T-515-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-515/12
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE
SOBREVIVIENTES-Reiteración
de jurisprudencia sobre procedencia excepcional
A pesar de que
en materia pensional la Corte ha precisado que por regla general corresponde a
los interesados interponer las acciones ante la jurisdicción ordinaria o
contencioso administrativa, según el caso, la tutela procede excepcionalmente
si se demuestra que, dado un supuesto de hecho, esas acciones carecen de
idoneidad y eficacia; o si se pretende evitar un perjuicio irremediable,
aspectos que corresponde evaluar al juez en cada caso.
PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Criterios para determinar el cumplimiento a pesar de que no
exista un término de caducidad de la acción de tutela
La Corte Constitucional ha establecido que, si bien la
acción de tutela no tiene un término de caducidad, debe interponerse en un
plazo razonable a partir de la acción u omisión que se estima violatoria de los
derechos fundamentales. La identificación de esa acción u omisión es, entonces,
el primer paso para realizar el análisis de inmediatez. En segundo término, la
Corporación ha consagrado diversos elementos para evaluar la razonabilidad del
tiempo trascurrido desde la presunta violación del derecho hasta la
presentación de la tutela. Esta Corporación ha sostenido que el juez debe tomar
en cuenta aspectos como la vulnerabilidad del peticionario, su aislamiento
geográfico o social; si existen razones objetivas que justifiquen la tardanza
en la interposición de la demanda; la diligencia demostrada por el interesado o
la interesada en la protección de sus derechos; la existencia de derechos de
terceros involucrados en el conflicto; la lesión que puede acarrear en la
seguridad jurídica la modificación de las relaciones o posiciones objeto de
controversia; la existencia de cambios normativos de relevancia constitucional
que puedan incidir en la definición del asunto; la persistencia de la
amenaza o vulneración del derecho; y los parámetros que dictan los precedentes
dictados en asuntos similares. Igualmente, la Corporación ha sido explícita
en señalar que existen justificaciones
y circunstancias particulares que permiten flexibilizar el juicio de
inmediatez, como ocurre cuando se está en presencia de sujetos de especial
protección constitucional o cuando se aprecia una actitud diligente por
parte del accionante en la lucha por sus derechos.
DERECHO FUNDAMENTAL DE PETICION-Consiste en formular petición respetuosa y
recibir respuesta rápida y de fondo
El derecho fundamental de petición no sólo consiste en la
facultad de la persona de formular una petición respetuosa ante las
autoridades, sino también en el derecho a recibir de ellas una respuesta rápida
y de fondo. De ese modo, la respuesta a la petición debe ser oportuna; resolver
de fondo y de manera clara, precisa y congruente lo solicitado; y ser puesta en
conocimiento del peticionario. Ante el incumplimiento de cualquiera de esos
requisitos, la autoridad competente incurre en vulneración del derecho
fundamental de petición.
PRINCIPIO DE EQUIDAD EN EL SISTEMA DE SEGUIDAD SOCIAL-Aplicación
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Definición
La solidaridad es, en primer término un deber de los
ciudadanos consistente en brindar su apoyo activo y decidido para la
consecución de los fines constitucionales (artículo 95 CP) y, en el marco de la
seguridad social, para la adecuada financiación y funcionamiento del sistema.
Pero, como contrapartida a su naturaleza de deber, la solidaridad puede crear
derechos subjetivos o bien, obligaciones jurídicas derivadas de su aplicación
armónica con el principio de igualdad.
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y
MINIMO VITAL-Orden al ISS reconocer pensión de sobreviviente a mujer de
tercera edad de 92 años
Referencia: expediente T-3393270
Acción de tutela instaurada por
María Elena Rodríguez de Pardo contra el Instituto de Seguros Sociales (en
adelante ISS).
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil doce (2012)
La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Adriana María Guillén
Arango (e) y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales, y previo cumplimiento de los requisitos y trámites legales y
reglamen­tarios, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en
primera instancia, por el Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá
el siete (7) de diciembre de dos mil once (2011), y en segunda instancia, por la
Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el veinticuatro (24) de enero de dos
mil doce (2012), dentro de la acción de tutela promovida por María Elena
Rodríguez de Pardo contra el Instituto de Seguros Sociales (ISS).[1]
I. ANTECEDENTES
María Elena Rodríguez de Pardo, quien cuenta con noventa y
dos (92) años de edad y tiene antecedentes de cardiopatía isquémica,[2]
presenta acción de tutela contra el ISS. Considera que dicha entidad, al negarle
el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes argumentando que su hija
había fallecido en mil novecientos ochenta y ocho (1988) cuando “no existían
normas que otorgaran el derecho a disfrutar de la pensión de sobrevivientes a
favor de los padres del causante”, desconoció sus derechos fundamentales al
mínimo vital, la vida digna, la seguridad social, y a recibir un trato
favorable como sujeto de especial protección constitucional. A continuación se
presentan los antecedentes fácticos y  jurídicos de la demanda.
1. Hechos
1.1. María Elena Rodríguez de Pardo solicitó la pensión de
sobrevivientes al ISS en calidad de madre[3] de Ligia Pardo Rodríguez,
quien falleció el nueve (9) de mayo de mil novecientos ochenta y ocho (1988) y
contaba con novecientas dos (902) semanas de cotización al sistema general de
pensiones como trabajadora independiente.[4] El ISS, mediante
resolución No. 2619 de 1989 decidió negar el reconocimiento de la prestación,
considerando que el régimen legal vigente al momento de la muerte de su hija no
definía a los ascendientes del causante como beneficiarios de la pensión de
sobrevivientes, decisión que fue confirmada mediante Resolución No. 4975 de
1990.[5]
1.2. En abril de dos mil cinco (2005), la peticionaria
inició un nuevo trámite de reconocimiento pensional ante el ISS, considerando
que la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de
1993 modificaba su situación pensional. En ese sentido, solicitó a la entidad
accionada estudiar su caso tomando como base la Ley 100 de 1993 y no la ley
vigente al momento del fallecimiento de su hija. El ISS, en cumplimiento de un
fallo de tutela,[6] respondió su
requerimiento de forma negativa, reiterando que la ley aplicable para efectos
del reconocimiento pensional es la que se encontraba vigente a la muerte del
causante y que, en este caso, esa normatividad no contemplaba a los padres como
beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, comoquiera que el artículo 67
del Decreto Ley 433 de 1971 derogó expresamente los artículos 54 y 61 de la Ley
90 de 1946,[7] normas que sí
incorporaban a los padres como beneficiarios de la prestación.
1.3. Posteriormente, en abril de dos mil once (2011), y por
tercera vez, la peticionaria elevó solicitud de reconocimiento pensional ante
el ISS.[8] Frente a la ausencia de
respuesta de la entidad, interpuso la acción de tutela que ahora es objeto de
revisión. Adicionalmente a los argumentos sobre los que basó sus solicitudes
anteriores, en esta oportunidad señaló que (i) la pensión es un derecho
imprescriptible, cuyo reconocimiento puede ser requerido en cualquier tiempo; (ii)
es una persona de la tercera edad que dependía de su hija fallecida y carece de
recursos para procurarse una vida en condiciones dignas;[9]
y (iii) de conformidad con la jurisprudencia constitucional, para efectos de
reconocimiento pensional se deben tener en cuenta todos los tiempos cotizados
al sistema así se hayan causado con anterioridad a la entrada en vigencia de la
Ley 100 de 1993.
2. Respuesta de la entidad demandada
En el transcurso del proceso de tutela el ISS no se
pronunció.
3. Decisiones que se revisan
3.1. El Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá,
en decisión de primera instancia, de siete (7) de diciembre dos mil once (2011),
declaró improcedente la acción respecto de la seguridad social y el mínimo
vital, señalando que no se cumplió en este trámite el requisito de inmediatez.
Sin embargo, concedió el amparo al derecho fundamental de petición en relación
con la solicitud que elevó la actora en abril de dos mil once (2011) y que no
fue respondida por el ISS.
3.2. El fallo de primera instancia fue impugnado por la
accionante, alegando que la vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo
vital y la seguridad social es actual y que es un sujeto de especial protección
constitucional por su avanzada edad. La Sala Penal del Tribunal Superior de
Bogotá, en sentencia del veinticuatro (24) de enero de dos mil doce (2012)
confirmó lo decidido. El Tribunal no se refirió, sin embargo, al principio de
inmediatez, en torno del cual se cifró la discusión en primera instancia y en
el escrito de impugnación. Entendió, en cambio, que debía esperarse a que el
ISS respondiera el derecho de petición para luego analizar la posible
vulneración del mínimo vital. Estimó, en consecuencia, que no era plausible
pronunciarse sobre la pensión de sobrevivientes, en tanto “la presunta
vulneración alegada depende del acto administrativo en cuya mora de expedición
se encuentra el Instituto de Seguro Social”, con ocasión de la solicitud
pensional elevada por la accionante en abril de dos mil once (2011).[10]
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Sala es competente para revisar los fallos de tutela, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la
Constitución, y 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991.
2. Planteamiento del caso y problema jurídico
2.1. La accionante considera que el ISS, al denegarle el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes basándose en que su hija falleció
en mil novecientos ochenta y ocho (1988), cuando “no existían normas que
otorgaran el derecho a disfrutar de la pensión de sobrevivientes a favor de los
padres del causante”, vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital y
la seguridad social. Argumenta que tiene derecho al reconocimiento pensional
porque su hija, de quien dependía económicamente, había cotizado novecientas
dos (902) semanas al sistema antes de fallecer y, especialmente, porque se
encuentra en estado de debilidad manifiesta por su avanzada edad. En su
concepto, cuando reclamó por segunda vez la prestación, en el año dos mil cinco
(2005), el ISS debió resolver su caso con base en la normatividad vigente en el
momento de dar la respuesta (Ley 100 de 1993), que sí define a los ascendientes
como beneficiarios de la prestación, y por lo tanto reconsiderar lo decidido en
la resolución de mil novecientos noventa (1990).
Por su parte, el ISS argumenta que la peticionaria no cuenta
con los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, dado que para
la fecha del fallecimiento de la afiliada la ley no establecía a los padres
como beneficiarios de la sustitución pensional o la pensión de sobrevivientes, pues
los artículos 54 y 63 de la Ley 90 de 1946,[11] que consagraban tal
beneficio, fueron derogados expresamente por el artículo 67 del Decreto Ley 433
de 1971.[12] Por esa razón negó las
solicitudes elevadas por la accionante en mil novecientos noventa (1990) y el
dos mil cinco (2005). Luego, en abril de dos mil once (2011), la peticionaria
efectuó un nuevo requerimiento que al momento de interposición de la acción de
tutela no había sido resuelto por el ISS.
2.2. Bajo este contexto, corresponde
a la Sala Primera de Revisión resolver el siguiente problema jurídico: ¿viola
una entidad encargada de administrar fondos de pensiones (ISS) los derechos de
petición, mínimo vital y la seguridad social de una persona de la tercera edad,
que supera ampliamente la expectativa de vida de la población colombiana (cuenta
con 92 años) y padece problemas de salud (insuficiencia renal y antecedentes de
cardiopatía), (i) al no reconocerle la pensión de sobrevivientes porque la
normatividad vigente al momento del fallecimiento del causante (mayo de 1988) no
consagraba a los ascendientes como beneficiarios de dicha prestación, y (ii) al
no contestarle una nueva solicitud de reconocimiento pensional dentro del término
establecido por la Ley?
2.3. Para resolver el problema jurídico, la Sala Primera de
Revisión implementará la siguiente metodología: (i) primero verificará si la
acción de tutela es procedente en este caso; luego (ii) decidirá si el ISS
violó el derecho de petición; y finalmente (iii) examinará si se vulneran además
los derechos al mínimo vital y la seguridad social, y si es constitucionalmente
posible ordenar, en supuestos como este, el reconocimiento de  la pensión de
sobrevivientes.
3. La acción de tutela presentada por María Elena
Rodríguez de Pardo es procedente para analizar la eventual vulneración de sus
derechos a la seguridad social y el mínimo vital
La acción de tutela procede cuando (i) no existan otros
medios de defensa judiciales para la protección del derecho amenazado o
desconocido; cuando (ii) existiendo esos mecanismos no sean eficaces o idóneos
para salvaguardar los derechos fundamentales en el marco del caso concreto,
evento en que la tutela desplaza el medio ordinario de defensa; o cuando (iii)
sea imprescindible la intervención del juez de tutela para evitar la ocurrencia
de un perjuicio irremediable (art. 86, C.P.), hipótesis en la cual el amparo opera como mecanismo transitorio de protección, hasta que se pronuncie el
juez natural de cada proceso.[13] Como enseguida se expone,
en este caso la acción es procedente tanto para analizar la violación del
derecho de petición como para evaluar el presunto desconocimiento de los
derechos al mínimo vital y la seguridad social.
3.1. En el caso concreto el amparo es procedente para
reclamar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, a pesar de que en materia
pensional la Corte ha precisado que por regla general corresponde a los
interesados interponer las acciones ante la jurisdicción ordinaria o contenciosa
administrativa, según el caso. Ello por cuanto la tutela procede
excepcionalmente si se demuestra que, dado un supuesto de hecho, esas acciones
carecen de idoneidad o eficacia; o si se pretende evitar un perjuicio
irremediable, aspectos que corresponde evaluar al juez en cada caso.
3.1.1. Dentro de los elementos de análisis utilizados por la
Corte para evaluar la eficacia de los medios de defensa judicial en el
escenario de las pensiones, se encuentra la edad de los actores, su nivel de
vulnerabilidad social o económica, y su condición de salud actual, sin que esta
lista pueda considerarse taxativa.[14] Concretamente, si de
esos elementos es posible inferir que la carga procesal de acudir al medio
ordinario de defensa se torna desproporcionada debido a la condición de la
persona que invoca el amparo, bien sea por el riesgo de que el ciclo vital del
afectado o la afectada se extinga antes de que termine el proceso judicial, o porque
la extensión del trámite lleve a la persona a una situación incompatible con la
dignidad humana, la tutela es procedente.
3.1.2. Y para este caso la Sala observa dos aspectos que le
permiten concluir que los medios de defensa ordinarios son ineficaces. En
primer lugar, advierte que la peticionaria es una persona de la tercera edad (tiene
noventa y dos (92) años), lo cual significa que supera ampliamente la
expectativa de vida de la población colombiana, y además padece problemas
renales. En segundo lugar, también observa que carece de una fuente de ingresos
alterna a la que reclama para procurarse una existencia digna, ya que hoy
satisface sus necesidades básicas con los aportes que sus hijos le hacen
voluntariamente y no de manera cierta para que su situación de pobreza no sea
mayor. Así, desde el contexto al que se enfrenta, está justificada la
intervención definitiva del juez de tutela para la resolución del conflicto
planteado.
3.2. Inmediatez
Ahora bien, en el asunto bajo estudio se ha presentado una
controversia sobre el cumplimiento del requisito de inmediatez. Específicamente,
el juez de primera instancia negó el amparo considerando que la peticionaria
pretende discutir la validez constitucional de un acto proferido en mil novecientos
noventa (1990). La peticionaria, a su turno, impugnó esa decisión, alegando que
es titular de una especial protección por parte de todas las autoridades en
virtud de su edad, enfermedad y las condiciones de vulnerabilidad que enfrenta.
Afirmó, además, que la violación a sus derechos es actual.
3.2.1. La Corte Constitucional ha establecido que, si bien
la acción de tutela no tiene un término de caducidad, debe interponerse en un
plazo razonable a partir de la acción u omisión que se estima violatoria de los
derechos fundamentales. La identificación de esa acción u omisión es, entonces,
el primer paso para realizar el análisis de inmediatez. En segundo término, la
Corporación ha consagrado diversos elementos para evaluar la razonabilidad del
tiempo trascurrido desde la presunta violación del derecho hasta la
presentación de la tutela.
Esta Corporación ha sostenido que el juez debe tomar en
cuenta aspectos como la vulnerabilidad del peticionario, su aislamiento
geográfico o social; si existen razones objetivas que justifiquen la tardanza
en la interposición de la demanda; la diligencia demostrada por el interesado o
la interesada en la protección de sus derechos; la existencia de derechos de
terceros involucrados en el conflicto;[15] la lesión
que puede acarrear en la seguridad jurídica la modificación de las relaciones o
posiciones objeto de controversia; la existencia de cambios normativos de
relevancia constitucional que puedan incidir en la definición del asunto[16].[17];
la persistencia de la amenaza o vulneración del derecho; y los parámetros que
dictan los precedentes dictados en asuntos similares. [18] Igualmente, la Corporación ha sido
explícita en señalar que existen justificaciones y circunstancias particulares
que permiten flexibilizar el juicio de inmediatez, como ocurre cuando se está
en presencia de sujetos de especial protección constitucional o cuando se
aprecia una actitud diligente por parte del accionante en la lucha por sus
derechos.
Por ejemplo, en
la sentencia T-692 de 2006,[19] la Corte estudió una
tutela presentada por una mujer de setenta y cinco (75) años, a quien se le
había otorgado una pensión de sobrevivientes en mil novecientos sesenta y uno
(1961) por un lapso dos (2) años, de acuerdo con la regulación vigente al
momento de la muerte de su esposo. Posteriormente, en el año dos mil cinco
(2005), la actora solicitó la aplicación de una regulación posterior expedida
en mil novecientos setenta y siete (1977), que convertía en vitalicia la
pensión de sobrevivientes. Explicó la Sala que si bien podría pensarse que la
acción era improcedente por falta de inmediatez, “(…) esta conclusión debe
evaluarse a partir de determinados componentes fácticos presentes en el asunto
de la referencia, que permiten otorgarle un tratamiento excepcional. Es
sencillo advertir que la ausencia de la pensión de sobrevivientes reclamada por
la actora ocasiona un perjuicio actual y concreto, en la medida que la priva de
los recursos necesarios para garantizar su subsistencia digna; de forma tal
que, a la fecha, resultan gravemente vulnerados distintos derechos
constitucionales que dependen del ingreso que financie las condiciones
materiales para su eficacia”.
3.2.2. Así, en el caso objeto de revisión, debe indicarse que
el juicio de inmediatez debe analizarse a partir de la respuesta dada por el
ISS a la solicitud de la peticionaria en dos mil cinco (2005) y no a la respuesta
que profirió en mil novecientos noventa (1990). En efecto, sólo hasta el año
dos mil cinco (2005) el ISS analizó la pretensión de la peticionaria a
propósito de que su situación fuera resuelta con base en la Ley 100 de 1993 y
las demás normas que la modifican y complementan. Y en esa oportunidad el
Instituto expuso su poción al negar el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes, argumentando que las normas vigentes al momento de la muerte de
la hija de la accionante, no consagraban ese derecho.
Desde ese momento hasta la presentación de la acción
transcurrieron aproximadamente seis (6) años. A juicio de la Sala, ese lapso
constituye un término amplio que en el común de los casos derivaría en la
improcedencia del amparo. Corresponde al juez de tutela, de todas formas,
analizar si en esta oportunidad esa tardanza se encuentra justificada desde una
perspectiva constitucional.
3.2.2.1. En esa dirección, observa la Sala que (i) la
peticionaria es un sujeto de especial protección constitucional, como se
infiere de su edad (92 años), su condición de salud (insuficiencia renal y
cardiopatía isquémica) y la ausencia de recursos económicos que afronta (vive
de los aportes irregulares de sus hijos, que, según ella, son insuficientes
para mantenerse dignamente). Asimismo, se puede apreciar que (ii) la
accionante, desde el momento de la muerte de su hija era una persona de la
tercera edad. Y a partir de la Constitución de 1991, podía predicarse titular
de un trato especial de carácter favorable por parte de todas las autoridades,
pues contaba con setenta y un (71) años de edad.[20]
De esta manera, su capacidad para reclamar prestaciones sociales ante la
justicia debe ser analizada en un contexto en el que el paso del tiempo agrava
sus condiciones físicas; además, teniendo presente que no tiene recursos
económicos para procurarse una vida acorde con la dignidad humana, y las demás condiciones
personales de vulnerabilidad que contribuyen a flexibilizar el análisis.
3.2.2.2. Pero también debe tenerse en cuenta que la actora solicita
una prestación periódica como la pensión de sobrevivientes, destinada a sufragar
los gastos de manutención, que ahora cubre con la exiguas contribuciones de su
grupo familiar. En consecuencia, de comprobarse que la negativa del ISS
comporta la violación de  sus derechos (aspecto que escapa al análisis formal
de procedibilidad), debe concluirse que la situación que pone en conocimiento
no sólo es actual (como lo señala la propia accionante) sino que además se hace
más intensa con el paso del tiempo. Igualmente, el carácter imprescriptible de
este derecho contribuye a reforzar la conclusión recién presentada,[21]
ya que tratándose de una prestación periódica y de carácter imprescriptible, el
análisis de inmediatez debe atender también las consecuencias del cierre
definitivo de la jurisdicción de personas particularmente vulnerables. En el
caso concreto, la presunta amenaza al mínimo vital de la peticionaria no sólo
permanece en el tiempo sino que se agrava, debido al estado de debilidad que
rodea sus condiciones actuales de vida.
3.2.2.3. Por otro lado, no se evidencia la afectación
directa de derechos de terceros. Si bien podría afirmarse que esta discusión
concierne a todo el sistema de seguridad social (a todos los afiliados,
beneficiarios o usuarios), ese aspecto atañe al fondo de la decisión pues se
refiere a la determinación de un eventual equilibrio constitucional entre los
principios de solidaridad y eficiencia del sistema de seguridad social en
pensiones. Siendo el análisis de inmediatez de carácter formal, lo que debe
evaluarse es si existe otra persona con interés directo en este trámite que podría
verse afectada por la decisión que adopte el juez constitucional. Ello no
ocurre en esta oportunidad, pues nadie más persigue el derecho reclamado por la
actora.
3.2.2.4. Finalmente, la Sala percibe un mínimo de diligencia
en la conducta de la accionada en tanto ha elevado tres solicitudes de
reconocimiento pensional, y ha acudido a la vía de la tutela persiguiendo el
reconocimiento de su derecho, y durante el período en que lo ha hecho siempre
ha sido una persona que pertenece a la tercera edad, y es por lo tanto sujeto
de especial protección constitucional.[22]
Ese conjunto de elementos de juicio permiten a la Sala afirmar
que en este caso, si bien la acción no se interpuso de forma inmediata, sí
existen motivos para considerar justificada la tardanza, razón por la cual
abordará el estudio de fondo.
3.3. Conclusión
El análisis formal de procedencia de la acción
permite concluir que (i) la demanda supera el requisito de subsidiariedad por
ineficacia de los medios judiciales ordinarios en atención a la avanzada edad
de la actora, quien supera ampliamente la expectativa de vida promedio de la
población colombiana, razón por la cual, de hallarse probada la violación de
sus derechos, el amparo procederá como medio de protección definitivo. Y (ii)
en virtud de las especiales condiciones de la peticionaria, la naturaleza de la
prestación que requiere, y la ausencia de intereses de terceros involucrados en
este proceso, el principio de inmediatez no representa un obstáculo insuperable
para que el juez de tutela se pronuncie de fondo.
4. El ISS vulneró el derecho
de petición de la accionante al no responderle la solicitud presentada en abril
de dos mil once (2011)
4.1. La Constitución Política
establece el derecho de toda persona a “presentar peticiones respetuosas a
las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta
resolución” (art. 23, C.P.). Así, la Carta estatuye que el derecho
fundamental de petición no sólo consiste en la facultad de la persona de
formular una petición respetuosa ante las autoridades, sino también en el
derecho a recibir de ellas una respuesta rápida y de fondo. De ese modo, la
respuesta a la petición debe ser oportuna; resolver de fondo y de manera clara,
precisa y congruente lo solicitado; y ser puesta en conocimiento del
peticionario. Ante el incumplimiento de cualquiera de esos requisitos, la
autoridad competente incurre en vulneración del derecho fundamental de petición.[23]
En materia
pensional, la oportunidad depende del tipo de respuesta que vaya a darse:[24]
(i) si se busca comunicar al peticionario el estado del trámite y el tiempo que
tardará en resolverse de fondo su solicitud pensional, el término es de quince
(15) días (art. 6°, C.C.A.).[25] (ii) Si se pretende
tener acceso a información sobre la acción de autoridades, el término es de
diez (10) días (arts. 17 y 22, C.C.A.). (iii) Si se busca resolver o decidir de fondo la petición
encaminada a obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el
término es de dos (2) meses (art. 1°, Ley 717 de 2001).[26]
(iv) Si se busca realizar el pago de las mesadas pensionales, el término es de
seis (6) meses (art. 4°, Ley 700 de 2001).[27]
Igualmente,
para determinar si existe una respuesta de fondo, clara, precisa y congruente,
es necesario ante todo cotejar la clase de petición formulada con la respuesta.
Si la petición se interpone con el objetivo de que se le reconozca a una
persona la pensión de sobrevivientes, como ocurrió en este caso, la respuesta
sólo puede considerarse de fondo, clara, precisa y congruente, cuando al
peticionario se le especifica si tiene o no derecho a ella, con los respectivos
fundamentos.[28] Con todo, si la entidad no cuenta con
suficiente información para decidir de fondo, deberá precisarle al peticionario
los datos que requiere o la relación de documentos necesarios para acreditar su
derecho, y así proceder a resolver (arts. 11, 12 y 13, C.C.A.).[29]
4.2. Bajo
esta línea de consideraciones, la Sala entiende que el ISS violó el derecho de
petición de María Elena Rodríguez de Pardo, debido a que la peticionaria le
solicitó a la entidad el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes el
diecinueve (19) de abril de dos mil once (2011) y no obtuvo respuesta por parte
del Instituto, ni siquiera después de presentar esta acción de tutela. Inclusive,
la Corte requirió al ISS para que allegara al proceso de revisión la respuesta
dada a la accionante con ocasión de la petición elevada en abril de dos mil
once (2011), sin que se haya recibido información alguna.[30]
La ausencia de respuesta al derecho de petición frecuentemente se constituye en
una barrera de acceso a otros derechos. En el caso concreto, como la violación
se relaciona con una solicitud de reconocimiento pensional, podrían verse
amenazados los derechos fundamentales a la seguridad social y el mínimo vital
de la accionante, aspecto que será analizado en consideraciones posteriores.
4.3. Ahora bien, pese a que el derecho de petición se vulneró, la Corte
no procederá a
ordenarle al ISS que expida la resolución en virtud de la cual decida si accede
o no a la solicitud para establecer una eventual vulneración del derecho al
mínimo vital, ya que el propósito u objeto material de la solicitud elevada por
la actora ante el ISS es el reconocimiento de un derecho pensional, y la Sala
ha concluido que en su caso, y en atención a sus especiales circunstancias de
debilidad, la tutela procede como mecanismo judicial de protección. Por lo
tanto, la Corte abordará
directamente el conflicto concerniente a la titularidad del derecho a la
pensión de sobrevivientes por parte de la accionante. De esta manera, en
contravía de lo afirmado por el Tribunal de segunda instancia, la presunta
vulneración del derecho al mínimo vital no depende del acto administrativo correspondiente
al ISS, ya que efectivamente existen puntos de referencia claros a partir de
los cuales se puede indagar acerca del desconocimiento del derecho al mínimo
vital de la actora.[31]
De conformidad con la metodología propuesta para el caso, la
Sala examinará si se vulneran además los derechos al mínimo vital y la
seguridad social, y si corresponde al juez constitucional ordenar, en las
circunstancias especiales de este trámite, el reconocimiento de  la pensión de
sobrevivientes.
5. El ISS vulneró los derechos al mínimo vital y la
seguridad social de María Elena Rodríguez de Pardo al denegarle el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de su
hija
5.1. En este trámite se discute si el ISS violó los derechos
fundamentales de la peticionaria a la seguridad social en pensiones y el mínimo
vital al negarle el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
De acuerdo con la información contenida en el expediente, la
peticionaria ha elevado tres solicitudes de reconocimiento de la prestación, en
dos oportunidades se ha pronunciado el ISS la citada autoridad sobre la
situación de la actora, y en ambas recibió respuesta negativa. En 1990, el ISS
respondió la primera solicitud de la accionante, y le indicó que no tenía
derecho a la pensión de sobrevivientes pues la normatividad vigente al momento
del fallecimiento de su hija no incluía como beneficiarios de la prestación a
los ascendientes del causante. Como se explicó en los antecedentes del caso, el
deceso de la causante ocurrió en 1988y el ISS estudió la solicitud con base en
las normas contenidas en el Decreto 433 de 1971.
Posteriormente, en el año 2005, el ISS respondió una segunda
petición de la accionante, en la que pidió que su situación se analizara a
partir de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y tomando en cuenta el principio
de igualdad, en los términos en que fue incorporado a la Constitución Política
de 1991 y ha sido interpretado por la Corte Constitucional. El ISS respondió
negativamente el requerimiento, nuevamente argumentando que la normatividad
aplicable al momento de la muerte de la peticionaria no contemplaba a los
ascendientes como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Agregó que es
ese el momento en que se causa la prestación y que, en virtud del principio de
legalidad, no es posible aplicar normas posteriores a una situación como la
expuesta por la peticionaria, pues ello implicaría una seria afectación a la
configuración del sistema pensional previsto por el Legislador.
5.2. La posición asumida por el ISS tuvo por fundamento una
regla según la cual la procedencia de un reconocimiento pensional debe
analizarse desde la perspectiva de las normas vigentes al momento de
acreditarse los requisitos para el acceso a la prestación, manifestación del
principio de legalidad e irretroactividad de la ley.[32]
En la misma dirección consideró la entidad que la aplicación de la ley hacia el
futuro y la prohibición general de retroactividad son pilares de la certeza y
la seguridad jurídicas. En ese sentido, se observa que la respuesta dada al
requerimiento de la peticionaria resulta, en principio, razonable.
5.3. Sin embargo, el caso concreto presenta características
de evidente relevancia constitucional, que sugieren la necesidad de profundizar
el análisis desde el plano de las normas y principios superiores contenidos en la
Carta Política, debido a que el problema que plantea la peticionaria atañe a
que el régimen legal aplicado por el ISS comporta una evidente desprotección a
un sujeto de especial protección constitucional, que dependía económicamente de
su hija quien, a su vez, efectuó aportes o cotizaciones al sistema de seguridad
social por 902 semanas, cumpliendo así su carga de solidaridad con el sistema.
Una característica del estado constitucional de derecho
consiste en que, en virtud del carácter normativo de la Constitución Política y
el “efecto irradiación” de los derechos fundamentales,[33]
los operadores jurídicos deben tomar en cuenta la incidencia de sus decisiones
de interpretación y aplicación legal en la eficacia de los derechos
constitucionales.
No existe sin embargo un estándar plenamente definido que
permita al operador jurídico determinar cuándo un caso puede resolverse con
absoluta observación de la ley y cuándo su interpretación está plenamente
condicionada por los principios de superior jerarquía. Los elementos del caso
concreto son los que determinan su relevancia constitucional. Por ello, el
filósofo del derecho Ronald Dworkin ha sostenido que existen casos de
“prioridad local” y casos que requieren un “ascenso justificativo”. Los
primeros, para el autor, son aquellos cuya respuesta está dada por un
precedente claro (o, para el caso, por una regla legal); los segundos son los
que exigen del operador jurídico abandonar el espacio de regulación “local” de
la regla y tomar en consideración normas de superior jerarquía o principios
generales del derecho, correspondiéndole al juzgador identificar frente a cuál de
las dos hipótesis se enfrenta al momento de la aplicación del derecho.[34]
En ese marco, se observa que el ISS adoptó una respuesta a
este conflicto, asumiéndolo como un conflicto de “prioridad local” y,
por lo tanto, gobernado plenamente por el Decreto 433 de 1971.[35]
Su esquema de solución puede ilustrarse de esta manera: (i) la norma aplicable
a una solicitud de pensión de sobrevivientes es aquella que se hallaba vigente
al momento de la muerte del causante; (ii) en este asunto, la causante falleció
en 1988, así que la norma vigente era el Decreto 433 de 1971; (iii) ese decreto
no incluía a los ascendientes como beneficiarios; en consecuencia, (iv) la
peticionaria no era beneficiaria de su hija. El único aspecto fáctico relevante
para resolver el asunto, dentro de ese razonamiento, es la fecha de
fallecimiento de la hija de la actora; y el parentesco entre ella y la
peticionaria, aspecto decisivo para calificarla como beneficiaria o no
beneficiaria en los términos del decreto citado.
5.4. La existencia de dos peticiones[36]
y dos respuestas (una en 1990 y otra en 2005) permite conocer mejor el asunto y
esclarecer lo que deja de lado esa forma de aplicar el derecho, a pesar de ser
relevante desde el punto de vista de una constitución normativa. Así, frente a
la primera petición, parecía improbable que el ISS tuviera elementos normativos
relevantes de solución distintos a los que halló en la ley vigente (aunque al
avanzar en la exposición se verá que esta conclusión debe matizarse), pues
aunque la peticionaria ya era una persona de la tercera edad y, en virtud de la
dependencia económica hacia su hija también enfrentaba una situación de
vulnerabilidad económica, no existía una conciencia jurídica de aplicar
directamente los derechos fundamentales en el orden jurídico colombiano antes
de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991.
Cuando la accionante presenta su segunda petición, sus
condiciones de vulnerabilidad se habían hecho más intensas: no sólo pertenecía
a la tercera edad sino que había superado la expectativa promedio de vida de
las mujeres colombianas (tenía 88 años), su vulnerabilidad económica
necesariamente se hacía más notoria debido al paso del tiempo sin generación
alguna de ingresos; su imposibilidad para procurarse medios de subsistencia
autónomos ya no era improbable sino prácticamente nula; y su estado de salud
era delicado. En otros términos, la peticionaria reunía distintas condiciones
de vulnerabilidad que, en un estado social de derecho, son relevantes desde el
punto de vista de la igualdad material y la obligación de las autoridades de
adoptar medidas positivas o dar un trato especial de carácter favorable a
quienes ostentan tales condiciones. Además de ello, la Ley 100 de 1993 se
hallaba vigente, y en su artículo 46 incorporó a los ascendientes como
beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, aspecto mencionado por la
peticionaria en su solicitud de reconocimiento pensional.
5.5. De esos elementos no se infiere que el ISS debía dar
una respuesta afirmativa a lo pedido por la actora. Lo que sí se evidencia es
que el caso requería un ascenso justificativo: dar respuesta a la existencia o
no del derecho desde el punto de vista de la interpretación y la aplicación de
las normas legales de manera acorde a la Constitución Política de 1991; y
requería definir si la posición asumida por el ISS previamente era también
compatible con el principio de igualdad.
El carácter imprescriptible de la prestación solicitada
impedía considerar cerrada la discusión porque, ante nuevos argumentos
jurídicos de absoluta relevancia (la entrada en vigencia de la Constitución
Política de 1991 y la Ley 100 de 1993), la entidad se hallaba obligada a
efectuar un análisis integral del asunto, con perspectiva constitucional
tomando en consideración las condiciones de vulnerabilidad de la actora y sus
argumentos asociados a la vigencia del principio de igualdad y la aplicación
del principio de solidaridad dentro del manto normativo de la nueva Carta
Política.
Sintetizando, en el caso objeto de estudio existen razones
para la acción, de carácter constitucional, que obligan al juez a iniciar un
ascenso justificativo para dar respuesta al problema jurídico que se plantea,
trascendiendo el plano legal para incorporar todos los aspectos
constitucionales relevantes al análisis. Esa necesidad, en esta ocasión, se
origina en (i) la edad de la peticionaria, en tres momentos: (i.1) a la muerte
de su hija, cuando contaba con 67 años y era, por tanto, una persona de la
tercera edad; (i.2) a la presentación de su petición ante el ISS, cuando tenía
88 años de edad; y (i.3) actualmente, fecha en que acredita los 93 años de
edad; (ii) el volumen de los aportes o cotizaciones demostrado por su hija (902
semanas); (iii) el principio de igualdad en relación con (iii.1) el concepto de
“déficit de protección” y (iii.2) el mandato de no discriminación.
5.6. Así las cosas, debe la Sala emprender ese ascenso
justificativo el cual parte de identificar las razones por las cuales este
problema debe ser resuelto a nivel constitucional para, posteriormente,
analizar cada uno de los aspectos relevantes y así encontrar una respuesta al
caso que haga no sólo de la ley sino del pronunciamiento que se adopte una regla
jurídica válida en tanto conforme con la Constitución Política,
independientemente de si la respuesta al problema jurídico es favorable o
desfavorable a los intereses de las partes en el caso concreto.
El ascenso justificativo no opera sin embargo
unilateralmente, sino que en este trámite plantea una tensión constitucional
pues, frente a los elementos recién señalados, que son aquellos que la
peticionaria solicitó al ISS fueran tomados en cuenta, se presentan los que
defienden la adopción de la decisión de la entidad accionada que, para una argumentación
transparente, deben ser concebidos en toda su magnitud constitucional: (i) la
importancia del respeto de la ley como manifestación del principio democrático
en la configuración de los regímenes pensionales; (ii) la irretroactividad de
la ley como manifestación del debido proceso y condición de estabilidad y
seguridad jurídica; (iii) la imposibilidad de que el juez configure un sistema
pensional o defina sin un marco legal y reglamentario las condiciones de acceso
a las pensiones de vejez, por la incidencia negativa que ello supone para la
sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Para resolver esa tensión, lo primero que debe aclararse es
que la ley es sin duda la más poderosa razón de decisión con que cuentan la
administración y los jueces en materia pensional, dada la importancia que posee
la planeación democrática en los sistemas de seguridad social y en las
decisiones sobre la distribución de los recursos públicos, de donde se infiere
que sólo frente a perentorios mandatos constitucionales esta puede ser
inaplicada, como ocurre cuando desconoce el principio de igualdad o contiene
regulaciones regresivas carentes de justificación.
En segundo término, es un aspecto conocido de la
interpretación jurídica que la ley no plantea respuestas para todos los casos
que llegan ante los jueces. Dentro de las diversas razones para que ello
ocurra, se encuentran (i) la existencia de contradicciones reales o aparentes
entre normas legales; (ii) la ausencia de regulación o lagunas; (iii) la
existencia de una regulación que en términos abstractos no presenta
inconvenientes constitucionales pero que puede afectar la vigencia de los
principios superiores al ser aplicada a casos concretos; y (iv) la
indeterminación semántica y de propósitos de las disposiciones legales.[37]
Ese conjunto de potenciales inconvenientes que enfrenta el juez al momento de
interpretar y aplicar la ley, suele manejarse a partir de los diversos
criterios o cánones de interpretación; las reglas de solución de antinomias; y
la ponderación de principios.
En este caso resultan particularmente relevantes los supuestos
(ii) y (iii) del listado presentado en el párrafo precedente. El segundo
supuesto plantea la posibilidad de que un caso que requiera regulación haya
sido pasado por alto por el Legislador y se concreta en el concepto tradicional
de laguna jurídica. En principio, es difícil valorar cuándo el Legislador dejó
de regular un tema teniendo la obligación de hacerlo, así que la
existencia de una auténtica laguna jurídica suele ser objeto de controversia.
Sin embargo, en el orden constitucional colombiano, este tipo de lagunas se
hace evidente cuando existe un mandato constitucional que exige un desarrollo
legislativo y éste no ha sido llevado a cabo. En esos eventos es imputable una
omisión al legislador por no desarrollar la Constitución Política. El tercer
supuesto, plantea en cambio la existencia de una respuesta legal que, al
intérprete le resulta insatisfactoria pues no representa una respuesta justa
para el caso estudiado. Por ese contenido valorativo, se suele denominar a este
supuesto una laguna axiológica.
Pues bien, ambos conceptos resultan relevantes en el asunto
objeto de estudio pues, de una parte, la Sala observa que el ISS dio una
respuesta al caso basada en la ley que, sin embargo, debe ser controlada bajo
la fuerza normativa de la Carta Política por afectar gravemente a una persona
objeto de protección constitucional; desde ese punto de vista podría
argumentarse que debe despejarse la eventual existencia de una laguna
axiológica. De otra parte, la peticionaria afirma que el Legislador de la época
no incluyó a los ascendientes como beneficiarios, así que debe determinarse si
por esa razón los ubicó en situación de desprotección y si el régimen aplicado
a la peticionaria adolecía por tanto de una laguna jurídica.
5.7. Las lagunas, tanto jurídicas como axiológicas,
requieren del juez una compleja tarea de integración del derecho, en la cual
suele jugar un papel determinante la equidad, herramienta destinada a integrar
al fallo consideraciones de justicia, evaluar elementos fácticos del caso
concreto no previstos en los supuestos de hecho de las reglas legislativas, y
ponderar las consecuencias y cargas de la decisión, como a continuación se
explica. Por ello, si bien la formulación del principio de equidad en el
artículo 230 de la Constitución Política se limita a definirla como fuente auxiliar
del derecho, la comprensión que la Corte Constitucional ha desarrollado del
principio es notablemente más amplia, llegando a identificarla como material
jurídico indispensable en el funcionamiento de la jurisdicción constitucional.
Así lo expresó la Corporación en sentencia de unificación SU-837 de 2002:
“(H)istóricamente, la
preocupación por integrar consideraciones de equidad al derecho ha sido
continua. En efecto, desde el derecho romano, mediante la labor de los
pretores, hasta nuestros días, legisladores y jueces se han preocupado
continuamente por adecuar la generalidad de las normas jurídicas a las
particularidades de la realidad, introduciendo en ellas matices y excepciones
para integrar ciertas consideraciones de equidad.
(…)
En primer lugar, la equidad le
permite al operador jurídico evaluar la razonabilidad de las categorías
generales de hechos formuladas por el legislador, a partir de las situaciones
particulares y concretas de cada caso.  En este sentido, la equidad se
introduce como un elemento que hace posible cuestionar e ir más allá de la
igualdad de hecho que el legislador presupone. La equidad permite al operador
jurídico reconocer un conjunto más amplio de circunstancias en un caso
determinado. Dentro de dichas circunstancias, el operador escoge no sólo
aquellos hechos establecidos explícitamente en la ley como premisas, sino que,
además, puede incorporar algunos que, en ciertos casos “límites”, resulten
pertinentes y ponderables, y permitan racionalizar la igualdad que la ley
presupone.
En segundo lugar, la equidad
actúa como un elemento de ponderación, que hace posible que el operador
jurídico atribuya y distribuya las cargas impuestas por la norma general,
proporcionalmente, de acuerdo con aquellos elementos relevantes, que la ley no
considera explícitamente. (…) la equidad –al  hacer parte de ese momento
de aplicación de la ley al caso concreto- permite una graduación atemperada en
la distribución de cargas y beneficios a las partes.  En este sentido, el
operador, al decidir, tiene en cuenta no las prescripciones legales, sino
los efectos concretos de su decisión entre las partes.”[38]
[En este aparte, la sentencia de unificación sigue, a su vez, el fallo de
constitucionalidad C-1547 de 2000]
(…)
Entre nosotros, el constituyente
se preocupó también por institucionalizar la equidad. Dentro de estas
instituciones sobresalen tres: los jueces de paz (…), el arbitramento (…) y, claro
está, la acción de tutela que busca ofrecer a las personas un remedio efectivo
cuando la jurisdicción ordinaria no se lo brinda y en la cual el juez debe
ponderar, a partir de los hechos del caso, no solo la decisión más razonable
sino ante todo la orden que tendrá el efecto práctico de garantizar el goce
efectivo del derecho constitucional fundamental amenazado o violado. La tutela,
es, en esencia, una jurisdicción de equidad constitucional en defensa de la
dignidad humana y de los derechos fundamentales.”[39]
5.8. La equidad, bajo esa amplia caracterización presentada,
ha sido importante dispositivo de decisión de problemas pensionales, para la
Corte Constitucional, así como para los órganos de cierre de las jurisdicciones
ordinaria y contencioso administrativa.
Así, (i) en relación con la devolución de saldos, en sentencia
T-1046 de 2007, la Corporación señaló que se trata de una obligación que deben
asumir las entidades que recibieron aportes aunque la ley no les haya atribuido
de forma directa la obligación, en virtud de la teoría del enriquecimiento sin
causa que constituye, a su vez una manifestación del principio de equidad.
De igual manera, (ii) en una sólida línea jurisprudencial,
cuyos pronunciamientos hitos se encuentran en las sentencias SU-120 de 2003 y
C-862 de 2006, la Corporación ha señalado que la indexación de la primera
mesada constitucional no sólo encuentra respaldo normativo directo en la
Constitución Política de 1991 sino también (y especialmente) en el principio de
equidad, razón por la cual el derecho preexistía a la Carta de 1991.
En similar sentido, (iii) en la sentencia T-084 de 2006,[40]
la Corte conoció el caso de una persona de la tercera edad (72 años) y en
condiciones de invalidez que solicitaba el reconocimiento de un bono, pues éste
no le había sido redimido por el Ministerio de Hacienda bajo el argumento de
que no cumplía los requisitos legales para ello. Específicamente, la autoridad
citada le informó que no tenía derecho a la emisión del bono porque no había
cotizado 500 semanas luego de su afiliación al régimen de ahorro individual, de
acuerdo al literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993.
La Sala Octava de Revisión decidió amparar los derechos
fundamentales al mínimo vital y la seguridad social del peticionario. Sostuvo
que aunque el actor no cumplía el requisito mencionado, en el caso concreto
debía aplicarse el principio de equidad en virtud de la condición de
discapacidad en que se hallaba el actor. Concretamente, expresó la Corte:
“[e]l artículo 61 de la Ley 100
de 1993 establece el cumplimiento de ciertos requisitos para acceder a la
pensión de invalidez o a la devolución del capital por cotizaciones a través
del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, imposición que solo será
posible si previamente se parte del presupuesto que el afiliado está en
capacidad de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones,
porque el hecho de exigir al actor que cotice e imponerle una sanción por no
hacerlo conociendo que físicamente está impedido, constituye una inequidad,
pese a la constitucionalidad del artículo 61 en mención. || Así las cosas, en
el presente asunto lo equitativo tiene que ver con no exigir el requisito de
cotización durante el tiempo establecido por el artículo 61 de la Ley 100 de
1993, para acceder al derecho pensional por invalidez, a quien le sobrevino la
invalidez y el deterioro físico y mental propios de los años, como en el caso
del actor, quien por lo mismo se encuentra en imposibilidad absoluta de seguir
realizando los aportes. Por lo tanto, el actor tiene derecho a la devolución de
saldos de que trata el precepto en mención.”
(iv) Finalmente, en eventos que resultan similares al asunto
objeto de estudio (aunque no idénticos en virtud del problema jurídico
resuelto), la Corporación ha dado paso a la equidad en eventos en los cuales
las personas reúnen un amplio número de semanas pero no cumplen los requisitos
legales de acceso a la prestación pensional que solicitan.
Así, en la sentencia T-730 de 2008,[41]
la Corte estudió una acción de tutela promovida por la madre de un docente
fallecido que solicitaba el reconocimiento de la pensión post mortem,
prevista en el artículo 7º del decreto 224 de 1972,[42]
dado que su hijo laboró durante más de diecinueve (19) años en planteles
oficiales y no dejó beneficiarios con mejor derecho. El Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio le negó el reconocimiento porque la
regulación mencionada no incluía a los padres como beneficiarios de esa modalidad
pensional.
La Sala Novena de Revisión, en el fallo citado, amparó los
derechos fundamentales de la accionante, y ordenó el reconocimiento de la
pensión de sobrevivientes aplicando la Ley 100 de 1993, considerando que, a
pesar de que la muerte del causante había ocurrido bajo la vigencia de una
norma anterior, en el asunto estudiado no había una razón constitucionalmente
válida para que a una persona de la tercera edad se le exigieran requisitos más
gravosos para acceder al beneficio pensional, que los consagrados en el régimen
general. Concluyó la Sala:
“elementales razones de equidad
y justicia señalan que [la accionante] debería estar amparada en alguna
forma por una prestación económica que supla la ayuda económica que en vida le
proporcionaba su hijo, sobre todo por cuanto éste prestó sus servicios y
efectuó aportes a un sistema de seguridad social durante un periodo tan
prolongado.”; y agregó “la inexistencia de normas legales o
reglamentarias que consagren una prestación que permita atender las
circunstancias de debilidad manifiesta de la peticionaria no puede argüirse
como pretexto válido desde la perspectiva constitucional para prorrogar el
estado de indefensión que la aqueja.”[43]
5.9. De similar manera han obrado la Corte Suprema de
Justicia y el Consejo de Estado, en eventos que son relevantes para el estudio
del caso concreto porque, de una parte, demuestran cómo el efecto general
inmediato de la ley no es absoluto y, de otra, señalan cómo la aplicación
estricta de las normas legales puede llevar a resultados inaceptables en
materia pensional.
5.9.1. En ese marco, la Corte Suprema de Justicia, en una
amplia línea de precedentes ha decidido aplicar ultra activamente el Decreto
758 de 1990, “Por el cual se aprueba el acuerdo
numero 049 de febrero 1 de 1990 emanado del consejo nacional de seguros
sociales obligatorios”, en casos en que
la entrada en vigencia de la Ley 100 supuso un cambio en las condiciones de
acceso a la pensión de sobrevivientes que afectaba intensamente a personas que
habían cumplido incluso el requisito necesario para acceder a la pensión de
invalidez, en virtud del volumen de aportes efectuados al sistema.
Así, el Acuerdo 049 de 1990, establecía como condición para
acceder a la pensión de sobrevivientes los mismos requisitos consagrados para
obtener la pensión de invalidez, esto es, que el causante hubiera cotizado 150
semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o
300 semanas en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez[44]
mientras que el artículo 46 de la Ley 100 modificó los requisitos, exigiendo 26
semanas en el año previo al fallecimiento y, posteriormente, mediante Ley 797
de 2003, se hizo más exigente el requisito, y se estableció en 50 semanas
dentro de los últimos tres años de cotización.
Pues bien, tomando en
consideración que muchas personas que habían satisfecho una carga superior de
cotizaciones se verían imposibilitadas de cumplir los requisitos exigidos por
la nueva regulación, la Corte Suprema de Justicia construyó una regla según la
cual cuando una persona fallece en vigencia del
artículo 46 de la Ley 100 de 1993[45], de acuerdo con su redacción original, y no cumple las
exigencias de esa normatividad para acceder a la pensión de sobrevivientes, le
son aplicables las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, “Por
el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de
Invalidez, Vejez y Muerte”, si a la entrada en
vigencia de la Ley 100 de 1993, cumplía el supuesto del número de semanas
cotizadas para que sus beneficiarios pudiesen acceder a la pensión de
sobrevivientes.
Haciendo referencia a los principios de condición más
beneficiosa y el principio de proporcionalidad, expresó la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia como fundamento de esa regla, con claro
soporte en el principio de equidad:
“Por lo anterior, la
circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año
inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la
ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque
esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está
amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º
de abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez,
vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que
satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para
la pensión de vejez ( artículo 12 del mismo Acuerdo ). || Así mismo, no escapa
a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el
imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación
sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los
principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría
de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis
contextual aplicara al caso el artículo 46 de la ley 100 de 1.993, y so
pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en
vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el
causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus
derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante
más de 20 años, las que le daban derecho a causar no sólo pensión de
sobrevivientes  sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión
de vejez.[46]
5.9.2. El Consejo de Estado, con base en los principios de
equidad y favorabilidad decidió, en fallo de 2002, conceder el derecho a la
pensión de sobrevivientes contenido en la Ley 100 de 1993, al beneficiario de
un causante que falleció antes de su entrada en vigencia, considerando que la
concesión del derecho con base en las normas especiales del régimen del
Magisterio resultaba insuficiente para su adecuada protección. Como fundamentos
de la decisión, planteó el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa:
“Considera la Sala que la
inconformidad de la demandante radica en el hecho de haberse reconocido la
sustitución pensional por el término de cinco años, y no en forma vitalicia de
conformidad con lo dispuesto por las leyes 33 de 1973 y 12 de 1975, en
concordancia con los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993 en relación con la
pensión de sobrevivientes y como aplicación del principio constitucional de
favorabilidad. En ocasiones es necesario acudir al sentido común y no solo al
texto frío de la ley encontrando una solución cimentada en principios de
equidad y proporcionalidad, de los que se apartaría una decisión judicial que
niegue el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a quien ha aportado
al sistema de seguridad social durante más de 15 años y la concede a quien
demuestra aportes por 26 semanas, con el argumento simple de la existencia de
un régimen de excepción que, dicho sea de paso, no regula pensión similar a la
de sobrevivientes. En este caso, el causante cumplió las exigencias previstas
en el artículo 46 de la ley 100 de 1993; no solo cotizó más de 26 semanas, sino
que también lo hizo por más de las 26 semanas durante el último año de
servicios. Se ordenará entonces que el Fondo de Prestaciones Sociales del
Magisterio reconozca y pague a la demandante y a sus hijos menores, pensión de
sobrevivientes y las mesadas adicionales que se hayan causado, en la cuantía
que resulte de conformidad con lo previsto en el artículo 498 inciso 2º de la
ley 100 de 1993, a partir del 1º de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia
de la ley 100, y aplicando los reajustes previstos”[47]
5.10. Los casos recién reiterados y las decisiones adoptadas
tanto por esta Corporación como por la Corte Suprema de Justicia  (Sala de
Casación Laboral) y el Consejo de Estado (Sección Segunda) no sólo se destacan
por la aplicación del principio de equidad, sino también por la forma en que
demuestran su relación con los principios de solidaridad y proporcionalidad y
todo ello, debido a que en cada uno de los eventos citados se presenta una
particularidad, es que los actores acreditaron que sus respectivos
beneficiarios efectuaron un esfuerzo en aportes y cotizaciones muy superior al
que la Ley actual exige para acceder a la prestación requerida para satisfacer
su derecho a la seguridad social y, sin embargo, no tenían derecho al mismo
desde una aplicación “fría” de los textos legales, según la metáfora utilizada
por el Consejo de Estado en la sentencia recién citada.
En relación con el principio de solidaridad, debe recordarse
que se trata de un principio es fundamento de nuestro sistema jurídico
(artículo 2º, CP) y un elemento esencial del sistema de seguridad social.[48]
La solidaridad es, en primer término un deber de los ciudadanos consistente en
brindar su apoyo activo y decidido para la consecución de los fines
constitucionales (artículo 95 CP) y, en el marco de la seguridad social, para
la adecuada financiación y funcionamiento del sistema. Pero, como contrapartida
a su naturaleza de deber, la solidaridad puede crear derechos subjetivos o
bien, obligaciones jurídicas derivadas de su aplicación armónica con el
principio de igualdad.[49]
Por ello, es una característica del sistema de seguridad
social que las personas coticen y aporten siempre que tengan acceso a un puesto
de trabajo o realicen actividades semejantes como profesionales independientes.
Y es un derecho de las personas que se encuentran en condición de debilidad
manifiesta acceder a los beneficios que esa solidaridad reporta para el
sistema, por ejemplo, por vía de subsidios o mediante el acceso a prestaciones
que no se encuentran plenamente respaldadas por sus aportes, como ocurre, por
ejemplo, con las pensiones de invalidez y sobrevivientes.[50]
En ese orden de ideas, es un punto pacífico en la
jurisprudencia que la exigencia de cotizaciones mínimas obedece a la necesidad
de preservar la sostenibilidad financiera del sistema pensional. Sin embargo,
resultaría ingenuo suponer que en un sistema que plantea, como regla general,
la obligación de aportar o efectuar cotizaciones durante un lapso comprendido
entre 1000 y 1300 semanas para el acceso a la pensión de vejez, el Legislador
decidió asegurar la salud económica del sistema mediante la exigencia de una
cotización mínima de 25 semanas durante el último año o 50 durante los tres
últimos, debido a que ese número de semanas constituye sólo una porción mínima
de las citadas 1000 a 1300 semanas que exige el acceso a la pensión de vejez.
Por ello, puede concluirse que la sostenibilidad financiera
por vía del requisito de semanas mínimas se logra mediante la creación de una
cultura de afiliación al sistema. Pretende que las personas, conscientes de que
la muerte y la invalidez son riesgos latentes, no evadan el pago de sus
cotizaciones en ningún momento de su vida laboral.[51]
Pues bien, así entendido el requisito, es evidente que quien
cotiza 902 semanas satisface plenamente su deber de solidaridad. Más aún, es
claro que se trata de una persona que asumió con plena seriedad y buena fe ese
deber. Y siendo la solidaridad un deber cuando se mueve del más fuerte hacia el
más débil; en virtud del principio de igualdad, es también un derecho a recibir
un trato especial, cuando la solicita quien se encuentra en condición de
debilidad o vulnerabilidad. En un caso como el analizado, la hija de la
peticionaria, en su edad productiva asumió plenamente el deber, pero su madre
carece, según la interpretación mecánica de las reglas legales de derecho
alguno.
Precisamente a partir de esas premisas, construyeron el
Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia buena parte de su
argumentación en los casos citados. La naturaleza de sus argumentos obedece a
lo que se denomina una interpretación a fortiori, la cual se encuentra
asociada, tanto al principio de igualdad como a la aplicación analógica del
derecho, como se explica:
El principio de igualdad,[52] en su dimensión formal,
ordena aplicar iguales consecuencias jurídicas a personas o situaciones de
hecho iguales. La igualdad entre personas y situaciones de hecho, empero, no es
algo que se presente de forma absoluta en la vida real, así que el análisis
jurídico de igualdad entre dos situaciones gira en torno a la identificación de
semejanzas y diferencias parciales entre esas personas o situaciones de hecho a
partir de un criterio de comparación establecido en el orden jurídico; y un
ulterior análisis sobre cuáles tienen mayor relevancia o peso en el caso
concreto, para determinar si está jurídicamente ordenado un trato igual entre
los sujetos de la comparación, o si las diferencias de hecho justifican a su turno
distinciones de trato jurídico.
Ese carácter parcial de las semejanzas y las diferencias
relevantes es también el origen de la aplicación analógica del derecho. En
efecto, por medio de la analogía, el juez estima que cuando dos supuestos
diversos mantienen semejanzas relevantes desde un punto de vista legal o
constitucional, debe dárseles el mismo tratamiento aunque el Legislador no lo
haya establecido así de forma explícita.
Finalmente, el argumento a fortiori se construye como
una derivación de la analogía, pues plantea que, a la luz de la ratio de
la ley o la intención del Legislador (esto es, los propósitos explícitos en la
ley, o asumidos mediante una interpretación genética de su creación), si un
supuesto es regulado de una manera, con mayor razón debe ser tratado
igual otro supuesto porque en éste se evidencia una asociación más evidente a
los fines de la norma legal.[53]
Por ello planteó el Consejo de Estado, en el caso que se ha
recordado, que si el Legislador previó el derecho a la pensión de
sobrevivientes para los beneficiarios de un trabajador que hubiere cotizado 26
semanas dentro del último año, debía entenderse a fortiori, que
mayores razones de derecho existen para que acceda al derecho una persona que
cotizó durante 15 años (aproximadamente 750 semanas).
De similar manera razona la Corte Suprema de Justicia en los
casos citados: si unas personas fallecieron cuando regía el Acuerdo 049 de 1990
después de haber cumplido los exigentes requisitos que esa normatividad
establecía para el acceso a una pensión de invalidez; requisitos que excedían
ampliamente los de la regulación actual en cuanto a volumen de cotizaciones,
debe entenderse que con mayor razón deben acceder al derecho bajo el
nuevo régimen que plantea un volumen menor de cotizaciones mínimas, incluso, si
no cumplen la condición de reunir ese mínimo en el último año o los últimos
tres años, según el caso.
Pues bien, razonamiento semejante debe predicarse de la
situación de hecho que se presenta en este trámite: actualmente la Ley 100 de
1993 prevé el acceso al derecho a la pensión de los padres del causante (en
ausencia de descendientes y cónyuge), cuando éste último hubiere cotizado 25
semanas durante el año previo a su fallecimiento. La hija de la peticionaria,
sin embargo, falleció antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 y,
sin embargo, había cotizado 902 semanas al régimen de prima media (esto es,
unas 36 veces más del mínimo exigido por la actual regulación para el acceso al
derecho).  Por ese motivo, la peticionaria no tiene acceso al derecho, en un
escenario en el que personas más jóvenes y cuyos causantes no asumieron una
carga semejante, tienen acceso a la prestación por ella requerida.
Como el argumento se basa en ese “con mayor razón” y
no simplemente en la “similitud de los casos”, tanto el Consejo de
Estado como la Corte Suprema involucraron en su análisis el principio de
proporcionalidad. Así, no sólo resulta claro que las personas que obraron como
accionantes en los eventos analizados por las altas corporaciones tenía el
derecho a la prestación pensional en igualdad de condiciones; sino resulta que
su negativa los afectaba de manera más intensa que a otras personas, lesionando
así el principio de proporcionalidad.
5.11. De lo expuesto se desprende una segunda conclusión
relevante: la aplicación de la equidad, en materia pensional, para no
confundirse con simple decisionismo (o arbitrariedad) judicial, debe venir
acompañada de consideraciones de solidaridad, razonabilidad y proporcionalidad.
Los argumentos de que dispone el juez para llegar a la conclusión de que una
persona que no cumple en términos estrictos un requisito legal debe sin embargo
ser amparada por una prestación pensional se basan en la analogía o en el
razonamiento a fortiori, asociado a la analogía pero a partir del cual
el juez encuentra que, identificada la finalidad de la norma si el legislador
reguló de forma determinada un supuesto de hecho, con mayor razón debe
aplicársele la misma consecuencia jurídica al asunto sub exámine que no
fue expresamente evaluado por el legislador, debido a que su relación con los
propósitos o con la ratio de la norma es más intensa.
5.12. Pero al concluir que un caso debe resolverse con base
en la equidad porque así lo ordenan los citados principios constitucionales, no
se decide el problema planteado en un asunto en concreto sino que apenas se formula
la pregunta: ¿Cuál es la decisión que debe adoptarse en equidad, tomando en
cuenta que el juez no configura regímenes pensionales ni define los requisitos
de acceso al derecho? En algunos eventos, la aplicación analógica permite
esclarecer cuál es el régimen. En otros eventos, será preciso acudir a
criterios adicionales de interpretación para determinar cuál es la forma
correcta de integrar el ordenamiento por vía de equidad. Entra la Sala a
definir este aspecto.
Resulta claro que en este trámite la pregunta se relaciona
con la aplicación en el tiempo de las normas pensionales pues son éstas las que
definen los requisitos de acceso, el monto de la mesada pensional y los beneficiarios
de una prestación determinada o, en otros términos, los potenciales titulares
del derecho.
Nuevamente, es preciso para un estudio adecuado de este
aspecto la referencia a pronunciamientos previos de la Corte Constitucional,
aclarando sin embargo que, por regla general, las reglas pensionales poseen
efecto general inmediato, así que no se aplican a situaciones consolidadas
previamente. (Principio de irretroactividad de la ley).
Por ese motivo, Para solucionar este interrogante debe
aclararse en primer término que esta Corporación, si bien ha defendido la
aplicación de la ley hacia futuro como regla general, también ha matizado el
alcance del citado principio en eventos excepcionales, entre los que cabe
destacar: (i) aquellos eventos en que la aplicación de la ley a futuro (o con
efecto general inmediato) puede afectar desproporcionadamente a quienes tenían
expectativas legítimas de acceder a un derecho en el escenario de tránsitos
normativos y, especialmente, cuando éstos tienen carácter regresivo en tanto
plantean una disminución en el ámbito de protección de un derecho o en la
eficacia de los principios constitucionales, evento en el cual es posible
aplicar ultra activamente normas derogadas; (ii) mediante la aplicación
retrospectiva de la Constitución Política frente a situaciones que no se
hallaban consolidadas y siempre que exista un cambio normativo que satisfaga
fines sociales constitucionalmente relevantes; y (iii) cuando normas pre
constitucionales devienen incompatibles con los mandatos superiores a la
entrada en vigencia de la Carta Política de 1991 y muy especialmente cuando ello
implica una violación al principio de igualdad.
(i) Un ejemplo del primer tipo de decisiones se encuentra en
la jurisprudencia relativa a la aplicación del requisito de fidelidad en
materia de pensión de invalidez, previa la declaración de inexequibilidad del
mismo (sentencia C-428 de 2009, ya citada). En el análisis construido por
diversas salas de revisión[54], el requisito debía
inaplicarse por tratarse de una norma regresiva que afectaba
desproporcionadamente a personas particularmente vulnerables y, por lo tanto,
debía darse aplicación a las normas previas que no lo establecían. Un segundo
ejemplo de este tipo de decisiones se encuentra en la ya reiterada regla de la
Corte Suprema sobre el acceso a la pensión de sobrevivientes cuando el causante
había cotizado por lo menos 300 semanas en el régimen contenido en el acuerdo
049 de 1990 en las que se da lugar a la aplicación ultra activa del régimen
derogado.
(ii) En la sentencia T-110 de 2011,[55]
la Corte Constitucional estudió el caso de una mujer que reclamaba la pensión
de sobrevivientes de un miembro de la Policía Nacional en condición de
compañera permanente, dado que su compañero falleció en mil novecientos noventa
(1990) y era beneficiario de una pensión de jubilación. La entidad demandada
negó la prestación bajo el entendido de que la norma vigente al momento de la
muerte del causante no incluía dentro de sus beneficiarios a las compañeras
permanentes.
La Sala Novena de Revisión decidió amparar los derechos
fundamentales al mínimo vital y la seguridad social de la accionante, y ordenó
a la Policía Nacional que efectuara el reconocimiento de la sustitución
pensional. Para sustentar su resolución, la Corte explicó que si bien una
interpretación “literal” de la reglamentación llevaba a concluir que las
compañeras permanentes estaban excluidas como beneficiarias de la prestación
reclamada, una lectura acompasada con los postulados de la Carta Política de
1991 y el precedente constitucional conducían a la Sala a incluir a esas
personas como titulares de la sustitución pensional.
Dado que en ese caso el causante de la prestación falleció
antes de que entrara en vigencia la Constitución Política de 1991, la Corte
estimó pertinente efectuar una aplicación “retrospectiva” de la norma
superior. Explicó la Sala Novena que la retrospectividad opera cuando los
efectos jurídicos de una situación no se han consolidado bajo la norma previa
y, en virtud de los postulados de equidad y proporcionalidad, debe aplicarse
hacia el pasado cierta disposición:
“[e]l fenómeno de la
retrospectividad de las normas de derecho se presenta, como ya se anticipó, cuando
las mismas se aplican a partir del momento de su vigencia, a situaciones
jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior, pero
cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la
nueva disposición. Este instrumento ha sido concebido por la jurisprudencia
nacional como un límite a la [irretroactividad], asociando su propósito a la
satisfacción de los principios de equidad e igualdad en las relaciones
jurídicas de los asociados, y a la superación de aquellas situaciones
marcadamente discriminatorias y lesivas del valor justicia que consagra el
ordenamiento jurídico colombiano, de conformidad con los cambios sociales,
políticos y culturales que se suscitan en nuestra sociedad.”[56]
(iii) Finalmente, en una consolidada línea de
pronunciamientos constitucionales, la Corporación declaró la inexequibilidad,
con efectos retroactivos, de una serie de disposiciones contenidas en regímenes
pre constitucionales que establecían el derecho a la pensión de sobrevivientes
en cabeza de personas viudas (hombres y mujeres) pero no contemplaba a los
compañeros permanentes como beneficiarios del mismo. En esas decisiones, la
Corte asumió la declaración retroactiva de inconstitucionalidad consciente de
los costos económicos que ello suponía para el sistema, con base en el
principio de no discriminación, por tratarse este último de uno de los
elementos cardinales de todo estado constitucional de derecho. Por lo tanto
puede afirmarse que el costo de esas decisiones está plenamente soportado en la
necesidad de que Colombia se construya como un estado igualitario, donde no
puede regir una regulación que establezca un trato distinto por motivo del
rótulo que se le dé a una relación de pareja o a una forma de familia
determinada.[57]
De igual manera, al analizar la constitucionalidad de normas
que preveían la pérdida del derecho a la pensión de sobrevivientes de los
viudos y las viudas que contrajeran nuevas nupcias, la Corte declaró la
inexequibilidad de ese tipo de mandatos, dotando a su decisión de efectos
retroactivos, considerando que una regulación de tales características es
contraria a los derechos a la igualdad y el libre desarrollo de la personalidad.[58]
Finalmente, en reciente decisión,[59]
esta Sala decidió conceder el amparo a una peticionaria que solicitó la pensión
de sobrevivientes como ascendiente del causante, quien era miembro de la fuerza
pública al momento de su muerte, en el año 1988. En ese caso, la Sala consideró
que el Legislador extraordinario, al proferir el Decreto 1214 de 1990,
“[p]or el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del
Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”, vulneró el derecho a la
igualdad al no incluir a los ascendientes que habían ingresado a la tercera
edad y no contaban con fuentes de ingresos propios. En ese sentido, la aplicación
de una norma pre constitucional debe efectuarse de manera que no se oponga a la
actual vigencia de los principios constitucionales.
5.13. Pues bien, la Sala considera que en este caso se
presentan situaciones análogas a las ya citadas, en las cuales se han adoptado
decisiones por parte de las altas cortes que suponen una restricción al
principio de irretroactividad de la ley, destinada a satisfacer otros
principios y fines constitucionales, al menos desde dos puntos de vista independientes:
(i) la aplicación actual del principio de igualdad a una situación pre
constitucional; y (ii) la inaplicación de una norma pensional por violación del
principio de progresividad. El análisis de ambos puntos de vista es necesario
para determinar la normatividad aplicable a la accionante en relación con su
solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
Comenzando por el segundo elemento planteado, observa la
Sala que la peticionaria planteó, como uno de sus motivos de inconformidad con
la decisión adoptada por el ISS, el hecho de que tanto la regulación previa al
Decreto 433 de 1971, contenida en la Ley 90 de 1946; como la regulación
posterior contenida en el Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993,
incorporaron a los padres como beneficiarios, de manera que, en su caso, la
pensión no fue reconocida debido a la mala fortuna de que su hija hubiese
fallecido en vigencia del régimen pensional menos favorable, el cual además, se
ubica temporalmente entre dos regulaciones que sí contemplaban a los padres
como beneficiarios del derecho a la pensión de sobrevivientes.
A ello respondió el seguro oponiendo el ya citado principio
de irretroactividad de la ley. Sin embargo, por todas las razones expuestas,
este caso plantea un evento en el que la aplicación inflexible del mismo
conduce a una decisión incompatible con mandatos constitucionales. Y es posible
evidenciar que, si se toman en serio los argumentos de la ciudadana desde el
punto de vista constitucional, como corresponde a operadores jurídicos que
conocen las normas superiores de la Carta Política, el hecho de que en 1971 el
Legislador extraordinario haya decidido excluir a los ascendientes como
beneficiarios de la pensión de sobrevivientes no carece de relevancia
constitucional.
En efecto, desde el punto de vista actual, la exclusión de
beneficiarios previamente establecidos por ley para acceder al derecho a la
pensión de sobrevivientes es una medida prima facie regresiva, que sólo
se ajusta a la Constitución Política si el órgano que la adopta demuestra que
obedece a un fin imperioso; que satisface la eficacia de otros derechos de
carácter constitucional y que no comporta una restricción irrazonable y
desproporcionada de los derechos de los afectados, especialmente si estos son
sujetos de especial protección constitucional, como ampliamente fue explicado
por la Corte en la sentencia T-043 de 2007[60], donde también se indicó
que las medidas regresivas en materia pensional pueden dar lugar, tanto a la
inconstitucionalidad de la ley en sede de control abstracto, como a su
inaplicación en sede de tutela o en otro tipo de procesos mediante la excepción
de inconstitucionalidad.
Sin embargo, cabría preguntarse o eventualmente
contraargumentar que ese es el estado actual de cosas y no aquel que se daba en
1971 y que, por lo tanto, en esa época, el Legislador estaba facultado para
establecer regulaciones regresivas en materia pensional sin límite alguno. Esa
pregunta o argumento puede responderse en un nivel de complejidad muy alto que escapa
al alcance de este fallo pues atañe al alcance de las obligaciones estatales y
la consideración sobre el lugar del derecho internacional de los derechos
humanos en el orden jurídico colombiano, previa la entrada en vigencia de la
Constitución Política de 1991.
Pero, de manera sucinta, puede aclararse que (i) la
prohibición de regresividad es un correlato al principio de progresividad, que
describe las obligaciones estatales para la eficacia de los derechos sociales
o, como lo ha precisado esta Corporación en su jurisprudencia reciente, de
determinadas facetas prestacionales de los derechos constitucionales; (ii)
actualmente existe una sólida elaboración jurisprudencial y un amplio desarrollo
de la doctrina sobre el principio de progresividad y la prohibición de
retroceso, en los ámbitos interno e internacional; (iii) sin embargo, la
formulación inicial del principio se encuentra en el artículo 3º del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado por
Colombia mediante la Ley 74 de 1968 y ratificado el veintinueve (29) de octubre
de mil novecientos sesenta y nueve (1969). A su vez, en virtud de los
principios pacta sunt servanda y de buena fe, el Estado tenía la
obligación de respetar las obligaciones contraídas por la suscripción,
aprobación y ratificación del PIDESC.
Por lo tanto, independientemente de que en su momento no
existiera una doctrina sólida sobre todos los aspectos asociados al principio
de progresividad y la prohibición de retroceso, sí resultaba claro que una
decisión regresiva en materia pensional implicaba un desconocimiento de las
obligaciones asumidas por el Estado colombiano ante la comunidad internacional
en materia de derechos humanos. Y, como la aplicación actual de normas que
incidan en la eficacia de los derechos humanos debe efectuarse de conformidad
con los tratados de derechos humanos (artículo 93.2, CP), es claro que los
operadores jurídicos debían inaplicar la norma en caso de que –acusada de
regresiva- la entidad demandada no demostrara su conformidad con el principio
de progresividad.
Ello permite responder uno de los interrogantes planteados
al inicio de este capítulo: no existe realmente una laguna jurídica en el caso
objeto de estudio. El Legislador extraordinario de 1971 decidió abiertamente
derogar la prestación que cobijaba a la peticionaria.
El análisis de regresividad de la medida, en abstracto,
correspondería a un fallo de constitucionalidad y no a una sentencia de tutela;
pero la Corporación ha defendido ampliamente la posibilidad de inaplicar
regulaciones regresivas en sede de tutela, y ha señalado que corresponde a las
autoridades desvirtuar la presunción de inconstitucionalidad que sobre ellas
recaen. Una observación adicional debe plantearse en este punto: la exclusión
de los ascendientes, en la época, pudo afectar tanto a padres y madres que
dependían de sus hijos pero tenían la posibilidad de generar ingresos
autónomos, en virtud de sus condiciones vitales. Y a padres y madres que
dependían de sus hijos pero no tenían esa posibilidad, bien sea por hallarse en
condición de discapacidad; bien sea por motivos de edad. Precisamente en el
segundo supuesto se encontraba la peticionaria, debido a que ya a la fecha de
fallecimiento de su hija hacía parte de la población de la tercera edad. Por
ese motivo, debe señalarse que, a la luz de los propósitos de la pensión de
sobrevivientes, la decisión adoptada por el órgano encargado de configurar el
régimen pensional le generó, de forma explícita, un déficit de protección,
frente a otros beneficiarios que se hallaban en la misma condición de
dependencia absoluta del causante.
De las consideraciones recién planteadas sobre la aplicación
de la ley pensional en el tiempo, de las construcciones jurisprudenciales
recién planteadas se desprende que la aplicación del Decreto 433 de 1971 al
caso de la peticionaria, aunque razonable desde el punto de vista de la aplicación
mecánica del derecho, es problemática desde el punto de vista constitucional
porque (i) la derogatoria de la norma que previamente consagró a los padres
como beneficiarios constituye una medida prima facie regresiva,
presuntamente inconstitucional, y sobre la cual no se encuentra una
justificación constitucional que justifique de forma suficiente el “paso atrás”
emprendido por el Legislador; (ii) ubica a la peticionaria en una situación de
desprotección, desde el punto de vista de los objetivos de la pensión de
sobrevivientes, debido a que era una persona de la tercera edad que dependía de
su hija; y (iii) actualmente genera una situación de hecho en la que la
peticionaria se encuentra en situación más gravosa que otros ciudadanos que
comparten una situación fáctica similar en lo relevante desde el punto de vista
constitucional y que, además de ello, no se encuentran obligados a demostrar la
misma condición de vulnerabilidad de la actora, ni que los eventuales causantes
del derecho hayan satisfecho la misma carga de solidaridad que la hija de la
accionante para acceder al derecho.
5.14. Así las cosas, la Sala encuentra que el asunto objeto
de estudio plantea dos posibles soluciones acordes con la Constitución
Política: aplicar la excepción de inconstitucionalidad en relación con el
Decreto Ley 433 de 1971 y, en consecuencia, resolver el caso con base en la Ley
90 de 1946; o bien, aplicar la Ley 100 de 1993 a la situación de la peticionaria, considerando que, en caso de no hacerlo, se ubica a la
accionante en un déficit de protección incompatible con su condición de sujeto
de especial protección constitucional; y en una situación de desventaja frente
a los padres y madres que dependen económicamente de sus hijos en el régimen
general de pensiones de la Ley 100 de 1993.
Se
trata además de soluciones razonables, la primera, por ser objeto de el
análisis constitucional recién efectuado por la Sala; la segunda, por haber
sido presentada por el Consejo de Estado, actuando como órgano de cierre de la
jurisdicción contencioso administrativa e intérprete autorizado de las normas
legales de derecho pensional objeto de su competencia y por tratarse de una
respuesta ya asumida por esta Corporación, por ejemplo, en la ya citada
sentencia T-730 de 2008.[61]
Recuerda
en ese marco la Sala que, en virtud del principio de favorabilidad, cuando en
un caso concurren dos interpretaciones jurídicas razonables sobre un derecho
asociado al trabajo y la seguridad social, corresponde al intérprete aplicar
aquella que resulte más favorable al interesado. La Sala observa que el monto
máximo de pensión contemplado en la Ley 90 de 1945 era del 20%, en tanto que el
artículo 46 de la Ley 100 de 1993 plantea, bajo un esquema gradual, una fórmula
de cálculo que llevará a un monto superior de la mesada pensional, por lo que
será esta la norma con base en la cual deberá reconocerse la pensión de
sobrevivientes a la actora.
De acuerdo con la Ley 100 de 1993, la peticionaria tiene
derecho a la pensión de sobrevivientes, como se explica: (i) al momento en que
su hija murió, la peticionaria dependía económicamente de ella para cubrir sus
necesidades básicas de alimentación vestido y vivienda, y durante todo este
tiempo ha estado dependiendo de las contribuciones irregulares de sus otros
hijos. Tales ingresos no alcanzan a satisfacer sus necesidades, porque con el
paso del tiempo demanda más cuidados y las obligaciones de sus otros hijos con
sus familias hace más difícil su situación. Además de lo anterior, no obra en
el expediente alguna oposición del ISS sobre las afirmaciones de la accionante
en el sentido de que era dependiente de Ligia Pardo Rodríguez, entonces en
virtud del principio de buena fe (art. 83, C.P.) y de la presunción de veracidad (art. 20, Decreto 2591 de 1991), la Corte tendrá por cierto que así era.[62]
Asimismo, la Sala constata que (ii) la accionante es
beneficiaria de la prestación, en cuanto para el momento en que el ISS estudió
la solicitud pensional no existían otras personas con mejor derecho al
reconocimiento; además, que (iii) Ligia Pardo Rodríguez cotizó al sistema más
de cincuenta (50) semanas en los tres (3) años inmediatamente anteriores a su muerte,
inclusive dentro del Reporte de Semanas Cotizadas expedido por el ISS puede
apreciarse que en ese período cotizó poco más de ciento setenta (170) semanas.[63]
6. Conclusión
6.1. En conclusión, el ISS vulneró los derechos al mínimo
vital y a la seguridad social de María Elena Rodríguez de Pardo, cuando en
vigencia de la Constitución Política de 1991 y un régimen pensional que protege
a los ascendientes del riesgo de la muerte de sus hijos (Ley 100 de 1993), le
negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes argumentando que en la
época que falleció su hija dicha prestación no se otorgaba a los padres, a
pesar de que (i) cumplía los requisitos para el reconocimiento pensional
dispuestos en la Ley 100 de 1993, que debían aplicarse para enervar una
situación de desigualdad de hecho; (ii) se trata de una persona de la tercera
edad al deceso de su hija, en una muy precaria situación económica, con un
delicado estado de salud, y sin recursos o fuentes alternativas de
subsistencia.
En este punto, la Sala quiere insistir que el presente es un
proceso de tutela que estudia la constitucionalidad de un acto del ISS, no la
constitucionalidad de las fuentes normativas en el que dicho acto se fundó. En
tal medida, la presente sentencia no excluye del ordenamiento la disposición que
retiró a los ascendientes como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes,
ni impide que sea aplicada por la administración en casos futuros. Lo que no
puede hacer un funcionario, es aplicar una norma de la seguridad social,
anterior a la Constitución de 1991, sin tener en cuenta el sentido mismo de
protección que impone la nueva normatividad y el orden constitucional vigente.
6.2. Bajo esta línea de consideraciones, la Sala Primera de
Revisión revocará el fallo del veinticuatro (24) de enero de dos mil doce (2012)
proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la
sentencia del (7) de diciembre dos mil once (2011) emitida por el Juzgado
Cuarenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá, en cuanto declararon improcedente
la acción de tutela promovida por María Elena Rodríguez de Pardo contra el ISS
para la protección de sus derechos al mínimo vital y la seguridad social. En su
lugar, amparará los derechos fundamentales invocados por la peticionaria y, en
consecuencia, dejará sin efectos las resoluciones del ISS No. 2619 de 1989 y
No. 4975 de 1990, así como la respuesta No. 15402 del 2005, en cuanto negaron
el reconocimiento pensional. Por lo tanto, se ordenará al ISS Seccional
Cundinamarca y D.C. que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a
partir de la notificación de esta sentencia, reconozca y pague la pensión de sobrevivientes
a María Elena Rodríguez de Pardo, hija de la afiliada fallecida Ligia Pardo
Rodríguez. Igualmente, deberá reconocer aquellas mesadas pensionales que no
hayan prescrito.
III. DECISIÓN
En
vista de lo anterior, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR el fallo del veinticuatro (24) de enero de dos mil
doce (2012) proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que
confirmó la sentencia del (7) de diciembre dos mil once (2011) emitida por el
Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá, en cuanto declararon
improcedente la acción de tutela. En su lugar, se CONCEDE el amparo
definitivo de los derechos fundamentales al mínimo vital y la seguridad social
de María Elena Rodríguez de Pardo.
Segundo.- DEJAR SIN EFECTOS las resoluciones No. 2619 de 1989
y  No. 4975 de 1990, así como la respuesta No. 15402 del 2005, emitidas por el
ISS, en cuanto negaron el reconocimiento pensional a María Elena Rodríguez de
Pardo.
Tercero.- ORDENAR al Gerente del Centro de Atención al Pensionado del
ISS Seccional Cundinamarca y D.C., o quien haga sus veces y tenga las
facultades, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta sentencia, reconozca la pensión de sobrevivientes a María
Elena Rodríguez de Pardo, madre de la afiliada fallecida Ligia Pardo Rodríguez,
de conformidad con los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993. El pago
deberá efectuarse dentro de un (1) mes siguiente a la ejecutoria del acto
administrativo que reconozca la pensión. Dicho reconocimiento será de manera
retroactiva, incluyéndose las mesadas pensionales que no hayan prescrito.
Cuarto.- REMITIR, por conducto de la Secretaría General de esta
Corporación, copia de esta providencia a la Defensoría del Pueblo, para que en
ejercicio de sus atribuciones, efectúe el seguimiento correspondiente al
cumplimiento de las órdenes aquí impartidas.
Quinto.- Por
Secretaría General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
ADRIANA MARIA GUILLÉN
ARANGO
Magistrada (E)
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
Ausente con
permiso
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] El
expediente de la referencia fue escogido para revisión por medio de Auto del
veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012), proferido por la Sala de Selección Número Tres.
[2]
En las historias clínicas elaboradas por la Fundación Cardioinfantil y la Clínica de Marly, ambas de la ciudad de Bogotá, se puede
apreciar que la accionante tiene noventa y dos (92) años de edad y que padece “infección
de vías urinarias complicadas, insuficiencia renal crónica, con antecedentes de
cardiopatía isquémica.” Folios 16 al 23 del cuaderno principal. (En
adelante, cuando se haga relación a un folio del expediente se entenderá que
hace parte del cuaderno principal, a menos que se exprese lo contrario).
[3]
Dentro de la declaración extraproceso rendida ante la Notaría Sesenta de Bogotá el nueve (9) de noviembre de dos mil once (2011), la accionante
manifestó, entre otros, dos hechos a los cuales el ISS no se opuso: (i) que
era la madre de Ligia Pardo Rodríguez, y que (ii) “no existen otras personas
con igual o mayor derecho a reclamar el único beneficio de la pensión de
sobreviviente ante el ISS, (…) como quiera que mi esposo y padre de la
causante, ANIBAL PARDO CASTRO (…) falleció el 28 de enero de 1995.”. (Folio 15). Para probar el deceso de su esposo, además, aportó copia simple del registro
civil de defunción. (Folio 24).
[4]
Reporte de semanas cotizadas expedido por el ISS. En el cual se informa que
Ligia Pardo Rodríguez alcanzó cotizar un total de “902.2857” semanas al sistema, comprendidas entre enero de mil novecientos sesenta y nueve (1969)
y mayo de mil novecientos ochenta y ocho (1988), tiempo por el cual trabajó con
José Ernesto Prieto Rueda. (Folio 9).
[5]
El despacho, mediante auto del veintitrés (23) de mayo de dos mil doce (2012),
ofició al ISS para que remitiera a la Sala una copia de la Resolución No. 4975 de 1990, por medio de la cual se confirmó la negativa de conceder a María
Elena Rodríguez de Pardo la pensión de sobrevivientes (folios 11 y 12 del
cuaderno de revisión). En el término concedido para ello la entidad no remitió
el acto. En la respuesta que el ISS ofreció a la accionante en el año dos mil
cinco (2005), señaló que en la Resolución No. 4975 de 1990 “el seguro social desató el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión inicial
confirmándola en todos sus aspectos, quedando de esta forma agotada la vía
gubernativa”. (Folio 52).
[6]
El ISS, en respuestas proferidas el veinticuatro (24) de octubre de dos mil
cinco (2005) y el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil cinco (2005),
señaló que remitía la información en cumplimiento de una acción de tutela
presentada por María Elena Rodríguez, la cual estaba radicada con el No.
200500275. Inclusive, afirmó que la segunda respuesta se emitió “en atención
al incidente de desacato promovido (…) dentro de la acción de tutela de
la referencia tendiente a obtener respuesta sobre el numeral 6 referente a la
devolución de aportes de la cotizante LIGIA PARDO RODRÍGUEZ y la de estudiar
otra posibilidad a favor de la señora MARÍA ELENA RODRÍGUEZ”. (Folio 53).
[7]
En efecto, el artículo 67 del Decreto Ley 433 de 1971, “por medio del cual se
reorganiza el Instituto Colombiano de Seguros Sociales”, dispuso, entre otros,
lo siguiente: “[d]eróguense los artículos (…) 51, 54, 59, 61 (…) de la Ley 90 de 1946.”. La Ley 90 de 1946, “por medio de la cual se crea el Instituto de Colombiano de Seguros
Sociales”, en su artículo 54, establecía que “[e]n caso de muerte
producida por accidente o enfermedad profesional, la viuda siempre, y el viudo
sólo cuando esté inválido, y los hijos menores de catorce (14) años o inválidos
a cargo del asegurado, tendrán derecho a una pensión. (…) || PARAGRAFO
2º En caso de que el máximo de la pensión de incapacidad permanente total
atribuible al difunto no hubiere sido otorgado los beneficiarios indicados en
este artículo, los ascendientes que dependían exclusivamente del asegurado
tendrán derecho, por partes iguales y por cabeza, a la infracción disponible de
dicha pensión, sin que ninguno de ellos pueda recibir una renta superior al
veinte por ciento (20%) del salario de base del difunto.”. Igualmente, el
artículo 61 de la Ley 90 de 1946 señalaba que si la pensión de viudedad y
orfandad no alcanzaba el monto mínimo establecido por la norma, “(…) los
ascendientes que dependían exclusivamente del asegurado tendrán derecho, por
iguales partes y por cabeza, a la fracción disponible, sin que ninguno de ellos
pueda recibir una renta superior al veinte por ciento (20%) de la pensión
eventual del difunto.”.
[8]
Derecho de petición elevado ante el ISS por María Elena Rodríguez de Pardo,
recibido en la entidad el diecinueve (19) de abril de dos mil once (2011). En
éste se solicita principalmente el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes, y de manera subsidiaria la indemnización sustitutiva. (Folios
11 al 13).
[9]
Ob, cit. Declaración extrajuicio rendida por Maria Elena Rodríguez de Pardo en la Notaría Sesenta de Bogotá. Allí se puede leer la siguiente información respecto la capacidad
económica de la accionante y la dependencia respecto de su hija fallecida: “[m]anifiesto
que yo dependía económicamente de manera total y absoluta de mi hija Ligia
Pardo Rodríguez (…) ella me socorría en un 100% para todos los gastos y
manutención, ya que convivía conmigo, (…) además por tener noventa y dos
(92) años pertenezco a la tercera edad, y no soy pensionada de ninguna entidad
pública ni privada. (…) Afortunadamente dependo de la ayuda de mis otros
hijos, quienes no me dejan padecer (…), lo poco que pueden me lo
suministran para mi subsistencia, ya que ellos tienen otras obligaciones para
con sus menores hijos”. (Folio 15).
[10]
Sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, del veinticuatro (24) de
enero de dos mil doce (2012), mediante la cual se resolvió en segunda instancia
la tutela presentada por María Elena Rodríguez de Pardo contra el ISS. (La sentencia
completa obra del folio 3 al 12 del cuaderno segundo. El aparte citado está en
el folio 7).
[11]
Ob, cit. Pág. 3. “Por medio de la cual medio de la cual se crea el Instituto de
Colombiano de Seguros Sociales”.
[12]
Ob, cit. Pág. 3. “Por medio del cual se reorganiza el Instituto Colombiano de
Seguros Sociales.”.
[13]
De hecho, el Decreto 2591 de 1991, en su artículo 6.1, de manera expresa
dispone que la eficacia de los medios ordinarios de defensa judiciales será
apreciada en el caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se
encuentre el solicitante.
[14] Específicamente, sobre la procedibilidad de la
tutela para solicitar la pensión de sobrevivientes se puede observar la
sentencia de la Corte Constitucional T-401 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil,
unánime), mediante la cual se reconoció definitivamente dicha prestación a una
señora de la tercera edad que sufría graves quebrantos de salud. La Corte explicó que hacerla acudir a un proceso ordinario y negarle la pensión requerida “(…)
equivale a someter arbitrariamente su bienestar a la voluntad o capacidad de
terceras personas, lo que compromete seriamente la dignidad, la igualdad y la
autonomía (…)”. De manera similar, en sentencia T-836 de 2006 (M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto, unánime), la Corte Constitucional otorgó de manera definitiva la pensión de sobrevivientes derivada del
fallecimiento de su hija a una señora de 79 años de edad con problemas de salud
avanzados, pues el ISS dilataba injustificadamente su reconocimiento y sus
derechos fundamentales se hallaban en peligro.
[15]
Corte Constitucional, sentencia SU-961 de 1999 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa.
Unánime). En ese caso la Corte Constitucional formuló algunos criterios para definir si el ejercicio inoportuno de la acción implicaba la violación de
derechos de terceros. Dijo, en concreto: “[l]a razonabilidad en la interposición de la acción de tutela
está determinada, tanto en su aspecto positivo, como en el negativo, por la
proporcionalidad entre medios y fines.  (…) Dentro de los aspectos que debe considerarse,
está el que el ejercicio inoportuno de la acción implique una eventual
violación de los derechos de terceros.  Para hacerlo, el juez debe
constatar: 1) si existe un motivo válido para la inactividad de los
accionantes; 2) si esta inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de
los derechos de terceros afectados con la decisión y 3) si existe un nexo causal
entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de
los interesados”. Estos criterios los aplicó a los casos
estudiados, y concluyó que la tutela no cumplía con la inmediatez.
[16]
Corte Constitucional, sentencia T-815 de 2004 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes). En
ese fallo la Corte Constitucional estudió de fondo una acción de tutela, en un
caso en el cual estaba en duda si cumplía con la inmediatez. La Corporación dijo que sí lo satisfacía porque el término de inmediatez debía contarse desde
cuando surgió el fundamento normativo para demandar, que era una sentencia de
unificación de esta Corte.
[17]
Corte Constitucional, sentencia T-243 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda
Espinosa). En esa ocasión, resolvió de fondo una tutela instaurada contra
providencia judicial, pese a cuestionamientos acerca de si cumplía con el
requisito de la inmediatez, luego de constatar que el amparo se había
interpuesto poco tiempo después de haberse expedido una providencia que le
servía como fundamento a la tutelante para solicitar la protección de sus
derechos fundamentales.
[18]
Corte Constitucional, sentencia T-681 de 2007 (MP. Manuel José Cepeda
Espinosa). En esa oportunidad la Corporación declaró improcedente una tutela
por falta de inmediatez, y para ello valoró la razonabilidad de la tardanza en
la interposición del amparo con fundamento en cómo se había valorado la
razonabilidad de los términos en decisiones precedentes (fallos que resolvían
casos iguales).
[19]
(MP. Jaime Córdoba Triviño).
[20]
De hecho, la accionante es una persona de la tercera edad desde que comenzó la
lucha por la protección a sus derechos pensionales. Ello por cuanto en mil
novecientos noventa (1990), momento en el cual le denegaron por primera vez la
pensión de sobrevivientes, tenía setenta y un (71) años.
[21]
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido de manera reiterada
la imprescriptibilidad de los derechos pensionales. Así, por ejemplo, en la
sentencia C-230 de 1998 (MP. Hernando Herrera Vergara), mediante la cual se
declaró inexequible la expresión “el derecho a solicitar pensiones prescribe
a los treinta años”, contenida en el parágrafo segundo del artículo 2º de la Ley 116 de 1928, la Corte entendió que “(…) la pensión de jubilación, vejez e invalidez,
entre otras, no admiten una prescripción extintiva del derecho en sí mismo como
cualquier otra clase de derechos, lo cual no significa que se atente contra el
principio de seguridad jurídica; por el contrario, constituye un pleno
desarrollo de principios y valores constitucionales que garantizan la
solidaridad que debe regir en la sociedad, la protección y asistencia especial
a las personas de la tercera edad, para mantener unas condiciones de vida
digna, así como el derecho irrenunciable a la  seguridad
social  (C.P., arts. 1, 46 y 48), determinando  a su vez una
realización efectiva del valor fundante que impone la vigencia de un orden
económico y social justo, dentro de un Estado social de derecho;
consideraciones que hacen inexequible la disposición demandada (…) [Sin
embargo,] dada la naturaleza periódica o de tracto sucesivo y vitalicia de
las pensiones, la prescripción resulta viable, exclusivamente, respecto de los
créditos o mesadas pensionales que no se hubiesen solicitado dentro de los tres
años anteriores al momento en que se presente la reclamación del derecho.”.
En la misma dirección pueden observarse las sentencias de la Corte Constitucional C-198 de 1999 (MP. Alejandro Martínez Caballero) y T-155 de 2011 (MP.
Juan Carlos Henao Pérez).
[22]
De hecho, en mil novecientos noventa (1990), cuando el ISS le negó el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por primera vez, tenía setenta y
un (71) años.
[23]
Corte Constitucional, sentencia T-377 de 2000 (MP. Alejandro Martínez
Caballero).
[24]
Corte Constitucional, sentencias T-588 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre
Lynett) y T-350 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).
[25]
El artículo 6° del Código Contencioso Administrativo, tal y como está
consagrado en la Ley 1437 de 2011, establece que: “[l]as
peticiones se resolverán o contestarán dentro de los quince (15) días
siguientes a la fecha de su recibo. Cuando no fuere posible resolver o
contestar la petición en dicho plazo, se deberá informar así al interesado,
expresando los motivos de la demora y señalando a la vez la fecha en que se
resolverá o dará respuesta”. El Código Contencioso Administrativo fue
derogado por la Ley 1437 del 18 de enero de 2011, que de conformidad con su
artículo 308, empezará a regir el dos (2) de julio del año 2012.
[26]
La Ley 717 de 2001, por medio de la cual “se establecen términos para el
reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes y se dictan otras
disposiciones”, prescribe en el artículo 1° que “[e]l reconocimiento
del derecho a la pensión de sobrevivientes por parte de la entidad de Previsión
Social correspondiente, deberá efectuarse a más tardar dos (2) meses después de
radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación
que acredite su derecho”.
[27]
La Ley 700 de 2001, mediante la cual “se dictan medidas tendientes a
mejorar las condiciones de vida de los pensionados y se dictan otras
disposiciones”, en su artículo 4° dispone que “[a] partir de la vigencia de
la presente ley, los operadores públicos y privados del sistema general de
pensiones y cesantías, que tengan a su cargo el reconocimiento del derecho
pensional, tendrán un plazo no mayor de seis (6) meses a partir del momento en
que se eleve la solicitud de reconocimiento por parte del interesado para
adelantar los trámites necesarios tendientes al pago de las mesadas
correspondientes”. Véase. Sentencia de la Corte Constitucional T-350 de 2006, (M.P. Jaime Córdoba Triviño).
[28]
Véase la sentencia de la Corte Constitucional T-358 de 2000 (MP. José Gregorio Hernández Galindo), donde se amparó el derecho fundamental de petición a 52
solicitantes que se les había respondido de manera general sin tener en cuenta
la situación de cada uno. Sostuvo la Sala que siempre ha de hacerse “(…) un
juicio lógico comparativo entre lo pedido y lo resuelto, para establecer
claramente si se trata o no de una verdadera contestación (…) la respuesta
aparente pero que en realidad no niega ni concede lo pedido, desorienta al
peticionario y le impide una mínima certidumbre acerca de la conducta que debe
observar frente a la administración y respecto de sus propias necesidades o
inquietudes: no puede hacer efectiva su pretensión, pero tampoco tiene la
seguridad de que ella sea fallida (…).”
[29]
Código Contencioso Administrativo, consagrado en la Ley 1437 de 2011. Artículo 11: “Cuando una petición no se acompaña de los documentos o
informaciones necesarias, en el acto de recibo se le indicarán al peticionario
los que falten; si insiste en que se radique, se le recibirá la petición
dejando constancia expresa de las advertencias que le fueron hechas.” ||
Artículo 12: “Si las informaciones o documentos que proporcione el interesado
al iniciar una actuación administrativa no son suficientes para decidir, se le
requerirá, por una sola vez, con toda precisión y en la misma forma verbal o
escrita en  que haya actuado, el aporte de lo que haga falta. Este
requerimiento interrumpirá los términos establecidos para que las autoridades
decidan. Desde el momento en que el interesado aporte nuevos documentos o
informaciones con el propósito de satisfacer el requerimiento, comenzarán otra
vez a correr los términos pero, en adelante, las autoridades no podrán pedir
más complementos, y decidirán con base en aquellos de que dispongan”. Artículo
13: “Se entenderá que el peticionario ha desistido de su solicitud si hecho el
requerimiento de completar los requisitos, los documentos o las informaciones
de que tratan los dos artículos anteriores, no da respuesta en el término de
dos (2) meses. Acto seguido se archivará el expediente, sin perjuicio de que el
interesado presente posteriormente una nueva solicitud.” El Código Contencioso
Administrativo fue derogado por la Ley 1437 del 18 de enero de 2011, que de
conformidad con su artículo 308, empezará a regir el dos (2) de julio del año
2012.
[30]
La Magistrada Ponente, mediante auto del veintitrés (23) de mayo de dos mil
doce (2012), ofició al ISS para que remitiera a la Sala una “copia de la respuesta enviada a la accionante, con ocasión de la petición
elevada el diecinueve (19) de abril de dos mil once (2011), si es que se
profirió. Si todavía no se ha dado respuesta, el ISS deberá informar las causas
de su mora y enviar a la Corte un escrito que satisfaga de manera clara y
suficiente la petición mencionada.”. (Folios 11 y 12 del cuaderno de revisión).
En el término concedido para ello la entidad oficiada no dio respuesta alguna.
(Folio 14 del cuaderno de revisión).
[31]
De todas formas, la Corte ha reconocido la potestad que tiene el juez de tutela
para reconocer y ordenar el pago de una pensión, así no se haya respondido la
solicitud de una persona para que le sea otorgada. Al respecto, puede
observarse la sentencia  T-129 de 2007 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto).
[32]
Sobre el momento en el cual las leyes entran a regir, dice el artículo 52 del
Código de Régimen Político y Municipal que “[l]a ley no obliga sino
en virtud de su promulgación, y su observancia principia dos meses después de
su promulgación. La promulgación consiste en insertar la ley en el periódico
oficial, y se entiende consumada en la fecha del número en que termine la
inserción”. Y, a tenor del artículo 53 del mismo Código, “[s]e exceptúan
de lo dispuesto en el artículo anterior los siguientes casos: 1 Cuando la ley
fije el día en que deba principiar a regir, o autorice al gobierno para
fijarlo, en cuyo caso principiará a regir la ley el día señalado.” Sobre la
aplicabilidad de las leyes desde que entran a regir y hasta que sean derogadas,
pueden verse entre otras las sentencias de la Corte Constitucional C-181 de 2002 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. SV. Jaime Córdoba
Triviño, Eduardo Montealegre Lynett y Álvaro Tafur Galvis) y C-434 de 2003 (MP.
Jaime Córdoba Triviño. Unánime). En la primera de ellas, la Corte dijo que “[l]a regla general sobre la aplicación de la ley en el tiempo prescribe
que las leyes rigen a partir de su promulgación, hacia el futuro y hasta su
derogatoria”.
[33]
Sobre el alcance del efecto irradiación, consultar, entre otras, las
sentencias C-590 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-214 de 2012 (M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva), T-583 de 2009 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) T-446
de 2007 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández).
[34]
La justicia con toga. Ronald Dworkin. Traducción de Marisa Iglesias Vila e
Íñigo Ortiz de Urbina Gimeno.  Editorial Marcial Pons. Barcelona, 2006. (Ver
páginas 28 a 31).
[35] Por el cual se
reorganiza el Instituto de Seguros Sociales.
[36] El asunto relativo a la
tercera petición ya fue analizado en el capítulo precedente. Por ello, en este
aparte, la Sala se concentra en las dos primeras peticiones.
[37]
Ya en el año 1978, el filósofo del derecho Robert Alexy recogía los citados
problemas en la introducción de su Teoría de la Argumentación Jurídica: “Ya nadie puede … afirmar en serio que la aplicación de las normas
jurídicas no es sino una subsunción lógica bajo premisas mayores
formadas abstractamente’. Esta constatación de Karl Larenz señala uno de los
pocos puntos en los que existe acuerdo en la discusión metodológica-jurídica
contemporánea. La decisión jurídica, que pone fin a una disputa jurídica,
expresable en un enunciado singular no se sigue lógicamente, en muchos casos,
de las formulaciones de las normas jurídicas que hay que presuponer como
vigentes, juntamente con los enunciados empíricos que hay que reconocer como
verdaderos o probados. || Para esto existen, al menos, cuatro razones: (1) la
vaguedad del lenguaje jurídico, (2) la posibilidad de conflictos de normas, (3)
el hecho de que sean posibles casos que necesitan una regulación jurídica, pero
para cuya regulación no existe una norma ya vigente, (4) la posibilidad de
decidir incluso contra el tenor literal de una norma en caos especiales”.
[38] Corte Constitucional, Sentencia C–1547 de 2000, M.P. (e): Cristina Pardo Schlesinger, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 38
numeral 1 del Código de Procedimiento Civil. También afirmó la Corte en el fallo citado: 5.3 Lugar y función de la equidad en el derecho. […]
Básicamente, el lugar de la equidad está en los espacios dejados por el
legislador y su función es la de evitar una injusticia como resultado de la
aplicación de la ley a un caso concreto. La injusticia puede surgir, primero,
de la aplicación de la ley a un caso cuyas particularidades fácticas no fueron
previstas por el legislador, dado que éste se funda para legislar en los casos
usuales, no en los especiales y excepcionales. La omisión legislativa consiste
en no haber contemplado un caso especial en el cual aplicar la regla general
produce un efecto injusto. Segundo, la injusticia puede surgir de la ausencia
de un remedio legal, es decir, ante la existencia de un vacío. En esta segunda
hipótesis, la equidad exige decidir como hubiera obrado el legislador. En la
primera hipótesis la equidad corrige la ley, en la segunda integra sus vacíos.
Así entendida, la equidad brinda justicia cuando de la aplicación de la ley
resultaría una injusticia.
[39]
Sentencia SU-837 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). La sentencia se
profirió acerca de la aplicación de la equidad como fuente principal de derecho
en los procesos arbitrales. Sin embargo, la construcción que se hizo del
concepto fue de carácter general y ha sido reiterada en diversos ámbitos,
incluso en materia pensional. Ver, al respecto, sentencias T-1046 de 2007 (M.P.
Jaime Córdoba Triviño), sobre la aplicación de la equidad en materia de
devolución de saldos por entidades que no se hallaban legalmente obligadas a
hacerlo, como una manifestación de la doctrina del enriquecimiento sin causa
asociada a la equidad; y SU-120 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis) y C-862 de
2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), relativas al derecho a la indexación
de la primera mesada pensional, uno de cuyos fundamentos esenciales es el
principio de equidad.  Se conservan las citas del texto original.
[40]
(MP. Álvaro Tafur Galvis).
[41] (MP. Humberto Antonio Sierra Porto, SV. Jaime Araujo
Rentería)
[42]
“En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de
edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como
profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o
discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la
respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación
mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte
mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de
edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.”
[43] Sentencia T-730 de 2008
(M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).
[44] Acuerdo 049 de 1990. “ARTÍCULO 6o. REQUISITOS DE LA PENSION DE INVALIDEZ. Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas
que reúnan las siguientes condiciones: a) Ser inválido permanente total o
inválido permanente absoluto o gran inválido y, b) Haber cotizado para el
Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de
los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas
(300) semanas,  en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez”.
Acuerdo 049 de 1990.
“ARTÍCULO 25. PENSION DE SOBREVIVIENTES POR MUERTE POR RIESGO COMUN. Cuando la
muerte del asegurado sea de origen no profesional, habrá derecho a pensión de
sobrevivientes en los siguientes casos: a) Cuando a la fecha del
fallecimiento,  el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones
que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo
común y, b) Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando o tenga causado
el derecho a la pensión de invalidez o de vejez según el presente Reglamento”.
[45] “Por
la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras
disposiciones”
[46]
La posición ha sido ampliamente reiterada por la Sala de Casación Laboral. En reciente decisión, expresó: “debe
concluirse que el criterio de la Sala respecto a las 300 semanas no es como lo
entiende el Tribunal, o sea, que basta con que el afiliado tenga ese número
cotizadas en la fecha de su fallecimiento para que tenga derecho a la pensión
de sobrevivientes con sustento en el artículo 6 del acuerdo 049 de 1990. Y no
lo es porque como se lee en los apartes de la sentencia antes trascrita, lo que
se le criticó al juzgador de ese asunto es que “no se detuvo a examinar si
teniendo en cuenta la cotizaciones pagadas con antelación a la multicitada ley
100 de 1993, al aquí demandante le asistía el derecho a acceder a la pensión de
sobrevivientes que se reclama”. Y de esto lo que se  colige y, por
consiguiente, se destaca y precisa, es que con dicha pauta jurisprudencial lo
que se quiso y quiere es proteger a aquellos afiliados que para la fecha de
entrada en vigencia de la ley 100 en materia de pensiones: 1 de abril de 1994,
ya habían satisfecho el mínimo de cotizaciones que la normatividad vigente
hasta esta data les exigía para tener derecho a la pensión de sobrevivientes,
como era, al tenor del artículo 6 del acuerdo 049 de 1990, 300 semanas en
cualquier tiempo”. sentencia
del 15 de junio de 2004, radicado No. 21639 (ver también Ver, entre otras, sentencia del 2 de
marzo de 2006. Radicado No. 26178.; sentencia del 24 de enero de 2008. Radicado
No. 29914; sentencia del 24 de marzo de 2010. Radicado No. 36937. (en todas
M.P. Camilo Tarquino Gallego), sentencia del 7 de julio de 2010. Radicado No.
38047. (M.P Eduardo López Villegas y Luis Javier Osorio López). Esa doctrina
fue acogida también por esta Corporación en la sentencia T-563 de 2012.
[47]
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda –
Subsección A. Consejero Ponente Alberto Arango Mantilla. Radicado 25000-23-25-000-1998-5735-01
(3676-01). Dieciséis (16) de mayo de dos mil dos (2002).
[48] Al respecto, el artículo 2º de la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan
otras disposiciones, establece: “Artículo 2o. Principios.
El servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los
principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y
participación: (…) c. Solidaridad. Es la práctica de la mutua ayuda entre las
personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las
comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil. || Es deber
del Estado garantizar la solidaridad en el régimen de Seguridad Social mediante
su participación, control y dirección del mismo. || Los recursos provenientes
del erario público en el Sistema de Seguridad se aplicarán siempre a los grupos
de población más vulnerables.”
[49]
En sentencia T-520 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) relativa a la aplicación
del principio de solidaridad a favor de personas víctimas de desaparición
forzada en el marco de los procesos ejecutivos hipotecarios, la Corte explicó ampliamente cómo la solidaridad se concreta, en principio, mediante desarrollo
legislativo; pero, excepcionalmente y frente a grupos vulnerables, puede dar
lugar a posiciones subjetivas concretas de derecho fundamental, en virtud de la
dimensión promocional del principio de igualdad.
[50] Ibídem.
[51]
(Al respecto, cfr. C-428 de 2009. MP. Mauricio González Cuervo, C-556 de 2009.
MP Nilson Pinilla Pinilla).
[52]
En este aparte, la exposición toma como fuente principal la sentencia T-340 de
2010 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez). Para una exposición más amplia del tema,
recuerda la Sala que la jurisprudencia constitucional sobre el principio de
igualdad, sin embargo, se encuentra consolidada en las sentencias de
constitucionalidad C-673 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y C-093 de
2001 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[53]
“El argumento a fortiori se presenta, a grandes rasgos, de la siguiente
forma: la disposición D (“Si F1 entonces G”) vincula la consecuencia
jurídica G al supuesto de hecho  F1; pero dado que el
supuesto de hecho F2, merece, con mayor razón, la misma
consecuencia jurídica, entonces la disposición D debe ser entendida en el
sentido de que la consecuencia G se aplica también al supuesto de hecho F2.
Como puede intuirse, las palabras clave de todo el argumento son “con
mayor razón”. Se quiere decir, en fin, que también esta forma de argumentar
presupone la identificación previa de la “razón” por la que se vincula a un
determinado supuesto de hecho una determinada consecuencia jurídica y no
otra.|| … El argumento a fortiori se presenta bajo dos formas distintas,
en función de si es adoptado en la interpretación de disposiciones que
confieren posiciones jurídicas ventajosas (derechos) o, en cambio, en la
interpretación de disposiciones jurídicas que confieren posiciones jurídicas
desventajosas (por ejemplo, obligaciones), || 1) En el primer caso, asume la
forma del argumento a maiori ad minus. Por ejemplo, si está permitido exigir
intereses del 20%, entonces –con mayor razón- está también permitido exigir
intereses del 10%. || 2) En el segundo caso, asume la forma del argumento a
minori ad maius. Por ejemplo, si está prohibido tener en casa animales
domésticos, entonces –con mayor razón- está prohibido tener en casa tigres”.
(Riccardo Guastini. Distinguiendo. Editorial Gedisa. Barcelona, 1999. Pgs. 222
y 223. En este caso, el argumento al que se hace referencia comparte el mismo
esquema en tanto propone que si una persona cuyo causante cotizó 25 semanas en
el último año, o 50 en los tres últimos tiene derecho a la pensión de vejez, con
mayor razón, lo tiene una persona cuyo causante cotizó 902 semanas y
enfrenta particulares condiciones de vulnerabilidad.
[54]
La sentencia de tutela en donde se explica de manera sistemática el carácter
regresivo de la norma y la necesidad de inaplicarla y dar paso a las normas
previas, se encuentra en la sentencia T-043 de 2007 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño).
[55]
(MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
[56] En sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 12 de noviembre de 1937 se planteó ya la tesis de la
retrospectividad que defendió la Sala Novena. En efecto, al estudiar una demanda de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 14 de la Ley 10 de 1934, que establecía un auxilio de cesantía a favor de los trabajadores
particulares despedidos sin justa causa que, en concepto del demandante,
desconocía la Constitución de 1886 porque para calcular el monto de las
cesantías autorizaba la inclusión del tiempo laborado por el trabajador con
anterioridad a la vigencia de la ley 10 de 1934, desconociendo el principio de
irretroactividad de la Ley, consideró la Corte Suprema, en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, que la disposición
se ajustaba a la Carta Política de 1886. Explicó la Corporación que en ese evento no se trataba de una aplicación retroactiva de la ley sino que
se propuso una aplicación retrospectiva de la misma, atendiendo a los
principios de “humanidad y de justicia social”. De esta forma lo señaló la Corte Suprema: “No puede considerarse esta circunstancia como motivo de irretroactividad,
porque el hecho de entrar en el cómputo de la indemnización todo el tiempo de
servicios del empleado, sea anterior o posterior a la ley, solo significa que
se utiliza este factor para señalar la cuantía de la indemnización en una forma
que consulte la equidad y la justicia. (…) El medio establecido por el
legislador colombiano para determinar la cuantía de la indemnización en los
casos de despido, no puede considerarse como caprichoso o arbitrario, sino que
responde a un alto ideal de humanidad y de justicia social, que mira el
reconocimiento de los esfuerzos del empleado que ha dedicado sus capacidades al
servicio de la empresa, con honradez y decisión. No es justo que al empleado,
después de un servicio prolongado y eficiente, que muchas veces agota sus
energías y lo imposibilita para otras actividades, se le despida sin derecho a
la recompensa equitativa que lo libre siquiera en parte de los rigores de una
cesantía injustificada.”
[57] En sentencia C-1126 de 2004, expresó la Corte: Si bien los derechos pensionales de la compañera o del compañero permanente
sobreviviente fueron reconocidos en pie de igualdad con los del cónyuge
supérstite a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, esto es, a partir del 7 de julio de 1991, hasta la expedición
de la Ley 100 de 1993, el 23 de diciembre de 1993, las compañeras o compañeros
permanentes de empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades
descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y
comerciales del estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa
Nacional, pensionados o con derecho a pensión, que solicitaron el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a su favor, tuvieron que hacerlo
con base en el Decreto 2701 de 1988, que en su artículo 49 establecía la misma
regla que el artículo 34 del Decreto 611 de 1977, y con base en dicha norma se
les negó el reconocimiento de ese derecho. Por lo tanto, es cierto que el
artículo 34 del Decreto 611 de 1977 junto con el artículo 49 del Decreto 2701
de 1988 que lo subrogó, aun cuando no se encuentran vigentes en la actualidad,
sirvieron de fundamento para negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes
a compañeras y compañeros permanentes que la solicitaron durante el período
mencionado. En ese orden de ideas, su efecto jurídico reside en la permanencia
de una afectación de derechos constitucionales en razón a las decisiones
negativas que fueron adoptadas con fundamento en la norma demandada. En
consecuencia, procede un juicio de fondo sobre la constitucionalidad de la
norma cuestionada. En cuanto a la supuesta carencia de objeto para proferir
fallo de fondo, resalta la Corte, tal como se señaló anteriormente, que los
efectos discriminatorios alegados, que produjeron los artículos 34 del Decreto
611 de 1977 y 49 del Decreto 2701 de 1988 en contra de los compañeros y
compañeras permanentes, continúan existiendo actualmente. || Tanto la familia
constituida por vínculos jurídicos como aquella constituida por vínculos
naturales, es igualmente digna de respeto y protección por parte del Estado.
Por ello, resulta claro que los artículos 34 del Decreto 611 de 1977 y 49
del Decreto 2701 de 1988, que excluyen al compañero o a la compañera
permanentes del derecho a la pensión de sobrevivientes, no son compatibles con
los artículos 5, 13 y 42 de la Carta Política de 1991 y devinieron parcialmente inconstitucionales cuando entró en vigor la Carta, el 7 de julio de 1991. En cuanto al tipo de sentencia, como lo propone el Procurador General de la Nación, habida cuenta de que la norma derogada continúa surtiendo efectos discriminatorios
contra los compañeros y compañeras permanentes, lo que procede es incluirlos
dentro del ámbito de protección de las normas legales juzgadas en este proceso.
Para ello, la Corte proferirá una sentencia aditiva, mediante un
condicionamiento en el sentido de que la norma es exequible siempre que se
entienda que comprende también al compañero o compañera permanente.
[58]
Al respecto, consultar las sentencias C-182 de 1997, C-653 de 1997, C-464 de
2004.
[59] T-806 de 2011.
[60] M.P. Jaime Córdoba
Triviño.
[61] M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto.
[62]
La presunción de veracidad, establecida en el artículo 20 del Decreto 2591 de
1991, opera en este caso porque el ISS no intervino en el proceso.
[63] Folio 10.