T-379-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-379/13
JUEZ
CONSTITUCIONAL-Facultad oficiosa para esclarecer las actuaciones u
omisiones que amenazan o vulneran derechos fundamentales
El juez
constitucional ha de analizar de manera oficiosa, a partir de las
circunstancias concretas del caso, cuál es el conflicto que se le presenta y si
el mismo ha de ser resuelto a través de la acción de amparo constitucional o,
por el contrario, mediante otros mecanismos de defensa judicial. Esta
atribución se deriva del Decreto 2591 de 1991, el cual contempla que la
solicitud de tutela deberá expresar con la mayor claridad posible, la acción o
la omisión que la motiva, el derecho que se considera transgredido o amenazado,
el posible autor de la amenaza o agravio y “la descripción de las demás
circunstancias relevantes para decidir la solicitud”. Adicionalmente, se
establece que no “será indispensable citar la norma constitucional infringida,
siempre que se determine claramente el derecho violado o amenazado”. En consecuencia,
es el juez constitucional quien, de manera oficiosa, debe esclarecer las
actuaciones u omisiones que amenazan o vulneran los derechos fundamentales, así
como determinar –realmente– qué norma constitucional fue infringida y cuál es
la pretensión que se pretende realizar a través del amparo constitucional.
CORTE
CONSTITUCIONAL-Facultad para definir qué asuntos abordará o qué problemas
jurídicos resolverá, una vez seleccionado un caso
En
tratándose de las competencias de esta Corporación, conforme a lo previsto en
el artículo 33 del aludido Decreto 2591 de 1991, una de las causales para que
un magistrado o el Defensor del Pueblo insista en la selección de un caso
excluido de revisión, radica en que se “pued[a] aclarar el alcance de un derecho”.
Esto significa que una vez es seleccionado un caso, la
Corte puede  definir con claridad qué asuntos abordará o qué problemas
jurídicos resolverá, entre ellos los referentes a la procedencia de la acción
de tutela y como ello se relaciona con el conflicto sometido a su jurisdicción.
De este modo, en casos como el presente, que plantea una pluralidad de
conflictos y aproximaciones judiciales para su resolución, como ocurre, entre
otros, con temas como el uso de un nombre comercial, la propiedad intelectual
de obras musicales, el uso de una marca mixta y el registro de un
establecimiento de comercio, es menester de parte del juez constitucional, en
primer lugar, determinar cuál faceta del mismo, de existir, reviste el carácter
de ser un conflicto ius fundamental y, por lo mismo, susceptible de ser
resuelto a través de una sentencia de tutela. Una vez realizado dicho análisis,
en segundo lugar, se debe plantear el problema jurídico que se deriva de la
situación descrita y que la Corte debe resolver para darle una solución al caso
bajo estudio.
ACCION DE
TUTELA CONTRA PARTICULARES CUANDO EXISTE UNA RELACION DE INDEFENSION O
SUBORDINACION-Jurisprudencia constitucional sobre procedencia excepcional
SUBORDINACION
E INDEFENSION-Diferencias
DERECHO A LA
LIBRE COMPETENCIA-Obligación de los participantes en un mercado o negocio que
celebren respetar el principio de la buena fe comercial
ACCIONES POR
COMPETENCIA DESLEAL-Generalidades/ACCIONES POR COMPETENCIA DESLEAL-Requisitos
para la procedencia
Es claro
que la procedencia de las acciones por competencia desleal, exigen acreditar
los siguientes requisitos: (i) que se esté en presencia de actuaciones realizadas
en el mercado y (ii) que las mismas tengan fines concurrenciales. Así las
cosas, sólo podrán ser objeto de cuestionamiento las actuaciones que se
realicen en un ámbito determinado o determinable y siempre que tengan la
cualidad de mantener o incrementar la presencia en un mercado, ya sea a favor
propio o de un tercero. Una vez determinado el ámbito en el cual operan las
acciones por competencia desleal, resulta necesario indicar que no se trata de
cualquier actuación concurrente, sino exclusivamente de aquellas que  sean
susceptibles de ser calificadas como desleales, por atentar contra el principio
de la buena fe comercial.
COMPETENCIA
DESLEAL-Concepto
Se
considera desleal toda actuación que busque incidir en la decisión de la
clientela y que sea idónea para direccionar el consumo hacia un determinado
producto o servicio, a través de la cual se posicione al comerciante en un
mercado, siempre que se haga mediante medios contrarios a la pulcritud y
honestidad que rigen las relaciones jurídicas. De ahí que, estas acciones no
busquen prevenir o resarcir daño alguno, cuando quiera que la ventaja
competitiva sea adquirida de manera legítima, o lo que es lo mismo, como
consecuencia de la dinámica del mercado.
ACCIONES POR
COMPETENCIA DESLEAL-Legitimación/CLASES ACCIONES POR COMPETENCIA
DESLEAL-Declarativas y preventivas o de prohibición
El
legislador previó las acciones por competencia desleal que pueden ser
instauradas por personas que actúen en el mercado o que tengan interés en
hacerlo y que se vean afectadas en sus intereses económicos por la actuación de
un competidor, que atenta contra la buena fe comercial. Estas acciones no
prohíben cualquier tipo de concurrencia o de ventaja competitiva, sino
exclusivamente aquellas que transgredan el referido principio, siempre y cuando
se produzcan en el mercado y tengan fines concurrenciales. Una de las causales
que expresamente establece la ley como desleal, es el aprovechamiento de la
reputación ajena, la cual –entre otras– se deriva de la obtención de una ventaja
económica indebida gracias al uso de la reputación o renombre profesional
ajeno. Por lo demás, existen dos tipos de acciones por competencia desleal: (i)
las declarativas y de condena y (ii) las preventivas o de prohibición, que se
diferencian por la consumación del daño y por la etapa de ejecución de la
conducta del sujeto frente a los mandatos de la buena fe comercial.
ACCION DE
TUTELA CONTRA PARTICULARES-Improcedencia para resolver conflictos de tipo
económico y patrimonial como es el uso de la imagen del maestro “Pacho Galán”
en el mercado del entretenimiento
DERECHO A LA
IMAGEN-Se deriva del derecho al libre desarrollo de la personalidad y el derecho
al reconocimiento de la personalidad jurídica
Esta Corporación ha
reconocido que el derecho a la imagen emana, entre otros, del contenido de dos
derechos constitucionales fundamentales: (i) el derecho al libre desarrollo de
la personalidad y (ii) el derecho al reconocimiento de la personalidad
jurídica. En cuanto al primero, en la medida en que consagra “la cláusula
general de libertad”, la cual permite a toda persona autodeterminarse como
sujeto y alcanzar la búsqueda de una identidad propia. Así las cosas, el libre
desarrollo de la personalidad habilita la formación autónoma de una imagen
física, sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el
orden jurídico. La expresión autónoma de dicha libertad apunta a construir una
imagen social que refleje una forma de vida y que sustente el camino que se ha
decidido recorrer por un sujeto, como ocurre, por ejemplo, cuando se elige
ejercer una determinada profesión u oficio, o se exponen ciertas convicciones
políticas o se manifiesta pacíficamente en la colectividad. En cuanto al
segundo, al admitirse que el derecho al reconocimiento de la personalidad
jurídica, abarca la protección de los atributos de la persona, entre ellos, la
identidad manifestada en la imagen de un sujeto único y diferenciable frente al
resto de personas.
DERECHO A LA
IMAGEN-Contenido a través de tres facetas/DERECHO A LA
IMAGEN-Ambito de protección y
limitaciones/DERECHO A LA
IMAGEN-Naturaleza
A pesar de
no haber sido consagrado expresamente por el Constituyente, el derecho a la
imagen es reconocido en el ordenamiento jurídico colombiano. Se trata de un
derecho personalísimo, que surge tras una interpretación sistemática del Texto
Superior, como expresión directa de la individualidad e identidad de la persona
y como manifestación de la dignidad de cada ser en la búsqueda de su propia
esencia. El contenido de este derecho se manifiesta a través de tres facetas,
la primera es la autodefinición del sujeto a partir de sus características
físicas; mientras que, la segunda y la tercera, conducen a la formación de la
imagen social y a la posibilidad de decidir qué parte de ella –o de su
apariencia física– será difundida y cuál permanecerá intangible. Finalmente, se
trata de un derecho relativo sometido a las restricciones genéricas de los
derechos fundamentales.
DERECHO A LA
IMAGEN-No vulneración por cuanto exposición de fotografías o imágenes
fotográficas hacen parte de la sociabilidad humana/DERECHO A LA IMAGEN-No
vulneración al exhibir fotografías en redes sociales del accionante como
miembro de la Orquesta Pacho Galán
Referencia:
expediente T- 3.755.520
Acción de
Tutela instaurada por Armando José Galán Gravini contra Ricardo Alí Pérez
Chávez
Magistrado
Ponente:
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá DC., veintiocho  (28) de
junio  de dos mil trece (2013)
La Sala Tercera
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero
Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los
fallos de tutela dictados por el Juzgado Doce Penal Municipal de Barranquilla y
el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, en
el trámite de la acción de amparo constitucional instaurada por el señor
Armando José Galán Gravini en contra de Ricardo Alí Pérez Chávez.
I. ANTECEDENTES
1.1. Hechos
El señor Armando José Galán
Gravini, mediante apoderado judicial, actuando en nombre propio y en condición
de hijo de Francisco “Pacho” Galán Blanco (q.e.p.d.), instauró acción de tutela
el día 10 de julio de 2012 contra el señor Ricardo Alí Pérez Chávez, con el fin
de que le protejan tanto sus derechos fundamentales como los de su padre a la
honra, al buen nombre, a la intimidad y a la imagen.
La acción fue admitida por la
autoridad judicial de primera instancia el 11 de julio de 2012[1] y los hechos se resumen
así:
(i)
El accionante es una persona de 76 años de edad, que padece de Parkinson
y de decaimientos y cuadros depresivos, músico de profesión e hijo del
compositor colombiano Francisco “Pacho” Galán, quien falleció en 1988.
(ii)
El mencionado compositor fundó una orquesta a la que le puso su nombre y
creó varios ritmos musicales, entre ellos el merecumbé. Por sus éxitos
artísticos, su figura alcanzó renombre a nivel nacional e internacional, siendo
sujeto, mientras vivía, de varias campañas publicitarias, en las que incluso se
utilizó su imagen por diferentes disqueras. Con posterioridad a su muerte, se
rindió un homenaje a Pacho Galán por su aporte al folclor colombiano a través
de la Ley 1300 de 2009 y en un monumento de más de 10 metros de altura en la
ciudad de Barranquilla.
(iii)
El accionante, esto es, el señor Armando José Galán Gravini fue director
de la agrupación musical creada por su padre, denominada Orquesta Pacho Galán.
Por lo demás, afirma que es pensionado de la Universidad del Atlántico y que ha
trabajado con otras agrupaciones musicales.
(iv)
Desde el 11 de octubre de 2008, el señor Ricardo Alí Pérez Chávez ha
utilizado la imagen y figura de Francisco “Pacho” Galán y la del accionante, a
través de un blog (www.orquestapachogalan.com),
de varias páginas de redes sociales como Facebook y de portafolios de
servicios, como ocurre con su local comercial y con las tarjetas de
presentación.
(v)
Tal utilización, en palabras del accionante, se efectuó sin su
autorización y consentimiento y sin tener en cuenta a los herederos de Pacho
Galán. En su parecer, esta situación constituye un “uso indebido e ilegal”
de la “imagen y figura de [su] padre”[2],
así como una explotación de la reputación ajena, cuyas regalías deben
corresponder a los herederos legítimos del compositor[3].
(vi)
El 18 de septiembre de 2009, el actor solicitó por escrito al señor
Pérez Chávez y a sus hermanos que dejaran de hacer uso no sólo de su imagen y
la de su padre, sino también de las biografías relacionadas con la creación de
la Orquesta Pacho Galán, cuyo origen se remonta al año de 1955. Según el
accionante, esta petición ya había sido efectuada con anterioridad de manera
verbal.
(vii)
El actor pone de presente que el señor Pérez Chávez ha guardado silencio
sobre su solicitud y que, en su lugar, registró el nombre comercial “Orquesta
Pacho Galán” en el año 2009. Adicionalmente,  en Resolución No. 59886 del
25 de noviembre del año en cita, la Superintendencia de Industria y Comercio le
reconoció a su favor la existencia de un nombre comercial mixto.
(viii)
Por el hecho descrito, un familiar del accionante, esto es, el señor
Oveida Galán Ruge, denunció penalmente a los señores Ricardo Alí Pérez Chávez y
Jorque Enrique Pérez Chávez ante la Unidad de Delitos contra la Propiedad
Intelectual y Telecomunicaciones de la Fiscalía General de la Nación.
(ix)
Finalmente, el señor Armando Galán Valencia, en su condición de hijo del
accionante, registró en la Superintendencia de Industria y Comercio la marca
mixta “Pacho Galán”, cuya actuación consta en la Resolución No. 6676 del
8 de febrero de 2010.
1.2. Argumentos del demandante[4]
1.2.1. En relación con la
procedencia de la acción de tutela, el actor enfatizó que padece Párkinson
(enfermedad neurológica degenerativa), por lo que acude al amparo
constitucional con el fin de “evitar un daño irreparable como lo es su
muerte”[5],
por el uso de su imagen y la de su padre con el propósito de buscar beneficios
económicos, ya que dicha circunstancia afecta su salud, en especial en su
componente anímico. Lo anterior se refuerza si se tiene en cuenta que tiene 76
años de edad, lo que lo convierte en un sujeto de la tercera edad.
Por lo demás, en lo que respecta
a la satisfacción del principio de inmediatez, el accionante indicó que si bien
remitió una carta en el 2009 para que su imagen y la de su padre dejaran de ser
utilizadas por el demandado, ello no implica que su interés haya dejado de ser
actual, pues la vulneración de sus derechos ha sido continua y prolongada y no
ha cesado desde entonces.
1.2.2. En cuanto al fondo del
asunto, el accionante considera que el comportamiento del señor Pérez Chávez
implica una vulneración de sus derechos y de los de su padre al buen nombre, al
honor, a la honra y a la imagen.
En general sostiene que la figura
del maestro Pacho Galán, como etiqueta personal, surgió de su trayectoria
musical y fue el sello distintivo de su orquesta tanto a nivel nacional como
internacional. De ahí que, tras su muerte, “el valor de la publicidad por la
comercialización de esa riqueza musical que le perteneció en vida, (…) que como
atributo de su personalidad le era inherente a su ser, es decir, le pertenecía
como parte de su integralidad humana y que se constituyó en una virtud social
por la trascendencia de sus creaciones e interpretaciones musicales (…) es
[de]  su hijo el maestro Armando Galán Gravini, [quien es] el llamado a heredar
toda esa gama de virtudes musicales y reconocimiento (…)”[6].
A continuación enfatizó que el
derecho a la imagen tiene una dimensión económica que conlleva la posibilidad
de disponer de él, incluso explotándolo de manera comercial, sin que se
menoscabe su dimensión de derecho personalísimo. Por ello, “la falta de
consentimiento o su injusta apropiación, publicación, exposición, reproducción
y comercialización, así como su apropiación ilícita o utilización no convenida
con terceros[,] conlleva a la afectación [y] violación [del citado] derecho”[7].
Por esta razón, si bien su
progenitor, esto es, el maestro Pacho Galán designó al señor Alí Antonio Pérez
(padre de Ricardo Alí Pérez Chávez) como director artístico de su orquesta,
ello no lo autorizaba ni a él ni a su hijo para usar su nombre, imagen y
trayectoria musical, así como tampoco para explotar esos mismos atributos del
accionante. Para el actor, cualquier vínculo existente con el señor Ricardo Alí
Pérez Chávez finiquitó con la muerte de su padre[8],
por lo que sin la autorización de sus herederos legítimos, éste no puede
preservar un local comercial denominado “Orquesta Pacho Galán”, cuyo registro
se realizó por el citado señor Alí Antonio Pérez y obtener, como consecuencia
de ello, una enseña y depósito de nombre comercial en la Superintendencia de
Industria y Comercio[9].
1.3. Solicitud de tutela
Con fundamento en los hechos relatados
y los argumentos expuestos, el actor solicitó al juez constitucional que
ordenara al señor Ricardo Alí Pérez Chávez lo siguiente: En primer lugar,
publicar que su imagen y la de su padre no hacen parte del establecimiento de
comercio llamado Orquesta Pacho Galán, haciendo uso de los mismos “medios de
circulación” que ha utilizado; en segundo lugar, abstenerse y cesar en la
utilización de la imagen, honra, honor, buen nombre y reputación del maestro
Pacho Galán en cualquier medio conocido o por conocerse; y por último, que
retire y desmonte de cualquier plataforma las imágenes, fotos, biografía o
cualquier otro contenido acerca de él y de su padre.
1.4. Intervención del señor
Ricardo Alí Pérez Chávez
1.4.1. El señor Ricardo Alí Pérez
Chávez intervino en el plazo concedido por el juez de primera instancia, a
través de un escrito en el que se opuso a las pretensiones del demandante. Los
argumentos de la parte demandada se agrupan en tres: el primero referente a la
improcedencia de la acción de tutela, el segundo sobre la normatividad que
regula el nombre comercial y, el tercero, atinente a las circunstancias que han
rodeado el conflicto entre él y el accionante, el cual, según afirma, no se
reduce a la utilización de la imagen.
1.4.2. En este orden de ideas, en
relación con la procedencia del amparo, el señor Pérez Chávez mencionó que no
existe perjuicio irremediable alguno para que la acción de tutela proceda de
manera transitoria, ya que el supuesto acto trasgresor acaeció el 11 de octubre
de 2008, momento en el cual –según el demandante– empezó a utilizarse el nombre
de la orquesta de su fallecido padre. Por lo demás, tampoco se cumple con el
requisito de inmediatez, pues no existe un plazo razonable entre la presunta
vulneración y la instauración del amparo. Estas mismas consideraciones resultan
aplicables para el momento en que, mediante carta, se le pidió que dejara de
usar la imagen de Pacho Galán.
En este punto, el demandado
también expuso que la inminencia del peligro o de la afectación a los derechos
fundamentales, para que proceda la acción de tutela como mecanismo transitorio,
requiere que el perjuicio tenga como causa eficiente la acción u omisión del
particular que vulnere o ponga en riesgo los derechos fundamentales invocados,
lo cual, en este caso, no se presenta.
1.4.3. En lo referente a la
normatividad que regula el nombre comercial, el señor Pérez Chávez mencionó que
dicho tema, así como la existencia de la Orquesta Pacho Galán y el uso del
logo, están siendo ventilados ante la justicia penal ordinaria “bajo la
aplicación de la legislación de la Comunidad Andina, [es decir] la Decisión 468
(Decreto Reglamentario clasificación Niza)”[10].
Igualmente, se mencionó por el
demandado que la Superintendencia de Industria y Comercio, a través de la
División de Signos Distintivos, mediante Resolución No. 59886 de 25 de
noviembre de 2009, le concedió el nombre comercial mixto. Luego de lo cual, la
misma entidad, en depósito 19.578, le protegió la enseña de su autoría, que
consiste en “una imagen representada en la figura de un disco duro en el
fondo, con un micrófono antiguo, las figuras de un pentagrama y notas, y el
nombre de Pacho Galán”[11].
Desde esta perspectiva, en su criterio, no es arbitrario el uso del nombre
comercial: Orquesta Pacho Galán, pues además de las autorizaciones mencionadas,
el artículo 603 del Código de Comercio prevé que los derechos del nombre
comercial se adquieren por el primer uso, sin necesidad de registro alguno[12].
La finalidad del nombre
comercial, de acuerdo con lo previsto en el artículo 190 de la Decisión 486 de
la Comunidad Andina, es la identificación y/o distinción de una actividad
económica, en este caso, de una orquesta específica, de la cual él es el
representante legal.
1.4.4. En lo concerniente a las
controversias que tiene y ha tenido con el señor Galán Gravini, el demandado
relató que ha existido una disputa en torno al uso del nombre de la orquesta y,
de hecho, el hijo del actor afronta un proceso penal ante la Fiscalía 46
Seccional de Barranquilla por el delito de usurpación de derechos de propiedad
industrial, tipificado en el artículo 306 del Código Penal. A su vez, el accionante
lo denunció a él penalmente, por una supuesta usurpación de marcas.
Adicionalmente, el señor Pérez
Chávez sostiene que desde la muerte del maestro Pacho Galán, la orquesta siguió
actuando bajo la dirección de su padre (Alí Pérez Camacho), quién había
trabajado con el primero desde 1962. Su progenitor registró la agrupación en la
Cámara de Comercio como establecimiento de comercio el 16 de diciembre de 1992
y, tras su fallecimiento, el 18 de noviembre de 2005, “la empresa continuó
funcionando en forma notoria e ininterrumpida en cabeza [suya]”[13].
Alega que, cuatro años después, mediante Escritura Pública No. 1914 del 20
de agosto de 2009, la orquesta fue adjudicada a él y a sus hermanos.
Por último, señala que su padre
designó al accionante como director musical de la orquesta en 1997 y que, en
ese momento, él no se opuso al uso del nombre de Pacho Galán.
II. SENTENCIAS OBJETO DE
REVISIÓN Y ELEMENTOS PROBATORIOS RELEVANTES APORTADOS AL PROCESO
2.1. Primera instancia
2.1.1. En sentencia del 1º de
agosto de 2012, el Juzgado 12 Penal Municipal de Barranquilla concedió el
amparo solicitado y, en consecuencia, ordenó al señor Ricardo Alí Pérez Chávez
abstenerse de utilizar imágenes de Armando José Galán Gravini y de su fallecido
padre, Francisco “Pacho” Galán.
2.1.2. En cuanto a la procedencia
de la acción instaurada contra particulares, afirmó que en razón a su situación
de salud, el actor se encuentra en un estado de indefensión que no le permite “enfrentar
con rigor los ataques de que es víctima”[14].
Por ello, no cabe duda de que se está en presencia de un perjuicio
irremediable, lo que convoca al juez constitucional a dirimir el conflicto. De
igual manera consideró que se actuó con inmediatez, ya que la vulneración se
prolonga en el tiempo, entre otras, por la existencia de varias demandas y
procesos judiciales.
2.1.3. En relación con el asunto sub-judice,
el a-quo señaló que el derecho a la imagen comprende la potestad de
impedir que los rasgos físicos que identifican a una persona sean capturados o
difundidos sin su consentimiento, salvo cuando “la propia -y previa-
conducta (…) o las circunstancias en las que se encuentre inmerso, justifiquen
el descenso de las barreras de reserva para que prevalezca el interés ajeno o
el público”[15],
caso en el cual su protección es constitucionalmente prevalente frente al
interés particular. Lo anterior, frente al caso concreto, conducía a concluir
que “la publicación sin el consentimiento de la (sic) ahora recurrente de
unas fotografías que reproducen su imagen física y la del (sic) su finado padre
Francisco Pacho Galán de forma claramente identificable constituyen una
intromisión en su derecho a la propia imagen”[16].
2.1.4. A continuación, mencionó
que a pesar de que la ley expresamente trasfiere a los herederos el ejercicio
de las acciones que protegen la imagen de la persona fallecida, ha de
entenderse que “los derechos de imagen son trasmisibles ¨mortis causa¨ a la
persona designada en el testamento y a falta de éste al conyugue, ascendiente,
descendiente y hermanos de la persona afectada que viviesen al mismo tiempo de
su fallecimiento”[17].
2.1.5. Por lo demás, en criterio
del a-quo, también se vulneraron los derechos a la honra, a la intimidad
y al buen nombre del actor, pues se reprodujeron sus imágenes sin que existiese
una autorización escrita y expresa para ello. En este sentido, afirma que si
bien existió un permiso otorgado por Pacho Galán al padre del demandado (Alí
Pérez Camacho), en el sentido de permitir el uso del nombre comercial de la
orquesta, lo cierto es que dicho mandato se extinguió tanto por la muerte del
mandante como del mandatario, conforme se establece en el artículo 2189 del
Código Civil[18].
2.2. Impugnación
Inconforme con la decisión de
primera instancia, el señor Ricardo Alí Pérez Chávez interpuso recurso de
apelación, en el que reiteró los mismos argumentos expuestos en la contestación
de la demanda.
Sin embargo, agregó que no se
encontraba probado que hubiese existido una violación del derecho al buen
nombre del señor Francisco “Pacho” Galán o del actor, pues nunca se divulgaron
informaciones falsas o erróneas. En este orden de ideas, adujo que las
fotografías usadas no requerían autorización, ya que “en ellas no aparece
solamente el fallecido Francisco Pacho Galán y su hijo Armando Galán, sino
también Alí Pérez Camacho (…) y sus demás familiares, todos ellos dedicados a
la música”[19].
Finalmente, el demandando
consideró que el uso de dichas fotografías no es irregular, ya que tan sólo
busca resaltar la labor que las dos familias han adelantado en beneficio del
folclor nacional.
2.3. Segunda instancia
2.3.1. En sentencia del 12 de
septiembre de 2012, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barranquilla
revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, declaró improcedente el
amparo solicitado.
2.3.2. Inicialmente, el ad
quem se manifestó sobre la procedencia de la acción de tutela contra
particulares, cuando quiera que éstos no prestan un servicio público. Para tal
efecto concretó su argumentación en la posible existencia de una hipótesis de
subordinación o indefensión del accionante. En cuanto a la primera, sostuvo que
ha de evidenciarse una situación jurídica en la que el actor deba acatar
órdenes que le impone un tercero, tras la celebración de un negocio jurídico o
con fundamento en un mandato legal. En relación con la segunda, afirmó que se
presenta cuando la persona ofendida por la acción u omisión del particular se
encuentra inerme y desamparada, sin los medios físicos o jurídicos para
defenderse.
2.3.3. Tras determinar que no
existe una relación de subordinación, pues el actor jamás ha tenido que acatar
orden alguna, destacó que tampoco se presenta una situación de indefensión, en
la medida en que el señor Galán Gravini “cuenta con otros medios de defensa
judicial para lograr lo pretendido, como es la de (sic) acudir a las
autoridades judiciales competentes”[20].
Por lo demás, enfatizó que la acción no procedía como mecanismo transitorio, ya
que el supuesto perjuicio irremediable no “encuentra relación con los hechos
denunciados, ni se prueba que los estados depresivos a los cuales hace alusión
el accionante provengan del actuar del [demandado]”[21].
2.3.4. Finalmente, apuntó que no
era procedente amparar los derechos fundamentales de Francisco “Pacho” Galán,
pues al momento de fallecer, su personalidad jurídica desapareció, por lo que
no es titular de derechos fundamentales. La vía judicial que tienen los
herederos son las acciones ordinarias de protección a la imagen, vinculadas con
el uso y comercialización de la misma.
2.4. Pruebas relevantes
aportadas al proceso
a.     Copias
de impresiones de varios periódicos en los que se ve a Pacho Galán prestando su
imagen para campañas publicitarias de Nescafé, Cerveza Águila y Jardín Águila
(Cuaderno 1, folios 48 a 51).
b.     Copia
de la historia clínica del señor Armando José Galán Gravini, con fecha de
consulta 10 de noviembre de 2011. Se observa que el paciente sufre Párkinson
grado 4, por lo que está en silla de ruedas y debe recibir habilitación en casa
(Cuaderno 1, folio 65).
c.
Copia del registro civil de nacimiento del señor Armando José Galán
Gravini, en el que consta que nació el 12 de agosto de 1935 y figura como padre
Francisco Galán Blanco, quien murió el 21 de julio de 1988 (Cuaderno 1, folios
19 y 20).
d.     Copias
de impresión de una página proveniente de la dirección http://orquestapachogalan.com/blog, con
fecha 18 de septiembre de 2009. En ella se observa al señor Armando José Galán
Gravini tocando la trompeta en una reunión con otros músicos. En la parte
inferior de la imagen se lee: “con su conocimiento musical su aporte fue
grandioso para que la orquesta Pacho Galán perdurara durante varios años”.
También se observa un link con el nombre del accionante y la foto de un hombre
que el actor reconoce como “Pacho” Galán (Cuaderno 1, folios 21 y 22).
e.
Copia de una impresión proveniente de la misma dirección electrónica con
fecha 4 de julio de 2012. En ella se ve la imagen del hombre que el actor
reconoce como su padre, junto con fotos de otros músicos con instrumentos.
También se observa un retrato de cinco hombres sobre un logo que tiene el
nombre de la Orquesta Pacho Galán. Igualmente se encuentra una reducción de una
página de periódico en la que se lee: “Alí Pérez, 40 años de éxitos”. A
continuación se relata parte de la historia de la infancia de este cantante y
cómo comenzó en la música en el año de 1953. Finalmente, se aprecia otra
reducción de una página del periódico La Libertad, en la que se hace referencia
a que Alí, Roger y Poncho Pérez de la Orquesta Pacho Galán, fueron galardonados
como personajes del año 2009, por su labor al rescatar el folklore colombiano
(Cuaderno 1, folios 23 a 26).
f.
Copias de impresiones de la historia de la Orquesta Pacho Galán que
aparece en un link de la aludida página. En ella se destacan dos fotografías.
En la primera se ven cinco hombres mayores, uno de ellos perteneciente a la
tercera edad, identificado como Pacho Galán. En la segunda se observa una
orquesta con una inscripción del año 1970, donde cantan tres hombres y una
mujer, seguida de la siguiente información: “Hoy los hermanos Pérez
continúan con la tradición para que Pacho Galán perdure por siempre y que esta
gran música se siga bailando con Orquesta Pacho Galán… como homenaje al gran
músico colombiano”. Por lo demás, se indica que en un momento la citada
orquesta estaba integrada por músicos como el señor Armando José Galán Gravini,
de quien se resaltan sus aportes como artista (cuaderno 1, folios 27 a 30).
g.     Fotografías
en las se destacan a los señores Alí Pérez, Pacho Galán y otros, como parte de
una orquesta. La fecha de una de ellas, según el demandado, es el año 1962. En
otra imagen se observa la presencia de los señores Armando José Galán Gravini y
Alí Pérez, la cual corresponde a una copia de una fotografía publicada en el
periódico “El Heraldo” (Cuaderno 1, folios 132 y 133).
h.     Carpeta
y tarjeta de presentación con imágenes de la orquesta Pacho Galán y del logo de
un disco, notas musicales y un micrófono antiguo. Una de las imágenes
corresponde a la del citado compositor. En la parte interior de la carpeta se
encuentra una reseña histórica del aludido maestro y del señor Alí Pérez.
También se hace alusión a la discografía de la orquesta (Cuaderno 1, folios 45
a 47).
i.
Copia de impresiones de la red social Facebook. Además del logo de la
orquesta, se ve una foto del año 1977 en la que se observa una imagen de
Francisco Galán y del accionante, acompañados de 15 personas más. Igualmente,
se relata parte de la trayectoria artística actor y se enfatiza que “su
aporte fue grandioso para que la orquesta Pacho Galán perdurara durante varios
años”. A continuación aparece una foto del maestro Pacho Galán recibiendo
un galardón con tres personas más; en otra se encuentra sosteniendo un trofeo
en su mano derecha, abrazado por otra persona y acompañado de un tercero que
parece cantar en un evento público. Por lo demás, en el link “álbumes de la
Orquesta Pacho Galán Oficial”, se distingue una foto que el accionante
resalta como perteneciente a su padre, acompañada de cuatro imágenes en donde
recibe un disco que el actor cataloga de oro. Las demás tienen a otras personas
sin identificar claramente, entre ellas a un hombre de la tercera edad (Cuaderno
1, folios 38 a 43).
j.
Impresión de una página que contiene resultados de búsqueda en Google.
Uno de los posibles ingresos que se observa de la Orquesta Pacho Galán, indica
que: “Armando Galán Gravini: nació en Soledad, Atlántico, hijo de el (sic)
Maestro Francisco Galán” (Cuaderno 1, folio 37).
k.     Carta
enviada el 18 de septiembre de 2009 por el señor Armando José Galán Gravini
dirigida a Ali Iván Pérez, Jorge Pérez, Ricardo Pérez y Roger Pérez. En ella se
solicita que de manera inmediata sean desmontadas las imágenes de él y de su
padre publicadas en la página electrónica de la orquesta. Así mismo, se pide
que no se vuelva a incurrir en dicha situación. Lo anterior se justifica de la
siguiente manera: “con esta acción buscan ustedes confundir a las personas
que me conocen haciéndoles creer que yo los he autorizado a usar mi imagen, mi
nombre y biografía y/o manejo algún tipo de vinculación comercial o laboral con
ustedes. Es de aclarar que en la actualidad NO soy el director del local
comercial Orquesta Pacho Galán”[22]
Adicionalmente, en el mismo escrito, enfatiza que no ha autorizado la
utilización de información relativa a su padre y que no ha consentido en el uso
y comercialización de las más de 300 obras registradas a nombre de su
progenitor (Cuaderno 1, folio 58).
l.
Poder general conferido el 22  de mayo de 1980 por el señor Francisco
Galán Blanco a Alí Antonio Pérez Camacho, para que represente a la Orquesta
Pacho Galán a nivel nacional e internacional (Cuaderno 1, folio 171).
m.  Certificado
de existencia y representación legal de la orquesta. Al respecto, se observa
que se constituyó el 20 de agosto de 2009, como sociedad en comandita simple y
que su denominación es Orquesta Pacho Galán (Cuaderno 1, folios 106 a 107).
n.     Copia
de la Resolución No. 59886 del 25 de noviembre de 2009 expedida por la
Superintendencia de Industria y Comercio, en la que se concede el depósito del
nombre comercial Orquesta Pacho Galán (Cuaderno 1, folio 110).
o.     Copia
de los datos del signo Pacho Galán que representa “los servicios musicales
de la orquesta de Pacho Galán Big Band”. Esta se concede mediante
Resolución No. 6676 del 8 de febrero de 2010 proferida por la Superintendencia
de Industria y Comercio. Como etiqueta se ve el nombre Pacho Galán sobre un
disco, ligeramente de lado, acompañado de un micrófono antiguo (Cuaderno 1,
folio 172).
p.    Copia
de depósito del signo o logotipo de la Orquesta Pacho Galán. Se advierte que el
aludido nombre sobresale de un disco, acompañado de un micrófono antiguo
(Cuaderno 1, folios 111 a 112).
q.     Constancia
elaborada el 5 de junio de 1997 por el señor Alí Antonio Pérez Camacho,
representante legal de la Orquesta Pacho Galán, en la que manifiesta que
designa como director artístico al señor Armando José Galán Gravini (Cuaderno
1, folio 116).
r.
Copia de noticia criminal por el presunto delito de violación a los
derechos patrimoniales de autor y derechos conexos, presentada contra los
señores Jorque Pérez Chávez, Ricardo Alí Pérez Chávez e Iván Pérez Chávez, por
el hecho de tener y reproducir las obras musicales del maestro Francisco Galán
Blanco, en contra de los intereses de los herederos de dicho legado musical
(Cuaderno 1, folios 120 a 121).
s.
Copia de la sentencia de tutela proferida el 12 de marzo de 2009 por el
Juzgado Tercero Civil Municipal de Soledad, en la causa iniciada por el señor
Armando José Galán Gravini contra Jorque Enrique Pérez Chávez, con vinculación
oficiosa de la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia (SAYCO). En esta
oportunidad, el demandante cuestionó que el accionado hiciera saber –en
diferentes medios de comunicación– que poseía, ejecutaba y efectuaba arreglos
al legado musical de su padre, actuación que desconocía los derechos morales de
sus obras. La acción de amparo fue declarada improcedente por el juez
constitucional, ante la existencia de otros medios de defensa judicial
(Cuaderno 1, folios 124 a 129).
t.
Copia de un certificado de la Cámara de Comercio de Barranquilla,
elaborado el 18 de julio de 2009, en el que se indica que el señor Alí Antonio
Pérez Camacho efectuó un registro el 16 de diciembre de 1992, en el que aparece
como “propietario del establecimiento de comercio denominado Orquesta Pacho
Galán”. También se señala que a los señores “Pérez Chávez Alexi Estela,
Pérez Chávez Jorque Enrique, Pérez Chávez Roger Eduardo, Pérez Chávez Ricardo
Alí, Pérez Chávez Alí Iván, Pérez Piñares Roger Alí y Pérez Chávez Fidelfia
Marí, se le (sic) adjudicó en común y pro indiviso el 100% del establecimiento
de comercio denominado Orquesta Pacho Galán” (Cuaderno 1, folio 137).
u.     Copia
de la sentencia de tutela proferida el 29 de junio de 2010 por la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, como juez de segunda instancia
en la causa iniciada por el señor Ricardo Alí Pérez Chávez contra la
Superintendencia de Industria y Comercio. El conflicto giró en torno a la
inscripción realizada por el señor Armando Galán Valencia, en su condición de
hijo del actor, de una marca mixta denominada Pacho Galán Big Band. El juez
constitucional declaró improcedente el amparo, pues el accionante no interpuso
los recursos existentes en la oportunidad debida (Cuaderno 1, folios 174 y ss).
III. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
3.1. Competencia
Esta Sala es competente para revisar las decisiones proferidas en
la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo previsto en los
artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política. El expediente fue
seleccionado por medio de Auto del 12 de marzo de 2013 proferido por la Sala de
Selección número Tres.
3.2. Presentación del
caso, problemas jurídicos y esquema de resolución
3.2.1. Presentación del caso
3.2.1.1. El artículo 86 de la
Constitución Política contempla la posibilidad de toda persona de acudir ante
los jueces de la República, a través de la acción de tutela, para reclamar la
protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, ya sea por
sí misma o por quién actúe en su nombre.
Como se trata de una acción cuyo
ejercicio se puede realizar sin apoderado judicial, en procura de la
efectividad de los derechos ciudadanos, la Corte ha señalado que una de sus
características es la informalidad, la cual se extiende incluso a los casos en
que se ejerce la acción por un profesional del derecho, pues su objetivo es la
realización efectiva de los derechos fundamentales.
3.2.1.2. En este orden de ideas,
y debido a tal atributo, el juez constitucional ha de analizar de manera
oficiosa, a partir de las circunstancias concretas del caso, cuál es el
conflicto que se le presenta y si el mismo ha de ser resuelto a través de la
acción de amparo constitucional o, por el contrario, mediante otros mecanismos
de defensa judicial
Esta atribución se deriva del
Decreto 2591 de 1991, el cual contempla que la solicitud de tutela deberá
expresar con la mayor claridad posible, la acción o la omisión que la
motiva, el derecho que se considera transgredido o amenazado, el posible autor
de la amenaza o agravio y “la descripción de las demás circunstancias
relevantes para decidir la solicitud”. Adicionalmente, se establece que no “será
indispensable citar la norma constitucional infringida, siempre que se
determine claramente el derecho violado o amenazado”. En consecuencia, es
el juez constitucional quien, de manera oficiosa, debe esclarecer las
actuaciones u omisiones que amenazan o vulneran los derechos fundamentales, así
como determinar –realmente– qué norma constitucional fue infringida y cuál es
la pretensión que se pretende realizar a través del amparo constitucional.
En tratándose de las competencias
de esta Corporación, conforme a lo previsto en el artículo 33 del aludido
Decreto 2591 de 1991, una de las causales para que un magistrado o el Defensor
del Pueblo insista en la selección de un caso excluido de revisión, radica en
que se “pued[a] aclarar el alcance de un derecho”. Esto significa que
una vez es seleccionado un caso, la Corte puede  definir con claridad qué
asuntos abordará o qué problemas jurídicos resolverá, entre ellos los referentes
a la procedencia de la acción de tutela y como ello se relaciona con el
conflicto sometido a su jurisdicción.
De este modo, en casos como el
presente, que plantea una pluralidad de conflictos y aproximaciones judiciales
para su resolución, como ocurre, entre otros, con temas como el uso de un
nombre comercial, la propiedad intelectual de obras musicales, el uso de una
marca mixta y el registro de un establecimiento de comercio, es menester de
parte del juez constitucional, en primer lugar, determinar cuál faceta del
mismo, de existir, reviste el carácter de ser un conflicto ius fundamental
y, por lo mismo, susceptible de ser resuelto a través de una sentencia de
tutela. Una vez realizado dicho análisis, en segundo lugar, se debe plantear el
problema jurídico que se deriva de la situación descrita y que la Corte debe
resolver para darle una solución al caso bajo estudio.
3.2.1.3. A juicio de esta Sala de
Revisión, en el asunto sub-examine, el conflicto ius fundamental que
ante ella se presenta gira en torno al uso de las imágenes de dos artistas, en
concreto el señor Armando José Galán Gravini y su fallecido padre Francisco
“Pacho” Galán, por parte del señor Ricardo Alí Pérez Chávez, en las que se
incluyen fotografías y su perfil social.
Esta delimitación de la
controversia constitucional no desconoce la existencia de otras tensiones
susceptibles de ser solventadas por otros medios de defensa judicial, o que las
mismas sean relevantes para solucionar el caso bajo estudio, como ocurre con la
disímil manera como se utiliza el nombre Pacho Galán  entre dos orquestas. Por
el contrario, la delimitación propuesta corresponde al ejercicio de una
competencia que tiene la Sala para determinar qué temas abordará en su estudio
y cuáles de ellos no son aptos para ser decididos mediante una sentencia de
tutela, en los términos previamente expuestos.
3.2.1.4. La fijación del tema
objeto de controversia se justifica en las siguientes razones. En primer lugar,
el actor interpone la acción de tutela contra un particular, esto es, el señor
Ricardo Alí Pérez Chávez, solicitando al juez constitucional que, tras amparar
tanto sus derechos fundamentales como los de su padre, ordene al demandado
publicar que ni su imagen ni la de Pacho Galán hacen parte del establecimiento
de comercio de su propiedad. Igualmente, pide que se suspenda el uso de los
retratos y fotografías de que dispone y que se proceda inmediatamente al
desmonte y retiro de las mismas  –lo que incluye biografías u otro contenido–
de cualquier plataforma en que sean empleadas.
Como se observa lo expuesto, es
claro que el conflicto gira en torno al uso indebido de la imagen, cuya disputa
se remonta al 11 de octubre de 2008, cuando –según el señor Armando José Galán
Gravini– empezaron a hacer uso de ella sin su consentimiento y a explotar su
reputación y la de su padre. También es innegable que al menos desde el 18 de
septiembre de 2009, el actor elevó una solicitud expresa para que las imágenes
dejaran de ser utilizadas, lo que justifica –en su opinión– que no existe un
problema de inmediatez en la acción de amparo, ya que, desde entonces, el
derecho a la imagen ha venido siendo conculcado. Por lo anterior, esta
Corporación concluye que el conflicto ius fundamental que se somete a su
decisión, se apoya en la supuesta transgresión del citado derecho fundamental.
3.2.1.5. Ahora bien, al momento
de instaurar la acción de tutela, el actor se refirió a la presunta trasgresión
de otros derechos fundamentales, como el buen nombre y la honra, reconocidos
ambos expresamente en los artículos 15 y 21 del Texto Superior. Al respecto, la
Corte ha delimitado conceptualmente el contenido de ambos derechos[23].
Para efectos de esta providencia, basta con decir que el primero de ellos se
refiere a la reputación de una persona, mientras que el segundo implica el
respeto que ella merece por su propia condición de tal. De tal suerte que el
buen nombre alude al prestigio de una persona por su comportamiento en ámbitos
públicos, mientras que la honra se refiere a la valoración de la persona en
ámbitos privados. En términos de la Sentencia C-442 de 2011[24],
“el buen nombre se refiere a la apreciación que se
otorga a la persona por asuntos relacionales (cumplimiento de obligaciones
dinerarias[25],
aptitud para dirigir un equipo deportivo[26], entre otras),
mientras que la honra se refiere más a la apreciación de la sociedad hacia una
persona, a partir de su propia personalidad y comportamientos privados
directamente ligados con ella”.
Por las
circunstancias del presente caso y de los medios probatorios allegados
al proceso, es innegable que la utilización de las imágenes
del actor y de su padre, no se relacionan con una hipótesis de descrédito a la
imagen pública del señor Armando José Galán Gravini o de Francisco “Pacho”
Galán, o de afrentas en su ámbito privado, básicamente porque del uso de la
información biográfica y de las fotografías, no se desprende la difusión de
informaciones falsas o erróneas sobre su vida artística, que distorsionen el
concepto público que se tiene de ambos. Igualmente, tampoco es claro que se
trate de opiniones manifiestamente tendenciosas respecto a conductas privadas
del actor o de su fallecido padre.
No cabe duda que de los hechos
alegados y de las pruebas que reposan en el expediente, el conflicto que debe
abordar la Corte no versa sobre los derechos a la honra o al buen nombre, pues
la discusión iusfundamental se centra específicamente en el amparo del
derecho a la imagen, lo que le brinda la posibilidad a esta Sala de Revisión de
ahondar en su alcance, sobre todo,                 como se verá más adelante, en
relación con las acciones de competencia desleal.
3.2.2. Problema jurídico y
esquema de resolución
A partir de
las circunstancias fácticas que dieron lugar al ejercicio del amparo
constitucional y de las decisiones adoptadas en las respectivas instancias
judiciales, esta Corporación debe dar respuesta a los siguientes problemas
jurídicos: En primer lugar, si es procedente el ejercicio de la acción de
tutela en contra del señor Ricardo Alí Pérez Chávez, en su condición de
particular que no presta un servicio público y cuya conducta no afecta grave y
directamente el interés colectivo.
En segundo
lugar, en caso de que la respuesta al citado interrogante sea afirmativa, esta
Sala deberá determinar, si el demandado desconoció el derecho a la
imagen del accionante y de su difunto padre, esto es, el señor Francisco
“Pacho” Galán, por promocionar los servicios de su orquesta haciendo uso de
fotografías y retratos en los que ellos aparecen, entre otras, acompañados de
la descripción biográfica de su historia y de su aporte al folclor colombiano.
Con el propósito de resolver estos problemas
jurídicos, inicialmente la Sala reiterará la jurisprudencia en torno a
la procedencia de la acción de tutela contra particulares (3.3), a continuación hará referencia a las acciones por
competencia desleal contempladas en la Ley 256 de 1996, para determinar si las
mismas resultan procedentes o no para resolver la controversia planteada (3.4);
luego analizará el contenido del derecho a la imagen
y su ámbito de protección (3.5); y por último, resolverá el
caso concreto (3.6).
3.3. De la procedencia de la
acción de tutela contra particulares (reiteración de jurisprudencia)
3.3.1. El  inciso 5º del artículo
86 de la Constitución Política establece que la acción de amparo constitucional
procede en ciertos casos contra particulares. Entre ellos se contempla la
viabilidad procesal del ejercicio de esta acción cuando “quién solicite [el
amparo] se halle en estado de subordinación o indefensión”. Este mandato
concuerda con lo previsto en los numerales 4º y 9º del artículo 42 del Decreto
2591 de 1991[27].
3.3.2. En cuanto a la
subordinación, para los efectos de esta sentencia, resulta preciso recordar que
su fundamento se origina en la existencia de una relación jurídica de
dependencia que tiene su soporte en un mandato legal o social, por virtud del
cual una persona está sometida al cumplimiento de las órdenes de otra. Así, en
la Sentencia T-405 de 2007[28],
este Tribunal indicó que “el estado de subordinación ha sido definido por la
Corte como la existencia de una relación jurídica de dependencia, que se
manifiesta principalmente entre trabajadores y patronos, o entre estudiantes y
profesores o directivos de un plantel educativo”.
Por su parte, la indefensión se
refiere a una situación fáctica en la cual la persona no cuenta con la
posibilidad material de hacerle frente a las amenazas o transgresiones de otra,
en algunas ocasiones por la ausencia de medios ordinarios de defensa y, en otras,
porque los mismos resultan exiguos para resistir el agravio. En la precitada
providencia, la Corte indicó que “el estado de indefensión es un concepto de
naturaleza  fáctica que se configura cuando una persona
se encuentra en un estado de debilidad manifiesta frente a otra, de modo que,
por el conjunto de circunstancias que rodean el caso, no le es posible
defenderse ante la agresión de sus derechos”. Así
mismo, este Tribunal  ha dicho “que la indefensión jurídica se presenta en
aquellas circunstancias en las cuales la persona ofendida carece de medios
jurídicos de defensa o también, cuando a pesar de existir dichos medios, los
mismos resultan insuficientes para resistir o repeler la vulneración o amenaza
de sus derechos fundamentales”[29].
La subordinación y la
indefensión, como supuestos de procedencia de la acción de tutela contra
particulares, no son conceptos necesariamente  excluyentes, pues pueden
presentarse simultáneamente en un mismo caso. Esta circunstancia suele ocurrir
cuando se exterioriza la última hipótesis de indefensión, referente a la
carencia de medios jurídicos para defender los intereses propios frente al
agravio de otro, en la que el juez constitucional debe examinar la pretensión
invocada por el actor y la viabilidad de las acciones existentes para
satisfacerla integralmente.
3.3.3. En este sentido, en la
aludida Sentencia T-405 de 2007, haciendo referencia a las acciones penales,
esta Corporación señaló que: “las pretensiones que
persigue la demandante a través de la acción de tutela (la orden de
suspender en forma inmediata la divulgación de las fotografías; la orden de
restitución a la actora de todas y cada una de las fotografías que reposan en
poder de la demandada), no pueden ser satisfechas de manera oportuna a través
del instrumento penal el cual estaría orientado a constatar la existencia
objetiva y subjetiva de la infracción penal, la responsabilidad de la imputada,
e imponer la sanción correspondiente. Estas dificultades para la efectiva
protección de los derechos comprometidos se incrementan debido a las
complejidades que comporta la determinación de la tipicidad de una conducta
como la que es objeto de análisis en este proceso”[30].
Igual
precedente ha sido sostenido cuando se trata de acciones civiles. Así, en la
Sentencia T-408 de 1998[31],
en relación con un proceso reivindicatorio que se impulsó para obtener la
devolución de unas fotografías, la Corte consideró que dicho medio defensa
judicial no resultaba idóneo para evitar su difusión y divulgación. En este
términos, se dijo que: “el proceso reivindicatorio civil, el cual
podría constituir un juicio ordinario, abreviado o verbal sumario, según la
cuantía del asunto (C.P.C., artículos 396 y 397), es un medio de defensa
apropiado para que el actor recupere la tenencia de las fotos que reclama. Sin
embargo, la Sala estima que la duración promedio del juicio civil de
reivindicación no se compadece con la urgencia y magnitud del daño iusfundamental
que se produce en razón de la circulación y difusión de fotografías”[32].
En el mismo sentido, en un caso
en el que se recurrió a la acción de tutela para evitar que las imágenes de un
parto fueran difundidas de manera contraria a lo acordado, esta Corporación
indicó que: “En el hipotético evento de que se
debiera conceder la protección, la orden de cesar las emisiones y utilizaciones
futuras del filme que según la actora lesionan su intimidad, no podría lograrse
de manera efectiva y pronta a través de un medio judicial ordinario. De otro
lado, la presentación repetida de la cinta por parte de los medios masivos de
comunicación, en razón de su impacto y radio de acción, [pone] a la persona a
la cual aquélla se refiere, en estado de indefensión”[33].
En conclusión, es claro que la
indefensión debe ser analizada en cada caso concreto, lo que conlleva a la
determinación de si existen otros medios judiciales con idoneidad para repeler
el agravio y satisfacer las pretensiones de la parte demandante, en caso de que
tuviese derecho a ello.
3.3.4. Ahora
bien, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, es preciso
señalar que la inexistencia de medios de defensa judicial o su falta de
idoneidad para satisfacer las pretensiones invocadas, conllevan a que las
órdenes que resuelven el conflicto puesto a consideración del juez de
tutela          –de concederse el amparo– lo hagan de manera definitiva. Por el
contrario, si existen otros mecanismos de defensa judicial, incluso entre
particulares, mas se vislumbra la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el
amparo procede de manera transitoria. En este evento, la protección brindada
por el juez constitucional se somete a lo previsto en el artículo 8º del
Decreto 2591 de 1991, en el sentido de que el afectado tendrá que ejercer la
acción ordinaria en un término máximo de cuatro meses a partir del fallo
tutela, so pena de que cesen sus efectos. En todo caso, el amparo perdurará “durante
el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo
sobre la acción instaurada por el afectado”.
3.3.5. En el
asunto bajo examen, resulta necesario determinar si el señor Armando José Galán
Gravini se halla inmerso en una situación de subordinación o indefensión que
torne procedente el presente amparo constitucional.
3.3.5.1. En
cuanto a la subordinación, es claro que al no existir una relación jurídica de
dependencia entre el accionante y el demandando, no se incurre en esta causal
de procedencia de la acción de tutela contra particulares.
3.3.5.2. En lo
que respecta a la existencia de una situación de indefensión, en primer lugar,
a juicio de la Sala, no se observa que se esté en presencia de una hipótesis de
sujeción material de una persona frente a otra. En efecto, los problemas de
salud invocados por el señor Galán Gravini, esto es, el hecho de padecer
Párkinson y de tener episodios depresivos, como consta en la historia clínica allegada
al proceso[34],
no guardan ningún tipo de relación causal con las actuaciones atribuidas al
señor Ricardo Alí Pérez Chávez. Por lo demás, el hecho de que el actor
pertenezca a la tercera edad (nació en 1935)[35],
no conlleva automáticamente a la procedencia de la acción de tutela o a que
pueda presumirse que se encuentra inerme frente a otra persona.
Lo anterior se
refuerza en el hecho de que el accionante ha recurrido a diferentes medios para
repeler la actuación que, en su criterio, conculca sus derechos fundamentales y
los de su difunto padre. Precisamente, conforme a los hechos de la demanda, más
allá de que su disconformidad deviene del año 2008, el 18 de septiembre de
2009, de manera expresa, exigió que el demandado y su familia dejaran de
beneficiarse de su biografía y de la trayectoria artística de Francisco “Pacho”
Galán, quien muriera el 21 de julio de 1988[36].
3.3.5.3. Resta
entonces por establecer si el señor Armando José Galán Gravini se encuentra en
una situación de indefensión jurídica, por la ausencia de medios
ordinarios de defensa judicial o porque los mismos resultan exiguos para
resistir el agravio. El análisis de esta hipótesis de procedencia de la acción
de tutela, surge del hecho de que se está en presencia de un
conflicto de dos personas que, en el ámbito comercial, buscan alcanzar una
mejor posición económica.
Por estos
efectos, la Sala estima necesario disgregar las pretensiones invocadas por el
señor Armando José Galán Gravini. Así, por una parte, se examinarán aquellas
que conciernen a la protección de su derecho a la imagen y, por la otra,
aquellas relacionadas con el uso de la imagen y la reputación profesional de su
padre, cuyo éxito musical llegó a tal punto que su figura fue utilizada en
diferentes campañas publicitarias[37].
Sin embargo,
antes de proceder al examen de este punto, es imprescindible referirse a las
otras acciones que existen en el ordenamiento jurídico para proteger el derecho
a la imagen en el ámbito de una disputa comercial, como lo son las acciones de
competencia desleal.
3.4. De las acciones por
competencia desleal y de la indefensión jurídica del actor
3.4.1. De las generalidades
que rigen la procedencia de las acciones por competencia desleal
3.4.1.1. Por mandato de la
Constitución, en concreto del artículo 333, la actividad económica y la
iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Tal
libertad, esencial para el modelo de economía social de mercado, debe regirse
conforme con los mandatos de la Carta Política, entre ellos el principio de la
buena fe. En este orden de ideas, el artículo 83 del Texto Superior contempla
que las actuaciones de los particulares deberán ceñirse a dicho principio, cuyo
postulado se presume en las actuaciones que aquellos adelantan ante las
autoridades públicas.
En la Sentencia C-1194 de 2008[38],
esta Corporación conceptualizó el citado precepto de la siguiente manera: “la
jurisprudencia constitucional ha definido el principio de buena fe como aquel
que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus
comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que
podrían esperarse de una ¨persona correcta (vir bonus)¨. En este contexto, la
buena fe presupone la existencia de relaciones reciprocas con trascendencia
jurídica, y se refiere a la confianza, seguridad y credibilidad que otorga la
palabra dada”.
3.4.1.2. Ninguna relación jurídica
es ajena al mencionado principio constitucional. En este sentido, por ejemplo,
en la Ley 256 de 1996, el legislador previó un conjunto de actos y conductas
que atentan contra la libre y leal competencia[39].
En ella se consagró expresamente la obligación de los participantes en un
mercado de respetar –en todo negocio que celebren– el principio de la buena fe
comercial. Se trata de una subespecie dentro del aludido principio constitucional,
exigible en las relaciones mercantiles, cuyo desconocimiento se presenta cuando
se utilizan medios indebidos para competir, que implican la intención o
adquisición de una ventaja competitiva ilegítima.
En este sentido, al referirse a
su ámbito de aplicación, el artículo 2º de la citada ley alude a los
comportamientos “que [se] realicen en el mercado (…) con fines
concurrenciales”. Se presume que existe un fin concurrencial, cuando un
acto, “por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente
idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quién lo
realiza o de un tercero”.
En desarrollo de lo expuesto, es
claro que la procedencia de las acciones por competencia desleal, exigen
acreditar los siguientes requisitos: (i) que se esté en presencia de
actuaciones realizadas en el mercado y (ii) que las mismas tengan fines
concurrenciales. Así las cosas, sólo podrán ser objeto de cuestionamiento las
actuaciones que se realicen en un ámbito determinado o determinable y siempre
que tengan la cualidad de mantener o incrementar la presencia en un mercado, ya
sea a favor propio o de un tercero.
3.4.1.3. Una vez determinado el
ámbito en el cual operan las acciones por competencia desleal, resulta
necesario indicar que no se trata de cualquier actuación concurrente, sino
exclusivamente de aquellas que  sean susceptibles de ser calificadas como
desleales, por atentar contra el principio de la buena fe comercial.
En este orden de ideas, se
considera desleal toda actuación que busque incidir en la decisión de la
clientela y que sea idónea para direccionar el consumo hacia un determinado
producto o servicio, a través de la cual se posicione al comerciante en un
mercado, siempre que se haga mediante medios contrarios a la pulcritud y
honestidad que rigen las relaciones jurídicas. De ahí que, estas acciones no
busquen prevenir o resarcir daño alguno, cuando quiera que la ventaja
competitiva sea adquirida de manera legítima, o lo que es lo mismo, como
consecuencia de la dinámica del mercado. Por esta razón, según la referida Ley
256 de 1996, son desleales todas las actuaciones contrarias al principio de la
buena fe comercial[40].
Expresamente, en la citada ley, se considera que constituye competencia desleal
“todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales,
cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la
buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial y comercial, o
bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libre de (sic) decisión del
comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado”[41].
3.4.1.4. La citada clausula
general de protección, se complementa con una enumeración de conductas que
pueden constituir competencia desleal, entre las que se destacan: la desviación
de la clientela, los actos de engaño, los actos de imitación y la explotación
de la reputación ajena. Para efectos del asunto sometido a decisión, es importante
referirse a la última de las conductas mencionadas.
Al respecto, el artículo 15 de la
Ley 256 de 1996, contempla que será desleal “el aprovechamiento en beneficio
propio o ajeno de las ventajas de la reputación industrial, comercial o
profesional adquirida por otro en el mercado”. Se trata de un mandato que,
como se infiere de lo expuesto, protege a quienes participan en el mercado y
encuentran que alguien está haciendo un uso ilegítimo de su renombre
profesional, o intenta obtener una mejor posición económica gracias a su
reputación o prestigio. Ello no excluye que por este mismo comportamiento o por
alguno similar, puedan existir conductas típicas en el derecho penal[42].
3.4.1.5. Ahora bien, la citada
ley también establece con claridad quiénes están legitimados para interponer
acciones por competencia desleal y contra  quiénes pueden ser instauradas.
En cuanto al primer punto, además
de las asociaciones o corporaciones profesionales y gremiales, las asociaciones
de consumidores y la Procuraduría General de la Nación, está legitimada toda
persona que “participe o demuestre intención para participar en el mercado,
cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de
competencia desleal”, conforme a la previsto en el artículo 21 de la
aludida ley. En consecuencia, no toda persona puede acudir a las citadas
acciones de protección, el objeto de las mismas se circunscribe a quien
comparece al mercado a ofertar sus servicios o productos y se ve afectado por
una ilegítima concurrencia, por virtud de la cual se le brinda a su competidor
una ventaja contraria a la buena fe comercial, que amenaza o afecta sus
intereses económicos.
En lo que se refiere al segundo
punto, el artículo 22 contempla que estas acciones proceden “contra
cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realización del acto de
competencia desleal”. Bajo este hilo conductor, sólo puede demandarse por
esta vía a las personas que actúen en el mercado o pretendan hacerlo, cuando
transgredan la buena fe comercial en búsqueda de una ventaja competitiva
ilegítima y siempre que con su actuar causen o puedan causar daños en los
intereses económicos del afectado.
3.4.1.6. Bajo la lógica de que la
Ley 256 de 1996 pretende –como se ha expuesto– la protección de la competencia
en procura del mantenimiento del orden económico y de la guarda de los
consumidores[43],
es importante mencionar que existen dos tipos de acciones por competencia
desleal con efectos diferentes.
La primera, comprendida en el
numeral 1º del artículo 20, de naturaleza declarativa y de condena, conforme a
la cual una vez se evidencie un acto de competencia desleal, la orden se
dirigirá a remover sus efectos y/o a indemnizar al afectado. En efecto, el
mencionado artículo establece que: “El afectado por actos de competencia
desleal tendrá acción para que se declare judicialmente la ilegalidad de los
actos realizados y en consecuencia se le ordene al infractor remover los
efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante”.
De conformidad con lo anterior, esta acción es viable contra el daño causado y
busca evitar que sus efectos en el mercado se sigan produciendo.
La segunda, contemplada en el
numeral 2º del mismo artículo 20, de naturaleza preventiva o de prohibición,
cuyo objeto es evitar que se perfeccione una conducta desleal o que se prohíba
su práctica, mientras no se haya producido daño alguno. Bajo este contexto, es
innegable que su consagración responde a actuaciones preliminares o a conductas
perfeccionadas que aún no tienen efectos sobre el mercado. En tal sentido, la
norma en cita dispone que: “la persona que piense que pueda resultar
afectada por actos de competencia desleal, tendrá acción para solicitar al juez
que evite la realización de una conducta desleal que aún no se ha
perfeccionado, o que la prohíba aunque aún no se haya producido daño alguno”.
3.4.1.7. En conclusión, el
legislador previó las acciones por competencia desleal que pueden ser
instauradas por personas que actúen en el mercado o que tengan interés en
hacerlo y que se vean afectadas en sus intereses económicos por la actuación de
un competidor, que atenta contra la buena fe comercial. Estas acciones no
prohíben cualquier tipo de concurrencia o de ventaja competitiva, sino
exclusivamente aquellas que transgredan el referido principio, siempre y cuando
se produzcan en el mercado y tengan fines concurrenciales. Una de las causales
que expresamente establece la ley como desleal, es el aprovechamiento de la
reputación ajena, la cual –entre otras– se deriva de la obtención de una
ventaja económica indebida gracias al uso de la reputación o renombre
profesional ajeno.
Por lo demás, existen dos tipos
de acciones por competencia desleal: (i) las declarativas y de condena y (ii)
las preventivas o de prohibición, que se diferencian por la consumación del
daño y por la etapa de ejecución de la conducta del sujeto frente a los
mandatos de la buena fe comercial.
Con fundamento en lo expuesto, se
procederá a examinar si estas acciones brindan los elementos necesarios para
resistir al agravio alegado por el señor Armando José Galán
Gravini, en lo que se refiere a la protección de su derecho a la imagen y a la
reputación profesional de su padre, conforme lo exige el criterio de
indefensión jurídica, expuesto en el acápite 3.3 de esta providencia, como
parámetro de procedencia de la acción de tutela contra particulares.
3.4.2. De
la indefensión jurídica del actor para la protección de su derecho a la imagen
3.4.2.1. Como
se infiere de las consideraciones realizadas en el acápite anterior, el
ordenamiento jurídico consagra como herramienta idónea para garantizar la
lealtad y el funcionamiento transparente de los mercados a las acciones por
competencia desleal. En este contexto, en virtud de la Ley 256 de 1996, una de
las causales que se considera contraria a la leal competencia es la explotación
indebida de la reputación ajena.
3.4.2.2. En el
caso concreto, como previamente se expuso[44],
la existencia de una hipótesis de indefensión jurídica del accionante debe
examinarse a partir de la disgregación de las pretensiones por él invocadas.
Así, por una parte, se examinará aquellas relacionadas con el uso de la imagen
y la reputación profesional de su padre, y, por la otra, aquellas que
conciernen a la protección de su derecho a la imagen.
3.4.2.3. En
este orden de ideas, en cuanto a la primera pretensión, como se observa de los
hechos y de las pruebas allegadas al expediente, más que una discusión sobre la
forma como se ha hecho uso de la imagen y la reputación profesional del difunto
maestro Francisco “Pacho” Galán, lo que se encuentra es un conflicto de
naturaleza eminentemente económica y comercial entre varios miembros de su
familia y el señor Ricardo Alí Pérez Chávez, quienes actúan en el mercado y
tienen fines concurrenciales. Por esta razón, como se explicará más adelante,
la Sala encuentra que las acciones de protección a los derechos de autor junto
con las acciones por competencia desleal, son idóneas y eficaces para resolver
las controversias que se han originado.
En este
sentido, es menester indicar que el accionante fue director musical de la
agrupación denominada Orquesta Pacho Galán y que frente al uso de la imagen de
su padre, en los hechos planteados en la demanda, cuestionó su “comercialización
ilegítima” por parte del accionado[45], lo que –en su parecer–  constituye un aprovechamiento de la
reputación ajena, con perjuicio de los derechos patrimoniales de autor de sus
herederos[46].
Obsérvese como la discusión que se plantea al juez constitucional se desvía a
una afectación netamente económica y patrimonial, frente a la cual son
procedentes los mecanismos ordinarios de defensa judicial que protegen las
creaciones del intelecto[47].
Al citado
conflicto se suma el registro del nombre comercial “Orquesta Pacho Galán”
efectuado en el 2009 por el señor Ricardo Alí Pérez Chávez, según el actor, sin
la autorización de la descendencia del mencionado músico[48].
Adicionalmente, se encuentra que las tensiones entre las familias han llegado
hasta la formulación de denuncias de tipo penal, por delitos contra la
propiedad intelectual y la usurpación de marcas[49]. Por otra
parte, también se plantea una controversia como consecuencia de la decisión del
hijo del accionante de registrar la marca mixta “Pacho Galán” en la
Superintendencia de Industria y Comercio el 8 de febrero de 2010[50], aunado al
hecho de que el demandado utiliza la imagen del citado compositor en tarjetas
de presentación y en carpetas de ofertas musicales[51], en las
que igualmente se menciona la historia de su orquesta mediante fotografías y
recortes de periódicos[52].
Lo anterior
demuestra que además del conflicto que existe frente a la explotación de los
derechos patrimoniales de autor, los familiares del accionante, entre ellos su
hijo (Armando Galán Valencia), tiene intereses concurrenciales en el mercado
del entretenimiento, por lo que el uso de la imagen del maestro “Pacho Galán”
termina convirtiéndose en una disputa comercial, en relación con la cual se
reconocen las acciones previstas en el ordenamiento jurídico para garantizar la
libre y leal competencia, en los términos previstos en esta providencia.
Esta situación
incluso ha sido puesta de presente ante los jueces de tutela. En una ocasión,
el señor Galán Gravini cuestionó a uno de los hermanos Pérez Chávez que hiciera
saber que poseía, ejecutaba y efectuaba arreglos musicales al legado de su
padre[53];
y en la otra, el señor Ricardo Alí Pérez Chávez demandó que se hubiese
permitido la inscripción, por parte del hijo del actor, de la citada marca
mixta denominada Pacho Galán[54],
la cual sirve de sustento a una orquesta de su propiedad denominada Pacho Galán
Big Band. A pesar de que ambas demandas fueron declaradas improcedentes por las
autoridades judiciales, permiten entender que se está en presencia de un
conflicto entre dos competidores y que tal controversia ha llegado a ámbitos
disímiles.
De esta
perspectiva, sin lugar a dudas, la actuación de actor está dirigida a incidir
en un problema de derechos patrimoniales de autor y de competencia (por lo
menos entre dos orquestas: una de propiedad de su hijo: Pacho Galán Big Band; y
otra del señor Pérez Chávez: Orquesta Pacho Galán), cuya resolución –como ya se
dijo– no es propia de la acción de tutela, al tratarse de una controversia
ajena a una cuestión ius fundamental, cuyo campo de acción refleja
intereses de tipo económico, patrimonial y, en general, de participación en el
mercado, a partir del uso de la figura del maestro Pacho Galán, cuya
explotación es esencial para hacer saber al público el servicio que ofertan.
Es por ello
que, en lo que al uso de la imagen de Pacho Galán se refiere, es claro que la
acción de tutela instaurada por el señor Armando José Galán Gravini contra
Ricardo Alí Pérez Chávez es improcedente, ya que –como previamente se dijo– se
trata de una controversia económica y patrimonial, frente a la cual son
procedentes, no sólo las acciones por competencia desleal, sino también los
mecanismos ordinarios de defensa judicial que protegen las creaciones del
intelecto.
3.4.2.4. Visto
lo anterior, se examinará la segunda pretensión referente al uso de la imagen
del demandante, esto es, el señor Armando José Galán Gravini. En cuanto a ella
esta Corporación encuentra que las aludidas acciones no son procedentes para
proteger el citado derecho, por una parte, porque es claro que la discusión que
se plantea es ajena a un problema de derechos de autor, y por la otra, porque
en relación con las acciones por competencia desleal, no se cumple con el
requisito de legitimación por activa previsto en el artículo 21 de la Ley 256
de 1996, en el que se exige que el interesado debe participar en el mercado o
tener la intención hacerlo.
De los hechos
mencionados y de los elementos probatorios allegados al proceso, es palpable
que el citado señor Galán Gravini no se encuentra compitiendo mediante el
ofrecimiento de servicios de entretenimiento, como son aquellos que brinda una
orquesta musical, o que busque proteger sus intereses económicos derivados del
uso de su imagen. Se trata de una persona de 76 años, pensionada de la Universidad
del Atlántico, que al parecer no realiza ningún tipo de operación económica,
cuyos intereses resultan supuestamente perjudicados o
amenazados con el comportamiento del señor Ricardo Alí
Pérez Chávez. De ahí que, adicionalmente, no se percate la existencia de una
actuación concurrencial dirigida a mantener o incrementar una posición en el
mercado, como lo exige el artículo 7° de la aludida Ley 256 de 1996, como
requisito indispensable para que se activen las acciones por competencia
desleal.
Conforme a
esta argumentación, no cabe duda de que el actor se encuentra en una hipótesis
de indefensión jurídica, por la ausencia de medios ordinarios de defensa
judicial para proteger su derecho a la imagen, no sólo por la falta de
procedencia de las acciones mencionadas (acciones de protección a los derechos
de autor y acciones por competencia desleal), sino también porque la
jurisprudencia de la Corte –como ya se dijo– le ha negado eficacia a las vías
de carácter penal[55].
En este contexto, en criterio de esta Sala, únicamente es viable el ejercicio
la acción de tutela en lo que respecta a una de las  controversias sometidas a
decisión, esto es, el posible uso indebido de la imagen del señor Armando José
Galán Gravini por parte de Ricardo Alí Pérez Chávez.
3.5. Contenido del derecho a
la imagen, ámbito de protección y limitaciones posibles (reiteración de
jurisprudencia)
3.5.1. La Constitución no
contempla, de manera expresa, el derecho a la imagen. Sin embargo, una lectura
sistemática de la Carta, entre otras, a partir del artículo 94 del Texto
Superior[56],
permite concluir que este derecho es reconocido en el ordenamiento jurídico
colombiano, como expresión directa de la individualidad e identidad de la
persona.
3.5.2. En este orden de ideas, esta Corporación ha
reconocido que el derecho a la imagen emana, entre otros, del contenido de dos
derechos constitucionales fundamentales: (i) el derecho al libre desarrollo de
la personalidad y (ii) el derecho al reconocimiento de la personalidad
jurídica.
En cuanto al primero, en la medida en que consagra “la
cláusula general de libertad”[57],
la cual permite a toda persona autodeterminarse como sujeto y alcanzar la
búsqueda de una identidad propia. Así las cosas, el libre desarrollo de la
personalidad habilita la formación autónoma de una imagen física, sin más
limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico.
La expresión autónoma de dicha libertad apunta a construir una imagen social
que refleje una forma de vida y que sustente el camino que se ha decidido
recorrer por un sujeto, como ocurre, por ejemplo, cuando se elige ejercer una
determinada profesión u oficio, o se exponen ciertas convicciones políticas o
se manifiesta pacíficamente en la colectividad.
En cuanto al segundo, al
admitirse que el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, abarca
la protección de los atributos de la persona, entre ellos, la identidad
manifestada en la imagen de un sujeto único y diferenciable frente al resto de
personas.
En este sentido, en la Sentencia
T-090 de 1996[58],
la Corte indicó que:
“La
consideración conjunta de los artículos 14 y 16 de la C.P., obligan a concluir
que la personalidad a que aluden ambos es una personalidad diferenciada -desde
luego, sin perjuicio de que el derecho en sí mismo sea abstracto y universal-,
en el sentido de que ella no es ajena a las características físicas, sociales y
a los demás elementos relevantes que son distintivos y propios de un individuo
y que objetivamente son susceptibles de ser reconocidos y apreciados en su
medio. Las dos disposiciones, una en sentido estructural y la otra en sentido
funcional y dinámico, amparan el derecho a la propia identidad y la
consiguiente facultad de obrar contra su injusto falseamiento. Igualmente, el
interés en la verdad biográfica, puede en ciertos eventos preservarse a través
del ejercicio del derecho de rectificación de informaciones falsas, inexactas o
imparciales (C.P., art. 20), lo que demuestra que la autenticidad personal (lo
mismo que la necesidad social de conocer a la persona tal cual es) corresponde
a una pretensión que tiene relevancia constitucional y que ésta es indisociable
de la particular concepción del sujeto que alienta toda la Constitución”.
La
autenticidad que como ser social se ha forjado una persona en el devenir de su
vida, es lo que constituye el derecho a la imagen, el cual, como derecho
fundamental autónomo “puede ser lesionado en forma independiente o
concurrente con los derechos a la intimidad, a la honra y al buen nombre de su
titular”[59].
Se trata de un derecho personalísimo vinculado directamente con la dignidad
humana y con la cláusula general de libertad.
3.5.3. En
cuanto al contenido concreto de este derecho, la Corte ha enfatizado su
reconocimiento a través de tres facetas.
3.5.3.1. En la
primera se expresa la autonomía de la persona para determinar su propia imagen,
es decir, como quiere verse y como quiere ser percibido por los demás. Esto
implica, por ejemplo, la posibilidad del individuo de distinguirse físicamente
y de romper con la homogeneidad que de otro modo imperaría en el colectivo o de
referirse a sí mismo según la profesión que desempeña para ser diferenciado a
partir de ella del resto de la colectividad, sin perjuicio de los eventos en
los cuales la uniformidad es exigible, como ocurre, entre otras, con las
fuerzas armadas. Esta faceta, estrechamente vinculada con el derecho al libre
desarrollo de la personalidad, puede ser comprendida como el aspecto estético o
somático del derecho o la dimensión de autodefinición del ser, al tener en
cuenta para definir la individualidad de la persona su imagen física, su nombre
o su voz[60].
3.5.3.2. En la
segunda se incluye un aspecto positivo y otro negativo del derecho. En el
aspecto positivo, se encuentra la potestad de la persona de decidir qué parte
de su imagen será difundida y qué parte no, ya sea de manera onerosa o
gratuita. En esta dimensión del derecho, el sujeto escoge qué podrá ser
percibido por los demás y podrá autorizar, si así lo desea, que un tercero
utilice su imagen. En caso de que se presente un incumplimiento en la forma en
que se haya convenido dicha utilización, esta Corporación ha señalado que es
procedente el amparo del citado derecho por la vía de la acción de tutela, sin
perjuicio de la existencia de los otros medios de defensa judicial. Así lo
reconoció, por ejemplo, en la Sentencia T-090 de 1996, en la que sostuvo que: “las
imágenes (…) se presentaron pretermitiendo la finalidad que se tuvo en cuenta
por la actora para autorizar su exposición pública. [Por ello, tanto] la
apropiación ilícita como la utilización no convenida de las imágenes propias,
violan este derecho”[61].
En cuanto a su
aspecto negativo, este derecho también implica la posibilidad de prohibir la
obtención, utilización o reproducción no autorizada de la imagen de una
persona, sin que importe el interés que se haya invocado para justificar dicha
explotación y siempre que se tengan en cuenta los límites que rigen el alcance
de este derecho, los cuales serán objeto de desarrollo más adelante.
3.5.3.3. En la
tercera faceta se encuentra la denominada imagen social, cuyo objeto comprende
la caracterización que una persona logra de sí misma en la sociedad y que le
permite identificarse plenamente frente a los otros. Sobre esta expresión del
derecho, la Corte se pronunció en la citada Sentencia T-090 de 1996, a partir
del momento mismo en el que planteó problema jurídico sometido a definición,
conforme al cual: “[La Corte ha de analizar] si la
compañía demandada, concesionaria de espacios de televisión y responsable de la
producción y transmisión de un determinado programa, violó algún derecho
fundamental de la demandante que la autorizó para grabar las escenas de su
parto (…) cuando editó y emitió públicamente el filme sin respetar su
verdadera identidad sociocultural y la finalidad que se pretendía alcanzar” (subrayas fuera del original).
En esta providencia, al momento de amparar los derechos
fundamentales invocado por la actora, la Corte señaló que la forma cómo se
había realizado la exposición de su imagen era contraria a la proyección social
que ésta había construido durante su vida, pues la habían mostrado como una
madre proveniente de un estrato socioeconómico alto, privilegiado y burgués;
mientras que, en la realidad, la accionante provenía de un hogar modesto, sin
bienes de fortuna y similar a la de muchos colombianos de ingresos medios.
En desarrollo de lo expuesto, este Tribunal concluyó que la
Constitución Política protege el derecho a la imagen, no sólo en lo que se
refiere al aspecto físico, sino también frente a la identidad constituida por
las particularidades y circunstancias concretas en las que una persona
desarrolla su existencia, en especial en contextos en los cuales se produce su
falsamiento o una injusta apropiación. En este sentido, se dijo que: “apagar,
silenciar, desconocer y, en fin, hacer caso omiso, del verdadero ser social de
la persona, equivale a negar el derecho a la diferencia y, por ende, soslayar
el significado profundo del pluralismo (…). // En este sentido, no podría
hablarse de pleno reconocimiento de la personalidad jurídica, si la
identificación de la persona se limitase a considerar su sexo, edad, estado o
filiación, dejando de lado las vulneraciones y alteraciones deliberadas o
culposas que injustamente afecten la identidad cultural derivada de los hechos
y circunstancias claramente conocidos en el ambiente social en el que se
desenvuelve la persona”[62].
3.5.4. Ahora
bien, como quiera que el derecho a la imagen es un derecho personalísimo, no
cabe duda de que su objeto de protección no puede quedar sometido a la libre
disposición o manipulación de terceros. Por ello, se ha considerado que su
vulneración puede provenir de situaciones en las cuales se interfiere de forma
indebida en la decisión de una persona de establecer qué podrá ser conocido por
los otros y qué estará proscrito de su disposición. De igual manera, se
presenta una transgresión cuando se incurre en un falsamiento o en una
apropiación, explotación, exposición, reproducción y/o comercialización no
autorizada de la imagen de una persona.
Por lo demás,
la Corte también ha señalado que se desconoce este derecho cuando un tercero
interviene sin autorización o de forma arbitraria en la consolidación de la
imagen de una persona, siempre y cuando dicha intervención no corresponda a uno
de los límites que se derivan de los derechos de los demás o del orden jurídico
(CP art. 16), como ocurre, por ejemplo, con algunas restricciones que en
términos de presentación personal se imponen en colegios, en trabajos de
oficina o en cargos públicos, siempre que ellas se ajusten a los principios de
razonabilidad y proporcionalidad.
3.5.5. Con
todo, el ejercicio y protección del derecho a la imagen también tiene límites
que han sido mencionados por esta Corporación y que surgen de las elementales
relaciones que se presentan en la sociedad. Precisamente, en la citada
Sentencia T-090 de 1996, se dijo que: “con las limitaciones legítimas
deducibles de las exigencias de la sociabilidad humana, la búsqueda del
conocimiento y demás intereses públicos superiores, se estima que toda persona
tiene derecho a su propia imagen y que, sin su consentimiento, ésta no puede
ser injustamente apropiada, publicada, expuesta, reproducida o comercializada
por otro”.
En este
contexto, la Corte ha admitido que las limitaciones del derecho a la imagen se
relacionan, por lo general, con las restricciones genéricas que se suelen
imponer a los derechos fundamentales vinculadas básicamente con la salvaguarda
de los derechos de los demás, la prohibición del abuso del derecho, la
preservación del orden jurídico, las exigencias de la sociabilidad humana y, en
ciertos casos, con la realización de algún interés público de raigambre
superior, cuyo peso o valor dentro del Estado Social del Derecho justifica la
existencia de una limitación o restricción, como ocurre, entre otras, con la
búsqueda del conocimiento o el acceso libre a la información.
Así, por
ejemplo, la Corte ha considerado que es posible exagerar algunas de las facetas
del derecho a la imagen de personas con proyección pública, cuando se adelanta
una actuación de control en los órganos de representación popular, con el
propósito de examinar su quehacer o labor oficial. En este orden de ideas, en
la Sentencia T-322 de 1996, expresamente se manifestó que:
“Tratándose del derecho a la imagen, en personas con proyección
pública, si en un debate parlamentario se resaltan o aún se exageran las
facetas que hacen de ese hombre público la personificación de una idea, no se
ve la violación al derecho fundamental de la imagen. Esa imagen política está
dentro del ámbito político y si lo que se pone en tela de juicio está en
relación con esos actos públicos, ya más que de imagen lo que se trata es de
actividad política.”[63]
De igual manera,
en algunos casos se ha reconocido que el derecho a la imagen debe ceder ante la
necesidad de realizar las libertades de información y expresión. Al respecto se
encuentran casos vinculados con (i) la divulgación de hechos noticiosos derivados
de la actuación pública de una persona[64] o (ii) la exhibición de fotografías, como expresión artística, en
la que no se revela la identidad de los transeúntes y mucho menos las
cualidades o características personales de quienes allí aparecen[65].
Por otra parte,
las exigencias de la sociabilidad humana también se convierten en un límite del
derecho a la imagen, como ocurre con la exposición de imágenes o fotografías
que simplemente resaltan acontecimientos ocurridos o que exhiben momentos de
camaradería social, sin que se pretenda reflejar          –como ya se dijo– una
característica o cualidad especial de una persona.
3.5.6.
Finalmente, es preciso señalar que la existencia de los límites vinculados con
los requerimientos de la sociabilidad humana también plantean varios problemas
constitucionales que, en gran medida, se relacionan con la protección del
derecho a la intimidad.
Así, aun cuando se
reconoce en el hombre la tendencia natural hacia la socialización, no por ello
en un Estado Social de Derecho se puede obligar a las personas a darle
publicidad a los aspectos más íntimos y propios de su proyecto de vida, pues en
ciertas ocasiones los individuos prefieren el ser dejados solos, sin tener que
asumir los compromisos que se derivan de vivir en sociedad.
En un contexto como el expuesto,
quien acceda a la imagen de una persona y proceda a su explotación o
exhibición, por ejemplo, vulnerando la intimidad de su hogar o su trabajo, no
sólo estaría desconociendo el citado derecho, sino también la faceta positiva
del derecho a la imagen, por virtud de la cual se faculta
No ocurre lo mismo con las
personas que deciden actuar en el ámbito público, pues en relación con ellas su
comportamiento puede ser captado e incluso exhibido, en algunos casos, como ya
se dijo, como expresión de las exigencias de la sociabilidad
humana y, en otros, como manifestación del ejercicio de las libertades
de información y expresión.
Esta misma realidad se proyecta
en la construcción biográfica de una persona, ya que no es lo mismo pretender
dar a conocer hechos o circunstancias que han estado reservadas a la intimidad
de alguien, que exhibir la biografía de quien se desempeña o se ha desempeñado
en el ámbito público y que, por ello, su actuar ha sido objeto de
reconocimiento o de reproche social.
En esta última
hipótesis, la historia o el pasado consolidado de una persona reflejado
–precisamente– en una biografía, como lo sería, por ejemplo, la exposición de
la vida artística de un músico o la presentación del quehacer público de un
político, hace parte de los límites del derecho a la imagen que expresan la
tendencia natural del hombre hacia la socialización, siempre que su contenido
se circunscriba a mostrar o a evidenciar circunstancias vividas. En efecto, en
criterio de esta Corporación, se presentaría una distorsión en el citado
derecho, que sería objeto de protección por la vía de la acción de tutela,
cuando se falseen los hechos que identifican a una persona o cuando los mismos
se muestran de forma imprecisa.
En este
contexto, no podría alegarse la violación del derecho a la imagen de una
persona pública, en aquellos casos en que simplemente se menciona su historia
laboral o se resaltan sus aportes a la sociedad, pues es claro que nadie puede
desligarse de lo vivido. Este análisis es distinto, por obvias razones, cuando
de lo que se trata es de proteger su vida privada, ya que, en dichos casos, su
intimidad personal o familiar, prima facie¸ no tiene por qué ser
afectada, tocada o referida por terceros, ni utilizada para alegar algún
vínculo con ella.
3.5.7. En
conclusión, a pesar de no haber sido consagrado expresamente por el
Constituyente, el derecho a la imagen es reconocido en el ordenamiento jurídico
colombiano. Se trata de un derecho personalísimo, que surge tras una
interpretación sistemática del Texto Superior, como expresión directa de la
individualidad e identidad de la persona y como manifestación de la dignidad de
cada ser en la búsqueda de su propia esencia. El contenido de este derecho se
manifiesta a través de tres facetas, la primera es la autodefinición del sujeto
a partir de sus características físicas; mientras que, la segunda y la tercera,
conducen a la formación de la imagen social y a la posibilidad de decidir qué
parte de ella –o de su apariencia física– será difundida y cuál permanecerá
intangible. Finalmente, se trata de un derecho relativo sometido a las
restricciones genéricas de los derechos fundamentales.
3.6. Caso
concreto
3.6.1. Una vez
determinada la procedencia de la acción de tutela, en lo que respecta a la
pretensión del uso de las fotografías y la imagen social del señor Armando José
Galán Gravini, tal y como se explicó en el acápite 3.4.2 de esta providencia,
entra la Sala a estudiar la prosperidad del amparo en concreto.
Para tal
efecto, desde el punto de vista metodológico, esta Sala dividirá el análisis
del asunto sub-judice en dos materias, en primer lugar, el uso de las fotografías
por parte del señor Ricardo Alí Pérez Chávez (3.6.2) y, en segundo término, la
utilización de la imagen social del actor, a través de la publicación de su
biografía y reputación profesional (3.6.3).
3.6.2. En
cuanto al primer punto, es claro que las imágenes fotografías en las cuales
aparece el señor Armando José Galán Gravini se limitan a reflejar un contexto
histórico en el cual éste aparece tocando un instrumento con otros músicos en
la denominada Orquesta Pacho Galán[66],
incluso algunas imágenes tienen más de 40 años. En ellas no se observa sólo al
actor, siempre se le ve acompañado de otras personas que, junto con él,
trabajaban en la aludida orquesta. Así, por ejemplo, son los retratos de 1962
publicados en el periódico “El Heraldo”[67]
y la fotografía de 1970, en la que se menciona que en ese momento el señor
Galán Gravini laboraba en la agrupación musical[68]. Lo mismo
ocurre con las fotografías que se observan en la red social Facebook, en donde,
en el año 1977, nunca se ve sólo al actor, sino siempre acompañado de miembros
de la orquesta[69].
Como se
mencionó en el acápite 3.5.5 de esta providencia, el derecho a la imagen
encuentra límites en aquellos comportamientos que reflejan las exigencias
propias de la sociabilidad humana. Por esta razón, en criterio de la Sala, en
la medida en que dichas fotografías no pretenden resaltar cualidades o características
personales del señor Galán Gravini, sino tan sólo proyectar un acontecimiento
histórico ocurrido, como lo es el hecho de que hizo parte durante varios años
de una agrupación musical, no puede el actor disponer que las mismas dejen de
ser publicadas, pues se trata de imágenes colectivas no individuales, en donde
él figura como uno más del grupo que despliega una actividad recreativa y
cultural, como es la música. En conclusión, no son imágenes en las que se
pretenda comprometer de la identidad del actor, son simples expresiones de una
faceta de sociabilidad humana entre músicos de una orquesta.
3.6.3. En
lo que respecta al segundo punto, esto es, el uso de la
imagen social del actor por la utilización de su biografía, es claro que el
señor Ricardo Alí Pérez Chávez la emplea para mencionar que trabajó en la
orquesta y que su quehacer incidió en el desarrollo artístico de la misma. Ello
se desprende de la información que aparece expuesta debajo de las imágenes
donde se encuentra el actor y del link con su nombre[70]. Lo mismo
ocurre con los datos contenidos en la página social Facebook, en donde se
enfatiza de forma individualizada en el aporte del actor a la Orquesta.
Sin duda, en
criterio de la Sala, aun cuando el demandado hace uso de la imagen del actor,
lo hace bajo la lógica de exaltar su aporte artístico y de mencionar que en el
pasado laboraron juntos, pues expresamente señala que: “su aporte fue
grandioso para que la orquesta Pacho Galán perdurara durante varios años”[71]. En este
sentido, no sobra recordar que el señor Galán Gravini se desempeñó como músico
para la orquesta que lleva el nombre de su fallecido padre, siendo designado
director artístico en el año de 1997[72].
Por esta
razón, a pesar de que el actor no está de acuerdo con el uso de su imagen
social, sobre todo por el hecho de que la relación sostenida con dicha
agrupación musical terminó en los conflictos ampliamente reseñados, a juicio de
esta Corporación, es claro que su utilización por parte del señor Pérez Chávez
encaja en las limitaciones derivadas de la sociabilidad humana, ya que se trata
de una información cuyo sustento es su historia artística como músico, la cual
ha sido objeto de reconocimiento social, sin que en ella se vislumbre
falseamiento alguno. En este orden de ideas, se observa que su biografía es
presentada sin modificación y destacando el hecho de que fue parte de la
orquesta llamada “Orquesta Pacho Galán”.
De ahí que, en
criterio de este Tribunal, no es procedente otorgar el amparo solicitado por el
accionante, pues no se evidencia que la información que de él se presenta
pretenda inducir a error o engañar a las personas sobre sus características o
condiciones actuales de vida, pues el señor Ricardo Alí Pérez Chávez siempre
habla en pasado de su aporte brindado a la agrupación.
3.6.4. A pesar
de lo anterior, la Corte encuentra que es legítima la  preocupación manifestada
por el accionante, en torno a que se continúe creyendo, a partir del uso de su
imagen, que tiene una relación con la orquesta que dirige el señor Pérez
Chávez. Por ello, a pesar de que no evidencia una vulneración del citado
derecho fundamental, con el fin de proscribir cualquier equivocación, se hace
necesario que el juez constitucional advierta al demandado sobre la necesidad
de evitar, hacia el futuro, el uso de cualquier información que dé a entender
que el señor Armando José Galán Gravini mantiene algún tipo de vínculo con la
orquesta que regenta el demandado.
3.6.5. Desde esta perspectiva, la
Sala confirmará el fallo de segunda instancia proferido por el Juzgado Primero
Penal del Circuito de Barranquilla, con fundamento en las razones expuestas en
esta providencia y con la advertencia mencionada en el punto anterior.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión
de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución
RESUELVE
Primero.- CONFIRMAR la
sentencia proferida el 12 de septiembre de 2012 por el Juzgado 1º Penal del
Circuito de Barranquilla, por las razones expuestas en esta
providencia.
Segundo.- ADVERTIR al
señor Ricardo Alí Pérez Chávez o a quien haga sus veces como director de la
Orquesta Pacho Galán, que, en el futuro, evite hacer uso de
cualquier tipo de información que dé a entender que el señor Armando José Galán
Gravini, mantiene algún vínculo con la orquesta que regenta.
Tercero.- Por Secretaría
General, LIBRESE la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con
salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO
DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
A
LA SENTENCIA T-379/13
ACCION DE
TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia excepcional para resolver conflictos
de tipo económico y patrimonial como es el uso de la imagen del maestro “Pacho
Galán” en el mercado del entretenimiento, por cuanto accionante es sujeto de
especial protección constitucional (Salvamento de voto)
DERECHO A LA
IMAGEN-Derecho autónomo que puede ser lesionado con los derechos a la
intimidad, a la honra y al buen nombre de su titular (Salvamento de voto)
AUTORIZACION
PARA USO DE LA PROPIA IMAGEN-Comprende el consentimiento informado no solo
acerca del uso de la propia imagen sino sobre su finalidad (Salvamento de voto)
AUTORIZACION
PARA USO DE LA PROPIA IMAGEN-No le correspondía a la parte accionada
continuar, sin autorización expresa para ello, la explotación comercial de la
imagen del maestro “Pacho Galán”, dado que con el fallecimiento cualquier
autorización culminó (Salvamento de voto)
DERECHO A LA
IMAGEN-Vulneración por cuanto exposición de Fotografías o imágenes
fotográficas constituye uso ilegal de su nombre e imagen (Salvamento de voto)
Referencia:
expediente T-3.755.520
Acción de
Tutela instaurada por Armando José Galán Gravini contra Ricardo Alí Pérez
Chávez.
Magistrado
Ponente:
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Con el respeto que merecen las
decisiones de la Corte Constitucional, me permito presentar las razones por las
cuales salvo el voto en esta oportunidad. Para ello, haré una breve referencia
fáctica del asunto sometido a estudio y posteriormente expondré los motivos que
me llevan a disentir de la posición mayoritaria.
1. El actor, en nombre propio y
en condición de hijo del compositor colombiano Francisco “Pacho” Galán Blanco
quien falleció en 1988, presentó solicitud de amparo a fin de alcanzar la
protección de sus derechos fundamentales, como los de su padre, a la honra, al
buen nombre, a la intimidad y a la imagen.
El accionante es una persona de
76 años de edad, que padece de Parkinson y cuadros depresivos.
Para ello aduce que el señor
Ricardo Alí Pérez Chávez ha utilizado la imagen y figura de Francisco “Pacho” Galán
y la del accionante, a través de portales en internet, redes sociales y
portafolios de servicios. Lo anterior sin su autorización y consentimiento y
sin tener en cuenta a los herederos de Pacho Galán, situación que se constituye
en un uso ilegal de su imagen y la de su padre.
Ante la solicitud insistente por
parte del actor tendiente a suspender la actuación descrita, el señor Pérez
Chávez ha guardado silencio y en su lugar, registró el nombre comercial “Orquesta
Pacho Galán” en el año 2009.
Para el actor el derecho a la
imagen tiene una dimensión económica que conlleva la posibilidad de disponer de
él, incluso explotándolo de manera comercial.
Por esta razón, si bien su
progenitor, esto es, el maestro Pacho Galán designó al señor Alí Antonio Pérez
(padre del accionado) como director de su orquesta, cualquier vínculo existente
finiquitó con la muerte de su padre, por lo que sin la autorización de sus
herederos legítimos, este no puede continuar con la explotación de la imagen
comercial y nombre de su padre.
En concreto, el actor solicita
que se ordene publicar que su imagen y la de su padre no hacen parte del
establecimiento de comercio llamado Orquesta Pacho Galán y se abstenga de
utilizar la imagen y reputación del maestro Pacho Galán y que retire las
imágenes, fotos, biografía o cualquier otro contenido acerca de él y de su
padre.
A juicio de la Sala Tercera de
Revisión, en este asunto el conflicto giró en torno al uso de las imágenes de
dos artistas, en concreto el señor Armando José Galán Gravini y su fallecido
padre Francisco “Pacho” Galán, por parte del señor Ricardo Alí Pérez Chávez, en
las que se incluyen fotografías y su perfil social.
En orden a lo expuesto se
identificaron los siguientes problemas jurídicos: (i) Procedencia de la acción de tutela; y (ii) la eventual vulneración del
derecho a la imagen del accionante y de su padre, por promocionar los servicios
de su orquesta haciendo uso de su nombre e imagen.
En relación con la procedencia de
la acción de tutela la Sala disgregó las pretensiones
invocadas por el accionante. Por una parte, se examinó lo concerniente a la
protección del derecho a la imagen del actor y, por otra, aquellas relacionadas
con el uso de la imagen y la reputación profesional de su padre.
En cuanto al
uso de la imagen del maestro Pacho Galán, entendió la mayoría de la Sala que la
acción de tutela resultaba improcedente, al entender que se trataba de una
controversia económica, respecto a la cual son procedentes, no sólo las
acciones por competencia desleal, sino también los mecanismos ordinarios de
defensa judicial que protegen las creaciones del intelecto.
En relación
con el uso de la imagen del demandante, en la decisión de la que me aparto se
estableció que el actor estaba inmerso en una hipótesis de indefensión jurídica
por la ausencia de medios ordinarios de defensa judicial para proteger su
derecho a la imagen, no sólo por la falta de procedencia de las acciones
mencionadas (acciones de protección a los derechos de autor y acciones por
competencia desleal) debido a que el mismo no está interesado en participar en
el mercado. Además la jurisprudencia de la Corte ha restado eficacia a las vías
de carácter penal.
Una vez
determinada la procedencia la sentencia divide el análisis del caso en dos
materias: (i) el uso de las fotografías por parte del accionado; y (ii) la
utilización de la imagen social del actor.
En cuanto al
primer aspecto, se estableció que las imágenes fotográficas no pretenden
resaltar cualidades o características personales del señor Galán Gravini, sino
tan solo mostrar que hizo parte durante varios años de una agrupación musical,
por lo que no se puede pretender que dejen de ser publicadas, al tratarse de
imágenes colectivas donde figura como uno más del grupo que despliega una actividad
recreativa y cultural.
Respecto a la
utilización de la imagen social del actor, encontró la mayoría de la Sala que
la actuación del señor Pérez Chávez encaja en las limitaciones derivadas de la
sociabilidad humana, ya que se trata de una información cuyo sustento es su
historia artística como músico, la cual ha sido objeto de reconocimiento
social.
A pesar de lo
anterior, se determinó que era legítima la preocupación del accionante, en
orden a que el conglomerado social creyera que tiene una relación con la
orquesta que dirige el señor Pérez Chávez, por tanto se advirtió al demandado
que a futuro, se abstuviera de hacer uso de cualquier información que dé a
entender que el actor mantiene algún tipo de vínculo con la orquesta del
accionado.
2. Hecho el anterior recuento, se
procede a desarrollar los aspectos en los que se basa mi divergencia. Para
ello, haré alusión a: (i) estudio de procedencia de la acción de tutela; (ii)
características del derecho a la imagen; y (iii) la explotación comercial de
este derecho.
2.1. En cuanto al primer aspecto,
se debe recordar que la acción de tutela se creó como un
mecanismo subsidiario y residual para la protección efectiva de los derechos
fundamentales. Así, el Decreto 2591 de 1991 estableció que la solicitud de
amparo resulta improcedente cuando existen otros medios defensa judicial, salvo
que aquellos sean ineficaces frente a la protección del derecho fundamental
invocado o esta se utilice como mecanismo transitorio a fin de evitar la
configuración de un perjuicio irremediable[73].
Por tanto, le corresponde al juez constitucional analizar cada caso en
particular para poder determinar si el procedimiento legal asignado es eficaz y
en caso de que así sea, si se está frente a la configuración de un perjuicio
irremediable, con el objetivo de alcanzar la protección de manera transitoria.
Al estudiar el presente asunto,
la Sala Tercera de Revisión refirió que para la protección del uso de la imagen
del maestro Pacho Galán existían otros medios de defensa judicial como lo eran las acciones por competencia desleal, así como los mecanismos
ordinarios de defensa judicial. En relación con este punto, se debe tener en
cuenta que el actor pretende la protección de la explotación económica de la
imagen de su padre, dada su condición de heredero y en consecuencia titular de
los derechos de autor de su progenitor[74],
situación que además lo faculta para autorizar o prohibir todo acto de
explotación o utilización por cualquier medio de su obra artística.
En tal medida, correspondía a la
Corte valorar las condiciones personales del actor en procura de la reclamación
plateada. Lo anterior a partir del material probatorio obrante
en el expediente, donde se constata que el accionante es una persona de 76 años
de edad, quien además padece de párkinson y según lo afirma esta situación le
está afectando su componente anímico, aspecto que no fue desvirtuado.
Es así como, si
bien existen otros medios de defensa judicial, como lo son las acciones de
competencia desleal, las mismas deben ventilarse ante un juez de circuito en un
proceso abreviado, lo que implica necesariamente someter al accionante a un
desgaste judicial que por su avanzada edad y estado de salud, puede terminar
afectándolo.
Además, no debe
perderse de vista que a pesar de la existencia de los referidos medios
judiciales, ello no implica que se pueda valer de la acción de tutela para impedir
la consumación de un daño actual, grave e inminente a sus derechos
fundamentales, específicamente en lo que se refiere a aquellas actuaciones que
terminan por desconocer la buena fe comercial y donde posiblemente se estaría
presentando el uso indebido de la reputación y nombre del maestro “Pacho”
Galán.
2.2. En cuanto al derecho a la
imagen, en diversas oportunidades la Corte Constitucional ha abordado diversos
aspectos advirtiendo que es “el derecho de toda persona al manejo de su
propia imagen” y abarca “la necesidad de consentimiento para su
utilización”, siendo “una expresión directa de su individualidad e
identidad”. Además el derecho a la imagen constituye un derecho autónomo,
que está estrechamente vinculado a la dignidad y libertad de la persona,
amparados por el artículo 14 Superior[75].
También se ha sostenido que los
aspectos dinámicos del derecho a la imagen, es decir las acciones de la persona
dirigidas a disponer de ese derecho, “constituyen una forma de
autodeterminación del sujeto y, por ende, se enmarcan dentro del ámbito de
protección que depara el derecho fundamental al libre desarrollo de la
personalidad (C.P., artículo 16)”. Con relación al consentimiento en
particular, este Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho de toda
persona al manejo de su propia imagen implica la necesidad de consentimiento
para su utilización, “en especial si se la explota publicitariamente” [76].
En consecuencia, la jurisprudencia constitucional ha exigido que para el uso de
la propia imagen es indispensable que medie autorización para ello, ya que de
lo contrario se estaría desconociendo este derecho fundamental.
De cara al asunto bajo examen, se
distinguen dos situaciones fácticas, por una parte, el uso
de la imagen del maestro Pacho Galán y por la otra el uso de la imagen del
demandante.
En cuanto a la primera de ellas,
la sentencia debió valorar la relación jurídico comercial
existente entre Francisco “Pacho” Galán y Alí Pérez Camacho –padre del
accionado-, la que según el acervo probatorio relacionado en la presente
decisión, culminó con la muerte del maestro Pacho Galán (1988), siendo potestad
de los herederos determinar las condiciones en que se debía continuar con la explotación
de su figura artística.
Entonces, si
llegó a existir un acuerdo para el uso comercial de la imagen de Francisco
Galán, el mismo resulta lícito, sin embargo, concluido el término del contrato y agotado el cometido del
mismo, el dueño de la imagen o de la voz recupera su derecho a plenitud y, por
tanto, quien la venía difundiendo queda impedido absolutamente para seguir
haciéndolo, si no cuenta con el consentimiento expreso del afectado o renueva
los términos de la convención pactada. En esa medida, no le correspondía a la
parte accionada continuar, sin autorización expresa para ello, la explotación
comercial de la imagen del maestro Pacho Galán, dado que con su fallecimiento
cualquier autorización culminó, quedando en cabeza de sus descendientes y herederos
permitir de manera clara y fehaciente la utilización de la figura del artista.
Así, cualquier acto que desconozca este principio constituye ostensible abuso,
contrario a los derechos fundamentales del titular de la imagen, que está,
obviamente, sometido a la jurisdicción y competencia del juez constitucional.
Por ello, la Corte debió impartir las órdenes necesarias, con miras a impedir
que la violación de tales derechos se prolongue en el tiempo, mediante la
explotación no consentida de la imagen del solicitante.
2.3. Respecto a
la condición del señor Galán Gravini –actor-, la
posición asumida por la mayoría de la Sala encuentra una contradicción, en la
medida que comienza por señalar que el uso de sus imágenes fotográficas a
través de distintos medios publicitarios físicos o virtuales (portales
en internet, redes sociales y portafolios de servicios), no
constituye una vulneración a los derechos fundamentales del accionante, en la
medida que simplemente se exalta su vida artística, sin embargo, es lógico
pensar que se está generando en el conglomerado
social la convicción de una relación con la orquesta que dirige el señor Pérez
Chávez, lo que necesariamente termina por desconocer el derecho al uso adecuado
de su imagen, máxime si se tiene en cuenta que la persona que se está valiendo
de su nombre y reputación es aquella con quien viene presentando una serie de
problemas de orden jurídico en orden a la explotación de su imagen.
En esa medida, al valerse de la
imagen del accionante para obtener provechos económicos en ordena promover un
servicio (orquesta musical) a la cual no pertenece y con cuyos manejadores
tiene serias animadversiones, constituye en un uso ilegal de su nombre e
imagen.
Por lo expuesto, la Corte debió
amparar los derechos fundamentales invocados, no solo limitando a futuro la
utilización de la imagen del actor, sino informando que no hace parte del
establecimiento de comercio llamado Orquesta Pacho Galán y se abstenga de
utilizar la imagen y reputación del maestro Pacho Galán.
Así dejo
sentados los argumentos que me llevan a salvar el voto en esta oportunidad.
Fecha ut
supra,
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
[1]
Cuaderno 1, folio 67
[2]
Cuaderno 1, folio 2.
[3]
Cuaderno 1, folio 3.
[4]
En el expediente constan dos escritos diferentes en los que
fueron plasmados los argumentos del actor. El primero es la acción de tutela y,
el segundo, una contestación efectuada frente a los alegatos de la parte
accionada (Cuaderno 1, folios 162 a 170). Para efectos metodológicos, ambos
serán sintetizados en este mismo acápite.
[5]
Cuaderno 1, folio 162.
[6]
Cuaderno 1, folio 10.
[7]
Cuaderno 1, folio 11.
[8]
Cuaderno 1, folio 163.
[9]
Cuaderno 1, folio 164 y 165.
[10]
Cuaderno 1, folio 99.
[11]
Cuaderno 1, folio 99.
[12]
La norma en cita dispone que: “Los
derechos sobre el nombre comercial se adquieren por el primer uso sin necesidad
de registro. No obstante, puede solicitarse su depósito. Si la solicitud reúne
los requisitos de forma establecidos para el registro de las marcas, se
ordenará la concesión del certificado de depósito y se publicará.”
[13]
Cuaderno 1, folio 100.
[14]
Cuaderno 1, folio 199.
[15]
Cuaderno 1, folio 202.
[16]
Cuaderno 1, folio 203.
[17]
Cuaderno 1, folio 204.
[18]
Como causales de terminación del mandato, el artículo en cita
dispone que:  “(…) la muerte del mandante o del mandatario”.
[19]
Cuaderno 1, folio 219.
[20]
Cuaderno 1, folio 229.
[21]
Cuaderno 1, folio 229.
[22]
Cuaderno 1, folio 58
[23]
Al respecto, pueden consultarse, entre otras,  las sentencias C-442 de 2011,
C-489 de 2002, T-949 de 2011 y T-921 de 2002.
[24]
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[25]
Sentencia T-299 de 1994. M.P. Alejandro Martinez Caballero.
[26]
Sentencia T-1319 de 2001. M.P Rodrigo Uprimmy Yepes.
[27]
El numeral 4º dispone lo siguiente: “Cuando la
solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la
controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó
la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación
o indefensión con tal organización”. Por su parte, el numeral 9°, tras la
Sentencia C-134 de 1994, establece que: “Cuando la solicitud sea para
tutelar [a] quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión
respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la
indefensión del menor que solicite la tutela”
[28]
M.P Jaime Córdova Triviño.
[29]
Sentencia T-288 de 1995.
[30]
El asunto sometido a decisión era el caso de una mujer que descargó unas
fotografías personales en el computador de la empresa donde trabajaba, las
cuales fueron conocidas y divulgadas sin su consentimiento. Contra ella se
inició un proceso disciplinario, pues se consideró que las imágenes, además de
ser contrarias a las buenas costumbres, implicaban un uso ilegitimo del
ordenador de la empresa. En criterio de la Corte, la acción de tutela era
procedente contra un particular, por cuanto la accionante estaba en una
situación de subordinación y de indefensión,  en este último caso por la falta
de idoneidad de las acciones penales.
[31]
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[32]
En esta sentencia, la Corte revisó un caso en el cual a un hombre le habían
tomado fotografías mientras sostenía relaciones íntimas con otro. Estas
imágenes llegaron a manos de personas en el Bienestar familiar y en la Fiscalía
General de la Nación. Como consecuencia de ello le solicitaron al accionante la
renuncia a su cargo y le iniciaron una serie de pesquisas por su conducta. Esta
corporación –como ya se dijo– consideró que la acción de tutela era procedente
por cuanto los medios civiles de defensa judicial no resultaban idóneos. Sin
embargo, denegó el amparo, ya que la publicación de las fotos no estaba probada
y la sola tenencia de las mismas por parte de los entes de investigación no
vulneraba necesariamente los derechos fundamentales del demandante.
[33]
Sentencia T-096 de 1996. En esta providencia la Corte se
pronunció sobre un caso en el cual las imágenes del parto de la accionante
fueron utilizadas por fuera de los términos acordados con su médico tratante y
con el periodista que dirigía un programa de televisión. Si bien la demandante
había consentido el uso fílmico del alumbramiento de su hija en un homenaje a
la vida, el mismo fue presentado como una comparación entre el nacimiento en
familias ricas y pobres. Por su parte, el medio de comunicación demandado
alegaba que se trataba de una interpretación del contenido del programa, mas no
por ello podía considerarse que se lesionaban derechos fundamentales. Tras
determinar que la acción de amparo era procedente por la indefensión jurídica
en que se encontraba la actora, ya que ningún otro medio judicial podía
satisfacer sus pretensiones, la Corte concedió el amparo, en el entendido que
el uso de la imagen social, por fuera de los límites acordados, afecta los
derechos fundamentales de las personas.
[34]
Cuaderno 1, folio 65.
[35]
Cuaderno 1, folio 19.
[36]
Cuaderno 1, folio 20.
[37]
Cuaderno 1, folios 48 a 51.
[38]
M.P Rodrigo Escobar Gil.
[39]
Ley 256 de 1996  “Por la
cual se dictan normas sobre competencia desleal”.
[40]
Artículo 7.
[41]
Ibídem.
[42]
Para ilustrar lo anterior, cabe recordar que el numeral 2º del artículo 270 del
Código Penal tipifica la conducta de quién “inscriba en el registro de autor
con nombre de persona distinta del autor verdadero, o con título cambiado o
suprimido, o con el texto alterado, deformado, modificado o mutilado, o
mencionado falsamente el nombre del editor o productor de una obra (…)”.
Igualmente, el parágrafo del mismo artículo aumenta las penas hasta la mitad si
“en el soporte material, carátula o presentación de una obra de carácter
literario, artístico, científico, fonograma, videograma, programa de ordenador
o soporte lógico, u obra cinematográfica se emplea el nombre, razón social,
logotipo o distintivo del titular legítimo del derecho (…)”. Esto implica
que, en el ámbito penal, un uso indebido de la reputación de otro podría dar
lugar a la imposición de sanciones. Sin embargo, en dichas disposiciones no se
tiene en cuenta el efecto que se produce en el mercado y la ilegítima ventaja
competitiva adquirida por la persona que haya actuado en contra de la buena fe
comercial.
[43]
Al respecto, puede consultarse a GÓMEZ LEYVA, D. De las
restricciones del abuso y de la deslealtad en la competencia económica”,
Cámara de Comercio de Bogotá, Bogotá, 1998, pp. 436 y ss.
[44]
Véase acápite 3.3.5.3 de esta providencia.
[45]
Cuaderno 1, folio 2.
[46]
Cuaderno 1, folio 10.
[47]
Al respecto, se pueden examinar los artículos 242 y
subsiguientes de la Ley 23 de 1982 y el artículo 427 del Código de
Procedimiento Civil.
[48]
Cuaderno 1, folio 110.
[49]
Cuaderno 1, folios 120 a 121
[50]
Cuaderno 1, folio 172.
[51]
Cuaderno 1, folios 45 a 47.
[52]
Ibídem.
[53]
Cuaderno 1, folios 124 a 129.
[54]
Cuaderno 1, folio 174 y ss.
[55]
No sobra recordar que, en la Sentencias T-787 de 2004, esta Corporación expuso
que en tratándose de la vulneración de derechos fundamentales, tales como, el
buen nombre, la intimidad, la honra y la imagen, el uso de la acción criminal,
no excluye el ejercicio autónomo la acción de tutela, pues no son los mismos
los objetivos que se persiguen, ni idéntica la finalidad de la sanción y, menos
aún, concurrentes sus supuestos o constantes de responsabilidad. En el mismo
sentido se puede consultar la Sentencia T-405 de 2007, citada en el acápite
3.3.3 de esta providencia.
[56]
“La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y
en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de
otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en
ellos”.
[57]
Sentencia T-090 de 1996.
[58]
M.P Eduardo Cifuentes Muñoz.
[59]
Sentencia T-405 de 2007.
[60]
BLASCO GASCO, F. de P. Algunas cuestiones del Derecho a la
Propia Imagen”. Texto visible en: http://www.derechocivil.net/esp/ALGUNAS%20CUESTIONES%20DEL%20DERECHO%20A%20LA%20PROPIA%20IMAGEN.pdf
(última consulta: 13.06.13)
[61]
Subrayado por fuera del texto original.
[62]
Ibíd.
[63]
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[64]
Sentencia T-066 de 1998.
[65]
Sentencia T-1233 de 2001.
[66]
Cuaderno 1, folios 21 y 22.
[67]
Cuaderno 1, folios 132 y 133.
[68]
Cuaderno 1, folios 27 a 30.
[69]
Cuaderno 1, folios 38 a 43.
[70]
Cuaderno 1, folios 21 y 22.
[71]
Cuaderno 1, folios 38 a 43.
[72]
Cuaderno 1, folio 116.
[73]
Decreto 2591 de 1991 Artículo 6°. “Causales de
improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan
otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia
de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia,
atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.
[74]
De acuerdo con la Ley 23 de 1982, Artículo 4° son titulares de
los derechos de autor “Los causahabientes, a título singular o
universal, de los titulares”.
[75]
Ver sentencia T-787 de 2004.
[76]
Cfr. sentencias T-090 de 1996 y T-471 de 1999.