T-060-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-060/11
TRASLADO DE
REGIMEN PENSIONAL EN EL CASO DE LOS BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION
NOTIFICACION
DE PROVIDENCIAS JUDICIALES EN MATERIA DE TUTELA-Es eficaz solamente cuando
el interesado conoce efectivamente el contenido de la respectiva providencia/NOTIFICACION
DE PROVIDENCIAS JUDICIALES EN MATERIA DE TUTELA-Caso en que se entregó el
telegrama notificatorio en la portería del edificio señalado por la accionante
La notificación es eficaz
solamente cuando el interesado conoce efectivamente el contenido de la
respectiva providencia, por lo que en el desarrollo de esa diligencia se le exige
al juez desplegar toda su diligencia, de modo que si no es dable la
notificación personal deberá acudir a otros medios de notificación expeditos y
oportunos. Es por ello que la falta de notificación del fallo de primera
instancia hace perder a las partes la oportunidad de impugnar dentro del
término legal la decisión judicial adversa, cercenándose su derecho de defensa,
contradicción, debido proceso y desconociéndose además la garantía
constitucional de la doble instancia. En el caso concreto se observa que
a diferencia de otros casos (Autos A-033 de 1999, A-114 de 2008 y A-123 de
2009, entre otros), en esta oportunidad, es claro que la autoridad judicial
procedió a realizar la notificación de la decisión de primera instancia,
entregando el correspondiente telegrama notificatorio en la portería del
edificio señalado por la accionante, haciéndose imposible su entrega directa en
la oficina por ella señalada, en virtud de las medidas de control o restricción
a los empleados de correo que implementó la administración de dicho inmueble.  De
esta manera, y en el entendido de que dicha restricción aplica para todo tipo
de correspondencia, resulta entendible que esta medida era conocida por quienes
laboran o permanecen en las oficinas del inmueble, lo que hace deducir que la
reclamación tardía de la correspondencia entregada en la portería el día 14 de
julio de 2010, es consecuencia de la falta de diligencia de quienes estaban
encargados de reclamarla y por ello la impugnación presentada por la
accionante, se llevó a cabo de manera extemporánea. Por todo lo anterior, es
claro que la notificación judicial se cumplió en legal forma, y que por tal
motivo la impugnación presentada por la accionante fue extemporánea.
TRASLADO
DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE LOS
BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION-Evolución jurisprudencial
Esta Corporación ha sido enfática en señalar que la persona
que cumplió con el requisito de haber cotizado 15 años o que prestó sus
servicios al Estado durante un período igual con antelación al 1° de abril de
1994, tendrá derecho a recuperar el régimen de transición conforme a las leyes
que precedieron a la Ley 100 de 1993, en cualquier tiempo; sin consideración a
la edad que tuviera para la fecha en que entró a regir dicha normatividad. De
igual manera, pueden regresar al régimen de prima media aquellas personas que
se trasladaron de régimen y que sólo cumplían con el requisito de la edad, pero
en este evento no se pensionarán conforme a la legislación que regía las
prestaciones sociales con anterioridad a la ley 100 de 1993, sino que su
pensión será reconocida bajo los lineamientos de la ley de seguridad social que
empezó a regir el 1° de abril de 1994.
TRASLADO
DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE LOS
BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION Y ACCION DE TUTELA
Recuerda la Sala, que en los
casos de traslado de régimen pensional por parte de personas cobijadas
por el régimen de transición, se comprometen de manera directa derechos de
raigambre constitucional. Esta situación aunada al cumplimiento de los
requisitos para acceder al régimen de transición, viabilizan la procedencia de
la acción de tutela, con el fin de que cese el perjuicio causado a la
accionante, el cual consiste en que después de haber laborado por más de
treinta años con una entidad pública y tener más de 59 años de edad, no ha
podido lograr el reconocimiento de su pensión, la cual debió habérsele otorgado
al momento de completar veinte años de servicios y 55 años de edad. Evidenciada
así la procedencia de la acción de tutela, sin que ello suponga el
desconocimiento del concepto de subsidiariedad de este mecanismo excepcional de
protección, es claro para la Sala que dados los elementos materiales del
presente caso, la acción de tutela es el medio adecuado para reclamar la
protección de los derechos por parte de la accionante
TRASLADO
DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE LOS
BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION-Caso en que se vulneró el derecho a
la seguridad social de la demandante
Entra la Sala a verificar si
en efecto la entidad accionada ha violado los derechos fundamentales de la
actora. Para ello, deben retomarse tres elementos fácticos del presente caso y
que son: (i) el cumplimiento por parte de la demandante de los requisitos para
ser beneficiaria del régimen de transición. (ii) El rechazo injustificado por
parte del ISS Pensiones a aceptar tal traslado de régimen pensional. (iii) El
presunto trámite que adelanta actualmente ante la AFP Protección para obtener
de manos de esta entidad, el reconocimiento de su pensión de vejez. Basta
precisar que la accionante en su escrito de impugnación de la tutela, manifestó
su intención de trasladarse al ISS, y declinó la idea de pensionarse a través
del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A.. Esta circunstancia permite
que la accionante regrese al régimen de prima media, toda vez que al ser
beneficiaria del régimen de transición, puede regresar al mismo en cualquier
momento, y de esta manera pensionarse de acuerdo a las normas anteriores que le
son más favorables. Finalmente, considera la Sala que en aras de garantizar el
derecho a la seguridad social de la accionante, y teniendo en cuenta que el ISS
no dio respuesta a la presente acción de tutela y por lo mismo no rebatió las
afirmaciones hechas en la misma, ni controvirtió las pruebas aportadas al
proceso, se tutelará el derecho pretendido. Para ello, se ordenará al ISS
Pensiones, a través de su representante legal o de quien haga sus veces, que en
el término de ocho (8) días calendario, contados a partir de la notificación de
esta sentencia, y si aún no lo hubiere hecho, proceda a afiliar a la accionante,
identificada con cédula de ciudadanía número 26.047.564 de Sahagún-Córdoba, con
el fin de hacer efectivo su traslado de régimen pensional. De igual manera se
ordenará al ISS que adelante todas las gestiones administrativas necesarias
para que el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A; realice el traslado
efectivo de todos los ahorros y rendimientos que se encuentran depositados en
la cuenta de ahorro individual de la accionante; dicho trámite no podrá exceder
de 15 días hábiles después de notificada la presente providencia.
Referencia.:
expediente T-2.827.325
Acción de
tutela instaurada por Nidya Ramona Ramos Flórez contra el Instituto de Seguros
Sociales- ISS- Pensiones.
Magistrado
Ponente:
JORGE IVAN
PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C., cuatro (4) de
febrero de dos mil once (2011).
La Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB,
NILSON PINILLA PINILLA y JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las
contenidas en los artículos 86 y 241, numeral 9 de la Constitución y el Decreto
2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión
del fallo dictado por el Juzgado Catorce Civil del Circuito de Medellín, el día
9 de julio de 2010, en única instancia ya que la Sala Civil del Tribunal
Superior de la misma ciudad, no se pronunció de fondo sobre el asunto al
declarar extemporánea la presentación de la impugnación, dentro del trámite de
la acción de tutela interpuesta por Nidya Ramona Ramos Flórez contra el
Instituto de Seguros Sociales- ISS- Pensiones.
I.
ANTECEDENTES.
La ciudadana Nidya Ramona Ramos
Flórez[1]
presentó acción de tutela el 30 de junio de 2010 en contra del Instituto de
Seguros Sociales -ISS Pensiones- al considerar que esta entidad ha vulnerado
sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la seguridad social y a
la dignidad. Sustenta su solicitud en los siguientes
1.    Hechos.
2.    Manifiesta
la accionante que labora actualmente en la E.S.E. Hospital San Juan de Sahagún
(Córdoba) en el que ocupa el cargo de Auxiliar de Salud, teniendo vinculación
laboral vigente con esa institución desde el 26 de abril de 1979.
3.    Su
empleador la vinculó inicialmente a la Caja Departamental de Previsión Social
de Córdoba (extinguida), a la cual le fueron hechos los aportes pensionales
desde la iniciación de su relación laboral hasta el 30 de junio de 1995.
4.    Aclara
la accionante, que para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993 (1º de
abril de 1994), ya tenía más de quince (15) años de cotizaciones y cuarenta y
tres (43) años de edad, razón por la cual, el régimen aplicable para efectos de
la pensión de jubilación debía ser la Ley 33 de 1985, que permitía pensionarse
con 20 años de servicios y 55 años de edad.
5.    Sin
embargo, el 1º de julio de 1995 la accionante se cambió al régimen de ahorro
individual con solidaridad, afiliándose a la A.F.P. Protección S.A.; decisión
que tomó en su sentir, bajo una equivocada explicación que le fuera dada por
los asesores del fondo privado de pensiones, los cuales no le precisaron que
perdería la oportunidad de pensionarse a los 55 años, ni las dificultades que
podían presentarse una vez llegado el momento de solicitar el reconocimiento de
la prestación.
6.    Una
vez cumplidos los 55 años de edad, la accionante solicitó a la AFP Protección
S.A. el reconocimiento de su pensión de jubilación. Para resolver su petición
el Fondo Privado solicitó el día 28 de mayo de 2007, a la E.S.E. Hospital San Juan de Sahagún, que remitiera el correspondiente bono pensional, para
proceder al respectivo reconocimiento y pago de la pensión de jubilación.
7.    Como
respuesta a lo anterior, la AFP Protección negó la prestación reclamada,
señalando que no se encontraban aún reunidos los requisitos para el
reconocimiento pensional. De igual manera le informaron a  la accionante que
debía esperar a cumplir los 57 años de edad para obtener el reconocimiento de
su pensión.
8.    Afirma
que ante el desconocimiento que tiene en materia de normatividad pensional, no
tuvo más remedio que esperar a cumplir con la edad que le fuera señalada. Sin
embargo, una vez cumplido tal requisito, el Fondo de Pensiones le negó
nuevamente el reconocimiento de la prestación económica, esta vez bajo el
argumento que ahora debía esperar a cumplir 60 años de edad.
9.    No
obstante, el pasado 8 de septiembre de 2009, la señora Ramos Flórez presentó
una nueva petición de reconocimiento de pensión de vejez ante la AFP Protección
S.A. la cual le fue igualmente negada.
10.
Ante la reiterada negativa por parte de la AFP Protección S.A; en
reconocerle su  pensión, y teniendo en cuenta que para la fecha en que la ley
100 de 1993 entró en vigencia, la accionante cumplía los requisitos para
beneficiarse del régimen de transición, consideró pertinente solicitar su
traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con
prestación definida administrado por el ISS.
11.
Con miras de lograr el traslado, el 11 de junio de 2010 se acercó a las
oficinas del ISS en Medellín, para radicar su formulario de afiliación;
solicitud que no fue admitida bajo el argumento de su inviabilidad.
12.
Aduce la accionante que no entiende cómo el ISS-Pensiones niega su
petición de traslado, cuando a varios de sus compañeros de trabajo (Ana María
Silgado Buelvas, María Cristina González, José Ismael Gallo Molina y Luis
Enrique Sánchez), que se encontraban en idéntica situación que la suya, sí les
permitieron regresar al régimen de prima media.
13.
Frente a este panorama, la accionante considera que su situación
personal es de total incertidumbre e intranquilidad, en tanto no ha podido
pensionarse a pesar de la edad que ya tiene (59 años) y de llevar laborando más
de 31 años en la E.S.E. Hospital San Juan de Sahagún.
Por las anteriores razones, la
señora Ramos Flórez considera vulnerados sus derechos fundamentales a la vida,
a la igualdad, a la seguridad social y a la dignidad, y por ello solicita que
para su efectiva protección, se ordene al ISS Pensiones aceptar su petición de
traslado de régimen, dando así alcance a lo dicho por la Corte Constitucional
en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004.
2.    Respuesta
de las entidades vinculadas al proceso.
Administradora de Fondos de
Pensiones y Cesantías Protección S.A.
En comunicación enviada el 9 de
julio de 2010 al Juzgado Catorce Civil del Circuito de Medellín, la referida
entidad dio respuesta a la tutela confirmando que en efecto, la señora Nidya
Ramona Ramos Flórez se afilió a dicho fondo de pensiones el 18 de julio de
1995, por traslado que hiciera del fondo de pensiones del ISS.
En lo que respecta a la solicitud
de traslado de fondo de pensiones que reclama, la AFP Protección señaló que
tras revisar la historia laboral de la accionante, confirmó que en efecto ésta
reúne los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición
contemplado en la Ley 100 de 1993, razón por la cual su traslado es viable en
cualquier momento. En efecto, señala que para el 1º de abril de 1994, fecha en
la que entró a regir la mencionada ley, la tutelante contaba con más de 15 años
de servicios, situación que se ve reflejada en sus 844 semanas de cotizaciones
acreditadas. Añade además que no obstante, estar demostradas las anteriores
situaciones, el ISS no ha dado respuesta a la solicitud de traslado de la
accionante, y mucho menos ha remitido comunicación formal a AFP Protección en
tal sentido.
De esta manera, la AFP Protección
señala que está dispuesta a tramitar el traslado de la accionante una vez
reciba la solicitud formal del ISS[2],
tal y como lo dispone el numeral 3.4 de la Circular No. 019 de 1998[3]
expedida por la Superintendencia Financiera. Aclara igualmente, que no comparte
la posición asumida por el -ISS Pensiones- de negar el traslado de la
accionante a dicho régimen, ya que considera que es contraria a lo dispuesto en
la Ley 797 de 2003 y a la interpretación hecha por la Corte Constitucional en
las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004.
Sin embargo, la AFP Protección
S.A. repara en el hecho de que la señora Ramos Flórez solicitó el pasado 8 de
septiembre de 2009, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Por lo
anterior, y a efectos de hacer viable la petición de traslado entre régimenes
de pensiones, la señora tutelante deberá desistir del trámite de pensión de
vejez adelantado ante esta institución (AFP Protección S.A.), pues de obtener
la calidad de pensionada, no sería viable que ella pretenda su posterior
traslado al ISS. Para ello, se recuerda la respuesta que la Superintendencia
Financiera le diera a AFP Protección en comunicación 2001087847-1 de enero 31
de 2002, en la que señala, que en virtud de lo dispuesto en el artículo 107 de la
Ley 100 de 1993, no es viable el traslado de pensionados a otro fondo de
pensiones, ya que el traslado no opera para los afiliados que han adquirido tal
condición.
Con base en estos argumentos, y
luego de citar ampliamente varias normas que en materia pensional se refieren a
las condiciones de traslados que deben cumplirse cuando se da un cambio de
régimen pensional, así como también de citar dos pronunciamientos hechos por la
Corte Constitucional en tal sentido (sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de
2004), la AFP Protección, reafirma su posición en el sentido de que no ha
vulnerado derecho fundamental alguno de la accionante, y que por el contrario,
si la petición de esta afiliada de trasladarse al fondo de pensiones del ISS no
se ha consolidado, ha sido por las razones ya explicadas: la primera, por
cuanto el ISS Pensiones no le ha  remitido a este fondo la solicitud formal en
tal sentido; y, la segunda, por cuanto la actora deberá desistir de la
solicitud de reconocimiento de pensión de vejez que presentó recientemente a la
AFP Protección para que dicho traslado se haga efectivo.
Adicionalmente, considera la AFP
Protección que la acción de tutela promovida por la actora no es el mecanismo
más adecuado para lograr el efectivo traslado de fondo pensional.
ISS Pensiones
Notificada la iniciación de esta
acción de tutela, la entidad accionada guardó silencio.
3
Pruebas.
-
Formulario de solicitud de traslado de la AFP Protección S.A. al ISS
Pensiones (folio 7).
-
Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora Nidya Ramona Ramos
Flórez en la que consta que nació el 10 de octubre de 1951 (folio 8).
-
Fotocopia de la resolución (sin número y sin fecha) por la cual el
despacho del Gobernador de Córdoba emite un cupón de bono pensional tipo A,
modalidad 2, redención normal, que fue solicitado por la AFP Protección el 5 de
febrero de 2010 en relación con los aportes hechos por la señora Nidya Ramona
Ramos Flórez durante el tiempo que cotizó al a Caja de Previsión Social de
Córdoba, desde el 26 de abril de 1979 hasta el 30 de junio de 1995 (folios 9 a 11).
-
Fotocopia del formulario de la AFP Protección para el reconocimiento de
prestación económica, suscrito por la señora Ramos Flórez el día 8 de
septiembre de 2009 (folio 12).
-
Comunicación de fecha junio de 2007, suscrita por el Jefe de
Administración de la Información al Cliente de Protección en el que informa  a
la accionante que con la expedición del Decreto 3800 de 2003 del Ministerio de la
Protección Social se solucionaron los inconvenientes que por multiafiliación se
venían presentando con varias personas, quedando en claro que la actora se
encuentra afiliada a ese fondo de pensiones (folio 13).
-
Certificación laboral expedida por el Técnico Operativo de la Oficina de
Recursos Humanos de la ESE San Juan de Sahagún a favor de la señora Ramos
Flórez en la que consta el tiempo de vinculación que tiene la accionante, su
cargo, y el salario actualmente devengado (folio 14).
-
Comunicación de fecha 28 de mayo de 2007, suscrita por un funcionario
del Departamento de Bonos Pensionales de Protección y dirigida a la ESE
Hospital San Juan de Sahagún, el que solicita la expedición de la certificación
de tiempo laborado por la señora Ramos Flórez en dicha institución para efectos
de solicitar la emisión del bono pensional (folio 15).
-
Cartas remitidas por la AFP Protección a varias personas en la que
informa que su traslado de ese fondo al ISS Pensiones fue aceptado, señalando,
además, la fecha en el mismo se hace efectivo (folios 16 a 19).
-
Registro civil de nacimiento de la señora Ramos Flórez (folio 21).
4 Sentencia que se revisa.
Primera instancia.
En sentencia del 9 de julio de
2010, el Juzgado Catorce Civil del Circuito de Medellín negó el amparo de los
derechos de la señora Nidya Ramona Ramos Flórez.
Señaló esta instancia judicial
que si bien, la accionante cumple los requisitos para trasladarse de régimen
pensional, observa que se está tramitando de manera simultánea el
reconocimiento de la pensión de vejez ante Protección S.A. lo que hace
improcedente esta acción de tutela. Ello confirma entonces que no hay violación
de derecho fundamental alguno en la medida en que antes de acudir a este
mecanismo excepcional de protección, la accionante debe elegir entre continuar
con el trámite de reconocimiento de su pensión de vejez o desistir de ella, en
cuyo caso deberá gestionar nuevamente ante el ISS la solicitud de cambio de
régimen, previa verificación de los requisitos señalados en la sentencia SU-062
de 2010, los cuales son los siguientes:
(i)
Tener, a 1 de abril de 1994, 15
años de servicios cotizados.
(ii)
Trasladar al régimen de prima
media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual.
(iii)
Que el ahorro hecho en el
régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal
correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.[4]
Así, dadas las circunstancias
fácticas, el a quo no puede ordenar la protección pretendida, hasta
tanto la accionante decida si opta por la pensión que solicitó a la AFP
Protección o desiste de ese trámite.
Impugnación.
La señora Ramos Flórez impugnó la
anterior decisión, argumentado para ello, que la solicitud del reconocimiento
de la pensión de vejez radicada ante el Fondo Privado ya fue resuelta de manera
negativa y por tanto, lo único que pretende es el regreso al régimen de prima
media administrado por el ISS.
De otra parte, considera que en
efecto sí se han vulnerado sus derechos a la vida en condiciones dignas, a la
seguridad social, a la protección a la tercera edad y a la igualdad. En
relación con este último derecho, explica que su afectación es evidente, por
cuanto otras personas que se encontraban en idéntica situación que la suya, ya
obtuvieron el traslado al ISS; situación que no acontece con ella pese a que
está probado el cumplimiento de los requisitos que se exigen para tal fin.
Segunda instancia.
En decisión del 23 de agosto de
2010, la Sala Civil del Tribunal Superior de Medellín resolvió declarar
inadmisible el recurso de impugnación interpuesto por la señora Ramos Flórez,
por extemporáneo.
Consideró el ad quem, que
previo a tomar esta decisión solicitó a la empresa de correos 472, encargada de
entregar el telegrama que certificara la fecha en que se hizo la respectiva
notificación, pudiéndose verificar que ella ocurrió el día 14 de julio de 2010,
en la dirección señalada por la accionante, cual era la calle 51 No. 51-31
Edificio Coltabaco, razón por la cual la impugnación que fuera presentada el
día 21 del mismo mes, se hizo cuatro días después de surtida la referida
notificación.
Señala el Tribunal, que si bien
la actora justifica su tardanza en impugnar, en el error que cometió el
empleado de la empresa de correos 472 al haber dejado el referido telegrama en
la portería del edificio Coltabaco y no haberlo llevado directamente a la
oficina 1707, en tanto que ese era el sitio señalado de manera precisa en la
acción de tutela para los efectos de la notificación. En razón a tal error,
solo hasta el día 16 de julio de 2010 recibió el telegrama, de tal manera que
para el día 21 de ese mismo mes, aún estaba en tiempo para presentar su
impugnación.
Frente a este argumento, el
Tribunal aclara que la notificación se hizo en el lugar señalado por la
accionante, el cual resultó ser una propiedad horizontal. Así mismo indicó el juez
colegiado que el hecho de que el empleado de correos no hubiese llegado hasta
la mencionada oficina, no fue un error imputable a él, sino que obedeció a las
políticas de recepción de correspondencia que maneja dicho edificio.[5]
Por ello era responsabilidad de la actora estar pendiente de la llegada de la correspondencia
a la portería del lugar donde tiene su oficina, situación que al parecer no
ocurrió.
Así, recuerda el Tribunal que el
término para presentar la impugnación comienza a correr desde la recepción del
documento en el lugar que para el efecto fue señalado en la demanda, tal y como
lo expuso la Corte Constitucional en sentencia T-144 de 2004.
Por los anteriores argumentos, la
impugnación fue presentada de manera extemporánea.
II.  CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
JURÍDICOS
1.      Competencia.
Es competente esta Sala de
Revisión de la Corte Constitucional para revisar los fallos mencionados, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86, inciso tercero, y 241
numeral noveno de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Planteamiento del problema jurídico.
Corresponde a la Corte determinar si el ISS
Pensiones ha vulnerado los derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a
la seguridad social y a la dignidad de la señora Nidya Ramona Ramos Flórez[6]
al no aceptar el trámite de traslado de la actora a ese fondo de pensiones.
Antes de entrar a resolver de fondo la presente
acción de tutela, se hace necesario abordar brevemente lo señalado por esta
Corporación frente al asunto de las notificaciones, con el fin de hacer
claridad en la decisión que tomo el juez de segunda instancia y que declaró
extemporánea la impugnación presentada por la accionante.
Seguidamente, se analizará lo concerniente al
traslado del régimen ahorro individual con solidaridad al régimen de prima
media con prestación definida, así como el cumplimiento de los requisitos
establecidos en el régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993 y en
los pronunciamientos que sobre el tema ha hecho esta Corporación.
3. Notificación de las
providencias judiciales en materia de tutela.
Esta Corporación se ha
pronunciado en varias oportunidades en relación con la importancia de la
notificación de las actuaciones judiciales, y muy particularmente en el trámite
de la acción de tutela. Por ello ha señalado que la notificación es “el acto
material de comunicación a través del cual se ponen en conocimiento de las
partes y de los terceros interesados las decisiones proferidas por las
autoridades públicas, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
legales”[7].
Sólo con el diligente cumplimiento de este acto procesal se logra dar plena
garantía al derecho fundamental al debido proceso, de contradicción y de
defensa en los términos del artículo 29 Superior.
Ahora bien, en el contexto de las
actuaciones judiciales que comprende el trámite de la acción de tutela, son los
decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992 los que señalan las normas referentes al
proceso de notificación. Así, el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 dispone
que:
“Las providencias que se dicten se notificarán a las
partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y
eficaz”.
Por su parte, el artículo 5º del
Decreto 306 de 1992 indica:
“De conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de
1991, todas las providencias que se dicten en el trámite de una acción de
tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes. Para este
efecto son partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la
entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela de
conformidad con el artículo 13 del decreto 2591 de 1991. El juez velará porque
de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación
aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de
defensa”.
En lo que concierne a la
notificación del fallo de tutela, el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991,
dispone:
“[e]l fallo se notificará por telegrama o por otro
medio expedito que asegure su cumplimiento a más tardar el día siguiente de
haber sido proferido”.
Es claro entonces, que tanto la
parte demandante como la demandada y los terceros que pudiesen verse afectados,
son los que deberán ser informados de las decisiones proferidas por el juez de
tutela, a efectos de que puedan ser impugnadas de considerarlo necesario, con
lo cual se reafirma lo dicho por esta Corporación en varios de sus fallos, al
señalar que la notificación no es un acto meramente formal, sino que “debe
surtirse en debida forma y de manera eficaz, es decir, con independencia de la
forma adoptada, materialmente debe garantizarse que el acto se haga público,
sea puesto en conocimiento del interesado, con el fin de que no se viole el
debido proceso”[8].
Para el caso bajo estudio y en lo
que se refiere específicamente a la notificación del fallo de primera
instancia, el Decreto 2591 de 1991, dispuso en su artículo 30, que la misma deberá
surtirse a través de telegrama o por otro medio expedito, a más tardar el día
siguiente de haber sido proferida la sentencia. La Corte en Auto 130 de 2004,
señaló al respecto:
“[E]l juez de tutela debe cuidar siempre que esa
diligencia, lejos de ser un acto meramente formal, cumpla en realidad con su
cometido. El simple envío del telegrama a una de las partes por sí sólo no
satisface la exigencia de enterarla sobre el contenido de la sentencia, si no
se demuestra que efectivamente ha llegado a conocimiento de aquella. El juez
debe ser diligente y buscar el mecanismo idóneo para que la notificación sea
efectiva .y en la medida en que la notificación se surta de manera efectiva, se
garantiza el principio de la doble instancia, por cuanto el interesado
(demandante, demandado, Defensor del Pueblo) podrá impugnar el fallo dentro de
los tres días siguientes al acto de notificación”.
De lo anterior se concluye que la
notificación es eficaz solamente cuando el interesado conoce efectivamente el
contenido de la respectiva providencia, por lo que en el desarrollo de esa
diligencia se le exige al juez desplegar toda su diligencia, de modo que si no
es dable la notificación personal deberá acudir a otros medios de notificación
expeditos y oportunos[9].
Es por ello que la falta de notificación del fallo de primera instancia hace
perder a las partes la oportunidad de impugnar dentro del término legal la
decisión judicial adversa, cercenándose su derecho de defensa, contradicción,
debido proceso y desconociéndose además la garantía constitucional de la doble
instancia[10].
En el caso concreto se observa
que a diferencia de otros casos (Autos A-033 de 1999, A-114 de 2008 y A-123 de
2009, entre otros), en esta oportunidad, es claro que la autoridad judicial
procedió a realizar la notificación de la decisión de primera instancia,
entregando el correspondiente telegrama notificatorio en la portería del
edificio señalado por la accionante, haciéndose imposible su entrega directa en
la oficina por ella señalada, en virtud de las medidas de control o restricción
a los empleados de correo que implementó la administración de dicho inmueble.
De esta manera, y en el entendido
de que dicha restricción aplica para todo tipo de correspondencia, resulta
entendible que esta medida era conocida por quienes laboran o permanecen en las
oficinas del inmueble, lo que hace deducir que la reclamación tardía de la
correspondencia entregada en la portería el día 14 de julio de 2010, es
consecuencia de la falta de diligencia de quienes estaban encargados de
reclamarla y por ello la impugnación presentada por la accionante, se llevó a
cabo de manera extemporánea.
Por todo lo anterior, es claro que
la notificación judicial se cumplió en legal forma, y que por tal motivo la
impugnación presentada por la accionante fue extemporánea.
Solventado el anterior asunto,
pasará la Sala de Revisión a analizar el tema concerniente al traslado de un
afiliado del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con
prestación definida, para lo cual es necesario referirse previamente al régimen
de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, para luego entrar a resolver el
caso concreto.
4. El régimen de transición
consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993:
La Ley 100 de 1993 previó en su
artículo 36 un régimen de transición para aquéllas personas que a 1º de abril
de 1994, estaban próximas a cumplir los requisitos para acceder a la pensión de
vejez. Esta política de transición buscaba garantizar que los trabajadores que
reunían ciertos requisitos al momento de entrar en vigencia la ley de seguridad
social, pudieran pensionarse con los criterios fijados en el régimen anterior (Ley
33 de 1985, Ley 71 de 1988, Decreto 758 de 1990, regímenes especiales y los
regímenes exceptuados.). En este contexto, es claro que la finalidad esencial
del régimen de transición es la de garantizar que aquellos trabajadores que ya
tenían la expectativa de obtener el reconocimiento de su pensión de vejez, no
la vieran frustrada, por los requisitos más exigentes que introdujo la ley 100
de 1993.
Así, en los
términos de la Ley de seguridad social, el régimen de transición se aplica a
cualquiera de los tres grupos de trabajadores, que para la fecha de entrada en
vigencia de la mencionada ley (1º de abril de 1994), cumpliesen los siguientes
requisitos: (i) hombres que tuvieran más de cuarenta años; (ii)
mujeres mayores de treinta y cinco años y; (iii) hombres y mujeres que,
independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios
cotizados.[11]
Los anteriores condicionamientos
hacen evidente el hecho de que la finalidad del régimen de transición es
esencialmente la de mitigar los efectos legales producidos con ocasión de los
cambios causados por un tránsito legislativo, en tanto estas personas tenían
una expectativa legítima de pensionarse al momento en que se dio el tránsito
legislativo[12].
Se observa entonces, que la protección otorgada por el régimen de transición se
relaciona de forma inescindible con el derecho a la pensión de vejez y, por
esta vía, con el derecho fundamental a la seguridad social en la medida en que
establece condiciones más favorables para que algunas personas que tienen una
expectativa legítima de pensionarse no vean frustrado su derecho mediante una
ley posterior.[13]
Ahora bien, la importancia de la
implementación de un régimen de transición radica en las diferencias
sustanciales que existen entre los dos regímenes pensionales instituidos por la
ley 100 de 1993 que son: (i) el de prima media con prestación definida,
y (ii) el de ahorro individual con solidaridad.
Recuerda la Sala que si bien la
afiliación a cualquiera de estos regímenes es obligatoria, su escogencia es
libre[14],
pudiendo de todos modos los afiliados cambiar posteriormente, siempre que
cumplan con las condiciones señaladas en el literal e) del artículo 13 de la
ley 100 de 1993[15].
En este punto resulta necesario hacer un breve bosquejo de la esencia jurídica
que identifica a cada uno de los regímenes mencionados.
Así, el de prima media con
prestación definida, consagrado en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993 es
aquel en el que los afiliados o beneficiarios reciben una pensión de vejez, de
invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización sustitutiva de la pensión, de
acuerdo con unas características previamente definidas. Además, en este régimen
los aportes y los rendimientos conforman un fondo común de naturaleza pública,
que asegura el pago de las prestaciones que se reconozcan en cada vigencia, así
como los gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con
lo dispuesto en la ley[16].
Por su parte, el régimen de ahorro individual con solidaridad
contemplado en el inciso primero del artículo 59 de la Ley 100 de 1993, se refiere
al “conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se
administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y
prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados”. A diferencia del
régimen de prima media, en éste los aportes de los afiliados son depositados en
cuentas individuales de ahorro pensional[17].
Este sistema asegura así una relación directa entre el capital ahorrado y la
pensión recibida, haciendo que esta prestación tenga un valor variable e
imposible de definir previamente, sin perjuicio de lo contemplado para el
reconocimiento de la pensión mínima. De esta manera, solo cuando se logre
acumular el capital necesario para financiar la pensión de vejez, ésta será
reconocida, sin importar el número de semanas cotizadas (pensión anticipada en
el RAI) [18].
De esta manera, es claro que la
Ley 100 de 1993, al introducir tan sólo dos regímenes para acceder al
reconocimiento de la pensión de vejez, trajo consigo la derogatoria, de la
mayoría de las leyes prestacionales existentes con anterioridad, que imponían
requisitos mínimos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para
lograr el pretendido reconocimiento pensional. Sin embargo, esos regímenes se
siguen aplicando sólo en aquellos casos en que las personas cumplen con alguno
de los requisitos contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Tras las anteriores consideraciones,
debe la Sala entrar a reiterar cuál ha sido la evolución jurisprudencial en
torno a los requisitos que han de cumplirse para beneficiarse del régimen de
transición, especialmente cuando en el caso objeto de revisión, hay elementos
de juicio que permiten avizorar el cumplimiento de los requisitos.
5. Evolución jurisprudencial
respecto al traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima
medida en el caso de los beneficiarios del régimen de transición.
En reciente sentencia de
unificación[19]
la Sala Plena de esta Corporación, fijó el alcance que se debe dar a la normas
que regulan el tema de traslado de régimen pensional; en la misma se realizó un
amplio recuento jurisprudencial en la materia y el cual se aplicará en el
presente caso, por la claridad de la metodología empleada y por permitir la
consolidación de una posición unificada en torno a cuales son efectivamente los
requisitos que deben cumplir  quienes pretenden trasladarse de régimen.
En principio, el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993 permite el traslado entre regímenes, sin embargo el mismo tiene
connotaciones especiales para las personas beneficiarias del régimen de
transición, al disponer que cuando se escoja inicialmente o por traslado el
régimen de ahorro individual se pierde el derecho a pensionarse con los
requisitos de la normatividad anterior, haciéndose imposible, recuperar los
beneficios del régimen de transición.[20]
Lo anterior supone que cuando un afiliado al sistema de pensiones opte por el
sistema de ahorro individual, deberá cumplir necesariamente los requisitos exigidos
en la ley 100 de 1993 a fin de pensionarse y no podrá hacerlo de conformidad
con las normas anteriores, aunque le resulten más favorables.
De esta manera las implicaciones
del cambio de régimen compromete el derecho fundamental a la seguridad social,
al imponer condiciones más exigentes para acceder a la referida prestación.
Dado lo anterior y como
consecuencia de una demanda de constitucionalidad que abordó este problema, esta
Corte en la sentencia C-789 de 2002, declaró que los incisos 4 y 5 del artículo
36 de la ley 100 de 1993 eran exequibles, al considerar que “el derecho a
obtener una pensión de acuerdo con el régimen de transición no es un derecho
adquirido sino ‘apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron
renunciar voluntaria y autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro
individual con solidaridad’.”[21]Así
mismo advirtió que dichas normas no frustran tal expectativa ya que sólo “se
podría hablar de una frustración de la expectativa a pensionarse en determinadas
condiciones y de un desconocimiento del trabajo de quienes se trasladaron al
sistema de ahorro individual, si la condición no se hubiera impuesto en la Ley
100 de 1993, sino en un tránsito legislativo posterior, y tales personas se
hubieran trasladado antes del tránsito legislativo”. Finalmente, se dijo en
dicha sentencia que “la protección constitucional a favor del trabajador,
que le impide al legislador expedir normas que les permitan renunciar a ciertos
beneficios considerados como mínimos no se refiere a las expectativas
legítimas, sino a aquellos derechos que hayan sido adquiridos por sus titulares
o a aquellas situaciones que se hayan consolidado definitivamente en cabeza de
sus titulares”, razón por la cual tal prohibición no aplica en este caso al
tratarse de expectativas legítimas y no de derechos adquiridos.
Con todo, se
aclaró la manera en que las normas acusadas debían interpretarse, al señalar
que las disposiciones que prescriben que la protección de régimen de transición
se extingue cuando la persona escoge el régimen de ahorro individual o
se traslada a él, se circunscriben tan sólo a dos de los tres grupos de
personas que ampara el régimen de transición, es decir: (i) a las mujeres que
tenían a 1° de abril de 1994 más de treinta y cinco años y (ii) a los hombres que
tuvieran más de cuarenta.
De esta
manera, (iii) las personas que contaban con quince años de servicios cotizados
para la misma fecha, no pierden los beneficios del régimen de transición, así
hubiesen escogido o se hubieran trasladado al régimen de ahorro individual con
solidaridad, de tal modo que una vez regresen al régimen de prima media, pueden
obtener su pensión de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993.
Así mismo, la
Corte se pronunció sobre el asunto en la sentencia C-1024 de 2004, con ocasión
de una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 2 de la ley 797 de
2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993. Dicha
norma permitía que los traslados de régimen se hicieran por una sola vez cada
tres años, contados a partir de la selección inicial, sin embargo este
requisito fue modificado por el artículo 2 de la ley 797 de 2003 que amplió
dicho término de espera a cinco años, y concluyó  con la prohibición de
traslados cuando la persona estuviese a menos de diez años para cumplir la edad
requerida para acceder al derecho a la pensión de vejez.
Este cambio
normativo involucró a todos los grupos de trabajadores inicialmente
contemplados como beneficiarios del régimen de transición, incluso a aquellos a
los que se refirió la sentencia C-789 de 2002, en tanto tampoco podrían
trasladarse al régimen de prima media cuando les faltare 10 años o menos para
llegar a la edad exigida para la pensión de vejez.
En esta
ocasión la Corte resolvió que las normas acusadas eran constitucionales, por
ser una medida adecuada, proporcionada y necesaria que persigue un fin
constitucionalmente legítimo, evitando la descapitalización del fondo común del
Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, y procurando el
respeto del concepto constitucional de equidad (C.P. art. 95), y el principio
de eficiencia pensional; sin embargo, consideró que de todos modos “siendo
el derecho al régimen de transición un derecho adquirido la norma demandada no
podía desconocer a las personas del grupo (iii) la posibilidad de ‘retornar en
cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida y, por lo
mismo, hacer efectivo su derecho pensional con fundamento en las disposiciones
que le resulten más benéficas’, con el cumplimiento de los requisitos que en la
sentencia C-789 de 2002 había mencionado.”
Por esta razón, en la parte
resolutiva de la mencionada sentencia C-1024 de 2004 incluyó un
condicionamiento en los siguientes términos:
“Declarar EXEQUIBLE el artículo 2° de
la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en el
siguiente aparte previsto en el literal e), a saber: “Después de un (1) año de
la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen
cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener
derecho a la pensión de vejez; (...)”, exclusivamente por el cargo analizado en
esta oportunidad y bajo el entendido que las personas que reúnen las
condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100
de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con
solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación
definida, pueden regresar a éste -en cualquier tiempo-, conforme a los términos
señalados en la sentencia C-789 de 2002”.
Posteriormente, con ocasión de la
revisión de una acción de tutela que se refería a la migración entre regímenes
pensionales, y más específicamente a la necesidad de trasladar todo el ahorro
que habían efectuado en el régimen de ahorro individual con solidaridad, y que
señalaba que éste “no podía ser inferior al monto total del aporte legal
correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media”,
se advirtió, que por un cambio normativo, este último condicionamiento se había
vuelto imposible de cumplir, al variarse la distribución que cada régimen
pensional hacía de la cotización pagada por el afiliado, y por tanto, los
recursos efectivamente destinados a financiar la pensión del trabajador en el
régimen de ahorro individual eran inferiores a los del régimen de prima media
con prestación definida[22].
No obstante, este problema
jurídico se corrigió con la expedición del Decreto 3995 de 2008, cuyo fin
primordial era solucionar problemas de multiafiliación, pero que en su artículo
7 incluyó una norma que fijó las reglas para el traslado de recursos entre
regímenes[23],
y que se aplicarían tanto para los casos de multiafiliación pensional como en los
casos de las personas beneficiarias del régimen de transición que solicitaran regresar
al régimen de prima media en los términos de las sentencias C-789 de 2002 y
C-1024 de 2004[24].
La norma en cuestión señala que cuando se trasladen recursos del régimen de
ahorro individual al de prima media deberá incluirse lo aportado por la persona
al Fondo de Garantía de Pensión Mínima.[25]
De esta manera, esta Corporación
en la sentencia SU-062 de 2010, consideró necesario unificar la jurisprudencia
sobre el particular, razón por la cual señaló lo siguiente:
“ (…) algunas de las personas amparadas por el régimen
de transición pueden regresar, en cualquier tiempo, al régimen de prima media
cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro individual o se hayan
trasladado a él, con el fin de pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a
la ley 100 de 1993. Estas personas son las que cumplan los siguientes
requisitos:
(iv)
Tener, a 1 de abril de 1994, 15
años de servicios cotizados.
(v)
Trasladar al régimen de prima
media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual
(vi)
Que el ahorro hecho en el
régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal
correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.”
Con el pronunciamiento de la Sala
Plena de esta Corporación queda consolidada la interpretación normativa que ha
de darse al régimen de transición, en especial sobre las condiciones que debe
reunir la persona que habiendo pertenecido al régimen de prima media con
prestación definida, decide retornar al mismo luego de haberse cambiado al de
ahorro individual con solidaridad.
Así mismo, esta Corte en la
Sentencia T-320 de 2010, acogió los fundamentos de derecho que llevaron a que
en la providencia T-818 de 2007, se reconociera el derecho a la transición de
aquellas personas que sólo contaban con el requisito de la edad (35 años
mujeres y 40 años hombres) para el momento en que entró a regir la Ley 100 de
1993. Al respecto la Corte señaló:
“El
demandante, a 1° de abril de 1994, tenía cotizadas 524 semanas; es decir, no
clasificaba para el régimen de transición, al no completar 15 años de servicios
cotizados. Sin embargo, él nació el 26 de febrero de
1943, teniendo 51 años de edad a la fecha de
entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994). Así, el actor cumplía a cabalidad uno de los requisitos
para hacer parte del régimen de transición, pues se encontraba dentro del grupo
de hombres que al tener cuarenta años o más de edad, podían ser beneficiarios
de dicho régimen. En este sentido y frente a lo expuesto en precedencia, el
actor sí hace parte del régimen de transición y, por ende, es su derecho
pensionarse bajo los parámetros definidos en el sistema anterior, aún cuando
voluntariamente haya cambiado al régimen de ahorro individual con solidaridad.”
T-320 de 2010.
En conclusión, esta Corporación ha sido enfática en señalar
que la persona que cumplió con el requisito de haber cotizado 15 años o que
prestó sus servicios al Estado durante un período igual con antelación al 1° de
abril de 1994, tendrá derecho a recuperar el régimen de transición conforme a
las leyes que precedieron a la Ley 100 de 1993, en cualquier tiempo; sin
consideración a la edad que tuviera para la fecha en que entró a regir dicha
normatividad.
De igual manera, pueden regresar al régimen de prima media
aquellas personas que se trasladaron de régimen y que sólo cumplían con el
requisito de la edad, pero en este evento no se pensionarán conforme a la
legislación que regía las prestaciones sociales con anterioridad a la ley 100
de 1993, sino que su pensión será reconocida bajo los lineamientos de la ley de
seguridad social que empezó a regir el 1° de abril de 1994.
El anterior recuento
jurisprudencial, permitirá determinar si en el presente caso, la accionante
cumple efectivamente dichos condicionamientos. Expuestas las anteriores
consideraciones se procederá a resolver el caso concreto.
6. Caso concreto
En el presente asunto, la señora
Nidya Ramona Ramos Flórez considera que el ISS Pensiones ha vulnerado sus
derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la seguridad social y a la
dignidad al haberle negado su inscripción a dicho fondo de pensiones, cuando
quiera que por ser beneficiaria del régimen de transición contemplado en la Ley
100 de 1993, dicho traslado era viable. Explica la accionante que si bien se cambió
de régimen pensional de prima media con prestación definida al de ahorro
individual con solidaridad, para el momento de la entrada en vigencia la
referida Ley 100 de 1993 contaba con más de 35 años de edad y más de 15 años de
servicio, lo que en su parecer le permite pensionarse de conformidad con los
requisitos legales anteriores a la Ley 100.
En este contexto de hechos, la
actora señala que a finales del año de 2006 solicitó a la AFP Protección,
entidad a la cual se encuentra afiliada, el reconocimiento de su pensión de
jubilación, toda vez que ya había cumplido 55 años de edad. No obstante, dicha
solicitud le fue negada por no reunir los requisitos legales, y por tanto le
fue informado que debía esperar a cumplir los 57 años de edad.
Una vez cumplida la edad señalada
por el Fondo Privado, el 8 de septiembre de 2009, la señora Ramos Flórez
presentó una nueva petición de reconocimiento de pensión de vejez, la cual le
fue nuevamente negada. Esta situación llevó a la accionante a optar por su
regreso al régimen pensional de prima media con prestación definida
administrado por el ISS, dadas las enormes dificultades que ha tenido para
lograr su reconocimiento prestacional en el régimen en que se encuentra
actualmente. Aduce además, que otras personas en su misma situación ya han
realizado dicho traslado. Sin embargo, al momento de querer radicar ante el ISS
Pensiones, su solicitud de afiliación el día 11 de junio de 2010, la misma fue
rechazada bajo el argumento de su inviabilidad.
Ante esta situación la accionante
considera que se ha violado su derecho a la seguridad social y a la vida en
condiciones dignas, dada la imposibilidad de obtener el reconocimiento de su pensión,
pese a llevar laborando más de 30 años y haber cumplido el requisito de la edad
(actualmente cuenta con 59 años). Así mismo encuentra vulnerado su derecho a la
igualdad, toda vez que el ISS Pensiones, aceptó el traslado solicitado por compañeros
de trabajo suyos, que se encontraban en idéntica situación, mientras que el
suyo fue negado.
Por ello, la señora Ramos Flórez pide
que sean protegidos sus derechos fundamentales, para lo cual solicita que se
ordene al ISS Pensiones aceptar su traslado del régimen de ahorro individual
con solidaridad.
Una vez realizado el recuento
fáctico del presente caso, observa la Sala que el problema jurídico aquí
planteado se concreta en determinar si se ha vulnerado el derecho a la
seguridad social de la señora Nidya Ramona Ramos Flórez, con la negativa del
ISS Pensiones de recibir y tramitar el traslado de régimen pensional.
De antemano se hace necesario señalar
que en la medida en que el -ISS Pensiones- no intervino de manera alguna para
controvertir las afirmaciones de la accionante ni aportó pruebas pertinentes,
las afirmaciones hechas en esta demanda de tutela, habrán de tenerse por
ciertas en los términos del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.
Hecha la anterior precisión,
recuerda la Sala, que en los casos de traslado de régimen pensional por parte
de personas cobijadas por el régimen de transición, se comprometen de manera
directa derechos de raigambre constitucional. Esta situación aunada al
cumplimiento de los requisitos para acceder al régimen de transición,
viabilizan la procedencia de la acción de tutela, con el fin de que cese el
perjuicio causado a la accionante, el cual consiste en que después de haber
laborado por más de treinta años con una entidad pública y tener más de 59 años
de edad, no ha podido lograr el reconocimiento de su pensión, la cual debió
habérsele otorgado al momento de completar veinte años de servicios y 55 años
de edad.
Evidenciada así la procedencia de
la acción de tutela, sin que ello suponga el desconocimiento del concepto de
subsidiariedad de este mecanismo excepcional de protección, es claro para la
Sala que dados los elementos materiales del presente caso, la acción de tutela
es el medio adecuado para reclamar la protección de los derechos por parte de
la señora Ramos Flórez.
Resuelto este elemento, entra la
Sala a verificar si en efecto la entidad accionada ha violado los derechos
fundamentales de la señora Ramos Flórez. Para ello, deben retomarse tres
elementos fácticos del presente caso y que son:
(i)
el cumplimiento por parte de la señora Ramos Flórez de los requisitos
para ser beneficiaria del régimen de transición.
(ii)
El rechazo injustificado por parte del ISS Pensiones a aceptar tal
traslado de régimen pensional.
(iii)
El presunto trámite que adelanta actualmente ante la AFP Protección para
obtener de manos de esta entidad, el reconocimiento de su pensión de vejez.
En primer lugar, encuentra la
Sala que con las pruebas que obran en el expediente, así como de las afirmaciones
hechas por la actora en su demanda de tutela se puede comprobar que en efecto
cumple con uno de los requisitos exigidos para ello, según lo desarrollado por la
Corte en varios de sus pronunciamientos (sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de
2004), que se refiere a que la persona tenga 15 años de servicios cotizados
antes del 1º de abril de 1994.
En relación con este requisito,
baste recordar la respuesta dada a esta acción de tutela por la AFP Protección,
fondo pensional al cual se encuentra afiliada la actora, que confirma que la
señora Ramos Flórez cumple con los requisitos exigidos por las sentencias C-789
de 2002 y C-1024 de 2004 para ser beneficiaria del régimen de transición, al
tener para el 1° de abril de 1994 más de quince años cotizados a pensiones
(según la historia laboral la accionante tiene 844 semanas acreditadas al
momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993).
Ante esta afirmación, la cual
puede confirmarse con el borrador de resolución expedida por la Gobernación de
Córdoba al momento de liquidar el bono pensional la accionante, y que obra como
prueba en el presente proceso, permite aceptar que la accionante cumple con el
primero de los requisitos jurisprudencialmente establecidos para ser
beneficiaria del régimen de transición.
El segundo requisito que se exige
para hacer efectivo el traslado de régimen consiste en trasladar al régimen de
prima media todo el ahorro que se haya efectuado por la accionante en el
régimen de ahorro individual. Baste al respecto recordar, que la Administradora
de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A, ha manifestado desde la
contestación de la demanda de tutela su intención de “proceder con el
traslado de la accionante una vez se reciba la solicitud formal por parte del
ISS”. Quiere decir lo anterior que una vez el ISS acepte la vinculación y
posterior traslado de la accionante, la AFP Protección S.A; enviará al
Instituto de los Seguros Sociales, todos los dineros consignados en la cuenta
de ahorro individual de la señora Nydia Ramona Ramos Flórez. De esta manera se
cumpliría el segundo requisito.
El tercer factor que permite la
efectividad del traslado consiste en que el ahorro realizado en el régimen de
ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal
correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
Al respecto cabe precisar que este problema fue resuelto por el artículo 7 del
Decreto 3995 de 2008, por tanto, los aportes realizados por el empleador de la
accionante al régimen de ahorro individual, necesariamente coincidirán con los
que hubiera realizado al Instituto de los Seguros Sociales.
Finalmente, el último elemento a
analizar sería el argumento que esgrimió el juez de instancia para negar el
amparo solicitado y que corresponde al hecho de que la AFP Protección afirma
que la accionante viene adelantando ante ella el reconocimiento de su pensión
de vejez, circunstancia que resultaría excluyente con la intención de la señora
Ramos Flórez de trasladarse de régimen pensional. Ciertamente, tal y como lo
contempla el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, y que fuera mencionado por la
AFP Protección, todo afiliado que no haya adquirido la calidad de pensionado
podrá transferir voluntariamente el valor de su cuenta individual de ahorro
pensional a otro plan de capitalización o pensión autorizado, o trasladarse a
otra entidad administradora.
Teniendo en cuenta lo anterior,
basta precisar que la accionante en su escrito de impugnación de la tutela,
manifestó su intención de trasladarse al ISS, y declinó la idea de pensionarse
a través del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A.. Esta circunstancia
permite que la accionante regrese al régimen de prima media, toda vez que al
ser beneficiaria del régimen de transición, puede regresar al mismo en
cualquier momento, y de esta manera pensionarse de acuerdo a las normas
anteriores que le son más favorables.
Finalmente, considera la Sala que
en aras de garantizar el derecho a la seguridad social de la señora Ramos
Flórez, y teniendo en cuenta que el ISS no dio respuesta a la presente acción
de tutela y por lo mismo no rebatió las afirmaciones hechas en la misma, ni
controvirtió las pruebas aportadas al proceso, se tutelará el derecho
pretendido.
Para ello, se ordenará al ISS
Pensiones, a través de su representante legal o de quien haga sus veces, que en
el término de ocho (8) días calendario, contados a partir de la notificación de
esta sentencia, y si aún no lo hubiere hecho, proceda a afiliar a la señora
NIDYA RAMONA RAMOS FLÓREZ, identificada con cédula de ciudadanía número
26.047.564 de Sahagún-Córdoba, con el fin de hacer efectivo su traslado de
régimen pensional. De igual manera se ordenará al ISS que adelante todas las
gestiones administrativas necesarias para que el Fondo de Pensiones y Cesantías
Protección S.A; realice el traslado efectivo de todos los ahorros y
rendimientos que se encuentran depositados en la cuenta de ahorro individual de
la accionante; dicho trámite no podrá exceder de 15 días hábiles después de
notificada la presente providencia.
III.  DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala
Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero. REVOCAR la
sentencia proferida el 9 de julio de 2010 por el Juzgado Catorce Civil del
Circuito de Medellín, que negó el amparo de los derechos de la señora Nidya
Ramona Ramos Flórez. En su lugar, TUTELAR el derecho a la seguridad
social de la accionante.
Segundo. ORDENAR al ISS
Pensiones, a través de su representante legal o de quien haga sus veces, que en
el término de dos (2) días calendario, contados a partir de la notificación de
esta sentencia, si aún no lo hubiere hecho, proceda a afiliar a la señora NIDYA
RAMONA RAMOS FLÓREZ, identificada con cédula de ciudadanía número 26.047.564 de
Sahagún-Córdoba, con el fin de hacer efectivo su traslado de régimen pensional.
Tercero: ORDENAR al
ISS que adelante todas las gestiones administrativas necesarias para que el
Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A; realice el traslado efectivo de
todos los ahorros y rendimientos que se encuentran depositados en la cuenta de
ahorro individual de la accionante; dicho trámite no podrá exceder de quince (15)
días hábiles después de notificada la presente providencia.
Cuarto. Por Secretaría líbrese la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1.991.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IVAN PALACIO
PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
NILSON PINILLA PNILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] A folio 20 del
expediente, obra fotocopia simple de la cédula de ciudadanía de la señora Nidya
Ramona Ramos Flórez, en la que se confirma que su fecha de nacimiento fue el 10
de octubre de 1951.
[2]
La
AFP Protección
S.A, citó en este punto unos apartes de los numerales 3.5 y 3.6 de la Circular 019 de 1998 expedida por la Superintendencia Bancaria, que dispone lo siguiente:
“3.5
Informe de solicitudes de traslado
La
administradora anterior, previa verificación del cumplimiento de los requisitos
legales, deberá informar a la nueva administradora, al afiliado y al empleador,
si es del caso, acerca de la procedencia o no de las solicitudes de traslado
reportadas en el respectivo mes, de acuerdo con el subnumeral precedente, a más
tardar el veintitrés (23) del mismo mes en que se efectuó el reporte. (…)
3.6
Traslado de la información y de los saldos del afiliado a la nueva entidad
administradora
La
administradora anterior tendrá como plazo máximo treinta (30) días hábiles
siguientes a la    fecha en que recibió el correspondiente reporte de
solicitudes de traslados, para transferir los recursos pertinentes y remitir la
información respectiva a la nueva administradora, dejando expresa constancia de
dicha transferencia. (…)”
[3] La
referida norma dispone lo siguiente:
“3.4
Reporte de solicitudes de traslado a la administradora anterior
La
nueva administradora deberá informar a la administradora anterior a más tardar
el octavo (8o.) día de cada mes, las solicitudes de traslado presentadas en el
mes inmediatamente anterior. Si el plazo señalado vence un sábado, domingo o
festivo, se entenderá prorrogado hasta el día hábil siguiente. Para tales
efectos, la nueva administradora diligenciará un listado que contenga los
nombres de los trabajadores y su identificación y anexará las fotocopias de los
respectivos formularios de vinculación, dejando constancia expresa de la fecha
en que se efectúa el reporte.”
[4] Sentencia
SU-062 de 2010.
[5]
A
folio del 65del expediente, obra escrito firmado por un auxiliar del despacho
del magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior de Medellín, de fecha 23
de agosto de 2010, en el que informa lo siguiente:
“El día de hoy
me comuniqué con la portería del Edificio Coltabaco2, al teléfono 2318781. Me
contestó el señor Albeiro Zuluaga Castaño, quien afirmó ser el portero del
edificio e identificado con la C.C. 70.548.725. Se le preguntó por el tráfico
de correspondencia y contestó que ‘los empleados de las empresas de
correo no tienen acceso a las oficinas por orden de la administración, la
correspondencia se recibe en la portería y los abogados o las secretarias la
reciben a medida que van llegando al edificio’.”
(Negrilla y subraya fuera del texto original).
[6] A folio 20 del
expediente, obra fotocopia simple de la cédula de ciudadanía de la señora Nidya
Ramona Ramos Flórez, en la que se confirma que su fecha de nacimiento fue el 10
de octubre de 1951.
[7]
Auto 091
de 2002. En el mismo sentido ver, entre otros, Auto 130 de 2004.
[8] Auto 130 de
2004
[9] Ver
Auto 018 de 2005.
[10] Al respecto
pueden consultarse, entre otros, los Autos 027 de 1999, 269
de 2001, 051 de 2002 y 130 de 2004.
[11] Concretamente,
dice el artículo 36 de la ley 100 de 1993:
“A
partir de la fecha de vigencia de la presente ley y hasta el 31 de diciembre
del año 2007, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de
servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez,
de las personas que el 1° de abril de 1994 tuviesen 35 años o más de edad si
son mujeres o cuarenta años de edad o más si son hombres ó 15 años o más de
servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se
encontraban afiliados a esa fecha. A partir del 1º de enero del 2008, a las personas que cumplan las condiciones establecidas en el presente inciso se les reconocerá
la pensión con el requisito de edad del régimen anterior al cual se encontraban
afiliados. Las demás condiciones y requisitos de pensión aplicables a estas
personas serán los consagrados en el Sistema General de Pensiones (…)”.
[12]
Sentencia
C-789 de 2002.
[13] Sentencia C-789
de 2002.
[14] Ley 100 de 1993, Artículo 13, literal b.
[15] Originalmente,
tal norma prescribía que los afiliados sólo podían trasladarse de régimen por
una sola vez cada tres años, contados a partir de la selección inicial.
Posteriormente, el artículo 2 de la ley 797 de 2003 modificó la disposición
citada y aumentó el período que deben esperar los afiliados para cambiarse de
régimen pensional a cinco años. Además, incluyó una prohibición: el afiliado no
podrá trasladarse cuando le falten diez años o menos para cumplir la edad para
tener derecho a la pensión de vejez. Prohibición que empezó a regir un año
después de la entrada en vigencia de la ley 797 de 2003.
[16] Ley 100 de
1993, Artículo 32.
[17] Ley 100 de
1993, Artículos 60, literal d y 97.
[18] Conforme al artículo 64 de la Ley 100 de 1993, los afiliados tendrán derecho a retirarse a la edad que escojan, siempre y
cuando el capital acumulado en su cuenta les permita obtener una pensión
superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente.
[19] SU 062 de 2010.
[20]
El artículo 36 (incisos 4  y 5) de
la ley 100 de 1993, dispone lo siguiente:
“
(…) Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de
entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si
son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será
aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro
individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las
condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco
será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual
con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida
(…)”.
[21] Sentencia SU-062 de 2010.
[22] El caso en cuestión fue resuelto
en la sentencia T-818 de 2007.
[23]“Artículo 7°. Traslado
de Recursos. El traslado de recursos pensionales entre regímenes, incluyendo
los contemplados en este Decreto, así como de la historia laboral en estos
casos, deberá realizarse en los términos señalados a continuación y en el
artículo siguiente:
Cuando se trate de una
administradora del RAIS, deberá trasladar el saldo en unidades de los aportes
efectuados a nombre del trabajador, destinados a la respectiva cuenta
individual y al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, multiplicado por
el valor de la unidad vigente para las operaciones del día en que se efectúe el
traslado.
Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir el
porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS.
Tratándose del Régimen de Prima
Media con Prestación Definida - RPM, la devolución se efectuará por el valor
equivalente a las cotizaciones para financiar la pensión de vejez, que se
hubieren efectuado actualizadas con la rentabilidad acumulada durante el
respectivo período de las reservas para pensión de vejez del ISS, o en su
defecto la informada por la Superintendencia Financiera para los períodos respectivos.
Parágrafo. Con ocasión de la definición de la múltiple vinculación de sus
afiliados y la determinación de las sumas a trasladar, las entidades
administradoras del Sistema General de Pensiones quedan facultadas para
compensar, total o parcialmente, los saldos respectivos.
Lo anterior sin perjuicio de la facultad que tiene la Superintendencia Financiera de precisar otros aspectos referentes a la materia”.
[24]“CAPITULO VII. TRASLADO
DE PERSONAS CON MENOS DE 10 AÑOS PARA CUMPLIR LA EDAD PARA TENER DERECHO A PENSIÓN. Artículo 12. Traslado de personas con menos de 10 años
para cumplir la edad para tener derecho a pensión. Las personas vinculadas al
RAIS a las que les falten menos de 10 años para cumplir la edad para la pensión
de vejez del Régimen de Prima Medía, podrán trasladarse a este únicamente si
teniendo en cuenta lo establecido por las Sentencias C-789 de 2002
y la C-1024 de 2004,
recuperan el régimen de transición. La AFP a la cual se encuentre vinculado el
afiliado que presente la solicitud de traslado, deberá remitir toda la
información necesaria para que el ISS realice el cálculo respectivo conforme a
lo señalado en el artículo 7° del presente Decreto. Una vez recibida la
información contará con 20 días hábiles para manifestar si es viable el
traslado”.
[25] Sobre el
particular la sentencia SU-062 de 2010, señaló lo siguiente: “Recuérdese que
la imposibilidad de satisfacer la exigencia de equivalencia del ahorro
provenía, precisamente, de que en el régimen de ahorro individual el afiliado
destina 1.5% de su cotización mensual al Fondo de Garantía de Pensión Mínima,
mientras que en el régimen de prima media ese 1.5% se dedica, junto con otro
porcentaje del aporte mensual, a financiar la pensión de vejez; pero si al
trasladarse de régimen al afiliado le devuelven lo que ha contribuido al
mencionado fondo, la distribución del aporte
contemplada en la ley 797 de 2003 ya no obstaculiza el cumplimiento de la
exigencia impuesta en la sentencia C-789 de 2002 por la Sala Plena.”