T-468-03
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-468/03
PERSONA JURIDICA-Titularidad de derechos fundamentales
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Cooperativa a través de apoderado judicial
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Prestación de servicio público requiere
que se produzca con ocasión del mismo
LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Entidades bancarias que prestan servicio
público
GOBIERNO EXTRANJERO-Inclusión en lista Clinton de cooperativa
distribuidora de drogas
DERECHO DE ACCESO AL SISTEMA FINANCIERO-Inclusión en lista Clinton de cooperativa
distribuidora de drogas
CORTE CONSTITUCIONAL-Incompetencia para ejercer control sobre
orden ejecutiva del Presidente de Estados Unidos
ACTO SOBERANO DE GOBIERNO EXTRANJERO-Inclusión en lista Clinton
ACTO SOBERANO DE GOBIERNO EXTRANJERO-Intervención autoridades judiciales
colombianas en consecuencias internas
AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD PRIVADA-Sustento constitucional
AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD PRIVADA-Vinculado a la dignidad humana
AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD PRIVADA-Antecedentes históricos
AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD PRIVADA-Concepción moderna
AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD PRIVADA-Manifestaciones
RELACION CONTRACTUAL-Terminación unilateral como derecho
subjetivo, no es una facultad absoluta
TEORIA DE LA RELATIVIDAD-Terminación unilateral de relación
contractual
HERMENEUTICA LEGAL-Interpretación conforme
La interpretación de todas las normas
jurídicas de rango legal siempre debe estar acorde con lo dispuesto en el Texto
Fundamental. En otras palabras, la hermenéutica legal en un sistema
constitucional debe estar guiada, ante todo, por el método de la interpretación
conforme, según el cual las disposiciones jurídicas deben leerse en el sentido
que mejor guarden coherencia con los fines, valores, principios y derechos
expuestos en la Constitución.
ACTIVIDAD FINANCIERA-Interés público
LIBERTAD CONTRACTUAL-Sistema asegurador
ENTIDAD ASEGURADORA-Autonomía de la voluntad no puede
constituirse en abuso de su posición
AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD PRIVADA-Límites a instituciones financieras
SISTEMA FINANCIERO-Derechos fundamentales de los usuarios
ACTIVIDAD FINANCIERA-Ejercicio proporcional a los fines
SISTEMA FINANCIERO-Derechos fundamentales de los usuarios
DERECHO A LA PERSONALIDAD JURIDICA-Alcance
ACTIVIDAD ECONOMICA-Prohibición de acceso
ACTIVIDAD ECONOMICA-No toda prohibición de acceso es
inconstitucional
CONTRATO FINANCIERO-Contenido personalísimo/CONTRATO
FINANCIERO-Principios
Los contratos financieros
son de naturaleza intuitu personae o de contenido personalisimo, precisamente
en atención a la preponderancia de las calidades personales de quienes
contratan con los bancos, como regla ineludible para obtener el acceso a la
prestación de los servicios de intermediación. Dicho contenido tiene como
fundamento los siguientes principios, a saber: (i) El principio de confianza en
el manejo del ahorro público, por virtud del cual las instituciones financieras
deben velar por el mantenimiento de los índices de solvencia y de liquidez que
les permitan asegurar el cumplimiento de sus operaciones financieras pasivas;
(ii) El principio de buena fe, conforme al cual, las relaciones entre las
entidades bancarias y los usuarios o clientes deben ajustarse a las exigencias
éticas de lealtad, honestidad y colaboración recíproca y, por ultimo; (iii) El
servicio bancario como bien meritorio se encuentra sujeto al principio de
exclusión, es decir, implica el cumplimiento de ciertos requisitos de acceso
para lograr su efectiva prestación.
ACTIVIDAD FINANCIERA-Mecanismos de control
ACTIVIDAD FINANCIERA-Control interno
SISTEMA FINANCIERO-Unidad especial para detectar el lavado de
activos
SUPERINTENDENCIA BANCARIA-Circular a entidades financieras para
implementar control a lavado de activos
SISTEMA FINANCIERO-Políticas de conocimiento del cliente
Las políticas de
conocimiento del cliente cumplen una doble función, por una parte, protegen la
solidez y solvencia de la propia entidad financiera y del mismo sector
económico y, por otra, permiten colaborar con las autoridades de supervisión en
la prevención y control de actividades delictivas. Con todo, su ejercicio debe
ser razonable y proporcionado, con el objeto de preservar los derechos
fundamentales de los usuarios y/o clientes del sistema financiero y, en
especial, el derecho al libre acceso a una actividad económica lícita como
expresión del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica.
DERECHO DE ASOCIACION-Crédito y depósito de dinero
LIBERTAD DE EMPRESA-Límites
LIBERTAD ECONOMICA-Fundamental por conexidad
DERECHO DE ACCESO AL SISTEMA FINANCIERO EN
IGUALDAD DE CONDICIONES
CONTRATO BANCARIO-Límites a la autonomía de la voluntad y
libertad contractual
JUEZ CONSTITUCIONAL-Intervención en relaciones privadas que
afecten derechos fundamentales
Es deber del juez constitucional intervenir
obligatoriamente en las relaciones de carácter privado, siempre que las
decisiones adoptadas por una de las partes que ostente una posición de
supremacía jurídica, económica o comercial constituya una grave amenaza o
violación de los derechos fundamentales.
DOCTRINA DE LA CONVIVENCIA-Derechos fundamentales en conflicto
Ante la dificultad que surge de armonizar
el ejercicio de algún derecho fundamental con los otros derechos fundamentales
y los distintos principios y valores previstos en la Carta, esta Corporación ha
previsto la denominada tesis o doctrina de la convivencia, según la cual, éstos
pueden hacerse compatibles sobre la base de que siendo generalmente relativos,
es lícito su ejercicio mientras se logre un equilibrio práctico entre las
facultades reconocidas por los derechos enfrentados, siempre y cuando se
salvaguarde el bienestar general.
ENTIDAD FINANCIERA-Autonomía limitada por el núcleo esencial
de los derechos del cliente/SECTOR BANCARIO-Bloqueo financiero que
afecta los derechos del cliente
ENTIDAD FINANCIERA-Bloqueo financiero debe estar justificado
ENTIDAD FINANCIERA-Prohibición para negar servicio por
diferencias inconstitucionales
ENTIDAD FINANCIERA-Aplicación de resoluciones de protección a
usuarios/ENTIDAD FINANCIERA-Recomendaciones del Comité de Supervisión
Bancaria de Basilea
DERECHO DE ACCESO AL SISTEMA FINANCIERO-Lista Clinton como causal objetiva que
justifica la negativa
ORDEN EJECUTIVA-Decisión autónoma de gobierno extranjero
La Orden Ejecutiva no constituye una
decisión judicial o administrativa propia de alguna autoridad del orden
nacional sino que, por el contrario, es una decisión autónoma de un gobierno
extranjero (EE.UU). Por esta razón, dicha orden en sí misma considerada no
tiene efectos vinculantes en el Estado Colombiano y no puede aplicarse
coercitivamente como una norma jurídica al interior del país. Sin embargo, para
la Corte es claro que las consecuencias de su incumplimiento por parte de la
banca nacional, dada las relaciones comerciales ineludibles que ésta mantiene
con la banca norteamericana, puede acarrear una grave alteración en la solidez
del mercado financiero colombiano, por lo cual la decisión de las instituciones
financieras de negar el acceso a este sistema de la(s) persona(s) que aparezcan
incluidas en la Lista Clinton, constituye en realidad una causal objetiva
justificada.
POLITICAS DE PREVENCION DE LAVADO DE
ACTIVOS-Lista Clinton como
elemento de valoración probatoria
En aplicación a las políticas de prevención
del lavado de activos, la Lista Clinton debe considerarse como un elemento de
valoración probatoria que puede ser tenido en cuenta por las instituciones
financieras al momento de evaluar el acceso de los particulares a la prestación
de los servicios financieros. Máxime si dichas instituciones están directamente
comprometidas a nivel nacional e internacional en las políticas de control y
erradicación al lavado de activos.
ENTIDAD FINANCIERA-Niegan acceso a sus servicios de personas
incluidas en lista Clinton
ORDEN EJECUTIVA DE GOBIERNO EXTRANJERO-Indefensión para la banca y los usuarios
de dicho servicio
La precitada Orden genera una situación
de indefensión, tanto para la banca, en cuanto no cumplirla pone en entredicho
la viabilidad de los servicios financieros a su cargo, como para los usuarios
de dichos servicios, a quienes por el hecho de aparecer en la Lista Clinton les
es negado su acceso o permanencia en ellos, impidiéndose  de este modo el
ejercicio legítimo de sus derechos. Esta situación, evidentemente exige la
intervención del Estado, en aras de “garantizar la efectividad de los (...)
derechos consagrados en la Constitución” y de “facilitar la participación de
todos en (...) la vida económica (...)”.
DEFENSORIA DEL PUEBLO Y MINISTERIO DE
RELACIONES EXTERIORES-No
puede representar directamente a personas incluídas en lista Clinton/DEFENSORIA
DEL PUEBLO Y MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES-Apoyo y acompañamiento a
personas incluidas en lista Clinton
Le resulta imposible al Estado Colombiano,
a través de la Defensoría del Pueblo, del Ministerio de Relaciones Exteriores o
de otra autoridad nacional, llevar a cabo ante las autoridades norteamericanas
la representación directa en la defensa de los derechos e intereses de los
colombianos que puedan ser incluidos en la Lista Clinton. Por ello, la Corte
entiende que la Defensoría del Pueblo, en coordinación con el Ministerio de
Relaciones Exteriores, debe cumplir es con una función de apoyo y de
acompañamiento institucional a las personas incluidas en dicha Lista, en aras
de lograr los objetivos de protección previstos en el artículo 282 de la
Constitución Política. La imposibilidad de representar directamente a los
afectados, tiene también serias implicaciones en cuanto hace referencia a la
financiación estatal de la defensa, toda vez que el presupuesto que se destina
para la defensa pública tiene reserva institucional y esta afecto a solventar
la prestación del citado servicio a todos aquellos que siendo parte de la
comunidad lo requieran.
DEFENSORIA DEL PUEBLO-Obligaciones para con las personas
incluidas en lista Clinton
Es deber de la Defensoría del Pueblo,
cumplir con las siguientes obligaciones específicas, a saber: Orientar, asistir
y recomendar a los interesados sobre las diversas alternativas administrativas
y judiciales de defensa ante las autoridades norteamericanas. Prestar, junto
con el Ministerio de Relaciones exteriores, el apoyo que sea necesario para que
los afectados emprendan directamente las acciones de defensa ante las
autoridades norteamericanas. Asumir con cargo a su presupuesto y conforme a sus
limitaciones, la defensa de los interesados, si éstos demuestran no disponer de
los medios económicos necesarios.
DEFENSORIA DEL PUEBLO-Asistencia a usuarios sistema financiero
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Exigencia constitucional en providencias
LIBERTAD DE EMPRESA E INICIATIVA PRIVADA-Interpretación y aplicación del sistema
normativo
PRECEDENTE JUDICIAL HORIZONTAL/PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL
AUTONOMIA JUDICIAL-No es facultad absoluta
DOCTRINA CONSTITUCIONAL-Interpretación ajustada a la Constitución
DOCTRINA CONSTITUCIONAL EN TUTELA-Jueces no pueden cambiarla o alterarla
arbitrariamente
PRECEDENTE JUDICIAL-Motivación
PRECEDENTE JUDICIAL-Condiciones de la motivación
DERECHOS FUNDAMENTALES DE USUARIOS DEL
SISTEMA FINANCIERO-Vulneración
por bloqueo financiero injustificado
DERECHOS FUNDAMENTALES DE USUARIOS DEL
SISTEMA FINANCIERO-Ausencia
de requisitos para que se de el bloqueo financiero injustificado
DERECHO DE ACCESO AL SISTEMA FINANCIERO-Inclusión de persona en lista Clinton es
causal objetiva y razonable
DOCTRINA CONSTITUCIONAL-Función y aplicación
DOCTRINA CONSTITUCIONAL-No puede ser omitida por jueces de
instancia
Referencia: expediente T-515421
Peticionario: Cooperativa Multiactiva de
Empleados de Distribuidoras de Drogas (Copservir Ltda).
Demandado: Banco de Bogotá, Bancolombia,
Interbanco, Banco de Occidente, Bancafé, Granahorrar y Banco Agrario de
Colombia.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá, D.C., cinco (5) de junio
de dos mil tres (2003).
La
Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Eduardo
Montealegre Lynett, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de
tutela proferido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cali, en relación
con la acción tutelar impetrada por la Cooperativa Multiactiva de Empleados de
Distribuidoras de Drogas (Copservir Ltda), contra los Bancos de Bogotá,
Bancolombia, de Occidente, Interbanco, Bancafé, Granahorrar y Banco Agrario de
Colombia.
I. ANTECEDENTES
1.   La solicitud.
El señor Manuel Salvador Grosso García,
actuando en calidad de apoderado  judicial de la Cooperativa Multiactiva de
Empleados de Distribuidoras de Drogas (Copservir Ltda), de conformidad con
poder otorgado por el representante legal de dicho ente Cooperativo, señor
Ricardo Calderón Ascanio, interpuso acción de tutela, el día 3 de julio de
2001, por estimar vulnerados los derechos fundamentales de Copservir Ltda al
reconocimiento de la personalidad jurídica, a la libertad económica, a la
igualdad, al buen nombre, a la libertad de empresa y al trabajo. Ello, como
consecuencia de las acciones adelantadas por las entidades demandadas, quienes
en aplicación de la adición a la Orden Ejecutiva No. 12.978 expedida por el
Presidente de los Estados Unidos de América, conocida con el nombre de "lista
Clinton", procedieron a cancelar las cuentas corrientes, de ahorros y
demás servicios financieros que le venían prestando al accionante y, además, a
negarle cualquier vinculación financiera futura[1].
2.      Hechos relevantes.
2.1.   Según afirma el accionante, la Cooperativa Multiactiva
de Empleados de Distribuidoras de Drogas (Copservir Ltda), fue conformada por
un grupo de sesenta (60) trabajadores pertenecientes a la cadena de droguerías "Distribuidora
de Drogas La Rebaja S.A.". Con posterioridad, el número de empleados
vinculados aumentó a cuatro mil doscientos (4.200) miembros cooperados.
2.2.   Dicha Cooperativa se constituyó mediante Asamblea
General celebrada el día 22 de julio de 1995, siendo reconocida su personería
jurídica mediante Resolución No. 3277 del 20 de noviembre del mismo año,
proferida por el  Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas -
Dancoop[2]
-, según consta en el certificado de existencia y representación legal de la
Cámara de Comercio de Bogotá - Zona Centro - del 10 de julio de 2000[3].
2.3.    A mediados de abril de 1996, a raíz del bloqueo
financiero y comercial del que fuera objeto Drogas La Rebaja S.A,
principalmente, en atención a su inclusión en la Orden Ejecutiva No. 12.978
expedida por el Presidente de los Estados Unidos de América, sus propietarios
decidieron poner a la venta sus activos y transferir algunos de sus pasivos[4].
2.4.  Ante la inminencia de la pérdida del empleo de más
de cuatro mil (4.000) trabajadores, Copservir Ltda se reunió en asamblea
general extraordinaria y decidió adquirir los activos de Drogas La Rebaja
S.A, con el único fin de evitar un colapso económico y financiero para
ellos y sus familias.
2.5.  Es así como, el 22 de julio de 1996, se celebró un
contrato de compraventa sobre la totalidad de los establecimientos de comercio
perteneciente a Drogas La Rebaja S.A, siendo registrada dicha operación
en la Cámara de Comercio de Bogotá el día 14 de agosto del mismo año[5]. Con todo, para
garantizar el pago de las obligaciones asumidas, Copservir Ltda suscribió a favor
de Drogas la Rebaja S.A, un contrato de prenda sin tenencia sobre los
establecimientos de comercio previamente adquiridos[6].
2.6.   Para el 26 de noviembre de 1996, en reunión universal
de los socios de Drogas la Rebaja S.A, se decidió disolver y liquidar
dicha sociedad. Con este propósito, en el Acta de la asamblea general de
accionistas, se manifiestó que:
"[D]e acuerdo con lo preceptuado por
el numeral segundo del artículo 218 del Código de Comercio, (...) la sociedad
fue sometida a un bloqueo comercial que afectó todas las cuentas corrientes
además que la aisló comercialmente de todos sus proveedores, circunstancia
esta, que para preservar la unidad meramente empresarial y en especial de su
establecimiento comercial y el empleo de sus trabajadores, obligó a la venta de
los establecimientos, razón por la cual, se quedó sin los puntos de venta con
los cuales podía desarrollar su objeto social. Al existir total identidad tanto
con los antecedentes que justifican la decisión legal por la imposibilidad para
desarrollar su objeto social y con la consecuencia que ello aboca. Todo esto
nos conlleva a un solo camino: La decisión de disolver y liquidar".
La citada Acta fue elevada a Escritura
Pública No. 2088 del 20 de diciembre de 1996 de la Notaría Única del Círculo
Notarial de Jamundí (Valle del Cauca), cuyo registro en la Cámara de Comercio
tuvo lugar el día 7 de febrero de 1997[7].
2.7.  Sostiene el accionante que ante el conocimiento
público de las investigaciones judiciales adelantadas contra los accionistas de
Drogas La Rebaja S.A, por incurrir en presuntas actividades ilícitas,
Copservir Ltda decidió consultar a las autoridades correspondientes sobre la
legalidad y transparencia de la compra de los establecimientos de comercio
pertenecientes a dicha sociedad, concretamente a la Fiscalía General de la
Nación, al Ministerio de Trabajo, al Gobierno de los Estados Unidos, a la
Superintendencia Bancaria y a la Superintendencia de Sociedades[8].
En respuesta a dicha solicitud, la
Superintendencia Bancaria determinó que:
"...[D]entro de los objetivos, funciones
y facultades que debe cumplir y ejercer [dicha Superintendencia], de acuerdo
con lo previsto en el artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, no se encuentra la de efectuar pronunciamientos respecto de la
licitud de un contrato, las calidades personales de las partes intervinientes
en el mismo o el origen de los recursos utilizados en la negociación
involucrada en el mismo, especialmente cuando no se trata de adquisición de
entidades vigiladas"[9].
2.8.  Efectuada dicha operación, Copservir Ltda adquirió
el control sobre los establecimientos de comercio pertenecientes a Drogas La
Rebaja S.A, en más de trescientos (300) municipios del país. Sin embargo,
el día 18 de abril de 1997, se informó en una "adición" a la
Orden Ejecutiva No. 12.978, proferida por el Presidente de los Estados Unidos
de América, que la Cooperativa Multiactiva de Empleados de Distribuidoras de
Drogas (Copservir Ltda) y sus directivos, se encontraban vinculados a supuestas
actividades de narcotráfico[10].
2.9.  Como consecuencia de lo anterior, "...[D]e
manera sucesiva las diferentes entidades financieras y bancarias de la
totalidad de las sedes donde funcionaba 'Drogas la Rebaja' procedieron al
cierre y/o cancelación de las cuentas bancarias, de ahorro y demás servicios
financieros que le venían prestando a la Cooperativa. Esta situación se ha
mantenido desde entonces hasta la actualidad..."[11].
2.10.  Expresa el accionante que previamente a la
vinculación de Copservir Ltda a la Orden Ejecutiva No. 12.978, proferida por el
Presidente de los Estados Unidos de América, la Fiscalía General de la Nación
se había pronunciado absolviendo de toda responsabilidad a los propietarios de Drogas
La Rebaja S.A[12],
precluyendo la investigación por los presuntos punibles de testaferrato y
enriquecimiento ilícito, según Resolución de febrero 21 de 1997, confirmada el
26 de mayo del mismo año. En estos términos, el tutelante considera que la
actitud asumida por las entidades demandadas, desconoce una decisión judicial
que hizo tránsito a cosa juzgada y que, como tal, resulta obligatoria para
todas las autoridades públicas y personas privadas[13].
2.11.   A causa de la vinculación de Copservir Ltda a la
Orden Ejecutiva No. 12.978, proferida por el Presidente de los Estados Unidos
de América, la citada Cooperativa "(...) inició una ingente actividad
legal tendiente a lograr que se restablecieran sus derechos. Para tales efectos
elevó solicitudes ante las diferentes entidades estatales involucradas tales
como: La Superintendencia Bancaria, la Superintendencia de Sociedades, la
Defensoría del Pueblo, el Dancoop, la Procuraduría General de la Nación, la Presidencia
de la República, la Asociación Bancaria y la Fiscalía General de la Nación, sin
que ninguna de estas gestiones tuviera resultados positivos para la
preservación de los derechos de la entidad y sus coasociados, en la medida en
que cada una de esas entidades respondían que prácticamente nada podían hacer
ante las decisiones adoptadas por el sistema financiero".
2.12.   Dado el desconocimiento de la
prestación de los servicios financieros por parte de las entidades demandadas,
la Cooperativa ha tenido que manejar un volumen desmesurado de dinero en
efectivo, conduciendo a que varios de sus empleados sean víctimas de múltiples
ataques en su integridad, aunado al serio y grave deterioro patrimonial sufrido
por la entidad, sus afiliados y/o empleados[14].
2.13. Afirma el accionante que con
fundamento en varias decisiones proferidas por esta Corporación[15], los representantes
legales de Copservir Ltda intentaron nuevamente proteger sus derechos
fundamentales[16],
elevando diversas peticiones ante cada una de las entidades bancarias
demandadas, la Superintendencia Bancaria, de Sociedades, la Defensoría del
Pueblo, el Dancoop, la Procuraduría General de la Nación, la Presidencia de la
República y la Asociación Bancaria, con el propósito de obtener el acceso a los
servicios financieros que prestan las instituciones financieras accionadas.
Según
el tutelante, "(...)muchas de estas entidades ni siquiera se tomaron la
molestia de responder a las solicitudes elevadas, y otras se limitaron a
señalar que el aceptar o no a un cliente dentro del sistema financiero era
potestad exclusiva de la entidad correspondiente y dos de ellas (Davivienda y
el Banco Real), adujeron que la misma sentencia SU-157 de la Corte
Constitucional establece que 'la inclusión en la 'lista Clinton', es una causal
objetiva que justifica la terminación de los contratos bancarios' (...)"[17].
2.14. Finalmente, el apoderado judicial
de Copservir Ltda elevó sendos derechos de petición ante la Defensoría del
Pueblo, la Asociación Bancaria y la Superintendencia Bancaria, indagando sobre
las medidas adoptadas por dichas entidades en acatamiento de lo dispuesto en la
Sentencia SU-157 de 1999[18].
A juicio del accionante, "(...) las correspondientes entidades dieron
respuesta a las solicitudes (sic) haciendo algunas precisiones, que, en últimas
no se traduce ninguna de ellas en una efectiva protección de los derechos
fundamentales de los amparados, tal como lo ordena la H. Corte
Constitucional...".
De
conformidad con la Defensoría del Pueblo, en relación con lo dispuesto por esta
Corporación:
"[Ella] en coordinación con el Ministerio de Relaciones
Exteriores y la Embajada de los Estados Unidos de América en Colombia,
estableció que las personas incluidas en la Orden Ejecutiva 12.978 del
Presidente de los Estados Unidos de América disponen de un procedimiento administrativo
ante el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos con sede en Washington
para solicitar la revisión de la inclusión de su nombre [en la Lista Clinton],
procedimiento que debe ser agotado directamente por los interesados,
personalmente o por correspondencia...
...Conforme a esa información, la Defensoría del Pueblo ha instruido
a las personas interesadas en el tema sobre el mecanismo del cual disponen, y
en aquellos (sic) casos en los cuales ha mediado Orden judicial o petición
expresa, ha efectuado un acompañamiento constitucional ante el mismo
Departamento del Tesoro de los Estados Unidos. (...) Mediante ese procedimiento
algunas personas han logrado ser excluidas de la llamada 'Lista Clinton'
(...)"[19].
La
Superintendencia Bancaria, por su parte, dio respuesta en los siguientes
términos:
"
(...) Como se advierte de este aparte de la sentencia [se hace referencia a la
SU-157 de 1999] la inclusión de una persona en el documento emanado de las
autoridades norteamericanas es una causal objetiva que justifica la
decisión de la banca de no realizar operaciones con ella...
...En este orden de ideas, y dada la imposibilidad jurídica de esta
Superintendencia de ejercer control frente a los efectos de una decisión
emitida por entidades extranjeras y ante la ausencia de reglamento alguno, son
las mismas entidades las que evalúan en forma prudente los riesgos de contratar
con personas incluidas en la lista dadas las consecuencias que podrían
generarse para ellas. Ello obviamente sin perjuicio del seguimiento que realiza
este ente de control para que las entidades mantengan la estabilidad económica,
que es la del sector financiero...."
De
acuerdo con la Asociación Bancaria, en su calidad de entidad gremial de derecho
privado:
"...no puede dar órdenes a sus afiliadas, pues ellas actúan
bajo el marco que les brinda la ley, eso sí bajo la estricta vigilancia y
control de la Superintendencia Bancaria y demás autoridades estatales...".
2.15.  De todo lo expuesto, el accionante concluye que: "...hasta
el presente, (...) La Cooperativa Multiactiva de Empleados de Distribuidoras de
Drogas 'Copservir Limitada', se encuentra completamente excluida del sistema
financiero, sin posibilidad alguna de acceder a los servicios de ese sector,
siendo la única causa para ello el estar incluida en la Orden Ejecutiva No.
12.978 expedida por el Presidente de los Estados Unidos de América, conocida
con el nombre de 'lista Clinton' titulada "blocking Assets and
prohibiting transactiones with significant narcotics traffickers", con
grave lesión de sus derechos fundamentales más esenciales, sin que haya sido
posible que se respeten y protejan esos derechos, en contravía de los que ha
dispuesto la Corte Constitucional al respecto en las sentencias antes
citadas...".
3.      Fundamento de la acción.
3.1.  De acuerdo con el accionante, la
acción de amparo constitucional es procedente, toda vez que las entidades
demandadas, atendiendo a su propia naturaleza, prestan un servicio público,
consistente en el desarrollo de la actividad bancaria (artículo 42 del Decreto
2591 de 1991).
3.2.  Por otra parte, se estima que las
Sentencias SU-157, SU-166 y SU-167 de 1999, constituyen doctrina constitucional
de obligatoria observancia por parte de los jueces de tutela, cuando concurran
situaciones fácticas que se encuentren enmarcadas dentro del "paradigma
de lo tratado"[20].
Lo
anterior, con el objeto de precisar que ante la similitud fáctica de los
presupuestos tratados en el presente caso y aquellos materia de decisión en los
fallos precedentes (Sentencias SU-157, SU-166 y SU-167 de 1999),  los
fundamentos que sirvieron de base para tomar dichas decisiones, deben ser
aplicados nuevamente al momento de adoptar una determinación definitiva en este
proceso, so pena de vulnerar el principio constitucional de la igualdad de
trato.
3.3. En estos términos, considera que en
aplicación de los principios de soberanía preferente o reservada, de la
libre autodeterminación de los pueblos y de los mandatos que regulan el
desarrollo del principio de territorialidad (estatuto real, estatuto personal y
jurisdicción universal), es potestad soberana del Estado ejercer su
jurisdicción sobre las personas que se encuentran asentadas bajo su territorio.
De
ahí que, a menos que proceda el principio excepcional de jurisdicción universal[21], es obligatorio
aplicar el principio general de territorialidad, en otras palabras,
cuando un Estado pretenda imponer una determinada sanción o medida restrictiva
de cualquiera de los derechos fundamentales, a una persona que se encuentre
bajo la jurisdicción de otro Estado, como ocurre en el caso sub-examine,
es pertinente establecer si éste último, de conformidad con los principios y
normas que regulan las relaciones entre el derecho interno y el derecho
internacional, tiene competencia para restringir, limitar o privar de cualquier
bien jurídico a una persona que se encuentre más allá del ámbito espacial de su
territorio.
En
este orden de ideas, en aplicación del principio general de soberanía
preferente o reservada, resulta que, formal y materialmente la Orden Ejecutiva
constituye una pena o sanción destinada a imposibilitar la celebración de
negocios con ciudadanos o personas jurídicas de los Estados Unidos, razón por
la cual, solamente podría hacerse efectiva dentro del ámbito espacial de su
territorio "(...) y aún fuera de él en los casos en los que, de acuerdo
con lo que ya se examinó, exista un acuerdo, o tratado vigente que permita
aplicarla [principio de jurisdicción universal]. Sin embargo, ello no ocurre en
el caso colombiano y por lo tanto esa Orden Ejecutiva no es aplicable dentro de
nuestro territorio nacional a ciudadanos colombianos (...)", so pena
de quebrantar, entre otros, los principios de legalidad, de autoridad judicial
competente, de defensa y, en general, del debido proceso.
En
efecto, a raíz de la expedición de la Orden Ejecutiva, el gobierno
norteamericano a través de su embajador, ha efectuado diversos actos de
intromisión en los asuntos internos del país, mediante la imposición "
(...) soterrada, indirecta e ilegal de una pena criminal a los ciudadanos
colombianos dentro del territorio nacional...", cuyo efecto inmediato
derivó en la creación de una "lista negra" por parte de las
entidades financieras, a quienes se les excluyó por completo de los servicios
bancarios y de cualquier beneficio derivado de las actividades de
intermediación[22].
En
estos términos, el accionante considera que las entidades demandadas están
aplicando una “pena criminal” impuesta por un gobierno extranjero, en
abierta contradicción con el régimen legal y constitucional vigente en nuestro
país, desconociendo de contera los derechos fundamentales de la Cooperativa
Multiactiva de Empleados de Distribuidoras de Drogas (Copservir Ltda) al
reconocimiento de la personalidad jurídica, a la libertad económica, a la
igualdad, al buen nombre, a la libertad de empresa y al trabajo.
3.4. En torno a la violación de cada uno
de los derechos fundamentales invocados, el accionante considera que:
·
La autonomía de la voluntad privada es una
garantía constitucional que se encuentra limitada por las exigencias del Estado
Social de Derecho, el interés público y el respeto de los derechos
fundamentales de las otras personas. Luego, si alrededor del sistema financiero
gira buena parte de las actividades productivas de una persona - especialmente,
en tratándose de personas jurídicas -, no cabe duda que cualquier forma de restricción
de su acceso público, significa no sólo un drástico recorte de la capacidad
de la persona en sí misma, "(...) sino la puesta en peligro de su autonomía
personal y con ello de su existencia. Una persona jurídica que no tenga acceso
a los servicios del sistema financiero está condenada a desaparecer como
persona, por cuanto carecería de autonomía...".
En
efecto, las personas jurídicas del sector solidario tienen una serie de
imposiciones legales y estatutarias que establecen con precisión y claridad la
manera como debe ejercerse su administración, por ejemplo, el uso de sus fondos
exige la presencia cuentas bancarias susceptibles de control por parte
de sus cooperados.
·
Por otra parte, en aplicación del artículo 14 de
la Carta Fundamental, todas las personas tienen derecho al reconocimiento de su
personalidad jurídica, es decir, a exigir la salvaguarda de su capacidad para
ejercer derechos y contraer obligaciones, tal y como lo reconoce el Derecho
Internacional Humanitario al otorgarle a dicha garantía el título de norma
imperativa[23].
Este derecho tiene una particular importancia en la medida "(...) en
que del mismo se derivan prácticamente todos los demás, cuando de una persona
jurídica se trata. Como ya se expuso, dada la naturaleza ficta de la persona
jurídica, el reconocimiento de su personalidad (...) es lo que le da vida en sí
misma por cuanto ella no tiene vida física, por ello, toda forma de limitación
o constreñimiento de ese reconocimiento tiene como efecto inmediato la
desaparición legal de la persona jurídica y su muerte civil...".
En
consecuencia, una persona jurídica a la cual se le impida, restrinja o de
cualquier manera limite ilegalmente la posibilidad de administrar su patrimonio,
es una persona que pierde por ese sólo hecho su condición de tal y queda
reducida a su muerte civil. "...Y ese es precisamente el efecto que
produce en una persona jurídica su exclusión del sistema financiero...".
·
El accionante estima que las limitaciones
impuestas por el sistema financiero a la Cooperativa Copservir, restringen
irrazonablemente su derecho al libre desarrollo de la personalidad, en la
medida en que cercenan la proyección autónoma de su voluntad dentro del
horizonte de posibilidades que le ofrece el marco legal y constitucional a toda
persona natural o jurídica amparada por el orden jurídico interno.
Precisamente, "(...) la máxima expresión del libre desarrollo de la
personalidad de una persona jurídica, reside en su capacidad para poderse
desenvolver dentro del plus de posibilidad que le ofrece el mercado y el
libre juego de la economía dentro de los marcos de la ley. Empero, cuando una
persona jurídica carece de las posibilidades reales de acceso a los servicios
financieros, se ve drásticamente limitada es ese libre juego del mercado y se
tiene que someter a una serie de condiciones de minusvalía que debilitan esas
posibilidades...".
Adicionalmente,
se vulnera de manera indirecta el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, cuando se les impides a los coasociados individualmente
considerados, alcanzar los objetivos que comporta la realización efectiva y
material de un proyecto de vida colectivo, alrededor de la constitución y
proyección de una Cooperativa de trabajadores.
·
De otro lado, la vinculación de Copservir Ltda,
en la Orden Ejecutiva No. 12.978 proferida por el Presidente de los Estados
Unidos de América y la actitud asumida por las entidades bancarias accionadas,
desconocen sus derechos fundamentales al buen nombre y a la honra, ya que
mediante el suministro de información falsa y errónea difaman el ejercicio de
sus actividades lícitas, como si se tratara de una compañía ilegal.
Por
el contrario, el accionante sostiene que dicha cooperativa "(...)se
encuentra plena y legalmente constituida y cumple con un objeto social lícito
controlado y supervisado por el Estado y además nunca ha sido condenada y ni
siquiera se encuentra investigada por Tribunal alguno de ninguna jurisdicción
nacional o extranjera, por alguno de los delitos que fundamentan y motivan la
inclusión en la mentada lista. Así las cosas, es objeto de una injusta
difamación y es precisamente esa difamación lo que le ha valido que las
entidades financieras del orden nacional la hayan excluido de su posibilidad de
acceso a esos indispensables servicios públicos (...)".
·
Posteriormente afirma que las entidades
demandadas aprovechando su supremacía material, están abusando de su posición
dominante en el mercado, vulnerando su legítimo derecho de participación en
igualdad de condiciones en la economía. Precisamente, cita la providencia T-291
de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), según la cual: "el derecho
consagrado en el artículo 333 de la Carta Política no sólo entraña la libertad
de iniciar una actividad económica sino la de mantenerla o proseguirla en
condiciones de igualdad y libertad".
·
En estrecha vinculación con la libertad de
participación en la economía de mercado (artículo 333 C.P), el accionante
considera que la actitud asumida por las entidades demandadas, vulnera el
derecho a la igualdad de oportunidades y de trato (artículo 13 C.P). Ello,
porque: "(...) la inclusión de la Cooperativa Multiactiva de Empleados
de Distribuidoras de Drogas 'Copservir Limitada', constituye una forma vedada y
soterrada de discriminación, por cuanto comporta la exclusión arbitraria de una
persona jurídica, tan sólo por su pasado, por el origen de su coasociados,
todos provenientes de una empresa cuyos propietarios iniciales tuvieron
supuestos vínculos con actividades delictivas, aún cuando ni los miembros de la
Cooperativa individualmente considerados, ni la Cooperativa en cuanto
Corporación en sí misma hayan tenido nunca nada que ver con dichas actividades...".
En síntesis, "es una forma de estigmatización oculta, como lo son casi
todas las discriminaciones".
·
Por último, concluye que: "...el odioso
mecanismo de exclusión utilizado por el gobierno foráneo al que se viene
haciendo alusión en esta demanda, es un claro atentado contra la libre
iniciativa privada, y constituye una forma desleal de excluir a una entidad del
libre juego de la oferta y la demanda y por ende del sistema de
mercado...".
3.5. Enseguida, el accionante sostiene
que las ordenes proferidas por esta Corporación, en sentencias SU-157, SU-166 y
SU-167 de 1999[24],
"no han producido en términos reales ningún efecto material práctico
que le permita a aquellas personas que se vieron favorecidas con los fallos,
ver efectivamente restablecidos sus derechos...". En consecuencia,
solicita que se adopten otro tipo de medidas que resulten más eficaces e
idóneas, en procura de la protección y defensa de los derechos fundamentales de
las personas injustamente incluidas en la Orden Ejecutiva No. 12.978, expedida
por el Presidente de los Estados Unidos de América.
Así
las cosas, a juicio del accionante, no ha sido posible que las entidades
bancarias permitan el acceso al sistema financiero a las personas incluidas en
la citada Orden Ejecutiva. Concretamente, acusa las siguientes deficiencias:
" 1. Se adelantaron gestiones por parte de la Defensoría
del Pueblo frente a las autoridades judiciales pero no ante las
Administrativas.
2. No se ha realizado ninguna
gestión por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores para lograr
por medio de una gestión gubernamental, la exclusión de la Orden Ejecutiva
12.978 (...) de aquellas personas que se encuentran injustamente en ella.
3. La Superintendencia
Bancaria no ha realizado ninguna acción positiva tendiente a que se restablezca
en su derecho a tener acceso al sistema financiero a las personas injustamente
excluidas de él.
4. No se ha limitado el alcance
que tiene la inclusión en la Orden Ejecutiva 12.978 (...), como causal objetiva
para la negativa a la prestación de servicios financieros.
5. No se ha delimitado qué
servicios pueden prestar las entidades bancarias a quienes se encuentran
incluidos en la Orden Ejecutiva 12.978 (...) sin que se afecte por ello las
actividades del sector o de la entidad que los preste.
6. No se adoptaron medidas para
que la Banca Oficial, en cuanto entidad del Estado proteja efectivamente los
derechos fundamentales de las personas incluidas en la Orden Ejecutiva 12.978
(...) y en consecuencia prestarles en forma directa el servicio bancario".
El
origen de dichas falencias, se encuentra, entre otras, en las siguientes
razones:
·
Falta de jurisdicción. Sostiene el accionante que los Tribunales Estadounidenses carecen de
jurisdicción para conocer de las reclamaciones efectuadas por un ciudadano
colombiano, domiciliado y residenciado permanentemente en nuestro territorio.
Así las cosas, "la colaboración presentada por la Defensoría del Pueblo
es inútil y además inadecuada, razón por la cual se puede concluir que en este
aspecto, la Defensoría no está dando cumplimiento a lo ordenado en la Sentencia
SU-167 de 1999".
·
Falta de competencia.   Se expresa que la Orden Ejecutiva No. 12.978, es un acto
administrativo y, en consecuencia, el trámite que ha de seguirse para lograr
cualquier desvinculación de una persona de la citada lista es "una
acción administrativa ante las autoridades administrativas de los Estados
Unidos, y no una gestión jurisdiccional como se ha hecho, en la medida en que,
como queda claro, si la autoridad judicial no tiene jurisdicción, mucho menos
tiene competencia para conocer del asuntos".
·
Desconocimiento del derecho a la igualdad. Manifiesta el accionante que la Defensoría del Pueblo, la
Procuraduría General de la Nación y el Ministerio de Relaciones Exteriores, se
han limitado a asesorar a aquellas personas que por su propia cuenta han
adelantado los trámites pertinentes ante las respectivas autoridades
norteamericanas, desconociendo que existen personas incluidas en la Orden
Ejecutiva que carecen de los recursos suficientes para tramitar de forma
exclusiva su defensa. Por ello, el tutelante considera que es deber del juez
constitucional, ordenar a las citadas autoridades que: "(...)
implementen los mecanismos correspondientes, para que sean esas entidades las
que inicien y adelanten en nombre de los ciudadanos afectados, los trámites
correspondientes para que sean excluidos de la Orden Ejecutiva...".
·
Ausencia de medidas gubernamentales. Según el accionante, si bien es cierto que el Estado no puede
obligar a los particulares, específicamente, a las entidades financieras, a
sacrificar su derecho de asociación y su libertad económica, en aras de
defender los derechos fundamentales de otro particular, en este caso, de
Copservir Ltda. Ello, no le exime de su obligación de proteger los derechos
inalienables de la citada Cooperación (C.P. Art. 5°), ya sea: (i) a través del
acceso al sistema financiero por intermedio de las entidades financieras
estatales, o (ii) creando e implementado los mecanismos pertinentes para
obtener dichos servicios mediante el control y vigilancia de las autoridades
estatales. A su juicio, lo anterior, no fue objeto de pronunciamiento expreso
por esta Corporación.
De
lo anteriormente expuesto, concluye que corresponde al juez de tutela, en el
caso sub-examine, evaluar la prevalencia de: "los intereses
comerciales de particulares que prestan un servicio público a nombre del Estado
Colombiano, con los intereses sociales de 3.800 Cooperados que se ha visto
gravemente perjudicados con la negativa de dichos particulares de permitirles
el acceso a los servicios que están obligados a prestar".
4.      Pretensión.
En
el escrito de tutela, la demandante solicita la protección de los derechos
fundamentales previamente referenciados. Para lo cual, pretende que se resuelva
lo siguiente:
"1. Ordenar a la Defensoría del Pueblo que, en
cumplimiento de lo dispuesto en el acápite tercero de la parte resolutiva de la
Sentencia SU-157 de 1999 inicie y adelante hasta su terminación todas las diligencias
administrativas a que haya lugar, ante las autoridades
administrativas de los Estados Unidos de América, para lograr que [la]
Cooperativa Multiactiva de Empleados Copservir Ltda, sea excluida de la Orden
Ejecutiva 12.978 expedida por el Presidente de los Estados Unidos de América.
2. Ordenar al Ministerio de
Relaciones Exteriores que, en cumplimiento de lo dispuesto en el acápite de la
parte resolutiva de la Sentencia SU-157 de 1999 colabore con la Defensoría del
Pueblo, para que ésta inicie y adelante hasta su terminación todas las
diligencias administrativas a que haya lugar, ante las autoridades
administrativas de los Estados Unidos de América, para lograr que [la]
Cooperativa Multiactiva de Empleados Copservir Ltda, sea excluida de la Orden
Ejecutiva 12.978 expedida por el Presidente de Estados Unidos de América.
Igualmente que para dar cumplimiento a esta Orden, se disponga que, según reza
la misma sentencia, ejercite las gestiones diplomáticas pertinentes ante el
gobierno de los Estados Unidos de América.
3. Ordenar a la Superintendencia
Bancaria, al Ministerio de Relaciones Exteriores, a la Asociación Bancaria de
Colombia, al Ministerio de Comunicaciones, a la Asociación Nacional de
Instituciones Financieras ANIF, al Defensor del Pueblo y al Procurador General
de la Nación, que tomen las medidas pertinentes para lograr que se de
cumplimiento a lo dispuesto en el acápite quinto de la parte resolutiva de la
Sentencia SU-157 de 1999 que advierte que: 'la Orden Ejecutiva 12.978
expedida por el Presidente de los Estados Unidos de América, Bill Clinton, no
tiene efectos vinculantes en el Estado Colombiano, razón por la cual no es
norma que deba aplicarse coercitivamente en nuestro país' y que en
consecuencia, ninguna entidad financiera puede aducir válidamente la inclusión
en esta Orden como causal para negarle el acceso a los servicios del sistema
financiero a (...) la Cooperativa Multiactiva de Empleados Copservir Ltda, y
que en consecuencia estas entidades adopten un mecanismo efectivo y viable para
que la Cooperativa Multiactiva de Empleados Copservir Ltda, pueda acceder a los
servicios de ese sector.
4. Ordenar a la Superintendencia
Bancaria, al Ministerio de Relaciones Exteriores, a la Asociación Bancaria de
Colombia y al Ministerio de Comunicaciones que, en cumplimiento de lo dispuesto
en el acápite cuarto de la parte resolutiva de la Sentencia SU-157 de 1999,
establezcan concretamente cuales son la naturaleza y límites que tiene la
inclusión en la Orden Ejecutiva 12.978 expedida por el Presidente de los
Estados Unidos de América, Bill Clinton, como causal objetiva para la negativa
a la prestación de servicios financieros y, en consecuencia, determinen cuales
servicios bancarios y de qué manera están las entidades financieras obligadas a
prestar dichos servicios a (...) la Cooperativa Multiactiva de Empleados
Copservir Ltda.
5. Se sirva Ordenar a las
entidades demandadas que determiné en el Folio segundo de este escrito y con
sede en la ciudad de Cali, que en un término máximo de 48 horas, contadas a
partir de la notificación de su decisión, permitan el acceso a sus servicios
a la Cooperativa Multiactiva de empleados Copservir Ltda, para que ésta
pueda celebrar con ellas el respectivo contrato de cuenta corriente o cuenta de
ahorros, y acceder a las actividades financieras que prestan
ordinariamente".
5.     Oposición a la demanda de tutela.
En
respuesta a la solicitud de la autoridad judicial, las entidades bancarias
demandadas se opusieron a las pretensiones de la demanda, con fundamentos en
los siguientes argumentos:
·
El Banco de Bogotá: Sostiene que corresponde al ejercicio de la autonomía de la voluntad
privada, celebrar o no los contratos de cuenta corriente o de ahorros,
necesarios para acceder a los servicios financieros.
·
El Banco Agrario: Considera que no existe norma alguna en el ordenamiento jurídico que
obligue a las entidades financieras a negociar o a prestar sus servicios
financieros, ni siquiera en el supuesto de que el solicitante cumpla con todos
requisitos exigidos por ley.
·
Bancolombia: Informa
que Copservir Ltda no ha sido cliente de dicha institución financiera y,
además, que corresponde a su legítimo derecho celebrar o no el contrato de
cuenta corriente, en ejercicio de la autonomía de la voluntad contractual.
·
Bancafé: Sostiene
que no ha tenido vínculos ni relaciones comerciales con Copservir Ltda. Por
otra parte, estima que en aplicación del principio de libertad contractual,
puede negar el acceso al servicio financiero a un usuario, siempre que exista
un factor objetivo y razonable que implique un riesgo económico para la entidad
financiera, en este caso, la causal objetiva, es la inclusión del accionante en
la Lista Clinton, de conformidad con la Sentencia SU-157 de 1999.
·
Granahorrar: Expresa
que el sustento jurídico para la terminación de la relación contractual, tiene
asidero en las condiciones pactadas previamente con el accionante, según las
cuales: "en cualquier momento sin previo aviso, la Corporación o el
cuentahabiente podrán dar por terminado unilateralmente el contrato de depósito
en cuenta de ahorro de valor constante...".
·
El Banco Intercontinental (Interbanco): Informa que no ha tenido ningún tipo de relación comercial
financiera con el accionante y que, también, corresponde a la autonomía de la
libertad, contratar o no la prestación de dichos servicios con cualquier
cliente.
·
El Banco de Occidente: Expresa que no ha tenido vínculo alguno con Copservir Ltda y que, en
todo caso, con base en los principios generales de derecho, tales como la
libertad contractual y la autonomía de la voluntad, las instituciones
financieras tienen la facultad de elegir y decidir respecto de qué entidades o
personas desean adquirir vínculo alguno de tipo contractual o comercial.
II.  TRAMITE PROCESAL
1.     Primera instancia.
El Juzgado Sexto Penal del Circuito de
Cali, mediante Sentencia proferida el diecisiete (17) de julio de 2001,
concedió la tutela interpuesta con base en las siguientes consideraciones:
1.1.  Las entidades bancarias demandadas
están legitimadas en la causa por activa, ya que son particulares que prestan
un servicio público, específicamente, la actividad bancaria.
En
consecuencia, el ejercicio de dichas atribuciones o potestades especiales
delegadas por el Estado, rompen el plano de igualdad que debe imperar entre los
particulares. De ahí que, la acción de tutela resulte el mecanismo de defensa
judicial idóneo y apropiado para la defensa de los derechos del usuario, en
este caso, de Copservir Ltda. Por otra parte, la Cooperativa se encuentra
legitimada por activa, de conformidad con el artículo 86 de la Carta
Fundamental, toda vez que legitima a las personas jurídicas para ejercer
directamente la acción de amparo constitucional.
En
este orden de ideas, "(...) cumplidos los requisitos de legitimación
activa y pasiva en la causa y tratándose de la discusión sobre una eventual
vulneración o amenaza de los derechos constitucionales fundamentales del
peticionario, para lo cual no existe otro medio judicial de defensa que permita
contrarrestar las consecuencias del acto generador de esas situaciones, se
puede concluir la observancia a los requisitos mínimos de procedibilidad que
hacían viable el trámite de la presente acción".
1.2. Afirma el Juez de Instancia que las
entidades bancarias, aun cuando gozan de un amplio margen de autonomía, en
atención a la vigencia del principio de igualdad predicable en las relaciones
entre particulares, también se encuentran sometidas a ciertos límites, con el
objeto de asegurar la prestación de un servicio público delegado por el
Estado.
En
este sentido, las instituciones financieras están atadas y limitadas por la
Constitución y la ley - a través de una jerarquización jurídica -, por
virtud de la cual sus relaciones, desempeños y actividades desbordan las reglas
del ordenamiento privado, para atender en forma prevalente y preferente las
disposiciones del derecho público, especialmente, el preámbulo, los derechos
fundamentales y los cánones normativos de los servicios públicos previstos en
el Carta Política.
Así
las cosas, "(...)el particular cuando obra utilizando la autonomía de
la voluntad, ese acto que realice debe salvaguardar la legalidad y de acuerdo
con los artículos 4° y 6° de la norma superior, la constitucionalidad del acto,
en lo que se conoce como 'el deber de obediencia del derecho'; de esta
forma se hace claro que la autonomía de la voluntad no es un criterio absoluto
para que el particular, y más cuando presta un servicio público, la tome como
excusa y atropelle los derechos constitucionalmente reconocidos a las personas
(...) si ello fuere así, nos preguntamos válidamente: es la autonomía de la
voluntad omnipotente?. La respuesta correcta es que no, pues aunque es ley para
las partes, debe estar circunscrita a la constitucionalidad y la legalidad, que
imponen el imperio de los principios superiores que integran la vida social y
de cuya observancia depende su conservación".
1.3.  Partiendo de estas
consideraciones, el juez de instancia estima que los contratos de cuenta
corriente o de ahorros que las instituciones financieras celebran con los
usuarios, no tienen una connotación eminentemente privada, "(...) pues
en esta especie de contratos está involucrado un servicio público, que acorde
con los fines del Estado Social debe propender por el bien común, el bienestar
de las personas y sobre todo a la necesidad de satisfacer un interés
general".
Por
consiguiente, la negativa de las instituciones financieras en prestar los
servicios financieros a Copservir Ltda y, por ende, la decisión de cancelar
unilateralmente sus contratos financieros, con fundamento en la libertad de
contratación y en la autonomía de la voluntad, no constituye una causal "adecuada
ni objetiva", conforme a los preceptos de la Constitución Política y a
los derechos y obligaciones que asumen dichos entes privados al prestar un
servicio público delegado y vigilado por el Estado[25].
1.4. Enseguida, centra su análisis en
determinar si, en el presente caso, la inclusión en la lista Clinton es una
causal objetiva que justifique la decisión de la banca de excluir de los
servicios financieros a Copservir Ltda, es decir, pasa a examinar, si existe un
principio de razón suficiente que permita inaplicar la doctrina expuesta por
esta Corporación, en casos similares:
Considera
que a partir de los principios de territorialidad y libre autodeterminación de
los pueblos, como normas rectoras de las relaciones internacionales, las
autoridades y los particulares sólo se encuentran sometidos a la legislación
interna. En consecuencia, las leyes norteamericanas no deben aplicarse
extraterritorialmente y, por lo tanto, no pueden obligar a las entidades financieras
colombianas.
Por
otra parte, la Orden Ejecutiva no puede asimilarse a un mecanismo internacional
de cooperación que obligue al Estado colombiano a su observancia y acatamiento,
pues, para el efecto, Colombia y Estados Unidos suscribieron un "acuerdo"
de cooperación mutua para combatir, prevenir y controlar el lavado de dinero
proveniente de actividades ilícitas, suscrito el 27 de febrero de 1992. "...Por
consiguiente, el acuerdo de cooperación señala mecanismos adecuados para (sic)
combatir uno de los delitos que más aqueja a la sociedad actual y que requieren
de medidas urgentes para prevenirlo, pero no autoriza a la intervención directa
de los países firmantes en la banca del otro Estado. En consecuencia, la lista
Clinton no constituye un sistema de Cooperación sino de intervención no
autorizada en la banca colombiana".
Bajo
estas circunstancias, el Estado y el juez constitucional no pueden desconocer
que la intervención norteamericana en la actividad financiera origina
consecuencias económicas graves para ella y sus usuarios. Por lo tanto, a su
juicio, el juez constitucional tiene el deber de salvaguardar la eficacia
directa de los derechos fundamentales de todas las personas y, en especial, de
los clientes frente a las medidas irrazonables adoptadas por el sistema
financiero.
Por
consiguiente, dado el conflicto que se presenta entre "(...) la
prevalencia del interés particular representado en el sistema financiero, que
prestan un servicio público del cual derivan ganancias, y del otro, los de una
entidad social de carácter cooperativo que podría desaparecer frente a la
negativa de aquellos que le impiden el acceso a sus servicios, con razones que,
ya hemos visto, escapan a la legislación nacional. Es el interés particular
contra el interés social, conflicto en el cual, no cabe duda, debe prevalecer
éste último que se encuentra enmarcado dentro de los fines propios del
Estado...”. Con este propósito, concluye que:
“[D]eben ser las entidades estatales, en este caso, la
Superintendencia bancaria, las entidades financieras estatales, o con
participación de capital estatal, la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría
General de la Nación y el Ministerio de Relaciones Exteriores, quienes deben
adoptar las medidas necesarias, para que a la vez que se les garantice a todas
las personas el acceso al sistema financiero en condiciones de igualdad,
simultáneamente adopten las medidas para que las entidades que así lo hagan, no
resulten afectadas en el cumplimiento de su función y en consecuencia puedan
afectar gravemente el sistema financiero...
...Tanto la Superintendencia Bancaria, como las entidades estatales,
cuentan con los mecanismos jurídicos necesarios, para disponer la existencia de
una línea de apertura de servicios financieros, a aquellas personas incluidas
dentro de la 'lista Clinton' que, como el tutelante, se encuentra por completo
al margen de las actividades delictivas del lavado de activos que pretenden
combatirse mediante los acuerdos a los que se ha hecho referencia...".
1.5.  A continuación, el juez de
instancia considera que la conducta desplegada por las entidades financieras
accionadas, desconoce los derechos fundamentales al buen nombre, a la libertad
económica, a la igualdad, al reconocimiento de la personalidad jurídica y a la
dignidad humana, con base en las siguientes consideraciones:
·
En relación con la libertad económica,
estima que la restricción impuesta por las instituciones financieras a
Copservir Ltda, constituye un bloqueo arbitrario que le impide acceder al
deposito especializado de dinero, como instrumento necesario e indispensable
para participar, en igualdad de condiciones, en el libre juego de mercado, ello
en relación con otras empresas o firmas que comparten una explotación comercial
semejante y quienes, por el contrario, si pueden acceder a dicho sistema.
A
su juicio, dicha restricción es una actuación arbitraria, ya que los limites al
ejercicio de la libertad económica, de conformidad con los artículos 333 y
subsiguientes de la Constitución, sólo pueden provenir de mandato legal, y con
sujeción a los derechos fundamentales y al interés público, y no bajo, "(...)
el acatamiento extralegal y extrajurídico de una orden administrativa de un
gobierno extranjero, sin ningún poder vinculante en nuestro país, [aunado al hecho]
de interés social (...) que envuelve la Cooperativa con un número aproximado de
4.000 afiliados o trabajadores...".
·
En torno al derecho a la igualdad, estima
que su desconocimiento tiene como causa la aplicación de una norma jurídica
extranjera “discriminatoria” sin respaldo en derecho, y sin ningún poder
vinculante en nuestro territorio.
·
Sostiene que la conducta de los accionados
vulnera el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica de
Copservir Ltda, ya que "(...)se le está impidiendo tanto a ella como a
las personas naturales que la integran en condición de afiliados, el libre
ejercicio de su capacidad de ejercer derechos y contraer obligaciones...".
En efecto, "(...) el bloqueo financiero impide a la accionante de
una manera contraria a derecho, la posibilidad de administrar su patrimonio por
los canales naturales con que lo hacen las otras personas que ejercen el libre
mercado y la empresa, esto es, el desempeño bancario...".
·
Frente al derecho al buen nombre, el juez
de instancia considera que se desconoce por parte de las entidades financieras
accionadas, cuando con su conducta: “(...) de no admitir a la Cooperativa
como usuaria del sistema bancario a través de los contratos pertinentes, afecta
de forma grave la imagen social que se tiene de la misma, pues dicha actitud
dentro del medio comercial desdice mucho de la honestidad y licitud de la
actividad que realizan, la cual como obra dentro del expediente y sus anexos,
es completamente lícita...".
·
Se estima que al aplicar las entidades
financieras la lista Clinton, se está afectando el principio de presunción
de inocencia, pues generan una estigmatización de índole delictiva
(personas vinculadas al tráfico de estupefacientes, enriquecimiento ilícito o
testaferrato), sin que exista orden, mandamiento o decisión de alguna autoridad
nacional competente, en que se haya catalogado y declarado a la empresa como
fachada del narcotráfico.
3.4.
En estos términos, el juez de instancia concluye
que:
"...los accionantes están sufriendo un perjuicio irreparable
que afecta su existencia misma como persona jurídica y con ello se les está
lesionando gravemente la dignidad y los derechos fundamentales de más de 3.000
personas lo que a no dudarlo también atenta contra el interés general, y siendo
un hecho que las gestiones adelantadas por otras autoridades como la Defensoría
del Pueblo han sido ineficaces pues en su respuesta se desprende que tan sólo
una personas de las que han concurrido a ese despacho para que intervenga ante
las autoridades norteamericana, ha sido excluida definitivamente de la lista
Clinton, se hace necesario que el suscrito Juez, adopte medidas materiales más
eficientes y rápidas, (...); de tal forma entonces, se procederá a tutelar los
derechos fundamentales a la libertad económica, igualdad, personalidad jurídica
y el buen nombre de la persona jurídica Cooperativa Multiactiva de Empleados de
Distribuidoras de Drogas 'Coopservir', y con ese propósito se le ordenará a los
Bancos de Bogotá, oficina Avenida 8ª Norte, Interbanco Sucursal Cali, Banco de
Occidente Avenida Sexta, Bancolombia Oficina Tequendama, Bancafé Oficina
Avenida Oficina Sexta, Granahorrar Oficina Calle 34 Carrera 5ª Barrio El
Porvenir y Banco Agrario de Colombia, que en el término de 72 horas contadas a
partir de la notificación de este fallo, permita el acceso a sus servicios a la
Cooperativa Multiactiva de Empleados Copservir Ltda, para que ésta pueda
celebrar con ellas el respectivo contrato de cuenta corriente o de cuenta de
ahorro y acceder a las actividades financieras que prestan ordinariamente. Esta
orden se emite de manera transitoria, y tendrá efectos hasta tanto el Defensor
del Pueblo con la coadyuvancia del Ministerio de Relaciones Exteriores y las
demás autoridades involucradas en la Sentencia SU-157 y 167 de 1999 adelanten
ante las autoridades Norteamericanas los trámites y gestiones necesarias para
que la accionante sea excluida definitivamente de la lista Clinton".
1.7.  Finalmente, en la parte resolutiva
de la citada decisión, el Juez 6 Penal del Circuito de Cali (Valle), ordena:
“TUTELAR los derechos fundamentales constitucionales, a la
libertad económica, igualdad, personalidad jurídica y el buen nombre de la
persona jurídica Cooperativa Multiactiva de Empleados de Distribuidoras de
Drogas “Copservir”, con ese propósito se ordena a los Bancos de Bogotá, oficina
Avenida 8ª Norte, Interbanco Sucursal Cali, Banco de Occidente Avenida Sexta,
Bancolombia Oficina Tequendama, Bancafé Oficina Avenida Sexta, Granahorrar
Oficina Calle 34 Carrera 5ª Barrio El Porvenir y Banco Agrario de Colombia, que
en el término de 72 horas contadas a partir de la notificación de este fallo,
permita el acceso a sus servicios a la Cooperativa Multiactiva de Empleados
Copservir Ltda, para que ésta pueda celebrar con ellas el respectivo contrato
de cuenta corriente o de cuenta de ahorros y acceder a las actividades
financieras que prestan ordinariamente. Esta orden se emite de manera
transitoria, y tendrá efectos hasta tanto el Defensor del Pueblo con la
coadyuvancia del Ministerio de Relaciones Exteriores y las demás autoridades
involucradas en la sentencia SU-157 y 167 de 1999 adelanten ante las
autoridades norteamericanas los trámites y gestiones necesarias para que la
accionante sea excluida definitivamente de la lista Clinton”.
2.     Impugnación
Las
entidades bancarias accionadas, impugnaron la decisión proferida en primera
instancia, por las siguientes razones:
2.1. El Banco Intercontinental (Interbanco): Sostiene que fueron varias las razones objetivas para no admitir a
Copservir Ltda, como usuaria de dicha institución financiera, a saber: (i) Las
políticas sectoriales de crédito; (ii) El mercado objetivo que no incluye
Cooperativas Multiactivas y; (iii) Las políticas internas de la entidad
financiera.
Afirma
que la decisión de instancia, vulnera el principio de neutralidad en la
interpretación de los derechos fundamentales, ya que, sin razón jurídica válida
y a partir de presunciones, no legales ni de derecho, asume sin respaldo
probatorio que Interbanco S.A., violó en contra del accionante, entre otros, el
derecho a la igualdad, afectando con dicha determinación judicial sus derechos
fundamentales a la libre iniciativa privada y a la libertad de empresa.
En
este orden de ideas, expresa que la decisión impugnada, es contraria a los
citados derechos fundamentales, al desconocer que la formación de una relación
negocial, como la apertura de cuentas corrientes y/o de ahorros, requiere el
consentimiento libre de las partes. En efecto, el impugnante sostiene que: “pasar
por alto lo anterior, es tanto como predicar que tendría carácter obligatorio
para Interbanco, la solicitud de apertura de una cuenta de quienes así lo
soliciten, lo que haría que el acto nazca a la vida jurídica, viciado de
nulidad absoluta, ante la ausencia del consentimiento de una de las partes
contratantes (...) Bien puede decirse que la sentencia impugnada constriñe el
consentimiento de Interbanco, al forzarlo a aceptar la vinculación de una
entidad perteneciente a un sector que no está contemplado como sujeto de
crédito a la luz de los mandatos y políticas adoptadas con la decisión de los
máximos órganos de administración y dirección del Banco, no por razones de
discriminación, sino en atención a la estructura y posibilidades de servicio”.
Por
último, afirma que la situación económica de la entidad financiera es bastante
precaria, ya que se encuentra bajo toma de posesión por parte de la
Superintendencia Bancaria, circunstancia que conllevó a restringir sus
servicios financieros y a mantener un mercado exclusivo con los clientes
actuales, ello en atención a la imposibilidad jurídica y económica de crecer y
en respuesta a las políticas de desmonte de activos y pasivos. Así las cosas, “hay
motivos de fuerza mayor que [le impiden] prestar un servicio adecuado a nuevos
clientes (...)”
2.2. Banco de Occidente: Sostiene que no
existe vulneración por parte de la entidad financiera de ninguno de los
derechos fundamentales de la accionante, toda vez que ésta no tiene, ni ha
tenido, vinculo comercial y/o jurídico alguno con el Banco.
Por
otra parte, afirma que la decisión de apertura de una cuenta corriente o de
otro servicio financiero, depende de los principios constitucionales y legales
de la autonomía de la voluntad y la libertad contractual. Así, manifiesta que,
de conformidad con la Sentencia SU-157 de 1999: “ (...) Si el Estado o los
particulares obligan al Banco a celebrar todo tipo de contratos se desconoce el
contenido irreductible de los derechos de asociación, de libertad de empresa y
autonomía negocial de los bancos”.
A
su juicio, la protección constitucional a los usuarios del sistema financiero,
en ejercicio de las condiciones normales de mercado, supone la aplicación entre
clientes, de criterios de diferenciación prohibidos constitucionalmente o
tratamientos disímiles carentes de justificación legal o económica. En estos
términos, en el presente caso, la distinción de trato se fundamentó en la
aplicación de los principios constitucionales y legales de la autonomía de la
voluntad y la libertad contractual, sin llegar a vulnerar derecho alguno de la
Cooperativa demandante.
2.3. Banco de Bogotá: Estima el
impugnante que en el trámite de tutela y en la decisión de instancia, se
incurren en las siguientes irregularidades, a saber:
Sostiene
que tanto la notificación de la admisión de la demanda como del fallo tutelar,
fueron hechos a funcionarios que no ostentan la calidad de representantes
legales del Banco. Con base en lo anterior y en cuanto dicha institución
financiera puede resultar afectada con la decisión, es procedente la
declaratoria de nulidad del citado proceso.
Por
otra parte, manifiesta que la vigencia de la doctrina constitucional exige el
acatamiento del principio de igualdad. Por ello, si la Corte Constitucional
determinó que la inclusión en la lista Clinton, es una causal objetiva para la
exclusión del sistema financiero (Sentencia SU-157 de 1999), no merece reproche
alguno la conducta del Banco, ni tampoco es predicable vulneración alguna de
los derechos fundamentales del accionante. Por el contrario, el fallo de
instancia, al desconocer la ratio decidendi de una decisión en tutela
proferida por la Corte Constitucional, vulneró el derecho a la igualdad de las
entidades financieras.
Así
mismo, en el presente caso, Copservir Ltda., tiene a su alcance un mecanismo
administrativo de defensa, consistente en adelantar con la Defensoría del
Pueblo, el trámite ante el Departamento de Tesoro de los Estados Unidos, con el
objeto de lograr su exclusión de la lista Clinton.
Por
último, afirma que en las consideraciones del juez de instancia, se apela a la
protección del interés colectivo de 3.000 personas vinculadas directa o
indirectamente a la Cooperativa Multiactiva. A su juicio, es improcedente
tutelar derechos fundamentales apelando a la primacía de un interés general,
cuando existen acciones populares para su defensa judicial.
2.4. Banco Granahorrar: Considera que la
terminación de la relación contractual, tiene como fundamento las cláusulas del
contrato de cuenta de ahorro suscrito entre las partes. De este modo, “(...)
como es de conocimiento en el ámbito jurídico y legal, el contrato es ley para
las partes, lo que permite con base en dicha ley dar por terminado el contrato
en cualquier momento, lo que por sí mismo, de ninguna manera puede considerarse
una violación de los derechos fundamentales, admitir que por haber terminado el
contrato de cuenta de ahorros el Banco Granahorrar violó los derechos
fundamentales invocados por el accionante, es dejar inerme a nuestra
entidad...”. En este sentido, es claro que la tutela no es el medio
judicial procedente para abordar la discusión sobre la legalidad o no de la
terminación de la relación contractual, al respecto, existen las vías ordinarias
como mecanismos idóneos y apropiados.
Por
otra parte, afirma que la pretensión del accionante consistente en la apertura
de una cuenta corriente, constituye un objeto de imposible cumplimiento por
parte de Granahorrar, ya que comercial y jurídicamente no ofrecen ni poseen ese
servicio.
Finalmente,
“(...) es de destacar que de manera textual el accionante indica que la
acción se encamina a la protección de los derechos fundamentales violados,
resultante de la inclusión de su nombre en la denominada ‘lista Clinton’, sobre
este aspecto es palpable que en ningún momento, y por ningún motivo, se le
puede endilgar al Banco Granahorrar que sus decisiones sean consecuencia de la
aplicabilidad de dicha lista (...)”.
2.5. Banco Agrario: Afirma que la ausencia
de prestación de los servicios financieros a Copservir Ltda, se presentó en
aplicación de un factor objetivo y razonable, consistente en la inclusión de la
citada entidad en la denominada lista Clinton.
2.6.  Bancolombia: A su juicio, en la
decisión objeto de impugnación no se probó la existencia de un perjuicio
irremediable para hacer efectivo el amparo transitorio. Por otra parte, la
valoración se realiza en torno a la afectación económica de los asociados de la
Cooperativa, pero no enfrente de Copservir Ltda, en sí misma considerada. Por
lo cual “(...) en el fallo se hace referencia a unos perjuicios en contra de
los asociados de la entidad actora y no de la accionante. [Además] los mismos
no son irremediables al ser de contenido económico, razón por la cual no es
procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio (...)”.
Enseguida,
sostiene que el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica,
solamente es aplicable en relación con las personas naturales, por falta de
distinción en el artículo 14 de la Constitución Política.
Por
otra parte, afirma que no existe en el ordenamiento jurídico disposición alguna
que imponga la obligación de contratar, motivo por el cual, la naturaleza de la
cuenta corriente y de ahorros es netamente contractual, y como contrato que es,
debe surgir de un acuerdo de voluntades.
Por
último, el impugnante sostiene que la libertad económica y la iniciativa
privada son derechos con una clara y evidente connotación económica, por cual,
la acción de tutela no resulta ser el mecanismo idóneo de defensa, a menos que,
se pruebe una relación de conexidad con algún derecho fundamental, lo que no
sucede en la presente litis.
2.7. Ministerio de Relaciones Exteriores: A juicio del Ministerio, en el trámite de la acción de tutela, se
vulneraron sus derechos fundamentales a la defensa y a la contradicción, cuando
mediante sentencia se le impuso la obligación de adelantar ante las autoridades
norteamericanas las gestiones y diligencias necesarias para excluir definitivamente
a la accionante de la lista Clinton, sin haber sido previamente notificado y
vinculado como parte dentro de la actuación procesal.
Con
base en los anteriores planteamientos, el Ministerio pretende que se revoque y
anule la decisión adoptada, toda vez que configuraría la vulneración de sus
derechos fundamentales.
3.      Segunda instancia.
La Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cali, mediante Sentencia proferida el treinta y uno (31)
de agosto de 2001, decidió confirmar el fallo impugnado con base en las
siguientes consideraciones:
Inicialmente, el Tribunal se pronuncia
sobre las solicitudes de nulidad que se presentaron en relación con el fallo de
primera instancia. Así, manifiesta que la pretensión del Ministerio de
Relaciones Exteriores es improcedente porque: (i) Al recibir la comunicación de
la interposición del amparo, se le estaba comprometiendo en el trámite de la
acción, independientemente de la aseveración expresa o no de su vinculación.
Ello, en atención a “los antecedentes que existen en relación con acciones
de tutela de similares condiciones y características, generadas por la Orden
Ejecutiva 12978, emitida por el Gobierno de los Estados Unidos, que en número
plural terminaron con la orden de que ese Ministerio debía coadyuvar con
la Defensoría del Pueblo para que las personas incluidas en la controvertida
lista fueran sacadas”; (ii) Además la naturaleza informal y expedita de la
acción de tutela permiten concluir que al recibir el Ministerio el citado
oficio, éste entendió y comprendió que la pretensión tutelar “se orientaba a
darle por enterado que en su contra había sido formulado el amparo
constitucional”; (iii) En similares condiciones fue notificada la
Defensoría del Pueblo, quien, sin embargo, dio respuesta en términos claros y
precisos a las distintas actuaciones surtidas en el proceso; (iv) Por último,
la intervención del Ministerio en el libelo de sustanciación del recurso de
apelación demuestra que, en su caso, ha operado el fenómeno de la notificación
por conducta concluyente.
En torno a la solicitud de nulidad
presentada por el Banco de Bogotá, cuyo fundamento esencial consistió en la
indebida notificación del auto admisorio de la demanda, al ser notificado el
administrador de la sucursal de Cali y no el representante legal de la entidad,
el Tribunal concluyó que el sujeto directo de la acción no era el representante
legal de la matriz sino el de sucursal, pues fue él quien negó el acceso de
Copservir Ltda a los servicios financieros. En efecto, “era (...) esa
entidad subsidiaria quien debía recibir la información demandatoria y si [lo]
consideraba adecuado o prudente, darlo a conocer a la dirección”.
Una vez superadas las solicitudes de
nulidad, el Tribunal procedió a estudiar la legalidad de la sentencia
recurrida, determinando que en el ámbito bancario, la autonomía de la voluntad
privada no es un criterio absoluto, sino que se encuentra limitado en razón de
los derechos de los usuarios. De este modo, cuando las entidades financieras,
sin una razón justa y calificada, impiden el acceso de las personas a sus
productos o servicios, desconocen el carácter de servicio público que ostenta
el desarrollo de su actividad, ponen a los usuarios en un plano de desigualdad
y, por ende, les vulneran sus derechos fundamentales.
En el presente caso, es indudable que el
actuar de las entidades demandadas vulneró los derechos al buen nombre, a la
libertad económica, a la igualdad y al reconocimiento de la personalidad
jurídica de Copservir Ltda. Ello, porque a partir de un trato discriminatorio y
carente de justificación, se le sustrajo a dicha Cooperativa del medio
comercial, “se la sometió al bloqueo negocial y se le redujeron al extremo
las posibilidades de obtener productos y servicios. Se le sometió, a lo que
bien puede denominar la Sala, una muerte civil en la medida que ninguna
alternativa tuvo de acceder a los servicios de los bancos y entidades
financieras, viendo contrastadas sus acciones comerciales”.
En relación con la vulneración del derecho
fundamental al buen nombre, el Tribunal sostiene que la limitación en el acceso
a los servicios financieros, constituye una estigmatización que conlleva a la
afectación del prestigio e imagen de Copservir Ltda. Por lo demás, en torno a
los derechos fundamentales a la igualdad, al reconocimiento de la personalidad
jurídica y a la libertad económica por conexidad, para confirmar el fallo, no
se profundiza en consideraciones diversas a las del juzgador de primera
instancia.
Adicionalmente, se analiza la posible
vulneración del precedente constitucional al haberse decretado por el juez de
instancia una protección provisoria. A juicio del Tribunal, frente a la
situación planteada, se observan diferencias que permiten darle a la doctrina una
aplicación diferente en aras de salvaguardar la integridad de los derechos
fundamentales de la Cooperativa. Al respecto, cita las siguientes diferencias:
(i) Quien resulta afectada, en el presente caso, es una persona jurídica
perteneciente al sistema solidario y no una simple persona natural; (ii)
Además, las medidas de protección ordenadas en los fallos precedentes no han
sido eficaces para la defensa y salvaguarda de los derechos y; (iii) Por
último, la situación de inseguridad de la cual ha sido objeto la Cooperativa,
le ha generado múltiples perjuicios sobre la vida y bienes de sus afiliados y
empleados.
En estos términos, concluye que: “ (...)
la medida provisional asumida por el a-quo no resulta desproporcionada,
exagerada o desatinada, sino que comporta el cumplimiento real de su mandato,
la protección efectiva de los derechos fundamentales afrentados y obedece a la
presencia objetiva de perjuicios...”.
3.
Material
probatorio aportado al proceso y recaudado en sede de revisión.
4.1. En el expediente obran
como pruebas que son relevantes en la presente causa, las siguientes:
·     Fotocopia del Certificado de Existencia y
Representación legal de la Cámara de Comercio de Bogotá - Zona Centro -, en
relación con la Cooperativa Multiactiva de Empleados de Distribuidoras de
Drogas (Copservir Ltda). (Folios 3 y subsiguientes del cuaderno principal de la
demanda).
·
Contrato de compraventa
sobre los establecimientos de comercio de la Distribuidora de Drogas la Rebaja
S.A. (Folios 94 y subsiguientes del cuaderno No. 2 de los anexos al texto de la
demanda).
·
Fotocopias de la
relación de los establecimientos de comercio adquiridos a Drogas la Rebaja S.A.
(Folios 164 y subsiguientes del cuaderno No. 2 de los anexos al texto de la
demanda).
·
Contrato de prenda sin
tenencia sobre los citados establecimiento de comercio, a favor de Drogas la
Rebaja S.A (Folios 79 y subsiguientes del cuaderno No. 2 de los anexos al texto
de la demanda).
·
Fotocopias de los
certificados de la Cámara de Comercio donde constan los registros de los
contratos de compraventa y de prenda. (Folios 101 y subsiguientes del cuaderno
No. 2 de los anexos al texto de la demanda).
·
Fotocopia de la
Resolución No. 3277 del 20 de noviembre de 1995, por virtud de la cual, el Departamento
Administrativo Nacional de Cooperativas (Dancoop[26]) le reconoce
personería jurídica a Copservir Ltda. (Folios 120 y subsiguientes del cuaderno
No. 2 de los anexos al texto de la demanda).
·
Fotocopia del acta y de
la escritura de disolución de la Distribuidora de Drogas la Rebaja S.A., y
fotocopia del certificado de la Cámara de Comercio donde consta el registro de
la disolución. (Folios 122 y subsiguientes del cuaderno No. 2 de los anexos al
texto de la demanda).
·
Fotocopias de los
comunicados enviados por las diferentes entidades bancarias y financieras a
Copservir Ltda, informándole la decisión de cancelar unilateralmente los
contratos de cuenta corriente. (Folios 186 y subsiguientes del cuaderno No. 2
de los anexos al texto de la demanda).
·
Fotocopias de las
cartas enviadas a las diferentes entidades bancarias y financieras solicitando
la apertura de cuentas corrientes, con fundamento en las sentencias SU-157 de 1999
y posteriores de esta Corporación. (Folios 197 y subsiguientes del cuaderno No.
2 de los anexos al texto de la demanda).
·
Fotocopias de las
respuestas enviadas en agosto de 1999, por parte de las entidades bancarias y
financieras en relación con la solicitud de apertura de cuenta corriente.
(Folios 302 y subsiguientes del cuaderno No. 3 de los anexos al texto de la
demanda).
·
Fotocopias de Cartas
enviadas a diferentes estamentos administrativos y gubernamentales,
solicitando, entre otras, su intervención para ordenar el levantamiento del
bloqueo y una conceptualización sobre la legalidad y buena fe de los contratos
suscritos con Drogas la Rebaja S.A. (Folios 322 y subsiguientes del cuaderno
No. 3 de los anexos al texto de la demanda).
·
Fotocopias de las
Respuestas a los derechos de petición presentados por el Representante legal de
Copservir Ltda, a la Defensoría del Pueblo, a la Asociación Bancaria, al
Ministerio de Relaciones Exteriores y a la Superintendencia Bancaria. (Folios
383 y subsiguientes del cuaderno No. 3 de los anexos al texto de la demanda).
·
Fotocopias de las
Resoluciones mediante las cuales la Fiscalía General de la Nación precluyó la
investigación contra Alfonso Gil Osorio, Jaime Rodríguez Mondragón, Humberto
Rodríguez Mondragón y María Alexandra Rodríguez Mondragón (socios de Drogas la
Rebaja S.A), por los presuntos delitos de testaferrato y enriquecimiento
ilícito. (Folios 409 y subsiguientes del cuaderno No. 3 de los anexos al texto
de la demanda).
·
Fotocopias de nuevas
cartas enviadas a las diferentes entidades bancarias y financieras solicitando
la apertura de cuentas corrientes y las respuestas enviadas por dichas
entidades, entre abril y mayo de 2001. (Folios 437 y subsiguientes del cuaderno
No. 3 de los anexos al texto de la demanda).
·
Fotocopias de varias
denuncias que sobre hurto y lesiones personales han interpuesto Copservir Ltda,
sus afiliados y/o empleados ante distintas Inspecciones de Policía. (Folios 474
a 1040 de los cuadernos No. 4 y 5 de los anexos al texto de la demanda).
·
Intervención de la
Superintendencia Bancaria del 24 de julio de 2001, a solicitud del juez de
instancia, mediante la cual informa que:
“ (...) conforme a lo señalado por el
Coordinador Grupo de Quejas A de esta Superintendencia, área perteneciente a la
Subdirección de Resolución de Conflictos, Quejas y Atención al Usuario,
encargada de tramitar las reclamaciones y quejas que se presentan contra las
entidades vigiladas, respecto del caso en estudio no se encontró trámite
alguno”. (Folio 20 del
Cuaderno Principal).
·
Cartas enviadas por los
distintos establecimientos bancarios y financieros, en donde le informan al
juez de instancia el cumplimiento de la orden de amparo constitucional,
mediante la apertura de diversas cuentas corrientes (Folios 62 y Subsiguientes
del Cuaderno Principal)[27].
·
Intervención de la
Asociación Bancaria como entidad gremial de las instituciones financieras, a
solicitud del Juez de Instancia. (Folios 111 del Cuaderno Principal).
·
Fotocopias de
comunicaciones enviadas por la Embajada de Colombia en los Estados Unidos,
mediante las cuales explica el trámite que puede adelantar Copservir Ltda, para
obtener su exclusión de la Lista Clinton. (Folios 98 y subsiguientes del
Cuaderno Principal).
4.2.  La Sala Quinta de
Revisión, mediante Auto del 19 de febrero de 2001, solicitó la siguiente
información:
·
Al
Departamento Administrativo de Seguridad - DAS -, una relación de los
antecedentes penales que se pudiesen presentar entorno a las siguientes
personas: Mariela Bautista, Gilberto Bolaños García, Ricardo Calderón Ascanio,
Tiberio Fernández Luna, Jorge Humberto Herrera, Nayra Mireya Mafla Díaz y
Nohora Paredes González.
De conformidad con el
Area de Verificación y Respuesta de Antecedentes del Departamento Administrativo
de Seguridad - DAS -, “Bautista Mariela y demás personas relacionadas en
[el] oficio, no registran antecedentes judiciales o de policía según el
artículo 248 de la Constitución Nacional”
·
A
la Fiscalía General de la Nación, una relación de las investigaciones que se
encuentras en curso o la existencia de registros sobre órdenes de captura,
medidas de aseguramiento, preclusiones, cesaciones por indemnización integral o
sentencias condenatorias que se pudiesen presentar, entorno a las siguientes
personas: Mariela Bautista, Gilberto Bolaños García, Ricardo Calderón Ascanio,
Tiberio Fernández Luna, Jorge Humberto Herrera, Nayra Mireya Mafla Díaz y
Nohora Paredes González.
Según informe de la
Fiscalía General de la Nación, en relación con las citadas personas, no aparece
registro alguno en su base de datos. (Folios 462 y subsiguientes del Cuaderno
Principal)
·
Al
Representante Legal de la Cooperativa Multiactiva de Empleados de
Distribuidoras de Drogas (Copservir Ltda) que se sirva informar a esta Sala de
Revisión si, de acuerdo con la información que le fue suministrada por la
Defensoría del Pueblo, el día 19 de septiembre de 2000, adelantó el
procedimiento administrativo ante el Departamento del Tesoro de los Estados
Unidos, tendiente a lograr la revisión de su inclusión en la Orden Ejecutiva
12.978, proferida por el Presidente de los Estados Unidos de América.
Afirma el
Representante Legal de Copservir Ltda, que a partir de las decisiones de
instancia como fundamento jurídico, adelantó ante el Departamento del Tesoro de
los Estados Unidos, el procedimiento administrativo de remoción. Así mismo, le
solicitó a la Defensoría del Pueblo y a la Cancillería, darle cumplimiento a la
orden contenida en dichas decisiones. Con este propósito, sostiene que: “(...)
El día 30 de octubre de 2001, se dirigió al Departamento del Tesoro de los
Estados Unidos de Norte América (...) el escrito de ‘apelación para remoción
de Orden Ejecutiva 12978’, cuya copia en inglés me permito acompañar, al
igual que la traducción respectiva. Igualmente me permito acompañar la
certificación expedida por Adpostal Nacional, el 20 de febrero de 2002, con
indicación de fecha de recibo de la mencionada solicitud por parte del Tesoro
Nacional de los Estados Unidos”. (Folios 217 y subsiguientes del Cuaderno
Principal).
·
A
la Defensoría del Pueblo y al Ministerio de Relaciones Exteriores que, se
sirvan informar a esta Sala de Revisión, cuáles han sido las acciones
adelantadas para dar cumplimiento a lo ordenado por la Corte Constitucional en
la Sentencia SU-157 de 1999. Igualmente, señalar que medidas se han adoptado en
relación con lo ordenado por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cali
(Valle) en la Sentencia que puso fin al proceso de tutela de la referencia.
El Ministerio de
Relaciones Exteriores efectuó una relación cronológica de las actuaciones
surtidas antes y después de lo ordenado en Sentencia SU-157 de 1999, entre
ellas, se destacan[28]:
(i)
Oficio
OJ. NC. 052340 de octubre 8 de 1997, dirigido al Embajador de Colombia en
Washington D.C, solicitándole adelantar las gestiones tendientes para lograr el
retiro de los nombres de la Cooperativa Multiactiva de Trabajadores - Copservir
Ltda -, y el de los miembros de su junta directiva de la Orden Ejecutiva No.
12.978, proferida por el Presidente de los Estados Unidos de América.
(ii)
Oficio
OJ. NC. 054617 del 23 de octubre de 1997, dirigido al gerente general de
Copservir Ltda, informándole acerca del trámite solicitado ante la Embajada.
(iii)
Oficio
E. 2886/97 de diciembre 2 de 1997, por medio del cual el embajador de Colombia,
brinda respuesta al oficio N.C. 052340.
(iv)
Oficio
2701/636 del 10 de julio de 2000, mediante el cual el Embajador de Colombia,
informa que los señores Elsy Ospina Duque y Luis Enrique Villalobos Castaño,
fueron removidos de la “lista Clinton”.
(v)     Oficio
OJ. NC. 28948 del 15 de agosto de 2001, dirigido al Defensor del Pueblo, a
propósito de la sentencia del Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cali, en
donde se informa que: “el Ministerio de Relaciones Exteriores, prestará toda
la colaboración necesaria para el cumplimiento de las sentencias antes
aludidas”.
La Defensoría del
Pueblo adelantó en acatamiento de la orden del juez de instancia, entre otras,
las siguientes actuaciones[29]:
(i)
El
27 de septiembre de 2001, en reunión con los miembros de la junta directiva de
la Cooperativa Multiactiva, se intercambió información sobre las gestiones
adelantadas por Copservir Ltda ante las autoridades de los Estados Unidos y de
los mecanismos existentes para controvertir la inclusión en la lista.
En esa reunión, se
acordó que Copservir Ltda iniciaría el trámite de apelación administrativa ante
el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos, mientras que, al mismo
tiempo, la Defensoría del Pueblo adelantaría un acompañamiento institucional.
(ii)
El
27 de diciembre de 2001, Copservir Ltda remitió a la Defensoría copia de la
carta que había enviado al Departamento del Tesoro. En su respuesta, la
Defensoría instruyó a Copservir Ltda, acerca de las etapas del procedimiento de
apelación e hizo énfasis en que sólo esa cooperativa tenía el conocimiento
suficiente para evaluar la información que debía suministrar a las autoridades
de los Estados Unidos.
(iii)    El
21 de febrero de 2002, se elevó una carta a la Directora General de Asuntos
Consulares y Comunidades Colombianas en el Exterior del Ministerio de
Relaciones Exteriores para establecer el trámite y resultados de la carta
enviada al Departamento del Tesoro de los Estados Unidos.
·
A
los Bancos de Bogotá, Interbanco, Banco de Occidente, Bancolombia, Bancafé,
Granahorrar y el Banco Agrario de Colombia que se sirvan informar a esta Sala
de Revisión, si la apertura de las cuentas corrientes a nombre de la
Cooperativa Copservir Ltda, ha afectado o viene afectando el giro ordinario de
sus negocios y, concretamente, sus relaciones comerciales con personas
naturales o jurídicas de nacionalidad norteamericana o que a su vez mantengan
relaciones comerciales con éstas.
El Banco de Bogotá
informó que tuvo que adelantar un proceso de comunicación y publicidad nacional
e internacional, con el objeto de explicar que la apertura de la cuenta
corriente a Copservir Ltda, obedecía a una orden judicial y no a su expresa
voluntad. Ello, en atención a las posibles sanciones norteamericanas sobre las
sucursales y agencias que mantienen en dicho país y a la vigencia de los
contratos de corresponsalía con la banca exterior. Precisamente, sostiene que
las autoridades americanas podrían cancelar sus cuentas y confiscar sumas
equivalentes al valor de los fondos ilícitos depositados[30].
Bancolombia, Bancafé,
el Banco Agrario, Granahorrar y el Banco de Occidente, en distintas
comunicaciones, sostienen que a la fecha no se han afectado el giro ordinario
de sus negocios. No obstante, lo anterior, las referidas relaciones comerciales
especialmente con la Banca Norteamericana, se pueden deteriorar en cualquier
momento mientras siga vigente la denominada “lista Clinton”[31].
·
A
la Superintendencia Bancaria que se sirva informar a esta Sala de Revisión, si
existe alguna reglamentación en torno al tema de la negociación bancaria con
personas que se encuentran sindicadas o condenadas por delitos relacionados con
el narcotráfico, y que aparezcan en la Orden Ejecutiva 12.978 expedida por el
Presidente de los Estados Unidos de América.
Sobre el particular,
la Superintendencia sostiene que no existe ninguna normatividad especial en
esta materia por fuera de las disposiciones destinadas al control del lavado de
activos y, además, que “no ha expedido ningún instructivo a las vigiladas
sobre la contratación bancaria, ya sea ordenando o prohibiendo la vinculación
de personas sindicadas o condenadas por delitos relacionadas con el
narcotráfico y que aparezcan incluidas en la Orden Ejecutiva emanada de las
autoridades Norteamericanas, pues al no-tener dicho documento efectos
vinculantes cada entidad evalúa el riesgo de la contratación”. (Folio 411
del Cuaderno Principal).
4.3. Material aportado
en el proceso de revisión.
4.3.1. La Defensoría del
Pueblo, en escrito del 15 de febrero de 2002, radicado en esta Corporación el
29 de febrero del mismo año, elaboró una relación de los distintos conceptos
emitidos por oficinas de representación judicial norteamericanas en torno a la
posibilidad de excluir a una persona de la “lista Clinton”. Ello, con el objeto
de enfatizar cuatro aspectos:
(i)
Las
medidas judiciales o administrativas exigen la actuación directa del interesado
(o afectado) y no del Estado colombiano.
(ii)
Las
cotizaciones de los abogados para adelantar y tramitar estos procedimientos
oscilan entre US$ 155.oo y US$ 485.oo dólares por hora.
(iii)
No
existe en la actualidad precisión sobre el origen de los recursos destinados a
asumir la representación judicial ordenada en Sentencia SU-157 de 1999, a cargo
de la Defensoría del Pueblo. Inicialmente, se pensó que las sumas saldrían del
Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores. Sin embargo, éste
último conceptúa que deben imputarse al rubro de “servicios personales
indirectos” de la Defensoría.
(iv)
Sostiene
la Defensoría que la adjudicación de los costos de dichos procesos al rubro de
“Servicios personales indirectos”, conduciría a la afectación sensible del
servicio de defensoría pública interna del país. Ello, en atención a los altos
costos que conllevan la representación judicial norteamericana.
De lo expuesto,
solicita que:
“(...) la Honorable
Corte reconsidere su decisión de asignarle responsabilidades en la
representación judicial o extrajudicial de las personas incluidas en la
denominada Lista Clinton. Para el caso de que el Tribunal Constitucional
considere que es necesario que la Defensoría participe dentro de estos
procesos, esta Institución solicita que en la sentencia se precisen claramente
los alcances de las obligaciones de la Defensoría del Pueblo en esta materia,
con el objeto de obviar todas las dificultades prácticas que se han presentado
(...). Igualmente, pare el mismo caso, esta Institución desea solicitar que se
ordene al Gobierno Nacional que, a través del Ministerio de Hacienda y del
Ministerio de Relaciones Exteriores, respectivamente, le suministre los
recursos económicos necesarios y le preste el apoyo indispensable para el
cumplimiento del encargo a ella conferido por esa Corporación...
... Para finalizar,
esta Institución desea precisar que no está en condiciones de garantizar la
exclusión de la Lista de ninguna de las personas que se encuentran incluidas en
ella, dado que el resultado de cualquier trámite judicial o administrativo,
como se ha visto, depende de que las personas incluidas en ella estén en
posibilidades de persuadir a las autoridades administrativas o judiciales
acerca e que no tienen o no han tenido actividades asociadas con el narcotráfico.
En realidad, los procesos que se adelantan en los Estados Unidos dependen
fundamentalmente de la información que reposa en ese país, y de los datos que,
para controvertirla, pueda aportar cada una de las personas afectadas....
(...) Además, es
fundamental que dentro del análisis que debe efectuar esa Corporación se
considere el hecho cierto de que Copservir Ltda agotó ya, infructuosamente, los
mecanismos judiciales ante las Cortes de los Estados Unidos. Se adjunta copia
de los documentos pertinentes”[32]
4.3.2. En adición a la citada
información, el día 23 de octubre de 2002, la Defensoría del Pueblo remitió a
esta Corporación el comunicado enviado a dicho organismo por la Embajada
Colombiana en los Estados Unidos, a partir de los datos suministrados por el
Departamento de Tesoro, en el cual le informan que la solicitud de exclusión de
la Lista Clinton promovida por la empresa Copservir Ltda, está siendo estudiada
por la OFAC (Oficina de Control de Activos Financieros).
Además, le manifiesta
que, en abril de 1998, ante las Cortes Federales, dicha compañía había
interpuesto una demanda contra el Director de la OFAC y el Secretario del
Tesoro de los Estados Unidos, bajo el argumento de violación a los procesos
administrativos, a las leyes de incautación y a los derechos constitucionales,
siendo fallada en su contra en marzo de 1999. Luego, la citada decisión fue
apelada ante la Suprema Corte de los Estados Unidos, quien denegó el amparo
solicitado, en marzo de 2000[33].
III. FUNDAMENTOS JURIDICOS
3.1.  Competencia.
De conformidad con lo establecido en los artículos 86
y 241, numeral 9° de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de
1991, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, es competente para
revisar el fallo de tutela de la referencia.
3.2.  Derechos constitucionales violados o amenazados.
El peticionario solicita la protección de los derechos
fundamentales de Copservir Ltda al reconocimiento de la personalidad jurídica,
a la libertad económica, a la igualdad, al buen nombre, a la libertad de
empresa y al trabajo.
3.3.   Problema jurídico.
De conformidad con lo expuesto en el
acápite de antecedentes, la Cooperativa Multiactiva de Empleados de
Distribuidoras de Drogas - Copservir Ltda - le atribuye a las entidades
financieras demandadas, la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a
la igualdad, al buen nombre, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a
la libertad económica, a la libertad de empresa y al trabajo, como consecuencia
de la  cancelación de sus cuentas corrientes, de ahorros y demás servicios
financieros que le venían prestando y, además, por la decisión definitiva de
negarse a establecer cualquier vinculación financiera futura.
A juicio del accionante, el anterior
comportamiento tuvo como antecedente el acatamiento de la adición a la Orden
Ejecutiva No. 12.978 proferida por el Presidente de los Estados Unidos de
América, que les impide a dichas instituciones financieras tener cualquier tipo
de relación económica y/o jurídica con personas presuntamente vinculadas con
los “carteles de la mafia”. Por su parte, la Cooperativa afirma que no
tiene relación alguna con traficantes de narcóticos ni desarrolla actividades
delictivas, especialmente, en atención a su naturaleza de asociación del sector
solidario y sin animo de lucro[34],
así mismo, sostiene que ante la falta de acceso a los servicios financieros, se
ha visto limitada en el cumplimiento de su objeto social y, en consecuencia,
sometida a un serio y grave deterioro patrimonial.
Para
los jueces de instancia, es indudable que el actuar de las entidades
financieras demandadas vulneró los derechos fundamentales invocados por
Copservir Ltda., en primer lugar, porque a partir de un trato discriminatorio
se sustrajo a dicha cooperativa del medio comercial, sometiéndola a un bloqueo
negocial carente de justificación y, en segundo término, porque no es
predicable la existencia de un precedente judicial sobre la materia, toda vez
que, en este caso, se pretende salvaguardar el interés general de más de 3.000
personas afiliadas a la citada Cooperativa.
De
acuerdo con la situación fáctica planteada y las decisiones adoptadas en sede
de tutela, en esta oportunidad le corresponde a la Corte resolver dos (2) tipos
de problemas jurídicos, a saber:
3.4.2.
Procesales.
·
Si las personas jurídicas, puntualmente, la
Cooperativa Multiactiva de Empleados de Distribuidoras de Drogas - Copservir
Ltda -, es titular de derechos fundamentales y, por ende, se encuentra
legitimada por activa para interponer la presente acción.
·
Si en relación con las entidades bancarias de
naturaleza privada, se presenta alguno de los requisitos que hacen procedente
la acción de tutela contra particulares.
3.3.2.   De fondo.
·
Cuál es el ámbito de competencia del juez de
tutela sobre la orden ejecutiva No. 12.978 proferida por el Presidente de los
Estados Unidos de América, a partir de su aplicación por parte de las entidades
financieras colombianas.
·
Es la voluntad contractual de las entidades
financieras un derecho de naturaleza absoluto o se encuentra limitado por los
derechos fundamentales de los usuarios del citado sector.
·
Si como consecuencia de las decisiones adoptadas
por las instituciones financieras demandadas se ha producido un bloqueo
financiero injustificado que haga procedente el amparo tutelar o si, en este
caso, existe una causal objetiva, razonable y proporcional que justifique dicha
limitación jurídica.
·
Si el juez que ejerce competencias transitorias
en materia de tutela puede modificar o desconocer la doctrina que sobre una
cuestión específica - tanto en la parte resolutiva como en la motiva - ha
establecido el máximo Tribunal Constitucional y que, conforme a reiterados
pronunciamientos, constituye un precedente vertical de obligatorio
cumplimiento, en aras de salvaguardar los principios constitucionales de
igualdad de trato, de buena fe y de confianza legítima.
Esta Corporación procederá a examinar el
asunto objeto de revisión, para efectos de determinar la procedencia de la
acción de amparo constitucional y, si es del caso, de la posible vulneración de
los derechos fundamentales invocados por el accionante.
3.4.
Procedencia de la acción de tutela.
3.4.1.    Legitimación activa.
1. Como
reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación, las personas jurídicas son
titulares de derechos fundamentales[35].
En efecto, la Corte ha reconocido que dicha entidad moral expresa autónomamente
su voluntad y obra como cualquier otro sujeto de derecho, a través de la
organización de sus propios órganos de dirección, administración y
representación. Por esta razón, es claro que las personas jurídicas actúan como
sujetos autónomos y racionales, con aptitud para ejercer derechos
y contraer obligaciones[36].
Ahora bien, dado que las personas jurídicas pretenden
la consecución de intereses colectivos, es necesario que al expresar su propia
racionalidad y autonomía se hagan titulares de derechos y puedan, precisamente,
lograr la satisfacción del objetivo o fin común. Dichos derechos, generalmente
son de contenido patrimonial y prestacional, v.gr, la adquisición y
formación de capital, el reconocimiento y reparto de utilidades, la posibilidad
de adquirir activos y ceder créditos, etc., sin embargo, algunos otros, son de
raigambre fundamental, como el debido proceso, el buen nombre, la
libertad de comunicación, la inviolabilidad de correspondencia, la asociación
sindical, etc.
De esta manera, como
lo ha expuesto esta Corporación, la protección tutelar de las personas
jurídicas tiene una doble connotación, “por una parte, permite garantizar y
salvaguardar, de manera indirecta, los derechos fundamentales de los sujetos
asociados, v.gr, el derecho al trabajo, la libertad de asociación, la libertad
sindical, etc.; y por otra, faculta a las personas jurídicas para velar por sus
propios derechos fundamentales - sin consideración alguna a sus miembros
individuales -, toda vez que son titulares de dicha garantía constitucional por
sí mismas”[37],
obviamente, sin ignorar que, por su propia naturaleza, ciertos derechos
fundamentales son impredicables del ente moral y, por ende, exclusivos e
inherentes al ser humano.
La doctrina sobre la
materia ha sido precisada por la Corte en los siguientes términos:
“...Para los efectos relacionados con la
titularidad de la acción de tutela se debe entender que existen derechos
fundamentales que se predican de manera exclusiva de la persona humana, v.gr.
el derecho a la vida y la exclusión de la pena de muerte (artículo 11); la
prohibición de desaparición forzada, torturas, tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes (artículo 12); el derecho a la intimidad familiar
(artículo 15), entre otros....
...Pero otros derechos ya no son exclusivos
de los individuos aisladamente considerados, sino también en cuanto se
encuentran insertos en grupos y organizaciones, cuya finalidad sea
específicamente la de defender determinados ámbitos de libertad o realizar los
intereses comunes....
...Por lo tanto, es necesario tutelar los
derechos constitucionales fundamentales de las personas jurídicas, no per se,
sino en tanto instrumento para garantizar los derechos constitucionales
fundamentales de las personas naturales, en caso concreto, a criterio razonable
del juez de tutela....
...Otros derechos constitucionales
fundamentales los poseen directamente las personas jurídicas, como en el caso
del debido proceso (artículo 29), el derecho a la honra (artículo 21) y al buen
nombre (artículo 15), entre otros....
...De esa manera entonces, las personas
jurídicas poseen derechos constitucionales fundamentales por dos vías: indirectamente,
cuando la esencialidad de la protección gira alrededor de la tutela de los
derechos constitucionales fundamentales de las personas naturalmente asociadas,
y directamente, cuando las personas jurídicas son titulares de derechos
fundamentales no porque actúan en sustitución de sus miembros, sino que lo son
por sí mismas, siempre que esos derechos sean por su naturaleza ejercitables
por ellas mismas...”.
(Sentencia T-201 de 1993. M.P. Hernando Herrera Vergara).
Por
consiguiente, para esta Corporación es indiscutible que la Cooperativa Multiactiva
de Empleados de Distribuidoras de Drogas - Copservir Ltda -, es titular de
derechos fundamentales como persona jurídica y, por ende, se encuentra
legitimada por activa para interponer la presente acción.
Recuérdese
que al accionante le fue previamente reconocida personería jurídica mediante
Resolución No. 3277 del 20 de noviembre de 1995, proferida por el Departamento
Administrativo Nacional de Cooperativas (Dancoop), hoy distinguido bajo la
designación de Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria
(Dansocial)[38].
2. Por otra parte, la Corte ha establecido que para considerar
legitimada a una persona jurídica, en la interposición de la acción de amparo
constitucional, es necesario que ésta actúe por intermedio de su representante
legal, bien para instaurar la acción en forma directa, ya para conferir el
correspondiente poder[39].
En el caso sub-examine,
esta Sala de Revisión pudo constatar que el representante legal de dicho ente
Cooperativo, señor Ricardo Calderón Ascanio, de conformidad con el Certificado
de Existencia y Representación Legal de la Cámara de Comercio de Bogotá[40], confirió poder
especial para la interposición de la presente acción, a título de apoderado
judicial, al señor Manuel Salvador Grosso García. (Folio 1° del cuaderno
principal de la demanda)[41].
En
este orden de ideas, la Sala Quinta de Revisión encuentra que la Cooperativa
Multiactiva de Empleados de Distribuidoras de Drogas (Copservir Ltda.), está
legitimada por activa para interponer la presente acción, tal y como lo efectúo
a través de su apoderado judicial.
3.4.2.      Legitimación pasiva.
3.  La presente acción se interpuso en contra de las
medidas adoptadas por las instituciones financieras demandadas[42], dirigidas a cancelar
las cuentas corrientes, de ahorros y demás servicios financieros que le venían
prestando al accionante (Copservir Ltda.) y, además, a partir de la decisión
definitiva de negarse a establecer cualquier vinculación financiera futura.
Ahora bien, como algunas de las
entidades bancarias demandadas son de naturaleza privada, es pertinente evaluar
la procedencia de la presente acción, a partir de los requisitos de
procedibilidad previstos en los artículos 86 de la Constitución Política y 42
del Decreto 2591 de 1991.
4.
Esta Corporación, interpretando el mandato constitucional contenido en el
artículo 86 superior, ha sostenido que la acción de tutela procede no sólo
frente a las actuaciones de las autoridades públicas que vulneren o amenacen
los derechos fundamentales, sino también frente al actuar de los particulares
cuando éstos asumen la prestación de un servicio público o detentan una posición
de autoridad desde la cual producen un desequilibrio a una relación en
principio entre iguales. En efecto, nótese como, en dichos casos, el principio de equilibrio que gobierna la relación entre los particulares, cede hacía la
consolidación de un estado de sujeción de tipo vertical, a partir del
cual es posible vulnerar los derechos fundamentales de los otros individuos[43].
En relación con la procedencia de la acción
de tutela frente a particulares, esta Corte ha expresado que: “... la acción(...) parte del supuesto de que las
personas, en ciertos casos, no se encuentran en un plano de igualdad - ya
porque están investidos de unas determinadas atribuciones especiales, ora
porque sus actuaciones pueden atentar contra el interés general- lo que podría
ocasionar un "abuso del poder"...”[44]. Es así como el constituyente (artículo 86), al
denotar el riesgo de poder que ostentan los particulares en ciertas relaciones
jurídicas especiales, decidió establecer tres eventos en los cuales es
procedente la acción de tutela contra particulares. A saber: (i) cuando estos
se encarguen de la prestación de un servicio público, (ii) cuando con su
conducta afecten grave y directamente el interés colectivo, y (iii) cuando el
solicitante se encuentre en estado de subordinación o indefensión respecto de
quienes amenazan o lesionan sus derechos fundamentales.
5. En el presente caso, atendiendo a la naturaleza
jurídica y al objeto social de las entidades bancarias demandadas, es evidente
que éstas realizan actividades relacionadas con la prestación del servicio
público de la industria bancaria, lo cual, en principio, supondría la
procedencia de la acción de tutela[45].
Sin embargo, como lo ha sostenido
reiteradamente esta Corporación, la sola circunstancia de que una empresa
preste un determinado servicio público no la convierte, ipso jure, en
sujeto pasivo de la acción de tutela[46].
De ahí que, "(...) de acuerdo con el sentido teleológico de la norma,
es necesario (...) que la vulneración del derecho fundamental se produzca con
ocasión de la prestación de dicho servicio..."[47].
En estos términos, es necesario que la vulneración de los derechos
fundamentales invocados por el accionante, traspase la mera relación
contractual y se desarrolle bajo el modelo "usuario-servidor", evento
en el cual es procedente la acción de amparo constitucional.
En el caso sub-examine, la supuesta
vulneración de los derechos fundamentales de la Cooperativa Multiactiva de
Empleados de Distribuidoras de Drogas (Copservir Ltda.), no se subsume en un
simple análisis del alcance de las facultades unilaterales de las entidades
bancarias que surgen de la relación contractual sino que, por el contrario,
exige el estudio constitucional de las decisiones adoptadas, en aras de
determinar la ocurrencia o no de un bloqueo financiero injustificado contrario
a los derechos fundamentales del accionante. Por ello, en la medida en que la
controversia supera el plano meramente legal o contractual y se desarrolla en
torno al ejercicio de las atribuciones propias de la relación usuario-servidor,
resulta procedente la citada acción de tutela.
La doctrina sobre la materia ha sido
precisada por la Corte en los siguientes términos:
“ (...)si
un particular asume la prestación de la actividad bancaria adquiere una
posición de supremacía material -con relievancia jurídica- frente al usuario;
es decir, recibe unas atribuciones especiales que rompen el plano de igualdad
referido, y que, por ende, en algunos casos, sus acciones u omisiones pueden
vulnerar un derecho constitucional fundamental que requiere de la inmediata
protección judicial[48].
Por consiguiente, las
personas jurídicas que desarrollan la actividad bancaria, independientemente de
su naturaleza pública, privada o mixta, actúan en ejercicio de una autorización
del Estado para cumplir uno de sus fines, que es el de la prestación de los
servicios públicos, por lo cual gozan de algunas prerrogativas propias de la actividad,
pero igualmente se obligan a cumplir condiciones mínimas de derechos de los
usuarios. En consecuencia, la acción de tutela en contra de quienes prestan un
servicio público es formalmente procedente, por lo que la Corte Constitucional
entra a conocer de fondo el asunto (...)”[49].
Debe concluirse entonces que la acción de
tutela - en relación con la legitimación pasiva - es procedente, porque las
entidades bancarias demandadas se encargan de la prestación de un servicio
público (la actividad bancaria), a partir de la cual es posible
determinar la ocurrencia o no de un bloqueo financiero injustificado contrario
a los derechos fundamentales del accionante.
6. Visto el cumplimiento de las condiciones y requisitos
de procedibilidad de la acción de amparo constitucional, procederá esta Sala a
estudiar y analizar de fondo el asunto sometido a revisión.
3.5.
Consideraciones
de la Sala.
Aclaración procesal previa.
7. Inicialmente, la Corte debe
establecer si es competente para analizar el contenido y la validez de la Orden
Ejecutiva No. 12.978 proferida por el Presidente de los Estados Unidos de
América; o si, por el contrario, su competencia se limita al examen de las
consecuencias comerciales y económicas internas derivadas de su aplicación.
8.  Para esta Corporación es claro que
el origen de la supuesta vulneración de los derechos fundamentales invocados
por la Cooperativa - Copservir Ltda. -, es la inclusión de su nombre en un
documento elaborado por un gobierno extranjero, destinado a prevenir y combatir
el lavado de activos[50].
Desde
esta perspectiva, en principio, las actuaciones de un gobierno extranjero
encaminadas a combatir los flagelos antisociales de alcance extraterritorial,
tales como, la inclusión de una persona en un determinado documento (v.gr. la lista
Clinton), rebasan las atribuciones o facultades reconocidas al juez
de tutela por la Constitución y la ley, ya que dichas actuaciones corresponden
a la libre determinación soberana de cada Estado.
Con
todo, los diversos Estados pueden acudir a mecanismos especiales de
cooperación, con el propósito de combatir en conjunto dichas manifestaciones
delictivas, por ejemplo, a través de la celebración y ratificación de tratados
para la lucha contra el tráfico de estupefacientes y el lavado de activos[51]. En este caso, es
posible la intervención del juez constitucional, con el objeto de proceder al
control automático y abstracto de constitucionalidad previsto en el artículo
241 Superior, en relación con los tratados internacionales y sus leyes
aprobatorias[52].
9. Sin embargo, es igualmente notorio
que las acciones u omisiones que dan lugar a la supuesta transgresión de los
derechos fundamentales invocados por el accionante, tienen ocurrencia o
producen consecuencias al interior del territorio nacional.
Precisamente,
la inclusión del accionante en la lista Clinton, no sólo conllevó la
cancelación de las cuentas corrientes, de ahorro y demás servicios financieros
que le venían prestando las entidades financieras demandadas a Copservir Ltda,
sino que también comportó la decisión firme de éstas de negarse a establecer
cualquier vinculación financiera futura. Nótese como, ambas decisiones, se
encuentran clara y directamente vinculadas a la producción de efectos en el
territorio nacional
10. Partiendo de estas consideraciones y
en acatamiento de los principios de libre autodeterminación de los pueblos y de
soberanía preferente o reservada, es claro que esta Corporación carece de
competencia para ejercer control jurídico sobre la Orden Ejecutiva No. 12.978
proferida por el Presidente de los Estados Unidos de América y, por lo tanto,
su intervención sólo está llamada a prosperar en relación con las consecuencias
internas derivadas de su aplicación.
En
efecto, la inclusión en dicha lista de una persona natural o jurídica,
constituye un “acto soberano” de un gobierno extranjero, cuestionable
ante las autoridades judiciales o administrativas de dicho país, por la persona
que resulta afectada o amenazada en uno de sus derechos constitucionales o
legales. De suerte que, la actuación del Estado Colombiano se limita al
acompañamiento diplomático y a la orientación e instrucción en el ejercicio y
defensa de sus derechos, ante las autoridades competentes en el exterior (C.P.
artículo 282[53]).
Ello
significa que la intervención de las autoridades judiciales colombianas sólo
está llamada a prosperar en relación con las consecuencias internas
derivadas de la aplicación de la orden ejecutiva No. 12.978, materializadas en
la cancelación de las cuentas bancarias por parte de las entidades financieras
accionadas, ya que constituye un deber imperativo del Estado Colombiano, velar
por la protección y salvaguarda de los derechos constitucionales fundamentales
al interior de la Nación. Con este propósito, el artículo 2° de la Constitución
Política, dispone que: “ (...) Las autoridades de la república están
instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su
vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades (...)”.
11. Por lo tanto, la Corte no tiene
competencia para analizar y estudiar el contenido y la validez de la Orden
Ejecutiva, pero sí para determinar la afectación de los derechos fundamentales
de las personas, a partir de la producción de sus efectos o consecuencias al
interior del país.
Por
esta razón, el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, en concordancia con el
artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, establece la regla de “competencia”
por factor territorial de los jueces de tutela, en los siguientes términos:
“Para los efectos previstos en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991,
conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces con jurisdicción
donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la
solicitud o donde se produjeren sus efectos (...)”.
De la autonomía de la voluntad privada en
el sector financiero.
12. A partir del análisis probatorio del expediente, la
Sala pudo verificar que las entidades financieras accionadas apelaron a la
autonomía de la voluntad privada para dar por terminada su relación
contractual. Así, la mayoría se inclinó por lo dispuesto en el artículo 1389
del Código de Comercio, según el cual, en los contratos de cuenta corriente
bancaria, “cada una de las partes podrá poner término al contrato en
cualquier tiempo, en cuyo caso el cuentacorrentista estará obligado a
devolver al Banco los formularios de cheque no utilizados (...)”[54].
13. Es preciso recordar que la autonomía de la voluntad
privada es un postulado formulado por la Doctrina Civilista Francesa a mediados
de los Siglos XVIII y XIX, el cual se ha definido como: “[El] poder otorgado
por el Estado a los particulares para crear, dentro de los limites legales,
normas jurídicas para la autorregulación de sus intereses”[55].
Como
previamente lo ha sostenido esta Corporación, la autonomía de la voluntad
privada goza de sustento constitucional. En efecto, este postulado se deriva de
la aplicación de varios derechos constitucionales concurrentes, a saber: el
derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica (C.P. art. 14), el
derecho a la propiedad privada (C.P. art. 58), la libertad de asociación (C.P.
arts. 38 y 39), la libertad económica, la libre iniciativa privada y la
libertad de empresa (C.P. arts. 333 y 334). Estos derechos constitucionales le
confieren a los asociados la potestad de crear, modificar y extinguir
relaciones jurídicas. Precisamente, en el derecho positivo colombiano, se ha
construido el postulado de la autonomía de la voluntad privada a partir del
contenido normativo previsto en el artículo 1602 del Código Civil, conforme al
cual, “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes
(...)”.
14. Dicha autonomía se convierte en un
derecho íntimamente ligado y vinculado a la dignidad de la persona humana, ya
que se erige en el instrumento principal e idóneo para la satisfacción de las
necesidades básicas, mediante el poder que le otorga el ordenamiento positivo
para regular sus propios intereses en el tráfico jurídico. De ahí que, en la
actualidad, se estime que es indispensable conferir un cierto grado razonable
de autorregulación a los asociados, a través del reconocimiento de un
núcleo esencial de libertad contractual, destinado a suplir la imposibilidad
física, técnica y jurídica del Estado para prever ex - ante todas las
necesidades de las personas[56].
15. Con todo, en un principio se
consideraba que la autonomía privada constituía una emanación de la voluntad
general - como fuente absoluta e inagotable de todo derecho[57] -, erigiéndose,
entonces, en un poder ilimitado y omnímodo de autodeterminación normativa (concepción
racionalista). Sin embargo, con el surgimiento de los postulados sociales
del Estado de Derecho, se relativizó su alcance en favor de la salvaguarda y
protección del bien común, el principio de solidaridad y los derechos de los
terceros (concepción moderna).
En
efecto, el advenimiento de los estados liberales a partir de las
Revoluciones inglesa de 1688, americana de 1776 y francesa de 1789, condujo a
la consagración de los derechos individuales (vida, libertad y propiedad
privada) como garantías absolutas innatas y connaturales al ser humano. En este
contexto, surgió el liberalismo como la nueva base de la organización estatal,
cuya actuación se encontraba limitada al cumplimiento de funciones de policía,
es decir, a la preservación del orden público y a la salvaguarda de la
seguridad, salubridad y moralidad ciudadanas, como elementos indispensables
para velar por el libre ejercicio de la iniciativa privada.
Recuérdese
que el presupuesto fundamental del estado liberal, apuntaba al
reconocimiento de la voluntad general como fuente generadora de todo derecho,
siendo su libre creación por parte de todos los ciudadanos, a través  del
ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, una manifestación de la
naturaleza libre e igual de los hombres y, a su vez, un deber indelegable de la
organización estatal.
Desde
esta perspectiva, surgió la autonomía de la voluntad privada como un derecho
subjetivo destinado a configurar un poder autorregulador de los intereses
particulares, cuyo alcance absoluto y soberano limitaba la participación de la
norma jurídica emanada del legislador, al cumplimiento de un papel meramente
pasivo, consistente en: (i) la verificación de la existencia de tales actos,
mediante la consagración de una cláusula general de contratación; (ii) la
interpretación de la voluntad de los agentes en caso de duda o ambigüedad en
las disposiciones y; (ii) la sanción coercitiva en caso de su incumplimiento.
En
este orden de ideas, la concepción racionalista de la autonomía de la
voluntad privada, edificada alrededor de los postulados del estado liberal,
se manifestaba en las siguientes características: (i) En la existencia de una
plena libertad para contratar o no, es decir, nadie podía estar obligado a
celebrar un acuerdo de voluntades con otra persona; (ii) La actividad negocial
se dirigía exclusivamente a la regulación de los intereses particulares, es
decir, a la consecución de un estado de felicidad individual; (iii) Los
individuos podían crear todo tipo de efectos jurídicos, con las únicas limitantes
del orden público y las buenas costumbres y; (v) En caso de duda, en la
interpretación de una manifestación de voluntad, siempre debía estarse a la
voluntad de los contratantes, sin que el juez pudiese proceder a determinar
otro tipo de efectos jurídicos.
Las
grandes transformaciones sociales de finales del siglo XIX y comienzos del
siglo XX, condujeron a un redimensionamiento de la concepción racionalista
de la autonomía de la voluntad, cuya idea general apuntó al reconocimiento de
un poder derivado de autoregulación, pero limitado por el ordenamiento estatal,
la conveniencia social y el interés público.
Adicionalmente,
la noción de orden público como límite de la autonomía de la voluntad,
deja de cumplir un papel exclusivamente negativo de protección a las libertades
individuales, para transmutar su alcance a la realización imperativa de los
deberes de bien común e interés público, propios de un Estado
Social de Derecho. En este orden de ideas, la nueva noción de orden público
permite, por una parte, imponer la realización de los principios superiores de
un Estado Social, destinados a velar por la conservación y vigencia no sólo de
las libertades individuales de los ciudadanos, sino también de los derechos
sociales o prestacionales de todas las personas y, por otra parte, conlleva al
reconocimiento de un Estado interventor, quien fundado en principios de
equidad, regula imperativamente las relaciones entre los particulares, con el
propósito de alcanzar un pleno desarrollo económico ligado al logro efectivo de
una justicia social. La imposibilidad de admitir un acto o contrato, con
violación al orden público, le otorga a dicha garantía el reconocimiento
de norma de derecho imperativo, o, en otras palabras, de ius cogens[58].
Dichas
circunstancias conllevaron a la ratificación en el orden constitucional de una
serie de mandatos y cánones sociales, que al actuar como fundamentos y
principios del ordenamiento jurídico, relativizaron la autonomía de la voluntad
en aras de proteger el interés común, el principio de solidaridad y los
derechos de los terceros. Así, aparecen en el derecho comparado como
antecedentes la Constitución Mexicana de 1917 y la Constitución Alemana de
Weimar de 1919.
A
partir de la citadas consideraciones y de conformidad con lo previsto en la
Constitución Política de 1991, la concepción moderna de la autonomía de
la voluntad privada, supone la existencia de un poder dispositivo de
regulación, pero sometido a la intervención normativa del Estado, de suerte
que, lejos de entrañar un poder absoluto e ilimitado de regulación de los
intereses de los particulares, como era lo propio del liberalismo
individualista, se encuentra sometido a la realización de la función social de
la propiedad privada y de las libertades básicas de la economía de mercado.
Así,
en la actualidad, la autonomía de la voluntad privada se manifiesta de la
siguiente manera: (i) En la existencia de una libertad para contratar o no,
siempre que dicha decisión no se convierta en un abuso de la posición dominante
o en una práctica restrictiva de la competencia; (ii) En el logro o consecución
no sólo del interés particular sino también del interés público o bienestar
común; (iii) En el control a la producción de efectos jurídicos o económicos,
con el propósito de evitar el abuso de los derechos; (iv) En el papel del juez
consistente en velar por la efectiva protección de los derechos de las partes,
sin atenerse exclusivamente a la intención de los contratantes y; (v) A la
sujeción de la autonomía de la voluntad a los parámetros éticos de la buena fe[59].
Precisamente,
la Corte en Sentencia SU-157 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), en
relación con la materia objeto de estudio, determinó que:
“La autonomía de la voluntad privada y, como consecuencia de ella,
la libertad contractual gozan entonces de garantía constitucional. Sin embargo,
como en múltiples providencias esta Corporación lo ha señalado, aquellas
libertades están sometidas a condiciones y limites que le son impuestos,
también constitucionalmente, por las exigencias propias del Estado social, el
interés público y por el respeto de los derechos fundamentales de otras
personas (...)”
Luego, la autonomía de la
voluntad privada se concibe no sólo como un simple poder subjetivo de
autoregulación de los intereses privados, sino como el medio efectivo para
realizar los fines correctores del Estado Social, a través del mejoramiento de
la dinámica propia del mercado[60].
16. En este orden de ideas, es preciso concluir que más
allá del aparente sentido gramatical y exegético del artículo 1389 del Código
de Comercio, según el cual se le otorga a las partes el derecho de terminar
unilateralmente una relación de origen contractual; surge que, dicha facultad -
como derecho subjetivo - no puede considerarse absoluta, ya que se
encuentra limitada por la necesidad de salvaguardar el orden jurídico, la
prevalencia del interés público, las exigencias éticas derivadas de la buena
fe, los derechos de los terceros y la prohibición de no abusar de los derechos
propios. A este respecto, el artículo 1° del Texto Superior señala: “Colombia
es un Estado social de derecho, (...) fundad[o] en el respeto de la dignidad
humana, en (...) la solidaridad de las personas que la integran y en la
prevalencia del interés general”. Así mismo, el artículo 58 determina que: “(...)
Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o
interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la
necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público
o social”. Por último, el numeral 1° del artículo 95 dispone: “Son
deberes de la persona y del ciudadano: 1. Respetar los derechos ajenos y no
abusar de los propios”
En esta medida, en aplicación de la teoría
de la relatividad, es claro que la potestad o facultad conferida por la
disposición señalada (es decir, la terminación unilateral de una relación
bilateral), se encuentra limitada por la necesidad de ajustar su ejercicio al
cumplimiento del fin o espíritu que de ella se deriva, obviamente, vinculado al
logro y salvaguarda de los principios, valores, fundamentos y fines previstos
en la Carta fundamental.
En apoyo de lo anterior, la Corte en reiteradas
oportunidades ha sostenido que en virtud del artículo 4° de la Carta
Fundamental, la interpretación de todas las normas jurídicas de rango legal
siempre debe estar acorde con lo dispuesto en el Texto Fundamental. En otras
palabras, la hermenéutica legal en un sistema constitucional debe estar guiada,
ante todo, por el método de la interpretación conforme, según el cual
las disposiciones jurídicas deben leerse en el sentido que mejor guarden
coherencia con los fines, valores, principios y derechos expuestos en la
Constitución[61].
17. Partiendo de estas
consideraciones, surge entonces como interrogante: ¿si en la actividad
financiera y bancaria es predicable el mismo grado de autonomía que se presenta
en la generalidad de las relaciones jurídicas?.
Conforme lo ha expuesto esta Corporación, la función
bancaria no es igual a las demás actividades que realizan los particulares en
ejercicio de la autonomía de la voluntad privada[62], en razón de las
siguientes consideraciones:
·
El artículo 335 de la
Constitución Política, califica a la actividad bancaria como de interés
público, motivo por el cual se orienta a la búsqueda del bienestar general.
·
Así mismo, la citada
disposición constitucional restringe el acceso a la prestación de los servicios
financieros, en la medida en que exige la autorización previa del Estado para
su ejercicio. Esta limitación tiene como fundamento el alto riesgo social que
implica esta actividad y la consecuente necesidad de asegurar la confianza pública
en el servicio. Entre otras, por ejemplo, el artículo 35 de la Ley 510 de 1999,
establece como objetivo de la Superintendencia Bancaria: “a) Asegurar la confianza
pública en el sistema financiero y velar por que las instituciones que lo
integran mantengan permanente solidez económica y coeficientes de liquidez
apropiados para atender sus obligaciones (...)”[63].
·
De igual forma, el
concepto de interés público en el ejercicio de la actividad bancaria, se
concreta en la garantía de un trato igual en el acceso a los servicios
financieros para los distintos usuarios de dicho sector económico. En otras
palabras, el principio de la universalidad del ahorro, exige que la
ausencia de aceptación de clientes responda a criterios objetivos y razonables
que impliquen un riesgo para la solvencia y/o estabilidad patrimonial de las
entidades financieras.
En estos términos, en Sentencia T-1165 de
2001 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), al analizar la libertad contractual en el
sistema asegurador - como parte integrante de la estructura económica
financiera -, la Corte sostuvo que aunque el artículo 100 del Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero, les otorga a las aseguradoras el derecho de decidir
autónomamente con quien negociar sus distintas modalidades de contratos de
seguros, no por ello pueden negar el acceso a sus servicios con fundamento en
móviles contrarios al ordenamiento constitucional y, especialmente, a los
derechos y garantías fundamentales.
Sobre el particular, sostuvo que: “De
aceptar esta Sala, que la aseguradora acusada puede dejar de suscribir un
seguro de vida, bajo el argumento de que la persona que lo solicita padece del
virus de inmunodeficiencia humana, sería como aceptar toda forma de
discriminación, desconociendo los preceptos constitucionales y las normas
contenidas en el derecho internacional, como quiera que si se admite este tipo
de exclusiones, muy seguramente, en el futuro tendría que admitirse que quien
es portador de VIH, va a ser excluido de todo tipo de negocio, inclusive se
puede llegar a decir que quien es portador del virus no puede trabajar, asistir
a un centro educativo, tener un contrato de salud, o emplear un medio de
transporte, pues estas actividades se derivan al igual que la actividad aseguradora
de un negocio jurídico en donde las partes contratantes tienen que expresar su
consentimiento, consentimiento que no puede tener como fundamento la
discriminación”[64].
·
También, a partir del
artículo 335 Superior, se impone la obligación constitucional de democratizar
el crédito. Lo cual exige garantías no sólo para acceder en igualdad de
condiciones a la actividad bancaria, sino a los distintos tipos de créditos que
se prestan en el mercado financiero (consumo, vivienda, educación, etc.). Así,
el inciso 2° del artículo 5° de la Ley 35 de 1993, dispone:
"El gobierno
nacional podrá dictar normas con el fin de evitar que en el otorgamiento de
crédito por parte de las instituciones sometidas a la inspección y vigilancia
de la Superintendencia Bancaria se empleen prácticas discriminatorias
relacionadas con sexo, religión, filiación política y raza u otras situaciones
distintas a las vinculadas directamente con el riesgo de la operación y la
capacidad de pago del solicitante.
Para este mismo
propósito, el Gobierno Nacional podrá definir y prohibir prácticas que
constituyan exigencia de reciprocidades con el fin de evitar que a través de
las mismas se impidan injustificadamente el acceso al crédito o a los demás
servicios financieros" (Subrayado por fuera del texto original).
·
Finalmente, como lo ha
sostenido esta Corporación, la Carta limita expresamente la libertad
contractual del sector bancario, en procura de la protección del interés
público cuando dispone el ejercicio continuo y obligatorio de las funciones de
control, vigilancia e inspección estatal en el desarrollo y prestación de dicha
actividad económica[65].
Por consiguiente, la autonomía
de la voluntad privada en tratándose de las instituciones financieras, se
encuentra restringida o limitada: (i) Por la naturaleza especial de la
actividad que prestan; (ii) Por la circunstancia de ser el crédito y el ahorro
instrumentos necesarios para garantizar los derechos de las personas; (iii) Por
la prohibición constitucional de no abusar de los derechos propios; (iv) Por el
principio de prevalencia del interés público; (v) Por la vigencia del principio
de solidaridad y, adicionalmente; (vi) Por las exigencias éticas de la buena
fe.
18. Sin embargo, ello no significa que la Constitución le imponga a las
instituciones financieras restricciones desproporcionadas que desborden el
núcleo esencial del derecho a la autonomía privada, como serían la obligación
de aprobar automáticamente todo tipo de créditos, “(...) pues resulta
evidente que esas entidades deben procurar disminuir el grado de riesgo que
resulta consustancial al otorgamiento de un préstamo, a través del conocimiento
del cliente...”. (Sentencia SU-157 de 1999. M.P. Alejandro Martínez
Caballero). Con todo, es claro que a partir de lo dispuesto en el artículo 335
de la Carta Fundamental, la intervención del Estado en la actividad bancaria
resulta obligatoria, en aras de preservar la democratización, la seguridad y la
transparencia del crédito.
Conforme a esta argumentación,
procede la Corte a examinar si en relación con los usuarios del sistema
financiero es posible predicar derechos fundamentales o si, por el contrario,
se trata de una relación puramente legal, tal y como lo sostienen algunos de
los bancos accionados.
De los derechos
fundamentales de los usuarios o clientes del sistema financiero.
19. A partir de la construcción escalonada del ordenamiento jurídico[66], la Corte ha sostenido
que toda la legislación, incluyendo la que surge de los contratos (artículo
1602 del Código Civil), se encuentra sometida a la Constitución Política y,
especialmente, a los valores, principios y derechos fundamentales que en ella
se consagran. Precisamente, esta Corporación ha sostenido que:
“(...) la Constitución, como norma fundamental (artículo 4°
Superior), señala las directrices para todo el ordenamiento jurídico, por lo
que la legislación de derecho privado también debe ser interpretada y aplicada
a la luz de la Constitución y con ella los derechos fundamentales. De esta
forma, los derechos fundamentales vinculan a los poderes públicos y a los
particulares, pues la Carta Fundamental tiene también una eficacia horizontal”
Por esta razón, en las
relaciones propias de las esferas privadas los derechos fundamentales resultan
vinculantes, exigibles y obligatorios. Así las cosas, por ejemplo, en Sentencia
T-640 de 1999 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), la Corte sostuvo que: “el
ejercicio legítimo de los derechos fundamentales es un privilegio que tiene
origen constitucional en tanto se desprende de la propia Carta Política; no
es, como quiere presentarlo la empresa demandada, una prerrogativa de origen
contractual cuyo disfrute pueda estar sometido al cumplimiento de las
obligaciones surgidas de una convención privada”. (Subrayado por fuera
del texto original).
20. En este orden de ideas, es posible que el comportamiento de un
contratante se ajuste a las cláusulas contractuales o a los cánones legales,
sin embargo, puede desconocer los derechos constitucionales fundamentales, verbi
gracia, por el ejercicio desmesurado e irrazonable de las atribuciones
concedidas por una norma jurídica.
Así, en tratándose de las
relaciones jurídicas que surgen a partir de los vínculos o nexos que se traban
entre los particulares y las distintas instituciones financieras, pueden
encontrarse decisiones formalmente legales pero materialmente lesivas de los
derechos fundamentales, tales como: (i) la adopción de políticas
discriminatorias en torno al acceso del crédito o (ii) la imposición de
barreras irrazonables y desproporcionadas a la prestación de algún servicio
financiero. En estos términos, recuérdese el caso previamente citado, en
relación con la discriminación realizada por una entidad aseguradora a una
persona VIH positivo, consistente en negarle irrazonablemente el acceso
a una póliza de vivienda por el simple hecho de padecer dicha enfermedad
(Sentencia T-1165 de 2001. M.P. Alfredo Beltrán Sierra)[67].
Por consiguiente, resulta
claro y evidente que el ejercicio de la actividad financiera y bancaria como
emanación de la autonomía de la voluntad privada debe ser razonable,
proporcional y adecuada a los fines que persigue, sin comprometer la integridad
de los derechos constitucionales de los usuarios del sistema financiero y/o
principios fundamentales de mayor entidad.
21. A partir de las citadas consideraciones, la Corte ha establecido que
los usuarios del sistema financiero son titulares de los siguientes derechos
fundamentales, a saber: el derecho al reconocimiento de la personalidad
jurídica, a la igualdad de trato, a la iniciativa privada y a la libertad
económica[68].
En el campo de las relaciones
jurídicas que se presentan entre los particulares, tiene especial relevancia el
derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica (C.P. artículo 14), el
cual consiste en la capacidad reconocida a todas las personas para ejercer
derechos y contraer obligaciones, no sólo de contenido extrapatrimonial sino
también de carácter económico. Así las cosas, no basta con sostener que una
persona es sujeto de derecho, si no le es posible desarrollar los atributos que
ello comporta[69].
Sólo puede reconocerse a una persona como sujeto de derecho, si se le permite
participar en la vida negocial y en el tráfico jurídico de una sociedad, ya que
dichas circunstancias se convierten en las herramientas apropiadas e
indispensables para poder satisfacer necesidades y ejercer los atributos
derivados de la propia personalidad.
Por este motivo, la
Constitución Política garantiza expresamente el derecho de todos a participar
en la vida económica (Artículos 2° y 333[70])
y, a su vez, el derecho internacional dispone que dicha participación
constituye, no sólo un derecho intangible de las personas sino también una
garantía estructural del “ius cogens”. De suerte que, tal y como
lo ha expuesto esta Corporación, “todas las personas tienen vocación para
ejercer su capacidad jurídica en cualquier actividad lícita, lo que incluye la
actividad bancaria” [71].
22. Ahora bien, el ejercicio de dicha vocación o capacidad negocial, en
tratándose de los servicios vinculados con la actividad financiera y bancaria,
se encuentra limitada por el cumplimiento de las condiciones objetivas de
acceso previstas por el legislador, dentro de las cuales la Ley 35 de 1993[72], señala las
siguientes, a saber: (i) la capacidad de pago del solicitante y (ii) el riesgo
de la operación.
Como consecuencia de lo
anterior, las políticas de prohibición de acceso a las actividades
económicas lícitas, tales como, el ingreso a la actividad bancaria, se
encuentran proscritas por la Constitución, ya sea que provengan del Estado o de
los particulares, siempre y cuando resulten discriminatorias, irrazonables y
desproporcionadas. Ello, porque precisamente implican el desconocimiento de la
capacidad negocial de las personas y, por ende, de su derecho fundamental al
reconocimiento de la personalidad jurídica.
En este sentido, no todas las
políticas de prohibición de acceso a una actividad económica lícita
resultan inconstitucionales, verbi gracia, (i) el artículo 336 Superior
permite el establecimiento de monopolios como arbitrios rentísticos y, así
mismo, (ii) la citada Ley 35 de 1993, faculta a las instituciones bancarias
para negar la prestación de sus servicios financieros, siempre que exista un
riesgo latente en la operación o sea manifiesta la debilidad económica del
solicitante para asegurar el cumplimiento de las operaciones activas de
crédito, aspectos incuestionablemente destinados a garantizar la solvencia y
solidez del sistema financiero (artículo 335 C.P).
23. Desde esta perspectiva, se cuestiona la Corte: ¿cómo garantizar que
las razones que aducen las instituciones bancarias para negar el acceso al
sistema financiero se ajustan a lo dispuesto en la Ley 35 de 1993, es decir, en
qué medida - como lo exponen los bancos demandados - dichas decisiones están
directamente vinculadas con el riesgo de la operación y/o con la capacidad de
pago del solicitante?.
A falta de una previsión legal
expresa, en estos casos, es claro que tanto las autoridades competentes (v.gr.,
la Superintendencia Bancaria) como el juez constitucional se enfrentan a
conceptos jurídicos abiertos e indeterminados que deben ser valorados,
calificados y aplicados de forma particular y específica en cada asunto sub-examine,
a partir del contenido y alcance normativo de los derechos fundamentales y de
los principios, valores, fundamentos y fines propios del Estado Social de
Derecho.
Ello, no sólo con el propósito
de comprobar una posible vulneración de los derechos fundamentales de los
usuarios del sector financiero, sino también con el objetivo de preservar el
fin esencial del Estado consistente en: “[F]acilitar la participación de
todos (...) en la vida económica” (C.P. artículo 2°). Por esta
razón, “no constituye causal objetiva que autorice la negativa para el
acceso a la actividad financiera, la utilización de criterios de
diferenciación prohibidos constitucionalmente (C.P. art. 13)”[73].
24. Así mismo, existen otras herramientas que pueden servir de guía para
establecer la validez de las razones que fundamentan dichas decisiones, por
ejemplo, las Resoluciones de protección al usuario que emanan de las entidades
administrativas de control, o las Recomendaciones que expide el Comité de
Supervisión Bancaria de Basilea, organismo mundial que adopta políticas
internacionales de acción financiera, entre ellas, las relacionadas con las
reglas de conocimiento del cliente o KYC (de las siglas en inglés Know your
customer).
La doctrina ha reconocido que
los contratos financieros son de naturaleza intuitu personae o de
contenido personalisimo, precisamente en atención a la preponderancia de
las calidades personales de quienes contratan con los bancos, como regla
ineludible para obtener el acceso a la prestación de los servicios de
intermediación. Dicho contenido tiene como fundamento los siguientes
principios, a saber: (i) El principio de confianza en el manejo del
ahorro público, por virtud del cual las instituciones financieras deben velar
por el mantenimiento de los índices de solvencia y de liquidez que les permitan
asegurar el cumplimiento de sus operaciones financieras pasivas; (ii) El principio
de buena fe, conforme al cual, las relaciones entre las entidades bancarias
y los usuarios o clientes deben ajustarse a las exigencias éticas de lealtad,
honestidad y colaboración recíproca y, por ultimo; (iii) El servicio bancario
como bien meritorio se encuentra sujeto al principio de exclusión, es
decir, implica el cumplimiento de ciertos requisitos de acceso para lograr su
efectiva prestación.
En este orden de ideas, se han
establecido mecanismos de control para el acceso a los servicios
financieros, con el objeto de conocer adecuadamente la actividad económica que
desarrollan sus clientes o usuarios. Dichos mecanismos se encuentran
catalogados por el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea en las reglas de
conocimiento del cliente o KYC[74],
las cuales se resumen en cuatro categorías:
a)
Riesgos de reputación: Consistentes en la publicidad negativa que puede afectar la
confianza de los depositantes, como resultado de la ejecución de prácticas
anormales o de la utilización de las entidades financieras como medios para la
realización de actividades ilegales por parte de sus clientes.
b)    Riesgos operativos: Relacionados con la
violación a los procedimientos de control y de debida diligencia previstos en
la ley y desarrollados por las autoridades de control, los cuales pueden
involucrar una afectación o alteración al ejercicio corriente de sus
operaciones financieras activas, pasivas o neutras.
c)
Riesgos legales: Aquellos vinculados con los posibles multas, responsabilidades
penales y sanciones administrativas impuestas por las autoridades de control,
como consecuencia de la ausencia de la debida diligencia en el momento de
identificar clientes y en la prestación corriente de sus servicios.
d)    Riesgos de concentración: Destinados a
controlar la concentración indebida del crédito, es decir, tienen como propósito
evitar la violación a los cupos individuales de crédito[75] o su asignación a un
prestatario único o a un grupo de prestatarios relacionados. Su fundamento
constitucional se encuentra en la obligación de democratizar el crédito, de
conformidad con el artículo 335 Superior.
En Colombia, el control a los
citados riesgos se encuentran regulados en: (i) El Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero; (ii) La Circular Externa 046 de 2002 de la Superintendencia
Bancaria; (iii) La Ley 526 de 1999 y (iv) El Decreto 1497 de 2002.
En dichas disposiciones, se
plasman normas relacionadas con el conocimiento del cliente, la determinación
de los parámetros para evaluar los movimientos de los usuarios y, en general,
el conocimiento del mercado, con el objeto de detectar las operaciones inusuales
o sospechosas que puedan configurar la práctica o realización de una
conducta delictiva.
En primer lugar, los artículos
102 a 107 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero consagran medidas
destinadas a adoptar políticas de control apropiadas y suficientes para evitar
que en la realización de sus operaciones las instituciones financieras puedan
ser utilizadas como instrumento para el ocultamiento, inversión o
aprovechamiento de dinero u otros bienes provenientes de actividades
delictivas. Para el efecto, dispone como obligaciones específicas, las
siguientes: (i) el conocimiento adecuado de la actividad económica de
sus clientes; (ii) la medición de la frecuencia y volumen de sus
transacciones y; (iii) la imperiosa necesidad de reportar cualquier
transacción extraña a dichas circunstancias. Así las cosas, se impone a las
entidades vigiladas el deber de diseñar y poner en funcionamiento
procedimientos especiales de control interno - bajo la designación de un
funcionario responsable -, con el propósito de evaluar la citada información y
de llevar a cabo las políticas de coordinación y colaboración con las
autoridades competentes. Por último, el artículo 107 de dicho Estatuto
establece que: “el incumplimiento de lo dispuesto en los artículos
anteriores por la no adopción o aplicación de los mecanismos de control dará lugar
a la imposición de las sanciones administrativas correspondientes, sin
perjuicio de las consecuencias penales a que hubiere lugar”[76].
Con posterioridad, la Ley 526
de 1999, en aras de lograr el cumplimiento de los propósitos previstos en las
citadas disposiciones; creó la Unidad de Información y Análisis Financiero, como
una Unidad Administrativa Especial con personería jurídica adscrita al
Ministerio de Hacienda y Crédito Publico, destinada a detectar las prácticas
asociadas con el lavado de activos, imponiendo el deber a las instituciones
financieras de reportar información sobre el manejo de fondos y, así mismo,
sobre la realización de operaciones inusuales o sospechosas que puedan constituir
la práctica de una conducta punible. De suerte que, bajo una política de
coordinación con la Fiscalía General de la Nación, sea posible evitar la
utilización del sistema financiero como un medio para dar apariencia de
legalidad a recursos obtenidos mediante la realización de actividades
ilícitas.
El Gobierno Nacional procedió
a la reglamentación de la Ley 526 de 1999, mediante Decreto 1497 de 2002. Dicho
Decreto consagró medidas destinadas a resaltar el deber de información de las
entidades financieras, a determinar las características de dicha información y,
por último, a reglamentar el contenido y alcance de la reserva bancaria[77].
La Superintendencia Bancaria
mediante Circular Externa 046 de 2002, estableció unos parámetros con el objeto
de exigir a las instituciones financieras, la implementación de unos sistemas
de prevención y control al lavado de activos[78].
En las consideraciones
generales de dicha Circular se expresa que:
“(...)
La prevención y control del lavado de activos (en adelante lavado) resulta de suma
importancia pues contribuye al aseguramiento de la confianza del público en los
sectores cuyo control y vigilancia corresponde a la Superintendencia Bancaria
de Colombia (en adelante SBC) y al adecuando funcionamiento del sistema de
pagos de la economía.
El
marco legal existente en Colombia sobre el tema de prevención y control del
lavado, tiene como base fundamental el desarrollo de sistemas que permitan a
los distintos sectores de la economía protegerse adecuadamente contra el
perverso efecto que supone exponerse al riesgo legal y reputacional de que
dineros u otros activos provenientes de actividades delictivas permeen las
finanzas de empresas y se confundan entre recursos que han sido legítimamente
obtenidos.
El
rol del supervisor en esta materia es el de verificar que las entidades
vigiladas cumplan lo establecido en dicho marco legal, es decir, consiste en
velar porque las entidades adopten sistemas de prevención y control del lavado
y que tales sistema operen adecuadamente(...)”.
25. En este contexto, las políticas de conocimiento del cliente cumplen
una doble función, por una parte, protegen la solidez y solvencia de la propia
entidad financiera y del mismo sector económico y, por otra, permiten colaborar
con las autoridades de supervisión en la prevención y control de actividades
delictivas. Con todo, según se ha expuesto, su ejercicio debe ser razonable y
proporcionado, con el objeto de preservar los derechos fundamentales de los usuarios
y/o clientes del sistema financiero y, en especial, el derecho al libre acceso
a una actividad económica lícita como expresión del derecho al reconocimiento
de la personalidad jurídica.
26.  A través de la relación contractual bancaria también es factible
predicar el derecho a participar en la economía de mercado en igualdad de
condiciones (C.P. art. 13, 333 y 334). En efecto, la imposibilidad de acceder a
los servicios derivados de la actividad financiera, tales como, la obtención de
créditos y de sobregiros y la posibilidad de emitir cheques o de beneficiarse
de una carta de crédito, conllevan a la supremacía comercial y económica de los
distintos oferentes o competidores del mercado, para quienes dichos beneficios
si forman parte del giro ordinario de sus negocios.
27. Por otra parte, como lo ha expuesto esta Corporación, es preciso
reconocer que el crédito y el depósito especializado de dinero constituyen
instrumentos indispensables para ejercer el derecho fundamental de asociación y
para concretar todas las libertades económicas, a saber: la libertad de
empresa, la libertad de establecimiento, la libre iniciativa privada, etc.
En relación con las
limitaciones que se pueden imponer a los citados derechos - en especial a la
libertad de empresa -, la jurisprudencia constitucional ha señalado que:
“las limitaciones constitucionales de la libertad de empresa, para
que sean legítimas, deben emanar o ser impuestas en virtud de una ley y no
afectar el núcleo esencial de este derecho. La legitimidad de las
intervenciones depende de la existencia de motivos adecuados y suficientes para
limitar los procesos de creación y funcionamiento de las empresas. El derecho
consagrado en el artículo 333 de la Carta Política no solo entraña la libertad
de iniciar una actividad económica sino la de mantenerla o proseguirla en
condiciones de igualdad y libertad”[79].
Esta Corporación ha sostenido
que aunque las libertades económicas no constituyen per se derechos fundamentales,
no es posible restringirlas arbitrariamente ni impedir su ejercicio en igualdad
de condiciones, a todas las personas que se encuentren en condiciones
fácticamente similares. Por consiguiente, “(...) es viable predicar la ius
fundamentalidad de estos derechos cuando se encuentren en conexidad con un
derecho fundamental, esto es, cuando su ejercicio sea el instrumento para hacer
efectivo un derecho fundamental”[80].
Así, por ejemplo, en Sentencia T-375 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), en
torno al abuso de una compañía - con posición dominante en el mercado - que se
negaba a vender a un pequeño comerciante la parafina necesaria para producir
velas, la Corte manifestó que dicha negativa a contratar no sólo vulneraba la
libertad de empresa del accionante, sino fundamentalmente su derecho al
trabajo. En estos términos, sostuvo que:
“Tratándose de un pequeño empresario, la
negativa a contratar en las condiciones señaladas, viola el derecho al trabajo
cuando ella tiene como consecuencia material y directa la clausura de su fuente
única de sustento y ello obedece a un acto deliberado e ilegítimo de
retaliación. En esta sentencia se han expuesto los elementos que comprueban el
aserto anterior. Basta señalar que en el caso del pequeño empresario, su
posición no sólo resulta garantizada en el ordenamiento constitucional por el
derecho a la libertad de empresa, sino también y fundamentalmente por el
derecho al trabajo”.
Ahora bien, en cuanto se trata de la posibilidad de
acceder al crédito y al depósito especializado de dinero, según lo ha expuesto
esta Corporación, las libertades económicas de los accionantes, especialmente,
la libre iniciativa privada, se encuentran directa e inescindeblemente ligada
con los derechos fundamentales al reconocimiento de la personalidad jurídica y
a la igualdad de condiciones para participar en la economía de mercado[81].
28. Visto el alcance de los derechos
fundamentales de los usuarios del sector financiero y teniendo en cuenta lo
expuesto en los fundamentos 12 a 18 de esta providencia, en relación con el
alcance de la autonomía de la voluntad privada de las instituciones financieras,
procederá esta Sala a examinar la coexistencia de dichos derechos en conflicto,
a partir de la aplicación del principio constitucional de neutralidad[82].
De la convivencia o coexistencia de los
derechos constitucionales en conflicto.
29. Como se dijo anteriormente, la autonomía de la
voluntad y la libertad contractual en el ejercicio de las relaciones privadas
de contenido financiero o bancario gozan de garantía constitucional, sin
embargo, se encuentran limitadas o condicionadas por las exigencias propias del
Estado Social de Derecho, el interés público y el respeto de los derechos
fundamentales de los usuarios del citado sector.
Así mismo, se ha sostenido que la Carta
Política como norma jurídica fundamental, señala las directrices de todo el ordenamiento
jurídico, por lo que el derecho privado y, en particular, los contratos deben
ser interpretados con sujeción a los derechos fundamentales.
En este orden de ideas, es deber del juez
constitucional intervenir obligatoriamente en las relaciones de carácter
privado, siempre que las decisiones adoptadas por una de las partes que ostente
una posición de supremacía jurídica, económica o comercial constituya una grave
amenaza o violación de los derechos fundamentales.
Con todo, esta Corporación ha sostenido que
el grado de eficacia de los derechos fundamentales derivados de las relaciones
privadas, es distinto de aquel que resulta exigible frente a las autoridades
públicas. Ello, porque en tratándose de relaciones de carácter privado, siempre
se presenta un conflicto entre derechos fundamentales reconocidos y amparados
por la Carta Fundamental, como sucede en este caso, entre la autonomía de la
voluntad privada y la libertad contractual, frente al reconocimiento de la
personalidad jurídica, la igualdad de trato, la libre iniciativa privada y la
libertad económica (por conexidad).
30. Ante la dificultad que surge de armonizar el ejercicio
de algún derecho fundamental con los otros derechos fundamentales y los
distintos principios y valores previstos en la Carta, esta Corporación ha
previsto la denominada tesis o doctrina de la convivencia, según la
cual, éstos pueden hacerse compatibles sobre la base de que siendo generalmente
relativos, es lícito su ejercicio mientras se logre un equilibrio práctico
entre las facultades reconocidas por los derechos enfrentados, siempre y cuando
se salvaguarde el bienestar general.
Por lo tanto, es imposible sostener la
tesis de la absoluta discrecionalidad de las entidades financieras para
determinar el acceso a dicho sector, pues ello equivaldría a negar el carácter
de interés público que ostenta la actividad bancaria y de paso, conllevaría al
desconocimiento de los derechos fundamentales de los usuarios de la industria
financiera. De otro lado, tampoco es admisible permitir el acceso ilimitado, ya
que ello vulneraría la libertad contractual y la autonomía de la voluntad
privada de la banca nacional y comprometería, además, el interés público que
subyace en la salvaguarda de la solvencia y solidez del sector financiero (C.P.
art. 335).
Surge entonces una pregunta obvia: ¿cómo
lograr el equilibrio entre los citados derechos y a la vez salvaguardar el
bienestar general?. O, en otras palabras, ¿cuándo se presenta una razón
objetiva que permita restringir el acceso al sistema financiero, con el
propósito de velar por el interés de todos los ahorradores y de la economía en
general?.
Núcleo esencial de los derechos en
conflicto y causales objetivas que restringen el derecho de acceder y/o
mantenerse en el sistema financiero.
31. A juicio de esta Corporación, la aplicación de la
teoría de “convivencia” o “coexistencia” de los derechos, supone
el respeto por la vigencia y salvaguarda del núcleo esencial de cada uno de
dichos derechos[83].
De este modo, “se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el
derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan
más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección”[84].
32. En este orden de ideas, en Sentencia SU-157 de 1999
(M.P. Alejandro Martínez Caballero), esta Corporación determinó que la
coexistencia de los citados derechos[85]
y, por ende, la presencia de un “bloqueo financiero” que haga
impracticable los derechos fundamentales de los usuarios del sector financiero,
o los dificulte más allá de lo razonable o los despoje de la necesaria
protección, supone la presencia y el acatamiento de las siguientes reglas, a
saber:
a)
La necesidad de velar
por el interés general de los ahorradores y de preservar la estabilidad del
sistema financiero, exige que la autonomía de voluntad privada de las entidades
financieras se imponga como regla general, al momento de decidir acerca
del acceso, contenido y prestación de los servicios bancarios (principio de
confianza pública).
Ello, en aras de salvaguardar el contenido
irreductible de los derechos de asociación, de libertad de empresa y de
autonomía de los bancos y, además, con el propósito superior de contribuir a la
estabilidad económica de la Nación. Así, en Sentencia C-122 de 1999 (M.P. Fabio
Morón Díaz), la Corte señaló que: “El grave deterioro del sector financiero
es, indudablemente, un factor perturbador de la estabilidad económica y social
de cualquier economía monetaria de producción, como lo son todas las economías
modernas, con independencia de su grado de desarrollo”.
b)
Sin embargo, como se
expuso con anterioridad[86],
dicha autonomía de la voluntad privada en tratándose de la actividad bancaria,
se encuentra limitada principalmente en atención al interés público que
involucra esa actividad y al respeto del núcleo esencial de los derechos
fundamentales del cliente, los cuales se consideran transgredidos cuando ocurre
un bloqueo financiero injustificado, y éste de conformidad con la
jurisprudencia, sucede cuando se presentan las siguientes condiciones:
“b1. Cuando al
cliente le es imposible
actuar de manera efectiva para neutralizar los efectos de las decisiones de los
bancos. Por lo tanto, no constituye una situación de bloqueo financiero si
existen medios administrativos o jurídicos que le permitan acceder al sistema
financiero…
b2. También se
presenta el bloqueo financiero cuando el usuario está frente a la imposibilidad
de ingreso al servicio público bancario. Por consiguiente, transgreden
desproporcionadamente los derechos del cliente, las decisiones en cadena o
reiteradas indefinidamente que impiden hacer uso de la banca…
b3. Cuando la decisión de las entidades financieras
produce consecuencias graves para la capacidad jurídica del usuario del
servicio público…
b4. Cuando la negativa de
negociación no responde a causas objetivas y razonables que justifican la
decisión(…)”[87].
En relación con este último requisito y de
conformidad con lo previamente expuesto[88],
resulta que las entidades financieras pueden negar el acceso al sistema
financiero o terminar los contratos bancarios cuando se presenten causales
objetivas y razonables que justifiquen dichas determinaciones. Así, por
ejemplo, la Ley 35 de 1993 (artículo 49 del actual Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero), faculta a las instituciones financieras para negar la
prestación de sus servicios, siempre que exista un riesgo latente en la
operación o sea manifiesta la debilidad económica del solicitante para asegurar
el cumplimiento de las operaciones activas de crédito.
33. Ahora bien, como se expuso con anterioridad, es claro y evidente
que: (i) el riesgo de la operación y (ii) la capacidad de pago del solicitante,
constituyen conceptos jurídicos abiertos e indeterminados que deben ser
valorados, calificados y aplicados de forma particular y específica en cada
asunto sub-examine, a partir del contenido y alcance normativo de las
garantías fundamentales y de los principios, valores, fundamentos y fines
propios del Estado Social de Derecho. Por esta razón, “no constituye causal
objetiva que autorice la negativa para el acceso a la actividad financiera, la
utilización de criterios de diferenciación prohibidos constitucionalmente (C.P.
art. 13)”. De ahí que, “no es factible negar el servicio público
bancario por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión, etc.”[89].
Adicionalmente, es de suma
importancia para las entidades financieras acudir a las Resoluciones de
protección a los usuarios o clientes que emanan de las entidades
administrativas de control y a las Recomendaciones que expide el Comité de
Supervisión Bancaria de Basilea, pues claramente establecen parámetros para
proteger a las entidades financieras de riesgos de operación contrarios a la
estabilidad del sector y al interés general de los ahorradores (políticas de
conocimiento del cliente) y, a su vez, implementan mecanismos de
colaboración y comunicación para el desarrollo de sistemas de prevención y
control a la ejecución de actividad delictivas[90].
34.  Partiendo de las citadas consideraciones, surge el siguiente
interrogante: ¿la inclusión en la lista Clinton es una causal objetiva que
autoriza constitucionalmente la decisión de los bancos?.
A juicio de esta Corporación[91], el sólo hecho de que
una persona figure en la lista Clinton, sin que haya sido condenada o esté
siendo investigada por delitos relacionados con el narcotráfico en Colombia, es
una causal objetiva que autoriza la imposibilidad de acceder al sistema
financiero, en razón de las graves consecuencias económicas que se producirían
en dicho sector y, además, en aras de garantizar el interés general de los
ahorradores del sistema bancario.
La doctrina sobre la materia ha sido
precisada por la Corte en los siguientes términos:
“ La banca Colombiana considera que la lista
Clinton si es una causal objetiva que aprueba su decisión, como quiera que el riesgo bancario derivado de la relación
comercial con los peticionarios es muy alto, puesto que Estados Unidos sanciona
a los Norteamericanos que negocian con quienes figuran en la lista. Por ende,
si la entidad bancaria colombiana desea mantener relaciones comerciales con
personas de esa nacionalidad, no debe ofrecer sus servicios a los presuntos
“traficantes de narcóticos”.
La Corte resalta que,
en efecto, la mayoría de las entidades financieras Colombianas  mantienen
relaciones comerciales muy importantes con la banca Norteamericana, por lo que
las medidas adoptadas en nuestro país se dirigen a proteger a las instituciones
financieras colombianas de riesgos inminentes propiciados por la fuerte capacidad
de intimidación que tiene la banca norteamericana sobre el mercado financiero
colombiano. En consecuencia, los efectos “reflejo” de la lista Clinton producen
un estado de indefensión indudable para la banca colombiana, por lo que se
considera que ella debe defender el interés general de los ahorradores. Así las
cosas, tal y como se plantean en la actualidad los hechos, la negociación con
quienes aparecen en la lista Clinton podría propiciar un desequilibrio
económico desproporcionado para el sistema financiero colombiano, el cual no
puede ser controlado por las autoridades de este país, como quiera que la lista
Clinton no es norma ni es una decisión de autoridad pública que pueda ser
examinada a través de decisiones judiciales o administrativas colombianas. Por
lo tanto, la Corte Constitucional considera que la prohibición de negociación
bancaria con personas que fueron incluidas en la lista Clinton constituye una
causal objetiva que justifica la decisión de la banca”[92].
En efecto, la negativa de acceder al
sistema financiero por la inclusión de una(s) persona(s) en la lista Clinton,
constituye una causal objetiva vinculada al “riesgo de la operación”, en
virtud de las siguientes razones:
·
En primer lugar, por
las graves consecuencias económicas que se producirían en la banca colombiana
de aceptarse una vinculación jurídica con dichas personas, especialmente, por
la imposición de sanciones norteamericanas sobre sus sucursales o agencias (tales
como: la confiscación de las sumas depositadas[93])
y por la terminación de los contratos de corresponsalía con la banca extranjera[94].
·
En segundo término,
porque se generaría un “riesgo de reputación”, contrario al principio
de confianza pública, que conduciría irremediablemente a la perdida de
solvencia y de liquidez de dichas instituciones financieras, en perjuicio de
los depósitos de todos sus ahorradores[95].
Recuérdese que el principal activo de una
institución financiera es el mantenimiento de la confianza pública, es decir,
la constante demostración ante la comunidad del cumplimiento fiel de sus
deberes profesionales.
·
Por último, siguiendo al
Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, es posible incurrir en un “riesgo
legal”, consistente en las sanciones o multas susceptibles de ser impuestas
a las instituciones financieras, por violación al régimen de control de acceso
al sistema bancario (v.gr, el control sobre el lavado de activos).
35. La Corte considera oportuno reiterar que la Orden
Ejecutiva No. 12.978, no constituye una decisión judicial o administrativa
propia de alguna autoridad del orden nacional sino que, por el contrario, es
una decisión autónoma de un gobierno extranjero (EE.UU).
Por esta razón, dicha orden en sí misma
considerada no tiene efectos vinculantes en el Estado Colombiano y no puede
aplicarse coercitivamente como una norma jurídica al interior del país. Sin
embargo, para la Corte es claro que las consecuencias de su incumplimiento por
parte de la banca nacional, dada las relaciones comerciales ineludibles que
ésta mantiene con la banca norteamericana, puede acarrear una grave alteración
en la solidez del mercado financiero colombiano, por lo cual la decisión de las
instituciones financieras de negar el acceso a este sistema de la(s) persona(s)
que aparezcan incluidas en la Lista Clinton, constituye en realidad una causal
objetiva justificada.
Dentro de este contexto, en aplicación a
las políticas de prevención del lavado de activos a que hacen referencia la Ley
526 de 1999, el Decreto 1497 de 2002 y la Circular Externa 046 de 2002
(Superintendencia Bancaria), la Lista Clinton debe considerarse como un
elemento de valoración probatoria que puede ser tenido en cuenta por las
instituciones financieras al momento de evaluar el acceso de los particulares a
la prestación de los servicios financieros. Máxime si dichas instituciones
están directamente comprometidas a nivel nacional e internacional en las
políticas de control y erradicación al lavado de activos.
Deber estatal de protección de los derechos
fundamentales de los usuarios del sistema financiero e intervención del
Defensor del Pueblo.
36. En este orden de ideas, es claro que la situación de
indefensión económica en que se encuentran las personas incluidas en la Lista
Clinton, no es imputable a las instituciones financieras, ya que éstas han
decidido negar el acceso a sus servicios, en desarrollo de una causal objetiva
prevista en la ley. Es pertinente reiterar entonces que la citada limitación
propende por salvaguardar la estabilidad del sistema financiero y, por ende,
asegurar el interés de todos los ahorradores y de la economía en general.
Con todo, esta Corporación no puede
desconocer que la Orden Ejecutiva No. 12.978 proferida por el Presidente de los
Estados Unidos de América, produce consecuencias de orden comercial y económico
al interior del Estado colombiano que de alguna manera lesionan los derechos
fundamentales de las personas incluidas en dicha Lista; entre ellos, el derecho
al reconocimiento de la personalidad jurídica, el derecho de acceso en igualdad
de condiciones al mercado y la libertad económica (en conexidad).
De esta manera, habrá de concluirse que la
precitada Orden genera una situación de indefensión, tanto para la banca, en
cuanto no cumplirla pone en entredicho la viabilidad de los servicios
financieros a su cargo, como para los usuarios de dichos servicios, a quienes
por el hecho de aparecer en la Lista Clinton les es negado su acceso o
permanencia en ellos, impidiéndose  de este modo el ejercicio legítimo de sus
derechos. Esta situación, evidentemente exige la intervención del Estado, en
aras de “garantizar la efectividad de los (...) derechos consagrados en la
Constitución” y de “facilitar la participación de todos en (...) la vida
económica (...)”, mandatos superiores que se convierten en fines esenciales
del Estado Colombiano y en presupuestos para el logro de las objetivos sociales
reconocidos en la Carta (artículo 2° C.P).
En cuanto hace a las instituciones
financieras, la intervención estatal para garantizar el ejercicio de sus
derechos es excepcional, si se tiene en cuenta que el cumplimiento de la Orden
Ejecutiva No. 12.978 proferida por el Presidente de los Estados Unidos de
América, hace nugatoria las limitaciones al ejercicio de sus derechos
económicos y de libre iniciativa, al desaparecer la posibilidad de asumir
cualquier riesgo en el giro ordinario de sus negocios      - lo cual en últimas
redunda en beneficio del interés general -. Sin embargo, frente a los usuarios
que se vean afectados con la decisión, la intervención del Estado debe ser más
diligentes, en aras de preservar la viabilidad en el ejercicio de sus derechos
al reconocimiento de la personalidad jurídica y a la igualdad material.
37. Siguiendo el precedente fijado en la Sentencia SU-157
de 1999, nuevamente se pregunta la Corte: ¿Cómo lograr el respeto de los
derechos fundamentales de los clientes del sistema financiero, a partir de las
consecuencias negativas que al interior del Estado colombiano produce la Orden
Ejecutiva No 12.978 proferida por el Presidente de los Estados Unidos de
América?.
De acuerdo con la posición fijada en la
providencia antes citada y posteriormente reiterada, la solución acorde con la
Constitución Política consiste en: “ [Ordenar la] intervención oportuna del
Defensor del Pueblo, a quien, de acuerdo con el numeral 1° del artículo 282 de
la Carta corresponde defender a los colombianos en el Exterior. Por lo tanto,
la Defensoría del Pueblo, a través de apoderado especial, deberá presentar las
acciones judiciales pertinentes ante las autoridades americanas, para la
defensa de los derechos de los accionantes, lo cual debe ser costeado por el
Estado Colombiano.
Por su parte, también es necesario que, ante la situación
excepcional de interferencia de un gobierno extranjero en las decisiones
internas del sistema bancario colombiano, lo cual produce transgresión de
derechos fundamentales de los accionantes, el Ministerio de Relaciones
Exteriores colabore con el Defensor del Pueblo en la protección de los derechos
de los peticionarios en el extranjero(...)”[96].
Ahora
bien, sobre la participación de la Defensoría del Pueblo y del Ministerio de
Relaciones Exteriores en los términos señalados en la Sentencia SU-157 de 1999,
cabe hacer las siguientes consideraciones tendientes a precisar el alcance de
dicha intervención.
38. De acuerdo con el material probatorio recaudado por
esta Corporación[97],
surge de manera clara e indiscutible que la posibilidad de adelantar una
actuación judicial o administrativa destinada a la defensa de las personas que
aparecen en la Lista Clinton, exige que dicha actuación se promueva
directamente por el afectado ante las autoridades norteamericanas, sin la
participación del gobierno nacional a través de sus distintas autoridades.
En documento remitido a la Defensoría del
Pueblo por la Embajada de los Estados Unidos de América[98], se conoció de la
existencia de un procedimiento administrativo de apelación, mediante el
cual toda persona que haya sido incluida en la llamada ‘Lista Clinton’ puede
solicitar ante el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos, la revisión de
la legalidad de dicha inclusión. En tal documento, se sostiene que: “La
solicitud debe ser efectuada directamente por la persona interesada,
quien debe, inicialmente, suministrar los datos relativos a su identidad, su
lugar de residencia y los fundamentos de su petición. Más adelante, deberá
responder un cuestionario que le será remitido por las autoridades
norteamericanas. La evaluación de las respuestas al cuestionario determinará
los siguientes pasos del procedimiento administrativo”[99].
En el mismo sentido se pronuncia la Firma
Hantman & Associates que para la época se desempeñaba como asesora jurídica
del consulado colombiano en Nueva York, en concepto rendido a la Defensoría del
Pueblo. En efecto, luego de explicar las distintas alternativas de defensa
(judiciales y administrativas), concluye que: “(...) la viabilidad de
la presentación de una demanda sería estudiada de manera más favorable
a los intereses de los particulares afectados y no a los de un gobierno”.
Y en el mismo concepto, determinó que: “
(...) De la misma forma y con base en la revisión de otros casos recientes, las
Cortes Federales no serían comprensivas o no abrigarían seriamente una
impugnación general presentada por una entidad extranjera, contra una Orden
Ejecutiva firmada por el Presidente, con la autorización del Congreso, la cual
no ha sido objetada o a la cual no se le han presentado reclamos de
constitucionalidad por ninguna persona, que tenga la facultad para presentar un
reclamo de esta naturaleza en los Estados Unidos. Una de las razones es la presunción
de valides de cualquier estatuto o ley que haya sido aprobado/a por el
Congreso” [100].
Con base en lo anterior, ha de estimarse
que le resulta imposible al Estado Colombiano, a través de la Defensoría del
Pueblo, del Ministerio de Relaciones Exteriores o de otra autoridad nacional,
llevar a cabo ante las autoridades norteamericanas la representación
directa en la defensa de los derechos e intereses de los colombianos
que puedan ser incluidos en la Lista Clinton. Por ello, la Corte entiende que
la Defensoría del Pueblo, en coordinación con el Ministerio de Relaciones
Exteriores, debe cumplir es con una función de apoyo y de acompañamiento
institucional a las personas incluidas en dicha Lista, en aras de lograr los
objetivos de protección previstos en el artículo 282 de la Constitución
Política.
La imposibilidad de representar directamente
a los afectados, tiene también serias implicaciones en cuanto hace referencia a
la financiación estatal de la defensa, toda vez que el presupuesto que se
destina para la defensa pública tiene reserva institucional y esta afecto a
solventar la prestación del citado servicio a todos aquellos que siendo parte
de la comunidad lo requieran. En este sentido, con el propósito de hacer
efectivo el principio de igualdad material, debe precisarse que la ayuda
económica que puede prestar el Estado a través de la Defensoría del Pueblo está
condicionada por las limitaciones financieras y de distribución del presupuesto
asignado a la Defensoría, de manera que dicha financiación sólo beneficie a
quien estando en la Lista Clinton, demuestre siquiera sumariamente que no esta
en condiciones de asumirla por sus propios medios. La citada interpretación se
encuentra acorde con el mandato contenido en el artículo 13 de la Carta que le
reconoce a todas las personas el derecho a recibir la misma protección y trato
de las autoridades, y con el artículo 29 del mismo ordenamiento que, al hacer
referencia a algunas de las garantías propias del  derecho al debido proceso,
consagra que: “(...) quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la
asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación
y juzgamiento...”. Siendo este, además, un contenido normativo que
corresponde a la carga imperativa de toda persona de asumir por su propia
cuenta y riesgo la defensa de sus derechos e intereses, y sólo ante la imposibilidad
de hacerlo, de acudir a la colaboración del Estado.
Con este propósito, es deber de la
Defensoría del Pueblo, cumplir con las siguientes obligaciones específicas, a
saber:
·
Orientar, asistir y
recomendar a los interesados sobre las diversas alternativas administrativas y
judiciales de defensa ante las autoridades norteamericanas.
·
Prestar, junto con el
Ministerio de Relaciones exteriores, el apoyo que sea necesario para que los
afectados emprendan directamente las acciones de defensa ante las autoridades
norteamericanas.
·
Asumir con cargo a su
presupuesto y conforme a sus limitaciones, la defensa de los interesados, si
éstos demuestran no disponer de los medios económicos necesarios.
Por consiguiente, para esta Corporación es
imprescindible que la defensa de los derechos fundamentales de los usuarios del
sistema financiero, se logre a través de la intervención de la Defensoría del
Pueblo, en cumplimiento de las funciones de apoyo y acompañamiento
institucional, previstas en el artículo 282 de la Constitución Política, según
el cual: “El Defensor del Pueblo velará por la promoción, el ejercicio y la
divulgación de los derechos humanos, para lo cual ejercerá las siguientes
funciones: 1. Orientar e instruir a los habitantes del territorio
nacional y a los colombianos en el exterior en el ejercicio y defensa de sus
derechos ante las autoridades competentes o entidades de carácter privado”.
Precepto desarrollado por el numeral 3 del artículo 9° de la Ley 24 de 1992,
que establece como atribución y obligación del Defensor del Pueblo: “Hacer las recomendaciones y observaciones a las autoridades
y a los particulares en caso de amenaza o violación a los Derechos Humanos
(sic) para velar por su promoción y ejercicio(...)”[101].
De las reglas jurisprudenciales expuestas
por esta Corporación.
39. La Corte considera oportuno, elaborar una recapitulación de las
reglas jurisprudenciales expuestas por esta Corporación, en atención a la
amplitud de las materias sometidas a su pronunciamiento.
La presente recapitulación no
sólo recoge los fundamentos de las Sentencias SU-157, SU-166 y SU-167 de 1999
(M.P. Alejandro Martínez Caballero) - reiteradas en esta oportunidad -, sino
también la evolución de dicha doctrina constitucional a partir de lo expuesto
en esta providencia. En esta medida, se tienen las siguientes reglas:
a) Como se estableció anteriormente, la autonomía de la voluntad
privada y la libertad contractual gozan de garantía constitucional, sin
embargo, se encuentran limitadas o condicionadas por las exigencias propias del
Estado Social de Derecho, el interés público y el respeto de los derechos fundamentales
de los usuarios del sistema financiero, entre los cuales, se destacan: el
derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, el derecho de acceso al
mercado en igualdad de condiciones, la libre iniciativa privada y la libertad
económica (por conexidad).
b) Sin
embargo, ello no significa que la Carta Fundamental le imponga a las
instituciones financieras y/o bancarias la obligación de aprobar
automáticamente toda solicitud de servicios financieros formulada por los
particulares, “(...) pues resulta evidente que esas entidades deben procurar
disminuir el grado de riesgo que resulta consustancial al otorgamiento de un
préstamo, a través del conocimiento del cliente...”[102],
obviamente, con el propósito de asegurar la estabilidad económica del sector
financiero y, por ende, garantizar el interés general de los ahorradores.
c) Por
lo tanto, es imposible sostener la tesis de la absoluta libertad de las
entidades financieras para decidir en relación con el acceso de los usuarios a
dicho sector, pues ello equivaldría a negar el carácter de interés público que
ostenta la actividad bancaria y de paso, conllevaría al desconocimiento de los
derechos fundamentales de los usuarios de la industria financiera. De otro
lado, tampoco es admisible permitir el acceso ilimitado, ya que ello vulneraría
la libertad contractual y la autonomía de la voluntad privada de la banca
nacional y comprometería, además, el interés público que subyace en la
salvaguarda de la solvencia y solidez del sector financiero (C.P. art. 335).
d) Conforme a los citados
argumentos, la Corte ha sostenido que la autonomía de la voluntad privada de
las entidades financieras se debe imponer como regla general, al momento
de decidir acerca del acceso, contenido y prestación de los servicios
bancarios, en aras de preservar el interés general de los ahorradores y
mantener la estabilidad económica y social de dicho sector de la economía (principio
de la confianza pública).
e) No obstante, dicha autonomía se encuentra limitada
principalmente en atención al interés público que involucra esa actividad y al
respeto del núcleo esencial de los derechos fundamentales del cliente, los
cuales se consideran transgredidos cuando ocurre un bloqueo financiero
injustificado. De conformidad con la jurisprudencia de esta corporación,
este fenómeno se configura, cuando se presentan las siguientes condiciones:
“b1. Cuando al
cliente le es imposible
actuar de manera efectiva para neutralizar los efectos de las decisiones de los
bancos. Por lo tanto, no constituye una situación de bloqueo financiero si
existen medios administrativos o jurídicos que le permitan acceder al sistema
financiero…
b2. También se
presenta el bloqueo financiero cuando el usuario está frente a la imposibilidad
de ingreso al servicio público bancario. Por consiguiente, transgreden
desproporcionadamente los derechos del cliente, las decisiones en cadena o
reiteradas indefinidamente que impiden hacer uso de la banca…
b3. Cuando la decisión de las entidades financieras
produce consecuencias graves para la capacidad jurídica del usuario del
servicio público…
b4. Cuando la negativa de negociación no responde a
causas objetivas y razonables que justifican la decisión(…)”
f) En relación con este último requisito, surge de manera clara y
evidente que las entidades financieras pueden negar el acceso al sistema financiero
o terminar los contratos bancarios cuando se presenten causales objetivas y
razonables que justifiquen dichas determinaciones. Según se expuso con
anterioridad, dichas causales de conformidad con la Ley marco del sector
financiero se limitan al riesgo de la operación y a la debilidad económica del
solicitante para asegurar el cumplimiento de las operaciones activas de
crédito.
Dicha limitación tiene como
fundamento la naturaleza intuitu personae de los contratos financieros,
los cuales exigen el acatamiento de ciertas reglas destinadas al conocimiento
del cliente o KYC, las cuales se resumen en cuatro categorías, a saber: (i) los
riesgos de reputación; (ii) los riesgos operativos; (iii) los riesgos legales
y; (iv) los riesgos de concentración[103].
g) Desde esta perspectiva, la inclusión de una persona en la lista
Clinton, independientemente de que haya sido condenada o esté siendo o no
investigada por delitos relacionados con el narcotráfico en Colombia, es una
causal objetiva que autoriza la imposibilidad de acceder al sistema financiero,
en razón de las graves consecuencias económicas que se producirían en dicho
sector y, además, en aras de garantizar el interés general de los ahorradores
del sistema bancario.
h) En este orden de ideas, es claro que la situación de indefensión
económica en que se encuentran las personas incluidas en la Lista Clinton, no
es imputable a las instituciones financieras, ya que éstas han decidido negar
el acceso a sus servicios, en desarrollo de una causal objetiva prevista en la
ley. Con todo, como la Orden Ejecutiva No. 12.978 proferida por el Presidente
de los Estados Unidos de América, produce consecuencias comerciales y
económicas al interior del país que lesionan los derechos fundamentales de las
personas incluidas en dicha lista, es deber del Estado Colombiano proveer las
condiciones necesarias para su adecuada defensa.
i) Por tal motivo, la Corte considera que la solución
acorde con la Constitución Política, consiste en ordenar la intervención del
Defensor del Pueblo (artículo 282 Superior), con el propósito de cumplir con
una función de apoyo y de acompañamiento institucional a las personas incluidas
en dicha Lista, en aras de lograr la defensa de sus derechos constitucionales y
legales ante las autoridades administrativas y/o judiciales norteamericanas. En
consecuencia, como la Orden Ejecutiva corresponde a un “acto soberano”
de un gobierno extranjero (EE.UU), no le es posible al Defensor del Pueblo lograr
la exclusión efectiva de dichas personas de la lista Clinton.
Del derecho a la igualdad, a la buena fe y
a la confianza legitima a partir del reconocimiento en la doctrina
constitucional de un precedente judicial de tipo vertical.
40. Vistas las decisiones de los jueces de instancia,
surge para esta Corporación el siguiente interrogante: ¿es posible que un juez
de tutela modifique, altere o desconozca la doctrina constitucional que sobre
una materia específica - tanto en la parte resolutiva como en la motiva - ha
establecido esta Corporación y que, conforme a reiterados pronunciamientos,
constituye un precedente vertical de obligatorio cumplimiento, en aras de
salvaguardar los principios constitucionales de igualdad de trato, de buena fe
y de confianza legítima?.
41. Esta Corporación ha establecido que el principio de
igualdad previsto en el artículo 13 Superior, no se contrae exclusivamente a
otorgar a las personas un tratamiento igual en el contenido y en la
producción de la ley, sino que también exige como derecho constitucional
fundamental que ante la igualdad de supuestos fácticos, se otorgue por parte de
las autoridades públicas y, especialmente, por las autoridades judiciales, la
misma protección y trato al momento de aplicar e interpretar dicha
ley.
La Corte en Sentencia T-256 de 1993 (M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz), en tratándose del ejercicio de la función judicial,
manifestó que:
“17. El derecho de igualdad ante la ley
abarca dos hipótesis claramente distinguibles: la igualdad en la ley y la
igualdad en la aplicación de la ley. La primera está dirigida a impedir que
el Legislador o el Ejecutivo en ejercicio de su poder reglamentario concedan un
tratamiento jurídico a situaciones de hecho iguales sin que exista para ello
una justificación objetiva y razonable. La segunda, en cambio, vincula a los
jueces y obliga a aplicar las normas de manera uniforme a todos aquellos que se
encuentren en la misma situación, lo que excluye que un mismo órgano judicial
modifique arbitrariamente el sentido de decisiones suyas anteriores.
La igualdad en la aplicación de la ley por parte de los órganos
judiciales guarda íntima relación con el derecho fundamental a recibir la misma
protección y trato de las autoridades (CP art.13). En este orden de ideas, un
mismo órgano judicial no puede otorgar diferentes consecuencias jurídicas a dos
o más situaciones de hecho iguales, sin que exista una justificación razonable
para el cambio de criterio.
La
desigual aplicación de la ley se concreta, en consecuencia, no obstante existir
una doctrina jurisprudencial aplicable a supuestos de hecho similares -
término de comparación - el órgano que profirió el fallo se aparta de su
criterio jurídico previo de forma no razonada o arbitraria, dando lugar a
fallos contradictorios y allanando el camino a la inseguridad jurídica y a la
discriminación.” (resaltado fuera de texto)[104]
La exigencia constitucional que los jueces
adopten sus providencias con respeto del principio de igualdad, se funda en el
derecho de los ciudadanos a la integridad de las decisiones judiciales; es
decir, a que los fallos de los jueces sean coherentes y uniformes, como
condición básica para garantizar la seguridad jurídica y la previsibilidad de
las providencias judiciales.
Precisamente, la Corte en Sentencia SU-047
de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), sostuvo que la coherencia de un
sistema jurídico exige que al momento de interpretar y aplicar las normas
jurídicas, si se quiere que gobiernen la conducta de los seres humanos, se les
debe otorgar un significado estable, por lo cual las decisiones de los
jueces deben ser razonablemente previsibles.
42. La previsibilidad en la interpretación y aplicación
del ordenamiento jurídico, no sólo le brinda coherencia y seguridad al sistema
normativo como pilar fundamental para la salvaguarda del principio de igualdad,
sino que también se erige como garante de la libertad de empresa e iniciativa
privada. En efecto, “una caprichosa variación de los criterios de interpretación
pone en riesgo la libertad individual, así como la estabilidad de los contratos
y transacciones económicas, pues las personas quedan sometidas a los cambiantes
criterios de los jueces, con lo cual difícilmente pueden programar
autónomamente sus actividades”. (Sentencia SU-047 de 1999. M.P. Alejandro
Martínez Caballero).
Así las cosas, es posible sostener que sólo
mediante la aplicación e interpretación consistente y uniforme del ordenamiento
jurídico se pueden concretar y hacer efectivos los derechos subjetivos (sean
fundamentales o no) previstos en la Constitución y en la ley.
43. Ahora bien, en la medida en que
la Constitución Política (C.P. arts. 228 y 230) les reconoce a los jueces un
margen apreciable de autonomía funcional, el principio de igualdad, en materia
judicial, no puede interpretarse de manera absoluta, so pena de
petrificar el ordenamiento jurídico y, en consecuencia, impedir que las normas
se ajusten a los cambios sociales, políticos y económicos que les dotan de
pleno contenido y significación[105].
Pero, es claro que el desconocimiento de los lineamientos jurisprudenciales
formulados en las providencias que reúnan las características propias de un
precedente judicial (horizontal o vertical[106]), sólo puede
justificarse cuando se presente un fundamento razonable para el cambio de
criterio (precedente horizontal) o resulte inaplicable dada la ausencia
de patrones comunes o similares a partir de los cuales sea exigible un
tratamiento igual (precedente vertical)[107].
Esta Corporación en relación con la
exigibilidad de la doctrina constitucional como precedente vertical de
obligatorio cumplimiento dentro de la jurisdicción constitucional, ha sostenido
que:
“Téngase en cuenta que la aplicación
uniforme de la doctrina constitucional, no solamente se exige de las
autoridades jurisdiccionales, sino que la misma obliga a todas las autoridades
publicas y a los particulares en cuanto sus actuaciones deben ajustarse a los
principios de igualdad de trato y de buena fe. En efecto, es razonable requerir
de éstos un comportamiento reiterado, en casos similares, cuando se encuentren
en posición de definir el contenido y ejercicio de los derechos fundamentales
de las personas.
Por ello, las pautas doctrinales
expuestas por esta Corporación en relación con los derechos fundamentales, se
convierten en umbrales de comportamiento exigibles tanto para las autoridades
públicas como para los particulares. Con todo, dicha exigencia se subordina a
la existencia de circunstancias o patrones comunes o similares a partir de los
cuales no se puedan predicar razones suficientes que permitan otorgar un
tratamiento desigual.
De contera que, la carga
argumentativa se encuentra inclinada a favor del principio de igualdad, es
decir, se exige la aplicación de la misma doctrina constitucional ante la
igualdad de hechos o circunstancias. Sin embargo, quien pretende su
inaplicación debe demostrar un principio de razón suficiente que justifique la
variación en el pronunciamiento”. (Sentencia T-1025 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar
Gil).
Por lo tanto, es también evidente e
indiscutible que la autonomía judicial tampoco constituye una facultad absoluta
e ilimitada. Precisamente, al momento de impartir justicia, las autoridades
judiciales no pueden resolver las controversias sometidas a su conocimiento
mediante móviles ajenos o distantes “al imperio de la ley”[108], pues, obviamente, un
actuar en dicho sentido, sería contrario al principio de interdicción de la
arbitrariedad[109].
Luego, si en la interpretación y aplicación
de la ley se dota a la norma jurídica de contenido y significación, es obvio
que las autoridades judiciales no pueden desconocer o inaplicar un precedente
en un caso determinado, a menos que exista un principio de razón suficiente que
justifique dicho cambio de criterio (precedente horizontal[110])
o resulte admisible un tratamiento desigual a partir de la diversidad de
circunstancias o supuestos fácticos sometidos a conocimiento y decisión del
juez (precedente vertical).
La doctrina expuesta por esta Corporación a
partir de la necesidad de conciliar la autonomía judicial con el derecho
fundamental a la igualdad, ha determinado que:
“Si el juez, en
su sentencia, justifica de manera suficiente y razonable el cambio de criterio
respecto de la línea jurisprudencial que su mismo despacho ha seguido en casos
sustancialmente idénticos, quedan salvadas las exigencias de la igualdad y de
la independencia judicial. No podrá reprocharse a la sentencia arbitrariedad ni
inadvertencia y, por tanto, el juez no habrá efectuado entre los justiciables
ningún género de discriminación. De otro lado, el juez continuará gozando de un
amplio margen de libertad interpretativa y la jurisprudencia no quedará atada
rígidamente al precedente.
Cuando el término de
comparación no está dado por los propios precedentes del juez sino por el de
otros despachos judiciales, el principio de independencia judicial no necesita
ser contrastado con el de igualdad. El juez, vinculado tan sólo al imperio de
la ley (CP art. 230), es enteramente libre e independiente de obrar de
conformidad con su criterio. Sin embargo, un caso especial se presenta cuando
el término de comparación está constituido por una sentencia judicial proferida
por un órgano judicial  colocado en el vértice de la administración de justicia
cuya función sea unificar, en su campo, la jurisprudencia nacional. Si bien
sólo la doctrina constitucional de la Corte Constitucional tiene el carácter de
fuente obligatoria (Corte Constitucional, sentencia C-.083 de 1995, MP Dr.
Carlos Gaviria Díaz), es importante considerar que a través de la
jurisprudencia - criterio auxiliar de la actividad judicial - de los altos órganos
jurisdiccionales, por la vía de la unificación doctrinal, se realiza el
principio de igualdad. Luego, sin perjuicio de que esta jurisprudencia conserve
su atributo de criterio auxiliar, es razonable exigir, en aras del principio de
igualdad en la aplicación de la ley, que los jueces y funcionarios que
consideren autónomamente que deben apartarse de la línea jurisprudencial
trazada por las altas cortes, que lo hagan, pero siempre que justifiquen de
manera suficiente y adecuada su decisión, pues, de lo contrario, estarían
infringiendo el principio de igualdad (CP art. 13). A través de los recursos
que se contemplan en cada jurisdicción, normalmente puede ventilarse este
evento de infracción a la Constitución (...)”. (T-123 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz).
44. Lo anterior, ha sido
reforzado por esta Corporación mediante la aplicación de los principios de
buena fe (C.P. art. 83) y de confianza legítima. Las exigencias éticas
derivadas del principio de la mutua confianza, imponen que todas las autoridades
públicas y, especialmente, las judiciales actúen con consistencia y
uniformidad, de modo tal, que siempre deben estar en disposición de adoptar la
misma decisión cuando concurran los mismos presupuestos de hecho y derecho, sin
que les sea permitido defraudar la confianza de los ciudadanos con la adopción
de decisiones sorpresivas que no se ajusten a las que sean previsibles conforme
a los precedentes judiciales sólidamente establecidos. A juicio de esta
Corporación, en estos casos, “la actuación posterior es contraria al
principio de buena fe, pues resulta contraria a lo que razonablemente se puede
esperar de las autoridades estatales, conforme a su comportamiento anterior
frente a una misma situación. Esta garantía sólo adquiere su plena dimensión constitucional
si el respeto del propio acto se aplica a las autoridades judiciales,
proscribiendo comportamientos que, aunque tengan algún tipo de fundamento legal
formal, sean irracionales, según la máxima latina venire contra factum
proprium non valet.  En efecto, si esta máxima se predica de la actividad
del Estado en general, y se extiende también a las acciones de los
particulares, donde –en principio- la autonomía privada prima sobre el deber de
coherencia, no existe un principio de razón suficiente por el cual un
comportamiento semejante no sea exigible también a la actividad judicial. El
derecho de acceso a la administración de justicia implica la garantía de la
confianza legítima en la actividad del Estado como administrador de justicia.
Esta confianza no se garantiza con la sola publicidad del texto de la ley, ni
se agota en la simple adscripción nominal del principio de legalidad. Comprende
además la protección a las expectativas legítimas de las personas de que la
interpretación y aplicación de la ley por parte de los jueces va a ser
razonable, consistente y uniforme”[111].
45. Pero, es oportuno reiterar que cuando un juez de
instancia advierta unas nuevas circunstancias para introducir una modificación,
alteración o desconocimiento de un precedente vertical, no puede acudir sin más
a cualquier tipo de motivación para apartarse de dicho precedente. Ello, en
atención al papel constitucional y legal que cumplen los órganos
jurisdiccionales de rango superior (Consejo de Estado, Corte Constitucional,
Corte Suprema de Justicia y Consejo Superior de la Judicatura), a partir del
reconocimiento de su potestad de unificar o revisar la jurisprudencia,
en los asuntos sometidos previamente a su conocimiento.
Así, por ejemplo, el artículo 235 de la
Constitución le otorga a la Corte Suprema de Justicia la atribución de “actuar
como tribunal de casación”, y en desarrollo de dicha facultad, ésta se
encuentra compelida a “unificar la jurisprudencia nacional” (art. 365
del C.P.C), mediante fallos que constituyen doctrina probable de
obligatoria observancia por los jueces ordinarios (artículo 4° de la Ley 169 de
1.896[112]).
Igualmente, las decisiones proferidas por
esta Corporación que constituyen doctrina constitucional, al suponer la
aplicación directa del Texto Constitucional para definir un asunto sometido a
su conocimiento, implican necesariamente que la interpretación y aplicación
dada por esta Corporación a la norma Superior, se incorpore a dicho Texto
Fundamental, sin permitir a los otros jueces de tutela su aplicación en
diferente sentido. Con todo, cabe señalar que ello ocurre cuando la Corte apela
a su jurisprudencia como elemento integrador y no meramente interpretativo, ya
que, en este caso, se reitera, es la propia Constitución - ley suprema - la que
se aplica[113].
46. Desde esta perspectiva, se pregunta la Corte: ¿Qué
elementos debe ponderar un juez de instancia para poder modificar, alterar o
desconocer la doctrina constitucional que sobre una materia específica - tanto
en la parte resolutiva como en la motiva - ha establecido esta Corporación?. Y,
en consecuencia,  ¿Qué efectos tiene que una decisión o actuación judicial
resulte contraria a dicha doctrina de obligatorio cumplimiento proferida por
esta Corporación?.
La Corte, como previamente se expuso, ha
determinado que los jueces de tutela no pueden cambiar o alterar
arbitrariamente la doctrina constitucional proferida por esta Corporación
aduciendo, sin más, que las decisiones fueron tomadas bajo una situación social
o económica diferente, es necesario que tal transformación tenga incidencia en
la interpretación del ordenamiento aplicable o que se presente un cambio de
legislación que implique darle preponderancia al principio democrático de
soberanía popular[114].
En este contexto, surge como
elemento preponderante que todo cambio o inaplicación de un precedente judicial
de tipo vertical a partir de la presencia de diversos supuestos fácticos o en
razón del cambio de legislación debe estar plenamente motivado, en aras
de salvaguardar el principio constitucional de interdicción de la
arbitrariedad, convirtiéndose el conocimiento de los argumentos judiciales, en
una herramienta ciudadana de control sobre la legitimidad de las
decisiones proferidas por el juzgador[115].
La motivación requiere entonces el
cumplimiento de varias condiciones que le dotan de plena legitimidad. En
efecto, ella debe ser: (i) completa, (ii) pertinente, (iii) suficiente y (iv)
conexa. Es completa cuando se invocan todos los fundamentos de hecho y
de derecho que amparan la decisión; es pertinente si resulta
jurídicamente observable; es suficiente cuando por sí misma es apta e
idónea para decidir un asunto sometido a controversia y; es conexa si se
relaciona directamente con el objeto cuestionado.
Por consiguiente, si un juez de tutela
pretende inaplicar la doctrina constitucional que sobre una materia en
específico ha establecido esta Corporación, no sólo debe motivar la decisión de
manera completa, pertinente, suficiente y conexa, sino que también tiene
que probar la diversidad de los supuestos fácticos o de las circunstancias de
hecho que conlleven a otorgar un tratamiento desigual y/o la existencia de una
nueva legislación que modifique las consecuencias jurídicas aplicables al caso
controvertido.
47. Se pregunta entonces la
Corte: ¿Qué efectos tiene que una decisión o actuación judicial resulte
contraria a dicha doctrina de obligatorio cumplimiento proferida por esta
Corporación?.
La Corte previamente ha dado
respuesta al citado interrogante, en el sentido de establecer que se incurre en
una vía de hecho por defecto sustantivo, cuando se aplican directamente
disposiciones constitucionales apartándose de las pautas de obligatorio
cumplimiento fijadas por esta Corporación, obviamente, como su interprete
autorizado. Así, en Sentencia T-842 de 2001 (M.P. Alvaro Tafur Galvis), esta
Corporación determinó que:
[E]sta Corporación,
mediante doctrina constitucional de obligatorio cumplimiento[116]
tiene previsto que cuando las actuaciones y decisiones judiciales i) se
fundamenten en normas derogadas, o declaradas inexequibles[117],
ii) apliquen directamente disposiciones constitucionales apartándose de
las pautas de obligatorio cumplimiento fijadas por esta Corte como su
interprete autorizado[118] iii) den a la
norma en la que se basan un sentido o entendimiento contrario a aquel que
permitió que la disposición permaneciera en el ordenamiento jurídico[119]
iv) carezcan de sustento probatorio, ya sea porque los hechos no fueron
probados, las pruebas regularmente aportadas se dejaron de valorar, o la
valoración de las mismas fue subjetiva o caprichosa[120],
v) desconozcan las reglas sobre competencia, o se profieran
pretermitiendo el trámite previsto[121], y vi) se
aparten de criterios adoptados por el mismo funcionario ante situaciones
similares o idénticas[122] constituyen vías de
hecho susceptibles de ser infirmadas por el juez constitucional en trámite de
tutela”.
48. En  consecuencia, es claro que pueden existir discrepancias
razonables sobre el alcance de los derechos fundamentales; sin embargo, la
seguridad jurídica obliga a que sólo la doctrina constitucional proferida por
esta Corporación pueda tener fuerza vinculante y obligatoria en el ordenamiento
jurídico, por provenir del órgano jurisdiccional al que se le ha confiado la
guarda de la supremacía e integridad de la Carta Fundamental (C.P. art. 241).
Por esta razón, según se ha visto, la Corte ha aceptado que la tutela procede
contra aquellas decisiones judiciales que se aparten de la doctrina por ella
fijada sobre el alcance de un derecho fundamental.
3.6.     Del caso en concreto
49. De conformidad con lo expuesto en el acápite de
antecedentes, se le atribuyen a los Bancos de Bogotá, Bancolombia, Interbanco,
Banco de Occidente, Bancafé, Granahorrar y Banco Agrario de Colombia la
vulneración de los derechos fundamentales de la Cooperativa Multiactiva de
Empleados de Distribuidoras de Drogas - Copservir Ltda - a la igualdad, al buen
nombre, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la libertad económica,
a la libertad de empresa y al trabajo, como consecuencia de la cancelación de
las cuentas corrientes, de ahorros y demás servicios financieros que le venían
prestando y, además, por la decisión definitiva de estas entidades de negarse a
establecer cualquier vinculación financiera futura. Lo anterior, en acatamiento
de la adición a la Orden Ejecutiva No. 12.978 proferida por el Presidente de
los Estados Unidos de América, que les impide a dichas instituciones
financieras tener cualquier tipo de relación económica y/o jurídica con
personas presuntamente vinculadas con el trafico de narcóticos.
La
Cooperativa afirma que no tiene relación alguna con traficantes ni desarrolla
actividades delictivas, especialmente, en atención a su naturaleza de
asociación del sector solidario y sin animo de lucro. Así mismo, manifiesta que
la presencia del bloqueo financiero a la que se ha visto sometida, le impide
desarrollar su objeto social, deteriorando gravemente la situación patrimonial
del ente cooperado y de sus asociados.
Por
estas razones, la actora pretende que a través de una orden judicial de tutela
se obligue a las entidades bancarias demandadas a que permitan el acceso a sus
servicios financieros a la Cooperativa Multiactiva de Empleados de
Distribuidoras de Drogas - Copservir Ltda -. Además, se solicita ordenar a la
Defensoría del Pueblo y al Ministerio de Relaciones Exteriores adelantar hasta
su terminación todas las diligencias a que haya lugar, ante las autoridades
administrativas de los Estados Unidos, para lograr que la citada
Cooperativa sea excluida definitivamente de la Lista Clinton. Por último, el
accionante expresa que su pretensión también se encamina a obtener que se exija
a algunas autoridades administrativas y entidades privadas colombianas aclarar
el alcance de la Orden Ejecutiva como causal objetiva de exclusión de los
servicios financieros[123].
50.  De acuerdo con las circunstancias
fácticas del caso y los argumentos expuestos en los fundamentos 12 a 39 de esta
providencia, encuentra la Corte que la acción de tutela no está llamada a
prosperar, por las consideraciones que a continuación se exponen:
51. La necesidad de velar por el interés general de los
ahorradores y de preservar la estabilidad de la economía (principio de la
confianza pública), exige que la autonomía de la voluntad privada de las
entidades financieras y/o bancarias se imponga como regla general, al
momento de decidir acerca del acceso, contenido y prestación de los servicios
financieros. De suerte que, sólo se consideran transgredidos los derechos
fundamentales de los usuarios de dicho sector, cuando ocurre un bloqueo
financiero injustificado.
Sin embargo, en el presente caso, dicho bloqueo
financiero injustificado no se presenta, dada la ausencia de varios de sus
requisitos, a saber: a) Existe un medio administrativo de defensa para
que las personas incluidas en la lista Clinton puedan proteger y amparar sus
derechos fundamentales y, así mismo; b) Se presenta una causal objetiva
y razonable que justifica la negativa de negociación de las entidades bancarias
demandadas.
3.6.1.  Existe un medio administrativo de
defensa para que las personas incluidas en la lista Clinton puedan proteger y
amparar sus derechos fundamentales.
52. Según lo expuesto previamente, las personas incluidas
en la lista Clinton, tienen como mecanismo administrativo para la defensa de
sus derechos, la posibilidad de exigir la intervención oportuna del Defensor
del Pueblo, en cumplimiento de las funciones de apoyo y acompañamiento
institucional, previstas en el artículo 282 de la Constitución Política.
De acuerdo con el material probatorio
recaudado en sede de revisión, la Sala pudo verificar que Cooperativa -
Copservir Ltda. - adelantó con la Defensoría del Pueblo varias reuniones con el
objeto de precisar los mecanismos de defensa ante las autoridades
norteamericanas. Allí, precisamente se acordó que Copservir Ltda. iniciaría el
trámite de apelación administrativa ante el Departamento del Tesoro de
los Estados Unidos, mientras que, al mismo tiempo, la Defensoría del Pueblo
adelantaría un acompañamiento institucional[124].
53. La Defensoría asumió las obligaciones de apoyo y de
acompañamiento institucional y no de representación directa, en atención
a que la viabilidad de un procedimiento administrativo o judicial ante las
autoridades norteamericanas exige la actuación directa del interesado[125]. Además, la misma
Cooperativa decidió adelantar por su propia cuenta la correspondiente defensa
administrativa. Así, el día 27 de diciembre de 2001, Copservir Ltda. remitió a
la Defensoría del Pueblo copia de la carta que había enviado al Departamento
del Tesoro, con el objeto de solicitar la exclusión de su nombre de la lista
Clinton.
No obstante, la Defensoría se ocupó del
cumplimiento del resto de obligaciones, tales como, aconsejar a la Cooperativa
sobre las diversas alternativas de defensa, prestar el apoyo logístico
necesario y adelantar los servicios consultares y diplomáticos en coordinación
con el Ministerio de Relaciones Exteriores. En efecto, el día 21 de febrero de
2002, se elevó Carta a la Directora General de Asuntos Consulares y Comunidades
Colombianas en el Exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores para
establecer el trámite y resultados de la carta enviada al Departamento del
Tesoro de los Estados Unidos por Copservir Ltda.
54. Contrario a lo resuelto por los jueces de instancia,
el citado procedimiento es el mecanismo idóneo y apropiado para la defensa de
los derechos e intereses de la Cooperativa, y su efectividad tan sólo depende
de las pruebas que la misma entidad aporte a las autoridades norteamericanas.
Precisamente, el Ministerio de Relaciones Exteriores, en Oficio 2710/636 del 10
de julio de 2000[126],
informó que los señores Elsy Ospina Duque y Luis Enrique Villalobos Castaño,
fueron removidos de la lista Clinton (éste último accionante en el proceso
T-152.413, correspondiente al fallo SU-157 de 1999)[127].
Conforme a lo anterior, la Defensoría del
Pueblo envió a esta Corporación el día 23 de octubre de 2002, el comunicado
remitido por el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos a la Embajada
Colombiana, en el cual le comunica que la solicitud de exclusión promovida por
la empresa Copservir Ltda., está siendo estudiada por la OFAC (Oficina de
Control de Activos Financieros).
Además, le informa que, en abril de 1998,
ante las Cortes Federales, dicha compañía había interpuesto una demanda contra
el Director de la OFAC y el Secretario del Tesoro de los Estados Unidos, bajo
el argumento de violación a los procesos administrativos, a las leyes de
incautación y a los derechos constitucionales por la inclusión de su nombre en
la Orden Ejecutiva, siendo fallada en su contra en marzo de 1999. Luego, la
citada decisión fue apelada ante la Suprema Corte de los Estados Unidos, quien
denegó el amparo solicitado, en marzo de 2000[128].
55. Por consiguiente, la Cooperativa Multiactiva de
Empleados de Distribuidoras de Drogas - Copservir Ltda. -, en la actualidad
está adelantado el mecanismo administrativo de intervención de la Defensoría
del Pueblo para asegurar mediante una gestión de apoyo y acompañamiento
institucional, la defensa y protección de sus derechos en el exterior (C.P.
art. 282). Así, en este momento se encuentra en trámite un proceso
administrativo ante el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos, en
etapa de estudio por parte Oficina de Control de Activos Financieros (OFAC).
Siendo imposible acudir al procedimiento judicial ante las autoridades
norteamericanas, ya que éste fue fallado previamente en su contra.
En este orden de ideas, la intervención de
la Defensoría del Pueblo constituye una típica actuación de medio y no de
resultado, toda vez que la Orden Ejecutiva No. 12.978 proferida por el
Presidente de los Estados Unidos de América, es un acto de gobierno
extranjero, tan sólo discutible ante las autoridades judiciales o
administrativas de dicho país.
3.6.2.           Se presenta una causal
objetiva y razonable que justifica la negativa de negociación de las entidades
bancarias demandadas.
56. En aplicación de la Ley 35 de 1993, las entidades
financieras pueden negar el acceso al sistema financiero o terminar los contratos
bancarios cuando se presenten causales objetivas y razonables que justifiquen
dicha decisión.
Desde esta perspectiva, la Corte ha
sostenido que la inclusión de una persona en la lista Clinton, es una causal
objetiva que autoriza la imposibilidad de acceder al sistema financiero, en
razón de las graves consecuencias económicas que se producirían en ese sector
de aceptar u ordenar una vinculación comercial o jurídica con dichas personas
y, además, en aras de garantizar el interés general de los ahorradores.
57. Dicha causal se encuentra vinculada al riesgo de la
operación y no a la capacidad de pago del solicitante, en atención a las
siguientes razones, a saber: (i) Por las consecuencias de tipo económico
derivadas del estado de indefensión de la banca colombiana, verbi gracia,
a través de la confiscación de sumas depositadas en sucursales o agencias del
exterior y mediante la terminación de los contratos de corresponsalía con la
banca extranjera; (ii) Por la perdida de confianza pública que es el principal
activo de una entidad del sector financiero dado el riesgo o menoscabo de su
reputación y; (iii) Por las posibles sanciones o multas derivadas de falta de
control al lavado de activos.
58. Ahora bien, tal y como lo ha expuesto esta Corporación
(Sentencia SU-167 de 1999), no es necesario que la persona incluida en la lista
Clinton, haya sido condenada o esté siendo investigada por delitos relacionados
con el narcotráfico en Colombia, para considerar legítima la conducta de las
entidades bancarias. Precisamente, el fundamento objetivo de dicha decisión
reposa en el peligro inminente de una perdida de solvencia y de liquidez que
altere de manera irremediable al sistema financiero y, por ende, afecte al
interés general de los ahorradores (principio de la confianza pública).
Así, en el presente caso, de acuerdo con el
Departamento Administrativo de Seguridad y la Fiscalía General de la Nación no
se presentan antecedentes penales en relación con los miembros de la junta
directa de la Cooperativa accionante (folios 462 y subsiguientes del Cuaderno
Principal). Sin embargo, a contrario de lo resuelto de los jueces de instancia,
la actitud asumida por las entidades bancarias no resulta desproporcional,
porque su finalidad consiste en salvaguardar la integridad de un sector
esencial para la estructura económica del país y de velar por la tranquilidad
del ahorro de todos los colombianos. Surge entonces de manera incontrovertible
la vigencia del principio constitucional de prevalencia del interés público o
social sobre el interés privado.
59. En consecuencia, la situación en que se encuentra
Copservir Ltda. a causa de las dificultades para acceder al sistema financiero,
no es imputable a las instituciones demandadas, ya que éstas han decidido negar
el acceso a sus servicios, en desarrollo de una causal objetiva prevista en la
ley: Su inclusión en la Lista Clinton. Con todo, como la Orden Ejecutiva afecta
en alguna medida los derechos de la accionante, es procedente mantener el
mecanismo de defensa previamente referenciado, consistente en el cumplimiento
de la Defensoría del Pueblo de las funciones de apoyo y de acompañamiento
institucional a las personas incluidas en dicha Lista, en aras de lograr los
objetivos de protección previstos en el artículo 282 de la Constitución
Política.
60. En relación con esto último, la Corte acoge y reitera
el precedente contenido en la Sentencia SU-157 de 1999, en el sentido de
mantener, a título de acompañamiento y apoyo institucional, la participación de
la Defensoría del Pueblo y del Ministerio de Relaciones Exteriores en la
defensa de los derechos de quienes son incluidas en la Orden Ejecutiva No.
12.978. No obstante, en el presente caso no cabe proferir una ordenar que
comprometa la actuación de dichos organismos, ya que conforme al material
probatorio aportado al proceso y al cual se ha hecho expresa referencia, la
Defensoría del Pueblo, en coordinación con el Ministerio de Relaciones
Exteriores, ha venido asesorando a Copservir Ltda. en las actuaciones que ésta
decidió adelantar directamente y por su propia cuenta ante las autoridades
competentes de los Estados Unidos.
3.6.3.  Del desconocimiento de la doctrina
constitucional proferida por esta Corporación.
61. De conformidad con lo previamente expuesto[129], es claro que pueden
existir discrepancias razonables sobre el alcance de los derechos
fundamentales; sin embargo, la seguridad jurídica obliga a que sólo una de
dichas interpretaciones pueda tener fuerza vinculante y obligatoria en el
ordenamiento jurídico. Ella necesariamente debe ser la doctrina constitucional
proferida por esta Corporación, en atención a la función que esta cumple dentro
de la jurisdicción constitucional, como guardián de la supremacía e integridad
de la Carta Fundamental (C.P. art. 241).
En este contexto, si un juez de tutela
pretende inaplicar la doctrina constitucional que sobre una materia en
específico ha establecido esta Corporación, no sólo debe motivar la decisión de
manera completa, pertinente, suficiente y conexa[130],
sino que también tiene que probar la diversidad de los supuestos fácticos o de
las circunstancias de hecho que conlleven a otorgar un tratamiento desigual y/o
la existencia de una nueva legislación que altere la interpretación de las
normas jurídicas aplicables al caso controvertido.
En el caso sub-judice, encuentra la
Corte que las decisiones de los jueces de instancia se encuentran motivadas de
manera completa, pertinente y conexa con el objeto cuestionado. Sin embargo,
dicha motivación no es suficiente, porque por sí misma no resulta apta e
idónea para decidir el asunto sometido a controversia, cuando previamente
existe un precedente reiterado, unificado y de obligatorio cumplimiento - en
la misma materia - por esta Corporación.
Además, a partir del análisis de las circunstancias
fácticas que rodean el caso sometido estudio, no es posible encontrar un principio
de diversidad entre los supuestos de hecho que se invocan en esta
oportunidad y los analizados en los fallos precedentes, luego, no era posible
otorgar un tratamiento desigual a personas puestas en la misma situación. En
efecto, la simple circunstancia de tratarse ahora de una persona jurídica y no
de una persona natural, no altera la ratio juris expuesta por esta
Corporación en los fallos SU-157, SU-166 y SU-167 de 1999 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero), consistente en estimar que la inclusión de una persona en
Lista Clinton es una causal objetiva y razonable que justifica la negativa de
negociación de las entidades bancarias, con el propósito de salvaguardar la
integridad de un sector esencial para la estructura económica del país y de
velar por la tranquilidad del ahorro de todos los colombianos.
Precisamente, cuando la Corte ha ponderado
mediante doctrina constitucional de obligatorio cumplimiento los bienes
jurídicos o derechos fundamentales que se encuentran en conflicto, no pueden
los jueces de instancia pasar por encima dicha interpretación y realizar un
nuevo análisis, contrariando la seguridad jurídica, el derecho fundamental a la
igualdad de trato y los principios constitucionales de buena y de confianza
legítima.
En efecto, la doctrina formulada por esta
Corporación, en desarrollo de su función de integración del ordenamiento
constitucional, se incorpora a la norma fundamental. Por ello, los jueces de
tutela no pueden aplicar el Texto superior, en un sentido diferente o distinto
al unificado por la Jurisprudencia Constitucional, precisamente porque
se trata de la aplicación directa de la Carta Política para la resolución de un
mismo caso sometido a su conocimiento.
Por lo anterior, en el caso sub-examine,
no resulta acertado que los jueces de instancia hayan determinado que la
inclusión en la lista Clinton no es una causal “adecuada ni objetiva”
para negar el acceso a los servicios bancarios,  conforme a los
preceptos de la Constitución Política[131],
cuando previamente esta Corporación ha sostenido lo contrario mediante
precedente unificado, reiterado y de obligatorio cumplimiento (SU-157, SU-166 y
SU-167 de 1999).
Así, en la citada Sentencia SU-157 de 1999
(M.P. Alejandro Martínez Caballero), se concluyó que: “ (...) La Corte
Constitucional considera que la prohibición de negociación bancaria con
personas que fueron incluidas en la lista Clinton constituye una causal
objetiva que justifica la decisión de la banca”.
62. En virtud de lo anterior, la Sala habrá de revocar
el fallo del diecisiete (17) de julio de 2001, proferido por el Juzgado Sexto
Penal del Circuito de Cali, por las consideraciones expuestas en esta
providencia. En su lugar, se negará la protección de los derechos
fundamentales invocados por el accionante, en la medida en que su inclusión en
la Lista Clinton es una causal objetiva no imputable a las instituciones
financieras demandadas, y en cuanto la Defensoría del Pueblo, en coordinación
con el Ministerio de Relaciones Exteriores, viene cumpliendo con sus
obligaciones de acompañamiento y apoyo institucional a favor de Copservir Ltda.
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución
RESUELVE
Primero. REVOCAR la Sentencia del diecisiete (17) de julio
de 2001, proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cali, por las
consideraciones expuestas en esta providencia.
Segundo. NEGAR la protección de los derechos fundamentales de
Copservir Ltda. al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la igualdad de
trato, a la libre iniciativa privada y a la libertad económica (por conexidad),
en cuanto  las dificultades de Copservir para acceder al sistema financiero
obedecen a una causal objetiva no imputables a las instituciones demandadas, y
en cuanto la Defensoría del Pueblo, en coordinación con el Ministerio de
Relaciones Exteriores, ha venido asesorando a Copservir Ltda. en las
actuaciones que ésta decidió adelantar directamente y por su propia cuenta ante
las autoridades competentes de los Estados Unidos.
Tercero. COMUNICAR la presente sentencia a la Superintendencia
Bancaria, al Ministerio de Relaciones Exteriores, a la Asociación Bancaria de
Colombia, a la Asociación Nacional de Industriales, al Defensor del Pueblo y a
las entidades financieras accionadas, esto es, los Bancos de Bogotá,
Bancolombia, Interbanco, Banco de Occidente, Bancafé, Granahorrar y Banco
Agrario de Colombia.
Cuarto. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese en la
gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado Ponente
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1]             La
Orden Ejecutiva No.12.978 proferida por el Presidente de los Estados Unidos de
América, titulada: "blocking assets and prohibiting transactiones with
significant narcotics traffickers", es una herramienta de control del
gobierno americano para el tráfico de estupefacientes y el lavado de activos,
que se dirige a prohibir cualquier tipo de transacción con importantes
traficantes de narcóticos. Dicho documento señala nombres de personas naturales
y razones o denominaciones sociales de personas jurídicas, vinculados
presuntamente con los "carteles de la mafia", con el propósito
de sancionar a quienes tengan cualquier tipo de relación económica y/o jurídica
con ellos.
En efecto, el régimen de
prohibiciones previsto en la Orden Ejecutiva No.12.978, establece la
imposibilidad de celebrar: "(a) Cualquier transacción o negocio
por personas de los Estados Unidos o dentro de los Estados Unidos con bienes o
intereses en bienes de personas señaladas en o de acuerdo a esta Orden; (b)
Cualquier transacción por cualquier persona de Estados Unidos o dentro de los
Estados Unidos que evada o evite, o tenga en propósito evadir o evitar, o
intentar violar, cualquiera de las prohibiciones expuesta en esta Orden".
Las personas señalas en dicha
Orden son: " (a) Las personas foráneas que se relacionan en el anexo
de esta Orden; (b) las personas foráneas señaladas por la Secretaría de
Hacienda, de acuerdo con el Procurador General y el Secretario de Estado: (i)
Que jueguen un papel significante en el tráfico de estupefaciente concentrado
en Colombia; o (ii) Que ayuden materialmente en, o que suministren ayuda
financiera o tecnológica para artículos o servicios en beneficio de las
personas en actividades de narcotráfico señaladas en, o, de acuerdo, a esta
Orden; y (c) Las personas señaladas por la Secretaria de Hacienda, en
consulta con el Procurador General y el Secretario de Estado, que vayan a tener
posesión o control de, o actuar para o a favor de personas señaladas en o de
acuerdo a esta Orden". (Folio 1095 del Cuaderno 6).
[2]             Hoy en
día, Dansocial o Departamento Nacional de la Economía Solidaria.
[3]             (Folios
75 y subsiguientes del cuaderno número 2 de los anexos al texto de la demanda).
Según la Resolución No. 3277 del 20 de noviembre de 1995, expedida por el
Dancoop, la naturaleza jurídica de Copservir Ltda corresponde a una “Cooperativa
Multiactiva”, cuyo objeto social comprende las actividades de: (i) Ahorro y
crédito; (ii) Consumo y comercialización; (iii) Producción; (iv) Vivienda y;
(v) Servicios especiales para sus Cooperados y terceros (Folios 120 y
subsiguientes del cuaderno número 2 de los anexos al texto de la demanda).
[4]             Aparecen
como propietarios de Drogas La Rebaja S.A, los señores: Humberto Rodríguez
Mondragón, Jaime Rodríguez Mondragón, María Alexandra Rodríguez, Haydde
Rodríguez de Muñoz, Amparo Rodríguez de Gil, Soraya Muñoz Rodríguez, Juan
Carlos Muñoz Rodríguez y Amparo Arvelaez, en representación de Valores
Mobiliaria de Occidente S.A.
[5]             El
contrato de compraventa sobre los establecimientos de comercio aparece en el
folio No. 94 del cuaderno 2 de los anexos al texto la demanda. Por otra parte,
los certificados de la Cámara de Comercio de Bogotá se encuentran a partir del
folio No. 101 del mismo cuaderno.
[6]             Folio
número 79 del cuaderno número 2 de los anexos al texto de la demanda.
[7]             Actuaciones
visibles a folios 122 y subsiguientes del cuaderno No. 2 de los anexos al texto
de la demanda.
[8]             En
dichas cartas consultivas, se afirma que: "...Copservir Ltda, Cooperativa
que asocia a todos los empleados de Drogas la Rebaja decidió tomar la opción de
compra de la empresa que incluye todos sus activos y pasivos, mediante una
negociación que nos permite financiar los pagos a largo plazo, para respaldar
esta negociación los 4180 empleados hemos decidido aportar como capital inicial
para esta inversión nuestras cesantías y aportes a la Cooperativa... [En estos
términos]... le solicitamos se pronuncie oficialmente sobre la buena fe de esta
negociación, para que el sector económico, financiero y gubernamental nos
brinde el respaldo necesario para de esta manera garantizar la supervivencia de
nuestras familias...".
[9]
En torno al resto de las entidades consultadas, no aparece registro
alguno en los documentos anexos al texto de la demanda, que permitan determinar
su parecer en relación con la compra de los establecimientos de comercio
pertenecientes a Drogas La Rebaja S.A.
[10]           Según
certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de
Bogotá - Zona Centro - (folio 3 del cuaderno No. 1 del texto de la demanda),
son miembros de la junta directiva de Copservir Ltda - entre principales y
suplentes -, las siguientes personas naturales: Nayra Mireya Mafla Díaz,
Gilberto Bolaños García, Tiberio Fernandez Luna, Abel Zacarias Rocha Meriño,
Orlando Moreno B, Pedro Favarony, Jorge Humberto Herrera, Pablo Emilio Daza
Rivera, Fabio Garcia, Federico Montalvo, Wilson Berdugo C, Marcela Muñoz Soria,
Carlos Julio Silva Avendaño y Mariela Bautista.
[11]           A manera
de ejemplo, se citan, entre otras, las siguientes comunicaciones: El Banco
Santander, el 6 de octubre de 1997, dispuso que: "nos permitimos
manifestarle que por instrucción de nuestra dirección general se cancelan las
cuentas: corriente 11603251.7 y de ahorros 116023459-9". Por otra parte, La
Corporación de Ahorro y Vivienda Granahorrar, el 29 de agosto de
1997, determinó que: "La Corporación, teniendo en cuenta políticas
comerciales internas y con fundamento en el contenido del reglamento del
contrato de cuenta de ahorro de valor constante y depósitos ordinarios, ha dado
por terminado el contrato de depósito en cuenta de ahorro celebrado con usted,
a partir del día 29 de agosto de 1997". En idéntico sentido, Bancolombia,
consideró que: "en ejercicio de la facultad consagrada en la cláusula
19 del contrato de cuenta corriente celebrado con ustedes y con base en lo
previsto en el artículo 1389 del Código de Comercio, la Dirección General del
banco le informa que ha decidido dar por terminado el contrato a partir de la
fecha". (Folios 186 y subsiguientes del cuaderno No. 2 de los anexos
al texto de la demanda).
[12]           En la
demanda se citan a los siguientes señores: Alfonso Gil Osorio, Jaime Rodríguez
Mondragón, Humberto Rodríguez Mondragón y María Alexandra Rodríguez Mondragón
[13]           De
conformidad con la Fiscalía General de la Nación, en dicha causa existieron: "...dudas
respecto de la ocurrencia del hecho típico [enriquecimiento ilícito y
testaferrato] y estando obligado el funcionario a la calificación ante el
excesivo vencimiento de los términos, debe optar por resolver esas dudas a
favor del sindicado precluyendo la investigación". En este orden de
ideas, el ente acusador, resolvió que: "Primero. Precluir
la investigación que por los presuntos delitos de enriquecimiento ilícito y
testaferrato, se siguen en contra de Alfonso Gil Osorio, Jaime Rodríguez
Mondragón, Humberto Rodríguez Mondragón y María Alexandra Rodríguez
Mondragón". (Folios 409 y subsiguientes del cuaderno No. 3 de los
anexos al texto de la demanda).
[14]           En los
cuadernos No. 4 y 5 de los anexos al texto de la demanda aparecen varias
denuncias sobre hurto y lesiones personales (Folios 474 a 1040).
[15]           Sobre el
tema se encuentran las sentencias SU-157, SU-166 y SU-167 de 1999.
[16]           Al
respecto, citan el siguiente aparte de la Sentencia SU-157 de 1999, según el
cual, esta Corporación, resuelve: "...ADVERTIR a las entidades
financieras colombianas que la Orden Ejecutiva 12.978 expedida por el
Presidente de Estados Unidos de América Bill Clinton, no tiene efectos
vinculantes en el Estado Colombiano, razón por la cual no es norma que deba
aplicarse coercitivamente en nuestro país..".
[17]           (Folios
441 y subsiguientes del cuaderno No. 3 de los anexos al texto de la demanda). A
manera de ejemplo, se citan, entre otras, las siguientes comunicaciones: El
Banco de Bogotá, manifestó que: "..realizado el análisis de la
solicitud de apertura de cuenta corriente bancaria (...), lamentablemente [el
Banco no está interesado en la celebración del contrato], entre otras, por las
siguientes razones: A. En primer lugar, por razones ajenas al Banco, el
nombre y Nit de la Cooperativa (...), aparecen señalados por la Office of
Foreigna Assets Control (OFAC), como una entidad con la cual no se pueden
realizar negocios, so pena de ser cobijados por la misma medida. Hecho que
constituye un riesgo que determina una causal objetiva para vernos precisados a
abstenernos de celebrar el contrato de cuenta corriente bancaria solicitado. En
apoyo a esta determinación, y aun cuando la citada norma no tiene fuerza
vinculante en Colombia, la Corte Constitucional mediante Sentencia SU-157 de
1999 (M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero), considera que: '...la prohibición
de negociación bancaria con personas que fueron incluidas en la lista Clinton
constituye una causal objetiva que justifica la decisión de la Banca...' (...)
B. En segundo lugar, el Banco de Bogotá es una persona jurídica privada,
que goza de autonomía contractual y conforme a lo establecido en la regulación
comercial vigente, artículo 884 del C.Co, por dicha autonomía de la voluntad
privada (...), el Banco tiene la libertad y la facultad de escoger libremente
las personas con las que va a mantener relaciones comerciales y/o a celebrar un
determinado contrato, como loe es el de cuenta corriente bancaria (ver art.
1382 C.Co)". En otras palabras, El Banco de Occidente, expresó
que: "En atención a su comunicación del abril 6 de 2001, nos permitimos
informarle que haciendo uso de la libertad contractual garantizada en nuestra
legislación, no estamos interesados en la apertura de la cuenta por Usted
solicitada". En idéntico sentido, El Bancolombia, sostuvo que: "De
acuerdo a su solicitud, nos permitimos manifestar que Bancolombia S.A., en
ejercicio de la autonomía contractual se reserva el derecho de celebrar el
contrato por usted solicitado".
[18]           Señala la
parte resolutiva de la citada Sentencia que: "...ORDENAR al
Defensor del Pueblo, para que en un término de cuarenta y ocho (48) horas
contadas a partir de la notificación de la presente providencia, inicie las
gestiones necesarias para presentar las acciones pertinentes ante las
autoridades judiciales o administrativas competentes de los Estados Unidos de
América, destinadas a proteger los derechos de los accionantes, sin que ellos
deban hacer erogación por ese aspecto...y sexto.- COMUNICAR la presente
sentencia a la Superintendencia Bancaria, al Ministerio de Relaciones
Exteriores, a la Asociación Bancaria de Colombia, al Ministerio de
Comunicaciones, a las entidades financieras accionadas, esto es, los Bancos de
Bogotá, Popular (seccional Martillo), Caja Social, Industrial Colombiano,
Andino, Coopdesarrollo y Santander; y a las corporaciones de ahorro y vivienda
Davivienda y Ahorramas; a los diarios El País, la República, el Tiempo, el
Occidente; las cadenas radiales RCN, Caracol y Todelar; la Revista Dinero, a la
Bolsa de Occidente, a la Asociación Nacional de Industriales ANDI, al Defensor
del Pueblo y al Ministerio de Relaciones exteriores".
[19]           Folio 383
del Cuaderno No. 3 de los anexos al texto de la demanda. A folio 386 del mismo
cuaderno, se anexa oficio del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos de
América del día 27 de junio de 2000, en donde se excluye a los señores Elssy
Ospina Duque y Luis Enrique Villalobos Castaño de la Orden Ejecutiva No.
12.978.
[20]           En torno
al alcance de la doctrina constitucional, el accionante cita las siguientes
providencias: C-083 de 1995, T-175 de 1997, T-369 de 1997 y, especialmente, el
aparte de la Sentencia T-505 de 1997 (M.P. Hernando Herrera Vergara), según el
cual: "...Las sentencias de revisión pronunciadas por la Corte
Constitucional cuando interpretan el ordenamiento fundamental, constituyen
también doctrina constitucional, que, según lo dicho, debe ser acatada
por los jueces, a falta de disposición legal expresa, al resolver sobre casos
iguales a aquéllos que dieron lugar a la interpretación efectuada. No
podría sustraerse tal función, que busca específicamente preservar el genuino
alcance de la Carta Política en materia de derechos fundamentales, de la básica
y genérica responsabilidad de la Corte, que, según el artículo 241 ibídem,
consiste en la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución...". (Subrayado del texto original de la demanda).
[21]           A juicio
del accionante, el principio de jurisdicción universal, permite a un Estado
aplicar su propia ley penal, a hechos cometidos por fuera de los límites
espaciales de su jurisdicción, siempre que el sujeto activo de la conducta se
encuentre en su territorio. Empero dicho principio tiene dos importantes
restricciones: "...una de carácter material que se refiere a la naturaleza
de los delitos respecto de los cuales se puede ejercer y otro de orden jurídico
que consiste en el hecho de que tal jurisdicción sólo se puede reclamar cuando
la misma consta expresamente en un tratado...". (Subrayado
del texto original de la demanda).
[22]           Al
respecto, cita el siguiente pronunciamiento del embajador de los Estados Unidos
(Myles Frechette), del 21 de diciembre de 1995, según el cual: "...[los
banqueros colombianos]...no deben prestar servicio bancario a los
Narcotraficantes específicamente señalados [en la lista]... 'los banqueros que
presten tal servicio corren el riesgo de ser incluidos en la lista de
narcotraficantes específicamente señalados', y con ello, 'no podrán hacer ningún
negocio con el sistema bancario de los Estados Unidos'...".
[23]           Entre
otros, relaciona los siguientes instrumentos internacionales: El Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 16) y La Convención
Interamericana sobre Derechos Humanos (artículo 27).
[24]
Al respecto, cita las ordenes proferidas en Sentencia SU-157 de 1999,
según las cuales: "Tercero.- TUTELAR los derechos a la
personalidad jurídica e igualdad de los señores Gilberto Gaviria Posada y Luis
Enrique Villalobos Castaño, dentro de los expedientes acumulados que motivaron
el presente fallo. En consecuencia ORDENAR al Defensor del Pueblo, para
que en un término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de la presente providencia, inicie las gestiones necesarias para
presentar las acciones pertinentes ante las autoridades judiciales o
administrativas competentes de los Estados Unidos de América, destinadas a
proteger los derechos de los accionantes, sin que ellos deban hacer erogación
por ese aspecto.
Cuarto.-
ORDENAR al Ministerio de Relaciones Exteriores, para que COLABORE
al Defensor del Pueblo en la defensa judicial o administrativa de los derechos
de los accionantes, para ello deberá ejercitar las gestiones diplomáticas
pertinentes ante el gobierno de los Estados Unidos de América.
Quinto.-
ADVERTIR a las entidades financieras colombianas que la Orden Ejecutiva 12978 expedida por el Presidente
de Estados Unidos de América Bill Clinton, no tiene efectos vinculantes
en el Estado Colombiano, razón por la cual no es norma que deba aplicarse
coercitivamente en nuestro país.
Sexto.-
COMUNICAR la presente sentencia a la Superintendencia Bancaria, al
Ministerio de Relaciones Exteriores, a la Asociación Bancaria de Colombia, al
Ministerio de Comunicaciones; a las entidades financieras accionadas, esto es,
los Bancos de Bogotá, Popular (seccional Martillo), Caja Social, Industrial
Colombiano, Andino, COOPDESARROLLO y Santander; y a las corporaciones de ahorro
y vivienda DAVIVIENDA y AHORRAMAS; a los diarios El País, la República, el
Tiempo, el Occidente; las cadenas radiales RCN, CARACOL y TODELAR; la revista
DINERO, a la Bolsa de Occidente, a la Asociación Nacional de Industriales ANDI,
al Defensor del Pueblo y al Ministerio de Relaciones Exteriores".
[25]        En esta medida, el juez de instancia sostiene
que: "(...) negar el servicio sin aducir razón alguna de fondo
diferente a la autonomía negociacional, podría constituir una patente de corso,
para que esos particulares revestidos de funciones públicas, practiquen en la
selección de sus clientes odiosas discriminaciones e impidan sin consideración
diversa a su capricho, omnímoda voluntad y arbitrio el acceso de manera
inmerecida de ciudadanos a un servicio público; Violan en consecuencia a
nuestro juicio la Constitución, aquellas entidades que para el caso se limitan
a indicar que no les interesaba realizar negocio alguno con Copservir, sin que
adujeran una causal objetiva que respaldara su decisión, pues la simple
voluntad contractual no constituye una respuesta digna y que colme las
aspiraciones y finalidades de un servicio público al entorno de un Estado
Social de Derecho (...)".
[26]         Hoy
en día, Dansocial o Departamento Nacional de la Economía Solidaria.
[27]           Se
encuentran en el expediente las comunicaciones enviadas por las siguientes
instituciones financieras: Banco de Bogotá, Banco de Occidente, Interbanco,
Bancafé y el Banco Agrario.
[28]           Folios
282 a 402 del Cuaderno Principal.
[29]           Folios
403 y subsiguientes del Cuaderno Principal.
[30]           Al
respecto, citan las siguientes disposiciones norteamericanas: (i) La Sección
5318ª (b) (5) Título 31 y (ii) la Sección 981 (k) (1) (A) del título 18 del
Código Federal de los Estados Unidos. Sobre esta última, manifiesta que: “(...)
Si el gobierno de los Estados Unidos determina que el Banco de Bogotá ha
recibido depósitos en Colombia de personas o entidades calificadas como
‘narcotraficantes designados’ según la Orden Ejecutiva 12978 (lista Clinton),
ese acontecimiento le concedería al gobierno federal estadounidense el derecho
de confiscar el equivalente de los fondos depositados en Colombia y de fondos
depositados en cualquier cuenta corresponsal que el Banco de Bogotá mantiene
con bancos en los Estados Unidos”. Enseguida, sostiene que “esta
situación no es teórica, sino real y latente, donde ya existen casos, que por
conductas similares han sido impuestas sanciones. Vale la pena resaltar que
actualmente en la lista de personas bloqueadas por el Gobierno de los Estados
Unidos aparecen Bancos de países diferentes a los Estados Unidos, los cuales se
encuentran en imposibilidad para la realización de operaciones a nivel global y
con los perjuicios y grandes pérdidas para las entidades. Tal es el caso del
Banco Balima, Banco Balimex, Banco Balm, Banco Baltex, Banco Brasileiro, Bank
Al Taqwa Limited de Nassau Bahamas, Bank of Afghanistan, Bank of Sudan y
otros”.
[31]           Sobre la
materia, en su comunicación a la Sala de Revisión, Bancafé manifestó que: “
(...) con motivo de la segunda conferencia anula latinoamericana sobre el
lavado del dinero, llevada a cabo los días 18 y 19 de octubre de 2001, en la
ciudad de México D.F., la casa editorial ‘Alert Global Media Inc, Miami,
Editores de Money Laundering Alert’, en su revista ‘Alerta de Lavado de
Dinero’, publicó la siguiente nota en su página 12: ‘ Una de las grandes
empresas farmacéuticas de Estados Unidos, American Home Products (AHP),
productora de artículos con nombres tan familiares como Advil, Centrum,
Robitussin y Chap Stick, pagó una multa de US$ 2.5 millones impuesta por la
Oficina de Control de Activos Financieros (OFAC) del Departamento del Tesoro,
por negociar con los llamados ‘Narcotraficantes Especialmente Designados (de
sus siglas en inglés, SDNT)’, seguidamente mencionó ‘Cadena de Farmacias
Colombianas en la Mira...En su anuncio del 12 de julio, la OFAC dijo que AHP, a
través de dos subsidiarias, Wyeth-Ayerst International y Whitehall
International, realizaron operaciones comerciales con una cadena de farmacias
colombianas, Drogas la Rebaja, y sus afiliadas comerciales. La cadena, que
también operaba como Copservir, fue incluida en la lista SDNT de la OFAC en
octubre de 1995. La OFAC alega que Drogas la Rebaja y sus afiliadas pertenecen
a los Rodríguez Orejuela”.
[32]           Folios
491 y subsiguientes del cuaderno principal.
[33]           Señala la
comunicación del Departamento del Tesoro: “The removal petition of the
Colombian company, Copservir Ltda (FAC No. 198413) also remains under review. Please note that
Copservir Ltda., the successor company to the Rodriguez Orejuela-owned
drugstore chain Drogas la Rebaja, filed a lawsuit in U.S., federal district
court in April 1998 against the Director of OFAC and the Secretary of the
Treasury, challenging the company’s designation as an SDNT and alleging
violations of U.S., administrative procedures and federal forfeiture laws and
U.S., constitutional rights. On March 29, 1999, the court granted defendant´s
motion and dismissed Copservir Ltda’s complaint. The court´s decision was
upheld in March 2000 and the U.S. Supreme Court subsequently denied Copservir
Ltda’s petition for writ of certiorari”. Con este propósito, la Defensoría
del Pueblo remitió a esta Corporación la totalidad de las actuaciones
judiciales adelantadas por Copservir Ltda ante los Tribunales Norteamericanos.
(Folios 1 a 222 de los anexos a la intervención de la Defensoría del Pueblo).
[34]           Señala el
artículo 4° de la Ley 79 de 1988, que: “Es cooperativa la empresa asociativa
sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso,
son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el
objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios
para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general”.
[35]           Pueden
consultarse al respecto las sentencias: SU-1193 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán
Sierra); SU-182 de 1998. (M.P. Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández);
T-201 de 1993. (M.P. Hernando Herrera Vergara); T-300 de 2000.(M.P José
Gregorio Hernández Galindo); T-238 de 1996. (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa);
T-575 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[36]           Sobre
este punto, dijo la Corte: "...La persona jurídica es apta para la
titularidad de derechos y deberes por su racionalidad y por su autonomía. La
aptitud es la adecuada disposición para dar o recibir, para hacer o soportar
algo, y la persona jurídica puede (tiene la dimensión jurídica de la facultad)
y también debe (soporta el deber frente a sus miembros y frente a otras
personas jurídicas o naturales); por tanto tiene adecuada disposición para que
se le otorguen o reconozcan derechos y deberes....” ."...Este tipo de
entidad al ser racional y autónoma es por sí (per se), no por otro, es decir,
es  persona (personare), De alguna manera es substancial; y todo lo
substancial  es un supuesto, y el  supuesto  es  sujeto, y si éste es racional
y autónomo, sin duda alguna tiene que ser sujeto de derechos y deberes. Luego
la persona jurídica es una entidad que se expresa jurídicamente como sujeto de
derechos y deberes...". (Sentencia T-396 de 1993. M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa).
[37]           Sentencia
T-575 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[38]           Folio 120
y subsiguientes del cuaderno No. 2 de los anexos al texto de la demanda.
[39]
Sentencia T-430 de 1992 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) y Sentencia
T-658 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[40]           Folio 3 y
subsiguientes del cuaderno principal de la demanda.
[41]           Señala el
artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 que: “La acción de tutela podrá ser
ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada
en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través
de representante. Los poderes se presumirán auténticos”. (Subrayado por
fuera del texto original).
[42]           Es decir,
los Bancos de Bogotá, Bancolombia, de Occidente, Interbanco, Bancafé,
Granahorrar y Banco Agrario de Colombia.
[43]           Ver,
sentencias T-1000 y T-1086 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[44]
Sentencia C-134 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[45]           Al
respecto, el artículo 1° del Decreto No. 1553 de 1959 determina que: “Declárense
de servicio público las actividades de la industria bancaria, ya sean
realizadas por el Estado, directa o indirectamente, o por los particulares
". (Subrayado por fuera del texto original).
[46]           Sentencias
T-134 de 1994 y T-640 de 1999 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa)..
[47]           En
sentencia T-134 de 1994 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) igualmente se determinó
que: "...La acción de tutela procede contra particulares que prestan un
servicio público, debido a que en el derecho privado opera la llamada justicia
conmutativa, donde todas las personas se encuentran en un plano de igualdad. En
consecuencia, si un particular asume la prestación de un servicio público -
como de hecho lo autoriza el artículo 365 Superior - o si la actividad que
cumple puede revestir ese carácter, entonces esa persona adquiere una
posición de supremacía material - con relevancia jurídica - frente al usuario,
es decir, recibe unas atribuciones especiales que rompen el plano de
igualdad referido, y que, por ende, en algunos casos, sus acciones u omisiones
pueden vulnerar un derecho constitucional fundamental que requiere de la
inmediata protección judicial..." (Subrayado por fuera del texto
original).
[48]
Sentencia C-134 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[49]           Sentencia
SU-157 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[50]           Precisamente,
dicho documento es la Orden Ejecutiva No. 12.978 proferida por el Presidente de
los Estados Unidos de América, titulada: “blocking assets and prohibiting
transactiones with significant narcotics traffickers”, denominada
genéricamente como: “lista Clinton”.
[51]           Sobre la
materia, es posible consultar el “Acuerdo de cooperación mutua entre el
Gobierno de Colombia y el Gobierno de los Estados Unidos de América para
combatir, prevenir y controlar el lavado de dinero proveniente de actividades
ilícitas, suscrito el 27 de febrero de 1992”.
[52]         Así,
dicha disposición determina que: “ A la Corte Constitucional se le confía la
guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y
precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes
funciones: (...) 10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los
tratados internacionales y de las leyes que los aprueben”.
[53]           El
artículo 282 de la Constitución Política, dispone que: “El Defensor del
Pueblo velará por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos
humanos, para lo cual ejercerá las siguientes funciones: 1. Orientar e
instruir a los habitantes del territorio nacional y a los colombianos en el
exterior en el ejercicio y defensa de sus derechos ante las autoridades
competentes o entidades de carácter privado (...)”. (Subrayado
por fuera del texto original).
[54]           Subrayado
por fuera del texto original.
[55]           Ferri.
Luigi. La autonomía privada. Revista de Derecho Privado. Madrid. 1957. Pág. 8.
[56]           En torno
al núcleo esencial de un derecho, esta Corporación ha sostenido que “es
aquella parte de su contenido que es absolutamente necesaria para que los
intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real,
concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el
contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen
impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la
necesaria protección”. (Sentencia T-426 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz).
[57]           Recuérdese
el pensamiento expuesto por Jean Jacques Rousseau en su obra el contrato
social. Principio adoptado en el Código Civil Napoleónico del Siglo XVIII.
[58]           Ver, a
título de ejemplo, los artículos 16, 1518 y 1524 del Código Civil.
[59]            Así, el artículo
1603 del Código Civil dispone que: “Los contratos deben ejecutarse de
buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino
a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o
que por ley pertenecen a ella”. En un sentido más amplio, el artículo
871 del Código de Comercio, determina: “Los contratos deberán celebrarse
y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado
expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los
mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.
[60]           La
doctrina constitucional moderna ha denominado a este fenómeno como la expansión
de los principios de la democracia política hacía la consecución de una real
democracia económica. Esta Corporación ha desarrollado el citado tema, en
relación con la democratización de la propiedad accionaria del Estado (artículo
60 Superior), en las sentencias C-037 de 1994 y C-028 de 1995.
[61]           Entre
otras, Sentencias C-611 de 1994 y C-649 de 2001
[62]           Sentencia
SU-157 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[63]           Subrayado
por fuera del texto original.
[64]           Subrayado
por fuera del texto original.
[65]           En
Sentencia SU-157 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), la Corte sostuvo
que: “al Estado corresponde desplegar una actividad orientada a favorecer el
cabal cumplimiento de las prerrogativas inherentes a la libre iniciativa
privada y la libertad económica y, a la vez, procurar la protección del interés
público comprometido. Por ende, se distinguen
casos en donde la intervención es obligatoria, a través de cláusulas de mandato
y, situaciones en donde la intervención es facultativa. Un ejemplo de la
intervención obligatoria es el control y vigilancia estatal para las entidades
financieras, que contempla el artículo 335 superior. El inciso 24 del artículo
189 de la Carta concreta la inspección, vigilancia y control sobre las personas
que prestan actividades financieras, en cabeza del Presidente de la República,
quien la ejercerá de acuerdo con la ley. Por su parte, el artículo 10 de la Ley
35 de 1993 señala que el Presidente de la República, a través de la
Superintendencia Bancaria, ejercerá la inspección, vigilancia y control de
quienes desempeñen las actividades financieras. Y, el artículo2º del Decreto
1284 de 1994 señala que esa entidad vigilará los establecimientos bancarios,
compañías de seguros y las corporaciones de ahorro y vivienda, entre otros”.
[66]           KELSEN.
Hans. Teoría Pura del Derecho. Ed. Porrúa. México. Pág. 232 y subsiguientes.
[67]           Precisamente,
en relación con el tema, la doctrina ha distinguido entre los actos ilegales y
los actos ilícitos. Son actos ilegales aquellos que se realizan sin sujeción a
derecho, mientras que los actos ilícitos son aquellos que se ejecutan de
acuerdo con las atribuciones normales de un derecho, pero resultan contrarios a
su espíritu y/o a algun(os) bien(es) jurídico(s) de mayor entidad.
[68]           Sentencias
SU-157 de 1999, SU-166 de 1999 y SU-167 de 1999.
[69]           En
efecto, al pronunciarse sobre el contenido y alcance del citado artículo 14, la
Corte ha dicho que: “...el derecho a la personalidad jurídica no se
reduce únicamente a la capacidad de la persona humana a ingresar al tráfico
jurídico y ser titular de derechos y obligaciones sino que comprende, además,
la posibilidad de que todo ser humano posea, por el simple hecho de existir e
independientemente de su condición, determinados atributos que constituyen la
esencia de su personalidad. Por consiguiente, cuando la Constitución consagra
el derecho de toda persona natural a ser reconocida como persona jurídica (C.N.
art.14) está implícitamente estableciendo que todo ser humano tiene derecho a
todos los atributos propios de la personalidad jurídica. ...”.(T-028 de
1999 M.P. Fabio Morón Díaz). En relación con las personas jurídicas y su
reconocimiento como sujetos de derecho, esta Corporación ha señalado que: “Más
allá de las distintas teorías que se hayan expuesto para explicar la naturaleza
de las personas jurídicas, la dogmática actual ha estimado, de manera uniforme,
que el ente colectivo es una realidad formada a partir de la unión y
organización de individuos para la realización de fines o intereses propios
distintos de los individualmente considerados. De este modo, la persona jurídica
expresa autónomamente su voluntad y obra como cualquier otro sujeto de derecho,
a través de la organización de sus propios órganos de dirección, administración
y representación. Así, dicha entidad moral actúa como un sujeto autónomo y
racional - como persona -, con aptitud para ejercer derechos y contraer
obligaciones.
Ahora bien, dado
que las personas jurídicas pretenden la consecución de intereses colectivos, es
necesario que al expresar su propia racionalidad y autonomía se hagan titulares
de derechos y puedan, precisamente, lograr la satisfacción del objetivo o fin
común. Dichos derechos, generalmente son de contenido patrimonial y
prestacional, v.gr, la adquisición y formación de capital, el reconocimiento y
reparto de utilidades, la posibilidad de adquirir activos y ceder créditos,
etc., sin embargo, algunos otros, son de raigambre fundamental, como el debido
proceso, el buen nombre, la libertad de comunicación, la inviolabilidad de
correspondencia, la asociación sindical, etc.” (Sentencia T-575 de 2002.
M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[70]         Así,
el artículo 2° del Texto Superior determina que: “Son fines esenciales del
Estado: (...) Facilitar la participación de todos en las decisiones que los
afectan y en la vida económica (...)”, por su parte, el
artículo 333 señala: “la actividad económica y la iniciativa privada son
libres, dentro de los límites del bien común (...)”.
[71]           Artículo
16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 27 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José). En este mismo
sentido, la Ley 137 de 1994, determinó que el reconocimiento de la personalidad
jurídica se considera como un bien imprescindible para la salvaguarda de la
dignidad de la persona humana.
[72]           De
conformidad con el artículo 150 numeral 19 del Texto Superior, se trata de una
ley marco. Así, lo dispone su encabezado: “Por la cual se dictan las normas
generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe
sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades financiera,
bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de recursos captados del público y se dictan otras
disposiciones en materia financiera y aseguradora”.
[73]           Sentencia
SU-157 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[74]           Ver:
www.bis.org. Documento de octubre de 2001.
[75]            Al
respecto, se puede consultar el artículo 315 de la Ley 599 de 2000, referente
al delito denominado: “Operaciones no autorizadas con accionistas o
asociados”.
[76]           Al
respecto, el artículo 325 del Código Penal establece que: “Omisión de
control. El empleado o director de una institución financiera o de
cooperativas que ejerzan actividades de ahorro y crédito que, con el fin de
ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero, omita el cumplimiento de
alguno o todos los mecanismos de control establecidos por el ordenamiento
jurídico para las transacciones en efectivo incurrirá, por esa sola conducta,
en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de cien (100) a diez mil (10.000)
salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
[77]           Entre sus disposiciones más relevantes, se
destacan las siguientes: “Artículo 2°. Sectores económicos obligados a
informar sobre operaciones. Sin perjuicio de las obligaciones de las
entidades que adelantan las actividades financiera, aseguradora o propias del
mercado de valores, las entidades públicas y privadas pertenecientes a sectores
diferentes a estos, deberán reportar a la Unidad de Información y Análisis
Financiero la información de que tratan el literal d) del numeral 2 el artículo
102 y los artículos 103 a 104 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero,
cuando dicha Unidad lo solicite en la forma y oportunidad que esta señale.
(...)”. “Artículo 3°. Características de la información. De
acuerdo con el artículo 11 de la Ley 526 de 1999, las entidades dedicadas a la
actividad financiera, aseguradora o propias del mercado de valores, las
entidades obligadas a cumplir con lo previsto en los artículos 102 a 107 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, así como las entidades incorporadas
en el artículo 2° del presente decreto, deben reportar en forma inmediata y
suficiente a la Unidad de Información y Análisis Financiero cualquier
información relevante sobre el manejo de fondos cuya cuantía o características
no guarden relación con la actividad económica de sus clientes o sobre
transacciones de sus usuarios que por su número, por las cantidades transadas o
por las características particulares de las mismas, puedan conducir
razonablemente a sospechar que los mismos están usando a la entidad para
transferir, manejar, aprovechas o invertir dineros o recursos provenientes de
actividades delictivas. (...) Las entidades de que trata el artículo 2° del
presente decreto deberán informar las operaciones que reúnan las
características señaladas en el presente artículo con independencia de la
naturaleza del bien o activo involucrado”. “Artículo 5°. Reserva de
información. De acuerdo con el artículo 42 de la Ley 190 de 1995, las
personas naturales y jurídicas obligadas a cumplir con los deberes establecidos
en los artículo 102 a 107 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en el
presente decreto y demás normas aplicables, no serán sujetos de ningún tipo por
virtud de la información aportada en cumplimiento de las disposiciones
citadas.(...). La información remitida a la Unidad de Información y Análisis
Financiero en desarrollo de la Ley 526 de 1999, el presente decreto y demás
normas aplicables, será objeto de la reserva prevista en el inciso cuarto del
artículo 9° y los incisos segundo y tercero del artículo 11 de la misma ley”.
[78]           La Circular
lo denomina el Sistema “SIPLA” o Sistema Integral en la
Prevención del Lavado de Activos .
[79]           Sentencia
T-291 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[80]           Sentencia
SU-157 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[81]           Sentencia
SU-157 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[82]           Recuérdese
que el Juez Constitucional se encuentra sujeto al principio de neutralidad,
según el cual, tiene la obligación de armonizar los derechos constitucionales en conflicto
alrededor del reconocimiento intrínseco de la dignidad de la persona humana.
[83]           Entiéndase
por núcleo esencial aquella parte del contenido de un derecho que es
absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles
resulten real, concreta y efectivamente amparados (Sentencia T-426 de 1992.
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[84]           Ibíd.
[85]           Recapitulando:
libertad de empresa, autonomía de la voluntad, reconocimiento de la
personalidad jurídica, derecho de acceso al mercado en igualdad de condiciones
y libertad de empresa.
[86]           Fundamentos
12 a 18 de esta providencia.
[87]           Sentencia
SU-167 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[88]           Fundamentos
23 a 28 de esta providencia.
[89]           Sentencia
SU-157 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[90]           Sobre la
materia, es pertinente destacar que en la actualidad existe un consenso
mundial sobre la necesidad de controlar las actividades financieras, a
partir de su reconocimiento como medio para la ejecución de actos
terroristas. Así, a título de ejemplo, la “USA PATRIOT ACT” o “Ley
Patriótica”, mediante la cual el Congreso de los Estados Unidos adoptó medidas
especiales para combatir y obstruir el terrorismo, en sus secciones 312
y 313 dispuso la obligación de las entidades financieras de adoptar
medidas de control apropiadas, especificas y razonables para detectar y
reportar instantáneamente a las autoridades pertinentes, los movimientos de
capital y las transacciones bancarias que puedan servir de fuente para
auspiciar actos terroristas.
[91]           Sentencia
SU-167 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[92]           Ibíd.
Subrayado por fuera del texto original.
[93]           Al
respecto, en el capítulo de esta providencia destinado al análisis del material
probatorio recaudado en sede de revisión, se citaron las siguientes
disposiciones norteamericanas: (i) La Sección 5318ª (b) (5) Título 31 y (ii) la
Sección 981 (k) (1) (A) del título 18 del Código Federal de los Estados Unidos,
que permiten a dicho gobierno americano tomar medidas en relación con los
recursos depositados por personas incluidas en la lista Clinton. El Banco de
Bogotá, sobre la materia, sostuvo que: “(...) Si el gobierno de los Estados
Unidos determina que el Banco (...)  ha recibido depósitos en Colombia de
personas o entidades calificadas como ‘narcotraficantes designados’ según la
Orden Ejecutiva 12978 (lista Clinton), ese acontecimiento le concedería al
gobierno federal estadounidense el derecho de confiscar el equivalente de los
fondos depositados en Colombia y de fondos depositados en cualquier cuenta
corresponsal que el Banco de Bogotá mantiene con bancos en los Estados Unidos”.
Enseguida, sostiene que “esta situación no es teórica, sino real y latente,
donde ya existen casos, que por conductas similares han sido impuestas
sanciones. Vale la pena resaltar que actualmente en la lista de personas
bloqueadas por el Gobierno de los Estados Unidos aparecen Bancos de países
diferentes a los Estados Unidos, los cuales se encuentran en imposibilidad para
la realización de operaciones a nivel global y con los perjuicios y grandes
pérdidas para las entidades. Tal es el caso del Banco Balima, Banco Balimex,
Banco Balm, Banco Baltex, Banco Brasileiro, Bank Al Taqwa Limited de Nassau
Bahamas, Bank of Afghanistan, Bank of Sudan y otros”.
Por otra parte, Bancafé aporta un
documento mediante el cual se conoce la imposición de una sanción pecuniaria a
la empresa norteamericana American Home Produts (AHP) por sostener
negocios con una persona vinculada a la lista Clinton.
[94]           Mediante
los contratos de corresponsalía internacional, un banco corresponsal con sede
en el exterior se obliga a la provisión de servicios bancarios en favor de un
banco representado del orden nacional, quien se encuentra en imposibilidad
física de realizar dichos negocios y/o prever dichos servicios directamente.
Una de las modalidades típicas de este negocio lo constituye el denominado:
“crédito documentario”, el cual consiste en el “acuerdo mediante el cual, a
petición y de conformidad con las instrucciones del cliente, el banco se
compromete directamente o por intermedio de un banco corresponsal
a pagar a un beneficiario hasta una suma determinada de dinero, o a pagar,
aceptar o negociar letras de cambio giradas por el beneficiario contra la
presentación de los documentos estipulados y de conformidad con los términos y
condiciones establecidos” (Artículo 1408 del Código de Comercio).
(Subrayado por fuera del texto original).
[95]           Al
respecto, el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea en sus
directrices de KYC (o conocimiento del cliente), considera necesario adelantar
políticas o planes para evitar los “riesgos de reputación”. Éstos de
definen como la publicidad negativa relacionada con las prácticas y relaciones
de negocios de un banco, ya sea acertada o no, que causa una perdida de
confianza en la integridad de la institución, especialmente, cuando se
convierten en vehículos o víctimas de actividades ilegales de sus clientes,
tales como, el lavado de activos (Resolución de octubre de 2001).
[96]        Sentencia
SU-157 de 1999. (M.P. Alejandro Martínez Caballero). En idéntico sentido, en
Sentencias SU-166 y SU-167 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), esta
Corporación concluyó que: “(...) la acción de tutela no puede prosperar
respecto de la entidad financiera accionada, en razón a que las consecuencias
económicas de la inclusión en la lista Clinton son muy graves para la banca y
para el interés de todos los ahorradores de esa entidad concreta, lo cual no
puede ser desconocido por esta Corporación. No obstante, como se expresó en
precedencia, el actor encuentra transgredido su derecho a la personalidad
jurídica e igualdad para acceder al sistema financiero, lo cual se origina en
un acto de gobierno extranjero que coloca en estado de indefensión al actor y a
la banca colombiana. Por tal motivo, la Corte ordenará que el Defensor del
Pueblo intente una protección efectiva de los derechos del accionante ante las
autoridades judiciales y administrativas Norteamericanas (C.P. numeral 1º del
artículo 282), quienes son las únicas competentes para conocer del contenido de
la lista Clinton. En consecuencia, el Defensor del Pueblo, a través de
apoderado especial, deberá presentar las acciones judiciales pertinentes ante
las autoridades norteamericanas, para la defensa de los derechos del
accionante, lo cual no debe ser sufragado por el accionante. Así mismo, se
ordenará al Ministerio de Relaciones Exteriores, como órgano encargado de la
defensa de los colombianos en el exterior, que colabore en el desarrollo de la
orden efectuada al Defensor del Pueblo”.
[97]           Antecedentes
4.3 de esta providencia.
[98]           Remitido
como anexo por la Defensoría del Pueblo a esta Corporación
[99]           Folio 492
del Cuaderno Principal. Subrayado pro fuera del texto original.
[100]         (Folios 13
a 18 del cuaderno de los anexos a la intervención de la Defensoría del Pueblo).
Se encuentran en el expediente conceptos y evaluaciones de otras firmas de
abogados a partir de las cuales se extrae la misma conclusión (Firma Wilmer,
Cutler & Pickering; Firma Akin, Gump, Strauss, Hauer & Feld; Firma
Morgan, Lewis & Bockius).
[101]         Disposición
concordante con el artículo 1° del mismo Estatuto, según el cual: “ARTÍCULO 1o. La Defensoría del
Pueblo es un organismo que forma parte del Ministerio Público, ejerce sus
funciones bajo la suprema dirección del Procurador General de la Nación y le
corresponde esencialmente velar por la promoción, el ejercicio y la divulgación
de los Derechos Humanos”.
[102]         Sentencia
SU-157 DE 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[103]         Ver fundamentos
23 y 24 de esta providencia.
[104]
En Sentencia C-836 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), se reiteró que: “(...)
los jueces interpretan la ley y como consecuencia materialmente inseparable de
esta interpretación, atribuyen determinadas consecuencias jurídicas a las
personas involucradas en el litigio. Por lo tanto, en lo que respecta a la
actividad judicial, la igualdad de trato que las autoridades deben otorgar a
las personas supone además una igualdad en la interpretación y en la aplicación
de la ley”.
[105]                        En apoyo de lo anterior, en
Sentencias C-774 de 2001 y C-310 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), se
determinó por parte de esta Corporación, los limites al juicio de
inexequibilidad a partir del reconocimiento de una cosa juzgada material. A
juicio de la Corte: “(...) en
principio, imposibilita [dicha cosa juzgada] al juez constitucional para
‘pronunciarse sobre la materia previamente resuelta, ya que puede conducir a
providencias contradictorias que afecten la seguridad del ordenamiento
jurídico, o alteren la confianza legítima de los administrados en la aplicación
de la Constitución, o vulneren el principio de la igualdad.’ No obstante,
atendiendo al carácter dinámico de la Constitución, que se deriva de su
relación directa con la realidad sociopolítica del país, es posible que el juez
constitucional se vea obligado a revaluar la interpretación previamente
adoptada en torno al alcance de un determinado texto jurídico, debiendo
adelantar un nuevo juicio de inconstitucionalidad; esta vez, a partir de
acontecimientos distintos a los que respaldaron la decisión positiva que se
adoptó en el pasado –cambios sociales, económicos, políticos o culturales-, aún
cuando no se hayan presentado cambios sustanciales o formales en las
disposiciones constitucionales que suscitaron su aval inicial. Por supuesto
que, en estos casos, la actividad desplegada por el organismo de control
constitucional no atenta contra la cosa juzgada material, pues ‘el nuevo
análisis parte de un marco o perspectiva distinta, que en lugar de ser
contradictorio conduce a precisar los valores y principios constitucionales y
permiten aclarar o complementar el alcance y sentido de una institución
jurídica’. Sobre este particular, sin perjuicio de pronunciamientos
precedentes, expresó la Corte recientemente: ‘El concepto de ‘Constitución viviente’ puede significar que en un
momento dado, a la luz de los cambios económicos, sociales, políticos, e
incluso ideológicos y culturales de una comunidad, no resulte sostenible, a la
luz de la Constitución, -que es expresión, precisamente, en sus contenidos
normativos y valorativos, de esas realidades-, un pronunciamiento que la Corte
haya hecho en el pasado, con fundamento en significaciones constitucionales
materialmente diferentes a aquellas que ahora deben regir el juicio de
Constitucionalidad de una determinada norma.’. (Sentencia C-310 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[106]         Denomínase precedente
horizontal a la sujeción de un juez a sus propias decisiones y precedente
vertical a la situación de los jueces inferiores respecto de lo decidido
por los superiores funcionales dentro de su jurisdicción.
[107]         En
sentencia C-836 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), se expuso que
excepcionalmente el cambio de un precedente vertical podía corresponder
a un cambio en la legislación, “(...) pues de no ser así, se estaría
contraviniendo la voluntad del legislador, y por supuesto, ello implicaría una
contradicción con el principio de colaboración armónica entre las ramas de
poder (artículo 113) y vulneraría el principio democrático de soberanía popular
(artículos 1° y 3°)”.
[108]         Al
respecto, recuérdese que en Sentencia C-486 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz), esta Corporación determinó que el concepto “imperio de la ley”
previsto en el artículo 230 Superior, debe entenderse como “imperio del
ordenamiento jurídico”. Así, manifestó que: “(...) Podría continuarse la
enumeración de consecuencias irrazonables que se derivarían de dar curso
favorable a la tesis formulada. Sin embargo, las esbozadas son suficientes para
concluir que el cometido propio de los jueces está referido a la aplicación del
ordenamiento jurídico, el cual no se compone de una norma aislada - la
"ley" captada en su acepción puramente formal - sino que se integra
por poderes organizados que ejercen un tipo específico de control social a
través de un conjunto integrado y armónico de normas jurídicas. El ordenamiento
jurídico, desde el punto de vista normativo, no puede reducirse a la ley. De
ahí que la palabra "ley" que emplea el primer inciso del artículo 230
de la C.P. necesariamente designe "ordenamiento jurídico". En este
mismo sentido se utilizan en la Constitución las expresiones "Marco
Jurídico"  (Preámbulo) y "orden jurídico(Cart. 16)”.
[109]         En este
orden de ideas, en Sentencia C-836 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), la Corte
sostuvo que la función creadora del Juez a través de su jurisprudencia se
realiza mediante la construcción y ponderación de principios de derecho, los
cuales le dan sentido a las instituciones jurídicas a partir de su labor de
interpretación e integración del ordenamiento positivo.
[110]         En
Sentencia C-836 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), la Corte sostuvo que la
inaplicabilidad de un procedente horizontal, exige la demostración de un
principio de razón suficiente. De suerte que, los jueces no pueden cambiar su
jurisprudencia aduciendo, “sin más, que sus decisiones anteriores fueron
tomadas bajo una situación social, económica o política diferente. Es necesario
que tal transformación tenga injerencia sobre la manera como se había formulado
inicialmente el principio jurídico que fundamentó cada aspecto de la decisión,
y que el cambio en la jurisprudencia esté razonablemente justificado conforme a
una ponderación de los bienes jurídicos involucrados en el caso particular”
[111]         Sentencia
C-836 de 2001. (M.P. Rodrigo Escobar Gil). En apoyo de lo anterior, es
trascendental que se salvaguarde el principio de publicidad como garantía
fundamental que conduce al logro de la obediencia jurídica en un Estado
democrático de derecho, ya que sólo en la medida en que las personas tienen
conocimiento de las actuaciones judiciales, esto es, del principio, regla o
razón jurídica que constituye la base de la decisión judicial, las partes o
interesados podrán apelar a dicho fundamento para ajustar su conducta a las
decisiones de los jueces. (Al respecto, se puede consultar la Sentencia C-641
de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[112]         Mediante
Sentencia C-836 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), esta Corporación efectuó un
análisis amplio del carácter vinculante de la doctrina probable.
[113]         Ver, entre
otras, Sentencias C-131 de 1993, C-083 de 1995, T-123 de 1995, SU- 047 de 1999
y T-522 de 2001.
[114]         Por ejemplo, en Sentencia T-355 de
2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), la Corte otorgó pleno reconocimiento a
la creación de un régimen excepcional de caducidad en los datos negativos que
reposan en las centrales de riesgo, a partir de la expedición de la Ley 716 de
2001 (Artículo 19), aunque dicha disposición resultaba claramente contraria a
su jurisprudencia. En dicha providencia, se sostuvo que: “Las normas anteriormente transcritas
traen como consecuencia el establecimiento de un régimen de excepción para las
personas que entre el 24 de diciembre de 2001 y el 24 de diciembre de 2002 se
pongan al día en sus créditos. Para este grupo de personas el legislador previó
una circunstancia especial de carácter transitorio que conllevan la caducidad
inmediata de la información negativa histórica.
Esta Corporación, respetando la
voluntad del legislador, reconoce la primacía de esta norma sobre el desarrollo
jurisprudencial antes reseñado. Sin embargo, considera necesario aclarar que no
existe un cambio de jurisprudencia y que para los casos no contemplados por
este régimen excepcional se seguirá aplicando lo establecido en la reiterada
jurisprudencia de la Corte Constitucional(...)”. Con todo, es pertinente aclarar
que la citada disposición fue declarada inexequible por vicios de forma en
Sentencia C-687 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).
[115]
En sentencia SU-250 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), esta
Corporación manifestó que la debida motivación de una decisión constituye una
expresión del Estado de Derecho contraria a la arbitrariedad. Así, se señaló
que: “La arbitrariedad, por tanto, es lo contrario de la motivación que
estamos examinando, es la no exposición de la causa de la decisión o la
exposición de una causa ilógica, irracional o basada en razones no atendibles
jurídicamente, de tal forma que la resolución  aparece dictada solo con base
en la voluntad o capricho del que la toma, como un puro voluntarismo.
Una
resolución puede ser arbitraria no solo porque no sea motivada  y por tanto no
ponga de manifiesto la razón de la misma, sino también porque, aún siendo
aparentemente motivada, tal motivación sea claramente impertinente, no tenga
nada que ver  con lo que se está cuestionando, no sea jurídicamente atendible o
no merezca el nombre de tal.”
[116]         En este
punto se hace necesario distinguir la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, como criterio auxiliador de los jueces en la aplicación de la
ley, de las decisiones del mismo tribunal dirigidas a definir el alcance de los
textos constitucionales, porque en este último caso la interpretación se
incorpora al texto constitucional, sin permitir que se lo aplique en diferente
sentido –sentencias C-131 de 1993, C-083 de 1995, (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y
C-036 de 1996 (M.P.Vladimiro Naranjo Mesa).
[117]         Tienen el
carácter de cosa juzgada erga omnes la parte resolutiva de las
sentencias proferidas en los juicios de constitucionalidad, la motivación de
los mismos que guarde con lo resuelto unidad de sentido y los apartes que la
Corte, en la misma decisión indique. –entre otras sentencias C-131 de 1993 (M.
P. Alejandro Martínez Caballero),  C-083 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y
T-522 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda  Espinoza).
[118]         Sentencias
C-083 de 1995 y 739 de 2001, ya citadas.
[119]         Ver, entre
otras, las sentencias C-542 de 1992, C-473 y 496 de 1994, C-083 de 1995 y 739
de 2001.
[120]         Consultar
Sentencias T-576/93 (M.P. Jorge Arango Mejía), T-442/94 (M.P. Antonio Barrera
Carbonell), T-329/96 (José Gregorio Hernández Galindo), SU-477/97 (Jorge Arango
Mejía).
[121]         Entre otras
Sentencia T-008/98 (M.P Eduardo Cifuentes Muñoz.)
[122]         Ibídem T-123/95
(M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-321/98 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). T-068
de 2001 (M.P. Alvaro Tafur Galvis).
[123]         Señala a la
Superintendencia Bancaria, al Ministerio de Relaciones Exteriores, a la
Asociación Bancaria de Colombia, al Ministerio de Comunicaciones, a la
Asociación Nacional de Instituciones Financieras ANIF, al Defensor del Pueblo y
a la Procuraduría General de la Nación
[124]         Ver 4.2.
del material probatorio.
[125]         Fundamento
38 de esta providencia.
[126]         En los
folios 282 a 402 del Cuaderno Principal de la demanda, reposa la citada
información.
[127]         En idéntico
sentido, en escrito remitido a esta Corporación por la Defensoría del Pueblo,
se señala que: “(...) Este procedimiento es lento [el procedimiento
administrativo], y su trámite puede durar dos a cuatro años. Con todo, es
importante mencionar que, a través del él, distintas personas han logrado que
su nombre sea retirado de la Orden Ejecutiva 12.978. Así ha ocurrido, por
ejemplo, con Francisco Jairo Barreneche Gómez, protegido mediante la Sentencia
SU-167 de 1999 de la Corte Constitucional; con Luis Enrique Villalobos Castaño,
amparado mediante la Sentencia SU-157 de 1999 de la Corte Constitucional, y con
Elsy Ospina Duque, quien obtuvo una sentencia a su favor por parte del Juzgado
21 Penal del Circuito de Santiago de Cali”.
[128]         Señala la
comunicación del Departamento del Tesoro: “The removal petition of the
Colombian company, Copservir Ltda (FAC No. 198413) also remains under review. Please note that
Copservir Ltda., the successor company to the Rodriguez Orejuela-owned
drugstore chain Drogas la Rebaja, filed a lawsuit in U.S., federal district
court in April 1998 against the Director of OFAC and the Secretary of the
Treasury, challenging the company’s designation as an SDNT and alleging
violations of U.S., administrative procedures and federal forfeiture laws and
U.S., constitutional rights. On March 29, 1999, the court granted defendant´s
motion and dismissed Copservir Ltda’s complaint. The court´s decision was
upheld in March 2000 and the U.S. Supreme Court subsequently denied Copservir
Ltda’s petition for writ of certiorari”. Con este propósito, la Defensoría
del Pueblo remitió a esta Corporación la totalidad de las actuaciones
judiciales adelantadas por Copservir Ltda ante los Tribunales Norteamericanos.
(Folios 1 a 222 de los anexos a la intervención de la Defensoría del Pueblo).
[129]         Fundamentos
40 a 48 de esta providencia.
[130]
En relación con los elementos de la motivación, se expuso con
anterioridad que: “Es completa cuando se invocan todos los fundamentos
de hecho y de derecho que amparan la decisión; es pertinente si resulta
jurídicamente observable; es suficiente cuando por sí misma es apta e
idónea para decidir un asunto sometido a controversia y; es conexa si se
relaciona directamente con el objeto cuestionado”.
[131]         Así, el
Juez de Primera Instancia (Juzgado 6° Penal del Circuito de Cali), sostuvo en
varios apartes de su decisión, que: “(...) cuando las entidades accionadas
niegan el acceso a los servicios bancarios a la accionante, bajo los criterios
de una autonomía de la voluntad omnipotente o por la inclusión de la misma
en la lista Clinton (documentos que como ya vimos no es vinculante para el
Estado Colombiano, o a sus nacionales) se alejan de la causal objetiva
que nos habla las sentencia SU 157, 166, 167 de 1999; y es entonces cuando
su obrar se constituye en una acto que vulnera el derecho fundamental de la
igualdad que se predica de cualquier persona, lo que conlleva a esta instancia
a tutelar este derecho y así conjurar el menoscabo de que está siendo víctima
la Cooperativa Multiactiva de Empleados de Distribuidores de Drogas Copservir
Limitada, al negársele la apertura de contratos bancarios (...)”.