SU448-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
SENTENCIA SU-448/11
(26 de mayo)
ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDIDIALES-Causales genéricas de
procedibilidad
En la Sentencia C-590 de 2005 se fijaron como
requisitos generales para la procedibilidad de la acción de tutela contra
decisiones judiciales, cuya existencia debe ser verificada por el juez de
amparo, los siguientes: (i) Que el asunto que se discuta implique una evidente
relevancia constitucional que afecta derechos fundamentales de las partes.;
(ii) Que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial ordinarios o
extraordinarios  excepto cuando lo que se pretende es evitar la consumación de
un perjuicio irremediable; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez,
lo que significa que la tutela debe interponerse en un término razonable a
partir del hecho que originó la vulneración; (iv) Si lo que se alega es la
existencia de una irregularidad procesal, debe ser evidente que la misma tiene
a) un efecto decisivo en la sentencia que se impugna y b) afecta los derechos
fundamentales del accionante, salvo cuando se trate de una prueba ilícita
obtenida con violación de esos derechos; (v) Que el demandante  identifique
tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y
que hubiere alegado dentro del proceso judicial tal vulneración si ello hubiese
sido posible;  (vi) Que no se trate de fallos de tutela.
LEGITIMACION
EN LA CAUSA DE PERSONAS JURIDICAS-Reiteración de jurisprudencia
Esta Corporación ha reiterado que el término "persona"
contenido en el artículo 86 de la constitución Política, comprende tanto a las
personas naturales como a las personas jurídicas, en tanto en dicha norma no se
establece ninguna distinción entre ellas. Sobre el particular la Corte
Constitucional, sostuvo lo siguiente: "Como lo ha anotado ya la
Corte Constitucional a propósito de la tutela, las personas jurídicas poseen
derechos constitucionales fundamentales por dos vías: "a)
Indirectamente: cuando la esencialidad de la protección gira alrededor de la
tutela de los derechos constitucionales fundamentales de las personas naturales
asociadas. "b) Directamente: cuando las personas jurídicas son
Titulares de derechos fundamentales no porque actúan en sustitución de sus
miembros, sino que lo son por sí mismas, siempre, claro está, que esos derechos
por su naturaleza sean ejercitables por ellas mismas”. Las personas jurídicas
pueden considerarse titulares directas de derechos fundamentales, como los de
libre asociación, debido proceso, buen nombre, igualdad, los cuales pueden ser
desconocidos o amenazados por la acción u omisión de las autoridades o los
particulares en los casos expresamente señalados por la ley (decreto 2591 de
1991, art. 42). De esta manera se entienden legitimadas para solicitar el
amparo constitucional como mecanismo de protección de esos derechos. En consecuencia la Procuraduría General de la Nación está
legitimada para interponer la acción de tutela de la referencia.
PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Reiteración
de jurisprudencia/PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Presupuestos que se deben
cumplir
La inmediatez en la protección de los derechos
fundamentales que se invocan como violados ha sido abordada por la Corte en
forma reiterada a partir de la Sentencia SU-961 de 1999, en la que se precisó
que en cada caso concreto es el juez quien debe establecer la razonabilidad del
término transcurrido entre el hecho vulnerante y la fecha en que se solicita el
amparo, “impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna
forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la
acción”. Al evolucionar el concepto de inmediatez, la Corte estableció algunos
aspectos que deberían tomarse en cuenta al establecer la oportunidad en la
presentación de una solicitud de amparo entre ellos: “1) si existe un motivo
válido para la inactividad de los accionantes; 2) si esta inactividad
injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados
con la decisión y 3) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de
la acción y la vulneración de los derechos de los interesados” La importancia
de la inmediatez como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales, se ha destacado en razón de la  protección de la
seguridad jurídica generada por el carácter de cosa juzgada de las decisiones
que adoptan los jueces. Por ello, aún admitiéndose de manera excepcional la
tutela contra providencias judiciales cuando se prueba la existencia de las
condiciones de procedibilidad establecidas para estos casos, la protección de
la seguridad jurídica y los derechos de terceros demanda la solicitud inmediata
del amparo que, de no presentarse, desvirtúa la necesidad de la protección
inmediata al igual que la existencia de un perjuicio irremediable inminente que
deba ser conjurado.
ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Causales específicas de
procedibilidad
En Sentencia C-590 de 2005, esta Corporación
precisó las causales especiales de procedibilidad de la acción de amparo contra
sentencias, especificando que cualquiera de ellas que se invoque debe estar
plenamente probada. Tales causales son: “a.  Defecto orgánico, que se
presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada,
carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental
absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del
procedimiento establecido. c.  Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece
del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se
sustenta la decisión.  d.  Defecto material o sustantivo, como son los
casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o
que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.  e.  Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal
fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la
toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin
motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar
cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el
entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita
funcional. g.  Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta,
por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho
fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho
alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la
eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho
fundamental vulnerado.  h.  Violación directa de la Constitución”.
ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Defecto sustantivo
En diferentes pronunciamientos, la Corte ha ido
precisando el ámbito de lo que ha denominado defecto sustantivo como una
condición de procedibilidad de la tutela contra las providencias judiciales. Al
respecto ha señalado que se presenta, entre otras razones: (i) cuando la
decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque
a) no es pertinente b) ha perdido su vigencia por haber sido
derogada, c) es inexistente d) ha sido declarada contraria a la Constitución,
e) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, “no se
adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada,
por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por
el legislador”; (ii) cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o
aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro
del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la
regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente
(interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses
legítimos de una de las partes” o cuando en una decisión judicial “se aplica
una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la
juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial; (iii)
cuando no toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga
omnes, (iv) la disposición aplicada se muestra, injustificadamente regresiva o
contraria a la Constitución; (v) cuando un poder concedido al juez por el
ordenamiento se utiliza “para un fin no previsto en la disposición”; (vi)
cuando la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma,
omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso; (vii) cuando
se desconoce la norma del ordenamiento jurídico constitucional o
infraconstitucional aplicable al caso concreto. Se considera también que
existe un defecto sustantivo en providencias judiciales: (vii) cuando la
actuación no está justificada en forma suficiente  de manera que se vulneran
derechos fundamentales; (viii) cuando sin un mínimo de argumentación se
desconoce el precedente judicial. o (ix) “cuando el juez no aplica la excepción
de inconstitucionalidad frente a una violación manifiesta de la Constitución”.
EMPLEOS
DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Aspectos constitucionales en materia de
discrecionalidad
EMPLEOS
DE CARRERA Y LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Diferenciación
Respecto de la diferenciación entre cargos de
carrera y cargos de libre nombramiento y remoción, se ha señalado que: “Si
los empleados de carrera gozan de una prerrogativa especial cual es la estabilidad
en el empleo, garantía que no tienen los empleados de libre nombramiento y
remoción pues, como ya se anotó, su permanencia en el cargo depende de la discrecionalidad
del empleador, es razonable que, al suprimir los cargos de ambos, se les de un
tratamiento diferente, pagando una indemnización a los de carrera, para
compensar de esta forma la pérdida de la estabilidad por causas ajenas a sus
condiciones personales de idoneidad, capacidad y eficiencia profesional en el
cumplimiento de sus funciones.   “En los empleos de libre nombramiento y
remoción, dado que el trabajador puede ser retirado en cualquier momento de su
cargo, es decir, no goza de estabilidad, sería ilógico y excesivamente oneroso
para el Estado, prever costosas indemnizaciones para su desvinculación. De ahí
que la Corte haya dicho al referirse al plan de retiro compensado de estos
funcionarios que "dirigir este tipo de Plan al personal de libre nombramiento
y remoción, significa, reconocer y pagar una compensación sin causa a un
funcionario, que dada la naturaleza de su vínculo con la administración, puede,
en virtud de la facultad conferida por la ley al nominador, ser desvinculado
sin que le reconozcan derechos y prestaciones sociales distintas de aquellas
con las que el Estado mediante la ley ampara a esta clase de servidores
públicos.
EMPLEOS
DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Discrecionalidad con que cuenta el
nominador no puede ser entendida con un carácter absoluto por cuanto puede
constituirse en un acto arbitrario ajeno al Estado de Derecho/DISCRECIONALIDAD
RELATIVA EN CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Relación con
circunstancias de hecho, oportunidad y conveniencia
La discrecionalidad con que cuenta el nominador
respecto de los cargos de libre nombramiento y remoción no puede ser entendida
con un carácter absoluto por cuanto puede constituirse en un acto arbitrario
ajeno al Estado de Derecho.  Por el contrario, la discrecionalidad relativa no
está emparejada con la subjetividad del funcionario nominador sino que tiene
relación con las circunstancias de hechos, las circunstancias de oportunidad y
la conveniencia que puede darse con la toma de la decisión;  así las cosas, en
principio, los actos de desvinculación de las personas que ocupan cargos de
libre nombramiento y remoción no requieren motivación y facultan al nominador a
remover libremente a quienes lo ocupan.  La misma jurisprudencia
constitucional  “(…) indica que la posibilidad de desvincular libremente en
cualquier momento a esta clase de servidores, no contraría la Carta, pues su
estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que cumplen,
ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador”. Por tal razón,
la finalidad que se busca con dicha permisión de remover libremente a los
funcionarios de libre nombramiento y remoción no es otra que garantizar la
confianza, la confidencialidad, la seguridad, el  conocimiento personal, la
función de dirección, entre otros objetivos, que supone el ejercicio de un
cargo de este tipo consagrado expresamente en la Constitución.
EMPLEOS
DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Su existencia en el ordenamiento jurídico
no puede ser la regla sino la excepción
La Constitución ha señalado la posibilidad de
que en nuestro ordenamiento jurídico existan cargos de libre nombramiento y
remoción, que no pueden ser la regla sino la excepción.  Quien determina que
cargos son de libre nombramiento y remoción es (i) el  legislador quien toma
dicha decisión a través de la ley.  No obstante la excepción no puede
convertirse en regla general.  En la creación del cargo debe existir (ii) una
razón suficiente que justifique el legislador para establecer excepciones a la
carrera administrativa; dichos cargos además deben exigir una confianza plena y
absoluta o implicar  una decisión política.  En otras palabras, las funciones
del cargo deben desarrollar un papel directivo, de manejo, de conducción u
orientación institucional, en cuyo ejercicio se adopten políticas o directrices
fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su
cargo dicho tipo de responsabilidades. (iii) En estas ocasiones el desempeño
del cargo debe “responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar
sometida a su permanente vigilancia y evaluación”.
EMPLEOS
DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Criterios auxiliares para su denominación
La jurisprudencia constitucional ha establecido
unos criterios auxiliares para la denominación de un cargo como de libre
nombramiento y remoción, estos criterios son: (i). la naturaleza de las
funciones que corresponden a cada cargo y (ii). El grado de confianza requerido
para el ejercicio de sus responsabilidades. El primer criterio implica que el
cargo de libre nombramiento y remoción debe referirse a cargos de “funciones
directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional”. Respecto del
segundo criterio se entiende que dichos cargos deben “implicar un alto grado de
confianza, es decir, “de aquella que por la naturaleza misma de las funciones a
realizar demanda un mayor grado de reserva por parte de la persona que las
cumple”. Pues bien, esta Corte  ha aceptado que aun cuando una persona
se encuentre en un cargo de libre nombramiento y remoción  y su estabilidad
laboral sea precaria, debe ser tratada de manera  diferente -a la luz  de la
Constitución- en el evento que haga parte de un grupo de protección especial.
Así las cosas, son excepciones a la no motivación del acto de desvinculación de
funcionarios en cargos de libre nombramiento y remoción, aquellos casos en los
que se esté en presencia de un funcionario que  reúna los requisitos para
pertenecer al retén social, como padre y madre cabeza de familia, personas
discapacitadas, personas prepensionadas o se esté en presencia de una mujer
embarazada.
PROCURADOR
GENERAL DE LA NACION-Facultad de nombrar y remover de conformidad con la
ley, los funcionarios y empleados de su dependencia/PRODURADOR DELEGADO-Actúa
en nombre del Procurador General de la Nación, lo representa y sobre él recae
la confianza intuito personae de parte de éste/PROCURADOR GENERAL DE LA
NACION-Funciones delegables
El artículo 277 de la Constitución Política
permite que el Procurador General de la Nación desarrolle por sí o por medio de
sus delegados una serie de responsabilidades constitucionales para el buen
desempeño del servicio y de la función pública. Entre estas funciones
delegables encontramos: vigilar el cumplimiento de la
Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos,
proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, defender los intereses
de la sociedad, defender los intereses colectivos, velar por el ejercicio
diligente y eficiente de las funciones administrativas, ejercer vigilancia
superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas,
ejercer preferentemente el poder disciplinario, adelantar las investigaciones
correspondientes, imponer las respectivas sanciones conforme a la ley,
intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas,
rendir anualmente informe de su gestión al Congreso, exigir a los funcionarios
públicos y a los particulares la información que considere necesaria. Para el cumplimiento de dichas funciones, la Procuraduría
tiene atribuciones de policía judicial y puede interponer las acciones que
considere necesarias. Pues bien, el cumplimiento de las responsabilidades por
parte del nominador  es el marco necesario de la comprensión de la facultad
discrecional de remover funcionarios de libre nombramiento y remoción. El
Procurador General de la Nación, teniendo una serie de funciones directas no
delegables otorgadas por la Constitución acude, en algunos casos, a delegar
aquellas que la propia Constitución le permite, circunstancia constitucional
que exige  que el delegatario goce de la plena confianza respecto de la
sujeción a las directrices del superior. Es esta una de las
razones por las cuales se insiste en que el Procurador Delegado hace las veces
del Procurador General de la Nación,  lo vincula plenamente, lo representa en
el ejercicio de determinadas actividades públicas,  y sobre él  recae la
confianza intuito personae, como expresamente se manifestó en la Sentencia
C-245 de 1995.
ACCION
DE TUTELA CONTRA CONSEJO DE ESTADO-Configuración de defectos sustantivos en
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho
Esta Corte constata que la Sentencia del Consejo
de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de 3 de mayo de 2007, dictada dentro
del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor
Solano Bárcenas, incurrió en defectos sustantivos por cuanto (i) tomó como
fundamento una norma que no era pertinente al caso, (ii) dejó de aplicar las
normas que eran pertinentes para la decisión, y (iii)  no hizo valer las
sentencias con efectos erga omnes dictadas por esta Corte respecto de las
normas que debía aplicar, defectos estos que trajeron como consecuencia la
violación del derecho fundamental al debido proceso de la Procuraduría General
de la Nación.
Referencia:
Expediente T-2.176.281
Accionante: Edgardo
Maya Villazón, Procurador General de la Nación.
Accionado: Consejo
de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 3 de mayo de 2007
dentro de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho instaurada por
el señor Orlando de Jesús Solano Bárcenas.
Fallos objeto de revisión: Sentencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria
del Consejo Superior de la Judicatura del 29 de octubre de 2008 (Segunda
instancia)[1] que modificó la
Sentencia del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca del 29 de
mayo de 2008[1] (Primera
instancia), declarando improcedente la acción de tutela.
Magistrado Ponente: MAURICIO GONZALEZ CUERVO.
I. ANTECEDENTES
1. Demanda y pretensión[1]
1.1. Derecho fundamental invocado: derecho
al debido proceso.
1.2. Vulneración alegada: vía de hecho
en la sentencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de
la Judicatura del 29 de octubre de 2008 -segunda instancia- por:
(i) Defecto
fáctico por la inconducencia, impertinencia e ineficacia de las pruebas y por
error de valoración de las mismas;
(ii) Defecto
sustantivo derivado del desconocimiento de: (a) los artículos 278, numeral 6°
de la Carta Política, 136 de la Ley 201 de 1995[2] y 36 del Código
Contencioso Administrativo[3]:
discrecionalidad del nominador en los cargos de libre nombramiento y remoción;
(b) los artículos 90 de la Constitución Política y 16 de la Ley 446 de 1998:
desproporcionalidad en el monto de la condena; (c) el artículo 128 de la
Constitución Política: prohibición de doble asignación del tesoro.
(iii) Defecto
por ignorar el precedente constitucional.
(iv) Defecto
orgánico por incompetencia de quien adoptó la decisión en segunda instancia.
1.3. Hechos
La Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de
Estado, supuestamente violó el derecho fundamental de la Procuraduría General
de la Nación al debido proceso, como consecuencia de haber confirmado la
decisión del 11 de marzo de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de
San Andrés -en descongestión del de Cundinamarca-, que anuló el acto
administrativo que declaró insubsistente a un funcionario de libre nombramiento
y remoción. Y, además, de haber ordenado el reintegro y el pago de los salarios
y prestaciones dejados de devengar durante el lapso que estuvo desvinculado de
la entidad, y no ordenar descontar de esa suma lo recibido mientras laboró en
otras entidades públicas durante el mismo período.
1.4. Pretensión
1.4.1. Se deje
sin efectos la sentencia del 3 de mayo de 2007, proferida por la Sección
Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, por medio de la cual se confirmó
la sentencia de fecha 11 de marzo de 2004 proferida por el Tribunal
Administrativo de San Andrés y, en consecuencia, se ordene a la citada
Corporación proferir una nueva decisión que respete el debido proceso afectado
por los defectos puestos de presente en esta acción de tutela.
1.4.2. En
defecto de lo anterior solicita que se adopte una de las siguientes decisiones:
(i) se ordene el descuento de las sumas devengadas por el señor ORLANDO  DE
JESÚS SOLANO BARCENAS,  con cargo al erario público y   durante  el  tiempo
en  que  estuvo  desvinculado  de  la Procuraduría General de la Nación; (ii)
se reduzca el monto de la indemnización al tiempo en que, por aplicación de la
máxima de la experiencia, podía estar vinculado el señor ORLANDO DE JESÚS
SOLANO BARCENAS a la Procuraduría General de la Nación en el cargo de
Procurador Delegado; (iii) se deje sin efecto la decisión de reintegro en
consideración al tiempo en que el demandado podía estar vinculado a la
institución en el cargo de Procurador Delegado y a la aplicación del factor
confianza que determina el ejercicio de dicho cargo.
1.5. Fundamento de la pretensión
1.5.1. Defecto
sustantivo:
(i) Desconocimiento
de los artículos 278 numeral 6° de la Carta Política[4], 136 de
la Ley 201 de 1995[5],
y 36 del Código Contencioso Administrativo[6], dado que para el caso se
tiene que:
- Se trata de
una decisión de carácter discrecional[7],
que no requiere motivación.
- Las normas
que la autorizaban (numeral 6° del artículo 178 de la Carta Política y artículo
136 de la Ley 201 de 1995) tienen como fin el respeto al principio de la
confianza, por lo cual es una decisión proporcional a los hechos que le sirven
de causa, que no son otros que los que inspiran y mantienen ese principio.
(ii) Se
ignoran los artículos 90 de la Constitución Política inciso primero[8]
y 16 de la Ley 446 de 1998[9],
por desproporcionalidad en el monto de la condena, dado que no se consideraron
los criterios establecidos por el Consejo de Estado en relación con la
responsabilidad extrapatrimonial del Estado, tales como: la vida probable de la
víctima; la vida probable de los beneficiarios, el monto del ingreso y la
destinación a la propia subsistencia, entre otros. También se viola el
principio de proporcionalidad, porque no se tuvo en cuenta que el tiempo máximo
promedio de ejercicio de funciones de un Procurador Delegado es de cuatro (4)
años, dado que por ser funcionarios de libre nombramiento y remoción el tiempo
de duración en el cargo es normalmente el que corresponde al período del
Procurador General de la Nación.
(iii) Desconocimiento de la norma constitucional
aplicable al caso.
Vulneración
del artículo 128 de la Constitución Política, que consagra la prohibición de
recibir más de una asignación que provenga del erario, o de empresas o
instituciones donde el Estado tenga parte mayoritaria, por lo cual si se ordena
el reintegro de un funcionario se debe descontar lo que hubiera recibido por su
trabajo en otras entidades del Estado durante el tiempo que estuvo desvinculado[10],
cosa que no ocurrió en el caso donde se condenó a la entidad a que se le
cancelaran los salarios por todo ese tiempo, sin que se ordenara ningún tipo de
descuento por el período en que se desempeñó en otro cargo en el sector público[11].
1.5.2. Defecto
fáctico por la inconducencia, impertinencia e ineficacia de las pruebas y por
error en la valoración de las mismas.
(i) La
decisión objeto de la tutela se apoya en un acervo probatorio conformado por
pruebas inconducentes, impertinentes e ineficaces[12], pues
están encaminadas a demostrar una desviación de poder y una desmejora en la
prestación del servicio público, cuando la normatividad constitucional y legal[13]
al igual que la jurisprudencia han señalado que esas situaciones son totalmente
ajenas al ejercicio de la potestad discrecional del nominador, que sólo se
apoya en el valor confianza, fundamental para integrar el grupo directivo de
instituciones como la Procuraduría General de la Nación.
(ii) El juez
incurrió en vía de hecho, dándole una interpretación errónea al sustento
probatorio[14],
ya que con base en el determinó que el acto fue expedido con una desviación de
poder, cuando de las pruebas obrantes en el expediente se desprende claramente
que la decisión obedeció a motivos de confianza[15].
1.5.3. Defecto
por desconocimiento del precedente constitucional.
Se ignoran los
precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional[16], sobre
el ejercicio de la facultad discrecional en lo tocante a la designación y
retiro de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, donde ha sostenido
que en la vinculación o desvinculación de los servidores del nivel directivo,
prevalece el elemento confianza, e implica el ejercicio de la facultad
discrecional, que no exige ningún tipo de motivación o procedimiento.
1.5.4. Defecto
orgánico.
Porque la
decisión objeto de tutela fue estudiada y aprobada por la Subsección A de la
Sección Segunda del Consejo de Estado, cuando, conforme al artículo 14 del
Reglamento Interno, debió ser estudiada y aprobada en sesión conjunta de las
subsecciones, “en consideración a que con la sentencia que se tutela se
modificó -sin advertirlo expresamente- la reiterada y uniforme jurisprudencia
de la Sección[17]
sobre el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción
para los empleados públicos de confianza”.
2. Respuesta del accionado[18].
En escrito del
21 de mayo de 2008, la doctora María Inés Ortiz Barbosa, en calidad de
Presidente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, indicó que conforme a lo
dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, por el cual se establecen las reglas de
competencia, la Sala de instancia no es competente para conocer de la presente
solicitud de tutela.
Manifestó
además que el criterio mayoritario de esa Sección para rechazar las acciones de
tutela incoadas contra providencias judiciales, se basa en la sentencia de la
Corte Constitucional C-543 de 1992.
3. Decisión de tutela objeto de revisión (Sentencia de la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura del 29 de
octubre de 2008. Segunda instancia)
3.1. Sentencia del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca
del 29 de mayo de 2008[19].
(Primera instancia)
3.1.1. Decisión: Se negó la tutela incoada por la
Procuraduría General de la Nación.
3.1.2. Fundamento de la decisión: (i)  se valoró la
norma constitucional contentiva de la facultad discrecional, de manera que la
interpretación acogida por dicha corporación judicial no es caprichosa,
arbitraria o ajena al ordenamiento jurídico; (2) la accionada tampoco actuó por
fuera del ordenamiento legal al valorar el acervo probatorio y (iii) en el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia la
accionante en tutela no se manifestó respecto del descuento de las sumas
devengadas por el demandante en otro cargo público.
3.2. Impugnación[20]
La Procuraduría General de la Nación impugnó el
fallo de primera instancia exponiendo para ello argumentos semejantes a los
sostenidos en la demanda.
El señor Solano Bárcenas intervino a su vez para
oponerse a la impugnación presentada por la accionante[21].
3.3. Sentencia de la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura del 29 de octubre de 2008.
(Segunda instancia)[22]
3.3.1. Decisión: Se modificó en su integridad el
fallo de primera instancia que negó la acción de amparo, para en su lugar,
declararla improcedente,
3.3.2. Fundamento de la decisión: El incumplimiento
del presupuesto de inmediatez, en tanto desde la fecha de la sentencia emitida
por el Consejo de Estado -3 de mayo de 2007-, a la presentación de la tutela
inicialmente ante la misma Corporación accionada, siendo rechazada
inmediatamente por ésta con proveído del 16 de noviembre de 2007, e instaurada
nuevamente en el Seccional de Instancia el 19 de diciembre siguiente,
transcurrió un término superior a seis (6) meses.
4. Actuación en sede de Revisión:
4.1. Solicitud de Pruebas
Mediante auto del
veinticinco (25) de marzo de dos mil nueve (2009), se solicitó el proceso de
nulidad y restablecimiento del derecho en el caso del señor ORLANDO DE JESÚS
SOLANO BARCENAS contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, que fue allegado
en copia por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca.
4.2. Intervención del Procurador General de la
Nación[23]
El Procurador
General de la Nación tras hacer un recuento de los hechos que dieron lugar a
esta demanda, manifestó que:
- La
característica más importante referida a los cargos directivos de libre
nombramiento y remoción, es, justamente, la discrecionalidad que le asiste a
los nominadores dado que la base de la relación entre éste y el empleado es la “confianza”
y no el concepto del denominado "buen servicio" que fue
acuñado por la aludida subsección del Consejo de Estado en su sentencia, a
propósito de este caso, con el agravante de que la definición legal de éste
último ya había sido declarada inexequible por la Corte Constitucional a través
de la Sentencia C-501 de 2005.
- Al
desconocer la discrecionalidad del nominador de funcionarios de libre
nombramiento y remoción, esta categoría de servidores está llamada a
desaparecer, generándose una forma de vinculación con estabilidad laboral casi
absoluta.
-En las
desvinculaciones de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, el acto
administrativo es esencialmente no motivado.
- Las pruebas
testimoniales recibidas en el trámite contencioso se basaron solamente en meras
y simples conjeturas o rumores relacionados con el supuesto motivo que tuvo el
nominador para dar por terminado el vínculo administrativo-laboral.
- Se cambia el
sentido que del término discrecionalidad, se tiene constitucional, legal
y jurisprudencialmente, atándolo a la manifestación indeterminada, del "mejoramiento
del servicio".
4.3. Intervención del ciudadano José León
Jaramillo Jaramillo[24]
En su calidad de autor del acto administrativo de
declaratoria de insubsistencia del doctor Orlando de Jesús Solano Bárcenas,
tiene un interés en el resultado del proceso que hacía necesario que se le
hubiese citado al proceso Contencioso Administrativo, cosa que no ocurrió ni
por parte de las autoridades judiciales ni por la Procuraduría que tampoco
pidió su testimonio, o su vinculación al proceso como parte, por lo cual
considera vulnerados tanto su derecho a la defensa como el del mismo Estado[25].
En las
providencias dictadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del
derecho iniciado por el doctor Solano Bárcenas, se presentan: (i) un defecto
sustantivo, en tanto los fallos cuestionados ordenan el pago de salarios y
prestaciones sin descontar los que se hubiesen recibido de otra entidad del
Estado; (ii) un defecto fáctico, por acción valorativa contra evidente, en
tanto todos los testimonios, fueron de oídas y giraron alrededor de chismes.
4.4. Intervenciones del ciudadano Orlando de
Jesús Solano Bárcenas
En sus diferentes intervenciones reitera el
carácter arbitrario de la decisión de declararlo insubsistente y la legalidad
de los fallos proferidos en su favor, al tiempo que solicita denegar la acción
de tutela incoada por la Procuraduría General de la Nación, pues al respecto
existe cosa juzgada constitucional por haber sido denegado el amparo en la
acción presentada por José León Jaramillo Jaramillo, dado que, a juicio del
interviniente, se trata de “las mismas partes, los mismos hechos, los mismos
conceptos de violación y argumentos de derecho, al igual que las mismas
peticiones”.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
Esta Sala es competente
para revisar la providencia de tutela antes reseñada, con base en la
Constitución Política, artículos 86 y 241 numeral 9, desarrollados en el
Decreto 2591 de 1991 -artículos 33 a 36-, y en virtud de Auto del 26 de febrero
de 2009 de la Sala de Selección de Tutela Número Dos de la Corte
Constitucional.
2. Problema de constitucionalida
la Corte debe establecer si en el trámite del
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho seguido por el señor Solano
Bárcenas - funcionario de libre nombramiento y remoción-  contra el acto
administrativo emitido por la Procuraduría General de la Nación que lo declaró
insubsistente, se estructuran las causales de procedibilidad de la acción de
tutela contra decisiones judiciales, en concreto por la configuración de los
defectos sustantivo, fáctico, orgánico, y desconocimiento del precedente,
atentatorios contra el derecho consagrado en el artículo 29 Superior.
Por tanto corresponde a la Corporación determinar
si la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado violó el derecho
fundamental de la Procuraduría General de la Nación al debido proceso, como
consecuencia de haber confirmado la decisión del 11 de marzo de 2004, proferida
por el Tribunal Administrativo de San Andrés en descongestión del de
Cundinamarca, que anuló el acto administrativo que declaró insubsistente al
señor Solano Bárcenas- funcionario de libre nombramiento y remoción- ordenado
el reintegro y el pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar.
3. Causales genéricas de procedencia de la acción de tutela
contra decisiones judiciales
3.1. Causales genéricas
En la Sentencia C-590 de 2005 se fijaron como
requisitos generales para la procedibilidad de la acción de tutela contra
decisiones judiciales, cuya existencia debe ser verificada por el juez de
amparo, los siguientes: (i) Que el asunto que se discuta implique una evidente
relevancia constitucional que afecta derechos fundamentales de las partes.;
(ii) Que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial ordinarios o
extraordinarios  excepto cuando lo que se pretende es evitar la consumación de
un perjuicio irremediable; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez,
lo que significa que la tutela debe interponerse en un término razonable a
partir del hecho que originó la vulneración[26]; (iv) Si lo que se alega
es la existencia de una irregularidad procesal, debe ser evidente que la misma
tiene a) un efecto decisivo en la sentencia que se impugna y b) afecta los
derechos fundamentales del accionante, salvo cuando se trate de una prueba
ilícita obtenida con violación de esos derechos[27]; (v)
Que el demandante  identifique tanto los hechos que generaron la vulneración
como los derechos vulnerados y que hubiere alegado dentro del proceso judicial
tal vulneración si ello hubiese sido posible;  (vi) Que no se trate de fallos
de tutela[28].
3.2. Legitimación en
la causa de las personas jurídicas
3.2.1. Esta Corporación ha reiterado que el término
"persona" contenido en el artículo 86 de la constitución
Política, comprende tanto a las personas naturales como a las personas
jurídicas, en tanto en dicha norma no se establece ninguna distinción entre
ellas. Sobre el particular la Corte Constitucional, sostuvo lo siguiente:
"Como
lo ha anotado ya la Corte Constitucional a propósito de la tutela, las personas
jurídicas poseen derechos constitucionales fundamentales por dos vías:
"a)
Indirectamente: cuando la esencialidad de la protección gira alrededor de la
tutela de los derechos constitucionales fundamentales de las personas naturales
asociadas.
"b)
Directamente: cuando las personas jurídicas son Titulares de derechos
fundamentales no porque actúan en sustitución de sus miembros, sino que lo son
por sí mismas, siempre, claro está, que esos derechos por su naturaleza sean
ejercitables por ellas mismas”[29].
3.2.2. Las personas jurídicas pueden considerarse
titulares directas de derechos fundamentales, como los de libre asociación,
debido proceso, buen nombre, igualdad, los cuales pueden ser desconocidos o
amenazados por la acción u omisión de las autoridades o los particulares en los
casos expresamente señalados por la ley (decreto 2591 de 1991, art. 42). De
esta manera se entienden legitimadas para solicitar el amparo constitucional
como mecanismo de protección de esos derechos. En
consecuencia la Procuraduría General de la Nación está legitimada para
interponer la acción de tutela de la referencia.
3.3. Inmediatez
3.3.1. La inmediatez en la protección de los
derechos fundamentales que se invocan como violados ha sido abordada por la
Corte en forma reiterada a partir de la Sentencia SU-961 de 1999[30],
en la que se precisó que en cada caso concreto es el juez quien debe establecer
la razonabilidad del término transcurrido entre el hecho vulnerante y la fecha
en que se solicita el amparo, “impidiendo que se convierta en factor de
inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros,
o que desnaturalice la acción”[31].
3.3.2. Al evolucionar el concepto de inmediatez, la
Corte estableció algunos aspectos que deberían tomarse en cuenta al establecer
la oportunidad en la presentación de una solicitud de amparo entre ellos: “1)
si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; 2) si esta
inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de
terceros afectados con la decisión y 3) si existe un nexo causal entre el
ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los
interesados”[32]
3.3.3. La importancia de la inmediatez como
requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales, se ha destacado en razón de la  procción de la seguridad jurídica
generada por el carácter de cosa juzgada de las decisiones que adoptan los
jueces. Por ello, aún admitiéndose de manera excepcional la tutela contra
providencias judiciales cuando se prueba la existencia de las condiciones de
procedibilidad establecidas para estos casos, la protección de la seguridad
jurídica y los derechos de terceros demanda la solicitud inmediata del amparo
que, de no presentarse, desvirtúa la necesidad de la protección
inmediata al igual que la existencia de un perjuicio irremediable inminente que
deba ser conjurado[33].
3.3.4.
En el caso se encuentra que la acción fue interpuesta en forma oportuna porque
entre la fecha en que se decidió que no procedía la aclaración del fallo (30
de agosto de 2007) y la fecha en que se interpuso la tutela (inicialmente la
tutela se presentó ante el Consejo de Estado del 16 de noviembre  y fue
rechazada por éste mediante providencia de la misma fecha para ser presentada
nuevamente el 19 de diciembre de 2007, habían transcurrido 2 meses y medio en
el primer caso y 3 meses y medio en la segunda oportunidad.
3.4. Otros mecanismos de
defensa
Al responder la demanda,
interponer el recurso de apelación y en los alegatos de instancia, la
Procuraduría General de la Nación puso el énfasis en que el cargo que ocupaba
el señor Orlando de Jesús Solano Bárcenas es de libre nombramiento y remoción,
fundado exclusivamente en la confianza. Igualmente reiteró que la designación o
retiro de un procurador delegado obedece a la potestad discrecional del
nominador.
En relación con el tema de
los descuentos de lo recibido de otras entidades del Estado entre el retiro y
el reintegro, dado que en sentencia de primera instancia éstos no se
mencionaron,  el demandante tuvo oportunidad de alegar en la apelación la
necesidad de incluirlos y no lo hizo. Solo después de emitido el fallo de
segunda instancia dentro del proceso contencioso administrativo la Procuraduría
solicitó la aclaración[34],
que le fue negada; en tanto, al resolver la apelación, la decisión del a quo
fue confirmada en su integridad, de manera que la parte resolutiva no fue
modificada. Además,  señaló el ad quem que lo que permite una aclaración son
los conceptos que ofrezcan motivo de duda y no la inconformidad con la
sentencia[35].
Así las cosas, la Procuraduría General de la Nación participó durante el
trámite judicial contencioso que culminó con fallo favorable al demandante,
agotándose los mecanismos ordinarios.
3.5. Otras causales
2.1.4 Por lo demás,  el actor (i) identifica la
autoridad y el hecho que afecta sus derechos y (ii) no se trata de una acción
contra un fallo de tutela.
4. Causales
específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales
En Sentencia C-590 de 2005[36], esta
Corporación precisó las causales especiales de procedibilidad de la acción de
amparo contra sentencias, especificando que cualquiera de ellas que se invoque
debe estar plenamente probada. Tales causales son:
“a.
Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió
la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
b.
Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó
completamente al margen del procedimiento establecido.
c.
Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que
permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
d.
Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en
normas inexistentes o inconstitucionales[37] o que presentan una
evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.
e.
Error inducido[38],
que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de
terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos
fundamentales.
f.
Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores
judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus
decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la
legitimidad de su órbita funcional.
g.
Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando
la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el
juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos
casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[39].
h.
Violación directa de la Constitución”.[40]
Para resolver el caso la Corte
analizará, en primer lugar, cada una de las  vías de hecho alegadas  - defecto
sustantivo, fáctico, orgánico, el desconocimiento del precedente constitucional[41]y
la violación directa de la Constitución-  circunscribiéndolas al caso
concreto.  En el evento en que fruto del análisis prospere alguna de las
causales alegadas, estima esta Corte que no es indispensable referirse a las
restantes.
5.
Defecto sustantivo en la jurisprudencia constitucional
Se examinará,
específicamente, la jurisprudencia constitucional sobre el defecto sustantivo,
para posteriormente evaluar los fundamentos esbozados en la demanda de tutela.
5.1. En diferentes pronunciamientos, la Corte ha ido
precisando el ámbito de lo que ha denominado defecto sustantivo como una
condición de procedibilidad de la tutela contra las providencias judiciales[42].
Al respecto ha señalado que se presenta, entre otras razones: (i) cuando la
decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque
a) no es pertinente[43],
b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada[44], c) es
inexistente[45]
d) ha sido declarada contraria a la Constitución[46], e) a
pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, “no se
adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada,
por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por
el legislador”[47];
(ii) cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la
norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen
de interpretación razonable[48]
o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una
interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente
perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes”[49]
o cuando en una decisión judicial “se aplica una norma jurídica de
manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la
hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial”[50]; (iii)
cuando no toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga
omnes[51],
(iv) la disposición aplicada se muestra, injustificadamente regresiva[52]
o contraria a la Constitución[53];
(v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza “para
un fin no previsto en la disposición”[54];
(vi) cuando la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la
norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso[55];
(vii) cuando se desconoce la norma del ordenamiento jurídico constitucional o
infraconstitucional aplicable al caso concreto[56].
5.2. Se considera también que existe un
defecto sustantivo en providencias judiciales: (vii) cuando la actuación no
está justificada en forma suficiente[57] de manera
que se vulneran derechos fundamentales[58];
(viii) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente
judicial[59]. o (ix) “cuando
el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una violación
manifiesta de la Constitución[60]”.
6. Defecto
sustantivo alegado: violación de los artículos 278 numeral 6° de la Carta
Política[61],
136 de la Ley 201 de 1995[62]
y 36 del Código Contencioso Administrativo
Para analizar
este aspecto del defecto sustantivo alegado, se revisarán en primer lugar, los
(i)  aspectos constitucionales y legales relacionados con la discrecionalidad
en materia de cargos de libre nombramiento y remoción, en segundo lugar, (ii)
se esbozarán los argumentos del demandante y de las sentencias de la
jurisdicción contenciosa administrativa, para finalmente (iii) analizar el caso
concreto.
6.1.
Discrecionalidad en materia de funcionarios de libre nombramiento y remoción
6.1.1. Aspectos Constitucionales
6.1.1.1. La Constitución de 1991 estableció como
regla general para el acceso a los cargos públicos el sistema de carrera.  No
obstante, la Carta señaló que se exceptúan de dicho sistema los cargos de
elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores
oficiales y los demás que determine la ley.[63]
6.1.1.2. Así entonces, el principio que cobija las
relaciones laborales del sistema de carrera es el de estabilidad laboral y, por
lo tanto, los actos administrativos por medio de los cuales se desvincula a una
persona requieren de motivación.  No obstante, y consecuentes con lo
mencionado, “la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que la
exigencia de motivar los actos administrativos, en cuanto al retiro del
servicio, admite excepciones, una de las cuales es, justamente, la relativa a
los cargos de libre nombramiento y remoción, en tanto que, la
declaratoria de insubsistencia (decreto 1950 de 1973, artículo 107) responde a
la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente
sus empleados.”[64]
En consecuencia, aquellas personas que ocupan cargos de carrera tienen una
estabilidad mayor que aquellos que ocupan cargos de libre nombramiento y
remoción cuya estabilidad es más “débil” por cuanto pueden ser
separados del cargo por la voluntad discrecional del nominador.[65]
6.1.1.3. Por consiguiente, teniendo como base la
confianza, la confidencialidad, la seguridad, el conocimiento personal, la
función de dirección[66], entre
otros[67],   los
cargos de libre nombramiento y remoción no requieren para que el
funcionario allí nombrado sea desvinculado de motivación alguna[68].
Al respecto ha señalado esta Corporación:
“(…)la estabilidad “entendida como la certidumbre que debe asistir al
empleado en el sentido de que, mientras de su parte haya observancia de las
condiciones fijadas por la ley en relación con su desempeño, no será removido
del empleo”, es plena para los empleos de carrera pero restringida o
precaria para los de libre nombramiento y remoción, “pues para éstos la
vinculación, permanencia y retiro de sus cargos depende de la voluntad del
empleador, quien goza de cierta discrecionalidad para decidir libremente sobre
estos asuntos, siempre que no incurra en arbitrariedad por desviación de poder.
(...) frente a la estabilidad existen variadas caracterizaciones: desde
la estabilidad impropia (pago de indemnización) y la estabilidad “precaria”
(caso de los empleados de libre nombramiento y remoción que pueden ser
retirados en ejercicio de un alto grado de discrecionalidad), hasta
la estabilidad absoluta (reintegro derivado de considerar nulo el despido),
luego no siempre el derecho al trabajo se confunde con la estabilidad absoluta”[69].
6.1.1.4. Respecto de la diferenciación entre cargos
de carrera y cargos de libre nombramiento y remoción, se ha señalado que
“Si los empleados de carrera gozan de una prerrogativa especial cual es
la estabilidad en el empleo, garantía que no tienen los empleados de
libre nombramiento y remoción pues, como ya se anotó, su permanencia en el
cargo depende de la discrecionalidad del empleador, es razonable que, al
suprimir los cargos de ambos, se les de un tratamiento diferente, pagando una
indemnización a los de carrera, para compensar de esta forma la pérdida de la
estabilidad por causas ajenas a sus condiciones personales de idoneidad,
capacidad y eficiencia profesional en el cumplimiento de sus funciones.
“En los empleos de libre nombramiento y remoción, dado que el
trabajador puede ser retirado en cualquier momento de su cargo, es decir, no
goza de estabilidad, sería ilógico y excesivamente oneroso para el Estado,
prever costosas indemnizaciones para su desvinculación. De ahí que la Corte
haya dicho al referirse al plan de retiro compensado de estos funcionarios que
"dirigir este tipo de Plan al personal de libre nombramiento y remoción,
significa, reconocer y pagar una compensación sin causa a un funcionario, que
dada la naturaleza de su vínculo con la administración, puede, en virtud de la
facultad conferida por la ley al nominador, ser desvinculado sin que le
reconozcan derechos y prestaciones sociales distintas de aquellas con las que
el Estado mediante la ley ampara a esta clase de servidores públicos." [70]”[71]
6.1.1.5. Ahora bien, la discrecionalidad con que
cuenta el nominador respecto de los cargos de libre nombramiento y remoción no
puede ser entendida con un carácter absoluto por cuanto puede constituirse en
un acto arbitrario ajeno al Estado de Derecho.  Por el contrario, la
discrecionalidad relativa no está emparejada con la subjetividad del
funcionario nominador sino que tiene relación con las circunstancias de
hechos, las circunstancias de oportunidad y la conveniencia que
puede darse con la toma de la decisión;[72]  así
las cosas, en principio, los actos de desvinculación de las personas que ocupan
cargos de libre nombramiento y remoción no requieren motivación y facultan al
nominador a remover libremente a quienes lo ocupan[73].
La misma jurisprudencia constitucional  “(…) indica que la posibilidad de
desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores, no
contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza
de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del
nominador”[74].
Por tal razón, la finalidad que se busca con dicha permisión de remover
libremente a los funcionarios de libre nombramiento y remoción no es otra que
garantizar la confianza, la confidencialidad, la seguridad, el  conocimiento
personal, la función de dirección, entre otros objetivos, que supone el
ejercicio de un cargo de este tipo consagrado expresamente en la Constitución.[75]
6.1.1.6. Por ende la propia Constitución ha
señalado la posibilidad de que en nuestro ordenamiento jurídico existan cargos
de libre nombramiento y remoción, que no pueden ser la regla sino la
excepción.  Quien determina que cargos son de libre nombramiento y remoción es
(i) el  legislador quien toma dicha decisión a través de la ley.  No obstante
la excepción no puede convertirse en regla general.  En la creación del cargo
debe existir (ii) una razón suficiente que justifique el legislador para
establecer excepciones a la carrera administrativa; dichos cargos además deben
exigir una confianza plena y absoluta o implicar  una decisión política.  En
otras palabras, las funciones del cargo deben desarrollar un papel directivo,
de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se
adopten políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria
confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades[76].
(iii) En estas ocasiones el desempeño del cargo debe “responder a las
exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente
vigilancia y evaluación”[77]
Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha
establecido unos criterios auxiliares para la denominación de un cargo como de
libre nombramiento y remoción, estos criterios son: (i). la naturaleza de las
funciones que corresponden a cada cargo y (ii). el grado de confianza requerido
para el ejercicio de sus responsabilidades.[78] El
primer criterio implica que el cargo de libre nombramiento y remoción debe
referirse a cargos de “funciones directivas, de manejo, de conducción u
orientación institucional”. Respecto del segundo criterio se entiende que
dichos cargos deben “implicar un alto grado de confianza, es decir, “de
aquella que por la naturaleza misma de las funciones a realizar demanda un
mayor grado de reserva por parte de la persona que las cumple”
6.1.1.7. Pues bien, esta Corte  ha aceptado que aun
cuando una persona se encuentre en un cargo de libre nombramiento y remoción  y
su estabilidad laboral sea precaria, debe ser tratada de manera  diferente -a
la luz  de la Constitución- en el evento que haga parte de un grupo de
protección especial.[79]  Así
las cosas, son excepciones a la no motivación del acto de desvinculación de
funcionarios en cargos de libre nombramiento y remoción, aquellos casos en los
que se esté en presencia de un funcionario que  reúna los requisitos para
pertenecer al retén social,[80] como
padre y madre cabeza de familia, personas discapacitadas, personas
prepensionadas[81]o se
esté en presencia de una mujer embarazada.[82]
6.1.2. Aspectos legales. La Procuraduría General
de la Nación
6.1.2.1. La Procuraduría General de la Nación es un
órgano de control de origen constitucional[83].  La
misma Carta señala que el Procurador General de la Nación, por sí o por
intermedio de sus delegados o agentes, ejercerá una serie de funciones
establecidas por la Constitución.[84]  Sin
embargo, existen una funciones específicas que deben ser cumplidas directamente
por el Procurador General[85], entre
las que se encuentra la de nombrar y remover, de conformidad con la ley, los
funcionarios y empleados de su dependencia.
6.1.2.2. Pues
bien, la ley 27 de 1992[86] que
desarrollaba el artículo 125 de la Constitución, señaló en su artículo 4°
aquellos  empleos que serían de carrera y aquellos que serían de libre
nombramiento y remoción. De igual manera el parágrafo de dicho artículo
indicaba que los
Procuradores Delegados ante las jurisdicciones ordinaria y contencioso
administrativa, tendrían el mismo período de los funcionarios ante los cuales
actuaran. Dichos contenidos normativos fueron demandados por inconstitucionales,
razón por la cual esta Corporación en ejercicio de sus competencias señaló que
la suprema dirección del Ministerio Público está en cabeza del Procurador
General de la Nación, lo que necesariamente implica que los diferentes órganos
y funcionarios que lo conforman se encuentran articulados y subordinados
orgánica, funcional y técnicamente a dicha institución y concretamente al
referido funcionario, quien orienta, dirige y señala las directrices o pautas
generales que deben ser observadas por los referidos órganos a efecto de
asegurar la coordinación de las funciones y la unidad en las correspondientes
acciones y decisiones.[87]
6.1.2.3.
Respecto del cargo de Procurador Delegado se indicó que “es un alter ego
del Procurador, hace las veces de éste, y lo vincula plena y totalmente.
Aquí opera la figura de la representatividad, por cuanto el delegado
actúa en nombre del delegante. Es una transferencia de la entidad propia -en
nivel jurídico, no real- a otro, con tres notas: plena potestad, autonomía de
ejecución y confianza intuito personae”[88].
Señalando también que la autonomía e independencia con que actúan los delegados
del Procurador se predica frente a los funcionarios ante los cuales ejercen sus
funciones, más no con respecto al Procurador General de la Nación, del cual
son dependientes o subordinados.
6.1.2.4.
Posteriormente la ley 201 de 1995 estableció la estructura y organización de la
Procuraduría General de la Nación. En esta se señaló a los Procuradores
Delegados como integrantes del nivel central[89],
fungiendo como agentes del Procurador General[90],
ejerciendo las funciones que les señalara la ley o las que les fueran delegadas
por el Procurador General de la Nación[91]. El
cargo de Procurador Delegado estaba establecido como de libre nombramiento y
remoción[92].
6.1.2.5.
En relación con los cargos de libre nombramiento y remoción en la Procuraduría
General de la Nación, esta Corporación afirmó que dicho señalamiento “no
vulnera en sí mism[o] la Carta. Ningún obstáculo constitucional impide la
provisión de los empleos de la mencionada clase se realicen por nombramiento
ordinario, por lo cual los artículos 135, 137 y 180 de la Ley 201 de 1995, en
los apartes demandados, serán declarados exequibles, ya que tales normas se
limitan a indicar que en el Ministerio Público existen cargos de libre
nombramiento y remoción, y que la provisión de los mismos se hará por
nombramiento ordinario”[93]. La
anterior ley fue derogada por el Decreto - Ley 262 de 2000[94]
el cual modificó la estructura y la organización de la Procuraduría General de
la Nación.  En este cuerpo normativo se establece que la Procuraduría General
de la Nación ejercerá sus funciones bajo la  suprema dirección del
Procurador General de la Nación[95].
Dentro de las funciones[96] del
Procurador General se encuentra la de ejercer directamente aquellas señaladas
en el art. 278 constitucional, como la de nombrar y remover, de conformidad con
la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia; distribuir
las funciones y competencias atribuidas en la Constitución o la ley a la
Procuraduría General de la Nación, entre las distintas dependencias y
servidores de la entidad; designar el funcionario que conocerá de los asuntos
en los cuales al Viceprocurador General le sea aceptado impedimento o resultare
procedente una recusación;  expedir, como supremo director del Ministerio
Público, las directivas y circulares que resulten conducentes para el ejercicio
de las funciones públicas y para prevenir la comisión de faltas disciplinarias
de los servidores públicos, entre muchas otras. Igualmente se señala que las
funciones  del art. 277 constitucional[97]  y
cualquier otra atribuida por el legislador podrán ejercerlas el Procurador
General o delegarlas en cualquier servidor público o dependencia de la entidad,
acorde con el mismo Decreto ley.  Se agrega que las funciones y competencias
que en ese decreto se atribuyen a las procuradurías delegadas, se ejercerán si
el Procurador General de la Nación resuelve asignarlas, distribuirlas o
delegarlas en virtud de las facultades previstas en este artículo. No obstante,
el Procurador General podrá ejercer dichas funciones, pudiendo asumirlas en
cualquier momento o delegarlas en otros funcionarios, dependencias de la
entidad o comisiones especiales disciplinarias.
6.1.2.6. La jurisprudencia constitucional posterior
ratificó la flexibilidad y precariedad de la estabilidad laboral de los
funcionarios de libre nombramiento y remoción.  Específicamente, respecto de la
evaluación a dicha clase de funcionarios, se afirmó que permite que la
separación eventual del cargo sea más objetiva; sin embargo en el evento de que
la evaluación no existiere el Procurador podría optar por hacerla. No obstante
lo anterior, se hace claridad precisando que la posibilidad de evaluación a los
funcionarios referidos en momento alguno se opone a la facultad de libre
nombramiento y remoción que puede ejercer el Procurador cuando lo considere
necesario, ni puede entenderse que deben ser obligatoriamente evaluados para
ejercer la potestad de remoción[98]. Lo
anterior ratifica el margen del Procurador General de la Nación, como supremo
director de la entidad, en el ejercicio de la libertad de nombramiento y
remoción de los funcionarios que accedan a dicho tipo de cargos.
6.1.2.7. Ahora bien, respecto de los Procuradores
Delegados se puede afirmar que hacen parte del nivel central de la Procuraduría
General de la Nación[99],
dependen directamente del Procurador General de la Nación[100]
y su empleo es de libre nombramiento y remoción[101].
Por tal razón, pueden ser retirados del servicio a través de la situación administrativa
denominada “insubsistencia discrecional”, entendida como la facultad
discrecional del nominador para remover a un servidor de la entidad que ocupe
un empleo de libre nombramiento y remoción[102].
6.2. Argumentos de la demanda de tutela y
de las sentencias de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
6.2.1. Procuraduría General de
la Nación[103]
6.2.1.1. Se afirma, en cabeza del entonces
Procurador General, que la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda,
Subsección A, violó el debido proceso al desconocer y transgredir los artículos
278 numeral 6° de la Constitución, 136 de la ley 201 de 1995 y 36 del Código Contencioso
Administrativo.  Se indica que el acto administrativo atacado en nulidad fue
proferido por el Procurador General de la Nación (E), con fundamento en los
artículos ya mencionados.  El primero de ellos indica que el Procurador General
de la Nación ejercerá directamente la función de nombrar y remover de
conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia.  El
segundo señala que los Procuradores Delegados  son empleados de libre
nombramiento y remoción. Y finalmente, la norma del Código Contencioso
Administrativo manifiesta que el contenido de una decisión, de carácter general
o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que
la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa.
6.2.1.2. Con base en dichas normas, se insiste, el
acto administrativo demandando es legal y conforme a las potestades que ostenta
el Jefe del Ministerio Público para retirar del servicio a los Procuradores
Delegados, sin que se requiera un procedimiento previo ni mucho menos
motivación. Se agrega que la discrecional es fundamental en este tipo de actos
administrativos en razón de la especialidad de la relación laboral entre el
jefe de la entidad y sus empleados de libre nombramiento y remoción, la cual se
caracteriza por el alto grado de confianza y colaboración para el
direccionamiento de la respectiva entidad.  El demandante  expresa que la
jurisprudencia contencioso administrativa no sólo ha admitido la legalidad de
la solicitud o petición de renuncia a funcionarios de alto nivel, en
consideración a su investidura, sino también la legalidad de la desvinculación
a través de la declaratoria de insubsistencia, más aún cuando esta figura se
encuentra concebida legalmente.
6.2.1.3. Por tal razón, el demandante afirma que la
sentencia objeto de tutela desconoce las atribuciones constitucionales y
legales del Procurador General de la Nación para ejercer la potestad
discrecional en relación con el nombramiento y remoción de los Procuradores
Delegados, que se soporta en la confianza.  Se adiciona que la sentencia que se
ataca confunde la potestad discrecional de libre nombramiento y remoción
fundamentada en razones de confianza, con la facultad discrecional que obedece
al mejoramiento del servicio. En consecuencia, el acto administrativo declarado
nulo cumplió con los presupuestos señalados en la norma constitucional y en las
disposiciones legales ya referidas.
6.2.2. Sentencia del Tribunal Contencioso
Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, de marzo 11 de
2004, Primera Instancia en la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho
instaurada por el señor Solano Barcenas[104]
6.2.2.1. Advierte la Sentencia que la finalidad de
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se dirige a que el juez
administrativo verifique la legalidad del acto administrativo demandado.  El
juicio consiste -se afirma- en determinar si el acto administrativo se ajusta o
no a las normas de superior jerarquía.  Se indica que “no es del caso
realizar tal análisis frente a normas de orden constitucional, a menos que
ellas deban aplicarse en forma directa por no existir norma legal aplicable al
caso, lo que ocurre en esta litis.”
6.2.2.2. Afirma la providencia que para la
prosperidad del cargo por desvío de poder contra el acto declaratorio de
insubsistencia, es necesario la plena prueba de los hechos constitutivos del
desvío de poder, esto es, que se acredite que los fines perseguidos con la
expedición del acto no fueron la satisfacción del interés público ni el logro
del buen servicio público.  Así las cosas, y luego de basarse en testimonios
recibidos respecto de los antecedentes administrativos del actor y la
personalidad del nominador encargado, se concluye que en el “Consejo de
Procuradores” el señor Solano Barcenas asumió una “actitud prudente dada
su situación de estar investigado por la Fiscalía” al abstenerse de opinar
respecto del tema propuesto en dicho Consejo, razón por la cual el nominador
habría ordenado su inmediata separación del cargo.  Por tal razón, el Tribunal
no encontró que la abstención manifiesta del actor a dar la opinión solicitada
a su superior, fuere ilegal o contraria a derecho, más aún cuando el actor dijo
abiertamente cual era la causa de la misma.   En consecuencia, concluye la
sentencia que los motivos que dieron lugar a la declaratoria de insubsistencia
no tuvieron como finalidad el buen servicio público sino que al parecer  “constituyen
el reflejo de un momento emocional del funcionario que para la fecha de
expedición del acto demandado, detentaba la facultad de libre nombramiento y
remoción”. Con base en lo anterior, se asevera que la presunción de
legalidad del acto demandado quedó desvirtuada, motivo por el cual se declara
la nulidad solicitada y el restablecimiento del derecho.
6.2.3. Sentencia del Consejo de Estado, Sala de
lo Contencioso Administrativo Sección Segunda- Subsección A- de 3 de mayo de
2007. Segunda Instancia en la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho
referida[105]
6.2.3.1. En esta providencia se constató que el
demandante era empleado sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción, no
estaba inscrito en carrera, no gozaba de periodo fijo, ni tenía a su favor
ningún otro fuero de relativa estabilidad laboral en su cargo.  Por tanto, se
afirma, su nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier momento sin
motivación ninguna,  de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto
confiere la ley al nominador. Se asevera que una medida semejante se supone
inspirada en “razones del buen servicio” y el acto que ella contiene
goza de la presunción de legalidad.
6.2.3.2. Se señala igualmente que el cargo
desempeñado por el demandante de Procurador Delegado fue concebido como un
empleo de “absoluta confianza” del Supremo Director del Ministerio
Público, en los términos del artículo 277 constitucional, pues quien desempeña
aquella dignidad no solo ejerce dicha función en calidad de representante suyo
sino, además, se somete a las políticas, programas y proyectos implementados al
interior del organismo.   Precisamente, se agrega, en razón del grado inmenso
de confidencialidad que se predica respecto de los procuradores delegados y
judiciales, es que se ha permitido al nominador un margen amplio de
discrecionalidad para decidir acerca de la permanencia de estos empleados en la
función pública, sin que puedan desconocerse presupuestos normativos de la
ley.  Sin embargo, no quiere lo anterior decir, que dicha facultad sea
absoluta.
6.2.3.3. La sentencia analiza si existió desviación
de poder,  por cuanto se entiende que el problema jurídico gira en torno a si
la insubsistencia acusada no obedece a “razones del servicio” sino a la
animadversión y rivalidad que le profesaba el entonces Procurador General de la
Nación (e) al demandante.  Por consiguiente, y después de valorar nuevamente
los diferentes testimonios rendidos, se afirma que existe prueba de que la
causa eficiente de la declaratoria de insubsistencia obedece a la “animadversión
que le profesaba el entonces Procurador General de la Nación (E) [al
demandante] quien aprovecha la situación de incertidumbre que reinaba en ese momento
en el órgano de control….”. Por tanto, se encuentra la existencia de un “serio
indicio” de la desviación de poder en que incurre la administración al
desvincular al demandante de la entidad “sin consideración alguna del buen
servicio como sustento obligatorio de una medida discrecional”.
6.2.3.4. Posteriormente se realiza un análisis
teórico de la prueba indiciaria.  Finalmente se concluye que el retiro del
demandante no obedeció a razones del buen servicio sino al simple capricho
personal del nominador quien, sin ninguna fórmula de juicio ni valoración
práctica alguna, resolvió prescindir de un funcionario público. Por los
anteriores argumentos se confirma la decisión de primera instancia.
7.  El Caso Concreto
Respecto del primer argumento -violación de los
artículos 278 numeral 6° de la Carta Política[106], 136
de la Ley 201 de 1995[107]
y 36 del Código Contencioso Administrativo-, encuentra esta Corporación que
efectivamente la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A
de 3 de mayo de 2007, incurre en causal específica de procedibilidad de la
tutela contra providencia judiciales, al haber sido dictada incurriendo en un
defecto sustantivo. Lo anterior con base en los siguientes argumentos
constitucionales:
7.1. La propia Constitución convalida la
existencia, en nuestro ordenamiento, de cargos de libre nombramiento y remoción[108].
Ella misma faculta al legislador para que determine los cargos que son de libre
nombramiento y remoción, teniendo una razón suficiente para establecer
excepciones a la carrera administrativa y señalando cargos que exijan  una confianza
plena y absoluta, quiere esto decir que sean cargos que desarrollen un papel
directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo
ejercicio se adopten políticas o directrices fundamentales, o los que implican
la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de
responsabilidades[109]. La
jurisprudencia constitucional ha establecido como criterios auxiliares para la
denominación de un cargo como de libre nombramiento y remoción, la naturaleza
de las funciones que corresponden a cada cargo (debe referirse a cargos de funciones
directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional) y el
grado de confianza requerido para el ejercicio de sus responsabilidades (debe implicar
un alto grado de confianza, es decir, “de aquella que por la naturaleza misma
de las funciones a realizar demanda un mayor grado de reserva por parte de la
persona que las cumple).
7.2. La comprensión constitucional (numeral
6.1.1) respecto de estos cargos implica que el nominador goza de un amplio
margen de discrecionalidad para la remoción del funcionario; inversamente
proporcional a la estabilidad laboral precaria e ínfima de que goza el
servidor.  Dicha discrecionalidad tiene como sustento que los servidores que
ejerzan la función pública en dichos cargos de libre remoción deben gozar de la
plena confianza, la confidencialidad, la seguridad, el conocimiento personal
y el sometimiento a la dirección -entre otros- de parte del nominador.
Dichas tipologías respecto del nominador traen consigo que el uso de la discrecionalidad
pueda ejercerse en cualquier momento de la relación laboral. En
consecuencia, la exigencia de dichas particularidades respecto del nominador de
cargos de libre remoción, es atemporal y puede hacerse valer mientras se goce
de la facultad legal tanto de nombrar como de remover.
Precisamente  dichos distintivos respecto del
nominador, hacen que los actos que declaran la insubsistencia de un funcionario
de libre nombramiento y remoción no requieran de motivación por ser
apreciaciones discrecionales, libres y facultativas del nominador.  Esta Corte
ha aceptado que dicha facultad no es absoluta y que la relatividad de la misma
-lo que permite su ejercicio- deriva de las circunstancias de hechos, las
circunstancias de oportunidad y la conveniencia que pueden darse con la
toma de la decisión.[110]
7.3. La Procuraduría General de la Nación, como
órgano constitucional, está en cabeza del Procurador General, dirección suprema
reiterada en los diferentes contenidos normativos que han estructurado el
Ministerio Público[111]. El
Procurador General, por sí o por intermedio de sus delegados o agentes,
ejercerá una serie de funciones establecidas por la Constitución. Algunas
funciones específicas deben ser cumplidas directamente por el Procurador
General entre las que se encuentra la de nombrar y remover, de conformidad
con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia.  Que el
Procurador General tenga la suprema dirección del Ministerio Público implica que
los diferentes órganos y funcionarios que lo conforman se encuentran articulados
y subordinados orgánica, funcional y técnicamente a dicha institución y
concretamente al referido funcionario, quien orienta, dirige y señala las
directrices o pautas generales que deben ser observadas por los referidos
órganos a efecto de asegurar la coordinación de las funciones y la unidad en
las correspondientes acciones y decisiones.[112]
Las diferentes normas con fuerza de ley que han
organizado y estructurado la Procuraduría General de la Nación, han señalado el
cargo de Procurador Delegado como de libre nombramiento y remoción, respecto
del cual constitucionalmente se ha comprendido que es un alter ego del
Procurador, hace las veces de éste, y lo vincula plena y totalmente. El
Procurador Delegado actúa en nombre del Procurador General, lo representa y
sobre él  debe recaer la confianza intuito personae de parte de éste.
7.4. De una parte, se ha probado dentro del proceso
de tutela que a julio de 1996, el señor José León Jaramillo Jaramillo ejercía
como Procurador General de la Nación (E); por tal razón era el Supremo
Director de la Procuraduría General de la Nación y contaba con la facultad
constitucional de remover, de conformidad con la ley, a los funcionarios de
su dependencia.  De otra parte, se tiene por cierto que el señor Orlando de
Jesús Solano Bárcenas, para la misma época, se desempeñaba en el cargo de
Procurador Delegado para la Vigilancia de la Autonomía, la Descentralización y
los Derechos de las Entidades Territoriales, cargo que de acuerdo con la ley
201 de 1995[113]
-vigente en ese momento- era de libre nombramiento y remoción.  En otras
palabras, el legislador de 1995 determinó, en uso de la libertad de
configuración legislativa que le es propia, que el cargo de Procurador Delegado
sería de aquellos de libre nombramiento y remoción, teniendo razones
suficientes para establecerlo como excepción a  la carrera administrativa, por
cuanto exigía una confianza plena y absoluta por parte del nominador.
Pues bien, mediante Decreto 294 de julio de 1996 se
declaró insubsistente el nombramiento del señor Solano Bárcenas en el cargo de
Procurador Delegado el cual ostentaba. Así las cosas, en principio, el
Procurador General de la Nación (E), siendo el supremo director de la
Procuraduría General de la Nación,  en uso de su facultad constitucional y
habiendo removido (declarado insubsistente) al señor Solano Bárcenas
como Procurador Delegado, actuó ajustado a la Constitución[114]
por cuanto lo realizó de conformidad con la ley, en este caso  la ley 201 de
1995 artículo 136 que establecía dichos cargos como de libre nombramiento y
remoción.
7.5. No obstante lo anterior, el señor Solano
Bárcenas optó por demandar la nulidad del aludido acto administrativo
solicitando el restablecimiento del derecho.  El Consejo de Estado, Sección
Segunda, Subsección A, fungiendo como segunda instancia dentro del proceso de
nulidad y restablecimiento del derecho comentado, entendió que la
insubsistencia acusada no obedeció a “razones del servicio” sino a la
animadversión y rivalidad que le profesaba el entonces Procurador General de la
Nación (e) al demandante.  Por consiguiente, y después de valorar nuevamente
los diferentes testimonios rendidos, se afirmó que existía prueba de que la
causa eficiente de la declaratoria de insubsistencia obedeció a la “animadversión
que le profesaba el entonces Procurador General de la Nación (E) [al
demandante] quien aprovecha la situación de incertidumbre que reinaba en ese
momento en el órgano de control….”.  Con  base en dicha conclusión, la
sentencia evidencia un “serio indicio” de la desviación de poder en que
incurrió la administración al desvincular al demandante de la entidad “sin
consideración alguna del buen servicio como sustento obligatorio de una medida
discrecional”. Finalmente se aseveró, en consecuencia, que el retiro del
demandante no obedeció a razones del buen servicio sino a la animadversión del
Procurador General de la Nación (E) respecto del Procurador Delegado declarado
insubsistente.
7.6. Si bien es cierto la Sentencia de Segunda
Instancia anotada partió de varios supuestos esbozados en esta providencia,
esto es la suprema dirección del Procurador General de la Nación respecto del
Ministerio Público, la facultad de nombrar y remover los funcionarios de su
dependencia de conformidad con la ley, el cargo de Procurador Delegado como de
libre nombramiento y remoción y la confianza plena que requiere éste respecto
del nominador, las conclusiones respecto de la discrecionalidad utilizada por
el nominador -la cual sería ajena al buen servicio- fueron ajenas a la
comprensión constitucional ((numeral 6.1.1) que esta Corporación ha otorgado a
las normas que eran aplicables al caso bajo análisis.  Por tal razón, el
defecto sustantivo que afecta a la sentencia atacada, se configura debido a que
el Juez de Segunda Instancia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento
del derecho, dictó una sentencia que: (i) tomó como fundamento una norma que no
era pertinente al caso; (ii) dejó de aplicar las normas que eran pertinentes al
caso; y (iii)  no hizo valer las sentencias con efectos erga omnes dictadas por
esta Corte respecto de las normas que debía aplicar.
7.7. En efecto, se tuvo en cuenta una norma que,
específicamente, no era pertinente al caso, por cuanto si bien el artículo 277
de la Constitución, al que hace alusión expresa la sentencia[115]
atacada, guarda relación con  la Procuraduría General de la Nación en lo que
toca con las funciones que puede desempeñar el Procurador General de la Nación
por sí o por medio de sus delegados y agentes. Lo cierto es que la norma que
era aplicable y pertinente para el caso bajo  análisis, era el artículo 278
constitucional, sobre el cual la sentencia no hizo evaluación alguna. El art.
278 señalado es aquel que determina las funciones que debe ejercer el
Procurador General de la Nación de manera directa; entre ellas se encuentra el
numeral sexto que establece como función directa del supremo director del
Ministerio Público el nombrar y remover de conformidad con la ley, los
funcionarios de su dependencia. Precisamente era esta norma la pertinente a
evaluar en el presente caso, pues se trataba del uso de la facultad
constitucional del Procurador General de remover o declarar insubsistente un
funcionario de su dependencia acorde con la ley. Así, con base en el artículo
278 constitucional mencionado, era indispensable que la Sentencia de Segunda
Instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, estimara,
ponderara y apreciara el artículo 136 de la ley 201 de 1995 vigente para la
época -sobre el cual la providencia guarda total silencio- que señalaba el
cargo de Procurador Delegado como de libre nombramiento y remoción.
7.8. En este orden de ideas, la sentencia cuyo
defecto sustantivo se alega, dejó de aplicar, evaluar y considerar el artículo
278 constitucional y el artículo 136 de la ley 201 de 1995 vigente para la
época, disposiciones que contenían los presupuestos normativos específicos que
estaban en discusión, esto es la facultad del Procurador General de la Nación
de remover a los funcionarios de su dependencia y la denominación del cargo de
Procurador Delegado  como de libre nombramiento y remoción.
7.9. Debido a los defectos referidos, la sentencia
que se estudia en sede de tutela no hizo valer las sentencias con efectos erga
omnes dictadas por esta Corte respecto de las normas que debía aplicar y los
contenidos normativos en discusión. Aunque la providencia de Segunda Instancia
analizó la discrecionalidad que asistía al Procurador General de la Nación (E),
solamente la evaluó en relación con uno de los referentes de ésta, es decir las
“razones del buen servicio”, dejando de lado otros aspectos
indispensables que  la jurisprudencia constitucional ha señalado -no solamente
las razones de buen servicio- para el entendimiento constitucional de la
discrecionalidad del nominador al remover -declarar insubsistente- funcionarios
de libre nombramiento y remoción. Este examen aislado realizado en la Sentencia
de Segunda Instancia que se estudia, llevó a que el fallador, con base en los
testimonios aportados al proceso, unívocamente concluyera, aunque de forma
descontextualizada, que la discrecionalidad utilizada por el nominador no tenía
sustento en razones del buen servicio sino en la supuesta animadversión del
Procurador General (E) respecto del Procurador Delegado, lo que la tornaba
arbitraria e ilustrativa de una desviación de poder.
7.10. Por el contrario, la jurisprudencia de la
Corte Constitucional[116] no
solamente ha tenido en cuenta la discrecionalidad del nominador respecto de
cargos de libre nombramiento y remoción atada a las razones del buen
servicio, sino que la ha valorado otros aspectos, sentencias éstas
con efectos erga omnes que otorgaban luces sobre los contenidos normativos
discutidos.
Era indispensable apreciar que el cargo de
Procurador Delegado desempeñado por el señor Solano Bárcenas como Procurador
Delegado implicaba un papel directivo, de manejo y de orientación
institucional, en cuyo ejercicio se adoptaban políticas o directrices[117]
que aparejaban la confianza absoluta[118] de
parte del señor Procurador General.  Por tal razón, la relación que debía
existir entre el Procurador Delegado señor Solano Bárcenas y el Procurador
General de la Nación (E) señor Jaramillo Jaramillo -bajo el entendimiento de la
Constitución - era de plena confianza, de confidencialidad,  de seguridad,
de conocimiento personal y de sometimiento a la dirección[119].
Precisamente, en el evento en que el nominador no encuentre que su relación
laboral con un funcionario bajo su dependencia y que ocupe un cargo de libre
nombramiento y remoción,  goce de su confianza plena, de la confidencialidad
necesaria, del conocimiento personal y del convencimiento del sometimiento de
éste  a su dirección, puede hacer uso de la facultad discrecional de remover a
dicho funcionario, por cuanto dichas tipologías especiales de la relación
laboral son imprescindibles para el cumplimiento de las responsabilidades que le
atribuye la Constitución[120].
7.11. Así las cosas, entiende esta Corte que la
sentencia debió, en primer lugar, justipreciar el uso de la facultad
discrecional del Procurador General de la Nación (E) para declarar
insubsistente al Procurador Delegado Solano Bárcenas, respecto de las razones
del buen servicio; e igualmente, debió ponderar dicha facultad en relación con
la plena confianza, la confidencialidad necesaria, la seguridad, el
conocimiento personal y el convencimiento del sometimiento a sus órdenes, de
parte del entonces Procurador General encargado y su dependiente funcionario.
7.12. Téngase presente que el artículo 277 de la
Constitución Política permite que el Procurador General de la Nación desarrolle
por sí o por medio de sus delegados una serie de responsabilidades
constitucionales para el buen desempeño del servicio y de la función pública.
Entre estas funciones delegables encontramos: vigilar
el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los
actos administrativos, proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad,
defender los intereses de la sociedad, defender los intereses colectivos, velar
por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas,
ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen
funciones públicas, ejercer preferentemente el poder disciplinario, adelantar
las investigaciones correspondientes, imponer las respectivas sanciones
conforme a la ley, intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales
o administrativas, rendir anualmente informe de su gestión al Congreso, exigir
a los funcionarios públicos y a los particulares la información que considere
necesaria. Para el cumplimiento de dichas
funciones, la Procuraduría tiene atribuciones de policía judicial y puede
interponer las acciones que considere necesarias.
Pues bien, el
cumplimiento de las responsabilidades por parte del nominador  es el marco
necesario de la comprensión de la facultad discrecional de remover funcionarios
de libre nombramiento y remoción. El Procurador General de la Nación, teniendo
una serie de funciones directas no delegables otorgadas por la Constitución[121] acude, en algunos casos, a delegar
aquellas que la propia Constitución[122]
le permite, circunstancia constitucional que exige  que el delegatario goce de
la plena confianza respecto de la sujeción a las directrices del
superior. Es esta una de las razones por las cuales se insiste en que el
Procurador Delegado hace las veces del Procurador General de la Nación,  lo
vincula plenamente, lo representa en el ejercicio de determinadas actividades
públicas,  y sobre él  recae la confianza intuito personae, como
expresamente se manifestó en la Sentencia C-245 de 1995, desconocida en la
Sentencia bajo análisis.
7.13. El análisis aislado realizado en la
sentencia, violatorio de los derechos fundamentales de la Procuraduría General
de la Nación, es el que lleva a concluir al Juez de Segunda Instancia del
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que la declaración de
insubsistencia del señor Procurador Delegado proviene de la “animadversión
que le profesaba el entonces Procurador General de la Nación (E)”, circunstancia
que genera un “serio indicio” de la supuesta desviación de poder, por
desatención de razones del buen servicio. Sin llegar al desconocimiento
de la valoración dada por el Juez de Segunda Instancia, respecto de los
testimonios recaudados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho,
respecto de que permiten concluir que existía una animadversión de parte del
Procurador General de la Nación (E) señor Jaramillo Jaramillo respecto del
Procurador Delegado señor Solano Bárcenas,  no puede aceptar esta Corporación
que dicha decisión compruebe, por sí sola, la ausencia de razones del buen
servicio para adoptarse, ignorando la jurisprudencia constitucional en la
materia.
Ciertamente, la jurisprudencia constitucional
conduce a relevar que el Procurador Delegado -en este caso el señor Solano
Bárcenas- fungía como representante del Procurador General de la Nación, hacía
las veces de éste, lo vinculaba plenamente, de modo que el nexo funcional entre
los dos debía basarse en una relación de confianza plena y personal de parte
del Procurador General de la Nación (E) señor Jaramillo Jaramillo. Y lo era
porque el cargo desempeñado por el Procurador Delegado para la Vigilancia de la
Autonomía, la Descentralización y los Derechos de las Entidades Territoriales,
estaba subordinado orgánica, funcional y técnicamente al Procurador General de
la Nación (E), quien lo orientaba, dirigía y le señalaba las directrices y
pautas que debían ser observadas, no solo en las funciones propias sino en
aquellas que constitucionalmente le fueran delegadas.[123]
7.14. Así las cosas, de haber tenido presente la
sentencia que se analiza -el contexto de la jurisprudencia constitucional
respecto de los contenidos normativos que versan sobre la discrecionalidad en la
remoción de funcionarios amovibles por el nominador-,  la decisión hubiere sido
otra, en garantía de los derechos fundamentales de esta entidad
constitucionalmente diseñada. Era preciso efectuar un análisis respecto de la
plena confianza, la confidencialidad, la seguridad, el conocimiento personal y
el sometimiento a las órdenes del Procurador General de la Nación (E), luego de
haberse concluido que existía una animadversión de éste último hacia el
Procurador Delegado. El examen pudo haber concluido que una relación laboral
basada en la antipatía, la enemistad,  la ojeriza o la  malquerencia, hacía
imposible que gozara de las características que la jurisprudencia
constitucional ha entendido para este tipo de correlación.  Lo que  hubiera
permitido concluir que, precisamente por lo anterior y con base en razones del
buen servicio, no era posible que el Procurador General de la Nación (E)
cumpliera a cabalidad sus funciones y responsabilidades constitucionales, al no
contar con un Procurador Delegado sobre el que recayera su confianza plena,
como se viene manifestando en esta providencia. Todo esto, se insiste, por
cuanto la sentencia atacada en sede de tutela, no valoró ni tuvo en cuenta la
jurisprudencia constitucional con efectos erga omnes, que esta Corporación
había emitido sobre los contenidos normativos que debieron ser aplicados al
caso bajo estudio.
8. Conclusión
8.1. Así las cosas, esta Corte constata que la
Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de 3 de mayo de
2007, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho
iniciado por el señor Orlando de Jesús Solano Bárcenas, incurrió en defectos
sustantivos por cuanto (i) tomó como fundamento una norma que no era pertinente
al caso, (ii) dejó de aplicar las normas que eran pertinentes para la decisión,
y (iii)  no hizo valer las sentencias con efectos erga omnes dictadas por esta
Corte respecto de las normas que debía aplicar, defectos estos que trajeron
como consecuencia la violación del derecho fundamental al debido proceso de la
Procuraduría General de la Nación. En consecuencia, esta Corte revocará la
Sentencia de tutela de segunda instancia de la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, de 29 de octubre de 2008,
que  modificó en su integridad el fallo de primera instancia declarando
improcedente la acción, para en su lugar tutelar el derecho fundamental al
debido proceso de la Procuraduría General de la Nación.
8.2. En suma, se dejará sin valor y sin efectos
jurídicos la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de
3 de mayo de 2007 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento
del derecho iniciado por el señor Orlando de Jesús Solano Bárcenas contra el
Decreto 294 de 8 de julio de 1996 expedido por el Procurador General de la
Nación (E), por el cual se declara insubsistente su nombramiento en el cargo de
Procurador Delegado para la Vigilancia, la Autonomía, la Descentralización y
los Derechos de las Entidades Territoriales.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE:
Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos
ordenada en el presente proceso.
Segundo.- REVOCAR la Sentencia de Tutela de
Segunda Instancia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior
de la Judicatura, de 29 de octubre de 2008, que  modificó en su integridad el
fallo de primera instancia  declarando improcedente la acción, para en su lugar
TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso de la Procuraduría
General de la Nación.
Tercero.- Por ende, DEJAR SIN VALOR Y SIN
EFECTOS JURÍDICOS  la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda,
Subsección A, de 3 de mayo de 2007 proferida dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho iniciado por el señor Orlando de Jesús Solano
Bárcenas contra el Decreto 294 de 8 de julio de 1996 expedido por el Procurador
General de la Nación (E), por el cual se declara insubsistente su nombramiento
en el cargo de Procurador Delegado para la Vigilancia, la Autonomía, la
Descentralización y los Derechos de las Entidades Territoriales.
Cuarto.- LÍBRESE
la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la
Corte Constitucional y Cúmplase.
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrado
Impedimento aceptado
Ausente en comisión
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Impedimento aceptado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON ELÍAS PINILLA PINILLA
Magistrado
Con aclaración de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL
MAGISTRADO
NILSON PINILLA PINILLA
A LA SENTENCIA SU448/11
Referencia: expediente T-2176281.
Acción de tutela presentada Edgardo Maya Villazón, Procurador General
de la Nación contra la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado.
Magistrado ponente:
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
Habiendo
votado positivamente y firmado el proyecto presentado en este caso por el
Magistrado sustanciador, estimo necesario consignar por escrito una muy sucinta
aclaración sobre el sentido de mi voto en el presente asunto.
Si
bien participo de la resolución adoptada, por cuanto comparto la percepción de
que sí existen en este caso una vía de hecho de carácter ostensible, que
permitiera dejar sin efectos la sentencia emitida en segunda instancia por el
Consejo de Estado, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento iniciado
por el señor Orlando de Jesús Solano Bárcenas, debo aclarar mi voto pues siempre
he disentido frente al enfoque amplificado de la noción de “vía de hecho”
y en relación con algunas de las argumentaciones que se exponen para arribar a
la decisión adoptada.
Particularmente,
tal como lo he explicado con más amplitud frente a otras decisiones[124],
no comparto el alcance, en mi opinión desbordado, que con frecuencia se
reconoce por parte de la Corte Constitucional a la acción de tutela contra
decisiones judiciales, y que en el caso de la sentencia a que me vengo
refiriendo se pone de presente en la cita que se efectúa (consideraciones 3.1 y
4 del fallo) de la sentencia C-590 de junio 8 de 2005, M. P. Jaime Córdoba
Triviño, de cuyas consideraciones discrepo parcialmente desde cuando fue
expedida.
Mi desacuerdo
con dicha sentencia, que el actual fallo invoca como parte de la
fundamentación, radica en el hecho de que, en la práctica, especialmente las
llamadas “causales especiales de procedibilidad” (citadas en las páginas
13 a 18) a que dicha providencia se refiere en su punto 25, abarcan todas las
posibles situaciones que podrían justificar la impugnación común contra una
decisión judicial, dejando así la imagen de que esta Corte estima que la acción
de tutela constituye un recurso complementario, añadible a los establecidos en
el proceso de que se trata.
Con ello, la
solicitud y trámite de la acción de tutela al amparo de tales enunciados,
deviene simplemente en una (o más) nueva(s) oportunidad(es) que se confiere(n)
a quien se ha visto desfavorecido por la decisión adoptada por el juez
competente, o lo que es lo mismo, en una (o varias) instancia(s) adicional(es),
no prevista(s) en absoluto en el respectivo proceso debido, situación que difiere,
de lejos, del propósito de protección subsidiaria a los derechos fundamentales
que animó al constituyente de 1991, que vino a quedar reflejado en el artículo
86 superior.
Además, no
sobra acotar que si bien esta corporación con fundamento en la sentencia C-590
de 2005 aduce sistematizar una línea jurisprudencial construida y decantada a
partir de las consideraciones que se dejaron planteadas en la sentencia C-543
de 1992, ello no es exacto, ya que en realidad ese pronunciamiento[125],
de suyo sólo argüible frente a la casación penal por ser ésta la institución
regulada en el precepto parcialmente declarado inexequible (art. 185 L. 906 de
2004), se ha interpretado como si postulara lo contrario de lo que quedó
decidido en la C-543 de 1992.
En efecto,
mientras que en esa providencia de 1992 se consideró, con firmeza de cosa
juzgada constitucional (art. 243 Const.), que no puede ser quebrantada, que la
tutela contra decisiones judiciales atentaba contra la seguridad jurídica y
contra otros importantes valores constitucionales, como el “principio
democrático de la autonomía funcional del juez”, “la independencia y
desconcentración que caracterizan a la administración de justicia” y “la
función garantizadora del Derecho” que cumple el proceso, y en consecuencia
se declaró inexequible la preceptiva que reglamentaba tal posibilidad, en la
C-590 de 2005 se presenta un amplio listado de situaciones, creyéndose que de
inferirse la materialización de alguna de ellas, en opinión de quien realiza el
control tutelar, de por sí le está permitido remover o dejar sin efecto la
decisión judicial, cual si aplicara un recurso ordinario más, con lo cual se ha
desquiciado gravemente su carácter excepcionalísimo y, en la práctica, se ha
abatido la seguridad jurídica, que es también un derecho fundamental.
Por lo
anterior, dado que la decisión adoptada con mi acuerdo y participación incluye
algunas consideraciones con alcances de tal índole, que no comparto, aclaro el
voto en el caso de la referencia.
Con mi
acostumbrado respeto,
Fecha ut supra
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
[1] Acción de tutela presentada el 19 de diciembre de
2007. Ver folios 1 a 26 del cuaderno 1. Inicialmente la tutela se presentó ante
el Consejo de Estado y fue rechazada por éste mediante providencia del 16 de
noviembre de 2007, folios 27 a 29 cuaderno 1.
[2] ARTICULO 136.
Empleos de Carrera. Todos los empleos de la Procuraduría General de la Nación y
de la Defensoría del Pueblo, son de Carrera, con excepción de los de libre
nombramiento y remoción.
[3]
ARTÍCULO 36.—Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una
decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada
a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le
sirven de causa.
[4] ARTICULO 278. El Procurador General de
la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones:
1. Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante
decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las
siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley;
derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o
de sus funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice
la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con
manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas
disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los
hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo.
2. Emitir conceptos en los procesos disciplinarios que
se adelanten contra funcionarios sometidos a fuero especial.
3. Presentar proyectos de ley sobre materias relativas
a su competencia.
4. Exhortar al Congreso para que expida las leyes que
aseguren la promoción, el ejercicio y la protección de los derechos humanos, y
exigir su cumplimiento a las autoridades competentes.
5. Rendir concepto en los procesos de control de
constitucionalidad.
6. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, los
funcionarios y empleados de su dependencia.
[5] Vigente para la época de los hechos mencionaba entre
los funcionarios de libre nombramiento y remoción de la Procuraduría General de
la Nación el de Procurador delegado.
[6] ARTÍCULO
36.—Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una
decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada
a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le
sirven de causa.
[7] Copia del Decreto 294 del 8 de julio de 2006 expedido
por el señor José León Jaramillo Jaramillo, por el cual se declara
insubsistente el nombramiento del doctor Orlando Solano Bárcenas. Folio 4
cuaderno del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
[8] Constitución Política "ART. 90.- El Estado responderá patrimonialmente por; los daños
antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de
las autoridades públicas".
[9] Ley
446 de 1998 "ART. 16.- Valoración de daños. Dentro de cualquier
proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños
irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación
integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales"
Un despido, cuando es injusto y lo pide
el demandante, genera, en aplicación de las normas transcritas, la reparación
integral del daño, para lo cual han de atenderse los criterios de equidad y
técnicos actuariales.
[10] Menciona al respecto las sentencias del 16 de mayo de 2002, con ponencia de la
doctora ANA MARGARITA OLAYA FORERO (expediente No. 1659), y del 8 de agosto de
2003 (expediente No. 1244-02), Magistrado Ponente doctor TARSICIO CÁCERES TORO.
[11] (i)
Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el doctor
Orlando de Jesús Solano Bárcenas. Folios
42 y ss., cuaderno del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; (ii) Contestación de la demanda por la
Procuraduría General de la Nación. Folios
72 y ss., cuaderno del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; (iii)  Alegatos de conclusión presentados por la
Procuraduría General de la Nación. Folios
299 y ss., cuaderno del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; (iv) Fallo de primera instancia del 11 de marzo
de 2004 en el Contencioso Administrativo.
Folios 335 y ss., cuaderno del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; (v) Recurso de apelación contra la sentencia de
primera instancia, interpuesto por la Procuraduría General de la Nación. Folios 368 y ss., cuaderno del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca; (vi) Alegatos de conclusión en el Consejo de Estado presentados por la
Procuraduría General de la Nación. Folios
368 y ss., cuaderno del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; (vii) Intervención de la Procuraduría Segunda
Delegada ante el Consejo de Estado; (viii)  Fallo de segunda instancia en el
Contencioso Administrativo del 3 de mayo de 2007. Folios 427 y ss., cuaderno del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca; (ix) Notificación
por edicto fijado el 27 de julio de 2007 de la providencia proferida por el
Consejo de Estado. Folio 447 cuaderno del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca; (x)  Solicitud de aclaración del fallo de segunda
instancia presentada por la Procuraduría General de la Nación, para que se
indicara expresamente que la citada entidad debería descontar los valores que
el señor Solano Bárcenas hubiese recibido por su vinculación a otras entidades
del Estado durante el tiempo de su retiro.
Folio 448 cuaderno del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; (xi) Providencia del 30 de agosto de 2007 que
deniega la aclaración de la sentencia del 3 de mayo de 2007, con base en el
artículo 309 del Código Contencioso Administrativo, por considerar que la parte
resolutiva del fallo de primera instancia fue confirmada sin modificación
alguna y porque lo que da lugar a la aclaración es la redacción ininteligible y
no la inconformidad con el fallo. Folios
501 ss., cuaderno del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
[12] Manifiesta que “Hay tres versiones al respecto:
•    Jesús Orlando Gómez López (Folios
201-203) no recuerda exactamente lo sucedido el día en que se expide el acto de
insubsistencia; Henry Joya Pineda (Folios 204-205), no tuvo conocimiento de la
reunión a que se hace referencia y Amanda Marlene Restrepo Celedón (Folios
283-284, desconoce los motivos de la insubsistencia.
•    Oscar Alberto Jinete del Villar (Folios
08-212 y 214-216), Nubia González Cerón (Folios 270-271) y Germán Pabón
González (Folios 281-282), coinciden en afirmar que la insubsistencia de
ORLANDO SOLANO BARCENAS se produjo al culminar la reunión del Consejo de
Procuradores en donde se trató el tema relacionado con el enfrentamiento entre
la entidad y la Fiscalía Generai de la Nación, en consideración a su
intervención dentro de la misma.
•    Santiago Gómez Parra (Folios
222-224), Gustavo Adolfo García Moreno (Folios257-261), Emiro de Jesús Merlano
Pineda (Folios 275-279) y Héctor Ovidio Zapata  Pulgarín  (Folios 303-305), sostienen
que al momento de tomar posición frente a la situación con la Fiscalía General
de la Nación, el doctor ORLANDO SOLANO BARCENAS se abstuvo de hacer cualquier
comentario y que una vez terminada la reunión, en horas de la tarde, fue
declarado insubsistente”. (Negrilla del texto)
[13] a)
EL artículo 278, numeral 6° de la Carta Política, le otorga el Procurador
General de la Nación la potestad de designar y remover, "de conformidad
con la ley, a los funcionarios y empleados de su dependencia".
b)  La Ley 201 de 1995, en su artículo
136 -vigente para la época de los hechos- en desarrollo de dicho precepto
constitucional, establecía que los procuradores delegados son empleados de
libre nombramiento y remoción.
Norma que reconocía el carácter de
servidor público de absoluta confianza del nominador, en razón a las funciones
que se le asignan, como lo han predicado diferentes decisiones tanto de la
Corte Constitucional151 como del mismo Consejo de Estado[6]
c) El acto administrativo por medio del
cual el Procurador General de la Nación hace uso de dicha potestad se enmarca
dentro de los denominados discrecionales de tipo particular, de los que regula
el artículo 36 del C.C.A.
"ART. 36. Decisiones discrecionales.
En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o
oarticular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la
autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa"
[14] Señala el tutelante que “El material probatorio arroja con claridad absoluta
que la posición asumida por el entonces Procurador Delegado y posteriormente
demandante fue la de abstenerse de hacer cualquier comentario y de tomar
posición frente al tema tratado en el Consejo de Procuradores Delegados
celebrado el día 8 de julio de 1996, lo que lleva a concluir que el Procurador
General de la Nación le perdió la confianza a su "alter ego" y
decidió, de inmediato, declararlo insubsistente, en ejercicio de su potestad
discrecional, de carácter constitucional y legal.
Luego, las pruebas testimoniales acreditan
la situación fáctica que determinó la pérdida de confianza y, por ende, la
declaratoria de insubsistencia del Procurador Delegado. Los declarantes que
estuvieron en la reunión y la recuerdan, al unísono así lo afirman. // Si bien
por tratarse de una facultad discrecional no hay necesidad de su motivación y,
menos de su prueba, en este caso está más que acreditada la causa de la pérdida
de la confianza con el acervo probatorio que confirma este hecho y que ignoró
la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, cuando dice que la
insubsistencia obedeció a una animadversión”.
[15] Las
declaraciones de los testigos en el proceso contencioso administrativo: Jesús Orlando Gómez López, folios 190 a 192 cuaderno
1; Henry Joya Pineda, folios 193 y 194 cuaderno 1; Oscar Alberto Jinette del
Villar,  folios 197 a 205 cuaderno 1; Amparo Rojas de Restrepo, folios 205 a
209 cuaderno 1; Santiago Gómez Parra, folios 211 a 213 cuaderno 1; Gustavo
Adolfo García Moreno, folios 243 a 247 cuaderno 1; Nubia González Cerón, folios
256 a 257 cuaderno 1; Emiro de Jesús Merlano Pineda, folios 262 a 266 cuaderno
1; Germán Pabón González, folios 267 y 268 cuaderno 1; Amanda Marlene Restrepo
Celedón, folios 270 a 272 cuaderno 1; Hector Ovidio Zapata Pulgarín, folios 289
a 291 cuaderno 1; José Hugo Valdés Corral, folios 312 a 316 cuaderno 1; Guido
Alfonso Granadillo Gómez, folios 285 ss., cuaderno 1.
[16] Menciona entre las sentencias de la Corte las
siguientes: C-734 de 2000,
C-1177 de 2001, C-514 de 1994, C-245 de 1995, C-334 de 1996. En dichas
providencias se manifiesta que la posibilidad de desvincular libremente a
funcionarios de libre nombramiento y remoción no contraría la Carta y obedece a
la necesidad de existencia de un grado especial de confianza con el funcionario
debido a las funciones que ejerce. En el caso particular de la Procuraduría se
ha dicho que el Delegado es un alter ego del Procurador, por lo cual es
razonable que, como inmediato colaborador del Procurador General de la Nación
sea de su libre nombramiento y remoción.
[17] Menciona en defensa de su argumento las sentencias del 24 de octubre de 1984
(expediente No. 10512), Consejero Ponente Doctor Joaquín Vanín, del 27 de julio
de 1992 (expediente No. 3771), Consejero Ponente Doctor Diego Younes Moreno, y
del 26 de abril de 2007 (expediente No. 1999-5519), Consejera Ponente Doctora
Ana Margarita Olaya Forero.
[18] Folios
97 a 99  y 102 a 123 cuaderno 2.
[19] Folios 194 a 224 del cuaderno 2.
[20] Folios
1 a 18 cuaderno 3.
[21] Folios 1 y ss. cuadernos escrito de oposición
presentado por el beneficiario de los fallos de instancia Dr. Orlando de Jesús
Solano Bárcenas.
[22] Folios 62 a 77 cuaderno 3.
[23] Ver
cuaderno de la Corte Constitucional.
[24] Ver
cuaderno de la Corte Constitucional.
[25] Manifiesta que no se puede “un derecho procesa! con otro derecho
procesal absolutamente diferente. Me explico: A) una cosa es el derecho que
tienen, las entidades estatales (la administración), llamadas a juicio para
definir su responsabilidad, para "...denunciar, llamaren garantía o contra
demandar...." u optar "... más adelante...por acudir, de ser
necesario, en acción de repetición contra el agente..." contra el
autor del acto cuya nulidad se depreca, derecho que, en algunos casos, pueden o
no ejercer libremente. // y B) otra cosa, totalmente distinta, es el derecho
procesal IRRENUNCIABLE que tiene cualquier ciudadano (servidor publico o NO o
ex servidor publico), cualquier persona natural o jurídica, de ser
notificada personalmente del auto admisorio de una demanda contenciosa
cuando, de aquella o del acto acusado, se pueda deducir que esa persona
tiene interés directo en el resultado del proceso cuya demanda es
admitida, como lo ordena clara y perentoriamente el NUMERAL 3 DEL ARTÍCULO 207
DEL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO COLOMBIANO norma que a la letra manda,.
"...3. Que se notifique personalmente a la persona o personas que,
según la demanda O LOS ACTOS ACUSADOS, tengan interés directo en el resultado
del proceso”.
[26] Ver entre otras la reciente Sentencia T-315 de 2005
M.P. Jaime Córdoba Triviño
[27] M.P.
Clara Inés Vargas Hernández “La
Corte considera, que cuando el juez de conocimiento se encuentra en el juicio
con una prueba ilícita, debe en consecuencia proceder a su exclusión. Pero,
deberá siempre declarar la nulidad del proceso y excluir la prueba ilícita y
sus derivadas, cuando quiera que dicha prueba ha sido obtenida mediante
tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial. En efecto, en estos
casos, por tratarse de la obtención de una prueba con violación de los derechos
humanos, esta circunstancia por si sola hace que se rompa cualquier vinculo con
el proceso. En otras palabras, independientemente de si la prueba es
trascendental o necesaria, el solo hecho de que fue practicada bajo tortura,
desaparición forzada o ejecución extrajudicial, es decir, mediante la perpetración
de un crimen de lesa humanidad imputable a agentes del Estado, se transmite a
todo el proceso un vicio insubsanable que genera la nulidad del proceso, por
cuanto se han desconocido los fines del Estado en el curso de un proceso penal,
cual es la realización de los derechos y garantías del individuo. Además, como
queda ya comprometida la imparcialidad del juez que ha conocido del proceso,
debe proceder además a remitirlo a un juez distinto. En efecto,
tradicionalmente en derecho colombiano se ha entendido que la aplicación de la
regla de exclusión no invalida todo el proceso, sino que la prueba ilícita no
puede ser tomada en cuenta al momento de sustentar una decisión. No obstante lo
anterior, entiende la Corte que tal principio debe ser exceptuado cuando quiera
que se pretenda hacer valer en un juicio oral una prueba que ha sido obtenida
en flagrante desconocimiento de la dignidad humana”.
[28] Reiterada en T-243 de 1008 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[29] Sentencia C-003 de 1993 M.P. Alejandro Martínez
Caballero. En el mismo sentido ver sentencias T- 411 de 1992, M.P. Alejandro
Martínez Caballero, T-241 DE 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-016
de 1994, M..P Hernando Herrera Vergara,  T- 138 de 1995, M.P. Antonio Barrera
Carbonell, T-133 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz, entre otras.
[30] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
[31]Sentencia SU-961 del 1 de diciembre de 1999. M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa. En esta decisión, la Corte desarrolló ampliamente el
concepto de inmediatez con ocasión de una acción de tutela interpuesto por
varios acionantes respecto de la prelación de la lista de elegibles. Sobre el
punto de la inmediatez también se puede consultar la Sentencia T-344 del 27 de
marzo de 2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo
[32] En esta misma línea se encuentra la sentencia T-1229
de 2000.
[33] Sentencia T-443 de 2008 M.P. Mauricio González Cuervo
[34] Folio 500 de las copias enviadas por el Tribunal
Superior de Cundinamarca.
[35] Folios 502 a 504 de las copias enviadas por el
Tribunal Superior de Cundinamarca.
[36] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[37] Sentencia T-522/01
[38] En Sentencia T-1192/03[38]
M.P. Eduardo Montealegre Lynett se reiteró la jurisprudencia consignada en la
Sentencia SU-014 de 2001 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez[38] donde “la Corte estableció que cuando
actuaciones de terceras personas inducían en error al juez, se configuraba la
“vía de hecho por consecuencia”. Con ello la Corte indicaba que la violación de
los derechos fundamentales de la persona no le eran imputables al juez, pero
que la decisión judicial resultaba inconstitucional”.En la Sentencia T-68 de
2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil dijo la Corte: (v) Finalmente, el defecto o
vía de hecho por consecuencia se estructura cuando la providencia
judicial se soporta en hechos o situaciones jurídicas adelantadas por
autoridades distintas a quien la profiere, y cuyo manejo irregular afecta de
manera grave e injusta derechos o garantías fundamentales. En estos casos, aun
cuando la decisión se haya adoptado con pleno acatamiento de la normatividad
aplicable y dentro de una valoración juiciosa de las pruebas, la vía de hecho
se produce como consecuencia de la negligencia de otras instancias públicas,
que obligadas a colaborar con la administración de justicia, por acción o por
omisión no lo hacen en forma diligente. Tal como lo señaló la Corte ‘si bien el
criterio imperante frente a la vía de hecho es el de que ésta se origina en una
actuación judicial arbitraria o manifiestamente contraria a derecho, puede
ocurrir que tal defecto no sea atribuible directamente al juez de la causa,
sino a la acción u omisión de otras autoridades publicas -en la mayoría de los
casos administrativas- que debiendo colaborar armónicamente en la función de
administrar justicia, con su conducta negligente inducen en error al operador
jurídico y permiten que a través de la decisión se afecten en forma grave los derechos
y garantías constitucionales de quienes intervienen en la actuación judicial.[38]”[38]
[39] Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y  T-1031/01.
[40] Ver además Sentencias T-051 de 2009 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa, T-060/09 M.P. Mauricio González Cuervo, T-130 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto,
entre otras.
[41] Ver, entre otras, Sentencias T-737 de 2007 M.P. Jaime
Córdoba Triviño. Ver adicionalmente, entre otras, las sentencias T-231 de 1994
MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell,
T-538 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-336 de 1995 M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa, T-055 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-008 de 1998 M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz, T-567 de 1998 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-204 de
1998, M.P., Hernando Herrera Vergara, T-555 de 1999, M.P. José Gregorio
Hernández Galindo, T-1009 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño, SU-1300 de 2001
MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, SU-157-2002, MP: Manuel José Cepeda Espinosa,
T-622 de 2002 M. P. Álvaro Tafur Galvis, T-554 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández, T-932 de 2003 M. P. Jaime Araújo Rentería, T-039 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-171 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-636
de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño T-808 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa,T-086 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-358 de 2007 M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto, T-446 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández
T-458 de 2007 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-737 de 2007 M.P. Jaime Córdoba
Triviño, T-828 de 2007 M.P. Jaime Araújo Rentería, T-908 de 2006 M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa. T-953 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño,T-077 de 2009
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[42] Ver al respecto, entre otras, Sentencias T-573 de
1997. M.P. Jorge Arango Mejía,[42]
T-567 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-001 de 1999. M.P. José Gregorio
Hernández Galindo, T-377 de 2000. M.P. Alejandro Marínez Caballero, T-1009 de
2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-852 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-453
de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,  T-061 de 2007 M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto, T-079 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, RenteríaT-231 de
1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz,  T-001 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández
Galindo, T-814 de 1999, MP: Antonio Barrera Carbonell.T-522 de 2001 M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa, T-842 de 2001 M.P. Álvaro Tafur Galvis, SU-159
de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-462 de 2003 M.P. Eduardo
Montealegre Lynett.,T-205 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, , T-701
de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, T-807 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández, T-1244 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-056 de 2005 M.P.
Jaime Araújo Rentería, T-189 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,  T-800
de 2006 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-061 de 2007 M.P Humberto Antonio Sierra
Porto , T-018 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-051 de 2009 M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa, T-060 de 2009 M.P Mauricio González Cuervo, T-066 de 2009
M.P. Jaime Araújo Rentería.
[43]
Sentencia T-189 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa en esta oportunidad
concluyó la Corte que “En efecto, en su fallo el Tribunal omitió aplicar la
norma que se ajustaba al caso y, en su lugar, empleó otra que no era
pertinente.”
[44] Ver sentencia T-205 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández Aquí la Corte concluyó la existencia de un defecto sustantivo “por
cuanto el juez se basó en una norma legal que había perdido su vigencia”.
[45] Sentencia T-800 de 2006 M.P. Jaime Araujo Rentería. En es a
oportunidad dijo la Corte “Todo
lo anterior lleva a concluir a la Corte Constitucional que la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en su
sentencia del 18 de noviembre de 2004, confirmada en el auto por medio del cual
resolvió el recurso del reposición el 11 de mayo de 2005, aplicó, en la sanción
que impuso a los demandantes, una norma que no existía, consistente en un
impedimento por haber cumplido con el deber propio de los jueces. Es decir, que
verdaderamente crearon una norma, pues dictar providencia dentro de un proceso
no puede constituir, como se vio, causal de prejuzgamiento. Por ello
incurrieron en un defecto sustantivo constitutivo de vía de hecho, violatoria
del derecho fundamental al debido proceso de los actores”.
[46] Al respecto, consultar sentencia T-522 de 2001 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa. En esta providencia se dijo que “incurre
en una vía de hecho por razones sustanciales el funcionario judicial que tome
una decisión con base en una disposición: (1) cuyo contenido normativo es evidentemente contra­rio
a la Consti­tu­ción, porque la Corte Constitucional previamente así lo declaró
con efectos erga omnes, (2) cuyo sentido y aplicación claramente compromete
derechos fundamentales, y (3)
cuya incompatibilidad ha sido alegada por el interesado, invocando el respeto a
una sentencia de constitucionalidad de la Corte Consti­tucional que excluyó del
ordenamiento jurídico el sentido normativo único e ínsito en la norma legal
aplicada en el curso del proceso y de la cual depende la decisión”.
[47] Sentencia SU-159 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[48] T-051 de 2009 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver
sentencias T-1101 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil dijo la Corte:” Sobre el tema relacionado con las vías
de hecho ocasionadas por interpretaciones judiciales contrarias a la
Constitución y la procedencia de la tutela para conjurarlas, la Corte tuvo
oportunidad de precisar que debe aparecer probado que la aplicación de la norma
se hizo (i) contraviniendo o haciendo
caso omiso de los postulados, principios y valores constitucionales[48],
(ii) imponiendo criterios irracionales o desproporcionados[48],
(iii) sin respetar el principio de igualdad[48],
y (iv) en desmedro de los derechos sustantivos en litigio[48]”
y T-1222 de 2005 M.P. Jaime
Córdoba Triviño. Dijo la Corte en esta ocasión: “para que una interpretación
judicial se considere constitutiva de vía de hecho, es indispensable que la
misma defienda una lectura de las normas realmente contraria a su sentido
lógico, manifiestamente opuesta a los principios de derecho y salida del cauce
de la juridicidad”
[49] Sentencia T-462 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre
Lynett. Ver además Sentencia T-001 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández Galindo
“Diferente es el caso de la ostensible aplicación indebida de una norma, en
cuya virtud se pretende lograr que los hechos quepan en ella, aun contra toda
evidencia. Allí puede darse la vía de hecho, como lo ha admitido esta Corte, si
por haberse forzado arbitrariamente el ordenamiento jurídico se han quebrantado
o se amenazan derechos constitucionales fundamentales (Cfr., por ejemplo, la
Sentencia T-765 del 9 de diciembre de 1998)”.
[50] Sentencia T-066 de 2009 M.P. Jaime Araújo Rentería. “En
esta hipótesis no se está ante un problema de interpretación normativa, sino
ante una decisión carente de fundamento jurídico, dictada según el capricho del
operador jurídico, desconociendo la ley, y trascendiendo al nivel
constitucional en tanto compromete los derechos fundamentales de la parte
afectada con tal decisión”. Ver además Sentencia T-079 de 1993, M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[51] Sentencia T-814 de 1999, MP: Antonio Barrera
Carbonell. Dijo la Corte en esta oportunidad que “Considera la Sala que las
razones que se aducen en las providencias cuestionadas contradicen de manera
ostensible tanto la cosa juzgada, como la doctrina constitucional contenida en
la sentencia C-157/98, pues  la Corte al declarar inexequible el inciso segundo
del art. 2  de la ley 393/97, según el cual la interpretación por el juez del
no cumplimiento de la norma por la autoridad debía ser restrictiva y aparecer
evidente el incumplimiento consideró, por el contrario, que éste debía ser
deducido razonablemente por el juez con base en el análisis de la norma y de
las pruebas incorporadas al proceso. // Igualmente, dichas Corporaciones
desconocieron el valor de la doctrina constitucional de la Corte en cuanto al
sentido y alcance interpretativo de la referida norma constitucional. // Es
mas, con dicha conducta el Tribunal y el Consejo contrariando la decisión del
intérprete autorizado de la Constitución introdujeron al texto del art. 87 una
regla que no fue diseñada por el Constituyente, restringiendo de este modo la
posibilidad que tienen las personas de acceder a la justicia a través de la
acción de cumplimiento”. En la Sentencia T-842 de 2001 M.P. Álvaro Tafur
Galvis puntualizó la Corte que “constituye vía de hecho apartarse de la
cosa juzgada constitucional”. En la Sentencia T-462 de 2003 M.P. Eduardo
Montealegre Lynett, la Corte explicó que “una providencia judicial adolece
de un defecto sustantivo (i) cuando la norma aplicable al caso es claramente
inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii) cuando a pesar del
amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades
judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una
interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente
perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o
desproporcionada), y finalmente (iii) cuando el fallador desconoce las
Sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como
de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se
ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada
respectiva”.
Igualmente esta Corporación, mediante la sentencia
T-1244 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa manifestó que la autoridad
judicial (juez laboral) había incurrido en una causal de procedibilidad de la
acción de tutela contra providencias judiciales por defecto sustantivo, al
negar la indexación de la primera mesada pensional, al argumentar que la norma
aplicable no lo permitía, a pesar de que la interpretación que había hecho la
Corte Constitucional en varias sentencias de constitucionalidad señalaban el
sentido de la norma y la obligación de indexar. Dijo la Corte que a partir de
la sentencia SU-120 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis, la Corte
Constitucional ha sostenido que, “en principio, la primera mesada pensional
debe ser indexada”. Esta posición ha sido reafirmada a través de las sentencias
T-663 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-1169 de 2003M.P. Clara
Inés Vargas Hernández, y T-805 y T-815 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.
Añadió que la misma tesis se defendió en la Sentencia C-601 de 2000 M.P. Fabio
Morón Díaz.
Señaló además que “En el proceso que se analiza, el
actor solicitó que se condenara al Banco a indexar su primera mesada pensional
y al pago de los intereses moratorios sobre las mesadas causadas a partir del
31 de julio de 1998. El Tribunal decidió concederle el pago de los intereses
moratorios, pero se negó a ordenar la indexación de la pensión, por cuanto ello
constituiría una doble sanción”. A partir de allí y con base en la reiterada
jurisprudencia concluyó la Corte que la posición del Tribunal constituía una
vía de hecho por defecto sustantivo, dado que “la indexación y los intereses
moratorios tienen un objetivo distinto. Mientras los últimos se imponen para
sancionar al deudor que ha incumplido con el pago de sus obligaciones, la
indexación persigue actualizar el valor del dinero, pretensión plenamente
justificada en una economía que sufre los efectos de la  inflación” (…)Así,
pues, no le asiste razón al Juzgado cuando afirma que las órdenes de  indexar
el pago de la primera pensión y de pagar interese de mora constituyen una doble
sanción por el mismo motivo. Evidentemente, las dos órdenes tienen un referente
común, cual es el de que el pago atrasado de las mesadas le significa al
pensionado una pérdida en el valor adquisitivo de su ingreso, pero mientras que
la indexación persigue ponerle remedio a esta situación actualizando el valor
del dinero, los intereses de mora tienen por fin lograr que el causante del
hecho indemnice al afectado por los daños inferidos.”.
Ver también, sentencias T-462
de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett “14. El defecto sustantivo como una
circunstancia que determina cierta carencia de juridicidad de las providencias
judiciales, aparece, como ya se mencionó, cuando la autoridad judicial
respectiva desconoce las normas de rango legal o infralegal aplicables en un
caso determinado, ya sea por su absoluta inadvertencia, por su aplicación
indebida, por error grave en su interpretación o por el desconocimiento del
alcance de las sentencias judiciales con efectos erga omnes cuyos precedentes
se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada.  //
En otras palabras, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo
(i) cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en
cuenta por el fallador[51], (ii) cuando a pesar del
amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades
judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una
interpretación contraevidente[51] (interpretación contra legem)
o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes[51] (irrazonable
o desproporcionada), y finalmente (iii) cuando el fallador desconoce las
sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como
de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se
ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada
respectiva. (…) En este sentido, concluye la Corte, la Sala Civil – Familia -
Laboral del Tribunal de Sincelejo al haber aplicado la normatividad vigente en
la materia según su propio entendido de los hechos del caso, y además, al haber
respetado la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Casación Laboral que
resultaba aplicable, ajustó su conducta tanto a la Constitución como a la ley,
lo que lleva a afirmar que no se configuró defecto sustantivo alguno que
permitiese la procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto”.
T-1060 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo
[52] Sentencia T-018 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[53] Sentencia T-086 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[54] T-231 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Dijo la
Corte: “La vía de hecho predicable de una determinada acción u omisión de un
juez, no obstante poder ser impugnada como nulidad absoluta, es una suerte de
vicio más radical aún en cuanto que el titular del órgano se desliga por entero
del imperio de la ley. Si la jurisdicción y la consiguiente atribución de poder
a los diferentes jueces, se hace con miras a la aplicación del derecho a las
situaciones concretas y a través de los cauces que la ley determina, una
modalidad de ejercicio de esta potestad que discurra ostensiblemente al margen
de la ley, de los hechos que resulten probados o con abierta preterición de los
trámites y procedimientos establecidos, no podrá imputarse al órgano ni sus
resultados tomarse como vinculantes, habida cuenta de la
"malversación" de la competencia y de la manifiesta actuación ultra o
extra vires de su titular. // Si este comportamiento - abultadamente deformado
respecto del postulado en la norma - se traduce en la utilización de un
poder concedido al juez por el ordenamiento para un fin no previsto en la
disposición (defecto sustantivo)…”
[55] Consultar Sentencia T-807 de 2004 M.P. Clara Inés
Vargas Hernández. Dijo allí la Corte que “un examen atento del contenido de
la referida providencia judicial evidencia que la falladora incurrió en una vía
de hecho por cuanto la decisión se apoya en una interpretación asistemática del
ordenamiento jurídico ( defecto sustantivo )…” por cuanto “no se tuvo en
cuenta la naturaleza jurídica del contrato de cuenta corriente bancaria ni la
modalidad del mismo que había sido suscrito por el accionante con la entidad
crediticia, es decir, la demandada no adelantó una necesaria interpretación
sistemática entre las normas del Código Penal, que tipifican el delito de
estafa, y las disposiciones legales de carácter comercial que regulan esta
clase de contratos comerciales”.
[56] Sentencia T-056 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería.
Aquí la Corte encontró que “el mismo despacho judicial provocó un defecto
sustantivo en el mismo auto al desconocer abiertamente el artículo 319 del
Código de Procedimiento Civil”. Ver además T-066 de 2009 M.P. Jaime Araújo
Rentería. Ver además Sentencias T-1216 de 2005, M P. Humberto Antonio Sierra
Porto y T-298 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[57] Sentencia T-114 de 2002,  T- 1285 de 2005.
[58] Sentencia T-086 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[59] Sentencia T-086 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa. Ver  Sentencia T-1285 de 2005. Además, en la sentencia T-193 de 1995,
esta Corporación señaló: "Es razonable exigir, en aras del principio de
igualdad en la aplicación de la ley, que los jueces y funcionarios que
consideren autónomamente que deben apartarse de la línea jurisprudencial
trazada por las altas cortes, que lo hagan, pero siempre que justifiquen de
manera suficiente y adecuada su decisión, pues, de lo contrario, estarían
infringiendo el principio de igualdad (CP art.13). A través de los recursos que
se contemplan en cada jurisdicción, normalmente puede ventilarse este evento de
infracción a la Constitución”. Sobre este tema, también puede consultarse
la sentencia T-949 de 2003.
[59] Sentencia T-086 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
Ver la sentencias T-292 de 2006, SU-640 de 1998 y  T-462 de 2003.
[60] Sobre el tema pueden consultarse además, las
sentencias SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000; T-522 de 2001;  T-047 de 2005. En la sentencia T-522 de 2001, la Corte señaló que:  “es evidente
que se desconocería y contraven­dría abiertamente la Carta Política si se
aplica una disposición cuyo contenido normativo es precisamente, y solamente,
impedir que se otorguen medi­das de aseguramiento a los sindicados porque los
procesos se adelantan ante jueces especializados”, razón por la cual el juez,
al constatar su existencia, tendría que haber aplicado la excepción de
inconstitucionalidad. [60]
Sentencia T-086 de 2007 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa. Ver además Sentencia
T-808 de 2007 M.P. Catalina Botero Marino “… en cualquiera de estos casos
debe estarse frente a un desconocimiento claro y ostensible de la normatividad
aplicable al caso concreto, de manera que la desconexión entre la voluntad del
ordenamiento y la del funcionario judicial sea notoria y no tenga respaldo en
el margen de autonomía e independencia que la Constitución le reconoce a los
jueces (Art. 230 C.P.). Debe recordarse además, que el amparo constitucional en
estos casos no puede tener por objeto lograr interpretaciones más favorables
para quien tutela, sino exclusivamente, proteger los derechos fundamentales de
quien queda sujeto a una providencia que se ha apartado de lo dispuesto por el
ordenamiento jurídico”.
[61] ARTICULO 278. El Procurador General de la
Nación ejercerá directamente las siguientes funciones:
1. Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante
decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las
siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley;
derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o
de sus funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice
la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con
manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas
disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los
hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo.
2. Emitir conceptos en los procesos disciplinarios que
se adelanten contra funcionarios sometidos a fuero especial.
3. Presentar proyectos de ley sobre materias relativas
a su competencia.
4. Exhortar al Congreso para que expida las leyes que
aseguren la promoción, el ejercicio y la protección de los derechos humanos, y
exigir su cumplimiento a las autoridades competentes.
5. Rendir concepto en los procesos de control de
constitucionalidad.
6. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, los
funcionarios y empleados de su dependencia.
[62] Vigente para la época de los hechos mencionaba entre
los funcionarios de libre nombramiento y remoción de la Procuraduría General de
la Nación el de Procurador delegado.
[63] Art. 125 constitucional.
[64] Sentencia T- 494 de 2010.
[65] Sentencia T-800 de 1998
[66] Sentencia C-838 de 2003 . “(…) Dada la naturaleza de
las funciones que corresponde a los empleados públicos del nivel directivo, son
de libre nombramiento y remoción.  El alto grado de confianza que el desempeño
de tales cargos exige, ha sido criterio de orden legal para el efecto.  Además,
ha de tenerse en cuenta que a ellos les corresponde el ejercicio de funciones
de dirección general, lo que implica participar en el diseño y la formulación
de las políticas institucionales de la entidad pública donde prestan sus
servicios, así como las altas decisiones en relación con los planes, programas
y proyectos en el ámbito de su competencia.  Es decir, quienes ocupan un cargo
de nivel directivo, son empleados diferentes de quienes los asesoran, o de los
encargados de la ejecución de lo que aquellos resuelven.  No se trata de
empleos simplemente de carácter administrativo sino que, por la muy elevada
posición en que se encuentran, de ellos depende no solamente la política
institucional sino, en gran medida, su labor determina planes y programas de
trascendencia económica, política y social, circunstancia esta que los
diferencia por completo de los demás empleados de las entidades respectivas.”
[67] Sentencia C-368 de 1999
[68] Ibídem.
[69] Sentencia C- 443 de 1997.
[70] C-479/92 ya citada
[71] Sentencia C-540 de 1998. M. P. Carlos Gaviria Díaz. En el mismo
sentido, C-527 de 1994, C-104 de 1994 y C-479 de 1992.
[72] Sentencia C-734 de 2000
[73] Ibídem.
[74] Ibidem.
[75] Art. 125 constitucional.
[76]
Sentencia  C-514 de 1994
[77] Sentencia C-195 de 1994 , C- 181 de 2010.
[78] Sentencia C- 312 de 2003 y C- 161 de 2003, entre otras.
[79] Sentencia T-862 de 2009
[80] Sentencia T- 862 de 2009
[81] Sentencia T-1239 de 2008.
[82] Sentencia T-800 de 1998,
[83] Arts. 275 y ss.  Constitucionales.
[84] Art. 277 Constitucional.
[85] Art. 278 constitucional.
[86] Esta ley fue derogada por el art. 87 de la ley 443 de 1998.
[87] Sentencia C-245 de 1995
[88] Ibidem.
[89] Art. 2 ley 201 de 1995
[90] Arts. 78 y79 de la ley 201 de 1995.
[91] Art. 53 y ss ley 201 de 1995
[92] Art. 136 de la ley 201 de 1995
[93] Sentencia C-334 de 1994. Al respecto se puede observar también la
Sentencia C-031 de 1997.
[94] Art. 262.
[95] Art. 1.
[96] Art. 7
[97] ART. 277.—El Procurador General de la Nación, por sí o
por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones:
1. Vigilar el cumplimiento de la
Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos.
2. Proteger los derechos humanos y
asegurar su efectividad, con el auxilio del Defensor del Pueblo.
3. Defender los intereses de la
sociedad.
4.  Defender los intereses colectivos,
en especial el ambiente.
5. Velar por el ejercicio diligente y
eficiente de las funciones administrativas.
6. Ejercer vigilancia superior de la conducta
oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección
popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las
investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme
a la ley.
7. Intervenir en los procesos y ante las
autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del
orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías
fundamentales.
8. Rendir anualmente informe de su
gestión al Congreso.
9. Exigir a los funcionarios públicos y
a los particulares la información que considere necesaria.
10. Las demás que determine la ley.
[98] Sentencia C- 429 de 2001.
[99] Art. 2 Decreto Ley 262 de 2000
[100] Art. 23 Decreto Ley 262 de 2000
[101] Art. 182 Decreto ley 262 de 2000
[102] Art. 165 del Decreto ley 262 de 2000
[103] Folios 1 a 26 cuad. Consejo Seccional de la
Judicatura de Cundinamarca.
[104] Folio 239 y ss, Cuad. . Consejo Seccional de la
Judicatura de Cundinamarca.
[105] Folios 427 y ss cuad. Consejo de Estado, Sección
Segunda, Subsección A
[106] ARTICULO 278. El Procurador General de la
Nación ejercerá directamente las siguientes funciones:
1. Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante
decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las
siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley;
derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o
de sus funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice
la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con
manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas
disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los
hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo.
2. Emitir conceptos en los procesos disciplinarios que
se adelanten contra funcionarios sometidos a fuero especial.
3. Presentar proyectos de ley sobre materias relativas
a su competencia.
4. Exhortar al Congreso para que expida las leyes que
aseguren la promoción, el ejercicio y la protección de los derechos humanos, y
exigir su cumplimiento a las autoridades competentes.
5. Rendir concepto en los procesos de control de
constitucionalidad.
6. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, los
funcionarios y empleados de su dependencia.
[107] Vigente para la época de los hechos mencionaba entre
los funcionarios de libre nombramiento y remoción de la Procuraduría General de
la Nación el de Procurador delegado.
[108] Art. 125
[109]
Sentencia  C-514 de 1994
[110] Sentencia C-734 de 2000
[111] Ley 27 de 1992, ley 201 de 1995 y decreto ley 262 de
2000.
[112] Sentencia C-245 de 1995
[113] Art. 136
[114] Art. 278 Numeral 6
[115] Folio 432 cuad. Consejo de Estado, Sección Segunda,
Subsección A
[116] Sentencias de Constitucionalidad C-838 de 2003, C-368
de 1999, C-443 de 1997, C-540 de 1998, C-734 de 2000, C-514 de 1994, C-195 de
1994, C-181 de 2010, C-312 de 2003, C-161 de 2003.
[117] Art. 65  ley 201 de 1995
[118] Sentencia  C-514 de 1994
[119] Sentencia C-838 de 2003
[120] Arts. 277 y 278 Constitución Política.
[121] Art. 278
[122] Art. 277
[123] Sentencia C- 245 de 1995
[124]
Ver, entre otros, los salvamentos de voto del suscrito Magistrado sobre las
sentencias T-590, T-591, T-643 y T-840 de 2006; T-247, T-680 y T-794 de 2007;
T-402, T-417, T-436 y T-891 de 2008, así como frente a los autos A-222 y A-256
de 2006 y A-045 de 2007. Igualmente, entre otras, aclaraciones de voto ante las
sentencias T-987 y T-1066 de 2007; T-012, T-240, T-350, T-831, T-871, T-925,
T-945, T-1029, T-1263 y T-1265 de 2008; T-093, T-095, T-199, T-249, T-364,
T-517, SU-811, T-904 y T-906 de 2009; T-103 y T-119 de 2010; T-464, T-703 y
T-786 y T-867 de 2011.
[125] C-590
de 2005.