C-380-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-380/08
FACULTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Competencia para determinar los casos de
adjudicación de contratos en audiencia pública
El artículo 273 de la Constitución Política
establece un mecanismo encaminado a garantizar la transparencia de las
decisiones oficiales en lo que se refiere a la adjudicación de los contratos
públicos, y para ello, en el primer inciso se establece la posibilidad de que
el Contralor General u otra autoridad de control fiscal ordenen que el acto de
adjudicación de un contrato sometido a licitación pública se realice dentro de
una audiencia pública convocada para el efecto, decisión que la referida
autoridad deberá tomar siempre que medie solicitud en tal sentido presentada
por uno cualquiera de quienes participan como proponentes en el proceso de
selección de que se trate; en tanto, en el segundo inciso defiere a la ley la
regulación de varios importantes aspectos relativos a la celebración de estas
audiencias, particularmente la manera como se realizará la evaluación de las
propuestas, las condiciones bajo las cuales se realizará la audiencia y los
casos en que se aplique el mecanismo de audiencia pública. Se observa que el
precepto superior analizado plantea una forma de reparto competencial que es de
frecuente uso en el derecho colombiano y en las normas jurídicas en general,
consistente en que desde un nivel normativo y funcional superior (en este caso
el poder constituyente) se establecen unos mínimos de carácter obligatorio en
torno al cumplimiento de un determinado requisito, atribuyendo al siguiente
nivel competencial y normativo (que en el caso de autos es el poder
legislativo) la posibilidad de ampliar esos mínimos, siempre que a su criterio,
ello resulte apropiado. De donde se concluye que el Congreso de la República
tiene atribuida la función de determinar en qué otros casos la adjudicación
deberá hacerse en audiencia pública, por lo que cualquier determinación que en
este sentido tome el órgano legislativo es igualmente válida, que incluye la de
tornar este requisito en universalmente obligatorio.
CONTRATACION POR LICITACION-Adjudicación de contrato en audiencia
pública
Referencia: expediente D-6950
Demandante:
Francisco Javier Solís Enríquez
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 9° (parcial) de la Ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se
introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y
se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos
públicos”.
Magistrado Ponente:
Dr. NILSON PINILLA PINILLA
Bogotá, D. C., veintitrés (23) de abril de
dos mil ocho (2008).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite
establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública prevista en el
artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Francisco Javier Solís
Enríquez solicitó ante esta corporación la declaratoria de inexequibilidad de la
expresión “en forma obligatoria” que hace parte del inciso 1° del
artículo 9° de la Ley 1150 de 2007, “Por medio de la cual se introducen
medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan
otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos”.
Mediante auto de septiembre 21 de dos mil siete
(2007), el Magistrado Sustanciador admitió la demanda contra el referido
segmento normativo y dispuso fijar en lista el presente proceso y correr
traslado del asunto al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el
concepto de rigor.
De igual manera se ordenó comunicar la
iniciación de este proceso al señor Presidente de la República, a la señora
Presidente del Congreso, a los Ministros de Interior y de Justicia, Hacienda y
Crédito Público y Transporte y a la Directora del Departamento Nacional de
Planeación. También se extendió invitación a las facultades de derecho de las
Universidades del Rosario, Externado de Colombia, de los Andes, Javeriana y
Nacional de Colombia, a la Corporación Transparencia por Colombia, a la
Sociedad Colombiana de Ingenieros y a la Cámara Colombiana de la Infraestructura,
para que, si lo consideraban pertinente, se pronunciaran sobre la
constitucionalidad o inconstitucionalidad del precepto demandado.
Cumplidos los trámites propios de esta
clase de procesos, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la
referencia.
II.      LA NORMA DEMANDADA
El siguiente es el texto de la norma
demandada, advirtiéndose que la demanda de inconstitucionalidad se dirige
contra la parte subrayada de dicho texto:
“Ley 1150 de 2007
(julio 16)
Diario Oficial No 46.691 de 16 de julio de 2007
“Por medio de la cual se introducen medidas
para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras
disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos”.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
(…)
ARTÍCULO 9o. DE LA ADJUDICACIÓN. En el evento previsto
en el artículo 273 de la Constitución Política y en general
en los procesos de licitación pública, la adjudicación se hará de forma
obligatoria en audiencia pública, mediante resolución motivada, que se
entenderá notificada al proponente favorecido en dicha audiencia.
Durante la misma audiencia, y previamente a la
adopción de la decisión definitiva de adjudicación, los interesados podrán
pronunciarse sobre la respuesta dada por la entidad contratante a las
observaciones presentadas respecto de los informes de evaluación.
El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la
entidad y al adjudicatario. No obstante lo anterior, si dentro del plazo
comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo,
sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se
obtuvo por medios ilegales, este podrá ser revocado, caso en el cual, la
entidad podrá aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12 del
artículo 30 de la Ley 80 de 1993.
Sin perjuicio de las potestades a que se refiere el
artículo 18 de la Ley 80 de 1993, en aquellos casos en
que la entidad declare la caducidad del contrato y se encuentre pendiente de
ejecución un porcentaje igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del
mismo, con excepción de los contratos de concesión, se podrá contratar al
proponente calificado en el segundo lugar en el proceso de selección
respectivo, previa revisión de las condiciones a que haya lugar.”
Sobre este tema, antes de proseguir debe
precisar la Corte que si bien el demandante se refiere en su escrito a la
expresión “en forma obligatoria”, frase contra la cual se admitió la demanda
en el auto arriba mencionado, examinado nuevamente el texto oficial de la norma
acusada se constata que la parte pertinente de aquél reza textualmente “de
forma obligatoria”, tal como ha quedado transcrito. No obstante lo
anterior, visto el sentido equivalente de estas dos expresiones, y sin
necesidad de ulteriores análisis al respecto, no duda la Sala en concluir, tal
como tácitamente lo hicieran todos los intervinientes dentro de la presente
acción, que la demanda debe entenderse dirigida contra la expresión “de
forma obligatoria”, que es la que se encuentra contenida en el texto
oficial de la norma demandada.
III.    LA DEMANDA
Frente al precepto acusado, el actor plantea
un único cuestionamiento relacionado con la posible vulneración del artículo
273 de la Constitución Política. Esta se derivaría del hecho de que, habiendo
el Constituyente contemplado y regulado de manera expresa las situaciones en
que la adjudicación de un contrato deberá hacerse mediante audiencia pública,
no podía el legislador convertir esta posibilidad en universalmente obligatoria,
que es lo que, en concepto del actor, hizo la expresión demandada.
En sustento de su afirmación el demandante
explica que el Consejo de Estado suspendió provisionalmente algunas
disposiciones del Decreto Reglamentario 2170 de 2002, que establecían nuevas situaciones
en las que se puede convocar dicha audiencia pública. De igual manera, advierte
que la norma demandada no tiene efecto derogatorio sobre el numeral 10° del
artículo 30 de la Ley 80 de 1993, precepto que hasta la expedición de la Ley
1150 de 2007 regulaba las circunstancias en que la adjudicación debería
realizarse mediante audiencia pública, en razón a la exigencia de derogatoria
expresa recientemente establecida por el inciso final del artículo 32 de la misma
Ley 1150 de 2007.
Finalmente, el actor agrega que la facultad
que el segundo inciso del artículo 273 constitucional entrega al legislador
para señalar “los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia pública”
se refiere a situaciones distintas a la adjudicación, pues una consideración
diferente conduciría a la existencia de una contradicción entre los dos incisos
de la norma. Por ello, concluye que no podría entenderse que esta disposición
habilita a la ley para ampliar el campo de acción de la audiencia pública de
adjudicación establecido en el inciso primero de la misma, y al haberse hecho
así, tal disposición resulta inconstitucional.
IV. INTERVENCIONES
Durante el término de fijación en lista se
recibieron tres (3) escritos, provenientes de los Ministerios del Interior y de
Justicia y de Transporte y del Departamento Nacional de Planeación. A continuación
se presenta un resumen de tales intervenciones.
4.1. Del Ministerio del Interior y de
Justicia
La Directora (e) de Ordenamiento Jurídico
de este Ministerio solicita a la Corte declarar la exequibilidad del aparte normativo
demandado. En sustento de su solicitud explica que, en su concepto, el segundo
inciso del artículo 273 constitucional ciertamente habilita al legislador para
señalar otros casos, adicionales a los contemplados en el inciso primero, en
los que la adjudicación se realizará mediante audiencia pública.
Así, de una parte, descarta la presunta contradicción
interna que en concepto del demandante envuelve esta apreciación, y de otra,
afirma que el legislador tiene claras facultades para ampliar, en la forma en
que en este caso lo ha hecho, el campo de aplicación de este mecanismo
originalmente previsto por el Constituyente. Agrega que, dado que la audiencia
de adjudicación es una institución propia de la contratación estatal, la
posibilidad de extender la aplicación de este mecanismo resulta también de lo
establecido en el último inciso del art. 150 constitucional que le atribuye al
Congreso de la República la facultad de “expedir el Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública y en especial de la administración
nacional”.
Finalmente, agrega que este entendimiento del
artículo 273 superior es el mismo que pacíficamente han asumido tanto el
Consejo de Estado como esta corporación, a propósito de lo cual cita los fallos
C-529 de 1993 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y C-949 de 2001 (M. P. Clara Inés
Vargas Hernández).
4.2. Del Ministerio del Transporte
El apoderado de este Ministerio pide a la
Corte declarar la exequibilidad del aparte normativo demandado. Para ello,
resalta también la complementariedad, que no contradicción, existente entre los
dos incisos del artículo 273 de la Constitución Política, a partir de lo cual
puede el legislador establecer otros eventos en las que la adjudicación se hará
mediante audiencia pública, adicionales a los originalmente previstos por el
Constituyente.
De otra parte, señala que, en efecto, el
numeral 10 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 no ha sido derogado, pero que
en cambio sí lo fue de manera expresa el numeral 11 de la misma norma, que
disponía que la adjudicación se hiciera mediante resolución motivada. Así, entiende
el impugnador que la normatividad vigente desde enero 16 de 2008 es coherente
en el sentido de considerar la audiencia pública como la única forma posible de
realizar la adjudicación de una licitación, lo que en su opinión, no merece
reproche constitucional alguno.
4.3. Del Departamento Nacional de
Planeación
El apoderado de este Departamento Administrativo
solicita así mismo declarar la constitucionalidad de la norma demandada.
Para ello resalta que el artículo 273
superior contiene dos distintos mandatos, entre los cuales no existe
contradicción alguna: el primero de ellos es el que establece de manera
imperativa que las autoridades de control fiscal ordenarán la realización de
una audiencia pública de adjudicación, cuando quiera que lo solicite uno de los
proponentes; y el segundo, en el que se ordena al legislador señalar los casos
en los que aplicará el mecanismo de audiencia pública, la manera como se
efectuará la evaluación de las propuestas y las condiciones bajo las cuales se
realizará aquella, con lo que de manera expresa se permite que por decisión del
legislador se amplíe el número de hipótesis en las que se deberá ordenar la
realización de esta audiencia.
A partir de este entendimiento, señala que
lo que el legislador hizo con la expedición de la norma demandada no fue otra
cosa que ejercer esta facultad, por lo que a la decisión de extender el campo
de aplicación de esta institución no le cabe el reparo de constitucionalidad
que plantea el demandante.
También alude al hecho de que tanto la
Corte Constitucional como el Consejo de Estado han sostenido consistentemente
esta interpretación, frente a lo cual hace alusión a los mismos fallos de
constitucionalidad citados por los otros intervinientes. Por su parte, a
propósito de los pronunciamientos del Consejo de Estado en relación con el
Decreto 2170 de 2002, resalta que la principal razón de la suspensión provisional
que fuera decretada, es precisamente que al ser el legislador el único facultado
para establecer nuevas situaciones en las que la adjudicación se realizará
mediante audiencia pública, le estaba vedada al reglamentador la posibilidad de
adoptar una decisión semejante.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
En concepto Nº 4421 recibido en la
Secretaría General de esta corporación el día 7 de noviembre de 2007, el Jefe
del Ministerio Público solicitó a la Corte Constitucional declarar exequible el
segmento normativo demandado.
Para ello el Procurador General hizo una
breve reflexión sobre las finalidades que cumple la contratación pública, el
sentido de los procesos licitatorios y la gran trascendencia de la adjudicación,
que es el objetivo y resultado de ese proceso. A continuación, expone las
ventajas que se generan por el hecho de que esta decisión se tome en desarrollo
de una audiencia pública.
Explica que, en la medida en que la
decisión de realizar la adjudicación en audiencia pública conviene al interés
general, la regla establecida en el artículo 273 superior es apenas un mínimo constitucionalmente
exigido, que tiene el propósito de garantizar la transparencia de los procesos
de selección y contribuir a generar confianza, tanto a nivel de la ciudadanía
en general como entre los potenciales proponentes y contratistas, parámetro que
bien puede ser ampliado por decisión del legislador.
Indica que la competencia que la norma
constitucional les atribuye a las autoridades de control fiscal para solicitar
la realización de la audiencia pública no puede entenderse como privativa de
éstas, ni tampoco ha desaparecido por efecto de la nueva regla, recientemente
establecida por la Ley 1150 de 2007. Agrega que frente a este nuevo escenario,
la norma constitucional obrará entonces como una seguridad adicional, cuando
quiera que los representantes de la entidad estatal pretendan desconocer este mandato.
Por lo anterior, el concepto concluye
solicitando a la Corte declarar exequible el aparte normativo acusado en lo referente
al cargos contenido en esta demanda.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia.
De acuerdo a lo dispuesto por el artículo
241 numeral cuarto de la Constitución, la Corte es competente para conocer de
la presente demanda.
2. Problema jurídico
El problema que en el presente caso
corresponde dilucidar a la Corte se contrae a determinar si resulta violatorio
de lo establecido en el artículo 273 superior el hecho de que el legislador
haya convertido en regla de aplicación general la obligación, contemplada como
excepcional por la citada norma constitucional, de realizar mediante audiencia
pública la diligencia de adjudicación de los contratos estatales cuyo
contratista se escoja por el mecanismo de licitación.
Para ello la Corte estudiará el sentido y efecto
de la norma contenida en el artículo 273 constitucional, así como el alcance de
la potestad de configuración normativa que en este caso corresponde al Congreso
de la República.
3. Contenido y sentido del artículo 273 de la
Constitución Política
El artículo 273 de la Constitución Política
hace parte del Título X, que reúne las normas relacionadas con los organismos
de control, y más concretamente, del Capítulo 1° de dicho título, que trata
sobre la Contraloría General de la República. La ubicación de la norma dentro
del texto constitucional parece sugerir entonces que la adjudicación en
audiencia pública fue concebida más que todo como un mecanismo de control
fiscal, a partir del cual se podrá velar de manera más eficiente por la
correcta inversión de los dineros públicos.
Sin perjuicio de lo anterior, el efecto
práctico de la norma, esto es la posibilidad o necesidad de que la adjudicación
de un contrato se realice en audiencia pública, se proyecta particularmente
sobre las entidades contratantes, que según lo establecido en el artículo 2° de
la Ley 80 de 1993, pueden ser cualquier organización, autoridad, entidad o
dependencia que haga parte del aparato estatal, y no únicamente las que
conforman la rama ejecutiva, como corrientemente se presume.
Así, independientemente de su ubicación
dentro del texto constitucional, es claro que esta norma establece un mecanismo
encaminado a garantizar la transparencia de las decisiones oficiales en lo que
se refiere a la adjudicación de los contratos públicos, situación que tanto en
Colombia como en otros países ha sido tradicionalmente vista con recelo, en
atención a la natural importancia de las obras públicas, a la magnitud usualmente
cuantiosa de los recursos en ellas comprometidos y al significativo poder
corruptor que estas decisiones pueden entrañar, a propósito de las relaciones
existentes entre las ramas del poder público, los órganos de control y la
ciudadanía misma.
Para ello, y como es bien sabido, el primer
inciso de la norma constitucional en comento establece la posibilidad de que el
Contralor General u otra autoridad de control fiscal ordenen que el acto de
adjudicación de un contrato sometido a licitación pública se realice dentro de
una audiencia pública convocada para el efecto, decisión que la referida
autoridad deberá tomar siempre que medie solicitud en tal sentido presentada
por uno cualquiera de quienes participan como proponentes en el proceso de
selección de que se trate.
Por su parte, el segundo inciso de este
mismo precepto defiere a la ley la regulación de varios importantes aspectos
relativos a la celebración de estas audiencias, particularmente la manera como
se realizará la evaluación de las propuestas, las condiciones bajo las cuales
se realizará la audiencia y “los casos en que se aplique el mecanismo de
audiencia pública”.
Del examen conjunto de los dos incisos que
conforman este precepto concluye la Corte, sin dificultad, que la norma
constitucional estableció por sí misma que este mecanismo se activaría a partir
de una orden impartida por una autoridad de control fiscal, previa solicitud de
uno de los proponentes. Sin embargo, con la misma claridad se advierte que el
precepto en cita estableció la posibilidad de que el legislador añadiera otras
hipótesis en las cuales se aplicara el mecanismo de la audiencia pública para
la adjudicación de contratos, en circunstancias que de acuerdo con lo
establecido en el primer inciso no hubieran dado lugar a él.
Para la Corte no existe confusión, ni menos
contradicción alguna, entre el contenido de estos dos incisos, de tal modo que
tampoco resulta razonable especular, como lo hace el demandante, sobre si la
atribución a que se refiere el segundo inciso del artículo 273 podría referirse
a la eventual realización de audiencias públicas en situaciones diferentes a la
adjudicación. Por el contrario, la norma es clara en su sentido y efecto, que es
el que se ha explicado en el párrafo anterior. De allí que incluso la doctrina
sobre el tema, anterior a la expedición de la Ley 1150 de 2007, frecuentemente
hubiera destacado que hasta entonces el legislador había guardado silencio
sobre este tema, lo que claramente implicaba partir del supuesto de que la
Constitución le había atribuido la posibilidad de señalar en qué otros casos de
adjudicación debería darse aplicación a este mecanismo.
Por otra parte, se observa que el precepto
superior analizado plantea una forma de reparto competencial que es de
frecuente uso en el derecho colombiano y en las normas jurídicas en general, consistente
en que desde un nivel normativo y funcional superior (en este caso el poder
constituyente) se establecen unos mínimos de carácter obligatorio en torno al
cumplimiento de un determinado requisito, atribuyendo al siguiente nivel competencial
y normativo (que en el caso de autos es el poder legislativo) la posibilidad de
ampliar esos mínimos, siempre que a su criterio, ello resulte apropiado.
Entonces, claramente atribuida al Congreso
de la República la función de determinar en qué otros casos la adjudicación deberá
hacerse en audiencia pública, es preciso reconocer que el ejercicio de esta
facultad cae dentro del campo de lo que la jurisprudencia de esta corporación ha
denominado la potestad de libre configuración normativa, por lo que no
corresponde al intérprete, ni tampoco a esta Corte, pronunciarse o controvertir
en manera alguna la oportunidad o la conveniencia de las determinaciones que en
este sentido adopte el poder legislativo.
Por lo demás, es pertinente resaltar que
dicha potestad de configuración para ampliar el campo de acción de una
institución frente a la cual se han establecido previamente unos mínimos
obligatorios, implica que cualquier determinación que en este sentido tome el
órgano legislativo es igualmente válida, lo que incluye desde la posibilidad de
no hacer adición (tal como ocurrió hasta la expedición de la Ley 1150 de 2007),
la de establecer un listado de situaciones específicas en las que se aplicará
este requisito, o la de tornarlo en universalmente obligatorio, decisión que el
demandante cuestiona en este caso.
Finalmente, la Corte avala el planteamiento
hecho por el Procurador General en su concepto, conforme al cual, las
atribuciones que la norma constitucional le confiere al Contralor General y a otras
autoridades de control fiscal no se ven afectadas por el hecho de que la norma
demandada haya establecido el carácter general y obligatorio de la adjudicación
en audiencia pública.
Ello es así por cuanto, como ya se ha
dicho, esta facultad hace parte de los parámetros mínimos cuyo aseguramiento
procuró el Constituyente, lo cual no se opone a que el legislador resuelva
darle a esta norma un mayor margen de aplicabilidad. Además, visto el actual
sentido de la norma, la competencia del Contralor General podrá resultar
importante como una salvaguarda adicional que asegure el efectivo cumplimiento
de este precepto en caso de que las autoridades llamadas a aplicarlo omitan o
retarden su ejecución.
Recapitulando, la expresión que en este
caso se acusa (“de forma obligatoria”) ciertamente establece una regla
conforme a la cual en todos los procesos de selección mediante licitación
pública que realicen las entidades oficiales dentro del marco de la Leyes 80 de
1993 y 1150 de 2007 la adjudicación que les ponga fin deberá decidirse y
oficializarse dentro del marco de una audiencia pública.
De igual manera, el mismo artículo 9° en su
parte no demandada (especialmente incisos 3° y 4°) deja claro que también
deberá realizarse una audiencia pública cuando quiera que sea necesario tomar
una nueva decisión sobre la persona o entidad que ejecutará el contrato
licitado, por haberse presentado situaciones que impidan su ejecución o
conclusión por parte del adjudicatario inicial, entre ellas una inhabilidad
sobreviniente o la declaratoria de caducidad contractual estando pendiente la
ejecución de al menos el 50 % del objeto contratado.
Sin embargo, la Corte encuentra que la
regla cuya exequibilidad cuestiona el demandante se encuadra sin dificultad
dentro del ámbito competencial del poder legislativo en relación con el tema,
por lo que el cargo sobre violación a lo previsto en el artículo 273
constitucional no está llamado a prosperar.
4. Conclusión
A partir de los razonamientos hechos en el
punto anterior concluye la Corte que la expresión “de forma obligatoria” que
hace parte del primer inciso del artículo 9° de la Ley 1150 de 2007 no resulta
contraria al contenido del artículo 273 constitucional, sino por el contrario,
viene a ser un legítimo desarrollo de los poderes normativos establecidos en
dicha norma constitucional. Por ello, así procederá a declararlo en la parte
resolutiva de esta providencia.
VII.   DECISION
En mérito
de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
DECLARAR
EXEQUIBLE, frente al cargo analizado, la expresión “de
forma obligatoria” que hace parte del primer inciso del artículo 9° de la
Ley 1150 de 2007.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Presidente
AUSENTE CON EXCUSA
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
IMPEDIMENTO ACEPTADO
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General