C-639-10
Sentencia C-639/10
Sentencia
C-639/10
PROHIBICION DE VENTA DE CIGARRILLOS POR UNIDAD-No vulnera el derecho a la autodeterminación personal
ni el mínimo vital de los vendedores ambulantes
PROHIBICION DE VENTA DE CIGARRILLOS POR UNIDADES-Sentido y alcance
FUMADORES PASIVOS-Afectación/CONSUMIDORES DE TABACO-Afectación/POLITICAS
ANTITABACO-Ambito de discusión constitucional
MEDIDAS DE CORTE PATERNALISTA-Intensidad y sentido del control constitucional sobre
imposición de restricciones o deberes, cuyo fin es el bienestar propio y
el autocuidado
MEDIDAS DE CARACTER PATERNALISTA RELATIVAS AL CUIDADO DE LA SALUD-Contenido
MEDIDAS DE CARACTER PATERNALISTA A LA LUZ DEL ORDEN
CONSTITUCIONAL-Condiciones/MEDIDAS JURIDICAS COACTIVAS-Requisitos que las justifican/TEST DE
PROPORCIONALIDAD EN MEDIDAS JURIDICAS COACTIVAS-Aplicación
La Corte ha sostenido pues, que las medidas de
carácter paternalista pueden justificarse a la luz del orden constitucional,
siempre que: (i) procuren el bienestar y protección de las personas, en
relación con derechos que la misma Constitución haya privilegiado como objeto
de garantía reforzada; y (ii) sean medidas proporcionales en sentido estricto,
esto es, a) que busquen el cumplimiento de una finalidad afincada en los
principios constitucionales, b) que el grado de restricción del derecho
de autonomía, sea acorde a la importancia del principio constitucional que se
pretende garantizar, c) que la medida resulte necesaria porque no existe
otra para lograr la misma finalidad, y d) que su implantación no
implique el sacrificio de principios o valores más importantes que aquellos que
se pretenden proteger. Esta Corporación ha denominado a la metodología de
análisis anterior, “test de proporcionalidad”. El sustento de lo anterior
deriva del pluralismo como principio constitucional (art. 1° C.N), así como el
contenido normativo correspondiente a la autonomía personal (derecho de
autonomía personal), cuya garantía se desprende según la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, del derecho al libre desarrollo de la personalidad  (art.
16 C.N), del derecho de autodeterminación  (Art. 9 C.N) y del derecho de dignidad humana (art 1° C.N).
PRINCIPIO DE AUTONOMIA EN INTERPRETACIONES
PATERNALISTAS DE NORMAS QUE REGULAN LA RELACION DE LOS MEDICOS Y LOS PACIENTES-Alcance/PRINCIPIO DE ORGANIZACION PLURALISTA Y DERECHO
A LA AUTONOMIA PERSONAL-Vigencia
La consagración del pluralismo como pilar fundamental
de la organización de nuestra sociedad, implica la prevalencia de la autonomía,
y así del respeto por las decisiones que dentro del orden legal tomen los
individuos como seres libres. Incluso, con base en lo anterior, la
jurisprudencia constitucional ha establecido el alcance del principio de
autonomía respecto de interpretaciones “paternalistas” de las normas que
regulan la relación de los médicos y los pacientes, y la prestación misma del
servicio de salud. En dicho tópico, se ha afirmado que el soporte normativo
referido resulta suficientemente sólido como para aceptar la posibilidad de que
los ciudadanos asuman riesgos voluntariamente, lo cual en la mayoría de las
ocasiones se configura como un verdadero derecho. De la vigencia del principio
de organización pluralista y del derecho a la autonomía personal, se derivan
pues importantes principios que enmarcan el entorno jurídico de la libertad de
los individuos. Lo que querría decir, según las cláusulas constitucionales
citadas, que el ámbito de regulación estatal permitido en este asunto,
involucra de manera general la relación de los individuos con otros individuos,
y no la relación del individuo consigo mismo.  No obstante, son bien conocidas
algunas excepciones en las que resulta constitucionalmente tolerable, la
vigencia de regulaciones que claramente buscan el bienestar de aquellos a
quienes se dirige, tales como las que han dado lugar a las líneas
jurisprudenciales relativas a la obligatoriedad del uso del cinturón de
seguridad en automóviles, por ejemplo. O, también los criterios avanzados a
propósito de la obligación de la imposición de algunas vacunas, debate en cual
se sostuvo en sentencia SU-337 de 1999, lo siguiente: “En otras ocasiones, el rechazo de una intervención médica puede tener
efectos negativos no sólo sobre el paciente sino también frente a terceros, lo
cual puede justificar, dentro de ciertos límites, la realización de ciertos
procedimientos, incluso contra la voluntad de la propia persona. Esto explica
la obligatoriedad de ciertas vacunas que protegen contra enfermedades muy
contagiosas, susceptibles de afectar gravemente la salud colectiva, o la
imposición de ciertas medidas sanitarias, como el aislamiento o la cuarentena
de los enfermos, para evitar la propagación de una epidemia.”.
MEDIDAS DE CARACTER PATERNALISTA RELATIVAS AL CUIDADO DE LA SALUD-Línea
jurisprudencial
RESTRICCIONES AL PRINCIPIO DE AUTONOMIA CUANDO
INVOLUCRA DERECHOS DE LA PROPIA PERSONA Y NO DE TERCEROS-Control constitucional/MEDIDAS DE CARACTER PATERNALISTA-Control
constitucional/PRINCIPIO DE AUTONOMIA PERSONAL-Doble dimensión/VALOR
DE LA AUTONOMIA PERSONAL EN LA RELACION CON EL CUIDADO DE LA SALUD-Alcance
El control de constitucionalidad sobre las
restricciones al principio de autonomía, cuando no están en juego más que los
derechos de la propia persona y no los de terceros, se debe llevar a cabo bajo
las siguientes consideraciones:  (i) El
principio de autonomía derivado del carácter pluralista de nuestro orden
constitucional (art. 1° C.N), así como del derecho al libre desarrollo de la
personalidad (art. 16 C.N), del derecho de autodeterminación (Art. 9 C.N) y del derecho de dignidad humana (art 1° C.N); se erige como la garantía de que los ciudadanos
puedan tomar decisiones, que no afecten derechos de terceros, a partir del reconocimiento
de su capacidad de reflexión sobre sus propias preferencias, deseos, valores,
ideales y aspiraciones. (ii) La capacidad de reflexión referida debe ser real,
y por ello se requiere un profundo respeto por el principio de libertad. En
este sentido, el principio de autonomía adquiere una doble dimensión como
valor: a) el valor de llevar una vida de acuerdo a nuestras propias
decisiones y b) el valor de decidir sin limitaciones externas de otros.”
La jurisprudencia constitucional que ha desarrollado el alcance del valor de la
autonomía personal en la relación con el cuidado de la salud, ha sostenido la
idea según la cual la evaluación de las consecuencias de las acciones cambia
cuando éstas se han derivado de “nuestra propia elección”; y ello resulta de
vital importancia porque sin esta posibilidad no se cumplen las expectativas
propias y de otros respecto de nuestra propia competencia para manejar nuestras
vidas. (iii) El valor de la autonomía puede ser procurado por el Estado,
mediante el privilegio de otros valores directamente relacionados con él. Puede
por ejemplo, establecer medidas coercitivas, que en principio interfieren en la
libertad de elección de las personas, pero que corresponden a la promoción de
valores preestablecidos a partir del principio mayoritario, sin cuya garantía
no sería posible ejercer el derecho de autonomía (por ejemplo, la vida y la
salud). Con todo, este tipo de medidas requieren una adecuación constitucional
estricta, con el fin de evitar que por dicha vía se pretendan imponer modelos o
planes de vida o concepciones del bien. Por ello, las medidas en cuestión deben
ser proporcionales, y si su respaldo es una sanción, ésta debe ser la menos
rígida posible.
MEDIDAS DE CARACTER PATERNALISTA-Diferenciación para su análisis por parte del juez de
control de constitucionalidad
La perspectiva de análisis de este tipo de medidas por
parte del juez de control de constitucionalidad, debe advertir la siguiente
diferenciación: Las medidas “paternalistas” que ameritan un análisis como el
que se acaba de describir, consisten en la imposición de sanciones cuyo
supuesto fáctico normativo corresponde al ejercicio u omisión de una conducta
relacionada con el auto-cuidado personal de la salud o integridad física; y
éstas, deben ser distinguidas de a) medidas tomadas por el Estado, cuyo
fin es estimular o desincentivar ciertas actividades mediante la imposición de
políticas y consecuencias jurídicas distintas a las sanciones, luego mantienen
intacto el ámbito personal de decisión de las personas. Y, b) medidas
que buscan la implementación de políticas de justicia distributiva, a partir de
las cuales el orden normativo prohíbe a los ciudadanos, por ejemplo, renunciar
a los derechos laborales, o los obliga a inscribirse y cotizar en los sistemas
de seguridad social. Si bien estas medidas buscan el propio bienestar, no se
configuran como medidas paternalistas injustificadas, sino que constituyen “lo
mínimo que el Estado justo debe hacer (…) [para] dar ciertas facilidades para
que cada uno de los ciudadanos forme una persona social y desarrolle las
capacidades que le permitirán adquirir los bienes primarios.
ACTIVIDAD COMERCIAL DE PRODUCCION Y COMERCIALIZACION
DE TABACO-Medidas jurídicas para su
restricción
LIBERTAD DE EMPRESA-Definición
Por libertad de empresa hay que entender aquella
libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de
cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización  de actividades económicas
para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o
modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a
la obtención de un beneficio  o ganancia.  El término empresa en este contexto
parece por lo  tanto cubrir dos aspectos, el inicial - la iniciativa o empresa
como manifestación de la capacidad de emprender y acometer- y el instrumental
-a través de una organización económica típica-, con abstracción de la  forma
jurídica (individual o societaria) y del estatuto jurídico patrimonial y
laboral.
LIBERTAD DE COMPETENCIA-Definición
La competencia se presenta cuando un conjunto de
empresarios (personas naturales o jurídicas), en un marco normativo, de
igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos o recursos en la conquista de un
determinado mercado de bienes y servicios.  La libertad de competencia supone
la ausencia de obstáculos entre una pluralidad de empresarios en el ejercicio
de una actividad económica lícita.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE MEDIDAS CONTENIDAS EN
LAS POLITICAS ANTITABACO-Análisis
del carácter económico
En lo que interesa para el análisis del carácter
económico de algunas de las medidas contenidas en las políticas antitabaco, se
puede concluir que el ámbito de control de constitucionalidad en estos aspectos
se refiere al deber de mantenimiento por parte del Tribunal Constitucional, de
principios generales de razonabilidad y equidad, para que la economía en
general y la actividad comercial se desarrolle. Más allá de lo anterior, en
principio se encuentra vedado para el juez constitucional el ejercicio de
evaluación de este tipo de intervención, desde la lógica económica. Pues, la
razonabilidad y la equidad en este aspecto se ven vulneradas sólo cuando hay
una clara incidencia de alguna medida legislativa en los derechos fundamentales
de los ciudadanos o se han trasgredido criterios que la misma Constitución
establece como patrón de control, como son los juicios de eficiencia y
sostenibilidad económica, distribución equitativa, planeación estratégica,
modelo económico y de desarrollo, entre otros. En otras palabras, el análisis
del juez de control de constitucionalidad debe centrase en la incidencia
positiva o negativa de lo prescrito por las normas, en los derechos y deberes
garantizados en la Constitución. Luego es esta afectación de dichos deberes y
derechos la que determina el sentido del estudio de constitucionalidad, salvo
que la misma Constitución ordene que el criterio principal que debe inspirar
una norma legal sea su proyección económica. Por ello de manera general,
escapan al objeto de estudio de constitucionalidad de la Corte los análisis de
conveniencia y eficacia económica de las normas. Ahora bien, no menos
importante resulta el despliegue de estas potestades del Gobierno para
estimular, desestimular, erradicar, restringir o controlar alguna actividad. En
este aspecto la Sala considera que gozan de presunción de constitucionalidad
las medidas que anteponen la pretensión de garantizar de manera más
satisfactoria los derechos fundamentales, al pleno despliegue de los principios
constitucionales de diseño de la economía y el mercado. Esto, en primer lugar,
porque el principio de libertad económica debe aplicarse y desarrollarse de
manera coordinada con el resto de principios de la Constitución; y en segundo
lugar porque en el Estado Constitucional de Derecho existe un fuerte respaldo a
la garantía de elección que hace el gobierno para delinear patrones de
organización social.
LIBERTAD ECONOMICA-Derecho no fundamental de todas las personas a participar en la vida
económica de la Nación
LIBERTAD ECONOMICA-Límites/LIBERTAD DE EMPRESA-Límites
INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA-Finalidad
La
actividad intervencionista del Estado en la economía pretende conciliar los
intereses privados presentes en la actividad empresarial de los particulares,
con el interés general que está involucrado en dicha actividad en ciertos
casos, como en el de la prestación de los servicios públicos que se vincula la
satisfacción de necesidades básicas de los ciudadanos. Por ello, en las normas
de intervención que así expide el legislador, está presente la tensión entre la
libertad de empresa y la prevalencia del interés general.
INTERVENCION DE ACTIVIDAD ECONOMICA DE PARTICULARES-Límites constitucionales
En
reiterada jurisprudencia la Corte se ha encargado de señalar los límites
constitucionales que se imponen a la hora de intervenir la actividad económica
de los particulares en aras del interés general. Ha indicado que tal
intervención: i) necesariamente debe llevarse a cabo por ministerio de la ley;
ii) no puede afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa;  iii) debe
obedecer a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación de la
referida garantía; iv) debe obedecer al principio de solidaridad; y v)
debe responder a criterios de  razonabilidad y proporcionalidad.
Referencia: expediente D-7968
Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo
del artículo 3º de la Ley 1335 de 2009 “Disposiciones por medio de las
cuales se previenen daños a la salud de los menores de edad, la población no
fumadora y se estipulan políticas públicas para la prevención del consumo del
tabaco y el abandono de la dependencia del tabaco del fumador y sus derivados
en la población colombiana”.
Demandante: Adriana Patricia Ocampo Uribe.
Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil
diez (2010).
I.
ANTECEDENTES:
En ejercicio de la acción pública consagrada en el
artículo 241 de la Constitución Política, la ciudadana Adriana Patricia Ocampo
Uribe, interpuso acción pública de inconstitucionalidad en contra del parágrafo
del artículo 3º de la Ley 1335 de 2009 “Disposiciones por medio de las
cuales se previenen daños a la salud de los menores de edad, la población no
fumadora y se estipulan políticas públicas para la prevención del consumo del
tabaco y el abandono de la dependencia del tabaco del fumador y sus derivados
en la población colombiana”.
II. NORMA DEMANDADA
A
continuación se transcriben las normas demandadas y se subrayan los apartes
acusados:
LEY 1335 DE 2009
(julio 21)
Diario Oficial No. 47.417 de 21 de julio de 2009
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Disposiciones por medio de las cuales se previenen
daños a la salud de los menores de edad, la población no fumadora y se
estipulan políticas públicas para la prevención del consumo del tabaco y el
abandono de la dependencia del tabaco del fumador y sus derivados en la
población colombiana.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
(…)
CAPITULO I.
DISPOSICIONES SOBRE LA VENTA DE PRODUCTOS DE TABACO A
MENORES DE EDAD.
(…)
ARTÍCULO
3o. Con el objetivo de salvaguardar la salud pública y evitar el acceso de
menores de edad al tabaco y sus derivados, prohíbase la fabricación e
importación de cigarrillos en cajetillas o presentaciones que contengan menos
de diez (10) unidades.
PARÁGRAFO.
A partir de los dos (2) años siguientes a la vigencia de la presente
ley se prohíbe la venta por unidad de productos de tabaco o sus derivados.
III. LA DEMANDA
El parágrafo acusado dispone la prohibición de venta
de cigarrillos por unidad después de dos (2) años contados a partir de la
entrada en vigencia de la ley 1335 de 2009. Teniendo en cuenta la gran
extensión de los argumentos presentados por la demandante para sustentar la
inconstitucionalidad del anterior contenido normativo, por razones
metodológicas y de claridad, primero se hará referencia a los dos cargos que se
identifican en el escrito de la demanda, y luego se presentarán sistemáticamente
las razones que sustentan los mencionados cargos.
Así, la actora considera en términos generales que la
prohibición contenida en la norma acusada no es adecuada para lograr el fin
propuesto en la misma ley 1335 de 2009, cual es la prevención y disminución del
consumo de tabaco, especialmente en menores de edad. Dicha inadecuación genera
la vulneración de la Constitución por dos razones principales, que dan lugar a
su vez a la configuración de dos cargos de inconstitucionalidad. El primer
cargo consiste en que la prohibición acusada (venta de cigarrillos por unidad)
vulnera el principio constitucional de libre desarrollo de la personalidad
(art. 16 C.N), por cuanto la medida afecta a personas no sólo menores sino
adultas también en una actividad derivada de una decisión libre y autónoma; y,
el segundo cargo describe la transgresión del principio de solidaridad (art. 13 C.N), en la medida en que afecta económicamente a una población vulnerable, cual es la conformada
por los vendedores ambulantes.
Sobre el cargo relativo a la violación del derecho de
libre desarrollo de la personalidad, explica la demandante que la decisión de
consumir tabaco es autónoma, y en esa medida resulta a todas luces errado
pensar que se incide en dicha decisión al prohibir la compra de cigarrillos por
unidades. Y en el caso de los menores de edad –continúa- la opción del consumo
de tabaco pasa por el deber primario de la familia del menor, de manejar la
situación mediante la educación y el buen ejemplo. Por lo que resulta entonces
desproporcionado, tanto descargar a los responsables del cuidado de los menores
(padres, tutores, entre otros) del deber de prevenir el consumo de tabaco por
parte de éstos, como también la medida que prohíbe no sólo a ellos sino a los
adultos también comprar cigarrillos por unidades.
En el primer caso -según su parecer- el legislador ha
debido incluir obligaciones claras en relación con quienes tienen el deber de
cuidado y educación de los menores. Esto, hasta el punto en que podría por ello
presentarse una omisión legislativa. Y en el segundo caso, se vulnera el
artículo 16 Superior en la medida en que “la decisión de fumar es personal y
una manifestación de la personalidad, producto del ritmo o estilo de vida y al
restringir el acceso a estos productos se estaría vulnerando la decisión
personal de los mayores de edad”. Por demás, no solo se vulnera la libre
decisión de consumir, sino que además se genera el efecto contrario al que se
busca, pues las personas al no poder comprar unidades de cigarrillo, tendrán
que acceder al paquete de 20 unidades, lo que incrementa el consumo. Y esta
consecuencia es independiente de si se trata de un mayor o un menor de edad.
Agrega que la inadecuación de la medida al fin
buscado, tiene por causa también la ausencia de participación en la elaboración
de la ley en general y en la consagración de las medidas adoptadas como la que
ahora se acusa, tanto de los fumadores, menores de edad y padres de familia,
como de los vendedores ambulantes. Con lo cual, también resulta incumplido el
mandato constitucional del artículo 2º de la Carta, que obliga al Estado a
facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan.
De igual manera, presenta razones relativas a que bajo
ninguna circunstancia la medida atacada consigue realmente logro alguno en
relación con la prevención del consumo de tabaco; luego, tampoco contribuye a
la implementación satisfactoria de políticas de medio ambiente sano y
condiciones de salubridad favorables a propósito de las enfermedades
cardio-respiratorias o el cáncer, y cualquier otra dolencia derivada del
tabaquismo.
Como segundo cargo alega la demandante, que la medida
acusada vulnera el principio de solidaridad del artículo 13 de la Constitución,
y en consecuencia los principios de dignidad (arts. 1º y 2º C.N) y el derecho
al trabajo, así como el ejercicio liberal del mismo (arts. 25 y 26 C.N), en la medida en que afecta económicamente de manera importante a los vendedores ambulantes,
que son quienes ejercen la venta de cigarrillos por unidades. Al tenor de esto,
concluye también que la medida es en alto grado desproporcionada, pues de un
lado no sólo no atiende al fin de prevenir el consumo, sino que además sugiere
el sacrificio de derechos constitucionales prevalentes como el mínimo vital de
las personas que venden cigarrillos por unidades.
Afirma que, “la prohibición de la venta de
cigarrillos al menudeo va en detrimento de la calidad de vida de las personas
con menos recursos económicos pues ven en este producto una manera de
´subsistir´ optando por la informalidad para llevar sustento para su familia y
medianamente cubrir sus necesidades básicas”. Además, la perspectiva del
legislador al establecer la prohibición en mención, implicaría que la
incorrección en la conducta del consumo de tabaco radica en quien vende y no en
quien consume.
Añade, que “con esta medida se estaría
discriminando y limitando una de las fuentes de recursos que tiene uno de los
grupos económicamente más vulnerables, como lo es la población de escasos
recursos que por su condición social, cultural y económica recurren a la venta
informal de productos entre ellos el cigarrillo por unidad, y con medidas como
ésta el Estado dejaría de proteger a estas personas y entraría a perseguirlas
por su actividad”.
Con base en las razones expuestas la demandante
solicita a la Corte la declaratoria de inexequibilidad del parágrafo del
artículo 3º de la Ley 1335 de 2009.
IV. intervenciones
1.- Ministerio de la Protección Social
El Ministerio de Protección Social, envía escrito de
intervención en el que solicita la declaratoria de exequibilidad de la norma
acusada. Explica el mencionado escrito, que la norma busca un fin
constitucional cual es la protección del derecho a la salud de los menores de
edad. De otro lado, afirma que la norma acusada forma parte de las medidas
adoptadas en Colombia para la realización del mandato constitucional contenido
en el artículo 79 Superior, según el cual los ciudadanos tienen el derecho de
gozar de un medio ambiente sano.
Agrega, la consideración según la cual tanto la
disposición acusada, como la ley que la contiene (Ley 1335 de 2009), son
herramientas para la implementación de políticas públicas para controlar y
prevenir el tabaquismo. “Para la patología que constituye el tabaquismo,
antes de la sanción de la Ley 1335 no se contaba con servicios y estrategias de
promoción y prevención, así como tampoco se contaba con atención integral para
la misma.”
Luego de lo anterior, el Ministerio incluye en la
intervención, una relación de los resultados de distintos estudios e
investigaciones, dirigidos a diagnosticar el grado de consumo de tabaco en los
menores de edad. El cual, por supuesto, sirvió como insumo para los
preparativos de la expedición de la Ley 1335 de 2009. Relata que “en
conjunto con el Ministerio del Interior y de Justicia y la Dirección Nacional
de Estupefacientes (DNE) llevaron a cabo el Estudio Nacional de Consumo de
Sustancias Psicoactivas en Colombia en el año 2008 el cual encontró una
prevalencia poblacional de consumo de tabaco del 17% (…). La prevalencia para
el grupo etéreo de 12 a 17 años es de 5,93% (…). El mencionado estudio evaluó
la edad de inicio en el consumo de tabaco, el promedio de edad es
aproximadamente de 17 años de edad, y el 25 % {del anterior grupo}
inició en consumo a los 14 años o antes.”
También, se hizo referencia a un estudio titulado
“Percepción frente al consumo del cigarrillo” “y encontró que en las
ciudades encuestadas (…) el 92,7% estaba totalmente de acuerdo con que el humo
del cigarrillo puede ser peligroso para la salud de las personas no fumadoras y
el 90% estaban totalmente de acuerdo en los espacios totalmente libres de
humo”.
De lo anterior concluye que la norma acusada, antes
que vulnerar los derechos consagrados en la Constitución, es una forma legítima
y desde cierta perspectiva obligatoria, de garantizar tantos los derechos a la
salud no sólo de los menores de edad sino de toda la población, como los de
medio ambiente sano y de garantía de condiciones de salubridad.
2.- FENALCO
La Federación Nacional de Comerciantes, allega al
proceso escrito de intervención en el que solicita a esta Corte la declaratoria
de inexequibilidad de la prohibición de venta de cigarrillos por unidades,
contenida en el parágrafo demandado. En primer término, se advierte que la
Federación apoya sin restricciones las políticas de protección a la salud,
tales como la que pretende enmarcar la ley a la que pertenece la disposición
acusada, además de reconocer el hecho de que el tabaquismo produce alrededor de
68 muertes diarias, sólo en Colombia[1].
Sin embargo –continúa- no todas las medidas posibles
para enfrentar al fenómeno del tabaquismo resultan acordes a nuestro orden
constitucional, “desafortunadamente, el presente caso es uno de aquello en
los que se persigue la consecución de un fin constitucionalmente legítimo, cual
es el de la protección de la vida y de la salubridad pública de los
colombianos, pero a través de medios que no solo no se ajustan a la
Constitución Política, sino que, además, están llamados a producir el efecto
contrario al deseado, estos es, incentivar el consumo masivo de cigarrillos en
Colombia”. Por ello, se presenta un uso inadecuado del amplio margen de
configuración regulatoria por parte del legislador. Justamente, porque dicho
margen tiene límites claramente definidos en el respecto por los derechos
constitucionales.
“En efecto, en el presente caso el legislador está
pretendiendo – por lo menos en un plano eminentemente teórico- proteger la vida
de los ciudadanos y el derecho de salubridad pública (fin), por la vía de
limitar y restringir los derechos fundamentales constitucionales al libre
desarrollo de la personalidad, al trabajo y a la libertad de empresa (los
medios)”. Y, en su parecer, es
bastante clara la desconexión existente entre aquello que se busca y los medios
para encontrarlo, pues “prohibir la venta de cigarrillos por unidad es una
medida que ni en lo más absurdo de los casos tiende a reducir la venta y el
consumo de cigarrillos en la población.”
Agrega que lo anterior se demuestra en la aplicación
del test de proporcionalidad, implementado por la Corte Constitucional en
múltiples ocasiones, a partir del cual se concluye que respecto del fin
perseguido por el legislador, no es idónea la medida, en tanto parte de una
premisa dudosa y difícilmente creíble, cual es la presunción del desistimiento
del comprador de cigarrillos ante la imposibilidad de adquirirlos por unidad.
De igual manera, existen otras medidas que no inciden de manera tan
determinante en derechos constitucionales de terceros, y a las cuales hace
referencia la misma ley 1335 de 2009. Así los derechos al libre desarrollo de
la personalidad, al trabajo y a la libre empresa quedan suficientemente
salvaguardados con medidas como “(i) los programas de educación preventiva;
(ii) las campañas de prevención; y (iii) las exigencias respecto del
empaquetado y etiquetado, por poner tan sólo algunos ejemplos.” Por lo
cual, entonces, se sacrifican injustificadamente los derechos mencionados.
Ahora bien, existen suficientes razones para sostener
la falta de solidez de la idea según la cual la prohibición de venta de
cigarrillos por unidad genera desestimulo en el consumo de tabaco, o lo frena
de alguna manera. Esta idea, que es el soporte de la innegable ineficacia de la
medida, deja de considerar aspectos tales como el comportamiento del mercado y
del consumidor de ciertos productos. Con base en algún punto de la teoría
económica del mercado, el interviniente explica que la tendencia estadística ha
enseñado que el consumidor elige siempre el producto que mejor se adecue a sus
gustos y preferencias, y en ese orden la diferencia económica entre la
adquisición de una unidad de cigarrillo y una cajetilla, resulta inocua a la
hora de satisfacer el deseo de fumar. Por lo cual, se presenta el fenómeno
denominado “curva de indiferencia”, que describe la situación bajo la idea de
que la demanda del producto es indiferente a las formas de ofrecerlo en el
comercio.
En este mismo sentido añade una explicación relativa
al comportamiento del fumador como comprador, consistente en que se “crea
una falsa ilusión de que adquirir un cigarrillo representa un sacrificio
patrimonial mucho más elevado, cuando lo cierto es que comprar una cajetilla
entera de veinte (20) cigarrillos resulta más barato que comprar veinte (20)
unidades sueltas.” De ahí, que considerar el desestimulo para comprar
cigarrillos, una consecuencia de no poderlo hacer por unidades es errado,
justamente, porque en realidad es más barato por cajetilla. “En otras
palabras, si una persona que pretende fumar un solo cigarrillo se ve obligado a
adquirir una cajetilla de veinte (20) unidades, por ese sólo hecho: (i) la
persona no va a renunciar a su pretensión de fumarse ese cigarrillo; (ii) la
compra de la cajetilla no le va a representar un sacrificio patrimonial
superior al de la compra de cigarrillos por unidad; y (iii) una vez comprada la
cajetilla entera, esa persona ciertamente no se va a fumar un solo cigarrillo y
a desechar los otros diecinueve (19).” Por ello, queda más que confirmada
la ineficacia de la medida.
También, presenta como argumento de inexequibilidad el
hecho de que la prohibición resulta muy difícil de hacer cumplir por parte de
las autoridades. Asevera que fácticamente, el estado no puede contar con los
agentes y los controles necesarios para garantizar que los vendedores y los
compradores, no transen la compra y venta de cigarrillos por unidades. Más,
cuando muy seguramente la demanda de esta modalidad de compra no va a descender
significativamente. “Por lo tanto, el parágrafo del artículo 3º de la Ley
1335 de 2009 está llamado a generar efectos meramente ilusorios, toda vez que
se trata de una norma cuyo cumplimiento quedará en una especie de limbo, debido
a la imposibilidad del estado de velar por la efectividad de la misma”.
Por último, el Interviniente anexa una “encuesta
contratada por Coltabaco y elaborada por la empresa Ipsos-Napoleón Franco
sobre `Hábitos de consumo de tabaco` con ocasión de la expedición de la Ley
1335, en la que se muestra los hábitos de compra de los colombianos en los años
2008 y 2009, si adquieren los cigarrillos por unidad, por paquete o por
cartón.”[2] El resultado que
ésta arroja, expresa que de los compradores de cigarrillos mayores de edad,
entre el 29% y el 31% los adquieren por unidad, el 43% por paquete, el 9%
oscila entre ambas modalidades de compra con tendencia a adquirirlos por
unidad, entre el 15% y el 18% oscila también entre ambas modalidades de
compra pero con tendencia a adquirirlos por paquete, y el 1% compra el cartón
de varios paquetes.
Con base en los anteriores argumentos, como se dijo,
se solita la inexequibilidad de la norma acusada.
3.- FECODE
La Federación Nacional de Educadores, considera
inconstitucional la parte de la norma que establece que la prohibición sólo
entra en vigencia dos (2) años después de la expedición de la ley. Propone
entonces a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad condicionada de la
disposición, en el sentido de determinar que la prohibición se hace efectiva
desde el mismo momento de expedición de la Ley 1335 de 2009.
En primera instancia explica que la ley tiene el mismo
fin del “Convenio Marco de la OMS (Organización Mundial de la Salud) para el
control del tabaco” el cual “tiene como norte prioritario la protección de
la salud pública y por ello también su propósito consiste en evitar las
consecuencias funestas de orden sanitario social, económicos y ambiental por el
consumo de tabaco y la exposición al humo de las personas residentes en el
territorio nacional.” Igualmente advierte que el alcance real de la norma
consiste en la prohibición de venta de cigarrillos por unidad, después de dos
(2) años de la entrada en vigencia de la ley, a personas mayores de edad. Pues,
existe una prohibición general de venta de tabaco a menores de 18 años en el
artículo 2º de la misma Ley 1335 de 2009; por lo cual no se puede concluir que
dentro de los dos años posteriores a la entrada en vigencia de la ley en
mención se permite la venta de cigarrillos por unidad a menores, sino, como se
ha dicho, sólo a mayores de edad.
De este modo, se debe interpretar que la norma acusada
tiene por fin la disminución en el consumo de tabaco en general y no únicamente
en menores de edad. Además, “la norma en este sentido tiene como prioridad
el evitar el menudeo en la comercialización del tabaco y el cigarrillo y sus
derivados y con ello se constituye en una medida para reducir la oferta y
demanda del tabaco y, en consecuencia, a disminuir y/o eliminar los altos
niveles de dependencia de los productos del tabaco que sufre un buen número de
la población fumadora; o lo que es lo mismo, la norma se coloca frente a la realidad
económica según la cual los compradores de cigarrillo disminuirían en razón de
que no todos ellos tendrían la capacidad económica de sufragar el precio de la
cajetilla con más de diez unidades de cigarrillo; en cambio sí, un buen número
de fumadores y/o de menores adictos al vicio de fumar podrían adquirir sin
sacrificio alguno una sola unidad del producto y con ello incrementarían o
intensificarían su problema de salud y contribuirían en forma abismal a
contaminar el medio ambiente natural y social. ”
Ahora bien, con base en la anterior idea de lo que
pretende la medida acusada, entonces para el interviniente carece de
justificación constitucional, el hecho de que la medida en mención no comience
a regir a la par con la expedición de la ley. Esto significaría que el
legislador en el lapso de dos años durante los que no empieza a regir la
prohibición, tolera el riego que pretende evitar, lo cual resulta
contradictorio. En el sentido explicado, lo inconstitucional es el hecho de que
la prohibición no comience a regir de manera inmediata.
Explica también, que el contenido de la medida es
razonable en relación con el fin buscado por la misma, ya que limitar las
mercancías comercializables a los vendedores ambulantes no resulta
desproporcionado en atención a la cantidad y variedad de mercancías con las que
ellos pueden comerciar.
Finalmente propone que se integre la unidad normativa
con todos los artículos que establecen medidas cuya vigencia es posterior a la
entrada en vigencia de la ley, con fin declarar su exequibilidad bajo el
entendido que las medidas en cuestión son efectivas desde el momento de
expedición de la Ley 1335 de 2009.
4.- Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF)
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
mediante escrito de intervención solicita a la Corte que declare la
exequibilidad del parágrafo demandado. Explica que el punto de partida para el
análisis del juez constitucional debe ser la prevalencia del interés de los
menores en el diseño de políticas públicas, lo que “permite hacer una
ponderación de las consecuencias que para cada caso particular implique
privilegiar el ejercicio de los mismos; con primacía no excluyente de los
derechos de terceros”
De otro lado advierte que el artículo 20 del Código de
Infancia y Adolescencia establece la protección especial de los menores
respecto del consumo de sustancias psicoactivas, dentro de las cuales incluye
el tabaco. De ahí, que la ley acusada encuentre concordancias con políticas que
el gobierno ya venía desarrollando en este campo.
Por último, agrega que el argumento de la actora según
el cual “las muertes y enfermedades respiratorias ocasionadas por el consumo
de tabaco y sus derivados ´no se impiden o reducen al {prohibir la venta de
cigarrillos por unidad}, por lo cual sería inútil dejar de vender
uno´”, no resulta aceptable porque es completamente contrario a los
resultados de la gran mayoría de estudios científicos. Como tampoco lo
es, una interpretación como la consignada en la demanda, tendiente a entender
el derecho al libre desarrollo de la personalidad con carácter absoluto; cuando
justamente la incumbencia jurídica del tema, viene dada por el reconocimiento
de que el consumo de tabaco afecta la salud de terceras personas, no solo a la
familia y allegados del fumador sino también en general la categoría denominada
“fumadores pasivos”.
5.- Universidad del Rosario
La Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del
Rosario, mediante escrito de intervención solicita a esta Corporación, la
declaratoria de exequibilidad del parágrafo demandado. Argumenta que las
razones expresadas en la demanda sobre la inadecuación de la medida, respecto
del fin buscado por el legislador, pueden ser ciertas aunque, no se puede
perder de vista que esas afirmaciones requieren sustentarse en estudios que
apoyen dichas aseveraciones. Conclusiones como que los fumadores no van a
abstenerse de comprar cigarrillos si no acceden a ellos por unidades, y por el
contrario van a comprar una cajetilla, incrementando así el consumo de tabaco,
sin una justificación objetiva que la soporte, obra como la apreciación
particular de lo que la demandante cree que pasará al entrar en vigencia la
norma. Y, una creencia no puede ser fundamento de una inconstitucionalidad.
Ahora bien, en cuanto a la afectación de los ingresos
de los vendedores ambulantes, opina que “ese debate no cabe en la demanda de
inconstitucionalidad, porque en materia de escogencia de las medidas tendientes
a proteger un bien jurídico determinado el único que tiene competencia es
legislador, o en otras palabras el juez Constitucional no tiene facultades para
hacer ese tipo de valoraciones porque en estricto sentido pasaría a ser un
colegislador como ya lo ha indicado en reiteradas ocasiones esa H. Corte [luego]
no corresponde  a la acción de inexequibilidad valorar su propiedad o acierto”.
En todo caso, se debe reconocer la tensión el
principio constitucional de autonomía personal y libre desarrollo de la
personalidad y la necesidad de tomar medidas para impedir conductas nocivas
para la salud. Y, frente a dicha tensión, se encuentran más razones para
concluir que los intereses de los ciudadanos en cuanto al cuidado de la salud,
en especial de los menores de edad, no pueden ceder ante los intereses de
quienes comercian con tabaco. Por ello, la protección de los derechos de los
comerciantes, sobre todo los de los vendedores ambulantes, deben ser protegidos
de manera distinta a la eliminación de medidas como la demandada; debe buscarse
la implementación de políticas que brinden oportunidades a esta población, con
lo cual se impide también que su sustento dependa de actividades que en muchos
casos resultan indignas.
6.- Intervención ciudadana
El ciudadano Juan Pablo Cardona González, allegó al
presente proceso, a través de la Secretaría General, intervención en la que
solicita la declaratoria de inexequibilidad de la norma acusada. Como asunto
preliminar, afirma que la perspectiva de análisis no puede dejar de considerar
el hecho de que la lucha contra el tabaquismo debe concretarse a partir de
campañas de prevención y educación, dirigidas de manera especial a los menores
de edad. Por lo cual, lo primordial en desarrollo de dicha lucha no pueden ser
las medidas restrictivas, y muchos menos aquellas que tienen incidencia en
terceras personas, como es el caso en relación con los vendedores ambulantes.
Así, en cuanto a lo que se busca, esto es, la
disminución y prevención del consumo de tabaco, la norma acusada resulta
inadecuada, pues pese a que “el fin constitucional legítimo de la
disposición es proteger la vida, la salud y la integridad moral de los menores
de edad, ello no puede conseguirse a costa de perjudicar a la población
adulta para que fume más, para que compre (10) cigarrillos en adelante. Ello
hace a la disposición contraria al fin constitucional para el cual fue
concebida y determinada, pues está en detrimento de la salubridad pública de la
población adulta fumadora.” Esto genera a su vez –continúa- que la norma
sea regresiva en materia de seguridad y salubridad pública.
De otro lado, la prohibición demandada también resulta
contradictoria en la medida en que por ejemplo, “el fumador ocasional, el
social, será obligado por el Estado a fumar en mayor cantidad, incluso
contrariando su derecho al libre desarrollo de la personalidad y a su libre
albedrío. Lo anterior es tan irracional y desproporcionado como obligar al
consumidor a adquirir el licor por litros o garrafas para evitar que los
menores se embriaguen.”
El ciudadano interviniente se adhiere a los argumentos
de la demandante relativos a la vulneración del mínimo vital de los vendedores
ambulantes, explica que el grado de afectación de la actividad de estos
vendedores debe analizarse bajo la consideración de que “el cigarrillo es un
producto que vendido al detal deja un margen de utilidad inclusive superior al
ciento por ciento (100%), dentro de la chaza este es el producto estrella, el
de más alto margen de rentabilidad y uno de los de más alta rotación”.
Igualmente, existe una eventual afectación al derecho
de propiedad de los comerciantes destinatarios de la disposición, en la medida
en que son éstos los dueños de los cigarrillos que circulan en el mercado, y la
sanción de decomiso tiene como consecuencia directa la vulneración de la
reserva judicial existente en materia de privación del derecho de propiedad. Y,
la restricción en la comercialización vulnera también el principio
constitucional de la libre empresa.
Por último, considera que con la norma acusada se hace
caso omiso a los deberes de protección de la población vulnerable, como lo son
los vendedores ambulantes. Tampoco se tiene en cuenta la imposibilidad de
cumplimiento efectivo de la norma, pues no es pensable que la policía se
dedique a perseguir vendedores que ofrezcan cigarrillos por unidad, además de
que en la práctica resulta bastante difícil implementar medidas de control
eficaz al respecto. Considera igualmente que en virtud del artículo 2º
constitucional, se debieron establecer mecanismos de participación dentro del
proceso legislativo, para los ciudadanos que se verían afectados por la ley
1335 de 2009, sobre todo en el caso de los vendedores ambulantes y comerciantes
en general.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General de la Nación, en cumplimiento de
de lo previsto en los artículos 242, numeral 2º, y 278, numeral 5º de la
Constitución Política, presentó concepto
No. 4947, en el cual solicita a la Corte Constitucional que se declare inhibida
para emitir pronunciamiento de mérito sobre la constitucionalidad o
inconstitucionalidad del parágrafo demandado, y subsidiariamente solicita que
la disposición en mención sea declarada exequible.
En primer término el Ministerio Público, considera que
la demanda carece de fundamento suficiente que amerite adelantar estudio de
fondo de la norma acusada. Encuentra que el escrito de la actora plantea si la
prohibición de venta de cigarrillos por unidades, resulta una restricción
injustificada a las libertades de distribuidores, vendedores y consumidores, o
por el contrario es una manifestación del cumplimiento de acuerdos
internacionales sobre adopción de políticas antitabaco suscritos por Colombia.
Sin embargo –aclara-, la acusación se basa en razonamientos subjetivos referidos
a la supuesta inconveniencia práctica de la prohibición en mención. Muchas de
las afirmaciones configuran posiciones personales de la actora, que se
constituyen en “argumentos extraños al juicio de inexequibilidad por
involucrar valoraciones extrajurídicas, no sustentadas objetivamente, sobre el
alcance en concreto de la norma demandada.” Lo que en ultimas, no es más
que la inconformidad de la demandante respecto de los efectos que pueda a
llegar a producir la norma. Y, en relación con la falta de participación en el
proceso legislativo, de los comerciantes ambulantes presuntamente afectados de
manera directa con la norma acusada, encuentra que ello no configura vicio
formal alguno que autorice el control constitucional por dicha vía.
Con todo, la Vista Fiscal estima pertinente presentar
razones que sustenten la exequibilidad de la disposición demandada, para el
caso en que esta Corte considere llevar a cabo el análisis de fondo de la norma
en mención. De este modo presenta como punto de inicio del estudio referido, la
consideración según la cual la medida demandada en concreto, así como la ley
1335 de 2009 en general, está enmarcada dentro del Convenio Marco de la
Organización Mundial de la Salud (OMS), para el control del tabaco, que es “un
instrumento jurídico-político de derecho internacional público que materializa
el acuerdo de los 192 Estados miembros de la OMS, alcanzado en la 56ª Asamblea
Mundial de la Salud realizada en mayo de 2003, frente a la finalidad común de
reducir la mortalidad y morbilidad asociadas al consumo de tabaco en todo el
mundo, el cual ha sido incorporado al ordenamiento jurídico interno  mediante la
Ley 1109 de diciembre 27 de 2009.”
En este orden, medidas como la que es objeto de
análisis, se desprenden directamente de los principios y obligaciones
contenidos en el instrumento internacional referido. De manera expresa se
contempló en el Convenio Marco “(i) la existencia de un compromiso político
para establecer y respaldar medidas multisectoriales integrales y respuestas
coordinadas para la prevención del consumo de tabaco, (ii) la prevención de las
enfermedades causadas por el consumo de tabaco, (iii) el deber estatal de
formular, aplicar y actualizar periódicamente y revisar estrategias, planes y
programas nacionales de control de tabaco, (iv) el deber estatal de hacer prevalecer
los objetivos del Convenio sobre los intereses creados por la industria
tabacalera.” A su turno, la sentencia C-665 de 2007, que estudio la
constitucionalidad del Convenio Marco referido y de su ley aprobatoria,
reconoce la incidencia negativa del tabaquismo en la salud, lo cual en Colombia
de manera particular acaeció de tal manera que “en el año 2000 hubo 17.473
muertes atribuibles al consumo de tabaco [además de los] índices altos
de consumo, vemos como en los niños y jóvenes es alarmante el uso experimental
en los jóvenes de 12 a 17 años pasó de 12.7% en 1993 a 18.6% en 1998.”
Para el Procurador, la Ley 1335 de 2009 tiene fines
claros y obedece a causas ciertas, por lo cual no puede afirmarse, como se hace
en el escrito de la demanda, que con la norma acusada se pretende perseguir a
población vulnerable. Por el contrario, el presente es un caso claro en el que
los intereses particulares, que en el contexto son los de las comercializadoras
y fabricantes de tabaco, deben ceder a lo buscado por la ley en cuestión que es
lo mismo que se pretende por parte del Convenio.
Ahora bien, sobre la interferencia de este tipo de
prohibiciones en el derecho de autodeterminación personal y libre desarrollo de
la personalidad, el Ministerio Público reconoce que “si bien pone de
presente una variable relevante, que sin duda debe ser considerada al adoptar
medidas legales para prevenir y reprimir el tabaquismo, hoy día solo tiene
validez relativa ante la evidencia fáctica de que la demanda de tabaco, pese a
ser inelástica, resulta fuertemente afectada por los precios y condiciones de
distribución y venta, (…) [y], los niveles de consumo actual del
individuo dependerán de los niveles de consumo anteriores, del precio actual
del producto y de las condiciones de acceso al mismo.” Lo que en definitiva
hace la medida efectiva, en tanto el carácter adictivo del consumo le quita
peso al hecho de que los fumadores al consumir, sólo están ejercitando sus
derechos de libertad y escogencia, pues también su comportamiento depende en
gran medida de las condiciones del mercado y del grado de adicción. Luego, la
prohibición cala de manera excepcional para la prevención y disminución de
consumo.
Por último afirma, que la implementación de este tipo
de políticas antes que estudios de constitucionalidad, demanda el ajuste del
comportamiento a las nuevas reglas jurídicas. Por lo cual, como se dijo,
subsidiariamente a la solicitud de inhibición, el Procurador pide la
declaratoria de exequibilidad del parágrafo acusado.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Competencia
1.- La Corte Constitucional es competente para conocer
de la presente demanda en virtud del artículo 241 numeral 4º de la Carta.
El asunto bajo revisión y problema jurídico
2.- Tal como se consignó en los antecedentes, la
actora considera que la prohibición de venta de cigarrillo por unidades
contenida en el parágrafo del artículo 3º de la Ley 1335 de 2009, resulta
inadecuada para prevenir y disminuir el consumo de tabaco. Dicha inadecuación
hace que la medida en cuestión sea desproporcionada, y genera dos razones de
inconstitucionalidad, (i) la vulneración del principio constitucional de libre
desarrollo de la personalidad (art. 16 C.N), en tanto afecta a personas no sólo menores sino adultas también en una actividad (consumo de tabaco) derivada
de una decisión libre y autónoma; y (ii) la vulneración del principio de
solidaridad (art. 13 C.N), por cuanto afecta económicamente a una población
vulnerable, cual es la conformada por los vendedores ambulantes. Configurándose
por dicho concepto dos cargos de inconstitucionalidad respectivamente.
En términos generales, sobre el primer cargo, la
actora encuentra que la imposibilidad de acceder a cigarrillos por unidad, trae
como consecuencia directa que los fumadores compren las cajetillas, con lo cual
incrementarían el consumo. Además, en su parecer, la restricción busca en el
fondo interferir con la decisión personal de consumir tabaco. Esta restricción
se inscribe de manera clara dentro de las políticas que dan lugar a la
imposición de patrones de comportamiento que exceden la búsqueda de garantía de
derechos constitucionales. Para el caso específico, si lo pretendido por la
norma acusada y la ley que la contiene es la protección del derecho a la salud,
no existe relación entre la consecución de dicho fin y la prohibición acusada.
Por el contrario ésta sacrifica derechos sumamente valiosos en nuestro orden
constitucional, como el libre desarrollo de la personalidad contemplado en el
artículo 16 de la Constitución.
Por otra parte, sobre el segundo cargo, explica que el
sacrificio de derechos constitucionales va mucho más allá, pues se afecta a los
vendedores ambulantes, considerados por la misma jurisprudencia de esta Corte
como población vulnerable, en el sentido en que restringe la venta de un
producto que reporta una importante rentabilidad. También, explica, resulta
claro que el legislador ha tomado el camino equivocado al pretender prevenir y disminuir
el consumo de tabaco, ya que ha optado por perseguir al pequeño
comercializador, generando un impacto desfavorable a su actividad de
subsistencia, cuando lo acertado sería tomar medidas en cuanto al consumidor.
En su opinión, lo anterior va en contra del principio de solidaridad del inciso
final del artículo 13 Superior, que obliga a las autoridades a considerar de
manera prevalente los intereses de la población menos favorecida. Intereses que
en el caso analizado se concretan en otros derechos fundamentales como el
mínimo vital y el derecho a ejercer actividades legítimas para subsistir de
manera digna.
A su turno, la mayoría de los intervinientes está en
desacuerdo con los planteamientos de la demandante. Alegan, que la medida
específica, relativa a la prohibición de venta de cigarrillos al menudeo (por
unidades) así como la Ley 1335 de 2009 en general, buscan desestimular el
consumo de tabaco entre los ciudadanos colombianos, por lo cual uno de los
sectores dentro los cuales resulta indispensable intervenir es el de la
comercialización. Explican que no se puede afirmar que la medida es en sí misma
inadecuada, pues ésta debe ser considerada dentro del conjunto de medidas de la
Ley 1335, que buscan dar cuenta de varios frentes en la lucha contra el
tabaquismo, como son la educación, la publicidad, la fabricación, y para el
caso la distribución. Por lo cual, tampoco es acertado afirmar que la medida
propicia el consumo antes que impedirlo, pues la ley en cuestión contiene
obligaciones en cuanto a la presentación de las cajetillas, que persuaden al
consumidor hacia la abstención.
Aseveran que la presunta afectación económica a la
actividad de los vendedores ambulantes, es una consecuencia que no puede medirse
en términos de afectación al mínimo vital y a la posibilidad de ejercer
actividades para subsistir dignamente. Esto, en tanto no se ha prohibido la
venta de cigarrillos en Colombia, sino que se ha restringido una de sus
modalidades; además de que, el tabaco es sólo uno de muchos productos que
legalmente pueden ser comercializados por la población de vendedores
ambulantes.
En general, quienes defienden la exequibilidad de la
disposición estudiada, afirman que los eventuales inconvenientes prácticos derivados
de la aplicación de la norma acusada no son razón suficiente para declararla
inexequible. Inconvenientes como que los fumadores comprarán la cajetilla y por
ello se intensificará el consumo, o que el control sobre el cumplimiento de la
prohibición resulta dispendioso y prácticamente imposible por parte de las
autoridades de policía, no son razón para retirar la norma del ordenamiento.
Por el contrario la disposición debe ser interpretada como la lucha del Estado
colombiano contra los severos problemas de salud que produce el tabaquismo, y
en esa medida la protección del derecho a la salud y a la salubridad pública,
no puede ceder a otros intereses.
Otros intervinientes, encuentran que la medida es
inconstitucional, y la mayoría de éstos coincide en afirmar que la prohibición
está muy alejada de aquello que busca, pues encuentran que la imposibilidad de
acceder a los cigarrillo por unidad no tiene nada que ver con el grado de
consumo. Además de que resulta desproporcionada, en tanto no sólo no es
adecuada sino que, existen otras medidas
que no inciden de manera tan determinante en derechos constitucionales de
terceros, y a las cuales hace referencia la misma ley 1335 de 2009. Los
derechos al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo y a la libre
empresa quedan suficientemente salvaguardados con medidas como “(i) los
programas de educación preventiva; (ii) las campañas de prevención; y (iii) las
exigencias respecto del empaquetado y etiquetado, por poner tan sólo algunos
ejemplos.” Por lo cual, entonces, se sacrifican injustificadamente los
derechos mencionados.
En cuanto a la actividad de los vendedores ambulantes,
alegan que la medida debe analizarse bajo la consideración de que el cigarrillo
es el producto de más alto margen de rentabilidad y uno de los de más alta
rotación, por lo que la afectación a la economía de esta población es palmaria.
A su turno, el Procurador General considera, en
principio, que se presenta ineptitud sustantiva de la demanda, por cuanto las
razones sobre las cuales la actora soporta la acusación, corresponden a
apreciaciones sobre lo que ella considera pueden ser los efectos prácticos de
la aplicación de la norma demandada. Sostiene que muchas de las afirmaciones configuran posiciones
personales de la actora, que se constituyen en “argumentos extraños al
juicio de inexequibilidad por involucrar valoraciones extrajurídicas, no
sustentadas objetivamente, sobre el alcance en concreto de la norma demandada.”
Ante lo que procedería fallo inhibitorio.
Posteriormente, la Vista Fiscal explica que dado el
caso en el que la Corte Constitucional decida estudiar de fondo la norma
acusada, entonces solicita la declaratoria de exequibilidad. Afirma que la
disposición demandada se inscribe dentro de las políticas que el Estado
colombiano se comprometió a adoptar en el contexto del Convenio Marco de la
Organización Mundial de la Salud (OMS) para el control del tabaco. Y en este
orden, medidas como la que es objeto de análisis, se desprenden directamente
sus principios y obligaciones tales como, “(i) la existencia de un
compromiso político para establecer y respaldar medidas multisectoriales
integrales y respuestas coordinadas para la prevención del consumo de tabaco,
(ii) la prevención de las enfermedades causadas por el consumo de tabaco, (iii)
el deber estatal de formular, aplicar y actualizar periódicamente y revisar
estrategias, planes y programas nacionales de control de tabaco, (iv) el deber
estatal de hacer prevalecer los objetivos del Convenio sobre los intereses
creados por la industria tabacalera.” Concluye que la prohibición acusada,
no hace más que atender al hecho de que el tabaquismo es nocivo para la salud,
tal como lo ha reconocido también la jurisprudencia constitucional cuando realizó
control de constitucionalidad sobre el Convenio en mención (C-665 de 2007).
De otro lado considera que la medida sí es efectiva,
en tanto el carácter adictivo del consumo le quita peso al hecho de que los
fumadores al consumir, sólo están ejercitando sus derechos de libertad y
escogencia, pues su comportamiento depende en gran medida de las condiciones
del mercado y del grado de adicción. Y, en relación con la supuesta afectación
de la dinámica económica de los vendedores ambulantes, explica que no existen razones para concluir una perturbación
significativa en su negocio, pues no se ha prohibido la venta de cigarrillos en
Colombia, sino se ha restringido una de sus modalidades; además de que, el
tabaco es sólo uno de muchos productos que legalmente pueden ser
comercializados por ellos.
Problema
jurídico
3.- De conformidad con lo anterior, corresponde a la
Corte Constitucional de manera general, determinar si la prohibición de venta
de cigarrillos por unidades es desproporcionada al configurarse como una medida
presuntamente inadecuada al fin que busca, cual es la prevención y disminución
del consumo de tabaco, y generar por el contrario la vulneración tanto del
derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 C.N) de los ciudadanos que consumen tabaco, así como del principio de solidaridad (art. 13 C.N) tras afectar presuntamente las ventas, luego el mínimo vital, de los vendedores ambulantes
considerados población vulnerable.
Ahora bien, como se ha dicho la demandante propone dos
vulneraciones concretas derivadas de la supuesta falta de proporción de la
prohibición acusada. Así, como quiera que el concepto de la vulneración
planteado por la demandante está ligado a todas las razones que presenta para
sustentar la inadecuación de la medida al fin buscado por la misma, para
efectos de la claridad metodológica, la Sala reducirá los dos cargos a dos
hipótesis de partida, que describan de manera instructiva el problema propuesto
en la demanda en términos del principio de proporcionalidad.
4.- De este modo, la premisa inicial del estudio del
primer cargo es la siguiente: (i) Para invadir el derecho de autodeterminación
personal de los ciudadanos que consumen tabaco con la prohibición de venta de
cigarrillos por unidad, esta prohibición debería producir efectos directos de
prevención y disminución del consumo, y en esa medida el sacrificio de dicho
derecho valdría la pena en consideración de aquello tan valioso que se consigue
respecto del consumo (prevención y disminución).
La respuesta de la demandante a la anterior hipótesis,
es que, como no existen tales efectos en la prevención y disminución del
consumo, entonces la invasión al derecho de autodeterminación personal es
injustificada, por lo cual la medida es inconstitucional por sacrificar
injustificadamente un derecho constitucional.
En este orden, la premisa inicial del estudio del
segundo cargo es la siguiente: (ii) Para afectar la ventas, luego el derecho al
mínimo vital y el principio de solidaridad respecto de la población de
vendedores ambulantes con la prohibición de venta de cigarrillos por unidad,
esta prohibición debería producir efectos directos de prevención y disminución
del consumo de tabaco, y en esa medida el sacrificio de dichos derechos valdría
la pena en consideración de aquello tan valioso que se consigue respecto del
consumo (prevención y disminución).
La respuesta de la demandante a la anterior hipótesis,
es que, como no existen tales efectos en la prevención y disminución del
consumo, entonces la vulneración del mínimo vital y del principio de
solidaridad es injustificada, por lo cual la medida es inconstitucional por
sacrificar injustificadamente derechos constitucionales.
5.- De este modo la Sala Plena analizará las hipótesis
arriba plasmadas, para determinar si llega o no a las mismas respuestas
propuestas por la actora. No obstante, antes de dicho análisis, la Corte
desarrollará un marco teórico con el fin de aclarar el contexto en el que se
dan las discusiones alrededor de las políticas antitabaco, para establecer A)
el ámbito de discusión constitucional de estas políticas, así como, dentro de
dicho ámbito, B) el sentido y alcance de la medida demandada. Luego de
ello, C) se analizarán los cargos.
A) Ámbito de discusión constitucional de las políticas
anti-tabaco.
6.- Con el fin de describir el marco dentro del cual
es viable la participación del juez de control de constitucionalidad, en
desarrollo de las discusiones alrededor de las políticas anti-tabaco, la Sala
encuentra pertinente presentar el escenario conceptual en el que discurren
dichas discusiones. Así pues, las denominadas políticas anti-tabaco, exhibidas
también dentro de lo que se conoce como acciones y lucha contra el tabaquismo,
tienen como presupuesto impedir y prevenir las consecuencias de la afectación
de la salud generadas por el consumo de tabaco.
Precisamente, una parte importante de la motivación
plasmada en el Convenio Marco de la OMS (Organización Mundial de la Salud) para
el control del tabaco[3], está dedicada al
reconocimiento de que el consumo de tabaco produce innumerables problemas de
salud. Afirma la OMS, entre otros, que “la propagación de la epidemia de tabaquismo es un
problema mundial con graves consecuencias para la salud pública, que requiere
la más amplia cooperación internacional posible y la participación de todos los
países en una respuesta internacional eficaz, apropiada e integral”;  por lo
que encuentra válida “la
inquietud de la comunidad internacional por las devastadoras consecuencias
sanitarias, sociales, económicas y ambientales del consumo de tabaco y de la
exposición al humo de tabaco en el mundo entero”.
Además, asiente en el hecho de que existe una amplia
preocupación “por el aumento del consumo y de la producción de cigarrillos y
otros productos de tabaco en el mundo entero, particularmente en los países en
desarrollo, y por la carga que ello impone en las familias, los pobres y en los
sistemas nacionales de salud”; así mismo “que la ciencia ha demostrado
inequívocamente que el consumo de tabaco y la exposición al humo de tabaco son
causas de mortalidad, morbilidad y discapacidad, y que las enfermedades
relacionadas con el tabaco no aparecen inmediatamente después de que se empieza
a fumar o a estar expuesto al humo de tabaco, o a consumir de cualquier otra
manera productos de tabaco; (…) que los cigarrillos y algunos otros
productos que contienen tabaco están diseñados de manera muy sofisticada con el
fin de crear y mantener la dependencia, que muchos de los compuestos que
contienen y el humo que producen son farmacológicamente activos, tóxicos,
mutágenos y cancerígenos, y que la dependencia del tabaco figura como un
trastorno aparte en las principales clasificaciones internacionales de
enfermedades”; y “que existen claras pruebas científicas de que la
exposición prenatal al humo de tabaco genera condiciones adversas para la salud
y el desarrollo del niño.”
7.- A su turno, el debate comienza por el
cuestionamiento sobre la verdadera afectación que el tabaco produce a la salud,
y a su vez se desarrolla a partir de la distinción entre el caso en que la
mencionada afectación se pregona de terceros (“fumadores pasivos”), y cuando
ésta se refiere a la salud del propio consumidor. En relación con las
controversias sobre el real alcance de la afectación de la salud de los
llamados “fumadores pasivos”, es decir aquéllas personas que no consumen
directamente el tabaco sino que se ven afectados por el medio ambiente generado
por los fumadores, quienes critican las políticas antitabaco consideran que la
propagación de conclusiones acerca de los efectos nocivos del tabaco en la salud
de los mencionados “fumadores pasivos”, obedece a información incompleta y
manipulada. En general, dichos contradictores cuestionan el carácter definitivo
de los resultados científicos que apoyan la premisa de partida de este tipo de
políticas, valga insistir, la afectación de la salud.
La supuesta ausencia de estudios científicos de
contraste y el manejo amañado de informaciones incompletas, vendría a ser el
sustento de las cruzadas mundiales antitabaco, sobre la base de exageraciones y
mitos constituidos en la sociedad acerca del grado de afectación que una
persona no fumadora tendría en su salud. En esta interpretación, “los
fundamentos sobre los que mayormente se sustenta la afectación de la salud de
los ´fumadores pasivos´ se construyen desde el campo médico de la
epidemiología, a partir de estudios de extensos grupos de población y del
impacto ambiental y de las tendencias estadísticas del estado de salud de dicha
población. Pese a que en el campo de la epidemiología la mayoría de los
profesionales de la salud cuentan con muy poco entrenamiento, éstos conservan
una percepción negativa sobre el consumo de tabaco, a raíz del hallazgo de
problemas de salud en algunos de sus pacientes fumadores. Y, debido al esfuerzo
en tiempo y energía que implica mantener la idoneidad profesional en las áreas
en las que se especializan, la mayoría de estos médicos simplemente aceptan la
enorme carga publicitaria sobre la afectación de la salud de los ´fumadores
pasivos´, sin mayor intención de cuestionarla científicamente. Un gran número
de ellos, no presta suficiente atención a lo que en el fondo motiva las
cruzadas antitabaco, y no encuentran suficientes razones para poner en duda las
noticias sobre los problemas de salud relacionados con un hábito, que de entrada
consideran negativo.”[4]
De otro lado, luego de poner en duda el grado de
afectación de los “fumadores pasivos”, los opositores a las políticas
antitabaco plantean que los eventuales problemas de salud tanto en terceros
como en el propio consumidor de tabaco, no son tan dramáticos como se presentan
ante la ciudadanía, y por ello resultan comparables con otros problemas de
salud derivados de conductas triviales, como son el consumo de café, té,
cerveza, sodas (gaseosas), entre otros, y de alimentos que sufren complejos
procesos de elaboración o cultivo, todos los cuales ostentan una comprobada
presencia de químicos con efectos cancerígenos similares a los del tabaco.[5]
Y, las anteriores conductas no son objetos de sendas políticas de erradicación
y prevención. Lo que ratifica una posición – en su parecer- injustificadamente
desproporcionada frente a los efectos del tabaco, y una apreciación de éstos
como un fetiche que involucra una cantidad importante de imprecisiones y
construcciones sociales erradas de lo que implica el consumo de tabaco.
En este contexto, la Sala dará cuenta de cada uno de
los aspectos descritos que enmarcan el debate referido, con el fin de destacar
los puntos constitucionalmente relevantes. En desarrollo de dicha tarea se
desarrollarán los siguientes temas: (i) la relevancia constitucional de
la afectación de los denominados “fumadores pasivos”, (ii) la relevancia
constitucional de la afectación de los consumidores de tabaco, para lo cual se
hará referencia a a) los aspectos
generales del control de constitucionalidad de las medidas de corte
“paternalista”, y a b) los aspectos puntales del control de
constitucionalidad de las medidas de corte “paternalista” relativas al cuidado
de la salud. Luego de ello, se hará una reflexión sobre (iii) la
relevancia constitucional de las medidas dirigidas a restringir la actividad
comercial de producción y comercialización de tabaco.
(i)
La afectación de los
denominados “fumadores pasivos” y el ámbito de discusión constitucional de las
políticas antitabaco.
8.- Ahora bien, la perspectiva desde la que surge el
debate en los términos descritos, referida a los “fumadores pasivos”, involucra
muy pocos aspectos que incumban directamente a los jueces constitucionales. En
efecto, los pormenores sobre el grado de afectación de la salud de los
“fumadores pasivos”, no es un asunto que interese en el debate judicial
alrededor de la constitucionalidad de las medidas que se tomen para evitar que
personas no fumadoras accedan a un medioambiente modificado por quienes
consumen tabaco. En el escenario constitucional referido basta con el reconocimiento
de que el ambiente alterado por el consumo de tabaco incide de alguna manera,
no positiva, en la salud de los “fumadores pasivos”[6].
En esa medida, no importa en qué grado se da esto, y la incumbencia del juez de
control de constitucionalidad se circunscribe a garantizar el derecho de todo
ciudadano a no ser molestado ni afectado negativamente por la conducta de
otros. Esto, en aplicación de la cláusula constitucional según la cual “todas
las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones
que las que imponen los derechos de los demás (…)”[7]
Queda pues claramente excluida de la labor del juez de
control de constitucionalidad, valoración alguna sobre la certeza del alto,
medio o bajo grado de afectación de las personas no fumadoras en ambientes
alterados por el consumo de tabaco. Y, resulta por el contrario un deber
ineludible, aplicar la Constitución mediante la protección de los derechos de
los “fumadores pasivos” a la salud y al medio ambiente sano, pues en el debate,
propio más bien del escenario político, no se desmiente la afectación de la
salud sino solamente su alcance.
De ahí, que la competencia del juez de control de
constitucionalidad se circunscriba únicamente a avalar desde la Constitución la
justificación de medidas tendientes a evitar que las personas que no consumen
tabaco (menores en especial, pero también adultos), se vean de algún modo
afectadas por aquellos que sí lo consumen. Esto, confirma de igual manera la
impertinencia constitucional del argumento dirigido a sustentar la falta de
justificación real de las políticas antitabaco, mediante la comparación con
otras conductas que presuntamente tendrían tanta carga nociva para la salud
como el consumo de tabaco[8]. El estudio de los
efectos en uno u otro sentido de las conductas de consumo de los ciudadanos, no
es un aspecto que corresponda analizar al juez constitucional, en primer
término; y en segundo, como se ha dicho, sólo basta que se haya comprobado
algún grado de afectación de la salud de quienes acceden a ambientes alterados
por consumo de tabaco, y ello es suficiente justificación para proteger los
derechos de algunos en detrimento de los intereses de otros.
(ii)
La afectación de los
consumidores de tabaco y el ámbito de discusión constitucional de las políticas
antitabaco.
9.- Por otra parte, como se anticipó, otro nivel en la
discusión sobre las políticas antitabaco se alcanza cuando se trata el caso de
la afectación de la salud del propio consumidor de tabaco. En este evento
resulta claro que desde el punto de vista constitucional las medidas
encaminadas a evitar y restringir el consumo de tabaco, que no están dirigidas
de manera cierta a proteger los derechos de los “fumadores pasivos”, persiguen
garantizar la salud del propio individuo que consume tabaco. No es posible una
conclusión distinta, si se toman en serio los fundamentos de dichas políticas,
plasmados en el Convenio Marco de la OMS sobre control del tabaco y en la misma
ley 1335 de 2009 y en su exposición de motivos[9], entre otros, enfocados
todos desde el presupuesto de que el consumo de tabaco afecta la salud, tal
como se explicó anteriormente.
Así pues, es imperativo afirmar en primer término que
la intención y las medidas mismas, relativas a las políticas antitabaco,
exceden en mucho el mero interés de garantizar los derechos de la población no
fumadora[10], y se debe por tanto
reconocer que éstas canalizan un claro deseo de desestimular a toda costa el
consumo de tabaco. En este orden, cuando la restricción recae sobre el propio
consumidor, la medida se inscribe dentro de lo que en la teoría constitucional
y en la jurisprudencia de esta Corporación se ha llamado medidas de corte
“paternalista”[11].
El punto de partida hermenéutico en estos asuntos,
corresponde a un cuestionamiento central: ¿puede el Estado tomar medidas para
obligar a los ciudadanos a ejercer u omitir acciones cuyo fin es el bienestar
de quien es objeto de la medida, o ello lesiona su autonomía?[12]
Por supuesto, la respuesta a esta pregunta es de plena incumbencia del juez de
control de constitucionalidad, y podría afirmarse incluso que está dentro de
sus deberes responderla.
a)
Aspectos generales del
control de constitucionalidad de las medidas de corte “paternalista”.
Reiteración de jurisprudencia.
10.- Por lo anterior, resulta pertinente referirse a
los términos en los que la jurisprudencia ha analizado la intensidad y el
sentido del control de constitucionalidad sobre la imposición de restricciones
o deberes, cuyo fin es el bienestar propio y el auto-cuidado. Ha recalcado pues
la Corte[13] el talante de la Constitución de 1991, según el cual
se tiene como base organizativa política y jurídica la dignidad y la autonomía
individuales (arts. 1º y 16 C.N), lo cual tiene como consecuencia que no
corresponde al Estado ni a la sociedad “sino a las propias personas decidir la manera como
desarrollan sus derechos y construyen sus proyectos de vida y sus modelos de
realización personal”[14]. A partir de esto se distinguieron las justificaciones
posibles que pretenden autorizar restricciones a los referidos derechos de dignidad
y autonomía personales, de aquéllas que no tienen cabida en contextos
constitucionales como el nuestro.
En dicho sentido se presentan dos hipótesis, de un
lado, las medidas jurídicas coactivas que pretenden obligar la realización u
omisión de una acción, con el fin de imponer a los(as) ciudadanos(as)
determinados modelos de virtud o excelencia humana. Y, se ha concluido que este
supuesto, propio del llamado “perfeccionismo” o “moralismo jurídico”, no es en
ningún aspecto compatible con los principios contenidos en nuestra
Constitución. De otro lado, están las medidas que buscan proteger los intereses
de la propia persona, pero tienen como fin procurar bienestar, felicidad,
necesidades, intereses o valores de aquel a quien se dirige la medida. Éstas
por el contrario son compatibles con la Constitución, “puesto que ellas no
se fundan en la imposición coactiva de un modelo de virtud sino que pretenden
proteger los propios intereses y convicciones del afectado”[15].
Ambos tipos de medidas suponen, por supuesto, interferencia en la libertad de
acción de las personas. Las primeras no cuentan con justificación
constitucional alguna, y las segundas pueden justificarse bajo el cumplimiento
de ciertos requisitos.
11.- La Corte ha sostenido pues, que las medidas de
carácter paternalista pueden justificarse a la luz del orden constitucional,
siempre que: (i) procuren el bienestar y protección de las personas, en
relación con derechos que la misma Constitución haya privilegiado como objeto
de garantía reforzada; y (ii) sean medidas proporcionales en sentido estricto,
esto es, a) que busquen el cumplimiento de una finalidad afincada en los
principios constitucionales, b) que el grado de restricción del derecho
de autonomía, sea acorde a la importancia del principio constitucional que se
pretende garantizar, c) que la medida resulte necesaria porque no existe
otra para lograr la misma finalidad, y d) que su implantación no
implique el sacrificio de principios o valores más importantes que aquellos que
se pretenden proteger. Esta Corporación ha denominado a la metodología de
análisis anterior, “test de proporcionalidad”.
El sustento de lo anterior deriva
del pluralismo como principio constitucional (art. 1° C.N), así como el
contenido normativo correspondiente a la autonomía personal (derecho de
autonomía personal), cuya garantía se desprende según la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, del derecho al libre desarrollo de la personalidad[16]
(art. 16 C.N), del derecho de autodeterminación[17]
(Art. 9 C.N) y del derecho de dignidad humana[18] (art 1° C.N). De igual
manera, la consagración del pluralismo como pilar fundamental de la
organización de nuestra sociedad, implica la prevalencia de la autonomía[19],
y así del respeto por las decisiones que dentro del orden legal tomen los
individuos como seres libres.
Incluso, con base en lo anterior, la
jurisprudencia constitucional ha establecido el alcance del principio de
autonomía respecto de interpretaciones “paternalistas” de las normas que
regulan la relación de los médicos y los pacientes, y la prestación misma del
servicio de salud. En dicho tópico, se ha afirmado que el soporte normativo
referido resulta suficientemente sólido como para aceptar la posibilidad de que
los ciudadanos asuman riesgos voluntariamente, lo cual en la mayoría de las
ocasiones se configura como un verdadero derecho.
12.- De la vigencia del principio de
organización pluralista y del derecho a la autonomía personal, se derivan pues
importantes principios que enmarcan el entorno jurídico de la libertad de los
individuos. Lo que querría decir, según las cláusulas constitucionales citadas,
que el ambito de regulación estatal permitido en este asunto, involucra de
manera general la relación de los individuos con otros individuos, y no la
relación del individuo consigo mismo[20].
No obstante, son bien conocidas algunas excepciones en
las que resulta constitucionalmente tolerable, la vigencia de regulaciones que
claramente buscan el bienestar de aquellos a quienes se dirige, tales como las
que han dado lugar a las líneas jurisprudenciales relativas a la obligatoriedad
del uso del cinturón de seguridad en automóviles, por ejemplo. O, también los
criterios avanzados a propósito de la obligación de la imposición de algunas
vacunas, debate en cual se sostuvo en sentencia SU-337 de 1999, lo siguiente: “En otras ocasiones, el rechazo de una
intervención médica puede tener efectos negativos no sólo sobre el paciente
sino también frente a terceros, lo cual puede justificar, dentro de ciertos
límites, la realización de ciertos procedimientos, incluso contra la voluntad
de la propia persona. Esto explica la obligatoriedad de ciertas vacunas que
protegen contra enfermedades muy contagiosas, susceptibles de afectar
gravemente la salud colectiva, o la imposición de ciertas medidas sanitarias,
como el aislamiento o la cuarentena de los enfermos, para evitar la propagación
de una epidemia.”[21]
b)
Aspectos
puntales del control de constitucionalidad de las medidas de corte
“paternalista” relativas al cuidado de la salud. Reiteración de jurisprudencia.
13.- Ahora bien, con base en lo
explicado en el acápite anterior, en relación con el conjunto de propósitos
perseguidos por las políticas antitabaco, relativos a evitar y disminuir la
afectación que el tabaco produce a la salud de quien lo consume; se puede
afirmar al tenor de la Constitución de 1991, que los individuos no sólo pueden,
sino que tienen el derecho de colocarse autorresponsablemente en situaciones
que otros consideren inconvenientes o riesgosas, siempre que no comprometan los
derechos de otros[22]. Y, especialmente, en el
punto específico de decisiones concernientes al cuidado de la salud, la Corte
ha realzado la garantía del derecho de autonomía personal[23].
Se sostuvo en la sentencia T-234 de 2007[24], que de la condición
personal de la salud se desprende una valoración individual, única y respetable
de la dignidad, que puede justificar incluso la decisión de no vivir más, por
ejemplo. Así como, el caso contrario también forma parte de la esfera
individual e inviolable de las personas, cual es el de tomar la decisión de
continuar viviendo en condiciones que para la mayoría serían de suma
indignidad. Esto supone, que es deber del Estado
respetar aquellas decisiones de los individuos que tengan como sustento su
condición de seres libres y autónomos, siempre que estas decisiones no deriven
en acciones que comprometan el goce de los derechos de otras personas.
14.- Con base en las líneas jurisprudenciales que se
acaban de reconstruir, el control de constitucionalidad sobre las restricciones
al principio de autonomía, cuando no están en juego más que los derechos de la
propia persona y no los de terceros, se debe llevar a cabo bajo las siguientes
consideraciones[25]:
·     El principio de autonomía derivado del carácter
pluralista de nuestro orden constitucional (art. 1° C.N), así como del derecho
al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 C.N), del derecho de autodeterminación (Art. 9 C.N) y del derecho de dignidad humana (art 1° C.N);
se erige como la garantía de que los ciudadanos puedan tomar decisiones, que no
afecten derechos de terceros, a partir del reconocimiento de su capacidad de
reflexión sobre sus propias preferencias, deseos, valores, ideales y
aspiraciones.
·     La capacidad de reflexión referida debe ser real, y
por ello se requiere un profundo respeto por el principio de libertad. En este
sentido, el principio de autonomía adquiere una doble dimensión como valor: a)
el valor de llevar una vida de acuerdo a nuestras propias decisiones y b)
el valor de decidir sin limitaciones externas de otros.”[26]
La jurisprudencia constitucional que ha desarrollado el alcance del valor de la
autonomía personal en la relación con el cuidado de la salud, ha sostenido la
idea según la cual la evaluación de las consecuencias de las acciones cambia
cuando éstas se han derivado de “nuestra propia elección”; y ello
resulta de vital importancia porque sin esta posibilidad no se cumplen las
expectativas propias y de otros respecto de nuestra propia competencia para
manejar nuestras vidas.[27]
·     El valor de la autonomía puede ser procurado por el
Estado, mediante el privilegio de otros valores directamente relacionados con
él. Puede por ejemplo, establecer medidas coercitivas, que en principio
interfieren en la libertad de elección de las personas, pero que corresponden a
la promoción de valores preestablecidos a partir del principio mayoritario, sin
cuya garantía no sería posible ejercer el derecho de autonomía (por ejemplo, la
vida y la salud). Con todo, este tipo de medidas requieren una adecuación
constitucional estricta, con el fin de evitar que por dicha vía se pretendan
imponer modelos o planes de vida o concepciones del bien. Por ello, las medidas
en cuestión deben ser proporcionales, y si su respaldo es una sanción, ésta
debe ser la menos rígida posible.
·     A partir de las consideraciones anteriores, el control
de constitucionalidad de las medidas de carácter “paternalista” en el sentido
explicado, debe llevarse a cabo con un alto grado de rigurosidad, y así, el
juez constitucional se ve obligado a verificar la existencia de una
justificación que desvirtúe la imposición de conductas o modelos morales
determinados y que se asiente en la promoción y protección de valores colocados
por el ordenamiento constitucional en un lugar preponderante dentro de los
principios de nuestra organización jurídica y política. De igual manera, quedan
descartadas para el juez de control de constitucionalidad, las razones
relativas a la incidencia indirecta de este tipo de medidas en los derechos e
intereses de terceros, como única fuente de su fundamentación.
15.- Por último, conviene aclarar que la perspectiva
de análisis de este tipo de medidas por parte del juez de control de
constitucionalidad, debe advertir la siguiente diferenciación: Las medidas
“paternalistas” que ameritan un análisis como el que se acaba de describir,
consisten en la imposición de sanciones cuyo supuesto fáctico normativo
corresponde al ejercicio u omisión de una conducta relacionada con el auto-cuidado
personal de la salud o integridad física; y éstas, deben ser distinguidas de a)
medidas tomadas por el Estado, cuyo fin es estimular o desincentivar ciertas
actividades mediante la imposición de políticas y consecuencias jurídicas
distintas a las sanciones[28], luego mantienen intacto
el ámbito personal de decisión de las personas. Y, b) medidas que buscan
la implementación de políticas de justicia distributiva[29],
a partir de las cuales el orden normativo prohíbe a los ciudadanos, por
ejemplo, renunciar a los derechos laborales, o los obliga a inscribirse y
cotizar en los sistemas de seguridad social. Si bien estas medidas buscan el
propio bienestar, no se configuran como medidas paternalistas injustificadas,
sino que constituyen “lo mínimo que el Estado justo debe hacer (…) [para]
dar ciertas facilidades para que cada uno de los ciudadanos forme una persona
social y desarrolle las capacidades que le permitirán adquirir los bienes
primarios.”[30]
16.- Lo expuesto en el presente aparte le permite a
esta Sala sostener, que de los varios aspectos en juego alrededor de las
regulaciones jurídicas enfiladas a prevenir el menoscabo de la salud de las
personas que consumen tabaco, resulta especialmente relevante el alcance de la
medida, respecto del nivel de injerencia que produce en el espacio privado de
decisión del individuo. De igual manera es relevante distinguir tanto el
carácter de la medida, en relación con el hecho de si con ella se busca la
imposición de una conducta para disponer un modelo moral de vida o para
salvaguardar bienes superiores, o incentivar o desestimular una actividad sin
prohibirla, o garantizar condiciones de existencia dignas de la ciudadanía.
Antes del ejercicio estricto del control de
constitucionalidad de esta clase de regulaciones, es indispensable que el juez
constitucional determine a cuál de las anteriores alternativas corresponde la
regulación analizada, ya que de ello dependerá la intensidad y la metodología
del control. Pues, se insiste, las
medidas de corte paternalista que requieren un control estricto de
constitucionalidad, son aquellas que suponen la imposición de una sanción so
pretexto de realizar o no una actividad de auto-protección. Y, son distintas de
aquellas que respecto de alguna conducta imponen otras cargas pero dejan
intacto el margen de decisión del ámbito personal de los ciudadanos. En
últimas, el Estado puede promocionar o degradar la realización de ciertas
conductas o actividades, pero no puede en principio vulnerar la autonomía de
los individuos a partir de la imposición de sanciones tendientes a castigar la
ejecución o abstención de actividades, cuya única justificación es el propio
bienestar de quien es objeto de la medida.
(iii)
Medidas dirigidas a
restringir la actividad comercial de producción y comercialización de tabaco.
17.- Por otro lado, el prontuario de los aspectos
ampliamente considerados en las discusiones sobre las políticas anti-tabaco,
incluye el elemento relativo al conjunto de medidas jurídicas que se suelen
tomar respecto de las empresas productoras y comercializadoras del tabaco
(tabacaleras). La reflexión sobre el sentido de esta regulación, resulta útil
para completar el panorama sobre el tema, y así la delimitación estricta del
ámbito de participación de los jueces constitucionales en dichas discusiones. En
efecto, tal como lo hicieron ver algunos intervinientes, uno de los puntos
hacia los que se dirigen algunos de los condicionamientos que componen el
paquete de políticas antitabaco, corresponden a medidas adoptadas con la
intención de afectar lo que se denomina “el negocio del tabaco”. En este orden,
los Estados hacen uso de la facultad legítima de intervención en la economía,
así como de la posibilidad de fijar las condiciones de los mercados y de
disponer las cargas impositivas en el sector empresarial.
Las alternativas con las que cuenta el Estado en estas
materias, valga decir, dirección de la economía y del mercado, y la potestad
tributaria, gozan en nuestro orden constitucional de un sólido respaldo en las
normas de la Constitución y en la jurisprudencia de esta Corte. Así, en materia económica se ha sostenido que no sólo
la definición misma de intercambio comercial implica que éste es un conjunto de
actividades organizadas, sino que el papel que la Constitución le otorgó al
Estado frente a la economía, así lo dispone. En efecto, el artículo 334
superior contempla que la dirección general de la economía estará a cargo del
Estado. En esa medida, de manera general la intervención estatal en la economía
debe atender entre otros, a criterios de razonabilidad y equidad relativos en
la protección de la libertad económica y al control y prevención de los abusos
que en la dinámica económica se puedan presentar (art 333 C.N). Sobre el particular ha sostenido esta Corte:
“En el Estado social de Derecho, el principio de la
libertad económica -y de las subsiguientes de empresa[31]
y de competencia[32]- se sigue
considerando como base del desarrollo económico y social y como garantía de una
sociedad democrática y pluralista. Coincidente con esta concepción, la
Constitución Política en su artículo 333 expresamente reconoce a la empresa su
carácter de promotor del desarrollo.”[33]
De este modo, la facultad de intervención del Estado
en la economía se presenta como la principal herramienta mediante la que éste
ejerce la dirección y control de aquella. Para esto, la organización de quienes
participan en el intercambio comercial proporciona al Estado las condiciones
necesarias para dirigir y controlar de modo efectivo la actividad económica.
18.- En lo que interesa para el análisis del carácter
económico de algunas de las medidas contenidas en las políticas antitabaco, se
puede concluir que el ámbito de control de constitucionalidad en estos aspectos
se refiere al deber de mantenimiento por parte del Tribunal Constitucional, de
principios generales de razonabilidad y equidad, para que la economía en
general y la actividad comercial se desarrolle. Más allá de lo anterior, en
principio se encuentra vedado para el juez constitucional el ejercicio de
evaluación de este tipo de intervención, desde la lógica económica. Pues, la
razonabilidad y la equidad en este aspecto se ven vulneradas sólo cuando hay
una clara incidencia de alguna medida legislativa en los derechos fundamentales
de los ciudadanos o se han trasgredido
criterios que la misma Constitución establece como patrón de control, como son
los juicios de eficiencia y sostenibilidad económica, distribución equitativa,
planeación estratégica, modelo económico y de desarrollo, entre otros.
En otras palabras, el análisis del juez de control de
constitucionalidad debe centrase en la incidencia positiva o negativa de lo
prescrito por las normas, en los derechos y deberes garantizados en la
Constitución. Luego es esta afectación de dichos deberes y derechos la que
determina el sentido del estudio de constitucionalidad, salvo que la misma
Constitución ordene que el criterio principal que debe inspirar una norma legal
sea su proyección económica.[34] Por ello de manera
general, escapan al objeto de estudio de constitucionalidad de la Corte los
análisis de conveniencia y eficacia económica de las normas.[35]
19.- Ahora bien, no menos importante resulta el
despliegue de estas potestades del Gobierno para estimular, desestimular,
erradicar, restringir o controlar alguna actividad. En este aspecto la Sala
considera que gozan de presunción de constitucionalidad las medidas que
anteponen la pretensión de garantizar de manera más satisfactoria los derechos
fundamentales, al pleno despliegue de los principios constitucionales de diseño
de la economía y el mercado. Esto, en primer lugar, porque el principio de
libertad económica debe aplicarse y desarrollarse de manera coordinada con el
resto de principios de la Constitución; y en segundo lugar porque en el Estado
Constitucional de Derecho existe un fuerte respaldo a la garantía de elección
que hace el gobierno para delinear patrones de organización social. Sobre lo
primero conviene citar in extenso la posición de esta Corte:
“Desde una óptica subjetiva, la libertad económica,
que involucra la de empresa y dentro de ella la libertad de competencia que es
su principio básico de operación, es un derecho no fundamental de todas las
personas a participar en la vida económica de la nación[36],
que el poder público no sólo debe respetar, sino que, además, debe promover.
Para ello debe remover los obstáculos que impiden el libre acceso a los
mercados de bienes y servicios. En este sentido, la Carta explícitamente
enuncia que <La libre competencia económica es un derecho de todos...> y
añade que <El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se
restrinja la libertad económica>.
No obstante, como todos lo derechos y libertades, la
económica y de empresa no son absolutas. Ellas tienen  límites concretos que la
Constitución expresamente menciona cuando afirma: <La ley delimitará el
alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el
ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.> Además, la noción misma de
empresa, similarmente a lo que sucede con el concepto de propiedad, es
entendida como una función social que implica obligaciones. (C.P art. 333)
El instrumento por excelencia que permite a las
autoridades lograr la efectividad de la función social de la empresa, es la
actividad estatal de intervención en la economía. Esta intervención, según lo
prevé el canon 334 superior, se lleva a cabo por mandato de la ley <en la
explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción,
distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos
y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el
mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución
equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la
preservación de un ambiente sano.> Así pues, el legislador puede intervenir
la actividad económica, a fin de lograr los mencionados fines constitucionales.
Puede decirse que la actividad intervencionista del
Estado en la economía pretende conciliar los intereses privados presentes en la
actividad empresarial de los particulares, con el interés general que está
involucrado en dicha actividad en ciertos casos, como en el de la prestación de
los servicios públicos que se vincula a la satisfacción de necesidades básicas
de los ciudadanos. Por ello, en las normas de intervención que así expide el
legislador, está presente la tensión entre la libertad de empresa y la
prevalencia del interés general.
6. De esta manera, si bien la libertad de empresa
admite límites que se imponen mediante la intervención en la economía que se
lleva a cabo por mandato de la ley para el cumplimiento de los fines de interés
general que la Constitución menciona, esta intervención no puede eliminar de
raíz la mencionada libertad y debe obedecer a criterios de razonabilidad y
proporcionalidad. Por ello, en reiterada jurisprudencia la Corte se ha
encargado de señalar los límites constitucionales que se imponen a la hora de
intervenir la actividad económica de los particulares en aras del interés
general. Al respecto, ha indicado que tal intervención: i) necesariamente debe
llevarse a cabo por ministerio de la ley;  ii) no puede afectar el núcleo
esencial de la libertad de empresa;  iii) debe obedecer a motivos adecuados y
suficientes que justifiquen la limitación de la referida garantía; [37]
iv) debe obedecer al principio de solidaridad[38]; y v) debe responder
a criterios de  razonabilidad y proporcionalidad[39].”[40]
20.- Sobre lo segundo, la Sala considera pertinente
explicar la importancia de no perder de vista el hecho de que la Constitución
de 1991, no sólo garantiza el respeto por las opciones y formas de vida
escogidas por las personas individualmente consideradas, sino que también
defiende las elecciones y alternativas que la sociedad edifica mediante el
proceso democrático. La selección de valores que la comunidad decide
promocionar, obedecen a la implementación de una dinámica que subyace a la
definición misma de lo que significa vivir sometidos al orden constitucional
(Preámbulo y art. 1º de la Constitución). Esta dinámica pasa por el reconocimiento
de que la fuente más importante de los lineamientos adoptados como parámetro de
organización jurídica, es la construcción de la moral colectiva de dicha
comunidad. Es decir, la construcción del esquema axiológico que se utilizará
como guía para desarrollar la vida en sociedad.
El papel del juez constitucional en el anterior
contexto es mantener el equilibrio entre la vigencia de la Constitución y la
vigencia de la moral social. Aquello que la comunidad ha elegido como valor
guía no puede simplemente ser desconocido, pero tampoco puede anular los
valores constitucionalmente establecidos. Por ello, los programas de regulación
proyectados para difundir, incentivar o frenar alguna actividad determinada,
deben ser analizados por el juez defensor de la Constitución, bajo la
perspectiva de escrutar si las medidas para el fin en cuestión han transitado y
se han instalado en espacios vedados o permitidos por la Constitución. De este
modo, de acuerdo con el alcance de las normas constitucionales, las autoridades
públicas pueden o no estar autorizadas para promocionar o degradar alguna
actividad económica en especial, o para permitir o prohibir actividades como la
pornografía o los juegos de azar, por ejemplo, si es que dichas regulaciones se
han gestado en inquietudes morales de la comunidad. Ello es tanto así, que con
base en sus constituciones, ciertos países atienden los resultados de
construcciones morales de sus comunidades, como la de ostentar religiones
oficiales, prescindir de ejército, establecer la pena de muerte, entre otros;
aunque, ello no implica - o no debería implicar- la eliminación de principios
constitucionales esenciales en los estados constitucionales de derecho.
También, incide en el logro del equilibrio entre la
vigencia de la orientación axiológica de las normas constitucionales y el
sentido de las alternativas de acción escogidas legítimamente por la comunidad,
el contenido de la exigencia contemplada en el artículo 209 Superior, según el
cual la administración pública “está al servicio de los intereses generales y se
desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, (…) {y} debe coordinar sus actuaciones para el adecuado
cumplimiento de los fines del Estado.”
Lo
anterior, se constituye en un mandato dirigido a orientar el deber ser de la
conducta de los ciudadanos en general, y por supuesto de las autoridades
públicas, entre ellas los jueces constitucionales. Unos y otros tenemos el
deber de actuar en forma coherente con los valores, principios y reglas que
conforman el sistema jurídico vigente. Actuar éticamente significa también
cumplir y aplicar el derecho, no sólo por el carácter coercitivo de este, sino
además porque existe un convencimiento pleno, una identidad con sus propósitos
y con los valores y principios que éste pregona. Con ello, incluso las
alternativas de conducta escogidas colectivamente (tal como las medidas que
buscan restringir el consumo y acceso al tabaco), deben atender el contenido
normativo de nuestro sistema jurídico. Este acatamiento es relevante, además
porque contribuye con una cultura de cumplimiento del Derecho, esto es, de la
legalidad.
21.-
En punto de las políticas antitabaco, la situación no es distinta. Existe una
fuerte conciencia actual gestada en las inquietudes de las comunidades de un
buen número de países en el mundo, relativa a la inconveniencia del acceso y
consumo sin restricciones del tabaco. La posición moral de la sociedad (así sea
de un sector solamente) a este respecto, es la que ha impulsado la
implementación de regulaciones jurídicas como la que aquí se analiza. Frente a
lo cual, su conformidad constitucional habrá de determinarse únicamente por vía
de, como se dijo, mantener el equilibrio entre la vigencia de la Constitución y
la vigencia de dicha moral social, que no se puede desconocer o defender per
se. Para ello, es relevante establecer solamente si se ha ingresado por
medios respaldados o descartados por la Constitución, a espacios restringidos o
permitidos por la misma. La consecuencia e importancia que la Corte encuentra
en la anterior reflexión, radica en excluir de su competencia los escrutinios a
la motivaciones que sustentan la posición moral frente al consumo de tabaco.
Como se dijo más arriba, para la Corte basta que
respecto del consumo de tabaco, esté demostrada la afectación de la salud de
terceros en alguna medida, y que exista autorización constitucional en ciertas
condiciones y en ciertas otras se carezca de ella, para tomar medidas con la
intención de modificar conductas de los ciudadanos, baste esto -se repite- para
delinear un ámbito de discusión constitucional al respecto. Por lo cual no
resulta entonces necesario evaluar, avalar o controvertir las posiciones morales
sobre el ideal saludable o insalubre de ciertos grupos de personas, respecto
del consumo del tabaco, siempre que se mantenga intacto el ámbito de decisión
personal de los ciudadanos en este aspecto.
(iv)
Conclusiones preliminares.
Relevancia constitucional de las políticas antitabaco.
22.- De conformidad con lo explicado hasta ahora, la
Sala encuentra que los asuntos susceptibles de debate que alimentan las
discusiones sobre las políticas antitabaco, configuran un amplio espectro de
temas e intereses en uno y otro sentido. Sin embargo, resulta claro que no
todos estos asuntos tienen relevancia constitucional suficiente como para
formar parte de los criterios que la Corte Constitucional debería considerar
para ejercer control de constitucionalidad sobre las medidas que conforman las
mencionadas políticas antitabaco. En este orden, el marco que describe la
participación del juez de control de constitucionalidad en este tema debe
erigirse a partir de las siguientes premisas:
·       Queda excluida de la labor del juez de control de
constitucionalidad, valoración alguna sobre la certeza del alto, medio o bajo
grado de afectación de las personas no fumadoras en ambientes alterados por el
consumo de tabaco. Su deber es la aplicación de la cláusula constitucional cuyo
contenido es que “todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de
su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los
demás (…)”[41]; con lo cual
protege los derechos de los “fumadores pasivos” a la salud y al medio ambiente
sano. Y, la autorización para ello es el reconocimiento de que el ambiente
alterado por el consumo de tabaco incide de alguna manera, no positiva, en la
salud de los “fumadores pasivos”, no importando en qué grado se de la
afectación.
·       Sobre las regulaciones jurídicas enfiladas a prevenir
el menoscabo de la salud de las personas que consumen tabaco, es
constitucionalmente relevante: a) el alcance de la medida, respecto del
nivel de injerencia que produce en el espacio privado de decisión del
individuo; b) el carácter de la medida, en relación con el hecho de si
con ella se busca la imposición de una conducta para disponer un modelo moral
de vida o para salvaguardar bienes superiores, o incentivar o desestimular una
actividad sin prohibirla, o garantizar condiciones de existencia dignas de la
ciudadanía.
De este modo la intensidad y la metodología del
control de constitucionalidad dependerá de los mencionados alcance y carácter
de la regulación, donde las medidas de
corte paternalista que requieren un control estricto de constitucionalidad, son
aquellas que suponen la imposición de una sanción so pretexto de realizar o no
una actividad de auto-protección; y no aquellas que respecto de alguna conducta
imponen otras cargas pero dejan intacto el margen de decisión del ámbito
personal de los ciudadanos.
·       Se debe reconocer que el Estado está legítimamente
autorizado para promocionar o degradar la realización de ciertas conductas o
actividades, siempre que no vulnere la autonomía de los individuos a partir de
la imposición de sanciones tendientes a castigar la ejecución o abstención de
actividades, cuya única justificación es el propio bienestar de quien es objeto
de la medida.
Así, el conjunto de medidas jurídicas tendientes a
afectar la actividad las empresas productoras y comercializadoras del tabaco
(tabacaleras), gozan de presunción de constitucionalidad a partir de la
utilización de la facultad legítima de intervención en la economía, de la
posibilidad de fijar las condiciones de los mercados y de disponer las cargas
impositivas en el sector empresarial. El artículo 334 de la Constitución
contempla que la dirección general de la economía estará a cargo del Estado,
por lo que el ámbito de control a este respecto se circunscribe a determinar la
incidencia de las medidas en los derechos de los ciudadanos y el respeto por
criterios que la misma Constitución establece como patrón de control, como son
los juicios de eficiencia y sostenibilidad económica, distribución equitativa,
planeación estratégica, modelo económico y de desarrollo.
·       A partir el criterio anterior, las motivaciones que
sustentan la posición moral de la comunidad frente al acceso y consumo del
tabaco, quedan excluidas del análisis relativo al control de
constitucionalidad, y únicamente habrá de analizarse en este contexto si la
regulación se ha logrado por medios respaldados o descartados por la
Constitución, y si se ha situado en espacios restringidos o permitidos por la
misma.
B) Sentido y alcance de la prohibición de venta de
cigarrillos por unidades contenida en el parágrafo del artículo 3º de la Ley
1335 de 2009.
23.-
El contenido normativo demandado dispone la prohibición de venta de cigarrillo
por unidades. Se encuentra en el Capítulo I
de la Ley 1335 de 2009, relativo a las disposiciones sobre la venta de productos
de tabaco a menores de edad, en el artículo 3º que establece que “con el
objetivo de salvaguardar la salud pública y evitar el acceso de menores de edad
al tabaco y sus derivados, prohíbase la fabricación e importación de
cigarrillos en cajetillas o presentaciones que contengan menos de diez (10)
unidades.”. Así, lo primero que debe aclararse, tal como lo hicieron ver
algunos intervinientes, es que la prohibición objeto de análisis, no se
circunscribe a la venta de cigarrillos por unidades a los menores de edad, sino
que resulta una restricción general.
Esta
interpretación surge del hecho de que el artículo 2º de la Ley 1335 de 2009
referida, prohíbe toda modalidad de venta de cigarrillos a los menores de edad.
El mencionado artículo 2º dispone: “se prohíbe a toda persona natural o
jurídica la venta, directa e indirecta, de productos de tabaco y sus derivados,
en cualquiera de sus presentaciones, a menores de dieciocho (18) años. En caso
de duda, soliciten que cada comprador de tabaco demuestre que ha alcanzado la
mayoría de edad.” Así las cosas, la prohibición del parágrafo demandado no
puede entenderse dirigida únicamente a los menores, pese a que haya sido
ubicada en el capítulo de las disposiciones sobre la venta de productos de
tabaco a menores de edad, pues todas las modalidades de venta están prohibidas
respecto de ellos. Luego, el sentido no puede ser otro distinto a que el
parágrafo acusado pretende establecer una prohibición general a la modalidad de
venta de tabaco por unidades de cigarrillos, además de que existe también una
prohibición de venta de cualquier producto y en cualquier modalidad derivado
del tabaco a los menores de 18 años.
24.- De otro lado, el capítulo VII de la misma Ley
1335 de 2009 establece el régimen de sanciones aplicables en caso de
incumplimiento de las obligaciones y prohibiciones contempladas en ella. Si
bien la Sala no encuentra una sanción específica para la vulneración de la
prohibición de venta de cigarrillos por unidad, el artículo 28 de la ley en
mención dispone que “las
autoridades de policía realizarán procedimientos aleatorios de inspección,
vigilancia y control a los puntos de venta, con el fin de garantizar el
cumplimiento de la presente disposición”.
Lo cual permite concluir que las sanciones aplicables son administrativas y
policivas. Además, porque las sanciones consagradas en el mencionado capítulo
VII consisten en “asistencia a un día de capacitación sobre los efectos
nocivos del cigarrillo” en el caso del artículo 24; en decomiso y
destrucción en el artículo 27; en amonestación, multa y cancelación de licencia
de funcionamiento en el artículo 31; y en multa en los demás artículos. Por
lo cual no habría por qué presumir que la sanción en el caso de la trasgresión
a la prohibición de venta de unidades de cigarrillos sea de índole distinta a
las administrativas y policivas en mención.
25.- Conviene reseñar también que el sentido de la
prohibición analizada se inscribe dentro del conjunto de medidas adoptadas por
el legislador colombiano con el objeto de “contribuir a garantizar los derechos a la salud de los
habitantes del territorio nacional, especialmente la de los menores de 18 años
de edad y la población no fumadora, regulando el consumo, venta, publicidad y
promoción de los cigarrillos, tabaco y sus derivados, así como la creación de
programas de salud y educación tendientes a contribuir a la disminución de su
consumo, abandono de la dependencia del tabaco del fumador y se establecen las
sanciones correspondientes a quienes contravengan las disposiciones de esta
ley.”[42] Es decir, corresponde al componente de políticas
antitabaco adoptadas en nuestro país en el marco del Convenio Marco de la
Organización Mundial de la Salud (OMS) para el control del tabaco, suscrito por
Colombia.
Tanto el Convenio como su ley aprobatoria fueron
objeto de estudio de constitucionalidad por parte de esta Corte en sentencia
C-665 de 2007, donde se sostuvo que “el ´Convenio Marco de la OMS para el control del tabaco´, hecho en
Ginebra el veintiuno (21) de mayo de dos mil tres (2003), constituye un
importante instrumento internacional para evitar y contrarrestar las nefastas
consecuencias del consumo del tabaco, en especial para la salud y el  medio
ambiente. En este sentido se encuentra en consonancia con los artículos 9, 226
y 227 de la Constitución, disposiciones que orientan la política exterior del
Estado Colombiano. De la misma manera, (…) la Corte interpreta que las medidas
encaminadas a la reducción del consumo son  acciones estatales dirigidas a
concientizar a la población de las consecuencias adversas del consumo del
tabaco (…)”
En relación con el alcance general de las políticas
antitabaco la Corte resaltó que “La finalidad del Convenio, señalada en su
artículo 3, se enmarca en la protección de las generaciones presentes y futuras
frente a las consecuencias sanitarias, sociales, ambientales y económicas del
consumo de tabaco y de la exposición al humo, y por tanto, desarrolla los
principios contenidos en los artículos 49, 78 y 79 de la Carta. En efecto,
dichas normas señalan la obligación del Estado en la atención a la salud y
saneamiento ambiental, en relación con el control de bienes y servicios
ofrecidos a la comunidad, así como de la información que debe suministrarse al
público en su comercialización, de la misma manera establecen la
responsabilidad de los productores de sustancias que atentan contra la salud
pública. Por otro lado, señalan el deber de toda persona de procurar el cuidado
integral de su salud y la de su comunidad.”
26.- Por su parte, el legislador reiteró el sentido y
alcance de la ley en general y de la prohibición sometida a control en el presente
caso en particular, al tenor del Convenio Marco en mención, luego de las
políticas antitabaco. Consignó en su exposición de motivos e informes de
ponencia que “numerosos estudios han demostrado que la mayoría de
actividades adictivas, entre ellas el consumo de tabaco, de bebidas alcohólicas
y el abuso de los juegos de suerte y azar se consolidan durante el proceso de
formación de la personalidad del individuo, lo cual ocurre en los años de
adolescencia. Por esta razón resulta imperativo que el Estado, en ejercicio de
su función como guardián de la salud pública, se ocupe en prevenir que los
menores de edad tengan acceso a productos y servicios que tengan la
característica inherente de causar adicciones. Además, que no sean los
destinatarios de mensajes publicitarios y de mercadeo que motiven el consumo de
estos productos. (…) El informe del OMS en su estudio sobre tabaquismo 2002
denunció que en 100 países en los que se ha implementado la restricción a la
publicidad a menores sí ha disminuido el consumo al llegar a la edad adulta y
ha demorado la edad de iniciación.”[43]
Hizo especial énfasis en los problemas de salud y
sociales que produce el tabaquismo, y sobre el particular llamó la atención
sobre el hecho de que “el gobierno debe tener en cuenta que los costos de
los daños a causa del tabaco en términos de enfermedades derivadas del consumo
sobrepasan enormemente el ingreso por impuestos, hablando en términos
económicos.”[44] Afirmó que la “adicción crónica generada por el consumo del tabaco,
que según especialistas en la materia produce tanto dependencia física como
psicológica, así como daños irreversibles a la salud de los consumidores de
forma directa e indirecta, es decir, aquellas personas que inhalan
involuntariamente el humo del tabaco especialmente niños, mujeres embarazadas y
adultos mayores. La nicotina, sustancia presente en el humo, es la que causa la
dependencia.” [45]
Aportó estadísticas relativas a que “en Colombia el
tabaco es consumido en todos los estratos socioeconómicos y en todas las
regiones del país, principalmente en forma de cigarrillos. Según la encuesta de
ingresos y gastos del Dane, las familias colombianas destinan en promedio
$23.788 mensuales (pesos para el año 2002), para la compra de productos
elaborados con tabaco (cigarrillos, cigarros, picadura, etc.), pero
principalmente cigarrillos, a los cuales se destina el 99% de estos recursos.
En algunas áreas rurales es popular el consumo de cigarros criollos y en los
últimos años ha aumentado la importación de cigarros puros. El gasto mensual de
las familias en los productos elaborados con tabaco representa el 4,4% del
gasto total en alimentos y bebidas. El consumo aparente de tabaco en Colombia
creció cerca del 5,1% anual durante el período 1991-2005. Este comportamiento
es contrario al presentado en general en el mundo, donde el consumo se redujo
en 1,46% anual durante estos años. La reducción en el consumo mundial está
explicada por el estancamiento en la producción y las fuertes campañas
emprendidas por los organismos de salud en los países desarrollados, que
condujeron a que en estos países disminuyeran la demanda. Por ejemplo, en
Estados Unidos el consumo aparente se redujo en casi un 3% anual, en Italia el
2% y en Japón el 1%.”[46]
Por último, sustentó la necesidad de medidas como la
prohibición de venta de cigarrillos por unidad, entre otras, para lograr
restricciones en la venta y acceso al tabaco, y manifestó expresamente su
intención de unificar los reglamentos municipales y distritales en relación con
esta modalidad de venta. “El primer paso en el proceso regulatorio de este
tipo de productos y servicios es el de prohibir su venta a menores de edad.
Esto, en el caso colombiano, se traduce en la prohibición absoluta de venta y
distribución de productos de tabaco y sus derivados. Lo anterior con el fin de
aclarar vacíos legislativos que existen en nuestro ordenamiento jurídico y que
se han prestado para interpretaciones variadas, en el caso del consumo de
tabaco donde no es claro si la prohibición actual es para menores de 18 años,
menores de 14, o simplemente no existe prohibición alguna. Adicionalmente, se
busca unificar la legislación y reglamentación nacional, departamental y
municipal en esta materia, además se busca reglamentar la venta por unidades,
esto facilita controlar el acceso a los jóvenes a la compra de los productos
del tabaco.”
Conclusiones preliminares sobre el sentido y alcance
de la norma demandada.
27.- Como se ve, Colombia se ha plegado a la dinámica
de la lucha contra el consumo de tabaco, y las razones esgrimidas para ello por
el legislador son en esencia las mismas que la OMS sometió a consideración de
los países firmantes del Convenio Marco del que se ha hablado a lo largo de
esta sentencia; consistentes principalmente en la afectación a la salud
producida por el consumo de tabaco. De igual manera, ha sido explicita la
búsqueda de medidas como la que se estudia so pretexto de restringir el acceso
al tabaco, lo cual demuestra que la intención de estas regulaciones es también
disminuir e incluso erradicar la demanda de este producto, y no sólo defender
derechos de terceros (“fumadores pasivos”, menores de edad, familiares de los
fumadores, entre otros).
Es claro también para la Corte, que la medida objeto
de control procura dificultar el acceso al consumo de tabaco, pero no lo
pretende mediante la prohibición del consumo en sí mismo, sino que se dirige a
limitar una modalidad de venta del producto. Además de que su incumplimiento
daría lugar a sanciones administrativas o policivas, relativas a
amonestaciones, multas, decomisos o sanciones pedagógicas relacionadas con la asistencia
a sesiones informativas.
Aclarado el contexto dentro del cual es pertinente
adelantar el debate constitucional sobre la norma demandada, así como el
sentido y alcance de ésta, de acuerdo a las conclusiones extractadas la Sala
analizará a continuación los cargos presentados por la demandante.
C) Análisis de los cargos.
(i)
Primer cargo.
28.- Tal como quedó consignado en el acápite
pertinente, la actora considera que la prohibición de venta por unidades de
cigarrillo es desproporcionada. La premisa de partida del cargo fue
reconstruida por la Corte en la hipótesis según la cual, para invadir el
derecho de autodeterminación personal de los ciudadanos que consumen tabaco con
la prohibición de venta de cigarrillos por unidad, esta prohibición debería
producir efectos directos de prevención y disminución del consumo, y en esa
medida el sacrificio de dicho derecho valdría la pena en consideración de
aquello tan valioso que se consigue respecto del consumo (prevención y
disminución). Con lo cual para la demandante, como no existen tales efectos en
la prevención y disminución del consumo, entonces la invasión al derecho de
autodeterminación personal es injustificada, por lo cual la medida es
inconstitucional por sacrificar injustificadamente un derecho constitucional.
Sobre el particular, se pregunta la Sala en primer
término, si es cierto el presupuesto del que parte la acusación, esto es la
invasión en la autonomía personal de los ciudadanos. Y, se encuentra que no
existe tal injerencia en las posibilidades de ejercicio de autonomía de
decisión de las personas de consumir o no tabaco. Por ello no es viable
siquiera analizar su proporcionalidad en los términos planteados en escrito de
la demanda.
29.- En efecto, la prohibición de venta de cigarrillos
al menudeo pretende influir de alguna manera en la conducta de quienes consumen
o pretenden consumir tabaco, pero se inscribe dentro de aquellas medidas que
procuran dificultar la realización de la conducta en cuestión, mediante
restricciones accesorias al hecho mismo, para el caso, el consumo de tabaco. En
este orden, no existe afectación del margen de decisión autónoma del ciudadano,
y el respeto por los ideales y proyectos personales sobre lo que implica el
auto-cuidado de la salud de cada colombiano ha quedado intacto con la vigencia
del contenido normativo estudiado.
Las posibilidades constitucionales de intervención en
la regulación del mercado por parte del Estado, permiten que se tomen medidas
con el único objeto de desestimular, desincentivar o restringir la realización
de una actividad, cuando estas medidas no extienden sus efectos a la
restricción de derechos constitucionales. La Sala no encuentra plausible la
consagración de un derecho consistente en privilegiar alguna modalidad de
comercialización de tabaco, por lo cual este aspecto puede ser regulado de la
manera que el legislador considere conveniente. Y, el derecho que la demandante
alega está en juego, realmente no lo está, pues se insiste en que a partir de
la prohibición objeto de control, ninguna persona mayor de edad tiene prohibido
fumar.[47]
30.- Ahora bien, si la prohibición es o no adecuada
para conseguir los fines que se propone, los cuales según el análisis de la
exposición de motivos de la Ley 1335 de 2009 corresponden al deseo de prevenir
y disminuir el consumo de tabaco tal como lo afirma la actora, es un asunto que
carece completamente de relevancia constitucional. Esto, en tanto si la
respuesta llega a ser que la medida no se adecua a lo que persigue, se
presentaría un problema de ineficacia de la norma y no de inconstitucionalidad.
Pues, como quiera que no hay sacrificio de derecho constitucional alguno, como
se ha explicado, entonces el juicio de proporcionalidad en los términos
planteados por la demandante no procede. Adicionalmente, los eventuales
problemas de eficacia de las disposiciones normativas no son en principio
problemas de constitucionalidad de las mismas, y mucho menos razones
suficientes de inconstitucionalidad.
En este punto, debe quedar claro que la Corte no ha
afirmado que la medida estudiada es adecuada o inadecuada respecto de lo que el
legislador dijo que quería lograr con ella. Simplemente se ha sostenido que
este aspecto no incumbe al análisis de constitucionalidad porque la presunta
inadecuación no involucra el sacrificio de principios contenidos en la
Constitución.
31.- Tampoco, la motivación de la prohibición
analizada, que por obvias razones coincide en términos generales con la
motivación de las políticas antitabaco, amerita la realización de un test de
proporcionalidad. Es decir, tampoco resulta un argumento suficiente el hecho de
que como las políticas antitabaco podrían atender a justificaciones
paternalistas entonces se debería considerar siempre ante estas medidas la
posible afectación del derecho de autonomía personal (art. 16 C.N). Esto es así, por cuanto la medida, como ya se afirmó varias veces, no está dirigida a la
conducta de consumo de tabaco, sino a una modalidad de su venta. Por lo cual,
del hecho que exista una cierta posición moral frente al consumo de tabaco, con
base en la cual se justifique el componente de medidas de las políticas
antitabaco, no implica que no sean legítimas aquellas restricciones dirigidas a
eventos accesorios a la conducta objeto de la mencionada posición moral.
Precisamente, como se presumiría inconstitucional prohibir una conducta sólo
porque a algún sector le parece inmoral, entonces el derecho legítimo del
Estado a degradar alguna actividad no puede manifestarse mediante la prohibición
de dicha actividad, sino que tiene que conseguirlo por medio de las
herramientas legítimas con las que cuenta, como son la regulación de la
economía y del mercado, entre otras.
32.- Por las razones expuestas, la Corte
Constitucional considera que no prospera el cargo relativo a que la falta de
adecuación de la medida implica su falta de proporcionalidad y consecuente
inconstitucionalidad, por sacrificar derechos constitucionales de manera
injustificada (el derecho de autonomía personal del artículo 16 de la
Constitución); y la razón principal de ello es que no existen derechos
constitucionales sacrificados, por lo cual ni siquiera resulta pertinente
analizar la adecuación de la norma a los fines perseguidos, pues ello
corresponde a un problema de eficacia de la disposición y no a uno de
constitucionalidad.
(ii)
Segundo cargo.
33.- En relación con la segunda consecuencia
presuntamente inconstitucional de la supuesta falta de proporcionalidad de la
prohibición demandada, la actora asevera que para afectar la ventas, luego el
derecho al mínimo vital y el principio de solidaridad respecto de la población
de vendedores ambulantes con la prohibición de venta de cigarrillos por unidad,
esta prohibición debería producir efectos directos de prevención y disminución
del consumo de tabaco, y en esa medida el sacrificio de dichos derechos valdría
la pena en consideración de aquello tan valioso que se consigue respecto del
consumo (prevención y disminución). Y, -continúa- como no existen tales efectos
en la prevención y disminución del consumo, entonces la vulneración del mínimo
vital y del principio de solidaridad es injustificada, por lo cual la medida es
inconstitucional por sacrificar injustificadamente los mencionados derechos
constitucionales.
Para analizar esta hipótesis de la demandante, la
Corte considera conveniente llamar la atención preliminarmente sobre el hecho
de que el cargo se basa en la demostración fáctica de una tendencia del
comportamiento de una actividad comercial. La actora parte de la idea según la
cual al no poderse comercializar los cigarrillos por unidad entonces se afectan
las ventas de los comerciantes, pero esta idea en sí misma no estructura una
acusación que de lugar a la declaratoria de inconstitucionalidad; sino, la idea
que soporta la supuesta inconstitucionalidad es la premisa consistente en que
la afectación de las ventas es tal entidad que afecta el mínimo vital.
34.- En este orden, la proposición sobre la que se
asienta el segundo cargo es precisamente, la presunta consecuencia que tiene la
modificación de la modalidad de venta de los cigarrillos. Pero, a juicio de la
Corte esta consecuencia no depende por completo, o no se da por el sólo hecho
de demostrar que en efecto quienes comercializan cigarrillos van a ver alterada
sus ventas cuando no se les permita comercializarlos al menudeo. Y, no es
suficiente demostrar la afectación en mención, porque ésta resulta obvia,
teniendo en cuenta que el sentido de la norma es justamente alterar las
modalidades de venta de cigarrillo. Por el contrario, para la Sala es bastante
claro que la demostración que debe mediar para que prospere el cargo y se
demuestre la inconstitucionalidad, es la relativa a que el grado de afectación
en las ventas es tal que los comerciantes encuentran amenazado su derecho al
mínimo vital. Es decir, la medida los aboca a una situación en la que ven
amenazada sus posibilidades de subsistencia.
35.- Por ello, la pregunta que a juicio de esta
Corporación debe responderse en relación con el segundo cargo, es si existen
suficientes razones para concluir que la afectación a las ventas es de un grado
tan dramático, que genera imposibilidad de subsistencia o al menos la amenaza
de manera cierta. En este orden, la Corte Constitucional considera que no existen
suficientes elementos de juicio para demostrar tal grado de afectación en las
ventas de quienes comercializan las ventas de tabaco. Muy por el contrario,
existen más razones para concluir que la alteración en el negocio de la venta
de cigarrillos no amenaza el derecho al mínimo vital, ni siquiera en el caso de
los vendedores ambulantes.
36.- En efecto, lo primero que habría que recordar, es
que tal como se ha dicho a lo largo de esta providencia, la disposición objeto
de control no ha prohibido la venta de productos derivados del tabaco, por lo
cual si la demanda de consumo se mantiene entonces la afectación vendría dada
únicamente por la restricción en la modalidad de acceso al producto, es decir
por el hecho de que una persona ya no lo puede adquirir sino por cajetillas.
Esto trae una consecuencia consistente en que, como bien lo sostuvieron la
actora y los intervinientes que solicitaron la inexequibilidad por este cargo,
la prohibición podría aumentar la adquisición de tabaco porque el fumador no puede
comprar una unidad luego la opción que le  quedaría sería comprar la cajetilla,
situación que necesariamente trae como consecuencia la venta de una cajetilla y
no la de una unidad; lo que a primera vista parecería incremento en las ventas.
Pues, sin entrar en detalles de técnica y teoría económica, al menos de manera
sumaria es posible afirmar en la mayoría de los casos que a mayor consumo
mayores ventas.
De otro lado, el estudio de las ganancias económicas
con ocasión de la comercialización de cigarrillo resulta de muy difícil
análisis, como para ser utilizado como un hecho demostrado tendiente a
sustentar una situación objetiva. Resulta poco probable encontrar un grupo de
comerciantes que se dedique exclusivamente a la venta de cigarrillos por unidad,
caso en el cual la prohibición ni siquiera amenazaría las posibilidades de
subsistencia, porque, se repite, siempre puede comercializarse el tabaco por
cajetillas. Por ello, le asiste razón a quienes en sus intervenciones
resaltaron la venta de tabaco por unidad como una actividad dentro de
innumerables posibilidades comerciales, sobre todo en el caso de los vendedores
ambulantes.
Ahora bien, afirmar que la modalidad de venta que se
restringe funge como la más rentable, carece de la objetividad suficiente para
ser utilizada como premisa fáctica. Esto, en tanto no está demostrado, y
difícilmente podría hacerse, en qué medida la presunta rentabilidad se deriva
de la actividad misma de vender tabaco o de la modalidad que se utiliza para
venderlo. Es decir, tal como se afirma que es rentable la venta de tabaco por
unidad, porque se prefiere por parte del consumidor adquirirlo por unidad, se
podría igualmente afirmar que es rentable la venta de tabaco porque es tabaco,
independientemente de si se accedió a él por compra de unidades o cajetilla,
caso en el cual la venta se realiza y la rentabilidad se mantiene. De ahí que
la afectación a las ventas no encuentre suficiente sustento para ser valorada
como lo propone la acusación.
37.- Como se ve, para aceptar la premisa de partida
del segundo cargo resulta necesario entrar en la presentación de razones de
orden fáctico, que no pueden ser objetivadas de manera satisfactoria para
derivar la plausibilidad del hecho que la actora encuentra demostrado, cual es
que la afectación en las ventas a raíz de la prohibición es tan determinante
que modifica las posibilidades de subsistencia de quienes suelen vender
cigarrillos por unidades.
También, como se dijo antes, teniendo en cuenta que la
norma busca expresamente afectar el comercio de tabaco mediante la restricción
de una de sus modalidades de venta, se debe considerar que dicha prohibición no
entra en vigencia sino dos años después de la expedición de la Ley. Por ello,
este margen de tiempo debe interpretarse como la posibilidad, para quienes
comercializan con tabaco, de sortear los efectos de la medida. Por ejemplo,
mediante la diversificación de la mercancía. Al tenor de esto, es menos
probable llegar a la conclusión pretendida por la actora, en el sentido de que
la medida amenazará la subsistencia de los comerciantes.
Como quiera que el presupuesto del segundo cargo no es
cierto porque no está demostrado, al igual que sucedió con el primer cargo, no
puede aducirse el sacrificio de derecho constitucional alguno. Por lo cual
tampoco resulta viable estudiar la proporcionalidad de la norma en el sentido
planteado por la demandante.
Así, no resulta coherente adentrarse en el análisis de
si la norma no consigue lo que persigue, entonces ha sacrificado
injustificadamente derechos constitucionales, si como se ha dicho tal
sacrificio no existe. Y, muy por el contrario parece haber más razones para
concluir que la de modificación en las ventas de cigarrillo introducida por la
disposición acusada, surge la posibilidad de vender siempre cajetillas, lo que
podría interpretarse como más consumo, luego mayor venta.
38.- Resta explicar, como se advirtió más arriba, que
para la Corte es claro que la norma tiene la intención explícita de modificar
las modalidades de venta de los cigarrillos, y ello no es más que la
intervención legítima del mercado en la regulación que el Estado hace del
comercio. Tal como fue explicado en el acápite pertinente, este tipo de
intervenciones y regulaciones del mercado goza de presunción de
constitucionalidad en tanto no amenace o vulnere derechos constitucionales, que
no es el caso según se acaba de exponer. Por las razones anteriores el segundo
cargo tampoco puede prosperar, pues la Sala encuentra que la prohibición de
venta de cigarrillos por unidades no interfiere en las posibilidades de
subsistencia de quienes suelen comercializar el tabaco de dicha manera, luego
no se vulnera el derecho al mínimo vital, ni se ha incumplido por ello mismo
con el mandato de solidaridad (art. 13 C.N).
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar EXEQUIBLE, por los cargos estudiados
en la presente sentencia, el parágrafo del artículo 3º de la Ley 1335 de 2009.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con aclaración de voto
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO
PALACIO
Magistrado
NILSON ELIAS PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE
VOTO DE LA MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
A LA SENTENCIA
C-639/10
PROHIBICION DE VENTA DE CIGARRILLOS POR UNIDADES-Si bien impacta de manera razonable el derecho
al libre desarrollo de la personalidad, no lo vulnera
Si
bien podría alegarse que la prohibición prevista en el parágrafo del artículo
3º de la Ley 1335 de 2009 afecta un tipo de compraventa cuyo objeto sea el
tabaco o sus derivados mas no la posibilidad misma de llevar a cabo la venta,
también es cierto que muchas personas de bajos ingresos encuentran en la
restricción al tipo de compraventa al menudeo una barrera significativa al
acceso del producto, y en estos casos existe una afectación al libre desarrollo
de la personalidad, restricción cuya razonabilidad es objeto del juicio de
constitucionalidad, pero no es una conclusión a la cual se pueda llegar por
evidencia. En tal sentido, acompaño la decisión de resolver declarar exequible
la norma acusada, por cuanto considero que la prohibición de venta de tabaco al
menudeo es una restricción que afecta el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, razonable y proporcional, toda vez que la restricción no consiste
en no poder comprar productos de tabaco, sino en no poder comprarlos por
unidades y por tanto el  grado de afectación de la libertad a comprar tabaco es
menor, y no considerable o grave. Siendo una restricción menor al ejercicio de
una libertad, a propósito del ejercicio regulatorio de la oferta de un bien en
el mercado con impactos para la salud, el juicio de constitucionalidad ha de
ser ordinario, no intermedio ni estricto, y el juez constitucional debe
reconocer un amplio margen legislativo en medidas de este tipo. Los fines por
los cuales propende la medida no sólo son legítimos sino también importantes e
imperiosos, como son el promover comportamientos sanos en las personas, sin impedir
o prohibir fumar, el reducir el consumo de tabaco de los fumadores activos que no
sólo mejora la salud de ellos, sino también el de los fumadores pasivos que los
rodean y el de dificultar y obstaculizar a los menores de edad el acceso al
tabaco. El medio elegido por el legislador, a saber, prohibir la venta por
unidades de un producto que tiene un impacto reconocido y probado en la salud
de los consumidores, no es un medio que se encuentre prohibido en el orden
constitucional vigente, siendo, por el contrario, un medio adecuado para el
propósito buscado y no se trata de una medida desproporcionada. De ahí que la
prohibición legal de venta de tabaco por unidades es constitucional, pues se
trata de una medida que afecta en menor grado la libertad personal, y lo hace
para promover fines importantes e imperiosos constitucionalmente, a través de
un medio que no está prohibido y que, prima facie, se revela adecuado para
alcanzar los fines propuestos.
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia por no cuestionarse el contenido normativo
de la disposición
Referencia:
expediente D-7968
Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo del artículo 3º de la
Ley 1335 de 2009 “Disposiciones
por medio de las cuales se previenen daños a la salud de los menores de edad,
la población no fumadora y se estipulan políticas públicas para la prevención
del consumo del tabaco y el abandono de la dependencia del tabaco del fumador y
sus derivados en la población colombiana”.
Demandantes:
Adriana Patricia Ocampo Uribe
Magistrado
Ponente:
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Comparto
la decisión adoptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional en la
sentencia C-639 de 2010,[48] en la cual se resolvió
declarar exequible la decisión legislativa según la cual, “a partir de los
dos (2) años siguientes a la vigencia de la [ley 1335 de 2009], se
prohíbe la venta por unidad de productos de tabaco o sus derivados”, por
los cargos estudiados en la sentencia [parágrafo del artículo 3º de la Ley 1335
de 2009].
Sin
embargo, considero preciso aclarar mi voto, para indicar las razones por las
cuales entiendo que la norma estudiada establece impactos razonables
constitucionalmente sobre el libre desarrollo de la personalidad.
1.
La sentencia considera que en realidad el demandante no entendió de que se
trataba la prohibición y que, por tanto, no era viable estudiar la
‘razonabilidad de la medida’ en los términos planteados por ella.
2.
El fallo a lo largo de sus consideraciones sostiene que para poder definir si
la prohibición de venta de cigarrillos al menudeo viola el derecho de
autodeterminación personal tiene que hacer, fundamentalmente dos cosas:  (i)
determinar si efectivamente existe una restricción a la libertad de las
personas y, en caso de existir, (ii) establecer si tal restricción es razonable
constitucionalmente o no.
3.
Para la sentencia no hay que pasar a la segunda parte del análisis del juicio
de constitucionalidad (ii), porque la respuesta a la primera parte (i) es
negativa, es decir: a juicio de la Sala no existe una afectación al derecho que
pueda ser considerada una restricción irrazonable. Se dice al respecto,
“[…] se pregunta la Sala en
primer término, si es cierto el presupuesto del que parte la acusación, esto es
la invasión en la autonomía personal de los ciudadanos. Y, se encuentra que no
existe tal injerencia en las posibilidades de ejercicio de autonomía de
decisión de las personas de consumir o no tabaco. Por ello no es viable
siquiera analizar su proporcionalidad en los términos planteados en escrito de
la demanda.”
4.
La afirmación pareciera contraevidente ¿si el legislador deliberada y
explícitamente decidió decretar una prohibición para lograr evitar que las
personas fumen, como pueden afirmar los jueces que no se está pretendiendo
conducir la libre determinación de la personas?  En efecto, antes de la ley,
las personas tenían la libertad de solicitar a los tenderos que les vendieran
cigarrillos al menudeo y, por otra parte, las personas tenderas tenían la
libertad para realizar tal venta. Hoy, luego de expedida la ley, ni aquellas
pueden realizar tales compras, ni éstas pueden llevar a cabo tales ventas.
Podría
alegarse que la prohibición afecta un tipo de compraventa cuyo objeto sea el
tabaco o sus derivados, no la posibilidad misma de llevar a cabo la venta. Eso
es cierto. Pero también es cierto que muchas personas de bajos ingresos
encuentran en la restricción al tipo de compraventa al menudeo una barrera
significativa al acceso del producto. Para alguien que tiene los recursos para
comprarse un par de cigarrillos, la medida si interviene y obstaculiza su
libertad efectiva de consumirlos.
En
estos casos existe una afectación a libre desarrollo de la personalidad. Que
tal afectación sea razonable o no constitucionalmente es algo que busca definir
el juicio de constitucionalidad, pero no es una conclusión a la cual se pueda
llegar por evidencia.
5.
De ser cierta la afirmación de la sentencia, según la cual no era necesario
analizar el cargo por cuanto la demanda no entendió la prohibición legal (no se
prohíbe el consumo de tabaco sino un determinado tipo de venta del producto), la
Sala ha debido inhibirse de conocer el cargo. En efecto, el mismo no estaría
cuestionando el contenido normativo de la disposición legal acusada, sino el
sentido que la demandante autónomamente le quiso dar.
6.
Sin embargo la sentencia continúa el análisis de la norma para finalmente
declarar su exequibilidad. ¿Si no existía cargo, si no se analizó ninguna
afectación, como pudo llegarse a tal conclusión? La sentencia C-639 de 2010,
contrario a lo que sostiene, en realidad sí consideró que existía una posible
afectación del libre desarrollo de la personalidad y, además, analizo su
razonabilidad. El análisis se hace de manera sucinta, pero se realiza al
sostener:
“En efecto, la prohibición de
venta de cigarrillos al menudeo pretende influir de alguna manera en la
conducta de quienes consumen o pretenden consumir tabaco, pero se inscribe
dentro de aquellas medidas que procuran dificultar la realización de la
conducta en cuestión, mediante restricciones accesorias al hecho mismo, para el
caso, el consumo de tabaco.  En este orden, no existe afectación del margen de
decisión autónoma del ciudadano, y el respeto por los ideales y proyectos
personales sobre lo que implica el auto-cuidado de la salud de cada colombiano
que ha quedado intacto con la vigencia del contenido normativo estudiado.”
7.
Cómo se ve, la Corte reconoce que el Legislador sí quiere encauzar la libertad
de las personas, en cuanto a la compra de cigarrillos, pero a la vez sostiene
que no se debe analizar la razonabilidad constitucional de la ‘restricción’ (no
poder comprar cajetillas de 10) porque se trata de una de aquellas
‘restricciones’ que son ‘accesorias’ y por tanto, es razonable
constitucionalmente.
Es
claro entonces que la Corte sí considera que existe una restricción. Pero a la
vez, sugiriendo que se trata de una restricción ‘accesoria’ da por supuesto que
la misma no requiere análisis. Varias preguntas surgen sobre la clasificación
propuesta. Qué es una restricción accesoria y qué una restricción principal.
¿Cuáles son las diferencias entre unas y otras, y porqué las primeras, las
accesorias, son constitucionales ex ante, sin necesidad de juicio alguno?
8.
La Sala continúa en su argumentación, suponiendo que la demanda ataca la
prohibición de fumar, y no la prohibición a un tipo de venta de cigarrillos.
“[…] la prohibición de venta de
cigarrillos al menudeo pretende influir de alguna manera en la conducta de
quienes consumen o pretenden consumir tabaco, pero se inscribe dentro de
aquellas medidas que procuran dificultar la realización de la conducta en
cuestión, mediante restricciones accesorias al hecho mismo, para el caso, el
consumo de tabaco. En este orden, no existe afectación del margen de decisión
autónoma del ciudadano, y el respeto por los ideales y proyectos personales
sobre lo que implica el auto-cuidado de la salud de cada colombiano ha quedado
intacto con la vigencia del contenido normativo estudiado.
Las posibilidades
constitucionales de intervención en la regulación del mercado por parte del
Estado, permiten que se tomen medidas con el único objeto de desestimular,
desincentivar o restringir la realización de una actividad, cuando estas
medidas no extienden sus efectos a la restricción de derechos constitucionales.
La Sala no encuentra plausible la consagración de un derecho consistente en
privilegiar alguna modalidad de comercialización de tabaco, por lo cual este
aspecto puede ser regulado de la manera que el legislador considere
conveniente. Y, el derecho que la demandante alega está en juego, realmente no
lo está, pues se insiste en que a partir de la prohibición objeto de control,
ninguna persona mayor de edad tiene prohibido fumar.”
9.
No comparto el dicho de la sentencia según el cual la demanda ataca la
prohibición de fumar, y no la prohibición a un tipo de venta de cigarrillos. La
demanda entiende claramente que no se ha prohibido fumar. Lo que se alega, es
que la prohibición de la venta al menudeo es una restricción que impacta la
libertad de fumar a quienes, por limitaciones de recursos, la restricción se
convierte en un obstáculo considerable al ejercicio de la libertad.
Como
lo reconoce explícitamente el Congreso al expedir la norma y la Corte
Constitucional al analizarla, lo que se busca con la misma es afectar la
decisión de las personas. Llevarlas a dejar de consumir tabaco y sus derivados
y propender por un ejercicio de la libre autonomía en tal sentido. Si es esta,
una manera de afectar e impactar el libre desarrollo de la personalidad.
Además, se emplea un medio que no es la propaganda, la promoción o la
educación, sino la prohibición y restricción, con consecuentes sanciones y
castigos en caso de que la misma no sea cumplida.
Una
restricción de este tipo no puede ser simplemente avalada por la Corte
Constitucional. Debe serlo si y sólo si se logró establecer que se trata de una
restricción razonable constitucionalmente, bien sea que se trate una
restricción accesoria, principal, menor, considerable, o de cualquier otra
clase.
10.
El no haber analizado de forma concreta y detallada los argumentos impidió a la
Corte cumplir su función de dictar jurisprudencia. En efecto, la sentencia
C-639 de 2010 no aporta mayores parámetros constitucionales a los decisores de
política pública a la hora de identificar cuáles son los que deben seguirse.
Por ejemplo, ¿pueden expedirse normas que dijeran que sólo se pueden vender y
comprar cartones completos con, por lo menos, 50 cajetillas, o normas que
indican que sólo se pueden vender y comprar en cuatro puntos autorizados de la
ciudad? ¿Serían éstas restricciones accesorias o principales? ¿Serían
restricciones razonables a la luz de la Constitución, o se considerarían
irrazonables o desproporcionadas? Todas estas cuestiones no reciben respuesta
en la sentencia, ni en ella se encuentran criterios para resolverlas.
11.
Acompaño la decisión de resolver declarar exequible la norma acusada, por
cuanto considero que la prohibición de venta de tabaco al menudeo es una
restricción que afecta el derecho al libre desarrollo de la personalidad,
razonable y proporcional.
11.1.
El problema jurídico que plantea la demanda sería entonces el siguiente:
¿viola el legislador el derecho al libre desarrollo de la personalidad al
prohibir la venta por unidad de productos de tabaco o sus derivados, como
un medio de promover conductas saludables y proteger a los menores de edad?
11.2.
Es evidente, como la propia sentencia lo reconoce, que la prohibición de la venta
de tabaco por unidad supone una restricción a la libertad de las personas. La
restricción, por supuesto no consiste en no poder comprar productos de tabaco,
sino en no poder comprarlos por unidades. Ahora bien, el grado de afectación de
la libertad a comprar tabaco es menor. Existe afectación, pero ésta no es
considerable o grave, es una afectación menor.  Solamente se impide comprar
productos de tabaco por unidad. No se está prohibiendo el producto, no se
restringe de forma total o significativamente la venta como si podría ocurrir
con otras medidas que fueran más gravosas (sólo algunos vendedores con permisos
especiales, por cantidades realmente considerables, sólo si se cuenta con un
permiso previo del Estado para poder ser fumador). Tampoco se impone una medida
sancionatoria grave a quien hubiese comprado productos individuales de tabaco.
Por
tanto, se trata de una restricción a la libertad de acción de las personas, no
de una mera recomendación o sugerencia. En tal medida, es dado a la Corte
Constitucional entrar a juzgar la constitucionalidad de dicha restricción de la
libertad. Pero en tanto se sabe que se trata de una restricción en un grado
menor, considerable o excesiva, no tiene el juez constitucional razones para
hacer un juicio estricto de la medida legal en cuestión. En tanto no se trata
de una afectación grave y considerable a una libertad constitucional, sino
menor, debe mantener el juez constitucional su deferencia al poder legislativo
y hacer un juicio ordinario.
En
segundo término, el hecho de que se trata de la regulación por parte de la ley
de la comercialización de un producto del mercado que puede tener impactos
negativos para los consumidores, implica que la medida es reflejo de una de las
competencias propias del Estado. En efecto, la Constitución Política, en su
artículo 78 establece que todas las personas tienen un derecho colectivo a que
la ley regule “el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y
prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al
público en su comercialización”, a la vez que se indica que “serán
responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la
comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y
el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios”.
En
conclusión, tendiendo en cuenta que existe una restricción menor al ejercicio
de una libertad, a propósito del ejercicio regulatorio de la oferta de un bien
en el mercado con impactos para la salud, el juicio de constitucionalidad ha de
ser ordinario, no intermedio ni estricto. El juez constitucional debe reconocer
un amplio margen legislativo en medidas de este tipo, es decir: que no comprometen
significativamente el ejercicio de una libertad y son el ejercicio de un deber
de regulación del mercado.
11.3.
Los fines por los cuales propende la medida no sólo son legítimos sino también
importantes e imperiosos. El primer y más evidente objetivo de la medida es
promover comportamientos sanos en las personas. Sin impedir o prohibir fumar,
el Estado adopta una política legislativa que desestimula el consumo de tabaco
por los impactos que tiene en la salud personal. El segundo objetivo, aunado al
primero, es que al reducir el consumo de tabaco de los fumadores activos no
sólo se mejora la salud de ellos, sino también el de los fumadores pasivos que
los rodean. El tercer objetivo, que sin duda es uno de los principales, es
dificultar y obstaculizar a los menores de edad el acceso al tabaco.
Se
trata de fines legítimos en un estado social de derecho. El estado puede
propender por la salud de las personas, en especial cuando se les afecta
indirectamente, y sobre todo, debe velar por tomar las medidas adecuadas y
necesarias para proteger a los menores.
11.4.
El medio elegido por el legislador en este caso, a saber, prohibir la venta por
unidades de un producto que tiene un impacto reconocido y probado en la salud
de los consumidores, no es un medio que se encuentre prohibido en el orden
constitucional vigente. Por el contrario, como se indicó previamente, es parte
de los derechos de toda persona como consumidor, que el Estado tome las medidas
adecuadas y necesarias para controlar la calidad de la producción y acceso a
los bienes y servicios que pueden comprometer su salud.
11.5.
Finalmente, se puede concluir que el medio elegido por el legislador es
adecuado para el propósito buscado. En tanto no se trata de una restricción grave
o excesiva al libre desarrollo de la personalidad, el Congreso de la República
no está obligado a verificar si el medio que se decidió emplear es necesario o
no, esto es, no debe verificar que no existe ningún otro camino para llegar al
fin buscado.  Tal exigencia, que sin duda es estricta, la reserva la
jurisprudencia constitucional para aquellos casos en los cuales la afectación
del derecho es tan grave, que el juez constitucional sólo la ha de considerar
razonable si se demuestra que era necesaria, que no existía otro camino para
llegar a tal resultado.
Pero
como se indicó, esa no es la situación en el presente caso. No existe un grado
significativo o considerable de la libertad en cuestión que esté en juego a
propósito de la prohibición de venta de tabaco al menudeo. En tal sentido, el
legislador no debe verificar que la medida sea absolutamente necesaria e
indispensable para llegar a los fines propuestos, sino que sea adecuada para
alcanzarlos.
Prohibir
la venta de tabaco al menudeo, en un mercado en el cual esta es una forma
amplia y difundida de distribución de dicho producto y que permite un fácil
acceso al mismo a menores de edad, es, prima facie, una medida adecuada para
evitar que los menores accedan tan fácil al producto y para desestimular la
compra y el consumo de tabaco.
11.6.
Finalmente, no se trata de una medida desproporcionada. Desde un inicio se
indicó que la afectación del libre desarrollo de la personalidad existía pero
que no era grave o considerable. Se trata de una afectación menor que no
compromete el derecho. El beneficio que se logra en materia de los bienes
constitucionales que se pretenden defender es relativa, pero asimismo la carga
impuesta a las personas que desean comprar tabaco y consumirlo.
12.
En conclusión, considero que la prohibición legal de venta de tabaco por
unidades es constitucional, pues se trata de una medida que afecta en menor
grado la libertad personal, y lo hace para promover fines importantes e
imperiosos constitucionalmente, a través de un medio que no está prohibido y
que, prima facie, se revela adecuado para alcanzar los fines propuestos.
Es
por esta razón que considero que el parágrafo del artículo 3° de la Ley 1335 de
2009 no viola el libre desarrollo de la personalidad, y es en tal sentido que
aclaro mi voto a la sentencia C-639 de 2010.
Fecha
ut supra,
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
[1] {Cita del interviniente}
http://www.radiosantafe.com/2009/05/31/dia-mundial-contra-el-tabaquismo-fumando-esperola-muerte/
[2]
FENALCO aclara que ha contado con la autorización respectiva de
Coltabaco para remitir los documentos de la encuesta a la Corte Constitucional.
[3]
Suscrito por Colombia, ratificado mediante la Ley Ley 1109 de 2006 “Por medio de la cual se
aprueba el ‘Convenio Marco de la OMS para el control del tabaco”, hecho en
Ginebra, el veintiuno (21) de mayo de dos mil tres (2003), y
declarado exequible mediante sentencia C-665 de 2007
[4] McFadden
Michael. Dissecting Antismokers´ Brains. Ed. AEthna
Press. 2003. Págs. 10 y 11
[5] Ibídem.
Pág. 275 a 281
[6]
La premisa según la cual, incluso quienes son contrarios a las
políticas antitabaco, aceptan que el ambiente alterado por el consumo de tabaco
tiene alguna incidencia en la salud de quienes no consumen pero acceden a dicho
ambiente, se sustenta en el hecho de que ellos mismos reconocen que los efectos
nocivos del tabaco pueden ser comparados con los efectos de otros productos.
Dicha comparación no sería válida si no se acepta que el tabaco incide
negativamente, de algún modo, en la salud.
[7] Constitución
de 1991. Artículo 16.
[8] Ver fundamento jurídico
número 7 de esta sentencia
[9]
Más adelante se hará referencia concreta a la exposición de
motivos de la Ley 1335 de 2009, contentiva de la medida estudiada en la
presente sentencia.
[10]
Medidas como la que se estudia en la presente sentencia, exceden
el mero interés de los terceros y se dirigen a dificultar el consumo de tabaco,
con el fin de desestimular su realización.
[11] En la sentencia C-930 de 2008, la Corte aclaró los términos en los considera prudente la utilización de la expresión “paternalismo”
en la jurisprudencia constitucional colombiana. Sostuvo en aquel
pronunciamiento lo siguiente: “La jurisprudencia
constitucional hizo una aclaración conceptual previa al abordar el desarrollo
de este tema, según la cual era conveniente desprenderse de la acepción
“paternalismo”, para evitar la calificación de este tipo de medidas como
´paternalistas´. Se explicó en la sentencia C-309 de 1997, que pese a la
definición rigurosa que podían ofrecer las distintas teorías de filosofía
ética, la expresión ´paternalismo´ ostentaba una carga semántica importante,
relativa a considerar a los ciudadanos como menores de edad bajo el cuidado del
Estado. Ello a su vez, podría traer como consecuencia la creencia de que la Corte reconoce un contexto político y social en el cual el Estado obra como ´protector de sus
súbditos, que conoce mejor que estos lo que conviene a sus propios intereses´.
Por ello se propuso, en armonía con los valores constitucionales, ´denominar esas políticas como medidas de protección de los
intereses de la propia persona, o de manera más abreviada, medidas de
protección.´ Si bien el
anterior argumento es acertado, sobre todo porque medidas de este tipo se
encuentran reguladas expresamente en nuestra Constitución, no lo es menos que
la carga semántica de la locución ´paternalismo´, llama la atención también
sobre la necesidad de evaluar con mucho celo constitucional, las medidas
vigentes en nuestra sociedad que describen el fenómeno al que se refiere el
´paternalismo´; valga decir, medidas que tienen por objeto la protección de los
intereses de la propia persona. En dicho sentido, pese a reconocer la
corrección de la aclaración hecha antaño por la Corte sobre la utilización del vocablo ´paternalismo´, la Sala considera que el estado actual de la jurisprudencia de esta Corporación permite que dicha denominación
contribuya a poner de presente la relevancia constitucional del tema, para
justificar un control de constitucionalidad más intenso y cuidadoso sobre las
medidas legales de corte ´paternalista´.” {énfasis fuera del texto
original}
[12] C-930 de
2008. Fundamento jurídico número 7
[13]
Los criterios jurisprudenciales a este respecto, se han recogido principalmente
en las sentencias C-309 de 1997 y C-930 de 2008, ambas referidas al estudio de
constitucionalidad de medidas relacionadas con la obligatoriedad del uso del
cinturón de seguridad en los automóviles.
[14] C-309
de 1997, fundamento jurídico número 7.
[15] C-309
de 1997, fundamento jurídico número 8
[16] Vid. entre otras las
sentencias T-532 de 1992 y C-221 de 1994.
[17] Vid. entre otras la sentencia T-124/98:
“Vivir en comunidad y experimentar la sensación de ser iguales y libres
constitucionalmente frente a los demás, incluye también la posibilidad de
actuar y sentir de una manera diferente, en lo que concierne a las aspiraciones
y a la autodeterminación personal. La potestad de cada quien para fijar esas
opciones de vida de conformidad con las propias elecciones y anhelos, sin
desconocer con ello los derechos de los demás y el ordenamiento jurídico
existente, es lo que llamamos el derecho al libre desarrollo de la
personalidad. Este derecho, protegido constitucionalmente y ligado  sin duda
alguna a los factores mas internos de la persona y a su dignidad, se manifiesta
singularmente en la definición consciente y responsable que cada persona puede
hacer frente a sus propias opciones de vida y a su plan como ser humano, y
colectivamente, en  la pretensión de respeto de esas decisiones por parte de
los demás miembros de la sociedad”.  También, SU-510 de 1998. “El hombre es un ser que se domina a sí mismo por medio de la
razón, lo que implica su capacidad de autodeterminación.” (S.V parcial a la SU-510 de 1998. Vladimiro Naranjo M.). En el
mismo sentido, C-660 de 2000 y C-718 de 2006.
[18] Uno de los argumentos
que la Corte Constitucional utilizó en el juicio de proporcionalidad que
pretendió determinar la aplicación ponderada del derecho a la dignidad de las
mujeres y del principio de respeto y protección de la vida, en el estudio de
constitucionalidad de la disposición jurídica que penaliza la conducta del
aborto [C-355 de 2006], interpretó que uno de los contenidos normativos del
mencionado derecho a la dignidad consiste en la posibilidad de decidir
autónomamente cuestiones relativas al desarrollo personal. Se sostuvo que: “La
dignidad de la mujer excluye que pueda considerársele como mero receptáculo, y
por tanto el consentimiento para asumir cualquier compromiso u obligación cobra
especial relieve en este caso ante un hecho de tanta trascendencia como el de
dar vida a un nuevo ser, vida que afectará profundamente a la de la mujer en
todos los sentidos.”  Además, en materia de salud se dijo en la citada
C-355 de 2007 lo siguiente: “…el derecho a la salud tiene una estrecha
relación con la autonomía personal y el libre desarrollo personal que reserva
al individuo una serie de decisiones relacionadas con su salud libre de
interferencias estatales y de terceros.”
[19] SU-337 de 1999.
Fundamento jurídico número 10.
[20] Ibídem
[21] Fundamento jurídico
número 13
[22] Sobre el particular ha
agregado la Corte: “Para que una limitación al derecho individual al libre
desarrollo de la personalidad sea legítima y, por lo mismo no arbitraria, se
requiere que goce de un fundamento jurídico constitucional. No basta que el
derecho de otras personas o la facultad de la autoridad se basen en normas
jurídicas válidas, sino que en la necesaria ponderación valorativa se respete
la jerarquía constitucional del derecho fundamental mencionado. En
consecuencia, simples invocaciones del interés general, de los deberes sociales
(CP art. 15), o de los derechos ajenos de rango legal, no son suficientes para
limitar el alcance de este derecho.” [T-532/92. Fundamento Jurídico
# 3]
[23] En la T-493 de 1993
la Corte revisó un caso en el que una persona interpuso acción de tutela con
el fin que se ordenara a un familiar someterse a un tratamiento para tratar el
cáncer, se sostuvo que se desconocía “…el mandato constitucional del
artículo 16, que reconoce el derecho  al libre desarrollo de la personalidad
´sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden
jurídico´, en cuanto coartan la libertad (…) de decidir si se somete o no a un
tratamiento médico y las modalidades del mismo, e interfieren indebidamente la
potestad de autodeterminarse, conforme a su propio arbitrio dentro de los
límites permitidos, en lo relativo a lo que a su juicio es más conveniente para
preservar su salud y asegurar una especial calidad de vida. La decisión (…) de
no acudir a los servicios médicos (…), entre otras razones, por lo costosos que
ellos resultan, su razón valedera de no querer dejar sola a su hija en la casa,
su especial convicción de que  "Cristo la va a aliviar", y de que se
siente bien de salud, no vulnera ni amenaza los derechos de los demás,  ni el
orden jurídico; por consiguiente, merece ser respetada, dentro del ámbito del
reconocimiento de su derecho al libre desarrollo de la personalidad.” De
igual manera, cuando la Corte estudió la constitucionalidad de la norma que
penaliza el homicidio por piedad (C-239 de 1997), analizó la relación de la
dignidad de las personas con la valoración individual de la propia condición de
salud, y la consecuencia de que dicha relación se diera bajo factores externos.
Afirmó por ello esta Corporación que “[n]ada tan cruel como obligar a
una persona a subsistir en medio de padecimientos oprobiosos, en nombre de
creencias ajenas, así una inmensa mayoría de la población las estime
intangibles. Porque, precisamente, la filosofía que informa la Carta se cifra en su propósito de erradicar la crueldad. Rorty lo ha expresado en palabras
exactas: quien adhiere a esa cosmovisión humanística, es una persona que piensa
"que la crueldad es la peor cosa que puede haber.” [C-239 de 1997
citando a Richard Rorty. Contingencia Ironía y Solidaridad. Ediciones
Paidos, Barcelona, 1991, Pg.154]
Más recientemente en la citada C-355 de 2007, en la cual
esta Corporación estudió la constitucionalidad de la disposición jurídica que
penaliza la conducta del aborto, se sostuvo lo siguiente: “…el derecho a la
salud tiene una estrecha relación con la autonomía personal y el libre
desarrollo personal que reserva al individuo una serie de decisiones
relacionadas con su salud libre de interferencias estatales y de terceros.”
[24] Reiterada en sentencia
T-653 de 2008
[25]
El marco conceptual desplegado en este punto, fue desarrollado principalmente
en la sentencia C-930 de 2008
[26] ROSENKRANTZ Carlos F. “El
valor de la Autonomía”. En La autonomía Personal. Cuadernos y
Debates # 37. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid 1992. Pág. 17
[27] SCANLON T.
“The relevance of choice”. Citado en ROSENKRANTZ Carlos F. “El
valor de…”. Ob Cit.
[28] Dentro de los ejemplos
más comunes referidos en estudios dogmáticos, se presentan las políticas
gubernamentales tributarias que pretenden desincentivar precisamente el consumo
de tabaco o alcohol, mediante el establecimiento de altas tasas impositivas a
su producción y consumo. Y, en el mismo sentido, aquellas en las que el Estado
opta por proporcionar gratuitamente métodos anticonceptivos a las personas,
como medida de estímulo a la realización de ciertas conductas. Este tipo de
medidas son distintas a las de corte paternalista que requieren un control
estricto de constitucionalidad, pues no suponen la imposición de una sanción so
pretexto de realizar o no una actividad de auto-protección, sino la imposición
de otras cargas que dejan intacto el margen de decisión del ámbito personal de
los ciudadanos.  En últimas, el Estado puede promocionar o degradar la
realización de ciertas conductas o actividades, pero no puede en principio
vulnerar la autonomía de los individuos a partir de la imposición de sanciones
tendientes a castigar la ejecución o abstención de actividades, cuya única
justificación es el propio bienestar de quien es objeto de la medida.
[29] DIETERLEN Paulette. “Paternalismo
y Estado Bienestar”, en DOXA 5. Cuadernos de filosofía del Derecho. Ed.
Centro de Estudios Constitucionales Universidad de Alicante. 1988. Pág. 190.
[30] Ibídem. Pág 191. Sobre
el particular, como se hizo mención más arriba, se llamó la atención en la
sentencia C-309 de 1997, en la que se afirmó que son constitucionalmente
legítimas en un Estado fundado en la dignidad humana, medidas como la educación
primaria obligatoria (CP art. 67), el carácter irrenunciable de la seguridad
social (CP art. 48), o los derechos de patria potestad (CP art. 42), ya
que en el fondo buscan proteger también la propia autonomía del individuo.
[31]
[Cita del aparte transcrito] La libertad de empresa ha sido definida en los
siguientes términos por esta Corporación: "Por libertad de empresa hay
que entender aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o
destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la
realización  de actividades económicas para la producción e intercambio de
bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del
mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio  o
ganancia.  El término empresa en este contexto parece por lo  tanto cubrir dos
aspectos, el inicial - la iniciativa o empresa como manifestación de la
capacidad de emprender y acometer- y el instrumental -a través de una
organización económica típica-, con abstracción de la  forma jurídica
(individual o societaria) y del estatuto jurídico patrimonial y laboral”. Sentencia
C-524 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz),
[32]
[Cita del aparte transcrito] Sobre lo que debe entenderse por libertad de
competencia, la Corte ha señalado: “La competencia se presenta cuando un
conjunto de empresarios (personas naturales o jurídicas), en un marco
normativo, de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos o recursos en la
conquista de un determinado mercado de bienes y servicios.  La libertad de
competencia supone la ausencia de obstáculos entre una pluralidad de
empresarios en el ejercicio de una actividad económica lícita.”  Sentencia C-
616 de 2001. (MP. Rodrigo Escobar Gil)
[33] C-615 de 2002, reiterada
en la C-870 de 2003 y en la C-277 de 2006, entre otras.
[34]
Es el caso del artículo 339 de la Constitución que establece los criterios con los que se debe regular el Plan de Desarrollo.
Así como también, el de la reforma al artículo 48 constitucional (Reforma
Pensional - Acto Legislativo # 01 de 2005), en donde el constituyente derivado
elevó a rango constitucional la “sostenibilidad económica” del sistema
pensional.
[35] Cr. C-277
de 2006 (Fj # 40 y ss)
[36]
[Cita del aparte transcrito] Sobre este punto la Corte ha hecho ver que “si bien las libertades económicas
no son derechos fundamentales per se y que, además, pueden ser limitados
ampliamente por el Legislador, no es posible restringirlos arbitrariamente ni
es factible impedir el ejercicio, en igualdad de condiciones, de todas las personas
que se encuentren en condiciones fácticamente similares (C.P. art. 13 y 333).
Por consiguiente, es viable predicar la ius fundamentalidad de estos
derechos cuando se encuentren en conexidad con un derecho fundamental, esto es,
cuando su ejercicio sea el instrumento para hacer efectivo un derecho
fundamental2, como por ejemplo el de igualdad. Corte Constitucional, Sentencia SU-
157 de 1999.
[37]
[Cita del aparte transcrito] Corte Constitucional. Sentencia T-291 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes.
[38]
[Cita del aparte transcrito] Corte Constitucional. Sentencia T-240 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[39]
[Cita del aparte transcrito] Corte Constitucional Sentencia C-398 de 1995.
M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[40] C-615 de 2002, reiterada
en la C-870 de 2003 y en la C-277 de 2006, entre otras.
[41] Constitución
de 1991. Artículo 16.
[42] Artículo 1º Ley 1335 de
2009
[43] Gaceta del Congreso # 434 del 07/09/2007. Pág 16
[44] Ibídem
[45] Ibídem. Presentó igualmente un sumario sobre
la afectación a la salud: “Problemas de
Salud. El humo del tabaco ejerce un claro
efecto nocivo y letal sobre la salud de las personas y el medio ambiente. Esta
es una mezcla compleja, de más de 4.000 sustancias, entre las más conocidas
tenemos, nicotina, monóxido de carbono, alquitrán, por mencionar algunas y es
sabido que una parte importante de estas sustancias son altamente tóxicas para
el ser humano. Pero lo más grave de este problema, es la constatación
científica que da muestras de que más de 40 de estos compuestos están asociados
al cáncer.
El tabaco es causante directo o factor de riesgo de muchas
enfermedades como los trastornos cardiovasculares, respiratorios (enfisema
pulmonar, bronquitis crónica), cerebrales (trombosis, infartos), cáncer
(pulmón, faringe, esófago, vejiga, páncreas), cataratas, infertilidad,
complicaciones durante el embarazo y parto, nacimientos de niños de bajo peso,
o con defectos congénitos, abortos espontáneos, partos prematuros, así como
muerte súbita del recién nacido. Además, el tabaquismo aumenta la morbilidad es
decir, los fumadores, sufren muchas más enfermedades.
Destacamos también la disminución del rendimiento físico (es
típica la fatiga de los fumadores ante los esfuerzos deportivos, aunque sean
personas muy jóvenes), y otros aspectos como el mal aliento y manchas en los
dientes, que pueden ser causa de rechazo en las relaciones sociales.
No debemos tampoco olvidar los efectos adversos y perversos que
tiene sobre la piel, siendo una causa de su envejecimiento prematuro. De igual
forma, atrofia el sentido del olfato y del gusto.
Sin embargo, es muy poco lo que se está haciendo en nuestro país
para trabajar en la prevención de estas, y otras enfermedades que tienen como
causa el CONSUMO DEL TABACO.”
[46] Ibídem. Además se afirmo que “En los países desarrollados se han emprendido fuertes campañas que
buscan desestimular el consumo de los derivados del tabaco, especialmente el
cigarrillo, debido a los problemas que este genera en la salud de los
consumidores y los altos costos en los tratamientos que por estas enfermedades
deben enfrenta r los sistemas nacionales de salud. Respecto a las medidas
antitabaquismo, fumar en Colombia es menos restringido que en cualquier parte
del mundo, muy pocos restaurantes colombianos tienen áreas de no fumadores, se
permite fumar en muchas empresas privadas y entidades oficiales, escenarios,
que pretenden ser regulados con el proyecto de ley que se analiza.”
[47]
Respecto de la prohibición dirigida a los menores, como se
explicó más arriba, esta deriva de otra norma distinta a la demandada y amerita
un análisis desde la obligación constitucional de protección especial y
prevalente a los menores, que no es el caso.
[48] Corte Constitucional,
sentencia C-639 de 2010 (MP Humberto Antonio Sierra Porto; AV María Victoria
Calle Correa).