional se ha referido
en distintas oportunidades a la protección especial de las personas con cáncer
en temas de salud, con fundamento en el artículo 13 de la Constitución, que
exige de las entidades del Estado una protección más amplia a favor de las
personas en estado de debilidad manifiesta[37].
Esta circunstancia se ha proyectado, entre otras, en dos esferas: (i) la
flexibilización de los requisitos de procedencia de la acción de tutela[38]
y (ii) la protección en el empleo de las personas con cáncer.
De manera especial, esta Corporación ha
destacado la importancia de la no interrupción del tratamiento de las personas que
sufren esta enfermedad. Sobre el particular ha señalado:
“[t]ratándose de sujetos de especial
protección con afecciones de salud, la continuidad en la atención médica cobra
vertebral trascendencia como quiera que desatender dicho principio compromete
peligrosamente la eficacia en el goce de sus derechos fundamentales. Por tanto,
el Estado tiene en tales casos una obligación reforzada en virtud de diversos
preceptos constitucionales, como el artículo 2 que consagra la efectividad de
los derechos y el cumplimiento de los deberes sociales del Estado como fines
esenciales a este, el artículo 13 que prescribe el imperativo de protección
para las personas en estado de debilidad manifiesta, y el artículo 49 que
define la salud como un servicio público a cargo del Estado que lo conmina a
garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud”[39].
Asimismo, a partir del derecho
constitucional al trabajo y de la protección especial derivada del inciso 3º
del artículo 13 a favor de las personas en estado debilidad manifiesta, la Corte
Constitucional ha desarrollado la estabilidad laboral reforzada en el empleo de
los sujetos que por su condición de salud, se encuentren en una posición de
desventaja respecto de la generalidad de personas, entre las que se incluyen
las personas con cáncer.
35. El fundamento internacional de esta
protección ha encontrado apoyo, entre otras disposiciones que hacen parte del
bloque de constitucionalidad, en el numeral 1 del artículo 3º de la Convención
Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación[40]
y el literal a) del numeral 1º del artículo 27 de la Convención de la
Naciones Unidas Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad[41],
éste último que al respecto preceptuó que:
“Los Estados
Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en
igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el derecho a tener la
oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o
aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y
accesibles a las personas con discapacidad. Los Estados Partes salvaguardarán y
promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que
adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes,
incluida la promulgación de legislación, entre ellas: a) Prohibir la
discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones
relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de selección,
contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción profesional y
unas condiciones de trabajo seguras y saludables (…)”.
36. Al analizar la vinculación laboral
entre particulares, la Corte Constitucional ha determinado que“(…) la relación empleador –
empleado, denota un conjunto de obligaciones recíprocas que no sólo tienen el
propósito de aumentar la productividad, ya sea en términos económicos o de
eficiencia en los proceso, sino que fomentan la solidaridad”[42]. Con mayor razón, si en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997[43] se prescribe que (i) en ningún caso la
discapacidad podrá obstaculizar la vinculación de una persona, a menos que se
demuestre una incompatibilidad insuperable en el cargo que va a desempeñar;
(ii) ninguna persona en este estado de discapacidad podrá ser retirada del
servicio por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la Oficina
de Trabajo[44];
y (iii) en todo caso, quien fuere despedido omitiendo el cumplimiento de esta
autorización tendrá derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta
(180) días de salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e
indemnizaciones a las que hubiera lugar.
El artículo 26 de
la Ley 361 de 1997 fue demandado argumentando que establecía el pago de una
indemnización como una opción para que el empleador pudiera despedir a un
trabajador en condición de discapacidad, aun sin la autorización del Ministerio
de Trabajo. La Corte Constitucional en Sentencia C-531 de 2000[45] la declaró exequible “(…) bajo el entendido
de que el despido del trabajador de su empleo o terminación del contrato de
trabajo por razón de su limitación, sin la autorización de la oficina de
Trabajo, no produce efectos jurídicos y sólo es eficaz en la medida en que se
obtenga la respectiva autorización. En caso de que el empleador contravenga esa
disposición, deberá asumir además de la ineficacia jurídica de la actuación, el
pago de la respectiva indemnización sancionatoria”. Además, como así se advirtió
en esta providencia, la indemnización contenida en dicho artículo es adicional
a la de la normativa sustantiva laboral.
Conforme a lo
expuesto, existe un derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada a
favor de las personas que por sus circunstancias físicas, sensoriales o
psicológicas están en condiciones de debilidad manifiesta en aras de evitar actos
discriminatorios en su contra. Entre los sujetos a quienes se les debe
garantizar este tipo de estabilidad en el empleo se encuentran las personas con
cáncer. Al respecto, en la Sentencia T-185 de 2016[46], que estudió la acción de tutela presentada
por una trabajadora dedicada al servicio doméstico, que había estado vinculada
con un empleador durante veintiséis (26) años y a quien se le terminó su
contrato laboral, se concluyó que este derecho se predica de la persona que
padezca de serios problemas de salud a pesar de no existir un derecho
fundamental a permanecer en el trabajo “(…) es decir, que el empleador
no está obligado a mantener a un empleado de manera perpetua en el cargo que
desarrolla, ello no significa que la terminación del contrato de trabajo de una
persona que se encuentra en una situación de vulnerabilidad manifiesta pueda
realizarse de forma arbitraria”[47].
37. Finalmente, es
necesario advertir que en diferentes sentencias de esta Corporación se ha
establecido un sólido precedente sobre la materia. En la Sentencia T-594 de
2015[48] la Corte sistematizó las reglas
jurisprudenciales relativas a la estabilidad laboral en los siguientes
términos:
“(…) (i) la estabilidad en el empleo,
constituye una medida que permite que las personas que han sufrido una
disminución física en vigencia de un contrato de trabajo, no sean discriminadas
en razón a su estado de salud, asimismo, garantiza que puedan obtener los
recursos necesarios para subsistir y asegurar la continuidad del tratamiento
médico de la enfermedad que presenta el trabajador. (ii) Por regla general, la
garantía de este derecho debe reclamarse en la jurisdicción ordinaria laboral.
Sin embargo, en forma excepcional, procede la acción de tutela, cuando el trabajador
que reclama el amparo, se encuentra en situación de vulnerabilidad por causa de
una disminución física, sensorial o psíquica que afecta el normal desempeño de
su actividad laboral. (iii) Tienen derecho a la estabilidad laboral reforzada,
todos los trabajadores que presenten alguna disminución física, sensorial o
psíquica siempre que el empleador tenga conocimiento de esta circunstancia, y
que la desvinculación se hubiere efectuado sin autorización del Ministerio de
Trabajo. (iv) Cuando se produce la desvinculación de un trabajador disminuido
física, sensorial o psíquicamente, se presume que el despido tiene relación con
el deterioro del estado de salud del trabajador y por lo tanto, corresponde al
empleador desvirtuar dicha presunción. (v) En los contratos a término fijo, el
vencimiento del plazo pactado, no es una causal que permita  el despido de
un trabajador que presenta alguna limitación, y por lo tanto, el empleador que
decida desvincularlo en esa condición, solo podrá hacerlo si existe
autorización ante Ministerio de Trabajo. En caso de que incumpla esta
obligación, el empleador deberá pagar una indemnización equivalente a 180 días
de salario, sin que esto habilite el despido del trabajador”.
38. De lo expuesto, se concluye que los
enfermos de cáncer cuentan con una especial protección constitucional que busca
garantizar la continuidad en su tratamiento de salud. Además, la estabilidad
laboral reforzada se ha reconocido con el fin de dotar de efectividad a los
derechos otorgados a esta población y en general, a cualquier trabajador con
una disminución física, sensorial o psíquica.
Fundamento constitucional y legal de la
edad de retiro forzoso en el sistema jurídico colombiano. Reiteración
jurisprudencial.
39. El artículo 233 de la Constitución,
relativo a los Magistrados de las Altas Cortes, fue el único precepto de la
Carta Política que consagró, de forma expresa, la edad de retiro forzoso como
causal de desvinculación de un cargo público. A su vez, el inciso 4º del
artículo 125 establece que el retiro de los funcionarios del Estado procederá “(…)
por calificación no satisfactoria en
el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás
causales previstas en la Constitución o la ley”.  Con fundamento en esta última
disposición el legislador estableció que la edad era un criterio relevante para
determinar la desvinculación de la Función Pública.
40. El
Decreto Ley 2400 de 1968, en su texto original, estipuló la edad de sesenta y
cinco (65) años como una causal de desvinculación del personal civil de la Rama
Ejecutiva, que fue recogida en similar sentido en el Decreto 1083 de 2015[49]:
“Artículo
2.2.11.12 Edad de retiro forzoso. La edad de sesenta y cinco (65) años
constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo para los empleos
señalados en el inciso segundo del artículo 29 del Decreto Nacional 2400 de
1968, adicionado por el 3074 del mismo año”.
Por otra parte, el artículo 41 de la Ley
909 de 2004[50]
indicó que el retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos
de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce, entre
otros motivos, por llegar a la edad de retiro forzoso. En similar sentido,
quedó estipulado que los docentes que se encuentren al servicio del Estado
conservaran sus cargos siempre que no hayan sido excluidos del escalafón o
hayan cumplido sesenta y cinco (65) años[51].
Esta causal fue consignada, adicionalmente,
en otros regímenes especiales como en el numeral 4º del artículo 149 de la Ley
270 de 1996[52]
para los servidores de la Rama Judicial, en el artículo 149 de la Ley 106
de 1993[53]
para la Contraloría General de la República y, finalmente, para la
Registraduría Nacional del Estado Civil en el artículo 100 del Decreto 3492 de
1986[54].
De manera particular, el numeral 11 del
artículo 158 del Decreto Ley 262 de 2000, dispuso que el retiro de los servidores
de la Procuraduría General de la Nación se produce por la llegada a la edad de
retiro forzoso, la que había sido fijada por el Decreto 1660 de 1978 en sesenta
y cinco (65) años. Como procedimiento para la desvinculación del servidor se
indicó que podrá darse “(…) a solicitud del interesado o del Ministerio
Público, o se decretará de oficio por la autoridad nominadora en cuanto haya
sido reconocida la pensión que le corresponda. Seis (6) meses después de
ocurrida la causal de retiro, este deberá producirse necesariamente, aunque no
se haya reconocido la pensión”[55].
En desarrollo de la amplia potestad de
configuración del legislador en esta materia, reconocida por el artículo 125 de
la Carta, se consagró la causal de retiro forzoso de la función pública para
los docentes del Estado, el personal civil de la Rama Ejecutiva, así como para
quienes ocupen empleos de libre nombramiento y remoción, de carrera
administrativa y para los servidores públicos de la Procuraduría General de la
Nación, la Rama Judicial y la Registraduría.
41. La inclusión legislativa de esta causal
de retiro del servicio público suscitó algunas controversias. Así se puede
extraer de las distintas demandas conocidas por la Corte Constitucional que se
dirigían a cuestionar el fundamento de esta facultad, por considerarlo
discriminatorio y contrario a los postulados del Estado Social de Derecho.
41.1. En la Sentencia C-351 de 1995[56],
que declaró exequible el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, esta Corporación
estudió si podía el Congreso de la República -o el Ejecutivo en ejercicio de
facultades extraordinarias- señalar una edad de retiro forzoso en desarrollo de
la Constitución o si por el contrario esta causal de retiro del servicio
público infringía los preceptos constitucionales. Se concluyó en esta oportunidad,
que la facultad de desarrollar la Constitución que le está asignada al
legislador, como órgano de representación popular en un sistema democrático,
incluye la potestad de adoptar normas en esta materia. En efecto, la edad de
retiro forzoso no representa un factor discriminatorio por cuanto:
“(…) se trata de
una figura constitucional, y porque, además, deben brindarse oportunidades
laborales a otras personas, que tienen derecho a relevar a quienes ya han
cumplido una etapa en la vida. Los cargos públicos no pueden ser desarrollados
a perpetuidad, ya que la teoría de la institucionalización del poder público
distingue la función del funcionario, de suerte que éste no encarna la función,
sino que la ejerce temporalmente. La función pública es de interés general, y
en virtud de ello, la sociedad tiene derecho a que se consagren garantías de
eficacia y eficiencia en el desempeño de ciertas funciones. Por ello es
razonable que exista una regla general, pero no absoluta, que fije una edad
máxima para el desempeño de funciones, no como cese de oportunidad, sino como
mecanismo razonable de eficiencia y renovación de los cargos públicos”.
Con
todo, se adujo por esta Corte que el Decreto 2400 de 1968 no dejaba a las
personas mayores de esta edad en un estado de indefensión, en tanto es de esperar
que para este momento fueran acreedores de la pensión de vejez. No se ajustaría
a la Constitución que para proteger la vejez, los funcionarios mayores de 65
años no pudieran ser retirados, sin importar los criterios de eficiencia y el
derecho de renovación generacional que, por demás, está implícito en el numeral
7º del artículo 40.
41.2. En una oportunidad posterior, al
juzgar la constitucionalidad del artículo 31 (parcial) del Decreto Ley 2277 de
1979[57],
en la Sentencia C-563 de 1997[58] se estableció que “(…) la fijación de una
edad de retiro forzoso como causal de desvinculación del servicio público,
constituye una medida gracias a la cual el Estado redistribuye y renueva un
recurso escaso, como son los empleos públicos, con la finalidad de que todos
los ciudadanos tengan acceso a éste en condiciones de equidad e igualdad de
oportunidades”.
42. De modo
que es posible afirmar que existe, como así se ha reconocido de forma reciente,
una facultad amplia del legislador para regular la carrera administrativa[59]. Ella incluye la posibilidad de fijar
la edad como un criterio relevante para el retiro del servicio con el fin de
privilegiar la renovación del ejercicio de la función pública.
Razonabilidad en la aplicación de la
causal de desvinculación de la función pública por llegar a la edad de retiro
forzoso
43. En el momento en que fueron adoptadas
las decisiones contenidas en las sentencias C-351 de 1995 y la C-563 de 1997 la
regla general consistía en que a la edad de sesenta y cinco (65) años los
servidores públicos ya hubieren adquirido su derecho a la pensión. Posteriormente,
tal punto de partida fue modificado debido a las sucesivas reformas pensionales
que se han implementado. Tal circunstancia fue así reconocida por la Corte
Constitucional.
“(…) la Corte ha podido constatar que el progresivo endurecimiento de
los requisitos para acceder a la pensión de vejez, debido al incremento en la
edad y el número de semanas de cotización requeridas, aunado a las barreras
institucionales para dar respuesta oportuna a las solicitudes de reconocimiento
pensional, ha conducido a que, en ocasiones, las personas alcancen la edad de
retiro forzoso sin que hubiesen logrado acceder a una prestación que garantice
su mínimo vital. En este tipo de casos, debe realizarse una valoración
razonable de las circunstancias especiales que rodean a la persona que se
encuentra en la edad límite para el retiro de sus labores, con el objeto de
evitar la eventual vulneración de derechos fundamentales, pues este tipo de
ciudadanos o ciudadanas, al llegar a la tercera edad, pueden llegar a tener
dificultades para procurarse los mínimos existenciales, además de hallarse, en
condición de desventaja, ante el mercado laboral”[60].
44. Con el fin de no desconocer las garantías
constitucionales de los sujetos que al llegar a esta edad son desvinculados,
sin considerar la existencia o no de un reconocimiento pensional, la Corte
Constitucional ha determinado que la aplicación de esta causal debe ser
razonable. Con fundamento en ello ha señalado que, no puede ser aplicada de
manera automática y, en cualquier caso, deberán analizarse las condiciones
particulares del funcionario público. Estas reglas jurisprudenciales se pueden
extraer de los siguientes precedentes:
45.1. En la Sentencia T-012 de 2009[61]
se estudió si la Secretaría de Educación de Bogotá había vulnerado los derechos
fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la salud y a la seguridad social
de una persona, al disponer su retiro del servicio tras haber cumplido la edad
de retiro forzoso sin que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio
hubiera decidido sobre su solicitud pensional. Para la Corte, pese a la
constitucionalidad de esta causal de desvinculación, su aplicación debe ser
razonable:
[L]a Corte debe precisar, tal y como se señaló, que si bien la fijación
de una edad de retiro como causal de desvinculación del servicio es
constitucionalmente admisible, su aplicación debe ser razonable de tal manera
que, en cada caso concreto, responda a una valoración de las especiales
circunstancias de los trabajadores, toda vez que ella no puede producir una
vulneración de sus derechos fundamentales, máxime teniendo en cuenta que se
trata de personas de la tercera edad, y que por esa causa merecen una especial
protección constitucional. De otra forma, una aplicación objetiva de la medida,
sin atender a las particularidades de cada situación, tendría un efecto
perverso para sus destinatarios, porque podría desconocer sus garantías
fundamentales de los trabajadores, en razón a que se les privaría de continuar
trabajando y percibiendo un ingreso, sin que su solicitud de pensión hubiese
sido decidida de fondo, avocándolos inclusive de manera eventual a una
desprotección en lo relacionado con su servicio de salud”.
45.2. En similar
sentido, esta Corporación al estudiar una acción de tutela presentada por el
señor Luis Aníbal Cardona, quien estuvo vinculado al cargo de celador del
Departamento de Antioquía y fue retirado del servicio con sustento en la causal
de retiro forzoso, a pesar de restarle sólo dos meses y medio para efectos de
completar las cotizaciones requeridas para la pensión de vejez, advirtió que ello
no podía llevarse a cabo de manera automática sin analizar antes las
particularidades de cada caso. Al respecto, indicó la Corte Constitucional que
la aplicación de esta causal de retiro debe ser proporcional y razonable:
“la desvinculación de los trabajadores por el motivo
de alcanzar la edad de retiro forzoso, sin haber alcanzado a cumplir los
requisitos para obtener su pensión, debe hacerse con base en argumentos
razonables y medidas de proporcionalidad entre la posibilidad legal del
empleador de tomar dicha decisión, y la situación de desprotección en que pueda
quedar el trabajador; ello porque la omisión del empleador en evaluar las
circunstancias particulares del adulto mayor, puede devenir en vulneración de
los derechos al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas”[62].
45.3. También deben valorarse por las
entidades públicas, al momento de  su aplicación, las condiciones particulares
de la persona para evitar que el retiro del servicio termine por desconocer
derechos fundamentales. Así, se determinó en la Sentencia T-174 de 2012[63]
en la que se estudió la acción de tutela interpuesta por la señora María
Celmira Sánchez en la que solicitaba la protección de sus derechos
fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, al debido proceso y a la
estabilidad laboral reforzada por el hecho de haber sido retirada de la
Gobernación del Tolima del cargo que ejercía como docente, sin que, para ese
momento, se le hubiera reconocido la pensión de vejez.
Conforme a ello,
en los casos en los que la remuneración por el ejercicio constituye su única
fuente de ingresos y existe un alto grado de certeza sobre el derecho pensional
-con independencia de que se trate de la pensión de vejez, la indemnización
sustitutiva o la devolución de saldos-, el sujeto tendrá derecho a permanecer
en su cargo hasta que sea resuelta su situación.
45.4. De modo que, como se concluyó en la
Sentencia T-822 de 2014[64] en la que se estudió un caso
similar, de un docente desvinculado por haber cumplido la edad de retiro que no
había adquirido derecho pensional alguno y padecía de carcinoma “(…) la sub-regla construida
por la doctrina constitucional es que la causal de la edad de retiro forzoso
puede aplicarse cabalmente a un servidor público siempre que responda a una
valoración de sus particulares circunstancias, para evitar así una eventual
afectación de sus derechos fundamentales a la vida digna y al mínimo vital” [65].
45.5. Es relevante, que en el análisis de
las circunstancias puntuales del sujeto se determine si puede presentarse
alguna especial condición de discapacidad o debilidad manifiesta. Ésta será
determinante para evaluar el tipo de protección que se debe otorgar y en particular,
si existe una afectación al derecho a la salud:
“(…) existe en tales casos la obligación de introducir las
modificaciones y adaptaciones necesarias para garantizar los derechos al mínimo
vital y a la seguridad social de las personas con discapacidad que llegan a la
edad de retiro forzoso sin alcanzar aún los requisitos para obtener una pensión
que les asegure una vida en condiciones dignas. La denegación de tales ajustes
razonables, cuando estos no impliquen una carga desproporcionada o indebida,
puede dar lugar a una discriminación por motivos de discapacidad que debe ser
corregida por el juez constitucional”[66].
46. La solución fijada por la Corte
Constitucional para enfrentar la tensión que se presenta entre la obligación de
aplicar esta causal y el deber de protección de los derechos fundamentales, ha
variado en consideración al grado o nivel de cumplimiento de los requisitos
para acceder a la prestación pensional o a la certeza sobre su acreditación.
Cuando se encuentre que el trabajador que
ha llegado a la edad de retiro del servicio cumple con los requisitos para
acceder a la pensión de vejez, pero no se ha reconocido por negligencia del
empleador o por una dilación del fondo de pensiones, esta Corporación ha
ordenado su reintegro hasta tanto sea incluido en la nómina de pensiones.  De
la misma manera, si se encuentra probado que al empleado le resta poco tiempo
para cumplir con las cotizaciones requeridas, se ha ordenado el reintegro hasta
que logre acreditarlas.
En el segundo escenario, es decir, cuando
existan dudas sobre el cumplimiento estricto de las exigencias legales y no
exista un pronunciamiento de la entidad pensional“(…) y dado que en dicho
caso la Corte no estudia si el demandante en tutela cumple o no con los
requisitos para pensionarse, es decir que la Corte no cuenta con los elementos
de juicio suficientes que le permitan inferir con certeza que el accionante
será beneficiado con el reconocimiento de una pensión de vejez, su decisión no
va más allá de ordenar el reintegro hasta que la entidad obligada a reconocer y
pagar los derechos pensionales no resuelva de fondo la solicitud pensional,
resolución que, naturalmente, puede reconocer o no la pensión”[67].
Una tercera hipótesis, se presenta cuando además
de estar en curso una discusión sobre el derecho pensional del actor, existe una
respuesta negativa del fondo de pensiones o se comprueba que no existe el
derecho por faltarle un considerable tiempo de cotizaciones para adquirir la
pensión. En la Sentencia T-668 de 2012[68]
se advirtió que frente a la incertidumbre de la pensión del servidor a quien se
le va a aplicar la causal de retiro o de comprobarse que no cumple con los
requisitos, el juez constitucional no debe ordenar el reintegro hasta tanto el
servidor sea incluido en nómina de pensión porque es posible que esta situación
permanezca de forma indefinida, desconociendo los propósitos en los que se
funda la regulación sobre edad de retiro forzoso[69]. En este
caso, es posible ordenar la indemnización sustitutiva o la devolución de
saldos:
“(…) el retiro no puede operar hasta tanto no se reconozca la
indemnización sustitutiva o la devolución de saldos, figuras previstas en el
literal p del artículo 13 de la Ley 100 para las personas que, al cumplir la
edad para pensionarse, no reúnan los demás requisitos para tal efecto.
Claramente, el acceso al pago de la indemnización sustitutiva o de la
devolución de saldos está sujeto a que la persona no desee continuar trabajando
con el ánimo de cotizar o realizar más aportes con miras a reunir los requisitos
faltantes para la pensión, como se indicó en la sentencia C-375 de 2004, porque
de ser el caso opuesto, esto es, que la persona elija seguir trabajando hasta
completar los requisitos que se echan de menos para acceder a la pensión, la
entidad pública no puede mantenerla en el empleo hasta que se satisfagan los
requisitos de ley de la pensión, debido a que es posible que estos requisitos
nunca se cumplan y que, por lo tanto, la permanencia en el empleo sea
indefinida en el tiempo, lo cual se observa como una carga desproporcionada
para los entes públicos que, de paso, no consulta la teleología de la
institución de la edad de retiro forzoso”.
Esta solución para la Corte Constitucional
es adecuada. Por el contrario no ha aceptado que se ordene que la persona sea
retirada sólo cuando cumpla con los requisitos para pensionarse, dado que esta
última solución produciría resultados perversos al incentivar la discriminación
en el ingreso de la función pública de las personas que no hayan cotizado al
Sistema de Seguridad Social de forma significativa, en abierta contradicción
con el artículo 13 de la Constitución.
Para esta Corporación existe un precedente
que ha señalado que el retiro del servidor público que cumple la edad de retiro
forzoso está condicionado a la definición de la situación pensional a través de
una prestación de vejez, o en su defecto, de una indemnización sustitutiva o
devolución de saldos[70],
según sea el régimen pensional del que se trate.
47. La Sentencia
T-294 de 2013, sistematizó las reglas de decisión sobre la materia. Por su
pertinencia, se transcriben ampliamente:
“(i) En aquellos casos
en los que el trabajador retirado del servicio ya cumple los requisitos para
acceder a la pensión de vejez, pero esta no ha sido reconocida por demora del
Fondo de Pensiones o por negligencia del empleador en adelantar los trámites o
mora en el pago de cotizaciones a su cargo, la Corte ha ordenado el reintegro
de la persona hasta tanto tenga lugar el reconocimiento de la pensión y su
inclusión en la respectiva nómina de pensionados.
(ii) Cuando está probado que al trabajador
en edad de retiro forzoso le falta un corto tiempo para cumplir el tiempo de
cotizaciones, ha ordenado su reintegro hasta completar las cotizaciones y se
produzca el reconocimiento efectivo de la pensión de vejez.  En estos
casos, si bien la Corte ha precisado que las normas sobre retén social (Ley 790
de 2002), que establecen estabilidad laboral reforzada para los servidores
públicos a quienes les falte un máximo de tres años para cumplir los requisitos
para pensionarse, fueron previstas sólo para trabajadores de empresas estatales
en liquidación, pueden no obstante ser empleadas como parámetro de
interpretación para determinar cuál es el plazo razonable para mantener
vinculado al servidor que alcanza la edad de retiro forzoso sin haber
completado el tiempo de cotizaciones necesario para obtener el reconocimiento
de una pensión[71].
(iii)   Cuando exista controversia o vacíos
probatorios sobre el tiempo cotizado por el trabajador en edad de retiro
forzoso, de modo tal que no se logre establecer si cumple los requisitos para
acceder a la pensión de vejez, se ha concedido la tutela como mecanismo
transitorio, ordenando el reintegro del peticionario y confiriéndole un plazo
para interponer las acciones correspondientes ante la jurisdicción ordinaria.
(iv) Finalmente, en casos de personas de edad avanzada
que no lograron cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez pero
si satisfacen las condiciones para obtener la pensión de retiro por vejez, la Corte amparó su derecho ordenando
el reconocimiento inmediato de esta última prestación”[72].
48. En síntesis,
si bien esta Corporación ha declarado la constitucionalidad de distintas
disposiciones que han fijado la edad de retiro forzoso en sesenta y cinco (65)
años, la aplicación de esta causal debe ser razonable, no puede ser aplicada de
forma automática y siempre debe consultar la situación particular del servidor
público con el fin de evitar una afectación al mínimo vital. La manera de
solucionar el caso dependerá de: (i) la certeza sobre la prestación pensional a
la que tiene derecho el actor, (ii) el cumplimiento de todas las cotizaciones
exigidas o en defecto de lo anterior, (iii) el tiempo de cotizaciones que le
restan.
En este último
caso, si son menos de tres (3) años procederá el reintegro del funcionario
hasta tanto obtenga la pensión y, de lo contrario, podrá ordenarse el reintegro
al cargo que ocupaba, sujetando la orden a que la persona opte por la
indemnización sustitutiva o la devolución de saldos. En este último caso, la
entidad accionada deberá apoyarla en los trámites tendientes a obtener dicho
reconocimiento. En adición a ello, sólo podrá disponerse el retiro cuando efectivamente
se produzca el reconocimiento y pago de la prestación económica. En estos casos
si el accionante determina que quiere seguir cotizando para alcanzar su derecho
pensional, la entidad pública no deberá mantener en el cargo al accionante,
dado que siempre es una opción seguir cotizando para obtener la pensión
completa[73].
Estudio del caso concreto
49. En el caso estudiado por la Sala en
esta oportunidad, se debe tener en consideración que Jairo Álvarez Montoya fue
desvinculado del cargo que ocupaba como funcionario de la Procuraduría,
mediante el Decreto No. 4139 del 17 de octubre 2014, por haber llegado a la
edad de retiro forzoso. Por su parte, la Administradora Colombiana de Pensiones
–Colpensiones- mediante la Resolución VPB 44601 del 21 de mayo de 2015, negó la
pensión de vejez solicitada por el actor en consideración a no acreditar las
mil trescientas (1.300) semanas requeridas de cotización. Sin recibir ninguna
prestación pensional el señor Jairo Álvarez Montoya fue retirado del servicio, pese
al tumor neuroendocrino que padece y que lo obliga a permanecer en continuo
tratamiento médico.
50. Como se expuso en el acápite de
subsidiariedad, esta Sala de Revisión no concuerda con las razones expuestas
por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga y
por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y por tanto,
considera que la acción de tutela es procedente como mecanismo definitivo de
protección en consideración (i) al precedente definido por esta Corporación y
(ii) a las especiales condiciones de vulnerabilidad del actor.
51. No obstante, antes de analizar la
posible afectación de los derechos fundamentales del accionante debe estudiarse
si, como se indicó en la acción de tutela interpuesta, el señor Jairo Álvarez
Montoya es beneficiario de la pensión especial contemplada en el artículo 10
del Decreto 546 de 1971, en los siguientes términos:
“Artículo 10. Los
funcionarios a que se refiere este Decreto, que lleguen o hayan llegado a la
edad de retiro forzoso dentro del servicio judicial o del Ministerio Público,
sin reunir los requisitos exigidos para una persona ordinaria de jubilación,
pero habiendo servido no menos 5 años continuos en tales actividades, tendrán
derecho a una pensión de vejez equivalente a un 25% del último sueldo
devengado, más un 2% por cada año servido”.
Al respecto, esta Corporación ha
establecido que “(…) ser beneficiario del
régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no es suficiente per se para
determinar la aplicación del régimen especial consagrado en el Decreto 546 de
1971, sino que también es necesario haber estado afiliado al régimen especial
en el momento en que el régimen de transición entró en vigencia”[74]. No se le puede reconocer a una persona un régimen
especial que es aplicable a los funcionarios de la Rama Judicial o del
Ministerio Público, cuando ella no había adquirido ninguna expectativa de
pensión en este marco legal[75].
El señor Jairo Álvarez Montoya sólo inició su vinculación a la Procuraduría
General de la Nación el siete (7) de julio de dos mil nueve (2009), es decir
que, no estuvo en un cargo en el Ministerio Público o en la Rama Judicial al
momento de la entrada en vigencia del régimen de transición. Por ende, el
accionante, no tiene derecho a la pensión especial consagrada en el Decreto 546
de 1971.
52. Una vez agotada la anterior cuestión
preliminar, debe advertirse que contrario a lo afirmado por la entidad
accionada, la Procuraduría General de la Nación no debió desvincular a Jairo
Álvarez Montoya, sin que antes se hubiera garantizado derecho pensional alguno
o el accionante hubiera manifestado su voluntad de seguir cotizando al Sistema
de Seguridad Social en Pensiones.
Con independencia del fundamento legal y
constitucional de la edad de retiro forzoso, en los términos ya expuestos, la
Procuraduría General de la Nación o cualquier entidad pública no puede aplicar
irrestrictamente esta causal de retiro. Nadie se encuentra facultado para
desconocer derechos fundamentales aun cuando su fundamento sea una ley, dado
que esto equivaldría a ignorar que “[e]n todo caso de incompatibilidad entre
la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
constitucionales”[76].
53. En el caso puesto a consideración de la
Corte, la tensión constitucional va más allá de lo anterior, en consideración a
que no sólo la causal de retiro forzoso ha sido declarada constitucional por
esta Corporación, sino también porque se origina en una potestad especial del
legislador otorgada expresamente por el inciso 4º del artículo 125 superior.
Por su parte, la especial protección en el empleo y la continuidad del
tratamiento de la salud de las personas con cáncer deviene de la interpretación
armónica de la Carta, que prohíbe la discriminación e impone la especial
protección del Estado a favor de las personas que se encuentran en un estado de
debilidad manifiesta.
Conforme a lo anterior, se reitera que la
única manera de aplicar una causal que tiene finalidades constitucionales
legítimas, pero que se ha estructurado en términos de una regla y no de un
principio, es que su utilización (i) responda a criterios de razonabilidad, (ii)
no sea automática y, en todo caso, (iii) consulte las especiales circunstancias
del funcionario desvinculado y su situación pensional. Dichas condiciones fueron
omitidas por la Procuraduría General de la Nación, con la expedición del
Decreto No. 4139 del 17 de octubre de 2014, que terminó
por desconocer los derechos fundamentales a la salud, la seguridad social y el
mínimo vital del actor.
Esta actuación se alejó por completo del
principio de solidaridad y de la jurisprudencia desarrollada por esta
Corporación en casos similares. No de otra forma puede entenderse que a Jairo
Álvarez Montoya se le hubiera retirado de su cargo, sin valorar la posible
interrupción de su tratamiento de cáncer, y el hecho de que su situación
pensional no estaba resuelta. En ese orden de ideas, se hace imperativo
advertir que el Estado no puede ser indiferente ante los efectos de sus actos
en los derechos fundamentales de sus destinatarios.
54. La Sala Tercera de Revisión por lo
expuesto, reiterará el precedente esgrimido por la Corte Constitucional en las
providencias estudiadas en el acápite anterior. En efecto, determinará si en el
presente caso (i) el señor Jairo Álvarez Montoya cumple con los requisitos para
obtener la pensión. En el evento de no ser así, (ii) estudiará si las
cotizaciones faltantes equivalen a menos de tres (3) años. En caso contrario
(iii) verificará si existe duda sobre el cumplimiento de la prestación
pensional a la que tiene derecho, a fin de tomar una decisión.
55.1. De las pruebas recaudadas en Sede de
Revisión y de las demás que obran en el expediente, es posible concluir que el
actor cumple con la edad requerida para obtener la pensión de vejez, pero no
con el número de semanas exigidas por el artículo 33 de la Ley 797 de 2003, que
las fija a partir del año 2015 en mil trescientas (1.300) semanas, pues
acredita mil dieciocho (1.018)[77].
Es decir que a Jairo Álvarez Montoya le hacen falta, en la actualidad,
doscientas ochenta y dos semanas (282) semanas para acceder a la pensión de
vejez o en otros términos, más de cinco (5) años de cotización, circunstancia
que impide a esta Corporación reintegrar al actor hasta el momento del
reconocimiento de esta prestación.
55.2. La
circunstancia referida implica que la Corte debe ordenar el reintegro del
accionante al cargo que ocupaba en la Procuraduría General de la Nación, para
que dentro del mes siguiente manifieste por escrito[78],
si decide optar por recibir la indemnización sustitutiva a la que tiene derecho
o si prefiere seguir cotizando al Sistema de Seguridad Social para adquirir su
pensión completa. En el primer evento deberá la accionada apoyar al actor en
los trámites dirigidos a obtener esta prestación pensional y no podrá
desvincularlo en tanto reciba su pensión. Pero si la
alternativa manifestada por el accionante en el término indicado en la parte
resolutiva, consiste en seguir cotizando, no estará obligado el Ministerio
Público a mantenerlo en su cargo y previo el cumplimiento del debido proceso
administrativo podrá adoptar la decisión correspondiente.
55.3. Esta Sala aclara que si bien de
acuerdo con lo establecido por las leyes laborales, el reintegro conlleva la no
solución de continuidad del vínculo laboral y el pago de salarios y
prestaciones sociales dejados de percibir, incluidos los aportes a seguridad
social, en este caso, dicha medida no va acompañada de esas consecuencias, bajo
el entendido que la misma claramente, no se apoya en una ley ordinaria
específica, sino en la materialización de valores y principios constitucionales
con los precisos alcances que esta Corte fija o delimita. Sin embargo, ello no
impide que esta discusión sea estudiada en el escenario contencioso
administrativo[79].
III. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN
56. El señor Jairo Álvarez Montoya solicitó
ser reintegrado a la Procuraduría General de la Nación al haber sido
desvinculado de ella por llegar a la edad de retiro forzoso, sin que se le
hubiera reconocido la pensión de especial consagrada en el artículo 10 del
Decreto 546 de 1971 y pese a sufrir de un tumor neuroendocrino que lo obliga a
permanecer en continuo tratamiento médico. En consecuencia, le correspondió a
la Sala Tercera de Revisión determinar si la Procuraduría
General de la Nación vulneró los derechos fundamentales del actor a la
seguridad social, a la salud y al mínimo vital por disponer su retiro efectivo
del servicio.
57. Como resultado de las sub-reglas
jurisprudenciales analizadas en la parte motiva de esta providencia, observa la
Sala lo siguiente:
(a)   Si bien esta Corporación ha declarado la
constitucionalidad de distintas disposiciones que han fijado la edad de retiro
forzoso en sesenta y cinco (65) años, la aplicación de esta causal deber ser
razonable, no puede efectuarse de forma automática y siempre debe consultar la
situación particular del servidor público con el fin de evitar una afectación
al mínimo vital.
(b)  La manera de solucionar los casos en los que una
persona es retirada del servicio por llegar a la edad de retiro forzoso sin
haber adquirido la pensión, dependerá (i) de la certeza sobre la prestación
pensional a la que tiene derecho el actor, (ii) del cumplimiento de todas las
cotizaciones exigidas o en defecto de lo anterior, (iii) del tiempo de
cotizaciones que le restan.
(c)  En este último caso, si son menos de tres (3) años
procederá el reintegro del funcionario hasta tanto obtenga la pensión y, de lo
contrario, podrá ordenarse el reintegro al cargo que ocupaba, sujetando la
orden a que la persona opte por la indemnización sustitutiva o la devolución de
saldos. Cuando ocurre lo segundo, la entidad accionada deberá apoyarla en los
trámites tendientes a obtener dicho reconocimiento. En adición a ello, sólo
podrá disponerse el retiro cuando efectivamente se produzca el reconocimiento y
pago de la prestación económica. En estos casos si el accionante determina que
quiere seguir cotizando para alcanzar su derecho pensional, la entidad pública
no deberá mantener en el cargo al accionante, dado que siempre es una opción
seguir cotizando para obtener la pensión completa.
58. Sobre la base de lo anterior, la Sala
concluye que se deben tutelar los derechos fundamentales invocados por el
accionante en consideración a que la Procuraduría General de la Nación retiró
de su cargo a Jairo Álvarez Montoya, sin valorar la posible interrupción de su
tratamiento de cáncer, y el hecho de que su situación pensional no estaba
resuelta. No obstante, debe aclararse que el actor no tiene derecho a la
pensión especial para el Ministerio Público y al faltarle en la actualidad,
doscientas ochenta y dos semanas (282) semanas para acceder a la pensión de
vejez o en otros términos, más de cinco (5) años de cotización, esta
Corporación no puede reintegrar al actor hasta el momento del reconocimiento de
esta prestación.
59. En consecuencia, no es posible que la
Corte acceda a la pretensión inicial del accionante, consistente en el
reintegro a la Procuraduría General de la Nación hasta que adquiera el derecho
a la pensión. Por el contrario, determinará su reintegro del accionante al cargo que ocupaba en
dicha entidad para que, dentro del mes siguiente manifieste por escrito si
decide optar por recibir la indemnización sustitutiva a la que tiene derecho o
si prefiere seguir cotizando al Sistema de Seguridad Social para adquirir su
pensión completa. Esta Corporación revocará los fallos de tutela de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Laboral de
Bucaramanga y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia,
través de los que se declaró improcedente el amparo solicitado por el actor.
IV. DECISIÓN
La Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR las sentencias de tutela de primera y segunda instancia
proferidas respectivamente por la Sala Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Laboral de Bucaramanga y la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, a través de las que se declaró improcedente el amparo
solicitado por el actor. En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la
salud, a la seguridad social y al mínimo vital en favor de Jairo Álvarez Montoya.
SEGUNDO: ORDENAR
a la Procuraduría General de la Nación que en el término de cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a partir de la notificación de la presente sentencia,
reintegre al accionante al cargo que desempeñaba o a uno de la misma categoría
para que manifieste por escrito, en el término máximo de un (1) mes, si
considerando el número de semanas que le hace falta cotizar, decide optar por
la solicitud de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o si
prefiere seguir cotizando al sistema de pensiones hasta alcanzar el número de
semanas exigidas por la ley para obtener su prestación completa. Si la decisión
consiste en continuar cotizando no estará obligado el Ministerio Público a
mantenerlo en su cargo y previo el cumplimiento del debido proceso
administrativo, podrá adoptar la decisión que corresponda.
Esta Sala aclara que si bien, de acuerdo
con lo establecido por las leyes laborales, el reintegro conlleva la no
solución de continuidad del vínculo laboral y el pago de salarios y prestaciones
sociales dejados de percibir, incluidos los aportes a seguridad social, en este
caso, dicha medida no va acompañada de esas consecuencias, bajo el entendido
que la misma claramente, no se apoya en una ley ordinaria específica, sino en
la materialización de valores y principios constitucionales con los precisos
alcances que esta Corte fija o delimita. Sin embargo, ello no impide que esta
discusión sea estudiada en el escenario contencioso administrativo.
TERCERO: Por la Secretaría, líbrese la comunicación de que trata el artículo
36 del decreto 2591 de 1991.
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con salvamento parcial de voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA T-376/16
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA
RESPECTO DE PERSONAS CON CANCER-El amparo constitucional que se le otorgó al actor lo pone en la
posición de elegir entre su derecho a la salud y su aspiración pensional
(Salvamento parcial de voto)
El reintegro se concede para efectos de que el actor, durante el
lapso de un mes, elija si quiere recibir la indemnización sustitutiva de
pensión o si continúa cotizando con el fin de lograr la pensión de vejez. La
única opción que le permitirá alargar un poco más su permanencia en el cargo y
conservar su afiliación a salud es solicitar la indemnización sustitutiva, pues
de elegir la opción alternativa sería desvinculado de la entidad.
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA
RESPECTO DE PERSONAS CON CANCER-Correspondía proteger el derecho a la seguridad social de una
persona diagnosticada con una enfermedad catastrófica de alto costo, que llega
a la edad de retiro forzoso y aún le faltan más de 3 años de cotización
(Salvamento parcial de voto)
Era la oportunidad para
determinar claramente si la normatividad que rige la desvinculación laboral de
personas con limitaciones físicas, cuando éstas tienen derecho a la estabilidad
laboral reforzada, debe aplicarse incluso cuando la causal de retiro es el
cumplimiento del límite de edad para el ejercicio de la función pública. La
Sala debió extender la protección y asegurar que el actor continuara cotizando
al sistema de seguridad social en salud para efectos de recibir los servicios
médicos que necesitaba.
Referencia:
Expediente T- 5.445.224
Acción de tutela
instaurada por Jairo Álvarez Montoya contra la Procuraduría General de la
Nación.
Magistrado
ponente:
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Con el acostumbrado respeto por las
decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que
me llevan a salvar parcialmente el voto en la sentencia de la referencia,
aprobada el 15 de julio de 2016 por la Sala Tercera de Revisión.
1. La
Sentencia T-376 de 2016 fue proferida con ocasión de la solicitud de
amparo constitucional elevada por el señor Jairo Álvarez Montoya. Él acudió a
la acción de tutela con el fin de que, mientras se le reconoce la pensión para
ex-trabajadores del Ministerio Público (Decreto 546 de 1971, Artículo 10), sea
reintegrado al cargo que ocupó como sustanciador en la Procuraduría General de
la Nación.
Tal
y como lo narró el accionante, desde 2009 se desempeñó en esa entidad como
sustanciador. Mediante el Decreto 4139 del 17 de octubre de 2014 se dispuso su
retiro a partir del 19 de abril del 2015, por haber cumplido la edad de retiro
forzoso.
El
27 de marzo del 2015 el accionante informó a la Procuraduría que había sido
diagnosticado con cáncer y manifestó su preocupación al entender que su
desvinculación interrumpiría la prestación de los servicios médicos a su favor.
A pesar de ello, fue separado del cargo en la fecha anunciada, sin tener en cuenta
que padece de un tumor neuroendocrino que requiere tratamiento médico continuo.
El
25 de marzo del 2015, COLPENSIONES le negó al accionante la pensión de vejez
por no tener la densidad de semanas requerida para acceder a ella. El
accionante controvirtió esa determinación y COLPENSIONES la confirmó al
resolver los recursos de reposición y apelación.
2. Según determinó la Sala, al accionante le faltan
aproximadamente cinco años de aporte continuo para cotizar el número de semanas
que le faltan. Se descartó que tenga derecho a la pensión contemplada en el
Decreto 546 de 1971 (Artículo 10), dado que no constituyó ninguna expectativa
pensional durante su vigencia porque no estaba vinculado al Ministerio Público
para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.
3. Adicionalmente, la sentencia hizo énfasis en que la
edad de retiro forzoso no lleva implícita una discriminación etaria, pues para
esta Corporación es un mecanismo de renovación generacional, previsto en pro de
la función pública. Bajo esa óptica, determinó que dado el elevado número de
semanas que le faltan al accionante para lograr la pensión, no era posible
reintegrarlo hasta que consiguiera pensionarse. Solo hubiere sido posible si el
tiempo de cotización restante fuera inferior a los 3 años, conforme el
precedente constitucional.
Si bien encontró que la edad de retiro forzoso no
puede aplicarse en forma automática y sin tener en cuenta la situación
particular de quien ha cumplido la edad límite para ejercer la función pública,
precisó que los escenarios en los que esta figura (la de la edad de retiro
forzoso) se ha relativizado, imponen en este caso un reintegro temporal,
mientras que el actor define si opta por la indemnización sustitutiva de la
pensión de vejez o si decide seguir cotizando para aspirar a la pensión. En
este último caso no le será posible continuar vinculado en la entidad.
Frente al caso concreto, la Sala concedió la
protección constitucional y ordenó a la Procuraduría General de la Nación que
en 48 horas reintegre al actor al cargo que desempeñaba, para que manifieste
por escrito, en el término máximo de un mes, si opta por (i) cotizar las
semanas que le hacen falta para acceder a la pensión o (ii) solicitar la
indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Si decide cotizar, el
Ministerio Público no estará obligado a mantenerlo vinculado al cargo y a
través del procedimiento administrativo correspondiente, podrá adoptar la
decisión que corresponda.
4. Se hizo énfasis en que “si bien de acuerdo con lo
establecido por las leyes laborales, el reintegro conlleva la no solución de
continuidad del vínculo laboral y el pago de salarios y prestaciones sociales
dejados de percibir, incluidos los aportes a seguridad social, en este caso,
dicha medida no va acompañada de esas consecuencias, bajo el entendido que
la misma claramente, no se apoya en una ley ordinaria específica, sino en la materialización
de valores y principios constitucionales con los precisos alcances que esta
Corte fija o delimita.”
5. Comparto el sentido de la decisión, fundada en la
necesidad de proteger los derechos fundamentales del accionante, ante el
proceder irreflexivo de la Procuraduría General de la Nación. No obstante, creo
que en términos generales a la providencia se le fijó un alcance limitado que
no atiende íntegramente las particulares condiciones del accionante. Explicaré
a continuación los fundamentos de mi posición, que básicamente son tres.
Primero: La elección que provoca la decisión pone al
actor en la posición de elegir entre su derecho a la salud y su aspiración
pensional.
6. El amparo constitucional que se
otorgó a los derechos fundamentales del actor resulta ser meramente simbólica,
si se tiene en cuenta la situación fáctica que llevó al accionante a interponer
esta acción.
Obsérvese
que el reintegro se concede para efectos de que el actor, durante el lapso de
un mes, elija si quiere recibir la indemnización sustitutiva de pensión o si
continúa cotizando con el fin de lograr la pensión de vejez. La única opción
que le permitirá alargar un poco más su permanencia en el cargo y conservar su
afiliación a salud es solicitar la indemnización sustitutiva, pues de elegir la
opción alternativa sería desvinculado de la entidad.
Aun cuando
el actor pretende lograr su pensión de vejez, como queda claro de la
presentación de esta acción, muy posiblemente optará por la indemnización, y no
en forma libre y espontánea, sino llevado a conservar el más alto nivel de
salud que le sea posible mediante la elección de la opción que le permita seguir
afiliado. Con una enfermedad de alto costo probablemente la indemnización
sustitutiva sea solo una solución momentánea y no permita asegurar la
continuidad del tratamiento médico, como en realidad pretende.
La elección
que se le invita a hacer al accionante (i) lo pone en la difícil situación de
elegir entre el derecho pensional que pretende y su derecho a la salud, y (ii)
resulta meramente aparente pues, las condiciones en las que se encuentra, le
imponen un camino gravemente previsible.
Segundo: La decisión resulta materialmente
insuficiente para contener el riesgo en el que se encuentra el actor y no
responde íntegramente al objeto del proceso.
7. El caso concreto y el riesgo para el accionante está
marcado por el cáncer que padece y por la inminente interrupción de su
tratamiento médico, como consecuencia de la separación del cargo. En mi
criterio lo que correspondía era proteger el derecho a la seguridad social de
una persona diagnosticada con una enfermedad catastrófica de alto costo, que
llega a la edad de retiro forzoso y aún le faltan más de tres años de
cotización. Era la oportunidad para determinar claramente si la normatividad
que rige la desvinculación laboral de personas con limitaciones físicas, cuando
éstas tienen derecho a la estabilidad laboral reforzada, debe aplicarse incluso
cuando la causal de retiro es el cumplimiento del límite de edad para el
ejercicio de la función pública.
Sin embargo, la posición mayoritaria de la Sala no lo
consideró así. La consecuencia es que el problema abordado quedó reducido a
verificar si el actor tenía o no una expectativa cercana de pensión y a aplicar
las subreglas jurisprudenciales al respecto, obviando su estado de salud.
8. Desde
mi perspectiva, si bien la orden emitida al Ministerio Público recoge una
fórmula empleada por esta Corporación en 2010[80],
la misma resulta insuficiente e ineficiente en el caso concreto, por la
relevancia que tiene la reclamación frente al derecho a la salud. La Sala se
contrajo a proteger el derecho a la seguridad social, como en cualquier caso,
para una persona que llega a la edad de retiro forzoso y le faltan bastantes
semanas por cotizar y aunque mencionó el derecho a la salud no lo asumió como
un elemento central en este caso.
En razón de lo anterior, aunque estoy de acuerdo con
el sentido protector del fallo, disiento del alcance de la protección que se
otorgó, porque a mi juicio no responde íntegramente a la amenaza que se ciñe
sobre los derechos del actor, en relación con lo que narra y pretende en su
escrito de tutela. Claramente la preocupación principal que lo llevó a acudir a
esta acción fue la continuidad en el tratamiento de su enfermedad y la
respuesta otorgada por la Sala desatiende ese punto.
9. Cabe recordar sobre este aspecto, que el juez al
resolver cualquiera de los casos que se someten a su conocimiento debe
responder, en el marco del principio de congruencia de la decisión judicial, a
todas las cuestiones que hayan sido planteadas en el proceso. Lo contrario
afecta el derecho al acceso a la administración de justicia.
El principio de congruencia, también llamado “de
consonancia”, es aquel que en resguardo de las garantías constitucionales
atadas al debido proceso, impone al funcionario judicial el deber de dar
solución a cada una de las solicitudes hechas por el demandante y el demandado.
Entonces, al momento de tomar la decisión que cierra un debate, debe determinar
todas y cada una de las pretensiones y de las excepciones formuladas[81]. Este principio se
trasgrede cuando la “sentencia no está en conexión con los hechos y las pretensiones
aducidos en la demanda”[82]
y con los debates que surgen entre las partes, como consecuencia del diálogo
entre ellas[83].
De
tiempo atrás esta Corporación ha sostenido que se trata de un:
“principio general, en materia de procedimiento, por estar directamente
relacionado con el debido proceso y el derecho de defensa, [y consiste en] que
exista la debida coherencia, en todas las sentencias, entre los hechos, las
pretensiones y la decisión. (…) También se ha establecido (…) que no toda falta
de pronunciamiento expreso sobre una pretensión, hace, por sí misma
incongruente una sentencia. Al respecto, cabe recordar lo dispuesto en el
artículo 305 del Código de Procedimiento Civil[84].
// En el caso de la acción de tutela, debe, pues, el juez analizar si (…) tal
omisión (…) puede haber sido determinante en la decisión a adoptar.”[85]
El principio en mención en últimas implica que la “sentencia
debe fijarse dentro de los límites de las pretensiones deducidas por el actor y
aquello que reconoce o controvierte el demandado; si va más allá, será ultra
petita o extra petita (según resuelva más de lo pedido o fuera de lo pedido)”[86].
El juez de tutela, que está facultado para fallar
tanto ultra como extra petita[87],
debe entonces pronunciarse, como mínimo, sobre todas las cuestiones que se le
plantean. Debe resolver la totalidad de los asuntos que resultan relevantes e
indispensables para que la acción de tutela pueda ofrecer una protección
adecuada y suficiente al actor, conforme los hechos expuestos por él y su
contraparte.
No hacerlo implica, en últimas, la desprotección
material del accionante y además arrebatarle la posibilidad de que acuda
nuevamente a la acción de tutela, pues de hacerlo, en principio, se enfrentará
con una eventual cosa juzgada sobre la materia en debate o con la figura de la
temeridad.
10. En lo que atañe al caso concreto, es claro que el
demandante propuso la acción de tutela para resguardar, entre otros, su derecho
a la salud. La desvinculación laboral que acarrea el cumplimiento de la edad de
retiro forzoso, en su caso particular, implica la interrupción de un
tratamiento médico para enfrentar el cáncer que le fue diagnosticado tiempo
atrás. Llevado por esa intención en su escrito destacó que, una vez fue
enterado de la programación de su desvinculación, informó a la accionada su
condición médica con el fin de contener la medida. Sin embargo la Procuraduría
General de la Nación hizo caso omiso de las condiciones particulares del actor.
Por lo tanto, la alegación del riesgo a la salud al
que lo exponía la desvinculación laboral de la que fue objeto no era un asunto
menor. Incluso fue central cuando se concluyó que la acción de tutela era
procedente por la condición médica del señor Álvarez (fundamento jurídico 31.1
de la Sentencia T-376 de 2016), aunque en principio contaba con la vía
contencioso administrativa para ventilar su caso.
Sin duda, la Sala percibió una amenaza contundente al
derecho a la salud del actor que urgía la intervención del juez de tutela. Sin
embargo, esa intervención finalmente no se orientó a la protección de ese
derecho y no previó ninguna medida que asegurara la continuidad en el
tratamiento para el cáncer que padece. Únicamente se contempló un reintegro
temporal, que no contiene sino que posterga por corto tiempo los efectos de la
desafiliación del régimen de salud y de la interrupción del servicio médico en
el caso del actor, que enfrenta una enfermedad catastrófica.
Vistas así las cosas, desde mi punto de vista, la Sala
debió extender la protección y asegurar que el señor Jairo Álvarez Montoya
continuara vinculado a la entidad demandada para que pudiese continuar
cotizando al sistema de seguridad social en salud para efectos de recibir los
servicios médicos que necesitaba. En últimas, en el marco del principio de
congruencia, debió argumentarse por qué no se amparaba este bien
constitucional, pues aun cuando claramente constituye uno de los ejes del
debate, las consideraciones sobre él son abstractas y en el caso concreto sólo
se presentan en cuanto a la procedencia de la acción, por lo que las órdenes
emitidas no apuntan a su salvaguarda.
Considerado lo anterior, me aparto de la decisión
tomada por la Sala, por considerarla incongruente con los hechos relatados y
con la situación expuesta por el accionante, frente a la cual las órdenes
resultan insuficientes.
Tercero: El reintegro tal como fue concebido no está
suficientemente motivado y procedía perfectamente la inaplicación de la causal
de retiro del empleo por haber llegado a la edad de retiro forzoso.
11. La Sala consideró que la protección que pedía el actor
quedaba satisfecha con la orden de reintegro temporal al cargo que ocupaba en
la Procuraduría General de la Nación. La orden sobre su reintegro se hizo sin
darle continuidad al vínculo laboral entre él y la entidad demandada, por lo
que el actor no recibiría salarios o cualquier otra prestación durante el
tiempo no laborado.
La razón, es que como quiera que el reintegro no
deviene de un texto legislativo y si directamente del texto constitucional,
esta Corporación está facultada para darle el alcance que más se ajuste a la
protección de los derechos fundamentales afectados. En este caso el reintegro
no implicaría reconocer prestaciones de tipo salarial y parafiscal mientras el
actor permaneció desvinculado de su cargo.
Lo cierto es que en la sentencia, que dedica a esta
cuestión un párrafo (fundamento jurídico 55.3), no se precisaron los motivos
que imponían limitar los efectos del reintegro concedido. No se motivó la
decisión sobre esta cuestión y, por eso es posible afirmar que en realidad,
esta Corporación no fijo más que en forma enunciativa y no explicativa
como le correspondía, el alcance del reintegro. La decisión de restarle efectos
patrimoniales al reintegro, no tuvo sustento suficiente.
12. Estoy convencida de que la facultad de la Corte
Constitucional para adoptar tal o cual medida con el fin de contener la
vulneración de los derechos fundamentales y de darle un alcance constitucional
y no meramente legal a las mismas, no puede interpretarse como el
desprendimiento de la obligación de motivación que tiene el juez al tomar sus
decisiones.
Me preocupa que en esta sentencia se haya adoptado una
decisión sin motivación sobre el reintegro del actor. Ello compromete los
postulados del Estado Social y Democrático de Derecho, en sus formas más
primigenias, según las cuales todo poder público se encuentra atado al
ordenamiento constitucional en el que se encuentra el debido proceso, como una
garantía ciudadana ante el aparato de administración de justicia. Y la
motivación de las sentencias judiciales es imperativa en resguardo de aquel.
13. Ahora si bien es cierto que, a través de una alusión
sucinta a pie de página, se alude a un caso fallado previamente por esta misma
sede judicial y por la misma Sala, también lo es que aquel no comparte con este
asunto los elementos fácticos y jurídicos suficientes para que sea un
precedente aplicable. Mucho menos para que constituya por sí mismo razón suficiente
para desconocerle efectos patrimoniales al reintegro laboral.
En el punto de la restricción al alcance del reintegro
laboral la cita a pie de página número 79 hace mención a la Sentencia T-218 de
2016 (M.P. Alejandro Linares Cantillo)[88]. En esta se resolvió el caso de un
exsoldado retirado del servicio a causa de una disminución en su capacidad
laboral. Una vez recuperada y recobrado su estado de salud, éste
solicitaba el reintegro laboral y el Ejército Nacional lo había negado en
varias oportunidades.
Fue reconocido y ordenado el reintegro pretendido, con
la salvedad contemplada en el fundamento jurídico 77 de esa decisión, conforme
el cual:
“si bien, (…) el reintegro conlleva la no solución de continuidad del
vínculo laboral y el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de
percibir, incluidos los aportes de seguridad social, en este caso, dicha medida
no va acompañada de esas consecuencias, bajo el entendido que la misma
claramente, no se apoya en una ley ordinaria específica, sino en la
materialización de valores y principios constitucionales con los precisos
alcances que esta Corte fija o delimita.”
La evidente falta de identidad entre ambos casos,
conlleva a que esta consideración de la sentencia T-218 de 2016, no pueda ser
aplicada en forma automática y sin explicación adicional alguna en este caso,
para concluir la solución de continuidad del vínculo laboral. La diferencia de
hecho y de derecho entre ambas situaciones, implica la necesidad inexcusable de
motivar esta decisión sobre los efectos del reintegro laboral y sobre la
negativa a reconocer prestaciones salariales y parafiscales con cargo al
empleador.
No es posible asumir que este punto es intrascendente,
pues de un modo u otro la sentencia confiere -en forma errada, a mi juicio-
mayor fuerza material a la protección judicial de los derechos que deriva de la
aplicación de un mandato legal, que a la que deviene directamente de la
Constitución Política. Ello es incompatible con la supremacía constitucional
que impone el artículo 4° superior y con los deberes y las potestades del juez
de tutela, evidentemente más amplios en la medida en que se orientan a proteger
derechos fundamentales afectados y con ello a restablecer el sistema
constitucional. La jerarquía de las fuentes del derecho en el sistema
constitucional colombiano fue desconocida al otorgar mayor vocación protectora
a la ley que a la Constitución.
14. Finalmente, pero en esa misma línea, es importante
advertir que en virtud de la relación jerárquica que existe entre el texto
superior y las disposiciones legislativas, la incompatibilidad entre ellos ha
de ser resuelta, sin vacilación, en favor del primero, pues ostenta  “el
grado más alto dentro de la jerarquía de las normas, de manera que el contenido
de las leyes y de las normas jurídicas generales está limitado por el de la
Constitución”[89].
Para efectos de asegurar la supremacía de la
Constitución en el ordenamiento jurídico colombiano, se han previsto distintos
mecanismos de control constitucional. Además de la acción pública de
inconstitucionalidad, como dispositivo de control abstracto reservado a la
Corte Constitucional y al Consejo de Estado[90],
los jueces a través de las acciones constitucionales[91] y, en general, los
servidores públicos[92]
pueden ejercer un control concreto de constitucionalidad y asegurar la
supremacía y materialidad de los postulados constitucionales, de forma
particular mediante la excepción de inconstitucionalidad.
La excepción de inconstitucionalidad “consiste en
la inaplicación, en caso de contradicción manifiesta con la Constitución
Política, de las normas de inferior jerarquía, a propósito de un caso
particular y con efectos inter partes”[93].
Su utilización está condicionada a la constatación, en un asunto concreto, de
que a pesar de la constitucionalidad de la ley (que es indiscutible y sobre la
que en forma general pesa una presunción), material y flagrantemente su
aplicación se opone a los mandatos constitucionales dadas las especiales
condiciones en que se encuentra una persona. En esos eventos los servidores
públicos que tengan entre sus funciones la aplicación de normas infra
constitucionales tienen la potestad apartarse de ellas y, en su lugar,
sobreponer la Constitución.
Nada tiene que ver la excepción de
inconstitucionalidad con la compatibilidad de la norma de inferior jerarquía,
considerada en abstracto, con los preceptos constitucionales. Más bien atañe a
los efectos que produce su aplicación en concreto, pues a pesar de que tal o
cual norma infra constitucional pueda resultar lesiva para los derechos
fundamentales en el marco de una situación particular y concreta, conserva
intacta su validez dentro del sistema jurídico[94].
De ahí que de la excepción de inconstitucionalidad no puedan predicarse más que
efectos inter partes[95].
Esta Corporación ha sido enfática en señalar que del
principio de supremacía constitucional “surge [no solo la facultad, sino] la
obligación para los jueces de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, en
el momento de adjudicación del derecho”[96],
en ese sentido puede decirse que:
“(...) los jueces de la República tienen el
deber de aplicar la excepción de inconstitucionalidad cuando quiera que
adviertan en un caso concreto que existe incompatibilidad entre la norma legal
(o de inferior jerarquía) a aplicar y la Constitución, de suerte que [incluso]
la constitucionalidad de una decisión judicial queda en entredicho cuando se
abstiene de cumplir dicho deber. Mientras que los jueces ordinarios tienen el
deber de inaplicar la Ley contraria a la Constitución, por tratarse de una
obligación a la cual están sujetos todos los funcionarios públicos, tratándose
de jueces de tutela, este deber es específico, por corresponder al ámbito
funcional propio de la jurisdicción constitucional.”[97]
En consecuencia la inaplicación de disposiciones
legales incompatibles con las garantías constitucionales, en la práctica y
frente a un asunto concreto, no es facultativa, sino imperativa para el juez,
sobre todo cuando ejerce sus facultades en el marco de la jurisdicción
constitucional.
Al descender al análisis de la compatibilidad entre la
aplicación del artículo 171[98], del Decreto Ley 262 de 200, que consagra la edad de retiro forzoso en
la Procuraduría General de la Nación, y los derechos a la salud, al mínimo
vital e incluso a la vida digna de Jairo Álvarez Montoya, notoriamente se
percibe que retirarlo del cargo, a pesar de que constituye en abstracto una
medida compatible con la Constitución, para él implica el desconocimiento de
sus derechos en sus particulares circunstancias, en la que como efecto directo
de la desafiliación en salud y de la interrupción de su tratamiento médico,
incluso puede acarrear la muerte.
La opción de retirar al accionante del cargo, bien sea
de inmediato o un mes después de notificada la sentencia de la que me aparto,
implica cuando menos para el señor Álvarez, desde el punto de vista material
(i) la imposibilidad de encontrar otro empleo, dada la edad que tiene y la
falta de oferta en el mercado laboral para las personas mayores, que se
acrecienta si se tiene en cuenta que su diagnóstico de salud presumiblemente le
llevará a ausentarse regularmente de su labor; y (ii) dificultades para que una
vez desvinculado de su cargo, pueda continuar afiliado al régimen de seguridad
social en salud, para efecto de continuar con el tratamiento médico que
adelanta con el fin de hacerle frente a la enfermedad que actualmente padece,
que además es catastrófica y de alto costo, y para el cual una indemnización
sustitutiva puede ser irrelevante.
Bajo esa perspectiva, a mi juicio, en el caso concreto
dado que la norma que consagra el retiro forzoso en razón de factores etarios,
si bien es constitucional, resulta lesiva de los derechos a la salud y al
mínimo vital de una persona en situación de debilidad manifiesta, por su estado
de salud y por la imposibilidad material de proveerse otros medios de
subsistencia y de perpetuar su afiliación en salud para continuar el
tratamiento médico que adelanta para contrarrestar el cáncer que le fue
diagnosticado, la Sala no solo pudo, sino que debió aplicar la excepción de
inconstitucionalidad frente a lo dispuesto en el artículo 171 del Decreto Ley
262 de 2000, para reguardar material, y no solo formalmente, los derechos del
accionante. Al no hacerlo descuidó su deber misional de garantizar la
supremacía del texto constitucional.
15. En conclusión, aunque considero que el sentido
protector de la decisión responde razonablemente al caso concreto, las órdenes
y consideraciones proferidas resultan insuficientes, en suma porque (i) el
resguardo de los derechos se basa en una elección aparente del accionante; (ii)
no se resuelven todas las alegaciones relevantes del actor; (iii) el limitado
alcance que se le dio a la figura del reintegro no se motivó; y, (iv) no
responde al sistema de fuentes jerárquico que impera en Colombia, pues era
imperativo aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre la norma que
prevé el retiro forzoso del accionante y conceder un reintegro indefinido en su
caso particular, por cuanto su retiro resulta inconstitucional en este asunto.
Por ende, me aparto parcialmente de la decisión que en
esta oportunidad ha tomado la Sala.
Fecha ut supra
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] Acción de tutela presentada el 16 de
octubre de 2015 (Folio 25 del cuaderno principal).
[2] Folio 12 del cuaderno principal.
[3] Folio 13 del cuaderno principal.
[4] Folio 14 del cuaderno principal.
[5] Folio 5 y 6 del cuaderno de Revisión.
[6] Folio 22 del cuaderno principal.
[7] Notificación visible en el folio 32 del
cuaderno principal.
[8] Folio 84 del cuaderno principal.
[9] Folio 17 del cuaderno de Revisión.
[10] Folios 24 al 34 del cuaderno de Revisión.
[11] Folios 35 al 48 del cuaderno de Revisión.
[12] Folios 51 y 52 del cuaderno de Revisión.
[13] Folios 53 al 90 del cuaderno de Revisión.
[14] Folio 55 del cuaderno de Revisión.
[15] La Corte Constitucional mediante Sentencia
C-754/15 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) reiteró el carácter fundamental del
derecho a la salud en los siguientes términos: “(…) esta Corporación ha
determinado que el derecho a la salud es un derecho fundamental y autónomo
esencial para la garantía de la dignidad humana, que comprende el derecho al
nivel más alto de salud física, mental y social posible, y que algunas de sus
facetas son susceptibles de ser reclamadas mediante la acción de tutela”.
[16] Se estableció en la Sentencia T-414/09
(M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) que “(…)
el derecho a la seguridad es un verdadero derecho fundamental cuya efectividad
y garantía se deriva de (i) su carácter irrenunciable, (ii) su reconocimiento como tal
en los convenios y tratados internacionales ratificados por el Estado
colombiano en la materia y (iii) de su prestación como servicio público en
concordancia con el principio de universalidad. Sin
embargo, el carácter fundamental del derecho a la seguridad social no puede ser
confundido con su aptitud de hacerse efectivo a través de la acción de tutela.
En este sentido, la protección del derecho fundamental a la seguridad social
por vía de tutela solo tiene lugar cuando (i) adquiere los rasgos de un derecho
subjetivo; (ii) la falta o deficiencia de su regulación normativa vulnera
gravemente un derecho fundamental al punto que impide llevar una vida digna; y
(iii) cuando la acción satisface los requisitos de procedibilidad exigibles en
todos los casos y respecto de todos los derechos fundamentales. De ahí que las
situaciones del orden sustancial deban ser diferentes de las consideraciones de
orden procesal que permiten analizar la procedibilidad de la acción y que, para
efectos de determinar su prosperidad, no dependen de la verificación de la
transmutación del derecho en el caso concreto o de su conexidad con otro
derecho fundamental”. Esta postura jurisprudencial fue expresamente reiterada
en la Sentencia T-164/13 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[17] En la Sentencia T-184/09 (M.P. Juan Carlos
Henao Pérez) se hizo referencia al mínimo vital en los siguientes términos:”(…)
es un derecho fundamental que tiene como característica ser cualitativo, por lo
que supone que cada quien viva de acuerdo al estatus adquirido durante su vida.
Sin embargo, esto no significa que cualquier variación en los ingresos implique
necesariamente una vulneración de este derecho. Por el contrario, existe una
carga soportable para cada persona, que es mayor entre mejor haya sido la
situación económica de cada quien. Por esto, entre mayor sea el estatus
socioeconómico, es más difícil que variaciones económicas afecten el mínimo
vital y, por ende, la vida digna”.
[18] El artículo 86 de la Constitución Política
dispone que: “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los
jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y
sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de
sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública (…)”.
[19] De conformidad con el Artículo 5º del Decreto 2591 de 1991:“La acción de tutela procede contra toda acción u
omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar
cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2o. de esta ley”. CP, art 86º; D 2591/91, art 1º.
[20] El artículo 17 de la Constitución
preceptuó que el Ministerio Público es un órgano de control. Por su parte, en
el artículo 275 se indicó que el Procurador General de la Nación es el supremo
director.
[21] De conformidad con el artículo 2º del
Acuerdo 9 de 2011: "La Administradora Colombiana de Pensiones
-COLPENSIONES, es una Empresa Industrial y Comercial del Estado organizada como
entidad financiera de carácter especial, vinculada al Ministerio del Trabajo,
con la finalidad de otorgar los derechos y beneficios establecidos por el
sistema general de seguridad social consagrado en el artículo 48de la Constitución Política”.
[22] En la Sentencia T-291/14 (M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio) se afirmó que: “(…) la Corte Constitucional también ha
destacado que no basta con la mera existencia de otro mecanismo de defensa
judicial para determinar la improcedencia de la tutela, sino que el juez debe
valorar la idoneidad y la eficacia del mismo de cara a cada caso en particular,
sin que ello implique el desconocimiento de la prevalencia y validez de los
medios ordinarios de protección judicial como instrumentos legítimos para la
salvaguarda de los derechos. Es así como, con miras a obtener la protección de
sus garantías, los ciudadanos están obligados a acudir de manera preferente a
los mecanismos ordinarios y extraordinarios, cuando ellos se presenten como
conducentes para conferir una eficaz protección constitucional, y solo en caso
de que dichos mecanismos carezcan de idoneidad o eficacia, es que procedería la
acción de tutela para su protección”.
[23]  “Por la cual se expide el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
[24] El
artículo 241 de la Ley 1437 de 2011 preceptúa que: “El incumplimiento de una
medida cautelar dará lugar a la apertura de un incidente de desacato como
consecuencia del cual se podrán imponer multas sucesivas por cada día de
retardo en el cumplimiento hasta por el monto de dos (2) salarios mínimos
mensuales legales vigentes a cargo del renuente, sin que sobrepase cincuenta
(50) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
La sanción será
impuesta al representante legal de la entidad o director de la entidad pública
o al particular responsable del cumplimiento de la medida cautelar por la misma
autoridad judicial que profirió la orden, mediante trámite incidental y será
susceptible de los recursos de apelación en los procesos de doble instancia y
de súplica en los de única instancia, los cuales se decidirán en el término de
cinco (5) días.
El
incumplimiento de los términos para decidir sobre una medida cautelar
constituye falta grave”.
[25] En la Sentencia C-463/14 (M.P. María Victoria Calle
Correa) se estableció al derecho viviente como una herramienta válida de
interpretación que debe hacer énfasis en los órganos de cierre de la
jurisdicciones: “(…) Como lo ha sostenido esta Corte, al incorporar entre
las herramientas de interpretación del derecho constitucional el concepto
de derecho viviente, las normas pueden evolucionar desde sus textos a
partir de la forma en que los operadores jurídicos las conciben y,
especialmente, cuando son interpretadas con autoridad por los órganos de cierre
del sistema jurídico”.
[26] En el Auto del veintinueve (29) de marzo
de dos mil dieciséis (2016) del Consejo de Estado, la Sala de lo Contencioso
Administrativo de la Sección Tercera, Subsección B, al resolver el expediente
con radicación número  11001-03-27-000-2015-00035-00 (21767) (C.P. Danilo Rojas
Betancourth) consideró que como garantía del acceso a la administración de
justicia: “[c]on la expedición de la Ley 1437 de 2011, Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo   -CPACA-, se
produjo un cambio trascendental desde el punto de vista de las facultades
cautelares y preventivas que a petición de parte puede ejercer el juez contencioso
administrativo en los procesos que se tramitan ante esta jurisdicción
especializada, puesto que las mismas fueron ampliamente aumentadas en relación
con aquellas que le atribuía el Decreto Ley 01 de 1984 -que sólo contemplaba la
suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos”.
[27] En el Auto del doce (12) de febrero de dos
mil dieciséis (2016) del Consejo de Estado, la Sala de lo Contencioso
Administrativo de la Sección Tercera, Subsección A, tras conocer el expediente
con radicado número 11001-03-26-000-2014-00101-00 (51754)A (C.P. Carlos Alberto
Zambrano Barrera) advirtió que: “(…) quizá el cambio más significativo que
introdujo el artículo 231 del C.P.A.C.A. respecto de la suspensión provisional
de los actos administrativos es la eliminación del requisito que consistía en
que, para que se pudiera conceder esta medida cautelar, era necesario que la
norma demandada vulnerara la norma superior de manera manifiesta, ostensible o
palmaria”.
[28] La Corte Constitucional en la Sentencia
SU-355/15 (M.P. Mauricio González Cuervo) retomó lo afirmado por la Sección
Primera del Consejo de Estado en providencia del nueve (9) de junio de dos mil
catorce (2014) en la que se afirmó que: “Como la jurisprudencia ha resaltado,
se trata de “una reforma sustancial, si se tiene en cuenta que (…)
habilita al Juez a realizar un estudio no simplemente superficial de la
solicitud de la medida sino que incluye la apreciación de las pruebas aportadas
al efecto” (…). Esto, por cuanto en el marco de la nueva normatividad
establecida en el CPACA, para la suspensión provisional se prescindió de la “manifiesta
infracción” hasta allí vigente, lo cual se ha interpretado en el sentido
que “la nueva normativa presenta una variación significativa en la
regulación de esta figura, por cuanto la norma obliga al Juez administrativo a
realizar el análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas y
a estudiar las pruebas allegadas con la solicitud” (…)”.
[29] Auto del trece (13) de mayo de dos mil
quince (2015) del Consejo de Estado, en el que la Sala de lo Contencioso
Administrativo de la Sección Tercera, Subsección C, expediente número
11001-03-26-000-2015-00022-00(53057) (C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa)
advirtió que: “[E]s preciso resaltar que el Código no establece un numerus
clausus de medidas cautelares, por el contrario, se trata de un sistema
innominado de medidas con el que se persigue adoptar unas decisiones inmediatas
de cualquier tipo con el fin de responder a las necesidades que demande una
situación específica; lo que se corrobora con una revisión al artículo 230 que
establece que se puede: “ordenar que se mantenga la situación…”, “suspender un
procedimiento o actuación administrativa…”, “suspender provisionalmente los
efectos de un acto administrativo”; hasta llegar a aquellas en las cuales se
permite “ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o
demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la
agravación de sus efectos” y, por último, “impartir ordenes o imponerle a
cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer”.
[30] Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado. Sentencia del cinco (5) de marzo de dos
mil catorce (2014). Radicación 25000-23-42-000-2013-06871-01. (C.P. Alfonso
Vargas Rincón).
[31] Auto del trece (13) de mayo de dos mil
quince (2015) del Consejo de Estado.  Sala de lo Contencioso Administrativo de
la Sección Tercera, Subsección C, expediente número
11001-03-26-000-2015-00022-00(53057) (C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa).
[32] Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado. Sentencia del cinco (5) de marzo de dos
mil catorce (2014). Radicación 25000-23-42-000-2013-06871-01. (C.P. Alfonso
Vargas Rincón).
[33] Corte Constitucional. Sentencia C-284/14
(M.P. María Victoria Calle Correa).
[34] Corte Constitucional. Sentencia T-594/15
(M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[35] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[36] Corte Constitucional. Sentencia T-718/14
(M.P. María Victoria Calle Correa). Un similar precedente fue retomado en la
Sentencia T-734/15 (M.P. María Victoria Calle Correa) que determinó que los
medios ordinarios no son eficaces para una persona que al exceder los 65 años y
verse privada de su único ingreso, exigen y legitiman la intervención urgente
del juez constitucional.
[37] En la Sentencia T-648/15 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo) se indicó frente a este tema que: “(…) en virtud del derecho fundamental a la salud, el Estado está en la
obligación de adoptar aquellas medidas necesarias para brindar a las personas
este servicio de manera efectiva e integral, derecho que, de encontrarse de
alguna manera amenazado, puede ser protegido por vía de acción de tutela./Lo
anterior cobra mayor importancia cuando se trata de sujetos que se encuentran
en situación de debilidad manifiesta, como es el caso de los niños, las
personas de la tercera edad, quienes sufren de enfermedades catastróficas,
entre otras, como por ejemplo, todo tipo de cáncer, y también sujetos que
padecen algún tipo de discapacidad, puesto que, sumado a la
prestación de un servicio de calidad y un tratamiento eficiente e integral para
la enfermedad que se padezca, estos merecen una especial protección por parte
del Estado”. Por
su parte, en la Sentencia T-142/16 (M.P. Alejandro Linares Cantillo) se afirmó
que la Corte Constitucional al estudiar distintos casos ha considerado que por
la gravedad, la complejidad y la magnitud del cáncer, las personas que lo
sufren gozan de una especial protección constitucional.
[38] Corte Constitucional. Sentencia T-081/16 (M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo).
[39] Corte Constitucional. Sentencia T-029/16 (M.P. Alberto
Rojas Ríos).
[40] El
literal 1º del artículo 13 de esta Convención que fue aprobada mediante la Ley
1346 de 2009 que indica: “Para lograr
los objetivos de esta Convención, los Estados parte se comprometen a:
1. Adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo,
laboral o de cualquier otra índole, necesarias para eliminar la discriminación
contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la
sociedad, incluidas las que se enumeran a continuación, sin que la lista sea
taxativa: a) Medidas para eliminar progresivamente la discriminación y promover
la integración por parte de las autoridades gubernamentales y/o entidades
privadas en la prestación o suministro de bienes, servicios, instalaciones,
programas y actividades, tales como el empleo, el transporte, las
comunicaciones, la vivienda, la recreación, la educación, el deporte, el acceso
a la justicia y los servicios policiales, y las actividades políticas y de
administración;
b) Medidas para que los edificios, vehículos e instalaciones que
se construyan o fabriquen en sus territorios respectivos faciliten el
transporte, la comunicación y el acceso para las personas con discapacidad;
c) Medidas para eliminar, en la medida de lo posible, los
obstáculos arquitectónicos, de transporte y comunicaciones que existan, con la
finalidad de facilitar el acceso y uso para las personas con discapacidad; y
d) Medidas para asegurar que las personas encargadas de aplicar la
presente Convención y la legislación interna sobre esta materia, estén
capacitados para hacerlo”. Asimismo, es necesario
indicar que esta Convención y su ley aprobatoria fueron declaradas exequibles
mediante la sentencia C-401/03 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).
[41] Esta convención fue aprobada e incorporada
al derecho interno mediante la Ley 1346 de 2009 y fue declarada exequible por
la Sentencia C-293 /10 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla).
[42] Corte Constitucional. Sentencia T-594/15 (Luis Ernesto
Vargas Silva).
[43] “Por la cual se establecen mecanismos de integración
social de las personas en situación de discapacidad y se dictan otras
disposiciones”.
[44]  Esta disposición fue modificada por el artículo 137
del Decreto Ley 19 de 2012, que determinó que no se requería autorización del
Ministerio de Trabajo cuando el trabajador en estado de discapacidad incurra en
una de las causales de justa causa para dar por terminado el trabajo. Sin
embargo, mediante Sentencia C-744/2012 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) se declaró
la inexequibilidad de este decreto con fuerza de ley.
[45]  Corte Constitucional. Sentencia C-531/00 (M.P. Álvaro
Tafur Galvis).
[46] Corte Constitucional. Sentencia T-185/16 (M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado).
[47] Ibídem.
[48] Corte Constitucional. Sentencia T-594/15 (M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva).
[49] “Por medio del cual se expide el Decreto
Único Reglamentario del Sector de Función Pública”.
[50] “Por la cual se expiden normas que regulan
el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan
otras disposiciones”.
[51] En efecto, el Decreto 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el
ejercicio de la profesión docente”, en su artículo 31, agregó: “Permanencia. El
educador tiene derecho a permanecer en el servicio mientras no haya sido
excluido del escalafón o no haya alcanzado la edad de
sesenta y cinco (65) años para su retiro forzoso”.
[52]  Ley Estatutaria de Administración de
Justicia.
[53] “Por la cual se dictan normas sobre
organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se
establece su estructura orgánica, se determina la organización y funcionamiento
de la auditoría externa, se organiza el Fondo de Bienestar Social, se determina
el sistema de personal, se desarrolla la carrera administrativa especial y se
dictan otras disposiciones”.
[54] “Por el cual se expiden normas sobre la
Carrera de la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictan otras
disposiciones”.
[55] Inciso 2º del artículo 30 del Decreto 1660
de 1978. “Por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 15 y 20 de 1972,
los Decretos 250 y 762 de 1970, 546 de 1971 y 717 de 1978, y otras
disposiciones sobre administración del personal de la Rama Jurisdiccional, del
Ministerio Público y de las Direcciones de Instrucción Criminal”.
[56] Corte Constitucional. Sentencia C-351 de
1995 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
[57] “Por el cual se adoptan normas sobre el
ejercicio de la profesión docente”.
[58] Corte Constitucional. Sentencia C-563/97
(M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[59] En la Sentencia C-288/14 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub) la Corte estableció que: “[e]l Constituyente dejó en cabeza del legislador, la
facultad de regular la carrera administrativa, como mecanismo de acceso a las
entidades y órganos del Estado, teniendo como único parámetro, garantizar los
principios y valores que inspiran la Carta fundamental, entre ellos el derecho
a la igualdad”[59].
[60] Corte Constitucional. Sentencia T-734/15
(M.P. María Victoria Calle Correa). Esta providencia reiteró esta consideración
que ha sido ampliamente retomada por la Corte Constitucional, entre otras, en
la Sentencia T-643/15 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), T-718/14 (M.P.
María Victoria Calle Correa); T-294/13 (M.P. María Victoria Calle Correa).
[61] Corte Constitucional. Sentencia T-012/09
(M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[62] Corte Constitucional. Sentencia T-495/11
(M.P. Juan Carlos Henao Pérez).
[63] Corte Constitucional. Sentencia T-174/12
(M.P. María Victoria Calle Correa).
[64] Corte Constitucional. Sentencia T-822/14
(M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[65] Al respecto ver también la Sentencia
T-842/15 (M.P. María Victoria Calle Correa).
[66] Corte Constitucional. Sentencia T-294/13
(M.P. María Victoria Calle Correa).
[67] Ibídem.
[68] Corte Constitucional. Sentencia T-668/12
(M.P. Adriana María Guillén Arango).
[69] Esta solución, para la Corte
Constitucional, contrario a si se ordena que la persona sea retirada sólo
cuando cumpla con los requisitos para pensionarse, produciría resultados
perversos al incentivar la discriminación en el ingreso de la función pública a
las personas que no hayan cotizado al sistema de seguridad social de forma
significativa, en abierta contradicción con el artículo 13 de la Constitución.
[70] Ibídem.
[71] En la Sentencia T-839/12 (M.P. María Victoria
Calle Correa), se estudió el caso de una persona desvinculada del servicio
público por haber llegado a la edad de retiro forzoso sin que le hubiera
reconocido la pensión de vejez con sustento en que le faltaban un número de
cotizaciones para ello. En esta oportunidad se reiteró la regla consistente en
que, si al cotizante le faltan menos de tres (3) años para acceder a su
prestación pensional, no puede ser desvinculado hasta que obtenga el mínimo de
cotizaciones. No obstante, en el caso concreto se concluyó que: “Así, en el
momento en que fue desvinculado, el actor había cumplido la edad mínima para
pensionarse, sin embargo, le faltaban aproximadamente doscientas cincuenta
(250) semanas de cotización para obtener la pensión de vejez, equivalente a
cinco (5) años de aportes. Del anterior análisis, debe concluirse que en la
fecha en que fue retirado del servicio, el señor Ortega Coneo no podía ser
considerado prepensionado, ya que le faltaban más de tres (3) años para
pensionarse. Por lo tanto, la Sala de Revisión no puede acceder a la pretensión
del actor de que se le reconozca el derecho a la estabilidad laboral
reforzada”.
[72] Corte Constitucional. Sentencia T-294/13
(M.P. María Victoria Calle Correa).
[73] En
la Sentencia T-496/10 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) se determinó que: “(…) al hallarse
acreditado que con la aplicación objetiva de la norma sobre la edad de retiro
forzoso se vulneraron los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en
condiciones dignas de la actora, se ordenará el reintegro de la señora Magola
Quiñones de Rosero al cargo que ocupaba o a uno equivalente al momento en que
se produjo su retiro para que en un término prudencial, el cual se considera
como un (1) mes, manifieste por escrito (i) si opta por seguir cotizando al
sistema de pensiones hasta completar el número de semanas exigidas por la ley
para acceder a la pensión de vejez,  o exprese (ii) su imposibilidad de
seguir cotizando al sistema de pensiones. /No está de más advertir que en
el primer evento la Institución no estaría obligada a mantener en el cargo a la
actora, pues constituye una opción personal de la trabajadora el querer o no
continuar cotizando al sistema hasta alcanzar el requisito del número de
semanas para el respectivo reconocimiento pensional./En el caso de que la
actora manifieste su imposibilidad de seguir cotizando al régimen de pensiones
y decida de forma libre y espontánea solicitar la indemnización sustitutiva de
vejez, deberá la entidad accionada apoyarla en los trámites tendientes a
obtener dicho reconocimiento y sólo podrá desvincularla hasta que efectivamente
se produzca el reconocimiento y pago de dicha prestación económica”.
[74] Corte Constitucional. Sentencia T-335/11
(M.P. Juan Carlos Henao Pérez). En esta oportunidad, se estudió el caso de un
ciudadano que trabajó al servicio de distintas entidades públicas, entre las
que se encontraba el Ministerio Público y la Rama judicial. El Instituto de
Seguros Sociales había negado el reconocimiento de la pensión y por tanto, el
actor solicitaba su derecho pensional, de conformidad con el artículo 10º del
Decreto 546 de 1971.
[75] Corte Constitucional. Sentencia T-080/13
(M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[76] Artículo 4º de la Constitución Política de
1991.
[77] Folios 28 a 34 del cuaderno de Revisión.
[79] En la sentencia T-218 de 2016 esta Sala de
Revisión, al referirse al reintegro al Ejército Nacional de un ex soldado que
había recuperado su salud, consideró que al estar dicha determinación fundada
en valores y principios constitucionales, el pago de los salarios y de las
prestaciones sociales dejadas de percibir no era un asunto de la sentencia de
tutela.
[80] Pese a
no hacerse mención a ello, la fórmula de protección adoptada deviene de la
Sentencia T-496 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En esa providencia
el derecho a la salud fue reivindicado apenas en forma tangencial y no central,
como en este caso. Acoger la determinación allí acogida implica proteger el
derecho a la seguridad social pero sin atender las reclamaciones hechas en
materia de salud. Obsérvese que en esta sentencia se ordenó: “SEGUNDO. En su
lugar, ORDENAR, al Hospital San Andrés de Tumaco E.S.E que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente
sentencia, reintegre a la accionante al cargo que venía desempeñando o a uno de
la misma categoría para que manifieste por escrito dentro de un término
prudencial, el cual se considera como un (1) mes: a) si opta por seguir
cotizando al sistema de pensiones hasta alcanzar el número de semanas exigidas
por la ley dentro de su régimen específico, caso en el cual la Institución no
estaría obligada a mantener en el cargo a la actora, pues constituye una opción
personal de la trabajadora el querer o no continuar cotizando al sistema hasta
alcanzar el requisito del número de semanas para el respectivo reconocimiento
pensional; o, // b) si se encuentra en la imposibilidad de seguir aportando al
régimen pensional y decide libremente optar por la solicitud de la
indemnización sustitutiva de vejez, caso en el cual la entidad accionada deberá
apoyarla en los trámites tendientes a obtener dicho reconocimiento y sólo podrá
desvincularla hasta que efectivamente se produzca el pago de dicha prestación
económica.” El Magistrado Humberto Sierra Porte salvó el voto.
[81]
Sentencia T-152 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
[82]
Sentencia SU-424 de 2012. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[83]
Sentencia T-511 de 2015. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. “(…) la
congruencia en las providencias judiciales, máxime cuando se está frente a la
vulneración de derechos fundamentales, debe predicarse no solo entre los
hechos, las pretensiones y el resuelve, sino, además, debe responder también a
lo que se logró debatir y probar en el proceso.”
[84]
Actualmente la norma está recogida en el artículo 281 del Código General del
Proceso, que prevé “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos
y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este
código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido
alegadas si así lo exige la ley. // No podrá condenarse al demandado por
cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por
causa diferente a la invocada en esta. // Si lo pedido por el demandante excede
de lo probado se le reconocerá solamente lo último.
// En la sentencia se tendrá en
cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el
cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda,
siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a
más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.
Parágrafo 1°. En los asuntos de
familia, el juez podrá fallar ultrapetita y extrapetita, cuando sea necesario
para brindarle protección adecuada a la pareja, al niño, la niña o adolescente,
a la persona con discapacidad mental o de la tercera edad, y prevenir
controversias futuras de la misma índole.
Parágrafo 2°. En los procesos
agrarios, los jueces aplicarán la ley sustancial teniendo en cuenta que el
objeto de este tipo de procesos es conseguir la plena realización de la
justicia en el campo en consonancia de los fines y principios generales del
derecho agrario, especialmente el relativo a la protección del más débil en las
relaciones de tenencia de tierra y producción agraria. // En los procesos
agrarios, cuando una de las partes goce del amparo de pobreza, el juez de
primera o de única instancia podrá, en su beneficio, decidir sobre lo
controvertido o probado aunque la demanda sea defectuosa, siempre que esté
relacionado con el objeto del litigio. Por consiguiente, está facultado para
reconocer u ordenar el pago de derechos e indemnizaciones extra o ultrapetita,
siempre que los hechos que los originan y sustenten estén debidamente
controvertidos y probados. // En la interpretación de las disposiciones
jurídicas, el juez tendrá en cuenta que el derecho agrario tiene por finalidad
tutelar los derechos de los campesinos, de los resguardos o parcialidades
indígenas y de los miembros e integrantes de comunidades civiles indígenas.”
[85]
Sentencia T-592 de 2000. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[86]
VÉSCOVI, Enrique. Teoría General del Proceso. Temis, Bogotá, 1984. P. 53.
[87] Ver
entre otras las sentencias T-464 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-110
de 2014 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T-115 de 2015 M.P. Mauricio
González Cuervo.
[88] En ella
se ampararon los derechos de un exsoldado que “fue calificado en su momento
con una incapacidad permanente parcial del 21.24%, (…) el actor refiere haber
recuperado su salud y haber puesto esta situación a consideración de la
institución con el fin de que se le realiz.0ara una nueva valoración médica
para determinar su posible reintegro, petición que no fue acogida por el
Ejército Nacional. Esto quiere decir que la Sala encontró una serie de
irregularidades que afectaron los derechos fundamentales del accionante: (i) un
concepto médico que recomienda el retiro, a pesar de valorar la incapacidad en
un porcentaje bastante bajo; (ii) una decisión de retiro indebidamente
notificada; y, (iii) una respuesta a la solicitud hecha que desconoce el
principio de estabilidad en el empleo y el derecho a la salud, más aún respecto
de una afección superable.” Así las cosas, la decisión fue reintegrar al
accionante, con una situación muy distinta a la del actor en la medida en que
entre otras permanecería en el cargo, sin dar lugar a las prestaciones dejadas
de percibir.
[89]
Sentencia C-069 de 1995. M.P. Hernando Herrera Vergara.
[90]
Sentencia C-400 de 2013. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[91] Ley
Estatutaria de Administración de Justicia. Artículo 43, inciso 2. “También
ejercen jurisdicción constitucional, excepcionalmente, para cada caso concreto,
los jueces y corporaciones que deban proferir las decisiones de tutela o
resolver acciones o recursos previstos para la aplicación de los derechos
constitucionales.”
[92]
Sentencia T-658 de 2005 “La Corte ha sido enfática sobre la potestad que
tienen todas las autoridades de la República para llevar a cabo el
ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad”. En ese mismo sentido
ver Sentencia C-037 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
[93]
Sentencia T-1028 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[94]
Sentencia C-122 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[95]
Sentencia C-600 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[96] En el
mismo sentido Auto 015 de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. “El
artículo 4 constitucional no sólo permite, sino que ordena que en cualquier
caso de incompatibilidad de la Constitución con otra ley o norma jurídica se
aplicarán las disposiciones constitucionales. En esa medida, el funcionario
judicial que aplique la excepción de inconstitucionalidad en un caso concreto
ve plenamente validados sus pronunciamientos a la luz de la Carta Política.”
[97]
Sentencia T-298 de 2004. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[98] Decreto
Ley 262 de 2000. Artículo 171. “Edad de retiro forzoso. Todo servidor de la
Procuraduría General de la Nación que cumpla la edad de 65 años debe ser
retirado del servicio y no podrá ser reintegrado”.