T-765-10
Sentencia T-765/10
Sentencia T-765/10
ACCION DE TUTELA PARA PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre requisitos de procedencia
excepcional
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Improcedencia por cuanto no se configura perjuicio irremediable
Referencia: expediente T-2.605.394
Demandante: Rosalba Coll Rojas
Demandado: Instituto de Seguros Sociales,
Seccional Santander
Magistrado Ponente:
Dr.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C., veintidós
(22) de septiembre de dos mil diez (2010)
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla
Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
pronunciado la siguiente
SENTENCIA
dentro de la revisión del fallo de tutela proferido por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Arauca, Sala única de Decisión, el veintiséis
(26) de febrero de 2010, al decidir la acción constitucional de tutela
promovida por la señora Rosalba Coll Rojas contra el Instituto de Seguros
Sociales, Seccional Santander.
El presente expediente fue escogido para revisión por medio de auto
del once (11) de junio de 2010, proferido por la Sala de Selección número Seis
(6) y repartido a la Sala Cuarta de Revisión.
I.
ANTECEDENTES
1. La
solicitud
La demandante,
Rosalba Coll Rojas, impetró acción de tutela contra el Instituto de Seguros
Sociales, Seccional Santander, para que le fueran protegidos sus derechos
fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad
social y a la dignidad humana, los cuales considera vulnerados, al no aplicarle
el régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y,
por tanto, negarle el reconocimiento de la pensión de vejez conforme con el
régimen especial establecido en el Decreto 546 de 1971, para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del
Ministerio Público.
2. Reseña
Fáctica
2.1. La señora
Rosalba Coll Rojas presentó derecho de petición ante el Instituto de Seguros
Sociales, Seccional Santander, el día 5 de mayo de 2009, en el cual solicitó el
reconocimiento y pago de su pensión de vejez, teniendo en cuenta que es
beneficiaria del régimen de transición, pues a la entrada en vigencia de la Ley
100 de 1993[1], contaba con 37 años de
edad  y, por tanto le es aplicable el Decreto 546 de 1971, el cual establece el
régimen especial de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público.
2.2. Señala que
nació el 15 de noviembre de 1956, por lo que a la fecha de presentación de la
solicitud de la pensión, contaba con 52 años de edad. Así mismo,  manifiesta
que cuenta con 21 años de servicios y que 11 de ellos los ha laborado con el
Ministerio Público.
2.3. Mediante
Resolución del 23 de septiembre de 2009, el Instituto de Seguros Sociales,
Seccional Santander, le negó la prestación solicitada al considerar que “el
asegurado no reporta cotizaciones, y en consecuencia, no se encontraba afiliado
al ISS al 1 de abril de 1994, es decir a la entrada en vigencia de la Ley 100
de 1993, razón por la cual no es beneficiario del régimen de transición,
previsto en artículo 36 de la Ley 100 de 1993.” De ahí que la pensión de
vejez se debe reconocer conforme con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993,
modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Sin embargo, como la
asegurada no cumple con los requisitos establecidos en éstos, no es posible
reconocer la prestación aludida.
2.4. El día 25
de noviembre de 2009, la actora interpuso recurso de apelación contra la
Resolución del 23 de septiembre de 2009, expedida por el Instituto de Seguros
Sociales, en el cual solicita se deje sin efectos dicho acto administrativo y,
en su lugar, le sea reconocida la pensión de vejez, teniendo en cuenta que es
beneficiaria del régimen de transición y, por tanto, cuenta con los requisitos
del Decreto 546 de 1971 que establece el régimen especial de la Rama
Jurisdiccional y del Ministerio Público.
2.5. El artículo
6 del Decreto 546 de 1971, establece los siguientes requisitos: “Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán
derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son
mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o
posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo
hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a
ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente
al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último
año de servicio en las actividades citadas.”
2.6. La actora
señala que el tiempo que ha trabajado se resume así: 519 semanas para el
Municipio de Cali; 183,71 semanas para la Gobernación del Valle; 410,27 para la
Procuraduría General de la Nación para un total de 1112,98 semanas, es decir 21
años, 7 meses y 20 días de servicio. Afirma que de los 21 años, 11 los ha
trabajado para el Ministerio Público.
2.7. Mediante la
Resolución del 15 de enero de 2010, el Instituto de Seguros Sociales, Seccional
Santander, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la señora Rosalba
Coll Rojas, en el cual señaló: “se tiene que la asegurada nació el 19 de
noviembre de 1956, lo que nos demuestra que a la entrada en vigencia de la Ley
100 de 1993 o sea al 1° de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad, por tal
razón si es beneficiaria del régimen de transición al que venía cotizando con
anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”.
2.8. Sin
embargo, dicho acto administrativo le negó la pensión de vejez al considerar
que no cuenta con las semanas de cotización requeridas por el Decreto 546 de
1971, pues “mientras estuvo en la Personería de Cali, en ningún momento,
ejerció funciones conforme al artículo 142 del Decreto 1333 de 1986, modificado
por el artículo 1° de la Ley 03 de 1990 y el artículo 168 de la Ley 136 de
1994, ni conforme al artículo 20 de la Ley 81 de 1993; en otras palabras la
asegurada no ha sido nombrada personera de Cali, pues sólo fue una empleada más
de este ente público.” Así, el tiempo que ejerció el cargo de Secretaria
General en la Personería de Cali, no puede ser contabilizado como parte del
Ministerio Público, por lo cual, la asegurada no tiene más de 10 años de estar
trabajando con dicha entidad. Así mismo, tampoco cumple con los requisitos
establecidos en la Ley 33 de 1985.
3.
Consideraciones de la parte actora
Manifiesta la
actora que el desconocimiento de su status de pensionada, por parte del
Instituto de Seguros Sociales, constituye una vía de hecho administrativa por
defecto sustantivo, pues dicha entidad desconoció flagrantemente las normas
sobre el régimen de transición. Al respecto citó la sentencia T-014 de 2008 de
esta Corporación, la cual señala que “la jurisprudencia de esta Corte tiene
definido que el régimen de transición a que se refiere el artículo 36 de la Ley
100 de 1993 fue establecido para proteger de los efectos del tránsito
legislativo que la normatividad comporta a quienes, al entrar en vigencia el
Sistema Integral de Pensiones, tenían 35 años o 40 o más años, si eran mujeres
u hombres respectivamente o llevaban 15 años o más de servicios cotizado,
cualquiera fuere la edad.
Así mismo, dicha
providencia afirmó que “los trabajadores amparados en el régimen de
transición no ostentan la prestación de vejez y por ende el derecho adquirido a
la misma, pero pueden exigir que los requisitos y las condiciones previamente
establecidas para alcanzar la protección se mantengan, en cuanto las
condiciones que le dieron origen responden a la necesidad de respetar su
expectativa de adquirir el derecho, sin que tengan que enfrentarse a nuevas
exigencias ajenas a sus posibilidades (…)”.
Advierte que, de
acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional en múltiples sentencias,
es claro que es beneficiaria del régimen de transición dado que el 1 de abril
de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 37
años de edad.
En cuanto al
argumento del Instituto de Seguros Sociales de negar el reconocimiento al
régimen de transición por no tener vinculación laboral al 1 de abril de 1994,
no es viable, toda vez que éste requisito no consta en la ley. Sin embargo,
afirma la actora que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993
sí se encontraba vinculada laboralmente a la Personería de Santiago de Cali.
Afirma que al
ser beneficiaria del régimen de transición, le es aplicable el régimen especial
consagrado en el Decreto 546 de 1971 para los funcionarios de la Rama
Jurisdiccional y el Ministerio Público.
Al respecto,
citó un caso similar, al planteado en la presente acción de tutela, fallado
mediante la sentencia T-019 de 2009[2]. En dicha ocasión la
tutelante interpuso acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales
por no reconocer que ésta pertenecía al régimen de transición y, en
consecuencia, negarle la aplicación del régimen especial del Decreto 546 de
1971. En ese entonces, la actora, contaba con más de 20 años al servicio del
Estado, de los cuales 10 los había laborado en el Ministerio Público, pues al 1
de abril de 1994 se desempeñaba como funcionaria del nivel directivo de la Personería
de Bogotá y desde 1996 como procuradora judicial II en la Procuraduría General
de la Nación. En dicha sentencia la Corte resolvió otorgar el amparo de manera
definitiva a los derechos invocados y ordenar el reconocimiento y pago de la
pensión de vejez a la actora, bajo los lineamientos del Decreto 546 de 1971.
4.
Pretensiones
La actora
solicita que se ordene al Instituto de Seguros Sociales expedir una nueva
resolución mediante la cual le sea reconocida, liquidada y pagada la pensión de
vejez, de conformidad con el artículo 6 del Decreto 546 de 1971.
5. Pruebas
Con el
expediente obran las siguientes pruebas:
-
Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la
señora Rosalba Coll Rojas (Folio 14).
-
Fotocopia de la Resolución del 23 de septiembre
de 2009, proferida por el Instituto de Seguros Sociales (Folios 15 a 16).
-
Fotocopia del recurso de apelación interpuestos
contra la Resolución del 23 de septiembre de 2009 (Folios 17 a 27).
-
Constancia laboral expedida por el Municipio de
Santiago de Cali en donde se señalan las diferentes dependencias en las que
trabajó la señora Rosalba Coll Rojas en dicho municipio (Folios 28 a 29).
-
Certificación de información laboral, en donde
se señalan los períodos de vinculación para pensiones y bonos pensionales (Folios
30 a 43).
-
Fotocopia de constancia laboral de la actora,
proferida por la Gobernación del Valle del Cauca (Folios 44 a 45).
-
Fotocopia de constancia laboral de la señora
Rosalba Coll Rojas, expedida por la Procuraduría General de la Nación, Regional
Arauca (Folios 46 a 47).
-
Fotocopia de la Resolución del 15 de enero de
2010, por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales resolvió el recurso
de apelación  de la actora (Folios 126 a 128).
6. Respuesta
de los entes accionados
El Instituto de
Seguros Sociales, Seccional Santander no dio respuesta a la presente acción de
tutela.
II.     DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN
1. Decisión
de primera instancia
Mediante
sentencia del veinte (20) de enero de 2010, el Juzgado Primero Promiscuo de
Familia de Arauca concedió de manera definitiva el amparo solicitado por la
señora Rosalba Coll Rojas. En consecuencia, ordenó dejar sin efectos la
resolución del 23 de septiembre de 2009 proferida por el Instituto de Seguros Sociales
y, en su lugar, expedir, en el término de 48 horas un nuevo acto administrativo
mediante el cual se reconozca el pago de la pensión de vejez de la actora, en
los términos del régimen de transición y con estricta sujeción al Decreto 546
de 1971.
La decisión del
a quo se fundamentó en que el Instituto de Seguros Sociales, incurrió en una
vía de hecho administrativa al negar la pensión de vejez a la actora por no
reportar cotizaciones al 1º de abril de 1994, pues el artículo 36 de la Ley 100
de 1993 sólo exige el requisito de la edad mas no el requisito de la afiliación
para ser beneficiario del régimen de transición. En el caso concreto, la señora
Rosalba Coll Rojas contaba con 37 años, 4 meses y 15 días de edad, a la entrada
en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), razón por la cual le
es aplicable el régimen de transición.
Por otro lado,
señaló el ente judicial que a la actora la cobija un régimen especial por
encontrarse laborando en el Ministerio Público, por lo que la normatividad
aplicable es el artículo 6º del Decreto 546 de 1971. Dicho artículo señala que:
“Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán
derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son
mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o
posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo
hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a
ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente
al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último
año de servicio en las actividades citadas”.
En el presente
caso la actora, a la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento de
la pensión de vejez, contaba con 52 años de edad. Es decir, cumplía con el
primer requisito del artículo citado.
En cuanto al
tiempo cotizado, el juez de primera instancia observó que de las
certificaciones de trabajo allegadas al expediente, la actora cumplía 1126.25
semanas que equivalen a 21 años, nueve meses y cinco días de trabajo. Con
respecto al requisito de haber trabajado por lo menos 10 años en la rama
jurisdiccional o en el Ministerio Público, el juez, determinó que la señora
Coll Rojas trabajó para este organismo durante once
años, diez meses y diez días.
Lo anterior, lo
fundamentó en que el cargo que la actora desempeñaba en la Personería de Cali
para el período comprendido entre el año de 1993 y 1997[3],
le otorgaba desde esa fecha la calidad de funcionaria del Ministerio Público y,
por ende, le permite ser beneficiaria del régimen especial contemplado para
esos funcionarios en el Decreto 546 de 1971.
2.
Impugnación
a. Instituto
de Seguros Sociales, Seccional Santander
El Instituto de
Seguros Sociales, Seccional Santander, por intermedio de su Gerente Seccional,
presentó escrito de impugnación el 27 de enero de 2010 contra el fallo de
primera instancia, en el cual señaló que la señora Rosalba Coll Rojas no cumple
“con el más mínimo de los requisitos para tener el derecho a la pensión de
jubilación bajo el Decreto 546 de 1971 o con cualquier otra norma a la fecha”.
Indicó que de
las certificaciones que la actora aportó en la solicitud de la pensión de
vejez, se observó que no cumple con los requisitos para obtener dicha
prestación, pues no cuenta con veinte años de servicio. Advierte que existen
tiempos que son simultáneos y que estos no se pueden contar en forma doble. Al
31 de diciembre de 2009, la actora cuenta con 855 semanas cotizadas, lo que
equivale a 16 años, 7 meses y 15 días.
Señala el
impugnante que “la tutelante trabajó con la Personería de Cali entre el 1º
de julio de 1993 hasta el 6 de septiembre de 1996 como Secretaria General de la
Personería en propiedad y como Secretaria General y Administración del Recurso
en propiedad, desde el 7 de septiembre de 1996 hasta el 6 de mayo de 1997;
durante este tiempo, tan solo tuvo encargos como Personera durante 23 días no
más [sic]. Ahora, el régimen municipal es muy claro, respecto de quien es el
único funcionario de un municipio que lleva la representación del Ministerio
Público, pues solo lo es el Personero que haya sido elegido por órgano
competente o los que este [sic] delegados ante jurisdicciones del poder
judicial, las tutelante [sic] no ostentó ninguno de estos cargos (…)”.
b. Rosalba
Coll Rojas
La señora
Rosalba Coll Rojas, presentó escrito el día 2 de febrero de 2010 en el cual solicita
que se confirme la providencia del Juez de primera instancia. En dicho escrito
controvierte los argumentos dados por el Gerente Seccional del Instituto de
Seguros Sociales de Santander.
Señala que no
existen tiempos simultáneos y que esa información corresponde al mal registro
que tiene el Instituto de Seguros Sociales de Santander. La realidad es que
laboró con el Municipio de Cali en forma interrumpida por períodos que van
desde el 22 de diciembre de 1985 hasta el 5 de febrero del 2001. De éste tiempo
como servicio al Municipio, sin aporte al seguro social, laboró desde el 22 de
diciembre de 1984 hasta el 30 de julio de 1995. A la Gobernación del Valle
ingresó el 21 de agosto de 1987 hasta el 1 de agosto de 1991.
Afirma que en
1987 laboró con el Municipio de Cali del 15 de enero al 13 de febrero y del 16
de febrero al 5 de marzo. La vinculación a la Gobernación del Valle fue el 21
de agosto de 1987, es decir 5 meses después de salir del Municipio.
En conclusión,
advierte, que el tiempo que laboró para la Gobernación del Valle fueron 1286
días y para el Municipio de Cali fueron 1648 días. De los periodos descritos no
hay tiempos paralelos, tal como lo afirma el Instituto de Seguros Sociales.
Señala que, en
resumen el tiempo de servicios a 30 de diciembre de 2009 es el siguiente:
“Alcaldía de
Cali                                                         1648 días
Gobernación
del Valle                             1286 días
Público-Autoliss
Municipio de
Cali                                    1985 días
Procuraduría
General de la Nación       2508 días
Gran
Total                                             7427 días = 20 años, 7 meses,
17 días”
Ahora bien, el
tiempo laborado como Secretaria General de la Personería de Cali aunado al de
la procuraduría General de la Nación como Procuradora Judicial II, suman los 10
años en el Ministerio Público.
“Personería
3 años 10 meses 6 días
Procuraduría
6 años 11 meses 18 días
TOTAL
10 años 9 meses 24 días”
El cargo de
Secretaria General de la Personería de Cali, tiene funciones de nivel directivo
de dirección política y no de carácter administrativo. Señala que dichas
funciones en las cuales debía trazar lineamientos en búsqueda del cumplimiento
de la Constitución y la ley, en vigilancia de la conducta oficial de los
empleados y trabajadores municipales, ejercía funciones de Ministerio Público y
no funciones ejecutivas y subalternas como lo afirma el Instituto de Seguros
Sociales.
3. Decisión
de segunda instancia
Mediante
sentencia del 26 de febrero de 2010, el Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Arauca, Sala Única de Decisión, resolvió revocar la sentencia proferida por
el Juzgado 1º Promiscuo de Familia de Arauca, al considerar que si bien la
accionante pertenece al régimen de transición, no cumple con los requisitos del
régimen especial consagrado para los funcionarios del Ministerio Público y la
Rama Judicial contenido en el Decreto 546 de 1971.
Tal como lo
establece el Decreto 546 de 1971, se requiere que de los veinte años de servicios,
por lo menos diez lo hayan sido en el Ministerio Público, en la Rama Judicial,
o en ambos. En el presente caso solo podría considerarse que prestó sus
servicios al Ministerio Público en su condición de Procuradora Judicial, el que
a la fecha corresponde a siete años, un mes y trece días. En el cargo de
Secretaria General de la Personería de Cali no ejercía funciones de Ministerio
Público, por lo que dicha posición no le otorga la calidad de funcionaria de
esta institución.
De conformidad
con lo anterior, el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Santander, no
incurrió en ninguna vía de hecho al abstenerse de reconocer y pagar la pensión
de vejez pretendida por la actora, razón por la cual el juez de segunda
instancia resolvió revocar la sentencia del Juzgado Primero Promiscuo de
Familia de Arauca y, en su lugar, negar el amparo a los derechos fundamentales
invocados por la actora.
Así mismo,
señaló que no es posible ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de
vejez por vía de la acción de tutela, toda vez que no es el juez constitucional
el inicialmente convocado para resolver de fondo lo referente al reconocimiento
del derecho pensional, salvo que se presentara una vulneración o amenaza que
permitiera vislumbrar un perjuicio irremediable. Este perjuicio no se alegó en
el presente caso.
III.    FUNDAMENTOS
JURIDICOS DE LA SALA
1.      Competencia
A través de esta
Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la
sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política,
en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.      Procedibilidad
de la Acción de Tutela
2.1.
Legitimación activa
El artículo 86
de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo
de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección
inmediata de sus derechos fundamentales. En esta oportunidad, la señora Rosalba
Coll Rojas actúa en defensa de sus derechos e intereses, razón por la que se
encuentra legitimada.
2.2.
Legitimación pasiva
El Instituto de
Seguros Sociales, es una empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden
nacional, que cumple funciones públicas al que se le atribuye la
responsabilidad en la violación de los derechos fundamentales aducida por el
demandante, por lo tanto, de conformidad con el artículo 5° del Decreto 2591 de
1991, está legitimada, como parte pasiva, en el proceso de tutela bajo estudio.
3.      Problema
Jurídico
Corresponde a la
Sala Cuarta de Revisión determinar si existió, por parte del Instituto de
Seguros Sociales, Seccional Santander, la violación de los derechos
fundamentales, a la igualdad, al debido proceso, al
mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana de la señora Rosalba Coll Rojas, al no haberle reconocido la
pensión de vejez, bajo el argumento de que no cumple
con los requisitos del artículo 6 del Decreto 546 de 1971 el cual establece el
régimen especial para los funcionarios de la Rama Jurisdiccional y el
Ministerio Público, pues no cuenta con el requisito del tiempo de cotización en
alguna de estas dos dependencias.
La actora señala
que el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Santander, mediante la Resolución
del 23 de septiembre de 2009, le negó la pensión de vejez al considerar que no
era beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993, pues al 1° de abril de 1994, no se encontraba cotizando al
sistema y, en consecuencia, no le era aplicable el Decreto 546 de 1971 el cual
reglamenta el régimen especial de los funcionarios de la Rama Judicial y del
Ministerio Público.
La señora
Rosalba Coll Rojas considera que el Instituto de Seguros Sociales incurrió en
una vía de hecho administrativa y, por ende, vulneró su derecho fundamental al
debido proceso, al desconocer que pertenecía al régimen de transición.
Al respecto,
esta Sala observa que la Resolución del 15 de enero de 2010[4]
proferida por el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Santander, por medio
de la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto por la actora, señaló
que “se tiene que la asegurada nació el 19 de noviembre de 1956, lo que nos
demuestra que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o sea al 1° de
abril de 1994, tenía más de 35 años de edad, por tal razón si es beneficiaria
del régimen de transición al que venía cotizando con anterioridad a la vigencia
de la Ley 100 de 1993”.
En razón de lo
anterior, esta Sala observa que el Instituto de Seguros Sociales, Seccional
Santander, corrigió lo señalado en la Resolución del 23 de septiembre de 2009,
en cuanto al régimen de transición, pues en la Resolución del 15 de enero de
2010, reconoció que la señora Rosalba Coll Rojas hace parte de éste por contar,
a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con más de 35 años de edad. En
consecuencia, esta Sala de Revisión no se pronunciará sobre este punto, pues
como se evidenció ya fue resuelto en la Resolución del 15 de enero de 2010
emanada por el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Santander.
Entonces, antes
de conocer el fondo del asunto, el estudio se centrará en la procedencia de la
acción de tutela para reclamar prestaciones sociales,
específicamente en el caso planteado en la presente acción de tutela.
4. Procedencia de la acción de tutela para reclamar
el pago de prestaciones sociales. Reiteración de jurisprudencia
La acción de
tutela fue consagrada con el objetivo de garantizar los derechos fundamentales
de las personas, cuando éstos resulten violados o amenazados por la acción u
omisión de cualquier autoridad pública o por particulares en los casos que la
ley lo establece.
Dicha acción fue
concebida con carácter subsidiario, es decir, que sólo procede en los eventos
en que el perjudicado no tenga otro medio de defensa judicial para reclamar sus
pretensiones, o existiendo éstos, no sean eficaces para proteger los derechos,
eventos en que la tutela protege al afectado de forma definitiva. No obstante,
existen eventos en los cuales la tutela procede como un instrumento transitorio
y es, cuando existiendo acciones judiciales ordinarias, dicho mecanismo
pretende evitar un perjuicio irremediable.
Esta Corporación ha entendido por perjuicio
irremediable “el perjuicio que sólo puede ser reparado en su integridad
mediante una indemnización.
(…) [H]ay perjuicio cuando se presenta un daño o menoscabo material
o moral injustificado, es decir, no como consecuencia de una acción legítima.
La indiferencia específica la encontramos en la voz ‘irremediable’. La
primera noción que nos da el Diccionario es ‘que no se puede remediar’, y la
lógica de ello es porque el bien jurídicamente protegido se deteriora
irreversiblemente hasta tal punto, que ya no puede ser recuperado en su
integridad. Por ello se justifica la indemnización, porque es imposible
devolver o reintegrar el mismo bien lesionado en su identidad o equivalencia
justa.  La indemnización compensa, pero no es la satisfacción plena de la deuda
en justicia.”[5]
Así mismo, se ha
dicho en variada jurisprudencia, que para poder determinar si existe o no un
perjuicio irremediable en un caso concreto, se deben tener en cuenta ciertos
elementos, como son:
“A). El perjuicio ha de ser inminente: ´que amenaza o está
por suceder prontamente´.  Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante
un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia
real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para
evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.  Se puede afirmar que,
bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura
fáctica, aunque no necesariamente consumada.  Lo inminente, pues, desarrolla la
operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser
que oportunamente se contenga el proceso iniciado.  Hay inminencias que son
incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado.  Pero hay otras
que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el
desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la
causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una
causa perturbadora se desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la
causa que está produciendo la inminencia.
B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio
irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el
sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o
remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.  Es apenas una
adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace
relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a
su respuesta proporcionada en la prontitud.  Pero además la urgencia se refiere
a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a
las circunstancias particulares.  Con lo expuesto se verifica cómo la precisión
y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia.
C).No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave,
lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en
el haber jurídico de la persona.  La gravedad obliga a basarse en la
importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su
protección, de manera que la amenaza  a uno de ellos es motivo de actuación
oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.  Luego no se trata
de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un
bien de gran significación para la persona, objetivamente.  Y se anota la
objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so
pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.
D).La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable,
ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su
integridad.  Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser
ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la
inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se trata
del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la
eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y
restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la
necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela,
como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la
protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran
amenazados.  Con respecto al término "amenaza" es conveniente
manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la
probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.  La
amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable
pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.”[6]
Esta Corporación
ha establecido que la acción de tutela no procede para reclamar el
reconocimiento y pago de prestaciones sociales, pues éstas son controversias de
carácter litigioso que le corresponde resolver a la jurisdicción laboral.
Adicionalmente, la seguridad social es un derecho prestacional por cuanto  no
es de aplicación inmediata[7],  por lo que las controversias
generadas en torno a este tema deben ser resueltas por la vía anotada.
No obstante, la
Corte ha progresado en el tema de la procedencia de la acción de tutela en
relación con pretensiones de orden prestacional, como por ejemplo, en los
eventos en que, atendiendo a las situaciones fácticas de cada caso concreto, se
observa que los mecanismos judiciales ordinarios que el afectado tiene para
defender sus derechos, no son eficaces para su protección  o, se pretenda
proteger al afectado de un perjuicio irremediable. [8]
Por
consiguiente,“la acción de tutela deviene procedente para el reconocimiento
de pretensiones prestacionales en materia pensional, si su desconocimiento
compromete de forma conexa derechos fundamentales como el mínimo vital y la
vida digna, y el juez constitucional, a la luz de las particularidades fácticas
del caso en revisión, arriba a la conclusión de que el mecanismo judicial de
que dispone el interesado es ineficaz, debido a que no resuelve el conflicto de
manera integral o no es lo suficientemente expedito frente a la exigencia de
protección inmediata de derechos fundamentales[9].”[10]
Cuando existen
otros medios de defensa judicial, el juez constitucional tiene la tarea de
analizar en cada caso concreto si estos resultan eficaces para la protección
del derecho prestacional que se pretende proteger. Para efectuar tal
ponderación la Corte ha establecido unos criterios que el juez debe verificar
en dicho estudio, los cuales son:
“(i) que se trate de una persona
de la tercera edad, para ser considerado sujeto especial de protección;
(ii) que la falta de pago de la
prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos
fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital,
(iii) que se haya desplegado
cierta actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a
obtener la protección de sus derechos, y
(iv) que se acrediten siquiera
sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es
ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales
presuntamente afectados. De este modo, deberá analizarse en cada caso concreto
si se verifican estos requerimientos a fin de declarar la procedencia del
amparo.”[11]
En conclusión, la posición jurisprudencial de esta Corporación sobre
la procedencia de la acción de tutela para reclamar derechos prestacionales es,
por lo general, improcedente, sin ser ésta absoluta, pues se puede admitir en
eventos en que el perjudicado (i) no tenga otro mecanismo de defensa judicial o
(ii) teniendo un medio judicial, éste resulta ineficaz para la protección de
los derechos y (iii) en los eventos en los que, luego de aplicar los elementos
de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad de la acción, se
evidencie un perjuicio irremediable y éste se pretenda evitar.
Esta Corporación
ha dispuesto que para que proceda el reconocimiento de una prestación económica
como una pensión, por vía de acción de tutela se requiere una “condición de tipo probatorio, consistente en que en el expediente
esté acreditada la procedencia del derecho, a pesar de la cual la entidad
encargada de responder no ha hecho el mencionado reconocimiento o simplemente
no ha ofrecido respuesta alguna a la solicitud. Ahora bien, en aquellos casos
en los cuales no se encuentre plenamente acreditado el cumplimiento de los
requisitos y los derechos fundamentales del solicitante se encuentren
amenazados por un perjuicio irremediable, el juez de tutela podrá reconocer de
manera transitoria el derecho pensional cuando exista un considerable grado de
certeza sobre la procedencia de la solicitud.”[12]
De acuerdo con
las anteriores consideraciones, la Sala entrará a decidir el caso concreto.
La señora
Rosalba Coll Rojas, interpuso acción de tutela por considerar que el Instituto
de Seguros Sociales, Seccional Santander se encuentra vulnerando sus derechos
fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al
mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana, al no reconocer y
pagar su pensión de vejez por no cumplir con los requisitos del Decreto 546 de
1971.
Como se dijo
anteriormente, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario el cual no
procede cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que éstos no
sean eficaces para proteger los derechos que se invocan. Estudio que se hará en
cada caso concreto, según las circunstancias fácticas que se expongan.
En el presente
caso, se observa que la señora no es un sujeto de especial protección
constitucional, pues no pertenece al grupo de la tercera edad[13]
y no padece de ninguna discapacidad que la haga merecedora de un trato especial
que haga procedente el amparo por vía de acción de tutela. Así mismo, no se
vislumbra la vulneración al mínimo vital, pues de las certificaciones allegadas
al expediente se puede evidenciar que aquella continúa laborando como
Procuradora Judicial II de la planta de personal de la Procuraduría General de
la Nación, con una asignación básica mensual de 15´341.582, dicha certificación
fue expedida a los 5 días del mes de enero de 2010[14].
Con fundamento
en la precedente constatación, esta Sala considera que no existe un perjuicio
irremediable que amerite la protección urgente a los derechos invocados por vía
del mecanismo constitucional de que aquí se trata.   Por el contrario, los
medios ordinarios de defensa que posee la actora, resultan eficaces, teniendo
en cuenta las circunstancias fácticas planteadas por ésta, para hacer tangible
el beneficio al que aspira.
Así mismo, como
ya fue mencionado, para que una prestación económica pueda ser reconocida por
vía de acción de tutela, se exige una condición de tipo probatorio que permita
establecer la procedencia del derecho, es decir, se requiere que en el
expediente esté acreditado, con el mayor grado de certeza posible, que la
demandante reúne a cabalidad los supuestos que al efecto el legislador
establece.
En el caso de la
señora Rosalba Coll Rojas, no existe la certeza de que ésta cumpla con los
requisitos contemplados en el Decreto 546 de 1971, pues existe controversia
sobre si el tiempo en que laboró como Secretaria General de la Personería de
Cali, debe considerarse como tiempo laborado para el Ministerio Público, razón
por la cual, esta Sala considera que dicha discusión debe ser ventilada ante la
jurisdicción ordinaria, laboral o contenciosa administrativa, según sea el
caso.
IV.    DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 26 de febrero
de 2010, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca,
Sala Única de Decisión y, en su lugar, declarar improcedente la acción de
tutela por las razones expuestas en la presente providencia.
SEGUNDO: Por Secretaría, líbrese la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON
ELÍAS PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Abril 1° de 1994.
[2] MP. Rodrigo Escobar Gil.
[3] Los cargos que desempeñó en este período fueron: Secretario General
de la Personería Municipal de Cali, del 1º de julio 1993 al 6 de septiembre de
1996; y como Secretaria General y Administración del recurso en propiedad, del
7 de septiembre de 1996 al 6 de mayo de 1997.
[4] Resolución allegada por el Instituto de Seguros Sociales, Seccional
Santander, con el escrito de impugnación del fallo de primera instancia. Folios
126 a 128.
[5] Corte Constitucional,  Sentencia T-225 del 15 de junio de 1993, MP.
Vladimiro Naranjo Mesa.
[6] Ibidem
[7] Corte Constitucional, Sentencia T-103 del 8 de febrero de 2008, MP.
Jaime Córdoba Triviño.
[8] Corte Constitucional, Sentencia T-248 del 6 de marzo de 2008, MP.
Rodrigo Escobar Gil.
[9] Corte Constitucional, Sentencia T-851 del 13 de octubre de 2006,
MP. Rodrigo Escobar Gil.
[10] Corte Constitucional, Sentencia T-248 del 6 de marzo de 2008, MP.
Rodrigo Escobar Gil.
[11] Corte Constitucional, Sentencia T-055 del 2 de febrero de 2006, MP.
Alfredo Beltrán Sierra, Sentencia T-165 del 8 de marzo de 2010, MP. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[12] Corte Constitucional, Sentencia T-836 del
12 de octubre de 2006, MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[13] La Sentencia T- 138 del 24 de febrero de 2010, definió la tercera de
edad de la siguiente manera “Esa
distinción ha permitido a la Corte establecer que el criterio para considerar a
alguien de ‘la tercera edad’, es que tenga una edad superior a  la
expectativa de vida oficialmente reconocida en Colombia. Este criterio
reconoce, por un lado, que la edad legalmente definida para efectos de pensión
suele tener un rezago considerable frente a las realidades demográficas. Y por
otro lado, introduce un parámetro de distinción objetivo y técnicamente
definido, que le permite al juez constitucional, dentro del universo de quienes
han llegado a la edad para hacerse acreedores a una pensión de vejez –regla
general-, determinar a aquel subgrupo que amerita una especial protección
constitucional y por lo tanto, quienes hacen parte de él podrían eventualmente,
si concurren los demás requisitos de procedibilidad jurisprudencialmente
establecidos, reclamar su pensión de vejez por la vía excepcional de la tutela.
Se trata, en consecuencia de un criterio objetivo y que, a diferencia de los
otros criterios posibles, permite una distinción que atiende el carácter
excepcional de la tutela.
De
conformidad con el documento de Proyecciones de Población elaborado por el
Departamento Nacional de Estadística, de Septiembre de 2007[14] -que constituye el
documento oficial estatal vigente para efectos de determinar el indicador de
expectativa de vida al nacer-, para el quinquenio 2010-2015, la esperanza de
vida al nacer para hombres es de 72.1 años y para mujeres es de 78.5 años.”
[14] Folio 46 del expediente.