C-155-07
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-155/07
COSA JUZGADA FORMAL Y COSA JUZGADA MATERIAL-Distinción
COSA JUZGADA ABSOLUTA-Presunción de
control integral
COSA JUZGADA RELATIVA EXPLICITA-Alcance/COSA
JUZGADA RELATIVA IMPLICITA-Alcance
COSA JUZGADA
RELATIVA-Configuración/COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL-No configuración
La Sala observa que los dos primeros cargos coinciden
totalmente y por tanto frente a ellos es clara la existencia de cosa juzgada y
habrá de estarse a lo resuelto en esa oportunidad. Respecto de la tercera
acusación, la Corte encuentra que la misma apenas fue planteada parcialmente en
el Expediente D-6304 - Sentencia C-961 de 2006  y que, además, no fue objeto de
estudio de fondo por ausencia de cargo. En consecuencia, frente a este punto,
que en el presente expediente se fundamentó además en el desconocimiento del
Preámbulo y de los artículos 9, 226 y 227 de la Constitución Política, no
existe cosa juzgada y, en esa medida, su estudio es procedente. Igualmente, el
cuarto cargo, basado en la violación del artículo 58 de la Constitución
Política, no fue objeto de estudio en la Sentencia C-961 de 2006 y, en
consecuencia, tampoco está comprendido por el efecto de cosa juzgada que se
deriva de ella.
TRIBUNAL DE
ARBITRAMENTO EN CONTRATO DE ESTABILIDAD JURIDICA-Sometimiento
a leyes colombianas
CONTRATO DE ESTABILIDAD JURIDICA-Inversionista
no está obligado a renunciar a derechos otorgados por tratado internacional
porque suscripción del contrato e inclusión de cláusula compromisoria son
voluntarias/CONTRATO DE ESTABILIDAD JURIDICA-Posibilidad de suscribirlo
sin cláusula arbitral
La ley le permite al inversionista abstenerse de suscribir el
contrato de estabilidad jurídica o hacerlo pero con exclusión de la cláusula
arbitral prevista en el artículo 7º, si a su juicio las garantías que le otorga
un determinado tratado pueden verse desmejoradas, especialmente en cuanto a la
protección de su inversión o a la posibilidad de acceder directamente a un
tribunal arbitral de naturaleza internacional. Así, en el contexto de la Ley
963 de 2005, el inversionista no está obligado a renunciar a los derechos que
le pueda otorgar un tratado internacional en materia de inversiones y de
arbitramento, pues la suscripción del contrato de estabilidad jurídica y la
inclusión misma de la cláusula arbitral son voluntarias. Por tanto, la
expresión acusada establece una consecuencia en materia de solución de
conflictos que sólo se produce por la aceptación voluntaria de la cláusula
compromisoria por parte del inversionista.
INTEGRACION LATINOAMERICANA Y DEL CARIBE-Alcance de norma constitucional que establece que política exterior
se orientará hacia la integración latinoamericana y del Caribe
PRINCIPIO DE NO INJERENCIA EN DERECHO INTERNACIONAL-Alcance
TRATADO INTERNACIONAL EN MATERIA ECONOMICA Y DE INTEGRACION
COMERCIAL-No hacen parte del bloque de
constitucionalidad/BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Tratados
internacionales que lo integran
Los tratados internacionales suscritos por Colombia en materia
económica y de integración comercial no son parámetros de constitucionalidad de
las leyes, pues tal condición únicamente ha sido prevista en la Constitución
para los tratados y convenios internacionales que reconocen derechos humanos y
prohíben su limitación en estados de excepción (Art. 93 C.P.) y para aquéllos
que definen los límites territoriales del Estado (art.101 C.P.).
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD LATO SENSU-Normas
que lo integran
PRINCIPIO PACTA SUNT SERVANDA-Alcance
SOBERANIA INTERNA DEL ESTADO-Alcance
TRATADO INTERNACIONAL-Valor normativo
El hecho de
que, por regla general, los tratados internacionales no sean referentes
directos de constitucionalidad, no implica que los mismos carezcan de valor
normativo, pues si ellos han
sido incorporados al derecho interno y entran a formar parte del conjunto de
disposiciones válidamente aplicables en el territorio nacional -en su condición
de leyes de la República-, su cumplimiento es igualmente ineludible por parte
de las autoridades competentes.
TRATADO INTERNACIONAL-Criterio de
interpretación de la legislación interna
PRINCIPIO DE RECIPROCIDAD INTERNACIONAL-Importancia
PRINCIPIO
DE VOLUNTARIEDAD EN ARBITRAMENTO-Alcance
LEY DE ESTABILIDAD
JURIDICA PARA LOS INVERSIONISTAS EN COLOMBIA-No
desconoce tratados internacionales porque se limita a regular presupuestos
jurídicos internos de la inversión
El ámbito de
la Ley 963 de 2005 se limita exclusivamente a la regulación del contrato de
estabilidad jurídica que se celebra conforme a las leyes colombianas, con el
objeto de fijar los presupuestos jurídicos internos de la inversión, que el
Estado se obliga a respetar frente a posibles cambios adversos de normatividad.
En esa medida, la Ley 963 de 2005 no significa el desconocimiento de los
tratados internacionales de inversión suscritos por Colombia.
TRATADO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO-Interpretación armónica
Si bien los
tratados y convenios internacionales suscritos por Colombia e incorporados válidamente
al derecho interno en materia de inversión extranjera y arbitramento no son
parámetros de constitucionalidad, tendrán su propia fuerza normativa que se
aplicará en el ámbito que corresponda a cada uno de ellos. En caso de conflicto
entre la legislación interna y los tratados o convenios internacionales que
regulan estas materias, las autoridades deberán optar por una interpretación
orientada a su armonización y al respeto de los compromisos internacionales
suscritos por Colombia.
PRINCIPIO PACTA SUNT SERVANDA-Normas de
derecho interno deben ser interpretadas de manera que armonicen con las
obligaciones internacionales del Estado
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Exclusión
de valoraciones de conveniencia o mera oportunidad de norma
CONVENIO DE WASHINGTON DE 1965 SOBRE ARREGLO DE DIFERENCIAS
RELATIVAS A INVERSIONES ENTRE ESTADOS Y NACIONALES DE OTROS ESTADOS-No obliga a Estados firmantes a someter conflictos al Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones/CONVENIO DE
WASHINGTON DE 1965 SOBRE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES ENTRE
ESTADOS Y NACIONALES DE OTROS ESTADOS -No integra el bloque de
constitucionalidad
La Convención de Washington no obliga automáticamente a los Estados
firmantes a someter sus conflictos de inversión a la jurisdicción arbitral del
CIADI, pues en su preámbulo se advierte “que la mera ratificación, aceptación o
aprobación de este Convenio por parte del Estado Contratante, no se reputará
que constituye una obligación de someter ninguna diferencia determinada a
conciliación o arbitraje, a no ser que medie el consentimiento de dicho
Estado”. A su vez, el artículo 25 de la Convención señala que la jurisdicción
del CIADI se extiende a las diferencias “que las partes hayan consentido por
escrito en someter al Centro” y que, en todo caso, un Estado Contratante podrá
exigir el agotamiento previo de sus vías administrativas o judiciales, “como
condición a su consentimiento al arbitraje conforme a este Convenio” (art.26).
Así, a pesar de que con la Convención de Washington “el inversionista adquiere
una capacidad jurídica propia frente a un tribunal internacional, independiente
de los derechos y de la voluntad de su Estado de nacionalidad, la cual se
ejerce frente a un Estado extranjero”, no le otorga a ese inversionista un
recurso arbitral directo, pues en todo caso se requiere el consentimiento
escrito del Estado Contratante receptor de la inversión, que como ya se señaló,
no se entiende dado con la suscripción de dicha convención. Todo lo anterior
permite concluir que la Convención de Washington de 1965 en la que los
accionantes fundamentan su cargo, corresponde a un convenio internacional de
tipo económico que, por tanto, no se integra al bloque de constitucionalidad.
DERECHOS ADQUIRIDOS Y MERAS
EXPECTATIVAS-Los primeros no pueden ser desconocidos por leyes ulteriores
mientras que las segundas no gozan de esa protección
PRINCIPIO DE APLICACION GENERAL INMEDIATA DE LEY PROCESAL-No resulta lesivo de las garantías derivadas de los artículos 29 y
58 de la Constitución Política
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO EN CONTRATO DE ESTABILIDAD JURIDICA-No vulneración de derechos adquiridos en relación con normas
anteriores que permiten acudir al arbitramento internacional y escoger la ley
aplicable para la solución del conflicto
La Corte
tampoco encuentra vocación de prosperidad, en cuanto a que la expresión acusada
desconocería derechos adquiridos en virtud de normas anteriores que permiten
acudir al arbitramento internacional y escoger la ley aplicable para la
solución del conflicto. Tales ordenamientos, además de no ser parámetros de
constitucionalidad, se refieren a una materia que, como la generalidad de
asuntos que corresponde regular al Congreso, no goza de inmunidad frente a la
posibilidad de modificación, derogación o subrogación de la ley. De esta forma,
aún si existiera contradicción entre tales regulaciones y la expresión acusada,
lo cual corresponde a un problema de aplicación de la ley, no puede sostenerse
que aquéllas confieren un derecho adquirido e indefinido de pactar una cláusula
compromisoria en las condiciones allí previstas, para regular eventuales y
futuros conflictos de contratos que ni siquiera han nacido a la vida jurídica.
Además, la Corte no encuentra en la expresión acusada una derogatoria de lo
previsto en la Ley 315 de 1996 ni en el Decreto 1818 de 1998 sobre arbitramento
internacional, sino la expedición de un régimen especial para determinados
contratos en que será parte el Estado, lo cual, por tanto, tampoco tiene
vocación de afectar retroactivamente las cláusulas compromisorias y los
compromisos válidamente pactados al amparo de dichas disposiciones.
Referencia: expedientes
D-6422, 6423, 6424, 6425 y 6434, acumulados
Demanda de inconstitucionalidad parcial  contra el artículo 7º de la
Ley 963 de 2005,  “por la cual se instaura una ley de estabilidad jurídica
para los inversionistas en Colombia”.
Actor: Antonio José Ortiz Díaz y otros.
Magistrado Ponente:
Dr. ÁLVARO TAFUR GÁLVIS
Bogotá D.C., siete (7) de marzo de dos mil siete
(2007)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad,
los ciudadanos que se individualizan más adelante, a través de demandas
independientes acumuladas por decisión de la Sala Plena del nueve (9) de agosto
de 2006, presentaron demanda contra el artículo 7º (parcial) de la Ley 963 de
2005, “por la cual se instaura una ley de
estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia.”
Mediante auto del veinticuatro (24) de agosto de 2006, el Magistrado
Sustanciador admitió la demanda y dispuso correr traslado de la misma al
Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de rigor; así
mismo,  ordenó fijar en lista la norma acusada para asegurar la intervención
ciudadana y comunicar la iniciación del proceso al señor Presidente de la
República y al Presidente del Congreso de la República, a los Ministerios del
Interior y de Justicia, de Hacienda y Crédito Público y de Comercio, Industria
y Turismo, así como a la Cámara de Comercio de Bogotá, para que, de estimarlo
oportuno, conceptuaran sobre la constitucionalidad de la disposición acusada.
Igualmente, invitó a participar a la Academia Colombiana de Jurisprudencia.
Cumplidos los trámites ya relacionados, propios de esta
clase de procesos, y previo el concepto del Procurador General de la Nación,
procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.
II.      NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto de la
disposición demandada, de conformidad con su publicación en el Diario Oficial
No. 45.963 del ocho (8) de julio de 2005. Se subraya lo
demandado.
“LEY 963
08/07/2005
por
la cual se instaura una ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en
Colombia.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
Artículo 7°.  Cláusula compromisoria. Los contratos de estabilidad
jurídica podrán incluir una cláusula compromisoria para dirimir las
controversias derivadas de los mismos. En este caso, se establecerá un
tribunal de arbitramento nacional regido exclusivamente por leyes colombianas.”
III.
LAS DEMANDAS
1.) Expediente 6422. Demandantes: Antonio José
Ortiz Díaz, Sergio Maximiliano Chauta González, Carlos Eduardo Ramírez, Damaris
Paola Sanz Fula, Clara Dayana Posada Rivera.
Los demandantes solicitan a la Corte que declare
la inexequibilidad de la expresión acusada, pues consideran que constituye una
decisión arbitraria del legislador violatoria de los convenios internacionales
suscritos por Colombia y aprobados por el Congreso de la República.
Sostienen que la norma acusada limita el
carácter voluntario del arbitramento, el cual ha sido ratificado por la Corte
Constitucional en las Sentencias C-294 de 1995 y C-330 de 2000. Citan también
las Sentencias C-242 de 1997, C-060 y C-330 de 2000, C-060 de 2001 y C-878 de
2005 y manifiestan que de ellas se colige “la libre y espontánea
manifestación de voluntad de las partes para constituir el tribunal de
arbitramento”, sin que “todo ello sea el resultado de una imposición de
carácter condicional sometido a la ley, es más de una ley que podría llegar a
ser eminentemente inconstitucional y en perjuicio de cualquiera de las partes”.
Afirman que del inciso final del artículo 116 de la Constitución Política surge
con claridad que las partes acuden al arbitramento de manera voluntaria, a
través de un contrato que es ley para las partes y fuente de obligaciones, de
acuerdo con el artículo 1502 del Código Civil. Que, por tratarse de un
contrato, su regulación compete a las partes, quienes pueden “concertar lo
relativo a los árbitros”, de manera que la ley no puede limitar esa autonomía
ni inmiscuirse en el libre albedrío de los contratantes.
Se refieren a un “principio de igualdad de
oportunidades” y señalan que la ley no puede imponer cláusulas a favor del
Estado y en contra del inversionista extranjero contratante, “pues ello
vulneraría flagrantemente el principio de igualdad consagrado en la
Constitución” e “iría en contra de los tratados internacionales.”
Indican que existe una estrecha relación entre
el orden interno y las relaciones internacionales, frente a las cuales el
Estado es un actor de primer orden. Que, en el ámbito internacional existen dos
tipos de principios: unos basados en el orden nacional, como “la soberanía a
conveniencia nacional”, que permiten al Estado conferir atribuciones a
organismos internacionales, lo cual se refleja en un orden supranacional que
“llega a prevalecer sobre el orden nacional”; otros, fundados en la equidad y
reciprocidad en la aplicación de los tratados internacionales.
Reafirman que el arbitramento es un medio
voluntario para la solución de los conflictos, frente al cual el legislador no
puede establecer “cortapisas”, que son inconvenientes y en nada beneficiosas
para los contratantes. Consideran que las partes deben estar en condiciones de
igualdad para pactar las reglas del arbitramento y que por ello cualquier
intervención de la ley en favor de una de ellas, vulnera la igualdad y
materializa situaciones injustas y discriminatorias.
Luego de referirse al artículo 4º de la
Constitución y a la supremacía del ordenamiento superior, señalan que la norma
acusada “resulta abiertamente lesiva al Convenio de Washington sobre arreglo
a diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros
Estados (CIADI) suscrita y ratificada por Colombia, así como de los otros
tratados bilaterales de inversión (BIT) en los cuales se establece que la
mayoría de los árbitros no podrán tener la nacionalidad del Estado contratante
(art.39 CIADI), e igualmente que, los árbitros resolverán el asunto de acuerdo
con las normas de derecho acordadas por las partes (art.42). Lo anterior sin
olvidar que la solicitud de arbitramento se debe presentar y dirigir al
secretario general del CIADI y no ante un arbitraje doméstico o nacional, como
lo indica la norma impugnada.” Consideran que así mismo, el artículo
demandado vulnera la Convención de Nueva York de 1958, que obliga al Estado
colombiano a reconocer el pacto arbitral “sin que pueda invocar las
limitaciones establecidas en la norma demandada”.
Señalan que la doctrina Calvo obligaba al
inversionista a someterse a las leyes sustanciales y procedimentales
nacionales, pero que ello ha sido superado y que mal haría en volverse atrás,
como se pretende hacer con el artículo demandado.
Finalizan su exposición con la cita del artículo
333 de la Constitución, pues a su juicio la norma acusada impide desarrollar
plenamente la libertad de empresa y la libre competencia económica, pues las
empresas multinacionales no estarán interesadas en invertir en Colombia en esas
condiciones, lo cual limitará el crecimiento económico y el beneficio
general.
2.) Expediente 6423. Demandantes: Carol Sofía
Matta Camacho, Andrei Orlando Lara Fernández, Marlon Alonso Suárez Mesa y Oscar
Iván Bermúdez Araque.
Solicitan a la Corte que declare la
inexequibilidad de la disposición acusada y para ello citan como normas
violadas el Preámbulo y los artículos 9º, 58, 116, 226, 227, 228, 229 y 333 de
la Constitución Política.
Indican que el artículo demandado rompe el
principio de igualdad de oportunidades entre las partes, “pues el Estado
colombiano se ha obligado a reconocer el pacto arbitral que conste por escrito
sin que pueda invocar las limitaciones establecidas en la norma demandada.”
Que, además, se viola el principio de autonomía de la voluntad y libertad
contractual, que tiene fundamento en la dignidad humana, la cual debe
permitirle a cada persona autorregular sus relaciones privadas y, por esa vía,
producir normas jurídicas que el Estado está obligado a asumir como propias.
Que, en esa medida, el hombre es libre y sólo se puede obligar por su propia
voluntad, la que en consecuencia se  restringiría frente a la inversión
extranjera, que, por tanto no estaría interesada en asentarse en el territorio
nacional.
Citan las sentencias C-294 de 1995, C-347 de
1997, C-672 de 1999 y C-098 de 2001 e indican que si bien el legislador puede
reservar algunos asuntos para la justicia ordinaria, en razón de las materias e
intereses en juego, no sucede lo mismo con aquellas controversias derivadas de
la contratación internacional de carácter comercial, frente a las cuales el
arbitramento y los mecanismos de conciliación pueden operar, bien sea en
derecho o en equidad.
Afirman que la norma acusada es lesiva de la
Convención de Washington de 1965, incorporada al derecho interno por medio de
la Ley 267 de 1996, la cual establece que la mayoría de los árbitros no pueden
tener la nacionalidad del Estado Contratante. Que, en esa medida, se cierra las
puertas a la inversión extranjera “trayendo como consecuencia:
subdesarrollo, más índices de desempleo, menos tecnificación y una contrariedad
a nuestras disposiciones constitucionales en los artículos ya mencionados.”
3.) Expediente 6424. Demandantes: José Antonio
Gaitán Gómez, Anayibeth Cárdenas, Luz Estella Arias, Yefer Miranda y Diego
Cifuentes.
En su demanda estos ciudadanos piden declarar la
inexequibilidad de la expresión acusada por considerarla violatoria de los
artículos 116, 226, 227, 228 y 333 de la Constitución Política.
Se refieren al inciso 4º del Artículo 116 de la
Constitución porque a su juicio se desconoce el principio de autonomía de la
voluntad privada que allí se reconoce. Citan la Sentencia C-330 de 2000  y
resaltan que el carácter temporal y voluntario de la justicia arbitral no
atenta “contra los principios Constitucionales de los Estados”. Que, por
el contrario, puede ser “molesto” para inversionistas nacionales
y extranjeros someterse a un arbitramento doméstico cuando existen arbitrajes
internacionales regulados en la Ley 315 de 1996. Así mismo se refieren a las
sentencias C-060 de 2001 y C-224 de 1995, de las que subrayan nuevamente el
carácter voluntario del arbitramento.
A continuación afirman que la norma acusada
vulnera los principios constitucionales reguladores de las relaciones
internacionales (art. 226 C.P.). Citan varios apartes de la Sentencia C-381 de
1996 que declaró exequible la Ley 251 de 1995, por la cual se adoptó “la
Convención para el Arreglo Pacífico de los Conflictos Internacionales, hecha en
La Haya el 18 de Octubre de 1907”. Señalan luego que la Ley 315 de 1996 y el
Decreto 1818 de 1998 permiten acudir al arbitramento internacional y por ello
la norma demandada genera una situación de desigualdad, ya que obliga a los
inversionistas nacionales y extranjeros a someter sus diferencias a tribunales
de arbitramento nacionales, lo que desconoce, además, la Convención de
Washington que Colombia ratificó.
Finalmente concluyen que no es viable que el
artículo 7º de la Ley 963 de 2005 “imponga el Tribunal de Arbitramento, ya
que la idea de esa figura es beneficiar a los sujetos en conflicto pero sin
desconocer los derechos constitucionales y legales, ya que la decisión arbitral
equivale a una decisión jurisdiccional…”
4.) Expediente 6425. Demandantes: Jairo Odair
Ruiz Piñeros, María Cecilia Jacobo Larrota, Mary Angélica Murillo Urrego,
Aleida Rocío Castro Conde, Adriana Lucía Sánchez Sierra y Yuli Marcela Suesca
Munevar.
Solicitan que se declare la inexequibilidad de
la expresión acusada, ya que ella es violatoria de disposiciones
constitucionales. Señalan al respecto:
(i)
Artículo 9: Porque atenta
contra la autodeterminación de los pueblos y los principios de derecho
internacional, que deben ser un referente para solucionar los problemas propios
del derecho internacional privado, sin que ello implique violar la soberanía
nacional.
(ii)
Artículo 58: Porque atenta
contra la propiedad privada y los derechos adquiridos conforme a las leyes
colombianas. Mientras el Decreto 1818 de 1998 permite a las partes escoger la
ley aplicable y someterse a un tribunal de arbitramento nacional, la
disposición demandada restringe esa posibilidad, razón por la cual debe ser
excluida del ordenamiento jurídico.
(iii)
Artículo 116 y 229: Porque
“la norma atenta contra el principio de igualdad de tratos que establece el
Arbitraje Internacional y a su vez vulnera la habilitación y voluntariedad
mencionadas en el Art.116 de la Constitución y el debido acceso a la
administración de justicia.”
(iv)
Artículo 227: Porque “al
imponerse un arbitramento nacional, los Estados que se encuentren interesados
en realizar contratos con Colombia, estarán indispuestos a efectuarlos porque
no se dará cumplimiento de las bases de equidad, igualdad y reciprocidad contenidas
en los tratados firmados y ratificados por Colombia.”
(v)
Artículo 229: Porque la
norma demandada vulnera la garantía y el derecho de toda persona de acceder a
la administración de justicia.
A continuación citan el artículo 116 del Decreto
1818 de 1998 y reiteran que el arbitramento es voluntario y por ello
corresponde a las partes fijar de antemano los efectos y consecuencias
jurídicas de la decisión arbitral. Se refieren también al artículo 197 del
mismo decreto, del que resaltan que las partes son libres para determinar tanto
las normas procesales como sustanciales aplicables a los arbitramentos
internacionales.
Señalan que la disposición acusada también
desconoce: (i) la Convención de Washington de 1965, porque allí se prevé que la
mayoría de los árbitros no podrán tener la nacionalidad del Estado Contratante
y que el conflicto se resolverá de acuerdo con las normas pactadas por las
partes; y (ii) la Convención de Nueva York de 1958.
5.) Expediente 6434. Demandante Fabián López
Guzmán.
El actor demanda únicamente la expresión “regido
exclusivamente por las leyes colombianas” que forma parte del artículo 7º
de la Ley 963 de 2005 y solicita que se declare su inexequibilidad con
fundamento en el Preámbulo y los artículos 58, 226, 227 y 333 de la
Constitución Política.
Considera que  mientras el Preámbulo de la
Constitución orienta la acción del Estado al impulso de la integración
latinoamericana, la norma acusada no lo hace, pues al obligar al interesado a
someterse a la legislación nacional, “no se incentiva la inversión
extranjera”.
Afirma que la Constitución Política de 1991
promueve un espíritu de integración y permite la celebración de tratados
comerciales internacionales e incluso transferir parcialmente determinadas
funciones a organismos internacionales que tengan por objeto promover o
consolidar la integración económica (numeral 16 del art.150). Que de acuerdo
con esa filosofía constitucional, no puede someterse al inversionista
extranjero a las normas nacionales, cuando existe una controversia que
involucra elementos propios de un arbitramento internacional. “Por el
contrario, en mi criterio, el alcance y sentido lógico de la disposición
constitucional citada, en el contexto de las relaciones internacionales, es el
que la integración latinoamericana se impulsa en la medida en que se faculta a
las partes, en un contrato internacional, para escoger el ordenamiento jurídico
aplicable (…) la integración latinoamericana supone, como todo proceso de
integración, entre otros aspectos, el establecimiento de instrumentos jurídicos
homogéneos, como, por ejemplo, el arbitramento internacional reglamentado en
leyes uniformes, y no el sometimiento a uno u otro ordenamiento jurídico,
dependiendo de la hegemonía de los Estados en el concierto internacional.”
Que, en esa medida, no resulta atractivo para
los inversionistas extranjeros establecer sus empresas y hacer sus inversiones
en Colombia, pues si las eventuales controversias se resuelven únicamente con
base en las leyes colombianas, tácitamente significa que se renuncia a la
Convención CIADI o Convenio de Washington de 1965 (Ley 267 de 1996) y a
cualquier tipo de reclamación internacional, “lo cual, a la luz del derecho
internacional privado actual es un verdadero absurdo.”
Considera que permitir que un arbitraje se
resuelva con base en las normas de derecho internacional no es violatorio de la
Constitución, tal como Colombia lo ha aceptado con la suscripción de la
Convención CIADI, así como con  la expedición del Decreto 2080 de 2000 sobre
inversión extranjera, la Ley 315 de 1996 y el Decreto 1818 de 1998, donde se
establece que en un contrato internacional se puede acudir a un arbitramento de
la misma naturaleza, en el que las partes eligen libremente el ordenamiento
jurídico aplicable al conflicto. Que “desconocer este principio de derecho
internacional es regresivo y, lo peor, es institucionalizar la Cláusula Calvo
en los contratos internacionales de inversión; doctrina decimonónica ya
ampliamente superada en el derecho internacional privado contemporáneo.”
Se refiere a diversos doctrinantes y señala que “Colombia
no puede desconocer los tratados bilaterales que ha suscrito: Convención CIADI,
MIGA, OPIC, etc., y regresar al viejo sistema de la cláusula Calvo,
desmotivando la inversión extranjera (art.58 de la Constitución),
atentando de manera directa contra el desarrollo económico y la cooperación
internacional (arts. 226 y 227 de la Constitución), al aplicar el
artículo 7º de la Ley 963 de 2005.” (Negrilla original).
Indica que las cláusulas de estabilización y
reajuste de la Ley 963 de 2005 no son novedosas en el derecho internacional,
pues de tiempo atrás han sido reconocidas por la doctrina y la jurisprudencia
internacional, de forma que “cualquier inversionista puede convenir una
cláusula de estabilización o de petrificación del derecho nacional aplicable y
de reajuste, sin necesidad de someterse a la Ley 963 de 2005 y, por ende, al
arbitramento celebrado exclusivamente con leyes colombianas, por la sencilla
razón de que la Convención CIADI, las costumbres mercantiles internacionales o
Lex Mercatoria, los principios UNIDROIT y el postulado de la autonomía de la
voluntad conflictual se lo permiten.”
A continuación señala que el segmento normativo
acusado vulnera la autonomía conflictual derivada del artículo 333 de la
Constitución Política, la cual le permite al inversionista elegir o escoger el
ordenamiento jurídico aplicable a la controversia arbitral. Cita doctrina que
se pronuncia en favor de dicha autonomía y se refiere a su establecimiento en
los artículos 14 del Decreto 2080 de 2000, 197 del Decreto 1818 de 1997 y 2º de
la Ley 315 de 1996.
Concluye que la norma acusada es
inconstitucional porque: (i) desconoce el preámbulo al no impulsar la
integración latinoamericana ni internacional, ser retardataria y volver a los
principios de la cláusula Calvo, ya superados por el Convenio de Washington de
1965 (Ley 267 de 1995); (ii) no incentiva la inversión extranjera como lo
pretendía el artículo 58 de la Constitución; (iii) hace que Colombia tenga una
duplicidad de regulaciones sobre arbitramento internacional, lo que desconoce
los tratados internacionales y el principio de reciprocidad establecido en los
artículos 226 y 227 de la Constitución: “No se puede, de una parte, ser
parte de la Convención CIADI y, de otra, aplicar nuevamente la cláusula Calvo a
los contratos de inversión internacional.” (iv) vulnera el principio de
autonomía de la voluntad de los inversionistas extranjeros previsto en el
artículo 333 de la Constitución, “negándoles la opción de escoger el derecho
aplicable al contrato de inversión internacional, sometiéndoles arbitrariamente
al derecho colombiano, como si estuviéramos en el siglo XIX.”
IV.    INTERVENCIONES
1.  Ministerio de Comercio, Industria y Turismo
El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo interviene
en el proceso a través de apoderada judicial, quien solicita que se declare la
exequibilidad de la norma acusada.
Señala que previamente a la consideración de los cargos de
la demanda, es necesario revisar el contexto de la expresión demandada y su
relación con los demás artículos de la Ley 963 de 2005. Que, en ese sentido, la
ley busca estimular la inversión, mediante la celebración de contratos de
estabilidad que garantizan que aquélla no se verá afectada desfavorablemente
por el cambio de las normas determinantes de su realización. Que, en ese
sentido, el objeto del contrato serán los artículos, incisos, ordinales,
numerales, literales y parágrafos específicos de normas nacionales, a cambio
del pago de una prima por parte del inversionista, a cuyo alrededor la ley
regula las inhabilidades para celebrar tales contratos, su sistema de registro
y su duración, la posibilidad de pactar arbitramento, etc.
Luego señala que la expresión acusada es exequible en la
medida que:
(i) No vulnera el principio de voluntariedad establecido en
el artículo 116 de la Constitución, pues la primera parte del artículo
demandado no obliga sino que faculta a las partes para incluir la cláusula
compromisoria en el respectivo contrato. Por tanto, “la libertad de las
partes contratantes de decidir si pactan o no la cláusula arbitral no resulta
menoscabada con la norma demandada y es en ese contexto en el que debe
entenderse la segunda parte del artículo 7º de la Ley 963 de 2005, según el
cual, en el caso de que las partes pacten la cláusula compromisoria, el
tribunal de arbitramento que se establezca deberá regirse exclusivamente por
las leyes colombianas.”
Advierte que no es inconstitucional que una vez pactado el
arbitramento la disposición demandada remita el conflicto a la legislación
nacional, pues ello le da seguridad jurídica a las partes y les garantiza el
debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución. Cita la Sentencia
C-1038 de 2002 y señala que conforme al artículo 116 ibídem, el Congreso de la
República puede regular los mecanismos alternativos de solución de conflictos
como el arbitramento, pues de lo contrario carecería de sentido  la expresión “en
los términos que determine la ley”, contenida en la parte final del
artículo antes citado.
(ii) No desconoce el principio de igualdad de
oportunidades, pues son las partes las que libremente deciden si se someten o
no a un tribunal de arbitramento, de manera que no se ve cómo la norma acusada
pueda generar una situación de desigualdad, más aún cuando no se distingue
entre inversionista nacional y extranjero, pues ambos tienen un mismo
tratamiento. Que, así las cosas, no se viola el derecho a la igualdad, el cual
refleja un concepto relacional y no absoluto.
(iii) No atenta contra los compromisos constitucionales del
Estado en materia de relaciones internacionales, porque los tratados citados
por los demandantes no forman parte del bloque de constitucionalidad. Que,
además, en el caso del Convenio CIADI, sus reglas no operan automáticamente,
pues en ellas el Estado no quedó obligado a someterse a tribunales de
arbitramento internacional, sino facultado para consentir en ello frente a cada
caso concreto, de forma que “es entonces erróneo inferir que el
consentimiento mencionado se ha dado porque Colombia sea parte del CIADI.
Consecuentemente es posible, constitucional y no violatorio del Convenio CIADI,
que la Ley de Estabilidad Jurídica posibilite, más no obligue, la resolución de
la diferencia mediante un arbitraje nacional.” Que, por lo mismo, no se
viola la Convención de Nueva York, pues ésta tampoco limita la posibilidad de
los Estados de acordar el arbitraje nacional.
(iv) No se desconoce el principio de integración económica,
pues debe tenerse en cuenta que si el objeto de los contratos de estabilidad
jurídica son normas de derecho interno, “resulta desacertado pretender que
sea un tribunal arbitral regido por normas no nacionales el que dirima las
posibles controversias que puedan llegar a suscitarse con ocasión del contrato
de estabilidad jurídica, por la sencilla razón de que se trata de disposiciones
legales y reglamentarias e interpretaciones administrativas que emanan de
instituciones colombianas.”
2.  Academia Colombiana de Jurisprudencia.
Los académicos Juan Rafael Bravo Arteaga y
Nicolás Gamboa Morales, en representación de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia, atienden la invitación de la Corte Constitucional y solicitan
que la norma demandada sea declarada exequible.
Señalan que las demandas se fundamentan en tres
cargos básicos: (i) la violación de los tratados internacionales, especialmente
del Convenio de Washington o Convenio CIADI; (ii) el desconocimiento del
principio de voluntariedad del arbitramento previsto en el artículo 116 de la
Constitución Política y (iii) la violación del derecho a la igualdad.
Con base en lo anterior, hacen las siguientes
consideraciones:
a) En los términos de la Ley 963 de 2005, el
Estado Colombiano le garantiza a los inversionistas nacionales o extranjeros la
continuidad de la aplicación de las normas determinantes de la inversión, si
las mismas llegan a sufrir modificaciones adversas al contratista.
b) A cambio de lo anterior, el inversionista
debe pagar una prima anual a favor de la Nación, que puede variar dependiendo
de que se presenten o no periodos improductivos.
c.) Dentro de las atribuciones constitucionales
del Congreso se encuentra la de conceder autorizaciones al Gobierno para
celebrar contratos.
d) El artículo demandado no obliga a incluir una
cláusula arbitral en los contratos de estabilidad jurídica, sino que le da esa
facultad a las partes, lo que guarda concordancia con el artículo 116 de la
Constitución Política.
e) Aunque el artículo 116 de la Constitución
habilita a las partes para acudir al arbitramento, también establece la
facultad del legislador para fijar las condiciones del arbitraje, tal como lo
señaló la Corte en la sentencia C-060 de 2001.
f) La referencia que hacen los demandantes al
desconocimiento de los tratados internacionales debe revisarse a la luz de lo
dispuesto en el artículo 95 de la Constitución Política, según el cual, la “la
prevalencia de los tratados sobre las demás leyes solo tiene aplicación cuando
aquéllos versen sobre derechos humanos, según la teoría de la Corte
Constitucional sobre el bloque de constitucionalidad.” Citan la sentencia
C-067 de 1993 y concluyen que “se puede decir que el Convenio de Washington
de 1965 que versa sobre ‘Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones entre
Estados y Nacionales de Otros Estados’ no forma parte del bloque de
constitucionalidad”.
V.  CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General de la Nación allegó el concepto
número 4181, donde solicita que la Corte declare la exequibilidad de la norma
acusada.
Aclara que como la misma disposición legal fue demandada en
el expediente D-6304, transcribirá y reiterará el concepto 4108A rendido para
ese proceso, pero advierte que habrá de estarse a la cosa juzgada que de allí
se derive.
Considera que corresponde determinar si la expresión
acusada “desconoce el principio de libertad de las partes que rige para la
escogencia de dicho tribunal, inserta en el artículo 116 de la Constitución
Política, además vulnerando con ello el derecho a la igualdad.”
Señala que el objetivo de los contratos de
estabilidad jurídica es estimular nuevas inversiones tanto nacionales como
extranjeras, con el propósito de promover el crecimiento económico. Que así se
cumplen en gran medida los fines estatales y se garantiza a los inversionistas
la vigencia de las normas o interpretaciones administrativas específicamente
relacionadas con la inversión, de manera que  no se modifiquen en detrimento de
esta última.
Cita apartes de la exposición de motivos de la
ley, de la Sentencia C-242 de 2006 y del Documento CONPES No.3366 del 1 de
agosto de 2005, del que resalta que la suscripción de estos contratos por el
Estado será siempre motivada y pública, garantizará el equilibrio entre los
intereses del inversionista y el interés general, preservará la soberanía
legislativa y salvaguardará la estabilidad fiscal.
Señala que, “en este orden, si bien es cierto
que la celebración del contrato de estabilidad jurídica constituye una garantía
que asiste al inversionista ante los imprevistos generados por modificaciones
normativas, también lo es que configura una decisión autónoma del Estado,
sujeta a circunstancias y ponderaciones especiales; aunque es dable la
existencia de ciertas cláusulas sometidas a la discusión previa entre las
partes, la esencia de las mismas está regulada por la ley, por lo que la
libertad de determinación contractual resulta restringida en aras del interés
general. ”
Transcribe apartes de la Sentencia C-294 de 1995
y advierte que de acuerdo con el artículo 116 de la Constitución, el legislador
está facultado para regular los procedimientos arbitrales, los cuales tienen
tres elementos fundamentales: (i) permanencia temporal; (ii) limitación
material (sólo pueden conocer aquellos asuntos que constitucional y legalmente
se permitan) y (iii) actividad reglada, en la medida que las actuaciones de los
árbitros deben estar regidas por las normas procesales determinadas por el
legislador (Sentencias C-1083 de 2002 y T-192 de 2004).
Advierte que en esta medida, la única diferencia
con los jueces ordinarios está en que el arbitramento sólo es posible cuando
existe voluntad de las partes, “lo cual no significa que dicha voluntariedad
sea obligatoria y no tenga limitaciones”, pues como señala la Corte, “esa
voluntad es admisible, exclusivamente, en los términos de la ley.” Que, por
tanto, corresponde al legislador, en ejercicio de la facultad de configuración
normativa, determinar las formas propias de cada proceso y las reglas de la
administración de justicia transitoria por los particulares, lo que incluye las
normas procedimentales de los tribunales de arbitramento, de forma que “bien
pudo el legislador determinar que los tribunales de arbitramento debían estar
regidos por las leyes colombianas para resolver las controversias que se
presentaran alrededor de los contratos de estabilidad jurídica.”
Considera que no se desconoce el principio de
voluntariedad del arbitramento, pues el legislador actuó dentro de su
competencia constitucional y expidió una norma que es razonable y proporcional
frente a la naturaleza y finalidad del contrato de estabilidad jurídica.  Que
la norma acusada se ajusta al artículo 29 de la Constitución Política, al
establecer de manera anticipada las reglas de procedimiento que servirán para
solucionar una eventual controversia, con respeto del derecho a la igualdad de
los inversionistas extranjeros.
Recuerda que en los contratos de estabilidad
jurídica una de las partes es el Estado, lo cual impide hablar de una libertad
contractual absoluta y por el contrario legitima que el legislador haya
decidido sujetar el respectivo tribunal al mandato de las leyes nacionales. Que
“esta apreciación tiene fundamento en la esencia misma de los contratos de
estabilidad jurídica alrededor de los cuales puede existir una regulación
especial dada su incidencia en el interés general y que, por lo tanto, impide
una libertad contractual absoluta para seleccionar el ordenamiento jurídico
aplicable –bien sea nacional o extranjero-, para preservar la soberanía
legislativa y regulatoria del Estado, en aras de evitar el desorden administrativo
y salvaguardar así la sostenibilidad fiscal.”
Indica que los tribunales de arbitramento
internacional a que se refiere la Ley 315 de 1996 son sustancialmente distintos
de los de la Ley 963 de 2005, pues en aquéllos se plantean circunstancias
totalmente diversas a las reguladas en la norma demandada. Que, además, la
aplicación de las normas nacionales tiene su fundamento en la naturaleza misma
del Estado, cuya libertad contractual está vinculada a los fines esenciales del
Estado Social de Derecho, “lo que en el caso concreto se traduce en la
posibilidad del mismo Estado de imponer ciertas condiciones en los contratos de
estabilidad jurídica, que restrinjan en cierto modo la libertad contractual
bajo la premisa de la prevalencia del interés general sobre el particular.”
Considera finalmente que la acusación es errada
cuando afirma que se desconoce la convención de Washington sobre diferencias
relativas a inversiones entre estados y nacionales de otros estados (CIADI), “por
cuanto esta clase de tratados no constituyen bloque de constitucionalidad en
los términos del inciso primero del artículo 93, de modo tal que se erija en un
parámetro de constitucionalidad y deba así prevalecer en el orden interno.”
Que, en tal sentido, la Corte Constitucional ha señalado que sólo forman parte
del bloque de constitucionalidad: (i) el preámbulo; (ii) el articulado de la
Constitución; (iii) algunos tratados y convenios internacionales de derechos
humanos ratificados por Colombia (Sentencias C-337 de 1993, C-179 de 1994,
C-578 de 1995, C-358 de 1997, C-191 de 1998, C-774 de 2001; C-200 de 2000 y
C-148 de 2005); (iv) las leyes orgánicas; y (v) las leyes estatutarias.
VI.    CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
1.      Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral
4° de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente
para conocer y decidir, definitivamente, sobre las demandas de
inconstitucionalidad de la referencia que han sido acumuladas, pues la
disposición jurídica demandada forma parte de una ley de la República.
2.      La materia sujeta a examen
Los demandantes acusan ante la Corte
Constitucional la parte final del artículo 7º de la Ley 963 de 2005, según la
cual, en caso de pactarse una cláusula compromisoria para resolver los conflictos
derivados de los contratos de estabilidad jurídica “se establecerá un tribunal de arbitramento nacional regido
exclusivamente por leyes colombianas.” A juicio
de los accionantes, la obligatoriedad de sujetarse a un arbitramento nacional y
a la normatividad interna del país viola la Constitución por las siguientes
razones:
(i)
Desconoce el carácter voluntario del
arbitramento y el principio de libertad conflictual (artículos 116 y 333 C.P.),
pues el contenido de la cláusula compromisoria no puede ser impuesto por el
legislador, sino que debe ser de libre estipulación por las partes del
contrato; en consecuencia, la norma acusada restringe también el acceso a la
administración de justicia (arts. 228 y 229 C.P.);
(ii)
Vulnera el principio de igualdad de
oportunidades (Art.13 C.P.), pues favorece al Estado y limita la posibilidad de
los inversionistas extranjeros de discutir y pactar una cláusula de
arbitramento internacional.
(iii)
Desconoce los mandatos constitucionales que
ordenan la integración internacional del Estado, especialmente en el ámbito
Latinoamericano y del Caribe  (preámbulo y artículos 9º, 226 y 227 C.P.), pues
se desincentiva la inversión y se retrocede frente a tratados internacionales
ya incorporados a la legislación nacional, en los que el Estado se ha obligado
a aceptar el arbitramento internacional (especialmente la Convención de
Washington de 1965 -Ley 267 de 1996-);
(iv)
Vulnera los derechos adquiridos (art.58 C.P.),
en la medida que la Ley 315 de 1996 y el Decreto 1818 de 1998 ya permitían
pactar arbitramento internacional y escoger la ley aplicable al conflicto,
mientras que la disposición acusada elimina esa posibilidad.
Para el Ministerio Público y los intervinientes en nombre del
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia, la norma acusada es exequible, por cuanto la Constitución no
consagra una autonomía contractual y conflictual absoluta en materia de
arbitramento. A su juicio, de acuerdo con la parte final del artículo 116
Superior, la autonomía de las partes frente al arbitramento está sujeta a las
condiciones establecidas por la ley. Afirman que en el contexto de la
disposición demandada las partes son libres de pactar o no el arbitramento,
según lo consideren adecuado para sus intereses e indican que por la naturaleza
de una de las partes (el Estado) y por el objeto mismo de los contratos de
estabilidad jurídica (artículos, incisos, ordinales, numerales, literales y
parágrafos específicos de leyes, decretos o actos administrativos de carácter
general, concretamente determinados, así como las interpretaciones
administrativas vinculantes de normas jurídicas internas), existe plena
justificación constitucional para que el legislador haya previsto un
arbitramento nacional sujeto a la legislación colombiana. Finalmente, indican
que la expresión acusada no puede ser confrontada con los tratados
internacionales citados por los demandantes, pues éstos no forman parte del
bloque de constitucionalidad, al estar referidos a materias comerciales y no de
derechos humanos (art. 93 C.P.).
Previamente a la solución del problema planteado
por los demandantes de acuerdo con los cargos antes señalados, cabe analizar si
en el presente caso existe cosa juzgada constitucional, en la medida que, como
lo advierte el Procurador General de la Nación, la expresión demandada ya lo
había sido anteriormente en el expediente D-6304, que culminó con la Sentencia
C- 961 de 2006, cuyos efectos frente a este proceso es necesario determinar.
3.   Cosa juzgada relativa. Procedencia de la
acción frente a los cargos que no fueron resueltos en la Sentencia C- 961 de
2006.
De acuerdo con
los artículos 243 de la Constitución Política y 20 del Decreto 2067 de 1991,
las sentencias que profiere la Corte Constitucional tienen valor de cosa
juzgada y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los
particulares. Esto significa que en virtud del principio de seguridad jurídica,
las sentencias que profiere esta Corporación agotan la jurisdicción
constitucional e impiden volver sobre una disposición legal que ya ha sido
sometida a juicio con anterioridad. Por ello, la Corte ha dicho que, en
términos generales, la cosa juzgada hace referencia a los efectos de las
sentencias de la Corte Constitucional, “su carácter inmutable y a la
imposibilidad de presentar recursos en contra de las decisiones en ellas
consagradas.”[1]
Ahora bien, la Corte Constitucional también ha señalado que
la cosa juzgada constitucional puede revestir
diferentes matices o categorías[2]. Así, por ejemplo, ha distinguido la cosa juzgada formal de la
material, para significar que la primera identifica los casos en que la misma
disposición legal es demandada posteriormente, mientras que la segunda se
refiere a aquéllos eventos en que a pesar de que la nueva demanda recae sobre
una disposición distinta, ésta resulta “ literalmente igual” o
tiene un “contenido normativo  idéntico”.[3] Así,
ha indicado que “el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, lo ha
señalado reiteradamente la jurisprudencia, no sólo se presenta cuando existe
una decisión anterior del juez constitucional en relación con la misma norma
que nuevamente es objeto de demanda, sino también cuando dicha decisión recae
sobre una disposición distinta pero que es literalmente igual o cuyo contenido
normativo es idéntico.”
Igualmente, esta
Corporación ha diferenciado el carácter absoluto o relativo de la cosa juzgada,
según se entienda que el control abstracto de la disposición
acusada ha comprendido todo el ordenamiento constitucional o se ha limitado a
una parte específica del mismo, de manera que sólo en este último caso queda
abierta la posibilidad de plantear una nueva controversia, pero únicamente por
razones o cargos distintos a los analizados en el
proceso inicial[4]. Para identificar una u otra condición, esta Corporación ha
reiterado que existe una presunción de control integral[5] y, por tanto, “en principio debe
entenderse que toda sentencia de constitucionalidad hace tránsito a cosa
juzgada absoluta, salvo que la propia Corporación, bien de manera explicita
en la parte resolutiva, o bien de manera implícita en la parte motiva,
restrinja el alcance de su decisión a los cargos analizados en la sentencia.”[6]
(subrayado fuera de texto).
En consecuencia,
solamente si existe cosa juzgada relativa explícita (si se consigna expresamente
en la parte resolutiva del fallo[7]) o
implícita (sí se infiere clara e inequívocamente del análisis constitucional hecho en la parte
motiva del respectivo fallo[8]), podrá iniciarse un nuevo análisis de constitucionalidad, siempre
que se presenten cargos distintos a partir de los cuales surja una controversia
sustancialmente diferente a la que ya fue objeto de
análisis por parte de esta Corporación.
Al descender al asunto concreto que ocupa a la Corte en
este proceso, la Sala observa que la Sentencia C-961 de 2006[9]
declaró exequible la misma expresión que ahora se demanda, pero únicamente “por
los cargos” analizados en esa providencia, lo que significa que si bien
existe cosa juzgada formal, ésta es apenas relativa y se circunscribe a
los problemas constitucionales planteados y resueltos en ese momento. Por
tanto, frente a los cargos que no se hubieren estudiado en esa oportunidad no
existirá cosa juzgada.
Según la Sentencia C-961 de 2006, los problemas analizados
en ella fueron: (i) violación del principio de voluntariedad en materia arbitral,
de la autonomía contractual y del derecho de acceso a la justicia; (ii)
desconocimiento del derecho de igualdad de oportunidades.   Al comparar tales
acusaciones con las que se presentan ahora por los demandantes, se llega a lo
siguiente:
Cargos presentados en este expediente
Sentencia C-961 de 2006
Ratio decidendi en la Sentencia C-961 de 2006
(i)
violación del principio de voluntariedad del arbitramento, de la autonomía
contractual y del derecho de acceso a la administración de justicia
El cargo se estudia pero no prospera.
Dado que el contrato de estabilidad jurídica recae sobre
normas nacionales, la sujeción a la ley colombiana y a un tribunal de
arbitramento nacional no excede la capacidad de configuración normativa del
legislador en esta materia, la cual es amplia en asuntos de tipo económico,
más aún si  guarda relación directa con la contratación del Estado.  En la
medida que el legislador no hizo obligatorio el arbitramento, respetó el
principio de voluntariedad y la autonomía de la voluntad de las partes,
quienes podrán decidir libremente si someten sus controversias a la justicia
arbitral.
(ii) violación
del principio de igualdad de oportunidades
El cargo se estudia pero no prospera.
El inversionista nacional y el inversionista extranjero
tienen la misma posibilidad de pactar el arbitramento previsto en la ley “y
están sometidos a idénticas restricciones.” En consecuencia, “no hay
desconocimiento del principio de igualdad de oportunidades.”
(iii)
Desconocimiento de mandatos constitucionales que ordenan la integración
internacional del Estado (Artículos 9º, 226 y 227
C.P.) y violación de tratados internacionales
suscritos por Colombia (Convenio de Washington y de Nueva York y Tratados
Bilaterales de Inversión, especialmente)
El cargo presentado por el demandante sólo se refiere al
desconocimiento de los tratados de Washington y Nueva York.
La Sentencia considera que no hay cargo y se abstiene de
estudiarlo.
Se indica que no hay cargo porque el actor mismo sostiene
que los tratados no son razones de inconstitucionalidad y porque, en todo
caso, tampoco se demandó el artículo 11 de la Ley, que ordena al Estado
respetar los tratados internacionales. Por tanto, no se estudia la
acusación.
(iv)
Violación de los derechos adquiridos en virtud de normas anteriores a la
disposición demandada -Ley 315 de 1996 y Decreto 1818 de 1998,
principalmente-, que ya permitían pactar arbitramento internacional y escoger
la ley aplicable al caso.
El cargo no se presentó en esta demanda.
De acuerdo con lo anterior, la Sala observa que los dos
primeros cargos coinciden totalmente y por tanto frente a ellos es clara la
existencia de cosa juzgada y habrá de estarse a lo resuelto en esa oportunidad.
Respecto de la tercera acusación, la Corte encuentra que la
misma apenas fue planteada parcialmente en el Expediente D-6304 - Sentencia
C-961 de 2006  (únicamente en lo que se refiere a la comparación de la
expresión acusada con los tratados internacionales suscritos por Colombia en
materia arbitral) y que, además, no fue objeto de estudio de fondo por ausencia
de cargo. En consecuencia, frente a este punto, que en el presente expediente
se fundamentó además en el desconocimiento del Preámbulo y de los artículos 9,
226 y 227 de la Constitución Política, no existe cosa juzgada y, en esa medida,
su estudio es procedente.
Igualmente, el cuarto cargo, basado en la violación del
artículo 58 de la Constitución Política, no fue objeto de estudio en la
Sentencia C-961 de 2006 y, en consecuencia, tampoco está comprendido por el
efecto de cosa juzgada que se deriva de ella.
En vista de lo anterior, la Corte entrará a
resolver sobre estos dos últimos cargos en su mismo orden, para lo cual se
referirá previamente a: (i) el contexto de la expresión demandada dentro de la
Ley 963 de 2005; (iii) el alcance de los artículos 9º, 226 y 227 de la
Constitución Política; y (iii) El valor de los tratados
internacionales en materia de integración económica y comercial en la Constitución
Política de 1991.
4. Aspectos previos
4.1 La expresión acusada en el contexto de la Ley 963 de
2005
Mediante la Ley
963 de 2005, se expidió “una ley de estabilidad jurídica para los
inversionistas en Colombia.” De acuerdo con ella, el legislador habilitó al
Gobierno para suscribir contratos de estabilidad jurídica
con el fin  “de promover inversiones nuevas y de ampliar las existentes en
el territorio nacional.”
Por esta vía, el
Estado garantiza a los inversionistas que si durante la vigencia de los
contratos de estabilidad jurídica se modifica en forma adversa alguna de las
normas identificadas en ellos como determinantes de la inversión, “los
inversionistas tendrán derecho a que se les continúen aplicando dichas normas
por el término de duración del contrato respectivo.” En ese sentido, la ley
indica que por modificación se entiende “cualquier cambio en el texto de la
norma efectuado por el Legislador si se trata de una ley, por el Ejecutivo o la
entidad autónoma respectiva si se trata de un acto administrativo del orden
nacional, o un cambio en la interpretación vinculante de la misma realizada por
autoridad administrativa competente.” (art. 1)
El artículo 2º
señala que la posibilidad de acceder a estos contratos la tienen tanto los
nacionales como los extranjeros, entre quienes no se establece ninguna
diferenciación. Sólo se exige, para ambos, que la inversión sea por un monto
igual o superior a siete mil quinientos salarios mínimos legales mensuales
vigentes (7.500 smlmv)[10] y que su objeto sea el
desarrollo de actividades turísticas, industriales, agrícolas, de exportación
agroforestales, mineras, de zonas procesadoras de exportación; zonas libres
comerciales y de petróleo, telecomunicaciones, construcciones, desarrollos
portuarios y férreos, de generación de energía eléctrica, proyectos de
irrigación y uso eficiente de recursos hídricos y toda actividad que apruebe el
Comité de que trata el artículo 4° de la ley.
A continuación
se indica que los contratos deberán incluir de manera “expresa y taxativa”
las normas y sus interpretaciones vinculantes realizadas por vía
administrativa, que sean consideradas determinantes de la inversión, lo cual
puede comprender “artículos, incisos, ordinales, numerales, literales y
parágrafos específicos de leyes, decretos o actos administrativos de carácter
general, concretamente determinados, así como las interpretaciones
administrativas vinculantes” de cualquier entidad del orden nacional
perteneciente a la Rama Ejecutiva del Poder Público o a las entidades sujetas a
regímenes especiales de acuerdo con el artículo 40 de la Ley 489 de 1998, con
excepción del Banco de la República. (art.3)
El artículo 4º
condiciona la celebración de los contratos de estabilidad jurídica a requisitos
que van desde la presentación de una solicitud sujeta a diversas formalidades
hasta la evaluación por un comité estatal que aprueba o imprueba la suscripción
del contrato conforme a lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo y al
documento CONPES que para tal efecto se expida. Esta disposición también regula
el contenido mínimo del contrato, la obligación de que sea suscrito
directamente por el Ministro del ramo en el que se efectúe la inversión y el
plazo que tiene el Estado para suscribirlo o para señalar las razones por las
cuales la solicitud no reúne los requisitos previstos en la ley. Igualmente indica
que la cesión del contrato requiere aprobación previa del Estado y que el
inversionista se deberá obligar a: (i) Cumplir de manera estricta las
disposiciones legales y reglamentarias que regulen la actividad de que se trate
y pagar puntualmente los impuestos, tasas y contribuciones y demás cargos
sociales y laborales a que está sujeta la empresa; (ii) Cumplir fielmente con
el conjunto de normas establecidas o que establezca el Estado para orientar,
condicionar y determinar la conservación, uso, manejo y aprovechamiento del
ambiente y los recursos naturales; (iii) Cumplir con todas las obligaciones
legales y reglamentarias de orden tributario y laboral adquiridas de
conformidad con lo dispuesto en la ley.
El artículo 5°
establece que a cambio de la estabilidad jurídica ofrecida por el Estado, el
inversionista deberá asumir una prima igual al uno por ciento (1%) del valor de
la inversión que se realice en cada año, salvo que por la naturaleza de la
inversión se contemple un período improductivo, caso en el cual el monto de
dicha prima podrá ser menor. El artículo 6º permite que los contratos tengan un
término de duración entre 3 y 20 años, lo cual se complementa con el artículo
8º que prevé unas causales específicas de terminación anticipada del contrato.
Por su parte, el
artículo 7° dispone que las partes “podrán” incluir una
cláusula compromisoria para dirimir las controversias derivadas de los
contratos de estabilidad jurídica y que, en ese caso, “se establecerá un
tribunal de arbitramento nacional regido exclusivamente por leyes colombianas”,
expresión ésta que corresponde a lo demandado en el presente caso. En tal
sentido, se observa que la inclusión de la cláusula compromisoria en el
contrato de estabilidad jurídica es opcional para las partes, aún cuando si
ella se pacta, la consecuencia necesaria es la sujeción a la legislación
colombiana y a un tribunal de arbitramento nacional.
El artículo 9º
se refiere a las inhabilidades para suscribir los contratos de estabilidad
jurídica y el artículo 10º al registro de los mismos ante el Departamento
Nacional de Planeación.
El artículo 11
establece varias limitaciones a los contratos de estabilidad jurídica: (i)
armonización con los derechos, garantías y deberes consagrados en la
Constitución Política; (ii) respeto de los tratados internacionales
ratificados por el Estado colombiano; (iii) exclusión de normas relativas
a régimen de seguridad social, tributos o inversiones forzosas decretados en
estados de excepción, impuestos indirectos, regulación prudencial del sector
financiero y  régimen tarifario de los servicios públicos; (iv) exclusión de
normas declaradas inconstitucionales o ilegales por los tribunales judiciales
colombianos. Finalmente, el artículo 12 señala que la ley entrará a regir a
partir de su promulgación.
Esta Corporación
ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre varios apartes de esta ley, así:
1. En la Sentencia
C-242 de 2006, la Corte declaró exequible la expresión “…el Estado
garantiza a los inversionistas que los suscriban, que si durante su vigencia se
modifica en forma adversa a estos alguna de las normas que haya sido
identificada en los contratos como determinante de la inversión, los
inversionistas tendrán derecho a que se les continúen aplicando dichas normas
por el término de duración del contrato respectivo” del artículo 1º de la
ley, así como el artículo segundo y el inciso segundo del artículo tercero. La
Corte consideró que la promoción de las inversiones tenía un fin
constitucionalmente legítimo y que la existencia de una cuantía mínima a partir
de la cual los inversionistas podían beneficiarse con los contratos de
estabilidad jurídica no violaba el principio de igualdad.[11]
En esta providencia se señaló:
“Los objetivos perseguidos por el Gobierno Nacional mediante esta
ley fueron: i) estimular nuevas formas de inversión, ii) atender a una
necesidad apremiante para los inversionistas, y iii) equilibrar los intereses
de los inversionistas y el interés general. Respecto del primer objetivo,
relacionado con la promoción de nuevas formas de inversión, con la ley 963 de
2005 se pretende alcanzar tasas de crecimiento que permitan mejorar el nivel de
desarrollo económico.
En cuanto a la conveniencia de atender necesidades de los
inversionistas, la ley busca garantizar la estabilidad jurídica, teniendo en
cuenta que la incertidumbre originada en los cambios normativos representa una
variable que, en buen número de casos, sirve para disuadir a los
inversionistas, ya que no cuentan con la posibilidad de establecer de antemano
los riesgos y los beneficios derivados de las permanentes modificaciones
legislativas.
El equilibrio entre los intereses de los inversionistas y el interés
general se busca generando condiciones para que los aportes de capital se
lleven a cabo dentro de condiciones de estabilidad jurídica respecto de
aquellas normas consideradas determinantes para llevar a cabo la inversión. El
interés general queda a salvo merced a la cláusula de exclusión, según la cual
no se podrá conceder la estabilidad sobre normas relativas al régimen de
seguridad social, la obligación de declarar y pagar los tributos o inversiones
forzosas que el Gobierno Nacional decrete bajo estados de excepción, los
impuestos indirectos, la regulación prudencial del sector financiero y el
régimen tarifario de los servicios públicos (art. 11 de la ley).”
2. En la Sentencia
C-320 de 2006, la Corte declaró exequible el artículo 1º de la Ley 963 de 2005,
en el entendido que los órganos del Estado conservan sus competencias
normativas, incluso sobre las normas identificadas como determinantes de la
inversión, “sin perjuicio de las acciones judiciales a que tengan derecho
los inversionistas.” Igualmente declaró exequible “por el cargo global
analizado” (violación de la soberanía del Estado y de la facultad del
Congreso de modificar las leyes), los apartes acusados de los artículos 2º, 3º,
4º y 6º de la Ley 963 de 2005, referentes al monto de la inversión, las
normas objeto del contrato de estabilidad jurídica, el contenido de la
solicitud de suscripción del contrato, la conformación del Comité competente
para su estudio y la duración de los contratos. Al respecto se indicó:
“Tal y como se ha señalado, a diferencia de lo sostenido por el
demandante, la Ley 963 de 2005 no le está impidiendo al Congreso de la
República ejercer su competencia en el futuro para reformar las leyes
ordinarias, incluso el texto mismo de la ley sobre contratos de estabilidad jurídica,
o aquellos artículos, incisos, ordinales, numerales o parágrafos específicos de
las mismas que sean objeto de un contrato de estabilidad jurídica; lo que
sucede es que, dichas modificaciones, llegado el caso, pueden dar origen a
controversias con los inversionistas, para cuya solución las partes pueden
incluir una cláusula compromisoria mediante la cual se prevé la conformación de
un tribunal de arbitramento. En otras palabras, no se está garantizando una
inmutabilidad del ordenamiento jurídico colombiano, por cuanto, de llegar a
entendida de esa manera, se vulneraría el principio democrático, consagrado en
el artículo 1 Superior. De allí que la Ley 963 de 2005 no puede ser entendida
como una cesión al ejercicio de la soberanía nacional. (…) Lo que sucede, se
insiste, es que se está ante un contrato, en virtud del cual el Estado se
comprometió a mantener unas condiciones normativas favorables, aplicables
únicamente en el  contexto de dicho acuerdo particular, equilibrio económico
que podría verse alterado por la adopción de una norma aplicable a la inversión
realizada, caso en el cual el Estado podría ver comprometida su
responsabilidad.”[12]
3. En la Sentencia
C-961 de 2006[13] ya referida, la Corte
declaró exequible, por los cargos analizados, la expresión “En este caso,
se establecerá un tribunal de arbitramento nacional regido exclusivamente por
leyes colombianas” que hace parte del artículo 7º de la Ley 963 de
2005. En esa oportunidad la Corte indicó:
“El legislador, pues, descartó la obligatoriedad del arbitramento
y conservó el principio de voluntariedad que le permite a las partes del
contrato de estabilidad jurídica decidir libremente si habilitan o no a los
árbitros, pero en caso de optar por la convocatoria de un tribunal tendrán
que someterse a la regulación legal, conforme a la cual el tribunal deberá ser
nacional y regirse por leyes colombianas.
Fuera de todo lo que se ha apuntado para fundamentar la
constitucionalidad de estas limitaciones a la autonomía de la voluntad, es
necesario destacar ahora que, en razón de la índole procesal del arbitramento,
los condicionamientos aludidos entran dentro de las posibilidades de regulación
de procedimiento arbitral que le competen al legislador, que, por lo demás, en
tratándose de contratos de la Administración, también tiene una amplia potestad
de configuración, y puede legítimamente regular el modo como se van a
solucionar las controversias contractuales, así como el juez o el derecho aplicable
y en fin, sobre ‘las condiciones de acceso, trámite y conclusión.’”(se
subraya)
De acuerdo con
lo anterior, existen varios elementos en la ley que resultan relevantes en el
contexto de los cargos que presentan los accionantes contra la expresión
demandada:
(i)
No se trata de una regulación integral de las
inversiones y de todos los factores determinantes para la adopción de
decisiones de ese tipo (físicas, económicas, de información, etc.); la Ley 963
de 2005 constituye apenas una herramienta más dentro de la política del Estado
en esa materia, cuyo objeto se circunscribe únicamente a los presupuestos jurídicos
internos de la inversión, que el Estado se obliga a respetar frente a
posibles cambios adversos de normatividad[14]. En ese
sentido, como se señaló en la Sentencia C-961 de 2006[15],
el sometimiento del tribunal de arbitramento a las leyes colombianas, se
justifica en tanto que son ellas las que constituyen el objeto principal del
contrato, de manera que la previsión del legislador en ese sentido no resulta
desproporcionada o irrazonable;
(ii)
La naturaleza eminentemente contractual
y, por tanto, voluntaria del contrato de estabilidad jurídica previsto
en la Ley 963 de 2005, pues ésta no impone unilateralmente sus efectos al
inversionista, quien libremente puede o no acudir a un acuerdo de ese tipo,
según lo considere conveniente para sus intereses[16];
en ese sentido, la Ley 963 de 2005 representa la posibilidad de suscribir un
tipo especial de contratos con el Estado, pero no la obligación de hacerlo.
(iii)
El carácter igualmente voluntario de la
estipulación de la cláusula compromisoria para la solución de las controversias
surgidas del contrato (primera parte del artículo 7º), cuyo pacto tampoco es
obligatorio y, por tanto, no condiciona o afecta la validez del acuerdo de
estabilidad jurídica; en todo caso, si se pacta una cláusula compromisoria, el
tribunal de arbitramento será nacional y se regirá por las leyes colombianas;
y
(iv)
La imposibilidad de que a través de los
contratos de estabilidad jurídica se desconozcan “los tratados
internacionales ratificados por el Estado colombiano” (art.11), frente a lo
cual la Corte ya había indicado expresamente que no se trata de “una
previsión legal superflua, dado es que evidente que ningún contrato suscrito
por el Estado colombiano puede vulnerar la Constitución o los tratados
internacionales ratificados por el mismo, so pena de nulidad absoluta por
violación de normas de orden público.”[17]
En esta medida, la ley le permite al inversionista abstenerse de
suscribir el contrato de estabilidad jurídica o hacerlo pero con exclusión de
la cláusula arbitral prevista en el artículo 7º, si a su juicio las garantías
que le otorga un determinado tratado pueden verse desmejoradas, especialmente
en cuanto a la protección de su inversión o a la posibilidad de acceder
directamente a un tribunal arbitral de naturaleza internacional. Así, en el
contexto de la Ley 963 de 2005, el inversionista no está obligado a renunciar a
los derechos que le pueda otorgar un tratado internacional en materia de
inversiones y de arbitramento, pues la suscripción del contrato de estabilidad
jurídica y la inclusión misma de la cláusula arbitral son voluntarias.
Por tanto, la expresión acusada establece una consecuencia en
materia de solución de conflictos que sólo se produce por la aceptación
voluntaria de la cláusula compromisoria por parte del inversionista.
4.2 Los artículos 9º, 226 y 227 de la Constitución Política
de 1991 y los mandatos de integración internacional y latinoamericana.
La Constitución Política de 1991 no fue ajena a la
integración del Estado Colombiano al orden internacional. Así, el Preámbulo y
los artículos 9º y 227 señalan que se promoverá la integración económica,
social y política con los demás Estados, especialmente los de América Latina y
del Caribe, para lo cual se autoriza: (i) la creación de organismos
supranacionales; (ii) la participación en una comunidad latinoamericana; (iii)
la realización de elecciones directas para la conformación del parlamento
Andino y del parlamento latinoamericano.
En el mismo sentido el artículo 226 ibídem establece que el
Estado promoverá “la internacionalización de las relaciones políticas, económicas,
sociales y ecológicas”, pero advierte que ello se hará “sobre bases de equidad,
reciprocidad y conveniencia nacional”. Así mismo, cuando la Constitución se
refiere a las relaciones exteriores del país, indica que su dirección estará
basada en: (i) la soberanía nacional; (ii) el respeto a la autodeterminación de
los pueblos; y (iii) el reconocimiento de los principios de derecho
internacional. (art. 9 C.P.)
Estas disposiciones otorgan un amplio margen de apreciación
política y de conveniencia para decidir sobre la forma y oportunidad en que se
puede avanzar en el proceso de integración internacional y latinoamericana, de
acuerdo con las múltiples variables que influyen en ello y que sirven para
evaluar en un momento dado los conceptos de soberanía, conveniencia nacional,
autodeterminación, reciprocidad y equidad.
De otro lado, los mandatos constitucionales en materia de
integración internacional no se oponen a la potestad de ordenación normativa
interna, que se funda en los principios de soberanía popular y de independencia
política, a partir de los cuales cada Estado, en el marco del derecho
internacional, puede decidir con autonomía acerca de sus asuntos internos.[18]
Al respecto, la Corte ha indicado:
Resulta de
especial importancia el “principio de la no injerencia”; con esta disposición,
se reconoce la obligación de la comunidad internacional de no intervenir en los
asuntos propios de cada Estado, en virtud del derecho indivisible, absoluto,
inalienable, indelegable, permanente e incondicional de los pueblos a su
soberanía. Se trata, pues, del respeto a la libre autodeterminación de los
pueblos, a través del cual el derecho internacional procura la convivencia
pacífica entre las diversas culturas e ideales políticos, de forma tal que
cada Estado pueda definir, con absoluta libertad, autonomía e independencia, su
propio ordenamiento constitucional y legal.[19] (se subraya)
En esa medida, el desarrollo de las relaciones internacionales a
través de tratados y convenios suscritos con otros Estados (sujetos a la
aprobación legislativa y a la revisión de constitucionalidad de esta
Corporación), no se enfrenta a la cláusula general de competencia del Congreso
para la regulación de las relaciones jurídicas que se desarrollan en el
territorio nacional (Art. 150 C.P.), pues ello es expresión de la soberanía y
autodeterminación del Estado colombiano, lo cual, dentro del ordenamiento
superior, también es un referente obligado en materia de integración y manejo
de las relaciones  internacionales (art. 9). Competencia que, en materia de
intervención del Estado en la economía, conlleva un amplio margen de
configuración normativa, de acuerdo con los artículos 333 y 334 de la
Constitución Política.
4.3. Los tratados internacionales en materia económica y de
integración comercial en la Constitución Política de 1991.
Como ha indicado esta Corporación, los tratados internacionales
suscritos por Colombia en materia económica y de integración comercial no son
parámetros de constitucionalidad de las leyes, pues tal condición únicamente ha
sido prevista en la Constitución para los tratados y convenios internacionales
que reconocen derechos humanos y prohíben su limitación en estados de excepción
(Art. 93 C.P.) y para aquéllos que definen los límites territoriales del Estado
(art.101 C.P.)[20].
Así, la Corte ha señalado que “los tratados internacionales, por
el sólo hecho de serlo, no forman parte del bloque de constitucionalidad y, por
tanto, no ostentan una jerarquía normativa superior a la de las leyes
ordinarias”[21], de
manera que, salvo los casos previstos expresamente en la Constitución, no
constituye motivo suficiente para la declaración de inexequibilidad de una  ley
“el hecho de que ella se oponga a lo acordado en un tratado internacional.”[22]
Al respecto, la Corte se ha referido a una noción “lato sensu” del
bloque de constitucionalidad[23], la cual permite
identificar todas aquellas normas de diversa jerarquía que son referente para
llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legislación ordinaria[24]
y ha señalado que “ni los tratados de integración económica ni el derecho
comunitario integran el bloque de constitucionalidad, como quiera que ‘su
finalidad no es el reconocimiento de los derechos humanos sino la regulación de
aspectos económicos, fiscales, aduaneros, monetarios, técnicos, etc.’”[25]
Por tanto, únicamente las normas que conforman ese bloque de
constitucionalidad comparten la “jerarquía del texto formal de la Carta”
que “obliga a que toda la legislación interna acondicione su contenido y
ajuste sus preceptos a los estatutos por aquellas adoptados, pues éstos
irradian su potestad sobre todo el ordenamiento normativo.”[26]
La Corte también ha reiterado la trascendencia que dentro
del ordenamiento constitucional tiene el Artículo 9º de la Constitución
Política, en cuanto al deber del Estado de fundamentar sus relaciones
internacionales no sólo en la soberanía y el respeto del principio de
autodeterminación, sino también en los principios del derecho internacional
aceptados por Colombia, dentro de los cuales se encuentra, como lo ha
reconocido esta Corporación, el principio Pacta Sunt Servanda (art. 26
de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados), que “no sólo significa que los tratados deben ser formalmente acatados
sino que deben ser cumplidos de buena fe, esto es, con la voluntad de hacerlos
efectivos.”[27]
De esta manera,
sin perjuicio de la supremacía de la Constitución, las autoridades también
deben respetar los compromisos internacionales adquiridos por el Estado que han
sido incorporados a la legislación interna, los cuales, en el marco del derecho
de los tratados, están orientados por el principio Pacta sunt servanda:
“40- El examen precedente permite entonces mostrar que la Carta de
nuestro país no defiende un monismo constitucionalista rígido, como podría
entenderse a partir de una lectura aislada del artículo 4º superior,  puesto
que la Constitución establece que Colombia reconoce los principios de derecho
internacional aceptados por el país y que el Estado debe promover la
internacionalización sobre bases de equidad y reciprocidad (CP arts 9º y 226).
Ahora bien, como la primacía de los tratados sobre el ordenamiento interno es
un principio del derecho internacional que ha sido ampliamente aceptado por
Colombia, y constituye la base para la formación de relaciones equitativas
entre las naciones, ese principio se entiende en cierta medida también
incorporado en la Carta, por la vía indirecta de los artículos 9º y 262. Por
ello la Corte había señalado que la norma Pacta sunt servanda, al ser una “medida
de seguridad y estabilidad jurídica dentro del orden internacional”, encuentra
un cierto sustento en el artículo 9º superior ya que pretende alcanzar “la paz,
la seguridad y la convivencia entre los Estados”[28].
Igualmente, en posterior decisión, esta Corporación precisó que “dentro de los
principios fundamentales del derecho internacional se encuentra el Pacta Sunt
Servanda, que obliga al respeto y cumplimiento de lo acordado en los tratados
internacionales. Como consecuencia de este principio, las autoridades
colombianas están obligadas a velar por la observancia de los tratados
ratificados por Colombia.[29]”
Al respecto, la Corte ha indicado que los artículos 9°, 226 y 227 de
la Carta Fundamental establecen la obligación del Estado colombiano de promover
“la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y
ecológicas, en aras de impulsar el fortalecimiento de los procesos
supranacionales de integración sobre bases de equidad, reciprocidad, igualdad y
conveniencia nacional.”[30]
La evolución del concepto de soberanía interna en el marco de las
relaciones internacionales implica salvaguardar la autonomía del Estado en
asuntos de regulación interna, pero “concediendo especial atención a la
adecuada articulación de los compromisos internacionales con el ejercicio de
las competencias propias de nuestro Estado Social de Derecho, el cual propende
tanto por la realización de los intereses nacionales como por la
internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y
ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional.”[31]
Por ello, como se ha indicado en otras ocasiones, “el ideal normativo que
preside las relaciones internacionales del Estado, le impone a los
representantes del pueblo colombiano al momento de negociar o asumir un
compromiso internacional (C.P. art. 189 # 2), verificar que el contenido del
tratado, en lugar de poner en riesgo las instituciones esenciales de nuestro
ordenamiento constitucional, promueva su desarrollo y aplicación efectiva.”[32]
En consecuencia,
el hecho de que, por regla general, los tratados internacionales no sean
referentes directos de constitucionalidad, no implica que los mismos carezcan
de valor normativo, pues si ellos
han sido incorporados al derecho interno y entran a formar parte del conjunto
de disposiciones válidamente aplicables en el territorio nacional -en su
condición de leyes de la República-, su cumplimiento es igualmente ineludible
por parte de las autoridades competentes.
Lo anterior tiene dos consecuencias importantes en el marco de la
Constitución. En primer lugar, si el Estado asume válidamente obligaciones
internacionales, debidamente incorporadas al derecho interno, las mismas deben
ser cumplidas de acuerdo con el principio Pacta sun servanda (art.9º
C.P.)[33]; en
segundo lugar, si los tratados internacionales suscritos por Colombia conceden
derechos a favor de particulares (nacionales o extranjeros), su observancia
también está orientada por un deber de protección y efectividad (art. 2 C.P.).
En esa medida, los tratados internacionales se erigen también como criterio de  interpretación
de la legislación interna.
Por tanto, en el contexto de la Constitución
se impone un principio de armonización entre el derecho interno y las
obligaciones internacionales del Estado, tal como señaló la Corte al referirse
a las Convenciones de Viena de 1969[34] y de 1986[35],
en la medida que “en virtud del principio Pacta sunt servanda, que encuentra
amplio sustento en la Carta, como ya se ha visto, es deber de los operadores
jurídicos aplicar las normas internas distintas de la Constitución de manera
que armonicen lo más posible con los compromisos internacionales suscritos que
tiene el país.”[36] (se
subraya)
Así, al reconocerle fuerza jurídica interna a los tratados
internacionales ratificados por Colombia, la Constitución protege aquélla
interpretación que mejor permita armonizar el orden normativo interno y el
internacional, de forma que el Estado no quede expuesto innecesariamente a
incumplir sus obligaciones internacionales[37], pues como expresamente lo establece el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, “una
parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado.”
Además, debe
tenerse en cuenta que en el marco del principio de
reciprocidad que orienta el derecho de los tratados
y que también constituye un referente constitucional (art.
226 C.P.), el incumplimiento del Estado Colombiano de sus compromisos
internacionales puede afectar a su vez la efectividad de los derechos de los
nacionales colombianos ante otros Estados.[38]
Por tanto, si
bien como ya se dijo, la Corte ha señalado que únicamente cierto tipo de
tratados se integran al bloque de constitucionalidad, ello no significa que con
relación a los demás pueda desconocerse su fuerza
normativa en el derecho interno y su función como criterio de interpretación de
la legislación interna.
4.4
Conclusiones
De lo expuesto
anteriormente se llega a las siguientes conclusiones:
(i) El arbitramento está regido por un principio de voluntariedad, que
determina que su utilización no puede imponerse unilateralmente a las partes de
un conflicto, sino que debe surgir de su aceptación voluntaria, bien mediante
un pacto previo (cláusula compromisoria) o posterior
(compromiso). En esa medida, el legislador no puede imponer o hacer obligatorio
el uso de dicho mecanismo de solución de conflictos.
(ii) El ámbito
de la Ley 963 de 2005 se limita exclusivamente a la regulación del contrato de
estabilidad jurídica que se celebra conforme a las
leyes colombianas, con el objeto de fijar los
presupuestos jurídicos internos de la inversión, que el Estado se
obliga a respetar frente a posibles cambios adversos de normatividad. En esa
medida, la Ley 963 de 2005 no significa el desconocimiento de los tratados
internacionales de inversión suscritos por Colombia.
(iii) En el
contexto de la Ley 963 de 2005, la voluntariedad se predica de la suscripción
misma del contrato de estabilidad jurídica, que es una opción para el
inversionista, así como también lo es la posibilidad de ampararse directamente
en tratados internacionales que su juicio le otorguen mayores beneficios y
garantías. Así mismo, la voluntariedad se predica de la cláusula arbitral[39],
cuyo pacto tampoco es obligatorio.
(iv) Sin
perjuicio de lo anterior, en la medida que en los contratos de estabilidad
jurídica regulados por la Ley 963 de 2005 las partes acuerden someter sus
diferencias a un tribunal de arbitramento, este necesariamente será nacional y
se regirá por la legislación colombiana (art.7).
(v) Si bien los
tratados y convenios internacionales suscritos por Colombia e incorporados
válidamente al derecho interno en materia de inversión extranjera y
arbitramento no son parámetros de constitucionalidad, tendrán su propia fuerza
normativa que se aplicará en el ámbito que corresponda a cada uno de ellos. En
caso de conflicto entre la legislación interna y los tratados o convenios
internacionales que regulan estas materias, las autoridades deberán optar por
una interpretación orientada a su armonización y al respeto de los compromisos
internacionales suscritos por Colombia (art. 9º C.P.).
5. El estudio de los cargos.
5.1 Primer cargo: Violación de los artículos 9º, 226 y 227
de la Constitución Política por el desconocimiento de la Convención de
Washington de 1965.
A juicio de los demandantes, la expresión “En este caso, se establecerá un tribunal de arbitramento
nacional regido exclusivamente por leyes colombianas”, que forma
parte del artículo 7º de la Ley 963 de 2005, es inconstitucional por desconocer tratados internacionales suscritos por el
Estado Colombiano, específicamente la Convención de Washington de 1965, que
regula un sistema de arbitramento internacional para la solución de diferencias
derivadas de inversiones extranjeras en los Estados parte. Consideran que la
contradicción del aparte demandado con los compromisos internacionales
derivados de dicha Convención implica la violación de los artículos 9º, 226 y
227 de la Constitución Política.
Por tanto, es necesario determinar la naturaleza
de la Convención de Washington de 1965 para establecer si la misma forma parte
del bloque de constitucionalidad o si corresponde a ese tipo de tratados que si
bien deben ser observados (principio Pacta sunt servanda) e interpretados
conforme a un principio de armonización con la legislación interna, no son
parámetro de constitucionalidad y, en esa medida, no permitirían declarar
inexequible un texto legal como el acusado.
Al respecto se observa que la Convención de Washington suscrita del 18 de marzo de 1965 regula el “ARREGLO
DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES ENTRE ESTADOS Y NACIONALES DE OTROS
ESTADOS”[40]. De acuerdo con su preámbulo, la Convención se suscribe en
consideración de la necesidad de propender por la cooperación internacional,
con el fin de lograr “el desarrollo económico” y la función que, en ese
campo, desempeñan “las inversiones internacionales de carácter privado”.
En tal sentido, el tratado tiene en cuenta la posibilidad de que se presenten
diferencias entre los Estados contratantes y los nacionales de otros Estados
que hacen inversiones en uno de ellos, para lo cual la convención
auspicia la conciliación y el arbitramento internacionales, como mecanismos
idóneos para la solución de los diferendos referentes a las inversiones
internacionales.
En este contexto, los Estados firmantes acuerdan crear el Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones –CIADI- con el
objeto de “facilitar la sumisión de las diferencias relativas a inversiones
entre Estados Contratantes y nacionales de otros Estados Contratantes a un
procedimiento de conciliación y arbitraje de acuerdo con las disposiciones de
este Convenio” (art. 1º, numeral 2º). [41] Según su artículo
25, la jurisdicción del CIADI se extiende únicamente a las diferencias que
“surjan directamente de una inversión” entre un Estado Contratante (o
cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante
acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado
Contratante. [42]
Cabe señalar que la suscripción de la Convención de Washington no
obliga automáticamente a los Estados firmantes a someter sus conflictos de
inversión a la jurisdicción arbitral del CIADI, pues en su preámbulo se
advierte “que la mera ratificación, aceptación o aprobación de este Convenio
por parte del Estado Contratante, no se reputará que constituye una obligación
de someter ninguna diferencia determinada a conciliación o arbitraje, a no ser
que medie el consentimiento de dicho Estado”. A su vez, el artículo 25 de
la Convención señala que la jurisdicción del CIADI se extiende a las diferencias
“que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro” y
que, en todo caso, un Estado Contratante podrá exigir el agotamiento previo de
sus vías administrativas o judiciales, “como condición a su consentimiento
al arbitraje conforme a este Convenio” (art.26). Así, a pesar de que
con la Convención de Washington “el inversionista adquiere una capacidad
jurídica propia frente a un tribunal internacional, independiente de los
derechos y de la voluntad de su Estado de nacionalidad, la cual se ejerce
frente a un Estado extranjero”[43], no
le otorga a ese inversionista un recurso arbitral directo, pues en todo caso se
requiere el consentimiento escrito del Estado Contratante receptor de la
inversión, que como ya se señaló, no se entiende dado con la suscripción de
dicha convención.[44]
Todo lo anterior permite concluir que la Convención de Washington de
1965 en la que los accionantes fundamentan su cargo, corresponde a un convenio
internacional de tipo económico que, por tanto, no se integra al bloque de
constitucionalidad, en los términos del artículo 93 de la Constitución
Política. En consecuencia, no es procedente la confrontación vertical de la
expresión acusada con la Convención de Washington de 1965 (Ley 267 de 1996) o en general con otro tipo de tratados
internacionales de tipo económico, pues los mismos no son parámetros de
constitucionalidad y, en esa medida, no permitirían declarar su
inexequibilidad.
Es preciso recordar que la naturaleza económica de esta convención
ya había sido advertida por la Corte al estudiar la constitucionalidad de su
ley aprobatoria, momento en el cual señaló que los mecanismos alternativos de
solución de conflictos previstos en ella, se fundamentan en el propósito de
fortalecer la cooperación económica y afianzar los mecanismos de atracción a la
inversión extranjera, objetivos que “son coincidentes con la obligación
estatal de promover la internacionalización de las relaciones económicas,
políticas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y
conveniencia nacional (C.P., artículos 150-16 y 226)”. Así, se indicó que
la Convención de Washington, en tanto instrumento idóneo para brindar mayores
niveles de seguridad a los inversionistas extranjeros, “desarrolla el
contenido del artículo 227 de la Carta, según el cual el Estado propenderá por
la integración económica, social y política con las demás naciones.”[45]
Finalmente, respecto de las
acusaciones hechas por los accionantes en cuanto a que la expresión acusada es
inconveniente para la integración internacional del país y resulta poco
atractiva para los inversionistas extranjeros, al punto que viola los mandatos
contenidos en los artículos 9, 226 y 227 de la Constitución, la Corte recuerda que el juicio constitucional es de carácter estrictamente
jurídico y, por ende, como se ha señalado en otras oportunidades, no se
extiende a la evaluación de las razones de conveniencia y oportunidad
reservadas a otros órganos del Estado.[46]
En consecuencia, el cargo presentado por esta
vía no prospera.
5.2 Segundo
cargo: Violación del artículo 58 de la Constitución Política.  La protección
constitucional de los derechos adquiridos y el efecto general inmediato de la
ley procesal.
La garantía de los derechos adquiridos en
el ordenamiento jurídico colombiano se encuentra prevista en el Artículo 58 de
la Constitución Política, en virtud del cual “se garantizan la propiedad
privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los
cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores (...)”. A
partir de dicho mandato, la Corte Constitucional ha señalado que los derechos
subjetivos que han entrado al patrimonio de la persona, no pueden ser
desconocidos por la ley, salvo que ello sea necesario por motivos de utilidad
pública e interés social y siempre que medie indemnización previa del afectado.
En esta medida, a partir de un principio
general de irretroactividad de la ley, la Constitución impide al legislador
desconocer las situaciones patrimoniales consolidadas, las cuales quedan a
salvo de facultades extintivas arbitrarias e irregulares por parte del Estado.
Al respecto, la Corte señaló:
“Configuran
derechos adquiridos las situaciones jurídicas individuales que han quedado
definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se
entienden incorporadas válida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de
una persona. Ante la necesidad de mantener la seguridad jurídica y asegurar la
protección del orden social, la Constitución prohíbe el desconocimiento o
modificación de las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de una
ley, con ocasión de la expedición de nuevas regulaciones legales. De este
modo se construye el principio de la irretroactividad de la ley, es decir, que
la nueva ley no tiene la virtud de regular o afectar las situaciones jurídicas
del pasado que han quedado debidamente consolidadas, y que resultan
intangibles e incólumes frente a aquélla, cuando ante una determinada situación
de hecho se han operado o realizado plenamente los efectos jurídicos de las
normas en ese momento vigentes”[47]. “Configuran derechos adquiridos las situaciones jurídicas
individuales que han quedado definidas y consolidadas bajo el imperio de una
ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas válida y definitivamente o
pertenecen al patrimonio de una persona. Ante la necesidad de mantener la
seguridad jurídica y asegurar la protección del orden social, la Constitución
prohíbe el desconocimiento o modificación de las situaciones jurídicas
consolidadas bajo la vigencia de una ley, con ocasión de la expedición de
nuevas regulaciones legales. De este modo se construye el principio de la
irretroactividad de la ley, es decir, que la nueva ley no tiene la virtud de
regular o afectar las situaciones jurídicas del pasado que han quedado
debidamente consolidadas, y que resultan intangibles e incólumes frente a
aquélla, cuando ante una determinada situación de hecho se han operado o
realizado plenamente los efectos jurídicos de las normas en ese momento
vigentes.”[48] (se
subraya)
Por el
contrario, frente a situaciones inciertas y eventuales que no se consolidaron
al amparo de una normatividad anterior, opera un principio de aplicación
inmediata de la ley[49], a la cual deberán
adecuar su conducta quienes no hayan logrado llevar a su patrimonio derechos
que concedía la norma derogada. Así, la Corte ha señalado que mientras los
derechos adquiridos no pueden ser desconocidos por las leyes ulteriores, por el
contrario las simples expectativas no gozan de esa protección, pues “la ley
puede modificar discrecionalmente las meras probabilidades o esperanzas que se
tienen de obtener algún día un derecho.” [50]
Por ello, las expectativas que tiene una persona de adquirir en el futuro un
derecho, pueden ser reguladas por el legislador “según las conveniencias
políticas que imperen en el momento, guiado por parámetros de justicia y de
equidad que la Constitución le fija para el cumplimiento cabal de sus
funciones.”[51]
Precisamente, al
referirse a los contratos de estabilidad jurídica previstos en la Ley 963 de
2005 y con el fin de reiterar la facultad general del legislador de modificar
la ley, la Corte señaló que “mediante la expedición de una ley ordinaria, no
se puede garantizar que en el futuro el Congreso de la República se abstenga de
ejercer sus competencias constitucionales para interpretar, reformar o modificar
textos normativos de idéntica jerarquía, y mucho menos, cualesquiera superior a
ella.”[52]
El efecto
general inmediato de la ley opera también y por regla general frente a las
normas procesales[53], dado que se trata de
disposiciones de orden público dirigidas a organizar la prestación del servicio
público de justicia, al cual tienen derecho de acceso todos los ciudadanos
(art. 229 C.P.). Dichas normas, que se refieren a la forma de reclamar en
juicio los derechos, no generan situaciones fácticas apropiables y, por ende,
frente a ellas no cabe hablar de derechos adquiridos, ni reclamar su protección
a partir del artículo 58 de la Constitución Política. Al respecto, la Corte ha
indicado que  “el legislador ha desarrollado una reglamentación general
sobre el efecto de las leyes en el tiempo, contenida en la Ley 153 de 1887,
según la cual en principio las leyes rigen hacia el futuro, pero pueden tener
efecto inmediato sobre situaciones jurídicas en curso. Tal es el caso de las
leyes procesales, pues ellas regulan actuaciones que en sí mismas no
constituyen derechos adquiridos, sino formas para reclamar aquellos.” [54]
Cabe recordar
que la Corte Constitucional declaró exequibles los artículos 40[55]
y 43[56] (parcial) de la Ley 153
de 1887, en cuanto consagran un principio general de aplicación inmediata de la
ley procesal que no resulta lesivo de las garantías derivadas de los artículos
29 y 58 de la Constitución Política:
En este sentido, dado que el proceso es una situación jurídica en
curso, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación
general inmediata. Al respecto debe tenerse en cuenta que todo proceso debe ser
considerado como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final
es la definición de una situación jurídica a través de una sentencia. Por ello,
en sí mismo no se erige como una situación consolidada sino como una situación
en curso.  Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a
los procesos en trámite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que
aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley
antigua, sean respetados y queden en firme. Tal es precisamente el sentido del
artículo 40 de la ley 153 de 1887 objeto de esta Sentencia.
Así las cosas, en la medida en que la regla general anotada no
desconoce  derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas (artículo
58 C.P.),  el texto del artículo 40 de la ley 153 de 1887 que así la
establece,  se ajusta a la Constitución. Obviamente en la aplicación de la
norma  deberá respetarse  el principio de favorabilidad penal (artículo 29
C.P.).[57]
Por ello, la
potestad de configuración normativa del legislador en materia de procedimientos
judiciales y de mecanismos alternativos de solución de conflictos, comporta la
facultad de modificación, derogación y subrogación de las leyes procesales,
para su adaptación a las necesidades de la sociedad en materia de acceso a la
administración de justicia. La protección de la persona en este punto no
exige la petrificación de los procedimientos y de las formas en el tiempo, sino
la garantía de acceso a un juez natural, autónomo e independiente (arts. 228,
229 y 230 C.P.) y a la plena observancia del debido proceso (art. 29 C.P.). De
lo contrario, la sociedad quedaría expuesta a formas e instrumentos procesales
que con el paso del tiempo podrían volverse anacrónicos e ineficaces, lo que
desconocería el derecho de las personas a acceder a mecanismos adecuados y
eficientes para la solución pacífica de los conflictos.
En esa medida,
el ofrecimiento por parte del Estado de mecanismos alternativos de solución de
conflictos como el arbitramento y la conciliación, no excluye ni su regulación
legal (art. 116 C.P.), ni la posibilidad de adaptarlos o modificarlos (art. 150
C.P.), pues “si los árbitros ejercen la función pública de administrar
justicia, es razonable que el Legislador configure el marco general y las
directrices de la actuación arbitral, dentro del marco de la Constitución”[58]
Por ello, como lo ha reconocido esta Corporación, “el legislador goza de
plena autonomía para dictar disposiciones  tendientes a desarrollar el
ejercicio  de funciones judiciales por parte de particulares a través de la
institución del arbitramento y, de esta forma, regular un procedimiento
reconocido desde la propia Constitución como una forma alternativa de resolver
conflictos jurídicos.”[59]
Por lo anterior,
la Corte tampoco encuentra vocación de prosperidad al cargo presentado por
varios de los demandantes, en cuanto a que la expresión acusada desconocería
derechos adquiridos en virtud de normas anteriores que permiten acudir al
arbitramento internacional y escoger la ley aplicable para la solución del
conflicto (específicamente la Ley 315 de 1996 -por la
cual se regula el arbitraje internacional y se dictan otras disposiciones- y
el Decreto 1818 de 1998 -por medio del cual se expide
el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos-).
Tales ordenamientos, además de no ser parámetros de constitucionalidad, se
refieren a una materia que, como la generalidad de asuntos que corresponde regular
al Congreso, no goza de inmunidad frente a la posibilidad de modificación,
derogación o subrogación de la ley.
De esta forma,
aún si existiera contradicción entre tales regulaciones y la expresión acusada,
lo cual corresponde a un problema de aplicación de la ley, no puede sostenerse
que aquéllas confieren un derecho adquirido e indefinido de pactar una cláusula
compromisoria en las condiciones allí previstas, para regular eventuales y
futuros conflictos de contratos que ni siquiera han nacido a la vida jurídica.
Además, la Corte no encuentra en la expresión acusada una derogatoria de lo
previsto en la Ley 315 de 1996 ni en el Decreto 1818 de 1998 sobre arbitramento
internacional, sino la expedición de un régimen especial para determinados
contratos en que será parte el Estado, lo cual, por tanto, tampoco tiene
vocación de afectar retroactivamente las cláusulas compromisorias y los
compromisos válidamente pactados al amparo de dichas disposiciones.
En consecuencia,
este cargo también será despachado negativamente.
VII.   DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
R E S U E L V E:
PRIMERO. Declarar EXEQUIBLE, por
los cargos formulados y analizados, la expresión “En este caso, se establecerá un tribunal de arbitramento
nacional regido exclusivamente por leyes colombianas”  que hace parte  del artículo 7º de la Ley 963 de 2005.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Presidente
CON ACLARACION DE VOTO
JAIME
ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
CON ACLARACION DE VOTO
MANUEL
JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
CON
ACLARACION DE VOTO
JAIME
CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
CON
ACLARACION DE VOTO
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
CON
ACLARACION DE VOTO
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
CON
ACLARACION DE VOTO
ALVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA
INÉS VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C-155/2007
DE LOS MAGISTRADOS
MARCO GERARDO MONROY CABRA Y
RODRIGO ESCOBAR GIL
CONTRATO DE ESTABILIDAD JURIDICA-Solución
de controversias (Aclaración de voto)
Se debe
atender primero al acuerdo de las partes en los contratos de estabilidad
jurídica para decidir voluntariamente el modo de solucionar la controversia.
Pero, si no hay acuerdo y subsiste la diferencia hay que aplicar el modo de
solución de controversias previsto en el Tratado respectivo, o en subsidio las
normas de conflicto o que el juez colombiano considere pertinentes para resolver
la controversia.
Referencia: expedientes D-6422,
D-6423, 6424, 6425 y 6434, acumulados.
Demanda de inconstitucionalidad parcial contra el artículo 7 de la
Ley 963 de 2005 “por la cual se instaura una Ley de estabilidad jurídica para
los inversionistas de Colombia”.
Magistrado Ponente:
Dr. ÁLVARO TAFÚR GALVIS
Bogotá D.C.,  siete (07) de marzo de dos mil siete (2007)
Con nuestro acostumbrado respeto nos
permitimos Aclarar nuestro Voto en la sentencia de la Referencia, en la
siguiente forma:
Estamos de acuerdo con la declarativa de
exequibilidad por los cargos formulados y analizados de la expresión “En este
caso, se establecerá un tribunal de arbitramento nacional regido exclusivamente
por leyes colombianas” que hace parte del artículo 7° de la Ley 963 de 2005.
Sin embargo, consideramos necesario aclarar nuestro voto en la siguiente forma:
1.
Como bien lo expresa la sentencia que declaró la
exequibilidad del artículo 7 de la Ley 963 de 2005, esta norma se aplica cuando
voluntariamente el Estado colombiano y los inversionistas que suscriban los
contratos de estabilidad jurídica pacten cláusula compromisoria para dirimir
las controversias derivadas del contrato.
En este caso
se establece un tribunal nacional regido por las leyes colombianas.  Es decir,
el arbitramento tiene por objeto resolver la controversia relativa a la
aplicación de normas jurídicas identificadas en los contratos como
determinantes de la inversión, o aspectos de interpretación o ejecución de
dichos contratos.
2.
Sin embargo, la sentencia de la Corte no se
pronunció sobre la situación consistente en que las partes guarden silencio
sobre la forma de resolver las controversias que se presenten en la
interpretación o ejecución de los contratos de estabilidad jurídica. En esta hipótesis
se considera que las controversias que se puedan presentar entre el Estado y
los inversionistas se resuelven acudiendo a los Tratados vigentes entre
Colombia y el Estado al cual pertenezca el inversionista respectivo, o en
subsidio, de acuerdo con las normas de conflicto del ordenamiento jurídico
colombiano.  Esta conclusión es el resultado de la armonización de los
artículos 7 y 11 de la Ley 963 de 2005 y lo previsto en el artículo 9 de la
Constitución.
En efecto, si existe un Tratado vigente
entre Colombia y el Estado al cual pertenece el inversionista hay que aplicarlo
en lo relativo a los modos de solución de controversias previstos en el mismo.
En este aspecto, existe la Convención de Washington “sobre arreglo de
diferencias relativas a inversiones entre Estados y Nacionales de otros
Estados” de 18 de marzo de 1965, aprobada por la Ley 267 de 1995 y declarada
exequible mediante sentencia C-442 de 1996.  Esta Convención establece el
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones –CIADI-
para “facilitar la sumisión de las diferencias relativas a inversiones entre
Estados Contratantes y nacionales de otros Estados Contratantes a un
procedimiento de conciliación y arbitraje de acuerdo con las disposiciones de
este Convenio” (art, 1 N° 2). Sin embargo es necesario que las partes hayan
consentido por escrito en someter las diferencias al Centro.  Además, Colombia
tiene vigentes varios Tratados Bilaterales de Inversión (BIT) que contienen
diversos modos de solución pacífica de controversias que son aplicables si se
presenta controversia entre el Estado colombiano y el inversionista que
pertenezca a un Estado Parte en dicho tratado.  Se debe observar que se debe
atender primero al acuerdo de las partes en los contratos de estabilidad
jurídica para decidir voluntariamente el modo de solucionar la controversia.
Pero, si no hay acuerdo y subsiste la diferencia hay que aplicar el modo de
solución de controversias previsto en el Tratado respectivo, o en subsidio las
normas de conflicto o que el juez colombiano considere pertinentes para
resolver la controversia.
Esta armonización de los artículos 7 y 11
de la Ley 963 de 2005 está acorde con el principio “Pacta Sunt Servanda”
reconocido en el artículo 9 de la Constitución.  Se concilia la autonomía de
las partes en el contrato con el respeto a los Tratados Internacionales y la
Constitución que establece como principio el cumplimiento de buena fe de dichos
tratados.
En los anteriores términos dejamos
fundamentadas las razones jurídicas que motivaron nuestra Aclaración de Voto.
Fecha ut supra.
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-155 de
2007
CLAUSULA CALVO-Evolución histórica
(Aclaración de voto)
TRATADO BILATERAL DE INVERSION-Concepto
(Aclaración de voto)
CONTRATO DE ESTABILIDAD JURIDICA-Concepto
(Aclaración de voto)
CONTRATO DE ESTABILIDAD JURIDICA-Características
(Aclaración de voto)
CONTRATO DE
ESTABILIDAD JURIDICA-Solución de controversias
cuando no se ha pactado cláusula compromisoria/TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO EN
CONTRATO DE ESTABILIDAD JURIDICA-Sometimiento a leyes colombianas/CONTRATO
DE ESTABILIDAD JURIDICA-Imposibilidad de invocar tratados bilaterales de
protección al inversionista (Salvamento de voto)
“Los derechos
y deberes de los inversionistas extranjeros en Colombia están regulados  por un
tratado internacional o por la ley, mas no por ambos de manera simultánea, es
decir, aquél no puede seleccionar, de acuerdo con sus conveniencias,
disposiciones de uno y otro texto normativo. El artículo 7 de la Ley 963 de
2005 consagra la facultad que tienen las partes en el contrato de estabilidad
jurídica de suscribir una cláusula compromisoria, cuyo objeto es dirimir las
controversias derivadas de aquél. En caso de llegar a pactarse, la cláusula
deberá disponer que el tribunal de arbitramento será nacional y regido
exclusivamente por leyes colombianas. Una adecuada interpretación de esta norma
legal  evidencia que ( i ) si las partes en el contrato de estabilidad jurídica
deciden pactar la cláusula compromisoria, deberán someter su controversia
contractual a un tribunal de arbitramento nacional regido exclusivamente por
las leyes colombianas; ( ii ) si las partes no pactan la cláusula compromisoria
su controversia será sometida a jueces y leyes colombianas; y ( iii ) el
inversionista extranjero que haya celebrado un contrato de estabilidad jurídica
con el Estado colombiano, no habiendo pactado cláusula compromisoria, no puede
después ampararse directamente en el texto de un tratado internacional de
protección a la inversión extranjera. En otras palabras, si el inversionista
extranjero celebra un contrato de estabilidad jurídica, su relación jurídica
con el Estado colombiano se regula por la Ley 963 de 2005 y no por los tratados
bilaterales de protección a los inversionistas foráneos”.
Referencia: expedientes D- 6422,
6423, 6424, 6425 y 6434 acumulados.
Demanda de inconstitucionalidad parcial
contra el artículo 7º de la Ley 963 de 2005, “por la cual se instaura una ley
de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia”.
Actor: Antonio José Ortiz Díaz y otros.
Magistrado Ponente:
Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS
Temas:
Contratos de estabilidad jurídica.
Cláusula Calvo.
Cláusula compromisoria.
Con el
acostumbrado respeto, paso a exponer las razones por las cuales decidí aclarar
mi voto en la sentencia C- 155 de 2007, mediante la cual la Corte decidió
declarar exequible, por los cargos analizados, la expresión “En este caso se
establecerá un tribunal de arbitramento nacional regido exclusivamente por las
leyes colombianas”, del artículo 963 de 2005.
En tal sentido,
en primer lugar, es preciso traer a colación la norma legal demandada:
“Artículo 7°. Cláusula compromisoria. Los contratos de
estabilidad jurídica podrán incluir una cláusula compromisoria para dirimir las
controversias derivadas de los mismos. En este caso, se establecerá un tribunal
de arbitramento nacional regido exclusivamente por leyes colombianas.
Pues bien, una
adecuada comprensión del tema de la resolución de las controversias surgidas
entre los Estados y los inversionistas extranjeros pasa por examinar los
antecedentes en el derecho comparado del artículo 7º de la Ley 963 de 2005, en
especial, en los desarrollos que ha conocido desde el SXIX la conocida como “Cláusula
Calvo” en América Latina. Posteriormente, será necesario entender el
sentido y el alcance de la regulación de la cláusula compromisoria tomando en
cuenta la naturaleza jurídica de los contratos de estabilidad jurídica; para
finalmente precisar el alcance del art. 7.
1.
Antecedentes en el derecho comparado del
artículo 7º de la Ley 963 de 2005. La evolución histórica de la conocida como
“Cláusula Calvo”.
La discusión
acerca del sometimiento de los inversionistas extranjeros a los jueces y leyes
nacionales se inserta en una larga historia cuyas raíces se hunden en
determinadas controversias económicas que a lo largo del S XIX enfrentaron a
diversas naciones latinoamericanas con los Estados Unidos de América y Europa.
En este
contexto, Carlos Calvo, diplomático e internacionalista argentino, hacia 1868,
elaboró una doctrina cuyo pilar fundamental consistía en que, como principio
general, las disputas contractuales que surgiesen con ciudadanos extranjeros
debían necesariamente ser resueltas por tribunales nacionales, evitando así la
intervención diplomática del respectivo país de origen[60].
En tal sentido, en su obra “Le droit international théorique et prátique
précédé d’un exposé historique des progrès de la science du droit des gens”[61],
Calvo, con fundamento en los principios de soberanía, igualdad entre nacionales
y extranjeros y jurisdicción territorial, planteó los siguientes postulados ( i
) los Estados soberanos gozan del derecho a no ser destinatarios de ingerencia
alguna de otros Estados; ( ii ) los ciudadanos extranjeros tienen exactamente
los mismos derechos sustantivos y procesales que los nacionales; y ( iii ) el
extranjero renuncia a solicitar la protección diplomática de su país de origen.
Con base en los
anteriores planteamientos se comenzó a incluir una cláusula tipo en los
contratos administrativos suscritos con extranjeros, por lo general aquellos de
concesión, según la cual “Las dudas y controversias que puedan surgir debido
a este contrato serán
resueltas por los tribunales competentes del Estado, de conformidad
con su derecho, y no darán lugar a ninguna intervención diplomática o
reclamación internacional".  Así pues, la cláusula consagra una
igualdad de trato entre nacionales y extranjeros, sometiéndose estos últimos a
las leyes y jueces del país receptor de la inversión y renunciando igualmente a
solicitar la protección diplomática de su país de origen.
En este contexto
histórico, los juristas latinoamericanos, desde finales del SXIX lucharon para
que los postulados de Calvo fuesen parte del derecho internacional público.
Así, en la Conferencia Panamericana de 1890, celebrada en Washington, se nombró
una comisión ad hoc para el estudio del tema, la cual sostuvo la
absoluta igualdad de derechos y deberes entre nacionales y extranjeros, quienes
debían someterse a las mismas vías judiciales que los primeros.[62]
De igual manera, en la Segunda Conferencia Panamericana, celebrada en ciudad de
México en 1902, quince Estados aprobaron una Convención en la cual se estipuló
que los extranjeros gozaban de todos los derechos civiles que los nacionales,
debiendo hacer uso de ellos en las mismas condiciones.[63]
En el caso
colombiano, igualmente, el 10 de agosto de 1894 se celebró un tratado de
amistad, comercio y navegación con Italia, texto en el cual se estipuló que en
caso de daños causados a ciudadanos italianos durante las guerras civiles,
éstos se comprometían a agotar las vías judiciales internas antes de acudir
ante instancias internacionales.
La discusión
acerca de la aplicación de la cláusula Calvo se revivió en 1917 cuando la
Constitución mexicana la incorporó en su texto, polémica que se agudizó hacia
1938 cuando fueron decretadas varias nacionalizaciones de capitales
extranjeros. Frente a tal posición, el Gobierno de los Estados Unidos de América
creó la conocida como fórmula Hull ( Hull rule )  según la cual los
inversionistas debían ser indemnizados sin retrasos injustificados ( prompt
), proporcionalmente ( adequate ) y en moneda convertible ( effective
), en tanto que México sostenía que el tema de las indemnizaciones debía ser de
competencia exclusiva de los tribunales y leyes de la República Federal
mexicana.
Posteriormente,
en 1948, durante la Novena Conferencia Panamericana de Bogotá se redactó la
Carta constitutiva de la Organización de Estados Americanos y el tratado sobre
arreglo pacífico de controversias, textos normativos que incorporan la esencia
de la cláusula Calvo. Así, la primera establece en su artículo 15 que “la
jurisdicción de los Estados en los límites del territorio nacional se ejerce
igualmente sobre todos los habitantes sean nacionales o extranjeros”; el
segundo consagra, a su vez, en su artículo 7º que “Las Partes se obligan a
no intentar reclamación diplomática para proteger a sus nacionales ni a iniciar
al efecto una controversia ante la jurisdicción internacional, cuando dichos
nacionales hayan tenido expeditos los medios para acudir a los tribunales
nacionales del Estado respectivo”.
Cabe asimismo
señalar que la cláusula Calvo, en sus diversas modalidades, ha sido elevada a
rango constitucional en diversos países latinoamericanos, tales como Bolivia[64]
(1967), Salvador[65] (1982), Guatemala[66]
(1985), Perú[67] (1993), Ecuador[68]
(1998 ) y Venezuela[69] (1999).
Ahora bien, como
lo precisan algunos académicos como D.E. Graham[70],
a lo largo de los años, han existido distintas variantes o modalidades de la
cláusula Calvo: (i) una que excluye la protección diplomática siempre y en
cualquier situación; (ii) una que garantiza el derecho a la protección
diplomática sólo en caso de denegación de justicia; (iii) una que prevé que la
denegación de justicia no sea solamente un simple veredicto desfavorable al
reclamante; y (iv) finalmente aquellas Constituciones que no insertan una
cláusula Calvo sino establecen que los foráneos tienen los mismos derechos y
deberes que los nacionales.
Una adecuada
comprensión de la cláusula Calvo pasa por situarla en el ámbito de la
responsabilidad internacional contractual o extracontractual de los Estados por
actos violatorios de los derechos de los inversionistas extranjeros que residen
en su territorio. En tal sentido, mediante la figura de la protección
diplomática el Estado de origen del inversionista asume o endosa la defensa de
éste ante el Estado responsable del daño, protección que puede ir desde el
recurso a las gestiones diplomáticas correspondientes, pasando por
reclamaciones formales, llegando hasta órganos judiciales internacionales[71].
Además de
requerirse el vínculo de nacionalidad, la jurisprudencia internacional ha
considerado que el inversionista extranjero debe agotar los recursos
administrativos y judiciales internos del país presuntamente responsable del
daño, antes de acudir a la figura de la protección diplomática. Al respecto, la
Corte Internacional de Justicia de La Haya, en sentencia del 21 de marzo de
1959, en el asunto Interhandel estimó que “la norma que exige el
agotamiento previo de los recursos internos antes de que se inicie un proceso
internacional es una norma bien establecida de derecho internacional
consuetudinario; esta norma ha sido observada en los casos en que un Estado
hace suya la causa de uno de sus nacionales cuyos derechos hayan sido
lesionados por otro Estado en violación del derecho internacional. Em dichos
casos se ha considerado necesario, que antes de recurrir a la jurisdicción
internacional, el Estado donde se ha cometido la lesión pueda remediarla por
sus propios medios en el marco de un ordenamiento jurídico interno”.
Ahora bien, en
relación con el requisito del agotamiento de los recursos judiciales internos
se ha entendido que se trata de respetar la soberanía de los Estados, uno de
cuyos pilares lo constituye el ejercicio de la función jurisdiccional. Se
trata, en consecuencia, de otorgarle la oportunidad al Estado demandado que
antes de ser declarado responsable internacionalmente, pueda hacer justicia de
acuerdo con su propio sistema jurídico.
Resulta entonces
tan importante el requisito del agotamiento de las vías judiciales internas,
que la jurisprudencia internacional ha entendido que sólo excepcionalmente se
puede prescindir de éste cuando se presenta una notoria denegación de justicia,
( vgr. en el sistema jurídico estatal no existen vías procesales idóneas para
obtener una reparación ). Así mismo, se le exige al reclamante un
comportamiento respetuoso del ordenamiento jurídico interno, doctrina que se
conoce como “teoría de las manos limpias” o “clean hands”[72],
presupuesto que no cumple, por ejemplo, cuando ha apoyado grupos armados
ilegales[73].
En conclusión,
en materia de inversión extranjera en América Latina, a lo largo de los siglos,
se ha defendido el postulado del sometimiento del extranjero a las leyes y
jueces locales, en tanto que manifestación del principio de soberanía nacional.
2.
La regulación de la cláusula compromisoria en
el contexto de los contratos de estabilidad jurídica.
Una adecuada
comprensión de la disposición legal acusada pasa por contextualizarla en el
tema de la regulación de la inversión extranjera en Colombia.
En tal sentido,
bien sea mediante una ley o un tratado internacional, el Estado colombiano
regula el régimen de la inversión extranjera, estableciendo requisitos para el
ingreso de la misma, controles, mecanismos de protección, obligaciones, entre
otras. La finalidad de dichas regulaciones es esencialmente la misma: crear un
contexto jurídico favorable para el ingreso y la permanencia de grandes capitales,
así como promover la transferencia de nuevas tecnologías, indispensables para
el desarrollo económico y social del país.
Sobre el
particular vale señalar que en los últimos años, el Estado colombiano ha
suscrito diversos tratados internacionales[74] encaminados a
reconocerle al inversionista extranjero unos determinados derechos de carácter
sustantivo, derivados de cláusulas convencionales tales como aquella de la
nación más favorecida, del trato nacional y garantías de repatriación de
capitales, al igual que protección judicial de sus inversiones y mecanismos de
solución de controversias[75].
Ahora bien, los
mencionados tratados bilaterales de inversión o BIT (Bilateral Investment
Treaties) representan la nueva forma de los que antes se denominaban tratados
de amistad comercio y navegación[76]; suelen contar con una
serie de disposiciones procesales que establecen mecanismos de solución de
diferencias a lo que se puede recurrir en caso de disputas relacionadas con la
aplicación o interpretación de los acuerdos. Generalmente el tratado
internacional hace referencia a la ley aplicable para la definición del
conflicto, pudiendo ser la legislación nacional del país receptor, otros
acuerdos entre las partes, o los principios de derecho internacional.
Paralelamente,
el Congreso de la República expidió la Ley 963 de 2005 “por la cual se instaura una ley de
estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia”. Dicho texto normativo regula el tema de los
contratos de estabilidad jurídica, caracterizados por ser de carácter
administrativo, sinalagmáticos, suscrito entre el Estado y un determinado
inversionista nacional o extranjero, mediante el cual, de conformidad con
diversos artículos de la Ley 963 de 2005, el primero se compromete a
garantizarle al segundo que, durante un determinado tiempo (entre 3 y 20 años),
se le continuarán aplicando unas determinadas normas jurídicas expresas y
precisas estipuladas en el texto del contrato, y sus correspondientes
interpretaciones, las cuales fueron consideradas determinantes para realizar la
inversión; a cambio, el inversionista se compromete a ( i ) llevar a cabo una
nueva inversión o a ampliar una existente; ( ii ) presentar  un estudio en el
que se demuestre el origen de los recursos con los cuales se pretenden realizar
las nuevas inversiones o la ampliación de las existentes, al igual que una descripción
detallada y precisa de la actividad, acompañada de los estudios de
factibilidad, planos y estudios técnicos que el proyecto requiera o amerite y
el número de empleos que se proyecta generar;  ( iii ), en caso de presentarse
subrogación o cesión en la titularidad de la inversión, el nuevo titular deberá
contar con la aprobación de un Comité creado por la ley, para efecto de
mantener los derechos y obligaciones adquiridos en los contratos de estabilidad
jurídica; ( iv ) cumplir de manera estricta las disposiciones legales y
reglamentarias que regulen la actividad vinculada con el tipo de actividad de
que se trate y pagar puntualmente los impuestos, tasas y contribuciones y demás
cargos sociales y laborales a que está sujeta la empresa; ( v ) acatar fielmente
con el conjunto de normas establecidas o que establezca el Estado para
orientar, condicionar y determinar la conservación, uso, manejo y
aprovechamiento del ambiente y los recursos naturales; y ( vi ) cumplir “con
todas las obligaciones legales y reglamentarias de orden tributario y laboral
adquiridas de conformidad con lo dispuesto en la presente ley.”
En suma, los
derechos y deberes de los inversionistas extranjeros en Colombia están
regulados  por un tratado internacional o por la ley, mas no por ambos de
manera simultánea, es decir, aquél no puede seleccionar, de acuerdo con sus
conveniencias, disposiciones de uno y otro texto normativo.
3.
A modo de conclusión: el sentido y el alcance
del artículo 7º de la Ley 963 de 2005.
El artículo 7 de
la Ley 963 de 2005 consagra la facultad que tienen las partes en el contrato de
estabilidad jurídica de suscribir una cláusula compromisoria, cuyo objeto es
dirimir las controversias derivadas de aquél. En caso de llegar a pactarse, la
cláusula deberá dispone que el tribunal de arbitramento será nacional y regido
exclusivamente por leyes colombianas.
Una adecuada
interpretación de esta norma legal  evidencia que ( i ) si las partes en el
contrato de estabilidad jurídica deciden pactar la cláusula compromisoria,
deberán someter su controversia contractual a un tribunal de arbitramento
nacional regido exclusivamente por las leyes colombianas; ( ii ) si las partes
no pactan la cláusula compromisoria su controversia será sometida a jueces y
leyes colombianas; y ( iii ) el inversionista extranjero que haya celebrado un
contrato de estabilidad jurídica con el Estado colombiano, no habiendo pactado
cláusula compromisoria, no puede después ampararse directamente en el texto de
un tratado internacional de protección a la inversión extranjera. En otras
palabras, si el inversionista extranjero celebra un contrato de estabilidad
jurídica, su relación jurídica con el Estado colombiano se regula por la Ley
963 de 2005 y no por los tratados bilaterales de protección a los inversionistas
foráneos.
Fecha ut supra,
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ACLARACION
DE VOTO
A LA SENTENCIA C-155/07
LEY DE ESTABILIDAD
JURIDICA PARA LOS INVERSIONISTAS EN COLOMBIA-Vulneración
del principio de igualdad en la libre competencia económica (Aclaración de
voto)
Referencia: sentencia C-155/2007
Magistrado Ponente:
Dr. ÁLVARO TAFUR GÁLVIS
La Corte
mediante la sentencia de la referencia resolvió declarar exequible la expresión
“En este caso, se establecerá un tribunal de arbitramento nacional regido
exclusivamente por leyes colombianas”, del artículo 7º de la ley 963 de
2005, que regula la estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia y
lo hizo fundamentalmente al considerar – lo que comparte el suscrito Magistrado
– (i)  que no resulta procedente realizar una confrontación  con la Convención
de Washington de 1965[77], típico tratado
internacional económico, pues no constituye parámetro de constitucionalidad;
(ii) que el juicio de constitucionalidad no puede implicar razones de oportunidad
o conveniencia, como lo alegó el demandante y (iii) la norma no desconoce
presuntos derechos adquiridos en virtud de la ley 315 de 1996[78]
y el Decreto 1818 de 1998[79], pues estas normas no
solo no constituyen parámetro de constitucionalidad, sino que además versan
sobre una materia sobre la cual tiene  amplia libertad de modificación o
derogación el Congreso de la República mediante una nueva ley.
Con todo en esta
decisión la Corte sigue una pauta trazada en diversos precedentes en los que se
ha resaltado que la ley 963 de 2005 al establecer   la existencia de una
cuantía mínima a partir de cual los inversionistas podían beneficiarse con los
contratos de estabilidad jurídica no viola el principio de igualdad[80],
y al hacerlo dejan viva su transgresión  en esta materia, pues como tuve
oportunidad de manifestarlo en la respectiva aclaración de voto, dicha
violación resulta ostensible en la medida en que se favorecen  únicamente las
inversiones superiores a cierto capital y a determinados sectores económicos.
Reitero mi punto
de vista.
Fecha ut supra
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C-155 DE 2007
DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
Referencia: expedientes D-6422, D-6423, D-6424, D-6425 y D-6434,
acumulados.
Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 7º (parcial)
de la Ley 963 de 2005, “Por la cual se instaura una ley de estabilidad
jurídica para los inversionistas en Colombia”.
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Con el debido
respeto por las decisiones de esta Corporación, me permito aclarar mi voto a la
presente sentencia, para lo cual me remito a los argumentos expuestos en mi
aclaración de voto a la sentencia  C-961 de 2006 Expediente D-6304 M.P. Rodrigo
Escobar Gil y en la que también se demandó la norma que ahora es materia de
enjuiciamiento.
En razón a lo
expuesto, aclaro mi voto a la presente decisión.
Fecha ut
supra,
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
A LA SENTENCIA C-155 de 2007
CONTRATO DE ESTABILIDAD JURIDICA-Facultativo
la inclusión de cláusulas compromisorias (Aclaración de voto)
CONTRATO DE ESTABILIDAD JURIDICA-Solución
de controversias (Aclaración de voto)
CLAUSULA COMPROMISORIA EN CONTRATO DE ESTABILIDAD JURIDICA-No excluye aplicación de tratados internacionales de protección de
inversiones (Aclaración de voto)
Referencia: Expediente D-6422,
D-6423, D-6424, D-6425 y D-6434 (acumulados)
Demanda de
inconstitucionalidad parcial contra el artículo 7° de la Ley 963 de 2005, “por
la cual se instaura una ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en
Colombia”.
Demandante:
Antonio José Ortiz Díaz y otros
Magistrado
Ponente:
ALVARO TAFUR
GALVIS
Con el acostumbrado respeto aclaro mi voto.
1.
Subrayo que la sentencia se funda en el
principio de voluntariedad plasmado en el artículo 116 de la Constitución y se
advierte que la norma acusada enmarca, sin eliminar, la aplicación de dicho
principio respecto de los contratos de estabilidad jurídica. Así, por ejemplo,
es facultativo incluir una cláusula compromisoria en tales contratos.
2.
Por coincidir con la razón básica  - atinente a
la armonización de los artículos 7 y 11 de la Ley 963 de 2005 -expuesta por los
Magistrados Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra en su aclaración
de voto a esta sentencia, adhiero a los argumentos allí expresados, con un
matiz respecto del objeto de los procesos arbitrales. En efecto, el arbitraje
relativo a un contrato de estabilidad jurídica donde se haya incluido una
cláusula compromisoria, versa sobre las diferencias en torno a dicho contrato
de estabilidad. Por lo tanto, su objeto es específico y diferente al arbitraje
contemplado en los tratados internacionales ratificados por el Estado
colombiano.
3.
Como lo esencial es el objeto de la cláusula
compromisoria, en razón de la materia, la norma acusada no excluye la
aplicación de los tratados internacionales de protección de inversiones en el
ámbito correspondiente definido por el propio tratado, interpretado en armonía
con las demás normas pertinentes.
4.
Como el cargo planteado por los demandantes
alude esencialmente a tratados internacionales, la sentencia se refiere a las
inversiones extranjeras. Ello no significa que los inversionistas nacionales no
puedan, según las características de la inversión, acogerse tanto a dichos
contratos como a la cláusula compromisoria que voluntariamente acuerden incluir
en el respectivo contrato.
Fecha ut
supra,
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
[1]
Sentencia C-211 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, aclaración de voto
del Magistrado Jaime Araújo Rentería, sobre la diferencia que existe entre cosa
juzgada relativa y sentencias interpretativas o condicionadas.
[2] Sentencia C-310 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[3] Sentencia C-394 de 2002,
M.P. Álvaro Tafur Gálvis.
[4] Ibídem.
[5] Sentencia C-584 de 2002,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[6]
Corte Constitucional, Sentencia C-584 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[7] “…verbigracia, cuando el análisis constitucional
se restringe al estudio de determinados cargos de constitucionalidad” (Auto
del 31 de julio de 2006. Expediente 6418, MP. Álvaro Tafur Gálvis). Igualmente
pueden verse  las Sentencias C-774 de 2001, C-1169 de 2004 y C-783 de 2005.
[8] Sentencias C-914 de 2004,
M.P. Clara Inés Vargas; C-710 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
(Salvamento parcial de voto del Magistrado Jaime Araújo Rentería); C-712 de
2005 (Salvamento parcial de voto del Magistrado Jaime Araújo Rentería), entre
otras.
[9] M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[10] Modificado
por el artículo 55 de la Ley 1111 de 2006, en el sentido que la inversión
deberá superar 155.000 UVT (Unidades de Valor Tributario).
[11]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Salvamento de voto del Magistrado Jaime
Córdoba Triviño, quien consideró que el artículo 2º de la ley debió ser
declarado inexequible por violación del principio de igualdad, al favorecer
únicamente las inversiones superiores a cierto capital y a determinados
sectores económicos.  Salvamento de voto del Magistrado Alfredo Beltrán Sierra,
pues a su juicio las normas demandadas debieron ser declaradas inexequibles
porque limitan la facultad del Congreso de reformar la ley. Salvamento de voto
del Magistrado Jaime Araújo Rentería.
[12]
Sentencia C-320 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Salvamento de voto
de los Magistrados: Alfredo Beltrán Sierra (en la medida que considera que la
ley es inexequible en su totalidad al limitar las competencias del Congreso
para modificar la ley) y Jaime Araújo Rentería. Aclaración de voto del
Magistrado Jaime Córdoba Triviño, en el sentido que, como señaló en su
salvamento de voto a la Sentencia C-242 de 2006, el monto mínimo de la
inversión para acceder a los beneficios de la ley viola el derecho a la
igualdad.
[13]
Sentencia C-961 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Aclaración de voto de los
Magistrados Jaime Araújo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar
Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Álvaro Tafur Gálvis.
[14]
Sentencia C-320 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Salvamento de voto
de los Magistrados Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Araújo Rentería. Aclaración
de voto del Magistrado Jaime Córdoba Triviño.
[15]
M.P. Rodrigo Escobar Gil. Aclaración de voto de los Magistrados Jaime Araújo
Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo
Monroy Cabra y Álvaro Tafur Gálvis.
[16]
“Por lo tanto, la verdadera fuente de la garantía de estabilidad jurídica del
inversionista, no surge directa e inmediatamente de la ley acusada de
inconstitucional, sino del contrato de estabilidad jurídica que por autorización
de la misma ley la incorpora como regla interna reguladora de dicho contrato,
convirtiéndose así en un derecho contractual a la estabilidad jurídica de la
inversión” (Sentencia C-320 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
Salvamento de voto de los Magistrados Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Araújo
Rentería. Aclaración de voto del Magistrado Jaime Córdoba Triviño)
[17] Ibídem.
[18] Cfr. Sentencia C-644 de
2004.
[19] Sentencia C-418 de 1995.
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[20] Pueden verse las
sentencias C-1022 de 1999 y C-067 de 2003.
[21] Sentencia C-191 de 1998,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[22]
Sentencia C-358 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Salvamento parcial de
voto de los Magistrados Vladimiro Naranjo Mesa, José Gregorio Hernández y
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[23] Sentencia C-200 de 2002,
M.P. Álvaro Tafur Gálvis
[24]
Sentencia C-191 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. “El hecho de que las
normas que integran el bloque de constitucionalidad tengan jerarquía
constitucional hace de ellas verdaderas fuentes de derecho, lo que significa
que los jueces en sus providencias y los sujetos de derecho en sus
comportamientos oficiales o privados deben atenerse a sus prescripciones. Así
como el preámbulo, los principios, valores y reglas constitucionales son
obligatorios y de forzoso cumplimiento en el orden interno, las normas del
bloque de constitucionalidad son fuente de derecho obligatoria para todos los
asociados” (Sentencia C-067 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra)
[25] Sentencia C-1118 de 2005,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[26]
Sentencia C-067 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Así,
por ejemplo, al referirse a los tratados sobre derechos humanos ratificados por
Colombia, la Corte ha señalado que “la imperatividad de las
normas humanitarias y su integración en el bloque de constitucionalidad implica
que el Estado colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarquía del
orden jurídico interno a los contenidos del derecho internacional
humanitario, con el fin de potenciar la realización material de tales valores”
(Sentencia C-225 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[27] Sentencia C-400 de 1998, M.P. Alejandro Martínez
Caballero. Salvamento de voto de los Magistrados Vladimiro Naranjo Mesa y José
Gregorio Hernández. En esta sentencia se señaló: “Este principio de Pacta sunt servanda, según el
cual los tratados deben ser cumplidos por las partes que se obligaron,
constituye la base esencial del derecho de los tratados y, en general, del
funcionamiento armónico y pacífico de la comunidad internacional. Por ello,
algunos teóricos han considerado que esta norma representa el principio base,
la norma fundamental y más elemental de todo el sistema jurídico del derecho
internacional, de la cual depende la validez de las reglas de este derecho. Según
su criterio, que esta Corte acoge, resulta imposible pensar el derecho
internacional como disciplina autónoma sin presuponer una norma como Pacta sunt
servanda, por lo cual ella es sin lugar a dudas unos de los principios de
derecho internacional reconocidos por Colombia (CP art. 9º)”
[28] Sentencia C-276 de 1993.
MP Vladimiro Naranjo Mesa. Consideración de la Corte 3.4.
[29] Ver sentencia C-358/97.
MP Eduardo Cifuentes Muñoz, Fundamento Jurídico 15.5.
[30] Sentencia
C-644 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Salvamento parcial de voto del
Magistrado Rodrigo Uprimny  Yepes, en cuanto a que el tratado internacional
sujeto a revisión incluía asuntos ajenos al mismo. Salvamento de voto del
Magistrado Jaime Araújo Rentería, por considerar que el tratado aprobado
violaba el artículo 9º de la Constitución Política sobre la libre
autodeterminación de los pueblos.
[31] Sentencia C-249 de 2004,
M.P. Jaime Araújo Rentería.
[32] Ibídem. En otra oportunidad se había indicado:“La
racionalidad del derecho es la que exige pues que el orden interno no vulnere
el orden internacional, pues sería el precedente para que la unilateralidad se
proclamara con argumentos que podrían ser de fuerza y no de razón, es decir, de
"capricho" y no de consenso. Por eso es que existen deberes y
derechos eminentemente racionales -y en su extensión,  universales, por lo que
las diversas sociedades civiles, organizadas bajo la forma de Estado cada una
de ellas, se hallan unidas entre sí por pactos que las vinculan en un ideal
común objetivo. La base de todo el orden internacional, el fundamento de su
construcción y progreso, no es otro distinto al respeto por el consenso, es
decir el principio pacta sunt servanda, manifestación de la recta razón.”
(Sentencia C-319 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa)
[33]
En la Sentencia C-400 de 1998, la Corte señaló también que los
tratados internacionales debían cumplirse de buena fe conforme al artículo 83
de la Constitución Política, “norma que se aplica también a las relaciones
internacionales” (M.P. Alejandro Martínez Caballero, salvamento de
voto de los Magistrados Vladimiro Naranjo Mesa y José Gregorio Hernández)
[34] Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
aprobado por la Ley 32 de 1985.
[35] Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones
Internacionales o entre Organizaciones Internacionales, hecha en Viena el 21 de
marzo de 1986, aprobada por la Ley 406 de 1997.
[36]
Sentencia C-400 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Salvamento de voto
de los Magistrados Vladimiro Naranjo Mesa y José Gregorio Hernández.
[37]
Sentencia C-358 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Salvamento parcial de
voto de los Magistrados Vladimiro Naranjo Mesa, José Gregorio Hernández y
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[38] El artículo 60 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados de 1965 (Ley 32 de 1985) se refiere a la posibilidad de
un Estado de suspender la aplicación de un Tratado como consecuencia de su
violación  por parte de otro Estado. Puede verse la Sentencia T-557 de 2005, en
la que la Corte se refirió a la reciprocidad en materia de exequatur. (M.P.
Alfredo Beltrán Sierra). Igualmente, la utilización de los principios de
reciprocidad y equidad como referentes de constitucionalidad puede encontrarse
en la Sentencia C-492 de 1998, M.P., Fabio Morón Díaz, en la que se declaró la
exequibilidad de la Ley  431
de 1998, “por medio de la cual se aprueba el Acuerdo de Comercio entre el
Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de Malasia”; igualmente, en
la Sentencia C-1144 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, en la que se
declaró exequible la Ley 884 de 2004 “por medio de la cual se aprueba la
Resolución número AG-1 de 1998 que modifica el convenio constitutivo del Banco
Centroamericano de Integración Económica-BCIE, adoptada por la Asamblea de
gobernadores del Banco.”
[39] Sentencia C-961 de 2006,
M.P. Rodrigo Escobar Gil. Aclaración de voto de los Magistrados Jaime Araújo
Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo
Monroy Cabra y Álvaro Tafur Gálvis.
[40] Aprobada
por la Ley 267 de 1995 y declarada exequible mediante Sentencia C-442 de 1996, M.P.
Antonio Barrera Carbonell.
[41] La
estructura de la Convención de Washington de 1965 es la siguiente: creación y
organización del CIADI (Capítulo I); jurisdicción y conflictos que puede
conocer y decidir (Capítulo II); regulación de la conciliación (Capítulo III) y
del arbitramento (Capítulo IV); causales de sustitución y recusación de
conciliadores y árbitros (Capítulo V); pago de las costas del procedimiento y
el lugar donde éste debe llevarse a cabo (Capítulos VI y VII, respectivamente);
solución de controversias entre los Estados derivadas del tratado- (Capítulo
VIII); enmiendas (Capítulo IX) y disposiciones finales.
[42] Respecto
del arbitraje, la Convención señala que el Tribunal
se compondrá de un árbitro único o de un número impar de árbitros, nombrados
según lo acuerden las partes (Art.37). Indica que si las partes no llegaren a
un acuerdo sobre el número de árbitros y el modo de nombrarlos, el Tribunal se
constituirá con tres árbitros designados, uno por cada parte y el tercero, que
presidirá el Tribunal, de común acuerdo (ibídem). Advierte que la mayoría de
los árbitros no podrá tener la nacionalidad del Estado Contratante parte en la
diferencia, ni la del Estado a que pertenezca el nacional del otro Estado
Contratante, salvo que las partes consientan en ello. (Art.39) Con
relación a la ley aplicable al arbitramento, la Convención indica que el
Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas
por las partes y que, a falta de acuerdo, aplicará la legislación del Estado
que sea parte en la diferencia, “incluyendo sus normas de derecho internacional
privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser
aplicables.” (Art.42) Advierte que el Tribunal no podrá eximirse de fallar so
pretexto de silencio u oscuridad de la ley y que el conflicto se podrá decidir ex
aequo et bono, si las partes así lo acuerdan. La Convención también regula: 1. La solicitud de
arbitraje; 2. La constitución del Tribunal, sus facultades y funciones; 3. La
expedición del laudo, su aclaración, revisión y anulación; 4. El reconocimiento
y ejecución del laudo.  Todo ello, en el marco de la solución de controversias
originadas en inversiones realizadas en los Estados Parte de la Convención.
[43] Sentencia C-442 de 1996.
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[44] “•
El consentimiento de las partes. Los comentaristas de la Convención de
Washington han señalado que ésta se encuentra fundamentada sobre una base
enteramente consensual y que el consentimiento de las partes constituye la
"piedra angular" de la competencia del CIADI. Este principio de la
autonomía de la voluntad no solamente se extiende a la competencia del Centro
sino a las reglas de derecho con base en las cuales un tribunal haya de
resolver un determinado diferendo (artículo 42(1)). Se ha dicho, igualmente,
que esta característica del Tratado es un factor que contribuye a darle
flexibilidad y seguridad jurídica. En efecto, el criterio de las partes es un
factor particularmente benéfico en un ámbito que, como el de las inversiones
internacionales, se caracteriza por presentar una diversidad de situaciones y
de relaciones. Por otro lado, es importante resaltar que la ratificación de
la Convención no constituye la manifestación del consentimiento de un Estado de
someterse a la jurisdicción del CIADI. Este consentimiento debe ser prestado,
tanto por el Estado como por el inversionista, en forma escrita, de manera
clara y sin reservas y puede adoptar varias modalidades. El Estado puede
manifestar su consentimiento caso por caso, dentro de acuerdos de inversión, a
través de normas legales o reglamentarias, etc. Por su parte, el inversionista
deberá prestar su consentimiento en cada caso particular antes de acceder a la
jurisdicción del Centro.
(…)”[44]
Opina esta Corporación que las normas de la
Convención de Washington que regulan la jurisdicción del CIADI son compatibles
con las disposiciones de la Constitución Política de Colombia. En primer lugar,
en este punto cabe efectuar el mismo análisis que se hizo más arriba (ver N° 4)
en torno a la viabilidad constitucional del arbitramento y la conciliación
internacionales en materia de inversiones extranjeras. De otro lado, los
principios que rigen la jurisdicción del Centro, antes expuestos, son
particularmente respetuosos con las atribuciones soberanas y con la
independencia del Estado colombiano. En efecto, la suscripción del Tratado
no impone a los Estados contratantes tener que recurrir, en forma obligatoria,
siempre que surja una diferencia con un inversionista extranjero, a la
jurisdicción del CIADI. El consentimiento de las partes a someterse a la
competencia del Centro puede llegar, incluso, a prestar el consentimiento caso
por caso, lo cual implica que el Estado puede decidir soberanamente en qué
eventos acude o no ante el CIADI para resolver los mencionados conflictos. Lo
anterior se refuerza con la posibilidad (artículo 25(4)) de que el Estado, al
ratificar, aceptar o aprobar el Convenio manifieste qué tipo de diferencias
acepta someter a la jurisdicción del Centro.
De igual forma, las competencias de los
organismos judiciales y administrativos nacionales no se ven interferidas por
las atribuciones del CIADI. Si bien la Convención de Washington consagra como
principio general el no agotamiento de las vías procesales nacionales, al mismo
tiempo determina que, si el Estado así lo desea, puede supeditar su
consentimiento a someterse la jurisdicción del Centro al agotamiento de sus vías
administrativas y judiciales internas. En opinión de la Corte, esta salvedad
deja a salvo las potestades que, sobre conflictos relativos a inversiones
internacionales, pudiesen tener los órganos judiciales y administrativos
colombianos.” (se subraya)
Al respecto puede verse:
Cremades M., Bernardo y Cairns J.A, David, la seguridad jurídica de las
inversiones: la protección contractual de los Estados. En: Revista
Internacional de Arbitraje, Junio-Diciembre de 2004, Bogotá, Universidad Sergio
Arboleda, CAD, Legis.
[45] Sentencia C-422 de 1996.
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[46]
En este sentido, al tratarse de la revisión de
constitucionalidad de las leyes aprobatorias de tratados internacionales, la
Corte ha indicado que el ámbito de su competencia es de
estricto derecho, “no siendo posible extenderlo a aspectos ajenos a la
habilitación expresa que, para el ejercicio de su función de salvaguarda de
constitucionalidad, contempló el Constituyente.”  (Sentencia C-246 de 1999,
M.M.P.P Antonio Barrera Carbonell y José Gregorio Hernández, salvamento de voto
de los Magistrados Vladimiro Naranjo Mesa y Eduardo Cifuentes Muñoz.)
[47]
Sentencia C-147 de 1997. M.P. Antonio Barrera Carbonell
[48]
Sentencia C-147 de 1997. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[49] Sentencia C-763 de 2002,
M.P. Jaime Araújo Rentería.
[50]
Sentencia C-478 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[51] Sentencia C-604 de 2000.
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[52]
Sentencia C-320 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Salvamento de voto
de los Magistrados Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Araújo Rentería. Aclaración
de voto del Magistrado Jaime Córdoba Triviño.
[53] Sentencia C-619 de 2001,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[54]
Ibídem.
[55] Artículo 40.  Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad
de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben
empezar a regir.  Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las
actuaciones y las diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la
ley vigente al tiempo de su iniciación.
[56] Artículo 43:  La ley
preexistente prefiere a la ley expost-facto en materia penal.  Nadie podrá ser
juzgado o penado sino por ley que haya sido promulgada antes del hecho que da
lugar al juicio.  Esta regla solo se refiere a las leyes que definen y castigan
los delitos, pero no a aquellas que establecen los Tribunales y determinan
el procedimiento, las cuales se aplicarán con arreglo al artículo 40.” (se
subraya la parte demandada).
[57]
Sentencia C-200 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Gálvis. Aclaración de voto del
Magistrado Jaime Araújo Rentería.
[58]
Sentencia C-163 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[59]
Sentencia C-330 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Al respecto la Corte ha señalado que “corresponde al Congreso de
la República en ejercicio de la potestad legislativa de que es titular, según
el artículo 150 Superior, crear el marco jurídico regulador de los mecanismos
alternativos de solución de los conflictos jurídicos dentro de los límites y
márgenes que establece el ordenamiento constitucional” y que “lo anterior, implica un adecuado, prudente y razonable
diseño normativo, que patrocine un esquema para la resolución pacifica y
negociada de los conflictos jurídicos, en virtud del cual se logre
descongestionar los despachos judiciales, se permita alcanzar un uso racional,
eficaz y eficiente del aparato judicial, y se cambie la cultura del litigio.” Que, en esa medida, “dicho esquema, no puede
significar en modo alguno la sustitución total de la jurisdicción del Estado ni
la renuncia de éste a dispensar la tutela judicial efectiva que se requiere
para hacer efectiva la igualdad en los términos de los incisos 2º y 3º del art.
13 de la Constitución. (Sentencia C-160 de 1999, M.P. Antonio
Barrera Carbonell.)
[60]Francesco Tamburini, “Historia y destino de la
"doctrina calvo": ¿actualidad u obsolescencia del pensamiento de
Carlos Calvo?. Rev. estud. hist.-juríd., 2002, no.24, p.81-101.
[61] Carlos Calvo, Le droit international théorique et
prátique précédé d’un exposé historique des progrès de la science du droit des
gens, París, 1896.
[62] The International Conferences of
American States, New York, edic. James Brown, 1931.
[63] Francesco Tamburini, ob.cit., p.81-101.
[64] El artículo 24 de la Constitución de Bolivia de 1967
dispone “Las empresas y súbditos extranjeros están sometidos a las leyes
bolivianas sin que en ningún caso puedan invocar situación excepcional ni
apelar a reclamaciones diplomáticas".
[65] El artículo 98 de la Constitución salvadoreña de 1982
reza “"Ni los salvadoreños ni los extranjeros podrán reclamar al
gobierno indemnización alguna por daños o perjuicios que a sus personas o a sus
bienes causaran facciones. Sólo podrán hacerlo contra los funcionarios o
particulares culpable", y en el art. 99: "Los extranjeros no
podrán ocurrir a la vía diplomática sino en los casos de la denegación de
justicia y después de agotados los recursos legales que tengan expedidos”.
[66] El artículo 29 de la Constitución de Guatemala de
1985 establece “"Los extranjeros únicamente podrán acudir a la vía
diplomática en caso de denegación de justicia”.
[67] El artículo  63, 2 c ) de la Constitución peruana de
1993 dispone: “"En todo contrato del Estado y de las personas de
derecho público con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de éstos a
las leyes u órganos jurisdiccionales de la República y se renuncia a toda
reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados en la jurisdicción nacional los
contratos de carácter financiero”.
[68] El artículo 14 de la Constitución ecuatoriana
establece que “Los contratos celebrados por las instituciones del Estado con
personas naturales o jurídicas extranjeras llevarán implícita la renuncia a
toda reclamación diplomática. Si tales contratos fueran celebrados en el
territorio del Ecuador, no se podrá convenir la sujeción a una jurisdicción
extraña, salvo el caso de convenios internacionales".
[69] El artículo 151 de la Constitución venezola dispone
que "En los contratos de interés público, si no fuere improcedente de
acuerdo con la naturaleza de los mismos, se considerará incorporada, aun cuando
no estuviere expresa, una cláusula según la cual las dudas y controversias que
puedan suscitarse sobre dichos contratos y que no llegaren a ser resueltas
amigablemente por las partes contratantes, serán decididas por los tribunales
competentes de la República, en conformidad con sus leyes, sin que por ningún
motivo ni causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras”.
[70] D.E. Graham, “The Calvo clause. Its current
status as a contractual renunciation of diplomatic protection”, Texas
International Law Forum, 1971, pp. 289-290.
[71] D.R. Shea, The Calvo clause. A problem
of interamerican and international law and diplomacy, Minnesota, 1955, p.
28.
[72] Thomas Buergenthal, Manual de derecho
internacional, México, 1994.
[73] Ibídem.
[74] Ver entre otras, sentencias C- 358 de 1996, C- 379 de
1996, C- 008 de 1997 y C- 294 de 2002.
[75] Por ejemplo, el "Acuerdo entre el Gobierno de la
República de Colombia y el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e
Irlanda del Norte, por el cual se promueven y protegen las inversiones",
suscrito en Londres el 9 de marzo de 1994; el Convenio entre el Gobierno de la
República de Colombia y el Gobierno de la República de Cuba sobre promoción y
protección recíproca de inversiones", suscrito en Bogotá el 16 de julio de
1994, y el Convenio entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno
de la República del Perú sobre Promoción y Protección Reciproca de
Inversiones”, suscrito en lima el 26 de abril de 1994.
[76] J.W. Salacuse,  “The growth of the
Bilateral Investment Treaties and their impact on foreign investment in
developing countries”, en International Law 24 (1990), pp. 664 –
673.
[77] Regula
el  “arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y Nacionales
de otros Estados”, aprobada por la Ley 267 de 1995, declarada exequible
mediante sentencia C-442 de 1996.-
[78] Por la
cual se regula el arbitraje internacional.
[79] Por
medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución
de conflictos.
[80] Sentencias
C-242 de 2006. Magistrado Ponente Dra. Clara Inés Vargas H.; C-320 de 2006,
Magistrado Ponente Dr. Humberto Antonio Sierrra Porte y C-961 de 2006,
Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil.