T-572-09
Sentencia T-572/09
Sentencia
T-572/09
FAMILIA-Concepto sociológico
FAMILIA-Naturaleza
UNIDAD FAMILIAR-Dimensiones de la
preservación
La preservación de la unidad familiar presenta una
dimensión iusfundamental, amparable en sede de tutela, en tanto que aquella de
contenido exclusivamente prestacional quedará sometida a los avances
legislativos, al igual que al diseño y ejecución de políticas públicas
encaminadas a su preservación.
DERECHO A LA FAMILIA-Protección
constitucional especial
DERECHO A LA FAMILIA-Fundamental
DERECHO A LA FAMILIA-Protección estatal
DERECHO A TENER UNA FAMILIA-Traslado de
interno cerca de donde residen sus hijos
TRASLADO DE INTERNO Y DERECHO DE LOS NIÑOS A TENER UNA FAMILIA Y NO
SER SEPARADOS DE ELLA-Reiteración de jurisprudencia
DERECHOS DEL MENOR A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Intervención estatal debe estar fundada en razones poderosas
DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA-Protección
real por la comunidad internacional
DERECHOS DEL NIÑO-Deber de las
autoridades administrativas en el decreto y práctica de restablecimiento de
derechos
En este orden de ideas, y recapitulando, la Sala considera que la familia,
en tanto que núcleo fundamental de la sociedad, debe ser protegida de manera
integral por el Estado. En tal sentido, más allá de la definición que de
aquélla se tenga, las autoridades públicas, en tanto que se esta ante un
derecho fundamental, deben abstenerse de adoptar medidas administrativas o
judiciales que, en la práctica, impliquen violar la unidad familiar, so
pretexto, por ejemplo, de amparar los derechos fundamentales de alguno de sus
integrantes. Al mismo tiempo, desde la faceta prestacional del derecho a la
unidad familiar, aquéllas se encuentran constitucionalmente obligadas a diseñar
e implementar políticas públicas eficaces que propendan por la preservación del
núcleo familiar, medidas positivas que apunten, precisamente, a lograr un
difícil equilibrio entre la satisfacción de las necesidades económicas de las
familias y la atención y cuidados especiales que merecen los niños, en
especial, aquellos de menor edad. En otras palabras, las autoridades
nacionales, departamentales y municipales deben contar con programas sociales
dirigidos a brindarle a las familias opciones para que los niños permanezcan en
un ambiente sano y seguro, mientras que sus progenitores cumplen con sus deberes
laborales. En este orden de ideas, la acción estatal no puede encaminarse
exclusivamente hacia la implementación de medidas de restablecimiento de
derechos (ubicación del menor en centros de emergencia, hogares de paso,
adopción, etc.), en tanto que mecanismos legítimos y necesarios dirigidos a
proteger los derechos de los niños frente a peligros o amenazas verdaderamente
reales contra sus derechos fundamentales, sino que igualmente, y de manera
prioritaria, debe encausar su accionar, presupuestal y burocrático, hacia la
puesta en marcha de medidas que, como se ha señalado, les faciliten a los
padres poder cumplir con sus deberes constitucionales y legales en relación con
la prole, y al mismo tiempo, suplir las necesidades económicas del núcleo
familiar (vr. Programas de madres comunitarias, jardines del ICBF, etc.).
DERECHOS DEL NIÑO-Medida administrativa
desproporcionada y arbitraria de ubicación en hogar sustituto por cuanto el
estado de abandono nunca fue probado
Referencia: expediente T- 2.247.179
Acción de tutela instaurada por Blanca
Cecilia Villabona contra Alcaldía Municipal de Floridablanca y otros.
Magistrado Sustanciador
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá, D. C., veintiséis (26) de agosto de dos mil
nueve (2009).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside,
Juan Carlos Henao Pérez y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, y en los artículos
33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión de la sentencia de amparo
proferida el 3 de diciembre de 2008 por el Juzgado 4º del Circuito
Administrativo de Bucaramanga, en el proceso adelantado por la señora Blanca
Cecilia Becerra Villabona contra la Casa de Justicia, la Defensoría de Familia
y la Alcaldía Municipal, todas ellas de Floridablanca.
I.
ANTECEDENTES
1. Hechos.
Los hechos
relatados por la peticionaria de amparo son los siguientes:
1.
Manifiesta que el día 12 de noviembre de 2008 se
hicieron presentes en su residencia unos agentes de policía, “junto con una
persona que dijo ser Defensor de Familia del Municipio de Floridablanca, quien
no se quiso identificar, para según ellos, llevarse a mi menor hijo JUAN
SEBASTIÁN URIBE BECERRA”.
2.
Comenta que “cuando llegaron esas personas
los atendí personalmente, les abrí la puerta y los dejé pasar. Al ingresar a mi
residencia iniciaron una conversación con mi hijo sin decirme nada al respecto,
les pregunté qué sucedía y me dijeron que se llevaban al niño por estar en
abandono”.
3.
Asegura que “Cuando me informaron que la
visita tenía como fin llevarse a mi hijo, les pregunté que en que se basaban
para tomar esa decisión sin obtener respuesta, sólo se limitaban a contestarme
que se lo llevaban y que nunca lo volvería a ver, les pedí que me dieran
pruebas del supuesto abandono, pues cuando ellos llegaron yo me encontraba
presente en la casa y el supuesto Defensor de Familia me dijo que tenía una
prueba, le dije que la mostrara y se negó aduciendo en tono amenazante que
nunca más volvería a ver a mi hijo”.
4.
Agrega que “iniciaron una charla con mi hijo,
haciéndole preguntas inductivas sin tener en cuenta que apenas tiene 3 años de
edad”.
5.
Indica que cuando su compañero permanente se
hizo presente, le manifestaron que el día anterior, entre las 6 y 8 de la noche
había pasado la policía por su residencia y que encontraron al niño solo. Al
respecto aclara que “eso no podía ser cierto, pues yo estuve en mi casa a
esa hora y antes había estado mi esposo JOSÉ LUIS BÁEZ PALLARES, y en ningún
momento se hizo presente la fuerza pública, así que la agente de policía dijo
que tal vez había llegado a las 6:30 p.m., en fin no supo contestar”.
6.
Explica que “durante el tiempo que duró la
diligencia, no hicieron otra cosa que amenazarme y amedrentarme con frases
intimidantes como que no volvería a ver a mi hijo y que era pésima madre”.
7.
Agrega que se incumplió lo previsto en el
artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, por cuanto no se dejó constancia expresa de
la verificación de la documentación señalada en la norma, tal como registro
civil de nacimiento, vinculación al sistema general de salud y al sistema
educativo, etc.
8.
Por último, alega la violación del artículo 57
de la Ley 1098 de 2006, por cuanto la medida de ubicación del niño en un hogar
de paso sólo procede cuando aquél se encuentre solo, situación que no se
presentó por cuanto ella misma le abrió la puerta a los funcionarios que
adelantaron la visita.
En este orden de
ideas, solicita se le ordene a la Casa de Justicia, a la Defensoría de Familia
y a la Alcaldía, todas ellas de Floridablanca, que “devuelvan inmediatamente
al menor JUAN SEBASTIÁN URIBE BECERRA a su seno familiar, es decir, me sea
devuelto mi hijo y se ordene resarcir los perjuicios morales causados a mí y a
mi familia”. Alegan como vulnerados sus derechos fundamentales a conformar
una familia y al debido proceso administrativo.
2. Respuesta
de la entidad accionada.
La Comisaría de
Familia de Floridablanca se opuso a la petición de amparo, con base en los
siguientes argumentos.
Asegura que la
diligencia de rescate del niño contó con la asistencia de una psicóloga de la
Casa de Justicia, el representante del Ministerio Público y miembros de la
Policía de Infancia y Adolescencia de Floridablanca.
Explica que la
dirigencia fue atendida por la accionante, a quien se le explicó el motivo de
la misma, y que luego la psicóloga “procedió a valorar al niño JUAN
SEBASTIÁN, donde se constató la vulneración a su integridad personal, por
abandono físico y emocional por parte de la progenitora”. Que igualmente se
le puso de presente el informe policivo de fecha 12 de noviembre de 2008,
proferido por la Coordinadora de la Policía de Infancia y Adolescencia.
Confirma que efectivamente se procedió a entablar un diálogo con el niño.
En cuanto al
contenido del informe de policía, el accionante afirma que “presumo la buena
fe”; así mismo, niega que se hubiese maltratado a la madre del niño.
En cuanto a la
práctica de la diligencia, sostiene que “en la misma casa se encontraba un
perro raza labrador, color amarillo, al parecer con síntomas de sarna,
situación que atenta contra la salud del niño y la salubridad pública. Si bien,
el niño contaba al momento de la diligencia con la compañía de su progenitoria
y representante legal, ésta compañía no es permanente, según manifestación de
sus vecinos”.
Asegura que
realmente no tuvo lugar un allanamiento y rescate, por cuanto la progenitora
del niño autorizó el ingreso al domicilio, “para así constatar las
condiciones del niño y dictaminar su vulnerabilidad a la INTEGRIDAD PERSONAL”.
Finalmente,
sostiene que el trámite administrativo de restablecimiento de derechos a favor
del niño se encuentra en curso, dando inicio a la etapa probatoria.
3. DECISIÓN
JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.
Juez de
instancia única.
El Juzgado 4º
del Circuito Administrativo de Bucaramanga, mediante sentencia proferida el 3
de diciembre de 2008, negó el amparo solicitado, con base en los siguientes
argumentos:
Asegura que son
dos los reproches que se le hacen a la Comisaría de Familia de Floridablanca:
haber inaplicado en su integridad el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006; y (ii)
aplicar indebidamente el artículo 57 de la misma normatividad.
En lo que
concierne al artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, referente a las normas sobre
restablecimiento de derechos, indica que una lectura literal de la misma podría
llevar a la concluir que es requisito sine qua non para la imposición de
la medida provisional, la constatación de determinadas exigencias: estado de
salud física y psicológica del niño, estado de nutrición, inscripción en el
registro civil de nacimiento, vinculación al sistema educativo, entre otras.
Sin embargo, considera que “el objeto de la actuación administrativa que
adelante las comisarías de familia o entidad competente para ello es
precisamente culminar con la verificación de estas exigencias y así tomar la
decisión que corresponda en pro de los derechos del sujeto pasivo…si ello no
fuera así, sería inane la aplicación de las medidas provisionales de urgencia
en la providencia de apertura de investigación”.
Por otra parte,
en relación con la aplicación del artículo 57 de la Ley 1098 de 2006, referente
a la imposición de la medida provisional, indica que la accionante se equivoca
por cuanto el niño no fue ubicado en un hogar de paso sino en uno sustituto, no
presentándose por tanto vulneración alguna de derechos fundamentales.
En este orden de
ideas, el juez concluye lo siguiente:
“En el presente caso es manifiesto que en virtud de la intervención
de la policía nacional y del informe que este (sic) rindiere, la comisaría de
familia de Floridablanca decide aplicar como medida provisional de urgencia la
ubicación en hogar sustituto, decisión que en forma alguna puede ser censurada
en vía de tutela porque la función de aquél servidor público es la efectividad
de derechos de personas sujetas a una especial protección. Entonces, del valor
que la comisaría de familia de Floridablanca da al informe de la policía
nacional rendido el pasado 12 de noviembre, surge su decisión que (sic) aplicar
los correctivos provisionales que no comparte el (sic) accionante, quien por
demás no tiene fundamento alguno que avale sus afirmaciones (las de la
tutelante).
II. PRUEBAS.
Obran en el
expediente las siguientes pruebas documentales:
- Respuesta de
la autoridad pública accionada[1].
- Fotos tomadas
durante la diligencia[2].
- Registro civil
de nacimiento del menor.[3]
III. PRUEBAS
PRACTICADAS EN SEDE DE REVISIÓN.
El Despacho,
mediante auto del 26 de junio de 2009, decretó la siguiente prueba:
“ORDENAR que por intermedio de la
Secretaría General de la Corte se oficie a la Comisaría de Familia de
Floridablanca (Calle 5 núm. 8-25 Floridablanca, Departamento de Santander, tel.
649777) a efectos de que dentro de los dos (2) días siguientes contados a
partir de la recepción de la correspondiente comunicación, remita fotocopia del
expediente administrativo adelantado para la protección del menor Juan
Sebastián Uribe Becerra, informando además si el niño todavía se encuentra a
cargo de una madre sustituta.
El 16 de julio
de 2009 se recibió en la Secretaría de la Corte la información anteriormente
relacionada.
IV.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Competencia
Con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241-9
de la Constitución Política, y 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala
es competente para revisar y decidir la presente acción de tutela.
2. Problema jurídico planteado.
En el presente caso se trata de una señora que interpone
una acción de tutela contra la Casa de Justicia, la Defensoría de Familia y la
Alcaldía Municipal, todas ellas de Floridablanca, argumentando vulneración de
los derechos fundamentales consagrados en los artículos 29 (debido proceso) y
44 Superiores (derechos fundamentales de los niños).
La peticionaria relata que el día 12 de noviembre de
2008, las entidades accionadas adelantaron una diligencia administrativa de
rescate en su vivienda, pretextando el abandono en que se encontraba su hijo de
3 años de edad.
En tal sentido, considera que el decreto de una medida
provisional de protección a favor de su hijo configura un acto arbitrario, por
cuanto al momento de practicarse la visita, ella se encontraba en el hogar.
Además, niega por completo que su niño se hallara en estado de abandono y que
los funcionarios no indagaron por el estado de salud, educación y alimentación
del menor.
Así las cosas, interpuso acción de amparo con el fin de
que las autoridades demandadas le devolvieran a su hijo.
Por el contrario, el Comisario de Familia argumenta que
su decisión se tomó con base en un informe rendido por la Policía de Menores,
según el cual el día anterior habían recibido información en el sentido de que
había un niño encerrado y llorando en una casa. Que efectivamente procedieron a
verificar los datos, y según su reporte encontraron a un menor “de
aproximadamente tres años, cabello largo, asomado por la ventana del primer
piso quien al parecer se llama Sebastián. Quien nos dijo literalmente que se encontraba
solito y que tenía hambre”.
Explica igualmente el funcionario que, durante la
visita, la psicóloga pudo constatar el estado de abandono en que se encontraba
el menor, e igualmente se halló en la casa un perro, el cual, al parecer
sufría  sarna.
En sede de tutela, la Comisaría de Familia de
Floridablanca remitió fotocopia del respectivo expediente administrativo, de
cuyo examen se pudo constatar que, con fecha 5 de mayo de 2009 se ordenó
el reintegro provisional del menor a su núcleo familiar, decisión que se tornó
definitiva al día siguiente. Quiere ello decir que, un niño de tres años de
edad, durante casi 6 meses  permaneció alejado de su núcleo familiar,
por decisión de una autoridad administrativa, con base simplemente en un
informe rendido por la Policía de Menores y el concepto de una psicóloga.
En este orden de ideas, aunque resulta evidente que se
está ante un caso de daño consumado, y por ende el amparo resulta improcedente,
dada la evidente violación de derechos fundamentales que se produjo, la Corte
considera necesario hacer una revisión de fondo de los hechos que dieron lugar
a la acción de tutela.
3. Aproximación al concepto de familia en la
Constitución.
El punto de partida clásico de la noción de familia es
aquel según el cual aquélla se origina en el matrimonio. De igual manera, este
término incluye el supuesto del matrimonio sin descendencia o sin otros
parientes a cargo, la relación de hombre y mujer sin descendencia. Igualmente,
abarca los lazos familiares derivados de la adopción. Este es el concepto que
se toma en consideración en los distintos instrumentos internacionales sobre
derechos humanos, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos (art.
16.1); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23), al
igual que la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
De manera más amplia, el artículo 42 Superior dispone
que la familia se conforma “por vínculos naturales o
jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”.
Al respecto, conviene precisar que el concepto de
familia no puede ser entendido de manera aislada, sino en concordancia con el
principio del pluralismo. De tal suerte que, en una sociedad plural, no puede
existir un concepto único y excluyente de familia, identificando a esta última
únicamente con aquella surgida del vínculo matrimonial.
En tal sentido, recientemente el Consejo de Estado, en
sentencia del 2 de septiembre de 2009[4], al momento de determinar
la existencia de perjuicios morales, indicó lo siguiente:
“la familia no sólo se constituye por vínculos
jurídicos o de consanguinidad, sino que puede tener un sustrato natural o
social, a partir de la constatación de una serie de relaciones de afecto, de
convivencia, de amor, de apoyo y solidaridad, que son configurativas de un
núcleo en el que rigen los principios de igualdad de derechos y deberes para
una pareja, y el respeto recíproco de los derechos y libertades de todos los
integrantes. En esta perspectiva, es posible hacer una referencia a las
acepciones de “padres (papá o mamá) de crianza, “hijos de crianza”, e inclusive
de “abuelos de crianza”, toda vez que en muchos eventos las relacione de
solidaridad, afecto y apoyo son más fuertes con quien no se tiene vínculo de
consanguinidad, sin que esto suponga la inexistencia de los lazos familiares,
como quiera que la familia no se configura sólo a partir de un nombre y un
apellido, y menos de la constatación de un parámetro o código genético, sino
que el concepto se fundamenta, se itera, en ese conjunto de relaciones e interacciones
humanas que se desarrollan con el día a día, y que se refieren a ese lugar
metafísico que tiene como ingredientes principales el amor, el afecto, la
solidaridad y la protección de sus miembros entre sí, e indudablemente también
a factores sociológicos y culturales”.
Ahora bien, la naturaleza jurídica de la familia
sigue siendo un tema controversial. Se debate, por ejemplo, el contenido del
derecho a conformar libremente una familia (vgr. voluntad de los contrayentes,
requisitos de edad y sexo, etcétera), al igual que el derecho a preservar su
unidad, en especial, frente a actos tales como el internamiento de los padres
en sitios de reclusión, traslados laborales, alejamiento de menores del seno de
la familia a efectos de protegerles frente a situaciones de maltrato y
abandono, extradición o deportación de sus integrantes, etcétera.
Se discute igualmente en relación con el contenido y
alcance de las medidas constitucionales de protección de la familia. En
efecto, aquéllas se manifiestan en la necesaria adopción de normas legales, de
actos administrativos, así como de decisiones judiciales, medidas todas ellas
encaminadas a lograr y preservar la unidad familiar existente, al igual que
brindar una protección económica, social y jurídica adecuada para el núcleo
familiar. Estos son los propósitos, o la razón de ser de las normas jurídicas y
demás medidas de protección previstas por el ordenamiento jurídico.
Así mismo, se presenta una controversia acerca de si la
familia puede ser considerada, en sí misma, un derecho fundamental o uno de
carácter prestacional. De tal suerte que las medidas de protección de aquélla
pueden ser comprendidas de manera diferente, dependiendo de si se entiende que
familia es un derecho fundamental (de primera generación), o si, por el
contrario, se ubica como un derecho de contenido prestacional.
En efecto, si se entiende que “familia” es un derecho
prestacional, entonces el Estado, según las condiciones económicas podrá
establecer mayores o menores beneficios que proporcionen las condiciones para
que las familias puedan lograr su unidad, encontrándose protegidas económica y
socialmente. De igual manera, entraría a aplicarse el principio de no
regresión, pudiéndose, en algunos casos, excepcionarse.
Por el contrario, si se comprende a la familia en
términos de derecho fundamental, entonces las medidas estatales
relacionadas con aquélla serán obligatorias, no pudiendo alegarse argumentos de
contenido económico para incumplirlas, pudiéndose además instaurar la acción de
tutela para su protección.
Finalmente, la tesis intermedia apunta a señalar
que la familia como institución debe ser protegida por el Estado, en cuanto a
la preservación de su unidad y existencia, presentando en estos casos una
dimensión de derecho fundamental; al mismo tiempo, otros elementos, de
contenido económico y asistencial, se orientan por la lógica de implementación
y protección propia de los derechos prestacionales.
En suma, de la comprensión que se tenga del término “familia”
dependerá el sentido y alcance de los mecanismos constitucionales de
protección.
4. Las dimensiones iusfundamental y
prestacional de la preservación de la unidad familiar.
La preservación de la unidad familiar presenta una
dimensión iusfundamental, amparable en sede de tutela, en tanto que
aquella de contenido exclusivamente prestacional quedará sometida a los avances
legislativos, al igual que al diseño y ejecución de políticas públicas
encaminadas a su preservación.
En tal sentido, desde temprana jurisprudencia la Corte
ha entendido que “la familia no puede ser desvertebrada en su unidad ni por
la sociedad ni por el Estado, sin justa causa fundada en graves motivos de
orden público y en atención al bien común y sin el consentimiento de las
personas que la integran, caso en el cual dicho consenso debe ser conforme al
derecho[5]”
En armonía con lo anterior y en relación con el
derecho de los niños a tener una familia y no ser separados de ella, esta Corte
en sentencia T-408 de 1995, al resolver un asunto donde a una niña no se le
permitía visitar a su madre, quien se encontraba privada de la libertad,
estableció lineamientos respecto de las relaciones directas y permanentes entre
los hijos y sus progenitores, determinando:
“La Corte reiteradamente ha señalado que la Constitución consagra un
derecho fundamental de los hijos y padres a mantener relaciones personales
estrechas. Sobre este punto, la Corte ha manifestado:
"Un análisis de la preceptiva en cuestión lleva necesariamente
a concluir, como lo hace esta Corte, que los mandatos constitucionales
relativos a la familia consagran de manera directa y determinante el derecho
inalienable de los niños -aún los de padres separados- a mantener relaciones
personales y contacto directo con sus dos progenitores.
La Corte no vacila en calificar de fundamental este derecho,
aplicando la expresa referencia del artículo 44 de la Carta Política.
En el tema de personas privadas de la libertad, la Corte
ha analizado en numerosas ocasiones la dimensión iusfundamental que ofrece el
derecho a la unidad familiar, al igual que los límites racionales y
proporcionales que, como cualquier derecho fundamental, puede conocer.
Sobre el
particular, la Corte en sentencia T-274 de 2005, consideró la solicitud de
amparo de un recluso que mediante amparo solicito el traslado a un centro de
reclusión donde residiera su familia, petición que fue negada atendiendo a que
los centros donde solicitó el traslado presentaban hacinamiento.  Sin
embargo, en dicha oportunidad esta Corporación estableció que en el proceso de
resocialización de los internos, debe considerarse la participación de la
familia y el contacto permanente con la misma de manera que deberá procurarse
el mantenimiento de los vínculos filiales del recluso, al respecto se expuso:
“Para esta Corporación, la importancia que reviste la presencia
activa de la familia durante el periodo de reclusión de las personas condenadas
es indudable. Motivos de índole jurídica, psíquica y afectiva así lo indican.
Entre ellas, sino la más inmediata, sí una de las más relevantes, es la
presencia de vínculos afectivos luego de superada la etapa de aislamiento que
permita la materialización del principio de solidaridad respecto de la persona
que ha recobrado la libertad. La admisibilidad de este postulado encuentra
respaldo en el argumento normativo que se desprende del sistema progresivo
penitenciario, que cuenta entre sus supuestos el de la presencia de la familia
en el proceso de resocialización del interno.
“Igualmente, el concurso de la familia para adelantar un proceso
exitoso de resocialización está fuertemente vinculado con la eficacia de otros
derechos fundamentales del recluso. La posibilidad de mantener comunicación
oral y escrita con personas fuera del penal, de conservar una vida sexual
activa permitirán, las más de las veces, una reincorporación menos traumática
al mundo de la vida fuera de la cárcel. Lo anterior está además asociado con
las garantías básicas de la dignidad humana, la libertad y la intimidad
personal (estas últimas con sus obvias limitaciones).  (...)”.
Así mismo, en
Sentencia T-1275 de 2005 la Corte señaló que la protección que la Constitución
le otorga a la familia y a los niños, se proyecta de manera especial en los
casos de los reclusos que se ven privados del contacto con la misma, ya que se
desconoce el fin resocializador de la política carcelaria. En el caso concreto
de la referida Sentencia, la Corte ordenó el traslado de un interno que se
encontraba lejos del lugar en el que se hallaban sus hijos menores de 18 años,
que habían sido abandonados por su madre y se encontraban al cuidado de su
abuela que a nombre de los mismos presentó la acción de tutela, para que se
ampararan sus derechos fundamentales. La Corte ante esta excepcional
situación, consideró:
“En el caso bajo estudio de la Sala en esta ocasión,
podría decirse a primera vista que la restricción de los derechos de los niños
está justificada y es necesaria tanto por razones de prevención general de la
criminalidad como por motivos de prevención especial. Cuando se realiza un
examen sobre la restricción de los derechos de los niños – en este caso el no
traslado de su padre a un lugar más cercano al sitio donde los niños residen -
y se compara con los efectos negativos que, dada la situación irregular en que
se encuentran los menores, se despliegan para la efectiva realización de sus
derechos fundamentales, es factible constatar un desequilibrio. Como ya lo
expresó la Sala en párrafos anteriores, es justamente en este punto en el que
los intereses superiores y prevalecientes del menor adquieren un peso
específico y es precisamente por tal razón que la Corte considera razonable
ampararlos”.
Bajo el mismo
criterio excepcional, en la Sentencia T-566/07, la Corte ordenó el
amparo solicitado por un preso en representación de su hija menor de edad, que
al igual que su compañera permanente se encontraban privados de la libertad en
el mismo centro de reclusión.
Así pues,
a manera de conclusión, la Corte en sentencia T-515 de 2008 señaló lo
siguiente:
“a los
establecimientos carcelarios les corresponde posibilitar, hasta donde ello
resulte posible, que el interno mantenga contacto permanente con su grupo
familiar, máxime si dentro del mismo existen niños, infantes o adolescentes,
dicho contacto se materializa a través de visitas y comunicaciones frecuentes,
las cuales permiten preservar la unidad familiar garantizando el desarrollo
armónico e integral de la misma.
Por otra parte, en materia de traslados de docentes y su
relación con la preservación de la unidad familiar, la Corte ha construido una
jurisprudencia uniforme, según la cual (i) la estabilidad de la carrera docente
no implica una inalterabilidad de la sede de trabajo o inamovilidad de los
profesores porque ese derecho está limitado por el ejercicio de la “potestad
organizatoria” de la administración, el deber del Estado de atender las
necesidades básicas insatisfechas en materia de educación y de garantizar la
adecuada, eficiente y oportuna prestación del servicio de educación; (ii) el
ejercicio del ius variandi a cargo del empleador o de la facultad legal
otorgada a la entidad territorial nominadora de autorizar traslados por
necesidad del servicio es una potestad discrecional pero no arbitraria, en
tanto que se explica a partir de condiciones objetivas y está obligada a
valorar situaciones individuales del trabajador, como quiera que la figura del
traslado no sólo está concebida como un instrumento de protección del interés
general, sino también como un mecanismo para defender algunos derechos del
docente, tales como el derecho a la vida, a la salud e integridad personal y
familiar; y (iii) el traslado de docentes debe concretarse en un acto
administrativo motivado porque, al adoptar esa decisión, a la administración
corresponde armonizar o ponderar los derechos e intereses en tensión, esto es,
de un lado, los derechos de los docentes a la estabilidad, al trabajo, a la
vida, salud personal y familiar y a la dignidad humana y, de otro, el interés
general que representa la defensa del derecho a la educación de los niños y la
continuidad, eficiencia y oportunidad en la prestación del servicio de
educación.
En este orden de ideas, y recapitulando, la Sala considera que la familia, en
tanto que núcleo fundamental de la sociedad, debe ser protegida de manera
integral por el Estado. En tal sentido, más allá de la definición que de
aquélla se tenga, las autoridades públicas, en tanto que se esta ante un derecho
fundamental, deben abstenerse de adoptar medidas administrativas o
judiciales que, en la práctica, impliquen violar la unidad familiar, so
pretexto, por ejemplo, de amparar los derechos fundamentales de alguno de sus
integrantes. Al mismo tiempo, desde la faceta prestacional del derecho a
la unidad familiar, aquéllas se encuentran constitucionalmente obligadas a
diseñar e implementar políticas públicas eficaces que propendan por la
preservación del núcleo familiar, medidas positivas que apunten, precisamente,
a lograr un difícil equilibrio entre la satisfacción de las necesidades
económicas de las familias y la atención y cuidados especiales que merecen los
niños, en especial, aquellos de menor edad. En otras palabras, las autoridades
nacionales, departamentales y municipales deben contar con programas
sociales dirigidos a brindarle a las familias opciones para que los niños
permanezcan en un ambiente sano y seguro, mientras que sus progenitores cumplen
con sus deberes laborales.
En este orden de ideas, la acción estatal no puede
encaminarse exclusivamente hacia la implementación de medidas de
restablecimiento de derechos (ubicación del menor en centros de emergencia,
hogares de paso, adopción, etc.), en tanto que mecanismos legítimos y
necesarios dirigidos a proteger los derechos de los niños frente a peligros o
amenazas verdaderamente reales contra sus derechos fundamentales, sino que
igualmente, y de manera prioritaria, debe encausar su accionar, presupuestal y
burocrático, hacia la puesta en marcha de medidas que, como se ha señalado, les
faciliten a los padres poder cumplir con sus deberes constitucionales y legales
en relación con la prole, y al mismo tiempo, suplir las necesidades económicas
del núcleo familiar (vr. Programas de madres comunitarias, jardines del ICBF,
etc.).
En suma, la preservación de la unidad familiar, desde la
perspectiva iusfundamental del derecho, demanda del Estado un deber
general de abstención (prohibición de puesta en marcha de medidas infundadas e
irrazonables de restablecimiento de derechos de los niños), en tanto que desde
la faceta prestacional, el Estado debe implementar medidas positivas (programas
sociales), dirigidas a mantenerla y preservarla. De tal suerte que el accionar
de las autoridades públicas competentes en materia de infancia y adolescencia,
no puede ser ajeno a la existencia de una realidad social consistente en que
miles de familias colombianas, en especial en los casos en que las madres son
las únicas que deben velar por aquéllas, no cuentan con los recursos económicos
suficientes para escolarizar tempranamente a los niños más pequeños, razón por
la cual éstos quedan, en el mejor de los casos, a cargo de algún pariente.
4. La situación de abandono en tanto que amenaza al
disfrute de los derechos fundamentales de los niños.
En los términos del artículo 44 Superior, “La
familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al
niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de
sus derechos”. En tal sentido, la familia, en primer término, debe
proporcionarle la mejor protección fácticamente posible a los niños frente a
cualquier forma de abuso, abandono y explotación. Al mismo tiempo, el Estado
debe adoptar medidas para combatir la existencia de situaciones de
desprotección y abandono, en tanto que amenazas reales contra el disfrute de
los derechos fundamentales de los niños.
Desde esta perspectiva, las medidas estatales que
impliquen la separación del niño de su familia, deben ser entendidas como
excepcionales, requiriendo su aplicación el sometimiento a los principios de
graduación y racionalidad.
En efecto, el
niño tiene derecho a vivir con su familia, la cual está llamada a satisfacer
sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas. El derecho de toda
persona a recibir protección contra injerencias arbitrarias o ilegales en su
familia, forma parte, implícitamente, del derecho a la protección de la familia
y del niño, y además está expresamente reconocido por los artículos 12.1 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, V de la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 8 de la
Convención Europea de Derechos Humanos. Estas disposiciones poseen especial
relevancia cuando se analiza la separación del niño de su familia.
Sobre el
particular, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos  ha establecido que el
disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento
fundamental en la vida de familia[6]; y que aun cuando los
padres estén separados de sus hijos la convivencia familiar debe estar
garantizada[7]. Las medidas que impidan
ese goce constituyen una interferencia en el derecho protegido en el artículo 8
de la Convención[8]. El mismo Tribunal señaló
que el contenido esencial de este precepto es la protección del individuo
frente a la acción arbitraria de las autoridades públicas. Una de las
interferencias más graves es la que tiene por resultado la división de una
familia.
Al respecto, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva núm. OC-17
del 28 de agosto de 2002, referente a “la condición jurídica y los derechos
humanos del niño”, siguiendo la Directriz núm. 14 de Riad, y la
jurisprudencia del TEDH según la cual cualquier decisión relativa a la
separación del niño de su familia debe estar justificada por el interés del
niño, sostuvo lo siguiente:
“Cuando no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar,
los intentos de la comunidad por ayudar a los padres en este aspecto hayan
fracasado y la familia extensa no pueda ya cumplir esta función, se deberá
recurrir a otras posibles modalidades de colocación familiar, entre ellas los hogares
de guarda y la adopción, que en la medida de lo posible deberán
reproducir un ambiente familiar de estabilidad y bienestar y, al mismo tiempo,
crear en los niños un sentimiento de permanencia, para evitar los problemas
relacionados con el "desplazamiento" de un lugar a otro.
En igual
sentido, siguiendo al TEDH, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo
que es necesario ver que las autoridades poseen, en algunos casos, facultades
muy amplias para resolver lo que mejor convenga al cuidado del niño[9].
Y más adelante aclara que “Sin embargo, no hay que perder de vista las
limitaciones existentes en diversas materias, como el acceso de los padres al
menor. Algunas de estas medidas constituyen un peligro para las relaciones
familiares. Debe existir un balance justo entre los intereses del individuo y
los de la comunidad, así como entre los del menor y sus padres[10].
La autoridad que se reconoce a la familia no implica que ésta pueda ejercer un
control arbitrario sobre el niño, que pudiera acarrear daño para la salud y el
desarrollo del menor[11]. Estas
preocupaciones y otras vinculadas con ellas determinan el contenido de varios
preceptos de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 5, 9, 19 y
20, inter alia)”.
Así mismo, y es
un aspecto muy importante al momento de evaluar una situación de real abandono
del niño, no se puede entender que la carencia de recursos materiales pueda ser
el único fundamento para una decisión judicial o administrativa que suponga la
separación del niño con respecto a su familia.
En suma, como
regla general, el niño siempre debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que
existan razones imperiosas y determinantes, en función del interés superior de
aquél, para optar por separarlo de su familia. En todo caso, la separación debe
ser excepcional y, preferentemente, temporal. De igual forma, la evaluación de
una situación de abandono debe ser integral, no pudiendo fundarse simplemente
en apariencias, preconceptos o prejuicios de las autoridades públicas, en otros
términos, deben existir datos objetivos que respalden la decisión
administrativa y no confundir una situación real de abandono con un la
existencia de un entorno familiar en el cual se pretende simplemente equilibrar
la difícil consecución de recursos económicos con la disponibilidad de tiempo
con que cuentan los padres para dedicarle a los niños.
5. Límites constitucionales al decreto y práctica de
medidas de restablecimiento de derechos.
La Ley 1098 de
2006, en su artículo 52, ubicado en el Capítulo II referente a “Medidas de
restablecimiento de los derechos”, prevé una obligación general, a cargo de
las autoridades públicas, en el sentido de verificar la garantía de los
derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, examen que comprenderá la
realización de un examen sobre los siguientes aspectos:
“1. El Estado de salud física y
psicológica.
2. Estado de nutrición y vacunación.
3. La inscripción en el registro civil de
nacimiento.
4. La ubicación de la familia de origen.
5. El Estudio del entorno familiar y la
identificación tanto de elementos protectores como de riesgo para la vigencia
de los derechos.
6. La vinculación al sistema de salud y
seguridad social.
7. La vinculación al sistema educativo.
Parágrafo 1°. De las anteriores actuaciones
se dejará constancia expresa, que servirá de sustento para definir las medidas
pertinentes para el restablecimiento de los derechos.
Parágrafo 2°. Si la autoridad competente
advierte la ocurrencia de un posible delito, deberá denunciarlo ante la
autoridad penal.
Una vez
adelantada la anterior verificación, la autoridad competente contará con los
suficientes elementos de juicio para adoptar alguna de las siguientes medidas
de restablecimiento de derechos, consignadas en el artículo 53 de la Ley 1098
de 2006:
“1. Amonestación con asistencia
obligatoria a curso pedagógico.
2. Retiro inmediato del niño, niña o
adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las
actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de
atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado.
3. Ubicación inmediata en medio
familiar.
4. Ubicación en centros de emergencia
para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso.
5. La adopción.
6. Además de las anteriores, se aplicarán
las consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice
la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes.
De manera
complementaria, los artículos 54 y siguientes desarrollan in extenso
el contenido y el alcance de cada una de estas medidas de restablecimiento de
derechos. Para efectos de la resolución del caso concreto, interesa destacar
las siguientes:
Artículo 54. Amonestación. La
medida de amonestación consiste en la conminación a los padres o a las personas
responsables del cuidado del niño, niña o adolescente sobre el cumplimiento de
las obligaciones que les corresponden o que la ley les impone. Comprende la
orden perentoria de que cesen las conductas que puedan vulnerar o amenazar los
derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, con la obligación de
asistir a un curso pedagógico sobre derechos de la niñez, a cargo de la
Defensoría del Pueblo, so pena de multa convertible en arresto.
(…)
Artículo 56. Ubicación en familia de
origen o familia extensa. Es la ubicación del niño, niña o adolescente
con sus padres, o parientes de acuerdo con lo establecido en el artículo 61 del
Código Civil, cuando estos ofrezcan las condiciones para garantizarles el
ejercicio de sus derechos.
Si de la verificación del estado de sus
derechos se desprende que la familia carece de recursos económicos necesarios
para garantizarle el nivel de vida adecuado, la autoridad competente informará
a las entidades del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, para que le brinden
a la familia los recursos adecuados mientras ella puede garantizarlos.
Artículo 57. Ubicación en hogar de
paso. La ubicación en hogar de paso es la ubicación inmediata y
provisional del niño, niña o adolescente con familias que forman parte de la
red de hogares de paso. Procede la medida cuando no aparezcan los padres,
parientes o las personas responsables de su cuidado y atención.
La ubicación en Hogar de Paso es una medida
transitoria, y su duración no podrá exceder de ocho (8) días hábiles, término
en el cual la autoridad competente debe decretar otra medida de protección.
(…)
Artículo 59. Ubicación en Hogar
Sustituto. Es una medida de protección provisional que toma la
autoridad competente y consiste en la ubicación del niño, niña o adolescente en
una familia que se compromete a brindarle el cuidado y atención necesarios en
sustitución de la familia de origen.
Esta medida se decretará por el menor
tiempo posible de acuerdo con las circunstancias y los objetivos que se
persiguen sin que pueda exceder de seis (6) meses. El Defensor de Familia podrá
prorrogarla, por causa justificada, hasta por un término igual al inicial,
previo concepto favorable del Jefe Jurídico de la Dirección Regional del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En ningún caso podrá otorgarse a
personas residentes en el exterior ni podrá salir del país el niño, niña o
adolescente sujeto a esta medida de protección, sin autorización expresa de la
autoridad competente.
Ahora bien, en
la práctica, la realización de algunas de estas medidas administrativas
provisionales de restablecimiento de derechos comporta el adelantamiento de un
allanamiento y rescate del niño:
“Artículo 106. Allanamiento y rescate.
Siempre que el defensor o el comisario de familia tengan indicios de que
un niño, una niña o un adolescente se halla en situación de peligro, que
comprometa su vida o integridad personal procederá a su rescate con el fin de
prestarle la protección necesaria. Cuando las circunstancias lo aconsejen
practicará allanamiento al sitio donde el niño, niña o adolescente se
encuentre, siempre que le sea negado el ingreso después de haber informado
sobre su propósito, o no haya quien se lo facilite. Es obligación de la fuerza
pública prestarle el apoyo que para ello solicite.
De lo ocurrido
en la diligencia deberá levantarse acta.
Sobre el
particular, conviene destacar que la Corte en sentencia C- 256 de 2008,
condicionó la exequibilidad del citado artículo, en los siguientes términos:
“Declarar EXEQUIBLES los artículos 86, numeral 6 y 106 de la
ley 1098 de 2006, por los cargos analizados, en el entendido de que
previamente, el defensor o el comisario de familia deberá en una decisión
escrita, valorar las pruebas que demuestran que se reúnen en cada caso los
requisitos para que proceda el allanamiento con la finalidad exclusiva de
efectuar el rescate y proteger al menor de edad.
Al respecto, es
preciso traer a colación las siguientes consideraciones adelantadas por el juez
constitucional:
“Con el fin de evitar abusos y asegurar un control efectivo sobre
las decisiones de allanamiento que realicen los comisarios y defensores de
familia, es preciso que antes de proceder al allanamiento con fines de rescate
haya una valoración juiciosa de la situación de peligro, e indicios serios
sobre la existencia y gravedad del peligro, a la luz de las reglas civiles.
También es indispensable que dicha valoración sea  plasmada por escrito, con el
fin de facilitar el control posterior de esa valoración y del procedimiento
seguido durante el allanamiento.
“Para garantizar el cumplimiento de la finalidad preventiva y
protectora de la medida, será suficiente que existan indicios serios de los
cuales sea razonable inferir la existencia de una situación de peligro grave
para la vida o integridad del menor. Este estándar probatorio, mucho menos
riguroso que “los motivos fundados” exigidos en el allanamiento judicial, asegura
que la información a partir de la cual se analiza si existe un peligro grave
para la vida o integridad del menor que justifique el allanamiento con fines de
rescate, contenga algún elemento objetivo que permita valorar su seriedad y
veracidad, y que luego de tal valoración, el defensor o comisario de familia
concluya sobre la necesidad de acudir a un fiscal.
Para la Corte, las anteriores circunstancias justifican
constitucionalmente la medida, que resulta adecuada y proporcionada para
proteger el interés superior del menor, su vida e integridad personal.
Sin embargo, dado que las normas bajo revisión no establecen un
procedimiento mínimo que evite abusos y arbitrariedades en la aplicación de la
medida, es necesario condicionar la exequibilidad de la medida a que el
defensor o el comisario de familia adopte una decisión escrita, en la que se
valoren los indicios serios de los que razonablemente se infiera que en cada
caso los requisitos para que proceda el allanamiento, con la finalidad
exclusiva de efectuar el rescate y proteger al niño, niña o adolescente.
Respecto al soporte probatorio con el cual debe contar
el Defensor o el Comisario de Familia al momento de decretar una diligencia de
allanamiento y rescate, es preciso tener en cuenta que, de conformidad con la
jurisprudencia constitucional, los informes de policía judicial no constituyen
prueba. En tal sentido, en sentencia C- 392 de 2000 consideró lo siguiente:
“Los informes de la Policía si bien muchas veces revelan situaciones
objetivas que han verificado sus agentes, en otras, son producto de
indagaciones con terceros, muchas veces indeterminados, que estructuran
conjeturas o apreciaciones que materialmente no son idóneos para fundar una
prueba; pero en todo caso en su producción no intervienen las personas
sindicadas que pueden verse afectados por ellos.
El legislador ha descartado el valor probatorio de dichos informes sobre la base de conveniencias políticas, que él libremente ha
apreciado, como podrían ser la unilateralidad de éstos, y la de evitar que los
funcionarios que deban juzgar se atengan exclusivamente a éstos y no produzcan
otras pruebas en el proceso, en aras de la búsqueda de la verdad real, con
desconocimiento de los derechos de los sindicados. Por ello la Corte, en
ejercicio del control constitucional, no se encuentra en condiciones de
cuestionar dichas consideraciones políticas, pues ello corresponde a la
competencia y libertad del legislador para diseñar la norma jurídica procesal.
Sin embargo, lo anterior no obsta para que el funcionario judicial
competente pueda, a partir de dichos informes, producir dentro del proceso la
prueba que se requiera para establecer la realidad y veracidad de los hechos
que son relevantes en éste, la cual naturalmente puede ser controvertida por el
sindicado. Pero se anota que lo que dicho funcionario puede valorar es la
prueba producida regularmente en el proceso, mas no los mencionados informes”. (negrillas agregadas).
Así las cosas, la adopción de medidas de restablecimiento de
derechos (amonestación, ubicación en familia de origen o extensa, en hogar de
paso o sustituto llegando hasta la adopción), debe encontrarse precedida y
soportada por labores de verificación, encaminadas a determinar la
existencia de una real situación de abandono, riesgo o peligro que se cierne
sobre los derechos fundamentales del niño, niña o adolescente.
En este orden de ideas, el decreto y la práctica de medidas de
restablecimiento de derechos, si bien se amparan en la Constitución, en especial,
en el artículo 44 Superior, también es cierto que las autoridades
administrativas competentes para su realización deben tener en cuenta (i) la
existencia de una lógica de gradación entre cada una de ellas; (ii) la
proporcionalidad entre el riesgo o vulneración del derecho y la medida de
protección adoptada; (iii) la solidez del material probatorio; (iv) la duración
de la medida; y (v) las consecuencias negativas que pueden comportar algunas de
ellas en términos de estabilidad emocional y psicológica del niño, niña o
adolescente.
En pocas palabras, las autoridades administrativas, al momento de
decretar y practicar medidas de restablecimiento de derechos, deben ejercer
tales competencias legales de conformidad con la Constitución, lo cual implica
proteger los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes con base
en criterios de racionalidad y proporcionalidad; lo contrario, paradójicamente,
puede acarrear un desconocimiento de aquéllos.
6. Resolución del caso concreto.
6.1. Análisis de los hechos probados.
En el caso concreto, como se ha indicado, la Comisaría
de Familia de Floridablanca, mediante providencia del 12 de noviembre de 2008,
decretó como medida provisional “a favor del menor SEBASTIÁN su ubicación en
el hogar sustituto del centro zonal sur LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO”. De
igual manera, ordenó el allanamiento y rescate del menor de la vivienda ubicada
en la Calle 19 núm. 101ª -43 del Barrio Guanata. Lo anterior con base en un
informe de policía judicial, según el cual, el día anterior habían pasado, en
horas de la tarde por la casa de la peticionaria, “encontrando al menor de
aproximadamente tres años, cabello largo, asomado por la ventana del primer
piso quien al parecer se llama Sebastián. Quien nos dijo literalmente que se
encontraba solito y que tenía hambre”.
La diligencia se llevó a cabo el día y hora (10 am)
previstos, habiendo sido atendida por la accionante. Asistieron igualmente un
representante del Ministerio Público, un Policía de Menores y la psicóloga de la
Casa de Justicia de Floridablanca.
Según la peticionaria, las autoridades intervinientes no
le explicaron el motivo de la diligencia, versión que es controvertida por las
mismas. Sea como fuere, importa destacar que las fotos que fueron tomadas
durante aquélla muestran a un niño de tres años, en buen estado de salud,
cabello largo, habitando una casa en condiciones perfectamente normales. En
otras palabras, no se evidencian signos externos de maltrato familiar ni un
entorno peligroso para el niño. Es más, reposa en el expediente fotocopia del
registro civil del niño, al igual que carné de Colmédica, es decir, afiliación
al régimen subsidiado de salud.
Importa igualmente destacar que si bien la Comisaría de
Familia decretó la práctica de un allanamiento con rescate, éste no se adelantó
por cuanto la madre del niño se encontraba presente al momento de la
diligencia.
Una vez finalizada la diligencia, el niño fue ubicado en
un hogar sustituto, medida que según el Comisario de Familia ayudaría  “fortalecer
los lazos afectivos entre madre e hijo y demás miembros que conforman su núcleo
familiar, a través del trabajo social y sicológico que se llevará a cabo entre
éstos”.
Obra igualmente en el expediente administrativo una
decisión del 24 de noviembre de 2008, adoptada por el Comisario de Familia de
Floridablanca, mediante la cual se cita a la accionante “para que retire la
autorización de visitas de su hijo JUAN SEBASTÍAN URIBE BECERRA y de igual
forma se le comunique el nombre de la madre sustituta donde se encuentra
ubicado el niño”. De igual manera, se le practicaron varias valoraciones
psicológicas al niño “con el fin de identificar abandono físico y emocional
por cuanto permanece sólo en su domicilio mientras su madre labora”, según
el Comisario de Familia. Así mismo, se ordenó la práctica de diversos
testimonios.
El 25 de noviembre de 2008, la accionante radicó un
documento ante la Comisaría de Familia, solicitando “por segunda vez me
permitan saber de mi hijo Juan Sebastián Uribe Becerra, puesto que desde el día
12 de noviembre no se nada de él”.
Mediante oficio fechado 12 de diciembre de 2008, el
Comisario de Familia le informó a la accionante que, desde el 12 de noviembre
del mismo año, el niño había sido traslado al hogar de la señora Yolanda
Rodríguez, es decir, una nueva madre sustituta.
El día 10 de diciembre de 2008, el señor José Luis Baez
Pallares, compañero permanente de la accionante, radicó una petición a la
Comisaría de Familia, solicitando poder ver al niño ya que “llevo un mes sin
saber de él, yo soy la única figura paterna que tiene, he tenido y tendrá
Sebastián, puesto que desde que es un bebecito me he hecho cargo de él como un
verdadero padre”.
Ese mismo día, la madre presentó ante la misma autoridad
un escrito solicitando “me den respuesta de dónde estuvo el niño desde las
11 am del día 12 de noviembre/08 hasta las 7 o 7:30 pm en que fue entregado al
hogar de paso, además de los juguetes y ropa con los que mi hijo Juan Sebastián
Uribe Becerra se fue de la casa, puesto que no se nada de eso y como madre
tengo derecho a saber. Además, quisiera saber cómo va el proceso, puesto que mi
hijo me hace mucha falta, además que es el único motivo que tengo para luchar y
no puedo estar más tiempo sin él”.
El día 13 de enero de 2009, el Comisario de Familia
ordenó la práctica de unas pruebas, encaminadas a determinar el supuesto estado
de abandono en el que se encontraba el niño.
Obra asimismo en el expediente un informe de psicología,
fechado 19 de febrero de 2009, donde se destacan los siguientes apartes:
“El niño ingresa a protección el 13 de noviembre de
2008, por vulneración de la integridad personal, de acuerdo a la
información que se encuentra en la historia socio familiar que reposa en el
ICBF
Se realiza valoración psicológica inicial el 27 de
noviembre de 2008, de acuerdo a manifestación de la madre sustituta
encargada el niño presenta episodios de agresividad y temor exagerado frente a
la posibilidad de permanecer solo y hambre exagerada. Su apariencia deja ver un
niño con cabello más debajo de los hombros y cubre sus cejas, uñas largas y
sucias y ropa en mal estado”
Se relata igualmente cómo ha sido la relación entre el
niño, la madre y el padrastro durante la vigencia de la medida administrativa
de protección:
“Encuentro biológico.
El niño recibe visita por parte de su progenitora en las
instalaciones de Comfenalco cada quince días, en el marco de estos encuentros
se observa satisfacción de las dos partes, sin embargo, la señora Cecilia se
observa desconfiada y revisa cautelosamente el niño, le levanta la camisa, le
mira la espalda y pecho y así lo hace con sus piernas y cara.
Con autorización de la Comisaría se desarrolla encuentro
especial por fecha de cumpleaños del niño con su progenitora y padrastro, para
esta actividad su progenitora trae una torta y regalo para el niño, sin
embargo, observa una celebración plana, donde no se comparte la torta con los
niños que lo rodean, no se canta un cumpleaños y al recordar las normas del
encuentro la señora Cecilia se molesta y manifiesta que “esto es peor que si el
niño estuviera en una cárcel”. Al momento de la despedida el niño no se afecta
y su progenitora y padrastro  recogen el restante de la torta y se la llevan”.
Finalmente, mediante providencia del 5 de mayo de 2009,
el Comisario de Familia, una vez oída la psicóloga del caso, decidió ordenar el
reintegro provisional del niño a su núcleo familiar, imponiéndole a la
accionante el deber de seguir las recomendaciones dadas, decisión que se tornó
definitiva al día siguiente.
6.2. Las violaciones constatadas a la dimensión
iusfundamental del derecho a la unidad familiar y al debido proceso.
Examinadas las anteriores pruebas, la Sala concluye que
las entidades accionadas incurrieron en diversas violaciones a la dimensión iusfundamental
del derecho a la unidad familiar.
En primer lugar, la diligencia de allanamiento y rescate
no podía haber sido decretada por cuanto no se contaba con el material
probatorio necesario para ello. En efecto, los informes de policía judicial no
son prueba, con lo cual se precisaba de mayores elementos de juicio para
decretar la medida. Tanto es así que el día en que aquél se realizó, la madre
del menor atendió personalmente a las autoridades, sin que se constatara
objetivamente existencia alguna de abandono, ni físico ni psicológico.
En segundo lugar, de conformidad con todas las pruebas
que obran en el expediente, resulta evidente que la imposición de la medida de
restablecimiento de derechos, consistente en ubicación en un hogar sustituto,
fue desproporcionada y arbitraria por cuanto (i) no se contaba con pruebas
objetivas que la respaldaran; (ii) existían medidas menos drásticas (amonestación)
de protección del menor; (iii) su duración fue exagerada (casi 6 meses); y (iv)
siempre estuvo presente el prejuicio según el cual un niño con cabello largo es
sinónimo de menor abandonado, lo cual carece de todo respaldo psicológico
siendo además discriminatorio.
Así las cosas, en pocas palabras, la medida
administrativa de intervención en la faceta iusfundamental del derecho a
la unidad familiar se tornó desproporcionada, por las siguientes razones.
No se buscaba la satisfacción de un derecho
constitucionalmente protegido por cuanto, de conformidad con el acervo
probatorio, el niño no se encontraba abandonado, ni mucho menos ante una
situación de riesgo físico o emocional; de igual manera, la medida
administrativa de intervención en la faceta iusfundamental del derecho a
la preservación de la unidad familiar, eran innecesaria por cuanto no se fundó
en una lógica de graduación. En efecto, una vez recibida la información
policial concerniente al supuesto abandono del niño, y dado que se pudo constatar
que tal situación era irreal, carecía de toda necesidad alejar al menor de su
entorno familiar. De hecho, de considerar procedente, bien se hubiera podido
comenzar por hacer un llamado de atención a los padres, y luego, de ser
procedente, adoptar decisiones más drásticas, y no actuar de manera contraria,
tal y como sucedió en el caso concreto; por último, la medida tampoco supera un
test de proporcionalidad estricto, por cuanto el sacrificio que sufrió el
derecho fundamental no fue compensado por el beneficio que obtuvo aquélla. Todo
lo contrario. Siendo la familia el núcleo central de la sociedad, no se
justifica que aparten a los niños de su seno, so pretexto de proteger sus
derechos fundamentales.
En ese estado de cosas, no se justifica que un niño de
tres años, cuyo estado de abandono nunca fue probado, hubiera permanecido alejado
de su familia por casi seis meses, pasando de una madre sustituta a otra,
mientras que sus padres eran sometidos al sufrimiento de verlo ausente.
V. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.
REVOCAR la sentencia de amparo proferida el 3 de
diciembre de 2008 por el Juzgado 4º del Circuito Administrativo de Bucaramanga,
en el proceso adelantado por la señora Blanca Cecilia Becerra Villabona contra la
Casa de Justicia, la Defensoría de Familia  y la Alcaldía Municipal, todas
ellas de Floridablanca.
SEGUNDO.
DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado por daño
consumado.
TERCERO.
PREVENIR a la Defensoría de Familia, a la Alcaldía
Municipal y al cuerpo de Policía de Floridablanca (Santander), para que, en lo
sucesivo, se abstengan de incurrir en hechos semejantes a los examinados en la
presente sentencia.
CUARTO. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte
Constitucional y Cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado Ponente
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Visible a folio 59 del cuaderno principal
[2] Visible a folio 20 del cuaderno principal
[3] Visible a folio 34 del cuaderno de pruebas.
[4] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2
de septiembre de 2009, M.P. Enrique Gil Botero, Actor: Elvia Rosa Arango y
otros contra Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional.
[5] Sentencia T- 447 de 1994.
[6] Ver Eur. Court H.R., Case of Buchberger v. Austria, Judgment of 20 December
2001, para. 35; Eur. Court H.R., Case of T and K v. Finland, Judgment of 12
July 2001, para. 151; Eur. Court H.R., Case of Elsholz v. Germany, Judgment of
13 July 2000, para. 43; Eur. Court H.R., Case of Bronda v. Italy, Judgment of 9
June 1998, Reports 1998-IV, para. 51; y Eur. Court H.R., Case of Johansen v. Norway,
Judgment of 7 August 1996, Reports 1996-IV, para. 52.
[7] Ver Eur. Court H.R., Case of Ahmut v. the Netherlands,
Judgment of 27 November 1996, Reports 1996-VI, para. 60; Eur. Court H.R., Case
of Gül v. Switzerland, Judgment of 19 February 1996, Reports 1996-I, para. 32;
y Eur. Court H.R, Case of Berrehab v. the Netherlands, Judgment of 21 June
1988, Series A no. 138, para. 21.
[8] Ver, inter alia, Eur. Court H.R., Case of
Buchberger v. Austria, Judgment of 20 November 2001, para. 35; Eur. Court H.R.,
Case of Elsholz v. Germany, Judgment of 13 July 2000, para. 43; Eur. Court
H.R., Case Bronda v. Italy, Judgment of 9 June 1998, Reports 1998-IV, para. 51;
y Eur. Court H.R., Case of Johansen v. Norway, Judgment of 7 August 1996,
Reports 1996-III, para 52.
[9] Ver    Eur. Court H.R., Case of
Buchberger v. Austria, Judgment of 20 November 2001, para. 38; Eur. Court H.R.,
Case of K and T v. Finland, Judgment of 12 July 2001, para. 154; Eur. Court
H.R., Case of Elsholz v. Germany, Judgment of 13 July 2000, para. 48; Eur.
Court H.R., Case of Scozzari and Giunta, Judgment of 11 July 2000, para. 148; Eur.
Court H.R., Case of Bronda v. Italy, Judgment of 9 June 1998, Reports 1998-IV,
para. 59; Eur. Court H.R., Case of Johansen v. Norway, Judgment of 7 August
1996, Reports 1996-III, para. 64; y Eur.
Court H.R., Case of Olsson v. Sweden (no. 2), Judgment of 27 November 1992, Series A no.
250, para. 90.
[10] Ver, inter alia, Eur.
Court. H.R., Case of Buchberger v. Austria, Judgment of 20 November 2001, para.
40; Eur. Court H.R., Case of Elsholz v. Germany, Judgment of 13 July 2000,
para. 50; Eur. Court H.R., Case of Johansen v. Norway, Judgment of 7 August
1996, Reports 1996-III, para 78;  y Eur.
Court H.R., Case of Olsson v. Sweden (no. 2), Judgment of 27 November 1992, Series A no.
250, para. 90.
[11] Ver  Eur. Court. H.R., Case of
Buchberger v. Austria, Judgment of 20 December 2001, para. 40; Eur. Court H.R.,
Case of Scozzari
and Giunta v. Italy, Judgment of 11 July 2000, para. 169; y Eur. Court H.R.,
Case of Elsholz v. Germany, Judgment of 13 July 2000, para. 50; y Case of
Johansen v. Norway, Judgment of 7 August 1996, Reports 1996-IV, para. 78.