T-740-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-740/11
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Concepto y fundamento
El agua se considera
como un derecho fundamental y,
se define, de acuerdo con lo establecido por el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, como “el derecho de todos de disponer de agua
suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal o
doméstico”. El agua se erige como una necesidad básica, al ser un elemento
indisoluble para la existencia del ser humano. El agua en el ordenamiento
jurídico colombiano tiene una doble connotación
pues se erige como un derecho fundamental y como un servicio público. En tal sentido,
todas las personas deben poder acceder al servicio de acueducto en condiciones
de cantidad y calidad suficiente y al Estado le corresponde organizar, dirigir,
reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad.
SERVICIO DE AGUA POTABLE-Hace parte de los servicios públicos domiciliarios
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Protección internacional
La protección que le
otorga el ordenamiento constitucional al derecho al agua se complementa y
fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional, pues esta normatividad,
de acuerdo con el artículo 93 de la Constitución, se erige como normas con
rango constitucional o como standards internacionales que sirven como pautas de
interpretación de los derechos que hacen parte del sistema jurídico colombiano.
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA EN EL DERECHO COMPARADO-Reconocimiento
En
el Derecho Comparado existen numerosos Estados que ya sea, por vía
constitucional, legal o jurisprudencial han favorecido la protección del acceso
al agua en términos de derecho fundamental, lo cual ha generado un amplio
repertorio de normas de diferente vinculatoriedad que han precisado los
contornos jurídicos del derecho al agua hasta dotarlo de un nivel de concreción
equivalente al de otros derechos tradicionales.
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Contenido y obligaciones estatales en materia de
prestación del servicio de agua de conformidad con el bloque de
constitucionalidad
La
obligación de cumplir está encaminada a que el Estado realice acciones
positivas con el fin de facilitar, proporcionar y promover la plena efectividad
del derecho por medio de medidas legislativas, administrativas, presupuestarias
y judiciales, que posibiliten a los individuos y comunidades el disfrute del
derecho al agua potable e impone al Estado que adopte medidas positivas que permitan
y ayuden a los particulares y las comunidades a ejercer el derecho al agua,
tome medidas para que se difunda información adecuada sobre el uso higiénico
del agua, la protección de las fuentes de agua y los métodos para reducir los
desperdicios de agua y garantice el acceso a una cantidad suficiente salubre,
aceptable y accesible para el uso personal y doméstico de agua, en los casos en
que los particulares o los grupos no están en condiciones, por razones ajenas a
su voluntad, de ejercer por sí mismos ese derecho con ayuda de los medios a su
disposición.
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Obligaciones del Estado para garantizar
disponibilidad, accesibilidad y calidad del servicio del agua
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Jurisprudencia constitucional
EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PUBLICOS
DOMICILIARIOS-No pueden suspender el
servicio del agua a sujetos de especial protección
Cuando la suspensión del
servicio tenga como consecuencia el desconocimiento de derechos
constitucionales de sujetos especialmente protegidos, afecte gravemente las
condiciones de vida de toda una comunidad o a los establecimientos de especial
protección constitucional, las empresas prestadoras de servicios públicos
domiciliarios pueden y, según las circunstancias del caso, deben adoptar la
decisión de continuar prestando el servicio a un usuario moroso. Respecto del
corte del servicio de acueducto a los sujetos de especial protección
constitucional, la medida se torna especialmente desproporcionada, ya que
aunque ésta persigue un fin constitucionalmente legítimo, que es la garantía de
la prestación eficiente, continúa e ininterrumpida de los servicios públicos a
todos los usuarios y es idónea para alcanzar el objetivo perseguido, los
beneficios obtenidos con su aplicación son menores que los sacrificios a que
son expuestos los titulares del derecho fundamental al agua.
EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PUBLICOS
DOMICILIARIOS-En caso de
incumplimiento en el pago del servicio de agua, debe elaborar acuerdos de pago,
teniendo en cuenta la capacidad de pago de los usuarios
Ante el incumplimiento en el
pago de más de dos periodos consecutivos de facturación, la empresa del
servicio público de acueducto deberá, tal y como lo ha señalado la
jurisprudencia de esta Corporación, informar la situación crediticia del
usuario y el procedimiento a seguir para que éste pueda ponerse al día en sus
obligaciones. Para tal fin, en caso de que la persona a la que se le preste el
servicio no pueda cancelar de manera inmediata la deuda, dicha entidad debe
mantener la prestación del servicio y con la aquiescencia de éste, deberá
elaborar acuerdos de pago con plazos amplios y cuotas flexibles teniendo en
cuenta la capacidad económica del usurario, con el objetivo de que la pueda
ponerse al día con el pago de las obligaciones causadas por el consumo del
referido servicio público. Tener en cuenta la capacidad de pago de los usuarios
al momento de la elaboración de los mencionados acuerdos busca dar
posibilidades efectivas a éstos para saldar las deudas que ha contraído por la
prestación del servicio público, pues de no ser así, los acuerdos serían
fórmulas vacías o ilusorias que nunca darían una solución adecuada a la
situación que se presenta, generando con ello una afrenta a los derechos
fundamentales de los usuarios.
EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PUBLICOS
DOMICILIARIOS-Si los acuerdos de pago
son incumplidos, la Empresa debe instalar un restrictor en el flujo del agua
que garantice por lo menos 50 litros de agua por persona al día
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD Y DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA
DE USUARIOS QUE SON SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION-Empresa de servicio público de acueducto podrá ejercer
acciones judiciales para recuperar deuda
La empresa encargada del
servicio público de acueducto, podrá, con el objetivo de recuperar las
cantidades adeudadas por el usuario, ejercer las acciones judiciales
correspondientes. Con ello se concilian el principio de solidaridad que inspira
la prestación de los servicios públicos, por una parte  y el derecho
fundamental al agua de los usuarios que son sujetos de especial protección y
que se encuentran en imposibilidad de pago, por otra, pues se garantiza el
acceso a unas cantidades mínimas de agua a esta población que se encuentra en
situación de debilidad manifiesta, de conformidad con los postulados expuestos
por la jurisprudencia constitucional y se asegura el recaudo de los recursos
que son necesarios para la operatividad del sistema.
SUBSIDIO EN SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Concesión por la Nación y entidades territoriales
previo cumplimiento de requisitos para personas que habitan en estratos 1, 2 y
excepcionalmente 3
DERECHO AL AGUA POTABLE-Orden al Acueducto para que reconecte el servicio de
agua donde residen sujetos de especial protección constitucional y garantice el
suministro diario por lo menos de 50 litros de agua potable por persona
Referencia: expediente T-2.438.462
Acción de
tutela instaurada por María Isabel Ortiz contra Junta Administradora del Acueducto
JUAN XXIII.
Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C. tres (3) de
octubre de dos mil once (2011).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados, María Victoria Calle Correa, Luís Ernesto Vargas
Silva y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en los artículos 33
y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente.
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela
proferido por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Guarne (Antioquia), en
la acción de tutela instaurada por María Isabel Ortiz contra Junta Administradora del Acueducto JUAN XXIII.
I. ANTECEDENTES
El pasado ocho (8) de agosto de dos mil nueve (2009)
la ciudadana María Isabel Ortiz interpuso acción de tutela ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Guarne
(Antioquia) solicitando el amparo de sus
derechos fundamentales al acceso a los servicios públicos, a la dignidad
humana, a la vida, a la salud y a la igualdad, los cuales fueron, en su
opinión, han sido vulnerados por la Junta Administradora del Acueducto JUAN
XXIII.
De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas
obrantes en el expediente, la accionante sustenta su pretensión en los
siguientes
Hechos
1.-
La señora María Isabel Ortiz adeuda a la Junta Administradora del acueducto
JUAN XXIII la suma de $521.719,00; por este motivo le fue suspendido el
suministro agua desde enero de 2009. (folios 1 y 24, cuaderno 2)
2.
A raíz de la interrupción del servicio, la peticionaria, en aras de satisfacer
sus necesidades de saneamiento básico y alimentación, ha utilizado el agua de
un “charco” que queda a 20 minutos de su casa. (folio 1, cuaderno 2)
3.-
La accionante, de 54 años de edad, pertenece al SISBEN 1, y padece de una
enfermedad que le impide trabajar (folio 1 y 3, cuaderno 2)
4.-
La actora es madre cabeza de familia y tiene a su cargo a Anderson Ortiz y Juan
Esteban Ortiz, de 10 y 15 años de edad respectivamente (folio3 y 4, cuaderno
2).
Solicitud de Tutela
5.- Con fundamento en los hechos narrados, la
ciudadana María Isabel Ortiz solicitó la protección de sus derechos fundamentales al acceso a los
servicios públicos, a la dignidad humana, a la vida, a la salud y a la igualdad
que considera vulnerados por la demandada
al negarse a prestarle el servicio de acueducto. En consecuencia, pide que se
restablezca el mencionado servicio público (folio 2, cuaderno 2).
Respuesta de la entidad demandada
6.-  La parte accionada por medio de
escrito del 11 de septiembre de 2009, respondió la acción de tutela de la
referencia y solicitó denegar el recurso de amparo (folio 17, cuaderno 2).
7.-Indicó que la suspensión del servicio se debe al incumplimiento
por parte de la demandante del artículo 140 de la ley 142 de 1994 y de la
cláusula 13 del contrato de condiciones uniformes, el cual establece es causal
de suspensión: “No pagar antes de la fecha señalada en la factura, para la
suspensión del servicio, sin que ésta exceda en todo caso de dos (2) períodos
de facturación en el evento en que esta sea bimestral y de tres períodos cuando
ésta sea mensual, salvo que medie reclamación o recurso interpuesto, del artículo
140 de la ley 142 de 1994”. (folio 17,
cuaderno 2)
8.- También señaló que la accionante, debido a su
situación socioeconómica es  acreedora de un subsidio del 70% sobre el valor de
la factura mensual, obligación que está siendo asumida directamente por la
entidad prestadora del servicio de acueducto sin recibir ningún reconocimiento
del ente municipal, departamental o nacional. (Folio 17, cuaderno 2)
9.- Por último, manifestó que unilateralmente ha
fraccionado la deuda en cuotas mínimas, con el objetivo de brindarle
facilidades de pago a la peticionaria de la obligación insoluta. (Folio 17, cuaderno 2)
Decisiones judiciales objeto de revisión
Sentencia de única  instancia
10.- El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Guarne
(Antioquia) denegó el amparo solicitado pues consideró que la acción de tutela no
debe ser utilizada como un instrumento para evadir las obligaciones
contractuales derivadas de la prestación del servicio público de acueducto. (Folio
49, cuaderno 2).
Trámite
de revisión
11.-
El magistrado sustanciador, por medio de auto del 8 de marzo de 2010, ordenó comisionar
al Personero del Municipio De Guarne (Antioquia) para que interrogara a la
accionante sobre: (i) cuál es el origen de sus ingresos económicos; (ii) cuál
es el monto al que ascienden actualmente estos ingresos; (iii) si algún
miembro de su familia percibe un ingreso y contribuye con el al sostenimiento
económico del núcleo familiar; (iv) cuáles son sus obligaciones económicas
personales y familiares; y si (v) padece de alguna enfermedad que le impida
trabajar.
12.-
El día 18 de marzo de 2010, la peticionaria absolvió el interrogatorio e indico:
en primer lugar, que en ella esta radicado el sostenimiento del hogar y que el
único ingreso con el que cuenta para solventar todas sus obligaciones son
treinta mil pesos ($30.000) que le hacia entrega Familias en Acción. Sin
embargo debido a que su hijo no se encuentra estudiando ya no cuenta con estos
recursos.
En
segundo lugar, sostuvo que sus ingresos no le alcanzan para sufragar todas sus
deudas, pues solo en el servicio de agua y alcantarillado y energía eléctrica
debe pagar alrededor de treinta y dos mil pesos ($32.000), suma que supera los
ingresos percibidos. Además de lo anterior señalo que pertenece al SISBEN 1.
13-.
En el mismo auto, se solicito a la Junta Administradora del Acueducto JUANXXIII que,
informara de manera detallada y justificada sobre (i) La naturaleza jurídica de
la Junta Administradora del Acueducto JUAN XXIII (ii) Cuántos usuarios hacen
parte del acueducto veredal JUAN XXIII (iii) Cuántos de estos usuarios son
beneficiarios de algún subsidio por parte de la Junta Administradora del
Acueducto y en que monto, especificar de manera detallada; (iv) Cuántos de
estos usuarios se encuentran en mora con sus obligaciones contractuales; (v)
¿Cuántos de estos usuarios se encuentran en situación de no pago?; (vi) La
situación económica de la Junta Administradora del Acueducto JUAN XXIII,
refiera específicamente si ésta actualmente registra un superávit o déficit de
caja; (vii) El funcionamiento de cada uno de los subsidios del otorgados a los
usuarios del  Acueducto JUAN XXIII, haciendo especial referencia al ofrecido a
la actora; (viii) El origen de los recursos que se destinan al financiamiento
de los subsidios.
14.-
La referida entidad prestadora del
servicio público de acueducto manifestó
que “cuenta actualmente 1061 suscriptores con un promedio de 5 usuarios por
cada uno, para un total de 5300 usuarios aproximadamente” de los cuales sólo
“104 suscriptores tienen cuentas vencidas”
Aunado
a lo anterior, indicó que “no se  ha recibido ningún subsidio de entes
gubernamentales, dados los atrasos para que el Estado a nivel local adecue los
estratos y transfiera los subsidios con base a lo definido por la ley a partir
de la Constitución de los Fondos de solidaridad e ingresos [Sic]”
15.-
Finalmente se instó al Municipio de Guarne (Antioquia) para que, informara de
manera detallada y justificada si (i) éste transfiere algún tipo de recursos
para subsidiar el servicio de acueducto al municipio de Guarne (Antioquia); (ii)
Cuál es distribución de éstos para zona rural y para zona urbana; (iii) Cuál es
el monto de estos; (iv); Cuánto de éstos se destinan específicamente a la Junta
Administradora del Acueducto JUAN XXIII; (v) El municipio concede subsidios
directamente a los usuarios de servicios públicos, si es así cuál es el
porcentaje dependiendo del estrato.
A
pesar de ser notificado del auto en cuestión, esta entidad no se pronunció
sobre el amparo que se tramitaba ante esta Corporación.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
1.- Es competente esta Sala de la Corte Constitucional
para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la
referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral
9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36
del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
2.- En atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe
determinar si la Junta Administradora del Acueducto JUAN XXIII vulneró los
derechos fundamentales al acceso a los servicios públicos, a la dignidad
humana, a la vida, a la salud y a la igualdad de la señora María Isabel Ortiz y
su núcleo familiar al negarse a prestarle el servicio de acueducto, debido al
incumplimiento en los pagos del mencionado servicio público.
A
fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos:
(i) concepto y Fundamento del derecho fundamental al agua; (ii) reconocimiento
del derecho fundamental al agua en el Derecho Internacional; (iii) reconocimiento
del derecho fundamental al agua en el Derecho Comparado; (iv) contenido del
derecho fundamental al agua y obligaciones estatales en materia de prestación
del servicio de agua de conformidad con el bloque de constitucionalidad; (v) reconocimiento
del derecho fundamental al agua en la Jurisprudencia Constitucional y luego (vi)
se referirá al estudio del caso concreto.
3. Concepto y Fundamento del derecho fundamental al
agua.
El agua en el ordenamiento jurídico colombiano tiene una doble
connotación pues se erige como un
derecho fundamental y como un servicio público. En tal sentido, todas
las personas deben poder acceder al servicio de acueducto en condiciones de
cantidad y calidad suficiente y al Estado le corresponde organizar, dirigir,
reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad.
El Título VII del Capítulo
V de la Constitución, denominado “de la finalidad social del Estado y de los
Servicios Públicos” enmarca el régimen constitucional de los servicios
públicos. En éste se establece una
vinculación esencial entre el Estado social de derecho y la prestación de los
servicios públicos, así en el artículo 365 se indica:
“Los servicios públicos son
inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su
prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán
sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el
Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por
particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la
vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés
social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una
y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas
actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente
a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una
actividad lícita”. (Negrillas fuera
del texto)
Siguiendo esta línea y respecto del
servicio de agua, el artículo 366, señala:
“El bienestar general y el
mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del
Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las
necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental
y de agua potable.
Para tales efectos, en los planes y
presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público
social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación.” (Negrillas fuera del texto)
El servicio de agua potable es de “aquellos que se
prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales
en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad
específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas”[1], por lo que
hace parte de los denominados servicios públicos domiciliarios, especie dentro
del género servicio públicos.
Respecto de estos, el artículo 367 de la Carta
Política se ocupa de la siguiente manera:
La ley fijará las competencias y
responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos
domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que
tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y
redistribución de ingresos.
Los servicios públicos domiciliarios se
prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y
económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen,
y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación.
La ley determinará las entidades
competentes para fijar las tarifas.
En desarrollo de estos
preceptos constitucionales el legislador expidió la Ley 142 de 1994, la cual se
aplica, de acuerdo con el artículo 1 de la misma a los servicios públicos domiciliarios de acueducto,
alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas
combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local
móvil en el sector rural. Por lo que su funcionamiento debe circunscribirse a
esta.
Aunado a lo anterior, el
artículo 4 de la mencionada ley establece que cada uno de los servicios
señalados en el artículo precedente son servicios públicos esenciales.
De otro lado, el agua se
considera, también como un derecho fundamental y, se define, de acuerdo con lo establecido por el
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, como “el derecho de
todos de disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible
para el uso personal o domestico”.[2]
El agua se erige como una necesidad básica, al ser un
elemento indisoluble para la existencia del ser humano. Esta necesidad es
universal, por cuanto todos y cada uno de los hombre y mujeres, independientemente
de la raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o
filosófica, del lugar que se encuentre o la posición social que tenga, requiere
de este recurso para su subsistencia; es inalterable, pues nunca se logrará
hacerla desaparecer, ni tampoco reducirla mas allá de los topes biológicos y es
objetiva, ya que  no tiene que ver con la percepción subjetiva del mundo o está
ligado a un concepto indeterminado preestablecido, sino que se instituye como
condición ineludible para cada una de las personas que integran el conglomerado
social, lo cual la erige como una necesidad normativa y por tanto se constituye
el fundamento del derecho fundamental al agua.
Así lo ha reconocido esta Corporación en las
sentencias T-578 de 1992, T- 140 de 1994
y T- 207 de 1995 en las que manifestó: “el
agua constituye fuente de vida y la falta del servicio atenta directamente con
el derecho fundamental a la vida de las personas. Así pues, el servicio público
domiciliario de acueducto y alcantarillado en tanto que afecte la vida de las
personas, salubridad pública o salud, es un derecho constitucional fundamental
y como tal debe ser objeto de protección a través de la acción de tutela”. En
este mismo sentido, en otra oportunidad, señaló que: “Así la falta de
prestación [del servicio de acueducto] también está llamada a constituir
una posible violación de derecho que tienen todas las personas a vivir una vida
digna”[3]
[4]
(negrillas fuera del texto)
La protección que le otorga
el ordenamiento constitucional al derecho al agua se complementa y fortalece
por lo dispuesto en el ámbito internacional, pues esta normatividad, de acuerdo
con el artículo 93 de la Constitución, se erige como normas con rango
constitucional o como standards internacionales que sirven como pautas
de interpretación de los derechos que hacen parte del sistema jurídico
colombiano.
4.
Reconocimiento del derecho fundamental al agua en el Derecho Internacional
Atendiendo
que el agua es un elemento indispensable para cubrir las necesidades humanas
básicas y que constituye una condición indispensable para alcanzar una vida
digna, la sociedad internacional ha realizado sendos esfuerzos para lograr el
reconocimiento del derecho al agua como derecho humano.
Muestra
de esto, es la multiplicidad de instrumentos internacionales que abordado el
tema del derecho al agua, que forman el estándar internacional. Con el objetivo
de mostrar el panorama actual, se hará un análisis de los documentos emanados
del Sistema Universal e Interamericano de Protección Derechos Humanos y el
Derecho Internacional Humanitario.
4.1
Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos
Con
la entrada en vigor de la Carta San Francisco y la creación de la Organización
de las Naciones Unidas se le otorgó carácter internacional a los derechos
humanos, reconociendo así que no son un asunto exclusivo de los Estados sino
que competen a la sociedad internacional.
La
estructura de este sistema de protección consiste en dos tipos de mecanismos:
(i) Los mecanismos creados en virtud de la Carta de las Naciones Unidas o Carta
de San Francisco o que hayan sido autorizados ya sea por la Asamblea General,
el Consejo Económico y Social (ECOSOC) o por la Comisión de Derechos Humanos y
(ii) los mecanismos basados en  tratados internacionales, como el Comité de
Derechos Humanos – creado por el Pacto internacional de Derechos Civiles y
Políticos-, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales - formado
bajo el Pacto Internacional de Derechos Económicos y Culturales (PIDESC), el Comité
para la eliminación de la Discriminación Racial - Instituido por la Convención
para Eliminar todas las Formas de Discriminación, entre otros.
(i)
Los mecanismos creados en
virtud de la Carta de las Naciones Unidas
·
La Resolución  AG/ 10967 de la Asamblea General de Naciones Unidas adoptada, el 28
de julio de 2010, instó a los Estados y organizaciones internacionales para
que proporcionaran los recursos financieros necesarios, mejoraran las
capacidades y la transferencia de tecnología, especialmente en los países en
desarrollo, e intensificaran los esfuerzos para proporcionar agua limpia y pura,
potable, accesible y asequible y saneamiento para todos.
(ii)
los mecanismos basados en
tratados internacionales
·
La Observación General No. 15 emitida por el
Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de Naciones Unidas, órgano
encargado de la interpretación del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (PIDESC), es uno de los más grandes avances en el
reconocimiento del derecho al agua como derecho humano.
En ésta, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales reconoce
que el derecho al agua no esta expresamente consagrado en el PIDESC. Sin
embargo, se encuentra implícito en el derecho a vida en condiciones adecuadas y
en el derecho a la salud consagrados en el artículo 11[5] y 12[6] de mencionado Pacto, respectivamente.
En efecto, el Comité
sostuvo que el acceso al agua salubre es sin duda una de las garantías
esenciales para asegurar el nivel de vida adecuado, en cuanto condición indispensable
para evitar la muerte por deshidratación, para reducir el riesgo de
enfermedades relacionadas con el agua y para satisfacer las necesidades de
consumo, cocina, higiene personal e higiene domestica.
Adicionalmente, se señala
que el derecho al agua es un requisito sine qua non para el ejercicio de
otros derechos, verbigracia “el agua es necesaria para producir alimentos
(derecho a la alimentación); para asegurar la higiene ambiental (derecho a la
salud); para procurarse la vida (derecho al trabajo) y para disfrutar de
determinadas practicas culturales (derecho a participar en la vida cultural)”[7]
Aunado
a lo anterior, se encuentra aquellos instrumentos internacionales como las
declaraciones, resoluciones o planes de acción, que son adoptados en
Conferencias Internacionales de las Naciones Unidas o que son elaborados por
organismos que hacen parte de esta organización internacional como el Programa
de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) o por los Relatores Espaciales,
nombrados por la Comisión de Derechos Humanos. Que conforman, lo que se conoce
como Sotf Law.
(iii)
Soft Law
·
La Declaración de Mar del Plata,
elaborada por la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Agua en 1977, es el
primer llamamiento a los Estados para que realizaran evaluaciones nacionales de
sus recursos hídricos y desarrollaran planes y políticas nacionales dirigidas a
satisfacer las necesidades de agua potable de toda la población.
Aunado a lo anterior reconoció que todas las personas
y pueblos tienen derecho a disponer de agua potable de calidad y en cantidad
suficiente para satisfacer sus necesidades básicas. Así en su preámbulo se
señala: “todos los pueblos, cualquiera su etapa de desarrollo y sus
condiciones económicas y sociales, tienen derecho al agua potable en
cantidad y calidad acordes con sus necesidades básicas”. (Negrillas
fuera del texto)
·
La Declaración de Dublín, aprobada
durante la Conferencia Internacional sobre el Agua y Medio Ambiente de 1992
puso de presente la amenaza que suponen la escasez y el uso abusivo del “agua
dulce” para el desarrollo sostenible, para la protección del medio ambiente y de
los ecosistemas, para el desarrollo industrial, la seguridad alimentaria, la
salud y el Bienestar humano.
Siguiendo este lineamiento y los postulados
establecidos en la Declaración de Mar del Plata, consagró en el principio No. 4
que: “es esencial reconocer ante todo el derecho fundamental de todo ser
humano a tener acceso a un agua pura y al saneamiento por un precio asequible”.
(Negrillas fuera del texto)
·
La Declaración de Río de Janeiro
sobre el Medio Ambiente de 1992, la cual se elaboro junto con el Plan de Acción
Agenda 21, en la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y
Desarrollo, constituyen uno de los principales instrumentos internacionales que
regulan este tema.
En éste último instrumento internacional se resaltó la
importancia del agua para la vida y la necesidad de su preservación, tanto así
que se reservó un capítulo exclusivo para abordar esta problemática. El
Capítulo 18 consagra como objetivo general velar porque se mantenga un
suministro suficiente de agua de buena calidad para toda la población del
planeta, y preservar al mismo tiempo las funciones hidrológicas, biológicas y
químicas de los ecosistemas, adaptando las actividades humanas a los limites de
la capacidad de la naturaleza y combatiendo los vectores de las enfermedades
relacionadas con el agua.
Literalmente se señaló: “El agua se necesita en
todos los aspectos de la vida. El objetivo general es velar por que se mantenga
su suministro suficiente de agua de buena calidad para toda la población del
planeta”. Además el parágrafo 18.47 dispuso: “todos los pueblos,
cualquiera que sea su etapa de desarrollo y sus condiciones económicas y
sociales, tienen derecho al agua potable en cantidad y calidad acordes con
sus necesidades básicas”. (Negrillas fuera del texto)
·
El Programa de Acción de la
Conferencia Internacional de Naciones Unidas sobre Población y Desarrollo de
1994, también hace una referencia explicita al derecho al agua en el Principio
No. 2, el cual sostiene: “los seres humanos […] tienen el derecho a un
adecuado estándar de vida para sí y sus familias, incluyendo alimentación,
vestido, vivienda, agua,  y saneamiento adecuados”. (Negrillas
fuera del texto)
·
La Declaración del Milenio de
Naciones Unidas señala expresamente que es necesario poner fin a la explotación
insostenible de los recursos hídricos, formulando estrategias de ordenación de
esos recursos en los planos regional, nacional y local, que promuevan un acceso
equitativo y un abastecimiento adecuado.
Para tal fin, los Estados se comprometieron a cumplir,
para el año 2015, varias metas, dentro de las que se encuentra una bastante
concreta con relación con el acceso al agua potable: “19. Decidimos,
asimismo: Reducir a la mitad, para el año 2015, […] el porcentaje de
personas que carezcan de acceso de agua potable o que no puedan costearlo”
·
En el informe del año 2000, el
Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) tuvo ocasión de
pronunciarse sobre el derecho al agua. En particular intentó dar una definición
concreta del acceso al agua potable y el acceso al saneamiento. Con respecto al
primero de estos conceptos, indicó que “se trataría de la proporción de la
población que emplea alguno de los siguientes tipos de suministro de agua para
beber: agua procedente de tuberías, fuentes públicas, bombas, pozos (protegidos
o cubiertos) o fuentes protegidas”[8].
Así mismo, identificó el acceso al saneamiento con el porcentaje de población
que utiliza adecuadas instalaciones sanitarias, como la conexión de desagües o
sistemas de fosa séptica, letrinas de cisterna, letrinas de fosa simple o de
fosa ventilada mejoradas, en todo caso, se considera que un sistema de
eliminación de excrementos es adecuado si permite evitar eficazmente que las
personas, los animales o los insectos entren en contacto de los excrementos.
·
Adicionalmente, el PNUD en su
informe del 2001 que “por población que utiliza fuentes de agua potable,
debe entenderse el porcentaje [de personas]  que goza de una acceso razonable a
un volumen adecuado de agua de beber de fuentes de agua potable; el acceso
razonable se define como una disponibilidad de al menos 20 litros por
persona y día, procedentes de una fuente situada en un radio de un kilómetro de
distancia desde la vivienda del usuario. Estas fuentes de agua potable pueden
adoptar cualquiera de estas modalidades: conexiones domiciliarias, fuentes
públicas, pozos perforados dotados de bombas manuales, pozos excavados protegidos,
manantiales protegidos, y agua de lluvia recogida en cisterna (se excluyen los
vendedores de agua, los camiones cisterna, los pozos y manantiales sin
protección).”[9]
·
Sin duda, es el informe sobre
Desarrollo Humano de 2003 el que tiene una mayor incidencia en el tema del agua
y los avances para alcanzar los Objetivos del Milenio en esta materia. En éste
el PNUD aclara que el hambre no se reduce a la falta de alimentos disponibles,
sino que es un problema de déficit del derecho al alimento y de privación de
los servicios básicos, entre ellos, el acceso al agua potable y al
saneamiento adecuado que no sólo son cruciales para supervivencia del ser
humano, sino también para la conservación del medio ambiente, para la seguridad
alimentaria y para el desarrollo sostenible.
·
El
Informe sobre la relación entre el disfrute de los derechos económicos,
sociales y culturales y la promoción del ejercicio del derecho a disponer de
agua potable y servicios de saneamiento[10] reconoció “el derecho
de cada mujer, hombre y niño a disponer de agua potable y saneamiento”, por
cuanto, el agua es un recurso vital para el ser humano.
Concretamente, indicó: “el
derecho a disponer de agua potable es el derecho que tiene cada persona a
disponer de la cantidad de agua necesaria para satisfacer las necesidades
fundamentales. Este derecho se refiere al acceso que debe tener una
familia a servicios de abastecimiento de agua potable y de saneamiento de aguas
servidas administrado por organismos públicos o privados” (negrilla fuera
del texto)
Adicionalmente, dicho
informe sostuvo, que “cualquier obstáculo al ejercicio del derecho a
disponer de agua y saneamiento dificulta el ejercicio de todos los derechos
económicos, sociales y culturales en su conjunto, y limita las posibilidades de
participar en condiciones de igualdad del derecho al desarrollo y a un medio
ambiente sano”
·
La
Organización Mundial para la Salud (OMS) en su informe sobre la cantidad de agua domiciliaria, el nivel del servicio
y la salud señaló que la cantidad de
agua mínima que una persona necesita para la satisfacción de las necesidades
básicas es de 50 litros de agua al día.
4.2
Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos
Aunque,
ni en la Convención Americana de Derechos Humanos, ni en el Protocolo Adicional
a la Convención Americana o Protocolo de San Salvador, se hace mención expresa
al derecho al agua, podría decirse, haciendo una interpretación sistemática de
estos instrumentos, este se encuentra implícito en el articulo 4 de la
Convención Americana, por cuanto el no acceso al agua impide la consecución de
una existencia digna y en el artículo 11 del Protocolo de San Salvador, el cual
establece: “Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a
contar con servicios públicos básicos”, pues la prestación de agua es
uno de los principales servicios públicos básicos.[11]
En
las Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de igual modo, sólo
se han podido encontrar referencias indirectas al derecho al agua, vinculándolo
con el derecho a la vida. En ese sentido los casos de mayor relevancia se
refieren a dos comunidades indígenas paraguayas que fueron desplazadas de sus
territorios ancestrales a tierras con menos recursos naturales para su
subsistencia.
En el caso de Yakye Axa contra Paraguay de 2005, la
Corte Interamericana después de reconocer que el derecho a la vida “comprende
no solo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida
arbitrariamente, sino también el derecho a que no se generen condiciones que le
impidan o dificulten el acceso a una existencia digna”[12]
señaló que la imposibilidad de acceder al agua limpia afecta el derecho a la
Comunidad a una existencia digna y otros derechos como la educación y la
identidad cultural.
“Las afectaciones especiales del derecho a la
salud, e íntimamente vinculadas con él, las del derecho a la alimentación y el
acceso al agua limpia impactan de manera aguda el derecho a una
existencia digna y las condiciones básicas para el ejercicio de otros derechos
humanos , como el derecho a la educación o el derecho a la identidad
cultural. En el caso de los pueblos indígenas el acceso a sus tierras
ancestrales y al uso y disfrute de los recursos naturales que en ellas se
encuentran está directamente vinculado con la obtención de alimento y acceso al
agua limpia”[13]
(negrillas fuera del texto)
En las reparaciones dispuestas por la Corte a favor de
la Comunidad Yakye Axa, se indicó: “En vista de lo anterior, el tribunal
dispone que, mientras la comunidad se encuentre sin tierras, dado su especial
estado de vulnerabilidad y su imposibilidad de acceder a sus mecanismos
tradicionales de subsistencia el Estado deberá suministrar, de manera
inmediata y periódica agua potable suficiente para el consumo y aseo personal
de los miembros de la comunidad”[14]
(negrillas fuera del texto)
En el caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa contra
Paraguay de 2006, la Corte Interamericana vinculó una vez más el acceso al agua
con el derecho a la vida. En sus consideraciones, este organismo judicial
señaló:” en el presente caso, junto con la carencia de tierra, la vida de
los miembros de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa se caracteriza por […] las
precarias condiciones de sus vivienda y entorno, las limitaciones de acceso y
uso de los servicios de salud y agua potable, así como la
marginalización por causas económicas, geográficas y culturales”[15] y
posteriormente concluyó: “por todo lo anterior, la Corte declara que el
Estado violó el artículo 4.1 de la Convención Americana, en relación con el
artículo 1.1 de la misma, por cuanto no ha adoptado las medidas positivas
necesarias dentro del ámbito de sus atribuciones, que razonablemente eran de
esperarse para prevenir o evitar el riesgo al derecho a la vida de los miembros
de la Comunidad”[16]
(negrillas fuera del texto)
4.3
Derecho Internacional Humanitario
Las
normas internacionales que regulan el respeto de los derechos humanos durante
los conflictos armados también contemplan previsiones relacionadas con el
derecho al agua.
El
Convenio III de Ginebra, de 1949, relativo al trato debido a los prisioneros de
guerra contiene 3 artículos que abordan de manera explicita el derecho al agua:
Artículo 20: “La Potencia detenedora proporcionará
a los prisioneros de guerra evacuados agua potable y alimentos en
cantidad suficiente así como ropa y la necesaria asistencia médica; tomará las
oportunas precauciones para garantizar su seguridad durante la evacuación y
hará, lo antes posible, la lista de los prisioneros evacuados.”
Artículo 26: “La Potencia detenedora proporcionará
a los prisioneros de guerra que trabajen los necesarios suplementos de
alimentación para realizar las faenas que se les asignen. Se suministrará a los
prisioneros de guerra suficiente agua potable. Está autorizado el
consumo de tabaco.”
Artículo 29: “Además, y sin perjuicio de los baños
y de las duchas que debe haber en los campamentos, se proporcionará a los
prisioneros de guerra agua y jabón en cantidad suficiente para el aseo
corporal diario y para lavar la ropa; con esta finalidad dispondrán de las
instalaciones, de las facilidades y del tiempo necesarios”.
En
el Convenio IV de Ginebra, relativo a la protección debida a las personas civiles
en tiempo de guerra, se encuentra 3 disposiciones que aluden al derecho al agua
de los civiles:
Artículo 85: “Los internados dispondrán, día y
noche, de instalaciones sanitarias que se avengan con las normas de la higiene
y que estén en constante estado de limpieza. Se les proporcionará suficiente agua
y jabón para el aseo diario y para lavar la ropa; a este respecto, dispondrán
de las instalaciones y de las facilidades necesarias. Tendrán, además,
instalaciones de duchas o de baños. Se les dará el tiempo necesario para el
aseo personal y para los trabajos de limpieza”
Artículo 89: “Se les proporcionará suficiente agua
potable.”
Artículo 127: “La Potencia detenedora proporcionará
a los internados, durante el traslado, agua potable y alimentos en cantidad,
calidad y variedad suficientes para mantenerlos en buen estado de salud, así
como ropa, alojamiento conveniente y la asistencia médica necesaria. Tomará las
oportunas medidas de precaución para garantizar su seguridad durante el
traslado y hará, antes de su salida, la lista completa de los internados
trasladados”.
Protocolo
I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, relativo a la Protección de la
Victimas de Conflictos Armados Internacionales:
Artículo 127: “Se prohíbe atacar, destruir,
sustraer o inutilizar los bienes indispensables para la supervivencia de la
población civil, tales como los artículos alimenticios y las zonas agrícolas
que los producen, las cosechas, el ganado, las instalaciones y reservas de agua
potable y las obras de riego, con la intención deliberada de privar de esos
bienes, por su valor como medios para asegurar la subsistencia, a la población
civil o a la Parte adversa, sea cual fuere el motivo, ya sea para hacer padecer
hambre a las personas civiles, para provocar su desplazamiento, o con cualquier
otro propósito. Sin embargo, bajo ninguna circunstancia se permiten
acciones militares “cuyo resultado previsible sea dejar tan desprovista de
víveres o de agua a la población civil que ésta se vea reducida a padecer
hambre u obligada a desplazarse.”
Protocolo
II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, relativo a la protección de
victimas de conflictos armados sin carácter internacional
Artículo 5: “las personas a que se refiere el
presente párrafo recibirán, en la misma medida que la población local,
alimentos y agua potable y disfrutarán de garantías de salubridad e
higiene y de protección contra los rigores del clima y los peligros del
conflicto armado”
Artículo 14: “Queda prohibido, como método de
combate, hacer padecer hambre a las personas civiles. En consecuencia, se prohíbe
atacar, destruir, sustraer o inutilizar con ese fin los bienes indispensables
para la supervivencia de la población civil, tales como los artículos
alimenticios y las zonas agrícolas que los producen, las cosechas, el ganado,
las instalaciones y reservas de agua potable y las obras de riego.”
El
hecho que, por definición, el DIH reconozca y proteja los derechos humanos en
situaciones de conflicto armado y que, por otro lado, contenga disposiciones
expresas relacionadas con circunstancias en la que asiste a las personas que no
participan directamente en las hostilidades un derecho al agua, permiten
concluir que el DIH reconoce un derecho humano al agua, si bien de manera
indirecta y restringida, a cierta categoría particular del personas.
5.
Reconocimiento del derecho fundamental al agua en el Derecho Comparado
En
los últimos años, en el Derecho Comparado existen numerosos Estados que ya sea,
por vía constitucional, legal o jurisprudencial han favorecido la protección
del acceso al agua en términos de derecho fundamental, lo cual ha generado un
amplio repertorio de normas de diferente vinculatoriedad que han precisado los
contornos jurídicos del derecho al agua hasta dotarlo de un nivel de concreción
equivalente al de otros derechos tradicionales.
A
continuación se estudiaran de manera selectiva aquellos Estados, que a juicio
de esta Corporación, se consideran más relevantes.
Bélgica
El
Alto Tribunal de la Jurisdicción Constitucional del Estado Federal de Bélgica
en sentencia 036 de 1998 reconoció la existencia de un derecho al agua. Esta
Corporación señalo que este derecho “se deriva del artículo 23 de la
Constitución y de capítulo 18 del Programa 21 aprobado en junio de 1992 en Río
de Janeiro por la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo”
Francia
En
el Estado Francés “el derecho al agua no tiene como tal, rango de principio
u objetivo de valor constitucional, sino que se considera que emana de las
normas que pertenecen al bloque de constitucional[17] y de la
jurisprudencia de Consejo Constitucional”[18]
Este
derecho, considera el Consejo Constitucional, que esta vinculado indirectamente
a dos normas constitucionales: el derecho a la vivienda digna y a la protección
de la salud pública los cuales tienen rango constitucional en virtud de los
parágrafos 10 y 11 del preámbulo de la Constitución.
Italia
En
sentencia No. 259 de 1996 la Corte Constitucional Italiana sostuvo que “el
agua es un bien primario en la vida del hombre, configurado como recurso para
salvaguardar, caracterizado por ser un derecho fundamental tendiente a
mantener integro el patrimonio ambiental”
Sudáfrica
La
Constitución Política de la República de Sudáfrica, en el artículo 27, literal
b consagra el derecho al agua como derecho constitucional., en los siguientes
términos:
“27. Salud, alimento, agua y seguridad social (1) Todos gozan de derecho de tener acceso a:
(a) servicios de salud, incluso de salud reproductiva;
y
(b) suficiente alimento y agua; y
(c) la seguridad social incluso, si no son capaces de
auto abastecerse así mismo y sus dependientes, a la asistencia social
apropiada.
(2) El estado debe tomar medidas legislativas y otras,
dentro de los recursos disponibles, para lograr la realización progresiva de
este derecho.
(3) A nadie se le puede negar la atención médica de
emergencia” (Negrilla fuera del
texto)[19].
Como desarrollo de la referida disposición
constitucional el Estado sudafricano ha promulgado un sin número de leyes para
la protección de  este derecho, dentro de estas se encuentran la National
Water Act 36 of 1998, Water Services Act 108 of 1997, Norms and standars in
Respecto f tariffs of Water Services 20 july 2001, entre otras.
De especial importancia es la Water Services Act
108 of 1997, pues en la sección 3[20]
se establece que “todo individuo tiene derecho a acceder a servicios de agua
y saneamiento básicos” y que “toda institución que gestione los
servicios de agua debe adoptar medidas razonables para la realización de estos
derechos”. La sección 4.3 estipula que los procedimientos para la suspensión
de los servicios de agua deben: (i) “ser justos y equitativos”; (ii) “comunicar
debidamente que tales acciones se van a llevar a cabo, brindándole al afectado
la posibilidad de interponer un recurso”; y (iii) “evitar que a un
individuo se le niegue el acceso a los servicios de agua básicos por impago,
siempre que pueda demostrar con la conformidad de la autoridad que los
gestiona, que es incapaz de hacerse cargo del pago de dichos servicios básicos”[21] .
Como se observa, la antedicha normatividad no solo
establece un procedimiento al que ha de ceñirse la administración o el
particular que cumpla este servicio, sino que además estipula que aún, teniendo
en cuenta todas las actuaciones debidas, no se le podrá negar a ningún
ciudadano el servicio de acueducto por el hecho del no pago.
Uno
de los casos mas representativos que se ha tramitado ante el Tribunal
Constitucional de Sudáfrica, es el Lindiwe Mazibuko contra Johannesburgo y
otros. En éste 5 residentes de Phiri (soweto) en condiciones de extrema pobreza
demandaron a la ciudad de Johannesburgo, la empresa de acueducto de la misma
ciudad y al Ministerio de Agua y Silvicultura, por cuanto el servicio de agua
prepago los ponía en situación de vulnerabilidad cuando finalizaba su cupo y
por que el agua que recibían no era suficiente para atender sus necesidades
básicas.
En
este fallo, dicho tribunal ordenó que mientras estuviera pendiente la
reformulación de la política de agua de la ciudad de Johannesburgo, todo
usuario de la localidad de Phiri que este registrado como indigente debía
recibir sin costo 42 litros de agua por día por cada miembro de su grupo
familiar.
Costa
Rica
La
Sala Constitucional de la Corte Suprema de la República de Costa Rica, ha
reconocido, en diferentes oportunidades[22],
el derecho fundamental al agua potable como parte integrante de su ordenamiento
jurídico, a pesar de que este no se encuentra expresamente establecido en la
Constitución, pues en opinión de dicho tribunal el derecho en mención se “deriv[a]
de los derechos fundamentales a la salud, la vida, al medio ambiente sano, a la
alimentación y a la vivienda digna, entre otros”[23].
Dentro
de las múltiples consideraciones expuestas por la jurisprudencia en torno al
derecho al agua de la máxima autoridad del Poder Judicial Costarricense,
establece que la suspensión del servicio de acueducto se considera una
violación prima facie de los derechos que son el sustrato del referido
derecho.
Así
las cosas, indica que para que pueda realizarse la interrupción del suministro
de agua por incumplimiento en el pago de dicho servicio deben cumplirse dos
requisitos, a saber: (i) “informar previamente al usuario sobre la deuda que
tiene en mora con la institución”; e (ii) “instalar una fuente de agua
pública en las cercanías del inmueble al que se le cortó el servicio”[24].
Los
mencionados requisitos buscan que el usuario no quede en una situación tal que
no pueda cubrir sus necesidades básicas, debido a la falta de suministro de
agua potable, pues busca dar una nueva oportunidad de pago en condiciones mas
favorables al deudor y en caso de que este no tenga los recursos necesarios
para saldar la suma adeudada siempre podrá contar con una fuente pública que
brinde el “suministro urgente de agua”. [25]
Argentina
El
poder judicial de la Republica de Argentina haciendo uso de la cláusula de
apertura de la Constitución consagrada en el numeral 22 del artículo 75 de la
Carta Política[26],
que otorga jerarquía constitucional a los tratados internacionales sobre
derechos humanos, ha establecido que el acceso al servicio de agua es un
derecho fundamental.
Para
esto, ha recurrido a los lineamientos consagrados en Observación No. 15 del
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la que se afirma que
este derecho encuentra fundamento en los artículos 11 y 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC). [27]
A
manera de ejemplo, La Sala II de la Corte Suprema de Mendoza, en el caso de Villavechía
de Pérez Lasala, Teresa contra Obras Sanitarias de Mendoza, del 5 de
febrero de 1990, señaló que la prestación de servicios de agua potable y
cloacas es de primera y vital necesidad, de uso obligatorio para todo
beneficiario posible. [28]
En
el mismo la Sala II de la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata en el caso AIDECON
contra OSSE M.D.P. de 27 de abril de 1998, indicó que el corte inmediato de
los servicios de agua por falta de pago es abusivo[29].
Así
mismo, el Juzgado de Primera Instancia de Paz de Moreno, Provincia de Buenos
Aires, en el caso Usuarios y consumidores en defensa de sus derechos contra
Aguas del Gran Gobierno de Buenos Aires, de 21 de agosto de 2002, declaró
inexequible la norma que permitía el corte de agua por falta de pago del servicio
domiciliario de acueducto y ordeno a la entidad demandada acabar con los
referidos cortes y reconectar el servicio a quienes hubieran se les hubiera
suspendido el mismo[30].
Finalmente,
la Juez Sustituta de Primera Instancia y 51 Nominación en lo Civil y Comercial
de la ciudad de Córdoba, en el caso Quevedo, Miguel Andrés y otros contra
Aguas Cordobesas S.A., de 8 de abril de 2002, en el que se estableció que
el corte del servicio de agua potable por incumplimiento en el pago es
manifiestamente ilegal, por lo que la entidad demandada tiene la obligación de
proveer una cantidad mínima de agua a los afectados[31].
Aunado
a lo anterior, se ha implementado senda normatividad para la salvaguardia de
este derecho, dentro de ésta se encuentra el Decreto 878 de 2003, el cual
establece en el literal b del artículo 61, el procedimiento para el corte del
servicio de acueducto:
“La Entidad Prestadora al proceder al corte del
servicio, deberá observar el cumplimiento de las pautas que a continuación se
establecen:
a) Se deberá en todo momento considerar la protección
de la salud pública, entendiéndose como tal que la Entidad Prestadora no podrá
ejercer directamente esta facultad respecto de hospitales y sanatorios, sean
estos públicos o privados.
Se deberá aplicar similar criterio a cualquier otra
entidad en la que el corte implique, a juicio del OCABA, probabilidades de
alteración a la salud pública.
b) En el caso de Usuarios residenciales, el corte
del servicio no podrá ser total, debiendo la Entidad Prestadora garantizar un
abastecimiento mínimo vital.” […] (Negrillas fuera del texto)
Bolivia
La
Constitución Política de la Republica de Bolivia incorpora dentro de su texto,
el derecho fundamental al agua potable en varios de sus artículos. El artículo
16 establece: “Toda persona tiene derecho al agua y a la alimentación” y
en el artículo 20 consagra que: “Toda persona tiene derecho al acceso
universal y equitativo a los servicios básicos de agua potable, alcantarillado,
electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones […] III. El acceso
al agua y alcantarillado constituyen derechos humanos, no son objeto de
concesión ni privatización y están sujetos a régimen de licencias y registros,
conforme a ley”.
Ecuador
La
Republica del Ecuador en el artículo 12 de su Constitución consagra el derecho
al agua en los siguientes términos: “El derecho humano al agua es
fundamental e irrenunciable. El agua constituye patrimonio nacional estratégico
de uso público, inalienable, imprescriptible, inembargable y esencial para la
vida”.
Perú
El
Tribunal Constitucional de la República del Perú en sentencia 6546 de 2006
esgrimió que el derecho al agua potable en un derecho constitucional no
enumerado, en particular indicó: “En el caso específico del derecho al agua
potable, considero que aunque dicho atributo no se encuentra consagrado a nivel
positivo, existen no obstante una serie de razones que justifican su
consideración o reconocimiento en calidad de derecho fundamental. Asumir dicha
premisa supone, sin embargo, perfilar su individualización dentro del contexto
que ofrecen algunas de las perspectivas anteriormente enunciadas. A tales
efectos y en la medida en que no exista norma expresa que contenga dicho
reconocimiento a nivel interno y que a nivel internacional aún se encuentren
pendientes de desarrollo muchos de los ámbitos que comprendería dicho atributo,
se hace permisible acudir, para la efecto, a la opción valorativa o
principialista y a la cláusula de los derechos implícitos que le permite servir
de referente. Así las cosas, la utilización de la formula de individualización
antes descrita posibilitaría legitimar la existencia de un derecho al agua
potable en calidad de atributo fundamental no enumerado. Su reconocimiento
estaría ligado directamente a valores tan importantes como la dignidad del ser
humano y el Estado Social y Democrático de Derecho”  (Negrillas fuera
del texto)
En
este orden de ideas, los Sistemas Internacionales de protección de los Derechos
Humanos muestran un claro avance en materia del reconocimiento del derecho
fundamental al agua potable. En el Sistema Universal se ha recalcado el
carácter autónomo de éste. Más tímido ha sido el aporte de los Sistemas
Regionales, pues la afectación de este derecho debe ser puesta de manifiesto en
función la afectación de otros derechos humanos.
Por
su parte, muchos de los Estados miembros de la Sociedad Internacional han
reconocido la iusfundamentalidad del derecho al agua potable. Unos han constitucionalizado
éste derecho brindándole con ello, las garantías de: reserva de ley;
generalidad y universalidad: contenido mínimo y esencial, progresividad y
prohibición de regresividad. Otros, por su parte han admitido su carácter
fundamental por vía jurisprudencial o legal definiendo así su alcance y
contenido.
6.
Contenido del derecho fundamental al agua y obligaciones estatales en materia
de prestación del servicio de agua de conformidad con el bloque de
constitucionalidad
Respecto
del contenido obligacional del derecho al agua, como el de todos los derechos humanos,
el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha sostenido que: “existen
tres tipos de obligaciones: “respetar”, “proteger” y cumplir” […]. A su vez,
este ultimo deber relacionado con “hacer efectivo” el derecho se subdivide en
tres: facilitar proporcionar y promover”.[32]
La
obligación de respetar implica el deber por parte del Estado de
abstenerse de interferir, obstaculizar, o impedir el ejercicio de cualquier
derecho, es decir que este ente “no adopte medidas que impidan el acceso a
los derechos o menoscaben el disfrute de los mismos”[33] .
De
esta manera, la obligación de respeto en lo que respecta al derecho al
agua se configura como un deber de abstención por parte del Estado, con el
objetivo de que el Estado se abstenga de injerir directa o indirectamente de
manera negativa en el disfrute del derecho a disponer de agua potable. Lo que
significa evitar medidas que obstaculicen o impidan la libertad de acción y el
uso de los recursos propios de cada individuo, así como de grupos o
colectividades que buscan satisfacer sus necesidades básicas, concretamente en
el goce del derecho al agua potable
Así
las cosas, dicha obligación prohíbe al Estado o a quien obre en su nombre: (i)
toda práctica o actividades que deniegue o restrinja el acceso al agua potable
en condiciones de igualdad; (ii) inmiscuirse arbitrariamente en los sistemas
consuetudinarios o tradicionales de distribución del agua; (iii) reducir o
contaminar ilícitamente el agua como  por ejemplo, con desechos procedentes de
instalaciones pertenecientes al Estado o botaderos municipales que contaminen
fuentes hídricas o mediante el empleo y los ensayos de armas de cualquier tipo,
y (iv) limitar el acceso a los servicios e infraestructuras de suministro de
agua o destruirlos como medida punitiva.
La
obligación de proteger, por su parte, implica el deber “adoptar
las medidas que sean necesarias y que, de acuerdo a las circunstancias,
resulten razonables para asegurar el ejercicio de esos derechos e impedir la
interferencia de terceros”[34],
es decir, esta obligación se concreta, en un deber del Estado de regular el
comportamiento de terceros, ya sean individuos, grupos, empresas y otras
entidades, con el objetivo de impedir que estos interfieran o menoscaben en
modo alguno el disfrute del derecho.
Esta
obligación implica (i) la adopción de medidas legislativas o de otra índole que
sean necesarias y efectivas para impedir que terceros denieguen el acceso al
agua potable en condiciones de igualdad y contaminen o exploten de forma no
equitativa los recursos de agua; (ii) demanda a los Estados impedir que
terceros menoscaben el acceso físico en condiciones de igualdad y a un costo
razonable a recursos de agua suficientes, salubres y aceptables, cuando estos
controlen los servicios de suministro de agua; y (iii) exige la promulgación de
legislación en aras de la protección y funcionamiento eficaz del sistema
judicial con el fin de resguardar el goce del derecho al agua potable frente a
afectaciones provenientes de terceros[35].
La
obligación de cumplir “requiere que se reconozcan los derechos en los
sistemas legales y se adopten políticas y medidas, de cualquier índole,
destinadas a satisfacerlos”[36],
ésta se subdivide en las obligaciones de facilitar que “consiste en el deber
de iniciar actividades con el fin de fortalecer el acceso al derecho o su
disfrute, o ayudar a los particulares para lograr tales fines”[37]. El deber de
promover implica “realizar acciones tendientes a difundir, educar, o
capacitar a la población para el ejercicio de los mismos”[38]. Por último, surge la
obligación de proporcionar que supone asegurar que el titular del
derecho “[acceda] al bien protegido por un derecho cuando un grupo o
individuo por circunstancias ajenas a su control, no pueda disfrutar el mismo”[39].
En
este orden de ideas, la obligación de cumplir está encaminada a que el Estado
realice acciones positivas con el fin de facilitar, proporcionar y promover la
plena efectividad del derecho por medio de medidas legislativas,
administrativas, presupuestarias y judiciales, que posibiliten a los individuos
y comunidades el disfrute del derecho al agua potable e impone al Estado que adopte
medidas positivas que permitan y ayuden a los particulares y las comunidades a
ejercer el derecho al agua, tome medidas para que se difunda información
adecuada sobre el uso higiénico del agua, la protección de las fuentes de agua y
los métodos para reducir los desperdicios de agua y garantice el acceso a una
cantidad suficiente salubre, aceptable y accesible para el uso personal y doméstico
de agua, en los casos en que los particulares o los grupos no están en
condiciones, por razones ajenas a su voluntad, de ejercer por sí mismos ese
derecho con ayuda de los medios a su disposición.
Aunado
a lo anterior, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su
Observación General No. 15, indicó que respecto al derecho al agua se predican
ciertas obligaciones específicas como son: (i) la disponibilidad, (ii) la
accesibilidad y (iii) la calidad.
(i)
La disponibilidad hace referencia a la cantidad suficiente del líquido vital
necesario para la supervivencia humana; a la regularidad en el suministro o
distribución del recurso hídrico; y a la sostenibilidad del mismo. En palabras
del Comité de Derechos Económicos esta obligación implica que “el
abastecimiento de agua de cada persona debe ser continuo y suficiente para los
usos personales y domésticos”.[40]
Este nivel obligacional, como se señalo anteriormente,
consta de tres dimensiones, a saber: (i) cantidad; (ii) periodicidad o
continuidad del servicio de agua; y (iii) la sostenibilidad del recurso hídrico.
·
La primera dimensión de la
obligación de disponibilidad conmina a los Estados a brindar una cantidad
suficiente de agua, como mínimo para satisfacer las necesidades básicas de
bebida, alimentación o cocción de alimentos, la limpieza y el saneamiento de
las personas que habitan en su jurisdicción. La Organización Mundial de la
Salud ha señalado que la cantidad necesaria para este fin es de “
50 litros por persona al día”[41]
Así las cosas, el Estado está obligado, de acuerdo con
este subnivel obligacional, entre otras cosas, a (i) abstenerse de privar a una
persona del mínimo indispensable de agua[42]; (ii) facilitar agua y garantizar el suministro
necesario de agua a quienes no disponen de medios suficientes[43]; y (iii) garantizar que todos los beneficiarios del
derecho a una vivienda adecuada tengan acceso permanente a agua potable, a
instalaciones sanitarias y de aseo, de eliminación de desechos y de drenaje[44] [45].
·
Así mismo, la disponibilidad se
encuentra relacionada con la regularidad en el acceso al servicio de
agua potable, es decir, que “la periodicidad del suministro de agua sea
suficiente para los usos personales y domésticos”[46]
Este subnivel obligacional insta al Estado a:
(i) abstenerse de interrumpir o desconectar de manera arbitraria o
injustificada los servicios o instalaciones de agua[47]; (ii) regular y controlar eficazmente los servicios
de suministro de agua[48]; (iii) garantizar que los establecimientos
penitenciario y servicios de salud cuenten con agua limpia potable y
condiciones sanitarias adecuadas[49] ; y (iv) asegurar la prestación eficiente de los
servicios públicos a todos los habitantes[50] [51].
·
Finalmente, la disponibilidad
incluye el concepto de sostenibilidad del recurso hídrico, dirigido a
que las generaciones presentes y futuras cuenten con agua suficiente para
satisfacer sus necesidades básicas.
(ii)
La accesibilidad implica
que “el agua y las instalaciones y servicios de agua deben ser accesibles
para todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado
Parte”[52].
El
elemento de accesibilidad presenta cuatro dimensiones interrelacionadas:
·
Accesibilidad física hace referencia a que el agua y las instalaciones de
agua deben estar al alcance físico de todos los sectores de la población. En
esta medida debe poderse acceder a un suministro de agua suficiente, salubre y
aceptable en cada hogar, institución educativa o lugar de trabajo o en sus
cercanías inmediatas. Además los servicios e instalaciones de agua deben tener
en cuenta las necesidades relativas al género, al ciclo vital, a la cultura y a
la intimidad.
La Organización Mundial de la Salud ha señalado que la
cantidad de agua que obtiene una persona para satisfacer una persona esta
determinada, en gran medida, por la distancia que se debe recoger para
obtenerla. De acuerdo a ello, ha clasificado, la accesibilidad del recurso
hídrico en cuatro subniveles: (i) no acceso; (ii) acceso básico, (iii) acceso
intermedio y (iv) acceso optimo.
Nivel de Servicio
Distancia/ Tiempo
Probabilidad de agua recolectada
Necesidades Satisfechas
Intervención y acciones prioritarias
No acceso
Mas de (1) kilómetro o mas de  treinta (30) minutos
de viaje.
Bastante bajo.
(Por debajo de 5 litros por persona al día)
El Consumo básico se ve comprometido y no puede
asegurar las  prácticas correctas de higiene.
Muy alto
Acceso Básico
Menos de un (1) kilómetro o menos de treinta (30)
minutos de viaje.
No más de 20 litros al día por persona.
Se asegura el consumo básico y la higiene a un nivel
primario. Sin embargo, por ejemplo, podría ser insuficiente para lavar la
ropa en la casa.
Alto
Acceso Intermedio
Suministro de agua en el inmueble a través de al
menos un grifo
En promedio 50 litros al día por persona.
Se asegura el consumo básico y la higiene a un nivel
medio.
Bajo
Acceso Óptimo
Suministro de agua en el inmueble a través de
múltiples grifos
Entre 100 y 200 litros de agua al día por persona.
Se garantiza un consumo básico de agua y las
practicas correctas de higiene.
Muy bajo
*Howard G.
Bartram; Domestic water quantity level and health; World Health
Organization; Geneva, 2003.
De acuerdo a lo anterior, la accesibilidad física del
recurso hídrico solo se encuentra satisfecha en los niveles intermedio y optimo,
por lo que las principales obligaciones por parte del Estado son (i) garantizar
el acceso a la cantidad esencial mínima de agua, que sea suficiente y apta para
el uso personal y doméstico y prevenir las enfermedades[53]; y (ii) garantizar el acceso físico a las
instalaciones o servicios de agua que proporcionen un suministro suficiente y
regular de agua salubre; que tengan un número suficiente de salidas de agua
para evitar unos tiempos de espera prohibitivos; y que se encuentren a una
distancia razonable del hogar[54].
Aunado a lo anterior, el Estado también está obligado,
de acuerdo con este subnivel obligacional a: (iii) abstenerse de limitar el
acceso a los servicios e infraestructuras de suministro de agua o destruirlos
como medida punitiva[55]; (iv) abstenerse de generar obstáculos que impliquen
la inexistencia de los servicios públicos domiciliarios o impidan su prestación[56]; (v) adoptar medidas para velar por que las zonas
rurales y las zonas urbanas desfavorecidas tengan acceso a servicios de
suministro de agua en buen estado de conservación[57]; (vi) proporcionar o asegurar que los desplazados
internos disfruten de libre acceso al agua potable[58]; (vii) adoptar medidas para impedir que terceros
denieguen el acceso al agua potable en condiciones de igualdad[59]; (viii) velar por que no se vea amenazada la
seguridad personal cuando las personas tengan que acudir a obtener el agua[60]; (ix) adoptar medidas para velar por que se
suministre agua salubre suficiente a los grupos que tienen dificultades físicas
para acceder al agua, como las personas de edad, las personas con discapacidad,
las víctimas de desastres naturales, las personas que viven en zonas propensas
a desastres y las que viven en zonas áridas y semiáridas o en pequeñas islas[61]; (x) facilitar un acceso mayor y sostenible al agua,
en particular en las zonas rurales y las zonas urbanas desfavorecidas[62]; y (xi) brindar a las personas que no pueden acceder
a los servicios públicos de acueducto y alcantarillado los medios y condiciones
adecuados para que satisfagan ellas mismas sus necesidades básicas[63] [64].
·
La Accesibilidad económica
se refiere a que el agua y los servicios e instalaciones deben estar al alcance
de todos. Es decir, los costos y cargos directos e indirectos asociados con el
abastecimiento de agua deben ser asequibles y no deben comprometer ni poner en
peligro otros derechos.
El subnivel obligacional de accesibilidad conmina
al Estado a: (i) abstenerse de efectuar aumentos desproporcionados o
discriminatorios del precio del agua[65]; (ii) abstenerse de toda práctica o actividad que
deniegue o restrinja el acceso al agua potable en condiciones de igualdad[66]; (iii) impedir que terceros menoscaben el acceso
físico en condiciones de igualdad y a un costo razonable, a recursos de agua
suficientes, salubres y aceptables[67]; (iv) establecer un sistema normativo para garantizar
el acceso físico al agua en condiciones de igualdad y a un costo razonable, que
prevea una supervisión independiente, una auténtica participación pública y la
imposición de multas por incumplimiento[68]; (v) velar por que el agua sea asequible para todos[69]; (vi) adoptar las medidas necesarias para que el agua
sea asequible, se sugieren: a) la utilización de un conjunto de técnicas y
tecnologías económicas apropiadas. b) políticas adecuadas en materia de
precios, como el suministro de agua a título gratuito o a bajo costo. c)
suplementos de ingresos[70]; y (vii) garantizar que todos los pagos por
suministro de agua se basen en el principio de equidad, a fin de asegurar que
esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos
los grupos socialmente desfavorecidos[71] [72].
·
La no discriminación consiste
en que el agua y los servicios e instalaciones de agua deben ser accesibles a
todos de hecho y de derecho, incluso a los sectores más vulnerables y
marginados de la población sin discriminación alguna por cualquiera de los
motivos prohibidos internacionalmente.
·
El acceso a la información
comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información sobre las
cuestiones del agua. Así se debe tener el derecho de contar con sistemas de
información adecuados y oportunos por medio de los cuales sea posible
solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones
relacionadas con el agua potable y el saneamiento básico.
(iii)
La calidad significa que el
agua necesaria para cada uso personal o doméstico debe ser salubre, y por lo
tanto no ha de contener microorganismos o sustancias químicas o radiactivas que
puedan constituir una amenaza para la salud de las personas.
La calidad del agua apta para consumo humano implica
la existencia de unas condiciones físico-químicas y bacteriológicas que
aseguren su potabilidad, esto garantiza que el agua que se va a consumir tiene
el tratamiento y desinfección necesarios para el consumo humano, así como el
control de los parámetros microbiológicos del agua, tanto de la distribuida por
medio del servicio de acueducto como la de las fuentes superficiales y
subterráneas.
Además, el agua debe tener un color, un olor y un
sabor aceptables para cada uso personal o doméstico.
Esta obliga al Estado a: (i) abstenerse de reducir o
contaminar ilícitamente el agua[73];
(ii) promulgar y hacer cumplir leyes que tengan por objeto evitar la
contaminación y la extracción no equitativa del agua[74]; (iii) garantizar a la
población el suministro efectivo del servicio público de acueducto, con los
niveles de calidad, regularidad, inmediatez y continuidad que exigen la
Constitución y la ley[75];
(iv) adoptar medidas para impedir que terceros contaminen o exploten en forma
indebida los recursos de agua, con inclusión de las fuentes naturales, los
pozos y otros sistemas de disposición de agua[76];
(v) proteger los sistemas de distribución de agua de la injerencia indebida, el
daño y la destrucción[77];
(vi) adoptar medidas para prevenir, tratar y controlar las enfermedades asociadas
al agua, en particular velando por el acceso a unos servicios de saneamiento
adecuados[78];
(vii) velar por el suministro adecuado de agua limpia potable y la creación de
condiciones sanitarias básicas como componente de la higiene ambiental e industrial
[79];
(viii) garantizar que todos tengan acceso a servicios de tratamiento adecuados,
para proteger la calidad de las reservas y recursos de agua potable[80]; (ix)
garantizar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos de
acueducto, alcantarillado y aseo para garantizar la realización del derecho a
la salud pública[81];
(x) llevar a cabo el manejo y disposición de basuras bajo criterios técnicos
que protejan el medio ambiente y preserven la salubridad colectiva[82] [83].
7.
Reconocimiento del derecho fundamental al agua en la Jurisprudencia
Constitucional
Desde
muy temprano la jurisprudencia de esta Corporación se ha ocupado del derecho al
agua. Así existe una larga línea jurisprudencial que comienza con la sentencia
T 570 de 1992 y se extiende hasta el presente.
Para
efectos de esta sentencia la Sala de Revisión analizará cada una de sentencias
enmarcándolas en la clasificación propuesta, es decir organizándolas de acuerdo
con las obligaciones de  disponibilidad, accesibilidad y calidad.
a.
Disponibilidad
En sentencia T 614 de 2010, la Sala Novena de Revisión
determinó que existía una infracción a la obligación de disponibilidad por
parte de la Alcaldía Municipal de La Tebaida, Quindío y la Empresa Sanitaria
del Quindío S.A. E.S.P, por cuanto esta última entidad suspendió el servicio de
acueducto a María del Socorro Soto, madre cabeza de familia de 8 hijos y
perteneciente al estrato “2 bajo” del municipio de la Tebaida.
En esta oportunidad, este Alto tribunal, con el objetivo
de garantizar el acceso al recurso hídrico tanto de los hijos de la actora como
de ella misma, dispuso que la Empresa Sanitaria del Quindío S.A. E.S.P, debía
adelantar la reconexión del servicio público domiciliario de acueducto en la
residencia de María del Socorro Soto, ubicado en el municipio La Tebaida,
Quindío
Del mismo modo,
en sentencia T-143 de 2010, la Sala Primera de Revisión determinó que existía
una vulneración a la obligación de disponibilidad, por cuanto la Administración
Municipal no llevó a cabo las acciones necesarias y por el tiempo suficiente
para superar la emergencia de acceso al agua, causada por un sismo que destruyó
el pozo del cual se abastecía la población indígena Achagua y la quema de la
“electrobomba” que surtía de agua al sector La Victoria, territorio en el que
habita el Pueblo Indígena Piapoco.
En este caso se ordenó al Alcalde del Municipio de
Puerto López y al Gobernador del Meta que, solidariamente, les brindará a
los miembros de los Pueblos Indígenas Achagua y Piapoco, cantidades de agua
potable suficiente para satisfacer las necesidades de consumo que,
razonablemente se estime, pueden requerir a diario. Dicho suministro indicó
la providencia reseñada debían responder a los siguientes criterios: (i)
prestarse hasta que ambos Pueblos contaran con una solución definitiva para sus
problemas de desabastecimiento; (ii) a cambio de la prestación del servicio,
podría exigírseles a los Pueblos Indígenas una contraprestación dineraria o de
otra clase, si y sólo si con ella no les viola su derecho a la autonomía;
(iii)) y, si ninguna contraprestación posible es útil y lucrativa o
compensatoria para el Municipio, la prestación transitoria, de cantidades
mínimas de agua, deberá serles ofrecida gratuitamente.
Adicionalmente, aunque relacionada con la obligación
de accesibilidad, se dictaminó en la sentencia referida que en el curso de los
2 meses siguientes a la notificación de ésta providencia, debían adoptar un
plan real y concreto, en el cual se pudiera identificar las circunstancias de
tiempo, modo y lugar, en las cuales habrá de ponerse en marcha el proyecto de
política pública de agua en el Resguardo El Turpial -La Victoria, Departamento
del Meta.
Igualmente, en sentencia T-381 de 2009, la Sala Sexta
de Revisión determino que existía una vulneración a la obligación de
disponibilidad, por cuanto las obras de construcción de un túnel en la
autopista Bogotá-Girardot habían secado totalmente las fuentes naturales de
agua que se surtían para consumo humano, riego y  desarrollo de actividades
comerciales y turísticas, lo cual impedía que se garantizara una cantidad
suficiente de agua a las personas que se servían de éstas aguas, para la
satisfacción de sus necesidades básicas, tales como alimentación, cocción de
alimentos, la limpieza y saneamiento básico.
En esta litis se ordenó al Ministerio de Ambiente
Vivienda y Desarrollo Territorial, que designara un comité técnico con el
objetivo de que realizara visitas de seguimiento al lugar de construcción del
Túnel del Sumapaz, en la Autopista Bogotá - Girardot, y que en un plazo de seis
meses contados a partir de la comunicación de dicha providencia, determine
cuál era la solución permanente para garantizar el suministro definitivo de
agua potable a los demandantes residentes en los predios denominados Finca
de San Antonio, hoy Guayabamba, y Rocas de Sumapaz – Parcelación Serranías del
Sumapaz-, que consta de veintiún (21) parcelas ubicadas en la Vereda Mosquera
del Municipio de Melgar, Departamento del Tolima y a la Sociedad Concesión
Autopista Bogotá – Girardot S.A., y que ejecutara la solución adoptada, en los
tiempos y con las especificaciones que el Ministerio dictamine.
Asimismo, se dictaminó que mientras se ponía en marcha
la solución propuesta, la sociedad demandada debía asegurar el suministro de
agua potable a las personas demandantes residentes en los predios mencionados,
mediante el servicio de carro tanques, si ello fuere necesario a juicio del
Ministerio.
En este mismo sentido, en la sentencia T-1104 de 2005
se decidió que la conducta desplegada por las Empresas Públicas de Medellín
“EEPPM”, quebrantó la obligación de disponibilidad, por cuanto ésta se había
negado a conectar la vivienda del accionante al servicio de agua potable,
aduciendo que la empresa no cuenta con redes de acueducto necesarias para
realizar dicha conexión.
Este tribunal, en el asunto en cuestión, ordenó a las
Empresas Públicas de Medellín “EEPPM” que conectaran la vivienda del señor
Jaime Castro López al servicio público domiciliario de acueducto, realizando
todas las obras y todos los estudios técnicos que para ello fueran necesarios.
De igual forma, en la sentencia T-379 de 1995 se
determino que existía una infracción a la obligación de disponibilidad, por
cuanto el "ojo de agua" del
acueducto Inverhincada, que surte de agua, entre otros, a los residentes en el
conjunto los Alcatraces había disminuido ostensiblemente su nivel por la
obstrucción del canal Nirvana, debido al aprovechamiento inadecuado de uno de
los propietarios ribereños.
En esta oportunidad, la Sala Segunda de Revisión
previno al demandado para que en lo sucesivo se abstuviera de ejecutar
cualquier acto que implicara menoscabo del derecho de los demandantes a
realizar el aprovechamiento de las mencionadas aguas y ordenó “a la
Corporación Autónoma Regional del Magdalena -CORPAMAG que en el término de seis
(6) meses proceda a expedir una reglamentación general actualizada sobre el
aprovechamiento de las aguas del río Toribio, del Canal Nirvana y del llamado
ojo de agua del Acueducto Inverhincada, la cual comprenderá la revisión de las
concesiones o mercedes de aguas que se encuentran vigentes.”
Igualmente, en sentencia T-413 de 1995, esta
Corporación estableció una trasgresión a la obligación de disponibilidad, por
cuanto el tesorero de la junta administradora del acueducto regional “La
cuchilla” destinó el agua de éste para explotación piscícola en los predios de
él, y permitió junto con el presidente de la junta administradora de tal
acueducto que estas aguas también fueran utilizadas para una fábrica de
ladrillos, lavado de vehículos y bebederos de animales, por lo cual el agua en
muchas ocasiones no llegaba a la casa de los usuarios
En este evento, se instó a la Junta Administradora de tal acueducto, representada
por su Presidente, que velara por que el agua fuera  primordialmente destinada
al uso doméstico y regulara la distribución del agua que sobrare después de
atender el uso doméstico adecuado; y ordenó al fontanero que  controlara la
circulación del agua en tal forma que los usuarios la recibieran en primer
lugar y en forma debida para el consumo humano.
Del mismo modo, en la sentencia T-244 de 1994, la
Corte determino que existía una infracción a la obligación de disponibilidad,
por cuanto el no cumplimiento por parte de los demandados de la Resolución 449 de 1993 expedida por el INDERENA, en la cual ordenaba
la destrucción de las obras construidas sobre el cauce de la quebrada guayabal
o salitre, en el predio el descanso, vereda peladeros, afectaba la cantidad de
agua que se requiere para satisfacer la necesidades básicas del actor.
En esta ocasión, el juez constitucional decretó una
medida de carácter transitorio y una de carácter definitivo. En cuanto a la
primera ordenó al INDERENA - Regional Cundinamarca, para que levantara los
registros que existen en el embalse construido en el predio "El
Descanso", quebrada Guayabal o El Salitre, y que impedían la salida del
agua hacia la quebrada.
Respecto a la segunda ordenó “al Gobernador de
Cundinamarca para que disponga a la mayor brevedad de los recursos necesarios y
provea lo pertinente a efectos de que el Instituto de Aguas de Cundinamarca,
proceda dentro de la vigencia del segundo semestre de 1994, a efectuar el
estudio, elaboración y ejecución del proyecto de construcción de un acueducto
para la vereda de Peladeros”
Respecto al subnivel obligacional de regularidad
contenido en la obligación de disponibilidad, la Corte en sentencia T- 539 de
1993 estableció que el ASLO S.A. empresa encargada de prestar el servicio de
suministro de agua potable en el municipio de Lorica había vulnerado éste, por
cuanto en los barrios “Nueva Colombia” y “Los Andes” el servicio no se presta
con la regularidad y continuidad necesarias, dado que  en gran parte de los
casos no se recibe agua en las viviendas afectadas y cuando el agua llega, no
es apta para el consumo humano.
Así las cosas, este tribunal confirmo la sentencia de
primera instancia que ordenaba a la Compañía ASLO S.A. adelantar las obras necesarias
o tomar las medidas indispensables para que el servicio de agua potable a los
citados barrios se prestara con regularidad, presión y calidad aceptables y
aptas para el consumo humano.
b.
Accesibilidad
En sentencia T-546 de 2009, la Sala Segunda de
Revisión determinó que existía una vulneración a la obligación de
accesibilidad, por cuanto la Empresa Pública de Neiva E.S.P le suspendió el
servicio de acueducto a la señora Carolina Murcia por el incumplimiento en el
pago de dicho servicio. No obstante, al encontrar probado que la actora había
efectuado reconexiones ilegales de dicho servicio negó el amparo solicitado.
Sobre el particular indico: “es preciso anotar lo
siguiente. Pese a que la Sala denegará la protección y procederá a confirmar
las decisiones tomadas por los jueces de instancia, no lo hará por razones
similares a las aducidas en las instancias. Los jueces de primera y segunda
instancia consideraron que la actuación de la Empresa de Servicios Públicos no
violó ningún derecho fundamental, al haber suspendido el servicio público de
agua potable. La Corte, en cambio, encuentra que sí fue violado el derecho
fundamental al suministro de agua potable, a la vida y a la salud de los niños
que habitan en la casa de la tutelante, razón por la cual en casos similares al
presente le corresponde a las empresas de servicios públicos domiciliarios
garantizar una protección real y efectiva de los mismos, mediante la celebración
de acuerdos de pago con plazos amplios y cuotas flexibles que les permitan, a
los usuarios de escasos recursos y pertenecientes a estratos bajos de la
población, la satisfacción de las obligaciones causadas por el consumo de agua
potable, todo ello en procura de la consecución de un desarrollo pleno y
armónico de los menores. Pero, si aún de éste modo, el usuario de servicios
públicos incumple con sus obligaciones legítimamente contraídas, en el número
consecutivo de veces que fije la ley, y ello se debe a una imposibilidad
probada e imprevista de cumplir con ellas, no puede cortarse totalmente el
suministro de agua potable cuando en el domicilio viven niños, pues en ese caso
lo procedente sería suspender la forma de prestar el servicio público de modo
que se les garanticen cantidades mínimas básicas e indispensables de agua
potable, para vivir sana y dignamente. Con todo, tras advertir la Corte
que, en el caso concreto, la casa de la tutelante fue reconectada ilegalmente
al acueducto, se vio imposibilitada para impartir una orden que suponga la
protección de los derechos, pues en ese caso estaría materialmente convalidando
una actuación contraria a la Carta, la ley y los intereses de los demás
usuarios de servicios públicos. Ese es el motivo determinante para negar la
protección solicitada” (Negrillas fuera del texto)
De igual modo, en sentencia
T- 270 de 2007 esta Corporación estableció que existía una infracción a la
obligación de accesibilidad, por cuanto a la señora Flor Enid Jiménez de Correa
de 56 años de edad que padecía insuficiencia renal crónica le fueron cortados
los servicios públicos de agua y luz por encontrarse en mora en el pago.
En esta
oportunidad, la Sala Primera de Revisión considero que la ausencia de estos
servicios públicos ponía en grave peligro la vida de la actora, dado que el
tratamiento que necesita la demandante para tratar la enfermedad que padece
requiere la confluencia de dichos servicios públicos y en consecuencia ordenó
la reconexión del servició público de agua y energía eléctrica en la residencia
de la accionante.
c.
Calidad
En sentencia T-410 de 2003, la Sala Cuarta de Revisión
determino la existencia de una vulneración a la obligación de calidad, por cuanto
la Empresa de Servicios Públicos de Versalles, -Departamento del Valle del
Cauca- no realizaba ningún tipo de tratamiento para el agua destinada al
consumo de población y además no efectuaba labores de mantenimiento y limpieza
de los tanques de almacenamiento, lo que hacia que el agua que brindaba este
acueducto no fuera potable.
En este caso, esta Corporación ordeno “al Alcalde
Municipal y al Gerente de la Empresa de Servicios Públicos de Versalles –Valle
del Cauca que, en lo de su competencia, en un término máximo de treinta (30)
días inicien los trámites administrativos, financieros y presupuestales
necesarios para que en un plazo no superior a seis (6) meses garanticen al
accionante y a la población del municipio de Versalles el suministro efectivo del
servicio público de acueducto, con los niveles de calidad, regularidad,
inmediatez y continuidad que exigen la Constitución y la ley. Los términos
anteriores se contarán desde la notificación de esta sentencia”.
En este mismo sentido, en la sentencia T-092 de 1995
se estableció que existía una infracción a la obligación de calidad, por cuanto
el agua que nutre el acueducto de la
vereda del Patá, municipio de Aipe, Huila posee componentes considerados
nocivos para el consumo humano, lo que ha generado problemas de salubridad en
los habitantes de dicha vereda y niños, perjuicios en la vida y la salud debido
a la gran cantidad de algunos componentes en el agua considerados nocivos para
el consumo humano
Este tribunal, en este asunto, confirmo el fallo proferido
por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Neiva el 24 de octubre de 1994, en
segunda instancia, que ordenó que se realizara un acueducto nuevo sobre
el Río Patá, previo estudio y análisis del CORPES.
Igualmente, en sentencia T-523 de 1994, esta
Corporación estableció una trasgresión a la obligación de calidad, por cuanto
la construcción de una porqueriza y varios cultivos en las inmediaciones del
nacimiento de las aguas que sirven al acueducto local, ha generado la
contaminación de estas y ha afectado a la población con por una infección
dermatológica.
En esta ocasión, el juez constitucional ordeno al
demandado suspender el funcionamiento de la porqueriza que tiene en el predio
donde se encuentran los nacimientos de agua que consumen los habitantes de los
llanos de Cuivá, en Yamural, y hasta tanto no ejecute las obras que realmente
impidan la llegada de materias fecales a dichas fuentes y previo el lleno las
licencias sanitarias y ambientales correspondientes se garantice la pureza del
agua desde el nacimiento hasta la bocatoma.
Hechas las anteriores consideraciones, la Corte
Constitucional procede a decidir el caso concreto.
8. El caso concreto
En
el caso objeto de estudio, la ciudadana María Isabel Ortiz solicita que por vía
de tutela se ordene el restablecimiento del servicio público domiciliario de
agua, el cual le fue suspendido por la Junta Administradora del acueducto JUAN
XXIII, por el  incumplimiento en el pago del valor por aquélla adeudado.
Como
quedó establecido en el acápite tercero de esta providencia, el agua además de ser un derecho fundamental es un
servicio público domiciliario, por lo que se rige por las disposiciones
contenidas en la ley 142 de 1994.
El artículo 128 de la mencionada ley dispone que el
contrato de servicios públicos es “un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de
servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero,
de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a
muchos usuarios no determinados” (negrillas
fuera del texto).
Esta
tipificación contractual realizada por el legislador en el artículo en mención,
configuró dicho contrato como un acuerdo de voluntades de carácter oneroso, es
decir, habilitó a las empresas de servicios públicos a cobrar una tarifa a la
parte suscriptora o al usuario, como contraprestación por el bien que
suministra.
El carácter oneroso del contrato de condiciones
uniformes se explica, en tanto el pago que los usuarios o suscriptores realizan
como contraprestación a los servicios recibidos, permite (i) asegurar el equilibrio económico y
financiero de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios; (ii) contribuye al fortalecimiento de las
mismas; (iii) incentiva la
participación de los particulares en el mercado de los servicios públicos, lo
cual contribuye a la ampliación de la cobertura en la prestación de los mismos,
y (iv) permite que el Estado pueda establecer
políticas de orden social que permitan asegurar la prestación de los servicios
domiciliarios a las personas de escasos recursos; lo anterior, se funda en el
principio de solidaridad, el cual, en esta materia, exige que aquellos que gozan de una
mayor capacidad de pago contribuyan económicamente para lograr la cobertura del
servicio en los estratos menos favorecidos.
Por
estas razones, la jurisprudencia de esta Corporación reconoció como propia del
contrato de servicios públicos esta característica y señaló que el deber de
cumplir con esta obligación contractual es una condición indispensable para
garantizar la prestación eficiente, continua e ininterrumpida de los servicios
públicos a todos los usuarios, pues de estos pagos depende la operatividad del
sistema.
En
este sentido, la sentencia C- 150 de 2003 indicó que “la persona que se
abstiene de pagar por los servicios públicos que recibe, no sólo incumple sus
obligaciones para con las empresas que los prestan, sino que no obra conforme
al principio de solidaridad y dificulta que las empresas presten los servicios
con criterios de eficiencia (artículo 365 C.P.), lo cual pugna con los
principios sociales que consagra la Carta para orientar la prestación,
regulación y control de los servicios públicos.”
El
legislador con miras a garantizar la prestación de los servicios públicos en
debida forma, estableció en el articulo 18 de la ley 689 de 2001 que modificó
el artículo 130 de la ley 142 de 1994, que: “Si el usuario o suscriptor
incumple su obligación de pagar oportunamente los servicios facturados dentro
del término previsto en el contrato, el cual no excederá dos períodos
consecutivos de facturación, la empresa de servicios públicos estará en la
obligación de suspender el servicio. Si la empresa incumple la obligación
de la suspensión del servicio se romperá la solidaridad prevista en esta
norma”. Es decir, la mora del usuario en cancelar sus obligaciones permite
a la empresa prestadora del servicio proceder al corte y suspensión de éste
luego del incumplimiento en el pago de tres facturas (negrillas fuera del
texto).
Este Alto Tribunal, al revisar la constitucionalidad
del citado artículo, avalo esta medida adoptada por el legislador y sostuvo que
““el pago de los precios acordados en los contratos de prestación de
servicios públicos es una condición indispensable para garantizar la prestación
eficiente, continua e ininterrumpida de los mismos a los demás usuarios, de lo
que se deduce que debe haber un medio apremiante para desincentivar la falta
de pago. Ese medio puede ser la suspensión”.[84] (Negrillas
fuera del texto).
No obstante, señaló en esta misma sentencia que existen
unos límites específicos dentro de los que deben ajustarse el comportamiento de las
asociaciones, corporaciones, instituciones o empresas prestadoras de servicios
públicos domiciliarios al momento de suspender el suministro de algún servicio.
En efecto, dichas entidades prestadoras deben (i) seguir ciertos parámetros
procedimentales que garanticen el debido proceso de los usuarios; (ii)
abstenerse de suspender el servicio cuando se trata de establecimientos de
especial protección constitucional, como los son los centros penitenciarios[85], las
instituciones educativas[86]
o los hospitales[87]
o; (iii) cuando las personas perjudicadas son sujetos de especial protección
constitucional[88].
Fundamentó el anterior condicionamiento, en que:
"Sólo cuando se presenta un riesgo cierto e
inminente sobre derechos fundamentales, tanto el interés económico como el
principio de solidaridad, deben ceder en términos de oportunidad que no de
negación, frente a los intereses que involucran los referidos derechos”
"Esta protección especial torna
constitucionalmente injustificada la conducta de las empresas prestadoras de
servicios públicos esenciales, que alegando ejercicio de atribuciones legales
proceden a efectuar como simples medidas de presión para el pago de sumas
adeudadas, racionamientos o  suspensiones indefinidas del servicio, en
establecimientos penitenciarios, o indiscriminadamente en establecimientos de
salud o establecimientos relacionados con la seguridad ciudadana"[89]. (Negrillas fuera del texto)
Así las cosas, cuando la suspensión del servicio tenga
como consecuencia el desconocimiento de derechos constitucionales de sujetos
especialmente protegidos, afecte gravemente las condiciones de vida de toda una
comunidad o a los establecimientos de especial protección constitucional, las
empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios pueden y, según las
circunstancias del caso, deben adoptar la decisión de continuar prestando el
servicio a un usuario moroso.
Respecto del corte del servicio
de acueducto a los sujetos de especial protección constitucional, como se
comprobara más adelante, la medida se torna especialmente desproporcionada, ya
que aunque ésta persigue un fin constitucionalmente legitimo, que es la
garantía de la prestación eficiente, continúa e ininterrumpida de los servicios
públicos a todos los usuarios y es idónea para alcanzar el objetivo perseguido,
los beneficios obtenidos con su aplicación son menores que los sacrificios a
que son expuestos los titulares del derecho fundamental al agua.
Sobre este último aspecto vale
la pena resaltar que, la privación del servicio de agua potable conlleva una
grave vulneración de las obligaciones que emanan del derecho fundamental al
agua, específicamente las de disponibilidad y accesibilidad, por cuanto en
primer lugar, restringe la posibilidad de que este sector de la población, que
se encuentra en una circunstancia de debilidad manifiesta, acceda a los
servicios e instalaciones del recurso hídrico y en segundo lugar que se limite la
disponibilidad de aquel para la satisfacción de las necesidades personales y
domésticas, como la preparación de alimentos, la higiene personal y del hogar.
En este orden de ideas, las
empresas prestadoras del servicio de acueducto deben brindar soluciones a esta
población, para así evitar que esta población vea vulnerado su derecho
fundamental al agua debido al desabastecimiento de ésta.
De tal suerte, que ante el
incumplimiento en el pago de más de dos periodos consecutivos de facturación,
la empresa del servicio público de acueducto deberá, tal y como lo ha señalado
la jurisprudencia de esta Corporación, informar la situación crediticia del
usuario y el procedimiento a seguir para que éste pueda ponerse al día en sus
obligaciones. Para tal fin, en caso de que la persona a la que se le preste el
servicio no pueda cancelar de manera inmediata la deuda, dicha entidad debe mantener
la prestación del servicio y con la aquiescencia de éste, deberá elaborar
acuerdos de pago con plazos amplios y cuotas flexibles teniendo en cuenta la
capacidad económica del usurario, con el objetivo de que la pueda ponerse al
día con el pago de las obligaciones causadas por el consumo del referido servicio
público.
Tener en cuenta la capacidad de
pago de los usuarios al momento de la elaboración de los mencionados acuerdos
busca dar posibilidades efectivas a éstos para saldar las deudas que ha
contraído por la prestación del servicio público, pues de no ser así, los
acuerdos serían fórmulas vacías o ilusorias que nunca darían una solución
adecuada a la situación que se presenta, generando con ello una afrenta a los
derechos fundamentales de los usuarios.
Si una vez realizados
mencionados acuerdos son incumplidos, el usuario manifiesta y prueba que no
cuenta con la capacidad económica para hacerse cargo del pago de dicho servicio
básico, la empresa prestadora deberá instalar, a cuenta de esta, un restrictor
en el flujo del agua que garantice por lo menos 50 litros de agua por persona
al día o proveer una fuente pública del recurso hídrico que asegure el
suministro de  igual cantidad de agua.
La omisión de alguna de las
conductas referidas anteriormente, es decir que no realice los acuerdos de pago
con el usuario que se encuentre en mora o que éstos no se adecuen a los
parámetros establecidos en esta sentencia o que no garantice el consumo mínimo
a aquellas personas que han incumplido con los acuerdos de pago, por parte de
la empresa prestadora del servicio de agua la obligará a asumir la totalidad
del costo del servicio hasta que cambie la situación económica del beneficiario
del servicio, dado que su conducta atenta contra el derecho al acceso al agua
potable y pone en grave riesgo la subsistencia de las personas que requieren de
este preciado líquido.
La empresa encargada del
servicio público de acueducto, agotado este procedimiento podrá, con el
objetivo de recuperar las cantidades adeudadas por el usuario, ejercer las
acciones judiciales correspondientes.
Con ello se concilian el
principio de solidaridad que inspira la prestación de los servicios públicos,
por una parte  y el derecho fundamental al agua de los usuarios que son sujetos
de especial protección y que se encuentran en imposibilidad de pago, por otra,
pues se garantiza el acceso a unas cantidades mínimas de agua a esta población
que se encuentra en situación de debilidad manifiesta, de conformidad con los
postulados expuestos por la jurisprudencia constitucional y se asegura el
recaudo de los recursos que son necesarios para la operatividad del sistema.
Por otra parte,
es necesario resaltar que el artículo 355 de la Constitución Política,
modificado por los actos legislativos No. 1 de 2001 y No. 4 de 2007 estableció
el denominado sistema general de participaciones, el cual es el
mecanismo por el cual las entidades territoriales ejercen su derecho a participar
en las rentas nacionales.
En éste se
dispuso expresamente que los recursos del Sistema General de Participaciones
de los departamentos, distritos y municipios se destinarán a la financiación
de los servicios públicos a su cargo, dándoles prioridad al servicio de
salud, los servicios de educación preescolar, primaria, secundaria y media, y servicios
públicos de agua potable y saneamiento básico, garantizando la prestación y
ampliación de coberturas con énfasis en la población pobre.
El legislador, en
desarrollo del referido mandato constitucional profirió la Ley 715 de 2001, que
posteriormente fue adicionada por la Ley 1176 de 2007, la cual reglamentó,
entre otras cosas, todo lo relativo a la distribución de los recursos
destinados específicamente a la atención del servicio de agua potable y
saneamiento básico.
En ésta se
estableció que la participación para agua potable y saneamiento básico
ascendería, después de realizar las deducciones contempladas en el parágrafo 2
del artículo 2 de la ley 715 de 2001 y de los parágrafos transitorios 2o y 3o
del artículo 4o del Acto Legislativo 04 de 2007, al 5.4% del presupuesto
nacional[90],
el cual se distribuiría 85% para distritos y municipios y el 15% restante para
los departamentos y el Distrito Capital, de acuerdo con los criterios de
distribución establecidos en el artículo 7 y 8 respectivamente[91].
Los
recursos que se asignen a los distritos y municipios, de acuerdo con el
artículo 11 de la ley 1176 de 2007, deberán destinarse a financiar la
prestación de los  servicios públicos domiciliarios de agua potable y
saneamiento básico, en las siguientes actividades: a) Los subsidios que se
otorguen a los estratos subsidiables de acuerdo con lo dispuesto en la normatividad
vigente; b) Pago del servicio de la deuda originado en el financiamiento de
proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico, mediante la
pignoración de los recursos asignados y demás operaciones financieras
autorizadas por la ley; c) Preinversión en diseños, estudios e interventorías
para proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico; d) Formulación,
implantación y acciones de fortalecimiento de esquemas organizacionales para la
administración y operación de los servicios de acueducto, alcantarillado y
aseo, en las zonas urbana y rural; e) Construcción, ampliación, optimización y
mejoramiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado, e inversión para la
prestación del servicio público de aseo; f) Programas de macro y micromedición;
g) Programas de reducción de agua no contabilizada; h) Adquisición de los
equipos requeridos para la operación de los sistemas de agua potable y
saneamiento básico; i) Participación en la estructuración, implementación e
inversión en infraestructura de esquemas regionales de prestación de los
municipios.
El literal a) del
artículo en mención, que es el que interesa para el caso en estudio, desarrolla
a su vez el artículo 368 de la Carta, el cual establece: “La Nación, los departamentos, los distritos, los
municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus
respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan
pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus
necesidades básicas.”
El otorgamiento de subsidios, en este contexto, esta regulado por el
artículo 99 de la ley 142 de 1994, el cual consagra, que las entidades
anteriormente reseñadas podrán
conceder subsidios de acuerdo a las siguientes reglas: (i) se debe indicar
específicamente el tipo de servicio subsidiado; (ii) la entidad prestadora que
repartirá el subsidio, (iii) hacerse el reparto entre los usuarios como un
descuento en el valor de la factura que éste debe cancelar; (iv) los
subsidios no excederán, en ningún caso, del valor de los consumos básicos o de
subsistencia.; (v) La parte de la tarifa que refleje los costos de
administración, operación y mantenimiento a que dé lugar el suministro será
cubierta siempre por el usuario; la que tenga el propósito de recuperar el
valor de las inversiones hechas para prestar el servicio podrá ser cubierta por
los subsidios, y siempre que no lo sean, la empresa de servicios públicos podrá
tomar todas las medidas necesarias para que los usuarios las cubran. En
ningún caso el subsidio será superior al 15% del costo medio del suministro
para el estrato 3, al 40% del costo medio del suministro para el estrato 2, ni
superior al 50% de éste para el estrato 1; (vi) sólo se otorgarán los
subsidios a los usuarios de inmuebles residenciales y a las zonas rurales de
los estratos 1 y 2 y las comisiones de regulación definirán las condiciones
para otorgarlos al estrato 3.
En este orden de
ideas, las entidades territoriales están autorizadas para conceder subsidios a
las personas que habitan en los estratos 1, 2 y excepcionalmente al 3, con
cargo a la partida para agua potable y saneamiento básico del sistema general
de participaciones y de su propio presupuesto, este subsidio no puede ser
superior al 50% del costo medio del suministro para estrato 1, que es el que
interesa para este caso.
Como se desprende
de las pruebas aportadas por la  Junta Administradora del Acueducto JUAN XXIII,
ni el municipio, ni el departamento “han trasferido los subsidios del Estado
en esa localidad, ni ingresan recursos de ningún ente o institución benéfica”[92].
Esta conducta
demuestra un abandono por parte de los gobiernos de turno de cada una de las
esferas políticas a los habitantes de este sector del país y el incumplimiento,
conforme al artículo 2 de la Constitución, de los fines esenciales que le han
sido conferidos al Estado.
Así las cosas, debido a que el
Estado es el principal garante de cada una de las obligaciones que se
desprenden del derecho al agua y especialmente la relacionada con la
disponibilidad, que obliga al Estado a brindar una cantidad suficiente
de agua, como mínimo para satisfacer las necesidades básicas de bebida,
alimentación o cocción de alimentos, la limpieza y el saneamiento de las
personas que habitan en su jurisdicción y de acuerdo con la normatividad
precedente que conmina al Estado a brindar subsidios a las personas de mas
bajos recursos para este mismo fin, el municipio de Guarne, Antioquia deberá
asignar de la partida de agua y saneamiento básico transferida a éste por el
Gobierno Nacional, los dineros necesarios para garantizar el cubrimiento del
50% del costo del agua que le sea proporcionado al usuario como garantía mínima
del recurso hídrico, ya que su omisión ha generado y tiene la posibilidad de
producir futuras afrentas al derecho fundamental al agua potable.
Ahora bien, esta Sala de
Revisión, entrará a esclarecer las condiciones personales de los afectados con
la suspensión del servicio de acueducto efectuado por parte de la Junta
Administradora del Acueducto Veredal Juan XXIII, con el objetivo de determinar
si estos son sujetos de especial protección constitucional y si se encuentran
bajo los supuestos establecidos por esta Corporación en la sentencia C- 150 de
2003 para inaplicar el articulo 18 de la ley 689 de 2001 que modificó el
artículo 130 de la ley 142 de 1994.
La
categoría de sujetos de especial protección constitucional surge como emanación
directa de la cláusula de Estado social de derecho consagrada por nuestra Carta
Política en su artículo 1º, de la inclusión de la igualdad como principio
rector de nuestro sistema jurídico y particularmente del mandato contenido en
el inciso segundo del artículo 13 superior, al tenor del cual:
“El Estado protegerá especialmente a aquellas personas
que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia
de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan.”
Se
trata entonces, de grupos poblacionales identificados en algunos casos por el
constituyente (mujeres en estado de embarazo, madres cabeza de familia, adultos
mayores, niños, adolescentes y discapacitados) y en otros por el juez
constitucional (grupos étnicos, personas privadas de la libertad, desplazados,
defensores de derechos humanos, reinsertados, entre otros.) que, en atención a
sus especiales circunstancias, reclaman a la luz del texto constitucional una
protección particularmente vigorosa de sus derechos fundamentales.
En desarrollo de los artículos 13 y 43 de la Carta
Magna, esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha señalado que las mujeres
cabeza de familia son sujetos de especial protección y, por tanto, gozan
de una protección reforzada.
Esta garantía especial tiene como fundamento, de
acuerdo con los pronunciamientos de esta Corporación, la responsabilidad que la
mujer ostenta dentro del hogar, pues se constituye como la única fuente donde
se deriva el sustento diario de las personas que dependen de ella[93].
En el caso concreto, de acuerdo con las pruebas
obrantes en el expediente, la señora María Isabel Ortiz debe ser considerada un
sujeto de especial protección, pues ella está a cargo de la dirección del
hogar, es la encargada del mantenimiento de éste y está a cargo de sus 2 hijos
menores.
Adicionalmente la actora
manifestó que padece de una enfermedad que le impide trabajar, afirmación que
nunca fue desvirtuada por la entidad demandada, por lo que de acuerdo con la
jurisprudencia de esta Corporación en desarrollo de la presunción de veracidad
consagrada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, se presumen como
ciertas, dado que la carga probatoria para desvirtuarlas se invierte a favor
del peticionario.
Esta Sala estima que la
situación de salud de la peticionaria, hace que confluyan dos circunstancias
para que ésta sea considerada  como sujeto de especial protección para el
Estado por sus condiciones de debilidad manifiesta, pues es madre cabeza de
familia y no está en condiciones normales para desempeñar una actividad
laboral, y de acuerdo con su propia versión, carece de los medios y
posibilidades económicas necesarios para sufragar la deuda contraída con la
Junta Administradora del Acueducto JUAN XXIII y obtener la reconexión del
servicio de agua.
Aunado a lo anterior debe
tenerse en cuenta que en el lugar donde fue suspendido el servicio residen dos
menores de edad, los cuales también tienen la calidad de sujetos de especial
protección.
Esta Corporación ha reconocido a los menores de edad
como sujetos de especial protección constitucional, en consideración de que
tanto la Constitución Política[94]
como los tratados internacionales[95]
expresamente consagran la obligación del Estado de proteger de manera especial
a los niños. Sobre el particular, en la sentencia SU-225 de 1998, esta
Corporación afirmó:
“En el Estado social de Derecho, la comunidad política
debe un trato preferencial a quienes se encuentran en circunstancias de
debilidad manifiesta y están impedidos para participar, en igualdad de
condiciones, en la adopción de las políticas públicas que les resultan
aplicables. En este sentido, es evidente que los
niños son acreedores de ese trato preferencial, a cargo de todas las
autoridades públicas, de la comunidad y del propio núcleo familiar al cual
pertenecen (C.P. Art. 44).” (Negrilla fuera del texto).
Como se ha podido constatar la accionante como sus dos
hijos son sujetos de especial protección constitucional, por tanto, se
encuentran inscritos bajo una de las causales establecidas por este Alto
Tribunal en la sentencia C-150 de 2003 por lo que le está vedado a las
entidades prestadoras del servicio suspender el servicio de acueducto, ya que,
como se señaló en líneas precedentes, esta medida se torna desproporcionada
cuando es aplicada a este tipo población y constituye una afrenta al derecho
fundamental al agua potable de éstos.
Es necesario tomar en consideración ahora que la
actora no ha podido pagar los acuerdos de pago realizados por cuanto éstos no
atendieron a la capacidad de pago actual de la peticionaria, esta situación ha traído
como consecuencia que la empresa prestadora del servicio de acueducto le haya suspendido
el servicio, constituyéndose con eso una vulneración al derecho fundamental al
agua potable, de acuerdo con los términos  establecidos en esta sentencia. Por
ello, dicha entidad, con el fin de garantizar el acceso al agua de la
peticionaria y sus hijos menores de edad, deberá: (i) restablecer el flujo de
agua potable, (ii) revisar los acuerdos de pago realizados entre las partes,
con el objetivo de implementar una fórmula en la cual la actora, de acuerdo con
su capacidad económica, pueda ponerse al día en sus obligaciones con la empresa
de servicios públicos y en caso de que ésta manifieste y pruebe  que no cuenta
con los recursos económicos para sufragar la deuda deberá (iii) instalar el
reductor de flujo que garantice por lo menos 50 litros de agua por persona al
día o proveer una fuente pública del recurso hídrico que asegure el suministro
de igual cantidad de agua.
No adoptar esta medida en este caso obligaría a
mantener una situación que atenta contra el derecho fundamental al agua, específicamente
las obligaciones de accesibilidad física y calidad, pues la petente tendría que
hacer largos recorridos para conseguir el liquido vital que tanto ella como sus
dos hijos requieren para satisfacer sus necesidades básicas de una charca de
aguas lluvias la cual no cuenta con la potabilidad requerida para el consumo
humano.
En conclusión, el servicio público de acueducto es un
servicio de carácter oneroso, por ello la suspensión de éste por el
incumplimiento en el pago es constitucionalmente admisible. No obstante, cuando
el impago se presente por un usurario que se encuentre bajo la categoría de
sujeto de especial protección, la empresa prestadora del servicio de agua
deberá realizar los acuerdos de pago con el deudor de la mencionada prestación
económica de acuerdo con su capacidad económica. En el evento en que aquél
manifieste y pruebe que no puede cumplir con los referidos acuerdos, la empresa
de servicios públicos está obligada a garantizar un consumo mínimo de agua,
conforme a lo establecido en esta sentencia. Finalmente, la inobservancia de
estas conductas por parte de la entidad encargada del suministro de agua
potable impondrá la carga a ésta de asumir la totalidad del servicio hasta
tanto se supere las condiciones que impidieron el no  pago por el usuario.
En este orden de ideas, esta Sala de Revisión concederá el amparo solicitado por la
accionante. En consecuencia, revocará, de acuerdo con las razones expuestas en
esta providencia, la sentencia proferida por el Juzgado Primero Promiscuo
Municipal de Guarne (Antioquia) y ordenará a la Junta Administradora del
Acueducto Juan XXIII que: (i) restablezca el flujo de agua potable, (ii) revise
los acuerdos de pago realizados entre la señora María Isabel Ortiz y dicha
entidad prestadora del servicio de agua potable, con el objetivo de implementar
una fórmula en la cual la actora, de acuerdo con su capacidad económica, pueda
ponerse al día en sus obligaciones con ésta y en caso de que ésta manifieste y
pruebe que no cuenta con los recursos económicos para sufragar la deuda deberá
(iii) instalar el reductor de flujo que garantice por lo menos 50 litros de
agua por persona al día o proveer una fuente pública del recurso hídrico que
asegure el suministro de  igual cantidad de agua.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- LEVANTAR
la suspensión del término decretada para decidir el presente asunto.
SEGUNDO.- CONCEDER
la acción de tutela de la referencia
y, en consecuencia, REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Primero
Promiscuo Municipal de Guarne (Antioquia) por los motivos expuestos en esta
sentencia.
TERCERO.- ORDENAR a la Junta Administradora del Acueducto JUAN XXIII : (i) RESTABLECER
el flujo de agua potable en la vivienda de la accionante, (ii) REVISAR
los acuerdos de pago realizados entre la señora María Isabel Ortiz y dicha
entidad prestadora del servicio de agua potable, con el objetivo de implementar
una fórmula en la cual la actora, de acuerdo con su capacidad económica, pueda
ponerse al día en sus obligaciones y en caso de que ésta manifieste y pruebe
que no cuenta con los recursos económicos para sufragar la deuda (iii) INSTALAR
el reductor de flujo que garantice por lo menos 50 litros de agua por persona
al día o proveer una fuente pública del recurso hídrico que asegure el
suministro de  igual cantidad de agua.
CUARTO.- ORDENAR al municipio de Guarne (Antioquia) asignar de la partida de agua y
saneamiento básico transferida a éste por el Gobierno Nacional, los dineros
necesarios para garantizar el cubrimiento del 50% del costo del agua que le sea
proporcionado a la señora María Isabel Ortiz y su grupo familiar como garantía mínima
del recurso hídrico
Líbrese por
secretaría cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Corte Constitucional, Sentencia  T 578 de 1992.
[2] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación
General No. 15.
[3] Corte Constitucional, Sentencia T 1104 de
2005.
[4] Corte Constitucional Sentencias T-539 de 1993, T-244
de 1994, T-523 de 1994, T-092 de 1995, T-379 de 1995, T-413 de 1995, T-410 de
2003, T-1104 de 2005, T-270 de 2007, T-022 de 2008, T-888 de 2008 y T- 381 de
2009.
[5] Artículo 11, PIDESC: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su
familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora
continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas
apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este
efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el
libre consentimiento.
2. Los
Estados Partes en el presente Pacto, reconociendo el derecho fundamental de
toda persona a estar protegida contra el hambre, adoptarán, individualmente y
mediante la cooperación internacional, las medidas, incluidos los programas
concretos, que se necesitan para:
a) Mejorar
los métodos de producción, conservación y distribución de alimentos mediante la
plena utilización de los conocimientos técnicos y científicos, la divulgación
de principios sobre nutrición y el perfeccionamiento o la reforma de los
regímenes agrarios de modo que se logren la explotación y la utilización más
eficaces de las riquezas naturales;
b) Asegurar
una distribución equitativa de los alimentos mundiales en relación con las
necesidades, teniendo en cuenta los problemas que se plantean tanto a los
países que importan productos alimenticios como a los que los exportan”.
[6] Artículo 12, PIDESC: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de
salud física y mental.
2. Entre las
medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la
plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:
a) La
reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano
desarrollo de los niños;
b) El
mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio
ambiente;
c) La
prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas,
profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;
d) La
creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios
médicos en caso de enfermedad”.
[7] Aniza García; El Derecho Humano al Agua; Editorial
Trotta S.A.; Madrid;  2008. 177
[8] Aniza García; El Derecho Humano al Agua; Editorial
Trotta S.A.; Madrid;  2008.157.
[9] Ibídem.
[10] Informe elaborado por el Relator Espacial,
nombrado por la entonces Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y
Protección de las Minorías de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones
Unidas
[11] Elizabeth Salmón, Pedro Villanueva; Los
(tímidos) aportes del derecho internacional a la construcción del derecho
humano al agua; Revista No. 45  Instituto Interamericano de Derechos
Humanos (IIDH); San José de Costa Rica, 2006; pp. 261.
[12] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso
Yakye Axa contra Paraguay.
[13] Ibídem
[14] Ibídem.
[15] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso
Sawhoyamaxa contra Paraguay
[16] Ibídem
[17] La expresión “Bloque de Constitucionalidad” en Francia es
utilizada  para designar el conjunto de normas y principios superiores con las
que se cotejan las disposiciones que se someten a control de constitucionalidad
al Consejo Constitucional. Este se encuentra conformado por: (i) El preámbulo
de la Constitución; (ii) La Constitución Francesa de 1958; la Declaración de
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789; (iii) El preámbulo de la
Constitución de 1946 -iv República-; (iv) Los Principios Fundamentales
reconocidos por la Leyes de la República; (v) La Carta de Medio Ambiente. Para
mas información ver, Laura Ospina Mejia; Biblioteca Jurídica Virtual del
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[18] Traducción Propia. L’eau et son droit; Études et documents du Conseil d’État, Paris; 2010.
[19] Traducción propia. “27.Health
food, water and social security (1) All shall enjoy the right to have access
to:
(A) health, including reproductive health and
(B)
sufficient food and water, and
(C) social
security even if they are unable to auto supplies themselves and their
dependents, appropriate social assistance.
(2) the state must take legislative and other measures, within existing
resources available to achieve the progressive realization of this right
(3) No one
shall be denied emergency medical care "
[20] Traduccion propia. Water
Services Act 108 of 1997, section 3 Right of access to basic water supply
and basic sanitation
(1) Everyone has a right of access to basic water supply and basic
sanitation.
(2) Every water services institution must
take reasonable measures to realize these rights.
(3) Every water services authority must, in
its water services development plan provide for measures to realize these
rights.
(4) The rights mentioned in this section
are subject to the limitations contained in this Act.
[21] Traduccion propia. Water Services Act 108
of 1997, section 4  Conditions for provision of water services
4. (1) Water services must be
provided in terms of conditions set by the water services provider.
(2) These conditions must:
(a) be accessible to the public;
(b) accord with conditions for the
provision of water services contained in bylaws  made by the water services
authority having jurisdiction in the area in question; and
(c) provide for:
(i) the technical conditions of
existing or proposed extensions of supply:
(ii ) the determination and structure
of tariffs:
(iii ) the conditions for payment;
(iv) the circumstances under which
water services may be limited or discontinued;
(v) procedures for limiting or
discontinuing water services: and
(vi) measures to promote water
conservation and demand management.
(3) Procedures for the limitation or
discontinuation of water services must:
(a) be fair and equitable;
(b) provide for reasonable notice of
intention to limit or discontinue water
services and for an opportunity to
make representations. Unless:
(i) other consumers would be
prejudiced:
(ii) there is an emergency situation;
or
(iii ) the consumer has interfered
with a limited or discontinued service; and
(c) not result in a person being
denied access to basic water services for non-payment, where that person
proves, to the satisfaction of the relevant water services authority. that he
or she is unable to pay for basic services,
(4) Every person who uses water
services provided by a water services provider does so subject to any
duplicable condition set by that water services provider.
(5) Where one water services
institution provides water services to another water services institution, it
may not limit or discontinue those services for reasons of non-payment, unless
it has given at least 30 days’ notice in writing of its intention to 50 limit
water services or 60 days’ notice in writing of its intention to discontinue
those
water services to:
(a) the
other water services institution;
(b) the
relevant Province: and
(c) the Minister.
[22] Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional; Sentencias 04394;
13326, 9629, 11045, entre otras.
[23]  Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional; Sentencia 04394.
[24] Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional; Sentencia 9629 de 2002
[25] Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional; Sentencia 11045 de 2001
[26] Constitución Política de Argentina; articulo 75:  Corresponde
al Congreso:
1. Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importación
y exportación, los cuales, así como las avaluaciones sobre las que recaigan,
serán uniformes en toda la Nación.
2. Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las
provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado,
proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la
defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Las
contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total
de las que tengan asignación específica, son coparticipables.
Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias,
instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando
la automaticidad en la remisión de los fondos.
La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y
entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y
funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto;
será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de
desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio
nacional.
La ley
convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sancionada con la
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá ser
modificada unilateralmente ni reglamentada y será aprobada por las provincias.
No habrá
transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva
reasignación de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y
por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso.
Un organismo
fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de
lo establecido en este inciso, según lo determine la ley, la que deberá
asegurar la representación de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires
en su composición.
3. Establecer y modificar asignaciones específicas de recursos
coparticipables, por tiempo determinado, por ley especial aprobada por la
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
4. Contraer empréstitos sobre el crédito de la Nación.
5. Disponer del uso y de la enajenación de las tierras de propiedad
nacional.
6. Establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir
moneda, así como otros bancos nacionales.
7. Arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la Nación.
8. Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer
párrafo del inciso 2 de este artículo, el presupuesto general de gastos y
cálculo de recursos de la administración nacional, en base al programa general
de gobierno y al plan de inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta de
inversión.
9. Acordar subsidios del Tesoro nacional a las provincias, cuyas rentas
no alcancen, según sus presupuestos, a cubrir sus gastos ordinarios.
10. Reglamentar la libre navegación de los ríos interiores, habilitar los
puertos que considere convenientes, y crear o suprimir aduanas.
11. Hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras; y
adoptar un sistema uniforme de pesos y medidas para toda la Nación.
12. Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo
y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos
alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los
tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren
bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda
la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de
nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina; así como sobre
bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y documentos públicos
del Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados.
13. Reglar el comercio con las naciones extranjeras, y de las provincias
entre sí.
14. Arreglar y establecer los correos generales de la Nación.
15. Arreglar definitivamente los límites del territorio de la Nación,
fijar los de las provincias, crear otras nuevas, y determinar por una
legislación especial la organización, administración y gobierno que deben tener
los territorios nacionales, que queden fuera de los límites que se asignen a
las provincias.
16. Proveer a la seguridad de las fronteras
17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas
argentinos.
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e
intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la
posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y
regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano;
ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o
embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos
naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden
ejercer concurrentemente estas atribuciones.
18. Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y
bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando
planes de instrucción general y universitaria, y promoviendo la industria, la
inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la
colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y
establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y
la exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y
por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo.
19. Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con
justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de
empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor
de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su
difusión y aprovechamiento.
Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio;
promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual
desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado
será Cámara de origen.
Sancionar
leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad
nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren
la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la
sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de
oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los
principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la
autonomía y autarquía de las universidades nacionales.
Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación
y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios
culturales y audiovisuales.
20. Establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia;
crear y suprimir empleos, fijar sus atribuciones, dar pensiones, decretar
honores, y conceder amnistías generales.
21. Admitir o desechar los motivos de dimisión del presidente o
vicepresidente de la República; y declarar el caso de proceder a nueva
elección.
22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con
las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los
tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración
Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos;
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la
Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los
Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía
constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por
ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder
Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cámara.
Los demás
tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
23. Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la
igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales
vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las
mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
Dictar un
régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en
situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de
enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de
lactancia.
24. Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y
jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e
igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las
normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.
La aprobación
de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de
la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros
Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros
presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del
tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del
acto declarativo.
La denuncia
de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
25. Autorizar al Poder Ejecutivo para declarar la guerra o hacer la paz.
26. Facultar al Poder Ejecutivo para ordenar represalias, y establecer
reglamentos para las presas.
27. Fijar las fuerzas armadas en tiempo de paz y guerra, y dictar las
normas para su organización y gobierno.
28. Permitir la introducción de tropas extranjeras en el territorio de la
Nación, y la salida de las fuerzas nacionales fuera de él.
29. Declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación en caso
de conmoción interior, y aprobar o suspender el estado de sitio declarado,
durante su receso, por el Poder Ejecutivo.
30. Ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la capital de
la Nación y dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines
específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la
República. Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes
de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran
en el cumplimiento de aquellos fines.
31. Disponer la intervención federal a una provincia o a la ciudad de
Buenos Aires.
Aprobar o
revocar la intervención decretada, durante su receso, por el Poder Ejecutivo.
32. Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en
ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente
Constitución al Gobierno de la Nación Argentina.
[27] Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, Causa 584-08 del 30 de
Octubre de 2008.
[28] Abramovich V. y  Courtis C., El umbral de la ciudadanía: el
significado de los derechos sociales en el Estado Constitucional; Estudios
del Puerto; Buenos Aires; 2006.
[29] Ibídem
[30] Ibídem
[31] Ibídem
[32] AAVV; Protección internacional de los Derechos Económicos, Sociales
y Culturales: Sistema Universal y Sistema interamericano; Instituto
Interamericano de Derechos humanos, San José de Costa Rica, 2008. pp. 130.
[33] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Observación
General 12, Observación General 12, Observación General No. 14, entre otras.
[34] Héctor Faúndez Ledesma; El Sistema Interamericano de Protección de
los Derechos Humanos: Aspectos institucionales y procesales;
Instituto Interamericano de Derechos humanos, San José de Costa Rica, 2004 pp.
77.
[35] En la Observación General No.15 se señala,
sobre este último deber  que “los servicios de suministro
de agua (como las redes de canalización, las cisternas y los accesos a ríos y
pozos) sean explotados o estén controlados por terceros, los Estados deben
impedirles que menoscaben el acceso físico en condiciones de igualdad y a un
costo razonable, a recursos de agua suficientes, salubres y aceptables”. De
conformidad con el Pacto y con la Observación No.15, y en aras de impedir estos
abusos, debe establecerse un sistema normativo eficaz que prevea una
supervisión independiente, una verdadera participación pública y la imposición
de multas por el incumplimiento
[36] AAVV; Protección internacional de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales: Sistema Universal y Sistema interamericano. cit. pp. 131.
[37] Ibídem
[38] Ibídem
[39] Ibídem
[40] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación
General No. 15.
[41] Organización
Mundial para la Salud (OMS), Informe sobre la cantidad de agua domiciliaria, el nivel del servicio y la salud y ONU/WWAP (Naciones Unidas/Programa Mundial de
Evaluación de los Recursos Hídricos). 2003. 1er Informe
de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos Hídricos en el
Mundo: Agua para todos, agua para la vida. París, Nueva York y Oxford.
UNESCO (Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la
Cultura) y Berghahn Books.
[42] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación
General No. 15
[43] Ibídem
[44] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación
General No. 4.
[45] Angélica Molina Higuera; Derecho Humano al Agua en la Constitución,
la jurisprudencia y los instrumentos internacionales, Serie Estudios
Especiales DESC; Defensoría del Pueblo de la República de Colombia – PROSEDHER,
Bogotá, 2005.
[46] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación
General No. 15.
[47] Ibídem
[48] Ibídem
[49] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación
General No. 14.
[50] Artículo 365, Constitución Política.
[51] Angélica Molina Higuera; Derecho Humano al Agua en la Constitución,
la jurisprudencia y los instrumentos internacionales, Serie Estudios
Especiales DESC; Defensoría del Pueblo de la República de Colombia – PROSEDHER,
Bogotá, 2005
[52] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación
General No. 15.
[53] Ibídem.
[54] Ibídem
[55] Ibídem.
[56] Corte Constitucional, Sentencia T-570 de 1992
[57] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación
General No. 15.
[58] Principios Rectores de los Desplazamientos Internos, Principio 18
[59] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación
General No. 15.
[60] Ibídem.
[61] Ibídem.
[62] Ibídem
[63] Corte Constitucional, Sentencia T-570 de 1992.
[64] Angélica Molina Higuera; Derecho Humano al Agua en la Constitución,
la jurisprudencia y los instrumentos internacionales, Serie Estudios
Especiales DESC; Defensoría del Pueblo de la República de Colombia – PROSEDHER,
Bogotá, 2005
[65]Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación
General No. 15
[66] Ibídem.
[67] Ibídem.
[68] Ibídem.
[69] Ibídem.
[70] Ibídem.
[71] Ibídem.
[72] Angélica Molina Higuera; Derecho Humano al Agua en la Constitución,
la jurisprudencia y los instrumentos internacionales, Serie Estudios
Especiales DESC; Defensoría del Pueblo de la República de Colombia – PROSEDHER,
Bogotá, 2005.
[73] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación
General No. 15
[74] Ibídem.
[75] Corte Constitucional. Sentencia T-410 de 2003
[76] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación
General No. 15
[77] Ibídem.
[78] Ibídem.
[79] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación
General No. 14
[80] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación
General No. 15
[81] Corte Constitucional. Sentencias T-406 de 1992 y T-207 de 1995
[82] Corte Constitucional. Sentencia T-062 de 1995
[83] Angélica Molina Higuera; Derecho Humano al Agua en la Constitución,
la jurisprudencia y los instrumentos internacionales, Serie Estudios
Especiales DESC; Defensoría del Pueblo de la República de Colombia – PROSEDHER,
Bogotá, 2005
[84] Corte Constitucional, Sentencia C-150 de 2003
[85] Corte Constitucional, Sentencia T-235 de 1994 y T-881 de 2001.
[86] Corte Constitucional, Sentencia T-380 de 1994 y T-018 de 1998.
[87] Corte Constitucional, Sentencia T-1205 de 2004.
[88] Corte Constitucional, Sentencia C-150 de 2003
[89] Corte Constitucional, Sentencia T-881 de 2001.
[90] Ley 1176 de 2007; Articulo 2o. El artículo 4o
de la Ley 715 de 2001, quedará así: “Artículo 4o. Distribución
Sectorial de los Recursos. El monto total del Sistema General de
Participaciones, una vez descontados los recursos a que se refiere el parágrafo
2o del artículo 2o
de la Ley 715 y los parágrafos transitorios 2o y 3o del artículo 4o del Acto
Legislativo 04 de 2007, se distribuirá entre las participaciones mencionadas en
el artículo 3o
de la Ley 715, así: 1. Un 58.5% corresponderá a la participación para educación. 2. Un 24.5% corresponderá
a la participación para salud. 3. Un 5.4% corresponderá a la participación para agua potable y
saneamiento básico. 4. Un 11.6% corresponderá a la participación de propósito general.
[91] Ley 1176 de 2007; Articulo  6o. . Los recursos del
Sistema General de Participaciones correspondientes a la participación para
agua potable y saneamiento básico, se distribuirán de la siguiente manera: 1.
85% para distritos y municipios de acuerdo con los criterios de distribución
establecidos en el artículo 7o
de la presente ley. 2. 15% para los departamentos y el Distrito Capital, de
acuerdo con los criterios de distribución establecidos en el artículo 8o
de la presente ley.
PARÁGRAFO. Los
recursos que por concepto de la distribución departamental que reciba el
Distrito Capital se destinarán exclusivamente para el Programa de Saneamiento
Ambiental del río Bogotá.
[92] Folio 15, Cuaderno Principal
[93] Corte Constitucional, Sentencia T-1183 de 2005.
[94] Articulo 44 de la Constitución Política.
[95] Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;  Convención
Americana de Derechos Humanos; Convención sobre los Derechos del Niño.