C-356-19
Sentencia C-356/19
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD
CONTRA NORMA QUE REGULA EL SERVICIO DE RECLUTAMIENTO-Inhibición por ineptitud
sustantiva de la demanda
PRINCIPIOS DE YOGYAKARTA-Definiciones
ORIENTACION SEXUAL E IDENTIDAD DE
GENERO-Marco
conceptual
ORIENTACION SEXUAL-Definición
IDENTIDAD DE GENERO-Definición
GENERO-Definición
La
expresión de género es la manifestación externa del género de una persona, a
través de su aspecto físico, la cual puede incluir el modo de vestir, el
peinado o la utilización de artículos cosméticos, o a través de manerismos, de
la forma de hablar, de patrones de comportamiento personal, de comportamiento o
interacción social, de nombres o referencias personales, entre otros. La
expresión de género de una persona puede o no corresponder con su identidad de
género auto-percibida.
TRANSGENERO-Definición
Tránsgenero
o persona trans es cuando la identidad o la expresión de género de una persona
es diferente de aquella que típicamente se encuentran asociadas con el sexo
asignado al nacer. Las personas trans construyen su identidad
independientemente de un tratamiento médico o intervenciones quirúrgicas. El
término trans, es un término sombrilla utilizado para describir las diferentes
variantes de la identidad de género, cuyo común denominador es la no
conformidad entre el sexo asignado al nacer de la persona y la identidad de
género que ha sido tradicionalmente asignada a éste.
SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Situación de hombres
transgénero
CARGO DE INCONSTITUCIONALIDAD POR
OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Requisitos
CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y
suficientes
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
POR INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA-Incumplimiento de requisitos de
claridad, certeza y suficiencia
Referencia: Expediente D-12802
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad
contra el literal k) del artículo 12 de la Ley 1861 de 2017, “[p]or la cual
se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de reservas y la movilización”
Demandante: Sonia Marleny Osorio Botero
Magistrada Ponente:
DIANA FAJARDO RIVERA
Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus
atribuciones Constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites
establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
I.
Antecedentes
1. En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad
prevista en el artículo 241, numeral 4 de la Constitución Política, la
ciudadana Sonia Marleny
Osorio Botero demandó el literal k) del
artículo 12 de la Ley 1861
de 2017, “[p]or la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control
de reservas y la movilización”.
2.
Mediante Auto del 3 de agosto de 2018[1],
el Despacho ponente admitió la demanda y suspendió los términos del proceso, según lo
dispuesto en el numeral segundo del Auto 305 de 2017 proferido por la Sala
Plena de la Corte Constitucional. Asimismo ordenó, una vez reiniciados
los términos, (i) correr traslado al Procurador General de la Nación; (ii)
fijar en lista el proceso para garantizar la oportunidad de la intervención
ciudadana; (iii) comunicar el inicio del trámite al Presidente de la República
y al Presidente del Congreso de la República, según lo previsto en el artículo
244 de la Constitución Política; a los titulares de las carteras del Interior,
de Justicia y del Derecho, y de Defensa; y, al Director de la Policía Nacional,
para los efectos establecidos en la disposición ya citada y en el artículo 11
del Decreto 2067 de 1991; e, (iv) invitar a participar, en atención a lo establecido en el artículo
13 del Decreto 2067 de 1991, a las facultades de Derecho de las universidades
Javeriana, de Ibagué, del Rosario, Pedagógica y Tecnológica de Colombia,
Nacional, Libre, de los Andes y Externado de Colombia; a la Defensoría del
Pueblo; y, a Colombia Diversa, Temblores ONG, Dejusticia, Women´s Link
Worldwide, la Mesa por la Salud y la Vida de las Mujeres y al Colectivo de
Abogados José Alvear Restrepo.
3. Mediante Auto 019 del 30
de enero de 2019[2],
la Sala Plena de esta Corporación levantó la referida suspensión de términos.
Finalmente, es de advertir que las ciudadanas Ana Lucía
Rodríguez Mora y Angie Daniela Yepes García solicitaron acumular la presente
demanda al trámite con radicado D-12897, dentro del cual se profirió la
Sentencia C-220 de 2019[3], petición
que se negó por no cumplirse las condiciones para el efecto[4].
Por lo anterior, una vez
cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el
Decreto Ley 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la
referencia.
II. Norma demandada
4. A continuación se transcribe la
norma demandada y se subraya el aparte objeto de cuestionamiento por la
accionante:
“LEY 1861 DE 2017
(agosto 4)
Diario Oficial No. 50.315 de 4 de agosto de 2017
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por la cual se reglamenta el servicio de
reclutamiento, control de reservas y la movilización.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
…
TÍTULO II.
DE LA SITUACIÓN MILITAR.
CAPÍTULO I.
SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO.
…
ARTÍCULO 12. CAUSALES DE EXONERACIÓN DEL
SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO. Están exonerados de prestar el servicio militar obligatorio,
cuando hayan alcanzado la mayoría de edad en los siguientes casos:
a) El hijo único, hombre o mujer;
b) El huérfano de padre o madre que atienda
con su trabajo a la subsistencia de sus hermanos incapaces de ganarse el
sustento;
c) El hijo de padres incapacitados para
trabajar o mayores de 60 años, cuando estos carezcan de renta, pensión o medios
de subsistencia, siempre que dicho hijo vele por ellos;
d) El hermano o hijo de quien haya muerto o
adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate, en actos del
servicio o como consecuencia del mismo, durante la prestación del servicio
militar obligatorio, a menos que, siendo apto, voluntariamente quiera
prestarlo;
e) Los hijos de oficiales, suboficiales,
soldados e infantes de Marina profesionales, agentes, nivel ejecutivo y de la
Fuerza Pública que hayan fallecido, o que los organismos y autoridades
médico-laborales militar o de policía hayan declarado su invalidez, en combate
o en actos del servicio y por causas inherentes al mismo, a menos que, siendo
aptos, voluntariamente quieran prestarlo;
f) Los clérigos y religiosos de acuerdo a
los convenios concordatarios vigentes. Asimismo, los similares jerárquicos de
otras religiones o iglesias dedicados permanentemente a su culto;
g) Los casados que hagan vida conyugal;
h) Quienes acrediten la existencia de unión
marital de hecho legalmente declarada;
i) Las personas en situación de
discapacidad física, psíquica, o sensorial permanente;
j) Los indígenas que acrediten su
integridad cultural, social y económica a través de certificación expedida por
el Ministerio del Interior;
k) Los varones colombianos que después de
su inscripción hayan dejado de tener el componente de sexo masculino en su
registro civil;
l) Las víctimas del conflicto armado que se
encuentren inscritas en el Registro Único de Víctimas (RUV);
m) Los ciudadanos incluidos en el programa
de protección a víctimas y testigos de la Fiscalía General de la Nación;
n) Los ciudadanos objetores de conciencia;
o) Los ciudadanos desmovilizados, previa
acreditación de la Agencia Colombiana para la Reintegración;
p) El padre de familia.
PARÁGRAFO 1o. Los ciudadanos adelantarán el trámite de
reconocimiento de su objeción de conciencia, a través de la comisión
interdisciplinaria creada para tal fin.
PARÁGRAFO 2o. Las personas que se encuentren en una causal de
exoneración podrán prestar el servicio militar cuando así lo decidan voluntaria
y autónomamente.”
III.
La demanda
5. La demandante considera que el literal k) del artículo 12 de la
Ley 1861 de 2017 lesiona los artículos 1, 13, 16 y 21 de la Constitución
Política; 1, 2 y 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; y, 5 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, razón por la cual solicita
declarar su inconstitucionalidad o, en subsidio, proferir una decisión
condicionada, “en el entendido de que sus preceptos también cobijan a las
mujeres colombianas que hubiesen cambiado su componente de sexo femenino a
masculino en su registro civil de nacimiento.”
6. La ciudadana promotora de la acción, como cargo único,
considera que la no inclusión de las mujeres que cambian su componente de sexo
femenino a masculino en su registro civil de nacimiento, como parte de la
excepción prevista en el enunciado demandado, configura una omisión legislativa
relativa, pues el Congreso de la República no tuvo en cuenta este supuesto en
la regulación general del servicio de reclutamiento. Esta omisión, agrega,
somete al hombre transgénero a una indeterminación que afecta intensamente su
derecho a la identidad; quebranta bienes como el acceso a un trabajo, a la
educación y a la participación en política[5], y permite
tratos discriminatorios por parte de las autoridades militares[6].
6.1.
Argumenta que el principio de la dignidad humana, entendido como la autonomía
para determinarse y definir los cursos de la propia vida, se integra de manera
especial con los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la
identidad individual, amparando de manera indudable, en los planos privado y
público, el hecho de que cada ser humano decida sobre su identidad de género y
orientación sexual, bajo sus propias experiencias y convicciones, así como
sobre la manera en la que éstas categorías constitucionales se complementan e
interactúan. Al respecto, concluyó que:
“…
la dignidad humana y el derecho al libre desarrollo de la personalidad dan
contenido y alcance a la autodeterminación de la identidad de género como parte
esencial e indisoluble a la personalidad, por lo cual la persona no puede ser
perseguida señalada o discriminada en razón a su identidad de género.”[7]
Entre
los mandatos que derivan de la conjunción de los referidos principios, se
incluye el respeto de todos por las opciones construidas desde el fuero interno
por cada individuo y, por lo tanto, la garantía de que la identidad de género y
orientación sexual no se constituyan en referente de discriminación, para lo
cual, por ejemplo, son posibles la estipulación o exclusión de ciertas
consecuencias jurídicas previstas en el ordenamiento.
6.2.
En atención al alcance del servicio militar obligatorio para hombres y de los
efectos en los derechos fundamentales de quienes deben prestarlo, en los
términos a los que ha hecho referencia la Corte Constitucional, el hombre
transgénero no debe ser sometido al régimen regulado en las leyes 48 de 1993 y
1861 de 2017, pues esto concretaría un trato inconstitucional por razón de la
identidad de género. Esto, en la medida en que hace parte de una comunidad
históricamente discriminada, sujeto de reproche y, por lo tanto, vulnerable,
que, por la omisión invocada, está siendo sometida a situaciones que desconocen
los derechos reconocidos en disposiciones internas y en instrumentos que hacen
parte del bloque de constitucionalidad.
6.3. En las anteriores condiciones, en consideración a la
comprensión del término “varón” por la Corte Constitucional en la Sentencia
C-511 de 1994[8], “las
personas transgeneristas no deben ser obligadas a prestar el servicio militar y
tampoco deben ser declaradas como ´no aptas´ en razón de su opción de género
diversa, por el contrario debe abrirse la posibilidad para que presten el
servicio militar de forma voluntaria y digna cuando así lo decidan.[9]” En opinión de la demandante,
el hombre transgénero no debe (i) estar sujeto al deber -obligación- de prestar
servicio militar, pues se desconoce su identidad personal; ni (ii) tramitar
libreta militar, porque, además de que esto solo se exige a los “varones”, se
le aplicaría el pago por compensación y estaría sometido a los supuestos de
multas, pese a que pertenece a una población discriminada históricamente. El
hombre transgénero, agregó, (iii) tampoco debe ser expuesto a exámenes de
aptitud, dado que su descalificación se da por el hecho de haber decidido
transitar de mujer a hombre y eso configura un “trato humillante [que] deriva
de su identidad sexual.”
7.
Luego de hacer referencia a la construcción constitucional sobre las omisiones
legislativas relativas[10], la
ciudadana Osorio Botero afirma que la omisión planteada: (i) se predica del
enunciado normativo previsto en el literal k), artículo 12, de la Ley 1861;
(ii) se funda en la exclusión de un caso que era asimilable, dado que  regula
la categoría transgénero solo respecto de las mujeres, y no de los hombres
transgénero, pese a que son sujetos que deben recibir un trato igual; (iii) no
está amparada en un principio de razón suficiente, pues, contrario a lo que
exigen los mandatos del principio de igualdad[11], a la
omisión subyace un criterio sospechoso[12] y no es
constitucionalmente válida, “[n]o se vislumbra la existencia de razones de
orden superior de las cuales se colija la necesidad de limitar y excluir de las
causales del artículo 12 de la ley 1861 del 2017 a las mujeres colombianas que
hubiesen cambiado su componente de sexo femenino a masculino en su registro
civil de nacimiento; tampoco hay una exposición de razones objetivas,
suficientes, claras y concretas que demuestren que con la exclusión… se busque
la protección de bienes jurídicos de mayor valía.”
(iv)
La exclusión del grupo de hombres transgénero genera una desigualdad negativa
fundada en una categoría sospechosa, el sexo, en el escenario específico del
servicio de reclutamiento, control de reservas y movilización. La
diferenciación que realiza el enunciado demandado concreta una lesión al mandato
de la igualdad de trato, pues regula de manera diferente situaciones que deben
recibir una misma respuesta normativa.
La
solicitante considera que la disposición demandada no supera un test estricto
integrado de igualdad. Advierte que la intensidad propuesta se debe a que media
una categoría sospechosa y a que se refiere a una población vulnerable sujeto
de especial protección. Agrega que:
·
El fin de la Ley 1861 es reglamentar el servicio de reclutamiento,
dada la afectación que tal deber implica para quienes deben prestarlo,
armonizando los intereses de la sociedad y del individuo. Bajo este marco, sin
embargo, la necesidad de proteger a poblaciones vulnerables también debe ser un
fin legitimo en el Estado Social de Derecho y, por lo tanto, en este asunto,
ante la afectación de derechos como la dignidad, la integridad y la honra, se
impone exonerar a los hombres transgénero del servicio militar obligatorio.
·
Aunque al artículo 12 subyace una finalidad proteccionista, su
materialización fue insuficiente dado que no incluyó a las mujeres colombianas
que cambian su componente femenino por el masculino en el registro civil de
nacimiento, dejando por fuera una parte de la población transgénero, “[e]n
ese sentido, el medio escogido, es decir, la ley 1861 del 2017 en su artículo
12, no es adecuado ni conducente para brindar una regulación y protección
integral a la población Transgénero … ya que al ser una regulación infra
exclusiva, no conduce a la protección de la totalidad de los individuos pertenecientes
a este grupo en estado de vulnerabilidad.” En conclusión, advierte, el
artículo 12 de la Ley 1861 no es un medio adecuado y conducente para
proteger a todos los integrantes de la población transgénero.
·
Para el Legislador, continúa la demandante, era clara la necesidad
de prever causales de exoneración del servicio militar, sin embargo, la no
inclusión de los hombres transgénero genera su exposición a tratos
discriminatorios por su orientación sexual, “en un entorno donde prevalecen
las costumbres machistas, ya que no existe mecanismo alguno; ni jurídico o
administrativo, que ofrezca una vía de protección de los derechos de este grupo
en estado de vulnerabilidad diferente a las garantías que tendrían si fueran
incluidos dentro de las causales enlistadas en el artículo 12 de la ley 1861 de
2017. De esta forma, si bien, el medio era necesario resulta ineficiente para
lograr el fin y en consecuencia es lesivo para los derechos de los hombres
transgénero…”
·
La distinción entre mujeres transgénero y hombres transgénero,
además, quebranta el principio de igualdad, dado que no existen razones que
justifiquen la exclusión de estos últimos del enunciado cuestionado. Ahora
bien, en razón a que no existe norma en el ordenamiento jurídico que regule su
estatus frente a la obligación de prestar servicio militar obligatorio, era
necesaria su inclusión en el artículo 12 ya citado. La regulación objeto de
reparo, en consecuencia, desconoce la efectividad de los derechos y del trato
en condiciones de igualdad de los hombres transgénero, sin que tal sacrificio
se vea compensado con beneficio alguno a su favor. En conclusión, el enunciado
normativo cuestionado no supera el principio de proporcionalidad en sentido
estricto.
(v)
Por último, la accionante afirma que con la omisión se desconoce un deber
específico impuesto por el Constituyente, consistente en “proteger por igual
a todas las personas que se encuentran bajo su jurisdicción”, que tiene por
fundamento los artículos 1, 13, 16 y 26 de la Constitución Política y
disposiciones que hacen parte del bloque de constitucionalidad. Así, destaca
que, según lo previsto en los artículos 26 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el
Estado debe proteger a todas las personas, y el Legislador tiene un rol
protagónico al momento de cumplir con su misión en aras de la efectividad de
los derechos, por virtud, además, del principio de pacta sunt servanda.
IV. Síntesis de las intervenciones
Intervenciones de entidades públicas
8.
La Defensoría del Pueblo, a través de la Delegada para los Asuntos
Constitucionales y Legales, solicita que se declare exequible el
literal demandado del artículo 12 de la Ley 1861 de 2017 y se ordene al
Ministerio de Defensa y al Comando de las Fuerzas Armadas que diseñen y pongan
en práctica un mecanismo para la definición de la situación militar de los
hombres transgénero. Del mismo modo, que se inste a los ministerios de Defensa
y del Interior, al Comando General de las Fuerzas Armadas y al Congreso de la
República para que cumplan la Sentencia T-099 de 2015.
Para
Defensoría del Pueblo “los demandantes parten de una premisa falsa que
conduce a una conclusión igualmente equivocada sobre el cargo de omisión
legislativa relativa propuesto, sin desestimar que en virtud del derecho a la
igualdad, urge dar un trato diferente a los hombres trans en relación con la
definición de la situación militar, de acuerdo con sus particularidades”.
En tal sentido, agrega que la exoneración del servicio militar de las mujeres
transgénero no obedece a su pertenencia a la población trans, sino a que su situación
es equiparable a la de las mujeres cisgénero.
Adicionalmente,
menciona sentencias proferidas por esta Corte relacionadas con el derecho a la
igualdad y la población trans[13]
como antecedentes para realizar el test por omisión legislativa
relativa. Al respecto, insiste que si bien las mujeres trans y los hombres
trans se asemejan en que son sujetos que se identifican y auto reconocen con un
sexo que no corresponde con el asignado biológicamente, esto no significa que
deban estar llamados a recibir el mismo trato frente a la definición de la
situación militar. En esa medida, concluye que no se cumple con el segundo paso
de la omisión legislativa relativa en tanto, a su juicio, la norma no excluye
casos que sean asimilables.
9. La Nación - Ministerio de Defensa Nacional[14] solicita
declarar la exequibilidad del literal k) del artículo 12 de la
Ley 1861 de 2017. Previa referencia al deber de prestar servicio militar
obligatorio en el marco constitucional, desde la anterior Carta Política, y de
destacar que tal configuración se ha fundado en la existencia de una sujeción
solo respecto de los hombres mayores de edad, estima que la referencia en el
artículo 11 ibídem al término “varón” no es problemática, por el
contrario, tal término es el que mejor describe el género. Afirma que la Corte
Constitucional[15]
ha precisado que, por tal motivo, el hombre transgénero debe definir su
situación militar, quien debe adelantar el trámite regulado a partir del
artículo 17 ibídem, “sin tener que discernir entre el hombre o el
hombre transgénero, precisamente porque sería inconstitucional.”
A continuación, el Ministerio expone los argumentos
por los cuales, en su concepto, la demanda es inepta y, por lo tanto, la Corte
debería inhibirse de proferir una decisión de fondo; también aborda la razón
por la cual no debe entenderse lesivo de derecho alguno el trámite para la
expedición de la libreta militar. Tales consideraciones, sin embargo, se
refieren a la demanda invocada contra el artículo 11 de la Ley 1861 de 2017,
cuya decisión se concretó en la Sentencia C-220 de 2019[16].
Por último, advierte que la disposición demandada no
distingue entre hombres, cisgénero o trans, en razón del derecho a la identidad
de género y a la libertad sexual, y que, según lo informado por la Dirección de
Reclutamiento, el procedimiento para cumplir con el deber de definir la
situación militar es imparcial y respetuoso, por lo cual, no se requiere
proferir otro protocolo enfocado a la población trans. Agrega que “desde el
año 2013 a la fecha han definido la situación militar [de] ocho (8)
ciudadanos con dicha condición, sin que hayan presentado situaciones que
vulneren sus derechos… consideramos que el cargo es especulativo y carece de
investigación, veracidad y claridad respecto al proceso de definición de la
situación militar y el hecho de que no todos los hombres transgénero se
acerquen a los Distritos Militares a definir su situación militar, no quiere
decir, que no se realice o que se niegue la expedición del documento.”
Intervenciones de organizaciones y/o
instituciones privadas[17]
10. La Universidad de Ibagué, a través del Decano de
la Facultad de Derecho[18], coadyuva
las pretensiones de la demanda. Afirma que, pese a que la ley y la
jurisprudencia reconocen algunos derechos sin un fundamento binario,
contradictoriamente la identificación sí sigue regulándose por la pareja
mujer/hombre. Inscritos en este código, lo que se extraña de la regulación del
literal k) es el reconocimiento de la intersexualidad, de tal manera que se
adopten programas que permitan que esta población participe y apoye la
consecución de los fines estatales.
Aunque podría aseverarse, continúa, que quienes construyen una
identidad de género masculina deben asumir las posiciones exigidas a los
hombres[19], lo cierto es que, en su opinión, debe
reconocerse un tercer sexo para el caso de las personas transgénero, por lo
cual, “el problema de la norma demandada es más que una omisión. Desconoce [que]
cuando una mujer se transforma en hombre su situación no es igual a la de
quienes se han reconocido como tales desde el nacimiento y por lo tanto
obligarlos al servicio militar constituye una violación, a las obligaciones del
Estado, de proteger a las personas de todo acto de discriminación. En este caso
creemos que el literal k citado, como lo señala la demanda es constitucional
pero omitió decidir en igualdad la situación de las mujeres que cambian de
sexo, para exonerarlas del servicio obligatorio.”
11. Las organizaciones Hombres en Desorden, Ayllu Familias
Transmasculinas, Red Distrital de Hombres Trans, Fundación Grupo GAAT y la
Redada Miscelánea Cultural solicitan
a la Corte evidenciar lo que ha significado el vacío jurídico existente frente
a la prestación del servicio militar obligatorio y la obtención de la libreta
militar para hombres transgénero, aunado a la ausencia de un protocolo para la
obtención de dicho documento, en condiciones dignas, respetuosas y
diferenciadas. En primer término, en su concepto, los hombres transgénero al
igual que el resto de los varones colombianos tienen la obligación de definir
su situación militar de conformidad con el artículo 11 de la Ley 1861 de 2017.
Para
presentar sus conclusiones refieren que realizaron una encuesta a 117 “historias
de vida de Hombres Trans de toda Colombia, donde sobresalen los municipios de
Bogotá, Medellín Cali, Barranquilla, Cúcuta, Bucaramanga, Pasto, Manizales,
Pereira, Pitalito, Soacha, Chía y Bello, que respondían 9 preguntas referidas a
la corrección del componente de sexo en el documento de identidad, trámites
realizados para la obtención de la Libreta Militar, y derechos vulnerados
percibidos tanto en el procedimiento como por la ausencia del documento.”[20]
Luego,
los intervinientes presentan testimonios de hombres transgénero que ponen de
presente eventos de discriminación por la ausencia de definición de su
situación militar, en ámbitos educativos, de prestación del servicio de salud y
de movilización en el espacio público; eventos que se presentan porque ante
requerimientos por exhibir su libreta militar se ven obligados a exponer su
intimidad, afectándose de esta manera sus derechos fundamentales. Igualmente
expresan temor quienes siendo hombres transgénero no han cambiado su componente
de sexo en el documento de identidad y pueden ser objeto de acusaciones penales
por falsedad en documento.
En
segundo lugar, señalan que los hombres transgénero cuentan con unas condiciones
especiales de exoneración para la prestación del servicio militar obligatorio,
que deben analizarse bajo las causales previstas en el artículo 12 de la Ley
1861 de 2017. En tal sentido, recuerdan que: “[c]omo lo advirtió la
Sentencia T-099 de 2015 es absolutamente necesario que se establezca un
protocolo para la adquisición de la libreta militar de las personas trans en
Colombia. Ya han pasado más de tres años desde que la Corte Constitucional
exhortara al Ministerio de Defensa y al Comando General de las Fuerzas Armadas
la regulación del reclutamiento de personas trans y la formación en el respeto
y reconocimiento y protección de las identidades de género no normativas a los
funcionarios del Estado involucrados en este proceso. A la fecha no existe tal
claridad en [el] procedimiento a seguir y esto ha profundizado la
discriminación y [las] vulneraciones para las personas transmasculinas”[21].
En
tercer término, que en razón a su exoneración los hombres transgénero podrán
prestar el servicio militar de forma voluntaria según lo dispone el parágrafo 2
del artículo 12 de la Ley 1861 de 2017.
12.
El Grupo de Acciones Públicas (GAP)[22]
de la Universidad del Rosario solicitó declarar la inexequibilidad
del literal demandado, y subsidiariamente, la inhibición de la
Corte para proferir una sentencia de fondo.
La
intervención realiza precisiones conceptuales sobre el género y el servicio
militar obligatorio de los hombres, las mujeres y las mujeres transgénero a
partir de la jurisprudencia constitucional. Posteriormente, efectúa un juicio
de igualdad para demostrar que la norma viola mandatos constitucionales, pero
por razones distintas a las mencionadas en la demanda. En tal sentido, concluye
que se presenta un trato discriminatorio porque mientas las mujeres cisgénero
están excluidas de prestar el servicio militar obligatorio, las mujeres
transgénero están exoneradas. Lo anterior implica, en su criterio, que las
mujeres transgénero se ven obligadas a tramitar una libreta militar de segunda
clase dada su condición de exoneradas y no de excluidas a diferencia de las
mujeres cisgénero.[23]
Lo anterior, en su concepto, evidencia que el Legislador desconoció lo ordenado
en la Sentencia T-099 de 2015.
Por
último, sostiene que la Corte debe inhibirse porque la demanda no cumple con
los requisitos de claridad, suficiencia y especificidad. En cuanto a la
claridad, advierte que la accionante menciona una serie de normas
constitucionales e instrumentos internacionales sin desarrollar o justificar su
violación. Frente al requisito de suficiencia señala que la demandante no
explica el cuarto requisito de la omisión legislativa relativa, esto es, por
qué la exclusión genera una desigualdad negativa. En lo relacionado con la
especificidad considera que no hay argumentos relacionados con la vulneración
de los derechos al libre desarrollo de la personalidad, la honra o la igualdad
de forma concreta.
13.
El Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional[24] de la Universidad
Libre solicitó declarar la inexequibilidad del literal
acusado, “bajo el entendido que la no inclusión de las mujeres que hayan
modificado su sexo al masculino, es decir, hombres transgénero, genera una
afectación directa al derecho a la igualdad de los mismos como miembros
pertenecientes a una población históricamente discriminada.”.
En
la intervención se hace referencia a la jurisprudencia constitucional[25],
interamericana[26]
y europea[27]
relacionada con la protección de la población trans. En ese ámbito se precisa:
“resulta evidente que independientemente de que se trate de hombres o
mujeres transgénero, la situación de vulnerabilidad se predica de toda la
comunidad y que en un escenario de servicio militar se agrava, teniendo en
cuenta que en dicho espacio las concepciones del género binario, así como del
sistema patriarcal, están vigentes, por lo cual, tanto mujeres como hombres
transgénero se verían sometidas a un escenario discriminatorio”.
Finalmente,
aplican un test de igualdad estricto a la medida para concluir que
existe un trato discriminatorio pues no existe un fin imperioso que justifique
el tratamiento diferenciado dado a los hombres transgénero en relación con las
mujeres transgénero y su obligación de prestar el servicio militar.
14.
La ONG Temblores[28]
coadyuva la pretensión de exequibilidad condicionada de los
demandantes en tanto comparten la configuración de una omisión legislativa
relativa. No obstante, su propuesta está encaminada a que la interpretación
constitucional que se realice de la causal de exoneración mencione la categoría
“personas de género diverso”.
En
la intervención se presenta un contexto sobre la discriminación de la población
trans a través de informes, la jurisprudencia constitucional[29] y extractos de
entrevistas realizadas a hombres transgénero. Adicionan que el lenguaje
empleado por el literal acusado es irrespetuoso de la identidad de género
porque denomina “varones” a las mujeres transgénero e insinúa que la exoneración
tiene lugar por el cambio en un documento oficial y no por su reconocimiento
como mujeres. En su concepto el lenguaje en términos de género es binario
cuando la realidad demuestra que existen más de dos géneros, más que lo
femenino y lo masculino.
Adicionalmente,
destacan que “[l]a causal de exoneración deja en situación de vulnerabilidad
e incertidumbre frente [a] su situación de servicio militar a las
siguientes personas: personas de género no binario, personas con expresión de
género masculina cuyo componente en la cédula sea F, mujeres trans que no hayan
cambiado su componente  de sexo en el registro civil y personas con el
componente M en la cédula que no se reconozcan como hombres (…) La causal no
cobija a las personas de género diverso y las expone a un proceso
discriminatorio en el que serán declarada[o]s como ´no apta[o]s´ para prestar
un servicio al Estado por su identidad de género. ”
15.
La Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo -CCAJAR[30]- solicitó a
la Corte declarar la exequibilidad condicionada del literal k)
del artículo 12 de la Ley 1861 de 2017, bajo el entendido que también incluye a
la población de hombres trans, “quienes tienen que definir su situación
militar como reservistas de segunda clase, y no para las mujeres trans, pues
como lo ha comprendido esta Corporación el tratamiento de ellas no dista
respecto de las mujeres cisgénero, por lo que no tienen en ningún caso
obligación de definir su situación militar”.
La
intervención plantea la necesidad, de una parte, de hacer una integración
normativa con el artículo 11 de la Ley 1861 de 2017[31], y de otra, de realizar
una lectura de la norma bajo la perspectiva de que el servicio militar no
debería ser obligatorio para todo varón ni para los hombres trans, teniendo en
cuenta que debe revaluarse el tamaño de la fuerza pública, su función en un
escenario de paz y la creación de un servicio civil alternativo al servicio
militar.
Finalmente,
concluye que la norma no supera el test de igualdad, bajo el análisis de
un tratamiento igual a desiguales mientras se “perpetúa una situación de
discriminación a la[s] que tradicionalmente tanto hombres como mujeres trans
han sido sometidos, y que de acuerdo al criterio de “categorías sospechosas” ha
hecho que la población trans sea sujeto[a] de especial protección
constitucional.”
16. El Centro de Estudios de Derecho, Justicia y
Sociedad - Dejusticia, Colombia Diversa, y la Fundación Grupo de Acción y Apoyo
para Personas Trans - GAAT[32]
intervinieron conjuntamente para solicitar que la Corte declare, previa
integración normativa del artículo 12 de la Ley 1861 de 2017, (i) la exequibilidad
condicionada del artículo citado, en el entendido de que “los
hombres transgénero, en virtud de la igualdad material, hacen parte de los
sujetos exonerados del servicio militar obligatorio; y, (ii) la inexequibilidad
del literal k) ídem, por desconocer los derechos a la dignidad humana,
libre desarrollo de la personalidad e igualdad.
·
Con fundamento en la
jurisprudencia constitucional[33],
consideran que el enunciado demandado se encuentra intrínsecamente
relacionado con todo el artículo 12 de la Ley 1861, por lo cual, debe
integrarse al estudio de constitucionalidad. El argumento de la demanda se
dirige a cuestionar la manera como se regula en general la prestación del
servicio militar obligatorio para las personas trans, estudio que solo se logra
efectuando una comparación con los demás eventos de exoneración estimados por
el Legislador, con el objeto de determinar el fundamento de la regulación y los
motivos particulares de vulnerabilidad que subyacen, y de asegurar la
coherencia lógica y sistemática del orden constitucional. En conclusión, “la
violación que se predica del literal k) del artículo 12 de la Ley 1861 de 2017
del principio constitucional de igualdad, no es posible analizarla si no se
tiene en cuenta todo el artículo, ya que, del grupo de personas que esta norma
describe, es que se deduce el trato discriminatorio contra la población
transgénero.”
·
El artículo 12 de la
Ley 1861 de 2017 hace parte de la regulación general sobre el servicio militar
obligatorio, en el marco de la cual, como uno de los supuestos de clasificación
-o excepciones a su efectiva prestación[34]-,
el Legislador previó dieciséis supuestos de exoneración; que, en todo caso, no
eximen a su destinatario del deber de definir la situación militar a través de
la obtención de la libreta respectiva, previo el pago de una cuota de
compensación[35].
Bajo esta comprensión, el artículo 12 extiende sus efectos tanto a los hombres
transgénero, por no incluirlos en las exoneraciones, como a las mujeres
transgénero, dado que en el literal k) las incluye y, por tanto, bajo unas
condiciones determinadas las obliga a definir la situación militar.
·
La situación frente a
los hombres transgénero, continúan, afecta su derecho a la igualdad, en
conexidad con los derechos a la dignidad, libre desarrollo de la personalidad,
intimidad y trabajo. (i) Se lesiona la igualdad material al aplicar la misma
regla general de los hombres cisgénero, la prestación efectiva del servicio
militar, a los hombres transgénero, pese a que la Fuerza Pública es un lugar hipermasculinizado,
que no les brinda un escenario de acceso con dignidad y plena garantía de su
derecho al libre desarrollo de la personalidad. La obligación de definir la
situación militar por esta vía, además, ha generado que muchos integrantes de
esta población prefieran no acceder a la libreta y, por tanto, se exponen a la
lesión de otros bienes fundamentales de los que son titulares.  (ii) El
Legislador desconoció la dignidad de los hombres transgénero -como valor,
principio y derecho, y en su expresión de vivir sin ser sometido a
humillaciones- por no tomar una medida diferencial a su favor[36], por razón
de la identidad de género[37].
(iii) Dado que la garantía de la identidad de género exige el reconocimiento
por la sociedad de la construcción que cada persona hace de sí misma, las
barreras para la obtención de la libreta militar, y sus implicaciones -v. Gr.-
en materia laboral y educativa- inciden en que esta población decida en muchas
ocasiones no efectuar los cambios en el documento de identidad y, con ello, se
materialice la lesión de su derecho al libre desarrollo de la personalidad.
(iv) La no definición de la situación militar determina, además, que en muchos
contextos los hombres transgénero se vean obligados a visibilizar su identidad[38]
y, con ello, a que se concrete la lesión de su derecho a la intimidad. (v) Sin
la definición de la situación militar, no se protege el derecho al trabajo,
dado que la libreta es un requisito para acceder o mantenerse en determinados
empleos y, en consecuencia, se concreta una restricción de los espacios
laborales formales y satisfactoriamente remunerados[39].
De esta manera, se configura una omisión
legislativa relativa[40]
(a) que se predica del artículo 12 de la Ley 1861 de 2017, (b) por excluir de
sus consecuencias jurídicas un supuesto que, por ser asimilable a los demás
eventos regulados, debe ser tratado de la misma manera. Con fundamento en los
antecedentes legislativos, indican las organizaciones intervinientes que la
nueva regulación[41]
tuvo por objeto ajustar el ordenamiento a la jurisprudencia de la Corte
Constitucional y fortalecer el enfoque de derechos en este escenario. Un
análisis del primer aspecto[42],
afirman, permite concluir que tras la configuración de las causales de
exoneración se encuentran motivos relacionados con circunstancias especiales de
indefensión y vulnerabilidad, que son predicables de los hombres transgénero,
por constituir una minoría constitucionalmente protegida, histórica y
sistemáticamente discriminada, que pueden “sufrir de algún peligro o riesgo
durante la prestación del servicio militar”. (c) La exclusión en estudio,
según el análisis de los antecedentes legislativos, no cuenta con un principio
de razón suficiente. Al respecto, precisan, del trámite de la Ley 1861 de 2017 en
el Congreso de la República se concluye que, pese a haber hecho parte del
proyecto de Ley en cinco de los seis debates, la no inclusión de los hombres
trans entre las exoneraciones fue la consecuencia de una decisión de última
hora, desconocedora de la jurisprudencia constitucional y fundada en prejuicios
hacia un grupo minoritario, a partir de una concepción binaria que, según se
afirmó en el seno del último debate, debía oponerse a “introducir una
categoría que corresponde a la ideología de género”. (d) En los anteriores
términos, se genera una desigualdad negativa entre el grupo de hombres trans y
los hombres -cisgénero-, pues la Ley no tiene en cuenta la discriminación a la
que están expuestos los primeros[43],
profundizando la vulnerabilidad al establecer un requisito que para definir su
situación militar es desproporcionado. (e) Por último, al desarrollar el
mandato previsto en el artículo 216 de la Constitución Política[44], el Legislador
desconoció el deber de promover las condiciones para que la igualdad sea
real y efectiva, y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o
marginados (artículo 13 Superior), así como aquellos para garantizar la
dignidad, autonomía y libre desarrollo de la personalidad de los hombres
transgénero.
·
De
otro lado, el Literal k) del artículo 12 prevé la exoneración para las mujeres
transgénero que, además, hayan modificado su componente de género en documentos
oficiales. En tales términos, el enunciado genera un retroceso en materia de
protección constitucional, en la medida en que: (i) incluye a este grupo entre
los sujetos exonerados, pese a que solo se exonera a quien está obligado
y, por tanto, como mujeres trans su trato debe ser equivalente al de las
mujeres cisgénero; y, (ii) desconoce la identidad de las mujeres trans que no
hayan consignado su modificación de género en el registro civil, antes de estar
inscritas en las oficinas de Reclutamiento o que no lo hagan nunca[45],
exigiéndole a estas últimas una definición militar que, al final, partirá de su
consideración como hombres y las hará portadoras de un documento que solo es
exigible a estos últimos. Así, la regulación referida lesiona los derechos
fundamentales a la dignidad humana, en su faceta de identidad de género, libre
desarrollo de la personalidad e igualdad.
Desconoce la dignidad, porque no reconoce la identidad
de género de las mujeres transgénero, al equipararlas a la población de hombres
que deben definir su situación militar. Tras esta regulación existe una
concepción esencialista -binaria-, evidente en la propia literalidad del
enunciado al incluir el término “varones”, que, además, sujeta a que se haya
modificado un documento oficial, pese a que la protección de la identidad parte
del reconocimiento del carácter interno y auto percibido de la persona[46]. Vulnera el
derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues la identidad de género es
uno de los atributos esenciales a través de los que la persona exterioriza su
soberanía y autogobierno y, por lo tanto, no son válidas las disposiciones que “modelen
la relación del individuo consigo mismo”. El enunciado demandado, entonces,
obliga a las mujeres transgénero a definir su situación militar y las condena a
exhibir un documento que se reserva para los varones; y, además, sujeta
el reconocimiento de su identidad a un trámite, sancionando a las mujeres que
no lo adelantan.[47]
Por último, desconoce el derecho a la igualdad. Al
respecto, las organizaciones intervinientes proponen un test estricto e
integrado de igualdad a partir de dos grupos comparables: de un lado, las
mujeres transgénero que -por vía judicial o notarial[48]- cambiaron su componente
de género en el registro civil antes de la inscripción en la Organización de
Reclutamiento y Movilización del Ejército Nacional y, del otro, las mujeres
transgénero que realizaron dicho cambio con posterioridad al momento indicado o
no lo hicieron nunca. En el primer caso, se les reconoce su condición de
mujeres, en el segundo no. El criterio de distinción es discriminatorio por dos
motivos: (i) porque la identidad de género no depende de un aspecto formal, su
inscripción en el registro civil es solo un elemento probatorio; y, (ii)
porque, solo las mujeres transgénero mayores de 18 años tienen a su disposición
un trámite notarial de modificación del género en el registro, mientras que las
menores de edad deben acudir a un proceso judicial que, además de ser demorado,
exige acreditar que se sufre de una patología, conocida como “disforia de
género”, lo que constituye un trato humillante, e impone una carga burocrática
y desproporcionada -que no deben soportar las personas cisgénero- para ejercer
sus más elementales derechos.
Intervención
ciudadana
17.
El ciudadano David Enrique Amorocho Daza solicitó a la Corte declarar la
exequibilidad condicionada del literal acusado en los términos de
la demanda, por omisión legislativa relativa, porque existe un trato desigual
injustificado entre las mujeres transgénero y los hombres transgénero.
El
interviniente señala distintas sentencias de este Tribunal para encuadrar el
debate respecto a la protección a la población transgénero[49].  Enfatiza en que la
demanda cumple con los requisitos de claridad, certeza, pertinencia,
suficiencia y especificidad para ser analizada de fondo, así como las cinco
condiciones para que se estructure una omisión legislativa relativa. En el
análisis de estas últimas establece que: “(…) a la comunidad transgénero
hombre se le debe exonerar de prestar el servicio militar en virtud de que, en
el contexto colombiano han sido un grupo de personas que históricamente han
sido sometidas a un ciclo de violencias, familiares, escolares e
institucionales en su contra; lo cual le da al Estado colombiano un especial
deber de protección y garantía de los derechos de esta población. Por ello,
este debe propender por eliminar cualquier disposición que tenga la
potencialidad de generar o perpetuar, de una u otra manera, el ciclo de
violencia y marginalización en contra de la comunidad transgénero hombre, como
es el hecho de negar el beneficio de estar exonerados de prestar el servicio
militar cuando este mismo le ha sido otorgado a las mujeres trans.”
V. Concepto de Procurador General de
la Nación
18.
El Procurador General de la Nación, mediante el Concepto 6547 del 26 de marzo
de 2019, solicitó a la Corte Constitucional declararse inhibida, “toda
vez que no se configuran los elementos de la omisión legislativa
relativa alegada.”
Luego
de referirse brevemente a los requisitos de procedencia de una demanda de
acción pública de inconstitucionalidad, afirmó que no se cumple el requisito de
suficiencia, pues: “(…) no se encuentra un argumento válido según el cual la
presunta falencia sea el resultado del incumplimiento de un deber específico
impuesto por el constituyente al legislador, ni se demuestra que la norma
cuestionada excluya de sus consecuencias jurídicas casos que son asimilables y
que el accionante simplemente usa como fundamento para solicitar que la
exoneración de prestar servicio militar obligatorio concedida a las mujeres
transgénero, se extienda a los hombres transgénero.”
En
su criterio, “la demandante parte de una premisa errada”, porque supone “que
todas las personas que hacen parte de la comunidad transgénero ‘deberían ser
sujetos de un trato igual’ (…) bajo la lógica de igualdad de derechos
contenida en los artículos 13, 16 y 21 constitucionales y en los tratados
internacionales que se integran al texto constitucional.” No obstante, para
el Ministerio Público ello no es así. Sobre el particular explicó que: “(…) la
mujer transgénero está exonerada de prestar el servicio militar obligatorio no
por el hecho de pertenecer a la comunidad transgénero, sino por el hecho de ser
mujer y así merecer un trato diferencial en atención a su condición anatómica,
biológica, de sustento de familia y maternidad que tradicionalmente asume, razón
que justifica su ubicación en el acápite de servicio militar obligatorio.”
VI. Consideraciones
de la Corte Constitucional
Competencia de la Corte
19. De conformidad con lo dispuesto en el artículo
214.4 de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para
conocer y decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad de
la referencia, pues el literal k) del artículo 2 de la Ley 1861 de 2018, tiene
estatus de Ley de la República.
Presentación del caso, problema
jurídico y esquema de decisión
20. La Corporación estudia la demanda
presentada por la ciudadana Sonia Marleny Osorio Botero contra el literal k)
del artículo 12 de la Ley 1861 de 2017, “[p]or la cual se reglamenta el servicio de
reclutamiento, control de reservas y la movilización”, por estimar que el Legislador incurrió en una omisión
legislativa relativa al no incluir dentro de los grupos exonerados de la
prestación del servicio militar obligatorio el integrado por los hombres
transgénero que realizan el ajuste respectivo al componente de sexo en el
registro civil de nacimiento, lesionando, en su consideración,  lo dispuesto en
los artículos 1, 13, 16 y 21 de la Constitución Política y otras disposiciones
que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Por lo anterior, solicitó declarar la
inconstitucionalidad del enunciado demandado o, en subsidio, la
constitucionalidad condicionada, “en el entendido de que sus
preceptos también cobijan a las mujeres colombianas que hubiesen cambiado su
componente de sexo femenino a masculino en su registro civil de nacimiento.” (apartados 5 a 7, supra).
21.
Algunos intervinientes solicitan la inhibición de la Corte Constitucional,
aunque las razones no son del todo coincidentes. La Universidad del Rosario
advierte que la demanda no
cumple con los requisitos de claridad, suficiencia y especificidad.
Aduce en su exposición que la accionante no evidencia por qué se configura una
desigualdad negativa en la regulación -y presunta omisión- del Legislador
(apartado 12, supra). El
Ministerio Público argumenta que el escrito no cumple con el requisito de suficiencia,
en tanto la promotora de la acción no justifica la configuración de dos de los
elementos para estructurar la omisión legislativa relativa; de una parte, que
la presunta falencia de incluir a los hombres transgénero sea el resultado del
incumplimiento de un deber especifico impuesto por el Constituyente al
Legislador; y, de otra, que los casos de las mujeres y de los hombres
transgénero sean asimilables (apartado 18, supra). La Defensoría del
Pueblo comparte esta aproximación, en tanto considera que no se cumple con el segundo paso de la omisión
legislativa relativa porque la norma no excluye casos que sean asimilables
(apartado 8, supra). Finalmente, la Nación - Ministerio de Defensa también
solicitó la inhibición de la Corte, pero su argumentación está relacionada con
la inconstitucionalidad del artículo 11 de la Ley 1861 de 2017 (apartado 9, supra).
22.
Las organizaciones Dejusticia, Colombia Diversa y Fundación GATT, que
intervinieron conjuntamente, y el Colectivo de Abogados “José Alvear Restrepo”
solicitan a esta Corporación realizar una integración normativa. Para el primer
grupo de intervinientes es necesario incorporar al análisis el artículo 12 de
la Ley 1861 de 2017 en su integridad (apartado 16, supra), y para el
Colectivo de Abogados debe integrarse el artículo 11 ibídem (apartado
15, supra).
23.
En cuanto al fondo del asunto, la Universidad de Ibagué, la Coalición de
Organizaciones Transmasculinas, la ONG Temblores, el ciudadano David Enrique
Amorocho Daza y el Colectivo de Abogados “José Alvear Restrepo” coadyuvan la
solicitud de exequibilidad condicionada para que los hombres transgénero sean
exonerados de prestar el servicio militar obligatorio, con distintos matices.
En similar sentido, Dejusticia, Colombia Diversa y la Fundación GATT piden la
declaratoria de exequibilidad condicionada, pero de todo el artículo 12 de la
Ley 1861 de 2017 para incluir a los hombres transgénero como destinatarios de
la exoneración para prestar el servicio militar obligatorio.
Adicionalmente,
la Coalición de Organizaciones Transmasculinas[50];
Dejusticia, Colombia Diversa y la Fundación GATT; la Universidad del Rosario, y
el Colectivo de Abogados “José Alvear Restrepo” consideran que el literal
acusado debe ser declarado inexequible, en tanto las mujeres transgénero no
están obligadas a definir su situación militar; o, debe ser declarado
condicionalmente exequible, bajo el entendido que únicamente puede ser aplicado
a los hombres transgénero. En contraste, el Ministerio de Defensa Nacional y la
Defensoría del Pueblo pretenden que la Corte Constitucional realice un
pronunciamiento de exequibilidad del aparte censurado.
Finalmente,
la Universidad Libre realizó una solicitud de inexequibilidad condicionada por
discriminación de los hombres transgénero.
24.
En el marco antes referido, la Sala deberá analizar como cuestiones
preliminares dos aspectos: (i) la aptitud sustantiva de la demanda, ante
la solicitud de inhibición propuesta por la Universidad del Rosario, la
Defensoría del Pueblo, el Ministerio de Defensa Nacional y la Procuraduría
General de la Nación; y, (ii) la integración normativa solicitada por
Dejusticia, Colombia Diversa y la Fundación GATT, y el Colectivo de Abogados “José Alvear Restrepo”, esto
último solamente en caso de
que se evidencie la existencia de por lo menos un cargo de inconstitucionalidad
que conceda competencia a la Corporación para realizar un pronunciamiento de
fondo. Para resolver sobre estos dos
elementos iniciales, la Sala se referirá primero a la ubicación dentro del
ordenamiento jurídico del enunciado demandado.
25. Superado lo anterior, el problema jurídico
que debe resolverse consiste en establecer si el Congreso de la República
incurrió en una omisión legislativa relativa al no considerar como uno de los
grupos de hombres excluidos de la obligación de prestar el servicio militar
obligatorio el conformado por los hombres transgénero, pese a constituir una
población históricamente discriminada por razón de su identidad de género y
sujeto de especial protección.
Cuestión preliminar
1. Ubicación
del literal k), artículo 12, de la Ley 1861 de 2017
26. El literal k) del artículo 12 regula uno
(1) de los dieciséis (16) supuestos de exoneración del servicio militar
obligatorio; hace parte del Título II, “[d]e la situación militar”,
Capítulo I, “[s]ervicio militar obligatorio” de la Ley 1861 de 2017,
“[p]or la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de
reservas y la movilización”; y, se inscribe, según lo dispuesto en
los incisos 2 y 3 del artículo 216 Superior, en el deber constitucional que se
predica de todos los colombianos de tomar las armas cuando las necesidades lo
exijan, con el objeto de defender la independencia nacional y las instituciones
públicas; y, en el mandato dirigido por la Constitución al Legislador de
determinar “las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y
las prerrogativas por la prestación del mismo.”
A
partir de esta contextualización inicial, para comprender el sentido y alcance
de la exoneración prevista en el literal k) la Sala acudirá, de manera
principal, a la comprensión integral del régimen de reclutamiento previsto en
la Ley 1861 de 2017 y a los antecedentes legislativos que dan cuenta de la
discusión y aprobación de la referida normativa. En esta línea, se encuentra lo
siguiente.
27. Todos los hombres -varones- colombianos, de
los 18 a los 50 años de edad, están obligados a definir su situación militar[51].
La satisfacción de este deber se verifica a través de diferentes vías y genera
la expedición de uno de dos documentos[52]:
(i) tarjeta de reservista de primera clase o (ii) tarjeta de reservista de
segunda clase. La primera se obtiene, básicamente, con la prestación efectiva
del servicio militar obligatorio[53];
deber que vincula, en condiciones ordinarias, a todos los hombres, a partir de
los 18 años de edad y hasta “faltando un día” para llegar a los 24 años
de edad[54].
También se reconoce a quienes hayan aprobado las fases de instrucción en los
establecimientos educativos con orientación militar o policial. El segundo
documento, la tarjeta de reservista de segunda clase, se adquiere en aquellos
eventos en los que el servicio no se presta de manera efectiva dado que, por
ejemplo, se configura una causal de exoneración o se verifica la no aptitud
psicofísica[55].
27.1. El inicio de la definición de la situación
militar está marcado por el trámite de inscripción ante la Organización
de Reclutamiento y Movilización[56].
Este acto debe adelantarse por cada uno de los vinculados a este deber, esto
es, los varones; para lo cual el Estado garantiza la difusión de
la información relevante, especialmente, a través de las instituciones
educativas[57].
Pero, adicionalmente y en el marco del principio de colaboración entre las
entidades públicas, la Registraduría Nacional del Servicio Civil cumple una labor
importante, dado que cada año[58]
remite información a dicha Organización sobre los colombianos que cumplen 18
años en la vigencia siguiente. El artículo 65 establece, además, que:
“Información para fines de
reclutamiento. La Registraduría Nacional del Estado Civil suministrará a la
Dirección de Reclutamiento del Ejército, un registro semestral de los
ciudadanos que alcancen la mayoría de edad, para fines de la definición de la
situación militar y el control de las reservas…”
A partir la inscripción, se pueden presentar diversas
circunstancias que inciden en el curso de acción a seguir, esto es, la
prestación efectiva del servicio y, en consecuencia, la concentración e incorporación[59];
o, la clasificación, que implica la improcedencia de la incorporación
por configurarse, entre otros eventos[60],
una causal de exoneración. En este caso, en principio, la continuación de la
definición de la situación militar se da a través del pago de una cuota de
compensación militar; de este pago también pueden exonerarse algunos obligados,
en los términos del parágrafo del artículo 26 de la Ley 1861 de 2017.
27.2.  Ahora bien, la no definición de la situación
militar tiene implicaciones sancionatorias ante la Organización de
Reclutamiento y Movilización, derivadas por ejemplo de la consideración del
ciudadano como remiso[61],
y consecuencias en otros ámbitos, como el ejercicio del derecho al trabajo.
Así, el artículo 42 ibídem establece que la definición de la situación
militar debe ser acreditada para ejercer cargos públicos, trabajar en el sector
privado y celebrar contratos de prestación de servicios como persona natural
con entidades de derecho público. Este requisito, sin embargo, no puede ser
exigido para el ingreso al empleo, advirtiéndose que, a partir de la vinculación,
las personas declaradas no aptas, exentas o que superaron su edad máxima de
incorporación, deben solucionar la situación en un término de 18 meses.
27.3. Las mujeres colombianas, por su parte, no
tienen la obligación de definir su situación militar[62], y,
según el parágrafo del artículo 4 de la Ley 1861 de 2017, el criterio que
impera para prestar el servicio militar, en condiciones de normalidad, es la
voluntariedad, convirtiéndose en un deber solo “cuando las circunstancias
del país lo exijan y el Gobierno Nacional lo determine”. En este último
caso, empero, no se activa una especie de obligación para definir la situación
militar, dado que el llamado es directa y exclusivamente a la prestación del
servicio militar.
28.
En este marco regulatorio, el Legislador consideró como causal de exoneración
el siguiente supuesto:
“Causales de exoneración del servicio militar
obligatorio.
Están exonerados de prestar el servicio militar
obligatorio, cuando hayan alcanzado la mayoría de edad en los siguientes casos:
(…)
k) Los varones colombianos que después de su
inscripción hayan dejado de tener el componente de sexo masculino en su
registro civil
(…)”.
29.
Desde la presentación de los dos proyectos de ley que, posteriormente, se
acumularon y dieron lugar a la expedición de la Ley 1861 de 2017[63], quedó clara la
necesidad de ajustar el servicio de reclutamiento y, en concreto, las causales
de exoneración, a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, con un enfoque
garante de los derechos fundamentales[64].
También debe destacarse que, pese a haber sufrido modificaciones desde la
presentación de la ponencia positiva para primer debate ante la Comisión
Segunda Constitucional Permanente de la Cámara, la actual redacción del literal
k) demandado obedece a la propuesta del Ministerio de Defensa Nacional en su
Proyecto de Ley:
Proyecto de Ley 101 de 2015 Cámara - Iniciativa Parlamentaria
Proyecto de Ley 154 de 2015 Cámara - Iniciativa de la Rama Ejecutiva,
Ministerio de Defensa
Informe ponencia positiva para primer
debate en la Cámara[65]
Artículo 32. Exenciones en tiempo de paz. // d) Los
ciudadanos que cambien su componente de sexo en el registro civil de
nacimiento
Artículo 12. Causales de exoneración. // k) Los
varones colombianos que después de su inscripción hayan dejado de tener el
componente de sexo masculino en su registro civil.
Artículo 12. Causales de exoneración del servicio
militar obligatorio. // k) Los varones colombianos que después de su
inscripción hayan dejado de tener el componente de sexo masculino en su
registro civil.  Las mujeres colombianas que después de su inscripción hayan
dejado de tener el componente de sexo femenino en su registro civil.
29.1. En el informe de ponencia para el primer debate,
los representantes a la Cámara designados advirtieron que “[s]e modificaron
e incluyeron causales de exoneración del servicio militar obligatorio, para
ajustar la norma a los pronunciamientos emitidos por la Corte Constitucional.”[66]
Aprobado en los anteriores términos en dicha instancia, en el segundo debate
ante la Plenaria de la Cámara de Representantes se propusieron dos
modificaciones importantes para el análisis de la causal estudiada: (i)
modificar el parágrafo del artículo 4º, que hasta ese momento indicaba “[l]a
mujer colombiana podrá prestar el servicio militar de manera voluntaria…”,
así “[l]a mujer colombiana y los valores (sic) y las
mujeres transgénero colombianas, podrán prestar el servicio militar
obligatorio de manera voluntaria…”; y, (ii) eliminar el literal k) del
artículo 12[67].
La Plenaria acogió, con una modificación en la redacción, la primera propuesta,
pero no la segunda, por lo que en segundo debate ante la Cámara de
Representantes los textos finales fueron los siguientes:
“Artículo 4º. Servicio Militar Obligatorio.
…
Parágrafo 1º. La mujer y los ciudadanos
transgénero podrán prestar el servicio militar de manera voluntaria y será
obligatorio cuando las circunstancias del país lo exijan y el Gobierno nacional
lo determine, y tendrán derecho a los estímulos y prerrogativas que establece
esta ley.
…” Negrilla fuera de texto.
“Artículo 12. Causales de exoneración del
servicio militar obligatorio. Están exonerados de prestar el servicio militar
obligatorio, cuando hayan alcanzado la mayoría de edad en los siguientes casos:
(…)
k) Los varones colombianos que después de su inscripción
hayan dejado de tener el componente de sexo masculino en su registro civil.
Las mujeres colombianas que después de su inscripción hayan dejado de tener el
componente de sexo femenino en su registro civil.
(…)”.
29.2. Ante la Plenaria del Senado de la República, en
cuarto debate, el articulado referido fue modificado de manera relevante,
variación que, luego de ser acogida en el trámite de conciliación[68],
se convirtió en Ley de la República. Esta reforma consistió en eliminar la
expresión “y los ciudadanos transgénero” del parágrafo del artículo 4º,
y el enunciado “[l]as
mujeres colombianas que después de su inscripción hayan dejado de tener el
componente de sexo femenino en su registro civil” del literal k) del
artículo 12, con lo cual se volvió a la literalidad de las disposiciones que en
este preciso aspecto fueron propuestas por el Ministerio de Defensa en el
Proyecto de Ley número 154 de 2015 Cámara.
La propuesta surgió de la Senadora Vivian Morales,
quien, en síntesis, afirmó que: (i) legislativamente no se ha hablado de
personas transgénero, esto es, de una tercera categoría, por lo cual, el hombre
transgénero debe asumir las mismas obligaciones -no solo derechos- de los
hombres cisgénero; y, en consecuencia, (ii) solicita que se acoja la propuesta
presentada en su Proyecto inicial (154 de 2015 Cámara) por el Ministerio de
Defensa. Para la Senadora, además, el reconocimiento de la identidad de
género depende de un asunto de registro. A continuación, se transcriben algunos
elementos importantes de la intervención de la citada Congresista:
“…quiero llamar la atención a esta Plenaria
porque, es la primera vez a nivel de la legislación, que se está incluyendo una
tercera categoría. La Constitución Colombiana habla de hombre y mujer,
independientemente de la identidad o de la orientación sexual, habla de la
condición de hombre y mujer reconocida por su sexo biológico para derivar una
serie de obligaciones y de derechos. // … esa definición de ciudadano
transgénero no existe. ¿A qué se refiere? ¿Cuándo se es ciudadano transgénero?
cuando se cambia una casilla en el registro civil o simplemente por la
adecuación psicológica que hace la persona. Creo que introducir esa expresión
de ciudadano transgénero en el estatuto de reclutamiento, introduce una
categoría que no tiene una definición clara, a la cual no se le pueden asignar
las obligaciones y responsabilidades claras de la condición biológica de ser
hombre y mujer.
En segundo lugar, es que de la condición de
hombre y mujer se derivan claramente derechos y responsabilidades…
Pero, además, aquí se les están dando unas
consecuencias contradictorias a la condición del reconocimiento de la condición
de transgénero. Si se reconoce que el varón ha cambiado su condición sexual en
su registro civil para reconocerse como mujer, se excluye del servicio militar,
yo me pregunto ¿por qué a la mujer que se le reconozca como hombre y según esta
ley, no tiene que prestar servicio militar? Entonces ¿la condición de ciudadano
transgénero es para adquirir todos los derechos y ninguna responsabilidad?
Dicha intervención fue respondida por el Senador Luis
Fernando Velasco Chaves y la Senadora Claudia Nayibe López Hernández. El
primero sostuvo que la discusión planteada era de una carga ideológica
profunda, que la posición de la proponente era “muy respetable”, que él
defiende la “proposición de la sentencia de la Corte. Creo que, para efectos
prácticos en el proyecto, no habría diferencia entre uno y otro, sería más una
posición como la defiende la Senadora Viviane.” Por su parte, la Senadora
López Hernández sostuvo que “[l]a Corte Constitucional ya reconoció con
pleno (sic) derechos legales a quienes tienen una identidad sexual
distinta de hombres y mujeres… por lo tanto para efectos civiles ante la ley
colombiana son mujeres y como tal, tiene entonces, la misma exención que tienen
las mujeres que se reconocen como tal en su identidad sexual. // De hecho, por
eso no lo objetó el Ministro de Defensa, porque es finalmente una exención, a
las mujeres cualquiera sea el momento en que determinen su identidad sexual… si
el Ministro de Defensa no lo ha objetado, es precisamente porque se cumple con
la condición legal, no es ideológica. Aquí cada quien puede tener unas
posiciones ideológicas distintas, pero si con la definición legal de ser mujer,
puede ser la vía de nacer y reconocerse como mujer o nacer hombre y reconocerse
como mujeres, en todo caso frente a la ley son mujeres y por eso excluidas.”
Luego de lo anterior, la propuesta pasó a votación con
la siguiente precisión de la Senadora Viviane Morales:
“Si se vota sí, es volver a como lo
presentó el Ministerio de Defensa. Es decir, que las mujeres pueden presentarlo
voluntariamente, y en el literal K donde se dice que, los varones que hayan
cambiado de sexo quedan excluidos, porque es que, sino se vota así, resulta que
entonces las mujeres que se sienten hombre, y se le va a reconocer que es
hombre por el Estado Colombiano, va a ser un hombre con privilegios, porque se
vuelve hombre, pero no va prestar el servicio militar, eso sería
incongruente.”
30.  De lo anterior, varias conclusiones pueden
extraerse. La primera, consiste en que con la Ley 1861 de 2017 se expidió una
nueva regulación en materia de reclutamiento y movilización, con el ánimo de
ajustarla a los mandatos constitucionales -teniendo en cuenta la lectura que de
ellos ha efectuado esta Corporación como guardiana de la defensa de la
integridad y supremacía de la Carta Superior- tras más de 20 años de vigencia
del régimen previsto en la Ley 48 de 1993, el cual, valga destacar, también
tuvo por objeto adecuar este deber a la Constitución Política que por aquella
época acabada de promulgarse. En este sentido, en consecuencia, se parte del
presupuesto de que la intención del Congreso fue la de avanzar en la previsión
de la prestación del servicio militar obligatorio y de la definición de la
situación militar en términos constitucionales.
31. La segunda, recae en la afirmación de que, dentro
de algunas situaciones pendientes por ajustar, se encontraba la de la población
transgénero. Antes de continuar, para la Sala es relevante indicar el sentido
en que se usarán algunas expresiones y precisar otros aspectos.
31.1. En cuanto a lo primero, la Sala acudirá a
algunas concepciones que se han venido trabajando tanto por esta Corporación
como por otros organismos que en el sistema universal y regional de derechos
humanos se ocupan de asuntos relacionados con la orientación sexual y la
identidad de género. Estas concepciones, empero, solamente orientan la cuestión
y no pretenden convertirse en límites de comprensión de las diversas
orientaciones e identidades, pues prima la libertad amplia del individuo para
decidir sobre su propia vida. En este sentido, se utilizarán criterios
contenidos en los Principios de Yogyakarta, entre otros:
·
Por orientación sexual
se hace referencia a “la capacidad de cada persona de sentir una profunda
atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al
suyo, o de su mismo género, o de más de un género, así como a la capacidad [de]
mantener relaciones íntimas o sexuales con estas personas.”
·
Identidad de género se
entiende como “la vivencia interna e individual del género tal como cada
persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo
asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo
(que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a
través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma
sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la
vestimenta, el modo de hablar y los modales.”
·
La expresión de género[69]
es la manifestación externa del género de una persona, a través de su aspecto
físico, la cual puede incluir el modo de vestir, el peinado o la utilización de
artículos cosméticos, o a través de manerismos, de la forma de hablar, de
patrones de comportamiento personal, de comportamiento o interacción social, de
nombres o referencias personales, entre otros. La expresión de género de una
persona puede o no corresponder con su identidad de género auto-percibida[70]
·
Tránsgenero o persona
trans[71]
es cuando la identidad o la expresión de género de una persona es diferente de
aquella que típicamente se encuentran asociadas con el sexo asignado al nacer.
Las personas trans construyen su identidad independientemente de un tratamiento
médico o intervenciones quirúrgicas. El término trans, es un término sombrilla
utilizado para describir las diferentes variantes de la identidad de género,
cuyo común denominador es la no conformidad entre el sexo asignado al nacer de
la persona y la identidad de género que ha sido tradicionalmente asignada a
éste.
·
Finalmente, se está
ante una persona cisgénero cuando su identidad de género corresponde con el
sexo asignado al nacer[72].
31.2. Estas concepciones, así como el tratamiento que
continúa siendo binario en asuntos tales como la definición del servicio
militar obligatorio y la identificación a partir de un sistema de registro que,
se insiste, es heteronormativo, exigen por ahora, y sin perjuicio de una
regulación que en materia de identidad de género e integral debe promoverse por
las autoridades competentes en el Estado Social de Derecho, sujetarse a los
criterios que siguen orientando los cursos de acción de todas las autoridades
públicas.
32. Retomando, entonces, la segunda conclusión
(párrago 31, supra), es claro que en el debate parlamentario se
manifestó la preocupación por regular la situación de las personas transgénero,
acogiéndose dos categorías fundamentales: varón/hombre y mujer, y que la
mención que durante algunos debates tuvo la expresión “transgénero” fue
suprimida, específicamente en el Senado de la República, porque se consideró en
el marco del debate que era propia de una “ideología de género”. Sin embargo, y
esto debe destacarse, es claro para la Sala que la situación de hombres y
mujeres transgénero fue objeto de consideración y que la intención fue,
claramente, hacerlo conforme a las reglas jurisprudenciales construidas por la
Corte Constitucional.
33. En este sentido, la Sala parte de afirmar que la
inclusión de un supuesto de exoneración en el artículo 12 de la Ley 1861 de
2017, significa que: (i) se predica, en principio, de un sujeto que tiene el
deber constitucional de prestar el servicio militar, y (ii) no excluye el deber
para su destinatario de tramitar y obtener una tarjeta de reservista. La ubicación
del literal k) bajo el enunciado general de sujetos “exonerados” parece sugerir,
prima facie, que las mujeres transgénero destinararias de dicho
enunciado asumen las mismas consecuencias que las de un exonerado en general.
No obstante, sobre el alcance en concreto de lo que “dice” la disposición la
Sala no tiene competencia, pues el literal k) no fue demandado por tal aspecto,
sino que se demandó por no haber incluído una parte de la población transgénero,
esto es, se demandó por lo que “no dice”.
2. Requisitos
de aptitud de la demanda en la acción pública de inconstitucionalidad -
Reiteración de jurisprudencia[73]
34. La Corte Constitucional se ha
pronunciado en distintas oportunidades sobre los requisitos que debe reunir una
demanda de inconstitucionalidad, para efectos de que el asunto sometido a su
consideración pueda ser decidido de fondo. En dichas ocasiones, ha enfatizado
que la acción pública de inconstitucionalidad es expresión del derecho de participación
en una democracia[74],
y que constituye un instrumento de control sobre el poder de configuración
normativa que radica, de manera principal, en el Congreso de la República[75].
35. El ejercicio de dicho
mecanismo, sin embargo, no está desprovisto de exigencias que, si bien no
pueden constituirse en barreras para el acceso a la administración de justicia,
están orientadas a dar cuenta (i) de la presunción de corrección de las Leyes,
con mayor precisión e intensidad de aquellas proferidas por el Congreso de la
República, que deriva del carácter epistemológico del proceso democrático, y de
la pretensión de estabilidad del ordenamiento jurídico en beneficio de la
seguridad que debe brindar a sus destinatarios; y, (ii) del ejercicio ponderado
de la competencia del Juez Constitucional, que, por un lado, no debe asumir por
sí mismo la carga de formular acusaciones contra las normas que luego debe
estudiar con imparcialidad; y, por el otro, debe garantizar un escenario en el
que el escrito de la demanda permita orientar la participación y el debate
ciudadano.
36.
Por lo anterior, aunque en aplicación del principio pro actione es
preferible, en beneficio de un ordenamiento jurídico coherente y consistente,
dictar una decisión de fondo a una inhibitoria, no le es dable a la Corte
Constitucional corregir de oficio, ni subsanar aspectos oscuros, débiles o no
inteligibles dejados por el accionante, “pues, se corre el
riesgo de transformar una acción eminentemente rogada, en un mecanismo oficioso"[76]. Así
entonces, las exigencias que rigen en
esta materia no resultan contrarias al carácter público de la acción de
inconstitucionalidad, sino que responden a la necesidad de establecer una carga
procesal mínima que tiene como finalidad permitir que la Corte Constitucional cumpla
de manera eficaz las funciones que le han sido asignadas por la Carta Política
en esta materia[77],
armonizando diversos principios institucionales y sustantivos.
37. Bajo tal premisa, y partiendo del
contenido del artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, la jurisprudencia ha
precisado que, para que exista demanda en forma, el promotor del respectivo
escrito de acusación debe (i) señalar las normas que se acusan como inconstitucionales,
(ii) las disposiciones superiores que estima infringidas, y (iii)
exponer las razones o motivos por los cuales la norma acusada viola la
Constitución, lo que se traduce, a su vez, en la formulación de por lo menos un
cargo concreto de inconstitucionalidad[78].
El promotor de la acción, por supuesto, también debe explicar la razón por la
cual estima que la Corte Constitucional es competente para conocer del asunto
(Artículos 241 de la Constitución Política y 2 del Decreto 2067 de 1991).
38. Las dos primeras exigencias cumplen un
doble propósito. De un lado, la determinación clara y precisa del objeto
sobre el que versa la acusación, esto es, la identificación de las normas que
se demandan como inconstitucionales, lo que se cumple con la transcripción
literal de las mismas por cualquier medio, o con la inclusión en la demanda de
un ejemplar de la publicación oficial, de acuerdo con las previsiones del
artículo 2° del citado Decreto 2067 de 1991; y, del otro, la indicación de
forma relativamente clara de las normas constitucionales que, en criterio del
actor, resultan vulneradas por las disposiciones que se acusan y que son
relevantes para el juicio.
39. Ahora bien, el tercero de los
presupuestos exige consignar en el texto de la demanda las razones o motivos a
partir de los cuales se entiende que la norma acusada infringe la Constitución.
Al respecto, ha hecho énfasis este Tribunal en que el mismo impone al ciudadano
que hace uso de la acción pública una carga particular, consistente en la formulación
de por lo menos un cargo concreto de inconstitucionalidad contra la norma que
pone en tela de juicio, y en que este se encuentre respaldado en razones “claras,
ciertas, específicas, pertinentes y suficientes”[79] que
permitan establecer la existencia de una oposición objetiva y verificable entre
la norma impugnada y el conjunto de las disposiciones constitucionales. Dicho
en otros términos, la proposición de una verdadera controversia de raigambre
constitucional[80].
Sobre estos requisitos, en la Sentencia C-1052 de 2001[81], se sostuvo:
“(i) claras, es decir, seguir un curso
de exposición comprensible y presentar un razonamiento inteligible sobre la
presunta inconformidad entre la ley y la Constitución; (ii) ciertas, lo que
significa que no deben basarse en interpretaciones puramente subjetivas,
caprichosas o irrazonables de los textos demandados, sino exponer un contenido
normativo que razonablemente pueda atribuírseles; (iii) específicas, lo que
excluye argumentos genéricos o excesivamente vagos; (iv) pertinentes, de
manera que planteen un problema de constitucionalidad y no de conveniencia o
corrección de las decisiones legislativas, observadas desde parámetros diversos
a los mandatos del Texto Superior; y (v) suficientes, esto es, capaces de generar una duda
inicial sobre la constitucionalidad del enunciado o disposición demandada.”
Así entonces, la claridad es indispensable “para
establecer la conducencia del concepto de la violación”, pues aunque se
trate de una acción pública, es necesario seguir un hilo conductor que permita
comprenderla.  La certeza, por su parte, exige que “la
demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente” cuyo
contenido sea verificable y no sobre deducciones, supuestos o proposiciones
hechos por el demandante mas no por el legislador. La especificidad se
predica de aquellas razones que “definen con claridad la manera como la
disposición acusada desconoce o vulnera la Carta Política”, formulando, por
lo menos un “cargo constitucional concreto contra la norma demandada”[82],
para que sea posible determinar si se presenta una confrontación real, objetiva
y verificable, dejando de lado argumentos “vagos, indeterminados,
indirectos, abstractos y globales”. [83]
La pertinencia, como
atributo esencial de las razones expuestas al demandar una norma por
inconstitucional, indica que “el reproche formulado por el peticionario debe
ser de naturaleza constitucional”, esto es, basado en la evaluación del
contenido de una norma superior frente al de la disposición demandada,
apartándose de sustentos “puramente legales y doctrinarios”, [84]
o simples puntos de vista del actor buscando un análisis conveniente y parcial
de sus efectos. Finalmente, la suficiencia se refiere, por una parte, a “la
exposición de todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios)
necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto
objeto de reproche”, y por otra, a la exposición de argumentos que logren
despertar “una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada”
que haga necesario un pronunciamiento de la Corte.
40.
Cuando se satisfacen los requisitos atrás señalados, la Corte se encuentra en
condiciones de adelantar el proceso judicial con el objetivo de establecer si
lo acusado “se somete o no al ordenamiento supralegal que se dice
desconocido”[85];
de lo contrario, al juez constitucional le será imposible “entrar en el
examen material de los preceptos atacados con miras a establecer si se avienen
o no a la Constitución”[86]
y, en tales circunstancias, no habrá lugar a darle curso al proceso o
habiéndolo adelantado, culminará con una sentencia inhibitoria, sin que en este
caso pueda oponerse una primera decisión de admisión dado que es en la Sala Plena de la Corporación, integrada por
todos sus Magistrados, en quien recae la competencia de proferir un fallo,
determinando, previa deliberación, si la demanda es apta o no[87].
3.
Algunas consideraciones sobre el alcance del cargo por omisión legislativa
relativa
41. La Corte Constitucional ha reconocido que su
competencia para controlar la constitucionalidad de instrumentos legislativos cubre,
además del contenido expreso del enunciado normativo puesto bajo su
consideración, es decir, acciones, las omisiones en que haya
incurrido el Legislador al formularlo. En otras palabras, esta Corporación ha
establecido que un enunciado normativo puede violar la Constitución no solo a
partir de lo que dice el Legislador, sino también, en casos específicos,
de lo que no dice, si al excluir tal contenido desconoce un mandato
constitucional.[88]
Este segundo caso se materializa en lo que la Corte ha denominado, con base en
la doctrina y en su interpretación sobre la materia, una omisión legislativa
relativa.[89]
Dicho tipo de omisión, que la Corte es competente para
revisar, se diferencia de la omisión legislativa absoluta, precisamente, porque
la primera implica la existencia de una norma, una actuación en la que se
expresa la voluntad del Legislador, que es imperfecta e incompleta en la medida
que desconoce, a través de una exclusión, un deber constitucional. La segunda,
en cambio, se da cuando no existe norma alguna sobre la materia: si no hay
actuación, este Tribunal ha entendido que no se activa su competencia, pues no
existe un acto que se pueda comparar con la Constitución.[90]
42. En términos generales, una norma contiene una
omisión legislativa relativa si (i) al regular sobre un aspecto en específico,
excluye de los destinatarios de la disposición a sujetos que gozan de una
posición asimilable a la de aquellos que sí tiene en cuenta el Legislador, y,
por lo tanto, ubica a los excluídos en una situación de desventaja. En esta
circunstancia, la omisión del Legislador compromete el principio de igualdad,
por cuanto se producen diferentes consecuencias jurídicas para supuestos de
hecho idénticos o asimilables. Ahora bien, por otro lado, la Corte también ha
reconocido que, más allá del principio de igualdad, se produce una omisión del
tipo en comento cuando (ii) la norma no incorpora un elemento, ingrediente,
condición o supuesto que resulta esencial en cumplimiento de un deber o mandato
establecido en la Constitución.[91]
43. Así las cosas, de manera predominante, esta
Corporación ha establecido cinco requisitos para que una demanda de inconstitucionalidad
lleve a la Corte a declarar la existencia de una omisión legislativa relativa:[92]
(i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo,
pues de lo contrario, se trataría de una omisión legislativa absoluta o, al menos,
no se activaría el control de constitucionalidad a cargo de este Tribunal; (ii)
en los términos mencionados arriba, que la norma excluya de sus efectos casos
que debía incluir por ser asimilables a los que sí cubre, u omita “un
ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial
para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta”;[93]
(iii) que tal exclusión “carezca de un principio de razón suficiente”[94]
o, en otras palabras, “no obedezca a una razón objetiva y suficiente”;[95]
(iv) “que la falta de justificación y objetividad genere para los casos
excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se
encuentran amparados por las consecuencias de la norma”;[96] y (v) “que
la omisión implique el incumplimiento de un deber constitucional del legislador”.[97]
44. Ahora, si bien el test resultante de estudiar el
cumplimiento de los cinco requisitos mencionados ha sido reiterado de manera
continua desde la Sentencia C-427 de 2000,[98]
en algunas ocasiones, la Sala Plena ha aplicado variaciones. Dos versiones
alternativas se destacan dentro de la jurisprudencia constitucional sobre la
materia. En cualquier caso, la esencia de las condiciones que la Corte estudia
para determinar si existe una omisión legislativa relativa se mantiene. Por un
lado, existen casos en los que la Corte ha agregado dos requisitos adicionales
que, tal como han sido planteados, llevan a que esta Corporación tenga en
cuenta: “(vi) si la supuesta omisión
emerge a primera vista de la norma propuesta, o (vii) si se está más bien, ante
normas completas, coherentes y suficientes, que regulan situaciones distintas”.[99]
Por otro lado, en algunos pronunciamientos recientes, la Sala Plena ha
incorporado el criterio de la Sentencia C-352 de 2017[100], de acuerdo con la cual
“…la ausencia de justificación de la
omisión es una valoración jurídica que sólo resulta posible una vez se ha
identificado cuál es el mandato constitucional específico que se encuentra
incumplido, ya que la justificación se refiere necesariamente a las razones que
explican el incumplimiento del deber”.[101]
Este entendimiento, que le da una importancia
particular al mandato o deber constitucional supuestamente desconocido por el
Legislador al incurrir en la omisión alegada, ha llevado a que en algunas
sentencias recientes el test se reorganice de la siguiente manera, que implica
que este Tribunal verifique:
“(a) la existencia de una norma sobre la
cual se predique necesariamente el cargo y que (i) excluya de sus consecuencias
jurídicas aquellos casos equivalentes o asimilables o (ii) que no incluya
determinado elemento o ingrediente normativo;
(b) que exista un deber específico
impuesto directamente por el Constituyente al legislador que resulta omitido,
por los casos excluidos o por la no inclusión del elemento o ingrediente
normativo del que carece la norma;
(c) que la exclusión de los casos o
ingredientes carezca de un principio de razón suficiente;
(d)  que en los casos de exclusión, la
falta de justificación y objetividad genere una desigualdad negativa frente a
los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma”.[102]
45. Con respecto a esta última condición, en algunos
de los casos en que la Corte ha aplicado esta versión del test, se han
hecho dos precisiones adicionales. En primer lugar, la Corte ha propuesto, en
algunos pronunciamientos, que “[e]ste
presupuesto se entenderá aplicable solo en los eventos en que exista la
conculcación del principio de igualdad”,
esto es, cuando la norma no aplica sus consecuencias jurídicas a supuestos de
hecho idénticos o semejantes al previsto en ella.[103] En segundo lugar, como
consecuencia del entendimiento descrito, la Sala Plena ha estimado que, para
verificar el cumplimiento del requisito mencionado, “debe revisarse la razonabilidad de la diferencia de
trato, que pasa por valorar a) si los supuestos de hecho en que se encuentran
los sujetos excluidos del contenido normativo son asimilables a aquellos en que
se hallan quienes sí fueron incluidos, y, b) si adoptar ese tratamiento
distinto deviene necesario y proporcionado con miras a obtener un fin
legítimo”.[104]
46. Lo anterior, ha llevado a que, en casos recientes
en los que se ha replanteado el examen de la manera descrita, al evaluar la
demanda en que se alega la existencia de una omisión legislativa relativa, la
Sala Plena haya aplicado criterios propios del test integrado de
igualdad. En concreto, en una de ellas, se consideró que no se configuraba un
cargo con aptitud para ser analizado de fondo. Asi, en la Sentencia C-088 de
2019,[105]
la Corte determinó que el cargo que llamaba la atención sobre una
inconstitucionalidad por omisión no resultaba apto, en la medida que no identificaba
con certeza y suficiencia un criterio de comparación (tertium comparationis)
entre los supuestos de hecho que se presentaban como similares. Esta
Corporación estableció que
“como la viabilidad de un cargo por
violación del principio de igualdad, dadas sus implicaciones sobre la norma
acusada en el evento de resultar procedente (modulación), no puede estar
justificado en la simple manifestación de que las disposiciones objeto de
controversia establecen una discriminación y que, por ello, son contrarios al
artículo 13 superior, sino que está supeditado a que el demandante señale un
criterio de comparación que respalde su argumentación”.[106]
47. Los criterios referidos, en consecuencia, son
relevantes al momento de analizar si la demanda dentro del trámite de
inconstitucionalidad es apta o no para generar una decision de fondo y, por lo
tanto, guiarán a la Sala en el acápite siguiente.
4. La demanda no reúne los requisitos de aptitud
para promover un pronunciamiento de fondo
48. Teniendo en cuenta (i) las consideraciones
realizadas por la Sala sobre la ubicación dentro del ordenamiento jurídico del
artículo 12, literal k), de la Ley 1861 de 2017, (ii) el escrito de demanda y
(iii) las intervenciones allegadas a este proceso, especialmente de las que
solicitan una decisión inhibitoria, se concluye que el cargo de inconstitucionalidad
que funda las pretensiones de la ciudadana Osorio Botero, por omisión
legislativa relativa[107],
no fue debidamente motivado, en concreto, por no satisfacer los
requisitos de claridad, certeza y especificidad.
49.
En síntesis, la demandante pretende que se declare la
inconstitucionalidad del literal k) demandado o, de manera subsidiaria, la “exequibilidad
condicionada… en el entendido de que sus preceptos también cobijan las mujeres
colombianas que hubiesen cambiado su componente de sexo femenino a masculino en
su registro civil de nacimiento”[108];
con tal objeto, el único cargo invocado es por omisión legislativa relativa,
porque estima que el Legislador no tuvo en cuenta en la regulación del artículo
12 una parte de las personas que integran la población transgénero.
50.
En tal línea, un primer reparo que la Sala realiza al documento allegado por la
promotora de la acción consiste en advertir que, si su argumento recae en que
el Legislador debió tener en cuenta a “las mujeres colombianas que hubiesen
cambiado su componente de sexo femenino a masculino en su registro civil de
nacimiento” como personas destinatarias de la norma que se inscribe al
literal k), no se comprende por qué la pretensión principal se dirige a que la
Corporación declare la inconstitucionalidad de todo el literal, pues ello
implicaría que en el artículo 12 demandado no se hiciera referencia a algún
integrante del grupo poblacional transgénero, esto es, que no se considerara ni
siquiera a “[l]os varones
colombianos que después de su inscripción hayan dejado de tener el componente
de sexo masculino en su registro civil”, y, con tal objetivo, la ciudadana Osorio Botero no invoca
en su escrito un cargo de inconstitucionalidad.
Esto
es, si la censura por omisión legislativa relativa se concreta en la no
inclusión de una parte de un grupo en el literal k), el remedio que se sigue
-por lo menos, como pretensión- es su incorporación a través de una decisión
judicial aditiva; por lo tanto, no es claro por qué la pretensión
principal es que se declare la inconstitucionalidad del enunciado normativo,
pues, se insiste, ello se concretaría en la exclusión de la regulación de las
personas que dentro del grupo transgénero sí estimó el Legislador para efectos
de regular su situación, y, para lograr tal cometido, en la demanda la
accionante tenía la carga de justificar con suficiencia por qué la norma ahora
prevista en el literal k) citado no se sujeta al Ordenamiento Superior, si tal
era su intención, y así no lo hizo.
No
desconoce la Sala que algunos intervinientes sí invocaron una pretensión en tal
sentido, como da cuenta de esto el escrito allegado por Dejusticia y las demás
organizaciones que lo suscriben, no obstante, la Corporación ha destacado que
no es dable asumir el conocimiento de cargos no propuestos en el escrito inicial[109].
51. Un segundo reproche a la demanda recae en
la inexistencia de coherencia entre aquello que se pide de la Corte
Constitucional y las consecuencias normativas que, en principio, se derivan
para las personas que cumplen con las condiciones advertidas en el artículo 12
de la Ley 1861 de 2017.
51.1. Al respecto, en varios apartados la demandante
considera que “las mujeres colombianas
que hubiesen cambiado su componente de sexo femenino a masculino en su registro
civil de nacimiento” no deben ser obligados a (i) prestar
servicio militar, ni a (ii) tramitar libreta militar:
“…La mujer
colombiana que hubiese cambiado su componente de sexo femenino a masculino en
su registro civil de nacimiento no debe ser obligada: (i) a prestar servicio
militar obligatorio dado, precisamente, su condición transgénero…; tampoco (ii)
a portar libreta militar, y en consecuencia, ni siguiera deberían ser obligadas
a tramitar este documento que, de acuerdo a la legislación colombiana, solo se
les exige a los varones, que obligar a un hombre transgénero a ir a un Distrito
Militar a tramitar este documento confronta su identidad de género. Sostienen
que obligarlos a portar el documento es degradante y abiertamente
discriminatorio y, (iii) el requisito de la libreta militar no debe continuar
siendo un obstáculo para que esta población pueda acceder al mercado laboral…
no debe exigirse la libreta militar a Las mujeres colombianas que hubieses
cambiado su componente de sexo femenino a masculino en su registro civil de
nacimiento porque se vulneran dos tipos de derechos: (i) el derecho a la
identidad sexual… (ii) los derechos fundamentales y sociales relacionados con
la exigencia de la libreta militar,…”.[110]
51.2. Desde la lectura que prima facie deriva
del artículo 12 de la Ley 1861 de 2017, los destinatarios de la medida de
exoneración del servicio militar obligatorio, en su condición de hombres, deben
continuar con el trámite para lograr la expedición de su tarjeta de reservista
o libreta militar -de segunda clase-.
51.3. Por lo tanto, si lo que la demandante considera
es que las personas “colombianas que
hubiesen cambiado su componente de sexo femenino a masculino en su registro
civil de nacimiento” no deben, ni
siquiera, ser requeridas para portar libreta militar, no se entiende por qué
desde su pretensión -subsidiaria- busca su inclusión en el listado considerado
por el Legislador en el citado artículo 12, más concretamente en el literal k),
en razón a que, esta inclusión pondría a dicha parte del grupo transgénero ante
la obligación de tramitar el referido documento.
52. Por último, algunos elementos más deben ser mencionados
ahora, dado que contribuyen a soportar la conclusión de que la demanda carece
de claridad. Sin embargo, en razón a que tienen mayor relevancia como razones
para no encontrar por satisfechos los requisitos de certeza y especificidad, no
serán expuestos con mayor detalle. En este sentido, encuentra la Sala que
dentro del grupo de hombres transgénero la demandante solo incluye a aquellos
que tienen en el registro civil la modificación respectiva sobre el componente
de sexo, sin hacer referencia a aquellos que no, esto es, a quienes se
reconocen como tal pero no han adelantado tal trámite, ni a los motivos por los
cuáles realiza tal distinción.
Ahora bien, en algunos apartados la accionante parece
adoptar como presupuesto que la Ley 1861 de 2017 guarda silencio en relación
con la situación de los hombres transgénero; sin embargo, considera que
deben ser calificados como exonerados. Para la Sala, sin embargo, la estimación
de un hombre como exonerado de prestar el servicio militar parte -en
principio y salvo una explicación en contrario que lo justifique- de la
verificación de que está obligado a cumplir dicho deber, por lo tanto, el
razonamiento expuesto en la demanda no es inteligible[111]. En otros términos,
si lo solicitado expresamente como pretensión subsidiaria es la exoneración de
“las mujeres colombianas que hubiesen
cambiado su componente de sexo femenino a masculino en su registro civil de
nacimiento” de la prestación del
servicio militar, el presupuesto debe ser, como lo ha considerado esta
Corporación en algunas decisiones, que la Ley 1861 de 2017 incluye a los
hombres transgénero como sujetos vinculados al deber de prestar el referido
servicio militar y no, como sugiere la accionante, que los hombres transgénero
no fueron considerados con estatus alguno por la referida normativa.
53. En conclusión, el escrito de demanda que dio
inicio a este trámite no viabilizó la realización de un diálogo constitucional
sobre líneas claras, pues las pretensiones no se siguen de los
argumentos expuestos y, además, los argumentos -por sí mismos- dejan vacíos en
su comprensión sobre aspectos tan relevantes como la determinación de la
categoría de hombre transgénero, y el concepto y alcance de la medida de
exoneración de la prestación del servicio militar obligatorio.
54.
La demanda, además, no satisface el requisito de certeza. Retomando sus
pretensiones, la accionante considera que “las mujeres colombianas que
hubiesen cambiado su componente de sexo femenino a masculino en su registro
civil de nacimiento”, esto es, hombres transgénero con la modificación
respectiva en el registro civil de nacimiento, no deben prestar el servicio
militar obligatorio ni estar sometidos a la tramitación de la tarjeta de
reservista. En este sentido, afirmó la promotora de la acción que:
“Las mujeres colombianas que hubiesen
cambiado su componente de sexo femenino a masculino en su registro civil de
nacimiento, que se autoreconocen como hombres, no deberían estar sujetos a las obligaciones
dirigidas a los varones derivadas de la Ley 48 de 1993 y de la ley 1861 de
2017. Aceptar que son destinatarios de esta ley generaría un trato diferenciado
basado en estereotipos de género, como consecuencia de partir de la identidad
de género, que es parte fundamental de su proyecto de vida.”[112]
No
obstante, tal como se analizó por la Sala al abordar la ubicación en el
ordenamiento jurídico de la disposición demandada y a lo mencionado sobre el
anterior requisito de ineptitud de la demanda, la inclusión de un sujeto en el
artículo 12 como destinatario de la exoneración del servicio militar
obligatorio lo ubica, en principio e inmediatamente, ante el deber de tramitar
la libreta militar.
Si
lo pedido en la demanda consiste en que a la parte del grupo transgénero por el
que se reclama no tenga ninguna de las obligaciones relacionadas con el
servicio de reclutamiento, no se comprende por qué esa consecuencia normativa
se deduce de los eventos regulados en el artículo 12 y, por lo tanto, se pide su
inclusión como supuesto en tal disposición. En consideración de la Sala, el
entendimiento que realizó la demandante a los enunciados del artículo 12 de la
Ley 1861 de 2017 no es adecuado, pues implicó su erróneo convencimiento de que
los eventos de exoneración determinan no solo la inexistencia del deber de
prestar el servicio militar, sino, también, la finalización de cualquier
trámite ante el Estado, en concreto, el proceso para obtener la expedición de la
libreta militar.
Ahora
bien, la demanda se dirige concretamente contra el literal k) del artículo 12
de la Ley 1861 de 2017. La ubicación de dicho enunciado dentro del régimen de
reclutamiento, como se afirmó antes, parece conducir prima facie a
afirmar que las mujeres transgénero que hayan efectuado el ajuste respectivo en
el registro civil de nacimiento con posterioridad a la inscripción,
deben obtener libreta militar; y, se insiste, la petición de la
accionante frente a los hombres transgénero que hayan cambiado el componente
respectivo en el registro civil de nacimiento no es coherente con dicha
interpretación. Esta interpretación del literal k), insiste la Sala, se realiza
prima facie, en atención a que en la demanda ese enunciado no se
cuestiona por lo que dice, sino por lo que no dice, y, por lo
tanto, la Sala no tiene competencia para efectuar un pronunciamiento sobre su
alcance constitucional.
Pero,
si la lectura del literal k) para la accionante es que la asignación de una
obligación para las mujeres transgénero de tramitar libreta militar no es
constitucional y, en consecuencia, tal disposición tiene un alcance equiparable
a lo que ella pretende para los hombres transgénero que ocupan el objeto de su
pretensión, debió justificarlo de tal manera, para, a partir de allí, entender
por qué pueden ser considerados en dicho enunciado en el sentido en que ella lo
pide, esto es, sin que se les imponga la ya citada obligación de tramitar la
libreta militar.
55.
En conclusión, teniendo en cuenta que lo solicitado por Sonia Marleny Osorio
Botero es que los hombres transgénero que hayan modificado su componente de
sexo femenino por el masculino en su registro civil de nacimiento no presten
servicio militar obligatorio, ni tramiten y porten libreta militar, la
demandante no justificó por qué la asignación de dichas consecuencias se logra
con la inclusión de tal población en los supuestos previstos en el artículo 12
de la Ley 1861 de 2017. En tales condiciones, para la Sala, solo una lectura
inadecuada de los enunciados allí previstos -que excepcione no solo el servicio
militar sino los demás deberes allí establecidos- permite comprender la
existencia de un nexo entre lo pedido y el remedio constitucional solicitado por
la promotora de la acción, en relación con la pretensión subsidiaria de
exequibilidad condicionada.
Ahora
bien, si para la demandante la interpretación del caso incluido en el literal
k) no es aquella que prima facie puede darse, esto es, la que indica que
la exoneración significa no estar obligado a prestar el servicio militar pero
sí tramitar y portar libreta militar, sino otra, según la cual, las mujeres
transgénero, por estar en igualdad de condiciones con las mujeres cisgénero, no
deben estar obligadas a prestar el servicio militar ni a tramitar y portar
libreta militar, debió explicarlo así en la demanda, asumiendo la carga
argumentativa en tal sentido y, una vez explicado su alcance, por lo menos,
podría comprenderse por qué para ella la solución al problema de injusticia que
evidencia tiene como remedio la inclusión de la población de hombres
transgénero por la que reclama en el referido literal k) del artículo 12.
56.
En últimas, la demanda no justifica la existencia de una norma real que
derive de los enunciados del artículo 12 de la Ley 1861 de 2017, y en concreto
del literal k), según la cual su destinatario será beneficiario de unas
consecuencias jurídicas que envuelven (i) la inexistencia de un deber de
prestar el servicio militar obligatorio, y (ii) la inexistencia de una
obligación de tramitar y portar la libreta militar, careciendo, por lo tanto,
de certeza.
57.
Esta verificación tiene un impacto negativo incuestionable en la orientación
argumentativa del cargo por omisión legislativa relativa. Al respecto, el
primer requisito que debe ser satisfecho por quien sostiene que el Congreso de
la República incurrió en una omisión relativa, consiste en identificar la norma
de la que se predica la no inclusión de un caso asimilable al que efectivamente
prevé[113].
En estas condiciones, lo que se pretende es que el evento que no fue tratado de
la misma manera por el Legislador pueda incluirse para que, respecto de aquél,
se prediquen las mismas consecuencias previstas por la norma involucrada.
En
el asunto sometido a consideración de la Sala, la accionante destacó que al
expedirse la Ley de reclutamiento, control de reservas y movilización se omitió
incluir en el artículo 12, literal k), el supuesto de los hombres transgénero
que efectúen el ajuste respectivo sobre el componente de sexo en el registro
civil. No obstante, tal como se advirtió en los párrafos inmediatamente
anteriores, lo que la demandante pretende es que se apliquen consecuencias que
en realidad no se derivan, por lo menos de manera evidente, de los supuestos
previstos en el artículo 12, o de manera específica, del literal k). Para
deducir las consecuencias que ella invoca, era necesario que indicara cuál era
el alcance que estaba predicando de este último enunciado, sin embargo, así no
lo hizo.
58.
A tales deficiencias argumentativas, la Sala adiciona la ausencia de especificidad.
Este requisito, observado de manera concreta en el ámbito del cargo por omisión
legislativa relativa que ocupa la atención de la Sala, no es satisfecho por la
demandante a partir de varios elementos.
59.
Conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, la omisión relativa exige de
quien la invoca evidenciar y justificar (i) por qué la exclusión de un caso
asimilable al regulado, pero no tenido en cuenta por el Legislador, carece de
un principio de razón suficiente y (ii) genera una desigualdad negativa. Este
análisis necesita, como presupuesto, de la determinación precisa de los grupos
que se comparan y, esta carga corresponde, evidentemente, al ciudadano
demandante.
60.
En el proceso examinado, contrariando tal requisito, del escrito inicial no
solo se desprenden varias dudas sobre las categorías en las que se funda el reparo
constitucional, sino que no se justifica adecuadamente por qué los grupos que,
al final parece asimilar, sean efectivamente equiparables, conforme a los
pronunciamientos previos de esta Corporación.
60.1.
Al respecto, una primera advertencia consiste en que la demandante desconoce
dos aspectos que -por lo menos- en la construcción actual de la jurisprudencia
deben orientar el debate al respecto, bien para que, con base en ellos, invoque
y evidencie por qué el Legislador no las siguió, o bien para defender que, pese
a seguirlas, por ejemplo, lo hizo de manera inadecuada o no es pertinente
hacerlo en el escenario normativo específico. En este ultimo caso, cuando quien
promueve la demanda considera que las categorías no son adecuadas
constitucionalmente, debe expresar claramente sus razones.
60.1.1.
En esta línea, la ciudadana desconoce que (i) la situación de los hombres
transgénero sí está prevista en la Ley de Reclutamiento[114],
y que la forma en la que lo está, es en el sentido de (ii) considerarlos como
parte de la categoría de “varón” y, en consecuencia, destinatarios tanto de la
obligación de prestar el servicio militar obligatorio como de la de obtener
libreta militar.
Es así como en la Sentencia C-220 de 2019[115]
este Tribunal declaró la inhibición para pronunciarse sobre el vocablo “varón”,
contenido en el artículo 11 de la Ley 1861 de 2017, respecto del cual las
demandantes alegaban la existencia de una omisión legislativa relativa en el
sentido de que debía entenderse que también incluía a los hombres transgénero.
La Sala Plena advirtió que el cargo carecía de
certeza, dado que la proposición jurídica inferida por la demanda no se
desprende del enunciado normativo acusado sino de una interpretación subjetiva
realizada por las demandantes. Esto aunado a la falta de conocimiento de la
jurisprudencia constitucional que, en temas referidos a la prestación del
servicio militar obligatorio, ha precisado que la mujer transgénero se
encuentra incluida en la expresión “mujer” y el hombre transgénero en el
vocablo “varón”[116].
60.1.2.
A partir de lo anterior la Sala no pretende desconocer la posibilidad de que
los ciudadanos cuestionen el tratamiento que legal y jurisprudencialmente, en
materia del servicio de reclutamiento, se ha dado a los conceptos de mujer y hombre,
sino que exige claridad en el punto de partida, con el objeto de cumplir con la
carga argumentativa suficiente para comprender y, luego, cuestionar el trato
dado por el Legislador a la población transgénero. Sobre este punto, la
demandante sostuvo lo siguiente:
“…con ocasión de la expedición de la Ley
1861 de 2017 se vulneran los derechos de [este grupo] toda vez que se
trata de una regulación infra exclusiva que desconoce los parámetros estados
constitucional y jurisprudencialmente en torno al tratamiento en condiciones de
igualdad a personas que se encuentren en condiciones iguales en este caso la
comunidad transgénero -hombre o mujer-, toda vez que la presente normatividad
si regula la situación de los hombres colombianos que hubiesen cambiado su componente
de sexo masculino a femenino en su registro civil de nacimiento en el sentido
que están exentos a prestar el servicio militar.”[117]
Y,
también precisó que:
“Tratar
[al grupo de hombres transgénero] como hombres para efectos del servicio
militar genera consecuencias victimizantes y viola sus derechos fundamentales…”[118]
Estos apartes evidencian que, para la
acusación, la población transgénero, como una única categoría, debe tratarse de
manera similar y que, por lo tanto, conferir a los hombres transgénero el
estatus de varones no es adecuado. Estas afirmaciones en la demanda, empero, no
se justifican.
60.2.
En segundo término, como se anticipó al referirse a la ausencia de claridad del
escrito inicial, la demandante considera que los hombres transgénero que no
fueron tenidos en cuenta por el Legislador son aquellos que efectúan la
modificación del componente de sexo en el registro civil de nacimiento. En la
determinación de este extremo, empero, no se explica la razón por la cual para
la demandante la consignación en los documentos oficiales que permiten la
materialización del derecho a la personalidad jurídica juega un papel relevante
dentro de la propia población de hombres transgénero que se auto reconocen como
tal, incluso sin haber adelantado el registro pertinente.
60.3.
Dejando de lado tal indeterminación, un tercer elemento relevante tiene que ver
con el otro extremo de la relación frente al cual la ciudadana Osorio Botero
compara a los hombres transgénero. En este sentido, la accionante sostiene que
al hombre transgénero debió dársele el mismo trato que a la mujer
transgénero y, por tal motivo su cargo se invoca frente a lo dispuesto en
el literal k) del artículo 12 de la Ley 1861 de 2017.
En
este contexto, con independencia de los inconvenientes que ya la Sala advirtió
sobre sobre el requisito de certeza, debe destacarse que el estado actual de la
jurisprudencia constitucional evidencia que el trato debido a las mujeres
transgénero equivale al de las mujeres cisgénero, y que el trato debido a los
hombres transgénero debe asimilarse al de hombres cisgénero. Esto implica, en
consecuencia, que (i) las mujeres transgénero no están obligadas en condiciones
de normalidad a prestar el servicio militar, ni deben tramitar y portar libreta
militar; y, que (ii) los hombres transgénero al considerarse como varones,
deben, en principio, prestar el servicio militar y tramitar y portar libreta
militar.
61.
En estas condiciones, en consecuencia, los grupos que la accionante equiparó no
han sido apreciados como asimilables por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional. Tampoco asumió la interesada un esfuerzo argumentativo para
evidenciar por qué, por lo menos en la materia de la Ley 1861 de 2017, la
población transgénero debe ser tratada de manera idéntica con independencia de
las categorías binarias hombre/mujer. Por lo tanto, la incomprensión de la
asimilación en la que se funda esta acción de inconstitucionalidad impide el
entendimiento del cargo de la demandante en el marco del cargo por omisión legislativa
relativa.
62. Por último,
para abundar en razones, estima la Sala que en aquellos casos en los que se
cuestiona la actividad del Legislador por lo que deja de hacer al
ejercer su función normativa, quien demanda la omisión debe adelantar un esfuerzo
importante con miras a evidenciar qué deber derivado de la Constitución fue insatisfecho.
En este caso, empero, la demanda es débil dado que se limita a plantear un
asunto relacionado con el derecho de igualdad en abstracto, sin referencia
clara respecto a la regulación sobre el servicio de reclutamiento.
Además, retomando
lo considerado hasta aquí, el incumplimiento del deber en el marco del escrito
de la demanda parte de un concepto confuso sobre la forma en la que debe
concretarse tal deber en materia de población transgénero, en concreto, de
hombres transgénero, esto es, si es a través de una exoneración o de una
exclusión amplia, que implique el no trámite ni porte de libreta militar.
63. En los
términos ampliamente reseñados, concluye la Sala que la demanda no es apta para
activar la competencia de la Corte Constitucional y, en consecuencia, se impone
adoptar una decisión inhibitoria.
Síntesis de la
decisión
64. En esta oportunidad la Corte
Constitucional analizó la demanda de inconstitucionalidad presentada por la
ciudadana Sonia Marleny Osorio Botero contra el literal k) del artículo 12 de la Ley 1861 de 2017, “[p]or la cual se reglamenta el
servicio de reclutamiento, control de reservas y la movilización”, por el
cargo de omisión legislativa relativa al no incluir dentro del grupo de los exonerados
a prestar el servicio militar obligatorio a los hombres transgénero que
hubieran efectuado el ajuste respectivo del componente de sexo en el registro
civil de nacimiento.
65. En atención al
contenido de su escrito y a las intervenciones presentadas, específicamente de
aquellas que consideraron que no se satisfacían los requisitos de aptitud de la
demanda, la Sala se ocupó en primer lugar de analizar si en este caso la
demandante formuló una acusación contra el artículo 12, literal k), de la Ley
1861 de 2017 con el lleno de los requisitos necesarios para fijar un problema
constitucional. En este estudio, concluyó que no se cumplieron los requisitos
de claridad, certeza y suficiencia en el marco del único cargo presentado, dado
que la ciudadana promotora de la acción, en síntesis, formuló pretensiones
contradictorias, justificó sus peticiones sin precisar el alcance de las
categorías que utilizó, y desconoció el sentido que esta Corte ha construido
hasta ahora en su jurisprudencia respecto a los deberes de mujeres y hombres
transgénero frente al servicio de reclutamiento.
VII. Decisión
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de
la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Declararse INHIBIDA para emitir pronunciamiento de fondo sobre la constitucionalidad del literal
k) del artículo 12 de la Ley 1861 de 2017, “[p]or la cual se reglamenta el
servicio de reclutamiento, control de reservas y la movilización.”
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
Gloria
Stella Ortiz Delgado
Presidenta
Carlos Bernal Pulido
Magistrado
Diana Fajardo Rivera
Magistrada
Con aclaración
de voto
Luis
Guillermo Guerrero Pérez
Magistrado
Alejandro Linares Cantillo
Magistrado
Antonio José Lizarazo Ocampo
Magistrado
Cristina Pardo Schlesinger
Magistrada
Con impedimento aceptado
José Fernando Reyes Cuartas
Magistrado
Alberto Rojas Ríos
Magistrado
Martha Victoria Sáchica Méndez
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA FAJARDO RIVERA
A LA SENTENCIA C-356/19
Acompañé
la decisión adoptada por la Sala Plena de proferir un fallo inhibitorio en este
proceso, pues la demanda no cumplió con los requisitos necesarios para la
fijación de un verdadero problema constitucional. Sin embargo, es importante
destacar que algunas
intervenciones presentadas en el trámite plantearon tensiones constitucionales
sobre la forma en que el Legislador reguló la prestación del servicio militar y
la obligación de gestionar la libreta militar de la población transgénero.
Estas tensiones, aunque relevantes para la protección
de los derechos de la población transgénero no podían ser estudiadas por la
Corte dado que no surgieron de lo expuesto por la ciudadana demandante, sino,
se reitera, de lo considerado por algunos intervinientes. Al respecto, este
Tribunal ha señalado que:
“De este modo se tiene que la
intervención ciudadana en los procesos de control abstracto de normas es un
derecho ciudadano expresamente consagrado en la Constitución y por virtud del
cual la Corte, para decidir, debe tener en cuenta las intervenciones que se
hayan presentado en debida forma. Sin embargo, específicamente en los eventos
de procesos iniciados en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, los intervinientes no pueden pretender que el pronunciamiento
de las Corte se extienda a disposiciones no demandadas, sin perjuicio de que
puedan plantear la existencia de unidad normativa. Cuando ello ocurra, la Corte
carece de competencia para pronunciarse sobre las disposiciones no demandadas,
salvo que, de manera excepcionalísima, la Corte encuentre necesario integrar la
unidad normativa. Del mismo modo, en esos procesos, el objeto propio de las
intervenciones ciudadanas es coadyuvar o impugnar la demanda y, aunque pueden
plantear cargos distintos a los presentados por el demandante, los mismos no
tienen carácter vinculante y constituyen una mera invitación para que la Corte
-en ejercicio de su competencia para, a partir de un cargo apto de
inconstitucionalidad, examinar la norma demandada a la luz de todo el
ordenamiento constitucional- decida pronunciarse sobre los mismos.”[119]
En tal sentido, en mi concepto el escrito de demanda
es muy importante en procesos de constitucionalidad, pues da inicio a un
proceso participativo; porque delimita y orienta la discusión; y preserva el
principio democrático que se refleja en las decisiones del Legislador.
En este caso, dado que las referidas tensiones no se
expusieron en la demanda, las instituciones involucradas y la sociedad en
general no tuvieron la oportunidad de aportar sus elementos de juicio y, por lo
tanto, una decisión de fondo desconocería la etapa de construcción de un
diálogo constitucional sobre la regulación adecuada de las identidades en
tránsito, esto es, del derecho a la identidad de género ante el cumplimiento
del deber de prestar el servicio militar obligatorio.
En estos términos dejo consignada mi aclaración de
voto.
Fecha ut supra,
DIANA FAJARDO
RIVERA
Magistrada
[1] Folios
31 a 33.
[2] Folios
140 a 142.
[3] M.P. Alejandro Linares
Cantillo.
[4] Mediante oficio del 26 de
noviembre de 2018, la Magistrada Ponente atendió la solicitud en los siguientes
términos: “no es posible acceder a su petición porque de acuerdo con el
artículo 5º del Decreto 2067 de 1991 y el artículo 49 del Reglamento Interno de
la Corte Constitucional, la acumulación de expedientes solo es posible en el
momento del reparto, es decir, previa admisión… // En consecuencia, en la
actualidad cada expediente cuenta con autonomía procesal y será decidido según
los términos previstos en el Decreto 2067 de 1991.” (Fl. 130).
[5] “Esto por cuanto, la
libreta militar es exigida para acceder a cargos públicos y empleos privados, graduarse
de universidades y suscribir contratos con el Estado. La negación de estos
derechos fundamentales se traduce en un círculo de pobreza y violencia que
afecta desproporcionada y gravemente a las personas transgénero.” Fl. 12.
[6] “Tratar a las mujeres
colombianas que hubiesen cambiado su componente de sexo femenino a masculino en
su registro civil de nacimiento como hombres para efectos del servicio militar
obligatorio genera consecuencias victimizantes y viola sus derechos
fundamentales y en el momento del reclutamiento se pueden producir tratos
humillantes tales como desnudez en público y el trato patologizante en el
examen médico, cambio de vestimentas y apariencia física que no correspondan
con su identidad de género, insultos y tratos denigrantes por parte de miembros
de las fuerzas militares y otros conscriptos lo cual implica un trato
discriminatorio.” Fl. 12.
[7] La demandante se refiere al
alcance que esta Corte le ha dado a los principios de dignidad (cita la T-401
de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); e, identidad y, en concreto, identidad
sexual (se refiere a la T-477 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero); así
como a algunas decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al
respecto (Gelman vs. Uruguay, Contreras vs Salvador y Atala Riffo y niñas vs
Chile).
[8] M.P. Fabio Morón Díaz.
[9] Fl. 11.
[10] Citó para el efecto lo
sostenido por esta Corporación en las sentencias C-185 de 2002. M.P. Rodrigo
Escobar Gil; y, C-373 de 2011. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[11] Se refiere especialmente a
la Sentencia T-301 de 2004. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[12] Como sustento de esta
categoría cita la providencia C-371 de 2000. Carlos Gaviria Díaz.
[13] Sentencias T-675 de 2017.
M.P Alejandro Linares Cantillo; T-099 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado; T-063 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa; T-918 de 2012. M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio; T-876 de 2012. M.P. Nilson Pinilla Pinilla, entre
otras.
[14] La
intervención se allegó mediante apoderada. Fls. 300 a 315.
[15]
Cita la Sentencia T-099 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[16] M.P. Alejandro Linares
Cantillo.
[17] Además
de las intervenciones que se sintetizan en este acápite, se recibió escrito de
la Organización Women´s Link Worldwide en razón de la invitación a participar
en el proceso que se efectuó en el Auto Admisorio de la demanda. No obstante,
manifiesta que en sus líneas de investigación no se encuentran los derechos de
las hombres transgénero y, por lo tanto, no emiten concepto alguno. Fls. 98 y
99.
[18] Fls. 90 a 97.
[19] Para fundar su postura, la
Universidad cita en reiteradas oportunidades lo afirmado por la Corte
Constitucional en las sentencias T-099 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado; T-450 A de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo.
[20] Entre los principales resultados
de la encuesta refieren: (i) el 59% de los partícipes ha realizado corrección
del componente de sexo de su documento, acogiéndose al Decreto 1227 de 2015;
(ii) el 76.1% de los hombres trans partícipes no desea prestar el servicio
militar, entre las razones para no hacerlo, se destacan, entre otros, los
potenciales riesgos para la integridad física, mental y sexual de los hombres
trans al interior de las fuerzas militares, ausencia de garantías y
adaptaciones para la inclusión de hombres trans dentro de la institución; (iii)
el 47% de los partícipes han tenido que solicitar su libreta militar por
distintas razones, entre las que se destacan la constante demanda del documento
en espacios públicos, acceder a puestos de trabajo y obtener títulos de formación
académica.
[21] Precisa la intervención:
“De los encuestados, 47.5% manifestó haber tenido la necesidad de tramitar la
libreta militar, sin embargo, tan solo el 25, 4% de los encuestados manifestó
haber hecho algún tipo de trámite para conseguirla. Como podemos ver un
porcentaje significativo de los hombres trans encuestados (22.1%) no tiene
claridad de cómo hacer el trámite y temen ser discriminados o vulnerados en
espacios como Unidades de Reclutamiento y Batallones”.
[22] Representado por Ana Lucía
Rodríguez Mora y Angie Daniela Yepes García.
[23] En este contexto concluye
la intervención “(…) no debe haber en cabeza de una mujer, sea cisgénero o
transgénero, una obligación de prestación del servicio militar ni de la
obtención de ningún documento que acredite su situación militar como resuelta,
en la medida que esta no tiene la obligación constitucional de hacerlo.
Adicionalmente, el hecho de que se ordene la obtención de la tarjeta de
reservista militar para las mujeres transgénero viola la identidad de género de
estas personas, en la medida que no se les estaría reconociendo plenamente como
mujeres, sino que por el hecho de haberse realizado un cambio e identificarse
con un sexo diferente al asignado al nacer, las hace diferentes de las mujeres
cisgénero.”
[24] Representada por Jorge
Kenneth Burbano Villamarín, Kimberly Guzmán Gómez y Leidy Jazmín Ruiz Herrera.
[25] Cita las sentencias T-314
de 2011, T-918 de 2012, T-876 de 2012, T-476 de 2014, C-114 de 2017 y T-099 de
2015.
[26] Menciona los casos de Atala
Riffo v. Chile; Duque v. Colombia; Flore Freire v. Ecuador; y la OC- 024 de
2017.
[27] Refiere los casos L v.
Lituania y Christine Goodwin v. Reino Unido.
[28] Representada por Lucía
Carbonell López, Verónica Calvo Cortés y María Leticia Nariño.
[29] Se citan las sentencias
T-918 de 2012, T-231 de 2013 y T-063 de 2015, entre otras.
[30] Representado por Soraya
Gutiérrez Arguello, Jomary Ortegón Osorio y José Jans Carretero Pardo.
[31] En este ámbito solicitó
acumular la demanda con el expediente D-12897 y realizar una audiencia pública.
[32] Folios 233 a 286.
[33] Sentencias C-539 de 1999.
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-634 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub; y, C-814 de 2014. M.P. Martha Victoria Sáchica Moncaleano.
[34] Los otros supuestos de
excepción son: (i) no tener aptitud psicofísica, (ii) no existir cupo para la
incorporación a las filas, y (iii) haber aprobado las tres fases de
instrucción, y el año escolar en establecimientos educativos autorizados como
colegios militares y policiales dentro del territorio nacional.
[35] Este pago puede exceptuarse
en los casos regulados en el artículo 26, parágrafo 1 de la misma Ley.
[36] En su intervención,
sostienen que la lesión de la dignidad se acreditó en el plano real en el
estudio realizado por la Red Distrital de Hombres Trans, entre otras
organizaciones, que ya fue objeto de reseña en este acápite al sintetizar su
intervención. Agregan que la Corte reconoció que no existen las garantías
necesarias para la prestación del servicio militar de personas trans en la
Sentencia T-099 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[37] “El Estado debe
reconocer la vulnerabilidad de los hombres trans y adaptar la institucionalidad
castrense para que este grupo pueda prestar servicio militar y mientras eso
pasa lo más razonable sería su inclusión dentro del grupo de hombres exonerados
de prestar el servicio militar de manera obligatoria.”
[38] Por ejemplo, en contextos
laborales, o ante las denominadas batidas policiales.
[39] “…los hombres trans que
no definan su situación militar y no porten la libreta militar corren el riesgo
de quedar excluidos de un mercado laboral que les proporcione estabilidad y que
garantice sus derechos a la dignidad y al mínimo vital. Esto se suma a las
múltiples vulnerabilidades que ya sufren debido a la discriminación estructural
que afecta a las personas con identidad de género diversa y contribuye a la
situación de pobreza a la que están sometidos.”
[40] La intervención parte, en
este acápite, de sintetizar el alcance y requisitos para su configuración de
acuerdo a la jurisprudencia constitucional. Citan las sentencias C-188 de 1996.
M.P. Fabio Morón Díaz; C-1009 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; y,
C-351 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[41] En comparación con la Ley
48 de 1993.
[42] Citan las sentencias C-058
de 1994 y T-465 de 2012, sobre la exoneración de los indígenas por pertenecer a
una minoría protegida, y la necesidad de preservar y conservar las comunidades
étnicamente diferenciadas; T-932 de 2013, según la cual algunas causales tienen
por objeto proteger la familia, económica y emocionalmente; T-259 de 2017, que
destaca la protección constitucional sobre las convicciones o creencias
filosóficas, religiosas, entre otras, y, por tanto, la exoneración fundada en
la objeción de conciencia; y, T-049 de 2018, en la que se afirmó que motivos
relacionados con las circunstancias de indefensión y vulnerabilidad -como el
caso de varones víctimas de desplazamiento- también justifican este trato
diferenciado.
[43] “… los hombres trans y
los hombres cisgénero parten de una desigualdad material: sus cuerpos no serían
vistos y tratados de la misma forma en un contexto militar. De allí que los
hombres trans teman prestar el servicio militar obligatorio (aún cuando muchos
de ellos lo desean) y, por lo tanto, nunca definan su situación militar. Así,
la forma de definir la situación militar tampoco es igual para los hombres
trans y para los hombres cisgénero. Para estos últimos no genera inseguridad o
amenaza alguna, mientras que, para los hombres trans, genera angustia, temor,
rechazo y, en caso de que sean escogidos para prestar servicio militar, un
grave riesgo a su identidad.”
[44] “La Ley determinará las
condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas
por la prestación del mismo.”
[45] “Este grupo de mujeres
trans deberán, en consecuencia, agotar trámites e inspecciones médicas ante las
autoridades castrenses y, en ocasiones, tendrán que pagar para obtener una
tarjeta que, irónicamente, las identificará como integrantes del sexo masculino.”
[46] Para analizar la lesión del
derecho a la dignidad, los intervinientes fundaron sus apreciaciones en varias
sentencias de la Corte Constitucional, entre ellas, las siguientes: sentencias
T-477 de 1995, T-062 de 2011, T-675 de 2017 y T-143 de 2018.
[47] Fundan su intervención en
este aspecto en las sentencias SU-337 de 1999. M.P. Alejandro Martínez
Caballero; y, C-336 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. “Su efecto
normativo, en consecuencia, es negar la construcción identitaria soberana de un
grupo de mujeres trans y asimilarlas a los miembros del sexo masculino, sin
ofrecer razones de índole constitucional para ignorar la decisión vital que
adoptaron consciente y legítimamente.”
[48] Aplicable solo a mujeres
trans mayores de 18 años.
[49] Se refiere, entre otras, a
las sentencias T-099 de 2015, C-584 de 2015, C-006 de 2016 y T- 476 de 2014.
[50] La argumentación en este
caso es de exclusión y se propone redactar la causal como “identidad de género
diversa”.
[51] Artículo
11 de la Ley 1861 de 2017.
[52] Artículos
4, 23 Parágrafo, 25, 35, 36 y 52 a 54 ibídem. También es de advertir que
la condición de reservista, con tarjeta de primera clase o segunda clase, se
ostenta desde que se define la situación militar hasta los 50 años. Solo en el
caso de los objetores de conciencia, quienes definan su situación militar no se
considerarán reservistas.
[53] Esta prestación puede tener
lugar en una de las siguientes condiciones: soldado del Ejército, Infante de
Marina en la Armada Nacional, Soldado de Aviación en la Fuerza Aérea, Auxiliar
de Policía en la Policía Nacional y Auxiliar del INPEC, artículo 15 ibídem.
[54] Específicamente,
según el artículo 23 parágrafo ibídem, la incorporación de los
colombianos aptos solo puede adelantarse en dicho rango etario.
[55] Los
artículos 18 a 21 ibídem regulan estas valoraciones.
[56] Las funciones y
organización del Servicio de Reclutamiento se encuentran previstas en el Título
I de la Ley 1861 de 2017, artículos 5 a 10.
[57] El parágrafo1 del artículo
17 ibídem prevé que “Los planteles educativos informarán a los
estudiantes de grado 11º o su equivalente al último año de educación media
vocacional, el deber de definir su situación militar. Los planteles educativos
con la ayuda de los Ministerios de Defensa y de Educación Nacional, buscarán
que se informe a los estudiantes de último grado sobre las causales de exención
al servicio militar, así como su derecho a la objeción de conciencia al
servicio militar.”
[58] Hasta el 30 de noviembre,
artículo 17 parágrafo 2 ibídem.
[59] Artículo 23 de la Ley 1861
de 2017: “[c]umplidos los requisitos de ley, los conscriptos aptos elegidos
se citan en el lugar, fecha y hora determinados por las autoridades de
Reclutamiento, con fines de selección e ingreso, lo que constituye su
incorporación a las filas para la prestación del servicio militar.”
[60] Artículo 25 ibídem:
“[c]lasificación. Es el acto por medio del cual la autoridad
de reclutamiento determina que un ciudadano no puede ser incorporado por:
1. Encontrarse
inmerso en una causal de exoneración establecidas en el artículo 12 de la
presente ley.
2. No tener la
aptitud psicofísica para la prestación del servicio.
3. No haber cupo para
su incorporación a las filas.
4. Haber aprobado las
tres fases de instrucción, así como el año escolar en establecimientos
educativos autorizados como colegios militares y policiales dentro del
territorio nacional.”
[61] Ver el título VI, “[d]e
las infracciones y sanciones”, Capítulo I, “[i]nfracciones y sanciones”,
artículo 46.
[62] El
artículo 11 ibídem solo prevé esta obligación a “todo varón colombiano”.
[63] (i)
Proyecto de Ley número 101 de 2015 Cámara; presentado por la Representante
María Eugenia Triana Vargas y el Senador Mauricio Aguilar Hurtado; Gaceta 650
de 3 de septiembre de 2015. (ii) Proyecto de Ley número 154 de 2015 Cámara;
presentado por el Ministerio de Defensa Nacional; Gaceta 891 de 6 de noviembre
de 2015.
[64] Al respecto, en la exposición
de motivos que acompañó la radicación de estos proyectos se lee: (i) Proyecto
de Ley 101 de 2015 Cámara: “[p]odemos determinar que la Ley 48 de 1993,
merece urgente una restructuración, ya que las diferentes jurisprudencias
emitidas por la Corte Constitucional de Colombia, han llevado a que se
presenten nuevos cambios, ya que esta ley, es un instrumento valioso que le
permite al Estado, mediante el reclutamiento de sus nacionales, mantener la
seguridad, la soberanía, la gobernabilidad y la independencia de sus
instituciones. Con este proyecto se busca fortalecer y focalizar el tema de
derechos humanos del Gobierno nacional…” (ii) Proyecto de Ley 154 de 2015
Cámara: “[p]or eso se presenta ante el Honorable Congreso de la República un
proyecto de ley que, en resumen: // iv) Se actualizan las causales de
exoneración de la prestación del servicio miliar y las exenciones del pago de
la cuota de compensación militar a las personas que las leyes y la
jurisprudencia han ido calificado como exentas de esta obligación
constitucional…”
[65] Gaceta
189 de 26 de abril de 2016. Tanto en el primer debate como en el segundo debate
ante la Plenaria de la Cámara se presentaron informes de ponencia positivo y
negativo; sin embargo, en las dos oportunidades, el segundo no fue acogido. Ver
las gacetas 638 de 2016 (primer debate) y 900 de 2016, 901 de 2016 y 36 de 2017
(segundo debate).
[66] Página
5, Gaceta 189 de 2016.
[67] Páginas
34 y 35 de la Gaceta 36 de 2017. Propuesta del Representante Humphrey Roa
Sarmiento.
[68] Gacetas
493 y 494 de 2017, 685 de 2017 y 46 de 2018.
[69] Tomado de
la Opinión consultiva OC-24/17, solicitada por la República de Costa Rica,
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
[70] Cfr. Principios sobre la
aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con
la orientación sexual y la identidad de género, Principios de Yogyakarta plus
10, de 10 de noviembre de 2017, y Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
Violencia contra Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en
América. OEA/Ser.L/V/II. Rev.2.Doc. 36, 12 de noviembre 2015, párr. 22.
[71] Opinión
consultiva OC-24/17, ya citada.
[72] Ibídem.
[73] Ver entre otras, las
sentencias C-1095 de 2001. M.P. Jaime Córdoba
Triviño; C-1143 de 2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-041 de 2002. M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra; C-405 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva;
C-128 de 2011. M.P. Juan Carlos Hena Pérez; C-673 de 2015. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva; C-658 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa; y, C-148 de
2018. M.P. Diana Fajardo Rivera.
[74] Concretando los
mandatos previstos en los artículos 1, 2 y 3 de la C.P. Ahora bien, el artículo
40.6 expresamente prevé como derecho político la interposición de acciones
públicas en defensa de la Constitución.
[75] Artículos 114 y 150
de la C.P.
[76] Sentencia C-304 de
2013. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[77] Ver, entre otras,
las sentencias C-980 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-501 de 2014. M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[78] Consultar, entre
otras, las sentencias C-236 de 1997. M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-447 de
1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-426 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar
Gil; y, C-170 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[79] Consultar, entre
otras, las sentencias C-1052 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-1115
de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[80] Consultar, entre
otras, las sentencias C-509 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-237 de
1997. M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-447 de 1997. M.P. Alejandro Martínez
Caballero; y, C-426 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[81] M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[82] Sentencia C-568 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[83] Sentencia C-1052 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[84] Sentencia C-504 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y Carlos
Gaviria Díaz.
[85] Ver, entre otras, la
Sentencia C-353 de 1998. Antonio Barrera Carbonell.
[86] Consultar, entre
otras, la Sentencia C-357 de 1997. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[87] En la Sentencia C-894 de 2009.
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, se afirmó que: la propia jurisprudencia ha
dejado claro, que la Corte se encuentra habilitada para adelantar un nuevo
estudio de procedibilidad de la demanda en la Sentencia, cuando de la
valoración de los elementos fácticos allegados al proceso, se infiere una
inobservancia de los requisitos mínimos de procedibilidad en la acusación, que
a su vez no permite delimitar el ámbito de competencia de la Corte para
pronunciarse. Se ha explicado al respecto, que en esa instancia procesal, el
análisis resulta de mayor relevancia, si se tiene en cuenta que para ese
momento, “además del contenido de la demanda, la Corte cuenta con la opinión
expresada por los distintos intervinientes y con el concepto del Ministerio
Público, quienes de acuerdo con el régimen legal aplicable al proceso de
inconstitucionalidad, [sólo] participan en el juicio con posterioridad al auto
admisorio.”
[88] La Sentencia C-543
de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz, A.V. Eduardo Cifuentes Muñoz, Alejandro
Martínez Caballero y José Gregorio Hernández Galindo) sentó las bases del
examen que esta Corporación realiza actualmente para determinar si existe una
omisión legislativa relativa y planteó la diferencia entre omisiones
legislativas absolutas y relativas, tal y como perdura en la jurisprudencia
hasta la actualidad. Antes de que fuera proferida la providencia mencionada, la
Corte ya había encontrado que existía la posibilidad de que se declarara la
“inconstitucionalidad por omisión” del Legislador y no solo por acción. Ver,
por ejemplo, las sentencias C-108 de 1994. M.P. Hernando Herrera Vergara; C-555
de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; y C-188 de 1996. M.P. Fabio Morón Díaz.
Desde el momento en que fue proferida la Sentencia C-543 de 1996 ya mencionada,
la postura aquí expuesta ha sido reiterada de manera pacífica, entre muchas
otras, en providencias como las siguientes: C-405 de 1997. M.P. Fabio Morón
Díaz; C-407 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-067 de 1999. M.P. Martha
Victoria Sáchica Méndez, S.V. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-427 de 2000. M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa; C-1255 de 2001. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, A.V. Jaime
Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil; C-809 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre
Lynett, A.V. Jaime Araújo Rentería; C-157 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño;
C-371 de 2004. M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-1266 de 2005. M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto; C-192 de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-864 de 2008.
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-029 de 2009. M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-942
de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-100 de 2011. M.P. María Victoria Calle
Correa; C-911 de 2012. M.P. Mauricio González Cuervo; C-330 de 2013. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva. A.V. Luis Ernesto Vargas Silva; C-833 de 2013. M.P. María
Victoria Calle Correa, A.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez, S.V. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub; C-767 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-658 de
2016. M.P. María Victoria Calle Correa, S.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez,
Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Gloria Stella
Ortiz Delgado; C-401 de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, A.V. Luis
Ernesto Vargas Silva; C-352 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo; C-359 de
2017. M.P. José Antonio Cepeda Amarís, S.V. Alberto Rojas Ríos; C-133 de 2018.
M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; y C-191 de 2019. M.P. Cristina Pardo
Schlesinger.
[89] En la Sentencia
C-543 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz, A.V. Eduardo Cifuentes Muñoz y
Alejandro Martínez Caballero, y José Gregorio Hernández Galindo), hito en la
jurisprudencia sobre clasificación de omisiones legislativas.
[90] Esta es la
interpretación sobre la competencia de la Corte para pronunciarse sobre
omisiones legislativas relativas, pero no sobre las absolutas que la Sentencia
C-543 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz, A.V. Eduardo Cifuentes Muñoz,
Alejandro Martínez Caballero y José Gregorio Hernández Galindo) estableció y
que ha sido reiterada desde entonces. Entre otras múltiples providencias, ver
las sentencias C-407 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-867 de 1999. M.P.
Fabio Morón Díaz, A.V. José Gregorio Hernández Galindo; C-1549 de 2000. M.P.
Martha Victoria Sáchica Méndez; C-246 de 2001. M.P. José Gregorio Hernández
Galindo; C-041 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-402 de 2003. M.P.
Jaime Araújo Rentería; C-1125 de 2004. M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-178 de
2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-045 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar
Gil; C-100 de 2007. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-1083 de 2008. M.P.
Mauricio González Cuervo; C-578 de 2009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-647 de
2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-619 de 2011. M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto; C-489 de 2012. M.P. Adriana María Guillén Arango, A.V. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo y Humberto Antonio Sierra Porto, S.P.V. Luis Ernesto
Vargas Silva; C-841 de 2013. M.P. Alberto Rojas Ríos, A.V. Alberto Rojas Ríos;
C-359 de 2017. M.P. José Antonio Cepeda Amarís, S.V. Alberto Rojas Ríos; C-110
de 2018. M.P. Cristina Pardo Schlesinger, A.V. Carlos Bernal Pulido; y C-188 de
2019. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
[91] Los escenarios
genéricos que se plantean aquí han sido utilizados por la Corte Constitucional
para ilustrar el concepto de omisión legislativa relativa desde la Sentencia
C-543 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz, A.V. Eduardo Cifuentes Muñoz,
Alejandro Martínez Caballero y José Gregorio Hernández Galindo). Ver, por
ejemplo, las sentencias C-407 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-029 de
2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-767 de 2014. M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub; C-584 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, S.V. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva; C-401
de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; y C-010 de 2018. M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado, S.V. Alejandro Linares Cantillo. Con respecto al segundo
escenario, la misma Sentencia C-543 de 1996 suministró un ejemplo de un evento
en el que se configuraría una omisión legislativa relativa por no incluir un
elemento o ingrediente que resulta esencial para armonizar la norma con la
Constitución: “v.gr.: si al regular un procedimiento, se pretermite el derecho
de defensa”. Con base en este ejemplo, algunas providencias le han dado
preponderancia a este escenario específico del derecho a la defensa dentro de
las posibles circunstancias en que existiría una omisión de las mencionadas. Al
respecto, la Sentencia C-407 de 1998 citada anteriormente aclaró, menos de dos
años después de que fue proferida la C-543 de 1996, que “[e]sta situación ha
conducido a algunos a señalar que las omisiones legislativas relativas que
podrían ser objeto de conocimiento por parte de la Corte, a través de la acción
de inconstitucionalidad, se reducen a los casos relacionados con los derechos
de igualdad y del debido proceso. || Sin embargo, el texto de la sentencia no
perseguía restringir el ámbito de aplicación de la figura de las omisiones
legislativas relativas, sino simplemente ilustrar dos situaciones en las cuales
ellas se presentan con relativa frecuencia”.
[92] La Sentencia C-427
de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, tiene carácter fundacional en relación
con la introducción de estos cinco requisitos, que los planteó de la siguiente
manera: “esta Corporación ha definido que para que el cargo de
inconstitucionalidad por omisión pueda prosperar, es necesario que se cumplan
determinados requisitos, que se pueden sintetizar de la siguiente manera:
a) que exista una norma sobre la cual se predica; b) que una omisión en tal
norma excluya de sus consecuencias aquellos casos que, por ser asimilables,
deberían subsumirse dentro de su presupuesto fáctico; c) que dicha exclusión no
obedezca a una razón objetiva y suficiente; d) que al carecer de una razón
objetiva y suficiente, la omisión produzca una desigualdad injustificada entre
los casos que están y los que no están sujetos a las consecuencias previstas
por la norma y; e) que la omisión implique el incumplimiento de un deber
constitucional del legislador”. La Sentencia C-185 de 2002 (M.P. Rodrigo
Escobar Gil) estableció la formulación de este test que ha sido, en términos
generales, reiterada continuamente hasta la actualidad: “Ahora bien, para
efectos de proceder al examen de constitucionalidad de una disposición
jurídica, por haber incurrido el Congreso en omisión legislativa relativa, la
Corte ha considerado necesario el cumplimiento de ciertas condiciones, a saber:
(i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo;
(ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que,
por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo
cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de
acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con
los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes
carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación
y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una
desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las
consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del
incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al
legislador”. Este es el test de cinco pasos que ha sido incorporado en las
consideraciones de la mayoría de sentencias en las que se ha analizado el tema.
Por ejemplo, ver las siguientes providencias: C-311 de 2003. M.P. Eduardo
Montealegre Lynett; C-155 de 2004. M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-1009 de 2005.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, S.V. Jaime Araújo Rentería, Alfredo Beltrán
Sierra, Jaime Córdoba Triviño y Clara Inés Vargas Hernández; C-930 de 2006.
M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-831 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-507
de 2009. M.P. María Victoria Calle Correa; C-647 de 2010. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva; C-127 de 2011. M.P. María Victoria Calle Correa; C-911 de 2012.
M.P. Mauricio González Cuervo; C-120 de 2013. M.P. Nilson Pinilla Pinilla, A.V.
Jorge Iván Palacio Palacio, Alexei Julio Estrada y Luis Ernesto Vargas Silva,
S.P.V. Mauricio González Cuervo y Nilson Pinilla Pinilla; C-031 de 2014. M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, A.V. Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson
Pinilla Pinilla y Alberto Rojas Ríos, S.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez; C-497
de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa; C-233 de 2016. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva; C-494 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, A.V. María
Victoria Calle Correa, Alejandro Linares Cantillo, Jorge Iván Palacio Palacio y
Luis Ernesto Vargas Silva, S.V. Alberto Rojas Ríos; C-658 de 2016. M.P. María
Victoria Calle Correa, S.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares
Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Gloria Stella Ortiz Delgado; C-341
de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos, S.V. Cristina Pardo Schlesinger; C-359 de
2017. M.P. José Antonio Cepeda Amarís, S.V. Alberto Rojas Ríos; C-389 de 2017. M.P.
Cristina Pardo Schlesinger, A.V. Alejandro Linares Cantillo; C-676 de 2017.
M.P. Carlos Bernal Pulido; C-110 de 2018. M.P. Cristina Pardo Schlesinger;
C-121 de 2018. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; C-134 de 2019. M.P.
Alejandro Linares Cantillo; C-188 de 2019. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; y
C-220 de 2019. M.P. Alejandro Linares Cantillo, A.V. Carlos Bernal Pulido, S.V.
Alberto Rojas Ríos.
[93] Sentencia C-185 de
2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[94] Sentencia C-185 de
2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[95] Sentencia C-427 de
2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[96] Sentencia C-185 de
2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[97] Sentencia C-427 de
2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[98] Sentencia C-427 de
2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[99] Sentencia C-833 de
2013. M.P. María Victoria Calle Correa, A.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez,
S.V. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Esta variación ya había sido planteada, en
exactamente los mismos términos, en la Sentencia C-100 de 2011 (M.P. María
Victoria Calle Correa, A.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, S.V. Mauricio
González Cuervo, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra
Porto). Tal interpretación fue construida por la Sala Plena en esas ocasiones
con base en las sentencias C-371 de 2004 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y C-800
de 2005 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra, S.V. Rodrigo Escobar Gil y Álvaro Tafur
Galvis). Las siguientes providencias, por ejemplo, han incorporado esta alternativa
del test: C-010 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, S.V. Alejandro
Linares Cantillo; C-133 de 2018. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; C-085 de
2019. M.P. Cristina Pardo Schlesinger, A.V. Alberto Rojas Ríos; y C-191 de
2019. M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[100] Sentencia C-352 de 2017. M.P. Alejandro
Linares Cantillo.
[101] Sentencia C-352 de 2017. M.P. Alejandro
Linares Cantillo.
[102] Sentencia C-352 de 2017. M.P. Alejandro
Linares Cantillo. Esta versión del test ha sido incorporada,
adicionalmente en las recientes sentencias C-088 de 2019. M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez; y, C-083 de 2018. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, A.V.
Alejandro Linares Cantillo y Carlos Bernal Pulido, S.P.V. Diana Fajardo Rivera.
Esta postura había sido anticipada por el Magistrado Alejandro Linares Cantillo
en su aclaración de voto a la Sentencia C-389 de 2017. M.P. Cristina Pardo
Schlesinger.
[103] Sentencia C-083 de 2018. M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez, A.V. Alejandro Linares Cantillo y Carlos Bernal
Pulido, S.P.V. Diana Fajardo Rivera.
[104] Sentencia C-083 de 2018. M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez, A.V. Alejandro Linares Cantillo y Carlos Bernal
Pulido, S.P.V. Diana Fajardo Rivera.
[105] Sentencia C-088 de 2019. M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
[106] Sentencia C-088 de 2019. M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
[107] Destaca nuevamente la Sala que,
expresamente, en el escrito de demanda se precisó por la accionante lo
siguiente: “Sección Tercera – Cargo único. I. La Omisión Legislativa
Relativa. Se acusa entonces a la Ley 1861 de 2017 de que por vía de la omisión
legislativa relativa sus distintas disposiciones vulneran los artículos 13, 16
y 21 de la Constitución Nacional, ya que genera un servicio de reclutamiento
que vulnera los derechos de Las mujeres colombianas que hubiesen cambiado su
componente de sexo femenino a masculino en su registro civil de nacimiento.”
(Folio 13).
[108] Folios 3 y 4.
[109] En reciente decisión la Sala Plena
reiteró este criterio al recoger las reglas sobre aptitud de la demanda. Ver la
Sentencia C-292 de 2019. M.P. José Fernando Reyes Cuartas, en la que se citó la
Sentencia C-194 de 2013. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva, en los siguoentes términos: “Al
respecto debe insistirse en que el carácter público de la acción de
inconstitucionalidad y la naturaleza taxativa de las modalidades de control
automático, impiden a la Corte pronunciarse sobre asuntos que no hayan sido
formulados por los demandantes.  Esta restricción opera en el presente
proceso incluso frente a lo planteado por los intervinientes ciudadanos.
Esto debido a, al menos, dos razones principales.  En primer lugar, el
debate democrático y participativo solo puede predicarse de aquellos argumentos
contenidos en la demanda, respecto de los cuales los distintos intervinientes y
el Ministerio Público pueden expresar sus diversas posturas.  En segundo
término, aunque es evidente que las intervenciones ciudadanas son útiles para
definir e ilustrar el asunto debatido, carecen de la virtualidad de configurar
cargos autónomos y diferentes a los contenidos en la demanda”.
[110] Demanda. Folio 12, párrafos 1 y 2.
[111] “La normatividad citada no contempla
si Las mujeres colombianas que hubiesen cambiado su componente de sexo femenino
a masculino en su registro civil de nacimiento se encuentran o no obligadas a
prestar el servicio militar. Con lo cual, este vacío normativo pone a esta
población en una situación de indeterminación respecto de la definición de su
situación militar, lo cual genera graves consecuencias ya que la libreta
militar se exige como un requisito para acceder al mercado laboral, de manera
que quienes no poseen este documento deben enfrentar múltiples obstáculos para
vincularse en la mayoría de los empleos, en particular en los formales.” Demanda.
Folio 11, párrafo 4.
[112] Folio 7, párrafo 3.
[113] Como se advirtió en el apartado
pertinente, la omisión legislativa relativa también se da en aquellos casos en
los que no se toman en cuenta todos los aspectos normativos.
[114] La Sala reitera que la accionante
sostiene en su escrito que “[l]a normatividad citada no contempla si Las
mujeres colombianas que hubiesen cambiado su componente de sexo femenino a
masculino en su registro civil de nacimiento se encuentran o no obligadas a
prestar el servicio militar. Con lo cual, este vacío normativo pone a esta
población en una situación de indeterminación…”. Folio 11, párrafo 4.
[115] M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[116] En el marco de la Ley 48 de 1993, la
Corte profirió las sentencias C-584 de 2005. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y
C-006 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa, en las que la decisión fue
inhibitoria porque, en algún sentido, se evidenciaron deficiencias
argumentativas al desconocer que en la jurisprudencia de la Corte se ha
considerado que las mujeres transgénero, para efectos del servicio de
reclutamiento, reciben un trato similar al de mujeres cisgénero.
[117] Folio 13, párrafo 2.
[118] Folio 12, párrafo 3.
[119] Sentencia C-1155 de 2005. M.P.
Rodrigo Escobar Gil.