T-836-14
Sentencia T-836/14
DEFENSOR
DE FAMILIA-Procedencia
excepcional de tutela contra las actuaciones administrativas adelantadas por
funcionarios del ICBF
La jurisprudencia de esta
Corte ha determinado que en relación con las actuaciones administrativas
realizadas por los funcionarios del ICBF, cuando se ha violado o se encuentra
amenazado un derecho fundamental y no existe otro medio de defensa judicial, o
de existir su utilización puede permitir que se ocasione un perjuicio de
carácter irremediable, estas son susceptibles de ser controvertidas ante el
juez de tutela.
PRINCIPIO
DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Consagración constitucional e internacional/DERECHOS
DEL MENOR A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA-Fundamental
INTERES SUPERIOR DEL
MENOR-Reglas
constitucionales, legales y jurisprudenciales
Cualquier decisión que sea
tomada respecto de un menor por autoridad administrativa o judicial, debe
consultar el principio de interés superior del menor y para ello, esta Corte ha
reiterado la necesidad de analizar por lo menos las siguientes reglas
constitucionales, legales y jurisprudenciales: (i) Garantía del desarrollo integral
del menor; (ii) Garantía de las condiciones para el pleno ejercicio de los
derechos fundamentales del menor; iii) Protección del menor frente a riesgos
prohibidos; (iv) Equilibrio entre los derechos de los niños y los derechos de
sus padres, sobre la base de que prevalecen los derechos del menor; (v) Provisión
de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor; (vi) Necesidad de
razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones
paterno/materno – filiales.
DERECHOS
DEL NIÑO A LA FAMILIA DE CRIANZA-Cuando se han desarrollado vínculos afectivos cuya
perturbación afectaría su interés superior/DERECHO DEL NIÑO A NO SER
SEPARADO DE SU FAMILIA DE CRIANZA
Al
momento de tomar la decisión de separar a un niño de su hogar de crianza deben
entonces tenerse en cuenta las implicaciones que dicha separación puede tener
sobre su desarrollo. La Corte ha sido clara en asumir que existe un cambio de
ámbito de protección de la familia biológica a la de crianza, cuando un menor
ha sido separado de su familia biológica y puesto al cuidado de una familia
distinta durante un lapso lo suficientemente largo como para que se hayan
formado vínculos afectivos entre el menor y esa familia de crianza, la
separación del menor de esa familia, lo afecta psicológica y emocionalmente y
perturba la promoción del interés superior del menor, razón por la cual, el
ámbito de protección del derecho del menor a tener una familia y no ser
separado de ella se traslada, preferiblemente, hacia su grupo familiar de
crianza.
DERECHOS DEL MENOR A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER
SEPARADO DE ELLA-Orden a Defensoría de Familia iniciar los trámites
administrativos dirigidos a devolver al menor a su hogar de crianza
DERECHOS DEL MENOR A TENER UNA
FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA-Orden al ICBF y a Defensor del Pueblo
municipal realizar el respectivo acompañamiento con el fin de garantizar, en
todo caso, los derechos del menor
Referencia: expediente T-4405858
Acción de tutela presentada por Clara[1] contra el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, Centro Zonal Buga (Valle).
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá,
D.C., once (11) de noviembre de dos mil catorce (2014)
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa,
Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales y previo el cumplimiento de los requisitos y
trámites legales y reglamentarios, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el
proceso de revisión de la sentencia proferida en única instancia, por el
Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito
Penitenciario y Carcelario de Guadalajara de Buga (Valle), el veintiuno (21) de
febrero de dos mil catorce (2014), en el trámite de la acción de tutela
instaurada por Clara contra el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, Centro Zonal de Guadalajara de Buga (Valle).
Este
expediente fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número
Siete, mediante auto proferido el diez (10) de julio de dos mil catorce (2014).
I.
ANTECEDENTES
Antes de relatar los antecedentes, la Sala aclara
que para proteger el derecho a la intimidad de la tutelante, su nombre y el de
todas las demás personas involucradas serán cambiados por nombres ficticios.
La señora
Clara presentó acción de tutela contra el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, Centro Zonal de Guadalajara de Buga (Valle), por la
presunta vulneración de los derechos fundamentales del menor Ismael, en
conexidad con el derecho a la igualdad y el debido proceso. Los hechos alegados
por la accionante son los siguientes:
1.
Hechos de la demanda
1.1. A
los cuatro meses de nacido, Marcela, entregó a su hijo Ismael a
sus padrinos de bautismo Clara y Andrés[2].
1.2. Clara
y Andrés acogieron al menor como su hijo de crianza desde ese momento y,
de acuerdo, con lo expresado por la actora, le han brindado todos los cuidados
necesarios. El niño permaneció en este hogar por un lapso aproximado de trece
meses[3].
1.3.
Narró que como padres de crianza, inscribieron al menor en el Centro de
Desarrollo Infantil El Molino. El día siete (7) de febrero de dos mil catorce
(2014), inmediatamente después de que  una de las hijas de la tutelante dejó al
niño en el mencionado centro educativo, la directora del mismo y una profesora
trasladaron al menor hasta las instalaciones del ICBF, Centro Zonal Buga, sin
dar aviso a la familia.
1.4.
Señaló que conocida la situación por la accionante y su esposo, se dirigieron
hasta el Centro Zonal donde la directora del centro y la profesora les
informaron que “el ICBF había requerido al Jardín infantil por una visita
que hicieron el día anterior y donde encontraron presuntas irregularidades con
el menor […] por lo que les solicitaron que lo trajeran de inmediato”[4].
1.5.
Sostuvo que la Defensora de Familia del Centro Zonal Buga[5]
si les informó la verdadera razón de lo ocurrido: que el Jardín Infantil había
puesto en conocimiento del ICBF, mediante petición Nº 32218597[6],
que el menor se encontraba al cuidado de personas que no tenían ningún
parentesco legal ni biológico, razón por la cual se profirió Auto de Apertura
de Investigación PARD Nº 023 de siete (7) de febrero de dos mil catorce (2014),
con el fin de restablecer los derechos del niño, disponiendo como medida
provisional, que el menor Ismael fuera ubicado en un Hogar Sustituto.
1.6. La
señora Clara, buscó a la progenitora y a la abuela biológica del menor
quienes se hicieron presentes en el Centro Zonal con el fin de manifestar su
inconformidad con la decisión. La señora Marcela, madre biológica de Ismael,
manifestó que voluntariamente había entregado el menor a sus padrinos, además
de su inconformidad con que el niño fuera puesto en un Hogar Sustituto. La
Defensora de Familia le expidió una autorización de visitas y le informó que
tenía un término de cinco (5) días para presentar recurso de reposición contra
el Auto PARD Nº 023.
1.7. Ante
esta situación la señora Clara, invocando su condición de madre de
crianza acude a la acción de tutela el día once (11) de febrero de dos mil
catorce (2014), con el fin de solicitar que se revoque la medida de protección
y que se permita que el menor continúe conviviendo con sus padres de crianza
mientras se adelantan las investigaciones administrativas pertinentes.
Manifiesta que recurre a la acción de tutela pues “deberíamos esperar la
decisión del recurso o segunda instancia y mientras tanto nuestro hijo estaría
alejado de nosotros sus padres, su hogar, su casa, su familia, su entorno
social y familiar, lo que causaría, daño físico, psicológico, moral, dejando
traumas aun (sic) mayores que el que el Jardín Infantil o el ICBF argumentan
tratan de impedir con la supuesta medida de protección”[7].
1.8. La
accionante manifestó que Ismael ha contado con todos los cuidados dentro
de su familia. Que el menor es amado y que “[…] sabemos que el niño también
sufre, ya que no ha conocido a otros padres ni otra familia diferente a la
nuestra, también pensamos en su bienestar, tranquilidad y salud, la cual se ve
afectada al ser alejado del único hogar que conoce, donde se le ha
proporcionado todo lo que necesita un niño de su edad, comenzando por el amor
de padre y madre”[8].
1.9. Por
último, señaló que ella y su compañero están en disposición de adelantar las
gestiones administrativas y judiciales necesarias para normalizar la situación
de Ismael.
2.
Respuesta de las entidades demandadas
2.1.
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro Zonal Buga
La
Defensora de Familia del ICBF Centro Zonal Buga, solicitó denegar por
improcedente la acción, por considerar que existe otro mecanismo de defensa de
los derechos invocados por la accionante[9]. Relata la
Defensora que “[e]l pasado 6 de los corrientes se apertura la petición No
323318597 contentiva de información suministrada por empleadas del Centro de
Desarrollo Infantil El Molino respecto del cuidado personal del niño Ismael*
nacido en fecha 12/12/2011, con la señora Clara* carente de vínculo
filial hecho que originó al día siguiente iniciación de Procedimiento
Administrativo de Restablecimiento de Derechos tendiente a constatar la posible
amenaza o vulneración de las garantías superiores del infante […] de
conformidad con lo dispuesto en el CAPITULO II,  artículo 17 y siguientes y 99
de la Ley 1098 de 2006 “Código de la Infancia y la Adolescencia”[10]”
De
acuerdo con la Defensora, la actora puede acudir al recurso de reposición
establecido en los artículos 99 y 100 del Código de Infancia y Adolescencia
toda vez que, en este tipo de procesos existe “plena observancia de la
garantía fundamental al debido proceso”[11].
Manifiesta
además, que “en lo que ataña al pedido ante su despacho por parte de la
señora Clara* para que se ubique al niño Ismael* ella dicha
(sic), dicha solicitud ya fue radicada en este centro zonal el pasado viernes
14 y será objeto de respuesta al momento de resolver el recurso de reposición”[12].
Anexa 48 folios correspondientes a las actuaciones adelantadas[13].
2.2.
Procuraduría Novena Judicial para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la
Adolescencia y la Familia, Guadalajara de Buga
La
Procuraduría Novena Judicial para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la
Adolescencia y la Familia de Guadalajara de Buga, vinculada por el juez de
instancia, se opuso a las pretensiones considerando que “no se configuró o
se demostró el perjuicio eminente (sic) e irremediable, que permita acoger las
pretensiones de la tutelante, y por ende apartarse del uso de los recursos de
ley”, adicionalmente la Procuradora solicitó que se le excluyera como parte
vinculada[14].
2.3.
Otras actuaciones de instancia
Durante
el trámite de la acción, el Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad de Guadalajara de Buga ordenó la comparecencia de Clara[15],
Marcela[16],
Rosa[17]
y Andrés[18]
con el fin de llevar a cabo la ampliación de los hechos de la tutela y
recepcionar los testimonios.
2.3.1.
Testimonio de Marcela[19]
A las
diez (10:00) horas del trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014), Marcela
se presentó con el fin de rendir su declaración. Manifestó que conocía el
objeto de la tutela presentada por la señora Clara, y respecto a la
concepción del niño dijo que “[e]l señor Andrés y yo teníamos una
relación extramatrimonial, y él fue que se encargó de todo lo relacionado con
el embarazo, vivía incluso en una de las casas de su madre”[20].
Aseguró que su mamá (la señora Rosa) conocía toda la situación, incluso
la relación extramatrimonial que sostenía con el señor Andrés. Frente a
las razones que la llevaron a entregar a su menor hijo a los padrinos de
bautismo manifestó: “[l]o primero que vi que mi hijo estaba mejor bajo el
techo de su padre, ya que no se había revelado la paternidad de él, en segundo
lugar no tengo estabilidad económica que me permita brindarle lo que necesita,
para el niño era más próspero estar con sus hermanas y su padre que conmigo,
por eso lo hice”[21].
Por
último, declaró que no tiene ningún problema en entregar la patria potestad de
su hijo al señor Andrés dado que ella tiene planeado salir del país y
que está dispuesta a presentar los recursos de ley ante la actuación del ICBF,
toda vez que el señor Andrés reconoció al menor como su hijo estando en
el hospital.
2.3.2.
Testimonio de Andrés[22].
A las
once (11:00) horas del trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014), el
señor Andrés, se presentó con el fin de rendir declaración juramentada.
Expresó que es comerciante y que tiene una unión marital con la señora Clara
desde hace muchos años, quien es accionante dentro del presente proceso. Que
conoció a la progenitora del menor Ismael “hace unos cuatro años”.
Así mismo
aseguró que la señora Marcela le contó sobre el embarazo y “[…] me
dijo que ese niño era mío y entonces yo le dije que obráramos reservadamente,
pues no quería perder mi hogar, nos continuamos viendo y yo le ayudé en todo
ese periodo haciéndome cargo de lo del parto y demás, le dije que yo le pagaba
un apartamento”[23].
Relató además que Marcela le entregó el niño “porque no tenía
recursos, ella tiene otra hija que se la dejó a su mamá, […] la única forma que
me lo deje es haciendo papeles y pues yo como padre y padrino además, mis hijas
lo quieren como su hermano que es y mi esposa lo trata como su hijo”[24].
Manifestó que aún no había reconocido al menor como su hijo para no alterar la
estabilidad de su hogar.
2.3.3.
Testimonio de Clara[25]
A las quince
(15:00) horas del trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014), la actora,
señora Clara, se presentó ante el juez con el fin de rendir la
ampliación de los hechos de la tutela y testimonio. Manifestó que es
comerciante de profesión y que vive en unión libre con el señor Andrés
desde hace 22 años. Aseguró que presentó la acción de tutela con el fin de
recuperar al niño Ismael a quien “considero mi hijo, se (sic) que
biológicamente no lo tuve, pero así lo siento”[26].
Contó al despacho que conoció a la señora Marcela hace más o menos
cuatro (4) años y que ha mantenido una buena relación con ella[27].
Agregó
que “[e]lla (refiriéndose a la señora Marcela) cuando estaba
en embarazo me dijo que quería que mi esposo y yo carguen a mi niño, con gusto
iríamos al bautizo, a los dos meses de edad, me preguntó si siempre iba a
cargarle al niño y lo bautizamos, a los dos meses siguiente (sic) ella me llevó
el niño y me dijo que quería pedirme un favor, yo no tengo como mantener al
niño y me están pidiendo la pieza, el muchacho con el que vivía me ha dejado y
no me dejó platica. Cómo (sic) ustedes son los padrinos vienen a ser los
segundos padres, me entregó todo lo de las vacuna (sic) y la ropita que tenía,
estaba con una infección urinaria y lo sometimos a tratamiento y se le quitó.
Ella lo visitaba con regularidad y hubo un tiempo largo en que no lo visitó. La
mamá de Marcela y la mamá de mi esposo también lo sabían, nunca hemos
ocultado la condición en la que lo recibimos”[28].
Declaró
que la progenitora del menor no lo ha reclamado y que de hecho “ella quiere
que esté con nosotros”[29],
así mismo, frente a la pregunta de si tenía conocimiento de que el padre del
menor es su compañero permanente, el señor Andrés, respondió “[n]o lo
sabía, me di cuenta a penas (sic) ahora”[30].
2.3.4.
Testimonio de Rosa[31]
A las
dieciséis (16:00) horas del trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014), la
señora Rosa, abuela biológica de Ismael, se presentó ante el juez
de instancia con el fin de rendir su testimonio. Relató que tuvo conocimiento
del embarazo de su hija y que estuvo pendiente de ella hasta que el niño
cumplió los cuatro meses, además que “[e]lla me dijo que muchas amigas
sabían que ella lo entregaría a los padrinos; […]. La nieta que está conmigo se
llama Paula y hace unos 7 años la tengo a mi cargo[32]”.
Por
último manifestó que “yo no quise hacerme parte de la situación, pues vi que
el niño estaba en un sitio muy bueno y entonces ya me tocará actuar para que me
lo den a mi entonces”[33].
3.
Sentencia de única instancia
En
providencia del veintiuno (21) de febrero de dos mil catorce (2014), el Juzgado
Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Penitenciario
y Carcelario de Guadalajara de Buga (Valle) declaró improcedente la acción de
tutela al considerar que la misma no cumple con el requisito de subsidiariedad,
toda vez que la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa.
4.
Actuaciones en sede de revisión
Mediante
auto del dieciséis (16) de septiembre de dos mil catorce (2014) se ordenó:
“Primero.-
ORDENAR que, por intermedio de la Secretaría General de la Corte
Constitucional, se oficie al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro
Zonal de Guadalajara de Buga, para que, en el término cinco (5) días hábiles
siguientes a la comunicación del presente auto, responda el siguiente
cuestionario:
a)
¿Cuál es el estado actual del Proceso de Restablecimiento de Derechos del menor
Ismael, iniciado mediante Auto PARD Nº 023 de 7 de febrero de 2014?
b)
¿Se ha tomado alguna decisión respecto del recurso de reposición y en subsidio
de apelación presentado por Marcela, como progenitora del menor y coadyuvada
por la accionante y su esposo? En caso positivo envíen a la Corte copia del
acto o los actos que contengan las decisiones adoptadas. Si estos recursos no
han sido respondidos, explicar por qué razón.
c)
¿Qué acciones ha desplegado el ICBF con el fin de garantizar el interés
superior del menor en este caso?
d)
¿Qué efectos tiene, para el Proceso de Restablecimiento de Derechos que
actualmente se lleva a cabo, el reconocimiento de paternidad realizado por el
señor Andrés, esposo de la accionante?
e)
Por último, se remita a esta Corte copia completa del expediente
correspondiente al Proceso de Restablecimiento de Derechos del menor Ismael”.
Vencido
el término probatorio, el ocho (8) de octubre de dos mil catorce (2014) la
Secretaría General de esta Corporación informó que no se recibió respuesta
alguna por parte de la entidad requerida.
II.
CONSIDERACIONES
Competencia
1. Esta
Sala de Revisión es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro
del proceso de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos
86 y 241, numeral 9º, de la Constitución, y en concordancia con los artículos
33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
Planteamiento
del caso y problema jurídico
2. La
Sala encuentra acreditado que en un principio, la presente acción fue elevada
por la señora Clara, en su calidad de madre de crianza de Ismael.
Que el menor es hijo biológico de la señora Marcela y que nació el doce
(12) de diciembre de dos mil once (2011)[34]. Así mismo,
que a los cuatro meses, la señora Marcela, entregó al niño a sus
padrinos de bautismo Clara y Andrés[35],
quienes lo acogieron como su hijo de crianza.
3. El
menor permaneció en ese hogar por un lapso aproximado de trece meses[36]
hasta el día siete (7) de febrero de dos mil trece (2013), cuando la directora
del Centro de Desarrollo Infantil El Molino lo trasladó hasta las instalaciones
del ICBF, Centro Zonal Buga, sin dar aviso a los padres de crianza. La
Defensora de Familia profirió Auto de Apertura de Investigación PARD Nº 023,
con el fin de restablecer los derechos del niño y dispuso como medida
provisional, que el niño fuera ubicado en un Hogar Sustituto.
4. La
progenitora interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación
contra el mencionado auto. Paralelamente la señora Clara, invocando su
condición de “madre de crianza”, acudió a la acción de tutela, con el fin de
solicitar que se revoque la medida de protección y que se permita que el menor
continúe conviviendo con sus “padres de crianza” mientras se adelantan las
investigaciones administrativas pertinentes. En ese sentido, la decisión tomada
por la Defensora de Familia del Centro Zonal Buga, afectó al niño,
especialmente porque no consideró las condiciones en la cuales éste se
encontraba con su familia de crianza, siendo entregado a un hogar de sustituto.
5.
Durante el trámite de la acción de tutela, el esposo de Clara, el señor Andrés,
reconoció ante el juez de instancia, la paternidad del menor[37].
La accionante busca a través de la acción de tutela que el menor sea puesto
nuevamente con sus padres de crianza mientras se llevan a cabo todas las
acciones administrativas dirigidas a legalizar la situación del menor.
6. De
acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala resolver el
siguiente problema jurídico: se vulneran los derechos fundamentales de un niño,
a tener una familia y a no ser separado de ella y el interés superior del menor
cuando, dentro de una actuación administrativa de apertura de investigación,
proferida por una Defensora de Familia (Centro Zonal Buga del ICBF), se ordena
como medida provisional remitir al menor a un hogar sustituto, argumentando que
este no se encuentra a cargo de sus padres sino de terceros con los cuales no
tiene parentesco legal o biológico (sus padrinos), sin tener en cuenta que
estos le han garantizado sus derechos, tal y como se verifica en la Historia de
Atención Nº 1112404789.[38]
7.  Para efectos de resolver
los problemas jurídicos planteados, la Sala deberá abordar los siguientes temas: (i) procedencia excepcional de
la acción de tutela contra las actuaciones administrativas del defensor de familia; (ii) el principio de interés
superior del menor y su
derecho fundamental a tener una familia y no ser separado de ella (reiteración de jurisprudencia);
(iii) el análisis del caso concreto.
Procedencia
excepcional de la acción de tutela contra las actuaciones administrativas del
defensor de familia
8.
El inciso 3° del artículo 86 de la Constitución Política determina como regla
general, que la tutela no procede cuando existen mecanismos ordinarios de
defensa judicial, salvo que esta sea utilizada como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable.  No obstante, la jurisprudencia de esta Corte
ha determinado que en relación con las actuaciones administrativas realizadas
por los funcionarios del ICBF, “cuando se ha violado o se encuentra
amenazado un derecho fundamental y no existe otro medio de defensa judicial, o
de existir su utilización puede permitir que se ocasione un perjuicio de
carácter irremediable”[39],
estas son susceptibles de ser controvertidas ante el juez de tutela.
Así
mismo, en la sentencia T-941 de 1999[40]
la Corte sostuvo que el uso de este mecanismo de protección de derechos no
significa “que el juez constitucional haya suplantado a la Autoridad
administrativa”.
9.
La intervención del juez constitucional se encuentra justificada en la defensa
eficaz de los derechos fundamentales de sujetos de especial protección
constitucional como lo son los niños y niñas. Es importante recalcar que para
este tipo de casos, ha considerado la Corte que “la Constitución Política y
los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia,
obligan al juez constitucional a adoptar un enfoque decisorio especial, que
debe centrarse en la protección del interés prevalente y superior del menor.
Antes que cualquier otra consideración, el criterio que deberá guiar la
motivación de este pronunciamiento es la protección integral y la promoción
superior del bienestar del menor involucrado”[41].
10. A
pesar de que en este caso, la accionante como madre de crianza tiene a su
alcance los correspondientes recursos contra el acto administrativo[42]
de la Defensora de Familia, y en última instancia, podría acudir ante la
justicia ordinaria, se considera que frente a las particulares circunstancias
que rodean este asunto, en
donde se busca el amparo de los derechos de un sujeto de especial protección
constitucional, y que adicionalmente son derechos fundamentales considerados
constitucionalmente como prevalentes, “se impone la verificación urgente de
sus condiciones y la necesidad de su protección, con el propósito de determinar
la inminencia de la imposición de medidas que contrarresten sus efectos, hasta
tanto la autoridad judicial correspondiente decida sobre el fondo del asunto[43]”.
11.
Concluye la Sala que en este caso se cumple con los requisitos de
procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra la decisión de la
defensora de familia del Centro Zonal Buga del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar por lo que está habilitada para estudiar el fondo del
asunto.
El principio del Interés Superior y Prevalente
del menor y el derecho fundamental de los niños a tener una familia y a no ser
separados de ella. Reiteración de jurisprudencia
12. Los
niños y niñas se han constituido como sujetos de una especialísima protección.
De acuerdo al artículo 44 de la Constitución Política, esta protección le
corresponde a la familia, la sociedad y el Estado. Se sostuvo en la sentencia
T-292 de 2004 que los menores, dadas sus características físicas, cognitivas,
emotivas, psicológicas y sociales necesitan protección y cuidados especiales,
tanto en términos fácticos como jurídicos, con el fin de “garantizar su
desarrollo armónico e integral y proveer las condiciones que necesitan para
convertirse en miembros autónomos de la sociedad”[44].
13. Y se
continuó diciendo en la misma sentencia que: “[r]ecogiendo este axioma
básico, consagrado en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño
y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, el
artículo 44 de la Constitución Política dispone que los derechos de los niños
prevalecen sobre los derechos de los demás; al interpretar este mandato, la
jurisprudencia constitucional ha reconocido que los menores de edad tienen el
status de sujetos de protección constitucional reforzada, condición que se hace
manifiesta –entre otros efectos- en el carácter superior y prevaleciente de sus
derechos e intereses, cuya satisfacción debe constituir el objetivo primario de
toda actuación (oficial o privada) que les concierna”[45].
En ese sentido es importante resaltar que el principio de interés superior del
menor, existente en los instrumentos internacionales y recogido en el artículo
44 de la constitución política no es un simple agregado simbólico; como
principio está orientado a permear el ordenamiento jurídico, las actuaciones de
los jueces, de las autoridades administrativas y en general a la sociedad,
dadas las dos dimensiones de la protección del menor (jurídica y fáctica). En
este orden de ideas, el interés superior del menor tiene un papel orientador de
la sociedad misma respecto del cuidado de los niños, las niñas y los
adolescentes.
14. Este
principio fue consagrado por primera vez en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los
derechos del niño y posteriormente, se ha incluido en otros instrumentos
internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, la
Declaración de los Derechos del Niño de 1959, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y la Convención sobre Derechos del Niño adoptada
por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. Así
también lo ha recogido el denominado Corpus Juris desarrollado por la
Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos y que se encuentra
compuesto por el artículo 19[46]
de la Convención Americana de Derechos Humanos; el artículo VII[47]
de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; el artículo
16[48]
del Protocolo de San Salvador; la Convención sobre los Derechos del Niño y las
Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los niños[49].
15. La Opinión
Consultiva 017 del 28 de agosto de 2002 de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos determinó que “[e]n
todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas
o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas
o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será
el interés superior del menor [...] En conclusión, es preciso ponderar no sólo
el requerimiento de medidas especiales, sino también las características
particulares de la situación en la que se halla el niño”.
16. Así
mismo, la Corte Interamericana en el caso Fornerón e Hija Vs. Argentina
determinó que: “Respecto
del interés superior del niño, la Corte reitera que este principio regulador de
la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser
humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de
propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus
potencialidades. En el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en
la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el
preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste
requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19 de la Convención Americana
señala que debe recibir “medidas especiales de protección”  […]  Toda decisión
estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de
cualquier derecho de un niño o niña, debe tomar en cuenta el interés superior
del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia”[50].
17. De la
misma manera, la Corte Constitucional ha considerado que, “el interés
superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con
la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de
aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de
naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida
consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada
menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la
sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”[51].
18. Así pues,
cualquier decisión que sea tomada respecto de un menor por autoridad administrativa
o judicial, debe consultar el principio de interés superior del menor y para
ello, esta Corte ha reiterado la necesidad de analizar por lo menos las
siguientes reglas constitucionales, legales y jurisprudenciales[52]:
(i) Garantía del desarrollo integral del menor. El desarrollo integral
presupone la concurrencia de factores físicos, psicológicos, afectivos,
intelectuales y éticos, así como la plena evolución de la personalidad del
menor[53] y son responsables de ello, la
familia, la sociedad y el Estado conforme a lo establecido en el artículo 44
Superior. Así mismo, el artículo 7 del Código de la Infancia y la Adolescencia
define esta protección integral como “el reconocimiento como sujetos de
derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza
o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del
principio del interés superior”.
(ii) Garantía de las condiciones para el pleno ejercicio de los
derechos fundamentales del menor. El pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor
implica que los mismos sean reconocidos de manera amplia, es decir, “se debe garantizar el ejercicio de los
derechos fundamentales del menor consagrados en las leyes, en los Tratados
Internacionales ratificados por Colombia, y especialmente aquéllos señalados en
la Constitución, no sólo en el artículo 44 que se refiere a los derechos de los
menores, sino en todas las disposiciones que aluden a derechos con tal
naturaleza”[54].
(iii) Protección del menor frente a riesgos prohibidos. Dadas las características,
físicas, emocionales, psicológicas y cognitivas de los menores, existe el deber
de resguardarles de cualquier tipo de condición que ponga en peligro su
integridad personal, su desarrollo armónico y, en general, sus derechos
fundamentales, que como se dijo anteriormente, deben ser vistos de manera
amplia. Dentro de estos riesgos prohibidos se encuentran “el alcoholismo, la
drogadicción, la prostitución, la violencia física o moral, la explotación
económica o laboral, y en general, el irrespeto por la dignidad humana en todas
sus formas”[55].
(iv) Equilibrio entre los derechos de los niños y los derechos
de sus padres, sobre la base de que prevalecen los derechos del menor. En principio, los derechos del
menor y los de sus padres, deberán permanecer en equilibrio. No obstante, en
aquellos casos en los cuales hay una ruptura de dicho equilibrio, existe una
regla de prioridad en favor de los derechos del menor y será necesario
verificar “las circunstancias de cada caso particular y sin que pueda, en
ningún caso, poner en riesgo la vida, salud, estabilidad o desarrollo integral
del menor, ni generar riesgos prohibidos para su desarrollo, so pena de que el
Estado intervenga para resguardar los intereses prevalecientes del menor en
riesgo”[56].
(v) Provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo
del menor. De
acuerdo con el artículo 22 del Código de la Infancia y la Adolescencia “los
niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno
de una familia, a ser acogidos y a no ser expulsados de ella”. Así mismo,
las Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los niños
prevén que “[a]l ser la
familia el núcleo fundamental de la sociedad y el medio natural para el
crecimiento, el bienestar y la protección de los niños, los esfuerzos deberían
ir encaminados ante todo a lograr que el niño permanezca o vuelva a estar bajo
la guarda de sus padres o, cuando proceda, de otros familiares cercanos. El
Estado debería velar por que las familias tengan acceso a formas de apoyo en su
función cuidadora […]”.
La existencia de un ambiente familiar apto depende no solo de las propias
familias (padres, madres, familia extendida), sino de la comunidad y del
Estado. Las Directrices de Riad para la prevención de la delincuencia juvenil
aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas[57]
determinaron que “[t]oda sociedad deberá asignar elevada prioridad a las
necesidades y el bienestar de la familia y de todos sus miembros (…) los
gobiernos y la sociedad deben tratar de preservar la integridad de la familia,
incluida la familia extensa. La sociedad tiene la obligación de ayudar a la
familia a cuidar y proteger al niño y asegurar su bienestar físico y mental”.
(vi) Necesidad de razones poderosas que justifiquen la
intervención del Estado en las relaciones paterno/materno - filiales. En
cualquier caso, la intervención del Estado dentro de las relaciones de los
niños con sus familias debe ser excepcional y sustentarse en “motivos adicionales
poderosos, que hagan temer por su bienestar y desarrollo, y justifiquen las
medidas de protección que tengan como efecto separarle de su familia biológica”[58]. Al respecto cabe recordar que existe
una protección especial a la familia y a una vida familiar libre de injerencias
ilegítimas tanto en nuestra Carta Política (artículos 13 y 44) como en los
instrumentos internacionales[59].
19. El reciente Informe “El derecho del niño
y la niña a la familia. Cuidado alternativo. Poniendo fin a la
institucionalización en las Américas” publicado el trece (13) de octubre de
dos mil trece (2013), en el cual participaron la UNICEF, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos y la Organización de Estados Americanos OEA,
pusieron de manifiesto que “[e]xiste en el derecho internacional de los
derechos humanos el reconocimiento del derecho del niño a vivir en su familia y
a ser cuidado y criado por sus progenitores en el seno de la misma. La
responsabilidad primaria por el bienestar del niño y el goce de sus derechos
recae en sus progenitores y en los miembros de su familia de origen
independientemente de la composición y la forma de constitución de ésta”.
(Negrilla fuera de texto).
20. La
Corte Constitucional ha proferido una extensa jurisprudencia en la cual,
reconociendo la diversidad cultural presente en el país, considera que es
indispensable admitir la existencia de formas diferentes de familia. Así
entonces, la protección de la familia y del derecho del menor a no ser separado
de ella, puede tener lugar por fuera de la familia biológica, para ello se
aplica, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte una “[t]raslación del
ámbito de operancia del derecho del niño a la familia hacia la familia de
crianza con la cual el menor ha desarrollado vínculos afectivos cuya
perturbación afectaría su interés superior”[60].
En esa oportunidad la Corte tuteló los derechos de la menor Susana a tener una
familia y no ser separada de ella, así como principio de interés superior del
Menor. La niña había permanecido por un lapso de año y nueve meses con sus
padres de crianza, luego de ser entregada voluntariamente a estos por sus
padres biológicos. La Defensora de Menores después de una queja elevada por la
abuela biológica de la menor, decidió como medida provisional ubicarla en un
hogar sustituto. Los padres de crianza interpusieron acción de tutela. En esa
ocasión la Corte ordenó mantener a la menor en su hogar de crianza considerando
que “debe preservarse la estabilidad de la ubicación familiar actual de
Susana, puesto que cualquier ruptura o perturbación adicional podría incidir en
forma negativa sobre su proceso de desarrollo”.
21. Esa traslación
no es más que el reconocimiento jurídico de un facto social. El hecho de que
algunos menores son dejados al cuidado de otros familiares o de familias
conocidas es una conducta que aunque no es deseable, ha permitido a muchos
niños acceder a una forma de protección, afecto, y cuidado diverso a la familia
biológica.
22. Esta
Corte ha determinado que: “[e]n numerosas oportunidades, la jurisprudencia
constitucional –en concordancia con la jurisprudencia de tribunales
internacionales tales como la Corte Europea de Derechos Humanos- ha considerado
que, cuandoquiera que (i) un menor ha sido separado de su familia biológica y
ha sido cuidado por una familia distinta durante un período de tiempo lo
suficientemente largo como para que se hayan desarrollado vínculos afectivos
entre el menor y los integrantes de dicha familia, y (ii) la afectación de
tales vínculos no promueve el interés superior del menor implicado, entonces el
ámbito de protección del derecho de tal menor a tener una familia y no ser
separado de ella se traslada hacia su grupo familiar de crianza. En otras
palabras: en casos en los cuales se han consolidado lazos de apego entre un
niño y su familia de hecho, cuya ruptura amenaza el interés superior del menor
y la estabilidad de su proceso de desarrollo, la presunción constitucional a
favor de la familia biológica cesa de operar, y se considera, para todos los
efectos legales, que el grupo familiar digno de protección constitucional es el
constituido por la familia de crianza de dicho menor. Se trata, así, de lazos
familiares de hecho que, por su carácter excepcional y su trascendencia para la
estabilidad y el desarrollo de los niños implicados, son merecedores de
protección constitucional”.[61]
23. Al
momento de tomar la decisión de separar a un niño de su hogar de crianza deben
entonces tenerse en cuenta las implicaciones que dicha separación puede tener
sobre su desarrollo. La Corte ha sido clara en asumir que existe un cambio de
ámbito de protección de la familia biológica a la de crianza, “cuando un menor ha sido separado de su familia
biológica y puesto al cuidado de una familia distinta durante un lapso lo
suficientemente largo como para que se hayan formado vínculos afectivos entre
el menor y esa familia de crianza, la separación del menor de esa familia, lo
afecta psicológica y emocionalmente y perturba la promoción del interés
superior del menor, razón por la cual, el ámbito de protección del derecho del
menor a tener una familia y no ser separado de ella se traslada,
preferiblemente, hacia su grupo familiar de crianza”[62].
24. En
este mismo sentido, la sentencia T-580A de 2011 recordó que el hecho de que un
menor sea recibido y cuidado por una familia diferente a la biológica es una
manifestación del principio de solidaridad y que tal manifestación solidaria es
objeto de protección constitucional. Dijo entonces: “Esta Corporación ha
reconocido en reiterada jurisprudencia, que si un menor carece de una familia
que lo asista y proteja, bien porque haya sido abandonado por sus padres, bien
porque carezca de ellos o porque no cumplan con las obligaciones que tienen
para con sus menores hijos, de forma subsidiaria corresponde al Estado el deber
de brindar asistencia y protección. No obstante, los niños también son objeto
primordial de la solidaridad social y en esa media, ante la falta de su familia
de origen tiene derecho que otras personas le presten solidaridad. El artículo
44 de la Carta consagra expresamente la trascendencia de la solidaridad
establecida a favor de los menores, al considerar que es innegable que la
integridad física, moral, intelectual y espiritual de la niñez, y la garantía
de la plenitud de sus derechos son asuntos de interés general que no admite
excepciones”[63].
25. Las
Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los niños[64]
clasifica este tipo de hogares de crianza como formas de acogimiento
alternativo informal[65]
y por lo tanto, susceptibles de protección en atención al interés prevalente
del menor. Así “[l]as decisiones relativas a los niños en acogimiento
alternativo, incluidos aquellos en acogimiento informal, deberían tener en
cuenta la importancia de garantizar a los niños un hogar estable y de satisfacer
su necesidad básica de un vínculo continuo y seguro con sus acogedores, siendo
generalmente la permanencia un objetivo esencial.|| […] [r]econociendo que, en
casi todos los países, la mayoría de los niños carentes del cuidado parental
son acogidos informalmente por parientes u otras personas, los Estados deberían
tratar de establecer los medios apropiados, compatibles con las presentes
Directrices, para velar por su bienestar y protección mientras se hallen bajo
tales formas de acogimiento informal, respetando debidamente las diferencias y
prácticas culturales, económicas, de género y religiosas que no estén en
contradicción con los derechos ni el interés superior del niño”
(Negrillas fuera de texto).
El caso concreto: la decisión
de la defensora de familia del Centro Zonal Buga del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar ICBF de poner al niño Ismael en un Hogar Sustituto
diferente al de sus padres de crianza lesionó gravemente sus derechos
fundamentales a tener una familia y no ser separado de ella, y no consultó el
interés prevalente y superior del menor.
26. Del examen
del expediente y de los antecedentes jurisprudenciales y legales expuestos,
esta Sala encuentra que se vulneran los derechos a tener una familia y no ser
separado de ella, así como el principio del interés superior del menor Ismael,
por parte de la Defensora del Familia del Centro Zonal Buga del ICBF y en este
sentido, es procedente conceder el amparo solicitado por la madre de crianza,
señora Clara.
27. En efecto,
el menor fue entregado por su progenitora Marcela a sus padrinos de
bautizo, desde que contaba con cuatro meses de vida y permaneció en dicho hogar
por un periodo de trece (13) meses en los cuales fue aceptado como un miembro
más de la familia. Sobre las razones que dieron lugar a la entrega, esta Sala
no entrará a pronunciarse, no obstante es importante mencionar que no es
deseable la ocurrencia de este tipo de situaciones y mucho menos que no se
informe a las autoridades administrativas con el fin de que estas tomen las
medidas conducentes a garantizar adecuadamente los derechos de estos niños y
niñas.
28.  No
obstante cabe resaltar que en medio de este escenario, el menor Ismael contó,
en su hogar de crianza con los cuidados y el afecto de una familia. De hecho,
en la Historia de Atención Nº 1112404789, a folio 7, la defensora de familia
anota respecto del concepto valoración integral “AL VERIFICAR LOS DERECHOS
DEL NIÑO ISMAEL* DE DOS AÑOS DE EDAD SE ENCUENTRA QUE HAN SIDO GARANTIZADOS POR
SUS CUIDADORES, QUIENES LOS TIENEN BAJO SU RESPONSABILIDAD DESDE QUE CONTABA
CON 7 MESES DE NACIDO DEJADO POR SU MADRE QUIEN SE AUSENTA DE SUS OBLIGACIONES
Y DEBERES”[66].
No encuentra la Sala entonces justificación alguna que hubiera llevado a la
Defensora de Familia a tomar la decisión de alejarlo de este hogar de crianza
y, en su lugar, remitirlo a un hogar sustituto.
29.
Como se enunció anteriormente, existen en el derecho internacional de los
derechos humanos, en el ordenamiento jurídico colombiano y en la jurisprudencia
de esta Corte, un sinnúmero de elementos de análisis que deben ser tenidos en
cuenta por las autoridades administrativas y judiciales con el fin de
garantizar el interés superior del menor y evitar así la grave afectación de
sus derechos. Cabe recordar que la Convención sobre los Derechos del Niño,
dispone en su artículo 3-1 que “en todas las medidas concernientes a
los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social,
los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño” (énfasis por fuera de texto).
30. En
los asuntos en los que los menores tienen amenazados sus intereses superiores,
deben analizarse las circunstancias fácticas y jurídicas del caso y procurarse
que la medida de protección contemple aspectos como los vínculos afectivos
creados. En este asunto luego de cerca de trece (13) meses, de ser acogido el
niño por la familia de crianza, el menor desarrolla lazos de afecto en un hogar
que le ofrece un espacio que contribuye a su  seguridad y desarrollo, y por lo
tanto, su permanencia en ese entorno, hasta tanto se definiera su situación,
conforme al Código de la Infancia y la Adolescencia, hubiera resultado menos
lesivo para sus intereses que ubicarlo en un hogar sustituto.
31. Por
lo anterior, encuentra esta Sala que la decisión tomada por la Defensora de
Familia como medida provisional de restablecimiento de derechos[67]
de enviar al niño a un hogar sustituto resultó desproporcionada e irrazonable
porque con ella no se atendió al interés superior y prevalente del menor quien
recibía cariño, atención, y cuidado de un núcleo familiar que lo acogía con
amor, vulnerando los derechos del menor a permanecer en el.
32. No se
pronunciará esta Sala respecto del reconocimiento de paternidad expresada por
el señor Andrés, toda vez que ello corresponde a las autoridades
competentes según el caso.
33. Es importante
señalar que, en el asunto, la Defensora de Familia debió tener en cuenta las
alternativas más favorables para el niño Ismael y que a pesar de que le
asiste un grado de discrecionalidad para evaluar las opciones que tiene un
menor para su adecuado desarrollo debió considerar, como lo ha sostenido la
Corte, “que
dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con
la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su
protección – deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en
cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento
de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo
proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable
por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos”[68].
Conclusión y órdenes
34. Visto
lo anterior, la Sala estima que la Defensora de Familia del Centro zonal Buga
(Valle del Cauca) vulneró los derechos del niño Ismael a tener una
familia y no ser separado de ella en el momento en que, sin consultar el interés
prevalente y superior del menor, dispuso como medida provisional la remisión
del niño a un hogar sustituto diferente del de sus padres de crianza, donde
había permanecido por trece (13) meses recibiendo cariño y cuidado y con el
cual ha desarrollado lazos de afecto.
35. En este sentido, en el caso del niño Ismael
se procederá, de manera transitoria, a la protección de sus derechos a tener
una familia y no ser separado de ella ordenando, en primer lugar, que sea
devuelto a su hogar de crianza compuesto por la actora, señora Clara y Andrés,
hasta tanto se lleven a cabo las acciones administrativas o judiciales que sean
necesarias para regularizar la situación del menor. En segundo lugar, se
ordenará al Centro Zonal Buga del ICBF llevar a cabo el respectivo
acompañamiento, tanto a la madre biológica como a los padres de crianza con el
fin de realizar los trámites necesarios para normalizar la situación de Ismael.
En tercer lugar, se solicitará al señor Personero Municipal de Guadalajara de
Buga que acompañe el respectivo proceso.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR la sentencia proferida en única instancia,
por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del
Circuito Penitenciario y Carcelario de Guadalajara de Buga (Valle) que declaró
improcedente la acción de tutela al considerar que la misma no cumple con el
requisito de subsidiariedad, toda vez que la accionante cuenta con otro
mecanismo de defensa y, en su lugar TUTELAR de manera transitoria los
derechos fundamentales del niño Ismael a tener una familia y a no ser
separado de ella, mientras la autoridad competente decide sobre el caso.
Segundo.-
ORDENAR a la Defensoría de
Familia del Centro Zonal de Guadalajara de Buga del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar –ICBF-, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
posteriores a la notificación de la presente sentencia, si aún no lo ha hecho,
que inicie los trámites administrativos dirigidos a devolver a Ismael a
su hogar de crianza, es decir, al cuidado de Clara y Andrés, trámites
que no podrán exceder un término de quince (15) días calendario, hasta tanto se
lleven a cabo todas las gestiones necesarias para regularizar la situación del
niño.
Tercero.-
ORDENAR al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar y al Defensor del Pueblo de Buga para que
realicen el respectivo acompañamiento con el fin de garantizar, en todo caso,
los derechos del niño Ismael.
Cuarto.-
SOLICITAR a la Personería
Municipal de Guadalajara de Buga el acompañamiento tanto a la madre biológica,
señora Marcela, como a los padres de crianza del niño con el fin de
llevar a cabo las actuaciones administrativas y judiciales que sean
indispensables para garantizar los derechos de Ismael, a tener una
familia y no ser separado de ella.
Quinto.-
Líbrese por Secretaría
General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en
la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ANDRES MUTIS
VANEGAS
Secretario
General (E)
[1] La Sala aclara que
para proteger el derecho a la intimidad de la tutelante, su nombre y el del
menor serán suprimidos del presente fallo para evitar su identificación y
reemplazados por unos ficticios.
[2] Según el Registro
Civil de Nacimiento el niño nació el doce (12) de diciembre de dos mil once
(2011), fue registrado con los apellidos de su madre biológica. Folio 85 del
cuaderno principal (En adelante siempre que se haga mención a un folio, se
entenderá que hace parte del cuaderno principal, a menos que se diga
expresamente otra cosa).
[3] El menor estuvo bajo
el cuidado de sus padres de crianza desde los cuatro meses de edad hasta el día
siete (7) de febrero de dos mil catorce (2014) de acuerdo con lo manifestado por
la demandante en el texto de la acción de tutela y de las ampliaciones de la
misma realizadas ante el juez de instancia obrantes a folios 71 a 78.
[4] Folio 2.
[5] Señora Eider Enilsa
Córdoba Chamorro.
[6] Folio 3.
[7] Folio 3.
[8] Folio 4.
[9] Folio 80.
[10] Folio 80.
[11] Folio 80.
[12] Folio 80.
[13] Folios 81-128.
[14] Folio 32.
[15] Como accionante,
folio 64.
[16] Madre biológica del
menor, folio 67.
[17] Abuela biológica
del menor, folio 68.
[18] Compañero
permanente de la accionante y padre de crianza del menor, folio 69.
[19] Folios 71 y 72.
[20] Folio 71.
[21] Folio 71.
[22] Folios 73 y 74.
[23] Folio 73.
[24] Folio 73.
[25] Folios 75 y 76.
[26] Folio 75.
[27] La señora Clara
tiene cinco (5) hijas biológicas con el señor Andrés, según la
declaración juramentada prestada por la accionante ante del despacho de la
Defensora de Familia del Centro Zonal Buga. Sus hijas son: Ana (20
años); Piedad (18 años); Soledad (17 años); Julieta (14
años) y Diana (12 años). Folio 93.
[28] Folio 75.
[29] Folio 76.
[30] Folio 76.
[31] Folios 77 y 78.
[32] Folio 77.
[33] Folio 78.
[34] Según el Registro
Civil de Nacimiento que obra en folio 85.
[35] El texto de la
acción de tutela se encuentra contenido en los folios 1 al 9.
[36] El niño estuvo bajo
el cuidado de sus padres de crianza desde los cuatro meses de edad hasta el día
siete (7) de febrero de dos mil catorce (2014) de acuerdo con lo manifestado
por la demandante en el texto de la acción de tutela y de las ampliaciones de
la misma realizadas por el juez de instancia obrantes a folios 71 a 78 del cuaderno
principal.
[37] Folio 134.
[38] Folio 85.
[39] Sentencia T-497 de
2005 (MP. Rodrigo Escobar Gil).
[40] MP. Carlos Gaviria
Díaz.
[41] Sentencia T-497 de
2005 (MP. Rodrigo Escobar Gil).
[42] Auto de Apertura
del Investigación PARD N° 23 de siete (7) de febrero de dos mil catorce (2014).
Folio 10.
[43] Sentencia T- 580A
de 2011 (MP. Mauricio González Cuervo).
[44] MP. Manuel José
Cepeda Espinosa. En este caso, la Corte tuteló los derechos de la menor Susana
a tener una familia y no ser separada de ella, así como principio de interés
superior del Menor. En esa ocasión la Corte ordenó mantener a la menor en su
hogar de crianza considerando que “debe preservarse la estabilidad de la
ubicación familiar actual de Susana, puesto que cualquier ruptura o perturbación
adicional podría incidir en forma negativa sobre su proceso de desarrollo”.
La niña había permanecido por un lapso de año y nueve meses con sus padres de
crianza, luego de ser entregada voluntariamente por sus padres biológicos. La
Defensora de Menores después de una queja elevada por la abuela biológica de la
menor, decidió como medida provisional ubicarla en un hogar sustituto. Los
padres de crianza interponen acción de tutela.
[45] Ibíd.
[46] “Artículo 19.
Derechos del Niño. Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que
su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado”.
[47] “Artículo VII.
Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño,
tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales”.
[48] “Artículo 16.
Derecho de la Niñez. Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a
las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su
familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer al
amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias
excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser
separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y
obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formación en
niveles más elevados del sistema educativo”.
[49] Estas últimas
aprobadas por la Asamblea General de la Naciones Unidas el dieciocho (18) de
Diciembre de dos mil nueve (2009).
[50] Corte IDH. Caso
Forneron e hija Vs. Argentina. Sentencia de veintisiete (27) de abril de dos
mil doce (2012). El caso se originó en diversos procesos judiciales relativos a
la guarda judicial y posterior adopción de M por parte del matrimonio B-Z sin
contar con el consentimiento del señor Fornerón, padre biológico de M, así como
a la falta de establecimiento de un régimen de visitas a favor de aquel, y a la
falta de investigación penal sobre la supuesta “venta” de la niña al matrimonio
B-Z. Se declaró, que el Estado de Argentina resultó internacionalmente
responsable por la violación de los derechos a la protección y a las garantías
judiciales, a la protección a la familia, y por el incumplimiento de su
obligación de adoptar disposiciones de derecho interno, en perjuicio de
Leonardo Aníbal Javier Fornerón y de su hija M, así como a los derechos del
niño en perjuicio de esta última.
[51] T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
[52] Ver entre otras las
sentencias T-510 de 2003 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-572 de 2009 (MP.
Humberto Antonio Sierra Porto) y T-689 de 2012 (MP. María Victoria Calle
Correa).
[53] Sentencia T- 689 de
2012 (MP. María Victoria Calle Correa).
[54] Sentencia T-497 de
2005 (MP. Rodrigo Escobar Gil).
[55] Sentencia T-689 de
2012 (MP. María Victoria Calle Correa).
[56] Ibíd.
[57] Aprobadas mediante
Resolución 45/112 del catorce (14) de diciembre de mil novecientos noventa
(1990).
[58] Sentencia T-689 de
2012.
[59] Los artículos 11.2.
y 17.1 de la Convención Americana determinan: “Artículo 11.  Protección de
la Honra y de la Dignidad […] // 2. Nadie puede
ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de
su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a
su honra o reputación.”. “Artículo 17.  Protección a la Familia. // 1.
La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser
protegida por la sociedad y el Estado”.
[60] Sentencia T-292 de
2004, ya citada.
[61] Ibíd. Al respecto
es importante señalar entre otras las sentencias T- 217 de 1994 (MP. Alejandro
Martínez Caballero); T-278 de 1994 (MP. Hernando Herrera Vergara); T-049 de
1999 (MP. José Gregorio Hernández Galindo); T-715 de 1999 (MP. Alejandro
Martínez Caballero); T-941 de 1999 (MP. Carlos Gaviria Díaz); T-843 de 2000
(MP. Alejandro Martínez Caballero); T- 510 de 2003 y T-292 de 2004 (MP. Manuel
José Cepeda Espinoza); T-497 de 2005 (MP. Rodrigo Escobar Gil) y más
recientemente la T- 580A de 2011 (MP. Mauricio González Cuervo).
[62] Sentencia T-497 de
2005 (MP. Rodrigo Escobar Gil). En este caso la corte decidió amparar los
derechos fundamentales de la menor Lucía quien había sido separada del hogar de
crianza conformado por Juana y Antonio (accionantes). Dispuso entonces la
entrega de la menor a los accionantes; en calidad de Hogar Amigo con el fin de
que fueran tenidos en cuenta como familia adoptante, siempre y cuando llenaran
los requisitos exigidos por la ley. Ordenó además que dicho procedimiento se
hiciera en el menor tiempo posible con el fin de evitar impactos negativos e
irreversibles para el desarrollo integral de la menor.
[63] MP. Mauricio
González Cuervo. En este caso la Corte tuteló los derechos fundamentales de la
menor Lorena en su carácter de prevalentes y ordenó que fuera ubicada en el
medio familiar en la modalidad de hogar amigo de los señores Julio y Ofelia
(accionantes) de donde había sido separada por decisión administrativa del
ICBF.
[64] Aprobadas por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el dieciocho (18) de diciembre de dos mil
nueve (2009).
[65] Estas directrices
definen como acogimiento informal “toda solución privada adoptada en un
entorno familiar, en virtud de la cual el cuidado del niño es asumido con
carácter permanente o indefinido por parientes o allegados (acogimiento
informal por familiares) o por otras personas a título particular, por
iniciativa del niño, de cualquiera de sus padres o de otra persona sin que esa
solución haya sido ordenada por un órgano judicial o administrativo o por una
entidad debidamente acreditada”. Adicionalmente, las directrices formulan,
respecto de este tipo de acogimiento: “Por lo que respecta a las opciones de
acogimiento informal del niño, bien dentro de la familia extensa, o bien con
amigos o terceros, los Estados, si corresponde, deberían alentar a esos
acogedores a que notifiquen la acogida a las autoridades competentes a fin de
que tanto ellos como el niño puedan recibir cualquier ayuda financiera y de
otro tipo que contribuya a promover el bienestar y la protección del niño.
Cuando sea posible y apropiado, los Estados deberían alentar y autorizar a los
acogedores informales, con el consentimiento del niño interesado y de sus
padres, a que formalicen el acogimiento una vez transcurrido un plazo adecuado,
en la medida en que el acogimiento haya redundado hasta la fecha en favor del
interés superior del niño y se espere que continúe en un futuro previsible”.
[66] Folio 85.
Mayúsculas en el texto.
[67] Auto de Apertura
del Investigación PARD N° 23 de siete (7) de febrero de dos mil catorce (2014).
Folio 10.
[68] Sentencia T-292 de
2004, ya citada.