T-925-04
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-925/04
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA PARA
DETERMINADOS GRUPOS DE PERSONAS
ESTABILIDAD LABORAL EN EL PROGRAMA DE
RENOVACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Protección especial
INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTO-Caso de desvinculación de sujetos
constitucionalmente protegidos
La Sala llama la atención sobre
el hecho que la jurisprudencia -en la que por el simple hecho de la
indemnización se desvirtúa la configuración de un perjuicio irremediable-,
alude de manera genérica a las desvinculaciones que se producen en los procesos
de reestructuración en el sector público, en tanto que la situación que se
analiza corresponde a  la desvinculación de un sujeto constitucionalmente
protegido de manera especial -a saber la mujer cabeza de familia y a través de
ella los niños-, por lo que el análisis de dicho perjuicio no puede ser
idéntico dada la especial protección que se predica de dichos sujetos y la
particular vulnerabilidad de los mismos. En nada quedaría la especial
protección debida a las madres cabeza de familia y a sus hijos menores si se
les aplicaran las mismas reglas que a los demás trabajadores afectados por un
proceso de reestructuración.
MADRE CABEZA DE FAMILIA-Protección especial/INDEMNIZACION POR
DESPIDO INJUSTO-Reintegro
En cuanto las
demandantes no han debido ser desvinculadas por encontrarse amparadas, en
consonancia con los mandatos superiores, por la protección especial establecida
en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, deberá reconocérseles todos los
salarios y prestaciones a que tenían derecho desde la fecha en que fueron
desvinculadas hasta el momento en que efectivamente sean incorporadas a la
nómina de la entidad accionada. Así mismo y en cuanto la indemnización
efectuada tiene como fundamento la desvinculación de las accionantes de la
entidad demandada, y que con la presente sentencia dicha desvinculación queda
sin efectos, ha de dejarse igualmente sin efectos la indemnización anotada.
Empero en la medida en que la restitución inmediata de dicha indemnización
podría no resultar posible por haberse dispuesto de la misma por parte de las
accionantes, efectuado el cruce de cuentas correspondiente, en caso de resultar
saldos a favor de la entidad accionada, ésta deberá ofrecer facilidades de pago
a las accionantes que garanticen para éstas su subsistencia digna y la de sus
hijos menores.
Referencia: expedientes
T-867.842 y T-924.527 (acumulados).
Acciones de
tutela instauradas separadamente por Vianney Piza Urrego y Doris Cruz Marmolejo
contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones-TELECOM- en liquidación.
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá, D. C., veintitrés (23)
de septiembre de dos mil cuatro (2004).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo
Rentería y Alvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos
proferidos por el Juzgado 29 Civil del Circuito de Bogotá, el Juzgado Quinto
Penal del Circuito de Cali, el Tribunal Superior del Distrito Judicial –Sala
Civil- de Bogotá y el Tribunal Superior del Distrito Judicial –Sala de Decisión
Penal- de Cali, dentro de las acciones de tutela instauradas separadamente por Vianney Piza Urrego y Doris Cruz Marmolejo contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones
–TELECOM en liquidación-.
I.  ANTECEDENTES
La Sala Número Tres (3) de Selección de la
Corte Constitucional, mediante auto del veintinueve (29) de marzo de 2004,
decidió seleccionar el expediente T-867.842 referente a la acción de tutela
promovida por Vianney Piza
Urrego –contra la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones –TELECOM en liquidación-.
Así mismo, la Sala Número Seis (6) de
Selección de la Corte Constitucional, mediante auto del diez (10) de junio de
2004, decidió seleccionar el expediente T-924.527 referente a la acción de
tutela promovida por Doris
Cruz Marmolejo –contra la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones –TELECOM en liquidación-.
1.      Las demandas de tutela
Las señoras Vianney Piza Urrego y Doris Cruz Marmolejo instauraron  separadamente acción de tutela como mecanismo
transitorio contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM en
liquidación-, para que se amparen los derechos a la
familia, la protección especial a la mujer cabeza de familia y los derechos
fundamentales de los niños previstos en los artículos 42, 43 y 44 de la
Constitución Política respectivamente.  Solicitan se ordene a la entidad
accionada que se abstenga de retirarlas del servicio, toda vez que ostentan la
calidad de madres cabeza de familia.   Así mismo, solicitan la inaplicación de
los artículos 14 y 16 del Decreto 190 de 2003 por cuanto son incompatibles con
los artículos 42, 43 y 44 de la Constitución y con la Ley 790 de 2002.
1.1.
Hechos
Los hechos en que se basan las demandas
de tutela enunciadas por ser coincidentes serán reseñados a continuación en un
mismo acápite.
1.1.1. Las actoras ingresaron a
laborar a TELECOM el 14 de diciembre de 1987 (Vianney Piza Urrego) y el 25 de
agosto de 1989 (Doris Cruz) desempeñándose como servidoras públicas en la
modalidad de trabajadoras oficiales.
1.1.2. A finales de agosto de 2002 se
profirió la Instructiva Presidencial número 10 a través de la que se estableció
la decisión gubernamental de reestructurar y liquidar las entidades que
conforman el sector central del Estado colombiano, entre las que se encuentra
TELECOM.
1.1.3. El Congreso de la República
expidió la Ley 790 de diciembre 27 de 2002, que previó en el artículo 12 una
protección especial (conocida como “retén social”), aplicable a las madres
cabezas de familia discapacitados y servidores  próximos a pensionarse, de las
entidades estatales sometidas a procesos de restructuración.
1.1.4. Posteriormente el Presidente de
la República expidió el Decreto 190 de 2003 a través del cual impuso una
limitación temporal a la protección especial aludida, con lo que  contrarió las
normas constitucionales y legales referentes a la protección debida  a estas
personas.
1.1.5.  El 10 de junio de 2003 de forma
intempestiva y violenta las instalaciones de TELECOM en todo el país fueron
invadidas por la fuerza pública, desalojando en consecuencia todo el personal,
tomando el control tanto de los inmuebles y equipos como de las vías públicas y
el acceso directo e indirecto a las instalaciones de la empresa.
1.1.6. El Gobierno Nacional decidió
el 13 de junio de 2003, suprimir, liquidar y disolver TELECOM y doce (12) de
sus empresas telefónicas asociadas estableciendo para ese fin un trámite
diferente al previsto en la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, contenido
en los Decretos 1603 al 1615 de 2003, éste último aplicable a TELECOM.
1.1.7. La accionantes al momento de
interponer las acciones de tutela respectivas  se encontraban cobijadas por la
protección especial establecida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 en su
calidad de madres cabeza de familia. No obstante la empresa accionada les
manifestó a través de un escrito que terminaría su contrato de trabajo el 31 de
enero de 2004, fecha en la que de conformidad con lo previsto en el Decreto 190
de 2003 vencía la protección especial  aludida.
1.1.8. Las demandantes interponen la
acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable, toda vez que la decisión adoptada por Telecom de terminar su
contrato de trabajo las deja sin sustento económico y aunque existe otro medio
de defensa judicial la demora en su decisión afectaría su núcleo familiar y en
particular los derechos de sus hijos menores de edad.
2.   Argumentos de la Defensa
El Director de la Unidad
Jurídica de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones –TELECOM en liquidación,
una vez notificado de las demandas de la referencia, contestó a las mismas
exponiendo una serie de consideraciones que por reiterarse en todos los
expedientes referidos se resumen a continuación en este mismo acápite de la
sentencia.
Aduce que las tutelantes
solicitan en forma directa la inaplicación del Decreto 190 de 2003 que
establece un límite temporal al retén social creado mediante la Ley 790 de
2002, desestimando que la entidad accionada no puede sustraerse del
cumplimiento del ordenamiento legal vigente, toda vez que el Decreto referido
cuya inaplicación solicitan las actoras es una norma de orden público y de
obligatorio cumplimiento, de forma tal que mal haría Telecom en acceder a las
pretensiones de las accionantes obviando el cumplimiento de la Ley.
Señala que a las accionantes:  “…se
les ha venido cancelando y pagando todas las prestaciones sociales y lo
relacionado a la seguridad social hasta el momento, en estricto cumplimiento de
la Ley 790 de 2002 y el Decreto 190 de 2003.  A su vez, el Decreto 1615 del 12
de junio de 2003, estableció que a todos aquellos funcionarios que en virtud de
la supresión y liquidación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones se les
terminará el contrato de trabajo, se les realizará el pago de la indemnización
a que tienen derecho…”.
En ese sentido afirma que es
evidente que a las tutelantes no se les está causando un perjuicio irremediable
que de lugar a que la acción de tutela se conceda como mecanismo transitorio,
pues con el pago de los salarios y prestaciones sociales que se les ha venido
efectuando desde la fecha en que se suprimió y liquidó Telecom no se genera
afectación al mínimo vital.   Además, el derecho al mínimo vital de las actoras
no se verá afectado tampoco una vez termine la relación laboral toda vez que
con la indemnización que se les va a otorgar se garantizará a cabalidad su
sustento y mínimo vital, así como el de las personas que pudieran llegar a
depender económicamente de ellas.
Advierte que debido a que las
tutelantes a través de la acción de tutela  “proponen la excepción de
inconstitucionalidad del Decreto 190 de 2003, no existe más que decretar la
improcedencia de la acción de tutela, ya que la constitucionalidad de las
normas sólo puede ser atacada en virtud del procedimiento previamente
establecido en la Constitución Política, del cual es competente la Corte
Constitucional, careciendo entonces el Juez de Tutela de competencia para
conocer sobre la presente controversia…”.
3.  Decisiones judiciales
objeto de revisión
3.1.  Expediente T-867.842
3.1.1.  Decisión de Primera
Instancia
El Juzgado Veintinueve (29)
Civil del Circuito de Bogotá, mediante fallo del veintiocho (28) de enero del
año dos mil cuatro (2004), decidió conceder el amparo de los derechos fundamentales
invocados como vulnerados por la accionante.
Recuerda el a-quo que de
conformidad con lo manifestado por la Corte Constitucional mediante sentencia
C-184 de 2003, el legislador por mandato de la Constitución es competente para
establecer beneficios a favor de la mujer cabeza familia, sin que esa
circunstancia implique una violación al derecho de igualdad, siempre y cuando
las medidas adoptadas sean razonables y proporcionadas y pretendan precisamente
respetar los principios, valores y derechos protegidos por la Constitución
Nacional.
Para el juez constitucional de
instancia es claro que dada la condición de madre cabeza de familia que ostenta
la accionante, que fue corrobado por la entidad accionada al contestar la
demanda de tutela, corresponde al  Estado garantizar la permanencia de la
actora en su empleo, a través de la especial protección otorgada a las madres
cabezas de familia, en desarrollo de los principios constitucionales de la
familia como núcleo esencial de la sociedad, en consonancia además con la
jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia, cuyo fundamento ha
sido el fin perseguido por la Ley 790 de 2002.
En esas condiciones concedió
el amparo pretendido por la tutelante y en consecuencia ordenó a la Empresa
Nacional de Telecomunicaciones Telecom –en liquidación- que se abstuviera de
dar por terminado el contrato de trabajo celebrado con la accionante hasta
tanto permanezcan las condiciones requeridas para aplicarse en su caso la
protección especial establecida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002.
3.1.2.   Impugnación
El Director de la Unidad Jurídica de la
Empresa Nacional de Telecomunicaciones –TELECOM en liquidación-, impugnó el fallo de primera instancia con base en las
consideraciones que a continuación se resumen.
Para la parte recurrente la
tutelante solicita en forma directa la inaplicación del Decreto 190 de 2003 a
través del que se establece un límite temporal al retén social creado mediante
la Ley 790 de 2002, desestimando que la entidad accionada no puede sustraerse
del cumplimiento del ordenamiento legal vigente, toda vez que el Decreto
referido cuya inaplicación solicita la accionante es una norma de orden público
y de obligatorio cumplimiento, que goza además de la presunción de legalidad y
constitucionalidad, de forma tal que Telecom no puede actuar en contra de la
Ley y por tanto dejar de aplicar disposiciones legales vigentes.
En ese sentido afirma que:  “…Es
claro entonces que tratándose de actos de carácter general como lo es la
aplicación del decreto 190 de 2003, no hay competencia del juez de tutela y que
toda actuación en este campo es por principio, plenamente improcedente, de
acuerdo con el numeral 5º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991…”.  Fundamenta
sus aseveraciones en las sentencias T-123 de 1993, T-203 de 1993, T-287 de
1997, entre otras.
Considera que el fallo
controvertido de manera equivocada dio aplicación a la excepción de
inconstitucionalidad, toda vez que no se cumplía con los requisitos exigidos a
ese respecto por la Corte Constitucional, entre ellos la incompatibilidad de la
norma jurídica con la Constitución, pues las normas que regulan el plan de
protección social –Retén Social-, contenidas en la Ley 790 de 2002 y el Decreto
190 de 2003 gozan de presunción legal y constitucional y además no vulneran la
Carta Política puesto que establecen una protección especial para aquellos
empleados que laboran en entidades que han sido objeto de la reestructuración
administrativa del Estado.
Afirma igualmente que la
aplicación de las disposiciones jurídicas que regulan el retén social no
conllevan una injusticia manifiesta en su aplicación, dado que establecieron
una especial desvinculación para las personas que se encontraban en
determinadas circunstancias con el objeto de llevar a cabo la protección
especial allí prevista, y además a la tutelante se le han venido cancelando
todos los salarios y prestaciones sociales de conformidad con lo estipulado en
la Ley 790 de 2002 y el Decreto 190 de 2003.
De igual manera, asegura que
para la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad otro requisito es
que la norma que se aplica viole o amenace derechos fundamentales, situación
que en caso objeto de estudio no se presenta dado que:  “…a la parte
accionante se le han venido cancelando y pagando los salarios y todas las
prestaciones sociales, así como lo relacionado a la seguridad social hasta el
momento, todo ello en estricto cumplimiento de la Ley 790 de 2002 y el Decreto
190 de 2003, e igualmente, se le realizará el pago de la indemnización a que
legalmente tiene derecho de conformidad con lo preceptuado en el Decreto de
supresión y liquidación de la entidad accionada, y en consecuencia, no se le ha
vulnerado derecho alguno a la parte accionante ni menos su mínimo vital y
ningún otro derecho fundamental…·”.
Igualmente recuerda que de
conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las controversias
laborales que surjan con ocasión de la terminación de contratos de trabajo, son
de competencia exclusiva del Juez de Trabajo mediante un proceso ordinario
(T-518 de 2001), de forma tal que la controversia laboral que invoca la parte
accionante no puede ser resuelta por vía de tutela pues existen otros
mecanismos de defensa judicial a través del que la actora puede reclamar la
presunta vulneración de sus derechos.
En ese sentido además advierte,
que en relación con el pago de acreencias laborales para el caso sub-examine se
aplica el artículo 24 del Decreto 797 de 1949, de suerte que dar aplicación a
esa norma la entidad accionada cuenta con un término de 90 días hábiles
siguientes a la terminación de los contratos de trabajo para efectuar el pago
de las acreencias laborales.
Así mismo, señala que:  “…en
reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha manifestado que la
estabilidad laboral en manera alguna impide a la Administración suprimir cargos
en sus distintas entidades ya que ello obedece a razones de eficacia y
eficiencia de la función pública y en consecuencia los procesos de
privatización, reorganización, reestructuración, transformación, liquidación de
entidades públicas con la consecuente supresión de cargos, de manara alguna
vulnera el derecho a la estabilidad laboral alegada por la accionante, pues en
caso contrario sería tanto  como llegar al absurdo de crear cargos vitalicios y
de coartar la libertad de la Administración para tomar las decisiones que
conlleven la eficacia y eficiencia de la función pública…”.
Estima que el Juez de
Instancia no consideró el hecho de que a la accionante se le han venido
cancelando y pagando todos los salarios y prestaciones sociales así como la
seguridad social desde el momento en que se ordenó la supresión y liquidación
de Telecom y hasta el momento, en estricto cumplimiento de la Ley 790 de 2002 y
el Decreto 190 de 2003.
Finalmente indica además que el
Decreto 1615 de 2003, dispuso que a todos aquellos funcionarios que en virtud
de la supresión y liquidación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones se
les terminara el contrato de trabajo, se les realizará el pago de la
indemnización a que tienen derecho, de forma tal que es evidente que a la
tutelante no se le está causando un perjuicio irremediable que de lugar a que
la acción de tutela se conceda como mecanismo transitorio, pues con el pago de
los salarios y prestaciones sociales que se le ha venido efectuando desde la
fecha en que se suprimió y liquidó Telecom no se genera afectación al mínimo
vital, especialmente si se tiene en cuenta que el derecho al mínimo vital de la
actora no se verá afectado tampoco una vez termine la relación laboral, puesto
que con la indemnización que se le va a otorgar se garantizará a cabalidad su
sustento y mínimo vital, así como el de las personas que pudieran llegar a
depender económicamente de ella, pues ese monto dinerario constituye más que
una alternativa económica para la tutelante.
3.1.3.  Escrito adicional
La tutelante a través de
apoderado judicial presentó un escrito con el objeto de defender la validez y
eficacia de la providencia dictada por el Juez de primera instancia, con
fundamento en las razones que a continuación se sintetizan.
Manifiesta el apoderado de la
actora que:  “…el perjuicio irremediable –como lo dice la demanda- es
patente en el presente caso, toda vez que la actora, en virtud del designio
administrativo de separarla del cargo, pese a su condición de madre cabeza de
familia, quedará en total indefensión y en absoluta imposibilidad de atender
sus obligaciones familiares, al ser excluída de manera abrupta del servicio y
de los ingresos que le corresponden…”.
Afirma que el retén social no
puede ser una disposición transitoria establecida por el Gobierno Nacional con
el objeto de mermar el impacto de los despidos masivos en las entidades
públicas, toda vez que se trata de una obligación emanada de las normas
constitucionales (art.53) y de los tratados internacionales sobre derechos de
la mujer, así como los convenios de la OIT.
Señala que:  “…El artículo
13 de la Constitución afirma perentoriamente que el Estado se encuentra
obligado a promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
a adoptar las medidas a favor de grupos discriminados o marginados, por lo
cual, al asumir la posición contraria, privando de su trabajo a personas que
como las madres cabeza de familia se encuentran en uno de esos grupos, vulnera
sus garantías constitucionales…”.
Así mismo considera que la
providencia de primera instancia que fue impugnada desarrolla con claridad los
postulados constitucionales en virtud de los que dada la condición de madre
cabeza de familia que ostenta la tutelante, al Estado le corresponde garantizar
su permanencia en el empleo en bien de la familia y particularmente de los
niños cuyos derechos prevalecen y que se ven gravemente afectados por medidas
como la adoptada por la entidad accionada.
Finalmente recuerda que la
jurisprudencia constitucional ha admitido la posibilidad de formular la acción
de tutela simultáneamente con la interposición de la excepción de inconstitucionalidad.
En ese sentido advierte que en el caso bajo estudio no se pretende atacar el
Decreto como acto general abstracto sino que la finalidad:  “… es proteger
los derechos fundamentales afectados mediante la invocación del artículo 4 de
la Constitución Política, dada la incompatibilidad de aplicar en el caso
concreto las pertinentes normas, frente a claros mandatos constitucionales…”.
3.1.4.  Decisión de Segunda
Instancia
El Tribunal Superior del
Distrito Judicial –Sala Civil- de Bogotá, mediante fallo del veinticinco (25)
de febrero del año dos mil cuatro (2004), decidió revocar la decisión de
primera instancia exponiendo las consideraciones que enseguida se resumen.
En criterio del ad-quem,
en la controversia sujeta a examen:  “…se está acusando un decreto del orden
nacional que ordenó la supresión de la empresa TELECOM así como su disolución y
liquidación, lo cual hizo el Presidente de la República con fundamento en las
facultades constitucionales que le permiten -“Determinar la estructura de la
administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos
administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades
del orden nacional señalando objetivos y estructura orgánica”- Artículo 150,
numeral 7…”.
Ante la petición de dar
aplicación de la excepción de inconstitucionalidad respecto del Decreto que
limita en el tiempo la aplicación del retén social y que conlleva la
terminación de su contrato de trabajo, considera que  el juez de tutela carece
de competencia para resolver.
Explica que el Decreto 190 de
2003 es una norma de carácter general emitida por el Gobierno Nacional en
ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, por lo que existen unos
mecanismos jurídicos específicos para atacar su existencia si se considera que
es ilegal o inconstitucional y no por vía de tutela.
Señala que la decisión adoptada
por la entidad accionada tuvo como fundamento la norma general que dio por
terminado el retén social y en esa medida aunque afecta de manera directa a la
tutelante es una decisión que no excede las normas legales sino que se
fundamenta en éstas y en ese sentido no puede ser atacada por ser ilegal,
especialmente si se considera que mientras no se anule la norma que le sirve de
fundamento no existe ilegitimidad del acto, al tiempo que no resulta posible
para el juez de tutela ordenar la inaplicación de la misma.
Finalmente afirma que en lo que
respecta a los derechos laborales reclamados por la actora como la estabilidad
laboral indirectamente relacionada con el contrato de trabajo, la tutela no es
tampoco el mecanismo procedente, pues para reclamar derechos de tal naturaleza
la tutelante cuenta con otro medio de defensa judicial, esto es ante la
Jurisdicción Ordinaria Laboral.
Concluye entonces que la acción
de tutela no es la vía de protección adecuada:  “…contra las disposiciones
contenidas en la supresión y liquidación de la empresa accionada y en los
despidos que ello genera, como se puede obtener una declaración de protección
de derechos, dado que, tanto la Ley como la Constitución prevén los mecanismos
idóneos para demandar, sea la nulidad o la inconstitucionalidad de los actos de
carácter general, o en su caso la vía laboral ordinaria…”.
3.2.  Expediente T-924.527
3.2.1. Decisión de Primera
Instancia
El Juzgado Quinto (5) Penal del
Circuito de Cali, mediante fallo del tres (3) de febrero del año dos mil cuatro
(2004), decidió denegar el amparo de los derechos fundamentales invocados como
vulnerados por la accionante.
Para el juez de primera
instancia no puede hablarse de vulneración a los derechos fundamentales
invocados por la accionante, toda vez que ésta en la solicitud de amparo
manifiesta que busca es la suspensión de la aplicación del Decreto 190 de 2003,
petición que se escapa al ámbito de acción de la tutela.
En ese sentido reitera que la
solicitud de suspensión de la aplicación de un Decreto expedido por el
Presidente a través del que se estableció un límite al retén social respecto
del tiempo en que debe permanecer ese beneficio para los trabajadores y que
afecta a la actora en la medida en que no podrá continuar laborando con la
Empresa TELECOM en liquidación, debe ser demandado a través de otro mecanismo
judicial, toda vez que la tutela no es un mecanismo judicial alternativo o
sustitutivo de las acciones ordinarias.
Considera que en el caso
sub-examine la acción de tutela no procede tampoco como un mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable, dado que en el evento en que
prospere la acción ordinaria se entraría a restituir los derechos vulnerados,
de forma tal que al modificar el tiempo de permanencia del beneficio denominado
retén social no se podría hablar de un perjuicio irremediable.
El a-quo estima que plantear la
eventual posibilidad de aplicar la excepción de inconstitucionalidad y en
consecuencia conceder la tutela como un mecanismo transitorio, no es procedente
si se considera que:  “…la inaplicación de las normas por este mecanismo
tiene origen en el fuero interno del funcionario y mal se hace en inaplicar una
norma por creencia de violación de un derecho obligando a la otra autoridad a
allanarse a su pensamiento, significa lo anterior que el fundamento de la
aceptación de la violación sería por convicción interna, lo que no es
admisible, pues no se puede trasladar la excepción de inconstitucionalidad para
que sea otro funcionario quien la aplique…”.
Finalmente afirma que la
modernización del Estado conlleva a la supresión de cargos, a fusión de
entidades y ante esa circunstancia no se puede oponer la presunta vulneración
de derechos fundamentales.
3.2.2.  Impugnación
La accionante presentó
un escrito con el objeto de impugnar el fallo
de primera instancia con base en las consideraciones que a continuación se
resumen.
Manifiesta que con fundamento en el principio general que
a igual derecho, igual disposición, solicita la revisión de su fallo
considerando que los Juzgados Séptimo y Once Civil del Circuito ante iguales
pretensiones propuestas por otras personas que se encuentran en sus mismas circunstancias
ha fallado concediendo la protección de los derechos invocados, que consiste en
reconocer la continuidad en el disfrute de los derechos inherentes a la calidad
de madre cabeza de familia previstos en la Ley 790 de 2002.
En ese sentido advierte que los
elementos invocados en la demanda de tutela no han cambiado, así como tampoco
han cambiado los supuestos jurídicos que se alegaron al solicitar la
inaplicación del Decreto 190 de 2003, de forma tal que con el fallo proferido
en contra de sus intereses, se afecta su estabilidad laboral y económica y por
consiguiente la de sus menores hijos, toda vez que éstos dependen
económicamente de su madre.
3.2.3. Decisión de Segunda
Instancia
El Tribunal Superior del
Distrito Judicial –Sala de Decisión Penal- de Cali, mediante fallo del
dieciocho (18) de marzo del año dos mil cuatro (2004), decidió confirmar la
decisión de primera instancia exponiendo las consideraciones que enseguida se
resumen.
El ad-quem estima que si bien
la actora teme que la conducta de TELECOM en Liquidación, entidad que debe
ceñirse a las directrices legales, puede llegar a vulnerar sus derechos
fundamentales, no demostró que se vaya a tomar una decisión antijurídica que vulnere
sus intereses motivo por el que la tutela deviene en improcedente.
Igualmente considera que en el
caso objeto de estudio la tutela se torna improcedente, toda vez que: “…la
discusión planteada se centra en torno a la futura terminación de la relación
laboral existente con TELECOM EN LIQUIDACION, y de las posibles consecuencias
que se derivarían de dicha culminación, aspectos que por referirse a relaciones
de trabajo regidas por el Código Sustantivo del Trabajo dada su condición de
trabajadora oficial de competencia de la jurisdicción ordinaria laboral; no
obstante la acción podría ser de buen recibo si de las pruebas recaudadas se
arribara a la conclusión de que la defensa de los derechos fundamentales que la
accionante estima vulnerados, sería ineficaz por los mecanismos ordinarios
judiciales previstos ante la jurisdicción ordinaria…”.
Para el juez de segunda
instancia es claro que para la actora no se generará un perjuicio irremediable
con la terminación de su contrato de trabajo, toda vez que esa circunstancia
será remediada mediante la cancelación de una indemnización conforme a las
normas legales como lo advirtió TELECOM, ingresos que le permitirán satisfacer
sus necesidades básicas durante el periodo en que esté cesante, descartando por
tanto una situación económica grave, lo que se constituye en una reparación del
daño que recibe la trabajadora como consecuencia del despido, de forma tal que
no puede afirmarse que los Decretos emitidos por el Gobierno Nacional se
encuentren en contraposición con las normas constitucionales al punto que haya
lugar a aplicar la excepción de inconstitucionalidad.
Estima que:  “…el Gobierno
Nacional no desconoció la protección especial que la Constitución prescribe
para las madres cabeza de familia, ni tampoco les provocó un perjuicio
irremediable, por el contrario, la actora por encontrarse dentro de dicho
rango, estuvo protegida durante el lapso que durará el programa de Renovación
de la Administración Pública (enero 31 de 2004), luego de lo cual como
resultado de la consecuencia legal que trae la liquidación de la empresa se
cancelará la debida indemnización…”.
Finalmente considera que como
lo pretendido por la actora es demandar actos de carácter general, impersonal y
abstracto, esto es, los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional, la acción
de tutela no es el mecanismo procedente para atacar ese tipo de actuaciones
administrativas, pues para esos fines se encuentran previstos otros mecanismos
de defensa judicial concretamente las acciones ante la Jurisdicción Contencioso
Administrativa.
4.  Actividad Probatoria
2.1.
Expediente
T-867.842
4.1.1.  Documentos aportados
por la parte accionante:
a. Copia de la comunicación del 20 de octubre
de 2003, mediante la que se indica que la tutelante se encuentra incluida en el
retén social, en la modalidad de madre cabeza de familia.  (Folio 1 del
Expediente).
b. Fotocopia del registro civil de nacimiento
del hijo de la tutelante. (Folio 2 del Expediente).
c. Fotocopia del carné de Colsanitas del hijo
de la actora. (Folio 3 del Expediente).
4.1.2.  Documentos aportados
por la parte accionada:
a.  Copia del pago de salarios
efectuado a la accionante mediante el sistema de nómina. (Folios 19 y 20 del
Expediente).
4.1.3.  Documentos aportados en
sede de tutela:
a. Escrito del apoderado de la accionante en
el que se defiende el fundamento de la decisión adoptada por el Juez de primera
instancia que concedió la acción de tutela. (folios   del Expediente)
b. Comunicación de la Directora  de la Unidad
Jurídica de  Telecom en liquidación  en la que certifica  el pago de la
liquidación  final de prestaciones sociales e indemnización a la accionante
dentro del término   de tres meses hábiles  a partir de la fecha de
desvinculación (31 de enero de 2004), establecido en el Decreto 797 de 1949.
(folios 46 a 59 del Expediente)
c. Escrito de la accionante en el que expone
diferentes argumentos para sustentar la decisión adoptada por el Juez de
primera instancia que concedió la acción de tutela. Aporta igualmente  copia de
la comunicación  remitida por el Jefe de Cartera de Telecom en liquidación  en
el que se le notifica la obligación de pagar  a partir del mes de julio de
2004  una cuota mensual de  $892.749 pesos  por concepto del crédito de
vivienda adquirido con la misma entidad que una vez reliquidado  tiene como
saldo la suma de  $57.051.819 pesos.  Así mismo  acompaña copia simple del
Decreto 1834 de 2004  del 13 de junio  “por el cual se modifica la planta de
personal de la Empresa Nacional de telecomunicaciones. Telecom en liquidación”
para dar cumplimiento a unos fallos de tutela  que ordenaron a la
administración   reintegrar a algunos funcionarios  que se encontraban
amparados  por la protección especial de madres cabeza de familia.
2.2.
Expediente
T-924.527
4.2.1. Documentos aportados por
la parte accionante:
a. Copia de la comunicación del 1º de
diciembre de 2003, mediante la que se indica que la tutelante se encuentra
incluida en el retén social, en la modalidad de madre cabeza de familia.  (Folio
1 del Expediente).
b. Fotocopia del registro civil de nacimiento
de los hijos de la tutelante. (Folios 7 y 8 del Expediente).
c. Fotocopia del carné de Colsanitas de la
accionante y de sus hijos. (Folios 5 y 6 del Expediente).
d. Fotocopia del documento de identidad de la
accionante.  (Folio 4 del Expediente).
e. Fotocopia del Certificado de Ingresos y
Retenciones del Año Gravable 2002 de la tutelante.   (Folio 3 del Expediente).
f. Copia del acta de posesión de la
accionante en la Empresa de Telecomunicaciones –TELECOM-.  (Folio 2 del
Expediente).
4.2.2.  Documentos aportados
por la parte accionada:
a.  Copia del pago de salarios
efectuado a la accionante mediante el sistema de nómina. (Folios 73 y 74 del
Expediente).
4.2.3.  Documentos aportados
por la actora con el escrito de impugnación:
a. Copia de los fallos proferidos por los
Juzgados Séptimo (7) y Once (11) Civil del Circuito de Cali, mediante los que
se ha concedido la protección de los derechos fundamentales invocados en
idénticas situaciones a la de la accionante.   (Folios 24 a 56 del Expediente).
4.2.4.  Documentos aportados en
sede de tutela:
Comunicación de la Directora
de la Unidad Jurídica de  Telecom en liquidación  en la que certifica  el pago
de la liquidación  final de prestaciones sociales e indemnización a la
accionante  dentro del término   de tres meses hábiles  a partir de la fecha de
desvinculación (31 de enero de 2004), establecido en el Decreto 797 de 1949.
(folios 46 a 52 del Expediente)
II.      CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1.      Competencia.
Esta Sala es competente para
revisar las providencias de tutela antes reseñadas, con base en la Constitución
Política (arts. 86 y 241-9), en concordancia con el Decreto 2591 de 1991
(arts.33 al 36), así como con el auto de fecha veintinueve (29) de marzo de
2004 proferido por la Sala de Selección Número Tres (3) y  el auto de fecha
diez (10) de junio de 2004 proferido por  la  Sala de Selección Número seis (6)
de ésta Corporación.
2.       El problema jurídico planteado
Las actoras, madres cabeza de
familia, instauraron sendas demandas de tutela  como mecanismo transitorio,
para proteger los derechos a la familia, la protección a la mujer cabeza de
familia y los derechos  fundamentales de los niños  (arts 42,43, 44 C.P), que
consideran vulnerados con la aplicación en su caso  de los artículos 14 y 16
del Decreto 190 de 2003  que fijaron un límite en el  tiempo a la protección de
su empleo establecida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2003. Solicitó se
ordenara a la  entidad
demandada, a saber, -Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM -en
liquidación-, abstenerse de retirarla del servicio,
al tiempo que solicitó la inaplicación de los artículos 14 y 16 del Decreto 190
de 2003 por considerarlos incompatibles con los artículos 42, 43 y 44 de la
Constitución y con  el  referido artículo 12 la Ley 790 de 2002.
Los jueces de instancia
resolvieron de manera diferente la acción instaurada.  En el expediente
T-867842 el ad-quo  invocando la jurisprudencia de esta Corporación en relación
con la protección constitucional de la madre cabeza de familia concedió la
tutela por considerar que efectivamente  en este caso resultaban vulnerados los
derechos constitucionales invocados y en particular los derecho de los niños,
por lo que  ordenó a la entidad demandada abstenerse de desvincular a la
demandante de su empleo hasta tanto permanecieran las condiciones requeridas
para estar en el retén social establecido en el artículo 12 de la Ley 790 de
2002 y ordenó inaplicar los artículos 14 y 16 del Decreto 190 de 2003 que
establecieron un límite  temporal para la protección especial establecida en el
artículo 12 de la Ley 790 de 2002.
El ad-quem revocó dicha
decisión por considerar que la acción de tutela instaurada resultaba
improcedente dado que  lo que se atacaba era la legalidad de un decreto, norma
de carácter general, para lo cual existe otra vía judicial, y porque en su
concepto no se configuraba en el presente caso un perjuicio irremediable que
permitiera concederla como mecanismo transitorio, como  tampoco resultaba
posible ordenar la inaplicación de las normas invocadas por la accionante.
En el expediente T-924527 los
jueces de instancia coincidieron en considerar improcedente la acción.
Corresponde a la Sala en
consecuencia establecer en primer término si en el presente caso las acciones
de tutela instauradas como
mecanismo transitorio resultan procedentes y en caso
de serlo analizar si los derechos fundamentales invocados resultan o no
vulnerados con el establecimiento en los artículos 14 y 16 del Decreto 190 de
2003 de un límite temporal a la protección del empleo de las demandantes
ordenada por el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 en función de su calidad de
madres cabeza de familia.
Consideraciones preliminares
Previamente la Corte considera
necesario hacer algunas precisiones en torno a  i) la protección constitucional
de la mujer cabeza de familia y su relación con la protección de los derechos
fundamentales de los niños, ii) la estabilidad laboral reforzada  para
determinados grupos de personas iii)  la competencia del juez de tutela para
ordenar en precisas circunstancias la inaplicación de normas que contrarían los
derechos fundamentales, y  iv) la protección especial establecida en el
artículo 12 de la ley 790 de 2002 y el contenido de los Decretos 190 de 2003 y
1615 del mismo año.
3.1 La protección
constitucional de la mujer cabeza de familia  y su relación con la protección
de los derechos fundamentales de los niños
3.1.1 De
acuerdo con el artículo 43 superior:
“La mujer y el hombre tienen
iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna
clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de
especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio
alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.
El Estado apoyará de manera
especial a la mujer cabeza de familia”.
En relación con este
artículo la Corte ha explicado en varias ocasiones[1] que el
Constituyente de 1991 consideró que era necesario introducir en la Constitución
un artículo que garantizara específicamente la igualdad de género, debido a la
tradición de discriminación y marginamiento a los que se había sometido a la
mujer durante muchos años, de la misma manera que al creciente número de
mujeres que por diversos motivos -en particular el conflicto armado -, se han
convertido en cabezas de familia[2].
Al respecto en la Asamblea Nacional Constituyente los delegatarios
ponentes sobre el tema señalaron lo siguiente:
“(…) es sólo hasta la época contemporánea –no hace muchos
años– que un movimiento a favor de la mujer consigue reivindicar la imagen de
ésta ante el mundo y lograr mejorar su posición en la sociedad.
Sin embargo en naciones como la nuestra, el modelo de
docilidad y vulnerabilidad parece no haber sido rebasado, a diferencia de los
países desarrollados en los que gracias a dicho movimiento la mujer ha superado
las desigualdades sociales y ha pasado a ser parte integral y activa de la
comunidad a la que pertenece. Las estadísticas muestran cómo en nuestra Patria
la mujer tiene menos oportunidades de acceso a la salud, la protección y la
educación que el hombre. A su vez en el campo laboral, a pesar de que su
participación ha señalado cambios importantes en la estructura del mercado de
trabajo (41% en 1989) el 35% de la población femenina urbana percibe una
remuneración por debajo del sueldo mínimo, frente a un 16% de hombres que se
encuentran en la misma situación; y si miramos hacia el sector rural
encontramos mujeres que, sin ser dueñas de la tierra, trabajan sin paga –la
mayoría de las veces– pues su oficio es considerado como una labor de apoyo a
su marido, padres o hermanos. Igualmente el desempleo generado por la situación
económica actual recae con más fortaleza sobre ella: hoy en día el 55% de los
desempleados del país son mujeres.”[3]
Los Constituyentes tuvieron en cuenta especialmente la
gravosa situación que enfrentan las mujeres cabeza de familia y sobre el
particular expresaron:
“(…) diversos motivos, como la violencia –que ha dejado un
sinnúmero de mujeres viudas– el abandono del hogar por parte del hombre y la
displicencia de éste con respecto a la natalidad, han obligado a la mujer a
incorporarse a los roles de producción adquiriendo la responsabilidad de ser la
base de sustentación económica de su hogar, sin haber llegado jamás a
desprenderse de los patrones culturales que la confinan al espacio doméstico y
al cuidado de los hijos.
(…) Un número creciente de hogares tiene jefatura femenina.
De acuerdo con los patrones de separación la gran mayoría de éstos están
compuestos por mujeres jóvenes, con hijos todavía dependientes. Según la
encuesta nacional de hogares DANE (1981) un 17% de los hogares eran
monoparentales, de los cuales el 85% correspondían a mujeres; el censo de 1985
reporta un 17.9% de hogares en esta situación y según el Estudio Nacional de
Separaciones Conyugales, llevado a cabo por la Universidad Externado de
Colombia en 1986, el porcentaje de mujeres cabeza de familia es del 21%. Para
1985, la tasa global de participación de la población femenina clasificada por
el DANE en estado de miseria era del 22.5%, la más baja por sector social. La
situación de pobreza es dramática y tiende a profundizarse por las altas tasas
de dependencias concentradas en cabezas de mujeres solas, enfrentadas casi a
todas a gran inestabilidad laboral, baja remuneración y desprovistas del
sistema de seguridad social.”[4]
En desarrollo del mandato constitucional,
el Congreso de la República expidió la Ley 82 de 1993 mediante la cual definió
el concepto de “mujer cabeza de familia” y estableció algunas medidas concretas
de protección.
Sobre el particular en la Ponencia para
primer debate del proyecto de ley respectivo se señaló lo siguiente:
“…En primer lugar cabe destacar la gran importancia que
poseen aquellas normas constitucionales que afrontan de manera directa el hecho
de que la real libertad no puede existir sin seguridad económica e
independencia.  Superar las principales necesidades socio-económicas de los
colombianos y brindar apoyo técnico e instructivo, debe convertirse en un
principio nacional que comprometa no solo la acción estatal sino también a los
particulares.  Y aquí es donde encuentro el mérito del proyecto: en concretar
de una manera cierta, seria y efectiva al Estado colombiano en la asunción de
la responsabilidad que tiene con la mujer cabeza de familia. La Constitución de
1886 solo mencionaba a la Familia en sus artículo 23 y 50.  De muy vieja data
en varios sectores se presentaron propuestas de reforma constitucional para
incluir en la Carta Política disposiciones expresas referidas a la familia y a
los asuntos relacionados con ella no en vano aconteció todo ello.
La Constitución de 1991 se caracteriza por ser generosa y
humanista en el reconocimiento de derechos, garantías y libertades, dedicando
buena parte a los llamados Derechos Sociales Económicos y Culturales. Allí se
plasman principios básicos que antes se encontraban incógnitos: la noción de
familia, las relaciones derivadas de ella, su importancia y en especial la
concreción de la protección que el Estado y la Sociedad deben brindar a la
familia y a cada uno de sus miembros en particular.
El proyecto busca desarrollar lo contemplado en el artículo
43 y hacer efectivo y real el apoyo que el Estado debe otorgar.  Debe existir
sin duda alguna, un cuadro de ayuda, que brinde oportunidades concisas para que
este significativo sector de la población colombiana, sector de indefensión,
comience a competir dentro de la mecánica social, económica y política de
nuestro país. Este sector desigual merece alternativas especiales dirigidas al
logro de la tan anhelada igualdad que consagra el artículo 3 de nuestra
Constitución.
El proyecto como tal propone
que el Estado asuma una serie de obligaciones frente a la mujer cabeza de
familia y frente a las personas que de ella dependan, relacionadas con los
campos como el de la salud, seguridad social, educación y capacitación,
vivienda, crédito y fomento empresarial, promoción de organizaciones
comunitarias entre otras…”.[5]
En cuanto a la definición del concepto de
la mujer cabeza de familia, el artículo 2° de la Ley 82 de 1993 señala lo
siguiente:
“(…) entiéndase por mujer
cabeza de familia, quien siendo soltera o casada[6], tenga bajo su cargo, económica o
socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas
incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o
incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero
permanente o deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar.”
Al respecto la Corte
ha explicado que una mujer es cabeza de familia cuando el grupo familiar está a
su cargo. Aunque en el mismo artículo se incluye un parágrafo en el que se
indica que la mujer deberá declarar ante notario dicha situación, tanto cuando
la adquiera como cuando la pierda, para efectos de prueba, no es una condición
que dependa de una formalidad jurídica. Con la categoría “mujer cabeza de
familia” se pretende apoyar a la mujer a soportar la pesada carga que por
razones, sociales, culturales e históricas han tenido que asumir, abriéndoles
oportunidades en todas las esferas de su vida y de su desarrollo personal y
garantizándoles acceso a ciertos recursos escasos, al tiempo que se busca
preservar condiciones de vida digna a los menores y personas que se encuentran
en estado de debilidad manifiesta a cargo de ella[7].
Las medidas concretas de apoyo a la mujer
cabeza de familia establecidas en la Ley 82 de 1993 son de diversa índole.
Así,  además del llamado general al Estado y a la sociedad para que a partir de
la vigencia de la misma  busquen ”mecanismos eficaces para dar protección
especial a la mujer cabeza de familia” (art. 3°),  pueden citarse
las siguientes: (i) la adopción de regla­mentos que garanticen su ingreso a la
seguridad social de la mujer cabeza de familia y de la familia a su cargo (art.
4°), (ii) la creación de programas de capacitación gratuita y desarrollo de
microempresas industriales, comerciales y artesanales; empresas de economía
solidaria y empresas familiares, donde la mujer cabeza de familia realice una
actividad económica rentable (art. 8° y 20); iii) Acceso preferencial a los
auxilios educativos así como servicio básico de textos y apoyo educativo a las
entidades de economía solidaria integradas en su mayoría por mujeres cabeza de
familia (art. 9) iv) la fijación de estímulos para que el sector privado
cree programas especiales para las mujeres cabeza de familia (art. 10); v) el
establecimiento mediante reglamento de un factor de ponderación, que beneficie
las propuestas de la mujer cabeza de familia o de las personas jurídicas en las
cuales ella participe mayoritariamente, en los procesos de adquisición y venta
de bienes estatales y de contratación de servicios también con el Estado.
Factor que permitirá que se seleccione la oferta de la mujer cabeza de familia
o de la correspondiente persona jurídica “siempre que sea por lo menos igual
a las de las demás proponentes” (art. 11); vi) especial atención de las
entidades municipales o distritales de vivienda, que en alguna forma reciban
recursos del presupuesto nacional o participen en programas que tengan
financiación de dicho origen (art. 12); vii) planes especiales de vivienda (art
13 y 14 ), viii) programas especiales de crédito, asesoramiento técnico y
vigilancia para las empresas y programas que tengan por objeto apoyar a la
mujer cabeza de familia, por parte de las entidades oficiales de crédito (art
15), así como el acceso a líneas de crédito por parte de microempresas,
famiempresas y similares que tengan mayoría de mujeres cabeza de familia (art.
20).
Es de anotar que la Ley 82 de 1993
protege a la mujer cabeza de familia, y al núcleo familiar que de ella dependa,
que se supone compuesto por los hijos menores propios y otras personas
incapaces o incapacitadas para trabajar[8].
En relación con dicho núcleo familiar la
ley establece determinados beneficios específicamente en relación con los
menores dependientes de la mujer cabeza de familia a los que: i) “Los
establecimientos educativos prestarán textos escolares …y, mantendrán servicios
de intercambio en sus bibliotecas a fin de garantizar el cumplimiento de esta
obligación” (art. 5); ii) En ningún caso podrá negarse el acceso a
los servicios de educación o de salud “con base exclusiva en esta
circunstancia” (art. 6); iii) Los establecimientos de educación
primaria y secundaria atenderán de preferencia las solicitudes de ingreso,
“siempre que cumplan con los requisitos y que los resultados de sus exámenes y
pruebas sean por lo menos iguales a las de los demás aspirantes, a fin de no
afectar el principio de igualdad; se dará  acceso preferencial a auxilios
educativos (art.7). iv) A lo que debe agregarse que los beneficios
establecidos en materia de seguridad social (art. 4) y acceso preferencial a
auxilios educativos (art. 9) se predica tanto de la mujer cabeza de familia
como de quienes de ella dependan.
La norma precisa así mismo que “Los
beneficios establecidos en esta Ley para las mujeres cabeza de familia y
quienes de ellas dependan, no excluyen las obligaciones de diversa índole que a
su favor deban cumplir personas naturales o jurídicas, ni eximen de las
acciones para exigirlas ( art. 18) y que “Dentro del campo social del
desarrollo se establece el derecho a exigir judicial y legalmente que un
porcentaje del salario, de los ingresos o del patrimonio de quien sea económica
y civilmente responsable de la mujer cabeza de familia o de alguien a su cargo,
se destine a atenderles sus necesidades básicas”(art. 19), norma que
igualmente puede llegar a aplicarse a los menores o de los hijos impedidos que
dependan de la mujer cabeza de familia.
3.1.2  Cabe  hacer énfasis en que la
protección constitucional a la madre cabeza de familia, a la que la
jurisprudencia  de esta Corporación desde sus inicios ha dado aplicación[9],  guarda
especial relación y encuentra específico fundamento  en la protección a  los
derechos  fundamentales de  los niños que de ella dependen (art. 44 C.P.).
En este sentido por ejemplo respecto de
los beneficios  establecidos para la mujer cabeza de familia en la Ley 82 de
1993 a que se ha hecho referencia, la Corte en la Sentencia C-964 de 2003,
-donde analizó la constitucionalidad de dicha ley frente al cargo por la
supuesta vulneración del principio de igualdad-, no encontró que existiera
justificación para establecer una diferencia de trato entre los niños menores y
los hijos impedidos que dependen de la mujer cabeza de familia, frente a los
que dependen del hombre que se encuentra en la misma situación a que alude el
artículo 2 de la Ley 82 de 1993[10].
Al respecto la Corte hizo énfasis  en que en uno y otro caso se trata de
personas respecto de los cuales el Estado tiene una obligación de protección
especialísima. (arts. 13 y 44 C.P) y a los cuales no puede discriminar en
función del sexo de la persona de la cual dependan.
En ese orden de ideas y dada la situación
de fragilidad en que ellos se encuentran por la ausencia del padre o de la madre
y la necesidad de hacer prevalecer sus derechos, la Corte declaró la
exequibilidad condicionada de los artículos  de la Ley 82 de 1993 analizados en
esa ocasión, en el entendido que los beneficios que se establecen en ellos a
favor de las personas dependientes de la mujer cabeza de familia deberán
igualmente otorgarse a los hijos menores propios o a  otras personas incapaces
o incapacitadas para trabajar dependientes del hombre que, de hecho, se
encuentre en la misma situación de la mujer cabeza de familia[11].
Dicho criterio
es el mismo que la Corte había  utilizado cuando en la Sentencia C-184 de 2003
declaró la exequibilidad condicionada del artículo 1° de la Ley 750 de 2002,
relativo al derecho de prisión domiciliaria para las mujeres cabeza de familia[12].
Idéntico criterio fue también
desarrollado por la Corte en la Sentencia C-1039 de 2003 en la que analizó la
constitucionalidad de la expresión “madres” contenida en el artículo 12 de la
Ley 790 de 2003.
Dijo la corte:
“(D)ebe tenerse en cuenta que como se anotó
este tipo de disposiciones van encaminadas a proteger los derechos de quienes
realmente se encuentran indefensos ante la toma de tales determinaciones, y es
precisamente el grupo familiar dependiente de quien es cabeza de familia,
llámese padre o madre que no tiene otra posibilidad económica para subsistir.
Así las cosas, la protección otorgada en la
norma no es entonces a la mujer por el sólo hecho de ser mujer, sino por el
contexto dentro del cual se encuentra, es decir, tener a su cargo la
responsabilidad de la familia.
En sentencia C-660 de 2000, la Corte
estableció que “el régimen constitucional de la familia, cuya piedra angular es
el artículo 42, en concordancia con el artículo 5°, busca hacer de esta
institución el ámbito adecuado para que dentro de un clima de respeto, no
violencia, e igualdad, sus integrantes puedan desarrollarse a plenitud como
seres humanos, con la garantía de intimidad que permita el transcurso de la
dinámica familiar sin la intromisión de terceros. Busca, así mismo, lograr un
equilibrio entre la estabilidad necesaria para el desarrollo de sus miembros con
la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad a que tienen derecho cada
uno de sus integrantes, aspecto éste donde cobra especial importancia la
existencia de un ambiente de respeto por cada persona y de libre expresión de
los afectos y emociones. Porque la Constitución Nacional reconoce en la familia
una institución esencialmente dinámica y vital, donde cobran especial
importancia los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad,
la libertad de conciencia, el derecho a la intimidad”.
Dentro de este contexto, debe entenderse
que es indiferente quien asume la condición de cabeza de familia, como quiera
que los sujetos de protección son los menores, cuyos derechos tienen
prevalencia sobre los demás conforme al artículo 44 de la Constitución.
Es decir, conforme a lo expuesto, no se
protege en situaciones como la que ahora analiza la Corte a la mujer por ser
mujer, ni al hombre por ser tal sino, al uno o al otro cuando tengan la calidad
de cabeza del hogar, en razón de la protección constitucional a que tiene
derecho la familia (artículo 5 de la Carta), y de manera especial los niños,
conforme a lo preceptuado, se repite, por el artículo 44 de la Constitución
pues ellos, por su condición, han de ser especialmente protegidos en todo lo que
atañe a sus derechos fundamentales[13].” (subrayas fuera de texto)
Es claro entonces que las
medidas de protección establecidas para la mujer cabeza de familia guardan una
estrecha relación con la protección de los derechos fundamentales de los niños,
que  por lo demás, como lo señala claramente el artículo 44 superior prevalecen
sobre los derechos de los demás.
3.2 La estabilidad laboral
reforzada para determinados grupos de personas
3.2.1 La Corte ha explicado que si bien,
conforme al artículo 53 de la Carta[14],
todos los trabajadores tienen un derecho general a la estabilidad en el empleo[15],  existen casos en que
este derecho es aún más fuerte, por lo cual en tales eventos cabe hablar de un
derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada[16]. Esto sucede,
por ejemplo, en relación con el fuero sindical, pues sólo asegurando a los
líderes sindicales una estabilidad laboral efectiva, resulta posible proteger
otro valor constitucional, como es el derecho de asociación sindical (CP art.
39)[17].
En el mismo sentido  debido al especial cuidado que la Carta ordena en favor de
los minusválidos (CP art. 54), estas personas gozan de una estabilidad laboral
superior que incluso comporta  una inversión de la carga de la prueba
cuando la constitucionalidad de una medida administrativa sea cuestionada por
afectar los derechos fundamentales de los minusválidos[18]. Así también en el
caso de la mujer embarazada esta tiene un derecho constitucional a una
estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones más claras de
discriminación sexual ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las
mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales
sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas[19].
Ahora bien, como lo ha explicado la Corte
de manera reiterada la protección especial que se brinda a estas personas no
contradice sino que atiende y desarrolla el artículo 13  superior, que no
establece una igualdad  formal sino  que pretende asegurar  la igualdad
material y la vigencia de un orden justo a través, entre otras cosas, de
acciones afirmativas[20]
que  contrarresten los efectos de la discriminación de que han sido objeto
determinados grupos sociales, a la vez que protejan particularmente aquellas
personas que por su condición económica física o mental se encuentran en
circunstancias de debilidad manifiesta[21].
3.2.2 Dichos mandatos
superiores que orientan la existencia de una estabilidad laboral reforzada para
determinados grupos fueron tomados en cuenta por la Corporación al analizar en
diversas providencias la constitucionalidad del artículo 12 de la Ley 790 de
2002 -invocado por la accionante- frente a la acusación que se hacía en ellos
de vulnerar el derecho a la igualdad.
En dichas sentencias que  aludieron tanto
al caso de la protección a favor de la mujer cabeza de familia[22],
como de las personas con discapacidad[23] la
Corte señaló que para respetar precisamente los referidos mandatos superiores
en el caso de la aplicación de un programa de renovación de la administración
pública en el que se incluye la  desvinculación de servidores públicos, se
hacía necesario asegurar la protección de dichas personas  a través de medidas
como la que estableció el artículo 12 de la Ley 790 de 2002.
Al respecto la Corte hizo
énfasis en que “En
general, la protección que contempla la disposición mencionada tiene por
finalidad la estabilidad laboral y el respeto a la dignidad humana”, así como en que “el legislador por
mandato de la Constitución, es competente para consagrar ciertos beneficios a
favor de la mujer cabeza de familia, sin que ello signifique vulneración del
derecho a la igualdad, siempre y cuando las medidas adoptadas sean razonables y
proporcionadas y pretendan justamente, respetar los principios, valores y
derechos protegidos por la Carta.”[24]
De la misma manera cabe
recordar que la Corte hizo al respecto las siguientes consideraciones que
igualmente resultan pertinentes para el presente caso.
Dijo la Corte:
“(L)os
desarrollos legales que contemplen la situación de los trabajadores con
limitaciones físicas al igual que la interpretación y aplicación de los
derechos surgidos de la relación laboral, tienen un marco constitucional
preciso que rige las relaciones del trabajo. Esto significa que si la
organización jurídica y política colombiana está encauzada hacia la protección
de las personas que presenten una debilidad manifiesta con efectividad de los
principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad, derecho al trabajo y a
la estabilidad laboral reforzada, las relaciones laborales igualmente deben
reflejar esos contenidos.
Efectivamente, como lo señaló
esta Corporación en anterior pronunciamiento[25], el contrato de trabajo es
“fuente de la relación laboral” y cumple una “función reguladora
complementaria” a la que en materia laboral normalmente establecen la
Constitución, la ley, los reglamentos y las convenciones colectivas. En él se
definen las condiciones de la relación laboral en desarrollo de una autonomía de
la voluntad y una libertad contractual moderadas y “... siempre y cuando tal
acuerdo se establezca acogiendo y respetando, primero los postulados básicos
del paradigma de organización jurídico-política por la que optó el
Constituyente, el del Estado social de derecho, y segundo, la normativa
jurídica de orden público[26] que rige ese tipo de relaciones,
la cual como se anotó antes prevalece y se superpone a sus voluntades.”
(Subraya la Sala).
(…)
Para la
consecución de esos fines, la efectividad del ejercicio del derecho al trabajo,
como ocurre para cualquier otro trabajador, está sometida a la vigencia directa
en las relaciones laborales de unos principios mínimos fundamentales
establecidos en el artículo 53 de la Carta Política. Cuando la parte
trabajadora de dicha relación está conformada por un discapacitado, uno de
ellos adquiere principal prevalencia, como es el principio a la estabilidad en
el empleo, es decir a permanecer en él y de gozar de cierta seguridad en la
continuidad del vínculo laboral contraído, mientras no exista una causal
justificativa del despido, como consecuencia de la protección especial laboral
de la cual se viene hablando con respecto a este grupo de personas.
Tal seguridad ha sido
identificada como una “estabilidad laboral reforzada” que a la vez constituye
un derecho constitucional, igualmente predicable de otros grupos sociales como
sucede con las mujeres embarazadas y los trabajadores aforados, en la forma ya
analizada por esta Corporación[27]”[28]
Finalmente cabe recordar el énfasis hecho
por la Corte en que el cumplimiento de los deberes que tiene el Estado con
determinados grupos,  en materia de integración y estabilidad laboral
reforzada, no cabe confundirlo con el otorgamiento de una inmunidad absoluta
que las exonere  de sus obligaciones o que las proteja frente a las medidas
disciplinarias, fiscales o penales que eventualmente  puedan ejercerse en su
contra.[29]
3.3 La competencia del juez de
tutela para ordenar en precisas circunstancias la inaplicación de normas que
desconocen los derechos fundamentales
El artículo 4° constitucional establece
que “la Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre
la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
constitucionales.”. De tal mandato se deriva la figura de la excepción de
inconstitucionalidad, la cual puede y debe ser aplicada por funcionarios
judiciales y administrativos[30].
Al respecto la Corte ha explicado  lo
siguiente:
“El tema de la constitucionalidad de las
normas jurídicas está reservado en principio a la decisión con efectos
generales que adopte el tribunal competente: en el caso de las leyes o de los
decretos con fuerza de ley la Corte Constitucional (artículo 241 C.N.) y, en el
de los decretos que no se han atribuido a la decisión de ésta, el Consejo de
Estado previo el ejercicio de la acción pública de nulidad en los términos del
artículo 237, numeral 2, de la Constitución Política.
Al resolver, en el campo de su competencia,
sobre las demandas que se instauren contra los actos enunciados por el artículo
241 de la Carta, las decisiones de esta Corporación implican la calificación
definitiva, con efectos erga omnes y con fuerza de cosa juzgada
constitucional, en torno a si tales actos se avienen a los principios y
preceptos fundamentales o, por el contrario, los desconocen, y sobre su consiguiente
ejecutabilidad o inejecutabilidad.
El artículo 4º de la Constitución consagra,
con mayor amplitud que el derogado artículo 215 de la codificación anterior, la
aplicación preferente de las reglas constitucionales sobre cualquier otra norma
jurídica. Ello tiene lugar en casos concretos y con efectos únicamente
referidos a éstos, cuando quiera que se establezca la incompatibilidad entre la
norma de que se trata y la preceptiva constitucional. Aquí no está de por medio
la definición por vía general acerca del ajuste de un precepto a la
Constitución -lo cual es propio de la providencia que adopte el tribunal
competente al decidir sobre el proceso iniciado como consecuencia de acción
pública- sino la aplicación de una norma legal o de otro orden a un caso singular.
Para que la aplicación de la ley y demás
disposiciones integrantes del ordenamiento jurídico no quede librada a la
voluntad, el deseo o la conveniencia del funcionario a quien compete hacerlo,
debe preservarse el principio que establece una presunción de
constitucionalidad. Esta, desde luego, es desvirtuable por vía general mediante
el ejercicio de las aludidas competencias de control constitucional y, en el
caso concreto, merced a lo dispuesto en el artículo 4º de la Constitución,
haciendo prevalecer los preceptos fundamentales mediante la inaplicación de las
normas inferiores que con ellos resultan incompatibles.
Subraya la Corte el concepto de incompatibilidad
como elemento esencial para que la inaplicación sea procedente, ya que, de no
existir, el funcionario llamado a aplicar la ley no puede argumentar la
inconstitucionalidad de la norma para evadir su cumplimiento.
(…)
En cuanto a la acción de tutela, su función
está delimitada por el artículo 86 de la Constitución. La finalidad que cumple,
a la cual tiende el Constituyente desde el Preámbulo y reitera en varios
preceptos de la Carta, tiene que ver con la protección cierta de los derechos
fundamentales, a cuya transgresión o amenaza opone la intervención del juez
dentro de un procedimiento preferente y sumario que debe culminar, si se dan en
el asunto planteado las condiciones constitucionales y legales, en una orden de
inmediato cumplimiento para que quien viola o amenaza el derecho actúe o se
abstenga de hacerlo.
Claro está, puede suceder que el ataque
contra el derecho fundamental o la amenaza que se cierne sobre él provengan de
la aplicación que se haya hecho o se pretenda hacer de una norma -legal o de
otro nivel- que resulta incompatible con la preceptiva constitucional. En
esa hipótesis es indudable que surge la posibilidad de ejercitar en forma
simultánea la llamada excepción de inconstitucionalidad (artículo 4º C.N.) y la
acción de tutela (artículo 86 Ibídem), la primera con el objeto de que se
aplique la Constitución a cambio del precepto que choca con ella, y la segunda
con el fin de obtener el amparo judicial del derecho.
Obsérvese, sin embargo, que la vigencia de
la norma no se controvierte, ni tampoco se concluye en su inejecutabilidad o
nulidad con efectos "erga omnes". Apenas ocurre que, con repercusión
exclusiva en la situación particular, se ha desvirtuado la presunción de
constitucionalidad; ella seguirá operando mientras no se profiera un fallo del
tribunal competente que defina el punto por vía general.”[31]
De dichas consideraciones se
desprende que bien puede el juez de tutela en cumplimiento del artículo 4°
superior inaplicar normas que resulten incompatibles con la Constitución y
afecten derechos fundamentales.  Empero como lo ha precisado igualmente la Corte
para que ello sea posible es necesario que se cumplan precisas condiciones. Así
dicha incompatibilidad con la
Constitución debe ser manifiesta al tiempo que la norma debe vulnerar en forma
ostensible y flagrante un derecho constitucional fundamental.
Al respecto ha explicado la Corte los
siguiente:
“Si es posible inaplicar una norma jurídica
cuando en forma manifiesta viola la Constitución, no existe ningún obstáculo
para que el juez constitucional de la tutela cuando tenga la necesidad de
proteger un derecho fundamental inaplique por inconstitucional el acto
administrativo particular que es la causa directa e inmediata y permanente de
su violación, porque en últimas el referido acto no viene a ser sino una
manifestación o concreción de la norma general que puede ser inaplicada cuando
manifiestamente viole la Constitución, o cuando dicho acto resulta ser
manifiestamente inconstitucional por tener como fundamento una norma que debe
ser interpretada en consonancia con la Constitución. El principio de la presunción
de legalidad de los actos administrativos, no puede oponerse al interés
superior de garantizar la vigencia el goce efectivo de un derecho
constitucional fundamental, cuando resulta violado en forma manifiesta,
flagrante. Por lo tanto, el juez constitucional de la tutela erigido por la
Constitución en el protector de los derechos constitucionales fundamentales,
que indudablemente representan un valor constitucional superior, bien puede en
situaciones extremas en que aprecie su violación flagrante, inaplicar
directamente el acto administrativo concreto que lo vulnere. Si la jurisdicción
de lo contencioso administrativo puede suspender provisionalmente el acto
manifiestamente ilegal o inconstitucional y naturalmente decretar su nulidad,
la misma facultad, por la vía de la inaplicación por inconstitucional, la debe
tener el juez constitucional de la tutela, cuando se den las siguientes
condiciones: Que el acto viole manifiestamente, es decir, en forma
ostensible y flagrante un derecho constitucional fundamental; Que dicha
violación sea permanente y que por lo tanto sea necesaria la inaplicación del
acto administrativo particular y concreto para asegurar la vigencia e inmediata
efectividad del derecho fundamental.”[32]
Ahora bien, al respecto no sobra precisar
que la jurisprudencia ha  diferenciado la  suspensión provisional
atribuida expresamente a la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo por
el artículo 238 superior[33]
de la  figura extraordinaria de la inaplicación  de un
acto administrativo  a una situación concreta  en materia de tutela, autorizada
por el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, insistiendo en que la potestad de
suspender los actos administrativos está reservada  a la jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo.”[34]
De manera
extensa la Corte ha en efecto explicado el alcance de cada una de estas
figuras, al referirse a la aplicación del artículo octavo del Decreto 2591 de
1991, en los siguientes términos:
"...tratándose de actos
administrativos, la consagración de esta figura no puede interpretarse en el
sentido de que todo juez haya quedado autorizado para decretar la suspensión
provisional de aquellos, dentro del trámite propio de las acciones de
tutela.  Ello implicaría una ruptura de los linderos que la propia Carta
Política ha establecido entre las jurisdicciones, en cuanto disposición
constitucional expresa reserva esa atribución a la Contencioso Administrativa (artículo
238 C.N.), tal como lo manifestó esta Corte en Sentencia T-01 del 3 de abril de
1992.
La norma legal en mención dice en su último
inciso:
"Cuando se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá
ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y las demás procedentes ante
la jurisdicción de lo contencioso administrativo.  En estos casos, si el
juez lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto
particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se
solicita, mientras dure el proceso". (Subraya la Corte).
Como puede verse, lo que es posible
decretar en esta hipótesis es una inaplicación temporal al caso concreto,
considerada la particular y específica situación en que se encuentra el
solicitante, así que no recae propiamente sobre la materialidad del acto
administrativo, como sí acontece con la figura de la suspensión provisional. No
tiene, entonces, el alcance de la misma y, por ende, excepción hecha de la inaplicación
que pueda favorecer al petente a fin de evitarle un daño irreparable, el acto
administrativo como tal permanece incólume mientras no sea suspendido
provisionalmente por la Jurisdicción Contencioso Administrativa o anulado por
ella.
Debe repararse por otra parte en que el
punto materia de análisis -a diferencia del que constituye el objeto de la
providencia mediante la cual se resuelve acerca de la solicitud de suspensión
provisional en los procesos contencioso administrativos- no es el relativo a
una posible oposición flagrante entre el acto demandado y las normas superiores
a las que está sometido, sino la situación de hecho en la cual puede hallarse
una persona frente a un acto cuya aplicación concreta implique, en su
caso, efectos inmediatos e irremediables que vulneren sus derechos
constitucionales fundamentales.
Ahora bien, es claro que -considerada la
función que cumple la tutela como mecanismo protector de los derechos
fundamentales y el contexto de la norma transcrita- la posibilidad de ejercer
la acción en forma conjunta con las que proceden ante la jurisdicción
Contencioso Administrativa, no puede interpretarse en el sentido de hacer que
en tal caso su trámite deba surtirse forzosamente ante los tribunales
administrativos, entendimiento que limitaría ostensiblemente las posibilidades
de protección judicial. Lo que la norma legal permite, aunque no haya utilizado
con propiedad el término "conjuntamente", es el ejercicio simultáneo
de la acción ante el juez de tutela, como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable y de las pertinentes ante la jurisdicción especializada.
De las precedentes consideraciones se
infiere que, ante acciones instauradas respecto de actos administrativos, el
juez de tutela no puede asumir la facultad que le confiere la norma mencionada
como una autorización de la ley para sustituir al Contencioso Administrativo en
la definición sobre la validez de aquellos, ni suponer que podría suspenderlos
provisionalmente pues ello representaría invadir el ámbito constitucional de
dicha jurisdicción. De allí los precisos términos usados por el legislador para
definir el objeto al que ha de circunscribirse la orden judicial para el evento
en que prospere la solicitud de tutela transitoria"[35].
Es claro entonces que  cuando
se está frente a la vulneración flagrante de un derecho fundamental por una
norma jurídica  y se hace necesario otorgar una protección de manera inmediata
el juez de tutela se encuentra excepcionalmente facultado para  ordenar su
inaplicación, sin que ello  signifique que se desconozca la competencia
atribuida a otros órganos judiciales para decidir definitivamente y con efectos
erga omnes sobre   su constitucionalidad o ilegalidad.
3.4 La protección especial
establecida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y el contenido de los
Decretos 190 de 2003 y 1615 del mismo año
De acuerdo con su artículo 1° la Ley 790
de 2002 tiene por objeto renovar y modernizar la estructura de la rama
ejecutiva del orden nacional, con la finalidad de garantizar, dentro de un
marco de sostenibilidad financiera de la Nación, un adecuado cumplimiento de
los fines del Estado con celeridad e inmediación en la atención de las
necesidades de los ciudadanos, conforme a los principios establecidos en el
artículo 209 de la Constitución Política y desarrollados en la Ley 489 de 1998[36].
En desarrollo de este objeto, y frente a
las medidas de desvinculación de personal que él comporta el artículo 12 de la
Ley 790 de 2002 establece que de conformidad con la reglamentación que
establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el
desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres
cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación
física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la
totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión
de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la
promulgación de la misma ley.
Al respecto el
Gobierno Nacional mediante el Decreto No. 190 de 2003 reglamentó parcialmente
la Ley 790 de 2002 y estableció las definiciones, destinatarios y acreditación
de las causales de protección especial previstas en el artículo aludido.
Cabe precisar que el artículo 13 de la
misma Ley 790 de 2002 estableció un ámbito de aplicación en el tiempo para las
disposiciones contenidas en el capítulo II de la misma ley sobre “rehabilitación
profesional y técnica”[37]
dentro de las que se cuenta el artículo 12 a que se ha hecho referencia.  Dicho
artículo estableció en efecto lo siguiente:
ARTÍCULO 13. APLICACIÓN EN EL TIEMPO. Las
disposiciones de este Capítulo se aplicarán a los servidores públicos retirados
del servicio a partir del 1o. de septiembre del año 2002, dentro del Programa
de Renovación de la Administración Pública del orden nacional, y hasta el
vencimiento de las facultades extraordinarias que se confieren en la presente
ley.
Por su parte el  Decreto 190 de 2003
“por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 790 de 2002”, estableció
en los artículos 14 y 16 -disposiciones que son las que la actora solicita se
inapliquen en el presente caso- lo siguiente:
Artículo 14. Pérdida del
derecho. La estabilidad laboral a la que hace referencia este capítulo[38] cesará
cuando se constate que el ex empleado ya no hace parte del grupo de personas
beneficiarias de la protección especial.
En todo caso, la estabilidad
laboral cesará una vez finalice el Programa de Renovación de la Administración
Pública, conforme a lo establecido en el artículo 16 del presente decreto.
Artículo 16. Aplicación en
el tiempo. Salvo lo dispuesto en el artículo anterior sobre la supresión de
cargos vacantes y en el capítulo II sobre el reconocimiento económico para la rehabilitación
profesional y técnica[39],
las disposiciones contenidas en el presente decreto se aplican a partir del 1°
de septiembre de 2002, dentro del Programa de Renovación de la Administración
Pública del orden nacional, y hasta su culminación, la cual no podrá exceder,
en todo caso, el 31 de enero de 2004.
Ahora bien cabe precisar que el  artículo 16 del
Decreto 1615 de 2003 “por el cual se suprime la empresa nacional de
telecomunicaciones Telecom y se ordena su liquidación” del 12 de
junio de 2003, respecto de la protección  especial  establecida en el artículo
12  de la Ley 790 de 2002 para el caso de la supresión de la Empresa Nacional
de Telecomunicaciones –Telecom, señaló lo siguiente:
ARTÍCULO 16.- SUPRESIÓN DE EMPLEOS Y
TERMINACIÓN DE lA VINCULACIÓN.- Como consecuencia de la supresión de la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones -Telecom, la Junta Liquidadora, suprimirá los empleos y
cargos de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom.
La supresión de los empleos y cargos dará
lugar a la terminación de los contratos de trabajo de los trabajadores
oficiales y del vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos, en los
términos previstos en las normas vigentes.
El personal amparado por la protección
especial de que trata el artículo 12 la Ley 790 de 2002, continuará vinculado
laboralmente por el término máximo previsto en el Decreto 190 de 2003 o las
normas que lo adicionen o modifiquen.
Así mismo cabe precisar que en el mismo decreto en
los artículos 24 a 27  se reguló lo relativo a las indemnizaciones a que
tendrían derecho las personas que resultaran desvinculadas de la entidad como
consecuencia de la  supresión de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones
–Telecom
Dichos artículos son del siguiente tenor :
ARTÍCULO 24.- INDEMNIZACIONES.- A los trabajadores oficiales a quienes
se les termine el contrato de trabajo como consecuencia de la supresión de la
Empresa Nacional de Telecomunicaciones -Telecom, se les reconocerá y pagará una
indemnización, de conformidad con lo previsto en la tabla contenida en el
artículo 5 de la Convención Colectiva suscrita entre la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones -Telecom y sus trabajadores el día dieciocho (18) de febrero
de 1994. Dicha indemnización será cancelada en el término máximo establecido en
el Decreto 797 de 1949[40].
ARTÍCULO 25.-INCOMPATIBILIDAD CON OTRAS
INDEMNIZACIONES.- Las
indemnizaciones a las que se refiere el presente Decreto son incompatibles con
cualquier otra de las establecidas para la terminación unilateral y sin justa
causa de los contratos de trabajo.
ARTÍCULO 26.- COMPATIBILIDAD CON LAS
PRESTACIONES SOCIALES.- El
pago de las indemnizaciones previstas en el presente Decreto es compatible con
el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que tenga derecho el
trabajador oficial a la terminación del respectivo contrato de trabajo.”
4.
El
análisis de la procedencia de las  acciones  de tutela sub examine
Para las actoras en los procesos de tutela sub examine
procedería la tutela como mecanismo transitorio dado que con la aplicación en
su caso  del Decreto 190 de 2003 que establece  el 31 de enero de 2004 como
límite temporal para la aplicación de la protección especial a que alude el
artículo 12 de la Ley 790 de 2002 perderán su empleo del que derivan su único
sustento, con lo que quedará desprotegido  su núcleo familiar y en particular
se verán afectados los derechos fundamentales de sus hijos menores.
Arguyen además que la procedencia de la
tutela y el perjuicio irremediable que la sustentaría resultan evidentes por
cuanto con la desvinculación de las mismas, que contraría en su criterio  de
manera flagrante el mandato superior de protección constitucional establecido
en su favor y en la de sus hijos así como el mandato expreso del artículo 12 de
la Ley 790 de 2003-, quedarán en incapacidad de atender las obligaciones de su
núcleo familiar.
Para la entidad demandada la tutela resulta
improcedente pues en el presente caso no se configuraría ningún perjuicio
irremediable dado que a) a las demandantes por estar amparadas por la
protección especial establecida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 se les
han pagado sus salarios hasta el momento de interponer la tutela y se les
pagarán hasta la fecha límite establecida en el Decreto 190 de 2003 a saber, el
31 de diciembre de 2004 y b) cumplido dicho plazo se les deberá indemnizar de
conformidad con el artículo 24 del Decreto 1615 de 2003.
Los jueces de instancia, como ya se señaló,
resolvieron de manera diferente los asuntos sub examine.  En el expediente
T-867842 el ad quo consideró que procedía la tutela para proteger los derechos
fundamentales invocados El ad quem consideró que la tutela resultaba
improcedente por existir otro mecanismo judicial y por no configurarse un
perjuicio irremediable.  En el expediente T-924527
los jueces de instancia coincidieron en considerar improcedente la acción.
Cabe precisar que a petición del Magistrado
Sustanciador en sede de revisión, la Directora de la Unidad Jurídica de Telecom
en liquidación remitió certificación en el sentido que a la actora en el
expediente T-867.842 Vianney Piza Urrego, con posterioridad a su  efectiva
desvinculación de la entidad el 31 de enero de 2004 le fueron cancelados por
concepto de liquidación final de prestaciones sociales e indemnización la suma
de cincuenta y tres millones sesenta y dos mil cuatrocientos setenta y cuatro
pesos ($53.062.474) de los cuales por concepto de indemnización se le
liquidaron cincuenta millones trescientos cincuenta y cinco mil  setecientos
dieciocho pesos ($50.355.718). Pago que se efectuó según la misma certificación
dentro del término de tres meses hábiles posteriores a la desvinculación de
acuerdo con lo preceptuado en el artículo 12 del Decreto 1615 de 2003 y en el
Decreto 797 de 1949.
La Directora de la Unidad Jurídica de
Telecom en liquidación remitió igualmente certificación en el sentido que a la
actora en el expediente T-924.527 le fueron
cancelados por concepto de liquidación final de prestaciones sociales  e
indemnización  la suma de treinta y dos millones ocho mil novecientos sesenta y
seis pesos ($32.008.996) de los cuales por concepto de indemnización  se le
liquidaron  cuarenta y tres millones diecisiete mil  setecientos sesenta y seis
pesos  ($43. 017.766). Pago que se efectuó según la misma certificación  dentro
del término de tres meses hábiles posteriores a la desvinculación  de acuerdo
con lo preceptuado en el artículo 12 del Decreto 1615 de 2003 y en el Decreto
797 de 1949.
Al respecto la Sala hace las
siguientes consideraciones.
4.1  El carácter subsidiario de
la acción de tutela y la exigencia de un perjuicio irremediable como requisito
de procedibilidad cuando existe otra vía judicial
Esta
Corporación ha señalado reiteradamente que la acción de tutela no procede cuando
el peticionario disponga de otro medio para la defensa judicial de su derecho,
a menos que intente la acción como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable. Al respecto, la Corte ha hecho énfasis en el carácter
excepcional del mecanismo constitucional de protección que no debe superponerse
ni suplantar los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento
jurídico. Así ha dicho esta Corporación en relación con el contenido del inciso
3º del artículo 86 de la Constitución que:
"El sentido de la norma es el de
subrayar el carácter supletorio del mecanismo, es decir, que la acción de
tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales
fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento
jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro
de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no
exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el
que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta
positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados
por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en concreto, tomando
en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona,
eventualmente afectada con la acción u omisión. No puede existir concurrencia
de medios judiciales, pues siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que se
afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su
carácter y esencia es ser único medio de protección que, al afectado en sus
derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico"[41].
De otro lado, cabe recordar que  esta
Corporación ha hecho igualmente  énfasis en que las personas afectadas por la
violación de sus derechos no pueden quedar sometidas al aleas de una decisión
de tutela, o, lo que es peor, a su eventual selección por la Corte
Constitucional. Así al recordar la obligación que corresponde al juez ordinario
en la protección de los derechos fundamentales la Corporación explicó que :
“Como dispone  el artículo 86 de la
Constitución Política la acción de tutela  “solo procederá cuando el afectado
no disponga de  otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”
Al respecto, la Corte  ha sido  enfática en
que la procedencia de la tutela está sujeta a la ineficacia  del medio de
defensa judicial  ordinario,  ya que  este puede ser suficiente para
restablecer  el derecho  atacado, situación que solo podrá  determinarse por el
juez de tutela, en el caso concreto y frente  a los hechos y material
probatorio correspondiente.
Sobre el particular la jurisprudencia ha
distinguido entre los asuntos  que “son objeto  de la definición judicial
ordinaria  y aquellas que caen bajo la competencia  del juez constitucional, en
relación con la efectividad e idoneidad del medio judicial indicado para
proteger a cabalidad los derechos fundamentales”[42].
No debe olvidarse sin embargo que  “en el
Estado Social de Derecho, el funcionario judicial no puede dejar de aplicar el
derecho legislado a partir de las normas principios y valores contenidos en el
texto constitucional”[43].
En otras palabras, en el proceso ordinario
en el cual se cuestione la legalidad de un despido, como en este caso,  “el
juez está en la obligación de estudiar la dimensión constitucional  de la
desvinculación”[44].
“Los trabajadores no pueden estar sometidos
al azaroso destino de que la Corte Constitucional seleccione su caso para poder
ejercer los derechos que la Constitución les confiere. Por el contrario, tienen
pleno derecho a exigir que en el juicio laboral, con aplicación de todas las
garantías procesales, el juez natural proteja sus derechos constitucionales e
interprete el orden legal a la luz de la Constitución”. (...) “Debiendo la
Corte  limitarse a corregir sus excesos o deficiencias cuando quiera que
incurran en una vía de hecho que lesione los derechos fundamentales de las
partes del proceso”[45].
El respeto de la supremacía de la
Constitución y, por lo mismo, su fuerza normativa, necesariamente lleva,  en
consecuencia, a que el juez ordinario estudie, aplicando la Constitución y las
leyes, la legalidad del despido.  Solo si dicha decisión judicial desconoce los
derechos constitucionales de los trabajadores, la tutela se convertiría en
mecanismo indispensable de protección.
Así las cosas  la Corte ha de insistir en
que “el primer llamado a proteger los derechos constitucionales no es el juez
de tutela, sino el ordinario.  La tutela está reservada para enfrentar la
absoluta inoperancia de los distintos mecanismos dispuestos para la protección
de los derechos de las personas, no para suplirlos. De otra manera tendría que
aceptarse que, más temprano que tarde, la acción de tutela perdería
completamente su eficacia”[46].
Es necesario en efecto evitar  así darle  a la acción de tutela “un enfoque y
alcance equivocados, particularmente en lo que tiene que ver con los criterios
jurídicos de procedibilidad, los cuales atendiendo a lo establecido  en los
artículos 86 de la Constitución Política  y 6º del Decreto 2591 de 1991,
determinan el carácter eminentemente subsidiario de este mecanismo de defensa
judicial”[47]
”[48]
Todo lo cual lleva a afirmar que
en el presente caso de comprobarse  la existencia de otro mecanismo de defensa
judicial idóneo, y por intentarse como mecanismo transitorio, la ausencia de un
perjuicio irremediable, la acción de tutela resultaría improcedente pues en
ningún caso sería posible aceptar su utilización para suplir los medios
judiciales ordinarios.
4.2 La existencia de otro medio de defensa
judicial
Ahora bien,
en el presente caso existe claramente otro medio de defensa judicial para
proteger los derechos fundamentales invocados en las demandas de tutela a que
se refieren los expedientes sub examine.
En efecto, mediante la acción de nulidad
resulta posible controvertir judicialmente el Decreto 190 de 2003[49] cuya inaplicación
solicitan las accionantes por ser, en su criterio, violatorio de los derechos
fundamentales que invocan  en sus demandas.
Así las cosas, es claro que
solamente en la medida en que en el presente caso se configure un perjuicio
irremediable que permita invocar la tutela como mecanismo transitorio mientras
se pronuncia la jurisdicción en lo contencioso administrativo, las acciones de
tutela instauradas resultarían procedentes.
4.3  El análisis del  perjuicio irremediable invocado
Frente al prejuicio irremediable invocado
resulta pertinente recordar que la  jurisprudencia de esta Corporación  ha explicado que el pago efectivo de una indemnización
excluye la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección de los
derechos vulnerados por la supresión de los cargos en las reestructuraciones de
las entidades públicas[50].
Concretamente la Corte al respecto ha dicho
lo siguiente:
“(...)el pago de la anterior indemnización
en principio excluye la posibilidad de conceder la presente acción como
mecanismo transitorio, por cuanto el posible perjuicio irremediable que hubiera
podido irrogar el despido masivo de los trabajadores de la Caja Agraria, a la
fecha ha sido remediado mediante el pago de una indemnización cancelada en los
términos de la convención colectiva y de las disposiciones legales vigentes en
el momento de su reconocimiento. La indemnización por la terminación unilateral
del contrato de trabajo, consagrada en el Decreto referido bajo el nombre de
bonificación, constituye una reparación anticipada del daño que recibe el
trabajador a causa de su despido, y por lo mismo excluye lógicamente la
presencia del perjuicio irremediable”.
(...)
“A juicio de la Corte el pago de la
indemnización mencionada repara efectivamente todos los perjuicios o daños que
los accionantes alegan haber recibido - los anteriormente reseñados - pues les
permite proveer a la satisfacción de sus necesidades vitales durante el período
en que estén cesantes, descartando la situación de miseria económica que
mencionan. Así, no existe un perjuicio irremediable e inminente, que exija del
juez constitucional la adopción de medidas urgentes tendientes a evitar un daño
grave. En lo que concierne a daño que se deriva del despido, este ha sido
indemnizado en los términos legales, incluso respecto de aquellas personas que
se encontraban en situaciones particulares que merecían una especial
protección, como pudiera serlo el caso de las mujeres en estado de embarazo o
lactancia, o los trabajadores afectados de enfermedades, o en situación de
incapacidad médica.
Acogiendo la doctrina según la cual la
reparación de un daño puede darse en forma “restitutoria (devolución del
mismo bien o restablecimiento de la situación afectada por la acción dañosa), reparadora
(entrega de una suma equivalente al daño causado comprensiva del daño emergente
y del lucro cesante) o compensatoria (entrega de una suma o de un bien
que no repara el daño en su integridad pero mitiga sus efectos negativos)”[51],
tenemos que la bonificación pagada a los ex trabajadores de la Caja Agraria, se
ubica dentro de una de estas dos últimas categorías jurídicas de reparación del
daño o perjuicio. Por ello, la Corte insiste en que la “reparación del daño”
efectuada mediante la indemnización, “remedia” el perjuicio irrogado, por lo
cual, aunque resulte obvio y parezca un juego de palabras, el mismo perjuicio
ya no puede considerarse “irremediable”[52]
Atendiendo las consideraciones expuestas en
la sentencia que acaba de citarse cabría considerar que en el presente caso no
se configuraría perjuicio irremediable alguno, puesto que como ya se señaló, a
las accionantes en los expedientes que se examinan les fue cancelada una
indemnización con posterioridad a su desvinculación de la entidad demandada.
Empero la Sala llama la
atención sobre el hecho que la jurisprudencia arriba citada, -en la que por el
simple hecho de la indemnización  se desvirtúa la configuración de un perjuicio
irremediable-,  alude de manera genérica a las desvinculaciones que se producen
en los procesos de reestructuración en el sector público, en tanto que la
situación que se analiza corresponde a  la desvinculación de un sujeto
constitucionalmente protegido de manera especial -a saber la mujer cabeza de
familia y a través de ella los niños-, por lo que el análisis de dicho
perjuicio no puede ser idéntico dada la especial protección que se predica de
dichos sujetos y la particular vulnerabilidad de los mismos.
En nada quedaría la especial
protección debida a las madres cabeza de familia y a sus hijos menores si se
les aplicaran las mismas reglas que a los demás trabajadores afectados por un
proceso de reestructuración.
En este sentido y dado que
precisamente las accionantes interpusieron  las acciones de  tutela referidas
para prevenir el perjuicio irremediable consistente en la desvinculación en los
términos establecidos en  el artículo 24 del Decreto 1615 de 2003[53], con los que se desconoce  la protección
especial que  ordena la Constitución (arts.43 y 44
CP) a que se hizo extensa referencia en los apartes preliminares de esta
sentencia y que el Legislador estableció en el artículo 12 de la Ley 790 de
2002 en plena concordancia con los mandatos superiores, la Sala constata que la
jurisprudencia a que se ha hecho referencia no resulta aplicable en el presente
caso.
Ahora bien, cabe recordar
además que esta Corporación mediante la Sentencia T-792 de 2004 proferida por
la Sala Primera de Revisión, frente a una situación similar a la que ahora se
examina puso de presente que tanto el artículo 16 del decreto 190 de 2003 como
la limitación prevista por el artículo 8° literal D de la Ley 812 de 2003 a los
beneficios establecidos a favor de las madres cabeza de familia y a los
discapacitados previstos en el capítulo 2 de la Ley 790 de 2002 no pueden
hacerse prevalecer frente a los mandatos constitucionales contenidos en los
artículos 13, 42, 43 y 44 superiores.
Los argumentos expuestos en
dicha sentencia que ahora se reiteran fueron los siguientes:
“A). Limitación temporal del beneficio denominado
“retén social” previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 por el artículo
16 del Decreto 190 de 2003.
Considera la Corte que el artículo 16 del Decreto 190
de 2003, creó un límite en el tiempo que la Ley 790 de 2002 no estableció, por
lo que retirar a la accionante de su cargo vulnera sus derechos consagrados
constitucionalmente.  No debe pasar por alto esta Corte, que la demandante
además de estar afectada física y sociológicamente por los accidentes de
trabajo sufridos (folios 5 – 6, 11 – 15, 18, 73)), es madre cabeza de familia
(folio 1) y tiene a su cargo dos hijos, a los cuales no sólo debe
proporcionarles el natural afecto derivado de la relación maternal, sino que
además, debe proveerles todo lo relacionado con lo material, es decir,
educación, salud, vestido, alimentación etc.
La Corte se pregunta si limitar el beneficio
del “retén social” a la señora Esperanza Chávez Fonseca, hace que desaparezca
su calidad de madre cabeza de familia, que no tenga que atender a sus dos hijos
menores de edad y velar por la familia de la cual ella es la cabeza visible.
La respuesta negativa es la natural, por el contrario al ser retirada de su
cargo, su ya difícil situación no tiende sino a empeorar, generándosele más
inconvenientes para desarrollar sus actividades de madre frente a sus hijos.
Nuestro actual Estado está constituido
política y jurídicamente como un estado social de derecho, siendo el pilar
estructural del mismo el respeto por la dignidad humana, la cual no está siendo
protegida a la demandante; por el contrario la conducta desplegada por Telecom
no ha hecho más que abandonarla sin tener en cuenta que goza de ciertos
privilegios constitucionales, por ostentar la ya muchas veces repetida calidad
de madre cabeza de familia y de discapacitada.
Se evidencia entonces que el
mencionado artículo 16 del Decreto 190 de 2003, es el que ha generado la
controversia en el presente proceso, debido a que con su aplicación se eliminó
la protección especial y el apoyo con que contaban las madres cabeza de
familia, pudiendo entonces, a partir del 31 de enero de 2004, ser retiradas de
la empresa en liquidación.
(…)
Si se analiza el artículo 12 de la Ley 790
de 2002, podemos concluir que el espíritu del Legislador no fue otro que el de
buscar hacer prevalecer un muy especial apoyo a las madres cabeza de familia
que se encuentren sin alternativa económica en el Programa de Renovación de la
Administración Pública para que no fuesen retiradas de sus respectivos cargos.
El deseo del Legislador no sólo radicó en proteger a las madres cabeza de
familia sino que a su vez, la finalidad principal fue la de proteger al núcleo
familiar, especialmente a los niños.
Como lo ha sostenido esta Corte[54], se
debe proteger a la mujer no por el simple hecho de ser mujer, sino por las
circunstancias especiales en que se encuentra, es decir, tener a su cargo la
responsabilidad de la familia.
La determinación de retirar del servicio a
la demandante, a todas luces, va en contra de los postulados del Estado social
de derecho, puesto que se dejaron de proteger los derechos de quien en realidad
se encuentra en un alto grado de indefensión, es decir, el núcleo familiar de
la señora Chávez Fonseca.
Así mismo la Corte Constitucional en
reciente fallo de constitucionalidad dijo:
“En efecto, es válido considerar que cuando
está de por medio el núcleo familiar y los derechos de los niños, debe el
Estado propender por su protección, y esto es independiente de quien tiene a su
cargo la responsabilidad” [55].
El hecho de que la demandante sea una
madre cabeza de familia, implica no sólo el deber de otorgarle a su núcleo
familiar, especialmente a sus 2 hijos menores de edad, el debido afecto
sentimental, sino que también implica encargarse del cuidado de su hogar, con
relación a lo material (vestuario, educación, salud, alimentación etc.).
La terminación unilateral por parte de
Telecom del contrato de trabajo a partir del día 31 de enero de 2004, le ha
generado a la demandante que sus ingresos económicos se vean gravemente
afectados, ya que no cuenta con un salario que le permita satisfacer las
necesidades básicas que su condición le acarrea.
Vista la valiosa protección que la misma Constitución
otorga a las mujeres madres cabeza de familia, la Corte considera que la
limitación en el tiempo del beneficio que se les otorgó en la Ley 790, artículo
12, por el Decreto 190, artículo 16, no es ajustada a la Constitución, por
cuanto una norma de menor jerarquía (Decreto 190 de 2003, artículo 16),
estableció un límite que la norma que le daba validez (Ley 790 de 2002,
artículo 12) no establecía, por esta razón, la Corte aplicará la Constitución y
no tendrá en cuenta el artículo 16 del Decreto 190 de 2003.
B). La Limitación prevista por el artículo 8º,
literal D de la Ley 812 de 2003 a los beneficios consagrados a favor de las
madres cabeza de familia y discapacitados previstos en el Capitulo 2 de la Ley
790 de 2002.
No obstante que ni el apoderado de la
accionante ni el apoderado de la entidad demandada hicieron referencia al
artículo 8, literal D de la Ley 812 de 2003, debe la Corte entrar a analizar el
contenido de la precitada disposición.
El mencionado artículo de la Ley 812 de
2003, que contiene el Plan Nacional de Desarrollo para los años 2003 – 2006,
consagró que los beneficios establecidos en el capítulo II de la Ley 790 de
2002 se aplicarían a los servidores públicos retirados del servicio en
desarrollo del programa de la Administración Pública del orden nacional a
partir de septiembre de 2002 y hasta el 31 de enero de 2004, repitiendo el
contenido normativo previsto por el artículo 16 del Decreto 190 de 2003.
Así mismo dicho artículo estableció que únicamente
los servidores públicos que estuviesen próximos a pensionarse gozarían del
beneficio de la estabilidad laboral hasta que se dé el reconocimiento de la
pensión de jubilación o vejez.
Por lo tanto, las mujeres que ostentan la
calidad de  madres cabeza de familia, y los discapacitados física, sensorial y
psicológicamente, perdieron con la expedición de esta Ley todo beneficio
consagrado en la Ley 790 de 2002.
En el presente caso aunque
esta Corporación no se pronunciará sobre la constitucionalidad del artículo 8,
literal D de la Ley 812 de 2003, se observa que la medida tomada por el
legislador de beneficiar únicamente a las personas que se encuentren próximas a
pensionarse, y desproteger a las madres cabeza de familia y discapacitados no
encuentra una proporción de razonabilidad.
(…)
De acuerdo
con lo anterior, y debido a la especial protección que la misma Constitución
ordena a favor de los minusválidos (CP art. 54), éstos son beneficiarios de una
protección mayor que se traduce en una estabilidad laboral reforzada, por lo
que existe una inversión en la carga de la prueba cuando una medida de índole
administrativo que los afecta sea constitucionalmente cuestionada, teniendo
entonces la administración la obligación de probar porqué la discapacidad de un
sujeto no ha sido desconocida como consecuencia de su decisión.[56]
No obstante
lo anterior, y aunque la administración pueda argumentar la legalidad de su
decisión, “si con ella se vulnera la efectiva protección de las personas
disminuidas física, sensorial o psíquicamente, aquélla sólo será constitucional
si es compatible con el principio de la buena fe en cuanto a la oportunidad y
proporcionalidad de la medida.  Una resolución inoportuna o inadecuada que no
tenga en cuenta la condición de manifiesta debilidad en que se encuentra la
persona al momento de ser proferida, está, en consecuencia, viciada de nulidad”[57].
De esta
manera, constata esta Corporación que no existen dentro del presente
expediente, razones suficientes esgrimidas por parte de la administración que
permitan justificar la medida aludida.
En este orden de ideas,
encuentra esta Corporación, que de acuerdo a las anteriores consideraciones,
que no tiene fundamento constitucional alguno efectuar una discriminación como
la hace el artículo 8, literal D de la Ley 812 de 2003, por lo que es
necesario  restablecer la igualdad a la que tiene derecho la demandante, que
además de ser madre cabeza de familia de dos menores de edad, se encuentra
discapacitada por los accidentes de trabajo sufridos en el ejercicio de sus
funciones.
Así las cosas, aunque la
Corte no se pronunciará sobre la constitucionalidad del artículo 8, literal D
de la Ley 812 de 2003, dándole prelación a las normas constitucionales
(artículos 13, 42, 43 y 44), se ordenará la protección de los derechos
fundamentales de la señora Esperanza Chávez Fonseca, por ser ella un sujeto especial
de protección reforzada a la luz de nuestra Constitución.
Finalmente, la protección de que goza
y es acreedora la demandante, en el presente caso, “retén social”, deberá
extenderse en el tiempo hasta tanto no se efectúe el último acto que ponga fin
a la vida jurídica de la empresa accionada.  Se debe tener presente que Telecom
– en proceso liquidación, es una empresa que aún subsiste, y subsistirá hasta
tanto no quede aprobada el acta final de su liquidación.  Al respecto, el
Decreto 1615 expedido el 12 de junio de 2003, en su artículo 2 estableció:
“Artículo
2º. Duración del proceso de liquidación y terminación de la existencia de la
entidad.  “El proceso de liquidación deberá concluir a más tardar en un
plazo de dos (2) años contados a partir de la vigencia del presente Decreto,
prorrogables por el Gobierno Nacional por un acto debidamente motivado hasta
por un plazo igual.
Vencido el término de liquidación señalado,
terminará para todos los efectos la existencia jurídica de la Empresa Nacional
de Telecomunicaciones – Telecom en liquidación”. (Negrillas fuera de texto).
Inicialmente la liquidación de Telecom de acuerdo con
el artículo 2 del Decreto 1615 de 2003 debe culminar en el mes de junio de
2005, pero existe la posibilidad de que la misma se prorrogue en tiempo por dos
años más, es decir, hasta junio de 2007, por lo que la protección de la señora
Chávez como madre cabeza de familia y discapacitada, deberá concluir ya sea en
junio de 2005 o en junio de 2007, o hasta tanto no quede en firme el acta final
de la
liquidación, por lo tanto, y hasta que no desaparezca
jurídicamente Telecom la demandante deberá continuar laborando en la entidad
demandada.
Concluyendo, resulta imperioso
entonces para evitar la vulneración de los derechos fundamentales de la señora
Chávez Fonseca, garantizarle su estabilidad laboral hasta el momento en que
Telecom pierda definitivamente su personería jurídica, y no como lo pretende el
artículo 16 del Decreto 190 de 2003 y  el artículo 8, literal D de la Ley 812
de 2003, hasta el 31 de enero de 2004.
Por consiguiente, aplicando
la Constitución y haciendo valedero el principio de igualdad, la Corte tutelará
los derechos fundamentales invocados por la demandante.”[58]
Así las cosas para la Sala es
claro que las acciones de tutela presentadas por las accionantes eran
procedentes, por lo que no asistió razón al ad quem en el expediente T-867842 ni a los
jueces de primera y segunda instancia en el expediente T-924527 que
decidieron declararlas improcedentes.
Los Jueces de instancia  han
debido proteger los derechos fundamentales de las accionantes y de sus hijos
menores e inaplicar como se les solicitaba los artículos 14 y 16 del Decreto
190 de 2003.  En este sentido han debido ordenar que no se procediera a la
desvinculación de las mismas, mientras conservaran su condición de madres
cabeza de familia.
Téngase en cuenta que como se
explicó en los apartes preliminares de esta sentencia, cuando la parte trabajadora de una relación laboral
está conformada por un sujeto especialmente protegido según la Constitución -en
este caso la mujer cabeza de familia en razón de la protección debida a sus
hijos menores[59]-
el principio a la estabilidad en el empleo (art53 C.P.) adquiere principal
prevalencia, lo que comporta cierta seguridad en la continuidad del vínculo
laboral contraído como consecuencia de la protección especial laboral de la
cual se viene hablando con respecto a este grupo de personas, pero ello claro
está, mientras no exista una causal justificativa del despido[60].
Al respecto cabe reiterar el
énfasis hecho por la Corte en que el cumplimiento de los deberes que tiene el
Estado con determinados grupos -en esta caso las madres cabeza de familia y
particularmente sus hijos menores-, en materia de integración y estabilidad
laboral reforzada, no cabe confundirlo con el otorgamiento de una inmunidad que
las exonere  de sus obligaciones o que las proteja frente a las medidas
disciplinarias, fiscales o penales que eventualmente  puedan ejercerse en su
contra[61].
Hecha esta importante precisión
es claro que a las accionantes y especialmente a sus hijos menores se les
vulneraron sus derechos reconocidos por la Constitución (arts. 43 y 44 C.P.)
con la aplicación en su caso de los artículos 14 y 16 del Decreto 190 de 2003
que limitó en el tiempo la protección establecida en el artículo 12 de la Ley
790 de 2002.
En ese orden de ideas la Corte concederá el amparo
solicitado en ambos casos para que hasta tanto se
mantengan las condiciones  que sustentan  la protección especial establecida en
el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, y sin que ello las
exonere claro está, de sus obligaciones con la entidad demandada o que las
proteja frente a las medidas disciplinarias, fiscales o penales que
eventualmente puedan ejercerse en su contra, se garantice su estabilidad
laboral en la Empresa  Nacional de telecomunicaciones –TELECOM- En liquidación.
4.4 Los hechos sobrevinientes a
la instauración y decisión por los jueces de instancia de las acciones de
tutela sub examine. La necesidad de adecuar la orden de protección de los
derechos conculcados a la situación creada.
Ahora bien, la Corte advierte
que durante el trámite en sede de tutela las accionantes fueron efectivamente
desvinculadas de la entidad accionada y recibieron una indemnización y que en
este sentido la orden que debe dar la Corte para asegurar  la protección de los
derechos de las accionantes y de sus hijos menores no puede desconocer la
situación creada por estas circunstancias.
Así las cosas, en cuanto las
demandantes no han debido ser desvinculadas por encontrarse amparadas, en
consonancia con los mandatos superiores, por la protección especial establecida
en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, deberá reconocérseles todos los
salarios y prestaciones a que tenían derecho desde la fecha en que fueron
desvinculadas hasta el momento en que efectivamente sean incorporadas a la
nómina de la entidad accionada.
Así mismo y en cuanto la
indemnización efectuada tiene como fundamento la desvinculación de las
accionantes de la entidad demandada, y que con la presente sentencia dicha
desvinculación queda sin efectos, ha de dejarse igualmente sin efectos la
indemnización anotada.
Empero en la medida en que la
restitución inmediata de dicha indemnización podría no resultar posible por
haberse dispuesto de la misma por parte de las accionantes, efectuado el cruce
de cuentas correspondiente, en caso de resultar saldos a favor de la entidad
accionada, ésta deberá ofrecer facilidades de pago a las accionantes que
garanticen para éstas su subsistencia digna y la de sus hijos menores.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR i) la decisión del Tribunal Superior
del Distrito Judicial -Sala Civil- de Bogotá, mediante fallo del veinticinco
(25) de febrero del año dos mil cuatro (2004) que declaró improcedente la
acción de tutela instaurada dentro del Expediente T-867842; ii) la decisión del Juzgado Quinto (5) Penal del Circuito
de Cali, del tres (3) de febrero del año dos mil cuatro (2004), así como la
decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial –Sala de Decisión
Penal- de Cali, del dieciocho (18) de marzo del año dos mil cuatro (2004) que
declararon improcedente la acción de tutela instaurada dentro del Expediente T-924.527, y en su lugar CONCEDER
el amparo solicitado.
Segundo.- ORDENAR a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM- en
liquidación, reintegrar en la nómina de la entidad a las accionantes, sin
solución de continuidad desde 1º de febrero de 2004 y efectuar los cruces de
cuentas que sean indispensables en los términos señalados en el punto 4.4 de
las consideraciones de la presente sentencia.
Líbrense por Secretaría, las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado Ponente
CLARA INES
VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
JAIME ARAUJO
RENTERIA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Ver al respecto la síntesis efectuada en la Sentencia
C- 964/03 M.P. Alvaro Tafur Galvis, así como en la Sentencia C-184/03 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[2] Ver al respecto, entre otras,
las sentencias T-414/93,  C- 410/94 , C-034/99, C-371/00, C-184/03, C-964/03,
C-044/04.
[3] Gaceta Constitucional N° 85 de mayo 29 de
1991. Informe-Ponencia para Primer Debate en Plenaria. Derechos de la Familia,
el Niño, el Joven, la Mujer, la Tercera Edad y los Minusválidos.
Constituyentes: Jaime Benítez Tobón, Angelino Garzón, Guillermo Perry, Iván
Marulanda Gómez, Tulio Cuevas Romero y Guillermo Guerrero Figueroa.
[4] Gaceta Constitucional N° 85 de mayo 29 de
1991..
[5] Ponencia para primer debate  del Proyecto de Ley No.150 (Senado): “por
la cual se decretan normas de apoyo a la mujer cabeza de familia”. Gaceta
del Congreso No.112 del lunes 19 de octubre 1992.   Página 2.
[6] En la sentencia C-034 de 1999 M.P. Alfredo
Beltrán Sierra la Corte consideró que el artículo 2° de la Ley 82 de 1993 no
violaba el principio de igualdad así definiera “mujer cabeza de familia” sólo
en función de la mujer “soltera o casada”, dejando de lado otros estados
civiles como la unión libre, debido a que el estado civil no es lo esencial
para establecer tal condición, sino el hecho de estar al frente de una familia,
al cargo de niños o personas incapaces. Al respecto dijo la Corte:  “Por otra
parte, ha de tenerse en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo
42 de la Constitución Nacional, la familia puede constituirse o en virtud del
matrimonio “o por la voluntad responsable de conformarla” por la decisión libre
de un hombre y una mujer, es decir “por vínculos naturales o jurídicos”, razón
ésta por la cual resulta por completo indiferente para que se considere a una
mujer como “cabeza de familia” su estado civil, pues, lo esencial, de acuerdo
con la definición que sobre el particular adoptó el legislador en la norma
acusada, es que ella “tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma
permanente, hijos menores  propios o de otras personas incapaces o
incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad
física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o
deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”, lo
que significa que será tal, no sólo la mujer soltera o casada, sino también
aquella ligada en unión libre con un ‘compañero permanente’.”Corte
Constitucional, sentencia C-034/99 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra).
[7] Ver la Sentencia C- 184/03 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa. A.V. M. Jaime Araujo Rentería.
[8].  Ver al respecto la Ponencia
para primer debate  del  Proyecto de Ley No.150 (Senado): “por la cual se
decretan normas de apoyo a la mujer cabeza de familia”.   Gaceta del
Congreso No.112 del lunes 19 de octubre 1992  Página 2.
[9] Ver, entre otras las sentencias T-593 de 1992 M.P.
José Gregorio Hernández Galindo y T-414 de 1993 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[10] ARTICULO 2o. Para los efectos de la
presente Ley, entiéndese por "Mujer Cabeza de Familia", quien siendo
soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma
permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas
para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial,
síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de
ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.
PARAGRAFO: Esta condición y la cesación de
la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser
declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario,
expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto se
causen emolumentos notariales a su cargo.
[11] Ver Sentencia
C-964/03 M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[12] Dijo
la Corte: “ En conclusión, el legislador puede conceder el derecho de prisión
domiciliaria a las mujeres cabeza de familia, sin que ello implique una
violación al principio de igualdad por no reconocer el mismo derecho a los
hombres, que de hecho, se encuentren en la misma situación puesto que las
medidas de apoyo especial a las mujeres no son extendibles a los hombres con
base en el derecho a la igualdad de trato. Tampoco constituye una violación del
derecho a tener una familia que un condenado deba separarse de sus hijos para
cumplir en una prisión la pena que le fue impuesta. Ni la igualdad de trato
entre mujeres y hombres ni el derecho a la familia exigen que el derecho legal
de las mujeres cabeza de familia a acceder a la prisión domiciliaria le sea
extendido también a los padres cabeza de familia.
Sin embargo, en virtud de los derechos fundamentales de los niños, que
prevalecen sobre los demás (artículo 44, C.P.), el legislador no puede proteger
exclusivamente los derechos al cuidado y amor de los niños y niñas, dada su
estrecha relación con sus derechos a la salud y con su desarrollo integral,
cuando éstos se ven expuestos a riesgos y cargas desproporcionadas por la
ausencia de la madre - puesto que dependen de ella por ser la cabeza de la
familia - y desentenderse completamente de los derechos de los menores cuando
dependen del padre. Desde la perspectiva de los menores, la desprotección de
sus derechos sería contraria a la Constitución y, por ello, la norma
parcialmente acusada será declarada constitucional con el condicionamiento
mencionado. Se advierte que el
padre cabeza de familia cuyos hijos dependen de él, no para su manutención
económica sino para su cuidado y protección real y concreta, podrán acceder al
derecho de prisión domiciliaria sólo cuando se reúnan los requisitos
establecidos en la ley, y señalados en esta sentencia, para que el juez penal
competente decida, en cada caso, si ello es manifiestamente necesario en aras
del interés superior del hijo menor o del hijo impedido”.  (subrayas fuera de texto) A partir de dicha
consideraciones la Corte decidió: “Declarar EXEQUIBLES los apartes acusados del artículo 1° de la
Ley 750 de 2002, en el entendido de que, cuando se cumplan los requisitos
establecidos en la ley, el derecho podrá ser concedido por el juez a los
hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza
de familia, para proteger, en las circunstancias específicas del caso, el interés
superior del hijo menor o del hijo impedido.” Sentencia C-184/03 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[13] Sentencia C-1039/03 M.P. Alfredo Beltrán
Sierra. En el mismo sentido ver la Sentencia C-044/04 M.P. Jaime Araujo
Rentería.
[14] ARTÍCULO 53. El Congreso expedirá el
estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los
siguientes principios mínimos fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los
trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y
calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los
beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir
y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al
trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes
formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas
por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la
capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a
la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El Estado garantiza el derecho al pago
oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.
Los convenios internacionales del
trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.
La ley, los contratos, los acuerdos y
convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni
los derechos de los trabajadores.
[15]  En lo relacionado
con el principio de estabilidad laboral en el caso de los trabajadores al
servicio del Estado, la Corte se ha manifestado en el siguiente sentido:
"En Colombia consagran la estabilidad
en el empleo los artículos 53 y 125 de la Constitución, el primero alusivo a
todos los trabajadores y el segundo aplicable a los servidores del Estado.
Este principio se erige en factor primordial
de protección para el trabajador y, en cuanto se refiere a los servidores
públicos, se traduce también en una forma de garantizar la eficacia en el
cumplimiento de las funciones confiadas al Estado.
Considera la Corte  que el principio general
en materia laboral para los trabajadores públicos es la estabilidad,
entendida como la certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido de
que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por la
ley en relación con su desempeño, no será removido del empleo.
Esa estabilidad, claro está, no significa
que el empleado sea inamovible, como si la administración estuviese atada de
manera irreversible a sostenerlo en el puesto que ocupa aún en los casos de
ineficiencia, inmoralidad, indisciplina o paquidermia en el ejercicio de las
funciones que le corresponden, pues ello conduciría al desvertebramiento de la
función pública y a la corrupción de la carrera administrativa.  En nada riñen
con el principio de estabilidad laboral la previsión de sanciones estrictas,
incluida la separación o destitución del empleado, para aquellos eventos en los
cuales se compruebe su inoperancia, su venalidad o su bajo rendimiento.  Pero
esto no se puede confundir con el otorgamiento de atribuciones omnímodas al
nominador para prescindir del trabajador sin relación alguna de causalidad
entre esa consecuencia y el mérito por él demostrado en la actividad que
desempeña.
Ahora bien, esa estabilidad resulta ser
esencial en lo que toca con los empleos de carrera, ya que los trabajadores
inscritos en ella tan solo pueden ser separados de sus cargos por causas
objetivas, derivadas de la evaluación acerca del rendimiento o de la disciplina
del empleado (art. 125, inciso 2º C.N.), al paso que en los empleos de libre
nombramiento y remoción, por su propia naturaleza, la permanencia del empleado
está supeditada a la discrecionalidad del nominador, siempre y cuando en el
ejercicio de esta facultad no se incurra en arbitrariedad mediante desviación
de poder (artículos 125 y 189, numeral 1º C.N.)" (Corte Constitucional, Sentencia C-479 de
1992, M.P.: Drs. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez
Caballero) En el mismo sentido ver la Sentencia C-016/98 M:P. Fabio Morón Díaz.
[16] Ver  la sentencia C-470/97 M.P. Alejandro
Martínez Caballero
[17] Sobre el particular  ver, entre otras  la
sentencia T-029/04 M.P. Álvaro Tafur Galvis
[18] Ver al respecto la sentencia C-174/04 M.P.
Álvaro Tafur Galvis
[19] Ver  la sentencia C-470/97 M.P. Alejandro
Martínez Caballero
[20] Ver entre otras las sentencias  T-330/93
M.P. Alejandro Martínez Caballero, C- 371/00 M.P. Carlos Gaviria Díaz,
C-410/01, C-401/03 y C-174/04 M.P. Álvaro Tafur Galvis C-044/04 M.P. Jaime
Araujo Rentaría.
[21] Al respecto ha dicho la Corte que “Una
de las bases del Estado Social de Derecho es la consagración del principio de
igualdad material, es decir, de igualdad real y efectiva, como expresión del
designio del poder público de eliminar o reducir las condiciones de inequidad y
marginación de las personas o los grupos sociales y lograr unas condiciones de
vida acordes con la dignidad del ser humano (Art. 1º de la Constitución) y un
orden político, económico y social justo (preámbulo ibídem).
Dicho principio está previsto en forma general en el
mismo Art. 13, inciso 2º, superior, en virtud del cual “el Estado promoverá las
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en
favor de grupos discriminados o marginados.
“El Estado protegerá especialmente a aquellas personas
que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia
de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan”.
El mismo principio está contemplado en forma particular
en varias disposiciones superiores, conforme a las cuales, entre otras, “el
Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia” (Art. 43,
inciso 2º), “la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de
asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y
el ejercicio pleno de sus derechos” (Art. 44, inciso 2º), “el adolescente tiene
derecho a la protección y a la formación integral” (Art. 45, inciso 1º), “el
Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia
de las  personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida
activa y comunitaria. El Estado les garantizará los servicios de la seguridad
social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia” (Art. 46), “el
Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración
social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se
prestará la atención especializada que requieran” (Art. 47), y el estatuto
legal del trabajo tendrá en cuenta, entre otros principios, la “protección
especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad”. Sentencia C-044/04 M.P. Jaime Araujo
Rentería.
[22] Sentencia C-1039/03 M.P. Alfredo Beltrán
Sierra, C-044/04 M.P. Jaime Araujo Rentaría.
[23]  Sentencia C-174/04 M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
[24] Sentencia C-1039/03 M.P. Alfredo Beltrán
Sierra. En el mismo sentido ver la Sentencia C-044/04 M.P. Jaime Araujo
Rentería en la que se señaló: “En relación con la supuesta violación del
principio de igualdad, el cargo carece de fundamento, pues la prohibición de
retirar del servicio a las madres cabezas de familia sin alternativa económica
es una medida de discriminación positiva o inversa, en cuanto se aplica uno de
los criterios sospechosos o  vedados que contemplan el Art. 13 superior (inciso
1º) y la doctrina constitucional y en cuanto se trata de la distribución de un
bien escaso, como es el empleo, en beneficio de la mujer y en perjuicio del
hombre, la cual está expresamente autorizada en forma general en la misma
disposición constitucional (inciso 2º), al preceptuar que el Estado promoverá
las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a
favor de grupos discriminados o marginados, y está explícitamente autorizada en
forma específica en los Art. 43 de la Constitución, en virtud del cual “el
Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”, y 53, que estatuye
que el legislador debe otorgar protección especial a la mujer en materia
laboral.
Dicha medida
es razonable y proporcionada y persigue de modo manifiesto la finalidad de
corregir o compensar la desigualdad que históricamente ha tenido la mujer en los
campos económico y social de la vida colombiana y, en particular, en el campo
laboral, frente al hombre.
Por otra
parte, respecto del cargo por violación del interés superior del niño, en el
sentido de que el retiro de los padres cabeza de familia sin alternativa
económica, del servicio público en el desarrollo del Programa de Renovación de
la Administración Pública, deja sin amparo a los hijos menores que aquellos
tengan a su cargo y, en consecuencia, tales padres no tendrían la posibilidad
de satisfacer los derechos fundamentales de estos últimos, la Corte considera,
por las razones expresadas, que la única interpretación válida a la luz del
ordenamiento superior es la que garantiza dicha protección.(…)
8. Con base
en las consideraciones anteriores y aplicando el principio de conservación del
Derecho, procede declarar exequible en forma condicionada la expresión
impugnada, en el entendido de que no podrán ser retirados tampoco del servicio
en el desarrollo de dicho programa los padres cabeza de familia sin alternativa
económica  que tengan a su cargo económica o socialmente y en forma permanente
hijos menores de edad, o hijos impedidos, por ser éstos asimilables a aquellos,
de conformidad con el contenido del Art. 2º de la Ley 82 de 1993 sobre las
mujeres cabeza de familia.”
[25] Sentencia C-016/98, M.P. Dr. Fabio Morón
Díaz.
[26] El legislador, a través del artículo 14
del Código Sustantivo del Trabajo, consagró expresamente el carácter de orden
público de la normativa laboral; “ Artículo 14. Las disposiciones legales que
regulan el trabajo humano son de orden público, y por consiguiente, los
derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables, salvo los casos
exceptuados expresamente por la ley.”
[27] Sentencia C-470/97, M.P. Dr. Alejandro
Martínez Caballero.
[28] Sentencia C-174/04
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[29] Al respecto en la Sentencia C-174/04, aludiendo al caso de los
discapacitados la Corte  señaló que “precisamente el respeto a la dignidad
de estas personas en el estado social de derecho conlleva la exigencia plena de
sus responsabilidades y de sus deberes”.  En el mismo sentido en la
Sentencia T-207 de 1999 dijo la
Corte: “(L) los discapacitados tienen(n) derecho a
recibir un tratamiento especial para poder integrarse plenamente a la sociedad.
Ello implica que la sociedad debe intentar adaptarse a las condiciones de los
mismos. Con todo, debe quedar en claro que ese trato especial no significa
despojarlos de sus deberes ni exonerarlos de manera anticipada por sus faltas.
En la misma medida en que el Estado y la sociedad les brindan a los
discapacitados posibilidades de integrarse a la vida social, los discapacitados
adquieren distintos deberes para con las organizaciones política y social, que
les podrán ser exigidos como a cualquier otro ciudadano”Sentencia
T-207/99 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En el mismo sentido ver, entre otras las
sentencia C-410/01 y C-403/03 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[30] Ver la Sentencia T-
049/02 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[31] Sentencia T-614/92 M.P. José Gregorio
Hernández  Galindo. En el mismo sentido ver, entre otras, las sentencias  T-827/99, M.P. Alejandro Martínez
Caballero y T- 049/02 M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra.
[32] Sentencia
T-397/97 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[33] “La jurisdicción  de lo contencioso
administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos  y con los
requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que
sean susceptibles de impugnación por vía judicial”
[34]Ver, entre otras la  sentencia
T-151/01 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[35] Ver, la sentencia T-151/01 M.P. Álvaro
Tafur Galvis. En el mismo sentido ver, entre otras,  la sentencia T-203/93 M.P.
José Gregorio Hernández Galindo.
[36] &$ARTÍCULO 1o. OBJETO. La presente ley tiene por objeto renovar y
modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, con la
finalidad de garantizar, dentro de un marco de sostenibilidad financiera de la
Nación, un adecuado cumplimiento de los Fines del Estado con celeridad e inmediación
en la atención de las necesidades de los ciudadanos, conforme a los principios
establecidos en el artículo 2090 de la C.N. y
desarrollados en la Ley 489 de 1998.
Para el efecto se tendrán en cuenta los siguientes criterios:
a) Se deberá subsanar problemas de duplicidad de funciones y de
colisión de competencia entre organismos y entidades;
b) Se deberá procurar una gestión por resultados con el fin de
mejorar la productividad en el ejercicio de la función pública. Para el efecto
deberán establecerse indicadores de gestión que permitan evaluar el
cumplimiento de las funciones de la Entidad y de sus responsables;
c) Se garantizará una mayor participación ciudadana en el
seguimiento y evaluación en la ejecución de la función Pública;
d) Se fortalecerán los principios de solidaridad y universalidad
de los servicios públicos;
e) Se profundizará el proceso de descentralización administrativa
trasladando competencias del orden nacional hacia el orden Territorial;
f) Se establecerá y mantendrá una relación racional entre los
empleados misionales y de apoyo, según el tipo de Entidad y organismo;
g) Se procurará desarrollar criterios de gerencia para el
desarrollo en la gestión pública
[37] CAPITULO II.
REHABILITACIÓN PROFESIONAL Y TÉCNICA.
&$ARTÍCULO 8o. RECONOCIMIENTO ECONÓMICO PARA LA REHABILITACIÓN
PROFESIONAL Y TÉCNICA. Los
empleados públicos de libre nombramiento y remoción de los niveles jerárquicos
diferentes al directivo y las personas vinculadas por nombramiento provisional
en cargos de carrera administrativa en los organismos y entidades de la rama
ejecutiva del orden nacional, que sean retirados del servicio por supresión del
cargo en desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública,
recibirán un reconocimiento económico destinado a su rehabilitación laboral,
profesional y técnica.
Este reconocimiento económico consistirá en una suma de dinero
equivalente a un porcentaje no inferior al cincuenta por ciento (50%) de la
asignación básica correspondiente al cargo suprimido, el cual se pagará en
mensualidades durante un plazo no mayor a doce (12) meses, en los términos y
condiciones que establezca la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.
De acuerdo con la reglamentación que para el efecto establezca el
Gobierno Nacional, los ex empleados tendrán derecho a recibir el reconocimiento
económico mencionado cuando acrediten una cualquiera de las siguientes
circunstancias:
a) Estar vinculado a un programa de formación técnica o
profesional o de capacitación formal o informal; o
b) Estar vinculado laboralmente a un empleador privado, en un
cargo creado o suplido recientemente por el empleador, y que implique realmente
un nuevo puesto de trabajo a partir de la entrada en vigencia de la presente
ley. En este caso, dicho reconocimiento será directamente entregado al nuevo
empleador siempre que tal vinculación laboral sea a través de un contrato a
término indefinido o un contrato a un término no inferior a dos (2) años.
El reconocimiento económico de que trata el presente artículo no
constituye para efecto alguno salario o factor salarial y el pago del mismo no
genera relación laboral.
&$ARTÍCULO 9o. COTIZACIÓN A LA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD. Durante el período en el cual se reciba el
reconocimiento a que hace referencia el artículo anterior, el ex empleado y la
entidad empleadora a la cual este estuvo vinculado, pagarán por partes iguales
las mensualidades correspondientes al sistema general de la seguridad social en
salud, calculadas sobre la suma mensual que se le reconozca al ex empleado.
&$ARTÍCULO 10. CONDICIONES PARA EL RECONOCIMIENTO. El derecho a recibir el reconocimiento
económico de que trata el artículo 825o.
de la presente ley se pierde en el evento en que el ex empleado no acredite
mensualmente una de las dos circunstancias enumeradas en los literales a) y b)
del artículo 826o. de la presente ley.
&$ARTÍCULO 11. PROGRAMAS PARA EL MEJORAMIENTO DE COMPETENCIAS
LABORALES. El Gobierno
Nacional adoptará, con el concurso de instituciones públicas o privadas,
programas para procurar el mejoramiento de las competencias laborales de los ex
empleados a que se refiere esta ley.
&$ARTÍCULO 12. PROTECCIÓN ESPECIAL. De conformidad con la reglamentación que
establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el
desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres
cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación
física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la
totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su
pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a
partir de la promulgación de la presente ley.
&$ARTÍCULO 13. APLICACIÓN EN EL TIEMPO. Las disposiciones de este Capítulo se
aplicarán a los servidores públicos retirados del servicio a partir del 1o. de
septiembre del año 2002, dentro del Programa de Renovación de la Administración
Pública del orden nacional, y hasta el vencimiento de las facultades
extraordinarias que se confieren en la presente ley.
[38] Se refiere al capitulo III sobre Protección especial.
Artículo 12. Destinatarios. De conformidad con
lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, dentro del Programa de
Renovación de la Administración Pública no podrán ser retirados del servicio
las madres cabezas de familia sin alternativa económica, las personas con
limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan la
totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicio para disfrutar de su
pensión de jubilación o de vejez, en el término de tres (3) años, según las
definiciones establecidas en el artículo 1° del presente decreto.
Artículo 13. Trámite. Para hacer efectiva la
estabilidad laboral de que trata el artículo anterior, los organismos y
entidades que modifiquen sus plantas de personal dentro del Programa de
Renovación de la Administración Pública en el orden nacional respetarán las
siguientes reglas:
13.1 Acreditación de la causal de protección
a) Madres cabeza de familia sin alternativa
económica: Los jefes de personal, o quienes hagan sus veces, verificarán en
las hojas de vida de las servidoras públicas, que pretendan beneficiarse de la
protección especial y en el sistema de información de la respectiva Entidad
Promotora de Salud, EPS, y en las Cajas de Compensación Familiar, que se
cumplan las condiciones señaladas en el presente decreto y que en el grupo
familiar de la solicitante no existe otra persona con capacidad económica que
aporte al sistema de seguridad social.
Así mismo, la condición de invalidez de los hijos,
siempre que dependan económica y exclusivamente de quien pretenda ser
beneficiaria de la protección especial, debe ser probada por la servidora
pública con un dictamen de la respectiva Junta de Calificación de Invalidez;
b) Personas con limitación visual o auditiva: Los
servidores públicos que consideren encontrarse dentro del grupo de personas con
uno de estos tipos de limitación, deben solicitar la valoración de dicha
circunstancia, a través de la Empresa Promotora de Salud, EPS, a la cual estén
afiliados y radicar ante el jefe de personal o quien haga sus veces la
correspondiente certificación. El organismo o entidad, en caso de duda,
solicitará por conducto del jefe de personal, o de quien haga sus veces, la
verificación de la valoración presentada al Instituto Nacional para Ciegos
(INCI) para las limitaciones visuales; y al Instituto Nacional para Sordos (Insor) para las limitaciones auditivas;
c) Personas con limitación física o mental: Los
servidores públicos que consideren encontrarse dentro del grupo de personas con
uno de estos tipos de limitación, deben obtener el dictamen de calificación del
equipo interdisciplinario de calificación de invalidez de la Empresa Promotora de
Salud, EPS, o Administradora de Riesgos Profesionales, ARP, a la cual estén
afiliados, o de no existir este organismo, de la Junta de Calificación de
Invalidez y radicar ante el jefe de personal o quien haga sus veces la
correspondiente certificación. El organismo o entidad, podrá solicitar por
conducto del jefe de personal, o de quien haga sus veces, la verificación de la
valoración presentada a las Juntas de Calificación de Invalidez;
d) Personas próximas a pensionarse: Sin
perjuicio de que el servidor público que considere encontrarse en este grupo
adjunte los documentos que acreditan la condición que invoca, los jefes de
personal o quienes hagan sus veces deben verificar que a los servidores que
puedan encontrarse en estas circunstancias en efecto les falten tres (3) años o
menos para reunir los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión
de jubilación o de vejez, y expedir constancia escrita en tal sentido.
El jefe del organismo o entidad podrá verificar la
veracidad de los datos suministrados por el destinatario de la protección.
13.2 Aplicación de la protección especial
Con base en las certificaciones
expedidas por los jefes de personal o quienes hagan sus veces y en las
valoraciones del tipo de limitación previstas en el numeral anterior, el
secretario general de la respectiva entidad analizará, dentro del estudio
técnico correspondiente a la modificación de la planta de personal y teniendo
en cuenta la misión y los objetivos del organismo o entidad, el cargo del cual
es titular el servidor público que se encuentra en alguno de los grupos de la
protección especial y comunicará a los jefes de la entidad respectiva los
cargos que de manera definitiva no podrán ser suprimidos o las personas a
quienes se les deberá respetar la estabilidad laboral.
En caso de supresión del organismo o entidad, la
estabilidad laboral de los servidores públicos que demuestren pertenecer al
grupo de protección especial de que trata el artículo 12 de la Ley 790 de 2002,
se mantendrá hasta la culminación del Programa de Renovación de la
Administración Publica conforme a lo establecido en el artículo 16 del presente
decreto.
Artículo 14. Pérdida del derecho. La estabilidad
laboral a la que hace referencia este capítulo cesará cuando se constate que el
ex empleado ya no hace parte del grupo de personas beneficiarias de la
protección especial.
En todo caso, la estabilidad laboral cesará una vez
finalice el Programa de Renovación de la Administración Pública, conforme a lo
establecido en el artículo 16 del presente decreto.
[39] CAPITULO
II  Reconocimiento económico para la rehabilitación profesional y técnica
Artículo 2°. Destinatarios. Son destinatarios
del reconocimiento económico para la rehabilitación profesional y técnica
establecido en el artículo 8° de la Ley 790 de 2002, los empleados públicos de
los niveles jerárquicos diferentes al directivo que se encuentren vinculados
como titulares en empleos de libre nombramiento y remoción o en empleos de
carrera administrativa con nombramiento provisional, que sean retirados del
servicio como consecuencia de la supresión del cargo dentro del término
establecido en el artículo 13 de la Ley 790 de 2002.
Artículo 3°. Acreditación de las circunstancias
iniciales para el reconocimiento. El destinatario del reconocimiento
económico deberá acreditar, mediante solicitud escrita presentada a más tardar
dentro de los dos (2) meses siguientes a la comunicación de la supresión del
cargo, ante el jefe de personal o quien haga sus veces o asuma la función del organismo
o entidad pública en la cual prestaba sus servicios, una de las siguientes
circunstancias:
3.1 Para lo establecido en el literal a) del artículo
8° de la Ley 790 de 2002:
a) La condición de desempleado mediante presentación de
declaración jurada;
b) La vinculación a un programa de formación técnica o
profesional o de capacitación formal o informal cuya intensidad académica no
sea inferior a cuarenta (40) horas al mes, mediante la presentación del recibo
de pago o de la certificación correspondiente a la matrícula.
Dichos programas deben corresponder a los que ofrecen
el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), la Escuela Superior de
Administración Pública (ESAP) o las instituciones públicas o privadas de
educación superior o de educación técnica no profesional debidamente
reconocidas por el Estado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley
790 de 2002; o
3.2 Para lo establecido en el literal b) del artículo
8°  de la Ley 790 de 2002:
La contratación laboral a término indefinido o a
término fijo no inferior a dos (2) años, para desempeñarse en un empleo creado
para este fin, mediante certificación expedida por un empleador privado o su
representante legal.
Dicha vinculación laboral, deberá celebrarse con un
empleador privado debidamente registrado ante la autoridad competente
correspondiente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 790 de
2002.
El empleador privado deberá presentar, además, los
siguientes documentos:
a) Declaración jurada en la cual manifieste que el
cargo fue creado después del 27 de diciembre de 2002 y que implica un nuevo
puesto de trabajo;
b) Copia del contrato de trabajo; y
c) Copia del comprobante del pago de salarios y de los
aportes al Sistema de Seguridad Social Integral.
Parágrafo 1°. El jefe del organismo o entidad que tiene
a su cargo el reconocimiento económico, podrá verificar la veracidad de los
datos suministrados por el ex empleado o el empleador privado.
Parágrafo 2°. Los ex empleados cuyos cargos fueron
suprimidos entre el 1° de septiembre de 2002 y la fecha de entrada en vigencia
del presente decreto, tendrán un término de dos (2) meses, contados a partir de
la fecha de publicación de este decreto, para acreditar su solicitud de
reconocimiento económico, en los mismos términos establecidos en este artículo.
Artículo 4°. Reconocimiento del derecho. El jefe
del organismo o entidad que tiene a su cargo el reconocimiento económico o en
quien este delegue en los términos de la ley, hará el reconocimiento del
derecho de que trata el artículo 8° de la Ley 790 de 2002, mediante acto
administrativo motivado conforme se señala en el artículo siguiente.
Artículo 5°. Trámite. El jefe de personal del
organismo o entidad que tiene a su cargo el reconocimiento económico, dentro
del término improrrogable de un (1) mes, contado a partir del recibo de la
solicitud, deberá:
5.1 Expedir o solicitar a la dependencia pertinente
certificación en la cual conste el nivel jerárquico del cargo suprimido, el
tipo de vinculación que tenía el destinatario del reconocimiento y la asignación
básica mensual correspondiente.
5.2 Solicitar certificado de disponibilidad
presupuestal.
5.3 Proyectar, para la firma del jefe del organismo o
entidad o en quien este delegue, una resolución debidamente motivada que ordene
o niegue el reconocimiento económico. En caso de que se ordene el
reconocimiento, la resolución deberá señalar expresamente:
a) Que el pago de dicho reconocimiento no genera
relación laboral alguna entre el organismo o entidad y el destinatario;
b) Que dicho reconocimiento no constituye salario ni
factor salarial;
c) Que su pago no excederá de doce (12) meses, contados
a partir de la fecha en que quede ejecutoriada la resolución que lo reconoce;
d) Que durante la vigencia del reconocimiento, el organismo
o entidad continuará pagando el cincuenta por ciento (50%) del aporte al
sistema general de seguridad social en salud, calculado sobre el monto del
reconocimiento, siempre que el ex servidor beneficiario acredite mensualmente
el pago del cincuenta (50) por ciento que a él corresponde, el cual se
descontará automáticamente del reconocimiento económico, previa autorización
del beneficiario; y
e) Que no habrá lugar a efectuar el pago del
reconocimiento cuando el destinatario del mismo deje de acreditar las
circunstancias que le dieron origen.
Artículo 6°. Forma de pago y monto. El
reconocimiento económico de que trata este capítulo, se pagará en mensualidades
durante un plazo no mayor a doce (12) meses, contados a partir de la fecha de
ejecutoria de la resolución que lo reconoce, en los términos establecidos en el
presente decreto.
Suscrita la orden de pago por el ordenador del gasto
del organismo o entidad respectiva, los recursos se girarán al ex funcionario
beneficiario cuando la circunstancia acreditada sea la vinculación a un
programa de formación o de capacitación, o al empleador privado directamente
cuando se trate de una vinculación laboral.
Para determinar el monto del reconocimiento económico,
se aplicará la siguiente tabla:
a) Si la asignación básica mensual del empleo suprimido
no excede el equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales del año
2002, el reconocimiento económico es del noventa y cinco por ciento (95%) de la
asignación básica mensual del mismo;
b) Si la asignación básica mensual del empleo suprimido
es superior a dos (2) salarios mínimos legales mensuales sin exceder de cuatro
(4) salarios mínimos legales mensuales del año 2002, el reconocimiento
económico es del setenta y cinco por ciento (75%) de la asignación básica mensual
del mismo;
c) Si la asignación básica mensual del empleo suprimido
es superior a cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales sin exceder de seis
(6) salarios mínimos legales mensuales del año 2002, el reconocimiento
económico es del sesenta por ciento (60%) de la asignación básica mensual del
mismo;
d) Si la asignación básica mensual del empleo suprimido
es superior a seis (6) salarios mínimos legales mensuales sin exceder de diez
(10) salarios mínimos legales mensuales del año 2002, el reconocimiento
económico es del cincuenta y cinco por ciento (55%) de la asignación básica
mensual del mismo;
e) Si la asignación básica mensual del empleo suprimido
es superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales del año 2002, el
reconocimiento económico es del cincuenta por ciento (50%) de la asignación
básica mensual del mismo.
Artículo 7°. Continuidad del reconocimiento. El
destinatario deberá acreditar la continuidad de las circunstancias que causan
el reconocimiento económico, para lo cual radicará dentro de los diez (10)
primeros días de cada mes, ante el jefe de personal o quien haga sus veces:
7.1 Declaración jurada mediante la cual acredite la
condición de desempleado.
7.2 Certificación expedida por quien tenga la facultad
en la institución de formación o de capacitación pública o privada, sobre la
asistencia como alumno regular al programa de formación conforme a las
condiciones establecidas en el literal b) del numeral 3.1. del artículo 3° del
presente decreto; o
7.3 Certificación del empleador o de su representante
legal, acerca de la continuidad del vínculo laboral, en los mismos términos
establecidos en el numeral 3.2 del artículo 3° del presente decreto.
Artículo 8°. Variación de las circunstancias. Si
durante el término del reconocimiento económico varía la circunstancia con base
en la cual se hizo dicho reconocimiento, bien porque el destinatario hubiere
acreditado la condición establecida en el literal a) del artículo 8° de la Ley
790 de 2002 y pasa a la señalada en el literal b), o al contrario, tal
variación la acreditará conforme a lo establecido en el artículo 3° del
presente decreto y, previa modificación de la resolución de reconocimiento, se
continuará con el pago de este por el tiempo que reste de dicho plazo.
Artículo 9°. Aporte a la Seguridad Social en Salud.
Conforme a lo establecido en el artículo 9° de la Ley 790 de 2002, cuando el
destinatario se encuentre en la circunstancia del numeral 3.1 del artículo 3°
del presente decreto y siempre que el ex empleado beneficiario acredite mensualmente
el pago del cincuenta por ciento (50%) que a él corresponde, durante la
vigencia del reconocimiento, el organismo o entidad continuará pagando el
cincuenta por ciento (50%) del aporte al Sistema General de Seguridad Social en
Salud, calculado sobre el monto del reconocimiento. El aporte a la seguridad
social en salud podrá descontarse automáticamente del reconocimiento económico,
previa autorización del beneficiario. La entidad que haga dicho descuento
responderá por el pago a la Entidad Promotora de Salud, EPS, a la cual se
encuentra afiliado el destinatario.
Cuando la circunstancia sea la del numeral 3.2 del
artículo 3° del presente decreto, la suma correspondiente se girará
directamente al empleador. Dicho empleador responderá por el pago a la Entidad
Promotora de Salud a la cual esté afiliado el destinatario.
Artículo 10. Suspensión y terminación del pago.
Al destinatario del reconocimiento económico para la rehabilitación profesional
y té cnica que no acredite dentro de los diez (10) primeros días de cada mes la
circunstancia con base en la cual se le ha hecho el reconocimiento, se le
suspenderá el pago del mismo.
El pago del reconocimiento económico terminará por
vencimiento del plazo de los doce (12) meses a que hace referencia el artículo
6 del presente decreto.
Artículo 11. Archivo. Sin perjuicio de lo
establecido en la Ley 594 de 2000, con todas las actuaciones y documentos a que
se refiere el presente capítulo, desde su inicio y hasta su terminación, se
formarán dos (2) expedientes que reposarán en la secretaría general y en la
dependencia o grupo responsable de la administración de personal de la
respectiva entidad, la que haga sus veces o a la que se le asignen sus
funciones.
[40] El artículo 1° del  Decreto
Legislativo  797 de 1949 señala:
ART. 1ºEl artículo 52 del Decreto 2127 de 1945 quedará
así: Artículo. 52. Salvo estipulación expresa en contrario, no se considerará
terminado el contrato de trabajo antes de que el patrono ponga a disposición
del trabajador el valor de todos los salarios, prestaciones e indemnizaciones
que le adeude, salvo las retenciones autorizadas por la ley o la convención; si
no hubiere acuerdo respecto del monto de tal deuda, bastará que el patrono
consigne ante un juez o ante la primera autoridad política del lugar la cuantía
que confiese deber, mientras la justicia del trabajo decide la controversia.
PARAGRAFO 1ºTampoco se considerará terminado el
contrato de trabajo mientras no se practique el nuevo examen médico de que
trata el artículo 3º del Decreto  2541 de 1945 y no se le dé el correspondiente
certificado de salud al trabajador, a menos que éste, por su culpa, eluda,
dificulte o dilate dicho examen. Se considerará que el trabajador por su culpa,
elude, dificulta o dilata el examen, si transcurridos cinco (5) días a partir
de su retiro no se presenta al médico respectivo para la práctica del examen, a
pesar de haber recibido la orden correspondiente.
PARAGRAFO 2ºLos contratos de trabajo entre el
Estado y sus servidores, en los casos en que existan tales relaciones jurídicas
conforme al artículo 4º de este decreto, sólo se considerarán suspendidos hasta
por el término de noventa (90) días, a partir de la fecha en que se haga
efectivo el despido o el retiro del trabajador. Dentro de este término los funcionarios
o entidades respectivos deberán efectuar la liquidación y pago de los
correspondientes salarios, prestaciones e indemnizaciones que se adeuden a
dicho trabajador.
Durante la suspensión de los contratos de trabajo a
que se refiere este artículo, serán de aplicación las normas contenidas en el
artículo 46 del presente decreto y estarán a cargo de la caja de previsión
social a que se hallen afiliados los trabajadores oficiales, o del respectivo
tesoro nacional, departamental o municipal, si no existiere tal caja o del
fondo especial que cubre sus remuneraciones en los casos señalados en el
artículo 29 de la Ley 6ª de 1945, el reconocimiento y pago del seguro de vida y
el auxilio funerario en caso de muerte dentro del período de suspensión, así
como los auxilios monetarios y la asistencia médica de que haya venido
disfrutando el trabajador desde antes de la fecha del retiro o en los casos de
enfermedad o accidente de trabajo, y hasta por el término que señala la ley.
Si transcurrido el término de noventa (90) días
señalado en el inciso primero de este parágrafo no se hubieren puesto a órdenes
del trabajador oficial los salarios, prestaciones e indemnizaciones que se le
adeuden, o no se hubiere efectuado el depósito ante autoridad competente, los
contratos de trabajo recobrarán su vigencia en los términos de la ley
[41]Sentencia  T-106 /93 M.P. Antonio Barrera
Carbonell
[42] Así fue considerado en la Sentencia T-436
de 2.000 y reiterado en la sentencia SU-1067/2000 M. P. Fabio Morón Díaz ,  en
los siguientes términos:
“Empero, la Corte ya ha avanzado bastante en la
distinción entre las materias que son objeto de la definición judicial
ordinaria y aquellas que caen bajo la competencia del juez constitucional, en
relación con la efectividad e idoneidad del medio judicial indicado para
proteger a cabalidad los derechos fundamentales.
La Corte, en torno al tema, ha manifestado
que el medio judicial alternativo, capaz de hacer improcedente la tutela,
"tiene que ser suficiente para que a través de él se restablezca el
derecho fundamental violado o se proteja de su amenaza, es decir, tiene que
existir una relación directa entre el medio de defensa judicial y la efectividad
del derecho", a lo cual agregó esta Corporación que, "de no ser así,
mal puede hablarse de medio de defensa y, en consecuencia, aun lográndose por
otras vías judiciales efectos de carácter puramente formal, sin concreción
objetiva, cabe la acción de tutela para alcanzar que el derecho (el de
naturaleza constitucional fundamental) deje de ser una utopía" (subraya la
Corte. Sentencia T-03 del 11 de mayo de 1992).
Asimismo, ha afirmado la Corte en el caso
López Anaya que "la existencia del medio judicial alternativo, suficiente
para que no quepa la acción de tutela, debe apreciarse en relación con el
derecho fundamental de que se trata, no respecto de otros" (negrillas
del texto original), lo que significa, según esa reiterada jurisprudencia, que
"un medio judicial únicamente excluye la acción de tutela cuando sirve en
efecto y con suficiente aptitud a la salvaguarda del derecho fundamental
invocado" (subraya la Corte).
"En consecuencia -ha añadido la Corte-,
si dicho medio protege derechos distintos, es viable la acción de tutela en lo
que concierne al derecho que el señalado medio no protege, pues para la
protección de aquél se entiende que no hay otro procedimiento de defensa que
pueda intentarse ante los jueces".
"Desde este punto de vista -prosigue-
es necesario que el juez de tutela identifique con absoluta precisión en el
caso concreto cuál es el derecho fundamental sujeto a violación o amenaza, para
evitar atribuirle equivocadamente una vía de solución legal que no se ajusta,
como debería ocurrir, al objetivo constitucional de protección cierta y
efectiva (artículos 2, 5 y 86 de la Constitución)" (Sentencia T-441 del 12
de octubre de 1993).
Ello explica el mandato del artículo 6,
numeral 1, del Decreto 2591 de 1991, a cuyo tenor "la existencia de dichos
medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo
las circunstancias en que se encuentre el solicitante" (subraya la Sala).
[43] Salvamento de voto de los  Magistrados
Eduardo Cifuentes Muñoz, Vladimiro Naranjo Mesa y Alvaro Tafur Galvis a la
Sentencia SU 1067/2000 M.P. Fabio Morón Díaz, en la que se  tutelaron los
derechos de asociación sindical y negociación colectiva.
[44] Ibidem.
[45] Ibidem.
[46] Ibidem.
[47] Salvamento de voto de los  Magistrados
Eduardo Cifuentes Muñoz, Vladimiro Naranjo Mesa y Alvaro Tafur Galvis a la
Sentencia SU 998/2000 M. P. Alejandro Martínez Caballero,  en la que se
tutelaron los derechos de asociación y libertad sindical.
[48] Sentencia T-069/01 M.P. Alvaro Tafur Galvis
[49] Cabe precisar que  contra los artículos 14
y 16 del  Decreto 190 de 2003 cursan actualmente  tres demandas  ante la
Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo  Expedientes
1101-03-24-000-2003-00164-01 Despacho Manuel S. Urueta Ayola,
1101-03-25-000-2003-00351-01 Despacho Ana Margarita Olaya Forero,
…1101-03-25-000-2004-00001-01 Despacho Nicolás Pájaro Peñaranda.
[50] Ver Sentencia T-069/01 M.P. Álvaro  Tafur
Galvis.
[51] Sentencia C- 531 de 1993, M. P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[52] Sentencia  SU-879/2000 M. P. Vladimiro
Naranjo Mesa.  En el mismo sentido ver las sentencias  T-729 de 1.998 M.P.
Hernando Herrera Vergara y  T-069/01 M.P. Álvaro  Tafur Galvis.
[53] ARTÍCULO 24.-
INDEMNIZACIONES.- A los
trabajadores oficiales a quienes se les termine el contrato de trabajo como
consecuencia de la supresión de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones
-Telecom, se les reconocerá y pagará una indemnización, de conformidad con lo
previsto en la tabla contenida en el artículo 5 de la Convención Colectiva
suscrita entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -Telecom y sus
trabajadores el día dieciocho (18) de febrero de 1994. Dicha indemnización será
cancelada en el término máximo establecido en el Decreto 797 de 1949
El
artículo 1° del  Decreto
Legislativo  797 de 1949 señala:
ART. 1ºEl artículo 52 del Decreto 2127 de 1945 quedará
así: Artículo. 52. Salvo estipulación expresa en contrario, no se considerará
terminado el contrato de trabajo antes de que el patrono ponga a disposición
del trabajador el valor de todos los salarios, prestaciones e indemnizaciones
que le adeude, salvo las retenciones autorizadas por la ley o la convención; si
no hubiere acuerdo respecto del monto de tal deuda, bastará que el patrono
consigne ante un juez o ante la primera autoridad política del lugar la cuantía
que confiese deber, mientras la justicia del trabajo decide la controversia.
PARAGRAFO 1º Tampoco se considerará terminado el
contrato de trabajo mientras no se practique el nuevo examen médico de que
trata el artículo 3º del Decreto  2541 de 1945 y no se le dé el correspondiente
certificado de salud al trabajador, a menos que éste, por su culpa, eluda,
dificulte o dilate dicho examen. Se considerará que el trabajador por su culpa,
elude, dificulta o dilata el examen, si transcurridos cinco (5) días a partir
de su retiro no se presenta al médico respectivo para la práctica del examen, a
pesar de haber recibido la orden correspondiente.
PARAGRAFO 2º Los contratos de trabajo entre el
Estado y sus servidores, en los casos en que existan tales relaciones jurídicas
conforme al artículo 4º de este decreto, sólo se considerarán suspendidos hasta
por el término de noventa (90) días, a partir de la fecha en que se haga
efectivo el despido o el retiro del trabajador. Dentro de este término los
funcionarios o entidades respectivos deberán efectuar la liquidación y pago de
los correspondientes salarios, prestaciones e indemnizaciones que se adeuden a
dicho trabajador.
Durante la suspensión de los contratos de trabajo a
que se refiere este artículo, serán de aplicación las normas contenidas en el
artículo 46 del presente decreto y estarán a cargo de la caja de previsión
social a que se hallen afiliados los trabajadores oficiales, o del respectivo
tesoro nacional, departamental o municipal, si no existiere tal caja o del
fondo especial que cubre sus remuneraciones en los casos señalados en el
artículo 29 de la Ley 6ª de 1945, el reconocimiento y pago del seguro de vida y
el auxilio funerario en caso de muerte dentro del período de suspensión, así
como los auxilios monetarios y la asistencia médica de que haya venido
disfrutando el trabajador desde antes de la fecha del retiro o en los casos de
enfermedad o accidente de trabajo, y hasta por el término que señala la ley.
Si transcurrido el término de noventa (90) días
señalado en el inciso primero de este parágrafo no se hubieren puesto a órdenes
del trabajador oficial los salarios, prestaciones e indemnizaciones que se le
adeuden, o no se hubiere efectuado el depósito ante autoridad competente, los
contratos de trabajo recobrarán su vigencia en los términos de la ley   (subrayas y resaltado fuera de texto).
[54] Ver sentencia  C – 1039 de 2003. M.P.  Alfredo Beltrán Sierra.
[55] Ver sentencia  C – 964 de 2003. M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[56] En el mismo sentido ver la sentencia C -  470 de 1997. M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[57] Ver sentencia  T – 441 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández
Galindo.
[58] Sentencia T-792/04 M.P. Jaime Araujo Rentería
[59] Ver al respecto las sentencias C-184/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa C-964/03 M.P.
Alvaro Tafur Galvis, C-1039/03 M.P. Alfredo Beltrán Sierrra. Y C-044/04 M.P. Jaime
Araujo Rentería
[60] Sentencia C-174/04
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[61] Al respecto en la Sentencia C-174/04, aludiendo al caso de los
discapacitados la Corte  señaló que “precisamente el respeto a la dignidad
de estas personas en el estado social de derecho conlleva la exigencia plena de
sus responsabilidades y de sus deberes”.  En el mismo sentido en la
Sentencia T-207 de 1999 dijo la
Corte: “(L) los discapacitados tienen(n) derecho a
recibir un tratamiento especial para poder integrarse plenamente a la sociedad.
Ello implica que la sociedad debe intentar adaptarse a las condiciones de los
mismos. Con todo, debe quedar en claro que ese trato especial no significa
despojarlos de sus deberes ni exonerarlos de manera anticipada por sus faltas.
En la misma medida en que el Estado y la sociedad les brindan a los
discapacitados posibilidades de integrarse a la vida social, los discapacitados
adquieren distintos deberes para con las organizaciones política y social, que
les podrán ser exigidos como a cualquier otro ciudadano”Sentencia
T-207/99 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En el mismo sentido ver, entre otras las
sentencia C-410/01 y C-403/03 M.P. Álvaro Tafur Galvis.