T-477-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-477/12
LEGITIMACION
POR ACTIVA DE ORGANIZACION NACIONAL INDIGENA PARA INTERPONER ACCION DE TUTELA-Configuración
En diversas ocasiones esta
Corporación ha avalado la legitimación por activa de la Organización Nacional
Indígena de Colombia -ONIC- para presentar una acción constitucional a favor de
las diversas comunidades indígenas de Colombia, en razón a las reconocidas
condiciones de aislamiento geográfico en que se encuentran estos pueblos unos
de otros y también de éstos respecto de los medios judiciales de defensa.
Adicionalmente, su legitimación se justifica porque: a) es una entidad
constituida para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales de estas
comunidades y b) su labor ha sido reconocida por éstas. A lo anterior se suma,
que conforme con la Constitución Política las comunidades indígenas constituyen
un grupo de especial protección y son titulares de derechos fundamentales
susceptibles de ser amparados por medio de la acción constitucional de tutela
ACCION DE
TUTELA-Procedencia por no existir otro medio de defensa eficaz e idóneo
La acción
de tutela es un mecanismo constitucional instituido para el amparo de los
derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública y, en casos determinados, por la actuación de
particulares. Su procedencia es excepcional, en razón a la existencia de
autoridades judiciales cuya función es, por medio de los canales ordinarios,
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución (artículo 2 C.P.). De allí que la acción de tutela no deba ser
considerada como un mecanismo alternativo, paralelo, supletivo o sustitutivo de
dichos canales de defensa. Empero, la regla general de su improcedencia cede
ante la inexistencia de un medio de defensa o la ineficacia del mismo respecto
del caso concreto, por cuanto prima la finalidad constitucional de salvaguardar
los derechos de rango fundamental, casos en los cuales la acción de tutela
procedería definitivamente. El ordenamiento jurídico establece también la
posibilidad de la procedencia de la acción de tutela como mecanismo
transitorio, cuando a pesar de la existencia de un medio judicial idóneo y
eficaz, se está ante la configuración de un perjuicio irremediable
REGISTRO
MARCARIO-Existencia de acción contencioso administrativa para
controvertirlo
La acción
de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del
Código Contencioso Administrativo, procede contra el acto administrativo que
registró una marca. La competencia para su resolución recae en el Consejo de
Estado (artículo 596 del Código de Comercio y artículo 128 del C.C.A) y las
causales por las cuales procede la nulidad están previstas en la Decisión
Andina 486 de 2000 (capítulo VII). Esta Corporación en sentencias T-938 de 2001
y T-448 de 1994 consideró que la acción de tutela es improcedente para desatar
un conflicto suscitado por el registro de una marca, por cuanto el mecanismo idóneo
y eficaz es la acción de nulidad o la de nulidad y restablecimiento de derecho
ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, al ser el órgano
habilitado por el constituyente para decidir esta clase de litigios
NORMATIVIDAD
ANDINA E INTERPRETACION PREJUDICIAL DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
ANDINA-Alcance
El hecho de
que ingresen las normas comunitarias a la normatividad interna no quiere decir
que aquellas tengan el nivel de conformar el bloque de constitucionalidad, por
cuanto para que hagan parte del mismo es necesario que éstas de manera
explícita y directa reconozcan y desarrollen derechos humanos, por lo que la
regulación de aspectos económicos, fiscales aduaneros y monetarios, que en
principio serían propios de la integración económica no harían parte del
mencionado bloque. Así, una vez ingresadas las normas comunitarias al
ordenamiento interno, hacen parte del mismo y tienen efecto vinculante, más no
tiene el rango de norma constitucional. Entre los órganos de la Comunidad
Andina se encuentra el Tribunal de Justicia, el cual tiene la función, entre
otras, de “interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el
ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena, con el fin de asegurar su
aplicación uniforme en el territorio de los países miembros” (artículo 29).
Correlativamente, los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que
debe aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el
ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina podrán solicitar la interpretación
de dichas normas, si la sentencia es susceptible de recursos y en los que casos
en los que no es susceptible de recursos la sentencia, se suspenderá el proceso
y se solicitará de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal
(artículo 33 de la Decisión 472). La relación entre juez andino y el juez
nacional, en este caso el constitucional, se basa en la colaboración, por
cuanto a pesar de tener ámbitos jurisdiccionales diferentes en la aplicación de
las normas que tienen distintos contenidos de validez, se exige una interpretación
integral. Esta relación permite la aplicación uniforme del derecho comunitario
conciliada con el derecho nacional, de allí que la función del primero se
limite a determinar el alcance de las normas comunitarias sin interpretar el
derecho nacional ni calificar los hechos materia del proceso, pues dicha
función en este caso corresponde al juez constitucional
ACCION DE
TUTELA Y SUSPENSION PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO-Juez de tutela hace
una valoración más amplia de circunstancias de hecho
La eficacia
de la medida de la suspensión provisional en el proceso contencioso, ha sido la
base para desvirtuar el argumento relacionado con la procedencia transitoria de
la acción de tutela por la demora en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa
para tomar una decisión. Empero su ineficacia se basa en que el análisis que
efectúa para su resolución es eminentemente legal, como se desprende de las
normas transcritas, y por ende no implica necesariamente un debate de rango
constitucional, esto es, el de constatar la actuación que se censura con la
vulneración a una norma superior que se puede traducir en la transgresión a un
derecho fundamental y cuyo amparo es la esencia de la acción de tutela. La
medida de suspensión provisional respecto del acto administrativo que registró
una marca y que está siendo atacado precisamente por transgredir disposiciones
de la Comunidad Andina no procede, por cuanto implica un análisis de las normas
que se dicen transgredidas y que sólo se puede efectuar una vez el Tribunal
Andino de Justicia haya emitido un concepto pre juidicial, aspecto que por ser
eminentemente de fondo es totalmente ajeno a la figura de la suspensión provisional
que sólo requiere, por así decirlo, un examen superficial. La medida de la
suspensión provisional no procede per se cuando se trata de actos
administrativos de  registro de marcas que han sido censurados con base en la
normatividad de la comunidad andina, pues lo anterior implica una
interpretación que finalmente depende del concepto del Tribunal de Justicia de
dicha comunidad. la Sala concluye que la medida de la suspensión provisional no
es eficaz en este caso, por cuanto la misma no procede cuando se hace necesaria
una interpretación prejudicial del Tribunal Andino de Justicia como acontece en
este caso y los argumentos de la censura no hacen evidente una transgresión
legal, sino que más bien se enmarcan en el ámbito constitucional como es el
amparo a los derechos fundamentales a la identidad cultural, consulta previa,
entre otros, de las comunidades indígenas
DERECHO A LA
IDENTIDAD CULTURAL INDIGENA-Protección constitucional especial
La identidad cultural es un
conjunto de rasgos característicos (noción de identidad) de una sociedad o de
un grupo social relacionados con su forma de vida, sus tradiciones y creencias
en el ámbito espiritual, material, intelectual y afectivo que genera en sus
integrantes un sentido de pertenencia a dicho colectivo social y que es
producto de su interacción en un espacio social determinado (noción de
cultural). La identidad cultural constituye un derecho no sólo porque el ordenamiento
jurídico lo reconoce como tal (artículo 7 y 8 de la C.P), sino porque está
íntimamente ligado con los postulados constitucionales dentro del Estado Social
de Derecho de pluralismo, libertad y vida digna que implican el reconocimiento
y el respeto a la diferencia, el ejercicio libre de la misma y el
enriquecimiento de la vida en sociedad, sin olvidar que el límite lo
constituyen los derechos del otro. Es así, un derecho fundamental del colectivo
social y de cada una de las personas que pertenecen a él.
PRINCIPIO
DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Fundamento constitucional
El derecho a la identidad
cultural se sustenta en el principio de diversidad étnica que rige en este
ordenamiento, que implica la convivencia pacífica y armónica dentro del respeto
al pluralismo de todas las comunidades, quienes son igualmente dignas y, con
base en el principio de autodeterminación, tienen la facultad de decidir si es
conveniente o no su proyección y de determinar el momento, la forma y sus alcances.
En otros términos, se trata de la garantía de que las comunidades puedan
ejercer sus derechos fundamentales de acuerdo con su propia manera de ver el
mundo. Dicho derecho se puede ejercer en el caso de las comunidades indígenas
tanto en su territorio como en todo el territorio nacional. El derecho a la
identidad cultural de los pueblos indígenas se encuentra en diversas normas,
partiendo de la Constitución, instrumentos internacionales ratificados por Colombia,
leyes y declaraciones internacionales. Así, esta afirmación se encuentra
sustentada en el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; los artículos 4.1, 5 y 8.2 del Convenio 169 de la OIT; la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas;
la Declaración Friburgo sobre derechos culturales; en los artículos 7° y 8° de la
Constitución Política y el artículo 13 de la Ley 397 de 1997
IDENTIDAD
CULTURAL-Perspectivas de protección para las comunidades étnicas/CONSULTA
PREVIA-Obligatoriedad
El derecho a la protección de
la identidad cultural étnica ha sido analizado por esta Corporación desde dos
perspectivas: una perspectiva negativa cuando ha considerado que se evita la
desaparición de dicha cultura por ejemplo impidiendo las manifestaciones
públicas de prácticas religiosas ajenas a su tradición; y una perspectiva
positiva manifestada en el mantenimiento y reproducción de su identidad
cultural mediante procesos como la etno educación. Asimismo, esta Corporación
ha definido que las comunidades étnicas tienen la facultad, con base en el
principio de autodeterminación y en aras de garantizar el derecho a la
identidad cultural, de fijar sus propias instituciones y autoridades de
gobierno, darse o conservar sus normas, costumbres, visión del mundo y opción
de desarrollo o proyecto de vida y adoptar las decisiones internas o locales
que estimen más adecuadas para la conservación o protección de esos fines. Como
manifestación de dicho principio, el ordenamiento nacional e internacional ha
instituido la obligatoriedad de realizar una consulta previa a dichas
comunidades antes de adoptar medidas legales o administrativas que las puedan
afectar de manera directa y específica. En sede de tutela y de
constitucionalidad la garantía de este derecho se ha dado cuando se trata de
aspectos relacionados con licencias ambientales, contratos de obra ligados a
proyectos de desarrollo que afectan directamente a las comunidades étnicas,
decisiones que permiten la explotación de recursos dentro de sus territorios y
en los cuales desarrollan prácticas tradicionales y en temas  relacionados con
etno-educación. Se trata así de un derecho en continua construcción cuyo amparo
depende de la afectación que se logre demostrar en el caso concreto
DERECHO A LA
IDENTIDAD CULTURAL-Necesidad de protección del conocimiento tradicional
indígena
El conocimiento tradicional
hace parte de la identidad cultural de las comunidades étnicas y es la
manifestación del patrimonio cultural intangible, que debe ser protegido en
aras de promover la identidad cultural y de ser usado o apropiado abusivamente
por terceros, pues contiene el derecho a la vida misma de dichas comunidades y
son el reflejo de su relación con la tierra, con sus antepasados, con su
cosmogonía, con su historia, es así una actividad intelectual que se manifiesta
en el campo social, cultural, ambiental y político, producto de muchas
generaciones de relación con el mundo en general que hace que dicho
conocimiento sea consistente y válido. Diversos instrumentos internacionales
incorporados al ordenamiento interno han reconocido la necesidad de proteger el
conocimiento tradicional de las comunidades étnicas. Así, del Convenio sobre la
Diversidad Biológica hecho en Río de Janeiro el 5 de junio de 1992 se puede
derivar normas de amparo al conocimiento tradicional. Dicho Convenio, entre
otras obligaciones, definió que los Estados deben: a) respetar, preservar y
mantener los conocimientos tradicionales para la conservación y utilización
sostenible de la diversidad biológica; b) promover su aplicación “con la
aprobación y participación de quienes posean esos conocimientos” y c) fomentar
que los beneficios derivados de esos conocimientos se compartan
equitativamente. Por su parte, la Decisión Andina 391 que establece el “Régimen
común sobre acceso a recursos genéticos” (1996) reconoce la existencia del
conocimiento tradicional y la facultad de las comunidades de decidir sobre
ellos. En igual línea, la Ley 191 de 1995 “Por medio de la cual se dictan
disposiciones sobre Zonas de Frontera” establece en el artículo 8º la necesidad
de obtener el consentimiento previo de las comunidades indígenas para el acceso
al conocimiento tradicional asociado a los recursos genéticos y el deber de
retribuir equitativamente los beneficios en pro de los pueblos indígenas. El
conocimiento tradicional es parte del derecho fundamental a la identidad
cultural de la comunidad indígena y por ende ha de ser protegido ante cualquier
tipo de vulneración
DERECHO DE
MARCAS-Caso en el que se prohíbe la explotación de símbolos distintivos de
la identidad cultural de las comunidades indígenas por parte de terceros ajenos
a esa colectividad
La relación entre el derecho
marcario y el derecho de las comunidades indígenas a la identidad cultural y la
protección a su conocimiento tradicional, solamente encuentra su expresión en
el literal g) del artículo 136 de la Decisión Andina 486 en el que se dispone
que no podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio
afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: “(…) g)
consistan en el nombre de las comunidades indígenas, afroamericanas o locales,
o las denominaciones, las palabras, letras caracteres o signos utilizados para
distinguir sus productos, servicios o la forma de procesarlos, o que
constituyan la expresión de su cultura o práctica, salvo que la solicitud sea
presentada por la propia comunidad o con su consentimiento expreso”. Con el
registro de una marca se pretende otorgar distintividad para la
comercialización de un producto y dicha distintividad implica además de
abstenerse de usar expresiones genéricas o descriptivas, promover actos de
competencia leal y no inducir en error al consumidor ni mucho menos afectar
derechos de terceros, como por ejemplo el de las comunidades indígenas mediante
el uso de expresiones o denominaciones estrechamente vinculadas a su identidad
cultural, que consistan en el nombre de las comunidades, o las denominaciones,
palabras, letras o signos utilizados para distinguir sus productos
IDENTIDAD CULTURAL
DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Orden a la Superintendencia de Industria y
Comercio para que suspenda acto administrativo que permite comercialización de
productos a base de coca, por considerar que atenta contra el conocimiento
tradicional indígena
Referencia: expediente
T-3.363.570
Acción de
tutela instaurada por Luis Evelis Andrade Casama, representante de la
Organización Indígena de Colombia -ONIC- en contra de la Superintendecia de
Industria y Comercio.
Magistrada
Ponente:
ADRIANA MARÍA
GUILLÉN ARANGO
Colaboró:
Lina María Mogollón Aristizábal
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de
junio de dos mil doce (2012)
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, JORGE IVÁN PALACIO PALACIO y la
Magistrada ADRIANA
MARÍA GUILLÉN ARANGO,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión
del fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá en primera instancia.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
Luis Evelis
Andrade Casama, representante de la Organización Nacional Indígena de Colombia
-ONIC-, demandó en acción de tutela a la Superintendencia de Industria y
Comercio por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a “la
consulta previa libre e informada; a la propiedad colectiva; a la participación
en la vida social y económica de la nación; a la identidad e integridad étnica
y cultural; a la autonomía de los pueblos indígenas; a la protección de la
riqueza cultural de la nación; al debido proceso y al ambiente sano de los
pueblos indígenas de Colombia”.
Señaló que la
Dirección de Signos Distintivos de la entidad accionada mediante las
resoluciones N.° 28752 y N.° 29447 del 30 y 31 de mayo de 2011,
respectivamente, concedió, por 10 años, el registro de las marcas mixtas “Coca
Indígena” y “COCA ZAGRAHA” a Héctor Alfonso Bernal Sánchez, con el
fin de distinguir en el mercado la comercialización, distribución, publicidad y
otros productos artesanales y legales a base de hoja de coca.
Adujo que
previo al registro, el 27 de marzo de 2009, radicó bajo el número 09-031748
ante la entidad demandada una petición en la cual se advertía el registró que
pretendía hacer Héctor Alfonso Bernal Sánchez de las referidas marcas y se
denunció: a) el uso abusivo del patrimonio biológico de los pueblos indígenas,
esto es, la transgresión del Convenio de Río de 1992, Ley 165 de 1994, con
respecto a la hoja de coca; b) un intento de registro de marcas protegidas por
la ley a favor de los pueblos indígenas sin consentimiento para ello; c) la
explotación no consentida de la identidad cultural de los pueblos indígenas,
pues un particular no autorizado se presenta como indígena y usufructúa los
símbolos e identidad con el propósito de incrementar las ventas. Agregó que en
el año 2010 la entidad accionada conoció de un proceso por competencia desleal
iniciado por una indígena Nasa en contra de Héctor Alfonso Bernal Sánchez, en
el cual se alegó que su actividad no era consentida por los pueblos indígenas y
que explotaba indebidamente su reputación y buen nombre.
Dijo que en el
expediente de solicitud de marcas reposa una “carta del Comisario Mayor el
Resguardo Indígena WIWA GOMAKE, JOSÉ ALEJANDRO BARROS LAZANO, (…) en la que
manifiesta autorizar de manera personal e individual, en su condición de
Comisario Mayor de tal Resguardo, al señor Bernal Sánchez para el uso de
nombres que hacen parte del patrimonio cultural de los pueblos indígenas y la
explotación del patrimonio biológico, condicionadas al cumplimiento de la ley y
evitar la vulneración de los derechos de las otras comunidades, pero nunca para
el registro de marcas”.  El 6 de julio de 2011 la Organización WIWA YUGUMAIUN
BUNKUAMARRUA TAYRONA denuncia ante la entidad accionada que José Alejandro
Barros fue asaltado en su buena fe y le hizo firmar una carta que no tenía como
propósito registrar una marca y añadió que las decisiones en esta comunidad son
tomadas de manera concertada, según los propios usos y costumbres, involucrando
a las 32 autoridades que conforman ese pueblo y consultando a las autoridades
espirituales, más cuando se trata del patrimonio de todos los pueblos
indígenas.
Con respecto a
la vulneración de los derechos fundamentales alegados sustentó la parte
accionante lo siguiente:
a) Consulta
previa. En la expedición de las resoluciones cuestionadas se omitió la consulta
previa que se debía efectuar conforme al artículo 6° del Convenio 169 de la
OIT, la cual no se podía reemplazar por una comunicación de una autoridad que
desconocía los alcances de dicha autorización. Asimismo se desconoció la
voluntad indígena expresada en el derecho de petición de marzo de 2009.
b) Debido
Proceso. Se vulneró en razón a que: i) no se cumplió con la obligación
constitucional y legal de efectuar una consulta previa para autorizar el
registro de las mencionadas marcas; ii) los actos administrativos censurados
violaron las normas que ordenan expresamente no registrar marcas sobre las que
existe evidencia de que se pretenda consolidar un acto de competencia desleal
(artículo 137 de la Decisión Andina 486), pues había indicios de dicha
actividad y un proceso en curso en la entidad accionada promovido por la
autoridad nacional de gobierno indígena –ONIC mediante denuncio radicado con
número 09-031748 dos años antes del otorgamiento de las marcas; iii) las marcas
concedidas usan expresiones genéricas y descriptivas, configurándose así la
causal de irregistrabilidad contenida en el artículo 135 literal e y f de la
Decisión Andina 486; iv) no cuenta con registros sanitarios; v) el registro de
marcas implica “una serie de derechos de uso exclusivo, con lo cual se
impide a terceros que pueden ser indígenas, usar las marcas o identificar
productos comerciales con ellas, lo cual está en contravía de la autorización
que hace el Cabildo Mayor y la posterior posesión asumida por Wiwa”
(Decisión Andina 486 artículo 136, literales a, b, d, g). Informó que
actualmente cursa una demanda por competencia desleal bajo el radicado 11-33715
en contra de Bernal Sánchez.
c) La
identidad, integridad étnica y cultural. Las marcas registradas utilizan
símbolos de los pueblos indígenas “por ejemplo en el registro de la marca
mixta “COCA INDÍGENA” se reemplaza la letra ‘O’, por un espiral que alude al
símbolo heráldico de varios pueblos indígenas como los Tule, Ijku, Nasa, Misak
y otras culturas, esta es la forma de representación del Caracol. Se configura
claramente una usurpación de la identidad de los pueblos indígenas por un
particular que al hacerlo incrementa de manera significativa la venta de sus
productos, pues los presenta con una identidad que no es propia. El pueblo
Misak, por ejemplo, explica en su Plan de Vida la forma como funciona el
tiempo, que es diferente a la manera como lo entiende la sociedad llamada
occidental: Hablar la historia implica un discurrir que no es lineal, pero
tampoco circular. Es como un espiral en tres dimensiones cuyo centro está en lo
alto; los guambianos decimos que es un srurrapu, un caracol’ Luis Guillermo
Vasco Uribe”. Agregó que “la singularidad se expresa en la distintividad
e identidad cultural de lo propio de cada pueblo indígena, por ello no es legal
ni constitucional que a un tercero le sea entregada parte de esta
distintividad, porque lesiona otros derechos, como efectivamente se hizo con la
expedición de las resoluciones cuestionadas”.
Con relación a
lo anterior, dijo el accionante que “el Gobernador Indígena del Resguardo
de Calderas, en Tierradentro, Cauca, dirigió una comunicación a los organismos
de control para solicitarles que iniciaran los procesos judiciales tendientes a
evitar que el señor Héctor Alfonso Bernal Sánchez, siguiera utilizando los
nombres de los pueblos indígenas en sus productos comerciales, pero
especialmente la identificación en espiral que copia la del pueblo Nasa, (…)
esta comunicación fue radicada en la personería de Bogotá el 13 de junio de 2010”.
d) Autonomía. La identidad étnica y cultural está ligada
al derecho fundamental a la autonomía, el cual fue vulnerado cuando la entidad
accionada “se arroga el derecho a terciar de manera indebida a favor de un
particular en medio de un pleito de éste con indígenas que reclaman sus
derechos obtenidos legalmente. La comercialización legal en Colombia de
alimentos de hoja de coca la inició un grupo de comuneros del resguardo de
calderas, en Tierradentro, Cauca, a partir del plan de vivienda, o desarrollo”.
e)
Participación en la vida social y económica de la nación. Al conceder el
registro de marcas derechos exclusivos y excluyentes, se configura una grave
limitación a participar de la vida económica y social de las comunidades
indígenas, pues no pueden usar esas marcas y símbolos que aludan a la sagrada
hoja de coca y existen varias empresas de diversos grupos étnicos que tienen
como objetivo la recuperación de la hoja de coca.
f) Propiedad
colectiva. Los indígenas tienen propiedad colectiva sobre sus tierras y sobre
su patrimonio cultural, “y no existe duda sobre la propiedad y ancestral
tradición que tienen los pueblos indígenas con respecto a la hoja de coca,
entonces mal puede la superintendencia disponer a su albedrío tales bienes”
g) Ambiente sano. Los pueblos tienen el deber
constitucional de velar por la preservación de los recursos naturales (artículo
330 numeral 5) y las implicaciones que su conservación y cuidado tienen en el
mantenimiento de un ambiente sano.
Finalmente
alegó que no está comprobado que los alimentos de hoja de coca que vende Héctor
Alfonso Bernal Sánchez acrediten su legalidad mediante la presentación de los
respectivos registros sanitarios.
2. Solicitud de tutela.
Por lo expuesto, solicitó tutelar los derechos presuntamente
vulnerados y como consecuencia de lo anterior se ordene “suspender
inmediatamente los efectos jurídicos de las resoluciones 28752 del 30 de mayo
de 2011 y 29447 del 31 de mayo de 2011, mediante las cuales se concedieron a un
particular el derecho a explotar comercialmente las marcas comerciales que son
propiedad de los pueblos indígenas; ordenar a la superintendencia de industria
y comercio a dar curso y adecuada respuesta al derecho de petición presentado
ante esa entidad por la autoridad nacional de gobierno indígena –ONIC-, en
marzo de 2009, mediante radicado 09-031748, en el que se denunciaba la
usurpación de las marcas propias de los pueblos indígenas, incluidas las que
fueron posterior e indebidamente registradas a favor de un particular no autorizado,
aplicando las medidas administrativas que correspondan; ordenar a la
superintendencia de industria y comercio, sancionar si hay lugar a ello, al
señor Héctor Alfonso Bernal Sánchez por el uso indebido y no autorizado del
patrimonio biológico de los pueblos indígenas representados en la hoja de
coca”.
3. Intervención de las
entidades accionadas
La entidad accionada
solicitó “se declaren infundadas todas y cada una de las pretensiones
presentadas por el accionante, tanto declaraciones, órdenes y condenas, por
carecer de fundamento jurídico (…), que como consecuencia de la declaración
anterior, se niegue el amparo de tutela solicitado, por resultar improcedente y
por no haber infringido la Superintendencia de Industria y Comercio derecho
fundamental alguno, con las actuaciones que por esta vía cuestiona el actor”
(fl. 68 cdno. 1ª instancia).
En primer lugar alegó que el Tribunal Superior de Bogotá
no era competente para conocer de esta acción de tutela, por cuanto la entidad
accionada es un organismo descentralizado. No obstante lo anterior, dijo que
dicha acción era improcedente, por cuanto el ataque contra esos actos
administrativos tienen control de legalidad mediante la acción de nulidad y
restablecimiento de derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo
en donde podrá hacer uso de la figura de la suspensión provisional. Agregó que
en este caso no se configuró un perjuicio irremediable.
Como respuesta a la vulneración de los derechos alegados
por la parte accionante, la entidad demandada señaló:
a) Consulta previa. El derecho a la consulta previa “sólo
está previsto legalmente para ciertos eventos, esto es, entre otros: medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos directamente,
recursos naturales, enajenación de tierras, programa de formación profesional
(…). La concesión de un registro marcario, no se enmarca dentro de los eventos
antes anotados, máximo si se tiene en cuenta que el trámite de concesión de un
registro marcario se encuentra sujeto a lo dispuesto en el Decisión 486 de la
Comisión de la Comunidad Andina, norma de aplicación inmediata y preferente”.
Agregó que conforme al literal g artículo 136 de dicha decisión “la única
política de la entidad en torno a esta tipo de situaciones es la de proteger el
derecho del tercero, en este caso de las comunidades indígenas, afroamericanas
o locales, cuando una persona o una empresa pretenda registrar un (sic)
marca que consista en el nombre de la comunidad, sus palabras o letras o sus
signos, tal como lo expresa el tenor literal de la norma citada. En
consecuencia, aquellas marcas solicitadas no se encuentren incursas en la
mencionada causal de irregistrabilidad y son susceptibles de ser registradas”.
b) Debido proceso. Consideró el apoderado de la parte
demandada que “no es cierto que la entidad que represento obviara la
legislación aplicable en materia marcaria, por el contrario ésta aplicó con
rigor las disposiciones allí contenidas, sin que pueda predicarse que la
concesión de las marcas que contenían los elementos de registrabilidad por
serle adversa a los intereses del accionante sea violatoria de la legislación
aplicable (…). No es cierto que con la concesión del registro de las marcas (…)
se haya otorgado un derecho de exclusividad al señor Bernal Sánchez sobre las
expresiones COCA INDÍGENA ni “COCA ZAGRAHA”, pues dichas expresiones son genéricas
y descriptivas respectivamente. Por el contrario, el derecho marcario se
concedió a los precisos y específicos conjuntos marcarios tal como estos fueron
presentados sin que esto implique otorgar propiedad exclusiva al señor Bernal
Sánchez sobre esas expresiones (…) en tanto que las marcas no consisten en el
nombre de ninguna comunidad indígena, y por tanto la Superintendencia no debía
pronunciarse sobre su irregistrabildad con fundamento en el artículo 136 literal
g) como lo pretende el actor. (…) Las solicitudes de registro marcarios fueron
solicitados previamente a la radicación del proceso de competencia desleal que
se adelanta (…). El número de radicación 09 31748 que alude el actor
corresponde a un derecho de petición presentado en el año 2009 y que no
corresponde a un proceso por competencia desleal que se adelante actualmente o
que se haya adelantado ante esta Entidad”.
Concluyó la entidad demandada que el actor no establece el
concepto de la violación respecto de los derechos a la propiedad colectiva, la
participación en la vida social y económica de la nación, la identidad,
integridad étnica y cultural, la autonomía y el ambiente sano.
Finalmente, en relación con la vulneración al derecho de
petición señaló que el 8 de julio de 2009 se le dio respuesta a lo alegado por la
ONIC en el sentido de que “se tendrían en cuenta las manifestaciones e
invitó a radicar quejas, denuncias o demandas que se consideran pertinentes y
reiteró el compromiso de la entidad de aplicar la normatividad andina en
materia de registro de marcas”.
4. Pruebas relevantes aportadas al proceso.
a. Copia de la Resolución No. 28751 del 30 de mayo de 2011
por la cual se concede por 10 años el registro de la marca mixta “Coca
Indígena” para distinguir la comercialización, publicidad, distribución y
venta a terceros de productos artesanales y legales a base de hoja de coca y
con aplicaciones en los campos homeopático y alimenticio, entre otros (fl. 22
c.1).
b. Copia de la Resolución No. 29447 del 31 de mayo de 2011
por la cual se concede por 10 años el registro de la marca mixta “Coca
Zagraha” para distinguir aromáticas e infusiones, productos de pastelería y
repostería a base de “Coca Indígena” legalmente cultivada. Mambe (hoja
selecta de coca tostada) (fl. 24 c.1).
c. Copia de la petición presentada el 27 de marzo de 2009
por Luis Fernando Arias Arias, Consejero Secretario General ONIC a la Jefe
División Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio,
radicada bajo el número 09-031748-00000-0000, en el que da a conocer el “usufructo
del patrimonio biológico sin autorización”, al existir una empresa que se
hace llamar ““Coca Indígena””, de particulares no asociada a comunidades
o pueblos indígenas y además tienen una página web (www.cocaindigena.org) en la que utilizan
símbolos y fotografías de indígenas. Como son particulares, están engañando a
los particulares. Asimismo se denunció la pretensión de registrar la marca Mama
Coca, ésta última es la forma como la mayoría de los pueblos indígenas de los
Andes y la Amazonía se refieren a la hoja de coca, pues ella encarna una
relación filial maternal. Informó que las solicitudes de registro estaban
radicadas bajo los expedientes: No. 08 125955 y No. 08 125954, respectivamente,
y solicitaron el establecimiento de una consulta previa.
d. Respuesta dada a Luis Fernando Arias Arias por la Jefe
División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio
al radicado 09-031748-001 000 de fecha 2009-07-08 en la que consta: “existe
una normatividad general que aplica en los casos de propiedad intelectual y
competencia desleal que son de resorte de esta entidad y sobre los cuales
podemos actuar en respeto de tal normatividad (…) la Superintendecia está
obligada a acatar las leyes, los tratados, los principios constitucionales y la
jurisprudencia que reconocen el carácter pluricultural de la sociedad
colombiana, pero que no han sido desarrollados suficientemente para los temas
que nos ocupan (…) sobre el usufructo del patrimonio biológico representado en
la hoja de coca. Está suficientemente documentado que la hoja de coca es tanto
patrimonio biológico como representa un valor cultural de sin igual importancia
de los pueblos indígenas y en consecuencia se convierte en patrimonio cultural
de la nación (…), pero entendemos que en función de la autonomía que el Estado
colombiano les reconoce, corresponde a ustedes definir quién y de qué manera
usa ese patrimonio, pues mal puede nuestra entidad invadir competencias que no
son suyas definiendo una situación que la ley resolvió (…) en cumplimiento de
la normatividad y en especial atendiendo el artículo 6 de la Ley 21 de 1991
sobre la consulta previa a las medidas administrativas, estaremos atentos a las
sugerencias y comentarios por ustedes presentados, dadas las obvias
limitaciones que implican la existencia de más de 80 pueblos indígenas, con
idiomas o lenguas propias y diferentes” (fl. 44-45 c.1).
e. Copia del auto No. 001113 emitido por el Grupo de
Trabajo de Competencia Desleal de la Superintendencia de Industria y Comercio,
por medio del cual se admite “la demanda jurisdiccional de competencia
desleal presentada por Fabiola Piñacue Achicue contra Héctor Alfonso Bernal
Sánchez por la presunta incursión en actos de competencia desleal” (fl. 35
c.1).
f. Copia de la resolución n.° 010699 y de la resolución n.°
010700 del 28 de febrero de 2012 por medio de las cuales se resolvió,
respectivamente no acceder a la revocatoria directa de la resolución n.° 29447
del 31 de mayo de 2011 que registró la marca “Coca Zagraha” y la de la
resolución n.° 28752 del 30 de mayo de 2011 que registró la marca “Coca
Indígena”. Se argumentó en dichas resoluciones que el registro de las
referidas marcas “no compromete la integridad o diluye la importancia de los
conocimientos ancestrales practicados por los grupos indígenas ubicados en el
territorio”; que “para que esta Oficina pueda estudiar los supuestos de
competencia desleal referidos, deben aportarse las pruebas suficientes que le
permitan vislumbrar indicios razonables de los actos a través de cualquier
documentación, la cual no fue allegada al proceso del registro marcario en
referencia”; que no fue presentada oposición alguna antes del registro “por
lo que al no estar incurso el signo ninguna de las causales de
irregistrabilidad contenidas en la norma referida, se procedió a la concesión
del mismo” y que “no es posible su revocatoria directa sin el
consentimiento expreso del titular” (fl.25-32 cdno. Corte).
II. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN.
1. El 22 de noviembre de 2011, la Sala Penal del Tribunal
Superior de Bogotá resolvió declarar improcedente la acción de tutela. Con
respecto a la competencia juzgó que “más allá de las reglas de reparto
contenidas en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, (…), lo importante es
tener en cuenta que por mandato del artículo 86 de la Constitución Política y
37 del Decreto 2591, la Colegiatura es también competente para conocer de este
asunto; de manera que, para evitar la dilación injustificada de la acción de
amparo, lo jurídicamente procedente era asumir su conocimiento, como en efecto
se hizo”.
Consideró que la acción de tutela en razón a su carácter
subsidiario y residual no es procedente en este caso, por cuanto: a) la
decisión de registrar “a nombre de Héctor Alfonso Bernal Sánchez las marcas ‘Coca
Indígena’ y ‘“Coca Zagraha”’, en cuanto fue precisamente adoptada a través de
las Resoluciones no. 28752 y no. 29447 de 30 y 31 de mayo de 2011,
respectivamente, es susceptible de ser demandada por vía de la acción de simple
nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo”; b) dichas acciones “resultan idóneas para
la protección de los derechos fundamentales que el actor considera conculcados,
por cuanto el estatuto contencioso administrativo prevé una medida eficaz para
ese propósito (…) de la suspensión provisional de los actos administrativos, de
conformidad con lo previsto en los artículos 238 de la Constitución y 152 del
C.C.A., en cuyo caso, de accederse a la medida, al actor se le garantiza que no
se producirán sus efectos hasta el momento procesal de la sentencia, en tanto
que, según el art. 66-1 ídem, la suspensión provisional conlleva a que el acto
administrativo pierda su fuerza ejecutoria”; c) “el actor podría obtener
no sólo la nulidad de los actos administrativos (…) sino que especialmente
tendría derecho a que se restablezca los derechos que reclama vulnerados, por
lo que en su caso ese otro mecanismo de defensa judicial le brinda una solución
‘clara, definitiva y precisa’”.
Con respecto a la vulneración del derecho de petición
consideró que “resulta que la respuesta cuestionada por el actor, sí cumple
con el lleno de los requisitos jurisprudenciales atrás reseñados, pues la
entidad accionada no sólo emitió y notificó la contestación de la petición,
sino que fue conteste (sic) a desarrollar los puntos esbozados por el
petente, en tanto que le indica que en el procedimiento de registro de marcas
ha actuado con observancia de la normatividad propia que protege a las
comunidades indígenas, y le manifiesta su anuencia para establecer el conducto
de comunicación que motiva la presentación de la petición por parte del
accionante en representación de la comunidad indígena”.
2. La parte actora impugnó la anterior decisión. Argumentó
que el Gobernador del Resguardo Indígena de Calderas en Tierradentro, Cauca,
presentó por los mismos hechos dos demandas, la de revocatoria directa de las
resoluciones n.° 28752 y 29447 ante la Superintendencia de Industria y Comercio
sin que a la fecha se haya obtenido respuesta; y la de nulidad y
restablecimiento del derecho ante el Consejo de Estado el día 5 de octubre de
2011 radicado número 11001032400020110038300 mecanismos que, según adujo, no
han resultado eficaces, pues a la fecha no se han obtenido respuesta alguna.
Dijo que la existencia de otros mecanismos de defensa judicial se debe valorar
adecuadamente cuando se trata de la vulneración de derechos como el de la
consulta previa, pues no existe otro mecanismo diferente a la acción de tutela
para su amparo.
2.1 Manifestó que si bien fue contestada formalmente la
petición, la solicitud era que la Superintendencia “interviniera en lo que
fuera de su competencia, verificara y en caso de encontrar fundada la queja,
sancionara las conductas inapropiadas en el mercado por parte de un comerciante
que presumiblemente cometía y sigue cometiendo infracciones administrativas”.
Agregó que “siendo la hoja de coca propiedad de los
pueblos indígenas y siendo nosotros quienes debemos definir quién puede o no
usufructuar ese patrimonio, la pregunta que cabe es: siendo la superintendecia
la autoridad pública a la que le compete hacer respetar el patrimonio y
derechos de propiedad intelectual, ¿inspeccionó los establecimientos
comerciales del señor presuntamente infractor para verificar si tal hecho era
cierto o no? (…) habiendo negado la Superintendencia al señor Héctor Alfonso
Bernal, el registro de la marca MAMA COCA, precisamente por ser un nombre que
solo pueden usar los pueblos indígenas, este comerciante el día de hoy continúa
realizando en el mercado un producto con ese nombre y además pone en sus
etiquetas el símbolo de Registrado”.
Concluyó así que “la respuesta al derecho de petición
debió incluir una acción para verificar si era cierto o no que el señor usaba
en el comercio marcas no registradas y que son de propiedad de los pueblos
indígenas” y que “se violentó la voluntad expresa de los pueblos
indígenas que no queremos que personas ajenas a nuestras comunidades se
identifiquen como indígenas mostrando unas características eclécticas y
místicas, que no corresponden a nuestras expresiones culturales”.
2.2 Reiteró que “a la fecha de expedición de las
resoluciones demandadas, la propia Superintendencia había ADMITIDO, la demanda
respectiva contra el señor Héctor Alfonso Bernal Sánchez” en materia de
competencia desleal y que no existe prueba de que el origen del producto sea
legal, “una de las razones por las cuales se considera que las resoluciones
son ilegales, es porque el solicitante hizo aparecer que la hoja provenía de
comunidades indígenas, luego era supuestamente de origen legal, cosa que
claramente fue desvirtuada”.
2.3 Explicó que en su actuación la Superintendencia debe
acogerse a la Decisión 486, pero también a la normatividad interna, como la Constitución
Política y demás normas que protegen el bien jurídico fundamental que se
expresa en la diversidad étnica y cultural la nación.
2.4 Finalmente solicitó, conforme al artículo 8° del
Decreto 2591 de 1991, se trámite la tutela como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable por la violación de los derechos fundamentales
alegados. Por lo anterior, pidió revocar el fallo de primera instancia y
conceder el amparo de los derechos fundamentales y, en consecuencia, ordenar a la
Superintendencia resolver de fondo el derecho de petición e intervenir en el
marco de su competencia para responder la denuncia presentada.
3. El 25 de enero de 2012 la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia consideró que el recurso de impugnación presentado
por la parte accionante resultó extemporáneo, por lo que se abstuvo de “desatarlo”.
III. REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Remitido el expediente a esta Corporación, la Sala de
Selección Número Dos, mediante auto del diecisiete (17) de febrero de dos mil
doce (2012), dispuso su revisión por la Corte Constitucional.
1. Competencia.
Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de
revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y
demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso que hizo la
Sala de Selección.
2. Trámite surtido ante la Corte Constitucional.
2.1 Por auto del diecisiete (17) de mayo dos mil doce
(2012) la magistrada ponente ordenó notificar a Héctor Alfonso Bernal Sánchez
del inicio de esta acción constitucional en la dirección registrada por su
apoderada en el proceso de registro de marcas adelantado en la entidad
accionada y solicitó al: 1) Tribunal Andino de Justicia su interpretación de
los literales e y f del artículo 135; a, b, d y g del artículo 136 y el
artículo 137 de la Decisión Andina 486; 2) al Consejero de Estado, Marco
Antonio Velilla Moreno, allegar a esta Corporación copia de la demanda
presentada por el Resguardo Indígena de Calderas dentro del proceso de nulidad
y restablecimiento de derecho número 11001032400020110038300 e informar el
estado actual del proceso, las actuación surtidas en éste y el tiempo en el que
se considera puede ser fallado el mismo y 3) al Superintendente de Industria y
Comercio informar: a) si en el trámite de registro de las marcas “Coca
Indígena” y ““COCA ZAGRAHA”” se efectuó algún proceso relacionado
con conseguir autorización de las comunidades indígenas para el uso de estos
nombres; b) las acciones emprendidas, en el marco de su competencia, para
vigilar los actos de competencia desleal denunciados por la parte demandante,
en especial el relacionado con uso de símbolos y signos indígenas por parte de
Héctor Alfonso Bernal Sánchez y el uso de las marcas registradas “Coca
Indígena” y ““COCA ZAGRAHA”” y c) si fue resuelta la solicitud de
revocatoria directa de las resoluciones no. 28752 y 29447 del 30 y 31 de mayo
de 2011, respectivamente.
2.2 La Superintendencia de
Industria y Comercio frente al anterior requerimiento señaló:
2.2.1 En respuesta al literal a)
que: la Comunidad Andina protege los conocimientos tradicionales y patrimonio
biológico, genérico y ancestral de las comunidades indígenas por medio del
literal g) del artículo 136 de la Decisión Andina 486 que dispone que no podrá
registrarse como marcas los signos que “consistan en el nombre de las
comunidades indígenas, afroamericanas o locales, o las denominaciones, las
palabras, letras o caracteres o signos utilizados para distinguir sus
productos, servicios o la forma de procesarlos, o que constituyan la expresión
de su cultura o práctica, salvo que la solicitud sea presentada por la propia
comunidad o con su consentimiento expreso”.
En este caso la marca mixta “Coca
Indígena” está compuesta por una expresión genérica que corresponde en su
definición a un “arbusto de la familia de las Eritroxiláceas, con hojas
alternas, aovadas, enteras, de estípulas axilares y flores blanquecinas.
Indígena de América del Sur, se cultiva en la India y en Java y de ella se
extrae la cocaína” y no al nombre de una comunidad indígena o de sus
productos. Por su parte, “Coca Zagraha” su parte denominativa es
parecida a coca sagrada, “la cual es frecuentemente utilizada por diferentes
personas y no exclusivamente por nuestras comunidades indígenas, para referirse
a la hoja de la coca”; y se concluye que ninguna de las dos marcas utilizan
nombres de alguna comunidad indígena, ni palabras, ni letras, ni caracteres o
signos utilizados para distinguir los productos o que constituyan la expresión
de su cultura o práctica.
Manifestó que “si una marca
contiene elementos nominativos genéricos y otros nominativos o gráficos que no
lo son o que sumados a los anteriores le otorgan distintividad al signo
(requisito sine qua non de registrabilidad), debe concederse el registro al
conjunto marcario. Lo anterior no significa que se otorguen derechos marcarios
sobre los términos o elementos genéricos o descriptivos que hacen parte del
conjunto marcario. En consecuencia los terceros podrán utilizarlos para referirse
a la naturaleza o características de sus productos”.
Finalmente señaló que la Decisión
486 no impone el procedimiento de consultar a la respectiva comunidad indígena
o conseguir su autorización, de allí que no hayan sido consultadas, sino que
crea un mecanismo más efectivo consistente en negar el registro de la marca.
2.2.2 En respuesta al literal b)
señala que conoció de un proceso de competencia desleal iniciado por Fabiola
Piñacué contra Héctor Alfonso Bernal Sánchez en el cual el Superintendente
Delegado para Asuntos Jurisdiccionales resolvió denegar las pretensiones por
falta de legitimación por activa. Contra esta decisión se presentó recurso de
apelación ante el Tribunal de Bogotá.
2.2.3 En respuesta al literal c)
adjuntó copia de las resoluciones n.° 10700 del 28 de febrero de 2012 y 10699
del 28 de febrero de 2012 relacionadas en el acápite de pruebas.
2.3 Las demás entidades y
personas requeridas mediante auto del 17 de mayo de 2012 guardaron silencio.
3. CONSIDERACIONES.
3.1 Problema jurídico y esquema de resolución.
1. Con base en los antecedentes expuestos, esta Sala debe
resolver i) si la acción de tutela es procedente, en razón a los elementos que
circundan este caso relacionados con: la legitimación por activa de la entidad
demandante (1); la existencia de medios ordinarios de defensa judicial (2); la
idoneidad del medio ordinario de defensa -demanda de nulidad y restablecimiento
del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo- (3); la
procedencia de la solicitud de suspensión provisional en el proceso contencioso
(4) y la configuración en este caso de un perjuicio irremediable (5), para
pasar a concluir la procedencia en el caso concreto (6).
2. Resuelto el anterior conflicto, y de concluirse que es
procedente la acción de tutela, debe la Sala determinar ii) si la Superintendencia
de Industria y Comercio al permitir el registro de las marcas “Coca Indígena”
y “Coca Zagradha” a un particular para comercializar productos a
base de hoja de coca y posibilitar su uso con alusión a la cultura indígena,
vulneró el derecho fundamental de las comunidades indígenas a la protección a
la identidad cultural[1].
i) Procedencia de la acción de tutela.
1. En primer
lugar, se resalta que en diversas ocasiones esta Corporación[2] ha avalado la
legitimación por activa de la Organización Nacional Indígena de Colombia -ONIC-
para presentar una acción constitucional a favor de las diversas comunidades
indígenas de Colombia, en razón a las reconocidas condiciones de aislamiento
geográfico en que se encuentran estos pueblos unos de otros y también de éstos
respecto de los medios judiciales de defensa. Adicionalmente, su legitimación
se justifica porque: a) es una entidad constituida para la defensa de los
derechos constitucionales fundamentales de estas comunidades[3] y b) su labor ha sido
reconocida por éstas. A lo anterior se suma, que conforme con la Constitución
Política las comunidades indígenas constituyen un grupo de especial protección
y son titulares de derechos fundamentales susceptibles de ser amparados por
medio de la acción constitucional de tutela[4].
2. La acción
de tutela es un mecanismo constitucional instituido para el amparo de los
derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública y, en casos determinados, por la actuación de
particulares. Su procedencia es excepcional, en razón a la existencia de
autoridades judiciales cuya función es, por medio de los canales ordinarios,
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución (artículo 2 C.P.).  De allí que la acción de tutela no deba ser
considerada como un mecanismo alternativo, paralelo, supletivo o sustitutivo de
dichos canales de defensa.
Empero, la
regla general de su improcedencia cede ante la inexistencia de un medio de
defensa o la ineficacia del mismo respecto del caso concreto, por cuanto prima
la finalidad constitucional de salvaguardar los derechos de rango fundamental, casos
en los cuales la acción de tutela procedería definitivamente. El ordenamiento
jurídico establece también la posibilidad de la procedencia de la acción de
tutela como mecanismo transitorio, cuando a pesar de la existencia de un medio
judicial idóneo y eficaz, se está ante la configuración de un perjuicio
irremediable[5].
3. En este
caso, conforme a lo expuesto en los antecedentes de esta providencia, se
instauró demanda de nulidad y restablecimiento de derecho contra los actos
administrativos que por esta vía constitucional también se censuran[6]. Al respecto
se considera que dicho mecanismo es idóneo para desatar el problema jurídico
sustancial presentado en este trámite judicial, relacionado con determinar si
el registro de las marcas “Coca Indígena” y “Coca Zagradha” vulneró
normas de la Decisión Andina 486 de 2000. Empero advierte la Sala, como se
argumentará más adelante, la existencia de un perjuicio irremediable que
faculta al juez constitucional al conocimiento del asunto planteado y de
resultar probado al amparo transitorio de los derechos fundamentales
vulnerados.
3.1 La acción
de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del
Código Contencioso Administrativo[7],
procede contra el acto administrativo que registró una marca. La competencia
para su resolución recae en el Consejo de Estado (artículo 596 del Código de
Comercio y artículo 128 del C.C.A[8])
y las causales por las cuales procede la nulidad están previstas en la Decisión
Andina 486 de 2000 (capítulo VII).
Con respecto a
la idoneidad en este mecanismo judicial, esta Corporación en sentencias T- 938
de 2001 y T- 448 de 1994 consideró que la acción de tutela es improcedente para
desatar un conflicto suscitado por el registro de una marca, por cuanto el
mecanismo idóneo y eficaz es la acción de nulidad o la de nulidad y restablecimiento
de derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, al ser el
órgano habilitado por el constituyente para decidir esta clase de litigios. A
lo anterior, se sumó la circunstancia, en los mencionados casos, de no haberse
configurado un perjuicio irremediable y al hecho de que el debate central se
enfocó en argumentos eminentemente legales y no constitucionales[9].
De este modo,
la eficacia y la idoneidad del medio judicial ordinario para analizar la
nulidad de un registro de marcas cuando se basa en la transgresión de las
normas de la Decisión Andina 486 de 2000, la proporciona precisamente “la
aptitud de garantizar una solución precisa al conflicto” [10], la cual se
da en razón a los efectos vinculantes de dicha normatividad (3.1.1) y al deber
de la mencionada Jurisdicción Administrativa de acoger los conceptos que con
respecto a ello emita el Tribunal Andino de Justicia (3.1.2). Estas circunstancia
hacen que el mecanismo ordinario de defensa, no pueda ser suplantado prima
facie por la acción de tutela, a no ser que sea como mecanismo transitorio
una vez se pruebe en el caso concreto la configuración de un perjuicio
irremediable (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991)[11], aspecto que se
analizará en el numeral cinco (5) de esta providencia.
3.1.1 Es
pertinente aclarar que la Decisión Andina 486 de 2000 proferida por la Comisión
del Acuerdo de Cartagena hace parte del ordenamiento jurídico interno. Al
respecto, recuerda la Sala que Colombia participa en la Comunidad Andina en virtud
de la suscripción del Acuerdo Subregional Andino del 26 de mayo de 1969 y la
aprobación de éste por parte del Congreso de la República a través de la Ley 8ª
de 1973.
3.1.1.1 La
Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 27 de febrero de
1975, definió que el pacto subregional andino desarrollaba la Constitución de
1886 -inciso segundo del numeral 18 del artículo 76- que disponía que el Estado
puede obligarse, por medio de convenios debidamente aprobados por el Congreso,
sobre bases de igualdad y reciprocidad, a que sean creadas instituciones
supranacionales que tengan por objeto promover o consolidar la integración
económica con otros Estados[12].
El pacto
regional andino suscrito en sus inicios[13]
por Colombia, Bolivia, Chile, Ecuador y Venezuela tiene como objetivo promover
e instaurar la integración económica en el sector mediante la adquisición
compromisos genéricos. Dicho convenio estableció mecanismos en virtud de los
cuales los signatarios están sujetos a las normas dictadas por los órganos
constitutivos de la institución creada de manera directa sin necesidad de
someterse a procedimientos previos de admisión en cada Estado, a no ser que así
se establezca en el convenio o la naturaleza de las materias lo exija.
Bajo las
anteriores premisas se consideró que el artículo constitucional al permitir la
creación de instituciones de carácter supranacional, avaló la creación del
referido pacto subregional andino y los poderes de regulación de los órganos
comunitarios, los cuales se derivan del traslado de competencias que las partes
contratantes voluntariamente hacen de perder su potestad legislativa, que
ejercían con exclusividad en el derecho interno, sobre determinadas materias y
otorgarlas al referido órgano, al ser un elemento esencial en los tratados de
integración económica.
3.1.1.2 Esta
Corporación[14],
partiendo de la Constitución de 1991, avaló asimismo la constitucionalidad de la
Comunidad Andina, por cuanto su configuración desarrolla el querer mismo de
esta norma superior expuesto en el preámbulo al definir que el pueblo de
Colombia está “comprometido a impulsar la integración de la comunidad
latinoamericana”. Asimismo desarrolla las siguientes normas
constitucionales previstas para cumplir este objetivo: a) “la política
exterior de Colombia se orientará hacia la integración latinoamericana y del
Caribe” (inciso 2 artículo 9); b) el Congreso tiene competencia para
aprobar tratados que impliquen la transferencia parcial de determinadas
atribuciones a organismos internacionales que tengan por objeto promover o
consolidar la integración económica con otros Estados sobre bases de equidad,
reciprocidad y conveniencia nacional (numeral 16 artículo 150) y c) el Estado tiene
el deber de promover la integración económica, social y política con las demás
naciones y especialmente con los países de América Latina  y del Caribe
mediante tratados basados en equidad, igualdad y reciprocidad y la creación de
organismos supranacionales, inclusive, para conformar una comunidad
latinoamericana de naciones (artículo 227).
En esta misma
sentencia, en lo que atañe con la normatividad de la comunidad andina se
definió que el derecho comunitario tiene la característica de aplicación
preferencial, directa e inmediata frente al derecho interno de cada país
miembro. Esto es, que a las normas comunitarias no se le puede oponer la
normatividad interna de cada país que regule aspectos semejantes a los
comunitarios o condicionar su eficacia a la voluntad interna de éstos. Así, la
capacidad de regulación de los países miembros se restringe a normas
complementarias cuando ha sido autorizado para ello por el ordenamiento
comunitario o cuando es necesaria su intervención para establecer
procedimientos para desarrollar esta normatividad en aras de su eficacia.
El hecho de
que ingresen las normas comunitarias a la normatividad interna no quiere decir
que aquellas tengan el nivel de conformar el bloque de constitucionalidad[15], por cuanto
para que hagan parte del mismo es necesario que éstas de manera explícita y
directa reconozcan y desarrollen derechos humanos, por lo que la regulación de
aspectos económicos, fiscales aduaneros y monetarios, que en principio serían
propios de la integración económica no harían parte del mencionado bloque[16]. Así, una
vez ingresadas las normas comunitarias al ordenamiento interno, hacen parte del
mismo y tienen efecto vinculante, más no tiene el rango de norma
constitucional.
3.1.2 Entre
los órganos de la Comunidad Andina se encuentra el Tribunal de Justicia, el
cual tiene la función, entre otras, de “interpretar por vía prejudicial las
normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena, con el
fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los países miembros”
(artículo 29). Correlativamente, los jueces nacionales que conozcan de un
proceso en el que debe aplicarse o se controvierta alguna de las normas que
conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina podrán
solicitar la interpretación de dichas normas, si la sentencia es susceptible de
recursos y en los que casos en los que no es susceptible de recursos la
sentencia, se suspenderá el proceso y se solicitará de oficio o a petición
de parte la interpretación del Tribunal (artículo 33 de la Decisión 472).
La finalidad
de la interpretación judicial es precisamente la aplicación uniforme de las
normas comunitarias en el territorio de los países miembros y evitar la
existencia de conceptos disímiles y contradictorios respecto de las mismas
normas provenientes de diversos jueces de las distintas naciones[17]. Las
decisiones proferidas por el Tribunal Andino son vinculantes para el respectivo
órgano judicial, dicha atribución fue avalada constitucionalmente, al
considerarse que la finalidad del ordenamiento comunitario es crear un sistema
que permita unificar su interpretación y evitar así conducir a situaciones de
inequidad. Además “dado que la interpretación uniforme sólo abarca el
contenido y alcance de las normas de la comunidad, no se puede aducir que se
vulnere la autonomía funcional de los jueces nacionales”[18].
La relación
entre juez andino y el juez nacional, en este caso el constitucional, se basa
en la colaboración, por cuanto a pesar de tener ámbitos jurisdiccionales
diferentes en la aplicación de las normas que tienen distintos contenidos de
validez, se exige una interpretación integral. Esta relación permite la
aplicación uniforme del derecho comunitario conciliada con el derecho nacional,
de allí que la función del primero se limite a determinar el alcance de las
normas comunitarias sin interpretar el derecho nacional ni calificar los hechos
materia del proceso, pues dicha función en este caso corresponde al juez
constitucional[19].
Esta
Corporación en sede de constitucionalidad ha solicitado al Tribunal de Justicia
de la Comunidad Andina concepto de interpretación prejudicial respecto de las
normas de dicha comunidad. Por ejemplo, en la Sentencia C- 228 de 1995, una vez
analizado el concepto emitido por el mencionado Tribunal, concluyó que la norma
que se estaba demandado por estar en contra de la Constitución no tenía
relación con las disposiciones de la Comunidad Andina y procedió así a efectuar
el análisis de constitucionalidad de la referida norma. En otra oportunidad, en
la Sentencia C- 998 de 2004, solicitado el concepto ante el Tribunal Andino de
Justicia para analizar una ley concerniente a los agroquímicos genéricos,
concluyó que aquellas disposiciones no hacían parte del bloque de
constitucionalidad, por lo que no era procedente basar el análisis
constitucional también en dichas normas. Lo anterior permite diferenciar dos
situaciones. Así una cosa es analizar si existe regulación andina similar o no
a la ley que se demanda como inconstitucional, y otra en tener como parámetro
de análisis de constitucionalidad de una ley, las normas de la Comunidad
Andina.
En este caso,
como la parte demandante alegó que la actuación de la entidad demandada vulneró
diversos artículos de la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina, se
requirió en uso de la facultad prevista en el artículo 33 de la Decisión 472 al
Tribunal de Justicia a fin de conocer su interpretación respecto de las normas
que se alegaban como desconocidas, sin que a la fecha se haya obtenido respuesta.
Frente a esta situación, considera la Sala que la ausencia de concepto no
limita a esta Corporación a desatar la acción de tutela propuesta, por cuanto
esta acción constitucional, como se verá más adelante, sería procedente como
mecanismo transitorio al constatar la existencia de un perjuicio irremediable y
es precisamente el hecho de no resolver definitivamente el conflicto lo que
hace que el concepto del Tribunal no sea necesario, como sí lo sería para la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la cual como se ha dicho es el canal
adecuado para definir esta controversia.
4. Ahora bien,
previo a analizar la configuración de un perjuicio irremediable para determinar
la procedencia transitoria de la acción de tutela, pasa la Sala a estudiar si
la figura de la suspensión provisional de los actos administrativos en la
Jurisdicción Contenciosa, constituye un elemento eficaz capaz de afectar la
procedencia de la acción de tutela en este caso.
4.1 La
facultad de suspender los efectos de un acto administrativo se encuentra
prevista constitucional y legalmente de la siguiente manera:
“Artículo
238: La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender
provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley,
los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación
por vía judicial.
Artículo
152: El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los
actos administrativos mediante los siguientes requisitos:
1. Que la
medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito
separado, presentado antes de que sea admitida.
2. Si la
acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las
disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa
o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.
3. Si la
acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea
sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría
causar al actor”.
4.2 La figura
de la suspensión provisional se caracteriza porque “busca preservar la
supremacía de la ley sobre los actos administrativos de tal manera que cuando
ella opera se suspende la presunción de legalidad de la que disfrutan los actos
administrativos”[20].
En términos de la jurisdicción encargada de aplicarla, la suspensión
provisional opera cuando “el acto acusado contraríe de manera clara,
ostensible, flagrante o manifiesta lo dispuesto en normas superiores; el
requisito enunciado se debe constatar con el simple cotejo de las normas que se
confrontan o mediante documentos públicos aducidos en la solicitud; de
requerirse un estudio de fondo, debe el juez administrativo agotar el
procedimiento pertinente y diferir el pronunciamiento sobre la validez del acto
acusado para el momento en que se dicte sentencia”[21].
4.3 La eficacia
de la medida de la suspensión provisional en el proceso contencioso, ha sido la
base para desvirtuar el argumento relacionado con la procedencia transitoria de
la acción de tutela por la demora en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa
para tomar una decisión[22].
Empero su ineficacia se basa en que el análisis que efectúa para su resolución
es eminentemente legal, como se desprende de las normas transcritas, y por ende
no implica necesariamente un debate de rango constitucional, esto es, el de
constatar la actuación que se censura con la vulneración a una norma superior
que se puede traducir en la transgresión a un derecho fundamental y cuyo amparo
es la esencia de la acción de tutela[23].
4.4 La medida
de suspensión provisional respecto del acto administrativo que registró una
marca y que está siendo atacado precisamente por transgredir disposiciones de la
Comunidad Andina no procede, por cuanto implica un análisis de las normas que
se dicen transgredidas y que sólo se puede efectuar una vez el Tribunal Andino
de Justicia haya emitido un concepto pre juidicial, aspecto que por ser eminentemente
de fondo es totalmente ajeno a la figura de la suspensión provisional
que sólo requiere, por así decirlo, un examen superficial. Al respecto,
el Consejo de Estado ha dicho:
“Estima la
Sala que en el caso sub examine, de la simple confrontación de los actos
acusados con las normas que se invocan como vulneradas no emerge la manifiesta
infracción a que alude la actora, ya que no se reúnen los requisitos dispuestos
en el artículo 152 del C.C.A., para que proceda la medida precautoria solicitada.
En diversas
oportunidades, como la advirtió el apoderado de la sociedad demandante, esta
Sección ha precisado que la solicitud de suspensión provisional de los efectos
de los actos administrativos expedidos con fundamento en normas del
ordenamiento jurídico comunitario, requiere la interpretación prejudicial que
le corresponde hacer al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, razón por
la cual no es procedente el estudio de la solicitud de la medida cautelar, pues
tal interpretación solo puede solicitarse antes de que se dicte la sentencia
respectiva (…)”[24].
De este modo,
la medida de la suspensión provisional no procede per se cuando se trata
de actos administrativos de  registro de marcas que han sido censurados con
base en la normatividad de la comunidad andina, pues lo anterior implica una
interpretación que finalmente depende del concepto del Tribunal de Justicia de
dicha comunidad.
4.5 Con base
en lo expuesto, la Sala concluye que la medida de la suspensión provisional no
es eficaz en este caso, por cuanto la misma no procede cuando se hace necesaria
una interpretación prejudicial del Tribunal Andino de Justicia como acontece en
este caso y los argumentos de la censura no hacen evidente una transgresión
legal, sino que más bien se enmarcan en el ámbito constitucional como es el
amparo a los derechos fundamentales a la identidad cultural, consulta previa,
entre otros, de las comunidades indígenas.
5. Con
respecto al perjuicio irremediable, en diversos pronunciamientos[25] esta
Corporación ha definido que éste ha de ser analizado en el caso concreto y se
configura cuando a) se constata que el daño es inminente, para lo cual
se ha de determinar su causa y si ésta se puede cesar para desvanecer el
efecto; b) si se requiere la implementación de medidas urgentes y c) si el
perjuicio es grave, en razón a que en el ordenamiento tiene gran
importancia los bienes jurídicos que se señalan como vulnerados. Dicho contexto
hace que la acción de tutela sea impostergable incluso ante la existencia de
otros medios ordinarios idóneos y eficaces de defensa judicial, y la misma deba
proceder como mecanismo transitorio de amparo.
6. En este
caso, definido está que el proceso de nulidad y restablecimiento de derecho iniciado
contra las resoluciones que aquí se censuran constituye el medio idóneo de
defensa judicial (numeral 3). Empero, para la Sala se configura un perjuicio
irremediable que hace viable la procedencia de la acción de tutela como
mecanismo transitorio.
Considera la
Sala que el perjuicio irremediable se centra en que las marcas “Coca
Indígena” y “Coca Zagradha”, están debidamente registradas, y por
ende, su titular las está usando en la comercialización de los productos, lo
que, como se verá más adelante, estaría configurando un daño a las comunidades
indígenas. En otros términos, el perjuicio irremediable se configura porque el registro
de las marcas mencionadas y su consecuente uso pudieron haber posibilitado[26] la
vulneración del derecho a la identidad cultural de las comunidades indígenas,
al hacer alusión a una planta íntimamente relacionada con dichas comunidades
(planta de coca) que unida precisamente a la expresión indígena o zagradha,
pueden crear en el consumidor el imaginario de una unión entre esta planta y
las comunidades indígenas, cuando quien se lucra de este uso no pertenece a
dicho colectivo social. De este modo, el daño a las comunidades indígenas -que
es el crear la imagen de que el producto que se pretende comercializar bajo esa
marca está ligado a ellas, cuando esto no es cierto- tiene como causa el uso de
estas expresiones permitido por el registro marcario, por lo que al estar
vigentes los registros, el daño es actual y por ende si se pudiera desvanecer
la causa del daño se podría cesar la vulneración al referido derecho
fundamental. Lo anterior, denota la necesidad, de ser el caso, de la adopción
de medidas urgentes para cesar la vulneración a este bien jurídico, que como se
verá más adelante es, de gran importancia constitucional.
Adicionalmente,
resalta la Sala que se trata de un caso relevante, debido a la necesidad de una
decisión constitucional que determine el alcance de los derechos fundamentales
que la entidad demandante considera vulnerados, debate que es propio de la
acción de tutela, como lo es el del alcance del derecho a la consulta y a la
protección del patrimonio cultural de las comunidades indígenas y su relación
con el derecho a la propiedad intelectual en especial respecto al uso de
conocimientos, imágenes, signos, historias y simbología propia de la comunidad
indígena como medio para comercializar productos relacionados con hojas de
coca. Además, y justamente, el que no sea procedente la medida de suspensión
provisional en el trámite administrativo implica la posibilidad de que
actualmente se esté presentando una vulneración a un derecho fundamental[27], lo que hace
necesaria la prontitud en la resolución de este conflicto, más cuando está de
por medio un grupo de especial protección constitucional[28]. En todo caso, se trata
de analizar los argumentos constitucionales y no los legales que son propios de
la acción de nulidad.
Con base en lo
expuesto, se concluye que la acción de tutela es procedente, para, de
constatarse la vulneración, amparar los derechos fundamentales como mecanismo
transitorio y evitar así la configuración de un perjuicio irremediable, por
cuanto ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo cursa una demanda
de nulidad y restablecimiento de derecho por la misma causa.
Resuelto de este modo el asunto relacionado con la
procedencia de la acción de tutela, pasa la Sala a resolver el segundo problema
jurídico propuesto, para lo cual hará referencia al carácter fundamental del
derecho a la identidad cultural de las comunidades indígenas (7-8); a la
relación de este derecho con el conocimiento tradicional indígena y la
necesidad de protección del mismo dentro del ámbito de la propiedad intelectual
(9); a las normas relacionadas con el registro de marcas como parte del régimen
de propiedad intelectual (10) y finalmente, con base en las conclusiones
determinadas en cada uno de los referidos apartes, se resolverá el problema
propuesto, esto es, si en este caso el uso de la hoja de coca tiene relación
con la identidad cultural de las comunidades indígenas y si el registro de las
mencionadas marcas vulnera el derecho a la identidad cultural y los demás
derechos alegados por los demandantes.
ii)
Carácter fundamental del derecho a la identidad cultural de las comunidades
indígenas.
7. De manera general el
reconocimiento al derecho a la identidad cultural está en diversos artículos de
la Constitución[29]
y en tratados internacionales incorporados al ordenamiento.  La definición de
cultura ha sido objeto de pronunciamientos jurisprudenciales[30], y legalmente es
entendida como “el conjunto de rasgos distintivos espirituales y materiales,
intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social y
que abarca, además de las artes y letras, los modos de vida, las maneras de
vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y las creencias”
[31].
La cultura, según se menciona en
la ley referida, tiene manifestaciones materiales e inmateriales. El patrimonio
cultural inmaterial “está constituido, entre otros, por las manifestaciones,
prácticas, usos, representaciones, expresiones, conocimientos, técnicas y
espacios culturales, que las comunidades y los grupos reconocen como parte
integrante de su patrimonio cultural. Este patrimonio genera sentimientos de
identidad y establece vínculos con la memoria colectiva. Es transmitido y
recreado a lo largo del tiempo en función de su entorno, su interacción con la
naturaleza y su historia y contribuye a promover el respeto de la diversidad
cultural y la creatividad humana”[32].
De este modo la identidad
cultural es un conjunto de rasgos característicos (noción de identidad)
de una sociedad o de un grupo social relacionados con su forma de vida, sus
tradiciones y creencias en el ámbito espiritual, material, intelectual y
afectivo que genera en sus integrantes un sentido de pertenencia a dicho
colectivo social y que es producto de su interacción en un espacio social
determinado (noción de cultural). La identidad cultural constituye un
derecho no sólo porque el ordenamiento jurídico lo reconoce como tal (artículo
7 y 8 de la C.P), sino porque está íntimamente ligado con los postulados
constitucionales dentro del Estado Social de Derecho de pluralismo, libertad y
vida digna que implican el reconocimiento y el respeto a la diferencia, el
ejercicio libre de la misma y el enriquecimiento de la vida en sociedad, sin
olvidar que el límite lo constituyen los derechos del otro. Es así, un derecho
fundamental del colectivo social y de cada una de las personas que pertenecen a
él.
8. En este sentido, las
comunidades indígenas tienen derecho a la protección de su identidad cultural.
Este amparo trasciende y se refleja asimismo en el ejercicio del derecho a la
supervivencia, el cual unido al derecho a la vida constituye en este contexto
la base del ordenamiento jurídico constitucional. El derecho a la identidad
cultural se sustenta en el principio de diversidad étnica que rige en este
ordenamiento, que implica la convivencia pacífica y armónica dentro del respeto
al pluralismo de todas las comunidades, quienes son igualmente dignas y, con
base en el principio de autodeterminación, tienen la facultad de decidir si es
conveniente o no su proyección y de determinar el momento, la forma y sus
alcances[33].
En otros términos, se trata de la garantía de que las comunidades puedan
ejercer sus derechos fundamentales de acuerdo con su propia manera de ver el
mundo[34].
Dicho derecho se puede ejercer en el caso de las comunidades indígenas tanto en
su territorio como en todo el territorio nacional[35].
8.1 El derecho a la identidad
cultural de los pueblos indígenas se encuentra en diversas normas, partiendo de
la Constitución, instrumentos internacionales ratificados por Colombia, leyes y
declaraciones internacionales.
Así, esta afirmación se encuentra
sustentada en el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos[36];
los artículos 4.1, 5 y 8.2 del Convenio 169 de la OIT[37]; la Declaración de las
Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas[38]; la Declaración Friburgo
sobre derechos culturales[39];
en los artículos 7° y 8° de la Constitución Política y el artículo 13 de la Ley
397 de 1997[40].
La normativización de la
identidad cultural implica no sólo su reconocimiento como derecho (a su
ejercicio, a su libre determinación, conservación y protección), sino que a la
par implica el establecimiento de obligaciones de respeto, de protección y de
implementación de medidas de salvaguarda. En dichas normas se reconoció asimismo
la existencia de un patrimonio cultural y de un conocimiento tradicional susceptible
de apropiación -propiedad intelectual-, de garantía de derechos de autoría
colectiva y de protección de intereses morales y materiales fruto de la
actividad cultural.
8.2 El derecho a la protección de
la identidad cultural étnica ha sido analizado por esta Corporación desde dos
perspectivas: una perspectiva negativa cuando ha considerado que se
evita la desaparición de dicha cultura por ejemplo impidiendo las
manifestaciones públicas de prácticas religiosas ajenas a su tradición[41]; y una perspectiva
positiva manifestada en el mantenimiento y reproducción de su identidad
cultural mediante procesos como la etno educación[42].
Asimismo, esta Corporación ha
definido que las comunidades étnicas tienen la facultad, con base en el
principio de autodeterminación y en aras de garantizar el derecho a la
identidad cultural, de fijar sus propias instituciones y autoridades de
gobierno, darse o conservar sus normas, costumbres, visión del mundo y opción
de desarrollo o proyecto de vida y adoptar las decisiones internas o locales
que estimen más adecuadas para la conservación o protección de esos fines[43].
Como manifestación de dicho
principio, el ordenamiento nacional e internacional[44] ha instituido la
obligatoriedad de realizar una consulta previa a dichas comunidades
antes de adoptar medidas legales o administrativas que las puedan afectar de
manera directa y específica. En sede de tutela y de constitucionalidad la
garantía de este derecho se ha dado cuando se trata de aspectos relacionados
con licencias ambientales, contratos de obra ligados a proyectos de desarrollo
que afectan directamente a las comunidades étnicas, decisiones que permiten la
explotación de recursos dentro de sus territorios y en los cuales desarrollan
prácticas tradicionales y en temas  relacionados con etno-educación[45]. Se trata
así de un derecho en continua construcción cuyo amparo depende de la afectación
que se logre demostrar en el caso concreto.
En síntesis[46], la identidad cultural
de las comunidades indígenas consiste en un conjunto de características que los
distinguen y que se relacionan con su forma de vida, tradiciones y creencias en
diversos ámbitos (espiritual, material, intelectual y afectivo) y que incluye
asimismo la existencia de un conocimiento tradicional susceptible de
apropiación. La identidad cultural, como derecho, implica conductas positivas
por parte del Estado de garantía en torno a su manifestación y a su
transformación salvaguardando la facultad de autodeterminación de las referidas
comunidades, al igual que implica la garantía de los derechos de autoría
colectiva respecto de su conocimiento tradicional y de protección a los
intereses morales y materiales fruto de la actividad cultural.
iii) La necesidad de
protección del conocimiento tradicional indígena como manifestación del derecho
a la identidad cultural[47].
9. El conocimiento tradicional
hace parte de la identidad cultural de las comunidades étnicas y es la
manifestación del patrimonio cultural intangible[48], que debe ser protegido
en aras de promover la identidad cultural y de ser usado o apropiado
abusivamente por terceros, pues contiene el derecho a la vida misma de dichas
comunidades y son el reflejo de su relación con la tierra, con sus antepasados,
con su cosmogonía, con su historia, es así una actividad intelectual que se
manifiesta en el campo social, cultural, ambiental y político, producto de
muchas generaciones de relación con el mundo en general que hace que dicho
conocimiento sea consistente y válido.
El conocimiento tradicional, en
palabras de un integrante de una comunidad indígena:
“es más que la
sabiduría actual de nuestros pueblos sobre la biodiversidad que los rodea, más
que su conocimiento sobre cómo cuidarla y cómo utilizarla. Ese conocimiento es
mucho más que eso; este hace parte de la biodiversidad misma, ya que ella se ha
venido transformando a través del tiempo con el manejo que los pueblos
indígenas le han dado, con esas innovaciones surgidas de nuestra propia
ciencia, de allí que no sea posible separar ese conocimiento de los recursos en
que se encuentra plasmado, como quisieran hacer los que piensan que la
naturaleza es silvestre, cuando diferencian y separan ‘lo tangible’ de lo
‘intangible’. Porque siempre hay conocimiento de los recursos, ya que estos son
productos de siglos de innovaciones hechas colectivamente de generación en
generación (Bermúdez et ál., 1999 p. 18)” (Lorenzo Muelas) [49].
Las características atribuidas al
conocimiento tradicional se centran en que: a) es colectivo, no susceptible de
mantener en secreto; b) se transmite de generación en generación y c) es
dinámico, pues se transforma de acuerdo con las necesidades de la comunidad[50]. Igualmente,
el conocimiento tradicional de las comunidades étnicas es su identidad misma y
la apropiación abusiva de terceros atenta contra la subsistencia de la misma
comunidad.
9.1 En relación con lo anterior,
se destaca que diversos instrumentos internacionales incorporados al
ordenamiento interno han reconocido la necesidad de proteger el conocimiento
tradicional de las comunidades étnicas. Así, del Convenio sobre la Diversidad
Biológica hecho en Río de Janeiro el 5 de junio de 1992 se puede derivar normas
de amparo al conocimiento tradicional[51].
Dicho Convenio, entre otras obligaciones, definió que los Estados deben: a)
respetar, preservar y mantener los conocimientos tradicionales para la
conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica; b) promover
su aplicación “con la aprobación y participación de quienes posean esos
conocimientos” y c) fomentar que los beneficios derivados de esos
conocimientos se compartan equitativamente.
Por su parte, la Decisión Andina
391 que establece el “Régimen común sobre acceso a recursos genéticos” (1996)
reconoce la existencia del conocimiento tradicional y la facultad de las
comunidades de decidir sobre ellos[52].
En igual línea, la Ley 191 de 1995 “Por medio de la cual se dictan
disposiciones sobre Zonas de Frontera” establece en el artículo 8º la
necesidad de obtener el consentimiento previo de las comunidades indígenas para
el acceso al conocimiento tradicional asociado a los recursos genéticos y el
deber de retribuir equitativamente los beneficios en pro de los pueblos
indígenas[53]..
En materia específica acerca de
la relación de la propiedad intelectual y los conocimientos tradicionales la
Decisión 486 de la Comunidad Andina establece:
“Del Patrimonio
Biológico y Genético y de los Conocimientos Tradicionales
Artículo 3.- Los
Países Miembros asegurarán que la protección conferida a los elementos de la
propiedad industrial se concederá salvaguardando y respetando su patrimonio
biológico y genético, así como los conocimientos tradicionales de sus
comunidades indígenas, afroamericanas o locales. En tal virtud, la
concesión de patentes que versen sobre invenciones desarrolladas a partir de
material obtenido de dicho patrimonio o dichos conocimientos estará supeditada
a que ese material haya sido adquirido de conformidad con el ordenamiento
jurídico internacional, comunitario y nacional.
Los Países
Miembros reconocen el derecho y la facultad para decidir de las comunidades
indígenas, afroamericanas o locales, sobre sus conocimientos colectivos.
Las
disposiciones de la presente Decisión se aplicarán e interpretarán de manera
que no contravengan a las establecidas por la Decisión 391, con sus
modificaciones vigentes”[54]
(Resaltado fuera del texto).
De las anteriores normas se
desprende tres aspectos fundamentales: a) el reconocer la existencia de un
conocimiento tradicional que pertenece a las comunidades étnicas y que forma
parte del patrimonio cultural de  una nación; b) la obligación de que para el
acceso a dicho conocimiento debe mediar la aprobación y participación de
quienes lo poseen y c) la obligación de que los beneficios derivados de dicho
conocimiento se compartan equitativamente.
9.2 No obstante lo anterior,
resalta la Sala la falta de regulación específica de la propiedad intelectual
de los conocimientos tradicionales de las comunidades étnicas[55].. Lo que no
quiere decir que sea un tema nuevo o ajeno a la realidad mundial, sino que en
virtud de las características propias de dicho conocimiento se presentan
dificultades de adaptación al sistema jurídico ordinario de la propiedad
intelectual evidenciándose de esta forma la necesidad de crear un sistema sui
géneris.
9.2.1 En Colombia, con respecto a
los derechos de autor, se ha de ver que la Corte Suprema de Justicia en 1987 al
analizar la demanda de constitucionalidad contra el artículo 189 de la Ley 23 de
1982 el cual hace referencia a que “el arte indígena, en todas sus
manifestaciones, inclusive danzas, canto, artesanías, dibujos y esculturas,
pertenece al patrimonio cultural”, se refirió a los derechos morales y
materiales producto de la actividad cultural y de su cualidad de apropiación
por parte de las comunidades indígenas y consideró que dicha disposición:
“declara
solamente que el arte indígena pertenece al patrimonio cultural, afirmación de
los valores de nacionalidad, pero con independencia de los derechos de dominio
que sobre la creación artística les corresponden a sus autores; de cierta
manera esta declaración es superflua dado que todo lo que el hombre crea
material o espiritualmente pertenece a la cultura que viene a abarcar así la
totalidad de las significaciones (conocimientos), valores y normas gestados en
el seno del grupo humano que conforma y que se manifiesta a través del arte,
literatura, religión, filosofía y ciencia en general. (…) la declaración de que
el arte indígena pertenece al patrimonio cultural sólo constituye exaltación de
los valores de la nacionalidad con implicaciones respecto de su conservación y
aprecio, más no implica entrega o traspaso de los derechos de autor a persona
distinta de sus creadores, pues no es el patrimonio cultural persona jurídica
que pueda adquirir derechos y contraer obligaciones (…). Revisando la
exposición de motivos en que el Gobierno apoyó su iniciativa se encuentra
consignado en forma enfática que ‘el espíritu del presente proyecto no ha sido
otro que el de establecer una expresa y efectiva protección del autor en todas
sus manifestaciones creativas’; por lo tanto, no resulta lógico que se haya
querido incluir, dentro de un cuerpo normativo inspirado y orientado en el
principio anterior, una disposición que desconozca los derechos de propiedad
intelectual a los indígenas”[56].
9.2.2 No obstante lo anterior, se
resaltan las dificultades de adaptación al sistema de propiedad intelectual
ordinario evidenciado por entidades como la Organización Mundial de la
Propiedad Intelectual (OMPI) mediante el Comité Intergubernamental sobre
Recursos Genéticos y Propiedad Intelectual y Conocimientos Tradicionales y
Folclor y por las mismas comunidades indígenas.
Así mientras que las primeras
evidencian las dificultades en aspectos como dar un título de propiedad a un
colectivo no muy identificable cuando en materia de propiedad intelectual los
autores o creadores son determinables[57];
las segundas manifiestan que el eventual establecimiento de un régimen de
protección legal de su conocimiento tradicional “es la posible
alteración negativa de estas cosmovisiones, base y sustento espiritual de las
culturas de las sociedades indígenas, afro americanas tradicional y campesinas”
[58] y una nueva
forma de “colonialismo” al pretender usar el modelo ordinario con el fin
de apropiarse de sus conocimientos tradicionales.
En el mismo sentido “Coica y
la organización de la unidad africana –oau- han manifestado que los derechos de
propiedad intelectual no son aptos para proteger el conocimiento tradicional y
‘que ellos como pueblos indígenas no se niegan a compartir su conocimiento con
la humanidad, siempre y cuando ellos sean quienes determinen cuándo, en dónde y
cómo se use’” [59]
y la red tercer mundo una ONG pro indigenista “adopta una opción diferente y
propone como mecanismo de protección del conocimiento vernáculo establecer una
Ley de Derechos Intelectuales Comunitarios. La ley está basada en la creencia
subyacente de que los pueblos indígenas y las comunidades locales necesitan un
mecanismo efectivo para proteger sus innovaciones y conocimientos de su mercantilización.
Reconoce implícitamente que el régimen de propiedad intelectual ha fallado en
eso y que debe ser reemplazado por un sistema sui generis que reconozca
formalmente el derecho a estos pueblos y comunidades a negar el acceso (Nijar,
1996: 35)”[60].
Lo anterior denota que para el
establecimiento de un régimen de propiedad intelectual no ha sido,
evidentemente, suficiente sus nociones ordinarias, pues las mismas chocan con
las características esenciales del conocimiento tradicional como lo son no sólo
la noción de propiedad colectiva, sino también la del hecho de que su
producción es consecuencia de generaciones de relación con la tierra y la misma
comunidad, que no se materializan en un producto específico o en una invención
determinada susceptible de patentar o registrar, sino que se basa en el
conocimiento que por años han tenido y que ha sido destilado y perfeccionado
acerca de la naturaleza y de las propiedades de las plantas y el cual no
encuentra un amparo cierto en el ordenamiento jurídico mundial.
A lo precedente se suma que
cualquier decisión que se llegare a adoptar acerca de la regulación respecto de
la propiedad intelectual de los conocimientos tradicionales, debe satisfacer
como mínimo los postulados atrás mencionados relacionados con la consulta a las
comunidades étnicas implicadas y la repartición de beneficios teniendo en
cuenta sus respectivas tradiciones.
Sobre este punto la OMPI propone
dos exigencias en las formas de protección de propiedad intelectual: (i) la
primera enfocada en la necesidad de reconocer los derechos de los titulares de
los conocimientos y (ii) la segunda en la necesidad de tomar medidas para
impedir la adquisición no autorizada por un tercero del derecho a la propiedad
intelectual[61].
9.3 A fin de amparar la propiedad
sobre el conocimiento tradicional y como muestra, precisamente, de la falta de
una regulación que se adapte a las características propias de dicha situación,
se ha de ver que, por ejemplo, en México los pueblos indígenas de la comunidad
Seri debieron organizarse por medio de una figura jurídica -cooperativa- ajena
a sus usos y costumbres para poder proteger su conocimiento tradicional. Así, registraron
la marca Arte Seri para proteger productos auténticos de palofierro,
elaborados mediante métodos tradicionales con la madera del árbol Olineya
tesota y de la cual sólo obtienen beneficios los afiliados a dicha cooperativa[62].
Por su parte, en Perú se expidió la
Ley 27811 por medio de la cual se estableció el régimen de protección de los
conocimientos colectivos de los pueblos indígenas vinculados a los recursos
biológicos y en el que entre otros temas se regula lo concerniente a las
condiciones para el acceso a los conocimientos colectivos (artículo 6º); se
crea un registro de conocimientos colectivos de los pueblos indígenas (artículo
15 y ss) y el Fondo para el Desarrollo de los Pueblos al que se destina un
porcentaje de la venta de los productos derivados de los conocimientos
colectivos (artículo 37).
Por su parte, en Colombia, el
Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander Von Humboldt tiene
entre sus objetivos dentro del eje “recuperación, protección y divulgación
del conocimiento tradicional”, el de “establecer e implementar normas y
mecanismos de protección de los saberes, conocimientos, innovaciones y
prácticas tradicionales como ejercicio efectivo de los derechos fundamentales
colectivos de los pueblos y comunidades” [63]
y su regulación más cercana relacionada con la propiedad intelectual de los
conocimientos tradicionales se encuentra en el artículo 136 literal g) de la
Decisión 486 de la Comunidad Andina en el que se dispone que no podrán
registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara
indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: “(…) g) consistan
en el nombre de las comunidades indígenas, afroamericanas o locales, o las
denominaciones, las palabras, letras caracteres o signos utilizados para
distinguir sus productos, servicios o la forma de procesarlos, o que
constituyan la expresión de su cultura o práctica, salvo que la solicitud sea
presentada por la propia comunidad o con su consentimiento expreso”.
No obstante el déficit de
protección en materia de propiedad intelectual, existen mecanismos legales en
Colombia, los cuales se podrían apoyar o hacer uso para efectos de desarrollar
estas medidas. Así, a manera de ejemplo, el Decreto 1397 de 1996 “Por el
cual se crea la Comisión Nacional de Territorios Indígenas y la Mesa Permanente
de Concertación con los pueblos y organizaciones indígenas y se dictan otras
disposiciones” establece:
“Artículo
10: Mesa de Concertación. Créase la Mesa Permanente de Concertación con los
pueblos y organizaciones indígenas, adscrita al Ministerio del Interior,
integrada por los siguientes miembros permanentes (…)
Artículo
12: Funciones. La mesa permanente de concertación, además de lo dispuesto en el
artículo anterior, cumplirá las siguientes funciones:
1. Adoptar
principios, criterios y procedimientos en relación con biodiversidad, recursos
genéticos, propiedad intelectual colectiva y derechos culturales
asociados a éstos, en el marco de la legislación especial de los pueblos
indígenas.
2.
Concertar previamente con los pueblos y organizaciones indígenas las posiciones
y propuestas oficiales para proteger los derechos de los indígenas en materia
de acceso a recursos genéticos, biodiversidad y protección del conocimiento
colectivo, innovaciones y prácticas tradicionales que presente el Gobierno
colombiano en instancias internacionales o en el marco de los acuerdos y
convenios suscritos y ratificados por Colombia.
3.
Concertar el desarrollo de los derechos constitucionales indígenas en relación
con biodiversidad, recursos genéticos, propiedad intelectual colectiva y
derechos culturales asociados a éstos y a la legislación ambiental”.
9.4 En suma,
el conocimiento tradicional es parte del derecho fundamental a la identidad
cultural de la comunidad indígena y por ende ha de ser protegido ante cualquier
tipo de vulneración. De las diversas normas expuestas (Convenios, Decisiones
Andinas y Leyes) es posible inferir que en este ordenamiento jurídico se
reconoce a las comunidades indígenas el derecho a la propiedad sobre el
conocimiento tradicional por ellas desarrollado, que implica, entre otras
facultades, el deber de, para ser aplicado, contar con su aprobación y
participación y la obligación de repartir equitativamente los beneficios
que se deriven de éstos. Empero, lo anterior no obsta para evidenciar la
necesidad de un régimen de propiedad especial que se adapte a las
características de este conocimiento. En todo caso, mientras eso acontece, el
análisis acerca de la vulneración del derecho a la identidad cultural en
asuntos relacionados con la propiedad intelectual de los conocimientos
tradicionales ha de basarse en los principios constitucionales expuestos a lo
largo de esta providencia y en las normas específicas que en materia de
propiedad intelectual actualmente existan.
iv) Postulados generales
acerca del derecho de marcas.
10. Ahora bien, el eje central de
esta acción constitucional, como se ha visto, es determinar si el registro de
unas marcas (“Coca Indígena y “Coca Zagradha”) afecta el derecho
a la identidad cultural de las comunidades indígenas.
Hasta ahora se ha concluido que
el derecho a la identidad cultural es fundamental respecto de las comunidades
indígenas y que el conocimiento tradicional al hacer parte de este derecho
merece protección, en especial, en el marco de su relación con los aspectos
concernientes a la propiedad intelectual. Con base en lo anterior, pasa esta
Sala a mostrar la regulación actual y pertinente acerca del derecho de marcas
(eje central de esta acción) para efecto de solucionar el problema jurídico
planteado.
Así, en primer lugar se ha de ver
que el artículo 61 de la Constitución Política establece que “el Estado
protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades
que establezca la ley”. Una de las manifestaciones de la propiedad
intelectual dentro de la propiedad industrial es precisamente el registro de
marcas.
10.1 En los aspectos concernientes
al régimen de propiedad industrial se ha de señalar que las normas que lo
regulan están contenidas en la Decisión Andina 486. Dicha disposición define
marca como “cualquier signo que sea apto para distinguir productos o
servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles
de representación gráfica. (…)” (artículo 134).
10.2 La marca es fundamental en
la comercialización de los bienes o servicios; es lo que permite distinguir un
producto o un servicio de otros ofrecidos por terceros en el mercado, lo cual a
su vez repercute en la creación y mantenimiento de unos consumidores o
clientela. El eje central de una marca, es permitir la distintividad de un
producto en el mercado, por lo que la marca debe cumplir con unos requisitos
que satisfagan precisamente la característica que lo hacen único, que sea
apreciable por sus consumidores, mediante la creación de un imaginario en el
que, señalada la marca se piensa en el producto ofrecido o más bien pensado el
producto se piense en la marca.
En términos del Tribunal Andino
de Justicia, citado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo:
“la marca
se define como un bien inmaterial constituido por un signo conformado por
palabras o combinación de palabras, imágenes, figuras, símbolos, gráficos,
logotipos, retratos, etiquetas, emblemas, escudos, sonidos, olores, letras,
números, color determinado por su forma o combinación de colores, u otros
elementos de soporte, individual o conjuntamente estructurados que, susceptibles
de representación gráfica, sirvan para distinguir en el mercado productos o
servicios, a fin de que el consumidor o usuario medio los identifique, valore,
diferencie, seleccione y adquiera sin riesgo de confusión o error acerca del
origen o la calidad del producto o servicio”[64].
Y con respecto
al registro de la marca y su relación con el consumidor se ha dicho en la misma
Jurisdicción Contenciosa, que:
“(…) en la
sentencia de 3 de diciembre de 1987 este Tribunal declaró que la marca ‘es
información básica destinada al consumidor potencial que debe facilitar y
propiciar su libertad de elección y que debe contribuir a que sea
‘transparente’ la oferta pública de productos y servicios. La marca, en
consecuencia, cumple un papel informativo en cuanto a la procedencia del
producto o servicio. Para el consumidor, productos similares con una misma
marca, deben provenir lógicamente del mismo productor, al que suele
atribuírsele a determinadas calidades de aptitud, capacidad, responsabilidad y
técnica” (proceso 1-ip-87; G.O. No. 28 de 15 de febrero de 1988).
(…) el
legislador comunitario, en procura del bien general, ha previsto que esta
información básica debe ser percibida por el público y por los medios
comerciales en general, sin apariencias que puedan llevar a creer y tener por
cierto aquello que no lo es, erradicando cualesquiera prácticas que por lanzar
al mercado indicaciones incorrectas o falsas sobre los productos, inducen a
error al consumidor (proceso 2-ip-94, g.o. no. 160 de 21 de julio de
1994)”[65].
Así las cosas, la marca es una
forma de identificación para el consumidor quien la recuerda y de ese modo
consume el producto con el que se identifica y reporta en él alguna emoción. La
propia función de distintividad de la marca protege así dos aspectos: en
primer lugar al comerciante, pues permite comercializar su producto,
posesionarlo en el mercado y usufructuar dicho reconocimiento y al consumidor
para la elección no engañosa ni confusa del producto. La exclusividad que le da
la distintividad, busca proteger a los consumidores, fomentar la competencia
leal y preservar la integridad de las marcas como signo para distinguir bienes
y servicios.
10.3 Precisamente y en virtud de
la distintividad que se busca con la marca, la referida regulación establece
causales[66]
que impiden el registro de una marca cuando la misma es genérica[67]o
descriptiva, características que se deben analizar respecto del producto o
servicio que se ofrece con el mencionado registro.
10.3.1 Una marca contiene signo genérico
cuando designa el género de los productos o servicios que se ofrecen. Para
determinar si una expresión es genérica e impide el registro como marca, se
debe analizar la expresión y su relación directa con los productos o servicios
de que se trate. La doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Andino ha avalado
como forma para determinar si una expresión es genérica, el hecho de que a la
pregunta ¿qué es? respecto de un producto, se responda utilizando la
denominación genérica.
La prohibición de registrar una
expresión genérica como marca se fundamenta en que: a) contradice la esencia de
la marca que es precisamente otorgarle distintividad, pues hace parte de un
género y b) no existe justificación para privilegiar su uso a una persona para
la comercialización del producto cuando este mismo género es comercializado por
otras personas que ya no podrían registrarlo, en otros términos, si la usara un
productor la competencia no se podría servir de ese único término que conoce y
es usado por el público, lo cual desencadenaría una situación de desequilibrio
injustificada respecto de los otros productores.
10.3.2 Por su parte una marca es descriptiva[68] cuando da
cuenta de la naturaleza, función, cualidades u otras características de los
productos o servicios a distinguir, y la cualidad es común y genérica del
producto. La forma de determinar cuándo una marca es descriptiva es, según la
doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Andino de Justicia, preguntarse ¿cómo
es el producto que se pretende registrar? y si ésta coincide con al
designación del producto se concluye la naturaleza descriptiva de la
denominación[69].
10.3.3 Por otra parte, el literal
i) del artículo 135 señala que no puede registrarse como marcas los signos que “puedan
engañar a los medios comerciales o al público, en particular sobre la
procedencia geográfica, la naturaleza, el modo de fabricación, las
características, cualidades o aptitud para el empleo de los productos o
servicios de que se trate”. Al respecto el Tribunal Andino ha determinado
que:
“(…) el
engaño se produce cuando un signo provoca en la mente del consumidor una
distorsión de la realidad acerca de la naturaleza el bien o del servicio, sus
características, su procedencia, su modo de fabricación, la aptitud para su
empleo u otras informaciones que induzcan al público a error. La prohibición de
registrar signos engañosos, tal como se ha pronunciado este Tribunal ‘se dirige
a precautelar el interés general o público, es decir del consumidor’”[70].
Por su parte,
el Consejo de Estado ha definido que[71]:
“Los signos
engañosos según el artículo 135 literal i) de la Decisión 486, son aquellos que
hacen referencia a la posibilidad de que los signos induzcan a engaño al
público o a los medios comerciales, sobre la procedencia, la naturaleza, el
modo de fabricación, las características o cualidades o la aptitud para el
empleo de los productos o servicios, desnaturalizando la función principal de
la marca cual es distinguir en el mercado unos productos o servicios de una
persona de los de similares o idénticos pertenecientes a otra persona.
Según lo
manifiesta Marco Matías Alemán, esta prohibición ‘obedece al interés del
legislador en evitar que los consumidores sean engañados, tanto sobre las
bondades de la empresa productora o prestante del servicio, como sobre las
bondades atribuidas a los mismos, lo cual como queda claro tienden a la
protección de un lado de la transparencia que debe acompañar a la actividad
comercial y de otro lado a la protección general de los consumidores’. (Alemán,
Marco Matías, ob. cit. p. 85)”.
10.4 No obstante lo anterior, si
las expresiones genéricas y descriptivas hacen parte de un conjunto que
le da distintividad a la marca, la misma puede ser registrada. De este modo,
concluye la Sala que el registro de una marca de acuerdo con la normatividad
andina permite la distintividad de un producto de tal forma que no se afecten
los derechos de terceros, se promueva la competencia leal, se proteja la
integridad de la marca en beneficio de quien la registra y del consumidor del
producto que con ésta se promueve.
10.5 Finalmente, se resalta que
la relación entre el derecho marcario y el derecho de las comunidades indígenas
a la identidad cultural y la protección a su conocimiento tradicional,
solamente encuentra su expresión en el literal g) del artículo 136 de la
Decisión Andina 486 en el que se dispone que no podrán registrarse como marcas
aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de
tercero, en particular cuando: “(…) g) consistan en el nombre de las
comunidades indígenas, afroamericanas o locales, o las denominaciones, las
palabras, letras caracteres o signos utilizados para distinguir sus productos,
servicios o la forma de procesarlos, o que constituyan la expresión de su
cultura o práctica, salvo que la solicitud sea presentada por la propia
comunidad o con su consentimiento expreso”.
10.5.1 Con respecto al alcance de
dicha norma, la Superintendencia de Industria y Comercio la ha aplicado en los
siguientes casos:
a) En la Resolución 12586 del 5
de marzo de 2010 expedida por la directora de signos distintivos de la
mencionada entidad se resolvió negar el registro de la marca “mama
coca” (mixta), entre otros con base en los siguientes argumentos:
“En el caso
concreto, la marca MAMA COCA, reproduce totalmente la denominación con la cual
es identificado uno de los productos fabricados y comercializados por las
comunidades indígenas.
La mama
coca, es el nombre que usualmente utilizan las comunidades indígenas para
designar un producto fabricado y comercializado por ellos, que tiene un alto
contenido nutricional también llamado harina de coca. Según los integrantes de
dichas comunidades, es el alimento más nutritivo y medicinal de la tierra, pues
contiene todos los nutrientes que necesitan las células.
‘En
tradiciones solares andinas y amazónicas antiguas, sabios médicos Aymaras y
Quechuas, usaban este poderoso y sagrado alimento para prevenir y tratar
diversas enfermedades.
En los
Andes antiguos y la Amazonía, desde hace 20 mil años a.C. hasta el presente,
han usado la harina de coca, con efectos nutritivos, medicinales y
ceremoniales. La cultura del Sol Incaica edificó una de las más grandes
civilizaciones históricas del planeta gracias a las virtudes de su planta
sagrada: La Coca.
Al poco
tiempo de iniciar el consumo entendemos porqué, estudios científicos tanto
andinos como el realizado en 1975 por la universidad de Harvard, califican la
coca como la planta más completa conocida en la historia de la humanidad. Sus
propiedades nutritivas y medicinales permiten que en un tiempo relativamente
corto, las personas superen problemas de debilidad generadas por la anemia,
reduzcan significativamente la osteoporosis, desaparezcan dolores en
articulaciones, aumenten su resistencia física y se estabilicen emocionalmente
mejorando el ánimo y las ganas de vivir’ .
Teniendo en
cuenta lo anterior, el signo solicitado MAMA COCA (mixta), no puede ser
registrado como marca, pues su uso exclusivo como denominación corresponde a
las comunidades indígenas, salvo que exista un consentimiento expreso por parte
de dichas comunidades, situación que no se presenta en este caso, pues dentro
del expediente de la referencia, no obra ninguna autorización para que el
solicitante pueda utilizar la expresión MAMA COCA y tenga derechos exclusivos
frente a terceros sobre dicha expresión”.
b) En otro cuando se pretendía el
registro de la marca “Café Indígena de Origen Paez” se consideró
(resolución 4219):
“En el
presente caso, se pretende el registro de la marca CAFÉ INDÍGENA DE ORIGEN
PAEZ, denominación que coincide con el pueblo indígena de los paeces, cuya
habitación es en la cumbre, las laderas y vertientes de la cordillera de
Guanacas, sierra muy fría, que llaman el páramo de las Papas. Los miembros de
esta cultura manejan el español, el guambiano y el paez, sin embargo dada la
predominancia del español, cada vez este idioma se utiliza con mayor
frecuencia, se trata de una cultura arraigada en la zona de Tierradentro
(Huila) y que se caracteriza por tener su propia formación política y social.
Su organización administrativamente está debidamente definida de acuerdo a
clanes y por la antigüedad de sus miembros.
Por lo
tanto se observa que los indígenas paeces aún perduran y ve necesaria su
protección de sus tradiciones, costumbres y expresiones que han desarrollado a
través de la historia. Todo lo anterior, impide que el signo solicitado pueda
acceder al registro como marca, pues su uso exclusivo como denominación
corresponde a la comunidad indígena en particular. Así, ningún empresario podrá
registrar una marca que incluya o consista en el nombre de una comunidad
indígena, salvo que ella misma lo requiera o que exista su consentimiento,
cuestión que no sucede en este caso.
En
consecuencia, la marca objeto de la solicitud está comprendida en la causal de
irregistrabilidad establecida en el artículo 136 literal g) de la Decisión 486
de la Comunidad Andina”.
Así, la Superintendecia de
Industria y Comercio en los análisis anteriormente efectuados, concluyó que: a)
la expresión “Mama Coca” tiene una relación estrecha con las comunidades
indígenas, pues es la denominación con la que se identifica los productos en
esas comunidades relacionados con la hoja de coca que es considerada como su
planta sagrada; y b) la marca “Café Indígena de Origen Páez” es una
denominación que coincide con el pueblo indígena de los paeces quienes poseen
su propia organización administrativa, política y social y que deben ser
protegidos en sus tradiciones y costumbres que han sido desarrolladas a través
de la historia. Con base en lo anterior, esto es, por el vínculo existente
entre las expresiones que se querían registrar como marca y su relación con una
comunidad indígena, negó el registro de las marcas conforme con el literal g)
del artículo 136 de la Decisión Andina 486, por cuanto el mismo no fue
solicitado por la comunidad ni de ésta se obtuvo un consentimiento expreso.
10.5.2 Finalmente, se ha de
resaltar que el tema de las marcas ha sido objeto de análisis por la comunidad
indígena colombiana. Así, el Consejo Regional Indígena del Cauca -CRIC- en
reunión XIII del Congreso Regional realizado en el territorio de diálogo, convivencia
y negociación de la María Piendamó, entre los días 26 y 30 de abril de 2009,
con la participación de delegados de organizaciones sociales, entre otros
asuntos, concluyó: “9. Concertar y crear una marca regional para los
productos de las comunidades indígena”.
10.5.3 Conforme a lo expuesto se
concluye que con el registro de una marca se pretende otorgar distintividad
para la comercialización de un producto y dicha distintividad implica además de
abstenerse de usar expresiones genéricas o descriptivas, promover actos de
competencia leal y no inducir en error al consumidor ni mucho menos afectar
derechos de terceros, como por ejemplo el de las comunidades indígenas mediante
el uso de expresiones o denominaciones estrechamente vinculadas a su identidad
cultural, que consistan en el nombre de las comunidades, o las denominaciones,
palabras, letras o signos utilizados para distinguir sus productos.
v) Resolución del caso
concreto
11. Con base en lo anterior, entra
la Sala a desatar el problema jurídico propuesto, esto es, pasa a determinar si
la Superintendencia de Industria y Comercio vulneró el derecho a la identidad
cultural de las comunidades indígenas al permitir el registro de las marcas “Coca
Indígena” y “Coca Zagradha” para la comercialización de productos a
base de hoja de coca y permitir su uso con alusión a la cultura indígena.
Para efectos de resolver el caso
concreto, se ha analizar la relación de las expresiones contenidas en las
marcas mencionadas con la identidad cultural de las comunidades indígenas. Así,
en primer lugar se estudiará la expresión “coca” y su relación con la
identidad cultural y el conocimiento tradicional indígena y de concluirse su
relevancia, en segundo lugar se analizará si el conjunto marcario “Coca
Indígena” y “Coca Zagradha” afecta el mencionado derecho
constitucional.
12. Esta Corporación ha concluido
el estrecho vínculo que existe entre la hoja de coca y la cultura indígena,
esto es, que es una manifestación de su identidad cultural producto de su
conocimiento tradicional.
Esta relación ha sido puesta de
presente en diversos pronunciamientos en sede tutela y de constitucionalidad en
los que se ha dicho que la hoja de coca es un elemento fundamental desde el
punto de vista cultural, religioso, medicinal, alimenticio para las comunidades
indígenas cuyo uso es ancestral y se encuentra amparado por el derecho a la
identidad cultural y autonomía de dichas comunidades[72]; masticar hoja de coca
constituye una norma social, política y religiosa en sus comunidades[73]; la hoja de
coca está ligada a las creencias y tradiciones de varias comunidades indígenas,
tiene un papel de cambio en las mismas y se le atribuyen características
místicas, es uno de los principales cultivos, junto con el de la yuca, el cual
se siembra en el centro y simboliza lo femenino[74].
Desde una perspectiva interna, acogida
por esta Corporación, “el hábito de consumo en su forma tradicional no
corresponde a la satisfacción de una necesidad biológica, sino que está
enraizada en ancestrales y profundas consideraciones culturales, por lo que
esta costumbre, como el consumo del tabaco y del alcohol en otras culturas,
debe ser enfocada no como un problema biológico sino como un complejo cultural
que forma parte del núcleo social indígena y que asume el carácter de un
símbolo de identidad étnica”[75].
En términos de la comunidad
indígena, acogidos en providencias de esta Corporación, “eso es lo que se
llama la coca, por eso para nosotros la coca es nuestra biblia, la coca para
nosotros es nuestras leyes, la coca para nosotros es nuestro reglamento, la
coca para nosotros es nuestro sexto sentido y la coca para nosotros es nuestra
madre y esto es espiritual (…)”[76].
La coca es “la mediadora de la
interdependencia de todo lo que sucede en el universo de los indios: el trabajo,
la fiesta, la producción, el recto pensamiento”; es “un alimento casi
espiritual (año 1500 Profecía de Kjana Chuyma), es un recurso natural
originario de los pueblos andinos, con más de 5000 años de producción y
consumo. Su uso tradicional como cohesivo social en rituales religiosos, como
medicina y fuente de energía, en la adivinación y predicción del futuro, en la
planificación del trabajo, como fuente de valor e intercambio, como acompañante
fundamental en las labores agrícolas, como parte de la ‘etiqueta’ andina y de
las buenas costumbres, fue un elemento sustancial de las diversas culturas que
habitaron nuestra tierra antes de la llegada de los españoles”[77].
Esta relación estrecha entre la
hoja de coca y las comunidades indígenas, ha permitido asimismo concluir que la
toma de medidas relacionadas con ésta y que sean susceptibles de afectarlos
directamente deben respetar el principio de autodeterminación de los pueblos y
por ende ser consultadas[78].
12.1 La hoja de coca ha estado
relacionada con la elaboración de cocaína como sustancia estupefaciente y
sicoactiva, de allí que la lucha contra el narcotráfico, como compromiso
adquirido mediante la suscripción del Convenio de Viena[79] y las obligaciones
derivadas de la propia normatividad nacional[80],
repercuta indirectamente en su producción y consumo. Empero, en dicho contexto esta
misma normatividad[81]
y esta Corporación en aras de salvaguardar precisamente el derecho a la
identidad cultural de las comunidades indígenas ha avalado su consumo y producción
cuando están ligados a dicha cultura.
12.1.1 En sentencia de
constitucionalidad C- 176 de 1994 esta Corporación al estudiar la
constitucionalidad del Convenio de Viena señaló que la declaración relacionada
con que “2. Colombia entiende que el tratamiento que la Convención da al
cultivo de la hoja de coca como infracción penal debe armonizarse con una
política de desarrollo alternativo, tomando en cuenta los derechos de las
comunidades indígenas involucradas y la protección del medio ambiente (…)”,
se fundamenta en la distinción entre la planta de coca y sus usos lícitos y
legítimos y la utilización de ésta como materia prima para la producción de
cocaína, pues se ha demostrado que la “hoja de coca tiene formas de comercio
alternativo y que su ancestral consumo no tiene efectos negativos”[82].
12.1.2 En el mismo sentido, en
sentencia de constitucionalidad C- 882 de 2011 esta Corporación al analizar si el
Acto Legislativo 2 de 2009[83],
por medio del cual se prohibió el porte y consumo de sustancias estupefacientes
y sicoactivas, incluía la hoja de coca, concluyó que dicha norma “no es
aplicable a las comunidades indígenas, pues el uso, consumo y cultivo de la
hoja de coca en estas comunidades no está asociado a la drogadicción ni
conlleva problemas de salud para sus miembros. (…) el uso, consumo y cultivo de
la hoja de coca en las comunidades indígenas hace parte de sus costumbres
ancestrales, es decir, es una práctica protegida por los derechos a la
identidad cultural y a la autonomía de los pueblos indígenas, y por tanto,
amparada por el principio de respeto y protección de diversidad étnica y
cultural”.
Así, la jurisprudencia de esta
Corporación ha concluido que el uso de la hoja de coca hace parte de la
identidad cultural de las comunidades indígenas y que la persecución del
narcotráfico no puede desconocer dicho derecho protegido por la Constitución. Su
utilización por parte de este colectivo social, precisamente, se deriva del
conocimiento creado por generaciones que han interactuado con esta planta y quienes
le han atribuido el calificativo de sagrada en razón a los beneficios y
atributos que la misma posee, tanto es así que no constituye solamente un
alimento sino que es un elemento importante en la concepción social y religiosa
de la comunidad.
12.2 El consumo de la hoja de
coca representa una serie de beneficios que conllevan formas de comercio alternativo.
Los efectos derivados del consumo de esta hoja sin ningún tipo de
transformación y de acuerdo a la cultura indígena se relacionan con una:
“fuente
natural de energía que dispensa los nutrientes para satisfacer requerimientos
humanos en calcio, fósforo, vitamina A y riboflavina. Los pueblos indígenas y
campesino de la Región Andina Amazónica la han utilizado tradicionalmente en
sus faenas y trabajos para equilibrar el hambre, la sed y el cansancio de manera
natural y sana (…). Los usos prácticos de la coca (…) como medicina natural
sirve para, entre otros, los dolores de cabeza, problemas estomacales, mal de
altura y como analgésico y anestésico local. Quienes mambean regularmente dan
fé de que protege las raíces de los dientes. Su uso tópico calma los dolores de
los dientes. De hecho de ella se producen dentífricos(…) Tanto en Perú y
Bolivia como en Colombia, durante muchos siglos la hoja de coca fue utilizado
como alimento. Los indígenas precolombinos y sus herederos la utilizaron
tostándola como alimento. El mambeo servía para recuperar energías (…) la
resistencia para el trabajo fuerte parecía multiplicarse. El indígena se
alimentaba de las hojas y apenas con un puñado de maíz o yuca, que pasaba con
agua, mientras que el español necesitaba llenarse la panza (…) pero no es
solamente la presencia de los alcaloides la que hacía de la hoja de coca un
buen alimento. La hoja es rica en vitamina A y C y el mambeo proporciona calcio,
hierro, fibras y proteínas. Y las calorías que significan para el organismo una
nutrición”[84].
12.2.1 Por otra parte, se debe
destacar que el proceso de comercialización de la hoja de coca en América
Latina no ha sido fácil, pues ha implicado la reiterada diferenciación de esta
actividad y su uso ancestral con la cocaína, como sustancia adictiva y los
compromisos internacionales adquiridos en la lucha contra el narcotráfico. En
todo caso, existen empresas que producen y comercializan la hoja de coca, como
ENACO, empresa estatal que monopoliza la comercialización de la hoja de coca en
el Perú[85]
y en Bolivia se encuentra la Corporación Industrial de la Coca.
La comercialización de productos
derivados de la hoja de coca desde antaño se ha producido en Bolivia. Así, con
base en este producto natural se han extraído de bebidas, crema de dientes,
chicles, crema dulce, mate.
12.2.2 En Colombia, no existe una
regulación expresa o específica que promueva o impida la comercialización de la
hoja de coca. La forma en que la misma se hace, se ha basado en derechos
constitucionales y las restricciones que se han impuesto se han fundamentado en
decisiones políticas enmarcadas en la lucha contra el narcotráfico. Así, se ha
de ver, a manera de ejemplo que la comercialización por las comunidades
indígenas de la hoja de coca se sustenta en el principio constitucional de
identidad cultural, a partir del cual se han emitido resoluciones provenientes
de autoridades indígenas, debidamente reconocidas, que han autorizado la
comercialización de este producto natural[86].
Por su parte, las restricciones se han dado por intervención del Instituto
Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -IVIMA- que mediante un
comunicado consideró que era ilegal la producción y comercialización de
estos productos fuera de los resguardos indígenas[87].
Lo anterior da cuenta, que la
producción de la hoja de coca en Colombia no está expresamente ni prohibida ni
permitida, pero en todo parece indicar que sí circunscrita a los resguardos
indígenas.
12.3 De este modo se concluye que
el uso de la hoja de coca por parte de las comunidades indígenas es un elemento
esencial en su identidad cultural, por cuanto hace parte de su vida,
tradiciones y creencias. Su uso se deriva del conocimiento adquirido de las
bondades de esta planta, el cual se generó en la interacción de dicha comunidad
con esta hoja por varias generaciones. En otros términos, el uso que
actualmente se le da a la hoja de coca se deriva de la relación de esta planta
con las comunidades indígenas quienes en esta interacción: a) conocieron
sus beneficios, los cuales actualmente son aprovechados no sólo por dicha
comunidad sino por toda la humanidad y b) acogieron dicha planta como parte de
su identidad cultural que se manifiesta en su relación con la tierra y en
aspectos sociales y religiosos de la comunidad.
Así, los beneficios que se
derivan de la hoja de coca fueron conocidos por las comunidades
indígenas, lo que hace que la relación entre ambas nociones “coca” e “indígena”
no sea ajena sino más bien tenga tal grado de estrechez que cuando se refiere a
la primera palabra se cree el imaginario de la segunda. Ahora, es necesario
aclarar que el amparo otorgado se centra en el uso de la hoja de coca
por parte de las comunidades indígenas, de lo que no se deriva que el uso de
la palabra “coca” sea exclusivo de dichas comunidades, por cuanto
como se verá a continuación es una expresión genérica no susceptible de
apropiación.
13. Concluido de este modo la
relevante relación entre el uso de la hoja de coca  derivado del conocimiento
tradicional de las comunidades indígenas y la identidad cultural de las mismas,
pasa la Sala a analizar si el conjunto marcario “Coca Indígena” y “Coca
Zagradha” afecta el mencionado derecho constitucional, para lo cual en
primer lugar hará un análisis acerca de la palabra “coca” y luego
estudiará si los conjuntos marcarios mencionado vulneraron o no este derecho
fundamental.
13.1 En términos del lenguaje del
derecho marcario es posible concluir que la palabra ‘coca’ -expresión
contenida en ambos registros marcarios censurados- es genérica. El significado
de la palabra coca, según la real academia de la lengua proviene del quechua
y del aimara[88]
kuka, y significa “1. f. Arbusto de la familia de las Eritroxiláceas,
con hojas alternas, aovadas, enteras, de estípulas axilares y flores
blanquecinas. Indígena de América del Sur, se cultiva en la India y en Java y
de ella se extrae la cocaína”.
Ambos registros marcarios (“Coca
Indígena” y “Coca Zagraha”) son usados para distinguir
respectivamente: “comercialización, publicidad, distribución y venta a
terceros de productos artesanales y legales a base de hoja de coca y con
aplicaciones en los campos homeopático y alimenticio entre otros”,
servicios contenidos en la clase 35 de la edición número 9 de la clasificación
internacional de Niza[89]
y “aromáticas e infusiones, productos de pastelería y repostería a base de “Coca
Indígena” legalmente cultivada. Mambe (hoja selecta de coca tostada)”,
servicios contenidos en la clase 30 de la edición número 9 de la clasificación
internacional de Niza[90]
. Lo anterior permite concluir, a priori, que la definición que le
atribuye el diccionario corresponde al producto base (hoja de coca) que se
pretende amparar con el registro de la marca. De este modo, si se permite el
registro de la marca “coca”, un particular estaría monopolizando el
término que se refiere a la hoja de coca[91],
cuando es un término general de dominio público. Igualmente ocurre con la
expresión “agua” que por ser genérica resulta irregistrable para
referenciar precisamente este producto natural.
13.2 Ahora, si se pretende
registrar como marca la sola expresión “Indígena”[92] o “Zagradha”
(se infiere que esta expresión hace referencia a la palabra “sagrada”[93]),
igualmente se llega a la conclusión de que ello no es posible, por cuanto
corresponden a palabras descriptivas, son adjetivos que dan cuenta de la
naturaleza de un producto, de sus cualidades o características.
13.3 Ahora bien, la marca no la
constituye la acepción “coca”, sino que es todo el conjunto, esto es la
expresión “indígena” con el respectivo logo en la letra o y la
expresión “Zagradha” de la otra marca. Dichas expresiones, se podría
concluir, a priori, pues es un tema que ha de ser definido por la jurisdicción
competente, le dan distintividad a la marca y por ende, dentro de la regulación
del derecho marcario, en principio, podría proceder a su registro.
13.3.1 La marca busca
distintividad, y una marca como “Coca Indígena” la distintividad que
ofrece es precisamente la palabra indígena[94],
a pesar de que la palabra coca es un genérico, la acepción indígena
es lo que logra darle la identidad, pues la hoja de coca es el producto, es lo
que finalmente se está ofreciendo. El hecho de hacer referencia a la palabra indígena
se transporta al consumidor a una imagen indígena. Ese llevar al
imaginario de que la coca es indígena, sumado al contexto descrito en
esta providencia del estrecho vínculo real que existe entre esos dos mundos,
esto es, la hoja de coca y las comunidades indígenas y, el conocimiento
tradicional que permite inferir sus efectos y que es promocionado de esa forma
por el comerciante que registró dicha marca, implica una usurpación a la
identidad cultural de una comunidad indígena en beneficio de un particular que
no la representa, lo que evidentemente afecta este derecho constitucional.
Así, a pesar de que el registro
marcario, al parecer, se ajustó a la normatividad de la Comunidad Andina,
el uso de la expresión “Coca Indígena” afecta el derecho a la identidad
cultural de las comunidades indígenas. En otros términos, la distintividad que
le da a la marca la palabra indígena, afecta el derecho a la identidad cultural
de estas comunidades, por cuanto dicha expresión transporta al consumidor a esta
colectividad y lo que se haga con dicho producto se considerará como una
expresión de ésta, cuando eso no es válido, por no contar con el consentimiento
de las mismas. Esta circunstancia tal vez podría caber en el literal g) del
artículo 136 de la Decisión Andina 486, tal como en anterior oportunidad lo
había hecho la Superintendencia de Industria y Comercio (ver numeral 10.5.1)
sin embargo la interpretación auténtica de dicha norma corresponde, como se
vio, al Tribunal Andino de Justicia y al Consejo de Estado cuando en el proceso
de nulidad que busca la anulación del registro de dicha marca se solicite el
referido concepto pre judicial.
En este caso concreto, se hace
pertinente resaltar el reconocimiento por parte de  la entidad demandada de la
relación de la hoja de coca con la identidad cultural de las comunidades
indígenas y su derecho a la libre determinación, pues al resolver la solicitud
presentada por la parte demandante del 27 de marzo de 2009, señaló:
“Está
suficientemente documentado que la hoja de coca es tanto patrimonio biológico
como representa un valor cultural de sin igual importancia en los pueblos
indígenas y en consecuencia se convierte en patrimonio cultural de la nación
(…), pero entendemos que en función de la autonomía que el Estado colombiano
les reconoce, corresponde a ustedes definir quién y de qué manera usa ese
patrimonio, pues mal puede nuestra entidad invadir competencias que son suyas”.
Conforme a lo
expuesto, la Sala estima que la Superintendencia de Industria y Comercio
vulneró el derecho a la identidad cultural de las comunidades indígenas al
permitir el registro de la marca “Coca Indígena” sin tomar en
consideración como lo había hecho antes los argumentos que permitirían la
aplicación del literal g) el artículo 136 de la Decisión Andina (ver numeral
10.5.1).
13.3.2 Ahora, ¿Qué sucede con la
expresión zagradha? La expresión zagradha, como sucede con la
expresión indígena es lo que permite dar distintividad a la marca. Dicha
expresión, crea el imaginario que reproduce en significado de la palabra
sagrada[95].
Si bien para las comunidades indígenas la hoja de coca es sagrada en el marco
de su identidad cultural, esa atribución cosmogónica también puede ser dada a
otros elementos, lo mismo que otras comunidades pueden considerar sagrada otras
plantas. Es decir, es una característica que le otorgan las comunidades
indígenas a la hoja de coca, pero no quiere significar que esa sea la forma
-coca zagradha o sagrada- única a la que se refieren a dicha planta, como para
que al consumidor se le cree el imaginario de que se está haciendo alusión a
una comunidad indígena. Es decir, es una atribución que le da identidad a la marca,
pero no que corresponda a la identidad exclusiva de una comunidad indígena, de
allí que la vulneración a la identidad cultural no sea tan evidente como en el caso
anterior.
13.4 Conforme con lo expuesto, la
Superintendecia de Industria y Comercio, al registrar la marca “Coca
Indígena”, no se adecuó al contenido que se deriva del derecho
constitucional a la identidad cultural de las comunidades étnicas. Si bien la
Sala reconoce que el desarrollo de este derecho es escaso en la jurisprudencia
constitucional y en materia legal como se evidenció en las consideraciones
generales de este proyecto, se ha de advertir que previamente la entidad
demandante había puesto de presente la situación de que dicho registro podía
afectar el mencionado derecho, sin que la entidad demandada asumiera un
compromiso en ese análisis, cuando su obligación, como la de cualquier
autoridad pública es el de proteger los derechos y libertades y asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado (artículo 2 C.P.).
Así las cosas, ante el derecho de
petición formulado el 27 de marzo de 2009 (ver literal c.) del acápite de
pruebas), en el que se denunciaba el “usufructo del patrimonio biológico sin
autorización” y la necesidad de realización de una consulta previa; además
de que se denunciaba el posible engaño a los particulares por promocionar un
producto como originario de una comunidad indígena cuando ello no correspondía
con la realidad; la entidad demandada no ejecutó ninguna acción susceptible de
realizar en el marco de sus competencia, sino que se limitó a señalar que debía
acatar la normatividad relacionada con la propiedad intelectual y que estarían
atentos a las sugerencias y comentarios relacionados con el tema de la consulta
previa (ver literal d. del acápite de pruebas). Si bien señaló la importancia y
el derecho a la identidad cultural, no se abstuvo de registrar la referida
marca o hacer un proceso de consulta que determinara sí dicho registro
vulneraba los derechos de las comunidades indígenas. Además, no ejecutó ninguna
acción para amparar al consumidor ante la situación de engaño.
13.5 Con respecto al engaño al
consumidor, resalta la Sala que dicha actitud está proscrita en el ordenamiento
Andino y la misma, como se expuso (10.3.3) se configura cuando en la mente del
consumidor se distorsiona la realidad en relación con el producto. De este
modo, cuando se hace referencia en la marca a “Coca Indígena”, al
consumidor se le genera la imagen de que ese producto natural (coca) es indígena.
Lo que en cualquier acepción del verbo ser[96]
significa una relación estrecha con la palabra que le es consecuente. Relación
que denota más correspondencia en el contexto descrito en esta providencia
referente a la relación de la hoja de coca con las comunidades indígenas y su
relación con el derecho a la identidad cultural y el conocimiento tradicional.
En este sentido, como la hoja de coca no es distribuída por los indígenas, ni
producida por ellos, sino por un particular, sin consentimiento de
dichas comunidades, este signo induce en engaño al consumidor.
13.6 El amparo a este derecho
fundamental, por tanto, se hará desde la perspectiva negativa, esto es, el de
restringir la actuación de un particular que atenta contra las comunidades
indígenas y su derecho a la identidad cultural, por lo cual se suspenderá de
manera provisional el registro de la marca “Coca Indígena” concedido a
Héctor Alfonso Bernal Suárez por la Superintendecia de Industria y Comercio
mediante resolución N° 28751 del 30 de mayo de 2011.
El artículo 8 del Decreto 2591 de
1991[97]
faculta al juez constitucional en el marco de la procedencia transitoria de la
acción de tutela a suspender provisionalmente la actuación administrativa que
causa la afectación a un derecho fundamental mientras se resuelve el proceso
ordinario eficaz para la resolución del conflicto planteado. De este modo, como
está en curso una demanda de nulidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo,
esta Sala ordenará suspender mientras dure el proceso contencioso, la
resolución n.° 28751 del 30 de mayo de 2011 proferida por la Superintendencia
de Industria y Comercio por medio de la cual se concede el registro de la marca
mixta “Coca Indígena” a Héctor Alfonso Bernal Sánchez.
13.5.1 Asimismo, se ordenará a la
entidad demandada, que en el marco de sus competencias, ejecute las acciones
tendientes a evitar que se usen los conocimientos tradicionales indígenas,
manifestado por ejemplo en su simbología, mitos, vestimentas, cantos, relacionados
con la hoja de coca por personas ajenas a dicho colectivo social, por cuanto
dicha apropiación y explotación, sin su consentimiento, constituye una
afectación a su derecho fundamental a la identidad cultural. Como en este caso
(ver anexo 1) se pudo constatar en la pagina web www.cocaindigena.org en la que el se
promueve la marca “Coca Indígena” mediante el uso de imágenes de
personas y viviendas relacionadas con dicho colectivo social. En igual sentido
se ordenará a Héctor Alfonso Bernal Sánchez, que en adelante se abstenga de
explotar el conocimiento tradicional derivado de la hoja de coca y manifestado,
por ejemplo en la simbología, mitos, vestimentas, cantos, etc. de dicho
colectivo social.
La Sala recuerda a la entidad
demandada y en general a todas las autoridades administrativas y judiciales de
este ordenamiento jurídico, que no sólo están sujetas a la normatividad de la
Comunidad Andina en los aspectos relacionados con el régimen de propiedad
industrial, sino que también están sujetas a las principios constitucionales y
a los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad
y que consideran el derecho a la identidad cultural de carácter fundamental para
las comunidades indígenas.
Se advierte asimismo, que el
desarrollo del régimen de propiedad intelectual de dichas comunidades indígenas
es un aspecto que debe ser objeto de regulación expresa, para lo cual es
necesario que se cuente con la participación de dichas comunidades mediante la
figura de la consulta previa, al ser un tema que los afecta directamente
y constituir un derecho fundamental.
14. Finalmente, la Sala evidencia
que la problemática central de esta acción de tutela se relaciona con el
registro de marcas, no con la comercialización de los productos que se
promocionan con dicha marca, de allí que se abstendrá de hacer referencia a
dicho tema, por cuanto no fue parte del litigio planteado, lo que implica a su
vez la ausencia de pruebas y la vinculación de las entidades encargas de su
regulación.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Tercera de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- Revocar
la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2011 proferida por la Sala Penal
del Tribunal Superior de Bogotá que resolvió declarar improcedente la acción de
tutela de la referencia, y en su lugar amparar el derecho a la identidad
cultural de la comunidades indígenas.
Segundo.- Suspender
la Resolución n.° 28751 del 30 de mayo de 2011 proferida por la
Superintendencia de Industria y Comercio, por medio de la cual se concede el
registro de la marca mixta “Coca Indígena” a Héctor Alfonso Bernal
Sánchez, hasta tanto la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo resuelva
la demanda de nulidad y restablecimiento de derecho presentada contra este acto
administrativo.
Tercero.- Requerir a la
Superintendecia de Industria y Comercio a fin de que en el marco de sus
competencias, ejecute las acciones tendientes a evitar que en un registro
marcario se usen los conocimientos tradicionales indígenas, manifestados
por ejemplo en su simbología, mitos, vestimentas, cantos, en la
comercialización de productos relacionados con la hoja de coca por personas
ajenas a dicho colectivo social, conforme con el numeral 13.5.1 de esta
providencia; y para que al desarrollar sus competencias tengan presente que no
sólo están sujetas a la normatividad de la Comunidad Andina en los aspectos
relacionados con el régimen de propiedad intelectual, sino que también están
sujetas a las principios constitucionales y a los tratados internacionales que
hacen parte del bloque de constitucionalidad y que consideran el derecho a la
identidad cultural de carácter fundamental para las comunidades indígenas.
Cuarto.- Ordenar a Héctor
Alfonso Bernal Sánchez que pasado el término de cuarenta y ocho (48) horas
contado a partir de la notificación de esta providencia se abstenga de explotar
el conocimiento tradicional indígena manifestado por ejemplo en su simbología,
mitos, tradiciones, vestimentas, cantos, alrededor de la hoja de coca, así como
el uso de marcas relacionadas con productos a base de hoja de coca bajo la
abstracción “indígena”.
Quinto.- Comunicar esta
decisión al Consejo de Estado para los efectos pertinentes relacionados con el
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho n.° 11001032400020110038300,
que cursa en esa jurisdicción.
Sexto.- Dar
por secretaría cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ADRIANA
MARÍA GUILLÉN ARANGO
Magistrada
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Ausente
con permiso
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Si bien la entidad accionante alude una serie de derechos como
vulnerados, para esta Sala el derecho a la identidad cultural como se analizará
en la resolución del problema jurídico propuesto, encierra la problemática
expuesta en esta acción de tutela y cobija los demás derechos alegados como
vulnerados.
[2] T- 380-93, T652-98, T-116-2011, entre otras.
[3] Según el certificado de existencia y representación legal, el objeto
de la entidad sin ánimo de lucro: Organización Nacional Indígena de Colombia,
es “el de luchar por los derechos e intereses de los pueblos indígenas de
Colombia, consolidar la unidad, defender, mantener y recuperar el territorio y
la cultura y concretar el ejercicio real de su autonomía. Para lo cual: a.
Propenderá por la concertación real de su autonomía, defenderá las múltiples
culturas, sus tradiciones, usos y costumbres; b. Luchará por la defensa de los
territorios de los pueblos indígenas y por la recuperación de los territorios
usurpados, considerando que son propiedad colectiva de los pueblos indígenas;
c. Controlará a través de las propias comunidades el manejo de los recursos
naturales situados en territorios indígenas; d. Promoverá el impulso de las
organizaciones comunitarias; f. Promoverá la recuperación e impulso de la
medicina indígena y exigirá que los programas de salud y la legislación sobre
este tema, sean acordes con las características sociales y culturales de las
comunidades; g. Exigir la aplicación de los derechos constitucionales
consagrados en la Carta Política de 1991 y en el marco jurídico internacional
como es el Convenio 169 de la OIT reglamentado por la Ley 21 de 1991, así como las demás normas favorables de los pueblos indígenas; (…)”.
[4] “... los derechos fundamentales de los cuales son titulares las
comunidades indígenas son, básicamente, el derecho a la subsistencia, derivado
de la protección constitucional a la vida (C.P., artículo 11); el derecho a la
integridad étnica, cultural y social, el cual se desprende no sólo de la
protección a la diversidad y del carácter pluralista de la nación (C.P.,
artículos 1° y 7°) sino, también, de la prohibición de toda forma de
desaparición forzada (C.P., artículo 12); el derecho a la propiedad colectiva
(C.P., artículos 58, 63 y 329); y, el derecho a participar en las decisiones
relativas a la explotación de recursos naturales en sus territorios” (
T-380-93, C-058-94, T-349-96, T-496-96, SU- 039-97, T-1026-08).
[5] Constitución Política. Artículo 86: (…) Esta acción sólo procederá
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que
aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. Decreto 2591 de 1991: Por el cual se
reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.“Artículo 6: La acción de tutela no procederá: 1. Cuando
existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La
existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su
eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante
(…)”.
[6] Numeral 2 página 9 de esta providencia.
[7] Artículo 85: “Toda persona que se
crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se
declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho;
también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien
pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la
devolución de lo que pagó indebidamente”.
[8] Artículo 128: El Consejo de Estado, en Sala
de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos
privativamente y en única instancias: (…) 7. De los relativos a la propiedad
industrial, en los casos previstos en la ley. (…)”. Aclara la Sala que las materias contenidas cuando se refiere a propiedad industrial son, grosso modo,
las relacionadas con protección a invenciones, marcas comerciales y fábrica,
diseños industriales, nombre comercial, modelos de utilidad, competencia
desleal (C- 975-02).
[9] Sin embargo, la anterior argumentación no
impidió el pronunciamiento de fondo por parte de esta Corporación respecto de
los derechos fundamentales presuntamente vulnerados.
[10] T-435-05.
[11] El artículo 8 del Decreto 2591 de 1991 al
respecto dispone que “cuando se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse
conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo
estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto
de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el
proceso”.
[12] Artículo incorporado a  la Constitución Política de 1886 por medio de la reforma introducida en 1968.
[13] Actualmente la Comunidad Andina está compuesta por Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú.  El 30 de octubre de 1976
Chile se retiró y el 19 de abril de 2006 se retiró Venezuela.
[14] C-228-95.
[15] La figura del bloque de constitucionalidad se
sustenta en el artículo 93 de la Constitución Política el cual establece que “los tratados y convenios internacionales
ratificados por el Congreso, que reconozcan los derechos humanos y que prohíben
su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los
derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad
con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Colombia”.
[16] C- 988-04.
[17] Auto 036-99.
[18] C-227-99.
[19] C-228-95.
[20] C- 803-06
[21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, auto n.° 21845 de febrero 7 de 2002 C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.
[22] T- 533-98, SU- 554-02, T- 609-05.
[23] Ibídem.
[24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, auto radicado n.° 2007-00404-00 de abril 30 de
2008 C.P. Marco Antonio Velilla.
[25] T-225-93, T-789-00, T-922-02, T-609-05, entre otras.
[26] Se refiere a la posibilidad de un daño para efectos de la
procedencia de la acción de tutela. La vulneración o no del derecho es el tema
central de esta acción constitucional que se desatará en el acápite titulado “resolución
del caso concreto” de esta providencia.
[27] Se ha considerado que los derechos de la población indígena son de
rango fundamental, por cuanto es una forma de garantizar su no desaparición
forzada (T- 380-93, T-235-11).
[28] La situación de vulnerabilidad se manifiesta
en la discriminación histórica a la que han estado sujetos y la existencia de
patrones mayoritarios que atentan contra su existencia, por lo que con base en
el artículo 13 Constitucional son sujetos de especial protección que deben
tener a su favor medidas a fin de superar esa discriminación o vulnerabilidad.
[29] “Artículo 7: El Estado reconoce y
protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana”.
“Artículo
8: Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales
y naturales de la Nación”.
[30] En sentencia número 34 la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia el 2 de abril de 1987 señaló que cultura es un “término estrictamente
técnico de la sociología contemporánea, como suma de ideologías, conocimientos,
actos u obras humanas en sus múltiples manifestaciones y normas de conducta
creadas en el proceso de socialización, al punto de poderse afirmar que todo lo
que el hombre hace es parte de su cultura y está ligado con la vida y
supervivencia del grupo social y determina a la vez la personalidad social
permitiendo establecer diferencias entre una sociedad y otra”.
Por su parte,
esta Corporación en sentencia SU-383 de 2003 señaló que cultura es el “conjunto
de creaciones, instituciones y comportamientos colectivos de un grupo humano
(…) el sistema de valores que caracteriza a una colectividad humana. En este
conjunto se entienden agrupadas, entonces, características como la lengua, las
instituciones políticas y jurídicas, las tradiciones y recuerdos históricos,
las creencias religiosas, las costumbres (folklore) y la mentalidad o
psicología colectiva que surge como consecuencia de los rasgos compartidos”.
[31] Artículo 1º de la Ley 397 de 1997.
[32] Artículo 11-1 adicionado a la Ley 397 de 1997 por el artículo 8 de la Ley 1185 de 2008. Asimismo en  la Ley 1037 de 2006 por medio de la cual se aprueba la “Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial”, aprobada por la Conferencia General de la UNESCO en su XXXII reunión, celebrada en París y clausurada el
diecisiete (17) de octubre de dos mil tres (2003), y hecha y firmada en París
el tres (3) de noviembre de dos mil tres (2003) se estableció: “Artículo 1:
Finalidades de la Convención. La presente Convención tiene las siguientes
finalidades: a) la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial; b) el
respeto del patrimonio cultural inmaterial de las comunidades, grupos e
individuos de que se trate; (…)Artículo 2 Definiciones. A los efectos de la
presente Convención: 1. Se entiende por ‘patrimonio cultural inmaterial’ los
usos, representaciones, expresiones, conocimientos y técnicas –junto con los
instrumentos, objetos, artefactos y espacios culturales que le son inherentes-
que las comunidades, los grupos y en algunos casos los individuos reconozcan
como parte integrante de su patrimonio cultural. Este patrimonio cultural inmaterial,
que se transmite de generación en generación, es recreado constantemente por
las comunidades y grupos en función de su entorno, su interacción con la
naturaleza y su historia, infundiéndoles un sentimiento de identidad y
continuidad y contribuyendo así a promover el respeto de la diversidad cultural
y la creatividad humana. A los efectos de la presente Convención, se tendrá en
cuenta únicamente el patrimonio cultural inmaterial que sea compatible con los
instrumentos internacionales de derechos humanos existentes y con los
imperativos de respeto mutuo entre comunidades, grupos e individuos y de
desarrollo sostenible.
2. El
patrimonio cultural inmaterial, según se define en el párrafo 1 supra, se
manifiesta en particular en los ámbitos siguientes:
a)
Tradiciones y expresiones orales, incluido el idioma como vehículo del
patrimonio cultural inmaterial;
b) Artes
del espectáculo;
c) Usos
sociales, rituales y actos festivos;
d)
Conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo;
e) Técnicas
artesanales tradicionales”.
[33] C-882-11.
[34] T-778-05.
[35] T-772-05.
[36] “Artículo 27: En los Estados en que
existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las
personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en
común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a
profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma”.
[37] “Artículo 4: 1. Deberán adoptarse
las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las
instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los
pueblos interesados.
Artículo
5: Al aplicar las disposiciones del presente Convenio:
a) deberán
reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales,
religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse
debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean
tanto colectiva como individualmente;
d) deberá
respetarse la integridad de los valores, prácticos e instituciones de esos
pueblos;
c) deberán
adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos interesados,
medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos
al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo.
Artículo
8: 1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán
tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho
consuetudinario.
2. Dichos
pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones
propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales
definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse
procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación
de este principio.
3. La
aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los
miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los
ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes”.
[38]“Artículo 3: Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre
determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política
y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural.
Artículo
11:1. Los pueblos indígenas tienen derecho a practicar y revitalizar sus
tradiciones y costumbres culturales. Ello incluye el derecho a mantener,
proteger y desarrollar las manifestaciones pasadas, presentes y futuras de sus
culturas, como lugares arqueológicos e históricos, objetos, diseños,
ceremonias, tecnologías, artes visuales e interpretativas y literaturas.
2. Los
Estados proporcionarán reparación por medio de mecanismos eficaces, que podrán
incluir la restitución, establecidos conjuntamente con los pueblos indígenas,
respecto de los bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales de
que hayan sido privados sin su consentimiento libre, previo e informado o en
violación de sus leyes, tradiciones y costumbres.
Artículo
31: 1. Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener, controlar, proteger y
desarrollar su patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales, sus
expresiones culturales tradicionales y las manifestaciones de sus ciencias,
tecnologías y culturas, comprendidos los recursos humanos y genéticos, las
semillas, las medicinas, el conocimiento de las propiedades de la fauna y la
flora, las tradiciones orales, las literaturas, los diseños, los deportes y
juegos tradicionales, y las artes visuales e interpretativas. También tienen
derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su propiedad intelectual
de dicho patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales y sus expresiones
culturales tradicionales.
2.
Conjuntamente con los pueblos indígenas, los Estados adoptarán medidas eficaces
para reconocer y proteger el ejercicio de estos derechos.
[39] Artículo 5 (Acceso y participación en la
vida cultural).
a. Toda
persona, individual y colectivamente, tiene el derecho de acceder y participar
libremente, sin consideración de fronteras, en la vida cultural a través de las
actividades que libremente elija.
b. Este
derecho comprende en particular:
• La
libertad de expresarse, en público o en privado, en lo o los idiomas de su
elección ; • La libertad de ejercer, de acuerdo con los derechos reconocidos en
la presente Declaración, las propias prácticas culturales, y de seguir un modo
de vida asociado a la valorización de sus recursos culturales, en particular en
lo que atañe a la utilización, la producción y la difusión de bienes y
servicios ;• La libertad de desarrollar y compartir conocimientos, expresiones
culturales, emprender investigaciones y participar en las diferentes formas de
creación y sus beneficios;
• El
derecho a la protección de los intereses morales y materiales relacionados con
las obras que sean fruto de su actividad cultural.
[40] “Artículo 13. Derechos de grupos étnicos. Los grupos étnicos
asentados en territorios de riqueza arqueológica conservarán los derechos que
efectivamente estuvieren ejerciendo sobre el patrimonio arqueológico que sea
parte de su identidad cultural, para lo cual contarán con la asesoría y
asistencia técnica del Ministerio de Cultura.
Con el fin
de proteger lenguas, tradiciones, usos y costumbres y saberes, el Estado
garantizará los derechos de autoría colectiva de los grupos étnicos, apoyará
los procesos de etno educación, y estimulará la difusión de su patrimonio a
través de los medios de comunicación”.
[41] SU-510-98.
[42] T-116-11.
[43]C- 882-11.
[44]La Ley 21 de 1991 por medio de la cual se aprueba
el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países
independientes, adoptado por la 76ª reunión de la Conferencia General de la O.I.T. Ginebra de 1989, dice:
Artículo 6°:
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente; (…)
2. Las
consultas llevadas a cabo en la aplicación de este Convenio deberán efectuarse
de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de
llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas
propuestas.
[45] T-116-11, C-208-07.
[46] Entre las sentencias que han tratado el tema
del derecho a la identidad cultural de las comunidades indígenas, a manera de
recopilación se encuentran: SU-510-98, T-778-05, T-772-05, C-208-07, T-116-11,
C-882-11.
[47] La pertinencia de este acápite y su relación con el caso concreto, se
basa en que para concluir si el uso de las marcas “Coca Indígena” y “Coca
Zagradha” vulneran el derecho a la identidad cultural, es necesario
identificar si estas expresiones tienen relación con la identidad cultural indígena
y en especial con sus conocimientos tradicionales como manifestación de ésta.
Así, se debe identificar el concepto de conocimiento tradicional y su relación
con la noción de propiedad intelectual para poder concluir si es apropiable o
no dichas expresiones por un tercero ajeno a dicha colectividad.
[48]Ley 397 de 1997:“Artículo 4: Integración del patrimonio cultural de
la nación. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1185 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> El patrimonio cultural de la Nación está constituido por todos los bienes materiales, las manifestaciones inmateriales,
los productos y las representaciones de la cultura que son expresión de la
nacionalidad colombiana, tales como la lengua castellana, las lenguas y
dialectos de las comunidades indígenas, negras y creoles, la tradición, el
conocimiento ancestral, el paisaje cultural, las costumbres y los hábitos, así
como los bienes materiales de naturaleza mueble e inmueble a los que se les
atribuye, entre otros, especial interés histórico, artístico, científico,
estético o simbólico en ámbitos como el plástico, arquitectónico, urbano,
arqueológico, lingüístico, sonoro, musical, audiovisual, fílmico, testimonial,
documental, literario, bibliográfico, museológico o antropológico”.
[49] Citado en Monroy Rodríguez Juan Carlos (Dir. De la investigación),
Régimen de Protección socio jurídica de los conocimientos tradicionales en
Colombia, Universidad Externado de Colombia, Centro de Estudios de la Propiedad Intelectual, 2006 p. 111.
[50] Ibdídem..
[51]Aprobado mediante la Ley 65 de 1994. En el preámbulo de dicho convenio
y en el literal j) del artículo 8 consta, respectivamente:
“RECONOCIENDO
la estrecha y tradicional dependencia de muchas comunidades locales y
poblaciones indígenas que tienen sistemas de vida tradicionales basados en los
recursos biológicos, y la conveniencia de compartir equitativamente los
beneficios que se derivan de la utilización de los conocimientos tradicionales,
las innovaciones y las prácticas pertinentes para la conservación de la
diversidad biológica y la utilización sostenible de sus componentes.
Artículo
8o. Conservación in situ. Cada Parte Contratante, en la medida de lo posible y
según proceda: (...)
j) Con
arreglo a su legislación nacional, respetará, preservará y mantendrá los
conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y
locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la
conservación
y la utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá su
aplicación más amplia, con la aprobación y la participación de quienes posean
esos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentará que los beneficios
derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se
compartan equitativamente;(…)”.
[52] “Capítulo II Del reconocimiento de los conocimientos, innovaciones
y prácticas tradicionales. Artículo 7.- Los Países Miembros, de conformidad con
esta Decisión y su legislación nacional complementaria, reconocen y valoran los
derechos y la facultad para decidir de las comunidades indígenas,
afroamericanas y locales, sobre sus conocimientos, innovaciones y prácticas
tradicionales asociados a los recursos genéticos y sus productos derivados”.
[53]“Artículo 8: El Estado protegerá el conocimiento tradicional asociado a
los recursos genéticos que las comunidades indígenas y locales hayan
desarrollado en las Zonas de Frontera. Igualmente cualquier utilización que se
haga de ellos, se realizará con el consentimiento previo de dichas comunidades
y deberá incluir una retribución equitativa de beneficios que redunden en el
fortalecimiento de los pueblos indígenas”.
[54]Sentencia del 2 de abril de 1987 proferida por la Sala Plena de
la Corte Suprema de Justicia.
[55] Como manifestación de que está en proceso la configuración de un
sistema de propiedad intelectual propio para los conocimientos tradicionales,
se encuentra a manera de ejemplo el artículo 8 transitorio de la Decisión 391 de la Comunidad Andina en el que se establece que: “La Junta elaborará, dentro de un plazo de tres meses posteriores a la presentación de estudios
nacionales por los Países Miembros, una propuesta para establecer un régimen
especial o una norma de armonización, según corresponda, que esté orientado a
fortalecer la protección de los conocimientos, innovaciones y prácticas
tradicionales de las comunidades indígenas, afroamericanas y locales, de
conformidad con lo establecido en el artículo 7 de la presente Decisión, el
Convenio 169 de la OIT y el Convenio sobre la Diversidad Biológica. A tal efecto, los Países Miembros deberán presentar los estudios
nacionales respectivos, dentro del año siguiente a la fecha de entrada en
vigencia de esta Decisión”; y la constitución de organismos como el Comité
Intergubernamental sobre Recursos Genéticos y Propiedad Intelectual por parte
de la Organización Mundial del Comercio durante la 26ª sesión celebrada en
Ginebra el 26 de septiembre al 3 de octubre del año 2000, el cual “está
llevando a cabo negociaciones con miras a obtener un acuerdo sobre el texto de
un instrumento internacional de carácter jurídico (o instrumentos
internacionales) que garantizará la protección eficaz de los conocimientos
tradicionales (cctt), las expresiones culturales (ect)  folclore y los recursos
genéticos”.
[56] Sentencia del 2 de abril de 1987 proferida por la Sala Plena de
la Corte Suprema de Justicia.
[57] Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, Propiedad Intelectual y Conocimientos Tradicionales, Folleto No. 2 que
forma parte de la serie de folletos sobre Propiedad Intelectual y Recursos
Genéticos , Conocimientos Tradicionales y Expresiones Culturales
Tradicionales/Folclore, Publicación No. 920 (S)
[58] Ver pie de página 49.
[59] Ibídem, p. 181.
[60] Zerda Sarmiento Álvaro, Derechos de Propiedad
Intelectual sobre el conocimiento vernáculo, análisis y propuesta desde la
economía institucionalista,  Universidad Nacional de Colombia, Sede Bogotá,
Facultad de Ciencias Económicas, 2003, p. 107.
[61] Ver pie de página 57.
[62] Ibídem.
[63]
http://www.humboldt.org.co/publicaciones/uploads/193_EJE%20CONOCER_2008.pdf.
[64] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, CP Marco Antonio Velilla Moreno, sentencia del
22 de julio de 2010, radicación n.°: 11001-03-24-000-2005-00378-00.
[65] Tribunal Andino proceso 30-IP-96 del 13 de septiembre de 1997.
[66] Artículo 135 de la Decisión Andina 486.
[67] Literal f) del artículo 135 de la Decisión Andina 486 señala que no podrán registrarse como marcas los signos que: “(f)
consistan exclusivamente en un signo o indicación que sea el nombre genérico o
técnico del producto o servicio de que se trate”.
[68] Literal e el artículo 135 de la Decisión Andina 486 señala que no podrán registrarse como marcas los signos que: (…) “e)
consistan exclusivamente en un signo o indicación que pueda servir en el
comercio para describir la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la
procedencia geográfica, la época de producción u otros datos, características o
informaciones de los productos o de los servicios para los cuales ha de usarse
dicho signo o indicación, incluidas las expresiones laudatorias referidas a
esos productos o servicios;(…)”.
[69] Sentencia del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo,
27 de septiembre de 2007, C.P. Camilo Arciniegas Andrade.
[70] Sentencia del Tribunal Andino, proceso 30- IP-96, reiterada en el
proceso 38-IP-99.
[71] CE SCA SP CP Marco Antonio Velilla Moreno, 22 de julio de 2010.
[72] C-882-11.
[73] T-349-08.
[74] SU-383-03.
[75] Apreciación del Instituto Indigenista Interamericano: Informe sobre la Coca y sus efectos en Bolivia. Mexico: mimeo, 1986 citado por Alejandro Camino "Coca:
del uso tradicional al narcotráfico" en Diego García Sayán (Ed). Coca,
cocaína y narcotráfico, Laberinto en los Andes. Lima Comisión Andina de
Juristas, 1989, p 93. Citado en la sentencia C- 176-94 y Su-383-03.
[76] Citando a Octavio García ‘Jotoma’ representante de Azcaita, Asociación
Zonal de Cabildos Indígenas de Tierra Alta- Ticuna Uitoto, Acitu, en sentencia
Su-383-03.
[77] Henman Antohony, Mama Coca, Bogotá, Oveja Negra, 1981; Calvani Sandro,
La Coca, Pasado y presente. Mitos y realidades, Bogotá, Ediciones Aurora,
2007.
[78] Así en sentencia de tutela SU- 383 de 2003 frente a la medida
administrativa de fumigación de los cultivos de coca, se ordenó, en aras de
proteger la identidad de la cultura indígena, realizar una consulta con el fin
de “i) maximizar el grado de autonomía que requieren los pueblos indígenas
de la región para conservar su integridad étnica y cultural; ii) determinar
para cuáles pueblos indígenas y tribales la coca es una planta sagrada, y
deberá seguir siéndolo dadas las implicaciones que en su cultura tiene ésta
conceptuación; iii) en qué casos del cultivo de la coca depende la supervivencia
del pueblo, dada la modalidad de sombrío que la plantación brinda a las otras
plantaciones en algunas regiones y épocas, y iv) lo trascendente de la
utilización de la planta de coca en sus prácticas curativas y rituales”.
[79] La Ley 67 de 1993 incorporó la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, suscrita en
Viena el 20 de Diciembre de 1988, conocida generalmente como la Convención de Viena, la cual establece en el artículo 14 lo siguiente: “(…)  2. Cada una
de las Partes adoptará medida adecuadas para evitar el cultivo ilícito de las
plantas que contengan estupefacientes o sustancias sicotrópicas, tales como las
plantas de adormidera, los arbustos de coca y las plantas de cannabis, así como
para erradicar aquellas que se cultiven ilícitamente en su territorio (…)”.
[80] El artículo 32 de la Ley 30 de 1986 Por la cual se adopta el
Estatuto de Estupefacientes y se dictan otras disposiciones establece: “El
que sin permiso de autoridad competente cultive, conserve o financie
plantaciones de marihuana o cualquier otra planta de las que pueda producirse
cocaína, morfina, heroína o cualquier otra droga que produzca dependencia, o
más de un (1) kilogramo de semillas de dichas plantas, incurrirá en prisión (…).
Si la cantidad de plantas de que trata este artículo lo excediere de veinte
(20) sin sobrepasar la cantidad de cien (100), la pena será de uno (1) a tres
(3) años de prisión y multa en cuantía de uno (1) a cuarenta (40) salarios
mínimos mensuales”
[81] Continúa el numeral 2 el artículo 14 de la Convención de Viena: “(…) Las medidas que se adopten deberán respetar los derechos humanos
fundamentales y tendrán debidamente en cuenta los usos tradicionales lícitos,
donde al respecto exista la evidencia histórica, así como la protección del
medio ambiente”. Por su parte el artículo 7 de la Ley 30 de 1986 establece que: “El Consejo Nacional de Estupefacientes reglamentará los
cultivos de plantas de las cuales se produzcan sustancias estupefacientes y el
consumo de éstas por parte de las poblaciones indígenas, de acuerdo con los
usos y prácticas derivadas de su tradición y cultura”.
[82] Como ejemplo de la mencionada declaración del Estado Colombiano frente
a la Convención de Viena contra el tráfico ilícito de estupefacientes y
sustancias sicotrópicas, el Consejo de Estado declaró responsable a la Administración Judicial y a la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de Luciano Quiguanas entre el 15 de mayo de 1992 y el 3 de octubre
de 1997,  a quien le había sido encontrado en su poder hojas de coca. Consideró
el alto tribunal de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que “la
recolección de hoja de coca, por la que fue capturado, era una actividad lícita
en el marco de su cosmovisión y de la cultura ancestral del pueblo indígena al que
el mismo pertenece” y agregó que “no resulta coherente que, por un lado se
establezca como elemento fundante de nuestra nacionalidad la diversidad étnica
y cultural de la nación colombiana, lo cual comporta no sólo el respeto de la
cosmovisión de los pueblos indígenas y tribales que concurren a conformarla,
sino la adopción de medidas de afirmación positiva tendientes a garantizarla y
conservarla y, por el otro, se considere delictiva la recolección de hoja de
coca por parte de quien desde siempre se presentó como integrante de un pueblo
indígena, registrado en el censo de la comunidad” (Sección Tercera,
sentencia del 15 de noviembre de 2011, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo, radicación n.°: 19-001-23-31-000-1999-01134-01.
[83] Por el cual se reforma el artículo 49 de la Constitución Política.
[84] www.mamcoca.org. Los beneficios han sido
estudiados de tiempo atrás, así un estudio de la Universidad de Harvard denominado Valor nutricional de la hoja de coca del año 1975
determinó que tienen alto valor nutricional.
[85] En Perú el decreto Ley n.° 22095 del 21 de febrero de 1978 regula los
aspectos relacionados con la represión del tráfico ilícito de drogas y con
respecto a la comercialización de la hoja de coca establece:
“Artículo
33°.- Erradicado o sustituido el cultivo de la coca de los predios de propiedad
individual y de las empresas asociativas, sólo el Estado a través de ENACO,
podrá desarrollar dicho cultivo, cuando lo justifique su industrialización,
exportación, uso medicinal o fines de investigación científica. El cultivo de
las demás especies vegetales sujetas a fiscalización, será de exclusividad del
Estado y únicamente para los fines que se indican en el párrafo anterior.(…)
Artículo 41º.- El Estado a través de la Empresa Nacional de la Coca Sociedad Anónima --ENACO S.A.-- realizará la industrialización y
comercialización de la hoja de coca proveniente exclusivamente de los predios
empadronados en aplicación de la primera disposición transitoria del Decreto
Ley Nº 22095. La industrialización comprende la elaboración de pasta básica de
cocaína, clorhidrato de cocaína y demás derivados de la hoja de coca de
producción lícita con fines benéficos (Artículo conforme a lo modificado por el
Art. 1 de la Ley No. 27634 publicado el 16/01/2002). (…) Artículo 60°.- Se
impondrá prisión no menor de 2 años ni mayor de 5 años: (…) d) Al que
comercialice hojas de coca en zonas no autorizadas o en zonas autorizadas sin
licencia de ENACO. (…) Disposiciones Transitorias. Primera.- Los conductores de
predios que a la fecha de vigencia del presente Decreto-Ley se encontraren
dedicados al cultivo de la coca, quedan obligados a empadronarse en el Registro
de Productores de la ENACO, en el término de 90 días computados a partir de la
vigencia de la presente Ley. Los omisos a dicha inscripción están incursos en
el delito previsto y penado en el inciso a) del Artículo 60°. Segunda.-
Mientras la Empresa Nacional de la Coca (ENACO) no cuente con los medios para
asumir las atribuciones que le confiere el presente Decreto-Ley, controlará
normará el acopio secado y transporte para su distribución, a fin de que la
producción de la coca no derive a fines ilícitos. Asimismo, determinará
anualmente los fundos cuyos conductores, deban venderle obligatoriamente la
totalidad de su producción, de acuerdo a las disposiciones del Comité
Multisectorial de Control de Drogas. En las zonas donde la comercialización de
las hojas de coca no esté prohibida, ENACO expedirá, previa calificación, las
licencias que autoricen dicha actividad, a personas naturales o jurídicas”.
[86]Así, mediante Resolución 001 del 29 de junio de 2002 publicada en el
diario oficial n.° 45.029 “la Asociación de Cabildos ‘Juan Tama’, en uso de
las facultades que la Constitución Política y las leyes de la República de Colombia le conceden y atendiendo la solicitud presentada por el Resguardo de
Calderas en la zona de Tierradentro, cauca, para permitir la comercialización
del producto aromática a base de hoja de coca” se resolvió “1. Otorgar
al Resguardo de Calderas en la zona de Tierradentro, Cauca, el permiso para la
utilización de hoja de coca producida en los territorios indígenas, para la
producción de aromático de acuerdo con la solicitud presentada por el
Gobernador del Resguardo (…) 3. La presente resolución faculta a la comunidad
de Calderas para la compra, transporte y comercialización de la hoja de coca
que proceda de cultivos en territorio indígena, respetando las restricciones
legales, en especial la Ley 30 de 1986 y la Ley 67 de 1993 sobre cultivos de planta de coca”.Y en resolución n.° 001 de 2005 la misma autoridad atrás
mencionada  resolvió: “1. Otorgar al Resguardo de calderas ubicado en la
zona de Tierradentro, Cauca, Registros Sanitarios Especiales para la
elaboración de los siguientes productos alimenticios y cosméticos de conformidad
con la solicitud presentada por el Gobernador del Resguardo: 01. Bebida
hidratante a base de hoja de coca; 02. Productos de panadería a base de hoja de
coca; 03. Mixtura de hoja de coca con frutas deshidratadas y otras plantas que
garanticen inocuidad para la salud humana; 04. Aperitivo con alcohol a base de
hoja de coca tipo vino; 05. Pasta dental a base de hoja de coca; 06. jabón para
baño  base de hoja de coca (…)”.Recuerda la Sala que la figura de la Asociación de Cabildos está regulada por medio del Decreto 1088 de 1993 y entre sus
funciones está “adelantar actividades de carácter industrial y comercial,
bien sea en forma directa, o mediante convenios celebrados con personas
naturales o jurídicas” (literal a. numeral 3).
[87]El comunicado firmado por el director general y la subdirectora de
alimentos y bebidas alcohólicas dice: “Alerta Invima 001-2010 Invima
advierte que no ha expedido registros sanitarios para productos que contengan
hoja de coca. Bogotá, 23 de febrero de 2010. Producción y comercialización de
estos productos fuera de los resguardos indígenas, es ilegal. El Invima hace un
llamado de prevención a los ciudadanos para que se abstengan de consumir y
comercializar productos como té, aromáticas, galletas o cualquier alimento que
contenga entre sus ingredientes hoja de coca. Estos productos no cuentan con
Registro sanitario y los beneficios de tipo medicinal, preventivo, curativo o
terapéutico que se anuncian por su consumo, no se encuentran autorizados ni
avalados por el Invima. El cultivo y uso de plantas como la hoja de coca por
parte de las comunidades indígenas, de acuerdo con los usos y prácticas
derivadas de su tradición y cultura, están restringidos a sus resguardos y
no se ha autorizado la producción ni el consumo de estos productos para el
resto del territorio nacional” (subrayado en el original).
[88] “aimara. 1. adj. Se dice del individuo de una raza de indios que
habitan la región del lago Titicaca, entre el Perú y Bolivia. U. t. c. s. 2.
adj. Perteneciente o relativo a esta raza. 3. m. Lengua aimara”. http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=aimara.
[89] Descripción: “PUBLICIDAD; GESTIÓN DE NEGOCIOS COMERCIALES;
ADMINISTRACIÓN COMERCIAL; TRABAJOS DE OFICINA”.
[90] Descripción: “CAFÉ, TE, CACAO, AZÚCAR, ARROZ, TAPIOCA, SAGÚ,
SUCEDÁNEOS DEL CAFÉ; HARINAS Y PREPARACIONES HECHAS DE CEREALES, PAN,
PASTELERÍA Y CONFITERÍA, HELADOS COMESTIBLES; MIEL, JARABE DE MELAZA; LEVADURA,
POLVOS PARA ESPONJAR; SAL, MOSTAZA; VINAGRE, SALSAS (CONDIMENTOS); ESPECIAS;
HIELO”.
[91] Este análisis se efectuó con base en un similar proceso de
razonamiento realizado por el Consejo de Estado en sentencia del 17 de agosto
de 2006 C.P. Martha Sofía Sanz Tobón, caso en el cual se analizó el registro de
la marca Canaleta 90 por parte de la sociedad Eternit Colombia S.A., el que
concluyó negando el respectivo registro.
[92] Según la real academia de la lengua la palabra indígena significa: “(Del
lat. indigĕna).1. adj. Originario del país de que se trata. Apl. a pers.,
u. t. c. s”.
[93] Según la real academia de la lengua la palabra sagrada significa: “(Del
lat. sacrātus). 1. adj. Digno de veneración por su carácter divino o por
estar relacionado con la divinidad”.
[94] La palabra indígena no vista en el signado
dado por la real academia de la lengua, sino que el se desprende del contexto
colombiano, que es el lugar donde se registró la marca y donde existen grupos
étnicos a los que se hace referencia de esa forma.
El
análisis relacionado con que la palabra indígena le da distintividad al
registro de la marca ““Coca Indígena”” que aquí se efectúa se asemeja a
un análisis realizado por el Tribunal Andino en el siguiente sentido:
“(…)
cuando el nombre genérico del producto está acompañado de un elemento
denominativo distintivo, el genérico tan solo cumplirá con una función
informativa; así, si se dice mayonesa YY, la palabra mayonesa servirá para
indicar al público de qué producto se trata; la palabra YY será la que le
otorga distintividad frente a mayonesas de otros empresarios quienes no podrán
utilizar YY pero si mayonesa, analizado en el total contexto de la marca, si
puede registrarse como elementos constitutivo de la misma.
(…) en
consecuencia, la parte esencial de la marca mixta es aquella que le otorga
distintividad al producto, independientemente de la clase que sea” (Proceso 30-IP-96 del 13 de septiembre de 1997).
[95] “Sagrado, da. (Del lat. sacrātus). 1. adj. Digno de veneración
por su carácter divino o por estar relacionado con la divinidad.  2. adj. Que
es objeto de culto por su relación con fuerzas sobrenaturales de carácter
apartado o desconocido. 3. adj. Perteneciente o relativo al culto divino. 4.
adj. Digno de veneración y respeto. 5. adj. inmodificable. Sus costumbres son
sagradas. 6. adj. Entre los antiguos, sobrehumano. MORF. sup. irreg.
sacratísimo. 7. m. Lugar que, por privilegio, podía servir de refugio a los
perseguidos por la justicia. U. t. en sent. Fig”  http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=sagrada.
[96] “Ser (De seer). 1. verbo sust. U. para afirmar del sujeto lo que
significa el atributo. 2. aux. U. para conjugar todos los verbos en la
voz pasiva. 3. intr. Haber o existir. 4. intr. Indica tiempo. Son las tres. 5.
intr. Ser capaz o servir. Los idiomas son PARA comunicarse. 6. intr. Estar en
lugar o situación. 7. intr. Suceder, acontecer, tener lugar. ¿Dónde fue la
boda? El partido fue a las seis. 8. intr. Valer, costar. ¿A cómo es la merluza?
9. intr. Indica relación de posesión. Este jardín es DE la reina. 10. intr.
Opinar del mismo modo que alguien. Soy CON Ana. 11. intr. Seguir el partido o
la opinión de alguien. Soy DE Juan. 12. intr. Mantener la amistad de alguien.
Es DE sus amigos. Es muy DE sus antiguos compañeros. 13. intr. Corresponder,
parecer propio. Este proceder no es de un hombre de bien. 14. intr. Formar
parte de una corporación o comunidad. Es del Consejo. Es de la Academia. 15. intr. Tener principio, origen o naturaleza, hablando de los lugares o países.
Antonio es de Madrid. 16. intr. U. para afirmar o negar en lo que se dice o
pretende. Esto es” http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=ser.
[97] “Artículo 8: La tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el
afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela
procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.
En el caso
del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden
permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial
competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el
afectado.
En todo
caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4)
meses a partir del fallo de tutela.
Si no la
instaura, cesarán los efectos de éste.
Cuando se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción
de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de
las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En
estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el
acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se
solicita, mientras dure el proceso”(resaltado
fuera del original).