C-344-07
Sentencia C-344/07
Sentencia
C-344/07
COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL-Configuración
Referencia: expediente D-6508
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 10 (parcial) de
la ley 1033 de 2006, “Por la cual se establece la Carrera Administrativa
Especial para los Empleados Públicos no uniformados al servicio del Ministerio
de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de sus
entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas al sector Defensa, se
derogan y modifican unas disposiciones de la Ley 909 de 2004 y se conceden unas
facultades conforme al numeral 10 del artículo 150 de la Constitución
Política”.
Actor: Óscar Julio Quintero Lizarazo
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá D. C., nueve (9) de mayo de dos mil siete (2007).
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
una vez cumplidos los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de
1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad el
ciudadano Óscar Julio Quintero Lizarazo demandó el artículo 10 (parcial) de la
ley 1033 de 2006. De su parte, los ciudadanos Yuris Mijailoth Uriana Ipuana
(expediente D-6518) y José Vicente Sánchez Barrera (expediente D-6532),
presentaron sendas demandas contra el artículo 10 (parcial) de la ley 1033 de
2006 y la Sala Plena de la Corte Constitucional ordenó la acumulación de estos
procesos para que sean tramitados conjuntamente y decididos mediante una misma
sentencia.
Mediante
auto del treinta (30) de octubre de 2006 fueron rechazadas las demandas
presentadas por los ciudadanos Óscar Julio Quintero Lizarazo,   Yuris Mijailoth
Uriana Iguana y José Vicente Sánchez Barrera, por ineptitud sustancial
originada en la ausencia de argumentos relacionados con la presunta violación
de los artículos 40-7, 158, 217, 218, 253, 256, 268 y 279 de la Constitución
Política;  en la misma providencia quedó establecido que la demanda sería
admitida únicamente respecto de los cargos fundados en la presunta violación de
los artículos 13 y 125 de la Carta Política.
En el mismo proveído se ordenó comunicar la iniciación del proceso
al Presidente de la República, al Presidente del Congreso de la República, al
Ministerio del Interior y de Justicia, al Ministerio de Defensa, al
Departamento Administrativo de la Función Pública y a la Comisión Nacional del
Servicio Civil, para que intervinieran indicando las razones que justifican la
constitucionalidad o inconstitucionalidad del precepto demandado; también se
dispuso invitar a las facultades de derecho de las universidades Nacional de
Colombia, Externado de Colombia, Libre, Pontificia Universidad Javeriana,
Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y de los Andes,  para que emitieran
su opinión sobre la demanda.
Cumplidos los
trámites constitucionales y legales propios de este asunto, y previo concepto
del Jefe del Ministerio Público, la Corte Constitucional procede a decidir en
relación con la presente demanda.
II.  TEXTO DE
LAS NORMAS ACUSADAS
Se transcribe a
continuación el texto de la norma, subrayando los apartes impugnados:
“LEY 1033 de 2006
(julio 18)
Diario Oficial No. 46.334 de 19 de julio de 2006
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por la cual se establece la Carrera Administrativa Especial para los
Empleados Públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa
Nacional, de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de sus entidades
descentralizadas, adscritas y vinculadas al sector Defensa, se derogan y
modifican unas disposiciones de la Ley 909 de 2004 y se conceden unas
facultades conforme al numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política.
(…)
ARTÍCULO 10. Cuando la Comisión
Nacional del Servicio Civil prevea en los procesos de selección la aplicación
de la prueba básica general de preselección a que hace referencia el artículo
24 de la Ley 443 de 1998 y esta tenga el carácter de habilitante, no le será
exigible a los empleados que estén vinculados a la Administración Pública,
mediante nombramiento provisional o en carrera, con una antelación no menor a
seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presente ley, que se
inscriban o que se hayan inscrito para participar en el respectivo concurso en
un empleo perteneciente al mismo nivel jerárquico del cargo que vienen
desempeñando.
La
experiencia de los aspirantes deberá evaluarse como una prueba más dentro del
proceso, a la cual deberá asignársele un mayor valor a la experiencia
relacionada con las funciones del cargo para el cual aspiran.
Para
dar cumplimiento a lo consagrado en los incisos anteriores la Comisión Nacional
del Servicio Civil queda facultada para que dentro de los quince (15) días
calendario siguientes a la expedición de la presente ley, realice los ajustes y
modificaciones que se requieran en los procesos administrativos y en las
convocatorias que se encuentren en curso a la entrada en vigencia de esta.
Habilitar
en Carrera Administrativa General, Especial o Específica según el caso a
quienes hubiesen realizado y superado el respectivo proceso de selección por
mérito de acuerdo con la normatividad vigente a la fecha de la convocatoria
para la cual se haya participado. La Comisión Nacional del Servicio Civil
emitirá los pronunciamientos a que haya lugar en cada caso.
PARÁGRAFO.
Con el fin de garantizar la oportuna ejecución del proceso de selección para la
provisión de empleos de carrera, la Comisión Nacional del Servicio Civil
adelantará la Fase I, Prueba Básica General de Preselección de la Convocatoria
número 001-2005, a través de la Escuela Superior de Administración
Pública-ESAP, con el apoyo del ICFES y el soporte tecnológico de la Universidad
de Pamplona.
La
ESAP asumirá hasta el cincuenta por ciento (50%) del valor del diseño,
construcción y aplicación de la Prueba Básica General de Preselección con cargo
al presupuesto de la vigencia fiscal 2006, para lo cual dispondrá de los
recursos asignados para la aplicación de la Ley 909 de 2004 y el valor restante
con cargo al presupuesto de la CNSC”.
III.    FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA
1. En cuanto a
la presunta violación del artículo 13 superior, sostiene la demanda que el
inciso primero del artículo 10 de la ley 1033 de 2006 es inexequible toda vez
que excluye de la prueba básica general de preselección a los empleados que
estén vinculados a la administración pública mediante nombramiento provisional
o en carrera, con antelación no menor a seis meses a la entrada en vigencia de la
ley 1033 de 2006, y que se inscriban o se hayan inscrito para el respectivo
concurso. Para los accionantes, este precepto viola el derecho a la igualdad,
toda vez que no todas la personas ostentan estas calidades al momento del
concurso.
De esta manera, quienes
aspiren a ocupar un cargo público mediante concurso de carrera administrativa
de carácter general y cumplan con los requisitos mínimos para el cargo, entran
en desventaja al ser discriminados cuando la ley otorga beneficios a quienes se
encuentren con nombramientos provisionales o en carrera, con una antelación no
menor a seis (6) meses a la entrada en vigencia de la ley 1033 de 2006.
En cuanto al
inciso segundo del artículo 10 de la ley 1033 de 2007, la demanda se funda en
que al establecer el legislador que la experiencia se evaluará como una prueba
más a la cual se le asignará un valor mayor, se vulnera lo dispuesto en el
artículo 13 superior, pues a los aspirantes que se encuentren dentro de la
hipótesis del inciso primero, se les estaría evaluando la experiencia
relacionada dos veces.
El ciudadano
Oscar Julio Quintero Lizarazo (Expediente D-6508) considera “Si los
empleados que estén vinculados a la Administración Pública mediante
nombramiento provisional o en carrea, con una antelación no menor a seis (6)
meses a la entrada en vigencia de la ley 1033 de 2006, que se inscriban o se
hayan inscrito para el respectivo concurso, no presentan la prueba básica
general de preselección a que hace referencia el artículo 24 de la ley 443 de
1998 y que tiene el carácter de habilitante, se presenta una discriminación
frente a los demás servidores públicos que no ostentan dicha calidad y que se
inscribieron para el concurso, así como también se presenta una discriminación
frente a las demás personas que se encuentran por fuera de la nómina estatal
para la fecha de vigencia de la ley 1033 de 2006 y que también se inscribieron
para el concurso”. (Fl. 3 del expediente).
En relación con
el segundo inciso de la norma demandada, el ciudadano Quintero Lizarazo explica:
“El segundo
inciso del artículo 10 de la ley 1033 de 2006, al establecer que la experiencia
en el cargo deberá evaluarse como una prueba más dentro del proceso y
asignársele un mayor valor a la experiencia relacionada con las funciones del
cargo para el que se aspira, viola el artículo 13 de la Constitución Política,
pues se evidencia una discriminación entre quienes se encuentran en las
condiciones previstas en el inciso primero del artículo 10 de la ley 1033 de
2006. Se evalúa dos veces la experiencia relacionada en los concursos de
carrera administrativa, a quienes se encuentran inscritos en carrera o
provistos en provisionalidad, así: La primera evaluación de la experiencia
relacionada se da al eximirlos de la prueba básica general de preselección y la
segunda evaluación se da al evaluarse la experiencia como una prueba más dentro
del concurso. Así las cosas a los aspirantes que cumplen los requisitos del
inciso primero del artículo 10 de la ley 1033 de 2006, la experiencia
relacionada se le evalúa dos veces, mientras que a todos los demás aspirantes
al concurso no se les evalúa sino una sola vez”. (Fl.
8 del expediente).
Frente al inciso
tercero, el actor considera:
“Igualmente
el inciso tercero del artículo 10 de la ley 1033 de 2006, es violatorio de los
incisos primero y segundo de artículo 125 y del artículo 13 de la Constitución
Política de Colombia, al facultar a la Comisión Nacional del Servicio Civil a
realizar ajustes y modificaciones que se requieren en los procesos
administrativos y en las convocatorias que se encuentren en curso a la entrada
en vigencia de la ley 1033 de 2006, en especial al no adelantarse para todos
los aspirantes en igualdad de condiciones todas las fases del concurso y sin
tener en cuenta el principio del merito …”. (Fl 8
ibidem).
Para fundar el
ataque contra el inciso cuarto el ciudadano Quintero Lizarazo señala:
“El inciso
cuarto del artículo 10 de la ley 1033 de 2006, es violatorio de los incisos
primero y segundo del artículo 125 y del artículo 13 de la Constitución
Política de Colombia, al darle tratamiento discriminatorio a los aspirantes que
no hubiesen realizado y superado el respectivo proceso de selección por mérito
de acuerdo a la normatividad vigente a la fecha de convocatoria para la cual se
haya participado frente a quienes si hubiesen realizado y superado el
mencionado proceso meritocrático …”. (Fl. 9 del
expediente).
2. De su parte,
el ciudadano Yuris Mijailoth Uriana Ipuana (Expediente D-6518), considera que
la norma impugnada es inexequible por cuanto:
“… no se
trata de una incorporación automática a la carrera, tratándose de la previsión
de concurso abierto, la norma acusada si consagra un trato distinto entre los
aspirantes que se desempeñan en provisionalidad o en carrera y los demás, pues
prevé un privilegio para los empleados nombrados en cargos de carrera, con una
antelación no menor a seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la
ley, y que aspiren a dichos cargos, que termina estableciendo a favor de estos
una ventaja injustificada con respecto a los demás aspirantes, y por lo tanto
violatoria del derecho a la igualdad y del derecho de acceso a cargos públicos.
El privilegio consiste en que a estos empleados, además de los factores comunes
que se les tendrán en cuenta a todos los aspirantes, relativos a sus calidades
académicas y experiencia, no se les evaluará en la primera fase sobre 1)
Constitución Política: De los principios fundamentales, derechos, las garantías
y los deberes y de la organización del Estado y Régimen de Función Pública 2)
Fundamentos de Administración Pública y de Derecho Administrativo y 3)
Habilidades y aptitudes para el servicio público (Comprensión lectora y
Razonamiento lógico. Lo que representan una ventaja frente a quienes concursan
y no se encuentran ocupando el cargo respectivo o del mismo nivel jerárquico
que viene desempeñando, la cual no se encuentra justificada”. (Fl. 16 ibidem).
3. El ciudadano
José Vicente Sánchez Barrera (Expediente D-6532), fundamenta la inexequibilidad
de la norma atacada en los siguientes términos:
“La norma
demandada contiene especiales privilegios a favor de aquellos empleados que a
la fecha se encuentren vinculados a la administración pública mediante
nombramiento provisional o en carrera, con una antelación no menor de seis (6)
meses contados a partir de la vigencia de la ley 1033 de 2006, al eximirlos en
su primer inciso de la presentación de la prueba general de preselección a que
hace referencia el artículo 24 de le ley 443 de 1998, lo que conlleva un
tratamiento preferencial y ventajoso para con este grupo de personas en
relación con el restante universo de aspirante a ocupar cargos en la
administración pública, evento este que conlleva un tratamiento discriminatorio
y perjudicial en contra de quienes a la fecha no hacen parte de la estructura
del servicio civil y de claro favoritismo hacia quienes desempeñan tales cargos
públicos en la actualidad, circunstancia esta, claramente atentatoria del
precepto constitucional garante del derecho a la igualdad, el cual asegura el goce
de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna clase de
discriminación, evento que resulta aún más gravoso en consideración al hecho de
que el canon constitucional impone a las autoridades otorgar la misma
protección y trato a todas las personas, pues son iguales ante la ley …”. (Fl. 25 del expediente).
IV.
INTERVENCIONES
MINISTERIO DE
DEFENSA NACIONAL
El Ministerio de
Defensa Nacional, mediante apoderado, intervino en defensa del precepto
atacado, explicando que el mismo no contraviene lo dispuesto en el artículo 13
de la Carta Política, por cuanto se refiere a personas que se encuentran en una
posición jurídica diferente, por cuanto la posición entre los funcionarios
vinculados en provisionalidad o en carrera y aquellos que se encuentran fuera
de la administración es diferente “… ya que los primeros están de una u otra
forma vinculados con la Administración Pública en cambio los segundos no”. Añade
el vocero del Ministerio:
“La Prueba
Básica General de Preselección PBGP, como su nombre lo indica, evalúa las
capacidades básicas que debe tener una persona que pretenda ingresar a un cargo
estatal, en este sentido no se puede afirmar que se está dando un trato
privilegiado a las personas que se encuentran en provisionalidad o en carrera,
respecto de las que están fuera de la Administración; la ley asume que las
primeras, por el solo hecho de estar en la administración se encuentran en una
situación diferente que el resto de aspirantes pues han demostrado dentro del
desempeño de sus funciones, que poseen las capacidades básicas para afrontar
las diversas situaciones que se le presenten en su desarrollo laboral, por lo
tanto, no se vulneran el artículo 13, pues es de presumirse que estos cuentan
con dichas capacidades y de no ser así no harían parte de la Administración”. (Fl. 54 del expediente).
Para el
Ministerio de Defensa no exigir a los empleados vinculados a la administración
pública que presenten la prueba básica general de preselección, no vulnera la
posibilidad de participar en el proceso de selección a las personas que no se
encuentran vinculadas a la misma, pues esta prueba busca verificar que quien
pretende acceder a un cargo cuente con conocimientos básicos, los cuales se
presume tiene la persona que se encuentra en funciones; por esta razón, para el
agente del Ministerio, tampoco se vulnera el artículo 40-7 de la Carta
Política.
COMISION
NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL
El Presidente de
la Comisión Nacional del Servicio Civil solicita a la Corte que declare la
constitucionalidad del precepto atacado, pues en su criterio:
“Se estima
que una persona que desempeña un empleo público por un tiempo superior a 4
meses y continua en el mismo, ha demostrado que posee Competencias Básicas para
ejercerlo, por cuanto, como se señalo, las competencias básicas también se
adquieren con la práctica laboral –en el entorno específico. En este sentido,
la Ley 1033 fue más rigurosa y señaló un término superior para acreditar la
adquisición de tales competencias (6 meses)”.
Añade el
representante de la Comisión Nacional del Servicio Civil que comparte las
apreciaciones de los teóricos, según las cuales las competencias básicas no
sólo se evidencian mediante la presentación de pruebas escritas, sino también a
través del desempeño laboral durante un tiempo mínimo determinado, en el que 4
meses resulta razonables.
Considera el
vocero de la Comisión que la Prueba Básica General de Preselección no otorga
puntaje en el concurso y explica que los no habilitados son quienes no poseen
competencias básicas para ejercer un empelo público. Mediante este
razonamiento, el agente de la Comisión concluye:
“La ley no
contiene trato discriminatorio a las personas ajenas al sector público o a la
administración pública, ni contiene una desigualdad en las condiciones o situación
de desventaja para ellos. Tan solo se les han pedido que evidencien que tienen
unas competencias básicas para desempeñarse laboralmente en el Estado para
luego sí presentar las pruebas del concurso que, en la segunda fase, otorgan la
totalidad del puntaje en el proceso”. (Fl. 93 del
expediente).
DEPARTAMENTO
ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
El representante
del Departamento Administrativo de la Función Administrativa intervino en
defensa de la norma atacada. Para este propósito explicó la situación de los
empleados en provisionalidad, partiendo del debate previo a la expedición de la
norma impugnada. De las exposiciones llevadas a cabo en el Congreso de la
República, el vocero del Departamento Administrativo concluye que el mecanismo
previsto en el artículo 10 de la ley 1033 de 2006, representa un mecanismo que
fortalece los principios de la carrera administrativa, sin desconocer el
derecho a la igualdad, pues la norma aplica dentro de un proceso público
abierto, en el cual pueden participar los empleados inscritos en carrera, los
provisionales y cualquiera otra persona que acredite los requisitos exigidos
para el ejercicio del cargo.
Explica el
vocero del Departamento Administrativo que la finalidad de la prueba regulada
con la norma es la de medir habilidades y competencias que el empleado
provisional y de carrera han demostrado, teniendo en cuenta que la prueba no
asigna puntaje a los provisionales o de carrera, sino que mide las habilidades
de quienes no han ingresado a la administración pública para ponerlos en
igualdad de condiciones para la segunda etapa del proceso en la cual deben
participar todos los aspirantes en igualdad de condiciones.
Para el
representante de la entidad: “No existe violación ninguna de la Constitución
Política, pues la convocatoria incluye a todas las personas que cumplen con los
requisitos mínimos establecidos para participar en el concurso, que busca
proveer de manera definitiva los cargos que se encuentran vacantes o provistos
mediante nombramiento provisional o por encargo. Es una invitación pública y
abierta, cuyo objetivo principal es permitir el acceso de los aspirantes al
ejercicio de funciones y cargos públicos pertenecientes al sistema de carrera
administrativa, mediante la superación de un concurso público, cuya lista de
elegibles dará lugar a un nombramiento en período de prueba y, de manera
consecuente, al escalafonamiento en la carrera”. (Fl. 109 del expediente).
UNIVERSIDAD
DEL ROSARIO
El Decano de la
Facultad de de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario intervino para
coadyuvar la demanda, pues considera que el artículo 10 de la ley 1033 de 2006
vulnera el derecho a la igualdad y el principio del mérito para ingresar a la
carrera administrativa, toda vez que favorece de manera injustificada a ciertos
empleados que llevan más de seis meses laborando para la administración, al no
realizarles la prueba básica de preselección, mientras que a otros aspirantes
sí le les somete a este requisito.
Según el Decano:
“Esta norma olvida que el sentido de la Carrera Administrativa, no es otro sino
el de fortalecer el principio democrático, que garantiza que sólo los mejores,
los que tienen más méritos, van a ser seleccionados para ingresar a la
administración pública. En este sentido encontramos que esta disposición  viola
el artículo 209 del texto fundamental al quebrantar los principios de
imparcialidad y moralidad de la función administrativa, ya que se está buscando
un comportamiento poco transparente por parte de nuestra Administración, al
favorecer sin justificación a los antiguos empleados de la Administración
Pública”. (Fl. 129 del expediente).
LUIS EDUARDO
MONTOYA MEDINA
El ciudadano
Luis Eduardo Montoya Medina intervino para solicitar que se declare la
inexequibilidad de la norma demandada, por violación de los artículos 13 y 40-7
de la Carta Política. Para el interviniente, las diferencias de tratamiento se
deben justificar razonablemente y las establecidas mediante la norma demandada
no cuentan con explicación sobre los aspectos que llevan a preferir a unos
aspirantes respecto de otros, pues beneficia a personal no uniformado no
excluido de las obligaciones generales que pesan sobre el resto de los
servidores públicos.
V. CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El señor
Procurador General de la Nación, en concepto recibido en la Secretaría General
de la Corte el día 14 de diciembre de 2006, solicita a esta Corporación que
declare estarse a lo resuelto en el caso del expediente acumulado D-6465.
En concepto del
Ministerio Público la norma parcialmente demandada es inconstitucional, debido
a que desconoce que la igualdad y la selección en razón del mérito y calidades
del aspirante son principios rectores de la carrera administrativa. En el
escrito presentado por el Jefe del Ministerio Público quedó consignado que,
según el artículo 125 de la Constitución Política,  la igualdad es principio
rector de la carrera administrativa y condición esencial a la cual deben
ajustarse los concursos para la provisión de los cargos públicos.
La Vista Fiscal
recuerda que la celebración de los concursos encaminados a proveer los cargos
de carrera son manifestación de la función administrativa, la cual debe ceñirse
a los principios consagrados en el artículo 209 de la Carta Política. Para la
Procuraduría General de la Nación, las normas que permiten la incorporación
automática a los cargos de carrera son contrarías a la Constitución Política,
por cuanto desnaturalizan la esencia de la carrera administrativa y cercenan el
derecho de las demás personas a participar en los concursos que para tal efecto
deben convocarse en condiciones de igualdad.
Para el
Procurador General de la Nación, eximir de la prueba básica de preselección
para el acceso a los cargos públicos en los términos previstos por la norma
atacada, constituye un rezago de la tendencia de incorporación automática
implementada en los albores de la carrera administrativa, que contraría el
derecho a la igualdad de condiciones para el acceso a los cargos públicos,
principio que tiene vigencia y se aplica a todas las fases del concurso público
de méritos, al cual, gracias al precepto impugnado, llegan personas eximidas de
la prueba básica de preselección, concursando sólo a partir de la segunda fase
del mismo.
Respecto del
inciso segundo del artículo 10 de la ley 1033 de 2006, el Ministerio Público
conceptúa que tienen razón los demandantes, ya que, a pesar de la libertad de
configuración normativa, el legislador ha generado una distinción que resulta
demasiado gravosa para quienes no han tenido acceso a los cargos públicos, como
también para los profesionales recién egresados, pues no estarían en
condiciones de presentar las pruebas y de ser evaluados en pie de igualdad.
En cuanto al
inciso tercero del mismo artículo, considera la Vista Fiscal que se trata de un
complemento necesario del inciso primero, cuya inexequibilidad se impone.
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Competencia
La Corte
Constitucional es competente para conocer y decidir sobre la demanda de
inconstitucionalidad de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el
numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política.
2. Contenido
y alcance del precepto demandado
El texto de la
disposición demandada es el siguiente:
“LEY 1033 18
DE JULIO DE 2006
POR LA CUAL
SE ESTABLECE LA CARRERA ADMINISTRATIVA ESPECIAL PARA LOS EMPLEADOR PUBLICOS NO
UNIFORMADOS AL SERVICIO DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DE LAS FUERZAS
MILITARES, DE LA POLICIA NACIONAL Y DE SUS ENTIDADES DESENTRALIZADAS, ADSCRITAS
Y VINCULADAS AL SECTOR DEFENSA, SE DEROGAN Y MODIFICAN UNAS DISPOCISIONES DE LA
LEY 909 DE 204 Y SE CONCEDEN UNAS FACULTADES CONFORME AL NUMERAL 10 DEL
ARTICULO150ª DE LA CONSTITUCION POLITICA
EL CONGRESO
DE LA REPUBLICA DECRETA
DECRETA:
(…)
ARTICULO
10.-  Cuando la Comisión Nacional del Servicio Civil prevea en los
procesos de selección la aplicación de la prueba básica general de preselección
a que hace referencia el artículo 24 de la ley 443 de 1998 y ésta tenga el
carácter de habilitante, no le será exigible a los empleados que estén
vinculados a la Administración Pública, mediante nombramiento provisional o en
carrera, con una antelación no menor a seis (6) meses contados a partir de la
vigencia de la presente ley, que se inscriban o que se hayan inscrito para
participar en el respectivo concurso en un empleo perteneciente al mismo nivel
jerárquico del cargo que vienen desempeñando.
La
experiencia de los aspirantes deberá evaluarse como una prueba más dentro del
proceso, a la cual deberá asignársele un mayor valor a la experiencia
relacionada con las funciones del cargo para el cual aspiran.
Para
dar cumplimiento a lo consagrado en los incisos anteriores la Comisión Nacional
del Servicio Civil queda facultada para que dentro de los quince (15) días
calendario siguientes a la expedición de la presente ley, realice los ajustes y
modificaciones que se requieran en los procesos administrativos y en las
convocatorias que se encuentren en curso a la entrada en vigencia de ésta.
Habilitar
en Carrera General, especial o Específica según el caso a quienes hubiesen
realizado y superado el respectivo proceso de selección por mérito de acuerdo
con la normatividad vigente a la fecha de  la convocatoria para la cual se
haya participado. La Comisión Nacional del Servicio Civil emitirá los
pronunciamientos a que haya lugar en cada caso”.
Como se
observa, esta norma impide que en los concursos que convoque la Comisión
Nacional del Servicio Civil se lleve a cabo la prueba básica general de
preselección a aquellos empleados que estén vinculados mediante nombramiento en
provisionalidad o en cargos de carrera con antelación no menor a seis (6)
meses, cuando tales empleados se inscriban para participar en el concurso para
proveer un cargo del mismo nivel jerárquico del que vienen desempeñando y dicha
prueba tenga carácter de habilitante.
3. Problema
jurídico
La Corte deberá
establecer si al eximir de la obligación de presentar la prueba básica general
de preselección a algunos empleados públicos, tal como lo establece el artículo
10 de la ley 1033 de 2006 en los incisos demandados, el legislador transgredió
lo dispuesto en los artículos 13 y 125 de la Constitución Política, que imponen
a la administración pública el deber de respetar el derecho a la igualdad de
quienes aspiran a ingresar a la función pública, como también la obligan a
atender a los principios de transparencia, imparcialidad y mérito para la
selección en el ingreso al sistema de carrera administrativa.
4. Derecho a
acceder al ejercicio de funciones públicas
4.1. Dentro de
la organización propia del Estado democrático y participativo de derecho, la
garantía de contar con la posibilidad de acceder al ejercicio de cargos y
funciones públicas representa un avance importante, si se considera que durante
varios siglos las sociedades políticas privilegiaron a una determinada casta
social, generalmente a la aristocracia, permitiéndole asumir cargos y
permanecer en ellos, sin consideración distinta a su origen familiar o al
sector social al cual perteneciera el “servidor público”. Contra esta práctica
se levantaron los constituyentes franceses de 1789, quienes al redactar la
Declaración Universal de Derechos del Hombre y del Ciudadano, dejaron escrito
en el artículo VI que siendo todos los ciudadanos iguales ante la ley, igualmente
son admisibles a todas las dignidades, todos los puestos o empleos, según su
capacidad y sin otra distinción que aquella de sus virtudes y talentos.
En el Estado
constitucional de nuestra época es común que el constituyente consagre tal
garantía; así en la Carta Política quedó escrito:
“Artículo 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la
conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este
derecho puede:
(…)
7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los
colombianos por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La
ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de
aplicarse”.
Mediante este
texto se ha elevado a rango de derecho fundamental la atribución favorable a
todo ciudadano para acceder al desempeño de funciones y cargos públicos,
entendida como una atribución política derivada del carácter democrático y
participativo del Estado. Sin embargo, el derecho así reconocido no corresponde
a una facultad absoluta, pues las funciones, cargos y empleos dentro del Estado
democrático, se encuentran sometidos a determinadas reglas jurídicas que hacen
relativo el derecho a acceder al ejercicio de funciones públicas.
4.2. El mismo
constituyente restringió el derecho a acceder a la función pública, cuando en
el artículo 125 superior dejo establecido:
“Los empleos en los órganos y entidades del Estado son
de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y
remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los
funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la
Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los
cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de
los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y
calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria
en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las
demás causales previstas en la Constitución o la ley.
En ningún caso la filiación política de los ciudadanos
podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o
remoción.
Parágrafo. Los períodos establecidos en la Constitución
Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de
institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos,
en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del
período para el cual éste fue elegido”.
Mediante esta
disposición el constituyente señaló ciertos límites al ingreso a la función
pública; a ella debe agregarse lo dispuesto en el artículo 150-23 superior,
según el cual:
“Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce
las siguientes funciones:
(…)
23. Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones
públicas y la prestación de los servicios públicos”.
Teniendo en
cuenta las normas trascritas queda claro que en el sistema jurídico colombiano
el Congreso de la República es la autoridad encargada de establecer los
requisitos y las condiciones para que las personas ingresen, permanezcan,
asciendan o sean retiradas de la función pública; se trata del poder de
configuración legislativa merced al cual, atendiendo a los criterios de
razonabilidad y proporcionalidad, el legislador puede señalar requisitos,
prever inhabilidades, determinar incompatibilidades y, en general, condicionar
el ingreso a los cargos y dignidades que el Estado dispensa a sus ciudadanos.
4.3. Los
principios de la democracia participativa quedan a salvo cuando es el
legislador quien, en representación del pueblo, establece límites a la libertad
de ingresar a la función pública. Empero, esta atribución del Congreso de la
República está sometida a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad,
con el propósito de no hacer nugatorio el derecho, es decir para impedir que
resulte afectado el núcleo esencial del mismo mediante el establecimiento de
requisitos y condiciones que puedan significar desconocimiento o supresión del
derecho que tienen todos los ciudadanos a participar en la vida cívica y
política en condiciones de igualdad.
La facultad del
legislador para establecer requisitos y condiciones que limiten el ejercicio
del derecho a acceder a cargos y funciones públicas, está vinculada con la
realización práctica de los principios consagrados en el artículo 209 de la
Constitución Política, según el cual la función administrativa se desarrolla
con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad; además, la facultad del legislador  en
este campo se funda en la defensa del interés general y, al mismo tiempo,
mediante ella el Estado propende por el logro de los fines esenciales del
Estado, consagrados en el artículo 2º. de la Carta Política.
5.-
Constitucionalidad del artículo 10 de la ley 1033 de 2006
5.1. El examen
sobre la constitucionalidad del artículo 10 de la ley 1003 de 2006 ha sido
recientemente adelantado por la Corte, concluyendo, mediante la Sentencia C-211
del 21 de marzo de 2007, que los incisos primero, segundo y tercero de esta
disposición son inexequibles a partir de la fecha de promulgación de la citada
ley.
Es decir, en el
presente caso la decisión será la de estarse a lo resuelto en la Sentencia
C-211 de 2007, respecto de la declaración de inexequibilidad de los incisos
primero, segundo y tercero del artículo 10 de la ley 1033 de 2006.
5.2. En relación
con el inciso cuarto del mismo artículo también ha operado el fenómeno de la
cosa juzgada, pues la Corte Constitucional lo declaró inexequible mediante la
Sentencia C-290 de 2007, razón por la cual la Sala dispondrá estarse a lo
resuelto en la mencionada providencia.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.  Estarse a lo resuelto en la sentencia C- 211 de 2007, mediante la
cual la Corte declaró inexequibles los incisos primero, segundo y tercero del
artículo 10 de la ley 1033 de 2006, desde la fecha de promulgación de esta ley.
SEGUNDO. Estarse a lo resuelto en la Sentencia C-290 de 2007, mediante la
cual la Corte declaró inexequible el inciso cuarto del artículo 10 de la ley
1033 de 2006.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente.
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Presidente
JAIME
ARAUJO RENTERIA
Magistrado
JAIME
CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MANUEL
JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA
INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General