T-439-97
Sentencia T-439/97
Sentencia
T-439/97
RESOLUCION DE
ACUSACION-No es definitiva/ETAPA
DE INSTRUCCIÓN-Proceso penal no se agota/ETAPA DE JUZGAMIENTO-Modificación
calificación del tipo penal
La resolución
acusatoria, como una de las formas de ponerle fin a la etapa de instrucción en
el proceso penal, no es definitiva, ya que en la etapa de juzgamiento, se
puedan conjurar las posibles nulidades que aleguen los sujetos procesales,
modificar la calificación del tipo penal o decretar pruebas  entre otras
actuaciones, para que, de esta manera, se garanticen los derechos del
procesado.De ahí que los jueces o corporaciones que deben tomar la decisión
final en materia penal, tienen la facultad de modificar, total o parcialmente,
la calificación que se haya establecido en la resolución acusatoria. Luego del
juicio y análisis de las declaraciones, alegatos de conclusion, confesiones,
testimonios que ofrezcan serios motivos de credibilidad o peritazgos y en fin,
de todas las intervenciones que fueran allegadas por los sujetos procesales, se
podrá concluir, en la fase del juzgamiento, que el delito establecido en la
resolución acusatoria no correspondía a la conducta delictual calificada por el
fiscal y, en consecuencia, podrá dictarse la decisión de mérito, condenando o
absolviendo, al sujeto vinculado al proceso criminal.
ETAPAS DE
INSTRUCCIÓN Y JUZGAMIENTO-No
existe una división infranqueable
En la etapa de
investigación los fiscales cumplen una verdadera labor judicial, asegurando
para ello la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal,
adoptando, si lo consideran pertinente, la medida de aseguramiento respectiva
y, además, investigando tanto lo favorable como lo desfavorable al sindicado
para garantizarles, a las personas encausadas en un proceso penal, la
imparcialidad y transparencia que requiere toda investigación judicial. Dicho
esto, y aunque se hable de etapas en el sistema mixto acusatorio, no se puede
interpretar que exista una división infranqueable donde una y otra actúen
independientemente, sin observarse por parte del juez, las decisiones del
fiscal, pues, de ser así, se tornaría nugatoria la fase del juzgamiento. La
Carta le ha otorgado facultades al juez penal para dictar la sentencia
definitiva. La razón de esto, es procurar que, tanto en la investigación como
en el juzgamiento, florezca la verdad en razón de garantizarle la dignidad y
los derechos fundamentales del presunto sindicado y una cumplida administración
de justicia.
CONTROL DE
LEGALIDAD DE MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO-Alcance
El control de
legalidad tiene como fin evitar  que una errónea medida de aseguramiento pueda
vulnerar los derechos del sindicado, toda vez que permite al juez competente,
enderezar o rectificar si hubiere lugar a ello, la conminación, la caución, la
prohibición de salir del país, la detención preventiva, entre otras medidas.El
procesado ha sido dotado por la ley penal de medios judiciales aptos y ágiles
para controvertir la legalidad de la medida de aseguramiento impuesta, incluso,
la decretada en la resolución acusatoria por el fiscal en segunda instancia.
RESOLUCION DE
ACUSACION-Calificación
puede ser modificada por el superior
DILIGENCIA DE
INDAGATORIA-Definición y
connotación Jurídica
La doctrina y
jurisprudencia han definido la diligencia de indagatoria como el acto que se
realiza ante el juez competente en el que se le comunica al indagado las
razones por las cuales se le ha citado a declarar personalmente, para que éste,
voluntariamente, rinda las explicaciones necesarias de su defensa, suministrado
información respecto de los hechos que se investigan y que de manera
provisional puedan adecuarse a un determinado tipo penal. La diligencia de
indagatoria tiene entonces una doble connotación jurídica: es el primer medio
de defensa del imputado en el proceso, a través del cual explica su posible
participación en los hechos; y es, a su vez, fuente de prueba de la
investigación penal, porque le permite al juez hallar razones que orienten la
investigación a la obtención de la verdad material. El interrogatorio
adelantado por el instructor en la indagatoria debe versar fundamentalmente
sobre los hechos materia de la investigación y no sobre la adecuación típica de
los delitos, la cual se irá formando en desarrollo de la etapa instructiva, que
tiene lugar a partir de la diligencia de indagatoria y hasta la calificación
del mérito del sumario. Por esto, resulta equivocado pensar que es en el auto
que resuelve la situación jurídica del indagado donde debe fijarse la
calificación jurídica de los delitos que se investigan.
CALIFICACION DEL
DELITO EN RESOLUCION DE ACUSACION-Carácter provisional
RESOLUCION DE
ACUSACION-Modificación y
sustitución de medida de aseguramiento
CONTROL DE
LEGALIDAD DE MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO-Detención preventiva sin excarcelación
ACCION DE TUTELA
CONTRA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Improcedencia
Referencia:
Expediente T-132.623
Peticionario:
Gabriel Antonio García Romero.
Procedencia: Juzgado
Cuarto Penal del Circuito de Cartagena .
Temas:
La calificación
hecha por el fiscal de primera instancia en la resolución acusatoria puede ser
modificada por el superior.
El procesado ha sido
dotado por la ley penal de medios judiciales aptos y ágiles para controvertir
la legalidad de la medida de aseguramiento impuesta, incluso, la decretada en
la resolución acusatoria por el fiscal en segunda instancia.
Magistrado Ponente:
Dr. VLADIMIRO
NARANJO MESA
Santafé de Bogotá,
D.C. quince (15) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997).
La Sala Novena de
Revisión de la Corte Constitucional, conformada   por los   Magistrados
Vladimiro   Naranjo   Mesa   -Presidente de la Sala-, Jorge Arango Mejía y
Antonio Barrera Carbonell, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de
tutela radicado bajo el número T-132.623, adelantado por el ciudadano Gabriel
Antonio García Romero, mediante apoderado judicial, contra la fiscal 5ª
delegada Seccional del h. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena,
doctora Hermilda Sierra Jaramillo, y la fiscal 17 seccional de la Unidad de
Delitos contra la Administración Publica ante el Circuito Penal de Cartagena,
doctora Aleyda Consuegra Solórzano, por la supuesta vulneración de sus derechos
fundamentales.
I. ANTECEDENTES
De acuerdo con lo
dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591
de 1991, la Sala de Selección Número Seis (6) de la Corte Constitucional
escogió para efectos de su revisión, mediante auto del 4 de junio del presente
año, la acción de tutela de la referencia.
De conformidad con
el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar
la sentencia correspondiente.
1. Solicitud
La apoderada del
accionante, solicita la protección de los derechos al debido proceso, a la
libertad y a la igualdad, presuntamente vulnerados por la fiscal 5ª delegada
Seccional del h. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena y la
fiscal 17 seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Publica
ante el Circuito Penal de Cartagena.
2. Hechos
En el año de 1993 el entonces alcalde de
Cartagena de Indias, Gabriel Antonio García Romero, accionante en la tutela,
ejecutó varias obras para la construcción de 133 paraderos y 27 bahías,
distribuidos a lo largo y ancho de esa ciudad, con el fin de organizar el
tráfico urbano, cuyo costo ascendió a la suma de $521.502.977.97 (folio 213
libro 4 anexo 2).
Estando en ejecución las obras públicas
mencionadas, el entonces, Fiscal General de la Nación, recibió una carta con
fecha 22 de julio de 1993, que contenía varios artículos de prensa sobre
presuntas irregularidades en la construcción de esas obras. Los recortes fueron
remitidos al jefe de la Unidad Especializada de Patrimonio de Cartagena (folio
7, libro 23, anexo 6), quien asignó el conocimiento al fiscal 16 delegado de
Cartagena. Este funcionario inicio la investigación respectiva para dilucidar
la ocurrencia de los hechos y, con fundamento en las pruebas recaudadas, citó a
indagatoria al señor Alcalde.
Por solicitud de la apoderada, la Dirección
Seccional de Fiscalías de Cartagena de Indias mediante Resolución Nº 000944 del
31 de enero de 1994 reasignó el proceso, que venía conociendo el fiscal 16, al
fiscal 17 para que adelante la investigación hasta su calificación.
En la Resolución del 24 de junio de 1994,
proferida por el fiscal 17, se definió la situación jurídica del ex alcalde,
decretándose medida de aseguramiento, en modalidad de conminación, por el
delito de peculado culposo.
Esta Resolución fue apelada por la
apoderada, correspondiéndole su estudió al fiscal 1º delegado del h. Tribunal
Superior de Cartagena, quien mediante Resolución del 18 de noviembre de 1994,
revocó la medida de aseguramiento, argumentando lo siguiente: “La culpa que
observa el inferior, para tipificar peculado, al  menos por el momento no se
adecua en el encuadramiento de los hechos a la norma. Su aproximación apunta a
la figura denominada Celebración Indebida de Contrato y hacia ella el inferior
debe interrogar nuevamente al sindicado y a los contratistas…La misión del
Fiscal, consiste en, primero investigar y después asegurar con la medida
respectiva” (folio 8 y 9, cuaderno 21).
Luego de haberse conocido la revocatoria
del   superior,   el a quo -fiscal 17- se declaró impedido para seguir
conociendo el caso y, en consecuencia, la Unidad Especializada contra el
Patrimonio Económico de Cartagena reasignó el proceso al fiscal 19 de esa
Unidad (folio 18, numero 46, anexo 1).
Así las cosas, el 10 de enero de 1995, el
fiscal 19 ordenó, mediante oficio, escucharse en ampliación de indagatoria al
accionante, el día 14 de febrero de 1995 a las 2:30 p.m.; pero, la abogada del
ex alcalde, mediante escrito radicado en la Secretaría de la Dirección
Seccional de Fiscalías, manifestó que su representado no podía asistir por
estar residenciado fuera de la ciudad de Cartagena.
El fiscal 19 en Auto del 7 de junio de 1995
ordenó escuchar nuevamente en ampliación de indagatoria al señor García Romero
el día 17 de julio a la 2:30 p.m, pero tampoco pudo realizarse la ampliación de
indagatoria y, en consecuencia, dicho funcionario procedió a resolver la
situación jurídica del sindicado, profiriendo el Auto de fecha 17 de noviembre
de 1995. Por medio del cual ordenó una diligencia de compromiso, para
presentarse cuando el funcionario competente lo solicite.
El 8 de febrero de 1996 la Alcaldía de
Cartagena otorgó poder al doctor Ricardo Morales Cano para que representara los
intereses del Distrito, constituyéndose en parte civil dentro del proceso penal
que se comenta; pero, por enemistad con el fiscal 19 del Distrito de Cartagena,
éste se declaró impedido y ordenó remitir el proceso a la Unidad de Delitos
Contra la Administración Pública. En consecuencia, dicha Unidad admitió el
impedimento y se reasignó el proceso a la fiscal 17 (accionada en el presente
caso).
Dicha fiscal profirió, el 24 de abril de
1996, resolución acusatoria contra el señor García Romero por el delito de
peculado culposo; además, lo conminó a suscribir la correspondiente acta
compromisoria y se admitió al doctor Ricardo Morales Cano como representante de
la parte civil.
Tanto la abogada del ex alcalde como la
parte civil del proceso penal apelaron la mencionada resolución.
En síntesis, la apoderada apeló la decisión
por las siguientes razones:
·
El delito por el cual
se le indagó fue sobre el de peculado culposo y no por celebración indebida de
contrato.
·
El Ministerio Publico
se notificó por conducta concluyente, contrariando el artículo 188 de Código de
Procedimiento Penal.
La parte civil interpuso el recurso de
apelación considerando que el a quo no se pronunció sobre el posible
embargo de los bienes conocidos del sindicado y, además, dictó una medida de
aseguramiento de conminación que no se compagina con el tipo penal del que se
acusó al accionante -peculado culposo-.
La fiscal 5ª delegada ante el h. Tribunal
Superior de Distrito Judicial de Cartagena, también accionada en esta tutela,
al conocer las impugnaciones interpuestas por el accionante y parte civil
contra  la resolución expedida por el fiscal 17,  modificó la providencia del
24 de abril de 1996 a través de la Resolución del 14 de febrero de 1997
encuadrando la conducta del accionante, no en peculado culposo, sino en
peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de los requisitos legales.
Además, sustituyó la medida de aseguramiento de conminación por la de detención
preventiva sin excarcelación y decretó el embargo y secuestro preventivo de los
bienes del procesado. Así mismo, señaló la fiscal que contra ésta providencia
no se admite recurso alguno, quedando en firme una vez sea suscrita por ella.
Posteriormente, la fiscal 5ª profirió un Auto
interlocutorio, el 17 de febrero de 1997, modificando la resolución de
acusación, señalada en el párrafo anterior, pues de manera involuntaria se
omitió compulsar copias, con destino a la Unidad de Delitos contra la
Administración Pública, a efecto de que se investigue la participación de
contratistas e interventores en los hechos punibles reseñados en dicha
resolución acusatoria.
Así las cosas, señala la apoderada del
accionante las siguientes irregularidades durante el desarrollo de la
instrucción penal a su representado: Se negó la oportunidad de
contra-argumentar respecto de lo recurrido por la parte civil frente a la
resolución acusatoria expedida por el a quo, el 24 de abril de 1996; no
existe un medio de defensa judicial eficaz para protegerle el derecho a la
libertad y al debido proceso al accionante. Finalmente, que al  dictarse una
nueva medida de aseguramiento y modificarse el tipo penal, en la resolución de
la fiscal 5ª, existió una vía de hecho pues jamás fue interrogado el accionante
sobre la nueva calificación de los tipos penales por los que se le acusan.
3.
Pretensiones
El accionante, a través de su abogada,
solicita en el escrito de tutela  la suspensión de la medida privativa de la
libertad decretada por el ad quem -fiscal 5ª-; el restablecimiento de la
legalidad de la actuación a partir de la resolución acusatoria y se ordene la
radicación del proceso, una vez declarada la nulidad, en un Distrito o
Seccional de Fiscalías que permita la imparcialidad en la investigación.
III. ACTUACION
JUDICIAL
1. Primera instancia
El Juez 7º Penal
Municipal de Cartagena, en el Auto admisorio de la tutela, el 19 de febrero de
1997, y de conformidad con el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991, a efecto de
proteger temporalmente el derecho de la libertad del accionante, suspendió
provisionalmente la orden de captura dictada por la fiscal 5ª Delegada del h.
Tribunal Superior de Cartagena de Indias, hasta tanto se profiera el fallo
respectivo. También, se rechazó el escrito presentado por la parte civil
-coadyuvante-, doctor Ricardo Morales Cano, por improcedente.
El a quo,
mediante Sentencia del 7 de marzo de 1997, señaló que el proceso penal seguido
al accionante se inició a través de una notitia criminis, que apuntaba a
reparos sobre presunta incompetencia e ineptitud del ex alcalde en el diseño y
ejecución de “paraderos”. La abstracción de los hechos y vaguedad de la
denuncia hacía imposible que se levantara cualquier labor investigativa para
vincular al accionante a la instrucción, pues ésta quedaría en el vacío. Se
observó la manera deficiente como se condujo la indagatoria, apartándose de lo
que dispone la ley, que exige interrogar sobre los hechos estructurales de la
imputación. Al no observarse lo anterior, se dificultó por parte del fiscal
respectivo, definir la conducta punible asumida por  García Romero al ejecutar
unas obras públicas que, de buena fe, pensaba serían de utilidad para el
Distrito de Cartagena.
También afirmó el a
quo que no se interrogó al procesado en la indagatoria por todos los
delitos investigados, y sin embargo, se pronunció en la resolución acusatoria,
objeto de impugnación, de dos delitos -peculado por apropiación y contrato sin
cumplimiento de los requisitos legales-, vulnerándose el derecho de defensa del
accionante. Señaló que como no fue posible el restablecimiento de la garantía
quebrantada dentro del proceso penal, es la acción de tutela un medio
subsidiario, que opera en este caso para sanear la violación a los derechos
fundamentales que alega el actor.
Por lo anterior,
este Juzgado dejó sin efectos jurídicos la actuación surtida “a partir del
proveimiento de fecha 11 de diciembre de 1995, inclusive, que ordenó el cierre
de investigación”, emanado por el fiscal 19, con el fin de darle la oportunidad
al procesado y a su abogada de ejercer el derecho a la contradicción como
garantía constitucional y, además, para que aquél sea oído y vencido dentro de
la legalidad procesal (folio 103, libro 1º).
2. Impugnaciones.
2.1 DOCTORA DAYARA
DE JESUS GALVIS MENDEZ APODERADA DEL ACCIONANTE.
La abogada del señor
García Romero solicitó se confirme en su integridad el fallo del a quo,
pero que se adicione por el inmediato superior, en el sentido de requerir a la
Fiscalía General de la Nación el cambio de radicación del proceso penal. Además
de lo anterior, manifestó la apoderada que a su representado se le amplió la
indagatoria el 22 de marzo de 1994 (folio 206 del libro 23 anexo 6), sin que
existiera otra ampliación con respecto de los delitos objeto de la nueva
calificación jurídica (folio 2 del libro principal).
2.2 FISCAL 5ª
DELEGADA ANTE EL H. TRIBUNAL DE CARTAGENA DE INDIAS.
Expresó la fiscal
que al señor García Romero, como representante del Distrito de Cartagena, sí se
le escuchó sobre la contratación que fue denunciada como ilegal, pues los
cuestionamientos que se realizan en la instrucción versan fundamentalmente
sobre hechos y no sobre adecuación típica, o sea delitos en especial.
Cosa diferente
hubiese sido si en la oportunidad de rendir sus descargos, al accionante se le
hubiese interrogado por hechos constitutivos de delitos bien diferentes, como
por ejemplo habérsele indagado por hechos que inequívocamente estuviesen
relacionados con un presunto hurto, o invasión de tierras, o en sí de
naturaleza tan distinta que obviamente resultara un exabrupto lo resuelto por
la Fiscalía.
Asimismo, afirmó que
el juez de primera instancia en tutela convirtió esta acción en una tercera
instancia, cuando descabelladamente retrotrajo la actuación al cierre de la
investigación.
2.3. FISCAL
SECCIONAL 17 DE LA UNIDAD DE DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA ANTE EL
CIRCUITO PENAL DE CARTAGENA.
Manifiesta la fiscal
17 que dentro de la indagatoria y la ampliación de la misma se explicó en
detalle, por parte del accionante, el plan desarrollado para la construcción de
los paraderos y bahías, los inconvenientes surgidos, y la paralización abrupta
por parte del ex alcalde accionante en esta tutela, de los contratos que dieron
al traste con la ejecución de la obra. Finalmente, considera la fiscal que la
decisión del a quo en tutela no se ajustó a la realidad existente, entró
a formar una tercera instancia sobre el fondo del asunto, siendo que como tal,
no le es permitido la valoración probatoria propia del funcionario que decide
el proveído, es decir, el juez penal.
2.4 DOCTOR RICARDO
A. MORALES CANO COADYUVANTE EN DEFENSA DE LAS DECISIONES PROFERIDAS POR LAS
ACCIONADAS.
En el escrito de
impugnación indicó el coadyuvante que mal puede la tutela prosperar cuando se
propone el estudio y evaluación de la indagatoria y su ampliación, cuando éstas
ya fueron objeto y critica de los señores fiscales y en sus conceptos jurídicos
determinaron que cumplieron su objeto judicial. Cosa distinta hubiese sido que
al sindicado no se le hubiese escuchado en indagatoria y, por tanto, sin estar
vinculado al proceso se le hubiera definido su situación y convocado a juicio.
Finalmente, se
pregunta el recurrente si será que existe alguna norma que exprese que debe
escucharse nuevamente al sindicado, para que repita materialmente lo que su
defensor ha hecho por medio de insistentes memoriales, tanto en objeciones como
en alegatos de conclusión, mucho más cuando se han recibido memoriales
realizados y suscritos personalmente por el propio sindicado, actor en la
presente tutela.
3. Segunda instancia
Manifiesta el ad
quem que el memorial de impugnación presentado por el señor Morales Cano,
coadyuvante en defensa de la legalidad de las decisiones provenientes de la
Fiscalía en primera y segunda instancia, será tenido en cuenta en todo su
contenido para efectos de tomar la decisión que en derecho corresponda.
Por otra parte,
dentro del término para fallar el presente asunto de tutela el coadyuvante
presento otro escrito, en donde invita al ad quem a declararse impedido
para seguir conociendo del caso sub judice, porque asegura que existen
razones de parentesco con el accionante y por haber sido recomendado por la
“familia García” para ocupar un puesto público en el IDEMA (folio72, libro no
1).
Sin embargo, el
funcionario judicial señaló que revisadas las causales de impedimento del
artículo 103 del Código Procesal Penal, no encontró causal alguna para
declararse impedido, y por tanto la “invitación” que le hace el coadyuvante no
es atendida. Así pues, procedió a fallar el caso de tutela el Juez 4º Penal del
Circuito de Cartagena de Indias, el 18 de abril de 1997, basándose en las
siguientes consideraciones:
·     No se le permitió al accionante descargarse
en indagatoria por el supuesto delito de peculado por apropiación y, por ende,
se le  cercenó el derecho a ejercer su defensa material. En consecuencia, no se
le definió situación jurídica por el mencionado delito, lo que impidió a la
defensa técnica plantear estrategias para defender al procesado de tal cargo.
·     La Fiscalía 5ª -una de las entidades
accionadas- al proferir la Resolución acusatoria del 14 de febrero de 1997, en
segunda instancia, debió notificar personalmente al accionante dicha resolución
(artículo 59 de la Ley 81 de 1993), pero la fiscal hizo caso omiso de lo
anteriormente expuesto, extralimitándose en su competencia y límites de
dilación de términos para el agotamiento de las formalidades previstas en la
norma penal comentada.
Para concluir, quedó
demostrado que existió vía de hecho y que el procesado no contaba con otro
medio de defensa para conjurar el peligro en que estaba puesta su libertad; por
ello, ordenó confirmar el fallo de primera instancia en tutela proferido por el
Juzgado 7º Penal Municipal de Cartagena (folio 72, libro 1º).
CONSIDERACIONES
DE LA SALA
1. Competencia
De conformidad con
lo establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución
Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, es competente para revisar los fallos de tutela de la
referencia.
2. El proceso
penal no se agota en la etapa de instrucción.
Conforme a la
Constitución, corresponde a la Fiscalía General de la Nación, de oficio o
mediante denuncia o querella, investigar y acusar a los presuntos infractores
ante los juzgados y tribunales competentes. Por ello, esa entidad. entre otras
funciones, deberá “Calificar y declarar precluidas las investigaciones
realizadas”, con el fin de desatar o resolver la situación legal del sindicado
(Art. 250, numeral 2 de la Carta Política).
La resolución
acusatoria, como una de las formas de ponerle fin a la etapa de instrucción en
el proceso penal, no es definitiva, ya que en la etapa de juzgamiento, se
puedan conjurar las posibles nulidades que aleguen los sujetos procesales,
modificar la calificación del tipo penal o decretar pruebas  entre otras
actuaciones, para que, de esta manera, se garanticen los derechos del procesado
(Artículos 438 y 441 del Código de Procedimiento Penal).
De ahí que los
jueces o corporaciones que deben tomar la decisión final en materia penal,
tienen la facultad de modificar, total o parcialmente, la calificación que se
haya establecido en la resolución acusatoria. Luego del juicio y análisis de
las declaraciones, alegatos de conclusion, confesiones, testimonios que
ofrezcan serios motivos de credibilidad o peritazgos y en fin, de todas las
intervenciones que fueran allegadas por los sujetos procesales, se podrá
concluir, en la fase del juzgamiento, que el delito establecido en la
resolución acusatoria no correspondía a la conducta delictual calificada por el
fiscal y, en consecuencia, podrá dictarse la decisión de mérito, condenando o
absolviendo, al sujeto vinculado al proceso criminal (Artículo 445 del C.P.P.)
Por ello, esta
Corporación en Sentencia C-491 del 26 de septiembre de 1996, al estudiar la
constitucionalidad del artículo 442 del Código de Procedimiento Penal (C.P.P.),
que señala los requisitos formales de la resolución de acusación, estableció
que la calificación, que adecua el comportamiento típico, antijurídico y
culpable de una persona dentro de los diferentes tipos penales, tiene un carácter
provisional hasta cuando el juez dicte la respectiva sentencia definitiva. Así
lo dejó sentado el fallo que se cita, en los siguientes términos:
“La calificación a
cargo de dicho organismo [Fiscalía  General de la Nación o sus agentes] debe,
entonces, ser provisional -por su misma naturaleza intermedia, sujeta a la
posterior decisión del juez- y el sólo hecho de serlo no deja al procesado en
indefensión, ya que, no obstante la posibilidad de que se haya preparado para
su defensa con base en los datos y criterios iniciales que la hayan inspirado,
aquél siempre podrá, supuestas todas las condiciones y garantías del debido
proceso, velar por la real verificación de los hechos y hacer efectivos los
mecanismos jurídicos tendientes a la búsqueda de la verdad, con miras a la
genuina realización de la justicia. Lo que entre en colisión con tales valores
no puede entenderse incorporado al debido proceso ni erigirse en parte
inseparable del derecho de defensa.
“De otra parte, el
carácter provisional de la calificación se aviene con la garantía consagrada en
el artículo 29 de la Constitución, toda vez que sostiene la presunción de
inocencia del procesado en cuanto al delito por el cual se lo acusa, presunción
únicamente desvirtuable mediante sentencia definitiva. Si, por el contrario, la
calificación fuera inmodificable, se mantendría lo dicho en la resolución de
acusación, aunque en el curso del juicio se demostrara que ella, en su base
misma, era deleznable, lo cual carece del más elemental sentido de justicia” (M.P:
doctor magistrado José Gregorio Hernández Galindo).
Como es sabido, el
sistema penal colombiano tiene dos etapas: una la instrucción, a cargo de los
fiscales y la segunda la de juzgamiento, a cargo de los jueces. Esto significa
que proferida la resolución acusatoria, se sucede, la siguiente etapa, es
decir, la de juzgamiento, cuya competencia el Estado la ha radicado en cabeza
de los jueces penales.
En la etapa de
investigación los fiscales cumplen una verdadera labor judicial, asegurando
para ello la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal,
adoptando, si lo consideran pertinente, la medida de aseguramiento respectiva
(artículo 250 Nº 1 C.P) y, además, investigando tanto lo favorable como lo
desfavorable al sindicado (Artículo 250 inciso último de la Carta Política y el
artículos 249 y 333 del C.P.P.) para garantizarles, a las personas encausadas
en un proceso penal, la imparcialidad y transparencia que requiere toda
investigación judicial.
Dicho esto, y aunque
se hable de etapas en el sistema mixto acusatorio, no se puede interpretar que
exista una división infranqueable donde una y otra actúen independientemente,
sin observarse por parte del juez, las decisiones del fiscal, pues, de ser así,
se tornaría nugatoria la fase del juzgamiento. La Carta le ha otorgado
facultades al juez penal para dictar la sentencia definitiva. La razón de esto,
es procurar que, tanto en la investigación como en el juzgamiento, florezca la
verdad en razón de garantizarle la dignidad y los derechos fundamentales del
presunto sindicado y una cumplida administración de justicia.
Al respecto, esta
Corporación ha señalado:
“…establecer una
separación absoluta entre las dos fases del proceso penal, ignorando que ambas
forman parte de una misma realidad jurídica y que los funcionarios que
adelantan cada etapa deben colaborar para el cumplimiento de los fines de la
administración de justicia, pese a tener funciones separadas.
“…………………………………………………………………
“…Sobre el
particular cabe resaltar, una vez más, la colaboración e intercomunicación
entre fiscales y jueces que como miembros de la rama judicial no se excluyen,
pudiendo estos últimos intervenir en la fase instructiva, sin desconocer, claro
está, las competencias señaladas a los primeros. La inclusión de la Fiscalía
General de la Nación dentro de los órganos que administran justicia, permite
aseverar la existencia de la unidad de jurisdicción, razón de más para sostener
que el control de legalidad previsto en el artículo 414A del Código de
Procedimiento Penal, no constituye una injerencia indebida en las actuaciones
de la Fiscalía sino que obedece a la complementariedad de las labores que
desempeñan distintos funcionarios judiciales, al principio de economía
procesal, ya que va a permitir subsanar posibles fallas y desaciertos,
garantizando una etapa de juzgamiento depurada de vicios, y, por contera, al
propósito inabdicable de proteger celosamente los derechos del procesado.
“Resulta conveniente
puntualizar a este propósito, que el control de legalidad de las medidas de
aseguramiento no opera de manera oficiosa, sino que requiere petición del
interesado, de su defensor o del Ministerio Público; que supone la ejecutoria
de la respectiva decisión, y que su promoción no suspende el cumplimiento de la
providencia ni el curso de la actuación; se prevé el rechazo de plano para
solicitudes infundadas y la no admisión de recurso alguno para evitar
innecesarias tardanzas. No son de recibo, entonces, los comentarios que hacen
énfasis en el entrabamiento de la investigación generado por el trámite del
control de legalidad de las medidas de aseguramiento, que tampoco es tercera
instancia ni recurso adicional encaminado a una nueva valoración de la prueba;
se repite que se trata de un control que apunta a la protección de los derechos
fundamentales, y que sólo procede respecto de las providencias que
efectivamente contengan medidas de aseguramiento, es decir, que cuando éstas se
dejan de imponer, el juez no está llamado a dictar la que considere pertinente
so pretexto de ejercer el control de legalidad…” (Cfr. Corte Constitucional.
Sala Plena. Sentencia C-395 del 8 de septiembre de 1994. M.P. doctor magistrado
Carlos Gaviria Díaz).
3. La tutela no
es el medio judicial para recurrir las medidas de aseguramiento decretadas por
el fiscal.
Al juez
constitucional no le está permitido  interferir o inmiscuirse en órbitas que no
son de su competencia para enderezar un posible error cometido por el
funcionario que está administrando justicia (artículo 228 y 230 de la Carta
Política), salvo cuando exista vía de hecho en los términos señalados por la
doctrina constitucional.
Esta Corporación
indicó sobre la vía de hecho lo siguiente:
“…la violación
flagrante y grosera de la Constitución por parte del juez, aunque pretenda
cubrirse con el manto respetable de la resolución judicial, puede ser atacada
mediante la acción de tutela siempre y cuando se cumplan los presupuestos
contemplados en el artículo 86 de la Constitución y no exista otro medio al
alcance del afectado para la defensa de su derecho” (Cfr. Corte
Constitucional. Sala Quinta. Sentencia T-173 4 de mayo de 1993. M.P.: Doctor
José Gregorio Hernández Galindo) (Negrilla fuera del texto).
Existirá una vía de
hecho, si así lo refleja el acervo probatorio del caso particular, cuando salte
a la vista una verdadera y protuberante falla judicial, que no sea posible
enderezar por otro medio judicial distinto a la acción de tutela. Si existiese
otro remedio judicial, idóneo, dejaríamos de estar dentro de los límites de la
tutela.
La Sentencia C-395
de 1994, ya citada, estudió la constitucionalidad del artículo 414ª del C.P.P.,
que se transcribirá a continuación, el cual permite al interesado, al defensor,
o al Ministerio Público, y, en fin, a todos los sujetos procesales, elevar
petición motivada solicitando la revisión de la legalidad de las medidas de
aseguramiento proferidas por la Fiscalía General de la Nación o de sus agentes,
buscando con ello, la garantía del derecho al debido proceso que se reclama en
todo juicio penal y, en particular, la protección de los derechos del
procesado.
El artículo 414ª
del C.P.P., señala:
"CONTROL DE
LEGALIDAD DE LAS MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO. Las medidas de aseguramiento
proferidas por la Fiscalía General de la Nación o por sus agentes, una vez que
se encuentren ejecutoriadas, podrán ser revisadas en su legalidad por el
correspondiente juez de conocimiento, previa petición motivada del interesado,
de su defensor o del Ministerio Público. La presentación de la solicitud y su
trámite, no suspenden el cumplimiento de la providencia ni el curso de la
actuación procesal.
Formulada la
petición ante el Fiscal, éste remitirá copia del expediente al juez de
conocimiento, previo el correspondiente sorteo. Si el juez encontrare infundada
la solicitud la desechará de plano. En caso contrario, la admitirá y correrá
traslado común a los demás sujetos procesales por el término de cinco (5) días.
Vencido el término anterior, el juez decidirá dentro de los cinco (5) días
siguientes. Las decisiones que tome el juez en desarrollo del presente
artículo, no admiten ningún recurso".
El control de
legalidad citado tiene como fin evitar  que una errónea medida de aseguramiento
pueda vulnerar los derechos del sindicado, toda vez que permite al juez
competente, enderezar o rectificar si hubiere lugar a ello, la conminación, la
caución, la prohibición de salir del país, la detención preventiva, entre otras
medidas.
Se concluye
entonces, que el procesado ha sido dotado por la ley penal de medios judiciales
aptos y ágiles para controvertir la legalidad de la medida de aseguramiento
impuesta, incluso, la decretada en la resolución acusatoria por el fiscal en
segunda instancia.
4. El caso
concreto
La apoderada del
actor pretende que, a través de la presente tutela, se modifiquen dos
decisiones judiciales. La primera, la proferida por la fiscal 17 seccional de
la Unidad de Delitos contra la Administración Publica ante el Circuito Penal de
Cartagena, el 24 de abril de 1996, en la que se calificó el mérito del sumario
en el proceso penal que se seguía contra el actor por el delito de peculado
culposo y lo conminó a suscribir el acta de compromiso. La segunda, aquella que
en virtud de los recursos de apelación interpuestos contra la decisión anterior,
dictó la fiscal 5ª delegada Seccional del h. Tribunal Superior de Distrito
Judicial de Cartagena, modificando la calificación del tipo penal, establecida
por el a quo, considerando la conducta como un delito de peculado por
apropiación y, también, como un contrato sin cumplimiento de los requisitos
legales, decretando a su vez, la medida de detención preventiva sin
excarcelación.
Por su parte, los
jueces de instancia en tutela coincidieron en señalar que, al accionante no se
le indagó sobre los delitos de peculado por apropiación y contrato sin
cumplimiento de los requisitos legales, agravados por la cuantía, por los
cuales se le dictó resolución de acusación  proferida por la fiscal 5ª
-accionada; y que no hay otro medio de defensa judicial para garantizarle, al
señor García Romero, el derecho al debido proceso y a la libertad, como quiera
que contra la providencia que resuelve la apelación no procede recurso alguno
(Artículo 197 C.P.P)
Sobre la decisión
adoptada por la fiscal 17 en primera instancia, el artículo  204 del C.P.P.
señala cuales decisiones son apelables, entre ellas, precisamente, la que
califica la investigación. En el caso sub-lite, la actora hizo uso del
recurso que provee la ley, modificándose dicha decisión por la segunda
instancia -fiscal 5ª-; por consiguiente, la Resolución señalada no esta
produciendo efectos jurídicos, pues al ser analizada por el superior y
modificada, no puede pretender la apoderada del accionante que esta decisión
sea nuevamente objeto de revisión. En consecuencia, sobre este punto es
improcedente la acción de tutela.
Así las cosas, el
presente fallo de tutela se referirá de manera exclusiva a la decisión de la
fiscal 5ª, que, a juicio de la apoderada del demandante, incurre supuestamente
en una vía de hecho, por haber calificado la conducta del actor con tipos
penales distintos a los establecidos en la indagatoria.
En relación con esta
última decisión, debe anotarse que la calificación hecha por el fiscal de
primera instancia en la resolución acusatoria -peculado culposo- puede ser
modificada por el superior. En efecto, teniendo en cuenta que el recurso fue
interpuesto por varios sujetos procesales -sindicado y parte civil-, no existe
disposición sustancial o procesal que le impida al superior, conocer del recurso
de apelación interpuesto contra la resolución acusatoria, modificando la
denominación jurídica a la descrita en la decisión de primera instancia.
La doctrina y
jurisprudencia han definido la diligencia de indagatoria como el acto que se
realiza ante el juez competente en el que se le comunica al indagado las
razones por las cuales se le ha citado a declarar personalmente, para que éste,
voluntariamente, rinda las explicaciones necesarias de su defensa, suministrado
información respecto de los hechos que se investigan y que de manera
provisional puedan adecuarse a un determinado tipo penal. La diligencia de
indagatoria tiene entonces una doble connotación jurídica: es el primer medio
de defensa del imputado en el proceso, a través del cual explica su posible
participación en los hechos; y es, a su vez, fuente de prueba de la
investigación penal, porque le permite al juez hallar razones que orienten la
investigación a la obtención de la verdad material. Así las cosas, resulta
lógico que el interrogatorio adelantado por el instructor en la indagatoria
debe versar fundamentalmente sobre los hechos materia de la investigación y no
sobre la adecuación típica de los delitos, la cual se irá formando en
desarrollo de la etapa instructiva, que tiene lugar a partir de la diligencia
de indagatoria y hasta la calificación del mérito del sumario. Por esto,
resulta equivocado pensar que es en el auto que resuelve la situación jurídica
del indagado donde debe fijarse la calificación jurídica de los delitos que se
investigan, pues, como lo dijo la  Corte Suprema de Justicia:
“Es una equivocación
ostensible exigir que desde la misma indagatoria que se recibe al imputado
recién pasados los hechos (como ocurrió en este caso), deba enterársele de la
calificación jurídica que hasta el momento recibe la conducta objeto de
reproche. No: como bien lo recuerda la Delegada, es la misma ley la que dispone
indagar por los hechos estructurantes de la imputación y de los cuales emerge
posteriormente (primero al resolverse la situación jurídica y luego al
calificarse el proceso) la acomodación jurídica que a ellos debe dársele.
Porque el sindicado, al defenderse de los hechos concretos, en principio, ya se
está defendiendo de la hipotética adecuación que en derecho éstos merezcan”[1].
Lo anterior fue
reiterado, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la
Sentencia del 25 de Julio de 1996, al señalar:
“Al margen de lo
anterior, que es un evidente desconocimiento de la realidad procesal, también
se equivoca el apoderado judicial del ex-Congresista al creer que la
apreciación probatoria que se haga en el auto mediante el cual se define la
situación jurídica del indagado, no puede ser modificada al momento de
calificar el mérito del sumario sin que hayan surgido nuevas pruebas, como si
con esa decisión se diera por consolidada una determinada situación de manera
absoluta. No hay ninguna disposición procesal que impida que al momento de
calificar el sumario se de a los hechos una denominación jurídica distinta a la
del auto de detención, ni que la valoración probatoria sea diferente, pues por
su propia naturaleza la definición de la situación jurídica es provisional, y
por lo mismo de ejecutoria formal, susceptible de revocatoria”[2].
Incluso, de
conformidad con el artículo 442 de C.P.P. la calificación jurídica de los
delitos, dispuesta en la resolución acusatoria, tiene también un carácter
provisional, pudiendo la misma ser modificada en la etapa de juzgamiento. Así
lo reconoció esta Corporación cuando dijo: “La   provisionalidad   de la   calificación
-que, por supuesto implica la posterior facultad judicial de modificarla- cobra
sentido en esta etapa procesal por cuanto mediante la resolución de acusación
se da lugar al juicio, con base en unos motivos estimados suficientes por la
Fiscalía a la luz de las reglas procesales aplicables y como resultado de la
investigación, pero no se decide, lo cual corresponde al juez, de acuerdo con
la estructura del proceso penal en el sistema acusatorio previsto por la
Constitución”[3].
Así las cosas, la
decisión de la fiscal 5ª, al modificar la calificación de  peculado culposo por
peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de los requisitos legales,
no  constituye  una vía de hecho sino que, simplemente, es el resultado de la
facultad que el artículo 217 del C.P.P. le otorga al ad quem para
revisar los aspectos impugnados y dictar la respectiva decisión, confirmándola,
modificándola o revocándola, si es del caso.
Consecuencia de la
modificación de la resolución de acusación es, también, la sustitución de la
medida de aseguramiento de conminación impuesta por el a quo, por la de
detención preventiva sin excarcelación. Dado que en el recurso de apelación el ad
quem resolvió modificar la adecuación típica peculado culposo por peculado
por apropiación y contrato sin los requisitos legales, agravados por la cuantía
( inciso 3 del artículo 133 del Código Penal, modificado por la Ley 190 de 1995
artículo 19), resulta evidente que, en cumplimiento de los dispuesto en el
artículo 397 numeral 2 del C.P.P., según el cual: “ Cuando el delito que se
atribuya al imputado sea o exceda de dos años” y el artículo 197 eiusdem
según el cual “Cuando se decrete en  segunda instancia la prescripción
de la acción o de la pena, o se dicte o sustituya una medida de
aseguramiento, se notificará la providencia respectiva”, ( negrilla
fuera del texto) la fiscal 5ª estaba habilitada por el ordenamiento legal para
modificar la medida de aseguramiento decretada al accionante.
Ahora bien, sostiene
la apoderada del actor que como quiera que contra la providencia que resuelve
la apelación no procede recurso alguno, no es posible controvertir la medida de
aseguramiento de detención preventiva impuesta por la fiscal 5ª. Sobre el
particular resulta conveniente hacer las siguientes precisiones: 1) que por
mandato constitucional (Art. 31) al legislador le corresponde determinar, por excepción,
cuales providencias judiciales no son apelables. Así lo expone el artículo 16
del C.P.P., cuando señala: “Toda providencia interlocutoria, podrá ser
apelada, salvo las excepciones previstas”. Es este precisamente el caso de
la decisión cuestionada por vía de tutela,  la cual , por disposición del
artículo 197 eiusdem   no es susceptible de recurso alguno; 2) que, a
pesar de lo dicho,  por disposición del artículo 414ª ibídem, “Las
medidas de aseguramiento proferidas por la Fiscalía General de la Nación o por
sus agentes, una vez se encuentren ejecutoriadas,   podrán ser revisadas en su
legalidad por el correspondiente juez de conocimiento, previa petición
motivado, de su defensor o por el Ministerio Público”. Con ello se entiende
que en el caso sub lite la medida de aseguramiento de detención
preventiva sin excarcelación dictada por la fiscal 5ª era susceptible del
control de legalidad de que trata la norma citada, que además requiere para su
operancia, como lo señala la propia norma, petición del interesado, de su
defensor o del Ministerio Público. En todo caso, al hacerse efectiva la medida
de aseguramiento de detención preventiva, si el sindicado o su apoderado
consideran que se trata de una detención ilegal, pueden interponer la acción de
hábeas corpus, consagrada en el artículo 5º del C.P.P., que señala:
“Art. 5º- Hábeas
Corpus. Quien estuviere ilegalmente privado de su libertad, tiene derecho a
invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por sí o por
interpuesta persona, el hábeas corpus, el cual debe resolverse en el término de
treinta y seis horas contadas desde el momento de la solicitud y sin tener en
cuenta el número de retenidos”.
Se reitera además,
que esta Corporación en la Sentencia C-395 de 1994, declaró exequible ese control
de legalidad, el cual, como lo dijo la Corte esta encaminado a proteger los
derechos fundamentales de todas las personas a las cuales se les ha modificado
una medida de aseguramiento, permitiendo que el juez de la causa pueda declarar
la ineficacia de la medida, cuando ésta ha sido adoptada con violación a las
garantías fundamentales consagradas en la Carta.
Este control de
legalidad a las medidas de aseguramiento no deja de ser un instrumento ágil, en
cuanto que si el juez encuentra fundada la solicitud, la admitirá y correrá
traslado común a los demás sujetos procesales por el término de cinco días.
Vencido el término anterior, el juez decidirá dentro de los cinco días
siguientes si resulta procedente modificar la medida adoptada por el funcionario
de instrucción.
Asimismo, examinada
la providencia impugnada, resulta evidente que la misma proviene de un juicioso
análisis de las actuaciones surtidas durante el desarrollo de la etapa sumaria.
Por ello, la decisión adoptada se encuentra ajustada a la competencia y
autonomía de esa autoridad, además de que, no puede olvidarse, son las reglas
de la sana critica las que le permiten al funcionario judicial adoptar sus
propias decisiones, sometido únicamente al imperio de la ley (Art. 230 de la
Constitución). Así, cuando en ejercicio de la función de administrar justicia,
el juez interpreta la ley siguiendo su criterio y evaluando los elementos
probatorios aportados al proceso, no puede configurarse quebrantamiento alguno
del ordenamiento jurídico.
En esta forma, si
considera la apoderada del accionante que la decisión adoptada es  injusta e
ilegal, no es la acción de tutela la llamada a revocarla; es precisamente en el
escenario de la etapa del juicio, donde los sujetos procesales pueden hacer
valer sus pretensiones y solicitar las nulidades que a su juicio se hayan
originado durante la instrucción y que no hubieren sido resueltas, presentando
las pruebas que sean conducentes al hecho mencionado y las demás pruebas que
propugnen por la defensa del sindicado (artículo 446 del C.P.P.). Se reitera,
que el juez de tutela no está  habilitado para administrar justicia paralela a
la del juez ordinario que por competencia le corresponde conocer del asunto,
como sucede en el caso que se revisa, pues esto llevaría a una intromisión de
competencias y funciones, en total desconocimiento del principio de la
seguridad jurídica de las decisiones judiciales.
De conformidad con
lo anotado, para esta Sala de Revisión la providencia de fecha 14 de febrero de
1997 proferida por la fiscal 5ª delegada Seccional del h. Tribunal Superior de
Distrito Judicial de Cartagena, no configura una vía de hecho. Así las cosas,
con fundamento en el artículo 7º del Decreto 306 de 1992, serán revocados los
fallos proferidos en las dos instancias de la presente  tutela y se dejará sin
efecto las ordenes impartidas por el Juzgado 7º Penal Municipal de Cartagena de
Indias el siete (7) de marzo de 1997, las cuales fueron confirmadas por el
Juzgado 4º Penal del Circuito de Cartagena de Indias, el dieciocho (18) de
abril del mismo año. En consecuencia, la decisión adoptada por la fiscal 5ª
delegada Seccional del h. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena
quedará vigente y, por lo tanto, debe ser acatada y ejecutada por las
autoridades judiciales competentes de manera inmediata.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR
las Sentencias proferidas por el Juzgado 7º Penal Municipal de Cartagena de
Indias, el siete (7) de marzo de 1997, y por el Juzgado 4º Penal del Circuito
de Cartagena de Indias, el dieciocho (18) de abril del mismo año. En
consecuencia, NEGAR la acción de tutela instaurada por el señor Gabriel
Antonio García Romero.
Segundo.- REVOCAR
las ordenes impartidas por el Juzgado 7º Penal Municipal de Cartagena de
Indias el siete (7) de marzo de 1997, las cuales fueron confirmadas por el
Juzgado 4º Penal del Circuito de Cartagena de Indias, el dieciocho (18) de
abril del mismo año. En consecuencia, EJECUTAR lo decretado en la
resolución acusatoria con fecha del catorce (14) de febrero de 1997 proferida
por la fiscal 5ª delegada Seccional del h. Tribunal Superior de Distrito
Judicial de Cartagena.
Tercero.- ORDENAR
que por la Secretaría General de esta Corporación, se comunique esta
providencia al Juzgado 7º Penal Municipal de Cartagena de Indias, en la forma y
para los efectos previstos en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
cópiese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado ponente
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Cfr.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 31 de agosto
de 1995. Proceso Nº 9193. M.P.: doctor magistrado Fernando Arboleda Ripoll.
[2] Cfr.
Proceso Nº 7830. M.P.: doctor magistrado Ricardo Calvete Rangel.
[3] Cfr.
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-491 del 26 de septiembre de 1995.
M.P.: doctor magistrado José Gregorio Hernández Galindo.