T-347-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-347/08
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE
PENSION DE VEJEZ-Procedencia
cuando se vulneran derechos a la seguridad social en pensiones y al mínimo
vital del actor
SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Regímenes de seguridad social son
excluyentes
A partir de la vigencia de la Ley 100 de
1993, el derecho a la pensión de vejez podría obtenerse mediante la cotización
en uno de los dos regímenes de seguridad social que diseñó: el régimen de prima
media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad.
Mientras el primero constituye un fondo público que es administrado por los
fondos o cajas de orden público que se encontraban creados a la entrada en
vigor de dicha ley y principalmente por el Seguro Social, el segundo es
administrado por fondos privados y corresponde al ahorro particular que cada
uno de los trabajadores realiza a lo largo de su vida laboral. Los dos
regímenes de seguridad social son excluyentes, pues el artículo 16 de la Ley
100 de 1993 señala que “ninguna persona podrá distribuir las cotizaciones
obligatorias entre los dos Regímenes del Sistema General de Pensiones, por lo
que no podrá afiliarse simultáneamente al régimen de prima media con prestación
definida y al de ahorro individual con solidaridad.
PERIODO DE CARENCIA-No vulneración del derecho a la igualdad
DERECHO A LA LIBRE ELECCION DE REGIMENES
PENSIONALES-No es absoluto
Tal y como lo dispone el artículo 13 de la
Ley 100 de 1993, los trabajadores obligados a cotizar en pensiones tienen
libertad para escoger el régimen de seguridad social que prefieran y el fondo
que administra los recursos correspondientes. No obstante, como lo ha advertido
la Corte Constitucional en anteriores oportunidades, esa libertad de elección
del régimen de pensiones no es absoluta, pues es válido constitucionalmente que
la ley restrinja esa libertad para garantizar la estabilidad administrativa y
financiera del sistema. Por ello, es razonable que la ley impida la doble
afiliación, o que se fijen períodos de carencia para cambiar de fondo
administrador de pensiones, o que el legislador establezca un límite
cronológico para que el afiliado con mayores expectativas de jubilación se
traslade de un régimen a otro.
DERECHO A LA LIBRE ELECCION DE REGIMENES
PENSIONALES-Limitaciones
legales de la doble vinculación
REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-Derecho a regresar en cualquier tiempo al
régimen de prima media con prestación definida
Referencia: expediente T-1.731.454
Peticionario: Álvaro Alfonso Padilla
Mondragón
Accionado: Instituto de Seguros Sociales.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D.C., diecisiete (17) de abril de
dos mil ocho (2008).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto
Antonio Sierra Porto y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de las sentencias
del 2 de agosto de 2007 de la Sección Segunda, Subsección C, del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca y del 26 de junio de 2007, proferida por el Juzgado
19 Administrativo de Bogotá, en el proceso de tutela promovido por el señor Álvaro
Alfonso Padilla Mondragón contra el Instituto de Seguro Social.
I. ANTECEDENTES
1. Derechos fundamentales invocados
El accionante instauró acción de tutela para que se le protejan sus
derechos fundamentales a la vida, petición, al debido proceso y a la seguridad
social. Para ese efecto, solicitó que se ordene al Seguro Social “realizar
en el término de 48 horas el reconocimiento y pago de mi pensión a que tengo
derecho, con retroactividad a la fecha que cumplí con todos los requisitos
legales, de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 36
de la Ley 100 de 1993”
2.1. Hechos
De acuerdo con la exposición planteada en la
solicitud de tutela se tiene la siguiente situación fáctica:
- El accionante cotiza a la seguridad
social en pensiones desde el año de 1971, por lo que en el mes de octubre de
2003, tenía 1374 semanas de cotización.
- A la entrada en vigencia de la Ley 100 de
1993, el demandante tenía 49 años cumplidos y había cotizado más de 1000
semanas al Instituto de Seguros Sociales. Al momento de interponer la acción de
tutela, tenía 63 años.
- El 27 de junio de 2005, solicitó al
Seguro Social el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. No obstante,
mediante decisión del 17 de enero de 2006, esa entidad negó la prestación
porque se encontraba incurso en la figura de la “múltiple afiliación”.
- Después de adelantar las averiguaciones
pertinentes con la Superintendencia Bancaria, le fue informado que tiene
afiliación vigente a la Administradora de Pensiones Santander desde el 26 de
febrero de 1999.
- Manifiesta el accionante que su empleador
cotizó en pensiones a la Administradora de Pensiones Santander, a partir de mayo
de 1999, pero que nunca le informó ese hecho. Con el convencimiento de que
continuaba afiliado al Seguro Social cotizó en pensión, mediante el Fondo de
Solidaridad Pensional –Régimen Subsidiado de pensión-, como trabajador
independiente urbano, desde el 1º de noviembre de 2001 hasta el 30 de octubre
de 2003, tiempo en el que la entidad demandada no informó que se encontraba
incurso en doble afiliación.
- El 25 de julio de 2006, el demandante
solicitó al Fondo de Pensiones Santander que realice el traslado de aportes del
Seguro Social, pero dicho fondo respondió la petición negándola, por cuanto, de
acuerdo con la Circular 019 de 1998 de la Superintendencia Financiera, el
traslado debe ser solicitado por el Seguro Social.
- Mediante memoriales del 13 y 14 de
septiembre de 2006, dirigidos al Seguro Social, el accionante solicitó el
reconocimiento de la pensión de jubilación a que cree tener derecho y el
desarchivo del expediente para nuevo estudio (folios 21 a 25 del cuaderno 1)
- El 1º de noviembre de 2006, se hizo
efectivo el traslado de las cotizaciones del fondo privado al Seguro Social,
tal y como le informó al accionante el Jefe del Departamento Nacional de
Afiliación y Registro del Seguro Social.
- El 24 de abril de 2007, el Seguro Social
informó al accionante que el traslado no es válido porque no se cumple el
requisito señalado en el literal b) del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003,
puesto que el valor del traslado es inferior a $392.183, capital acumulado
sobre las cotizaciones hechas entre febrero de 1999 y enero de 2004.
- El Seguro Social contabiliza el tiempo
cotizado en el fondo privado en forma equivocada, porque desde el 1º de
noviembre de 2001 hasta el 30 de octubre de 2003, cotizó en pensiones al Seguro
Social.
- Finalmente, el accionante dijo que “soy
un adulto mayor con 63 años cumplidos, y no tengo posibilidades de obtener un
empleo, además vivo solo por cuanto mi esposa y mis hijos se fueron para otros
lugares muy distantes de esta ciudad”
3. Contestación de la solicitud de tutela
La entidad demandada guardó silencio.
4. Decisiones judiciales
4.1. En
primera instancia, mediante sentencia del 26 de junio de 2007, el Juzgado 19
Administrativo de Bogotá resolvió conceder la tutela del derecho de petición
del accionante. En consecuencia, ordenó al Jefe del Departamento Nacional de
Afiliación y Registro del Seguro Social que, dentro de las 48 horas siguientes
a la notificación del fallo, resuelva de fondo la petición formulada por el
accionante el 13 de septiembre de 2006. Para llegar a esa conclusión, en
resumen, dijo lo siguiente:
- Teniendo en cuenta que la sentencia
T-1277 de 2005 de la Corte Constitucional dijo que la procedencia de la tutela
para obtener la reliquidación de pensiones está sometida al cumplimiento de 4 condiciones,
concluyó que no se demostró que el accionante hubiere adquirido el status de
jubilado, ni que se hubiere agotado la vía gubernativa porque el Seguro Social
no ha dado respuesta a la solicitud de reconocimiento de pensión del 13 de
septiembre de 2006, pues lo que existe en el proceso es una comunicación
interna entre funcionarios del Seguro Social. Dijo que tampoco se demostró que
el accionante hubiere acudido a la jurisdicción competente para discutir si
tiene o no derecho a la pensión. Finalmente, en cuanto a la ocurrencia de un
perjuicio irremediable, el a quo manifestó que tampoco se demostró,
puesto que el accionante no es una persona de tercera edad, pues como lo ha
dicho la Corte Constitucional, el límite para esa consideración es el de 71
años. Tampoco se demostró afectación del mínimo vital, ni que el actor se
encuentre enfermo o en situación de debilidad
- De otra parte, el juzgado consideró
demostrada la afectación del derecho de petición, en tanto que el actor elevó
la petición de reconocimiento de la pensión de vejez el 13 de septiembre de
2006 y a la fecha no ha sido resuelta. Por esa razón, concede la tutela del
derecho fundamental de petición.
4.2. El accionante interpuso recurso de apelación porque consideró
que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta la presunción de veracidad
consagrada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991. De igual manera dijo
que: i) tiene el status de jubilado porque tiene más de 60 años y 1374 semanas
cotizadas; ii) agotó los recursos a su alcance en sede administrativa, porque a
pesar de que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión, la petición no ha
sido respondida; iii) no ha podido acudir a la jurisdicción competente porque
el Seguro Social no ha contestado su solicitud y, iv) acreditó la afectación
del mínimo vital, puesto que, tal y como lo dijo en la solicitud de tutela, es
una persona que vive sola, está desempleada, “se alimenta de la caridad de
los vecinos, a punto de quedar en la calle por no tener el dinero para pagar
los impuestos de mi humilde vivienda donde vivo”
4.3. En
segunda instancia, mediante sentencia del 2 de agosto de 2007, la Sección
Segunda, Subsección C, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, resolvió confirmar
la sentencia apelada. Como fundamento de su decisión, en resumen, manifestó lo
siguiente:
- No pueden
tenerse como ciertos los hechos de la demanda, por cuanto del estudio de los
documentos aportados al proceso se concluye que el Seguro Social no le ha
negado el derecho a la pensión, sino que le manifestó que “por la
complejidad del asunto se requiere de un nuevo estudio”, por lo que la
solicitud continúa en trámite. Luego, eso muestra que, efectivamente, no hay
respuesta de fondo al asunto planteado por el accionante en el mes de
septiembre de 2006.
- No procede
la tutela para resolver la controversia sobre el status de jubilado del
accionante, pues en el momento en que el Seguro Social señale el régimen
aplicable y el demandante no estuviere de acuerdo con ello, podría acudir a la
jurisdicción competente para discutir la validez de la decisión definitiva.
- No se ha
demostrado en el expediente que la falta de reconocimiento de la pensión ponga
en peligro el derecho a la vida del accionante, por lo que no procede su
amparo. Tampoco está demostrada la existencia de un perjuicio irremediable que
autorice la intervención del juez de tutela en un asunto de competencia de la
jurisdicción ordinaria.
5.
Actuaciones en sede de Revisión
5.1. La Sala Sexta de Revisión de Tutelas
encontró que la Administradora de Pensiones SANTANDER no fue vinculada al
procedimiento de tutela, pese a que las decisiones que aquí se profieran
podrían afectar sus intereses, por lo que, mediante auto del 18 de febrero de
2008, resolvió poner en conocimiento de esa entidad la solicitud de tutela y
los fallos de instancia, para que en 3 días hábiles a partir del recibo de la
comunicación, intervenga en el proceso y ponga de presente las consideraciones
que estime convenientes respecto de las pretensiones de la demanda.
De acuerdo con la información suministrada
por la Secretaría de la Corte Constitucional el 26 de febrero de este año,
durante dicho término no se recibió comunicación alguna (folio 20 del cuaderno
3).
5.2. De otra parte, en razón a que en el
expediente existían aspectos dudosos que impedían pronunciarse de fondo en
forma definitiva sobre el asunto de la referencia, mediante autos del 18 de
febrero y 5 de marzo de 2008, esta Sala de Revisión solicitó a la Administradora de Pensiones SANTANDER que,
dentro de los 3 días siguientes a la notificación del auto, informe cómo y
quién realizó la vinculación del señor Álvaro Alfonso Padilla Mondragón a dicho
fondo privado y si esa administradora informó al accionante cuáles eran las
consecuencias que le traerían el cotizar en fondo privado a pesar de que había
cotizado más de 1000 semanas en el Seguro Social.
Mediante oficio suscrito por el
representante legal de la Administradora de Pensiones SANTANDER, se informa a la
Sala lo siguiente:
i) El accionante se vinculó al Fondo de
Pensiones y Cesantías SANTANDER el 26 de febrero de 1999, en forma libre,
voluntaria y consciente. Por esa razón y, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 11 del Decreto 692 de 1994, se entiende que aceptó la condiciones propias
de la vinculación. A esa conclusión llega porque observa que en el formulario
de solicitud de vinculación, “fue diligenciado en las casillas
correspondientes y la información relativa a la identidad del afiliado, entidad
empleadora y de manera particular, manifestación de voluntad para el caso de la
vinculación al fondo obligatorio”. De igual manera, dijo que “el señor
PADILLA firmó en la casilla de voluntad de vinculación en ‘hago constar que la
selección del régimen de ahorro individual con solidaridad la he efectuado en
forma libre, espontánea y sin presiones manifiesto que he elegido en forma
libre, espontánea y sin presiones pensiones y cesantías davivir s.a. para que
administre mis aportes pensionales y de los datos proporcionados en esta solicitud
son verdaderos’” (folios 22 y 23 del cuaderno 3)
ii) El señor Padilla Mondragón se trasladó
al Seguro Social el 13 de septiembre de 2006.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia.
1. De conformidad con lo dispuesto en los
artículos 86 y 241 de la Constitución y 33 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991,
esta Sala es competente para revisar la sentencia del 2 de agosto de 2007,
proferida por la Sección Segunda, Subsección C, del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, mediante la cual confirmó la sentencia del 26 de junio de 2007 del
Juzgado 19 Administrativo de Bogotá, en cuanto concedió parcialmente el amparo
solicitado.
Presentación del caso y del problema
jurídico.
2. El accionante cotizó a la seguridad
social en pensiones en el Seguro Social por más de 1300 semanas. En el año de
1999 registró 17 semanas en el Fondo de Pensiones SANTANDER. Por presentarse
doble afiliación, el Seguro Social negó la solicitud de reconocimiento y pago
de pensiones. Para solucionar dicho problema el demandante solicitó que el
fondo privado traslade el valor de las cotizaciones al Seguro Social, lo cual
se hizo efectivo en noviembre de 2006. En el mes de septiembre de 2006, el
accionante solicitó al Seguro Social el reconocimiento y pago de su pensión y
el desarchivo del expediente para su nuevo estudio. Sin embargo, el accionante
tuvo conocimiento de que el Seguro Social sostiene que el traslado efectuado no
es válido y que, por lo tanto, debe solicitar la prestación económica ante la
administradora de pensiones SANTANDER. El Seguro sustenta su decisión en el
artículo 3º del Decreto 3800 de 2003, según el cual el régimen de transición es
aplicable a los trabajadores que a 1º de enero de 2004, tenían más de 15 años
de servicios y que decidan trasladarse del régimen de ahorro individual al de
prima media, siempre y cuando se trasladen los ahorros cuyo saldo no sea
inferior al monto del aporte correspondiente al que hubieren tenido en caso de
haber permanecido en el régimen de prima media. Así, al hacer los cálculos
respectivos, el Seguro Social dijo que en caso de haber permanecido en esa
entidad, el accionante hubiere tenido $392.183 como valor acumulado sobre las
cotizaciones hechas en el fondo privado (febrero de 1999 a enero de 2004). Pero,
como el fondo privado trasladó $375.773, valor inferior al que exige la norma
en comento, el traslado de régimen no es válido. Ante la negativa de autorizar
el traslado y la consecuente negativa del reconocimiento y pago de su pensión,
el accionante considera que el Seguro Social le vulnera sus derechos
fundamentales a la vida, al debido proceso, a la seguridad social y de
petición.
Los jueces de instancia concedieron el
amparo del derecho de petición del accionante porque encontraron que el Seguro
Social no contestó de fondo la solicitud de reconocimiento de pensión del 13 de
septiembre de 2006. Sin embargo, respecto de los otros derechos fundamentales los
jueces constitucionales consideraron que no se encuentra prueba de su afectación
ni puede acudirse a la acción de tutela para definir si es o no aplicable el
régimen de transición, pues para ello debe acudirse a la jurisdicción
competente.
3. Con base en lo anterior, a la Sala
corresponde averiguar si el accionante podía acudir a la acción de tutela para
solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación que considera
debe estar a cargo del Seguro Social, a pesar de que esa entidad opina que
corresponde al fondo privado al que también estuvo afiliado porque el traslado
adelantado al régimen de prima media fue inválido. Dicho de otro modo, la
cuestión que debe resolver la Sala se circunscribe a determinar si la acción de
tutela es procedente para resolver las controversias surgidas entre dos
administradoras de pensiones cuando se presenta múltiple afiliación y cuando el
accionado ha definido el traslado al régimen de prima media pero éste no lo
acepta porque lo considera inválido. Para ello, en primer lugar, es necesario resolver
si la acción de tutela procede para obtener el reconocimiento de la pensión de
vejez. En caso de ser afirmativa la respuesta, en segundo lugar, la Sala deberá
analizar cuándo procede el traslado del régimen de ahorro individual al régimen
de prima media con prestación definida en caso de doble afiliación. Finalmente,
se estudiará si, en el caso concreto, la negativa del traslado podría afectar
derechos fundamentales del accionante y si él tenía derecho al reconocimiento
de su pensión a cargo del Seguro Social.
Procedencia excepcional de la acción de
tutela para exigir el reconocimiento de la pensión de vejez. Reiteración de
jurisprudencia
4. La doctrina constitucional consolidada
ha sido enfática en señalar que, por regla general, la acción de tutela resulta
improcedente para obtener el reconocimiento de los derechos pensionales, por
dos razones fundamentales. La primera, porque el carácter residual de esta
acción constitucional impone su improcedencia cuando puede acudirse a la
jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa para resolver el conflicto
sobre si se tiene o no el derecho a la pensión. Entonces, con la claridad de
que existen otros medios de defensa judicial para resolver las discusiones en
torno al goce y disfrute del derecho a la pensión, en principio, la acción de
tutela no debe prosperar. La segunda, porque la generalidad de los casos
muestra que las controversias que surgen del reconocimiento de las pensiones
tienen una connotación legal que no alcanzan el rango de fundamental.
5. No obstante lo anterior, también ha
dicho la jurisprudencia en forma unánime que, en casos excepcionales, puede
acudirse a la vía procesal constitucional para obtener el reconocimiento de la
pensión, pues las dos razones por las que no procede la tutela pueden ser
desvirtuadas en cada caso concreto. Así, corresponde, entonces, demostrar que
los medios ordinarios no resultan idóneos o eficaces para proteger el derecho
afectado o que aún resultando idóneos puede ocurrir un perjuicio irremediable
que hace necesaria la intervención inmediata y urgente del juez constitucional
(artículos 86 de la Constitución y 6º del Decreto 2591 de 1991). Y, de otra
parte, deberá acreditarse que la omisión de reconocimiento de la pensión tiene
incidencia constitucional, esto es, que se amenazan o vulneran derechos de
rango fundamental[1].
6. En este sentido, ha dicho la Corte
Constitucional[2] que, para acreditar la
relevancia constitucional de la discusión en torno al reconocimiento de una
pensión y para determinar si los medios ordinarios de defensa judicial son
eficaces para proteger el derecho afectado, el juez de tutela debe evaluar en
cada caso concreto varios factores que sirven de apoyo al momento de adoptar
una decisión. Dentro de esos criterios a tener en cuenta en la situación
específica sometida a análisis judicial se encuentran: i) la edad del actor,
ii) la difícil condición económica del accionante y de su familia, iii) la mala
situación física o mental del demandante, iv) su situación laboral, pues es
evidente que una persona desempleada y que requiere de ese ingreso para
subsistir se encontrará en estado de indefensión social. Esos factores resultan
relevantes constitucionalmente porque denotan un estado de debilidad manifiesta
o una situación de especial protección del Estado, de tal forma que su
afectación pone en riesgo la dignidad humana y demás derechos y principios de
gran importancia para la Constitución de 1991.
De hecho, la Sala Cuarta de Revisión
explicó que “Los factores establecidos por la jurisprudencia constitucional
para definir la eficacia de los medios ordinarios de defensa judicial y la
efectividad de los mismos, constituyen parámetros que le permiten al juez de tutela
evaluar la gravedad, inminencia e irreparabilidad del daño que podría generarse
de no proteger por la vía del amparo tutelar los derechos fundamentales del
accionante, por lo que es, en definitiva, la necesidad de brindar protección
urgente e inmediata, lo que justifica la procedencia excepcional de la acción
en el caso del reconocimiento de derechos de contenido pensional”[3]
Así las cosas, a pesar de que la acción de
tutela no es el mecanismo principal para ordenar el reconocimiento de una
pensión, en situaciones excepcionales, cuando el mecanismo previsto en la
legislación ordinaria no sea lo suficientemente eficaz para la protección
inmediata de derechos fundamentales o ante la inminente ocurrencia de un
perjuicio irremediable, sería procedente la protección por la vía constitucional.
Traslado de régimen de seguridad social y
doble afiliación
7. A partir de la vigencia de la Ley 100 de
1993, el derecho a la pensión de vejez podría obtenerse mediante la cotización
en uno de los dos regímenes de seguridad social que diseñó: el régimen de prima
media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad.
Mientras el primero constituye un fondo público que es administrado por los
fondos o cajas de orden público que se encontraban creados a la entrada en
vigor de dicha ley y principalmente por el Seguro Social, el segundo es
administrado por fondos privados y corresponde al ahorro particular que cada
uno de los trabajadores realiza a lo largo de su vida laboral. Los dos
regímenes de seguridad social son excluyentes, pues el artículo 16 de la Ley
100 de 1993 señala que “ninguna persona podrá distribuir las cotizaciones
obligatorias entre los dos Regímenes del Sistema General de Pensiones, por
lo que no podrá afiliarse simultáneamente al régimen de prima media con
prestación definida y al de ahorro individual con solidaridad.
8. Ahora bien, tal y como lo dispone el
artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores obligados a cotizar en
pensiones tienen libertad para escoger el régimen de seguridad social que
prefieran y el fondo que administra los recursos correspondientes. No obstante,
como lo ha advertido la Corte Constitucional en anteriores oportunidades[4],
esa libertad de elección del régimen de pensiones no es absoluta, pues es
válido constitucionalmente que la ley restrinja esa libertad para garantizar la
estabilidad administrativa y financiera del sistema. Por ello, es razonable que
la ley impida la doble afiliación, o que se fijen períodos de carencia para cambiar
de fondo administrador de pensiones, o que el legislador establezca un límite
cronológico para que el afiliado con mayores expectativas de jubilación se
traslade de un régimen a otro.
En cuanto a las limitaciones legales de la doble
vinculación, es importante precisar que si bien es cierto es una prohibición
dirigida al afiliado que impide que una misma persona aparezca como afiliada
simultáneamente a una administradora privada de pensiones y al Instituto de
Seguros Sociales, no lo es menos que las consecuencias jurídicas de su
incumplimiento no pueden concretarse en el absoluto y definitivo desconocimiento
del derecho a la pensión. En otras palabras, el hecho de que una persona
presente múltiple afiliación no autoriza a negar el derecho, pues simplemente
se trata de dejar en suspenso la definición del asunto y esclarecer quién es el
titular del deber de reconocerla. En efecto, el artículo 2º del Decreto 3800 de
2003, dispuso que “en el evento en que las personas a que se refiere el
artículo anterior se encuentren en situación de múltiple vinculación de régimen
ante las administradoras del Sistema General de Pensiones, de conformidad con
lo establecido en el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, deberán elegir el
régimen al cual deseen estar vinculados// Las personas a las que se refiere el
artículo anterior, que no manifiesten su voluntad de afiliación de administradora
o selección de régimen, se entenderán vinculadas a la entidad a la que se
encontraran cotizando a 28 de enero de 2004 o a aquella que recibió la última
cotización antes de dicha fecha”
En este sentido, el artículo 17 del Decreto
692 de 1994, dispuso que para resolver
el fenómeno de la múltiple vinculación debía dejarse sin validez la más antigua
y entenderse como válida la última vinculación legalmente efectuada. En efecto,
esa norma señaló:
“Múltiples vinculaciones. Está prohibida la
múltiple vinculación. El afiliado sólo podrá trasladarse en los términos de que
trata el artículo anterior, sin embargo, cuando el afiliado cambie de régimen o
de administradora antes de los términos previstos, será válida la última
vinculación efectuada dentro de los términos legales. Las demás vinculaciones
no son válidas y se procederá a transferir a la administradora cuya afiliación
es válida, la totalidad de saldos, en la forma y plazos previstos por la Superintendencia
Bancaria.
Parágrafo. Las administradoras podrán
establecer sistemas de control de multiafiliación, sin perjuicio de la facultad
de la Superintendencia Bancaria para dirimir, en casos especiales, los
conflictos que se originen por causa de las múltiples vinculaciones”.
9. Al referirse a la última vinculación
efectuada dentro de los términos legales, la norma trascrita se refiere
a los períodos de carencia para cambiar de fondo administrador de pensiones y
al límite de edad que señala la ley para trasladarse de un régimen a otro. En
efecto, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, tal y como fue modificado por el
artículo 2º de la Ley 797 de 2003 dispone lo siguiente:
“Los afiliados al Sistema General de
Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez
efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por
una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.
Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá
trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir
la edad para tener derecho a la pensión de vejez”.
La anterior versión de esa disposición
señalaba el período de carencia en 3 años, pero la limitación por razón de edad
surgió con esta nueva regulación. Al estudiar la constitucionalidad de esta
regulación, la Corte Constitucional consideró razonable y proporcional que la
ley impida el traslado de régimen de seguridad social en caso de trabajadores
que les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la
pensión de vejez, pues consideró que la medida es constitucionalmente válida,
en tanto que es adecuada, necesaria y proporcional en estricto sentido para
lograr el objetivo que persigue. En este sentido, dijo:
“el objetivo perseguido con el señalamiento
del  período de carencia en la norma acusada, consiste en evitar la
descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con
Prestación Definida, que se produciría si se permitiera que las personas que no
han contribuido al fondo común y que, por lo mismo, no fueron tenidas en
consideración en la realización del cálculo actuarial para determinar las sumas
que representarán en el futuro el pago de sus pensiones y su reajuste
periódico; pudiesen trasladarse de régimen, cuando llegasen a estar próximos al
cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, lo que
contribuiría a desfinanciar el sistema y, por ende, a poner en riesgo la
garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de cotizantes. No
sobra mencionar en este punto, que el sustento actuarial es el que permite
asumir los riesgos que se encuentran involucrados con el sistema y que, en ese
orden de ideas, su falta de ajuste con la realidad económica del país,
simplemente podría llegar a poner en riesgo la garantía del derecho pensional
para los actuales y futuros pensionados.
Así las cosas, el período de carencia o de
permanencia obligatoria, permite, en general, una menor tasa de cotización o
restringe la urgencia de su incremento, al compensar esta necesidad por el
mayor tiempo que la persona permanecerá afiliado a un régimen, sin generar los
desgastes administrativos derivados de un traslado frecuente y garantizando una
mayor utilidad financiera de las inversiones, puesto que éstas pueden
realizarse a un largo plazo y, por ello, hacer presumir una creciente
rentabilidad del portafolio conformado por la mutualidad del fondo común que
financia las pensiones en el régimen de prima media con prestación definida.
Desde esta perspectiva, si dicho régimen se
sostiene sobre las cotizaciones efectivamente realizadas en la vida laboral de
los afiliados, para que una vez cumplidos los requisitos de edad y número de
semanas, puedan obtener una pensión mínima independientemente de las sumas
efectivamente cotizadas. Permitir que una persona próxima a la edad de
pensionarse se beneficie y resulte subsidiada por las cotizaciones de los
demás, resulta contrario no sólo al concepto constitucional de equidad (C.P.
art. 95), sino también al principio de eficiencia pensional”[5]
Por esta
razón, la Corte consideró que la norma debía declararse exequible. Sin embargo,
para proteger los derechos de quienes tenían expectativas legítimas de obtener
la pensión de vejez cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se consideró
indispensable condicionar la exequibilidad del artículo 13 de la Ley 100 de
1993, en la forma en que fue modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de
2003, en el sentido de indicar que aquellas personas
que habiendo cumplido el requisito de 15 años o más de servicios cotizados al
momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones,
cuando previamente se hubiesen trasladado al régimen de ahorro individual con
solidaridad, tienen el derecho de regresar -en cualquier tiempo- al régimen de
prima media con prestación definida, con el propósito de preservar la
intangibilidad de su derecho a pensionarse conforme al régimen de transición. Textualmente,
el condicionamiento introducido por la Corte en sentencia C-1024 de 2004, señala:
“se declara
exequible el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13
de la Ley 100 de 1993, en el siguiente aparte previsto en el literal e), a
saber: “Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no
podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para
cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; (...)”,
exclusivamente por el cargo analizado en esta oportunidad y bajo el entendido
que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto
en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen
de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima
media con prestación definida, pueden regresar a éste -en cualquier tiempo-,
conforme a los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002”.
A su turno,
la sentencia C-789 de 2002, resolvió:
“Declarar así mismo EXEQUIBLE el inciso 5º del
artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que el régimen de transición
se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación
definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad,
habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados
al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y
decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y
cuando:  a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro
individual con solidaridad; y  b) dicho ahorro no sea inferior al monto del
aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de
prima media.  En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen
de prima media”
Esas reglas fueron recogidas, en idéntico sentido, en
el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003, “Por el cual se reglamenta el
literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado  por el
artículo 2° de la Ley 797 de 2003”, así:
“En el evento en que una persona que a 1°
de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas
cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación
Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36
de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen
anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las
condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando
cumplan con los siguientes requisitos:
a) Al cambiarse nuevamente al Régimen de
Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de
ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y
b) Dicho saldo no sea inferior al monto
total del aporte legal para el riesgo de vejez,  correspondiente en caso
de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los
rendimientos que se hubieran obtenido en este último.
En tal evento, el tiempo cotizado en el
Régimen de Ahorro Individual le será computado al del Régimen de Prima Media
con Prestación Definida”.
10. En conclusión, la múltiple vinculación
de un trabajador a la seguridad social en pensiones debe resolverse mediante la
figura del traslado de régimen con base en dos criterios definitivos: i) la
libre escogencia del afiliado y, ii) la vinculación legalmente realizada, pues
si a pesar de que el trabajador escoja uno de los regímenes de seguridad
social, la vinculación realizada no es válida, la situación irregular deberá superarse
con la afiliación que se ajuste a los mandatos legales sobre el período de
carencia y la edad máxima para trasladarse de régimen. De todas maneras, se
insiste que la solución, en ningún caso, será negar el derecho a la pensión que
tiene el aspirante a pensionado que hubiere cumplido las exigencias legales
para acceder a esa prestación económica, de acuerdo con el régimen escogido.
Con base en todo lo anterior, la Sala
procede a  estudiar si el Seguro Social afectó los derechos fundamentales del
señor Álvaro Alfonso Padilla Mondragón y si él podía acudir a la acción de tutela
para solicitar el reconocimiento de la pensión de vejez que cree tener derecho.
Caso concreto
11. Para analizar la procedibilidad de la
presente acción de tutela, la Sala tendrá en cuenta los siguientes elementos
fácticos: i) en la solicitud de tutela el accionante se describió como “un
adulto mayor con 63 años cumplidos, y no tengo posibilidades de obtener un
empleo, además vivo solo por cuanto mi esposa y mis hijos se fueron para otros
lugares muy distantes de esta ciudad” (folio 7 del cuaderno 1); ii) en el
escrito que sustenta la apelación reitera que es “un anciano que vive solo,
sin empleo, que se alimenta de la caridad de sus vecinos, a punto de quedar en
la calle por no tener dinero para pagar impuestos de mi humilde vivienda donde
vivo” (folio 66 del cuaderno 1); iii) con anterioridad al 27 de junio de
2005, fecha en que expresó su voluntad de afiliarse a la EPS del Seguro Social
como cotizante, estuvo vinculado al SISBEN (folio 10 del cuaderno 1), iv) mediante
el consorcio PROSPERAR estuvo afiliado al Fondo de Solidaridad Pensional del
Régimen Subsidiado de Pensión al Seguro Social desde el 1 de noviembre de 2001
hasta el 30 de octubre de 2003 (folio 13 del cuaderno 1) y; v) tal y como lo acreditó
el gerente del consorcio PROSPERAR el accionante se retiró del Fondo de
Solidaridad Pensional por mora superior a 6 meses (folio 13 del cuaderno 1).
Lo dicho en precedencia no fue
controvertido por el Seguro Social, por cuanto no contestó la solicitud de
tutela, no apeló, ni presentó escrito en ninguna de las etapas procesales de
este asunto. Luego, en aplicación del principio de la buena fe previsto en el
artículo 83 de la Constitución y de la presunción de veracidad regulada en el
artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, debe tenerse por cierto lo afirmado por
el accionante y lo expresado en los documentos que se anexaron.
Lo anterior muestra que los medios
ordinarios de defensa judicial para discutir si el accionante tiene o no el
derecho al reconocimiento de la pensión a cargo del Seguro Social no son
eficaces para proteger sus derechos fundamentales, puesto que su situación de
desempleo, la dificultad que tiene para ingresar al mercado laboral dada su
edad y su aparente escasa calificación laboral, la falta de apoyo para
subsistir por parte de su familia y sus problemas económicos, permiten concluir
que el accionante requiere de la protección constitucional e inmediata de sus
derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas.
Luego, la acción de tutela resulta procedente en este caso concreto.
12. En cuanto a la prueba de la afectación
de los derechos fundamentales del accionante, en el expediente se tiene lo
siguiente:
12.1. Mediante Auto 011 del 17 de enero de
2006, “por medio de la cual se resuelve una solicitud en el sistema general de
pensiones Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida”, el Jefe
del Departamento de Atención al Pensionado de la Seccional Cundinamarca y D.C,
resolvió “hacer entrega de los documentos originales contentivos de la
solicitud de pensión por vejez al señor ALVARO ALFONSO PADILLA MONDRAGON quien
se identifica con la cédula No. 3.243.540”, por cuanto se presenta “múltiple
afiliación” (folio 12 del cuaderno 1).
12.2. En oficio suscrito por un defensor
público de la Defensoría del Pueblo y dirigido a la Superintendencia Bancaria,
fue solicitada información sobre cuál es la doble afiliación del accionante a que
se refirió el Seguro Social. En dicho documento, se da cuenta que, revisada la
historia laboral del accionante, se encuentra que él cotizó al Seguro Social
entre marzo de 1977 y diciembre de 1994, lo correspondiente a 1180 semanas y
entre enero de 1995 y septiembre de 1998, un subtotal de 152 semanas; al Fondo
Santander entre marzo de 1999 y mayo de 1999, correspondiente a 17 semanas y,
finalmente, al Seguro Social mediante Prosperar de noviembre de 2001 a octubre
de 2003, un subtotal de 25 semanas, para un total de 1.374 semanas (folios 14 y
15 del cuaderno 1).
12.3. El 14 de septiembre de 2006, el
accionante elevó solicitud al Seguro Social para que “sea desarchivado mi
expediente para nuevo estudio de pensión, ya que a la fecha he completado las
semanas requeridas para acceder a esta” (folio 25 del cuaderno 1).
12.4. El 29 de noviembre de 2006, el Fondo
de Pensiones y Cesantías Santander le informa al demandante que “se procesó y
aprobó su solicitud de traslado al I.S.S”. Para el efecto, anexó copia de la
carta enviada por ese fondo al Jefe del Departamento Nacional de Afiliaciones y
Registro del Seguro Social, en el que informa sobre la autorización del
traslado (folios 27 y 28 del cuaderno 1).
12.5. El 13 de enero de 2007, mediante oficio
12390, el Seguro Social informa al peticionario “que en la fecha estamos
solicitando con oficio 12385 el respectivo desarchive de su carpeta pensional,
la cual requiere tenerse a la vista para decidir de fondo su solicitud… su
petición requiere de un nuevo estudio en el cual se analizará la viabilidad o
no de modificar lo resuelto conforme a derecho”. Al efecto, recordó que el
artículo 9º de la Ley 797 de 2003 señala el término de 4 meses después de
radicada la solicitud del peticionario para que los fondos de pensiones
resuelvan si reconocen o no la prestación económica (folio 30 del cuaderno 1).
12.6. Mediante oficio 07-3485 del 24 de
abril de 2007, el doctor Oscar Pardo Sarmiento, Asesor de la Vicepresidencia de
Pensiones le informa al Jefe del Departamento de Atención al Pensionado, en
resumen, lo siguiente:
a). Tal y como lo conceptuó la
Superintendencia Financiera, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 3800 de
2003 y lo dicho por la Corte Constitucional en sentencias C-1024 de 2004 y
C-789 de 2002, para que el traslado del régimen individual al Seguro Social
resulte procedente, los afiliados deben cumplir los supuestos fácticos para
acceder a la pensión y los requisitos previstos en el artículo 3º del Decreto
3800 de 2003.
b). De acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 3º del Decreto 3800 de 2003, quién a 1º de abril de 1994 tuviere más
de 15 años de servicios prestados o semanas cotizadas, se hubiere afiliado al
régimen de ahorro individual y decida trasladarse al régimen de prima media,
podrá beneficiarse del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993, siempre y cuando se traslade el saldo de la cuenta de ahorro
individual cuyo monto “no sea inferior al monto total del aporte legal para
el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen
de prima media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este
último”.
c). Después de adelantar un cálculo
porcentual para analizar si el saldo de la cuenta individual resulta superior
al que hubiere alcanzado en el Seguro Social, en caso de permanecer en ese
régimen, encontró que “el valor acumulado sobre las cotizaciones hechas en
febrero de 1999 y enero de 2004 debería ascender a la suma de $392.183 al
12/19/2006, fecha en la cual la AFP SANTANDER realiza el traslado del capital
acumulado en la cuenta de ahorro individual al ISS por un valor de $375.773”.
Por lo anterior, concluye que el señor “ALVARO
ALFONSO PADILLA MONDRAGON No cumple con el requisito establecido en el literal
b) del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003, en cuanto a la rentabilidad de los
aportes devueltos por la AFP, motivo por el cual el traslado del señor… no es
válido…por los motivos expuestos anteriormente, se le comunica que el señor
ALVARO ALFONSO PADILLA MONDRAGON le corresponde solicitar la prestación
económica ante la Administradora AFP SANTANDER, por no cumplir con los
requisitos establecidos en el Decreto 3800 de 2003, sentencia C-789 de 2002 y
la sentencia C-1024 de 2004, y el traslado de régimen aprobado por la AFP
SANTANDER correspondiente al 13 de septiembre de 2006 no es válido” (folios
31 a 34 del cuaderno 1).
12.7. El Gerente de la Regional Centro del
Fondo de Solidaridad Pensional PROSPERAR certificó que el señor ALVARO ALFONSO
PADILLA MONDRAGON estuvo vinculado a dicho fondo como trabajador independiente
urbano desde el 1 de noviembre de 2001 hasta el 30 de octubre de 2003, fecha en
que fue retirado por mora superior a 6 meses (folio 13).
14. Visto lo anterior, para la Sala es indiscutible
que, como lo advirtieron los jueces de instancia, el Seguro Social afectó el
derecho de petición del accionante al no resolver de fondo la solicitud de
reconocimiento de la pensión de vejez que elevó el 26 de septiembre de 2006. Y,
como lo ha advertido la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional,
una entidad vulnera el derecho fundamental consagrado en el artículo 23 de la
Constitución cuando pasados 4 meses desde que una persona solicita el
reconocimiento de la pensión, ésta no ha expedido el acto administrativo que
resuelve de fondo la solicitud. En esos casos, procede la acción de tutela para
proteger el derecho de petición y exigir a la autoridad administrativa que
emita respuesta clara, concreta, de fondo, congruente y de acuerdo con las
normas vigentes.
Pero, además de lo expuesto, la Sala
considera que el concepto emitido por un funcionario del Seguro Social, con base
en el cual se le hizo saber al accionante que el traslado realizado por la
administradora de pensiones SANTANDER fue inválido y que el reconocimiento y
pago de la pensión de vejez correspondía al fondo privado y no a esa entidad,
podría afectar el mínimo vital del señor Padilla Mondragón, pues conforme al
material probatorio que reposa en el expediente, se deduce que él se encuentra
en difícil situación económica y emocional que hace ineficiente el medio
judicial ordinario y, por consiguiente, urgente la intervención del juez
constitucional para su protección. Y, el concepto emitido por el funcionario
del Seguro Social evidencia la inminencia de la negativa del reconocimiento de
pensión en que se encuentra el accionante, lo cual difiere en el tiempo el goce
de su derecho a la pensión y le prolonga el acceso a los medios económicos
necesarios para su subsistencia.
En conclusión, además de que, efectivamente,
el Seguro Social vulneró el derecho de petición del accionante por la ausencia
de respuesta de fondo a la solicitud del 26 de septiembre de 2006, para la Sala
es indudable que también se afectó su mínimo vital. Entonces, ante la
existencia de derechos fundamentales afectados, la Sala debe ahora averiguar
si, en realidad, como lo afirmó el Seguro Social, el traslado de régimen era
inválido y, por lo tanto, el demandante debía acudir al fondo privado para el
reconocimiento de la pensión de vejez a la que considera tener derecho.
15. Aparece demostrado en el expediente que
el señor Padilla Mondragón presentaba el fenómeno de la múltiple afiliación,
pues cotizó inicialmente en el Seguro Social por varios años, luego en la
Administradora de Pensiones SANTANDER por 17 semanas en el año 1999 y,
posteriormente, en el Seguro Social desde el 1 de noviembre de 2001 hasta el 30
de octubre de 2003. En efecto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 13,
literal e, de la Ley 100 de 1993 (versión inicial porque la modificación entró
a regir un año después de la vigencia de la Ley 797 de 2003)[6],
los afiliados al sistema de seguridad social en pensiones sólo podrían cambiar
de régimen una vez cada tres años. Entonces, las últimas cotizaciones en el
Seguro Social implicaron el traslado del régimen de ahorro individual con
solidaridad al régimen de prima media con prestación definida.
Ante la evidencia de la doble vinculación,
debía aplicarse el procedimiento señalado en los artículos 2º del Decreto 3800
de 2003 y 17 del Decreto 692 de 1994. Con base en el primero, el señor Padilla
Mondragón debía elegir el régimen de seguridad social en el que quisiera
continuar, como en efecto lo hizo al señalar el Seguro Social como entidad
administradora a la que solicitó el reconocimiento de la pensión. Y, con
fundamento en el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, quedaría sin validez la
más antigua y se entendía como válida la última legalmente efectuada. Entonces,
ahora corresponderá analizar cuál es la última vinculación que realizada
válidamente por el accionante:
Con base en la una primera lectura de la regla
prevista en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, inicialmente podría
pensarse que el traslado del fondo privado realizado por el accionante no resultaba
válido, por cuanto no respetó el período de carencia correspondiente a 3 años,
puesto que a pesar de que en el 26 de febrero de 1999 se vinculó al régimen de
ahorro individual al cotizar en el fondo de pensiones SANTANDER, el 1º de
noviembre de 2001 continuó cotizando, mediante el régimen pensional subsidiado,
al Seguro Social.
16. No obstante lo anterior, si se analiza con
detenimiento el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se realiza una
interpretación teleológica de las reglas que previó la Corte Constitucional en
sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, posteriormente recogidas por el
Decreto 3800 de 2004, puede concluirse que la entidad que debe reconocer la
pensión de vejez del accionante es el Seguro Social. A esa conclusión se llega
si se tienen en cuenta los siguientes argumentos:
En primer lugar, no debe perderse de vista
que el señor Álvaro Padilla Mondragón ya cumplió con los requisitos que señala
la ley para acceder a la pensión de vejez. En efecto, en la fecha en que
presentó su solicitud de reconocimiento del derecho prestacional, el accionante
contaba con 62 años de edad (nació el 6 de mayo de 1944) y, según el reporte
elaborado por la Vicepresidencia de Pensiones del Seguro Social que reposa en
el expediente a folio 38, el accionante cotizó en pensiones a esa entidad por
más de 1300 semanas. Entonces, con o sin las 17 semanas cotizadas en el fondo
privado, el accionante podría tener derecho a la pensión de vejez con las
cotizaciones realizadas al Seguro Social. Luego, lo que aquí se discute no es si
tiene o no el derecho a jubilarse, sino quién es el responsable del
reconocimiento y pago de esa prestación económica.
En segundo lugar, tal y como lo dijo la
Corte Constitucional en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, posteriormente
recogido en el Decreto 3800 de 2004, está autorizado el traslado de quien
estaba cotizando en el régimen de ahorro individual con solidaridad y quiere
regresarse al de prima media con prestación definida cuando el trabajador
hubiere cumplido 15 años de servicios cotizados al momento de entrar en
vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, siempre y cuando traslade
el ahorro efectuado en el fondo privado y éste no sea inferior al monto del
aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de
prima media. Como se vio en precedencia, estas limitaciones buscan evitar la
descapitalización del fondo común, defender la equidad en el reconocimiento de
las pensiones y garantizar la estabilidad del sistema de seguridad social en
pensiones, pues se apartaría “del valor material de la justicia, que
personas que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad de los fondos
de pensiones puedan resultar finalmente beneficiadas del riesgo asumido por
otros”.
Ahora, a la fecha de entrada en vigencia
del sistema de seguridad social en pensiones (1º de abril de 2004), el
accionante había prestado sus servicios por más de 15 años, puesto que, según
la información que él suministra, cotiza al Seguro Social desde el año de 1971.
Por su parte, el fondo de pensiones SANTANDER autorizó y trasladó lo
correspondiente a las 17 semanas que el señor Padilla Mondragón cotizó en el
fondo privado. Luego, se cumplen con las dos primeras condiciones. Sin embargo,
de acuerdo con los cálculos efectuados por el Seguro Social, si el accionante
se hubiere quedado en el régimen de prima media con prestación definida el
valor de esas cotizaciones ascendería a $392.183, pese a lo cual, en el fondo
privado correspondió a $375.773. Nótese que la diferencia en los recursos que
equivale a $16.410, no resulta significativa para concluir que el traslado de
régimen que solicitó el accionante ponga en peligro la estabilidad financiera
del sistema, ni que su objetivo sea descapitalizar el fondo común, ni que
pretenda beneficiarse del ahorro solidario realizado por otras personas. Por el
contrario, si se tiene en cuenta que el accionante cotizó por más de 1300
semanas en el régimen de prima media con prestación definida y que al momento
en que se vinculó al régimen de ahorro individual contaba con 55 años de edad,
los principios de equidad y justicia material mostrarían que lo razonable es
permitirle al accionante obtener su pensión en el Seguro Social, que es el
lugar que ha administrado las cotizaciones efectuadas por el trabajador y sus
empleadores por más de 20 años de servicios.
En tercer lugar, no debe perderse de vista
que si bien es cierto la prohibición del traslado de régimen a quienes le
faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la
pensión de vejez, previsión contenida en el artículo 2º de la Ley 797 de
2003, no es aplicable en este caso porque entró a regir varios años después de
que el accionante se hubiere afiliado al fondo privado, no es menos cierto que
resulta razonable que un trabajador a quién le falta muy poco tiempo para
acceder a la pensión mediante el régimen de prima media con prestación definida
no modifique su situación porque le podría afectar sus expectativas y derechos
adquiridos pensionales, más aún cuando el nivel de rentabilidad de los fondos
de pensiones es un asunto que escapa del manejo del afiliado y que cuando el
accionante se afilió al fondo SANTANDER no existía la previsión que la Corte
Constitucional y el Decreto 3800 de 2004 exigen para autorizar el traslado del
fondo privado al Seguro Social.
Por esa razón, finalmente, la Sala
considera que las implicaciones del traslado que el accionante realizó el 26 de
febrero de 1999 al fondo privado no le fueron suficientemente informadas, de
tal forma que puede sostenerse que él asumió los riesgos que generaban. En
efecto, tal y como se evidencia en el escrito enviado a esta Sala por el
representante legal de la Administradora de Pensiones SANTANDER que obra a
folios 22 y 23 del cuaderno 3 de este expediente, esa entidad se preocupó por
dejar constancia sobre la voluntariedad de la afiliación, mediante la
señalización de casillas en el formulario respectivo, pero en ninguna parte se
hizo saber o se dejó constancia de que el accionante conocía las gravosas
consecuencias que para él representaban el cambio de régimen de prima media con
prestación definida al de ahorro individual.
17. Finalmente, es importante precisar que
mediante oficio recibido en el despacho del Magistrado Ponente el 25 de marzo
de 2008, el accionante informó que, mediante Resolución 034529 del 28 de
octubre de 2005, el Seguro Social le reconoció la pensión de vejez solicitada,
pero que “este acto administrativo no había nacido a la vida jurídica porque no
se me había notificado”. De igual forma, dijo que acudió al Seguro Social para
manifestar que se notificaba por conducta concluyente y que requería copia de
la resolución que accedía a su petición. Pese a ello, por oficio 062.2 del 9 de
noviembre de 2007, el Departamento de Atención al Pensionado del Seguro Social,
se negó a expedir el documento. Informa el accionante que a esa fecha no ha
recibido copia del acto administrativo.
Al respecto, vale la pena recordar que, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 44 del Código Contencioso
Administrativo, los actos administrativos de contenido particular y concreto
sólo producen efectos con su notificación, la cual se hará en forma personal y
con la entrega de la copia íntegra, auténtica y gratuita de la decisión
escrita. Por ese hecho, en reiteradas oportunidades, esta Corporación[7] ha señalado que hace parte del núcleo
esencial del derecho de petición el deber de la entidad de notificar de manera
oportuna la decisión administrativa al interesado, por lo que mientras el acto
administrativo que responda la solicitud del particular no se hubiere
notificado en debida forma, se continúa vulnerando el derecho de petición.
Se tiene en este caso, entonces, que el
Seguro Social le informó al accionante que profirió una resolución accediendo
al pago de la pensión de vejez que no produce efectos jurídicos porque no ha
sido notificada. Pese a que el señor Padilla Mondragón dijo notificarse por
conducta concluyente, de todas maneras la entidad demandada no autorizó copia
de dicho acto administrativo. Eso muestra, en consecuencia, que la violación
del derecho de petición y al mínimo vital del accionante es actual y requiere
de la intervención del juez de tutela para su protección.
18. En consideración con todo lo expuesto, la
Sala expresa que al Seguro Social corresponde reconocer y pagar la pensión de
vejez a que tiene derecho el accionante. Por ello, se revocarán las decisiones
de instancia en cuanto concedieron únicamente el amparo del derecho de petición.
En su lugar, se concederá, además de la protección del derecho de petición, la
tutela del derecho al mínimo vital del accionante, para lo cual se ordenará
que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente
providencia, si aún no se hubiere expedido, el Seguro Social profiera el acto
administrativo que reconozca la pensión de vejez del señor Álvaro Alfonso
Padilla Mondragón, de conformidad con las normas que regulan dicha prestación.
El acto administrativo deberá notificarse al accionante dentro de las
veinticuatro (24) horas siguientes a su expedición.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO: LEVANTAR LA SUSPENSIÓN DE TÉRMINOS, que fue ordenada mediante auto del 18 de febrero
de 2008.
SEGUNDO: REVOCAR la sentencia del 2 de agosto de 2007,
proferida por la Sección Segunda, Subsección C, del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca. En su lugar, CONCEDER la tutela de los derechos de
petición y mínimo vital del señor Álvaro Alfonso Padilla Mondragón.
TERCERO: ORDENAR al Seguro Social que, dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, expida el
acto administrativo que reconozca el derecho a la pensión de vejez del señor
Álvaro Alfonso Padilla Mondragón, en los términos y condiciones señalados en
esta providencia. El acto administrativo deberá notificarse al accionante
dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a su expedición.
CUARTO: Por la Secretaría, líbrese la comunicación
de que trata el  artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Al
respecto, pueden verse, entre otras, las sentencias T-1036 de 2005, T-307 de
2007, T-043 de 2007, T-567 de 2007, T-106 de 2006, T-1029 de 2006, T-229 de
2006, T-055 de 2006 y T-801 de 2006.
[2] En
este sentido: sentencias T-923 de 2003, T-076 de 2003, T-386 de 2005, T-567 de
2007
[3] Sentencia
T-1309 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil
[4] Al
respecto: sentencias C-1024 de 2004, C-623 de 2004, C-789 de 2002 y T-923 de
2003.
[5] Sentencia
C-1024 de 2004. M.P.Rodrigo Escobar Gil
[6] Esa disposición señalaba: “Los afiliados al
Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que
prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán
trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir
de la selección inicial, en la forma que señale el gobierno nacional”.
[7] Sentencias T-656 de 2002, T-1160A de 2001,
T-1006 de 2001, T-249 de 2001, T-642 de 2003 y T-645 de 2007, entre otras.