T-866-05
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-866/05
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Carácter fundamental
MADRE CABEZA DE FAMILIA-Presupuestos
legales y jurisprudenciales para que una mujer sea considerada como tal
PROCESO DE REESTRUCTURACION ADMINISTRATIVA DE ENTIDADES DEL ESTADO-Fundamentos
ESTABILIDAD LABORAL DE MADRE CABEZA DE FAMILIA-Protección especial a trabajadoras en condiciones de debilidad
manifiesta/MADRE CABEZA DE FAMILIA-Indemnización última alternativa en
procesos de reestructuración
MADRE CABEZA DE FAMILIA-Limitación a la
protección reforzada fijada en la ley 813 de 2003 declarada inconstitucional
por la sentencia C-991 de 2004/PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE MADRE CABEZA DE
FAMILIA-Vulneración por establecerle límite temporal
RETEN SOCIAL-Limitación temporal del
beneficio
ACCION DE TUTELA PARA ASEGURAR MEDIDAS DE ESTABILIDAD LABORAL
REFORZADA-Procedencia por existir vulneración a
mandatos constitucionales
TELECOM-Extensión de beneficios a las
madres cabeza de familia
RETEN SOCIAL-Caso en que ha debido
incluirse a futura madre cabeza de familia
La demandada incurrió en una
inexplicable omisión al no aceptar a la demandante dentro del programa de
“retén social”. Su conducta frente al reclamo de la actora debió haber sido
otra, reconociendo el inminente nacimiento del menor y, con ello, los derechos
de la madre y la protección del entonces nasciturus. Por ello, la situación que
se examina presenta singularidades frente a los casos estudiados por esta
Corporación en la sentencia SU-388 de 2005 de 13 de abril de 2005; empero esta
Sala considera que la protección dada en aquella sentencia a las madres cabezas
de familia despedidas por causa de la expedición del Decreto 190 de 2003 es
extensible a la demandante, pues ésta no solamente instauró la presente acción
con anterioridad a la expedición de la sentencia de unificación en mención (el
25 de noviembre de 2005), sino que también con anterioridad al reclamo
judicial  había acudido a la empresa misma en busca del reconocimiento del
derecho que, como futura madre cabeza de familia, alegaba tener. Debe señalarse
en este sentido que si en esa oportunidad Telecom, fundamentada en una
interpretación estrecha de la ley no reconoció la protección de la señora y de
su hijo por nacer, las consecuencias de dicha negativa –contraria a la
protección constitucional reforzada de las madres cabeza de familia-  no deben
imputarse a la demandante, haciendo más gravosa su situación por el paso del
tiempo y, por el contrario, el juez de tutela está llamado a impedir que la
situación de vulneración se perpetúe. Cabe advertir que aunque en el momento de
la formulación  de la solicitud de inclusión en el “retén social” existía la
posibilidad de que el hijo concebido no llegara a existir, conforme a lo
previsto en el artículo 90 del Código Civil, lo cual sometía el otorgamiento
del beneficio a una condición extintiva, expresa o tácita, obviamente al
producirse después el nacimiento, de acuerdo con el registro civil de
nacimiento, dicha condición resultó fallida y se consolidó dicho beneficio.
Referencia: expediente T-1086454
Acción de tutela instaurada por la
señora Diana Rocío Cantor Ospina, a nombre propio y en representación del menor
Sebastián Cantor Ospina, contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones
Telecom, en liquidación.
Magistrado Ponente:
Dr.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D. C., dieciocho ( 18 ) de agosto de dos mil cinco (2005).
La Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados ALFREDO
BELTRÁN SIERRA, MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA y JAIME ARAÚJO RENTERÍA, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por
el Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá, en primera instancia, y la Sala de
Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en
segunda,  en el trámite de la acción de tutela iniciada por la señora Diana
Rocío Cantor Ospina, a nombre propio y en representación del menor Sebastián
Cantor Ospina, contra Telecom, en liquidación.
I. ANTECEDENTES
Mediante escrito
presentado  el 25 de noviembre de 2004, la señora Diana Rocío Cantor Ospina
solicita el amparo de sus derechos  fundamentales y el de los de su hijo menor
de edad Sebastián Cantor Ospina, presuntamente conculcados por la entidad
demandada. Como sustento de la solicitud de amparo, el actor invoca los
siguientes:
1. Hechos
La
demandante narra que se encontraba vinculada a la empresa demandada desde el 2
de septiembre de 1996, desempeñándose como trabajadora oficial de dicha
entidad.
Indica
que el 25 de julio de 2003 la empresa dio por terminado su contrato laboral,
pese a haberle ella informado que se encontraba en estado de embarazo y que,
por ello, gozaba de la garantía de estabilidad laboral reforzada.
Además
–narra- en su debida oportunidad solicitó ser incluída dentro del programa de
protección a madres cabeza de familia denominado “retén social”, pues el
nacimiento del menor que estaba esperando en aquel momento la colocaba en dicha
situación. Indica que Telecom. negó su solicitud. Precisa que su hijo nació el 10
de diciembre de 2003
En
virtud de ello, la demandante hace la siguiente:
2. Solicitud.
La
demandante acude al juez de tutela con el objeto de que ordene el reintegro a
su antiguo puesto de trabajo por gozar, al momento del despido, de la
protección que le brinda la garantía de estabilidad reforzada y porque
adquirió, con el nacimiento de su hijo, la condición de madre cabeza de
familia, protegidas laboralmente por el “retén social”.
3. Trámite de instancia.
3.1 Mediante auto de 30 de noviembre de
2004, el Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá admite la demanda de tutela
presentada por la señora Diana Rocío Cantor Ospina y dispone correr traslado a
la empresa demandada de los cargos que se formulan en su contra, para que en el
término de dos (2) días rinda informe
3.2 El 7 de diciembre de 2004 Telecom, en
liquidación, solicita al juez de tutela negar el amparo deprecado por la
demandante. La entidad aduce que el despido de la actora no fue motivado por su
estado de embarazo, sino consecuencia de la liquidación de la empresa y la
consecuente supresión del cargo que ocupaba, por lo que el cese  resulta
ajustado a la legalidad.
Además señala que la actora cuenta con
otro mecanismo de defensa judicial para reclamar la protección de los derechos
presuntamente conculcados, por lo que la demanda de tutela resulta improcedente
a la luz del artículo 86 de la Carta y 6 del Decreto 2591 de 1991. Señala que
no existe un perjuicio irremediable que pudiera llevar al juez a conceder el
amparo como medida transitoria, pues Telecom le pagó a la actora su liquidación
4. Pruebas relevantes que obran en el expediente
-
Copia de una prueba de embarazo y de una
ecografía hechas a la señora Diana Rocío Cantor Ospina el 8 de mayo de 2003
(Folios 13 y 14)
-
Copia del registro civil de nacimiento de
Sebastián Cantor Ospina (Folio 15)
-
Copia de la cédula de ciudadanía de la señora
Diana Rocío Cantor Ospina (Folio 16)
-
Fotocopia de un escrito de fecha 7 de octubre de
2003, firmado por la señora Diana Rocío Cantor Ospina, dirigido a Telecom., en
el que informa  a ésta última que se encuentra en estado de embarazo. Anexa
certificado médico (Folios 17 y 18)
-
Copia de un escrito de 25 de septiembre de 2003
mediante el cual Telecom. le informa a la señora Diana Rocío Cantor Ospina que
no cumple con los requisitos para ser beneficiaria del “retén social”(Folio 20)
-
Copia de la constancia del pago de la
indemnización recibida por Diana Rocío Cantor Ospina de Telecom. (Folios 21 y
22)
-
Copia del pago de la afiliación de la señora
Diana Rocío Cantor Ospina a Medisanitas, EPS y medicina prepagada. (Folios
23-27)
-
Copia de certificados de licencia de maternidad
de Diana Rocío Cantor Ospina (Folios 28-31)
-
Copia de una carta mediante la cual Telecom. le
informa a la señora Diana Rocío Cantor Ospina la terminación unilateral del
contrato de trabajo que tiene con la empresa, como consecuencia de la supresión
del cargo. (Folio 45)
-
Copia del formato para la inscripción de
beneficiarios del “retén social”, suscrito por la señora Diana Rocío Cantor
Ospina, con anexos (Folios 50-55)
II. SENTENCIAS QUE SE REVISAN
1. Sentencia de primera instancia.
En
sentencia de 14 de diciembre de 2004, el Juzgado 21 Penal del Circuito de
Bogotá resolvió negar el amparo deprecado por la Diana Rocío Cantor Ospina.
Consideró
el juez que la actora contaba con otros mecanismos de defensa judicial para
efectuar su reclamo, por lo que la acción, residual y subsidiaria, de tutela
resultaba improcedente en el caso. Tampoco evidenció que existiera un perjuicio
irremediable, dado que el empleador había pagado a la demandante la liquidación
que le correspondía.
Además
señaló que a la actora no se le había vulnerado la garantía especial que le
otorgaba su estado de gravidez, ya que el despido se encontraba justificado en
la supresión del cargo que venía ocupando.
2 Impugnación
El 16 de
diciembre de 2004, la demandante impugnó el fallo arriba referido. Manifestó
que sí existía un  perjuicio irremediable en su situación, y que era imperativa
la intervención del juez de tutela ante la ineficacia de los demás mecanismos
de defensa judicial de sus intereses.
Alegó
que el Juzgado 21 Penal del Circuito había desconocido los lineamientos
jurisprudenciales acerca de la protección laboral reforzada a las mujeres
embarazadas.
Reiteró
que nunca fue incluída en el plan de retén social, pese a que contaba con el
derecho de ser cobijada por sus beneficios.
3 Sentencia de segunda instancia
El 16 de
febrero de 2005, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá resolvió la impugnación presentada por la demandante dentro del proceso
de la referencia. En su fallo, la mencionada Sala confirmó lo decidido por el
Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá.
La Sala
Penal presentó el problema que estudiaba de la siguiente manera: “La pretensión
principal de la actora se orienta a que por vía de tutela se ordene su
reintegro al cargo que venía desempeñando en la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones –Telecom, teniendo en cuenta que no fue considerada (sic) su
embarazo, dado que después de la terminación unilateral del contrato de trabajo
asumió el rol de madre cabeza de familia, por lo que en su criterio, le es
aplicable el llamado retén social para amparar su estabilidad laboral hasta
tanto se proceda a la liquidación definitiva de la empresa”
Al
respecto señaló el juez de alzada que cuando entró en vigencia la Ley 790 del
27 de diciembre de 2002 la demandante no se ubicaba dentro de los grupos de
especial protección señalados por dicha ley, pues aún no era madre.
Frente
al despido, dio razón al empleador, señalando que es válida la terminación
unilateral del contrato aún cuando hay estado de embarazo si el cargo que venía
ocupando la futura madre es suprimido. Indica que eso fue lo que ocurrió en el
caso de la señora Cantor Ospina.
Además
indicó que no existía perjuicio irremediable ni afectación del mínimo vital
para la actora o su hijo menor, pues la demandada había pagado la liquidación a
la que la trabajadora tenía derecho. Por último reiteró que la demandante
contaba con otros mecanismos de defensa judicial de sus intereses.
III.    CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1. Competencia
Esta Sala es competente para conocer de
los fallos objeto de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos
86 y 241-9 de la Constitución Política de 1991 y en los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991, y por lo dispuesto en el Auto de la Sala de Selección
número Cinco del 20 de mayo de 2005, en el que se aceptó la insistencia para
selección presentada por el Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra.
2. Problema jurídico.
En el caso que en esta ocasión ocupa a la
Sala deben resolverse dos problemas jurídicos.
2.1 A través del primero debe
establecerse si existió violación de los derechos fundamentales de la señora
Diana Rocío Cantor Ospina al haber sido terminado, de manera unilateral y por
parte de Telecom., el contrato de trabajo que la demandante tenía con dicha
empresa, no obstante encontrarse la actora en estado de gravidez.
2.2 Con base en el segundo problema debe
definirse si la señora Cantor Ospina tenía derecho a ser incluída en el
programa de retén social y si, por ende, la negativa de la entidad en este
sentido es violatoria de sus derechos fundamentales y de los de su hijo
Sebastián Cantor, aún teniendo en cuenta que este último aún no había  nacido.
Para efectos de resolver los problemas
así planteados, esta Sala expondrá la doctrina existente respecto de la
estabilidad laboral de la mujer embarazada en los casos en los que se suprime la
entidad que fungía como empleadora. Luego reiterará las reglas
jurisprudenciales aplicables a la protección  especial a las madres cabeza de
familia en la liquidación de Telecom., en particular lo dicho en la
sentencia SU-388 de 2005. Por último   procederá a abordar los casos concretos.
3. La mujer embarazada y su estabilidad laboral reforzada. El caso
de la supresión de la entidad.
3.1.  La
Constitución de 1991 quiso, sin lugar a dudas, la protección por parte del
Estado de la mujer en estado de embarazo y después del parto. En tal sentido,
el artículo 43 de la Carta establece que la mujer “durante el embarazo y
después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado y
recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o
desamparada”. Ello con la clara finalidad de evitar la discriminación
laboral de la cual venían siendo objeto las mujeres en tal estado, por la
tendencia de los empleadores a considerar que el embarazo les causaba cargas de
orden económico..
Esta Corporación
ha desarrollado, a través de su jurisprudencia, el contendido de tal mandato
constitucional, sosteniendo que la protección laboral especial a la mujer
embarazada es un derecho de rango constitucional, que puede ser protegido en
ciertas circunstancias a través de la acción de tutela[1]. En efecto, ha dicho la
Corte que la terminación unilateral del contrato de trabajo de una mujer en
estado de gestación, sin justa causa, implica la violación de derechos
fundamentales de la madre y del menor,  como quiera que  busca la Carta es
proteger el mínimo vital de éste y de aquella.
Empero, la
jurisprudencia también ha establecido que al juez constitucional le compete la
verificación de ciertos supuestos fácticos que permitan la procedencia de la
acción de tutela en estos casos[2]:
a)
que el despido se ocasione durante el período
amparado por el “fuero de maternidad”, esto es, que se produce en la época del
embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto (art. 239 del Código
Sustantivo del Trabajo),
b)
que a la fecha del despido el empleador conocía
o debía conocer la existencia del estado de gravidez, por haber notificado la
trabajadora notificó su estado oportunamente y en las condiciones que establece
la ley, o por ser notorio el estado de gravidez.
c)
que el despido sea una consecuencia del
embarazo, por ende que el despido no está directamente relacionado con una
causal objetiva y relevante que lo justifique.
d)
que no medie autorización expresa del inspector
del trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada
del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública,
e)
que el despido amenace el mínimo vital de
la actora o del niño que está por nacer
En relación con
el supuesto indicado en el literal c) la Corte ha establecido que cuando el
despido obedece a circunstancias objetivas, como la liquidación de una empresa
y la consecuente supresión de cargos, no hay lugar a la protección por vía de
tutela. Ello porque la concesión del amparo en casos donde media el despido de
una mujer embarazada parte del supuesto de que lo que se desea proteger es el
derecho de la mujer a no ser discriminada o rechazada por la circunstancia de
su preñez, concepto que se excluye per se, cuando se trata de una
terminación masiva de contratos de trabajo por desaparición de la entidad
empleadora[3]
4. Protección
especial a las madres cabeza de familia en la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones –Telecom-, en liquidación. Reiteración de Jurisprudencia.
4.1
La doctrina de esta Corporación relacionada con Protección  especial a las
madres cabeza de familia en la Empresa Nacional de Telecomunicaciones
–Telecom-, en liquidación, se fijó por medio de la Sentencia SU-388 de 2005.
En dicha
sentencia, la Corte definió que la acción de tutela resultaba procedente para
asegurar las medidas de estabilidad reforzada de las madres cabeza de familia
diseñadas en los procesos de reestructuración del Estado. Aunque la Corte
observó que efectivamente existían otros mecanismos de defensa judicial de los
intereses de las madres cabeza de familia, a los cuales, en principio, podían
acudir para controvertir los despidos hechos por la entidad[4], encontró
que dichos mecanismos no resultaban idóneos para la protección de los derechos
fundamentales y en esa medida la acción de tutela era procedente.
Consideró la Corte
que por tratarse de un proceso de liquidación cuya fecha límite era
relativamente próxima (a más tardar el 12 de junio de 2007, según lo dispuesto
en el artículo 2 del Decreto 1625 de 2003), la acción de tutela se proyectaba
como el mecanismo apropiado para asegurar un verdadero respeto de los derechos
fundamentales.
Además indicó la
Sala Plena de la Corporación que siendo  las madres cabeza de familia sujetos
de especial protección, el derecho a la estabilidad reforzada era susceptible
de protección mediante tutela en procesos de reestructuración del Estado,
precisamente por la necesidad de garantizar la plena eficacia de sus derechos
fundamentales.
4.2 La Corte precisó  que desde la Sentencia C-991 del 12 de octubre
de 2004 resultaba absolutamente claro que el límite temporal previsto en el
literal D del artículo 8 de la Ley 812 de 2003 y en el artículo 16 del Decreto
190 de 2003 vulneraba los mandatos constitucionales de superior jerarquía. En
esa sentencia la Corte Constitucional encontró que el Legislador hizo caso
omiso  de la prohibición de retroceso en la protección  de algunos sujetos
(acciones afirmativas) sin que ello se ajustara a los parámetros del juicio de
razonabilidad.
Además la Sala entendió que la decisión de retirar a las madres
cabeza de familia del servicio era contraria a los postulados y principios del
Estado Social de Derecho, pues dejaban de protegerse derechos de quien está en
un alto grado de indefensión.
En consecuencia,
consideró que la mejor forma de garantizar los derechos fundamentales de las
madres cabeza de familia consistía en ordenar su reintegro y dejar sin efecto
las indemnizaciones reconocidas. Además indicó:
“De hecho, el pago de la indemnización debe ser concebida como la
última alternativa para reparar el daño derivado de la liquidación de la
empresa, por cuanto corresponde al derecho en cabeza de todos los servidores
públicos y no sólo de los sujetos de especial protección”.
Definido lo anterior, la Sala decidió seguir la técnica utilizada en
las sentencias T-792 de 2004 y  T-925 de 2004 para impartir las órdenes
derivadas de la concesión del amparo en los casos que estudiaba. Dijo en este
sentido:
“..[la Corte]. revocará los fallos de instancia que negaron el
amparo y ordenará a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom en
Liquidación-, que reintegre en sus labores a los demandantes, sin solución de
continuidad desde la fecha en la cual fueron desvinculadas y hasta la
terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa. Lo anterior,
como explicó la Corte en la sentencia T-924 de 2004, “sin que ello las exonere
claro está, de sus obligaciones con la entidad demandada o que las proteja
frente a las medidas disciplinarias, fiscales o penales que eventualmente
puedan ejercerse en su contra”.
Así mismo, como las demandantes retiradas de sus cargos a pesar de
estar amparadas por el artículo 12 de la ley 790 de 2002, debe reconocérseles
todos los salarios y prestaciones a que tenían derecho desde la fecha en la
cual se desvincularon y hasta el momento en el que sean efectivamente
incorporadas en la nomina de la entidad.
Con todo, para la Sala no pasa desapercibido que existían
disposiciones que consagraban una indemnización a favor de las personas
retiradas de la entidad, de la cual eventualmente pudieron ser beneficiarias.
Pero como la indemnización tuvo fundamento en la desvinculación de los
demandantes, al quedar sin efecto el acto de desvinculación sucederá lo mismo
con la indemnización habiendo lugar a restituciones y compensaciones mutuas.
Ahora bien, en la medida en que la restitución de la indemnización
puede no resultar posible en un sólo momento, la entidad demandada adelantará
el cruce de cuentas correspondiente y, en el evento de resultar saldos su
favor, deberá ofrecer facilidades de pago a las accionantes que garanticen su
subsistencia digna y la de sus hijos menores. En todo caso, llegado el momento
de la liquidación definitiva de la empresa podrán materializarse los ajustes
pendientes con el pago de la indemnización que en ese momento habrá de
realizarse. Para una mayor claridad conviene tener en cuenta la presencia de
tres eventos diferentes en los cuales pueden operar las compensaciones o
restituciones que fueren necesarias.
En primer lugar, a la fecha del reintegro efectivo de las
trabajadoras, en cuya oportunidad la empresa procederá a la compensación de los
valores adeudados por concepto de salarios y prestaciones con el monto de la
indemnización efectuada, a fin de determinar si quedan saldos a favor de la
entidad o por el contrario le corresponde hacer un pago suplementario. En
segundo lugar, en el evento en que existieren créditos pendientes a favor de la
empresa, las madres cabeza de familia podrán hacer abonos parciales desde el
momento del reintegro y durante su permanencia en la entidad, para lo cual
Telecom debe ofrecer facilidades de pago a todas las trabajadoras de manera que
no afecte su mínimo vital y la subsistencia en condiciones dignas, o la de sus
menores hijos. Por último, si todavía quedaren saldos pendientes con la entidad
llegado el día de la terminación de la empresa y la desvinculación definitiva
de las trabajadoras, en ese momento habrá lugar a las restituciones y
compensaciones mutuas que hasta entonces estuvieren pendientes.”
Además, como refuerzo para su argumento
de protección a través de la acción de tutela, la Sala Plena también recordó
que, dado que las mujeres han sido excluidas a lo largo de la historia del
escenario laboral, resultaba claro que las acciones afirmativas diseñadas en su
favor revestían un componente que iba más allá de la simple presencia de un
ingreso fijo para asegurar la manutención de su núcleo familiar, puesto que en
estos casos también se protegía la idea de reconocer especial valor al trabajo
como expresión de una opción personal o profesional negada por muchos años y,
en esa medida, resultaba legítimo reclamar su amparo por vía de tutela.
4.3 De allí, descendiendo a los casos concretos, la Sala Plena
indicó que entendía que Telecom. había valorado de forma previa la situación de
las demandantes para luego expedir la respectiva certificación como madres
cabeza de familia. Así pues la Corte vio la necesidad de entrar e indagar si en
cada una de las situaciones individuales había existido el reconocimiento de la
especial protección laboral para conceder o negar el amparo.
4.4 Por último, en la Sentencia SU-388 de
2005, la Sala Plena determinó que, por excepción, los efectos del fallo serían ínter
communis. Con ello quedaron cobijados dentro de sus efectos todos aquellos
casos de madres cabeza de familia desvinculadas de Telecom en aplicación del
Decreto 190 de 2003 y la Ley 812 de 2003, pudiendo solicitar el cumplimiento de
la sentencia frente a sus situaciones particulares pese no haber sido parte de
la acción de tutela.
5. Caso concreto
5.1 La demandante laboraba para la
Empresa Nacional de Telecomunicaciones y  fue desvinculada de dicha empresa el
25 de julio de 2003Alega que tal despido es injustificado y que debe ser
restituida en el cargo que venía ocupando. Fundamenta tales asertos en la
consideración de que se encontraba embarazada y que, por consiguiente, gozaba
de protección especial de fuero de maternidad y tenía derecho a ser incluída en
el programa de retén social como madre cabeza de familia.
5.2 Para dilucidar el primero de los
problemas jurídicos propuestos en el aparte de esta sentencia que corresponde,
debe esta Sala considerar algunas particularidades que se observan en el
estudio del material probatorio allegado por las partes demandantes. De allí se
establece con claridad que la demandante fue despedida a partir del 25 de julio
de 2003, como consecuencia de la supresión de cargos ordenada en el Decreto
1615 del 12 de junio de 2003.[5]
Ahora, llama la atención de esta Sala que con anterioridad a esa fecha no
existe prueba alguna de que la actora hubiese informado acerca de su estado de
gravidez al empleador. Tan solo al momento de aportar la documentación relativa
a la inclusión en el programa de “retén social” para madres cabeza de familia,
esto es el 4 de agosto de ese año, se deja constancia de que la señora Cantor
Ospina está embarazada y que cuenta con 13. 3 semanas de gestación (Folio
18).Debe señalarse así mismo que no hay prueba que conduzca a  establecer que
el estado de gravidez de la actora fuera notorio al momento de su despido.
Conforme a dicha información, al producirse el despido la peticionaria tenía 12
semanas de embarazo, al cabo de las cuales ese estado no es notorio en forma
clara e inconfundible. Todo lo anterior indica a esta Sala que la demandante,
si bien se encontraba embarazada, no había hecho a su empleador conocer su
estado, que no existe prueba acerca de la notoriedad de éste, y que la
demandante solamente dio noticia luego de que su cargo fuera suprimido.
Además ha de tenerse en cuenta que, de
acuerdo con lo visto en las consideraciones generales de esta sentencia, la
supresión de los cargos que ocupan las futuras madres, en razón de la
liquidación de una empresa o entidad, no constituye una causal de despido
originada en el estado de embarazo. La motivación del despido en tal supuesto
es una de orden objetivo, ajena a la condición de mujer embarazada y, por
consiguiente, escapa de la órbita de protección propia de la acción de tutela.
Por todo lo anterior, esta Sala no
considera que haya violación de los derechos constitucionales de la mujer
embarazada ni la consecuente vulneración de derechos fundamentales que aquella
puede conllevar. En este sentido no está llamado a prosperar el reintegro de la
actora en el cargo que ocupaba antes de ser despedida.
5.3 Ahora bien, en relación con el
segundo de los problemas jurídicos planteados, el mismo texto por medio del
cual Telecom. le informó a la señora Diana Rocío Cantor Ospina que se daba por
terminada su relación laboral con la empresa, señalaba: “Si usted considera
que se encuentra amparada por el Plan de Protección Especial de que trata el
artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y el Decreto 190 de 2003 (...), le
solicitamos acreditar dicha condición y no tener en cuenta esta notificación”
De acuerdo con ello, el 4 de agosto de 2004, la demandante hizo su solicitud de
inclusión en el “retén social”, alegando la condición de madre cabeza de
familia por encontrarse en estado de embarazo. El 25 de septiembre de 2003
Telecom dio respuesta a la actora señalándole que no cumplía con los requisitos
para ser incorporada en el programa, sin precisar los motivos.
Es pertinente recordar el contenido de
las normas relevantes. Así pues, el artículo 12 de la mentada Ley 790 de 2002
señala:
“... no
podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación
de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa
económica....”(se subraya)
En consonancia, el numeral 1.3 del
artículo 1 del Decreto 190 de 2003, definió el término madre cabeza de familia
sin alternativa económica de la siguiente manera:
“... mujer
con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos inválidos
que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso
familiar corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad
pública a la cual se encuentra vinculada”
Estas normas aceptan, básicamente, dos
interpretaciones en relación con la situación en la que se encontraba la señora
Cantor Ospina. La primera de ellas, aplicada por Telecom y acogida por el Juez
de segunda instancia dentro del trámite del presente proceso, responde a una
lectura gramatical de la disposición en comento y, obviamente, descarta que la
demandante pudiese ser amparada por el programa de “retén social”.
Ahora bien, si se consulta la finalidad
de las normas transcritas y se les interpreta de acuerdo con los principios que
derivan de la Carta Política, la situación es otra. Empecemos por indicar que,
a la luz del caso que estudia la Sala, la condición de embarazo de la señora
Cantor Ospina, dado que el sustento del niño por nacer se iba a encontrar a
cargo exclusivo de la madre, convertía a ésta en un sujeto que de manera
inminente y altamente probable estaba llamada a convertirse en madre cabeza de
familia. Recordemos que la protección a estas mujeres en las que recae la
responsabilidad de velar por sus hijos, tiene sustento constitucional en los
artículos 43[6]
y 44 de la Carta. Es por ello que las normas legales y reglamentarias que
regulan la materia deberían ser interpretadas teniendo en cuenta los objetivos
ahí señalados. En este sentido debe concluirse que la demandante debió ser
aceptada en el programa de “retén social” como inminente y altamente probable
madre cabeza de familia.
Lo dicho hasta aquí basta para señalar
que la demandada incurrió en una inexplicable omisión al no aceptar a la
demandante dentro del programa de “retén social”. Su conducta frente al reclamo
de la actora debió haber sido otra, reconociendo el inminente nacimiento del
menor y, con ello, los derechos de la madre y la protección del entonces nasciturus.
Por ello, la situación que se examina presenta singularidades frente a los
casos estudiados por esta Corporación en la sentencia SU-388 de 2005 de 13 de
abril de 2005; empero esta Sala considera que la protección dada en aquella
sentencia a las madres cabezas de familia despedidas por causa de la expedición
del Decreto 190 de 2003 es extensible a la señora Cantor Ospina, pues ésta no
solamente instauró la presente acción con anterioridad a la expedición de la
sentencia de unificación en mención (el 25 de noviembre de 2005), sino que
también con anterioridad al reclamo judicial  había acudido a la empresa misma
en busca del reconocimiento del derecho que, como futura madre cabeza de familia,
alegaba tener. Debe señalarse en este sentido que si en esa oportunidad
Telecom., fundamentada en una interpretación estrecha de la ley que ya fue
expuesta en un pasaje anterior de esta sentencia, no reconoció la protección de
la señora Cantor Ospina y de su hijo por nacer, las consecuencias de dicha
negativa –contraria a la protección constitucional reforzada de las madres
cabeza de familia-  no deben imputarse a la demandante, haciendo más gravosa su
situación por el paso del tiempo y, por el contrario, el juez de tutela está
llamado a impedir que la situación de vulneración se perpetúe.
Cabe advertir que aunque en el momento de
la formulación  de la solicitud de inclusión en el “retén social” existía la
posibilidad de que el hijo concebido no llegara a existir, conforme a lo
previsto en el artículo 90 del Código Civil[7], lo cual sometía el otorgamiento del
beneficio a una condición extintiva, expresa o tácita, obviamente al producirse
después el nacimiento, de acuerdo con el registro civil de nacimiento (Folio
15), dicha condición resultó fallida y se consolidó dicho beneficio.
Con fundamento en tales argumentos, esta
Sala considera que el segundo problema jurídico propuesto debe ser despachado
de forma favorable en relación con las pretensiones de la actora y que, por
consiguiente, hay lugar al amparo. El fallo proferido por la Sala de Decisión
Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá  mediante el cual
confirmó aquel dictado por el Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá deberá
ser revocado. En su lugar, esta Sala concederá el amparo de los derechos
fundamentales de la señora Diana Rocío Cantor Ospina como madre cabeza de
familia, al igual que los derechos de su hijo menor de edad, Sebastián Cantor
Ospina y, por consiguiente, siguiendo la fórmula dada por esta Corporación en
la sentencia SU –388 de 2005, ordenará el reintegro de la demandante en la
empresa demandada. Igualmente, tomando como modelo la sentencia ya citada,
ordenará al liquidador de la empresa efectuar el cruce de cuentas
correspondiente, ya que la señora Cantor Ospina fue liquidada por Telecom. al
momento de su despido.
IV. DECISIÓN.
La Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en el nombre del
Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR el fallo de 16 de febrero de 2005 por medio
del cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá confirmó aquel  dictado en primera instancia el 14 de diciembre de
2004 por el Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá, negando el amparo
deprecado por Diana Rocío Cantor Ospina en el proceso de tutela que ésta inició
contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom., en liquidación.
En consecuencia CONCEDER
el amparo de los derechos fundamentales de la señora Diana Rocío Cantor
Ospina como madre cabeza de familia, al igual que los derechos de su hijo menor
de edad, Sebastián Cantor Ospina.
Segundo.- ORDENAR al liquidador de la
Empresa Nacional de Telecomunicaciones,  Telecom, en liquidación, que dentro
del término de cinco (5) días, contados a partir de la notificación del
presente fallo, reintegre a la demandante, señora Diana Rocío Cantor Ospina,
sin solución de continuidad desde la fecha en la cual fue desvinculada de la
entidad y hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de
la empresa.
Tercero.- ORDENAR al liquidador de
Telecom que reconozca a la señora Diana Rocío Cantor Ospina todos los salarios
y prestaciones a las cuales tenía derecho desde la fecha en la cual fue
desvinculada y hasta el momento en que sea efectivamente incorporada a la
nómina de la entidad.
El liquidador de
la empresa debe hacer el cruce de cuentas correspondiente y, en caso de
resultar saldos a favor de la entidad, como la restitución de la indemnización
puede no resultar posible en un solo momento, deberá ofrecer facilidades de
pago a la demandante, que garanticen su subsistencia digna y la de su hijo
menor. En todo caso, llegado el momento de la liquidación definitiva de la
empresa podrá materializar los ajustes pendientes con el pago de la
indemnización que en ese momento habrá de realizarse.
Cuarto.-
LÍBRESE por secretaría la comunicación prevista en
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase y publíquese en la Gaceta de la Corte  Constitucional.
JAIME
ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
Ponente
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Cfr. C-470/97, T-373/98, T-426/98, entre otras.
[2] Ver Sentencias T-231/04, SU-879/00, T-426/98 y T-373/98, entre
otras.
[3] Ver T-231/04 y  SU-879/00, entre otras
[4] La sentencia citó la acción de simple nulidad para atacar el
Decreto 190 de 2003 y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
contra los actos individuales de retiro
[5] Folio 45 del expediente
[6] Este artículo señala: “ARTICULO 43. La mujer y el hombre tienen
iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna
clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de
especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio
alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.
El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza
de familia.”
[7] Dispone el artículo 90 del Código Civil: “La existencia legal
de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su
madre.
La
criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar
completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación
un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás”