T-862-10
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-862/10
DERECHO A LA
SALUD DE SOLDADO RETIRADO DEL SERVICIO/PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO
REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Protección
efectiva de los derechos fundamentales del demandante/PLUS CONSTITUCIONAL EN
RELACION A LA PROTECCION DE LOS DERECH OS DE MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES
Y DE LA POLICIA NACIONAL
Existe pues todo un plus constitucional en
relación a la protección de los derechos a la salud, a la integridad y a la
dignidad de los miembros de la
Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, toda vez que los mismos pueden
resultar seriamente comprometidos en atención a las labores que realizan, las
cuales demandan e implican una amplia gama de esfuerzos y riesgos físicos y
psíquicos, propios de una actividad peligrosa, por lo mismo como
persona y ciudadano colombiano, el soldado es portador de una primigenia
dignidad que lo hace acreedor a recibir del Estado atención eficaz y pronta de
su salud y su vida, desde el momento mismo que es reclutado y puesto a disposición
y órdenes de sus inmediatos superiores, más aún cuando el soldado presta sus
servicios a la patria de la mejor buena fe. Así las cosas,
vistos los elementos fácticos del caso a resolver, los derechos cuyo amparo se
invoca y el amplio marco jurisprudencial,  es diáfano para esta Sala que en el
presente asunto el mecanismo judicial adecuado y efectivo, para buscar la
protección de los derechos fundamentales del actor, es la acción de tutela, sin
que ello implique desconocimiento y vulneración al principio  de la regla de la
subsidiariedad, por ende se dará paso al desarrollo de cada uno de los temas
que sirven de sustento a la solución del caso concreto.
DERECHO A LA SALUD DEL PERSONAL RETIRADO DEL SERVICIO ACTIVO
DE LAS FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Obligación de prestar asistencia médica a sus miembros
retirados dentro del principio de continuidad
El derecho a la salud es constitucionalmente exigible
al Estado, de allí que las instituciones de que se vale para cumplir los fines
previstos en la Constitución, deben inclinarse por la materialización del
mismo. La garantía del derecho a la salud, es la base para la
satisfacción del derecho a la vida, a la dignidad y al libre desarrollo de la
personalidad, como quiera que incide en la categoría de oportunidades de la
persona, de ahí que una vez configurada su vulneración o establecida su amenaza
proceda su amparo. Por ello, cuando se trata del derecho a la
salud de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, ha sostenido la
Corte que: “(…) al ser éstos sujetos de especial protección constitucional son
acreedores de la acción positiva del Estado para la satisfacción de sus
necesidades, es así como el artículo 13 de la
Constitución Política establece el deber del Estado de protegerlos y de
proporcionarles un tratamiento preferencial a fin de corregir las desigualdades
en las que están incursos debido a su incapacidad para que gocen en igual
medida de los derechos constitucionales, dicho tratamiento preferencial implica
la protección inmediata por vía de tutela de los derechos fundamentales
amenazados o vulnerados
DERECHO A LA
SALUD DE SOLDADO RETIRADO-No es aceptable que el Estado se niegue a
prestarle los servicios
Esta Corte reiteradamente ha sostenido que
no es aceptable que el Estado a través de las Fuerzas Militares se niegue a
prestarle los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos a
quien al ingresar a prestar sus servicios a la patria, ostentaba unas
excelentes condiciones de salud y a su desacuartelamiento le persisten unas
lesiones ocasionadas por causa y razón de la prestación del servicio militar, o
dolencias que se evidenciaron estando vinculado a la institución. Por ello, ha
precisado que los miembros de la fuerza pública  tienen
derecho a que se les brinde y garantice, a costa del organismo correspondiente,
la atención en salud que requieran para tratar sus lesiones o afecciones de
salud, aún después del retiro, (i) cuando éstas sean producto de la prestación
del servicio o (ii) cuando las mismas, siendo anteriores a éste, se hayan
agravado durante su prestación. En el caso objeto de estudio,
procede el amparo del Derecho Fundamental a la Salud del accionante,
advirtiendo que la efectiva prestación de este derecho a los militares, aún
después del desacuartelamiento en las condiciones anotadas, es independiente de
la indemnización o pensión, y demás prestaciones, a que legalmente tengan
derecho
RETIRO DEL
SERVICIO ACTIVO POR DISMINUCION DE LA
CAPACIDAD PSICOFISICA-Aplicación del alcance constitucional de esta causal para la
Policía, a la situación fáctica de un soldado del Ejército
Las
consideraciones de la Corte Constitucional en la interpretación y alcance de la
causal de retiro del servicio de la
Policía Nacional por disminución de la capacidad psicofísica, expuestas en la
providencia que declara exequible condicionadamente el numeral 3º del artículo
55 del Decreto 1791 de 2000, Por el cual se modifican las normas de carrera del
Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la
Policía Nacional, son aplicables a una similar situación fáctica en que se
halle un soldado, bajo el entendido de que La Nación-Ejército Nacional no puede, a pesar del margen de discrecionalidad que tiene y ejerce,
optar como primera y única vía por el retiro de un soldado profesional que
presenta disminución psicofísica. Primero le corresponde, intentar su
reubicación en actividades que necesariamente no tienen que ser las
estrictamente operativas, acordes con su condición, con lo cual se hace
indispensable obtener la valoración por parte de una Junta Médico Laboral, de
donde se establezca si conserva capacidades físicas y/o psíquicas para
desarrollar labores diversas a las operativas, como pueden ser actividades de
instrucción o administrativas, que no requieren elevados esfuerzos físicos u
óptimas condiciones sicofísicas. Solamente después
de realizada la valoración correspondiente y siempre que se concluya que el
soldado no tiene capacidad alguna aprovechable para tareas diversas a las
estrictamente operativas, que se requieran en la institución, podrá ser
retirado.
RETIRO DEL
SERVICIO ACTIVO POR DISMINUCION DE LA
CAPACIDAD PSICOFISICA-Línea jurisprudencial establecida en sentencia C-381/05
Conforme el Decreto 1793 de 2000, Estatuto
de Carrera del Soldado Profesional,  el retiro del soldado por disminución de
capacidad psicofísica no sólo se considera “un retiro temporal con pase de
reserva”, sino que  la norma que faculta a la institución para su
desvinculación por este motivo, habla de que podrá ser retirado, lo que significa
en sana hermenéutica que tampoco en los casos de soldados, el retiro sea la
primera y la única vía. Considera esta Sala que es procedente, existiendo los
mismos presupuestos fácticos, aplicar al caso concreto la línea jurisprudencial
establecida por esta Corporación en la sentencia C-381 de 2005. El Ejército
Nacional deberá antes de retirar de la institución al accionante, ordenar la
práctica de una valoración por parte de una Junta Médico Laboral que determine,
en atención al grado de disminución psicofísica que presente y atendiendo sus
capacidades y habilidades que conserve, en qué actividades diversas a las
netamente operativas puede continuar
prestando sus servicios, salvo que la Junta, en forma razonada y motivada,
concluya que no tiene capacidad alguna aprovechable en tareas diversas. De ello
dependerá que pueda o no continuar en el servicio.
FACULTAD DISCRECIONAL
PARA EL RETIRO DE MIEMBROS DE LA
FUERZA PUBLICA
En profusas oportunidades esta Corporación
ha enfatizado respecto a la facultad discrecional que se concede a la
Fuerza Pública para el retiro del servicio de sus miembros por razones del
servicio, y ha encontrado constitucionalmente admisible el retiro en esas
circunstancias, pero igualmente la Corte ha sostenido claro que la discrecionalidad
no es más que una facultad más amplia, que se concede por el legislador a una
autoridad, para que, ante situaciones específicas normadas expresamente, pueda
acudir a una estimación particular atendiendo las circunstancias singulares del
caso concreto, sin que dicha facultad pueda derivar en arbitrariedad. Así mismo
este Tribunal Constitucional ha dicho que es la
Ley la que enmarca los elementos en que puede ser ejercida tal potestad
discrecional para el retiro de los miembros de las Fuerza Pública, cuales son:
(i) la existencia misma de la potestad, (ii) la competencia para ejercerla
respecto de unos miembros determinados, y (iii) la obtención de una finalidad
específica
ACTO DE
RETIRO DISCRECIONAL DE UN MIEMBRO DE LA
FUERZA PUBLICA-Aspectos que ilustran cómo sopesar si se ajusta a la
Constitución
La Corte
Constitucional ha precisado de manera constante tres aspectos que
ilustran cómo sopesar si un acto de retiro discrecional de un miembro de la
Fuerza Pública se ajusta a la Constitución, cuales son: (1) El respeto por los
principios de proporcionalidad y razonabilidad; (2) la debida motivación del
acto de retiro que, en últimas, se expresa en la suficiencia y fundamento del
concepto de las Juntas Asesoras y Comités de Evaluación que cumplen funciones
en este sentido, así como la exposición de motivos efectuada en el acto; y (3)
la correspondencia necesaria entre dicha motivación y el cumplimiento de los
fines constitucionales de la
Policía Nacional o de las Fuerzas Militares
MOTIVACION
DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE ORDENA EL RETIRO Y EL DERECHO DE DEFENSA DEL
SOLDADO-
Reiteración de jurisprudencia
Respecto a la motivación del acto
administrativo mediante el cual se adopta la decisión del retiro, se ha hecho
hincapié en que en él se deben indicar las razones de hecho y de derecho que
fundamentan la decisión, pues será con base en los argumentos en él expuestos,
que el afectado podrá garantizar su derecho de defensa en sede administrativa
y/o en sede jurisdiccional. La motivación es pues una garantía que evita la
arbitrariedad y los abusos; y a su vez, se convierte en una garantía del
derecho al acceso a la administración de justicia.  Además de la imperativa
necesidad de motivar el acto que ordena el retiro, es necesario como garantía
del derecho de defensa que el acto haya sido puesto en conocimiento o
notificado al soldado profesional, de lo contrario éste no sabe a ciencia
cierta cuál es el motivo real de su retiro, cercenándole así el derecho y la
posibilidad de cuestionar adecuada y oportunamente su legalidad,  se le limita
su opción de acceder a la administración de justicia, pues no cuenta con un
marco referencial concreto a partir del cual contar el término para acudir a
las instancias jurisdiccionales, como ocurre en el presente asunto. Además,
el hecho de no conocer el accionante el acto por el cual es retirado, indica
que desconoce la motivación y la causal de su desvinculación, por ende  es
ajeno al acto que le atañe y con base en el cual eventualmente pudiera demandar
ante las instancias jurisdiccionales, con lo cual, además de vulnerar su
derecho al debido proceso, se le limita su derecho de acceder oportuna y
adecuadamente a la administración de justicia. Esta Sala
observa infringido el derecho al debido proceso a través de la limitación a su derecho
a la defensa, en la ausencia de notificación personal del acto administrativo
del 25 de noviembre de 2009 que ordenó el retiro del servicio, pues no conoce
la motivación que condujo a su vinculación, por ello se ordenará que una vez
realizada la junta médico laboral, y se decida su permanencia o no en el
servicio, en otras actividades distintas a las operativas, si la decisión es el
retiro, se le notifique al actor en forma personal tal acto, aclarando que el
término de caducidad para instaurar las acciones correspondientes ante la
jurisdicción contenciosa, se contará a partir de la ejecutoria del nuevo acto,
que se expedirá con soporte en el estudio de la
Junta Médica, con argumentos científicos y razonados.
RETIRO DEL
SERVICIO DE SOLDADO PROFESIONAL-Invocar la causal de disminución de
capacidad psicofísica supone que la decisión se soporte en la valoración de una
Junta Médico Laboral/REINTEGRO TRANSITORIO A UN CARGO DE SOLDADO PROFESIONAL-De
acuerdo a su situación psicofísica
El derecho que le asiste a los comandantes
de las Fuerza Militares para retirar del servicio a un soldado profesional,
invocando como causal la disminución de capacidad psicofísica, supone
necesariamente que tal decisión se soporte en la valoración de una Junta Médico
Laboral  que,  aplicando los procedimientos adecuados, sopese todos los
aspectos y elementos de juicio necesarios, como historias clínicas, reportes,
valoraciones o exámenes médicos periódicos y, en general, los que puedan servir
de prueba para determinar la ocurrencia de una enfermedad durante la prestación
del servicio militar, y establecer si la afección  que continúa después del
retiro se generó con  ocasión o en razón del servicio, y si la única vía a
asumir ante la incapacidad psicofísica es el retiro del servicio, o si por el
contrario el soldado conserva capacidades y aptitudes para realizar tareas
diversas a las puramente operativas, señalando cuáles. Cuando
no se trata de incapacidad total y permanente o de gran invalidez, no basta que
los Tribunales y Juntas Médicos Laborales de las Fuerzas Militares, se limiten
a decir que el soldado profesional presenta un determinado porcentaje de
disminución psicofísica y que no es apto para actividad militar, sino que,
además deberán, atendiendo las circunstancias especiales de cada caso,
determinar el grado de la incapacidad permanente parcial, las habilidades
diversas a las puramente operativas que conserva el militar, susceptibles de
ser aprovechables por la institución, y sugerir en cuáles, o en forma razonada exponer
que no posee ni conserva destreza o habilidad diversas a las operativas, en las
cuales pudiese ser reubicado. Su reintegro transitorio  a un cargo
acompasado con su situación psicofísica, hasta tanto se cuente con valoración
definitiva de Junta Médico Laboral, que se pronuncie sobre los puntos
mencionados por el Tribunal Médico Laboral y sobre los conocimientos y
habilidades del actor, y si conserva capacidad para desenvolverse en áreas
diversas a las operativas, la institución está en el deber constitucional
de intentar, en principio, su reubicación en una plaza en la cual pueda cumplir
con una función útil; o si, en definitiva, su disminución psicofísica
comporta como única opción su desvinculación inmediata.
DERECHO A LA
SALUD DE EX SOLDADO-Se ordena reactivación inmediata de los
servicios de salud y realizar nueva valoración por parte de la
Junta Médico Laboral
Procede el amparo del derecho a la Salud
del ex soldado accionante, por cuanto está probado que ingresó al Ejército
Nacional en óptimas condiciones, como lo exigen las normas legales,  que
estando en servicio y en actos del servicio sufrió herida que, si bien es
cierto le fue tratada oportunamente, no lo es menos que después de tal hecho y
estando vinculado a la institución continuó presentando quebrantos en su salud,
en particular lo relacionado con una miocardiopatía dilatada, que hasta la
fecha en que fue valorado por el Tribunal Médico Laboral, y aún para cuando se
dispuso su retiro, lo afectaba.  No hay evidencia en el material probatorio del
cual se infiera que la dolencia en su salud se haya superado para la fecha en
que se dispuso su retiro, ni para cuando lo hicieron efectivo, por lo tanto era
obligación del Ejército Nacional a través de sus instituciones de sanidad haber
continuado prestándole los servicios de asistencia en salud, con todo lo que
ello comporta, por ello esta Sala ordenará que dentro del término que se
establece en la parte resolutiva, se continúe garantizándole la prestación de
los servicios de salud, lo mismo que a sus beneficiarios. Es indudable que
para determinar el origen de la miocardiopatía que le genera la disnea al
accionante, se tiene que realizar una nueva valoración de Junta Médico Laboral,
pero independientemente de que esta afección resulte ser o no secuela directa
de la herida que sufrió en actos del servicio el 31 de enero de 2008, al abrigo
del precedente jurisprudencial de esta Corporación, la prestación de todos los
beneficios de asistencia en salud se deberán continuar prestando al soldado aún
después del retiro, no solo cuando las dolencias sean
producto de la prestación del servicio, sino cuando las mismas, siendo
anteriores a éste, se hayan agravado durante su prestación.
Referencia: expediente
T-2712005
Acción de
tutela instaurada por Abel Antonio Betancur Ciro contra La
Nación-Ministerio de Defensa Nacional.
Magistrada
Ponente:
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil
diez (2010)
La Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados, María Victoria Calle
Correa, Mauricio González Cuervo y Juan Carlos Henao Pérez, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de revisión de las sentencias proferidas, en primera instancia, el
17 de febrero de 2010, por el Tribunal Administratvio de Cundinamarca, Sección
Primera, Subsección B; y en segunda instancia, el 29 de abril de 2010, por el
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
El expediente de la referencia fue escogido para revisión
por medio del auto del 7 de julio de dos mil diez (2010), proferido por la
Sala de Selección número siete (7), notificado por estado No 18 del 28 de
julio.
I.
ANTECEDENTES
El
ciudadano Abel Antonio Betancur Ciro, actuando a través de apoderado judicial,
presentó acción de tutela contra la
Nación-Ministerio de Defensa Nacional, como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales
a la salud, en conexidad con el derecho a la dignidad humana y a la vida, a la
igualdad y al debido proceso, con sustento en hechos que narra así:
1.1.
Que su representado ingresó al ejército el 1º de abril de 1999. El día 31 de
enero de 2008 en actos del servicio y con ocasión y desarrollo de la actividad
militar fue herido; el mismo 31 de enero ingresó al Hospital Valle de Lili,
donde se le diagnosticó herida toracoabdominal izquierda por granada. Ocho días
después de la cirugía fue remitido a toracoscopia en donde le encontraron un
pulmón atrapado.
1.2.
Fue evaluado inicialmente el 10 de abril de 2008 por la
Junta Médica de la Dirección de Sanidad del Ejército por lesiones o afecciones
que disminuyen su capacidad laboral en el 28.95% según consta en acta Nº 23896
de abril 10 de 2008.
1.3.
Como continuó presentando ahogos con moderado esfuerzo al caminar, se realizó
varios exámenes y consultas por neumología, cuyos resultados refieren que el defecto
ventilatorio pulmonar puede estar asociado a una miocardiopatía, hallando un
problema cardíaco, pues “el corazón se ha crecido”.  Refiere también que el
informe de espirometría del 4 de mayo de 2008 realizado en la clínica Rey David
sugiere un defecto ventilatorio restrictivo.[1]
1.4.
El 15 de enero de 2009 ingresó a la
Clínica la Estancia de Popayán donde le realizaron intervención quirúrgica por
hernia postincisional. Posteriormente durante el mes de febrero de 2009 se realizó
varios chequeos y exámenes, por la afección cardiovascular que venía padeciendo
con ocasión de sus molestias respiratorias, con el Dr. Carlos Fernando Rojas, quien,
luego de un ecocardiograma, reportó ventrículo izquierdo moderadamente dilatado
y función sistólica deprimida con hipoquinesia global.
1.5.
Que acudió el 4 de marzo de 2009 a Junta Médica Provisional de Santiago de Cali,
como consta en el acta N° 2909 de 2009, donde se dice que el paciente estaba
estable y no tenía cianosis ni signos de dificultad respiratoria, pero que en
dicha valoración no tuvieron en cuenta los exámenes de neumología y
electrocardiogramas.
1.6.
Expone que se presentó ante el “Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y
de Policía”, como consta en acta N° 3744-3866 del 16 de julio de 2009, y
resalta que el Tribunal en el aparte V, consideraciones  del acta, señala
que “[te]eniendo en cuenta el concepto de neumología, donde se refiere
que la disnea que presenta el paciente es consecuencia de la miocardiopatía
dilatada de origen a determinar y no secundaria de la herida de arma de
fuego, el cual es un diagnóstico que debe ser valorado con sus
respectivas secuelas en junta médico laboral de primera instancia, además se
observó en el examen físico realizado en el tribunal médico laboral que tiene
cicatrices traumáticas no calificadas”.
1.7.
Que durante el mes de octubre de 2009 se realizó varios chequeos médicos por la
afección cardiovascular, evidenciándose que persistía la dilatación y que la
función sistólica está severamente deprimida, con una facción de eyección de un
treinta (30%) por ciento.
1.8.
El 18 de enero de 2010 obtuvo constancia de permanencia en el batallón
contraguerrillas No 57, agregado al batallón de apoyo y servicios para el
combate No 29 “General Enrique Arboleda Cortés”, en dicha constancia se lee que
el actor se desempeñaba como conductor de la unidad desde el quince (15) de
noviembre de 2008 hasta la fecha de expedición de la misma. Sin embargo al día
siguiente 19 de enero, solicitó una nueva certificación, en la que se manifiesta
que el accionante “…mediante  O.A.P –EJC No 1840 del veinticinco (25) de
noviembre de 2009 [fue] retirado del servicio a partir del veintisiete (27) de
noviembre de 2009 por disminución de capacidad sicofísica…”. Es decir ambas
certificaciones presentan contradicciones evidentes.
1.9.
Sostiene que a la fecha no se le ha notificado la resolución que ordena su
retiro de las fuerzas militares, que obtuvo copia de la resolución No 95821 de
fecha 4 de enero de 2010 por medio de la cual se le reconoce pagar sus cesantías
definitivas, y en la que también se dice que había sido retirado desde el 27 de
noviembre de 2009. Por último, señala que el 29 de enero de 2010 recibió del Sargento
primero Pablo Villamizar Araque certificado de Idoneidad, por el servicio
prestado en el Batallón General Enrique Arboleda Cortés, es decir que su retiro
oficial se produce mediante resolución N° 95134 del 4 de enero de 2010,
modificada el 19 de enero del mismo año.[2]
1.10.
Además, aportó las siguiente pruebas documentales: 1) Constancia de
ingreso y permanencia de fechas 18 y 19 de enero de 2010, suscritas
respectivamente por el jefe de personal del batallón de apoyo y servicios para
el combate No 29 “General Enrique Arboleda Cortés” y por el jefe de atención al
usuario de la dirección de personal del Ejército Nacional (folio 41 y 8
cuaderno uno). 2) Copia de informativo administrativo por lesiones, No
005/2008 (folio 9). 3) Copia de resumen de egreso y descripción
quirúrgica, expedida por la fundación Valle de Lili del 14 de febrero de 2008
(folio 10 a 13). 4) Copia acta junta médica laboral No 23896 del 10 de
abril de 2008 (folio 14 y 15). 5) Copia consultas y diagnóstico por
neumología, tomados en la Clínica Rey David y laboratorios Cosmitet Ltda (folio
16 al 20). 6) Copia de parte pertinente de historia clínica de
intervención quirúrgica en la clínica “La estancia” de Popayán, fechada el 15
de enero de 2009 (folio 21 al 30). 7) Copia de diagnóstico de los
doctores José Eduardo Betancourt del 27 de febrero de 2009 y Carlos Fernando
Rojas del 17 de febrero de 2009 (folio 32
a 34). 8) Copia del acta de junta médica provisional No 29091 del
cuatro (4) de marzo de 2009 (folio 35). 9) Copia de acta de Tribunal
Médico Laboral de revisión militar y de policía No 3744-3866 (06) del dieciséis
(16) de julio de 2009 (folio 36 y 37). 10) Copia de consultas y
diagnósticos por coronariografía tomados el 6 y 7 de octubre de 2009 en la
clínica el Rey David  y laboratorios Cosmitet Ltda (folio 38
a 40). 11) Copia resolución No 95821 del 4 de enero de 2010 expedida
por el Ministerio de Defensa Nacional, por la cual se liquidan cesantías (folio
42 y 43). 12) Copia del certificado de idoneidad del soldado profesional
Abel Antonio Betancur Ciro, suscrito el 29 de enero de 2010 por el sargento
primero Pablo Villamizar Araque (folio44).
2.
Solicitud de tutela
Por lo
anterior, solicita: (i) la tutela de sus derechos fundamentales; (ii) se ordene
a la accionada a reintegrarlo a un cargo igual o equivalente al que desempeñaba
al momento de su retiro de la institución, acorde con su discapacidad, con el
objeto de evitar un compromiso en su condición de salud; (iii) se ordene al
Ministerio de Defensa le cancelen los salarios y prestaciones dejados de
percibir desde el momento en que se produjo su retito hasta su reintegro y,
(iv) se ordene a la entidad restablecer la prestación del servicio de salud,
para él y su núcleo familiar.
3. Intervención
de la accionada.
El
Ministerio de Defensa se pronunció a través del Subdirector de Personal del
Ejército Nacional, Coronel Carlos Humberto Bedoya Ospina, quien manifestó
obrar con competencia, en desarrollo de los principios de descentralización y
desconcentración administrativa, en virtud de delegación contenida en las
resoluciones ministeriales No 1013,1963 y 2128 de 2007.
Se
opone a que se acceda a lo solicitado por el tutelante señalando, entre otras
cosas:[3]  “a-
Que una vez existió la valoración por parte del Tribunal Médico Laboral,
cuyo resultado concluye que el soldado no es apto para la actividad militar por
incapacidad sicofísica, fue retirado de la institución. b-Sostiene que
por la “naturaleza del cargo que ostentaba el accionante se requiere de una
capacidad psicofísica del 100%, pues debe cargar aproximadamente 4 arrobas de
peso lo que equivale a 40 y 50 kilos, durante un tiempo aproximado de
desplazamiento a pie de 6 horas al día mínimo, por un terreno boscoso y
montañoso; lo que efectivamente generaría en el accionante un aumento de su
lesión, por las características de la misma y un inminente peligro de su vida
por no tener las capacidades físicas para reaccionar ante el ataque del
enemigo”. c- Manifiesta que no existió violación del
derecho al trabajo, sino la aplicación de una causal legal para el retiro, que
en el caso concreto no hay lugar para que el acciónate se desempeñe en
funciones diferentes a las de operaciones militares, y que en todo caso la
tutela no es el medio para cuestionar la legalidad del acto administrativo de
retiro, porque no es un medio alternativo, ni adicional o complementario a los
canales ordinarios con que cuenta el actor para cuestionar el acto”.[4]
No
aportó, ni solicitó pruebas.
II.
SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN
1.
De primera instancia
Mediante
fallo del 17 de febrero de 2010, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Primera, Subsección B, declaró improcedente la acción  de tutela, al
considerar que el demandante goza de otro mecanismo judicial para cuestionar la
legalidad del acto y no haber demostrado el perjuicio irremediable acusado.
Textualmente
dice el Juez constitucional de primera instancia: “En consecuencia, ante la
existencia de otro medio de defensa judicial, como es el de acudir a la
Jurisdicción Contencioso Administrativa para efectos de controvertir el Acta
de Evaluación No 3744-3866 del 16 de julio de 2009, proferida por el Tribunal
Médico Laboral del Ministerio de Defensa Nacional y la resolución No Q.A.P-EJC
1840 del 25 de noviembre de 2009, en donde se retira del servicio (…) …la
acción de tutela interpuesta por el accionante no es el mecanismo legal
ordinario para pretender desvirtuar la presunción de legalidad de unos actos
administrativos, el juez de tutela tampoco es el llamado a sustituir a la
jurisdicción contencioso administrativa, competente para conocer de esos
asuntos, ya que de hacerlo, estaría usurpando  funciones que legal y
constitucionalmente están asignadas a esa jurisdicción, de la que hace parte el
juez natural del asunto”.
2.
Impugnación
El apoderado del accionante impugnó la decisión reiterando
lo expuesto en su escrito inicial, argumentando además que el Tribunal
desconoce los precedentes jurisprudenciales de la
Corte Constitucional, en relación con el trato especial del que gozan los
miembros de la fuerza pública respecto al derecho a la salud y a la dignidad humana,
en atención a las actividades que realizan, aún más cuando existe disminución
en la capacidad sicofísica, como acontece con su representado.
3.      De segunda
instancia
4.
El
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, por
medio de sentencia del 29 de abril de 2010 confirmó en su integridad lo decidido
por el Tribunal, por considerar, en los mismos términos que el juez constitucional
de primera instancia, que el accionante debe acudir a la jurisdicción
contenciosa administrativa para cuestionar la legalidad del acto de retiro del
servicio, que la tutela no es la vía para ello.  Textualmente dice:
“Así
las cosas, observa la Sala que el Tribunal de Revisión definió la situación
médico laboral del actor y en virtud de la calificación que obtuvo, fue
retirado del servicio, por lo que el mecanismo idóneo para desvirtuar la
legalidad de tales decisiones, es la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho ante la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual no utilizó, por lo que no es
posible, por esta vía, pretender remediar su inactividad”
(…)
“En
el caso objeto de estudio la parte actora no demostró ni  siquiera de manera
sumaria que la presente acción se interpuso con el fin de evitar un perjuicio
irremediable, que amerite la intervención del juez constitucional y además, no
hizo uso de los medios establecidos por el legislador para alcanzar las
pretensiones que ahora solicita”.
5.      Pruebas ordenadas
por la Corte. Por auto del 12 de agosto de 2010, reiterado por auto de 8 de septiembre,
se ordenó solicitar al Comandante del Ejército Nacional:
“INFORME
Y REMITA  a esta Corte la resolución o el acto por medio del cual fue retirado
del servicio el señor Abel Antonio Betancour Ciro, con su respectiva constancia
de notificación.”
El 14 de
septiembre de 2010 se obtuvo respuesta, allegada a la
Secretaría de la Corte, suscrita por Subdirector de Personal del Ejército:[5]
“…remitiendo
copia auténtica de la Orden Administrativa de Personal No 1840 del 25 de
noviembre de 2009, por medio de la cual se dispuso el retiro del accionante.
Así mismo, anexo al presente me permito enviar copia de la notificación por
edicto efectuada al señor Abel Antonio Betancour por parte del batallón de
Contraguerrillas No 37 “Macheteros del Cuaca”, quine tenía la competencia de
dicha actuación; siendo de anotar que el accionante no pudo ser notificado de
forma personal por negarse a firmar dicha notificación”.
El
Subdirector de Personal del Ejército adjunta a la respuesta: a) Copia auténtica
de OAP 18040 del 25 de noviembre de 2009; b) copia notificación por edicto del
12 de febrero de 2010; c) copia constancia de la negativa del accionante a ser
notificado personalmente y d) copia de respuesta del 24 de agosto de 2010.
III.
CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1.
Competencia
Esta
Corte es competente para revisar los fallos mencionados, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política, en los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en las demás disposiciones pertinentes.
2.
Planteamiento del problema jurídico
Conforme los hechos, corresponde a la
Corporación establecer ¿si el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, vulnera
los derechos fundamentales del accionante a la salud, por desvincularlo de la
Institución con una discapacidad sicofísica del 34.16% y suspenderle la
atención de asistencia médica? y ¿si vulnera el derecho al debido proceso, por retirar
al accionante sin que se le hubiese practicado la nueva valoración que menciona
el Tribunal Médico Laboral en el acta N° 3744-3866 del 16 de julio de 2009?
Se trata de un soldado que ingresó a las Fuerzas Militares en buenas
condiciones, pero al momento de su retiro presenta discapacidad sicofísica y
afecciones de salud, derivadas del servicio y/o evidenciadas estando vinculado
a la institución, a quien por lo demás le suspenden la prestación de asistencia
en salud.
Como  los jueces constitucionales de primera y segunda
instancia sustentan su decisión de declarar improcedente la acción de tutela,
en considerar que ésta es un mecanismo subsidiario, no alterno ni
complementario de las vías ordinarias, se hace necesario previamente a resolver
las cuestiones jurídicas planteadas aludir al requisito de procedibilidad
de la acción,  relacionado con la subsidiariedad, para evidenciar
que en el caso que nos ocupa el amparo del derecho a la salud de un soldado
retirado del servicio, en condiciones sicofísicas mermadas en razón y/o con
ocasión del servicio, la vía para su protección es la vía de la acción de
tutela, y que con ello no se vulnera  el principio de subsidiariedad.
Acto seguido, esta Sala para dar solución al problema reiterará
de manera sucinta lo que la
Corte Constitucional ha señalado abundantemente en relación a: (i) La fundamentabilidad
del Derecho a la Salud. Su amparo en relación con soldados retirados que,
con ocasión y/o razón del servicio o estando al servicio de las fuerzas
militares, presentan lesiones en su salud; (ii) retiro del
servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica. Aplicación del
alcance constitucional de esta causal a la situación fáctica de un soldado;
(iii) reiteración de Jurisprudencia. La motivación del acto
administrativo que ordena el retiro y el derecho de defensa del soldado y, (iv)
el caso concreto: conclusiones y  solución.
El principio de subsidiariedad, como
requisito de procedibilidad, en el caso concreto
La pauta establecida en el artículo 86 de la
Norma Superior y del artículo 6º del decreto 2591 de 1991, conforme la cual la
acción de tutela -por regla general- únicamente es procedente cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ha tenido importantes desarrollos en la jurisprudencia de
esta Corte, en especial para señalar los eventos y situaciones en los cuales el
mecanismo de la tutela es la vía que impera para el amparo del derecho
fundamental, con independencia de la existencia o no de vías ordinarias, sin
que ello comporte que se trata de un medio alterno o paralelo a las mismas.
Uno de esos eventos que requieren protección inmediata
es la relacionada con el amparo del derecho a la salud y a la dignidad de
personas que están, o han estado, en una relación de sujeción, como es el caso
de los militares, máxime si de por medio está el hecho incontrovertible -como
sucede en el sub lite- que el servicio de salud le fue suspendido al soldado a
pesar de haber sido retirado en condiciones sicofísicas disminuidas, que lo
hace merecedor aún más de una protección reforzada y directa de sus derechos.
Es
criterio reiterado de esta Corte que la acción de tutela, es la acción efectiva
y adecuada para garantizar los derechos fundamentales a la salud y a la
seguridad de las personas, sobretodo cuando se trata de quienes están en una
relación de sujeción, tal y como ocurre con los miembros de las Fuerzas
Armadas. La jurisprudencia constitucional ha “garantizado especialmente el
derecho fundamental a la salud de aquellas personas que se encuentran en una
relación de sujeción, como por ejemplo, las personas vinculadas a las Fuerzas
Armadas o las personas privadas de la libertad”.[6]
La protección especial de los derechos fundamentales de los miembros de las
Fuerzas Militares se justifica, en que, “por la naturaleza de sus funciones
y debido a las actividades que diariamente ejecutan, afrontan riesgos
permanentes para su vida e integridad personal y [que] frecuentemente sufren
lesiones severas, en muchos casos irreversible”.[7]
Existe pues todo un plus constitucional en relación a
la protección de los derechos a la salud, a la integridad y a la dignidad de
los miembros de la Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional, toda vez que los mismos pueden resultar seriamente
comprometidos en atención a las labores que realizan, las cuales demandan e
implican una amplia gama de esfuerzos y riesgos físicos y psíquicos, propios de
una actividad peligrosa, por lo mismo como persona y ciudadano
colombiano, el soldado es portador de una primigenia dignidad que lo hace
acreedor a recibir del Estado atención eficaz y pronta de su salud y su vida,
desde el momento mismo que es reclutado y puesto a disposición y órdenes de sus
inmediatos superiores, más aún cuando el soldado presta sus servicios a la
patria de la mejor buena fe.[8]
Así las cosas, vistos los elementos fácticos del caso
a resolver, los derechos cuyo amparo se invoca y el amplio marco
jurisprudencial,  es diáfano para esta Sala que en el presente asunto el
mecanismo judicial adecuado y efectivo, para buscar la protección de los
derechos fundamentales de Abel Antonio Betancur Ciro, es la acción de tutela, sin
que ello implique desconocimiento y vulneración al principio  de la regla de la
subsidiariedad, por ende se dará paso al desarrollo de cada uno de los temas
que sirven de sustento a la solución del caso concreto.
3. Reiteración de jurisprudencia. Fundamentabilidad del Derecho a la
Salud. Su amparo en relación con soldados retirados, que con ocasión y/o razón
del servio o estando al servicio de las fuerzas militares presentan afecciones
en su salud
3.1. La Seguridad Social es un Servicio Público de carácter
obligatorio (art. 48 de la
Constitución Política), que se presta bajo la dirección, coordinación y
control del Estado, y comporta tanto la satisfacción del derecho a la salud
como al mínimo vital, expresado este último en términos del derecho a la
pensión.
La Salud es un deber y derecho fundamental, con un inseparable vínculo con
el derecho a la vida en condiciones dignas, en especial cuando se trata de los
grupos merecedores de la acción positiva del Estado[9], como son los disminuidos físicos, síquicos
y sensoriales, las personas de la tercera edad y los niños (art. 44,46 y 47).
El
derecho a la salud es constitucionalmente exigible al Estado, de allí que las
instituciones de que se vale para cumplir los fines previstos en la
Constitución, deben inclinarse por la materialización del mismo.
La garantía del derecho a la salud, es la base para la satisfacción
del derecho a la vida, a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad,
como quiera que incide en la categoría de oportunidades de la persona, de ahí
que una vez configurada su vulneración o establecida su amenaza proceda su
amparo.[10]
Por ello, cuando se trata del derecho a la salud de
los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, ha sostenido la
Corte que: “(…) al ser éstos sujetos de especial protección constitucional son
acreedores de la acción positiva del Estado para la satisfacción de sus
necesidades, es así como el artículo 13 de la
Constitución Política establece el deber del Estado de protegerlos y de
proporcionarles un tratamiento preferencial a fin de corregir las desigualdades
en las que están incursos debido a su incapacidad para que gocen en igual
medida de los derechos constitucionales, dicho tratamiento preferencial implica
la protección inmediata por vía de tutela de los derechos fundamentales
amenazados o vulnerados.”[11]
3.1 Derecho a la salud del soldado
retirado
En el artículo 2º del Decreto 1795 de 2000, por el cual se estructura el Sistema de Salud de las
Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se define la sanidad militar
y policial como un servicio público esencial de la logística militar y
policial, inherente a su organización y funcionamiento, orientada al servicio
del personal activo, retirado, pensionado y beneficiarios.
Entre tanto el artículo 4º y 5º de este decreto, atinentes
a la composición del sistema y su objeto.[12]
En principio, se pensaría que la
obligación de asumir la atención médica de los miembros de la
Fuerza Pública  finaliza con el retiro o desacuartelamiento de la persona que
presta sus servicios a las Fuerzas Militares o a la
Policía Nacional, empero es abundante la jurisprudencia de esta Corporación señalando
que esta regla admite excepciones, “por ejemplo, cuando la dolencia fue
adquirida con ocasión de la prestación del servicio y sus consecuencias se
mantienen en el momento del retiro y se proyectan de manera negativa sobre la
posibilidad de garantizar de modo eficiente los derechos a la salud y a la vida
en condiciones dignas y justas”.[13]
Ahora bien, conforme el literal g) del artículo 4º del
Decreto 1793 de 2000, por el cual se expide el Régimen de Carrera y
Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares,
uno de los requisitos mínimos para ser incorporado como soldado profesional
es reunir las condiciones psicofísicas de acuerdo con las disposiciones legales
vigentes para el personal de las Fuerzas Militares, lo que indica que todo
soldado a su ingreso está en buenas condiciones de salud, físicas y mentales,
por lo tanto cualquier lesión que sufra con ocasión del servicio o estando
vinculado a la institución, lo menos que se puede esperar del Ejército es que, no
sólo atiendan la recuperación en su debido momento, sino que, aún después del
retiro, se garantice al soldado continuar prestándole los servicios necesarios
para el tratamiento y rehabilitación que exija su salud.[14]
Esta Corte reiteradamente ha sostenido que no es aceptable
que el Estado a través de las Fuerzas Militares se niegue a prestarle los
servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos a quien al
ingresar a prestar sus servicios a la patria, ostentaba unas excelentes
condiciones de salud y a su desacuartelamiento le persisten unas lesiones
ocasionadas por causa y razón de la prestación del servicio militar, o
dolencias que se evidenciaron estando vinculado a la institución. Por ello, ha precisado
que los miembros de la fuerza pública  tienen derecho a que se les
brinde y garantice, a costa del organismo correspondiente, la atención en salud
que requieran para tratar sus lesiones o afecciones de salud, aún después del
retiro, (i) cuando éstas sean producto de la prestación del servicio o (ii)
cuando las mismas, siendo anteriores a éste, se hayan agravado durante su
prestación.
En la sentencia T-824 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda
Espinosa), se dijo: “(…) las personas que prestan sus servicios a las Fuerzas
Militares y a la Policía Nacional tienen derecho a acceder a los servicios
médicos en salud a costa de las instituciones de la
Fuerza Pública, durante todo el tiempo de prestación del servicio militar
mientras se encuentre vinculado a las Fuerzas Militares o a la
Policía Nacional y aún después de su desacuartelamiento, cuando se trate de
afecciones que sean producto de la prestación del servicio, cuyos efectos se
extiendan en el tiempo sin que el tratamiento ofrecido logre mitigar los
efectos de la misma y, al contrario, de no continuar la prestación del
servicio, la situación del afectado pueda empeorar amenazando su integridad y
su vida misma”.[15]
Esta Sala precisa, que en el caso objeto de estudio, procede
el amparo del Derecho Fundamental a la Salud del accionante, advirtiendo que la
efectiva prestación de este derecho a los militares, aún después del
desacuartelamiento en las condiciones anotadas, es independiente de la
indemnización o pensión, y demás prestaciones, a que legalmente tengan derecho.
4. Retiro del servicio activo por
disminución de la capacidad psicofísica. Aplicación del alcance constitucional
de esta causal para la policía a la situación fáctica de un soldado
Las consideraciones
de la Corte Constitucional en la interpretación y alcance de la causal de
retiro del servicio de la
Policía Nacional por disminución de la capacidad sicofísica, expuestas en la
providencia que declara exequible condicionadamente el numeral 3º del artículo
55 del Decreto 1791 de 2000, Por el cual se modifican las normas de carrera
del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la
Policía Nacional,[16] son
aplicables a una similar situación fáctica en que se halle un soldado, bajo el
entendido de que La
Nación-Ejército Nacional no puede, a pesar del margen de discrecionalidad que tiene
y ejerce, optar como primera y única vía por el retiro de un soldado
profesional que presenta disminución sicofísica. Primero le corresponde, intentar
su reubicación en actividades que necesariamente no tienen que ser las estrictamente
operativas, acordes con su condición, con lo cual se hace indispensable obtener
la valoración por parte de una Junta Médico Laboral, de donde se establezca si conserva
capacidades físicas y/o psíquicas para desarrollar labores diversas a las operativas,
como pueden ser actividades de instrucción o administrativas, que no requieren
elevados esfuerzos físicos u óptimas condiciones sicofísicas.
Solamente después de realizada la valoración
correspondiente y siempre que se concluya que el soldado no tiene capacidad
alguna aprovechable para tareas diversas a las estrictamente operativas, que se
requieran en la institución, podrá ser retirado.
Conforme el Decreto 1793 de 2000, Estatuto de Carrera
del Soldado Profesional,  el retiro del soldado por disminución de capacidad
sicofísica no sólo se considera “un retiro temporal con pase de reserva”,[17] sino que  la norma que faculta a la
institución para su desvinculación por este motivo, habla de que podrá[18] ser retirado, lo que significa en sana
hermenéutica que tampoco en los casos de soldados, el retiro sea la primera y la
única vía.
Considera esta Sala que es procedente, existiendo los
mismos presupuestos fácticos, aplicar al caso concreto la línea jurisprudencial
establecida por esta Corporación en la sentencia C-381 de 2005.[19] En este orden de ideas se resalta de la sentencia
el siguiente aparte, que ilustra acerca del camino a seguir en la aplicación del
retiro, cuando se invoca  como causal del mismo, la disminución de capacidad
sicofísica:
“8.1.
Antes de abordar el análisis de constitucionalidad respectivo debe reiterarse
que las personas discapacitadas son sujetos de especial protección, merecen
trato favorable por parte del Estado y gozan, en igualdad de condiciones, del
amparo constitucional de sus derechos fundamentales.[20] Su condición de sujetos de especial
protección constitucional no desaparece ni diminuye por el hecho de que se
encuentren vinculados a una institución como la
Policía Nacional.
8.2
(…) En efecto, existen tareas que contribuyen a dar cumplimiento a los
propósitos constitucionales de la institución y que a pesar de no ser, por
ejemplo, de carácter estrictamente operativo, revisten importancia y requieren para
su desarrollo la presencia de personal vinculado a la institución. En primer
lugar, se encuentra la docencia o la instrucción, en razón a que el personal de
la Policía debe ser capacitado integralmente en academias y centros de
formación especializada. De manera que se requieren personas capacitadas para
desarrollar labores de instrucción y de docencia, para capacitar y orientar no
sólo a los alumnos que han ingresado a la institución, sino a quienes requieren
adelantar alguna especialidad.
De
otra parte, las actividades de orden administrativo o aquellas destinadas a
fortalecer las relaciones entre el ciudadano y la institución, las cuales no
requieren elevados esfuerzos físicos u óptimas condiciones sicofísicas, como sí
se exige, en cambio, para las estrictamente operativas.
Tales
funciones son ajenas también a la labor policial y pueden ser desempeñadas por
personas que por alguna circunstancia no se encuentren en capacidad de
desarrollar labores operativas porque hayan visto disminuidas, por razón del
servicio, sus capacidades sicofísicas.
Así
las cosas, la medida adoptada por el legislador en el literal 3 del artículo 55
acusado -el retiro por disminución de la capacidad sicofísica- no es necesaria
para el fin propuesto por la norma y desconoce la especial protección que la
Carta Política predica respecto de las personas discapacitadas. La norma
sacrifica principios constitucionalmente relevantes como la igualdad y la
dignidad humana de ese grupo poblacional y vulnera el derecho fundamental a un
trato especialmente favorable.
Ahora
bien, no se trata de que la institución policial esté integrada por personas no
aptas para desempeñar las labores propias del cargo y desatender por tanto la
seguridad de los habitantes, su convivencia pacífica y el ejercicio de sus
derechos y libertades públicas. Es necesario determinar si la persona, a pesar
de ser discapacitada, posee capacidades físicas o psíquicas para desarrollar
labores diversas a las estrictamente operativas.
Teniendo
en cuenta que las personas discapacitadas no constituyen un grupo homogéneo
sino heterogéneo, en razón a que la discapacidad puede ser de grado mayor o
menor y de diferente tipo, el tratamiento otorgado también puede ser diferente
sin que por ello exista vulneración de su derecho a la igualdad. Es importante
considerar las circunstancias concretas de cada persona y tener en cuenta las
capacidades que de ellas puedan aprovecharse para no adoptar una medida que
resulte ser desproporcionada a los fines constitucionales.
En
consecuencia, si una persona vinculada a la
Policía Nacional sufre una disminución de su capacidad sicofísica, la
institución está en el deber constitucional de intentar, en principio, su
reubicación a una plaza en la cual pueda cumplir con una función útil a la institución.
El
medio adoptado por el legislador, en cuanto excluye a personas cuyas
capacidades son aprovechables en otras actividades o labores desarrolladas en la
Policía Nacional y distintas a las meramente operativas, resulta ser
discriminatorio y el más caro para lograr el fin propuesto.
En
ese orden de ideas, la norma resultaría inconstitucional, salvo que se la
armonice con la acción positiva por parte del Estado de brindar la protección
especial debida a las personas discapacitadas y que se limite a aquel sector de
la población cuya vinculación efectivamente causaría un perjuicio
desproporcionado a la institución
Una
afectación menor de los derechos de las personas discapacitadas es precisamente
que se les permita seguir laborando en la institución siempre que posean
capacidades para desempeñar aquellas funciones para las cuales no se encuentren
limitadas. En ese sentido podrían, por ejemplo, cumplir labores de instrucción,
docencia o de índole administrativo. Lo anterior implica que si no se demuestra
que el policial puede realizar ese tipo de funciones, resulta razonable que se
le retire de la institución toda vez que no existen derechos absolutos aun
tratándose de personas con discapacidad y que puede ocurrir que restricciones
legislativas para el acceso o ejercicio de derechos por parte de personas
discapacitadas resulten razonables[21].
[t]tampoco
podría mantenerse en la Policía todo el grupo de personas que sufran alguna
discapacidad, so pretexto de dar aplicación absoluta al principio de estabilidad
laboral reforzada, porque se desnaturalizaría su función y se pondrían en
riesgo sus importantes funciones constitucionales y legales y con ello los
derechos de los ciudadanos.
Con
fundamento en lo expuesto, una persona discapacitada o con disminución de su
capacidad sicofísica no podrá ser retirada de la institución por ese sólo
motivo si se demuestra que se encuentra en condiciones de realizar alguna labor
administrativa, de docencia o de instrucción”.
(…)
De
acuerdo con lo anterior el artículo 58 del Decreto 1791 de 2000, en cuanto
tiene un carácter imperativo y otorga una facultad discrecional para retirar de
manera automática de la institución a personas que han sufrido alguna
disminución de su capacidad sicofísica, sin tener en cuenta sus condiciones
propias y particulares, es inconstitucional.
8.3.
En los términos de esta providencia, los cuales están inescindiblemente unidos
a la parte resolutiva de la misma y en consecuencia son obligatorios, la
Corte realizará las siguientes declaraciones:
-
El artículo 58 del Decreto 1791 de 2000 será declarado inexequible.
-
También serán declaradas inexequibles las expresiones “EXCEPCIONES AL” del
título del artículo 59 del Decreto 1791 de 2000; “No obstante lo dispuesto en
el artículo anterior” y “siempre que por su trayectoria profesional lo
merezcan” que hacen parte del mismo artículo 59.
(…)
-
Tanto el numeral 3 del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000 como el resto del
artículo 59 del mismo Decreto serán declarados exequibles en el entendido que
el retiro por disminución de la capacidad sicofísica del personal de oficiales,
nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la
Policía Nacional sólo procede cuando el concepto de la
Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y sus capacidades no puedan
ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción.
(…)
De
manera que es un imperativo para la institución mantener al personal
discapacitado que se halle en las condiciones antes descritas y sólo por
excepción a dicha regla procederá el retiro del servicio”.
Por similares razones, el Ejército Nacional deberá antes
de retirar de la institución al accionante, ordenar la práctica de una valoración
por parte de una Junta Médico Laboral que determine, en atención al grado de
disminución sicofísica que presente y atendiendo sus capacidades y habilidades
que conserve, en qué actividades diversas a las netamente operativas puede
continuar prestando sus servicios, salvo que la
Junta, en forma razonada y motivada, concluya que no tiene capacidad alguna
aprovechable en tareas diversas. De ello dependerá que pueda o no continuar en
el servicio.
5. Reiteración de Jurisprudencia. La
motivación del acto administrativo que ordena el retiro y  el derecho de defensa
del soldado
Existen algunos regímenes especiales de carrera
creados por la Constitución, entre los que se halla el de la
Fuerza Pública, conformada -según se desprende del artículo 216 de la norma
Superior-  por las Fuerzas Militares (Ejército, Armada y Fuerza Aérea) y la
Policía Nacional. Por su parte los artículos 217 y 218 de Carta Política
consagran la finalidad constitucional tanto de la
Policía Nacional como de las Fuerzas Militares, en los que se prescribe respectivamente
que “[L]as fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la
soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden
constitucional”, y que la Policía es un cuerpo armado de naturaleza civil, cuyo
fin esencial “[e]s el mantenimiento de las condiciones necesarias para el
ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los
habitantes de Colombia convivan en paz”.
En razón a que la
Fuerza Pública tiene a su cargo la protección del orden constitucional y de
los derechos y libertades de los ciudadanos y la convivencia pacífica, la ley
ha elegido por un régimen de carrera de sus funcionarios que permite cierta
flexibilidad,[22] de
suerte que se pueda garantizar el cabal cumplimiento de las tareas
constitucionales a ella encomendadas. Sin embargo, dicha flexibilización no
conlleva una legitimación para el desconocimiento de los principios
constitucionales que la orientan. En un Estado Social de Derecho no existen
poderes ilimitados, en tanto que ellos están siempre ordenados a un fin
específico como lo disponen las normas que les atribuyen competencia, y no a
cualquier fin; es precisamente lo que hace que los actos proferidos por las
autoridades públicas en ejercicio de sus competencias legales sean
controlables.[23]
En profusas oportunidades esta Corporación ha enfatizado
respecto a la facultad discrecional que se concede a la
Fuerza Pública para el retiro del servicio de sus miembros por razones del
servicio, y ha encontrado constitucionalmente admisible el retiro en esas
circunstancias, pero igualmente la Corte ha sostenido claro que la
discrecionalidad[24] no es
más que una facultad más amplia, que se concede por el legislador a una
autoridad, para que, ante situaciones específicas normadas expresamente, pueda
acudir a una estimación particular atendiendo las circunstancias singulares del
caso concreto, sin que dicha facultad pueda derivar en arbitrariedad. Así mismo
este Tribunal Constitucional ha dicho que es la
Ley la que enmarca los elementos en que puede ser ejercida tal potestad discrecional
para el retiro de los miembros de las Fuerza Pública, cuales son: (i) la
existencia misma de la potestad, (ii) la competencia para ejercerla respecto de
unos miembros determinados, y (iii) la obtención de una finalidad específica. Que
no
se trata de una discrecionalidad al margen de la ley, sino todo lo contrario,
es precisamente en virtud de la ley, y en la medida en que ella dispone, que
puede ser ejercida la potestad discrecional.[25]
Igualmente, la
Corte Constitucional ha precisado de manera constante tres aspectos que ilustran
cómo sopesar si un acto de retiro discrecional de un miembro de la
Fuerza Pública se ajusta a la
Constitución, cuales son: (1) El respeto por los principios de
proporcionalidad y razonabilidad;[26] (2) la
debida motivación del acto de retiro que, en últimas, se expresa en la
suficiencia y fundamento del concepto de las Juntas Asesoras y Comités de
Evaluación que cumplen funciones en este sentido, así como la exposición de
motivos efectuada en el acto;[27] y (3) la
correspondencia necesaria entre dicha motivación y el cumplimiento de los fines
constitucionales de la
Policía Nacional o de las Fuerzas Militares.[28]
Respecto a
la motivación del acto administrativo mediante el cual se adopta la decisión del
retiro, se ha hecho hincapié en que en él se deben indicar las razones de hecho
y de derecho que fundamentan la decisión, pues será con base en los argumentos en
él expuestos, que el afectado podrá garantizar su derecho de defensa en sede administrativa
y/o en sede jurisdiccional. La motivación es pues una garantía que evita la
arbitrariedad y los abusos; y a su vez, se convierte en una garantía del
derecho al acceso a la administración de justicia.
El derecho
que le asiste a los comandantes de las Fuerza Militares para retirar del
servicio a un soldado profesional,[29]
invocando como causal la disminución de capacidad psicofísica, supone necesariamente
que tal decisión se soporte en la valoración de una Junta Médico Laboral  que,
aplicando los procedimientos adecuados, sopese todos los aspectos y elementos
de juicio necesarios, como historias clínicas, reportes, valoraciones o
exámenes médicos periódicos y, en general, los que puedan servir de prueba para
determinar la ocurrencia de una enfermedad durante la prestación del servicio
militar, y establecer si la afección  que continúa después del retiro se generó
con  ocasión o en razón del servicio, y si la única vía a asumir ante la
incapacidad psicofísica es el retiro del servicio, o si por el contrario el
soldado conserva capacidades y aptitudes para realizar tareas  diversas a las puramente
operativas, señalando cuáles.
Además de
la imperativa necesidad de motivar el acto que ordena el retiro, es necesario como
garantía del derecho de defensa que el acto haya sido puesto en conocimiento o
notificado al soldado profesional, de lo contrario éste no sabe a ciencia
cierta cuál es el motivo real de su retiro, cercenándole así el derecho y la posibilidad
de cuestionar adecuada y oportunamente su legalidad,  se le limita su opción de
acceder a la administración de justicia, pues no cuenta con un marco referencial
concreto a partir del cual contar el término para acudir a las instancias
jurisdiccionales, como ocurre en el presente asunto.
6. Caso concreto:
Conclusiones y solución
6.1. Antes de proceder a la solución del asunto objeto
de revisión, considera esta Sala necesario mencionar algunos aspectos fácticos
que se encuentran probados, que constituyen no sólo la base de la aplicación al
sub lite de la jurisprudencia reiterada sobre la materia, sino que sustentan la
solución misma,  entre ellos tenemos:
a) El soldado profesional protagonista de la situación
que origina esta revisión, ingresó en óptimas condiciones físicas y síquicas a
las fuerzas militares.
b) El 1º de agosto de 1999, se vinculó a la
institución, pero el 31 de enero de 2008, nueve años después, en actos de
servicio y en desarrollo de actividad militar fue herido. Valorado inicialmente
por una Junta Médica Laboral en abril de 2008, se dictaminó una disminución de
capacidad sicofísica certificada del 28. 95% y la nota de que no es apto para
la actividad militar.[30]
c)  El 16 de julio de 2009 el soldado es valorado por
el Tribunal Médico Laboral,  quien modificó la valoración inicial en cuanto al
porcentaje de la disminución de capacidad laboral al considerar que era del
34.16%, confirmando que no resultaba apto para la actividad militar, sin
embargo este mismo Tribunal en el acta  que se levantó dejó expuesto que la
disnea que presentaba el soldado a esa fecha era resultado de una
miocardiopatía dilatada, cuyo origen era necesario determinar,  “por lo
tanto considera debe realizarse una nueva valoración de Junta Médico Laboral,
sumado el hecho de que presentaba cicatrices traumáticas no calificadas”.[31]
d) Antes del retiro del accionante no se practicó
nueva valoración por una Junta Médico laboral, como lo sugiere el Tribunal en
el acta No
3744-3866 del 16 de julio de 2009, para que estableciera el origen de la
miocardiopatía dilatada y para que calificara las cicatrices que presenta el
accionante, reseñadas por el Tribunal como traumáticas.
e) Aún después de la valoración del Tribunal Médico
Laboral realizada del 16 de julio de 2009, el accionante continuó presentando
afecciones en su salud,  así lo evidencian exámenes que se practicó y consultas
a las que asistió en octubre de 2009.[32] Es más,
no existe prueba dentro del expediente, indicativa de que la dolencia en su
salud haya sanado o esté en etapa de rehabilitación para la fecha en que se
dispuso su retiro, ni para cuando lo hicieron efectivo.
f) Ninguna de las valoraciones médico laborales realizadas
estableció en qué actividades o tareas, teniendo en cuenta su grado de
disminución sicofísica, diversas a las operativas, podía resultar apto el
accionante, para una posible reubicación, o si, por el contrario, el grado de
disminución sicofísica no le permite aprovechar destreza alguna, siendo la
única vía a asumir la del retiro.
Cuando no se trata de incapacidad total y permanente o
de gran invalidez, no basta que los Tribunales y Juntas Médicos Laborales de
las Fuerzas Militares, se limiten a decir que el soldado profesional presenta
un determinado porcentaje de disminución psicofísica y que no es apto para
actividad militar, sino que, además deberán, atendiendo las circunstancias especiales
de cada caso, determinar el grado de la incapacidad permanente parcial, las
habilidades diversas a las puramente operativas que conserva el militar, susceptibles
de ser aprovechables por la institución, y sugerir en cuáles, o en forma
razonada exponer que no posee ni conserva destreza o habilidad diversas a las
operativas, en las cuales pudiese ser reubicado.
g) La resolución del 25 de noviembre de
2009, por la que se dispuso el retiro del accionante a partir del 27 del mismo
mes y año, no le fue oportuna y debidamente notificada. Se entera de que el
Ejército Nacional lo retiró únicamente el 19 de enero de 2010, cuando le
expiden constancia de permanencia en la que se hace mención a su retiro.[33] De circunstancia distinta no existe prueba
dentro del expediente, ni la entidad accionada aportó alguna en sentido
contrario. Es más, la prueba obrante permite inferir que es después del 19 de
enero de 2010, que el accionante conoce el contenido de la resolución del 4 de
enero de 2010,[34] que
ordena la liquidación de sus prestaciones y cesantías, sin conocer para esa
fecha el contenido del acto que ordenó su desvinculación.
Sólo hasta
el 12 de febrero de 2010 se procede a hacer notificación por edicto del acto del
retiro, argumentándose que no fue posible notificárselo personalmente al actor,
cuando inclusive ya se había hecho efectiva la desvinculación, aunado el hecho que
en el encabezamiento del edicto se habla de su fijación “conforme lo exige
el artículo 45 del Código Contencioso Administrativo”.[35]
Sin
embargo, no obra prueba dentro del expediente, ni la accionada la aportó,
indicativa de que se haya enviado citación dentro de los cinco días siguientes
al 25 de noviembre de 2009 para hacer notificación personal al accionante, por
ello no se sabe cuál fue la razón del Ejército Nacional para determinar el 12
de febrero de 2010, como fecha para realizar la notificación por edicto; es
más, el actor con anterioridad, desde el 2 de febrero de 2010, ya había
formulado la presente acción de tutela.
h) En el
caso concreto, contrario a lo que sostiene en su respuesta la accionada, no se
garantiza el legítimo derecho a la defensa al considerar que el soldado tuvo conocimiento
de la causal de retiro esgrimida en el acto OAP-EJC No 1840 de 2009.11.25, por
el hecho de que en otros documentos se haga mención a ello, como  en la constancia
de permanencia que le fue expedida el 19 de enero de 2010 o en la resolución del
4 de julio de 2010, que liquida sus cesantías,  ya que si la persona no conoce
el contenido del acto mediante el cual se le desvincula del servicio y las
razones en las que se sustenta tal determinación, es evidente que se menoscaba el
derecho a la defensa del actor, que es una de las formas como se conjuga el derecho
Fundamental al Debido Proceso.
Además, el hecho de no conocer el
accionante el acto por el cual es retirado, indica que desconoce la motivación
y la causal de su desvinculación, por ende  es ajeno al acto que le atañe y con
base en el cual eventualmente pudiera demandar ante las instancias
jurisdiccionales, con lo cual, además de vulnerar su derecho al debido proceso,
se le limita su derecho de acceder oportuna y adecuadamente a la administración
de justicia.
i) Aún para el 18 de enero de 2010 al actor se le
certificó, por el Jefe de Recursos Humanos del Batallón de Apoyo y servicios
para el combate No 29, “General Enrique Arboleda Cortés”, que a esa fecha y
desde el 15 de noviembre de 2008 se desempeñaba como conductor[36]; es más, todavía para el 29 de enero de
2010 el Jefe de Transportes de este Batallón dirige oficio al Jefe de Personal
del mismo, en el cual señala que el soldado profesional Abel Antonio
Betancur Ciro
ha prestado sus servicios como conductor sin ningún problema,
evidenciando su extrañeza porque en ningún momento se le comunicó que en días
anteriores había sido retirado.[37]
Esta última situación genera para esta Sala más
razones aun para atender favorablemente el amparo que solicita el actor, pues
no es admisible que se dispuso de su retiro desde el 27 de noviembre de 2009,
por acto del 25 del mismo mes y año, al parecer atendiendo como causa la
disminución sicofísica certificada por el Tribunal Médico Laboral del 16 de
julio de 2009, sin embargo hasta el 29 de enero de 2010 existe prueba de la
misma institución, señalando que hasta esa fecha el soldado había desempeñado
sus labores como conductor. Tal circunstancia hace más significativa la
pertinencia y necesidad, antes de su retiro, de una valoración rigurosa, para
determinar con fundamento en las aptitudes y habilidades que posee, qué labor diversa
a las estrictamente operativas puede desempeñar dentro del Ejército Nacional.
6.2. La solución.
6.2.1.
Un primer punto que esta Sala aborda en la solución del caso es el amparo al
Derecho a la Salud y a una vida digna del accionante, por cuanto de la calidad
en su salud y su atención, depende  la calidad y dignidad de su proyecto de
vida, que indiscutiblemente impacta su entorno familiar.
Procede el amparo del derecho a la
Salud del ex soldado accionante, por cuanto está probado que ingresó al Ejército
Nacional en óptimas condiciones, como lo exigen las normas legales,  que
estando en servicio y en actos del servicio sufrió herida que, si bien es
cierto le fue tratada oportunamente, no lo es menos que después de tal hecho y
estando vinculado a la institución continuó presentando quebrantos en su salud,
en particular lo relacionado con una miocardiopatía dilatada, que hasta la
fecha en que fue valorado por el Tribunal Médico Laboral, y aún para cuando se
dispuso su retiro, lo afectaba.  No hay evidencia en el material probatorio del
cual se infiera que la dolencia en su salud se haya superado para la fecha en
que se dispuso su retiro, ni para cuando lo hicieron efectivo, por lo tanto era
obligación del Ejército Nacional a través de sus instituciones de sanidad haber
continuado prestándole los servicios de asistencia en salud, con todo lo que
ello comporta, por ello esta Sala ordenará que dentro del término que se
establece en la parte resolutiva, se continúe garantizándole la prestación de
los servicios de salud, lo mismo que a sus beneficiarios.
Es
indudable que para determinar el origen de la miocardiopatía que le genera la
disnea al accionante, se tiene que realizar una nueva valoración de Junta
Médico Laboral, pero independientemente de que esta afección resulte ser o no
secuela directa de la herida que sufrió en actos del servicio el 31 de enero de
2008, al abrigo del precedente jurisprudencial de esta Corporación, la prestación
de todos los beneficios de asistencia en salud se deberán continuar prestando al
soldado aún después del retiro, no solo cuando las
dolencias sean producto de la prestación del servicio, sino cuando las mismas,
siendo anteriores a éste, se hayan agravado durante su prestación.
6.2.2.
Respecto del otro componente de la solución, relacionado con el derecho
fundamental al Debido Proceso, que estima esta Sala resulta conculcado,
tenemos:
- Como al parecer, no se practicó la
Junta Médico Laboral, a la que hace alusión el Tribunal Médico Laboral como
necesaria para establecer el origen de la miocardiopatía que afecta la salud
del actor y calificar las cicatrices que presenta, es viable concluir que para
el 25 de noviembre de 2009, fecha en la que se dispuso su retiro, no se había
recorrido dicho trámite administrativo interno, con ello adoleciendo de
suficiencia, pues su motivación sólo resultará plena para retiro, y no vulnera
el derecho al debido proceso,  por disminución de capacidad sicofísica, cuando
como soporte de tal decisión  se cuente con la valoración final sugerida, que
en esta oportunidad no se hizo, así las cosas se ordenará, que de inmediato y
transitoriamente al señor Abel Antonio Betancur Ciro se le restablezca a un
cargo en área en la cual pueda prestar sus servicios, mientras se realiza la evaluación
por Junta Médica, que en este evento deberá ser el soporte para asumir con
motivación completa un definitivo retiro, o el soporte para que el accionante
pueda continuar vinculado a las fuerzas militares prestando sus servicios en
actividades diversas a la estrictamente operativas.
Adicionalmente esta Sala observa infringido el derecho
al debido proceso a través de la limitación a su derecho a la defensa, en la
ausencia de notificación personal del acto administrativo del 25 de noviembre
de 2009 que ordenó el retiro del servicio, pues no conoce la motivación que
condujo a su vinculación, por ello se ordenará que una vez realizada la junta médico
laboral, y se decida su permanencia o no en el servicio, en otras actividades
distintas a las operativas, si la decisión es el retiro, se le notifique al
actor en forma personal tal acto, aclarando que el término de caducidad para
instaurar las acciones correspondientes ante la jurisdicción contenciosa, se
contará a partir de la ejecutoria del nuevo acto, que se expedirá con soporte
en el estudio de la Junta Médica, con argumentos científicos y razonados.
Si bien es cierto que en el acto Nº 1840 del 25 de noviembre
de 2009, en el cual dispuso el retiro de 39 miembros del Ejército, entre ellos
el del actor, en su parte motiva se hace alusión  al artículo 14 del decreto
1793 de 2000 como sustento legal de la decisión, empero ello no se compadece
con la situación particular del tutelante, como quiera éste presentó una
disminución de capacidad sicofísica del 34.16%, entre tanto lo que dispone el
artículo  14 del decreto mencionado es que “ [el] soldado profesional
con incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez, será retirado del
servicio, de acuerdo con las disposiciones vigentes sobre la materia”, y está
más que probado que en el caso que nos ocupa no estamos en presencia de
incapacidad absoluta y permanente, ni de una gran invalidez, así las cosas,
existe insuficiencia en la motivación en lo que se refiere al señor Abel
Antonio Betancur Ciro.
-
Con
base en los hechos y los argumentos expuestos, se ordenará la reincorporación transitoria
al servicio, porque no existe indicio alguno en cuanto a que el Ministerio de
Defensa, Ejército Nacional, antes de ordenar el retiro del soldado por
disminución de capacidad sicofísica, haya sopesado la posibilidad de su
reubicación, con sustento en criterio de Junta Médico Laboral.
-
Es más, en las actas levantadas de las Juntas Médico
Laborales realizadas con ocasión del cuadro del accionante, salvo decir la
frase “No es apto para el servicio” a renglón seguido anota el grado de
disminución de capacidad sicofísica, pero no se describen los conocimientos, habilidades
o destrezas que conserva el soldado, y en qué posibles áreas pueden ser
utilizadas.
Esta
Sala dará amparo entonces, a los derechos fundamentales impetrados por el
tutelante, se revocarán en su integridad las decisiones de los jueces
constitucionales de instancia y, en su lugar, se ordenará al Ministerio de
Defensa- Ejército Nacional:
i)
La reactivación inmediata de los servicios de salud del accionante y sus
beneficiarios legales. El Ejército Nacional por intermedio de sus instancias de
sanidad, independientemente de que en un futuro se encuentre o no vinculado a
la institución deberá continuar garantizándole su prestación oportuna y
adecuada.
ii) Su reintegro
transitorio  a un cargo acompasado con su situación sicofísica, hasta tanto se cuente
con valoración definitiva de Junta Médica Laboral, que se pronuncie sobre los
puntos mencionados por el Tribunal Médico Laboral y sobre los conocimientos y
habilidades del actor, y si conserva capacidad para desenvolverse en áreas
diversas a las operativas, la institución está en el deber
constitucional de intentar, en principio, su reubicación en una plaza en la
cual pueda cumplir con una función útil; o si, en definitiva, su disminución sicofísica
comporta como única opción su desvinculación inmediata.
iii) Respecto a la controversia que se genere en caso
de que la decisión sea retirar del servicio al soldado y la solicitud del pago
de los salarios dejados de percibir, esta Sala considera que la discusión debe
plantearse a través de los mecanismos judiciales contemplados en la
jurisdicción contenciosa.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, La Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por
mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la
sentencia de segunda instancia proferida por la
Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, el 29 de abril de 2010, que confirmó la sentencia de primera
instancia de la Sección Primera -Subsección B- del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, proferida el 17 de febrero de 2010, en la cual se negó el amparo
a los derechos fundamentales del señor Abel Antonio Betancur Ciro, dentro
del proceso de tutela contra La
Nación-Ministerio de Defensa Nacional.
Segundo.-
CONCEDER el amparo a los derechos fundamentales a la salud en conexidad a
una vida digna y al debido proceso del señor Abel Antonio Betancur Ciro.
Tercero.- ORDENAR al
Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional, que una vez le sea
notificada esta sentencia, imparta inmediata instrucción a la
Dirección de Sanidad para que se reactive la prestación de los servicios de salud
al accionante y a sus beneficiarios legales.
Cuarto.-
ORDENAR al Ministerio de Defensa-Ejército Nacional que dentro de las 48
horas contadas a partir de la notificación de este fallo, reincorpore al
soldado Abel Antonio Betancur Ciro a la institución, en un cargo acorde con su
condición sicofísica, que no ponga en riesgo su salud, hasta tanto se ordene y obténgala
valoración de la Junta Médico Laboral, en las circunstancias señaladas en la
parte considerativa.
Quinto.-
ORDENAR al Ministerio de Defensa-Ejército Nacional que dentro de los 10
días siguientes a la notificación de este proveído, imparta instrucciones a fin
de que se realice Junta Médico Laboral, con un doble propósito:  valore los
aspectos señalados por el Tribunal Médico Laboral el 16 de julio de 2009,
encausados a establecer el origen de la miocardiopatía que ha afectado al
accionante y el segundo, para que determine y exponga, en forma técnica,
razonada y conforme el grado de disminución sicofísica, qué capacidades y
habilidades conserva el accionante distintas a las estrictamente operativas,
que puedan ser útiles en la actividad militar, señalando las áreas; o establecer
que no conserva conocimiento o aptitud susceptible de ser aprovechadas en actividades
diversas.
Sexto.- Dejar sin efecto
el acto OAP-EJC N° 1840 del 25 de noviembre de 2009, en lo que al retiro
del servicio corresponde al señor Abel Antonio Betancur Ciro.
Séptimo.-
Por
Secretaría dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte constitucional y cúmplase.
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Folio 2 del cuaderno principal.
(En adelante cada vez que se haga mención a un folio, se entenderá que hace
parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente otra cosa).
[2] Folio 44.
[3] La respuesta obra del folio55 a 63
del cuaderno 1.
[4] A folio 58 del cuaderno 1, dice
textualmente el Subdirector de personal del Ejército: “Como se evidencia para
este caso específico el fin del accionante, que desde el momento en que fue
comunicado de su retiro de la fuerza, tuvo conocimiento del mismo, generando
dicho conocimiento la oportunidad implícita de llevar a cabo las acciones
contenciosas administrativas a que hubiese lugar, ya que para el inicio de la
misma dentro del caso que nos atañe, no se requiere de agotamiento de la vía
gubernativa, por ser un acto administrativo de comuníquese y cúmplase; que como
bien lo indica el código contencioso administrativo, comunicado el acto se
entenderá agotada la vía gubernativa, para el inicio de las acciones
pertinentes…”. Y al folio 61 se lee: “ … que el accionante en el momento de no
haber estado de acuerdo con la decisión emitida por la institución después de
haber sido debidamente comunicada cuenta con un término establecido por la
ley…”
[5] Teniente Coronel Mario Alberto
Torres Rivera.
[6] Esta regla ha sido reiterada en las
sentencias T-534 de 1992 (MP: Ciro Angarita Barón), T-376 de 1997 (MP: Hernando
Herrera Vergara), T-762 de 1998 (MP: Alejandro Martínez Caballero), T-393 de 1999 (MP: Eduardo Cifuen­tes Muñoz), T-107
de 2000 y T-1177 de 2000 (MP: Antonio Barrera Carbonell), T-824 de 2002
(MP: Manuel José Cepeda Espinosa), T-687 de 2003 (MP: Eduardo Montealegre
Lynett), T-1010 de 2003 (MP: Álvaro Tafur Galvis), T-1134 de 2003 (MP: Jaime
Araujo Rentería), T-493 de 2004 (MP: Rodrigo Escobar Gil), T-956 de 2003, T-581
y T-738 de 2004 (MP: Clara Inés Vargas Hernández), T-095 de 2006 (MP: Manuel
José Cepeda Espinosa), T-063 de 2007 (MP: Humberto Antonio Sierra Porto), T-760
de 2008 y T-1075 de 2008 (MP: Manuel José Cepeda Espinosa), de la
Corte Constitucional.
[7] Corte Constitucional, sentencia
T-1197 de 2001 (MP: Rodrigo Uprimy Yepes).
[8] Ver sentencia T- 534 de 1992 (M.P Ciro
Angarita Barón.) y T-643 de 2003 (M.P Rodrigo Escobar Gil).
[9] Sentencia T-568 de 2008 (M.P Jaime
Araújo Rentería).
[10] Ver
sentencia T-1063 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-361 de 2007 (MP.
Jaime Araujo Rentería), T-503 de 2008 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-050 de 2009
(MP. Humberto Antonio Sierra Porto) y T-082 de 2009 (MP. Jaime Araújo
Rentería), entre otras.
[11] Sentencia
T-568 de 2008 (M.P Jaime Araújo Rentería).
[12] “Artículo
4º. COMPOSICION DEL SISTEMA. El Sistema de
Salud de las Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional (SSMP) está constituido por el Ministerio de Defensa
Nacional, el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional (CSSMP), el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares
(SSFM), el Subsistema de Salud de la
Policía Nacional (SSPN), y los afiliados y beneficiarios del Sistema.
El
Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares lo constituyen el Comando General
de las Fuerzas Militares, la
Dirección General de Sanidad Militar, el Ejército Nacional, la
Armada Nacional, la Fuerza Aérea y Hospital Militar Central. El Subsistema de
Salud de la
Policía Nacional lo constituyen la
Policía Nacional y la Dirección de Sanidad de la
Policía Nacional.”
“Artículo 5º.
OBJETO. Prestar el Servicio de Sanidad inherente a las Operaciones
Militares y del Servicio Policial como parte de su logística Militar y además
brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención,
protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus
beneficiarios.”[12]
[13] Ver
entre otras sentencias, T-376 de 1997 (M.P Hernando Herrera Vergara), T-654 de
2006 (M.P Humberto Antonio Sierra Porto) y T-237 de 2010 (M.P Luís Ernesto
Vargas Silva), entre otras.
[14] Ver,
entre otras sentencias, T-107 de 2000 (M.P Antonio Barrera Carbonell), T-568 de
2008 (M.P Jaime Araújo Rentería), T-569 de 2008 (M.P Rodrigo Escobar Gil),
T-655 de 2009 (M.P María Victoria Calle Correa), T-297 de 2009  y T-237 de 2010
(M.P Luis
Ernesto Vargas Silva).
[15] Similar posición fue reiterada en la sentencia T-654
de 2006 (M.P Humberto
Antonio Sierra Porto).
[16] La Corte
Constitucional a
través de sentencia C-381 de 2005 (M.P Jaime Córdoba Triviño), declaró
exequible condicionadamente la causal de retiro del servicio de la
Policía Nacional, contenida en el numeral 3º del artículo 55 del Decreto 1791
de 2000, por  disminución de capacidad sicofísica.
[17] Artículo 8º,
Decreto 1793 de 2000. “El retiro del servicio activo de los soldados
profesionales, según su forma y causales, se clasifica así: a) Retiro
temporal con pase a la reserva (…)  2. Por disminución de la
capacidad psicofísica (…)”.
[18] Artículo
10º del Decreto 1793 de 2000. “RETIRO POR DISMINUCIÓN DE CAPACIDAD SICOFÍSICA. El soldado profesional que
no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por
las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio.”
(Negrilla no es del texto original).
[19] M.P
Jaime Córdoba Triviño.
[20] Hay que recordar que
conforme a lo dispuesto en el artículo 219 de la
Carta Política la fuerza pública no es deliberante y sus miembros no pueden
ejercer la función del sufragio mientras permanezcan en servicio activo ni
intervenir en actividades o debates de partidos o movimientos políticos.
[21] Ello ocurrió, por ejemplo, en la
Sentencia C-156 del 24 de febrero de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa),
cuando la Corte se pronunció sobre una norma del Código Nacional de Tránsito
Terrestre según la cual los limitados físicos pueden obtener licencia para
conducir vehículos de servicio público, pero únicamente de servicio individual.
La Sala Plena sostuvo “[l]a Corte considera que una norma que impide
obtener la licencia de conducción de vehículos de servicio público colectivo a
las personas que requieran, para poder conducir, usar instrumentos ortopédicos
y acondicionar el vehículo es razonable constitucionalmente, por cuanto busca
un fin importante, mediante un medio que no está prohibido y que es conducente
a la obtención del fin buscado”.
[22] Cfr. C-368 de 1999 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, SV.
Eduardo Cifuentes Muñoz).
[23] Sentencia
C-179 de 2006 (M.P Alfredo Beltrán Sierra, SV. Jaime Araujo Rentería).
[24] Se han referido a la facultad discrecional de los
actos de retiro de la
Fuerza Pública, entre otras, las sentencias
C-525 de 1995 (M.P Vladimiro Naranjo Mesa),  C-193 de 1996 (M.P Hernando
Herrera Vergara), C-564 de 1998 (M.P  Fabio Morón Díaz), C-368 de 1999 (M.P
Eduardo Cifuentes Muñoz,
SV. Eduardo Cifuentes Muñoz),
C-179 de 2006 (M.P Alfredo Beltrán Sierra, SV. Jaime Araujo Rentería).
[25]Cfr sentencia  C-179
de 2006 (M.P Alfredo Beltrán Sierra, SV. Jaime Araujo Rentería).
[26] Ver
entre otras, las sentencias C-525 de 1995 ya citada, la
T- 871 de 2008 (M.P. Mauricio González Cuervo)  y la
T-1173 de 2008 (M.P Jaime Córdoba Triviño).
[27] En
relación al tema se pueden consultar las sentencias T-064 de 2007  (M.P
Rodrigo Escobar Gil),  T- 432 de 2008 (M.P Manuel José Cepeda Espinosa), entre
otras.
[28] Cfr
sentencias T- 1168 de 2008 (M.P Jaime Araújo Rentería) y T-297 de 2009 (M.P
Luís Ernesto Vargas Silva).
[29] Dispone el art. 7º
del Decreto
1793 de 2000, por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del
Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares: “Art. 7º. Retiro. Es el acto mediante el cual el
Comandante de la Fuerza respectiva, dispone la cesación del servicio de los
soldados profesionales”.
[30] Acta de Junta Médico laboral No 23896 del 10 de abril
de 2008, en el capítulo VI conclusiones dice: “ A- DIAGNÓSTICO: HERIDA
POR EXPLOSÍON DE GRANADA CON LESIÓN  DE DIAFRAGMA, BAZO, ESTOMAGO Y TORAX
VALORADO Y TRATADO POR CIRUGIA GENERAL REQUIRIO LAPARATOMIA Y TORACOSCOPIA QUE
DEJA COMO SECUELA PREIVISCERITIS B) ESPLENECTOMIA. B- (…) INCAPACIDAD
PERMANENTE PARCIAL. NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR.  C- LE PRODUCE UNA
DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DE VEINTIOCHO PUNTO NOVENTA Y CINCO POR
CIENTO (28.95%)”. (Mayúscula texto original).
[31] El acta
del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar No 3744-3866 del 16 de julio de
2009, dice: “V. CONSIDERACIONES. teniendo en cuenta el concepto de
neumología donde se refiere que la disnea que presenta el paciente, es
consecuencia de la miocardiopatía dilatada de origen a determinar y no
secundaria a la herida por arma de fuego, el cual es un diagnóstico que debe
ser valorado con sus respetivas secuelas en Junta Médico Laboral de primera
instancia, además se observó en el examen físico realizado en el Tribunal
Médico Laboral que tiene cicatrices traumáticas no calificadas…”.
[32] Copia
de consultas y diagnósticos por coronariografía tomados el 6 y 7 de octubre de
2009 en  laboratorios Cosmitet Ltda y la clínica el Rey David  (folio 38
a 40 cuaderno 1).  En el  primero se   concluye que presenta “VENTRÍCULO IZQUIERDO
DILATADO, CON AQUÍNESIA DE LOS DOS TERCIOS APICALES DE LA
PARED ANTERIOR Y DE LA MITAD APICAL DE LA
PARED INFERIOR”. (Mayúscula
texto original),
(folio 38). En  el segundo se dice que  el “paciente refiere disnea ocasional…”
(folio 40).
[33] Folio
8 del cuaderno uno. Dice en la constancia suscrita por el Jefe de atención al
usuario de la jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, que: “
…BETANCOUR CIRO ABEL ANTONIO, identificado con la
C.C…, es SOLDADO PROFESIONAL del Ejército Nacional en retiro mediante OAP-EJC
No 1840 de 20091125 con novedada fiscal 20091127 por DISMINUCIÓN DE LA
CAPACIDAD PSICOFISICA, con tiempo prestado a las fuerzas militares de 10 años,
1 meses y 18 días hasta el 20091127…”
[34] A folio
42 y 43 del cuaderno 1,  obra resolución 95821 del 4 de enero de 2010, por la
cual se reconoce y ordena el pago de las cesantías definitivas del actor.
[35] Conforme al artículo 45 del Código Contencioso
Administrativo si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado para
hacer la notificación- se le enviará citación por correo certificado dentro de
los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y si transcurridos
cinco (5) días desde el envío de la citación no se pudiere hacer la
notificación personal, se procederá a hacer notificación mediante edicto.
[36] Obra
a folio 41 del cuaderno 1. Textualmente dice: “EL SUSCRITO JEFE DE PERSONAL DEL
BATALLON DE APOYO Y SERVICIOS PARA EL COMBATE No 29, GENERAL ENRIQUE ARBOLEDA
CORTES, hace constar que el Señor SLP  ABEL ANTONIO BETANCOUR CIRO identificado
con la cédula de ciudadanía No 94520923 de Cali, es orgánico del batallón
Contraguerrilla No 57 y agregado al batallón de Apoyo y Servicios para el
Combate No 29 “Gral Enrique Arboleda Cortés”. Se desempeña como conductor de
la Unidad desde el 15 de Noviembre de 2008 hasta la fecha. La presente
constancia se  expide a solicitud del interesado a los 18 días el mes de
(sic) Enero de 2010”.
[37] Obra
a folio 44 del cuaderno 1, oficio del 29 de enero de 2010  suscrito por el jefe
de Transportes de Batallón A.S.P.C No 29, dirigido al jefe de Personal, en el
cual en algunos apartes  textualmente  señala:
“Respetuosamente
me dirijo al Señor Sargento Primero Jefe de Personal del Batallón de Apoyo y servicios
para el combate No 29, “General Enrique Arboleda Cortés” con el fin de hacer
constar que el SLP ABEL ANTONIO BETANCURT CIRO,… se desempeñaba como
conductor en la Sección de Transporte  hasta el día 19 de enero de 2010, el
cual no presentó ningún problema para cumplir las ordenes impartidas por el
Comando superior. (…) Así mismo en ningún momento se me notificó que el
Señor SLP ABEL ANTONIO BETANCURT CIRO, había sido dado de baja en días
anteriores…”