T-751-10
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-751/10
ACCION DE TUTELA CONTRA EL INPEC-Caso en que el demandante considera que la
decisión de la entidad demandada de ordenar su traslado vulnera los derechos
fundamentales del menor hijo de su compañera permanente, quien padece cáncer
ACCION DE TUTELA COMO MECANISMO PARA CONTROVERTIR
DECISIONES DE LA ADMINISTRACION PUBLICA REFERENTES A TRASLADOS-Reiteración de jurisprudencia
IUS VARIANDI-Alcance
y límites
La jurisprudencia constitucional ha
sido reiterativa  al establecer que no es absoluta la facultad que permite al
empleador modificar las condiciones de trabajo en el curso de la relación
laboral, considerando que podría ser violatoria de derechos fundamentales si se
aplica en forma arbitraria y no se justifican las razones que hacen necesario
el cambio de condiciones. Se ha reiterado también, que el ius variandi deberá
ejercerse teniendo en cuenta: (i) las circunstancias que afectan al trabajador;
(ii) la situación familiar; (iii) su estado de salud y el de sus allegados;
(iv) el lugar y el tiempo de trabajo; (v) las condiciones salariales; y (vi) el
comportamiento que ha venido observando y el rendimiento demostrado. De esta
manera, el ejercicio del ius variandi implicará que para cada caso, el
empleador observe estos condicionamientos, para que pueda tomar una decisión
adecuada y coherente, y no se vean vulnerados los derechos fundamentales del
trabajador. Por último, señala la Corte que las consideraciones con respecto al
ius variandi han sido aplicadas, tanto en casos en los cuales la administración
pública decide trasladar a un funcionario a otro lugar, como cuando es éste
quien habiéndolo solicitado, le ha sido negado
IUS VARIANDI Y SITUACION ESPECIFICA DE LOS
FUNCIONARIOS DEL INPEC
DERECHO A LA FAMILIA EN LA CONSTITUCION POLITICA
DERECHOS DEL MENOR A TENER UNA FAMILIA Y NO SER
SEPARADO DE ELLA-Reiteración de jurisprudencia
PROTECCION OTORGADA A LA FAMILIA NO SOLO
PROVIENE DE VINCULOS CONSANGUINEOS-El constituyente ha dado una protección constitucional a la
familia que proviene de la unión libre entre compañeros permanentes y la ha
ubicado en un pie de igualdad respecto de la familia que se constituye a partir
del matrimonio
Se observa que con la orden del traslado del actor, la
salud y la estabilidad emocional del niño podrían verse afectados en la medida
en que es el accionante quien se encuentra a cargo de los especiales cuidados
que necesita en razón de su enfermedad. Además, resulta evidente para esta Sala
que la enfermedad que actualmente padece la progenitora del niño no le permite
desarrollar los cuidados que el mismo precisa, y por tanto, la orden de
traslado del demandante  pone en peligro su derecho a la salud y desconoce
además, la especial protección de la cual es sujeto en virtud del artículo 44
constitucional, situación que se ve agravada por el grave cáncer que padece. No
es de recibo la razón aducida por los jueces de instancia, referida a que el
padre biológico del niño podría encargarse de tales actividades, pues como se
encuentra probado en el expediente, éste ha incumplido con sus obligaciones,
hasta al punto que debió demandarlo por alimentos y actualmente su salario se
encuentra embargado. De otro lado, tal y como y se explicó en la parte motiva
de esta providencia, la Corte ha señalado que la protección otorgada a la
familia, no sólo proviene de vínculos consanguíneos sino que el Constituyente
ha otorgado una protección constitucional a la familia que proviene de la unión
libre entre compañeros permanentes, y la ha ubicado en un pie de igualdad
respecto de la familia que se constituye a partir del matrimonio
Referencia:
expediente T-2.665.793.
Acción de Tutela instaurada por Adriano Clavijo
Parra,  contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB.
Bogotá
D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil diez (2010).
La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte
Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub -quien la preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas
Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y
específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la
Constitución Política, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la
Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección
Número Siete de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión,
la acción de tutela de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de
1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente.
1.
ANTECEDENTES
1.1.
SOLICITUD
Adriano Clavijo Parra, actuando en nombre propio,
interpone acción de tutela contra el Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario, INPEC, al considerar que con su actuación vulneraron los derechos
fundamentales del niño Juan Felipe Bolívar Bolívar a tener una familia y no ser
separado de ella.
Por tanto solicita se le ordene al demandado revocar
el acto administrativo del 13 de noviembre de 2009, mediante el cual el
demandado ordenó el traslado del Establecimiento Penitenciario de Mediana
Seguridad y Carcelario de Villeta a uno en la población de  Istmina (Chocó) por
necesidades del servicio.
Fundamenta su petición en los siguientes:
1.2.
HECHOS
1.2.1. Explica que es dragoneante Código 4114 Grado 11 del
Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, desde el 13 de enero de 2006 por
cursar el respectivo concurso de méritos.
1.2.2. Manifiesta que la Dirección General del INPEC,
mediante resolución No. 13376 del 13 de noviembre de 2009, ordenó trasladarse
del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Villeta
al Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Istmina
(Chocó).
1.2.3. Afirma que constituyó unión marital de hecho con Marisol
Bolívar Acosta quien es madre del niño Juan Felipe Bolívar Bolívar, nacido en
la ciudad de Bogotá D.C., en fecha de febrero 17 de 2003.
1.2.4. Aduce que el niño padece “Histiositosis de las células
de langerthans (Cáncer) en el sistema óseo”. Agrega que se le practicaron
múltiples cirugías en distintas partes del cuerpo y recibe tratamiento de
quimioterapia.
1.2.5. Explica que Marisol Bolívar Acosta es funcionaria del INPEC
y que el 17 de octubre de 2008, en ejercicio de sus funciones en el
Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Villeta,
padeció un accidente laboral al transitar por unas escaleras del mezanine del comando.
1.2.6. Narra que el accidente le causó a Marisol Bolívar
Acosta múltiples traumas en el cuerpo, sin que obtuviera una recuperación
satisfactoria. Motivo por el cual se le dificulta de manera individual atender
y trasladar al niño Juan Felipe Bolívar Bolívar a los tratamientos que debe
someterse para salvaguardar su estado de salud.
1.2.7. Argumenta que la entidad, al trasladarlo, vulnera los
derechos fundamentales del niño Juan Felipe Bolívar Bolívar a tener una familia
y a no ser separado de ella, pues al no estar presente le es imposible auxiliar
a su compañera permanente en el cuidado de ella y de su hijo.
1.2.8. Aduce que contra la resolución que ordenó el traslado
interpuso recurso de reposición, el cual mediante el acto administrativo No.
7300-SCCV-1801 del 30 de noviembre de 2009, le informó que se confirmaba el
cambio de lugar de trabajo al Establecimiento Penitenciario de Mediana
Seguridad y Carcelario de Istmina (Chocó).
1.3.
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA
DEMANDA
Mediante Auto
del cinco (5) de febrero de 2010, el Juzgado Once Penal del Circuito de Bogotá
D.C. con Función de Conocimiento admitió la demanda interpuesta y dio traslado
a la entidad demandada para que  ejerciera sus derechos de defensa y
contradicción.
1.3.1.  Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario (INPEC)
La dependencia
que asesora jurídicamente al ente accionado,  explica que de acuerdo a los
artículos 21 y 24 del Decreto 407 de 1994, los funcionarios del Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario están sujetos a traslados, pues este “se
produce cuando el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario, mediante resolución, provee en forma permanente con un miembro del
Instituto, un cargo vacante a nivel similar en un establecimiento carcelario,
asignándole funciones afines a las que desempeñaba en el establecimiento de
origen. Así mismo cuando es llamado a adelantar curso para ascenso. Una vez
notificado oficialmente el interesado, éste cumplirá la disposición de traslado
en los siguientes términos máximos: a. Dentro de los doce días siguientes a la
fecha de notificación oficial, si cumplen funciones directivas o de manejo. b.
Dentro de los seis días siguientes a la fecha de notificación oficial, en los
demás caso. c. Inmediatamente, cuando se trate de urgencias motivos de orden
público penitenciario u otras razones de conveniencia institucional
determinadas por el ordenador del traslado”.
Por su parte,
afirma que Marisol Bolívar Acosta interpuso acción de tutela por las mismas
circunstancias que planteó Adriano Clavijo Parra en la presente solicitud de
amparo. La cual negó el 20 de enero de 2010 el Juzgado Quinto Penal del
Circuito de Bogotá D.C.
Contradice
categóricamente que Adriano Clavijo Parra sea el padre del niño Juan Felipe
Bolívar Bolívar, al ser Oscar Javier Bolívar Rodríguez de conformidad al
registro civil de nacimiento y quien se desempeña como dragoneante del
Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Facatativá.
Afirma que a
Oscar Javier Bolívar Rodríguez se le descuenta el 25% del total del salario para
consignársele a Marisol Bolívar Acosta a favor del niño Juan Felipe Bolívar
Bolívar, por orden del Juzgado Tercero de Familia de Bogotá D.C., como
resultado de una demanda de alimentos.
Aduce que, el
argumento expuesto por el actor queda sin fundamento al vivir el niño cerca del
lugar donde trabaja su padre y recibir por orden judicial la respectiva cuota
de alimentos, lo cual no desconoce el derecho fundamental a tener una familia y
no ser separado de ella.
1.4.
PRUEBAS
A continuación se relacionan las pruebas documentales
que reposan en el expediente:
1.4.1. Copia del registro civil de nacimiento del niño Juan
Felipe Bolívar Bolívar, en cuyo documento consta que los padres del menor son
Marisol Bolívar Acosta y Oscar Javier Bolívar Rodríguez.
1.4.2. Copia del acta de declaración extraproceso No.12468 en
la que Adriano Clavijo Parra y Marisol Bolívar Acosta, declararon bajo la
gravedad de juramento la conformación de una unión marital de hecho desde hace
6 años.
1.4.3. Copia de la historia clínica del niño Juan Felipe
Bolívar Bolívar.
1.4.4. Copia del documento suscrito por la Directora del
Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Villeta, en
el cual certifica que:
“La funcionaria Marisol Bolívar Acosta, (…)
pertenece a la planta de este Establecimiento, en el cargo de Auxiliar
Administrativa Código 4044 Grado 11, se encuentra incapacitada desde el 17 de
octubre de 2008, cuando sufrió un accidente en su sitio de trabajo, bajando por
la escalera del mezanine ubicado sobre la oficina del Comando de Guardia, lugar
donde funciona la oficina del almacén, (…) dicho suceso fue sobre las 10:30
horas de la mañana aproximadamente del día 14 de octubre de 2008, como consta
en el formato No. 123654 de La Previsora Vida S.A, enviado a esa dependencia.
Desde la mencionada fecha la funcionaria se encuentra
incapacitada, ininterrumpidamente, de las respectivas incapacidades se ha hecho
el reporte mensual en los formatos indicados para los informes mensuales ante
la oficina de Gestión Humana de la Dirección Regional Central”.
1.4.5. Copia de la Resolución No. 13376 de 13 de noviembre de
2009 mediante la cual se ordena en los artículos 27° y 28°, lo siguiente:
“Artículo 27. TRASLADAR por necesidades del
servicio al señor Clavijo Parra Adriano identificado con la cédula de
ciudadanía No. 80778787, Dragoneante Código 4114 Grado 11, del Establecimiento
Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Villeta al Establecimiento
Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Istmina.
Artículo 28. Esta providencia requiere para su validez
del registro previo de la División Financiera. Autorícese al Tesoro General del
INPEC para que gire (…) a nombre del funcionario trasladado; con cargo a la
Sección 3706 INPEC, Cuenta 1, Subcuenta 0, Objeto1, Ordinal 5, Subordinal 39,
PRIMARA DE INSTALACIÓN, por alojamiento $ 250.366, por instalación $ 417.277,
transporte de muebles $ 834.553; para un total de un MILLON QUINIENTOS DOS MIL
CIENTO NOVENTA Y CINCO ($1.502.195)”.
1.4.6. Copia del desprendible de nómina de Oscar Javier
Bolívar Rodríguez, en el cual se indica que se descuenta por embargo de
alimentos la suma de $392.448.
2.
DECISIONES JUDICIALES
2.1
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA:
JUZGADO ONCE PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ
El Juzgado Once Penal del Circuito con Función de
Conocimiento de Bogotá D.C., mediante providencia del veintidós  (22) de
febrero  de 2010, rechazó el amparo de los derechos fundamentales de los niños
a tener una familia y no ser separado de ella, por considerar que se presenta
temeridad.
Afirmó que la acción de tutela no es el mecanismo
idóneo para obtener lo que pretende el actor, pues al perseguir dejar sin
efectos un acto administrativo, debe acudir a la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho.
Argumenta que a la Resolución No. 13376 de 2009, la
cubre la presunción de legalidad, por tanto para omitir la utilización de los
mecanismos ordinarios, es necesario acreditar un perjuicio irremediable, el
cual no se presenta,  por cuanto la circunstancia en que dice encontrarse el
hijo de Marisol Bolívar Acosta no es coincidente con la realidad, al ser el
padre una persona distinta y quien trabaja en una población cercana a donde
habita el niño.
Considera que en el asunto se presenta una acción
temeraria, en cuanto Marisol Bolívar Acosta solicitó el amparo de los derechos
fundamentales de su hijo, bajo el mismo argumento que planteó el accionante de
este asunto, pues persiguió el traslado de Adriano Clavijo Parra del Centro
Carcelario de Istmina a uno en Bogotá D.C., en cuyo proceso conoció el Juez
Quinto Penal del Circuito de Bogotá D.C., quien decidió no amparar los derechos
fundamentales por existir otros mecanismos judiciales de defensa.
2.2   IMPUGNACIÓN DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
Indica el actor en
su escrito de apelación que con el amparo constitucional no se configura una
temeridad, por no haber igualdad en las partes y actuar Marisol Bolívar Acosta
de manera individual e independiente, más no en representación de sus derechos.
Aduce que se presenta una “violación de un derecho
del bloque constitucional, como la familia, máxime cuando se encuentra mi
compañera en condición de vulnerabilidad o debilidad manifiesta”.
Concluye que el traslado inestabiliza su condición
laboral al no poder apoyar a su compañera permanente en los diferentes
controles de su enfermedad.
2.3
FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA:
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. SALA DE DECISIÓN PENAL
La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante providencia del quince (15) de abril
de 2010, resolvió aclarar que no hay temeridad, pero declara la improcedencia
de la acción de tutela por existir otros mecanismos de  defensa.
Adujo que al no presentarse identidad entre las partes,
no es correcto declarar temeridad, pues como lo indicó el accionante, Marisol
Bolívar Acosta adelantó una acción de tutela diferente a la que él adelantó, aunque
en ambas, se persiga el traslado laboral de la misma persona.
Considera que el derecho fundamental a la unidad
familiar y el derecho del niño a no ser separado de su familia, no se vulnera,
al ser los padres del niño Marisol Bolívar Acosta y el dragoneante Oscar Javier
Bolívar Rodríguez. Al respecto, indica que a los progenitores les “competen
las obligaciones tanto patrimoniales como afectivas hacia éste, dado que entre
el actor y la progenitora del niño solamente existe una convivencia, tanto así,
que es el propio INPEC quien afirma que se le está descontando el 25% de lo
devengado como cuota alimentaria”.
3.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
3.1
COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en desarrollo de las
facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución,
es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta
referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección realizada por
la Sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el
reglamento de la Corporación.
3.2
PROBLEMA JURÍDICO
El presente caso gira en torno a establecer si resulta
procedente o no la revocatoria de la Resolución No. 13376 del 13 de noviembre
de 2009, mediante el cual se ordenó el traslado de Adriano Clavijo Parra, del
Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Villeta a
uno en la población de  Istmina (Chocó) por necesidades del servicio; teniendo
en cuenta la situación en la que se encuentra el niño Juan Felipe Bolívar
Bolívar, hijo menor de Marisol Bolívar Acosta, con quien el accionante
constituyó unión marital de hecho.
Para lo anterior, la Corte efectuará el estudio de los
siguientes puntos: primero, la procedencia de la acción de tutela como
mecanismo para controvertir decisiones de la administración pública referentes
a traslados, segundo, el alcance del ejercicio del ius variandi, tercero,
El derecho a la familia en la Constitución Política, y cuarto, el
derecho del menor de edad a tener una familia y a no ser separada de ella. Una
vez finalizado el estudio se analizará el caso concreto.
3.2.1. Procedencia de la acción de tutela como mecanismo para
controvertir decisiones de la
administración pública referentes a traslados. Reiteración de jurisprudencia.
El numeral 1º
del Artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, determina como causal de
improcedencia de la tutela la existencia de otros
medios de defensa judiciales, salvo que la tutela se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia o no de un perjuicio
irremediable se evaluará considerando las circunstancias particulares en que se
halla el accionante.
En sentencia
T-225 de 1993[1],
la Corte efectuó el estudio sobre los supuestos que configuran un perjuicio
irremediable, manifestando que para que se hable de irremediabilidad, se
requiere la concurrencia de: (i) un perjuicio inminente, (ii) de medidas que
deben adoptarse  de manera urgente frente al mismo y (iii) que el peligro que
genere sea grave; pues así la tutela se hace impostergable, en la medida en que
se requiere una protección inmediata de los derechos constitucionales
fundamentales.
En
consecuencia, la existencia de otros mecanismos de defensa judicial no excluye prima
facie la competencia del juez de tutela para conocer sobre un asunto.
Ahora bien,
según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la acción de tutela es improcedente
para controvertir decisiones de la administración pública referentes a
traslados, ya que en el ordenamiento jurídico existen vías procesales
especiales para ello, como lo es concretamente, la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho[2].
En sentencia T-965 de 2000[3], la Corte manifestó al
respecto:
“(…) la
acción de tutela no es el medio judicial adecuado para controvertir la
legalidad del acto administrativo que ordenó el traslado en cuestión, ni
tampoco se puede por esta vía excepcional, pretender revocar, suspender o
reformar dicho acto, pues esta facultad corresponde de manera exclusiva y
excluyente al juez contencioso administrativo, función que es indelegable, y
que por ningún motivo puede abrogarse el juez constitucional, pues carece de
competencia para ello.”
Sin embargo,
esta Corporación ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela
cuando se trate de situaciones fácticas especiales, en las que se presente una
amenaza o vulneración a los derechos fundamentales del trabajador o de su
núcleo familiar[4].
En la misma sentencia -T-965
de 2000-, la Corte también manifestó las situaciones en las que procede la
acción de tutela como mecanismo para controvertir decisiones de la
administración pública referentes a traslados:
“(1) Que el traslado tenga como
consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de
alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la
localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado
médico requerido[5];
(2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria
y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que
no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores
distintos al traslado o a circunstancias superables[6]; (3) cuando quede demostrado
que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del
servidor público o de su familia[7].
No sobra advertir que, para que la acción de tutela pueda proceder, las
circunstancias alegadas deben encontrar pleno respaldo probatorio en el
correspondiente expediente[8].”
En sentencia T-468 de 2002[9], la Corte manifestó de
forma reiterativa:
“(…)pero la procedencia de la acción solo opera cuando el
acto (i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno
en su expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en
forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo
familiar. Ahora bien, esto último puede darse de diversas formas, como cuando
el traslado genera serios problemas de salud, ‘especialmente porque en la
localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico
requerido’, cuando pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su
familia, o en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá
de una simple separación transitoria y es originada en factores distintos al
traslado o a circunstancias superables[10].
Solamente en estos eventos queda autorizada la intervención mediante tutela: lo
contrario significa una intromisión ilegítima en la competencia del juez
administrativo[11]”.
De manera que si se configura alguna de
las situaciones a las que se ha hecho referencia, le corresponderá a la
administración y cuando sea oportuno al juez de tutela, reconocer y permitir
una discriminación positiva a favor del trabajador, garantizando de ese modo sus
derechos al trabajo en condiciones dignas y justas, a la unidad familiar y a la
salud en conexidad con la vida[12].
Por lo anterior, la acción de tutela procederá
excepcionalmente como mecanismo transitorio contra decisiones negando u
ordenando traslados de funcionarios públicos, cuando se considere que tales
decisiones son arbitrarias o resulten violatorias de los derechos fundamentales
del accionante o de su núcleo familiar.
Dejando claridad respecto a la procedencia de la
tutela como mecanismo transitorio, entrará la Sala a estudiar el tema del ius
variandi; ya que, más allá de que la administración cuenta con la potestad
de modificar las condiciones iniciales de la prestación del servicio, no existe
una absoluta discrecionalidad.
3.2.2. Ius Variandi.
Alcance y límites. Reiteración de jurisprudencia.
Se entiende por ius variandi, la potestad con
la que cuenta el empleador en ejercicio de su poder de subordinación, para
modificar las condiciones de modo, cantidad, tiempo y lugar de trabajo de sus
empleados[13].
El alcance del ius variandi no está únicamente
circunscrito a las relaciones entre particulares, también resulta completamente
válido cuando el empleador es una entidad de derecho público, ya que los
límites al ejercicio de esta potestad no se derivan del tipo de vinculación o
de la clase de empleador, sino del reconocimiento del trabajador como sujeto de
derechos.
La orden de traslado, bien sea en cuanto al reparto
funcional de competencias -factor funcional- o en cuanto a la sede o lugar de
trabajo -factor territorial-,  es una de las manifestaciones más comunes en el
ejercicio del ius variandi, y tal traslado se llevará a cabo siempre y
cuando no se presente una afectación negativa en las condiciones laborales del
trabajador. Sin embargo, y aún cuando el ius variandi se aplica tanto en
el ámbito de lo privado como de lo público, debe observarse que al intervenir
una entidad estatal, mediará siempre el interés general y los principios de la
función pública que permiten, en ciertos casos, tomar determinaciones en forma
mucho más expedita[14].
En consecuencia, algunas entidades cuentan con plantas
globales y flexibles, las cuales permiten la adopción de medidas encaminadas a
garantizar el cumplimiento de las funciones a su cargo de forma eficiente. En
este tipo de entidades, el director dispone de una discrecionalidad más amplia
al momento de valorar las circunstancias para ordenar un traslado, sin que esa
potestad se confunda con arbitrariedad[15];
en la medida en que el traslado debe atender siempre las necesidades del
servicio y además, porque las circunstancias especiales de la persona y sus
condiciones laborales siempre serán considerados al tomar decisiones de esta
naturaleza[16].
En sentencia T-468 de 2002, la Corte se refirió a la
Fiscalía General de la Nación[17],
la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN)[18], la Registraduría
Nacional del Estado Civil[19],
la Aeronáutica Civil[20],
los cuerpos de la Fuerza Pública[21]
y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC)[22], como algunas de las
entidades que cuentan con plantas globales y flexibles.
La Corte ha aclarado que el diseño y
utilización de plantas globales y flexibles al interior de la administración no
vulnera por si misma el derecho al trabajo o algún otro derecho fundamental,
pues la aplicación de las mismas implica una armonización con las necesidades
del servicio público y del interés general. En sentencia T-715 de 1996[23],
la Corte manifestó[24]:
“Con todo, prima facie no
se observa una evidente contradicción entre el establecimiento de las plantas
globales y la normativa constitucional. La planta de personal global y flexible
tiene por fin garantizarle a la administración pública mayor capacidad de
manejo de su planta de funcionarios, con el objeto de atender las cambiantes
necesidades del servicio y de cumplir de manera más eficiente con las funciones
que le corresponden. Este es, pues, un punto en el que existe tensión entre el
interés general y los deberes del Estado, y los derechos de los trabajadores. Sin
embargo, no es claro que el establecimiento de una planta global afecte el
núcleo esencial de la estabilidad y los derechos de los trabajadores, ya que
éstos siguen gozando de ellos, pero en una forma tal que se armonizan con el
interés de elevar la eficiencia de la administración.”
De esta manera,
la estabilidad territorial de quienes trabajan en instituciones con planta
global es menor a la de aquellos que lo hacen en otro tipo de entidades, ya que
razones de interés general justifican un tratamiento diferente. Sin embargo, el
ejercicio del ius variandi para ordenar traslados parte del supuesto de
la razonabilidad y necesidad del servicio, y halla su límite en el respeto a
los derechos adquiridos y la imposibilidad de desmejorar las condiciones
laborales, por lo que su aplicación debe tener en cuenta los derechos
fundamentales del trabajador, su apego profesional y familiar, los derechos de
terceros que eventualmente podrían verse afectados y todos aquellos factores
relevantes para evitar la toma de una decisión arbitraria.
Por otro lado,
quien resulte afectado por el ejercicio ius variandi, debe probar en qué
medida lo afecta la alteración que se ha ordenado, pues no es suficiente con
manifestar su oposición e inconformidad.
3.2.2.1.
Límites al Ius Variandi.
El respeto a los derechos fundamentales del trabajador
y a la dignidad humana, configuran los límites del ius variandi. En
consecuencia, el ius variandi pierde su carácter absoluto y adquiere un
sentido condicional, es decir, la potestad de alterar las condiciones de
trabajo, se sujeta a necesidades razonables de la entidad, siempre que no
impliquen una desmejora en las condiciones laborales del trabajador[25]. La Corte
manifestó al respecto en sentencia T-483 de 1993[26]:
"El ius variandi no es absoluto.
Está limitado, ante todo, por la norma constitucional que exige para el trabajo
condiciones dignas y justas (art. 25 C.N.), así como por los principios mínimos
fundamentales señalados por el artículo 53 de la Carta en lo que concierne al
estatuto del trabajo. Y, por supuesto, su ejercicio concreto depende de
factores tales como las circunstancias que afectan al trabajador, la situación
de su familia, su propia salud y la de sus allegados, el lugar y el tiempo de
trabajo, sus condiciones salariales, la conducta que ha venido observando y el
rendimiento demostrado. En cada ejercicio de su facultad de modificación el
empleador deberá apreciar el conjunto de estos elementos y adoptar una
determinación que los consulte de manera adecuada y coherente.”
La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa
al establecer que no es absoluta la facultad que permite al empleador modificar
las condiciones de trabajo en el curso de la relación laboral,
considerando que podría ser violatoria de derechos fundamentales si se aplica
en forma arbitraria y no se justifican las razones que hacen necesario el
cambio de condiciones[27].
Se ha reiterado también, que el ius variandi
deberá ejercerse teniendo en cuenta: (i) las circunstancias que afectan al
trabajador; (ii) la situación familiar; (iii) su estado de salud y el de sus
allegados; (iv) el lugar y el tiempo de trabajo; (v) las condiciones
salariales; y (vi) el comportamiento que ha venido observando y el rendimiento
demostrado[28].
De esta manera, el ejercicio del ius variandi implicará que para cada
caso, el empleador observe estos condicionamientos, para que pueda tomar una
decisión adecuada y coherente, y no se vean vulnerados los derechos
fundamentales del trabajador.
Por último, señala la Corte que las consideraciones
con respecto al ius variandi han sido aplicadas, tanto en casos en los
cuales la administración pública decide trasladar a un funcionario a otro
lugar, como cuando es éste quien habiéndolo solicitado, le ha sido negado[29].
3.2.2.2.   La situación
específica de los funcionarios del INPEC.
Con respecto
al ejercicio del ius variandi en relación con funcionarios del Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), la Corte ha manifestado en
sentencias T-016 de 1995[30]
y T-468 de 2002[31]
que:
“La comunidad tiene derecho a que el
Estado le garantice una eficaz, permanente y cuidadosa guarda de los centros
carcelarios y penitenciarios. A cargo de aquél está impedir, además de las fugas
de los internos, la comisión de actos ilícitos en el interior de los
establecimientos y la ocurrencia de eventos que perturben el orden público.
Por otra parte, los propios reclusos
tienen derecho a reclamar la protección de su vida, su integridad física y
moral y su salud, para lo cual se hace menester que las dependencias
carcelarias se hallen no sólo bien dotadas desde el punto de vista material,
sino atendidas con solvencia por personal idóneo, conducido y controlado por el
Estado.
Estos objetivos no se podrían obtener
ni sería posible cumplir las funciones del INPEC si entre los diversos
instrumentos de que dispone no contara con las necesarias atribuciones de
traslados y reubicación de internos y de guardianes y otros funcionarios al
servicio de los centros correccionales.
(...)Respecto de los segundos, la
delicada responsabilidad que asumen exige una alta dosis de confianza tanto en
su adecuada preparación logística y estratégica como en su integridad moral.
Una y otra se suponen, pero la finalidad misma del servicio puede exigir que
con cierta periodicidad se rote al personal encargado de la seguridad de los
penales, no únicamente para efectos de formación, capacitación y entrenamiento,
sino con el propósito de evitar que se consoliden relaciones de camaradería
entre custodios y vigilados, o -más grave todavía- perniciosas connivencias o
ilícitos pactos.
Circunstancias especiales pueden
hacer imperativo que se refuerce la guardia en un determinado reclusorio, que
deba atenderse una emergencia, o que, al instalar nuevas cárceles, sea preciso
disponer de parte del personal de otras para la eficiente y experimentada
iniciación de sus servicios.
Todo lo dicho indica que las
atribuciones en materia de traslados tienen que acentuarse significativamente en
la actividad carcelaria, por lo cual, salvo situaciones excepcionales, que
deben ser calificadas por la entidad nominadora dentro de los ya mencionados
límites del poder discrecional, la regla aplicable es la de una permanente
disponibilidad de los funcionarios públicos a su servicio, quienes desde su
vinculación están advertidos acerca de las posibilidades de traslado y
redistribución en los distintos establecimientos del país.
Así las cosas, a menos que se pruebe
la existencia de un verdadero e inminente peligro para la salud o la vida del
afectado, o una circunstancia familiar de excepcionales características, en la
que estén comprometidos derechos fundamentales, no es la acción de tutela el
mecanismo jurídico apto para oponerse al legítimo ejercicio del ius variandi
por parte de la autoridad penitenciaria.”
3.2.3. El derecho a la familia en la Constitución Política.
La
Constitución Política establece en su artículo 42 que “La familia es el
núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o
jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.”
Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha
avalado en forma reiterada la igualdad jurídica entre la familia que proviene
del matrimonio y la que proviene de la “voluntad responsable de conformarla”,
esta es la que se origina en la unión libre entre compañeros permanentes. En
Sentencia C-098 de 1996[32],
esta Corporación expresó al respecto lo siguiente:
“La familia constituida por vínculos
naturales, por la voluntad responsable de un hombre y una mujer de conformarla,
también es objeto de expreso reconocimiento constitucional que se concreta en
su protección integral por parte del Estado y la sociedad (…).”
En estos términos, la igualdad se traduce en que la
familia, más allá de que se constituya por vínculos jurídicos o naturales, goza
de los mismos derechos y prerrogativas. Es por ello, que no le es permitido a
las autoridades públicas hacer distinciones en razón a la naturaleza de la
conformación familiar y que la Corte ha amparado los derechos de aquellas
familias cuyos integrantes se encuentran vinculados no sólo por vínculos de
consanguinidad.
Así, en la
sentencia T-586 de 1999[33],
la Corte tuteló el derecho a la familia y a la igualdad de una menor, al
conceder un subsidio familiar por su condición de hijastra en una relación
constituida como unión marital de hecho. En dicha sentencia, esta Corporación
manifestó que la hermenéutica del artículo  42° de la Constitución Política:
“(…) lleva
a concluir que el constituyente quiso expresamente otorgar reconocimiento
jurídico a la familia que proviene de la unión libre entre compañeros
permanentes, y ubicarla en un pie de igualdad ante la ley respecto de la
familia que se constituye a partir del matrimonio. Los antecedentes de la
disposición, en la Asamblea Constituyente, no permiten arribar a una conclusión
diferente. En efecto, se dijo entonces lo siguiente:
‘No es necesario discutir... por qué
la familia es el núcleo, principio o elemento fundamental de la sociedad. Se
reconoce a ella éste lugar de privilegio dentro de la escala social porque
todos deberíamos nacer, vivir y morir dentro de una familia’.
Las personas unidas entre sí por
vínculos naturales, como los diferentes grados de consanguinidad; o unidas por
vínculos jurídicos, que se presentan entre esposos, afines o entre padres e
hijos adoptivos, o por la voluntad responsable de constituirla, en los casos en
que un hombre y una mujer se unen con la decisión de vivir juntos, tienen pleno
derecho a conformar y desarrollar esta base de la sociedad, aunque no tengan
entre sí vínculos de sangre ni contractuales formales, si llenan los requisitos
de la ley, su conciencia, sus costumbres o tradiciones, su religión  o sus
creencias.
Siendo ello así, es apenas obvio
determinar la protección del Estado y la sociedad para esa familia y fijar la
inviolabilidad para su honra, dignidad e intimidad, así como sentar las bases
de su absoluta igualdad de derechos y deberes.”
Así, desde la perspectiva de la axiología
constitucional, las familias originadas en el matrimonio y las conformadas por
fuera de éste son igualmente dignas de respeto y protección.
3.2.4. El derecho del menor de edad a tener una familia y a
no ser separado de ella. Reiteración de jurisprudencia.
El artículo 5° de la Constitución Política consagra el
derecho a la unidad familiar y el derecho de los niños y niñas a permanecer con
su familia, en la medida en que ampara a
la familia como institución básica de la sociedad. Del mismo modo, el artículo
42° ibídem estableció la obligación del Estado y de la sociedad de garantizar
la protección integral de ésta.
También consagra la Constitución -artículo 44°- el
derecho fundamental de los niños y las niñas a tener una familia y a no ser
separado de ella, con lo cual se pretende el contacto directo o la cercanía
física permanente del niño con su familia. Además establece la prevalencia de
los derechos de los niños por sobre los derechos de los demás.
Con relación a dicha prevalencia, la Corte ha
estudiado los instrumentos internacionales que han hecho referencia a los
derechos de los niños y niñas[34].
La Declaración de los Derechos del Niño proclamada por
la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959 estableció:
Principio 6: "El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de
su personalidad necesita de amor y comprensión. Siempre que sea posible deberá
crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un
ambiente de afecto y seguridad moral y material." [35]
A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos firmado en Nueva York el 16 de diciembre de 1966 y ratificado el 27
de abril de 1977, consagró en su artículo 24:
“Todo Niño tiene derecho sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
origen nacional o social, posición económica o nacimiento,  a las medidas de
protección que su condición de menor requiere tanto por parte de su familia
como de la sociedad y del Estado.”
En igual sentido, la Convención Internacional sobre
los Derechos del Niño[36]
con vigencia para Colombia mediante Ley 12 de 1991, consagró:
“Artículo 8. 1. Los Estados Partes se
comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidas
la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la
ley sin injerencias  ilícitas."[37]
La Convención sobre los derechos de los niños y las
niñas, también destaca la importancia de que estos se mantengan al lado de sus
padres en  su artículo 9º numeral 1º, al establecer:
"Los Estados velarán porque el
niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando
a reserva de revisión judicial, las autoridades determinen que tal separación
es necesaria en el interés superior del niño".
Con base en lo anterior, se concluye que la unidad
familiar configura una garantía para el desarrollo integral de la infancia. Por
cuanto en esa etapa, los niños y las niñas precisan del apoyo moral y
psicológico de su familia, fundamentalmente de sus padres, para de ese modo
evitar trastornos que puedan afectar su desarrollo personal, y así, sólo
excepcionalmente, dicha unidad podría ser afectada, (v.gr) como cuando se
presenta una causa legal, como lo serían una decisión judicial relativa a la
privación de la libertad de uno de los padres, o una decisión judicial o
administrativa que determine la separación del hijo del lado de sus
progenitores[38].
Sin embargo, más allá de las situaciones
excepcionales, la Corte ha insistido en que los niños y las niñas necesitan del
afecto de sus familiares para su crecimiento armónico; de manera que
imposibilitárselo o negárselo, dificulta su crecimiento y puede llevarlo a
carecer de los lazos afectivos que necesita para su tranquilidad y desarrollo
integral.
En razón de la especial protección que el
Constituyente ha otorgado a los derechos de los niños, la jurisprudencia
constitucional ha considerado que las medidas administrativas, entre las que se
encuentran los traslados, deben considerar la especial garantía que el
constituyente les ha otorgado.
En sentencia T-825 de 2003[39], la Corte ordenó a la
Fiscalía General de la Nación tomar las medidas necesarias para trasladar
nuevamente a un funcionario de Barranquilla a Bogotá, pues el traslado atentaba
contra las condiciones dignas de trabajo del actor y amenazaba la salud de su
menor hijo, por lo que se ordenó reubicarlo en la ciudad en donde éste estaba
siendo atendido.  En este caso, la Corte manifestó que el traslado producía una
ruptura de gravedad, ya que se presentaban factores adicionales a la separación
física, que aunque vistos individualmente no tenían la entidad suficiente para
conceder el amparo, valorados en conjunto, conducen a consecuencias dramáticas
respecto de la situación del menor[40].
De manera que el ius variandi no
genera una afectación a los derechos fundamentales de los menores de edad,
salvo que la separación genere una ruptura familiar grave e injustificada que
no se encuentre dentro de circunstancias superables y que afecte al menor de
edad de manera considerable. En estos términos, la Sentencia T-543 de 2009 dijo
expresamente:
“En consecuencia, la procedencia de la tutela en
caso de generarse una separación familiar con ocasión de un traslado laboral,
está supeditada, como ya se indicó inicialmente, a que aparezcan probadas
afectaciones graves a los derechos fundamentales de los empleados, de los niños
o de las personas que dependen de ellos.”
3.3.
CASO CONCRETO
Con base en las pruebas aportadas en el proceso, esta
Sala considera que se encuentra demostrado:
i) Que Adriano
Clavijo Parra es dragoneante código 4114 grado 11 del Cuerpo de Custodia y
Vigilancia del INPEC, desde el 13 de enero de 2006 y que el INPEC, mediante
resolución No. 13376 del 13 de noviembre de 2009, ordenó trasladarlo del
Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Villeta al
Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Istmina
(Chocó).
ii) Que el accionante desde hace 6 años constituyó una
unión marital de hecho con Marisol Bolívar Acosta, madre del niño Juan Felipe
Bolívar Bolívar, quien padece cáncer en el sistema óseo, razón por la cual ha
sido sometido a múltiples cirugías y actualmente recibe el tratamiento de
quimioterapia.
iii) Y que su compañera, Marisol Bolívar Acosta,
también es funcionaria del INPEC y que labora en el Establecimiento
Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Villeta, y que en desarrollo
de sus funciones sufrió un accidente laboral que según el actor le ha
ocasionado múltiples traumatismos que le impiden desarrollar normalmente sus
funciones, así como el cuidado especial que requiere el niño en razón de su
enfermedad. Por esta razón, él ha asumido el cuidado de su compañera y de Juan
Felipe Bolívar Bolívar.
Por consiguiente, esta Sala debe primero estudiar si
en el presente caso  se presenta o no el fenómeno de la temeridad. En efecto,
el juez de primera instancia consideró que por cuanto la madre del niño ya
había interpuesto otra acción de tutela por los mismos hechos, resultaba
improcedente este segundo amparo.
Sin embargo, tal y como lo señaló el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, no puede hablarse de
temeridad por cuanto no existe identidad de las partes[41]. Además, cabe señalar
que una de las razones aducidas para negar el amparo por  parte de los jueces
de tutela dentro de la acción interpuesta por la señora Marisol Bolívar Acosta,
fue que la misma debía ser interpuesta por Adriano Clavijo Parra.
Establecida entonces la ausencia de temeridad, debe
estudiarse la procedencia de la acción de amparo. Tal y como se desarrolló en
la parte motiva de esta providencia, en principio, la acción de tutela es
improcedente para controvertir actos administrativos que ordenen el traslado de
funcionarios públicos. Sin embargo, esta Corporación ha aceptado, en forma
excepcional, la interposición del amparo cuando encuentra que con la decisión
puedan desconocerse los derechos fundamentales del trabajador o de su núcleo
familiar.
En efecto y como se expresó en la parte motiva de esta
providencia, la administración goza de una amplia discrecionalidad para decidir
sobre la reubicación de su personal, más aún, cuando se está en presencia de
entidades con planta global y flexible, como lo es el caso del INPEC.  No
obstante, esta potestad presenta varias limitantes, entre las que se
encuentran: “(i) las circunstancias que afectan al trabajador; (ii) la
situación familiar; (iii) su estado de salud y el de sus allegados; (iv) el
lugar y el tiempo de trabajo; (v) las condiciones salariales; y (vi) el
comportamiento que ha venido observando y el rendimiento demostrado”[42].
De la misma manera ha dicho la jurisprudencia que
cuando se presenta una ruptura grave del vínculo familiar, esta facultad
discrecional debe ceder a la protección de intereses superiores, como serían
los derechos de los niños.
En el caso sub examine, se observa que con la
orden del traslado de Adriano Clavijo Parra, la salud y la estabilidad
emocional del niño Juan Felipe Bolívar Bolívar podrían verse afectados en la
medida en que es el señor Clavijo Parra quien se encuentra a cargo de los especiales
cuidados que necesita en razón de su enfermedad.
Además, resulta evidente para esta Sala que la
enfermedad que actualmente padece la progenitora del niño no le permite
desarrollar los cuidados que el mismo precisa, y por tanto, la orden de traslado
de Adriano Clavijo Parra pone en peligro su derecho a la salud y desconoce además,
la especial protección de la cual es sujeto en virtud del artículo 44 constitucional,
situación que se ve agravada por el grave cáncer que padece.
No es de recibo la razón aducida por los jueces de
instancia, referida a que el padre biológico del niño podría encargarse de
tales actividades, pues como se encuentra probado en el expediente, éste ha
incumplido con sus obligaciones, hasta al punto que debió demandarlo por
alimentos y actualmente su salario se encuentra embargado.
De otro lado, tal y como y se explicó en la parte
motiva de esta providencia, la Corte ha señalado que la protección otorgada a
la familia, no sólo proviene de vínculos consanguíneos sino que el
Constituyente ha otorgado una protección constitucional a la familia que
proviene de la unión libre entre compañeros permanentes, y la ha ubicado en un
pie de igualdad respecto de la familia que se constituye a partir del
matrimonio.
Por todo lo anterior, la Sala concederá el amparo interpuesto
por Adriano Clavijo Parra. No obstante, debe
observarse que la resolución que ordenó su traslado es un acto administrativo
sobre el cual obra la presunción de legalidad, únicamente desvirtuable por
decisión de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Entonces dada la
situación actual del accionante, es procedente conceder la acción de amparo
únicamente como mecanismo transitorio destinado a evitar un perjuicio
irremediable.
4.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR
la sentencia del 15 de abril de 2010,
proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de
Decisión Penal, mediante la cual se declaró improcedente el amparo interpuesto
por Adriano Clavijo Parra y en su lugar, CONCEDER el amparo al derecho
fundamental a la unidad familiar.
SEGUNDO: SUSPENDER los efectos de la Resolución No. 13376 del 13 de noviembre de 2009,
mediante la cual se ordenó el traslado de Adriano Clavijo Parra al
Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Istmina
(Chocó).
TERCERO: ORDENAR
al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario,
INPEC, que en el término de cuarenta y ocho horas (48) a partir de la
notificación de la presente sentencia, disponga las medidas pertinentes, tendientes
a lograr que Adriano Clavijo Parra, sea reubicado en el Establecimiento Penitenciario
de Mediana Seguridad y Carcelario de Villeta.
CUARTO: ADVERTIR a Adriano Clavijo Parra, que deberá
instaurar la acción de nulidad del acto administrativo ante la autoridad
judicial correspondiente, en un  término máximo de cuatro (4) meses a partir
del fallo de tutela. Si no la instaura, cesarán los efectos de este fallo.
QUINTO: Líbrense por la
Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1]
Sentencia T-225 del 15 de junio de 1993. MP. Vladimiro Naranjo Mesa.
[2] Cfr. Sentencias : T-483 del 27 de
octubre de 1993. MP. José Gregorio Hernández Galindo, T-016 de 1995 del 30 de
enero de 1995. MP. José Gregorio Hernández Galindo, T-715 del 16 de diciembre
de 1996. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz,  T-288 del 04 de junio de 1998. MP. Fabio
Morón Díaz, T-965 del 31 de julio de 2000. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-1498
del 02 de noviembre de 2000. MP. María Victoria Sáchica Méndez, T-346 del 30 de
marzo de 2001.MP. Jaime Araujo Rentería y T-1156 del 18 de noviembre 2004. MP.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[3]
Ibídem. Sentencia T-965 del 31 de julio de 2000. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[4] Cfr. Sentencias: T-016 del 30 de enero de 1995.
MP. José Gregorio Hernández Galindo,  T-715 del 16 de diciembre de 1996. MP.
Eduardo Cifuentes Muñoz, T-288 del 04 de junio de 1998. MP. Fabio Morón Diaz,
T-503 del 13 de julio de 1999 MP. Carlos Gaviria Díaz, T-355 del 27 de marzo de
2000. MP. José Gregorio Hernández Galindo, T-965 del 31 de julio de 2000. MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz, T-1498 del 02 de noviembre de 2000. MP. María Victoria Sáchica
Méndez, T-077 del 29 de enero de 2001. MP. Fabio Morón Díaz, T-346 del 30 de
marzo de 2001. MP. Jaime Araújo Rentería, T-468 del 13 de junio de 2002. MP.
Eduardo Montealegre Lynett.
[5]
Cfr. Sentencias: T-330 del 12 de agosto de 1993. MP. Alejandro Martínez
Caballero, T-483 del 27 de octubre de 1993. MP. José Gregorio Hernández
Galindo, T-131 del 24 de marzo de 1995. MP. Jorge Arango Mejía, T-181 del 30 de
abril de 1996. MP. Alejandro Martínez Caballero, T-514 del 09 de octubre de 1996.
MP. José Gregorio Hernández Galindo, T-516 del 14 de octubre de 1997. MP. Hernando
Herrera Vergara, T-208 del 14 de mayo de 1998. MP. Fabio Morón Díaz y T-532 del
29 de septiembre de 1998. MP. Antonio Barrera Carbonell.
[6]
Cfr. Sentencia T-503 del 13 de julio de 1999. MP. Carlos Gaviria
Díaz.
[7]
Cfr. Sentencia T-120 del 12 de marzo de 1997. MP. Carlos Gaviria Díaz.
[8]
Cfr. Sentencia T-353 del 13 de mayo de 1999. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[9]
Ibídem. Sentencia T-468 del 13 de junio de 2002. MP. Eduardo Montealegre
Lynett.
[10] Cfr. Sentencias: Ibídem.
T-965 del 31 de julio de 2000. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-1498 del 02 de
noviembre de 2000. MP. María Victoria Sáchica Méndez y T-346 del 30 de marzo de
2001. MP. Jaime Araujo Rentería.
[11] Las sentencias T-1156
del 18 de noviembre de 2004. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-543 del 06 de
agosto de 2009. MP. Jorge Pretelt Chaljub, reiteran lo expresado en la presente
sentencia.
[12]
Cfr. Sentencia T-486 del 20 de mayo de 2004. MP. Jaime Araujo Rentería.
[13] Ibídem. Sentencia T-468
del 13 de junio de 2002. MP. Eduardo Montealegre Lynett.
[14] Ibídem. Sentencia T-468
del 13 de junio de 2002. MP. Eduardo Montealegre Lynett.
[15] Ibídem. Sentencia T-468
del 13 de junio de 2002. MP. Eduardo Montealegre Lynett.
[16] Sentencia T-615 del 18
de diciembre de 1992. MP. José Gregorio Hernández Galindo.
[17] Ibídem. Sentencias T-965
del 31 de julio del 2000. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-1498 del 02 de
noviembre de 2000. MP. María Victoria Sáchica Méndez.
[18] Ibídem. Sentencias T-483
del 27 de octubre de 1993. MP. José Gregorio Hernández Galindo y T-346 del 30
de marzo 2001. MP. Jaime Araujo Rentería.
[19] Ibídem. Sentencia T-288
del 04 de junio de 1998. MP. Fabio Morón Díaz.
[20] Ibídem. Sentencia T-715
del 16 de diciembre de 1996. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[21] Ibídem. Sentencia T-615
del 18 de diciembre de 1992. MP. José Gregorio Hernández Galindo y T-355 del 27
de marzo de 2000. MP. José Gregorio Hernández Galindo.
[22]  Ibídem. Sentencia T-016
del 30 de enero de 1995. MP. José Gregorio Hernández Galindo.
[23]  Ibídem. Sentencia T-715
del 16 de diciembre de 1996. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[24] Con ocasión de la
una tutela interpuesta por una servidora de la Aeronáutica Civil que fue trasladada de la ciudad de Ibagué a la ciudad de Girardot.
[25]
Sentencias : T-407 del 05 de junio de 1992. MP. Simón Rodríguez Rodríguez,
T-593 del 09 de diciembre de 1992. MP. José Gregorio Hernández Galindo, Ibídem
T-715 del 16 de diciembre de 1996. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, Ibídem T-532
del 29 de septiembre de 1998. MP. Antonio Barrera Carbonell, Ibídem T-503 del
13 de julio de 1999. MP. Carlos Gaviria Díaz, T-1571 del 21 de noviembre de 2000.
MP. Fabio Morón Diaz, Ibídem T-077 del 29 de enero de 2001. MP. Fabio Morón
Diaz, Ibídem T-346 del 30 de marzo de 2001. MP. Jaime Araujo Rentería, T-704
del 05 de julio de 2001. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-026 del 24 de enero
de 2002. MP. Eduardo Montealegre Lynett, T-256 del 25 de marzo de 2003. MP.
Rodrigo Escobar Gil, T-165 del 26 de febrero de 2004 MP. Marco Gerardo Monroy
Cabra y T-797 del 03 de agosto de  2005. MP. Jaime Araujo Rentería.
[26] Ibídem. Sentencia T-483
del 27 de octubre de 1993. MP. José Gregorio Hernández Galindo.
[27] V.gr Sentencias: Ibídem
T-355 del 27 de marzo de 2000. MP. José Gregorio Hernández Galindo y T-611 del
08 de junio de 2001. MP. Jaime Córdoba Triviño.
[28] Sentencias: Ibídem T-483
del 27 de octubre de 1993. MP. José Gregorio Hernández Galindo, Ibídem T-503
del 13 de julio de 1999. MP. Carlos Gaviria Díaz, T-1156 del 18 de noviembre de
2004. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-797 del 03 de agosto de 2005. MP.
Jaime Araujo Rentería.
[29]  Ibídem.
Sentencia T-543 del 06 de agosto de 2009. MP. Jorge
Pretelt Chaljub.
[30] Ibídem.
Sentencia T-016 del 30 de enero de 1995. MP. José
Gregorio Hernández Galindo. En la sentencia, la Corte analizó el caso de un funcionario del INPEC, quien a pesar de adelantar estudios de bachillerato fue trasladado de la ciudad de Medellín al municipio de Segovia.
[31] Ibídem. Sentencia T-468
del 13 de junio de 2002. MP. Eduardo Montealegre Lynett.
[32] Sentencia C-098 del 07
de marzo de 1993. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[33] Sentencia T-586 del 11
de agosto de 1999. MP. Vladimiro Naranjo Mesa.
[34] Ibídem. Sentencia
T-543 del 06 de agosto de 2009. MP. Jorge Pretelt Chaljub.
[35] Por su parte el Código de Menor en el
artículo 6°, inciso 3, establece que: "Son deberes de los padres, velar
porque los hijos reciban los cuidados necesarios para su adecuado desarrollo
físico, intelectual, moral y social". En similar sentido, el artículo 3°
del Código del Menor.
[36] Además de la citada
Convención de 1989 hay otros instrumentos internacionales de protección al
menor los cuales son: La Declaración Universal de los Derechos Humanos; la Declaración de los Derechos del Niño (1959); la Declaración sobre la protección a los niños y mujeres en situación de emergencia o conflicto armado (1974). Estos instrumentos internacionales conforman un bloque de constitucionalidad. La Constitución establece que la interpretación de los derechos fundamentales en ella consagrados debe hacerse con arreglo a las pertinentes disposiciones de los tratados internacionales aprobados por el Congreso y ratificados por Colombia (artículo 94 C.P), por lo cual las normas constitucionales relativas a tales derechos no son taxativas  ni su contenido protector se agota en esos mismos textos.
[37] En concordancia con el
artículo 3° Ibídem.
[38] Ibídem
Sentencia T-543 del 06 de agosto de 2009. MP. Jorge Pretelt Chaljub.
[39] Sentencia
T-825 del 18 de septiembre de 2003. MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[40] Los factores en dicha sentencia fueron: (i)
al momento de la tutela, se encontraba pendiente la implantación de un
marcapasos al menor para superar los problemas cardiacos congénitos que
padecía, (ii) las distancias entre el lugar en donde el menor estaba siendo
atendido y el de la reubicación impedían desplazamientos en períodos cortos y,
el salario que recibía el actor no era suficiente para sufragar los gastos de
transportes por vía aérea; (iii) las deficiencias de salud del menor, sumadas a
las ausencias del padre ocasionaron una disminución considerable en el
rendimiento académico de aquél; y (iv) la afectación emocional del menor era
tal, que se sugirió un tratamiento terapéutico para manejar su situación.
[41] En relación con los requisitos para que
pueda hablarse de temeridad, la Sentencia T-153 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub señaló “La jurisprudencia constitucional ha señalado que para efectos de definir si, respecto de un asunto puesto en conocimiento del juez de tutela, existe cosa juzgada constitucional, éste debe acreditar que, en relación con una acción de tutela anterior, se reúnan los siguientes elementos: i)  Identidad de partes, ii) Identidad de hechos  y iii)  identidad de pretensiones”.
[42] Cfr. Sentencias: Ibídem
T-483 del 27 de octubre de 1993. MP. José Gregorio Hernández Galindo, Ibídem T-503
del 13 de julio de 1999. MP. Carlos Gaviria Díaz, T-1156 del 18 de noviembre de
2004. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-797 del 03 de agosto de 2005. MP.
Jaime Araujo Rentería.