T-512-03
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-512/03
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Continuidad
en tratamiento de fertilidad ya iniciado
DERECHO A LA SALUD-Tratamiento médico
cuando la infertilidad es producto de otras enfermedades
Referencia: expediente T-382014
Acción de tutela instaurada por Erlinda Mogollón Vargas contra
Colseguros E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil tres (2003).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada
por los Magistrados Eduardo Montealegre Lynett, Alvaro Tafur Galvis y Clara
Inés Vargas Hernández, en uso de sus facultades constitucionales y legales ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del
proceso de revisión de los fallos adoptados por el Juzgado Segundo Penal
Municipal de Puerto Boyacá y el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá,
en el trámite de la acción de tutela instaurada por Erlinda Mogollón Vargas
contra Colseguros E.P.S.
I.  ANTECEDENTES
Hechos
La demandante
señala que le fue practicada una laparoscopia con el objeto de
determinar un problema de infertilidad.  Del examen se desprendió la necesidad
de realizarle una salpingoplastia, intervención que tiene por objeto
liberar una trompa de Falopio que se encuentra obstruida. Dicha intervención
fue ordenada por un médico de la EPS demandada: Colseguros E.P.S.  Al momento
de interponerse la acción de tutela la operación no se había autorizado, lo
cual, en su concepto, viola sus derechos fundamentales a la salud y al
“desarrollo de todas las facultades inherentes al ser humano, en especial en mi
condición de mujer”.
La EPS demandada
informó al a quo que no se autorizó la intervención por cuanto la
resolución 5261 de 1994 excluyó los tratamientos contra la infertilidad del
Plan Obligatorio de Salud.
El ad quem
solicitó al médico legista de la unidad local información técnica relativa al
tratamiento que requería la demandante.
Fallos
objetos de revisión e impugnación
Primera
instancia
Mediante
sentencia del treinta y uno (31) de julio de dos mil (2000), el juzgado segundo
penal municipal de Puerto Boyacá, negó la tutela.  En sus consideraciones, el
juzgado parte del hecho de que la Resolución 005261 de 1994 de Ministerio de
Salud - Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos -, excluye la salpingoplastia
del Plan Obligatorio de Salud, por tratarse de un tratamiento para la
infertilidad.  A partir de ello, considera necesario determinar si es posible
inaplicar la disposición.  Siguiendo los parámetros fijados en la sentencia
T-236 de 1998, señala que no se cumple la primera condición fijada en dicha
decisión - amenaza de la vida o la integridad personal por la exclusión del
tratamiento -, por cuanto la imposibilidad de procrear “en nada interfiere para
el desarrollo pleno de su vida y disfrute de la misma en lo estrictamente
personal”.
En concepto del a
quo, si bien existe un legítimo derecho personal a formar familia “no puede
devenir por si mismo en fundamental, extremando así la interpretación
prácticamente todos los deseos subjetivos se convertirían en básicos
disolviendo sin sentido el fondo último y verdadero de lo que la Carta Política
ha entronizado como derecho fundamental”.  Finalmente, pone de presente que la
sentencia T-236 de 1998 no puede ser aplicada en su integridad al caso
concreto, pues en dicha oportunidad se buscaba ordenar la introducción de un implante
coclear, mientras que en el caso concreto “ni la vida, ni la integridad de
la paciente depende de la desobstrucción de su Trompa de Falopio diestra pues
ello es un típico procedimiento para conjurar la infertilidad y autorizar el
procedimiento que de suyo tiene un altísimo costo como todos los encaminados a
prohijar clínicamente la procreación, iría precisamente en contra de la
filosofía de fondo del sistema de salud, un fallo por la afirmativa en este
caso solo introduciría un desequilibrio al que precisamente está llamado el
aparato judicial a impedir”.
Impugnación
En su escrito,
la demandante señala que “negar la tutela que he presentado es negarme el
acceso a una estabilidad mental y emocional que produce el hecho de no poder
concebir por un aspecto fisiológico como lo es la obstrucción de la Trompa de
Falopio del lado derecho, que se subsana con una intervención quirúrgica que no
es considerada como gran cirugía, con unas consecuencias siguientes que son
vulnerar la relación de pareja, conformar una familia y el decidir los hijos
que se deseen tener”.
Segunda instancia.
Mediante
sentencia del ocho (8) de septiembre de dos mil (2000), el juzgado promiscuo
del circuito de Puerto Boyacá, confirmó la decisión del a quo.  El ad
quem empieza su análisis sobre la eventual violación del derecho a la
salud, por considerar la sentencia T-926 de 1999, que la demandante aporta al
proceso.  Siguiendo el estudio que la Corte hace en dicha providencia, concluye
que en el caso la entidad demandada “ha atendido la salud [de la demandante] al
punto que advirtió sobre la salpingoplastia, cirugía que no se la
realiza por estar expresamente excluida del plan obligatorio de salud”.
En cuanto al
derecho a la procreación, aduce que el hecho de que la resolución 5261 de 1994,
en armonía con los principios que rigen la prestación del servicio público de
salud, haya excluido del POS los tratamientos contra la infertilidad, es razón
suficiente para que no prosperen las pretensiones de la demandante.  En
particular, trae a colación el hecho de que el médico legista, por solicitud
del despacho, informó que la intervención de salpingoplastia tiene un
alto costo “lo cual, si se tiene en cuenta los principios que orientan la
seguridad social integral en nuestro país, y como ya se dijo, los contiene la
ley 100/93, tiene razón de ser la exclusión de ese tratamiento del plan
obligatorio de salud, ya que si a través de la tutela se ordenara a las
entidades que tienen a cargo la salud de practicar sin limitación alguna todos
los tratamientos que la personas requieren, se desintegraría la efectividad del
servicio mismo y esos principios rectores de la salud jamás podrían cumplirse a
cabalidad”.
Finalmente, en
relación con la sentencia T-926 de 1999, precisa que no se aplica al caso
concreto, pues si bien éste se relaciona con la salud, el fallo de la Corte
versó sobre un punto específico como lo era la necesidad de “dignificarle su
existencia [al demandante en dicha ocasión] al volver a tener relaciones
sexuales”, ordenándose el suministro de viagra.  “El derecho a la procreación
es totalmente diferente; si bien lo tenemos todos los seres humanos, el mismo
es relativo en cada uno dependiendo de las circunstancias en que se
circunscribe”.
Pruebas
ordenadas por la Corte.
La Corte
solicitó a varias autoridades información relacionada con la infertilidad
femenina en Colombia.
a)  Al Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud información relativa a los antecedentes
que explican la exclusión de los tratamientos contra la infertilidad del Plan
Obligatorio de Salud, una descripción de los distintos tratamientos contra la
infertilidad y de los costos de su tratamiento.  El Ministerio de Salud informó
a la Corte que el Director General de Aseguramiento del mismo ministerio, le
manifestó al jefe de la oficina jurídica que:
“respecto
a los estudios solicitados me permito informar a usted que en el archivo de
esta Dirección y en el archivo del Consejo Nacional de Seguridad Social no
existen tales documentos”
b)  Al
Ministerio de Salud se solicitó información sobre la infertilidad femenina en
Colombia.  En su respuesta, el Ministerio indica que en Colombia no existen
estudios específicos sobre la infertilidad.  Sin embargo, señala que “según la
Encuesta Nacional de Demografía y Salud realizada por Profamilia en el 2000, el
6.6% de las mujeres en edad fértil, en unión sexual estable y sin uso de
anticonceptivos, son infértiles”.
c)  Al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar y a la Consejería Presidencial para la Equidad
de la Mujer, se les solicitó información relacionada con la infertilidad
femenina en Colombia, y sobre la infertilidad como causa de violencia
intrafamiliar. En sus respuestas, ambas autoridades coinciden en señalar que
sobre estos puntos no se han realizado estudios específicos.
d)  Se solicitó
al Defensor del Pueblo que informara si había recibido quejas por violencia
contra mujeres, motivado en su infertilidad. La entidad informó que no había
recibido quejas por tal aspecto.
e)  Al Instituto
Colombiano de Antropología se le solicitó que informaran si se habían elaborado
estudios etnográficos o antropológicos sobre la fertilidad o la infertilidad de
la mujer y su incidencia en las relaciones de pareja, en las distintas zonas
del país.
El ICANH
respondió el cuestionario remitido por la Corte y anexó material bibliográfico
relacionados con su respuesta. Sin perjuicio de que se vuelva sobre la materia
más adelante, cabe señalar que el Instituto informa que los estudios sobre
fertilidad, desde un punto de vista antropológico, usualmente hacen parte de
investigaciones más amplias relacionadas con las parejas. El informe se
concluye en los siguientes términos:
“Estudios
antropológicos sobre el divorcio y la separación han concluido que entre las
razones culturales que se ofrecen como causales de divorcio se reporta con
frecuencia la inhabilidad de producir hijos.  Esto va más allá de la idea de
que las personas quieren hijos por razones sociales o económicas, lo que es
consistente con muchas teorías sobre el matrimonio.  Estudios sobre el divorcio
muestran como las parejas se divorcian con menos frecuencia cuando existen
hijos.  Es decir, que los lazos matrimoniales son afianzados con la presencia
de los hijos.  Los hijos también sirven para establecer lazos con otros
miembros de la sociedad y además dan honra al hombre y a la familia en
general.  Por esta razón los matrimonios infértiles se consideran como
desgraciados e incompletos pues hacen parte de pocas redes sociales y por que
los hijos siguen siendo la seguridad social de los anciano y donde no los hay
el futuro es incierto, pues ellos también aseguran la continuidad y la
reproducción del grupo social”.
f)  Se solicitó al departamento de Sociología de la facultad de
Ciencias Humanas de la Universidad Nacional de Colombia que informara si se
habían realizado estudios sociológicos sobre la fertilidad o la infertilidad de
la mujer y su incidencia en las relaciones de pareja, en las distintas zonas
del país.  El director del departamento de sociología respondió que “el tema
fecundidad/relaciones de pareja no se ha estudiado como tal en la
perspectiva sociológica, hay algunas aproximaciones con disciplinas cercanas”.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1.  De
conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política, en armonía con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto Ley 2591 de
1991, la Sala es competente para revisar las sentencias de la referencia.
Clase de motivación
2. En los
términos del artículo 35 del Decreto 2591 de 1991, las sentencias de revisión
de la fallos de tutela podrán “ser brevemente justificadas”, si no se trata de
aquellas sentencias mediante las cuales se “revoquen o modifiquen el fallo,
unifiquen la jurisprudencia constitucional o aclaren el alcance general de las
normas constitucionales”.
En este caso la
Corte Constitucional no revocará o modificará el fallo revisado, ni unificará
jurisprudencia o aclarará el alcance general de las normas constitucionales,
razón por la cual está autorizada una breve justificación.
Precedente en la materia
3. La Corte
Constitucional ha fijado una línea de jurisprudencia en relación con los
asuntos de infertilidad, distinguiendo entre tres situaciones:
a) En los casos
en los cuales la causa de la solicitud de atención médica es la infertilidad
misma, la Corte Constitucional ha negado la procedencia de la tutela, con los
siguientes argumentos: son fundamentales los derechos contenidos en el capítulo
I del título II de la Constitución; que el derecho a la salud está consagrado
en el capítulo II del título II de la Carta y, por lo mismo, no es fundamental;
que, por otra parte, la salud es per se un derecho prestacional y, por
lo tanto, no pude ser calificado como fundamental; que los derechos
prestacionales únicamente se protegen mediante tutela cuando, por conexidad, se
viola un derecho fundamental; que el derecho a la salud única y exclusivamente
se protege por vía de tutela cuando se viola el derecho fundamental a la vida;
que, de conformidad con los tratados de derechos humanos adoptados en el marco
interamericano, al igual que el Pacto Internacional de Derecho Económicos,
Sociales y Culturales, los derechos prestacionales son de desarrollo
progresivo, razón por la cual su prestación efectiva se difiere a la existencia
de recursos; que la protección a la maternidad se extiende a las facultades
procreativas de la mujer, únicamente en el evento en que, de manera natural,
sea apta para gestar; y, finalmente, dado que el no tratamiento de la
infertilidad no pone en peligro la vida de la mujer, no se presenta violación
de derecho fundamental alguno[1].
b) En el evento
en que, a pesar de encontrarse los tratamientos contra la infertilidad
excluidos del P.O.S., éstos se hubieren iniciado, la Corte Constitucional ha
tutelado el derecho a la continuidad del servicio, razón por la cual resulta
prohibido a las E.P.S. suspender la atención, alegando la expresa exclusión de
tales tratamientos del P.O.S.[2]
c) En los casos
en los cuales la infertilidad es producto de otros males o enfermedades, la
Corte ha protegido el derecho a acceder a los tratamientos médicos que los
enfrenten y, así mismo, permitan la recuperación de las funciones reproductoras[3].
4. En el
presente caso se observa que la demandante tiene un problema físico originario
–en el sentido de no derivado de algún otro padecimiento -, que le impide la
fecundación y que dicho problema no tiene consecuencias adversas o peligrosas
para su vida. Por lo tanto, se está en el primer evento considerado por la
Corte Constitucional, caso en el cual ha de negarse la tutela por improcedente,
habida consideración de que, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación,
no se considera violado, de manera directa o por conexidad, derecho fundamental
alguno.
III.
DECISION
En mérito de
lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.
LEVANTAR la suspensión de términos en la presente actuación.
Segundo.
CONFIRMAR la providencia del Juzgado Promiscuo del
Circuito de Puerto Boyacá del ocho (8) de septiembre de dos mil (2000).
Tercero.  Ordenar que por Secretaría se dé cumplimiento al artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
Ponente
ALVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA
INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
Aclaración de voto a la Sentencia T-512/03
SERVICIO
PUBLICO DE SALUD-Razonabilidad en la exclusión de
enfermedades del POS (Aclaración de voto)
Es posible someter a un
análisis distinto la regulación normativa y la prestación efectiva de un
servicio de salud. Excluir determinadas enfermedades del régimen del P.O.S.
tiene que estar sujeto a razones constitucionalmente admisibles. Así, debe
poderse analizar si excluir una determinada enfermedad, que, por ejemplo,
únicamente se identifica en determinados grupos de la sociedad colombiana –v.
gr. que únicamente afecten a la población indígena, a una comunidad de
campesinos o a las mujeres -, no es producto de un trato discriminatorio. Así
mismo, si otra exclusión resulta desproporcionada o no.
DERECHO
A LA SALUD-Integración entre la Constitución y los
tratados de derechos humanos (Aclaración de voto)
En punto al derecho a la
salud, considero necesario que la Corte Constitucional aborde la necesaria
integración entre el texto constitucional y los tratados humanos relevantes
–Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el
Protocolo de San Salvador-, en razón a que la disposición constitucional
únicamente regula lo relativo a la atención de la salud, pero no establece los
componentes que responden a la categoría de derecho a la salud. Tales elementos
están fijados en los tratados indicados, en las cuales se establecen
obligaciones genéricas y mínimas a cargo de los Estados. Al proceder de tal
manera, será posible tomar en serio los derechos humanos, como lo manda la
propia Constitución y reconocer el grado de autonomía del Estado colombiano
para desarrollar el sistema de atención de las necesidades de salud de los
colombianos. Así, la Corte podrá sujetarse a lineamientos normativos más
precisos para enfrentar los diversos problemas jurídico - constitucionales en
materia de atención del derecho a la salud de los colombianos.
Referencia: expediente T-382014
Acción de tutela instaurada por Erlinda Mogollón Vargas contra
Colseguros E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
1. Con el debido
respeto, presento las razones por las cuales aclaro el voto en el proceso de la
referencia. He apoyado la posición mayoritaria, por corresponder al precedente
de la Corte Constitucional en la materia. Sin embargo, considero que es
necesario que la Sala Plena de esta Corporación entre a revisar su postura
sobre varios elementos que están en la base de los precedentes que soportan la
presente decisión.
2. La Corte ha
negado que en los casos en los cuales se niega a una mujer la atención de sus
problemas de infertilidad y que tales problemas sean originarios, es decir, no
derivados de otros males, y que tales problemas de infertilidad no afecten o
pongan en peligro la vida de la mujer, se violen derechos fundamentales.
Esta postura se
basa en una distinción tajante entre derechos fundamentales y los restantes
derechos constitucionales, de acuerdo con la cual, el carácter prestacional que
en abstracto pueda comportar un derecho constitucional, es suficiente para
negar su protección por vía de tutela.
Esta posición, que corresponde
a los primeros desarrollos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha
de ser acompañada de nuevos análisis que involucren otros elementos de juicio,
en particular consideraciones derivadas de la integración del bloque de
constitucionalidad y de las obligaciones derivadas de los tratados sobre
derechos humanos. Específicamente, la Corte debe considerar los criterios con
los cuales se interpretan tales obligaciones y que, conforme al artículo 93 de
la Constitución, constituyen parámetro para la interpretación de los derechos
constitucionales. En este orden de ideas, considero relevante tener presente la
naturaleza de las obligaciones derivadas de tales tratados.
3. Las
Naciones Unidas han señalado que la aproximación a los tratados de derechos
humanos debe ser integral, esto es, que existe una fuerte interrelación entre
el pacto internacional de derechos civiles y políticos y el pacto internacional
de derechos económicos y sociales.  En este sentido, de acuerdo al segundo
principio de Limbugo, estos tratados integran la Carta Internacional de los
Derechos Humanos.  De ahí que no se dude en señalar que:
“Como
los derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles e
interdependientes, igual atención y urgente consideración debe brindarse a la
implementación, promoción y protección de los derechos civiles y políticos, así
como de los derechos económicos, sociales y culturales”[4].
A partir de esta
postura integradora, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
ha señalado que a “todos los derechos humanos, [se] impone tres tipos o niveles de obligaciones a
los Estados Partes: la obligación de respetar, proteger y cumplir.”[5]
La obligación de
respetar supone para el Estado la obligación de no impedir directa o
indirectamente el disfrute de un derecho humano.  La de proteger, comporta la
obligación de adoptar medidas destinadas a impedir que terceras personas
restrinjan dicho disfrute.  La obligación de cumplir, supone el cumplimiento de
facilitar, proporcionar o proveer lo necesario para el disfrute del derecho, lo
que comprende la obligación de adoptar medidas “apropiadas de carácter legislativo,
administrativo, presupuestario, judicial o de otra índole para dar plena
efectividad al derecho”[6].
De ahí que no
pueda sostenerse que, respecto de los derechos económicos, sociales y
culturales, únicamente existan obligaciones de medio[7] o que los derechos
civiles y políticos solo comprendan derechos de resultado.  En otros términos,
no es posible sostener que los derechos económicos, sociales y culturales no
contengan derechos subjetivos de aplicación inmediata.
En relación con lo
anterior, al referirse a la aplicación interna de los derechos contemplados en
el pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, el comité
de derechos económicos, sociales y culturales, luego de referirse a que algunos
autores consideran que las cuestiones económicas deben ser sometidas
–exclusivamente- a órganos políticos, ha indicado:
“La adopción de una
clasificación rígida de los derechos económicos, sociales y culturales que los
sitúe, por definición, fuera del ámbito de los tribunales sería, por lo tanto,
arbitraria e incompatible con el principio de que los dos grupos de derechos
son indivisibles e interdependientes”.[8]
4. Teniendo en cuenta lo
anterior, es necesario distinguir el alcance de las distintas obligaciones en
relación con los derechos económicos, sociales y culturales. La Corte debe
hacer el esfuerzo por distinguir entre la protección judicial de tales derechos
en virtud de obligaciones de respeto y protección, y los mecanismos de tutela
del cumplimiento del deber de desarrollo.
Al proceder de la anterior
manera, es posible someter a un análisis distinto la regulación normativa y la
prestación efectiva de un servicio de salud. Excluir determinadas enfermedades
del régimen del P.O.S. tiene que estar sujeto a razones constitucionalmente admisibles.
Así, debe poderse analizar si excluir una determinada enfermedad, que, por
ejemplo, únicamente se identifica en determinados grupos de la sociedad
colombiana –v. gr. que únicamente afecten a la población indígena, a una
comunidad de campesinos o a las mujeres -, no es producto de un trato
discriminatorio. Así mismo, si otra exclusión resulta desproporcionada o no.
5. Por otra parte, en punto al
derecho a la salud, considero necesario que la Corte Constitucional aborde la
necesaria integración entre el texto constitucional y los tratados humanos
relevantes –Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y
el Protocolo de San Salvador-, en razón a que la disposición constitucional
únicamente regula lo relativo a la atención de la salud, pero no establece los
componentes que responden a la categoría de derecho a la salud. Tales elementos
están fijados en los tratados indicados, en las cuales se establecen
obligaciones genéricas y mínimas a cargo de los Estados.
Al proceder de tal manera,
será posible tomar en serio los derechos humanos, como lo manda la propia
Constitución y reconocer el grado de autonomía del Estado colombiano para
desarrollar el sistema de atención de las necesidades de salud de los
colombianos. Así, la Corte podrá sujetarse a lineamientos normativos más
precisos para enfrentar los diversos problemas jurídico - constitucionales en
materia de atención del derecho a la salud de los colombianos.
6. A partir de las pruebas
recaudadas por la Corte Constitucional, resulta claro que no se cuentan con
herramientas analíticas suficientes para enfrentar en su real dimensión la
complejidad del respeto y atención en materia de salud. Sólo la incorporación
de tales herramientas podrá conducir a una jurisprudencia que señale con plena
claridad los componentes del derecho de la salud que admiten el tratamiento de
derecho fundamental y cuales están excluidos de la protección por vía de
tutela.
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
[1]
Sentencias T-1104 de 2000; T-689 de 2001, entre otros.
[2] Sentencias T-572 de 2002; T-746 de 2002, entre otros.
[3] Sentencia T-946 de 2002.
[4] Principio de Limbugo N°3.
[5] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación
General N°14 Sobre la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales. Documento Naciones Unidas. E/C.12/2000/4.
[6] Idem.
[7] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación
general 3, Sobre la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales. Documento Naciones Unidas. Documento Naciones
Unidas E/1991/23.
[8] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación
general 9, Sobre la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales. Documento Naciones Unidas. Documento Naciones
Unidas E/1998/22.