C-135-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-135/09
DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE
EMERGENCIA SOCIAL-Cumplimiento
de requisitos formales
El Decreto 4333 de 2008 reúne los requerimientos
formales exigidos por el artículo 215 de la Constitución y por la LEEE para la
declaratoria del estado de emergencia social, toda vez cumple con el requisito
constitucional según el cual la adopción de esta medida excepcional debe ser
motivada; lleva la firma del Presidente de la República y de todos los
ministros; señala el ámbito territorial de la declaratoria pues indica que el
estado de emergencia social se decreta en todo el territorio nacional; y finalmente,
establece el período para el cual se declaró, el cual se ajusta al término
límite de 30 días permitido para el efecto por el artículo 215 de la Carta
Política, así como el término por el cual el Gobierno hará uso de las
facultades extraordinarias a que se refiere el artículo 215 constitucional.
DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE
EMERGENCIA SOCIAL POR CAPTACION MASIVA NO AUTORIZADA DE DINEROS DEL PUBLICO-Cumplimiento de presupuestos materiales
ESTADOS DE EXCEPCION-Regulación evita excesos y empleo abusivo
ESTADOS DE EXCEPCION-Parámetros precisos para su declaratoria,
prórroga y medidas adoptadas
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA Y SOCIAL-Límites a las atribuciones presidenciales
para su declaratoria y desarrollo
Los límites impuestos por la regulación constitucional
en materia del estado de emergencia económica y social se reflejan en los
siguientes aspectos. En primer lugar, se restringe la discrecionalidad del Presidente
de la república para apreciar los presupuestos fácticos que dan lugar a la
declaratoria del estado de excepción, pues se exige que los hechos que dan
lugar a la declaratoria (i) sean distintos a los previstos para la declaratoria
el estado de conmoción interior y de guerra exterior; (ii) sean sobrevinientes,
(iii) tengan tal gravedad que atenten de manera inminente contra el orden
económico, social o ecológico o constituyan calamidad pública. En segundo
lugar, las facultades excepcionales del Gobierno se limitan a aquellas
estrictamente necesarias para conjurar las causas de la perturbación e impedir
la extensión de sus efectos. En tercer lugar, los decretos legislativos
expedidos por el Presidente de la República solamente podrán referirse a
materias que tengan relación directa y específica con la situación que hubiere
determinado la declaratoria del estado de excepción. En cuarto lugar, el
ejercicio de las atribuciones presidenciales debe respetar una serie de
principios tales como los de proporcionalidad, necesidad, intangibilidad de
derechos humanos, temporalidad y legalidad. En quinto lugar la prohibición
expresa de desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante
decretos legislativos expedidos en virtud del estado de emergencia económica,
social o ecológica.
ESTADOS DE EXCEPCION-Facultad reglada del Presidente  de la
República sujeta a Controles concurrentes
Los límites a las atribuciones del presidente en
estados de excepción están sometidos a controles tanto jurídicos como políticos
sobre su declaratoria y sobre las medidas adoptadas, que constituyen un
reconocimiento a que el acto mediante el cual se declara un estado de excepción
si bien es un acto político, sujeto a consideraciones de necesidad, oportunidad
y conveniencia, también es un acto jurídico atado a reglas y requisitos
formales y materiales dirigidas a garantizar su legitimidad y a evitar su uso
arbitrario. Uno y otro control no son necesariamente incompatibles o
excluyentes, ya que se dirigen a examinar aspectos distintos del ejercicio de
las facultades excepcionales del Gobierno durante un estado de excepción, que
en el caso concreto de la declaratoria del estado de emergencia económica,
social o ecológica, lo habilita para dictar normas con fuerza y rango  de ley:
los decretos legislativos, destinados específicamente a conjurar la crisis y a
impedir la extensión de sus efectos. Estos decretos deben referirse a materias
que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia.
ESTADO DE EMERGENCIA-Modalidades según naturaleza de hechos que
dan lugar a su declaratoria/ESTADO DE EMERGENCIA-Combinación de modalidades
El estado de emergencia es un estado de excepción que
puede adquirir distintas modalidades según los hechos que den lugar a su
declaratoria. Así, puede ser de emergencia económica cuando los hechos que dan
lugar a la declaratoria guardan relación con la perturbación del orden
económico;  de emergencia social cuando la crisis que origina la adopción de la
medida excepcional se relaciona con el orden social; y de emergencia ecológica
cuando la situación critica invocada por el gobierno tenga esta naturaleza,  y
finalmente, se acudirá al estado de emergencia por calamidad pública cuando
sobrevenga una catástrofe de este tipo. También se pueden combinar las
modalidades anteriores cuando los hechos invocados como causantes de la
declaratoria revistan la connotación de perturbar o amenazar de manera
simultánea los distintos órdenes protegidos por el artículo 215 constitucional,
en todo caso compete al Presidente de la república de conformidad con los
hechos invocados declarar el estado de emergencia que corresponda al situación.
ESTADO DE EMERGENCIA-Presupuestos para su declaratoria
Los presupuestos para la declaratoria del estado de emergencia
económica, social y ecológica son los siguientes: (1) el supuesto fáctico que
debe consistir en hechos sobrevinientes que perturben o amenacen con perturbar
el orden económico, social o ecológico o que constituyan grave calamidad
pública; (2) el supuesto valorativo en cuanto la perturbación o la amenaza de
perturbación al orden económico, social o ecológico, que ha de ser grave e
inminente o tratarse de una grave calamidad pública y, finalmente, (3) un
juicio sobre la suficiencia de los medios en cuanto que la grave perturbación
del orden económico, social o ecológico o la grave calamidad pública que
origina la declaratoria no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones
ordinarias de las autoridades estatales. Este último requisito si bien no está
señalado expresamente por el artículo 215 constitucional, se deriva
directamente de los principios de proporcionalidad y de necesidad que rigen la
declaratoria de los estados de excepción.
ESTADO DE EMERGENCIA-Ambitos de aplicación territorial y
temporal
Si bien ni el texto constitucional ni la LEEE regulan
expresamente el ámbito espacial de la declaratoria, se ha aplicado de manera
analógica la regulación prevista para el estado de conmoción interior y se ha
entendido por lo tanto que puede abarcar todo el territorio nacional o una
parte de este; y en cuanto al ámbito temporal el artículo 215 señala que la
declaratoria podrá tener una duración de hasta treinta (30) días, por períodos
que sumados no pueden exceder noventa (90) días en el año calendario.
ESTADO DE EMERGENCIA-Duración de normas de excepción y duración
de efectos
Los decretos legislativos que se dicten son
permanentes, excepto en el evento de normas que establecen o modifican
tributos, caso en el cual dejan de regir al término de la siguiente vigencia
fiscal, salvo que el Congreso durante el año siguiente les otorgue carácter
permanente.
DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL O ECOLOGICA-Presupuestos formales y materiales
La Carta condiciona la declaratoria del estado de emergencia
económica, social o ecológica a cuatro  presupuestos formales, así: la
expedición de un decreto que debe ser suscrito por el Presidente de la
República y todos los Ministros; debe tratarse de un decreto motivado; debe
indicarse el ámbito territorial y el ámbito temporal de la declaratoria; y debe
señalarse el término por el cual se ejercerán las facultades excepcionales
señaladas en el artículo 215 constitucional, y en cuanto a los requisitos
materiales,   la declaratoria del estado de emergencia económica, social o
ecológica debe estar materialmente fundada, exigencia que se satisface si: (1)
se expone el supuesto fáctico que da lugar a la declaratoria, el cual debe
consistir en hechos sobrevinientes que perturben o amenacen con perturbar el
orden económico, social o ecológico o que constituyan grave calamidad pública;
(2) se explica porque la perturbación o la amenaza de perturbación al orden
económico, social o ecológico es grave e inminente o los hechos constituyen una
grave calamidad pública y, finalmente; (3) se indican las razones por las
cuales la grave perturbación del orden económico, social o ecológico o la grave
calamidad pública que origina la declaratoria no pueda ser conjurada mediante
el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades estatales.
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL O ECOLOGICA-No suspensión de derechos humanos ni
libertades fundamentales
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN DERECHOS
HUMANOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES-Prevalencia en el orden interno
PRINCIPIO DE INTANGIBILIDAD DE DERECHOS EN
ESTADOS DE EXCEPCION-No
restricción del núcleo esencial de determinados derechos
DERECHOS INTANGIBLES-Concepto
DERECHOS INTANGIBLES EN PACTO INTERNACIONAL
DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS
DERECHOS INTANGIBLES EN CONVENCION
AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS
DERECHOS INTANGIBLES EN ESTADOS DE
EXCEPCION
PRINCIPIO DE INTANGIBILIDAD DE DERECHOS EN
ESTADOS DE EXCEPCION-Extensión/PRINCIPIO
DE INTANGIBILIDAD DE DERECHOS EN ESTADOS DE EXCEPCION-Vías en que se
origina extensión
El principio de intangibilidad de derechos también se
extiende a otros derechos distintos a los señalados en los artículos 27 de la
Convención y 4º del Pacto.  Esta extensión se origina por tres vías: - La
primera, cuando el contenido de los derechos expresamente excluidos de
restricción excepcional involucra no uno sino un conjunto de prerrogativas que
guardan relación entre sí, todas éstas quedan cobijadas por la salvaguarda; -
La segunda, dada la prohibición que tienen los Estados de proferir medidas de
excepción incompatibles con otras normas internacionales, se amplía también el
número de derechos excluidos, a menos que en los instrumentos suscritos existan
previsiones sobre su suspensión en los mismos términos de los artículos 27 de la
Convención y 4º del Pacto -  Y la tercera, dada la  vigencia de las
garantías judiciales en los estados de excepción, ellas, en especial los
recursos de amparo y de hábeas corpus, también están excluidas de la
restricción de su ejercicio.  Es igualmente importante anotar cómo
aquellas normas que tienen el carácter de imperativas en el derecho
internacional, pese a no figurar entre los derechos y las garantías
intangibles, tampoco pueden ser inobservadas en uso de las facultades derivadas
del estado de excepción.  Así ocurre con el respeto de la dignidad humana;
la prohibición de la tortura, los tratos crueles y degradantes, el secuestro y
la toma de rehenes y el respeto de las normas del derecho internacional
humanitario.
DERECHOS SOCIALES-Concepto
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL O ECOLOGICA-Prohibición de desmejorar derechos sociales
de los trabajadores
PRINCIPIOS DE NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD
EN ESTADOS DE EXCEPCION
DECLARACION DE ESTADOS DE EXCEPCION-Perturbación que puede dar lugar
ESTADOS DE EXCEPCION-Límites a medidas
ESTADOS DE EXCEPCION-Medidas necesarias y proporcionales
DECLARACION DE ESTADOS DE EXCEPCION-Cláusula de suspensión de obligaciones
convencionales
DOCTRINA EUROPEA EN ESTADOS DE EXCEPCION-Legitimad de medidas
PRINCIPIO DE TEMPORALIDAD EN ESTADOS DE
EXCEPCION-Alcance
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN ESTADOS DE
EXCEPCION-Alcance
PRINCIPIO DE PROCLAMACION O DECLARACION
PUBLICA EN ESTADOS DE EXCEPCION-Alcance
ESTADOS DE EXCEPCION-Control político y control jurídico/ESTADOS
DE EXCEPCION-Controles no son excluyentes
ESTADOS DE EXCEPCION-Control político por el Congreso de la
República
ESTADOS DE EXCEPCION-Control jurídico por la Corte
Constitucional
El control jurídico que le corresponde a la Corte
Constitucional, recae sobre los actos jurídicos producidos por el ejecutivo en
virtud de los estados de excepción, comprende por lo tanto el decreto de
declaratoria como los decretos legislativos mediante los cuales se adoptan
medidas dirigidas a conjurar la situación excepcional y los decretos de
prórroga. Se trata de un control objetivo que tiene como parámetro normativo
indisponible conformado por los preceptos constitucionales, los tratados
internacionales de derechos humanos y la LEEE, el cual constituye un referente
obligatorio, preexistente al órgano controlado y al órgano de control y ajeno a
su voluntad.  De allí que en esta sede, a diferencia del control político, no
se trate de oponer la voluntad del ejecutivo a la voluntad del órgano de
control sino de una labor de cotejo entre el acto emitido y el parámetro
normativo de control.  Ello explica que se trate también de un juicio jurídico,
en el que se esgrimen razones de derecho para afirmar o negar la validez
constitucional del acto controlado.
ESTADOS DE EXCEPCION-Características del Control jurídico
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO
DECLARATORIO DE ESTADO DE EXCEPCION-Carácter formal y material
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO
DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL O ECOLOGICA-Lineamientos jurisprudenciales
DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE
EMERGENCIA SOCIAL-Margen
de apreciación de la situación fáctica por el Ejecutivo para su determinación
no constituye facultad discrecional
DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE
EMERGENCIA SOCIAL-La
gravedad de la perturbación debe corresponder a una percepción objetiva de su
intensidad
El presupuesto valorativo del estado de emergencia da
lugar a que juez constitucional realice un juicio objetivo de ponderación con
el objeto de determinar si la valoración realizada por el Presidente de la
República de la gravedad de los hechos es o no arbitraria y si en ella incurrió
o no en un error manifiesto de apreciación.
DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE
EMERGENCIA SOCIAL-La
apreciación sobre la suficiencia de poderes ordinarios para conjurar crisis no
es absoluta ni arbitraria
No basta para la declaratoria del estado de emergencia la ocurrencia de
hechos graves, pues como ha señalado esta Corporación: “[s]e comprende que sólo
ante hechos sobrevinientes de carácter extraordinario cuyos efectos
perturbadores o amenazantes del orden económico, social o ecológico, sean
graves e inminentes, y  que no puedan enfrentarse mediante los poderes
ordinarios del Estado, se pueda acudir al método excepcional de gobierno
monocrático de la economía que se conoce con el nombre de estado de emergencia”,
correspondiendo por lo tanto al Presidente apreciar la suficiencia o
insuficiencia de las atribuciones de las entidades estatales para conjurar la
crisis, pero esa facultad no es absoluta ni arbitraria ya que debe sujetarse al
marco normativo de los estados de excepción, conformado por la Constitución
Política, los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Colombia y la Ley Estatutaria sobre los Estados de Excepción. Se trata, en todo
caso, de un análisis global y no detallado de la suficiencia de los poderes
ordinarios para conjurar la situación de crisis pues de lo contrario quedaría
sin objeto el control que la Corte debe emprender posteriormente sobre cada uno
de los decretos legislativos de desarrollo.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO
DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL-Competencia de la Corte aun cuando el término de
duración del estado de excepción haya expirado
La expiración del término de duración del estado de
emergencia social no tiene como consecuencia que esta Corporación haya perdido
competencia para pronunciarse sobre la constitucionalidad del decreto mediante
el cual se declaró o sobre los decretos legislativos mediante los cuales se
adoptaron medidas para conjurar las circunstancias extraordinarias. Baste
recordar que las medidas adoptadas en virtud de la declaratoria del estado de
emergencia social aún están vigentes y tienen vocación de vigencia temporal
permanente, por lo tanto esta Corporación conserva su competencia para
pronunciarse sobre su constitucionalidad.
DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE
EMERGENCIA SOCIAL-Hechos
del presupuestos fáctico invocados para justificar la medida fueron
corroborados/DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL-Hechos
del presupuestos fáctico invocados tenían el carácter de sobrevinientes y
extraordinarios/DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL-Hechos
del presupuestos fáctico invocados son distintos de los previstos para los
estados de guerra exterior o conmoción interior
DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE
EMERGENCIA SOCIAL-Apreciación
de los hechos sobre la gravedad de la perturbación del orden social por la
captación masiva no autorizada de recursos del público no resulta errada ni
arbitraria
DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE
EMERGENCIA SOCIAL POR CAPTACION MASIVA NO AUTORIZADA DE DINEROS DEL PUBLICO-Juicio sobre suficiencia de los poderes
ordinarios de las autoridades estatales no resulta errado ni arbitrario
Referencia: expediente RE-136
Revisión de constitucionalidad del Decreto 4333
de diecisiete (17) de noviembre de 2008 “Por el cual se declara el Estado de
Emergencia Social”.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA
PORTO
Bogotá, D. C., veinticinco (25) de febrero
de dos mil nueve (2009).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio
de sus atribuciones constitucionales, en especial las previstas en el artículo
241 numeral 7 de la Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y
requisitos establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión constitucional del Decreto
Legislativo 4333 de diecisiete (17) de noviembre 2008  “Por el cual se
declara el Estado de Emergencia Social”.
I. ANTECEDENTES
El dieciocho (18) de noviembre de 2008 el Presidente
de la República remitió a la Corte Constitucional el Decreto 4333 para su
revisión constitucional.
II.  TEXTO DEL
DECRETO REVISADO
A continuación se transcribe el texto del decreto
legislativo sometido a revisión:
Diario Oficial No. 47.176 de 17 de
noviembre de 2008
DECRETO 4333 DE 2008
(Noviembre 17)
MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO
Por el cual se declara el Estado de
Emergencia Social.
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
en uso de las facultades que le confiere el
artículo 215 de la Constitución Política y en desarrollo de lo previsto en la
Ley 137 de 1994, y
CONSIDERANDO:
Que en los términos del artículo 215 de la
Constitución Política de Colombia, el Presidente de la República con la firma
de todos los Ministros, en caso de que sobrevengan hechos distintos de los
previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución Política, que perturben
o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y
ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá declarar
el Estado de Emergencia;
Que de acuerdo con lo previsto por el artículo 335 de la
Constitución Política y las leyes colombianas vigentes, las actividades
relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos
captados del público son de interés público y están sujetas a la intervención
del Estado. Conforme a las normas legales las únicas entidades autorizadas para
captar de manera masiva del público son las instituciones sometidas a la
inspección, control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia
o de la Superintendencia de la Economía Solidaria. Es así como desde 1982 se
consideran penalmente responsables las personas que captan de manera masiva sin
la debida autorización de la Superintendencia Financiera;
Que a pesar de lo anterior, han venido proliferando de
manera desbordada en todo el país, distintas modalidades de captación o recaudo
masivo de dineros del público no autorizados bajo sofisticados sistemas que han
dificultado la intervención de las autoridades;
Que con base en las falsas expectativas generadas por
los inexplicables beneficios ofrecidos, un número importante de ciudadanos ha
entregado sumas de dinero a captadores o recaudadores en operaciones no
autorizadas, comprometiendo su patrimonio;
Que tales actividades llevan implícito un grave riesgo
y amenaza para los recursos entregados por el público, toda vez que no están
sujetas a ningún régimen prudencial y carecen de las garantías y seguridades
que ofrece el sector financiero autorizado por el Estado;
Que con dichas modalidades de operaciones, se generan
falsas expectativas en el público en general, toda vez que no existen negocios
lícitos cuya viabilidad financiera pueda soportar de manera real y permanente
estos beneficios o rendimientos, y en tal sentido los niveles de riesgo
asumidos están por fuera de toda razonabilidad financiera;
Que la inclinación de muchos ciudadanos por obtener
beneficios desorbitantes, los ha llevado a depositar sus recursos en estas
empresas cuyas operaciones se hacen sin autorización, desconociendo las
reiteradas advertencias del Gobierno Nacional;
Que frente a la presencia de dichos captadores o
recaudadores de dineros del público en distintas regiones del Territorio
Nacional, mediante operaciones no autorizadas se han adoptado acciones y
medidas por parte de distintas autoridades judiciales y administrativas;
Que no obstante lo anterior, se hace necesario adoptar
procedimientos ágiles, mecanismos abreviados y demás medidas tendientes, entre
otras, a restituir a la población afectada por las mencionadas actividades,
especialmente a la de menores recursos, los activos que sean recuperados por
las autoridades competentes;
Que estas actividades no autorizadas han dejando a
muchos de los afectados en una precaria situación económica, comprometiendo así
la subsistencia misma de sus familias, lo cual puede devenir en una crisis
social;
Que con ocasión de lo expuesto en los considerandos
anteriores, también puede perturbarse el orden público;
Que dada la especial coyuntura que configuran los
hechos sobrevinientes descritos, que están amenazando con perturbar en forma
grave el orden social, se hace necesario contrarrestar esta situación en forma
inmediata;
Que se hace necesario ajustar las consecuencias
punitivas de los comportamientos señalados en el presente decreto;
Que se hace necesario profundizar los mecanismos de
acceso para las personas de bajos recursos al sistema financiero;
Que se hace necesario dotar a las autoridades locales
de mecanismos expeditos con miras a evitar la pérdida de los recursos que
puedan afectar el interés de la comunidad.
DECRETA:
ARTÍCULO 1o. Con el fin de conjurar la
situación a que hace referencia la parte motiva del presente decreto, declárase
el Estado de Emergencia en todo el Territorio Nacional, por el término de
treinta (30) días, contados a partir de la fecha de esta declaratoria.
ARTÍCULO 2o. El Gobierno Nacional, ejercerá
las facultades a las cuales se refiere el artículo 215 de las Constitución
Política y el artículo 1o del presente
decreto, por el término de treinta (30) días contados a partir de la fecha de
la declaratoria.
ARTÍCULO 3o. El presente decreto rige a
partir de la fecha de su expedición.
Publíquese y cúmplase.
Dado en Bogotá, D. C., a 17 de noviembre de
2008.
ÁLVARO URIBE VÉLEZ
El Ministro de Interior y Justicia,
FABIO VALENCIA COSSIO.
El Ministro de Relaciones Exteriores,
JAIME BERMÚDEZ MERIZALDE.
El Ministro de Hacienda y Crédito Público,
OSCAR IVÁN ZULUAGA ESCOBAR.
El Ministro de Defensa Nacional,
JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN.
El Ministro de Agricultura y Desarrollo
Rural,
ANDRÉS FELIPE ARIAS LEYVA.
El Ministro de la Protección Social,
DIEGO PALACIO BETANCOURT.
El Ministro de Minas y Energía,
HERNÁN MARTÍNEZ TORRES.
El Ministro de Comercio, Industria y
Turismo,
LUIS GUILLERMO PLATA PÁEZ.
La Ministra de Educación Nacional,
CECILIA MARÍA VÉLEZ WHITE.
El Ministro de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial,
JUAN LOZANO RAMÍREZ.
La Ministra de Comunicaciones,
MARÍA DEL ROSARIO GUERRA DE LA ESPRIELLA.
El Ministro de Transporte,
ANDRÉS URIEL GALLEGO HENAO.
La Ministra de Cultura,
PAULA MARCELA MORENO ZAPATA
III. INTERVENCIONES
A. Intervenciones que solicitan la declaratoria de exequibilidad del
Decreto 4333 de 2008.
Mediante escrito radicado el veintinueve (29) de enero
de 2009 intervino el ciudadano Edmundo del Castillo, Secretario Jurídico de la
Presidencia, de la República para defender la constitucionalidad del Decreto 4333
de 2008. Inicia su intervención con algunas referencias acerca del ahorro y su
importancia para la vida socioeconómica del país, al respecto señala que uno de
los fines esenciales del Estado colombiano es la protección del ahorro público,
elemento indispensable para la defensa de los derechos patrimoniales de los
ciudadanos.
Indica que para efectos de la generación de ahorro las
personas acuden esencialmente a tres medios: (i) la colocación de sus recursos
mediante operaciones de crédito, por medio del sistema de intermediación formal
o de operaciones privadas que no tienen la calidad de actividades de tipo
financiero, propiamente dichas; (ii) la inversión en bienes de capital o
títulos representativos de los mismos y (iii) el atesoramiento privado de
recursos. Precisa que las dos primeras formas o modalidades de generación de
ahorro son objeto de especial vigilancia y protección estatal, toda vez que
implican la entrega de recursos a terceros, para garantizar la regularidad,
legalidad y estabilidad de tales operaciones.
Acota que la importancia socioeconómica del ahorro
radica en su capacidad “para generar estabilidad y desarrollo en la
sociedad, a partir de la formación de capital para llevar a cabo créditos e
inversiones que permitan apalancar la formación de nuevas empresas, el
financiamiento de capital de trabajo privado y público y el emprendimiento de
obras básicas para el desarrollo de una nación”.
Reitera que en virtud del mandato contenido en el
artículo 335 constitucional al Estado le compete la protección del ahorro
público, especialmente mediante la vigilancia de la actividad que realizan las
empresas financieras “a las cuales la Constitución y las leyes les han
reconocido la idoneidad especial para su manejo”. Indica que una expresión
de la intervención estatal en dicha actividad es la regulación, la cual se
ejerce mediante las leyes, los decretos reglamentarios, los actos expedidos por
el Banco de la República y el poder residual regulatorio de los organismos de
inspección y vigilancia estatal. Puntualiza que mediante la regulación se
define el modelo bancario, los tipos de instituciones financieras, las
operaciones autorizadas y el sistema de inspección y vigilancia. Asevera que “la
naturaleza reglada de la actividad financiera supone la existencia de un
estricto aparato de vigilancia y control que asegure el cumplimiento del
conjunto de reglas institucionales y prudenciales que se disponen con relación
al sistema bancario, para asegurar su estabilidad, asegurar la fluidez en el
sistema de pagos y proteger los derechos de los particulares”, de lo que a
su vez se desprende un correlativo deber estatal “de perseguir y reprimir
toda modalidad de captación informal e irregular del ahorro que pueda llegar a
afectar la estabilidad macroeconómica y la convivencia social”.
Pasa luego a describir los rasgos centrales de la
actividad financiera y de captación de los recursos del público y recalca que
según lo previsto por el artículo 335 de la Carta dicha actividad es de “naturaleza
concesional, es decir, que quien desee realizarla, debe obtener la previa
autorización expresa del Estado para ello”. Indica también que se trata de
una actividad reglada que debe ser ejercida dentro de los precisos términos
fijados por el marco regulatorio, lo que a su vez “representa para la
autoridad el mandato ínsito de impedir que existan agentes en el mercado que
puedan desarrollar la misma al margen de dicha regulación, que se inspira
justamente en la protección del ahorro”.
A continuación explica el régimen constitucional de
intervención regulatoria sobre la actividad financiera, con el propósito de
demostrar como la situación que dio lugar a la declaratoria del estado de
excepción no podía haber sido conjurada por medio de las facultades ordinarias
de intervención señaladas en la Constitución. Sobre tal extremo precisa que de
conformidad con el literal d del numeral 19 del artículo 150 de la Carta al
Congreso le corresponde expedir las leyes marco que regulen la materia,
mientras que al Presidente, en virtud de lo previsto por el numeral 25 del
artículo 189 de la C. P. le corresponde ejercer la inspección y vigilancia
sobre el ejercicio de la actividad financiera y de captación de los recursos
del público, y adicionalmente ejercer la potestad reglamentaria sobre la
materia, pero siempre circunscrito al esquema determinado por la ley. Concluye
entonces que “en materia de captación de recursos del público el Gobierno no
está en capacidad de regular temas cuyos objetivos y criterios no se encuentren
previamente establecidos en una ley marco del Congreso”.
Acto seguido detalla las leyes marco vigentes en la
materia, entre las cuales menciona la Ley 35 de 1993, la Ley 510 de 1999, la
Ley 546 de 1999, la Ley 795 de 2003 y la Ley 964 de 2005. Afirma que las
disposiciones establecidas en dichas leyes no otorgan al Gobierno facultades de
intervención respecto de las actividades ilegales de captación, pues el
artículo 38 del Estatuto Orgánico del sistema Financiero circunscribe el objeto
de la intervención gubernamental a “las entidades financieras y aseguradoras
sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria y, en general,
respecto de las entidades cuyas actividades consistan en el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público”.
Expone que en todo caso la captación no autorizada de
recursos al público siempre ha estado prohibida por medio de normas de orden
público económico, las cuales protegen “la confianza colectiva en el sistema
financiero y la intangibilidad del ahorro de la sociedad”. Aclara que
previamente a la declaratoria del estado de excepción la Superintendencia
Financiera era la única autoridad administrativa con competencias en la materia
pues estaba encargada de determinar mediante visitas de inspección si terceros
no autorizados captaban recursos del público, verificada tal situación podía
multar al contraventor, decretar su disolución cuando se trataba de personas
jurídicas y disponer la liquidación rápida y progresiva de las operaciones
realizadas ilegalmente (artículo 108 del E. O. S. F.). Igualmente señala que el
ejercicio ilegal de la captación de recursos del público está tipificada como
un delito económico en el ordenamiento jurídico colombiano desde la expedición
del Decreto 2920 de 1982 el cual proscribió la conducta de captar dineros del
público, en forma masiva y habitual, sin contar con la previa autorización de
la autoridad competente. Posteriormente mediante el Decreto 3227 del mismo año
se precisó el alcance del concepto de “captación masiva y habitual” en
el sentido que se trataba de dineros recibidos “a título de mutuo o a
cualquier otro en que no se prevea como contraprestación el suministro de
bienes y servicios”. Ante el surgimiento de nuevas modalidades delictivas
relacionadas con la captación ilegal de dineros, el Decreto 1981 de 1988[1]
complementó el tipo penal antes descrito mediante la introducción de nuevas
conductas que no estaban contempladas en la disposición original.
Aclara el interviniente que éste ultimo precepto
señala como elementos constitutivos del ilícito en cuestión: (i) el elemento
subjetivo, según el cual para que se verifique el hecho punible los dineros
recibidos deben provenir de terceros y no de personas que estén vinculadas
íntimamente con el captador o que tengan una relación de confianza con el
receptor de los dineros; (ii) el elemento objetivo exige que los dineros sean
recibidos a título de mutuo, de mandato, de operaciones de reporto, o de
cualquier otro negocio jurídico sin que exista la obligación por parte del
captador de suministrar al depositario de los recursos bienes o servicios como
contraprestación del dinero recibido; (iii) un elemento cuantitativo y
operacional de conformidad con el cual se requiere que las operaciones de
captación de recursos sobrepasa el 50% del patrimonio líquido del captador o
receptor de los dineros.
Acota el Secretario Jurídico de la Presidencia que los
estrictos requisitos establecidos por la legislación penal para la
configuración del delito de captación masiva y habitual fueron utilizados en su
provecho por “personas inescrupulosas”, quienes diseñaron modalidades
contractuales con la finalidad de disfrazar operaciones de captación, tales
como las tarjetas prepago, el sistema de mercadeo llamado “boca a boca”,
o incluso acudieron a expedientes tan simples como no llevar contabilidad para
impedir calcular cual era su patrimonio, todo esto con el propósito de “construir
barreras formales que impidieran al estado avizorar la realidad de tales
comportamientos o hacer más compleja la intervención de las autoridades”.
Añade que en el ámbito de facultades de policía
administrativa con anterioridad a la declaratoria del estado de emergencia
social solamente el artículo 108 del E. O. S. F.[2] y el literal
a) del numeral 4 del artículo 326[3] del E. O. S. F. otorgaban
competencias específicas a la Superintendencia Bancaria –actual
Superintendencia Financiera- para vigilar y perseguir actividades de captación
ilegal. Indica que de conformidad con dichas regulaciones la Superintendencia
Financiera podía ejercer las siguientes funciones: i) de supervisión: mediante
el ejercicio de visitas a personas naturales y jurídicas para evaluar la
regularidad de sus operaciones; ii) cautelares: de manera preventiva estaba
obligada a informar al público sobre la existencia de operaciones ilegales;
(iii) coercitivas: mediante la imposición de multas sucesivas a los operadores
ilegales para conminarlos a suspender las actividades de captación, (iv)
liquidatorias: mediante la disolución de las personas jurídicas que actuaran
ilegalmente en el campo financiero y la toma de posesión de las mismas para
disponer la liquidación rápida y progresiva de las operaciones ilegales.
Reitera que se trataba de competencias regladas que restringían el marco de
actuación de la entidad estatal.
Concluye entonces que las facultades de las
autoridades estatales en materia de represión de captación ilegal, antes de la
declaratoria del estado de emergencia social, se distribuían de la siguiente
manera: la Superintendencia Financiera ejercía funciones de vigilancia y de
represión de las actividades de captación ilegal, y la represión del delito de
captación masiva e ilegal correspondía a la Fiscalía General de la Nación.
Puntualiza que la liquidación de operaciones realizadas ilegalmente por
personas naturales o jurídicas de actividades financieras se adelantaba según
los procedimientos establecidos en el Título Segundo del Libro Sexto del Código
del Comercio, y estaban a cargo de las autoridades judiciales competentes (inciso
3º del artículo de la Ley 35 de 1993[4] reglamentado por el
artículo 1º del Decreto 1228 de 1996[5]).
Describe luego el interviniente de manera extensa las
características del estado de emergencia social de conformidad a lo señalado
por el artículo 215 constitucional y por la Ley Estatutaria de los Estado de Excepción.
Indica que su antecedente es el estado de emergencia económica y social
introducido por la reforma constitucional de 1968, previsto para enfrentar
situaciones que afecten el orden público económico y social. Manifiesta que el
artículo 215 constitucional establece un estado de emergencia “genérico” que no
implica diferencias relevantes según se trate de una emergencia social,
ecológica o económica. Igualmente describe los requisitos formales y materiales
que deben respetarse para la declaratoria del estado de emergencia, agrupa
éstos últimos en tres elementos: (i) el presupuesto objetivo de la declaración
de emergencia, (ii) la verificación del supuesto de hecho y el (iii) test de
subsidiariedad.
Pasa luego a examinar si el Decreto 4333 de 2008 cumple
con las presupuestos antes señalados. Indica en primer lugar que reúne los
requisitos formales establecidos por la Constitución y la Ley 137 de 1994
porque (i) fue motivado, (ii) fue firmado por el Presidente de la República y
todos los ministros de gobierno y (iii) señala el ámbito territorial y temporal
de la declaratoria.
Respecto de los presupuestos materiales de la
declaratoria del estado de emergencia social asevera que el hecho que dio
origen a la adopción de esta medida excepcional fue una situación anormal que
no revestía el carácter de crónico. Afirma que a diferencia de episodios
previos que se habían presentado de captación ilegal de recursos, los eventos
ocurridos en el año 2008 fueron una manifestación excepcional respecto
de lo anteriormente ocurrido por: (i) su dimensión pues al momento de la
declaratoria operaban más de 200 captadores o recaudadores no autorizados
ubicados en 12 departamentos, los cuales captaban recursos del público sin
cumplir con los requisitos legales señalados para el funcionamiento de los
establecimientos de comercio tales como el de levar la contabilidad de sus
operaciones; (ii) los esquemas de captación o recaudo masivo afectaron
patrimonialmente a un amplio sector de la población cuyos recursos invertidos
en este tipo de operaciones estaban en grave riesgo, esta situación generó, en
algunos casos, graves alteraciones del orden público; (iii) el público
colombiano entregó en forma masiva su dinero a captadores o recaudadores
ilegales bajo la promesa de recibir ganancias o rendimientos exagerados, de
entre el 50% y el 300% del dinero depositado, lo que contribuyó a acelerar la
desintermediación financiera y a generar una solidaridad especial entre el
grupo de los beneficiarios preliminares y (iv) los captadores ilegales utilizaban
mecanismos de alta sofisticación para “ocultar o esconder sus actividades”
que impedían el control de las autoridades estatales dentro del marco legal en
ese entonces vigente.
A juicio del interviniente dichos mecanismos se
diferenciaban de los anteriormente empleados para desarrollar las mismas
actividades ilícitas por su sofisticación legal (la captación se
realizaba mediante la celebración de contratos atípicos e innominados que daban
una apariencia de legalidad formal), su sofisticación tecnológica
(empleaban programas informáticos para la captación de mayor número de clientes)
y porque la actividad de captación se desarrollaba en efectivo y al margen del
sistema financiero lo que dificultaba realizar el seguimiento de las
transacciones, e igualmente impedía establecer si se incurría en el tipo penal
de captación masiva e ilegal de recursos porque no se podía cuantificar las
operaciones realizadas. Adicionalmente los captadores no llevaban contabilidad
y los estados financieros no eran preparados conforme a la ley, no contaban con
soportes ni tenían auditoría, de manera que la evidencia probatoria recaudada
por las autoridades cuando realizaban visitas de inspección era limitada.
Algunos de los captadores no constituyeron sociedades comerciales sino que
desarrollaban sus actividades como personas naturales mediante la constitución
de establecimientos de comercio, con el propósito de escapar del control de la
Superintendencia de Sociedades. El modus operandi de los captadores también
dificultaba el seguimiento y sanción estatal porque algunos de ellos realizaban
actividades de captación itinerantes, sin contar con una sede geográfica. Por
último señala el interviniente que existía una actitud social proclive a la
captación y que la ciudadanía debido a los altos rendimientos inicialmente
obtenidos no colaboró con los organismos encargados de la vigilancia, control y
sanción de este tipo de actividades ilícitas.
A partir de las características anteriormente
descritas concluye el interviniente que “sobrevino para el Gobierno Nacional
una situación imprevisible por su alcance e insostenible por su devastador
crecimiento, que no puede afirmarse que fuera de naturaleza crónica, tanto
más cuando en el pasado los eventos de captación y recaudo se habían limitado a
situaciones esporádicas y cuya dimensión no comprometía el orden social y
económico” (negrillas originales).
Asevera que tanto la Superintendencia Financiera, como
la Superintendencia de Sociedades y la Unidad de Información y Análisis
Financiero de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales realizaron labores
preventivas, de inspección y de vigilancia dentro del marco de sus competencias
legales sin que fuera posible frenar la actividad de los captadores ilegales.
Sostiene que el procedimiento previsto para la
liquidación progresiva de las operaciones de captación legal previsto por la
Ley 35 de 1993 y por el Decreto 1228 de 1996, el cual se adelantaba ante los
jueces civiles del circuito del domicilio de las personas objeto de la medida, “hacía
supremamente demorado y complejo el proceso de devolución de los dineros
captados del público en forma ilegal, con lo cual el propósito de la medida
cautelar, como era la protección de los derechos de terceros y la preservación
de la confianza del público en general, en muchos casos resultaba siendo
inocua”, cita a manera de ejemplo un proceso que se adelanta ante el Juzgado
33 Civil del Circuito de Bogotá iniciado en el año 1999 que aún no ha
concluido.
En esa línea de argumentación concluye que el marco
legal vigente, el cual permitía atender y solucionar eventos esporádicos e
individuales de captación ilegal, era claramente insuficiente para conjurar un
fenómeno de las proporciones que revestía la captación ilegal de recursos del
público en el momento en que fue declarada la emergencia social, por lo tanto “se
requería promulgar un nuevo régimen legal que permitiera la intervención
oportuna y eficaz de los captadores y recaudadores ilegales y que diera lugar a
un desmonte efectivo de las actividades informales, en beneficio de los
ahorradores”.
Narra que en los días previos a la declaratoria del
estado de emergencia social algunos de los captadores y recaudadores ilegales
cerraron los establecimientos en los cuales desarrollaban esta actividad y se
fugaron con los dineros recibidos, lo cual generó una grave situación de orden
público en distintos municipios del país. Por otra parte –siempre según el
interviniente- la población siguió entregando sus recursos a los captadores
ilegales, a pesar de las campañas de prevención desplegadas por las autoridades
públicas, e incluso los depositantes recurrieron a la violencia para evitar la
actuación de los organismos estatales.
Expone que se requería adoptar medidas urgentes
dirigidas a evitar (i) que los captadores ilegales se escaparan con los
recursos del público, (ii) que se destruyeran las evidencias de la actividad
ilegal y los bienes que podían servir para resarcir a los inversionistas,
(iii) que se produjera una situación de violencia generalizada y (iv) que la
ciudadanía continuara entregando confiadamente su dinero a los captadores
ilegales. En consecuencia las medidas adoptadas una vez declarado el estado de
excepción iban dirigidas a fortalecer las facultades de intervención estatal.
Según el Secretario Jurídico de la Presidencia de la
República “la captación de dineros, el desplome de las captadoras, eran
hechos notorios y de tal gravedad que no permitían la espera de una actuación
administrativa ordinaria, por lo que debió regularse un procedimiento expedito
que permitiera abrir la investigación y adoptar medidas cautelares y de
intervención urgentes. No había otro “recurso” para enfrentar la situación,
utilizando la expresión de la Corte Constitucional, que promulgar normas
eficaces para combatir el fenómeno”. Entiende por lo tanto que las
disposiciones expedidas facultaron a las autoridades para actuar en contra de
los captadores cuando la notoriedad de los hechos de captación fuera suficiente
sin tener que adelantar un dispendioso procedimiento administrativo, con
resultados inciertos.
Describe a continuación algunas de las disposiciones
contenidas en los decretos expedidos en virtud de la declaratoria de la
emergencia social, las cuales introducen medidas idóneas para conjurar la
situación que provocó la declaratoria de la emergencia social. Menciona por
ejemplo el artículo 6 del Decreto 4334 de 2008, el cual faculta a la
Superintendencia de Sociedades para intervenir cuando aprecie hechos objetivos
o notorios que indiquen la entrega masiva de dineros a personas naturales o
jurídicas. Cita igualmente los artículos 5 y 8 del mismo Decreto los cuales
facultan a la Superintendencia de Sociedades para adelantar la toma de posesión
frente a los bienes, haberes y negocios de la persona natural o jurídica que
realice la captación, sin importar si se trata de sociedades comerciales. Se
refiere también al Decreto 4335 de 2008 el cual otorga facultades a los
alcaldes para ordenar el cierre preventivo de los establecimientos en los
cuales se desarrollan actividades de captación ilegal, medida que considera
idónea para combatir un fenómeno que muchas veces tenía connotaciones de
marcado carácter local y que por lo tanto sólo podía ser enfrentado eficazmente
por las autoridades de este nivel territorial.
Agrega que no sólo era necesario otorgar facultades a los
organismos estatales para suspender las actividades de captación sino que
además era preciso diseñar un procedimiento ágil para la devolución de los
recursos a los depositantes y para liquidar a las empresas captadoras, pues el
previsto en el artículo 9 de la Ley 35 de 1993 en cabeza de los jueces civiles
de circuito “no respondía a la necesidad de atender las devoluciones rápidas
y progresivas de los ahorros del público”, y adicionalmente implicaba una
ruptura de la unidad de competencia pues dos autoridades diferentes, una de
carácter administrativo y otra judicial, debían ocuparse de los mismos hechos,
por tal razón el Decreto 4334 de 2008 estableció un trámite expedito para la
liquidación de las captadoras y la devolución del dinero al público. Otras
medidas fueron adoptadas mediante los Decretos 4789 y 4591 de 2008 dirigidas a
aliviar la situación de los damnificados con la entrega de subsidios a la
población más vulnerable y a crear estímulos para que los afectados por el
fenómeno de la captación ilegal accedan al sistema financiero. Puntualiza que con
el propósito de prevenir y disuadir en el futuro este tipo de actividades se
modificó el régimen penal y se aumentó la pena prevista para esta conducta
mediante el Decreto 4336 de 2008.
Por medio de escrito radicado el veintinueve (29) de
enero de 2008 intervino el ciudadano Daniel Mendoza Burgos, en representación
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en defensa de la
constitucionalidad del Decreto 4333 de 2008.
En primer lugar hace alusión a la jurisprudencia de
esta Corporación en materia del estado de emergencia económica y cita las
sentencia C-122 de 1997 y C-122 de 1999, de las cuales destaca las que a su
juicio son las condiciones requeridas para la declaratoria de dicho estado de
excepción: el carácter sobreviniente de la situación y la regla de la
subsidiariedad.
Señala que los problemas que se pretendió conjurar con
la expedición del Decreto 4333 de 2008 no tenían un carácter estructural, pues
si bien el fenómeno de las “pirámides” dista de ser nuevo, en todo caso tenía
un carácter esporádico e infrecuente y no había alcanzado la magnitud actual
tanto respecto al número de personas afectadas como del monto de los recursos
involucrados. Ilustra esta afirmación con el siguiente dato: en noviembre de
2008, según la Policía Nacional, fueron intervenidos 68 firmas o
establecimientos de captación o recaudo masivo de dinero y fueron incautados
más de 98 mil millones de pesos.
Narra que en algunas zonas del país el fenómeno
adquirió un carácter masivo y las personas entregaron sus recursos a los
captadores con la promesa de recibir ganancias exageradas, pero que ante el
incumplimiento de dichas promesas y la pérdida de los recursos entregados, se
desató un clima de violencia tanto contra los captadores ilegales como contra
las autoridades estatales. Destaca que en los primeros días del mes de
noviembre de 2008 se presentaron serios desórdenes públicos que obligaron a que
se decretara el toque de queda en los municipios de Villagarzón y Mocoa, en
Putumayo; Pasto y Tumaco en Nariño; Florida, Buga y Caicedonia en el Valle;
Santander de Quilichao y Popayán en Cauca; así como marchas, protestas,
disturbios y asonadas en Santander de Quilichao, Pasto, Tuluá, Caicedonia, Buga
y Sibundoy. Añade que también se presentaron disturbios en Neiva, Armenia,
Ibagué, Pereira, Cúcuta, Tangua, Túquerres y Ricaurte, y que incluso el
personero municipal de Buesaco (Nariño) fue asesinado mientras desarrollaba un
operativo de arqueo y sellamiento de la firma D.R.F.E.
Pasa luego a describir el marco legal vigente al
momento de la declaratoria del estado de emergencia social y, al igual que el
Secretario Jurídico de la Presidencia, sostiene que las medidas previstas en el
artículo 108 del EOSF, la legislación penal vigente y el procedimiento previsto
en el artículo 19 de la Ley 35 de 1993 resultaban insuficientes para reprimir
el problema de captación ilegal de recursos del público debido a las
dimensiones que había alcanzado.
Afirma que la Superintendencia Financiera para
decretar las medidas cautelares previstas en el artículo 108 del EOSF debía
probar “de manera completa y satisfactoria” la infracción del Decreto
3227 de 1982, modificado por el artículo 1º del Decreto 1981 del mismo año, con
sustento en información contable y financiera. Es decir, que el ente
administrativo debía demostrar la existencia de operaciones de captación masiva
e ilegal, la naturaleza de los negocios jurídicos celebrados por el investigado
y la situación jurídica del posible captador mediante un análisis financiero
fidedigno y confiable; para lo cual a su vez requería acceder a elementos
probatorios de carácter contable, contratos, documentos bancarios, estados
financieros, libros de contabilidad, registros de operaciones y bases de datos.
Todo esto en aras de adelantar un procedimiento administrativo que respetara el
debido proceso de los investigados y que no causara futuras responsabilidades
fiscales, disciplinarias o penales a los servidores públicos.
Señala que la actuación de la Superintendencia
Financiera se vio entorpecida por la informalidad de los captadores quienes no
llevaban el registro de sus actividades en debida forma y adicionalmente porque
éstos recurrieron a sofisticados mecanismos dirigidos a camuflar o disfrazar
sus operaciones ilícitas, tales como la venta de programas o proyectos turísticos,
la venta de tarjetas prepago, la promoción publicidad voz a voz, los contratos
de cuentas en participación, entre otros. Añade que los captadores mezclaban
operaciones lícitas con la captación ilegal, lo que hacía aún más dificultosa
la labor de las entidades administrativas “en la medida que le impone
desentrañar toda esa maraña de aparente legalidad que se ha edificado por el
captador ilegal para poner en desnudo la realidad del negocio: la actividad
pura y simple de captación de dineros del público”.
Por las anteriores razones arriba a la conclusión que
las autoridades administrativas con competencias en la materia, específicamente
la Superintendencia Financiera, carecían de herramientas jurídicas que le
permitieran enfrentar la captación ilegal y masiva de los recursos del público
vista la magnitud que cobró este problema en el segundo semestre de 2008 y que,
por otra parte, la legislación penal y civil eran insuficientes para reprimir
el delito de captación ilegal y para liquidar a las firmas que se dedicaban a
esta actividad y devolver los dineros recaudados a los “inversionistas”.
Razón por la cual el Gobierno Nacional debió recurrir a la declaratoria del
estado de emergencia social.
El ciudadano Roberto Borrás Polanía participó en el
trámite de la revisión oficiosa del Decreto 4333 de 2008, mediante escrito
radicado en la Secretaría de esta Corporación el veintinueve (29) de enero de
2009, en defensa de la constitucionalidad de la declaratoria del estado de
emergencia social. Para comenzar explica en que consiste “captar dineros del
público” y se remite al concepto de actividad financiera porque la
captación es característica de su ejercicio, indica que la banca capta dinero
de los ahorradores y posteriormente lo coloca mediante préstamos, de esta
manera consigue que el dinero circule en la economía. Entiende así que la
captación es un negocio especializado, el cual debido a que involucra en alta
medida el interés público económico, requiere autorización estatal previa, de
conformidad a lo previsto en el artículo 335 de la Carta. Dicha autorización
compete concederla a la Superintendencia Financiera entidad que adicionalmente
está encargada de ejercer la inspección, el control y la vigilancia sobe las
personas dedicadas a la actividad financiera, bursátil y aseguradora y
cualquier otra relacionada con el manejo y aprovechamiento de los dineros
captados del público, tal como señalan los artículos 8 y 9 del Decreto 4327 de
2005.
Agrega que las instituciones financiera sometidas a la
vigilancia de la Superintendencia Financiera son sometidas a un riguroso y
exigente proceso de autorización previa “así como al cumplimiento permanente
de exigibilidades de revelación contable y financiera, requerimientos de orden
patrimonial, liquidez, encajes entre muchos otros, en aras de proteger los
ahorros del público, de la comunidad y asegurar la estabilidad de las entidades
vigiladas” y que con el mismo propósito de salvaguardar el interés público
las entidades financieras antes de que se les otorgue autorización para iniciar
su actividad, deben inscribirse en el Fondo de Garantías de Instituciones
Financieras para que los ahorradores “desde el mismo momento en que empieza
a funcionar, cuenten con la protección del seguro de depósito que ha instituido
la ley en beneficio de los ahorradores y depositantes a cargo de dicho Fondo”,
mientras que las personas que entregan su recursos a establecimientos o sociedades
no autorizadas ni sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera
carecen de las garantías establecidas por la ley para proteger a los
ahorradores y depositantes y reducir el nivel de riesgo de los usuarios del
sistema financiero.
No obstante, expone el interviniente, un número
significativo de personas entregaron su dinero a recaudadores y captadores no
autorizados, quienes no tenían intención de devolverlo o lo hurtaron una vez
recibido con lo cual se originaron graves problemas sociales y de orden público
en los departamentos y municipios donde “proliferaron de manera desbordada,
con dimensiones que nunca tuvieron antecedentes similares, las modalidades de
recaudo masivo de tales recursos”, lo que hizo necesario recurrir a la medida
extraordinaria de la declaratoria del estado de emergencia social.
Pasa entonces a explicar de manera más detallada cual
era la situación al momento de la expedición del Decreto 4333 de 2008. Cuenta
que en ese momento se tenía noticia de la existencia de más de 200 captadores o
recaudadores no autorizados en 12 departamentos (Antioquia, Boyacá, Caldas,
Cauca, Cundinamarca, Huila, Meta, Nariño, Quindio, Tolima, Valle del Cauca,
Putumayo) y en el Distrito Capital, pero que los departamentos más afectados
eran los del sur del país (Cauca, Huila, Nariño y Putumayo). Durante el mes de
noviembre fueron sellados 68 establecimientos de captación no autorizados y
aprehendidos 98 mil millones de pesos en efectivo. Señala que la mayoría de
dichos establecimientos funcionaba sin llevar contabilidad de sus operaciones
lo que dificultaba el control por parte de las autoridades competentes. Expone
que debido a la proliferación de las actividades de captación no autorizada era
necesario que se adoptaran medidas de carácter urgente, pues estaban en riegos
los ahorros de buena parte de la población, especialmente los de personas de
escasos recursos quienes constituían una “buena porción” de los
afectados. Destaca que ante el incumplimiento de los captadores ilegales en la
devolución de los recursos se desencadenaron una serie de conductas violentas
que amenazaron de forma grave el orden social.
Luego de describir la situación fáctica imperante al
momento de la declaratoria del estado de excepción, explica las razones por las
cuales considera que la adopción de esta medida por el Gobierno Nacional
resulta ajustada a la Constitución. Alega que los hechos que dieron lugar a la
declaratoria eran graves porque la captación no autorizada había afectado a un
amplio sector de la población y le había causado serios daños a sus intereses y
bienes patrimoniales. Insiste que se trataba de una afectación extendida y
generalizada, sobre todo en ciertas partes del territorio nacional.
Sostiene que además se trató de un hecho imprevisible,
que no tenía precedentes en la historia del país, pues si bien desde los años
80 se había presentado de manera esporádica el fenómeno de la captación no
autorizada nunca revistió los alcances actuales. Agrega que el fenómeno se
agravó porque afectó especialmente algunas zonas del país particularmente
golpeadas por la pobreza, el narcotráfico, el desempleo y las acciones de los
grupos armados ilegales.
Destaca que los disturbios ligados a la captación no
autorizada comenzaron antes de la declaratoria del estado de excepción, para lo
cual se vale de noticias publicadas en distintos periódicos, menciona por
ejemplo que el diario El Espectador publicó, el 17 de septiembre de 2008
que en Zipaquirá “un grupo enardecido de ciudadanos estafados decidió hacer
justicia por sus propias manos”. Cita también al Diario del Sur, el
cual reveló que en Ipiales el 18 de septiembre de 2008 cientos de
inversionistas “que resultaron tumbados en sus ahorros” destrozaron las
instalaciones de la firma “Aires del Sur”.
Concuerda con los anteriores intervinientes en la
insuficiencia de las disposiciones legales que otorgaban competencias a las
entidades estatales para controlar, investigar y sancionar a las personas
naturales y jurídicas que desarrollaban sin contar con previa autorización actividades
de captación, manejo, aprovechamiento e inversión de recursos del público. Al
respecto explica que los captadores no autorizados se caracterizaron por su
informalidad, es decir, por no llevar el registro de sus operaciones ni la
contabilidad en debida forma y realizar la mayoría de sus operaciones en
efectivo, lo que dificultaba la actuación de los agentes estatales, quienes
además estaban sujetos al cumplimiento del procedimiento administrativo
legalmente señalado en las investigaciones que adelantaban, de manera tal que
al carecer de elementos probatorios que permitieran demostrar la captación no
autorizada –precisamente por la informalidad de los captadores- sus actuaciones
en buena medida se veían frustradas.
También se refiere al Decreto 1981 de 1982 y a los
exigentes presupuestos establecidos en esta disposición para definir la
captación ilegal, de manera tal que a las autoridades estatales les
correspondía construir un complejo acervo probatorio destinado a establecer: i)
la prueba suficiente de la existencia de las obligaciones objeto de la
captación masiva y habitual; (ii) la naturaleza de los negocios jurídicos
celebrados por el investigado; (iii) la situación patrimonial del posible
captador, por medio de un análisis financiero fidedigno y confiable; y (iv) la
expedición de un acto administrativo sólido y debidamente soportado. Tarea que
se veía entorpecida por la ausencia de elementos probatorios de tipo contable
debido a que la mayoría de los captadores actuaban de manera informal.
En el mismo sentido anota que los mecanismos empleados
por los captadores para ocultar sus operaciones eran en extremo sofisticados,
creados precisamente para eludir la definición de captación ilegal contenida en
el Decreto 1981 de 1988. De conformidad con esta normativa para que se
configure la captación ilegal es preciso que los dineros se reciban sin tener
como contraprestación el suministro de bienes o servicios, razón por la cual
los captadores no autorizados acudieron a figuras tales como la venta de
programas o proyectos turísticos, la venta de tarjetas prepago, la promoción o
publicidad voz a voz, los contratos de cuentas en participación, la venta de
proyectos turísticos e inmobiliarios, entre otras. Explica entonces que la
sofisticación de los medios empleados consistía precisamente en acudir a
sistemas ideados especialmente para engañar el público, disfrazar la actividad
de captación y dificultar la labor de control estatal.
Cuenta que incluso algunos captadores llegaron al
extremo de crear sitios en Internet, domiciliados en otros países que carecían
de regulación en la materia, a los cuales podían acceder los usuarios
colombianos. Cita a manera de ejemplo el caso de Finanzas Forex y BMC
World Business, empresas que se anunciaban en la red como compañías de
intermediación financiera para facilitar la inversión en el mercado de divisas.
Mediante promotores comerciales residentes en Colombia estas empresas
vinculaban clientes y les ofrecían altas rentabilidades que dependían del monto
y de la duración de la inversión, los promotores recibían el dinero en efectivo
y les trasladaban a quienes entregaban sus recursos puntos que se veían
reflejados en plataformas virtuales creadas por las compañías para dar
apariencia formal a la inversión realizada. Posteriormente se logró establecer
que el dinero invertido no era trasferido al exterior y que no era empleado en
la compra y venta de divisas en el Mercado Forex sino que se trataba de una
fachada para ocultar la captación ilegal
Plantea que adicionalmente se acudieron a mecanismos
legalmente sofisticados para eludir la actuación de los entes de control, pues
los captadores contaban con la asesoría de expertos abogados quienes diseñaron
formas contractuales atípicas que permitían encubrir la real naturaleza del
recaudo de dineros del público, a la vez que defendían interpretaciones poco
ortodoxas del ordenamiento jurídico para darle un manto de legalidad a la
actividad de las empresas captadoras, también se crearon empresas fachadas
debidamente registradas en la cámara de comercio con objetos societarios vagos
e indefinidos que permitían difuminar las operaciones de captación.
Indica que igualmente los captadores no autorizados
acudieron a mecanismos de alta complejidad tecnológica, como los empleados por
la empresa Finanzas Forex previamente descritos.
Al igual que el Secretario Jurídico de la Presidencia
expone que algunos de los captadores no constituyeron sociedades comerciales
sino que desarrollaban sus actividades como personas naturales mediante la
constitución de establecimientos de comercio, con el propósito de escapar del
control de la Superintendencia de Sociedades. El modus operandi de los
captadores también dificultaba el seguimiento y sanción estatal porque algunos
de ellos realizaban actividades de captación itinerantes, sin contar con una
sede geográfica, pero por otra parte indica que otros captadores acudieron al
expediente contrario para engañar a la ciudadanía, esto es, darle a sus
empresas una apariencia de legalidad, pagando impuestos, registrándolas ante la
Cámara de Comercio y cumpliendo en apariencia con los requisitos legales de
constitución de sociedades comerciales. Coincide en señalar que existía una actitud
social proclive a la captación y que la ciudadanía debido a los altos
rendimientos inicialmente obtenidos no colaboró con los organismos encargados
del la vigilancia, control y sanción de este tipo de actividades ilícitas.
Pasa luego a describir las lagunas existentes en el
ordenamiento jurídico que dificultaban la captación ilegal por parte de las
autoridades estatales. Señala, por ejemplo, que algunas disposiciones del
Código Nacional de Policía y del Decreto 522 de 1970 podían haber servido de
fundamento para que los alcaldes municipales y los inspectores de policía ejercieran
controles sobre los establecimientos de comercio dedicados a la captación no
autorizada, pues señalan que los alcaldes pueden dictar mandamiento escrito
para el registro y allanamiento de sitios abiertos al público, con el fin de
obtener pruebas contra establecimientos que infrinjan la ley. En el mismo
sentido indica que el artículo 30 del  Decreto 522 de 1970 establece la pena de
arresto para quien ejerza ilegalmente una profesión u oficio y el artículo 57
del mismo ordenamiento señala textualmente “el que con fines de lucro abuse
de la ignorancia, superstición o de la credulidad ajena, incurrirá en arresto
de uno a doce meses”. Destaca igualmente que el artículo 110 del Decreto
522 de 1970 permite a los alcaldes restringir la publicidad de los captadores
ilegales y que tanto el Decreto 1355 de 1970 (artículo 14) como el Código de
Régimen Municipal (artículo 132 numeral 10) facultaban a los alcaldes para
inspeccionar los establecimientos de comercio. No obstante, hace notar que no
existía ninguna previsión expresa que otorgara competencia a los alcaldes para
reprimir la captación no autorizada, y que por otra parte podía entenderse que
el artículo 1º  de la Ley 232 de 1995 había derogado las previsiones antes
mencionadas al prever que “ninguna autoridad podrá exigir licencia o permiso
de funcionamiento para la apertura de establecimientos comerciales (…), o para
continuar su actividad si ya estuvieren ejerciendo, ni exigir el cumplimiento
de requisito alguno que no esté expresamente ordenado por el legislador”.
Formula objeciones similares a las expresadas por los
anteriores intervinientes en el sentido de los inconvenientes del procedimiento
establecido en el artículo 19 de la Ley 35 de 1993, reglamentado por el Decreto
1228 de 1996, para la disolución de las operaciones de captación ilegal, y
respecto del poco efecto disuasivo de la tipificación penal del delito de
captación ilegal.
Finalmente con argumentos parecidos a los expuestos
por el Secretario Jurídico de la Presidencia de la República, los cuales
quedaron consignados en los párrafos precedentes, alaba la eficacia de las
medidas adoptadas en virtud de la declaratoria del estado de emergencia social
para conjurar la crítica situación causada por la proliferación de los
captadores ilegales. Se refiere al artículo 6 del Decreto 4334 de 2008, el cual
faculta a la Superintendencia de Sociedades para intervenir cuando aprecie
hechos objetivos o notorios que indiquen la entrega masiva de dineros a
personas naturales o jurídicas, sin la necesidad de probar una serie de
circunstancias de tipo contable y financiero, tal como exigía el decreto 1981
de 1988. Cita igualmente los artículos 5 y 8 del mismo Decreto los cuales
facultan a la Superintendencia de Sociedades para adelantar la toma de posesión
frente a los bienes, haberes y negocios de la persona natural o jurídica que
realice la captación. Alude  también al Decreto 4335 de 2008 el cual otorga
facultades a los alcaldes para ordenar el cierre preventivo de los
establecimientos en los cuales se desarrollan actividades de captación ilegal,
medida que considera idónea para combatir un fenómeno que muchas veces tenía
connotaciones de marcado carácter local y que por lo tanto sólo podía ser
combatido eficazmente por las autoridades de este nivel territorial. Explica
que se trata de una medida policiva de naturaleza preventiva y cautelar porque
no exige que se tenga certeza absoluta sobre la ocurrencia de la captación
ilegal sino la probabilidad que está sucediendo, entiende en todo caso que esta
medida no tiene un carácter arbitrario o discrecional pues esta sujeta a la
posterior verificación de la Superintendencia de Sociedades. Hace referencia al
nuevo tipo disciplinario establecido por el artículo 2º del mismo Decreto
–consistente en la tipificación como falta gravísima la entrega de recursos a
captadores no autorizados- y lo justifica en el deber de los servidores
públicos de preservar el orden social y económico, y de actuar de manera “ejemplar,
trasparente, con absoluto compromiso de valores éticos y de valores frente a la
sociedad”.
Hace alusión igualmente al Decreto 4336 de 2008
mediante el cual se modifica el Código Penal y se i) agrava la sanción prevista
para este ilícito, ii) se incorporan nuevos verbos rectores al tipo penal, iii)
se agrava la sanción por realizar la conducta a través de medios de
comunicación y (iv) se crea un tipo penal por la no devolución de los recursos
ilegalmente captados. Señala que el endurecimiento de la sanción penal de la
captación ilegal cumple fines disuasorios y de prevención especial pues impide
que el autor del ilícito sea beneficiario de penas sustitutivas como la prisión
domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como
anteriormente ocurría. En el mismo sentido argumenta que las modificaciones
introducidas por el Decreto 4449 de 2008 al Código Penal persiguen establecer
controles para prevenir conductas asociadas a esta modalidad delictiva, pues se
crea un nuevo tipo penal aplicable no sólo a las transacciones en efectivo sino
también al almacenamiento y movilización de dineros, con el propósito de evitar
que las empresas sean usadas como instrumentos para el lavado de activos.
Se refiere también a las medidas adoptadas por los
Decretos 4789 y 4591 de 2008 dirigidas a aliviar la situación de los damnificados
con la entrega de subsidios a la población más vulnerable y a crear estímulos
para que los afectados por el fenómeno de la captación ilegal accedan al
sistema financiero. Indica que para poder hacer efectivas esas medidas y para
ampliar los recursos disponibles encaminados a que los entes de control
pudieran realizar las labores a su cargo se expidió el Decreto 4490 de 2008,
por medio del cual se modificó el Presupuesto General de la Nación para la
vigencia fiscal de 2008.
Finaliza con la aseveración que mediante los decretos
anteriormente enunciados se adoptaron medidas dirigidas a conjurar los graves
hechos sobrevivientes y que por lo tanto debe declararse su “irrestricta
exequibilidad”.
Así mismo intervino el ciudadano Víctor Alfonso
Estupiñán Perdomo, en representación de la Superintendencia de Sociedades, para
defender la constitucionalidad del Decreto 4333 de 2008, mediante escrito
radicado en la Secretaría General de esta Corporación el 29 de enero de 2009. Explica
inicialmente el funcionamiento de los sistemas de captación ilegal que
funcionan utilizando la estructura de Ponzi o de remuneración piramidal y
multinivel, las cuales se basan en incorporación de grandes números de
inversionistas “para pagar por algún tiempo, al vencimiento de los primeros
plazos, los fabulosos benéficos prometidos a los primeros depositantes, para lo
cual se utilizan los dineros de quienes les siguen en turno y cuyos plazos
tiene un vencimiento diferido, dinámica que se mantiene mientras el número de
nuevos depositantes y la cuantía de sus recursos sea suficiente para atender
los compromisos adquiridos previamente, pero que estalla hace crisis cuando
cesa o resulta insuficiente el número y valor de los nuevos depósitos, debido
al crecimiento geométrico de las obligaciones”.
Sostiene que los captadores no autorizados operaban
bajo el anterior esquema y recurrían a múltiples estrategias jurídicas tales
como las tarjetas prepago, la remuneración de propaganda voz a voz, los
proyectos de inmobiliarios, las inversiones en el mercado de divisas, para
darles visos de legalidad a su actividad. Afirma que actuaban de manera
informal, sin llevar contabilidad, sin organización institucional y sin control
financiero, y que con el apoyo de expertos abogados y el recurso a los medios
de comunicación generaron la apariencia de legalidad y lograron atraer a vastos
sectores de la población sobre todo en regiones apartadas del país. Afirma que
el fenómeno de captación ilegal alcanzó una magnitud nunca antes vista –tanto
en el número de personas afectadas como en el monto de los recursos
comprometidos- lo que obligó a adoptar medidas excepcionales para enfrentarlo,
tal como fue la declaratoria de la emergencia social. A la cual se recurrió
para frenar la actividad de los captadores ilegales y devolverle a la población
los recursos entregados.
Destaca las ganancias exageradas que ofrecían algunos
de los captadores, así por ejemplo el Grupo DMG Holding ofrecía entre el 70% y
el 300% de ganancia sobre la inversión inicial; Travel Tour el 150%; Servi
Trust, Super Servi y Servipuntos el 60%; Dinerya 120% a 35 días y Mar de Plata
el 430%.
Hace luego referencia a la legislación vigente al
momento de la declaratoria del estado de excepción y se refiere específicamente
al artículo 19 de la Ley 35 de 1993, reglamentado por el Decreto 1228 de 1996,
preceptos que como reiteradamente sostienen los intervinientes partidarios de
la declaratoria de exequibilidad del Decreto 4333 de 2008 establecían un
procedimiento para la liquidación de las operaciones legales de captación
excesivamente engorroso. También se refiere al régimen de insolvencia, a  los
procesos concursales y al orden de prelación de créditos establecido en la Ley
1116 de 2006 para explicar porque estas disposiciones no eran idóneas para
atender la devolución masiva de los dineros ilegalmente captados. Concluye al
igual que los anteriores intervinientes, que las normas vigentes al momento de
la declaratoria del estado de excepción eran insuficientes para afrontar el
fenómeno de captación ilícita de dineros del público.
Pasa luego el interviniente a reproducir el documento
radicado el 1º de diciembre de 2008 ante la Secretaría General de esta
Corporación, mediante el cual se absolvían los interrogantes formulados en el
Auto expedido por el Magistrado Sustanciador de este proceso, documento cuyo
contenido se resumirá en el acápite de pruebas de la presente providencia.
B. Intervenciones que solicitan la declaratoria de inexequibilidad del
Decreto 4333 de 2008.
La ciudadana Luisa Fernanda Ballén Martínez intervino
para solicitar que los Decretos 4333 y 4335 de 2008 fueran declarados
inconstitucionales por contravenir los siguientes artículos de la Constitución
Política: artículo 2º (fines del Estado colombiano), artículo 6 (responsabilidad
de los servidores públicos y de los particulares), artículo 13 (principio de
igualdad), artículo 150 (atribuciones del Congreso de la República), artículo
335 (intervención el Estado en las actividades financiera, bursátil y
aseguradora). Señala la interviniente desde hace más de diez años han venido
proliferando en el país distintas modalidades de captación o recaudo masivo de
dineros del público no autorizados, actividades que llevan implícito un grave
riesgo y amenaza para los recursos entregados por el público porque no están
sujetas a un régimen prudencial y carecen de las garantías y seguridades ofrecidas
por el sector financiero  autorizado por el Estado. No obstante, considera que el
Gobierno Nacional tenía conocimiento de los hechos que dieron lugar a la
declaratoria del estado de Emergencia Social desde hace más de diez años y que
por lo tanto debió adoptar medidas para afrontar la situación antes descrita
dentro del marco del ordenamiento jurídico vigente, razona entonces que se
acudió a un mecanismo excepcional para enfrentar una situación económica y
social plenamente identificada, producto de problemas crónicos y estructurales.
En suma, considera que la declaratoria del estado de excepción es inexequible
porque los hechos alegados no son nuevos ni sobrevinientes, por una parte, y
porque el Gobierno contaba con medios ordinarios para enfrentar la crisis.
En el mismo sentido intervino el ciudadano Alfonso
Wandurraga Chacón quien alegó que el Presidente de la República había
reconocido públicamente su responsabilidad por los hechos que dieron lugar a la
declaratoria, razón por la cual estaba inhabilitado para declarar la emergencia
social y económica. Coincide en señalar que la situación de captación ilegal de
los recursos del público data de tiempo atrás y que los organismos competentes
no adoptaron las medidas pertinentes para enfrentarla, de manera que comparten
la responsabilidad presidencial.
También solicita la declaratoria de inexequibilidad
del Decreto objeto de examen el ciudadano Miguel Ángel Enciso Pava pues
entiende que  contraviene los artículos 121 (principio de legalidad), 150
(atribuciones del Congreso de la República), 189 (atribuciones del Presidente
de la República), 215 (estado de emergencia social, económica y ecológica) y
335 (intervención estatal en las actividades relacionadas con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público) de la Carta
Política. Según el interviniente la inconstitucionalidad radicaría en que no
acaecieron hechos súbitos ni extraordinarios que justificaran la declaratoria
de la emergencia social, y que los sucesos invocados por el Gobierno Nacional
en el decreto cuestionado no tienen el carácter de sobrevinientes. Expone que
los considerandos consignados en la parte motiva del aludido estatuto “son
afirmaciones de carácter subjetivo sobre hipotéticas situaciones y no
constituyen HECHOS SOBREVINIENTES que perturben o amenacen
perturbar en forma grave e inminente el orden económico o social del país ni
constituyen grave calamidad pública que justifique el Estado de emergencia
social declarado” (negrillas y subrayas en el original), pues la aparición
de empresas dedicadas a la captación de dineros no fue un hecho masivo ni
sobreviniente, ya que éstas desarrollaron sus actividades “bajo la
supervisión de la Cámara de Comercio de los diferentes municipios (…) los
permisos de funcionamiento municipios fueron otorgados por las respectivas
alcaldías, sus actividades se desarrollaban en locales abiertos al público y a
plena luz del día”. Añade que operaban con la aquiescencia de los
poderes públicos y que incluso la Policía Nacional “colaboró con las
empresas captadoras en la realización de pagos a la ciudadanía y en la no
afectación del espacio público por parte de estos miles de inversionistas”. Alega
que con motivo de incidentes aislados acaecidos en la ciudad de Pasto, los
cuales a su vez tuvieron origen en supuestos desmanes cometidos por la Policía
Nacional, el Gobierno nacional declaró el estado de excepción a pesar que ésta
situación ya había sido conjurada con el uso de los poderes de policía en
cabeza del alcalde municipal. Opina que el único propósito de la declaratoria
era acabar con el “emporio DMG” finalidad que se debió perseguir por
medio de los poderes ordinarios en cabeza de la fiscalía General y del Gobierno
Nacional.
Argumentos similares expuso el ciudadano Miguel Andrés
Rodríguez Martínez en su escrito de intervención para solicitar la declaratoria
de inexequibilidad del Decreto 4333 de 2008. Al igual que los otros
intervinientes considera que se trasgredió el artículo 215 constitucional
porque los hechos invocados para justificar la declaratoria no fueron
sobrevinientes en la medida que la supuesta captación ilegal se había
desarrollado a lo largo de los últimos años, añade además que esta actividad
estaba penalmente tipificada desde el año 1982 y que por lo tanto podía ser
perseguida por las autoridades estatales. Indica también que la inactividad de
las entidades estatales competentes generó la confianza legítima en los
ciudadanos en torno a la legalidad de las empresas captadoras. Entiende que en
todo caso la situación que dio origen a la declaratoria del estado de excepción
puede ser enfrentada con las medidas ordinarias de carácter penal y
administrativo previstas en la legislación ordinaria. En suma, considera que no
hubo una situación anormal que justificara acudir a medidas excepcionales.
El ciudadano Jorge Arnulfo Beltrán Bejarano presentó
un escrito mediante el cual formuló algunas apreciaciones respecto de la
declaratoria del estado de emergencia social. Señala en primer lugar que dicha
medida vulnera de manera flagrante los derechos reconocidos en la Constitución,
en la ley y en tratados internacionales de derechos humanos, específicamente
hace alusión al derecho al trabajo tanto de las empresas proveedoras de las
entidades captadoras intervenidas como de los trabajadores de dichas empresas,
pues en virtud de la declaratoria del estado de excepción “sus mercancías
fueron retenidas injustamente y sus contratos laborales embolatados sin que
nadie les decida nada”. Opina que la intervención estatal sólo puede
ejercerse sobre actividades lícitas, pues las actividades al margen de la ley
deben ser perseguidas y sancionadas penalmente. Agrega que el Estado debe
responder por los daños causados a los ciudadanos en virtud de la intervención
en las entidades captadoras de los recursos del público, las cuales venían
funcionando normalmente, y que en todo caso se debe diferenciar la
responsabilidad empresarial de algunos de los establecimientos intervenidos de
aquella que incumbe a sus directivos.
La ciudadana Lynn Heidy Coradine manifiesta su
desacuerdo con la declaratoria del estado de emergencia social  adoptada por el
Gobierno Nacional y señala que las entidades captadoras objeto de las medidas
excepcionales habían venido cumplido las obligaciones económicas contraídas
hasta la toma de posesión por parte de los organismos estatales. Refiere los
beneficios económicos que dichas empresas generaron en distintas regiones del
país y la crítica situación en la que quedaron los inversores en virtud de las
medidas estatales. Anota que hubo una vulneración de principio de igualdad
porque las distintas empresas captadoras estaban en una situación diferente y operaban
con esquemas diferentes razón por la cual no podían ser objeto de idénticas
medidas de intervención estatal.
El ciudadano David Brieva Maldonado presentó un
escrito en el cual consigna distintas apreciaciones respecto de la declaratoria
del Estado de emergencia social efectuada mediante el Decreto 4333 de 2008. En
primer lugar asevera que realizó un estudio de legalidad y un estudio de riesgo
antes de comprar tarjetas prepago DMG, de los cuales concluyó que se trataba de
un negocio lícito y confiable. Estima entonces que las medidas excepcionales
adoptadas por el Gobierno dieron al traste con una actividad económica legal y
rentable, y en consecuencia no conjuraron una crisis económica y social sino
que por el contrario la generaron. Por otra parte, plantea que las entidades
captadoras intervenidas funcionaban en el país desde hacía varios años, razón
por la cual los hechos que dieron lugar a la expedición del Decreto 4333 de
2008 no pueden ser calificados de sobrevinientes. Hace referencia a que en años
anteriores se habían adoptado medidas contra algunas empresas dedicadas a la
captación de recursos –específicamente menciona que en noviembre del año 2007 la
Superintendencia Financiera ordenó a la empresa DMG devolver los recursos
captados del público- sin que hubiese sido necesaria la declaratoria de un
estado de excepción, lo que en su opinión demuestra que los poderes ordinarios
en cabeza de las autoridades estatales bastaban para conjurar la situación.
Percibe en otros hechos ocurridos con anterioridad a la declaratoria claros
indicios de la inconstitucionalidad del Decreto 4333 de 2008, como por ejemplo que
el Fiscal General de la Nación y el Vicefiscal manifestaron a los medios de
comunicación, un día antes de ser decretada la medida excepcional, que DMG no
se dedicaba a actividades ilícitas.
Un grupo de veintidós (22) ciudadanos, encabezado por
Alfonso López Varela, formuló apreciaciones similares a las anteriormente
consignadas acerca de la exequibilidad del Decreto 4333 de 2008. Manifestaron
que con la expedición de este último se vulneraron los derechos fundamentales
al debido proceso, la presunción de inocencia, el derecho al trabajo, el
principio de igualdad, el derecho a la vida digna, la libertad de asociación,
el derecho a la honra y al buen nombre, aunque no precisan las razones por las
cuales se produjeron tales afectaciones iusfundamentales ni quienes fueron
víctimas de las mismas. Igualmente señalan que el Gobierno Nacional se
extralimitó con motivo de la declaratoria del Estado de emergencia social pues la
Comercializadora DMG no perturbaba ni amenazaba el orden económico, social o ecológico
nacional ni había causado una grave calamidad pública y que tampoco se dedicaba
a actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los
recursos captados del público. Cuentan que se trataba de una importante
empresa, con ingentes activos y clasificada por distintas publicaciones entre
las más importantes del país, y acusan al Gobierno de haber actuado motivado no
por el interés general sino espoleado con fines vengativos y de retaliación
personal contra el Sr. David Murcia Guzmán. Explican cómo funcionaba el modelo
empresarial de DMG y los beneficios que dicho modelo arrojaba a los tarjeta
habientes, y terminan su intervención con una alusión a los desastrosos efectos
que en su opinión causaron las medidas adoptadas en virtud de la declaratoria
del estado de Emergencia social. Escritos idénticos al anterior fueron presentados
por (i) Andrés Felipe González Sanabria, (ii) un grupo de diecinueve (19)
ciudadanos encabezado por Fabio de Jesús Carmona Montoya, y un grupo de sesenta
y tres (63) ciudadanos encabezado por Diana Liceth Rojas
Mil cuatrocientos sesenta y tres ciudadanos (1463) encabezados
por Carlos Pedreros intervinieron para solicitar la declaratoria de
inexequibilidad del Decreto 4333 de 2008. Argumentan, en primer lugar, que los
hechos que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia social no
fueron nuevos ni sorpresivos, porque las entidades dedicadas a la captación de
recursos del público funcionaban en el país desde hacía varios años e “incluso
estas empresas o captadoras funcionaban con registros de la Cámara de Comercio,
licencias de funcionamiento, pagaban tributos a los entes territoriales,
pagaban impuestos a la DIAN y en algunos casos requerían que sus usuarios
tuvieran RUT”. Deducen entonces que tales empresas desarrollaban sus
operaciones con la aquiescencia estatal, y que el Gobierno Nacional actuó de
manera intempestiva y sorpresiva cuando decidió intervenirlas. Añaden que las
empresas captadoras no generaron una perturbación de tal magnitud que
justificara la declaratoria de la emergencia social, ni causaron una calamidad
pública, sino que la perturbación fue ocasionada por el Gobierno a raíz de las
medidas adoptadas con ocasión de la declaratoria de la Emergencia social, las
cuales en su opinión vulneran los derechos fundamentales de miles de
ciudadanos. Escritos idénticos fueron presentados por un grupo de mil
quinientos setenta y dos ciudadanos (1572) encabezado por Nataly Pinzón Angulo,
por un grupo de mil setecientos noventa y dos ciudadanos (1792) encabezado por
Martha Galeano, por un grupo de mil cuatrocientos sesenta y cuatro (1464) ciudadanos
encabezado por Luís A. Maya y por otro grupo de tres mil trescientos tres (3303)
ciudadanos encabezado por Emilio Mora, Jenny Camacho y Luz Ángela Balsero.
Los ciudadanos Franklin Torres Hinostroza, James
Alberto Ramírez, Gloria Lorena Zuluaga Media, Vitalia Obregón Hurtado, Gustavo
Alberto Tenorio Campo, Alexander Restrepo, Jairo Quintero, Lady Mazo, Bibiana
González, Eladio Valinera,  María Benítez, Eufemia Mosquera Rivas, Cristian
Leandro Franco, Jhoana Paredes Rodríguez, Liliana del Carmen Saldarriaga, Rosa
Santacruz Losada, Bella Luz Gutiérrez Salazar, Milena Paredes Vega, Jenny
Abadía Victoria, Susana Naranjo, Martha Patricia Torres, Amparo Torres, Oscar
Acevedo García, Blanca Salazar, Miriam Velorio Benítez, Jacqueline Pedrosa
Obando, Diana Mosquera Giraldo, Cristian Zuluaga, Claudia Patricia Garcés
Salas, Diego Fernando Elecue Velandia, María Etelvina Santander de López,
Blanca Lucía Vivares Zapata, Marinela Valencia, Francisca Arroyo Andrade, María
Gladis Ledesma de Ramírez, Ligia Burgués Miranda, Eduardo Romero Hoyos, Oscar
Calle Marín, Beatriz Helena Herrera Morales, Romelia Castrillón Fajardo, John
David Acosta Losada, Francisco Alberto Toro, Carlos Alberto Amaya Mendoza, Germán
David Escobar Cardozo, Ruth Marina Guayara, John Fredy Rojas, José Israel Rojas
Nieto, Melba Elizabeth Zambrano, Carmenza Solarte, Higido Hoyos, Sandra Peña,
Yudy Sierra Hoyos, Irmina Lozano, Olga Pinta, Nelfy Rosero Muñoz, Aleyda Hoyos
Lozano, Antonio Sierra Chavarro, Clara Ganziva Garzón, Cecilia Ganziva Garzón,
Liliana Mora, Ligia León de Ramírez, Tirsa Pavón, María Elena de Ruiz, Luís
Eduardo Ruiz, Emérita Hoyos, Marisol Guzmán, Gumersindo Hinestroza, Jaime Hoyos
Lozano, Cecilia Melo Guaca, María Eulalia Aldana, Juan Gabriel Olalla, Yesón
Zarta Martínez, Hernando Hoyos Lozano, Filiberto Quintero, Juana Rúa, Paula
Ramírez Estupiñán, Luz Estela Estupiñán Ortiz, Elkin José Lara Santiago, Franco
Paredes Rodríguez,  Beatriz Arias, Celdardo Quintero, Roberto Antonio Valencia
Franco, Yérsey Morato Quiñónez, William López, Silvia Mabel Benavides Bastidas,
Yolanda Ruiz Cuervo, María Cristina Aguilar Ruiz,  Dubia Dioselina Reyes
Gutiérrez, Lorna Reyes, Mariana López de Olalla, Lucia Gutiérrez de Reyes, Luz
Elsy Zorrilla Jiménez, Ángel María Salas Rengifo, Minian Colorado, Rafael
Arroyo Andrade, Blanca Nidia Quintero, Víctor Herrera, Gustavo Reina, Jaime
Zapata Ospina, Amparo Corrales, Aura María Guerrero, Miriam Elvira Campo, Nury
Díaz Campo, John Alberto Lozano Garcés, Jhonier Valencia, Luís Fernando
Fernández, Olinda Elisa Riascos Alzamora, Adriana Betancourt, Albeiro
Rodríguez, Mario Arroyo Andrade, Diana Gisela Palacio, Jean Alexander Andrade
Arboleda, Luz Marina Gavinara, José Duque, Daisy Rodallega, María Riascos,
Leonor Córdoba Mosquera, Lucenid Campaz Córdoba, Jhoani Rojas, Diana Lemos Becerra,
Ruth América Becerra Murillo, Isabel Arroyo Andrade, Luz Natalia Segura, María
Libia Ochoa de Montes, Jhon Jairo Montoya Ochoa, Wilmar Garcés Valenzuela,
Leonela Valenzuela de Garcés, María del Socorro Garcés, Lisner Hurtado Grueso,
Melva Celorio Benítez,  María Julieta Cano Gaviria, Martha Mojarrango Cortes,
Rosamila Cundumi Obando, Samari Riascos Mosquera, Rafael Arroyo Andrade, Angela
María Valdivieso García, Consuelo Serna Vallecilla, Frank Herson Hurtado
Riascos, Amilta Hurtado, Cristian Leandro Franco Ordóñez, Edith Campo Landete,
Gloria Inés Medina de Zuluaga,  Luis Fernando Zuluaga Gómez, Aleyda Patricia
Angulo Cándelo, Martha Isabel Angulo Cándelo y Cesar Augusto Hurtado Alomía,
intervinieron en el proceso de la referencia, para solicitar la declaratoria de
inconstitucionalidad de los Decretos 4333, 4334, 4335  4336 de 2008 mediante
escritos idénticos cuyo contenido se podría resumir  en los siguiente términos:
“…Con la expedición de los Decretos 4333, 4334, 4335, 4336 del 17 de
Noviembre de 2008, se violo el debido proceso y la igualdad de todos frente al
ejercicio del poder del Estado ya que en el Decreto 4335 se establecía que sólo
los alcaldes distritales o municipales deberían ordenar el cierre preventivo
del establecimiento de comercio, local, oficina o cualquier lugar donde se
realicen estas actividades, ello en virtud de la delegación de facultades por
parte del Presidente a aquellos con fundamento en la figura de la conmoción
social. Situación que no se aplico de esta manera para los establecimientos de
la empresa DMG GRUPO HOLDING S.A., ya que ellos fueron sellados y cerrados al
público, interrumpiendo sus actividades comerciales el día martes 18 de
Noviembre de 2008 a las 3:00 a.m., por parte de la fuerza pública sin ningún
control, pasando por alto lo dispuesto en dicho Decreto. El artículo 335 fue
violado por el Gobierno al fundamentar por medio del Decreto 4333 de 2008 ya
que asimiló una empresa comercializadora de bienes, productos y servicios con captación
de recursos e inversión, por la cual la intervino en razón a que no existió
previa autorización del Estado conforme a la ley”.
El ciudadano Arturo Daniel López Coba intervino para
solicitar la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 4333 de 2008, a su
juicio la declaratoria del estado de emergencia social no se ajusta a los
presupuestos establecidos en el artículo 215 constitucional y desarrollados por
la jurisprudencia de esta Corporación.
Afirma en primer lugar que los hechos que dieron lugar
a la declaratoria no son nuevos, imprevistos ni sobrevinientes, pues ocurrieron
durante muchos años y  fueron ampliamente divulgados por los medios de
comunicación. Entiende por lo tanto que eran hechos notorios y previsibles,
agravados por la falta de actuación de las entidades estatales.
Considera que la Superintendencia Financiera, la
Fiscalía y la Superintendencia de Sociedades podían adoptar medidas para
combatir la captación ilegal, pero que actuaron de manera negligente y tardía.
Estima que el artículo 108 del EOSF otorgaba poderes suficientes a la
Superintendencia Financiera para interrumpir esta actividad los cuales no
fueron empleados de manera oportuna. Asevera, por otra parte, que el Gobierno
Nacional –debido a lo prolongada duración del problema de captación no autorizada-
hubiera podido presentar ante el Congreso  de la República proyectos de ley que
permitieran perseguir de manera más eficaz este fenómeno. Concluye por lo tanto
que se configuró una omisión de intervención oportuna del Gobierno Nacional en
la economía la cual no podía ser remediada con la implementación de la
emergencia social.
Los ciudadanos María Mora, Doris Barrientos, Horacio
Muñoz, Lilian Rojas, Luís Alejandro Vargas, Ayda Muñoz, Dora León, María Stella
Munar, Hilda Cárdenas, Dora Munar, Luís Alejandro López, Sandra Patricia
Fonseca, Rogelio Cardona intervinieron para solicitar la declaratoria de
inconstitucionalidad del Decreto 4333 de 2008. Sostienen que en virtud de la
declaratoria del estado de emergencia se intervino a la firma DMG Grupo Holding
S. A. empresa que no podía ser catalogada como una “pirámide”, porque su
mecanismo de funcionamiento era proponer al público en general la compra de
productos, bienes y servicios mediante el sistema de tarjetas prepago. Señalan
que la mencionada firma estaba constituida de conformidad con la legislación
vigente y que  hasta la fecha a de la intervención estatal no había incumplido
en el pago o en la entrega de los productos, bienes y servicios a los tarjeta
habientes. Aclaran que esta firma produjo importantes beneficios sociales entre
los que mencionan la creación de numerosos puestos de trabajo, la financiación
de estudios superiores y la apertura de supermercados.
Alegan que los hechos que dieron lugar a la
declaratoria del estado de emergencia social no tienen el carácter de sobrevinientes,
pues de la redacción de los considerandos del Decreto 4333 de 2008 se desprende
que no acaecieron de improviso sino que venían de tiempo atrás y además eran
plenamente conocidos por el Gobierno Nacional, pues éste sabía que operaban en
el país distintas firmas dedicadas a la captación, y estaba enterado de la
existencia de la compañía DMG, la cual según los intervinientes sólo
desarrollaba operaciones comerciales lícitas y ejercía su objeto social desde
hacía varios años, en sedes ampliamente conocidas por la opinión pública.
Añaden que el Gobierno se excedió en el uso de los
poderes excepcionales al intervenir la Firma DMG porque no se trataba de una
pirámide y había cumplido las obligaciones comerciales contraídas con sus
clientes. Señalan que incluso algunos congresistas tramitaron un proyecto de
reforma financiera para regular las ventas mediante la modalidad de tarjetas
prepago.
También argumentan que la normatividad vigente
permitía la represión en la captación ilegal, sin necesidad de recurrir a
medidas extraordinarias, adoptadas en virtud de la declaratoria de un estado de
excepción. Hacen referencia al artículo 335 constitucional, a la legislación
penal que tipifica el delito de captación ilegal y a los poderes de policía
económica otorgados a la Superintendencia Financiera mediante el Decreto 4327
de 2005 para reprimir el ejercicio no autorizado de actividades financiera y de
captación, en virtud de las cuales intervino a algunas empresas, citan a manera
de ejemplo la Resolución 0667 de 25 de abril de 2008, mediante la cual se
ordenó al Grupo Superservi no captar mas dineros, devolver los captados y
disolver la empresa. Estiman entonces que ni la Superintendencia Financiera ni la
Fiscalía ejercieron de manera oportuna las competencias a su cargo para
reprimir la captación ilegal y que la declaratoria del estado de excepción y
los decretos expedidos en virtud de ésta simplemente pretenden disfrazar la
inactividad estatal.
Alegan, finalmente, que el decreto cuestionado también
es inconstitucional porque adolece de respaldo probatorio, pues no consigna
información relevante para determinar el número de ciudadanos afectados por la
captación ilegal, ni el monto de los dineros defraudados.
El ciudadano Jorge Enrique Caballero Leguizamón
presenta un escrito mediante el cual formula algunas apreciaciones sobre el
esquema operativo de la firma DMG y la manera como esta firma generaba
ganancias que eran repartidas entre los tarjeta habientes.
Por su parte el ciudadano John Franklin Kuaran aporta
pruebas audiovisuales –entre ellas testimonios de personas afectadas por las
medidas adoptadas por el Gobierno Nacional en virtud de la declaratoria del
estado de emergencia- las cuales considera deben ser apreciadas para adoptar
una decisión sobre la constitucionalidad de los Decretos 4333, 4334, 4335 y
4336 de 2008.
El ciudadano Oscar Alirio Rodríguez Rodríguez presenta
un extenso escrito mediante el cual cuestiona la constitucionalidad  de los
Decretos 4333, 4334, 4335 y 4336 de 2008. Resume inicialmente el contenido de
los distintos decretos cuya constitucionalidad cuestiona, luego formula algunas
apreciaciones sobre el papel que cumple la conservación del orden público en un
estado social de derecho, valor subordinado al respeto de la dignidad humana y
de los derechos fundamentales. Trascribe luego extensos apartes de la Ley 137
de 1994 y presenta una tabla en la cual en columnas paralelas plasma las
disposiciones constitucionales y legales que rigen el estado de emergencia
social. Mediante el empleo de una tabla compara los Decretos 4333 y 4336 de
2008, y resalta la expresión “Que se hace necesario ajustar las competencias
punitivas de los comportamientos señalados en el presente decreto” contenida
en el primero, cuya inconstitucionalidad juzga evidente porque el Gobierno “invocando
el estado de emergencia social acudió al poder punitivo del estado que se
contempla única y exclusivamente para el estado de conmoción interior”.
Hace luego referencia a la prohibición de suspender
derechos bajo los estados de excepción, contenida en el artículo 214
constitucional, en el artículo 27 de la CADH, el artículo 4 del PIDCP, los
artículos 4, 5 y 15 de la LEEE. Indica que entre los derechos cuya suspensión
se encuentra prohibida bajo los estados de excepción se encuentra el derecho al
debido proceso y “las garantías ligadas al respeto al debido proceso en
materia penal, en particular los principios de legalidad, irretroactividad,
favorabilidad, derecho a ser oído y derecho de defensa”, menciona la
opinión consultiva OC-9/87 de 1987 de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos sobre las garantías judiciales bajo los estados de excepción y la
jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el mismo tema. Hace también
referencia al principio de separación de poderes y la imposibilidad de que so
pretexto de conservación del orden público la rama ejecutiva subordine a las
restantes del poder público a sus dictados. Toda esta argumentación va dirigida
a demostrar la vulneración de los principios de legalidad y de irretroactividad
de la ley penal en virtud de la declaratoria del estado de emergencia social,
pues según el interviniente en la parte motiva del Decreto 4333 de 2008 se
formula una serie de acusaciones gaseosas que luego justifican la concentración
de poderes en el Gobierno Nacional, las cuales además evidencian que mediante
el estado de excepción se criminalizan actividades lícitas que podían ser
ejercidas de manera legítima en desarrollo de la libre iniciativa privada,
tales como la comercialización de bienes y servicios. Sostiene que el marco constitucional
y legal garantiza el libre ejercicio de actividades económicas y la libertad de
precios y de incentivos por parte de los comerciantes, los cuales no pueden ser
obstaculizados mediante la legislación de emergencia.
Insiste en que la compraventa de bienes y servicios es
una actividad lícita, amparada por las libertades económicas y por la libre
competencia. Señala que el contrato de compraventa no requiere autorización y
que está regulado por el Código Civil, estatuto que prevé que a este negocio
jurídico puede agregarse “cualesquiera otros pactos accesorios lícitos que
se regirán por las reglas de los contratos” (artículo 1945 del C. C.). Añade
que el Estatuto para la Defensa del Consumidor reconoce expresamente la propaganda
comercial que se hace por medio del sistema de incentivos para el consumidor
(artículo 16 del Decreto Ley 3466 de 1982). Todo lo anterior con el ánimo de
resaltar que los contratos de publicidad voz a voz se ajustaban al ordenamiento
constitucional y legal vigente, infiere así que “ninguna facultad le asiste
al Gobierno de interpretar y modificar la esencia de los contratos nominados
por el Código Civil (artículo 1501 del C. C.) pretendiendo que son los que él
presuma y no los establecidos por las normas con arreglo a las cuales los
particulares realizan la disposición de sus intereses patrimoniales y
personales como es el caso de la compraventa”.
Entiende que el Decreto 4334 de 2008 vulnera los
anteriores postulados y permite que se desconozcan los contratos válidamente
celebrados con arreglo a las leyes civiles, además que impide acceder a la
justicia para exigir el cumplimiento de las prestaciones pactadas, lo que
estima contrario a los derechos fundamentales y al debido proceso legal. Entiende
que también se desconoce el principio de igualdad porque solo fueron tachadas
de ilegales cierto tipo de empresas y cierto tipo de actividades comerciales.
Manifiesta que el decreto mediante el cual se declara
el estado de emergencia social “tiene como motivación una valoración
manifiestamente incompatible con la Constitución y con el bloque de
constitucionalidad: el señalamiento de una actividad que el Gobierno estima
ilícita para serle imputada a las personas que también a su juicio estén
incursas en ella, por lo que el punto de partida es su culpabilidad”, de
manera que se desconoce a presunción de inocencia.
Alega que con la declaratoria del estado de emergencia
social además se vulneró de manera masiva el derecho a la personalidad jurídica
y la capacidad de ser sujetos de derechos y obligaciones de todas las personas
naturales y jurídicas que tenían relación con las empresas discriminadas, de
manera tal que se fusiona la empresa con las personas naturales que la
constituyeron, lo que a su vez redunda en el desconocimiento de la “condición
de personas a todos los trabajadores directos e indirectos de las empresa, a
las personas naturales y jurídicas proveedoras de los bienes y servicios y  a
los clientes de las tarjetas prepago que a su vez prestan el servicio de voz a
voz”.
De la afectación de las empresas deduce la vulneración
de los derechos sociales y económicos de los trabajadores, con pleno
desconocimiento de lo preceptuado en los artículos 214 de la Constitución y 5
de la Ley 137 de 1994.
Encuentra que con la declaratoria del estado de
emergencia social el Gobierno Nacional modificó las funciones de investigación
y juzgamiento, de esta manera usurpó competencias propias de la rama judicial
del poder público e infringió la garantía del juez natural, además de pretender
influir en las decisiones e investigaciones que deben adelantar la Fiscalía y
los jueces competentes sobre las personas que realizaban las actividades
proscritas por los decretos expedidos en virtud de la declaratoria del estado
de emergencia social.
Pasa luego a explicar que la compraventa de bienes y
servicios y su promoción mediante el ofrecimiento de incentivos al adquirente
consistentes en puntos por publicidad redimibles en dinero es una actividad
lícita que se enmarca dentro del ámbito de los derechos de libertad
constitucionalmente garantizados. Diferencia la actividad que realizaba la
firma DMG de las operaciones de captación ilegal que adelantaban otras empresas
y señala que de conformidad con la Constitución y las leyes comerciales la
compraventa de bienes y servicios no requiere autorización previa, pues no se
enmarca dentro de las actividades relacionadas con la captación de recursos del
público señaladas por el artículo 335 constitucional.
Asume la defensa de las operaciones desarrolladas por
la firma DMG y sostiene que tales actividades no podían ser tachadas de ser una
mera apariencia de legalidad que encubría la captación ilegal, pues ésta última
se encuentra legalmente definida y las normas jurídicas señalan de manera
previa y expresa los eventos en que tiene lugar, alega por lo tanto que otro
tipo de operaciones no pueden ser consideradas captación ilegal solo por
constituir modalidades contractuales atípicas, pues de este modo se vulnera la
presunción de inocencia y el principio de buena fe.
Indica que en un Estado de derecho rige el principio
de legalidad y las autoridades públicas no pueden ejercer competencias
implícitas, y que por otra parte el principio de libertad orienta la actuación
de los particulares, de manera que lo que no esta expresamente prohibido está
permitido, de manera tal que sólo responden por la infracción de la
Constitución y  la ley ((artículo 6 de la C. P.).
Insiste en que la Constitución no somete a
autorización previa las actividades económicas relacionadas con la
distribución, compraventa y comercialización de bienes y servicios, pues se
trata de actividades libres que no requieren permisos previos ni requisitos a
la luz de los artículos 13, 14, 333, 334 y 78 de la Constitución. Por lo tanto
no pueden ser catalogadas como actividades reservadas al sector financiero,
porque eso significaría establecer un trato discriminatorio constitucionalmente
prohibido.
Resalta que la Constitución proscribe la pena de
confiscación (art. 34 C. P.), que la propiedad privada (art. 58 C. P.) y la
libertad contractual y negocial gozan de garantía constitucional, que los
contratos celebrados con arreglo a las leyes civiles gozan de plena eficacia
jurídica. Entiende que este conjunto de derechos y garantías constitucionales
son aplicables a los contratos de tarjetas prepago, los cuales son una
modalidad de contratos de compraventa.
Describe el contrato de compraventa de la tarjeta
prepago “como un producto que posibilita la realización de pagos anticipados
de bienes y servicios, al ser  tal el título que se entrega el dinero por el
adquirente de la tarjeta, el dinero que corresponde al valor incorporado en la
tarjeta prepago no es otra cosa que su pago anticipado”. Realiza luego
extensas elucubraciones sobre la validez del pago anticipado y el anticipo y su
reconocimiento en distintos ámbitos jurídicos. Reitera que el pago anticipado
de bienes y servicios es afín al contrato de compraventa y por lo tanto es una
cláusula de libre estipulación contractual. Señala que en los contratos de
compraventa de las tarjetas prepago no había objeto ni causa ilícita y que las
tarjetas prepago son un producto que puede venderse libremente, de manera tal
que desconocer los contratos legalmente celebrados por DMG con sus clientes “no
es otra cosa que entender que no tienen capacidad ni consentimiento para
obligarse y ser sujetos de derechos y obligaciones”, además de suponer la
vulneración del principio de legalidad, de desconocer la propiedad privada y “una
grave afrenta a la dignidad humana pues les niega a los contratantes la
condición de personas y como tales con capacidad de ser sujetos de derechos y
obligaciones y participar en condiciones de igualdad en la vida económica del
país de actividades de suyo lícitas”.
Hace un recuento de las competencias de vigilancia y
control en cabeza de este organismo e indica que se restringen orgánicamente a
las instituciones financieras y materialmente a las actividades relacionadas
con la captación de recursos del público, al igual que a la represión de la
captación ilegal por lo tanto no podía investigar actividades comerciales
relacionadas con la compraventa de bienes y servicios tales como las
adelantadas por DMG.
Deduce de lo anterior que la Superintendencia
Financiera no era competente para investigar a DMG y que adicionalmente en las
actuaciones adelantadas contra esta firma tergiversó concientemente el
ordenamiento jurídico con el propósito de desinformar a la opinión pública. Sostuvo,
por ejemplo, que esta empresa se dedicaba a la captación ilegal y masiva de
recursos del público sin contar con la autorización previa de la Superintendencia.
Relata que la firma DMG fue objeto de un trato
discriminatorio prohibido por la Constitución pues a pesar de adelantar
actividades comerciales lícitas fue perseguida por las autoridades públicas.
Menciona que las modalidades contractuales con tarjetas prepago están
ampliamente extendidas para la compraventa de bienes y servicios tales como la
energía eléctrica, la telefonía celular y que incluso se han anunciado para los
servicios públicos de acueducto y alcantarillado, razón por la cual no se
justifica que sólo se haya investigado y sancionado a DMG.
Repite que las actividades de los particulares que se
desenvuelven dentro de un ámbito de libertad constitucionalmente garantizado no
pueden ser objeto de sanciones, y tampoco pueden ser calificadas como actividades
exclusivas del sector financiero.
Concluye por ende que, en virtud de la declaratoria
del estado de emergencia social y de las medidas subsecuentes adoptadas por las
autoridades administrativas, se vulneró de manera directa la Constitución, el
orden público constitucional, el orden público económico, se impuso la pena de
confiscación, se desconoció la personalidad jurídica, se desconoció la
prohibición de esclavitud y servidumbre, y se afectó la integridad personal sin
haberse desvirtuado la presunción de inocencia en materia penal.
Vencido el término de fijación en lista intervino la
ciudadana Ana Carolina Alonso Ramírez para solicitar la declaratoria de inexequibilidad
de la expresión “Que se hace necesario ajustar las competencias punitivas de
los comportamientos señalados en el presente decreto”, contenida en la
parte motiva del decreto 4333 de 2008, pues a su juicio el Presidente de la
República no está facultado en virtud de la declaratoria del estado de
emergencia social para aumentar las penas o precisar los tipos penales mediante
decretos legislativos. Señala que de conformidad con el artículo 44 de la LEEE
esta medida sólo se puede adoptar bajo el estado de conmoción interior, y que
tal restricción del poder punitivo tiene sustento en que las normas que se
dictan en desarrollo de la declaratoria del estado de emergencia tiene vocación
de permanencia y no una vigencia temporal, a diferencia de las medidas
adoptadas bajo el estado de conmoción interior.
El ciudadano Andrés Silvestre Bolaños intervino para
poner en conocimiento de la Corte Constitucional de ciertos hechos que
considera relevantes para el examen de exequibilidad del Decreto 4333 de 2008.
Narra que el agente interventor nombrado para la liquidación de la persona
jurídica Mar de Plata –una de las empresas intervenidas en virtud de la
declaratoria del estado de emergencia social- se presentó en el establecimiento
de comercio  de su propiedad para tomar posesión de una maquina de impresión,
so pretexto que había sido adquirida con recursos provenientes de la captación
ilegal. Señala que en dicha actuación se vulneró su derecho al debido proceso
pues no fue previamente notificado, ni pudo ejercer el derecho de defensa y
contradicción. A su juicio la actuación antes descrita ejemplifica que las
medidas adoptadas en virtud de la declaratoria del estado de emergencia social
vulneran derechos fundamentales.
C. Solicitud de suspensión provisional de las medidas
cautelares adoptadas en virtud de los Decretos 4333 y 4334 de 2008.
Los ciudadanos Alfonso Wandurraga Chacón y Antonio
Claret Suárez radicaron un escrito el veinticinco (25) de noviembre de 2008,
mediante el cual solicitaron la suspensión de las medidas cautelares decretadas
por el Gobierno Nacional con fundamento en los Decretos 4333 y 4334 de 2008,
hasta tanto no se produjera un pronunciamiento de fondo sobre la constitucionalidad
de las mismas.
IV. PRUEBAS.
Mediante Auto de veinticinco (25) de noviembre de 2008
el Magistrado sustanciador avocó el conocimiento del proceso de la referencia, decretó
la práctica de pruebas y ordenó oficiar al Secretario General de la Presidencia
de la República para que tramitara con las respectivas dependencias
gubernamentales el envío a este Tribunal de la información requerida.  En la
misma providencia ofició al Fiscal General de la Nación para que remitiera los
elementos probatorios relacionados con la declaratoria del estado de emergencia
social. Debido a que la información solicitada no fue allegada de manera
oportuna, mediante auto de diecinueve (19) de noviembre, se requirió al
Secretario Jurídico de la Presidencia de la República para que enviara los
elementos probatorios en cuestión. Mediante auto de diecisiete (17) de febrero
de 2009 se ordenó oficiar al Secretario Jurídico de la Presidencia de la
república y al Ministro de Relaciones Exteriores para que enviaran al despacho
del Magistrado Sustanciador los documentos relacionados con la comunicación de
la declaratoria del estado de emergencia social al Secretario General de las
Naciones Unidas y al Secretario General de la Organización de los Estados
Americanos. Los funcionarios emplazados enviaron los siguientes informes:
1. El Ministro del Interior y de Justicia presentó un
escrito, el primero de diciembre de 2008, mediante el cual reporta las situaciones
violentas originadas por la captación ilegal de recursos del público. Relata
que según el Informe consolidado elaborado por el Ministerio a partir de
las pesquisas de la Policía Nacional, durante los días previos a la declaratoria
de la emergencia social se habían presentado los siguientes hechos violentos:
·
En nueve municipios se
habían adoptado medidas de excepción para conservar el orden público como el
toque de queda (Villagarzón y Mocoa, en Putumayo; Pasto y Tumaco, en Nariño;
Florida, Buga y Caicedonia en el Valle; Santander de Quilichao y Popayán en
Cauca).
·
Se habían presentado
marchas, protestas, disturbios y asonadas en Pasto, Tuluá, Buga, Caicedonia,
Santander de Quilichao, Popayán y en Sibundoy (Putumayo).
·
Se habían presentado
disturbios de menor entidad en quince ciudades importantes entre las cuales se
cuentan Neiva, Armenia, Ibagué, Pereira, Cúcuta. También en municipios pequeños
tales como Tangua, Túquerres y Ricaurte, todos ellos ubicados en el Departamento
de Nariño.
·
El personero municipal
de Buesaco (Nariño) fue asesinado mientras desarrollaba un operativo de arqueo
y sellamiento de la firma D.R.F.E.
·
Hasta esa fecha se
había sellado 68 establecimientos donde se realizaba la captación no autorizada
de recursos del público y se habían decomisado 98000 millones de pesos en
efectivo.
·
Los departamentos más
afectados por alteraciones al orden público eran los de Nariño, Putumayo, Valle
y Cauca. En Nariño  en la ciudad de Pasto se decretó el toque de queda y en el
municipio de Ricaurte los manifestantes bloquearon la carretera al mar. En los
trece municipios del Putumayo se decretó el toque de queda, la ley seca y
restricción al porte de armas, además fueron incendiados automóviles en Orito y
Sibundoy y los manifestantes intentaron atacar el Comando de Policía de Mocoa.
En el departamento de Cauca se decretó el toque de queda en Popayán y en
Santander de Quilichao. En los municipios de Caicedonia, Buga y Florida,
ubicados en el departamento del Valle se decretó el toque de queda. En Florida
los manifestantes retuvieron a trabajadores de D. R. F E.
·
En el departamento de
Risaralda se presentaron disturbios en Pereira y Dosquebradas y el quince (15)
de noviembre se incautó una bóveda con 29000 millones de pesos en efectivo.
2. El Superintendente delegado para los procedimientos
mercantiles de la Superintendencia de Sociedades presentó un primer escrito
radicado en la Secretaría General de esta Corporación el día primero de
diciembre de 2008, el cual posteriormente fue complementado mediante otro
documento radicado el dieciséis (16) de enero de 2009. El funcionario da cuenta
de las actuaciones adelantadas por la Superintendencia de Sociedades, desde el
año 2005 y hasta la fecha de la declaratoria de la emergencia social, dirigidas
a intervenir, controlar, investigar y sancionar a las personas naturales y
jurídicas que desarrollaron actividades relacionadas con la captación no
autorizada de recursos del público. Señala que la Superintendencia de
Sociedades desde su creación ha estado orientada a ejercer la supervisión de
las sociedades comerciales con el propósito de que en su constitución y
funcionamiento y en desarrollo de su objeto social se acomoden a la ley y a los
estatutos. Destaca que las facultades ordinarias de supervisión de la entidad,
establecidas en los artículos 82 y siguientes de la Ley 222 de 1995 y en el
artículo 2º del Decreto Ley 1080 de 1996, están relacionadas con un control
subjetivo de las sociedades comerciales dirigido a la verificación de mínimos
legales en materia de constitución, funcionamiento, estados financieros y
situación económica de las empresas, sin que la ley la faculte para vigilar la
actividad de estas últimas. Sin embargo, aclara que en ejercicio de las
facultades de supervisión la Superintendencia tiene atribuciones para verificar
que las empresas no ejerzan actividades ajenas a su objeto social. Igualmente
precisa que en virtud del artículo 29 y siguientes de la Ley 222 de 1995 el
ente estatal es competente para examinar el cumplimiento del registro de
situaciones de control empresarial, matrices y subordinadas.
Concluye por lo tanto que la Superintendencia de
Sociedades antes de la declaratoria del estado de emergencia social no era
competente para ejercer facultades de supervisión sobre la actividad de
captación no autorizada de recursos del público. Manifiesta igualmente que la
Superintendencia no es competente para ejercer ningún tipo de supervisión sobre
personas naturales.
Narra luego algunas actuaciones adelantadas respecto
de la Sociedad DMG GRUPO HOLDING S. A., entre las que destaca:
·
El dos (2) de abril de
2008 ordenó una toma de información dirigida a establecer la situación
jurídica, económica, contable y administrativa de la empresa.
·
Como consecuencia de la
toma de información se detectaron en la sociedad visitada serias irregularidades
de orden jurídico, económico, contable y administrativo, razón por la cual
fueron impartidas órdenes a la empresa para que fueran subsanadas. Debido a que
las órdenes no fueron atendidas le fueron impuestas multas a la Sociedad,
mediante Resolución 341-003336 de doce (12) de septiembre de 2008.
·
De las actuaciones
anteriores se dio traslado a la Superintendencia Financiera y a la Fiscalía
General de la Nación para que investigaran la presunta conducta irregular
detectada relacionada con la captación masiva de dinero del público mediante el
mecanismo de tarjetas prepago.
·
Con base en los
informes de visitas y actas de toma de información se decidió someter a la
sociedad a control, en los términos del artículo 85 de la Ley 222 de 1995.
Igualmente se decidió abrir una investigación administrativa formal a la
sociedad, a los administradores y a los revisores fiscales. En el curso de esta
investigación se expidió la Resolución 341-004255 de dieciséis (16) de octubre
de 2008, mediante la cual se confirman los cargos formulados a la sociedad, sus
administradores y revisores fiscales. En este acto administrativo se hace
alusión a que la empresa recibe cuantiosos recursos del público, los cuales son
manejados en efectivo, que la sociedad investigada no lleva contabilidad
regular y que es renuente a la entrega de información relacionada con su
gestión y administración.
·
Señala que como
consecuencia de la investigación adelantada se impuso una multa de 200 salarios
mínimo legales mensuales (máxima sanción posible) a la sociedad, sus
administradores y revisores fiscales.
Indica que también se adelantaron investigaciones
respecto de otras sociedades, entre las que menciona NEW WORKING COLOMBIA LTDA
(con sede en Bogotá), CONMUVIDA INTERNACIONAL S.A. (con sede en Medellín),
MEGARED IINTERNACIONAL LTDA (con sede en Neiva), NEW WORKING LTDA (con sede en
Puerto Asís Putumayo).
Reitera que sólo en virtud de la expedición del
Decreto 4334 de 2008 le fueron otorgadas a la Superintendencia de Sociedades competencias
para intervenir las sociedades comerciales que desarrollaron actividades de
captación no autorizada de recursos del público e incluye un listado final de
las personas naturales y jurídicas intervenidas de conformidad con los Decretos
4334 y 4705 de 2008. Según dicho listado hasta el dieciséis (16) de enero de
2009, se han intervenido con la medida de toma de posesión 56 personas
jurídicas y 82 personas naturales que desarrollaban actividades de captación de
recursos del público no autorizadas, se habían presentado 621.765 reclamaciones
por un valor de $708.271.103.030 pesos. Igualmente indica que se habían
adoptado medidas diferentes a la toma de posesión respecto de 40 personas
jurídicas y 25 personas naturales que desarrollaban actividades de captación de
recursos del público no autorizadas. En un listado anexo informa los municipios
y departamentos en los cuales funcionaban los captadores no autorizados
intervenidos, de dicho listado se desprende que operaban en más de ciento
veinte municipios distribuidos en diecinueve departamentos (Antioquia,
Atlántico, Boyacá, Caldas, Caquetá, Cauca, César, Córdoba, Cundinamarca, Chocó,
Huila, Magdalena, Meta, Nariño, Norte de Santander, Quindío, Tolima, Valle del
Cauca, Putumayo) aunque la mayoría se concentra en los departamentos del sur
del país (Cauca, Huila, Nariño y Putumayo).
Fueron anexadas dos carpetas con documentos
relacionados con las actuaciones adelantadas por la Superintendencia de
Sociedades.
3.  El Director General de la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales –DIAN- presento un informe el día dieciséis (16) de enero de
2009 en el cual relata que durante los años 2007 y 2008 dicha entidad realizó
cincuenta investigaciones administrativas en ocho ciudades del país (Bogotá,
Pasto, Medellín, Neiva, Puerto Asís, Villavicencio, Cali e Ipiales) a personas
jurídicas involucradas con actividades de captación no autorizada de recursos
del público. Precisa que se trataba de visitas de fiscalización en uso de las
facultades establecidas en el artículo 684 del Estatuto Tributario y
diligencias de registro en desarrollo de lo señalado en el artículo 779-1 del
mismo ordenamiento. Como resultado de dichas actuaciones se adoptaron medidas
tales como (i) cambio de inscripción de régimen simplificado a régimen común, (ii)
se ordenó el cierre temporal de algunos establecimientos de comercio por
incumplir la obligación de expedir facturas, (iii) se ordenó la presentación y
corrección de declaraciones de impuestos y (iv) se suministró información a los
organismos de control, específicamente se reportaron operaciones sospechosas a
Grupo de Lavado de Activos de la DIAN. Señala que como resultado de las visitas
de fiscalización catorce de las empresas visitadas desaparecieron o cerraron
los establecimientos de comercio. Aclara que tales actividades de inspección y
vigilancia se realizaron dentro del marco de competencias de la DIAN
establecidas por los artículos 684, 714, 717 y 638 del Estatuto Tributario, el
cual no contempla facultades de intervención y control económico, penal o
financiero, sobre los contribuyentes. Según estas disposiciones la DIAN puede
adelantar investigaciones para verificar la exactitud de las declaraciones u
otros informes, así como para establecer la ocurrencia de hechos generadores no
declarados. Igualmente en desarrollo de esas funciones puede exigir del
contribuyente o de terceros la presentación de  documentos que registren sus
operaciones cuando estén obligados a llevar libros registrados, ordenar la
exhibición y el examen parcial de libros, comprobantes y documentos de los
contribuyentes legalmente obligados a llevar contabilidad, y en general
efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta y oportuna
determinación de los impuestos. El artículo 638 del estatuto tributario faculta
a la entidad para imponer sanciones por el incumplimiento de obligaciones
tributarias formales. Aclara que en virtud de la normatividad antes mencionada la
DIAN no tiene competencias precisas para perseguir las actividades de captación
no autorizada de recursos del público.
4. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público
presentó un informe inicial el día primero de diciembre el cual fue
complementado mediante otro escrito presentado el día quince (15) de enero. En dichos
documentos se explica que este organismo carece de competencias para
intervenir, controlar, investigar o sancionar a las personas naturales o
jurídicas que se dediquen a la captación no autorizada de los recursos del
público. Trascribe las disposiciones de los Decretos 246 y 4646 de 2006 que
fijan las competencias del Ministerio para respaldar este aserto. El Ministro afirma
también que no existían en el ordenamiento jurídico disposiciones específicas
que asignaran a los alcaldes y gobernadores atribuciones para perseguir las
actividades de captación no autorizada de recursos del público, pero que por
tratarse de las máximas autoridades de policía del municipio y del
departamento, podían hacer uso de algunas facultades señaladas por el Código Nacional
de Policía. Cita por ejemplo el artículo 82 de dicho ordenamiento, el cual
señala que los jefes de policía pueden dictar mandamiento escrito para el
registro y allanamiento de sitios abiertos al público para obtener pruebas
sobre la existencia de casa de juego o de establecimientos que funcionen contra
la ley o el reglamento. Menciona también el artículo 57 del mismo Código el
cual prevé como contravención especial, sancionable con pena de arresto, abusar
con fines de lucro de la ignorancia, la superstición o la credulidad ajena.
Cuenta que al momento de la declaratoria del estado de emergencia social
operaban 200 captadores o recaudadores no autorizados en 12 departamentos
(Antioquia, Boyacá, Caldas, Cauca, Cundinamarca, Huila, Meta, Nariño, Quindio,
Tolima, Valle del Cauca, Putumayo) y en el Distrito Capital, pero que los
departamentos más afectados eran los del sur del país (Cauca, Huila, Nariño y
Putumayo). Destaca que en los primeros días del mes de noviembre de 2008 se
presentaron serios desórdenes públicos que obligaron a que se decretara el
toque de queda en los municipios de Villagarzón y Mocoa, en Putumayo; Pasto
Tumaco, en Nariño; Florida, Buga y Caicedonia en el Valle; Santander de
Quilichao y Popayán en Cauca; así como marchas, protestas, disturbios y
asonadas en Santander de Quilichao, Pasto, Tuluá, Caicedonia, Buga y Sibundoy.
Añade que también se presentaron disturbios en Neiva, Armenia, Ibagué, Pereira,
Cúcuta, Tangua, Túquerres y Ricaurte, y que incluso el personero municipal de
Buesaco (Nariño) fue asesinado mientras desarrollaba un operativo de arqueo y
sellamiento de la firma D.R.F.E.
5. El Superintendente de Economía Solidaria informa
que desde el año 2005 la entidad a su cargo adelantó investigaciones contra
tres cooperativas, cuyos estatutos preveían la captación de ahorros de los
asociados, sin embargo de los investigados sólo uno realizó actividades de
captación de recursos del público por un valor total de veintidós millones de
pesos ($22.000.000). Explica que este ente estatal de conformidad a lo
dispuesto por el artículo 36 de la Ley 454 de 1998 numerales 11 y 23, el
parágrafo del artículo 39 de la misma ley, subrogado por el artículo 100 de la
Ley 795 de 2003, y el inciso final del artículo 3 del decreto 186 de 2004,
tiene las mismas competencias que la Superintendencia Financiera para controlar
las actividades de captación no autorizadas de recursos del público, pero las
ejerce sólo respecto de las organizaciones de economía solidaria.
6. La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad
Privada manifiesta que adelantó algunas actuaciones contra empresas
transportadoras de valores las cuales “podrían ser actores sensibles en
tanto las actividades de captación o recaudo masivo de dineros del público”.
Indica que se investigaron cuatro empresas transportadoras, las cuales fueron
sancionadas por no atender lo dispuesto en la Circular 07 de 2006 sobre
políticas de prevención y lavado de activos, a una de las empresas se le impuso
la medida cautelar de suspensión inmediata de la actividad de transporte de
valores no autorizado. Aclara que esta entidad no es competente para intervenir,
controlar, investigar y sancionar a los captadores no autorizados de los
recursos del público, pero que con el ánimo de establecer controles sobre el
transporte de activos fueron expedidas dos circulares (la Circular 007 de 5 de
junio de 2006 sobre mecanismos para la prevención y control de lavado de
activos y la Circular 029 de 2 de octubre de 2008 la cual señala protocolos
para el transporte aéreo de valores) que permiten ejercer el control específico
sobre las empresas que se dedican a modalidad de transporte con la finalidad de
prevenir actividades que pongan en riesgo el sector financiero.
7. El Superintendente Financiero presentó un informe
inicial fechado el día primero de diciembre de 2008, el cual posteriormente fue
adicionado y complementado con un escrito de dieciséis (16) de enero de 2009,
mediante los cuales relaciona las actuaciones adelantadas por la
Superintendencia Financiera, desde el año 2005 y hasta la fecha de la
declaratoria de la emergencia social, dirigidas a intervenir, controlar,
investigar y sancionar a las personas naturales y jurídicas que desarrollaron
actividades relacionadas con la captación no autorizada de recursos del
público. En primer lugar indica que durante este lapso se publicaron catorce
(14) avisos en periódicos de circulación nacional y local mediante los cuales
se prevenía e informaba a la ciudadanía en general para que se abstuviera de
colocar sus recursos en entidades no autorizadas. En segundo lugar manifiesta
que durante ese período absolvió distintas consultas realizadas por autoridades
públicas (Fiscalía General de la Nación, Policía Nacional, alcaldes y gobernadores)
sobre si determinadas personas naturales o jurídicas estaban autorizadas para
captar dineros del público, y cuales eran los requisitos para desarrollar esta
actividad. Explica que durante el año 2005 se adelantaron veinticinco (25)
investigaciones administrativas dirigidas a establecer actividades de captación
no autorizada, de las cuales 24 fueron archivadas al no comprobarse operaciones
de esta índole, mientras una –adelantada contra BRITÁNICA INTERNACIONAL DE
INVERSIONES- culminó con la expedición de un acto administrativo mediante el
cual se ordena la disolución y liquidación de la empresa investigada, la
suspensión inmediata de las operaciones financiera ilegales y la devolución de
los dineros recibidos en desarrollo de tales actividades. En el año 2006 se
iniciaron seis (6) investigaciones administrativas todas las cuales fueron
archivadas al no comprobarse operaciones de captación no autorizada. En el año
2007 se iniciaron once (11) de las cuales dos –adelantadas contra  SOCIEDAD
GRUPO DMG S.A. y contra la CORPORACIÓN SUPERSERVI- finalizaron con la adopción
de medidas contra las empresas investigadas, consistentes en ordenar la
suspensión inmediata de la captación masiva y habitual de dineros y la
devolución inmediata de los recursos captados. En el año 2008 antes de la
declaratoria de la emergencia social se habían iniciado catorce investigaciones
administrativas por la misma causa, de las cuales había concluida una –contra
el GRUPO NET WORK INVERSIONES- con la orden de suspender inmediatamente las
actividades de captación masiva, mientras que las restantes no habían concluido
cuando se  expidió el Decreto 4333 de 2008. Añade que de aquellas
investigaciones culminadas con medidas sancionadoras se corrió traslado a la
Fiscalía General de la Nación para que diera inicio a las actuaciones
correspondientes. Luego expone el marco normativo que consagra las potestades
de las autoridades estatales en materia de captación no autorizada de recursos
del público, relaciona el artículo 335 constitucional, el artículo 316 del
Código Penal, el artículo 1º del decreto 3227 de 1982 modificado por el
artículo 1º del decreto 1981 de 1988, el artículo 108 el EOSF, el literal c del
artículo 19 de la Ley 35 de 1993 y el artículo 1º del Decreto 1228 de 1996. Aclara
que en virtud del artículo 328 del EOSF las competencias para intervenir,
controlar, investigar y sancionar a las personas naturales y jurídicas de
derecho privado que sin contar con autorización previa desarrollaban
actividades de captación, manejo y aprovechamiento e inversión de los recursos
captados del público  estaban en cabeza del Superintendente Bancario, pero que
a raíz de la fusión entre la Superintendencia Bancaria y la Superintendencia de
Valores, esta funciones fueron atribuidas por el Decreto 4327 de 2005 a la Superintendencia
Financiera. En cuanto a la distribución de estas competencias al interior de la
última entidad, señala que el artículo 43 del Decreto 4327 enumera las
facultades del Delegado Adjunto para la Supervisión Institucional, y le asigna
la de “adoptar dentro del ámbito de su competencia, las medidas cautelares
previstas por las normas vigentes para el caso de ejercicio ilegal de
actividades propias de las entidades supervisadas”. Por su parte el
artículo 44 del mismo ordenamiento asigna como función común a los
Superintendentes delegados para la supervisión institucional “proponer al
Superintendente Delegado Adjunto para la Supervisión Institucional, la adopción
de cualquiera de las medidas preventivas previstas en el literal c) del
artículo 6 de la Ley 964 de 2005 o las normas que la modifiquen o adicionen,
así como la adopción de cualquiera de las medidas cautelares previstas para el
caso de ejercicio ilegal de actividades propias de las entidades supervisadas”,
precisa que las medidas cautelares a las que hacen referencias los textos
anteriores son las establecidas en los artículos 108 y el literal b) de numeral
5 del artículo 326 del EOSF. Refiere que el Decreto 4327 de 2005 asigna en el
artículo 45 al Superintendente Delegado para Pensiones, Cesantías y
Fiduciarias, en el artículo 49 al Superintendente Delegado para Aseguradoras e
Intermediarios de Seguros y Reaseguros, en el artículo 53 al Superintendente
Delegado para Intermediarios Financieros y en el artículo 56 al Superintendente
Delegado para Intermediarios de Valores y otros agentes, las mismas funciones
previstas por el artículo 44 antes trascrito.
En cuanto a las competencias de los alcaldes y gobernadores
para reprimir la captación ilegal resalta que antes de la declaratoria del
estado de emergencia social no existían disposiciones legales que le otorgaran
atribuciones expresas en la materia, aunque señala que de conformidad con el
Código de Régimen Político y Municipal el alcalde es el jefe de policía en cada
municipio y debe conservar el orden público en su jurisdicción, de lo infiere
que en ejercicio de esta potestad podía haber hecho uso de algunas competencias
legales establecidas para controlar los establecimientos de comercio dedicados
a la captación ilegal. Menciona el artículo 82 de Código Nacional de Policía,
precepto según cuyo tenor los jefes de policía pueden dictar mandamiento
escrito para el registro y allanamiento de sitios abiertos al público con la
finalidad de obtener pruebas sobre la existencia de casas de juegos o de
establecimientos que funcionen contra la ley o el reglamento. Alude  también a
los artículos 30 y 57 del Decreto 522 de 1971 que adicionan el Código Nacional
de Policía, el primero de los cuales establece como contravención especial
ejercer ilegalmente profesión u oficio y sanciona esta conducta con arresto de
uno a doce meses, mientras que el segundo  prevé como contravención especial,
sancionable con pena de arresto, abusar con fines de lucro de la ignorancia, la
superstición o la credulidad ajena. Anota que de conformidad con el numeral 10
del artículo 132 del Código de Régimen Municipal a los alcaldes les compete
inspeccionar con frecuencia los establecimientos públicos con el objeto de
verificar que funcionen regularmente.
Pasa luego a explicar el marco legal anterior a la
declaratoria del estado de emergencia social y resalta las dificultades que
enfrentaba la Superintendencia Financiera para ejercer las competencias
relacionadas con la intervención, inspección, vigilancia y sanción de la
captación ilegal. Alega que la entidad estatal cuando adelantaba
investigaciones administrativas debía demostrar los elementos que configuran
esa conducta  según lo establecido por el artículo 1 del Decreto 1981 de 1988, de
manera tal que a las autoridades estatales les correspondía construir un
complejo acervo probatorio destinado a establecer: i) la prueba suficiente de
la existencia de las obligaciones objeto de la captación masiva y habitual;
(ii) la naturaleza de los negocios jurídicos celebrados por el investigado;
(iii) la situación patrimonial del posible captador, por medio de un análisis
financiero fidedigno y confiable; (iv) la expedición de un acto administrativo
sólido y debidamente soportado.
Explica que la actividad de captación ilegal en su
forma pura se presenta cuando una persona o entidad recibe dinero sin que tal
hecho esté justificado o explicado por la obligación de suministrar algún bien
o servicio como contraprestación. No obstante, aclara que actualmente esa
definición de captación adquiere un matiz meramente teórico, porque la
actividad de captación ilegal se presenta camuflada bajo diferentes modalidades
de contratos o negocios jurídicos, lo que dificultaba la labor de la
Superintendencia la cual tenía que identificar bajo el disfraz de operaciones
comerciales lícitas la actividad de captación.
En el mismo sentido anota que los mecanismos empleados
por los captadores para ocultar sus operaciones eran en extremo sofisticados,
creados precisamente para eludir la definición de captación ilegal contenida en
el Decreto 1981 de 1988. De conformidad con esta normativa para que se
configure la captación ilegal es preciso que los dineros se reciban sin tener
como contraprestación el suministro de bienes o servicios, razón por la cual
los captadores no autorizados acudieron a figuras tales como la venta de
programas o proyectos turísticos, la venta de tarjetas prepago, la promoción o
publicidad voz a voz, los contratos de cuentas en participación, la venta de
proyectos turísticos e inmobiliarios, entre otras. Expone, entonces, que la
sofisticación de los medios empleados por los captadores no autorizados, a la
cual se hace alusión en la parte motiva del Decreto 4333 de 2008, consistía
precisamente en acudir a sistemas ideados especialmente para engañar el
público, disfrazar la actividad de captación y dificultar la labor de control
estatal.
Cuenta que incluso algunos captadores llegaron al
extremo de crear sitios en Internet, domiciliados en otros países que carecían
de regulación en la materia, a los cuales podían acceder los usuarios
colombianos. Cita a manera de ejemplo el caso de Finanzas Forex y BMC
World Business, empresas que se anunciaban en la red como compañías de
intermediación financiera para facilitar la inversión en el mercado de divisas.
Mediante promotores comerciales residentes en Colombia estas empresas vinculaban
clientes y les ofrecían altas rentabilidades que dependían del monto y de la
duración de la inversión, los promotores recibían el dinero en efectivo y les
trasladaban a quienes entregaban sus recursos puntos que se veían reflejados en
plataformas virtuales creadas por las compañías para dar apariencia formal a la
inversión realizada. Posteriormente se logró establecer que el dinero invertido
no era trasferido al exterior y que no era empleado en la compra y venta de
divisas en el Mercado Forex sino que se trataba de una fachada para ocultar la
captación ilegal
Expresa que la sofisticación legal empleada por
los captadores irregulares implicó la adopción de complejos mecanismos para
eludir la actuación de los entes de control, pues contrataron la asesoría de
expertos abogados quienes diseñaron formas contractuales atípicas que permitían
encubrir la real naturaleza del recaudo de dineros del público, a la vez que
defendían interpretaciones poco ortodoxas del ordenamiento jurídico para darle
un manto de legalidad a la actividad de las empresas captadoras, también se
crearon empresas fachadas debidamente registradas en la cámara de comercio con
objetos societarios vagos e indefinidos que permitían difuminar las operaciones
de captación.
Cuenta que algunos de los captadores no constituyeron
sociedades comerciales sino que desarrollaban sus actividades como personas
naturales mediante la constitución de establecimientos de comercio, con el
propósito de escapar del control de la Superintendencia de Sociedades. El modus
operandi de los captadores también dificultaba el seguimiento y sanción estatal
porque algunos de ellos realizaban actividades de captación itinerantes, sin
contar con una sede geográfica, pero por otra parte indica que otros captadores
acudieron al expediente contrario para engañar a la ciudadanía, esto es, darle
a sus empresas una apariencia de legalidad, pagando impuestos, registrándolas
ante la Cámara de Comercio y cumpliendo formalmente con los requisitos legales
de constitución de sociedades comerciales. Coincide en señalar que existía una actitud
social proclive a la captación y que la ciudadanía debido a los altos
rendimientos inicialmente obtenidos no colaboró con los organismos encargados
de la vigilancia, control y sanción de este tipo de actividades ilícitas.
Describe los resultados de la investigación
administrativa adelantada contra la SOCIEDAD GRUPO DMG S. A. para ejemplificar
en que consiste la sofisticación de los medios empleados para encubrir la
captación ilegal y eludir el control de las autoridades. Explica que esa
Sociedad instrumentó las actividades de captación masiva y habitual de dinero mediante
la expedición de tarjetas prepago las cuales daban derecho al tarjeta habiente,
pasado un plazo, a obtener el reembolso de su aporte en dinero o en bienes y
servicios suministrados por entidades que hacían parte del Grupo DMG S.A., más
unos rendimientos que se justificaban como el pago de publicidad voz a voz.
Indica que para poder develar la naturaleza de las operaciones adelantadas por
esta empresa fue necesario realizar tres visitas de inspección, pues la entidad
obstaculizaba la vigilancia de la Superintendencia y ocultaba la información
requerida en las visitas, y sólo  luego de un dilatado procedimiento que se
prolongó durante varios meses, en cual se debieron practicar múltiples pruebas,
entre ellas la recepción de declaraciones de funcionarios y del representante
legal del Grupo DMG, se consiguió esclarecer las operaciones de captación
ilegal que adelantaba esta sociedad. Pero señala que toda la actuación
desplegada resultó frustrada porque luego de imponerle una sanción a la
Sociedad DMG y de ordenar la suspensión de las actividades de captación ilegal,
ésta pudo eludir la actuación de las autoridades con el sencillo expediente de
cambiar de personería jurídica y de constituirse nuevamente como SOCIEDAD DMG
GRUPO HOLDING S. A. Detalla también el esquema de funcionamiento de SUPERSERVI
y de JM INVERSIONES, PROMOTORA COSTA CARIBE y CORPORACIÓN TURÍSTICA SOL CARIBE,
al igual que las dificultades afrontadas para conseguir demostrar que estas
sociedades adelantaban actividades de captación ilegal.
Presenta dos cuadros con información de la actuación
de la Superintendencia Financiera contra los captadores ilegales. En el primero
resume la actividad de este organismo desde el año 2005 y hasta el momento de
la declaratoria de la emergencia social, en total fueron intervenidas cinco personas
naturales y jurídicas: BRITÁNICA INTERNACIONAL DE INVERSIONES & CIA LTDA.
BRITÁNICA INTERNACIONAL DE SEGUROS & CIA. LTDA., SOCIEDAD GRUPO DMG,
SUPERSERVI, GRUPO NET WORK y D. R. F. E, las cuales habían captado recursos por
un valor aproximado de $491.353 millones de pesos y habían afectado a unos
112.422 “inversionistas”, cuatro de estas sociedades tenían sede en
Bogotá, salvo D. R. F. E. con sede en Pasto, pero sus agencias cubrían los
departamentos de Bolívar, Boyacá, Casanare,  Caldas, Cauca, Cundinamarca,
Huila, Magdalena, Meta, Nariño, Norte de Santander, Putumayo, Quindío, Santander,
Sucre, Tolima y Valle. En el segundo cuadro hace una relación de las personas
naturales y jurídicas dedicadas a la captación no autorizadas intervenidas en
virtud de la declaratoria del estado de emergencia social cuyo número total era
de cincuenta y seis (56), las cuales operan en los departamentos de Antioquia,
Bolívar, Boyacá, Casanare,  Caldas, Cauca, Cundinamarca, Huila, Magdalena,
Meta, Nariño, Norte de Santander, Putumayo, Quindío, Santander, Sucre, Tolima y
Valle. La cifra preliminar de los recursos captados –pues en la mayoría de los
casos no hay información- es de $14.055 millones de pesos y el número
preliminar de personas afectadas es de 18.535.
Relata que antes de la declaratoria se habían
presentado problemas de orden público en distintas zonas del país por el
incumplimiento de algunas captadoras ilegales de sus compromisos con los
depositantes, destaca las noticias reproducida por El Espectador el 17
de septiembre de 2008 que en Zipaquirá según la cual “un grupo enardecido de
ciudadanos estafados decidió hacer justicia por sus propias manos”. Cita
también al Diario del Sur, el cual reveló que en Ipiales el 18 de
septiembre de 2008 cientos de inversionistas “que resultaron tumbados en sus
ahorros” destrozaron las instalaciones de la firma “Aires del Sur”.
Finalmente anexa abundante documentación para corroborar los datos consignados
en el informe.
8. La Jefa Jurídica de la Unidad de Información y
Análisis Financiero –UIAF- (Unidad Administrativa Especial adscrita al
Ministerio de Hacienda y Crédito Público cuyo objetivo es prevenir y detectar
posibles operaciones de lavado de activos y financiación del terrorismo en
diferentes sectores de la economía), presentó un escrito mediante el cual relata
las actividades desplegadas por esta entidad dirigidas a combatir la captación
ilegal. Señala que durante el año 2008 dicha entidad celebró reuniones y envió
informes a distintas dependencias estatales (Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, Superintendencia Financiera, Fiscalía General de la Nación) mediante
los cuales alertaba sobre las operaciones de captación realizadas por personas
no autorizadas en Colombia y en el exterior. Señala que igualmente que a dos
funcionarios de la entidad le fueron asignadas funciones de policía judiciales
en investigaciones que la Fiscalía adelantaba contra captadores ilegales, y que
por otra parte la UIAF solicitó a la misma entidad que adelantara
investigaciones contra empresas dedicadas a la captación masiva de dinero.
Explica que a la UIAF de conformidad con el artículo
3º de la Ley 526 de 1999 (modificado por el artículo 4 de la Ley 1121 de 1996)
le corresponde entregar información sometida a reserva a la autoridades
competentes en materia  de lavado de activos y financiación del terrorismo y a
las entidades legitimadas para ejercitar la acción de dominio. Con este
propósito la entidad elabora informes de inteligencia financiera que remite a
las autoridades encargadas de investigar y sancionar los delitos de lavado de
activos y terrorismo. Indica que la UIAF ha elaborado treinta informes sobre
casos relacionados con supuesta captación ilegal de dineros, en los cuales se
relacionaron 66 empresas y 211 personas naturales, aunque aclara que algunas de
estas personas están relacionadas en más  de un caso. Resume cada uno de los
informes elaborados los cuales a su vez están clasificados según el grado de
interés de los datos recopilados, así por ejemplo indica que el Informe 1116
Interés 2, la UIAF recibió el cinco (5) de abril de 2006 cinco reportes de
actividades sospechosas relacionadas con la empresa GRUPO DMG, este informe fue
remitido a la Fiscalía General de la Nación. Igualmente indica que la entidad
estatal de conformidad con el artículo 3 inciso 2 de la Ley 526 de 1999
(modificado por el artículo 11 de la Ley 1121 de 2006) puede suscribir
convenios o memorandos de entendimiento con instancias internacionales para
suministrar o recibir información reservada de inteligencia financiera. Señala
que en marco de esta competencia fueron entregados 9 informes de inteligencia
financiera a unidades homólogas de Estados Unidos, Panamá y Ecuador y que la
UIAF realizó 16 solicitudes de información a unidades homólogas de Panamá,
Ecuador, México, Brasil, Venezuela y Belice, hace una relación detallada de
dada uno de los informes enviados y de las solicitudes de información
presentadas.
Expone que la UIAF de conformidad con el artículo 6 de
la Ley 526 de 1999 (modificado por el artículo 6 de la Ley 1121 de 2006) es
competente para elaborar estudios estratégicos sobre las prácticas, técnicas y
tipologías utilizadas por el lavado de activo en diferentes sectores de la
economía, así como para la identificación de los perfiles de los presuntos
responsables de estas actividades.  Con base en esta competencia la entidad
elaboró estudios estratégicos y tipologías sobre la captación ilegal de
recursos del público por tratarse de una actividad relacionada en muchos casos
con el lavado de activos. Indica que de conformidad con la tipología
identificada para la captación ilegal los captadores se caracterizan por
ofrecer altos rendimientos en efectivo en corto plazo, superiores a los
entregados por los intermediarios financieros debidamente autorizados. Una
parte fundamental del negocio son los incentivos de tipo económico obtenidos
por los primeros inversionistas por vincular a nuevos personas que aporten
dinero en efectivo al sistema de captación irregular. Una vez los captadores
reúnen un monto considerable de dinero lo transfieren al exterior por medio de
transacciones internacionales y luego los representantes de las compañías
desaparecen sin responder a los inversionistas por las sumas depositadas.
Expone la funcionaria que las operaciones relacionadas con la captación
irregular son particularmente atractivas para las organizaciones criminales que
buscan lavar activos pues permiten mimetizar el dinero de origen ilícito.
Detalla algunas señales de alerta que permiten detectar a los captadores
irregulares, entre las que se cuentan: i) creación de empresas cuyo objeto
social es realizar inversiones sin un plan de negocios concreto, ii) empresas
de reciente creación con amplios objetos sociales que captan en forma masiva
recursos del público, iii) empresas que ofrecen rendimiento a corto plazo
superiores a las tasas de interés del mercado, iv) empresas que ofrecen
elevados premios a cambio de referir nuevos clientes al esquema de captación de
dinero. Luego ejemplifica distintos modelos de funcionamiento de las empresas
captadoras.
Hace una relación de las actuaciones emprendidas por la
UIAF respecto de personas naturales y jurídicas que desarrollaban presuntas
operaciones de captación ilegal. Muestra que en el mes de octubre de 2008 se
profirieron 144 resoluciones dirigidas a 71 sociedades y a una persona natural,
en el mes de noviembre antes de la declaratoria de la emergencia social se
profirieron 24 resoluciones, dirigidas a 11 sociedades. Mediante estos actos
administrativos se impuso a las empresas requeridas la obligación de presentar
un reporte mensual detallado de las transacciones en efectivo y de las
transacciones en divisas.
Junto al escrito presentado por la Jefa Jurídica de la
UIAF fueron allegadas dos carpetas las cuales contienen copias de los
documentos elaborados y de las resoluciones expedidas por esta entidad.
9. La Fiscalía General de la Nación envió por medio
magnético la información relacionada con las investigaciones penales
adelantadas contra personas naturales y jurídicas que sin contar con
autorización estatal desarrollaban actividades de captación masiva y habitual
de recursos del público. Los datos enviados no fueron discriminados por fechas
(antes y después de la declaratoria del estado de emergencia social) sino que
fueron presentados globalmente. Según esta información hasta el día cinco (05)
de diciembre de 2008 se habrían iniciado 720 investigaciones en todo el país
por el delito de captación masiva y habitual de dineros, el total  de los
recursos captados ilegalmente ascendía la suma $322.894 millones de pesos, el
número de personas afectadas era de trescientas treinta y ocho mil quinientas
cuatro (338.504) de las cuales catorce mil ciento noventa y cinco (14195) eran
de escasos recursos.
10. El Secretario Jurídico de la Presidencia de la
República, mediante oficio fechado el diecisiete de febrero de 2009, aportó:
(i) copia de la Comunicación de dieciocho (18) de noviembre suscrita por el
Presidente de la República por medio de la cual informa al Secretario General
de las Naciones Unidas de la declaratoria del estado de emergencia social y
adjunta copia del Decreto 4333 de 2008 en el cual se explican los motivos que
condujeron a la adopción de la medida; (ii) copia de la Comunicación de
dieciocho (18) de noviembre suscrita por el Presidente de la República por
medio de la cual informa al Secretario General de la Organización de Estados
Americanos de la declaratoria del estado de emergencia social y adjunta copia
del Decreto 4333 de 2008 en el cual se explican los motivos que condujeron a la
adopción de la medida.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.
Mediante Concepto No. 4709, radicado el trece (13) de febrero
de 2009, el Procurador General de la Nación solicita la declaratoria de exequibilidad
de la disposición objeto de control.
En primer lugar, sostiene que el decreto objeto de
examen cumple con las exigencias formales señaladas por la Constitución
Política porque: i) está debidamente motivado ya que fue sustentado en el
artículo 215 Superior, la Ley 137 de 1994, y en razones de tipo fáctico; ii)
fue firmado por el Presidente y todos sus Ministros en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales; iii) estableció la vigencia de la
declaratoria del estado de emergencia social por un periodo de treinta (30)
días, contados a partir de la fecha de su expedición, en concordancia con el artículo
215 Superior y el artículo 46 de la Ley 137 de 1994.
A continuación inicia el examen de los presupuestos
materiales de la declaratoria del estado de emergencia social, con la finalidad
de determinar si el Decreto objeto de examen los reúne. Al respecto señala que
el artículo 215 Superior indica los elementos constitutivos o esenciales de la
emergencia económica, social y ecológica los cuales “corresponden, en su
orden, a unos hechos causales, a unos objetivos específicos que se propone la
declaración de la medida y a unos medios o instrumentos mediante los cuales el
Ejecutivo produce las decisiones que requiere la solución de las situaciones
derivadas de la emergencia”.
Afirma que el elemento causal hace referencia a los
presupuestos materiales del Estado de Emergencia, es decir, a los hechos
sobrevinientes que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el
orden económico, social y ecológico del país o que constituyan grave calamidad
pública. Según el Ministerio Público estos hechos “deben tener una entidad
propia de alcances e intensidad traumáticas, que logren  conmocionar o
trastrocar el orden económico, social o ecológico, lo cual caracteriza su
gravedad” y adicionalmente “deben constituir una ocurrencia imprevista
y, por ello, diferentes a los que se producen regular y cotidianamente, esto
es, sobrevinientes a las situaciones que normalmente se presentan en el
discurrir de la actividad de la sociedad”.
En segundo término se refiere al alcance de la
discrecionalidad del Presidente de la República para decretar estados de
excepción; sobre este tópico consigna que el marco jurídico regulador de los
estados de excepción “confiere al Presidente de la República un innegable
margen de apreciación en lo que se refiere al ejercicio de los poderes
excepcionales derivados de los mencionados estados de anormalidad, en la medida
en que la propia Constitución le confía la conservación del orden público en
todo el territorio nacional y su restablecimiento donde fuere turbado (CP
art.189-4), lo cual implica necesariamente el deber de velar por el bienestar,
la tranquilidad y la seguridad materiales de la Nación”.
Señala también que la Constitución Política no prevé
las medidas concretas que debe adoptar el Gobierno para conjurar una singular
situación excepcional, pues lo variado, imprevisto y contingente de los hechos
que pueden en la realidad trastrocar gravemente la normalidad hace imposible
tal propósito, de manera tal que la escogencia de las medidas concretas
dirigidas a restablecer el orden económico, social o ecológico perturbado
también corresponde al Presidente.
Empero, en todo caso, considera que el margen de
apreciación presidencial es limitado pues “el ejecutivo nacional no puede
definir ninguna circunstancia como sobreviniente y gravemente perturbadora del
orden económico, social o ecológico del país o constitutiva de grave calamidad
pública, sin señalar los elementos empíricos que sustentan su existencia y su
ajuste al ámbito conceptual y significativo de dichas categorías apriorísticas
a que se refiere la Carta Magna”.
Entiende que el control jurídico de los decretos
mediante los cuales se declara el estado de excepción, en cabeza de la Corte
Constitucional, es el principal límite a los poderes presidenciales en la
materia, y que por lo tanto a esta Corporación corresponde verificar la
existencia real de los hechos invocados en la declaratoria, y someter a
escrutinio lógico racional el ejercicio del margen de apreciación presidencial
sobre la gravedad de la situación y su carácter sobreviniente.
Hechas las anteriores precisiones emprende el examen
de los presupuestos materiales del Decreto 4333 de 2008, para lo cual
inicialmente estudia si dicho Decreto encuentra un sustento real en la
existencia del presupuesto objetivo expresado por el Presidente de la República
para su expedición y si el mismo es de tales características que puedan
predicarse de sí los atributos de grave, inminente y sobreviviente exigidos por
la jurisprudencia constitucional para su validez.
Asevera que el hecho invocado por el Gobierno nacional
para justificar la declaratoria del estado de excepción es la proliferación y
fortalecimiento desbordado de distintas modalidades de captación o recaudo
masivo de dineros del público sin autorización estatal, bajo sofisticados
sistemas y procedimientos de acción que dificultan la intervención de las
autoridades de control competentes. Destaca que según el ejecutivo nacional la
necesidad de adoptar esta medida excepcional obedece a la urgencia de adoptar
nuevos mecanismos eficaces de inspección, control y vigilancia estatal de las
actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los
recursos captados del público; la grave amenaza que implican aquellas para los
recursos entregados por el público al carecer de las garantías y seguridades
que ofrece el sector financiero autorizado por el Estado; y la precaria
situación económica en que han quedado muchos de los afectados por el ejercicio
ilegal de tales operaciones, en particular, quienes ostentan un bajo nivel de
recursos.
Manifiesta que según el texto del mismo Decreto el
Gobierno persigue con la declaratoria: i) la suspensión inmediata de las
operaciones de recaudo de dinero del público sin autorización estatal que se
desarrollan en todo el territorio nacional; ii) la restitución de los recursos
entregados en aquéllas, especialmente, a las familias más pobres; y iii) la
ampliación y profundización de los mecanismos de acceso al sistema financiero
legal, para la población que, por su condición económica, se encuentra en
circunstancias de debilidad manifiesta.
En lo que hace referencia al hecho generador invocado
considera el Procurador que este fue suficientemente acreditado con el material
probatorio que reposa en el expediente RE-136. Cita, por ejemplo, que en la
segunda página del primer informe del Gobierno al Congreso de la República se presentan
datos, según los cuales, para la fecha en que fue declarada la emergencia
social, esto es el 17 de noviembre de 2008, existían en el país más de 200
captadores o recaudadores de dineros del público, no autorizados por el Estado,
distribuidos en 12 departamentos[6], es decir, alrededor de
una tercera parte del territorio nacional, siendo Nariño, Cauca, Valle del Cauca,
Norte de Santander y Putumayo los más afectados en razón de la gran acogida que
tuvieron aquellos entre su población. Considera que los informes presentados
por las superintendencias Financiera y de Sociedades, también acreditan tal
situación pues dan cuenta del importante número de personas dedicadas a las
actividades en cuestión, de las elevadas sumas de dinero que captan del público
y de la enorme dificultad para sancionarlas administrativa y judicialmente
antes de la expedición del Decreto 4334 de 2008.
Añade que a partir del incumplimiento de recaudadores
y captadores ilegales, se desencadenaron en diferentes regiones del país
conductas violentas colectivas que afectaron el orden público, tal como lo
apunta el informe del Gobierno al Congreso de la República y los informes
rendidos en el proceso por el Ministerio del Interior y de Justicia y por la
Superintendencia Financiera.
A juicio del Ministerio Público que todos las
anteriores circunstancias son indicadoras de una grave perturbación social,
hecho distinto de los señalados por el Constituyente para la declaración de
guerra exterior y de conmoción interior, el cual adicionalmente, según el
Procurador, tiene el estatus de hecho sobreviniente calificado.
A renglón seguido verifica si el presupuesto objetivo
del Decreto 4333 de 2008 configura “una necesidad importante e improrrogable
en el tiempo con aptitud para erigirse en amenaza grave e inminente del orden
social”. Para tales efectos precisa que la urgencia extraordinaria es
aquella que no puede ser satisfecha, en un tiempo razonable, a través de los
medios de la legislación ordinaria, por lo tanto debe tener una entidad tal en
el contexto social y político del momento, que su satisfacción inmediata
reviste un interés vital para la sociedad, cuya negación puede y tiene la
aptitud para afectar la tensión social normal y desplazarla hacia un nivel
crítico.
Sobre este tópico señala que la normatividad vigente
al momento de la declaratoria del estado de emergencia social no era idónea
para combatir la captación ilegal y para devolver el dinero recuperado a los
depositantes, razón por la cual estima que los mecanismos ordinarios eran
insuficientes “para hacer frente y conjurar el fenómeno de la desbordada
proliferación de las actividades de captación no autorizada de dineros del
público, cuya prevención y sanción a través de las competencias ordinarias de
las autoridades del Estado quedó casi anulada ante la aparición de novedosas
modalidades para su ejercicio en un marco de aparente legalidad”.
Expone que los agentes ilegales se dedicaron, entre
otras, a las tareas de: i) diseñar contratos atípicos e innominados que
constituían una ficción jurídica para ocultar frente a los ciudadanos y las
autoridades las operaciones de recaudo ilegal de dinero que adelantaban; ii)
adquirir softwares que les facilitaban atraer clientes desde diferentes
localizaciones sin dejar registro oficial de ellos; iii) evitar el acceso al
sistema financiero formal para realizar sus transacciones para impedir el
seguimiento de los recursos que manejaban; iv) no llevar libros ni papeles de
comercio, y alterar sus estados financieros sin los soportes correspondientes
ni la auditoria requerida. De este modo lograron obstaculizar la vigilancia que
sobre ellos ejerce el Estado, y consiguieron desarrollar sus negocios ilícitos
bajo un manto de impunidad que les permitió defraudar la confianza de sus
clientes, a quienes atraían con la promesa de exagerados rendimientos por su
dinero o con otras estrategias como ofrecer obsequios, beneficios, promociones,
patrocinios; para finalmente arrebatarles los recursos que les entregaban.
Estima que la urgencia de adoptar medidas excepcional
resulta igualmente convalidada por el contexto social y político del momento
que exigía una pronta solución al problema generado para las personas que de
esta forma perdieron sus ahorros y su capital, en general, comprometiendo su
propia subsistencia y la de sus familias.
Concluye finalmente que “para este Despacho, el
conjunto de circunstancias descritas y probadas en los documentos que integran
el expediente RE-136, indican que al apreciar la probabilidad real de amenaza
que las mismas entrañaban, el Presidente de la República ha hecho uso adecuado
del discreto margen de apreciación que en esta materia debe reconocérsele. Por
ende, estima la Procuraduría General de la Nación, en los términos del análisis
precedente, que el decreto 4333 de 2008 cumple con los presupuestos objetivos,
formales y materiales, que la Constitución (artículo 215) y la Ley Estatutaria
de los Estados de Excepción (artículo 46) exigen para la declaración del Estado
de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
De conformidad con lo señalado por los artículos 214.6
y 241.7 de la Constitución Política esta Corporación es competente para conocer
del proceso de la referencia.
2. El asunto
objeto de revisión.
Corresponde a esta Corporación pronunciarse sobre la
constitucionalidad del Decreto 4333 de diecisiete (17) de noviembre de 2008,  “por
medio del cual se declara el estado de emergencia social”, con este
propósito se seguirá el siguiente orden expositivo:
1.
Inicialmente se realizarán
algunas consideraciones sobre la regulación de los estados de excepción por la
Constitución Política de 1991.
2.
En segundo lugar se
hará una breve alusión a los rasgos distintivos del estado de emergencia
económica, social y ecológica.
3.
Luego se abordará el
alcance del control constitucional sobre los decretos declaratorios del estado
de emergencia económica, social y ecológica.
4.
Finalmente, la Corte,
siguiendo  los parámetros fijados, se ocupará del control formal y material del
Decreto 4333 de diecisiete (17) de noviembre de 2008.
3. Algunas consideraciones sobre el régimen de los
estados de excepción en la Constitución de 1991.
Si bien en decisiones precedentes esta Corporación se
ha pronunciado in extenso sobre la naturaleza de los estados de
excepción bajo el ordenamiento constitucional vigente, especialmente sobre su
carácter de facultad reglada en cabeza del Presidente de la República, sujeta a
controles concurrentes tanto de índole jurídica como política, no sobra sin
embargo en esta oportunidad hacer una breve referencia a estos tópicos.
El punto de partida en el que coinciden tanto la
jurisprudencia como la doctrina es que la regulación de los estados de
excepción en el actual ordenamiento constitucional persigue poner coto al
empleo abusivo de esta figura bajo la vigencia de la Constitución Política de
1886[7].
En efecto, la Carta de 1991 impuso límites materiales y temporales al ejercicio
de las facultades presidenciales bajo cada uno de los estados de excepción,
reforzó los controles sobre las atribuciones extraordinarias del ejecutivo,
fijó parámetros precisos para su declaratoria que además permiten con
oportunidad del control constitucional examinar la gravedad de los hechos
invocados y definió los principios que se debían respetar al ejercer las
facultades excepcionales[8].
Con idéntico propósito, en el texto constitucional se
plasmaron reglas claras para cada uno de los tres estados de excepción –guerra
exterior[9], conmoción interior[10]
y emergencia económica, social o ecológica[11]- en lo que
hace referencia a los requisitos formales y materiales tanto para su
declaratoria como para su prórroga, al igual que en relación a las medidas que
podían ser adoptadas para superar la situación de crisis.
En materia del estado de emergencia económica y social
los límites impuestos por la regulación constitucional se reflejan en los
siguientes aspectos. En primer lugar, se restringe la discrecionalidad del
Presidente de la república para apreciar los presupuestos fácticos que dan
lugar a la declaratoria del estado de excepción, pues se exige que los hechos que
dan lugar a la declaratoria (i) sean distintos a los previstos para la
declaratoria el estado de conmoción interior y de guerra exterior; (ii) sean
sobrevinientes, (iii) tengan tal gravedad que atenten de manera inminente
contra el orden económico, social o ecológico o constituyan calamidad pública.
En segundo lugar, según la redacción del texto
constitucional, las facultades excepcionales del Gobierno se limitan a aquellas
estrictamente necesarias para conjurar las causas de la perturbación e impedir
la extensión de sus efectos. Si bien, esta fórmula permite cierto margen de
maniobra para que el Ejecutivo determine cuales son las atribuciones de las
cuales hará uso, en todo caso tiene una finalidad claramente restrictiva al
menos en un doble sentido: por un lado impedir un uso excesivo de las
atribuciones excepcionales –lo que guarda relación con el principio de
proporcionalidad de las medidas adoptadas bajo los estados de excepción-, en
segundo lugar proscribir el empleo de atribuciones que no sean necesarias para
conjurar la crisis –lo que a su vez se relaciona con el principio de
necesidad-.
En tercer lugar, los decretos legislativos expedidos
por el Presidente de la República solamente podrán referirse a materias que
tengan relación directa y específica con la situación que hubiere determinado
la declaratoria del estado de excepción. Al igual que la restricción
anteriormente anotada esta busca circunscribir el ejercicio de la principal
atribución excepcional presidencial –la potestad de expedir normas con fuerza y
rango de ley- a la problemática relacionada con la declaratoria.
En cuarto lugar, el ejercicio de las atribuciones
presidenciales debe respetar una serie de principios que se derivan de la
lectura sistemática de la regulación constitucional y estatutaria, tales como
los de proporcionalidad, el principio de necesidad, el principio de intangibilidad
de derechos humanos, el principio de temporalidad y el principio de legalidad.
En quinto lugar el artículo 215 constitucional
establece la prohibición expresa de desmejorar los derechos sociales de los
trabajadores mediante decretos legislativos expedidos en virtud del estado de
emergencia económica, social o ecológica.
Para la salvaguarda de los anteriores límites a las
atribuciones presidenciales se establece una serie de controles tanto jurídicos
como políticos tanto sobre la declaratoria de los estados de excepción como
sobre las medidas adoptadas. La doctrina ha señalado que este sistema mixto de
control, reconoce que el acto mediante el cual se declara un estado de
excepción si bien es un acto político, sujeto a consideraciones de necesidad,
oportunidad y conveniencia, también es un acto jurídico atado a reglas y
requisitos formales y materiales dirigidas a garantizar su legitimidad y a
evitar su uso arbitrario. Uno y otro control no son necesariamente
incompatibles o excluyentes, ya que se dirigen a examinar aspectos distintos
del ejercicio de las facultades excepcionales del Gobierno durante un estado de
excepción[12].
Este sistema de controles de los estados de excepción
fue reforzado mediante la previsión constitucional de una ley estatutaria que
regulara la materia. En efecto, tal como señala la Ley Estatutaria de Estados
de Excepción, Ley 137 de 1994, en su artículo 2º su finalidad es (i) “establecer
los controles al ejercicio de las facultades excepcionales del Gobierno” y
(ii) fijar “las garantías para proteger los derechos humanos de conformidad
con los tratados internacionales”. Igualmente, de conformidad con la misma
disposición, los hechos que autorizan el uso de las facultades excepcionales
deben corresponder a “circunstancias extraordinarias hagan imposible el
mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios del Estado”, lo
que excluye la posibilidad de invocar hechos crónicos, reiterados, u ordinarios
como justificatorios de la declaratoria de un estado de excepción.
Adicionalmente, la Ley Estatutaria de los Estados de
Excepción –en adelante LEEE- precisa y desarrolla algunos de los principios de
origen constitucional, a los que ya se había hecho alusión, que regulan el uso
de las facultades presidenciales excepcionales e introduce algunos nuevos como
se verá más adelante.
4. Los rasgos distintivos del estado de emergencia
económica, social y ecológica en la Constitución de 1991.
En las sentencias C-004 de 1992, C-447 de 1992, C-179
de 1994, C-366 de 1994, C-122 de 1997, C-122 de 1999 y C-216 del mismo año esta
Corporación se ha pronunciado ampliamente sobre las características del Estado
de emergencia social, los lineamientos principales de estas decisiones serán
reiterados a continuación.
Naturaleza. De conformidad con lo señalado en la sentencia C-179
de 1994 el estado de emergencia económica, social y ecológica es una modalidad
de los estados de excepción expresamente diseñado por el Constituyente para
conjurar “aquellas alteraciones que desequilibran en forma grave e inminente
uno o varios de tales órdenes, o que constituyan grave calamidad pública”.
En esa medida se trata de un estado de excepción genéricamente
regulado por el artículo 215 constitucional aunque puede adquirir distintas
modalidades según los hechos que den lugar a su declaratoria. Así, puede ser
declarado estado de emergencia económica cuando los hechos que dan lugar a la
declaratoria guardan relación con la perturbación del orden económico;  se
recurrirá al estado de emergencia social cuando la crisis que origina la
adopción de la medida excepcional se relaciona con el orden social; se
declarará el estado de emergencia ecológica cuando la situación critica
invocada por el gobierno tenga esta naturaleza y; finalmente, se acudirá al
estado de emergencia por calamidad pública cuando sobrevenga una catástrofe de
este tipo. También se pueden combinar las modalidades anteriores cuando los
hechos invocados como causantes de la declaratoria revistan la connotación de
perturbar o amenazar de manera simultánea los distintos órdenes protegidos por
el artículo 215 constitucional, en todo caso compete al Presidente de la
república de conformidad con los hechos invocados declarar el estado de
emergencia que corresponda a la situación.
Un recuento de los distintos decretos expedidos por el
Gobierno nacional a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991
permite apreciar esta distinción; en efecto mediante el Decreto 333 de 1992 se
declaró el estado de emergencia social con motivo de la perturbación del
clima laboral del país causado por la falta de alza oportuna de los salarios lo
cual amenazaba con perturbar “el orden social del país”; mediante el
Decreto 680 de 1992 se declaró el estado de emergencia económica y social por
la grave crisis de suministro de energía eléctrica, hecho que se estimó
perturbador del orden económico y del orden social del país; mediante el
Decreto 1178 de 1994 se decretó el estado de emergencia por grave calamidad
publica con ocasión de un sismo que se produjo en cercanías del municipio
de Toribio en el Departamento del Cauca; mediante el Decreto 2330 de 1998 se
declaró el estado de emergencia económica  social por la crisis financiera
internacional y por la grave situación de los establecimientos de crédito y finalmente;
mediante el Decreto 195 de 1999 se declaró el estado de emergencia económica,
social y ecológica por grave calamidad pública debido al terremoto que azotó al
Eje Cafetero.
Ahora bien, al margen de la denominación específica a
la que acuda al Gobierno nacional los presupuestos formales y materiales para
la declaratoria, al igual que los principios que regulan el estado de excepción
son los mismos señalados por el artículo 215 constitucional, por la LEEE y por
los tratados internacionales de derecho humanos.
Presupuestos para su declaratoria. Los presupuestos para la declaratoria del
estado de emergencia económica, social y ecológica señalados en el artículo 215
constitucional son los siguientes: (1) el supuesto fáctico que da lugar a la
declaratoria, el cual debe consistir en hechos sobrevinientes que perturben o
amenacen con perturbar el orden económico, social o ecológico o que constituyan
grave calamidad pública; (2) el supuesto valorativo en cuanto la perturbación o
la amenaza de perturbación al orden económico, social o ecológico ha de ser
grave e inminente o debe tratarse de una grave calamidad pública y,
finalmente, (3) un juicio sobre la suficiencia de los medios en cuanto que la
grave perturbación del orden económico, social o ecológico o la grave calamidad
pública que origina la declaratoria no pueda ser conjurada mediante el uso de
las atribuciones ordinarias de las autoridades estatales. Si bien este último
requisito no está señalado expresamente por el artículo 215 constitucional, a
diferencia de lo previsto por el artículo 213 de la Carta para el estado de
conmoción interior, a juicio de esta Corporación se deriva directamente de los
principios de proporcionalidad y de necesidad que rigen la declaratoria de los
estados de excepción, a los cuáles se hará alusión más adelante.
Así, además lo ha entendido la
jurisprudencia constitucional, baste citar aquí la sentencia C-122 de 1997 en la
cual se sostuvo:
“(…) en el plano constitucional, si se omite toda
consideración sobre los poderes existentes para afrontar una determinada
crisis, vale decir, si se ignora el concierto de órganos, facultades y
mecanismos creados cuya intervención puede resultar decisiva con miras a su
solución, la consecuencia no puede ser otra distinta que la de ampliar
indebidamente los poderes del ejecutivo con grave detrimento del funcionamiento
normal del Estado de Derecho.
(…)
De la Constitución y de la ley estatutaria
de los estados de excepción surge la regla de la subsidiariedad que aplicada al
estado de emergencia prescribe que su utilización se supedita a la
imposibilidad o insuperable insuficiencia de las instituciones de la normalidad
para resolver los problemas y crisis que afecten o amenacen el sistema
económico, social o el ambiente. La plenitud del Estado de Derecho y de los mecanismos y formas que le
son propios, sufrirían grave menoscabo si fácilmente pudiese soslayarse su
curso ante cualquier dificultad o problema de cierta magnitud, pretextando
razones de eficacia” (negrillas añadidas).
Competencia, ámbito temporal y ámbito territorial del
estado de emergencia económica, social y ecológica. La autoridad competente para declarar el estado de emergencia
económica, social o ecológica es el Presidente de la República. Ni el texto
constitucional ni la LEEE regulan expresamente el ámbito espacial de la
declaratoria, sin embargo, se ha aplicado de manera analógica la regulación
prevista para el estado de conmoción interior y se ha entendido por lo tanto
que puede abarcar todo el territorio nacional o una parte de este[13].
Respecto del ámbito temporal el artículo 215 señala que la declaratoria podrá
tener una duración de hasta treinta (30) días, por períodos que sumados no pueden
exceder noventa (90) días en el año calendario.
Facultades excepcionales del Presidente de la
República. La Constitución
Política, como antes se dijo, no desarrolla de manera exhaustiva las facultades
de las cuales queda investido el Presidente de la República en virtud de la
declaratoria del estado de emergencia económica, social o ecológica.
Específicamente el artículo 215 constitucional lo habilita para dictar normas
con fuerza y rango  de ley: los decretos legislativos, destinados
específicamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Estos decretos deben referirse a materias que tengan relación directa y
específica con el estado de emergencia. Los decretos legislativos que se dicten
son permanentes, excepto en el evento de normas que establecen o modifican
tributos, caso en el cual dejan de regir al término de la siguiente vigencia fiscal,
salvo que el Congreso durante el año siguiente les otorgue carácter permanente.
Requisitos formales para la declaratoria del estado de
emergencia económica, social y ecológica. La Carta condiciona la declaratoria del estado de excepción
bajo estudio a cuatro  presupuestos formales.  En primer lugar, la expedición
de un decreto que debe ser suscrito por el Presidente de la República y todos
los Ministros.  En segundo lugar, debe tratarse de un decreto motivado.  En
tercer lugar, debe indicarse el ámbito territorial y el ámbito temporal de la
declaratoria. En cuarto lugar en el decreto debe señalarse el término por el
cual se ejercerán las facultades excepcionales señaladas en el artículo 215
constitucional.
Requisitos materiales para la declaratoria de la emergencia
económica, social y ecológica. Además de cumplir una serie de ritualidades la declaratoria del estado
de emergencia económica, social o ecológica debe estar materialmente fundada,
esta exigencia se satisface si se reúnen los presupuestos señalados en el
artículo 215 constitucional a los que se hizo alusión, es decir: (1) se expone
el supuesto fáctico que da lugar a la declaratoria, el cual debe consistir en
hechos sobrevinientes que perturben o amenacen con perturbar el orden
económico, social o ecológico o que constituyan grave calamidad pública; (2) se
explica porque la perturbación o la amenaza de perturbación al orden económico,
social o ecológico es grave e inminente o los hechos constituyen una grave
calamidad pública y, finalmente; (3) se indican las razones por las cuales la
grave perturbación del orden económico, social o ecológico o la grave calamidad
pública que origina la declaratoria no pueda ser conjurada mediante el uso de
las atribuciones ordinarias de las autoridades estatales.
Prohibición de suspensión de los derechos humanos ni
las libertades fundamentales. Dentro de las reglas generales enunciadas por el artículo 5º de la LEEE,
aplicables a todos los estados de excepción, está la prohibición de suspender
los derechos humanos y las libertades fundamentales. Ahora bien, esta
Corporación ha definido que debe entenderse como derechos humanos y libertades
fundamentales a la luz del citado precepto constitucional y ha sostenido que se
trata de “los derechos y libertades reconocidos y garantizados en lo  que la
doctrina constitucional ha definido como bloque de constitucionalidad, esto es,
aquellas normas jurídicas que, aunque no tienen consagración expresa en el
derecho interno, tienen plena vigencia en éste.  Esta condición de prevalencia
se deriva de lo dispuesto en el artículo 93 Superior, de acuerdo con el cual
“los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que
reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de
excepción prevalecen en el orden interno”[14].
Bajo esta definición los “derechos humanos y
libertades fundamentales” cuya suspensión estaría prohibida bajo los
estados de excepción comprende no sólo el catálogo de derechos contenidos en el
Título II y en otras disposiciones de la Constitución Política, sino también
los derechos reconocidos por la jurisprudencia constitucional, y los derechos
contenidos en los tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte
del bloque de constitucionalidad.
Ahora bien, lo que prohíbe expresamente el artículo 5º
de la LEEE es la suspensión más no la restricción de los derechos
humanos y las libertades fundamentales bajo los estados de excepción. En otras
palabras, un derecho no puede suspenderse porque como ha señalado la Corte
Interamericana de Derechos Humanos por ser consustanciales con la persona lo “único
que podría suspenderse sería su pleno y efectivo ejercicio”[15].
En esa medida los derechos humanos y las libertades fundamentales si pueden ser
restringidos bajo los estados de excepción, sin embargo tales restricciones
deben ajustarse a lo señalado por la Constitución, los tratados internacionales
de derechos humanos y la LEEE, como se precisará a continuación.
En primer lugar se debe distinguir entre los
denominados derechos intangibles y los derechos limitables o restringibles.
Mientras los primeros no son susceptibles de limitación o restricción alguna
aun bajo los estados de excepción y debe por lo tanto garantizarse su pleno y
efectivo ejercicio, los segundos pueden ser limitados pero con estricta
sujeción a las reglas que se enunciarán a continuación: (1) la limitación debe
ser necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del
estado de excepción correspondiente (art. 6 LEEE), (2) cuando sea necesario
limitar el ejercicio de un derecho no intangible no se podrá afectar su núcleo
esencial y se deberán establecer garantías y controles para su ejercicio (art.
6 y 7 LEEE); (3) debe justificarse expresamente la limitación de los derechos
por lo tanto los decretos de excepción deberán señalar los motivos por los
cuales se imponen cada una de las limitaciones de tal manera que permitan
demostrar la relación de conexidad con las causas de la perturbación y los
motivos por las cuales se hacen necesarias (Art. 7 LEEE); (4) la limitación en
el ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado
estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad (art. 13 de la
LEEE).
Principio de intangibilidad de los derechos. El artículo 4 de la LEEE recoge la cláusula
de intangibilidad de ciertos derechos bajo los estados de excepción la cual
tiene origen en el derecho internacional de los derechos humanos,
específicamente en el artículo 4 del PIDCP[16] y en el
artículo 27 de la CADH[17].El contenido y alcance
de esta cláusula es claro y simple: los derechos enunciados como intangibles no
pueden ser limitados ni restringidos bajo los estados de excepción.
En la consagración positiva de estos
derechos las disposiciones de la Convención son más amplias que las del Pacto.
En efecto, según la CADH son intangibles los derechos al reconocimiento de la
personalidad jurídica (Art. 3), a la vida (Art. 4), a la integridad personal
(Art. 5), la prohibición de esclavitud y servidumbre (Art. 6), el principio de
legalidad e irretroactividad (Art. 9), la libertad de conciencia y religión
(Art. 12), la protección de la familia (Art. 17), el derecho al nombre (Art.
18), los derechos del niño (Art. 19), el derecho a la nacionalidad (Art. 20) y
los derechos políticos (Art. 23) y las garantías judiciales indispensables para
la protección de tales derechos. Mientras que el PIDCP sólo menciona como
intangibles el derecho a la vida (Art. 6), la prohibición de la tortura y malos
tratos (Art. 7), la prohibición de esclavitud y servidumbre (Art. 8), el
principio de legalidad e irretroactividad (Art. 15), el derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica (Art. 16) y libertad de conciencia y
religión (Art. 16) y la prohibición de ser encarcelado por el solo hecho de no
poder cumplir una obligación contractual (Art. 11).
Por su parte el artículo 4 de la LEEE recoge todos los
anteriores derechos, pues menciona expresamente como intangibles bajo los
estados de excepción los siguientes: el derecho a la vida y a la integridad
personal; el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento
de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y
la trata de seres humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión
perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; el
principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal;
el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la
protección de la familia; los derechos del niño, a la protección por parte de
su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a
prisión por deudas civiles y el derecho al habeas corpus[18].
Igualmente prevé que no  podrán ser suspendidas las garantías judiciales
indispensables para la protección de tales derechos.
La jurisprudencia constitucional también ha señalado que
el principio de intangibilidad de derechos también se extiende a otros derechos
distintos a los señalados en los artículos 27 de la CADH y 4º del PIDCP.  Esta
extensión se origina por tres vías:
·
La primera, cuando el
contenido de los derechos expresamente excluidos de restricción excepcional
involucra no uno, sino un conjunto de prerrogativas que guardan relación entre
sí, todas éstas quedan cobijadas por la salvaguarda.
·
La segunda, dada la
prohibición que tienen los Estados de proferir medidas de excepción
incompatibles con otras normas internacionales, se amplía también el número de
derechos excluidos, a menos que en los instrumentos suscritos existan
previsiones sobre su suspensión en los mismos términos de los artículos 27 de la
Convención y 4º del Pacto.
·
Y la tercera, dada la
vigencia de las garantías judiciales en los estados de excepción, ellas, en
especial los recursos de amparo y de hábeas corpus, también están excluidas de
la restricción de su ejercicio.  En torno a este punto, si bien la Convención
Americana, al enumerar en el artículo 27 los derechos intangibles durante los
estados de excepción no hizo referencia expresa a los artículos 7.6 y 25.1,  su
ejercicio tampoco puede restringirse por tratarse de garantías judiciales
indispensables para la efectiva protección de los derechos[19].
Prohibición de desmejorar los derechos sociales de los
trabajadores. Adicionalmente
a la prohibición de suspender derecho y libertades fundamentales el artículo
215 señala expresamente que el Gobierno no podrá desmejorar los derechos
sociales de los trabajadores mediante los decretos expedidos en virtud de la
declaratoria del estado de emergencia económica, social o ecológica. Sobre este
extremo en la sentencia C-179 de 1994, con motivo del examen de
constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria de los estados de excepción,
se señaló: “Los derechos sociales son entonces aquellos derechos subjetivos
colectivos que se establecen en favor de grupos o sectores de la sociedad
dentro de los cuales podemos citar, a manera de ejemplo, el derecho a la
seguridad social, el derecho a la salud, el derecho al trabajo, el derecho a la
educación, etc. Dichos derechos se caracterizan por la existencia de un interés
común y solidario, destinado a asegurar un vivir libre y digno. En nuestra
Carta Política no se permite desmejorar, mediante los decretos legislativos
dictados con fundamento en el estado de emergencia económica, social y
ecológica, los derechos sociales que tal Estatuto confiere a los trabajadores,
algunos de los cuales se encuentran consagrados en el capitulo 2o. del Título
II, v.gr.: el derecho de huelga, el de negociación colectiva, etc.”.
Otros principios rectores de los estados de excepción. De las disposiciones constitucionales, de
los tratados internacionales de derechos humanos y de la LEEE se derivan una
serie de principios que rigen los estados de excepción y que por lo tanto son
aplicables al estado de emergencia económica, social y ecológica, tales como
los principios de necesidad, proporcionalidad, temporalidad, legalidad y
proclamación cuyo contenido se expone a continuación.
El principio de necesidad tiene origen en el derecho internacional de los
derechos humanos y hace relación a la entidad de la perturbación que pueda dar
lugar a la declaratoria de un estado de excepción por un Estado y, por ende, a
la posibilidad de hacer uso de la cláusula de suspensión de obligaciones
convencionales.  De este modo, sólo se entiende legítima la proclamación de un
estado de excepción cuando se encuentra motivada en una situación de grave
peligro de la vida de la Nación, según el artículo 4 del PIDCP, o, en términos
de la Convención Americana, una amenaza a la independencia o seguridad del
Estado. El artículo 213 constitucional recoge este principio en materia del
estado de conmoción interior cuando exige que la perturbación del orden público
que de lugar a la declaratoria sea grave y que atente contra la estabilidad institucional,
la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana.  Por su parte el artículo 2
LEEE se ocupa también de este principio al prever que las facultades
excepcionales sólo podrán ser empleadas bajo “circunstancias extraordinarias
hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes
ordinarios del Estado”.
El principio de proporcionalidad “impone que las medidas tomadas bajo el
amparo del estado de excepción se limiten estrictamente a enfrentar idóneamente
la amenaza que se cierne sobre el Estado”[20] . En
materia del derecho internacional de los derechos humanos está expresamente
señalado por el artículo 4 del PIDCP cuando señala que las disposiciones
adoptadas por los Estados para conjurar las situaciones excepcionales deben
estar “estrictamente limitadas a la exigencia de la situación”,
previsión similar a la consagrada en el artículo 27 de la CADH. La LEEE
atribuye al principio de proporcionalidad el siguiente contenido: “Las
medidas expedidas durante los Estados de Excepción deberán guardar
proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar” (Art.
13).
La doctrina europea ha precisado el alcance de este
principio, la cual ha tenido cierta aplicación en el ámbito interamericano[21].
Se considera que las medidas serán legítimas si (i) no es posible establecer
otras menos gravosas, (ii) son aptas para contribuir en la solución del hecho
que dio origen a la amenaza, (iii) la perturbación no puede conjurarse con
procedimientos ordinarios y (iv) no exista otra medida de excepción que genere
un impacto menor en términos de protección de derechos y garantías[22].
El principio de temporalidad apunta a que los estados de excepción han
de tener una vigencia temporal limitada, el término estrictamente requerido
para superar el hecho que configura la situación excepcional. Expresamente
señalado en el artículo 27 de la CADH, fue recogido por el artículo 215 de la
Carta cuando señala que el estado de emergencia económica, social o ecológica
será declarado por períodos de hasta 30 días, que sumados no podrán exceder de
noventa días en el año calendario.
El principio de legalidad tiene dos acepciones, desde la perspectiva del
derecho interno supone la obligación del Estado de actuar de conformidad con
las disposiciones constitucionales y legales que rigen la declaratoria de un
estado de emergencia y el otorgamiento de poderes excepcionales.
Desde la perspectiva del derecho internacional público
implica que las suspensiones o derogaciones de derechos adoptadas en virtud e
la declaratoria de un estado de excepción no deben ser incompatibles con otras
obligaciones  bajo el derecho internacional, incluido el derecho internacional
humanitario y el derecho penal internacional.
Según el principio de proclamación o de declaración
pública todo Estado que va a hacer uso de las medidas excepcionales debe
manifestar expresamente las razones que fundamentan su decisión, esto es, las
circunstancias que motivan la amenaza a la vida de la nación que sirve como
base para la suspensión de garantías. La notificación, de otra parte,
consiste en el deber del Estado de informar, a través del Secretario General
del organismo multilateral respectivo y en caso que vaya a hacer uso de la
facultad de restricción de garantías, las disposiciones que se propone
restringir, el motivo de su restricción y la fecha en la cual se haya dado por
terminada dicha limitación[23].
Sistema de control. Como se destacó en el acápite precedente de esta
decisión la Constitución Política de 1991 estableció un sistema eficaz de
controles orientado a garantizar la salvaguardia del cuerpo normativo que
regula los estados de excepción. Doctrinal y jurisprudencialmente se
distinguido entre el control político y el control jurídico, sin embargo, “estos
controles no son excluyentes pues los actos emitidos con base en el derecho
constitucional de excepción, como todos los actos del poder público, son actos
jurídicos sólo que se proyectan políticamente.  Como actos jurídicos, están
sometidos a controles jurídicos.  No obstante, en virtud de su proyección,
pueden estar también sometidos a controles políticos”[24].
El control político es ejercido por el Congreso
de la República. Debido a su naturaleza, si bien se trata de un control
institucionalizado, esto es, de un control jurídicamente regulado, tiene un
carácter subjetivo en cuanto a su ejercicio está determinado en cada caso por
la voluntad del Congreso, pues depende de esa voluntad la iniciación de una
actuación de control, su trámite, su decisión y la imposición o no de una
sanción al órgano controlado[25].
El propósito de este control es deducir la
responsabilidad política del presidente y de los ministros por la declaratoria
del estado de emergencia económica, social o ecológica sin la ocurrencia de los
supuestos contemplados en los preceptos constitucionales, o por el abuso en el
ejercicio de las facultades excepcionales (Art. 215 C. P.). La Constitución
regula el control político y señala que el Gobierno, en el decreto que declare
el estado de emergencia, convocará al Congreso si no se hallare reunido para
los diez días siguientes al vencimiento de la declaratoria, y que si no fuere
convocado el Congreso se reunirá por derecho propio, con el propósito de
examinar el informe motivado que le presentara el Presidente sobre las razones
que determinaron la declaración y las medidas adoptadas  (Art. 215 C. P.)[26].
El Congreso debe pronunciarse expresamente sobre la conveniencia y oportunidad
de las medidas adoptadas en virtud de la declaratoria.
A la Corte Constitucional corresponde el control
jurídico, el cual recae sobre los actos jurídicos producidos por el
ejecutivo en virtud de los estados de excepción, comprende por lo tanto el
decreto de declaratoria del estado de excepción, como los decretos legislativos
mediante los cuales se adoptan medidas dirigidas a conjurar la situación
excepcional y los decretos de prórroga.
A diferencia del control político se trata de un
control objetivo que tiene como parámetro normativo indisponible conformado por
los preceptos constitucionales, los tratados internacionales de derechos
humanos y la LEEE, el cual constituye un referente obligatorio, preexistente al
órgano controlado y al órgano de control y ajeno a su voluntad.  De allí que en
esta sede, a diferencia del control político, no se trate de oponer la voluntad
del ejecutivo a la voluntad del órgano de control sino de una labor de cotejo
entre el acto emitido y el parámetro normativo de control.  Ello explica que se
trate también de un juicio jurídico, en el que se esgrimen razones de derecho
para afirmar o negar la validez constitucional del acto controlado[27].
Con el mismo ánimo diferenciador esta Corporación ha
resaltado que el control jurídico no depende de la voluntad del órgano de
control, pues la Constitución Política impone a la Corte Constitucional el
deber de pronunciarse de manera automática sobre la validez constitucional de
los actos dictados para declarar los estados de excepción y para adoptar las
medidas que ellos hacen viables, “[l]a Corte se encuentra ante la obligación
ineludible de defender la supremacía e integridad del Texto Superior, y de esa
obligación hace parte el deber de excluir del ordenamiento aquellos actos que
la desconozcan”[28].
De esta manera los rasgos distintivos del control
jurídico también han sido definidos por la Constitución: (i) el objeto de
control son el decreto mediante el cual se declara el estado de excepción, los
decretos legislativos mediante los cuales se adoptan medidas para conjurar la
situación extraordinaria, y los decretos de prórroga de los estados de
excepción; (ii) se trata de un control automático y el Gobierno tiene el deber
de enviar a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición los
decretos legislativos declaratorios y los decretos legislativos de desarrollo
que dicte en uso de las facultades extraordinarias para que decida
definitivamente sobre su constitucionalidad, en caso de incumplimiento del
deber de remisión del Gobierno, la Corte oficiosamente aprehenderá su
conocimiento de manera inmediata; (iii) es un control integral porque se
verifica que los decretos examinados reúnan los requisitos formales y
materiales señalados por los preceptos constitucionales; (iv) es un control
definitivo pues una vez la Corte se pronuncia sobre la constitucionalidad de
los decretos legislativos estos no pueden ser objeto de un posterior examen vía
acción pública de inconstitucionalidad, (v) es un control participativo pues
los ciudadanos podrán intervenir defendiendo o atacando la constitucionalidad
de los decretos objeto de control, (vi) el Procurador General de la nación
deberá rendir concepto (Arts. 214.6, 241.7 y 242 constitucionales).
5. El control de los decretos declaratorios
de los estados de excepción por la Corte Constitucional.
A partir de 1991, la Corte Constitucional asumió tanto
el control formal como material de los decretos declaratorios y de los que se
dictaran en desarrollo de las facultades de los estados de excepción. Esta postura
quedó sentada en la sentencia C-004 de 1992, mediante la cual se revisó el
Decreto 333 de febrero 24 de 1992, declaratorio del estado de emergencia social[29].
En dicha providencia esta Corporación precisó que el
control jurisdiccional ejercido sobre los decretos dictados por el gobierno al
amparo de alguno de los estados de excepción debía ser tanto formal como
material y tal control debía aplicarse tanto a los decretos declaratorios como
a los decretos legislativos de desarrollo. Sostuvo textualmente:
“… el ejercicio de un control integral sobre los actos
de los poderes constituidos asegura la primacía de la Constitución como Norma
de Normas que manda la regla 4a. del Estatuto Máximo y la misión confiada a su
guardiana de preservar su "supremacía e integridad" por el
constituyente en el artículo 215 superior. Si el gobierno decreta la emergencia
sin que existan hechos sobrevinientes, graves o inminentes que perturben el
orden económico, social o ecológico o amenacen perturbarlo, no está acaso
violando la integridad de la Constitución?. Un decreto con esas características
sería abiertamente inconstitucional y no tendría razón de ser que ello no
pudiera establecerse por el órgano creado para tal fin,  esto es, la Corte
Constitucional. Si así no se hiciere, se estaría violando la integridad de la
Constitución por la misma entidad a la cual le fue confiada su guarda.
Dicho de otro modo, si la Corte elude el control
material de los decretos que declaran un estado de excepción, ello significaría
que las facultades del Presidente de la República en esta materia serían
supraconstitucionales. Y más aún: que esta Corte podría tolerar la actividad
inconstitucional del Ejecutivo renunciando así a su deber de restablecer el
imperio del Estatuto Supremo.”
A partir de entonces esta sería la línea
jurisprudencial mayoritaria, seguida tanto en las sentencias mediante las
cuales se ejerció el control de la declaratoria del estado de emergencia
económica, social o ecológica sentencias C-447 de 1992, C-366 de 1994, C-122 de
1997, C-122 de 1999 y C-216 de 1999.
En todas las anteriores decisiones se siguió un mismo
modelo para abordar el juicio de constitucionalidad del decreto declaratorio
del estado de emergencia económica, social o ecológica interior, cuyos
lineamientos principales serán reiterados a continuación. Como punto de partida
es menester indicar que el examen de este tipo de decretos tiene dos partes: la
verificación de los requisitos formales y la verificación de los requisitos
materiales de la declaratoria.
El estudio de los requisitos formales comprende la
verificación que el decreto reúna los siguientes presupuestos: (i) lleve la
firma de Presidente y de todos sus ministros, (ii) contenga una parte motiva en
la cual se expongan las circunstancia excepcionales que originaron la
declaratoria del estado de conmoción interior, (iii) señala el límite temporal
de la vigencia del estado de excepción, (iii) indique el lapso durante el cual
se hará uso de as facultades extraordinarias y,(iv) determine el ámbito
territorial que cobija la declaratoria.
El examen de los requisitos materiales es mucho más
complejo pues implica el análisis de los motivos que dieron lugar a la
declaratoria del estado de excepción a la luz del artículo 215 constitucional.
Se debe constatar por lo tanto que la situación invocada para la adopción de la
medida excepcional se trate de una perturbación o una amenaza de
perturbación grave e inminente del orden social, económico o ecológico o de una
grave calamidad pública que no pueda ser conjurada mediante el uso de las
atribuciones ordinarias de las autoridades de estatales.
En esa medida, el examen de los requisitos materiales
comprende el estudio del (i) presupuesto fáctico, (ii) el presupuesto
valorativo y (iii) el juicio de suficiencia sobre las medidas ordinarias, los
cuales serán descritos a continuación.
1. El presupuesto fáctico. Según el tenor literal del artículo 215
constitucional el estado de emergencia económica, social y ecológica requiere
ser declarado  “cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en
los artículos 212 y 213 constitucional que perturben o amenacen perturbar en
forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico o que
constituyan grave calamidad pública”.
El presupuesto fáctico es susceptible de un juicio
objetivo de existencia por parte del juez constitucional, quien debe determinar
si los hechos invocados tuvieron  ocurrencia. Se tiene entonces que la
metodología que debe ser empleada es una verificación positiva de los hechos,
por lo tanto, si efectivamente ocurrieron, el juicio objetivo de existencia se
resuelve de manera positiva y en consecuencia la declaratoria del estado de
conmoción interior, en lo atinente a ese primer presupuesto, es legítima;
empero si el presupuesto fáctico no ha tenido lugar, esta primera constatación
será negativa y en ausencia de ese presupuesto, la declaratoria deviene en
inconstitucional.
Empero encuentra esta Corporación que el presupuesto
fáctico no se agota con el examen de ocurrencia de los hechos, sino
adicionalmente con la constatación de su carácter sobreviniente. Esta segunda
consideración se desprende del tenor literal del artículo 215 constitucional,
disposición que textualmente señala “cuando sobrevengan hechos (…)”. El
juicio sobre el carácter sobreviniente los hechos invocados tiene también un
carácter objetivo, pues supone verificar si éstos tienen un carácter anormal y excepcional,
tal como ha determinado la jurisprudencia de esta Corporación. No se confunde,
por otra parte, con el presupuesto valorativo que será expuesto en el acápite
siguiente de esta providencia porque no significa un examen sobre el juicio
valorativo del Presidente de la República sobre la gravedad de la perturbación
del orden público, tampoco implica un juicio sobre la suficiencia de las
facultades ordinarias en cabeza del Presidente para conjurar la crisis.
La jurisprudencia constitucional se ha pronunciado
sobre el carácter sobreviniente de los hechos. Así, por ejemplo en la sentencia
C-122 de 1997 se sostuvo sobre este tópico:
El hecho sobreviniente que habilita al Presidente para
apelar a las facultades especiales que se derivan de la declaración de
emergencia, no puede, en consecuencia, ser de cualquier naturaleza. Desde
distintos aspectos la Constitución Política y la ley estatutaria, lo califican.
En realidad, no podía ser de otra manera si se repara en los efectos jurídicos
que se asocian al mismo, los que tienen que ver con la temporal asunción de la
función legislativa por parte del Gobierno y el virtual poder que de ello se
sigue para restringir las libertades y garantías constitucionales. El estado de
emergencia puede, en este sentido, autorizar al ejecutivo a regular materias
íntimamente ligadas a la representación política y a la deliberación
democrática, como son las relativas al presupuesto y a la imposición de
tributos.
2. Se comprende que sólo ante hechos sobrevinientes
de carácter extraordinario cuyos efectos perturbadores o amenazantes del
orden económico, social o ecológico, sean graves e inminentes, y  que no puedan
enfrentarse mediante los poderes ordinarios del Estado, se pueda acudir al
método excepcional de gobierno monocrático de la economía que se conoce con el
nombre de estado de emergencia (negrillas añadidas).
Adicionalmente, como se desprende de la anterior
trascripción, los hechos sobrevinientes han de ser extraordinarios. Esta
segunda consideración se desprende de una lectura sistemática del artículo 2º
de la LEEE al igual que del alcance de los principios de necesidad y
proporcionalidad a los cuales previamente se hizo alusión. En efecto a la luz
del artículo 2º de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción el uso de las
facultades excepcionales está condicionado a la existencia de circunstancias
extraordinarias que no puedan ser atendidas mediante los poderes ordinarios
del Estado. El juicio sobre el carácter extraordinario de los hechos invocados
tiene también un carácter objetivo, pues supone verificar si éstos tienen un
carácter anormal y excepcional, tal como ha determinado la jurisprudencia de
esta Corporación[30]. No se confunde, por
otra parte, con el presupuesto valorativo que será expuesto en el acápite
siguiente de esta providencia porque no significa un examen sobre el juicio
valorativo del Presidente de la República sobre la gravedad de la perturbación
del orden público, tampoco implica un juicio sobre la suficiencia de las
facultades ordinarias en cabeza del Presidente para conjurar la crisis.
Por último, de conformidad con lo señalado en el
artículo 215 constitucional los hechos invocados para declarar el estado de
emergencia económica, social y ecológica deben ser distintos a los que dan
lugar a la declaratoria del estado de guerra exterior o al estado de conmoción
interior.
Ahora bien, mientras que la diferenciación de los
supuestos fácticos que dan lugar a la declaración del estado de guerra exterior
y del estado de emergencia económica, social o ecológica son fácilmente
diferenciables, en la medida que el hecho generador del primero es la agresión
de una potencia extranjera; la diferenciación entre los hechos generadores del
estado de conmoción interior y el estado de emergencia económica, social o
ecológica no resulta tan sencilla porque como es sabido el concepto de orden
público -cuya alteración es el presupuesto para la declaratoria del estado de
conmoción interior- comprende también elementos relacionados con la
conservación del orden económico y social propios de la emergencia económica y
social.
Piénsese por ejemplo en la situación generada por el
cese de actividades de los servidores públicos, la cual ha sido considerada por
el Gobierno Nacional como supuesto fáctico generador de la declaratoria del
estado de emergencia social (Decreto 333 de 1992) y de la declaratoria del
estado de conmoción interior (Decreto 3929 de 2008). En esa medida considera
esta Corporación que en este apartado también ha de serle reconocido un margen
de apreciación al Presidente de la República para evaluar cual es el estado de
excepción que se ajusta de mejor manera a la situación fáctica que se presenta,
sin que en todo caso se trate de una facultad discrecional.
2. El presupuesto valorativo está previsto por
la misma disposición constitucional cuando más adelante señala que los hechos
deben perturbar o amenazar de forma “grave e inminente”  el orden
económico, social o ecológico o deben constituir una grave calamidad
pública.
Se tiene entonces que cualquier perturbación del orden
económico, social o ecológico o que cualquiera calamidad pública no da lugar a
la declaratoria de un estado de emergencia, pues según el tenor literal del
precepto constitucional ésta ha de ser grave. Atribuirle esta especial
calificación no corresponde al ejercicio discrecional de una atribución
presidencial pues debe corresponder a una percepción objetiva de la intensidad
de la perturbación.
Adicionalmente, la perturbación o amenaza debe ser
inminente, de manera que no ha de tratarse de un peligro eventual o remoto para
los bienes protegidos por el artículo 215 constitucional sino de un riesgo
efectivo que puede materializarse en cualquier momento, de un peligro
potenciado por su inmediatez temporal.
A pesar de tratarse de un presupuesto valorativo, ello
no impide que la valoración pueda ser objeto de un juicio objetivo que permita
determinar si fue  arbitraria o fruto de un error manifiesto. Es decir, el
hecho que se trate de un presupuesto valorativo no impide su ponderación a
partir de las implicaciones objetivas del presupuesto fáctico que generó la
declaratoria y de las necesidades de protección que demande el orden económico,
social o ecológico. Bajo este marco, el presupuesto valorativo del estado de emergencia
da lugar a que juez constitucional realice un juicio objetivo de ponderación
con el objeto de determinar si la valoración realizada por el Presidente de la
República de la gravedad de los hechos es o no arbitraria y si en ella incurrió
o no en un error manifiesto de apreciación.
3.
El último presupuesto material es el juicio sobre la suficiencia de las
medidas ordinarias. Este presupuesto se desprende de los principios de
necesidad y de proporcionalidad contenidos en la LEEE, y ha sido ampliamente
reconocido por la jurisprudencia constitucional.
Conforme
con este presupuesto sólo se puede acudir al estado de emergencia cuando las
herramientas jurídicas ordinarias a disposición de las autoridades estatales no
permitan conjurar la grave perturbación del orden económico, social o
ecológico.
No
basta entonces, para la declaratoria del estado de emergencia la ocurrencia de hechos
graves, pues como ha señalado esta Corporación: “[s]e comprende que sólo
ante hechos sobrevinientes de carácter extraordinario cuyos efectos
perturbadores o amenazantes del orden económico, social o ecológico, sean
graves e inminentes, y  que no puedan enfrentarse mediante los poderes
ordinarios del Estado, se pueda acudir al método excepcional de gobierno
monocrático de la economía que se conoce con el nombre de estado de emergencia”
(negrillas añadidas).
Corresponde
por lo tanto al Presidente apreciar la suficiencia o insuficiencia de las
atribuciones de las entidades estatales para conjurar la crisis. Sin embargo,
esa facultad no es absoluta ni arbitraria ya que debe sujetarse al marco
normativo de los estados de excepción, conformado por la Constitución Política,
los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia y la
Ley Estatutaria sobre los Estados de Excepción.
Se
trata, en todo caso, de un análisis global y no detallado de la suficiencia de
los poderes ordinarios para conjurar la situación de crisis pues de lo
contrario quedaría sin objeto el control que la Corte debe emprender
posteriormente sobre cada uno de los decretos legislativos de desarrollo. No es
por lo tanto un examen de cada una de las medidas que se anuncien en el decreto
declaratorio, sino de determinar, desde el ámbito de validez de ese decreto, si
se puede inferir que la crisis no se supera con el solo ejercicio de las
atribuciones ordinarias de policía.
6. El examen de constitucionalidad del Decreto 4333 de
2008.
Antes de abordar el examen de constitucionalidad del
Decreto 4333 de 2008 es preciso señalar que el estado de emergencia social fue declarado
por un período de treinta (30) días el cual ya expiró, empero lo anterior no
tiene como consecuencia que esta Corporación haya perdido competencia para
pronunciarse sobre la constitucionalidad del decreto mediante el cual se
declaró el estado de emergencia social o sobre los decretos legislativos
mediante los cuales se adoptaron medidas para conjurar las circunstancias
extraordinarias.
En efecto, baste recordar que las medidas adoptadas en
virtud de la declaratoria del estado de emergencia social aún están vigentes y
tienen vocación de vigencia temporal permanente, por lo tanto esta Corporación
conserva su competencia para pronunciarse sobre la constitucionalidad del
Decreto 4333 de 2008.
6.1. El examen de los requisitos formales de la
declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica.
El Decreto 4333 de 2008 reúne los requerimientos formales
exigidos por el artículo 215 de la Constitución y por la LEEE para la
declaratoria del estado de emergencia social.
En efecto, el decreto consigna en su parte
considerativa las razones que dieron lugar a declarar el estado de emergencia
social, cumple por lo tanto con el requisito constitucional según el cual la
adopción de esta medida excepcional debe ser motivada. Igualmente, lleva la
firma del Presidente de la República y de todos los ministros. También señala
el ámbito territorial de la declaratoria pues indica que el estado de emergencia
económica, social y ecológica se decreta en todo el territorio nacional.
Finalmente, el artículo 1° del Decreto establece el período para el cual se
declaró, el cual se ajusta al término límite de 30 días permitido para el
efecto por el artículo 215 de la Carta Política.  Adicionalmente, el Gobierno
en el artículo 2º del señala el término por el cual hará uso de las facultades
extraordinarias a que se refiere el artículo 215 constitucional.
6.2. La verificación de la notificación de la declaración
del estado de emergencia social. Mediante sendas comunicaciones dirigidas al Secretario General de las
Naciones Unidas y al Secretario General de la Organización de estados
Americanos el Presidente de la República dio cumplimiento a la obligación
señalada en la LEEE.
6.3. Examen de los presupuestos materiales.
El Decreto 4333 de diecisiete (17) de noviembre de
2008 está conformado por un parte motiva integrada por 15 considerandos, no
numerados, y por una parte resolutiva integrada por tres artículos.
A continuación se agrupan en un cuadro, precedidos por
el ordinal correspondiente, los considerandos inherentes a la motivación del
Decreto y la clasificación que de cada uno de ellos puede hacerse teniendo en
cuenta los presupuestos materiales de la declaratoria del estado de emergencia
social:
Presupuesto fáctico
Presupuesto valorativo
Juicio de suficiencia de las medidas
ordinarias de policía
3. Han venido proliferando de manera desbordada en
todo el país, distintas modalidades de captación o recaudo masivo de dineros
del público no autorizados bajo sofisticados sistemas que han dificultado la
intervención de las autoridades
5. Tales actividades llevan implícito un grave
riesgo y amenaza para los recursos entregados por el público, toda vez que no
están sujetas a ningún régimen prudencial y carecen de las garantías y
seguridades que ofrece el sector financiero autorizado por el Estado
8. Frente a la presencia de dichos captadores o
recaudadores de dineros del público en distintas regiones del Territorio
Nacional, mediante operaciones no autorizadas se han adoptado acciones y
medidas por parte de distintas autoridades judiciales y administrativas
4. Con base en las falsas expectativas generadas por
los inexplicables beneficios ofrecidos, un número importante de ciudadanos ha
entregado sumas de dinero a captadores o recaudadores en operaciones no
autorizadas, y han comprometido su patrimonio
6. Con dichas modalidades de operaciones, se generan
falsas expectativas en el público en general, toda vez que no existen
negocios lícitos cuya viabilidad financiera pueda soportar de manera real y
permanente estos beneficios o rendimientos, y en tal sentido los niveles de
riesgo asumidos están por fuera de toda razonabilidad financiera
9. Se hace necesario adoptar procedimientos ágiles,
mecanismos abreviados y demás medidas tendientes, entre otras, a restituir a
la población afectada por las mencionadas actividades, especialmente a la de
menores recursos, los activos que sean recuperados por las autoridades
competentes
7. La inclinación de muchos ciudadanos por obtener
beneficios desorbitantes, los ha llevado a depositar sus recursos en estas
empresas cuyas operaciones se hacen sin autorización, desconociendo las
reiteradas advertencias del Gobierno Nacional
10. Las actividades no autorizadas han dejando a
muchos de los afectados en una precaria situación económica, comprometiendo
así la subsistencia misma de sus familias, lo cual puede devenir en una
crisis social.
12. Dada la especial coyuntura que configuran los
hechos sobrevinientes descritos, que están amenazando con perturbar en forma
grave el orden social, se hace necesario contrarrestar esta situación en
forma inmediata
8. Frente a la presencia de dichos captadores o
recaudadores de dineros del público en distintas regiones del Territorio
Nacional, mediante operaciones no autorizadas se han adoptado acciones y
medidas por parte de distintas autoridades judiciales y administrativas
11. Las actividades no autorizadas han dejando a
muchos de los afectados en una precaria situación económica, comprometiendo
así la subsistencia misma de sus familias, lo cual puede alterar el orden
público
13. Se hace necesario ajustar las consecuencias
punitivas de los comportamientos
14. Se hace necesario profundizar los mecanismos de
acceso para las personas de bajos recursos al sistema financiero
15. Se hace necesario dotar a las autoridades
locales de mecanismos expeditos con miras a evitar la pérdida de los recursos
que puedan afectar el interés de la comunidad
Como puede advertirse, en los considerandos 3, 4 y 7 se
indican los hechos generadores de la perturbación del orden social y en razón
de los cuales se declara el estado de conmoción interior; en los considerandos 5,
6, 10 y 11 se hacen manifestaciones fruto de la valoración que de esos hechos
ha realizado el Presidente de la República y, finalmente, en los considerandos 8,
9, 12, 13, 14 y 15 se hace referencia a la insuficiencia de las atribuciones
ordinarias de las autoridades estatales para contrarrestar la alteración del
orden público.
Dentro de la anterior tabla no fueron incluidos los
considerandos 1 y 2 del Decreto 4333 de 2008 porque simplemente son una
reiteración de los artículos 215 y 335 constitucionales.
A continuación se analizará si los motivos invocados
en el decreto se ajustan a los presupuestos materiales constitucionalmente
establecidos para la declaratoria del Estado de conmoción interior.
6.3.1.  Presupuesto fáctico
6.3.1.1.  Determinación de los hechos invocados.
Inicialmente se precisará cuales fueron los hechos
invocados en el Decreto 4333 de 2008 para justificar la declaratoria del estado
de emergencia económica, social y ecológica. De acuerdo con los considerandos
antes anotados la perturbación del orden público que dio lugar a la
declaratoria del estado de emergencia social se originó en los siguientes
hechos:
Han venido proliferando de manera desbordada en
todo el país, distintas modalidades de captación o recaudo masivo de
dineros del público no autorizados bajo sofisticados sistemas que han
dificultado la intervención de las autoridades (considerando 3).
Con base en las falsas expectativas generadas por
los inexplicables beneficios ofrecidos, un número importante de ciudadanos
ha entregado sumas de dinero a captadores o recaudadores en operaciones no
autorizadas, y han comprometido su patrimonio (considerando 4).
La inclinación de muchos ciudadanos por obtener
beneficios desorbitados, los ha llevado a depositar sus recursos en estas
empresas cuyas operaciones se hacen sin autorización, desconociendo las
reiteradas advertencias del Gobierno Nacional (considerando 7).
De la anterior presentación se desprende que los
hechos contenidos en los considerandos 4 y 7 son muy similares por tal razón
serán examinados de manera conjunta.
Determinados, entonces, los hechos a los que remite el
presupuesto fáctico considerado por el Presidente de la República para la
declaratoria del estado de emergencia social, procede la Corte a realizar sobre
ellos el juicio de existencia correspondiente.
6.3.1.2. Verificación de la ocurrencia de los hechos.
En este numeral se determinará la efectiva ocurrencia
de los hechos invocados por el Presidente de la República.
El primer hecho invocado es que han venido
proliferando de manera desbordada en todo el país, distintas modalidades de
captación o recaudo masivo de dineros del público no autorizados bajo
sofisticados sistemas que han dificultado la intervención de las autoridades. Este
hecho resulta corroborado por la información aportada por distintas autoridades
públicas, así por ejemplo según el informe de la Superintendencia de Sociedades
a dieciséis (16) de enero de 2009, se han intervenido con la medida de toma de
posesión 56 personas jurídicas y 82 personas naturales que desarrollaban
actividades de captación de recursos del público no autorizadas. En el mismo
sentido el Ministerio del Interior y de Justicia y el Ministerio de hacienda y
Crédito Público hacen referencia a datos aportados por la Policía Nacional
según los cuales en el mes de noviembre de 2008 se cerraron en todo el país 68
establecimientos dedicados a la captación no autorizada de recursos del
público.
Otros hechos invocados hacen referencia a que un
número importante de ciudadanos ha entregado sumas de dinero a captadores o
recaudadores en operaciones no autorizadas, y han comprometido su patrimonio.
Según la información aportada por la Superintendencia de Sociedades, ante esta
entidad se habían presentado 621.765 reclamaciones por un valor de
$708.271.103.030 pesos. Igualmente la Fiscalía informa que el total  de los
recursos captados ilegalmente ascendía la suma $322.894 millones de pesos y el
número de personas afectadas era de trescientas treinta y ocho mil quinientas
cuatro (338.504). Cualquiera que sean las cifras que se acojan se tiene que un
número significativo de habitantes había entregado sus recursos a los
captadores ilegales y que igualmente el monto de los recursos en riesgo era muy
considerable.
De lo anterior resulta que todos los hechos invocados
para justificar la declaratoria del estado de emergencia social pueden ser
corroborados por las pruebas allegadas al expediente.
6.3.1.3. Carácter extraordinario de los hechos
invocados en el Decreto 4333 de 2008.
Como antes se consignó de la interpretación
sistemática de los artículo 215 constitucional y el artículo 2º de la LEEE se
desprende que los hechos invocados en la declaratoria de un estado de emergencia
social deben tener la doble calificación de sobrevinientes y extraordinarios.
Algunos intervinientes entienden que el carácter de
extraordinario de las circunstancias implica que éstas tengan un carácter de
novedosos o de imprevisibles, y que por otra parte quien las alega –el
Presidente de la República- no tenga responsabilidad alguna en su ocurrencia.
No obstante, a juicio de esta Corporación tal comprensión se aleja de lo
preceptuado por los artículos 215 constitucional y por el artículo 2 de la LEEE
el cual solo exige que las circunstancias invocadas sucedan de manera
improvisada (según el Diccionario de la Real Academia)  y se aparten de lo
ordinario, esto es, de lo común o natural. En esa medida también la agravación
rápida e inusitada de un fenómeno ya existente puede tener el carácter de
sobreviniente y extraordinario, por ocurrir de manera inopinada y anormal.
De los hechos anteriormente constatados, tanto la
proliferación de distintas modalidades de captación o recaudo masivo de dineros
del público no autorizados, como la circunstancia fáctica que un número
importante de ciudadanos haya entregado cuantiosas sumas de dinero a captadores
o recaudadores en operaciones no autorizadas, y de esta manera haya
comprometido su patrimonio, tienen el carácter de sobreviniente y
extraordinario.
Por un lado del conjunto de las pruebas relacionadas
en el acápite correspondiente de esta decisión se desprende que desde el año
2007 se incrementaron las actividades de los captadores ilegales, los cuales se
extendieron rápidamente por todo el país, mediante la apertura de agencias
(cuando se trataba de personas jurídicas) y establecimientos de comercio
(cuando se trataba de personas naturales) en municipios de casi todos los
departamentos. De esta manera un fenómeno ya conocido adquirió proporciones
alarmantes. Adicionalmente, tal como explican las distintas entidades
administrativas, las modalidades sofisticadas de captación diseñadas, pensadas
especialmente para aprovechar los vacíos legislativos, dificultaron la labor de
control de las entidades estatales, las cuales finalmente se vieron desbordadas
por la actividad ilegal.
También tiene el carácter de extraordinario y de
sobreviniente la actuación de los ciudadanos que decidieron confiar sus ahorros
a los captadores ilegales. En efecto, a pesar de la campaña emprendida por la
Superintendencia Financiera para alertar a la población, mediante la
publicación de avisos en distintos periódicos de circulación nacional y local,
un número cada vez mayor de ciudadanos, atraídos por los beneficios ofrecidos
decidieron participar de las operaciones de captación no autorizada. Tales
hechos pueden ser calificados de anormales y excepcionales por dos razones,
porque los inversores a pesar que sabían el riesgo que corría su patrimonio aún
así seguían invirtiendo, es decir, que según términos económicos demostraron
una peligrosa propensión al riesgo, anormal desde la perspectiva de la
racionalidad económica y, por otra parte, porque su número crecía de manera
casi exponencial, precisamente un requisito para obtener los beneficios
ofrecidos era referir a nuevos inversionistas a los captadores no autorizados. En
otras palabras, el esquema piramidal de funcionamiento de los sistemas de
captación masiva e ilegal de recursos del público, propició que un número cada
vez mayor de personas y de ahorros se viera incorporado a tales esquemas, lo
que le confirió un carácter excepcional a la situación.
Las anteriores razones son suficientes para considerar
que los hechos invocados para justificar la declaratoria del estado de
excepción tenían el carácter de sobrevinientes y extraordinarios.
6.3.1.4. Los hechos invocados son distintos a los
previstos en los artículos 212 y 213 constitucional.
En el caso concreto los hechos invocados guardan todos
relación con la captación masiva y habitual de los recursos del público,
adelantada por personas naturales y jurídicas no autorizadas, estos hechos
claramente no encajan dentro de los supuestos fácticos de la declaratoria del
estado de guerra exterior porque no se relacionan con un conflicto armado
internacional o con la agresión de una potencia extranjera. Igualmente aunque
la actividad de los captadores ha generado disturbios públicos y hechos violentos,
razón por la cual podría argumentarse que la medida excepcional adoptada debió
ser la declaratoria del estado de conmoción interior, ha de tenerse presente
que los hechos generadores consistieron en la actividad de captación masiva y
habitual no autorizada de los recursos públicos y no los disturbios y asonadas
causados por tal actividad, razón por la cual la decisión de acudir al estado
de emergencia social para conjurar la crisis no resulta manifiestamente errada
o arbitraria.
6.3.2. Presupuesto valorativo.
Una vez determinados los hechos aludidos para
justificar la declaratoria del estado de emergencia social y verificada su
ocurrencia, de conformidad con el esquema de análisis propuesto en la presente
decisión, debe examinarse el presupuesto valorativo de la declaratoria. Como
antes se dijo este presupuesto gira en torno a la figura del margen de
apreciación del Presidente sobre la gravedad de la perturbación o la amenaza de
perturbación del orden social suscitada por los hechos invocados.  Corresponde
entonces a esta Corporación determinar cuales fueron las razones expuestas para
calificar las circunstancias fácticas generadoras de la crisis y luego ponderar
si se incurrió en una apreciación arbitraria o en un error manifiesto al
realizar tal valoración.
6.3.2.1. Determinación.
La valoración realizada por el Presidente de la
República sobre la intensidad y las consecuencias de la perturbación al orden
social se evidencia en las siguientes afirmaciones que se hacen en la
motivación del decreto declaratorio y que se presentan como implicaciones de
tal alteración:
1.
Las actividades de
captación no autorizada llevan implícito un grave riesgo y amenaza para los recursos
entregados por el público, toda vez que no están sujetas a ningún régimen
prudencial y carecen de las garantías y seguridades que ofrece el sector
financiero autorizado por el Estado.
2.
Con dichas modalidades
de operaciones, se generan falsas expectativas en el público en general, toda
vez que no existen negocios lícitos cuya viabilidad financiera pueda soportar
de manera real y permanente estos beneficios o rendimientos, y en tal sentido
los niveles de riesgo asumidos están por fuera de toda razonabilidad
financiera.
3.
Muchos de los afectados
por la captación ilegal quedaron en una precaria situación económica,
comprometiendo así la subsistencia misma de sus familias, lo cual puede devenir
en una crisis social.
4.
Muchos de los afectados
por la captación ilegal quedaron en una precaria situación económica,
comprometiendo así la subsistencia misma de sus familias, lo cual puede alterar
el orden público.
Como puede observarse la valoración expuesta en el
decreto gravita esencialmente sobre dos ejes principales: (i) las operaciones
de captación no autorizada suponen un grave riesgo para los recursos entregados
por el público y (ii) las actividades de captación masiva y habitual no
autorizada han afectado a muchas personas lo que puede provocar una inminente
crisis social y ocasionar inminentes perturbaciones del orden público.
6.3.2.2. Ponderación de la valoración de los hechos
contenida en el Decreto 4333 de 2008.
En primer lugar se analizará si la
valoración contenida en el Decreto 4333 de 2008 en el sentido que las
operaciones de captación masiva y habitual que motivaron la declaratoria del
estado de emergencia social suponen una grave perturbación del orden social
resulta manifiestamente errada o arbitraria y; en segundo lugar, si la
valoración que las actividades de captación masiva y habitual han afectado a
muchas personas razón por la cual implicaban una inminente alteración del orden
social y del orden público resulta manifiestamente errada o arbitraria.
Sobre el primer extremo cabe señalar que la
valoración presidencial sobre la gravedad de la perturbación del orden social
no resulta errada por las dimensiones que el fenómeno había alcanzado. En efecto,
aunque la Fiscalía y la Superintendencia de sociedades presentan datos
discordantes sobre el monto de los recursos captados, éstos en todo caso eran
superiores a 300.000 millones de pesos, cifra que por sí sola refleja la
gravedad alcanzada por la situación. Igualmente el número de personas
involucradas, más de 400.000 depositantes, también permite calificar la
situación como grave. En otras palabras la sola dimensión cuantitativa del
fenómeno de la captación ilegal permite apreciar su gravedad.
Adicionalmente según la valoración
presidencial la situación era grave porque los recursos captados del público estaban
en riesgo, estimación que tampoco resulta errada o arbitraria, pues se
trataba de una suposición fundamentada en distintas apreciaciones consignadas
en la parte motiva del decreto: (i) los recursos depositados en los esquemas de
captación ilegal carecen de las garantías y seguridades que ofrece el sector
financiero autorizado por el Estado, (ii) no existen negocios lícitos cuya
viabilidad financiera pueda soportar de manera real y permanente los beneficios
o rendimientos ofrecidos a los depositantes.
Por otra parte de conformidad con los
informes relacionados en el acápite probatorio la perturbación del orden social
y del orden público no era inminente sino que ya se comenzaba a
concretar en malestar social, asonadas, hechos violentos y disturbios. Baste
citar aquí la descripción del Ministerio del Interior y de Justicia de la
situación anterior a la declaratoria:
·
En nueve municipios se
habían adoptado medidas de excepción para conservar el orden público como el
toque de queda (Villagarzón y Mocoa, en Putumayo; Pasto y Tumaco, en Nariño;
Florida, Buga y Caicedonia en el Valle; Santander de Quilichao y Popayán en
Cauca).
·
Se habían presentado
marchas, protestas con disturbios y asonada en Pasto, Tuluá, Buga, Caicedonia,
Santander de Quilichao, Popayán y en Sibundoy (Putumayo).
·
Se habían presentado disturbios
de menor entidad en quince ciudades importantes entre las cuales se cuentan
Neiva, Armenia, Ibagué, Pereira, Cúcuta, y en municipios pequeños tales como
Tangua, Túquerres y Ricaurte en el departamento de Nariño.
·
Los departamentos más
afectados por alteraciones al orden público fueron los de Nariño, Putumayo,
Valle, Cauca y Putumayo. En Nariño  en la ciudad de Pasto se decretó el toque
de queda y en el municipio de Ricaurte los manifestantes bloquearon la
carretera al mar. En los trece municipios del Putumayo se decretó el toque de
queda, la ley seca y restricción al porte de armas, además se incendiaron
vehículos en Orito y Sibundoy,  los manifestantes intentaron atacar el Comando
de policía de Mocoa. En el Cauca donde se decreto el toque de queda en Popayán
y en Santander de Quilichao. En el Valle en los municipios de Caicedonia, Buga
y Florida se decretó el toque de queda, en este último municipio los
manifestantes retuvieron a trabajadores de D. R. F E.
No resulta por lo tanto errada ni manifiestamente
arbitraria la apreciación que la actividad de captación masiva y habitual de
los recursos del público afectaba de manera grave e inminente el orden social
del país.
6.3.3. Juicio sobre la suficiencia de los poderes
ordinarios de las autoridades estatales.
6.3.3.1. Determinación.
En la parte considerativa del Decreto 4333 de 2008 se
consignan las siguientes manifestaciones acerca de la insuficiencia de las
competencias de las autoridades estatales para conjurar la crisis ocasionada
por la parálisis en la administración de justicia:
1.
Las autoridades
judiciales y administrativas habían adoptado diferentes medidas contra los
captadores o recaudadores no autorizados de dineros del público;
2.
No obstante, era
necesario adoptar procedimientos ágiles, mecanismos abreviados y demás medidas
tendientes, entre otras, a restituir a la población afectada por las
mencionadas actividades, especialmente a la de menores recursos, los activos
que sean recuperados por las autoridades competentes;
3.
Que dada la especial
coyuntura que configuran los hechos sobrevinientes descritos, que están
amenazando con perturbar en forma grave el orden social, se hace necesario
contrarrestar esta situación en forma inmediata;
4.
Que se hace necesario
ajustar las consecuencias punitivas de los comportamientos señalados en el
presente decreto;
5.
Que se hace necesario
profundizar los mecanismos de acceso para las personas de bajos recursos al
sistema financiero;
6.
Que se hace necesario dotar
a las autoridades locales de mecanismos expeditos con miras a evitar la pérdida
de los recursos que puedan afectar el interés de la comunidad.
Como puede observarse el punto de partida de las
consideraciones anteriores es que las autoridades administrativas y judiciales
estaban actuando dentro del marco de sus competencias pero que éstas resultaban
insuficientes para resolver la crisis generada por la proliferación de los
captadores ilegales, razón por la cual era necesario adoptar mecanismos que permitieran
contrarrestar de forma inmediata la situación.
6.3.3.2. Ponderación.
Para realizar el juicio de ponderación sobre la
valoración presidencial sobre la suficiencia de los medios ordinarios es
necesario describir el marco normativo que regulaba las competencias de las
entidades administrativas y judiciales para combatir la captación ilegal.
Al respecto cabe señalar que previamente a la
declaratoria del estado de excepción la Superintendencia Financiera era la
autoridad administrativa con competencias en la materia pues estaba encargada
de determinar mediante visitas de inspección si personas jurídicas o naturales
no autorizados captaban recursos del público, verificada tal situación podía
multar al contraventor, decretar su disolución cuando se trataba de personas
jurídicas y disponer la liquidación rápida y progresiva de las operaciones
realizadas ilegalmente (artículos 108[31] y el literal a) del
numeral 4 del artículo 326[32] del E. O. S. F.). También
contaba con competencias residuales en la materia la Superintendencia de
Economía Solidaria, la cual en virtud de el artículo 36 de la Ley 454 de 1998
numeral 23[33], el parágrafo del
artículo 39 de la misma ley subrogado por el artículo 100 de la Ley 795 de 2003[34]
y el inciso final del artículo 3 del Decreto 186 de 2004[35],
tiene las mismas competencias que la Superintendencia Financiera para controlar
las actividades de captación no autorizadas de recursos del público, pero las
ejerce sólo respecto de las organizaciones de economía solidaria.
Adicionalmente en virtud del artículo 82 y siguientes
de la Ley 222 de 1995[36] y del artículo 2º del
Decreto Ley 1080 de 1996[37], la Superintendencia de
Sociedades ejerce el control subjetivo de las sociedades comerciales dirigido a
la verificación de mínimos legales en materia de constitución, funcionamiento,
estados financieros y situación económica de las empresas. En ejercicio de las
facultades de supervisión la Superintendencia tiene atribuciones para verificar
que las empresas no ejerzan actividades ajenas a su objeto social. En esa
medida dicha entidad aunque no estaba facultada expresamente para investigar y
sancionar la captación masiva y habitual por parte de sociedades comerciales no
autorizadas –porque la Superintendencia de Sociedades carece de competencias
para ejercer el control respecto de personas naturales- podía en todo caso
ejercer controles para que la actividad de las sociedades comerciales se ajustara
a sus estatutos y llevaran en debida forma la información contable y
financiera.
Finalmente, algunos enunciados normativos contenidos
en el Código Nacional de Policía, en el Decreto 522 de 1970 y en el Código de
Régimen Municipal podían ser interpretados en el sentido que asignaban a los
alcaldes competencias para controlar la captación no autorizada de recursos del
público, sobre todo cuando estas actividades eran desarrolladas por personas
naturales mediante establecimientos de comercio. Se puede citar el artículo 82
de Código Nacional de Policía precepto según cuyo tenor los jefes de policía
pueden dictar mandamiento escrito para el registro y allanamiento de domicilio
de sitios abiertos al público para obtener pruebas sobre la existencia de casa
de juego o de establecimientos que funcionen contra la ley o el reglamento. También
los artículos 30 y 57 del Decreto 522 de 1971 que adicionan el Código Nacional
de Policía, el primero de los cuales establece como contravención especial
ejercer ilegalmente profesión u oficio y sanciona esta conducta con arresto de
uno a doce meses, mientras que el segundo  prevé como contravención especial,
sancionable con pena de arresto, abusar con fines de lucro de la ignorancia, la
superstición o la credulidad ajena. Finalmente de conformidad con el numeral 10
del artículo 132 del Código de Régimen Municipal a los alcaldes les compete
inspeccionar con frecuencia los establecimientos públicos de los municipios
para que marchen con regularidad. Empero, es menester señalar que se trata en
todo caso de disposiciones que no establecen competencias claras y expresas en
la materia, razón por la cual tendrían que ser objeto de interpretaciones
extensivas para ser consideradas como fundamento de la competencia de las
autoridades locales para intervenir, controlar y sancionar la captación no
autorizada, interpretaciones extensivas que como es sabido enfrentan serios
reparos constitucionales debido al alcance del principio de legalidad en
materia de potestad sancionadora de la administración.
Por otra parte correspondía a las autoridades
judiciales perseguir el ejercicio ilegal de la captación de recursos del
público, conducta tipificada como un delito económico en el ordenamiento
jurídico colombiano desde la expedición del Decreto 2920 de 1982 el cual
proscribió la conducta de captar dineros del público, en forma masiva y
habitual, sin contar con la previa autorización de la autoridad competente[38].
Posteriormente mediante el Decreto 3227 del mismo año se preciso el alcance
del concepto de “captación masiva y habitual”  en el sentido que se
trataba de dineros recibidos “a título de mutuo o a cualquier otro en que no
se prevea como contraprestación el suministro de bienes y servicios”. Ante
el surgimiento de nuevas modalidades delictivas relacionadas con la captación
ilegal de dineros, el Decreto 1981 de 1988[39] complementó
el tipo penal antes descrito al definir de manera más precisa cuales eran las
conductas que configuraban la captación ilegal.
Esta última disposición era aplicada tanto por la
Superintendencia Financiera como por los fiscales y los jueces penales de
conocimiento para investigar y sancionar, administrativa y penalmente, la
captación ilegal,  por tratarse de la disposición jurídica vigente que definía
los alcances de esta actividad. En esa medida para poder demostrar la
responsabilidad administrativa o penal era necesario acreditar: (i) el elemento
subjetivo, según el cual para que se verifique la conducta sancionable los
dineros recibidos deben provenir de terceros y no de personas que estén
vinculadas íntimamente con el captador o que tengan una relación de confianza
con el receptor de los dineros; (ii) el elemento objetivo exige que los dineros
sean recibidos a título de mutuo, de mandato, de operaciones de reporto, o de
cualquier otro negocio jurídico sin que exista la obligación por parte del
captador de suministrar al depositario de los recursos bienes o servicios como
contraprestación del dinero recibido; (iii) un elemento cuantitativo de
conformidad con el cual el pasivo para con el público del captador estuviera
compuesto por obligaciones con más de veinte (20) personas o por más de
cincuenta (50) obligaciones contraídas directamente o a través de interpuesta
persona, o que el captador hubiera celebrado en un período de tres (3) meses
consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de
administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración
o para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario; (iv) un
elemento cuantitativo y operacional de conformidad con el cual se requiere que
las operaciones de captación de recursos sobrepasa el 50% del patrimonio
líquido del captador o receptor de los dineros.
Descrito el marco jurídico vigente al momento de la
declaratoria del estado de emergencia social se podría argumentar que en el
ordenamiento jurídico existían suficientes mecanismos en cabeza tanto de
autoridades administrativas como judiciales para conjurar la crisis originada
por la captación masiva y habitual realizada por parte de personas jurídicas y
naturales no autorizadas. No obstante, cobran aquí importancia otros argumentos
esgrimidos por el Gobierno Nacional, el aparte motiva del Decreto 4333 de
2008,  para justificar la insuficiencia de los poderes estatales ordinarios:
(i) la afirmación que las modalidades de captación y recaudo masivo de dineros
del público operaban bajo sofisticados sistemas que dificultaban la actuación
de las autoridades, (ii) la necesidad de establecer una legislación especial
que regulara el procedimiento de devolución de los dineros captados, (iii) la
necesidad de ajustar las consecuencias punitivas de los comportamientos
señalados en el presente decreto; (iv) la necesidad de profundizar los mecanismos
de acceso para las personas de bajos recursos al sistema financiero y (v) la
necesidad de dotar a las autoridades locales de mecanismos expeditos con miras
a evitar la pérdida de los recursos que puedan afectar el interés de la
comunidad.
En efecto, aunque cada una de estas razones será
examinada a continuación, en general todas apuntan a la misma dirección:
señalar la insuficiencia de la legislación vigente al momento en que se adopta
la medida excepcional para conjurar la grave perturbación al orden social
causada por la masiva captación ilegal. Nótese que el decreto contiene una
valoración cualitativa, pues se reconoce que existen medios ordinarios pero se
afirma que estos no son suficientes para conjurar la grave perturbación del
orden público.
Respecto del primer argumento consistente en que la
sofisticación de los medios empleados por los captadores dificultaba la
actuación de las autoridades estatales, aunque el Decreto 4333 de 2008 no
explica en que estriba la susodicha sofisticación este extremo ha sido
ampliamente explicado por los intervinientes y en los informes relacionados en
el acápite probatorio. Así, en el informe presentado por el Superintendente
Financiero se expone que los mecanismos empleados por los captadores para
ocultar sus operaciones eran en extremo sofisticados, creados precisamente para
eludir la definición de captación ilegal contenida en el Decreto 1981 de 1988.
De conformidad con esta normativa para que se configure la captación ilegal es
preciso que los dineros se reciban sin tener como contraprestación el
suministro de bienes o servicios, razón por la cual los captadores no
autorizados acudieron a figuras tales como la venta de programas o proyectos
turísticos, la venta de tarjetas prepago, la promoción o publicidad voz a voz,
los contratos de cuentas en participación, la venta de proyectos turísticos e
inmobiliarios, entre otras. De este modo la sofisticación de los medios
empleados consistía precisamente en acudir a sistemas ideados especialmente
para engañar el público, disfrazar la actividad de captación y dificultar la
labor de control estatal. Se diseñaron formas contractuales atípicas que
permitían encubrir la real naturaleza del recaudo de dineros del público, a la
vez que mediante expertos asesores legales se defendían interpretaciones poco
ortodoxas del ordenamiento jurídico para darle un manto de legalidad a la
actividad de las empresas captadoras. También se crearon empresas fachadas
debidamente registradas en la cámara de comercio con objetos societarios vagos
e indefinidos que permitían difuminar las operaciones de captación. La
sofisticación de los medios empleados hacía necesaria la adopción de mecanismos
de excepción que permitieran enfrentar la captación masiva no autorizada, valoración
que a juicio de esta Corporación no resulta manifiestamente errada ni
arbitraria.
En segundo lugar se afirma en el Decreto 4333 de 2008
que era necesario diseñar procedimientos ágiles para la devolución de los
dineros recuperados una vez fueran intervenidos los captadores, este segundo
extremo también ha sido aclarado por los numerosos informes e intervenciones
presentados, en los cuales se ha destacado que según el artículo 19 de la Ley
35 de 1993, reglamentado por el Decreto 1228 de 1996, las autoridades
competentes para la devolución de los dineros recuperados por operaciones de
captación no autorizada eran los jueces de circuito, los cuales actuaban según
el procedimiento señalado por el Título II del Libro sexto del Código de Comercio.
Se argumenta entonces que este procedimiento no era efectivo por su larga
duración cuando se trataba de devoluciones masivas, debido a reclamaciones
presentadas por miles de depositantes, valoración que a juicio de esta
Corporación no resulta manifiestamente errada ni arbitraria.
El argumento según el cual era necesario ajustar las
consecuencias punitivas previstas para la captación masiva no autorizada de los
recursos del público no será analizado en la presente decisión pues será objeto
de examen en las providencias que se ocupen de los decretos legislativos
mediante los cuales se adoptaron medidas de naturaleza penal.
Los otros dos argumentos empleados por el ejecutivo
para sustentar el juicio valorativo sobre la insuficiencia de la legislación
ordinaria son la necesidad de profundizar los mecanismos de acceso para las
personas de bajos recursos al sistema financiero y la necesidad de dotar a las
autoridades locales de mecanismos expeditos con miras a evitar la pérdida de
los recursos que puedan afectar el interés de la comunidad. Ninguna de estas
valoraciones sobre la insuficiencia de los mecanismos ordinarios resulta
manifiestamente errada o arbitraria, porque por una parte, no carece de asidero
razonar que la población más pobre resulta más afectada con la pérdida de los
recursos invertidos en actividades de captación no autorizadas, en esa medida
aunque ya existieran en el ordenamiento jurídico mecanismos dirigidos a
facilitar su acceso al sistema financiero, éstos en todo caso resultarían
insuficientes para atender la especial coyuntura que genero la declaratoria de
la emergencia social. Por otra parte, como previamente se señaló la legislación
ordinaria vigente no establecía competencias claras en cabeza de las
autoridades locales para perseguir la captación ilegal, de manera tal que la
insuficiencia de los medios ordinarios en este caso parece evidente.
Por las anteriores razones encuentra esta Corporación
que el juicio valorativo sobre la suficiencia de los poderes ordinarios en
cabeza de las autoridades estatales no resulta manifiestamente errado o
arbitrario y en consecuencia la declaratoria del estado de emergencia social se
ajusta  a los requisitos materiales establecidos en la Constitución, la LEEE y
los tratados internacionales de derechos humanos.
7. Conclusión
1.
Del análisis del
presupuesto fáctico se concluye que se logró acreditar la ocurrencia de los
hechos, su carácter sobreviniente y extraordinario y que no correspondían a los
presupuestos para la declaratoria del estado de guerra exterior o de conmoción
interior.
2.
Del examen del
presupuesto valorativo del Decreto 4333 de 2008 se tiene que no se incurrió en
un error manifiesto o en una valoración arbitraria cuando se consideró que la perturbación
ocasionada por las actividades de captación no autorizada de los recursos del
público afectaba de manera grave e inminente el orden social.
3.
La valoración sobre la
suficiencia de los medios ordinarios en cabeza de los poderes estatales no fue
manifiestamente errada o arbitraria.
VII.
DECISION
En mérito de
lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia
en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. Declarar exequible el Decreto 4333 de 2008 “por medio del cual se
declara el estado de emergencia social”.
Cópiese, comuníquese, notifíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
NILSON ELIAS PINILLA
PINILLA
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
Con Salvamento de Voto
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
CLARA ELENA REALES
GUTIERREZ
Magistrada (e)
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
IVAN ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General Ad hoc
SALVAMENTO  DE VOTO A LA SENTENCIA C- 135
DE 2009 DEL MAGISTRADO JAIME ARAÚJO RENTERÍA
GOBIERNO ILEGITIMO (Salvamento de voto)
DECRETO LEGISLATIVO DE EMERGENCIA SOCIAL-Incumplimiento del principio de
excepcionalidad (Salvamento de voto)
El decreto bajo estudio no cumple con el principio de
excepcionalidad requerido para estos casos por cuanto las instituciones
jurídicas y políticas existentes en la normalidad no eran insuficientes e
incapaces para superar la crisis.  En otras palabras, los mecanismos ordinarios
existentes en nuestra legislación eran suficientes y capaces para superar la
crisis y permitían haber atacado las supuestas causas de generación de la
emergencia económica y social. El gobierno nacional contaba con los mecanismos
ordinarios para atacar la supuesta crisis declarada, pues las ilegalidades que
se cometieron fruto de la captación de dineros del público por fuera de la ley,
estaban amparadas en la ley 222 de 1995, Decreto 663 de 1993 y Decreto 186 de
2004, entre muchos otros que tenían como objetivo central, ante eventos como
los mencionados,  las distintas Superintendencias -la financiera, la de
economía solidaria y ampliamente la de sociedades-  tomara los correctivos que
estimare necesarios para subsanar las ilegalidades e irregularidades que se
presentaban en la captación de dineros del público. En consecuencia, las facultades
que se arropó el gobierno no eran estrictamente necesarias para conjurar la
supuesta anormalidad.
DECRETO LEGISLATIVO DE EMERGENCIA SOCIAL-Incumple principio de amenaza excepcional/DECRETO LEGISLATIVO DE EMERGENCIA SOCIAL-Circunstancias no tenían carácter de
excepcionales (Salvamento de voto)
Es un hecho notorio y de conocimiento público, que las
circunstancias que dieron lugar a las medidas dictadas a través del Decreto
4333 de 2008 no tiene  el carácter de excepcionales. Los sucesos y actividades
que se buscan contrarrestar vienen teniendo ocurrencia hace 3 o 4 años como es
conocido en el territorio nacional. En consecuencia, mal puede señalarse o
pretender hacer valer, que las circunstancias y sucesos que se buscan
contrarrestar tienen el carácter excepcional por cuanto no eran raras, extrañas
o particulares al devenir del país, muy por el contrario son actividades y
negocios que vienen presentándose en el país durante muy buen espacio de tiempo.
DECRETO LEGISLATIVO DE EMERGENCIA SOCIAL-Gobierno contaba con medidas ordinarias
suficientes para conjurar crisis (Salvamento de voto)
Desde hace mas de 20 años los gobiernos nacionales han
contado con los instrumentos necesarios para evitar las captaciones ilegales de
dineros del público, resultando claro que el gobierno nacional dejó de utilizar
los mecanismos ordinarios que el ordenamiento jurídico le otorgaba para
contrarrestar la supuesta crisis declarada. En consecuencia, no era
indispensable dictar unas nuevas normas supuestamente excepcionales para
realizar lo mismo que normas de vieja data preveían.
DECRETO LEGISLATIVO DE EMERGENCIA SOCIAL-Tipo penal que le sirve de fundamento
carece de fuerza para constituirse en fuente de estado de excepción (salvamento
de voto)
DECRETO LEGISLATIVO DE EMERGENCIA SOCIAL-Establecimiento de sanciones penales solo
es posible en estado de conmoción interior (Salvamento de voto)
Acorde con la ley estatutaria de los estados de
excepción la facultad de establecer sanciones penales solamente es posible en
el estado de conmoción interior por lo tanto no pueden establecerse normas
penales en el estado de emergencia, cualquiera que éste sea.
DERECHOS HUMANOS Y ESTADOS DE EXCEPCION-Evolución mundial (Salvamento de voto)
DERECHOS HUMANOS EN ESTADOS DE EXCEPCION-Evolución de la protección internacional
(Salvamento de voto)
ESTADOS DE EXCEPCION-Normas y principios que lo regulan
(Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN ESTADOS DE EXCEPCION-Alcance (Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE PROCLAMACION DE ESTADOS DE
EXCEPCION-Alcance
(Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE NOTIFICACION DE ESTADOS DE
EXCEPCION-Alcance
(Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE TEMPORALIDAD EN ESTADOS DE
EXCEPCION-Alcance
(Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE AMENAZA EXCEPCIONAL DE ESTADOS
DE EXCEPCION-Alcance
(Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ESTADOS DE EXCEPCION-Alcance (Salvamento de
voto)
PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION DE ESTADOS
DE EXCEPCION-Alcance
(Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE COMPATIBILIDAD, CONCORDANCIA Y COMPLEMENTARIEDAD DE NORMAS
DEL DERECHO INTERNACIONAL EN ESTADOS DE EXCEPCION-Alcance (Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE INTANGIBILIDAD DE DERECHOS EN
ESTADOS DE EXCEPCION-Alcance
(Salvamento de voto)
DERECHOS HUMANOS INTANGIBLES EN ESTADOS DE
EXCEPCION (Salvamento de
voto)
ESTADOS DE EXCEPCION-Principales anomalías o desviaciones
(Salvamento de voto)
ESTADOS DE EXCEPCION-Efecto sobre instituciones y Estado de
derecho (Salvamento de voto)
ESTADOS DE EXCEPCION EN MATERIA DE DERECHOS
HUMANOS-Efectos
(Salvamento de voto)
ESTADOS DE EXCEPCION-Finalidad (Salvamento de voto)
ESTADOS DE EXCEPCION-Consecuencias de su implantación
desnaturalizada (Salvamento de voto)
ESTADOS DE EXCEPCION-Justificación por amenaza excepcional
(Salvamento de voto)
Solo ante situaciones realmente nuevas, debe proceder
el estado de excepción, toda vez que surge porque las instituciones jurídicas y
políticas han sido insuficientes e incapaces para superar graves crisis y se
busca el retorno a la normalidad, constituyéndose así el estado de excepción, en
una respuesta última del Estado.
DERECHOS FUNDAMENTALES EN ESTADOS DE
EXCEPCION-Limitación (Salvamento de voto)
Con el respeto acostumbrado
por las decisiones de la Corte Constitucional, procedo a salvar mi voto  por
las siguientes razones:
1.  Es mi deber constitucional como Magistrado de la
Corte Constitucional señalar que el Decreto de declaratoria del Estado de
Emergencia Social es contrario a la Constitución tanto en su aspecto formal
como material.  Lo anterior por cuanto el mínimo requisito constitucional que
exige dicha declaratoria es que sea realizada por un gobierno legítimo.
En efecto, considero que el actual gobierno esta
usurpando el poder ejecutivo establecido constitucionalmente.  Lo precedente se
desprende de la decisión tomada por la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia donde se estableció que en el procedimiento de formación del acto
legislativo que creó la reelección presidencial se cometió el delito de
cohecho.
Siendo así las cosas, es claro que el proceso de la
reelección presidencial no fue legítimo  por haberse estructurado en una
conducta ilegítima y violatoria de la ley penal.  Por ende, el detentador
actual del poder lo está realizando de manera ilegítima y lo está usurpando a
la luz de la Constitución Política.  En este orden de ideas, no puede tenerse
como válido acorde con la Constitución , ningún acto desplegado por el
mencionado gobierno  por cuanto su acceso al poder se realizó basado en
conductas delictuales.
2. En gracia de discusión se debe afirmar
que el decreto bajo estudio no cumple con el principio de excepcionalidad requerido
para estos casos por cuanto las instituciones jurídicas y políticas existentes
en la normalidad no eran insuficientes e incapaces para superar la crisis.  En
otras palabras, los mecanismos ordinarios existentes en nuestra legislación
eran suficientes y capaces para superar la crisis y permitían haber atacado las
supuestas causas de generación de la emergencia económica y social.
El gobierno, a través de la
Superintendencia de Sociedades, contaba con los mecanismos idóneos y eficaces
para conjurar la supuesta crisis.  Veamos:
2.1 La ley 222 de 1995, que establece las funciones
ordinarias de la Superintendencia de Sociedades , para vigilar y controlar las
actividades de manejo , aprovechamiento e inversión de recursos captados al
público, determina en su artículo 82 la competencia de dicha superintendencia
para vigilar al respecto las sociedades comerciales.  Así las cosas,
dicha superintendencia tiene la atribución legal de solicitar, confirmar y
analizar de manera ocasional, y en la forma, detalle y términos que ella
determine, la información que requiera sobre la situación
jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier sociedad comercial
no vigilada por la Superintendencia Bancaria [HOY SUPERINTENDENCIA FINANCIERA]
o sobre operaciones específicas de la misma.  Y agrega la norma que la
Superintendencia mencionada , de oficio, puede practicar investigaciones
administrativas a estas sociedades.( art. 83 )
Así las cosas, existía un amplio  control ordinario
posible, idóneo y eficaz para evitar las situaciones señaladas de la crisis, de
un lado el ejercido por la superintendencia financiera consistente en la
vigilancia, control e inspección de los
establecimientos de crédito, las sociedades de servicios financieros,
las sociedades de capitalización, las entidades aseguradoras y los
intermediarios de seguros y reaseguros. ( Decreto 663 de 1993 )   y de otro
lado la Superintendencia de Sociedades podía solicitar, confirmar y
analizar de manera ocasional, y en la forma, detalle y términos que ella
determinara, la información que requiriera sobre la situación jurídica,
contable, económica y administrativa de cualquier otra sociedad comercial no
vigilada por la hoy Superintendencia  Financiera o sobre operaciones
específicas de la misma.  Contando además con la posibilidad de
practicar de oficio investigaciones administrativas a estas sociedades.
Ahora bien, reforzando la tesis anterior, la
Superintendencia de economía solidaria también tenía la función de vigilar la
captación de recursos del público en unos eventos determinados, de allí que uno
de sus objetos es la supervisión sobre la actividad financiera del
cooperativismo y sobre los servicios de ahorro y crédito de los fondos de
empleados y asociaciones mutualistas y, en general, el aprovechamiento o
inversión de los recursos captados de los asociados por parte de las
organizaciones de la economía solidaria[40]
En opinión de esta Corte no cabe duda que el Gobierno
por medio de su Superintendencias contaba con los mecanismos necesarios para
conjurar la supuesta crisis decretada.
Las facultades a las que se hace mención eran amplias
y suficientes; por ejemplo cualquier sociedad de servicios financieros
que desarrollara las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de los
recursos captados del público podían ser vigiladas, controladas e
inspeccionadas por la superintendencia financiera.
La supervisión sobre la actividad financiera del
cooperativismo y sobre los servicios de ahorro y crédito de los fondos de
empleados y asociaciones mutualistas y, en general, el aprovechamiento o
inversión de los recursos captados de los asociados por parte de las
organizaciones de la economía solidaria, son función de la superintendencia de
economía solidaria.
Y aún más, la Superintendencia de sociedades cuenta
con una competencia que si bien pareciera residual , resulta amplia y
suficiente, para haber controlado la supuesta crisis presentada.  En efecto, y
como se viene afirmando, esta superintendencia cuenta con la facultad de
solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional, y en la forma, detalle y
términos que ella determine, la información que requiera sobre la situación
jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier sociedad
comercial no vigilada por la superintendencia financiera o sobre
operaciones específicas de la misma.  Además  de oficio, puede practicar
investigaciones administrativas a este tipo de sociedades.
2.2. Es de conocimiento público que la supuesta crisis
declarada, está basada en sociedades captadoras de dineros del público , como
ejemplos   DMG, Inversiones Raíz Network Colombia Ltda., Global Vital
Internacional Ltda.,JM Inversiones Turísticas Caribe Ltda., Comercializadora
Internacional Sevitrust Ltda.,Proyecciones DRFE, Grupo SAFENGO EU , Inversiones
Internacionales GOLDEN GATE S.A , EUROACCIONES EU, Global Vital Internacional
Ltda. Etc, entre muchas otras[41], todas ellas
sociedades   que sin dudas podían estar sujetas al control de la referida
superintendencia.
No obstante lo anterior, la Superintendencia de
Sociedades contaba con muchos más instrumentos para ejercer la vigilancia y
control que al parecer no fueron utilizados.  Al respecto la misma ley 222 de
1995 determina que cualquiera otra sociedad no sometida a la vigilancia de
otras superintendencias puede ser vigilada de forma permanente por ésta
superintendencia con el propósito de que se ajuste a la ley y a los estatutos (
art. 84 )
Es de agregar que el propio Superintendente, con
base en información recaudada o como resultado de una investigación
administrativa,  puede ordenar vigilar sociedades que pudieran estar
incurriendo en el suministro de información al público que no se ajuste a
la realidad  y además  practicar visitas generales, de oficio o a
petición de parte, y adoptar las medidas a que haya lugar para que se subsanen
las irregularidades que se hayan observado durante la práctica de éstas e
investigar, si es necesario, las operaciones finales o intermedias realizadas por
la sociedad visitada con cualquier persona o entidad no sometida a su
vigilancia. ( art. 84 )
Así las cosas, la Superintendencia de Sociedades podía
tomar los correctivos necesarios para subsanar cualquier tipo de irregularidad
jurídica, económica, o administrativa de cualquier sociedad comercial no vigilada
por otra superintendencia ( Art 85 ).
Sin embargo, no solo la ley dota a la Superintendencia
de Sociedades para cumplir las funciones antes anotadas y que hubieren podido
evitar, sin dudas la supuesta crisis, sino que además el decreto 1080 de
1996 “Por el cual se reestructura la Superintendencia de Sociedades y
se dictan normas sobre su administración y recursos.” Dispone que  dicha
superintendencia puede ejercer el control sobre cualquier sociedad comercial no
vigilada por otra Superintendencia, y ordenar los correctivos necesarios para
subsanar las situaciones críticas de orden jurídico, contable, económico o
administrativo de esa compañía. ( Art. 2 ) .
Así entonces, nuestro estado de derecho permitía que
la propia superintendencia de sociedades tomara los correctivos
necesarios para subsanar las situaciones críticas en los órdenes anotados,
teniendo realce el contable y el económico.  Al afirmar la disposición
que se podían utilizar los “correctivos necesarios”, el propio
ordenamiento estaba dotando a la referida superintendencia de amplias
facultades para evitar que se produjera la supuesta crisis declarada por el
gobierno.  Los correctivos que el gobierno hubiere determinado como
indispensables, necesarios, forzosos e inevitables, de acuerdo con la norma, en
sentir de esta Corporación , hubieren sido más que adecuados para contrarrestar
la crisis alegada por el gobierno nacional.
2.3. Así entonces, acorde con los postulados
anteriores, el gobierno nacional contaba con los mecanismos ordinarios para
atacar la supuesta crisis declarada.  Las ilegalidades que se cometieron fruto
de la captación de dineros del público por fuera de la ley, estaban amparadas en
las normas antes mencionadas , esto es la ley 222 de 1995, Decreto 663 de 1993
y Decreto 186 de 2004, entre muchos otros; los cuales precisamente tenían como
objetivo central que ante eventos como los mencionados,  las distintas
Superintendencias - la financiera , la de economía solidaria y ampliamente la
de sociedades- fruto de sus facultades de recibir información o de su facultad
propia de investigación, la cual podía ejercer de oficio; tomara los
correctivos que estimare necesarios para subsanar las ilegalidades e
irregularidades que se presentaban en la captación de dineros del público.
Esta era precisamente su función.
En consecuencia, con base en la normatividad expuesta
, la captación de dineros del público necesita contar con la autorización previa
de las superintendencia ya anotadas y por ende en el evento que dicha captación
se hiciere sin dicha autorización previa , las superintendencias, en especial
la de sociedades contaba con los instrumentos ordinarios y suficientes
precisamente para atacar este tipo de actividades, es decir las ilegales y en
consecuencia dichas sociedades debieron ser controladas y vigiladas , para de
esta manera tomar los correctivos necesarios que el mismo ordenamiento
le otorgaba a la superintendencia de sociedades.
En conclusión las facultades que se arropó el gobierno
no eran estrictamente necesarias para conjurar la supuesta
anormalidad.  Por el contrario, se insiste el gobierno contaba con medidas
ordinarias suficientes para conjurar la declarada crisis.
2.4.  Ahora bien,  otra de las razones por las cuales
la norma bajo estudio no es constitucional es por cuanto no cumple con el
principio de  amenaza excepcional  . Esto es, que el estado de excepción
sea declarado con el propósito de conjurar una serie de circunstancias
excepcionales para las cuales no se cuenta con herramientas ordinarias en el
ordenamiento jurídico para contrarrestarlas.
Es un hecho notorio y de conocimiento público, que las
circunstancias que dieron lugar a las medidas dictadas a través del Decreto
bajo estudio no tienen el carácter de excepcionales.  Los sucesos y actividades
que se buscan contrarrestar vienen teniendo ocurrencia hace 3 o 4 años como es
conocido en el territorio nacional.
En consecuencia, mal puede señalarse o pretender hacer
valer, que las circunstancias y sucesos que se buscan contrarrestar tienen el
carácter excepcional por cuanto no eran raras, extrañas o particulares al
devenir del país , muy por el contrario son actividades y negocios que viene
presentándose en el país durante un muy buen espacio de tiempo, y la Corte está
haciendo referencia a años atrás.
En este orden de ideas, no puede aceptarse el
argumento según el cual, las circunstancias supuestamente productoras de la
crisis son nuevas, excepcionales, imprevistas, inesperadas o sorpresivas.
Situación anterior, que desvirtúa sin dudas el objetivo del Estado de Excepción
y atenta de manera flagrante y directa contra los principios de derecho
internacional señalados con anterioridad y acogidos por nuestro ordenamiento
jurídico. (Art. 3 Ley 137 de 1994 Estatutaria de los Estados de Excepción )
Debe tenerse presente , aún más , que el Estado a
través del gobierno nacional contaba con herramientas creadas más de 20 años
atrás cuando se presentó la crisis financiera de 1982.  Veamos:  Mediante
Decreto 2919 de 1982 el gobierno de la época declaró el Estado de emergencia
económica y a través del Decreto 2920 de 1982 se dictaron normas para asegurar
la confianza del público en el sector financiero.
El artículo 1° del decreto 2920 de 1982 estableció que
los administradores de las instituciones financieras, debían obrar no solo
dentro del marco de la ley , sino dentro del principio de la buena fe y de
servicio a los intereses sociales, absteniéndose de realizar varias conductas
dentro de las que se encontraba abstenerse de dar información que a juicio
del superintendente bancario , deba tener el público para conocer en forma
clara la posibilidad que la institución tiene de atender sus compromisos.  El
mismo decreto determinaba que cuando una institución financiera mostrare
pérdida de iliquidez en condiciones extremas en que hayan resultado
insuficientes los créditos  extraordinarios del Banco emisor, y aunque ello
puede no atribuirse a operaciones ilegales, inseguras o contrarias a las buena
fe de sus administradores , debería ser objeto de una serie de medidas con que
se dotaba al gobierno, entre las que se encontraban la vigilancia especial de
la superintendencia, la toma de posesión para administrar o liquidar y en casos
extremos la nacionalización.
Lo anterior demuestra , que desde hace mas de 20 años,
los gobiernos nacionales han contado con los instrumentos necesarios para
evitar las captaciones ilegales de dineros del público.  En consecuencia, no
era indispensable dictar unas nuevas normas supuestamente excepcionales para
realizar lo mismo que normas de vieja data preveían.   Téngase presente que
según la Constitución , en su artículo 215, se establece que las medidas que se
tomen en el Estado de emergencia económica y social adquieren un carácter
permanente con excepción de aquellas que establezcan en forma transitoria
nuevos recursos o modifiquen los existentes.[42]
2.5 En resumen, es claro entonces que el gobierno
nacional dejó de utilizar los mecanismos ordinarios que el ordenamiento jurídico
le otorgaba para contrarrestar la supuesta crisis declarada.  En consecuencia,
lo que se pretendió era investirse de unos mecanismos aparentemente
extraordinarios para hacer lo que debió realizar en la normalidad.  Por ende
con dicha pretensión, vulnera el derecho de propiedad, de libertad de empresa y
el debido proceso.
Ha sido clara entonces la negligencia y desidia del
gobierno nacional  en la utilización de los mecanismos ordinarios que le
otorgaba el ordenamiento jurídico para conjurar la crisis supuestamente
presentada por la captación ilegal de dineros del público.  Por ende, mal puede
el gobierno investirse de facultades extraordinarias que lo benefician y en
consecuencia alegar su propia culpa.   Debe tenerse presente el principio de
derecho que determina que nadie puede alegar su propia culpa.  Esto es lo que
hace el gobierno nacional con el decreto bajo estudio.
La negligencia del gobierno nacional no pueden generar
facultades excepcionales por cuanto nadie puede, se repite, alegar su propio
desgano y flojedad.
2.6.   Así entonces debe señalarse que al Señor David
Murcia lo recibieron en el palacio de Nariño por lo que el gobierno sabía lo
que estaba pasando, el fenómeno no era nuevo por lo que el gobierno conocía
entonces lo que estaba sucediendo.   Así pues, no puede la negligencia
convertir al gobierno en legislador.  Desde las motivaciones dadas a la
emergencia económica y social en 1968 cuando hizo su aparición en el
constitucionalismo colombiano se ha entendido siempre que esta figura es para
situaciones excepcionales y no crónicas, y debe utilizarse luego de agotar las
vías ordinarias, cosa que no sucedió en el presente caso.  Así lo muestran
salvamentos de voto de consejeros de Estado de la época como Carlos Restrepo
Piedrahita y Lleras Pizarro.
No hay duda que hay un problema estructural
del manejo económico del país. Así las cosas, el gobierno falla en lo
estructural, en la coyuntura y además quiere ser legislador.
2.7.  Debe señalarse además que el tipo
penal que creó el decreto 2920 de 1982 fue desarrollado por el decreto
reglamentario 3227 de 1982.  La expresión captación masiva y habitual es
indeterminado de ahí la expedición del decreto reglamentario.  Así las cosas,
la conducta no ha variado toda vez que alude a la captación masiva y habitual
desde 1982 hasta la ley 599 de 2000.  Por ende, si dichas actuaciones eran
ilegales desde hace tanto tiempo como es posible que sirvan hoy como base para
la declaratoria de un estado de excepción.  La ilegalidad no puede ser fuente
de un estado de excepción.  Lo que si hubiera podido hacer era trasladar las
conductas contempladas por un decreto reglamentario en una ley de la República
que era lo aconsejable antes de convertirse el gobierno en legislador sin
fundamento constitucional.
Acorde con la ley estatutaria de los
estados de excepción la facultad de establecer sanciones penales solamente es
posible en el estado de conmoción interior por lo tanto no pueden establecerse
normas penales en el estado de emergencia, cualquiera que éste sea.
No puede olvidarse que en caso de duda
sobre una competencia entre el ejecutivo y el legislativo debe privilegiarse
éste último.
2.8. Los presupuestos teóricos que fueron
desoídos por la Mayoría de la Corporación fueron los siguientes:
Parámetros de la Organización de Naciones
Unidas para los Estados de Excepción.
Es indispensable para adentrarse en el marco jurídico
que desarrolla los Estados de Excepción hacer mención a los presupuestos
establecidos por el relator de las Naciones Unidas, Leando Despouy , respecto
de los derechos humanos y los estados de Excepción[43].
Así pues, como marco de referencia principal, el
Relator de las Naciones Unidas indica que las disposiciones contendidas en los
instrumentos internacionales que regulan los estados de excepción, son entre
ellas el artículo 4º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –
así como los precedentes establecidos por su órgano de control: el Comité de
Derechos Humanos-, el artículo 27 de la Convención Americana y el artículo 15
de la Convención Europea de derechos Humanos. De igual forma, los precedentes
establecidos por órganos de vigilancia como el Comité contra la Tortura de las
Naciones Unidas, el Comité de la Libertad Sindical de la OIT y la Corte
Internacional de Justicia.
Evolución de la protección internacional de los
derechos humanos bajo el estado de excepción
Debido a los acontecimientos históricos de la Segunda
Guerra Mundial, el individuo empezó a ser visto como sujeto de derecho
internacional y no sólo los Estados. Esto implicó profundas transformaciones,
entre ellas la relativización de la noción de “no injerencia en las cuestiones
internas de los Estados”, que carece de legitimidad cuando está en juego la
dignidad humana.[44] De ahí se desprende la
naturaleza erga omnes de las obligaciones derivadas de los tratados y
convenios de derechos humanos.
Este cambio de paradigma no operó fácilmente. Por el
contrario debió abrirse paso ante la adversidad que devenía del contexto
internacional; entre lo que se encuentra la guerra fría y la doctrina de
seguridad nacional. De esta forma, el criterio interpretativo de que en
situaciones de anormalidad los tratados internacionales no tenían operatividad
fue desplazada por la tesis según la cual el eje central es la  persona humana
como sujeto del derecho internacional, supuesto teórico éste que debe cumplirse
tanto  en la normalidad como en las situaciones de excepcionalidad.
La normatividad internacional a la que se aludió
anteriormente, contempla los requisitos que se deben exigir previamente para la
declaratoria de un estado de excepción. Por ende, sólo operan frente a hechos,
de tal gravedad, que se configuren en amenazas actuales o inminentes para el
conjunto de la comunidad.[45]
Causales que motivan la declaratoria del estado de
excepción
Al ser un acto jurídico, afirma Despouy, su
declaratoria debe ser motivada. La normativa internacional no expone un número
cerrado de causales, sólo que la comunidad se vea efectivamente amenazada por
hechos reales. En otras palabras, se trata de situaciones de crisis, donde se
requieren medidas excepcionales. Por ende, toda suspensión de derechos
tiene la única finalidad de restablecer la normalidad y garantizar el goce de
los derechos humanos fundamentales; luego se trata de limitar determinados
derechos para garantizar los bienes jurídicos fundamentales.[46]
Así, todo estado de excepción tiene como
característica ser tuitivo y no represivo. En este orden de ideas, las instituciones
democráticas se defienden en la medida en que su existencia garantiza los
derechos fundamentales, pues es “(…) un sistema que “establece límites
infranqueables en cuanto a la vigencia constante de ciertos derechos esenciales
de la persona humana””.[47]
Por estas razones, la naturaleza jurídica de los
estados de excepción pertenece a los Estados de Derecho, pues no son
equivalentes a la discrecionalidad de ejercer el poder en situaciones de
crisis. Por esto, deben cumplir con requisitos como la declaratoria oficial, la
proporcionalidad de las medidas, y otros elementos que definen su legalidad.
Normas y principios que regulan los estados de
excepción
Principio de legalidad:
Como el estado de excepción es una institución del
estado de derecho, es necesaria  la preexistencia  de normas que lo regulen y
la existencia de mecanismos de control, internos e internacionales que
verifiquen que se cumplan esas normas.
Principio de proclamación
Se trata de un requisito de forma, consistente en la
necesidad de que la entrada en vigor del estado de excepción vaya precedida de
una medida de publicidad, bajo la forma de declaración oficial.  Es inherente a
la forma republicana (res pública) de gobierno y tiende a evitar los estados de
excepción de facto.
El significado de la proclamación es asegurar que la
población afectada tenga exacto conocimiento de la amplitud material,
territorial y temporal de la aplicación de las medidas de emergencia y su
impacto en el goce de los derechos humanos.  En efecto, resulta impensable que
se pueda ocultar a la población que se vive una situación de crisis y menos aún
la existencia de restricciones al ejercicio de sus propios derechos.
Por otra parte, la proclamación del estado de
excepción, en tanto requisito jurídico para su puesta en aplicación, no sólo es
una condición indispensable para su validez, sino que apunta también a la
apreciación de la autoridad nacional competente para tomar la decisión.
Si bien el artículo 4 del Pacto es la única
disposición que exige en forma expresa la proclamación por un acto oficial, los
órganos regionales de control lo han interpretado también como un requisito.
Así, por ejemplo, la Comisión Europea estimó, en el caso Chipre contra Turquía,
que para poder invocar el derecho de derogación reglamentado por el artículo 35
de la Convención Europea, el Estado derogante debía justificar la existencia de
un acto de proclamación oficial...
Reviste particular importancia comprender la
complementariedad que existe entre este principio y el de legalidad, puesto que
la referencia a una situación excepcional "proclamada oficialmente"
que contiene el artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos -y que fue una iniciativa francesa- tiene por objeto, entre otros,
asegurar que el reconocimiento del derecho a suspender las obligaciones
resultantes del Pacto no pueda invocarse para justificar una violación de las
disposiciones jurídicas constitucionales internas relativas a los estados de
excepción.
Principio de notificación
A diferencia de la proclamación, que en tanto medida
de publicidad está dirigida fundamentalmente a informar a la comunidad del país,
la notificación tiene como ámbito especifico la comunidad internacional.  Los
destinatarios son:
Los otros Estados Partes, tratándose de un convenio,
El conjunto de los Estados Miembros de las Naciones
Unidas, tratándose de la labor del relator especial.
El objetivo sustancial de esta
formalidad, es el de hacer efectiva la obligación que tiene todo Estado Parte
de una convención de comunicar a los otros Estados Partes la imposibilidad de
cumplir transitoriamente ciertas obligaciones estipuladas en la misma.  Por lo
tanto, la regla general es el cumplimiento de las obligaciones asumidas -en
este caso el respeto irrestricto de todos los derechos reconocidos en el
instrumento- pero, en el supuesto de que exista imposibilidad transitoria, se
debe informar a los otros Estados a través del depositario del tratado: el
Secretario General de las Naciones Unidas en lo que respecta al Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y, en cuento a las dos
Convenciones regionales, el Secretario General de la Organización de los
Estados Americanos.
La notificación juega un papel sumamente importante en
tanto prerrequisito cuyo cumplimiento habilita a los Estados a prevalece de las
cláusulas de derogación que, en forma excepcional y transitoria, el derecho
internacional admite.  De esta manera, un país que ha declarado el estado de
excepción, aunque lo haya hecho de conformidad a las normas nacionales, si no
lo ha comunicado, no podrá invocar frente al orden internacional el derecho que
éste le reconoce de suspender ciertas normas en circunstancias excepcionales.
Principio de temporalidad
La enunciación de este principio, implícito en la
naturaleza misma del estado de excepción, apunta fundamentalmente a señalar su
necesaria limitación en el tiempo y evitar así la indebida prolongación del
mismo.  El artículo 27 de la Convención Americana lo consagra expresamente al
señalar que las medidas que se adopten deben serlo "por el tiempo
estrictamente limitado a las exigencias de la situación".
Subrayando el carácter temporal del estado de
excepción, el Comité de Derechos Humanos ha entendido, en su observación
general número 5 sobre el artículo 4 del Pacto, que la obligación de informar
inmediatamente a los otros Estados Partes los derechos que hayan sido
suspendidos, incluye las razones que lo motivan y la fecha en que terminará la
suspensión.
Principio de amenaza excepcional
Este principio define la naturaleza del peligro y se
refiere a los presupuestos de hecho (conmoción interior, ataque exterior,
peligro público, catástrofes naturales o generadas por el hombre, etcétera) que
conforman el concepto de "circunstancias excepcionales".
Por tratarse de un principio que ha sido considerado
por numerosos pronunciamientos jurisprudenciales, se pasará revista
brevemente.  A este respecto, los precedentes europeos son sumamente claros.
Tanto en el caso Lawless como en el de Grecia, se estimó que el peligro debía
ser actual o al menos inminente, lo que invalida toda restricción adoptada con
fines meramente oportunistas, especulativas o abstractas.  Esto último fue
también señalado por el Comité de Derechos Humanos al examinar el informe de
Chile, oportunidad en la que sostuvo con marcada insistencia que argumentos
tales como los de "seguridad nacional" o "subversión
latente" no justificaban suspensión alguna de las obligaciones previstas
en el Pacto. Esto es lo preventivo, que implico abusos, pues la garantía es que
sea actual e inminente.
En cuanto a sus efectos, la situación de peligro debe
afectar:
A toda la población: caso Lawless, -por ejemplo.
A la totalidad del territorio o una parte del
mismo”...
Por su parte, en el caso de Grecia, -la Comisión
Europea señaló que una situación de emergencia pública, para constituir una
amenaza a la nación debe reunir, por lo menos, estos cuatro requisitos:
-
Ser actual o inminente.
-
Sus efectos deben involucrar
a toda la nación.
-
Debe ser de tal
gravedad que pongan en peligro la continuidad de la vida organizada de la
comunidad; y
-
La crisis o el peligro
debe ser excepcional, en el sentido de que "las medidas o restricciones
ordinarias permitidas por la Convención para el mantenimiento de la seguridad
pública, la salud o el orden público, resulten manifiestamente
insuficientes".  Aquí se contemplan las llamadas "cláusulas de
restricción", que son aquellas que autorizan la restricción de algunos
derechos en situaciones ordinarias, en la medida en que ello resulte
imprescindible para garantizar la seguridad pública, la salud o el orden
público.
Cabe señalar que ya en el caso Chipre,
-la Comisión europea se había declarado competente para pronunciarse en cuanto
a la existencia de un "peligro público".  En el caso Lawless, la
Corte precisó los elementos de este concepto.  En el caso de Grecia, la
Comisión siguió el mismo criterio y estimó que la carga de la prueba recaía en
el gobierno replicante.  Ya sobre el fondo de la cuestión, concluyó que el
análisis objetivo de las informaciones vertidas por el gobierno de Grecia y
demás elementos que obraban en poder de la Comisión (en cuanto a los sucesos
del 27 de abril de 1967, mundialmente conocidos como "golpe de Estado de
los coroneles"), no constituían en ese momento un peligro público conforme
a los términos del artículo 15 de la Convención Europea, por lo que se estimó
que las restricciones impuestas invocando ese fundamento ("peligro
público") eran contrarias a la Convención.
Por último, aun cuando una emergencia localizada en
una parte del territorio de un país puede significar una amenaza para el
conjunto de la población, el estado de excepción debe aplicarse en forma
limitada al ámbito territorial donde exista la perturbación del orden y las
medidas deben tener alcance y validez solamente en dicho ámbito.  Tan fue el
criterio establecido por el relator especial en el intercambio de notas
verbales con el gobierno de Paraguay durante el régimen de Stroessner frente a
la notoria ilegalidad de las detenciones ordenadas por el poder ejecutivo en le
interior de Paraguay, cuando en realidad el estado de sitio sólo estaba en
vigor en la ciudad a Asunción: la práctica era entonces el inmediato traslado
de los detenidos a la capital, donde permanecían arrestados por periodos
sumamente prolongados.
El concepto de que la Crisis o
peligro debe ser excepcional y que además no son manifiestamente suficientes
las medidas restrictivas ordinarias, se encuentra consagrado en los arts. 12.3,
18.3, 19,3, 21, 22.2 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y
en los arts. 12.3, 15 y 16 Convención Americana sobre derechos humanos;
tratados internacionales que obligan al gobierno Colombiano.
Principio de proporcionalidad
Este requisito apunta a la necesaria adecuación que
debe existir entre las medidas adoptadas y la gravedad de la crisis.  Enunciado
de manera similar tanto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos como en la Convención Europea y la Convención Americana, implica que
las restricciones o suspensiones impuestas lo sean "en la medida
estrictamente limitada a la exigencia de la situación.
Este principio, al igual que su fundamento -la
legítima defensa- supone la existencia de un peligro inminente y exige una
relación de adecuación entre éste y los medios utilizados para repelerlo.  A su
vez, éstos para ser legítimos, deberán ser proporcionales a la gravedad del
peligro.  De manera tal, que todo exceso en el empleo de los medios convierte
en ilegítima "la defensa", la que se transforma así en agresión.
Ya antes de la entrada en vigor del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la vigencia del principio de
proporcionalidad en el derecho internacional había sido puesta de manifiesto,
entre otros, por la Comisión Especial creada en el seno de la OIT en ocasión de
la suspensión de la aplicación de los Convenios números 87 y 98 por parte del
gobierno de facto que tomó el poder en Grecia el 27 de abril de 1967.  Es
importante analizar los fundamentos por los que la Comisión se declaró
competente, pues entendió que "todos los sistemas jurídicos, de una manera
o de otra, admiten que sea la justicia la que se encargue de apreciar los
argumentos que pretendan fundarse en la legítima defensa".  Por esta
razón, "si la excusa del estado de excepción debe ser tratada en el
derecho internacional como un concepto jurídico, es necesario que su
apreciación sea de la competencia de una autoridad imparcial a nivel
internacional".
En cuanto al derecho aplicable, la Comisión entendió
que "el principio general que se desprende, tanto de la práctica nacional
como de la costumbre internacional, se funda en la presunción de que el no
cumplimiento de una obligación jurídica no se justifica, sino en la medida en
que se pruebe la imposibilidad de proceder de otra manera, que de aquella que
es contraria a la ley". Se señaló, por último, que "la acción cuya
justificación se pretendía debía ser limitada, tanto en su extensión como en su
duración, a lo que es necesario en lo inmediato".  Este precedente prueba
el alcance universal del principio de proporcionalidad con anterioridad a la
entrada en vigor del Pacto Internacional del Derechos Civiles y Políticos”.
Por el contrario, el Comité de Derechos Humanos ha
reafirmado el principio de proporcionalidad en reiteradas oportunidades, sea en
ocasión del examen de los informes generales a que se refiere el artículo 40
del Pacto, sea como consecuencia de las observaciones formuladas en virtud de
lo estipulado en el artículo 5.4 del Protocolo Facultativo al mismo.  En el
primer caso, el Comité dijo, como criterio de orientación general que el
principio de proporcionalidad no debía ser analizado en abstracto (examen del
informe de Chile) ni globalmente, sino suspensión por suspensión (examen del
informe presentado por el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte).  En
el segundo caso, el Comité estableció un significativo precedente en 1975 al
tratar una denuncia de cinco ciudadanos uruguayos privados de todos sus
derechos políticos por un derecho gubernamental que establecía la proscripción,
por un periodo de 15 años, de todas aquellas personas que se hubiesen
presentado como candidatos en las elecciones nacionales de 1966 y 1971.  El
Comité estimó que "el gobierno uruguayo no había podido demostrar que el
hecho de reducir al silencio a todos los disidentes políticos sea necesario
para resolver una presunta situación de emergencia y abrir el camino hacía la
libertad política".
Vale decir, que el órgano de control (que desconoció
toda virtualidad jurídica a la notificación formulada por las autoridades
uruguayas que se limitaba a señalar la existencia de una situación excepcional
"universalmente conocida") consideró lesionado, y en cierta forma
desfigurado, el principio de proporcionalidad al rechazar el argumento por el
cual el gobierno del Uruguay pretendía demostrar que la destrucción de los
derechos políticos tuviera por finalidad restablecer las libertades políticas y
el Estado de derecho.
Tanto la Comisión como la Corte Interamericana han
abogado por el respeto del principio de proporcionalidad.  La primera al
formular observaciones en distintos informes anuales o especiales sobre países:
por ejemplo, en el informe anual de 1978 y de 1980 sobre la situación de los
derechos humanos en El Salvador y en el informe especial sobre Argentina de
1980, en particular, su respuesta al mencionado gobierno a propósito del examen
del caso 3390.  Por su parte, la Corte, en su Opinión Consultiva O.C.8/87,
señaló que la juridicidad de las medidas que se adopten para enfrentar las
distintas situaciones especiales que pueden presentarse, dependerá del
carácter, de la intensidad, de la profundidad y del particular contexto de la
emergencia, así como de la proporcionalidad y razonabilidad que guarden las
disposiciones respecto de ella”.
La obligatoriedad de la inclusión de criterios sobre
necesidad y proporcionalidad es señalada en la Observación general No 29 al
artículo 4 del Pacto Internacional, así: "...un requisito fundamental de
cualesquiera disposiciones que suspendan la aplicación del Pacto, conforme a lo
establecido en el párrafo 1 del artículo 4, es que esas disposiciones se
adopten en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación.
Este requisito guarda relación con la duración, el ámbito geográfico y el
alcance material del estado de excepción y de cualesquiera disposiciones
excepcionales aplicadas en razón de la emergencia.  La suspensión de algunas de
las obligaciones contraídas en virtud del Pacto en situaciones de excepción es
claramente distinta de las restricciones o limitaciones permitidas aun en
circunstancias normales conforme a diversas disposiciones del Pacto.  Sin
embargo, la obligación de limitar cualesquiera suspensiones a las estrictamente
necesarias según las exigencias de la situación refleja un principio de
proporcionalidad común a las facultades de suspensión y de limitación.
Es más, el solo hecho de que una suspensión permisible
de la aplicación de una determinada disposición pueda de por sí justificarse
por las exigencias de la situación no elimina el requisito de que deba
mostrarse que las medidas concretas adoptadas como consecuencia de esa
suspensión son necesarias en razón de las exigencias de la situación.  En la
práctica, esto asegurará que ningún artículo del Pacto, por válida que sea su
suspensión, sea completamente inaplicable al comportamiento de un Estado
Parte".
De otro lado, también los Principios de Siracusa sobre
las Disposiciones de Limitación y Derogación del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, proferidos en el marco de la Comisión de Derechos
Humanos del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas, acogen el principio
de necesidad en los estados de excepción al señalar, haciendo referencia a las
cláusulas de limitación del Pacto Internacional, que "siempre que,
conforme a las disposiciones del Pacto, se exija que una limitación sea
"necesaria, este término implicará que la limitación: a. Se basa en uno de
los motivos que justifican las limitaciones reconocidas por el artículo
pertinente del Pacto; b) responde a una necesidad pública o social apremiante,
c) Responde a un objetivo legítimo, y ; d) Guarda proporción con este objetivo.
Principio de no discriminación
El artículo 27 de la Convención Americana, al igual
que el artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
exige que las restricciones impuestas no entrañen discriminación alguna fundada
únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.
Obviamente la palabra "únicamente" tiende a acentuar el móvil
discriminatorio de las medidas.  El artículo 15 de la Convención Europea omite
esta exigencia pero debe interpretarse en relación con el artículo 14 que tiene
alcance general y que prohíbe todo tipo de discriminación en el ejercicio de
cualquier derecho reconocido en la Convención.
El hecho de que la prohibición de toda forma de
discriminación no figure entre los derechos enumerados en el párrafo 2 del
artículo 4 del Pacto y en el párrafo 2 del artículo 27 de la Convención
Americana, no constituye un obstáculo para considerarlo implícitamente
inderogable pues ambos textos consideran el principio de no discriminación como
una condición esencial para ejercer el derecho de suspensión que dichos
instrumentos reconocen a los Estados Partes.
Coincidentemente, en su Observación General 5/13, el
Comité de Derechos Humanos sitúa el principio de no discriminación en el mismo
plano y hasta lo incluye en la misma frase que los derechos cuyo ejercicio no
se puede suspender cuando afirma: "sin embargo, el Estado Parte no puede
suspender ciertos derechos ni puede adoptar medidas discriminatorias por
diversas causas".
Principio de compatibilidad, concordancia y
complementariedad de las distintas normas del derecho internacional
Estos tres principios tienden a armonizar las
distintas obligaciones asumidas por los Estados en el orden internacional y a
reforzar la protección de los derechos humanos en las situaciones de crisis
mediante la aplicación concordante y complementaria del conjunto de normas
establecidas para salvaguardar dichos derechos bajo un estado de excepción.
Con respecto al principio de compatibilidad, tanto el
Pacto como las dos Convenciones regionales ya referidas, prevén que los Estados
podrán, bajo las condiciones antedichas, suspender las obligaciones contraídas
en virtud de estos instrumentos, "siempre que tales disposiciones no sean
incompatibles con las demás obligaciones que impone el derecho
internacional".
Este principio tiene como finalidad compatibilizar las
distintas normas internacionales que regulan la materia, puesto que en un mismo
Estado puede a la vez ser parte en varias convenciones internacionales y
regionales.  Por ejemplo, un país que es Parte en la Convención Americana y en
el Pacto, no podría invocar ante la Comisión Interamericana, a raíz de ese
principio, la suspensión del ejercicio de un derecho admitido en el Pacto pero
prohibido en la Convención Americana.  Como lo observa el doctor Manfred Noval,
los términos "demás obligaciones que impone el derecho internacional"
abarcan tanto al derecho internacional consuetudinario como al derecho
contenido en los tratados internacionales, en prioridad a las distintas
convenciones derechos humanos y los convenios de derecho internacional
humanitario.
Lo que está implícito en esta exigencia de
compatibilidad es la preeminencia de las normas favorables a la protección de
los derechos humanos.  A su vez, estas últimas no se excluyen sino que se
complementan y refuerzan recíprocamente.  Esto aparece con absoluta claridad en
las situaciones de crisis graves provocadas por conflictos armados de fuerte o
relativa intensidad donde se da una aplicación simultánea y complementaria del
derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional
humanitario.
El principio de concordancia entre la finalidad de la
derogación y los derechos reconocidos en el orden internacional aparece
claramente establecido en el artículo 5.4 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos cuando estipula que las restricciones impuestas no pueden
estar "encaminadas a la destrucción de cualquiera de los derechos
reconocidos en el Pacto"”.
“Este criterio se aplica también en el supuesto de que
la suspensión de las garantías constitucionales haya sido declarada por un
gobierno surgido de un golpe de Estado, con la finalidad de afianzarse y/o
perpetuarse en el poder.  A este respecto, es importante destacar que la Corte
Interamericana ha entendido que la suspensión de garantías no puede
desvincularse del ejercicio efectivo de la democracia representativa a que
alude el artículo 3 de la Carta de OEA.  Asimismo, la Corte ha tenido
oportunidad de pronunciarse acerca del artículo 29, inciso c), que establece
que las restricciones previstas en la Convención Americana no pueden ser
interpretadas en el sentido de "excluir otros derechos y garantías que son
inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática,
representativa de gobierno", señalando en forma contundente que las
garantías que se desprenden de este artículo, no implican solamente una
determinada organización política contra la cual es ilegítimo atentar, sino la
necesidad de que ésta esté amparada por garantías judiciales que resulten
indispensables para el control de legalidad de las medidas tomadas en situación
de emergencia, de manera que se preserve el Estado de derecho.
En una palabra, de conformidad a los criterios
establecidos por la Corte Interamericana, los estado de excepción o de
emergencia tienen como única justificación válida la defensa del sistema
democrático, entendiendo por tal aquel que establece límites infranqueables en
cuanto a la vigencia constante de ciertos derechos esenciales de la persona
humana.  De esta manera, el Estado de derecho es el marco jurídico de
regulación de los estados de excepción.  La única justificación es la defensa
del orden democrático, el que a su vez está definido no como un sistema
político sino como un conjunto de valores que se apoya en el conjunto de los
derechos humanos.  Estado de derecho, democracia y derechos humanos conforman
así una unidad que la emergencia no puede romper ni en forma excepcional ni
transitoria .
Intangibilidad del ejercicio de los derechos humanos
fundamentales
Este es un principio que deriva de la legalidad de los
estados de excepción y se constituye en un límite al ejercicio del poder de
crisis. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención
Europea y la Convención Americana estipulan cuales son estos derechos; entre
ellos se encuentra la vida, la prohibición de tortura, la esclavitud, la no
retroactividad de la ley penal, la personalidad jurídica, la libertad de
conciencia y religión, la prisión contractual, (La convención americana
específicamente:) la protección a la familia, los derechos del niño, la
nacionalidad, los derechos políticos y las garantías judiciales, entre otros.
Uno de los recursos judiciales inderogables es el de
habeas corpus, pues es una garantía de derechos que no son susceptibles de
suspensión. En este sentido, además de las acciones de amparo, “(…) también
deben considerarse como no susceptibles [de suspensión] los procedimientos
judiciales inherentes a la forma democrática representativa de gobierno,
previstos en el derecho interno de los Estados Partes como idóneos para
garantizar la plenitud del ejercicio de los propios derechos no susceptibles
[de suspensión] y cuya limitación o suspensión comporta la indefensión de tales
derechos.”.[48]Esto significa que las
garantías judiciales – cualquiera que sean – para proteger los derechos que no
pueden ser suspendidos, son intocables.
Principales anomalías o desviaciones en la aplicación
del Estado de Excepción
Si el estado de excepción se aparta de la legalidad
que lo reviste, entonces surgen anomalías que atentan contra el goce efectivo
de los derechos humanos. Una tipología de aquellas puede ser:
- Estado de excepción de facto, que reconoce
variantes. Por una parte que las medidas excepcionales se adelanten sin
proclamación previa. Por la otra, el mantenimiento de las medidas no obstante
el levantamiento oficial del estado de excepción. Ambas están relacionadas con
la publicidad del estado de excepción y reflejan un desconocimiento de los
mecanismos nacionales de control.
- Estado de excepción no notificado. Esta anomalía
implica la no notificación a otros Estados parte de los tratados
internacionales respecto al inicio del poder de crisis; esto repercute en la
posibilidad de anteponer a aquellos (o hacer oponible) la suspensión de las
obligaciones suscritas.
- Perennización del estado de excepción. Esta anomalía
se refiere a la aplicación rutinaria del mismo; es decir, a la prórroga
constante o invocación de declaración permanente. Por ende, se desconocen los
principios de actualidad e inminencia del peligro o la crisis, así como el de
proporcionalidad. En otras palabras, la excepción se convierte en la regla.
- Sofisticación e institucionalización del estado de
excepción. En esta anomalía, las normas decretadas en el estado de excepción
reemplazan al orden constitucional y legal ordinario. La sofisticación implica
una proliferación de normas de excepción, que conforma un orden jurídico
paralelo al constitucional y legal ordinario; llegando al punto de condicionar
la vigencia del ordenamiento jurídico a las disposiciones excepcionales. “En
el fondo, la lógica que inspira tamaña sofisticación no es otra que la de
disponer de un arsenal jurídico extremadamente complejo que permita a las
autoridades recurrir, según las necesidades de cada momento, sea al orden
jurídico normal. Sea al orden jurídico especial, aunque, claro está, en la
práctica, lo corriente es que el primero sea abandonado en beneficio del
segundo.”.[49]
La institucionalización del la excepción implica un
reordenamiento del sistema jurídico e institucional del país, que se ha
sustentado en actos plebiscitarios o referendos para legitimar las medidas
tomadas y revestirlas de un manto “democrático”.
Conclusiones
Como recomendaciones, ante la magnitud de Estados
miembros de las Naciones Unidas que han declarado o estado de facto bajo el
poder de crisis (más de la mitad en los 15 años que cubre el estudio), el
relator plantea:
-una adecuación de las normas nacionales a las
disposiciones y principios establecidos en el derecho internacional en la
materia de estados de excepción.
-Un refuerzo de los mecanismos de control interno que
garantice la aplicación de las normas que lo regulan.
-que se solicite, para la adecuación, el concurso del
servicio de asesoramiento de las Naciones Unidas.
-que se indemnice a las victimas de medidas
arbitrarias adoptadas dentro de los estados de excepción.
El Estado de Derecho en la Constitución  y los Estados
de Excepción.
El Estado de Emergencia económica y social esta establecido en la
Constitución de la siguiente manera:
“ Cuando sobrevengan
hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o
amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y
ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el
Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el estado de
emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no
podrán exceder de noventa días en el año calendario.
Mediante tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el
Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de
ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de
sus efectos.
Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación
directa y específica con el estado de emergencia, y podrán, en forma
transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos
últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia
fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter
permanente.
El Gobierno, en el decreto que declare el estado de emergencia,
señalará el término dentro del cual va a hacer uso de las facultades
extraordinarias a que se refiere este artículo, y convocará al Congreso, si
éste no se hallare reunido, para los diez días siguientes al vencimiento de
dicho término.
El Congreso examinará hasta por un lapso de treinta días,
prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le presente
el Gobierno sobre las causas que determinaron el estado de emergencia y las
medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y
oportunidad de las mismas.
El Congreso, durante el año siguiente a la declaratoria de la
emergencia, podrá derogar, modificar o adicionar los decretos a que se refiere
este artículo, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del
gobierno. En relación con aquéllas que son de iniciativa de sus miembros, el
Congreso podrá ejercer dichas atribuciones en todo tiempo.
El Congreso, si no fuere convocado, se reunirá por derecho propio,
en las condiciones y para los efectos previstos en este artículo.
El Presidente de la República y los ministros serán responsables
cuando declaren el estado de emergencia sin haberse presentado alguna de las
circunstancias previstas en el inciso primero, y lo serán también por cualquier
abuso cometido en el ejercicio de las facultades que la Constitución otorga al
Gobierno durante la emergencia.
El Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los
trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo.
PAR.—El Gobierno enviará a la Corte Constitucional al día
siguiente de su expedición los decretos legislativos que dicte en uso de las
facultades a que se refiere este artículo, para que aquélla decida sobre su
constitucionalidad. Si el gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la
Corte Constitucional aprehenderá de oficio y en forma inmediata su
conocimiento.”
La Ley 137 de 1994  - Estatutaria de los Estados de
Excepción-  establece lo siguiente:
“ ( …) ARTÍCULO
8o. JUSTIFICACIÓN EXPRESA DE LA LIMITACIÓN DEL DERECHO. Los decretos de excepción deberán
señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de las limitaciones de
los derechos constitucionales de tal manera que permitan demostrar la
relación de conexidad con las causas de la perturbación y los motivos por las
cuales se hacen necesarias.
ARTÍCULO 9o. USO
DE LAS FACULTADES.
Las facultades a que se refiere esta ley no pueden ser utilizadas siempre que
se haya declarado el estado de excepción sino, únicamente, cuando se cumplan
los principios de finalidad, necesidad, proporcionalidad, motivación de
incompatibilidad, y se den las condiciones y requisitos a los cuales se refiere
la presente ley.
ARTÍCULO 10. FINALIDAD. Cada una de las medidas adoptadas en los
decretos legislativos deberá estar directa y específicamente encaminada a
conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos.
ARTÍCULO 11.
NECESIDAD. Los
decretos legislativos deberán expresar claramente las razones por las cuales
cada una de las medidas adoptadas es necesaria para alcanzar los fines que
dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente.
ARTÍCULO 12.
MOTIVACIÓN DE INCOMPATIBILIDAD. Los decretos legislativos que suspendan leyes deberán
expresar las razones por las cuales son incompatibles con el correspondiente
Estado de Excepción.
ARTÍCULO 13. PROPORCIONALIDAD. Las medidas expedidas durante los
Estados de Excepción deberán guardar proporcionalidad con la gravedad de los
hechos que buscan conjurar.
La limitación en el ejercicio de los derechos y
libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar
el retorno a la normalidad.
ARTÍCULO 14. NO DISCRIMINACIÓN. Las medidas adoptadas con ocasión de los
Estados de Excepción, no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en
razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política
o filosófica. Lo anterior no obsta para que se adopten medidas en favor de
miembros de grupos rebeldes para facilitar y garantizar su incorporación a la
vida civil.
La Procuraduría General de la Nación, en desarrollo
de su función constitucional, velará por el respeto al principio de no
discriminación consagrado en este artículo, en relación con las medidas
concretas adoptadas durante los Estados de Excepción. Para ello tomará medidas,
desde la correctiva, hasta la destitución, según la gravedad de la falta y
mediante procedimiento especial, sin perjuicio del derecho de defensa.
ARTÍCULO 15. PROHIBICIONES. Además de las prohibiciones señaladas en
esta ley, en los Estados de Excepción de acuerdo con la Constitución, no se
podrá:
a) Suspender los derechos humanos ni las libertades
fundamentales;
b) Interrumpir el normal funcionamiento de las ramas
del poder público ni de los órganos del Estado;
c) Suprimir ni modificar los organismos ni las
funciones básicas de acusación y juzgamiento.
ARTÍCULO 16. INFORMACIÓN A LOS ORGANISMOS
INTERNACIONALES.
De acuerdo con el artículo 27 de la Convención Americana de los Derechos
Humanos y el artículo 4o. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, al día siguiente de la declaratoria del estado de excepción, el
Gobierno enviará al Secretario General de la Organización de Estados Americanos
y al Secretario General de las Naciones Unidas, una comunicación en que dé
aviso a los Estados Partes de los tratados citados, de la declaratoria del
estado de excepción, y de los motivos que condujeron a ella. Los decretos
legislativos que limiten el ejercicio de derechos, deberán ser puestos en
conocimiento de dichas autoridades. Igual comunicación deberá enviarse cuando
sea levantado el estado de excepción.
ARTÍCULO 17. INDEPENDENCIA Y
COMPATIBILIDAD.
Los Estados de Excepción por guerra exterior, conmoción interior y emergencia
económica, social y ecológica son independientes. Su declaratoria y las medidas
que en virtud de ellos se adopten, deberán adoptarse separadamente.
Esta independencia no impide el que puedan declararse
simultáneamente varios de estos estados, siempre que se den las condiciones
Constitucionales y siguiendo los procedimientos legales correspondientes. “
Así las cosas, el estado de excepción es una
institución del Estado de Derecho, como tal, debe reunir determinadas
condiciones y requisitos que obran a la manera de garantías jurídicas para
preservar los derechos humanos en las situaciones de crisis.  De allí que,
cualquiera sea la significación política o de otra índole que se atribuya o
reconozca a esta institución, en tanto recurso extremo del derecho, no puede
ser ajena a sus reglas, principios o  normas que lo regulen, y a la existencia
de mecanismos de control, internos e internacionales que verifiquen que se
cumplan esas normas.
La constitucionalidad del decreto que declara el
estado de excepción, ha[y] que confrontarla con los supuestos de la ley
estatutaria de estados de excepción; con todas las normas de la Constitución;
con los tratados internacionales que protegen los derechos humanos,
especialmente de la ONU y la OEA, con la interpretación que han hecho los
tribunales internacionales de la ONU y la OEA, y sus órganos sobre derechos
humanos y la jurisprudencia de la Corte Constitucional[50].
La finalidad del estado de excepción es preservar el
orden constitucional y los derechos, se adopta a fin de defender las
instituciones constitucionales democráticas para proteger los derechos
esenciales de los gobernados; constituye precisamente la defensa del Estado y
la protección a la comunidad, la democracia y las instituciones.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en varias
de sus opiniones consultivas, en especial en la OC-6/86, en la OC-8/87 y en la
OC-9/87, ha determinado la conceptualización de los estados de excepción no
como incompatibles al Estado de Derecho o al sistema democrático, sino a favor
de éstos y del respeto de los derechos humanos.
La implantación desnaturalizada de los estados de
excepción puede acarrear: i) la alteración de las instituciones, producto de la
redistribución de los poderes, y ii) la alteración del Estado de Derecho,
consecuencia de la regresión constante del principio de legalidad. Ocurrido
esto se ha desviado los estados de excepción[51].
El respeto al Estado de derecho es un criterio que ha
sido base en la configuración del Estado de excepción, así en salvamento de
voto del Magistrado Manuel Gaona Cruz a la sentencia 85 del 2 de diciembre de
1982 de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, se dijo:
“Pero lo anterior, no permite afirmar que el ejecutivo
pueda, en aras de la situación de emergencia, suspender, derogar, o desconocer
válidamente las garantías constitucionales o los derechos y libertades
ciudadanos durante el estado excepcional, ni después de él, o apoyándose en las
medidas tomadas o autorizadas en desarrollo de su declaratoria. Las facultades
presidenciales derivadas del estado de emergencia o las que se reconozcan u
otorguen en los respectivos decretos a los funcionarios del estado, tienen que
ser ejercidas de conformidad con lo previsto en la Constitución para época de
completa normalidad: pues la excepción de su atribución no se refiere a la
potestad gubernamental de modificar o desconocer la Carta, sino apenas a la de
cumplir la competencia legislativa, asignada formal y ordinariamente al
Congreso.
No es entonces aceptable, a la luz de la Constitución
que el Ejecutivo tenga con ocasión del estado de emergencia atribuciones supra
o extra constitucionales o arbitrarias. Precisamente siendo lógicos, la
potestad reconocida al Congreso por el artículo 122 de la Carta de reformar los
decretos de emergencia, supone que la competencia de legislación es la misma en
época de normalidad absoluta que relativa o de emergencia. De no ser así,
sobraría la Corte con su función de control de constitucionalidad sobre tales
decretos, reconocida en el parágrafo del artículo 122 y 214 de la Carta”.
En salvamento de voto  a la sentencia de
constitucionalidad C-802-02, se afirmó:
“Por lo expuesto, resulta decisivo ubicar a esta
institución dentro del campo del derecho y desterrar así erróneas concepciones
que la emparentan al estado de excepción con la potestad discrecional de
ejercer el poder en situaciones de crisis. Lejos de ello, por tratarse de una
institución jurídica, su aplicación no sólo está condicionada a la existencia
de una emergencia grave que afecte el conjunto de la población sino que,
además, debe cumplir con determinados requisitos específicos, como son por
ejemplo la declaración oficial del estado de excepción, la proporcionalidad de
las medidas adoptadas, al igual que muchos otros elementos que definen su
legalidad.  En definitiva, estos requisitos, además de imponer limitaciones
concretas al ejercicio de las facultades extraordinarias o de los llamados
‘poderes de crisis’, obran, en la práctica, a la manera de garantías jurídicas,
explícitas o implícitas, para preservar la vigencia de los derechos humanos en
dichas circunstancias”.
“Ya los romanos, que por cierto hicieron una
aplicación abusiva de la institución que dio origen a la figura actual del
estado de excepción, señalaban que "el fundamento de la dictadura
(atribución de poderes extraordinarios) no podía ser otro que la defensa de la
república y no su aplastamiento”.
“La preexistencia de normas que el propio Estado de
derecho prevé (y de alguna manera mantiene en reserva en los períodos
ordinarios) nos está definiendo la naturaleza jurídica de los estados de
excepción.  De allí que, cualquiera sea la significación política o de otra
índole que se atribuya o reconozca a esta institución, en tanto recurso extremo
del derecho, no puede estar ajena a sus reglas y principios”.
“En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha dejado claramente establecido, en su Opinión consultiva OC-9/87, que
si bien la suspensión de garantías constituye una situación excepcional, esto
no significa que la misma "comporte la supresión temporal del Estado de
derecho o que autorice a los gobernantes a apartar su conducta de la legalidad,
a la que en todo momento deben cernirse".  Recordó además que "el
principio de legalidad, las instituciones democráticas y el estado de derecho
son inseparables".
Acerca de la amenaza excepcional
Lo excepcional quiere decir que este comprometida la
existencia del ordenamiento y
debe ser excepcional porque se trata de una concentración temporal del poder.
En sentencia de constitucionalidad C-446-95 se
determinó con respecto a las causas que generan el estado de excepción que si
éstas “son endémicas, hay que atenderlo de manera permanente por medios
ordinarios, no por coyunturales, ni transitorios, porque con ellos no se
erradica el mal, pero si se trastoca el Estado Social de derecho. La excepción
debe superar el límite de la normalidad causando graves crisis en la vida
organizada”.
En igual sentido,  en salvamento de voto a la
sentencia C-1064 de 2002 se expresó que a males permanentes se deben atacar con
políticas estables, y que solo ante situaciones realmente nuevas, debe proceder
el estado de excepción.
Así las cosas, el estado de excepción surge porque las
instituciones jurídicas y políticas han sido insuficientes e incapaces para
superar graves crisis. Busca el retorno a la normalidad, se trata así de una
situación de peligro real, inminente, grave e insuperable por las condiciones
normales que afectan la colectividad[52], es así, el estado de
excepción, una respuesta última del Estado.
Según Despoy, mencionado anteriomente, el presupuesto
fáctico del Estado de excepción es la crisis grave que afecta el conjunto de la
población, que pone en peligro la existencia de la comunidad organizada sobre
la base del Estado.
Acerca de las medidas proporcionales
En la sentencia de constitucionalidad C-004 de 1992 se
expresó que las medidas deben aparejar el mínimo de sacrificio posible, porque
se trata de un poder extraordinario que está limitando derechos. El plus de
facultades que adquiere el Presidente es el estrictamente necesario
para conjurar la anormalidad. Al respecto el artículo 9° de la Ley 137 de 1994
estableció que las facultades se usan si cumplen los principios de finalidad,
necesidad, proporcionalidad, motivación e incompatibilidad.
Las medidas deben enfocarse a la estabilidad del
ordenamiento constitucional[53] y debe decir que
derechos restringe, por qué y cómo[54]. El artículo 8°
de la Ley 137 de 1994 estableció que debe haber una justificación expresa
cuando se limiten derechos.
Existe una diferencia entre los conceptos de
privación, suspensión y limitación de los derechos fundamentales.
Respecto de la privación de un derecho, debe
afirmarse que sólo puede hacerse de manera concreta, personal, como
consecuencia de una sanción, que sólo puede ser impuesta por un juez. Así, se priva
de un derecho a una persona determinada, individualizada y quien priva de los
derechos es el juez.
En cuanto a la suspensión de un derecho, ésta
permite que el derecho pueda ejercerse ante otras personas que no sean el
Estado (por ejemplo, frente a otros ciudadanos) y el derecho suspendido se
rodea de ciertas garantías para evitar que haya abusos o suspensión sin
requisitos. De este modo, se suspende un derecho frente a la autoridad
pero no frente a otros miembros de la comunidad, se debe fijar en las causas de
la suspensión y si estas continúan para poder ser reactivado.
La tercera posibilidad es la de limitar un
derecho que tiene como supuesto fundamental la posibilidad de ejercer el
derecho; el derecho aun con un gravamen puede ser ejercido; a contrario sensu
no puede impedirse su ejercicio. De esta manera, limitar presupone la
posibilidad del ejercicio del derecho, que se ejerce con condiciones, pero no
se impide su ejercicio. En un estado de excepción sólo esta facultado para la
limitación de los derechos.
“El sistema colombiano es el de la limitación de un
derecho, según el cual se ejerce el derecho, pero con ciertas condiciones. De
acuerdo con el artículo 4º de la Ley 137 de 1994, existen unos derechos que son
intocables, aún en el estado de excepción, como también han de tenerse en
cuenta las limitaciones impuestos por los artículos 5º, 6º y 7º de la Ley
Estatutaria, que aluden al respeto del núcleo esencial de los derechos
fundamentales, lo cual es distinto de la intangibilidad. Existen unos derechos
que no se pueden tocar y otros, los que se pueden tocar, no se puede tocar su
núcleo esencial. Según los principios de concordancia y complementariedad, en
caso de incompatibilidad, prima el tratado internacional que prohíbe la
limitación de los derechos fundamentales en los estados de excepción y
tratándose de los derechos que sí pueden ser tocados –como el derecho de
propiedad- debe respetarse su núcleo esencial.  Considero que en este caso no
se puede hablar de la función social de la propiedad con el tema del conflicto
entre el interés general y el interés particular, puesto que en la acción de
extinción del dominio se trata de bienes de origen ilícito o del uso ilícito de
bienes lícitos. Igualmente, me refiero de manera particular, a dos opiniones
consultivas de la Corte Interamericana de Derechos que precisaron el alcance de
la intangibilidad del debido proceso, que indicó, debe corresponder a una forma
democrática de gobierno. Finalmente, afirmo que las normas jurídicas no pueden
ser fuente o causa de la conmoción interior (sentencia C-300/94)”[55].
“se considera que la restricción de un derecho debe
ser necesario, sólo cuando no existe otro medio para obtener el mismo
resultado; de manera que si existe otro medio que restringe menos un derecho
debe utilizarse ese medio alternativo. En el caso concreto, se violo el
principio de necesidad ya que lo que se perseguía con la norma era evitar que,
por ejemplo, se le llevara alimentos a los delincuentes bastaba con detener las
mercancías, mientras se investiga, sin que fuera necesario detener a las
personas”[56].
Así entonces, los Estados de Excepción no
están por fuera del Estado de derecho, y en consecuencia los derechos
fundamentales no pueden privarse ni suspenderse por cuanto es una facultad, que
acorde a lo visto, recae exclusivamente en los jueces, solamente pueden limitarse,
lo que traduce que el derecho en momento alguno puede ser nugatorio sino que
debe ejercerse pero con unas cargas adicionales.
Por la anterior razón discrepo de la presente
decisión.
Fecha ut supra.
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
[1] Esta disposición señala:
“Artículo 1°
El artículo 1° del Decreto 3227 de 1982, quedará así:
“Artículo 1°
Para los efectos del Decreto 2920 de 1982, se entiende que una persona natural
o jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual en uno
cualquiera de los siguientes casos:
“1. Cuando su
pasivo para con el público está compuesto por obligaciones con más de veinte
(20) personas o por más de cincuenta (50) obligaciones, en cualquiera de los
dos casos contraídas directamente o a través de interpuesta persona.
“Por pasivo
para con el público se entiende el monto de las obligaciones contraídas por
haber recibido dinero a título de mutuo o a cualquiera otro en  que no se
prevea como contraprestación el suministro de bienes o servicios.
“2. Cuando,
conjunta o separadamente, haya celebrado en un período de tres (3) meses
consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de
administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración
o para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario, o haya vendido
títulos de crédito o de inversión con la obligación para el comprador de
transferirle la propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un
plazo convenido, y contra reembolso de un precio.
“Para determinar el período de los tres (3) meses a que se refiere el inciso
anterior, podrá tenerse como fecha inicial la que corresponda a cualquiera de
los contratos de mandato o de las operaciones de venta.
“Parágrafo 1. En
cualquiera de los casos señalados debe concurrir además una de las siguientes
condiciones:
“a) Que el
valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones
indicadas sobrepase el 50% del patrimonio líquido de aquella persona; o
“b) Que las
operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado ofertas
públicas o privadas a personas innominadas, o de haber utilizado cualquier otro
sistema con efectos idénticos o similares.
“Parágrafo 2.
No quedarán comprendidos dentro de los cómputos a que se refiere el presente
artículo las operaciones realizadas con el cónyuge o los parientes hasta el 4°
grado de consanguinidad, 2° de afinidad y único civil, o con los socios o
asociados que, teniendo previamente esta calidad en la respectiva sociedad o
asociación durante un período de seis (6) meses consecutivos, posean
individualmente una participación en el capital de la misma sociedad o
asociación superior al cinco por ciento (5%) de dicho capital.
“Tampoco se
computarán las operaciones realizadas con las instituciones financieras
definidas por el artículo 24 del Decreto 2920 de 1982".
[2] Esta disposición señala:
ARTICULO 108.
PRINCIPIOS GENERALES.
1. Medidas
cautelares. Corresponde a la Superintendencia Bancaria imponer una o varias de
las siguientes medidas cautelares a las personas naturales o jurídicas que
realicen actividades exclusivas de las instituciones vigiladas sin contar con
la debida autorización:
a. La
suspensión inmediata de tales actividades, bajo apremio de multas sucesivas
hasta por un millón de pesos ($1'000.000.) cada una;
b. La
disolución de la persona jurídica, y
c. La
liquidación rápida y progresiva de las operaciones realizadas ilegalmente, para
lo cual se seguirán en lo pertinente los procedimientos administrativos que
señala el presente Estatuto para los casos de toma de posesión de los bienes,
haberes y negocios de las instituciones financieras.
PARAGRAFO 1o. La
Superintendencia Bancaria entablará, en estos casos, las acciones cautelares
para asegurar eficazmente los derechos de terceros de buena fe y, bajo su
responsabilidad, procederá de inmediato a tomar las medidas necesarias para
informar al público.
PARAGRAFO 2o. La
Superintendencia Bancaria podrá imponer las sanciones previstas en los
artículos 209 y 211 a cualquier persona que obstruya o impida el desarrollo de
las actuaciones administrativas que se adelanten para establecer la existencia
de un eventual ejercicio ilegal de actividades exclusivas de las entidades
vigiladas, así como a aquellas personas que le suministren información falsa o
inexacta.
2. Operaciones
prohibidas. Las compañías de compra de cartera (factoring) no podrán realizar
en forma masiva y habitual captaciones de dinero del público.
3.
Autorización estatal para desarrollar la actividad aseguradora. Sólo las
personas previamente autorizadas por la Superintendencia Bancaria se encuentran
debidamente facultadas para ocuparse de negocios de seguros en Colombia. En
consecuencia, se prohíbe a toda persona natural o jurídica distinta de ellas el
ejercicio de la actividad aseguradora.
Los contratos
y operaciones celebrados en contravención a lo dispuesto en este numeral no
producirán efecto legal, sin perjuicio del derecho del contratante o asegurado
de solicitar el reintegro de lo que haya pagado; de las responsabilidades en
que incurra la persona o entidad de que se trate frente al contratante, al
beneficiario o sus causahabientes, y de las sanciones a que se haga acreedora
por el ejercicio ilegal de una actividad propia de las personas vigiladas por la
Superintendencia Bancaria.
4. Organismos
cooperativos que presten servicios de previsión y solidaridad. En ningún caso
los organismos de carácter cooperativo que presten servicios de previsión y
solidaridad que requieran de una base técnica que los asimile a seguros, podrán
anunciarse como entidades aseguradoras y denominar como pólizas de seguros a
los contratos de prestación de servicios que ofrecen.
5. Utilización de la palabra ahorros.
Ningún banco, individuo, sociedad, compañía colectiva o corporación distinta de
una entidad debidamente autorizada para usar la palabra ahorros, podrá hacer
uso de las palabras "ahorro" o "ahorros", o sus
equivalentes, en sus negocios o poner cualquier aviso o señal escrita que
contenga las palabras "ahorro" o "ahorros", o sus
equivalentes ni podrá ninguna persona natural o jurídica distinta de una
entidad debidamente autorizada solicitar o recibir en forma alguna depósitos de
ahorros.
[3] Esta disposición señala:
“4o.
Facultades de supervisión. La Superintendencia Bancaria tendrá las siguientes
facultades de supervisión:
a) Practicar
visitas de inspección cuando exista evidencia atendible sobre el ejercicio
irregular de la actividad financiera, obtenida de oficio o suministrada por
denuncia de parte, a los establecimientos, oficinas o lugares donde operan
personas naturales o jurídicas, no sometidas a vigilancia permanente, examinar
sus archivos y determinar su situación económica, con el fin de adoptar
oportunamente, según lo aconsejen las circunstancias particulares del caso,
medidas eficaces en defensa de los intereses de terceros de buena fe, para
preservar la confianza del público en general”
[4] El inciso en cuestión señala: “La liquidación de operaciones
realizadas ilegalmente por personas naturales o jurídicas carentes de
autorización para desarrollar actividades exclusivas de instituciones vigiladas
por la Superintendencia Bancaria, se adelantarán conforme a los procedimientos
establecidos en el Título Segundo del Libro Sexto de Código del Comercio. Para
este efecto, la Superintendencia Bancaria o el Fondo de Garantías de
Instituciones Financieras, según el caso, deberán dar traslado inmediato al
juez competente de los negocios, bienes y haberes de la persona intervenida”.
[5] Esta disposición prevé lo siguiente: “ARTICULO 1o. Para los
efectos del inciso tercero del artículo 19 de la Ley 35 de 1993 y el literal e)
numeral 5 del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, una
vez se ordenen las medidas cautelares previstas en los literales b) y c) del
artículo 108 del mismo Estatuto se deberá dar traslado al juez civil del
circuito especializado, a falta de éste, al juez civil del circuito que
corresponda al domicilio de la persona objeto de las medidas para que adelante
la liquidación de operaciones realizadas ilegalmente por personas naturales o
jurídicas carentes de autorización para desarrollar actividades excluidas de
instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria, conforme al
procedimiento establecido en el título II del libro sexto del Código de
Comercio y a partir de la entrada en vigencia de la Ley 222 de 1995 conforme al
procedimiento señalado en su capítulo III del título II.”
[6] Antioquia, Boyacá, Caldas, Cundinamarca, Bogotá, Huila,
Meta, Nariño, Quindío, Tolima, Valle del Cauca y Putumayo.
[7] En la sentencia C-802 de 2002 se hace amplia referencia a las
discusiones en la Asamblea Nacional Constituyente en materia de la regulación
de los estados de excepción. Se cita por ejemplo  el Informe – Ponencia para
primer debate en plenaria “Normas de Excepción.  El Estado de Sitio y el Estado
de Excepción.  La Emergencia Económica y Social”, preparado por los
constituyentes Antonio Navarro Wolff, Antonio Galán Sarmiento, Fabio Villa
Rodríguez y José Matías Ortiz, documento en el cual textualmente se afirma: “el
estado de excepción no es ni puede ser un estado de hecho.  Es una de las
expresiones del estado de derecho.  Por lo tanto debe ser normado.  Tiene como
objeto el reforzamiento de la facultad defensiva del Estado para recuperar la
normalidad dentro del estado de derecho” Cfr. Gaceta Constitucional
No. 76 del 18 de mayo de 1991, páginas 12 a 16. También se hace alusión a la
ponencia “Suspensión de Derechos y Libertades en Estado de Excepción”
coordinada por el delegatario Jaime Ortiz Hurtado. En este documento se pone de
manifiesto la necesaria sujeción de las facultades excepcionales a la
intangibilidad de de derechos tales como la vida, la integridad personal, la
prohibición de esclavitud y servidumbre, la prohibición de discriminación, el
derecho a la personalidad jurídica, los derechos de nacionalidad, los derechos
políticos, el principio de legalidad y retroactividad, las libertades de
conciencia y de religión, la protección a la familia y los derechos del niño Cfr.
Gaceta Constitucional No. 107 del 24 de junio de 2002, páginas 6 y 7.
[8] Cfr. Clara Elena Reales
Gutiérrez, “El control de los decretos declaratorios de los estados de
excepción” en  Teoría Constitucional y políticas públicas, Manuel José Cepeda – Eduardo Montealegre Lynett,
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 624.
[9] Artículo 212. El Presidente de la República, con la firma de
todos los ministros, podrá declarar el Estado de Guerra Exterior. Mediante tal
declaración, el Gobierno tendrá las facultades estrictamente necesarias para
repeler la agresión, defender la soberanía, atender los requerimientos de la
guerra, y procurar el restablecimiento de la normalidad. | La declaración del
Estado de Guerra Exterior sólo procederá una vez el Senado haya autorizado la
declaratoria de guerra, salvo que a juicio del Presidente fuere necesario
repeler la agresión. | Mientras subsista el Estado de Guerra, el Congreso se
reunirá con la plenitud de sus atribuciones constitucionales y legales, y el
Gobierno le informará motivada y periódicamente sobre los decretos que haya
dictado y la evolución de los acontecimientos. | Los decretos legislativos que
dicte el Gobierno suspenden las leyes incompatibles con el Estado de Guerra,
rigen durante el tiempo que ellos mismos señalen y dejarán de tener vigencia
tan pronto se declare restablecida la normalidad. El Congreso podrá, en
cualquier época, reformarlos o derogarlos con el voto favorable de los dos
tercios de los miembros de una y otra cámara.
[10] Artículo 213. En caso de grave perturbación del orden público que
atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad
del Estado, o la convivencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante
el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de Policía, el
Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, podrá declarar
el Estado de Conmoción Interior, en toda la República o parte de ella, por
término no mayor de noventa días, prorrogable hasta por dos períodos iguales,
el segundo de los cuales requiere concepto previo y favorable del Senado de la
República. | Mediante tal declaración, el Gobierno tendrá las facultades
estrictamente necesarias para conjurar las causas de la perturbación e impedir
la extensión de sus efectos. | Los decretos legislativos que dicte el Gobierno
podrán suspender las leyes incompatibles con el Estado de Conmoción y dejarán
de regir tan pronto como se declare restablecido el orden público. El Gobierno
podrá prorrogar su vigencia hasta por noventa días más. | Dentro de los tres
días siguientes a la declaratoria o prórroga del Estado de Conmoción, el
Congreso se reunirá por derecho propio, con la plenitud de sus atribuciones
constitucionales y legales. El Presidente le pasará inmediatamente un informe
motivado sobre las razones que determinaron la declaración. | En ningún caso
los civiles podrán ser investigados o juzgados por la justicia penal militar.
[11] Articulo 215. Cuando sobrevengan hechos
distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen
perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del
país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la
firma de todos los ministros, declarar el Estado de Emergencia por períodos
hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa
días en el año calendario. | Mediante tal declaración, que deberá ser motivada,
podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con
fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la
extensión de sus efectos. | Estos decretos deberán referirse a materias que
tengan relación directa y específica con el Estado de Emergencia, y podrán, en
forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En
estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente
vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue
carácter permanente. | El Gobierno, en el decreto que declare el Estado de
Emergencia, señalará el término dentro del cual va a hacer uso de las
facultades extraordinarias a que se refiere este artículo, y convocará al
Congreso, si éste no se hallare reunido, para los diez días siguientes al
vencimiento de dicho término. | El Congreso examinará hasta por un lapso de
treinta días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado
que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el Estado de
Emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la
conveniencia y oportunidad de las mismas. | El Congreso, durante el año
siguiente a la declaratoria de la emergencia, podrá derogar, modificar o
adicionar los decretos a que se refiere este artículo, en aquellas materias que
ordinariamente son de iniciativa del Gobierno. En relación con aquellas que son
de iniciativa de sus miembros, el Congreso podrá ejercer dichas atribuciones en
todo tiempo. | El Congreso, si no fuere convocado, se reunirá por derecho
propio, en las condiciones y para los efectos previstos en este artículo. | El
Presidente de la República y los ministros serán responsables cuando declaren
el Estado de Emergencia sin haberse presentado alguna de las circunstancias
previstas en el inciso primero, y lo serán también por cualquier abuso cometido
en el ejercicio de las facultades que la Constitución otorga al Gobierno
durante la emergencia. | El Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales
de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo. |
Parágrafo. El Gobierno enviará a la Corte Constitucional al día siguiente de su
expedición los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a que
se refiere este artículo, para que aquella decida sobre su constitucionalidad. Si
el Gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la Corte Constitucional
aprehenderá de oficio y en forma inmediata su conocimiento.
[12] Cfr. Clara Elena Reales Gutiérrez., Loc. Cit., p. 633.
[13] Así por ejemplo el Decreto 195 de 1999
declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica por grave
calamidad pública sólo para los municipios afectados por el terremoto del Eje
Cafetero.
[14] C-802 de 2002.
[15] Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987, Serie A No. 8,
párrafo 18.
[16] Artículo 4º:
1. En
situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya
existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente
Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a
las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud
de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las
demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen
discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión u origen social.
2. La
disposición precedente no autoriza suspensión alguna de los artículos 6, 7, 8
(párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18.
3. Todo Estado
Parte en el presente Pacto que haga uso del derecho de suspensión deberá
informar inmediatamente a los demás Estados Partes en el presente Pacto, por
conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, de las disposiciones
cuya aplicación haya suspendido y de los motivos que hayan suscitado la
suspensión. Se hará una nueva comunicación por el mismo conducto en la fecha en
que se haya dado por terminada tal suspensión.
[17] Artículo 27 – Suspensión de garantías:
1. En caso de
guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o
seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida
y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación,
suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que
tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les
impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.
2. La
disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados
en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad
Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6
(Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de
Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la
Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la
Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables
para la protección de tales derechos.
3. Todo Estado
parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a
los demás Estados Partes en la presente Convención, por conducto del Secretario
General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya
aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y
de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión.
[18] El texto original de la LEEE señalaba también como intangible el
derecho de los colombianos por nacimiento a no ser extraditados, sin embargo
esta previsión quedo derogada en virtud del Acto Legislativo 1º de 1997.
[19] Sobre el particular la Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha indicado: “Como ha quedado dicho, en condiciones de grave emergencia es
lícito suspender temporalmente ciertos derechos y libertades cuyo ejercicio
pleno, en condiciones de normalidad, debe ser respetado y garantizado por el
Estado pero, como no todos ellos admiten esa suspensión transitoria, es
necesario que también subsistan "las garantías judiciales indispensables
para (su) protección ". E1 artículo 27.2 no vincula esas garantías
judiciales a ninguna disposición individualizada de la Convención, lo que
indica que lo fundamental es que dichos procedimientos judiciales sean
indispensables para garantizar esos derechos.  La determinación de qué
garantías judiciales son "indispensables" para la protección de los
derechos que no pueden ser suspendidos, será distinta según los derechos
afectados. Las garantías judiciales " indispensables " para asegurar
los derechos relativos a la integridad de la persona necesariamente difieren de
aquéllas que protegen, por ejemplo, el derecho al nombre, que tampoco se puede
suspender.  A la luz de los señalamientos anteriores deben considerarse como
indispensables, a los efectos del artículo 27.2, aquellos procedimientos
judiciales que ordinariamente son idóneos para garantizar la plenitud del
ejercicio de los derechos y libertades a que se refiere dicho artículo y cuya
supresión o limitación pondría en peligro esa plenitud”.  Ibídem, párrafos 27
a 28.
[20] Sentencia C-802 de 2002.
[21] O’Donell, David.  Protección Internacional de los Derechos
Humanos.  Comisión Andina de Juristas.  pág. 406 y ss.
[22] El efecto vinculante de los principios de necesidad y
proporcionalidad es expuesto de forma esclarecedora por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en la Observación al artículo 4 del Pacto Internacional,
así:  “...un requisito fundamental de cualesquiera disposiciones que
suspendan la aplicación del Pacto, conforme a lo establecido en el párrafo 1
del artículo 4, es que esas disposiciones se adopten en la medida estrictamente
limitada a las exigencias de la situación.  Este requisito guarda relación con
la duración, el ámbito geográfico y el alcance material del estado de excepción
y de cualesquiera disposiciones excepcionales aplicadas en razón de la
emergencia.  La suspensión de algunas de las obligaciones contraídas en virtud
del Pacto en situaciones de excepción es claramente distinta de las
restricciones o limitaciones permitidas aun en circunstancias normales conforme
a diversas disposiciones del Pacto.  Sin embargo, la obligación de limitar
cualesquiera suspensiones a las estrictamente necesarias según las exigencias
de la situación refleja un principio de proporcionalidad común a las facultades
de suspensión y de limitación.  Es más, el solo hecho de que una suspensión
permisible de la aplicación de una determinada disposición pueda de por sí
justificarse por las exigencias de la situación no elimina el requisito de que
deba mostrarse que las medidas concretas adoptadas como consecuencia de esa
suspensión son necesarias en razón de las exigencias de la situación.  En la
práctica, esto asegurará que ningún artículo del Pacto, por válida que sea su
suspensión, sea completamente inaplicable al comportamiento de un Estado Parte”.
De otro lado, también los Principios de Siracusa sobre las Disposiciones de
Limitación y Derogación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, proferidos en el marco de la Comisión de Derechos Humanos del
Consejo Económico y Social de Naciones Unidas, acogen el principio de necesidad
en los estados de excepción al señalar, haciendo referencia a las cláusulas de
limitación del Pacto Internacional, que “siempre que, conforme a las
disposiciones del Pacto, se exija que una limitación sea “necesaria”, este
término implicará que la limitación:  a. Se basa en uno de los motivos que
justifican las limitaciones reconocidas por el artículo pertinente del Pacto;
b) responde a una necesidad pública o social apremiante; c) Responde a un
objetivo legítimo, y; d) Guarda proporción con este objetivo.
[23] Un sector de la doctrina clasifica en formales y materiales las
garantías contenidas en el artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos.  Las garantías formales son el principio de proclamación y
el principio de notificación.  Y las garantías materiales son el principio que
debe tratarse de una amenaza excepcional, el principio de proporcionalidad, el
principio de no discriminación, el principio de intangibilidad de ciertos
derechos fundamentales y el principio de compatibilidad con las obligaciones
impuestas por el Derecho Internacional.  Zobatto, Daniel.  Ob. cit. p.87 y ss.
[24] Sentencia C-802 de 2002.
[25] Aragón Reyes, Manuel.  Constitución y control del poder.
Introducción a una teoría constitucional del control.  Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 1999. p.107 y s.s.
[26] Precepto desarrollado por el artículo 39 de la LEEE cuyo tenor es
el siguiente:
“Si dentro
de los tres días siguientes a la declaratoria del Estado de Conmoción Interior,
el Congreso no se halla reunido, lo hará por derecho propio y el Gobierno le
rendirá inmediatamente un informe sobre las razones que determinaron la
declaración.  También deberá presentarle un informe cuando sea necesario
prorrogar el Estado de Conmoción Interior.
Cada una
de las Cámaras dispondrá de un plazo máximo de 15 días para pronunciarse sobre
los informes de que trata el presente artículo.
Mientras
subsista la Conmoción Interior, el Gobierno enviará cada treinta días un
informe sobre la evolución de los acontecimientos, las medidas adoptadas, su
evaluación, así como de las investigaciones en curso sobre eventuales abusos en
el uso de las facultades.
Cuando haya lugar, las Comisiones de
Derechos Humanos y Audiencias, presentarán ante la respectiva Cámara las
recomendaciones que juzguen convenientes y necesarias”.
[27] Ibidem, p.70 y ss.
[28] Sentencia C-802 de 2002.
[29] Declaratorio de un estado de emergencia social en todo el
territorio nacional, debido a una significativa perturbación del clima laboral
en el sector oficial originada en la falta de alza oportuna de salarios ‑en
razón del tránsito del régimen constitucional- y de la falta de un instrumento
legal adecuado, que tornaba en grave amenaza perturbadora del funcionamiento de
la administración pública y el orden social del país.
[30] Sentencias C-466 de 1995 y C-802 de 2002.
[31] Esta disposición señala:
ARTICULO 108.
PRINCIPIOS GENERALES.
1. Medidas
cautelares. Corresponde a la Superintendencia Bancaria imponer una o varias de
las siguientes medidas cautelares a las personas naturales o jurídicas que
realicen actividades exclusivas de las instituciones vigiladas sin contar con
la debida autorización:
a. La
suspensión inmediata de tales actividades, bajo apremio de multas sucesivas
hasta por un millón de pesos ($1'000.000.) cada una;
b. La
disolución de la persona jurídica, y
c. La
liquidación rápida y progresiva de las operaciones realizadas ilegalmente, para
lo cual se seguirán en lo pertinente los procedimientos administrativos que
señala el presente Estatuto para los casos de toma de posesión de los bienes,
haberes y negocios de las instituciones financieras.
PARAGRAFO 1o. La
Superintendencia Bancaria entablará, en estos casos, las acciones cautelares
para asegurar eficazmente los derechos de terceros de buena fe y, bajo su
responsabilidad, procederá de inmediato a tomar las medidas necesarias para
informar al público.
PARAGRAFO 2o. La
Superintendencia Bancaria podrá imponer las sanciones previstas en los
artículos 209 y 211 a cualquier persona que obstruya o impida el desarrollo de
las actuaciones administrativas que se adelanten para establecer la existencia
de un eventual ejercicio ilegal de actividades exclusivas de las entidades
vigiladas, así como a aquellas personas que le suministren información falsa o
inexacta.
2. Operaciones
prohibidas. Las compañías de compra de cartera (factoring) no podrán realizar
en forma masiva y habitual captaciones de dinero del público.
3.
Autorización estatal para desarrollar la actividad aseguradora. Sólo las
personas previamente autorizadas por la Superintendencia Bancaria se encuentran
debidamente facultadas para ocuparse de negocios de seguros en Colombia. En
consecuencia, se prohíbe a toda persona natural o jurídica distinta de ellas el
ejercicio de la actividad aseguradora.
Los contratos
y operaciones celebrados en contravención a lo dispuesto en este numeral no
producirán efecto legal, sin perjuicio del derecho del contratante o asegurado
de solicitar el reintegro de lo que haya pagado; de las responsabilidades en
que incurra la persona o entidad de que se trate frente al contratante, al
beneficiario o sus causahabientes, y de las sanciones a que se haga acreedora
por el ejercicio ilegal de una actividad propia de las personas vigiladas por la
Superintendencia Bancaria.
4. Organismos
cooperativos que presten servicios de previsión y solidaridad. En ningún caso
los organismos de carácter cooperativo que presten servicios de previsión y
solidaridad que requieran de una base técnica que los asimile a seguros, podrán
anunciarse como entidades aseguradoras y denominar como pólizas de seguros a
los contratos de prestación de servicios que ofrecen.
5. Utilización de la palabra ahorros.
Ningún banco, individuo, sociedad, compañía colectiva o corporación distinta de
una entidad debidamente autorizada para usar la palabra ahorros, podrá hacer
uso de las palabras "ahorro" o "ahorros", o sus
equivalentes, en sus negocios o poner cualquier aviso o señal escrita que
contenga las palabras "ahorro" o "ahorros", o sus
equivalentes ni podrá ninguna persona natural o jurídica distinta de una entidad
debidamente autorizada solicitar o recibir en forma alguna depósitos de
ahorros.
[32] Esta disposición señala:
“4o.
Facultades de supervisión. La Superintendencia Bancaria tendrá las siguientes
facultades de supervisión:
a) Practicar
visitas de inspección cuando exista evidencia atendible sobre el ejercicio
irregular de la actividad financiera, obtenida de oficio o suministrada por
denuncia de parte, a los establecimientos, oficinas o lugares donde operan
personas naturales o jurídicas, no sometidas a vigilancia permanente, examinar
sus archivos y determinar su situación económica, con el fin de adoptar
oportunamente, según lo aconsejen las circunstancias particulares del caso,
medidas eficaces en defensa de los intereses de terceros de buena fe, para
preservar la confianza del público en general”
[33] Esta disposición prevé:
ARTICULO 36. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMIA
SOLIDARIA. Son facultades de la Superintendencia de la Economía Solidaria para
el logro de sus objetivos:
23. Ejercer
las funciones de inspección, vigilancia y control en relación con las entidades
cooperativas de ahorro y crédito y las multiactivas o integrales con sección de
ahorro y crédito en los mismos términos, con las mismas facultades y siguiendo
los mismos procedimientos que desarrolla la Superintendencia Bancaria con
respecto a los establecimientos de crédito, incluyendo dentro de ellas, las
atribuciones relacionadas con institutos de salvamento y toma de posesión para
administrar o liquidar.
[34] Este precepto señala:
“PARAGRAFO 1o.
<Parágrafo modificado por el artículo 100 de la Ley 795 de 2003. El nuevo
texto es el siguiente:> En concordancia con las previsiones del artículo 335
de la Constitución Política, la Superintendencia encargada de la vigilancia de
la entidad infractora, adelantará las medidas cautelares establecidas en el
numeral 1 del artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
respecto de las entidades que adelanten actividad financiera sin haber recibido
la autorización pertinente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 314 de la
Ley 599 de 2000, o la norma que lo modifique o adicione”.
[35] El inciso final señala:
“Otras
funciones. Además de las funciones señaladas en los numerales anteriores del
presente artículo, corresponderán a la Superintendencia de la Economía Solidaria
las funciones actualmente asignadas a la Superintendencia Bancaria que no se
encuentren establecidas en el presente Decreto, así como las que se le asignen
a dicha entidad en el futuro, y que sean aplicables a las organizaciones de la
economía solidaria con actividad financiera vigiladas por la Superintendencia
de la Economía Solidaria”.
[36] Estas disposiciones consignan textualmente:
ARTICULO 82.
COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. El Presidente de la República
ejercerá por conducto de la Superintendencia de Sociedades, la inspección,
vigilancia y control de las sociedades comerciales, en los términos establecidos
en las normas vigentes.
También
ejercerá inspección y vigilancia sobre otras entidades que determine la ley. De
la misma manera ejercerá las ficciones relativas al cumplimiento del régimen
cambiario en materia de inversión extranjera, inversión colombiana en el
exterior y endeudamiento externo.
ARTICULO 83. INSPECCION. La inspección consiste en la atribución
de la Superintendencia de Sociedades para solicitar, confirmar y analizar de
manera ocasional, y en la forma, detalle y términos que ella determine, la
información que requiera sobre la situación jurídica, contable, económica y
administrativa de cualquier sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia
Bancaria o sobre operaciones específicas de la misma.
Superintendencia
de Sociedades, de oficio, podrá practicar investigaciones administrativas a
estas sociedades.
ARTICULO 84. VIGILANCIA. La vigilancia consiste en la atribución
de la Superintendencia de Sociedades para velar porque las sociedades no
sometidas a la vigilancia de otras superintendencias, en su formación y
funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a
los estatutos. La vigilancia se ejercerá en forma permanente.
Estarán
sometidas a vigilancia, las sociedades que determine el Presidente de la
República. También estarán vigiladas aquellas sociedades que indique el
Superintendente cuando del análisis de la información señalada en el artículo
anterior o de la práctica de una investigación administrativa, establezca que
la sociedad incurre en cualquiera de las siguientes irregularidades:
a. Abusos de
sus órganos de dirección, administración o fiscalización, que impliquen
desconocimiento de los derechos de los asociados o violación grave o reiterada
de las normas legales o estatutarias;
b. Suministro
al público, a la Superintendencia o a cualquier organismo estatal, de
información que no se ajuste a la realidad;
c. No llevar
contabilidad de acuerdo con la ley o con los principios contables generalmente
aceptados.
d. Realización
de operaciones no comprendidas en su objeto social.
Respecto de
estas sociedades vigiladas, la Superintendencia de Sociedades, además de las
facultades de inspección indicadas en el artículo anterior, tendrá las
siguientes:
1. Practicar
visitas generales, de oficio o a petición de parte, y adoptar las medidas a que
haya lugar para que se subsanen las irregularidades que se hayan observado
durante la práctica de éstas e investigar, si es necesario, las operaciones
finales o intermedias realizadas por la sociedad visitada con cualquier persona
o entidad no sometida a su vigilancia.
2. Autorizar
la emisión de bonos de acuerdo con lo establecido en la ley y verificar que se
realice de acuerdo con la misma.
3. Enviar
delegados a las reuniones de la asamblea general o junta de socios cuando lo
considere necesario.
4. Verificar
que las actividades que desarrolle estén dentro del objeto social y ordenar la
suspensión de los actos no comprendidos dentro del mismo.
5. Decretar la
disolución, y ordenar la liquidación, cuando se cumplan los supuestos previstos
en la ley y en los estatutos, y adoptar las medidas a que haya lugar.
6. Designar al
liquidador en los casos previstos por la ley.
7. Autorizar
las reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión.
8. Convocar a
reuniones extraordinarias del máximo órgano social en los casos previstos por
la ley.
9. Autorizar
la colocación de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y de
acciones privilegiadas.
10. Ordenar la
modificación de las cláusulas estatutarias cuando no se ajusten a la ley.
11. Ordenar la
inscripción de acciones en el Libro de Registro correspondiente, cuando la
sociedad se niegue a efectuarla sin fundamento legal.
ARTICULO 85. CONTROL. El control consiste en la atribución de la
Superintendencia de Sociedades para ordenar los correctivos necesarios para
subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico o
administrativo de cualquier sociedad comercial no vigilada por otra
superintendencia, cuando así lo determine el Superintendente de Sociedades
mediante acto administrativo de carácter particular.
En ejercicio
del control, la Superintendencia de Sociedades tendrá, además de las facultades
indicadas en los artículos anteriores, las siguientes:
1. Promover la
presentación de planes y programas encaminados a mejorar la situación que
hubiere originado el control y vigilar la cumplida ejecución de los mismos.
2. Autorizar
la solemnización de toda reforma estatutaria.
3. Autorizar
la colocación de acciones y verificar que la misma se efectúe conforme a la ley
y al reglamento correspondiente.
4. Ordenar la
remoción de administradores, revisor fiscal y empleados, cuando se presenten
irregularidades que así lo ameriten.
5. Conminar
bajo apremio de multas a los administradores para que se abstengan de realizar
actos contrarios a la ley, los estatutos, las decisiones del máximo órgano
social o junta directiva, o que deterioren la prenda común de los acreedores u
ordenar la suspensión de los mismos.
6. Efectuar
visitas especiales e impartir las instrucciones que resulten necesarias de
acuerdo con los hechos que se observen en ellas.
7.
Convocar a la sociedad al trámite de un proceso concursal.
8. Aprobar el
avalúo de los aportes en especie.
PARAGRAFO. Las sociedades sujetas a
la vigilancia o control por determinación del Superintendente de Sociedades,
podrán quedar exonerados de tales vigilancia o control, cuando así lo disponga
dicho funcionario.
[37] Precepto cuyo tenor es el siguiente:
ARTÍCULO 2o.
FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. La Superintendencia de
Sociedades desarrollará las atribuciones administrativas y jurisdiccionales que
le corresponden, mediante el ejercicio de las siguientes funciones:
1. Dar apoyo
en los asuntos de su competencia al sector empresarial y a los organismos del
Estado;
2. Actuar como
conciliadora en los conflictos que surjan entre los socios y entre éstos y la
sociedad con ocasión del desarrollo o ejecución del contrato social;
3. Organizar
un Centro de Arbitraje para la solución de conflictos que surjan entre los
socios o entre éstos y la sociedad, con ocasión del desarrollo o cumplimiento
del contrato social;
4. Solicitar,
continuar y analizar de manera ocasional, y en la forma, detalle y términos que
ella determine, la información que requiera sobre la situación jurídica,
contable, económica o administrativa de cualquier sociedad no vigilada por la
Superintendencia Bancaria, o sobre operaciones específicas de la misma;
5. Velar
porque las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras Superintendencias,
en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se
ajusten a la Ley y a los estatutos;
6. Disponer,
mediante acto administrativo de carácter particular, el control de cualquier
sociedad comercial no vigilada por otra Superintendencia, y ordenar los
correctivos necesarios para subsanar las situaciones críticas de orden
jurídico, contable, económico o administrativo de esa compañía;
7. Ejercer las
funciones que para los casos de inspección, vigilancia o control le asignan los
artículos 82, 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995;
8. Adoptar las
medidas administrativas a que haya lugar, respecto de las sociedades no
vigiladas por la Superintendencia Bancaria o de Valores, cuando as! lo solicite
un administrador de la sociedad o socios que representen no menos del diez por
ciento (10%) del capital social;
9. Ejercer la
inspección y vigilancia de las sociedades de servicios técnicos o administrativos
no sometidas al control de la Superintendencia de Valores;
10. Las
asignadas por la Ley en relación con las sociedades administradoras de
consorcios comerciales; las bolsas de productos y los fondos ganaderos;
11. Ejercer
las funciones que establece la ley respecto de los Clubes con Deportistas
Profesionales;
12. Someter a
la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades a cualquier sociedad no vigilada
por otra Superintendencia, cuando establezca que la sociedad incurre en
cualquiera de las siguientes irregularidades:
a. Abusos de
sus órganos de dirección, administración o fiscalización, que impliquen
desconocimiento de los derechos de los asociados o violación grave o reiterada
de las normas legales o estatutarias.
b. Suministro
al público, a la Superintendencia o a cualquier organismo estatal, de
información que no se ajuste a la realidad.
c. No llevar
contabilidad de acuerdo con la ley o con los principios contables generalmente
aceptados.
d. Realización
de operaciones no comprendidas en su objeto social.
13. Ejercer la
inspección, vigilancia y control, en lo pertinente, sobre las empresas
unipersonales, en los casos que determine el Presidente de la República;
14. Unificar
las reglas de contabilidad a que deben sujetarse las sociedades comerciales
sometidas a su inspección, vigilancia y control;
15. Ejercer
las funciones relacionadas con el cumplimiento del régimen cambiario en materia
de inversión extranjera en Colombia, inversión colombiana en el exterior por
parte de personas naturales y jurídicas, así como sobre las operaciones de
endeudamiento externo efectuadas por empresas o sociedades públicas o privadas;
16.
Desarrollar las funciones de policía judicial que la Ley determine;
18. Absolver
las consultas que se formulen en los asuntos de su competencia;
19. Reconocer,
de oficio o a solicitud de parte, la ocurrencia de los presupuestos que den
lugar a la sanción de ineficacia en los casos señalados en el Libro Segundo del
Código de Comercio, en relación con sociedades no sometidas a la vigilancia o
control de otra Superintendencia;
20. Autorizar
la disminución del capital en cualquier sociedad, cuando la operación implique
un efectivo reembolso de aportes;
21. Aprobar
las reservas o cálculos actuariales en los casos en que haya lugar;
22. Ejercer
respecto de las matrices, subordinadas y grupo empresarial, las contempladas en
la Ley 222 de 1995, referentes a:
a. Comprobar
la realidad de las operaciones que se celebren entre una sociedad y sus
vinculados y ordenar la suspensión de tales operaciones, si lo considera
necesario.
b. Determinar
la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los
supuestos que lo originan.
c. Declarar,
de oficio o a solicitud de parte, la situación de vinculación y ordenar la inscripción
en el registro mercantil, en los casos en que se configure una situación de
control que no haya sido declarada ni presentada para su inscripción, e imponer
las sanciones a que haya lugar por dicha omisión.
d. Constatar
la veracidad del contenido de los informes especiales que los administradores
de sociedades controladas y los de sociedades controlantes deberán presentar
ante sus asambleas o juntas de socios y, si fuere del caso, adoptar las medidas
a que hubiere lugar.
23.
Desarrollar en relación con el derecho de retiro de socios ausentes o
disidentes, las señaladas en la Ley 222 de 1995, tales como:
a. Determinar
la improcedencia del decreto de retiro, cuando se establezca que el reembolso
afecta sustancialmente la prenda común de los acreedores.
b. Establecer
plazos adicionales a dos meses, pero no superiores a un año, para que la
sociedad reembolse las cuotas, acciones o partes de interés a quien hubiere
ejercido el retiro de la sociedad.
c. Adelantar
el trámite correspondiente en caso de discrepancia sobre la existencia de la
causa¡ de retiro.
24. Exigir la
preparación y difusión de estados financieros de períodos intermedios y ordenar
la rectificación de los estados financieros o las notas que no se ajusten a las
normas legales;
25 Resolver
las controversias que se susciten en relación con el derecho de inspección e
impartir la orden respectiva, cuando considere que hay lugar al suministro de
información;
26. Remover a
los administradores o al revisor fiscal, en los casos a que hubiere lugar;
27. Determinar
que los titulares de las acciones con dividendo preferencia¡ y sin derecho a
voto participen con voz y voto en la asamblea general de accionistas, mientras
se presenten las irregularidades que dieren lugar a dicha medida;
28. Interrogar
bajo juramento a cualquier persona cuyo testimonio se requiera para el examen
de hechos relacionados con la dirección, administración o fiscalización de las
sociedades sobre las cuales ejerce inspección, vigilancia o control;
29. Imponer
multas, sucesivas o no, hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales
cada una, a quienes. incumplan las órdenes de la Superintendencia, quebranten
las leyes o sus propios estatutos, respetando el derecho de defensa y el debido
proceso;
30. Fijar el
monto de las contribuciones que las sociedades sometidas a su vigilancia o
control deben pagar, en los términos del artículo 88 de la Ley 222 de 1995, y
recaudar los dineros por tal concepto;
31. Ejercer
las funciones que en materia de jurisdicción coactiva le asigne la Ley;
32. Enviar
delegados a las asambleas y juntas directivas no presenciales, 33. Las demás
que le asigne la Ley.
[38] Conducta que antes de la declaratoria del estado de emergencia
social estaba tipificada por el artículo 316 del Código Penal en los siguientes
términos:
ARTICULO 316.
CAPTACION MASIVA Y HABITUAL DE DINEROS. Quien capte dineros del público, en
forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad
competente, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa hasta de
cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
[39] Esta disposición señala:
“Artículo 1°
El artículo 1° del Decreto 3227 de 1982, quedará así:
“Artículo 1°
Para los efectos del Decreto 2920 de 1982, se entiende que una persona natural
o jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual en uno
cualquiera de los siguientes casos:
“1. Cuando su
pasivo para con el público está compuesto por obligaciones con más de veinte
(20) personas o por más de cincuenta (50) obligaciones, en cualquiera de los
dos casos contraídas directamente o a través de interpuesta persona.
“Por pasivo para
con el público se entiende el monto de las obligaciones contraídas por haber
recibido dinero a título de mutuo o a cualquiera otro en  que no se prevea como
contraprestación el suministro de bienes o servicios.
“2. Cuando,
conjunta o separadamente, haya celebrado en un período de tres (3) meses
consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de
administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración
o para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario, o haya vendido
títulos de crédito o de inversión con la obligación para el comprador de
transferirle la propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un
plazo convenido, y contra reembolso de un precio.
“Para determinar el período de los tres (3) meses a que se refiere el inciso
anterior, podrá tenerse como fecha inicial la que corresponda a cualquiera de
los contratos de mandato o de las operaciones de venta.
“Parágrafo 1.
En cualquiera de los casos señalados debe concurrir además una de las siguientes
condiciones:
“a) Que el
valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones
indicadas sobrepase el 50% del patrimonio líquido de aquella persona; o
“b) Que las
operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado ofertas
públicas o privadas a personas innominadas, o de haber utilizado cualquier otro
sistema con efectos idénticos o similares.
“Parágrafo 2.
No quedarán comprendidos dentro de los cómputos a que se refiere el presente
artículo las operaciones realizadas con el cónyuge o los parientes hasta el 4°
grado de consanguinidad, 2° de afinidad y único civil, o con los socios o
asociados que, teniendo previamente esta calidad en la respectiva sociedad o
asociación durante un período de seis (6) meses consecutivos, posean
individualmente una participación en el capital de la misma sociedad o
asociación superior al cinco por ciento (5%) de dicho capital.
“Tampoco se
computarán las operaciones realizadas con las instituciones financieras
definidas por el artículo 24 del Decreto 2920 de 1982".
[40] Decreto 186 de 2004.
[41] www.supersociedades.gov
[42] Art. 215 constitucional “…Estos
decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica
con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos
tributos o modificar los existentes. En estos últimos casos, las medidas
dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el
Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente. “
[43] Despouy Leando, Los Derechos Humanos y los estados de
excepción, México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1999. www.bibliojurídica.org
[44]  Ibidem, pag 15.
[45] Ibidem, pag 18.
[46] Ibidem, pag.22.
[47] Ibidem, pag 23.
[48] Ibidem, pag 51.
[49] Ibidem, pag 62.
[50] Salvamento de Voto a la sentencia de constitucionalidad C-802 de
2002.
[51] Zovatto G. Daniel, Los Estados de Excepción y los Derechos Humanos
en América Latina.
[52] Melendez, Florentín.  Suspensión de los derechos fundamentales
en los estados de excepción, según el derecho internacional de los derechos
humanos.  Universidad Complutense.
[53] Florentin Melendez.
[54] Sentencias de constitucionalidad C- 122-03 salvamento de voto, C-802
y 1024 de 2002.
[55]Salvamento de voto a la sentencia  C-1007-02
[56] C-1024 de 2002.