C-335-14
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Sentencia C-335/14
ACUERDO COMERCIAL ENTRE COLOMBIA Y EL PERU, POR UNA
PARTE, Y LA UNION EUROPEA Y SUS ESTADOS MIEMBROS, POR OTRA-Se ajusta a la Constitución Política, tanto en su aspecto
formal como en su contenido material
De
conformidad con el análisis, se aviene a la Constitución la ley aprobatoria del
acuerdo que fue sometido a examen, e igualmente éste, con la salvedad referente
al artículo 330.3. En cuanto a la forma, la Corte verificó que es válida la
firma, la aprobación y la ratificación del instrumento internacional, que el
trámite legislativo que condujo a la expedición de la ley aprobatoria se
cumplió de una manera acorde con la disciplina constitucional del
procedimiento, cuyas distintas etapas y requisitos fueron satisfechos a
cabalidad. Por el aspecto material, la Corporación concluyó que el acuerdo y
todos sus componentes responden a las exigencias que la Constitución establece,
con la salvedad originada en lo dispuesto en la Sentencia C-280 de 2014, respecto
de la cláusula de aplicación provisional de este tratado, prevista en el
numeral 3 de su artículo 330. En esa sentencia, la Corte declaró inexequible el
Decreto 1513 de 2013, mediante el cual el Gobierno Nacional daba aplicación
provisional al acuerdo bajo examen con fundamento en esa cláusula, que la Corte
consideró desconocía lo prescrito en el artículo 224 superior, acerca de la
hipótesis en la cual cabe dicha aplicación provisional. Con la salvedad
indicada, este acuerdo resulta acorde con todas las disposiciones
constitucionales referentes a las relaciones internacionales y la integración
económica en materia de comercio, por lo cual no se evidenció desconocimiento
alguno de la soberanía nacional, habiéndose comprobado, además, la adaptación
de las diversas cláusulas a propósitos de cooperación, apoyo mutuo y
reciprocidad que atienden las condiciones particulares de cada una de las
partes que concurrieron a suscribirlo, así como las cuestiones relacionadas con
los derechos constitucionales fundamentales y con los diversos problemas
suscitados por esta clase de acuerdos, algunos de los cuales son propios de la
globalización del mundo contemporáneo y comprometen los esfuerzos de la
humanidad. No queda, entonces, alternativa diferente a la exequibilidad de la
ley aprobatoria y del acuerdo, con la salvedad ya indicada respecto del
artículo 330.3, y así se consignará en la parte resolutiva.
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE TRATADOS Y LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS-Competencia
de la Corte Constitucional/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY APROBATORIA
DE TRATADO-Características
De
conformidad con el artículo 241-10 de la Constitución, es competencia de la
Corte Constitucional decidir sobre la exequibilidad de los tratados internacionales
y de sus leyes aprobatorias, mediante el ejercicio de un control que es: (i)
previo al perfeccionamiento del tratado, aunque posterior a la aprobación de la
ley y a su sanción; (ii) automático en cuanto la respectiva ley debe ser
remitida por el Gobierno Nacional a esta Corte dentro de los seis días
posteriores a la sanción; (iii) integral, porque la Corporación debe analizar
tanto la forma como el contenido del tratado y de su ley aprobatoria e
igualmente el proceso de negociación y celebración en el ámbito internacional,
junto con el trámite surtido en el Congreso de la República; (iv) definitivo,
ya que a través de él se cierra el debate jurídico en torno al respectivo
proyecto de ley; (v) es participativo, toda vez que cualquier ciudadano puede
intervenir a favor o en contra de la exequibilidad del proyecto y (vi) porque
se efectúa antes de que este surja a la vida jurídica.
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE TRATADOS Y LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS-Control
formal y material
Conforme lo ha señalado la jurisprudencia, por expresa
disposición de la Carta, sobre los tratados internacionales y sus leyes
aprobatorias, la Corte Constitucional ejerce dos tipos de control: (i) un
control formal y (ii) un control material de constitucionalidad. Con respecto
al control formal, la propia jurisprudencia ha destacado que, salvo la
exigencia constitucional de iniciar su trámite en el Senado de la República,
los proyectos de ley aprobatorios de tratados internacionales y demás
instrumentos internacionales que tienen tal condición, no se encuentran
sometidos a un trámite especial de aprobación, lo que permite concluir que para
efectos de su discusión, aprobación y sanción, los mismos deben seguir el
procedimiento legislativo general, es decir, el previsto por la Constitución y
el Reglamento del Congreso para las leyes ordinarias. Bajo ese entendido, esta
Corporación viene sosteniendo que el control de constitucionalidad formal sobre
los tratados
internacionales y sus leyes aprobatorias comprende los siguientes aspectos: (i) la remisión
del instrumento internacional y su respectiva ley aprobatoria por parte del
Gobierno Nacional; (ii) la validez de la representación del Estado Colombiano
en el proceso de negociación del tratado, así como la competencia de los
funcionarios intervinientes; (iii) la iniciación del trámite en el Senado; (iv)
la publicación del proyecto de ley y su correspondiente exposición de motivos,
de las Actas en que constan las ponencias, los anuncios y debates, así como los
textos definitivos, en la Gaceta del Congreso; (v) la aprobación del proyecto
en cuatro debates, en las comisiones y plenarias de cada cámara; (vi) el
anuncio previo a la votación del proyecto en cada debate; (vii) el quórum
deliberatorio y decisorio, al igual que las mayorías con las que fue aprobado
el proyecto; (viii) el cumplimiento del plazo establecido entre el primero y el
segundo debate, y entre la aprobación del proyecto en una de las cámaras y la
iniciación del debate en la otra; (ix) la consideración del proyecto en no más
de dos legislaturas; (x) la sanción presidencial; y (xi) el envío de la ley y
el tratado a la Corte Constitucional. Por su parte, en lo que se refiere al
control de constitucionalidad material, éste comprende el examen de fondo que debe
efectuar esta Corporación sobre el contenido del tratado y su ley aprobatoria.
Específicamente, dicho control consiste en confrontar las disposiciones del
instrumento internacional y de su ley aprobatoria, con el contenido integral de
la Constitución, a
partir de criterios eminentemente jurídicos, para así determinar si las mismas se ajustan o no a
la Carta Política.
ACUERDO COMERCIAL ENTRE COLOMBIA Y EL PERU, POR UNA
PARTE, Y LA UNION EUROPEA Y SUS ESTADOS MIEMBROS, POR OTRA-Control
formal
TRATADO INTERNACIONAL-Representación
del Estado colombiano en proceso de negociación, celebración y suscripción
ACUERDO COMERCIAL ENTRE COLOMBIA Y EL PERU, POR UNA
PARTE, Y LA UNION EUROPEA Y SUS ESTADOS MIEMBROS, POR OTRA-Trámite legislativo
PROYECTO
DE LEY-Publicación, debates y días a transcurrir
VOTACION NOMINAL Y PUBLICA-Regla general en trámite legislativo
VOTACION ORDINARIA EN
TRAMITE LEGISLATIVO-Excepción a votación nominal y pública
ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE
LEGISLATIVO DE LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Cumplimiento de requisitos
ACUERDO COMERCIAL ENTRE COLOMBIA Y EL PERU, POR UNA
PARTE, Y LA UNION EUROPEA Y SUS ESTADOS MIEMBROS, POR OTRA-Control material
ACUERDO COMERCIAL ENTRE COLOMBIA Y EL PERU, POR UNA
PARTE, Y LA UNION EUROPEA Y SUS ESTADOS MIEMBROS, POR OTRA-Contenido
Referencia: expediente LAT-423
Asunto: Revisión
constitucional de la Ley 1669 de 16 de julio de 2013, “Por medio de la cual
se aprueba el ‘Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú, por una parte, y la
Unión Europea y sus Estados Miembros, por otra’, firmado en Bruselas, Bélgica,
el 26 de junio de 2012”
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá
D.C., cuatro (4) de junio de dos mil catorce (2014)
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, y de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
La Secretaría Jurídica de la
Presidencia de la República, atendiendo lo previsto en el artículo 241, numeral
10, de la Constitución Política, envió fotocopia autenticada de la Ley 1669 de
16 de julio de 2013, “Por medio de la cual se aprueba el ‘Acuerdo Comercial
entre Colombia y el Perú, por una parte, y la Unión Europea y sus Estados
Miembros, por otra’, firmado en Bruselas, Bélgica, el 26 de junio de 2012”.
Mediante Auto de nueve (9) de agosto de dos mil trece
(2013), el despacho del Magistrado Sustanciador asumió el conocimiento del
presente asunto y dispuso: (i) oficiar a las Secretarías Generales del
Senado de la República y de la Cámara de Representantes, así como a los
Secretarios de las Comisiones Segundas de las citadas Corporaciones, para que
remitieran copia del expediente legislativo, (ii) solicitar las
certificaciones acerca de las fechas de las sesiones, el quórum deliberatorio y
decisorio, las mayorías con las cuales se aprobó el proyecto de ley en las
distintas etapas, en los correspondientes debates, en comisiones y plenarias,
de cada una de las corporaciones, los días en que se efectúo el anuncio del
proyecto de ley, su votación, el día en que se efectuó la publicación de los
informes, la aplicación de los términos para la realización de los debates, los
números y fechas de las actas, así como copia de las gacetas en las que consten
dichos actos.
De igual manera, requirió al Ministerio de Relaciones
Exteriores para que certificara quiénes suscribieron a nombre de Colombia el
instrumento internacional materia de revisión, cuáles eran sus poderes, y si
sus actos fueron confirmados por el Presidente de la República.
Adicionalmente,
se ordenó la fijación en lista, para efectos de permitir la intervención
ciudadana, y se dispuso la comunicación de la iniciación del proceso al
Presidente del Congreso de la República para los fines del artículo 244 de la
Constitución Política, al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, para los
efectos señalados en el artículo 11 del Decreto 2067 de 1991.
En
la misma forma, se invitó a la Academia Colombiana de Jurisprudencia y a los
decanos de las Facultades de Derecho de las universidades de los Andes, Sergio
Arboleda, del Norte y Pontificia Javeriana, para que, de estimarlo conveniente,
intervinieran dentro del proceso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13
del Decreto 2067 de 1991.
Finalmente,
se dio traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el
concepto de su competencia, en los términos del artículo 7° del Decreto 2067 de
1991.
Efectuados los trámites constitucionales y legales
propios de este asunto, y previo concepto del Procurador General de la Nación,
procede esta Corte a decidir sobre la exequibilidad del tratado y de la ley que
lo aprueba.
II.
LOS TEXTOS REVISADOS
El
texto completo de la Ley 1669 de 16 de julio de 2013, “Por medio de la cual
se aprueba el ‘Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú, por una parte, y la
Unión Europea y sus Estados Miembros, por otra’, firmado en Bruselas, Bélgica,
el 26 de junio de 2012”; el acuerdo y los documentos que lo componen; así
como sus respectivos anexos; junto a la exposición de motivos que llevaron a su
aprobación se encuentran relacionados como anexo 1 dentro del cuaderno 3 del
presente expediente, en mil doscientas noventa y cinco (1295) páginas, cuya
transcripción en esta providencia omite la Corte, en razón de su extensión.
III. INTERVENCIONES
1. Ministerio de Relaciones Exteriores
Mediante escrito remitido a esta Corporación, el 3 de
diciembre de 2013, la Directora de Asuntos Jurídicos Internacionales del
Ministerio de Relaciones Exteriores intervino en el proceso de la referencia,
con el fin de exponer las razones que, según la posición de la entidad que
representa, justifican la declaratoria de constitucionalidad de la Ley 1669 de
2013, de conformidad con los argumentos que a continuación se reseñan.
Indicó que el objeto del acuerdo que se estudia es la
creación de una zona de libre comercio, en razón de los fenómenos de integración
e internacionalización de las economías, que han motivado, por parte de
Colombia, la celebración de otros, de la misma naturaleza, con sus principales
socios comerciales.
Destacó la importancia de estrechar tales vínculos con
la Unión Europea, al tratarse del bloque económico con mayor índice de
importaciones y exportaciones de bienes y servicios comerciales en el mundo; y
refirió que ello le permite a Colombia competir por ese mercado en igualdad de
condiciones con otros países, que ya cuentan con beneficios arancelarios
derivados de esos acuerdos.
Igualmente, exaltó su convencía, al precisar que la
exoneración de gravámenes arancelarios para un altísimo porcentaje de productos
nacionales tendría un impacto positivo en el PIB nacional; que en él se regulan
importantes aspectos sanitarios y fitosanitarios; que transmite un especial
interés por el desarrollo de los Derechos Humanos, especialmente en materia
laboral; que permite a los Colombianos acceder a procesos de contratación con
entidades públicas del Gobierno Europeo y que fomenta la inversión extranjera
en el país.
Finalmente, defendió la constitucionalidad del trámite
impartido al acuerdo comercial y a su correspondiente ley aprobatoria, haciendo
precisión en la legitimación de las partes, en el cumplimiento de los términos
y de los procedimientos a los que debe someterse un instrumento de esas
características, principalmente en lo que respecta a los debates en los
diferentes cuerpos legislativos del Congreso de la República.
2. Ministerio de Comercio Industria y Turismo
El Ministro de Comercio Industria y Turismo, a través
de escrito allegado a la Secretaría de esta Corporación, el 3 de diciembre de
2013, pidió que se declarara exequible la ley objeto de revisión, por cuanto se
ajusta a la Constitución Política en sus ámbitos formal y material.
Se refirió a la competencia del Ejecutivo para la
negociación y suscripción de tratados, a la radicación del proyecto de ley que
pretende ratificarlo en el ordenamiento jurídico interno, así como la posterior
sanción y remisión a la Corte.
Continuó con el trámite surtido en el órgano
legislativo, haciendo especial hincapié en la publicación de los textos en las
gacetas del Congreso, la discusión y aprobación del proyecto en los cuatro
debates, previo anuncio en los términos de la Norma Superior y, en general, de
la verificación de los términos y mayorías para tal efecto.
En cuanto al examen material, exaltó que el acuerdo
comercial con Europa satisface los fines y principios constitucionales, por cuanto
consulta el deber estatal de internacionalizar las relaciones económicas y
comerciales con otras naciones, y los principios de soberanía nacional,
equidad, igualdad, reciprocidad y conveniencia nacional.
En la misma forma, señaló que el acuerdo protege los
derechos de los consumidores dentro del territorio colombiano y les permite
tener mayor acceso a bienes y servicios de mejor calidad y menor precio.
Además, que este traduce el interés de la sociedad civil, por cuanto participó activamente
del proceso de negociación, al verse representada, en su mayoría de esferas,
dentro de las mesas de negociación que, con ese fin, dispuso el Ministerio.
Finalmente, hizo un recuento de cada uno de los
capítulos que componen la ley examinada, resaltando su constitucionalidad y su
conveniencia por razones técnicas, jurídicas, económicas, ambientales y
laborales, entre otras, que reflejan múltiples beneficios para los colombianos
en cuanto a competitividad e igualdad de oportunidades de acceso al mercado
europeo, con todas sus implicaciones; no sin antes advertir que la Corte ya ha
declarado, en reiteradas ocasiones, la exequibilidad de otros acuerdos de la
misma naturaleza.
IV.    CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General de la Nación, en concepto No.
5702, del 14 de enero de 2014, se pronunció sobre la constitucionalidad del
instrumento internacional sometido a revisión y de su ley aprobatoria,
solicitándole a la Corte declarar su exequibilidad, con base en las siguientes consideraciones:
Del análisis de forma sobre la constitucionalidad de
la Ley 1669 de 2013, se advierte que no existió vicio alguno en su proceso de
formación, toda vez que el trámite impartido por el ejecutivo fue el adecuado:
los cuatro debates parlamentarios se surtieron en debida forma, es decir,
respetando los anuncios, el quórum decisorio y deliberatorio, la aprobación en
no más de 2 legislaturas y las publicaciones correspondientes en la Gaceta del
Congreso.
Así mismo, al estudiar el contenido material de las
disposiciones examinadas, concluye que son constitucionales, habida cuenta que
el acuerdo con la Unión Europea se apoya en gran medida en el que establece la
Organización Mundial del Comercio –OMC–, el cual fue declarado exequible por la
Corte Constitucional, mediante sentencia C-137 de 1995 (M. P. Jorge Arango
Mejía).
En la misma forma, considera que se puede llagar a tal
consideración si se analiza que este permite promover la competitividad de los
sectores productivo y de servicios, introduciendo estrategias para el
desarrollo económico, social, laboral, de mercado y protección ambiental.
Igualmente, destacó que no era necesario adelantar el
proceso de consulta previa a las comunidades étnicas, por cuanto no se afectan
directamente con las reglas del acuerdo. No obstante, fueron invitadas por el
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo a participar de las mesas de
negociación para la incorporación del instrumento internacional.
Finalmente, manifestó que el texto debe declararse
exequible por cuanto fomenta el empleo y el mejoramiento de la calidad de vida
de las personas; facilita el acceso a los mercados en condición de
reciprocidad; brinda al consumidor una baraja de bienes y servicios de mejor
calidad a menor precio y contiene un clausulado especial que integra políticas
de protección ambiental y desarrollo sostenible.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Cuestión previa
1.1.
La competencia de la Corte Constitucional en materia de tratados y de leyes
aprobatorias de tratados
De
conformidad con el artículo 241-10 de la Constitución, es competencia de la
Corte Constitucional decidir sobre la exequibilidad de los tratados
internacionales y de sus leyes aprobatorias, mediante el ejercicio de un
control que es[1]:
(i) previo al perfeccionamiento del tratado, aunque posterior a la aprobación
de la ley y a su sanción; (ii) automático en cuanto la respectiva ley debe ser
remitida por el Gobierno Nacional a esta Corte dentro de los seis días
posteriores a la sanción; (iii) integral, porque la Corporación debe analizar
tanto la forma como el contenido del tratado y de su ley aprobatoria e
igualmente el proceso de negociación y celebración en el ámbito internacional,
junto con el trámite surtido en el Congreso de la República; (iv)
definitivo, ya que a través de él se cierra el debate jurídico en torno al
respectivo proyecto de ley; (v) es participativo, toda vez que cualquier
ciudadano puede intervenir a favor o en contra de la exequibilidad del proyecto
y (vi) porque se efectúa antes de que este surja a la vida jurídica.
1.2. Presupuestos formales y materiales del Control de constitucionalidad de
los tratados internacionales y sus leyes aprobatorias
1.2.1. Conforme lo ha señalado la jurisprudencia, por
expresa disposición de la Carta, sobre los tratados internacionales y sus leyes
aprobatorias, la Corte Constitucional ejerce dos tipos de control: (i)
un control formal y (ii) un control material de constitucionalidad.
1.2.2. Con respecto al control formal, la propia
jurisprudencia ha destacado que, salvo la exigencia constitucional de iniciar
su trámite en el Senado de la República, los proyectos de ley aprobatorios de
tratados internacionales y demás instrumentos internacionales que tienen tal
condición, no se encuentran sometidos a un trámite especial de aprobación, lo
que permite concluir que para efectos de su discusión, aprobación y sanción,
los mismos deben seguir el procedimiento legislativo general, es decir, el
previsto por la Constitución y el Reglamento del Congreso para las leyes
ordinarias.
1.2.3. Bajo ese entendido, esta Corporación viene
sosteniendo que el control de constitucionalidad formal sobre los tratados internacionales y sus leyes
aprobatorias comprende los
siguientes aspectos: (i) la remisión del instrumento internacional y su
respectiva ley aprobatoria por parte del Gobierno Nacional; (ii) la
validez de la representación del Estado Colombiano en el proceso de negociación
del tratado, así como la competencia de los funcionarios intervinientes; (iii)
la iniciación del trámite en el Senado; (iv) la publicación del proyecto
de ley y su correspondiente exposición de motivos, de las Actas en que constan
las ponencias, los anuncios y debates, así como los textos definitivos, en la
Gaceta del Congreso; (v) la aprobación del proyecto en cuatro debates,
en las comisiones y plenarias de cada cámara; (vi) el anuncio previo a
la votación del proyecto en cada debate; (vii) el quórum
deliberatorio y decisorio, al igual que las mayorías con las que fue aprobado
el proyecto; (viii) el cumplimiento del plazo establecido entre el
primero y el segundo debate, y entre la aprobación del proyecto en una de las
cámaras y la iniciación del debate en la otra; (ix) la consideración del
proyecto en no más de dos legislaturas; (x) la sanción presidencial; y (xi)
el envío de la ley y el tratado a la Corte Constitucional.
1.2.4. Por su parte, en lo que se refiere al control
de constitucionalidad material, éste comprende el examen de fondo que debe
efectuar esta Corporación sobre el contenido del tratado y su ley aprobatoria.
Específicamente, dicho control consiste en confrontar las disposiciones del
instrumento internacional y de su ley aprobatoria, con el contenido integral de
la Constitución, a partir de
criterios eminentemente jurídicos, para así determinar si las mismas se ajustan o no a la Carta Política.
La
jurisprudencia reciente ha reiterado:
“(…) Por su parte, en lo que se refiere al
control de constitucionalidad material, éste comprende al examen de fondo que
debe llevar a cabo esta Corporación sobre el contenido del tratado y su ley
aprobatoria. Específicamente, dicho control consiste en confrontar las
disposiciones del instrumento internacional y de su ley aprobatoria, con el
contenido integral de la Constitución, a partir de criterios eminentemente jurídicos, para así determinar si las mismas se
ajustan o no a la Carta Política (…)” (C- 199 de 2012 M.P. Mendoza Martelo)
2. Estudio de constitucionalidad formal de
la Ley 1669 de 16 de julio de
2013, “Por medio de la cual se aprueba el ‘Acuerdo Comercial entre Colombia
y el Perú, por una parte, y la Unión Europea y sus Estados Miembros, por otra’,
firmado en Bruselas, Bélgica, el 26 de junio de 2012”
2.1. Remisión del instrumento internacional y su ley
aprobatoria por parte del Gobierno Nacional
El artículo 241 de la Constitución
Política, en su numeral 10°, le atribuye a la Corte Constitucional, la función
de decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados
internacionales y de las leyes que los aprueban. Para efectos de cumplir con
dicha función, la misma norma Superior le impone al Gobierno Nacional, el deber
jurídico de remitir tales textos a esta Corporación, “dentro de los seis
días siguientes a la sanción de la ley”.
La
Ley 1669 de 16 de julio de 2013, “Por medio de la cual se aprueba el
‘Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú, por una parte, y la Unión Europea
y sus Estados Miembros, por otra’, firmado en Bruselas, Bélgica, el 26 de junio
de 2012” fue sancionada por el Presidente de la República el 16 de julio de
2013 y radicada en esta Corporación por la Secretaria Jurídica de la
Presidencia de la República, en fotocopia autenticada, el 19 de julio de 2013[2], es decir,
dentro del término de seis (6) días que establece nuestra Carta Política, para
efectos del respectivo control de constitucionalidad.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte encuentra
cumplido el requisito de remisión previsto por el numeral 10° del artículo 241
Superior, en cuanto el Gobierno Nacional hizo llegar el texto de la Ley 1669 de
2013, junto con el instrumento internacional a ella incorporado, el tercer día
hábil siguiente al de su sanción, es decir, dentro del término constitucional
previsto para tal fin.
2.2. Negociación y celebración del tratado
internacional
2.2.1 Adopción de los Instrumentos Internacionales
Según lo ha dicho la Corte, el control formal de
constitucionalidad de los tratados internacionales y sus leyes aprobatorias,
comprende, por regla general, la revisión de las facultades del representante del Estado colombiano para
negociar, adoptar el articulado mediante su voto y autenticar el instrumento
internacional respectivo, de acuerdo con lo previsto en los artículos 7
a 10 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados
de 1969, y los artículos 7 a 10 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones
Internacionales de 1986.
En el presente caso, el “Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú, por
una parte, y la Unión Europea y sus Estados Miembros, por otra, firmado en
Bruselas, Bélgica, el 26 de junio de 2012” fue suscrito por el entonces
Ministro de Comercio, Industria y Turismo, Dr. Sergio Díaz-Granados Guida,
quien, para el efecto, contaba con plenos poderes, conferidos por el Presidente
de la República, Dr. Juan Manuel Santos Calderón, el 14 de junio de 2012 y
refrendados por la Ministra de Relaciones Exteriores, María Ángela Holguín
Cuellar. Todo lo anterior, según constancia enviada a esta Corporación, con los
respectivos anexos, el 15 de agosto de 2013, por la Coordinadora del Grupo
Interno de Trabajo de Tratados-Dirección de asuntos Jurídicos Internacionales,
Alejandra Valencia Gartner[3].
Adicionalmente, con el mismo escrito, se
allegó a la Corte copia auténtica de la Aprobación Ejecutiva de 3 de octubre de
2012, por medio de la cual el señor Presidente de la República autorizó y
ordenó someter a consideración del Congreso de la República el mencionado
acuerdo[4]; acto que contó con la firma de la Ministra de
Relaciones Exteriores, Dra. María Ángela Holguín Cuéllar.
De tales precisiones se infiere que la adopción del
instrumento internacional satisface los requisitos de forma, respecto a la
calidad de la persona que debió suscribirlo, pues quien lo hizo se encontraba
investido de plenos poderes. Además, la posterior convalidación que el
Presidente de la República le imprimió al referido texto, cuando lo remitió
para el trámite legislativo pertinente, coadyuvado por su Ministra de
Relaciones Exteriores, subsanó cualquier vicio de representación del Estado[5], en virtud de
la confirmación ulterior dispuesta en el artículo 8 de la Convención de
Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados[6]
y de la Ley 32 de 1985 que la aprueba, teniendo en cuenta las calidades que le atribuye
el artículo 115 de la Constitución y las funciones que le encomienda el
artículo 189 numeral 2° de la misma.
2.3. Trámite de la Ley 1669 de 16 de julio de 2013, “Por medio de la
cual se aprueba el ‘Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú, por una parte,
y la Unión Europea y sus Estados Miembros, por otra’, firmado en Bruselas,
Bélgica, el 26 de junio de 2012”
Teniendo
en cuenta, tanto las certificaciones que fueron remitidas por los Secretarios
de las respectivas Cámaras y Comisiones parlamentarias, como los antecedentes
legislativos y las actas publicadas en las Gacetas del Congreso de la
República, la Corte pudo concluir que el trámite surtido en esa Corporación
para la expedición de la Ley 1669 de 2013 fue el siguiente:
2.3.1. Trámite en el Senado de la República
2.3.1.1. Radicación y publicación del
proyecto de ley y de la exposición de motivos
El Proyecto de ley aprobatorio del “‘Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú, por una
parte, y la Unión Europea y sus Estados Miembros, por otra’, firmado en Bruselas,
Bélgica, el 26 de junio de 2012”, inició su trámite en el Senado de la República, tal como lo dispone
el inciso final del artículo 154 de la Constitución[7]. El mismo fue
radicado en la Secretaría General de esa Corporación, el día 5 de octubre de
2012, por los Ministros de Relaciones Exteriores y de Comerció, Industria y
Turismo, en representación del Gobierno Nacional, correspondiéndole el número
de radicación “133 de 2012 Senado”.
Acto seguido, se efectuó el reparto del referido
proyecto de ley, el cual fue asignado a la Comisión Segunda Constitucional
Permanente de Relaciones Internacionales,
Comercio Exterior y Defensa Nacional.
El texto original del proyecto y su
correspondiente exposición de motivos, fueron publicados en la Gaceta del
Congreso No. 672 del 5 de octubre de 2012[8].
2.3.1.2. Ponencia para primer debate
La ponencia favorable para primer debate en
la Comisión Segunda del Senado de la República, fue presentada por los
senadores Carlos Fernando Motoa Solarte, Marco Aníbal Avirama Avirama y Carlos
Ramiro Chavarro Cuéllar y publicada en la Gaceta del Congreso No. 814 del 19 de
noviembre de 2012. En dicho texto, se propone a la referida Comisión “dar
primer debate al Proyecto de Ley número 133 de 2012 Senado”[9].
2.3.1.3. Anuncio para votación en primer
debate
En cumplimiento del artículo 8º del Acto
Legislativo 01 de 2003, en la sesión ordinaria del 20 de noviembre de 2012, fue
anunciada la discusión y votación del “Proyecto de Ley 133 de 2012 Senado”
por parte de la Comisión Segunda del Senado, para llevarse a cabo en la próxima
sesión ordinaria, que tendría lugar el 21 noviembre de 2012, tal como consta en
el Acta No. 18, de la misma fecha del anuncio, publicada en la Gaceta del
Congreso No. 396 del 7 de junio de 2013[10].
El siguiente es el texto del anuncio:
“La señora Presidente
de la Comisión, Senadora Myriam Alicia Paredes Aguirre, informa: || Mientras llegan los
honorables Senadores, solicito al Secretario anunciar los proyectos de ley que
serán discutidos y votados en la próxima sesión. || 5. Proyecto de ley
número 133 de 2012, por medio de la cual se aprueba el Acuerdo
Comercial entre la República de Colombia y el Perú, por una parte,
y la Unión Europea y sus Estados miembros, por otra, firmado en
Bruselas, Bélgica, el 26 de junio de 2012. || La señora Presidenta, Senadora
Myriam Paredes Aguirre, informa: ||
(…). Terminado el orden del
día, se convoca a la Comisión para mañana a las 08:30 de la mañana,
agradecemos a los colegas. Se levanta la sesión”.
No obstante, dicho proyecto no fue
discutido ni votado en la sesión del 21 de noviembre de 2013. Por tal motivo,
en la misma sesión, fue anunciado, nuevamente, para ser debatido y votado en la
próxima, prevista para el 22 de noviembre de 2013, según consta en el Acta No
19 del 21 de noviembre de 2012, publicada en la Gaceta del Congreso No. 396 del
7 de junio de 2013[11],
en la cual se lee:
“La señora Presidenta,
Senadora Myriam Paredes Aguirre, informa: || (…). Solicito al señor
Secretario se sirva dar lectura al anuncio de proyectos de ley que serán
discutidos a partir de mañana, fecha en la cual se convocará Sesión a partir de
las 09:00 de la mañana. || (…)5. Proyecto de ley número 133 de 2012, por medio
de la cual se aprueba el Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú, por una
parte, y la Unión Europea y sus Estados miembros, por otra, firmado
en Bruselas, Bélgica, el 26 de junio de 2012”.
Nuevamente, la discusión y aprobación del proyecto de
ley no se llevó a cabo en la fecha prevista, 22 de noviembre de 2012, por no
haber quórum decisorio, razón por la cual, en esa misma sesión, se anunció que
ello se haría el 27 de noviembre de 2012, tal como se desprende del Acta No. 20
del 22 de noviembre de 2012 publicada en la Gaceta del Congreso No. 396 del 7 de junio de 2013[12],, que dice:
El señor Presidente, Senador
Carlos Fernando Motoa Solarte: || Solicita al Secretario certificar si
hay quórum decisorio. || El Secretario de la Comisión, doctor Diego
Alejandro González, informa: || Que no hay quórum decisorio, hay seis (6)
honorables Senadores en el recinto. || El Presidente, Senador Carlos Fernando
Motoa Solarte: || Solicita al Secretario anunciar los proyectos, convocamos
para el próximo martes a las 09:00 de la mañana. || (…) Proyecto de ley número 133 de
2012, por medio de la cual se aprueba el Acuerdo Comercial entre
Colombia y el Perú, por una parte, y la Unión Europea y sus Estados
miembros, por otra, firmado en Bruselas, Bélgica, el 26 de junio de 2012”.
En la sesión programada para el “próximo martes”, es
decir, el 27 de noviembre de 2012, se inició la discusión del “Proyecto de Ley 133 de 2012 Senado”. Sin embargo, no se pudo culminar con
esta, a efectos de proceder con la respectiva votación, por cuanto el tiempo de
la sesión no fue suficiente para todas las intervenciones, incluida la del
ministro del ramo, lo cual motivó a la Presidenta de la Comisión, a convocar
sesiones ordinarias para el día siguiente, 28 de noviembre de 2012, previo
anuncio del proyecto en cuestión, según se advierte del Acta No. 21 del 27 de
noviembre de 2012, publicada en la Gaceta del Congreso No. 454 del 27 de Junio
de 2013[13],
de la que se extracta:
“La señora Presidenta,
Senadora Myriam Paredes Aguirre, informa a la Comisión: || Se ha
abierto el registro en la Sesión Plenaria, señor Ministro de Comercio,
doctor Sergio Díaz Granados, de todas maneras nos quedaría pendiente su
intervención. Si está abierto el registro no podríamos continuar la sesión
en la Comisión, empezaríamos mañana a las 9:00 a. m. || Antes de levantar
la sesión señor Secretario, sírvase anunciar los proyectos, pedirle excusas al
señor Ministro de Comercio Industria y Turismo, quedaría la intervención suya
para mañana al inicio de la sesión. || (…). Proyecto de ley número 133 de 2012, por
medio de la cual se aprueba el ‘Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú, por
una parte, y la Unión Europea y sus Estados miembros, por otra’, firmado
en Bruselas, Bélgica, el 26 de junio de 2012”.
2.3.1.4. Aprobación en primer debate
En esta oportunidad, la discusión y
aprobación, en primer debate, del “Proyecto de Ley 133 de 2012 Senado”,
se surtió en la última fecha anunciada, esto es, 28 de noviembre de 2012,
resultando aprobado, mediante votación ordinaria, con un quórum deliberatorio y
decisorio integrado por los 13 senadores que conforman la Comisión, según se
desprende de lo certificado por el Secretario General de esa entidad[14],
y del Acta de Comisión No. 22 de esa fecha, publicada en la Gaceta del Congreso
No. 455 del 27 de junio de 2013[15],
en los siguientes términos:
“La señora Presidenta
Senadora Myriam Paredes Aguirre: || Solicita al Secretario dar lectura
al texto de la Proposición con que termina el informe de ponencia al
Proyecto de ley número 133 de 2012 Senado. || (…) solicitamos a los honorables
Senadores de la Comisión Segunda, dar primer debate al Proyecto de
ley número 133 de 2012 Senado, por medio de la cual se aprueba el
‘Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú por una parte, y la Unión
Europea y sus Estados Miembros por otra’, firmado en Bruselas, Bélgica, el
26 de junio de 2012. || Está leída la proposición con que termina el informe
señora Presidenta. || La señora Presidenta, Senadora Myriam Paredes Aguirre: || Informa que está a
consideración de los Senadores de la Comisión, el informe con que termina
la ponencia, sigue la discusión, anuncio que va a cerrarse; queda cerrada.
¿Aprueba la Comisión el Informe de Ponencia?
El Secretario de la
Comisión, Senador Diego Alejandro González González: || Le informa a la señora
Presidenta que sí ha sido aprobado por los Senadores de la Comisión, el
informe de ponencia leído. || La señora Presidenta, Senadora Myriam Paredes
Aguirre:
Solicita al Secretario se
sirva dar lectura al articulado del proyecto.
El Secretario de la
Comisión, Diego Alejandro González: || Le informa a la señora
Presidente, que el honorable Senador Gómez Román, ha presentado una proposición
de omisión de la lectura del articulado del proyecto. || La señora
Presidente, Senadora Myriam Paredes Aguirre, pregunta a los Senadores
de la Comisión: || Aprueba la Comisión la omisión de lectura
del articulado. || El Secretario de la Comisión, doctor Diego Alejandro
González: || Le informa a la Presidencia, que sí ha sido aprobada por
los Senadores de la Comisión, la omisión de lectura del articulado. || El Secretario de la Comisión, doctor Diego Alejandro
González: || Le informa a la Presidencia, que sí ha sido aprobada
por los Senadores de la Comisión, la omisión de lectura del articulado. || Interpelación
del Senador Guillermo García Realpe: || Es para una constancia, para
decir: que no apruebo la ponencia y el articulado, en razón a que no se acogió
mí propuesta del taller anterior. Por esa razón simplemente señor Ministro, que
doy mi voto negativo por esa razón, que no se aprobó mí propuesta de hacer los
talleres de evaluación antes de esta votación.|| La señora Presidente,
Senadora Myriam Paredes Aguirre: || Informa al Senador García, la
votación ya se hizo Senador García, obviamente que quedaría simplemente como
una constancia posterior a la votación. Estamos señor Secretario, votando el
proyecto, se ha pedido que se omita la lectura del articulado, la Comisión
aprobó la omisión de la lectura del articulado. Por lo tanto, la Comisión
aprueba el articulado. ||El Secretario de la Comisión, doctor Diego Alejandro
González: || Le informa a la Presidente, que los Senadores de la
Comisión sí aprueban el articulado del proyecto.
La señora Presidente, Senador
Myriam Paredes Aguirre, informa:
Con la constancia del Senador
Guillermo García, sírvase señor Secretario dar lectura al título del proyecto
de ley. || El Secretario, doctor Diego Alejandro González González, da lectura
al título del proyecto. Proyecto de ley número 133 de 2012, por
medio de la cual se aprueba el ‘Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú por
una parte, y la Unión Europea y sus Estados miembros por otra’, firmado
en Bruselas, Bélgica, el 26 de junio de 2012. || Está leído el título del
proyecto señora Presidenta. || La señora Presidenta, Senadora
Myriam Paredes Aguirre: || Informa a la Comisión que está en
consideración el título del proyecto de ley leído, sigue la discusión, anuncio
que va a cerrarse. ¿Aprueba la Comisión el título? || El
Secretario, doctor Diego Alejandro González: || Informa a la
Presidente que los Senadores de la Comisión si aprueban el
título del proyecto de ley leído. || La señora Presidente, Senadora
Myriam Paredes Aguirre, pregunta a los Senadores de la Comisión: ||
Si quieren que este proyecto de ley tenga segundo debate. || El Secretario,
doctor Diego Alejandro González: || Le informa a la
Presidenta que los Senadores de la Comisión, sí quieren que este
proyecto de ley tenga segundo debate en la Plenaria del Senado”.
El texto definitivo aprobado en primer
debate de la Comisión Segunda Constitucional Permanente del Senado de la
República al “Proyecto de Ley 133 de 2012 Senado” fue publicado en la
Gaceta del Congreso No. 919 del 11 de diciembre de 2012 (pág. 36)[16].
2.3.1.5. Ponencia para segundo debate
La ponencia para segundo debate en la
Plenaria del Senado, también fue presentada por los senadores Carlos Fernando
Motoa Solarte, Marco Aníbal Avirama Avirama y Carlos Ramiro Chavarro Cuéllar, y
publicada en la Gaceta del No. 919 del 11 de diciembre de 2012 (pág. 1-36)[17],
en la cual propuso “dar segundo debate al Proyecto de ley número 133 de 2012
Senado”.
2.3.1.6. Anuncio para votación en segundo
debate
En cumplimiento del artículo 8º del Acto
Legislativo 01 de 2003, el 12 de diciembre de 2012, en la Plenaria del Senado,
se anunció que la discusión y aprobación del “Proyecto de Ley 133 de 2012
Senado”, se realizaría en la próxima sesión, esto es, en la del 13 de
diciembre de 2012, de acuerdo con lo advertido en el Acta de Plenaria del
Senado No. 39, publicada en la Gaceta del Congreso No. 93 del 15 de marzo de
2013 (pág. 70)[18].
El texto del anuncio es el siguiente:
“Por instrucciones de la
Presidencia y, de conformidad con el Acto Legislativo número 01 de 2003,
por Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y votarán en la
próxima sesión. || Anuncios para la siguiente sesión Plenaria del Senado
de la República. || En segundo debate || (…) ‘Proyecto de ley
número 133 de 2012 Senado, por medio de la cual se aprueba el Acuerdo
Comercial entre Colombia y el Perú, por una parte, y la Unión
Europea y sus Estados miembros, por otra’, firmado en Bruselas, Bélgica,
el 26 de junio de 2012. || Siendo las 9:04 p. m., la Presidencia levanta la sesión
y convoca para el día jueves 13 de diciembre de2012, a las 11:00 a. m.”.
2.3.1.7. Aprobación en segundo debate
De conformidad con el anuncio realizado, en
la sesión plenaria que el Senado de la República llevó a cabo el 13 de
diciembre 2013, tuvo lugar la discusión y aprobación, en segundo debate, del “Proyecto
de Ley 33 de 2012 Senado”. De acuerdo con la certificación expedida por el
Secretario General del Senado[19],
el proyecto fue aprobado a través del
sistema de votación nominal, con un quórum deliberatorio y decisorio de 62 de
los 98 senadores que componen la Corporación, tal y como consta en el Acta No. 40 de Plenaria del Senado de igual
data, publicada en la Gaceta del Congreso No. 94 del 15 de marzo de 2013 (pág.
92-94)[20],
discriminada de la siguiente forma: proposición positiva  con que termina el
informe de ponencia, 54 votos por el “sí” y 8 por el “no”; el articulado en
bloque del proyecto, el título y el deseo de que haga tránsito a la otra
Cámara, 47 votos por el “sí” y 10 votos por el “no”. El acta consigna la
aprobación del proyecto, de la siguiente manera:
“Por Solicitud del honorable Senador
Camilo Ernesto Romero Galeano, la Presidencia abre la votación de la
proposición positiva con que termina el informe de ponencia, del Proyecto de
ley número 133 de 2012 Senado, e indica a la Secretaría abrir el
registro electrónico para proceder en forma nominal. || La
Presidencia cierra la votación, e indica a la Secretaría cerrar
el registro electrónico e informa el resultado de la votación. || Por
Secretaría se informa el siguiente resultado: || Por el Sí: 54 || Por
el No: 08 || Total: 62 Votos || Por
Solicitud del honorable Senador Camilo Ernesto Romero Galeano, la
Presidencia abre la votación de la omisión de la lectura del articulado,
el articulado en bloque, el título y que surta su trámite en la honorable
Cámara de Representantes del Proyecto de ley número 133 de 2012 Senado, e
indica a la Secretaría abrir el registro electrónico para proceder en
forma nominal. || La Presidencia cierra la votación, e indica a la
Secretaría cerrar el registro electrónico e informa el resultado de la
votación. || Por Secretaría se informa el siguiente resultado: || Por el
Sí: 47 || Por el No: 10 || Total: 57 Votos”.
De igual manera, el Secretario General del
Senado de la República, en escrito remitido a esta Corte el 6 de septiembre de
2013[21],
certificó que el texto aprobado en la Sesión Plenaria del 13 de diciembre de
2013 fue publicado en la “Gaceta del Congreso No. 954 del 20 de diciembre de
2012”[22].
2.3.2. Trámite en la Cámara de
Representantes
2.3.2.1. Radicación del proyecto de ley en
la Cámara de Representantes
El Proyecto de Ley
“Por medio de la cual se aprueba el ‘Acuerdo Comercial entre Colombia y el
Perú, por una parte, y la Unión Europea y sus Estados Miembros, por otra’,
firmado en Bruselas, Bélgica, el 26 de junio de 2012 fue radicado en la
Cámara de Representantes, para recibir el tercer y cuarto debate, bajo el
número de radicación “238 de 2012 Cámara, 133 de 2012 Senado”[23], designándose
como ponentes a los representantes Telésforo Pedraza Ortega, Hernán Penagos Giraldo, Carlos Alberto Zuluaga Díaz, Juan Carlos
Martínez Gutiérrez e Iván Darío Sandoval Perilla.
2.3.2.2. Ponencia para tercer debate
La ponencia para el tercer debate en la
Cámara de Representantes del “Proyecto de Ley No. 238 de 2012 Cámara, 133 de 2012 Senado”, fue presentada ante la Comisión Segunda
de esa entidad por los representantes Telésforo Pedraza Ortega, Hernán Penagos Giraldo, Carlos Alberto
Zuluaga Díaz, Juan Carlos Martínez Gutiérrez, Iván Darío Sandoval Perilla y, posteriormente, publicada en la Gaceta del Congreso
No. 249 del 30 de abril de 2013 (pág. 1-72)[24],
tal y como lo certificó el Secretario General de la Comisión[25].
2.3.2.3. Anuncio para votación en tercer
debate
En lo referente al cumplimiento del
artículo 8º del Acto Legislativo 01 de 2003, se advierte que la votación del “Proyecto
de Ley No. 238 de 2012 Cámara, 133
de 2012 Senado” fue
anunciada por parte de la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes, el
día 30 de abril de 2013, para llevarse a cabo en la próxima sesión que se
convoque, sin especificar la fecha, y sin hacerla determinable, según se colige
del Acta No. 29, del 30 de abril de 2013, publicada en la Gaceta del Congreso
número 626 del 16 de agosto de 2013 (pág. 16-17)[26], que en lo
pertinente reza:
“Tiene el uso de la
palabra el presidente de la Comisión, doctor Óscar de Jesús Marín: ||
Anunciemos los proyectos y de una vez anunciamos que en el marco de la
discusión de esos proyectos se citará a todos los funcionarios para información
en la discusión de estos proyectos. || Tiene el uso de la palabra la
Secretaria (e) doctora Carmen Susana Arias Perdomo: || Con gusto señor
Presidente. Anuncio de proyectos de ley en sesión de comisión del día 30 de
abril, para dar cumplimiento al artículo 8 del Acto legislativo número 01 de
2003. Para ser discutidos y votados en sesión de comisión donde se discutan y
se aprueben proyectos de ley. || (…)Proyecto de ley número 238 de 2012
Cámara-133 de 2012 Senado, por medio de la cual se aprueba el acuerdo
comercial entre Colombia y el Perú, por una parte, y la Unión
Europea y sus estados miembros por otra,firmado en Bruselas, Bélgica, el
26 de junio de 2012’.|| Tiene el uso de la palabra el presidente
de la Comisión, doctor Óscar de Jesús Marín: || Agotado el orden del
día se levanta la sesión y se convocará por secretaría a la próxima sesión
de la Comisión Segunda. || Tiene el uso de la palabra la
Secretaria (e) doctora Carmen Susana Arias Perdomo: || Así se hará
señor Presidente. || Se levanta la sesión a las 11:55 a. m. || El Presidente,
|| Óscar de Jesús Marín. || La Secretaria General (e), || Carmen Susana
Arias Perdomo”.
2.3.2.4. Aprobación en tercer debate
La aprobación del “Proyecto de Ley No. 238 de 2012 Cámara, 133 de 2012 Senado”, por parte de la mencionada Comisión, ocurrió en la sesión realizada el martes 7 de mayo de 2013,
tal como lo informa el Acta
No. 30 de ese día, publicada en la Gaceta del Congreso número 626 del 16 de
agosto de 2013 (pág. 17-48)[27]
y las certificaciones enviadas a esta Corporación, por el Secretario General de
la Comisión, el 26 de agosto[28]
y el 5 de septiembre de 2013[29].
De la referida gaceta y de los escritos
antedichos, se infiere que el proyecto se aprobó mediante votación ordinaria,
que contó con el quórum deliberatorio y decisorio necesario para tal fin, ya
que 17 de los 18 Representantes que integran la Comisión se hicieron presentes
en el debate, los cuales votaron por unanimidad la aprobación del mismo;
específicamente, en lo que respecta a la proposición afirmativa al informe de
ponencia, el articulado, el título y la intención de que se le diera cuarto
debate.
Sobre el particular, del texto de la Gaceta
del Congreso número 626 del 16 de agosto de 2013 se extracta lo siguiente:
Hace uso de la palabra la Secretaria
General de la Comisión Segunda, doctora Pilar Rodríguez Arias: || Con gusto señor Presidente. Tercer punto del Orden del
Día. Discusión y aprobación de proyectos en primer debate, estos proyectos
fueron anunciados en sesión del día 30 de abril de 2013 para ser discutidos y
votados en esta sesión. || 1. Proyecto de ley número 238 de 2012
Cámara, 133 de 2012 Senado, por medio de la cual se aprueba el Acuerdo
Comercial entre Colombia y el Perú por una parte y la Unión Europea y
sus Estados miembros por otra, firmado en Bruselas, Bélgica el 26 de junio
de 2012 || Hace uso de la palabra el señor Presidente, honorable
Representante Óscar de Jesús Marín: || Señora Secretaria favor dar lectura
a la proposición con que termina el informe de ponencia.|| Hace uso de la
palabra la Secretaria General de la Comisión Segunda, doctora
Pilar Rodríguez Arias: || Por las consideraciones anteriores, solicitamos a
los honorables Representantes de la Comisión Segunda de la
Cámara de Representantes, dar primer debate al Proyecto de ley
número 238 de 2012 Cámara, 133 de 2012 Senado || Hace uso de la palabra
el Presidente de la Comisión, doctor Óscar de Jesús Marín: || (…).
Continúa la discusión del informe de ponencia, anuncio que va a cerrarse, queda
cerrada, ¿aprueba la Comisión? || Hace uso de la palabra la
Secretaria General, doctora Pilar Rodríguez Arias: || Ha sido aprobada la
proposición con que termina el informe de ponencia. || Hace uso de la
palabra el Presidente de la Comisión, doctor Óscar de Jesús Marín: ||
Articulado del proyecto. || Hace uso de la palabra la Secretaria
General, doctora Pilar Rodríguez Arias: || Señor Presidente me permito
informarle que son 3 artículos, debidamente publicados en la gaceta
correspondiente. No hay ninguna proposición modificatoria al respecto señor
Presidente || Hace uso de la palabra el Presidente de la Comisión,
doctor Óscar de Jesús Marín: || En consideración el articulado, se abre su
discusión, anuncio que va a cerrarse, queda cerrada, ¿aprueba la Comisión?
Hace uso de la palabra la Secretaria
General, doctora Pilar Rodríguez Arias: || Ha sido aprobado el articulado señor Presidente.
|| Hace uso de la palabra el Presidente de la Comisión, doctor
Óscar de Jesús Marín: || Título señora Secretaria. || Hace uso de la
palabra la Secretaria General, doctora Pilar Rodríguez Arias: || ¿Por
medio de la cual se Aprueba el Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú, por
una parte, y la Unión Europea y sus Estados miembros, por
otra’, firmado en Bruselas, Bélgica [sic] del 2012. || Hace uso de la
palabra el Presidente de la Comisión, doctor Óscar de Jesús Marín: ||
En consideración el título leído y le pregunto a la Comisión si
quiere que este proyecto pase a segundo debate. Se abre su discusión, anuncio
que va a cerrarse, queda cerrado, aprueba la Comisión. || Hace uso de
la palabra la Secretaria General, doctora Pilar Rodríguez Arias: || Ha
sido aprobado señor Presidente el título del proyecto y los honorables
Representantes manifiestan que quieren que pase a segundo debate y se convierta
en ley de la República”.
El texto aprobado en tercer debate al “Proyecto de Ley No. 238 de 2012 Cámara, 133 de 2012 Senado” fue
publicado en la Gaceta del Congreso No. 307 del 22 de mayo de 2013 (pág. 76)[30].
2.3.2.5. Ponencia para cuarto debate
La ponencia para el cuarto debate del “Proyecto
de Ley No. 238 de 2012 Cámara, 133
de 2012 Senado” fue
presentada ante la Plenaria de la Cámara, por los mismos representantes a
quienes correspondió en primer debate, Telésforo Pedraza Ortega, Hernán Penagos Giraldo, Carlos Alberto Zuluaga Díaz,
Juan Carlos Martínez Gutiérrez e Iván Darío Sandoval Perilla, la cual fue publicada en la Gaceta de
Congreso No. 307 del 22 de mayo de 2013 (Pág. 1-75)[31].
2.3.2.6. Anuncio para votación en cuarto
debate
En cumplimiento del artículo 8º del Acto
Legislativo 01 de 2003, en la sesión plenaria de la Cámara de Representantes
del 28 de mayo de 2013, se anunció que la discusión y aprobación del “Proyecto
de Ley No. 238 de 2012 Cámara, 133
de 2012 Senado”, acaecería
el 4 de junio del mismo año, o en la siguiente sesión plenaria en la cual se
debatan proyectos de ley o actos legislativos. Así consta en el Acta No. 208
del 28 de mayo de 2013, publicada en la Gaceta del Congreso número 683 del 5 de
septiembre de 2013 (pág. 9)[32].
El texto del anuncio para votación aparece en la citada acta, en los siguientes
términos:
“La Secretaria
General informa, doctora Flor Marina Daza Ramírez: || Sí señor
Presidente, ese Orden del Día ya está publicado en la página para el día de
mañana, se anuncian los proyectos de ley para segundo debate para la sesión del
día 4 de junio de 2013 o para siguiente sesión en la cual se debatan proyectos
de ley o actos legislativo de acuerdo al Acto Legislativo número 01 de 2003 en
su artículo 8º. || Proyecto de ley número 238 de 2012 Cámara, 133 de 2012
Senado, por medio de la cual se aprueba el ‘Acuerdo Comercial entre Colombia
y el Perú, por una parte, y la unión europea y sus estados miembros, por otra’,
firmado en Bruselas, Bélgica, el 26 de junio de 2012”.
2.3.2.7. Aprobación en cuarto debate
La aprobación del “Proyecto de Ley No. 238 de 2012 Cámara, 133 de 2012 Senado”, por parte de la Plenaria de la Cámara de
Representantes, tuvo lugar en la sesión del día 4 de junio de 2013, en los
términos del anuncio que debidamente se realizó en la del 28 de mayo, tal y
como consta en el Acta No. 209 de la fecha mencionada, publicada en la Gaceta
del Congreso número 657 del 30 de agosto de 2013 (pág. 11-32)[33].
En cuanto a la aprobación y votación del
proyecto, tanto de la certificación expedida por la Subsecretaria General de la
referida Cámara, remitida a este Tribunal, el 29 de agosto de 2013[34],
como del Acta No. 209, se advierte que en la Sesión Plenaria de la Cámara de
Representantes del día 4 de junio de 2013,
a la cual asistieron ciento cuarenta y seis (146) Representantes, “fueron
considerados y aprobados por votación nominal, la ponencia para el segundo
debate, el articulado, título y la pregunta ‘quiere la Plenaria que este
proyecto sea Ley de la República”[35].
Sobre el particular, en dicha acta, se lee lo siguiente:
Secretario General, doctor
Jorge Humberto Mantilla Serrano: || Se abre el registro para votar el
informe de ponencia donde pide que se le dé segundo debate a este Proyecto de
ley número 238 de 2012 Cámara-133 de 2012 Senado, por medio de la cual se
aprueba el acuerdo comercial entre Colombia y el Perú, por una parte, y la
Unión Europea y sus estados miembros, por otra || Secretario General
doctor Jorge Humberto Mantilla Serrano: || Se cierra el registro. || Se
cierra el registro.|| Por el sí: 76 votos electrónicos, 5 manuales, para
un total de 81 votos por el sí. || Por el no: 19 votos
electrónicos, ninguno manual. || Señor Presidente ha sido aprobado el
informe de Ponencia. || Secretario General, doctor Jorge Humberto Mantilla
Serrano: || Se abre el registro para la votación del articulado del Proyecto
de ley número 238 de 2012 Cámara, 133 de 2012 Senado, por medio de la
cual se aprueba el acuerdo comercial entre Colombia y el Perú, por una parte,
y la Unión Europea y sus estados miembros, por otra. || Secretario
General, doctor Jorge Humberto Mantilla Serrano: || (…). Se cierra el
registro y la votación es de la siguiente manera: || Por el sí
Electrónicamente han votado 75 honorables Representantes más 4 votos manuales.
Para un total de 79 votos. || Por el no: 18 votos, ninguno manual.
|| Señor Presidente ha sido aprobado el articulado de este proyecto || Secretario
General, doctor Jorge Humberto Mantilla Serrano: || Se abre el registro
para la votación del título y la pregunta si quiere que este proyecto sea ley
de la República hecha por el Presidente. || Se cierra el registro,
señor Presidente la votación es de la siguiente manera: || Por el sí:
electrónicamente 71 votos, manuales 4 votos, para un total de 75 votos. || Por
el no: 15 votos electrónicos, ninguno manual. || Señor Presidente ha sido
aprobado el título y la pregunta que usted hizo si quiere que este proyecto sea
ley de la República”.
El texto definitivo del proyecto aprobado
en la Plenaria de la Cámara de Representante aparece publicado en la Gaceta del
Congreso No. 399 del 11 de junio de 2013 (pág. 32)[36].
2.3.3. Sanción presidencial
Finalmente, el 16 de julio de 2013, el
Presidente de la República sancionó la Ley 1669[37], “Por medio de la cual se aprueba el ‘Acuerdo Comercial
entre Colombia y el Perú, por una parte, y la Unión Europea y sus Estados
Miembros, por otra’, firmado en Bruselas, Bélgica, el 26 de junio de 2012”.
2.4. Conclusiones en relación con el trámite
legislativo surtido en el Congreso de le República
De acuerdo con el trámite legislativo citado,
encuentra la Corte que el “Proyecto
de Ley No. 238 de 2012 Cámara, 133
de 2012 Senado”, que
concluyó con la expedición de la Ley 1669
de 16 de julio de 2013, “Por medio de la cual se aprueba el ‘Acuerdo
Comercial entre Colombia y el Perú, por una parte, y la Unión Europea y sus
Estados Miembros, por otra’, firmado en Bruselas, Bélgica, el 26 de junio de
2012”, cumplió con los
requisitos formales exigidos por la Constitución Política, de conformidad con
lo que a continuación se expone:
2.4.1. Inicio en la cámara correspondiente
Inició su trámite en el Senado de la República, como
lo exige el artículo 154 de la Carta, y fue asignado a la Comisión Segunda
Constitucional Permanente de Relaciones Internacionales, Comercio Exterior y
Defensa Nacional, de acuerdo con lo preceptuado en la Ley 3ª de 1992.
2.4.2. Publicaciones oficiales
Se efectuaron las publicaciones oficiales, según lo
establece el numeral 1° del artículo 157 Superior y demás normas concordantes.
En efecto, las publicaciones se dieron de la siguiente
manera: (1) antes de darle curso en la respectiva Comisión del Senado,
el proyecto fue publicado, junto con la exposición de motivos, en la Gaceta del Congreso No. 672 del 5 de
octubre de 2012; (2) la ponencia para primer debate en la
Comisión Segunda del Senado fue publicada en la Gaceta del Congreso No. 814 del 19 de noviembre de
2012; (3) el texto
aprobado en primer debate fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 919 del 11 de diciembre de
2012; (4) la ponencia
para segundo debate en la plenaria del Senado de la República fue publicada en
la Gaceta del Congreso No. 919
del 11 de diciembre de 2012; (5)
el texto definitivo aprobado en la plenaria del Senado de la República fue
publicado en la Gaceta del Congreso No. 954 del 20 de diciembre de 2012; (6) la ponencia para tercer debate
en la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes fue publicada en la Gaceta del Congreso No. 249 del 30 de abril
de 2013; (7) el texto
aprobado en la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes fue publicado en
la Gaceta del Congreso número 307
del 22 de mayo de 2013; (8)
la ponencia para cuarto debate en la plenaria de la
Cámara de Representantes fue publicada en la Gaceta de Congreso No. 307 del 22 de mayo de 2013 y (9) el
texto definitivo aprobado en la plenaria de la Cámara de Representantes fue
publicado en la Gaceta del
Congreso No. 399 del 11 de junio de 2013.
2.4.3. Compás de espera entre cada debate
Se cumplieron los términos previstos en el inciso 1°
del artículo 160 de la Constitución. Tanto el de los 8 días que deben mediar entre
el primer y el segundo debate en una misma Cámara, como el de los 15 días que,
igualmente, deben transcurrir entre la aprobación del proyecto en una Cámara y
la iniciación del debate en la otra, teniendo presente que tales términos se
entienden contados en días calendario[38].
Ciertamente, mientras el primer debate en la Comisión
Segunda del Senado de la República se realizó el 28 de noviembre de 2012, el segundo debate en la Plenaria del Senado se llevó
a cabo el 13 de diciembre del
mismo año, transcurriendo
entre ellos más de 8 días. Lo mismo ocurrió en el trámite surtido en la Cámara de
Representantes, habida cuenta que, mientras el primer debate, en la Comisión
Segunda de la Cámara, se cumplió el día 7
de mayo de 2013, el segundo
debate, en Plenaria de Cámara, se efectuó el día 4 de junio de 2013, existiendo, entre uno y otro, una diferencia de más
de 8 días.
Por otra parte, entre la aprobación del proyecto en la Plenaria del Senado de la República, que
tuvo lugar el 13 de diciembre de 2012, y el debate en la Comisión Segunda
de la Cámara de Representantes, dado 7 de
mayo de 2013, transcurrió un
tiempo notoriamente superior a los 15 días que exige la Constitución.
2.4.4. Quórum, mayorías y sistema de
votación
El proyecto fue discutido y aprobado en
cuatro debates, en Comisiones y Plenarias de ambas Cámaras, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 157 Superior. En cuanto a su discusión y aprobación,
lo fue conforme al quórum y a las mayorías exigidas por los artículos 145 y 146
de la Carta y el Reglamento del Congreso. Su aprobación se dio, en unos casos,
mediante el sistema de votación nominal y pública y en otros, mediante el sistema de votación ordinaria[39],
en los términos fijados en las actas referenciadas en el acápite anterior, y de
conformidad con las certificaciones expedidas por los respectivos secretarios
generales de las comisiones y plenarias, que reposan en el expediente.
El proyecto, en todos sus componentes
–informe de ponencia, articulado, título y vocación de continuidad en su
trámite– contó con la aprobación unánime, en primer debate, de los 13 senadores
que integran la Comisión Segunda del Senado; lo mismo ocurrió en la célula
legislativa homóloga en la Cámara de Representantes, en la cual se hizo lo
propio con los 17 representantes que se hicieron presentes –de un total de 18
miembros–.
Por su parte, en las Plenarias de Senado y
Cámara de Representantes se empleó el sistema de votación nominal. En la
primera participaron 62 de los 98 senadores que la componen, quienes se
inclinaron, en su gran mayoría, por la aprobación de cada una de las partes del
proyecto, en proporciones constitucionalmente válidas para el efecto previsto.
Por lo anterior, se concluye que cada una
de las deliberaciones señaladas contó con la presencia de más de la mitad de
los congresistas que hacen parte de las respectivas entidades, con lo que se
satisfizo el quórum exigido por la Carta Política.
En 2 de los cuatro debates, la votación fue
unánime y se efectuó por el sistema de votación ordinaria[40], permitido
por la Constitución, como excepción al método de votación nominal y pública
consagrado en el artículo 133 superior, cuando se verifica que no hay
oposiciones a la aprobación del proyecto, que no se registraron votos en su
contra, que ninguno de los votantes manifestó su desacuerdo con el empleo de
dicho sistema; circunstancias, todas, que convergen en el trámite del proyecto
normativo examinado. Solamente en las plenarias de cámara se efectuó la
aprobación respectiva por la vía del sistema de votación nominal y pública,
debido a que no hubo consenso entre los parlamentarios que participaron de
ellas. Por lo tanto, los métodos empleados para definir la voluntad del
legislador se ajustaron a los parámetros constitucionales.
Pese a tal precisión, la Corte estima
prudente efectuar una consideración especial sobre lo acaecido durante el
primer debate.
2.4.4.1. Del sistema de votación empleado
para la aprobación del articulado del Proyecto en primer debate
2.4.4.1.1.
Con posterioridad a la votación de la proposición con la que termina el informe
de ponencia –que sugiere dar primer debate al Proyecto– y la de omisión de lectura
del articulado, el senador Guillermo García dejó constancia de su voto negativo
frente a la proposición con la que termina el informe de ponencia, pero también
con respecto al articulado del proyecto.
No
obstante, la senadora Myriam Paredes, quien presidió la sesión, le manifestó
que su interpelación no produjo ningún efecto sobre la votación, por
considerarla posterior a la misma, razón por la cual se tuvo por aprobado el
articulado del proyecto a través del sistema de votación ordinaria.
Para
la Corte, esta situación abre el debate sobre la validez del tipo de votación
empleada en esta oportunidad, pues surge un interrogante en cuanto a la
necesidad de que haya sido nominal y pública.
Cabe
mencionar que el artículo 133 de la Constitución, modificado por el Acto
Legislativo 01 de 2009, estableció como regla general, en el desarrollo de la
actividad parlamentaria, el voto nominal y público, pero, al mismo tiempo,
contempló la posibilidad que, de forma excepcional, pudiera emplearse otro tipo
de votación, en los casos que determine la ley.
En
ejercicio de esa potestad conferida por el constituyente primario, el
legislador orgánico expidió la Ley 1431 de 2011[41], con la que modificó el
reglamento del Congreso, a efectos precisar los eventos en los que procede la
votación ordinaria.
En
tal sentido, en el numeral 16 del artículo 1° dispuso que pudiera emplearse
cuando exista unanimidad en la decisión adoptada con respecto al articulado del
proyecto, salvo que alguno de los congresistas implicados en la deliberación
solicite la votación nominal y pública.
Dicha
norma también contempla que “el Secretario informará sobre el resultado de
la votación, y si no se pidiere en el acto la verificación, se tendrá por
exacto el informe”.
En
ese orden de ideas, cuando tal funcionario advierte la aprobación del
articulado a través del sistema de votación ordinaria, la presunción de buena
fe, a cuyos postulados se ciñen las autoridades públicas (art. 83 C.P.),
conduce a que existió consenso en la deliberación de los parlamentarios sobre
ese aspecto.
Es
cierto que la votación nominal y pública (art. 133 C.P.) promueve importantes
principios constitucionales en las votaciones efectuadas por los miembros de
los cuerpos colegiados de elección directa, por cuanto, luego de consultar el
espíritu del legislador orgánico, se advierte que, “como mecanismo para
visibilizar más la gestión de las corporaciones públicas e incrementar ante el
ciudadano[sic] y aumentar la responsabilidad de sus miembros, se propone
adicionar el artículo 133 Constitucional, estableciendo la votación nominal y
pública como regla para la adopción de sus decisiones, reservando sólo los
casos que se exceptúen legalmente”[42].
Empero, igualmente ha dispuesto los elementos pertinentes para que la votación
ordinaria se pueda llevar a cabo, la cual, valga decir, también contrae matices
teleológicos loables, como el enaltecimiento de los principios de economía
procesal y celeridad, que desempeñan un rol trascendental en el ejercicio de
las funciones de cualquier autoridad pública.
En
contraste con lo anterior, es menester precisar que los principios de
instrumentalidad[43]
e in dubio pro legislatoris[44]
sugieren que el trámite legislativo no puede ser concebido como un fin en sí
mismo, lo cual no implica que, con ello, se le reste importancia al respeto por
las formas dispuestas por el constituyente para lograr los propósitos
democráticos confiados al legislador.
La
Corte es consciente que excepciones consagradas de forma taxativa por el
legislador orgánico, como la votación ordinaria, no pueden ser interpretadas
con flexibilidad, pero sí de acuerdo con el universo jurídico conformado por
los postulados constitucionales decantados por este Tribunal.
Bajo
esas premisas, esta Corporación entiende que el informe que da el secretario de
la respectiva comisión o cámara sobre el resultado de la votación resulta
válido, a menos que su veracidad sea cuestionada por alguno de los congresistas
que participan del debate, pues el silencio y posterior aprobación de las actas
en las que se deposita esa información convalidan el escenario de unanimidad
indicado en el numeral 16 de la Ley 1431 de 2011.
Esto
es apenas lógico, porque los primeros llamados a ejercer control de la
actividad legislativa son los propios parlamentarios, quienes deben advertir
cualquier situación irregular, que pueda viciar la validez del proyecto, en lo
que guarde relación directa con su participación en la deliberación. Así lo ha
establecido esta corporación en sentencias como la C-786 de 2012[45] y la C-168
de 2012.
En
la primera precisó que “no existe vicio de procedimiento con aptitud para
provocar la declaratoria de inexequibilidad de una norma, cuando no se tramita
una proposición, si quien la presentó no puso la diligencia necesaria para
impulsar su consideración y la decisión en torno a la misma”.
En
la segunda, por ejemplo, refirió que “en principio, es en el propio debate,
empleando la mecánica que la Constitución y la Ley han previsto para ello, en
donde deben tramitarse las discrepancias y hacerse valer las garantías que el
procedimiento legislativo ha previsto. Solo aquellas irregularidades que
trasciendan ese ámbito, o, porque habiendo sido planteadas, no fueron
atendidas, o porque fueron inadvertidas, o porque no tuvieron ocasión de
expresarse, tendrían la virtualidad de plantearse como eventuales vicios de
procedimiento”.
En
este orden ideas, resulta pertinente señalar que la interpelación efectuada por
el senador Guillermo García fue atendida por quien presidió la discusión, esto
es, la senadora Miryam Paredes, la cual esgrimió, con sensatez, los motivos por
los que la constancia no tendría efectos adversos a la votación aludida.
Luego,
el silencio de dicho congresista debe ser asumido como el asentimiento a los
argumentos esbozados por la senadora Paredes, lo cual da lugar a una
circunstancia que no puede ser interpretada dentro del control de
constitucionalidad de la Corte bajo una lectura perversa del trámite
legislativo; máxime cuando, con posterioridad a esa eventualidad, se produjo un
informe del Secretario de la Comisión en tal sentido, que no fue objeto de
reparo o reproche alguno.
De
admitirse lo contrario, se impondría al ejercicio legislativo un contorno de
figuras sacramentales que atentaría contra el principio democrático,
obstaculizando la producción normativa que subyace en el Congreso de la
República, además de tornar nugatorio cualquier intento de votación ordinaria,
pues la Corte no puede partir de la base de que la información suministrada por
el Secretario de la cámara o comisión contraviene la realidad de los hechos por
él descritos.
Por
otro lado, advierte la Sala que no existe plena certeza de que la constancia
del senador Guillermo García se haya presentado en el momento oportuno, puesto
que el sentido negativo o positivo del voto se circunscribe al espacio
específico dispuesto para ello, lo que significa que una constancia de voto
negativo antes de la deliberación supone un mero anuncio del sentido del mismo;
así como una posterior implica la pretensión de retorno hacia un punto de
controversia que ya se encuentra zanjado.
Ninguna
de estas circunstancias tiene la entidad suficiente para poner en tela de
juicio la afirmación del Secretario del correspondiente cuerpo legislativo
sobre el acto de votación mismo, pues validar una constancia previa o posterior
al momento de ejercitar el voto supone desconocer la voluntad impresa por los
congresistas al momento en que, efectivamente, emplean su potestad decisoria.
Por
analogía, aceptar un planteamiento de esta magnitud supondría, por ejemplo,
tener como válidos e inalterables los sufragios expresados públicamente en
favor de un aspirante a un cargo de elección popular antes de que se lleven a
cabo los comicios, desconociendo que, de acuerdo con la voluntad patente del
elector, hasta el último minuto está en su fuero sufragar en un sentido u otro.
Algo similar ocurriría cuando, luego de depositado el voto en la urna o
pretermitida la oportunidad para ello, cualquier ciudadano envíe un documento
al órgano electoral pertinente para que se le cuente con los que eligieron a
determinado candidato, lo cual resultaría absurdo, atendiendo el principio
democrático y la inexorable confianza que debe inspirar tal acontecimiento.
Dicho
esto, advierte la Corte que en el sub examine no se distingue con
claridad que la constancia se haya presentado en el momento adecuado de la
votación, razón por la cual, en virtud del principio de in dubio pro
legislatoris, debe convalidarse el ejercicio legislativo surtido durante el
primer debate al proyecto de ley de la referencia, particularmente, en lo
atinente a la aprobación del articulado a través del sistema de votación
ordinaria.
2.4.4.1.2.
Por otro lado, también es importante aclarar que la finalidad perseguida con la
votación nominal y pública no es otra que establecer el sentido del voto
efectuado por cada uno de los congresistas que participan del correspondiente
debate.
Bajo
esa máxima, este Tribunal encontró justificada la votación ordinaria como
sistema excepcional para la toma de decisiones en el marco del ejercicio
legislativo[46]
y, particularmente, en la aprobación del articulado de un proyecto.
En
ese entendido, luego de contrastarla con el principio de instrumentalidad de
las formas consideró que la carencia de una votación unánime en su aplicación
no supone una circunstancia irregular que vicie el procedimiento formativo de una
ley, siempre que con ello no se contraríen los principios constitucionales por
los que propende el sistema nominal y público.
Así
las cosas, encuentra la Corte que, aunque falte dicho presupuesto en la
votación ordinaria con la que se apruebe un asunto, se tendrá como válida si se
puede: “(i) determinar en concreto los votos  disidentes; (ii) establecer la
existencia del quórum requerido para la aprobación de la iniciativa; (iii)
previamente a la votación, no se hayan radicado proposiciones respecto del
proyecto de ley o de alguno de sus artículos y (iv) no se omitió la votación
nominal y pública siendo solicitada expresamente por alguno de los
congresistas”.
Dentro
de ese contexto, para el asunto que se examina, esta corporación insiste en la
validez de la votación surtida para la aprobación del articulado en primer
debate, pues el único voto disidente que se registró de esa actividad fue el
del senador Guillermo García Realpe, frente al cual sobra recordar las
precisiones mencionadas en cuanto a la oportunidad del mismo.
Igualmente,
por cuanto se verificó la existencia del quórum decisorio, circunstancia que se
advierte: de las múltiples intervenciones de los senadores de la Comisión; de
la aprobación previa de otras iniciativas[47],
cuyos votos fueron registrados mediante el sistema de votación nominal y
pública; y, primordialmente, del anuncio que, en tal sentido, efectuó la presidenta
de la Comisión antes de llevarse a cabo la votación, todo lo cual consta en la
Gaceta del Congreso No. 455 de 2013, así:
“La señora Presidenta, Senadora
Myriam Paredes Aguirre ||Como existe quórum decisorio, vamos a someter a
consideración de la Comisión el Orden del Día, aprobamos Orden del
Día con la alteración que propuso la Senadora Alexandra Moreno,
procedemos al debate correspondiente”.
En
la misma medida, porque no se radicaron proposiciones modificatorias al
proyecto de ley o a sus artículos, lo que se debe, básicamente, a que tal
posibilidad se encuentra proscrita para los congresistas respecto de un tratado
internacional, por tratarse de una iniciativa privativa del Gobierno, lo que
implica que solo este las puede dictar o reformar, según se desprende del
artículo 142-20 de la Ley 5° de 1992 (Reglamento del Congreso).
Finalmente, también se debe sostener la validez de la
aprobación del articulado del proyecto en primer debate, en la medida en que
ninguno de los congresistas implicados solicitó expresamente que la votación
fuera nominal y pública.
2.4.5. Aprobación en no más de dos legislaturas
El proyecto fue considerado en
no más dos legislaturas, tal como lo establece el Artículo 162 de la Carta Política.
Lo anterior se corrobora al observar la fecha en la que el proyecto de ley fue
radicado en el Senado de la República, lo cual ocurrió el día 5 de octubre de 2012, y la fecha en que
fue aprobado en la Sesión Plenaria de la Cámara de Representantes, lo que, a su
vez, sucedió el día 4 de junio de 2013. En consecuencia, se tiene que el
proyecto inició su trámite y fue aprobado en la legislatura que comenzó el 20
de julio de 2012 y que concluyó el 20 de junio de 2013, lo cual significa que
se debatió y aprobó en una sola legislatura, es decir, dentro del término
constitucional.
2.4.6. Sanción presidencial y remisión a la Corte
Según se mencionó, el Proyecto de Ley que culminó con la expedición de
la Ley 1669 de 2013, obtuvo la correspondiente sanción presidencial, el
día 16 de julio de 2013, cumpliéndose de esta manera con lo previsto en el
numeral 4 del artículo 157 Superior. Posteriormente, fue remitido a esta
Corporación para los efectos previstos en el numeral 10° del artículo 241 de
nuestra Norma de Normas.
2.4.7. Anuncio previo a cada debate
Frente a la observancia del requisito del anuncio previo, consagrado en el
artículo 8° del Acto Legislativo N° 01 de 2003, que adicionó el artículo 160 de
la Constitución, la Corte considera necesario hacer algunas precisiones en
torno al alcance del citado requisito:
2.4.7.1. Según lo dispone el inciso 5° del artículo
160 de la Carta Política, adicionado por el artículo 8° del Acto Legislativo 01
de 2003, “Ningún proyecto de ley será sometido a votación en sesión
diferente a aquella que previamente se haya anunciado. El aviso de que un
proyecto será sometido a votación lo dará la presidencia de cada cámara o
comisión en sesión distinta a aquella en la cual se realizará la votación”.
2.4.7.2. La jurisprudencia constitucional se ha
referido al requisito del anuncio previo, destacando que su incorporación al
ordenamiento jurídico busca, “[p]or una parte, permitir que los congresistas
conozcan con la debida anticipación los proyectos y demás asuntos sometidos a
su consideración, evitando que sean sorprendidos con votaciones no anunciadas e
intempestivas. Y por la otra, garantizar a los ciudadanos y a las
organizaciones sociales que tengan interés en los proyectos tramitados por el
Congreso, una participación política oportuna, de manera que puedan incidir a
tiempo en su proceso de aprobación, dando a conocer sus opiniones e ideas y
manifestando su acuerdo o desacuerdo con lo debatido”[48].
2.4.7.3. En distintos pronunciamientos sobre la
materia, este Tribunal ha destacado que el requisito del anuncio lleva
implícitos unos presupuestos básicos,[49] que deben ser
tenidos en cuenta por el Congreso y luego verificados por el órgano de control
constitucional; ellos son: (i) que se anuncie la votación del proyecto
en cada uno de los debates reglamentarios; (ii) que el anuncio lo haga
la presidencia de la Cámara o de la respectiva Comisión en una sesión diferente
y previa a aquella en la cual debe realizarse la votación del proyecto; (iii)
que la fecha de la votación sea cierta, determinada o, en su defecto,
determinable; y (iv) que el proyecto no sea votado en sesión distinta a
la anunciada previamente.
2.4.7.4. Alrededor de los citados presupuestos, la
propia jurisprudencia constitucional ha definido unas reglas objetivas de
valoración, dirigidas a permitir que, tanto la aplicación, como el juzgamiento
del requisito de anuncio, sea el resultado de un proceso lógico y racional, que
permita interpretar el mandato constitucional que lo orienta y los objetivos
que con él se persiguen. Tales reglas son:
-
El anuncio no tiene que
hacerse a través de una determinada fórmula sacramental o de cierta expresión
lingüística[50], en razón de que la
Constitución no prevé el uso de una locución específica para cumplir el mandato
constitucional.
-
Es posible considerar
cumplido el requisito de anuncio, cuando del contexto de los debates surgen
elementos de juicio que permiten deducir que la intención de las mesas
directivas ha sido la de anunciar la votación de ciertos proyectos para una
sesión posterior.
-
El anuncio debe
permitir determinar la sesión futura en la cual va a tener lugar la votación
del proyecto de ley en trámite[51],
de manera que sólo la imposibilidad para establecer la sesión en que habría de
tener ocurrencia dicho procedimiento, hacen de aquél un anuncio no determinado
ni determinable, y, en consecuencia, contrario al requisito previsto en el
artículo 160 de la Carta[52].
Para definir lo que debe entenderse por la expresión “determinable”, la
Corporación ha señalado[53] que
expresiones como: “para la siguiente sesión” o “en la próxima sesión”,
permiten entender que sí fue definida la fecha y la sesión en la cual el
proyecto de ley debe ser votado, con lo cual se considera cumplido el requisito
del aviso.
-
En los casos en que la
votación de un proyecto se aplaza indefinidamente, de forma tal que no tiene
lugar en la sesión inicial para la cual fue anunciada, las mesas directivas
deben continuar con la cadena de anuncios, es decir, están obligadas a
reiterarlo en cada una de las sesiones que antecedan a aquella en que
efectivamente se lleve a cabo la votación del proyecto.
2.4.7.5.
A la luz de las anteriores premisas, y de acuerdo con el trámite legislativo
surtido por el “Proyecto de
Ley No. 238 de 2012 Cámara, 133 de
2012 Senado, que
posteriormente se convirtió en la Ley 1669 de 2013, advierte la Corte que, en relación con este, se
cumplió el requisito del anuncio previo para todos los debates, excepto para el
tercero, frente al cual no existe claridad sobre el apego al mandato
constitucional que regula la materia, así:
2.4.7.6.
En el primer debate en la Comisión Segunda del Senado, (i) se anunció
debidamente el proyecto, al emplearse la expresión “anunciar los proyectos de ley
que serán discutidos y votados en la próxima sesión”; (ii) el anuncio se realizó en sesión distinta
(27 de noviembre de 2012) y previa a la votación (28 de noviembre de 2012), después de una cadena ininterrumpida de
anuncios que comenzó en la sesión ordinaria del 20 de noviembre de 2012 y finalizó en la sesión del 27 de noviembre del mismo año, así como se precisó en el apartado
anterior; (iii) la fecha de la votación resultó claramente determinable
al haberse hecho uso de las expresiones “próxima sesión” y “se convoca a la Comisión para mañana a las 08:30 de la
mañana”; razón por la cual, se descartar una
ruptura en la cadena de anuncios previos a la votación en el primer debate del
proyecto.
2.4.7.7. En segundo debate en la Plenaria del Senado, (i)
el anuncio del proyecto se llevó a cabo en forma debida, al utilizarse las
expresiones “se anuncian los proyectos de ley que se discutirán y aprobaran
en la próxima sesión”; (ii) el anuncio se realizó en sesión distinta
(12 de diciembre de 2012) y previa a la votación (13 de diciembre 2013); (iii) la fecha de la votación
resultó claramente determinable al haberse hecho uso de las expresiones “en
la próxima sesión” y “convoca a la sesión para el día día jueves 13 de diciembre de 2012,
a las 11:00 a. m” ; y (iv) la votación se llevó a cabo
en la sesión indicada en el anuncio, considerando que este se hizo el 12 de diciembre de 2012, para llevarse a cabo en la próxima
sesión, esto es, en la del 13
de diciembre 2013, en la cual
efectivamente se discutió y aprobó.
2.4.7.8.
En el tercer debate, en la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes, (i)
se anunció debidamente el proyecto al emplearse la expresión “anunció (…)
para dar cumplimiento al artículo 8° del Acto Legislativo 01 de 2003”;
(ii) el anuncio se realizó en sesión distinta (30 de abril de 2013) y previa a la votación (7 de mayo de 2013); (iii) no obstante, del anuncio, surgen
algunas dudas para determinar la fecha de votación, al haberse utilizado las
expresiones “Anuncio de proyectos de ley en sesión de comisión del día 30 de
abril, (...)Para ser discutidos y votados en sesión de comisión donde se
discutan y se aprueben proyectos de ley” y
“Agotado
el orden del día se levanta la sesión y se convocará por secretaría a la
próxima sesión de la Comisión Segunda”;
y (iv) la votación se materializó en la sesión del 7 de mayo de 2013, es
decir, después del anuncio.
Con respecto a la fecha de la votación que deriva del
anuncio, es menester precisar que tal ejercicio quedó registrado en el Acta No. 29 del 30 de abril de 2013 de la
respectiva Comisión, publicada en la Gaceta del Congreso número 626 del 16 de
agosto de 2013 (pág. 16-17)[54].
Igualmente, que la votación del Proyecto ocurrió
en la sesión realizada el martes 7 de mayo de
2013, tal como lo informa el
Acta No. 30 de ese mismo día, publicada en la Gaceta del Congreso número 626
del 16 de agosto de 2013 (pág. 17-48)[55]
y en las certificaciones enviadas a esta Corporación por el Secretario General
de la Comisión, el 26 de agosto[56]
y el 5 de septiembre de 2013[57].
De lo anterior se colige que entre el anuncio y la
votación del proyecto no medió sesión alguna, pues la consecutividad en las
actas que dan cuenta de tales eventos –No. 29 y No. 30, del 30 de abril y del 7
de mayo de 2013, respectivamente– así lo sugiere, razón que conduce a la Corte
a descartar una ruptura en la cadena de anuncios, toda vez que, efectivamente,
el debate tuvo lugar en los términos advertidos por la Comisión en la sesión
inmediatamente anterior, es decir, “en sesión de comisión [sic] donde se
discutan y se aprueben proyectos de ley”, lo que, de acuerdo con una
interpretación apropiada, debe entenderse como: la siguiente en la que se
adelante tal ejercicio, pues los diferentes órganos legislativos efectúan
también otro tipo de debates –como por ejemplo: de control político–, los
cuales se presentan de conformidad con su agenda, la cual se construye con base
en las necesidades y prioridades de la entidad.
Refiriéndose a un caso similar al que se estudia, la
Corte puntualizó:
“Esta Sala percibe que (…) el 15 de noviembre de 2005
no tuvo lugar la sesión de la Comisión destinada a debatir y votar los
proyectos de ley anunciados el 9 del mismo mes, sino que la misma ocurrió el 16
de noviembre. La prueba de que el 15 no se celebró la sesión y que, por tanto,
en esa fecha no pudo renovarse el anuncio a efectos de no romper la secuencia
está en que, según el orden sucesivo de numeración de las sesiones, el acta
siguiente a la de la sesión del 9 de noviembre es la correspondiente a la del
16 de noviembre. En efecto, la sesión del 9 tiene asignada el Acta N° 11, al
tiempo que la sesión del 16 tiene asignada el Acta N° 12, hecho que demuestra
que entre ambas no existió otra sesión en la que no se hubiera votado el
proyecto y hubiera podido renovarse el anuncio. En últimas, dado que entre la
sesión en que se hizo el anuncio y la sesión en que finalmente ocurrió la
votación no medió ninguna sesión de la Comisión, ésta no incumplió con el deber
de renovar el anuncio. En estas condiciones, la Corte no considera que el
anuncio que tuvo lugar en la sesión de la Comisión Segunda Constitucional
Permanente del Senado de la República hubiera sido efectuado con violación de
las normas procesales pertinentes”[58].
En ese orden de ideas, este tribunal
encuentra que el anuncio del proyecto para discusión y aprobación en tercer
debate cumplió su fin constitucional, aviniéndose a los criterios sentados por
la jurisprudencia de la corporación.
2.4.7.9.
En el cuarto debate, en la Plenaria de la Cámara de Representantes, (i)
se anunció debidamente el proyecto, al emplearse las expresiones “se anuncian los proyectos de
ley para segundo debate”; (ii) el anuncio se realizó en
sesión distinta (28 de mayo de
2013) y previa a la votación (4 de junio de 2013); (iii) la fecha de la votación resultó
claramente determinable al haberse utilizado la expresión “para la sesión del día 4 de
junio de 2013”; y (iv) la votación se llevó a cabo
en la sesión indicada en el anuncio, que se hizo el 28 de mayo de 2013, para llevarse a cabo en la próxima sesión, prevista
para el 4 de junio de 2013, en la que, efectivamente, tuvo lugar la
discusión y aprobación.
2.4.8. Conclusión
En los términos descritos, la Corte concluye que la Ley 1669 de 16 de julio de 2013, “Por medio de la
cual se aprueba el ‘Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú, por una parte,
y la Unión Europea y sus Estados Miembros, por otra’, firmado en Bruselas,
Bélgica, el 26 de junio de 2012”, cumplió con los requisitos formales impuestos por la
Constitución Política para la aprobación de las leyes.
Verificado
el cumplimiento del procedimiento legislativo que dio paso a la expedición de
la Ley 1669 de 2013, procede la Corte a examinar si dicha ley, y el instrumento
internacional en ella contenido, se ajustan, desde el punto de vista material,
a la Constitución Política.
3.
Examen material del Acuerdo
3.1.
Consideraciones generales
El artículo 9 de la
Constitución establece que las relaciones exteriores del estado colombiano “se
fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de
los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho aceptados por
Colombia” y, sobre esta base, los artículos 226 y 227 superiores señalan que el
estado “promoverá la internacionalización de las relaciones políticas,
económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y
conveniencia nacional” y que también se promoverá la integración “económica
social y política con las demás naciones y, especialmente, con los países de
América Latina y del Caribe”.
Según las prescripciones del
artículo 227, el medio para lograr la integración es la celebración de
tratados, muchos de los cuales tienen un carácter dominantemente comercial y
responden a una creciente tendencia del mundo contemporáneo hacia la
globalización, que comporta el intercambio de personas, bienes y servicios
entre distintos países, acelerado por las innovaciones tecnológicas, todo lo
cual constituye una valiosa oportunidad, pero no deja de representar riesgos en
el plano global y en el ámbito interno de los estados y organizaciones que se
comprometen en ese proceso.
En este orden de ideas, la
Carta agrega que los tratados que promuevan la integración económica deberán
celebrarse sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad, lo cual adquiere
singular relevancia cuando se trata de la internacionalización de las
relaciones comerciales en un contexto de liberalización económica, dado que la
celebración de acuerdos ha de sopesar el tamaño de las economías, las
diferencias en los niveles de desarrollo y las aspiraciones comunes o
particulares de los contratantes, a fin de evitar que el convenio sea fuente de
beneficio exclusivo para alguna de las partes o de compromisos unilaterales que
no alcancen la equitativa asunción de obligaciones y responsabilidades por
todos los participantes.
Pero más allá de las cuestiones de
estricto beneficio económico, los tratados internacionales en materia comercial
deben atender problemas que hace rato dejaron de ser exclusivos de las agendas
nacionales, para pasar a ser preocupaciones de la humanidad, como la vigencia
de los derechos, el calentamiento global, el progresivo deterioro del medio
ambiente, las manifestaciones de la violencia o la proliferación de prácticas
transnacionales desconocedoras de la dignidad humana.
En líneas generales puede
afirmarse que el Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú, por una parte, y la
Unión Europea y sus estados miembros por la otra, considera las distintas
vertientes, porque la liberalización comercial se promueve a partir de
propósitos comunes orientados hacia el beneficio recíproco y la mutua
cooperación, lo que no se percibe solo en el plano estrictamente económico,
sino que trasciende hacia la finalidad de contribuir a la superación de
problemas globales relacionados con la migración de personas, las formas de
explotación que traspasan las fronteras estatales o la protección y
conservación del medio ambiente y de las condiciones de salubridad, para
mencionar solo algunos de los múltiples aspectos abordados.
La integración que el acuerdo
promueve se muestra respetuosa de los principios que guían las relaciones
internacionales del estado colombiano y de la soberanía que, de acuerdo con la
materia, cede en cierta medida, se conserva en su integridad o concurre en la
realización de los esfuerzos comunes, pero siempre, dentro de los lineamientos
de la
Constitución.
Procede, entonces, pasar al
análisis del articulado y a efectuar su control de constitucionalidad que, en
buena parte, se cumple sobre bloques enteros, apreciados en su conjunto y tiene
una intensidad leve en razón del respeto de las competencias que en la
negociación la carta le reconoce al Presidente de la
República, lo cual no excluye que la intensidad adquiera mayores niveles
cuando la materia incida decisivamente sobre principios o bienes jurídicos de
especial relevancia, como los derechos fundamentales. Así lo ha considerado la
Corporación al indicar que
“…en cuanto a la intensidad del
control de constitucionalidad en lo atinente a tratados de libre comercio, la
Corte considera que aquel debe ser leve, en consideración al amplio margen de
discrecionalidad de que goza el Presidente de la
República como director de las relaciones internacionales y a la materia
regulada. Sin embargo, aquél se torna intenso en relación con aquellas
cláusulas convencionales que afecten el disfrute de derechos fundamentales constitucionales,
tales como la salud y el trabajo, al igual que la protección de las comunidades
indígenas y raizales”[59].
El
Acuerdo Comercial entre Colombia y Perú, por una parte, y la
Unión Europea y sus Estados Miembros, por otra, cuyo texto se anexa a la
presente sentencia, consta de un preámbulo, de catorce títulos y de igual número
de anexos. Se ocupará la Corte del análisis material del preámbulo y de cada
uno de los títulos y, con posterioridad, aludirá a los anexos.
3.2.
Preámbulo
En
cuanto hace al preámbulo, en él se destaca la importancia de los vínculos
históricos, culturales y de amistad y cooperación entre las partes
contratantes, así como los propósitos de fortalecerlos, de contribuir al
desarrollo armónico, integral y sostenible, mediante la eliminación de
distorsiones y obstáculos innecesarios, el establecimiento de reglas claras y
mutuamente ventajosas y el estímulo de la competitividad, con plena conciencia
de las diferencias económicas y sociales entre los países signatarios, del
derecho a usar, al máximo, las flexibilidades previstas en el marco
multilateral para la protección del interés público, de la preservación del
ordenamiento jurídico andino en los acuerdos de comercio con terceros países y
de la importancia de los respectivos procesos de integración regional.
En
reiterada jurisprudencia, la
Corte Constitucional ha señalado que el preámbulo de los instrumentos
internacionales contiene “las bases que irradian la normatividad, los
principios que guían la interpretación y los fines que se pretende alcanzar”[60], lo cual se
torna patente en el correspondiente al acuerdo que ahora ocupa la atención de la
Sala Plena, que, de manera expresa, alude a la integración global y regional,
al objetivo de reducir la pobreza y crear nuevas oportunidades de empleo con
mejores condiciones de trabajo, al respeto de los derechos laborales y a la
protección del medio ambiente, finalidades todas compatibles con las
previsiones constitucionales que, por lo tanto, lejos de ser desconocidas, resultan
acatadas en el preámbulo, al formular las bases, principios y fines del acuerdo
comercial examinado.
3.3.
Título I
El
Título I se refiere a las “disposiciones iniciales” y está compuesto por tres
capítulos referentes a los elementos esenciales, a las disposiciones generales
y a las definiciones de aplicación general.
3.3.1.
Capítulo 1
El
capítulo primero, sobre elementos esenciales, comprende dos artículos, el
primero de ellos, referente a los principios generales, erige en elemento
esencial del acuerdo el respeto de los principios democráticos, de los derechos
humanos enunciados en la
Declaración Universal y de los principios que sustentan el Estado de Derecho,
mientras que el segundo alude al “desarme y no proliferación de armas de
destrucción masiva”, pues, siendo una “de las más graves amenazas a la
estabilidad y a la seguridad internacionales”, las partes se comprometen a
contrarrestar su proliferación, a contribuir al objetivo del desarme y
destrucción masiva de estas armas y a trabajar conjuntamente para la
universalización y aplicación de tratados en estas materias.
Observa
la Corte que el señalamiento del respeto a los principios democráticos, a los
derechos humanos y al Estado de Derecho como elemento esencial del Acuerdo en
nada contradice la Constitución que está orientada por estas mismas
finalidades, con las cuales tampoco riñe el propósito de contribuir al desarme
y a la no proliferación de armas de destrucción masiva.
3.3.2.
Capítulo 2
En
el capítulo 2 se consignan las disposiciones generales que van desde el
artículo 3 al 10, en los cuales se establece una zona de libre comercio, según
el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (GATT), se
fijan los objetivos del Acuerdo, entre los que aparecen la liberalización
progresiva y gradual del comercio de mercancías, su facilitación, la
liberalización progresiva del comercio de servicios, el favorecimiento de un
creciente flujo de inversiones, la atención debida al principio de no discriminación,
la liberalización de los pagos corrientes y los movimientos de capital
relacionados con la inversión directa, la apertura de los mercados de
contratación pública, la protección de los derechos de propiedad intelectual,
el desarrollo de las actividades económicas conforme al principio de libre
competencia, la instauración de un mecanismo efectivo de solución de
controversias, la promoción del comercio internacional y la cooperación para la
asistencia técnica y el fortalecimiento de las actividades comerciales de las
partes.
A
continuación se establece que el Acuerdo afirma los derechos existentes entre
las partes en virtud del Acuerdo sobre la
OMC, se define cuáles son esas partes para los efectos del acuerdo, se fija como
ámbito de su aplicación las relaciones comerciales y económicas y bilaterales,
con excepción de aquellas convenidas entre los países andinos signatarios
individuales, se contempla la responsabilidad de la observancia y el deber de
adoptar cualquier medida para dar cumplimiento a las obligaciones asumidas por
cada parte, se remite al mecanismo de solución de controversias previsto en el
Título XII, se contempla la adopción de medidas apropiadas en caso de violación
de los elementos esenciales  previstos en los artículos 1 y 2, así como la
convocación de una reunión urgente entre las partes comprometidas a fin de
analizar la situación, se fija el ámbito geográfico de aplicación y, por
último, se reconoce la importancia de la integración regional y de sus respectivos
procesos, con especial referencia a la integración andina y a la preservación
del ordenamiento jurídico andino.
Considera
la Corte que el establecimiento de una zona de libre comercio se ajusta a los
principios constitucionales y, en particular, a aquellos que se refieren a las
relaciones internacionales del estado colombiano, por lo que no se evidencia
contradicción alguna con la Carta y en especial con sus artículos 9, 226 y 227,
siendo del caso reiterar que las alusiones y remisiones hechas en el acuerdo a
otros instrumentos internacionales no implica que la
Corporación deba efectuar su análisis de constitucionalidad, ya  que, como lo
tiene bien definido la jurisprudencia, la
Corte carece de competencia para efectuar tal análisis a propósito del tratado
que sea objeto de examen, así como para “determinar la conformidad del
instrumento internacional sometido a su examen con otros tratados
internacionales sobre comercio internacional, como es el caso del Acuerdo
General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994”,
dado que “en estos casos serán los órganos internacionales correspondientes, sean
de carácter judicial o no, creados por los respectivos tratados
internacionales, los competentes para examinar posibles violaciones a los
tratados constitutivos de la respectiva organización internacional, con ocasión
de la creación de nuevas zonas de libre comercio o uniones aduaneras”[61].
Así
las cosas, tratándose del acuerdo que ahora ocupa la atención de la
Corte, no se advierte inconstitucionalidad alguna en lo que tiene que ver con
la creación de la zona de libre comercio, ni en la amplia enunciación de
principios y propósitos que tienden a fundamentar y a hacer factible, de manera
acorde con la Carta, el interés de promover la expansión y diversificación del
comercio en la zona establecida.
3.3.3.
Capítulo 3
El
capítulo 3 se destina a las “definiciones de aplicación general” y, con este
propósito se definen las expresiones días, medida, mercancía o producto de una
parte, persona y persona jurídica, con lo que finaliza el título I. Sobre el
particular la Corte estima que en los tratados internacionales de índole
comercial, como el que se examina, las definiciones “buscan precisar conceptos
técnicos relacionados con elementos y expresiones económicas y comerciales del
convenio”, por lo que “se trata de normas que armonizan plenamente con la
Constitución, ya que su función está dada sobre la base de otorgar sentido a
los términos empleados por el instrumento internacional correspondiente, para
la correcta interpretación de sus contenidos”, lo que redunda en beneficio de
la seguridad jurídica[62].
3.4.
Título II
El
Título II está dedicado a las “disposiciones institucionales” y desde el
artículo 12 hasta 16 se regula lo atinente a los órganos especializados y al
Comité de Comercio integrado por representantes de la
Unión Europea y de cada país andino signatario. En relación con este Comité se
prevén las condiciones de su reunión conjunta o con alguno de los países
andinos, se le asignan funciones de supervisión y facilitación del
funcionamiento del acuerdo, de evaluación de los resultados, de supervisión del
trabajo de los órganos especializados, de colaboración en la búsqueda de soluciones
a las dificultades, se le faculta para adoptar sus reglas de procedimiento y
código de conducta, establecer la remuneración y gastos que se paguen a los
árbitros, los programas de reuniones, fuera de lo cual podrá establecer y
delegar responsabilidades, recibir o recabar información, acordar el inicio de
reuniones para profundizar la liberalización, considerar enmiendas o
modificaciones al acuerdo, adoptar interpretaciones del mismo, así como
cualquier acción acordada por las partes, avanzar en la consecución de los
objetivos del acuerdo mediante modificaciones de algunos anexos, examinar el
impacto del acuerdo sobre las micro, pequeñas y medianas empresas (MIPYMES) y
servir de marco al intercambio de información que las partes acometan “en la
medida de lo posible”. Tratándose de la adopción de decisiones se prevé que el
Comité de Comercio las adoptará por consenso, se les otorga carácter vinculante
y se establecen los eventos en que esas decisiones serán adoptadas por la unión
Europea y el respectivo país andino, para que surtan efecto solo entre esas
partes y siempre que no afecten los derechos de otro país andino signatario.
En
cuanto a los órganos especializados se establecen los subcomités de acceso a
los mercados, de agricultura, de obstáculos técnicos al comercio, de aduanas,
facilitación del comercio y reglas de origen, de compras públicas, de comercio
y desarrollo sostenible, de medidas sanitarias y fitosanitarias y de propiedad
intelectual, se prevé que se compondrán de representantes de cada parte, que el
Comité de Comercio podrá establecer otros subcomités, grupos de trabajo u
órganos especializados para que lo asistan en el cumplimiento de sus funciones,
que los órganos especializados informarán al Comité sobre su programa de
reuniones y orden del día y que podrá llevar a cabo reuniones en que participen
la Unión Europea y algún país andino signatario para tratar asuntos
bilaterales, en las que puede participar otro país andino signatario que manifieste
su interés, previo consentimiento de los primeros.
Por
último, el artículo 16 se refiere a los “Coordinadores del Acuerdo”, designados
por cada parte con notificación a las otras y encargados de preparar el orden
del día, de coordinar preparativos para las reuniones del Comité de Comercio,
de hacer seguimiento a las decisiones tomadas por este Comité, de actuar como
puntos de contacto entre las partes, de recibir notificaciones e información
suministrada en virtud del acuerdo y de considerar, a solicitud del Comité,
cualquier otro asunto que pueda afectar el funcionamiento del acuerdo.
La Corte considera que el
Título II se aviene a la Constitución, en la medida en que dota al acuerdo de
un sustento orgánico o institucional que, al hacer posible la implementación
del instrumento, contribuye a concretar en la práctica importantes fines
constitucionales que guían las relaciones internacionales del estado
colombiano. La creación del Comité de Comercio en nada se opone a la
Carta, siendo del caso destacar que comités de este tipo pretenden garantizar
“la aplicación y ejecución de la integración comercial entre las partes”[63] y son “una
instancia de coordinación internacional”[64]
que sirve de escenario para resolver diferencias de interpretación y ejecución
del acuerdo[65]
y para el cumplimiento de funciones de supervisión y vigilancia[66].
En
el sentido anotado, resulta de importancia recordar que las interpretaciones de
las disposiciones de este tratado que se le confían al Comité de Comercio, de
conformidad con la nota de pie de página, cuyo llamado se encuentra en el
literal e) del artículo 13-2, “no podrán constituir una enmienda o modificación
de las disposiciones de este Acuerdo”, a propósito de lo cual la
Corte reitera que las decisiones del mencionado Comité no pueden dar lugar a
constituir obligaciones nuevas y que si ello sucede, tales obligaciones deben
quedar incorporadas en un nuevo tratado, sometido a la aprobación del Congreso
de la República y al control que esta Corporación ejerce.
3.5.
Título III
En
el Título III se establece lo relativo al Comercio de Mercancías y está
conformado por siete capítulos: el primero está dedicado al acceso a los
mercados de mercancías, el segundo a las medidas de defensa comercial, el
tercero a aduanas y facilitación del comercio, el cuarto a los obstáculos
técnicos al comercio, el quinto a las medidas sanitarias y fitosanitarias, el
sexto a la circulación de mercancías y el séptimo a las excepciones.
3.5.1.
Capítulo 1
El
capítulo 1, relativo al acceso a los mercados de mercancías tiene seis
secciones, a saber: la primera está dedicada a las disposiciones comunes, la
segunda a la eliminación de aranceles aduaneros, la tercera a medias no
arancelarias, la cuarta a mercancías agrícolas, la quinta a la gestión de
errores administrativos y la sexta a subcomités.
3.5.1.1.
Sección 1
La
primera sección referente a las disposiciones comunes comprende los artículos 17
a 21, en los cuales se fija como objetivo la liberación gradual del comercio
por las partes en un período transitorio, se determina el ámbito del capítulo
que es el del comercio de las mercancías entre las partes, se prevén las
definiciones de producto o mercancía originario y de arancel aduanero que no
incluye cualquier carga equivalente a un impuesto interno establecido de
conformidad con el artículo III del GATT de 1994, tampoco cualquier derecho
antidumping, derecho compensatorio o medida de salvaguardia que se aplique de
acuerdo con el GATT de 1994, el Acuerdo Antidumping, el Acuerdo sobre
Subvenciones y el Acuerdo sobre Salvaguardias de la
OMC.
Acto
seguido el acuerdo establece respecto de la clasificación de las mercancías que
serán clasificables por la nomenclatura respectiva de cada parte, de
conformidad con el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de
Mercancías 2007 y sus enmiendas y, en cuanto al trato nacional, el artículo 21
indica que ese trato lo otorgará cada parte, de conformidad con el artículo III
del GATT y sus notas interpretativas que se entienden incorporados al acuerdo,
entendiéndose por trato nacional, en lo que se refiere a cualquier nivel de
gobierno o autoridad, “un tratamiento no menos favorable que el concedido por
dicho nivel de gobierno o autoridad a los productos similares, directamente
competitivos o que pueden sustituirlo directamente, de origen nacional,
inclusive los productos originarios del territorio en el cual ese nivel de
gobierno o autoridad ejerce jurisdicción”.
No
encuentra la Corte motivos de inconstitucionalidad en esta sección que fija
objetivos dirigidos a liberalizar el comercio de mercancías, determina ámbitos
de aplicación, provee definiciones y criterios de clasificación de las mercancías,
todo bajo la orientación de hacer operante el acuerdo. Especial atención merece
la cláusula referente al trato nacional que, conforme lo ha indicado la
Corporación, constituye una relevante expresión del principio de igualdad en
las relaciones internacionales, por cuanto persigue que las mercancías que
ingresen a uno de los estados parte no sean sometidas a un trato
discriminatorio en relación con los productos del país al que ingresan, lo que
adicionalmente favorece la competencia leal y transparente y el principio de
reciprocidad[67].
3.5.1.2.
Sección 2
La
sección 2, sobre eliminación de aranceles aduaneros, está prevista en el
artículo 22, de conformidad con el cual cada parte desgravará sus aranceles
aduaneros sobre las mercancías originarias de otra parte, previéndose la tasa
base de aranceles aduaneros sobre la cual se aplicarán las reducciones
sucesivas, la manera como se aplica el arancel cuando una parte reduzca su
arancel aduanero de nación más favorecida.
Así
mismo, se establece lo relativo a consultas para la aceleración y ampliación
del ámbito de aranceles aduaneros, la actuación en tal sentido del Comité de
Comercio, las prohibiciones referentes al incremento o adopción de un nuevo
arancel sobre una mercancía originaria de otra parte, lo que no impide que,
tras una reducción unilateral se incremente el arancel al nivel establecido en
el anexo I, ni mantener o aumentar un arancel aduanero, según el Entendimiento
Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se rige la solución de
diferencias de la OMC o el Título XII sobre solución de controversias.
No
tiene la Corte objeciones de constitucionalidad respecto del programa de
desgravación arancelaria previsto en esta sección y, por lo tanto, se limita a
recordar que, en distintas oportunidades, estos programas han sido declarados
exequibles y que, de acuerdo con su jurisprudencia, uno de los más importantes
objetivos de la desgravación es el reconocimiento de las diferencias en los
niveles de desarrollo de las partes contratantes, por lo que suelen reconocerse
asimetrías que también han sido halladas conformes a la
Carta, porque así se asegura “el cumplimiento de los principios de equidad y
conveniencia nacional exigidos como parámetros para impulsar la
internacionalización de la economía colombiana, conforme se reconoce en el
artículo 226 superior”[68].
3.5.1.3.
Sección 3
La
sección 3 contempla las medidas no arancelarias, en los artículos 23
a 27 atinentes a las restricciones a la importación y a la exportación, por
cuya virtud, con algunas salvedades, se prohíbe a las partes adoptar o mantener
prohibiciones o restricciones sobre la importación de mercancías de otra parte
o sobre la exportación o venta para exportación de mercancías destinadas al
territorio de otra parte.
Además,
se establece que cada parte garantizará que los derechos y cargas de cualquier
naturaleza, impuestos a la importación o exportación no representen una
protección indirecta a las mercancías nacionales ni un impuesto a las
importaciones o exportaciones para propósitos fiscales e, igualmente, se
comprometen a no exigir transacciones consulares y a poner a disposición y
mantener información actualizada acerca de todos los derechos y cargas
relacionados con importaciones y exportaciones.
Adicionalmente,
se prevé que ninguna parte mantendrá aranceles distintos a los autorizados y
que cada una aplicará las disposiciones contenidas en el acuerdo sobre
licencias de importación, cuyo sentido se define, al igual que el significado
de la expresión “empresas comerciales del Estado”, las que “no deberían operar
de manera que creen obstáculos al comercio”, obligándose las partes a
garantizar que estas empresas cumplan las obligaciones asumidas en el acuerdo y
a atender las solicitudes de información sobre el cumplimiento de esas
obligaciones por las mencionadas empresas.
Encuentra
la Corte que estas disposiciones no se revelan contrarias a la
Carta, pues en ellas se promueve la libre competencia, se establecen
condiciones de igualdad y se fijan definiciones que, de conformidad con lo
explicado, permiten apreciar el sentido de cuestiones técnicas y facilitan la
implementación del acuerdo.
3.5.1.4
Sección 4
La
sección cuarta se ocupa de las mercancías agrícolas y la regulación está
contenida en los artículos 28 a 33, referentes al comercio de esta clase de
mercancías, a la salvaguardia agrícola y a las condiciones en que se aplica, al
sistema de franjas de precios, destacándose que Colombia podrá aplicar el
sistema andino, establecido en la
Decisión No. 371 de la Comunidad Andina, al sistema de precios de entrada, que
en el caso de la Unión Europea es el establecido en el reglamento de la
Comisión No. 1580 de 21 de diciembre de 2007,
a las subvenciones a la exportación y otras medidas de efecto equivalente,
según la definición prevista en el acuerdo, que también prevé el compromiso de
las partes para trabajar, junto con la OMC, en un acuerdo para la eliminación
de estas subvenciones y medidas, tratándose de las mercancías agrícolas.
Además,
el acuerdo contempla prohibiciones respecto del mantenimiento, la introducción
o reintroducción de subvenciones a la exportación u otras medidas, fija las
consecuencias derivadas de la desatención de estas prohibiciones y la provisión
de información por la parte exportadora para que la importadora elimine el
arancel adicional impuesto a causa del incumplimiento de la referida
obligación.
También
se regula lo atinente a los contingentes arancelarios de importación para las
mercancías agrícolas, que cada parte aplicará y administrará de conformidad con
el artículo XIII del GATT de 1994 y sus notas interpretativas, teniendo en
cuenta el método de “primero llegado primero servido” y, por último, se regula
lo relativo a las consultas entre las partes para estos propósitos.
Lo
previsto en esta sección respecto de mercancías agrícolas no contradice la
Constitución, pues propician un mayor y mejor acceso a los mercados de las
partes que suscriben el acuerdo y un cumplimiento gradual que facilita a la
producción nacional un ajuste paulatino a las condiciones de competencia, lo
que consulta las asimetrías existentes. Se destaca que las prohibiciones que
tienen que ver con subvenciones y los compromisos que en esa materia asumen las
partes “propenden por un comercio internacional más equitativo entre las
naciones desarrolladas y en vía de desarrollo” e igualmente se pone de
manifiesto su conformidad “con los compromisos asumidos por el estado
Colombiano ante la
Organización Mundial del Comercio”[69].
3.5.1.5.
Sección 5
La
sección quinta, sobre gestión de errores administrativos, tiene un solo
artículo que es el 34, en el cual se establecen mecanismos para tramitar los
errores cometidos por las autoridades competentes, de cualquier parte, en la
gestión del sistema de preferencias a la exportación y de lo dispuesto en el
anexo II y siempre que ese error tenga consecuencias sobre los derechos de
importación.
La Corte considera que esta
sección no se opone a la Carta y que simplemente aporta mecanismos para tratar
errores administrativos que puedan presentarse, lo que contribuye al desarrollo
del tratado.
3.5.1.6.
Sección 6
Los
artículos 35 y 36 integran la sección sexta en la que se regulan los subcomités
de acceso a los mercados y de agricultura, respecto de los cuales se trata lo
relativo a su composición, reuniones y funciones orientadas a promover el
acuerdo y el cumplimiento de sus cláusulas en los respectivos ámbitos.
La Corporación estima que
la creación de estos subcomités no es contraria a la
Carta, habida cuenta de que se les atribuyen funciones destinadas a facilitar
y asegurar el cumplimiento de los compromisos que las partes asumen en los
ámbitos de los que se ocupan.
3.5.2.
Capítulo 2
En
el capítulo segundo se regulan las medidas de defensa comercial en tres
secciones: la primera dedicada al antidumping y las medidas compensatorias, la
segunda a las medidas de salvaguardia multilateral y la tercera a la cláusula
de salvaguardia bilateral.
3.5.2.1.
Sección 1
La
sección 1 acerca de antidumping y medias compensatorias va del artículo 37 al
42, en los que, a título de disposiciones generales, las partes reafirman sus
derechos y obligaciones derivados del Acuerdo Antidumping, determinan el ámbito
en el que opera el órgano judicial comunitario andino como único foro de
revisión judicial y se precisa que las medidas antidumping y las compensatorias
no se aplicarán simultáneamente en relación con el mismo producto por las
autoridades regionales y nacionales.
En
materia de transparencia, las partes acuerdan que las medidas de defensa
comercial deberían ser utilizadas en el pleno cumplimiento de los requisitos
pertinentes de la OMC, con cuyas reglas ha de ser compatible la legislación
nacional tratándose de la defensa comercial y se comprometen, además, a
divulgar todos los hechos esenciales que sirvan de base a la decisión de
aplicar o no medidas provisionales, teniendo las partes interesadas la
posibilidad de ser escuchadas durante las investigaciones de defensa comercial.
En
razón del interés público se establece que las partes darán la oportunidad a
los usuarios industriales e importadores de producto bajo investigación y a las
organizaciones de consumidores representativas, de proporcionar información
relevante para la investigación que será tenida en cuenta por la autoridad
investigadora. En cuanto a la regla del menor derecho las partes “consideran
deseable que se aplique un derecho inferior al margen de dumping o subsidio
correspondiente”, si tal derecho es suficiente “para eliminar el daño a la rama
de producción nacional”.
A
continuación se fija el significado de la expresión “autoridad investigadora
que respecto a Colombia será el Ministerio de Comercio Industria y Turismo o su
sucesor, respecto a Perú el Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Protección de la
Propiedad Intelectual o su sucesor y respecto a la
Unión Europea la Comisión Europea, estableciéndose finalmente, en el artículo
42 que el título XII sobre solución de controversias no se aplicará a esta
sección que así se cierra.
La Corte recuerda que las
medidas de defensa comercial “constituyen un conjunto de procedimientos
administrativos encaminados a proteger a los países frente a exportaciones
desleales o lícitas pero causantes de graves distorsiones en sus mercados
internos”[70]
y que de ellas hacen parte los denominados derechos antidumping, empleados por
los estados para enfrentar prácticas desleales del comercio internacional.
Conforme
lo ha explicado la Corporación, una mercancía es objeto de dumping cuando se
exporta a otro Estado a un precio inferior a su valor normal en el mercado
interno del país productor”, de tal manera que la diferencia de precios “debe
causar un daño o significar una amenaza a los productores nacionales existentes
o retrasar sensiblemente la creación y desarrollo de la industria nacional”[71].
Los
derechos antidumping permiten neutralizar los efectos negativos del dumping y
“consisten en cargas pecuniarias impuestas a las mercancías importadas”[72], debiéndose
surtir un trámite para demostrar la diferencia de precios y la existencia de la
amenaza a la producción nacional.
Por
su parte, las medidas compensatorias “constituyen cargas pecuniarias impuestas
por los Estados a mercancías importadas que se beneficien de una subvención en
su país de origen”, entendiéndose por subvención “toda ventaja económica
cuantificable concedida por el sector público a una empresa sin
contraprestación alguna”[73].
La Corte ha señalado que
algunas subvenciones “presentan un marcado carácter proteccionista y otorgan
una ventaja competitiva importante a las mercancías del Estado concedente” por
lo cual “el Estado de destino puede neutralizar los efectos de las subvenciones
otorgadas a los productos importados, mediante la adopción de derechos
compensatorios, fijados mediante un procedimiento administrativo similar al
empleado en los casos de dumping”[74].
Así
las cosas, la Corte estima que las previsiones de la sección examinada resultan
acordes con la Constitución, puesto que las medidas antidumping y
compensatorias implican una especial protección a la producción nacional, “en
la medida en que permiten restablecer los desequilibrios que se llegasen a
producir por la aplicación del programa de liberación comercial, fijando
condiciones especiales para la defensa de bienes sensibles de la economía
nacional”[75],
lo que muestra perfecta correspondencia con los deberes de protección
establecidos en el artículo 2 de la Carta, debiendo puntualizarse que estas
medidas son avaladas en la órbita de la OMC.
3.5.2.2.
Sección 2
Por
su parte, la sección segunda está dedicada a las medidas de salvaguardia
multilateral, reguladas en los artículos 43
a 47 que, como disposición general, señalan que cada parte conserva sus
derechos y obligaciones en virtud del artículo XIX del GATT de 1994, del Acuerdo
de Salvaguardias y del Acuerdo sobre Normas de Origen, a lo que añaden,
tratándose de transparencia, que la parte que inicia una investigación o que
proponga adoptar medidas de salvaguardia notificará de toda la información
pertinente, previéndose, adicionalmente, que ninguna parte podrá aplicar
simultáneamente medidas de salvaguardia en relación con un mismo producto,
luego de lo cual se precisa la expresión autoridad investigadora y se consigna
en el artículo 47 que el título XII relativo a la solución de controversias no
se aplicará a esta sección, “a excepción del artículo 45”
referente a la aplicación simultánea de medidas de salvaguardia.
Ya
ha tenido ocasión la Corte de precisar que, en el derecho económico, las
medidas de salvaguardia han sido concebidas “como uno de los instrumentos de
defensa comercial propios de los procesos de apertura económica y libre
comercio”, medidas éstas que consisten en la restricción temporal de las
importaciones  de un producto (salvaguardia), si las importaciones del mismo
han aumentado en tal cantidad, que causan o amenazan con causar un daño a una
rama de la producción nacional”[76].
La Corporación ha situado
el fundamento de estas medidas en el principio rebus sic stantibus, que
sirve de soporte a la teoría de la imprevisión, de modo que, bajo determinadas
circunstancias de carácter excepcional, un estado “puede incumplir algunas
obligaciones asumidas en el texto del instrumento internacional”, evitándose
así que los Estados violen el tratado internacional ante el advenimiento de
hechos o circunstancias que tornen imposible su cumplimiento”.
Conviene
poner de manifiesto la referencia al GATT de 1994 en el que se prevén cláusulas
de salvaguardia que han servido de inspiración a la regulación de la materia en
tratados internacionales, conforme lo ha reconocido la
Corte al hacer referencia a ellas como importantes referentes sobre el
particular[77].
De
conformidad con lo anotado la Corte encuentra plenamente ajustadas a la
Constitución las normas que conforman esta sección, ya que corresponden a
principios que rigen el derecho internacional económico actual y en que
propician oportunas respuestas “a circunstancias económicas inminentes y
urgentes que pueden comprometer la prosperidad de un sector de la economía” y
la libre iniciativa privada, asegurando una “adecuada intervención del Estado
en momentos de necesidad”[78],
para proteger a los productores nacionales de graves amenazas o riesgos
causados por la aplicación de programas de liberalización económica[79].
3.5.2.3.
Sección 3
La
sección 3 alude a la cláusula de salvaguardia bilateral y comprende los
artículos 48 a 57, en los que se detallan los supuestos que dan lugar a la
aplicación de medidas de esta índole, se consigna lo referente a las
notificaciones y consultas sobre el inicio de la investigación y sobre las
medidas provisionales y definitivas, a las oportunidades para realizar las
consultas y al término dentro del cual deben iniciarse, a la posibilidad de
adoptar medidas para remediar las circunstancias si no se llega a una solución
satisfactoria después de 45 días de la fecha en que se reciba la invitación a
consultas y a la aplicación provisional de una medida de salvaguardia bilateral
sin necesidad de consultas previas a su aplicación.
Después
se detallan los tipos de salvaguardia bilateral, los procedimientos de
investigación, las condiciones y duración de una medida, las medidas
provisionales de salvaguardia bilateral, su duración y los supuestos en que
surge el deber de reembolsar cualquier aumento de aranceles aduaneros.
Adicionalmente se prevé la compensación que operará cuando una parte pretenda
prorrogar una medida de salvaguardia bilateral y consulte con la parte cuyos
productos son objeto de la medida para acordar mutuamente la compensación y
que, en caso de desacuerdo sobre la compensación, si la parte importadora
prorroga la medida la otra parte podrá suspender “la aplicación de concesiones
sustancialmente equivalentes al comercio de la parte que prorroga la medida”.
Por último, se establecen las condiciones para reaplicar una medida, así como
las que permiten la aplicación de medidas de salvaguardia para las regiones
ultraperiféricas de la Unión Europea, y se precisa qué se entiende por
autoridad competente para los efectos de la sección.
Respecto
de esta sección la Corte se remite a lo considerado a propósito de la anterior
y agrega que en oportunidades precedentes la
Corte la ha dado su aval de constitucionalidad a las medidas de salvaguardia
bilateral, asumiéndolas como medidas de defensa comercial “que buscan
restablecer el orden económico ante los desequilibrios que pudieran presentarse
en la aplicación del programa de liberación comercial, como los daños que
lograran generarse sobre bienes sensibles de la producción nacional”[80].
3.5.3.
Capítulo 3
El
capítulo 3 recoge la regulación sobre “aduanas y facilitación al comercio” en
los artículos 58 a 70, señalándose como objetivo el fortalecimiento de las
respectivas administraciones para que cumplan un control efectivo, promuevan y
faciliten el comercio, finalidad en razón de la cual cada parte establecerá
procedimientos eficientes, transparentes y simplificados que reduzcan costos y
permitan asegurar la previsibilidad a importadores y exportadores.
Las
partes se comprometen a basar sus legislaciones, disposiciones y procedimientos
en los instrumentos internacionales aplicables, en la protección y facilitación
del comercio mediante el cumplimiento de los requisitos legales, en requisitos
razonables, no discriminatorios y que prevengan en el fraude, en el uso de un
documento administrativo único para presentar declaraciones de aduanas, en la
aplicación de técnicas aduaneras modernas, en el desarrollo progresivo de
sistemas, en reglas que aseguren sanciones proporcionadas y no
discriminatorias, en derechos y cargas razonables y proporcionadas, en la
eliminación de requisitos sobre el uso obligatorio de inspecciones previas a la
expedición, y en la necesidad de que las entidades competentes que intervengan
en el control y en la inspección física de las mercancías cumplan sus
actividades simultáneamente y en un único lugar.
Se
establece, así mismo, que para mejorar métodos de trabajo y asegurar la no
discriminación, la transparencia, eficiencia, integridad y responsabilidad de
las operaciones, cada parte reducirá, simplificará y estandarizará la
información requerida por las aduanas, simplificará requisitos y formalidades
relativos al levante y despacho sin demora de las mercancías, establecerá procedimientos
efectivos, rápidos, no discriminatorios y de fácil acceso para apelar
decisiones administrativas en materia aduanera que incidan sobre las
importaciones, las exportaciones o las mercancías en tránsito y garantizará el
mantenimiento de estándares más altos de integridad con base en los
instrumentos internacionales pertinentes.
Tratándose
de las resoluciones anticipadas, se prevé que cada parte las expedirá de
conformidad con su legislación, que, sin perjuicio de cualquier requisito de
confidencialidad, cada parte las publicará e incluirá en su diálogo bilateral
las actualizaciones regulares sobre cambios en la legislación respectiva y
determinará lo relativo a los procedimientos sobre resoluciones anticipadas en
concordancia con los estándares de la OMA.
En
cuanto a la gestión del riesgo se indica que cada parte empleará sistemas que
permitan focalizar actividades en las operaciones de alto riesgo y agilizar el
levante de mercancías de bajo riesgo e intercambiarán información relacionada
con las técnicas de gestión del riesgo aplicadas por sus autoridades aduaneras,
con respeto a la confidencialidad de la información.
A
continuación se especifica lo que tiene que ver con los operadores económicos
autorizados y, en lo atinente al tránsito, las partes se comprometen a asegurar
la libertad por la ruta más conveniente, de modo que cualquier restricción,
control o requisito debe perseguir fines legítimos, no ser discriminatorio y
acatar la proporcionalidad y la aplicación uniforme; a acordar un trato
especial para el transporte en tránsito, a operar bajo regímenes de transporte
garantizados “que permitan el tránsito de mercancías sin el pago de los
aranceles aduaneros u otras cargas sujetas al otorgamiento de una garantía apropiada”,
a promover convenios de tránsito regional para reducir las barreras al
comercio, a utilizar estándares internacionales e instrumentos pertinentes para
el tránsito y a asegurar la cooperación y coordinación entre las autoridades y
organismos involucrados para facilitar el tránsito y promover la cooperación en
la frontera.
Acerca
de las relaciones con la comunidad empresarial, las partes acuerdan asegurar
que la legislación y procedimientos sobre aduanas, aranceles aduaneros,
derechos y cargas estén públicamente disponibles, junto con las explicaciones
necesarias, prever un tiempo razonable entre la publicación de la legislación y
los procedimientos nuevos o modificados, brindar a la comunidad empresarial
oportunidades de hacer comentarios sobre propuestas legislativas y
procedimientos relacionados con aduanas, poner a disposición pública los avisos
administrativos, fomentar la cooperación entre los operadores y las autoridades
de comercio y asegurar que sus aduanas, requisitos y procedimientos satisfagan
a la comunidad empresarial.
A
continuación se introducen regulaciones referentes a la valoración aduanera y a
la cooperación aduanera entre las respectivas administraciones, que puede
incluir intercambio de información, simplificación y modernización de
procedimientos, desarrollo de iniciativas conjuntas y promoción de la
coordinación entre los organismos.
En
lo concerniente a la asistencia mutua se prevé que las partes la proveerán en
asuntos aduaneros y, con posterioridad, el acuerdo se ocupa del Subcomité de
Aduanas, Facilitación del Comercio y Reglas de Origen, de su composición,
reuniones y funciones de supervisión, facilitación de consultas y discusión
sobre temas aduaneros y relacionados con las reglas de origen y cooperación
administrativa, presentación de propuestas y proposición de soluciones
mutuamente satisfactorias.
Viene
a continuación lo relativo a la asistencia técnica en aduanas y facilitación
del comercio, materia cuya importancia reconocen las partes y en relación con
la cual acuerdan mejorar la cooperación institucional, formar capacidades y
crear habilidades sobre materias legislativas y técnicas para desarrollar y
promover la legislación aduanera, aplicar modernas técnicas aduaneras,
presentar procedimientos y prácticas que reflejen instrumentos internacionales
y estándares aplicables en el ámbito de las aduanas y el comercio, así como
simplificar, armonizar y automatizar los procedimientos aduaneros.
Estima
la Corte que el capítulo es constitucional en cuanto destinadas a facilitar el
comercio internacional y el intercambio de mercancías entre las partes, lo que
se pretende mediante una simplificación de los procedimientos aduaneros, de
modo que “permitan realizar las operaciones de importación y exportación de
mercancías de manera ágil y a un menor costo”, lo cual “reduce la incertidumbre
de los empresarios sobre lo que pueda pasar con sus mercancías en los puertos y
les permite la entrega oportuna de los productos a sus clientes”[81].
Lo
anterior conduce a que los usuarios aduaneros cuenten con garantías mínimas en
cuestiones relacionadas con los procedimientos empleados lo que es conforme con
el artículo 209 superior, de acuerdo con el cual la función administrativa se
debe cumplir con arreglo a los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, y también con las exigencias
del debido proceso administrativo al asegurar la imparcialidad, la aplicación
de la legislación interna, la prontitud de las resoluciones y, en fin, los
derechos mínimos procesales.
Nada
hay en la regulación que aquí se contiene sobre transparencia, publicidad o
manejo de información que se muestre contrario a la
Constitución que no es desconocida, sino realizada al adoptar regulaciones
referentes a la adecuada atención de solicitudes formuladas o a las condiciones
que con tal finalidad deben cumplir las instalaciones oficiales, los métodos
acogidos, los procedimientos instaurados, los sistemas o formularios
implementados.
Particular
relevancia se le confiere a los recursos y tecnologías informáticas, cuya
aplicación busca “hacer expeditos los procedimientos para despacho de
mercancías”, lo que contribuye a facilitar el ingreso de mercancías en forma
expedita y ágil “al territorio aduanero de los Estados partes”, junto con otras
medidas a favor de cuya exequibilidad ya se ha pronunciado la
Corte y entre las que se cuentan la publicación en Internet de la legislación
de cada parte, “la obtención de sistemas de administración de riesgos para
focalizar sus actividades de inspección en mercancías de alto riesgo”, la
cooperación o el mantenimiento de información de manera confidencial[82].
Ya
ha explicado la Corte que la confidencialidad de las informaciones no viola la
Constitución, sino que, por el contrario, es “lógico que la información
obtenida en virtud de la asistencia mutua goce de cierta confidencialidad y que
presente unos límites para su disposición en virtud de la figura de la reserva
de las condiciones estipuladas por la autoridad requerida, por cuanto esto
permite un control del Estado colombiano sobre informaciones relativas al
tráfico aduanero, que pueden afectar seriamente la economía de los Estados, por
una parte, y, por otra, porque la información de los estados parte en el
presente convenio puede versar sobre personas y sitios vinculados al tráfico
ilegal de sustancias sicotrópicas, que requieren un ámbito amplio de manejo de
la información conforme al interés público, claro está, sin perjuicio de los
derechos fundamentales de las personas”[83].
En
la intervención del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo se llama la
atención acerca de la revisión de los actos administrativos en vía gubernativa
o judicial, la que, con acierto, se considera expresión del debido proceso y
del derecho de defensa, así como desarrollo de los principios de imparcialidad
y doble instancia, lo cual también se predica de los preceptos relativos a la
imposición de sanciones, área en la que prevalece la legislación de cada parte,
acompasándose así este contenido con la soberanía nacional. No hay, pues,
razones de inconstitucionalidad en lo que se acaba de examinar.
3.5.4.
Capítulo 4
El
capítulo 4 está dedicado a los “obstáculos técnicos al comercio” y comprende
los artículos 71 a 84. Inicia con la fijación de los objetivos del capítulo que
son la facilitación e incremento del comercio de mercancías con acceso efectivo
al mercado de las partes, la evitación de obstáculos técnicos innecesarios al
comercio y el aumento de la cooperación entre las partes. Prosigue con las
definiciones aplicables, que son las contenidas en el anexo I y con la
especificación del sentido de las expresiones “etiquetado no permanente” y
“etiquetado permanente” y a continuación se ocupa de la relación con el acuerdo
OTC, cuyos derechos y obligaciones reafirman las partes.
Tratándose
del ámbito de aplicación se indica que el capítulo es aplicable a “la
elaboración, adopción y aplicación de los reglamentos técnicos, las normas y
los procedimientos de evaluación de la conformidad, incluyendo cualquier
enmienda o adición a los mismos que puedan afectar el comercio de mercancías
entre las Partes”, y se precisa que el capítulo no se aplica a “las
especificaciones de compra establecidas por instituciones gubernamentales para
las necesidades de producción o de consumo de dichas instituciones” ni “a las
medidas sanitarias o fitosanitarias”.
En
cuanto a la cooperación y facilitación del comercio las partes destacan su
importancia y se comprometen a intensificarla para facilitar el acceso a sus
mercados, identificar, desarrollar y promover iniciativas facilitadoras del
comercio que podrán versar sobre el intercambio de información, experiencias y
datos, la simplificación de ciertos procedimientos de certificación y requisitos
administrativos, el trabajo hacia la equivalencia de los reglamentos técnicos y
los procedimientos de evaluación de la conformidad, el examen de la posibilidad
de utilizar la acreditación o designación como herramienta para reconocer las
instituciones de evaluación de la conformidad y la promoción y facilitación de
la cooperación y el intercambio de información entre instituciones públicas o
privadas relevantes de las partes.
Acerca
de los reglamentos técnicos se establece que las partes utilizarán las normas
internacionales pertinentes, a menos que sean ineficaces o inapropiadas para
obtener el objetivo legítimo perseguido, de lo cual una parte dará
explicaciones a solicitud de otra que, en su caso, también podrá recabar
información relativa a un reglamento técnico que haya sido adoptado por una
parte y esto con la finalidad de reducir la duplicación de gastos y de
desarrollar un reglamento similar.
En
lo relacionado con las normas, cada parte se compromete a “mantener una
efectiva comunicación entre sus autoridades regulatorias y sus instituciones de
normalización”, a aplicar las decisiones expresamente señaladas, a alentar a
sus instituciones de normalización a cooperar con las de otra parte, a
intercambiar información sobre el uso de normas, a intercambiar información
sobre procesos de normalización, lo mismo que la general sobre acuerdos de
cooperación celebrados con terceros países.
Se
ocupa luego el acuerdo de la evaluación de la conformidad y acreditación y bajo
el supuesto de que existen numerosos mecanismos para facilitar la aceptación en
el territorio de una parte de los procedimientos de evaluación de la
conformidad realizados en el territorio de otra parte, se agrega que las partes
podrán convenir en la aceptación de una declaración de conformidad del
proveedor, en la aceptación de los procedimientos de evaluación de las
instituciones ubicadas en el territorio de otra parte y en su designación como
instituciones de evaluación, así como en la adopción de procedimientos de
acreditación para calificar a las instituciones situadas en el territorio de
otra parte, propósito con el cual las partes se comprometen a garantizar que
las instituciones no gubernamentales utilizadas en la evaluación de la conformidad
puedan competir, a promover la aceptación de los resultados, a considerar el
inicio de negociaciones orientadas a acuerdos referentes a la aceptación de los
resultados de los procedimientos de evaluación y a alentar a sus propias
instituciones a participar en acuerdos con instituciones de evaluación de la
conformidad de otra parte, para aceptar los resultados de la evaluación.
En
lo atinente a la transparencia y a los procedimientos de notificación, las
partes se comprometen a transmitir electrónicamente sus proyectos de
reglamentos técnicos y de procedimientos de evaluación de la conformidad o los
adoptados para atender otros problemas urgentes, según las condiciones fijadas
en el acuerdo que prevé, adicionalmente, que cada parte publicará o transmitirá
también aquellos proyectos “que concuerden con el contenido técnico de las
normas internacionales pertinentes, fuera de lo cual se fijan plazos para que
las partes puedan efectuar comentarios, se establecen reglas respecto de estos
comentarios y de las respuestas a los mismos, así como en relación con la
información acerca de un reglamento técnico o procedimiento de evaluación de la
conformidad que una parte haya adoptado a vaya a adoptar, asegurándose de la
disponibilidad pública de los reglamentos técnicos y de los procedimientos
adoptados y vigentes.
En
lo que tiene que ver con el control de frontera y la vigilancia del mercado las
partes se comprometen al intercambio de información y experiencia, salvo
confidencialidad, así como a asegurar que el control y la vigilancia se
realicen por autoridades competentes.
Acerca
del marcado y etiquetado se prevén las condiciones para requerir el marcado o
etiquetado permanente, para exigir información adicional en el envase o en el
empaque mediante etiquetas no permanentes, en cuyo caso la parte examinará la
posibilidad de exigir que dicha información sea suministrada por otros medios,
sin que se exija aprobación, registro o certificación de etiquetas como
condición previa a la comercialización en sus respectivos mercados, salvo que
sea necesario por el riesgo de los productos para la salud o vida humana,
animal o vegetal, el medio ambiente o la seguridad nacional.
Acto
seguido se fijan reglas para los requerimientos que una parte haga respecto del
número de identificación por parte del operador económico, sobre la información
que puede figurar, sobre la aceptación de etiquetas no permanentes o
desprendibles y en relación con el marcado o etiquetado de textiles,
confecciones o calzado se indica cuándo se podrá requerir el marcado o
etiquetado permanente y, además, que la parte no establecerá requisitos sobre
las características físicas o diseño de una etiqueta, tampoco la obligación de
etiquetar de manera permanente prendas cuyo tamaño dificulte hacerlo o “se
deteriore su valor”, ni la obligación de etiquetar ambas piezas cuando las
mismas se comercialicen en pares del mismo material y diseño.
En
lo referente a la asistencia técnica y al fortalecimiento de las capacidades
comerciales las partes reconocen su importancia y también el fortalecimiento de
las capacidades de las instituciones nacionales, la necesidad de promover y
facilitar la participación en las instituciones internacionales relevantes para
este capítulo y de fomentar las relaciones entre las instituciones de
normalización, reglamentación técnica evaluación de la conformidad,
acreditación, metrología, control de frontera y vigilancia en los mercados de
las partes.
Después
el acuerdo pasa a ocuparse del Subcomité de Obstáculos Técnicos al Comercio y
para esos efectos se refiere a su composición y funciones que aluden al
seguimiento y evaluación de lo previsto en este capítulo, a la identificación
de prioridades en materia de cooperación, al intercambio de información sobre
el trabajo realizado en foros no gubernamentales, regionales y multilaterales
relacionados con este capítulo, a la atención de las consultas pertinentes, al
establecimiento de grupos de trabajo respecto de materias específicas, a la
facilitación del diálogo y la cooperación, a la elaboración de programas de
trabajo y a la exploración de asuntos que ayuden a mejorar el acceso a los
mercados de las partes, entre otras, previéndose, además que el Subcomité podrá
reunirse en sesiones en las que participen la
Unión Europea y uno de los países andinos signatarios para tratar asuntos
bilaterales, pudiendo otro país andino signatario manifestar su interés y
participar en la sesión, previo consentimiento de la
Unión Europea y del primer país andino involucrado.
Finalmente,
el artículo 84 establece que “cualquier información o explicación que sea
proporcionada a solicitud de una Parte de conformidad con las disposiciones de
este capítulo será proporcionada en forma impresa o electrónica en un plazo de
60 días”, que podrá extenderse previa justificación de la parte informante”, a
lo que añade precisiones relativas al deber de responder y tramitar las
peticiones de información.
Observa
la Corte que la facilitación e incremento del comercio de mercancías se
persigue en el acuerdo a partir de una adecuada implementación del Acuerdo
Sobre Obstáculos Técnicos al Comercio (OTC), adoptado en el seno de la
OMC, que “pretende que los reglamentos, las normas y los procedimientos de
prueba y certificación no creen obstáculos innecesarios a los procesos de
exportación o importación de mercancías entre los Estados” , para lo cual
indica que “los procedimientos utilizados para decidir sobre la conformidad de
u producto con las normas pertinentes tienen que seer justos y equitativos”, a
fin de “evitar que mediante la utilización de métodos técnicos se acuerde a los
bienes de producción nacional una ventaja injusta frente al producto importado”[84].
De
conformidad con lo que ha señalado la Corte en casos similares, se promueven
medidas de facilitación del comercio y, al mismo tiempo, se busca mantener
niveles de seguridad y calidad en los productos, lo que favorece la protección
de diversos bienes constitucionales como la vida, la salud, el ambiente o los
derechos de los consumidores[85],
fuera de lo cual se procura el reconocimiento mutuo entre los países de los
procedimientos de evaluación de la conformidad, pues “sin ese reconocimiento se
duplicarían las pruebas de las mercancías, llevándolas a cabo primero en el
país exportador y luego en el país importador”[86].
Se
expresa además en este título el propósito de promover la cooperación
internacional que tiene amplio respaldo constitucional, de modo que también por
este aspecto se puede concluir, como en otras oportunidades lo ha hecho la
Corte, que “el capítulo sobre obstáculos técnicos al comercio se ajusta a la
Constitución por cuanto persigue unas finalidades, emplea unos mecanismos y
prevé la creación de unas instancias internacionales que, por una parte, se
encaminan a salvaguardar bienes jurídicos constitucionales (vgr. la seguridad
nacional, la prevención de prácticas desleales de comercio, etcétera), y por
otra, disponen el empleo de aquellos de tal forma que no terminen por
discriminar a los productos del país exportador”[87], conclusión corroborada
después al indicar que la reducción o eliminación de barreras en el comercio
recíproco “propugna por el establecimiento de reglas de calidad, que sin duda
fortalecen la integración latinoamericana y garantizan la seguridad y calidad
de los productos, protegiendo la salud, la vida y en general los derechos de
los consumidores latinoamericanos atendiendo lo previsto en los artículos 2, 9,
49, 78 y 333 superiores”[88].
Nada
hay en el acuerdo que ahora se examina que desmienta estos criterios o que
permita arribar a una conclusión distinta a la constitucionalidad que ya la
Corte pronunció a propósito de otros instrumentos internacionales, haciendo
uso de consideraciones que ahora reitera.
3.5.5.
Capítulo 5
El
capítulo 5, que comprende del artículo 85 al 104 trata de las medidas
sanitarias y fitosanitarias y entre sus objetivos se cuentan la protección de
la vida y la salud de las personas, los animales y los vegetales y la
simultánea facilitación del comercio, la colaboración para la mayor aplicación
del Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias de la
OMC, asegurando que las medidas no constituyan obstáculo injustificado al
comercio, que se desarrollen mecanismos y procedimientos para la eficiente
solución de los problemas que surjan como consecuencia del desarrollo y
aplicación de las medidas, que se refuerce la comunicación entre las
autoridades competentes acerca de esta materia y que se facilite la aplicación
del trato especial y diferenciado, “considerando las asimetrías existentes
entre las partes.
Se
ocupa luego el tratado de los derechos y obligaciones que son los establecidos
en el Acuerdo de la OMC, de la fijación del ámbito de aplicación del capítulo
que se aplicará a las medidas capaces de afectar directa o indirectamente el
comercio entre las partes y a la colaboración entre las partes en materia de
bienestar animal, en tanto que no se aplicará a las normas, reglamentos
técnicos y procedimientos de evaluación de la conformidad definidos en el
Acuerdo OTC, excepto cuando se refieran al Acuerdo de la
OMC referente a la materia.
Con
posterioridad se remite a las definiciones del Anexo A del Acuerdo de la
OMC y se autoriza a las partes para acordar otras definiciones conforme a los
glosarios y definiciones de las organizaciones internacionales permanentes,
fuera de lo cual se establecen como autoridades competentes de cada parte las
enlistadas en el apéndice 1 del anexo VI y se fijan como principios generales
que las medidas no se utilizarán como obstáculos injustificados al comercio,
que los respectivos procedimientos deberán ser aplicados en forma transparente,
sin demoras indebidas y en condiciones y requisitos inferiores al costo real
del servicio, así como equitativos y que las partes no emplearán los
procedimientos ni las solicitudes de información adicional para “demorar el
acceso de productos importados a su mercado, sin justificación técnica o
científica.
Acto
seguido se indica que los requisitos de importación de una parte se aplicarán a
los productos de otra parte, asegurando cada una de ellas que los productos
exportados cumplan los requisitos sanitarios y fitosanitarios de la parte
importadora que, además, asegurará que sus condiciones de importación se
apliquen en forma proporcionada y no discriminatoria, estableciéndose también
que la modificación de los requisitos de importación debe considerar la
previsión de un período transitorio a fin de evitar la interrupción del flujo
comercial y de permitir a la parte exportadora ajustar sus procedimientos.
También
se prevé que cuando la parte importadora incluya la evaluación del riesgo la
iniciará informándole a la parte exportadora el período necesario para dicha
evaluación, que cuando se cumplan los requisitos sanitarios y fitosanitarios se
autorizará la importación dentro de 90 días hábiles y se prevé lo que pueden
incluir las tasas, cuya modificación será informada prontamente por la parte
exportadora a la importadora, junto con la explicación de las razones.
Se
alude luego a los procedimientos de importación,  con especial referencia al
caso de los productos de origen animal, para cuya importación la parte
exportadora informará a la importadora acerca de la lista de sus
establecimientos que cumplen los requisitos de la parte importadora, así como a
la aprobación por la parte importadora de los establecimientos referidos en el
párrafo 3 del apéndice 2 del anexo VI y situados en el territorio de la parte
exportadora.
Adicionalmente,
se prevé la adopción, por la parte importadora, de las medidas legislativas o
administrativas necesarias para permitir la importación de algunos productos,
se confía al Subcomité de medidas Sanitarias y Fitosanitarias la modificación
de los requisitos y condiciones para la aprobación de establecimientos
tratándose de los productos de origen animal y se impone a la parte importadora
la emisión periódica de los registros de rechazos de envíos incluyendo
información sobre las no conformidades generadoras de tal rechazo.
Continúa
el acuerdo con las verificaciones que comportan el reconocimiento a cada parte
del derecho a efectuar una verificación total o parcial del sistema de control
por las autoridades competentes de otra parte y a recibir información de las
otras partes sobre sus sistemas de control y sobre los resultados de los
controles realizados, facilitándose los resultados a la parte en cuyo
territorio se lleve a cabo la verificación e indicándose que cuando la parte
importadora vaya a efectuar una visita de verificación deberá mediar notificación
a la parte exportadora al menos 60 días hábiles antes de la verificación,
excepto en casos de emergencia o de acuerdo distinto entre las partes.
Se
establecen luego las medidas vinculadas a la sanidad animal y vegetal para lo
cual las partes reconocerán el concepto de áreas libres de plagas o
enfermedades y áreas de baja prevalencia de plagas o enfermedades. El Subcomité
encargado de estas medidas establecerá el procedimiento adecuado para el
reconocimiento de esas áreas, en cuya determinación las partes considerarán
factores como la localización geográfica, los ecosistemas, la vigilancia
epidemiológica y la efectividad de los controles pertinentes, previéndose,
adicionalmente, una cooperación estrecha en la determinación de esas áreas a
fin de ganar confianza en los procedimientos.
En
esta misma materia se acuerda basar la determinación en la información
proporcionada por la parte exportadora y, así mismo, que en caso de que la
parte importadora no reconozca las áreas determinadas como libres de plagas o
de enfermedades deberá suministrar la información que sirve de fundamento a su
decisión y atenderá consultas para evaluar una posible solución alternativa,
que la parte exportadora proporcionará pruebas demostrativas de que las áreas
determinadas están y estarán libres de plagas o enfermedades o son de baja
prevalencia de éstas, estableciéndose, por último, que las partes reconocen el
principio de compartimentalización de  la
OIE y el principio de sitios de producción libres de plagas de las CIPF.
Se
establece que el Subcomité de estas medidas podrá desarrollar disposiciones
sobre equivalencia, hacer recomendaciones al Comité de Comercio y establecer el
procedimiento para el reconocimiento de equivalencia y después se fija lo
relativo a la transparencia e intercambio de información como objetivo de las
partes comprometidas a reforzar la comprensión mutua de las medidas de cada
parte, a intercambiar información referente asuntos sobre desarrollo y
aplicación de las medidas, a comunicar los requisitos aplicables a la
importación de productos específicos cuando así sea requerido por alguna parte,
así como el estado del procedimiento para la autorización de la importación de
productos específicos.
Tratándose
de notificación y consultas cada parte se compromete a notificar a las otras
cualquier riesgo grave o significativo para la salud pública y la sanidad
animal o vegetal, siendo viable solicitar consultas a la parte exportadora
cuando haya preocupaciones sobre riesgo para la salud pública, la sanidad
animal o vegetal en relación con productos objeto de comercio, consultas que
podrán realizarse vía correo electrónico, video o audioconferencia, o mediante
cualquier otro medio electrónico del que dispongan las partes.
En
cuanto a medidas de emergencia se prevé que la parte importadora podrá adoptar,
sin previa notificación, medidas provisionales y transitorias por motivo de
graves riesgos para la salud pública o la sanidad animal o vegetal, de lo cual
notificará lo antes posible a las otras partes, que podrán solicitar cualquier
información al respecto, previéndose también la consulta acerca de la
situación, a fin de evitar perturbaciones innecesarias al comercio.
En
lo relativo a las medidas alternativas, se establece la posibilidad de efectuar
consultas a solicitud de una parte exportadora, con el fin de acordar
condiciones de importación adicionales o medidas alternativas para que sean
aplicables por la parte importadora que, además, podrá solicitar a la
exportadora el suministro de toda la información relevante exigida por la
legislación de la parte importadora, destacándose que cuando la información
científica sea insuficiente, una parte podrá adoptar medidas en forma
provisional, con base en la información pertinente de que disponga, evento en
el cual las partes tratarán de obtener información adicional necesaria para una
evaluación más precisa del riesgo.
En
lo atinente al trato especial y diferenciado se prevé que cuando un país andino
signatario identifique dificultades con un proyecto de medidas, notificada por la
Unión Europea, podrá solicitar la discusión del asunto y las partes iniciarán
consultas para acordar condiciones alternativas de importación, asistencia
técnica y un período transitorio de seis meses, excepcionalmente prorrogable
por un nuevo período no mayor a seis meses.
En
cuanto a la asistencia técnica y al fortalecimiento de las capacidades
comerciales las partes acuerdan fortalecer la cooperación destinada a obtener
mayores beneficios en materia de salud pública, sanidad animal y vegetal e
inocuidad de alimentos, objetivos para los cuales las partes acuerdan prestar
particular importancia a las necesidades de cooperación identificadas por el
correspondiente Subcomité y transmitir la información necesaria para su
atención.
Tratándose
del bienestar animal se acuerda que el Subcomité de Medidas promoverá la
colaboración y, finalmente, se establecen disposiciones referentes al Comité de
Medidas Sanitarias y Fitosanitarias, como foro para asegurar y monitorear la
aplicación de este capítulo, abordándose lo relativo a su composición,
reuniones y funciones, que versan sobre las medidas sanitarias y
fitosanitarias, el establecimiento de programas, la identificación de
necesidades y la realización de consultas.
Por
último se alude a la solución de controversias, que conduce a la celebración de
consultas técnicas en el Subcomité, a solicitud de la parte que estime que la
medida de otra parte contraviene lo dispuesto en este capítulo, consultas éstas
que sustituirán las previstas en el artículo 301.
La Corte advierte que este
capítulo vela por el seguimiento sanitario y fitosanitario de vegetales,
animales y productos que sean objeto del comercio recíproco entre las partes,
seguimiento que pretende asegurar derechos fundamentales como, por ejemplo, la
salud, y, a la vez, facilitar el comercio entre las partes, para lo cual se
establecen procedimientos que hagan viable ejercer controles, practicar
inspecciones, certificar y aprobar mercancías o que impidan que la aplicación
de estas medidas se erija en mecanismo de protección de los productos
nacionales respecto de los importados.
En
este sentido las partes se comprometen a implementar Acuerdo sobre la
Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias de la
OMC en el cual se establecen “las reglas básicas para la normativa sobre la
inocuidad de los alimentos y salud de los animales y preservación de los
vegetales” y se autoriza “a los países a establecer sus propias normas en la
materia”, precisándose que las reglamentaciones han de estar “fundadas en
principios científicos y, además, que solo se apliquen en la medida necesaria
para proteger la vida o la salud de las personas y de los animales o para
preservar los vegetales y que no discriminen de manera arbitraria o
injustificable entre Miembros en que prevalezcan condiciones idénticas o
similares”[89].
La
constitucionalidad de estas medidas ha sido declarada en varias ocasiones, bajo
el presupuesto de que se las considera “idóneas para proteger los derechos de
los consumidores y del medio ambiente (C.P. arts. 78 y 79) al requerir una
calidad mínima para poder ingresar al Estado importador” y en cuanto
“garantizan las condiciones mínimas de higiene y salubridad de los productos
objeto de intercambio comercial”, lo que tiene reporta efectos benéficos para
la salud, dado que contribuyen “a prevenir y evitar la propagación de
enfermedades y plagas provenientes de uno u otro territorio” que, además,
pudieran afectar la flora y la fauna[90].
De
otra parte, la creación del Comité de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias no
contraviene la Constitución, porque, como más arriba se indicó, los comités o
subcomités que tiene su origen en tratados internacionales contribuyen
decisivamente al cumplimiento del tratado, de manera que lo previsto en
relación con la integración, reuniones y funciones del mencionado Subcomité
lejos de afectar la Constitución desarrolla los principios de ésta en materia
de relaciones internacionales.
No
se configuran, entonces, en el capítulo revisado causas de
inconstitucionalidad, pues sus disposiciones se complementan para generar un
equilibrio entre la protección de derechos y bienes constitucionales relevantes
y el comercio internacional regulado en el acuerdo, comercio que también cuenta
con indudables bases en la preceptiva superior.
3.5.6.
Capítulo 6
El
capítulo 6 se refiere a la circulación de mercancías, materia tratada en el
artículo 105, en el cual las partes reconocen los niveles alcanzados por los
procesos de integración regional en la
Unión Europea y entre los países andinos signatarios y se comprometen a avanzar
hacia la generación de condiciones propicias para la libre circulación de las
mercancías de las otras partes en sus respectivos territorios, previéndose que
las mercancías originarias de los países andinos signatarios se beneficiarán de
la libre circulación de mercancías en la
Unión Europea, según las condiciones del Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea para las mercancías en libre práctica originarias de terceros
países y que los países andinos signatarios se otorgarán un trato no menos
favorable del que otorguen a la
Unión Europea en virtud del acuerdo que ahora se examina.
Adicionalmente
se establece que los países andinos signatarios realizarán los mejores
esfuerzos para facilitar la circulación de mercancías originarias de la
Unión Europea, lo que comprende la aplicación de los procedimientos aduaneros
más favorables que sean aplicables a las mercancías de otros países andinos
signatarios y, en materia de obstáculos técnicos, se comprometen a permitir que
las mercancías originarias de la
Unión Europea se beneficien de normas, reglamentos técnicos y procedimientos
de evaluación de la conformidad aplicables al comercio entre los países andinos
signatarios, que “harán sus mejores esfuerzos para fomentar la armonización
gradual de normas, reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación de la
conformidad”, lo que se extiende medidas sanitarias y fitosanitarias.
Igualmente
se prevé que si todos los países miembros de la comunidad andina llegan a ser
parte del acuerdo analizado, los países andinos signatarios examinarán la nueva
situación y propondrán a la
Unión Europea medidas apropiadas para mejorar las condiciones de circulación
de mercancías originarias de la
Unión Europea y, en particular, para evitar la duplicidad de procedimientos,
derechos aduaneros y otras cargas, inspecciones y controles, comprometiéndose,
además, a hacer sus mejores esfuerzos para fomentar la armonización de su
legislación y de sus procedimientos de reglamentación técnica y medidas
sanitarias y fitosanitarias.
Observa
la Corte que en este capítulo se recoge la llamada cláusula del trato
nacional, muy acostumbrada en acuerdos como el que ahora ocupa la atención de la
Sala Plena, cláusula por cuya virtud se pretende que “las mercancías que
ingresan a un Estado Parte no sean sometidas a un trato discriminatorio en
relación con los productos del país receptor”, en el propósito de “asegurar la
existencia de unas reglas de competencia leal y transparente entre el producto
importado y el nacional”[91].
Conforme
al desarrollo jurisprudencial, esta cláusula concilia dos extremos, uno de los
cuales corresponde a la igualdad y a la no discriminación en las relaciones
internacionales, mientras que en el otro extremo se sitúa el principio de
reciprocidad en materia comercial entre las partes que se comprometen[92]. En el caso
de la igualdad y la no discriminación, reiteradamente la
Corporación ha destacado que uno de los efectos básicos de la comentada
cláusula “consiste en hacer desaparecer, dentro del ámbito de las materias reguladas
por la Convención que la contiene, toda desigualdad jurídica presente o
futura”, de modo que “si una norma nacional establece diferencias entre
categorías de inversiones, aquellas que estén cobijadas por el principio del
trato nacional deberán sujetarse al mismo régimen que las inversiones
nacionales”[93],
lo que produce una equiparación “en condiciones de igualdad jurídica a las
inversiones de extranjeros y nacionales” y a la vez constituye “un desarrollo
lógico de la reciprocidad en materia internacional, en la que se debe fundar,
por expreso mandato constitucional, la suscripción de tratados internacionales
por parte del Gobierno colombiano (C.P., artículo 150-16) y la internacionalización
de sus relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas”[94].
Otra
de las previsiones constitucionales que encuentran una evidente concreción en
la cláusula de trato nacional es el artículo 100 superior, de conformidad con
cuyas voces “los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos
civiles que se conceden a  los colombianos”, contenido que de nuevo se muestra
concordante con el artículo 13 de la Carta en la medida en que la aplicación
del acuerdo no ha de ser ocasión para que surjan tratamientos discriminatorios
entre colombianos y extranjeros.
Se
destaca en la regulación que se analiza el reconocimiento y respeto de la
integración regional, con cuyas posibilidades se concilia el contenido del
acuerdo en la materia regulada en su artículo 105, lo que refuerza la
constitucionalidad de la cláusula-tipo examinada que, según lo ha precisado la
Corte, “siempre ha sido considerada conforme con la Constitución”[95].
3.5.7.
Capítulo 7
El
capítulo 7 se refiere a las excepciones, recogidas en el artículo 106 que prevé
las relativas al título de comercio de mercancías, estableciendo al efecto que
“a condición de que las medidas enumeradas a continuación no se apliquen de
forma que constituyen un medio de discriminación arbitrario o injustificable
entre las partes cuando existan condiciones similares, o una restricción
encubierta del comercio de mercancías”, ninguna disposición del acuerdo
analizado se interpretará en el sentido de impedir que las partes adopten o
apliquen medidas necesarias para proteger la moral pública o mantener el orden
público, necesarias para proteger la vida o la salud humana, animal o vegetal,
relativas a la importación de oro y plata, necesarias para lograr la
observancia de las leyes y los reglamentos que no sean incompatibles con las
disposiciones del presente acuerdo, relativas a los artículos fabricados en
prisiones, impuestas para proteger tesoros nacionales de valor artístico,
histórico o arqueológico, relativas a la conservación de recursos naturales
agotables, adoptadas en cumplimiento de obligaciones contraídas en virtud de un
acuerdo intergubernamental sobre un producto básico ajustado a los criterios
sometidos a las partes y no desaprobados por ellas, que impliquen restricciones
impuestas a la exportación de materias primas nacionales en las condiciones
allí previstas o esenciales para la adquisición o reparto de productos de los
que haya una penuria general o local, también de conformidad con las
condiciones previstas en el artículo 106, que finaliza tratando del manejo de
la información pertinente, que debe ser suministrada en los casos contemplados
y con el fin de buscar una solución aceptable para las partes que podrán
acordarla, salvo que circunstancias excepcionales y graves requieran la acción
inmediata que impida proporcionar la información o efectuar un examen previo de
la medida.
La Corte puntualiza que las
excepciones que se recogen en este capítulo son las que tienen que ver con el
comercio de mercancías, materia abordada en el Título III, lo que explica que
las aquí previstas se relacionen con el ambiente, la salud, la tributación, el
manejo de información o la seguridad. El establecimiento de una excepción
implica que en la materia de que se trate existen motivos para no aplicar la
normatividad del convenio o acuerdo y para aplicar, en cambio, una normatividad
diferente o, sencillamente para no aplicar el instrumento internacional.
Al
examinar las materias sobre las que versa la previsión de excepciones la
Corte advierte que se trata de materias importantes o sensibles en las que se
requiere actuar con especial cuidado para salvaguardar los intereses
nacionales, lo que procede pero a condición de que se haga un uso adecuado de
las excepciones, de tal manera que su empleo no genere situaciones de
discriminación o se erija en obstáculo velado o injustificado al comercio, con
lo cual también se procura la protección de la otra parte. Con fundamento en
estas consideraciones la Corte encuentra que el artículo 106 del acuerdo
analizado no contraviene la
Constitución.
3.6.
Título IV
El
título IV sobre “comercio de servicios, establecimiento y comercio electrónico”
está integrado por los siguientes siete capítulos: disposiciones generales,
establecimiento, suministro transfronterizo de servicios, presencia temporal de
personas físicas con fines de negocios, marco reglamentario, comercio
electrónico y excepciones.
3.6.1.
Capítulo 1
El
capítulo 1 que recoge las disposiciones generales comprende los artículos 107,
108 y 109 en los que inicialmente se fija el objetivo y ámbito de aplicación,
haciendo constar que “establecen las disposiciones necesarias para la
liberación progresiva del establecimiento y el comercio de servicios y para la
cooperación en materia de comercio electrónico”, aclarándose que ninguna
disposición del título “se interpretará en el sentido de exigir a una Parte
privatizar empresas públicas o de imponer obligación alguna respecto a la
contratación pública”.
Acto
seguido se indica que las disposiciones del título no se aplicarán a las
subvenciones otorgadas por una parte, ni a los servicios suministrados en
ejercicio de las facultades gubernamentales, por lo que cada parte conserva el
derecho de ejercer sus competencias y de introducir nuevas regulaciones y se
precisa que el título no se aplicará a medidas que afecten a las personas
físicas que busquen acceder al mercado laboral, ni a las medidas relativas a la
ciudadanía, residencia o empleo con carácter permanente y que ninguna de sus
disposiciones impedirá que una parte aplique medidas para regular la entrada y
la estancia temporal de personas físicas en su territorio.
Se
ocupa luego el acuerdo de las definiciones de algunas expresiones, entre las
que aparecen “acuerdo de integración económica”, “medida”, “medidas adoptadas o
mantenidas por una Parte”, “persona física de una Parte”, “persona jurídica de
una Parte”, “proveedor de servicios de una Parte”, “servicios”, “servicios
administrados en el ejercicio de facultades gubernamentales” y “suministro de
un servicio”
En
cuanto a grupos de trabajo se prevé que en la medida de lo necesario el Comité
de Comercio podrá establecer un grupo de trabajo, encargado de discutir asuntos
regulatorios referentes al establecimiento, el comercio de servicios y el
comercio electrónico, de proponer directrices y estrategias a los países
andinos signatarios para que constituyan lugares seguros para la protección de
datos personales, de buscar ciertos mecanismos y de recomendarlos para ayudar a
las MIPYMES a superar los obstáculos relativos al comercio electrónico, de mejorar
la seguridad en las transacciones y el gobierno electrónicos, de estimular la
participación del sector privado en  algunas áreas atinentes al comercio
electrónico, de establecer mecanismos de cooperación en materia de acreditación
y certificación digital para transacciones electrónicas y de participar en
foros regionales y multilaterales, con el fin de promover el desarrollo del
comercio electrónico.
La Corte observa que la
finalidad del capítulo 1 estriba en aportar los elementos que permitan
delimitar el ámbito del título IV, por lo cual fija objetivos, provee sobre la
aplicación mediante el señalamiento de las materias a las que el título se
aplica y la enunciación de aquellas a las que no se aplica y en las que, por
consiguiente, se reivindican las competencias de cada una de las partes, se
establecen las definiciones para hacerlo comprensible y operativo, así como
instancias encargadas de cumplir determinadas tareas que coadyuven la
implementación y cumplimiento del título que, en líneas generales pretende
garantizar la seguridad jurídica de las partes suscriptoras del acuerdo y
respecto de operaciones mercantiles referentes a servicios, de actividades
económicas organizadas que no constituyan ejercicio de facultades gubernamentales
y sobre las operaciones de comercio electrónico. Perfilado así el contenido del
capítulo 1, la Corte no encuentra en él motivos de inconstitucionalidad.
3.6.2.
Capítulo 2
El
capítulo 2 aborda el “establecimiento” y va del artículo 110 al 116, en los que
se definen las expresiones “actividad económica”, “establecimiento” que designa
a establecimientos comerciales y profesionales que reúnan ciertas
características, “filial de una persona jurídica de una Parte”, “inversionista
de una Parte”, “medidas de las partes que afectan el establecimiento” y
“sucursal de una persona jurídica”.
En
lo que atañe al ámbito de aplicación se indica que el capítulo se aplica “a las
medidas adoptadas o mantenidas por las Partes que afectan al establecimiento en
cualquier actividad económica”, con algunas excepciones allí previstas que,
entre otras, versan sobre la extracción, fabricación y procesamiento de
materiales nucleares, la producción y comercio de armas o material bélico, servicios
audiovisuales, cabotaje marítimo nacional y procesamiento, disposición y
desecho de basuras.
Tratándose
del acceso a los mercados se prevé el trato que haya de darse a los
establecimientos e inversionistas de otra parte, se definen medidas que aluden a
las limitaciones en el número de establecimientos, a limitaciones en el valor
total de transacciones o activos, limitaciones en el número total de
operaciones o en la cantidad total de producción, limitaciones al número total
de personas físicas empleadas en una actividad económica o establecimiento,
limitaciones en la participación de capital extranjero y medidas que restrinjan
o prescriban tipos específicos de establecimiento o empresas conjuntas.
Acerca
del trato nacional se prevé lo referente al trato que recibirán en Colombia los
establecimientos o inversiones de la
Unión Europea y al trato que recibirán en la mencionada Unión los
establecimientos e inversiones de los países andinos signatarios, “respecto a
todas las medidas que afectan al establecimiento, precisándose que los
compromisos específicos asumidos “no se interpretarán en el sentido de exigir a
una Parte compensar desventajas competitivas intrínsecas que resulten del
carácter extranjero de los inversionistas”.
A
continuación se regula lo que tiene que ver con la lista de compromisos y, en
lo atinente a otros acuerdos, se prevé que las disposiciones de este título no
se podrán interpretar como una limitación de los derechos y obligaciones de las
Partes y de sus inversionistas establecidos en cualquier acuerdo internacional
relativo a la inversión existente o futuro del cual sea parte un Estado Miembro
de la Unión Europea y un País Andino signatario”, sin perjuicio de lo cual se
enfatiza que cualquier acuerdo internacional no será aplicable a alegaciones
sobre violaciones del presente capítulo.
Se
aborda luego, en el artículo 116, la promoción de inversiones y revisión,
comprometiéndose las partes a buscar la promoción de un entorno atractivo y
estable para la inversión recíproca, promoción que habrá de conducir a una
cooperación, por cuya virtud se revise el marco legal de inversiones, el
entorno de las inversiones y el flujo de inversiones entre las partes, en
concordancia con los compromisos internacionales adoptados.
La Corte advierte que,
dentro del propósito de seguridad que se ha destacado a raíz del capítulo 1, el
que ahora se analiza contiene especificaciones de ese propósito respecto de
actividades económicas productivas que se cumplan a través de personas
jurídicas, sucursales u oficinas de representación, ámbito en le que cobran
especial relevancia condiciones tales como la previsibilidad y la estabilidad.
En
el contenido se definen algunas expresiones, lo cual, como se ha visto, no
comprota inconstitucionalidad en la medida en que lo que se busca es la
claridad sobre conceptos técnicos, claridad necesaria para el entendimiento y
la adecuada aplicación del acuerdo. Tampoco se avizoran razones de
inconstitucionalidad en la en la fijación del ámbito material ni en el
planteamiento de excepciones que tiene que ver con las materias tratadas en el
capítulo.
La Corporación observa que
en el capítulo también tienen lugar precisiones referentes a ciertas
limitaciones en las que se torna patente la protección de intereses nacionales,
a más de lo cual se formula en este ámbito la cláusula del trato nacional que,
conforme se ha alcanzado a indicar, es norma-tipo en esta clase de acuerdos y
se aviene a los dictados superiores establecidos en los artículos 13, 100, 226
y 227 de la Carta, por cuanto implica el compromiso del estado de otorgar a la
atraparte un trato que no sea menos favorable que el dispensado a sus
nacionales o a sus mercancías, lo que, se reitera, hace efectivas la igualdad,
el principio de no discriminación y la reciprocidad que preside las relaciones
internacionales.
Por
lo demás, se postulan importantes propósitos de promoción de inversiones y de
cooperación para hacerla posible, lo que no riñe con la
Carta y permite concluir que el capítulo no tiene visos de
inconstitucionalidad.
3.6.3.
Capítulo 3
El
capítulo 3 se ocupa del suministro transfronterizo de servicios y se extiende
del artículo 117 al 120, en los cuales se definen las expresiones “medida de
una parte que afecta el suministro transfronterizo” y “suministro
transfronterizo de servicios”, se determina el ámbito de aplicación que lo es
el de las medidas de las partes “que afectan al suministro transfronterizo de
todos los sectores de servicios”, con algunas excepciones, entre las que
aparecen los servicios audiovisuales, el cabotaje marítimo nacional, los
servicios de sistemas de reserva automatizados y los de asistencia en tierra y
servicios de operación de aeropuertos.
Después
se consigna el acceso a los mercados y el trato que para tal efecto recibirá
cada parte, definiéndose algunas medidas que ninguna parte mantendrá o adoptará
a nivel de subdivisión regional o en todo su territorio. En cuanto hace al
trato nacional se especifica el ámbito en el que Colombia otorgará a los
servicios y proveedores de la
Unión Europea, “respecto a todas las medidas que afecten el suministro
transfronterizo de servicios, un trato no menos favorable que el que otorgue a
sus propios servicios y proveedores de servicios similares” e igualmente el ámbito
en que la Unión Europea “otorgará a los servicios y proveedores de servicios de
los Países Andinos Signatarios, respecto a todas las medidas que afecten el
suministro transfronterizo de servicios, un trato no menos favorable que el que
otorgue a sus propios servicios y proveedores de servicios similares”,
señalándose que los compromisos específicos asumidos, en virtud del artículo
120, “no se interpretarán en el sentido de exigir a una Parte compensar desventajas
competitivas intrínsecas que resulten del carácter extranjero de los servicios
o proveedores de servicios relevantes”.
La Corte estima de
importancia puntualizar que, según el artículo 117 del acuerdo, el suministro transfronterizo
de servicios significa que un servicio se suministra “del territorio de una
Parte al territorio de otra Parte” o “en el territorio de una Parte a un
consumidor de servicios de otra Parte” e igualmente destaca que la materia ha
sido objeto de tratamiento por la jurisprudencia constitucional, en la que se
ha llamado la atención acerca de que el intercambio n solo se refiere a
mercancías, sino que también comprende los servicios, aunque la incorporación
de estos haya sido tardía y acusado cierta lentitud, a causa de diversas
circunstancias que, por ejemplo, tienen que ver con el hecho de que por razones
de seguridad nacional los estados consideraron que ciertos servicios no podían
ser prestados por extranjeros[96].
Gracias
al Acuerdo de Marrakech de 1994 se suscribió, en el seno de la
OMC, un Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (GATS), siendo del caso
precisar que “el comercio de Servicios y el comercio de mercancías presentan
diferencias significativas en el marco normativo internacional”[97], lo que implicó que no
hubiera sido “posible señalar compromisos uniformes e inmediatos para todas las
naciones”, lo que ha llevado a que los estados indiquen “en relación con qué
tipo de servicios adquieren nuevas obligaciones y señalan si frente a ellos
conceden pleno acceso a los mercados y si reconocen plenamente la cláusula de
trato nacional, o si, por el contrario, establecen limitaciones a estos
principios”[98].
Con
fundamento en lo anterior, la Corte ha estimado que “no es posible aplicar a
estos dos ámbitos del comercio internacional, en los mismos términos,
principios como el de la nación más favorecida, o trato nacional, porque su
alcance difiere en cada caso”[99],
lo cual tiene como consecuencia que “las limitaciones que puedan establecerse a
la cláusula de la nación más favorecida no contrarían la
Constitución, por cuanto atienden las particularidades del comercio de
servicios y la diversidad de situaciones nacionales”[100].
Viniendo
al acuerdo del que en esta oportunidad se ocupa la
Corte, se aprecia que en la regulación se definen expresiones, se fija el
ámbito de aplicación, se formulan excepciones y se establece la cláusula de
trato nacional, junto con su componente de reciprocidad, todo lo cual se revela
ajustado a la Constitución, por razones que ya se han indicado y, en cuanto se
persigue fortalecer el comercio de servicios, minimizar las restricciones que
puedan pesar sobre él, favorecer la apertura del mercado de servicios y, a su
turno, proteger asuntos en los que es patente el interés nacional, lo que
conduce a la Corporación a reiterar que “la liberalización del comercio de
servicios se ajusta a la
Carta Política, en la media en que respete las facultades a tribuidas a los
órganos de control, inspección y vigilancia, e igualmente, no afecten la
facultad de que dispone el Estado para reservarse la prestación de determinados
servicios, en tanto que actividades estratégicas, o por razones de interés
social, en los términos del artículo 365 superior”[101].
3.6.4.
Capítulo 4
El
capítulo 4, referente a la presencia temporal de personas físicas con fines de
negocios, comprende los artículos 122 a 128, en los que se regula,
primeramente, el ámbito de aplicación constituido por “cualquier medida de una
Parte relativa a la entrada y a la estancia temporal en su territorio de
personal clave, practicantes con grado universitario, vendedores de servicios
prestados a las empresas, proveedores de servicios contractuales, profesionales
independientes y las personas en visita breve de negocios”.
Además,
se definen las expresiones “cualificaciones”, “personal clave”, “personas
transferidas dentro de una empresa”, “directivos o gerentes”, “especialistas”,
“practicantes con grado universitario”, “profesionales independientes”,
“proveedores de servicios contractuales”, “vendedores de servicios prestados a
las empresas” y “visitantes de negocios”.
En
lo referente al personal clave y a los practicantes con grado universitario se
precisan los supuestos en que una parte permitirá a los inversionistas de otra
contratar a personas físicas de esa otra parte a título de personal clave o de
practicantes con grado universitario, fijándose los periodos de entrada y
estancia temporal, e igualmente se determinan las medidas que una parte no
mantendrá o adoptará y que se definen como limitaciones discriminatorias y como
limitaciones en el número total de personas físicas que un inversionista puede
emplear como personal clave y practicantes con grado universitario en un sector
específico, en forma de cuotas numéricas o de la exigencia de una prueba de
necesidades económicas.
Se
alude luego a los vendedores de servicios prestados a las empresas y las
condiciones en que una parte permitirá la entrada y estancia temporal de estos
vendedores y, tratándose de los proveedores de servicios contractuales, se
establece lo atinente a derechos y obligaciones de las partes en lo relativo a
su entrada y estancia temporal, así como lo que tiene que ver con la permisión
del suministro de servicios en sus territorios, mediante la presencia de
personas físicas para unos sectores que se enlistan y entre los que aparecen
servicios de asesoría jurídica, de contabilidad, de asesoramiento tributario,
de arquitectura, de planificación urbana, de ingeniería, de carácter médico y
veterinario, de comadronas, de informática, de investigación de mercados, de
consultoría, de diseño, de ingeniería química, de tecnología cosmética, de
diseño comercial y mercadeo y de mantenimiento y reparación de quipos, entre
otros.
Adicionalmente
se prevén condiciones respecto de las personas físicas, quienes deben dedicarse
al suministro de un servicio de forma temporal, o que entren al territorio de
otra parte a suministrar servicios, previéndose aspectos tales como su
cualificación universitaria o profesional, su remuneración, la duración de las
estancias temporales o el número de personas cubierto por el contrato de
servicios.
Respecto
de los profesionales independientes se reafirman los derechos y obligaciones de
las partes en lo que se refiere a su entrada y estancia temporal, al suministro
de sus servicios, entre los que aparecen los de asesoría jurídica,
arquitectura, ingeniería, informática, investigación de mercados, consultaría
en administración, traducción e interpretación, entre otros.
También
se establecen condiciones en relación con los compromisos asumidos por las
partes, advirtiéndose que las personas físicas prestarán sus servicios en forma
temporal como trabajadores y en virtud de un contrato y que deberán poseer por
lo menos seis años de experiencia en el sector de actividad objeto del
contrato, fuera de poseer los grados universitarios o la cualificación
pertinente, previéndose, además, la duración de la estancia y la dedicación
exclusiva al objeto del contrato, sin derecho a ejercer la titulación
profesional de la parte en la que se presta el servicio.
Seguidamente
se aborda lo relativo a las personas en visita breve de negocios, cuya estancia
procurarán facilitar las partes, con miras a llevar a cabo actividades tales
como investigación de diseño, investigación de mercado, ferias comerciales y
exhibiciones y turismo, con los condicionamientos previstos en el artículo 128.
La Corte considera este
capítulo es constitucional, pues se limita a hacer posible la entrada,
permanencia y trabajo temporal de personas de negocios dentro del marco del
acuerdo cuya implementación requiere de este transote migratorio, sin perjuicio
de las necesidades de seguridad de las fronteras y de la protección merecida
por el trabajo nacional y permanente.
Como
sucede en relación con otras materias, también en esta la
Corte ha tenido oportunidad de sentar su criterio que ha sido favorable a la
constitucionalidad de las disposiciones que en distintos tratados se ocupan de
la presencia temporal de personas físicas con fines de negocios. Sobre este
particular la Corporación ha indicado que la facilitación de la entrada de
personas obedece “al principio de reciprocidad y a la necesidad de establecer
criterios y procedimientos transparentes para tal efecto”, sin que se
desatiendan importantes cuestiones que deben ser garantizadas, tales como “la
seguridad de las fronteras, particularmente en cuanto al ingreso”, el derecho
“a proteger el trabajo de sus nacionales y el empleo permanente de sus
territorios, de conformidad con su respectiva legislación interna”[102].
Se
trata de instaurar un flujo ordenado de personas, mediante la legalización del
ingreso de quienes desempeñen actividades comerciales, lo cual contribuye a la
realización de los objetivos de la integración, “sin desconocer la soberanía
nacional y las potestades migratorias de los Estados”[103], por lo que se impone
la constitucionalidad del capítulo examinado.
3.6.5.
Capítulo 5
El
capítulo 5 se refiere al marco reglamentario y está conformado por seis
secciones que, en su orden, se dedican a las disposiciones de aplicación
general, a los servicios de informática, a los servicios postales y de mensajería,
a los servicios de telecomunicaciones, a los servicios financieros y a los
servicios de transporte marítimo internacional.
3.6.5.1.
Sección 1
La
sección primera sobre disposiciones de aplicación general regula el reconocimiento
mutuo que permite a una parte exigir que las personas naturales cuenten con las
cualificaciones necesarias y/o la experiencia profesional requerida en el
territorio en donde se suministra el servicio, previéndose que las partes
alentarán a las asociaciones de profesionales relevantes a desarrollar
recomendaciones sobre reconocimiento mutuo, que se propondrán al Comité de
Comercio, con miras al cumplimiento de criterios para la autorización y
otorgamiento de licencia, la operación y la certificación de los inversionistas
y proveedores de servicios y de servicios profesionales en particular,
ocupándose el Comité de darle trámite a las recomendaciones.
En
cuanto a la transparencia y la divulgación de la información confidencial, cada
parte se compromete a responder con prontitud todas las solicitudes de
información específica de otra parte sobre medidas de aplicación general o
acuerdos internacionales y establecerá puntos de contacto para proporcionar
información específica a los inversionistas o proveedores de servicios de otra
parte, sin que ninguna disposición del título exija que una parte proporcione
información confidencial, cuya divulgación pudiera impedir el cumplimiento de
la ley “o que fuera de otro modo contraria al interés público, o que pudiera
perjudicar los intereses comerciales legítimos de las empresas particulares,
públicas o privadas”.
En
lo que atañe a la reglamentación nacional se prevé que en los sectores en los
que se contraigan compromisos específicos, cada parte asegurará que todas las
medidas de aplicación general cubiertas por este título sean administradas de
manera razonable, objetiva e imparcial, debiéndose informar acerca de las
exigencias de autorización para la prestación de un servicio o para un
establecimiento al solicitante, mantener tribunales o procedimientos
judiciales, arbitrales o administrativos que permitan una pronta revisión de
las decisiones administrativas que afectan el establecimiento, el suministro
transfronterizo de servicios o la presencia temporal de personas físicas con
fines de negocios.
Finalmente
se prevé la modificación del artículo 131 después de que se realicen las
consultas entre las partes, para incorporar cualquier negociación realizada,
señalándose que hasta que se concluyan las negociaciones, ninguna parte
aplicará requisitos y procedimientos en materia de títulos de aptitud, normas
técnicas y los requisitos en materia de licencias que anulen o menoscaben sus
compromisos específicos.
Observa
la Corte que esta sección se inscribe dentro de los objetivos que guían las
previsiones del capítulo 5 orientado a fijar estándares internacionales que
garanticen a las empresas nacionales y extranjeras el acceso a redes y
servicios en condiciones que puedan calificarse de razonables y que, por lo
tanto, no comporten discriminación entre proveedores de servicios postales, de
mensajería, de informática, financieros y de telecomunicaciones.
En
este contexto la sección sienta las bases en materia de reconocimiento mutuo de
la cualificación y la experiencia, de atención a solicitudes, de transparencia
y manejo de información confidencial, de competencias nacionales, de
autorizaciones para la prestación de servicios, de existencia de tribunales y
de procedimientos judiciales o administrativos para la revisión de decisiones
adoptadas con base en lo regulado por el capítulo 5, en nada de lo cual
advierte la Corte la presencia de motivos de inconstitucionalidad.
3.6.5.2.
Sección 2
La
sección 2 está dedicada a los servicios de informática regulados en el artículo
132, en el que, en primer término, sobre la base de la liberalización del
comercio de servicios de informática, se procede a suscribir un entendimiento
sobre servicios de informática,  que el acuerdo mismo se ocupa de definir en el
artículo citado, proporcionando una descripción de tales servicios y lo que
queda incluido bajo su denominación.
Tampoco
en esta sección advierte la Corte razones que den lugar a la inconstitucionalidad,
debiendo destacarse el carácter descriptivo del artículo 132 y su contenido
definitorio que, conforme se ha expuesto, no implica contrariedad con la
Carta, sino contribución a  los objetivos del acuerdo.
3.6.5.3.
Sección 3
La
sección tercera alude a los servicios postales y de mensajería y comprende los
artículos 133 a 138, en los que se fija el ámbito de aplicación que se refiere
a todos los servicios e esta clase respecto de los que se han asumido
compromisos referentes a establecimiento, suministro transfronterizo de
servicios y presencia temporal de personas físicas con fines de negocio.
Después se formulan las definiciones de las expresiones “licencia individual” y
“servicio universal” y se establecen reglas para la prevención de prácticas
anticompetitivas en el sector de servicios postales y de mensajería,
indicándose, a continuación, que cada parte tiene el derecho a definir el tipo
de obligación de servicio universal que desea adoptar o mantener.
Finalmente,
se consigna que una parte solo exigirá una licencia individual para los
servicios que se encuentren dentro del ámbito del servicio universal, evento en
el cual se pondrá a disposición del público información sobre los criterios
para el otorgamiento de licencias y el periodo de tiempo requerido para tomar
una decisión y sobre los términos y condiciones de las licencias individuales,
destacándose que cuando una parte deniegue una licencia de este tipo informará
al solicitante que lo pida de las razones de la denegación y que los organismos
reguladores serán legalmente independientes y no deberán tener la obligación de
rendir cuentas a ningún proveedor de servicios postales y de mensajería.
Contiene
esta sección los principios que conforman el marco regulatorio de los servicios
postales y de mensajería, de modo que comprende la fijación del ámbito de
aplicación, las definiciones de términos técnicos que cumplen fines de claridad
e implementación del acuerdo, así como lo relativo a la solicitud de licencias,
al manejo de la información que se suscite a propósito de la solicitud, a la
atención que debe prestársele y a las calidades de los organismos reguladores,
todo lo cual se revela acorde con la
Constitución.
3.6.5.4.
Sección 4
La
sección cuarta trata de los servicios de telecomunicaciones y va del artículo
139 al 150. En cuanto al ámbito de aplicación la sección establece los
principios del marco reglamentario para los servicios de telecomunicaciones,
distintos a los de difusión, respecto de los cuales las partes hayan asumido
compromisos relativos a establecimiento, suministro transfronterizo de
servicios y presencia de personas físicas con fines de negocio”.
A
continuación se suministran las definiciones de las expresiones “autoridad
reguladora”, “instalaciones esenciales de telecomunicaciones”, “interconexión”,
“proveedor importante” y “servicios de telecomunicaciones”, a más de lo cual se
regulan las salvaguardias para proveedores importantes, precisándose que cada
parte adoptará medidas para evitar que estos proveedores realicen prácticas
anticompetitivas, que pueden comprender, entre otras, la participación en
subvenciones cruzadas, el uso de información obtenida de los competidores y el
no poner a disposición de otros proveedores de servicios, en forma oportuna, la
información técnica sobre instalaciones esenciales e información comercialmente
relevante, necesarias para que dichos proveedores proporcionen los servicios.
Con
posterioridad se establecen las obligaciones adicionales de los proveedores
importantes que se refieren a la transparencia en relación con la interconexión
y/o el acceso, a la no discriminación en relación con la interconexión y/o
acceso, a la recuperación de costos y al control de precios y a la satisfacción
de solicitudes razonables de los proveedores de otra parte de acceso y uso de
elementos específicos de las redes e instalaciones asociadas.
En
relación con este último aspecto se podrá exigir a los proveedores importantes
que concedan acceso a terceros de elementos de la red e instalaciones, que
negocien de buena fe, que presten servicios específicos al mayor para su
reventa a terceros, que concedan acceso a interfaces técnicas, protocolos u
otras tecnologías claves e indispensables para la interoperabilidad de las
redes, que provean coubicación u otras modalidades de compartición de
instalaciones, que presten servicios necesarios para garantizar la
interoperabilidad de extremo a extremo de servicios a los usuarios y que
interconecten redes o instalaciones de redes.
Tratándose
de las autoridades reguladoras para los servicios de telecomunicaciones, se
prevé que serán jurídicamente distintas e independientes de cualquier proveedor
de servicios de telecomunicaciones y se les confieren facultades suficientes
para regular el sector, puntualizándose que sus decisiones y procedimientos
serán transparentes e imparciales y estarán dotados de mecanismos de revisión o
apelación ante un organismo independiente de dicha autoridad reguladora, de
modo que cuando un organismo de apelación no sea judicial, proporcione por
escrito las razones de su decisión, sujeta a revisión por una autoridad
judicial imparcial e independiente.
En
lo relativo a la autorización para prestar servicios de telecomunicaciones se
dispone que las partes procurarán la aplicación de procedimientos
simplificados, precisándose cuándo podrá requerirse una autorización, eventos
en los cuales los criterios de otorgamiento y el período requerido para tomar una
decisión se pondrán a disposición del público, las razones de la denegación
serán comunicadas por escrito al solicitante que lo pida y, en caso de
denegación indebida, el solicitante podrá recurrir a la revisión y/o apelación.
En
materia de interconexión se establece que cada parte asegurará que cualquier
proveedor autorizado tenga el derecho de negociar la interconexión con otros
proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones disponibles al público,
que se exigirá a los proveedores que obtengan información de otro proveedor
utilizarla solo con los fines para los que fue proporcionada, indicándose la
manera como la interconexión será proporcionada en lo atinente a condiciones,
oportunidad, términos y solicitudes, así como asegurándose cada parte que los
procedimientos que involucren proveedores importantes se pongan a disposición
del público, que estos proveedores pongan a disposición del público sus
acuerdos de interconexión o sus ofertas de interconexión de referencia y que
haya un organismo independiente que resuelva controversias relacionadas con los
términos, condiciones y tarifas apropiadas para la interconexión y, esto,
dentro de un período de tiempo razonable.
En
lo que atañe a la asignación y uso de recursos escasos e prevé que cada parte asegurará
que cualquier procedimiento se cumpla de manera objetiva, oportuna,
transparente y no discriminatoria y, en lo que tiene que ver con el servicio
universal, se establece que cada parte tiene derecho a definir el tipo de
obligaciones de esta clase de servicio que desea mantener o adoptar, se indican
las condiciones en que las obligaciones no serán consideradas anticompetitivas,
puntualizándose, además, que todos los proveedores deberían ser elegidos para
garantizar un servicio universal, sin que ningún proveedor sea excluido a
priori.
En
cuanto a los directorios telefónicos se consigna que cada parte garantizará que
los todos los suscriptores de telefonía fija se encuentren disponibles para los
usuarios en la forma aprobada por la autoridad reguladora nacional y que las
organizaciones prestadoras de estos servicios apliquen el principio de no
discriminación para el tratamiento de la información suministrada por otras
organizaciones.
El
artículo 149 obliga a las partes a garantizar la confidencialidad de las
telecomunicaciones y de los datos de tráfico relacionados a través de redes y
servicios de telecomunicaciones públicamente disponibles, sin restringir por
ello el servicio y el artículo 150 establece que en caso de controversia entre
proveedores en relación con derechos y obligaciones previstos en esta sección,
la autoridad reguladora nacional emitirá, a solicitud de parte, una decisión
vinculante para resolverla y que cuando tal controversia se relacione con el
suministro transfronterizo de servicios, las autoridades reguladoras de las
partes coordinarán sus esfuerzos para lograr que se resuelva.
Observa
la Corte que el objetivo de esta sección, cual es la promoción de la
competencia entre proveedores de servicios públicos de telecomunicaciones,
corresponde a una materia importante y en buena medida novedosa, al menos en lo
que se refiere a los acuerdos internacionales, que han empezado a incorporar en
sus regulaciones nuevos sectores que, como el de telecomunicaciones, son objeto
de rápido desarrollo y proveen de significativos beneficios a los usuarios.
Ya
en temprana jurisprudencia la
Corte Constitucional hacía eco de la necesidad y conveniencia de que en el
ámbito internacional los tratados abordaran esta materia, entendiendo que no
podía quedar excluida “de los necesarios acuerdos entre los Estados para
garantizar el óptimo aprovechamiento de las extraordinarias posibilidades de
las que ese sector dispone, así como para establecer las reglas de convivencia
internacional que faciliten el acceso y uso razonable de las mismas, con
arreglo a  derecho y en condiciones de igualdad y equidad”[104].
También
destacó la Corte el impacto económico del sector de las telecomunicaciones, al
puntar que constituye un “poderoso instrumento para la integración de esfuerzos
y la búsqueda de logros comunes en el ámbito de una región que necesita
desarrollar al máximo esa materia, inherente hoy por hoy al desarrollo
económico y social”, por lo que su liberalización es fuente de nuevas
oportunidades y se acopla a la
Constitución, como lo enfatizó la
Corporación al pronunciarse sobre la constitucionalidad del Tratado de Libre
Comercio celebrado con los Estados Unidos.
En
esa ocasión la Corte estimó que el capítulo correspondiente “resulta compatible
con la Constitución, al establecer un marco normativo que busca garantizar el
acceso y uso a las redes y servicios públicos de telecomunicaciones en el
territorio de las Partes, las obligaciones de los proveedores de servicios públicos
de telecomunicaciones ye l suministro de los servicios de información, así como
la publicación para información al público de las regulaciones en materia de
telecomunicaciones, para que puedan hacer comentarios, garantizándose de esta
manera una forma de participación de los usuarios en las decisiones que les
afectan”[105].
Agregó
la Corte que “los principales objetivos están dados en liberalizar el sector
de las telecomunicaciones y servir de plataforma tecnológica para la
comercialización de los demás productos y servicios”, de modo tal que al
promover la competitividad se genera “el mejoramiento de la prestación del
servicio” y se asegura “para las demás industrias el acceso a las redes y
servicios públicos de telecomunicaciones en una marco de condiciones razonables
y no discriminatorias”[106].
Con
fundamento en estas consideraciones la Corte concluyó que el capítulo no
infringía “disposición alguna de la
Carta Fundamental” y que encontraba soporte constitucional en el artículo 26
superior, de acuerdo con el cual el estado debe promover la
internacionalización de las relaciones políticas, económicas y sociales, sobre
bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional[107].
Visto
el contenido de la sección cuarta que en esta oportunidad es objeto de
revisión, la Corte considera que sirven las precedentes razones para llegar,
también ahora, a concluir que la regulación de los servicios de
telecomunicaciones contenida en el acuerdo analizado se ajusta a la preceptiva
constitucional.
3.6.5.5.
Sección 5
La
sección quinta, comprendida entre los artículos 151 y 159, está dedicada a los
servicios financieros y establece los principios del marco reglamentado de los
mismos cuando se hayan asumido compromisos sobre establecimiento, suministro
fronterizo de servicios y presencia temporal de personas físicas con fines de
negocios, definiendo para ese efecto las expresiones “entidad autorreguladora”,
“entidad pública”, “nuevo servicio financiero”, “proveedor de servicios
financieros” y “servicio financiero”, que abarca las actividades de servicios
de seguro y relacionados, servicio bancario y demás servicios financieros
distintos de los seguros, que se descomponen en una amplia gama comprensiva de
la aceptación de depósitos, los préstamos de todo tipo, los servicios de
arrendamiento financiero, los servicios de pago y transferencia monetaria, las
garantías y compromisos, el intercambio comercial por cuenta propia o de
clientes que, a su vez, se refiere a los instrumentos del mercado monetario,
las divisas, los productos derivados, los instrumentos de los mercados
cambiario y monetario, los valores transferibles y otros instrumentos y activos
financieros negociables, a todo lo cual se suma la participación en emisiones
de toda clase de valores, el corretaje de cambios, la administración de
activos, los servicios de pago y compensación respecto de activos financieros,
el suministro y transferencia de información financiera y los servicios de
asesoramiento e intermediación y otros servicios financieros auxiliares
respecto de algunas de las actividades listadas.
También
se incluye la definición de las expresiones “servicios administrados en el
ejercicio de facultades gubernamentales”, lo que comprende las actividades
realizadas por un banco central o una entidad monetaria o por cualquiera otra
entidad pública en prosecución de políticas monetarias o cambiarias, las
actividades que formen parte de un sistema legal de seguridad social o de
planes de jubilación públicos, así como otras actividades realizadas por una
entidad pública, por cuenta o con garantía del Estado o con utilización de recursos
financieros de éste.
Seguidamente
se prevé que cada parte concederá a los proveedores de servicios financieros de
otra, establecidos en su territorio, el acceso a los sistemas de pago y
compensación administrados por entidades públicas y a los medios de
financiamiento y refinanciamiento disponibles, fuera de lo cual se prevén los
supuestos en los que una parte debe asegurar el otorgamiento de trato nacional
a los proveedores de servicios financieros de otra parte residentes en su
territorio.
A
continuación se establece que, por motivos prudenciales, una parte podrá
adoptar o mantener medidas tales como la protección de inversionistas,
depositantes, tenedores de pólizas o acreedores de una obligación fiduciaria a
cargo de un proveedor de servicios financieros y también garantizar la
integridad y estabilidad de sus sistema financiero, introduciéndose en la
regulación algunas precisiones relativas a la no discriminación o a la
inexistencia de la obligación de divulgar información relacionada con los asuntos
y cuentas de clientes particulares.
En
lo que hace a la regulación efectiva y al transporte, las partes se comprometen
a participar anticipadamente a las personas interesadas cualquier medida de
aplicación general que se proponga adoptar, para que las personas tengan la
oportunidad de hacer comentarios; a poner a disposición de los interesados sus
requerimientos para llenar solicitudes relacionadas con el suministro de
servicios financieros, a informar al solicitante sobre el estado de su
solicitud, a hacer sus mejores esfuerzos para implementar y aplicar estándares
internacionales referentes a la regulación y supervisión en el sector de
servicios financieros y para la lucha contra el lavado de activos y
financiamiento del terrorismo, haciéndose énfasis, finalmente, en que las
partes toman nota de algunos instrumentos relativos al intercambio de
información.
Respecto
de los nuevos servicios financieros se establece que cada parte permitirá a un
proveedor de esos servicios suministrar un servicio nuevo, similar a los que
esa parte permite suministrar a sus propios proveedores de servicios
financieros, en virtud de sus leyes nacionales y en circunstancias similares.
En
cuanto al procesamiento de la información, se prevé que cada parte permitirá a
un proveedor de servicios de otra parte transferir información por vía
electrónica o en otro formato, para efectos del procesamiento necesario de la
información en el curso regular de los negocios y que, así mismo, cada parte
adoptará las salvaguardias adecuadas para la protección del derecho a la
intimidad de personas, familias, hogares o correspondencia.
Se
indica luego que una parte podrá reconocer las medidas prudenciales de
cualquier otro país y que, cuando sea parte de otros convenios sobre la
materia, brindará oportunidades a otras partes para negociar su adhesión a esos
convenios o para negociar con dicha parte otros comparables, conforme a las
condiciones que se precisan en el artículo 158 y, por último, el artículo 159
establece las excepciones específicas que tienen que ver con la posibilidad,
reconocida a una parte, de suministrar actividades o servicios que formen parte
de un plan de jubilación público o un sistema de seguridad social establecido
por ley, con las actividades realizadas o adoptadas por un banco central o
autoridad monetaria, cambiaria o crediticia o por cualquiera otra entidad
pública, en cumplimiento de políticas monetarias y de crédito o cambiarias
conexas, y con la realización y prestación exclusiva por una parte y en su
territorio de actividades o servicios realizados por cuenta o con garantías de
la parte o con utilización de recursos financieros de ésta o de sus entidades
públicas.
Advierte
la Corte que también en el ámbito de los servicios financieros se promueve la
liberalización del comercio en condiciones que ofrezcan seguridad a los
prestadores y a los usuarios, lo que explica la inclusión de esta clase de
servicios en el acuerdo revisado y que, en relación con ellos, se fije el
ámbito de aplicación, se establezcan los principios de su marco reglamentario,
las definiciones, la cláusula del trato nacional, la puesta en conocimiento
público de medidas vigentes o de futura adaptación para recibir comentarios, se
busque la simplificación de trámites, se admita el derecho a presentar
solicitudes y se regule su trámite, se pretenda la aplicación de estándares
internacionales, se provea sobre el procesamiento de información y se prevean
excepciones específicas, todo lo cual merece el aval de constitucionalidad,
conforme se ha estimado respecto de otros sectores cuya regulación aborda los
mismos aspectos y materias.
Esa
constitucionalidad se justifica en razones similares a las utilizadas en otros
sectores en los que al igual que en los servicios financieros se promueve la
internacionalización de las relaciones comerciales dentro de un marco de
libertad económica, libre iniciativa y libre competencia en la prestación o
suministro, marco que tampoco aquí es ajeno a las facultades interventoras del
Estado en la economía, lo que le permite ejercer la inspección, vigilancia y
control sobre las personas que realicen actividades financieras, bursátiles,
aseguradoras o cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión
de recursos captados del público, según surge de los numerales 24 y 25 del
artículo 189 y del artículo 335 de la
Constitución.
En
al intervención del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo se llama la
atención acerca del contenido del artículo 153 que concede, en condiciones de
trato nacional y respecto del sistema de pago y de compensación a los
proveedores de servicios financieros de otra parte establecidos en su
territorio el “acceso a los sistema de pago y compensación administrados por
entidades públicas y a los medios oficiales de financiamiento y
refinanciamiento disponibles en el curso normal de operaciones financieras”, lo
cual, según el Ministerio, implica que “cualquier institución financiera, sin
importar si es colombiana, o europea, podré tener acceso al sistema de pagos
del Banco de la República y a las facilidades otorgadas por este”.
En
relación con el artículo 157 y con el derecho a la intimidad cabe destacar las
disposiciones referentes al procesamiento de la información y a la
confidencialidad, previstas en armonía con la
Carta, pero sin desconocer las facultades de las autoridades competentes para
acceder a información sometida a reserva, siempre que en tal sentido medie
orden emitida de conformidad con la
Constitución y la ley.
Especial
atención merece el artículo 158 del acuerdo examinado, de conformidad con el
cual una parte puede reconocer las denominadas “medidas prudenciales” de otra
parte, lo que entraña el reconocimiento de las medidas con las que un estado
cuenta para mantener la seguridad, la solvencia o la responsabilidad financiera
de las instituciones que suministran servicios financieros, con miras a la
protección de los inversionistas, depositantes, tenedores de pólizas o personas
con las que tengan obligaciones las instituciones financieras.
El
reconocimiento de las medidas prudenciales por otro estado, o parte, también ha
sido objeto del control constitucional ejercido por esta Corte, que ha
destacado el establecimiento de relaciones de igualdad entre las autoridades
respectivamente encargadas de la regulación de la actividad financiera en cada
estado, el criterio de reciprocidad que envuelve tal reconocimiento y la
función que cumple en la liberalización de los mercados tratándose de los
servicios financieros, debiendo evitarse que esas medidas “se conviertan en una
barrera no arancelaria al comercio”[108].
Al
examinar el capítulo correspondiente a los servicios financieros del Tratado de
Libre Comercio con los Estados Unidos, la
Corporación se pronunció en sentido favorable a la constitucionalidad,
aduciendo que las disposiciones pertinentes “constituyen regulaciones y
mecanismos que establecen un marco jurídico estable en cuanto a las medidas
adoptadas y mantenidas por una parte con las instituciones financieras de otra
parte, los inversionistas y el comercio transfronterizo de servicios”[109].
La Corte considera que
tratándose del acuerdo que ahora ocupa su atención, no cabe conclusión distinta
a la constitucionalidad de esta sección dedicada a los servicios financieros.
3.6.5.6.
Sección 6
La
sección sexta se ocupa de los servicios de transporte marítimo internacional y
comprende los artículos 160 y 161, en donde se fijan el ámbito de aplicación y
los principios, así como las definiciones. Tratándose del primer aspecto se
indica que la sección establece los principios para los servicios de transporte
marítimo internacional, respecto de los que se han asumido compromisos en
establecimiento, suministro transfronterizo de servicios y presencia temporal
de personas físicas con fines de negocios.
Cada
parte se compromete a aplicar el principio de acceso sin restricciones a los
mercados y comercio marítimo internacionales, sobre bases comerciales y no
discriminatorias y también a otorgar a las naves que porten la bandera de otra
parte o a las operadas por proveedores de servicios de otra parte un
tratamiento no menos favorable que el otorgado a sus propias naves, en relación
con el acceso a puertos, uso de infraestructura y servicios marítimos
auxiliares de los puertos, con derechos y cargas, instalaciones de aduanas y
asignación de atracaderos e instalaciones para carga y descarga.
En
seguida se fijan reglas para la aplicación de estos principios y se consigna
que cada parte permitirá a los proveedores de servicios marítimos
internacionales de otra parte contar con un establecimiento en su territorio y
pondrá a su disposición servicios tales como pilotaje, asistencia en arrastre y
remoque, aprovisionamiento, abastecimiento de combustible y agua, recolección
de basura, servicios de capitanía de puerto, asistencia en la navegación,
suministros de agua y electricidad, entre otros.
En
cuanto a las definiciones, el artículo 161 contempla los significados de las
expresiones “servicios de agencia marítima”, “servicios de despacho de
aduanas”, “servicios de despacho de cargas”, “servicios de estacionamiento de
contenedores y depósitos”, “servicios de manejo de carga marítima” y
“transporte marítimo internacional”, con lo que concluye la sección.
La Corte considera que la
sexta sección no es contraria a la
Constitución, como que, en relación con los servicios de transporte marítimo
internacional, se limita a establecer el ámbito de aplicación, a fijar
principios, entre los que se encuentra el de trato nacional y a proporcionar
definiciones.
3.6.6.
Capítulo 6
El
capítulo 6, sobre comercio electrónico, va del artículo 162 al 166 que
inicialmente se ocupan de definir los objetivos y principios, para lo cual las
partes acuerdan promover el desarrollo del comercio electrónico, desarrollo que
debe ser compatible con los estándares internacionales de protección de datos,
para proteger la seguridad de los usuarios, entendiéndose, además, que una
entrega por medios electrónicos será considerada como suministro de servicios y
no estará sujeta a derechos aduaneros.
Se
pasa luego a la previsión de algunos aspectos reglamentarios del comercio
electrónico, lo que implica mantener el diálogo sobre estos aspectos, reconocer
certificados de firmas electrónicas expedidos al público, responsabilidad de
los proveedores de servicios intermediarios respecto a la transmisión o
almacenamiento de la información, tratamiento de las comunicaciones comerciales
no solicitadas, protección de los consumidores, protección de datos personales
y promoción de comercio sin papeles, entre otros aspectos.
Las
partes se comprometen con la protección de datos y, en cuanto a la
administración del comercio sin papeles, se obligan a procurar la puesta a
disposición del público, en forma electrónica, de todos los documentos de
administración del comercio y a aceptar estos documentos presentados
electrónicamente.
Para
la protección del consumidor las partes reconocen la importancia de mantener y
adoptar medidas transparentes y efectivas con tal fin y reconocen la
importancia de reforzar la protección al consumidor y de la cooperación entre
las autoridades nacionales encargadas de la protección del consumidor en las
actividades relacionadas con el comercio electrónico.
La Corte estima que las
disposiciones relativas al comercio electrónico se ajustan a la
Constitución, pues establecen un marco normativo para el suministro de
servicios y productos digitales que, a su turno, procura la protección de los
consumidores y la cooperación entre las partes. La
Corporación ha reconocido que “el impacto de los medios tecnológicos en la
liberalización de la economía es innegable y su valor en la ampliación y
masificación de los mercados, un hecho”[110].
La
incidencia de estos medios en la esfera de los derechos fundamentales ha sido
puesta de manifiesto por la Corte al señalar que “a nadie se le escapa el valor
que tienen dentro de un sistema global de comunicaciones, como Internet,
derechos y libertades tan importantes para la democracia como el derecho a la
igualdad (artículo 13 C.P.), la intimidad y el habeas data (artículo 15
C.P.), la libertad de conciencia y de cultos (artículos 18 y 19
C.P.), la libertad de expresión (artículo 20
C.P.), el libre ejercicio de una profesión u oficio (artículo 26
C.P.), el secreto profesional (artículo 74
C.P.) y el ejercicio de los derechos políticos que permiten a los particulares
participar en las decisiones que los afectan (artículos 2 y 40
C.P.), por citar tan solo algunos ejemplos”[111].
Conforme
lo ha estimado la Corte, “en este orden de ideas, regular mediante tratados
internacionales el comercio electrónico, apunta a brindarle a los operadores
económicos ciertas garantías al momento de llevar a cabo operaciones
electrónicas, facilita el libre intercambio de productos digitales, e
igualmente, propende por el desarrollo económico de los pueblos”.
3.6.7.
Capítulo 7
El
artículo 167 conforma el capítulo 7, relativo a las excepciones y en él se
consignan las generales, haciéndose constar que, a condición de que dichas
medidas no se apliquen de manera que constituya un medio de discriminación
arbitraria o injustificable entre las partes cuando prevalezcan condiciones
similares, o una restricción encubierta del establecimiento o el suministro
transfronterizo, ninguna de las disposiciones de este título y del V, sobre
pagos corrientes y movimientos de capital, se interpretarán en el sentido de
impedir que una parte adopte o aplique medidas necesarias para proteger la
seguridad o moral públicas o para mantener el orden público, para proteger la
vida y salud humana, animal o vegetal, para la protección de los tesoros
nacionales de valor artístico, histórico o arqueológico, entre otras.
Advierte
la Corte que las excepciones previstas se refieren a la materia de la que se
ocupa el título del que hace parte el capítulo examinado y, por lo tanto, se
refieren a servicios y se relacionan con la salud, el ambiente, la seguridad,
la divulgación de información y la tributación, de manera que operan las excepciones
tratándose de materias sensibles excluidas de las obligaciones contenidas en
los títulos IV y V.
Según
el texto del artículo 167, se ponen a resguardo materias tales como la
seguridad o moral públicas, el orden público, la vida y salud humana, animal o
vegetal, etc., que, por ejemplo, justifican la negación del acceso a
información cuya divulgación sea contraria a los intereses protegidos por esas
materias, lo que, en la lógica de las excepciones, comporta la posibilidad de
aplicar una normativa diferente a la contemplada en el acuerdo o la de no
aplicarlo. La Corte no encuentra en esto motivos de inconstitucionalidad.
3.7.
Título V
El
título V, referente a los pagos corrientes y movimiento de capital, comprende
los artículos 168 a 171 y en él se aborda la cuenta corriente, al señalar que
las partes autorizarán en moneda libremente convertible cualquier pago y transferencia
en la cuenta corriente de la balanza de pagos entre las partes, también la
cuenta de capital, respecto de la cual las partes se comprometen a garantizar
el libre movimiento con relación a las inversiones directas efectuadas en las
personas jurídicas constituidas de conformidad con las leyes del país
anfitrión, así como inversiones y transacciones efectuadas conforme a las
disposiciones del título IV y la liquidación y repatriación de estas
inversiones y de cualquier beneficio proveniente de las mismas.
Adicionalmente
se regula lo concerniente a las medidas de salvaguardia, permitiéndole a
Colombia, ante serias amenazas de dificultades en el funcionamiento de la
política cambiaria o monetaria, a causa de los pagos y movimientos de capital,
adoptar medidas de salvaguardia con respecto a los movimientos de capital, por
un periodo que no exceda de un  año, pudiendo mantener las medidas después,
siempre que sea necesario para superar las circunstancias excepcionales y
teniéndose en cuenta que estas medidas no podrán utilizarse en forma que
constituyan un medio particular o para proteger una industria específica.
No
tiene la Corte reparos de constitucionalidad en relación con el título V que en
el contexto de la liberalización de la economía busca facilitar el movimiento
de capitales y pagos corrientes y, a la par, prevé situaciones en las cuales es
posible adoptar medidas de salvaguardia, sin que se ponga en riesgo el acuerdo.
La posibilidad de ejercer control sobre esta materias ya la ha puesto de
presente la Corte, al señalar que tiene competencia para llevar a cabo la
revisión de los compromisos “en materia de inversiones y las normas sobre los
pagos y transferencias, las restricciones para salvaguardar la balanza de pago
y los movimientos  de capital”[112].
En
ejercicio del control de constitucionalidad la
Corporación ha concluido que “lo correspondiente a pagos y transferencias, ya
las restricciones para salvaguardar la balanza de pagos aplicables al comercio
de mercancías, comercio de servicios e inversión, se ajusta al ordenamiento
constitucional al preservar la potestad de la
Junta Directiva del Banco de la
República para adoptar medidas monetarias, cambiarias y crediticias de
conformidad con las atribuciones conferidas por los artículos 371, 372 y 373 de
la Constitución”,a lo que en su momento añadió que las normas sobre balanza de
pagos buscan el equilibrio económico y financiero en las actividades de
comercio exterior y que su constitucionalidad sale avante si se tiene en cuenta
que no son medidas restrictivas o discriminatorias[113].
3.8.
Título VI
El
título VI, referente a la contratación pública, se extiende del artículo 172 al
194 e inicia con las definiciones de las expresiones “aviso de contratación
pública prevista”, “mercancías o servicios comerciales”, “compensación”,
“contratación directa”, “contrato de construcción-operación-transferencia y
contrato de concesión de obras públicas”, “entidad contratante”, “escrito” o
“por escrito”, “especificación técnica”, “licitación pública”, “lista de uso
múltiple”, “medida”, “proveedor calificado”, “servicios”, “servicio de
construcción” y “subasta electrónica”.
Tratándose
del ámbito de aplicación, se dispone que el título se aplicará a cualquier
medida adoptada por una parte relativa a la contratación pública cubierta,
entendiéndose por tal la realizada, para propósitos gubernamentales, de
mercancías, servicios o combinación de éstos, según las condiciones
establecidas en el artículo 173.
En
cuanto a las excepciones, se prevé que, con las condiciones establecidas en el
enunciado del artículo 174, ninguna disposición del título se interpretará en
el sentido de que impida a una parte aplicar o adoptar medidas necesarias para
proteger la moral, el orden o la seguridad públicos, la salud o la vida humana,
animal o vegetal, la propiedad intelectual o “relacionadas con artículos
fabricados o servicios prestados por discapacitados, instituciones de
beneficencia, o en régimen de trabajo penitenciario”.
Se
fijan luego los principios generales referentes al trato no menos favorable
que, respecto de cualquier medida relativa a la contratación pública cubierta, la
Unión Europea otorgará a los países andinos signatarios y a sus proveedores
que ofrezcan mercancías y servicios y, recíprocamente, se prevé el trato no
menos favorable que los países andinos otorgarán a las mercancías y servicios
de la Unión Europea y a sus proveedores que ofrezcan tales mercancías y
servicios.
A
continuación se establece que respecto de cualquier medida relativa a la
contratación pública cubierta, una parte no deberá dar a un proveedor
establecido en su territorio un trato menos favorable que el otorgado a otro
proveedor establecido en dicho territorio, en razón del grado de afiliación o
propiedad extranjera, ni discriminar a un proveedor establecido en su
territorio, en razón de que las mercancías o servicios ofrecidos por dicho
proveedor para una determinada contratación pública sean mercancías o servicios
de otra parte.
En
lo concerniente a la ejecución de la contratación pública se prevé que una
entidad realizará la contratación pública cubierta de manera transparente e
imparcial, mediante la utilización de métodos como la licitación pública y la
contratación directa, indicándose que cuando la contratación se lleve a cabo
por medios electrónicos, la entidad contratante se asegurará de que se realice
utilizando sistemas de tecnología de la información y programas informáticos,
fuera de lo cual mantendrá mecanismos que aseguren la integridad de las
solicitudes de participación y las ofertas.
En
lo que atañe a las reglas de origen se proscriben las diferentes a las que la
parte aplique en ese mismo momento en el curso de transacciones comerciales
normales a las importaciones o al suministro de las mismas mercancías o
servicios provenientes de la misma parte y, con posterioridad, se establece que
ninguna parte buscará, tendrá en cuenta, impondrá o exigirá una compensación y
se fijan las medidas no específicas a la contratación pública.
En
lo atinente a la publicación de información sobre contratación pública, cada
parte se compromete a publicar, sin demora, las medidas de aplicación general
relativas a la contratación pública cubierta y sus modificaciones, en medio
electrónico o impreso de alta difusión, explicará tales medidas a otra parte
que lo solicite y listará los medios electrónicos o impresos en que publique la
información o los respectivos avisos.
Cuando
se trata de la publicación de avisos, se establece que cada parte publique por
cada contratación pública un aviso, así como, en cada ejercicio fiscal, un
aviso de sus planes de contratación pública futura que algunas entidades
designadas podrán utilizar como si fuera un aviso de contratación pública
prevista, a condición de que incluya toda la información de que disponga, así
como una declaración de que los proveedores deberán manifestar su interés en la
contratación pública.
Sobre
las condiciones de participación se prevé que las entidades contratantes las
limitarán en una contratación pública a las esenciales para asegurar que el
proveedor tiene las capacidades jurídicas, financiera, comerciales y técnicas
para contratar, determinación que se establecerá con base en sus actividades
comerciales efectuadas dentro y fuera del territorio de la parte de la
respectiva entidad contratante, que basará su elección en las condiciones
previamente especificadas en los avisos o en el pliego de condiciones, pudiendo
ser excluido un proveedor por quiebra, declaraciones falsas, deficiencias
significativas en el cumplimiento de requisitos u obligaciones en contratos anteriores,
sentencias por delitos graves u otras infracciones públicas graves, entre otros
factores.
Acerca
de la licitación selectiva la entidad deberá incluir en el aviso la información
requerida en el artículo 179 y facilitar a los proveedores calificados la
información allí mismo exigida como mínima, teniéndose en cuenta que las
entidades contratantes reconocerán como proveedores calificados a los
nacionales o de otra parte que cumplan las condiciones de participación en una
contratación pública determinada, salvo que la entidad señale en su aviso
cualquier limitación al número de proveedores que podrán presentar oferta y los
criterios de selección.
En
lo que se refiere a las listas de uso múltiple de proveedores, se establece que
las entidades contratantes podrán establecer una, a condición de publicar
anualmente un aviso en el que los proveedores sean invitados a pedir su
inclusión, lo que podrán hacer en todo momento. El aviso en el que se formule
la invitación podrá ser usado como aviso de contratación pública prevista,
siempre que se cumplan la condiciones consignadas en el artículo 180, que
también contempla el deber de informar al proveedor que haga la solicitud la
decisión sobre la misma y, en caso de rechazo, cesación de la inclusión o
retiro de la lista múltiple, la entidad lo informará al proveedor y si éste lo
pide, le explicará por escrito las razones de tal decisión.
En
cuanto a las especificaciones técnicas, se prevé que las entidades contratantes
no las prepararán, adoptarán o aplicarán y que tampoco prescribirán proyectos
de evaluación de la conformidad, con el fin de crear obstáculos al comercio
internacional, de modo que, al prescribir esas especificaciones, lo harán en
función de las propiedades de uso y empleo y de los requisitos funcionales,
basándolas en normas internacionales que existan o en reglamentos técnicos
nacionales, en normas nacionales reconocidas o en códigos de construcción.
Acerca de este tópico se prevén algunas obligaciones y prohibiciones en el
artículo 181, con el propósito de impedir la exclusión de la competencia, fuera
de lo cual se reconoce a cada parte y a sus entidades contratantes la
posibilidad de preparar, adoptar o aplicar especificaciones técnicas dirigidas
a proteger el medio ambiente.
Respecto
del pliego de condiciones se establece que las entidades contratantes lo
pondrán a disposición de los proveedores, proveyéndolo de la información
necesaria para la preparación y presentación de ofertas, que atenderán las
solicitudes razonables de información pertinente presentadas por proveedores
participantes, siempre que la información suministrada no implique ventaja en
relación con los competidores y que, en caso de modificación de los criterios o
de los requisitos antes de la adjudicación del contrato, se transmitirán por
escrito las modificaciones a todos los proveedores participantes, con la
antelación suficiente, para que puedan introducir las modificaciones y volver a
presentar las ofertas.
En
materia de plazos se prevé que las entidades contratantes den el tiempo
suficiente para preparar y presentar solicitudes de participación en una
contratación pública, teniendo en cuenta factores como la complejidad o el
grado de subcontratación, entre otros.
En
cuanto a negociaciones, se establece que una parte podrá prever que sus
entidades contratantes las celebren en el contexto de contrataciones públicas
en las que se haya indicado dicha intención en el aviso y cuando de la
evaluación se desprenda que ninguna oferta es claramente la más ventajosa,
según los criterios de evaluación establecidos en los avisos o en el pliego de
condiciones, debiendo asegurarse las entidades contratantes de que la
eliminación de proveedores participantes se efectúe según los criterios de
evaluación previstos en el aviso o en el pliego de condiciones.
Sobre
la contratación directa, se autoriza su uso y la decisión de no aplicar los
artículos 177 a 180, 182 a 184, 186 y 187, solo cuando no se presenten ofertas
o no haya participantes, cuando las ofertas no cumplan los requisitos
esenciales del pliego de condiciones, cuando ningún proveedor reúne las
condiciones de participación o haya habido colusión en la presentación de
ofertas. También bajo el supuesto de que no se modifique sustancialmente el
pliego de condiciones, cuando un proveedor pueda suministrar las mercancías o
servicios y no haya mercancías o servicios razonablemente sustitutivos o
equivalentes y en los casos de prestaciones adicionales del proveedor inicial,
no incluidas en la contratación inicial, cuando el cambio de proveedor de esas
prestaciones adicionales no pueda hacerse por razones económicas o técnicas, se
causen inconvenientes significativos o una duplicación sustancial de los costos
para la entidad, cuando por razones de extrema urgencia causadas por
imprevistos las prestaciones no se puedan obtener a tiempo mediante
licitaciones públicas o selectivas, cuando se trate de mercancías adquiridas en
un mercado de productos básicos, cuando se trate de compras realizadas en
condiciones excepcionalmente favorables o en el caso de contratos adjudicados
al ganador del concurso de diseño, entre otros supuestos.
A
continuación se dispone que cuando haya una contratación pública cubierta
mediante subasta electrónica, antes de iniciar la subasta se debe proporcionar
a cada participante el método de evaluación automática, los resultados de las
evaluaciones iniciales de los elementos de su oferta si la adjudicación se hace
con base en la oferta más ventajosa y cualquiera otra información pertinente.
Tratándose
del tratamiento de las ofertas y de la adjudicación de los contratos, se
prescribe un tratamiento de las ofertas según procedimientos equitativos,
imparciales y que aseguren la confidencialidad de las ofertas que deben
presentarse por escrito y cumplir los requisitos exigidos, añadiéndose que el
contrato se adjudicará al proveedor capaz de cumplirlo y que haya presentado la
oferta más ventajosa u ofrecido el precio más bajo, si el precio es el único
criterio, pudiéndose proceder a verificar con el proveedor si el precio es
anormalmente más bajo que los de las restantes ofertas.
En
lo concerniente a la transparencia de la información sobre contratación
pública, se dispone que las entidades contratantes deberán informar a los
proveedores participantes de sus decisiones sobre las adjudicaciones, publicar
dentro de un plazo máximo de 72 días un aviso de adjudicación y guardar
informes y registros de los procedimientos de licitación relacionada con la
contratación pública cubierta, conservando los informes durante al menos tres
años.
Acerca
de la divulgación de información, se prevé que a solicitud de una parte se
facilitará la información necesaria para determinar si la contratación se
efectuó justa e imparcialmente y, de acuerdo con lo regulado en este título,
absteniéndose las partes de facilitar a los proveedores información que pueda
perjudicar la competencia leal, fuera de lo cual se establece que ninguna
disposición del título se interpretará en el sentido de exigir a una parte la
revelación de información confidencial si la divulgación obstaculiza el
cumplimiento de las leyes, perjudica la leal competencia o los intereses
comerciales legítimos de particulares, o sea de otra manera contraria al
interés público.
Seguidamente
se prevé que cada parte mantendrá o establecerá un procedimiento de revisión
administrativa o judicial, para que el proveedor que haya tenido o tenga algún
interés en una contratación pública cubierta pueda impugnar la violación de
este título, debiendo las normas del respectivo procedimiento constar por
escrito y ser públicas, fuera de lo cual se establece la posibilidad de
resolver ciertas reclamaciones mediante consulta, la concesión de un período de
tiempo suficiente para preparar y presentar una impugnación, el establecimiento
o designación de una autoridad administrativa o judicial imparcial e
independiente que se encargue de las impugnaciones, la posibilidad de apelar en
determinadas condiciones y de someter a revisión judicial las decisiones de un
órgano que no sea un tribunal, en cuyo caso también se prevé que sus
actuaciones se ajusten a un procedimiento que, entre otras cosas, asegure que
la entidad contratante responda por escrito, que los participantes tengan derecho
a ser oídos, a ser representados y estar asistidos, a acceder a las
actuaciones, a solicitar un procedimiento público y a presentar testigos.
Adicionalmente,
se consigna que cada parte adoptará o mantendrá procedimientos que establezcan
medidas provisionales rápidas que preserven al proveedor su posibilidad de
participar en la contratación pública y la rectificación de una violación del
presente título o una compensación por los daños o perjuicios sufridos en los
supuestos contemplados en el artículo 190.
El
artículo 191 se ocupa de las modificaciones o rectificaciones de la cobertura y
al efecto señala que cuando una parte modifique su cobertura sobre contratación
pública, notificará por escrito a las partes, incluirá en la notificación una
propuesta de los ajustes compensatorios, ajustes que no necesitarán ser
otorgados cuando la modificación sea menor o la rectificación sea formal y
cuando la propuesta cubra a una entidad sobre la que la parte haya eliminado su
control o influencia. A lo anterior se agrega que cuando una parte no esté de
acuerdo en el ajuste propuesto, en que la modificación es menor o en que cubre
a una entidad sobre la que la parte haya eliminado su control o influencia,
deberá objetar por escrito dentro de 30 días o se considerará que se ha
alcanzado un acuerdo sobre la modificación propuesta.
En
el siguiente artículo las partes reconocen la importancia de la participación
de las MIPYMES en la contratación pública, de las alianzas empresariales entre
proveedores de las partes que convienen intercambiar información y trabajar
conjuntamente para facilitar el acceso de las MIPYMES a los procedimientos,
métodos y requisitos de la contratación pública, enfocándose en sus necesidades
especiales.
En
relación con la cooperación, las partes reconocen su importancia como vía para
lograr un mejor entendimiento de sus sistemas de contratación pública y un
mejor acceso a sus mercados, por lo que se comprometen a hacer sus mejores
esfuerzos para cooperar en temas tales como el intercambio de experiencias e
información, el desarrollo y uso de medios electrónicos de información en los
sistemas de contratación pública, la capacitación y asistencia técnica a los
proveedores sobre el acceso al mercado de la contratación pública, el
fortalecimiento institucional para la aplicación de las disposiciones de este
título y la creación de la capacidad para dar un acceso multilingüe a las
oportunidades de contratación pública.
Finalmente,
el artículo 194 se refiere al Subcomité sobre Contratación Pública, previendo
lo relativo a su composición, reuniones y funciones, entre las que aparece la
evaluación de la aplicación de este título, la evaluación y seguimiento de las
actividades de cooperación y la celebración de negociaciones adicionales con el
objetivo de ampliar la cobertura de este título.
Observa
la Corte que del conjunto de disposiciones que integran el título sobre
contratación pública se desprende el propósito general de asegurar que en
procedimientos de selección propios de este tipo de contratación, tanto los
oferentes nacionales, como los extranjeros tengan la posibilidad de competir en
condiciones de igualdad y con arreglo a principios de transparencia,
publicidad, eficacia, no discriminación y con ceñimiento a las reglas del
debido proceso.
Lo
anterior habida cuenta de los inconvenientes que suelen presentarse y de los
que ha sido consciente la Corporación al señalar, por ejemplo, que “en derecho
internacional económico se examina hasta qué punto la contratación estatal
puede generar obstáculos no arancelarios cuando termina por discriminar a los
productores y oferentes extranjeros, en relación con los proveedores
nacionales”, a causa de que, habiéndose convertido los estados en los
principales demandantes de bienes y servicios, “es usual que conserven ciertas
medidas normativas y prácticas administrativas encaminadas a privilegiar a sus
nacionales al momento de llevar a cabo procesos de contratación”[114].
De
ahí que en el ámbito internacional se pretenda una apertura de la adquisición
de bienes y servicios por las entidades públicas, pero en condiciones de
igualdad y con sujeción a un marco de transparencia, lo que no se opone al
reconocimiento de las competencias estatales para regular la contratación
administrativa, ni al establecimiento de algunas excepciones o restricciones
que, de ordinario, tienen su justificación en los asuntos de alta sensibilidad.
Lo
precedente queda evidenciado al realizar un repaso del abanico de cuestiones
tratadas en el título relativo a la contratación pública. En efecto, allí,
junto a la indicación de los principios generales, del ámbito de aplicación, de
las publicaciones de información y de avisos, de las condiciones de
participación, de la transparencia de la información y de su divulgación del
tratamiento de las ofertas, de los procesos de selección del contratista o de
la cláusula del trato nacional que tornan patente el afán de procurar la
igualdad, la no discriminación, la reciprocidad o la cooperación, también se
prevén las excepciones, se señalan bienes o sectores de importancia que
ameritan tratamiento distinto al brindado por el acuerdo, en lo que se alcanza
a percibir una afirmación de la soberanía y del interés nacional.
El
título armoniza, entonces, diversos factores y, al hacerlo, desarrolla los
principios que guían la función administrativa, le concede singular relevancia
al derecho nacional, expande la integración comercial a un ámbito que
tradicionalmente presentó ciertas resistencias y formula excepciones acordes
con la soberanía nacional y el principio de autodeterminación de los pueblos,
todo lo cual lleva la Corte a sostener su constitucionalidad.
3.9.
Título VII
El
Título VII trata de la propiedad intelectual y está dividido en seis capítulos:
disposiciones generales, protección de la biodiversidad y del conocimiento
tradicional, disposiciones relacionadas con derechos de propiedad intelectual,
observancia de los derechos de propiedad intelectual, transferencia de
tecnología y cooperación.
3.9.1.
Capítulo 1
El
capítulo 1 sobre disposiciones generales va del artículo 95 al 200, en los que
se fija como objetivos promover la innovación y la creatividad y lograr un
adecuado y efectivo nivel de protección y observancia de los derechos de
propiedad intelectual, indicándose después que las partes reafirman los
derechos y obligaciones en virtud del Acuerdo sobre los Aspectos del Derecho de
Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio de la
OMC y de otros instrumentos internacionales que serán complementados y
especificados por este acuerdo, bajo el propósito de mantener un equilibrio
entre los derechos de los titulares y los intereses del público.
Se
precisa que dentro de los derechos de propiedad están comprendidos los derechos
de autor, los derechos conexos al derecho de autor, las patentes, las marcas,
los nombres comerciales protegidos como derechos exclusivos de propiedad, los
diseños, los esquemas de trazados de circuitos integrados, las indicaciones
geográficas, las variedades vegetales y la protección de información no
divulgada, incluyéndose para los efectos de este acuerdo la protección contra
la competencia desleal, según lo previsto en el Convenio de París para la
Protección de la Propiedad Industrial.
A
continuación se enfatiza que cada parte podrá hacer uso de las excepciones y
flexibilidades permitidas por los acuerdos multilaterales en la materia,
reconociendo la importancia de la
Declaración de la Cuarta Conferencia Ministerial en Doha y la
Declaración relativa al Acuerdo sobre las ADPIC y la
Salud Pública. Además, las partes se comprometen a implementar y respetar la
Decisión del Consejo General de la OMC, de 30 de agosto de 2003, reconocen la
importancia de la Resolución sobre Estrategia Global y Plan de Acción relativa
a la Salud Pública, Innovación y Propiedad Intelectual, adoptada por la
Asamblea Mundial de la Salud el 24 de mayo de 2008, reconocen el derecho de
cada parte a adoptar las medidas necesarias para prevenir el abuso de los
derechos de propiedad intelectual o las prácticas que limiten el comercio
injustificadamente, así como la transferencia de tecnología en cuanto fortalece
las capacidades nacionales y el impacto de las tecnologías de la información y
la comunicación en la utilización de las obras literarias y artísticas, las
interpretaciones o ejecuciones artísticas, las producciones fotográficas y las
emisiones de radiodifusión.
Se
consigna además la cláusula de trato no menos favorable que el otorgado por
cada parte a sus propios nacionales respecto de la propiedad intelectual y
también de la nación más favorecida, por cuya virtud toda ventaja, favor,
privilegio o inmunidad que conceda una parte a las nacionales de cualquier otro
país se otorga, de inmediato y sin condiciones, a los nacionales de las otras
partes, reconociéndose a cada parte la libertad para establecer su propio
régimen de agotamiento de los derechos de propiedad intelectual.
Observa
la Corte que, como sucede respecto de otras materias tratadas en el acuerdo,
en el título referente a la propiedad intelectual confluyen distintas
orientaciones que el acuerdo armoniza o equilibra, como que la garantía de los
derechos de propiedad intelectual debe acompasarse con la protección de los
derechos de las personas y con el interés del público en general, tornándose
patente esto último en relación con materias tales como la investigación, la
educación, el acceso a la información o la salud.
A
partir de ese contexto inicial el capítulo 1, al establecer los propósitos, se
refiere a dos áreas que guían lo previsto en el título: promover la creación y
la innovación y, a la vez, propender por la protección adecuada de los derechos
de propiedad, protección que no se limita al ámbito individual, sino que
trasciende al favorecimiento del bienestar  social y económico, lo que tiene
que ver con el público en general. Sentados estos objetivos se pasa a formular
las definiciones, lo cual, además de cumplir la finalidad de hacer comprensible
el acuerdo e imprimirle operatividad, revela el conjunto de materias
incorporabas bajo la denominación “propiedad intelectual”, clarificándose así
el ámbito del título que ahora examina la
Corte.
En
estas previsiones introductorias se hace referencia a varios instrumentos
internacionales sobre al materia que son reafirmados y, en relación con los
cuales, se pretende que sirvan de apoyo al acuerdo y que éste, a su vez,
contribuya a realizarlos en una mutua iteración que ha sido usual en tratados
internacionales de carácter comercial.
Así
mismo, en este capítulo se advierte la incorporación de contenidos o de
cláusulas típicas de esta clase de acuerdos y por lo tanto presentes en la
regulación de otros aspectos que ya han sido objeto de análisis, como es el
caso del trato nacional o de la formulación de excepciones en cuanto mecanismo
de respuesta a determinadas situaciones o de protección de relevantes intereses
nacionales.
Siendo
así, la Corte no tiene reparos de constitucionalidad respecto del capítulo 1.
3.9.2.
Capítulo 2
El
capítulo 2 relativo a la protección de la biodiversidad y del conocimiento
tradicional está recogido en el artículo 201, en el cual las partes reconocen
la importancia y el valor de la diversidad biológica y sus componentes y de los
conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales asociados de las
comunidades indígenas, reafirmándose, además, los derechos soberanos sobre los
recursos naturales y reconociéndose los derechos y obligaciones establecidos
por el CDB sobre acceso a recursos genéticos y a la distribución justa y
equitativa de beneficios derivados de la utilización de estos recursos.
Así
mismo, se reconoce la contribución pasada, presente y futura de las comunidades
indígenas y locales a la conservación de la diversidad biológica y la
contribución de los conocimientos tradicionales a la cultura y desarrollo de
las naciones, comprometiéndose las partes a preservar y mantener los
conocimientos, las innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas
locales que impliquen estilos de vida tradicionales y pertinentes para la
conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica.
Adicionalmente,
las partes reafirman la obligación de adoptar medidas para la distribución
justa y equitativa de los beneficios surgidos de la utilización de recursos
genéticos, y se comprometen a colaborar para clarificar el asunto y concepto de
la apropiación indebida de los recursos genéticos y de los conocimientos,
innovaciones y prácticas tradicionales asociadas.
También
se comprometen las partes a colaborar para asegurar que los derechos de
propiedad intelectual no se opongan a los derechos y obligaciones del CDB en lo
atinente a recursos genéticos y conocimientos tradicionales asociados de las
comunidades indígenas y locales en sus respectivos territorios, e igualmente
reconocen la utilidad de exigir la divulgación del origen o la fuente de los
recursos genéticos y de los conocimientos tradicionales asociados a ellos en
las solicitudes de patente, comprometiéndose a establecer los efectos de la
aplicación de tal requisito, para apoyar el cumplimiento de las disposiciones
sobre acceso a los recursos genéticos y a los conocimientos, innovaciones y
prácticas tradicionales asociados, así como a facilitar el intercambio de información
sobre solicitudes de patentes y patentes concedidas en estos ámbitos.
Además,
las partes se comprometen a cooperar en el entrenamiento de examinadores de
patentes para revisar solicitudes relacionadas con recursos genéticos y
conocimientos tradicionales asociados, reconocen que las bases de datos o
bibliotecas digitales con información relevante son herramientas útiles para el
examen de la “patentabilidad” de estos recursos y conocimientos, acuerdan
colaborar en la aplicación de marcos nacionales sobre acceso a ellos y formulan
el propósito de revisar este capítulo a la luz de los resultados y conclusiones
de las discusiones multilaterales.
La Corte estima de interés
poner de manifiesto la relación que esta capítulo establece entre la propiedad
intelectual y la biodiversidad, así como entre ésta y el conocimiento
tradicional, relaciones que adquieren especial significación tratándose de las
patentes y que acusan un marcado carácter protector que se pretende conciliar con
las cuestiones relativas al comercio internacional, mediante mecanismos tales
como el consentimiento informado y previo de las comunidades y la justicia y
equidad en la distribución de beneficios, siendo de interés destacar que no se
asume el asunto como algo acabado o definitivamente agotado, sino como un
proceso que todavía debe cumplir otras etapas, razón por la cual se prevé por
ejemplo, el entrenamiento de examinadores de patentes para revisar solicitudes
relativas a recursos genéticos y conocimientos tradicionales asociados y
plantean el propósito de revisar el capítulo de conformidad con las
conclusiones y resultados de las discusiones bilaterales.
El
vínculo ente los instrumentos internacionales y la materia de este capítulo fue
puesto de presente al analizar el Convenio sobre Diversidad Biológica al
reconocer que “la realización de los objetivos contenidos en el Convenio bajo
estudio, de pende de los acuerdos multi o bilaterales que se desarrollen por
parte de los Estados contratantes, ya sea a través de la suscripción de actas,
de protocolos o de convenios en los cuales Colombia debe jugar un importante
papel en el ámbito internacional”[115].
El
papel que Colombia está llamada a cumplir lo ha puesto de relieve la
Corte al señalar que el país ha sido reconocido como “mega biodiverso” y
“fuente de riquezas naturales invaluables, sin par en el resto del planeta que,
bajo una corresponsabilidad universal, amerita una protección especial para el
bienestar de la humanidad”, protección que “resulta, entonces un imperativo
para el Estado colombiano, que hace indispensable su conservación para las
generaciones presentes y futuras”[116].
Esta
misma idea presidió el examen que de la materia se hizo a propósito del Tratado
de Libre Comercio entre Colombia y Estados Unidos, oportunidad en la que la
Corporación apuntó que “la protección de la diversidad biológica y conocimientos
tradicionales se constituye en un imperativo del Estado colombiano”, en razón
de “la importancia que reviste para la humanidad su conservación y preservación
toda vez que ello repercute en la calidad de vida”[117].
El
imperativo al que deben responder tanto el país, como la comunidad
internacional se aprecia en su cabal dimensión si se tiene en cuenta el
menoscabo que padece la biodiversidad y los derechos de propiedad a ella
ligados a causa de la práctica denominada “biopiratería” que, según el
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, designa “la conducta en virtud de
la cual, de manera ilícita, se accede, se vende o se movilizan recursos de la
biodiversidad asociada a los recursos genéticos, sus componentes y derivados, y
los conocimientos tradicionales de las comunidades locales, los cuales tienen
una íntima relación con la protección del medio ambiente consagrada en los
artículos 79 y 80 de la
Constitución Política”.
Lo
anterior resulta complementado por el artículo 81 de la
Carta, en cuyo inciso segundo se establece que “El Estado regulará el ingreso
al país y la salida de él de los recursos genéticos, y su utilización, de
acuerdo con el interés nacional”.contenido con el que el acuerdo examinado es
concordante en la medida en que también se ocupa de la protección de esta clase
de recursos.
Son
suficientes las precedentes consideraciones para concluir que el capítulo
analizado no vulnera la Constitución.
3.9.3.
Capítulo 3
El
capítulo 3, sobre disposiciones relacionadas con derechos de propiedad
intelectual está conformado por  ocho secciones: marcas, indicaciones
geográficas, derecho de autor y derechos conexos, diseños, patente, protección
de datos para ciertos productos regulados, variedades vegetales y competencia
desleal.
3.9.3.1.
Sección 1
La
sección primera se ocupa de las marcas y va del artículo 202 al 206, en los que
las partes se comprometen a observar los derechos existentes en virtud del
Convenio de París y el Acuerdo sobre los ADPIC, se comprometen a adherir al
Protocolo concerniente al Arreglo de Madrid relativo al Registro Internacional
de Marcas en un plazo de 10 años.
Seguidamente
se establecen los requisitos para el registro de marcas, también el
procedimiento de registro, para el cual las partes se remiten a la
clasificación establecida por el Arreglo de Niza relativo a la
Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las
Marcas y se comprometen a establecer un sistema para el registro de marcas que
propicie la motivación debida de cada decisión final, indicándose que los
motivos del rechazo del registro serán comunicados por escrito al solicitante,
quien podrá impugnar y recurrir la decisión final ante un tribunal.
Respecto
de marcas notoriamente conocidas, las partes se comprometen a cooperar para
protegerlas, después de lo cual establecen las excepciones a los derechos
conferidos por una marca, dentro de las que están comprendidas el uso leal en
curso del comercio de su propio nombre y dirección, así como las excepciones
limitadas establecidas por cada parte, permitiendo a una persona el uso de una
marca, cuando sea necesario para indicar el destino del producto o servicio.
La Corte destaca de la
regulación de esta materia la obligación de adherir, en un plazo de 10 años, al
Protocolo de Madrid sobre registro internacional de marcas, el compromiso para
utilizar la
Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de
Marca, establecida por el Arreglo de Niza, el carácter razonable y escrito de
las decisiones finales sobre registro de marcas, la posibilidad de impugnar, la
protección de las marcas notoriamente conocidas y las excepciones que la
legislación interna puede establecer, en nada de lo cual encuentra objeciones
que comprometan la constitucionalidad de las disposiciones que integran la
sección primera.
De
conformidad con el artículo 61 de la
Constitución, “el Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y
mediante las formalidades que establezca la ley” y, como lo expresa el
Ministerio de Comercio Industria y Turismo, una de las modalidades de la
propiedad intelectual es la industrial, que incluye la protección de las
marcas, respecto de la cual el acuerdo examinado contempla la defensa de los
derechos de terceros, mediante el derecho de oposición que da lugar a un
procedimiento administrativo, al cual se le deben aplicar las garantías propias
del debido proceso, tal como surge de la regulación analizada que, se repite,
no riñe con la Carta.
3.9.3.2.
Sección 2
La
sección segunda, relativa a indicaciones geográficas, comprende los artículos 207
a 214, en los que inicialmente se señala que indicaciones geográficas son
aquellas constituidas por el nombre de un país, región o lugar determinado, o
por una denominación que, sin ser la de un país, región o lugar determinado, se
refiere a una zona geográfica determinada y se utiliza para designar un
producto originario de ellos, cuya calidad o reputación se deban exclusiva o
esencialmente al medio geográfico en el que se produce.
Esas
indicaciones han de ser reconocidas y declaradas por el país de origen y cada
parte las protegerá para los productos agrícolas y alimenticios, vinos, bebidas
espumosas y vinos aromatizados, mediante leyes y reglamentos. El uso de las
indicaciones se reserva a los productores, fabricantes y artesanos con
establecimientos de producción o fabricación en la localidad o región indicada,
debiéndose implementar controles de su uso, dado que las indicaciones
protegidas no serán consideradas comunes o genéricas.
Respecto
de las indicaciones geográficas existentes y registradas por la
Unión Europea, los países andinos signatarios asumen su protección y, a su
turno, las registradas por los países andinos serán protegidas por la
Unión Europea. De igual manera las partes establecen la posibilidad de añadir
indicaciones geográficas nuevas, previo procedimiento y trámite de las
solicitudes formuladas en tal sentido ante el Subcomité de Propiedad
Intelectual.
Después
se fija el ámbito de protección de las indicaciones geográficas,
comprometiéndose las partes a protegerlas de todo uso comercial para productos
idénticos o similares que no cumplan las especificaciones del producto
enlistado y en la medida en que tal uso se aproveche de la reputación de la indicación
geográfica, previéndose también la protección frente a cualquier otro uso no
autorizado de indicaciones distintas a las que identifican vinos, vinos
aromatizados o bebidas espirituosas que cree confusión.
Tratándose
de las indicaciones que identifiquen vinos, vinos aromatizados o bebidas
espirituosas se proscribe cualquier uso indebido, imitación o evocación, así
como cualquiera otra indicación falsa o engañosa en cuanto a la procedencia,
origen, naturaleza, características del producto o práctica que pueda inducir a
error al consumidor sobre el origen del producto.
Se
destaca, además, que las partes negarán el registro o invalidarán las marcas
que correspondan a situaciones previstas en el artículo 210 en relación con una
indicación geográfica protegida para productos idénticos o similares, cuando la
solicitud de registro de la marca se presente después de formulada la solicitud
de protección de la indicación, indicándose, también, que ninguna parte está
obligada a proteger una indicación cuando, a causa de la reputación de una
marca, la protección pueda inducir a error sobre la identidad del producto.
Se
fijan luego reglas generales relativas a la posibilidad de intercambio de
información adicional en la materia, a la inexistencia de la obligación de
proteger una indicación no protegida o cuya protección haya cesado en el país
de origen, puntualizándose que la especificación de un producto referido en
esta sección será la aprobada por las autoridades del territorio de origen del
producto. Adicionalmente se establecen reglas para la cooperación y
transparencia, que se refieren a las solicitudes de información y a la puesta a
disposición del público de las especificaciones de productos y de los puntos de
contacto para facilitar controles.
Para
la Corte los artículos 61 y 29 de la
Constitución son referentes importantes para concluir en la constitucionalidad
de la sección, porque las indicaciones geográficas son una modalidad de la
propiedad industrial que, a su vez, se inscribe dentro de la propiedad
intelectual y, porque las actuaciones administrativas y judiciales a las que dé
lugar este tipo de propiedad deben estar presididas por el respeto al debido
proceso, a lo que cabe agregar que la libre competencia, constitucionalmente
garantizada, también tiene incidencia en este ámbito dominado por un innegable
propósito de liberalización comercial, a lo que cabe añadir que la
Corte ya tuvo ocasión de señalar que “las normas relacionadas con la
protección de las indicaciones geográficas (…) reflejan los compromisos
adquiridos por Colombia en el ámbito de la
Comunidad Andina (Decisión 486) y se sujeta a lo indicado en la ADPIC”[118].
3.9.3.3.
Sección 3
La
sección tercerea, referente a los derechos de autor, comprendo los artículos 215
a 223, en los cuales las partes se comprometen a proteger eficaz y
uniformemente los derechos de los autores sobre sus obras literarias y
artísticas, los derechos de los artistas, intérpretes o ejecutantes,
productores de fonogramas y organismos de radiodifusión, así como a cumplir los
derechos y obligaciones existentes en diversos instrumentos internacionales.
En
relación con los derechos morales se prevé que el autor conserva el derecho a
reivindicar la paternidad de la obra y de oponerse a deformaciones,
mutilaciones, atentados que perjudiquen su honor o reputación, derechos que se
mantienen después de la muerte del autor, por lo menos hasta la extinción de
los derechos patrimoniales. También se prevé que, tratándose de
interpretaciones o ejecuciones sonoras o fijadas en fonogramas, el artista
conservará el derecho a ser identificado como intérprete o ejecutante, con las
excepciones previstas en el artículo 216.
Se
aborda luego lo referente al reconocimiento de la importancia de las sociedades
de gestión colectiva de derechos de autor y conexos, para asegurar una efectiva
gestión y una equitativa distribución de las remuneraciones recaudadas, en un
marco de transparencia y buenas prácticas.
Acerca
de la duración de los derechos de autor de una obra literaria o artística se
establece que se extenderá durante la vida del autor y 70 años después de su
muerte, plazo que se calculará a partir de la muerte del último autor en el
caso de las obras realizadas en colaboración y, tratándose de obras anónimas o
seudónimas, se prevé que el plazo expire 70 años después de que la obra haya
sido hecha accesible al público, con las indicaciones y salvedades previstas en
el artículo 218 que contiene, adicionalmente, la duración de la protección
respecto de obras no fotográficas o de arte aplicado, cuando se tenga una base
distinta a la vida de una persona física, y en relación con obras
cinematográficas y audiovisuales.
Se
establece que la duración de la protección concedida a los intérpretes o
ejecutantes no podrá ser inferior a 50 años, contados a partir del final de
aquel en que la interpretación o ejecución fue fijada, y se alude a la duración
de la protección concedida a los productores de fonogramas y a los organismos
de radiodifusión.
Respecto
de la radiodifusión y comunicación pública se fija el sentido de las
expresiones “comunicación al público” y “radiodifusión” y, seguidamente, se les
reconoce a los intérpretes o ejecutantes el derecho exclusivo de autorizar la
radiodifusión y comunicación al público de sus interpretaciones o ejecuciones
no fijadas y la fijación de sus ejecuciones o interpretaciones no fijadas,
aludiéndose también al derecho de intérpretes, ejecutantes y productores de
fonogramas a recibir una remuneración equitativa y única por la utilización directa
o indirecta para la radiodifusión o comunicación al público de los fonogramas
publicados con fines comerciales, de lo que se ocuparán las partes en sus
legislaciones nacionales.
Se
prevé que cada parte otorgue a los artistas intérpretes o ejecutantes, respecto
de sus interpretaciones o ejecuciones fijadas, el exclusivo derecho de
autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta, la distribución
mediante venta u otra transferencia de propiedad, el alquiler comercial al
público del original y de las copias y su puesta a disposición del público.
La
remuneración equitativa también se prevé para cuando los artistas o intérpretes
o ejecutantes de obras audiovisuales hayan transferido el derecho de puesta a
disposición o el derecho de alquiler, en cuyo caso podrá ser recaudada por una
sociedad de gestión colectiva autorizada, existiendo la posibilidad de que a
los intérpretes o ejecutantes de obras audiovisuales, las partes les reconozcan
el derecho irrenunciable a una remuneración equitativa por la radiodifusión o
comunicación al público de sus interpretaciones o ejecuciones fijadas.
Así
mismo, se prevé que las partes pueden establecer limitaciones o excepciones a
los derechos reconocidos a los artistas, intérpretes o ejecutantes de obras
audiovisuales, en casos especiales que no afecten la normal explotación, ni
causen perjuicio injustificado a los legítimos intereses de los intérpretes o
ejecutantes.
Adicionalmente,
se dispone la protección de las medidas tecnológicas y de la información sobre
gestión de derechos y, en cuanto al derecho de participación de los artistas en
obras de arte, se señala que cada parte establecerá para el autor y sus
derechohabientes un derecho inalienable e irrenunciable a recibir un porcentaje
sobre el precio de venta obtenido en la reventa de la obra posterior a la
primera transferencia realizada por el autor, derecho que se aplicará de
conformidad con la legislación nacional a todo acto de reventa efectuado por
subasta pública o a través de profesionales del mercado de arte.
Observa
la Corte que la sección protege los derechos tanto de los autores de obras,
como de quienes las interpretan o ejecutan fija el término de duración del
derecho de autor y así mismo el de duración de los derechos conexos, reconoce
la importancia de las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor,
establece el derecho de participación de los artistas en las obras de arte y en
el caso de los artistas intérpretes prevé derechos tales como la reproducción,
la distribución, el alquiler y la puesta a disposición del público, todo lo
cual encuentra soporte en el ya citado artículo 61 de la
Constitución, siendo de interés recordar que, en sentencias como la
C-1139 de 2000, la C-1183 del mismo año y la
C-941 de 2010 se declaró la constitucionalidad de disposiciones protectoras de
los derechos de autor y conexos, contenidas en tratados internacionales, como
el que ahora se analiza, tras considerar que, en tales regulaciones, no se
manifestaba vicio material de constitucionalidad alguno. Igual conclusión
procede en el presente evento.
3.9.3.4.
Sección 4
Los
artículos 224 a 229 integran la sección cuarta, sobre diseños, y prevén que las
partes harán esfuerzos razonables para adherir al Acta de Ginebra del Acuerdo
de La Haya relativo al Registro Internacional de Dibujos y Modelos Industriales,
adoptada el 2 de julio de 1999, y que cada parte establecerá la protección a
los diseños nuevos creados independientemente y de los diseños incorporados o
aplicados a un producto como componente del mismo, en los términos del artículo
225.
A
continuación se establece que el titular de un diseño registrado tiene derecho
exclusivo a impedir que, sin su consentimiento, terceros fabriquen, ofrezcan en
venta, vendan, importen, exporten, almacenen el producto o usen productos que
porten o incorporen el diseño protegido, cuando tales actos tengan propósitos
comerciales, así como el derecho de emprender acciones legales contra la
persona que produzca o comercialice productos cuyo diseño solo presente
diferencias secundarias con respecto al protegido o cuya apariencia se igual.
Se
consigna que la duración de la protección de un diseño será de al menos 10 años
contados desde la fecha de presentación de la solicitud de registro, pudiendo
las partes aplicar un período más amplio y se les permite establecer
excepciones limitadas a la protección de los diseños, siempre que no entrenen
en irrazonable conflicto con la normal explotación del diseño protegido,
aclarándose que la protección del diseño no se extenderá a los enteramente
dictados por consideraciones técnicas o funcionales.
Junto
a otras especificaciones, se prevé que un diseño no confiere derechos cuando
sea contario al orden público o la moral y se establece que el derecho de
diseño podrá ser protegido por la legislación sobre derechos de autor, en caso
de reunir las condiciones de esa protección, destacándose que el alcance y las
condiciones de la protección serán determinadas por cada parte.
La Corte no encuentra
reparos de constitucionalidad respecto de la regulación que esta sección
contiene sobre diseños y pone de manifiesto su relación con la integración y la
pertinencia de la materia en un tratado de comercio internacional como el que
ahora se examina.
3.9.3.5.
Sección 5
La
quinta sección se ocupa de las patentes y está consignada en el artículo 230,
que remite al cumplimiento de los artículos 2
a 9 del Tratado de Budapest sobre el Reconocimiento Internacional del Depósito
de Microorganismos a los fines del Procedimiento en materia de Patentes
suscrito el 28 de abril de 1977 y enmendado el 26 de septiembre de 1980 y
contiene el compromiso de la
Unión Europea y de los países andinos de hacer todos los esfuerzos razonables
para cumplir el Tratado de Derecho de Patentes en el caso de la
Unión y para adherirse en el caso de los países andinos.
Se
comprometen las partes a hacer los mejores esfuerzos para tramitar la solicitud
de autorizaciones referentes a la comercialización de productos farmacéuticos o
químicos agrícolas y, tratándose de los productos farmacéuticos cubiertos por
patentes, se acuerda que cada parte podrá poner a disposición un mecanismo para
compensar al titular por cualquier reducción poco razonable del plazo efectivo
de la patente, como resultado de la primera autorización de comercialización
del producto en esa parte.
Tampoco
encuentra la Corte motivos de inconstitucionalidad material en esta sección y
destaca la remisión a otros instrumentos internacionales y el compromiso que
las partes asumen de hacer sus mejores esfuerzos para que la
Unión Europea cumpla el Tratado de Derecho de Patentes y para que los países
andinos suscriptores adhieran a él.
3.9.3.6.
Sección 6
La
sección sexta se refiere a la protección de datos para ciertos productos y
sobre el particular el artículo 231 alude a la protección de los datos de
prueba u otros no divulgados sobre seguridad y eficacia de productos
farmacéuticos y químicos agrícolas, previéndose además un periodo de
exclusividad que opera en el supuesto allí previsto, a más de lo cual se fija
el sentido de la expresión “nueva entidad química” y se autoriza a las partea a
reglamentar las excepciones por razones de interés público, situaciones de
emergencia nacional o de extrema urgencia, los procedimientos abreviados de
aprobación de comercialización en su territorio y los procedimientos que,
respecto de los productos químicos agrícolas, permitan la remisión o referencia
a información no divulgada sobre seguridad y eficacia relativa a pruebas y
estudios que involucren animales vertebrados, indicándose que la protección
prevista en este artículo no impide a una parte adoptar medidas de respuesta al
abuso de los derechos de propiedad intelectual o de prácticas que
injustificadamente restrinjan el comercio.
Contiene
esta sección, en referencia a la materia de la que trata cláusulas que son
usuales en instrumentos internacionales de tipo comercial y que ya han sido
objeto de consideración a propósito de otras materias, por lo cual respecto del
contenido del artículo 231 solo le resta a la
Corte declarar que es constitucional por razones de fondo.
3.9.3.7.
Sección 7
La
séptima sección está contemplada en el artículo 232 que se refiere a las
variedades vegetales y señala que las partes cooperarán para promover y
garantizar la protección de las variedades vegetales, con base en la
Convención Internacional para la
Protección de las Obtenciones Vegetales.
Estima
la Corte que ni el propósito de cooperación expresando en este artículo, ni la
referencia a la convención internacional citada, se muestran contrarios a los
postulados constitucionales.
3.9.3.8.
Sección 8
La
sección octava aparece en el artículo 233 sobre competencia desleal, que
contiene el compromiso de cada parte de asegurar una protección eficaz contra
la competencia desleal, de acuerdo con el artículo 10 bis del Convenio de
París, efecto para el cual se considera desleal “todo acto vinculado a la
propiedad industrial realizado en el ámbito empresarial, que sea contrario a
los usos y prácticas honestas, de conformidad con la legislación nacional de
cada Parte”, que servirá de pauta para la aplicación de este artículo, sin
perjuicio de “la protección otorgada bajo este título”.
Considera
la Corte que el compromiso que las partes asumen en virtud de lo establecido
en este artículo, la referencia al Convenio de París y la definición del acto
desleal en nada contradicen la
Constitución, por lo que se impone declararlos avenidos a la preceptiva
superior.
3.9.4.
Capítulo IV
El
capítulo 4, relativo a la observancia de los derechos de propiedad intelectual,
está compuesto por tres secciones, a saber: disposiciones generales,
procedimientos y recursos civiles y administrativos y, por último,
responsabilidad de los proveedores de servicios intermediarios.
3.9.4.1.
Sección 1
La
sección primera, correspondiente a las disposiciones generales, está prevista
en el artículo 234, que permite a cada parte establecer medidas procedimientos
y recursos necesarios para asegurar el cumplimiento de los derechos de
propiedad intelectual, incluidos en este capítulo, con el propósito de que sean
ágiles, efectivos y proporcionales, de modo que constituyan un medio de
disuasión de nuevas infracciones y sean aplicados con el fin de evitar la
creación de obstáculos al comercio legítimo y de que provean salvaguardias
contra su abuso.
Destaca,
además, el carácter justo y equitativo de los procedimientos, su simplificación
y rapidez, aclarándose que el capítulo no crea la obligación de instaurar un
sistema judicial distinto del ya existente, ni una obligación con respecto a la
distribución de recursos para la observancia de los derechos de propiedad
intelectual y de le legislación en general.
La Corte Constitucional
encuentra al contenido de esta sección plenamente avenido a la
Constitución y, en particular al artículo 29 superior, siendo destacar el
propósito protector que, respecto de los derechos de propiedad intelectual,
hace manifiesto la disposición, el reconocimiento de las posibilidades
reguladoras reconocidas a cada una de las partes del acuerdo y las
características de los procedimientos, claramente orientados por intenciones de
legalidad, transparencia y simplificación.
3.9.4.2.
Sección 2
La
sección segunda comprende los artículos 235
a 249 y se refiere a los procedimientos y recursos civiles y administrativos,
precisándose, inicialmente, que los artículos 237, 239 y 240 se aplicarán
respecto de aquellos actos llevados a cabo a escala comercial y que, si su ley
nacional lo permite, las partes podrán aplicar las medidas previstas en esos
artículos respecto de otros actos.
A
continuación se establecen lo referente a solicitantes legitimados, que serán
los titulares de derechos de propiedad intelectual, las demás personas
autorizadas a utilizar estos derechos, los organismos de gestión colectiva de
los derechos de propiedad intelectual a los que se les haya reconocido el
derecho de representar a los titulares y los organismos profesionales de
defensa a los que se les haya reconocido el derecho de representar a los
titulares, en las condiciones de la legislación aplicable.
En
cuanto a pruebas, se prevé que cada parte tome las medidas necesarias para
permitir a las autoridades judiciales que, a solicitud de una de las partes,
ordenen a la contraria la comunicación de documentos bancarios, financieros, o
comerciales pertinentes y que estén bajo su control, y esto con sujeción a la
protección de la información confidencial.
En
lo referente a las medidas de protección de pruebas, se establece que cada
parte podrá, a solicitud de quien haya presentado las pruebas, ordenar medidas
provisionales para conservar las pruebas, sin perjuicio de la protección de la
información confidencial, precisándose que, de ser necesario, las medidas se
tomarán sin que sea oída la otra parte, especialmente frente a daños
irreparables al titular del derecho o a riesgos demostrables de destrucción de
pruebas.
Acerca
del derecho a la información se prevé que las autoridades judiciales
competentes pueden ordenar que la información sobre el origen y las redes de
distribución de las mercancías o servicios que infringen un derecho de
propiedad intelectual sea proporcionada por el infractor y/o cualquier persona
que haya sido encontrada en posesión de las mercancías infractoras o utilizando
los servicios infractores, o encontrada proporcionando en escala comercial
servicios utilizados en actividades infractoras, o haya sido designada por
personas implicadas en la producción, fabricación o distribución de las
mercancías o en la prestación de los servicios en cuestión.
Después
se precisa que la información comprenderá los nombres y direcciones de los
productores, fabricantes, distribuidores, proveedores y otros poseedores
anteriores de mercancías o servicios, así como de mayoristas y minoristas, la
información sobre las cantidades producidas, fabricadas, entregadas, recibidas
o encargadas, así como el precio obtenido por las mercancías o servicios.
Se
enfatiza que lo anterior se aplicará sin perjuicio de disposiciones legales que
concedan al titular el derecho a recibir información, que rijan el uso de
procedimientos civiles o penales de la información comunicada, que rijan la
responsabilidad por abuso del derecho a la información, que brinden la
oportunidad de negarse a proporcionar información que obligaría a la personas a
admitir su propia participación o la de sus parientes cercanos y que rijan la
protección de la confidencialidad de las fuentes de información o el
tratamiento de datos personales.
Respecto
de medidas provisionales y cautelares, se prevé que cada parte facultará a sus
autoridades judiciales para que, a solicitud del demandante, puedan emitir un
requerimiento judicial cautelar destinado a prevenir infracciones inminentes de
un derecho de propiedad intelectual o a prohibir -provisionalmente y con
sujeción a una pena de multa, cuando lo disponga el derecho nacional- la
continuación de las presuntas infracciones, previéndose la posibilidad de supeditar
tal continuación a la presentación de garantías para la indemnización. La
incautación o retiro de mercancías sospechosas también puede proceder en razón
de requerimiento judicial.
Tratándose
de las medidas correctivas, se establece que cada parte tomará las necesarias
para asegurar que las autoridades judiciales puedan, cuando se les solicite,
ordenar el retiro, la remoción definitiva de los circuitos comerciales, la
destrucción de mercancías que infrinjan los derechos de propiedad intelectual,
medidas que podrán ordenarse a expensas del infractor, a menos que se aleguen
concretas razones para que no sea así.
Adicionalmente
se establece que cuando haya decisión judicial en la que se constate la
infracción, las autoridades judiciales podrán dictar contra el infractor un
mandato judicial para impedir la continuidad de la infracción y también se
prevé que las autoridades judiciales puedan ordenar el pago de una
indemnización, en lugar de aplicar otras medidas y siempre que la persona no
hubiere actuado intencionada o negligentemente, que la ejecución de las medidas
pudiera acarrearle un daño desproporcionado y que la reparación pecuniaria sea
razonablemente satisfactoria.
En
lo concerniente a la fijación de daños y perjuicios, se prevé que las
autoridades judiciales tengan en cuenta los aspectos pertinentes, las
consecuencias económicas negativas, teniéndose como alternativa la fijación de
daños por una cantidad a suma alzada sobre la base de elementos como el importe
de las regalías o tasas debidas si el infractor hubiere solicitado autorización
para utilizar el derecho de propiedad en cuestión y contemplando la posibilidad
de que el infractor, sin saberlo o careciendo de motivos razonables para
saberlo, haya intervenido en una actividad infractora, en cuyo caso los jueces
pueden ordenar la recuperación de los beneficios o el pago de daños y
perjuicios, que podrán ser preestablecidos.
También
se establece que cada parte debe asegurar que las costas procesales corran a
cargo de la parte perdedora, salvo motivos de equidad u otras razones, y que
deberá tomar las medidas necesarias para asegurar que las autoridades
judiciales puedan ordenar medidas apropiadas para la difusión de la decisión,
incluyendo su divulgación o publicación total o parcial.
Se
establece, además, que para que el autor de obras literarias y artísticas sea
considerado como tal, “será suficiente que su nombre aparezca de manera
habitual en la obra, lo que se aplicará, mutatis mutandi, a los
titulares de derechos conexos.
Respecto
de los procedimientos administrativos, se prevé que atiendan los principios
equivalentes a los establecidos en la sección, estableciéndose, adicionalmente,
que cada parte adoptará procedimientos para que el titular de un derecho con
motivos válidos para sospechar que se prepara la importación, exportación o
tránsito de mercancías que infrinjan un derecho de autor o de marca, pueda
presentar a las autoridades competentes solicitud escrita para que la aduana
suspenda el despacho o retenga esas mercancías. Igualmente se prevé que, cuando
las autoridades aduaneras tengan motivos suficientes de sospecha, pueden
suspender el despacho de mercancías o detenerlo, para que el titular del
derecho presente una acción judicial o administrativa, lo que requiere que cada
parte así lo establezca.
La Corte estima que las
pautas que, según los artículos que forman parte de esta sección, guían o deben
guiar el desarrollo de los procedimientos civiles y administrativos para la
protección de los derechos de propiedad intelectual no vulneran la
Constitución y, como lo precisó en otra oportunidad al abordar materia
semejante, “considera que esta disposición en cuanto se aplica en consonancia
con lo dispuesto en el artículo 29 de la
Constitución, ninguna objeción merece”[119].
3.9.4.3.
Sección 3
La
sección tercera va del artículo 250 al 254 y aborda lo atinente a la
responsabilidad de los proveedores de servicios intermediarios que, se precisa,
pueden ser utilizados por terceros para actividades infractoras, así que, para
garantizar la libre circulación de los servicios de información y hacer cumplir
el derecho de autor y conexos en el entorno digital, cada parte dispondrá de
las medidas previstas en esta sección para los proveedores de servicios
intermediarios, “cuando éstos no estuvieren en modo alguno relacionados con la
información transmitida.
En
ese contexto se establece que cuando el servicio suministrado consista en la
transmisión en una red de comunicaciones de información suministrada por el
receptor del servicio, cada parte asegurará que el proveedor no sea responsable
de la información transmitida, con la condición de que el proveedor no origine
él mismo la transmisión, no seleccione al destinatario y no seleccione o
modifique la información contenida en la transmisión, lo que no impide que, de
conformidad con el sistema jurídico de cada parte, se exija al prestador de
servicios poner fin a una infracción o evitarla.
Así
mismo, se establece que cuando el servicio suministrado consista en la
transmisión por una red de comunicaciones de información proporcionada por el
receptor del servicio, cada parte asegurará que el proveedor no sea responsable
por el almacenamiento automático, intermedio y temporal de esta información, a
condición de que el proveedor no modifique la información, cumpla con las
condiciones de acceso a ella, cumpla las normas sobre actualización de la
información, no interfiera en la utilización lícita de tecnología ampliamente
reconocida y utilizada por la industria, para obtener datos sobre la
utilización de la información, y actúe con prontitud para deshabilitar o retirar
la información almacenada, en cuanto tenga conocimiento del retiro de la
información del lugar en que se encontraba, lo que no impedirá que un tribunal
o autoridad administrativa, según el sistema jurídico de cada parte, exija al
proveedor poner fin a una infracción o evitarla.
También
se dispone que cuando el servicio sea el almacenamiento de datos suministrados
por el receptor, cada parte asegurará que el proveedor de servicios no sea
considerado responsable por la información almacenada, a condición de que ese
proveedor no tenga conocimiento real de actividades o informaciones ilícitas o
no tenga conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la
información revele su carácter ilícito y actúe con prontitud para retirar o
deshabilitar el acceso a la información en cuanto se entere, lo que no afecta
la posibilidad de que un tribunal o autoridad administrativa, conforme al
sistema jurídico de cada parte, exija al proveedor poner fin a una infracción o
impedirla, ni la posibilidad de que una parte establezca procedimientos para el
retiro o la inhabilitación del acceso a la información.
Finalmente,
se prevé que ninguna parte impondrá a los proveedores de servicios, en los
supuestos contemplados en el artículo 254, “una obligación general de
supervisar la información que transmitan o almacenen, ni una obligación general
de buscar activamente hechos o circunstancias que indiquen actividades
ilícitas”, pudiendo, además, las partes establecer obligaciones para que los
proveedores informen a las autoridades públicas sobre presuntas actividades
ilícitas o proporcionen informaciones que permitan identificar a los
destinatarios de sus servicios.
Observa
la Corte que el principal parámetro para apreciar la constitucionalidad de
esta sección es, de nuevo, el derecho al debido proceso y juzga que las
previsiones revisadas satisfacen ampliamente las exigencias del referido
derecho en materia tal delicada como la responsabilidad de los proveedores de
servicios, a quienes se les incentiva a colaborar con los titulares de derechos
de autor a fin de evitar el almacenamiento y la reproducción no autorizada de
obras, lo que, por contera, incide de manera decisiva en la protección de la
propiedad intelectual que, según el artículo 61 de la
Carta, debe cumplirse “mediante las formalidades que establezca la ley”. No
hay evidencia en la sección de la configuración de vicios materiales que
afecten su constitucionalidad.
3.9.5.
Capítulo 5
El
capítulo 5 alude a la transferencia de tecnología y al respecto se establece en
el artículo 255 que las partes acuerdan intercambiar experiencias e información
sobre sus prácticas y políticas nacionales e internacionales que influyan en la
transferencia de tecnología, que facilitarán y alentarán la investigación,
innovación, las actividades de desarrollo tecnológico, la transferencia y
difusión de tecnologías entre ellas, que también alentarán mecanismos para la
participación de entidades y expertos de sus sistemas de ciencia, tecnología e
innovación en proyectos conjuntos, mecanismos que pueden incluir actividades de
investigación, innovación y desarrollo tecnológico, proyectos educativos,
visitas e intercambio de científicos, investigadores, aprendices y expertos
técnicos, organización conjunta de seminarios, conferencias, simposios y
talleres con participación de expertos, redes conjuntas de investigación,
desarrollo e innovación, intercambio y compartición de equipos y promoción de
la evaluación del trabajo conjunto y difusión de sus resultados.
Adicionalmente,
se indica que las partes deberían considerar el establecimiento de mecanismos
para ese intercambio, que la
Unión Europea facilitará y promoverá el uso de incentivos otorgados a
instituciones y empresas en su territorio para la transferencia de tecnología a
instituciones y empresas de los países andinos signatarios y que cada parte
hará sus mejores esfuerzos para evaluar las posibilidades de facilitación de la
entrada y salida de su territorio de datos y equipos destinados a la
investigación innovación y desarrollo tecnológico.
Advierte
la Corte que en este capítulo predomina un propósito de cooperación orientado
hacia el fortalecimiento de las capacidades tecnológicas y a la promoción de la
innovación tecnológica en aras del desarrollo de las relaciones comerciales de
las partes y de su avance económico, lo cual no se aparta de los postulados
constitucionales, como ya tuvo ocasión de verificarlo la
Corporación, al reconocer “la importancia de promover la innovación
tecnológica, la difusión de información tecnológica y el fortalecimiento de las
capacidades tecnológicas, incluyendo proyectos colaborativos de investigación
científica conjuntos entre las partes” y concluir que esta finalidad “resulta
perfectamente compatible con el ordenamiento constitucional para el
cumplimiento de las obligaciones del Estado”, especialmente las contempladas en
los artículos 61 y 71 superiores[120].
Nada se opone, entonces, a que la
Corporación avale la constitucionalidad del capítulo analizado.
3.9.6.
Capítulo 6
Los
artículos 256 y 257 integran el capítulo 6 referente a la cooperación que las
partes acuerdan para implementar los contenidos y compromisos del presente
título, áreas de cooperación que, entre otros aspectos, incluyen el intercambio
de información sobre el marco jurídico de los derechos de propiedad intelectual
y las normas de protección y observancia, así como el intercambio de
experiencias; el fortalecimiento de capacidades, la promoción y difusión de
información sobre los derechos de propiedad intelectual, el aumento de la cooperación
institucional y la promoción activa de la sensibilización y educación del
público sobre las políticas de derechos de propiedad intelectual.
El
artículo 257 contiene lo referente al establecimiento del Subcomité de
Propiedad Intelectual que hará seguimiento a la implementación de las
disposiciones del título, además, regula lo concerniente a sus reuniones, a la
adopción de decisiones por consenso, a la adopción de sus reglas de
procedimiento y la función de evaluar la información referida en el artículo
209, entre otros aspectos.
Advierte
la Corte que las consideraciones hechas a propósito del capítulo anterior
resultan perfectamente predicables de este y que, por lo tanto, la conclusión
acerca de la constitucionalidad también es procedente aquí, siendo del caso
añadir que la creación del Subcomité de Propiedad Intelectual encargado de
efectuar seguimiento al desarrollo y cumplimiento de las disposiciones del
Título VII también se aviene a la
Constitución, porque al contribuir a la operatividad del acuerdo, desarrolla
los principio superiores que inspiran las relaciones internacionales del estado
colombiano en materia económica. Se impone, pues, la constitucionalidad del
capítulo.
3.10.
Título VIII
El
título VIII versa sobre la competencia, comprende los artículos 258
a 266 e inicia con la fijación de las definiciones de “autoridad” y
“autoridades de competencia” y “leyes de competencia”, prosiguiendo con la
expresión de los objetivos y principios orientados a combatir las prácticas
anticompetitivas y a la aplicación por las partes de sus respectivas políticas
y leyes de competencia, para lo cual se identifica como prácticas incompatibles
con este acuerdo cualquier acuerdo, decisión, recomendación o práctica
concertada, cuyo objeto o efecto sea impedir, restringir o distorsionar la
competencia, el abuso de una posición dominante y las concentraciones de
empresas que obstaculicen significativamente la competencia efectiva.
Reconocen
las partes la importancia de la cooperación y coordinación de sus autoridades
de competencia y se comprometen a apoyar y promover medidas para fortalecer la
competencia en sus jurisdicciones, precisándose luego que cada parte mantendrá
las leyes respectivas y establecerá o mantendrá autoridades de competencia
responsables y capacitadas, a lo que se añade el reconocimiento de la
importancia de la aplicación de sus leyes de competencia en forma oportuna,
transparente y no discriminatoria y que cada parte mantendrá su autonomía para
establecer, desarrollar y aplicar sus políticas de competencia.
Se
regula luego lo atinente a la cooperación e intercambio de información, para lo
cual las partes se comprometen a hacer sus mejores esfuerzos para cooperar,
mediante sus autoridades pertinentes, en lo relativo a la aplicación de sus
leyes de competencia, previéndose que una autoridad de competencia de una parte
podrá solicitar la cooperación de la autoridad de competencia de la otra parte
e intercambiar información, caso en el cual tendrán en cuenta las restricciones
impuestas por su respectiva legislación.
En
lo que atañe a la notificación, se establece que la autoridad de competencia de
una parte notificará a la autoridad de competencia de la otra, en la medida de
lo posible, las actividades de cumplimiento de las leyes de competencia que
quien notifica considera que podrían afectar importantes intereses de la otra
parte, notificación que se realizará tan pronto como sea factible y siempre que
no sea contraria a la legislación de competencia de la parte que notifica, ni
afecte investigaciones en curso.
Tratándose
de los monopolios designados y de las empresas del estado, se indica que nada
en el acuerdo impide que una parte establezca o mantenga monopolios públicos o
privados, así como empresas del estado, según su legislación, indicándose que
cada parte garantizará que las empresas del Estado y los monopolios se sujeten
a las leyes de competencia, en la medida en que éstas no obstruyan el
desarrollo de determinadas tareas públicas a ellos asignadas, debiéndose tener
en cuenta que ninguna parte adoptará o mantendrá medidas contrarias a lo
dispuesto en este título, o que distorsionen el comercio y la inversión entre
las partes.
En
cuanto a la asistencia técnica, las partes reconocen su importancia y se
comprometen a promover iniciativas para desarrollar una cultura de competencia,
mediante iniciativas que, entre otros aspectos, se enfocarán al fortalecimiento
de las capacidades técnicas e institucionales, al cumplimiento de las leyes de
competencia, a la capacitación y al intercambio de experiencias.
En
lo referente a consultas se prevé que una parte, a solicitud de otra, deberá
aceptar el inicio de consultas, sin perjuicio de continuar cualquier acción
conforme a sus leyes de competencia y manteniendo su autonomía en cuanto a la
decisión final, exigiéndosele a la parte solicitante indicar cómo el asunto
afecta el funcionamiento adecuado de los mercados o a los consumidores, el
comercio o la inversión entre las partes. Finalmente, en lo relativo a la
solución de controversias se prevé que ninguna parte podrá recurrir al
mecanismo establecido en el título XII, en relación con cualquier asunto
surgido a propósito de este título.
Observa
la Corte que el título que se analiza contiene el reconocimiento que las
partes hacen de la importancia de la libre competencia en el marco de un
acuerdo de índole comercial y, en tal sentido, se comprometen a enfrentar todas
aquellas prácticas anticompetitivas que, al atentar contra la competencia,
erigen barreras al cumplimiento e implementación del tratado.
En
su momento, la Corte Constitucional indicó que la libre competencia es
respetada cuando “un conjunto de empresarios, en un marco normativo de igualdad
de condiciones, ponen sus esfuerzos factores empresariales, y de producción en
la conquista de un mercado determinado, bajo el supuesto de ausencia de
barreras de entrada o de otras prácticas restrictivas que dificulten el
ejercicio de una actividad económica lícita”[121].
La
iniciativa privada tiene una de sus más importantes manifestaciones en la libre
competencia, que encuentra indudable soporte constitucional en el artículo 333
superior, de acuerdo con cuyas voces “la actividad económica y la iniciativa
privada son libres”, a lo que añade que “la libre competencia económica es un
derecho de todos” y que el estado “por mandato de la ley impedirá que se
obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier
abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado
nacional”.
En
concordancia con los contenidos constitucionales que se dejan expuestos el
acuerdo que ahora analiza la Corte proscribe las prácticas anticompetitivas,
aporta una definición para identificar las que son contrarias al tratado e
insta a las partes a cooperar mediante el intercambio de información, la
expedición o mantenimiento de legislación al respecto o la aplicación de las
medidas instauradas para perseguir las prácticas que desvirtúan la
competencia.
No
obstante lo anterior, la Constitución le señala expresos límites a la libre
competencia, como que  después de establecer la iniciativa privada, el artículo
333 superior expresa que es libre, “dentro de los límites del bien común”, a lo
que agrega que la libre competencia “supone responsabilidades”, que la empresa,
“como base del desarrollo social, tiene una función social que implica
obligaciones” y que “la ley determinará el alcance de la libertad económica
cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de
la Nación”.
No
se opone el acuerdo examinado a los límites constitucionalmente dispuestos,
porque mantiene en cada uno de los estados la autonomía para establecer,
desarrollar y establecer sus políticas de competencia, así como la facultad
para expedir las leyes reguladoras de su ejercicio y de los mecanismos para
atacar las prácticas anticompetitivas, lo que, desde luego, ha de hacerse
dentro del marco de la Constitución, que en el caso colombiano diseña una
economía social de mercado, en la cual “el Estado se presenta como instrumento
de justicia social ejerciendo cierta intervención redistributiva de la riqueza
y de los recursos, para corregir las desigualdades sociales originadas por los
excesos individuales o colectivistas”[122].
En
correspondencia con lo señalado, el acuerdo no impide a las partes establecer o
mantener monopolios públicos o privados y empresas del estado, aunque advierte
acerca de su sometimiento a la legislación de competencia para evitar
distorsiones del mercado. Tratándose de los monopolios, la
Constitución excluye la posibilidad de que un particular explote por cuenta
propia y en su exclusivo beneficio una determinada actividad, ya que, al tenor
de lo dispuesto en el artículo 336 superior, “ningún monopolio podrá
establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés
público o social y en virtud de la ley”.
Así
pues, de conformidad con las precedentes consideraciones, cabe sostener que el
Título VIII no viola la Constitución.
3.11.
Título IX
El
título IX se extiende del artículo 267 al 286, en los que se aborda lo que
tiene que ver con comercio y desarrollo sostenible, iniciando con la
reafirmación, por las partes, de su compromiso con el desarrollo sostenible,
para bienestar de las generaciones presentes y venideras, lo que les lleva a
promover el comercio internacional en forma que contribuya al desarrollo
sostenible, basándose en un enfoque integral.
A
continuación se fijan como objetivos del título la promoción del diálogo y la
cooperación, el fortalecimiento de la legislación laboral y ambiental de cada
parte y de sus compromisos internacionales, el fortalecimiento del papel del
comercio y la política comercial en la conservación y uso sostenible de la
diversidad biológica y de los recurso naturales, el fortalecimiento del
compromiso con los principios y derechos laborales y la promoción de la
participación pública en los asuntos tratados en este título, cuyas
disposiciones “no se interpretarán ni serán utilizadas como un medio de
discriminación arbitraria o injustificable entre las partes o una restricción
encubierta al comercio o la inversión”.
Se
indica luego que cada parte procurará asegurar que sus leyes y políticas
contemplen e incentiven altos niveles de protección ambiental y laboral, por lo
que reconocen el comercio internacional, el empleo productivo y el trabajo
decente como elementos claves para gestionar el proceso de globalización. Así
mismo se establece que las partes dialogarán y cooperarán en temas laborales
relacionados con el comercio, que se comprometen con la promoción y aplicación
efectiva de sus leyes, prácticas y normas fundamentales de trabajo
internacionalmente reconocidas, entre las que se cuentan la libertad de
asociación, el derecho a la negociación colectiva, la eliminación del trabajo
forzoso u obligatorio, la abolición del trabajo infantil y la eliminación de la
discriminación respecto del empleo y la ocupación.
Adicionalmente,
se prevé el intercambio de información entre las partes, sobre su situación y
avances en la ratificación de convenios de la
OIT y se consigna que las normas de trabajo no deberían utilizarse con fines
comerciales proteccionistas, ni ponerse en cuestión la ventaja comparativa de
cualquier parte.
Acto
seguido, las partes reconocen el valor de la gobernabilidad y los acuerdos
internacionales sobre medio ambiente, acerca de cuyos problemas globales
dialogarán y cooperarán. Así mismo, reafirman el compromiso de aplicar en sus
leyes y prácticas los acuerdos multilaterales sobre medio ambiente,
relacionados en el artículo 270, y facultan al Comité de Comercio para
recomendar su extensión a otros acuerdos multilaterales, bajo el entendido de
que ninguna disposición de este acuerdo limitará el derecho de una parte a
adoptar o mantener medidas para aplicar esos instrumentos, sin que constituyan
discriminación o restricción encubierta del comercio.
Después
las partes reafirman que el comercio debería promover el desarrollo sostenible,
reconocen el papel beneficioso de las normas de trabajo y del trabajo decente,
se comprometen a facilitar y promover el comercio y la inversión extranjera
directa en bienes y servicios ambientales, acuerdan promover las mejores
prácticas empresariales relativas a la responsabilidad social corporativa y
reconocen que los mecanismos flexibles, voluntarios y basados en incentivos
pueden contribuir a tornar coherentes las prácticas comerciales y los objetivos
del desarrollo sostenible.
También
reconocen las partes la importancia de la conservación y uso sostenible de la
diversidad biológica y de sus componentes, como elemento fundamental para
alcanzar el desarrollo sostenible, comprometiéndose a trabajar para el
cumplimiento de las metas internacionales sobre el establecimiento y
mantenimiento de un sistema nacional y regional de áreas marinas o terrestres y
a promover el desarrollo de prácticas y programas orientados a facilitar
retornos económicos apropiados para la conservación y uso sostenible de la
diversidad biológica.
Además,
las partes reconocen su obligación de respetar, preservar y mantener los conocimientos
innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen
estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y utilización
sostenible de la diversidad biológica, así como los derechos soberanos de los
estados sobre sus recursos naturales, admitiendo que incumbe a los gobiernos
nacionales la facultad de regular el acceso a los recursos genéticos, por lo
que las partes se comprometen a crear condiciones que faciliten el acceso a los
recursos genéticos para utilizaciones ambientales adecuadas.
Para
promover el manejo sostenible de los recursos forestales, las partes reconocen
la importancia de prácticas que mejoren la aplicación de las leyes, la buena
gestión forestal y que promuevan el comercio de productos forestales legales y
sostenibles, que pueden incluir prácticas como la aplicación y uso efectivo de
CITIES respecto de las especies de maderas amenazadas, el desarrollo de
sistemas y mecanismos que permitan verificar el origen lícito de los productos
forestales maderables a lo largo de la cadena de comercialización, la promoción
de mecanismos voluntarios para la certificación forestal que sean reconocidos
en el mercado internacional, la transparencia y promoción de la participación
pública en la gestión de recursos forestales destinados a la producción de
madera y el fortalecimiento de mecanismos de control para la producción de
productos maderables.
En
relación con los productos pesqueros las partes reconocen la necesidad de
conservarlos y administrarlos racional y responsablemente y la necesidad de
cooperar en el contexto de la Organizaciones Regionales de Ordenación Pesquera, a las que pertenezcan, a fin de revisar y
ajustar la capacidad pesquera, adoptar instrumentos efectivos para el monitoreo
y control y adoptar acciones para combatir la pesca ilegal y no regulada.
Adicionalmente,
las partes reconocen que el cambio climático es motivo de preocupación común,
necesitado de la amplia cooperación de todos los países, por lo que se
manifiestan resueltas a mejorar sus esfuerzos relativos al cambio climático,
cuyo efecto puede afectar su desarrollo futuro, siendo importante aumentar o
apoyar los esfuerzos de adaptación. Teniendo en cuenta la transición hacia
economías bajas de carbono, las partes se comprometen a promover el uso
sostenible de recursos naturales y medidas de comercio o inversión que
faciliten el acceso, difusión y uso de mejores tecnologías para la producción y
empleo de energías limpias.
Las
partes también acuerdan considerar acciones para alcanzar objetivos de
mitigación y adaptación al cambio climático mediante políticas de comercio,
facilitando la eliminación de obstáculos de comercio e inversión para el acceso
a la innovación, el desarrollo y el despliegue de bienes servicios y
tecnologías que contribuyan al logro de esos objetivos y promoviendo medidas
para le eficiencia energética y las energías renovables, que respondan a
necesidades ambientales y económica y que minimicen los obstáculos técnicos al
comercio.
Tratándose
de los trabajadores migrantes, las partes reconocen la importancia de promover
la igualdad en las condiciones de trabajo para eliminar la discriminación y, en
cuanto al mantenimiento de los niveles de protección, se comprometen a no
incentivar el comercio o la inversión mediante la reducción de esos niveles
contemplados en su legislación ambiental y laboral, que no dejarán de aplicar.
Reconocen,
además las partes, el derecho de cada una a ejercer razonablemente su
discrecionalidad respecto de decisiones sobre asignación de recursos
relacionados con la investigación, control y cumplimiento de la reglamentación
y normas nacionales ambientales y laborales, sin menoscabo de las obligaciones
asumidas en virtud de este título, ninguna de cuyas disposiciones será
interpretada en el sentido de facultar a las autoridades de una parte para
realizar actividades de aplicación y cumplimiento de la legislación laboral y
ambiental en el territorio de otra parte.
Adicionalmente,
las partes reconocen la importancia de tener en cuenta la información
científica y técnica, así como las normas, directrices y recomendaciones
internacionales pertinentes, cuando se trate de preparar y ejecutar medidas
dirigidas a proteger la salud y la seguridad en el trabajo o el medio ambiente
que afecten el comercio entre las partes, comprometiéndose a revisar,
monitorear y evaluar el impacto de la aplicación de este acuerdo en el ámbito
laboral y ambiental.
También
se prevé que cada parte designe, dentro de su administración, una oficina que
sirva de punto de contacto con las otras partes, a fin de implementar aspectos
del desarrollo sostenible relacionados con el comercio y acuerdan constituir un
Subcomité de Comercio y Desarrollo Sostenible, de cuya conformación y reuniones
se ocupa el acuerdo, que le asigna funciones tales como realizar el seguimiento
de este Título, presentar al Comité de Comercio recomendaciones, identificar
áreas de cooperación y verificar la ejecución efectiva de la misma, evaluar el
impacto de la aplicación de este acuerdo en el ámbito laboral y ambiental y
resolver otros asuntos, sin perjuicio de los mecanismos previstos en los
artículos 283, 284 y 285, fuera de lo cual promoverá la transparencia y la
participación pública en su trabajo.
A
más de lo anterior se prevé que cada parte consultará a los comités o grupos
nacionales en materia laboral y ambiental o de desarrollo sostenible,
creándolos si no existen y que el Subcomité de Comercio y Desarrollo Sostenible
podrá convocar, una vez al año, una sesión con organizaciones de la sociedad
civil y el público en general, para adelantar un diálogo sobre asuntos
relacionados con la aplicación de este título.
Se
hace referencia también a la posibilidad que tiene una parte de solicitar
consultas a otra respecto de cualquier asunto originado como consecuencia del
presente título, para lo cual desplegarán todos los esfuerzos dirigidos a
llegar a un acuerdo mutuamente satisfactorio, pudiendo recabar información u
opiniones de personas, organizaciones u órganos que puedan contribuir al examen
del asunto y solicitar la convocación del Subcomité de Comercio y Desarrollo
Sostenible cuando una parte considere que el asunto requiere mayor discusión.
Además,
una parte consultante podrá solicitar el establecimiento de un grupo de
expertos para examinar el asunto que no haya sido satisfactoriamente resuelto,
grupo que deberá determinar si una parte ha cumplido sus obligaciones y de cuya
conformación se ocupa el acuerdo que le permite solicitar y recibir escritos u
otra información de los organismos, instituciones y personas con información
pertinente y conocimiento especializado.
Se
dispone que el grupo de expertos presentará un informe con conclusiones
preliminares, pudiendo las partes presentar comentarios escritos que pueden
llevar a la reconsideración del informe inicial por el grupo de expertos, que
presentará un informe final con recomendaciones, una de cuyas versiones no
confidencial deberán hacer pública las partes involucradas en el procedimiento.
La parte correspondiente informará al Subcomité de Comercio y Desarrollo
Sostenible sus intenciones respecto de las recomendaciones, junto con un plan
de acción para ejecutarlas y el Subcomité deberá hacer el seguimiento de la
aplicación de las medidas que la parte haya determinado.
Seguidamente
las partes reconocen la importancia de las actividades de cooperación que
contribuyan a la aplicación y aprovechamiento de este título, actividades que
deberían cubrir áreas de interés mutuo, tales como las relativas a la
evaluación de impactos ambientales y laborales del acuerdo, las relativas a la
investigación, monitoreo y aplicación efectiva de convenios fundamentales de la
OIT y acuerdos multilaterales sobre medio ambiente, los estudios relacionados
con los estándares y niveles de protección laboral, ambiental y mecanismos para
el monitoreo de esos niveles, las actividades relacionadas con la adaptación y
mitigación del cambio climático, las relacionadas con los aspectos del régimen
internacional de cambio climático, pertinentes para el comercio, las
relacionadas con la conservación y uso sostenible de la diversidad biológica,
las relacionadas con la determinación del origen lícito de los productos
forestales, los planes de certificación forestal voluntaria y trazabilidad de
los diferentes productos forestales, las actividades para incentivar mejores
prácticas de gestión forestal sostenible, las relacionadas con el comercio de
productos pesqueros, el intercambio de información y experiencias en temas
relativos a la promoción y aplicación de buenas prácticas de responsabilidad
social corporativa y las actividades relativas a los aspectos relacionados con
el contenido de la Agenda de Trabajo Decente de la
OIT.
Observa
la Corte que en este título se entrelazan tres componentes de singular
importancia, cuales son el comercio, el medio ambiente y los asuntos laborales
dentro del propósito de contribuir al desarrollo sostenible, merced al apoyo
mutuo, a la cooperación que se presten las partes contratantes y al ejercicio
de las competencias por cada una, en cumplimiento de su normatividad y en
armonía con los instrumentos internacionales pertinentes.
El
medio ambiente es materia de un tratamiento constitucional profuso que, desde
temprana jurisprudencia, condujo  a la Corte a identificar la existencia de una
constitución ecológica conformada, al menos, por tres dimensiones,
correspondientes al principio que irradia todo el ordenamiento jurídico, al
derecho que tienen todas las personas a gozar de un ambiente sano y a las
obligaciones impuestas tanto a los particulares, como al estado en relación con
la protección y conservación del medio ambiente[123].
Para
lo que interesa a este análisis conviene subrayar que, en relación con le medio
ambiente, al lado de la faceta de derecho convive otra en la que juega un papel
el Estado, faceta esta última principalmente orientada a protegerlo y
conservarlo y que se desdobla en un conjunto de obligaciones referentes a su
preservación e integridad, al cuidado de las áreas de especial importancia
ecológica y de las riquezas naturales, a la prevención y control de los factores
de deterioro ambiental, a la imposición de las sanciones legales y a la
exigencia de reparar los daños causados al ambiente y, en los términos del
artículo 80 superior, a la planificación del manejo y aprovechamiento de los
recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación,
restauración o sustitución.
Ciertamente
no todos los aspectos en los que se suscitan obligaciones estatales aparecen
mencionados en el párrafo anterior, pero importa hacer énfasis en la referencia
al desarrollo sostenible, concepto que, a juicio de la
Corte,  busca “superar una perspectiva puramente conservacionista en la
protección del medio ambiente, al intentar armonizar el derecho al desarrollo -indispensable
para la satisfacción de las necesidades humanas- con las restricciones
derivadas de la protección al medio ambiente”[124], de tal manera que se
articule “el desarrollo humano con el entorno ecológico”, habida cuenta de que
“el crecimiento económico, fruto de la dinámica de la libertad económica puede
tener un alto costo ecológico y proyectarse e una desenfrenada e irreversible
destrucción del medio ambiente, con las secuelas negativas que ello puede
aparejar para la vida social”[125].
Para
la Corte, la anotada tensión “ha sido decidida por el Constituyente en una
síntesis equilibradora que subyace a la idea de desarrollo económico sostenible
consagrada de diversas maneras en el texto constitucional”[126], que también en razón
de este aspecto le impone limitaciones al ejercicio de a actividad económica y
procura la vinculación, el apoyo y la colaboración de la comunidad
internacional, conforme se deduce del artículo 226 de la
Constitución que, junto a la internacionalización de las relaciones
económicas, encarga al Estado de promover la de las relaciones ecológicas.
Tal
internacionalización se explica cuando se tiene en cuenta que la degradación
del medio ambiente desborda las fronteras estatales, convirtiéndose en un
problema global que concita “un propósito conjunto de todos los Estados, que a
su vez se preparan para enfrentar un futuro común”[127], propósito que conduce
a la adopción de instrumentos internacionales bilaterales o multilaterales, en
los que se plasman medidas de cooperación, esfuerzos mutuos o interacción
orientada a lograr el desarrollo en condiciones sostenibles.
En
este orden de ideas resulta totalmente comprensible que en un acuerdo de
comercial como el examinado se hayan incorporado disposiciones sobre  el medio
ambiente y en clave de desarrollo sostenible, lo que no vulnera la
Constitución, se ajusta a sus mandatos y sustenta su constitucionalidad,
conforme lo ha expresado la Corte al estudiar materias similares, “en la medida
en que reconoce los derechos y responsabilidades derivados del ejercicio de la
soberanía estatal en materia ambiental y de recursos naturales; e igualmente
establece un marco muy amplio de cooperación en estos asuntos, acompañado de un
mecanismo expedito para poder ejecutar proyectos de interés mutuo”[128].
Ahora
bien, la internacionalización también se persigue tratándose del trabajo y de
las relaciones laborales, en las que desde el ámbito internacional se ha
avanzado decisivamente, al punto que el Constituyente de 1991 estableció en el
artículo 53 de la Carta que “los convenios internacionales de trabajo
debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna”, cláusula
superior que, al ser puesta en contacto con el artículo 93 constitucional en el
que se establece la prevalencia en el orden interno de tratados y convenios
internacionales que reconocen los derechos humanos, condujo a la
Corte a tenerlos por integrantes del bloque de constitucionalidad de
conformidad con el análisis que en cada caso efectúe la
Corporación que, en relación con los de la
OIT, ha explicado que con independencia “de la definición de cuáles son los
convenios que forman parte del bloque de constitucionalidad, es claro que todos
forman parte de la legislación interna, lo que significa que no pueden ser
relegados, por regla general, a parámetros supletorios de interpretación ante
vacíos normativos en el orden legal”[129].
En
este contexto, las referencias que el acuerdo examinado hace a los Convenios de
la OIT, al empleo productivo, al trabajo decente, a la promoción de la
igualdad de condiciones respecto de los trabajadores migrantes para acabar la
discriminación y mantener o aumentar los niveles de protección, a la aplicación
de las leyes laborales nacionales, a la protección de la libertad de asociación
y del derecho a la negociación colectiva, a la proscripción del trabajo forzoso
u obligatorio, a la abolición del trabajo infantil y a la lucha contra toda
forma de discriminación en el empleo y la ocupación, persuaden a la
Corte de la constitucionalidad del título IX.
3.12.
Título X
El
título X va del artículo 287 al 294 y se ocupa de la transparencia y
procedimientos administrativos, para cuyos fines las partes se comprometen a
cooperar en los foros bilaterales y multilaterales, así como a garantizar que
sus medidas de aplicación general sean publicadas sin demora y se pongan a
disposición de las personas interesadas a las que, en lo posible, se les
otorgará la oportunidad de formular comentarios sobre proyectos de ley,
reglamento, procedimiento o resolución administrativa de aplicación general,
respecto de asuntos cubiertos por este acuerdo, sin que nada de lo dispuesto en
él obligue a las partes “a revelar información confidencial, cuya divulgación
pueda impedir el cumplimiento de la las leyes o de otra manera ser contraria al
interés público o pueda lesionar los intereses comerciales legítimos de
empresas públicas o privadas”.
A
lo precedente se agrega que una parte, a solicitud de otra y en la medida en
que su legislación lo permita, proporcionará información y responderá, sin
demora, preguntas relativas a cualquier asunto que pudiera afectar
sustancialmente este acuerdo, teniéndose en cuenta que la información
calificada por una parte de confidencial deberá ser tratada como tal por la
otra.
Con
posterioridad se prevé que las medidas de aplicación general se aplicarán de
manera uniforme, imparcial y razonable y que cuando se apliquen a personas,
mercancías, servicios o establecimientos concretos de otra parte, cada parte
dará a las personas afectadas por un procedimiento aviso razonable de su
inicio, asegurará que esas personas tengan una oportunidad razonable para
presentar hechos y argumentos que sustenten sus pretensiones antes de cualquier
acción administrativa definitiva y siempre que sea posible y asegurará que sus
procedimientos estén basados en la legislación nacional y que se ajusten a
ella.
Se
prevé que cada parte tendrá tribunales y procedimientos judiciales,
cuasijudiciales y administrativos para efectuar la pronta revisión y la
corrección de acciones administrativas definitivas sobre asuntos de comercio
cubiertos por este acuerdo. Se hace énfasis en la independencia de los
tribunales y procedimientos respecto de las oficinas o autoridades encargadas
de aplicar medidas administrativas. En este sentido se añade que ante dichos
tribunales y en esos procedimientos se le debe otorgar a las partes el derecho
a una oportunidad razonable para sustentar y defender su posición, así como a
obtener una decisión fundada en pruebas y en los escritos presentados o en el
expediente si se prevé. Cada parte velará por la aplicación de esas decisiones,
sin perjuicio de la impugnación o revisión ulterior que se prevea.
Tratándose
de las subvenciones se acuerda que cuando se relacionen con el comercio de
mercancías, cada parte asegurará su transparencia, mediante la presentación de
los informes a los que se refiere el artículo 293, pudiendo el Comité de
Comercio examinar periódicamente los progresos realizados por cada parte en la
aplicación de este título, cuyas disposiciones se aplicarán sin perjuicio de
los derechos de las partes a aplicar medidas de defensa comercial o a tomar
acciones de solución de controversias u otras medidas adecuadas contra una
subvención concedida por otra parte,  y esto de acuerdo con las disposiciones
pertinentes de la OMC.
Por
último, se establece que las partes acuerdan el intercambio de información
sobre materias relativas a subvenciones relacionadas con el comercio de
servicios, previéndose que las disposiciones del título se aplicarán, “sin
perjuicio de cualquier regla específica establecida en otros Títulos de este
Acuerdo”.
Reitera
la Corte que el principio de transparencia persigue que en relación con
tratados o acuerdos, como el que ahora ocupa a la
Sala Plena, se evite que a propósito de la aplicación del instrumento
internacional, se expidan y apliquen medidas internas no conocidas por las
partes, lo que explica la insistencia del título examinado en la publicación de
las medidas de aplicación general, en la recepción de comentarios a esas
medidas, en la información, en el respeto de las solicitudes formuladas y en su
debida atención, en la instauración o mantenimiento de instancias
independientes, judiciales o administrativas, ante las que sea posible
ventilar, en uso de procedimientos adecuados, cualquier inconformidad.
La
relación del principio de transparencia con los cometidos que guían la función
administrativa y con derechos constitucionales como el de petición, el debido
proceso o el derecho a la defensa es innegable y coadyuva la constitucionalidad
de un título usual en tratados de esta índole y que, según lo expuso la
Corte en otra oportunidad, “se limita a establecer ciertos mecanismos y
procedimientos que tienen como fin principal asegurar que las reglas de juego
del comercio bilateral sean conocidas por todos los operadores económicos del
mercado”, a fin de garantizar que “los compromisos asumidos por las partes no
se vean desvirtuados en la práctica por la presencia de procedimientos
administrativos oscuros y contrarios al mandato de transparencia”[130].
3.13.
Título XI
El
título XI comprende los artículos 295 a 297, se refiere a las excepciones
generales y en relación con las excepciones en materia de seguridad establece
que ninguna disposición del acuerdo se interpretará en el sentido de exigir a
una parte la obligación de suministrar o dar acceso a información cuya divulgación
estime contraria a sus intereses esenciales en materia de seguridad, de impedir
a una parte que adopte medidas necesarias para la protección de sus intereses
esenciales en materia de seguridad o de impedir que una parte adopte medidas
necesarias para cumplir con sus obligaciones respecto al mantenimiento o la
restauración de la paz y la seguridad internacionales.
En
lo relativo a impuestos se establece que el acuerdo solo se aplicará a las
medidas tributarias cuando dicha aplicación sea necesaria para dar efecto a sus
disposiciones, en forma tal que ninguna disposición del acuerdo afectará los
derechos y obligaciones de una parte en virtud de cualquier convenio de
tributación entre un estado miembro de la
Unión Europea y un país andino signatario, prevaleciendo, en caso de
incompatibilidad, el convenio.
A
lo anterior se añade que ninguna disposición del acuerdo se interpretará de
modo que impida la adopción o aplicación efectiva de cualquier medida que tenga
por objeto garantizar la imposición o recaudación equitativa o efectiva de
impuestos directos, distinga en la aplicación de las disposiciones de su
legislación nacional tributaria entre contribuyentes que no se encuentran en la
misma situación, tenga por objeto prevenir la evasión y la elusión fiscal en
virtud de disposiciones fiscales de convenios para evitar la doble imposición u
otros acuerdos de tributación o la legislación tributaria nacional, o sea
incompatible con cualquier obligación NMF establecida en este acuerdo, siempre
que la diferencia de trato resulte de un convenio de tributación.
Después
se establece que cuando una parte tiene graves dificultades financieras
exteriores o de balanza de pago o existe amenaza en tal sentido, podrá adoptar
o mantener medidas respecto del comercio de mercancías, servicio y
establecimiento. Estas medidas no serán discriminatorias y su duración debe ser
limitada a lo necesario para superar la situación que les da origen, debiendo
las partes evitar su aplicación y, en caso de adoptarlas, deben notificar
prontamente a las otras partes, habiendo lugar a las consultas que se
celebrarán en el Comité de Comercio para evaluar la situación y las medidas,
teniendo en cuenta la naturaleza y el alcance de las dificultades, el entorno
económico y comercial exterior y otras medidas correctivas alternativas.
La Corte estima que el
referente indispensable para apreciar la constitucionalidad del título XI es la
soberanía nacional, pues es precisamente este principio de clara estirpe
constitucional el que justifica que haya materias o asuntos excluidos de las
obligaciones que el acuerdo establece y respecto de los cuales las partes “se
pueden reservar el derecho a regular de manera absoluta, sin que ninguna de
ellas pueda alegar incumplimiento alguno del Acuerdo”[131].
Las
excepciones “existen como medios para evitar que los acuerdos de libre comercio
menoscaben las facultades soberanas de los Estados” y les permiten a las partes
“adoptar medidas que aunque resulten contrarias al convenio internacional
pactado, sean manifestaciones de la facultad soberana de los Estados de
salvaguardar asuntos propios”[132]
en materias consideradas sensibles, conforme se ha indicado en otros apartes de
esta providencia y a propósito de algunos de estos asuntos.
Las
materias respecto de las cuales el título ahora examinado permite la
formulación de excepciones son la seguridad nacional, los impuestos y la
balanza de pagos y en relación con ellas se predica, a la manera de un común
denominador, que no pueden dar lugar a discriminación, ni ser utilizadas como
injustificado obstáculo al comercio.
La
seguridad nacional engloba un variado conjunto de factores que van desde el
mantenimiento de la independencia nacional y la defensa hasta la preservación
del orden y de la paz, que incluye su búsqueda o su restauración siempre que
fuere perturbada, de donde surge la conformidad del acuerdo con previsiones
como la contenida en el artículo 100 superior, según el cual, por razones de
orden público, a ley podrá subordinar a condiciones especiales o negar el
ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros, o con los
artículos 212, 213 y 214 de la Carta que regulan los estados de excepción.
Sobre
este particular, en forma reiterada la Corte ha sostenido la constitucionalidad
de esta clase de prescripciones, en cuanto le permiten a Colombia “definir de
manera autónoma cuáles son los asuntos que resultan contrarios a sus intereses
esenciales en materia de seguridad para no ser obligada a proporcionar o dar
acceso a información, y le permite también tomar las medidas que considere
necesarias para cumplir sus obligaciones respecto al mantenimiento o
restauración de la paz o la seguridad internacional, o para proteger sus
intereses esenciales en materia de seguridad”[133].
En
cuanto a los impuestos, es claro que las medidas tributarias se dejan a salvo
del acuerdo, ninguna de cuyas disposiciones será aplicable a esta materia, lo
que constituye una afirmación contundente de la potestad estatal de regulación
de la política fiscal y armoniza con la competencia que la
Constitución le confiere al Congreso de la
República para “establecer las rentas nacionales y fijar los gastos de la
administración” y para “establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente,
contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca
la ley”, conforme aparece consignado en los numerales 11 y 12 del artículo 150
superior.
Tratándose
de la balanza de pagos, la Corte ha puntualizado que, de acuerdo con el
artículo XII del GATT, le es permitido a los estados “adoptar medidas
tendientes a salvaguardar su posición financiera exterior y a establecer el
equilibrio en su balanza de pagos”[134],
equilibrio que puede verse perturbado por la afectación del orden económico del
país, evento en el cual se mantienen inalteradas las facultades excepcionales
concedidas en virtud del artículo 215 de la
Constitución para enfrentar los hechos que “perturben o amenacen perturbar en
forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país”.
La Corte ha puntualizado
que “cada una de las partes del Tratado, así como cada uno de los miembros de la
OMC, cuenta a nivel interno con la autoridad competente para aplicar esta
excepción”, autoridad que en Colombia, según los artículos 371, 372 y 373 de la
Carta es el Banco de la República, al que “corresponde regular la política
monetaria externa” y que “conserva todas sus atribuciones en materia de cambios
internacionales”, por todo lo cual procede concluir que “el estado colombiano
no encuentra limitadas sus atribuciones para adoptar medidas temporales y no
discriminatorias sobre los flujos de las operaciones de comercio exterior y
movimientos de capitales cuando se presenten amenazas o serias dificultades en
la balanza de pagos”[135].
De conformidad con lo anterior, no hay, entonces, motivo de
inconstitucionalidad que afecte al título XI.
3.14.
Título XII
El
título XII se ocupa de la solución de controversias y contiene los siguientes
cuatro capítulos: objetivos, ámbito de aplicación y definiciones; consultas y
procedimientos para la solución de controversias y disposiciones generales.
3.14.1.
Capítulo 1
El
capítulo 1, sobre objetivos, ámbito de aplicación y definiciones consta de los
artículos 298, 299 y 300, en los que se fija la finalidad de prevenir y
solucionar cualquier controversia referente a la interpretación y aplicación
del acuerdo y de llegar, en lo posible, a una solución mutuamente satisfactoria
de cualquier asunto que pudiera afectar su funcionamiento, a falta de la cual
el primer objetivo será la supresión de las medidas incompatibles con las
disposiciones del acuerdo.
Se
precisa que las disposiciones del título se aplicarán a cualquier controversia
relativa a la interpretación y aplicación del acuerdo y que el título no se
aplicará a controversias entre países andinos signatarios, luego de lo cual se
formulan las definiciones de las expresiones “parte en la controversia” y
“partes en la controversia”.
La Corte Constitucional ha
considerado que las disposiciones sobre solución de controversias son usuales
en los acuerdos internacionales como el que ahora se examina y que su previsión
tiene su fuente en el principio de solución pacífica de las diferencias,
establecido en el capítulo VI de la Carta de las Naciones Unidas[136].
Del
contenido de este capítulo se desprende que las controversias pueden
presentarse respecto de la interpretación del acuerdo y también tratándose de
su ejecución, en  lo cual no se advierte inconstitucionalidad alguna, como
tampoco la hay en el propósito de buscar soluciones acordadas, en la exclusión
de los conflictos entre países andinos, ni en las definiciones que formula.
3.14.2.
Capítulo 2
El
capítulo, atinente a consultas, está conformado por el artículo 301 en el que
se prevé que las partes procurarán solucionar la controversia iniciando
consultas de buena fe, cuyo inicio puede solicitar una parte mediante solicitud
a otra que contestará en el término previsto, pudiendo las partes acordar que
no se inicien consultas y recurrir abiertamente al procedimiento del grupo
arbitral, de lo que se notificará al Comité de Comercio.
A
continuación se fija el plazo de las consultas, sus medios que pueden ser
tecnológicos, su carácter confidencial y el de la información revelada durante
ellas, se alude a las situaciones de urgencia y al trámite respectivo, al
aporte de información, al aseguramiento de la participación del personal de las
respectivas autoridades gubernamentales, precisándose que cuando actúa un
subcomité, tales consultas podrán sustituir a éstas, siempre que se haya
identificado la medida en discusión y los fundamentos jurídicos de la
reclamación. También se prevé que un contratante que no sea parte en las
consultas y que tenga interés podrá solicitar su participación que se dará si
ninguna de las partes consultantes se opone.
No
encuentra la Corte tacha alguna a la constitucionalidad de los procedimientos
de consulta contemplados en este capítulo y pone de manifiesto la participación
de las partes contratantes, la intención de solucionar la controversia mediante
la realización previa de consultas guiadas por la buena fe, la posibilidad de
que en esta fase participen terceros interesados y el fundamento en el debido
proceso que se alcanza a percibir en lo convenido.
3.14.3.
Capítulo 3
El
capítulo 3 va del artículo 302 al 313 y se ocupa de los procedimientos para la
solución de controversias. En cuanto al inicio del procedimiento arbitral se
establece que la parte reclamante podrá solicitar el establecimiento del grupo
arbitral cuando la parte reclamada no responde a la solicitud de consultas, si
las consultas no tienen lugar dentro de los plazos establecidos, si la consulta
no logra su objetivo y si las partes acuerdan no realizarla. A continuación se
fijan algunas reglas sobre la presentación de la solicitud, se prevé que el
establecimiento de un grupo arbitral no puede solicitarse para examinar una
medida en proyecto y que otra parte interesada podrá solicitar su participación
como tercero, de conformidad con el procedimiento.
Se
ocupa luego el acuerdo de la composición del grupo arbitral, de la selección de
los tres árbitros y del presidente del grupo, así como del establecimiento del
grupo en la fecha en que todos los árbitros hayan confirmado su aceptación. Con
posterioridad se regulan aspectos referentes a la lista de árbitros, a la
participación del Comité de Comercio en su conformación, a las calidades de los
árbitros y al establecimiento de listas adicionales integradas por personas que
cuenten con experiencia sectorial en asuntos específicos de este acuerdo.
Se
prevén luego disposiciones sobre recusación, remoción y reemplazo, sobre la
acumulación de procedimientos arbitrales y sobre el laudo, el plazo para
proferirlo, su eventual prórroga, la actuación en casos de urgencia y el
cumplimiento del laudo por la parte reclamada, las notificaciones que al efecto
deben surtirse, su contenido referente a medidas para dar cumplimiento, al
plazo para hacerlo y a una oferta de compensación temporal hasta el momento de
la ejecución completa de las medidas.
Seguidamente
se establece que en caso de discrepancias entre las partes sobre el contenido
de la notificación, la reclamante podrá solicitar al grupo arbitral su dictamen
sobre las medidas propuestas, la razonabilidad del plazo y la desproporción de
la oferta, previéndose lo que sucede cuando el grupo original o cualquiera de
sus miembros no pueda reunirse.
A
continuación se prevé que la parte reclamada notificará a la reclamante y al
Comité de Comercio de cualquier medida adoptada para poner fin al
incumplimiento de sus obligaciones y se establece lo que ocurre si las
propuestas no fueren similares a las previamente notificadas, si hay desacuerdo
y a la posibilidad de que el grupo arbitral decida sobre el asunto, regulándose
después lo atinente a los recursos temporales en caso de incumplimiento que
proceden cuando no se notifica de la adopción de ninguna medida para cumplir el
laudo o si el grupo arbitral decide que la medida notificada es incompatible
con el acuerdo, casos en los cuales la parte reclamante podrá solicitar a la
reclamada una compensación por incumplimiento o notificarle a la reclamada y al
Comité de Comercio la intención de suspender los beneficios resultantes de
cualquier disposición a la que se hace referencia en el artículo 299,
a un nivel equivalente a la anulación o menoscabo causado por la violación. A
este respecto se prevé lo relativo trámite que debe impartirse y a situaciones
que puedan presentarse dentro del mismo, puntualizándose, finalmente que la
compensación o la suspensión de beneficios serán temporales y no eximen a la
parte reclamada de la obligación de cumplir el laudo.
Seguidamente
se prevé que la parte reclamada podrá notificar a la parte reclamante y al
Comité de Comercio cualquier medida adoptada para cumplir el laudo y sobre su
solicitud a la parte reclamante de poner fin a la suspensión de beneficios o a
su intención de terminar con la aplicación de la compensación por
incumplimiento, disponiéndose luego lo concerniente a los trámites
subsiguientes y a las situaciones que puedan presentarse en los mismos.
Se
regula luego la solicitud de aclaración de un laudo, el término para
solicitarla, la posibilidad de que la otra parte presente comentarios sobre esa
solicitud al grupo arbitral y el término que éste tiene para responder la
solicitud. Por último, se trata lo relativo a la suspensión y terminación del
procedimiento, suspensión que puede ser acordada por las partes notificándole
por escrito el acuerdo al presidente del grupo arbitral y que no se extenderá
por más de 12 meses, entendiéndose en caso de que se supere ese lapso que la
autoridad del grupo arbitral caduca, salvo que las partes acuerden otra cosa.
Frente a la caducidad se prevé que una parte pueda iniciar un nuevo
procedimiento sobre el asunto. También podrán acordar las partes terminar los
procedimientos mediante carta dirigida al presidente del grupo arbitral, con
copia al Comité de Comercio.
Advierte
la Corte que las previsiones referentes a la conformación y actuación del
grupo arbitra, así como los derechos reconocidos a las partes enfrentadas, los
recursos y las medidas encaminadas al cumplimiento del laudo encuentran
suficiente respaldo constitucional en el debido proceso y en el principio de
imparcialidad que debe orientar las actuaciones de quienes obran en calidad de
jueces, por lo cual se impone concluir que el capítulo es constitucional.
3.14.4.
Capítulo IV
El
capítulo 4 contiene las disposiciones generales y abarca los artículos 314
a 323. Inicia el capítulo indicando que las partes en la controversia podrán
alcanzar una solución mutuamente convenida y sujeta a este título, lo que
notificarán al Comité de Comercio. En seguida se prevé que los procedimientos
de solución de controversias cubiertos por este título se regirán por las
reglas de procedimiento adoptadas por el Comité de Comercio en su primera
reunión después de la entrada en vigencia del acuerdo.
Se
prevé también que de oficio o solicitud de parte el grupo arbitral pueda
obtener de cualquier fuente información que estime adecuada, incluidas las
partes en la controversia, reconociéndosele el derecho a buscar la opinión
relevante de expertos y a permitir que entidades no gubernamentales interesadas
y establecidas en el territorio de una parte involucrada en la controversia
presenten escritos amicus curiae, según el reglamento.
Se
prevén a continuación algunas reglas de interpretación y, en cuanto a las
decisiones y laudos del grupo arbitral, se precisa que el grupo procurará
adoptar cualquier decisión por consenso y, en su defecto, por mayoría, sin que
se hagan públicas las opiniones disconformes de los árbitros. Se consigna,
además, que cualquier laudo será vinculante para las partes y que no creará
derechos ni obligaciones para personas físicas o jurídicas, señalándose los
elementos que deben conformar el contenido del laudo, tras de lo cual se
precisa que a solicitud de parte el grupo arbitral podrá emitir recomendaciones
sobre la manera de cumplir el laudo que tiene carácter público, a menos que las
partes decidan lo contrario.
Se
enfatiza a continuación que las disposiciones de este título no afectarán los
derechos y obligaciones de las partes de conformidad con el Acuerdo sobre la
OMC, que las controversias relativas a una misma medida surgidas en virtud de
este acuerdo y del Acuerdo sobre la OMC, podrán ser resueltas de conformidad
con este título o con la ESD a discreción de la parte reclamante, que las
partes entienden que las controversias versan sobre una misma cuestión, cuando
involucren a las mismas partes, se refieran a la misma medida y versen sobre la
misma violación sustancial, señalándose, finalmente, que “ninguna de las disposiciones
de este título impedirá que una parte ejecute la suspensión de beneficios
autorizada por el órgano de solución de diferencias de la
OMC y que el Acuerdo de la OMC no será invocado para evitar que una parte
suspenda beneficios de conformidad con este título.
En
cuanto a plazos se prevé cualquiera de los establecidos en el título se contará
a partir del día siguiente al acto o hecho al cual hace referencia y que
cualquier plazo podrá extenderse por mutuo acuerdo entre las partes. Se añade
que el Comité de Comercio podrá modificar las reglas de procedimiento y el
código de conducta y en lo atinente a los mecanismos de mediación se establece
que cualquier parte podrá solicitar a otra el inicio de un proceso de mediación
sobre cualquier medida no arancelaria de dicha parte relativa a cualquier
asunto cubierto por el título III que la parte solicitante considere que afecte
adversamente el comercio.
Por
último, se prevé que las partes podrán acordar como mecanismos alternativos los
buenos oficios, la conciliación o la mediación, que se realizarán de
conformidad con los procedimientos acordados por las partes y se precisa que
estos procedimientos podrán comenzar en cualquier momento y ser objeto de suspensión
y terminación por cualquiera de las partes, anotándose que serán confidenciales
y sin perjuicio de los derechos de las partes involucradas en cualquier otro
procedimiento.
Las
disposiciones resumidas tienden a tornar operativo el acuerdo en lo referente a
la solución de controversias e igualmente encuentran sustento en el ya
destacado derecho al debido proceso, de modo que la
Corte no tiene ninguna objeción sobre su constitucionalidad.
3.15.
Título XIII
El
título XIII se ocupa de la asistencia técnica y el fortalecimiento de
capacidades comerciales y está integrado por los artículos 324, 325 y 326. Se
plantea como objetivo el fortalecimiento de la cooperación que contribuya a la
implementación y el aprovechamiento del acuerdo, a fin de optimizar sus
resultados, expandir las oportunidades y obtener los mayores beneficios para
las partes. Para lograr estos objetivos las partes prestarán especial atención
a las iniciativas de cooperación dirigidas a mejorar y crear nuevas oportunidades
de comercio e inversión, promover el desarrollo de las MIPYMES, promover un
comercio justo y equitativo, fortalecer las capacidades comerciales e
institucionales para la implementación y aprovechamiento del acuerdo y atender
las necesidades de cooperación que hayan sido identificadas en otras partes de
este acuerdo.
Se
indica que la cooperación se llevará a cabo mediante los instrumentos, recursos
y mecanismos de los que dispongan las partes, de conformidad con las reglas y
procedimientos vigentes y a través de los organismos competentes para la
ejecución de sus relaciones de cooperación, para todo lo cual las partes podrán
utilizar instrumentos tales como el intercambio de información, experiencias y
mejores prácticas, asistencia técnica y financiera, así como la identificación,
desarrollo y ejecución de proyectos de manera conjunta, entre otros.
El
artículo 326 regula las funciones del Comité de Comercio en relación con la
cooperación prevista en este título y al efecto señala que el mencionado comité
supervisará, impulsará y dará orientaciones en relación con los principales
aspectos de la cooperación en el marco de los objetivos propuestos y que podrá
hacer recomendaciones a los organismos competentes de cada parte responsables
de la programación y ejecución de la cooperación.
Juzga
la Corte que el propósito de colaboración que preside este título, sobre
asistencia técnica y fortalecimiento de capacidades comerciales, busca sentar
sobre mejores bases el cumplimiento de lo pactado, lo que, otra vez, remite a
los principios que guían las relaciones internacionales del estado colombiano
y, en tal medida, permite asegurar que las previsiones de este título se
ajustan a la Constitución.
3.16.
Título XIV
El
título XIV está dedicado a las disposiciones finales e inicia en el artículo
327 y culmina en el 337. Se prevé que los anexos, apéndices, declaraciones y
notas de pie de página constituyen partes integrantes del acuerdo y, en cuanto
a la adhesión de nuevos estados miembros a la
Unión Europea, se establece que la
Unión notificará a los países andinos cualquier solicitud de adhesión y
durante el curso de las negociaciones la
Unión Europea proporcionará a los países andinos signatarios, en la medida de
lo posible y previa solicitud, toda información sobre cualquier materia
prevista en este acuerdo y tomará en cuenta cualquier preocupación que los
países andinos signatarios comuniquen. Cuando entre en vigor cualquier adhesión
la Unión Europea lo notificará a los países andinos que, en el marco del
Comité de Comercio y con suficiente antelación a la adhesión examinarán
cualquier efecto de dicha adhesión sobre este acuerdo, correspondiéndole al
Comité decidir las medidas de adaptación o transición necesarias.
Tratándose
de la adhesión de otros países miembros de la comunidad andina a este acuerdo
se establece que el país candidato podrá adherir a él, en cuyo caso la
Unión Europea negociará las condiciones de adhesión y consultará a los países
andinos signatarios, en el marco del Comité de Comercio sobre cualquier
resultado de la negociación que pudiera afectar los derechos u obligaciones de
los países andinos signatarios, correspondiéndole al Comité examinar, a
solicitud de cualquier parte, los efectos de la adhesión de un país andino
candidato y decidir sobre cualquier medida adicional que pueda ser necesaria.
Se prevé que la adhesión se hará efectiva mediante la conclusión de un
protocolo de adhesión aprobado previamente por el Comité de Comercio y que las
partes llevarán a cabo los procedimientos internos necesarios para la entrada
en vigor del protocolo, a lo cual se agregan otras previsiones sobre la entrada
en vigor del acuerdo, reconociendo que podrá aplicarse provisionalmente si así
lo contempla el protocolo de adhesión.
Acerca
de la entrada en vigor del acuerdo que ahora se examina, se indica que cada
parte notificará por escrito a las otras partes y al depositario el
cumplimiento de sus procedimientos internos y se fijan reglas para la entrada
en vigor, aclarándose que las partes podrán aplicar el acuerdo en forma
provisional, íntegra o parcialmente, debiéndose notificar el cumplimiento de
los procedimientos internos previstos para tal fin tanto al depositario como a
las otras partes.
En
materia de duración y denuncia se establece que el acuerdo tendrá una duración
indefinida y que cualquier parte podrá denunciarlo mediante notificación
escrita a las otras partes y al depositario, precisándose que cuando un país
andino signatario lo denuncie, el acuerdo continuará vigente entre la
Unión Europea y los demás países andinos signatarios y que terminará en caso
de denuncia por la Unión Europea.
A
continuación se indica que la
Secretaría General del Consejo de la
Unión Europea actuará como depositario del Acuerdo y se enfatiza que las
partes entienden que cualquier disposición del Acuerdo sobre la
OMC incorporada en este acuerdo, lo será con sus enmiendas vigentes en el
momento en que dicha disposición sea aplicada.
Se
puntualiza que las partes podrán acordar por escrito cualquier enmienda al
acuerdo y que podrán profundizar los compromisos asumidos o ampliar su ámbito
de aplicación, mediante la introducción de enmiendas o celebrando acuerdos
sobre actividades o sectores específicos a partir de la experiencia adquirida
en su aplicación.
En
cuanto a reservas se prevé que el acuerdo no las permite en el sentido de la
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados y se consigna que “nada en
este acuerdo se interpretará en el sentido de conferir derechos o imponer
obligaciones a personas, diferentes de aquellos derechos y obligaciones creados
entre las partes en virtud del derecho internacional público”.
Finalmente
se establece, en el artículo 337, que el acuerdo se redacta por triplicado en
lenguas española, alemana, búlgara, checa, danesa, eslovaca, eslovena, estonia,
finesa, francesa, griega, húngara, inglesa, italiana, letona, lituana, maltesa,
neerlandesa, polaca, portuguesa, rumana y sueca, “siendo cada uno de estos
textos igualmente auténticos”.
Advierte
la Corte que no se evidencia inconstitucionalidad alguna en la disposición que
hace de los anexos, apéndices y notas de pié de pagina partes integrantes del
acuerdo y tampoco en lo que tiene que ver con la adhesión de otros países a la
Unión Europea o de otros países andinos al acuerdo, ni en lo previsto para
asegurar su entrada en vigencia, para hacer factible su denuncia, para designar
su depositario, para enmendarlo y profundizarlo o para disponer acerca de las
reservas.
La Corporación destaca lo
previsto en el artículo 330-3, por cuya virtud “las partes podrán aplicar este
Acuerdo de forma provisional, íntegra o parcialmente”. El artículo 224 de la
Constitución confiere al Presidente de la
República facultad para “dar aplicación provisional a los tratados de
naturaleza económica y comercial acordados en el ámbito de organismos
internacionales que así lo dispongan”. Cuando así suceda, la
Carta ordena que “tan pronto como un tratado entre en vigor provisionalmente,
deberá enviarse al Congreso para su aprobación” y si el órgano legislativo no
lo aprueba, “se suspenderá la aplicación del tratado”.
En
el caso del que ahora se ocupa la Corte, el Presidente de la
República le dio aplicación provisional al Acuerdo examinado, mediante el Decreto
1513 de 18 de julio de 2013, luego demandado y estudiado por esta Corporación
que, en primer término, reconoció su competencia para pronunciarse sobre los
decretos que disponen la aplicación provisional de tratados de índole económica
y comercial, acordados en el ámbito de organismos internacionales que así lo
dispongan.
La Corte estimó que el
acuerdo entre las partes para dar aplicación provisional a un tratado antes de
que se surta su perfeccionamiento, así como los decretos contentivos de la
respectiva orden se asimilan, respectivamente, a los tratados internacionales y
a sus leyes aprobatorias, por lo que procede adelantar su control de
constitucionalidad.
En
cuanto al decreto demandado, la Corporación consideró que hacía viable en el
orden interno el acuerdo de aplicación provisional y verificó que, aun cuando
en sus considerandos se sostiene que el tratado fue acordado en el marco de la
Organización Mundial del Comercio, los tratados bilaterales o plurilaterales
de comercio no hacen parte del orden jurídico de esta Organización y
constituyen excepción a los principios generales que rigen el comercio mundial
relacionados con la igualdad, la no discriminación, la obligación de trato
nacional y la cláusula de nación más favorecida.
Con
base en lo anterior, la Corte, en la Sentencia C-280 de 2014, resolvió declarar
inexequible el Decreto 1513 de 2013, por no cumplir las condiciones previstas
en el artículo 224 superior para la aplicación provisional de los tratados
internacionales de manera previa a su perfeccionamiento en el ámbito interno.
Sin embargo, con la finalidad de evitar que, en el evento de declararse la
exequibilidad del tratado, se produjese una interrupción injustificada en la
aplicación del Convenio entre Colombia y la Unión Europea, se decidió que la
inexequibilidad declarada comenzaría a producir efectos seis meses después de
la fecha de la sentencia.
En
este contexto y como quiera que, una vez completado el trámite interno que la
Constitución ha previsto para la adopción de los tratados públicos internacionales,
incluido el control que ejerce esta Corte, ya no hay reparo para que, según
acuerdo entre las partes, los mismos se apliquen provisionalmente hasta su
entrada en vigor definitiva, la Corte concluye que este título final no
contradice la Constitución, y se declarará su exequibilidad, sin perjuicio de
lo dispuesto en la Sentencia C-280 de 2014 en relación con el artículo 330.3
del Acuerdo. Luego lo que se predica en dicha sentencia respecto del acuerdo en
general, claramente, se hace extensivo a la mencionada cláusula, por cuanto no
procedía darle aplicación provisional hasta tanto no se surtiera el mencionado
trámite.
3.4.
Los anexos al Acuerdo
Como
se desprende del acuerdo, las partes se comprometieron a aplicar y a
administrar los contingentes arancelarios de conformidad con el anexo I,
que contiene un programa de eliminación arancelaria que atiende al compromiso
de emprender esa eliminación en plazos determinados que, además, tengan en
cuenta las diferencias económicas existentes entre las partes, en lo cual la
Corte no encuentra motivos de inconstitucionalidad.
El
anexo II se refiere a las reglas de origen de las mercancías y está
integrado por siete secciones y seis apéndices. Las secciones corresponden a
las definiciones, a los criterios para calificar el origen de las mercancías, a
los procedimientos y formatos de certificación de origen, a los mecanismos de
cooperación entre los países para verificar el origen de las mercancías, de los
productos originarios de los países andinos signatarios con destino a Ceuta y
Melilla y de las disposiciones finales para la modificación del anexo.
A
su turno, los apéndices contienen las notas introductorias, la lista de
elaboraciones o transformaciones requeridas en los materiales no originarios
para que el producto transformado pueda tener el carácter de originario, un addendum
a la lista de las elaboraciones o transformaciones, los ejemplares del
certificado de circulación EUR.1 y de la solicitud del certificado de
circulación  EUR.1, el texto de la declaración de origen, la declaración de
factura y el señalamiento de los productos a los cuales se aplica el subpárrafo
(b) de la Declaración de la
Unión Europea respecto del artículo 5 en relación con los productos
originarios de Perú y Colombia.
El
objetivo del anexo es el de establecer criterios de calificación para asegurar
que únicamente las mercancías originarias de las partes suscriptoras resulten
beneficiarias del tratamiento arancelario preferencial. La
Corte no tiene reparos de constitucionalidad acerca del anexo 2 y se limita a
recordar su jurisprudencia en el sentido de que “las reglas de origen son el
conjunto de normas incluidas en los acuerdos comerciales, que pretenden fijar
pautas para determinar si una mercancía, una materia prima o un producto
elaborado, pueden ser considerados como oriundos de un Estado Parte, a fin de
que los bienes involucrados puedan gozar de los beneficios de la liberación
arancelaria pactada”, pretendiéndose “evitar con tales disposiciones, que se
concedan ventajas comerciales, aduaneras o de otro tipo a productos que
provienen de terceros países, a fin de que no se configure el fenómeno
denominado triangulación”[137],
que propicia el indebido aprovechamiento por terceras partes de las
preferencias arancelarias.
El
anexo III tiene el cometido de fijar las reglas aplicables entre las
partes para cumplir y controlar el cumplimiento de las normas relativas al
trato preferencial convenido para las mercancías y al respecto alude a la
obligación de prestar cooperación administrativa, define los eventos en los que
falta esa cooperación, las condiciones para aplicar una suspensión temporal y
los mecanismos de solución en caso de controversia con la parte afectada por la
mencionada suspensión.
El
anexo reafirma el propósito de asegurar que solo las mercancías originarias
sean beneficiarias del tratamiento arancelario preferencial y que en tal
sentido se le dé a ese tratamiento una correcta aplicación lo que favorece la
claridad, el carácter previsible de las actuaciones y la reciprocidad propia
del acuerdo, sin que se advierta en ello causa de inconstitucionalidad alguna.
El
anexo IV profundiza la protección del sector agrícola, mediante aranceles
aduaneros adicionales y la previsión de las condiciones que justifiquen la
adopción de medidas de salvaguardia respecto de ese sector, para lo cual se
identifican las mercancías en relación con las cuales cabe la aplicación de la
medida y los correspondientes volúmenes de activación, lo cual no es contrario
a la
Constitución.
El
anexo V se refiere a la asistencia administrativa mutua en materia de
aduanas, dentro del propósito, ya destacado en esta providencia, de simplificar
los procedimientos para facilitar el intercambio. En este sentido el anexo
recoge lo atinente a las formas y contenidos de las solicitudes de asistencia,
al trámite de esas solicitudes, a las excepciones en relación con el suministro
de información, cuando tal suministro sea perjudicial para los intereses de una
parte y, especialmente, para el orden público, la seguridad y otros intereses
esenciales, en todo lo cual la Corte observa conformidad con la
Constitución.
El
anexo VI designa las autoridades competentes de cada una de las partes
para ejercer control de importaciones y de exportaciones en materia de medidas
sanitarias y fitosanitarias, señala los requisitos y disposiciones para la
aprobación de los establecimientos de productos de origen animal, determina las
directivas aplicables a las verificaciones e indica cuales son los puntos de
contacto y páginas de internet por la
Unión Europea, por Colombia y por Perú, en nada de lo cual encuentra la
Corte vicios de inconstitucionalidad por razones de fondo.
Los
anexos VII y VIII recogen los compromisos de liberación asumidos en
materia de establecimiento y suministro transfronterizo de servicios y
contienen las listas de esos compromisos en los respectivos asuntos. Tratándose
del establecimiento se destaca la obligación de otorgar trato nacional y trato
de nación más favorecida, de manera que no se impongan ciertas limitaciones que
se detallan y en cuanto tiene que ver con el suministro transfronterizo de
servicios, igualmente se busca otorgar trato nacional y trato de nación más
favorecida a los servicios y proveedores de servicios de las otras partes, de
tal modo que no se impongan limitaciones de acceso a mercados, de proveedores
transacciones u operaciones de servicios. La
Corte estima que estos compromisos responden a lo que es posible pactar en
acuerdos de comercio internacional y no advierte causas de inconstitucionalidad
en estos anexos.
El
anexo IX contiene las reservas sobre presencia temporal de personas
físicas con fines de negocio y está integrado por dos apéndices, el primero de
los cuales alude a las reservas sobre personal clave y practicantes con grado universitario,
recoge la lista de actividades económicas comprometidas por Colombia, la
Unión Europea y Perú, en virtud del artículo 114 del título IV (sobre
comercio de servicios, establecimiento y comercio electrónico) según el cual,
de conformidad con el artículo 124, se aplican limitaciones al personal clave y
a los practicantes con grado universitario e indica, por último, cuáles son
esas limitaciones.
El
segundo apéndice contiene las reservas sobre proveedores de servicios
contractuales y profesionales independientes, e incorpora la lista de los
servicios liberalizados por Colombia, de acuerdo con los artículos 126 y 127
del título IV (sobre comercio de servicios, establecimiento y comercio
electrónico), para los cuales se aplican limitaciones a los proveedores de
servicios contractuales y a los profesionales independientes y también indica
cuáles son las limitaciones y fija algunas definiciones, todo lo cual se prevé
en función del acuerdo y no está afectado de inconstitucionalidad.
El
anexo X señala los puntos de contacto en materia de comercio de
servicios, establecimiento y comercio electrónico, a los que hace referencia el
artículo 130 del acuerdo, en lo que no se percibe ninguna inconstitucionalidad.
Los
anexos XI y XII están dedicados, respectivamente, a establecer los
criterios de interpretación de los servicios suministrados en ejercicio de
facultades gubernamentales y a determinar el campo de aplicación del tratado en
materia de contratación pública. En el caso del anexo XI se debe puntualizar
que en nota de pié de página se aclara que se solo se aplica a la
Unión Europea y a Perú, por lo cual Colombia no está incluida en la
aplicación y ello releva a esta Corte de efectuar el examen de
constitucionalidad.
El
anexo XII, por su parte, desarrolla el título VI del acuerdo, relativo a la
contratación administrativa y en este sentido especifica el campo de aplicación
en lo que hace a la contratación para bienes y servicios en general, las
entidades estatales en cada rama del poder público del sector central y
descentralizado del orden nacional y de las entidades territoriales con
capacidad para contratar, entre otros aspectos. La
Corte considera que estas especificaciones de un título previamente hallado
constitucional no comportan tampoco vulneración de la Carta.
El
anexo XIII versa sobre indicaciones geográficas y contiene, en dos
apéndices, la lista de indicaciones para productos agrícolas y alimenticios,
vinos, bebidas espirituosas y vinos aromatizados, así como la lista de las
indicaciones para productos distintos a productos agrícolas y alimenticios,
vinos, bebidas espirituosas y vinos aromatizados, en lo cual no se advierten
motivos de inconstitucionalidad.
El
anexo XIV establece la mediación como un mecanismo alternativo de
solución de controversias, para ser utilizado respecto de alguna medida no
arancelaria que una parte estime que afecta adversamente el comercio con otra
parte y esto en el marco del Título III del acuerdo referente al comercio de
mercancías y la Corte lo encuentra constitucional de la misma manera como lo ha
hecho en relación con otros mecanismos de solución de controversias, de uso
corriente en tratados de comercio internacional.
4.
La Ley aprobatoria del Acuerdo
Respecto
de la Ley 1669 de 2013, la Corte considera que su contenido no esta afectado de
inconstitucionalidad, pues se limita a aprobar el Acuerdo Comercial entre
Colombia y Perú, por una parte, y la
Unión Europea y sus Estados Miembros, por otra, firmado en Bruselas, Bélgica,
el 26 de junio de 2012, a señalar que el instrumento internacional aprobado
“obligará al País a partir de la fecha en que se perfeccione el vínculo
internacional” y que la ley aprobatoria rige “a partir de su publicación”.
5.
Conclusión
De
conformidad con el análisis precedente, se aviene a la
Constitución la ley aprobatoria del acuerdo que fue sometido a examen, e
igualmente éste, con la salvedad referente al artículo 330.3. En cuanto a la
forma, la Corte verificó que es válida la firma, la aprobación y la
ratificación del instrumento internacional, que el trámite legislativo que
condujo a la expedición de la ley aprobatoria se cumplió de una manera acorde
con la disciplina constitucional del procedimiento, cuyas distintas etapas y
requisitos fueron satisfechos a cabalidad.
Por
el aspecto material, la Corporación concluyó que el acuerdo y todos sus
componentes responden a las exigencias que la
Constitución establece, con la salvedad originada en lo dispuesto en la
Sentencia C-280 de 2014, respecto de la cláusula de aplicación provisional de
este tratado, prevista en el numeral 3 de su artículo 330. En esa sentencia, la
Corte declaró inexequible el Decreto 1513 de 2013, mediante el cual el
Gobierno Nacional daba aplicación provisional al acuerdo bajo examen con
fundamento en esa cláusula, que la Corte consideró desconocía lo prescrito en
el artículo 224 superior, acerca de la hipótesis en la cual cabe dicha
aplicación provisional.
Con
la salvedad indicada, este acuerdo resulta acorde con todas las disposiciones constitucionales
referentes a las relaciones internacionales y la integración económica en
materia de comercio, por lo cual no se evidenció desconocimiento alguno de la
soberanía nacional, habiéndose comprobado, además, la adaptación de las
diversas cláusulas a propósitos de cooperación, apoyo mutuo y reciprocidad que
atienden las condiciones particulares de cada una de las partes que
concurrieron a suscribirlo, así como las cuestiones relacionadas con los
derechos constitucionales fundamentales y con los diversos problemas suscitados
por esta clase de acuerdos, algunos de los cuales son propios de la
globalización del mundo contemporáneo y comprometen los esfuerzos de la
humanidad. No queda, entonces, alternativa diferente a la exequibilidad de la
ley aprobatoria y del acuerdo, con la salvedad ya indicada respecto del
artículo 330.3, y así se consignará en la parte resolutiva.
VI.
DECISION
En
mérito de lo expuesto, la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.-
Declarar EXEQUIBLE la
Ley 1669 de 2013, “Por medio de la cual se aprueba el Acuerdo Comercial
entre Colombia y El Perú, por una parte, y la
Unión Europea y sus Estados Miembros, por otra, firmado en Bruselas, Bélgica,
el 26 de junio de 2012”.
SEGUNDO.-
Declarar EXEQUIBLE el “Acuerdo
Comercial entre Colombia y El Perú, por una parte, y la
Unión Europea y sus Estados Miembros, por otra”, firmado en Bruselas,
Bélgica, el 26 de junio de 2012, sin perjuicio de lo dispuesto en la
Sentencia C-280 del 8 de mayo de 2014, en relación con el artículo 330.3 del
Acuerdo.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Presidente
Con aclaración de voto
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con salvamento de voto
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con aclaración de voto
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
Ausente en comisión
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
A LA SENTENCIA C-335/14
ACUERDO COMERCIAL ENTRE COLOMBIA Y PERU, POR UNA PARTE, Y LA UNION
EUROPEA Y SUS ESTADOS MIEMBROS, POR OTRA-Vicio de
inconstitucionalidad originado en la forma de votación del articulado del
proyecto (Salvamento de voto)
Referencia: expediente LAT-423
Asunto: Revisión constitucional de la Ley 1669 de 16 de julio
de 2013, “Por medio de la cual se aprueba el ‘Acuerdo Comercial entre
Colombia y el Perú, por una parte, y la Unión Europea y sus Estados Miembros,
por otra’, firmado en Bruselas, Bélgica, el 26 de junio de 2012”
Magistrado Ponente:
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
Con
el debido respeto salvo el voto. En mi concepto, durante el procedimiento de
formación de la Ley controlada hubo un vicio de inconstitucionalidad originado
en la forma de votación del articulado del proyecto. En efecto, en la Comisión
Primera del Senado de la República, la votación en primer debate fue ordinaria,
pero no hubo unanimidad. Como se aprecia a partir de las actas, hubo una
constancia de votación negativa al articulado, según la Gaceta 455 de 2013:
“Informa que está a
consideración de los Senadores de la Comisión, el informe con que termina
la ponencia, sigue la discusión, anuncio que va a cerrarse; queda cerrada.
¿Aprueba la Comisión el Informe de Ponencia?
El Secretario de la
Comisión, Senador Diego Alejandro González González:
Le informa a la señora
Presidenta que sí ha sido aprobado por los Senadores de la Comisión, el
informe de ponencia leído.
La
señora Presidenta, Senadora Myriam Paredes Aguirre:
Solicita al Secretario se
sirva dar lectura al articulado del proyecto.
El Secretario de la
Comisión, Diego Alejandro González:
Le informa a la señora
Presidente, que el honorable Senador Gómez Román, ha presentado una proposición
de omisión de la lectura del articulado del proyecto.
La
señora Presidente, Senadora Myriam Paredes Aguirre, pregunta a los Senadores
de la Comisión:
Aprueba la
Comisión la omisión de lectura del articulado.
El Secretario de la
Comisión, doctor Diego Alejandro González:
Le informa a la
Presidencia, que sí ha sido aprobada por los Senadores de la Comisión, la
omisión de lectura del articulado.
Interpelación del Senador
Guillermo García Realpe:
Es para una constancia, para
decir: que no apruebo la ponencia y el articulado, en razón a que no se acogió
mí propuesta del taller anterior. Por esa razón simplemente señor Ministro, que
doy mi voto negativo por esa razón, que no se aprobó mí propuesta de hacer los
talleres de evaluación antes de esta votación.
La
señora Presidente, Senadora Myriam Paredes Aguirre:
Informa al Senador García, la votación ya
se hizo Senador García, obviamente que quedaría simplemente como una constancia
posterior a la votación. Estamos señor Secretario, votando el proyecto, se ha
pedido que se omita la lectura del articulado, la Comisión aprobó la
omisión de la lectura del articulado. Por lo tanto, la
Comisión aprueba el articulado.
El Secretario de la
Comisión, doctor Diego Alejandro González:
Le informa a la
Presidente, que los Senadores de la Comisión sí aprueban el
articulado del proyecto.
La señora Presidente, Senador
Myriam Paredes Aguirre, informa:
Con la constancia del Senador
Guillermo García, sírvase señor Secretario dar lectura al título del proyecto
de ley.
El Secretario, doctor Diego
Alejandro González González, da lectura al título del proyecto. Proyecto
de ley número 133 de 2012, por medio de la cual se aprueba el
¿Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú por una parte, y la Unión
Europea y sus Estados miembros por otra¿, firmado en Bruselas,
Bélgica, el 26 de junio de 2012.
Está
leído el título del proyecto señora Presidenta” (énfasis añadido).
Como
se ve, hubo una constancia de voto negativo al articulado del proyecto, con lo
cual se descarta entonces la concurrencia de unanimidad. La Presidenta de la
Comisión dijo que la constancia se dio después de la votación, pero el
hecho cierto es que en realidad se dejó solo después de aprobarse la omisión
de lectura del articulado, y antes de que se votara el mismo. La constancia
se da por tanto antes de que la Presidencia reconociera como aprobado el
proyecto. Lo cual en mi concepto resultaba suficiente a efectos de concluir que
se trató de un voto negativo al proyecto. La Mesa Directiva no podía en
consecuencia convertir unilateralmente ese voto en una simple constancia, como
quiso hacer en este caso la Presidencia de la Comisión, pues ello significa
anular el derecho del parlamentario a votar conforme se lo dicte su criterio
independiente. Cuando la votación no es nominal y pública, sino ordinaria, debe
ser unánime y solo esto es suficiente para garantizar el principio de
publicidad. Aunque, según la mayoría de la Corte, en esta ocasión se debe
aplicar el principio de instrumentalidad de las formas, lo cierto es que ni
siquiera la consideración de ese principio permite satisfacer los fines a los
cuales estas son instrumentales. En suma, hubo un vicio de trámite que afectaba
la constitucionalidad de la ley aprobatoria del tratado. En vista de que la
Corte tomó una decisión distinta, consideré necesario salvar el voto.
Fecha
ut supra,
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
[1]
Ver, entre otras, la Sentencia C-027 de 2011,
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-609 de 2010,
M.P. María Victoria Calle Correa y; C-221 de 2013,
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[2]
Folio 73 del cuaderno 1.
[3]
Folio 83 del cuaderno 1.
[4]
Folio 85 del cuaderno 1.
[5]
Sentencia C-251 de 1997: La confirmación presidencial, conforme al derecho
de los tratados codificado en la Convención de Viena, subsana cualquier
eventual vicio de representación del Estado. Este principio es totalmente
aplicable en el derecho constitucional colombiano, puesto que corresponde al
Presidente de la República, como jefe de Estado, dirigir las relaciones
internacionales y celebrar con otros Estados y entidades de derecho
internacional tratados o Convenios. Es natural entonces que la confirmación
presidencial subsane los vicios de representación durante el trámite de
suscripción de un tratado.
[6]
“Artículo 8. Un acto relativo a la celebración de un tratado ejecutado por
una persona que, conforme al artículo 7, no pueda considerarse autorizada para
representar con tal fin a un Estado, no surtirá efectos jurídicos a menos que
sea ulteriormente confirmado por ese Estado”.
[7]
Los proyectos de ley relativos a los tributos iniciarán su trámite en la
Cámara de Representantes y los que se refieran a relaciones internacionales,
en el Senado.
[8] Folio 6 a 1295 del cuaderno 3.
[9]
Folio 1300 a 1335
del cuaderno 3
[10] Plataforma
virtual del Senado.
http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.nivel_3.
[11] Ibídem.
[12] Ibídem.
[13]
Plataforma virtual del Senado.
http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.nivel_3
[14] Folio 1
del cuaderno 2.
[15] Folio 41
del cuaderno2.
[16]
Folio 1372 del cuaderno 3.
[17] Folio 1337
a 1372 del cuaderno 3.
[18] Folio 26
a 28 del cuaderno 3.
[19] Folio 3
del cuaderno 3.
[20] Folio 1384
a 1385 del cuaderno 3.
[21] Folio 1 del cuaderno 3.
[22] La
Sala advierte que el documento al que, en realidad, hace alusión dicho
funcionario corresponde a la Gaceta del Congreso No. 324 del 27 de mayo de
2013.
[23] Folio 24 del cuaderno 4.
[24] Folio 58 a 83 del
cuaderno 2.
[25] Folio 57 del cuaderno 2.
[26] Folio 97 a 98 del
cuaderno 1.
[27] Folio 98 a 113 del
cuaderno 1.
[28] Folio
57 del cuaderno 2.
[29] Folio 89 del cuaderno 1.
[30] Folio 131 del Cuaderno
2.
[31] Folio 137 a 174 del cuaderno
2.
[32] Folio 142 del cuaderno
1.
[33] Folio 122 del cuaderno
2.
[34] Folio 132 del cuaderno
2.
[35] Ibídem.
[36] Folio 190 del cuaderno
2.
[37] Folio 72 del cuaderno 1.
[38] Ver Sentencias C-1709 de
2000, M.P. Jairo Charry Rivas y C-607 de 1992,
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[39] “En virtud de lo
previsto en el artículo 133 de la
Constitución Política, se acogió el sistema de votación ordinaria como
excepción prevista por el legislador a la votación pública y nominal, según lo
dispuesto en el numeral 16 del artículo 1° de la
Ley 1431 de 2011 (…), el cual señala que: ‘Votación Ordinaria. Se
utilizará para los casos señalados en este artículo y se efectúa dando los
Congresistas, con la mano, un golpe sobre el pupitre. El Secretario informará
sobre el resultado de la votación, y si no se pidiere en el acto la
verificación, se tendrá por exacto el informe. (…) Teniendo en cuenta el principio
de celeridad de los procedimientos, de que trata el artículo 3o
de este reglamento, se establecen las siguientes excepciones al voto nominal y
público de los congresistas, según facultad otorgada en el artículo 133 de
la Constitución Política, tal como fue modificado por el artículo 5o
del Acto Legislativo 1 de 2009 y cuyas decisiones se podrán adoptar por el modo
de votación ordinaria antes descrito: (…) 16. Tampoco se requerirá votación
nominal y pública cuando en el trámite de un proyecto de ley exista unanimidad
por parte de la respectiva comisión o plenaria para aprobar o negar todo o
parte del articulado de un proyecto, a menos que esa forma de votación sea
solicitada por alguno de sus miembros. Si la unanimidad no abarca la totalidad
del articulado se someterán a votación nominal y pública las diferentes
proposiciones sobre los artículos respecto de los cuales existan
discrepancias’”.
[40] Previsto en el artículo
1° de la Ley 1431 de 2011 –especialmente los numerales 16, 17 y 18–, que
modificó el artículo 129 de la Ley 5ª de 1992, que desarrolla el 133 de la
Constitución.
[41] Por la cual se
establecen las excepciones a que se refiere el artículo 133 de la Constitución
Política.
[42] Informe de Ponencia para
primer debate del Proyecto de Acto Legislativo 012 de 2008 Senado, 106 de 2008
Cámara, publicado en la Gaceta del Congreso No. 828 de 21 de noviembre de 2008.
[43] Cfr. Sentencia C-1039 de
2004, M. P. Alvaro Tafur Galvis y C-551 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre
Lynett, entre otras.
[44] Cfr. C-332 de 2012, M.
P. Humberto Antonio Sierra Porto y C-397 de 2012, M. P. Jorge Iván Palacio
Palacio.
[45] M. P. Luis Ernesto
Vargas Silva.
[46]
Auto 118 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[47] Antes
de votarse la propuesta con la que finalizó el informe de ponencia del proyecto
de ley sub examine, se decidió la aprobación de unos talleres para
ahondar en el conocimiento del tratado. En esa oportunidad la iniciativa
recibió 8 votos por el NO y 2 por el SI, tal como consta en la mencionada
Gaceta del Congreso No. 455 de 2013.
[48] Auto 119 de 2007.
[49]
Cfr., entre otras, las Sentencias C-644 de 2004, C-576 de 2006, C-864 de 2006
y C-801 de 2009.
[50] Cfr. las sentencias
C-473 de 2005, C-241 de 2006, C-322 de 2006 y C-801 de 2009. También se puede
consultar el Auto 311 de 2006.
[51] Cfr. las Sentencias
C-780 de 2004, C-649 de 2006 y C-801 de 2009. En el mismo sentido se puede
consultar también el Auto 311 de 2006.
[52] Cfr. Auto 089 de 2005.
[53] Cfr. las Sentencias
C-533 de 2004 y C-473 de 2005.
[54] Folio 97 a 98 del
cuaderno 1.
[55] Folio 98 a 113 del
cuaderno 1.
[56] Folio
57 del cuaderno 2.
[57] Folio 89 del cuaderno 1.
[58] C-309 de 2007,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[59]
Cfr. Sentencia C-031 de 2009.
[60]Ver,
por todas, la Sentencia C-750 de 2008.
[61]
Cfr. Sentencia C-031 de 2009.
[62]
Cfr. Sentencia C-446 de 2009.
[63]
Sentencia C-941 de 2010.
[64]
Sentencia C-608 de 2010.
[65]
Sentencia C-446 de 2009.
[66]
Sentencia C-750 de 2008.
[67] Sentencias C-031 de
2009. También pueden consultarse las Sentencias C-379 de 1996, C-494 de 1998 y
C-864 de 2006.
[68]
Sentencia C-864 de 2006.
[69]
Sentencia C-031 de 2009.
[70]
Sentencia C-031 de 2009.
[71]
Ibídem.
[72]
Ibídem.
[73]
Ibídem.
[74]
Ibídem.
[75]
Sentencia C-864 de 2006.
[76]
Sentencia C-446 de 2009.
[77]
Sentencia C-750 de 2008.
[78]
Sentencia C-446 de 2009.
[79]
Sentencia C-031 de 2009.
[80]
Sentencia C-941 de 2010.
[81]
Sentencia C-750 de 2008.
[82]
Sentencia C-750 de 2008.
[83]
Sentencia C-235 de 2003.
[84]
Sentencia C-031 de 2009.
[85]
Sentencia C-446 de 2009.
[86]
Sentencia C-031 de 2009.
[87]
Sentencia C-031 de 2009.
[88]
Sentencia C-446 de 2009.
[89]
Sentencia C-031 de 2009.
[90]
Sentencia C-332 de 1996.
[91]
Sentencia C-031 de 2009
[92]
Sentencia C-446 de 2009.
[93]
Sentencia C-358 de 1996.
[94]
Sentencia C-494 de 1998.
[95]
Sentencia C-031 de 2009.
[96]
Sentencia C-031 de 2009.
[97]
Sentencia C-446 de 2009.
[98]
Sentencia C-369 de 2002.
[99]
Sentencia C-446 de 2009.
[100]
Sentencia C-750 de 2008.
[101]
Sentencia C-031 de 2009.
[102]
Sentencia C-031 de 2009.
[103]
Sentencia C-446 de 2009.
[104]
Sentencia C-382 de 1996.
[105]
Sentencia C-750 de 2008.
[106]
Ibídem.
[107]
Ibídem.
[108]
Sentencia C-178 de 1995.
[109]
Sentencia C-750 de 2008.
[110]
Sentencia C-446 de 2009.
[111]
Sentencia C-1147 de 2001.
[112]
Sentencia C-941 de 2010.
[113]
Ibídem.
[114]
Sentencia C-031 de 2009.
[115]
Sentencia C-519 de 1994.
[116]
Sentencia C-941 de 2010.
[117]
Sentencia C-750 de 2008.
[118]
Sentencia C-941 de 2010.
[119]
Sentencia C-941 de 2010.
[120]
Sentencia C-750 de 2008.
[121]
Sentencia C-815 de 2001.
[122]
Sentencia C-616 de 2001.
[123]
Sentencia C-126 de 1998.
[124]
Sentencia C-058 de 1994.
[125]
Sentencia T-251 de 1993.
[126]
Ibídem
[127]
Sentencia T-671 de 2001.
[128]
Sentencia C-031 de 2009.
[129]
Sentencia C-401 de 2005.
[130]
Sentencia C-446 de 2009.
[131]
Sentencia C-031 de 2009.
[132]
Sentencia C-446 de 2009.
[133]
Sentencia C-750 de 2008.
[134]
Sentencia C-446 de 2009.
[135]
Ibídem.
[136]
Sentencia C-031 de 2009.
[137]
Sentencia C-446 de 2009.