C-620-03
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-620/03
PROYECTO DE LEY-Trámite a través de comisiones incompetentes en razón
de la materia acarrea un vicio de inconstitucionalidad
COMISIONES CONSTITUCIONALES PERMANENTES-Distribución de materias
NORMA ACUSADA-Contenido regula aspectos económicos, tributarios y
de hacienda pública
NORMA ACUSADA-Materia de la ley no está claramente adscrita a las
comisiones quintas constitucionales
La materia de la ley bajo examen no está claramente
adscrita a las comisiones quintas constitucionales del Congreso, ya que se
presentan dudas sobre el tema predominante. En efecto, si bien la ley se
refiere a la regulación de la explotación de ciertas las minas de sal, unas de
las cuales son recursos naturales renovables y otras no renovables, asunto que
en principio sería de la competencia de las aludidas comisiones quintas, no
debe olvidarse que la minas son un bien fiscal del Estado y que por lo tanto
forman parte de la hacienda pública, y que su explotación constituye una
actividad estatal monopolística que se lleva acabo mediante la suscripción de
contratos de concesión. Adicionalmente, como se acaba de decir, dentro de la
regulación contenida en la ley se incluye una exención de impuestos, todo lo
cual pone de presente la relación de la ley impugnada con aquellos temas
económicos, de hacienda pública e incluso tributarios de los cuales se ocupan
las comisiones terceras. Finalmente, no pasa desapercibido a la Corte que la
Ley regula un tema de reestructuración de la Administración Pública.
NORMA ACUSADA-Eje central de la ley lo constituye la creación y
regulación de una sociedad de economía mixta
COMISIONES PERMANENTES DEL CONGRESO-Asignación del trámite del proyecto
VICIO DE TRAMITE-Improcedencia
PROPOSICION JURIDICA COMPLETA-Integración
La Corte encuentra que la expresión “en calidad de
concesionaria” debe ser examinada dentro del contexto en el cual se encuentra
insertada, que es el que le proporciona verdadero sentido y alcance.
RECURSOS MINERALES SALINIFEROS-Régimen jurídico constitucional
RECURSOS MINEROS-Propiedad
RECURSOS MINERALES SALINIFEROS-Propiedad estatal/RECURSOS MINERALES
SALINIFEROS-Explotación únicamente se puede derivar de un contrato de
concesión
COMUNIDAD INDIGENA-Protección constitucional en relación
específica con los recursos naturales existentes en sus territorios
COMUNIDAD INDIGENA-Jurisprudencia acerca del derecho de
participación en las decisiones que los afectan
EXPLOTACION DE RECURSOS NATURALES EN
TERRITORIO INDIGENA-Armonización
de intereses/DERECHO DE PARTICIPACION DE COMUNIDAD INDIGENA/DERECHO A LA
INTEGRIDAD DE COMUNIDAD INDÍGENA-Preservación
CONSULTA DE COMUNIDAD INDIGENA-Alcance/CONSULTA DE COMUNIDAD INDIGENA-Fundamental
como mecanismo de protección
DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Protección por convenios internacionales
DERECHO DE PARTICIPACION DE COMUNIDAD
INDIGENA Y TRIBAL-Reconocimiento
en convenio internacional
DERECHO DE PARTICIPACION DE COMUNIDAD
INDIGENA-Forma parte del
llamado bloque de constitucionalidad
CONSULTA DE COMUNIDAD INDIGENA-Reconocimiento en legislación
internacional como en Constitución Política
CONSULTA DE COMUNIDAD INDIGENA-Objetivos
CONSULTA DE COMUNIDAD INDIGENA-No tiene valor información, o notificación
sobre proyecto de exploración o explotación de recursos naturales
CONSULTA DE COMUNIDAD INDIGENA-Estado debe señalar mecanismos idóneos
para hacer efectiva la participación
CONVENIO 169 DE ORGANIZACION INTERNACIONAL
DEL TRABAJO-Consulta de
etnia
CONSULTA DE COMUNIDAD INDIGENA-Organos indicados para determinar cuándo y
cómo se cumpla con la obligación de asegurar la efectiva participación de los
grupos étnicos en las decisiones que les conciernen
CONSULTA DE COMUNIDAD INDIGENA-Obligatoriedad para el caso de explotación
de recursos naturales
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD INDIGENA Y
NEGRA PARA EXPLOTACION DE RECURSOS NATURALES-Reglamentación
IDENTIDAD CULTURAL DE LA COMUNIDAD INDIGENA-Protección es un derecho fundamental
DERECHO DE PARTICIPACION DE COMUNIDAD
INDIGENA-Fundamental
DERECHO DE PARTICIPACION DE COMUNIDAD
INDIGENA EN ADOPCION DE DECISIONES RELATIVAS A RECURSOS NATURALES-Debe ser previa
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Derecho interno debe definir forma en la
cual debe adelantarse
CONSULTA DE COMUNIDAD INDIGENA-Obligatoria en cuanto a su verificación
CONSULTA DE COMUNIDAD INDIGENA-Adopción de medidas legislativas o
administrativas
NORMA ACUSADA-Antecedentes históricos y legislativos que llevaron
al Congreso a su expedición
COMUNIDAD WAYYU-Explotación de las minas de sal de Manaure
BANCO DE LA REPUBLICA-Organizó sistema de recolección manual
CONCESION DE SALINAS-Explotación salinífera conservando sistema
de recolección manual utilizado por comunidad wayyú
COMUNIDAD WAYYU-Defensa de derechos fundamentales
NORMA ACUSADA-Presentación del proyecto y aprobación de la ley
NORMA ACUSADA-Autoriza creación de una sociedad de economía mixta
NORMA ACUSADA-Autorización legislativa responde a doble exigencia
constitucional
ASOCIACION DE AUTORIDAD INDIGENA WAYYU-Naturaleza jurídica
ASOCIACION DE AUTORIDAD INDIGENA WAYYU-Definición de la participación como socia
NORMA ACUSADA-Posibilidad de crear la sociedad de economía mixta
CONTRATO PARA LA EXPLOTACION DE LA SAL DE
LAS MINAS DE MANAURE-Sociedad
de economía mixta sería la concesionaria
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Efectos jurídicos frente a normas del
Código de Minas
COMUNIDAD INDIGENA-Prelación para el otorgamiento de la
concesión
NORMA ACUSADA-No modifica normas del Código de Minas referente al
derecho de prelación de las comunidades indígenas
DERECHO DE PRELACION DE COMUNIDAD INDIGENA-Sujeto a condición resolutoria
CONDICION RESOLUTORIA-Cumplimiento solo opera con el
consentimiento de la propia asociación Sumain Ichi
CONTRATO DE CONCESION-Definición según código de Minas
NORMA ACUSADA-No es viable creación de sociedad de economía mixta
para llegar a ser concesionaria de la explotación de Minas de Sal de Manaure
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-No puede ser considerada como particular
CONTRATO DE CONCESION-Definición/CONCESION MINERA-Capacidad
legal se regula por las disposiciones generales sobre contratación estatal
NORMA ACUSADA-En principio la sociedad a que se refiere no sería de
economía mixta sino una sociedad pública
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Facultad de considerar que la sociedad que
autoriza crear es una sociedad de economía mixta aunque carezca de capital
privado
CONCESION DE LAS MINAS DE SAL DE MANAURE-Tratamiento diferente para la adjudicación
COMUNIDAD INDIGENA DE LA ZONA SALINIFERA DE
MANAURE-Tratamiento
diferente no resulta contrario al derecho a la igualdad
COMUNIDAD WAYYU DE MANAURE-Trato diferente persigue claro objetivo
constitucional
NORMA ACUSADA-Adopción debe ser considerada como una medida
específica de promoción de la identidad cultural de la comunidad wayyu
COMUNIDAD WAYYU-Causas para protección específica y diferente
COMUNIDAD WAYYU-Razones por las cuales constitución de sociedades
parece ser medida de promoción y protección
NORMA ACUSADA-Autorización para constituir sociedad de economía
mixta se ajusta a la Constitución
Si bien la autorización legislativa para constituir la
sociedad de economía mixta que vendría a ser la concesionaria de la explotación
de las Salinas de Manaure representa un tratamiento especial y distinto frente
a otros casos similares de comunidades indígenas asentadas en zonas mineras,
ella se ajusta a la Constitución en cuanto pretende ser una medida de garantía
específica de la identidad cultural del pueblo Wayúu y de sus derechos
fundamentales, asuntos estrechamente vinculados a la explotación de dichos
recursos minerales.
NORMA ACUSADA-No decide la constitución de ese ente societario
SOCIEDAD SUMAIN ICHI-Derecho de veto respecto de la decisión de
dar nacimiento a la sociedad
NORMA ACUSADA-No desconoce derechos adquiridos en virtud de la
declaración de zona minera indígena
NORMA ACUSADA-Unicamente autoriza creación de la sociedad de
economía mixta
COMUNIDAD WAYYU-Conserva el derecho a ejercer en forma negativa el
derecho de asociación, absteniéndose de conformar la sociedad
GOBIERNO-Unicamente está autorizado para constituir sociedad
concesionaria
GOBIERNO-Autorización para constituir sociedad fue solicitada
implícitamente al legislativo
SALINAS DE MANAURE-Intención de explotación fue concertada
por el Gobierno con la comunidad wayyu
CONTRATO DE CONCESION-Autorización legislativa para la
suscripción
CONSTITUCION POLITICA VIGENTE-Jerarquía entre distintas clases de leyes
LEY ORDINARIA-Subordinación respecto de las orgánicas
CODIGO-Condición de leyes ordinarias
CODIGO-Modificación o derogación
NORMA ACUSADA-No establece de manera general modificación del
Código de Minas
EXPLOTACION DE RECURSOS NATURALES EN
TERRITORIO INDIGENA-Protección
constitucional y en convenios internacionales a las comunidades
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA SUMAIN ICHI-Constitución requiere aprobación de la
comunidad indígena
NORMA ACUSADA-Corte encuentra debidamente acreditada la
participación de la comunidad indígena en la adopción de la medida y en el
desarrollo de la misma
CONSULTA DE COMUNIDAD INDIGENA-Derecho interno debe precisar términos en
que se desarrollará
COMUNIDAD INDIGENA DE MANAURE-Validez del proceso de consulta y
concertación
SALINAS DE MANAURE-Beneficios de la explotación
COMUNIDAD INDIGENA DE MANAURE-Prelación para la adjudicación del
contrato de concesión
CONTRATO DE CONCESION-Adjudicación a personas ajenas a la
comunidad wayyu
Referencia: expedientes  D-4381 y D-4382
Demanda de inconstitucionalidad contra la
Ley 773 de 2002 y contra su artículo primero (parcial)
Actor: Elimenes Bruges Guerra y otra
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá, D.C.,
veintinueve (29) de julio de dos mil tres (2003).
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en
cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de
1991, ha proferido la presente Sentencia con base en los siguientes,
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, el
ciudadano Elimenes Bruges Guerra demandó la inconstitucionalidad del artículo
1° (parcial) de la Ley 773 de 2002 (Expediente D-4381). A la vez, la ciudadana
Hilduara Barliza Brito demandó la inconstitucionalidad de la totalidad de la
Ley 773 de 2002, por vicios de trámite (Expediente D-4382).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en sesión
llevada a cabo el día 3 de diciembre de 2002, decidió acumular las demandas
mencionadas.
II. NORMAS DEMANDADAS
El siguiente es el texto de la
Ley, dentro del cual se subraya el aparte parcialmente acusado en la demanda
correspondiente al expediente D-4381:
“LEY 773 DE 2002
(noviembre 14)
“por la cual se dictan normas relativas a
la administración, fabricación, transformación, explotación y comercialización
de las sales que se producen en las salinas marítimas ubicadas en el municipio
de Manaure, Guajira y Salinas de Zipaquirá y se dictan otras disposiciones.
“El Congreso de Colombia
“DECRETA:
“Artículo l°. Autorización. Autorízase al Gobierno
Nacional para crear una sociedad de economía mixta, en calidad de
concesionaria, vinculada al Ministerio de Desarrollo, cuyo objeto principal
será la administración, fabricación, explotación, transformación y
comercialización de las sales que se producen en las salinas marítimas de
Manaure, Guajira, actividades que actualmente desarrolla el Instituto de
Fomento Industrial, IFI,
en virtud del contrato de administración delegada celebrado con la Nación el 1°
de abril de 1970.
“Artículo 2°. Entrega de activos. Dentro de los tres (3)
meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, el Instituto de
Fomento Industrial, IFI, a nombre de la Nación entregará, en calidad de capital
inicial de la nueva sociedad, la totalidad de los activos vinculados al
contrato de administración delegada en lo relativo a las salinas marítimas de
Manaure, Guajira, a la asociación de autoridades tradicionales indígenas Wayuu
del área de influencia de las Salinas de Manaure, “Sumain Ichi”, en un 25%, al
Ministerio de Desarrollo Económico como representante de la Nación en la nueva
sociedad el 51%, y el 24% restante al municipio de Manaure, Guajira. Estas
transferencias accionarias se harán a las partes aquí referidas como socias de
la nueva empresa sin que implique para ellas costo alguno.
Al momento de constituirse la sociedad de
economía mixta, que se autoriza en el artículo 1° de la presente ley, la
participación de la asociación “Sumain Ichi”, no podrá ser inferior al 25% del
capital suscrito y pagado. Una vez constituido este porcentaje podrá variar al
igual que el de los otros accionistas de la sociedad.
Las utilidades que obtenga el Municipio de
Manaure, Guajira, como consecuencia de la participación en esta sociedad serán
destinadas a atender los costos que implican el suministro de agua en su
territorio a través del sistema no convencional de los molinos de viento.
“Artículo 3°. Entrega de los activos involucrados en la
prestación de los servicios públicos. Dentro de los tres (3) meses siguientes a
la entrada en vigencia de la presente ley y con el fin de garantizar la
continuidad de la prestación de los servicios públicos de educación, salud,
suministro de agua y saneamiento básico de la Media y Alta Guajira, el
Instituto de Fomento Industrial, IFI, a nombre de la nación entregará los
activos involucrados en la prestación de dichos servicios públicos a las
administraciones municipales responsables de su prestación y en cuyo territorio
se encuentran ubicados dichos activos, de acuerdo a las definiciones y
procedimientos legales vigentes. El Gobierno Nacional entregará los activos
involucrados a la prestación de los servicios públicos de provisión de agua en
óptimas condiciones de funcionamiento.
“Parágrafo. La totalidad de los activos vinculados al
contrato de administración delegada, suscrito entre la Nación y el Instituto de
Fomento Industrial, IFI, al que se refiere el artículo 1° de la presente ley,
que no estén vinculados a la prestación de servicios públicos o a la
explotación de las salinas nacionales de Manaure, Guajira, serán igualmente
transferidos a nombre de la Nación, por parte del Instituto de Fomento
Industrial, IFI, a las administraciones municipales donde se encuentren
ubicados.
“Artículo 4°. Exención de impuestos para la constitución
de la Sociedad. La constitución de la Sociedad Salinas Marítimas de Manaure,
Sama, estará exenta de cualquier tipo de impuestos, tasas o contribuciones del
orden nacional que se requieran para la constitución de este tipo de
sociedades.
“Artículo 5°. Administración de la Catedral de Sal de
Zipaquirá. Mediante la presente ley y a partir de su entrada en vigencia cédese
a favor del municipio de Zipaquirá, Cundinamarca, la administración de la
totalidad de las rentas producidas por la explotación turística de la Catedral
de Sal de Zipaquirá, así como las provenientes de los demás bienes que
conforman este complejo turístico. Estos recursos serán utilizados por el
municipio, prioritariamente, para el mantenimiento y funcionamiento óptimos de
la Catedral como Monumento Turístico-Religioso y para fomentar el desarrollo
productivo y turístico y sus obras de infraestructura del orden local y
regional, en armonía con lo establecido por la Ley 388 de 1997 sobre Planes y
Programas del Orden Territorial a escala municipal, departamental y nacional.
“Artículo 6°. Derogatorias. La presente ley rige a
partir de la fecha de su publicación y deroga las normas que le sean contrarias
en especial las establecidas en los Decretos-ley números 1376 de 1994 y 1223 de
1995.”
III.    LAS DEMANDAS
1. Expediente
D-4381
A juicio del demandante, la expresión “en calidad
de concesionaria” contenida en el artículo 1° de la Ley 773 de 2002
desconoce los artículos 13, 113 y 136 numeral 1° de la Constitución Política.
En cuanto a la vulneración del artículo 13 superior el
actor afirma que, de conformidad con lo reglado por el Capítulo XIV del Código
de Minas, todas las comunidades indígenas asentadas en forma regular y
permanente en territorios que posean recursos mineros tienen prelación para que
la autoridad minera les otorgue concesión sobre los yacimientos y depósitos de
minerales. A continuación recuerda que las Salinas de Manaure se encuentran
ubicadas en el territorio indígena Wayúu, el cual, con fundamento en las
referidas normas del Código de Minas, fue declarado Zona Minera Indígena
mediante Resolución Número 181087 de noviembre de 2002, expedida por el
Ministerio de Minas. En su sentir, lo anterior implica que “la comunidad
indígena allí asentada desde épocas inmemoriales tiene legalmente ganado un
derecho de prelación para ser beneficiaria del CONTRATO DE CONCESIÓN de las
Salinas de Manaure, una vez se dé por terminado el contrato de administración
delegada a que se refiere el artículo primero parcialmente demandado.” Por eso,
continua el demandante, “si se crea la empresa de economía mixta “en calidad de
concesionaria” que se autoriza en el artículo demandado como concesionaria
(sic) se estaría atentando contra el artículo 13 de la Carta Política por
cuanto la minoría étnica allí asentada no podría contar con el derecho de
prelación de explotación de sus recursos minerales que sí tendrían las demás
comunidades indígenas del país”.
Adicionalmente, lo anterior implicaría el
desconocimiento de los artículos 7 y 58 de la Carta Política, “por cuanto no se
estaría protegiendo la diversidad étnica y cultural desconociéndosele a una
minoría indígena los derechos adquiridos.”
Por lo que tiene que ver con el cargo de vulneración
de los artículos 113 y 136 numeral 1° de la Constitución, el demandante estima
que cuando el artículo acusado autoriza al Gobierno para crear la sociedad de
economía mixta en calidad de concesionaria a que alude, “en la práctica lo que
hace es ordenar al ejecutivo para que contrate con la sociedad que se cree”.
Con ello, afirma, “el Congreso le está quitando la posibilidad al ejecutivo de
considerar la oportunidad y conveniencia de contratar una concesión de minas
con cualquier otra empresa o sociedad” y se inmiscuye indebidamente en asuntos
de otra rama del poder público al adjudicar directamente un contrato, con lo
cual se desconoce el numeral 1° del artículo 136 de la Carta y se desfigura la
colaboración armónica que prescribe  el artículo 113 ibídem. Lo anterior
por cuanto la calidad de concesionaria que la norma le atribuye a la sociedad
que se crea alude al contrato minero definido en el artículo 45 del Código de
Minas.
Por último la demanda afirma que el ordenamiento
jurídico supone una jerarquía normativa en donde las “leyes código”, por
constituir regímenes jurídicos especiales, sistemáticos y armónicos, implican
cierta prelación frente a otras leyes sobre los mismos temas. Por ello,
continua, “mal podría otra ley ordinaria entregar una concesión de minas sin la
regulación estipulada en la Ley 685 de 2001. Si lo hiciere, estaría creando
inseguridad jurídica”.
2. Expediente
D- 4382
En esta demanda se formula un cargo de
inconstitucionalidad por vicios de trámite, que afectaría  a la totalidad de la
Ley 773 de 2002.
Para la actora, a dicha Ley se le dio el primer debate
reglamentario en las comisiones terceras permanentes de la Cámara y el Senado,
cuando debió haberse tramitado a través de las comisiones quintas de dichas
corporaciones.  Señala que a estas últimas, de conformidad con lo estipulado
por el artículo 2° de la Ley 3ª de 1992, corresponde dar primer debate a los
proyectos de ley relativos a “minas y energía”, por lo cual el proyecto que
devino en la Ley 773 de 2002 ha debido recibir primer debate en estas
comisiones y no en las terceras.
La anterior irregularidad, afirma la demanda, acarrea
un vicio de inconstitucionalidad por desconocimiento del artículo 151 superior,
pues esta última norma supedita el ejercicio de la actividad legislativa a lo
regulado por la ley orgánica, la cual, para efectos de determinación de las
comisiones constitucionales competentes para tramitar cada tipo de proyecto, es
la citada Ley 3ª de 1992.
IV. INTERVENCIONES
1. Intervención del Ministerio de Comercio, Industria
y Turismo
Actuando en representación del Ministerio de la
referencia, intervino oportunamente dentro del proceso el doctor Carlos Eduardo
Serna Barbosa, quien solicitó declarar la exequibilidad de la expresión
parcialmente acusada del artículo primero de la Ley 773 de 2002.  En fundamento
de esta solicitud adujo lo siguiente:
A. Frente al cargo por desconocimiento del artículo 13
de la Constitución Política.
En cuanto al cargo aducido en la demanda por violación
del artículo 13 de la Constitución, el interviniente manifiesta que el derecho
a la igualdad que esta norma consagra no equivale a una nivelación matemática y
absoluta de todos los individuos, por lo cual es dable que el Estado establezca
distinciones razonables. Dentro de ese orden de ideas es que debe ser examinada
la decisión del legislador de crear ciertas condiciones para la explotación de
las Minas de Manaure por parte de la comunidad Wayúu, condiciones que no se
prevén para otras zonas mineras indígenas, y que contemplan la creación de la
sociedad concesionaria a que alude el artículo 1° de la Ley. Dicho lo anterior,
la intervención entra a exponer cuáles son los fines que se persiguen con la
creación de dicha sociedad, que explica de la siguiente manera:
1. Garantizar la participación de Sumain Ichi: La ley 773 de 2002 pretende garantizar la
participación de Sumain Ichi[1]
en la toma de decisiones referentes a la explotación de sal de Manaure. Esta
participación “es fundamental para reconocer un derecho de los Wayúu sobre los
territorios explotados y para garantizar que la explotación salinera de Manaure
se desarrolle respetando la integridad cultural de la comunidad y protegiendo
el medio ambiente”.
El artículo 1° de la Ley bajo examen tiene la
finalidad de garantizar esta participación de la comunidad indígena. De no
existir, se aplicarían las normas generales del Código de Minas que tan sólo
dan una prelación a los Wayúu para lograr la adjudicación del contrato de
concesión, “dependiendo de si la comunidad Wayúu posee la infraestructura
requerida para no interrumpir ni afectar el servicio de producción de sal...
Para garantizar dicha participación la Ley 773 establece un porcentaje seguro
de la composición “accionaria” para la comunidad Wayúu, liberándola del proceso
licitatorio ordenado por el artículo 356 del Código de Minas, al que debería
someterse por existir en el yacimiento de Manaure inversión estatal”.
Aclara la intervención que el verdadero sentido y
alcance del artículo 1° de la Ley 773 no puede entenderse sin leerlo en armonía
con el artículo 2°. En este último, se establece que el Estado aportará a la
sociedad que se crea los bienes actualmente vinculados a la explotación de
Manaure. De esta manera, la comunidad Sumain Ichi no tendría que hacer una
inversión inicial. En cambio, para lograr la adjudicación de la explotación de
conformidad con las normas del Código de Comercio, dicha comunidad sí tendría
que disponer de una infraestructura inicial o de un capital para poderla
adquirir.
2. Garantizar la protección de los Waya Wayúu.
Esta finalidad es explicada por la intervención así:
“Los Waya Wayúu son miembros de la comunidad Wayúu y
son quienes explotan directamente las charcas indígenas de producción de sal en
Manaure”, pero según su ordenamiento cultural no tienen “el mismo derecho” a
formar parte de manera directa de cualquier sociedad que se integre para ser
concesionaria en la explotación del yacimiento, pues no son propietarios de sus
tierras y sus ancestros no se encuentran enterrados en la zona, como si sucede
con los Sumain Ichi.
“Sin embargo, el estado necesita un mecanismo para la
protección del los Waya Wayúu sin romper o interferir el orden social de la
comunidad Wayúu y sin poner en peligro su identidad cultural. Esto puede
lograrse a través del esquema propuesto en el artículo 1° de la ley 773 de
2002, pues al establecerse la presencia del Estado, este podrá velar
directamente por el bienestar de los Waya Wayúu, quienes podrían quedar
totalmente excluidos si los Sumain Ichi así lo decidieran en el ejercicio de su
derecho de prelación consignado en el artículo 124 del Código de Minas.”
La intervención continua exponiendo como, a criterio
del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, las particularidades de la
cultura Wayúu exigen la creación de la sociedad a la que se refiere la Ley
acusada a fin de lograr la pacificación de la zona. Objetivo que no sería
posible alcanzar por la vía de las normas del Código de Minas, pues el Estado
no tendría “herramientas para equilibrar indirectamente al las distintas
organizaciones que forman parte de la comunidad Wayúu sin interferir
directamente su orden social.”
3.
Cumplir el Acuerdo de 1991. Dice el interviniente en nombre del
Ministerio referenciado, que la Ley 773 es la culminación y concreción de un
Acuerdo suscrito en 1991 entre el Estado y la asociación Sumain Ichi, dentro
del cual se convino la creación de la sociedad a que alude el artículo 1° de la
Ley demandada, a la cual se la conoce por sus siglas SAMA. Agrega que la
asociación indígena mencionada, que agrupa las autoridades tradicionales Wayúu,
insistió permanentemente desde entonces para que se diera cumplimiento al
acuerdo en lo referente a la creación de dicha sociedad, pues se estimaba la
solución adecuada para el conflicto social existente entre los diversos actores
involucrados en la explotación de la sal de Manaure. A esta demanda de la
comunidad indígena obedeció la expedición de los decretos 1376 de 1994 y 539 de
2000. No obstante, la Ley 773 viene a culminar este proceso facultando expresamente
al Gobierno para la creación de SAMA.
Expuestos los tres objetivos que se persiguen con la
creación de la sociedad concesionaria a que se refiere el artículo primero de
la Ley 773 de 2002, el interviniente manifiesta que, a su juicio, dichos propósitos
permiten establecer una diferente situación de hecho en el caso de la
explotación de las minas de sal de Manaure, que justifica dar una solución
legal distinta a la general propuesta por el Código de Minas para los demás
casos de yacimientos minerales ubicados en zonas mineras indígenas. Destaca que
los fines perseguidos por las disposición acusada son constitucionalmente
válidos y que la norma no amerita un test de igualdad rígido pues no establece
diferencias con base en criterios sospechosos como la raza, el género, la
religión. Destaca que la ley no obliga a la comunidad Sumain Ichi a firmar el
acto de constitución de la sociedad, y que tienen la opción de solicitar la
adjudicación del contrato de concesión por el mecanismo previsto en el Código de
Minas. Sobre este punto añade que “aunque existen pugnas por la representación
oficial, el actual órgano representativo de los Sumain Ichi está de acuerdo con
la constitución de SAMA y la comunidad en general le ha solicitado a las
entidades competentes acelerar dicho proceso.”
B. Frente al cargo referente a la violación de los
artículos 113 y 136 de la Constitución Política.
En relación con este cargo, el interviniente a nombre
del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo afirma que la Ley 773 de 2002
no implica ninguna intromisión indebida del Congreso en las labores del
ejecutivo por cuanto el artículo 1° no ordena sino que tan sólo faculta o
autoriza la creación de la sociedad concesionaria cuyo objeto será la
explotación de las minas de Manaure.  Destaca, además, que la Ley 773
corresponde a la aprobación de un proyecto de origen gubernamental. En este
sentido, debe ser entendida como un ejemplo de la colaboración armónica entre
las ramas del poder público, más que de usurpación de las funciones del
ejecutivo por el legislativo. Agrega que “el ejecutivo no había podido cumplir
con el cuerdo de 1991 en cuanto a la creación de SAMA, por no existir una ley
que lo permitiese, y acudió al Congreso para que se le dotase de una
autorización para cumplir con el compromiso suscrito en el acuerdo de 1991.”
C. Frente al cargo de desconocimiento de
la jerarquía de las “leyes código”.
El interviniente en nombre del Ministerio referenciado
estima que este cargo no debe prosperar, pues la reforma de un Código por una
ley posterior no resulta inconstitucional. Además, a su parecer la Ley 773 de
2002 en estricto sentido no reforma ningún código, “pues sólo establece una
opción nueva sin reformar en estricto sentido los contenidos del Código de
Minas”. Señala, finalmente, que los códigos son leyes ordinarias que no tienen
las características de las estatutarias u orgánicas.
Con fundamento en los criterios anteriores, el
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo solicita a la Corte no declarar la
inconstitucionalidad de la parte acusada del artículo 1° de la Ley 773 de
2002.
2. Intervención del Ministerio de Minas
y Energía.
En representación del Ministerio de Minas y Energía
intervino dentro del proceso la doctora Sandra Liliana Bonilla Portilla, quien
en su escrito de intervención hace un corto resumen de los antecedentes de la
Ley demandada, toda vez que, según afirma, “el Ministerio de Minas ha seguido
muy de cerca la historia de las Salinas de Manaure.”
Relata que en abril de 1970 la Nación por intermedio
del Ministerio de Minas y Energía, suscribió un contrato de administración
delegada con el Instituto de Fomento Industrial -IFI- para que dicho instituto
administrara todas las salinas terrestres y marítimas de Colombia. En
desarrollo de ese contrato el IFI administró las  Minas de Sal de Manaure en
donde montó una infraestructura de explotación importante, involucrando como
trabajadora a la población indígena, y llegando “hasta el punto de subsidiar
dos cosechas indígenas al año, resultantes de la explotación de dos charcas
paralelas al complejo salinífero que fueron implementadas por los indígenas
Wayúu”.
Continua la interviniente explicando que al expedirse
en el año 2001 el actual Código de Minas, “la Asociación indígena del Área de
influencia Inmediata a las minas de Manaure –Sumain Ichi, solicitó a este
ministerio la declaración de una zona minera indígena en el territorio de las
salinas de Manaure, y mediante resolución 18 1087 de 2002 se delimitó la Zona
Minera Indígena de Manaure a favor de los Sumain Ichi.”. Aclara, sin embargo,
que ese acto administrativo solo delimita la zona minera mas no otorga contrato
de concesión alguno. Por último, menciona que el Decreto 2883 de 2001 prorrogó
el contrato de administración delegada suscrito entre la Nación y el IFI, pero
exceptúa de esta prórroga a las Salinas de Manaure, diciendo que las mismas
serán administradas, explotadas y comercializadas por la entidad u organización
a quien se le otorgue el contrato de concesión de conformidad con la Ley 685 de
2001.
Hecho este recuento histórico, la intervención se
refiere concretamente a los cargos de inconstitucionalidad aducidos en la
primera de las demandas. En relación con la vulneración del derecho a la
igualdad, sostiene que “en el caso de los derechos constitucionales que la
Carta Política prevé para los territorios indígenas, específicamente para la
explotación de sus recursos naturales,  no resulta claro el objeto protector de
la medida que es objeto de demanda, a no ser que ésta tenga un trasfondo
político, social y económico que nos pueda llevar a concluir lo contrario. El
espíritu del legislador tampoco ofrece muchas luces al respecto, toda vez que
en la exposición de motivos de esta ley no  aparece ningún argumento al
respecto.”
En cuanto al cargo esgrimido por desconocimiento del
principio de especialidad de las normas contenidas en el Código de Minas, la
intervente es de la opinión de que el mismo no debe prosperar, pues al Congreso
le corresponde interpretar, reformar y derogar las leyes y es esto lo que hizo
al expedir la Ley 773 de 2002. Además, de conformidad con las normas de
interpretación contenidas en la Ley 153 de 1887, las normas posteriores, en
este caso la Ley acusada, deben prevalecer sobre las anteriores. Empero,
solicita a la Corte que “al hacer su examen de inconstitucionalidad analice la
posibilidad de que el legislador haya incurrido en una violación al principio
de unidad de materia y por ende se esté generando inseguridad jurídica, puesto
que existiendo una normatividad que regula el contrato de concesión minera en
todos sus aspectos, se haya legislado para un caso particular en cuanto a la
forma de obtener un título minero.” Agrega que “el legislador estaría
introduciendo una derogatoria tácita de las normas que conciernen al contrato
de concesión minera, pero una derogatoria que se aplica a un caso particular,
las salinas marítimas de Manaure, dejando como consecuencia, sin piso jurídico
el propósito que tenía la declaratoria que hiciera este Ministerio de la zona
minera indígena de Manaure, en cuanto al derecho de prelación se refiere.
Adjuntos a la intervención del Ministerio de Minas y
Energía, reposan en el expediente los siguientes documentos:
- Fotocopia del Acuerdo suscrito entre el IFI
–Concesión Salinas y la comunidad Wayúu de Manaure, Departamento de La Guajira,
el día 27 de julio de 1991.
- Copia de un documento que, en versiones en español y
en idioma indígena wayunaike, con gráficas ilustrativas, explica los alcances
del acuerdo anterior.
- Copia de la Resolución 18 1087 de octubre 21 de
2002, expedida por el Ministro de Minas y Energía, mediante la cual se señala y
delimita la zona minera indígena de Manaure a favor de la Asociación Indígena
Sumain Ichi.
-  Copia del Decreto 2883 de 24 de diciembre de 2001,
mediante el cual se dispone que una vez terminado el contrato de concesión de
Salinas de 1970, las salinas de Manaure serán administradas, exploradas,
explotadas y comercializadas por la entidad u organización a quien se le
otorgue el contrato de concesión, de conformidad con la Ley 685 de 2001 (Código
de Minas), a la cual se le trasladarán los activos vinculados a tales
actividades.  Que entretanto el IFI continuará transitoriamente con esas
actividades, en desarrollo del contrato mencionado.
3. Intervención del Ministerio del
Interior y de Justicia.
Oportunamente, en nombre del Ministerio del Interior y
de Justicia, intervino dentro del proceso la doctora Ana Lucía Gutiérrez
Guingue para justificar la constitucionalidad del artículo 1° de la Ley 773 de
2002.
A juicio del Ministerio, al expedir la Ley 773 de 2002
el legislador hizo uso de su atribución constitucional de hacer la leyes,
expedir códigos y reformar sus disposiciones, regulando de manera especial la
actividad minera que se produce en las Minas de Manaure. Al respecto, “no puede
afirmarse que la Ley 773 de 2001 desconoce las reglas del Código de Minas, para
concluir que aquella debe ser retirada del ordenamiento jurídico por ser
contraria a la última. Tal conclusión no puede aceptarse, porque ambas son
leyes de naturaleza ordinaria, ninguna es jerárquicamente superior a la otra.”
Explica entonces la intervención, que la Ley 773 es de naturaleza especial,
frente al Código de Minas, pero que de ello no puede derivarse su
inconstitucionalidad. Agrega, citando jurisprudencia de esta Corporación,  que
el Legislador tienen atribución para definir el ejercicio del dominio estatal
sobre el subsuelo y los recursos naturales renovables.
4. Intervención del Instituto de Fomento
Industrial IFI – Concesión Salinas
En representación del IFI - Concesión Salinas
intervino dentro del proceso su director, doctor Juan Andrés Carreño, quien
defendió la constitucionalidad del artículo 1° de la Ley 773 de 2002.
En sustento de su posición, el director del IFI -
Concesión Salinas allegó al expediente un escrito cuyo texto es idéntico al de
la intervención del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, por lo que no
se hace necesario reseñar nuevamente su contenido.
5. Intervención de la ciudadana Iraida Portillo
Martínez
En forma extemporánea intervino dentro del proceso la
ciudadana Iraida Portillo Martínez, miembro de la Asociación de Autoridades
Tradicionales Indígenas Wayúu del Área de Influencia de las Salinas de Manaure,
Sumain Ichi, quien juzga que la Ley 773 de 2002 contradice la Constitución
Política.
Para la ciudadana interviniente, la Constitución
Política defiende a las minorías étnicas y reserva para las comunidades
indígenas una serie de garantías tendientes a proteger su identidad cultural,
social y económica, su capacidad de autodeterminación, la propiedad colectiva
sobre sus territorios, y las existencia de los territorios indígenas como
entidades territoriales. Explica en seguida que la Asociación de Autoridades
Tradicionales Indígenas Wayúu del Área de Influencia de las Salinas de Manaure,
Sumain Ichi, “es una forma autónoma de organización y concertación entre los
ALAULAYUS asociados de los territorios, wonmainpa o patrias aledañas a las
salinas de Manaure, que tiene por ministerio de la Ley el carácter de entidad
de derecho público, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía
administrativa.” Dicha asociación, continua, “solicitó y obtuvo el debido reconocimiento
del Ministerio de Minas al declarar su territorio como Zona Minera Indígena”,
reconocimiento que fue hecho mediante la Resolución Numero 181087 de 2002.
Para la interviniente, el anterior reconocimiento
significa que Sumain Ichi cuenta con un derecho de prelación para firmar con el
Ministerio de Minas el contrato de concesión de las Minas de Manaure, “trámites
que ya Sumain Ichi inició ante Minercol”.
Con base en los hechos anteriores, la interviniente
coadyuva la demanda de inconstitucionalidad interpuesta en contra del artículo
1° (parcial) de la Ley 773 de 2002.
Adicionalmente, la interviniente plantea que la misma
norma desconoce los artículos 40 numeral 2°, 93, y 330 parágrafo de la Carta,
como consecuencia del desconocimiento de los artículos 6, 7 y 15 de la Ley 21
de 1991, aprobatoria del Acuerdo OIT 1989 sobre Pueblos Indígenas y Tribales.
Dichas normas, transcritas por la interviniente,
obligan a los Estados firmantes del referido acuerdo a consultar a los pueblos
indígenas interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos directamente.
(Acuerdo OIT 1989, artículo 6). De igual manera, la preceptiva internacional
reconoce a los pueblos indígenas interesados, el derecho a decidir sus propias
prioridades de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas,
creencias, instituciones, o la tierra que ocupan. (Acuerdo OIT 1989, artículo
7). Finalmente, el artículo 15 del mismo Acuerdo señala que los derechos de los
pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán
protegerse especialmente, y que tales derechos comprenden la facultad de
participar en su utilización, administración y conservación.  Esta disposición
agrega que, en caso de que la propiedad de los recursos mineros pertenezca al
Estado, los gobiernos deberán mantener procedimientos con miras a consultar a
los pueblos interesados, los cuales deberán participar en los beneficios que
reporte su explotación.
Recuerda entonces la interviniente que la consulta
previa fue calificada por la Corte Constitucional como un derecho fundamental
de los grupos étnicos, y sostiene que, a su parecer, en el presente caso no se
ha adelantado tal consulta. Agrega que, a pesar de la existencia del convenio
suscrito entre el Gobierno Nacional y la comunidad Wayúu en 1991, convenio que
genera la obligación de crear la sociedad a que hace referencia el artículo 1°
de la Ley, “existen otras alternativas económicas para la comunidad indígena
asentada en el área de influencia inmediata de las Salinas de Manaure, por lo
que había que adelantar previamente un proceso de consulta. La existencia de
otras alternativas económicas para la comunidad indígena se demuestra con el
proceso ya explicado, que adelanta Sumain Ichi ante Minercol y que llevaría a
que la comunidad directamente firmara con el Gobierno Nacional un contrato de
concesión para la explotación de las Salinas de Manaure...”
6. Intervención de la comunidad Wayúu de Manaure
–Sumain Ichi-
Por fuera del término intervino dentro del proceso la
Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas Wayúu del área de influencia
inmediata de las Salinas de Manaure, Sumain Ichi, entidad de derecho público
especial, reconocida mediante la Resolución N° 001 de 9 de enero de 1996,
expedida por la dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del
Interior, la cual defendió la constitucionalidad de la Ley acusada.
Afirma la intervención, que viene suscrita por los
miembros de la Junta Directiva de la Asociación interviniente y avalada por
treinta y siete personas más pertenecientes a la referida Asociación, que la
vinculación de la etnia Wayúu a la explotación de la sal marina en Manaure data
de tiempos muy lejanos, como se encuentra reseñado por las Crónicas de Indias y
por la tradición oral de ese pueblo. Relata cómo la aparición del Estado
colombiano en dicha explotación salinera “no solo deterioró el ecosistema de
ciénagas, costas y el territorio peninsular, sino que afectó de manera grave la
riqueza cultural de la población Wayúu, al modificar drásticamente la forma de
vida de dicha comunidad y puso en riesgo su existencia desde el punto de vista
económico y social.”
En el año 1990, continua la intervención, el Estado
pretendió modernizar la explotación salinífera de Manaure, con miras a su
posterior privatización. Ante el peligro de la eliminación de la “cosecha
manual” y de las “charcas paralelas” se generó “la movilización de la comunidad
en todas sus expresiones, dueños de las tierras donde se asientan las Salinas
de Manaure, hoy Asociación Sumain – Ichi, explotadores de las charcas indígenas
Shorshimana y Manaure, hoy asociación Waya Wayúu, Charqueros Wayúu, hoy miembros
de la Asociación Sumain – Ichi, y transportadores de sal, hoy Cooperativa
Multiactiva de Trabajo Asociado de Manaure, hasta lograr la negociación que se
materializó en el Acuerdo IFI concesión Salinas – Comunidad Wayúu de Manaure
del 27 de julio de 1991.”
Este acuerdo, afirman los intervinientes, “decidió la
continuidad de la producción industrial de las Salinas de Manaure, desde la
óptica de la interculturización, la eficiencia y la preservación del medio
ambiente; el Estado reconoció que el futuro de los Wayúu de Manaure como pueblo
estaba ligado a la producción salinera y que su existencia era expresión de la
diversidad étnica y cultural de la Nación Colombiana.” Dicho acuerdo, destacan,
fue suscrito por el Estado colombiano representado por los ministros de
Gobierno, Desarrollo Económico y Minas y por el Presidente del IFI y Director
de la Concesión Salinas; y por la comunidad Wayúu de Manaure representada por
los jefes familiares de las patrias Wayúu. Su contenido “provee salidas para
cada uno de los sectores involucrados, sobre la base de la creación de una
sociedad de economía mixta con participación de la comunidad Wayúu, dueños de
tierras y charqueros, como instrumento articulador”.
Tras señalar la conveniencia de lo acordado en esa
oportunidad entre el Gobierno y la comunidad Wayúu, la intervención relata que
“no obstante la absoluta claridad del acuerdo, el Instituto de Fomento
Industrial y el IFI concesión Salinas, comenzaron a imponer nuevas condiciones
para la entrega de las salinas de Manaure, argumentando la necesidad de una
autorización legal directa para la constitución de la sociedad de economía
mixta, mientras, avanzaba el franco deterioro  de la infraestructura salinera,
y empeoraban las condiciones de vida de la comunidad Wayúu de Manaure...”
Esta situación, continua la intervención, llevó a la
Procuraduría General de la Nación a interponer una acción de tutela contra la
Nación, la cual, en sede de revisión ante la Corte Constitucional, culminó con
una sentencia que protegió los derechos de la comunidad Wayúu[2]. El Gobierno entonces,
“en procura de los elementos que le permitieran dar cumplimiento al acuerdo del
27 de julio de 1991”, expidió el Decreto 1376 de 1994 autorizando la creación
de la sociedad de economía mixta Sociedad Salinas de Manaure SAMA.
No obstante lo anterior, el Gobierno consideró que era
insuficiente la autorización concedida por el Decreto, y propuso la
presentación de un proyecto de ley que subsanara las dificultades para la
constitución de la sociedad. “Es así –continua la intervención- como la
comunidad Wayúu de Manaure, con el apoyo de todos los sectores, dueños de
tierras, charqueros Wayúu, explotadores de las charcas indígenas de Shorshimana
y Manaure, y los transportadores de sal, logramos, unidos hombro a hombro con
el Gobierno Nacional, Departamental de La Guajira, y Municipal de Manaure, la
aprobación y posterior sanción de la Ley 773 de 2002”
Tras pormenorizar la ventajas que, a juicio de la
Asociación Sumain Ichi, representa la constitución de la sociedad de economía
mixta prevista en la ley como cumplimiento de lo acordado en el Acuerdo de
1991, la intervención continúa reconociendo como “es evidente que al interior
de la comunidad Wayúu de Manaure, Sumain – Ichi, existe un pequeño sector, al
cual pertenecen los demandantes, que se cansó de esperar por el cumplimiento
del acuerdo, y que cree, aun ahora, después de aprobada la Ley 773 de 2002, que
existen dentro del Gobierno Nacional intereses contrarios a la constitución de
SAMA, y han vislumbrado, en un intento desesperado y sin medir las
consecuencias de sus actos, en las disposiciones del Código de Minas, Ley 685
de 2001, posibilidades de que la concesión de las salinas de Manaure sea
entregada en forma directa a la comunidad Wayúu de Manaure, Suamin – Ichi,
desligándose de los demás puntos del acuerdo, que tendría que cumplir el
Gobierno Nacional...”
Aducen entonces los intervinientes que “es la misma
comunidad Wayúu la que considera más importantes, claros y nítidos, los
beneficios que le otorga el cumplimiento del Acuerdo de 1991, que se inicia con
la constitución, en calidad de concesionaria, de la Sociedad Salinas Marítimas
de Manaure, SAMA, y no los confusos y caóticos del Código de Minas...”;  pues
si bien las normas del Código confieren a la comunidad un derecho de prelación
para que la autoridad minera les otorgue la concesión, el mismo Código ordena
llevar a cabo una licitación pública para la adjudicación de tal concesión.
Sobre este mismo punto añaden que por la vía de la Ley 773 los activos del IFI
vinculados a la explotación salinera continuarían en cabeza de la sociedad que
se creara, al paso que por el camino del Código de Minas dichos activos
quedaría excluidos de tal actividad.
Por todo lo anterior, manifiestan los intervinientes,
“la opinión de la comunidad Wayúu de Manaure, Sumain – Ichi, es que sus
derechos fundamentales... se garantizan es con la aplicación de la Ley 773 de
2002, y muy especialmente con la constitución de la Sociedad Salinas Marítimas
de Manaure, SAMA, y el cumplimiento del acuerdo de 1991”.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.
El Procurador General de la Nación, Edgardo José Maya
Villazón, solicitó a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad de la
Ley 773 de 2002 y de la expresión “en calidad de concesionaria” contenida en su
artículo 1°.
Afirma el señor Procurador que la sociedad de economía
mixta que se crearía en virtud de lo dispuesto por el artículo 1° de la Ley 773
de 2002 pertenecería a la Rama Ejecutiva del poder público. Por tal razón, con
ella no podría suscribirse un contrato de concesión minera que, según el Código
de Minas, se firma entre el Estado y un particular. A su parecer, tal contrato
sería un acuerdo interadministrativo y no propiamente un contrato de concesión
minera. No obstante, esta imprecisión de la ley evidenciaría un error de
técnica legislativa, pero no produce la inconstitucionalidad de la disposición.
La vista fiscal no encuentra violación del derecho a
la igualdad por parte del artículo 1° de la Ley 773, toda vez que, en su
opinión, el derecho de prelación que tienen las comunidades indígenas y al cual
hace referencia el artículo 24 del Código de Minas solo se hace efectivo ante
la posibilidad de suscribir un contrato de concesión minera, supuesto que, por
lo que antes expuso, no es el del artículo acusado, el cual, como se dijo, debe
entenderse referido a un convenio interadministrativo. Adicionalmente, la
autorización dada al Gobierno para crear la sociedad a que alude el artículo 1°
en manera alguna conlleva una vulneración a la diversidad étnica y cultural de
los Wayúu y por el contrario pretende apoyar a dicha comunidad.
Agrega que al no estarse en presencia de un contrato
de concesión minera no existe para la comunidad Wayúu ningún derecho adquirido,
por lo que no se viola el artículo 58 superior.
En cuanto al cargo por desconocimiento de los
artículos 113 y 136 de la Constitución, la vista fiscal, reiterando su posición
según la cual no se está frente a un contrato de concesión minera, afirma que
por no tratarse de esa figura contractual no es posible decir que el legislador
se está inmiscuyendo en los asuntos del ejecutivo. Destaca además, que el
legislador solamente autoriza la constitución de la referida sociedad, mas no
la ordena, por lo cual bien podría optar por no crearla y más bien otorgar la
concesión por la vía del Código de Minas, caso en el cual sí operaría el
derecho de prelación en la adjudicación.
En cuanto a la acusación formulada en la demanda
relativa al desconocimiento de las “leyes código”, la vista fiscal recuerda que
el Código de Minas es una ley ordinaria y que los conflictos de aplicación que
se puedan suscitar entre ella y la nueva ley deben ser resueltos a la luz del criterio
de especialidad y prevalencia de la ley posterior.
Finalmente, en cuanto al cargo de inconstitucionalidad
por vicios de forma expuesto en la demanda radicada bajo el número D- 4382, el
señor procurador estima que dado que la finalidad primordial de la Ley 773 de
2002 es la creación de una sociedad de economía mixta destinada a llevar a cabo
la administración, explotación y comercialización de las Minas de Manaure, Ley
en la que primordialmente se señala la forma en la que estará conformado el capital
de dicha persona jurídica, al traslado de los activos del IFI y el régimen de
las utilidades de la compañía y, en cambio,  no se hace referencia a asuntos
técnicos de la explotación, la preservación del medio ambiente, u otros
aspectos técnicos, debe entenderse que su materia dominante es una regulación
económica y no minera, por lo cual no encuentra inconstitucional su trámite a
través de las comisiones terceras, a quienes competen los asuntos económicos.
VI. PRUEBAS DECRETADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
a. Mediante auto de diecinueve (19) de diciembre de
dos mil dos (2002), el magistrado sustanciador, aparte de admitir las
demandas,  ordenó oficiar a los secretarios generales del Senado de la
República y de la Cámara de Representantes para que se sirvieran certificar a
la Corte Constitucional en cuáles de las comisiones constitucionales
permanentes correspondientes se surtió el primer debate de la Ley 773 de 2002.
En respuesta a esta solicitud el Secretario General
del Senado de la República, doctor Emilio Otero Dajud, certificó  que el
proyecto 201 de 2001, Senado - 170 de 2001, Cámara, que se convirtió en Ley 773
de 2002, “fue considerada y aprobada en primer debate en la Comisión Tercera
constitucional Permanente (ASUNTOS ECONOMICOS) del Senado de la República.”
De igual manera se recibió certificación del
Secretario General de la Cámara de Representantes, doctor Angelino Lizcano
Rivera, según la cual el referido proyecto de ley fue “tramitado y aprobado en
Primer debate en la Comisión Tercera constitucional Permanente de la Honorable
Cámara de Representantes.”
b. Mediante auto de marzo veinte (20) de 2003, el
magistrado sustanciador ordenó oficiar al señor Ministro de Comercio, Industria
y Turismo, a fin de que informara si la sociedad a que hace referencia el
artículo 1° de la Ley 773 de 2002 había sido constituida.
En respuesta a esta solicitud, mediante memorial
recibido en la Secretaría General el día 22 de abril de 2002, el señor Ministro
informó que hasta la fecha de su respuesta la referida sociedad no se había
constituido, agregando que el Gobierno Nacional no se considera obligado a
crearla y que en las circunstancias actuales no tendría factibilidad económica.
VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
A. Competencia.
1. La Corte Constitucional es competente para
pronunciarse sobre la demanda objeto de revisión, con fundamento en lo
dispuesto por el artículo 241 numeral 4° de la Constitución Política.
B. Examen del cargo aducido por vicios de trámite
2. Por razones metodológicas la Corte debe examinar en
primer término el cargo de inconstitucionalidad por vicios de tramite en la
aprobación de la Ley 773 de 2002.
Dicho cargo, aducido en la demanda correspondiente al
expediente D-4382, se fundamenta en que la materia de la ley sub judice,
por referirse a asuntos mineros, determinaba que el primer debate en las
cámaras legislativas se diera en las comisiones quintas a las cuales compete
conocer de los proyectos de ley relacionados con minas y energía, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 2° de la Ley 3ª de 1993.  El
proyecto, por lo tanto,  no debió haberse tramitado a través de las comisiones
terceras constitucionales de las cámaras legislativas, en razón a que tales
comisiones están encargadas de acometer el inicio de los procesos legislativos
referentes a la hacienda pública, impuestos y contribuciones y exenciones
tributarias, entre otros, de conformidad con la citada norma de Ley 3ª de 1992.
En relación con el cargo anterior, la Corte observa
que el trámite de un proyecto de ley a través de comisiones incompetentes en
razón de la materia acarrea un vicio de inconstitucionalidad, pues el inciso
segundo del artículo 142 de la Constitución prescribe que corresponde a la ley
determinar el número de comisiones permanentes de las cámaras legislativas y
las materias de las que cada una deberá ocuparse. La jurisprudencia ha
entendido que,  por razones que tienen que ver con la tecnificación del proceso
legislativo, es el propio constituyente quien dispone que cada comisión
permanente se ocupe de ciertas materias según determinación de la ley. Por lo
cual “la inobservancia de esta especialidad temática a la hora de repartir
los proyectos, generaría un vicio que afectaría la constitucionalidad del
trámite legislativo correspondiente, y llevaría a la declaración de
inexequibilidad formal de la ley así expedida, pues resulta claro que no fue
respetada la voluntad constitucional.”[3]
La distribución de las
materias de que debe ocuparse cada una de las comisiones constitucionales de
las cámaras legislativa, fue hecha por el artículo 2° de la Ley 3ª de 1992, en
relación con el cual la jurisprudencia ha vertido los siguientes conceptos:
“Ahora bien, resta indicar que, como lo manifestó
esta Corporación, la violación a lo dispuesto en el mencionado artículo 2 de la
Ley 3ª de 1992, acarrea un vicio de relevancia constitucional, que daría lugar
a la declaración de inexequibilidad de la disposición legal irregularmente
tramitada. En efecto, sobre este asunto ha dicho la Corte:
"Según lo dispuesto en el artículo 142
de la Constitución Política, cada cámara elegirá, para el respectivo período
constitucional, comisiones permanentes que tramitarán en primer debate los
proyectos de acto legislativo o de ley. El artículo 157 Ibídem establece
con claridad que ningún proyecto será ley sin haber sido aprobado en primer
debate en la 'correspondiente comisión permanente de cada Cámara'
(Subraya la Corte).
“El segundo inciso del artículo 142 estatuye
que la ley determinará el número de comisiones permanentes y el de sus
miembros, así como las materias de las que cada una deberá ocuparse.
“Para la Corte Constitucional es evidente
que los citados preceptos no pueden interpretarse de manera aislada o en
contradicción con las previsiones del artículo 151 C.P., a cuyo tenor 'el
Congreso expedirá leyes orgánicas a las cuales estará sujeto el ejercicio de la
actividad legislativa'.
“Entonces, cuando en el artículo 142 se
deja en manos de la ley la determinación sobre las materias en las que habrá de
ocuparse cada una de las comisiones constitucionales permanentes, debe
entenderse que esa ley no es otra que la ley orgánica, por la cual se
ordena todo lo relacionado con las funciones legislativas del Congreso, ya que
la función primordial de tales comisiones, que consiste en dar primer debate a
los proyectos de ley, es, por ello, esencial y primariamente legislativa.
“En desarrollo de los mandatos
constitucionales, el Congreso expidió la Ley 3a. de 1992, referente a las
comisiones del Congreso.
“En su artículo 2º, la mencionada Ley
dispuso que en cada una de las cámaras existirían siete (7) comisiones, a las
cuales fueron asignados diversos temas.
(…)
De todo lo anterior se concluye que ya el
legislador, invocando la atribución que le confiere el artículo 142 de la Carta
Política, había definido el punto que ahora se controvierte. Si lo hizo
mediante ley tramitada como orgánica en cuanto relativa a las funciones
legislativas del Congreso, será asunto que la Corte Constitucional no
establecerá en esta sentencia, ya que el objeto de proceso no es aquí el de la
constitucionalidad de la Ley 3ª de 1992, pues no ha sido demandada, ni el de
verificar cuál es su naturaleza específica desde el punto de vista formal.
Entonces, la alusión que se hace no implica necesario aval de su
constitucionalidad"[4].
(...)
En consecuencia, las leyes que hayan sido
tramitadas en primer debate por una comisión constitucional permanente carente
de competencia para ocuparse de las materias de que trata la respectiva ley,
son inconstitucionales por vulnerar las disposiciones del artículo 151 de la
Carta. En efecto, dicha norma supedita el ejercicio de la actividad legislativa
a las disposiciones de una ley orgánica, la cual, en materia de competencias de
las comisiones constitucionales permanentes del Congreso de la República, es
para efectos del control de constitucionalidad y con la advertencia realizada
en la sentencia antes citada, la Ley 3ª de 1992.” [5]
3. El artículo 2° de la Ley 3ª de 1992, en lo que
tiene que ver con el cargo de la demanda, es del siguiente tenor:
“Artículo 2°. Tanto en el Senado como en la Cámara de
Representantes funcionarán Comisiones Constitucionales Permanentes, encargadas
de dar primer debate a los proyectos de acto legislativo o de ley referente a
los asuntos de su competencia.
Las Comisiones Constitucionales Permanentes
en cada una de las Cámaras serán siete (7) a saber:
“...
“Comisión Tercera.
“Compuesta de quince miembros en el Senado
y veintisiete miembros en la Cámara de Representantes, conocerá de: hacienda y
crédito público; impuesto y contribuciones; exenciones tributarias; régimen
monetario; leyes sobre el Banco de la República; sistema de banca central;
leyes sobre monopolios; autorización de empréstitos; mercado de valores;
regulación económica; Planeación Nacional; régimen de cambios, actividad
financiera, bursátil, aseguradora y de captación de ahorro.
“...
“Comisión Quinta.
“Compuesta de trece miembros en el Senado y
dieciocho miembros en la Cámara de Representantes, conocerá de: régimen
agropecuario; ecología; medio ambiente y recursos naturales; adjudicación y
recuperación de tierras; recursos ictiológicos y asuntos del mar; minas y
energía; corporaciones autónomas regionales.”
“...
“Parágrafo 1o. Para resolver conflictos de competencia
entre las Comisiones primará el principio de la especialidad.
“Parágrafo 2o. Cuando la materia de la cual trate el
proyecto de ley, no esté claramente adscrita a una Comisión, el Presidente de
la respectiva Cámara, lo enviará a aquella que, según su criterio, sea
competente para conocer de materias afines.”
4. El título de la Ley 773 de 2002 indica que por
medio de ella el legislador pretendió dictar “normas relativas a la
administración, fabricación, transformación, explotación y comercialización de
las sales que se producen en las salinas marítimas ubicadas en el municipio de
Manaure, Guajira y Salinas de Zipaquirá y se dictan otras disposiciones.”  La
anterior enunciación llevaría a concluir que las comisiones competentes para
dar primer debate al proyecto correspondiente eran las quintas, pues a ellas
toca conocer de los asuntos relativos a “minas y energía”, por lo cual todo lo
referente a minas o yacimientos de sal debería serles repartido.
Sin embargo, al estudiar el contenido de la normas que
conforman la Ley sub examine se aprecia que ellas regulan aspectos
económicos, tributarios y de hacienda pública. Para empezar el artículo 1°
autoriza la creación de una sociedad de economía mixta y el segundo ordena la
transferencia de unos activos patrimoniales pertenecientes a un establecimiento
público del orden nacional. En efecto, al respecto esa disposición indica que “el
Instituto de Fomento Industrial, IFI, a nombre de la Nación entregará, en
calidad de capital inicial de la nueva sociedad, la totalidad de los activos
vinculados al contrato de administración delegada en lo relativo a las salinas
marítimas de Manaure, Guajira, a la asociación de autoridades tradicionales
indígenas Wayuu del área de influencia de las Salinas de Manaure, “Sumain
Ichi”, en un 25%, al Ministerio de Desarrollo Económico como representante de
la Nación en la nueva sociedad el 51%, y el 24% restante al municipio de
Manaure, Guajira. Estas transferencias accionarias se harán a las partes aquí
referidas como socias de la nueva empresa sin que implique para ellas costo
alguno.” Posteriormente el mismo artículo 2° indica cuál será la
participación accionaria mínima del particular asociado, y el destino de las
utilidades que llegue a recibir en calidad de socio el Municipio de Manaure.
Por su parte el artículo 3° regula la entrega, a
través del IFI, de activos de la Nación vinculados a la prestación de servicios
públicos. Dichos activos se entregarán a “las administraciones municipales
responsables de su prestación y en cuyo territorio se encuentran ubicados”. Y
el parágrafo del artículo en comento ordena la transferencia de los activos de
la Nación no dedicados a la prestación de servicios públicos ni a la
explotación de sal, a las administraciones municipales donde se encuentren
ubicados.
A continuación, el artículo 4° dispone una exención de
impuestos para la sociedad a que se refiere el artículo 1° de la Ley, esto es
la Sociedad Salinas Marítimas de Manaure, SAMA.
Finalmente, mediante el artículo 5° la Nación cede a
favor del Municipio de Zipaquirá la administración de la totalidad de las
rentas producidas por la explotación turística de la Catedral de Sal, así como
las provenientes de los demás bienes que conforman este complejo turístico.
5. De lo anterior se deduce que la materia de la ley
bajo examen no está claramente adscrita a las comisiones quintas
constitucionales del Congreso, ya que se presentan dudas sobre el tema
predominante. En efecto, si bien la ley se refiere a la regulación de la
explotación de ciertas las minas de sal[6],
unas de las cuales son recursos naturales renovables (las de Manaure) y otras
no renovables (las de Zipaquirá), asunto que en principio sería de la
competencia de las aludidas comisiones quintas, no debe olvidarse que la minas
son un bien fiscal del Estado[7]
y que por lo tanto forman parte de la hacienda pública, y que su explotación
constituye una actividad estatal monopolística que se lleva acabo mediante la
suscripción de contratos de concesión. Adicionalmente, como se acaba de decir,
dentro de la regulación contenida en la ley se incluye una exención de
impuestos, todo lo cual pone de presente la relación de la ley impugnada con
aquellos temas económicos, de hacienda pública e incluso tributarios de los
cuales se ocupan las comisiones terceras.  Finalmente, no pasa desapercibido a
la Corte que la Ley regula un tema de reestructuración de la Administración
Pública.
Empero, estima esta Corporación que el eje central o
dominante de la Ley lo constituye la creación y regulación de una sociedad de
economía mixta, pues de los seis artículos que la conforman, cuatro se refieren
a este asunto, lo cual hace que no sea la minería su tema central. En tal
virtud, no puede negarse que por razones temáticas no se erige en un error
manifiesto el que se haya considerado que el proyecto que se convirtió en la
Ley 773 de 2002 debía iniciar su trámite por las comisiones terceras
constitucionales de cada cámara legislativa.
A lo sumo podía considerarse que tanto las comisiones
quintas como las terceras podían considerarse competentes por razón de su
especialidad para iniciar el trámite del proceso legislativo de expedición de
la ley acusada. Y siendo así las cosas, la Corte estima que a la hora de
repartir el proyecto de ley, podía aplicarse el parágrafo segundo del artículo
2° de la Ley 3ª de 1992, según el cual, “cuando la materia de la cual trate
el proyecto de ley, no esté claramente adscrita a una Comisión, el Presidente
de la respectiva Cámara, lo enviará a aquella que, según su criterio, sea
competente para conocer de materias afines.”  Debe entenderse entonces que,
en el presente caso, el criterio del presidente de cada una de las Cámaras fue
que la Ley debía ser repartida a las comisiones terceras y, estando autorizado
por la Ley para ello, así procedió a hacer el reparto, sin que se avizore en
ello un error evidente de apreciación.
En este punto la Corte nuevamente reitera su
jurisprudencia referente al tema de la competencia de las comisiones del
Congreso frente a la constitucionalidad del trámite de los proyectos de ley,
contenida en la Sentencia C- 648 de 1997[8],
en donde se dijo:
“En aquellos casos en que las materias de
que trata un determinado proyecto de ley no se encuentren claramente asignadas
a una específica comisión constitucional permanente y, por ello, el Presidente
de la respectiva corporación asigne su trámite a la comisión que considere
pertinente, el respeto por el principio democrático exige que el juicio
efectuado por el mencionado funcionario deba ser respetado por el juez
constitucional, a menos que esa asignación de competencia sea manifiestamente
irrazonable por contravenir abiertamente las disposiciones del artículo 2° de
la Ley 3ª de
1992. Sólo en ese evento el juez de la Carta podría sustituir la decisión del
presidente del Senado de la República o de la Cámara de Representantes,
decretando la inexequibilidad por vicios de forma de la ley de que se trate.”
Con fundamento en las anteriores consideraciones, se
despacha como improcedente el cargo de inconstitucionalidad por vicio de
trámite aducido en contra de la totalidad de la Ley 773 de 2002.
C. Examen de los cargos de inconstitucionalidad por
razones de fondo.
C. 1 El problema jurídico que debe estudiar la Corte
Constitucional
6. De la demanda incoada en contra del artículo 1° de
la Ley 773 de 2002, como de algunas de las intervenciones, se desprende que
existe una discusión entre la Asociación Sumain - Ichi y algunos de sus
miembros, relativa a la vía jurídica por la cual quedarían mejor protegidos sus
derechos a participar en la explotación de las Minas de Sal de Manaure,
tradicionalmente vinculada a su propia cultura. Una de esas vías es la que
propone la Ley 773 de 2002, particularmente su artículo 1°, que consiste en la
creación de una sociedad de economía mixta en la que participarían el Estado,
el Municipio de Manaure y la comunidad Wayúu de Manaure, tradicionalmente
vinculada a la explotación de las salinas allí existentes; sociedad que, una
vez creada, sería por ministerio de la ley la concesionaria en el contrato para
la explotación de la sal.  La otra es acogerse a las normas del Código de
Minas, Ley 685 de 2001, para, tras lograr la declaración del territorio de las
salinas como zona minera indígena, participar en la licitación pública que
prevén sus normas y lograr la adjudicación del contrato de concesión.
Al respecto debe aclarar la Corte que la acción
pública de inconstitucionalidad no tiene por objeto que ella dirima el anterior
conflicto indicando cuál de estas posibilidades jurídicas debe ser utilizada.
Su competencia se restringe a la comparación de la norma acusada, en este caso
la expresión “en calidad de concesionaria” del artículo 1° de la Ley
773 de 2002, con las normas constitucionales.
Ahora bien, como acaba de decirse la expresión
demandada es aquella que indica que la sociedad de economía mixta que se
autoriza crear en el artículo 1° de la Ley será la concesionaria en el contrato
que se suscriba para  la administración, fabricación, explotación,
transformación y comercialización de las sales que se producen en las salinas
marítimas de Manaure. No obstante, la Corte encuentra que la expresión “en
calidad de concesionaria” debe ser examinada dentro del contexto en el cual
se encuentra insertada, que es el que le proporciona verdadero sentido y
alcance. Es decir, dicha expresión tiene que estudiarse como referida a la
autorización para constituir una sociedad específica, cuyo naturaleza será de
economía mixta,  cuyo objeto será la explotación salinífera de Manaure y en la
cual participará como socia la Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas
Wayúu del área de influencia inmediata de las Salinas de Manaure, Sumain Ichi,
entidad de derecho público especial, reconocida mediante la Resolución N° 001
de 9 de enero de 1996, expedida por la dirección General de Asuntos Indígenas
del Ministerio del Interior. Sin estos otros elementos normativos contenidos en
el artículo 1° de la Ley acusada, no es posible llevar a cabo el estudio
apropiado de constitucionalidad en la presente oportunidad, por  lo cual la
Corte examinará la proposición jurídica completa que constituye dicho artículo.
Precisado lo anterior se observa que para solucionar
el problema jurídico planteado en la demanda, es necesario estudiar lo
siguiente:  (i) cuál es régimen jurídico constitucional de la explotación de
los recursos minerales saliníferos; (ii) cuáles son los derechos de las
comunidades indígenas asentadas en los territorios donde estos recursos se
encuentran, frente a las medidas legislativas referentes a su explotación y
administración, y en este punto verificar si tales derechos se respetaron al
adoptar la norma ahora acusada; y (iii),  debe también la Corte precisar si
existen derechos adquiridos conforme a las disposiciones del Código de Minas,
que eventualmente podrían resultar desconocidos por la nueva Ley. Procede la
Corte a hacer el estudio correspondiente.
C.2 Régimen jurídico constitucional de los recursos
minerales saliníferos
7. La Constitución Política en su artículo 332 define
que el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables,
sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las
leyes preexistentes. De su parte, el artículo 334 ibidem prescribe que
el Estado intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos
naturales, en el uso del suelo,  y en la producción, distribución, utilización
y consumo de los bienes, para racionalizar la economía con el fin de conseguir
el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución
equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la
preservación de un ambiente sano. También el artículo 80 afirma que el Estado
planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales y el artículo
360 superior indica que la ley determinará las condiciones para la explotación
de los recursos naturales no renovables, así como los derechos de las entidades
territoriales sobre los mismos.
Los recursos saliníferos pueden estar en el subsuelo,
caso en el cual claramente pertenecen al Estado por mandato expreso del
artículo 332 constitucional. En el caso contrario la Carta no determina la
propiedad estatal. No obstante, el Estado igualmente se ha reservado su
propiedad. Al respecto, los artículos 5°, 7°, 10 y 12 de la Ley 685 de 2001,
son del siguiente tenor:
“Artículo 5°. Propiedad de los Recursos Mineros.
Los minerales de cualquier clase y ubicación, yacentes en el suelo o el
subsuelo, en cualquier estado físico natural, son de la exclusiva propiedad del
Estado, sin consideración a que la propiedad, posesión o tenencia de los
correspondientes terrenos, sean de otras entidades públicas, de particulares o
de comunidades o grupos.
“Quedan a salvo las situaciones jurídicas
individuales, subjetivas y concretas provenientes de títulos de propiedad
privada de minas perfeccionadas con arreglo a las leyes preexistentes.
“Artículo 7°. Presunción de Propiedad Estatal. La
propiedad del Estado sobre los recursos minerales yacentes en el suelo o el
subsuelo de los terrenos públicos o privados, se presume legalmente
“Artículo 10. Definición de Mina y Mineral. Para
los efectos de este Código se entenderá por mina, el yacimiento, formación o
criadero de minerales o de materias fósiles, útil y aprovechable
económicamente, ya se encuentre en el suelo o el subsuelo. También para los
mismos efectos, se entenderá por mineral la sustancia cristalina, por lo
general inorgánica, con características físicas y químicas propias debido a un
agrupamiento atómico específico.
“Artículo 12. Salinas. De conformidad con el artículo 5º de este
Código, los depósitos y yacimientos de sal gema, para todos los efectos
legales, son de propiedad del Estado y deberán regularse por lo dispuesto en
este Código.
“También pertenecen al Estado, como bienes
fiscales concesibles, la sal marina y las vertientes de agua salada cuya
concentración sea superior a seis (6) grados B del areómetro de Beaumé.
La exploración y explotación de los
yacimientos y depósitos de sal gema, sal marina y vertientes de agua salada, se
hará sometida al régimen común de la concesión regulada por este Código”.
Esta Corporación tuvo oportunidad de estudiar la
constitucionalidad del artículo 5° antes trascrito, que prescribe que los
minerales de cualquier clase y ubicación (incluida la sal), yacentes en el
suelo o el subsuelo, en cualquier estado físico natural, son de la exclusiva
propiedad del Estado sin consideración a que la propiedad, posesión o tenencia
de los correspondientes terrenos sean de otras entidades públicas, de
particulares o de comunidades o grupos. En esa oportunidad la demanda aducía
que la disposición desconocía los derechos de las comunidades indígenas sobre
los recursos yacentes en sus territorios. La Corte, para declarar la
exequibilidad de la norma acusada, relativa al aludido cargo, expuso las
siguientes consideraciones.
“6.2 Artículo 5. Propiedad de los recursos
mineros
“35. Aduce la demandante que el artículo 5
del nuevo Código de Minas desconoce los derechos de los pueblos indígenas sobre
los recursos naturales yacentes en sus territorios, al establecer que la
propiedad de estos últimos es exclusivamente del Estado, “sin lugar a
considerar que se surta el proceso de consulta y lograr el consentimiento de
los pueblos indígenas afectados, antes de implementar proyectos mineros que los
afecten.”
“36. La norma acusada hace alusión a la propiedad de
los recursos mineros, señalando que estos últimos pertenecen de manera
exclusiva al Estado, sin importar su clase, ubicación o estado físico natural
y, sobre todo, sin consideración a que la propiedad, posesión o tenencia de los
correspondientes terrenos sean de otras entidades públicas, de particulares, de
comunidades o grupos.
“Sin embargo, conviene advertir que el
hecho de que los minerales sean propiedad del Estado no puede considerarse en
perjuicio de los derechos de que gozan los sujetos a los que se refiere la
norma (otras entidades públicas, particulares, comunidades o grupos) sobre los
terrenos en donde yacen dichos recursos naturales. Es de notarse que entre los
referidos sujetos se encuentran, aunque tácitamente, los pueblos indígenas, por
lo que fácil es concluir que la norma acusada es garante del ejercicio de los
derechos indígenas sobre sus territorios, destacándose entre ellos el derecho
de consulta.
“Así las cosas, la Corte encuentra ajustada
a la Constitución dicha norma, toda vez que desarrolla el artículo 332
superior, según el cual “el Estado es propietario del subsuelo y de los
recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y
perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes,” así como del
artículo 58 ibídem, que protege los derechos adquiridos con arreglo a la ley.
En efecto, además de garantizar el respeto de los derechos de propiedad,
tenencia y posesión de otras entidades públicas, particulares, comunidades o
grupos sobre los territorios, el segundo inciso de la disposición demandada
consagra que “quedan a salvo las situaciones jurídicas individuales,
subjetivas y concretas provenientes de títulos de propiedad privada de minas
perfeccionadas con arreglo a las leyes preexistentes.”
“37. En síntesis, la disposición acusada
nada dice sobre los proyectos de minería a desarrollar en territorios
indígenas, en cuyo caso, como se ha insistido, siempre se deberá respetar el
derecho de participación de dichos pueblos. Es decir, a pesar de que los
recursos minerales sean de propiedad del Estado, la norma acusada no excluye de
ninguna manera la cabal aplicación del mandato contenido en el parágrafo del
artículo 330 de la Constitución, así como el numeral 2 del artículo 15 del
Convenio 169 de la OIT, que es del siguiente tenor:
“En caso de que pertenezcan al Estado la
propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos
sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán
establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos
interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían
perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier
programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus
tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en
los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización
equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas
actividades.”
“Por el contrario, la disposición impugnada
hace referencia a la regla general contenida en el artículo 332 de la Carta,
que consagra la propiedad del subsuelo y de los recursos naturales no
renovables en cabeza del Estado pero respetando los derechos adquiridos y
perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes, cuya protección encuentra
asidero en el mismo canon constitucional y en el artículo 58 ibídem.
“Con fundamento en las anteriores
consideraciones, el artículo 5 de la Ley 685 de 2001 será declarado exequible,
toda vez que se adecua a los artículos 58 y 332 de la Constitución.”[9]
Así pues la ley, en una disposición que fue declarada
como ajustada a la Constitución en relación concreta con el cargo de
desconocimiento de los derechos de las comunidades indígenas, prescribe que “los
minerales de cualquier clase y ubicación, yacentes en el suelo o el subsuelo,
en cualquier estado físico natural, son de la exclusiva propiedad del Estado”. Entre
estos minerales se encuentra la sal ya sea la que proviene de yacimientos de
sal gema,  la sal marina o las vertientes de agua salada, como lo establece el
artículo 12 de la Ley 685 de 2001 - Código de Minas-. En tal virtud,  es decir
en cuanto las salinas en cualquiera de sus formas son de propiedad estatal, el
derecho a explotarlas únicamente se puede derivar de un contrato de concesión,
según lo dispone el artículo 14 de la misma Ley 685 en comento -Código de
Minas-.[10]
C.3 Protección constitucional a las comunidades
indígenas, en relación específica con los recursos naturales existentes en sus
territorios.
8. Dentro del marco del reconocimiento de la
diversidad étnica y cultural de la nación como valor constitucional y
fundamento de la nacionalidad colombiana, recogido expresamente en los
artículos 7 y 70 superiores, la Carta dispensa una protección especial al
derecho de participación de las comunidades indígenas en las decisiones que los
afectan, entre ellas las relacionadas con la explotación de los recursos
naturales dentro de sus territorios.  Esta protección especial del derecho de
participación en este tipo de decisiones está consagrada en el artículo 330
superior, particularmente en su parágrafo, normas que son del siguiente tenor:
“ARTICULO 330. De conformidad con la Constitución y las
leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y
reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las
siguientes funciones :
“...
“5. Velar por la preservación de los
recursos naturales.
“...
“PARAGRAFO. La explotación de los recursos
naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad
cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones
que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la
participación de los representantes de las respectivas comunidades.” (Destaca
la Corte)
Como puede apreciarse, la Carta impone a las
comunidades indígenas la obligación de velar por la preservación de los
recursos naturales existentes en sus territorios y, correlativamente,
prescribe que en las decisiones que otras autoridades adopten respecto de la
explotación de los mismos, se “propiciará la participación de los
representantes de las respectivas comunidades”. Es decir, del texto de la
Constitución emana con claridad el derecho especial de participación en la
adopción de este tipo de decisiones.
La jurisprudencia constitucional ha interpretado el
derecho de participación de las comunidades indígenas en las decisiones que los
afectan, y entre ellas en las relacionadas con los recursos naturales
existentes en sus territorios, como una consecuencia del derecho a su identidad
cultural, el cual, a su vez, ha sido considerado como un derecho fundamental de
la comunidad indígena entendida como sujeto de protección constitucional[11]. Sobre esta realidad
jurídica la Corte se ha expresado así:
“La explotación de los recursos naturales
en los territorios indígenas debe hacerse compatible con la protección que el
Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y económica de las
comunidades indígenas, integridad que como se ha visto antes configura un
derecho fundamental para la comunidad por estar ligada a su subsistencia como
grupo humano y como cultura. Y precisamente, para asegurar dicha subsistencia
se ha previsto, cuando se trate de realizar la explotación de recursos
naturales en territorios indígenas, la participación de la comunidad en las decisiones
que se adopten para autorizar dicha explotación. De este modo, el derecho
fundamental de la comunidad a preservar la referida integridad se garantiza y
efectiviza a través del ejercicio de otro derecho que también tiene el carácter
de fundamental, en los términos del art. 40, numeral 2 de la Constitución, como
es el derecho de participación de la comunidad en la adopción de las referidas
decisiones.” [12]
(Negrillas fuera del original)
Como puede verse, no sólo la integridad cultural ha
sido reconocida como un derecho fundamental del sujeto colectivo que conforma
la comunidad indígena, sino que la misma consulta, como mecanismo de
participación, ha sido estimada como un derecho fundamental en sí mismo
considerado, por su vinculación con la defensa de aquella integridad cultural.
Sobre el asunto la Corte ha vertido también la siguiente doctrina:
“A juicio de la Corte, la participación de
las comunidades indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación
con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad el
hecho o la circunstancia observada en el sentido de que la referida
participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación
de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para
preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades
de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social. De
este modo la participación no se reduce meramente a una intervención en la
actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes
van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental (arts. 14
y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley 99 de 1993), sino que tiene una
significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son
los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de
las referidas comunidades.”[13]
(Negrillas fuera del original)
9. Dentro del mismo espíritu de la Constitución,
tendiente a la protección de la diversidad étnica y cultural, la Conferencia
General de la OIT reunida en  Ginebra en el año 1989 adoptó el Convenio número
169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes. Este Convenio,
como se deduce de la parte considerativa del mismo, pretende ser un instrumento
de garantía de su derecho a la preservación de sus rasgos culturales.[14] En este sentido son
elocuentes algunos de los considerandos previos al articulado del Tratado, en
donde se explican las razones que han llevado a los Estados firmantes a adoptar
tal reglamentación; entre otras reflexiones, se dice allí que al Convenio se ha
llegado “recordando los términos de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y de los numerosos
instrumentos internacionales sobre la prevención de la discriminación” y
que el mismo obedece a una evolución del Derecho Internacional que, pasado
de una orientación hacia la asimilación de los pueblos indígenas y tribales a
las culturas mayoritarias en que se encuentran insertados, evolucionó hacia el
reconocimiento del derecho de tales pueblos a  mantener su identidad cultural y
a “asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida”.
10. Dentro del contexto de esta nueva axiología, el
Convenio 169 confiere una especial importancia al derecho de participación de
las comunidades indígenas y tribales en las decisiones que los afectan y por
ello en su artículo 6° prescribe lo siguiente:
“Artículo 6o
“1. Al aplicar las disposiciones del
presente Convenio, los gobiernos deberán:
“a) Consultar a los pueblos interesados,
mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente;
“...
“2. Las consultas llevadas a cabo en
aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera
apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o
lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.”
Específicamente en el terreno de la participación de
las decisiones relativas al manejo del medio ambiente y de los recursos
naturales, los artículos 7°, 13  y 15 del Convenio disponen:
“Artículo 7o
“1. Los pueblos interesados deberán tener
el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de
desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias,
instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan
de alguna manera, y de
controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y
cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación,
aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y
regional susceptibles de afectarles directamente.
“2. El mejoramiento de las condiciones de
vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados,
con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de
desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos
especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo
que promuevan dicho mejoramiento.
“3. Los gobiernos deberán velar porque,
siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos
interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y
sobre el medio ambiente que las actividades  de desarrollo previstas puedan
tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como
criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas.
“4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en
cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio
ambiente de los territorios que habitan.”
Artículo 13.
“1. Al aplicar las disposiciones de esta
parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que
para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su
relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que
ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos
colectivos de esa relación.
...
Artículo 15.
1. Los derechos de los pueblos interesados
a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse
especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar
en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.
2. En caso de que pertenezca al Estado la
propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos
sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán
establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos
interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían
perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier
programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán
participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales
actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que
puedan sufrir como resultado de esas actividades.” (Negrillas y sub líneas fuera del original)
11. Ahora bien, las anteriores disposiciones están
recogidas en un Convenio adoptado por la Conferencia General de la OIT,
aprobado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991, respecto del cual la
jurisprudencia constitucional ha estimado que, en cuanto el mismo consagra la
protección de derechos que han sido estimados fundamentales –los derechos a la
integridad cultural y el subsiguiente derecho de consulta en las decisiones
relativas a recursos naturales-, forma parte del llamado bloque de
constitucionalidad:
“El derecho de participación de la
comunidad indígena como derecho fundamental (art. 40-2 C.P.), tiene un
reforzamiento en el Convenio número 169, aprobado por la ley 21 de 1991, el
cual está destinado a asegurar los derechos de los pueblos indígenas a su
territorio y a la protección de sus valores culturales, sociales y económicos,
como medio para asegurar su subsistencia como grupos humanos. De este modo,
el citado Convenio, que hace parte del ordenamiento jurídico en virtud de los
arts. 93 y 94 de la Constitución,  integra junto con la aludida norma un bloque
de constitucionalidad que tiende a asegurar y hacer efectiva dicha
participación.”[15]
12. Ahora bien, el mecanismo de consulta a las
comunidades indígenas obedece al reconocimiento que tanto la legislación
internacional como la Constitución Política hacen del derecho que les asiste de
decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y de preservar su cultura;
además, es una concreción de la participación ciudadana en el ejercicio del
poder político, que la Carta promueve de manera general como valor fundamental.
Tal participación no puede entonces ser entendida como la existencia formal de
oportunidades para manifestar opiniones, sino que tiene que tener un alcance
real y efectivo en el momento de adoptar las decisiones que conciernen a las comunidades
indígenas y tribales.
En cuanto a los objetivos que persigue la consulta
como mecanismo de participación de las comunidades indígenas en las decisiones
relativas a los recursos naturales, la Corte ha señalado que con ella se busca:
“a) Que la comunidad tenga un conocimiento
pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos
naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos,
procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución.
“b) Que igualmente la comunidad sea
enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos
proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que
constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y,
por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con
características singulares.
“c) Que se le de la oportunidad para que
libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus
integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y
desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en
relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a
la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se
busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y
efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la
medida de lo posible debe ser acordada o concertada.”[16]
Establecido que estos son los propósitos que se
persiguen con la consulta, y que la misma es un mecanismo de participación
previsto tanto en la constitución como en un Convenio Internacional que forma
parte del bloque de constitucionalidad, es necesario agregar que la
jurisprudencia que se viene comentando señala que “no tiene por consiguiente
el valor de consulta la información o notificación que se le hace a la
comunidad indígena sobre un proyecto de exploración o explotación de recursos
naturales”, sino que es necesario que, dentro del proceso de consulta, “se
presenten fórmulas de concertación o acuerdo con la comunidad y que finalmente
ésta se manifieste, a través de sus representantes autorizados, su conformidad
o inconformidad con dicho proyecto y la manera como se afecta su identidad
étnica, cultural, social y económica.” [17]
13. No obstante, la jurisprudencia también ha
reconocido que, en desarrollo del Convenio 169 de la OIT, “corresponde a cada Estado señalar, ya sea en la
Constitución y en la ley los mecanismos idóneos para hacer efectiva la
participación de las comunidades como un instrumento de protección de los
intereses de éstas que como ya se expresó configuran proyección de los
intereses de la propia sociedad y del Estado”[18]. Es decir, es el derecho interno, dentro de un
amplio margen de discrecionalidad, el que debe precisar los términos en que se
desarrollará la consulta a las comunidades indígenas. En este Sentido, la Corte
ha dicho:
“De conformidad con el artículo 6, numeral
1, literal a) del Convenio 169 de 1.989 de la Organización Internacional del
Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, ratificado
por Colombia a través de la Ley 21 de 1.991, los Estados Partes tienen la
obligación de consultar a los grupos étnicos que habiten en sus territorios, "mediante
procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente". Asimismo, el artículo 7 del
Convenio reconoce a tales colectividades "el derecho de decidir sus
propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en
que éste afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a
las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la
medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.
Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y
evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional
susceptibles de afectarles directamente".
“De esta manera, existe, en principio, un
compromiso internacional de gran amplitud, que obliga al Estado colombiano a
efectuar el aludido proceso de consulta previa cada vez que se prevea una
medida, legislativa o administrativa, que tenga la virtud de afectar en forma
directa a las etnias que habitan en su territorio. Al mismo tiempo, el artículo
34 del mismo tratado estipula: "La naturaleza y el alcance de las medidas
que se adopten para dar efecto al presente Convenio deberán determinarse con
flexibilidad, tomando en cuenta las condiciones propias de cada país".
Es decir, el instrumento otorga a los Estados Partes un importante margen de
discrecionalidad para determinar las condiciones en que habrán de dar
cumplimiento a los deberes internacionales que allí constan; ello, por
supuesto, en la medida en que las Partes hagan uso de dicha flexibilidad sin
dejar de cumplir con el objeto esencial de sus obligaciones que, en este caso,
consiste en asegurar la efectiva participación de los grupos étnicos en las
decisiones que les conciernan: de lo contrario, se estaría dando al artículo 34
citado un alcance que riñe con las normas más elementales sobre interpretación
de tratados, como la que consta en el artículo 31-1 de la Convención de Viena
de 1.969[19],
según la cual "un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al
sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el
contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin" (subraya
fuera del texto) .
Dada la configuración constitucional del
Estado colombiano, los órganos indicados para determinar cuándo y cómo se habrá
de cumplir con la citada obligación internacional son, en principio, el
Constituyente y el Legislador, ya que son éstos, por excelencia, los canales de
expresión de la voluntad soberana del pueblo (art. 3, C.N.). En consecuencia,
la Corte Constitucional, al momento de determinar cuándo resulta obligatorio
efectuar la consulta previa a los grupos étnicos, debe estar sujeta a los
lineamientos constitucionales y legales existentes, éstos últimos en la medida
en que no desvirtúen el objeto y finalidad del pluricitado Convenio, ni
contraríen la plena vigencia de los derechos fundamentales de tales etnias
La Constitución solo reconoció
explícitamente la obligatoriedad de la consulta previa en el supuesto de hecho
previsto por el parágrafo del artículo 330, a saber:
"La explotación de los recursos naturales
en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural,
social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se
adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación
de los representantes de las respectivas comunidades”.[20].
14. Como un desarrollo de la Ley 21 de 1991, mediante
la cual se aprobó el referido Acuerdo 169 de 1989 de la OIT sobre pueblos
indígenas y tribales, especialmente de sus artículos 7° numeral 3° y 15 numeral
2°, y también en desarrollo de los artículos 44 de la Ley 70 de 1993 y 76 de la
Ley 99 de 1993, el Gobierno Nacional expidió el Decreto reglamentario N° 1320
de 1998, por el cual se reglamentó la consulta previa con las comunidades
indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su
territorio.[21]
Dicho Decreto[22],
aunque contiene normas sobre la forma en que se deben adelantar consultas a los
pueblos indígenas, es aplicable únicamente en materias concretas  -licencias
ambientales o establecimiento de planes de manejo ambiental, documento sobre
evaluación y manejo ambiental y permisos de uso, aprovechamiento o afectación
de recursos naturales renovables-. Sin embargo, sienta una orientación a cerca
de los términos en que debe operar este mecanismo de participación previsto
para la protección de las comunidades indígenas.
15. Como corolario de todo lo anterior, pueden
extraerse las siguientes conclusiones en relación con el derecho de las
comunidades indígenas sobre los recursos naturales existentes en su territorio,
en particular aquellos de propiedad estatal como la sal marina y las vertientes
de agua salada, considerados por la ley como bienes fiscales concesibles:
a. La jurisprudencia ha determinado que la protección
a la identidad cultural de las comunidades indígenas es un derecho fundamental,
cuyo reconocimiento está orientado a lograr la preservación de tales culturas.
b. Del anterior derecho se desprende el de participación
de la comunidad indígena en la adopción de las decisiones que les conciernen y
en especial en las relativas a la explotación de los recursos naturales
ubicados en sus territorios, como expresamente lo prescribe el parágrafo del
artículo 330 de la Constitución. Este derecho de participación, por la
particular influencia que el medio ambiente tiene en la definición de los
rasgos de las cultural indígenas, ha sido estimado también por la
jurisprudencia constitucional como un derecho fundamental.
c. De conformidad con lo preceptuado por el artículo
15 del Convenio 169 de 1989 adoptado por la conferencia de la OIT, norma que
por referirse a un derecho fundamental forma parte del llamado bloque de
constitucionalidad, el derecho de participación de las comunidades indígenas en
la adopción de las decisiones relativas a los recursos naturales de propiedad
estatal ubicados en su territorio, como es el caso de la sal de las Minas de
Manaure, debe  hacerse efectivo mediante el mecanismo de la consulta previa. Dicho
artículo, además, establece que los pueblos indígenas “deberán participar
siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y
percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como
resultado de esas actividades.”
d. El convenio 169 no precisa la forma en la cual debe
adelantarse la consulta previa a los pueblos indígenas en cuyo territorio se
pretenden explorar o explotar recursos naturales de propiedad estatal. En tal
virtud, corresponde al derecho interno definir ese asunto. La Constitución no
señala tampoco el procedimiento que para ello debe llevarse a cabo ni la ley lo
hace.
e. La jurisprudencia ha indicado al respecto que,
teniendo en cuenta lo regulado por el artículo 34 del referido convenio de la
OIT, según el cual "la naturaleza y el alcance de las medidas que se
adopten para dar efecto al presente Convenio deberán determinarse con
flexibilidad, tomando en cuenta las condiciones propias de cada país”, el
compromiso del Estado colombiano  de adelantar las mencionadas consultas es de
gran amplitud  y debe ser interpretado flexiblemente según las
circunstancias. Sin embargo ha precisado que dado que el derecho a la consulta
tiene por objeto garantizar la participación en la adopción de las decisiones
que afectan a las comunidades, no puede consistir en una simple información a
dichos entes colectivos, sino que debe propiciar espacios de concertación en la
escogencia de las mediadas.
f. Finalmente, debe tenerse en cuenta que la consulta,
como mecanismo de participación en la adopción de decisiones y de garantía de
la identidad cultural de los pueblos indígenas y tribales, es obligatoria en
cuanto a su verificación, pero no sustrae de la competencia de las autoridades
la adopción final de la medida legislativa o administrativa, como en general
sucede con todos los mecanismos de concertación.
Con fundamento en el anterior recuento normativo y
jurisprudencial, pasa la Corte a examinar concretamente los cargos de la
demanda.
C.4. Examen particular de los cargos de la demanda.
16. Previamente al estudio de los cargos de
inconstitucionalidad aducidos en la demanda, la Corte estima imprescindible
estudiar pormenorizadamente los antecedentes históricos y legislativos que
llevaron al Congreso Nacional a expedir la Ley 773 de 2002, pues de este
estudio se desprende cuál fue el propósito  legislativo que se persiguió
al autorizar la constitución de una sociedad de economía mixta con
participación accionaria de la comunidad indígena dedicada a la explotación de la
sal de Manaure y disponer que esa sociedad sería, por ministerio de la Ley, la
concesionaria en el respectivo contrato para la explotación de esos recursos
minerales.
Adicionalmente, para entrar en el estudio de las
acusaciones de inconstitucionalidad es menester precisar el sentido y alcance
de la norma parcialmente acusada, en especial frente a la vigencia de las
normas del Código de Minas referentes a zonas mineras indígenas y al derecho de
prelación de las respectivas comunidades para la adjudicación de contratos de
concesión para la explotación de recursos minerales de propiedad estatal.
C. 4. 1. Antecedentes históricos de la
Ley 773 de 2002.
17. Diversas circunstancias históricas y sociales
llevaron al Congreso Nacional a expedir la Ley 773 de 2002 y a autorizar la
creación de la sociedad a que se refiere su artículo 1°. El recuento de estos
antecedentes, particularmente en lo que se refiere a este artículo, está
recogido en varias de las intervenciones que se produjeron dentro de este
proceso. También fue parcialmente reseñado en la Sentencia T-007 de 1995[23] y se encuentra
explicado en la exposición de motivos al proyecto de ley correspondiente[24]. Además obran dentro
del expediente copia de varios documentos que constituyen también antecedentes
normativos de la Ley bajo estudio. De todo este acervo documental la Corte
extrae el siguiente resumen:
1. Antecedentes remotos. Estos fueron reseñados por esta Corporación en la
Sentencia T-007 de 1995:
“Debe comenzarse por advertir que la
comunidad Wayúu ha tenido una estrecha y centenaria vinculación con la
actividad de la explotación de  sal en Manaure, tanto que si bien no es posible
reducir a dicha actividad toda la fuente de sus ingresos, se considera de todas
maneras como la contribución más importante y significativa en que se apoya su
supervivencia socioeconómica. No puede olvidarse, además, que la zona donde se
asienta la explotación que ha venido adelantando el Estado, primero mediante
convenio con el Banco de la República y luego con el IFI, constituye el hábitat
ancestral de los Wayúus. Sobre este punto anota el documento CONPES, a que se
hizo referencia anteriormente (Hace referencia al documento "El mercado de
la sal y la liquidación del IFI-Concesión de Salinas", de fecha 29 de
Marzo de 1993):
"Hasta 1968, cuando el Gobierno
Nacional ejecutó el proyecto de ampliación de las salinas de Manaure, éstas
eran explotadas por la comunidad Wayúu. Para hacer posible la ampliación, el
Inderena le otorgó a la concesión la facultad de construir las obras de
infraestructura necesarias para su funcionamiento y se acordó que ésta
compensaría a la comunidad que veía afectado su hábitat".1
Pues bien, las referencias precedentes
explican el hecho de que la explotación concesionaria de Manaure se hubiera
organizado, en buena medida, como un "mecanismo de protección a la
comunidad indígena", al punto que "la concesión mantiene el sistema
de recolección manual utilizado por el Banco de la República desde 1936, y para
ello contrata de manera temporal entre 2000 y 3000 indígenas de la comunidad
Wayúu".2
De lo anterior se concluye que
desde tiempos inmemorables la comunidad Wayúu está vinculada a las labores de
explotación de las Minas de Sal de Manaure. Que en 1936 el Banco de la
República, en desarrollo de un convenio suscrito con la Nación, organizó un
sistema de recolección manual contratando para ello a los propios indígenas.
Posteriormente el IFI reemplazó al Banco de la República y asumió mediante un
contrato de administración delegada, conocido como “Concesión Salinas”, la
referida explotación salinífera, conservando el sistema de recolección manual
utilizado por la comunidad Wayúu. En el año 1968 el Gobierno Nacional amplió
las obras de infraestructura destinadas a la mencionada explotación.
2. Acuerdo de 1991. El  anterior proceso mediante el cual el Estado
colombiano asumió la explotación de las Minas de Sal de Manaure con
participación de la comunidad Wayúu produjo una serie de conflictos entre las
partes vinculadas a esta actividad, que llevaron a suscribir, el 27 de julio de
1991, un Acuerdo entre la Nación representada por los señores ministros de
Desarrollo Económico, Gobierno, Minas y Energía, el Presidente del IFI y la
Directora General de la Concesión Salinas y los representantes de la comunidad
Wayúu de Manaure.[25]
En la parte de consideraciones del mencionado Acuerdo, se reconoce lo
siguiente:
- “que la comunidad Wayúu asentada en el
área adyacente a la explotación de sal marina en Manaure, le asiste un derecho
fundamental de carácter histórico y anterior al mismo Estado, por ocupar la
región desde tiempos inmemorables, donde ha desarrollado formas propias de
vida, organización social y económica y de reproducción cultural";
- “que la comunidad Wayúu ha tenido una
vinculación centenaria a la explotación de la sal y que continúa dicha
vinculación a través de explotaciones familiares, trabajos independientes;
recolección, transporte y laboreo en el IFI Concesión de Salinas, como
trabajadores directos e indirectos";
- “que la producción industrial de sal
ha traído beneficios y ventajas a los pobladores de la región, no obstante
haber producido cambios y afectaciones ecológicas y del medio ambiente
alterando formas consuetudinarias de producir y vivir de la comunidad Wayúu,
"
- “que es importante solucionar los
conflictos Comunidad-Empresa y aquellos relacionados con la explotación de la
sal, propiciar las mejores condiciones de convivencia, trabajo, habitabilidad y
paz social en la región y fortalecer el desarrollo etno-social de la comunidad
Wayúu".
De lo anterior se colige que dicho Acuerdo se
suscribió como una fórmula concreta de concertación entre el Estado y la
comunidad Wayúu, con la cual pretendía solucionar los conflictos relacionados
con la explotación de la sal, a la vez que lograr condiciones de desarrollo
social para la comunidad indígena.
El articulado del Acuerdo preveía básicamente dos
fórmulas para lograr los mencionados objetivos: la primera era la creación del
"Fondo de Bienestar Social y Desarrollo de la Comunidad Wayúu de
Manaure", destinado a hacer efectivas las demandas de la comunidad en lo
relativo a inversiones y obras de bienestar social, previamente concertadas; la
segunda consistía en la constitución de una sociedad de economía mixta para la
explotación de la sal con la participación de la comunidad. Dicha sociedad
tendría una participación accionaria del Estado no inferior al 51%, y una de la
comunidad Wayúu de Manaure no inferior al 25%. Ese 25%, dice la exposición de
motivos al proyecto que devino en la Ley 773 de 2002 , “representaba lo que
el Estado colombiano acordaba reconocer a los propietarios ancestrales como
poseedores de derechos históricos inalienables y participantes legítimos de los
beneficios de un desarrollo industrial sostenible de las salinas, en
compatibilidad con las tradiciones culturales y productivas de la Etnia Wayúu.”[26] [27]
3. Dificultades en el cumplimiento del Acuerdo. Estas dificultades aparecen relatadas así en la
exposición de motivos al proyecto correspondiente a la Ley demandada:
1. “En desarrollo del Acuerdo firmado con
la Comunidad Indígena Wayúu de Manaure, el Gobierno Nacional expidió, en
ejercicio de las facultades establecidas en el artículo 56[28]
Transitorio de la Constitución Nacional, los Decretos –ley 1376 de 1994 y 1323
de 1995, mediante los cuales se estableció, entre otras disposiciones, la
autorización para constituir la nueva sociedad. Sin embargo, del análisis de
dichas facultades transitorias   -las cuales, incluso, aun están vigentes -,
frente al contenido de los decretos ley, se puede concluir, sin mayor esfuerzo
de interpretación, que las mismas le otorgan competencia legislativa al
Gobierno Nacional para regular asuntos relativos a la organización y a la
fiscalidad de los territorios indígenas, pero no para ordenar la conformación
de una sociedad de economía mixta de carácter comercial.
...
2. Independientemente de las limitaciones
constitucionales del decreto-ley en mención, el mismo adolece de una serie de
vicios, bien sea porque lo preceptuado no obedece en estricto rigor  lo
acordado entre el Gobierno Nacional y la Comunidad Wayúu de Manaure o porque
las disposiciones son insuficientes para el normal desarrollo de la sociedad
una vez entre en funcionamiento.[29]
...
3. Finalmente, el Decreto ley 1376 de 1994
estableció que la conformación de la nueva sociedad sólo podría hacerse una vez
se liquidara el contrato de Administración Delegada suscrito entre la Nación,
representada por los ministerios de Hacienda y Crédito Público y de minas y
Energía , y el Instituto de fomento Industrial, IFI, conocido como de Concesión
Salinas, liquidación que ha resultado altamente compleja, sin que hasta el
presente, y no obstante la prórroga del contrato concedida para tal fin en los
Decretos 539 del 28 de marzo y 2803 del 29 de diciembre de 2000, se haya
suscrito el acta de liquidación, toda vez que existen grandes diferencias
conceptuales entre las partes.
Ahora bien, puesto que el Acuerdo de 1991
no supeditaba a tal liquidación la conformación de SAMA, y es imposible
determinar cuándo se resolverán las diferencias que han alargado la liquidación,
resulta aconsejable establecer un mecanismo –el de la cesión de activos- que
independice de la conformación de SAMA de la liquidación del contrato de
Administración Delegada. Ello, pues, allanaría el camino para constituir la
sociedad, dado que los aspectos tales como la definición de a qué entidad
corresponde la asunción del pasivo pensional derivado de la liquidación del
contrato, ya han sido resueltos estableciendo que es a la Nación a quien
corresponde la responsabilidad por tales pasivos, como en efecto ha ocurrido a
partir del año inmediatamente anterior. De esta manera, se han prohijado las
condiciones iniciales necesarias para hacer de Sama una empresa financieramente
factible.
...
“Los objetivos del proyecto de ley apuntan
a la superación de todas las dificultades que se han evidenciado a lo largo de
la última década, las cuales, pese al laborioso trabajo interinstitucional y de
concertación con la comunidad, se han constituido en obstáculos insalvables
para la solución definitiva de la problemática regional. Así mismo, con las
disposiciones planteadas, el Estado colombiano estará en capacidad de honrar su
compromiso, tantas veces aplazado, con la comunidad Wayúu de Manaure y
responderá a una  vieja y legítima aspiración de es étnia, que estará
recuperando para sí el control de su destino.”[30]
4. Acción de tutela interpuesta en defensa de la
comunidad Wayúu. Las
dificultades que impidieron el cumplimiento del Acuerdo de 1991 motivaron la
interposición de una acción de tutela por parte de la Procuraduría General de
la Nación, en defensa de los derechos fundamentales de la comunidad Wayúu de
Manaure.[31]
La demanda solicitaba que el juez de tutela declarara
que la Nación, durante la ejecución del proceso de liquidación de la Concesión
Salinas, había violado y desconocido los derechos fundamentales a la dignidad,
a la vida, al trabajo, a la salud, a la educación, a la igualdad, a la paz y a
la integridad étnica y cultural de la comunidad Wayúu, vinculada a la
explotación salífera. Como consecuencia de lo anterior, se solicitaba que se
ordenara a la Nación reconocer la necesidad de dar cumplimiento a los términos
del Acuerdo de 1991, creando “la Empresa de Economía Mixta de carácter
indirecto y el denominado Fondo de Bienestar Social y Desarrollo de la
Comunidad Wayúu de Manaure”. Entretanto, es decir mientras lo anterior se
llevaba a cabo, se pedía otorgar  atención en salud y agua potable a la
comunidad, la prestación del servicio de educación a los hijos de los miembros
de la comunidad Wayú y la adquisición por parte del Ministerio de Desarrollo
Económico y el Instituto de Fomento Industrial de la sal obtenida por sistemas
de recolección manual de miembros de esa misma comunidad.
La Corte al conceder la tutela mediante la Sentencia
T-007 de 1995[32]
fundamentó su decisión en las siguientes consideraciones:
“La Constitución Política incorporó dentro
de sus preocupaciones, el reconocimiento y defensa de las minorías étnicas, y
de manera muy significativa, reservó en favor de las comunidades indígenas una
serie de prerrogativas que garantizan la prevalencia de su integridad cultural,
social y económica, su capacidad de autodeterminación administrativa y
judicial,  la consagración de sus resguardos como propiedad colectiva de
carácter inalienable, y, de los territorios indígenas como entidades
territoriales al lado de los municipios, los distritos y los propios
departamentos (C.P. arts. 7, 171, 246, 286, 329, 330, etc.).
“Hay que considerar adicionalmente, que el
Estado a través de las entidades públicas intervinientes en la celebración del
Acuerdo se comprometió a la realización de una serie de acciones tendientes a
garantizar de manera concreta el derecho al trabajo de la comunidad Wayúu con
la organización y funcionamiento de una empresa que se encargara de la
explotación de la sal y, además, a adoptar las medidas necesarias para el
desarrollo social y cultural de dicha comunidad. Por lo tanto, a juicio de la
Sala, el compromiso asumido tiende a hacer efectivos derechos que se estiman
fundamentales, no meramente programáticos, sino ciertos y reales, que se
consideran medulares para la supervivencia y el desarrollo socio-cultural de la
etnia Wayúu como grupo social que merece la especial protección del Estado en
los términos de los artículos 1, 7 y 8 de la C.P. A esta solución llegó esta
misma Sala en la sentencia No. T-342 de fecha julio 27 de 1994 cuando ordenó
proteger la diversidad étnica y cultural de la Tribu Nukak-Maku.
“La efectividad de los aludidos derechos
(art. 2 C.P.)  contribuye además a hacer realidad el principio de igualdad
(art. 13 C.P.) y la justicia material, porque en este caso el Estado en dicho
Acuerdo se obligó a promover, con acciones concretas, las condiciones para
lograr la igualdad material de una comunidad discriminada y marginada.
“...
“El incumplimiento de este tipo de
obligaciones, resta credibilidad y legitimidad a la acción del Estado, frustra
las aspiraciones legítimas de la comunidad, alienta las soluciones violentas a
sus reclamaciones y, además, es contrario a la filosofía que emana del
preámbulo de la Carta y al principio de la buena fe (art. 83 C.P.). El Estado
Social de Derecho no sólo demanda de éste la proyección de estrategías para dar
soluciones a las necesidades básicas de la comunidad en lo social y en lo
económico, sino que exige acciones concretas para satisfacerlas; por lo tanto,
la oferta o el compromiso estatal para atender en concreto dichas necesidades
requiere ser traducido a la realidad, más aún cuando se trata de proteger o
amparar derechos fundamentales.
“...
“Con fundamento en las anteriores
consideraciones se concederá la tutela impetrada para proteger los derechos
fundamentales al trabajo, a la igualdad, a la salud, a la educación y al
desarrollo socio-cultural de la comunidad Wayúu bajo las siguientes
condiciones:
“Las entidades estatales comprometidas en
la celebración del Convenio pueden optar entre cumplirlo en todas sus partes,
dado su carácter obligatorio, o bien, adoptar las medidas alternativas que sean
necesarias para garantizar a la comunidad Wayúu sus derechos al trabajo, a la
salud, a la educación, al suministro de agua potable y su desarrollo social y
cultural que le permitan a sus miembros disfrutar de una especial calidad de
vida acorde con el medio en el cual habitan.”
5. Presentación del proyecto y aprobación de la Ley
773 de 2002.
Como se explica en la exposición de motivos al
proyecto que se transformó en la Ley bajo examen, los objetivos de la misma,
tras el proceso histórico que se ha relatado, “apuntan a la superación de
todas las dificultades que se han evidenciado a lo largo de la última década,
las cuales, pese al laborioso trabajo interinstitucional y de concertación con
la comunidad, se han constituido en obstáculos insalvables para la solución
definitiva de la problemática regional.”
La anterior percepción no proviene tan solo del
Gobierno, que presentó ante el Congreso el correspondiente proyecto de Ley,
sino que también la Asociación Sumain Ichi[33],
a través de su junta directiva, manifiesta dentro del presente proceso que la
aprobación del referido proyecto representa la superación de todas las
dificultades que han surgido para el cumplimiento del Acuerdo de 1991, que
consideran benéfico para la comunidad. En tal sentido afirman que “la
comunidad Wayúu de Manaure, con el apoyo de todos los sectores, dueños de
tierras, charqueros Wayúu, explotadores de las charcas indígenas de Shorshimana
y Manaure, y los transportadores de sal, logramos, unidos hombro a hombro con
el Gobierno Nacional, Departamental de La Guajira, y Municipal de Manaure, la
aprobación y posterior sanción de la Ley 773 de 2002”.
C.4.2. Alcance jurídico del artículo 1°
de la Ley 773 de 2002 y concretamente de la expresión acusada.
18. El artículo 1° de la Ley 773 de 2002 confiere una
autorización para la creación de una sociedad de economía mixta vinculada al
Ministerio de Desarrollo, cuyo objeto principal será la administración,
fabricación, explotación, transformación y comercialización de las sales que se
producen en las salinas marítimas de Manaure. Conforme al aparte normativo
parcialmente demandado, si dicha sociedad llegara a crearse, por ministerio de
la ley sería la concesionaria dentro del respectivo contrato para explotación
de dichos recursos saliníferos de propiedad estatal. Este contrato, aunque la
ley no lo dice, se regiría por las normas del Código de Minas relativas al
contrato de concesión, como única modalidad jurídica prevista para la
explotación de la sal.
Debe la Corte recalcar con particular énfasis, que la
disposición en comento no crea ni obliga a crear la sociedad a que se refiere.
Simplemente autoriza su creación. Esta autorización legislativa responde a una
doble exigencia constitucional: en primer lugar, conforme al numeral 9° del
artículo 150 superior, corresponde al Congreso mediante la expedición de la ley
ejercer la función de “conceder autorizaciones al Gobierno para celebrar
contratos”, función legislativa armónica con la gubernamental a que se
refiere el numeral 23 del artículo 189 de la Carta, según la cual corresponde
al presidente de la República “Celebrar los contratos que le correspondan
con sujeción a la Constitución y la ley.”[34]
La otra razón por la cual el artículo 1° de la Ley en
comento sólo autoriza mas no ordena la creación de la sociedad de economía
mixta radica en el respeto a la libertad de asociación existente en cabeza de
la Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas Wayúu del área de
influencia inmediata de las Salinas de Manaure, Sumain Ichi, entidad de derecho
público especial, reconocida mediante la Resolución N° 001 de 9 de enero de
1996, expedida por la dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del
Interior.
La participación como socia de la mencionada
asociación indígena Wayúu está definida en el artículo 2° de la ley según el
cual, si la sociedad se constituyera, “el Instituto de Fomento Industrial,
IFI, a nombre de la Nación entregará, en calidad de capital inicial de la nueva
sociedad, la totalidad de los activos vinculados al contrato de administración
delegada en lo relativo a las salinas marítimas de Manaure, Guajira, a la
asociación de autoridades tradicionales indígenas Wayúu del área de influencia
de las Salinas de Manaure, “Sumain Ichi”, en un 25%, al Ministerio de
Desarrollo Económico como representante de la Nación en la nueva sociedad el
51%, y el 24% restante al municipio de Manaure, Guajira. Estas transferencias
accionarias se harán a las partes aquí referidas como socias de la nueva
empresa sin que implique para ellas costo alguno.” (destaca la Corte).
Así, el artículo 1° de la Ley sólo concede la
posibilidad de crear la sociedad de economía mixta, la cual para su efectiva
constitución requerirá la suscripción voluntaria del contrato respectivo tanto
por parte de la Nación representada por el Ministerio de Desarrollo Económico
-hoy de Comercio, Industria y Turismo-, como por el Municipio de Manaure y la
Asociación Sumain Ichi. Ahora bien, una vez constituida la sociedad, por
ministerio de la ley ella sería la concesionaria en el contrato para la
explotación de la sal de las Minas de Manaure, pues así lo dispone el artículo
1° justamente en la parte parcialmente demandada.
Lo anterior tiene ciertos efectos jurídicos frente a
las normas generales contenidas en el Código de Minas y referentes a zonas
mineras indígenas. Dichas normas son del siguiente tenor:
“Artículo 122. Zonas Mineras Indígenas. La autoridad
minera señalará y delimitará, con base en estudios técnicos y sociales, dentro
de los territorios indígenas, zonas mineras indígenas en las cuales la exploración
y explotación del suelo y subsuelo mineros deberán ajustarse a las
disposiciones especiales del presente Capítulo sobre protección y participación
de las comunidades y grupos indígenas asentados en dichos territorios.
Toda propuesta de particulares para
explorar y explotar minerales dentro de las zonas mineras indígenas será
resuelta con la participación de los representantes de las respectivas
comunidades indígenas y sin perjuicio del derecho de prelación que se consagra
en el artículo 124 de este Código.
“Artículo 123. Territorio y Comunidad Indígenas. Para
los efectos previstos en el artículo anterior, se entienden por territorios
indígenas las áreas poseídas en forma regular y permanente por una comunidad,
parcialidad o grupo indígena de conformidad con lo dispuesto en la Ley 21 de
1991 y demás leyes que la modifiquen, amplíen o constituyan.
“Artículo 124. Derecho de prelación de grupos indígenas.
Las comunidades y grupos indígenas tendrán prelación para que la autoridad
minera les otorgue concesión sobre los yacimientos y depósitos mineros ubicados
en una zona minera indígena. Este contrato podrá comprender uno o varios
minerales.
Conforme a las disposiciones transcritas, las
comunidades indígenas tienen prelación para el otorgamiento de la concesión de
la explotación de los yacimientos o depósitos minerales ubicados en las zonas
mineras indígenas; ahora bien, la zona geográfica de las minas de Sal de
Manaure fue declarada Zona Minera Indígena mediante Resolución Número 181087 de
21 de octubre de 2002, expedida por el Ministerio de Minas[35]; no obstante, este
reconocimiento no conlleva automáticamente el otorgamiento de la concesión,
sino tan solo una “prelación” para dicha adjudicación.
El artículo 1° de la ley 773 de 2002 establece, en la
parte acusada, que la sociedad de economía mixta que allí se autoriza a
constituir será la concesionaria de la explotación de las minas de sal de
Manaure. En tal virtud, de llegar a constituirse la referida sociedad ella
tendría automáticamente el derecho a ser la concesionaria, por lo cual la
comunidad indígena de Manaure, representada por la Asociación Sumain Ichi[36], no podría ser
directamente la concesionaria de la misma explotación salinífera.
A juicio de la Corte, la Ley 773 no modifica las
normas del Código de Minas referentes al derecho de prelación de las
comunidades indígenas para ser concesionarias en la explotación de los recursos
naturales de propiedad estatal existentes en su territorio. Dichas normas,
incluso en relación concreta con la situación jurídica actual de la comunidad
indígena de Manaure, representada por la Asociación Sumain Ichi, permanecen
inmutables también respecto del derecho de prelación para el otorgamiento de la
concesión. Sin embargo, dicho derecho de prelación, en virtud de lo dispuesto
por la nueva Ley, queda sujeto a una condición resolutoria que consiste en la
suscripción de contrato para la conformación de la sociedad de economía mixta.
En efecto, si dicho contrato llega a suscribirse y da nacimiento a la sociedad
de economía mixta prevista, por ministerio de la ley ella sería la
concesionaria de la explotación de las Minas de Sal de Manaure, lo cual
resolvería automáticamente el derecho de prelación a la adjudicación de dicha
concesión directamente a la Asociación Sumain Ichi.
Empero, debe destacar la Corte que el cumplimiento de
la condición resolutoria mencionada sólo opera con el consentimiento de la
propia Asociación Sumain Ichi, llamada, en virtud de su libertad de asociación,
a suscribir o no el contrato para la constitución de la sociedad de economía
mixta SAMA.
19. Un último aspecto debe ser mencionado en relación
con el alcance jurídico del artículo 1° de la Ley 773 de 2002, en especial con
la expresión  acusada. Se trata de la observación de la vista fiscal que pone
de presente que el contrato de concesión, en los términos en que es definido
por el artículo 45 del Código de Minas, “es el que se celebra entre el
Estado y un particular para efectuar, por cuenta y riesgo de este, los
estudios, trabajos y obras de exploración de minerales de propiedad estatal que
puedan encontrarse dentro de una zona determinada y para explotarlos en los
términos y condiciones establecidos en este Código”(resalta la Corte). Como
las sociedades de economía mixta no pueden ser consideradas como
“particulares”, no sería viable que la que se creara en virtud de lo dispuesto
por el artículo 1° de la Ley bajo examen llegara a ser “concesionaria” de la
explotación de las Minas de Sal de Manaure, pues ello no sería conforme con la
definición legal del contrato de concesión del citado Código de Minas.  En tal
virtud, habría que considerar que el contrato en virtud del cual la sociedad
creada llegara a explotar tales yacimientos, sería de otra naturaleza, por
ejemplo “un contrato interadministrativo”.
Efectivamente, de conformidad con lo señalado por el
artículo 38 de la Ley 489 de 1998, la Rama Ejecutiva del poder público en el
orden nacional está integrada, entre otros organismos y entidades, por las
sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, por lo cual estas
últimas no pueden ser consideradas “particulares”, no obstante que generalmente
se rigen por normas de derecho privado.
Empero, si bien es cierto que el contrato de concesión
es definido por el artículo 45 del Código de Minas, como aquel “que se
celebra entre el Estado y un particular”, también es cierto que el
mismo Código en su artículo 17 indica que (l)a capacidad legal
para formular propuesta de concesión minera y para celebrar el correspondiente
contrato, se regula por las disposiciones generales sobre contratación estatal.
Dicha capacidad, si se refiere a personas jurídicas, públicas o privadas,
requiere que en su objeto se hallen incluidas, expresa y específicamente, la
exploración y explotación mineras. De esta manera, el legislador parece
admitir que, no obstante la definición de contrato de concesión según la cual
este se suscribiría solamente con particulares, lo cierto es que el mismo
también puede convenirse con personas jurídicas públicas.
Sin embargo, al parecer de la Corte, el problema
jurídico que denuncia el señor Procurador va más allá de la naturaleza del
contrato que se suscribiría con la sociedad que se autoriza crear en el
artículo 1° de la Ley 773 de 2002. En efecto, detecta la Corporación que Sumain
Ichi es la “asociación de autoridades tradicionales indígenas Wayuu del área
de influencia de las Salinas de Manaure”, como la misma Ley 773 en su
artículo 2° lo indica.  Dicha Asociación, además, tiene personería jurídica de
derecho público especial concedida por la dirección General de Asuntos
Indígenas del Ministerio del Interior, según resolución 001 de enero 9 de 1996.
Todo lo anterior indica que no se trata de un “particular” sino de una entidad
pública, lo que resulta acorde con las previsiones constitucionales que otorgan
carácter de entidades públicas territoriales a los territorios indígenas (C.P
art. 286) y los someten al gobierno de sus consejos. (C.P art. 333).
Así las cosas, en principio la sociedad a que se
refiere el artículo 1° de la Ley 773 de 2002 no sería una sociedad de economía
mixta en los términos en que estas son concebidas por la ley[37], sino que más bien
debiera se considerada como una sociedad pública perteneciente al sector
descentralizado de la Rama Ejecutiva. (Ley 489 de 1998, art. 68).
Sin embargo, la Corte estima que la libertad de
configuración legislativa le permite al Congreso considerar que la sociedad que
autoriza crear en el artículo 1° de la ley bajo examen es una sociedad de
economía mixta, aunque carezca de capital privado.
Precisados los antecedentes históricos de la
expedición de la Ley 773 de 2002 y particularmente de su artículo 1°, y examinado
su alcance jurídico, pasa la Corte a estudiar los cargos de la demanda.
C.4.3 Cargo por desconocimiento de los artículos 7, 13
y 58 de la Constitución.
20. Como se expuso en el acápite de Antecedentes,
conforme al primer cargo aducido por vicios de fondo la expresión “en
calidad de concesionaria” contenida en el artículo 1° de la Ley 773 de 2002
desconoce el derecho a la igualdad de la comunidad Wayúu asentada en el área de
las Salinas de Manaure, por cuanto dicha área fue declarada por el Ministerio
de Minas como Zona Minera Indígena. Esta declaración, de conformidad con las
normas del Código de Minas, le otorga a la referida comunidad Wayúu un derecho
de prelación para el otorgamiento del contrato de concesión para la explotación
de las salinas mencionadas. No obstante, la nueva Ley 773 de 2002, justamente
en el aparte acusado, desconoce esta prelación al disponer que la sociedad que
se llegue a crear en virtud de lo dispuesto por el artículo 1° será la
concesionaria de tal explotación. La vulneración al derecho a la igualdad se
produciría por cuanto, en palabras de la demanda, “si se crea la empresa de
economía mixta “en calidad de concesionaria” que se autoriza en el artículo
demandado como concesionaria (sic) se estaría atentando contra el artículo 13
de la Carta Política por cuanto la etnia allí asentada no podría contar con el
derecho de prelación de explotación de sus recursos minerales que sí tendrían
las demás comunidades indígenas del país”. De contera de desconocerían también
la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana a que se refiere el
artículo 7° superior y los derechos adquiridos de la comunidad indígena a tener
prelación en la adjudicación del contrato para la explotación de la sal.
El anterior cargo debe ser examinado desde la
perspectiva de la interpretación histórica y teleológica de la norma
parcialmente demandada y de su alcance jurídico, aspectos que se acaban de
estudiar en esta providencia.  Evidentemente, la ley acusada prescribe un
tratamiento diferente para la adjudicación de la concesión de las Minas de Sal
de Manaure, pues, a diferencia de lo que sucede en los demás casos, permite o
autoriza la creación de una sociedad con participación de la Nación, el
Municipio de Manaure y la comunidad indígena Wayúu representada por la
Asociación Sumain Ichi, la cual una vez creada sería, por ministerio de la ley,
la concesionaria de la explotación de los recursos naturales de propiedad
estatal ubicados dentro de la zona minera indígena respectiva. Esta misma
posibilidad no se ofrece a otras comunidades indígenas asentadas en otras zonas
mineras declaradas por el Ministerio de Minas, o que lleguen a declararse como
tales.
Así pues, efectivamente la ley dispensa un
tratamiento diferente a la comunidad indígena de la zona salinífera de Manaure.
No obstante, ello per se no resulta contrario al derecho de igualdad que
consagra el artículo 13 superior. Reiteradamente la Corte ha considerado que no
todo trato distinto es discriminatorio y que ciertas medidas diferenciales
pueden resultar exequibles si persiguen una finalidad constitucional que se
estime legítima, siendo además proporcionadas y razonables. En el presente
caso, el trato diferente que se otorga a la comunidad Wayúu de Manaure,
representada por la sociedad Sumain Ichi, persigue un claro objetivo
constitucional que consiste en reconocer y proteger la diversidad étnica y
cultural de esta comunidad, milenariamente asociada a la explotación de la sal
en su territorio. Reconocimiento y protección que en este caso reviste
connotaciones especiales, dados los antecedentes históricos que han enmarcado
las relaciones entre el Estado y la comunidad indígena en desarrollo de la
explotación salinífera, y que hacen que, para dar cumplimiento a los acuerdos
logrados entre ambas partes y que constituyen una manifestación del derecho de
participación en la adopción de decisiones que conciernen al pueblo Wayúu, sea
necesario dar viabilidad jurídica a la constitución de la sociedad ideada
conjuntamente como fórmula posible de solución a los problemas originados por
la referida explotación. Se trata pues, de la única manera de dar posibilidad
de cumplimiento en forma adecuada  a la fórmula de concertación acordada en
1991.
De otro lado, debe tenerse en cuenta que ninguna otra
comunidad indígena del país ha vivido un proceso histórico igual al de la
comunidad Wayúu en lo referente a la explotación de un recurso natural
renovable existente en su territorio, ni ha llegado a participar en la adopción
de fórmulas como la convenida en el pluricitado acuerdo de 1991, por lo que
puede decirse que se trata de una caso especial, al que deben corresponder
medidas legislativas también especiales.
Dentro de este contexto, el artículo 1° de la Ley 773
de 2002, dados los antecedentes históricos que motivaron su adopción, debe ser
considerado como una medida específica de promoción de la identidad
cultural y de otros derechos fundamentales del pueblo Wayúu, ancestralmente
vinculado a la explotación de las Minas de sal de Manaure, de la cual deriva
sustento y en la que encuentra un factor de cohesión como comunidad cultural.
La razón por la cual la ley otorga dicha protección específica y diferente a la
que se dispensa a otras comunidades indígenas asentadas en zonas mineras
indígenas radica en varias causas: una primera consiste en la dificultad que
podría tener el pueblo Wayúu para obtener, por la vía de las normas del Código
de Minas, la adjudicación de la concesión para la explotación de la sal, aun
contando con el derecho de preferencia a la hora de definir tal adjudicación.
Sobre este punto la intervención del Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo es elocuente a la hora de explicar porqué la medida legislativa que
prevé la conformación de una sociedad para la explotación de la sal favorece
los intereses de la comunidad Wayúu, al asegurar su participación en dicha
explotación; dice tal intervención que “El artículo 1° de la Ley bajo examen
tiene la finalidad de garantizar esta participación de la comunidad indígena.
De no existir, se aplicarían las normas generales del Código de Minas que tan
sólo dan una prelación a los Wayúu para lograr la adjudicación del contrato de
concesión, “dependiendo de si la comunidad Wayúu posee la infraestructura
requerida para no interrumpir ni afectar el servicio de producción de sal...
Para garantizar dicha participación la Ley 773 establece un porcentaje seguro
de la composición “accionaria” para la comunidad Wayúu, liberándola del proceso
licitatorio ordenado por el artículo 356 del Código de Minas, al que debería
someterse por existir en el yacimiento de Manaure inversión estatal”.
Sobre este asunto, debe tenerse en cuenta que el
alcance del artículo 1° adquiere pleno sentido como medida de protección y
favorecimiento a la comunidad indígena cuando se estudia en armonía con el
artículo 2° de la Ley, que establece que el Estado aportará a la sociedad que
se crea los bienes actualmente vinculados a la explotación de Manaure; por
ello, la comunidad Sumain Ichi no tendría que hacer una inversión para entrar
como socia a explotar la sal; en cambio, para participar en la adjudicación de
la licitación para obtener la concesión de las salinas, sí tendría que disponer
de una infraestructura inicial o de un capital que le permitiera asegurar una
producción en condiciones satisfactorias.
De esta manera, concluye la Corte, la autorización
legal para la constitución de la sociedad que una vez creada sería la
concesionaria de la explotación de las Salinas de Manaure pretende ser una
medida de promoción y protección específica a la identidad cultural de la
comunidad Wayúu por las siguientes razones:
*Porque garantiza la intervención de esa comunidad en
la explotación de tales recursos, participación que en cambio no resultaría
plenamente asegurada por las normas del Código de Minas que, como se ha hecho
ver, sólo conceden una prelación para la adjudicación de la concesión, mas no
aseguran tal adjudicación dentro de la licitación correspondiente. Esa garantía
de participación en la explotación de las Minas de Sal viene dada precisamente
por la expresión demandada, que es la que dispone que, una vez constituía la
sociedad con la Asociación Sumain Ichi, la misma tendría, por ministerio de la
ley, la calidad de concesionaria.
* Porque permite el cumplimiento de los compromisos
adquiridos por el Estado frente a la comunidad Wayúu en el Acuerdo de 1991, el
cual respondió a las exigencias formuladas por la propia comunidad indígena
representada por la Asociación Sumain Ichi.
* Por que la Asociación Sumain Ichi agrupa a las
autoridades tradicionales indígenas Wayúu del área de influencia de las Salinas
de Manaure y por ello, si ella suscribiera el contrato de sociedad, todas las
familias agrupadas bajo esta Asociación, sin excepción, quedarían cobijadas por
la garantía de participación en la explotación de la Sal, y con ella de su
identidad cultural y satisfacción de derechos fundamentales.
Por lo hasta aquí dicho, si bien la autorización
legislativa para constituir la sociedad de economía mixta que vendría a ser la
concesionaria de la explotación de las Salinas de Manaure representa un
tratamiento especial y distinto frente a otros casos similares de comunidades
indígenas asentadas en zonas mineras, ella se ajusta a la Constitución en
cuanto pretende ser una medida de garantía específica de la identidad cultural
del pueblo Wayúu y de sus derechos fundamentales, asuntos estrechamente
vinculados a la explotación de dichos recursos minerales.
21. Empero, la demanda estima que la creación de la
sociedad SAMA como concesionaria de la explotación de la Sal de Manaure
atentaría contra el derecho a la igualdad porque la etnia allí asentada
perdería el derecho de prelación para la explotación de esos recursos
naturales, prelación que sí tendrían las demás comunidades indígenas cuyos
territorios hubieran sido declarados como zona minera indígena. Al vulnerarse
de esta manera el derecho a la igualdad, de contera se desconocerían tanto el
derecho a la identidad cultural de la comunidad Wayúu (C.P art. 7°), como los
derechos adquiridos en virtud de la Resolución 181087 de 21 de octubre de 2002,
expedida por el Ministerio de Minas, mediante la cual la zona geográfica de las
minas de Sal de Manaure fue declarada Zona Minera Indígena.
Al respecto debe la Corte recordar que el artículo 1°
de la Ley en comento no crea ni obliga a crear la sociedad de economía mixta
tantas veces mencionada, sino que únicamente autoriza su creación. La etnia
asentada en la zona, representada por la Asociación Sumain Ichi, conserva el derecho
de ejercer en forma negativa el derecho de asociación, absteniéndose de
conformar la mencionada sociedad.  En tal virtud, no es la misma Ley la que
decide la constitución de ese ente societario que una vez conformado sería
automáticamente el concesionario de la explotación, sino que esa decisión
compete a la voluntad convergente tanto de la Nación y del Municipio de
Manaure, como de la propia comunidad Wayúu representada jurídicamente por
Sumain Ichi. Esta última tendría, por así decirlo, un derecho de veto respecto
de la decisión de dar nacimiento a la sociedad que vendría a ser concesionaria,
nacimiento que resolvería el derecho alterno de la comunidad a tener una
preferencia en la adjudicación de la concesión, conforme a las normas del
Código de Minas. Es pues la propia comunidad la que está autorizada para optar
por una vía jurídica o por la otra. El tal virtud no es posible afirmar que la
Ley 773 desconozca los derechos adquiridos en virtud de la declaración de la
Zona Minera Indígena, derechos que, se recuerda, consisten tan solo en una
prelación sobre la adjudicación de la concesión, más no en un derecho adquirido
a ser beneficiarios de las misma.
Por todo lo anterior no prosperan los cargos aducidos
por desconocimiento de los artículos 7, 13 y 58 de la Constitución Política.
C.4.4 Cargo relativo al desconocimiento
de los artículos 113 y 136, numeral 1° de la Constitución.
22. Conforme a un segundo cargo de
inconstitucionalidad, la expresión “en calidad de concesionario” contenida en
el artículo 1° de la Ley 773 de 2002 vulneraría los artículos 113[38] y 136 numeral 1°[39] de la Constitución,
por cuanto con la autorización para constituir la sociedad de economía mixta
concesionaria, “en la práctica lo que hace es ordenar al ejecutivo para que
contrate con la sociedad que se cree”.  Con ello se le desconocería al
ejecutivo la posibilidad “de considerar la oportunidad y conveniencia de
contratar una concesión de minas con cualquier otra empresa o sociedad”. En tal
virtud se produciría una intromisión indebida del legislativo  en asuntos del
ejecutivo, al adjudicarse directamente un contrato, con lo cual se desconocería
el numeral 1° del artículo 136 de la Carta y se desfigura la colaboración
armónica que prescribe  el artículo 113 ibídem.
Para la Corte el cargo anterior no está llamado a
prosperar, en cuanto parte de un alcance normativo que la disposición acusada
no tiene.  El Gobierno, como se ha dicho, sólo es autorizado para constituir la
sociedad que vendría a ser concesionaria. Autorización que, dicho sea de paso,
fue solicitada implícitamente por el Ejecutivo al Legislativo si se tiene en
cuenta que el proyecto de ley correspondió a una iniciativa gubernamental.
Los antecedentes históricos, además, muestran como la
Ley obedece a la intención de llevar a efecto una fórmula jurídica para la
explotación de salinas de Manaure, la cual fue concertada por el propio
Gobierno con la comunidad Wayúu asentada en la zona y plasmada en el Acuerdo de
1991. Así, resulta insólita la interpretación que la demanda le da al alcance
del artículo acusado, según la cual el mismo viene a ser una intromisión del
legislativo en asuntos de otra rama del poder público. Como se dijo, la
autorización legislativa para la suscripción del contrato responde a una
exigencia de la propia Constitución Política que prevé competencias
concurrentes del Congreso y del Gobierno en la actividad contractual del
Estado. En tal virtud, la autorización que confiere la Ley corresponde a un
mecanismo de colaboración armónica exigido por el propio constituyente y
solicitado por el Ejecutivo.
C.4.5. Cargo relativo al desconocimiento del Código de
Minas.
23. Conforme a un último cargo, el ordenamiento
jurídico supone una jerarquía normativa en donde las “leyes código”, por
constituir regímenes jurídicos especiales, sistemáticos y armónicos, implican
cierta prelación frente a otras leyes sobre los mismos temas. Por ello la Ley
acusada no podría disponer que la sociedad de economía mixta a que se refiere
su artículo 1° fuera la concesionaria de la explotación de las sales de
Manaure, pues ello resultaría contrario a la Ley 685 de 2001 - Código de Minas
– y propiciaría la inseguridad jurídica.
En relación con el cargo anterior observa la Corte que
aunque la Constitución sí determina que cierta categoría de leyes tengan un
rango normativo superior al de otras, dentro de esa clase no se encuentran las
que el actor llama “leyes códigos”. La jurisprudencia ha explicado cómo las
leyes orgánicas y las estatutarias ocupan esta posición jerárquica superior, de
tal manera que no pueden ser modificadas por leyes ordinarias. No obstante, ha
dejado claro que los códigos no pertenecen a esa categoría. Sobre el
particular, ha vertido los siguientes conceptos:
“La Constitución Política consagra, además,
una jerarquía entre distintas clases de leyes. En efecto, de su texto se
desprende entre otras, la existencia de leyes estatutarias, orgánicas, marco y
ordinarias, dándose entre estas categorías,  cierta relación de subordinación.
Así, las leyes estatutarias a las que se refiere el artículo 152 superior,
requieren para su expedición un trámite más exigente que el de las leyes
ordinarias, por razón de su contenido material, y aparte de ser objeto de un
control previo de constitucionalidad, solo pueden ser modificadas, reformadas o
derogadas por otras del mismo rango, tal como con lo establece el artículo 153
de la Constitución, lo que revela su supremacía frente a las leyes ordinarias.
“En cuanto a la subordinación de las leyes
ordinarias respecto de las orgánicas, la misma ha sido expresamente reconocida
por esta Corporación, que, al respecto, dijo:
“Una ley ordinaria tiene entonces que
respetar los mandatos de la legislación orgánica; no puede entonces una ley
ordinaria derogar una ley orgánica, ni tampoco invadir su órbita de
competencia.” [40]
“Es manifiesta entonces la existencia de
una jerarquización de normas que emana de la propia Constitución.”[41]
Y sobre la condición de leyes
ordinarias de que se revisten los códigos y la posibilidad de modificarlos
mediante otras leyes de las misma naturaleza la Corporación ha expresado:
“El artículo 150 de la Constitución
Política establece que le corresponde al Congreso hacer las leyes, y que por
medio de ellas ejercerá, entre otras, la función de "expedir códigos en
todos los ramos y reformar sus disposiciones".
Con base en dicha facultad, el
legislador para expedir los códigos tramita  leyes ordinarias, que como tales
pueden ser modificadas o derogadas por él mismo, expidiendo normas de igual o
superior jerarquía; si se tiene en cuenta que las leyes aprobatorias de los
tratados que celebre el gobierno, que le corresponde expedir al Congreso, son
también leyes ordinarias de conformidad con lo establecido en el numeral 16 del
mismo artículo 150 de la Carta Política, se concluye que con éstas el Congreso
puede, legítimamente, derogar, modificar o restringir el alcance de una norma
del Código de Procedimiento Penal; así, en el caso específico que ocupa a la
Corte, el legislador tenía plena capacidad para restringir el alcance de los
artículo 533 y 534 del C.P.P., en el sentido de eliminar el requisito del
exequátur en relación con las solicitudes de ejecución de sentencias
condenatorias producidas en el Reino de España contra nacionales colombianos,
no obstante que, como lo ha dicho la Corte, éste se impone de la regulación que
emana de esas dos normas legales mencionadas.”[42]
(Negrillas fuera del original)
Así pues este cargo de inconstitucionalidad se
estructura a partir de una consideración jurídica equivocada, cual es la de
suponer que los códigos, en este caso el de Minas, no pueden ser modificados
por leyes ordinarias.
De otro lado, debe tenerse en cuenta que el artículo
1° de la Ley 773 no establece de manera general una modificación a las normas
del Código de Minas, las cuales siguen plenamente vigentes e incluso pueden
resultar aplicables a la propia comunidad indígena asentada en la Zona Minera
de Manaure, si la sociedad de economía mixta SAMA no llegara a constituirse.
Desde este punto de vista, el alcance del mencionado artículo es el de regular
una situación especial, que deja incólume las reglas generales del referido
Código.
Por todo lo anterior, no prospera tampoco este tercer
cargo de inconstitucionalidad.
C.4.6. Estudio de la norma acusada frente a lo
dispuesto por el parágrafo del artículo 330 de la Constitución Política y por
los artículos 6°, 7°, 13 y 15 del Convenio 169 aprobado por Conferencia General
de la OIT reunida en  Ginebra en el año 1989 relativo a los derechos de los
pueblos indígenas y tribales en países independientes.
24. Como se recuerda, el parágrafo del artículo 330
superior prescribe que “la explotación de los recursos naturales en los
territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y
económica de las comunidades indígenas” y que “en las decisiones que se
adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación
de los representantes de las respectivas comunidades.”  En el mismo orden
de ideas, los artículos 6°, 7°, 13 y 15 del Convenio 169 de la OIT, aprobado
mediante la Ley 21 de 1993 y que por las razones arriba explicadas forma parte
del bloque de constitucionalidad, exigen consultar a los pueblos indígenas
interesados, “mediante procedimientos apropiados y en particular a través de
sus instituciones representativas”, cuando se prevean medidas legislativas
o administrativas susceptibles de afectarles directamente. En relación con la
explotación de los recursos naturales de propiedad estatal ubicados dentro de
sus territorios, el artículo 15 del referido convenio indica que el Estado
debe  “establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los
pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos
serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar
cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en
sus tierras.”
Se pregunta entonces la Corte si para la adopción del
artículo 1° de la Ley 773 de 2002 el Estado colombiano dio cumplimiento a tales
exigencias constitucionales y al compromiso internacional explicado.
Para la Corporación resulta claro que la adopción del
artículo 1° de la Ley bajo examen, incluida la expresión acusada, no obedeció a
una decisión unilateral e inconsulta del legislador, sino que representa la
culminación de un largo proceso de concertación  llevado a cabo entre el
Gobierno Nacional y la comunidad indígena Wayúu asentada en el área de las
Salinas de Manaure. No es necesario repetir ahora el recuento de los
antecedentes históricos y legislativos del artículo bajo examen, a los que
anteriormente se hizo referencia dentro de esta providencia, que llevan a
concluir que  permanentemente se dio la participación de ese pueblo indígena en
el proceso que terminó con la aprobación de la norma mencionada. La fórmula
jurídica acordada, esto la creación de la sociedad de economía mixta SAMA como
concesionaria de la explotación salinífera, fue estimada por la Asociación
Sumain Ichi que representa a ese pueblo como la manera adecuada de resolver sus
problemas y de mantener su identidad cultural. El reclamo mediante acción de
tutela del cumplimiento de ese Acuerdo corrobora el interés de esa comunidad en
la constitución de la sociedad a que se refiere el artículo 1° de la ley bajo
examen.
En igual sentido, la intervención oficial dentro del
presente proceso de la junta directiva de la Asociación Sumain Ichí, entidad de
derecho público especial con personería reconocida por la dirección General de
Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, que agrupa a las autoridades
tradicionales de las comunidades Wayúu asentadas en la zona de Manaure, pone de
manifiesto que el artículo 1° de la Ley 773 obedece a la necesidad de impartir
aprobación legislativa a una fórmula de concertación acordada entre el Gobierno
Nacional y esa Asociación, fórmula que se considera benéfica para esa etnia. En
ese sentido, una las manifestaciones recogidas en la intervención de la
Asociación Sumain Ichi, expresa lo siguiente:
“Es así como la comunidad Wayúu de Manaure,
con el apoyo de todos los sectores, dueños de tierras, charqueros Wayúu,
explotadores de las charcas indígenas de Shorshimana y Manaure, y los
transportadores de sal, logramos, unidos hombro a hombro con el Gobierno
Nacional, Departamental de La Guajira, y Municipal de Manaure, la aprobación y
posterior sanción de la Ley 773 de 2002”
Todo lo anterior indica a la Corte que el artículo 1°
de la Ley 773 de 2002 es una medida legislativa que, con anterioridad a su
aprobación en el Congreso, fue ampliamente concertada entre el Gobierno y la
Asociación que representa a la comunidad indígena. En ese proceso de
concertación, dicha comunidad estuvo representada por una Asociación que
ostenta la representación jurídica del pueblo indígena y que aun hoy,
manifiesta su acuerdo con la decisión del legislador. Además, el referido
proceso mediante el cual la comunidad Wayúu participó en la adopción de la
fórmula de concertación que finalmente fue aprobada por el legislador se
desarrollo con anterioridad a la expedición de la ley correspondiente.
Además, no pasa inadvertido a la Corte que la medida
legislativa adoptada para la explotación de los recursos naturales minerales de
propiedad estatal que se encuentran en los territorios de la comunidad Wayúu
consiste en una autorización para constituir la sociedad que vendrá a ser la
concesionaria de la explotación de tales recursos. En tal virtud, la sociedad
no nacerá a la vida jurídica sin la aceptación previa de la entidad que
jurídicamente representa a la comunidad indígena de la etnia Wayúu asentada en
la zona salinífera de Manaure, esto es la Asociación Sumain Ichi. Por lo mismo,
la explotación de los recursos minerales por parte de esa sociedad tampoco
puede iniciarse sin dicha aprobación. De esta manera, la medida legislativa
requiere, para su implementación como mecanismo autorizado de explotación de
las minas de sal, de una nueva aprobación por parte de quienes representan
jurídicamente a la etnia indígena.
Así las cosas, la Corte encuentra debidamente
acreditada la participación de la comunidad indígena en la adopción de la
medida legislativa contenida en la norma bajo examen y también en el desarrollo
que se le pueda dar a la misma. Esta participación le ha dado la oportunidad etnia
Wayúu de lograr una fórmula que respeta su integridad cultural, social y económica.
25. Sin embargo, cabe preguntarse si ese proceso
participativo, que culminó con la fórmula de concertación que el artículo
parcialmente acusado autoriza, se llevó a cabo adecuadamente de manera tal que
el derecho a la consulta haya quedado debidamente satisfecho. Es decir, si se
surtió de acuerdo con el procedimiento exigido tanto por la Constitución como
por el acuerdo 169 de la OIT.
Para responder este interrogante es necesario definir
si las normas constitucionales y las que integran el llamado bloque de
constitucionalidad consagran un trámite específico para adelantar la consulta a
los pueblos indígenas y asegurar la participación suya en las decisiones
relativas a la explotación de los recursos naturales de propiedad estatal
ubicados en sus territorios. Al respecto, como antes se dijo, las normas del
mencionado Convenio no indican cuál es el mecanismo mediante el cual se debe
adelantar tal consulta, por lo que “corresponde
a cada Estado señalar, ya sea en la Constitución y en la ley los mecanismos
idóneos para hacer efectiva la participación de las comunidades como un
instrumento de protección de los intereses de éstas que como ya se expresó
configuran proyección de los intereses de la propia sociedad y del Estado”[43].  Por lo tanto es el derecho interno el que debe
precisar los términos en que se desarrollará la consulta a las comunidades
indígenas.
Como se ha dicho, la
Constitución Política se refiere en el parágrafo de su artículo 330 al derecho
de participación de los pueblos indígenas en las decisiones relativas a
recursos naturales. No obstante, esta norma superior no indica un procedimiento
para hacer efectiva esa participación y, como también se vio, la jurisprudencia
de esta Corporación ha reconocido el amplio margen de libertad en que se
encuentra el Estado para dar cumplimiento a los compromisos internacionales
relativos al tema;    al estudiar los alcances del artículo 34 del Convenio 169
según el cual  "La
naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al
presente Convenio deberán determinarse con flexibilidad, tomando en cuenta las
condiciones propias de cada país", indicó que el instrumento internacional le otorgaba al Estado:
"un importante margen de
discrecionalidad para determinar las condiciones en que habrán de dar
cumplimiento a los deberes internacionales que allí constan; ello, por
supuesto, en la medida en que las Partes hagan uso de dicha flexibilidad sin
dejar de cumplir con el objeto esencial de sus obligaciones que, en este caso,
consiste en asegurar la efectiva participación de los grupos étnicos en las
decisiones que les conciernan”.[44]
Por ello no estima la Corte necesario llevar a cabo un
examen rígido del procedimiento utilizado por el Gobierno para llegar a la
fórmula de concertación que fue autorizada en la norma bajo examen, máxime
cuando la puesta en ejecución de la misma requiere de una nueva aprobación de
la comunidad indígena concernida, mediante el otorgamiento de su consentimiento
a la hora de suscribir el contrato que dará nacimiento a la sociedad
concesionaria de la explotación de los recursos naturales.
Si la referida comunidad, pese ha haber participado en
la adopción de la fórmula de concertación autorizada por la el artículo 1° de
la Ley 773 de 2002, llegare a cambiar de parecer, ella misma podría impedir su
ejecución absteniéndose de concurrir a la suscripción del contrato de sociedad.
En conclusión, la Corte estima que los antecedentes
históricos y legislativos del artículo 1° de la Ley 773 de 2002, referidos en
esta providencia, demuestran que antes de la expedición de la norma la
comunidad indígena Wayúu asentada en la zona de las Minas de Sal de Manaure
tuvo oportunidad de ejercer su derecho a la participación en la adopción de la
medida legislativa contenida en ella. Esta participación, además, se dio a
través de la Asociación que jurídicamente representa a la etnia, es decir la
Asociación Sumain Ichi.
Por todo lo anterior, estima la Corporación que la
norma parcialmente acusada no desconoce ni el parágrafo del artículo 333 de la
Constitución Política, ni los compromisos internacionales asumidos por Colombia
en el convenio 169 de la OIT, integrante del bloque de constitucionalidad.
26.Por último, el hecho de que la propia Asociación
Sumain Ichi haya solicitado ante el Ministerio de Minas la declaración del área
geográfica donde está asentada la comunidad indígena de Manaure como zona
Minera Indígena, solicitud que fue atendida positivamente mediante la
expedición de la  de la Resolución Número 181087 de noviembre de 2002, no
incide en la validez del proceso de consulta y concertación que se concretó
primero en el Acuerdo de 1991 y posteriormente en la expedición de la Ley bajo
examen. Esta Resolución, proferida de conformidad con lo regulado en el Código
de Minas, le confiere a la Asociación mencionada el derecho de preferencia para
la adjudicación directa de la concesión para la explotación de la sal. La
comunidad puede entonces acogerse a esa posibilidad jurídica, intentar el
otorgamiento de la concesión y no suscribir el contrato de sociedad a que se
refiere la norma bajo examen.
La opción anterior no hace que la ley demandada
devenga en inconstitucional, pues está debidamente acreditado que se dio un
proceso de concertación entre el Gobierno y la comunidad Wayúu que permitió la
participación de la comunidad indígena en la adopción de la medida legislativa
contenida en el artículo 1° de la Ley 773 de 2002 y que dicho proceso se llevó
a cabo con la intervención de la Asociación que jurídicamente representa a tal
comunidad, esto es con Sumain Ichi. En tal virtud el legislador cumplió con las
exigencias constitucionales. Menos aun puede considerarse que tal opción
implique la inconstitucionalidad de la norma por falta de concertación con la
comunidad cuando, como innumerables veces se ha dicho en esta providencia, la
naturaleza jurídica de la medida legislativa que se examina implica por sí
misma que, antes de la creación de la sociedad, se exprese nuevamente la
voluntad de la comunidad indígena, cuando Sumain Ichi concurra a suscribir el
contrato correspondiente. Ciertamente, la explotación de las minas de Sal de
Manaure por la sociedad SAMA “en calidad de concesionaria”, requiere que
tal sociedad sea constituida con la intervención de la Asociación que
legitimante representa a esa etnia.
27. Empero, la Corte debe hacer particular énfasis en
que si bien la sociedad de economía mixta que el artículo 1° de la Ley bajo
examen autoriza a conformar asociará a la Nación, el Municipio de Manaure y
Sumain Ichi en su condición de Asociación de Autoridades Tradicionales
Indígenas Wayúu del área de influencia inmediata de las Salinas de Manaure,
ello no quiere decir que el beneficio de la explotación salinífera que por este
conducto se llegue a obtener favorezca exclusivamente a la referida persona
jurídica representativa de la comunidad indígena. Tal utilidad económica debe
llegar a todas las comunidades indígenas y tribales asentadas en la zona de
explotación salinífera de Manaure, y todas esta etnias deben ser favorecidas en
condiciones de igualdad.
La anterior claridad cobra importancia dado el desacuerdo
que existe entre la Asociación Sumain Ichi y algunos de sus miembros, o
miembros de las etnias que agrupa y representa, desacuerdo que ha sido
detectado dentro del trámite de la presente acción de inconstitucionalidad.
Así, se reitera, si bien la sociedad SAMA se constituiría con la Asociación
Sumain Ichi, todas las etnias que conforman la comunidad Wayúu ubicada en la
zona de explotación salinífera de Manaure, independientemente de si están
representadas o no en la aludida asociación y de si comparten o no la decisión
de constituir la sociedad de economía mixta prevista en la ley, deben ser
partícipes de la actividad económica de explotación salinífera a que
ancestralmente se han dedicado, y de los beneficios económicos que genere dicha
explotación.
28. Finalmente, no sobra recordar que el artículo 1°
de la Ley 773 de 2002 sólo concede una autorización para constituir la sociedad
a que se refiere, por lo cual la comunidad indígena de Manaure mantiene la
opción de hacer valer la prelación que tiene dicha etnia para la adjudicación
del contrato de concesión  para la explotación de los yacimientos y depósitos
mineros ubicados en la zona minera indígena declarada mediante Resolución
Número 181087 de noviembre de 2002, expedida por el Ministerio de Minas.
Esta zona, además, fue declarada como tal con
fundamento en los prescrito por el artículo 122 del Código de Minas –Ley 685 de
2001, norma que en su oportunidad fuera declarada exequible por esta
Corporación mediante Sentencia C- 891 de 2002[45],
en donde se dijo:
“Las anteriores normas sobresalen precisamente por su
carácter garantista y protector de los valores culturales, sociales y
económicos de las comunidades y grupos étnicos que ocupen real y
tradicionalmente las zonas mineras indígenas, destacándose nítidamente la
previa participación de los representantes de las respectivas comunidades
indígenas frente a todas las propuestas de particulares para explorar y
explotar minerales dentro de las mencionadas zonas, sin perjuicio de la
prelación que tales comunidades y grupos indígenas tienen para que la autoridad
minera les otorgue concesión sobre los yacimientos y depósitos mineros ubicados
en la respectiva zona minera indígena. Concesión que con especial sentido
teleológico se debe otorgar a solicitud de la comunidad o grupo indígena y a
favor de ésta y no de las personas que la integran, es decir, con un
indiscutible carácter colectivo.  Respetándose al efecto la autonomía que la
autoridad indígena regente ejerza sobre la forma en que los individuos
participen en los trabajos mineros y en sus productos y rendimientos y las
condiciones para sus sustitución dentro de la misma comunidad, con la sana
advertencia de que dicha concesión no será transferible en ningún caso.”
Por último, en el caso de que por cualquier
circunstancia no se llegara a constituir la sociedad a que alude el artículo 1°
de la Ley bajo examen, ni tampoco, a pesar del derecho de prelación a que se ha
aludido, se llegara a otorgar la concesión para la explotación de los recursos
saliníferos de Manaure a la comunidad Wayúu asentada en la zona, la persona o
personas ajenas a ese grupo étnico que obtuvieran la referida concesión deberán
vincular preferentemente a dicha comunidad a sus trabajos y obras, y capacitar
a sus miembros para hacer efectiva esa preferencia, de conformidad con lo que
al respecto prescribe el artículo 128 del Código de Minas, también declarado
exequible en la mencionada sentencia C- 891 de 2002.
VIII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E
Primero: Declarar EXEQUIBLE,
respecto del cargo examinado por vicios de forma, la totalidad de la Ley 773 de
2002.
Segundo: Declarar  EXEQUIBLE
el artículo 1° de la Ley 773
de 2002, condicionado en los términos de la
consideración jurídica número 27 de esta Sentencia.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
EDUARDO MONTEALEGRE LYNNET
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
ALVARO TAFUR GÁLVIS
Magistrado
CLARAINÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
Salvamento de voto la Sentencia
C-620/03
Referencia:
expedientes D-4381 y D-4382
Con mi acostumbrado respeto por la decisión que adoptó
la Corte Constitucional en este caso, salvo mi voto por las mismas razones ya
expresadas en el salvamento de voto  del H. Magistrado ALFREDO BELTRAN SIERRA,
por compartirlas y coincidir en su totalidad con los argumentos que tuvimos
oportunidad de manifestar en la discusión previa a la sentencia.
Fecha ut supra.
JAIME CORDOBA TRIVIÑO.
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ALFREDO BELTRÁN
SIERRA, EN RELACIÓN CON LA SENTENCIA C-620/03
NORMA ACUSADA-Expedición incurrió en vicio
insubsanable (Salvamento de voto)
COMISION QUINTA PERMANENTE-Competencia (Salvamento
de voto)
NORMA ACUSADA-Primer debate del proyecto de ley
se realizó por la Comisión Tercera (Salvamento de voto)
COMISIONES TERCERAS PERMANENTES-Incompetencia para
conocer proyectos relativos a “minas y energía” (Salvamento de voto)
NORMA ACUSADA-Materia predominante se relaciona
de manera directa con materias propias del Código de Minas (Salvamento de voto)
NORMA ACUSADA-Relación con bienes fiscales es
indiferente para asignar competencia a otra comisión permanente (Salvamento de
voto)
CONGRESO DE LA REPUBLICA-Equivocación en que
incurrió al tramitar el proyecto generó un vicio no saneable (Salvamento de
voto)
El suscrito magistrado con el
respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte Constitucional salvo el
voto en relación con lo resuelto en la Sentencia C-620 de 29 de julio de 2003,
por las razones que a continuación se indican:
1ª. Al Congreso de la República,
conforme al artículo 150 de la Carta le corresponde el ejercicio de la función
legislativa, es decir la de “hacer las leyes” y, en tal virtud cumple
las funciones que allí se determinan, entre las cuales se encuentra la de “expedir
códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones”
según lo señalado en el numeral 2 del citado artículo constitucional.
2ª. La propia Constitución
Política en su artículo 151 estableció que el ejercicio de la actividad
legislativa no puede cumplirse por el Congreso de cualquier manera, sino con
sujeción estricta a su reglamento y al de cada una de las Cámaras, el cual será
expedido mediante una ley orgánica que, para el caso, lo es la Ley 5ª de
1992.
3ª. El artículo 157 de la
Constitución señala, al igual que lo hacía el artículo 81 de la Constitución
anterior, los requisitos de indispensable cumplimiento para que un proyecto
presentado a consideración de las Cámaras legislativas se convierta en ley de
la República, requisitos de los cuales el segundo es el de “haber sido
aprobado en primer debate en la correspondiente comisión permanente de cada
Cámara”.
Ello explica que luego de
expedida la Constitución de 1991, dada la trascendencia que se cumple por las
Comisiones Constitucionales Permanentes, se expidiera por el Congreso la Ley 3ª
de 1992 mediante la cual se dispuso la creación de 7 Comisiones
Constitucionales Permanentes y se le asignó la competencia a cada una de ellas.
4ª.  En la expedición de la Ley 773 de 2002 se
incurrió en un vicio insubsanable en su trámite, razón esta por la cual ha
debido declararse su inexequibilidad íntegramente.
En efecto, de acuerdo con el artículo 2º de la Ley 3ª
de 1992 es a la Comisión Quinta del Senado y de la Cámara de Representantes a
la que le corresponde “dar primer debate” e impartir al término del
mismo su aprobación a los proyectos de ley relacionados, entre otros asuntos,
con “minas y energía”.
No obstante el proyecto que
luego se convirtió en la Ley 773 de 2002 fue repartido a las Comisiones
Terceras y en ellas se surtió el primer debate que culminó con la votación
correspondiente.
A las Comisiones Terceras del Senado y la Cámara de
Representantes no se les asignó por la ley el conocimiento de proyectos relativos
a “minas y energía”, sino otros por completo diferentes, como son los
que se refieran a “hacienda y crédito público; impuesto y contribuciones;
exenciones tributarias; régimen monetario; leyes sobre el Banco de la
República; sistema de banca central; leyes sobre monopolios; autorización de
empréstitos; mercado de valores; regulación económica; Planeación Nacional;
régimen de cambios; actividad financiera, bursátil, aseguradora y de captación
de ahorro”.
La Ley 773 de 2002, sin lugar
a duda alguna se refiere a la administración, explotación, transformación y
comercialización de las sales que se producen en las Salinas Marítimas ubicadas
en el municipio de Manaure, Guajira y en las Salinas de Zipaquirá.  Es decir la
materia predominante de las disposiciones contenidas en esa ley se relaciona de
manera directa con materias propias del Código de Minas que fue expedido por el
Congreso mediante la Ley 685 de 2001, como en la propia Sentencia C-620 de 29
de julio de 2003 se afirma, de manera expresa en la consideración número 5.
Que se trate de bienes
fiscales del Estado es por completo indiferente para asignarle la competencia a
otra de las Comisiones del Congreso.  Tampoco sería suficiente la consideración
de los efectos económicos que pueda producir la Ley 773 de 2002.  Ni los
efectos fiscales consecuenciales que de la explotación de las Salinas de
Manaure o de las Minas de Sal de Zipaquirá puedan derivarse.  Lo esencial es,
en este caso, que la materia regulada pertenece al Derecho Minero.
Pretender que una ley que
ocasione gastos al Estado, o que lo provea de ingresos o que, tenga en fin
consecuencias en la economía, deba ser por ello del conocimiento de las
Comisiones Terceras del Senado y de la Cámara de Representantes, podría
conducir a una conclusión inaceptable, pues quedarían las demás Comisiones
Permanentes del Congreso privadas de su competencia pues para nadie es un
secreto que no existe ninguna actividad del Estado que en materia legislativa
no produzca efectos de carácter económico.  Semejante manera de interpretar la
Ley 3ª de 1992 sólo conduciría a legitimar que el primer debate de proyectos de
ley se surtiera ante las Comisiones Terceras de las Cámaras aún cuando la ley
las hubiera asignado a cualquiera otra de las Comisiones Constitucionales
Permanentes.
No es en manera alguna asunto
sin importancia que el primer debate de los proyectos de ley se cumpla en la
comisión que le corresponda, pues así se establece de manera perentoria por el
artículo 157 de la Constitución como requisito para que el proyecto sea ley
válidamente aprobada por el Congreso de la República.
Desde luego, pueden existir
algunos proyectos cuya complejidad suscite duda razonable sobre a cuál de las
Comisiones Constitucionales Permanentes corresponde su análisis y decisión en
el primer debate.  Por esa razón la propia Ley 3ª de 1992 en el artículo 2º,
parágrafo 2º prevé que cuando la materia sobre la cual verse el proyecto de ley
“no esté claramente adscrita a una Comisión, el Presidente de la respectiva
Cámara, lo enviará a aquella que, según su criterio, sea competente para
conocer de materias afines”.  Pero aquí, en cuanto a la Ley 773 de 2002, no
fue eso lo ocurrido.  No se trata, ni de lejos, de una duda razonable sobre la
materia a la cual se refería el proyecto.  Tampoco se trata del envío por el
Presidente de la respectiva Cámara a otra Comisión que conozca “de materias
afines”.  No.  El proyecto, como la ley en que se convirtió, se refieren a
una materia concreta, especifica, particular, la explotación de las Minas de
Sal de Zipaquirá de las Salinas de Manaure.  Por eso, sin lugar a equívocos su
conocimiento correspondía para el primer debate a las Comisiones Quintas del
Senado y la Cámara de Representantes, y no a las Comisiones Terceras.
A mi juicio, la equivocación
en que se incurrió por el Congreso de la República al tramitar este proyecto
que se convirtió en la Ley 773 de 2002, generó un vicio constitucional
inocultable, protuberante, no saneable por una interpretación de la Corte
Constitucional y, siendo ello así, ha debido declararse la inexequibilidad
total de esa ley.  No se hizo así por la Corte. Por ello salvo mi voto.
Fecha ut supra.
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
Aclaración de
voto a la Sentencia C-620/03
CONSULTA DE COMUNIDAD INDIGENA-Convenio 169 de la OIT y la Constitución
no restringen ámbito de aplicación (Aclaración de voto)
CONSULTA DE COMUNIDAD INDIGENA-Definición por jurisprudencia
constitucional (Aclaración de voto)
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD INDIGENA Y
NEGRA PARA EXPLOTACION DE RECURSOS NATURALES-Omisión de hacer referencia a recomendaciones de OIT
atinentes a la modificación de decreto reglamentario (Aclaración de voto)
CONSULTA DE COMUNIDAD INDIGENA-Exigencia de adentrarse en las
características de la cultura que se verá involucrada en la decisión
(Aclaración de voto)
Referencia:
expedientes D-4381 y 4382
Demanda de inconstitucionalidad contra la
Ley 773 de 2002 y contra su artículo primero (parcial) “Por la cual se
dictan normas relativas a la administración fabricación, transformación,
explotación y comercialización de las sales que se producen en las salinas
marítimas ubicadas en el municipio de Manaure, Guajira y Salinas de Zipaquirá y
se dictan otras disposiciones”.
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Muy respetuosamente expreso la
aclaración de mi voto favorable en la sentencia de la referencia, circunscrita
a la decisión de exequibilidad condicionada del artículo 1º de la Ley 773 de
2002.
En los puntos 9 y 15 la providencia aludida i) da a
entender que los alcances del derecho fundamental de los pueblos indígenas y
tribales a la consulta previa, previsto en los artículo 6° y 7° del Convenio
169 de la OIT, aprobado mediante Ley 21 de 1991, acogida en el artículo 330 de
la Carta se circunscriben a las decisiones legislativas y administrativas
relativas al medio ambiente y a los recursos naturales existentes en los
territorios de los pueblos indígenas; ii) se hace referencia al Decreto 1320 de
1998 como normativa aplicable al procedimiento que se debe adelantar para
realizar la consulta en mención, sin considerar las recomendaciones del Consejo
de administración de la OIT al respecto; y iii) no considera el criterio
constitucional imperante sobre los parámetros que deben guiar la flexibilidad
en la aplicación de la consulta, a que se refiere el artículo 34 del
instrumento.
a) Los artículos 6° y 7° del Convenio en comento y el
artículo 330 de la Carta los primeros al establecer la consulta previa y la
norma constitucional al acogerla no restringen su ámbito de aplicación, antes
por el contrario son muy claros al disponer que los pueblos interesados tienen
derecho a ser consultados “cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarlos directamente” - artículo 6°-;
por cuanto tienen “derecho a decidir sus propias prioridades en lo que atañe
al proceso de desarrollo , en la medidas en que éste afecte a sus vidas,
creencias , instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o
utilizan de alguna manera” –artículo 7°-; y dado que la “explotación de
los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la
integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas” –artículo
330-.
La jurisprudencia constitucional no había tenido
oportunidad de definir el punto, pero en reciente decisión, la Corte, habida
cuenta que los jueces de instancia sostenían que la consulta se restringía a
éstos aspectos, definió el punto en los siguientes términos:
“Al respecto procede recordar que los
pueblos indígenas y tribales, obtenido el reconocimiento de la comunidad
internacional de su derechos a no ser asimilados por las culturas dominantes,
emprendieron la lucha para que este avance se incluya en los ordenamientos
constitucionales, de suerte que no es dable suponer que la Carta Política de
1991 implicó un retroceso en el proceso, el que, además, como quedó explicado,
avanza en la comunidad internacional hacia la autodeterminación plena.
De suerte que el mecanismo de la consulta
previa, y el derecho de participación de los pueblos indígenas, como acción
concreta y específica de participación, con los lineamientos en que la misma
debe surtirse según los términos del Convenio 169, su Guía de aplicación y las
recomendaciones de la OIT, y conforme lo dictaminan los artículos de la Carta
atinentes a la participación ordinaria de los pueblos indígenas, y a su
participación específica, obligan al Estado:
- Porque el artículo 6° del Convenio 169,
aprobado por la Ley 21 de 1991, dispone que los pueblos indígenas y tribales
tienen derecho a ser consultados, previamente, sobre las decisiones y medidas
administrativas y legislativas que los afecten, sin restricciones.
-Dado que ninguna de las disposiciones del
Convenio puede dar lugar a la asimilación de los pueblos indígenas y tribales a
la cultura mayoritaria.
- Debido a que los derechos y deberes
consagrados en el ordenamiento constitucional se interpretan de conformidad con
los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
-En razón de que el Convenio 169 de la OIT
es un instrumento del derecho internacional de los derechos humanos, y el de
mayor significación en el respeto de los derechos de las minorías étnicas.
Y a causa de que el derecho internacional
de los derechos humanos encuentra en la participación de los pueblos indígenas
y tribales un mecanismo tendiente a su no discriminación, insta a que se
adelante la consulta y recomienda a los países adherirse para el efecto al
Convenio en mención –Declaración y Programa de Acción de Durban, A/CONF.189/12,
enero 2002-.
No pueden aducir entonces, los Jueces de
instancia, justificando, en consecuencia, el incumplimiento estatal de la
obligación contraída y de los dictados constitucionales atinentes al
reconocimiento y protección de la diversidad étnica nacional, mediante la
participación específica de las comunidades indígenas en las medidas
administrativas y legislativas que los afectan, que la consulta sólo procede
para propiciar la participación de los representantes de las comunidades en la
explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas, acudiendo a
los términos precisos del artículo 330 de la Carta Política.
Porque, atendiendo a la diversidad étnica y
cultural de la nación colombiana, ha de entenderse que al referirse el artículo
330 de la Carta a los territorios indígenas conjuga la cosmovisión espiritual
del indígena que no deslinda el espacio el mundo y su vida de los sistemas
técnico geográficos, a los que acude el resto de la población nacional para
obtener una delimitación -artículos 1° y 7° C.P.-.
Es más, de conformidad con lo previsto
en el artículo 94 constitucional, la participación prevista en el artículo 330
de la Carta Política es un desarrollo de la consulta previa establecida en el
Convenio 169 de la OIT, como quiera que este mecanismo, por ser inherente a la
existencia misma de los pueblos indígenas y tribales, se entiende enunciado en
todos los derechos y garantías que el ordenamiento constitucional les reconoció
a estos pueblos, toda vez que sólo escuchándolos, con la finalidad de llegar a
un acuerdo, o de lograr su consentimiento de las medidas propuestas, se puede
proteger el carácter pluricultural y multiétnico del Estado colombiano
–artículos 6 del Convenio, 1° y 7° C.P.-“.
b) El punto 14 de la decisión, objeto de mi aclaración
de voto, alude al Decreto 1320 de 1998, entre la normativa nacional que se debe
considerar a efectos de la aplicación de la consulta previa, y anota que la
disposición fue demandada ante el Consejo de Estado, y recuerda que ésta
Corporación negó la nulidad impetrada; pero omite hacer referencia a las
recomendaciones del Comité de Expertos de la OIT, aprobadas por el Consejo de
Administración del organismo, atinentes a la modificación del Decreto, precisamente
porque éste contradice el espíritu del Convenio. Dijo el Comité:
“1.
El Comité recomienda al Consejo de Administración que apruebe el presente
informe, tomando en consideración las conclusiones recogidas en los párrafos 66
a 92 del mismo, y que:
a)
pida al Gobierno que modifique el decreto núm. 1320 de 1998 para ponerlo de
conformidad con el Convenio, en consultación y con la participación activa de
los representantes de los pueblos indígenas de Colombia, en conformidad con lo
dispuesto en el Convenio;
b)
solicite al Gobierno que aplique plenamente los artículos 6 y 15 del Convenio y
que considere establecer consultas en cada caso concreto, conjuntamente con los
pueblos interesados, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente, o antes de emprender o
autorizar cualquier programa de exploración o explotación de los recursos
existentes en sus tierras;
c)
sugiera al Gobierno que, en relación con las actividades de exploración y
explotación petrolera de la empresa Occidental, involucre al pueblo interesado
para poder establecer y mantener un diálogo constructivo en la adopción de
decisiones;
i)
solicite al Gobierno que continúe informando a la Comisión de Expertos en
Aplicación de Convenios y Recomendaciones, mediante las memorias que debe
presentar en virtud del artículo 22 de la Constitución de la OIT en relación
con este Convenio, sobre la evolución de las tres cuestiones en que se
fundamenta la reclamación de la CUT, en particular sobre:
ii)
toda medida tomada para modificar el decreto núm. 1320 de 1998 de acuerdo con
lo dispuesto en el artículo 6 del Convenio, así como de toda medida tomada o
que se podría tomar para asegurar la participación más plena y libre posible de
representantes de los pueblos interesados en el proceso de reforma; toda medida
tomada para remediar la situación del pueblo Embera Chamí del resguardo de
Cristianía;
iii)
las medidas tomadas o que podrían tomarse para remediar la situación en que se
encuentran los U’wa, incluyendo medidas para la aplicación de la resolución
núm. 056 de 1999 sobre la compra de tierras, así como una nueva examinación del
impacto que las actividades exploratorias han tenido y podrán tener sobre
ellos, y de la manera en la cual los U’wa podrán percibir una indemnización
equitativa por cualquier daño que hayan sufrido como resultado de estas
actividades, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 15, 2), y
iv)
las medidas tomadas o contempladas para remediar las situaciones que dieron
origen a la reclamación, tomando en consideración la necesidad de establecer un
mecanismo eficaz para la consulta previa con los pueblos indígenas y tribales
como dispone el artículo 6, así como la protección de su integridad como lo
dispone el artículo 2;
v)
las medidas tomadas o contempladas para investigar los hechos señalados en el
párrafo 45 del presente informe con el objetivo de establecer justicia y
reparar los daños causados, y para asegurar que no se utilizará la fuerza
contra el pueblo U’wa en el futuro;
d)
que declare cerrado el procedimiento terminado ante el Consejo de
Administración al presentarse la reclamación”[46]”[47].
c) En el Punto 13 la sentencia en cuestión se
considera que “es el derecho interno, dentro de un amplio margen de
discrecionalidad, el que debe precisar los términos en que se desarrollará la
consulta a las comunidades indígenas”, y para el efecto cita apartes de la
sentencia C-169 de2001, relativa a la revisión constitucional del proyecto de
ley número 025/99 Senado y 217/99 Cámara, “por la cual se reglamenta el
artículo 176 de la Constitución Política de Colombia”.
Debe aclararse, por consiguiente, que la
jurisprudencia constitucional, ha señalado que el artículo 34 del Convenio
exige “adentrarse en las características de la cultura que se verá
involucrada en la decisión, a efectos de determinar su grado de autonomía y así
maximizar o minimizar la naturaleza y el alcance tanto de la consulta, como de
las medidas[48]”[49].
Fecha ut supra.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
Salvamento de voto a
la Sentencia C-620/03
Referencia: expediente D-4381 y D-4382
ASUNTO: Demanda de Inconstitucionalidad contra la Ley 779 de 2002 y
contra su artículo primero (parcial).
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Por compartir
íntegramente los argumentos expuestos en el Salvamento de Voto presentado por
el Magistrado Alfredo Beltrán Sierra, me adhiero a él.
Fecha ut supra,
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
Aclaración de voto a la
Sentencia C-620/03
CODIGO DE MINAS-Demandantes pertenecen a la zona minera indígena de
la Comunidad Wayúu (Aclaración de voto)
DERECHO A LA IGUALDAD-Beneficios de la explotación de sales
extensiva a otros grupos indígenas (Aclaración de voto)
Referencia: expediente D-4381 y D-4382
Demanda de inconstitucionalidad contra la
Ley 773 de 2002 y contra su artículo primero (parcial).
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Con el debido respeto por las decisiones de la Corte
Constitucional, me permito señalar mi aclaración de voto sobre el tema de la
igualdad.
Sin entrar a analizar toda la problemática de la
igualdad, se hace necesario precisar que en este caso concreto se presentan
ciertas particularidades, que es necesario señalar para poder dar una cabal
aplicación a este fallo.
1. Lo primero es que los demandantes en este proceso
son también indígenas y pertenecientes a la comunidad Wayúu.
2. Que si bien es cierto hoy la Asociación de
Autoridades Tradicionales Indígenas se encuentra mayoritariamente representada
en la organización “Sumain Ichi” esto no quiere decir que otra organización en
el futuro no pueda tener la mayoría o concurrir con ella en la explotación de sal
o formar parte de la sociedad de economía mixta; o que la organización Sumain
Ichi no pueda ser remplazada por otra o desaparecer jurídicamente; y finalmente
que en todo caso los beneficios de la explotación salinífera deben extenderse a
todos los indígenas Wayúu y no sólo a quienes hacen parte de la Asociación
Sumain Ichi.
Por las anteriores razones aclaro mi voto.
Fecha ut supra.
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
[1] En los términos del propio artículo 1° de la Ley 773 de 2002,
“Sumain Ichi” es la asociación de autoridades tradicionales indígenas Wayúu del
área de influencia de las Salinas de Manaure.
[2] Se refiere a la sentencia T-007 de 1995
[3] Sentencia C-792 de 2000, M.P Vladimiro Naranjo Mesa
[4]
SC-353/95 (MP. José Gregorio Hernández Galindo).
[5] Sentencia  C-648 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[6]
De conformidad con lo dispuesto por artículo 10 del Código de Minas se entiende
por mina, “el yacimiento, formación o criadero de minerales o de materias
fósiles, útil y aprovechable económicamente, ya se encuentre en el suelo o el
subsuelo. También para los mismos efectos, se entenderá por mineral la
sustancia cristalina, por lo general inorgánica, con características físicas y
químicas propias debido a un agrupamiento atómico específico.”
[7] Cf. Ley 685 de 2001 (Código de Minas), artículo 12.
[8] Consúltese también la sentencia C-792 de 2000. M. P Vladimiro
Naranjo Mesa.
[9] Sentencia C-891 de 2002, M.P Jaime Araujo Rentería
[10] De conformidad con lo prescrito por el artículo 63 de la
Constitución, las tierras comunales de los grupos étnicos son inalienables,
imprescriptibles e inembargables. No obstante, los recursos naturales no
renovables, y los recursos saliníferos de cualquier índoles, son bienes
fiscales de propiedad  del Estado.
[11] El carácter de derecho fundamental que se le ha reconocido a la
identidad cultural de las comunidades indígenas, está explicado entre otras, en
las sentencias T-380 de 1993, Su 039 de 1997 y Su 510 de 1998.
[12] Sentencia SU-039 de 1997, M.P Antonio Barrera Carbonell
[13] Ibidem. Esta doctrina fue reiterada en la sentencia T- 652 de 1998.
[14]
En este sentido la parte introductoria del Convenio señala que al mismo se ha
llegado “reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control
de sus propias instituciones y formas de vida y de  su desarrollo económico y a
mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco
de los Estado s en que viven”.
[15] Sentencia SU-039 de 1997
[16]. Ibidem
[17]
Ibidem
En el caso
que se decidió mediante la Sentencia SU-039 de 1997, la controversia se originó
en el otorgamiento de la licencia ambiental a la sociedad "Occidental de
Colombia Inc" para la realización de las actividades de prospección
sísmica del bloque Samoré,  sin haberse agotado el procedimiento de consulta a
la comunidad indígena U'wa, con arreglo a la Constitución, al Convenio 169 de
la O.I.T. y a la ley. En esa oportunidad se había ordenado una consulta a la
comunidad indígena Tunebo (U'wa) la cual había sido llevada a cabo en la ciudad
de Arauca con la participación de representantes del Ministerio de Minas y
Energía. No obstante, la Corte consideró que esa “consulta” no reunía las
condiciones exigidas por la Constitución y las normas internacionales, por
cuanto la misma tendría que haber sido previa a cualquier decisión y por lo
tanto actuaciones posteriores destinadas a suplir la carencia de la misma,
carecerían de valor y significación. Adicionalmente, en ella tendrían que haber
intervenido autoridades del Estado con suficiente poder de representación y de
decisión, circunstancias todas estas que, a juicio de la Corte, no habían
estado presentes en la mal llamada “consulta” que se había adelantado en esa
oportunidad con la comunidad U´wa.
[18] Sentencia C- 408 de 2002. M. P Álvaro Tafur Gálvis
[19] Aprobada mediante Ley 67
de 1.993
[20] Sentencia C- 169 de 2001 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[21] Los considerandos de este Decreto expresan que el mismo se adopta
teniendo en cuanta lo siguiente:
“Que el artículo 7º de la
Constitución Política señala que: "El Estado reconoce y protege la
diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana":
“Que el parágrafo del artículo
330 de la Constitución Política establece: "La explotación de los recursos
naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad
cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones
que se adopten respecto de dicha explotación el gobierno propiciará la
participación de los representantes de las respectivas comunidades".
“Que el numeral 3º del artículo
7º de la Ley 21 de 1991, por la cual se aprueba el Convenio Nº 169 de 1987 de
la OIT sobre pueblos indígenas y tribales, dispone que: "Los gobiernos
deberán velar porque, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en
cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social,
espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de
desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos
estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la
ejecución de las actividades mencionadas".
“Que igualmente, el numeral 2 del
artículo 15 de la Ley 21 de 1991 establece que: "En caso de que pertenezca
al Estado la propiedad de los minerales o recursos del subsuelo, o tenga derechos
sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán
establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos
interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían
perjudicados y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa
de prospección o explotación de los recursos existentes en sus
tierras...".
“Que el artículo 17 de la Ley 70
de 1993 preceptúa que a partir de su vigencia y hasta tanto no se haya
adjudicado en debida forma la propiedad colectiva a una comunidad negra que
ocupe un terreno en los términos que la misma establece, no se adjudicarán las
tierras ocupadas por dicha comunidad ni se otorgarán autorizaciones para
explotar en ella recursos naturales, sin concepto previo de la Comisión
conformada por el Instituto Colombiano para la Reforma Agraria, Incora, el
Instituto Geográfico Agustín Codazzi, y el Ministerio del Medio Ambiente.
“Que el artículo 35 del Decreto
1745 de 1995 sobre elementos básicos para el concepto previo por parte de la
Comisión Técnica, en su numeral 1º establece que esta Comisión verificará
"si el proyecto objeto de la solicitud de otorgamiento de licencia
ambiental, concesión, permiso, autorización o de celebración de contratos de
aprovechamiento y explotación de los recursos naturales y genéticos (sic), se
encuentra en zonas susceptibles de ser tituladas como tierras de comunidades
negras, a fin de hacer efectivo el derecho de prelación de que trata la
ley".
“Que de igual forma, el artículo
44 de la Ley 70 de 1993 establece: "Como un mecanismo de protección de la
identidad cultural, las comunidades negras participarán en el diseño,
elaboración y evaluación de los estudios de impactos ambiental, socioeconómico
y cultural, que se realicen sobre los proyectos que se pretendan adelantar en
las áreas a que se refiere esta ley".
“Que el artículo 76 de la Ley 99
de 1993 estipula que: "La explotación de los recursos naturales deberá
hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las
comunidades indígenas y de las negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de
1993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional, y las decisiones sobre la
materia se tomarán, previa consulta a los representantes de tales
comunidades".
“Que se hace necesario reglamentar
de manera especial la consulta previa a las comunidades indígenas y negras
tradicionales mediante un procedimiento específico que permita a las
autoridades ambientales ejercer su competencia en esa materia y cumplir el
mandato contenido en el artículo 76 de la Ley 99 de 1993..”
[22] El Decreto 1320 de 1998 fue objeto de una demanda conocida por la
Sección Primera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado,
quien no accedió a la solicitud de declarar la nulidad de todo su texto. Ver
Sentencia de mayo 20 de 1999, rad. 5091
[23] M.P Antonio Barrera Carbonell
[24] Cf. Augusto Ramírez Ocampo. Exposición de motivos al Proyecto de
Ley  N° 170 Cámara. Gaceta del Congreso N° 119 de 2001. Págs 2, 3 y 4.
1 El mercado de la sal y la liquidación del IFI-Concesión Salinas,
D.N.P., p.9
2  Documento idem,
[25] Copia de dicho Acuerdo reposa en el expediente al folios 103 y 104.
[26] Cf. Augusto Ramírez Ocampo. Exposición de motivos al Proyecto de
Ley  N° 170 Cámara. Gaceta del Congreso N° 119 de 2001. Pág 2
[27]
Según el Acuerdo, a la hora de constituirse la mencionada sociedad, debían
tenerse en cuenta, entre otros los siguientes criterios:
a)
Buscar la rentabilidad económica y la factibilidad ambiental;
b)
Garantizar la óptima calidad de la sal producida:
c)
Mantener el control del Estado sobre la gestión administrativa y técnica:
garantizar la participación de la comunidad Wayúu de Manaure en la dirección de
la política general  de la nueva sociedad: definir un proceso de acceso
paulatino de la comunidad Wayúu a la gestión administrativa y técnica, y
organizar un proceso de capacitación intercultural mutua entre los socios para
garantizar el cumplimiento del presente acuerdo:
d)
Reorganizar la cosecha indígena de la charcas de Shorshimana y Manaure
para mejorar la producción las condiciones de trabajo y garantizar un acceso
más estable y de un mayor número de Wayúu a la explotación salinera.  Una vez
en funcionamiento la nueva sociedad  el costo diferencial entre las cosechas
manual y mecánica será sufragado a través de un mecanismo especial que no
afecte la rentabilidad de la sociedad, sin descartar la posible utilización de
una parte de los beneficios de los socios según estudio y reglamentación
posterior:
e)
Articular las charcas familiares existentes al nuevo complejo productivo
en un plazo hasta de cuatro (4) años contados a partir de la constitución de la
nueva sociedad.  Las formas de articulación de las charcas familiares al
complejo productivo las definirá la nueva sociedad en concertación con cada uno
de los sectores afectados.  La nueva sociedad estudiará la factibilidad técnica
y económica para el suministro de la salmuera de óptima calidad a las charcas
familiares de producción paralela interna y de Manaure Abajo sin desmedro del
actual sistema de producción familiar.  De la misma manera, se determina a
partir de la fecha de suscripción del acuerdo, la no expansión del área actual
de las charcas familiares internas al complejo industrial existente:
f)
El Estado implementará los mecanismos necesarios para responder de
acuerdo con la ley por todos los pasivos de la actual empresa en la perspectiva
de no afectar los intereses de los trabajadores, empleados y jubilados.  Las
negociaciones posteriores que el IFI-Concesión de Salinas efectúe con sus
trabajadores no afectarán los compromisos pactados en el presente acuerdo:
g)
La nueva sociedad estudiará la factibilidad de incorporar en su proceso
productivo una planta de refinación de sal; la factibilidad de su
diversificación industrial y de la propia comercialización de sus productos;
h)
La nueva sociedad estudiará la posibilidad de concertar la
comercialización de la sal familiar Wayúu durante el periodo de transición de
cuatro (4) años, definido en este acuerdo en el sentido de respetar el
transporte local y la exclusividad de la oferta de la producción familiar Wayúu
en la Guajira;
i)
El Estado implementará los mecanismos necesarios para el mantenimiento
idóneo de la Provisión de Aguas en la Guajira (PROAGUAS);
j)   La comunidad Wayúu de
Manaure se compromete a facilitar a la nueva sociedad la extracción de
materiales para efectuar cualquier obra civil y de mantenimiento previo acuerdo
de la nueva sociedad con el sector familiar de la comunidad  Wayúu  afectada e
interesada.
[28] Mientras se expide la ley a que se refiere el artículo 329, el
Gobierno podrá dictar las normas fiscales necesarias y las demás relativas al
funcionamiento de los territorios indígenas y su coordinación con las demás
entidades territoriales.
[29] Los problemas que presentaba el Decreto 1376 de 1994 son explicados
por la ponencia de la siguiente manera:
“-En primer
término, el Gobierno Nacional con la expedición del Decreto-ley 1376 de 1994,
dispuso que la empresa de economía mixta a constituirse tendría un capital
compuesto por una suma de $28.578.000 de pesos, representativos del valor
comercial estimado ese año de uno de los dos módulos de producción  de sal de
Manaure.  La exclusión de uno de los módulos a la que procedió el decreto se
debe a que, para entonces, y en razón especialmente al cierre de la planta de
Álcalis de Colombia, el Instituto de Fomento Industrial, IFI, había sacado de
producción dicho módulo.  Sin embargo, dicha exclusión no se compadece con el
contenido de los Acuerdos de 1991, que hablaron de la constitución de  una
sociedad de economía mixta “(...) con base en el actual frente de
explotación que tiene en Manaure el IFI –Concesión de Salinas (...)”.
Eso significa, entonces, que el decreto ley no refleja
en su totalidad el contenido de los compromisos del año 1991, y dejaría por
fuera del capital inicial de la nueva sociedad a uno de los dos módulos de
producción de Manaure.
-Adicionalmente,
debe señalarse que el Decreto-ley 1376 de 1994 no determinó ninguna fuente de
pago para afrontar los impuestos de constitución de la sociedad, pero que la
Organización Indígena Sumain Ichi ha hecho pública manifestación de su no
disposición política y de su incapacidad financiera para afrontar el pago que
le correspondería  por concepto de gastos de Constitución, en la medida que los
recursos que esa entidad administra provienen de las transferencias de la Ley
60 de 1993, cuya destinación está prevista en forma taxativa por dicha ley y
por la propia Constitución Nacional.  Ello hace aconsejable establecer una
exención de tales impuestos para la constitución de la Sociedad Salinas de
Manaure, Sama,  medida para la que solo el Legislativo tiene competencia, lo
que realza la pertinencia de un proyecto de ley para resolver esta
problemática.
-Debe aún
agregarse que el Decreto-ley 1376 de 1994 tampoco estableció ningún capital de
trabajo para la sociedad a conformar, problema que se resuelve si el proyecto
de ley dispone a favor de la nueva sociedad el inventario y los productos en
proceso que se encuentran ahora en el frente de  producción de Manaure.”
[30] Augusto Ramírez Ocampo. Exposición de motivos al Proyecto de Ley
N° 170 Cámara. Gaceta del Congreso N° 119 de 2001.
[31] La demanda se interpuso en contra de la Nación -Ministerios de
Desarrollo, de Salud y de Educación-, Fondo de Solidaridad y Emergencia Social
del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República e Instituto
de Fomento Industrial -IFI.
[32] M.P Antonio Barrera Carbonell
[33] Se recuerda que Sumain Ichi es la Asociación de Autoridades
Tradicionales Indígenas Wayúu del área de influencia inmediata de las Salinas
de Manaure,  entidad de derecho público especial, reconocida mediante la
Resolución N° 001 de 9 de enero de 1996, expedida por la dirección General de
Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior.
[34]
El artículo 49 de la Ley 489 de 1998 desarrolla la constitución en este punto
en lo relativo a los contratos para constituir sociedades de economía mixta,
cuando indica: “Las sociedades de economía mixta serán constituidas en
virtud de autorización legal.”
[35] La ley 773 de 2002 es posterior a esta resolución, pues fue
expedida el 14 de noviembre de ese año.
[36] Se recuerda que Sumain Ichi es la Asociación de Autoridades
Tradicionales Indígenas Wayúu del área de influencia inmediata de las Salinas
de Manaure,  entidad de derecho público especial, reconocida mediante la
Resolución N° 001 de 9 de enero de 1996, expedida por la dirección General de
Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior.
[37]
Ley 489 de 1998, artículo 97: “Sociedades de economía mixta. Las sociedades
de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la
forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que
desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las
reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley.”
[38]
“ARTICULO 113. Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la
ejecutiva, y la judicial.
Además de
los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el
cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del
Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la
realización de sus fines.
[39]
“ARTICULO 136. Se prohibe al Congreso y a cada una de sus Cámaras:
1. Inmiscuirse, por medio de
resoluciones o de leyes, en asuntos de competencia privativa de otras
autoridades.”
[40] Sentencia C-600A de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero
[41] Sentencia C-037 de 2002, M.P Vladimiro Naranjo Mesa
[42] Sentencia C-655 de 1996, M.P Fabio Morón Díaz
[43] Sentencia C- 418 de 2002. M. P Álvaro Tafur Gálvis
[44]
Sentencia C-169/01
[45] M.P Jaime Araujo Rentería.
[46] GB.282/14/3. Ginebra noviembre de 2001, 282ª reunión. En igual
sentido GB.282/14/4 –nota 92-.
[47] Sentencia SU-380 de 1993 M.P. Alvaro Tafur Galvis
[48] Sentencias T-349 de 1996, T-523 de 1997, C-169 de 2001, entre
otras.
[49] Sentencia SU-383 de 2003 M.P. Alvaro Tafur Galvis.