SU623-01
Sentencia
SU
Sentencia  SU.623/01
REGIMEN
CONTRIBUTIVO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Vinculación como beneficiario de pareja homosexual
Las disposiciones
legales que determinan quienes son los beneficiarios del afiliado en el régimen
contributivo de seguridad social en salud hacen referencia continua al concepto
de familia, y dentro de ésta incluyen a “el  (o la) cónyuge o el compañero o la
compañera permanente del afiliado cuya unión sea superior a 2 años”.  Como se
ve a partir de la simple lectura del título del artículo –“cobertura
familiar”-, la expresión compañero o compañera permanente presupone una
cobertura familiar y por lo tanto una relación heterosexual. Para confirmar
esto basta con acudir a la definición que da la misma Constitución del concepto
de familia.
PRINCIPIO DE
UNIVERSALIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Concepto
La
regulación legal del acceso a la seguridad social por parte del Estado debe
obedecer a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, en los
términos establecidos en la ley. La universalidad implica que la cobertura deba
extenderse paulatinamente a una población cada vez mayor, y que, dentro de este
proceso de extensión de la cobertura no pueden aceptarse como
constitucionalmente válidas las discriminaciones hacia sectores determinados de
la población. Así, por ejemplo, constituye una clara vulneración del derecho a
la igualdad, la negativa de una entidad de afiliar a una persona en razón de su
orientación sexual.  Sin embargo, no por ello la orientación sexual debe
constituirse necesariamente en un criterio de valoración para determinar hacia dónde
debe ampliarse la cobertura del servicio de seguridad social en salud.
DERECHO A LA
IGUALDAD-No se viola al no
incluir como beneficiario del régimen contributivo de salud a pareja homosexual/TEST
DEBIL DE IGUALDAD-Afiliación como beneficiario del régimen contributivo de
salud de pareja homosexual
El juicio que
hace el juez constitucional sobre los criterios de valoración definidos por el
legislador debe tener en cuenta el contexto específico del problema de
distribución respectivo. Esto significa que la decisión legislativa de no
incluir determinados grupos sociales históricamente marginados –en este caso
los homosexuales que se encuentren haciendo vida de pareja- en la asignación de
ciertos beneficios –la afiliación como beneficiarios de su pareja dentro del
régimen contributivo de seguridad social en salud-, no necesariamente comporta
una vulneración del derecho a la igualdad. Ello se debe a que la situación de
marginación o de rechazo en la que se encuentre un sector de la población no
lleva de suyo la obligación estatal de compensarla mediante la asignación de
ciertos beneficios sociales sin tener en cuenta las razones o las condiciones
de marginación.  En estos casos de marginación social es necesario que el
análisis constitucional considere también si el criterio de valoración que
presuntamente ha debido tenerse en cuenta para incluir a determinado grupo como
beneficiario del servicio –estar haciendo vida de pareja- resulta adecuado para
proteger los derechos que se alega han sido conculcados –igualdad, seguridad
social, libre desarrollo de la personalidad, salud-. En materia de seguridad
social, la multiplicidad de los criterios de valoración que puede tomar en
cuenta el legislador llevan a que el análisis del juez constitucional deba ser
de menor rigor, puesto que existen consideraciones de orden económico,
presupuestal y demográfico que implican también la necesidad de aumentar el
cubrimiento de manera responsable, de tal forma que se asegure la continuidad
en el servicio. En sentencia de la Corte decidió aplicar un test débil de
igualdad.
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN SEGURIDAD SOCIAL-Decisión de no incluir como beneficiarios a parejas
de homosexuales
Podría afirmarse
que la decisión legislativa de no incluir a las parejas homosexuales
permanentes de los afiliados principales como beneficiarios del régimen
contributivo en seguridad social comporta un trato discriminatorio, puesto que
el legislador tomó la decisión de ampliar la cobertura a las parejas
heterosexuales permanentes. En esa medida, la diferencia de trato comportaría
una discriminación en función de la orientación sexual de los homosexuales.
Sin embargo, ello no resulta de recibo por varias razones.  En primer lugar,
porque la ampliación paulatina de la cobertura del servicio de seguridad social
en salud obedece a la necesidad de garantizar la continuidad en el servicio, es
decir, se trata de una finalidad constitucionalmente válida.  En esa medida, la
decisión del juez constitucional de ampliar la cobertura hacia un determinado
grupo social, cuando no están de por medio derechos fundamentales como la vida
digna, comportaría un desconocimiento de la labor de ponderación legislativa de
este aspecto.  En segundo lugar, porque a pesar de que la orientación sexual es
una opción válida y una manifestación del libre desarrollo de la personalidad
que debe ser respetada y protegida por el Estado, no es equiparable
constitucionalmente al concepto de familia que tiene nuestra Constitución. En
esa medida, la diferencia en los supuestos de hecho en que se encuentran los
compañeros permanentes y las parejas homosexuales permanentes, y la definición
y calificación de la familia como objeto de protección constitucional
específica, impiden efectuar una comparación judicial entre unos y otros.
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN SEGURIDAD SOCIAL-Utilizó criterio de familia como base para inscribir
beneficiarios
Con la decisión del legislador de
utilizar el criterio de familia como base para inscribir a los beneficiarios
del afiliado principal dentro del régimen contributivo no se está
contradiciendo el principio de universalidad que informa el sistema de
seguridad social en salud, ni se los está excluyendo con fundamento en su
orientación sexual, pues existen diversas formas de incorporarse al sistema.
Además del de beneficiarios del régimen contributivo, cualquier persona puede
afiliarse como trabajador independiente al régimen contributivo, si tiene la
capacidad de pago, al régimen subsidiado si carece de ellos, o de no estar
dentro de estas dos categorías, en todo caso podría estar vinculado al sistema
sin atención a su orientación sexual. La ley no niega  el acceso a los
servicios en salud por el hecho de la “orientación sexual de una persona” lo
cual conllevaría un trato discriminatorio evidente. No.  Simplemente le dice
que la forma escogida - “como beneficiario afiliado de su pareja homosexual
cotizante”, no es el camino idóneo para ingresar al sistema, por esta razón no
cabría consideración alguna sobre la igualdad.
Referencia: expediente T-361534
Acción de tutela
instaurada por César Augusto Medina Lopera contra Comfenalco E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá, D.C.,
catorce (14) de junio de dos mil uno (2001)
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
previo el cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamentarios,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión del fallo adoptado por el Juez Noveno Civil Municipal de Medellín
dentro de la acción de tutela instaurada por César Augusto Medina Lopera contra
Comfenalco E.P.S.
El presente
expediente fue escogido para revisión por medio de auto del 20 de septiembre
proferido por la Sala de Selección Número Nueve y repartido a la Sala Tercera
de Revisión.
De conformidad con
el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 y el Acuerdo 01 de 1997, por el cual se
adicionó el Reglamento de la Corte Constitucional, la Sala Plena, en la sesión
ordinaria del 17 de enero de 2001, decidió asumir el conocimien­to del presente
expediente.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
1.1. El 30 de mayo
de 2000, el señor César Augusto Medina Lopera interpuso una acción de tutela
ante el Juzgado Noveno Civil Municipal de Medellín contra Comfenalco E.P.S. En
su criterio, la entidad demandada vulneró sus derechos a la salud, a la
seguridad social, así como sus derechos a la igualdad y al libre desarrollo de
la personalidad, al negarle su vinculación como beneficiario al Sistema de
Seguridad Social en Salud.
1.2. El actor
manifiesta que el día 12 de enero de 2000 solicitó a Comfenalco E.P.S., su
afiliación como beneficiario al Sistema de Seguridad Social en Salud, en su
calidad de compañero permanente de John Jairo Castaño Suescún, cotizante de la
mencionada E.P.S.  Indica que si bien anexó los documentos exigidos por dicha
entidad para tal fin, incluida la declaración notarial juramentada con dos
testigos en la que consta que convive con el señor Castaño Suescún desde
noviembre de 1994, el 15 de enero de 2000, la entidad demandada le comunicó que
su solicitud de afiliación había sido negada.
1.3. Expresa que
luego de conocida tal determinación, en comunicación de enero 19 de 2000 John
Jairo Castaño, el cotizante, solicitó a las directivas de Comfenalco E.P.S. que
le informaran por escrito los motivos por los cuales se le negó la solicitud de
afiliación de su compañero.  El 1 de febrero, sostiene el demandante, la
entidad respondió que de acuerdo con la Constitución y la ley, la unión marital
de hecho sólo se puede predicar para las uniones formadas entre personas hete­rosexuales
y, en consecuencia, el derecho de afiliación a servicios de salud como
beneficiarios de compañeros permanentes no puede extenderse a uniones entre
homosexuales.
1.4. Luego de
recibir la anterior comunicación, el demandante solicitó al juez de tutela la
protección de sus derechos fundamentales invocados y, por lo tanto, que se orde­na­ra
a la E.P.S. demandada la aceptación de su vinculación como beneficiario al
sistema de seguridad social en salud.
1.5. Mediante
escrito de junio 16 de 2000, el apoderado judicial de la Caja de Compen­sación
Familiar, Comfenalco Antioquia, Programa E.P.S., manifiesta que no es cierto
que se hayan vulnerado los derechos fundamentales del actor ya que la entidad
tutelada ha actuado dentro del marco legal establecido. A este respecto, afirma
lo siguiente:
“Tenemos que el
señor John Jairo Castaño Suescún, se encuentra afiliado a esta Caja de Compensación
Familiar Programa E.P.S. desde el 22 de febrero de 1999, dentro del Régimen
Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de
cotizante como empleado de Yolanda Ríos Alzate, sin inclusión de beneficiarios
y actualmente activo para prestación de servicios.
Conforme con  las
normas del Decreto 806 de 1998 reglamentario de la Ley 100 de 1993, tenemos que
el artículo 26 estableció las personas afiliadas al Régimen Contributivo, entre
ellos a los beneficiarios del afiliado cotizante con capacidad de pago al
manifestar en su numeral 2, ‘los miembros del grupo familiar del cotizante, de
conformidad con lo previsto en el presente decreto’. Al efecto, tenemos que el
artículo 34 del citado decreto, reglamentó lo referente a la cobertura familiar
del Plan Obligatorio de Salud en beneficio del grupo familiar del afiliado
cotizante y al respecto dijo en su literal b), ‘a falta de cónyuge la compañera
o compañero permanente, siempre y cuando la unión sea superior a dos años’.”
El representante de
la entidad demandada reitera que, de conformidad con la Constitución y la Ley
54 de 1990, no se puede afirmar que exista una unión marital de hecho entre el
afiliado cotizante y su pareja homosexual, pues dicho estado sólo se puede
atribuir a las uniones formadas entre heterosexuales. En consecuencia, pide al
juez de tutela negar el amparo solicitado.
2. Sentencia
objeto de revisión
2.1. En
sentencia del 22 de junio de 2000, el Juzgado Noveno Civil Municipal de
Medellín negó el amparo constitucional solicitado. A su juicio,
“(…) es erróneo
sostener que la relación que tiene el señor CESAR AUGUSTO MEDINA LOPERA, con el
señor JHON JAIRO CASTAÑO SUESCUN, se asimile a lo mas mínimo (sic), a
compañeros permanentes ya que la sociedad, ni la ley ni la jurisprudencia de
nuestro país a la fecha los ha asimilado a esa categoría, simplemente es una
forma de ser y de actuar, pero en momento alguno, se asimila a la categoría que
le quiere imprimir el tutelante. (...) Por lo tanto, no puede haber el
establecimiento de los mismos derechos y obligaciones de una relación
irregular, a una regulada por la ley y que a la fecha no ha sido
reglamentada.”
Para sustentar su
posición el juez cita varias normas, entre ellas el artículo 162 de la Ley 100
de 1993, la cual hace referencia a la cobertura familiar,
"(…) Las mismas
normas señalan qué se entiende por Cobertura familiar y establece. 'El plan
obligatorio de salud tendrá cobertura familiar, y por consiguiente, comprenderá
él (o él)[1]
(sic) cónyuge o compañero o compañera permanente del afiliado cuya unión sea
superior a dos años (…)"
La presente tutela
fue seleccionada para su revisión, correspondiendo su conoci­miento a la Sala
Tercera de Revisión.
3. Pruebas
decretadas por la Sala de Revisión
3.1. Mediante auto
del 23 de noviembre de 2000, la Sala Tercera de Revisión requirió  al Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud y al Ministerio de Salud para que
informaran algunos aspectos relacionados con la forma de afiliación al Sistema
General de Seguridad Social en Salud de las personas que, encontrándose
desempleadas, no pueden ser afiliadas como beneficiarias de un afiliado
cotizante, a pesar de depender económicamente de éste, en razón a lo dispuesto
por las normas legales que regulan la materia. Particularmente, se les solicitó
indicar si las condiciones socioeconómicas de estas personas, o el estrato al
cual pertenecen, son un criterio para determinar su afiliación al Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
3.2. En respuesta de
fecha 29 de noviembre de 2000, la Jefe de la Oficina Jurídica y de Apoyo
Legislativo del Ministerio de Salud manifiesta que para que una persona pueda
ser afiliada al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, debe cumplir los criterios establecidos en los artículos 34 y 40 del
Decreto 806 de 1998, el cual fue complementado por los artículos 1 y 2 del
Decreto 047 de 2000. Indica que
“(…) si hecho el
análisis del grado de parentesco que hay entre la persona [que se pretende
afiliar como beneficiaria] y la persona de la cual dependen económicamente en
ese momento se llega a la conclusión de que no es posible afiliarla como
beneficiaria o como adicional al régimen contributivo, no queda otra
alternativa que la de concluir que el sistema la atenderá como vinculada.”
(subrayado fuera del texto)
Por otra parte,
sostiene que si la persona desempleada, por razón de su dependencia económica,
vive en condiciones socioeconómicas superiores a las propias de los estratos 1,
2 y 3
“(…) no puede
pertenecer al régimen subsidiado por estar incursa en las limitaciones legales.
Debe entonces entrar a demostrar que debido a su situación de desempleo está
dependiendo económicamente del familiar que le ha brindado apoyo y protección
en esta situación y que ella por su incapacidad económica no puede cotizar como
independiente al sistema, para que se modifique la encuesta del SISBEN.”
(subrayado fuera del texto)
Finalmente, afirma
que en el evento en el que esta persona no pudiera ser afiliada al régimen
contributivo o al régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en
Salud,
“(…) la única
alternativa posible es la de atenderla como vinculada, en las instituciones
públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado a través del
ente territorial competente y con recursos del subsidio a la oferta.”
(subrayado fuera del texto)[2]
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1. Problema Jurídico
El problema
jurídico central que pasa a resolver la Corte en este caso es el siguiente: ¿se
violan los derechos a la salud, a la seguridad social, a la igualdad y al libre
desarrollo de la personalidad al no permitir que una persona acceda al régimen
contributivo de la seguridad social en salud, como beneficiaria de su pareja
homosexual cotizante con la cual convive?
2. La
ampliación de la cobertura de la seguridad social frente al derecho a la
igualdad en la Constitución Política
La seguridad social
es considerada en nuestra Carta Política como un derecho prestacional que en
principio no es fundamental, y en esa medida no es susceptible de protección
mediante la acción de tutela. Sin embargo, en los casos en que la violación del
derecho a la seguridad social implica una amenaza o una vulneración de derechos
fundamentales, y mediante la protección del primero se pueden restablecer estos
últimos, la tutela del derecho a la seguridad social resulta procedente. En
estos casos, la jurisprudencia de la Corte ha afirmado que el derecho a la
seguridad social se torna fundamental por conexidad. Esta relación de conexidad
entre derechos fundamentales y otros que no lo son, es la que permite a los
jueces constitucionales extender el ámbito de protección de la acción de
tutela.
En el presente caso,
el demandante considera vulnerado su derecho a la seguridad social, como
consecuencia de la negativa de la E.P.S. demandada a afiliarlo como
beneficiario de su pareja.  Por lo tanto, la Corte considera pertinente
pronunciarse acerca de la relación entre la seguridad social y la igualdad en
nuestra Carta Política, para efectos de determinar cuándo la negativa a afiliar
a una persona como beneficiario implica una vulneración de sus derechos a la
seguridad social y a la igualdad.
La seguridad social
es un servicio público de carácter obligatorio y además es un derecho
subjetivo.  Como derecho subjetivo, se garantiza a todos los habitantes el
derecho irrenunciable a la seguridad social.  Con todo, la determinación del
contenido y alcances del derecho y la ampliación de la cobertura del servicio
público están definidos principalmente por la ley, por expresa disposición
constitucional (C.P. artículo 48).  Sin embargo, el Estado tiene una serie de
obligaciones y restricciones constitucionales como regulador de la materia.
Algunas de ellas son propias de cualquier servicio público, como la ampliación
de la cobertura, y otras genéricas, aplicables a toda la actividad del Estado,
como la prohibición de la discriminación.  Estas prohibiciones y obligaciones,
además de predicarse del legislador y de las entidades estatales encargadas de
reglamentar la materia, se extienden aunque de manera diferente a quienes
prestan directamente el servicio, bien sean particulares, o el mismo Estado.
Con todo, es
necesario tener en cuenta que el derecho a la seguridad social requiere un
desarrollo legal que permita distribuir sus beneficios adecuadamente dentro de
la población.  La necesidad de desarrollo de la regulación constitucional en
seguridad social ha llevado a la Corte a afirmar que se trata de un sistema
normativo integrado, cuya complejidad no puede ser desconcida prima facie
por el juez constitucional. La Corte Constitucional, en Sentencia SU-480/97
dijo al respecto:
“Lo anterior
significa que si se parte de la base de que la seguridad social se ubica dentro
de los principios constitucionales de la igualdad material y el Estado social
de derecho, se entiende que las reglas expresadas en leyes, decretos,
resoluciones y acuerdos no están para restringir el derecho (salvo que
limitaciones legales no afecten el núcleo esencial del derecho), sino para el
desarrollo normativo orientado hacia la optimización del mismo, a fin de que
esos derechos constitucionales sean eficientes en gran medida. Es por ello que,
para dar la orden con la cual finaliza toda acción de tutela que tenga que ver
con la salud es indispensable tener en cuenta esas reglas normativas que el
legislador desarrolló en la Ley 100/93, libro II (art. 152 s.) y en los
decretos, resoluciones y acuerdos pertinentes. Lo importante es visualizar que
la unidad de los principios y las reglas globalizan e informan el sistema y
esto debe ser tenido en cuenta por el juez de tutela.”.
La necesidad de
dicha regulación legal y administrativa hace que sea indispensable distinguir
dos momentos diferentes, el de la creación de la regulación, que compete
principalmente al Estado y en el cual se definen los criterios de justicia
mediante los cuales se distribuirán los servicios y beneficios del sistema
dentro de la población, y el de la ejecución, en el cual son aplicados los
criterios de valoración previamente definidos en la regulación.
Algunas de
las restricciones y obligaciones específicas que se le imponen al legislador en
la definición de los criterios de valoración que regulan el sistema de
seguridad social, se derivan de los principios constitucionales específicos en
materia de seguridad social.  Así, la regulación legal del acceso a la
seguridad social por parte del Estado debe obedecer a los principios de
eficiencia, universalidad, solidaridad, en los términos establecidos en la ley
(C.P. art. 48).  La universalidad implica que la cobertura deba extenderse
paulatinamente a una población cada vez mayor, y que, dentro de este proceso de
extensión de la cobertura no pueden aceptarse como constitucionalmente válidas
las discriminaciones hacia sectores determinados de la población.  Así, por
ejemplo, constituye una clara vulneración del derecho a la igualdad, la
negativa de una entidad de afiliar a una persona en razón de su orientación
sexual.  Sin embargo, no por ello la orientación sexual debe constituirse
necesariamente en un criterio de valoración para determinar hacia dónde debe
ampliarse la cobertura del servicio de seguridad social en salud.
Los criterios a
partir de los cuales se va ampliando progresivamente la cobertura del servicio
son múltiples y si bien están limitados por aspectos normativos
constitucionales, existen otros factores, económicos y demográficos, entre
otros, que le compete ponderar en primer término al legislador.  Dentro de este
análisis le corresponde al legislador determinar qué grupos sociales requieren
con mayor urgencia la cobertura para que la distribución de beneficios se haga
de acuerdo con las necesidades sociales comprobadas.  Al respecto, la Corte en
Sentencia C-714/98 (M.P. Fabio Morón Díaz) dijo:
“En este orden de
ideas, el servicio público de la seguridad social, a juicio de la Corte, debe
prestarse con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, igualdad,
unidad y participación en forma progresiva, con el objeto de amparar a la
población  colombiana; en este sentido, el contenido normativo de la ley 100 de
1993 y demás normas complementarias, debe ser interpretado, tomando en cuenta
este particular marco conceptual.  En consecuencia, la organización del
aparato de la seguridad social integral, cuya dirección, coordinación y control
estará a cargo del  Estado, cuyos objetivos  básicos son los de garantizar las
prestaciones económicas y de salud a quienes gozan de una relación laboral o
capacidad económica suficiente para afiliarse al sistema o a los diversos
grupos humanos de la población subsidiada o garantizar los servicios sociales
complementarios; es, en criterio de esta Corporación, de reserva del
legislador; por lo tanto, los mecanismos de acceso al sistema para la
población de trabajadores dependientes o independientes, está condicionado por
los precisos términos que establezca el legislador, mediante el ordenamiento
pertinente.” (resaltado fuera de texto original).
En esa medida, factores como la falta de capacidad
económica, la indigencia, o el alto riesgo de sufrir afectaciones de la salud
pueden y deben ser tomados en cuenta por el legislador en el momento de extender
el servicio de seguridad social.  Así, la tutela del derecho a la seguridad
social en salud, en conexidad con derechos fundamentales, es procedente cuando
el juez constitucional pueda constatar, entre otras, una omisión legislativa en
el deber de proteger a la población menos favorecida.  El problema de la
determinación del deber legislativo de identificar y proteger a ciertos
sectores de la población, así como el juicio sobre los criterios con base en
los cuales debe llevar a cabo su labor conducen necesariamente a hacer un
análisis del problema de la igualdad dentro del campo de la seguridad social.
El juicio que hace
el juez constitucional sobre los criterios de valoración definidos por el
legislador debe tener en cuenta el contexto específico del problema de
distribución respectivo.  Esto significa que la decisión legislativa de no
incluir determinados grupos sociales históricamente marginados –en este caso
los homosexuales que se encuentren haciendo vida de pareja- en la asignación de
ciertos beneficios –la afiliación como beneficiarios de su pareja dentro del
régimen contributivo de seguridad social en salud-, no necesariamente comporta
una vulneración del derecho a la igualdad.  Ello se debe a que la situación de
marginación o de rechazo en la que se encuentre un sector de la población no
lleva de suyo la obligación estatal de compensarla mediante la asignación de
ciertos beneficios sociales sin tener en cuenta las razones o las condiciones
de marginación.  En estos casos de marginación social es necesario que el
análisis constitucional considere también si el criterio de valoración que
presuntamente ha debido tenerse en cuenta para incluir a determinado grupo como
beneficiario del servicio –estar haciendo vida de pareja- resulta adecuado para
proteger los derechos que se alega han sido conculcados –igualdad, seguridad
social, libre desarrollo de la personalidad, salud-.
En materia de
seguridad social, la multiplicidad de los criterios de valoración que puede
tomar en cuenta el legislador llevan a que el análisis del juez constitucional
deba ser de menor rigor, puesto que, como se mencionó anteriormente, existen
consideraciones de orden económico, presupuestal y demográfico que implican
también la necesidad de aumentar el cubrimiento de manera responsable, de tal
forma que se asegure la continuidad en el servicio.  En la Sentencia C-613/96
(M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) la Corte decidió aplicar un test débil de
igualdad y dijo:
“Sin embargo, la
definición del contenido de los derechos prestacionales es una tarea que
compete al legislador y que es realizada en virtud de consideraciones
jurídicas, políticas y presupuestales que, en principio, escapan al control de
constitucionalidad. Sólo en aquellos casos en los cuales una ley que establezca
un derecho prestacional consagre un trato discriminatorio, o vulnere concretos
y específicos mandatos constitucionales, puede la Corte formular el
correspondiente reproche. Salvo en estos específicos eventos, la configuración,
más o menos amplia, de tales derechos, o la forma en la cual han de ser
liquidados, o los requisitos que se establecen para acceder a los mismos, son
asuntos que hacen parte de la órbita de acción del poder legislativo.”
Así, el legislador
debe asegurar que la población económicamente activa pueda asumir
permanentemente la carga constitucional que les corresponde en virtud del
principio de solidaridad, y el sistema cuente siempre con los recursos
necesarios.  La especial dificultad que conlleva la ponderación de los diversos
elementos que entran en juego en la elaboración del régimen de seguridad social
y el delicado manejo del nivel de incertidumbre respecto de la evolución de las
variables económicas y demográficas que deben tenerse en cuenta para asegurar
el cubrimiento continuo y progresivo del servicio de seguridad social, implican
una ampliación de la potestad de configuración legislativa: una vez
identificados los grupos con mayores y más urgentes necesidades, el legislador
puede decidir hacia cuál de dichos grupos dirige su actividad de protección,
habida cuenta de las limitaciones del sistema.  Al respecto, la Corte, en
Sentencia SU-225/98 dijo:
“La deferencia a los
órganos representativos, no obstante, no avala el abuso de la competencia, el
cual se presenta, entre otros casos, cuando el titular de manera patente,
desconoce el mandato de acción ordenado por el Constituyente o su mora
injustificada se proyecta en lesiones manifiestas a la dignidad de la persona
humana. Es importante, a este respecto, subrayar que la cláusula de erradicación
de las injusticias presentes, apela a la discrecionalidad de los órganos del
poder sólo en el sentido de que éstos con base en los recursos disponibles y
los medios que consideren más adecuados e idóneos, o sea dentro de lo que en
cada momento histórico resulte posible, pueden encontrar para su tarea un
espacio de libre configuración normativa y administrativa. Sin embargo, en
cuanto a la prioridad y a la necesidad de que las medidas efectivamente se
lleven a cabo, ningún órgano del poder puede declararse libre, pues, el mandato
constitucional en estos aspectos ha limitado la competencia de los órganos
constituidos al vincularlos a un función que en los términos de la Carta es
perentoria.”  (resaltado fuera de texto original)
Esta decisión de
dirigir la extensión de la protección hacia uno u otro grupo por sí misma no
implica una violación del derecho a la igualdad de los otros grupos que no
resultaron beneficiados en un momento dado.  Esta Corporación, mediante
Sentencia C-098/96 declaró la exequibilidad de algunas expresiones contenidas
en la Ley 54 de 1990,  a pesar de que no incluían a las parejas homosexuales
dentro del régimen de protección de las uniones maritales de hecho y de los
compañeros permanentes.  En dicha oportunidad aceptó que el carácter limitado
de las medidas de protección que se establezcan mediante la actividad
legislativa no vulneran el derecho a la igualdad por el solo hecho de no
incorporar en un mismo momento la protección de diversos grupos discriminados,
así se encuentren en situaciones similares.  Dijo entonces:
“No obstante se
admita, en gracia de discusión, el término de comparación sugerido por el
demandante (la comunidad de vida), y se pase de largo sobre las notables
diferencias fundadas en el artículo 42 de la Constitución Política que separan
los dos tipos de parejas, habría que concluir - en el supuesto adoptado como
premisa - que se trata de personas pertenecientes a grupos minoritarios o
discriminados por la sociedad. En este orden de ideas, sin pretender santificar
o perpetuar las injusticias existentes, no parece razonable que se supedite
la solución de los problemas que enfrenta una clase o grupo de personas, a que
simultáneamente se resuelvan los de otros grupos o se extienda de manera
automática la misma medida a aquellas personas que si bien no están cobijadas
por la norma legal soportan una injusticia de un género más o menos afín.
Si así debiera forzosamente proceder el Legislador, la soluciones serían más
costosas y políticamente más discutibles, y en últimas sufrirían más todos los
desvalidos y grupos débiles que verían alejadas las posibilidades reales de
progreso y reivindicación de sus derechos.” (resaltado fuera de texto original)
Con todo, podría
afirmarse que la decisión legislativa de no incluir a las parejas homosexuales
permanentes de los afiliados principales como beneficiarios del régimen
contributivo en seguridad social comporta un trato discriminatorio, puesto que
el legislador tomó la decisión de ampliar la cobertura a las parejas
heterosexuales permanentes.  En esa medida, la diferencia de trato comportaría
una discriminación en función de la orientación sexual de los homosexuales.
Sin embargo, ello no resulta de recibo por varias razones.  En primer lugar, porque,
como ya se dijo, la ampliación paulatina de la cobertura del servicio de
seguridad social en salud obedece a la necesidad de garantizar la continuidad
en el servicio, es decir, se trata de una finalidad constitucionalmente
válida.  En esa medida, la decisión del juez constitucional de ampliar la
cobertura hacia un determinado grupo social, cuando no están de por medio
derechos fundamentales como la vida digna, comportaría un desconocimiento de la
labor de ponderación legislativa de este aspecto.  En segundo lugar, porque a
pesar de que la orientación sexual es una opción válida y una manifestación del
libre desarrollo de la personalidad que debe ser respetada y protegida por el
Estado, no es equiparable constitucionalmente al concepto de familia que tiene
nuestra Constitución.  En esa medida, la diferencia en los supuestos de hecho
en que se encuentran los compañeros permanentes y las parejas homosexuales
permanentes, y la definición y calificación de la familia como objeto de
protección constitucional específica, impiden efectuar una comparación judicial
entre unos y otros.  Así lo estableció esta Corporación en la Sentencia
C-098/96 antes citada:
“Se han señalado en
esta sentencia algunos elementos que están presentes en las uniones maritales
heterosexuales y que no lo están en las homosexuales, los cuales son
suficientes para tenerlas como supuestos distintos - además de la obvia
diferencia de su composición. Las uniones maritales de hecho de carácter
heterosexual, en cuanto conforman familia son tomadas en cuenta por la ley con
el objeto de garantizar su “protección integral” y, en especial, que “la mujer
y el hombre” tengan iguales derechos y deberes (C.P. arts. 42 y 43), lo que
como objeto necesario de protección no se da en las parejas homosexuales.”
Como se ve, la Corte
ha avalado la posibilidad de cobijar exclusivamente a los integrantes de la
familia del afiliado como beneficiarios del régimen contributivo del sistema de
seguridad social en salud se justifica, no sólo por la progresividad que caracteriza
la ampliación de la cobertura del servicio, sino porque ésta es objeto de
protección integral por parte del constituyente y por la garantía de que
hombres y mujeres tengan iguales derechos y oportunidades.  De tal modo, este
constituye otro fin constitucionalmente válido de la decisión de no incluir a
las parejas permanentes homosexuales de los afiliados al sistema contributivo
de seguridad social en salud como beneficiarios del mismo.
Por otra parte,
teniendo en cuenta la diferencia entre el concepto constitucional de familia y
el de una relación homosexual permanente, cabe preguntarse si aun así, la
diferencia de trato entre estos dos grupos diferentes es proporcional y está
justificada.  A este respecto, cabe decir que dentro de nuestra sociedad
existen diferentes tipos de relación que comparten muchos de los aspectos que
caracterizan a las relaciones familiares, como pueden serlo la comunidad de
vida, o la unión mediante lazos afectivos o sexuales, pero que no por ello
otorgan el derecho a recibir prestaciones sociales por parte del Estado.  En
esa medida, ni la convivencia, ni la unión mediante una diversidad de vínculos
emocionales igualmente válidos y respetables constituyen títulos suficientes
para adquirir el derecho a la afiliación como beneficiario del régimen
contributivo de seguridad social en salud.  La no inclusión de dichas
relaciones, o de algunas de sus características, como criterios para beneficiar
a ciertas personas dentro del régimen contributivo de seguridad social en salud
no significa un desconocimiento ni una segregación de las personas que deciden
optar por cualquier tipo de relación afectiva o de convivencia, ni comportan
impedimentos para el libre desarrollo de su personalidad.
Finalmente, resta
decir que con la decisión del legislador de utilizar el criterio de familia
como base para inscribir a los beneficiarios del afiliado principal dentro del
régimen contributivo no se está contradiciendo el principio de universalidad
que informa el sistema de seguridad social en salud, ni se los está excluyendo
con fundamento en su orientación sexual, pues existen diversas formas de
incorporarse al sistema. Además del de beneficiarios del régimen contributivo,
cualquier persona puede afiliarse como trabajador independiente al régimen contributivo,
si tiene la capacidad de pago, al régimen subsidiado si carece de ellos, o de
no estar dentro de estas dos categorías, en todo caso podría estar vinculado al
sistema sin atención a su orientación sexual.
Al crear los regímenes contributivo y
subsidiado y al prever mecanismos de asistencia pública mientras se mantenga el
período de transición previsto para  lograr la cobertura de toda la población
en igualdad de condiciones y la equiparación del plan de beneficios, ha dado
desarrollo legítimo a este principio sin exclusiones predicables en razón del
sexo de las personas.  Es sabido y aceptado que por fuerza de las
circunstancias  la universalidad es un punto de llegada, no de partida para el
acceso al Sistema de Seguridad Social en Salud.
Por ello sería inexacto afirmar que hay
discriminación cuando al compañero o compañera de un afiliado o afiliada
homosexual se le niega el acceso al régimen contributivo en salud a través de
este mecanismo particular de afiliación, que como ya se dijo, conlleva la
noción de familia que no puede ser desconocida, dado que evidentemente puede
acceder al sistema por otro de los mecanismos regulados en la ley, dentro del
régimen contributivo, régimen subsidiado o asistencia pública (como vinculado
al sistema de seguridad social en salud).
No se trata pues, de una situación
discriminatoria sino sencillamente que el criterio normativo que determina el
derecho de afiliación mediante el grupo familiar, como afiliado permanente
beneficiario de su pareja homosexual cotizante no es el aplicable para acceder
al sistema en este caso, sino, cualquiera de los otros regulados en la Ley que
en su conjunto buscan realizar el principio de la universalidad de manera
paulatina y gradual en atención a las circunstancias a las que se hizo
referencia anteriormente.
La ley no niega  el acceso a los
servicios en salud por el hecho de la “orientación sexual de una persona” lo
cual conllevaría un trato discriminatorio evidente. No.  Simplemente le dice
que la forma escogida - “como beneficiario afiliado de su pareja homosexual
cotizante”, no es el camino idóneo para ingresar al sistema, por esta razón no
cabría consideración alguna sobre la igualdad (artículo 13 C.P.).
De otra parte, no puede aceptarse, como
ya se vio, la idea de que la gradualidad en la universalidad implica forma
alguna de discriminación de un grupo de la población, ya que si bien es cierto,
esa universalidad constituye un imperativo, dicho principio implica un claro
régimen de transición establecido sobre fundados criterios de razonabilidad que
no permiten en principio, por las limitaciones financieras del sistema, que
todas las personas accedan inicialmente a los mismos servicios prestados y al
cubrimiento idéntico de garantías y prestaciones,  pero sin excluir a nadie del
sistema de seguridad social en salud.
En efecto, los
afiliados al régimen contributivo son aquellas personas que tienen capacidad
económica para sufragar la cotización.  Los afiliados al régimen subsidiado por
el contrario carecen de ella y por esta razón su aseguramiento se efectúa a
través del pago total o parcial de una unidad por capitación subsidiada, con
recursos fiscales o de solidaridad a través de un régimen de cofinanciación a
nivel nacional y territorial.  Es claro que a las personas afiliadas a este
régimen en principio no se les puede ofrecer inicialmente una cobertura
integral del plan de salud, debido a que los recursos financieros disponibles
para tal efecto proceden en gran medida de las transferencias a los municipios,
denominadas “participación de los municipios en los ingresos corrientes de
la nación”, la cual se irá incrementando progresivamente, año por año.
Igual ocurre con los recursos provenientes de Cusiana y Cupiagua, asignados por
la Ley 100/93 a los subsidios de salud.
Este régimen señala
que una vez identificados los potenciales beneficiarios, se entrará en un
proceso de “selección de beneficiarios para la afiliación al régimen”. Los
potenciales afiliados al régimen serán los que adelante se señalan. Para tal
efecto, los alcaldes municipales o distritales deberán elaborar un listado
siguiendo un orden de prioridades riguroso, dado que los recursos son escasos.
No debe perderse de vista que los criterios de selección de potenciales
beneficiarios de los subsidios obedece fundamentalmente a consideraciones de
carácter presupuestal. En este orden de ideas es conveniente precisar que las
personas que se señalan más adelante deberán ser priorizadas en la listas que
elabore el alcalde en orden estricto así:
·
Primero
la población de las áreas rurales, luego las poblaciones indígenas y finalmente
la población urbana, así: dentro de este orden, la prioridad primero será para:
·
Población
perteneciente a los niveles 1 y 2 del SISBEN.
·
Las
comunidades indígenas mediante listados censales.
·
Otras
poblaciones especiales: infantil abandonada, indigentes, artistas, autores y
compositores.
A su vez, en cada uno
de los grupos de población señalados se priorizarán los potenciales afiliados
así:
·
Mujeres
en estado de embarazo y niños menores de cinco años.
·
Población
con limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales.
·
Población
de la tercera edad.
·
Mujeres
cabeza de familia y finalmente
·
El
resto de población pobre y vulnerable.
Dentro de la
población reseñada siguiendo el orden de prioridades mentado, vale la pena
hacer una breve referencia a los clasificados como de los niveles 1 y 2
SISBEN. El nivel 1 corresponde a las familias que se encuentran en extrema
pobreza, es decir, las que tienen dos o más Necesidades Básicas Insatisfechas
(NBI), y/o que disponen de un ingreso familiar suficiente para comprar sólo una
canasta básica de alimentos, definida por el DANE.
Los del nivel 2, corresponden
a familias que se encuentran en situación de pobreza, es decir, las que tienen
una Necesidad Básica Insatisfecha y/o que disponen de un ingreso familiar
suficiente para comprar una canasta básica de alimentos y otros bienes básicos.
En este punto vale la
pena anotar que los otros niveles del SISBEN, ya no tienen Necesidades Básicas
Insatisfechas, pero si muy reducidos ingresos familiares, V.gr., ingresos
familiares equivalentes a tres, cuatro, trece o más veces el valor de la
canasta básica de alimentos, los cuales estarán clasificados respectivamente en
los niveles 3, 4,5 y 6 del SISBEN, niveles estos que no se incluyen como
potenciales afiliados al régimen en las listas respectivas.
Cabe decir, que estos niveles
3, 4,5, y 6 del SISBEN corresponden a una proporción significativamente amplia
de nuestra población, conformada en gran parte por los trabajadores cuenta -
propia, o trabajadores informales independientes, quienes por ahora no serán
afiliados al régimen subsidiado, con el agravante de que tampoco podrán serlo
del régimen contributivo, ya que no cuentan con los ingresos suficientes para
ser afiliados a éste como trabajadores independientes (se exigen como mínimo
ingresos correspondientes a dos salarios mínimos).
¿Cómo serán atendidas
éstas personas? Como vinculadas al sistema a través de mecanismos de asistencia
pública, es decir, en aquellas entidades que tengan contrato con el Estado
(subsidio a la oferta) y en donde se les cobrará una cuota de recuperación de
acuerdo a su estrato socioeconómico (Decreto 806/98, art. 49 Acuerdo 77/97). Lo
anterior sin perjuicio, según el art. 47 del Acuerdo 77/97, que una vez se haya
logrado en un municipio el aseguramiento de la totalidad  de los beneficiarios
identificados mediante el SISBEN en los Niveles 1 y 2, y si los recursos que
por ley deban destinarse a subsidios a la demanda lo permiten, sin utilizar los
recursos del FOSYGA, El alcalde pueda optar, previo recomendación del Consejo
Territorial de Seguridad Social en Salud o bien, por ampliar los beneficiarios
de los subsidios al nivel 3 del SISBEN, o, bien ampliar los contenidos del
POS-S para los ya afiliados, de suerte que su contenido se vaya igualando al
POS del régimen contributivo.
Es claro entonces que
la ley no excluye a ninguna persona del acceso al Sistema de Seguridad Social
en Salud, ni discrimina a nadie en razón de su orientación sexual, ya que todos
reciben los servicios que el Sistema ofrece a través de alguno de los regímenes
señalados (contributivo, subsidiado o como vinculados, estos últimos mientras
logran su afiliación).
Ahora bien, si la
realidad señala que existe un grupo amplio de personas – aquellos que por razón
de su incapacidad de pago no pueden acceder al régimen contributivo, y
desafortunadamente aún no pueden lograr su afiliación temporalmente al régimen
subsidiado ya que no clasifican dentro de la encuesta de focalización prevista
– SISBEN 1 y 2 -, no por ello quedan excluidos del sistema, ya que se repite,
pueden acceder  como vinculados al sistema, sin que la consideración de su
orientación sexual sea relevante para este efecto. Es cierto que la ley 100/93
dispone que  “… a partir del año 2000, todo colombiano deberá estar
vinculado al sistema a través de los regímenes contributivo o subsidiado…”,
pero esta expresión, de carácter imperativo en principio, no ha podido
tener cabal cumplimiento por razones estructurales, de carácter técnico,
operativo, financiero principalmente.
El interrogante que
se plantea entonces es: ¿Dado que actualmente existe un porcentaje importante
de la población imposibilitada para acceder a uno de los regímenes previstos –
contributivo o subsidiado – y que es atendida como vinculada al sistema,
exclusión que viene dada por razones totalmente diferentes a las de su
orientación sexual, no se estaría discriminando a esta mayoría para favorecer a
una minoría, al determinarse judicialmente que estas personas  accedan al
sistema por uno de los canales no previstos en ella? (en su condición de
persona homosexual  beneficiaria de su pareja cotizante dentro del grupo
familiar?). Se estarían concediendo allí sí privilegios a un grupo minoritario
de personas, precisamente en atención de su orientación sexual, los
cuales no están permitidos para la amplia mayoría, y que tampoco obedecen
necesariamente a una prioridad social reconocida a través de la estructura
formal legislativa.
En este sentido es
pertinente señalar que el régimen contributivo establece en el artículo 40 la
figura de los afiliados adicionales; en efecto: “…Cuando un afiliado
cotizante tenga otras personas diferentes a las establecidas anteriormente,
que dependan económicamente de él y que sean menores de 12 años o que
tengan un parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad, podrán
incluirlas en el grupo familiar, siempre y cuando pague un aporte adicional
equivalente al valor de la Unidad de Pago por Capitación correspondiente según
la edad y el género de la persona adicional inscrita en el grupo familiar,
establecidas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. En todo caso
el afiliado cotizante deberá garantizar como mínimo un año de afiliación del miembro
dependiente y en consecuencia la cancelación de la UPC correspondiente…”
(subrayado fuera de texto). Esta disposición es complementada por los
artículos 1° y 2° del Decreto 047 de 2000.
Como se ve claramente esta disposición busca la
ampliación de la cobertura a través del régimen contributivo, incluyendo dentro
del grupo familiar a personas unidas por lazos diferentes a los del parentesco,
matrimonio y unión marital de hecho, exigiendo tan solo la dependencia económica respecto del
afiliado cotizante, pero restringiendo el acceso únicamente a menores de 12
años, en función del carácter fundamental del derecho a la seguridad social y a
la salud de los niños (C.P. art. 44). No sería este el camino, para ampliar la
cobertura, eliminando el requisito de la edad y posibilitando el acceso a un
número mayor de personas, entre los cuales se encontrarían las parejas
homosexuales, sin violentar claros mandatos de orden constitucional?  La
ampliación de este mecanismo de afiliación a otros grupos sociales es una tarea
que obviamente le corresponde al legislador, tal como se ha señalado
anteriormente.
3. El caso
concreto: la aplicación del sistema normativo de seguridad social por parte de
la E.P.S. demandada
En el presente caso, la E.P.S. denegó la
afiliación del demandante como beneficiario del régimen contributivo del
sistema de seguridad social en salud.  En esta etapa de calificación del
cumplimiento de las condiciones de acceso al sistema de seguridad social en
salud, las entidades promotoras deben atenerse a lo dispuesto en la regulación
vigente, sin entrar a restringir indebidamente los parámetros definidos en el
conjunto de normas que regulan la materia.  Por lo tanto, si la decisión de la
entidad aduce criterios para denegar la afiliación que no están comprendidos
dentro del sistema normativo integrado de la seguridad social, le implicaría
una vulneración del principio de legalidad.
En esa medida, la Corte entra a estudiar en
concreto si en la regulación vigente se confiere el derecho de las parejas
homosexuales a ser inscritos como beneficiarios de los afiliados principales al
régimen contributivo con los cuales han convivido por más de dos años.  En el
presente caso, no es pues necesario que la ley sea explícita en cuanto a el
tipo de relaciones o los grupos sociales que no se incluyeron como
beneficiarios o del régimen contributivo, pues, de acuerdo con las
consideraciones generales que anteceden, la decisión de hacia dónde se debe
ampliar la cobertura implica una acción positiva del Estado que establece
prioridades entre necesidades sociales de un número indeterminado de grupos y
sectores de la sociedad, a partir de una multiplicidad de criterios.
El artículo 157 numeral 1º de la Ley 100 de
1993 establece quiénes estarán afiliados al régimen contributivo de seguridad
social en salud.  Dice textualmente:
“Existirán dos tipos de afiliados al Sistema
General de Seguridad Social en salud:
“1. Los afiliados al Sistema mediante el
régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de
trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los
trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán
afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata
el Capitulo I del Título III de la presente Ley.”
A su vez, el artículo 160 establece cuáles
son los deberes de los afiliados al régimen contributivo.  El numeral segundo
dispone que la afiliación de la familia constituye uno de tales deberes.
“ARTICULO 160. Deberes de los Afiliados
y Beneficiarios. Son deberes de los afiliados y beneficiarios del Sistema
General de Seguridad Social en Salud los siguientes:
“(...)
“2. Afiliarse con su familia al
Sistema General de Seguridad Social en salud”
El artículo 162, que define el plan
obligatorio dentro del régimen de beneficios que reciben los afiliados, hace
referencia a los objetivos de la cobertura y dice:
“ARTICULO 162. Plan de Salud
Obligatorio. El Sistema General de Seguridad Social de Salud crea las
condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de Salud para todos los habitantes
del territorio nacional antes del año 2001. Este Plan permitirá la
protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general,
en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnostico,
tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de
uso y los niveles de atención y complejidad que se definan.”
A su vez, al definir lo que se entiende por
cobertura familiar, el artículo 163 de la Ley 100 señala:
“ARTICULO 163. La Cobertura Familiar.
El Plan de Salud Obligatorio de Salud tendrá cobertura familiar. Para estos
efectos, serán beneficiarios del Sistema  el  (o la) cónyuge o el compañero
o la compañera permanente del afiliado cuya unión sea superior a 2 años;
los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges, que haga parte del
núcleo familiar y que dependan económicamente de éste; los hijos mayores de 18
años con incapacidad permanente o aquellos que tengan menos de 25 años, sean
estudiantes con dedicación exclusiva y dependan económicamente del afiliado. A
falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, e hijos con derecho, la
cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado no pensionados
que dependan económicamente de éste.”
“PARAGRAFO 1. El Gobierno Nacional reglamentará
la inclusión de los hijos que, por su incapacidad permanente, hagan parte de la
cobertura familiar.”
“PARAGRAFO 2. Todo niño que nazca
después de la vigencia de la presente Ley quedará automáticamente como
beneficiario de la Entidad Promotora de Salud a la cual esté afiliada su madre.
El Sistema General de Seguridad Social en Salud reconocerá a la Entidad
Promotora de Salud la Unidad de Pago por Capitación correspondiente, de
conformidad con lo previsto en el artículo 161 de la presente Ley.”
Por otra parte, el artículo 202 define el
régimen contributivo y dice:
“Artículo 202.-Definición. El
régimen contributivo es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los
individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en
Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización,
individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por
el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador.”
Como se ve, las disposiciones legales que
determinan quienes son los beneficiarios del afiliado en el régimen
contributivo de seguridad social en salud hacen referencia continua al concepto
de familia, y dentro de ésta incluyen a “el  (o la) cónyuge o el compañero o
la compañera permanente del afiliado cuya unión sea superior a 2 años”.
Como se ve a partir de la simple lectura del título del artículo –“cobertura
familiar”-, la expresión compañero o compañera permanente presupone una
cobertura familiar y por lo tanto una relación heterosexual.  Para confirmar
esto basta con acudir a la definición que da la misma Constitución del concepto
de familia, que en su artículo 42 dice:
“Artículo 42. La familia
es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o
jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.”
En esa medida se ve
claramente que en el caso concreto, la E.P.S. demandada, al negar la afiliación
al demandante, se limitó a aplicar debidamente las disposiciones referentes a
las condiciones necesarias para acceder al régimen contributivo de seguridad
social en salud.  Su actuación no constituyó entonces una interpretación
discriminatoria y arbitraria de las normas vigentes en la materia, y por lo
tanto no vulneró el derecho a la igualdad del demandante.
Por otra parte,
tampoco observa esta Corporación que se haya configurado una vulneración de los
demás derechos invocados.  El derecho a la salud tampoco puede ser protegido,
como quiera que el demandante no afirma estar sufriendo enfermedad alguna y la
sola negativa de la E.P.S. a afiliarlo no constituye una omisión de prestar un
servicio de salud, pues el mismo no había sido requerido.  Por otra parte, tampoco
se encuentra vulnerado el derecho al libre desarrollo de la personalidad, como
quiera que la afiliación como beneficiario al sistema contributivo de seguridad
social en salud no es una condición para su ejercicio.
Por lo tanto, la
Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución.
RESUELVE:
Primero. – DENEGAR la tutela para la
protección de los derechos a la igualdad, a la seguridad social, a la salud y
al libre desarrollo de la personalidad de César Augusto Medina Lopera. En esa
medida, CONFIRMAR el fallo proferido por Juzgado Noveno Civil Municipal
de Medellín en el proceso de la referencia el veinte (20) de junio de dos mil
(2000).
Segundo. – LIBRENSE, por medio de la Secretaría
General, las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
Salvamento de
voto a la Sentencia SU.623/01
PRINCIPIO DE
UNIVERSALIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Alcance (Salvamento de voto)
La universalidad entonces, implica que toda
persona tiene que estar cobijada por el sistema de salud. No es posible
constitucionalmente que los textos legales excluyan grupos de personas, pues
ello implica una discriminación.
SISTEMA DE SALUD-Gradualidad y cobertura progresiva
(Salvamento de voto)
¿en qué consiste entonces la gradualidad
del sistema de salud? ¿qué quiere decir que su cobertura será progresiva, por
tratarse de un derecho prestacional? La expan­sión progresiva del sistema de
salud no quiere decir que algunas personas están, en virtud de las leyes,
temporalmente por fuera de éste, sino que los servicios de atención médica a
los cuáles todo colombiano tiene derecho varían, y paulatinamente se van
expandiendo e igualando. Por ejemplo, quienes se encuentran en el régimen
contributivo tienen derecho a más servicios médicos que aquellos que se
encuentran en el régimen subsidiado, de ahí el mandato legal de que
progresivamente ambos regímenes deben igualarse. Los suscritos Magistrados
somos conscientes de que en ocasiones, las condiciones materiales impiden a la
Administración cumplir con ciertos mandatos constitucionales y legales, de
forma tal que en la ejecución de las políticas públicas en materia de salud se
tenga, forzosamente, que tomarse la decisión de a qué grupo se deben destinar
primero los recursos. Pero de ninguna manera ello justifica que las normas
excluyan grupos de personas. Una cosa es la imposibilidad material de cumplir
con la obligación constitucional y legal de brindarle el servicio de salud a
alguien y otra muy distinta justificar jurídicamente su exclusión. El principio
de universalidad no se detiene en la puerta de la morada de las parejas
homosexuales.
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL-No
afiliación de pareja de homosexual/DERECHO A LA IGUALDAD-Discriminación
de homosexuales (Salvamento de voto)
La ponencia ha justificado que se perpetúe
la discriminación existente en algunos sectores de la sociedad colombiana en
contra de los homosexuales. Al hacerlo, lo que la Constitución quiere
expresamente que sea universal se ha vuelto excluyente y se ha borrado del
texto del artículo 13 de la Carta la frase según la cual “todas las personas
nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección ... y gozarán
de los mismos derechos, libertades y oportunidades ...” Para la ponencia, la
expresión “todas las personas”, no incluye a las parejas homosexuales, la salud
no es uno de esos “derechos” garantizados a todos y esa igualdad “ante la ley”
no se puede predicar de la Ley 100 de 1993 sobre seguridad social. Nunca la
Corte había dicho que la potestad de configuración del legislador le permitía
discriminar en el campo de la salud.
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN SEGURIDAD SOCIAL-Alcance (Salvamento de voto)
Los Magistrados que suscribimos el presente
salvamento de voto reconocemos la necesidad de desarrollo legal del derecho a
la seguridad social en salud pero no del derecho a la igualdad en materia de
acceso al sistema de salud. Además, consideramos que la posición de la Sala
abandona la posición que tradicionalmente ha mantenido la jurisprudencia.
DERECHO AL LIBRE
DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Conformación
de pareja homosexual (Salvamento de voto)
Los magistrados que disentimos consideramos
que el libre desarrollo de la personalidad comprende escoger compañero (a)
permanente, sin que esa decisión sea castigada con la desprotección en materia
de salud a la pareja homosexual estable. En segundo lugar cabe preguntarse,
¿acaso el restringir el acceso al derecho a salud a aquellas personas que han
optado por ser de cierta forma en ejercicio del derecho al libre desarrollo de
la personalidad, no es una manera de limitar esta garantía constitucional?
Claro que lo es. Los homosexuales no pueden convivir en pareja y si deciden hacerlo
sus derechos constitucionales, como el de la salud, dejan de estar a su
alcance.
DERECHO A LA
IGUALDAD-Se debe
establecer si los criterios que establecen discriminaciones son justificables
(Salvamento de voto)
La Corte invierte el problema y  entra en
franca contradicción con sus precedentes. En efecto, el análisis del derecho a
la igualdad en la jurisprudencia se ha hecho el contrario.[1]
Los criterios y actuaciones que garantizan un trato equitativo no requieren ser
justificados, al contrario, el juicio de constitu­cionalidad en materia de
igualdad busca establecer si los criterios que establecen discriminaciones son
justificables en tanto razonables. En esta sentencia la Corte se inventa un
“test de razonabilidad inverso” para juzgar si es razonable tratar igual a los
semejantes, a pesar de haber sido históricamente marginados. Tampoco se
entiende cuál es la estructura de esa novísima versión del test de igualdad.
DERECHO A LA
IGUALDAD-Afiliación como
beneficiario del régimen contributivo de salud de pareja homosexual (Salvamento
de voto)
No convence la tesis de que como la salud
es un derecho prestacional entonces los homosexuales no pueden invocar el
derecho a la igualdad para acceder a él. Es necesario recordar que el principio
de igualdad ha cumplido durante siglos la función de ampliar la protección
legal antes reservada al grupo de los privilegiados en cada sociedad. La
igualdad ha sido el camino para incluir a los que fueron excluidos “en nombre”
de las costumbres normales y de las leyes vigentes, y para impedir que los
marginados del sistema sigan fuera de éste con el argumento de que no hay “ley
expresa y especial” que los proteja. El mensaje tradicional y admirable de la
igualdad es sencillo: los derechos son para todos, las leyes son para todos.
Deploramos que la Corte haya construido hoy una excepción a ese principio
fundamental de la democracia en perjuicio de los homosexuales. Puede entonces
preguntarse finalmente, ¿por qué la Corte olvida la razón de ser del derecho a
la igualdad? ¿por qué la Corte abandona sus precedentes? ¿por qué los
contradice? ¿por qué la sentencia no se dedica a enfrentar el problema central?
Para quienes salvamos la única razón que explica la decisión que se tomó, es
que el demandante es homosexual.
JUICIO DE
RAZONABILIDAD ESTRICTO-Pasos
metodológicos (Salvamento de voto)
Se debe aplicar un juicio de razonabilidad
estricto. La Corte ha señalado que aplicar un juicio de tal rigor comprende
cuatro pasos metodológicos. El primero consiste precisamente en establecer si
efectivamente el fin de la decisión o medida, que se acusa de discriminatoria,
es legítimo e imperioso. El segundo es determinar si el medio elegido, en este
caso, negar la petición de afiliación en razón a la orientación sexual, no es,
en sí mismo, contrario a la Carta. El tercero analiza la relación entre el fin
buscado y el medio empleado para apreciar si el medio es, no sólo adecuado,
sino estrictamente necesario para alcanzar el fin, esto es, que no exista otro
medio para lograrlo. Por último, el cuarto paso buscaría precisar si la
decisión o la actuación, pese a aparentemente estar legitimada, es demasiado
gravosa para el grupo afectado lo cual la haría desproporcionada.
DERECHO A LA
SALUD DEL HOMOSEXUAL-Ninguna
norma constitucional prohíbe su acceso (Salvamento de voto)
En ninguna norma
constitucional se prohíbe que los homosexuales accedan al derecho a la salud.
Por el contrario, este derecho es garantizado expresamente a todas las
personas. En ninguna norma de rango legal se restringe el acceso a la salud a
los heterosexuales. Las disposiciones sobre la materia son neutrales en cuanto
al sexo y la orientación sexual. Por el contrario, las normas legales hacen
obligatoria la afiliación al sistema e irrenunciable el derecho a la salud y
consagran una definición amplia del principio de universalidad que incluye una
prohibición tajante a cualquier forma de discriminación.
PRINCIPIO DE
UNIVERSALIDAD-No se puede
restringir con base en un criterio de diferenciación basado en la orientación
sexual (Salvamento de voto)
Excluir a los homosexuales, en razón a su
orientación sexual, está expresamente prohibido por la Constitución. El
artículo 13 de la Constitución proscribe la discriminación por razones sexuales,
lo cual ha sido interpretado por esta Corte de manera extensiva para comprender
la orientación sexual. En varias ocasiones la Corte ha considerado que son
inconstitucionales normas o decisiones que discriminan a los homosexuales en
diferentes ámbitos como la docencia, el acceso a la educación o el ingreso y
perma­nen­cia en la policía. En el presente caso no está en juego
exclusivamente la orientación sexual, pues la decisión de la E.P.S. de negar la
solicitud presentada, de ser afiliado como beneficiario a su pareja
comprobadamente estable, se funda en el sexo ya que él es un hombre que convive
con otro hombre. La Constitución prohíbe discriminar con base en el sexo de una
persona, y eso es exactamente lo que sucede en este caso: al peticionario se le
niega la posibilidad de afiliarse en razón a su sexo y el de su pareja.
REGIMEN
CONTRIBUTIVO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Negativa de vinculación como beneficiario de pareja
homosexual (Salvamento de voto)
Cuando se niega la solicitud de incluir a una
persona homosexual como beneficiaria dentro del régimen contributivo al cual
cotiza la persona de la cual es económicamente dependiente, y con la cual
conforma una pareja comprobadamente estable para efectos de la Ley 100 de 1993,
en razón, precisamente, a su condición de homosexual, se incurre en una
discriminación violatoria del derecho de igualdad. Adicionalmente, como sucede
en este caso, si se trata de una persona que carece de ingresos para cotizar
por sí misma y que tampoco hace parte de uno de los grupos sociales que tienen
derecho a participar del régimen subsidiado, como consecuencia directa de dicha
discriminación se le desconoce su derecho a la seguridad social en salud regido
por el principio de universalidad.”
Referencia: expediente T-361534
Acción de tutela
instaurada por César Augusto Medina Lopera contra Comfenalco E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Con el debido respeto que nos merecen las
decisiones de la Sala Plena de la Corte Constitucional, los suscritos magistrados
queremos expresar las razones por las que salvamos el voto frente a la decisión
que adoptó la Corporación, en el caso de la acción de tutela interpuesta por
César Augusto Medina Lopera contra Comfenalco E.P.S. (sentencia SU-623 de 2001;
M.P. Rodrigo Escobar Gil).
El presente escrito se dividirá en dos
partes. En la primera se expondrán las razones de desacuerdo con el fallo, bien
sea porque contradicen abiertamente la jurisprudencia de la Corte, o porque, a
nuestro juicio, parten de lecturas que no son fieles al texto o al espíritu de
la Carta Política. En la segunda parte se expondrá la solución que consideramos
ha debido tener el caso, tal y como fue sometida a consideración de la Sala en
la ponencia original, rechazada por cinco magistrados que constituyen la
mayoría en esta sentencia.
I. Razones de desacuerdo con el fallo
1. La verdadera sentencia
1.1. En primer lugar debe señalarse que
este fallo hay que leerlo al revés. La única forma de entenderlo cabalmente es
iniciar su lectura por sus últimos párrafos, en donde realmente se resuelve el
caso. En ellos se hace una interpretación de las normas aplicables al asunto
que se estudia, a partir del concepto de familia que, según quienes votaron a
favor de la sentencia, consagra la Constitución. Dice el fallo,
“(…) las disposiciones
legales que determinan quiénes son los beneficiarios del afiliado en el régimen
contributivo de seguridad social en salud hacen referencia continua al concepto
de familia, y dentro de ésta incluyen a “el (o la) cónyuge o el compañero o
la compañera permanente del afiliado cuya unión sea superior a dos años”.
Como se ve a partir de la simple lectura del título de artículo - “cobertura
familiar” -, la expresión compañero o compañera permanente presupone una
cobertura familiar y por lo tanto una relación heterosexual. Para confirmar
esto basta con acudir a la definición que da la misma Constitución del concepto
de familia, que en su artículo 42 dice:
Artículo 42. La
familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos
naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer
de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.”
En esa medida se ve
claramente que en el caso concreto, la E.P.S. demandada, al negar la afiliación
al demandante, se limitó a aplicar debidamente las disposiciones referentes a
las condiciones necesarias para acceder al régimen contributivo de seguridad
social en salud. Su actuación no constituyó entonces una interpretación
discriminatoria y arbitraria de las normas vigentes en la materia, y por lo
tanto no vulneró el derecho a la igualdad del demandante.”
Para la mayoría de la Corte, las parejas
homosexuales, en tanto no son familia, no son comparables a las parejas
heterosexuales, y por ello, no pueden reclamar ningún derecho que les sea
concedido a éstas. Tal es la verdadera decisión y justificación de la
sentencia. Al respecto es importante subrayar que la Constitución sólo habla de
heterosexualidad con relación al matrimonio, como se verá en la segunda parte
de este salvamento.
1.2. El problema que la parte inicial de la
sentencia enfrenta es enunciado de forma tal que la lectura de la sola pregunta
basta para anticipar la respuesta,
“El interrogante que se
plantea entonces es: ¿Dado que actual­mente existe un porcentaje importante de
la población imposibili­tada para acceder a uno de los regímenes previstos -
contributivo o subsidiado - y que es atendida como vinculada al sistema, exclusión
que viene dada por razones totalmente diferentes a las de su orientación sexual,
no se estaría discriminando a esta mayoría para favorecer a una minoría, al
determinarse judicial­mente que estas personas accedan al sistema por uno de
los canales no previstos en ella? (…)” (Subrayado fuera del texto).
La ponencia al formular el problema, supone
que no hay discriminación contra los homosexuales, es decir, convierte en
axioma lo que precisamente había que analizar dado que los tutelantes invocaron
su derecho a la igualdad.
Como la ponencia se funda en que el
concepto de familia con el propósito de impedir que a las parejas homosexuales
se les compare siquiera con las parejas heterosexuales, y supone que no hay
discriminación en razón de su orientación sexual, los argumentos que se
esgrimen en ella poco o nada tienen que ver con el problema constitucional
central y, además, aparecen como simples racionalizaciones acomodadas al caso
concreto y por ello contradicen la jurisprudencia de esta Corte en múltiples
temas, así como el texto de la Constitución. Vale la pena ilustrar el punto.
2. El principio constitucional de
universalidad en materia de salud: su reinterpretación para justificar una
discriminación presente.
2.1. Una de las premisas sobre la que se
construye la primera parte del fallo, y sin la cual muchos de sus argumentos pierden
asidero, es la definición del principio de universalidad. Dice la sentencia,
“(…) la regulación
legal del acceso a la seguridad social por parte del Estado debe obedecer a los
principios de eficiencia, universa­lidad y solidaridad, en los términos establecidos
en la ley (C.P. art. 48). La universalidad implica que la cobertura deba
extenderse paulatinamente a una población cada vez mayor, y que, dentro de
este proceso de extensión de la cobertura no pueden aceptarse como
constitucionalmente válidas las discriminaciones hacia sectores
determinados de la población. (…)” (Subraya fuera del texto)
Según esta manera de entender el principio,
se prohíbe la discriminación sólo en el futuro cuando se adelante el “proceso
de extensión de la cobertura”. Es decir, es permitido que existan personas que
no estén contempladas por el sistema de salud temporal­mente. Según la lectura
de la mayoría de la Sala, la Constitu­ción permite que ciertos grupos sean
discriminados del sistema de salud hasta tanto existan recursos suficientes
para incluirlos.
Quienes salvamos el voto no entendemos de
dónde surge esta definición de universalidad, sobre todo si se tiene en cuenta
que no sólo va en contra del texto constitucional y de su espíritu, sino que
desconoce la propia definición de la Ley 100 de 1993[3] y la posición
jurisprudencial amplia­mente reiterada por la Sala Plena y por las distintas
Salas de Revisión de la Corte. En efecto, en 1992, en una de sus primeras
sentencias, dijo la Corte,
"(…) el artículo
48 de la Carta fundamental consagra los tres principios que determinan la
Seguridad Social: eficiencia, solidaridad y universalidad, así:
(…)
Y la universalidad es
el principio relacionado con la cobertura de la Seguridad Social: comprende a
todas las personas. Ello es natural porque si, como se estableció, la dignidad
es un atributo de la persona, no es entonces concebible que unas personas gocen
de vida digna y otras no. Las calidades esenciales de la existencia no sabrían
ser contingentes. Simplemente, si son esenciales, se predican de todas las
personas".[4]
La universalidad entonces, implica que toda
persona tiene que estar cobijada por el sistema de salud. No es posible
constitucionalmente que los textos legales excluyan grupos de personas, pues
ello implica una discriminación. Está definición fue reiterada en la sentencia
C-112 de 1998 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), en la cual se dijo,
“Para concluir, cabe
agregar que el principio constitucional de "universalidad" que rige
la seguridad social se relaciona con la garantía de protección a todas
las personas, sin discriminación alguna. Es decir, que los servicios de salud
deben cubrir a toda la población, como en efecto ocurre en el sistema de
seguridad social contenido en la ley 100 de 1993, que ampara a todos los
habitantes del país tengan o no capacidad de pago.”
Estas definiciones han sido acogidas en
varias sentencias, convirtiéndose en parte del sustento jurídico central de las
decisiones que en ellas se tomaron.[5]
Podría entonces preguntarse, ¿en qué
consiste entonces la gradualidad del sistema de salud? ¿qué quiere decir que su
cobertura será progresiva, por tratarse de un derecho prestacional? La expan­sión
progresiva del sistema de salud no quiere decir que algunas personas están, en
virtud de las leyes,  temporalmente por fuera de éste, sino que los servicios de
atención médica a los cuáles todo colombiano tiene derecho varían, y
paulatinamente se van expandiendo e igualando. Por ejemplo, quienes se
encuentran en el régimen contributivo tienen derecho a más servicios médicos
que aquellos que se encuentran en el régimen subsidiado, de ahí el mandato
legal de que progresivamente ambos regímenes deben igualarse.
Cabe anotar que los suscritos Magistrados
somos conscientes de que en ocasiones, las condiciones materiales impiden a la
Administración cumplir con ciertos mandatos constitucionales y legales, de
forma tal que en la ejecución de las políticas públicas en materia de salud se
tenga, forzosamente, que tomarse la decisión de a qué grupo se deben destinar
primero los recursos. Pero de ninguna manera ello justifica que las normas
excluyan grupos de personas.
Una cosa es la imposibilidad material de
cumplir con la obligación constitucional y legal de brindarle el servicio de
salud a alguien y otra muy distinta justificar jurídicamente su exclusión. El
principio de universalidad no se detiene en la puerta de la morada de las
parejas homosexuales.
2.2. Uno de los argumentos de la ponencia
que ilustra esa distorsión es el que invoca el fallo para sostener que no
constituye un trato discriminatorio conceder un beneficio sólo a las parejas de
heterosexuales, con exclusión de las de homo­sexuales. Dice la sentencia,
“Esta decisión de
dirigir la extensión de la protección hacia uno u otro grupo por sí misma no
implica una violación del derecho a la igualdad de los otros grupos que no
resultaron beneficiados en un momento dado. Esta Corporación, mediante
Sentencia C-098/96 declaró la exequibilidad de algunas expresiones contenidas
en la Ley 54 de 1990, a pesar de que no incluían a las parejas ho­mosexuales
dentro del régimen de protección de las uniones maritales de hecho y de los
compañeros permanentes. En dicha oportunidad aceptó que el carácter limitado
de las medidas de protección que se establezcan mediante la actividad
legislativa no vulneran el derecho a la igualdad por el sólo hecho de no incor­porar
en un mismo momento la protección de diversos gru­pos discriminados, así se
encuentren en situaciones similares.(…)”  (Subrayas fuera del texto)
En otras palabras, para la ponencia
“diversos grupos discriminados” a los cuales se les niega el goce efectivo del
derecho a la igualdad, pueden seguir siendo discriminados “mediante la
actividad legislativa” que no los cobija por sus “medidas de protección”, todo
ello “así se encuentren en situaciones similares”. De esta forma, la ponencia
ha justificado que se perpetúe la discriminación existente en algunos sectores
de la sociedad colombiana en contra de los homosexuales. Al hacerlo, lo que la
Constitución quiere expresamente que sea universal se ha vuelto excluyente y se
ha borrado del texto del artículo 13 de la Carta la frase según la cual “todas
las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección
... y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades ...” Para la ponencia,
la expresión “todas las personas”, no incluye a las parejas homosexuales, la
salud no es uno de esos “derechos” garantizados a todos y esa igualdad “ante la
ley” no se puede predicar de la Ley 100 de 1993 sobre seguridad social. Nunca
la Corte había dicho que la potestad de configuración del legislador le
permitía discriminar en el campo de la salud.
2.3. Podría objetarse que el demandante
como individuo no carece de dicho derecho, y que sólo se está restringiendo su
alcance respecto de las parejas, lo cual sí es propio del ámbito en donde el
Legislador tiene un amplio margen de configuración. Sin embargo no es posible
aceptar tal afirmación; César Augusto Medina Lopera se encuentra
estructuralmente por fuera del sistema de salud,[6]
tanto que ni siquiera es cuestión de tiempo que ingrese. Por obra de este
fallo, no sólo las parejas de homosexuales han quedado marginadas del sistema
de salud sino también algunos individuos que dependen de su pareja, no son
pobres y son homosexuales. Tan cierto es ello, que dentro de los considerandos
de la propia sentencia la Corte no encuentra reparo en sugerir cambios a la
reglamentación de tal suerte que el demandante pueda en un futuro ingresar al
régimen contributivo. Dice el fallo,
“(…) es pertinente
señalar que el régimen contributivo establece en el artículo 40 la figura de
los afiliados adicionales; en efecto: “(…) Cuando un afiliado cotizante
tenga otras personas diferentes a las establecidas anteriormente, que
dependan económicamente de él y que sean menores de 12 años o que tengan un
parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad, podrán incluirlas en el
grupo familiar, siempre y cuando pague un aporte adicional equivalente al
valor de la Unidad de Pago por Capitación correspondiente según la edad y el
género de la persona adicional inscrita en el grupo familiar, establecidas por
el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. En todo caso el afiliado
cotizante deberá garantizar como mínimo un año de afiliación del miembro
dependiente y en consecuencia la cancelación de la UPC correspondiente (…)”
(subrayado fuera del texto). Esta disposición es complementada por los
artículos 1o y 2o del Decreto 047 de 2000.
Como se ve claramente
esta disposición busca la ampliación de la cobertura a través del régimen
contributivo, incluyendo dentro del grupo familiar a personas unidas por lazos
diferentes a los del parentesco, matrimonio y unión marital de hecho, exigiendo
tan sólo la dependencia económica respecto del afiliado cotizante, pero
restringiendo el acceso únicamente a menores de 12 años, en función del
carácter fundamental del derecho a la seguridad social y a la salud de los
niños (C.P. art. 44). ¿No sería este el camino, para ampliar la cobertura,
eliminando el requisito de la edad y posibilitando el acceso a un número mayor
de personas, entre las cuales se encontrarían las parejas homosexuales, sin
violentar claros mandatos de orden constitucional? La ampliación de este
mecanismo de afiliación a otros grupos sociales es una tarea que obviamente le
corresponde al legislador, tal como se ha señalado anteriormente.”
El lector desprevenido de la sentencia
podría llegar a creer que en las leyes vigentes el principio de universalidad
fue definido de manera restrictiva para no cobijar a los homosexuales que
decidan vivir en pareja. La realidad es la contraria: la Ley 100 definió
generosamente, como lo ordena la Constitución, dicho principio puesto que no
permite “discriminación alguna” en materia de acceso a la salud.[7]
3. Si bien el derecho a la salud requiere
ser desarrollado legalmente, el juez de tutela debe apreciar sus eventuales
violaciones a partir de la Constitución.
3.1. A lo largo de la sentencia SU-623 de
2001 de la cual respetuosamente disentimos, la Sala Plena de la Corte presenta
una visión del derecho a la seguridad social en salud en la que el Legislador
tiene un amplísimo margen de definición. Según el fallo, la Constitución
estable­ce­ría un marco de obligaciones y restricciones genéri­cas dentro del
cual el Congreso definiría y precisaría los alcances de la garantía
constitucional; todo ello por expreso mandato de la propia Carta Política. Fija
así su posición la Corte,
“(…) la determinación
del contenido y alcances del derecho y la ampliación de la cobertura del
servicio público están definidos principalmente por la ley, por expresa
disposición constitucional (C.P. artículo 48). Sin embargo, el Estado tiene una
serie de obligaciones y restricciones constitucionales como regulador de la
materia. (…)
(…) es necesario tener
en cuenta que el derecho a la seguridad social requiere un desarrollo legal que
permita distribuir sus beneficios adecuadamente dentro de la población. La
necesidad de desarrollo de la regulación constitucional en seguridad social ha
llevado a la Corte a afirmar que se trata de un sistema normativo integrado,
cuya complejidad no puede ser desconocida prima facie por el juez
constitucional.”[8]
Los Magistrados que suscribimos el presente
salvamento de voto recono­ce­mos la necesidad de desarrollo legal del derecho a
la seguridad social en salud pero no del derecho a la igualdad en materia de
acceso al sistema de salud. Además, consideramos que la posición de la Sala
abandona la posición que tradicional­mente ha mantenido la jurisprudencia.
En efecto, a través de sus fallos, la Corte
Constitucional ha sido sensible a los derechos sociales, económicos y
culturales de los ciudadanos, defendiendo ampliamente su alcance.[9] En el tema de salud ha
sostenido, por ejemplo, que el juez de tutela tiene la posibilidad de ordenar
el cumplimiento de obligaciones de carácter prestacional, derivadas
directamente de la Constitución. De esta forma la Corte, mediante fallos de
revisión de acciones de tutela e invocando el efecto normativo directo de la
Carta Política, ha extendido el alcance del derecho a la salud en los dos
sentidos posibles, respecto de qué personas deben estar efectivamente cubiertas[10] y respecto a qué
servicios se tiene derecho, tanto en aquellos casos en que la afectación al
derecho es dramática, como en aquellos casos en que no.[11]
3.2. Una muestra de esta actitud totalmente
diferente a la que imperó respecto de las parejas homosexuales es la sentencia
T-484 de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). En ella, la Sala de Revisión
resuelve tomar las medidas necesarias para garantizarle a un grupo de personas
el acceso al servicio de salud, así en ese momento no estuvieran padeciendo de
una dolencia grave, pues la Sala defendió el derecho incluso ante el eventual
riesgo de requerir la atención médica. Dijo en aquel fallo,
“Es que la salud
constituye un bien preciado del ser humano, de allí su protección
constitucional y, no puede considerarse como un regalo, una dádiva de los
empleadores, es un derecho de los trabajadores ganado con su labor y esfuerzo
diarios. La violación de este derecho pone en peligro la vida de las personas
al no tener a donde acudir en caso de ser necesario, es que proteger la salud
del ser humano es por ende, proteger su vida, por eso una de las mayores
prioridades del Estado, debe ser la protección efectiva de la salud de sus habitantes,
de ahí que el derecho a la salud haya sido reconocido entre otros, por la
Declaración Universal de derechos humanos (art. 25) derecho a la salud y el
bienestar; Pacto internacional de derechos económicos sociales y culturales
(Ley 74 de 1968, art. 12) derecho a la salud física y mental; Convención
Americana sobre derechos humanos (Ley 16 de 1972, art. 7165 y s.s.).”
En el fallo del que nos apartamos los
suscritos Magistrados, la Corte abandona esta posición garantista. Pareciera
olvidar que John Jairo Castaño también es un trabajador, y que para él y su
pareja el derecho a la salud tampoco es una dádiva o un regalo, se lo han
ganado con su labor y esfuerzo diarios tanto como cualquier otro trabajador y
su respectivo compañero o compañera permanente.
Por eso el lector se preguntará con razón:
¿por qué la Corte ha maximizado el alcance del derecho a la salud, ordenado
atención en salud a personas no cobijadas o el pago de servicios no
contemplados en el POS, pero en este caso desprotege a los tutelantes que sólo
piden iguales derechos mínimos a los demás? La respuesta no es que la Corte
haya cambiado de jurisprudencia, sino que este caso es diferente y especial
porque el peticionario era uno de los miembros de una pareja homosexual.
4. Falta de sensibilidad hacia los derechos
a la igualdad y libre desarrollo de la personalidad de César Augusto Medina
Lopera.
Los Magistrados que salvamos el voto no
compartimos la falta de sensibi­li­dad que refleja la decisión adoptada hacia
los derechos del accionante, en especial a la igualdad y el libre desarrollo de
la personalidad, lo cual se refleja a lo largo del fallo.
4.1. El derecho al libre desarrollo de la
personalidad (art. 16 C.P) es la garantía que menos se estudia. Su eventual
violación se analiza breve­mente en los siguientes términos al final de la
sentencia,
“Por otra parte,
tampoco se encuentra vulnerado el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, como quiera que la afiliación como beneficiario al sistema
contributivo de seguridad social en salud no es una condición para su
ejercicio.” (Surayado fuera del texto)
En primer lugar, debe decirse que el hecho
de que la afiliación como beneficiario al sistema contributivo no sea una
condición para el ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad,
no es una razón que demuestre que no se le esté desconociendo tal derecho a
César Augusto Medina Lopera. En esta sentencia, la Corte invierte completamente
el problema: la cuestión no es si sólo los “afiliados como beneficiarios al
sistema contributivo” pueden optar por ser homosexuales. No. Es al revés: la
cuestión es si los que conviven como homosexuales en pareja en “ejercicio” de
su autonomía personal no pueden ser “afiliados como beneficiarios”. Invertir el
problema es una cómoda manera de eludirlo. Los magistrados que disentimos
consideramos que el libre desarrollo de la personalidad comprende escoger
compañero (a) permanente, sin que esa decisión sea castigada con la
desprotección en materia de salud a la pareja homosexual estable. En segundo
lugar cabe preguntarse, ¿acaso el restringir el acceso al derecho a salud a
aquellas personas que han optado por ser de cierta forma en ejercicio del
derecho al libre desarrollo de la personalidad, no es una manera de limitar
esta garantía constitucional? Claro que lo es. Los homosexuales no pueden
convivir en pareja y si deciden hacerlo sus derechos constitucionales, como el
de la salud, dejan de estar a su alcance.
4.2. Situación similar ocurre con el
derecho a la igualdad. Dice la Corte al respecto,
“El juicio que hace el
juez constitucional sobre los criterios de valoración definidos por el
legislador debe tener en cuenta el contexto específico del problema de
distribución respectivo. Esto significa que la decisión legislativa de no
incluir determinados grupos sociales históricamente marginados - en este
caso los homosexuales que se encuentren haciendo vida de pareja - en la
asignación de ciertos beneficios - la afiliación como beneficiarios de su
pareja dentro del régimen contributivo de seguridad social en salud -, no
necesariamente comporta una vulneración al derecho a la igualdad. (…) En
estos casos de marginación social es necesario que el análisis constitucional
considere también si el criterio de valoración que presuntamente ha debido
tenerse en cuenta para incluir a determinado grupo como beneficiario del
servicio - estar haciendo vida de pareja - resulta adecuado para
proteger los derechos que se alega han sido conculcados - igualdad, seguridad
social, libre desarrollo de la personalidad, salud -.” (Subrayado fuera del
texto)
Nuevamente la Corte invierte el problema y
entra en franca contradicción con sus precedentes. En efecto, el análisis del
derecho a la igualdad en la jurisprudencia se ha hecho el contrario.[12] Los criterios y
actuaciones que garantizan un trato equitativo no requieren ser justificados,
al contrario, el juicio de constitu­cionalidad en materia de igualdad busca
establecer si los criterios que establecen discriminaciones son justificables
en tanto razonables. En esta sentencia la Corte se inventa un “test de
razonabilidad inverso” para juzgar si es razonable tratar igual a los
semejantes, a pesar de haber sido históricamente marginados. Tampoco se
entiende cuál es la estructura de esa novísima versión del test de igualdad.
Ahora bien, para la sentencia las razones
de por qué no hay un trato discriminatorio son dos. La primera es que,
“(…) la ampliación
paulatina de la cobertura del servicio de seguridad social en salud obedece a
la necesidad de garantizar la continuidad en el servicio, es decir, se trata de
una finalidad constitucionalmente válida.”
Es decir, la primera razón es que
constitucionalmente es aceptable dejar fuera del sistema de salud,
temporalmente, a ciertos grupos de personas. En otras palabras, se puede
discriminar a los homosexuales de gozar temporalmente de su derecho a la salud,
porque con ello se garantiza la continuidad de servicio, lo cual por supuesto
no compartimos. No se ve como tratarlos igual entorpece la “continuidad del
servicio”.
La segunda razón es que,
“(…) a pesar de que la
orientación sexual es una opción válida y una manifestación del libre
desarrollo de la personalidad que debe ser respetada y protegida por el Estado,
no es equiparable constitucionalmente al concepto de familia que tiene nuestra
Constitución. En esta medida, la diferencia en los supuestos de hecho en que se
encuentran los compañeros permanentes y las parejas homosexuales permanentes, y
la definición y calificación de la familia como objeto de protección
constitucional específica, impiden efectuar una comparación judicial entre unos
y otros.”
¿Será que la Constitución prohíbe hacer
cualquier tipo de comparación entre las parejas de heterosexuales y
homosexuales, en cualquier aspecto y en cualquier ámbito? ¿Las diferencias que
pueden existir entre unas y otras en materia de familia y de derecho civil
también son relevantes en materia de seguridad social?  Pensamos que  las
parejas homosexuales y heterosexuales sí pueden ser comparadas. Es más, deben
serlo si no se quiere perpetuar las discriminaciones históricas al dividir el
mundo en dos: las parejas heterosexuales que son familia para la mayoría, y las
parejas homosexuales que no son mas que un dato sociológico irrelevante para el
juez constitucional. ¿En qué se parecen las parejas homosexuales a las
heterosexuales? Primero, en que constituyen una comunidad significativa de vida
en común. Segundo, en que se fundan en la “voluntad responsable de
conformarla”, cuando son estables (artículo 42 C.P. primer inciso). Tercero, en
que nacen motivos semejantes como la atracción sexual, el deseo de compañía, el
compromiso a apoyarse mutuamente y el afecto. Se diferencian en otros aspectos
que no son determinantes para el tema planteado en este caso. No pueden
contraer matrimonio, pero las uniones heterosexuales cuando son de hecho no
están excluidas del sistema de salud. No pueden procrear naturalmente, pero hay
parejas heterosexuales que tampoco pueden hacerlo y no por ello dejan de ser
parejas protegidas por el sistema de salud.
Adicionalmente, la Corte en su sentencia
sugiere que al caso debe aplicarse un test débil, por cuanto se trata de
derechos prestacionales.[13]
En primer lugar, no es comprensible por qué analiza el tema, si según la tesis
del fallo las parejas de homosexuales no son siquiera comparables con las
parejas hetero­sexuales. Y en segundo lugar, surge la pregunta de por qué se
omitieron los demás criterios que obligan a que el test de razonabilidad que se
aplique al presente caso sea estricto. ¿No están en juego derechos
constitucionales? ¿No es la orientación sexual un criterio sospechoso de
clasificación de las personas? ¿No son los homosexuales una población
tradicionalmente discriminada? Los criterios que han llevado a la Corte a hacer
análisis estrictos de eventuales violaciones al derecho a la igualdad están
presentes en este caso, sin embargo no son considerados por la sentencia.
Como ya lo señalamos al inicio del
salvamento, la verdadera motivación del fallo se encuentra al final. La Sala
Plena considera que las parejas de heterosexuales, por el hecho de constituir
formal y expresamente familia, no son comparables con las parejas de homosexuales,
y en consecuencia no puede reclamarse un trato igual entre ellas.
Sobre el punto señala la sentencia,
“A este respecto cabe
decir que dentro de nuestra sociedad existen diferentes tipos de relación que
comparten muchos de los aspectos que caracterizan a las relaciones familiares,
como pueden serlo la comunidad de vida, o la unión mediante lazos afectivos o
sexuales, pero que no por ello otorgan el derecho a recibir prestaciones
sociales por parte del Estado. En esta medida, ni la convivencia, ni la unión
mediante una diversidad de vínculos emocionales igualmente válidos y
respetables constituyen títulos suficientes para adquirir el derecho a la
afiliación como beneficiario del régimen contributivo de seguridad social en
salud. (…)”
Pareciera pues, que para la Corte una
pareja homosexual tiene más parecido a dos tías abuelas viviendo juntas que a
una pareja heterosexual. Es como si el único caso relevante de equiparación de
una pareja de hombres homosexuales fuera el de una pareja de mujeres
homosexuales. Es una falta de sensibilidad ante el derecho a la igualdad,
parecida a la que mantuvo la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos de
América durante más de siglo y medio en relación con la prohibición de matrimo­nios
interraciales. Sostenía el alto Tribunal que no se violaba el derecho a la
igualdad al impedir que un hombre de color negro contrajera matrimo­nio con una
mujer de color blanco, pues a un hombre de color blanco tampoco se le permitía
contraer matrimonio con una mujer de color negro. Sólo hasta 1967 aquél
Tribunal fue sensible al problema de igualdad que representa la prohibición de
relaciones sexuales y matrimonios interraciales.[14] Declaró
inconstitucionales todas las leyes estatales al respecto.
No convence la tesis de que como la salud
es un derecho prestacional entonces los homosexuales no pueden invocar el
derecho a la igualdad para acceder a él. Es necesario recordar que el principio
de igualdad ha cumplido durante siglos la función de ampliar la protección
legal antes reservada al grupo de los privilegiados en cada sociedad. La
igualdad ha sido el camino para incluir a los que fueron excluidos “en nombre”
de las costumbres normales y de las leyes vigentes, y para impedir que los
marginados del sistema sigan fuera de éste con el argumento de que no hay “ley
expresa y especial” que los proteja. El mensaje tradicional y admirable de la
igualdad es sencillo: los derechos son para todos, las leyes son para todos.
Deploramos que la Corte haya construido hoy una excepción a ese principio
fundamental de la democracia en perjuicio de los homosexuales.
Puede entonces preguntarse finalmente, ¿por
qué la Corte olvida la razón de ser del derecho a la igualdad? ¿por qué la
Corte abandona sus precedentes? ¿por qué los contradice? ¿por qué la sentencia
no se dedica a enfrentar el problema central? Para quienes salvamos la única
razón que explica la decisión que se tomó, es que el demandante es homosexual.
II. Resolución del caso
A continuación transcribimos, suprimiendo
algunos apartes, la propuesta contenida en el proyecto original sometido a
consideración de la Sala Plena. Lo hacemos por cuanto en él se expone la que
consideramos, quienes salvamos el voto, ha debido ser la decisión y su
justificación.
1. Problema Jurídico
1.1. El
problema jurídico central que pasa a resolver la Corte en este caso es el siguiente:
¿se viola el derecho a la igualdad al impedir que una persona homosexual
acceda, como beneficiaria de su pareja cotizante con la cual convive, al
régimen contributivo de la seguridad social en salud, en razón a su orientación
sexual?
1.2. Este problema
ha sido abordado por algunas de las salas de revisión de la Corte. La primera
ocasión fue en una sentencia de la Sala Sexta de Revisión, en la cual se
decidió que un homosexual, afiliado como beneficiario de su pareja permanente
dentro del régimen contributivo, no puede ser desafiliado arbitrariamente, pues
ello conlleva desconocer su derecho al debido proceso y el principio de la
buena fe.[15]
En este primer caso, el homosexual pudo afiliarse como beneficiario, pero luego
la EPS trató de desafiliarlo; la Corte impidió que ello ocurriera. Los otros
dos casos se refieren a la posibilidad de afiliarse. Por una parte, la Sala
Séptima de Revisión decidió que una E.P.S. no violaba el derecho a la igualdad
al negar la afiliación como beneficiario dentro del régimen contributivo, al
compañero de un homosexual, pues las reglas civiles de familia, y en especial
la Ley 54 de 1990, impiden hacer extensivo ese derecho a parejas conformadas
por personas del mismo sexo.[16]
Posteriormente, la Sala Novena de Revisión también decidió que no se violaba el
derecho a la igualdad ni a la seguridad social en salud, al impedir que un
cotizante afiliara como beneficiario a su pareja homosexual, pero por razones
diferentes a las expuestas en el fallo de la Sala Séptima. En efecto, la Sala
Novena sostuvo que las reglas civiles de familia y la Ley 54 de 1990 no son
pertinentes para interpretar las disposiciones que conforman el régimen de
seguridad social, debido a que ellas mismas circunscriben su ámbito de
aplicación al derecho civil. Para llegar a la misma decisión, la Sala Novena se
basó en un decreto reglamentario del régimen de pensiones que para efectos de
la pensión de sobrevivientes, define el concepto de compañero(a) permanente,
empleando el criterio de la hete­ro­sexualidad.[17]
La importancia del
tema, junto a la necesidad de unificar una posición jurispru­dencial al
respecto, son las razones que justifican la decisión de la Sala Plena de la
Corte Constitucional de avocar el conocimiento del presente caso.
No obstante, es preciso aclarar
que para resolver el presente problema jurídico en modo alguno entra la Corte a
estudiar asuntos que lo desbordan, bien porque son mucho más amplios, bien
porque se dirigen a otro punto. Asuntos como, por ejemplo, establecer si los
homosexuales pueden acceder al matrimonio, determinar si existe paridad o no
entre las parejas heterosexuales y homo­sexua­les o, en general, cualquier otro
efecto jurídico de las parejas homosexuales distinto al referido al punto
tratado por esta sentencia en el ámbito de la salud.
2. La necesidad de juzgar
estrictamente la exclusión de homosexuales
2.1. Como lo ha señalado la Corte en casos anteriores[18],
para hacer un estudio del derecho a la igualdad es necesario hacer un juicio de
razonabilidad, que permita establecer si el trato diferenciado que se da al
accionante es acorde a la Carta Política.[19] Dicho juicio tiene varias
etapas analíticas y cada una puede ser más o menos estricta.[20]
Por eso, en primer lugar, es preciso definir el grado de rigor con el cual éste
será aplicado.
2.2. En el presente caso tres razones justifican la aplicación de un
juicio estricto. La primera es que la diferenciación empleada por Comfenalco
E.P.S. en este caso se basa en un criterio sospechoso. Si bien es cierto que la
Constitución no se refiere expresamente a la orientación sexual, la jurispru­dencia
de esta Corporación ha señalado que la orientación sexual es un criterio de
diferenciación que está prohibido, es decir, no puede servir como razón para
excluir a las personas del acceso a beneficios y para someterlas a cargas a las
cuales no está expuesto otro individuo, tal y como alega el accionante que
sucede en este caso.
Ha dicho la Corte sobre el punto,
"(…) La protección
constitucional de la persona en su plenitud, bajo la forma del derecho a la
personalidad y a su libre desarrollo (C.P., arts. 14 y 16), comprende en su
núcleo esencial el proceso de autónoma asunción y decisión sobre la propia
sexualidad. Carecería de sentido que la autodeterminación sexual quedara por
fuera de los linderos de los derechos al reconocimiento de la personalidad y a
su libre desarrollo, si la identidad y la conducta sexuales, ocupan en el
desarrollo del ser y en el despliegue de su libertad y autonomía, un lugar tan
destacado y decisivo.  (…) La protección de las autoridades a todas las
personas y residentes en Colombia (C.P., art. 2) tiene forzosamente que
concretarse, en esta materia, en el respeto a la libre opción sexual.
(…)
La Corte no considera
que el principio democrático pueda en verdad avalar un consenso mayoritario que
relegue a los homosexuales al nivel de ciudadanos de segunda categoría. El
principio de igualdad (C.P. art. 13), se opone, de manera radical, a que a
través de la ley, por razones de orden sexual, se subyugue a una minoría que no
comparta los gustos, hábitos y prácticas sexuales de la mayoría. Los prejuicios
fóbicos o no y las falsas creencias que han servido históricamente para
anatematizar a los homosexuales, no otorgan validez a las leyes que los
convierte en objeto de escarnio público."[21]
Ahora bien, la
prohibición de discriminación en razón a la orientación sexual no sólo se sigue
del texto constitucional; los tratados y convenios internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia, que según la propia Constitución
(artículo 93) prevalecen en el orden interno y son criterio de interpretación
de los derechos constitucionales, coinciden en ello. La Convención Americana
sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica" consagra,
Artículo 24 — Igualdad
ante la ley. Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia,
tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.
El Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos[22]
establece,
Artículo 26 — Todas las
personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual
protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y
garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier
discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión opiniones
políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social.
Respecto a esta
norma, es pertinente citar la decisión del Comité de Derechos Humanos,
responsable de la interpretación del Pacto Interna­cional de Derechos Civiles y
Políticos en el caso conocido como Toonen v. Australia.[23] En este caso se
decidió que la categoría "orientación sexual" está contenida en la
categoría "sexo", consagrada en el artículo 26 del Pacto, por lo que
se convierte también en una categoría sospechosa, que no puede servir de
criterio de diferenciación un perjuicio de los homosexuales. Ahora bien,
reiterando la fuerza interpretativa que otorga el artículo 93 de la
Constitución a los tratados internacionales, este precedente se convierte en
una razón más para concluir que el texto constitucional colombiano, cuando
habla de sexo, también incluye orien­ta­ción sexual.
La segunda razón por
la cual el juicio de razonabilidad aplicable en este caso debe ser el estricto,
es que los derechos a la salud y a la seguridad social, cuya protección invoca
César Augusto Medina Lopera en la demanda, gozan de una garantía constitu­cio­nal,
y según lo dicho por esta Corporación, sólo es posi­ble limitarle a una persona
el acceso o disfrute de tales derechos cuando ello sea necesario para proteger
otro derecho constitucional o para promover un interés público de tanta
importancia que sea imperioso hacerlo.[24]
La tercera es que los homosexuales han sido un grupo tradicionalmente
discrimi­nado precisamente porque su orientación sexual es diferente a la de la
mayoría de los colombianos. Se trata de una realidad histórica reconocida y
criticada anteriormente por esta Corporación. Al respecto se ha dicho,
"Durante mucho
tiempo, los homosexuales han estado sujetos a formas muy intensas de
marginación y de exclusión social y política, no sólo en nuestro país sino
también en muchas otras sociedades. Así, no sólo los comportamientos
homosexuales han sido y siguen siendo penalizados por diversos ordenamientos
jurídicos sino que, además, en la vida cotidiana, las personas con esta
preferencia erótica han sido excluidas de múltiples beneficios sociales y han
debido soportar muy fuertes formas de estigmatización  social, las cuales
incluso han llegado, en los casos más extremos, a legitimar campañas de
exterminio contra estas poblaciones. Además, en el caso de las mujeres
homosexuales o lesbianas, y como lo señalaron algunos de los testimonios presen­tados
en la audiencia pública ante la Corte, habría una especie de doble
discriminación, pues a la tradicional segregación por ser mujeres, se suma otra
por tener orientaciones homosexuales."[25]
Lamentablemente en
ocasiones los prejuicios que originan esta discrimina­ción están presentes,
incluso, en providencias judiciales. Referirse a los homosexuales con
calificativos como "desviado", "raro", "anormal"
o, como lo hace el juez de instancia, "irregular", no se compadece
con el principio de igualdad ni con el deber de tratar a todas las personas con
la misma dignidad, uno de los pilares de un Estado Social de Derecho. El juez
debe ser, obviamente, imparcial, asegurando a los asociados que no se tomarán
las decisiones a partir de prejuicios reprocha­bles constitucio­nal­mente.
Así pues, la Corte
en la sentencia antes citada decidió que cuando se trate de una eventual
discriminación hacia los homosexuales, debe aplicarse un juicio de
razonabilidad estricto. Dijo la Corte en aquel caso,
"(…) tres razones
justifican un control judicial estricto de todo trato diferente de las
autoridades contra un homosexual, a saber, (i) que estamos en presencia de
grupos minoritarios tradicionalmente discriminados; (ii) que si la orientación
sexual se encuentra biológicamente determinada, entonces la diversidad de trato
se funda en una categoría prohibida pues equivale a una discriminación por
razón de sexo; y (iii) finalmente, que si la preferencia sexual es libremente
escogida, entonces se estaría limitando a un grupo de personas - los
homosexuales - el libre desarrollo de la personalidad, mientras que a los
heterosexuales se les asegura el pleno goce de ese derecho en materia
sexual."[26]
2.3. La necesidad de
evaluar estrictamente cualquier medida que excluya a los homosexuales no se
deriva de considerar tal condición como inmutable[27], sino de que la
homosexualidad representa una opción legítima del libre desarrollo de la
personalidad (artículo 16 de la C.P.).
Además, la dicotomía entre condicionamiento inmutable y opción libre no
es relevante en este caso. Desde el punto de vista de una persona homosexual,
la opción de volverse heterosexual puede ser tan lejana y gravosa como lo es
para un heterosexual la opción de volverse homosexual, y en ese sentido no
genético, la homosexuali­dad, por su resistencia a los designios de la voluntad
y por ser un elemento constitutivo de la identidad de una persona, parece
inmutable. Sin embargo, la prohibición de discriminar en nuestra Carta Política
no se extiende solamente a rasgos inmutables. Por el contrario, abarca de
manera expresa opciones conscientes y reflexivas respecto de las cuales la
voluntad puede ser determi­nan­te. El ejemplo más claro es la prohibición de
discriminar en razón a la "opinión política o filosófica" de una
persona.
Lo anterior no es
sólo compatible sino ineludible en nuestro contexto constitu­cional. Primero,
porque la autonomía es un derecho fundamental, es decir, las decisiones libres
de autoconstrucción de la identidad personal gozan de la máxima protección
constitucional (art. 16 de la C.P.). Segundo, porque el pluralismo es un
principio fundamental (artículo 1º de la C.P.), es decir, la diferencia y la
diversidad gozan de especial protección constitucional mientras que las
políticas, decisiones, acciones o prejuicios homogeneizantes son altamente
sospechosos.
2.4. Se concluye,
entonces, que se debe aplicar un juicio de razonabilidad estricto. La Corte ha
señalado que aplicar un juicio de tal rigor comprende cuatro pasos
metodológicos. El primero consiste precisamente en establecer si efectivamente
el fin de la decisión o medida, que se acusa de discriminatoria, es legítimo e
imperioso. El segundo es determinar si el medio elegido, en este caso, negar la
petición de afiliación en razón a la orientación sexual, no es, en sí mismo,
contrario a la Carta. El tercero analiza la relación entre el fin buscado y el
medio empleado para apreciar si el medio es, no sólo adecuado, sino
estrictamente necesario para alcanzar el fin, esto es, que no exista otro medio
para lograrlo. Por último, el cuarto paso buscaría precisar si la decisión o la
actuación, pese a aparentemente estar legitimada, es demasiado gravosa para el
grupo afectado lo cual la haría desproporcionada. La Corte había precisado el
tema en los siguientes términos, dentro de los cuales el segundo paso
anteriormente mencionado está implícito:
"Ahora bien,
conforme a los criterios desarrollados por esta Corporación y por otros
tribunales constitucionales y de derechos humanos, para que un trato diferente
satisfaga los estándares de un escrutinio estricto[28] es necesario (i) no
sólo que la medida estatal pretenda satisfacer un interés legítimo sino que es
menester que se trate de una necesidad social imperiosa. Además, (ii) el trato
diferente debe ser no sólo adecuado para alcanzar ese objetivo trascendental
sino que debe ser estrictamente necesario, esto es, no debe existir ninguna
otra medida alternativa fundada en otros criterios de diferenciación; y (iii),
finalmente, debido a que se trata de un escru­tinio estricto, la Corte debe
evaluar con severidad la proporcionalidad misma de la medida, esto es, debe
aparecer de manera manifiesta que el trato diferente permite una realización
sustantiva de la necesidad que se pretende satisfacer sin afectar intensamente
a la población afectada por la medida de diferenciación."[29]
3. Análisis del
fin que persigue la medida: no es admisible interpretar la Ley 100 de 1993 para
excluir a los homosexuales
Así pues, en primer
lugar debe establecerse cuál es el fin buscado por Comfenalco E.P.S. al negar
la solicitud de afiliación de César Augusto Medina Lopera, y analizar si se
trata de un fin legítimo e imperioso a la luz de la Constitución. Aunque en los
escritos presentados por la entidad demandada que reposan en el expediente no
se menciona explícitamente cuál es el propósito, de ellos parece deducirse el
siguiente: cumplir la normatividad vigente que regula la materia.[30] En efecto, aparte de
decir que según las normas esa es la decisión que debían adoptar, no se alega
ninguna otra finalidad.
Considera esta Corte
que respetar el ordenamiento jurídico, velar por que la propia actuación se
ajuste al derecho, es sin lugar a dudas un fin legítimo e imperioso. Sin
embargo, cuando las actuaciones de los asociados se fundan en una lectura de
las normas que puede reñir con la Constitución, la finalidad genérica de
cumplir la ley se torna obviamente insuficiente. Es preciso analizar el
objetivo concreto que se deriva de una cierta y particular aplicación de la
ley. Es lo que ocurre en este caso. La interpre­tación asumida por la E.P.S.
requiere de un análisis cuidadoso para determinar si es contraria no sólo a la
Carta Política, sino también a la propia normatividad vigente en materia de
salud, creada para desarrollar, precisamente, el derecho constitu­cional a la
salud.
3.1. Como se anotó, Comfenalco E.P.S. sostiene que lo que busca es tan
sólo hacer cumplir las leyes vigentes. Es preciso estudiar si no hay una
política autónoma dentro de la E.P.S., sino una aplicación simple y llana de
las normas que la obligan. La Corte procede a analizar el punto.
3.2. Basta con efectuar una lectura sistemática de las normas legales
vigentes, para apreciar que en ningún caso supeditan la posibilidad de acceder
a dicho régimen a un rasgo físico, a una característica de la personalidad o a un
tipo de relación social. El criterio determinante, además de el de ser
personas, es la capacidad de pago y las condiciones económicas de los posibles
afiliados.
El análisis del
régimen vigente parte de las normas relacionadas con el sistema de seguridad
social (pensiones, salud y riesgos profesionales). El artículo 1º de la Ley 100
de 1993 define qué es el Sistema de Seguridad Social Integral. Es la primera de
una serie de normas que desarrollan el principio de la universalidad enunciado
en el artículo 48 de la Constitución y reiterado, de manera específica para el
derecho a la salud, en el artículo 49 de la Carta. La norma incluye dentro de
su objeto a las personas y a la comunidad, sin hacer distinción alguna con base
en el sexo la orientación sexual, la raza, el origen familiar u otro criterio.
Por eso, su finalidad es definida a partir del principio de la dignidad humana.
El sistema de seguridad social, en sus diferentes componentes, tiene por
objeto, según el artículo 1, “garantizar los derechos irrenunciables de la
persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad
humana”.[31]
Este
espíritu es desarrollado en la definición del principio de universalidad que el
mismo legislador adoptó. Es una definición amplia escogida por el legislador en
ejercicio de su libertad de configuración del régimen legal.
"(Ley 100 de 1993)
Artículo 2º. - Principios. El servicio público esencial de seguridad social se
prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad,
solidaridad, integralidad, unidad y participación:
(…)
b. Universalidad. Es la
garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación,
en todas las etapas de la vida."
La
amplitud de la definición no sólo se manifiesta en que la protección es para
todas las personas en todas las etapas de su vida. El principio de univer­salidad,
en su definición legal, también comprende una prohibición expresa y radical
puesto que señala que “ninguna” discriminación es admisible.
Posteriormente,
la Ley 100 de 1993 señala los objetivos del Sistema de Seguridad Social en
Salud. Lo hace sin establecer condicionamiento alguno diferente a los de orden
económico. El criterio esencial es la existencia de “una relación laboral o
capacidad económica suficiente para afiliarse al sistema”.[32] No hay criterios
referentes a relaciones privadas personales, ni a sexo u orientación sexual, ni
a otro criterio atinente a los rasgos de una persona o a las decisiones que
adoptó en ejercicio de su autonomía. Es más, se trata de un derecho de carácter
irrenunciable.[33]
Dentro de ese marco universalista e igualitario se deben interpretar,
desde una perspectiva sistemática, las normas específicas del sistema de salud.
El artículo 152 de la Ley 100 de 1993, el primero en definir el objeto del
servicio de seguridad social en salud, también señala que el fin es el “acceso
de toda la población al servicio en todos los niveles de atención”. Se trata de
una norma inspirada por los principios mencionados.[34]
Luego, el artículo 153 enuncia las reglas rectoras de la seguridad social en
salud, a saber, equidad, obligatoriedad y protección integral, las cuales se
refieren a toda la población colombiana, sin introducir ninguna clase de
distinción y mucho menos de discriminación.[35] Adicionalmente, la
intervención del Estado en dicho servicio debe tener por objeto garantizar que
se realice el principio de universalidad.[36]
El principio de universalidad tiene tanta importancia en materia de
salud que la ley creó un deber correlativo para que efectivamente todos los
habitantes de Colombia accedan a los servicios de salud. Se trata de la
obligación de estar afiliado al Sistema. De tal manera que cuando una persona
responsable busca afiliar a otra que depende de ella, o se quiere afiliar como
beneficiario en razón a su precaria capaci­dad económica o dependencia, no está
ejerciendo sólo una opción sino cumpliendo una obligación. Dice el artículo
pertinente:
"Artículo 156.
Características Básicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud. El
Sistema General de Seguridad Social en Salud  tendrá las siguientes características:
(…)
b. Todos los habitantes
en Colombia deberán estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en
Salud, previo el pago de la cotización regla­men­taria o a través del subsidio
que se financiará con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios
de los entes territo­riales."
El cumplimiento de
esa obligación depende del nivel de ingresos de las personas, criterio que
sirvió de base para la creación de los dos regímenes - el subsidiado y el
contributivo -[37]
bajo los cuales debe estar amparada toda persona. No hay criterios adicionales
que excluyan a unas personas o a un grupo de personas de alguno de esos
regímenes en razón a su sexo u orientación sexual, a su vida privada, a su
origen, a la op­ción de vida que hayan escogido, a su raza u otro criterio
distinto al económico. Como ya se dijo, cuando existe capacidad de pago, el
régimen al cual ha de afiliarse la persona es el contributivo.[38] Cuando no la hay, la
ley lo protege por medio de un subsidio.[39]
Los dineros que ingresan al sistema por vía del régimen contributivo ayudan a
financiar el régimen subsidiado, al cual no pueden pertenecer sino las personas
de “la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana”.
Dentro de este
contexto normativo, se debe analizar el artículo 162 sobre cobertura familiar
de la Ley 100 de 1993. Dicha norma no introduce criterios para restringir los
alcances del principio de universalidad, sino para hacerlo efectivo dentro del
ámbito familiar. Responde a las inquietudes propias de la vida familiar: ¿Qué
sucede con los recién nacidos que obviamente no han sido registrados? ¿Se
requiere estar casado para afiliar al compañero o compañera permanente? ¿Está
cubierto un hijo mayor de 18 años? ¿Qué pasa si ese hijo es de la compañera, no
del compañero? ¿En qué condiciones es posible afiliar a los padres? Estas y
otras preguntas elementales están resueltas en el artículo 163 de la ley
citada.[40]
En ninguna de sus partes se dice que los homosexuales no pueden ser afiliados
al régimen contributivo; de hecho no podría hacerlo sin contradecir el
principio de universalidad y sin introducir un criterio de exclusión claramente
sospechoso. La norma no hace referencia alguna a los tipos de regímenes. Su
objeto es extender la cobertura del Plan Obligatorio de Salud utilizando, en
lugar del canal empresarial que permite llegarle a los emplea­dos, el canal de
la unidad familiar que facilita abarcar a los hijos y dependientes. Su objeto
no es excluir a ciertas personas de ciertos regímenes. De hecho, la propia
entidad demandada, Comfenalco E.P.S., recono­ce en sus comunicaciones que la
inclinación sexual no es criterio relevante para la prestación de la seguridad
social en salud.[41]
Una lectura
cuidadosa del artículo interpretado y aplicado por la E.P.S. indica que el
lenguaje empleado es neutro; por tanto, no excluye a las parejas de homo­sexuales.
La norma dice que “serán beneficiarios del Sistema él (o la) cónyuge o el
compañero o la compañera permanente del afiliado cuya unión sea superior a 2
años”, sin introducir salvedades o distinciones en razón a criterios diferentes
al del tiempo de la unión.[42]
La norma es clara al advertir que esta amplitud es exclusivamente “para estos
efectos”, es decir, para los efectos de extender la cobertura del POS. La norma
limita su alcance al ámbito de la salud, y no dice nada respecto del régimen de
la familia en el derecho civil ni de los tipos de unión. Por eso no emplea
conceptos técnicos como matrimonio o unión marital de hecho. Habla tan solo de
"unión" y fija una condición temporal, v.gr. que sea superior a dos
años. Mal haría la Corte en introducir una distinción adicional donde el
legislador no lo hace, generando como consecuencia la restricción del acceso a
un derecho constitucional.
Al igual que las
normas de la Ley 100 de 1993 que usan los conceptos de trabajado­res o
empleadores no buscan redefinir dichas instituciones jurídicas, aquellas que se
refieren a la familia tampoco tienen como propósito definir qué es familia, qué
es compañero permanente o, en términos generales, complementar o modificar el
dere­cho de familia. El uso de estas instituciones jurídicas en este contexto
es simplemen­te instrumental: son medios elegidos por el legislador para
ampliar la cobertura del Sistema de Salud, cumpliendo así con el principio
constitu­cional de universalidad.
3.3. Podría pensarse
que la Ley 54 de 1990, donde se regula la unión marital de hecho, sirve para
interpretar el artículo 162 de la Ley 100 del 93. Para esta Corte es claro que
no es así, por lo que reitera la posición adoptada por su Sala Novena de
Revisión en la sentencia T-1426 de 2000. En la cual se acogió la doctrina
sentada en la C-098 de 1996.
En efecto, la Ley 54
del 90 definió sólo la unión marital de hecho, no todas las uniones.
Precisamente esa fue una de las razones por la que se consideró exequible la
limitación de tal institución a las parejas heterosexuales. Dijo la Corte, en
la C-098 de 1996:
"Las disposiciones
acusadas, sin embargo, no por el hecho de contraer su ámbito a las parejas
heterosexuales, coartan el derecho constitucional a la libre opción sexual. La
ley no impide, en modo alguno, que se constituyan parejas homosexuales y no
obliga a las personas a abjurar de su condición u orientación sexual. (…)" [43]
En dicho fallo, la Corte también señaló que la ley en cuestión era
constitu­cional porque su propósito se reducía a resolver una serie de
injusticias de un grupo específico, no a regular integralmente todas las
parejas y uniones socialmente existentes. Dijo la Corte al respecto,
"(…) Las uniones
maritales de hecho de carácter heterosexual, en cuanto conforman familia son
tomadas en cuenta por la ley con el objeto de garantizar su “protección
integral” y, en especial, que “la mujer y el hombre” tengan iguales derechos y
deberes (C.P. arts. 42 y 43), lo que como objeto necesario de protección no se
da en las parejas homosexuales. La debilidad de la compañera permanente, anteriormente
denominada en la legislación “concubina”, se encuentra en el origen de las
disposiciones constitucionales y legales citadas y, en consecuencia, el
contexto de desprotección identificado no era otro que el de las parejas
heterosexuales. (…)" [44]
Así pues, no es
razonable sostener que la ley que sirvió para corregir la situación de
desprotección en que se encontraban las mujeres que no estaban casadas, también
sirve para establecer cuáles son las reglas legales que definen cómo ampliar la
cobertura del Sistema de Seguridad Social en Salud, con el fin de excluir a los
homosexuales de acceder al derecho constitucional a la salud. Tan consciente
era de ello el legislador, que en el artículo 1º de la Ley 54 de 1990 limitó
sus alcances exclusivamente al ámbito civil.[45]
Sobre este punto ya se había pronunciado la Corte en un fallo reciente de la
Sala Novena de Revisión, que a su vez retomaba lo dicho por la sentencia C-098
del 96. Dice la sentencia de la Sala en cuestión,
"De conformidad
con el artículo 158 de la Constitución Política toda ley debe referirse a una
misma materia, de tal suerte que no por la utilización de vocablos que
aparentan amplitud es dable afirmar que en una ley destinada a regular las
uniones maritales de hecho y su régimen patrimonial, se encuentran
disposiciones aplicables al Sistema de Seguridad Social, porque mientras los
mentados "efectos civiles" deben necesariamente circunscribir­se
al contexto mismo de la ley que los invoca: las relaciones patrimonia­les
existentes entre el hombre y la mujer que mantienen unión permanente y
singular, la Ley 100 de 1993 reglamenta el Sistema de Seguridad Social
(…)"[46]
De tal manera que la norma especial sobre salud no riñe con la norma
sobre unión marital de hecho. Expresamente, cada una delimitó el ámbito dentro
del cual se ha de aplicar: la Ley 100 de 1993 en el de la salud y la Ley 54 de
1990 en el civil.
3.4.
En conclusión, en ninguna norma constitucional se prohíbe que los homo­sexuales
accedan al derecho a la salud. Por el contrario, este derecho es garantizado
expresamente a todas las personas. En ninguna norma de rango legal se restringe
el acceso a la salud a los heterosexuales. Las disposiciones sobre la materia
son neutrales en cuanto al sexo y la orientación sexual. Por el contrario, las
normas legales hacen obligatoria la afiliación al sistema e irrenunciable el
derecho a la salud y consagran una definición amplia del principio de
universalidad que incluye una prohibición tajante a cualquier forma de
discriminación.
3.5 Cabe preguntarse
si la restricción constitucional en materia matrimonial[47] es una barrera para
que la pareja de un homosexual acceda, no a la institución del matrimonio, sino
a la salud en sus diversos regímenes. La norma constitucional sobre matrimonio
es específica a esta institución, mientras que el acceso a la salud está
garantizado en otra norma especial sobre el tema. Además, los principios
fundamentales que informan la interpretación de toda la Carta tienen un alcance
general respecto de todas las personas, sin distinciones basadas con el sexo o
la orientación sexual, lo cual hace que la norma sobre matrimonio al contemplar
el sexo de las personas sea una excepción en la Constitución que no puede ser
interpretada extensivamente para restringir otros derechos constitucionales. Si
lo que estuviera en cuestión fuera, por ejemplo, una norma sobre sucesión
intestada, la norma constitucio­nal sobre matrimonio sería relevante. Pero
cuando la materia es ajena al matrimonio y sus efectos, y hay norma
constitucional expresa que garantiza un derecho a todas las personas sin
distinción por razones de sexo u orientación sexual, la norma sobre matrimonio
no es relevante como criterio restrictivo del acceso a un derecho
constitucional del cual deben poder gozar de manera efectiva todos los
individuos por mandato expreso de los principios fundamen­tales
constitucionales (art. 2, en concordancia con los artículos 1 y 5 de la C.P.).
Además, en los
debates de la Asamblea Nacional Constituyente se dejó en claro que la
especificación del sexo de las personas era pertinente sólo con relación al
matrimonio. Incluso se llegó a manifestar que si bien era razonable limitar en
tal sentido la institución del matrimonio, era necesario que el legislador
regulara las relaciones homosexuales.[48]
El análisis anterior
basta para rechazar la interpretación que hace Comfenalco EPS de la Ley 100 de
1993. Es claro que la medida que ésta adoptó de excluir a César Augusto Medina
Lopera, por ser homosexual, del ámbito de protección del régimen contributivo
establecido en la Ley 100 de 1993 persigue una finalidad contraria al texto de
la propia ley y de la Constitución. Por lo tanto, la decisión de Comfenalco
E.P.S. no puede ser justificada con el argumento de que lo único que pretende
es aplicar las normas vigentes.
Si bien ello es
suficiente para apreciar que la medida no pasa la primera etapa del juicio de
razonabilidad, la Corte considera necesario, por la importancia del tema,
analizar el medio empleado por la E.P.S. para alcanzar la finalidad por ella
buscada.
4. La
orientación sexual es un criterio de diferenciación prohibido que no puede
servir de base para restringir el principio de universalidad en el goce del
derecho a la salud de quien convive de manera comprobadamente estable con una
persona de su mismo sexo
4.1. El segundo paso
metodológico del juicio de razonabilidad estricto consiste en establecer si el
medio seleccionado es legítimo. En el caso que se estudia, Comfenalco E.P.S.
optó por negar la afiliación, como beneficiario, al compañero con el que
convive, durante más de dos años, una persona vinculada al régimen
contributivo, por el hecho de ser homosexual, esto es, por ser de su mismo
sexo. La decisión en sí misma es ilegítima por tres razones: discrimina con
base en la orientación sexual del peticio­nario; se funda en el sexo de los
integrantes de la pareja a la cual pertenece el eventual beneficiario y el
actual cotizante; y contradice el principio de universalidad en materia de
acceso a los servicios de salud.
Excluir a los
homosexuales, en razón a su orientación sexual, está expresa­mente prohibido
por la Constitución. El artículo 13 de la Constitución proscribe la
discriminación por razones sexuales, lo cual ha sido interpretado por esta
Corte de manera extensiva para comprender la orientación sexual como ya se
anotó.[49]
En varias ocasiones la Corte ha considerado que son
inconstitucionales normas o decisiones que discriminan a los homosexuales en
diferentes ámbitos como la docencia, el acceso a la educación o el ingreso y
perma­nen­cia en la policía. Sobre la orientación sexual como criterio
discriminatorio se pueden ver las sentencias: T-097/94, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz, fallo en el que se decidió que la condición de homosexual no es una
razón para expulsar a una persona de las fuerzas armadas, pues ello conllevaría
un trato discriminatorio; T-101/98, M.P. Fabio Morón Díaz, caso en el que la
Sala Octava de Revisión decidió que era discriminatorio el que un colegio le
negara el reingreso a dos estudiantes, por el hecho de considerar que eran
homosexuales; y C-481/98, M.P. Alejandro Martínez Caballero, caso en el que la
Corte, aplicando un juicio estricto de razonabilidad, decidió que era
inconstitu­cional por discriminatoria, una norma que sancionaba a los docentes
que fueran homosexuales.[50]
Sentencias como la
C-481/98, por ejemplo, evidencian que uno de los parámetros que permite
resaltar el carácter discriminatorio de una medida, es que se encuentre dirigida
contra la condición misma de la persona, esto es, cuando no se cuestiona
ninguna acción en particular por afectar ésta el derecho de algún asociado,
sino que se realiza un reproche contra lo que la persona en sí misma es.
Además, debe señalar
la Corte que en el presente caso no está en juego exclusiva­mente la
orientación sexual, pues la decisión de Comfenalco E.P.S. de negar la solicitud
presentada por César Augusto Medina Lopera, de ser afiliado como benefi­ciario
a su pareja comprobadamente estable[51],
se funda en el sexo ya que él es un hombre que convive con otro hombre. La
Constitución prohíbe discriminar con base en el sexo de una persona, y eso es
exactamente lo que sucede en este caso: al peticionario se le niega la
posibilidad de afiliarse en razón a su sexo y el de su pareja.[52]
Adicionalmente, la medida que se analiza margina a todo un sector de la
población colombiana, en un ámbito en el cual el legislador y la administración
están atados por criterios no excluyentes, expresamente establecidos en la
Constitu­ción. El artículo 49 de la Carta garantiza a todas las personas el
acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud,
para lo cual establece que la prestación del servicio deberá regirse por el
principio de universalidad. Una medida que excluye a todo un sector de la
población contraría dichos principios y, en este caso, impide el acceso al goce
efectivo de un derecho constitucional como lo es el de la salud, lo cual es una
tercera razón para apreciar la ilegitimidad de la decisión de Comfenalco E.P.S.
En efecto, como se
anotó anteriormente, todo colombiano ha de estar ampara­do, o bien por el
régimen contributivo o bien por el régimen subsidiado.[53] Cuando César Augusto
Medina solicita ser incluido como beneficiario de su pareja, es porque depende
de ésta y no está amparado como cotizante. Por lo tanto si se le niega su
solicitud, se le excluye por completo del régimen contributivo. Por su parte,
el sistema subsidiado ha sido diseñado para personas que no tienen capacidad de
pago, no para las que pueden contribuir directamente o a través de un tercero a
financiar los servicios de la seguridad social en salud. Por lo tanto, el
homosexual que conviva con una persona de quien depende económicamente, no
entrará dentro de las poblaciones más desvalidas y será invisible para el censo
del SISBEN, quedando así, también, por fuera del régimen subsidiado. Es claro
que ser pobre o desventajado, categorías relevantes para esta­ble­cer a quién
se dará subsidio, son diferentes a ser dependiente económicamente, situa­ción
en la que se encuentra el demandante.
Temporalmente la ley
previó un tercer régimen, el vinculado, para aquellas personas que por motivos
de incapacidad de pago no podían pertenecer al primero, y que por razones
atinentes a las limitaciones institucionales en el proceso de extensión de la
cobertura del régimen aún no eran cubiertos por el segundo. Sin embargo, la
propia ley señala el año 2000 como el término en el cual todo colombiano ha de
estar ampa­rado por alguno de los dos primeros.[54] Es necesario hacer tal
precisión porque si bien la Corte comprende que alcanzar un cubrimiento total
en materia de salud es algo gradual, que depende de factores presupuestales,
administrativos y operativos reales, también comprende que a partir del plazo
fijado por la propia ley no se puede señalar que una persona que sólo está
amparada por el régimen vinculado, tiene garantizado cabalmente su derecho a la
salud. Según el Ministerio de Salud[55]
esa es la "única alternativa" que le quedaría al señor Medina Lopera:
recibir la precaria y mínima atención del régimen que, por orden legal, dejó de
ser una alternativa a partir del año 2000.[56]
Además, no se puede
dejar de lado en este análisis que la cobertura de cada uno de los tres
regímenes es distinto, lo que genera diferencias sustanciales en la protección
de los derechos constitucionales involucrados. En el vinculado el servicio es
mínimo, se reduce a las atenciones más básicas que pueda ofrecer la infraestruc­tura
pública de salud. Por esta razón es que la propia ley fijó un plazo para que
todo colombiano estuviera en alguno de los otros dos. En el subsidiado el plan
de servicios y prestaciones, así como de riesgos cubiertos, es menor al
existente en el régimen contributivo; el propósito de la ley es que
gradualmente ambos regímenes se equiparen. En el contributivo la cobertura,
aunque no es la máxima deseable, es la mejor. Es la común a la cual pueden
acceder quienes tengan capacidad de pago para aportar a la financiación del
sistema. Por lo tanto, varios riesgos y servicios sólo son cubiertos o prestados
dentro del régimen contributivo, por lo que impedir que una persona ingrese a
dicho régimen se traduce en una disminución real y sustancial de la efectividad
del derecho a la seguridad social en salud (artículo 2. C.P.).
4.2 Tampoco se puede sostener que el acceso progresivo a la salud del
cual habla la Constitución permite excluir a un grupo de personas del régimen
contributivo. Semejante interpretación es contraria al principio de universali­dad.
La progresividad debe ser compatible con éste. Ello sólo es posible si se
entiende que el legislador puede avanzar gradualmente en el mejoramiento del
servicio público de la salud pero no puede excluir a ningún tipo de persona o
grupo de personas. La gradualidad sólo es compatible con dicho principio si es
entendida en un sentido material - relativa a servicios prestados, riesgos
cubiertos y prestaciones garantizadas - no en un sentido subjetivo - relativo a
grupos o clases de personas incluidas o desprotegidas -. Una interpretación
contraria implicaría aceptar que algu­nas personas son de menor categoría y,
por lo tanto, pueden ser marginadas del sistema de seguridad en salud. Se
estigmatizaría a un grupo social y se crearía una subclase de ciudadanos: la de
los excluidos del principio de universalidad por su orientación sexual.
4.3 Por último, debe señalar esta Corporación que
aceptar la medida que dio pie a esta demanda conduciría a dividir en dos clases
a los homosexuales sin razón suficiente que lo justifique, pues actualmente sí
existen homosexua­les que se encuentran afiliados al sistema contributivo en
calidad de beneficiarios de su pareja comprobadamente estable. Tal es el caso,
por ejemplo, del ciudadano a quien se le tutelaron sus derechos en la sentencia
T-618 de 2000, de la Sala Sexta de Revisión de esta Corte.[57] Aceptar la decisión de
Com­fenalco E.P.S. que se estudia, es aceptar que algunos homosexuales sí
tienen tal derecho y otros no.
Por lo tanto,
concluye la Corte que el medio empleado por la E.P.S. demanda­da no sólo es
ilegítimo por basarse en criterios de diferenciación expresamen­te prohibidos,
sino por excluir a un grupo de personas del goce efectivo del derecho
constitucional a la salud regido por el principio de universalidad.
4.4 El derecho a la igualdad tiene una razón de ser primigenia: impedir
que en una sociedad haya castas, es decir, grupos de ciudadanos marcados
socialmente como en esencia diferentes y, por lo tanto, excluidos de los
beneficios de los cuales gozan los ciudadanos de "superior
categoría". Aceptar que todas las personas que conviven y dependen
económicamente de una pareja comprobadamente estable, pueden acceder al régimen
contributivo como beneficiarios excepto las homosexuales, es dividir a la
sociedad colombiana en dos castas: una mayoritaria y dominante a la cual
pertene­cen los heterosexuales y otra minoritaria y subordinada a la cual son
relegados los homosexuales. Mientras para la primera sí existirían mecanismos
reales y efectivos que buscan cumplir el mandato constitu­cional de contar con
un sistema de salud regido por el principio de universalidad, para la segunda
no.
El texto
constitucional del artículo 13 consagra un derecho tanto de igualdad de trato
como de igualdad de protección. La decisión adoptada por Comfenalco en este
caso desconoce ambas face­tas del derecho: su actuar conlleva un trato
diferente e injustificable, a la vez que éste tiene como consecuencia generar
una desprotección en materia de salud para los homosexuales.
5. La sola
afiliación no representa un costo que justifique perjudicar las parejas
homosexuales
5.1 El análisis
anterior sería suficiente para demostrar que se ha violado en este caso el
derecho a la igualdad. Por eso, no se entra a analizar si la medida es adecuada
y necesaria. Sin embargo, como se podría alegar que una de las finalidades
plausibles de la medida es ahorrarle costos a la E.P.S., se abordará la etapa
final del juicio de razonabilidad en la cual se ponderan los costos y los
beneficios de excluir a los homosexuales para apreciar si la exclusión tiene un
impacto demasiado gravoso.
Aparentemente,
podría pensarse que extender el número de beneficiarios significa un mayor
costo para una empresa promotora de salud como Comfenalco E.P.S., por cuanto se
incluyen personas que no se encontraban presupuestadas. Para la Corte
claramente esto no es así.
Desde la perspectiva
del sistema, incluir como beneficiarios a los homosexuales que son pareja
comprobadamente estable de una persona cotizante, no implica un cambio en las
reglas del juego. En efecto, el sistema está diseñado sobre el supuesto de que
en promedio, toda persona que cotiza incluirá como beneficiario por lo menos a
dos personas.[58]
Por lo tanto, cuando todo colombiano que cotiza aportes en salud solicita que
se incluya a su pareja, en modo alguno se trata de un comportamiento no
previsto.
Ahora bien, desde la
perspectiva de las empresas promotoras de salud es más claro aún que de la
afiliación no se deriva costo adicional alguno. Las empresas reciben por cada
afiliado, cotizante o beneficiario, una suma de dinero fija denominada unidad
por capitación (UPC). Dicha suma no cambia en razón de los rasgos de la persona
ni de su orientación sexual ni mucho menos de la cantidad de dinero que
contribuya al sistema por el monto de su aporte. Por este motivo entre más
personas afiliadas tengan una E.P.S., como cotizantes o beneficiarios, más
ingresos recibirá.
5.2 Alguien podría
objetar que si bien es cierto que Comfenalco EPS recibirá el mismo dinero por
cualquier adulto - sea hombre o mujer y sin importar cuál sea su orientación
sexual -, los riesgos que tiene que cubrir son mayores cuando el afiliado es
homosexual, por tratarse de un grupo más propenso, por ejemplo, a contraer enfermedades
como el SIDA. Semejante argumento es inadmisible. Primero porque no es más que
la expresión técnica de un prejuicio social. Tan peligroso para la protección
de los derechos resulta tal argumento, que si fuera tomado en serio impediría
que los homosexuales, indepen­dientes o empleados, cotizaran al régimen
contributivo, y que aquellos sin capacidad de pago fueran beneficiarios del
régimen subsidiado.[59]
Es un prejuicio que conduce directa e ineludiblemente a la creación de una
casta, no sólo de intocables sino de improtegibles, por ser considerados una
carga insoportable para el sistema. La segunda razón para no admitir el
argumento, es que esta Corte ha reiterado que el mayor o menor riesgo en que se
encuentre un grupo poblacional no es un criterio válido para incluirlo o
excluirlo del acceso a la seguridad social en salud. Por eso la Corte ha
ordenado expresamente, sin reparar en el sexo ni en la orientación sexual de la
persona, que los portadores de VIH o los enfermos de SIDA reciban, efectivamen­te,
atención médica.[60]
5.3 En resumen, no
existe un costo adicional para una E.P.S., como la demandada, por el solo
efecto de incluir, como beneficiario, a la pareja homosexual de quien es
cotizante.
Finalmente, exigir
un trato igual para los homosexuales en el campo de la salud y ordenar que no
se establezcan barreras arbitrarias que les impidan tener los mismos derechos
que las demás personas, no tiene consecuencia negativa alguna, ni mucho menos
despropor­cionada sobre otros derechos, principios o valores constitucionales.
III. DECISIÓN
En conclusión, cuando se niega la solicitud
de incluir a una persona homosexual como beneficiaria dentro del régimen
contributivo al cual coti­za la persona de la cual es económicamente
dependiente, y con la cual conforma una pareja comprobadamente estable para
efectos de la Ley 100 de 1993, en razón, precisamente, a su condición de
homosexual, se incurre en una discriminación violatoria del derecho de
igualdad. Adi­cionalmente, como sucede en este caso, si se trata de una persona
que carece de ingresos para cotizar por sí misma y que tampoco hace parte de
uno de los grupos sociales que tienen derecho a participar del régimen
subsidiado, como consecuencia directa de dicha discriminación se le desconoce
su derecho a la seguridad social en salud regido por el principio de
universalidad.”
Hasta aquí la ponencia originalmente
presentada por el magistrado Manuel José Cepeda Espinosa.
Comentarios finales
Por último queremos resaltar dos apartes de
la sentencia SU-623 de 2001 en los cuales encontramos una esperanza para los
derechos de los homosexuales. En una parte se afirma que,
“(…) por ejemplo,
constituye una clara vulneración del derecho a la igualdad, la negativa de una
entidad de afiliar a una persona en razón de su orientación sexual.”
Y posteriormente se sostiene que,
“(…) la tutela del
derecho a la seguridad social en salud, en conexidad con derechos fundamentales,
es procedente cuando el juez constitucional pueda constatar, entre otras, una
omisión legis­la­tiva en el deber de proteger a la población menos favore­cida.”
Si la Sala Plena de la Corte en el futuro
hace énfasis en estas afirma­ciones, estamos seguros de que su lectura será más
acorde con el espíritu de la Carta Política del 91, que a nuestro parecer, más
que tolerante, protege la diferencia.
Reconocer la diferencia es, por lo menos,
tolerar a los diferentes sin imponerles cargas o marginarlos del amparo
jurídico. En la Carta de 1991 reconocer la diferencia implica ir más allá de la
tolerancia: comprende proteger a los que son distintos, garantizarles sus
derechos, tratarlos con igual dignidad y consideración.
Reconocer la diferencia no es constatar que
los homosexuales son distintos para excluirlos del sistema de salud cuando
formen una pareja.
Fecha ut supra,
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
[1] La norma original en realidad dice: "(…) comprenderá él (o
la) cónyuge (…)"
[2] Hasta aquí se adopta el proyecto original presentado por el
magistrao Manuel José Cepeda Espinosa
[3] Según el artículo segundo de la Ley 100 de 1993, el principio de
universalidad es “la garantía de la protección para todas las personas, sin
ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida”.
[4]
Corte Constitucional, sentencia C-575/92 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[5] Entre otros fallos, se han remitido a la definición contenida en
la sentencia C-575/92 del principio de universalidad en sus consideraciones,
las sentencias T-067/94 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo); C-134/93 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero); y C-542/98 (M.P. Hernando Herrera Vergara). Y se
ha remitido a la definición consignada en la sentencia C-112/98 la C-599/98
(M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[6] El accionante no trabaja y no tiene dinero para aportar como
independiente, luego no puede ingresar como afiliado al régimen contributivo
del sistema de salud. Tampoco puede ingresar a dicho régimen en la otra
categoría posible, como beneficiario, pues no fue aceptada su solicitud para
ser inscrito como tal, en nombre de la persona que depende económicamente, John
Jairo Castaño su pareja. Ahora bien, tampoco puede estar en el régimen
subsidiado del Sistema pues él no se encuentra contemplado por ninguna de las
categorías que definen quien tiene derecho a estar inscrito en dicho régimen,
ni siquiera como pobre, pues él depende económicamente lo cual es muy
diferente. Este punto es desarrollado en la segunda parte del salvamento.
[7] Ver artículo segundo de la Ley 100/93 citado en la cuarta nota al
pie.
[8] No son pocas las veces en que la sentencia recuerda la necesidad
de respetar el ámbito de configuración del legislador y su papel protagónico a
la hora de establecer las prestaciones a que cada ciudadano tiene derecho.
[9] Ha dicho la Corte recientemente, “En efecto, la seguridad social
en pensiones, en cuanto es un servicio público, está sujeta como todos los
demás a que el Estado regule lo atinente a su prestación.  ¿Sin embargo, se
desprende de ello que el derecho a la seguridad social sea de rango legal, y
por lo tanto no susceptible de protección a través de la acción de tutela?
En primer lugar, es necesario
reiterar que la necesidad de regulación legal de un servicio público no implica
que su prestación no sea un verdadero derecho fundamental, susceptible de
protección mediante la acción de tutela.  Por otra parte, de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 94 de la Carta, la falta de enunciación
constitucional expresa de determinados derechos tampoco significa un desconoci­miento
de aquellos que, en los términos de dicho artículo “siendo inherentes a la
persona humana”, sean fundamentales.” (Corte Constitucional, sentencia
T-1752; M.P. Cristina Pardo Schlesinger).
[10] Sentencia T-723/00; M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En este
caso la Sala ordenó a un alcalde que desconociera la reglamentación de cómo
debe expandirse la cobertura, pues en aplicación del principio de prevalencia
del derecho sustancial se le ordenaba que carnetizará dentro del SISBEN a una
persona que había sido herida de gravedad.
[11] En varios casos la Corte ha derivado de la Constitución misma el
derecho a que se practiquen cirugías o se suministren ciertos medicamentos, a
pesar de no estar contemplados dentro del Plan Obligatorio de salud (POS). Por
ejemplo: prótesis de las extremidades inferiores (T-941/00), atención integral
de sida (T171/99 y T-1166/00), pañales a personas de la tercera edad
(T-099/99), atender una inflamación crónica en la vejiga (T-975/99), suministro
de viagra a personas con disfunciones sexuales (T-926/99) o incluso una droga
para la depresión (T-409/00). Seguramente lo seguirá haciendo, siempre y cuando
los tutelantes no sean parejas homosexuales.
[12] La jurisprudencia sobre igualdad es citada en la segunda parte de
este salvamento.
[13] Dice la sentencia SU-623/01: “En materia de seguridad social, la
multiplicidad de los criterios de valoración que puede tomar en cuenta el
legislador llevan a que el análisis del juez constitucional deba ser de menor
rigor, puesto que, como se mencionó anteriormente, existen consideraciones de
orden económico, presupuestal y demográfico que implican también la necesidad
de aumentar el cubrimiento de manera responsable, de tal forma que se asegure
la continuidad en el servicio.
[14] En 1882 la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos aceptó
que era constitucional castigar penalmente de manera más severa el “adulterio”
y la “fornicación” interracial (Caso Pace v. Alabama). Varias décadas después,
luego de haber superado el paradigma de la segregación racial en las escuelas,
sostuvo en 1967 que las leyes que prohibían los matrimonios interraciales eran
inconstitucionales (Caso Loving v. Virginia).
[15] Sentencia T-618/00; M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[16] Sentencia T-999/00; M.P. Fabio Morón Díaz.
[17] Sentencia T-1426/00; M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[18] En la sentencia T-563/94 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) se señala
que la "Corte ha venido aplicando un test de igualdad a partir del cual
determina la existencia o no de discriminación. Según este examen, el análisis
de igualdad comprende un aspecto fáctico en el que se estudia la similitud de
los hechos, un elemento teleológico en el que se revisa el fin aducido por la
norma y, por último, un estudio de razonabilidad en el cual se evalúa la
relación entre el fin buscado y el medio utilizado." En esta sentencia, la
Sala Tercera de Revisión de la Corte consideró que cobrar a un desempleado una
pequeña suma de dinero (2.000 pesos), por un formulario para participar en el
concurso para optar a un cargo en una entidad pública, era una medida razonable
para alcanzar un fin legítimo, por lo que no implicaba una violación al derecho
de igualdad. Cabe señalar que el primer caso en el que se hace mención al
juicio de razonabilidad, para analizar el derecho a la igualdad, es en la
sentencia T-422/92, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En ella se consideró que se
vulneraba el derecho a la igualdad de una persona que había obtenido el primer
puesto en un concurso de méritos, al no ser nombrado en el cargo.
[19] El juez de instancia afirmó en la sentencia del proceso de la
referencia: "(…) el Juzgado no observa violación por parte alguna de los
derechos que señala se le estén violando dicha Entidad (sic) pues el
procedimiento señalado por ella se encuentra dentro de los delineamientos
legales." (folio 29 del expediente). Considera la Corte que no es adecuado
llegar a tal conclusión sin incluir dentro de la parte motiva del fallo un
análisis adecuado del derecho de igualdad.
[20] Con relación al grado de rigor del juicio de razonabilidad ha
sostenido este Tribunal que "Frente a las diferenciaciones basadas en
categorías históricamente ligadas a prácticas discriminatorias, o donde la
Carta consagra cláusulas específicas de igualdad, o que afectan negativamente a
minorías, o que restringen derechos fundamentales, se considera que los jueces
constitucionales deben aplicar un juicio de igualdad estricto.
[21]Sentencia C-098/96 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esta
sentencia, donde se reitera que la homosexualidad es un criterio de
diferenciación prohibido, se decidió que una norma que protegía sólo a las
mujeres en unión libre heterosexual no era discriminatoria por el hecho de no
ocuparse de las uniones homosexuales, pues es razonable que se atiendan
legislativamente los problemas de cada grupo desventajado de forma
independiente. Recientemente en la sentencia C-371 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria
Díaz) se dijo que entre los criterios sospechosos, los cuales no son señalados
taxativamente por el artículo 13 de la Carta Política, se encuentra la
homosexualidad.
[22] Aprobado mediante la Ley 74 de diciembre 26 de 1968.
[23] Comunicación No 488/1992, Informe del Comité de Derechos Humanos,
UN Doc. A/49/40, vol. II, 226-37.
[24] Al respecto se ha dicho: "Por ello la Corte ha señalado que
existen ámbitos en donde el análisis de la igualdad debe ser más intenso, entre
los cuales conviene destacar aquellos casos en que las clasificaciones
efectuadas por el Legislador o por otras autoridades se fundan en criterios
potencialmente discriminatorios, como la raza, el sexo o el origen familiar, o restringen
derechos fundamentales a ciertos grupos de la población, o afectan de
manera desfavorable a minorías o grupos sociales que se encuentran en
condiciones de debilidad manifiesta." (Subraya fuera del texto) Sentencia
C-481/98 (M.P. Alejandro Martínez Caballe­ro)
[25] Sentencia C-481/98, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[26] Sentencia C-481/98, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Ver
también la sentencia T-097 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[27] Algunos científicos han concluido a partir de los avances
genéticos del Proyecto Genoma -y la Corte en el fallo citado parece valorarlo-
que hay propensión genética hacia la homosexualidad en algunas personas. Janet Halley. Sexual
Orientation and the Politics of Biology en 465 Stanford Law Review,
1994, p.p. 507-562. Tomado de William Rubinstein. Sexual Orientation and the
Law. West Pu. St Paul, Minn, 1997, p.675 y ss.
[28] Ver, sobre el escrutinio estricto en materia de igualdad, Corte
Constitucional. Sentencia C-445 de 1995. Fundamento Jurídico No 17.
Igualmente, sobre el análisis estricto de proporcionalidad, sentencia C-309 de
1997. Fundamentos Jurídicos No 15 y ss. Para
una presentación del control judicial estricto a nivel internacional, ver,
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre muchos otros, los Casos Handyside
del 7 de diciembre de 1976,  Sunday Times del 26 de abril de 1979, Dudgeon del
22 de octubre de 1981 y Lingens del 8 de julio de 1986. En todos ellos, el
tribunal sostiene que para limitar ciertos derechos, como la intimidad o la
libertad de expresión, no basta que la medida esté prevista en la ley y sea
útil, razonable o conveniente, sino que debe ser necesaria en una sociedad
democrática, lo cual implica que ella debe satisfacer una necesidad social
imperiosa y ser proporcionada al objetivo que se persigue. En el ámbito americano, ver Corte
Interamericana. Opinión Consultiva OC-5/85 sobre  “La Colegiacion Obligatoria de
Periodistas”, Párrafo 46, que retoma los
criterios del Tribunal Europeo y concluye que una restricción a la libertad
de expresión es legítima sólo si está orientada a satisfacer un interés público
imperativo y es proporcionada al interés que la justifica y se ajusta
estrechamente al logro de ese objetivo.  En
el derecho constitucional comparado, ver, entre otras, las sentencias de la
Corte Suprema de Estados Unidos Korematsu v. United States de 1944;
Brown de 1954. Para una discusión teórica del tema, ver Laurence Tribe.
American constitucional Law.  Loc-cit, pp 789 y ss, 1451 y ss.
[29] Sentencia C-481/98, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[30] Existen dos documentos en dicho sentido: una carta dirigida a
John Jairo Castaño Suescún el primero de febrero de 2000 (folios 3 a 4) y un
escrito dirigido al Juez Noveno Civil Municipal de Medellín en junio 16 de 2000
(folios 10 a 12), mediante el cual se participó en el proceso de tutela de la
referencia.
[31] Ley 100 de 1993, "Artículo 1º- Sistema de Seguridad Social
Integral. El sistema de seguridad social integral tiene por objeto  garantizar
los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la
calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las
contingencias que la afecten.
El sistema comprende las
obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos
destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico,
de salud y servicios complementarios, materia de esta ley, u otras que se
incorporen normativamente en el futuro."
[32] Ley 100 de 1993. "Artículo 6.- Objetivos. El Sistema de
Seguridad Social Integral ordenará las instituciones y los recursos necesarios
para alcanzar los siguientes objetivos:
1. Garantizar las prestaciones
económicas y de salud a quienes tienen una relación laboral o capacidad
económica suficiente para afiliarse al sistema.
2. Garantizar la prestación de los
servicios sociales complementarios en los términos de la presente ley.
3. Garantizar la ampliación de
cobertura hasta lograr que toda la población acceda al sistema, mediante
mecanismos que en desarrollo del principio constitucional de solidaridad,
permitan que sectores sin la capa­cidad económica suficiente como
campesinos, indígenas y trabajadores independientes, artistas, deportistas,
madres comunitarias, accedan al sistema y al otorgamiento de las prestaciones
en forma integral.
El Sistema de Seguridad Social
Integral está instituido para unificar la normatividad y la planeación de la
seguridad social, así como para coordinar a las entidades prestatarias de las
mismas, para obtener las finali­dades propuestas en la presente ley".
(Subrayado agregado al texto).
[33] Ley 100 de 1993, "Artículo 3.- Del Derecho a la Seguridad
Social. El Estado garantiza a todos los habitantes del territorio nacional, el
derecho irrenunciable a la seguridad social.
Este servicio será prestado por el
Sistema de Seguridad Social Integral, en orden a la ampliación progresiva de la
cobertura a todos los sectores de la población, en los términos establecidos
por la presente ley."
[34] Ley 100 de 1993, "Artículo 152.-Objeto. La presente ley
establece el Sistema General de Seguridad Social en Salud, desarrolla los
fundamentos que lo rigen, determina su dirección, organización y
funcionamiento, sus normas administrativas, financieras y de control y las
obligaciones que se derivan de su aplicación.
Los objetivos del Sistema General
de Seguridad Social en Salud son regular el servicio público esencial de salud
y crear condiciones de acceso de toda la población al servicio en todos los
niveles de atención.
Las competencias para prestación
pública de los servicios de salud y la organización de la atención en salud en
los aspectos no cobijados en la presente ley se regirán por las disposiciones
legales vigentes, en especial por la Ley 10 de 1990 y la Ley 60 de 1993. Las
actividades y competencias de salud pública se regirán por las disposiciones
vigentes en la materia, especialmente la Ley 9 de 1979 y la Ley 60 de 1993,
excepto la regulación de medicamentos que se regirá por lo dispuesto en la
presente ley."
[35] Ley 100 de 1993, Artículo 153.- Fundamentos del Servicio Público.
Además de los principios generales consagrados en la Constitución Política,
son reglas del servicio público de salud, rectoras del Sistema General de
Seguridad Social en Salud las siguientes:
1. EQUIDAD. El Sistema
General de Seguridad Social en Salud proveerá gradualmente servicios de salud
de igual calidad a todos los habitantes en Colombia, independientemente
de su capacidad de pago. Para evitar la discriminación por capacidad de pago o
riesgo, el Sistema ofrecerá financiamiento especial para aquella población más
pobre y vulnerable, así como mecanismos para evitar la selección adversa.
2. OBLIGATORIEDAD. La afiliación al
Sistema General de Seguridad Social en Salud  es obligatoria para todos los
habitantes en Colombia. En consecuencia, corresponde a todo empleador la
afiliación de sus trabajadores a este Sistema y del Estado facilitar la
afiliación a quienes carezcan de vínculo con algún empleador o de capacidad de
pago.
3. PROTECCIÓN INTEGRAL. El Sistema
General de Seguridad Social en Salud  brindará atención en salud integral a
la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y
la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad,
oportunidad, calidad y eficiencia de conformidad con lo previsto en el artículo
162 respecto del Plan Obligatorio de Salud. (Bastardilla y subrayado agregado
al texto).
[36] Ley 100 de 1993, "Artículo 154.- Intervención del Estado.
El Estado intervendrá en el servicio público de Seguridad Social en Salud,
conforme a las reglas de competencia de que trata esta ley, en el marco de lo
dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política.
Dicha intervención buscará principalmente el logro de los siguientes fines:
a.  Garantizar la observancia
de los principios consagrados en la Constitución y en los artículos 2 y 153 de
esta ley.
b.  Asegurar el carácter
obligatorio de la Seguridad Social en Salud y su naturaleza de derecho social para
todos los habitantes de Colombia.
c. Desarrollar las
responsabilidades de dirección, coordinación, vigilancia y control de la
Seguridad Social en Salud y de la reglamentación de la prestación de los
servicios de salud.
d. Lograr la ampliación
progresiva de la cobertura de la Seguridad Social en Salud permitiendo
progresivamente el acceso a los servicios de educación, información y fomento
de la salud y a los de protección y recuperación de la salud a los habitantes
del país (Subrayado agregado al texto).
(…)"
[37] Ley 100 de 1993, artículo 157. Como ya se señaló antes, existe un
tercer régimen, el vinculado, que permanecerá pero con un criterio residual. El
estar sólo en el régimen vinculado no cumple el principio de universalidad.
[38] Ley 100 de 1993, "Artículo 202.-Definición. El
régimen contributivo es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los
individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud,
cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual
y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el
afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador."
[39] Ley 100 de 1993, "Artículo 212.- Creación de
Regímenes. El régimen subsidiado es un conjunto de normas que rigen la
vinculación de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud,
cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada,
total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la
presente ley."
Ley 100 de 1993, "Artículo
213.- Beneficiarios del Régimen. Será beneficiaria del régimen
subsidiado toda la población pobre y vulnerable, en los términos del artículo
157 de la presente ley.
El Gobierno Nacional, previa
recomendación del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud definirá los
criterios generales que deben ser aplicados por las entidades territoriales
para definir los beneficiarios del Sistema, según las normas del régimen
subsidiado. En todo caso, el carácter del subsidio, que podrá ser una
proporción variable de la Unidad de Pago por Capitación, se establecerá según
la capacidad económica de las personas, medida en función de sus ingresos,
nivel educativo, tamaño de la familia y la situación sanitaria y geográfica de
su vivienda.
Las personas que cumplan con los
criterios establecidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud
como posibles beneficiarios del régimen de subsidios se inscribirán ante la
Dirección de Salud correspondiente, la cual calificará su condición de
beneficiario del subsidio, de acuerdo con la reglamentación que se expida para
el efecto.
PARÁGRAFO. El Gobierno
Nacional, bajo los lineamientos del Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud, establecerá un régimen de focalización de los subsidios entre la
población más pobre y vulnerable del país, en el cual se establezcan los
criterios de cofinanciación del subsidio por parte de las entidades
territoriales.
El Gobierno Nacional reglamentará
la proporción del subsidio de que trata el inciso anterior para aquellos casos
particulares en los cuales los artistas y deportistas merezcan un
reconocimiento especial."
[40] Ley 100 de 1993, "Artículo 162.- La Cobertura Familiar. El
Plan Obligatorio de Salud tendrá cobertura familiar. Para estos efectos, serán
beneficiarios del Sistema él (o la) cónyuge o el compañero o la compañera
permanente del afiliado cuya unión sea superior a 2 años; los hijos menores de
18 años de cualquiera de los cónyuges, que haga parte del núcleo familiar y que
dependan económicamente de éste; los hijos mayores de 18 años con incapacidad
permanente o aquellos que tengan menos de 25 años, sean estudiantes con
dedicación exclusiva y dependan económicamente del afiliado. A falta de
cónyuge, compañero o compañera permanente, e hijos con derecho, la cobertura familiar
podrá extenderse a los padres del afiliado no pensionados que dependan
económicamente de éste.
PARAGRAFO 1. El Gobierno Nacional
reglamentará la inclusión de los hijos que, por su incapacidad permanente,
hagan parte de la cobertura familiar.
PARÁGRAFO 2. Todo niño que nazca
después de la vigencia de la presente ley  quedará automáticamente como
beneficiario de la Entidad Promotora de Salud a la cual esté afiliada su madre.
El Sistema General de Seguridad Social en Salud reconocerá a la Entidad Promotora
de Salud la Unidad de Pago por Capitación correspondiente, de conformidad con
lo previsto en el artículo 161 de la presente ley."
[41] En comunicación remitida por la E.P.S. a John Jairo Castaño
Suescún el primero de febrero de 2000 se afirma: "Mucho menos entonces,
podría afirmarse que esta la E.P.S. Programa COMFENALCO, le esté violan­do el
derecho a la salud al señor MEDINA LOPERA, esto como usted mismo lo afirma,
independiente­men­te de la inclinación sexual que se tenga, la cual no es
determinante para la prestación de servicios en salud dentro de nuestro Sistema
de Seguridad Social." (folio 4 del expediente).
[42] Es perfectamente posible leer en la norma que “el compañero …
permanente del afiliado” es beneficiario del POS.
[43] C-098 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[44] C-098 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sostenido nuevamente
en la sentencia T-1426 de 2000; MP: Alvaro Tafur Galvis
[45] Artículo 1, Ley 54 de 1990. “A partir de la vigencia de la
presente ley y para todos los efectos civiles, se denomina unión marital
de hecho (…)” (Subrayado agregado al texto).
[46] T-1426 de 2000; MP: Alvaro Tafur Galvis. Cabe señalar que en este
caso se negó la tutela presentada por un hombre, el cotizante, con el fin de
que su compañero, a quien considera parte de su familia, fuera afiliado como
beneficiario. La razón fundamental para interpretar el artículo 162 de la Ley
100 de 1993 como una norma aplicable exclusivamente a parejas heterosexuales
fue la remisión a un decreto reglamentario del sistema de pensiones. En
particular se citó un artículo del Decreto reglamentario 1889 de 1994 según el
cual “para efectos de la pensión de sobrevivientes ostentará la calidad de
compañero o compañera permanente la última persona, de sexo diferente al del
causante, que haya hecho vida marital con él, durante un lapso no inferior a
dos años”. (Artículo 10). No obstante, es importante advertir que el artículo
1º de dicho decreto define el “campo de aplicación” del decreto a afiliados del
régimen de pensiones y “en lo pertinente a los afiliados al Sistema General de
Riesgos Profesionales”. Dicho decreto no es aplicable en el ámbito de la salud.
[47] La Constitución Política, en su artículo 42, señala que la familia,
entre otras, se constituye "por la decisión libre de un hombre y una mujer
de contraer matrimonio ".
[48] En el debate del 15 de mayo de 1991 adelantado por la Comisión
Quinta de la Asamblea Nacional Constituyente, el delegatario Jaime Benítez,
ponente del tema, sostuvo: “Cuando empezamos a estudiar en la subcomisión el
tema, encontramos que en la propuesta del gobierno, artículo 30 del gobierno
gubernamental, dice: (inciso primero) 'todas las personas tienen el derecho a
conformar y desarrollar libremente una familia'. Para mí era clara la intención
de continuar con la legislación inglesa, que es la única del mundo hoy en donde
se reconoce el matrimonio homosexual. Pero fuimos a buscar otros proyectos, y
casi todos los que están en estudio en la constituyente dicen: 'cualquier
persona', 'toda persona', todas dicen lo mismo más o menos, hasta que
encontramos el proyecto de la iglesia católica y el proyecto de la iglesia
episcopal de Colombia. En el inciso segundo dice: 'toda persona tiene derecho a
contraer libremente matrimonio'. Exactamente la misma confusión puede presentar
el proyecto gubernamental y todos los proyectos, yo no creo que haya sido la
intención del gobierno ni de la conferencia episcopal, ni de ninguno de los
constituyentes que presentaron sus proyectos la de llegar al matrimonio
homosexual, sin embargo lo estudiamos y vimos por qué tanta coincidencia en
esta terminología.
Yo expliqué en la subcomisión por
qué en mi concepto sí era necesario reglamentar muchos de los derechos de unión
y económicos entre homosexuales. Porque hoy (los) homosexuales, hombres y
mujeres, conviven 10, 15, 20 años, se separan, y eso ha causado muchos hechos
económicos que no están reglamentados, y yo creo que deben ser motivo de alguna
reglamentación, porque conocí en el cargo que desempeñé muchísimos casos de
estos.
De otra parte se ha dado mucho el
caso en Colombia, no es ni uno ni cien, sino muchos más casos de adopción por
parte de homosexuales; hombre homosexual que adopta un niño, mujer homosexual
que adopta un niño o niña, con la sana intención de criar un hijo, entre
quienes se forman unos hechos afectivos, y unos hechos económicos que tampoco
están suficientemente reglamentados, para ese caso específico.”
[49] Sentencia C-481/98, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[50] Existen una serie de casos en los que la Corte no ha encontrado
violaciones al derecho a la igualdad porque las medidas no se fundaron en la
homosexualidad de los accionantes. T-539/94, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa (en
este caso la Sala Novena de Revisión, luego de resaltar la protección
constitucional a los homosexuales, decidió que no violaba el derecho a la
igualdad la decisión de dejar de emitir un comercial de televisión para la
prevención contra el sida, en el cual aparecían dos hombres besándose
apasionadamente, pues la decisión no se fundó en la homosexua­lidad sino el
alto contenido erótico del mensaje); T-037/95, M.P. José Gregorio Hernández
Galindo (en este fallo se decidió que no era inconstitucional una sanción
impuesta a un miembro de la policía, porque la sanción no se basó en su
condición de homosexual, sino en el hecho de haber incurrido en actos de
carácter sexual que implicaban indisciplina); T-290/95 (en este fallo se negó
la solicitud a una persona de conservar la custodia de un menor, pues se
consideró que la decisión del I.C.B.F. no se fundó en su condición de
homosexual, como él lo señaló); y C-507/99 (en esta sentencia se decidió que es
constitucional la norma que prohíbe ejecutar actos de homosexualidad en las fuerzas
armadas, en tanto se entienda que la norma incluye también actos
heterosexuales).
[51] En el expediente reposa una copia de la declaración notarial
juramentada, avalada por dos testigos, donde se reconoce la convivencia
permanente del demandante, César Augusto Medina Lopera, con su pareja, John
Jairo Castaño Suescún desde noviembre de 1994 (folio 1).
[52] Esto ocurre por la naturaleza del problema ya que comprende a dos
personas. El caso célebre en el derecho comparado donde se presentó algo
semejante tiene que ver con la discriminación racial. En los Estados Unidos se
invalidó la prohibición de matrimonios interraciales: (un hombre de color
blanco no podía casarse con una mujer de color negro y viceversa, en razón a la
raza de su pareja). La Corte Suprema de Justicia sostuvo que ello era una
discriminación racial así la prohibición se aplicará por igual a blancos y
negros; ver Loving v. Virginia 388 U.S. 1 (1967). La Corte Suprema de Hawaii
aplicó el mismo enfoque a la prohibición de parejas homosexuales en Baehr v.
Lewin, 852 p. 2d 44 (Haw.1993).
[53] Según la Ley 100 de 1993, artículo 157, pertenecen al régimen
contributivo las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los
servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores
independientes con capacidad de pago. Están amparados por este régimen también
los beneficiarios y los afiliados adicionales. El segundo régimen, el
subsidiado, ampara a las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto
total de la cotización, la población más pobre y vulnerable del país en las
áreas rural y urbana.
[54] Ley 100 de 1993. Artículo 157, letra B, inciso segundo: "A
partir del año 2.000, todo Colombiano deberá estar vinculado al Sistema a
través de los regímenes contributivo o subsidiado, en donde progresivamente se
unificarán los planes de salud para que todos los habitantes del territorio
nacional reciban el Plan Obligatorio de Salud de que habla el artículo
162."
[55] Ver antecedente número 3.2.
[56] Es preciso señalar que el régimen vinculado en sí no tiene límite
temporal. Siempre existirá como un subsidio de oferta de carácter residual. La
"temporalidad" se refiere a que antes del año 2000 una persona podía
estar en alguno de los tres regímenes y se entendía garantizado su derecho a la
salud. Después de esa fecha, todos deberían estar afiliados al contributivo o
al subsidiado, tal cual y como está consignado en el
inciso segundo, letra B, del artículo 157 de la Ley 100 de 1993 (citado en la
nota al pie 38).
[57] Ver considerando (1.2.), en donde se hace referencia a este
fallo.
[58] El promedio para el año 2000 fue de 2,45, según lo reporta el
FOSYGA. Es claro para la Corte que esta cifra es un promedio, es decir, no se
está afirmando que toda persona tiene en efecto 2,45 beneficiarios. Sin embargo
también es claro que las parejas homosexuales no representan un gran porcentaje
de la población colombiana, y además no suelen ser uniones que impliquen grupos
numerosos, pues usualmente carecen de hijos. Además, los cálculos para
financiar el sistema tienen en cuenta este promedio.
[59] Precisamente en el caso ya citado de la sentencia T-618 de 2000,
a la persona que inicialmente había sido afiliada como beneficiario de su
pareja comprobadamente estable, la entidad demandada le anula su afiliación
mientras ella se encuentra en tratamiento médico, por padecer de SIDA en fase
avanzada.
[60] Entre otras, pueden verse las sentencias T-505/92, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz (en este fallo la Corte decidió que una persona que padecía
SIDA y carecía de todo recurso económico, tenía derecho a ser atendido,
gratuitamente, por un hospital público) y T-271/95, M.P. Alejandro Martínez
Caballero (en este fallo la Corte decidió ordenarle a una E.P.S. que
suministrara los medicamentos recetados por un médico, para el tratamiento de
uno de sus afiliados que padecía SIDA, así éstos no se encontraran en el manual
de medicamentos obligatorios).