T-165-13
[Proyecto de circulación restringida]
Sentencia T-165/13
DERECHO A LA SALUD-Acceso a servicios de salud debe ser oportuno,
eficiente y con calidad
Las personas tienen derecho a acceder a los
servicios de salud que requieran. Por esta razón, ha dicho que una entidad
viola el derecho a la salud en cualquiera de los regímenes previstos en la Ley
100 de 1993, si se constata que ha negado la autorización de un servicio
incluido en el plan obligatorio, o un servicio excluido de él. En este último
caso, ello se justifica en las ocasiones en que el servicio ha sido ordenado
por el médico tratante, su realización implica la vida y la integridad de quien
lo requiere, y no puede ser sustituido por otro que haga parte del plan
obligatorio. La prestación del servicio de salud debe ser oportuna, eficiente y
de calidad. Estos componentes del derecho a la salud se desconocen
principalmente cuando el servicio ha sido autorizado por la entidad prestadora
de salud pero la persona no tiene acceso material a él, en el momento y las
condiciones necesarias para que contribuyan efectivamente a la recuperación o
control de la enfermedad. La Corte ha dicho que el servicio debe prestarse en
un tiempo y modo conveniente. De lo contrario se amenaza gravemente la salud de
la persona que deberá someterse, por ejemplo, a un intenso dolor o al deterioro
de su patología.
TRANSPORTE EN EL SISTEMA DE SALUD Y SU
NEXO CON EL PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD
Es la empresa apoyada en el concepto del médico
tratante, pero sin que la orden médica sea requisito, quien debe verificar que
la persona podrá acceder a la atención médica libre de obstáculos. Por ello la
Corte ha sostenido que cuando se verifican los requisitos indicados, debe
proveerse un “medio adecuado y disponible [de transporte] en el contorno
geográfico en que se encuentre el paciente”, y que cuando este servicio sea
exigido por vía de tutela, le corresponde al juez “evaluar la pertinencia y
viabilidad que tiene ordenar que una empresa prestadora de servicios de salud
facilite transporte a sus pacientes” En últimas, el principio que trasciende a
estas reglas que la jurisprudencia constitucional ha ido definiendo con el
tiempo, consiste en que toda persona tiene derecho a que se remuevan las
barreras y obstáculos geográficos, administrativos y económicos que le puedan
impedir acceder efectiva y oportunamente a los servicios de salud y que pongan
en riesgo o vulneren el derecho fundamental a la salud.
DAÑO CONSUMADO-Caso en que la accionante no tuvo acceso oportuno y
efectivo a los procedimientos y transporte para tratar enfermedad contraída en
el embarazo gemelar y éstos fallecieron dentro del vientre
Se
trataba de una paciente embarazada cuya salud tenía un riesgo elevado debido al
hecho de estar gestando gemelos y sufrir de síndrome de transfusión
gemelo-gemelo. Esta condición, por sí sola, ameritaba la intervención de la
EPS-S en el servicio de transporte para no dejar a la accionante librada a las
múltiples vicisitudes de las condiciones de la carretera, las condiciones
climáticas y las características técnicas del bus, que pudieran aumentar aún
más la probabilidad de que la accionante se enfermara o perdiera el embarazo.
Pero debe tenerse en cuenta, sobre todo, que el médico tratante ordenó el
manejo hospitalario de la accionante. Si esta era la recomendación del médico,
y la EPS-S sabía que la atención especializada que requería la accionante no
podía garantizarse en el municipio de residencia de la accionante, sino en la
ciudad de Bucaramanga, entonces debió asumir el costo de adoptar un medio de
transporte que se ajustara a la distancia y a las condiciones particulares de
la paciente.
TRASLADO E INHUMACION DE CADAVERES
DERECHO DE LOS FAMILIARES A DISPONER
DEL CADAVER Y DERECHO A LA LIBERTAD DE CULTOS-Protección constitucional
La muerte también ocupa un lugar central en todas
las religiones y cultos puesto que su cuerpo doctrinal y espiritual involucra
una experiencia de trascendencia y de divinidad. Teniendo en cuenta que la
Constitución protege el derecho de los creyentes a ejercer su culto de forma
pública y sostenida, y a desarrollar todos los aspectos de su vida conforme a
dichas creencias, debe entenderse entonces que la Carta respeta y garantiza el
derecho a que se practiquen y vivencien las formas rituales para la disposición
de los cadáveres que sean inherentes a la actitud religiosa. No hacerlo, es un
desconocimiento grave del derecho de las personas a obrar conforme a sus más
íntimas convicciones. En cuanto a las personas que tienen derecho a disponer el
lugar y ritos para el entierro de los cadáveres así como su cremación, ha dicho
la Corte que tienen prioridad el o la cónyuge, los hijos, los padres, los
hermanos, abuelos y nietos del ser fallecido, en la medida en que son ellos
quienes pueden dar o negar el consentimiento para la donación de órganos. Por
supuesto, más allá de la consagración legal de un orden estricto, lo que ha
querido indicar la Corte es que el derecho del que aquí se trata no está en
cabeza de todas las personas, sino de aquellas que tendrían un estrecho vínculo
con los fallecidos. Es frente a ellas que se configura el derecho a la libertad
de cultos y de conciencia en relación con la disposición de un cadáver y, por
tanto, quienes pueden exigir mediante acción de tutela la protección de dichas
potestades.
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD CON MADRES
DURANTE EL EMBARAZO, EL PARTO Y EL POSPARTO-Garantía en cabeza del Estado y de los particulares
Del artículo 43 de la Constitución se deriva el
mandato de intervención efectiva del Estado y los particulares en las
condiciones del embarazo, del parto y después del parto, de aquellas mujeres
que se enfrentan a situaciones que atentan contra su dignidad y la efectividad
de sus derechos fundamentales. Por esta vía, la Corte ha sido enfática en
exigir, por ejemplo, la realización de exámenes diagnósticos no incluidos en el
POS con el fin de detectar graves enfermedades en el feto, y realizar todos los
procedimientos médicos necesarios en el feto, en el recién nacido y en la
madre, pese a que la expectativa de vida de alguno o todos ellos sea mínima
DERECHO A LA LIBERTAD DE CULTOS Y
DERECHO A LA LIBERTAD DE CONCIENCIA-Caso
en que la accionante solicita transporte para el traslado de sus gemelos
fallecidos para enterrarlos en el lugar de residencia
En
este caso no está involucrado el derecho a la salud sino la libertad de culto y
de conciencia que subyace al derecho a enterrar los cuerpos de los fallecidos
cercanos. Además, teniendo en cuenta que el traslado tiene como fin que una
madre pueda enterrar a sus hijos no nacidos, también se pone en juego la
realización de los mandatos contenidos en el artículo 43 de la Constitución.
Desde esta perspectiva, la Sala encuentra varios argumentos por los cuales debe
acogerse la solicitud de la accionante. Primero, la accionante ha manifestado
expresamente que el objetivo del traslado es el de enterrar a sus hijos no
nacidos en el municipio en el que vive, y hacerlo conforme a los ritos
cristianos previstos para el efecto. Así, su petición es un ejercicio válido de
la libertad de cultos y de conciencia, conforme a los cuales un evento central
en su vida -como manifestó que era el fracaso de su embarazo-, adquiere un
matiz trascendental que tiene que ver con la posibilidad de desarrollar los
ritos fúnebres de acuerdo a sus creencias religiosas, y con la tenencia de los
cuerpos cerca de su residencia para conservar el recuerdo y los símbolos
relacionados con la muerte de estos dos seres. Ambas expresiones son para esta
Sala dignos de toda la consideración y respeto y, conforme a las reglas
previstas anteriormente, los rituales que se ejercen conforme a estos derechos
están plenamente amparados y protegidos por la Constitución.  Segundo, de las
pruebas obrantes en el expediente se desprende con claridad que la accionante
carece de las condiciones económicas para costear por sí misma el valor del
traslado de los cuerpos. La accionante hace parte de un núcleo familiar que
deriva su sustento del trabajo ocasional en restaurantes y en la construcción.
Además, carece de vivienda propia, por lo cual reside en una pequeña habitación
arrendada considerada por la profesional del trabajo social de El Zulia como
una “vivienda incómoda para la señora Yajaira y su familia”. En contraste, de
acuerdo con la información obtenida el traslado de los cadáveres desde
Bucaramanga tiene un valor estimado en el mercado de $570.000. El costo se
explica por el hecho de tratarse de un traslado vía terrestre de dos
fallecidos, transporte que tiene un tratamiento especial conforme a las reglas
de la Ley 9 de 1979 “por la cual se dictan medidas sanitarias” y otras normas
concordantes. De acuerdo con estas circunstancias, el valor del traslado se
aproxima al total del dinero que con dificultades logran reunir periódicamente
la accionante y su pareja para el sostenimiento de su hijo menor de edad y su
propia subsistencia. Por esta razón, existen buenas razones que llevan a esta
Sala a concluir que negar a la accionante el valor del transporte terminaría
obstaculizando de manera definitiva su derecho a enterrar los cuerpos y, por
esta vía, cercenaría sus derechos a la libertad de cultos y de conciencia.
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD CON MADRES
DURANTE EL EMBARAZO, EL PARTO Y EL POSPARTO-Orden a Alcaldía realice traslado de los cuerpos de los hijos gemelos
no nacidos al sitio de residencia de la accionante para el entierro
Referencia:
expediente T-3.687.534
Acción de tutela instaurada por Yajaira Castro Rojas
contra SOLSALUD EPS-S, el Instituto Departamental de Salud de Norte de
Santander, y la Alcaldía Municipal de El Zulia (Norte de Santander).
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá,
DC.,  veintidós (22) de marzo de dos mil trece (2013)
La
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis
Ernesto Vargas Silva en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro
del trámite de revisión del fallo dictado por el Juzgado Segundo Civil
Municipal de Cúcuta en el asunto de la referencia.
I.
ANTECEDENTES
De los hechos y la demanda
1.
Yajaira Castro Rojas presentó
acción de tutela contra SOLSALUD EPS-S, por considerar que esta autoridad vulneró
su derecho a la libertad de culto y a la especial protección constitucional por
su condición de madre, con base en los siguientes hechos y consideraciones:
1.1.
La accionante, afiliada al
sistema de salud en el nivel 2 del SISBEN y residente del municipio de El Zulia
(Norte de Santander), quedó embarazada de gemelos a principios del 2012.
1.2.
El 5 de mayo de 2012 en la ciudad
de Cúcuta, un ginecólogo adscrito a SOLSALUD EPS-S le diagnosticó “EMBARAZO
GEMELAR MONOCORIAL BIAMNIÓTICO DE 21.0 SEMANAS POR ECOGRAFÍA” y “SÍNDROME
DE TRANSFUSIÓN GEMELO-GEMELO”[1].
Como consecuencia de esta patología, determinó el siguiente plan de manejo: “SE
ENVÍA A SU EPS PARA MANEJO HOSPITALARIO Y ALTERNATIVAS DE MANEJO: AMNIODRENAJE
TERAPIA LASER”[2].
Además, le informó a la accionante la gravedad del síndrome teniendo en cuenta
la temprana edad gestacional.
1.3.
La EPS-S le informó a la
accionante que carecía de convenios en la ciudad de Cúcuta para atender el
nivel de complejidad requerido para el manejo de la patología mencionada.
Debido a ello, decidió autorizar una valoración ambulatoria por perinatología
en la Clínica San Luis de Bucaramanga.
1.4.
El 7 de junio de 2012, la
accionante obtuvo la cita con la especialidad requerida en la Clínica San Luis
de Bucaramanga. Sin embargo, al ser atendida se determinó que los gemelos
habían sufrido muerte intrauterina.
1.5.
El mismo día la accionante fue
remitida al servicio de urgencias de la Clínica Metropolitana de Bucaramanga,
quien decidió hospitalizarla para extraer los cuerpos de 27 semanas de
gestación y realizarle legrado uterino.
1.6.
El 12 de junio de 2012 la
accionante fue dada de alta de la Clínica Metropolitana y los fetos fueron
enviados a la unidad de patología.
1.7.
El 27 de junio de 2012 la Clínica
Metropolitana se comunicó con la accionante para avisarle que se había
autorizado el traslado de los cuerpos a Zulia. Sin embargo, la accionante
manifiesta que no cuenta con los recursos para pagar el costo del traslado y
que, por ello, no ha podido “realizarles su cristiana sepultura”[3].
1.8.
Por esta razón, solicita que se
ordene a la EPS-S cubrir los gastos para el traslado de los cuerpos desde la
ciudad de Bucaramanga hasta El Zulia.
2.
La demanda de tutela fue admitida
el 11 de julio de 2012 por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Cúcuta, quien
decidió vincular al Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander.
Intervención de
las partes demandadas.
3.
Adriana Marcela Arias Durán, en
representación de SOLSALUD EPS-S solicitó que se declarara la falta de
legitimación por pasiva de la institución en el presente caso. Luego de narrar
los hechos relativos a la atención médica brindada por la EPS-S a la accionante
durante su gestación, aclararon que no hace parte de sus competencias ni de su
objeto social la cobertura de los gastos de traslado de cadáveres ni la entrega
de los registros de defunción. Concluyen así que la EPS-S no ha vulnerado los
derechos de la accionante.
4.
José Gregorio
Arévalo Bulla, por instrucciones del Director del Instituto Departamental de Salud
de Norte de Santander y luego de la vinculación hecha por el Juez Segundo Civil
Municipal de Cúcuta, solicitó que se declarara la ausencia de legitimidad por
pasiva de esta entidad en la acción de tutela instaurada por Yajaira Castro
Rojas. Consideró que corresponde a las EPS cubrir los gastos de transporte en
que incurra un paciente como consecuencia del tratamiento médico e incluso, en
los casos señalados por la jurisprudencia constitucional, inaplicar la
reglamentación en la materia para proteger el acceso a la salud de las personas
del régimen subsidiado.
Del fallo de tutela.
5.
En sentencia proferida el 23 de
julio de 2012, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Cúcuta (Norte de
Santander) decidió negar el amparo solicitado por Yajaira Castro Rojas. Para
sustentar su decisión, manifestó que la situación de la accionante no se
encuadra dentro de las circunstancias fácticas en las cuales la Corte
Constitucional ha concedido la autorización y pago de los gastos de transporte
a las EPS. Esto sucede porque el traslado que solicita la accionante no se
requiere para adelantar ningún tratamiento médico del que dependa la vida y la
integridad física de la accionante. En este orden de ideas, autorizar por vía
de tutela el pago de este rubro generaría desequilibrio financiero en el
sistema de seguridad social en salud.
6.
Esta providencia no fue objeto de
impugnación.
Pruebas solicitadas en sede de revisión.
7.
El Magistrado Sustanciador decidió
vincular a la presente acción de tutela a la Alcaldía Municipal de El Zulia
(Norte de Santander), y le pidió información sobre la existencia de
instituciones o dependencias en la Alcaldía o en la Gobernación, diseñados para
el subsidio de inhumaciones, cremaciones y/o traslado de cadáveres de otros
lugares del país hacia el municipio.
7.1
En respuesta allegada el 14 de
enero de 2013, el Alcalde Manuel Orlando Pradilla García, manifestó que el ente
territorial no cuenta con instituciones o dependencias diseñadas para el
subsidio de inhumaciones y cremaciones, y/o para el traslado de cadáveres de
otros lugares del país hacia el municipio. Además, señaló que la accionante no
ha hecho ninguna solicitud a este respecto ante las autoridades locales. Sin
embargo, indicó que “en el presupuesto municipal sí existe un rubro
denominado gastos fúnebres sobre el cual previa solicitud y disponibilidad de
recursos se le brinda colaboración a familias en condición de vulnerabilidad,
desplazamiento y víctimas de la violencia como contribución o apoyo a su
especial condición y momento de dolor”[4].
8.
Asimismo, solicitó a la Comisaría
de Familia de El Zulia que realizara una entrevista a la accionante y, con
pleno respeto de sus derechos fundamentales, caracterizara su situación
económica, social y sicológica actual.  En respuesta a esta solicitud, el 14 de
enero de 2013, la trabajadora social y el comisario de familia del municipio
informaron lo siguiente:
8.1 La accionante vive con su compañero sentimental de
28 años de edad, quien trabaja como ayudante de construcción, y con su hijo de
tres años. Actualmente labora como ayudante en un restaurante ubicado en El
Zulia, con un salario de $250.000. Ella y su núcleo familiar viven en arriendo
en una estrecha habitación en la que tienen tanto sus pertenencias como sus
artículos de cocina, y un baño compartido con otros habitantes de la casa.
8.2 En cuanto a su embarazo, Yajaira Castro manifestó
que ella reconocía que se trataba de un embarazo complicado ya que cuando le practicaron
el control del cuarto mes le informaron sobre los riesgos de la gestación. Sin
embargo, afirmó: “durante los 4 a 7 meses no recibí el trato médico debido a
que no me hicieron absolutamente nada, había un tratamiento y lo echaron como
caso perdido. No hicieron absolutamente nada, yo iba todos los días al médico y
no me daban solución”[5].
Debido a esto manifestó: “yo lo único que quiero es que salga pronto todo
esto y que no se quede en veremos, yo quiero tener a mis bebés acá, traérmelos
y darles sepultura aquí en el Zulia, y que Solsalud me responda”[6].
8.3 En consideración a esta situación, la Trabajadora
Social conceptuó que esta familia nuclear está “en etapa de duelo tras la pérdida
de un embarazo gemelar. [Que tienen] condiciones humildes (…) [y] sentimientos
de tristeza encontrados”[7].
Por último, manifestó que la accionante fue valorada por el sicólogo de la
Comisaría de Familia.
9.
El Magistrado Sustanciador ofició
a la Clínica Metropolitana de Bucaramanga S.A y a la Clínica Materno Infantil
San Luis de la misma ciudad, con el fin de que informara sobre la atención
médica suministrada y la razón probable del fracaso del embarazo gemelar de la
accionante. Además, solicitó que se comunicara a la Corte la ubicación actual de
los cadáveres objeto de la reclamación, así como el manejo que se les ha dado
después de su extracción.
9.1 El representante legal de la Clínica Materno
Infantil San Luis advirtió que atendió por primera y única vez a la accionante
el 7 de junio de 2012 y, al detectar mediante barrido ecográfico la muerte de los
gemelos, remitió a la accionante a la institución hospitalaria donde la EPS-S
tiene contratado el servicio requerido para terminar el embarazo.
9.2 Por su parte, mediante comunicación del 6 de
febrero de 2013, el señor Orlando Rodríguez López, representante legal de la
Clínica Metropolitana de Bucaramanga, presentó a la Corte la historia clínica
de la accionante y manifestó que esta ingresó al servicio de urgencias
obstétricas cuando los fetos ya no tenían vida. Fue hospitalizada “para
desembarazar (…) el día 08 de junio de 2012; se atiende el parto el día 09 de
junio de la misma anualidad a las 02:30 horas (…). Los óbitos fetales se envían
a estudios patológicos y la madre se traslada al servicio de hospitalización.
(…) Se le realiza legrado uterino y se inicia manejo de antibióticos con buena
evolución, dándose de alta el día 12 de junio de 2012”[8].
9.2.1 Según el diagnóstico del estudio
histopatológico, la razón probable del fracaso del embarazo gemelar fue: “trombosis
del cordón umbilical (feto 2), implantación marginal del cordón umbilical feto
1 y feto 2 y síndrome de transfusión feto fetal”[9].
9.2.2 En cuanto a los fetos extraídos a Yajaira
Castro, manifestó que los dos se encuentran actualmente en la ciudad de
Bucaramanga en la morgue de la Clínica.
9.2.3 Según el protocolo de la institución para la
custodia de fetos, óbitos fetales y muertes perinatales, la Clínica está
obligada a practicar estudios de patología a los fetos. Luego de que finaliza
este proceso, la institución se comunica con los familiares para que reclamen
los cuerpos. Se deja un tiempo prudencial entre 1 y 3 meses para la entrega
efectiva, y si los familiares no se hacen presentes, se informa a la Secretaría
de Salud de Bucaramanga para proceder a la incineración. En este caso, la
familia debe acudir a las autoridades municipales para obtener el apoyo
económico requerido para el proceso de incineración. Para el efecto, la Clínica
anexa un diagrama de flujo que detalla los pasos y responsables del proceso[10].
10.
El Magistrado sustanciador ofició
también al Instituto Departamental de Salud del Norte de Santander con el
objeto de que proveyera información relativa al protocolo departamental para el
manejo de los óbitos fetales y las alternativas para la disposición de los
mismos. Al respecto, en escrito allegado el 14 de enero de 2013, el director
del Instituto informó que:
10.1  El manejo de los cadáveres se guía por las siguientes
disposiciones del orden nacional: Ley 9 de 1979, Ley 79 y 100 de 1993, el
Decreto 786 de 1990 y la Resolución 5194 de 2010. El manejo de los óbitos
fetales, por su parte, depende de lo previsto en cada IPS, que está obligada según
la Resolución 1043 de 2006 a contar con un protocolo de disposición final del
producto de la concepción.
10.2 Así, el producto de la concepción puede ser
entregado a los familiares una vez se cumplan con los requisitos definidos por
ley: “el certificado de defunción (cuando se requiera), la necropsia clínica
(Decreto 786 de 1990) y el certificado o licencia de inhumación”.
11.
Se ofició a la EPS-S SOLSALUD con
el fin de que informe sobre los servicios de transporte proveídos por la
institución para el traslado de la accionante hacia Cúcuta y Bucaramanga luego
de la detección del riesgo de su embarazo, así como sobre la atención que
actualmente le está brindando a la actora. Sobre este punto, Melba Lyzeth Silva
Cely, apoderada de la entidad accionada, recordó la atención que recibió la
actora durante su embarazo y enfatizó en los siguientes puntos:
11.1 SOLSALUD “desconoce los medios en que se
desplazó la señora YAJAIRA CASTRO ROJAS a su consulta ambulatoria por
perinatología dado que estos gastos fueron asumidos por la usuaria y/o
familiares (…) sin que lo anterior signifique bajo ninguna circunstancia que
SOLSALUD EPS vulneró los derechos fundamentales de la paciente”[11].
11.2 Lo anterior obedece a que los médicos tratantes,
quienes son los únicos facultados para decidir sobre el medio de transporte en
que se debe trasladar al paciente, no solicitaron ningún tipo de transporte
especial para la accionante. Por eso, “SOLSALUD EPS no estaba en obligación
legal de garantizar en ese momento ningún medio de transporte para que la
paciente asistiera a su control ambulatorio”[12].
12.
Por último, se ofició a varias
empresas privadas de servicios fúnebres con el fin de que informaran a al Corte
sobre los procedimientos y costos del servicio de traslado intermunicipal de
los óbitos fetales extraídos a la accionante. La única entidad que respondió a
la invitación de la Corte fue Los Olivos quien, en escrito del 14 de enero de
2013 señaló que, reunidos los documentos requeridos para el traslado, el valor por
vía terrestre de un fallecido de Bucaramanga a El Zulia es de $570.000.
II.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Competencia
Esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para proferir
sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los
artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Problemas
jurídicos
De
acuerdo con la solicitud hecha por la accionante, el problema central que
corresponde estudiar a esta Sala consiste en establecer si una madre de escasos
recursos, cuyos gemelos en gestación fallecieron en el tercer trimestre de embarazo,
tienen derecho a que alguna institución privada o estatal costee el traslado de
los cuerpos a su municipio de residencia con el fin de sepultarlos según los
ritos propios de su religión y avanzar así en el proceso sicológico de duelo.
Sin
embargo, la Sala no puede dejar de advertir que el fracaso del embarazo estuvo
precedido por el hecho de que transcurrieron tres meses entre el momento en el
cual se anunció a la accionante que su embarazo era de alto riesgo, razón por
la cual necesitaba una cita especializada en perinatología, y el día en el que
se cumplió dicha cita. Tampoco puede obviar que, en esas circunstancias, la
accionante se trasladó desde El Zulia hasta Bucaramanga en un bus de transporte
urbano costeado por sus propios medios a recibir la atención en perinatología, en
la que le informaron la muerte de los fetos. Por esta razón, la Sala comenzará
por examinar si esta situación ya consumada pudo haber constituido una
vulneración del derecho a la salud de la accionante.
Con
este fin, en primer lugar, la Sala recordará en qué consiste el derecho
fundamental a la salud física y mental, así como la exigencia de acceso
oportuno a los procedimientos que se requieren. Con base en estas reglas
jurisprudenciales, examinará la conducta de la EPS-S accionada en la atención
de la patología diagnosticada a la accionante durante su embarazo. En segundo
lugar, sintetizará los pronunciamientos de la Corte en torno a los derechos
fundamentales involucrados en la disposición y manejo de los cadáveres. Luego,
estudiará el contenido del artículo que prevé la protección de la madre durante
la gestación y después del parto, desde la perspectiva del derecho a la
igualdad y del principio de solidaridad. Finalmente, estudiará la solicitud
hecha por la accionante.
A.
SOBRE LA ATENCIÓN EN SALUD
RECIBIDA POR LA ACCIONANTE
1.
El acceso oportuno y efectivo a los servicios requeridos para garantizar el
derecho a la salud. Reiteración de jurisprudencia
La
salud ocupa en la jurisprudencia constitucional un lugar de especial importancia.
La Corte estableció desde sus primeros fallos que la salud debe gozar de una
garantía reforzada en el ordenamiento pues de ella depende la vida, la
integridad física, y la dignidad de las personas, especialmente de aquellas que
carecen de los medios suficientes para acceder a servicios privados de
prevención y atención[13].
De hecho, a los copiosos y aparentemente diversos pronunciamientos sobre la
materia subyace la idea de que este es un derecho fundamental involucra la
vigencia misma del Estado Social de Derecho, comoquiera que uno de sus fines es
el de “proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra,
bienes, creencias y demás derechos y libertades (…)”, y garantizar la salud
es indispensable para lograrlo.
En la sentencia T-760 de 2008 esta Corporación
recogió y sistematizó las principales reglas desarrolladas en la jurisprudencia
constitucional sobre el derecho a la salud. Para empezar, en este fallo la
Corte reconoció que la salud no solo consiste en la ausencia de afecciones y
enfermedades, sino que “comprende el derecho al nivel más alto de salud
posible” a nivel físico, mental y social, de acuerdo con las circunstancias
particulares de cada individuo.
Con base en este concepto, señaló que las personas
tienen derecho a acceder a los servicios de salud que requieran. Por
esta razón, ha dicho que una entidad viola el derecho a la salud en cualquiera
de los regímenes previstos en la Ley 100 de 1993, si se constata que ha negado
la autorización de un servicio incluido en el plan obligatorio, o un servicio
excluido de él. En este último caso, ello se justifica en las ocasiones en que
el servicio ha sido ordenado por el médico tratante, su realización implica la
vida y la integridad de quien lo requiere, y no puede ser sustituido por otro
que haga parte del plan obligatorio[14].
Adicionalmente, indicó que la prestación del
servicio de salud debe ser oportuna, eficiente y de calidad. Estos
componentes del derecho a la salud se desconocen principalmente cuando el servicio
ha sido autorizado por la entidad prestadora de salud pero la persona no tiene
acceso material a él, en el momento y las condiciones necesarias para que
contribuyan efectivamente a la recuperación o control de la enfermedad[15]. La Corte ha
dicho que el servicio debe prestarse en un tiempo y modo conveniente. De lo
contrario se amenaza gravemente la salud de la persona que deberá someterse,
por ejemplo, a un intenso dolor o al deterioro de su patología.
Para garantizar estas características la Corte
indicó que la prestación del servicio de salud debe ser integral y continua.
Estos principios se concretan en la obligación de que la entidad responsable
autorice todos los servicios de salud que el médico tratante determine para un
paciente, sin que le sea posible fraccionarlos, separarlos, o elegir
alternativamente cuáles de ello aprueba en razón del interés económico[16].
En esta misma línea, la Corte ha considerado necesario
referirse al servicio de transporte, ya que pese a que no se trata de un
servicio médico, en algunos casos el acceso efectivo y oportuno al servicio de
salud depende de él. Al respecto ha determinado que, como parte del plan
obligatorio de salud, las empresas del sistema de salud deben contar con los
medios de transporte adecuados para trasladar a los pacientes que estén
hospitalizados o en el servicio de urgencias. Así, dejar de efectuar estos
traslados o hacerlos de forma inoportuna constituye un desconocimiento del
derecho a la salud[17].
Además, las entidades encargadas de prestar el
servicio de salud también tienen la obligación de proveer los medios que
permitan al usuario transportarse a lugares (barrio, municipio, departamento,
etc) en donde se le pueda facilitar el tratamiento que requiere, en los casos
en los que puede establecerse que la persona no puede asumir los costos de este
transporte. Incluso ha dicho que debe garantizar el hospedaje y los gastos de
transporte de un acompañante si por su condición física y mental el paciente no
puede valerse por sí mismo. Concretamente, la empresa prestadora de salud debe asumir
los costos del transporte del paciente que se dirige a recibir atención médica
en un lugar distinto a su residencia cuando se acredita que “(i) ni el
paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes
para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en
riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario”.
Valga la pena precisar aquí que la Corte no ha
condicionado la autorización del servicio de transporte a la emisión de la
orden del médico tratante. Esto es lógico desde la óptica de la división del
trabajo, toda vez que, aun cuando es posible hacerlo en algunos eventos, no
sería razonable exigirle a un especialista en salud que junto al diagnóstico
establezca el lugar en el que se prestará el servicio y el medio de transporte  más
adecuado. Ello depende de asuntos que escapan a su control tales como las
características de los convenios de las EPS con IPS, clínicas y hospitales, así
como otros asuntos administrativos que derivan en la distribución de los
pacientes a dichas entidades. Habría entonces otros profesionales idóneos para
determinar la necesidad de costear el transporte del paciente.
En efecto, los criterios mencionados para comprobar cuál
es el medio más adecuado de transporte involucran asuntos tales como la
capacidad económica del paciente, la composición de su familia, el tipo de
transporte disponible (común[18]
o medicalizado[19],
terrestre, fluvial, aéreo[20]),
y otros aspectos de los que no puede prescindir la persona como su peso, su
edad, limitaciones motoras, entre otros, que deben ser evaluados en su conjunto
para proveer el servicio que mejor garantice el derecho a la salud en el caso
concreto.
En este orden de ideas debe concluirse que es la
empresa apoyada en el concepto del médico tratante, pero sin que la orden
médica sea requisito, quien debe verificar que la persona podrá acceder a la
atención médica libre de obstáculos. Por ello la Corte ha sostenido que cuando
se verifican los requisitos indicados, debe proveerse un “medio adecuado y
disponible [de transporte] en el contorno geográfico en que se encuentre el
paciente”[21],
y que cuando este servicio sea exigido por vía de tutela, le corresponde al
juez “evaluar la pertinencia y viabilidad que tiene ordenar que una empresa
prestadora de servicios de salud facilite transporte a sus pacientes”[22].
En últimas, el principio que trasciende a estas reglas
que la jurisprudencia constitucional ha ido definiendo con el tiempo, consiste
en que toda persona tiene derecho a que se remuevan las barreras y obstáculos
geográficos, administrativos y económicos que le puedan impedir acceder efectiva
y oportunamente a los servicios de salud y que pongan en riesgo o vulneren el
derecho fundamental a la salud.
2.
La accionante no tuvo acceso oportuno y efectivo a los procedimientos
necesarios para el tratamiento de la patología contraída durante su embarazo
gemelar.  Daño consumado
La
controversia planteada por Yajaira Castro Rojas en relación con la inhumación
de sus hijos no nacidos tiene como antecedente el fracaso del proceso de
gestación de gemelos en el último trimestre del embarazo. Como se indica en la
historia clínica y como ella misma lo admite en su declaración, desde el
principio del proceso la actora tenía claro el alto riesgo que implica un
embarazo gemelar. Sin embargo, esta Sala considera indispensable referirse a
dos situaciones que aunque no pueda afirmar fueron la causa del deceso, por lo
menos sí pusieron en grave riesgo la vida y la salud de la accionante y de los
fetos.
En
primer lugar, en la semana 21 del embarazo, transcurrida en mayo del 2012, el
médico tratante ordenó a Yajaira Castro manejo hospitalario y determinó la necesidad
de realizar una terapia fetal invasiva para tratar el síndrome detectado. Sin
embargo, la accionante solo tuvo acceso efectivo a una consulta especializada
para la realización de dicha terapia (i) de forma ambulatoria y (ii) un mes
después. Para la Sala, estas dos características constituyeron un
desconocimiento del derecho de la accionante a acceder de forma oportuna y
efectiva a los servicios ordenados por su médico tratante.
Una
revisión de la historia clínica[23]
indica que el 5 de mayo de 2012 el médico gineco-obstetra, especialista en
medicina materno fetal que atendió a la accionante en la ciudad de Cúcuta en la
semana 21 de su embarazo, diagnosticó que la accionante tenía síndrome de
transfusión gemelo-gemelo[24].
Debido a ello, el plan que estableció fue el siguiente: “Se envía a la EPS
para manejo hospitalario y alternativas de manejo: amniodrenaje terapia laser”.
En todo caso, según consta en el registro médico, se explicó a la paciente el
pronóstico de la patología “dada la edad gestacional temprana y necesidad de
tratamiento (terapia fetal invasiva)”.
En
contraste, como se desprende de la respuesta de la EPS-S a la acción de tutela
y la historia clínica anexada por la entidad accionada, la autorización del
servicio especializado de perinatología orientado a la realización de la
terapia, se generó el 4 de junio de 2012[25]
y solamente obtuvo la cita para el 7 de junio en la ciudad de Bucaramanga de
forma ambulatoria, ya que Cúcuta no contaba con el nivel de complejidad
requerido para el tratamiento. Desafortunadamente, para este momento sus fetos
ya habían perdido la vida.
Es
evidente la discordancia entre la urgencia manifestada por el médico tratante según
la cual el diagnóstico de la accionante exigía manejo hospitalario y terapia
fetal invasiva, y la decisión de SOLSALUD EPS-S de permitir que transcurriera
un mes para autorizar una cita especializada de forma ambulatoria. Este tiempo
y la forma en que se ofreció el servicio pusieron en grave riesgo la vida de la
madre y de los fetos porque precisamente el tratamiento tenía como fin intentar
remediar la patología de una mujer embarazada. Atendiendo a esto, la EPS-S
debió considerar que la paciente era un sujeto de especial protección
constitucional y que, por tanto, debía ser atendida de forma prioritaria por la
entidad accionada.
Desde
la perspectiva del contenido del derecho a la salud, las dos decisiones
adoptadas por SOLSALUD EPS-S desconocieron el derecho fundamental de la
accionante, ya que la entidad se abstuvo de brindarle el servicio médico de
hospitalización que exigió el médico tratante. Con ello, desvirtuó sin
argumentos científicos o técnicos la decisión del especialista en salud,
desconociendo injustificadamente el derecho al acceso efectivo a los
tratamientos médicos que se requieran. Además, la EPS-S accionada no brindó el
tratamiento de forma oportuna, toda vez que aunque la EPS-S autorizó la
consulta médica especializada que conduciría al tratamiento fetal, la
accionante no pudo acceder efectivamente al mismo. Cuando llegó a la cita el
tratamiento ya no era necesario pues su embarazo había fracasado.
En
concepto de la Sala, esto explica que Yajaira Castro, en la entrevista hecha
por la trabajadora social de El Zulia, haya manifestado:
“Mi percepción sobre mi embarazo es que yo reconozco
que fue complicado (…) pero durante los 4 a 7 meses no recibí el trato médico debido. No me hicieron absolutamente nada, había un tratamiento y lo echaron
como caso perdido. (…)
Allá me dijeron que mi embarazo tenía que verlo un
perinatólogo de 3 grado. Ese lo había en Cúcuta creo. Luego dijeron que mi
embarazo era de alto riesgo de 4 grado pero ellos dijeron que no tenían idea
del caso mío me dijeron que dejaran los papeles que ellos me llamaban y no paso
nada, volví a ver qué pasaba entonces me remitieron a Bucaramanga me dijeron
donde llegar y con la cita que la tenía a las 6:00 de la tarde eso fue el 7 de
junio del 2012 pero allá me dijeron que mis bebes habían fallecido”[26].
En
segundo lugar, SOLSALUD EPS-S se abstuvo de brindar medios de transporte para
que Yajaira Castro se trasladara desde el municipio de El Zulia hasta la ciudad
de Bucaramanga para atender la cita del 7 de junio. Por esta razón, la paciente
llegó a Bucaramanga en un bus de transporte urbano interdepartamental costeado
por ella misma, en condiciones inciertas de salubridad y seguridad para la
madre y los fetos. Esta Sala estima que esa omisión vulneró el derecho de la
accionante a la salud, pues existían suficientes razones para concluir que
requería un medio de transporte provisto por la EPS-S.
Se
trataba de una paciente embarazada cuya salud tenía un riesgo elevado debido al
hecho de estar gestando gemelos y sufrir de síndrome de transfusión
gemelo-gemelo. Esta condición, por sí sola, ameritaba la intervención de la
EPS-S en el servicio de transporte para no dejar a la accionante librada a las
múltiples vicisitudes de las condiciones de la carretera, las condiciones
climáticas y las características técnicas del bus, que pudieran aumentar aún
más la probabilidad de que la accionante se enfermara o perdiera el embarazo.
Pero debe tenerse en cuenta, sobre todo, que el médico tratante ordenó el
manejo hospitalario de la accionante. Si esta era la recomendación del médico,
y la EPS-S sabía que la atención especializada que requería la accionante no
podía garantizarse en el municipio de El Zulia (Norte de Santander), sino en la
ciudad de Bucaramanga, entonces debió asumir el costo de adoptar un medio de
transporte que se ajustara a la distancia y a las condiciones particulares de
la paciente.
No
prever un medio de transporte cómodo, seguro y medicalizado para llegar a la
cita definitiva donde se decidiría cómo atacar el riesgo de pérdida parcial o
total del embarazo, implica para esta Sala que la EPS-S puso en riesgo la vida
y la salud de la accionante y, por esta vía, desconoció el derecho a que se
remuevan los obstáculos y barreras para acceder oportunamente a los servicios
de salud.
Pues
bien, esta Sala constató las omisiones de la EPS-S accionada y considera que constituyen
omisiones inaceptables en un ordenamiento constitucional que vela por la vida y
la salud de sus habitantes. Sin embargo, lo cierto es que cualquier orden
dirigida a ordenar a la EPS-S SOLSALUD que frene la vulneración concreta de la
que fue víctima Yajaira Castro es inocua, comoquiera que los fetos que ella
estaba gestando perdieron la posibilidad de nacer. Carece de objeto la acción
de tutela respecto de este punto, debido a que se configuró un daño consumado[27].
Por
esta razón, la Sala prevendrá a la EPS-S accionada para que en lo sucesivo
realice las gestiones necesarias para que las madres gestantes reciban una
atención prioritaria y oportuna tanto en los controles generales como en las
citas especializadas, y para que en los casos de embarazos de alto riesgo,
disponga medios de transporte que no expongan a las madres y a los nasciturus
a riesgos prevenibles en su vida y en su integridad. Del mismo modo, ordenará compulsar copias de este
expediente a la Superintendencia Nacional
de Salud y a la Fiscalía General de la Nación para que, en ejercicio de sus
competencias, investiguen y si es del caso sancionen las posibles faltas en que
EPS-S SOLSALUD pudo incurrir en este caso.
Examinado
este asunto, la Sala procederá a establecer si es procedente la solicitud de la
accionante quien, a través de la acción de tutela, ha reclamado la ayuda de
alguna entidad para cubrir los gastos del traslado de los óbitos fetales que
actualmente se encuentran en la Clínica Metropolitana de Bucarmanga, hacia El
Zulia (Norte de Santander), su municipio de residencia.
B.
SOBRE EL TRASLADO Y LA
INHUMACIÓN DE LOS CADÁVERES.
3.
La protección de los derechos involucrados en la disposición de los cadáveres
La
Corte Constitucional ha estudiado en varias oportunidades acciones de tutela
presentadas por personas que desean practicar la exhumación o inhumación de sus
seres queridos, o que quieren impedir que determinadas personas puedan hacerlo.
Con este fin, ha establecido cuáles son los derechos cuyo ejercicio se ve
involucrado en estas situaciones, se ha ocupado de las personas que pueden
disponer de los cuerpos de sus familiares y ha planteado algunos límites a sus
potestades.
Para
empezar, la Corte ha considerado que los derechos sobre un cadáver se derivan de
los nexos familiares, sentimentales y jurídicos que tuvieron ciertas personas
con los seres fallecidos. Se trata de un derecho inmaterial, que escapa a las
reglas del derecho sucesoral o de propiedad. Más bien, es “un asunto regido
por normas de orden público, que protegen, en primer término, la moral
individual y comunitaria que exige una actitud de respeto y recogimiento frente
a los muertos y, en segundo lugar, la salubridad pública”[28].
En este orden de ideas, en los casos en los
cuales los actores han solicitado por medio de tutela que se les permita
trasladar un cuerpo, lo primero que ha hecho esta Corporación es establecer si
ello es posible conforme a las normas de salud pública[29],
las normas penales[30], e incluso las estipulaciones
hechas dentro de los contratos suscritos con las empresas de servicios fúnebres
o la administración del cementerio[31].
Además, la Corte ha reconocido que el derecho de
las personas a realizar entierros está estrechamente relacionado con dos
derechos fundamentales: la libertad de conciencia (Art 18 C.P), y la libertad de cultos (Art. 19 C.P). El cadáver, los ritos fúnebres y el sepulcro son
objetos profundamente cargados de valor simbólico, entre otras cosas, porque permiten
que las personas reconozcan “su condición temporal y se sometan a los dictámenes
de la naturaleza”[32] y adelanten el proceso psicológico
de duelo. En este sentido, la Constitución protege y garantiza el derecho de
las personas a que, de acuerdo con su conciencia y a las necesidades culturales
y sicológicas que de ella se desprenden, puedan disponer de los cadáveres.
La muerte también ocupa un lugar central en todas
las religiones y cultos puesto que su cuerpo doctrinal y espiritual involucra una
experiencia de trascendencia y de divinidad. Teniendo en cuenta que la
Constitución protege el derecho de los creyentes a ejercer su culto de forma
pública y sostenida, y a desarrollar todos los aspectos de su vida conforme a
dichas creencias, debe entenderse entonces que la Carta respeta y garantiza el
derecho a que se practiquen y vivencien las formas rituales para la disposición
de los cadáveres que sean inherentes a la actitud religiosa. No hacerlo, es un
desconocimiento grave del derecho de las personas a obrar conforme a sus más
íntimas convicciones.
En cuanto a las personas que tienen derecho a
disponer el lugar y ritos para el entierro de los cadáveres así como su
cremación, ha dicho la Corte que tienen prioridad el o la cónyuge, los hijos,
los padres, los hermanos, abuelos y nietos del ser fallecido, en la medida en
que son ellos quienes pueden dar o negar el consentimiento para la donación de
órganos[33]. Por supuesto, más allá de la
consagración legal de un orden estricto, lo que ha querido indicar la Corte es
que el derecho del que aquí se trata no está en cabeza de todas las personas,
sino de aquellas que tendrían un estrecho vínculo con los fallecidos. Es frente
a ellas que se configura el derecho a la libertad de cultos y de conciencia en
relación con la disposición de un cadáver y, por tanto, quienes pueden exigir
mediante acción de tutela la protección de dichas potestades.
4.
El principio de solidaridad en torno a las madres durante el embarazo y el
parto
El
artículo 43 de la Constitución Política, dispone que“[l]a mujer y el hombre
tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a
ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará
de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio
alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyará
de manera especial a la mujer cabeza de familia”. De este texto
constitucional se derivan dos mandatos específicos al Estado y a los
particulares respecto de las mujeres que estén en situación de embarazo o que
hayan tenido un parto.
La
primera parte de esta disposición es explícita en decir que la especial
protección del Estado a la mujer gestante se deriva del interés del
constituyente por establecer medidas afirmativas que garanticen la igualdad
entre hombre y mujer. De este modo, el mandato del artículo 43 está orientado
en primera instancia a proscribir cualquier discriminación a la mujer por el
hecho de estar embarazada o haber tenido un parto. Esta disposición se ha
materializado principalmente en el derecho laboral y el derecho a la seguridad
social, a través de figuras tales como la estabilidad laboral reforzada y la
licencia de maternidad, entre otras. Como es sabido, la jurisprudencia de la
Corte ha elevado estas instituciones al rango de derechos fundamentales, puesto
que ha entendido que su desconocimiento es a la vez una vulneración del principio
de igualdad de las mujeres, el derecho a su vida y a su integridad, el derecho
al trabajo y, en ocasiones el mínimo vital.
Por
su parte, las clausulas relativas al subsidio alimentario y al especial apoyo
de la madre cabeza de familia, demuestran que la protección de las mujeres que
están en embarazo o que acaban de finalizarlo, son expresión del principio de
solidaridad, que a su turno constituye un fundamento de la organización
política del Estado Social de Derecho. Para la Corte, la solidaridad es un
principio que exige intervenir a favor de los más desaventajados cuando estos
no pueden ayudarse o ejercer por sí mismos vigorosamente la defensa de sus
derechos fundamentales[34].
Esta
obligación de intervención corresponde al Estado y también a los particulares
(Art. 95 CP). Por esta vía, adquiere estrecha relación con el asunto de la
distribución de las cargas públicas, de acuerdo con el cual todos los agentes
sociales deben asumir responsablemente el cumplimiento de sus deberes
constitucionales y legales, y cooperar en la realización de los fines del
Estado. En virtud de ello, durante esta distribución debe tenerse en cuenta que
“el Estado no puede disculpar su inacción en que otros deben hacer lo que el
legislador democrático no les ha asignado”[35],
y que entre los particulares, las cargas deben asignarse observando el
principio de igualdad[36].
Así,
del artículo 43 de la Constitución también se deriva el mandato de intervención
efectiva del Estado y los particulares en las condiciones del embarazo, del
parto y después del parto, de aquellas mujeres que se enfrentan a situaciones
que atentan contra su dignidad y la efectividad de sus derechos fundamentales. Por
esta vía, la Corte ha sido enfática en exigir, por ejemplo, la realización de
exámenes diagnósticos no incluidos en el POS con el fin de detectar graves
enfermedades en el feto[37],
y realizar todos los procedimientos médicos necesarios en el feto, en el recién
nacido y en la madre, pese a que la expectativa de vida de alguno o todos ellos
sea mínima[38].
5.
La accionante tiene derecho a que se le garantice el traslado y la inhumación
de los fetos
La
presente controversia constitucional se originó debido a que el 7 de junio de
2012 Yajaira Castro Rojas fue asistida en trabajo de parto en la Clínica
Metropolitana de Bucaramanga, con el objetivo de extraerle los fetos sin vida
de siete meses de gestación que reposaban aún en su vientre, y realizarle luego
un legrado uterino. La señora Castro vive en El Zulia (Norte de Santander) y
desea enterrar los dos cuerpos en dicho municipio. Sin embargo, carece de recursos
económicos para obtener los permisos y pagar los servicios fúnebres de traslado
desde Bucaramanga hasta su lugar de residencia.
El
juez que resolvió el presente caso en única instancia decidió negar la tutela
inicialmente elevada contra la EPS-S SOLSALUD, porque consideró que las reglas
aplicables a esta situación eran las referidas al transporte como servicio destinado
a acceder a tratamientos médicos de forma oportuna y efectiva. No obstante,
como el transporte solicitado por la accionante no tenía que ver ya con una
prestación médica, el juez consideró que no tenía derecho.
Lo
primero que advierte esta Sala es que la elección de las reglas
jurisprudenciales de transporte médico por parte del juez de instancia fue
equivocada. Como se ha sostenido a lo largo de este fallo, el transporte médico
era requerido por la accionante cuando la terapia fetal ordenada aún podía ser
efectiva.  En el momento en el que los fetos perdieron la posibilidad de vivir,
dicho transporte dejó de ser necesario. Pero lo que sí subsiste luego de la
muerte fetal es la pretensión de la accionante de enterrar a sus hijos no
nacidos en el municipio en el que reside, para lo cual es indispensable transportar
los cuerpos.
Así
las cosas, en este caso no está involucrado el derecho a la salud sino la
libertad de culto y de conciencia que subyace al derecho a enterrar los cuerpos
de los fallecidos cercanos. Además, teniendo en cuenta que el traslado tiene
como fin que una madre pueda enterrar a sus hijos no nacidos, también se pone
en juego la realización de los mandatos contenidos en el artículo 43 de la
Constitución. Desde esta perspectiva, la Sala encuentra varios argumentos por
los cuales debe acogerse la solicitud de la accionante.
Primero,
la accionante ha manifestado expresamente que el objetivo del traslado es el de
enterrar a sus hijos no nacidos en el municipio en el que vive, y hacerlo
conforme a los ritos cristianos previstos para el efecto. Así, su petición es
un ejercicio válido de la libertad de cultos y de conciencia, conforme a los
cuales un evento central en su vida -como manifestó que era el fracaso de su
embarazo-, adquiere un matiz trascendental que tiene que ver con la posibilidad
de desarrollar los ritos fúnebres de acuerdo a sus creencias religiosas, y con la
tenencia de los cuerpos cerca de su residencia para conservar el recuerdo y los
símbolos relacionados con la muerte de estos dos seres. Ambas expresiones son
para esta Sala dignos de toda la consideración y respeto y, conforme a las
reglas previstas anteriormente, los rituales que se ejercen conforme a estos
derechos están plenamente amparados y protegidos por la Constitución.
Segundo,
de las pruebas obrantes en el expediente se desprende con claridad que Yajaira
Castro carece de las condiciones económicas para costear por sí misma el valor
del traslado de los cuerpos. La accionante hace parte de un núcleo familiar que
deriva su sustento del trabajo ocasional en restaurantes y en la construcción.
Además, carece de vivienda propia, por lo cual reside en una pequeña habitación
arrendada considerada por la profesional del trabajo social de El Zulia como
una “vivienda incómoda para la señora Yajaira y su familia”.
En
contraste, de acuerdo con la información obtenida el traslado de los cadáveres
desde Bucaramanga tiene un valor estimado en el mercado de $570.000[39]. El costo se
explica por el hecho de tratarse de un traslado vía terrestre de dos
fallecidos, transporte que tiene un tratamiento especial conforme a las reglas
de la Ley 9 de 1979 “por la cual se dictan medidas sanitarias” y otras
normas concordantes. De acuerdo con estas circunstancias, el valor del traslado
se aproxima al total del dinero que con dificultades logran reunir
periódicamente la accionante y su pareja para el sostenimiento de su hijo menor
de edad y su propia subsistencia. Por esta razón, existen buenas razones que
llevan a esta Sala a concluir que negar a la accionante el valor del transporte
terminaría obstaculizando de manera definitiva su derecho a enterrar los
cuerpos y, por esta vía, cercenaría sus derechos a la libertad de cultos y de
conciencia.
En
cuanto tiene que ver con el obligado a costear este valor, la Sala considera
que quien debe asumirlo es el municipio de El Zulia. El artículo 268 del
Decreto 1333 de 1986, por el cual se expide el Código de Régimen Municipal, dispone que:
“Los Concejos
Municipales incluirán en los presupuestos de gastos de cada vigencia, la
partida necesaria para la inhumación de cadáveres de personas pobres de
solemnidad, a juicio del Alcalde.
PARÁGRAFO. En
tal partida se incluirá el costo de las cajas mortuorias y de las cruces para
la sepultura”.
En esta dirección, el alcalde municipal de
El Zulia informó a esta Corporación que “en el presupuesto municipal sí
existe un rubro denominado gastos fúnebres que (…) brinda colaboración a
familias en condición de vulnerabilidad, desplazamiento y víctimas de la
violencia como contribución o apoyo a su especial condición y momento de
dolor”.
Fijar la obligación en cabeza del
municipio se justifica en cuanto materializa el deber del Estado en su conjunto
de ser solidario frente a la situación de las madres después del parto. En este
caso, los gemelos que gestaba la accionante nacieron sin vida, pero no existen
razones constitucionalmente admisibles para excluirla de la protección del
artículo 43 de la Carta, toda vez que se trata de una mujer que estuvo en
condición de embarazo y que tuvo un parto, cualquiera haya sido su resultado.
Por eso, en cualquier caso es explicable la imperiosidad de la intervención solidaria del Estado ante la dolorosa situación de una
de sus habitantes.
Por
último, la Sala constata que la protección de estos derechos aún tiene
vigencia, pues la Clínica Metropolitana de Bucaramanga, obrando conforme al
protocolo de su entidad, aun tiene bajo su custodia los dos cuerpos y se
encuentra a la espera de que la madre los reclame. En este sentido, la Sala
considera pertinente ordenar que el municipio de El Zulia cubra los gastos de
traslado de los fetos, pues aún es posible que esto se lleve a cabo.
En
consecuencia, la Sala ordenará al municipio de El Zulia que, en el término de
48 horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, realice las
gestiones presupuestales y administrativas tendientes a trasladar los cuerpos
de los hijos no nacidos de Yajaira Castro, de la Clínica Metropolitana de
Bucaramanga al municipio de El Zulia. Además, ordenará que en todo caso el
traslado se lleve a cabo en el término máximo de 20 días calendario
contabilizados desde el momento en que inicie dicho trámite.
III. DECISIÓN
Con
fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Novena de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
REVOCAR la decisión proferida
por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Cúcuta el 23 de julio de 2012, que
negó la tutela solicitada por Yajaira Castro Rojas. En su lugar, CONCEDER el
amparo a la libertad de cultos y de conciencia, así como el derecho de la
accionante a recibir una especial protección por parte del Estado.
Segundo.- ORDENAR al Alcalde Municipal de El Zulia (Norte de Santander), que en el término de cuarenta y ocho
(48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, realice las
gestiones presupuestales y administrativas necesarias para lograr el traslado
de los cuerpos de los hijos no nacidos de Yajaira Castro Rojas, de la Clínica
Metropolitana de Bucaramanga en donde reposan actualmente, al municipio de El
Zulia. En todo caso, el traslado deberá llevarse a cabo antes de veinte (20)
días contabilizados desde el momento en el que inicie dicho trámite.
Tercero.-
DECLARAR la carencia actual de objeto
por daño consumado en relación con el derecho a la salud de Yajaira Castro
Rojas, por cuanto los gemelos que ella gestaba perdieron la vida antes de
recibir el tratamiento ordenado por el médico tratante.
Cuarto.-
PREVENIR a SOLSALUD EPS-S para que en
lo sucesivo realice las gestiones necesarias que conduzcan a que las madres
gestantes reciban una atención prioritaria y oportuna tanto en los controles
generales como en las citas especializadas. Asimismo, para que en los casos de
embarazos de alto riesgo, disponga de medios de transporte que no expongan a
las madres y a los nasciturus a riesgos innecesarios en su vida y en su
integridad.
Quinto.-
ORDENAR por intermedio de la
Secretaría General de esta Corporación, el envío de las copias de expediente y de la
presente providencia a la Superintendencia Nacional de Salud y a la Fiscalía
General de la Nación para que, en ejercicio de sus competencias investiguen, y
si es del caso, sancionen las posibles faltas en que EPS-S SOLSALUD y/o sus
funcionarios pudieron incurrir en este caso.
Sexto.- Por
Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
[1] Fl. 47 Cuaderno
de pruebas.
[2] Ibídem.
[3] Fl. 3 Cuaderno
1.
[4] Fl. 30 Cuaderno
de pruebas.
[5] Fl. 34 Cuaderno
de pruebas.
[6] Ibídem.
[7] Fl. 35 Cuaderno
de pruebas.
[8]
Fl. 67 Cuaderno de pruebas.
[9]
Fl. 68 Cuaderno de pruebas.
[10]
Fl. 73 Cuaderno de pruebas.
[11] Fls. 45 y 46
Cuaderno de pruebas.
[12] Ibídem.
[13] Sobre este
concepto, ver entre muchas otras las sentencias  C-936/11 M.P Pretelt, T-817/09
M.P Pinilla Pinilla, T-760/08 M.P Cepeda, T-999/08 M.P Sierra Porto, T-859/03
M.P Montealegre Lynett y T-667/02 M.P Montealegre Lynett.
[14]
Según la jurisprudencia reiterada de la Corte, debe autorizarse un servicio médico no incluido el POS cuando:“(i) la falta del servicio médico
vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo
requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre
incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente
costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación
del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al
servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha
sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio a quien está solicitándolo.” Ver sentencia
T-760/08 M.P Cepeda Espinosa.
[15]
Ver, entre otras, las sentencias T-203/12 M.P Palacio Palacio T-817/09 M.P
Pinilla Pinilla, T-642/08 M.P Pinilla Pinilla, T-058/07 M.P Clara I. Vargas
[16]
Ver, entre otras, las sentencias T-770/11 M.P González, T-705/11 M.P Palacio
Palacio, T-195/10 M.P Vargas Silva
[17] En
esta parte se seguirá principalmente lo establecido en la sentencia T-388/12 M.P
Vargas. En concordancia con ello, el Acuerdo  029 de 2011 que
actualizó los Planes Obligatorios de Salud, dispuso que tanto en el régimen
subsidiado como en el contributivo, “se incluye el transporte en ambulancia
para el traslado entre las instituciones prestadoras del servicio de salud
dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos”
[18]
T-834/09 M.P Calle Correa, T-755/03 M.P Escobar Gil.
[19]
T-481/11 M.P Vargas Silva, C-078/11 M.P Palacio Palacio.
[20]
T-206/08 M.P Vargas Hernández.
[21]
T-481/11 M.P Vargas Silva.
[22] T-652/12 M.P
Palacio Palacio.
[23] Fls 31 en
adelante Cuaderno 1.
[24] “El
síndrome de transfusión gemelo a gemelo ocurre cuando la sangre pasa de un
gemelo al otro. El gemelo que pierde la sangre se denomina gemelo donante y el
gemelo que la recibe se denomina gemelo receptor. // Ambos bebés pueden tener
problemas dependiendo de la severidad de la transfusión. El gemelo donante
puede quedar con muy poca sangre y el otro puede tener demasiada cantidad de
ésta. El gemelo donante puede requerir una transfusión de sangre, mientras que
el gemelo receptor puede necesitar una reducción en la cantidad de sangre en su
cuerpo. (… ) Si la transfusión gemelo a gemelo es leve, se debe esperar la
recuperación total de ambos bebés. Sin embargo, los casos graves pueden
ocasionar la muerte de uno de ellos”. Tomado de la Biblioteca Nacional de Medicina de EE.UU. Institutos Nacionales de la Salud. Disponible en http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/001595.htm
[25] Fl. 51 Cuaderno
de pruebas y Fl. 8 Cuaderno 1.
[26] Fl. 34 Cuaderno
de pruebas.
[27] De
acuerdo con la sentencia SU-540/07 (M.P Tafur Galvis) se configura un daño
consumado cuando la decisión tendiente a proteger los derechos invocados
resulta inocua, ya que es posible constatar la afectación definitiva de los derechos
del tutelante. Con todo, señaló que la circunstancia
de la muerte del actor en tutela configura un daño consumado que no
necesariamente conduce a la improcedencia de la tutela porque “la existencia
de una carencia actual de objeto no es óbice para que la Corte analice” a través del estudio de fondo sobre la vulneración que se puso en
conocimiento de los jueces de tutela, “si existió una vulneración y, de esta
manera, determine el alcance de los derechos fundamentales cuya protección se
solicita”.
[28] T-162/94 M.P
Cifuentes Muñoz.
[29]
T-462/98 M.P Beltrán Sierra
[30] El
artículo 204 de la Ley 599 de 2000, Código Penal, tipifica como delito el
irrespeto a cadáveres de la siguiente forma: “El que sustraiga el cadáver de
una persona o sus restos o ejecute sobre ellos acto de irrespeto, incurrirá en
multa. // Si el agente persigue finalidad de lucro, la pena se aumentará hasta
en una tercera parte, sin sobrepasar las diez (10) unidades multa”.
[31]
T-517/95 M.P Barrera Carbonell, T-609/95 M.P Morón Díaz.
[32] T-162/94 M.P
Cifuentes Muñoz
[33] Ibídem.
[34]
C-569/04 M.P Uprimny Yepes, C-1036/03 M.P Vargas Hernández.
[35]
T-149/02 M.P Cepeda.
[36]
T-109/12 M.P Calle, T-342/09 M.P Calle, T-516/09 M.P Vargas Silva.
[37] T-960/01 M.P
Montealegre Lynett, T-1116/02 M.P Escobar Gil
[38] T-901/09 M.P
Sierra Porto.
[39] Fl. 29 Cuaderno
de pruebas.