T-935-10
Sentencia T-935/10
Sentencia T-935/10
TRATAMIENTO
DE FERTILIZACION IN VITRO-Regulación legal y línea jurisprudencial
sobre improcedencia/FERTILIZACION IN VITRO-Autorización supone limitación
de otros servicios de salud y de la libertad de configuración normativa
PRINCIPIO DE
CONTINUIDAD Y TRATAMIENTO DE FERTILIDAD-Casos en que procede
excepcionalmente por vía constitucional
La Corte ha identificado
varias excepciones a efectos de conceder el tratamiento de fertilidad de
acuerdo con el principio de continuidad en el servicio o, cuando la afección no
es originaria sino que se deriva de otros problemas de salud que, en sí mismos,
hacen viable la intervención del juez de tutela. En tal sentido ha señalado
tres casos mediante los cuales se debe conceder el tratamiento por existir
circunstancias adicionales que justifican que no se aplique la regla, (i)
procede la protección cuando el tratamiento de fertilidad, una vez iniciado, es
suspendido sin que medien razones científicas que justifiquen dicho proceder
(en estos casos se ha ordenado continuar con el tratamiento iniciado), (ii)
cuando se requiere la práctica de exámenes diagnósticos para precisar una
condición de salud de una mujer asociada a la infertilidad (en estos casos se
ha ordenado la práctica del examen diagnóstico no el tratamiento de fertilidad)
y (iii) cuando la infertilidad es en realidad un síntoma o una consecuencia de
otra enfermedad que afecta la salud, la vida o la integridad física de la
mujer.
ACCION DE
TUTELA-Improcedencia por cuanto el caso de la accionante no se encuentra en
las excepciones que ha desarrollado por jurisprudencia esta Corporación
Referencia: expediente T-2.674.142
Acción de
tutela presentada por Gladis Astrid Chavarría Zapata contra Susalud EPS y
Prepagada Sura.
Magistrado
Ponente:
Dr. HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá, D. C., veintitrés (23)
de noviembre de dos mil diez (2010).
La Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional integrada por los Magistrados María Victoria Calle, Luis
Ernesto Vargas Silva, y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en
los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de las
decisiones adoptadas por el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Medellín el veintiséis
(26) de febrero de dos mil diez (2010) y el Juzgado Octavo Civil del Circuito
de Medellín el nueve (9) de abril de dos mil diez (2010).
I.
ANTECEDENTES.
La señora
Gladis Astrid Chavarría Zapata considera que se le han vulnerando sus derechos
fundamentales a la seguridad social, a la salud, a la vida, a la integridad
personal y a la familia teniendo en cuenta los siguientes hechos y
pretensiones:
1.- Indica la accionante que tiene treinta y tres (33) años de
edad, manifiesta que es beneficiaria del régimen contributivo de salud, en
calidad de beneficiaria de su compañero permanente desde hace aproximadamente
diez (10) años.
2.- Afirma que desde el dos mil ocho (2008) se
encuentra con su compañero permanente en proceso de ser padres, sin acudir a
ningún método anticonceptivo, pero no ha sido posible quedar en embarazo. Por
tal razón se ha realizado una serie de exámenes que han sido cubiertos por la
prepagada Suramericana S.A., a la que se encuentra inscrita. Manifiesta que el
médico ginecólogo le inicio un tratamiento de fertilidad mediante aumento de la
ovulación pero no le ha sido posible concebir.
3.- Manifiesta que la IPS Salud Sura Industriales el primero (1) de
febrero de la presente anualidad le ordenó una laparoscopia, pero la
Institución de Salud le negó la autorización bajo el argumento de que se trata
de un problema de fertilidad, que no se encuentra cubierto por el POS. Considera
que dicha negativa afecta a su vida e integridad personal pues se encuentra en
incertidumbre si tiene o no problemas físicos para ser madre, mientras que su
reloj biológico avanza sin tener certeza de que puede hacer en este caso.
4.- Solicita se tutelen los derechos fundamentales a la vida a la
integridad personal y a la familia que considera vulnerados con la negativa de
autorización de practicarle la laparoscopia, examen necesario para determinar
una posible enfermedad que le impide procrear. Pide se ordene a SUSALUD
MEDICINA PREPAGADA Y POS le brinde la atención integral en el diagnóstico y
atención de la posible enfermedad que pudiere llegar a tener. Por último, insta
que se faculte a Susalud POS para exigir al Fosyga el pago de las sumas de
dinero excepcionales en que se incurra por la prestación de servicios
integrales de salud.
3. Intervención de la entidad demandada.
3.1. EPS y MEDICINA PREPAGADA
SURAMERICANA S.A. antes SUSALUD EPS.
Mediante escrito dirigido el 23
de febrero de 2010, EPS y MEDICINA PREPAGADA SURAMERICANA S.A., antes SUSALUD
EPS, actuando por intermedio del representante legal judicial sucursal
Medellín, solicitó al juez constitucional declarar la improcedencia de la
tutela porque la petición de la accionante (LAPAROSCOPIA PARA TRATAMIENTO DE
INFERTILIDAD) se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud, siendo
prudente estudiar por el Comité Técnico Científico, a efectos de considerar la
posibilidad de brindar la prestación solicitada, ya que según las Resoluciones
3099 y 3754 de 2008 del Ministerio de Protección Social es deber del usuario y la
EPS tramitar ante el Comité todas las solicitudes de servicio NO POS, donde la
solicitud que haga parte el accionante , le da la posibilidad para que el
Comité estudie la prestación no POS que le fue ordenada y en el caso que cumpla
los presupuestos legales le sea reconocido mediante acta.[1]
La entidad accionada señaló
además que la señora Gladis Astrid Chavarría Zapata se encuentra afiliada al
régimen contributivo en salud en EPS SURA, como cotizante “inactiva”, tiene 358
semanas cotizadas al sistema y tiene derecho por grupo familiar.
Sostuvo que en materia del
derecho a la salud, los precedentes constitucionales han determinado que, por
regla general, los servicios o prestaciones no cubiertas por el POS referentes
al tratamiento de fertilidad por tutela no procede puesto que, en el caso de la
accionante, no se encuentra en juego su  vida o integridad y no es
indispensable para que pueda vivir dignamente, sumado a que la configuración
constitucional del derecho a la maternidad no genera la obligación estatal de
proteger la maternidad asistida
3.2. EPS Y MEDICINA PREPAGADA
SURAMERICANA S.A.
Por escrito
dirigido el 23 de febrero de 2010, EPS Y MEDICINA PREPAGADA SURAMERICANA
S.A., actuando por intermedio del representante legal, solicitó negar por
improcedente la acción de tutela, por cuanto considera que no vulneró derecho
fundamental alguno a la accionante, al considerar que no es posible equiparar
el plan obligatorio de salud, los contratos de medicina prepagada y los
contratos de seguros de salud, toda vez que la normatividad aplicable para cada
caso es distinta. Para el caso de la accionante la condición establecida en el
capítulo 5, numeral 14 se establece claramente como exclusión del contrato
celebrado el “estudio y tratamiento de infertilidad”.
Considera que en caso hipotético
en que por aquella vía constitucional se ordene el tratamiento solicitado por
la accionante generaría un desequilibrio contractual, pues la fijación de la
suma de dinero que pagó la accionante, se realizó teniendo en cuenta esas
exclusiones.
Por último señaló que la señora
Gladis Astrid Chavarría Zapata celebró contrato de medicina prepagada No.
1-6058-1-2 con una continuidad desde el 27 de julio de 2000; manifiesta que el
14 de abril de 2009 le negó el procedimiento histerosalpingografía por ser una
exclusión de tratamiento de fertilidad. Y que el 3 de febrero de 2010 le negó
una laparoscopia diagnostica ordenada por el Dr. Carlos Enrique Restrepo quien
informa como diagnóstico: “Estudio de infertilidad primaria de 2 años de
evolución sin respuesta al tratamiento médico”.[2]
4. Decisiones judiciales
objeto de revisión.
4.1.
Primera Instancia
El Juzgado
Séptimo (7) Civil Municipal de Medellín, en sentencia del veintiséis (26) de
febrero de 2010 concedió la protección constitucional solicitada al considerar
que:
“ Se
desprende del contrato de SURA MEDICINA PREPAGADA donde se señala la cobertura
de este contrato se compromete a cubrir a los usuarios el conjunto total de los
servicios consagrados en el clausulado de su salud y que no corresponde a
enfermedades pree-existentes que de acuerdo con la cláusula novena del contrato
de medicina prepagada celebrado con el peticionario, todo aquello que no haya sido
incluido expresamente en el contrato no genera obligación alguna para la
compañía, razón por la cual, el mencionado procedimiento, al no estar previsto
en el contrato, no puede ser cubierto por el plan de medicina prepagada. (…) En
efecto, como ya fue expresado, (i) existe negativa de la EPS para ordenar el
procedimiento solicitado (ii) de igual manera según el profesional médico que
ordeno el procedimiento le dice al despacho que no es el único medio existente
para el diagnóstico y estudio de la infertilidad, pero es el ideal en relación
a la historia clínica de la paciente, agrega que la LAPAROSCOPIA Ginecológicas
en diagnósticos y tratamientos de diversas patologías de la especialidad, si
están dentro del POS: Sostiene que no esta adscrito a la EPS SURA, pero si es
medico de la lista de medicina prepagada y póliza de salud. (…) Cuando un
procedimiento se encuentra expresamente contenido en el Plan de Procedimientos,
no cabe aplicar las excepciones del artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994,
pues tales prestaciones hacen parte de la concreción del contenido esencial del
derecho a la salud por parte del legislador, contenido que ostenta el carácter
de derecho fundamental. Significa lo expuesto, que la EPS SURA debe remitir a
la actora dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta acción
donde el profesional adscrito a la IPS con la cual la EPS tiene contrato y que
sea este quien determine el procedimiento que requiere la señora GLADIS ASTRID
CHAVARRIA ZAPATA, si necesita o avala la orden del médico de la Medicina
Prepagada, el examen de LAPAROSCOPIA la EPS se lo debe ordenar y por estar
dentro del POS no se ordena recobro al Fosyga. Lo anterior porque (sic) entre
las dos entidades se le venia atendiendo los problemas de salud que aquejan a
la actora, si necesitaba un procedimiento ordenado por la prepagada se le ordenara
a la EPS y viserversa, de todos modos aunque no existe negativa de la EPS para
negarle el procedimiento, lo cierto es que ella así lo acepta y no existe
prueba que demuestre lo contrario. (…) RESUELVE:
Primero.-
CONCEDER  el amparo al derecho fundamental a la salud en conexidad
con la vida digna e integridad personal de la señora GLADIS ASTRID CHAVARRIA
ZAPATA. Segundo.- ORDENAR a LA EPS SURA remitir a la actora dentro de
las 48 siguientes a la notificación de esta acción donde el profesional
adscrito a la IPS con la cual la EPS tiene contrato y que sea este quien
determine el procedimiento que requiere la señora GLADIS ASTRID CHAVARRIA
ZAPATA, (TRATAMIENTO INFERTILIDAD) si necesita o avala la orden médica
de la Medina Prepagada del examen de LAPAROSCOPIA la EPS se lo debe ordenar
dentro de un plazo de cinco días siguientes al reconocimiento por el
profesional médico GINECÓLOGO, y por estar dentro del POS no se ordena el
recobro al Fosyga. Por lo dicho en la parte motiva no se ordena en tratamiento
integral.  ” [3] (Negrilla y subraya
fuera de texto)
4.2.
Segunda Instancia
El Juzgado
Octavo Civil del Circuito de Medellín en providencia de nueve (9) de abril de
dos mil diez (2010) decidió revocar el numeral segundo del fallo de primera
instancia y en su lugar amparó los derechos fundamentales de la señora Gladis
Astrid Chavarría Zapata, indicando que el tratamiento de infertilidad se
encuentra excluido del POS y por tal motivo concedió el recobro ante el Fosyga
por los costos en que incurriere la EPS accionada en cumplimiento del fallo, y
concedió el tratamiento integral a la demandante por las prestaciones que
dieron origen a la acción. Los argumentos de la providencia se sintetizan así:
“(…) Según
reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, los tratamiento de
infertilidad se encuentran excluidos del POS y así lo señaló el a quo en las consideraciones
del fallo impugnado. Equivocadamente al asumir el análisis del caso concreto y
en lo relacionado con el procedimiento denominado Laparoscopia, concluyó que
éste si se encontraba dentro del Mapipos Resolución 5261 de 1994, procedimiento
que lo tomó aislado y no asociado con los tratamientos de infertilidad, que
como se dijo, está excluido del POS, por lo que no se podía tomar tal
Laparoscopía de manera aislada, pues así lo ha reiterado la jurisprudencia de la
Corte en varias de sus decisiones. Así las cosas, el fallo de primera instancia
se revocará en este sentido y como el procedimiento denominado tratamiento de
infertilidad se encuentra fuera del POS, se ordenará el recobro al Fosyga y se
concederá el tratamiento integral solicitado.  (…) FALLA PRIMERO: Se acoge la
impugnación y se REVOCA el numeral segundo del fallo proferido  el veintinueve
(29) de octubre de 2009 por el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Medellín,
indicando que el tratamiento de infertilidad se encuentra excluido del POS y
por tal motivo se concede el recobro al Fosyga por costos que incurra la EPS
accionada en el cumplimiento del fallo de tutela, concediendo el tratamiento
integral a la demandante por las prestaciones que dieron origen a esta acción,
conforme a lo dicho en la parte motiva de esta sentencia y también se le
concede la facultad de recobro ante el Fosyga en caso de que el tratamiento
integral surjan prestaciones no incluidas en el POS”
5.
Pruebas relevantes que reposan en el expediente.
5.1.-.Copia
del informe emitido el 30 de enero de 2010 por el médico ginecólogo Carlos
Enrique Restrepo  López respecto del estado físico de la señora Gladis Astrid
Chavarría Zapata, ordenando a Susalud laparoscopia. Folios 9 a 11 cuaderno principal.
5.2.-
Copia de la ecografía ginecológica practicada a Gladis Chavarría Zapata por
Salud Sura con impresión diagnóstica ovario derecho de aspecto poliquístico.
Ver folio 13 a 14 cuaderno principal.
5.3.-
Copia del informe emitido por Susalud EPS- Salud Sura prepagada respecto de los
exámenes médicos practicados a la accionante. Ver folio 15 a 22 cuaderno principal.
5.4.-
Copia del carné de medicina prepagada Susalud Gladis Chavarría. Ver folio 23
cuaderno principal.
5.5.-
Copia del carné del Plan Obligatorio de Salud Susalud de la señora Gladys
Chavarría Zapata. Ver folios  24 cuaderno principal.
5.6.- Formato
de negociación de servicio de salud emitido por EPS Sura del 17 de febrero de
2010 respecto al servicio no autorizado Laparoscopia Diagnóstica indicando que “justificación.
Exclusión del plan de beneficios del plan  de EPS/ sura medicina prepagada
según el capítulo 5 “limitaciones contractuales”, cláusula 19 a numeral 14”. Fundamento legal. Condiciones generales de asistencia medica, quirúrgica y
hospitalaria del plan EPS y medicina prepagada suramericana S.A. Esta autorización
no tiene cobertura por el plan médico 100 de la medicina prepagada de EPS/ Sura
debido a que es una exclusión, comuníquese con su plan obligatorio de salud
para evaluar cobertura.”. Ver folio 25 cuaderno principal.
5.7.
Declaración rendida por la señora Gladis Astrid Chavarría Zapata el dieciséis
(16) de febrero de dos mil diez (2010) ante el Juzgado séptimo civil municipal
de Medellín. Folio 31 cuaderno principal.
5.8.
Copia fax del oficio remitido por el médico ginecólogo- obstetra  Carlos
Enrique Restrepo López al Juzgado séptimo civil municipal de Medellín donde
hace las siguientes anotaciones: “ 1. La laparoscopia diagnóstica y proceder
según hallazgos, es una cirugía de la especialidad de la ginecología que se
utiliza para diversas patologías ginecológicas en su diagnóstico y tratamiento,
en el caso concreto de la tutela es una ayuda fundamental para evaluar la
integralidad del aparato reproductor femenino. (…). Las laparoscopias
ginecológicas en diagnósticos y tratamiento de diversas patologías de la
especialidad. Si están en el sistema POS. 5. No soy médico adscrito al POS de
Suramericana, ellos tienen muy buenos especialistas en esta técnica quirúrgica
en sus centros de atención. Si soy médico de la lista de medicina prepagada y
póliza de salud.” Ver folios 32 y 33 del cuaderno principal.
5.9.
Copia autentica de las condiciones generales de asistencia médica, quirúrgica y
hospitalaria plan médico 100 de la Compañía Suramericana de Servicios de Salud
S.A. Folios 47 a 57 del cuaderno principal.
5.10. Copia
del certificado de existencia y representación de EPS y MEDICINA PREPAGADA
SURAMERICANA S.A. emitido por la Cámara de comercio de Medellín. Folios 58 a 64 del cuaderno principal.
6. Pruebas decretadas por la Corte Constitucional
Por medio
de autos de doce (12) de julio de dos mil diez (2010) y de catorce (14) de
septiembre de dos mil diez (2010) la Sala de Revisión decretó pruebas
tendientes a verificar si el tratamiento médico de fertilización in vitro
ordenado por fallo de tutela del 9 de abril de 2010 fue autorizado por la
E.P.S. SURA a la señora Gladis Astrid Chavarría Zapata.
Dentro de los documentos allegados se encuentran:
6.1.- Respuesta a los oficios OPBT-769 y 770/2010 suscrito por la
señora Astrid Marulanda Uribe en calidad de representante legal judicial de EPS
SURA, en la que manifiesta:
“(…) En cumplimiento de las sentencias judiciales proferidas en el
caso de la referencia, mí representada ha autorizado las siguientes
prestaciones: Consulta integral de fertilidad, mediante la orden de
autorización número 932-133831800, expedida en Mayo 03 de 2010. Inseminación
artificial homóloga (preparación del semen), mediante las órdenes de autorización
números, 932-141204200 expedida en julio 19 de 2010 y 932-144601800 expedida en
Agosto 23 de 2010. (…) De acuerdo a su solicitud y conforme a mis funciones de
auditoria como Entidad Promotora de Salud, se pudo constatar que la paciente ha
iniciado dos ciclos para inseminación: el primero arrojo un resultado negativo;
el segundo ya inició y no ha culminado. Teniéndose un segundo resultado
negativo, la conducta a seguir sería una fertilización in Vitro.  (…)”. Ver
folios 14 y 15 del cuaderno 2.
6.2.- En
respuesta al oficio OPTB -904 de 2010 Biofertil Ltda., aporto la historia
clínica de la señora Gladis Chavarría. Ver folios 21 a 32 del cuaderno 2.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
Esta Sala de la Corte
Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de
las acciones de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, en concordancia con
los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico.
Con
fundamento en la situación fáctica expuesta, le corresponde determinar a esta
Corporación si la negativa de la EPS SURA a autorizar la práctica de una
laparoscopia y una atención integral en el tratamiento de fertilización
solicitado por la accionante le vulnera sus derechos fundamentales a la salud,
a la vida y al derecho a formar una familia.
Para
resolver el problema jurídico suscitado es necesario hacer referencia a (i) la
Regulación legal y tratamiento jurisprudencial respecto al tratamiento de
fertilización in Vitro; y (ii) analizará el caso concreto.
3. Regulación legal y línea
jurisprudencial al tratamiento de Fertilización in Vitro. Reiteración de
Jurisprudencia.
El tratamiento de fertilización
in Vitro es un procedimiento que se encuentra excluido del Plan Obligatorio de
Salud[4], según dispone el numeral
3 del artículo 54 del Acuerdo 08 del 29 de diciembre de 2009[5],
en este orden de ideas, no se puede extender al Estado la obligación de
suminístralo, ya que existen razones tanto normativas como desarrolladas por la
jurisprudencia que justifican tal negativa, las cuales  son:
(i) La
Corte ha indicado que la configuración constitucional del derecho a la
maternidad no genera, en principio, una obligación estatal en materia de
maternidad asistida. Al respecto esta Corporación ha indicado:
“(…) es
pertinente destacar que el orden axiológico de la Carta de 1991 mal podría
sobreponer el goce de un derecho de segunda generación - como lo es el de hacer
posible un embarazo de imposible viabilidad sin la intervención positiva
estatal -, al derecho fundamental a la vida de una persona cuya patología la
pone en riesgo de muerte, verbigracia un caso de urgente transplante de hígado.
En efecto, la escasez de recursos de un país como Colombia implica una clara
determinación de prioridades en materia de gasto público y social, elemento
indispensable para la efectividad de los derechos prestacionales.  Así,
únicamente cuando el Estado sea capaz de garantizar el goce de derechos los
esenciales al ser humano, puede pensarse en desarrollar políticas tendientes al
aseguramiento de los derechos de desarrollo progresivo.[6]
;
El derecho a la maternidad en la
Constitución implica un deber de abstención del Estado de intervenir en la
decisiones relativas a la procreación y unas obligaciones positivas, como la
protección de la mujer embarazada o la estabilidad laboral reforzada, empero no
incluyen el deber de suministrar tratamientos que permitan la procreación. Tanto el ordenamiento positivo como la jurisprudencia han
entendido el derecho a la maternidad como aquel referente a las prerrogativas
de que goza la mujer, bien en razón de su estado de embarazo, o por haber,
recientemente, dado a luz a su criatura. Debido a esto, el derecho a la
procreación - aunque existe como tal en cabeza de todo ser humano e implica un
deber de abstención estatal en relación con aquellas actividades tendientes a
su restricción o determinación imperativa -, mal puede extenderse hasta el
punto de constreñir a la administración a garantizar la maternidad biológica de
una persona cuyo condicionamiento biológico per se no le permite su
goce. Cabe recordar que los convenios internacionales en materia de derechos
humanos ratificados por Colombia han entendido el tema de los derechos
reproductivos de la mujer como un asunto que implica la posibilidad femenina de
determinar libremente el número de sus hijos, acceder a una adecuada
planificación familiar, etc.[7]
(ii) La exclusión del POS
de los tratamientos de fertilidad es un ejercicio legítimo de la libertad de configuración normativa[8], cuando se trata de tratamientos para la
infertilidad, la Corte ha considerado la improcedencia de la acción de tutela
por considerar que no existe violación de derechos fundamentales y además
porque la exclusión que de dicho tratamiento se ha hecho de los servicios
comprendidos dentro del Plan Obligatorio de Salud constituye el legítimo
desarrollo de la facultad de configuración legal, que es totalmente coherente
con la necesidad de implementar un Sistema de Seguridad Social en Salud que se
atenga al principio de universalidad y a su garantía a todos los habitantes del
territorio nacional.[9]
Por las anteriores razones no se
puede ordenar y obligar al Estado ni a las entidades promotoras de salud a
prestar un procedimiento como es la fertilización in Vitro por cuanto autorizar
el mismo supone la limitación de otros servicios de salud prioritarios y del
ejercicio de la libertad de configuración normativa. El Estado debe garantizar
de manera progresiva el derecho fundamental a la salud y, por lo tanto,
el plan de beneficios no tiene que ser infinito sino que puede circunscribirse
a cubrir las necesidades y a las prioridades de salud determinadas por los
órganos competentes para asignar de manera eficiente los recursos escasos
disponibles.
Dicha línea
jurisprudencial fue recogida últimamente en la Sentencia T- 760 de 2008 donde
se resumió que
“iii)
Tratamientos de fertilidad: En sentencia T-698 de 2001,[10]
negó una laparoscopia operatoria a una mujer que padecía una enfermedad de su
aparato reproductor caracterizada por la inflamación de los ovarios y dolor
pélvico persistente, igualmente se le diagnosticó un hidrosalpinx en el lado
derecho. Esta Corporación argumentó que no procede la acción de tutela como
mecanismo para lograr la extensión del Plan Obligatorio de Salud a un servicio
que se encuentra excluido de él. En sentencia T-946 de 2002,[11]
negó el tratamiento de fertilidad consistente en inseminación y fecundación in-vitro
a una mujer que sufría de endometriosis severa, hidrosalpinx y fibroplastia. La
Corte reiteró que el tratamiento se encontraba excluido del POS y no era
posible ordenarlo mediante tutela y señaló que no es obligación del Estado
garantizar la procreación a través de los planes obligatorios de salud. En
sentencia T-752 de 2007,[12] negó una
fertilización in-vitro a una mujer beneficiaria del régimen subsidiado que
tenía problemas para quedar embarazada. Esta Corporación argumentó que no
existe violación de derechos fundamentales por la negación del tratamiento
solicitado porque la exclusión que de dicho tratamiento se ha hecho de los
servicios comprendidos dentro del Plan Obligatorio de Salud constituye el
legítimo desarrollo de la facultad de configuración legal, que es totalmente
coherente con la necesidad de implementar un Sistema de Seguridad Social en
Salud que se atenga al principio de universalidad y a su garantía a todos los
habitantes del territorio nacional.”
Ahora bien, la Corte ha
identificado varias excepciones a efectos de conceder el tratamiento de
fertilidad de acuerdo con el principio de continuidad en el servicio o, cuando
la afección no es originaria sino que se deriva de otros problemas de salud
que, en sí mismos, hacen viable la intervención del juez de tutela. En tal
sentido ha señalado tres casos mediante los cuales se debe conceder el
tratamiento por existir circunstancias adicionales que justifican que no se
aplique la regla, (i) procede la protección cuando el tratamiento de
fertilidad, una vez iniciado, es suspendido sin que medien razones científicas
que justifiquen dicho proceder (en estos casos se ha ordenado continuar con el
tratamiento iniciado)[13], (ii) cuando se requiere
la práctica de exámenes diagnósticos para precisar una condición de salud de
una mujer asociada a la infertilidad (en estos casos se ha ordenado la práctica
del examen diagnóstico no el tratamiento de fertilidad)[14]
y (iii) cuando la infertilidad es en realidad un síntoma o una consecuencia de
otra enfermedad que afecta la salud, la vida o la integridad física de la
mujer.[15]
Vistas las consideraciones
normativas y jurisprudenciales expuestas, entra la Corte a resolver el asunto
puesto a consideración.
4. Estudio del caso concreto.
En el
presente caso al verificar los hechos referentes al caso de la señora Gladis
Astrid Chavarría Zapata la Sala puede constatar lo siguiente:
(i)
Que la señora Chavarría inició el respectivo tratamiento de
fertilización a través de aumento de ovulación, sin que haya podido concebir.
(ii)
Ante la posibilidad de encontrar algún problema en fertilidad, su médico
ginecólogo adscrito a la lista de medicina prepagada a la cual la accionante es
beneficiaria, ordenó una laparoscopia a efectos de evaluar la integralidad de
su aparato reproductor. Así lo constató en el oficio dirigido al juez de
primera instancia.
(iii)
Con la orden antes referida se dirigió el 1 de febrero de la presente
anualidad a la IPS Salud Sura Industriales, pero tal institución le negó la
autorización, bajo el argumento que se trata de un problema de fertilidad, que
no se encuentra cubierto por el POS. Por los hechos antes relatados la
accionante impetró la acción de tutela para que fuera autorizada la práctica de
la laparoscopia, necesario para determinar una posible enfermedad que le impide
procrear, solicitando además se le brinde atención integral en el diagnóstico y
la atención de la posible enfermedad que pudiere llegar a tener, pidiendo además
que se faculte a SUSALUD POS para exigir al FOSYGA  el pago de las sumas de
dinero excepcionales en que incurra por la prestación de servicios integrales
de su salud.
Bajo los hechos antes
constatados, la Sala de Revisión confirma que la accionante se encuentra en
proceso de concebir desde el año 2008 y al ser imposible quedar en estado de
embarazo al prescindir de los respectivos anticonceptivos, el médico ginecólogo
le inició un proceso de fertilización mediante multiovulación con respuesta
negativa. Así por prescripción médica se emitió la orden de la práctica de una
laparoscopia, a efectos de determinar una posible enfermedad que le impide
procrear, y tener un diagnóstico preciso de su estado físico de sus órganos
reproductores. Sin embargo, la IPS Sura le negó dicha autorización bajo el
argumento que el caso de la accionante era un problema de fertilidad, que no se
encuentra cubierto por el POS.
Con todo lo dicho, considera la accionante que esta negativa afecta a su
vida e integridad personal pues se encuentra en incertidumbre si tiene o no
problemas físicos para ser madre, mientras que su reloj biológico avanza sin
tener certeza de que puede hacer en este caso.
El juez de primera instancia en
sede de tutela concedió la protección invocada al considerar que cuando un
procedimiento se encuentra expresamente contenido en el Plan de Procedimientos,
no cabe aplicar las excepciones del artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994,
pues tales prestaciones hacen parte de la concreción del contenido esencial del
derecho a la salud por parte del legislador, contenido que ostenta el carácter
de derecho fundamental.
Además consideró que la EPS SURA
debía remitir a la actora donde el profesional adscrito a la IPS con la cual la
EPS tiene contrato a efectos de que sea dicho profesional quien debía
determinar el procedimiento que requiere la señora GLADIS ASTRID CHAVARRIA
ZAPATA, si necesita o avala la orden del médico de  Medicina Prepagada, el
examen de LAPAROSCOPIA la EPS se lo debía ordenar y por estar dentro del POS no
se ordenó recobro al Fosyga.
Sin embargo, el numeral segundo
de la parte resolutiva de tal decisión fue revocada por el juez de tutela de
segunda instancia al considerar que, por reiterada jurisprudencia de la Corte
Constitucional, los tratamientos de infertilidad se encuentran excluidos del
POS. Además dispuso que equivocadamente el juez de primera instancia al asumir
el análisis del caso concreto y en lo relacionado con el procedimiento
denominado Laparoscopia, concluyó que éste sí se encontraba dentro del Mapipos
Resolución 5261 de 1994, procedimiento que lo tomó aislado y no asociado con
los tratamientos de infertilidad, que como se dijo, está excluido del POS, por
lo que no se podía tomar tal Laparoscopía de manera aislada, pues así lo ha
reiterado la jurisprudencia de la Corte en varias de sus decisiones. Así las
cosas, el fallo de primera fue revocado en este sentido y como el procedimiento
denominado tratamiento de infertilidad se encuentra fuera del POS, ordenó el
recobro al Fosyga y se concedió el tratamiento integral solicitado.
Frente a estos argumentos
esgrimidos por el juez de tutela en segunda instancia la Sala presentó las
siguientes observaciones: el fallo no efectuó el estudió del desarrollo
jurisprudencial que ha hecho esta Corporación, a efectos de determinar en que
casos es o no procedente que por esta vía se ordene el tratamiento de
fertilización in Vitro. En este orden, tal providencia no tuvo en cuenta que la
procedencia para que resulte de manera excepcional por vía constitucional la
autorización de dicho tratamiento se debió verificar tres supuestos
desarrollados por ésta Corporación así cuando: (i) el tratamiento una vez
iniciado es suspendido si mediar razón alguna, (ii) media el derecho de
diagnóstico y no se tiene certeza sobre la enfermedad que padece la paciente y
(iii) la patología de infertilidad es una enfermedad segundaria, esto quiere
decir que es un síntoma o una consecuencia de otra enfermedad.
Es
necesario aclarar que la tutela fue impetrada para que a la accionante se le
autorizara la práctica de una laparoscopia a efectos de determinar su estado
físico y además solicito un tratamiento integral de salud. Al respecto la Sala
de Revisión aclara que en lo que respecta al examen de laparoscopia éste no
debía negarse porque impedía a la accionante su derecho al diagnóstico, y el
cual fue ordenado por los jueces de instancia, pero en lo que respecta al
tratamiento integral de fertilización se puede constatar que la EPS Y MEDICINA
PREPAGADA SURAMERICANA S.A el 3 de febrero de 2010 le negó una laparoscopia
diagnostica ordenada por el Dr. Carlos Enrique Restrepo quien informa como
diagnóstico: “Estudio de infertilidad primaria de 2 años de evolución sin
respuesta al tratamiento médico”. Al respecto la Corte ha reiterado
en muchas ocasiones su exclusión del POS.
Con todo lo enunciado, al
constatar los hechos objeto de presente acción la peticionaria no se encontraba
dentro de los anteriores supuestos, ya que ella tiene un problema de
infertilidad y éste no se identificaba con las excepciones antes referidas. En este
orden de ideas, el juez de segunda instancia al considerar que a pesar de no
estar dicho tratamiento cubierto por el POS la accionante tenía el derecho de
acceder al mismo, no es una razón  admisible para conceder la acción impetrada,
ya que como se ha indicado en varias providencias de esta Corporación, dicho
tratamiento se encuentra excluido del POS. La justificación de que el
Estado no tenga dicha obligación a su cargo deviene de los siguientes
argumentos:  (1) el alto costo de este tipo de tratamientos supone una
disminución en el cubrimiento de otras prestaciones prioritarias[16];
(2) el derecho a la maternidad en la constitución implica un deber de
abstención del estado de intervenir en la decisiones relativas a la procreación
y unas obligaciones positivas, como la protección de la mujer embarazada o la
estabilidad laboral reforzada, que no incluyen el deber de suministrar
tratamientos que permitan la procreación[17] (3) la exclusión del POS
de los tratamientos de fertilidad es un ejercicio legítimo de la libertad de
configuración normativa.[18].
Sin
embargo, se encuentra que consta orden judicial de segunda instancia que obligó
a la EPS SURA autorizar el procedimiento de tratamiento integral a la
accionante y según obra en las pruebas aportadas en sede de revisión por la EPS
SURA, se le autorizó la consulta integral de infertilidad y la inseminación
artificial homóloga, y se encuentra en proceso de fertilización a través de dos
ciclos de inseminación, los cuales no han culminado. Además en el escrito de la
EPS SURA indican que en caso que el resultado sea negativo el procedimiento a
seguir sería la Fertilización in Vitro. En consecuencia no es posible emitir
alguna decisión al respecto, ya que el tratamiento integral de infertilidad ya
fue iniciado por  la institución de salud que está tratando a la accionante.
En este
orden de ideas, se procederá a revocar la decisión de segunda instancia
teniendo en cuenta que el tratamiento de fertilización in Vitro está excluido
del POS y como se analizó previamente la accionante no se encuentra en las
excepciones que ha desarrollado por jurisprudencia ésta Corporación. Además se
prevendrá al juez de instancia a efectos de que en providencias posteriores
efectúe una minuciosa observación a la línea jurisprudencial que la Corte
Constitucional ha señalado en materia de Fertilización in Vitro, teniendo en
cuenta las condiciones particulares en cada caso.
III.
DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
LEVANTAR la suspensión del término decretada para fallar el presente
proceso.
Segundo.
REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Octavo Civil del Circuito
de Medellín en providencia de nueve (9) de abril de dos mil diez (2010) y en su
lugar NEGAR la tutela solicitada por Gladis Astrid Chavarría Zapata
contra Susalud EPS y Prepagada Sura.
Tercero.-
PREVENIR al Juez Octavo Civil del Circuito de Medellín a efectos de que en
posteriores providencias referentes al tratamiento de Fertilización in Vitro
observe la línea jurisprudencial desarrollada por esta Corporación, para
determinar si es o no procedente por vía de la acción de tutela conceder dicho
tratamiento.
Cuarto.-Por
Secretaría LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Ver folio 34 cuaderno principal.
[2] Ver folios 42 a 46 del cuaderno principal.
[3] Ver folios 65 a 70 cuaderno principal.
[4] En la sentencia T-120 de
2009 hace referencia a las reglas jurisprudenciales sobre la procedencia de la
acción de tutela para obtener servicios excluidos del POS cuando el usuario del
servicio de salud requiere un procedimiento o medicamento para conservar su
vida en condiciones dignas o se busque proteger su integridad física.  Allí se
dijo: “ …Estas metas del sistema de salud
dependen, entre otros factores, del uso adecuado de los recursos económicos que
ingresan al mismo y la solidaridad entre los sujetos que proveen las distintas
fuentes de financiación, especialmente el Estado, los empleadores, los
trabajadores y los pensionados. El reconocimiento del carácter limitado de los
recursos del sistema lleva, de este modo, a la determinación de mecanismos
legales que optimicen su ejecución. Entre estos instrumentos se encuentra la
delimitación de las prestaciones exigibles a las empresas administradoras del
sistema, a través de la fijación del Plan Obligatorio de Salud –POS-. A pesar
de la razonabilidad, que persigue fines constitucionalmente valiosos, en la
determinación de un plan obligatorio en el que se encuentran los procedimientos
a cargo del sistema, tales dispositivos legales generan controversias en
términos de derechos fundamentales para eventos precisos.  En efecto, la
armonía entre las normas que regulan el plan obligatorio y los preceptos
constitucionales se ve comprometida en los casos en que el usuario del servicio
de salud requiere de un procedimiento o medicamento necesario para la
conservación de su vida en condiciones dignas o su integridad física que, no
obstante, se encuentra excluido del POS….”
[5]El numeral 3 del artículo 54 del Acuerdo 08
del 29 de diciembre de 2009 dispone:
“ARTÍCULO 54. EXCLUSIONES EN EL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO.
El POS-C tiene las siguientes exclusiones y limitaciones, acorde con lo estipulado
en el artículo 10, del presente acuerdo: (…) 3.
Diagnóstico y tratamientos para la infertilidad.”
[6] Ver sentencias T-870 de 2008, T-946 de 2007,
T-1104 de 2000.
[7] Ver sentencia T-1104 de 2000.
[8] Ver sentencia T-870 de 2008.
[9] Ver sentencia T-752 de 2007.
[10] Ver sentencia T-698 de 2001.
[11] Ver sentencia T-946 de 2002.
[12] Ver sentencia T-752 de 2007.
[13] Ver sentencia T-946 de 2007. “Continuidad en el Servicio. Este presupuesto se presenta cuando la
entidad promotora de salud, o el médico tratante dan inicio al tratamiento (sin
importar las motivaciones concretas que determinan tal actuación), pero
posteriormente deciden suspenderlo, sin que exista una justificación científica
para tal decisión. Para la Corte, en virtud del principio de continuidad en la
prestación del servicio, y de conformidad con los principios de buena fe y
confianza legítima, esta suspensión repentina no se ajusta a la Constitución y hace posible, e incluso necesario, el control del juez de tutela.”
[14]Ver sentencia T-946 de 2007 ya citada que hace
referencia a la sentencia T-471 de 2001 así: “. Derecho de diagnóstico. la Corte revisó
el caso de una mujer que presentaba un problema de infertilidad derivado de una
enfermedad que la había llevado a la interrupción involuntaria del embarazo en
repetidas oportunidades, y que no se encontraba plenamente identificada. La EPS demandada se negó a realizar los exámenes de diagnóstico necesarios, por considerar que
se trataba de una prestación asociada a problemas de fertilidad. En esa
ocasión, la Corte decidió amparar los derechos a la salud y al diagnóstico de
la peticionaria, pues la negligencia en la práctica de los exámenes, impedía
determinar el tratamiento a seguir, a la vez que agravaba el estado de
vulnerabilidad de la peticionaria, en la medida en que, a falta de diagnóstico,
la enfermedad podía agravarse y, eventualmente, tornarse en irreversible.”
[15] Ver Sentencias T-870 de 2008, T-752 de 2007.
[16] Ver sentencia T-946 de 2007.
[17] Ver sentencia T-1104 de 2000.
[18] Ver sentencia T-752 de 2007.