T-177-99
Sentencia T-177/99
Sentencia T-177/99
DERECHO A LA
SALUD DE LOS ENFERMOS DE SIDA-Fundamental
por conexidad con la vida
DERECHOS DE LOS
ENFERMOS DE SIDA-Llamados
a participar del cuidado de la salud
PRINCIPIO DE
PRIORIDAD DEL GASTO PUBLICO SOCIAL-Personas en circunstancias de debilidad manifiesta en salud
SERVICIO PUBLICO
DE SALUD-Recurso escaso
ENFERMEDAD DEL
SIDA-Afectación de la
salud pública
SISBEN-Regulación ineficiente para detectar a las
personas pobres
SISBEN-Regulación ineficiente y contraria al
orden público de la salud
REGIMEN
SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Condiciones para que la igualdad sea real y efectiva
REGIMEN
SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Medidas a favor de grupos discriminados o marginados
PREVENCION EN
TUTELA EN MATERIA DE SALUD-Asistencia
especial a la población pobre
ENFERMOS DE SIDA-Afectación por regulación administrativa
DERECHOS
FUNDAMENTALES DE LOS NIÑOS-Satisfacción
de las necesidades básicas no sometida integralmente a las mayorías políticas
eventuales
ESTADO SOCIAL DE
DERECHO-Dignidad humana y
solidaridad como principios fundantes
PRINCIPIO DE
DIGNIDAD HUMANA-Alcance/PRINCIPIO
DE SOLIDARIDAD SOCIAL-Alcance
JUSTICIA SOCIAL-Alcance
PRINCIPIO DE
JUSTICIA DISTRIBUTIVA-Alcance
PRINCIPIO DE
PRIORIDAD DEL GASTO PUBLICO SOCIAL-Aplicación obligatoria
ENFERMEDAD DEL
SIDA-Tratamiento como una
de las principales obligaciones del Estado
ENFERMEDAD DEL
SIDA-Adecuación del
sistema de distribución del gasto público en salud a quienes lo padecen
Es el sistema de
distribución del gasto público en materia de política social en salud, el que
se debe adecuar a la específica situación de debilidad manifiesta de los
enfermos que sufren de afecciones epidémicas como el sida, y no éstos a la
regulación administrativa.
INAPLICACION DE
NORMA REGLAMENTARIA EN SALUD-Aplicación
CONPES-Revisión del sistema de selección de
beneficiarios del régimen subsidiado de seguridad social en salud
Referencia: Expediente T-183610
Acción de tutela
contra la Secretaría de Salud Pública Municipal de Cali por una presunta
violación de los derechos a un trato digno, a la vida y a la igualdad.
Temas:
Derechos a la vida y
a la igualdad, y carácter fundamental por conexidad del derecho a la salud.
Servicio público de
atención en salud: un recurso escaso.
Orden público de la
salud.
Estado Social de
Derecho, dignidad humana, solidaridad, gasto público y amparo judicial de los
derechos fundamentales.
Actor: X
Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS GAVIRIA
DÍAZ
Santafé
de Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de mil novecientos noventa y nueve
(1999).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, compuesta por los Magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz, José
Gregorio Hernández Galindo y Carlos Gaviria Díaz, este último en calidad de
ponente,
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCIÓN,
procede a revisar la sentencia proferida
por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali en el
trámite del proceso radicado bajo el número T-183.610.
ANTECEDENTES
1.     Solicitud de tutela.
El 3 de septiembre de 1998, el señor X,
actuando como agente oficioso del señor Y, interpuso acción de tutela contra la
Secretaría de Salud Pública Municipal de Cali, ante la Sala Civil del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cali, por considerar que aquélla ha violado
los derechos fundamentales a la dignidad (C.P. art. 1°), a la vida (C.P. art.
11), y a la igualdad (C.P. art. 13) de su agenciado, quien se encontraba
recluído en la sección de urgencias del Hospital Departamental de la ciudad de
Cali, por padecer del virus de SIDA.
El actor señaló que, el día 31 de agosto de
1998, intentó internar a Y en el hospital antes mencionado a través del
servicio de urgencias. Sin embargo, la hospitalización fue negada, "por
no contar con los recursos económicos para cubrir los gastos". Indicó
que, al día siguiente, se permitió la hospitalización de su agenciado, "pero
se nos aclaró que teníamos que llevar todos los medicamentos y todas las cosas
que requiera Y para su tratamiento". Agregó que "nosotros en
este momento no tenemos ningún ingreso económico y vivimos de alquiler en el
Barrio Bretaña con los ingresos que percibe la mamá de Y, quien trabaja como
lavandera en casas de familia, y es una mujer de edad avanzada (81 años),
y los ingresos que recibe por su trabajo no superan los $250.000.oo pesos
mensuales, y Y por su delicado estado de salud hace más de un año que no
trabaja".
Según el demandante, tiempo antes, Y fue
encuestado por el SISBEN, "pero no calificó porque el sitio donde vive
de alquiler (una pieza) está en buen estado". Indicó que, pese a
encontrarse en situación de "absoluta pobreza", Y no posee aún
el carné del SISBEN, lo cual le impide beneficiarse de los servicios del
sistema subsidiado de seguridad social en salud que requiere para preservar su
vida. Sobre este particular, aseveró que "el SISBEN fue creado con el
propósito de garantizar la salud como derecho fundamental a todos los
colombianos, para que todos podamos tener acceso a los servicios de salud. Se
requiere para estar en este sistema carecer de recursos económicos o pertenecer
a la población menos favorecida, tienen prioridad para calificar a este
programa las madres cabeza de hogar, las mujeres embarazadas, los niños y las
personas que padecen enfermedades crónicas o catastróficas. El SIDA (...),
enfermedad que padece Y es una de éstas". Afirmó que "a pesar
de que el SISBEN se hizo para favorecer a las clases menos favorecidas, en las
encuestas se mide la necesidad de vivienda de la persona y no mide la salud de
los encuestados".
A juicio del actor, la negativa de la
autoridad demandada de expedir a Y el carné del SISBEN y a afiliarlo al sistema
subsidiado de seguridad social en salud, viola su derecho fundamental a la vida
(C.P. art. 11), como quiera que impide que le sean suministradas las drogas
antiretrovirales que le permitirían prolongar su existencia y mejorar su
calidad de vida. Así mismo, las actuaciones de la Secretaría de Salud Pública
Municipal de Cali determinan una vulneración del derecho fundamental a la
igualdad (C.P. art. 13) de Y, toda vez que son contrarias a la obligación del
Estado de brindar especial protección a las personas que, por su condición económica,
física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. Al
respecto, señaló que los enfermos de SIDA que carecen de los recursos
económicos para costear el tratamiento médico que la anotada enfermedad
requiere, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta y, por tanto,
son acreedores del trato especial a que se refiere el artículo 13 de la
Constitución Política.
Conforme a lo anterior, solicitó (1) que a
Y le fuera expedido el carné del SISBEN; y (2) que Y fuera afiliado al sistema
subsidiado de seguridad social en salud.
2.     Informe oficial.
El Secretario de Salud Pública Municipal de
Cali informó al tribunal de tutela que, "una vez revisada la base de
datos del SISBEN, (...), se pudo constatar que el señor Y, (...), aparece en el
nivel 5 de pobreza con un puntaje de 71.74".
El funcionario demandado precisó que "teniendo
en cuenta el Acuerdo No. 77 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud,
son beneficiarios del Régimen Subsidiado de Seguridad Social en Salud, toda la
población pobre y vulnerable, que no tiene capacidad de pago para cotizar en el
régimen contributivo, de conformidad con los criterios de identificación, el
orden de prioridades y el procedimiento previsto en el artículo 9° del Acuerdo
en comento, el cual establece como población prioritaria la que pertenece a los
niveles 1 y 2 de pobreza". Agregó que "los puntajes para cada
nivel están definidos en el instructivo del Sistema de Identificación de
Beneficiarios SISBEN, de la Unidad de Desarrollo Social del Departamento
Nacional de Planeación, aprobado mediante Resolución N° 65 de marzo 25 de
1994".
3. Fallo de instancia.
En sentencia de septiembre 15 de 1998, la
Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali denegó la acción
de tutela impetrada por el señor X, como agente oficioso del señor Y.
Luégo de considerar que X sí podía actuar
como agente oficioso de Y, toda vez que éste se encontraba hospitalizado y, por
ende, imposibilitado para ejercer sus derechos, el tribunal de tutela estimó
que "de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9° del Acuerdo N° 77
por el cual se definen la forma y condiciones de operación del régimen
subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el aquí accionante
no pertenece a la población de los niveles 1 y 2, no pudiendo ser seleccionado
como beneficiario para programas sociales". En efecto, tras ser
encuestado, Y fue calificado con un puntaje de 71.74, lo cual lo coloca en el
nivel 5 del SISBEN, mientras que los beneficiarios de los servicios del régimen
subsidiado de seguridad social en salud son aquellas personas que se sitúan en
los niveles 1 y 2 del anotado sistema de focalización del gasto social.
De igual modo, el fallador indicó que si el
actor no compartía los resultados de la encuesta practicada por el SISBEN a Y,
podía solicitar que ésta fuera revisada o suministrar nueva información con la
finalidad de que el puntaje fuera modificado, todo lo anterior de conformidad
con lo dispuesto por el artículo 3° del Acuerdo N° 77 del Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud.
3.     Informes, carencia de objeto sobreviniente
y necesidad de la revisión.
Mediante auto del 3 de febrero de 1999,
esta Sala pidió al Alcalde Municipal de Cali y al Presidente del Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud una serie de informes sobre el SISBEN.
Sólo después de ser considerado el primer proyecto de fallo, y de producirse el
cambio de ponente, se supo que Y falleció pocos días después de instaurado el
proceso de amparo, por lo que en este proceso se presentó una carencia de
objeto sobreviniente que podría hacer pensar en la improcedencia de la presente
revisión; sin embargo, esta Sala encuentra que al paciente fallecido se le
violaron los derechos fundamentales que reclamó judicialmente y, por tanto,
deben adoptarse medidas para que no se sigan repitiendo prácticas
discriminatorias como las que en este caso se dieron.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia.
La Corte Constitucional es competente para
revisar el fallo de instancia proferido en el trámite de este proceso, de
acuerdo con los artículos 86 y 241 de la Carta Política; corresponde a la Sala
Tercera de Revisión adoptar la decisión respectiva, según el reglamento interno
y el auto de la Sala de Selección Número 10 del 20 de octubre de 1998.
2. Jurisprudencia de la Corte.
Buena parte de los asuntos a considerar en
la revisión del fallo del Tribunal Superior de Cali, ya fueron objeto de
pronunciamiento por parte de esta Corporación[1],
así que se traerá a colación la jurisprudencia constitucional sobre los
derechos de los enfermos de sida y su protección por la vía de tutela, a más de
la doctrina unificada sobre el uso de recursos escasos en la atención de la
salud de la población que no puede cotizar al Sistema General de Seguridad Social
en este campo.
2.1. Derechos a la vida y a la igualdad, y
carácter fundamental por conexidad del derecho a la salud.
Por medio de la sentencia T-484/92[2], esta Corte revisó una
sentencia en la que se decidió amparar los derechos constitucionales de un
enfermo de sida consagrados en los artículos 13 y 49 de la Carta Política, y
señaló que el segundo de ellos deviene fundamental cuando su efectividad
resulta ligada a la del derecho a la vida:
"La decisión judicial ampara los
derechos constitucionales consagrados en los artículos 13 y 49 de la
Constitución Política.  El primero de los cuales está contemplado en el
capítulo de los que la Carta denomina 'fundamentales', mientras que el segundo
aparece previsto en el Capítulo 2 del Título II, 'De los Derechos Sociales,
Económicos y Culturales'.  La salud es uno de aquellos bienes que por su
carácter inherente a la existencia digna de los hombres, se encuentra
protegido, especialmente en las personas que por su condición económica,
'física' o mental, se hallen en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13
C.N.).
"Este derecho, así entendido, busca el
aseguramiento del fundamental derecho a la vida (art. 11 C.N.), por lo cual, su
naturaleza asistencial impone un tratamiento prioritario y preferencial por
parte del poder público y el legislador, con miras a su protección efectiva.
Este tratamiento favorable permite restablecer las condiciones de igualdad a
grupos  o personas que se encuentren  en situaciones desfavorables como
resultado de sus circunstancias de debilidad. En desarrollo ulterior del
precepto, marcando su acento asistencial, por la ubicación en el sistema de la
Constitución Política y por su propio contenido, estableció el Constituyente en
el artículo 49 del Estatuto Fundamental,  que la salud es  un servicio público
a cargo del Estado, garantizándose en él a todas las personas el acceso al
mismo, para la promoción, protección y recuperación de este derecho.  Se agrega
que corresponde al poder público organizar, dirigir, reglamentar, establecer
políticas para que las personas privadas presten ese servicio, y definir las
competencias a cargo de los  distintos órdenes,  nacional, de las entidades
territoriales y de los particulares, con el fin de que se haga de manera
descentralizada y participativa. También la norma defiere a la ley la
definición de las circunstancias en que la salud será gratuita y obligatoria.
Igualmente se establece la obligación para toda persona de velar por el
mejoramiento, conservación y recuperación de su salud personal y la de su
comunidad, evitando acciones u omisiones perjudiciales y el desacato a las
autoridades de salud pública"
También desde 1992 se sentó jurisprudencia,
en la sentencia T-505[3],
sobre los derechos de los enfermos de sida y los llamados a participar en el
cuidado de su salud; consideró esta Sala en esa ocasión:
"El Estado, la sociedad y la familia,
conjuntamente, participan en el cuidado de la salud de las personas a-sintomáticas
infectadas y de los enfermos de SIDA. Con fundamento en el principio
fundamental de solidaridad (CP art. 1) todos los integrantes de la comunidad
deben unir esfuerzos para hacer más soportable el tratamiento del SIDA,
evitando la discriminación del enfermo y teniendo conciencia de la amenaza que
para la sociedad representaría su falta de apoyo y atención.
"El infectado o enfermo de SIDA
goza de iguales derechos que las demás personas. Sin embargo, debido al
carácter de la enfermedad, las autoridades están en la obligación de darle a
estas personas protección especial con miras a garantizar sus derechos humanos
y su dignidad. En particular, el Estado debe evitar toda medida
discriminatoria o de estigmatización contra estas personas en la provisión de servicios,
en el empleo y en su libertad de locomoción.
"Los derechos a la igualdad, a la
intimidad, al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo, a la salud,
entre otros, pueden ser objeto de vulneración o amenaza por parte de las
autoridades o de los particulares, en muchos casos, como consecuencia exclusiva
del temor que despierta el SIDA. Esta reacción negativa debe ser contrarrestada
con una eficaz acción estatal tendiente a suscitar la comprensión y la
solidaridad, evitando la expansión de la enfermedad. La Constitucion cuenta
con mecanismos eficaces para proteger los derechos del enfermo de SIDA, entre
ellos la acción de tutela contra particulares encargados del servicio público
de la salud, cuando de su prestación dependen los derechos a la vida, a la
intimidad, a la igualdad y a la autonomía (Decreto 2591 de 199, art. 42)" (subrayas fuera del texto).
En el mismo fallo, esta Corporación precisó
los alcances del artículo 13 Superior, al aclarar que el indigente que
demuestre su debilidad manifiesta y solicite la solución de sus necesidades
básicas de salud, es titular de un derecho público subjetivo para exigir de la
autoridad competente hacer operante el principio de prioridad del gasto público
social:
"Algunos sectores de la población
colombiana que no son autosuficientes y no tienen acceso a la información sobre
los peligros que el SIDA representa, están expuestos a su contagio y requieren
por ello de apoyo y protección. El efecto pernicioso de la enfermedad recae
predominantemente en sectores desfavorecidos y marginales de la población,
golpeando desproporcionadamente a los grupos de bajos ingresos.
"El indigente que demuestra su
condición de debilidad manifiesta (CP art. 13-3), y solicita la solución de la
necesidad básica insatisfecha de la salud, hace operante el principio de
prioridad del gasto público social que, en virtud de la prevalencia de los
derechos fundamentales sobre la parte orgánica de la Constitucion, genera una
obligación para la autoridad competente y, correlativamente, un derecho público
subjetivo para el solicitante"
Si quedara alguna duda sobre el carácter
fundamental del derecho a la salud de los enfermos de sida, para despejarla
bastaría citar los siguientes apartes de la sentencia T-271/95[4]:
"En lo atinente a la
salud, prima facie se tiene que el Estado debe facilitar las condiciones que
garanticen el acceso de todos los habitantes al servicio respectivo, no siendo
dable entender que en todos los eventos tenga la obligación de brindar un
tratamiento exclusivo a un sujeto particular. Sin embargo, cosa distinta
acontece cuando la situación apareja una conexidad directa e inmediata con el
derecho a la vida dado que, como se ha insistido dentro de esta providencia, en
episodios de estas implicaciones se confunden los objetos de protección
conformando una unidad que reclama defensa total. En razón de los datos
fácticos del caso concreto y del alcance de la normatividad constitucional que
exige la protección de un derecho de aplicación inmediata  (arts. 11 y 85
C.N.), el derecho a la salud viene a compartir el carácter fundamental y a
integrar el poder indispensable para exigir su cumplimiento al Estado que debe
acudir en ayuda del afectado, titular de un derecho subjetivo, por cuya virtud,
la infraestructura servicial de que se disponga atenderá prioritariamente tan
urgente requerimiento.
"La Corte ha precisado que
a nivel teórico 'el estado inicial de un derecho de prestación es su condición
programática la cual luego tiende a trasmutarse hacia un derecho subjetivo, en
tanto y en cuanto, se creen elementos que concedan eficacia a la posibilidad de
exigir la obligación estatal de ejecutar la prestación' (Sentencia T-207 de
1994). Siempre que ello acontece, lo asistencial se consolida en una realidad
en relación con un titular determinado, como sucede, verbi gratia, con el
afiliado a una entidad de seguridad social, quien, en el evento de ver afectada
su salud o su vida, a la posición de sujeto activo de un derecho agrega la
situación legal y reglamentaria que, en su caso, actualiza y concreta las
prestaciones que puede exigir y, adicionalmente, define con precisión las
instancias que deben proporcionarle la atención requerida.
"Como quedó consignado en
otro aparte de esta providencia, la infección con el Virus de Inmunodeficiencia
Humana coloca a quien la padece en un estado de deterioro permanente con grave
repercusión sobre la vida misma, puesto que el virus ataca el sistema de
defensas del organismo dejándolo desprotegido frente a cualquier afección que,
finalmente, causa la muerte. No se precisa recurrir a más argumentos para
concluir que el peticionario de la presente acción de tutela efectivamente
encuentra amenazado su derecho a la vida a consecuencia de una enfermedad
incurable y mortal y que es evidente el progresivo desmejoramiento de su
salud..."
Queda pues establecido que el enfermo a
cuyo nombre se demandó, era indudable titular de los derechos fundamentales a
la vida, a la igualdad, y a la salud (por conexidad), y que se le debieron
hacer efectivos a través de la atención médica y hospitalaria que requiriera.
Empero, también está probado que el Hospital Universitario del Valle se negó a
recibir a Y como paciente de urgencia por carecer de los medios económicos
necesrios para pagar por su tratamiento; además, que sólo cuando se agravó su
estado de salud fue admitido como paciente interno, y bajo la condición de
procurarse él mismo todos los medicamentos que se le recetaran. Se repitió
entonces en este caso, el supuesto de hecho que fue suficiente para que se
otorgara la tutela a otro ciudadano en contra del Hospital Universitario del
Valle, por medio de la sentencia T-505/92[5]:
"En el caso sub-examine, el señor
DIEGO SERNA GOMEZ  ha demostrado padecer de SIDA y haber recurrido, sin éxito
por causa de su precaria condición económica y la de su familia inmediata, a
los servicios médico-asistenciales del Estado. La negativa del Hospital
Universitario del Valle de prestarle la asistencia integral exigida por la ley
configura una vulneración de la protección especial garantizada igualmente por
la Constitucion a personas colocadas en circunstancias de debilidad manifiesta.
De no corregirse esta situación, ello redundaría no sólo en una clara
discriminación en contra del solicitante, sino además en el aumento del riesgo
social que implica no prevenir y controlar la propagación de su enfermedad. Por
los anteriores motivos, esta Corte procederá a confirmar la decisión aquí
revisada"
En consecuencia, en la parte resolutiva de
esta providencia se prevendrá al representante legal del Hospital Universitario
del Valle para que esa institución no vuelva a negarle el tratamiento a los
infermos de sida que carecen de medios económicos para pagar por él, y no son
afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, so pena de las
sanciones previstas en el Decreto 2591 de 1991 para el desacato.
2.2. Servicio público de atención en salud:
un recurso escaso.
Fue acreditado en el expediente que Y era
un disminuído físico cuya enfermedad, degenerativa y mortal, imposibilitó para
trabajar en su oficio de lotero, por más de un año antes de solicitar el amparo
judicial de sus derechos fundamentales. También se probó que el único legitimario
con el que contaba ese enfermo era su madre, una anciana de 81 años, sin
pensión o seguridad social, que aún se gana la vida como lavandera ocasional, y
quien no devenga más del salario mínimo cuando consigue ocuparse todo el mes;
ella le proporcionaba al enfermo sus cuidados, la poca alimentación que le
permitían sus ingresos, y una pieza arrendada en la cual yacer en su compañía,
pero en ningún caso podía costear el tratamiento requerido por su hijo.
Además, quedó plenamente establecido que la
única posibilidad de que Y recibiera el tratamiento de antiretrovirales, que
era urgente suministrarle desde julio de 1998 para prolongar su vida
(precisamente ese era el objeto de esta tutela), consistía en que se le
admitiera como beneficiario del SISBEN, y se le incluyera entre los afiliados
del régimen subsidiado al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Sin
embargo, la autoridad demandada adujo haber actuado legítimamente, pues "de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9° del Acuerdo No. 77 del Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud, el accionante no pertenece a la
población de los niveles 1 y 2 de pobreza, no pudiendo ser seleccionado como
beneficiario para programas sociales"
Corresponde entonces a esta Sala decidir si
la regulación del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud o la del
Consejo Nacional de Política Económica y Social legitiman la actuación del
Secretario Municipal de Salud Pública de Cali, o si éste debió inaplicarla para
no vulnerar los derechos fundamentales a la vida, la igualdad, la salud y la
seguridad social de Y, caso en el cual hubiera debido otorgarse la tutela que a
su nombre se impetró.
a)    Orden público de la salud.
En cuanto tiene que ver con el sida, las
disposiones legales vigentes contienen medidas de prevención, diagnóstico y
tratamiento, cuya difusión y acatamiento corresponde a todas las instituciones
asistenciales públicas y privadas; esas normas no pueden ser derogadas,
suspendidas o ignoradas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud o
por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, sin violar los
artículos 1, 2, 6, 121 y 189-4 de la Carta Política. Así, el primer parámetro
frente al cual debe valorarse la regulación administrativa que sirvió de base
para negar a Y la calidad de beneficiario en salud del SISBEN, es el orden
público de la salud, sobre el cual se precisó en la sentencia T-505/92[6]:
"El SIDA representa una amenaza actual
y creciente contra la salud pública, dado su carácter de enfermedad mortal,
transmisible y sin tratamiento curativo. Afortunadamente existe una respuesta
normativa a este problema de relevancia constitucional. Las disposiciones
legales que regulan la materia cubren las diferentes fases o etapas de
desarrollo de la enfermedad y contienen medidas preventivas, de diagnóstico y
tratamiento cuyo acatamiento y difusión corresponde a todas las instituciones
médico-asistenciales, públicas o privadas.
"El orden público incorpora la
salubridad, por lo que las autoridades deben tomar las medidas necesarias y
suficientes para su conservación (CP art. 1). La epidemia del SIDA tiene
potencialidad de afectar gravemente el orden público y por ello el aparato
estatal debe reaccionar con eficacia ante la amenaza.
"No sólo el Presidente de la República
en cumplimiento del mandato constitucional de conservar el orden público en
todo el territorio nacional (CP art. 189-4), sino todas las instituciones
médicas, centros educativos, medios de comunicación, están en el deber de
intervenir para dar una respuesta unificada y vigorosa al grave problema del
constante crecimiento de la enfermedad.
"La no adopción de las medidas
oportunas y necesarias puede desencadenar una calamidad pública, con la
consiguiente responsabilidad oficial por omisión. Recursos del Estado deben
destinarse prioritariamente al sector de la salud y, en particular, a la lucha
contra el SIDA.
"Por otra parte, las autoridades, en
ejercicio de las funciones de policía, están facultadas para intervenir en la
esfera privada con el objeto de prevenir o controlar las causas de perturbación
de la salubridad pública. El Estado cuenta para el cumplimiento de esta misión
con especiales medios de policía sanitaria (Código Nacional de Policía
artículos 2, 11, 182 y artículo 35 del Decreto 522 de 1971).
"El carácter de orden público de las
normas epidemiológicas obliga a los centros médicos a prestar una atención
integral a los infectados o enfermos del SIDA. La prevención no será eficaz si
los hospitales públicos o privados se niegan a prestar los servicios
preventivo-asistenciales a estas personas. El costo de la atención, aunque
no es irrelevante para la asignación de recursos médicos escasos, no puede ser,
en materia de lucha contra una enfermedad transmisible y mortal, el factor
determinante para la prestación del servicio. Aunque la atención integral
no es gratuita, su cobro debe subordinarse a su prestación. La negativa a
practicar los exámenes, tratamientos o consultas, hasta tanto no se cancele su
costo o se garantice jurídicamente su pago, es contraria al objetivo de orden
público buscado de prevenir y controlar una epidemia" (subrayas fuera de texto).
Frente a esta doctrina, debe considerarse
la política social en salud referida a la prevención, diagnóstico y tratamiento
del sida, que tiene como objetivo en Colombia a dos sectores de la población:
aquél cuyo acceso a los servicios asistenciales se encuentra sujeto al pago de
contribuciones que provienen de los recursos privados de los beneficiarios, y
el que no cuenta con tales recursos e, imposibilitado para contribuir, depende
de los subsidios estatales financiados por el fondo de solidaridad y los
presupuestos de los entes territoriales. El alto índice de pobreza que presenta
el país, hace que los recursos disponibles para la asistencia social sean
insuficientes para atender a toda la población económicamente desfavorecida y,
por tal razón, la inversión de los recursos públicos ha de centrarse en la
población más necesitada, garantizando a todos los que comparten la condición
de desposeídos, igual oportunidad para obtener los subsidios escasos.
La Constitución asignó a las entidades
territoriales, en especial a los departamentos, municipios y distritos la
ejecución de la política social (C.P. arts. 298, 311, 356 y 357); en lo que
hace a la política de carácter asistencial, su ejecución fue atribuída a los
departamentos y municipios por la Ley 60 de 1993, la que en su artículo 30
obliga a estas entidades a adoptar un proceso de focalización por el cual se "garantiza
que el gasto social se asigna a los grupos de población más pobres y
vulnerables. Para esto, el Conpes Social, definirá cada tres años los criterios
para la determinación, identificación y selección de beneficiarios y para la
aplicación del gasto social por parte de las entidades territoriales".
Usando de esta facultad, el Consejo Nacional de Política Económica y Social
aprobó el "Documento Conpes Social No. 22, DNP:UDS-Misión Social,
Focalización del Gasto Social en las Entidades Territoriales" (21 de
enero de 1994), según el cual la selección de beneficiarios del SISBEN se debe
llevar a cabo por medio de la focalización geográfica y la individual.
El primero de esos mecanismos consiste en
localizar las áreas geográficas en donde se concentra la población más pobre
para aplicar allí programas de política social como los de infraestructura y
dotación, servicios públicos domiciliarios y saneamiento ambiental. Para la
focalización geográfica se usa, como instrumento técnico básico, la
estratificación socioeconómica, que "es una herramienta técnica de
clasificación de la población que permite establecer, con base en las
características de las viviendas, distintos grupos (estratos) de personas con
características sociales y económicas similares".
Reconoce el CONPES en el documento que se
comenta, que en algunos casos el primer mecanismo resulta insuficiente, y debe
complementarse con la focalización individual, en la que se usa como
instrumento técnico básico la "Ficha de Clasificación Socioeconómica de
Hogares, Familias o Individuos", que "consiste en un
cuestionario corto que se aplica a los hogares, familias o individuos pobres
para obtener con detalle información relacionada con el empleo, ingresos y
características de las viviendas", y con el cual se identifica a los
beneficiarios del programa de auxilios para los ancianos indigentes (Ley
100/93, art. 257), y del régimen subsidiado de seguridad social en salud (Ley
100/93, arts. 211-217).
Recolectados los datos correspondientes a
ambos mecanismos de focalización, se asigna un puntaje -presunto indicador
confiable del nivel de pobreza de la persona o grupo encuestado-, y se los
clasifica de acuerdo con el siguiente cuadro:
Nivel de Pobreza
Zona Urbana
Zona Rural
SISBEN 1
0 - 36
0 - 18
SISBEN 2
37 - 47
19 - 30
SISBEN 3
48 - 58
31 - 45
SISBEN 4
59 - 69
46 - 61
SISBEN 5
70 - 86
62 - 81
SISBEN 6
87 - 100
82 - 100
Los programas sociales basados en la
entrega de subsidios, se centran entonces en los niveles 1 y 2 del SISBEN, en
los que "se priorizarán los potenciales afiliados así: 1) mujeres en
estado de embarazo y niños menores de cinco años; 2) población con limitaciones
físicas, síquicas y sensoriales; 3) población de la tercera edad; 4) mujeres
cabeza de familia; y 5) demás población pobre y vulnerable" (artículo
9° del Acuerdo No. 77 de 1997).
Basta este breve resumen de la regulación
administrativa aducida por la autoridad demandada para procurar que se juzgue
legítima su actuación respecto a Y, para señalar que ella: a) es ineficiente;
b) contraría el orden público de la salud en materia de prevención, diagnóstico
y tratamiento del sida; y c) da lugar a violaciones sistemáticas del derecho
fundamental a la igualdad.
La regulación del SISBEN es ineficiente
para detectar a las personas pobres que, además, se encuentran en circunstancia
de debilidad manifiesta debido a las enfermedades que las aquejan, por ejemplo
Y, por la simple razón de que no fue diseñada para permitir identificarlas. Ni
la estratificación socioeconómica ni la focalización individual -que da cuenta
del empleo, el ingreso y las características de la vivienda-, fueron
construídas para permitir detectar a quienes están más expuestos a sufrir una u
otra enfermedad, a quienes la padecen sin diagnóstico, o a quienes saben que
requieren tratamiento y no lo pueden costear; de hecho, el Secretario de Salud
de Cali pudo -aunque no lo hizo-, haber practicado las encuestas a Y una y mil
veces sin que el resultado variara, mientras el evaluado pasaba de persona
expuesta al riesgo de contagio, a portador asintomático, y luego a enfermo de
sida y a moribundo, porque la estratificación socioeconómica y la focalización
individual son instrumentos de medida que sólo sirven para mensurar aquello que
se tuvo en cuenta al diseñarlos, y en la regulación del SISBEN caben entes pobres
abstractos, y no personas en situación. Tampoco con esas pruebas clasificó, ni
podía calificar como beneficiaria del pograma de auxilios para ancianos
indigentes, la madre de Y. Tal nivel de ineficacia difícilmente puede aceptarse
como razonablemente compatible con el orden político, económico y social justo
al que se alude en el Preámbulo de la Carta Política.
La regulación del SISBEN es ineficiente,
por la misma razón por la que resulta contraria al orden público de la salud,
no sólo en materia de sida, sino en todo lo que tiene que ver con la prestación
del servicio público de atención en salud a la población pobre: el Estado, a
través del CONPES, en su afán por focalizar la política social en proteger a
aquellas personas que por su condición económica se encuentran en circunstancia
de debilidad manifiesta, ignoró otra obligación -igualmente importante-, que
debe cumplir como parte de esa política social: proteger especialmente a
aquellas personas que, a más de una condición económica precaria, tienen una
condición física o mental que, por sí sola, les pone en innegable circunstancia
de debilidad manifiesta.
La regulación del SISBEN es ineficiente y
contraria al orden público de la salud, por las mismas razones que la hacen dar
lugar a violaciones sistemáticas del derecho a la igualdad: a) no permite
recolectar los datos relevantes para diferenciar las personas que están
expuestas al riesgo de sufrir una u otra enfermedad, de las que han sido
efectivamente contagiadas o contraído la enfermedad por otra vía, y no
posibilita distinguir entre las personas que sufren un padecimiento, a las
afectadas de manera temporal de las enfermas crónicas, permanentes y
terminales; de esa manera, el funcionario departamental o municipal encargado
de decidir a quiénes se otorgará la calidad de beneficiarios del régimen
subsidiado de seguridad social en salud, no puede -aunque quiera hacerlo-,
promover "las condiciones para que la igualdad sea real y
efectiva", ni adoptar "medidas a favor de grupos discriminados
o marginados";  b) hace nugatorio el derecho de defensa de quienes
resultan discriminados o pertenecen a uno de los grupos que lo vienen siendo,
pues para cambiar su calificación, sólo les permite solicitar una nueva
aplicación de los mismos formularios, que no puede arrojar resultados distintos
a los originales hasta que el daño sea irremediable. En el caso de Y, el
paciente murió sin el tratamiento médico que requería, y sin que variara para
nada su calificación como aspirante a beneficiario del SISBEN; más aún, si se
vuelven a aplicar los cuestionarios a su anciana madre, ésta tampoco ahora
calificaría para beneficiaria.
En conclusión, esta Sala reconoce que se
violó el derecho fundamental a la igualdad de Y, pues éste se encontraba en
circunstancia de debilidad manifiesta y hacía parte de un grupo discriminado, y
el funcionario demandado no le dio la protección especial a la que
constitucionalmente tenía derecho; el Secretario de Salud Pública de Cali no
adelantó en favor de Y ninguna acción positiva que le pusiera en pie de
igualdad con los que no padecían el mal que él sufría y, por tanto, resultaron
violados sus derechos fundamentales a la igualdad, la vida, la salud, la
seguridad social, y a un trato digno. En consecuencia, en la parte resolutiva
de esta providencia se prevendrá al Secretario Municipal de Salud Pública de
Cali para que no vuelva a negar, a quienes siendo pobres constitucionalmente
tienen derecho a una protección especial en materia de salud, la calidad de
beneficiarios del sistema subsidiado de seguridad social, bajo el pretexto de
que la vivienda que habitan no los ubica en los niveles más intolerables de
miseria, so pena de las sanciones previstas en el Decreto 2591 de 1991 para el
desacato.
a)    Estado Social de Derecho, dignidad humana,
solidaridad, gasto público y amparo judicial de los derechos fundamentales.
Finalmente, debe esta Sala considerar si en
el marco del Estado Social de Derecho que consagró el Constituyente del 91 en
la Carta Política vigente, los principios de solidaridad y de respeto por la
dignidad de la persona, sumados al de primacía de los derechos, permiten al
juez de tutela solucionar con sus órdenes los conflictos constitucionales que
surgen entre los derechos de eventuales beneficiarios de subsidios y las
políticas de distribución del gasto público adoptadas por el Gobierno, pues el
diseño de éstas es una responsabilidad que, según la Constitución Política
(arts. 356 y 357), compete al legislador democrático y, con base en los
lineamientos que éste fije, a las autoridades administrativas respectivas.
Para empezar es del caso precisar que, en
el caso bajo revisión, los derechos del eventual beneficiario del régimen
subsidiado de seguridad social en salud que resultaron violados por la
regulación administrativa de la prestación de ese servicio público, no tienen
origen en la ley, sino que son derechos fundamentales, cuya titularidad en
cabeza de Y está por fuera del debate democrático; en este sentido, es
suficientemente clara la jurisprudencia unificada por esta Corporación a través
de la sentencia SU-225/98[7]:
"En virtud de lo anterior, considera
la Corte que del artículo 44 tantas veces citado se deriva claramente que, la
Constitución, respetuosa del principio democrático, no permite, sin embargo,
que la satisfacción de las necesidades básicas de los niños quede,
integralmente, sometida a las mayorías políticas eventuales. Por esta razón, la
mencionada norma dispone que los derechos allí consagrados son derechos
fundamentales, vale decir, verdaderos poderes en cabeza de los menores, que
pueden ser gestionados en su defensa por cualquier persona, contra las acciones
u omisiones de las autoridades públicas y de los particulares. No obstante, la
armonización de esta norma con el principio democrático -que dispone que los
órganos políticos son los encargados de definir las políticas tributarias y
presupuestales-, exige que sólo la parte del derecho que tiende a la
satisfacción de las necesidades básicas del menor -lo que se ha denominado su
núcleo esencial-, pueda ser directamente aplicada por el juez, mientras que es
el legislador quien debe definir su completo alcance. Se trata entonces de
derechos que tienen un contenido esencial de aplicación inmediata que limita la
discrecionaldad de los órganos políticos y que cuenta con un mecanismo judicial
reforzado para su protección: la acción de tutela"
El mismo asunto fue objeto de consideración
en la sentencia T-505/92[8],
en la que se aplicó a los derechos fundamentales de un enfermo de sida,
idéntica doctrina:
"El carácter social de nuestro Estado
de Derecho no es una fórmula retórica o vacía. Por el contrario, la naturaleza
social que identifica al ordenamiento jurídico tiene clara expresión en la
prevalencia de los derechos fundamentales, en la superación de la crisis del
Estado de Derecho como sinónimo de la legalidad abstracta y en la inmediata
realización de urgentes tareas sociales, todo lo anterior en desarrollo de los
principios de solidaridad y dignidad humana.
"La dignidad humana y la solidaridad
son principios fundantes del Estado social de derecho. Las situaciones lesivas
de la dignidad de la persona repugnan al orden constitucional por ser
contrarias a la idea de justicia que lo inspira. La reducción de la persona a
mero objeto de una voluntad pública o particular (v.gr. esclavitud,
servidumbre, destierro), los tratos crueles, inhumanos o degradantes (CP art.
12) o simplemente aquellos comportamientos que se muestran indiferentes ante la
muerte misma (p. ej. el sicariato), son conductas que desconocen la dignidad
humana y, en caso de vulneración o amenaza de derechos fundamentales, pueden
ser pasibles de repulsa inmediata por vía de la acción de tutela, sin perjuicio
de las acciones legales correspondientes.
"Toda persona tiene el deber
constitucional de obrar de conformidad con el principio de solidaridad social,
respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro
la vida o la salud de las personas (CP art. 95-2). Las autoridades de la República,
a su vez, tienen la función de asegurar el cumplimiento de los deberes sociales
de los particulares (CP art. 2). La omisión de una acción humanitaria que
podría evitar la vulneración de derechos fundamentales justifica la
intervención judicial y compromete la responsabilidad de la persona renuente.
El principio de solidaridad social no sólo se circunscribe a eventos de
catástrofes, accidentes o emergencias, sino que es exigible también ante
situaciones estructurales de injusticia social, en las cuales la acción del
Estado depende de la contribución directa o indirecta de los asociados.
"La justicia social no es un valor o
ideal de libre apreciación por parte de los jueces constitucionales. Las
concepciones de la comunidad y lo comúnmente aceptado como correcto o
incorrecto son ejes referenciales para el enjuiciamiento y la determinación de
lo razonablemente exigible. El juez constitucional no debe ser ajeno a las
nociones de lo justo e injusto que tiene la opinión pública, más aún cuando la
interpretación constitucional se apoya en los valores y principios consagrados
en la Carta Política, bien para reconocerlos ora para promover su realización.
"El Estado social de derecho mantiene
el principio de legalidad, pero lo supera y complementa al señalar entre sus
finalidades la de garantizar un orden político, económico y social justo (CP
Preámbulo). La naturaleza social del Estado de derecho colombiano supone un
papel activo de las autoridades y un compromiso permanente en la promoción de
la justicia social.
"La defensa de los valores supremos
del ordenamiento obliga al Estado a intervenir - dentro del marco
constitucional - para proteger a las personas en su dignidad humana y exigir la
solidaridad social cuando ella sea indispensable para garantizar derechos
fundamentales como la vida y la salud.
"El principio de justicia distributiva
según el cual en la asignación de los recursos económicos de una sociedad se
deberá tender a privilegiar a los sectores desfavorecidos sirve de fundamento
al régimen impositivo, a las reglas de elaboración presupuestal, a la
jerarquización del gasto y a la fijación de prioridades en materia de
prestación de los servicios públicos.
"El Estado Social de Derecho, los
principios de dignidad humana y de solidaridad social, el fin esencial de
promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los derechos,
deberes y principios constitucionales y el derecho fundamental a la igualdad de
oportunidades, guían la interpretación de la Constitucion económica e irradian
todos los  ámbitos de su regulación - propiedad privada, libertad de empresa,
explotación de recursos, producción, distribución, utilización y consumo de
bienes y servicios, régimen impositivo, presupuestal y de gasto público.
"Las normas constitucionales en materia
presupuestal recogen el principio de prioridad del gasto público social sobre
cualquier otra asignación (CP art. 350), siendo su aplicación obligatoria en
los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales.  Con
miras a dar solución a las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de
saneamiento ambiental y de agua potable (CP art. 366), el constituyente optó
por jerarquizar las diferentes prioridades del gasto público y subordinó la
constitucionalidad de las respectivas leyes presupuestales a la prevalencia del
gasto público social.
"De otra parte, la Constitucion
consagra como deber de toda persona la contribución al financiamiento de los
gastos e inversiones del Estado (CP art. 95-9). Correlativamente, el
contribuyente adquiere el derecho a que los ingresos percibidos por el erario
se apliquen de manera prioritaria, frente a cualquiera otra destinación, a la
satisfacción de las necesidades básicas de la población, de modo que se evite
que el déficit de recursos orientados, entre otros sectores a la salud, pueda
alterar el orden público y exponerlo a situaciones de peligro para su vida y
bienes"
Es claro entonces que en casos como el que
se revisa, el interés general no está enfrentado con el interés particular del
enfermo de sida que reclama las prestaciones asistenciales a las que la Carta
Política le reconoce derecho; además, que el juez de tutela sí está llamado a
solucionar con sus órdenes esta clase de violaciones de los derechos
fundamentales. En la sentencia SU-480/97[9],
esta Corporación se pronunció sobre el tratamiento, como una de las principales
obligaciones del Estado respecto de los enfermos de sida, y sobre la afiliación
de éstos al sistema de seguridad social en salud para tener derecho al
tratamiento, en los diguientes términos:
"La Ley 100 de 1993, artìculo 154,
señala que una de las facetas de la intervenciòn del Estado es la de establecer
la atenciòn bàsica en salud, que se ofrecerà en forma gratuita y
obligatoria disposiciòn que se compagina con aquella parte del artìculo 49 de
la Constituciòn que dice; ’la ley señalarà los tèrminos en los cuales la
atenciòn bàsica para todos los habitantes serà gratuita y obligatoria’. Para
ello se fijan en el artìculo 156 de la ley las caracterìsticas bàsicas del
sistema y el artìculo 165 ibìdem precisa el concepto asì:
’ Artìculo 165. Atenciòn bàsica. El
Ministerio de Salud definirà un plan de atenciòn bàsica que complemente las
acciones previstas en el Plan Obligatorio de Salud de esta Ley y las acciones
de saneamiento ambiental. Este plan estarà constituìdo por aquellas
intervenciones que se dirigen directamente a la colectividad o aquellas que son
dirigidas a los individuos pero tienen altas externalidades, tales como la
informaciòn pùblica, la educaciòn y fomento de la salud, el control de consumo
de tabaco, alcohol y sustancias psicoactivas, la complementaciòn nutricional y
planificaciòn familiar, la desparasitaciòn escolar, el control de vectores y las
campañas nacionales de prevenciòn, detecciòn precoz y control de enfermedades
transmisibles como el sida, la tuberculosis y la lepra, y de enfermedades
tropicales como la malaria.
’La prestaciòn del plan de atenciòn serà
gratuita y obligatoria. La financiaciòn de este plan serà garantizada por
recursos fiscales del Gobierno Nacional, complementada con recursos de los
entes territoriales’" (subrayas fuera del texto).
De esta menera, resulta claro que es el
sistema de distribución del gasto público en materia de política social en
salud, el que se debe adecuar a la específica situación de debilidad manifiesta
de los enfermos que sufren de afecciones epidémicas como el sida, y no éstos a
la regulación administrativa. En este caso, tanto el ordenamiento
constitucional como su desarrollo legal (Ley 100 de 1993), reconocen como
beneficiario del servicio público de la seguridad social en salud a quién, como
a Y, se le diagnostica una enfermedad epidémica -o catastrófica-, y mortal, y
no es afiliado al Sistema General de Seguridad Social por carecer de recursos
económicos para contribuír, o para costear su tratamiento. El costo de la
atención de ese derecho, y las obligaciones patrimoniales que se generan por el
diagnóstico y el tratamiento de estos enfermos, fue objeto de consideración en
la sentencia SU-480/97 antes citada; y como es evidente que dos años después de
dictada ésta, se siguen violando los derechos fundamentales de estas personas,
y las autoridades responsables de esas violaciones siguen aduciendo como
justificación para haber actuado de esa manera la misma razón reglamentaria: el
artículo 9° del Acuerdo No. 77 del Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud, para hacer que en este caso de incompatibilidad entre una norma
reglamentaria y la Constitución, se respete no sólo la supremacía de la norma
constitucional (art. 4), sino la de los derechos fundamentales de todos (C.P.
art. 5), se ordenará al CONPES que proceda a revisar, dentro de los tres (3)
meses siguientes a la notificación de este fallo, el sistema de selección de
los beneficiarios del régimen subsidiado de la seguridad social en salud (Ley
100/93 arts. 211-217), a fin de garantizar que su aplicación no dé como
resultado, la violación sistemática de los derechos fundamentales de los
titulares de ese derecho que, enfermos, no pueden pagar por el diagnóstico y
tratamiento de la clase de enfermedad epidémica que sufrió Y.
DECISIÓN
En mérito de las consideraciones que
anteceden, la Sala Tercera de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,
en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. CONFIRMAR la sentencia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali del 15 de septiembre de 1998,
únicamente por haber sobrevenido la muerte de Y durante el trámite del proceso
que se revisa, y haberse configurado la consiguiente carencia actual de objeto.
Segundo. PREVENIR al representante
legal del Hospital Universitario del Valle para que esa institución no vuelva a
negarle a los enfermos de sida que carecen de medios económicos para pagar por
su tratamiento y no son afiliados al Sistema General de Seguridad Social en
Salud, la atención médica que requieren, so pena de las sanciones previstas en
el Decreto 2591 de 1991 para el desacato.
Tercero. PREVENIR al Secretario
Municipal de Salud Pública de Cali para que no vuelva a negar la calidad de
beneficiarios del sistema subsidiado de seguridad social, a quienes, siendo
pobres, constitucionalmente tienen derecho a una protección especial en materia
de salud, so pena de las sanciones previstas en el Decreto 2591 de 1991 para el
desacato.
Cuarto. ORDENAR al CONPES que
proceda a revisar, dentro de los tres (3) meses siguientes a la notificación de
este fallo, el sistema de selección de los beneficiarios del régimen subsidiado
de la seguridad social en salud (Ley 100/93 arts. 211-217), a fin de garantizar
que su aplicación no dé como resultado, la violación sistemática de los
derechos fundamentales de los titulares de ese derecho que, enfermos, no pueden
pagar por el diagnóstico y tratamiento de la clase de enfermedad epidémica que
sufrió Y.
Quinto. COMUNICAR esta providencia
al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, para los efectos previstos
en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Comuníquese, notifíquese, cúmplase e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Magistrado Ponente
JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado
PABLO ENRIQUE LEAL RUÍZ
Secretario General (E)
Salvamento de voto a la Sentencia T-177/99
DERECHO A LA
SALUD-Dimensiones
(Salvamento de voto)
El derecho a la salud es un derecho
complejo, que se compone, cuando menos, de dos dimensiones distintas. En primer
lugar, todas las personas tienen derecho a que su salud no resulte afectada por
actuaciones arbitrarias de terceros. Se trata de una dimensión negativa cuya
protección inmediata no exige, normalmente, la intervención del juez en ámbitos
propios de otras autoridades públicas. La orden judicial se destina simplemente
a exigir el cumplimiento de claros deberes de abstención. Si la actuación de un
particular o del propio Estado vulnera el derecho a la salud de alguna persona
y, por conexidad, afecta o amenaza otros derechos fundamentales, nada obsta
para que la acción de tutela proceda. El derecho a la salud tiene también una
dimensión positiva o prestacional. En efecto, las personas no sólo deben tener
derecho a que nadie perjudique su integridad personal, sino a ser atendidas en
aquellos casos en los cuales sufren de una dolencia que afecta su salud. No
obstante, las prestaciones dirigidas a satisfacer la dimensión positiva del
derecho a la salud, incluso cuando de ellas depende la protección de un derecho
constitucional fundamental, deben ser definidas, en principio, por el
legislador.
DERECHO A LA
SALUD-Prestación a cargo
del Estado/DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Prestación a cargo del Estado
(Salvamento de voto)
"El derecho social a la salud y a la
seguridad social, lo mismo que los demás derechos sociales, económicos y
culturales, se traducen en prestaciones a cargo del Estado, que asume como función
suya el encargo de procurar las condiciones materiales sin las cuales el
disfrute real tanto de la vida como de la libertad resultan utópicos o su
consagración puramente retórica. No obstante la afinidad sustancial y
teleológica que estos derechos mantienen con la vida y la libertad - como que a
través suyo la Constitución apoya, complementa y prosigue su función de
salvaguardar en el máximo grado tales valores superiores -, las exigencias que
de ellos surgen no pueden cumplirse al margen del proceso democrático y
económico".
DERECHOS
ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES-No son de aplicación inmediata/DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y
CULTURALES-Solución no puede confiarse al juez (Salvamento de voto)
"Los derechos económicos, sociales y
culturales, pese a su vinculación con la dignidad humana, la vida, la igualdad
y la libertad, no son de aplicación inmediata, pues necesariamente requieren de
la activa intervención del legislador con miras a la definición de las
políticas públicas y de su adecuada instrumentación organizativa y
presupuestal. Los derechos individuales de prestación, que surgen de la
ejecución legal del mandato de procura existencial que se deriva del Estado
social, se concretan y estructuran en los términos de la ley. Le corresponde a
ella igualmente definir los procedimientos que deben surtirse para su
adscripción y, de otro lado, establecer los esquemas correlativos de protección
judicial. La decisión sobre la financiación del gasto público y su destinación,
debe respetar el cauce trazado por el principio democrático. Se trata de
aspectos esenciales de la vida social cuya solución no puede confiarse a
cuerpos administrativos o judiciales carentes de responsabilidades políticas y
que no cuentan con los elementos cognoscitivos necesarios para adoptar
posiciones que tienen efecto global y que no pueden asumirse desde una
perspectiva distinta".
DERECHOS
ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES-Protección dada por el juez vulnera principios fundamentales
(Salvamento de voto)
"Al margen de la ley, la justicia
económica y social que innovativamente aplique el juez y que se traduzca en
prestaciones materiales a cargo del Estado, no podrá amparar a todos los que se
encuentran en la misma situación del actor y, en todo caso, desconocerá siempre
su costo final y las posibilidades de sufragarlo. La justicia material singular
que afecta el principio de igualdad, dentro de una visión general, y que, por
otra parte, soslaya el principio democrático y pretermite los canales de
responsabilidad política dentro del Estado, no es exactamente la que auspicia
el Estado social de derecho ni la que va a la postre a establecerlo sobre una
base segura y permanente. La función de reparto y distribución de bienes, que
se traducen en gasto público, en una sociedad democrática, originariamente
corresponde al resorte del legislador, de cuyas decisiones básicas naturalmente
se nutren las consiguientes competencias administrativas y judiciales. La
justicia social y económica, que se logra gracias a  la progresiva e intensiva
ejecución de los derechos económicos, sociales y culturales, se reivindica y se
lucha en el foro político. La dimensión del Estado social de derecho, en cada
momento histórico, en cierta medida, es una variable de la participación
ciudadana y de su deseo positivo de contribuir al fisco y exigir del Estado la
prestación de determinados servicios".
DERECHOS
ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES-Soluciones dadas por el juez pueden crear mayores injusticias/DERECHO
A LA SALUD-Es derecho subjetivo cuando se adopta una decisión del
legislador (Salvamento de voto)
La "justicia del caso concreto"
no se traduce, normalmente, en la construcción de un "orden justo",
pues al intervenir en la distribución de recursos escasos, está creando
privilegios y exclusiones que pueden terminar por excluir del grupo original de
beneficiarios, a personas que probablemente necesiten de prestaciones urgentes
para satisfacer necesidades vitales. La perspectiva meramente individual que
presenta un caso concreto y la falta de herramientas técnicas del juez de
tutela para evaluar la situación general sobre la que habrá de influir su
decisión, constituyen razones suficientes para que, en principio, el
funcionario judicial deba respetar los criterios de distribución del gasto
social diseñados por los órganos de gobierno y, por lo tanto, omita proferir
una orden que puede tener enormes y trágicas consecuencias. Por esta razón, en
principio, derechos de prestación como el derecho a la salud sólo se convierten
en derechos subjetivos cuando se adopta una decisión del legislador a este
respecto.
DERECHOS
ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES-Test para la protección excepcional por tutela (Salvamento de voto)
Para que proceda la acción de tutela
enderezada a la protección de un derecho prestacional no fundamental, cuando no
existe una disposición en derecho legislado que le confiera al actor el derecho
subjetivo a la prestación que solicita se requiere: (1) que se compruebe un
atentado grave contra la dignidad humana; (2) que el sujeto afectado pertenezca
a sectores vulnerables de la población; (3) que el Estado tenga la posibilidad
jurídica y fáctica de prestar el apoyo material mínimo para garantizar la
defensa de los derechos amenazados; (4) que el Estado haya dejado, sin
justificación suficiente, de socorrer a la persona amenazada; (5) que sin la
ayuda del Estado el actor no tenga alternativa de defensa y sucumba ante su
propia impotencia.
SISBEN-Estudio a fondo del diseño para establecer
su manifiesta irrazonabilidad (Salvamento de voto)
GASTO SOCIAL EN SALUD-Diseño de política de focalización obedece
a decisiones políticas y técnicas (Salvamento de voto)
CLAUSULA DE
ERRADICACION DE LAS INJUSTICIAS PRESENTES-Impone al legislador el formular políticas y ordenar
medidas (Salvamento de voto)
POLITICA SOCIAL-Niveles/POLITICA SOCIAL DE MERCADO-Alcance
(Salvamento de voto)
POLITICA SOCIAL
ASISTENCIAL-Alcance
(Salvamento de voto)
CONPES-Focalización geográfica y focalización
individual (Salvamento de voto)
REGIMEN
SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Población pobre y vulnerable del país (Salvamento de
voto)
REGIMEN
SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Necesidad de focalizar los recursos hacia los
beneficiarios (Salvamento de voto)
SISBEN-Proceso específico de selección de
beneficiarios y priorización de acuerdo con recursos disponibles (Salvamento de
voto)
SISBEN-Competencia de los órganos políticos y
técnicos para definir esquema de prioridades/JUEZ DE TUTELA-No puede
cambiar prioridades para la distribución del gasto social (Salvamento de voto)
Compete a los órganos políticos y técnicos
definir el esquema de prioridades que, necesariamente, habrá de privilegiar
algunas circunstancias de debilidad manifiesta sobre otras. La complejidad de
las condiciones económicas, sociales y políticas propias de Estados
subdesarrollados como el colombiano,  determina que las situaciones que pueden
generar o incrementar la vulnerabilidad de una persona tiendan a multiplicarse
y a competir entre sí al momento de definir y categorizar a los beneficiarios
de los programas estatales de asistencia social. Por estos motivos, la
inclusión o el peso relativo que deba otorgarse a una cierta condición de
vulnerabilidad dentro de un instrumento de focalización del gasto social como
el SISBEN, son cuestiones que deben ser decididas a la luz de criterios
políticos - en el mejor sentido de la expresión -, en principio ajenos a la
dinámica de los procesos judiciales. En consecuencia, no puede el juez de
tutela, en el corto plazo que tiene para fallar y con las herramientas
analíticas de que dispone, cambiar las prioridades definidas políticamente para
la distribución del gasto social. En mi criterio, ello sólo sería posible si el
funcionario judicial se encontrará en un caso en el que fuera absolutamente
evidente la inconstitucionalidad de la preferencia, como, por ejemplo, si se
emplean criterios sospechosos como los consagrados en el artículo 13 de la
Carta, sin que pueda, siquiera remotamente, pensarse que se trata de una
política de diferenciación positiva.
Referencia:
Expediente T-183610
Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS GAVIRIA
DÍAZ
Con el acostumbrado respeto, me permito
exponer los motivos por los cuales me aparto de la decisión mayoritaria en el
proceso de la referencia. Para tal efecto, me remitiré en algunos aspectos a la
ponencia que presenté a la Sala Tercera de Revisión de Tutela de la Corporación
y que no fue acogida por la mayoría.
1. La decisión de la referencia, parte de
las siguientes premisas: (1) el derecho a la salud adquiere carácter de derecho
fundamental en aquellas situaciones concretas en las cuales su afectación
compromete el derecho a la vida; (2) en todos los casos en los cuales una
amenaza del derecho a la salud pueda afectar la vida de una persona que no
puede asumir directamente el costo del respectivo tratamiento, ésta adquiere el
derecho subjetivo a una atención plena por parte del Estado; (3) las personas
afectadas por enfermedades catastróficas como el SIDA, encuentran amenazado su
derecho a la vida y, por lo tanto, si no pueden sufragar los costos
respectivos, adquieren el derecho fundamental a la atención integral de su
salud. En consecuencia, el actor, quien al momento de interponer la respectiva
acción se encontraba afectado por el SIDA y no podía asumir directamente los
gastos respectivos, tenía derecho a la atención plena y gratuita por parte del
hospital demandado.
Adicionalmente, la sentencia de la cual me
aparto sostiene que las autoridades locales deben inaplicar las normas
existentes sobre focalización del gasto social en salud, dado que las mismas no
toman en consideración si las personas padecen o no una enfermedad
catastrófica. Adicionalmente, se ordena al CONPES que revise “el sistema de
selección de los beneficiarios del régimen subsidiado de la seguridad social en
salud” a fin de asegurar los derechos de las personas que no pueden cancelar el
costo del “diagnóstico y tratamiento de la clase de enfermedad epidémica” que
sufrió el actor. Para justificar las anteriores decisiones, se afirma que, en
principio, dado que los recursos públicos destinados a satisfacer las
necesidades de salud de los sectores pobres de la población son insuficientes,
corresponde al legislador definir las prioridades de distribución del mismo. No
obstante, se sostiene que la Constitución establece criterios específicos de
distribución del gasto que no pueden ser soslayados por las autoridades
legislativas y administrativas competentes. Consideran que uno de tales
criterios es la atención plena y gratuita a todas las personas que sufren
enfermedades catastróficas – como el SIDA -, que no pueden pagar los gastos del
respectivo tratamiento.
2. La primera parte de la argumentación
adolece de ciertas imprecisiones teóricas que hubieran dado un giro a la
decisión adoptada. Ciertamente, en principio, el derecho a la salud adquiere
carácter de derecho fundamental en aquellos supuestos en los cuales su
vulneración compromete el derecho a la vida. No obstante, ello no significa que
en todos los casos en los cuales una amenaza del derecho a la salud pueda
comprometer la vida de una persona que no pueda asumir directamente el costo
del respectivo tratamiento, surja de inmediato el derecho fundamental subjetivo
a una atención plena y gratuita por parte del Estado.
El derecho a la salud, como tantos otros
derechos constitucionales, es un derecho complejo, que se compone, cuando
menos, de dos dimensiones distintas. En primer lugar, todas las personas tienen
derecho a que su salud no resulte afectada por actuaciones arbitrarias de
terceros. Se trata, en este caso, de una dimensión negativa cuya protección
inmediata no exige, normalmente, la intervención del juez en ámbitos propios de
otras autoridades públicas. La orden judicial se destina simplemente a exigir
el cumplimiento de claros deberes de abstención, con lo cual se protege la
integridad del derecho ofendido. Si la actuación de un particular o del propio
Estado vulnera el derecho a la salud de alguna persona y, por conexidad, afecta
o amenaza otros derechos fundamentales, nada obsta para que la acción de tutela
proceda con el fin de proteger el patrimonio jurídico constitucional del sujeto
afectado.
Ahora bien, el derecho a la salud tiene
también una dimensión positiva o prestacional. En efecto, las personas no sólo
deben tener derecho a que nadie perjudique su integridad personal, sino a ser
atendidas en aquellos casos en los cuales sufren de una dolencia que afecta su
salud. No obstante, como la Corte lo ha señalado reiteradamente en su
jurisprudencia, las prestaciones dirigidas a satisfacer la dimensión positiva
del derecho a la salud, incluso cuando de ellas depende la protección de un
derecho constitucional fundamental, deben ser definidas, en principio, por el
legislador. Esta tesis no es nueva para la Corte. De hecho, fue prohijada por
la Sala Plena de la Corporación en varias sentencias de unificación y ha sido
aplicada por la mayoría de las Salas de Revisión de Tutelas. Al respecto, pese
a su extensión, no sobra reproducir un aparte de la SU-111 de 1997, en la que
se explican las razones de justicia constitucional que soportan la tesis que se
defiende en el presente salvamento:
“12. El derecho a la
salud y el derecho a la seguridad social remiten a un contenido prestacional
que no es ajeno a la conservación de la vida orgánica. No obstante, los
mencionados derechos sociales, por esta razón, no se convierten en derechos
fundamentales de aplicación inmediata. El derecho a la vida protegido por el artículo
11 de la C.P., comprende básicamente la prohibición absoluta dirigida al Estado
y a los particulares de disponer de la vida humana y, por consiguiente, supone
para éstos el deber positivo de asegurar que el respeto a la vida física sea el
presupuesto constitutivo esencial de la comunidad. Esta faceta de la vida, bajo
la forma de derecho fundamental, corresponde a un derecho fundamental cuya
aplicación no se supedita a la interposición de la ley y puede, por lo tanto,
ser amparado a través de la acción de tutela.
La protección de la
vida tiene el carácter de valor superior en la Constitución Política. La razón
de ser de la comunidad política que forman los colombianos estriba en la
necesidad de asegurar colectivamente el disfrute máximo de la vida y la
libertad. La garantía constitucional no puede ciertamente satisfacerse con la
mera interdicción que recae sobre su eliminación o supresión. El Estado como
organización política de la sociedad adquiere sentido cuando, además de
asegurar la intangibilidad de la vida y la libertad, se ocupa de establecer las
bases de orden material y jurídico para que ellas sean posibles y su goce sea
general. El derecho social a la salud y a la seguridad social, lo mismo que los
demás derechos sociales, económicos y culturales, se traducen en prestaciones a
cargo del Estado, que asume como función suya el encargo de procurar las
condiciones materiales sin las cuales el disfrute real tanto de la vida como de
la libertad resultan utópicos o su consagración puramente retórica. No obstante
la afinidad sustancial y teleológica que estos derechos mantienen con la vida y
la libertad - como que a través suyo la Constitución apoya, complementa y
prosigue su función de salvaguardar en el máximo grado tales valores superiores
-, las exigencias que de ellos surgen no pueden cumplirse al margen del proceso
democrático y económico.
13. Los derechos
económicos, sociales y culturales, pese a su vinculación con la dignidad
humana, la vida, la igualdad y la libertad, no son de aplicación inmediata,
pues necesariamente requieren de la activa intervención del legislador con
miras a la definición de las políticas públicas y de su adecuada
instrumentación organizativa y presupuestal. Los derechos individuales de
prestación, que surgen de la ejecución legal del mandato de procura existencial
que se deriva del Estado social, se concretan y estructuran en los términos de
la ley. Le corresponde a ella igualmente definir los procedimientos que deben
surtirse para su adscripción y, de otro lado, establecer los esquemas
correlativos de protección judicial.
14. Lo anterior no
le resta fuerza jurídica a esta categoría de derechos, dado que el legislador,
independientemente de su ideología y de las mayorías políticas, está vinculado
por el mandato del Estado social de derecho, así éste último admita desarrollos
y modulaciones distintas según los tiempos y las posibilidades materiales de la
sociedad. Por el contrario, la politización forzosa del tema de las
prestaciones materiales a cargo del Estado, amplía el horizonte del debate
democrático. La decisión sobre la financiación del gasto público y su
destinación, debe respetar el cauce trazado por el principio democrático. Se
trata de aspectos esenciales de la vida social cuya solución no puede confiarse
a cuerpos administrativos o judiciales carentes de responsabilidades políticas
y que no cuentan con los elementos cognoscitivos necesarios para adoptar
posiciones que tienen efecto global y que no pueden asumirse desde una
perspectiva distinta.
15. Particularmente,
en el caso del juez, la realidad del proceso le ofrece una verdad circunscrita
a un caso concreto. Al margen de la ley, la justicia económica y social que
innovativamente aplique el juez y que se traduzca en prestaciones materiales a
cargo del Estado, no podrá amparar a todos los que se encuentran en la misma
situación del actor y, en todo caso, desconocerá siempre su costo final y las
posibilidades de sufragarlo. La justicia material singular que afecta el
principio de igualdad, dentro de una visión general, y que, por otra parte,
soslaya el principio democrático y pretermite los canales de responsabilidad
política dentro del Estado, no es exactamente la que auspicia el Estado social
de derecho ni la que va a la postre a establecerlo sobre una base segura y
permanente. La función de reparto y distribución de bienes, que se traducen en
gasto público, en una sociedad democrática, originariamente corresponde al
resorte del legislador, de cuyas decisiones básicas naturalmente se nutren las
consiguientes competencias administrativas y judiciales.
La
justicia social y económica, que se logra gracias a  la progresiva e intensiva
ejecución de los derechos económicos, sociales y culturales, se reivindica y se
lucha en el foro político. La dimensión del Estado social de derecho, en cada
momento histórico, en cierta medida, es una variable de la participación
ciudadana y de su deseo positivo de contribuir al fisco y exigir del Estado la
prestación de determinados servicios.
No puede olvidarse
que el Estado servicial corresponde a la misma comunidad políticamente
organizada que decide atender y gestionar materialmente ciertos órdenes de la
vida colectiva, para lo cual sus miembros conscientemente deben asumir las
cargas respectivas y la función de control y fiscalización. El Estado social de
derecho que para su construcción prescinda del proceso democrático y que se
apoye exclusivamente sobre las sentencias de los jueces que ordenan
prestaciones, sin fundamento legal y presupuestal, no tarda en convertirse en
Estado judicial totalitario y en extirpar toda función a los otros órganos del
Estado y a los ciudadanos mismos como dueños y responsables de su propio
destino.”
En otras palabras, existen casos dramáticos
en los que, evidentemente, se presenta una vinculación entre uno o varios
derechos fundamentales y la insatisfacción de una necesidad básica. Es, por
ejemplo, el caso de la pensión de un anciano indigente, la vivienda de una
madre cabeza de familia desplazada, la atención a la salud de un enfermo de
SIDA que no esta afiliado al sistema general de seguridad social. Si la acción
de tutela es utilizada para formular alguna de estas pretensiones, es razonable
que el juez atienda una primera intuición de justicia que lo impulse a conceder
la respectiva solicitud y a ordenar que sean satisfechas las prestaciones
necesarias para proteger los derechos fundamentales involucrados. No obstante,
como fue explicado en el aparte transcrito de la SU-111 de 1997, este tipo de
soluciones, cuando provienen de un juez, pueden terminar creando mayor
injusticia de la que pretenden resolver.
La “justicia del caso concreto” no se
traduce, normalmente, en la construcción de un “orden justo”, pues al
intervenir en la distribución de recursos escasos, está creando privilegios y
exclusiones que pueden terminar por excluir del grupo original de
beneficiarios, a personas que probablemente necesiten de prestaciones urgentes
para satisfacer necesidades vitales. En efecto, cuando el juez, al margen de
las reglas generales existentes, ordena incluir a una persona dentro del grupo
de beneficiarios, probablemente está ordenando excluir a otra que se encuentra
en iguales o peores condiciones que el sujeto que interpuso la acción de tutela
y que, adicionalmente, reúne las condiciones establecidas por la legislación
vigente para obtener, prioritariamente, los beneficios sociales de que se
trate. La perspectiva meramente individual que presenta un caso concreto y la
falta de herramientas técnicas del juez de tutela para evaluar la situación
general sobre la que habrá de influir su decisión, constituyen razones
suficientes para que, en principio, el funcionario judicial deba respetar los
criterios de distribución del gasto social diseñados por los órganos de
gobierno y, por lo tanto, omita proferir una orden que puede tener enormes y
trágicas consecuencias. Por esta razón y porque el principio democrático no es
un simple devaneo retórico sino la más importante garantía de la dimensión
pública de la autonomía de los ciudadanos, en principio, derechos de prestación
como el derecho a la salud sólo se convierten en derechos subjetivos cuando se
adopta una decisión del legislador a este respecto.
La Corte Constitucional siempre  ha
adherido a esta doctrina, en materia de protección de derechos prestacionales.
En múltiples casos de personas que han solicitado su inscripción al sistema
subsidiado de seguridad social en salud a fin de recibir la atención necesaria
para garantizar integralmente un derecho fundamental, la Corte ha negado la
solicitud, por considerar que las personas no reunían los requisitos legales o
reglamentarios para ser titulares del derecho prestacional discutido[10]. Contra esta posición
reiterada de la Corte no puede alegarse, la tesis sostenida en la sentencia
T-505/92, puesto que esta providencia se dictó antes de expedidas las normas
que desarrollaron los mandatos constitucionales de protección del derecho a la
salud y, en general, a la seguridad social.
3. No obstante, la propia doctrina de la
Corte ha establecido una excepción a la regla general antes planteada. En
efecto, a este respecto en la sentencia SU-111/97 previamente citada, se anotó:
“16. Por lo
expuesto, la Corte, con arreglo a la Constitución, ha restringido el alcance
procesal de la acción de tutela a la protección de los derechos fundamentales.
Excepcionalmente ha considerado que los derechos económicos, sociales y
culturales, tienen conexidad con pretensiones amparables a través de la acción
de tutela. Ello se presenta cuando se comprueba un atentado grave contra la
dignidad humana de personas pertenecientes a sectores vulnerables de la
población y el Estado, pudiéndolo hacer, ha dejado de concurrir a prestar el
apoyo material mínimo sin el cual la persona indefensa sucumbe ante su propia
impotencia. En estas situaciones, comprendidas bajo el concepto del mínimo
vital, la abstención o la negligencia del Estado se ha identificado como la
causante de una lesión directa a los derechos fundamentales que amerita la
puesta en acción de las garantías constitucionales.
Así las cosas, para que proceda la acción
de tutela enderezada a la protección de un derecho prestacional no fundamental,
cuando no existe una disposición en derecho legislado que le confiera al actor
el derecho subjetivo a la prestación que solicita se requiere: (1) que se
compruebe un atentado grave contra la dignidad humana; (2) que el sujeto
afectado pertenezca a sectores vulnerables de la población; (3) que el Estado
tenga la posibilidad jurídica y fáctica de prestar el apoyo material mínimo
para garantizar la defensa de los derechos amenazados; (4) que el Estado haya
dejado, sin justificación suficiente, de socorrer a la persona amenazada; (5)
que sin la ayuda del Estado el actor no tenga alternativa de defensa y sucumba
ante su propia impotencia.
4.
El test adoptado por la Corte en la sentencia citada ha sido aplicado
posteriormente en las diferentes decisiones de la Corte. A este respecto, vale
la pena mencionar la sentencia SU- 225/98, citada en la sentencia de la cual me
aparto. Sin embargo, es necesario expresar que esta última sentencia sólo
realiza una referencia parcial y descontextualizada de la doctrina unánime,
para concluir, en contra de lo que se sostiene en la propia sentencia SU-225/
98, que el derecho a la salud de una persona que sufre una enfermedad
catastrófica adquiere rango de derecho fundamental de aplicación directa e
inmediata. Nada de esto se dice en la referida sentencia.
En
primer lugar, la situación fáctica que en dicha oportunidad ocupó la atención
de la Corte exhibía una diferencia radical con el presente caso: se trataba del
derecho a la salud de los niños que, según lo dispone el propio artículo 44 de
la Carta, es, en sí mismo, un derecho fundamental. Incluso en el propio texto
de la sentencia, la Corte advierte que el caso de tutela que compromete un
derecho prestacional que por expreso mandato constitucional tiene la naturaleza
de derecho fundamental es diferente del supuesto en el cual se solicita la
protección de un derecho prestacional que sólo eventualmente, por conexidad,
puede llegar a tener el carácter de derecho fundamental[11].
Pese
a que los hechos estudiados en la referida sentencia versaban sobre la
aplicación de derechos prestacionales que, por expreso mandato constitucional,
tenían el carácter de derechos fundamentales y cuyos titulares eran sujetos que
gozan de innegable favor constitucional, la Corte estableció un riguroso test
de procedencia de la acción. A este respecto, señaló que el juez de tutela no
podía ordenar una prestación a cargo del Estado cuando ésta no había sido
establecida por la ley, bajo la única consideración de que la misma es
necesaria para proteger o garantizar un derecho fundamental. En palabras de la
Corte:
"En primer
lugar, podría sostenerse que el artículo 44 de la Carta reconoce al juez
constitucional la autoridad para ordenar la disposición inmediata de todos los
recursos que sean necesarios  para asegurar a la población infantil la
prestación de los servicios de promoción, protección y recuperación integral de
su salud. Ciertamente, si el derecho a la salud, en relación con los niños, es
un derecho fundamental y si el juez debe proteger integralmente los derechos
fundamentales (C.P. art. 86), no cabe objeción, en principio, a esta opción. No
obstante, esta alternativa plantea serias dificultades respecto de otras normas
constitucionales, especialmente, aquellas que establecen la forma de gobierno
democrática. Efectivamente, la asignación de los recursos necesarios para
cubrir integralmente las eventuales afecciones a la salud que puede sufrir un
menor, comporta una injerencia notoria y definitiva en la asignación del gasto
público, contrariando principios tan nucleares al sistema democrático como
aquel que indica que la tributación y adjudicación de recursos públicos, son
del resorte de los órganos de representación política. En conclusión, si se
aceptara esta alternativa, se estaría avalando la intervención del juez en
ámbitos que, en un Estado democrático de derecho, deben ser regulados por los
órganos de representación popular. En suma, esta hipótesis supone privilegiar
el Estado Social, sobre el Estado democrático de derecho, sin que al parecer
exista razón constitucional suficiente para ello".
En
consecuencia, se diseñó un test de procedibilidad de la acción, que se
expuso de la siguiente manera:
"17. En
síntesis, el juez constitucional es competente para aplicar directamente, en
ausencia de prescripción legislativa, el núcleo esencial de aquellos derechos
prestacionales de que trata el artículo 44 de la Carta. En estos casos, debe
ordenar a los sujetos directamente obligados el cumplimiento de sus respectivas
responsabilidades, a fin de asegurar la satisfacción de las necesidades básicas
del menor. Si se trata de asuntos que sólo pueden ser atendidos por el Estado -
bien por su naturaleza, ora por que los restantes sujetos no se encuentran en
capacidad de asumir la obligación -  la autoridad pública comprometida, para
liberarse de la respectiva responsabilidad, deberá demostrar (1) que, pese a lo
que se alega, la atención que se solicita no tiende a la satisfacción de una
necesidad básica de los menores; (2) que la familia tiene la obligación y la
capacidad fáctica de asumir la respectiva responsabilidad y que las autoridades
administrativas tienen la competencia y están dispuestas a hacerla cumplir; (3)
que, pese a haber desplegado todos los esfuerzos exigibles, el Estado no se
encuentra en la posibilidad real de satisfacer la necesidad básica
insatisfecha.".
En aplicación del test anterior, la Corte
decretó un numero importante de pruebas. Una vez recolectada la evidencia
necesaria, la que incluyó varios escritos de las entidades demandadas, la
Corporación concluyó que se cumplían todos y cada uno de los pasos descritos en
el test anterior y, en consecuencia, concedió la acción de tutela. No
ahorro un solo esfuerzo esta Corporación en el estudio del caso planteado.
Todo lo anterior demuestra que la cita de la
sentencia SU- 225/98, realizada en la decisión de la cual me aparto es
francamente imprecisa. Una lectura más detallada del mencionado fallo, hubiera
demostrado que la Corte no ha entendido nunca que el juez de tutela tiene la
facultad plena para adscribir derechos prestacionales so pretexto de la
aplicación directa de las normas constitucionales. Para que ello ocurra se
requiere, bien que se supere el test establecido en la SU-111/97, si se
habla de derechos fundamentales por conexidad, ora que se apliquen las reglas
de decisión definidas por la SU-225/98 si se trata de derechos fundamentales
tipificados así por expreso mandato constitucional.
Lamentablemente, en la decisión de la cual discrepo,
la Sala omitió la rigurosa labor argumentativa a la que estaba obligada, según
la jurisprudencia transcrita y estableció una regla general que poco o nada se
compadece con principios constitucionales como el de igualdad o el principio
democrático: siempre que una prestación resulte necesaria para la defensa de la
integridad de un derecho fundamental, el juez de tutela está autorizado para
exigir que se satisfaga la correspondiente prestación.
5. Si los criterios de decisión utilizados
por la Corte para lograr una verdadera armonización entre los distintos
principios constitucionales, hubieran sido aplicados por la Sala, otra habría
sido la decisión.
En primer lugar, resulta claro que la
persona que necesitaba la prestación no tenía un derecho subjetivo a recibirla.
Se trataba, justamente, de un sujeto ubicado en un sector de la población que
aún no estaba cubierto por los beneficios del plan obligatorio de salud que
incluye el tratamiento que se exigía. No obstante, la acción de tutela puede
proceder en casos como el presente si de demuestra que se dan las
circunstancias establecidas en la SU-111/97. Para ello, era necesario
demostrar, entre otras cosas, (1) que el Estado tenía la posibilidad jurídica y
fáctica de prestar el apoyo material mínimo para garantizar la defensa de los
derechos amenazados, y, (2) que el Estado había dejado, sin justificación
suficiente, de socorrer a la persona amenazada.  No bastaba entonces con
afirmar que, amenazado el derecho a la vida, nace, de inmediato, el derecho a
la prestación social correspondiente.
6. En principio, en el caso estudiado, el Estado no
tenía la posibilidad jurídica de prestar el apoyo material que necesitaba el
peticionario. En efecto, la forma como se encontraba reglamentado el sistema
subsidiado de seguridad social en salud y, especialmente, las reglas sobre
focalización del gasto en esta materia, impedían al Estado ofrecer el
tratamiento integral que solicitaba el actor. En otras palabras, las políticas
definidas por las autoridades competentes habían dado prioridad en la
distribución de los subsidios de salud a sectores poblacionales a los cuales no
pertenecía el actor y, en consecuencia, las entidades ejecutivas se encontraban
jurídicamente imposibilitadas para brindarle una atención integral.
Sin embargo, lo anterior no significa que,
necesariamente, el juez deba rechazar o negar la acción de tutela interpuesta.
En efecto, según la doctrina de esta Corporación, existen algunas
circunstancias excepcionales en las cuales las políticas de distribución del
gasto resultan inconstitucionales y, en consecuencia, deben ser inaplicadas por
las autoridades administrativas. Una situación extraordinaria de ese género
permitiría superar los pasos del test diseñado por la Corte en la
SU-111/97, en especial, el que se refiere a la imposibilidad jurídica de la
administración para otorgar la prestación solicitada.
7. Como fue mencionado, esta Corporación ha
tenido la oportunidad de ocuparse de los problemas constitucionales que pueden
suscitarse con ocasión de la asignación de subsidios a personas pertenecientes
a los grupos más pobres y vulnerables de la población colombiana.[12] Sobre este particular,
la Corte ha estimado que la entrega de subsidios, analizada desde la
perspectiva constitucional, envuelve, principalmente, el principio de igualdad
(C.P., artículo 13).
En primer término cabe afirmar que la
distribución del gasto social mediante subsidios tiende a la realización de la
igualdad material. En segundo término, no sobra recalcar que con frecuencia las
necesidades de los potenciales beneficiarios sobrepasa la capacidad real de
otorgar los subsidios, lo que exige un especial cuidado en el diseño de las
políticas de distribución, de manera tal que todas las personas tengan la
posibilidad de competir, en igualdad de condiciones, por la asignación de tales
recursos escasos. A juicio de esta Corporación, la efectividad del principio de
igualdad en la asignación de subsidios equivale a una garantía de acceso
igualitario de todos los eventuales beneficiarios a los procedimientos por
medio de los cuales las instituciones públicas reparten esos subsidios. Sobre
este particular, la Corte ha sentado la siguiente doctrina:
"La realización
del principio de igualdad en la asignación de recursos escasos consiste en
garantizar, a los posibles beneficiarios, el acceso, en condiciones de
igualdad, a los procedimientos por medio de los cuales las instituciones
distribuyen esos recursos. Si bien la elección de los principios y
procedimientos particulares de distribución que cada entidad establece - con
base en la ley - forman parte de su autonomía operativa, éstos no pueden
contrariar los parámetros que se derivan de los principios y valores
constitucionales: todos los posibles beneficiarios deben tener iguales
oportunidades de acceso; el procedimiento no puede favorecer ningún grupo de
beneficiarios en particular; los mecanismos de selección no pueden conducir a
discriminaciones contrarias a la Carta, etc. En este orden de ideas, por lo
menos en las dos situaciones siguientes, es innegable la dimensión
constitucional de la controversia: (1) cuando el procedimiento es
constitucionalmente adecuado, pero alguna de sus etapas o requisitos se violan
o pretermiten y esto determina que un beneficiario sea excluido del subsidio,
al cual habría accedido si el procedimiento se hubiera cumplido a cabalidad;
(2) el procedimiento se observa, no obstante su diseño contraría las normas
constitucionales, por ejemplo, se descubre que los mecanismos aplicados
implican una exclusión sistemática de personas caracterizadas por algún factor
relacionado con la raza, el sexo o la edad".[13]
Según la doctrina citada, las relaciones entre los
potenciales beneficiarios de subsidios y el Estado, pueden dar lugar a dos
tipos de situaciones en las cuales la intervención del juez constitucional
sería admisible.
En el primer tipo de situaciones, la controversia
constitucional se produce como consecuencia de actuaciones irregulares u
omisiones imputables a las autoridades estatales responsables de la operación y
administración de las políticas de distribución del gasto. Se trata de aquellos
casos en los cuales el eventual beneficiario de un subsidio, por deficiencias
en la ejecución de los programas, no puede acceder al sistema de distribución
del gasto o su acceso se produce en condiciones que no permiten que ese
mecanismo de focalización cumpla su cometido a cabalidad.
En los casos anteriores, si la familia o persona
afectada por la acción o la omisión de la autoridad pública recurre, por vía de
la acción de tutela, al juez constitucional, éste podrá intervenir - siempre
que no existan mecanismos ordinarios de defensa - con la finalidad de hacer
cesar la amenaza que las conductas antes anotadas implican para la efectividad
del derecho fundamental a la igualdad (C.P., artículo 13).
La segunda clase de controversias
constitucionales que podrían surgir entre eventuales beneficiarios de subsidios
y políticas de distribución del gasto público social, serían aquellas en las
cuales los primeros cuestionan el diseño del instrumento de focalización como
tal porque éste no les permite acceder a un subsidio al que tendrían derecho,
dadas sus condiciones particulares de vulnerabilidad. Así, por ejemplo, podría
ocurrir, como en el caso estudiado por la Sala en la sentencia de la
referencia, que cierta persona o familia cuestionen el diseño del SISBEN porque
las variables de la ficha de clasificación socioeconómica en las que se funda
la construcción del índice de pobreza (v. supra), no contemplan ciertas
determinantes de vulnerabilidad social que, de ser tenidas en cuenta, las haría
acreedoras a un determinado subsidio.
En este tipo de eventualidades, la Corte ha
considerado que las posibilidades de intervención del juez constitucional son
mucho más reducidas que en la primera clase de controversias. Ciertamente, debe
recordarse aquí que el diseño de las políticas públicas de focalización del
gasto social  corresponde a una responsabilidad que, según la Constitución
Política (C.P., artículos 356 y 357), compete al legislador democrático y, con
base en los lineamientos que éste fije, a las autoridades administrativas
respectivas (v. supra). En este sentido, el juez de tutela no podría
intervenir en el diseño de los instrumentos de focalización del gasto social
sin sustituir, en forma ilegítima, el proceso democrático que tiende a plasmar
los consensos sociales relativos al orden de prioridades conforme al cual deben
asignarse los recursos públicos escasos en un determinado momento histórico.
Adicionalmente, el diseño de las herramientas de focalización constituye un
proceso altamente técnico que se funda, básicamente, en la identificación y
ponderación de aquellas variables que definen el perfil promedio de la pobreza
en Colombia. De esta manera, el margen de competencia del juez de tutela, los
instrumentos de análisis de que dispone para proferir un fallo y las
condiciones de tiempo en las que tiene que pronunciarse sobre la controversia
planteada, no le permiten, en principio, entrar a cuestionar los dispositivos
técnicos que permiten la identificación y diseño de índices y variables de
pobreza, conforme a los cuales puede focalizarse el gasto social.
Por consiguiente, según la doctrina de la
Corte, la intervención del juez constitucional en el diseño de herramientas de
focalización como el SISBEN, se reduce a aquellos casos en los cuales sea
posible constatar, a simple vista, que las variables que constituyen el
instrumento de focalización contravienen, de manera flagrante, las
normas constitucionales y legales en las cuales se determinan los beneficiarios
de un determinado subsidio o cuando no se contemplan factores de vulnerabilidad
social que, según esas mismas normas, deben ser tenidos en cuenta, en forma
obligatoria, por el mecanismo de focalización de que se trate. Adicionalmente,
tal falencia debe implicar que las personas o familias en quienes concurren los
factores de vulnerabilidad pretermitidos por la herramienta de focalización y
que, según las normas que regulan el subsidio en cuestión deberían ser
beneficiarias del mismo, resultan sistemáticamente excluidas del proceso de
asignación del recurso en razón de la anotada omisión.
En consecuencia, lo que la Sala debía hacer
en el presente proceso era evaluar si se presentaba una eventualidad como la
señalada, que, se repite, constituye un evento de manifiesta
irrazonabilidad. Sólo en este caso podría entenderse superado el requisito
impuesto por la SU-111/97 para que el juez constitucional pudiera ordenar la
prestación solicitada o intervenir en el diseño de las políticas de
adjudicación de derechos sociales o económicos.
Era entonces imperativo estudiar a fondo el
diseño del SISBEN y concluir si éste era manifiestamente irracional.
.
8. La Sala consideró que las autoridades
locales debían inaplicar las normas existentes sobre focalización del gasto
social en salud, dado que ellas no reparaban en la circunstancia relativa a sí
las personas se encontraban afectadas por una enfermedad catastrófica. A este
respecto, entendió que el diseño actual de las políticas de focalización del
gasto era “ineficiente para detectar a las personas pobres que, además, se
encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta debido a las enfermedades
que las aquejan”. A juicio de la mayoría, tal diseño es inconstitucional en la
medida en que ignora la obligación constitucional de “ proteger especialmente a
aquellas personas que, a más de una condición económica precaria, tienen una
condición física o mental  que, por sí sola, les pone en innegable
circunstancia de debilidad manifiesta”.
A mi juicio, una afirmación como la
anterior carece de fundamento constitucional. El diseño de la política de
focalización del gasto social obedece a una serie de decisiones políticas y
técnicas que, necesariamente, conducen a privilegiar a unos sectores de la
población sobre otros. No hay una sola norma de la Constitución que obligue a
las autoridades administrativas a privilegiar a los enfermos que no pertenecen
a los sectores más pobres de la población, sobre los niños, o los ancianos o
las madres cabeza de familia, cuando todos ellos pertenecen a sectores
verdaderamente deprimidos.
Lo ideal, lo verdaderamente justo, sería
que todas las personas pudieran gozar de la prestación de bienes y servicios
mínimos que les permitieran superar sus condiciones de pobreza y marginación.
No obstante, actualmente no existen suficientes recursos para ello. La pregunta
fundamental entonces se orienta a establecer quién es el llamado a definir
cuáles sectores deben estar incluidos y cuáles excluidos de los programas de
distribución del gasto social. Sobre esta cuestión y sobre la forma cómo se ha diseñado
la política de focalización del gasto social, era necesario detenerse para
poder resolver este caso conforme a criterios de justicia verdaderamente
universales. En las páginas que siguen de este salvamento me permito
transcribir la reflexión realizada en la ponencia presentada a la Sala Tercera
de Revisión y que no fue aprobada por la mayoría.
“Estado social de derecho, pobreza y
focalización del gasto social
El SISBEN, materia fundamental de la
presente controversia, se encuentra directamente relacionado con las políticas
públicas de focalización del gasto social. Ahora bien, como pasa a demostrarse,
resulta indiscutible la relevancia constitucional de este tipo de políticas en
un Estado Social de Derecho.
Una de las preocupaciones fundamentales de
los estados latinoamericanos durante las últimas décadas ha consistido en
dirigir su política social, de manera esencial, hacia la lucha contra la
pobreza y, en particular, hacia la erradicación de la denominada indigencia o
pobreza absoluta. Colombia no ha sido ajena a esta corriente y, por ello,
durante el transcurso del presente siglo, ha establecido claros parámetros
constitucionales que vinculan al Estado en estas tareas.
En este sentido, la expedición de la Carta
Política de 1991 y, en especial, la determinación constituyente de caracterizar
a Colombia como un Estado social de derecho (C.P., artículo 1°), así como la
consagración de la obligación estatal de especial protección a los grupos más
débiles y vulnerables de la población (C.P., artículo 13), establecieron nuevas
bases para hacer frente al fenómeno de la pobreza. Ahora bien, como lo ha
reconocido la Corte, las normas que impulsan al Estado a favor de la igualdad
real y contra la marginalidad y la pobreza, no constituyen exclusivamente meras
posibilidades de actuación de las autoridades públicas, sino un mandato
imperativo que compromete tanto al Estado como a la sociedad.[14]
La determinación constitucional de un
amplio repertorio de derechos económicos, sociales y culturales (C.P.,
artículos 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 65, 66, 67, 70 y 71); la prioridad
otorgada al gasto público social como componente del presupuesto nacional
(C.P., artículo 350); el establecimiento de explícitas misiones sociales del
Estado colombiano (C.P., artículo 366); la distribución de las transferencias
intergubernamentales con base en indicadores de pobreza y necesidades básicas
insatisfechas (C.P., artículo 357); los recursos destinados a inversión social
como excepción a la prohibición constitucional de rentas nacionales con
destinación específica (C.P., 359-2); la posibilidad de que las entidades territoriales
y descentralizadas concedan subsidios para que las personas pobres puedan pagar
las tarifas de los servicios públicos domiciliarios (C.P., artículo 368); etc.,
constituyen instrumentos del Estado social de derecho dirigidos a implementar y
fortalecer políticas públicas centradas en la erradicación de la pobreza.[15] La Constitución
Política, al establecer que el Estado colombiano es un Estado social de derecho
(C.P., artículo 1°), reconoce el poder deshumanizador de la pobreza y hace eco
de la tesis según la cual la autonomía humana es sólo una ilusión mientras el
individuo no haya resuelto sus necesidades materiales más básicas. En este
sentido, la Corte ha señalado que "[l]a cláusula del Estado social de
derecho, tiene el poder jurídico de movilizar a los órganos públicos en el
sentido de concretar, en cada momento histórico, un modo de vida público y
comunitario que ofrezca a las personas las condiciones materiales adecuadas
para gozar de una igual libertad".[16]
En directa conexión con lo señalado más
arriba, esta Corporación tiene establecido que la denominada "cláusula de
erradicación de las injusticias presentes"[17], es decir, la
obligación estatal de adoptar medidas que favorezcan a los grupos discriminados
o marginados (C.P., artículo 13), dentro de los cuales se encuentra comprendida
la población en situación de extrema pobreza, impone al legislador la
obligación de formular las políticas y ordenar las medidas que conduzcan a la
erradicación de la marginación y la discriminación.[18] La anotada competencia
no constituye una mera atribución discrecional del legislador sino un
imperativo constitucional que lo obliga a actuar en dirección de la eliminación
de todas aquellas circunstancias que, en un determinado momento histórico,
determinan la exclusión de ciertos sectores de la sociedad. Sobre este
particular, la Corte ha manifestado:
"La adopción de
medidas en favor de los grupos discriminados o marginados, no constituye una
competencia meramente facultativa del legislador. La marginación y la
discriminación se enuncian en la Constitución, no con el objeto de normalizar
un fenómeno social, sino de repudiarlo. En este sentido, el mandato al
legislador se vincula con la actividad dirigida a su eliminación. Se descubre
en el precepto la atribución de una competencia encaminada a transformar las
condiciones materiales que engendran la exclusión y la injusticia social."[19]
Con fundamento en los mandatos
constitucionales antes anotados, el legislador ha formulado una política social
que se desarrolla a dos niveles. Por una parte, se encuentra aquella política
social que podría denominarse "de mercado" y que se caracteriza, como
su nombre lo indica, por funcionar con base en los mecanismos dispuestos por el
mercado y la competencia económica. En esta medida, el acceso a los servicios
sociales anejos a este tipo de política social se encuentra sujeto al pago de
contribuciones que provienen de los recursos privados de los beneficiarios. De
igual modo, dentro de este esquema de política social, los servicios son
prestados por empresas estatales y privadas que operan bajo un sistema de libre
competencia. Conforme a lo anterior, el Estado desempeña dos funciones: (1)
opera como prestador de los servicios sociales, en condiciones de igualdad a
los prestadores privados y sujeto a las leyes del mercado; y, (2) obra como
garante del funcionamiento del sistema, es decir, garantiza que la competencia
entre las entidades prestadoras de servicios sociales se lleve a cabo en
condiciones de libre competencia y que los servicios prestados se avengan a
estándares mínimos de calidad. Ejemplo de este tipo de política social es el
régimen contributivo de seguridad social en salud (Ley 100 de 1993, artículos
202 a 210).
De otro lado, se encuentra la política
social de carácter asistencial, dirigida, de manera fundamental, a aquellos
sectores de la población que, por sus condiciones de marginación y, en
particular, por encontrarse en situación de extrema pobreza, carecen de los
recursos económicos que les permitirían acceder a los servicios sociales
"de mercado". Los programas sociales que dependen de este tipo de
política pública se caracterizan, usualmente, por ser transitorios y
focalizados. Según la primera de estas características, los programas
asistenciales de política social deberían ser diseñados para existir durante el
lapso necesario para aumentar las capacidades productivas de los usuarios,
hasta que se encuentren en una situación de ingresos tal que les permita
acceder, por sí mismos, a los servicios sociales de mercado. De igual modo, se
trata de programas focalizados, como quiera que se encuentran dirigidos, única
y exclusivamente, a aquellos sectores de la población que, por sus condiciones
de miseria e indigencia, requieren del trato asistencial.
Las políticas públicas de asistencia social
se fundan, por lo general, en un esquema de subsidios a la oferta o a la
demanda, cuyo financiamiento proviene, básicamente, de los presupuestos de los
distintos niveles estatales.
En esta medida, es usual que, en los países
con altos índices de pobreza, los recursos públicos disponibles para la
asistencia social sean insuficientes para atender a toda la población
susceptible de ser beneficiaria de las políticas sociales asistenciales. Por
esta razón, los procesos de focalización se convierten en pilar operativo
fundamental de esta clase de políticas, como quiera que permiten establecer el
número y características de los potenciales beneficiarios de los servicios
frente a los recursos disponibles para su atención. Así, con base en los datos
que arrojan tales procesos, es posible establecer un orden de prioridades en la
atención de la población beneficiaria y diseñar los procedimientos y mecanismos
conforme a los cuáles los programas sociales asistenciales vayan ampliando su
cobertura de manera progresiva. Ejemplo de este tipo de política pública es el
régimen subsidiado de seguridad social en salud (Ley 100 de 1993, artículos 211
a 217).
En nuestro país, la ejecución de la
política social es una responsabilidad que la Constitución Política asignó
principalmente a las entidades territoriales y, especialmente, a los
departamentos, municipios y distritos (C.P., artículos 298, 311, 356 y 357; Ley
60 de 1993, artículos 2° y 3°). En particular, la política social de carácter
asistencial, dirigida a la atención de los sectores más pobres y vulnerables de
la población colombiana, a través de la entrega de subsidios directos a la
demanda, es una obligación que recae en cabeza de las administraciones departamentales
y municipales (Ley 60 de 1993, artículos 2-5 y 3-7).
Para que los programas sociales puedan
llevarse a cabo de manera exitosa y los recursos provenientes del gasto social
descentralizado sean invertidos eficientemente, el artículo 30 de la Ley 60 de
1993 obliga a las entidades territoriales a llevar a cabo un proceso de
focalización, definido como "el proceso por el cual se garantiza que el
gasto social se asigna a los grupos de población más pobres y vulnerables. Para
esto, el Conpes Social, definirá cada tres años los criterios para la
determinación, identificación y selección de beneficiarios y para la aplicación
del gasto social por parte de las entidades territoriales".
Con base en las facultades legales arriba
anotadas, el Consejo Nacional de Política Económica y Social - CONPES - aprobó
el Documento CONPES Social N° 22, DNP:
UDS-Misión Social, Focalización del Gasto Social en las Entidades
Territoriales, de enero 21 de 1994, en el cual fueron establecidos
"los criterios generales, instrumentos y acciones de seguimiento y control
para la determinación, identificación y selección de beneficiarios para la
aplicación del gasto social por parte de los municipios y distritos, a través
de programas financiados con recursos provenientes de su participación en los
ingresos corrientes de la nación, a partir de 1994". Según este documento,
la selección de beneficiarios de programas sociales se lleva a cabo por vía de
dos mecanismos principales: (1) la focalización geográfica; y, (2) la
focalización individual.[20]
La focalización geográfica
"consiste en localizar las áreas geográficas en donde se concentra la
población pobre, para dentro de ellas aplicar los programas sociales a todos
sus habitantes". De este modo, la focalización geográfica utiliza, como
instrumento técnico básico, la estratificación socioeconómica, la cual
"es una herramienta técnica de clasificación de la población que permite
establecer, con base en las características de las viviendas, distintos grupos
(estratos) de personas con características sociales y económicas
similares".[21]
Conforme al Documento CONPES arriba
indicado, en ciertas oportunidades, el proceso de focalización geográfica es
suficiente para identificar a los beneficiarios de un cierto programa social,
tal como ocurre en el caso de los programas de infraestructura y dotación,
servicios públicos domiciliarios y saneamiento ambiental.
Sin embargo, en otros casos y, particularmente,
en los programas sociales basados en la entrega de subsidios a la demanda, se
hace necesario identificar las características socioeconómicas y de
vulnerabilidad de los eventuales beneficiarios de manera individual. En
consecuencia, se diseñan y ejecutan procesos de focalización individual,
basados en el instrumento denominado Ficha de Clasificación Socioeconómica
de Hogares, Familias o Individuos, la cual "consiste en un
cuestionario corto que se aplica a los hogares, familias o individuos pobres para
obtener con detalle información relacionada con empleo, ingresos y
características de las viviendas". Según el CONPES, la ficha antes anotada
- cuyo diseño correspondió al Departamento Nacional de Planeación y a la Misión
Social y debía ser adoptada por todos los municipios y distritos a partir de
enero de 1995 - constituye el instrumento para identificar, por ejemplo, los
beneficiarios del programa de auxilios para ancianos indigentes (Ley 100 de
1993, artículo 257) y del régimen subsidiado de seguridad social en salud (Ley
100 de 1993, artículos 211 a 217).
Los criterios sobre focalización del gasto
social expuestos en el Documento CONPES estudiado con anterioridad, fueron
recogidos, con carácter normativo, en la Resolución N° 65 de 1994, expedida por el CONPES, en desarrollo de
las facultades conferidas a este organismo por el artículo 30 de la Ley 60 de
1993.[22]
Posición del SISBEN dentro del esquema general de
distribución del gasto social
En los párrafos anteriores, fueron
presentados los fundamentos constitucionales, legales y reglamentarios del
proceso de focalización del gasto social en Colombia, así como los instrumentos
técnicos en que éste se funda. Corresponde ahora establecer cuál es la posición
que ocupa el Sistema de Selección de Beneficiarios para Programas Sociales -
SISBEN - dentro del esquema general antes enunciado.
El SISBEN ha sido definido como "un
conjunto de reglas, normas y procedimientos, que permiten obtener información
socioeconómica confiable y actualizada de grupos específicos en todos los distritos
y municipios del país".[23]
Conforme a esta definición, el SISBEN es un instrumento que permite el manejo
integrado de los tres mecanismos principales de focalización del gasto social,
es decir, la focalización geográfica, la focalización individual y la
focalización por programas (v. supra), [24]
con el objeto principal de facilitar "el diagnóstico socioeconómico
preciso de determinados grupos de la población, muy útil para los planes de
desarrollo social del municipio y la selección técnica, objetiva, uniforme y
equitativa de beneficiarios de programas sociales, de acuerdo con su condición socioeconómica,
representada mediante un indicador resumen de calidad de vida".[25] Además de esta función
principal, el SISBEN permite, también, que las administraciones municipales y
distritales, con base en los datos que recoge este instrumento, elaboren planes
de desarrollo social, diseñen y elaboren programas y proyectos concretos de
asistencia social, fortalezcan su desarrollo institucional, establezcan
sistemas de coordinación con otros niveles de gobierno y evalúen sus metas de
focalización.[26]
La información que alimenta las bases de
datos del SISBEN proviene de los datos contenidos en la ficha de clasificación
socioeconómica (v. supra), la cual consiste en un cuestionario compuesto
por 62 preguntas distribuidas en dos grupos. El primer grupo tiende a
localizar, identificar y registrar los "antecedentes
sociodemográficos" de los eventuales beneficiarios de los programas
sociales. Por su parte, el segundo grupo de preguntas persigue la construcción
de un indicador que resume la calidad de vida de esos beneficiarios.[27] El diseño de la ficha
de clasificación socioeconómica se basó en la Encuesta de Caracterización
Socioeconómica, practicada a 25.000 familias en toda Colombia a mediados de
1993. Por medio de esta encuesta, se buscó determinar cuáles eran las variables
más determinantes en la caracterización de la pobreza en el país. En este
sentido, se recolectaron una serie de datos acerca de "un amplio número de
variables socioeconómicas, demográficas, educativas y de salud de las familias,
así como las características de la vivienda y la disponibilidad de servicios
públicos".[28]
Con esta información, y, luego de determinar el peso relativo de cada una de
las variables, se procedió a la construcción de un Indice de Pobreza a nivel
familiar, con base en el cual se determina la población en situación de mayor
pobreza y vulnerabilidad.[29]
Conforme a lo anterior, la ficha de
clasificación socioeconómica contiene información relacionada con cuatro clases
de variables:[30]
(1) vivienda (material de las paredes, de los pisos y de los techos y
equipamiento de electrodomésticos); (2) servicios (acueducto, alcantarillado y
disposición final de basuras); (3) educación y seguridad social (educación
promedio de las personas que componen la familia con 12 o más años de edad,
años de educación del jefe de familia y afiliación a la seguridad social del
jefe de familia); y, (4) ingreso y composición familiar (ingreso per cápita de
la familia, número de cuartos por persona, proporción de niños de 0 a 6 años de
edad por familia y proporción de personas ocupadas por familia).
Una vez recolectada la información
correspondiente a cada una de estas cuatro variables, se obtiene un puntaje que
puede ir de 0 a 100 puntos para cada una de las familias, individuos, grupos de
familias, barrios, manzanas o cuadras encuestados, los cuales serán más pobres
cuanto más se acerquen a 0, y menos pobres cuanto más cerca estén de 100.[31] Entre los puntajes de
0 y 100, las autoridades responsables del diseño del SISBEN han establecido
seis puntos de corte, correspondientes a seis niveles de pobreza, con la
finalidad de determinar qué familias o individuos pueden recibir los subsidios
que entregan los distintos programas de asistencia social y establecer órdenes
de priorización. Los niveles de pobreza del SISBEN y los puntajes
correspondientes a cada uno de éstos son los siguientes:[32]
Nivel de Pobreza
Zona Urbana
Zona Rural
SISBEN 1
0 –36
0 - 18
SISBEN 2
36 – 47
18 - 30
SISBEN 3
47 – 58
30 - 45
SISBEN 4
58 – 69
45 - 61
SISBEN 5
69 – 86
61 - 81
SISBEN 6
86 – 100
81 -100
Con base en la estratificación antes
señalada, la mayoría de los programas sociales basados en la entrega de
subsidios, han sido dirigidos a los niveles 1 y 2 del SISBEN (programas de la
Red de Solidaridad Social y régimen subsidiado de seguridad social en salud,
entre otros) y, en casos excepcionales, al nivel 3.[33]
Desde el punto de vista operativo, el
SISBEN es una responsabilidad que corresponde a los municipios y distritos,
quienes deben recolectar y procesar la información, con el apoyo y la
asistencia técnica de los niveles nacional y departamental.[34] En efecto, el
municipio o distrito recoge la información a través de la práctica de las
respectivas encuestas, bien sea de manera directa o por medio de empresas
privadas u organizaciones no gubernamentales, con las que puede suscribir
contratos para estos efectos. Una vez recolectada, la información debe ser
procesada y sistematizada a través de un software especial suministrado por el
Departamento Nacional de Planeación que permite la selección de los
beneficiarios según los puntajes de corte señalados más arriba (v. supra),
así como el registro y seguimiento de los distintos programas de subsidios que
el distrito o municipio pongan en marcha.[35]
Finalmente, cabe mencionar que, durante la
fase de implementación del SISBEN, deben ser encuestados todos aquellos
individuos o familias que habiten en sectores pobres, previamente identificados
por el municipio o distrito. Luego de esta primera etapa, las familias o
individuos que no fueron encuestados, lo serán a medida que soliciten algún
subsidio o beneficio. De igual forma, una familia o individuo deberá ser
nuevamente encuestado cuando varíe su lugar de residencia o se presenten
modificaciones en sus condiciones de ingreso, de ocupación, etc. La información
así recogida, tendrá una duración de tres años, transcurridos los cuales los
individuos o familias deberán volver a ser encuestados si desean permanecer en
el SISBEN.[36]
Una vez establecido el marco y
características generales de la focalización del gasto social en Colombia y del
Sistema de Selección de Beneficiarios para Programas Sociales - SISBEN - en
particular, debe determinarse la relación de los mismos con los derechos de los
eventuales beneficiarios de los programas sociales que se fundan en ese sistema
de focalización. Por las características del caso que se analiza, la Corte hará
especial énfasis en el derecho constitucional a la salud y con los derechos
fundamentales a la igualdad y al debido proceso de los potenciales usuarios del
sistema general de salud.
Fundamento
constitucional y desarrollos del Régimen subsidiado de salud
El artículo 48 de la Constitución Política,
luego de establecer que la seguridad social "es un servicio público de
carácter obligatorio" y un derecho irrenunciable de los colombianos,
defiere al legislador la fijación de los términos en los que este servicio
habrá de prestarse. Conforme a lo anterior, la fijación de los distintos
regímenes de seguridad social, así como de los requisitos para acceder a éstos,
fueron cuestiones que el Congreso de la República estableció por medio de la
Ley 100 de 1993.
El régimen subsidiado de seguridad social
en salud se encuentra contemplado por los artículos 211 a 217 de la Ley 100 de
1993. Según el artículo 211, "[e]l régimen subsidiado es un conjunto de
normas que rigen la vinculación al Sistema General de Seguridad Social en
Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización
subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad (…)".
Por su parte, el artículo 212 determina que el propósito central del régimen
subsidiado consiste en "financiar la atención en salud a las personas
pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de
cotizar". Igualmente, esta norma establece que la definición de la forma y
condiciones de operación de este régimen de seguridad social corresponderá al
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (Ley 100 de 1993, artículos 171 y
172).
El artículo 213 de la Ley 100 de 1993,
relativo a los beneficiarios del régimen subsidiado de seguridad social en
salud, indica que se beneficiará del mismo toda la población pobre y vulnerable
del país, en los términos del artículo 157 de la misma ley. De acuerdo con esta
última norma, los afiliados al régimen subsidiado serán aquellas personas
"sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización",
pertenecientes a "la población más pobre y vulnerable del país en las
áreas rural y urbana". A renglón seguido, el artículo 157 en comento
establece que, dentro de la población pobre y vulnerable beneficiaria del
régimen subsidiado, tienen particular importancia "las madres durante el
embarazo, parto y postparto y período de lactancia, las madres comunitarias,
las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en
situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años,
los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores
y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y subalternos,
periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles,
taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de
pago".
Habida cuenta de que el régimen subsidiado
de seguridad social en salud se encuentra dirigido, en forma exclusiva, a la
población pobre y vulnerable del país, surge la necesidad de focalizar sus
recursos hacia esos beneficiarios. A este respecto, el artículo 213 de la Ley
100 de 1993 dispone que "[e]l Gobierno Nacional previa recomendación del
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud definirá los criterios generales
que deben ser aplicables por las entidades territoriales para definir los
beneficiarios del sistema, según las normas del régimen subsidiado. En todo
caso, el carácter del subsidio, que podrá ser una proporción variable a la
Unidad de Pago por Capitación, se establecerá según la capacidad económica de
las personas medida en función de sus ingresos, nivel educativo, tamaño de la familia
y la situación sanitaria y geográfica de sus vivienda". Más adelante, en
su parágrafo, la anotada norma establece que "[e]l Gobierno Nacional, bajo
los lineamientos del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, establecerá
un régimen de focalización de los subsidios entre la población más pobre y
vulnerable del país, en el cual se establezcan los criterios de cofinanciación
del subsidio por parte de las entidades territoriales". En particular,
vale la pena anotar que la competencia para definir los mecanismos específicos
de focalización, con base en los cuales se identifican los beneficiarios del
régimen subsidiado de seguridad social en salud, recae en cabeza del Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud. En efecto, el artículo 172-6 de la Ley
100 de 1993 determina que una de las funciones que corresponde desempeñar el
anotado Consejo consiste en "[d]efinir los criterios generales de
selección de los beneficiarios del régimen subsidiado de salud por parte de las
entidades territoriales, dando la debida prioridad a los grupos pobres y
vulnerables y de conformidad con lo dispuesto en la Ley 60 de 1993".
De igual manera, el Decreto 806 de 1998,
reglamentario de la Ley 100 de 1993 en materia de afiliación al régimen de
seguridad social en salud, reiteró los criterios que, en materia de
beneficiarios del régimen subsidiado estableció la Ley de Seguridad Social. En
efecto, el artículo 29 del mencionado decreto determina que "[s]erá
afiliada al régimen subsidiado del sistema general de seguridad social en
salud, a través del pago de una unidad de pago por capitación, UPCS, la
población pobre y vulnerable que sea identificada como tal, de acuerdo con el
sistema definido para tal efecto por el Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud". Así mismo, la norma en comento agrega que "[t]eniendo en
cuenta que la afiliación es gradual dependiendo del volumen de recursos, el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud definirá la población
prioritaria".
En desarrollo de las normas legales y
reglamentarias antes mencionadas, el Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud expidió el Acuerdo N° 77 de 1997,[37]
el cual, en su artículo 2°, determina que "[s]on beneficiarios del régimen
subsidiado, toda la población pobre y vulnerable, que no tiene capacidad  de
pago para cotizar al régimen contributivo y en consecuencia recibe subsidio
total o parcial para completar el valor de Unidad de Pago por Capitación
Subsidiada, de conformidad con los criterios de identificación, el orden de
prioridades y el procedimiento previsto en el presente Acuerdo". De
conformidad con lo anterior, el artículo 3° del Acuerdo N° 77 de 1997 estableció
el mecanismo de focalización de beneficiarios en que se basa el régimen
subsidiado de seguridad social en salud, de la siguiente manera:
"Artículo
3°.- Mecanismos de identificación de potenciales beneficiarios. La
identificación de los potenciales beneficiarios del régimen subsidiado se hará
en todos los municipios del país mediante la aplicación del Sistema de
Selección de Beneficiarios de Programas Sociales (SISBEN).
Cualquier ciudadano
puede solicitar, en cualquier momento, que le sea aplicada la encuesta del
SISBEN en su municipio de residencia. De igual manera cualquier ciudadano puede
solicitar que se revise una o varias encuestas determinadas con el fin de
verificar la información allí consignada, o determinar la existencia de
variaciones en la información inicial, que modifiquen el puntaje
obtenido".
Como fue estudiado con anterioridad, el
SISBEN es el mecanismo de focalización conforme al cual se seleccionan los
beneficiarios del régimen subsidiado de seguridad social en salud,[38] el Acuerdo N° 77 de
1997 establece la manera de identificar ciertas poblaciones especiales tales
como los niños abandonados, los indigentes y los artistas, autores y
compositores (artículo 5°). De igual modo, el anotado Acuerdo radica la
responsabilidad de implementar y administrar el SISBEN en los alcaldes
municipales, obligándolos a mantener a disposición del público toda la
información contenida en este mecanismo de focalización (artículo 6°). Así
mismo, el artículo 7° del Acuerdo N° 77 de 1997 establece diversos modos de
control sobre los datos contenidos en el SISBEN.
El proceso específico de selección de los
beneficiarios del sistema de seguridad social en salud, así como la
priorización de los mismos de acuerdo con los recursos disponibles, se
encuentran regulados por los artículos 8°, 9° y 47 del Acuerdo N° 77 de 1997.
La primera de estas normas dispone:
"Artículo
8°. Continuidad de los beneficiarios afiliados. Los beneficiarios que ya se
encuentren afiliados al régimen subsidiado seguirán perteneciendo a él siempre
y cuando no reúnan las condiciones para pertenecer al régimen contributivo y
pertenezcan a los niveles 1 y 2 del SISBEN, o hayan sido identificados como
beneficiarios a través del listado censal o sean beneficiarios pertenecientes
al nivel 3 del SISBEN en los casos autorizados por el CNSS.
Cuando se determine
que una persona identificada mediante listado censal no reúne las condiciones
para pertenecer al régimen subsidiado, se le deberá aplicar la encuesta del
SISBEN por la Alcaldía respectiva".
A su turno, el artículo 9° del Acuerdo N°
77 de 1997 determina:
"Artículo
9°.- Selección de nuevos beneficiarios. Las Alcaldías elaborarán la lista
de potenciales afiliados del régimen subsidiado con base en la información
obtenida, según lo dispuesto en los artículos 3°, 4° y 5° del presente Acuerdo,
y la estimación de recursos disponibles para cada período de contratación.
La lista deberá
estar conformada por la población perteneciente a los niveles 1 y 2 del SISBEN
y la identificada conforme a lo establecido en el artículo 5° del presente
Acuerdo, teniendo en cuenta el siguiente orden:
1. Población del
área rural.
2. Población
indígena.
3. Población urbana.
En cada uno de los
grupos de población, señalados en los numerales anteriores se priorizarán los
potenciales afiliados así:
1. Mujeres en estado
de embarazo y niños menores de cinco años.
2. Población con
limitaciones físicas, síquicas y sensoriales.
3. Población de la
tercera edad.
4. Mujeres cabeza de
familia.
5. Demás población
pobre y vulnerable.
Dentro de cada grupo
de potenciales afiliados se priorizarán de conformidad con el puntaje obtenido
en la encuesta del SISBEN.
En la identificación
de potenciales afiliados se incluirá el núcleo familiar.
Las Alcaldías
elaborarán el listado de potenciales afiliados, en el estricto orden arriba
señalado. Este listado deberá mantenerse en forma permanente, en lugar visible
al público o también podrá estar a disposición para consultas a través de
pantalla, y deberá actualizarse como mínimo dos veces al año, tres (3) meses
antes de cada período de contratación.
Es obligación de las
entidades territoriales identificar a las mujeres en estado de embarazo,
mediante certificación expedida por la autoridad o institución que determine el
Alcalde, con el fin de que sean tenidas en cuenta para la afiliación, en el
orden establecido en el presente artículo. Igualmente, es obligación de las
entidades territoriales identificar a los limitados físicos, síquicos y
sensoriales, mediante certificación expedida por la autoridad o institución que
determine el Alcalde.
La condición de mujer
cabeza de familia será acreditada a través del procedimiento establecido en el
artículo 2° de la Ley 82 de 1993.
Parágrafo 1°.- Se entenderá por núcleo familiar, el
compuesto  por los cónyuges o compañeros permanentes y los hijos menores de 18
años, los mayores con deficiencia física o mental, o los mayores de edad
menores de 25 años siempre y cuando no tengan capacidad de pago. Las personas
que no se encuentren dentro del núcleo definido deberán ser identificadas como
un núcleo familiar diferente.
Parágrafo 2°.- Las personas que actualmente estén
afiliadas al régimen subsidiado continuarán en calidad de tales según la
identificación establecida por el núcleo familiar definido en el SISBEN.
Cuando una persona
afiliada al régimen subsidiado se traslade al régimen contributivo, lo hará con
el núcleo familiar definido para este último. Los demás familiares continuarán
como beneficiarios del régimen subsidiado.
Parágrafo 3°.- Los limitados físicos, síquicos y
sensoriales que reúnan las condiciones para pertenecer al régimen contributivo
como beneficiarios o cotizantes, deberán permanecer en éste."
Por último, el artículo 47 del Acuerdo N°
77 de 1997 establece:
"Artículo
47.- Ampliación de beneficios y de beneficiarios del régimen subsidiado.
Una vez se haya logrado en un municipio el aseguramiento de la totalidad de los
beneficiarios identificados mediante el SISBEN en los Niveles 1 y 2, y si los
recursos que por ley deben destinarse a subsidios a la demanda lo permiten, sin
utilizar los recursos del Fosyga, el Alcalde podrá desarrollar las siguientes
alternativas, previa recomendación del Consejo Territorial de Seguridad Social
en Salud:
- Ampliación de los
beneficiarios del régimen subsidiado incluyendo a los identificados como nivel
3 por el SISBEN, en estricto orden del puntaje de menor a mayor, y
- Ampliación de los
contenidos del POS-S que lo igualen o lo aproximen a lo definido para el POS
del régimen contributivo, con el respectivo ajuste del valor del
subsidio".
Del panorama normativo antes descrito, es
posible deducir con claridad que la selección de los beneficiarios del régimen
subsidiado de seguridad social en salud se encuentra fundada, de manera
exclusiva, en un único mecanismo de focalización: el Sistema de Selección de
Beneficiarios para Programas Sociales - SISBEN -. En este sentido, las normas
que regulan el régimen subsidiado asumen el diseño del SISBEN tal como éste fue
previsto en las políticas y normas genéricas de focalización del gasto social
(v. supra).
En efecto, ni la Ley 100 de 1993, ni los
decretos reglamentarios de la misma, ni el Acuerdo N° 77 de 1997 del Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud exigen que el SISBEN o, en particular, la
ficha de clasificación socioeconómica (v. supra) deban ser modificados o
adaptados a variables o determinantes específicas del régimen subsidiado de
seguridad social en salud.
En especial, es necesario resaltar que las
normas antes estudiadas se limitan a señalar que la población beneficiaria del
régimen subsidiado está constituida por aquellos colombianos pobres y
vulnerables, sin entrar a establecer o definir criterios o variables
específicos de pobreza o vulnerabilidad social. Lo más cerca que la
normatividad arriba señalada se encuentra a una definición específica de
variables de vulnerabilidad o pobreza se encuentra en el listado de eventuales
beneficiarios que aparece en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 (madres
durante el embarazo, parto y postparto y período de lactancia, madres
comunitarias, mujeres cabeza de familia, niños menores de un año, menores en
situación irregular, enfermos de Hansen, personas mayores de 65 años,
discapacitados, campesinos, comunidades indígenas, trabajadores y profesionales
independientes, artistas y deportistas, toreros y subalternos, periodistas
independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas,
electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago) y los
criterios con base en los cuales se establece el subsidio como proporción
variable de la Unidad de Pago por Capitación que aparecen en el artículo 213 de
la misma ley (ingresos, nivel educativo, tamaño de la familia y situación
sanitaria y geográfica de la vivienda).
Ahora bien, es evidente que el listado que
aparece en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, sólo puede considerarse como
una mera enunciación - no taxativa - de posibles tipos de beneficiarios del
régimen subsidiado, es decir, como una ejemplificación de los casos más comunes
de pobreza y vulnerabilidad social. De otra parte, los criterios enunciados en
el artículo 213 son aquellos que deben ser tomados en la cuenta para fijar el
monto del subsidio, pero no necesariamente los que deben aplicarse para
seleccionar los beneficiarios del régimen subsidiado de seguridad social en salud.
Sin embargo, es menester resaltar que tales variables se encuentran
expresamente contempladas en la ficha de clasificación socioeconómica del
SISBEN (v. supra).” ( Ponencia original no aprobada por la mayoría de la
Sala)
9. De la transcripción anterior, queda
claro que las autoridades legislativas y administrativas competentes optaron
por privilegiar, en el proceso de asignación del gasto social, a quienes se
encuentran en los sectores más pobres de la población y, adicionalmente, reúnen
ciertas características de edad – niño o anciano – o circunstancias sociales –
madre cabeza de familia -. Al adoptar esta decisión, excluyó del primer grupo
de beneficiarios a quienes se encuentren en niveles de pobreza menos
dramáticos, no obstante sufran de graves enfermedades.
Era entonces necesario definir, conforme a
los parámetros hermenéuticos razonables y universales, si la exclusión del
estado de salud de las personas de las variables que conforman la ficha de
clasificación socioeconómica en que se funda el SISBEN violaba los derechos
fundamentales del actor.
Sobre este punto, vale la pena aclarar que
lo que estaba en discusión no era si las personas afectadas con el virus del
SIDA eran o no merecedoras de una especial consideración y respeto por parte de
las autoridades estatales. En numerosas sentencias proferidas por esta
Corporación, se ha asumido la protección de quienes se  encuentran afectados
por dicha enfermedad ordenando, por ejemplo, que las empresas promotoras de
salud les entreguen los medicamentos necesarios para hacer frente a su
dolencia, incluso cuando éstos se encuentran excluidos de los planes de
beneficios ofrecidos por los regímenes de seguridad social en salud. Sin
embargo, lo anterior no es suficiente para erigir la infección por el virus de
SIDA o, en general, el estado de salud de los ciudadanos, como una causal
específica de vulnerabilidad social que necesariamente, por expreso mandato
constitucional, deba ser contemplada por los instrumentos de focalización del
gasto social.
Tal y como fue estudiado, de las normas
constitucionales, legales y reglamentarias relativas a la distribución de gasto
social para la satisfacción de las necesidades básicas de aquella parte de la
población que no puede solucionarlas dentro del mercado, no se deriva, de
manera expresa, la obligación de incluir, como variable de focalización o como
criterio de selección de los beneficiarios, las condiciones de salud de las
personas. Ciertamente, es esta una circunstancia que puede situar a una persona
en condiciones de debilidad manifiesta, sin embargo, como ya se ha señalado,
existen otras muchas circunstancias que conllevan idéntico resultado y que no
pueden ser simultáneamente aplicadas por quienes deben diseñar este tipo de
políticas. La madre cabeza de familia, el indigente, la persona incapaz, el
anciano, quien está en circunstancia de extrema pobreza, son todas condiciones
que, en principio, deben ser tenidas en cuenta, pero que al competir por la
distribución de recursos escasos no pueden ser constitucionalmente
jerarquizadas.
En tales condiciones, compete a los órganos
políticos y técnicos definir el esquema de prioridades que, necesariamente,
habrá de privilegiar algunas circunstancias de debilidad manifiesta sobre
otras. En efecto, la complejidad de las condiciones económicas, sociales y
políticas propias de Estados subdesarrollados como el colombiano,  determina
que las situaciones que pueden generar o incrementar la vulnerabilidad de una
persona tiendan a multiplicarse y a competir entre sí al momento de definir y
categorizar a los beneficiarios de los programas estatales de asistencia
social. Por estos motivos, la inclusión o el peso relativo que deba otorgarse a
una cierta condición de vulnerabilidad dentro de un instrumento de focalización
del gasto social como el SISBEN, son cuestiones que deben ser decididas a la
luz de criterios políticos - en el mejor sentido de la expresión -, en
principio ajenos a la dinámica de los procesos judiciales. En consecuencia, no
puede el juez de tutela, en el corto plazo que tiene para fallar y con las
herramientas analíticas de que dispone, cambiar las prioridades definidas
políticamente para la distribución del gasto social. En mi criterio, ello sólo
sería posible si el funcionario judicial se encontrará en un caso en el que
fuera absolutamente evidente la inconstitucionalidad de la preferencia, como,
por ejemplo, si se emplean criterios sospechosos como los consagrados en el
artículo 13 de la Carta, sin que pueda, siquiera remotamente, pensarse que se
trata de una política de diferenciación positiva.
Ahora bien,  a mi juicio, la anterior
decisión no implicaba que el representado del actor se encontrara completamente
desprotegido. El artículo 157 de la Ley 100 de 1993 determina que los
colombianos que no pueden acceder al Sistema de Seguridad Social en Salud como
afiliados de éste, en el régimen contributivo o en el subsidiado, pueden
participar en el Sistema, de manera temporal, bajo el régimen de vinculación,
mientras se produce su afiliación al régimen subsidiado.
En efecto, según el literal B del
mencionado artículo 157, se consideran vinculadas al Sistema de Seguridad
Social en Salud, "aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago
y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a
los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y
aquellas privadas que tengan contrato con el Estado". En este mismo
sentido se manifiesta el artículo 32 del Decreto 806 de 1998. Así mismo, el
artículo 33 del citado decreto determina que las personas vinculadas al sistema
"tendrán acceso a los servicios de salud que prestan las instituciones
públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado para el efecto,
de conformidad con la capacidad de oferta de estas instituciones y de acuerdo
con las normas sobre cuotas de recuperación vigentes". Por último, el
artículo 49 del Acuerdo N° 77 de 1997 del Consejo Nacional de Seguridad en Salud
reitera todo lo anterior cuando dispone que "[l]as personas, sin capacidad
de pago, que no hayan podido afiliarse al régimen subsidiado por disponibilidad
de recursos para subsidios a la demanda, deberán ser atendidas, en calidad de
vinculados, en las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud públicas o
Empresas Sociales del Estado o IPS privadas que tengan contrato con el Estado
para el efecto, con cargo a los recursos del subsidio a la oferta".
En conclusión, en mi criterio, la decisión
adoptada excedió las facultades propias del juez de tutela y desconoció los
criterios definidos por la doctrina constitucional para aceptar la procedencia
de la acción de tutela cuando el peticionario solicita la protección de un
derecho prestacional pese a no radicarse en su cabeza el respectivo derecho
subjetivo. Adicionalmente, dada la escasez de recursos públicos destinados a
satisfacer las necesidades de salud de los indigentes, con este tipo de
decisiones se producen efectos trágicos puesto que se termina por excluir a
quienes, según los criterios de justicia definidos por el legislador, deberían
ser los primeros beneficiarios de los programas estatales dada su condición de
pobreza extrema.
Fecha ut supra
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
[1] Sentencias
T-484/92 M.P. Fabio Morón Díaz, T-505/92 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-082/94
M.P. Jorge Arango Mejía, T-502/94 M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-271/95 M.P.
Alejandro Martínez Caballero, SU-256/96 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-417/97
M.P. Antonio Barrera Carbonell, SU-480/97 M.P. Alejandro Martínez Caballero,
SU-645/97 M.P. Fabio Morón Díaz, T-328/98 M.P. Fabio Morón Díaz y
T-488/98 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[2] M.P. Fabio Morón Díaz.
[3] M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[4] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[5] Idem.
[6] Idem.
[7] M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[8] M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[9] M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[10] Ver, entre otras, la T-971/96; SU-111/97; T-248/97.
[11] “Podría sostenerse que una violación flagrante a los derechos
económicos o sociales consagrados en el artículo 44 de la Carta, se encontraría
claramente tipificada en la excepción a la que alude la Corte en la precitada
sentencia (SU-111/97). Sin embargo, no se precisa en este caso seguir con una
línea de argumentación semejante. La discusión que la Corte salda en la referida
providencia hace relación a la eventual conexidad entre los derechos de
prestación, como el derecho a la salud, y derechos fundamentales, como el
derecho a la vida. No obstante, no se refiere a los derechos prestacionales
que, adicionalmente, por expreso mandato constitucional, son derechos
fundamentales y, por lo tanto, resultan susceptibles de ser defendidos mediante
el mecanismo judicial de la tutela.
Por la razón expuesta, la tesis adoptada por la Corte en la
sentencia SU-111/97, no puede ser simplemente transpuesta al ámbito de los
derechos de prestación que, por expresa disposición constitucional, constituyen
per se derechos fundamentales de aplicación inmediata. Este sería el
caso, por ejemplo, del derecho a la defensa técnica o asistencia letrada (C.P.
art. 29), del derecho a la educación básica primaria (C.P. arts. 44 y 67) o del
derecho a la salud de los niños (C.P. art. 44).”
[12] Cfr., sentencia T-499/95 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[13] Id.
[14] Cfr. entre otras, las Sentencias T-406/92 (M.P. Ciro Angarita
Barón); SU-111/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); SU 225/98 (Eduardo Cifuentes
Muñoz)
[15] Al respecto, véase la sentencia T-499/95 (MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz).
[16] Sentencia SU-111/97 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[17] SU 225/98 (Eduardo Cifuentes Muñoz)
[18] Al respecto, véase la sentencia SU-225/98 (MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz).
[19] Id.
[20] Adicional a estos métodos de focalización del gasto social,
existe un tercer procedimiento - no contemplado expresamente por el Documento
CONPES Social N° 22 - denominado focalización por programa, el cual
determina la inversión de los recursos sociales en programas específicamente
diseñados para alcanzar los sectores más pobres y vulnerables de la población.
Es el caso, por ejemplo, del Programa de Atención Materno-Infantil y de los
programas de atención a niños desnutridos y de alimentación escolar en escuelas
localizadas en barrios pobres. Al respecto, véase DNP-UDS-Misión Social,
Sistema de Selección de Beneficiarios para Programas Sociales, Cartilla 1:
Presentación, Santa Fe de Bogotá, D.C., 1994, p. 8.
[21] A juicio del CONPES, este mecanismo de focalización permite un
alto nivel de detalle en la identificación de las áreas (manzanas y cuadras)
más pobres de las zonas urbanas e, incluso, en el caso de los municipios
pequeños y en las zonas rurales, permite efectuar una identificación de las
características sociales y económicas vivienda por vivienda. Así, con base en
los datos que arroje el ejercicio de estratificación, "las manzanas, cuadras
o viviendas, según el caso, que tengan estratos uno y dos se consideran pobres
y hacia ellos deben dirigirse los programas y proyectos sociales". Vale la
pena destacar que el proceso de focalización geográfica basado en la
estratificación socioeconómica puede ser complementado con la información
contenida en los mapas de pobreza por necesidades básicas insatisfechas de que
disponen los municipios con más de 40.000 habitantes y en los inventarios de
barrios subnormales que han sido realizados por algunas ciudades intermedias,
así como en los datos pertenecientes a los censos de vivienda y a los registros
de las empresas que prestan servicios públicos.
[22] Luego de definir la focalización como "el proceso por el
cual se garantiza que el gasto social se asigne a los grupos de población más
pobres y vulnerables" (artículo 1°), la Resolución en
comento determina que "a partir de 1994, los municipios y distritos
deberán focalizar la totalidad de los recursos a que alude el artículo
precedente [participación de municipios y distritos en los ingresos corrientes
de la nación], destinados a educación, salud, vivienda y agua potable, en las
áreas geográficas con concentración de población pobre y vulnerable"
(artículo 3°). De igual modo, el artículo 5° de la Resolución N° 65 consagra
los mecanismos de focalización geográfica e individual (v. supra) cuando
establece que "los beneficiarios del gasto social se identificarán a
través de la estratificación socioeconómica y de la ficha de clasificación
socioeconómica". En este sentido, los parágrafos 1° y 3° del
artículo mencionado disponen, respectivamente, que los municipios y distritos
deberán adoptar la estratificación socioeconómica a más tardar el 31 de
diciembre de 1994, en el caso de las zonas urbanas, y el 31 de julio de 1995,
en el caso de las zonas rurales, y la ficha de clasificación socioeconómica a
partir del 1° de enero de 1995. Adicionalmente, el artículo 4° de la
Resolución N° 65 determina que los programas sociales basados en la entrega de
subsidios a la demanda, administrados por los municipios y distritos, deberán
funcionar con base en el mecanismo de la focalización individual, es decir, en
la ficha de clasificación socioeconómica. Por último, el artículo 8° de la
Resolución N° 65 de 1994 del CONPES señala que los criterios de focalización
allí consagrados regirán por un período de tres años a partir de la publicación
del anotado acto administrativo.
Una vez vencido el período de tres años antes señalado, el CONPES
aprobó el Documento CONPES Social N° 40, DNP: UDS-Misión Social, Focalización
del Gasto Social, de septiembre 24 de 1997, en el cual se recomendó
mantener los criterios de focalización adoptados mediante la Resolución N° 65 de 1994.
A este respecto, el documento arriba mencionado señaló que "[l]a
aplicación de los criterios definidos en 1994 en líneas generales ha sido
exitosa y está en proceso de consolidación. Lo más prudente es mantenerlos
hasta contar con una evaluación de sus resultados".
[23] DNP-UDS-Misión Social, Sistema de Selección de Beneficiarios
para Programas Sociales, Cartilla 1: Presentación, Santa Fe de Bogotá,
D.C., 1994, p. 10.
[24] Id., p. 9.
[25] Id., p. 10.
[26] Id., p. 11.
[27] Id., p. 14.
[28] Id., p. 12.
[29] Id., pp. 10 y 12.
[30] Id., pp. 19 y 20.
[31] Id., p. 19.
[32] Id., p. 20.
[33] Id., p. 20.
[34] Id., p. 13.
[35] Id., pp. 15 y 16.
[36] Id., p. 16.
[37] "Por medio del cual se define la forma y condiciones de
operación del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en
Salud."
[38] Vale la pena anotar que la focalización de los potenciales
beneficiarios del régimen subsidiado de seguridad social en salud con base en
la información contenida en la ficha de clasificación socioeconómica en que se
funda el SISBEN, también fue consagrada en el parágrafo 3° del artículo 5° de
la Resolución N° 65 de 1994 del CONPES, la cual, como se vio, constituye el
desarrollo normativo de las políticas generales de focalización del gasto
social descentralizado (Ley 60 de 1993, artículo 30) contenidas en el Documento
CONPES Social N° 22, DNP: UDS-Misión Social, Focalización del Gasto Social en
las Entidades Territoriales, de enero 21 de 1994, y en el Documento CONPES
Social N° 40, DNP: UDS-Misión Social, Focalización del Gasto Social,
de septiembre 24 de 1997 (v. supra). Según el artículo 5°, parágrafo 3°,
de la Resolución N° 65 de 1994: "Los municipios y distritos deberán
adoptar, a partir del 1° de enero de 1995, el modelo de ficha de clasificación
socioeconómica que será entregada, con sus instructivos de utilización, por el
Departamento Nacional de Planeación en marzo de 1994. La misma ficha deberá ser
utilizada para la identificación de los beneficiarios de programas especiales
de auxilios a ancianos a los que se refiere el artículo 257 de la Ley 100 de
1993, así como del régimen subsidiado de seguridad social en salud, hasta tanto
el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud pueda reunirse para definir
los criterios generales que deben ser aplicados por las entidades territoriales
para la selección de beneficiarios del sistema, de conformidad con lo dispuesto
por los artículos 172 y 213 de la Ley 100 de 1993".