T-837-04
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-837/04
DERECHO A LA SALUD-Práctica de cirugía
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Tiempo de cubrimiento de los servicios una
vez finalizada la relación laboral y estando el tratamiento médico en curso
La Sala no ignora que conforme al artículo
75 del Decreto 806 de 1998 la cobertura del plan obligatorio de salud termina
treinta (30) días después de que se produce la desafiliación, siempre y cuando
se haya estado afiliado al sistema como mínimo los doce meses anteriores a la
fecha en que se reporta el retiro. No obstante, sin entrar a verificar si en
cabeza del tutelante se cumplen o no estos requisitos, la Sala estima que el
principio jurisprudencial de continuidad de la salud debe cobrar plena vigencia
en la presente ocasión, por cuanto resulta claro que la atención de la
enfermedad se inició durante el tiempo de la afiliación, no habiendo sido
posible llevar el tratamiento hasta el final por diversas causas no imputables
al demandante, sino más bien, en cierta medida, por las demoras originadas en
los procedimientos administrativos internos de la entidad. Adicionalmente, la
Sala tiene en consideración que se trata de un tratamiento médico en curso, cuya
suspensión en el presente caso no sólo compromete la salud y la vida en
condiciones dignas del demandante, sino que también ocasiona el peligro de
complicaciones posteriores si se repara en que el actor mantiene una sonda
instalada en su organismo, como parte del procedimiento que los galenos han
iniciado para atender su enfermedad.   No parece a la Sala razonable  que la
entidad prestadora del servicio de salud pueda desentenderse súbitamente de la
situación descrita en que se halla su antiguo afiliado, amparándose en la
aplicación irrestricta del artículo 75 del Decreto 806 mencionado.
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD Y EFICIENCIA EN EL
SERVICIO DE SALUD
DERECHO A LA SALUD-Exigencia de periodo mínimo de cotización
A partir de las pruebas obrantes en el
expediente, la Sala entiende que el demandante cumple a cabalidad con los
requerimientos del artículo 61 del Decreto 806 de 1998, necesarios para que el
cubrimiento total de la cirugía que requiere por parte de la E.P.S.
Ciertamente, está probado que acumula un total de 116 semanas de cotización, de
las cuales 26 corresponden a aportes hechos entre el 17 de agosto de 2003 y el
1° de febrero de 2004, lapso éste que cobija el último período de afiliación
registrado, es decir se trata de cotizaciones pagadas dentro del último año
inmediatamente anterior a la fecha en la cual se solicitó autorización para la
cirugía. Recuérdese que, dado que el procedimiento quirúrgico corresponde al
nivel nueve de complejidad, para su cubrimiento debe aplicarse el tercer inciso
del artículo 61 del Decreto 806 de 1998.
Referencia:
expediente T-938909
Peticionario:
Álvaro Casas
Procedencia: Juzgado Diecinueve (19)  Civil Municipal
de Bogotá
Tema: Principio de continuidad de la salud
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá, D.C.
primero (1°) de septiembre de dos mil cuatro (2004)
La Sala Sexta de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Rodrigo Uprimny Yepes, Álvaro Tafur Galvis y
Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside,  en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la sentencia
proferida por el Juzgado Diecinueve (19) Civil Municipal de Bogotá el día 31 de
mayo de 2004.
I.
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en
los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la
Sala de Selección número siete de la Corte Constitucional escogió, para efectos
de su revisión, la acción de tutela de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del
Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia
correspondiente.
1. Solicitud
El señor Álvaro Casas solicita
al juez de tutela que proteja su derecho fundamental a la salud en conexión con
la vida, presuntamente vulnerado por la E.P.S FAMISANAR al haber negado la
práctica de una intervención quirúrgica que requiere con urgencia. Dicha
negativa se produjo como consecuencia de la desafiliación producida por la
finalización de la relación laboral con su patrono.
Los hechos que fundamentan la demanda son los
siguientes:
1. Estando laborando en la empresa LITO CAMARGO LTDA,
el actor fue afiliado a FAMISANAR E.P.S.
2. Su vinculación laboral con la empresa LITO CAMARGO
LTDA venía desde hace ocho años atrás, y se desarrollaba bajo la modalidad de
contratos a término fijo de un año que se renovaban periódicamente.
3. Para la fecha de la demanda acumulaba un total de
116 semanas de cotización a la E.P.S FAMISANAR
4. En el año 1999 le fue iniciado en la misma E.P.S.
FAMISANAR  un tratamiento para un problema de salud denominado “hiperplasia de
la próstata”. En desarrollo de la atención médica que se le venía prestando en
razón de esa  dolencia, el día 24 de septiembre de 2003, acatando el concepto
del médico tratante, le fue colocada una sonda que a la fecha de incoar la
tutela aun conservaba. Adicionalmente, el día 16 de diciembre de ese mismo año
le fue programada una cirugía que debía haberse llevado a cabo el 13 de enero
de 2004.
5. Como parte de los preparativos para la cirugía, el
día 9 de enero le fue entregada la orden para evaluación por el anestesiólogo,
quien no lo atendió sino hasta el día 16 de enero. Este facultativo lo remitió
al cardiólogo, donde permaneció en tratamiento por el lapso de un mes,
finalizado lo cual se le dio el visto bueno para cirugía en un hospital de
tercer nivel; la operación se programó para el día 27 de febrero de 2004.
6. Sin embargo, sólo el día 4 de marzo de 2004 fue
nuevamente atendido por los facultativos de FAMISANAR. En esa fecha le fue
informado que los servicios médicos a que tenía derecho estaban suspendidos,
por cuanto su último contrato laboral había vencido el 31 de diciembre de 2003.
7. En vista de lo anterior, el día 26 de marzo
presentó un derecho de petición a la E.P.S. FAMISANAR, solicitando que le fuera
practicada la cirugía por cuanto el tratamiento venía de tiempo atrás,
obteniendo respuesta negativa.
2. Traslado de la demanda.
De la  anterior demanda se corrió traslado a FAMISANAR
E.P.S., empresa que a través de apoderado judicial contestó lo siguiente:
1. Que el demandante estaba afiliado a FAMISANAR
desde el día 17 de agosto de 2003, y la empresa para la cual laboraba había
reportado el retiro el día 1° de enero de 2004. Para ese momento tenía
cotizadas al sistema General de Seguridad Social en Salud solamente veintiséis
(26) semanas.
2. Que el demandante había instaurado la acción de
tutela para que la empresa demandada le autorizara el cubrimiento del 100% de
la intervención quirúrgica denominada “prostatectomía transuretral”, debido a
la hiperplasia de la próstata que le había sido diagnosticada por el médico
tratante. Que de conformidad con lo prescrito por el artículo 61 del Decreto
806 de 1998, en armonía con el 64 de la Resolución 5261 de 1994 expedida por el
Ministerio de Salud, esta operación se encuentra incluida en el Plan
Obligatorio de Salud, pero sujeta a que el afiliado haya cotizado cincuenta y
dos (52) semanas para el cubrimiento total por parte de la E.P.S. Dado que el
demandante sólo tenía veintiséis (26) semanas de cotización, la E.P.S solo
estaría obligada al cubrimiento de la cirugía en un cincuenta por ciento (50%),
y el porcentaje restante tendría que ser asumido por el afiliado.
3. No obstante lo anterior, en lo referente al período
de protección laboral la empresa demandada afirma que la normatividad vigente
(Decreto 806 de 1998, art. 75) es clara en señalar que una vez suspendido el
pago de la cotización como consecuencia de la finalización de la relación
laboral, el trabajador goza de los beneficios del plan obligatorio de salud
hasta por treinta (30) días más, siempre y cuando haya
estado afiliado al sistema como mínimo los doce meses anteriores a la fecha en
que se reporta el retiro, condición esta última que no se cumplía en el
caso del demandante.
3. Pruebas obrantes dentro del expediente
1. Copia del diagnóstico del paciente Álvaro Casas
suscrito por el médico tratante de la Clínica el Partenón el día 25 de
septiembre de 2003, en el que señala que padece de “hipertrofia prostática”
2. Copia de la orden de servicio
expedida por la Clínica Infantil Colsubsidio, relativa al paciente Álvaro Casas
del convenio “FAMISANAR CONTRIBUTIVO EPS”, fechado en día 16 de diciembre de
2003. Dicha orden va dirigida al Servicio de Cirugía, por el diagnóstico
“Hiperplasia de la Próstata”. En ella se lee:
“Datos de origen
Semanas cotizadas 116
Requiere junta quirúrgica
Fecha sugerida de Programación de la cirugía
2004/01/13  09:00
Diagnóstico N40 HIPERPLASIA DE LA PRÓSTATA” (Negrillas fuera del original)
3.  Copia del documento relativo a la consulta de
preanestesia llevada a cabo el día 16 de enero de 2004, en la cual el médico
anestesiólogo remite al paciente Álvaro Casas a consulta de cardiología.
4. Copia del documento relativo a la consulta de
cardiología llevada a cabo el día 27 de febrero de 2004, en la cual el médico
cardiólogo autoriza que el paciente pase a cirugía de tercer nivel.
5. Copia de otros documentos fechados uno el 27 de
febrero de 2004 y otros dos el 15 de marzo del mismo año, que consisten en una
orden de medicamentos, una orden de servicios de RX, y una solicitud de
exámenes de laboratorio.
6. Copia de la petición presentada el día 26 de marzo
de 2004 por el aquí demandante  a la E.P.S FAMISANAR, en la cual solicita que,
a pesar de haber dejado de figurar en el sistema como afiliado, se le practique
la intervención quirúrgica que requiere, pues después de su desvinculación
gozaba de sesenta días para continuar recibiendo los servicios médicos. Aduce
que durante dicho tiempo no se pudo llevar a cabo la cirugía que necesita, “por
culpa de la E.P.S para practicar unos exámenes, y hasta para unas citas médicas
que se demoraban más de 15 días”.
7. Copia de la respuesta dada por la E.P.S FAMISANAR a
la anterior petición. En ella la empresa se limita a decir que la afiliación
del aquí demandante estuvo vigente del 17 de agosto de 2003 al 28 de febrero de
2004, y a transcribir los artículos 75 y 76 del Decreto 806 de 1998. Como en
esas normas se establece como condición para gozar del período de protección
laboral el haber estado afiliado al sistema como mínimo los doce meses
anteriores a la desafiliación, la respuesta da a entender, sin decirlo, que el
solicitante no tiene derecho a dicho beneficio.
8. Copia de la cédula de ciudadanía del demandante y
del carné de afiliación a E.P.S FAMISANAR. En éste último se lee “Fecha de
afiliación 01/09/2003.
9. Documento titulado “Informe de las autorizaciones
activas por afiliado”, expedido por FAMISANAR E.P.S, en el cual se señala que
al aquí demandante se le atendió el 10 de octubre de 2001 por “Luxación simple
de dedo de la mano”; posteriormente, el 4 de diciembre de 2001, por “tumor
benigno del cuero cabelludo”; más adelante, el 24 de septiembre de 2003, por
“consulta de urgencias por médico general”; y finalmente, el 16 de diciembre de
2003, por diagnóstico de “hiperplasia de la próstata”.
10. Certificado sobre semanas de cotización del
afiliado Álvaro Casas, expedido por FAMISANAR E.P.S. el 14 de mayo de 2004, en
el que se reportan 26 semanas de cotización, habiendo estado afiliado entre el
17 de agosto de 2003 y el 1 de febrero de 2004.
11.Copia del formulario de afiliación e inscripción
del aquí demandante a FAMISANAR E.P.S., el que figura un sello con la fecha
“7/07/2003”.
II. ACTUACIÓN JUDICIAL
Sentencia proferida por el Juzgado
Diecinueve Civil Municipal de Bogotá.
Mediante Sentencia proferida el treinta
y uno de mayo de 2004, el Juzgado Diecinueve Civil Municipal de Bogotá resolvió
negar la acción de tutela impetrada por el demandante.
En sustento de esta decisión consideró que, en el caso
que examinaba, el derecho a la salud sólo se había visto “violentado” a partir
del momento en que le fue comunicado al accionante que estaban suspendidos sus
servicios médicos y que no figuraba en el sistema, como consecuencia de no
haber cotizado a partir de diciembre de 2003. Como, además, el número de
semanas que llevaba cotizadas no alcanzaba para cubrir el 100% de la cirugía,
la acción no estaba llamada a prosperar.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1.
Competencia
Esta Sala de la Corte Constitucional es competente
para conocer de la revisión de la referencia, de conformidad con lo establecido
en los artículos 86 inciso 2° y 241 numeral 9° de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
Además, se procede a la revisión en virtud de la selección practicada por la
Sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el
reglamento de la Corporación.
2.
Procedencia de la presente acción.
2.1 La presente acción en cuanto se dirige en contra
de un particular.
Tal como lo dispone el artículo 86 de la
Constitución Política y su posterior desarrollo legislativo, la acción de
tutela es procedente para la defensa de derechos fundamentales cuando quiera
que aquellos se vean vulnerados o amenazados por la acción de una autoridad
pública, o en ciertos casos definidos por la ley, por sujetos particulares.
Dentro de estos casos se incluye aquel en el cual el particular ha asumido la
prestación de un servicio público, por la especial posición en que se encuentra
el particular que asume esta prestación. La presente acción de tutela se dirige
contra  FAMISANAR E.P.S., entidad particular cuya naturaleza jurídica es la de
ser una Entidad Promotora de Salud, responsable de la organización y prestación
a sus afiliados del plan obligatorio de seguridad social en salud (POS),
servicio público por definición constitucional recogida en el artículo 48
superior.[1]
2.2 La presente acción en cuanto
persigue la defensa de un derecho fundamental.
En reiterados pronunciamientos la Corte ha
hecho ver cómo si bien por definición constitucional el derecho a la salud no
es en sí mismo un derecho fundamental, puede llegar a protegerse a través de la
acción de tutela, cuando en las circunstancias particulares se encuentre
inescindiblemente relacionado con la protección de otro derecho fundamental
como la vida, la integridad personal, o la dignidad humana. En este sentido,
para citar un ejemplo de la abundante jurisprudencia vertida al respecto, en la
Sentencia T-597 de 1993 se dijo lo siguiente:
“La jurisprudencia constitucional ha
señalado en múltiples ocasiones que si bien el derecho a la salud no es en sí
mismo un derecho fundamental,  puede llegar a ser amparado mediante tutela, en
virtud de su conexidad con el derecho a la vida (artículo 11 superior) y con
la integridad de la persona (artículo 12 de la Carta), en eventos en que
deslindar salud y vida es imposible y se hace necesario asegurar y proteger al
hombre y  su dignidad[2].
Por esta razón, el derecho a la salud no  puede ser considerado en sí mismo
como un derecho autónomo y fundamental, sino que deriva  su protección
inmediata del vínculo inescindible que se pueda suscitar con el derecho a la
vida.[3]
“Sin embargo, el concepto de vida al que en
reiteradas ocasiones ha hecho alusión esta Sala, no es  un concepto limitado a
la idea restrictiva de peligro de muerte, que daría lugar al amparo de tutela
solo en el evento de encontrarse el individuo a punto de fenecer o de perder
una función orgánica de manera definitiva; sino que se consolida como un
concepto  más amplio a la simple y limitada  posibilidad de existir o no,
extendiéndose al  objetivo de  garantizar también  una existencia en
condiciones dignas. De conformidad con lo anterior y sin olvidar su relación
directa con la vida y la calidad misma de ella  se ha entendido por derecho a
la salud,‘la facultad que tiene todo ser humano de
mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la
operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en
la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción
de conservación y otra de restablecimiento...’ "[4].
(negrilla fuera de texto)
En el caso que ocupa la atención de la Corte, el
demandante solicita la protección de su derecho a la salud, por cuanto el
padecimiento que sufre afecta el desenvolvimiento de su vida en condiciones
dignas. Ciertamente, sufre de una enfermedad denominada hiperplasia de la
próstata, que ha implicado que le sea colocada una sonda que mantenía en su
organismo a la fecha de interposición de la acción; además, dicha enfermedad
requiere para su curación definitiva de la realización de un procedimiento
quirúrgico denominado prostatectomía transuretral, que ha sido denegado por la
E.P.S. demandada.
Dados los anteriores antecedentes, en principio la
Sala considera que se está en presencia de la solicitud de protección de un
derecho fundamental por conexidad, lo cual determina la procedencia de la
acción de tutela en este caso.
3. El problema jurídico que plantea el presente
proceso.
El demandante solicita al juez
constitucional que ordene a la E.P.S demandada que continúe prestando los
servicios médicos, a pesar de haber sido desafiliado de la entidad como
consecuencia de la terminación de su relación laboral. Concretamente pide que sea
autorizada una cirugía que le había sido programada, y que requiere con
urgencia para tratar una enfermedad que padece, denominada hiperplasia
prostática. Aduce que para el tratamiento de dicha dolencia, le fue colocada
por los médicos adscritos a la E.P.S una sonda que a la fecha de incoar la
tutela aun conservaba.
La entidad demandada responde que por dos razones no
está obligada a practicar la cirugía que requiere el accionante. Una primera
tiene que ver con el tiempo de cubrimiento de los beneficios del plan
obligatorio de salud. Afirma que, como consecuencia de la finalización de la
relación laboral, el trabajador goza de los beneficios de dicho plan hasta por
treinta (30) días más, siempre y cuando haya estado afiliado al sistema como
mínimo los doce meses anteriores a la fecha en que se reporta el retiro,
condición esta que no se cumpliría en el caso del demandante. La otra razón se
relaciona con el tipo de procedimiento médico quirúrgico que necesita el
accionante, el cual requiere un período mínimo de cotización de cincuenta y dos
semanas para el cubrimiento total por parte de la E.P.S. Dado que cuando se
produjo la terminación de la relación laboral el demandante solo tenía
veintiséis (26) semanas de cotización, la E.P.S solo estaría obligada a autorizar
el cubrimiento de la cirugía en un cincuenta por ciento (50%), y el porcentaje
restante debía ser asumido por el afiliado.
Así las cosas, como primer asunto corresponde a la
Sala resolver si, a pesar de la desafiliación producida como consecuencia de la
terminación de la relación laboral, en este caso concreto la E.P.S puede verse
obligada a continuar atendiendo al demandante. En caso afirmativo, debe
dilucidar si la cirugía que requiere debe ser totalmente cubierta por la
entidad demandada, o si, por carencia de un tiempo mínimo de cotización,
corresponde al demandante asumir parte del costo que la misma ocasione.
Pasa la Sala a hacer el estudio respectivo a la luz de
la Constitución, de las disposiciones legales y de la jurisprudencia precedente
sentada por la Corporación en ocasiones similares.
4. El principio de continuidad de
la salud. Reiteración de jurisprudencia.
En diversos pronunciamientos anteriores esta
Corporación judicial se ha referido al principio de continuidad de la salud.
Conforme al mismo, la persona que viene recibiendo un tratamiento médico,
independientemente de  la desvinculación sobreviniente y posterior al sistema
de seguridad social en salud, tiene derecho a que continúe la atención cuando suspenderle
súbitamente los servicios puede significar peligro para su vida y su integridad
física.
En efecto, el alcance de ese principio ha sido
desarrollado en precedentes decisiones. Así, en un primer caso decidido
mediante la Sentencia T-281 de 1996[5],
a pesar de que el accionante ya no estaba afiliado a la E.P.S. pues había sido
desvinculado como consecuencia de la terminación de su relación trabajo, se
ordenó practicar una operación que requería con urgencia. En este caso, la
atención médica había sido iniciada en vigencia de la afiliación, pero la
operación requerida había sido postergada como consecuencia de un diagnóstico
equivocado respecto del estado de salud del paciente. Posteriormente, en la
Sentencia T-396 de 1999[6]
se reiteró la jurisprudencia anterior, ordenándosele al I.S.S. culminar un
tratamiento quirúrgico en el sistema óseo, a pesar de que la persona que lo
requería había alcanzado su mayoría de edad y en consecuencia había perdido el
derecho a la pensión de sobreviviente por la muerte de su padre, y por tal
razón había dejado de estar afiliado como cotizante a la seguridad social en
salud. Más adelante, en la Sentencia T-829 de 1999[7] una vez más se reiteró
la posición jurisprudencial anterior relativa al principio de continuidad de la
salud, ordenando a la E.P.S. entonces demandada terminar con el tratamiento de
extracción de las cordales de la accionante, a pesar de que la afiliación no
estaba vigente por haber cesado durante el curso del tratamiento la relación
laboral de quien solicitaba la protección. En esta ocasión, para sustentar la
decisión de ordenar la continuidad del servicio, la Corte vertió los siguientes
conceptos:
“(…) para esta Corporación es claro que sin
importar la razón por la cual se extingue la vinculación con una E.P.S., ésta
está obligada a continuar con los tratamientos que ha iniciado hasta su
culminación, cuando esto es posible, o hasta cuando el ex usuario adquiera cierta
estabilidad que lo aleje de un peligro de muerte, en casos extremos, de manera
que no es posible la suspensión abrupta de los servicios frente a un
tratamiento iniciado, siempre y cuando con ello se amenace o vulnere un derecho
constitucional con carácter fundamental o uno que no tenga este carácter, pero
que se encuentre inescindiblemente vinculado a uno que lo tenga.”[8]
Finalmente, en la Sentencia T-1278 de 2001[9] la Corte otra vez
ordenó que la E.P.S. demandada continuara prestando el servicio médico al
tutelante, al constatar que padecía de leucemia crónica,
gravísima afección de la que venía siendo tratado médicamente por dicha
entidad, y al comprobar que la atención se había  interrumpido cuando su patrón
había reportado el despido,  a pesar de que con ello se amenazaba grave­mente
el goce efectivo de sus derechos fundamentales a la vida y la salud.
5. El principio de continuidad de la salud y su relación
con el principio de eficiencia en la prestación de los servicios de salud.
Ahora bien, el principio de continuidad de la salud, a
que se ha hecho mención anteriormente, es desarrollo del principio de eficiencia
que preside el sistema de seguridad social, al cual se refiere
explícitamente el artículo 48 de la Carta.[10]
La relación entre estos dos principios ha sido explicada por la Corte así:
“La atención en salud como cualquier
servicio público, debe cumplir con una de sus principales características - la
eficiencia -, el cual a la vez esta íntimamente ligado con la continuidad,
como principio característico de los servicios públicos que ofrece la garantía
de que el servicio sea prestado oportunamente.
“Con fundamento en lo anterior es de
deducir que todo acto atentatorio contra la prestación en debida forma del
servicio se entenderá como un acto incompatible con el ordenamiento jurídico,
en la medida que amenaza el principio de la eficiencia y la continuidad, que le
son propios a los servicios públicos, además de ir en contra de los fines
mismos del Estado, toda vez que el artículo 2º  de la C. P., señala el de garantizar
la efectividad de los principios.
“Recuérdese además, que el derecho a la
salud se ha definido como un derecho irrenunciable, universal, inspirado en los
principios constitucionales del Estado Social de Derecho, solidaridad y
dignidad humana, que persiguen el cumplimiento material y efectivo de las
garantías constitucionales.
“Sobre el particular ésta Corporación en la
Sentencia SU-562 de 1999 [11]dijo:
“Uno de los principios característicos del
servicio público es el de la eficiencia. Dentro de la eficiencia está la
continuidad en el servicio, porque debe prestarse sin interrupción.
“Marienhoff dice que “La continuidad
contribuye a la eficiencia de la prestación, pues sólo así ésta será oportuna”.
Y, a renglón seguido repite: “.. resulta claro que el que presta o realiza el
servicio no debe efectuar acto alguno, que pueda comprometer no solo la
eficacia de aquél, sino su continuidad”. Y, luego resume su argumentación al
respecto de la siguiente forma: “… la continuidad integra el sistema jurídico o
‘status’ del servicio público, todo aquello que atente contra dicho sistema
jurídico, o contra dicho ‘status’ ha de tenerse por ‘ajurídico’ o contrario a
derecho, sin que para esto se requiera una norma que expresamente lo
establezca,  pues ello es de ‘principio’ en esta materia”. Jean Rivero reseña
como uno de los principios generales del derecho en la jurisprudencia
administrativa el de la continuidad de los servicios públicos y agrega que el
Consejo Constitucional francés ha hecho suya la teoría de los principios
generales (sentencia de 26 de junio de 1969)”[12]
“Y recientemente  en la Sentencia T-109 de
2003[13],
manifestó lo siguiente:
“En aras de amparar el derecho a la salud
y a la vida de las personas que acuden en tutela reclamando su protección, la
Corte Constitucional ha sido insistente en afirmar que las empresas encargadas
del sistema de salud no pueden, sin quebrantar gravemente el ordenamiento
positivo, efectuar acto alguno, ni incurrir en omisión que pueda comprometer la
continuidad del servicio y en consecuencia la eficiencia del mismo. Es
obligación primordial, tanto de las entidades estatales como de los
particulares que participen en la prestación del servicio público de salud,
garantizar su continuidad.[14]”[15]
6. El caso bajo examen frente al principio de
continuidad de la salud .
En el caso bajo examen está plenamente establecido lo
siguiente: (i) que el día 24 de septiembre de 2003, cuando la afiliación del
demandante se encontraba vigente, acatando el concepto del médico tratante le
fue colocada una sonda que a la fecha de incoar la tutela aun conservaba; (ii)
que también en vigencia de la afiliación, el día 16 de diciembre de 2003 le fue
programada una cirugía que debía haberse llevado a cabo el día 13 de enero de
2004; (iii) que por diversos inconvenientes, unos relacionados con la
evaluación del cardiólogo tratante quien conceptuó que el paciente no estaba
médicamente listo para cirugía, y otros que tuvieron que ver con la demora de
la misma E.P.S. en la programación de las citas, la operación se postergó para
el día 27 de febrero de 2004; no obstante, tampoco pudo llevarse a cabo en
dicha fecha y, más adelante, el 4 de marzo el demandante fue informado de que
los servicios médicos a que tenía derecho estaban suspendidos por vencimiento
de su contrato laboral.
La Sala no ignora que conforme al artículo 75 del
Decreto 806 de 1998 la cobertura del plan obligatorio de salud termina treinta
(30) días después de que se produce la desafiliación, siempre y cuando se haya
estado afiliado al sistema como mínimo los doce meses anteriores a la fecha en
que se reporta el retiro.[16]
No obstante, sin entrar a verificar si en cabeza del tutelante se cumplen o no
estos requisitos, la Sala estima que el principio jurisprudencial de
continuidad de la salud debe cobrar plena vigencia en la presente ocasión, por
cuanto resulta claro que la atención de la enfermedad se inició durante el
tiempo de la afiliación, no habiendo sido posible llevar el tratamiento hasta
el final por diversas causas no imputables al demandante, sino más bien, en
cierta medida, por las demoras originadas en los procedimientos administrativos
internos de la entidad.  Adicionalmente, la Sala tiene en consideración que se
trata de un tratamiento médico en curso, cuya suspensión en el presente caso no
sólo compromete la salud y la vida en condiciones dignas del demandante, sino
que también ocasiona el peligro de complicaciones posteriores si se repara en
que el actor mantiene una sonda instalada en su organismo, como parte del
procedimiento que los galenos han iniciado para atender su enfermedad.   No
parece a la Sala razonable  que la entidad prestadora del servicio de salud
pueda desentenderse súbitamente de la situación descrita en que se halla su
antiguo afiliado, amparándose en la aplicación irrestricta del artículo 75 del
Decreto 806 mencionado.
Por todo lo anterior, reiterando la jurisprudencia
relativa al principio de continuidad de la salud, la Sala estima que la E.P.S
FAMISANAR se encuentra obligada a autorizar la realización de la cirugía
denominada “prostatectomía transuretral” que necesita el actor.
Ahora bien, siendo claro que la E.P.S está obligada a
impartir la autorización mencionada, pasa la Sala a estudiar si el costo de la
operación debe ser totalmente cubierto por la demandada, o si, por no contar
con el tiempo mínimo de cotización requerido para el cubrimiento total de dicho
procedimiento quirúrgico, debe el demandante asumir una parte de los costos que
ocasione dicha intervención.
7. El caso presente frente a la exigencia de períodos
mínimos de cotización
Los
períodos mínimos de cotización son aquellos lapsos durante los cuales el
afiliado debe haber hecho aportes al  Sistema General de Seguridad Social en
Salud, que pueden ser exigidos por las Entidades Promotoras de Salud para que
él o sus beneficiarios accedan a la prestación de algunos servicios de alto
costo incluidos dentro del POS. (Decreto 806 de 1998, Art. 60)
En aquellos casos en los cuales la
persona afiliada no ha cumplido los tiempos mínimos de cotización exigidos por
la ley para la atención de ciertas enfermedades, la jurisprudencia de la Corte
ha determinado que si el afiliado o beneficiario que requiere la atención se
encuentra en situaciones de grave compromiso de su salud, existiendo
imposibilidad de reemplazar el tratamiento de alto costo por otro incluido en
el POS, y mediando la incapacidad económica del cotizante, las EPS no pueden
negar la atención, pero podrán repetir contra el Estado a través del FOSYGA. La
atención médica denegada en este caso, ha dicho la Corte, puede exigirse también
a través de la acción de tutela[17].
En el caso que ocupa la atención de la Corte, la
normatividad aplicable, recogida en el Decreto 806 de 1998 y en la Resolución
5261 de 1994 expedida por el Ministerio de Salud, determina que el
procedimiento quirúrgico que necesita el accionante, por corresponder al grupo
nueve (09) de complejidad,  está sujeto a un período mínimo de cotización de
cincuenta y dos (52) semanas, de las cuales por lo menos 26 deben haber sido
pagadas en el último año. En efecto, el artículo 61 del mencionado Decreto 806
de 1998, es el siguiente tenor:
“Artículo 61. Períodos mínimos de cotización. Los períodos mínimos
de cotización al Sistema para tener derecho a la atención en salud en las
enfermedades de alto costo son:
“Grupo 1. Un máximo de cien (100) semanas de cotización para el
tratamiento de las enfermedades definidas como catastróficas o ruinosas de
nivel IV en el Plan Obligatorio de Salud. Por lo menos 26 semanas deben haber
sido pagadas en el último año.
“Grupo 2. Un máximo de cincuenta y dos (52) semanas de
cotización para enfermedades que requieran manejo quirúrgico de tipo electivo,
y que se encuentren catalogadas en el Manual de Actividades, Intervenciones y
Procedimientos-Mapipos, como del grupo ocho (8) o superiores. Por lo menos 26
semanas deben haber sido pagadas en el último año.
“Parágrafo. Cuando el afiliado sujeto a períodos mínimos de
cotización desee ser atendido antes de los plazos definidos en el artículo
anterior, deberá pagar un porcentaje del valor total del tratamiento,
correspondiente al porcentaje en semanas de cotización que le falten para
completar los períodos mínimos contemplados en el presente artículo.
“Cuando el afiliado cotizante no tenga
capacidad de pago para cancelar el porcentaje establecido anteriormente y
acredite debidamente esta situación, deberá ser atendido él o sus beneficiados,
por las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud o por aquellas
privadas con las cuales el Estado tenga contrato. Estas instituciones cobrarán
una cuota de recuperación de acuerdo con las normas vigentes.” (Negrillas fuera del original)
Por su parte, el Artículo 64 de la Resolución N° 5261
de 1994, “por la cual se establece el Manual de
Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en
el Sistema General de Seguridad Social en Salud”, cataloga la “prostatectomía transuretral” como un
procedimiento quirúrgico correspondiente al grupo nueve (09) de complejidad.
Por lo tanto, la interpretación armónica de esta norma y el artículo 61 del
Decreto 806 de 1998 lleva a concluir que la cirugía que requiere la accionante está
sujeta a un período mínimo de cotización de cincuenta y dos semanas, de las
cuales por lo menos 26 deben haber sido pagadas en el último año.
Visto lo anterior, pasa la Corte a efectuar el
análisis probatorio del material obrante en el expediente, para determinar si
el aquí tutelante cumple o no con la exigencia de un período de cotización
mínima.
En el caso presente, parecería existir cierta
inconsistencia en la información, pues las pruebas obrantes dentro del proceso
son aparentemente contradictorias al señalar el número de semanas que llevaba
cotizadas el demandante para cuando terminó la relación laboral con su
empleador, y consecuentemente fue desafiliado de la E.P.S.. En efecto, aunque
en el documento denominado “orden de servicio”, expedido por la Clínica
Infantil Colsubsidio y  obrante al folio 6 del expediente, se lee que el aquí
tutelante para la fecha de ese documento (2003/12/16) acumulaba 116 semanas de
cotización, otras pruebas documentales obrantes en el plenario demuestran que
la afiliación del actor se surtió el día 17 de agosto de 2003, habiendo cotizado
hasta el 1° de febrero de 2004, para acumular tan sólo 26 semanas de
cotización.[18]
De otro lado, en el documento titulado “Informe de las
autorizaciones activas por afiliado”, expedido por FAMISANAR E.P.S y legible al
folio 40 del expediente, señala que al actor se le atendió el 10 de octubre de
2001 por “Luxación simple de dedo de la mano”; posteriormente, el 4 de
diciembre de 2001, por “tumor benigno del cuero cabelludo”; más adelante, el 24
de septiembre de 2003, por “consulta de urgencias por médico general”; y
finalmente, el 16 de diciembre de 2003, por diagnóstico de “hiperplasia de la
próstata”.
También tiene en cuenta la Sala la manifestación del
demandante según la cual  su relación de trabajo con la empresa para cual
laboraba se desarrollaba bajo la modalidad de contratos a término fijo de un
año, renovables periódicamente, y la indicación relativa a que ya en el año
1999 había recibido atención médica por parte de la empresa accionada.
Todo lo anterior lleva a la Sala a concluir que la
contradicción entre las pruebas relativas al número de semanas de cotización es
meramente aparente, y obedece a que el accionante, en razón de la modalidad de
su contrato laboral, ha tenido varias afiliaciones a la demandada, la última de
ellas  entre el día 17 de agosto de 2003 y el 1° de febrero de 2004, período
dentro del cual cotizó únicamente veintiséis semanas, como lo certifica la
misma E.P.S. FAMISANAR. (Ver folio  4 del expediente). No obstante, en virtud
de afiliaciones anteriores, acumula un mínimo total certificado de 116 semanas
de cotización, como lo demuestra el documento denominado “orden de servicio”,
expedido por la Clínica Infantil Colsubsidio y obrante al folio 6 del
expediente, en donde se lee que el aquí demandante presenta ese número de
semanas de cotización.
Así las cosas, a partir de las pruebas obrantes en el
expediente, la Sala entiende que el demandante cumple a cabalidad con los
requerimientos del artículo 61 del Decreto 806 de 1998, necesarios para que el
cubrimiento total de la cirugía que requiere por parte de la E.P.S.
Ciertamente, está probado que acumula un total de 116 semanas de cotización, de
las cuales 26 corresponden a aportes hechos entre el 17 de agosto de 2003 y el
1° de febrero de 2004, lapso éste que cobija el último período de afiliación
registrado, es decir se trata de cotizaciones pagadas dentro del último año
inmediatamente anterior a la fecha en la cual se solicitó autorización para la
cirugía.  Recuérdese que, dado que el procedimiento quirúrgico corresponde al
nivel nueve de complejidad, para su cubrimiento debe aplicarse el tercer inciso
del artículo 61 del Decreto 806 mencionado, que es del siguiente tenor:
“Grupo 2. Un máximo de cincuenta y dos (52) semanas
de cotización para enfermedades que requieran manejo quirúrgico de tipo
electivo, y que se encuentren catalogadas en el Manual de Actividades,
Intervenciones y Procedimientos-Mapipos, como del grupo ocho (8) o
superiores. Por lo menos 26 semanas deben haber sido pagadas en el
último año.” (Negrillas
fuera del original)
De esta manera el tutelante cumple con los dos
requisitos exigidos por la norma transcrita para el cubrimiento total de la
operación: (i) ha cotizado 116 semanas, que superan con creces las 52 que exige
la disposición, y de éstas, 26 han sido pagadas durante el último año anterior
a la solicitud de autorización del procedimiento quirúrgico.
Por todo lo anterior, la Sala revocará la Sentencia
proferida el treinta y uno de mayo de 2004 por el Juzgado Diecinueve Civil
Municipal de Bogotá, que resolvió negar la acción de tutela impetrada por el
demandante, y en su lugar concederá la protección deprecada, ordenando a la
E.P.S. FAMISANAR, si aun no lo ha hecho, que, en el término de las cuarenta y
ocho horas siguientes a la notificación de la presente providencia, reanude la
atención médica que requiere el señor Álvaro Casas, y a la mayor brevedad posible
autorice que se lleve a cabo el procedimiento quirúrgico denominado
“prostatectomía transuretral”, necesario para el tratamiento de la hiperplasia
de la próstata que padece, atendiéndolo hasta la culminación del período post
operatorio.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: Revocar la Sentencia proferida el treinta y uno de mayo de 2004 por el
Juzgado Diecinueve Civil Municipal de Bogotá.
Segundo: En su lugar, TUTELAR el derecho a la salud del señor Álvaro
Casas, ordenando a la E.P.S. FAMISANAR que, si aun no lo ha hecho, en el
término de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la
presente providencia reanude la atención médica que requiere el demandante, y a
la mayor brevedad posible autorice que se lleve a cabo el procedimiento
quirúrgico denominado “prostatectomía transuretral” necesario para el
tratamiento de la hiperplasia de la próstata que padece, atendiéndolo hasta la
culminación del período post operatorio y cubriendo totalmente los costos
correspondientes.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
RODRIGO UPRIMNY YEPES
Magistrado (E)
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público
de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y
control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que establezca la Ley.
[2]
Corte Constitucional. Sentencia T-395 de 1998. M.P Alejandro Martínez
Caballero. Ver también, Sentencia No T-271 de 1995 y   Sentencia
T-494 de 1993
[3]
Ver Corte Constitucional. .Sentencia No T-271 de 1995. M.P. Dr. Alejandro
Martínez Caballero y Sentencia T-494 de 1993. M.P
.Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
[4] Corte Constitucional.  Sentencia
T-597 de 1993. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[5]
M.P Julio Cesar Ortiz Gutierrez.
[6]
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[7]
M.P Carlos Gaviria Díaz
[8]
Sentencia T-829/99; M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[9]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[10]
ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter
obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del
Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que establezca la Ley.
[11]
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[12]
Sentencia SU-562 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[13]
M.P.  Alvaro Tafur Galvis
[14] T- 1037 de 2001, T- 366 de 1999 y T- 227 de 2000.
[15] Sentencia T-593 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Gálvis.
[16]
Decreto 806 de 1998. Art. 75:
“Del período de protección laboral. Una vez
suspendido el pago de la cotización como consecuencia de la finalización de la
relación laboral o de la pérdida de la capacidad de pago del trabajador
independiente, el trabajador y su núcleo familiar gozarán de los beneficios del
plan obligatorio de salud hasta por treinta (30) días más contados a partir de
la fecha de la desafiliación, siempre y cuando haya estado afiliado al sistema
como mínimo los doce meses anteriores.
Parágrafo. Cuando el usuario lleve cinco (5) años o
más de afiliación continua a una misma Entidad Promotora de Salud tendrá
derecho a un período de protección laboral de tres (3) meses, contados a partir
de la fecha de su desafiliación”.
[17]
Ver entre otras, las sentencias SU-480/97, T-236/98, T-416/99, T-816/99 y
T-1668 de 2000.
[18]
Ver certificación expedida por Famisanar obrante en el expediente al folio 41