T-329-08
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-329/08
ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDADES
FINANCIERAS DE CARACTER PARTICULAR-Procedencia
ACTIVIDAD BANCARIA-Límites a la autonomía de la voluntad
negocial
AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD PRIVADA DE
ENTIDADES FINANCIERAS-Prestación
de servicios bancarios
AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD PRIVADA DE
ENTIDADES FINANCIERAS-Límites
ENTIDAD FINANCIERA-Causales objetivas y razonables para negar
el acceso al sistema financiero o terminar los contratos bancarios
ENTIDAD FINANCIERA-Riesgos que hace que se pueda negar el
acceso al sistema financiero o terminar los contratos bancarios
ENTIDAD FINANCIERA-No permite la apertura de cuenta corriente
a empresa  que tiene como objeto la compra y venta de divisas
ENTIDAD FINANCIERA-No permite la apertura de cuenta corriente
a los profesionales del cambio por  no contar con la infraestructura necesaria
para atender ese mercado, lo que  constituye una causal objetiva y razonable
En el
asunto sub iudice, el Banco Popular -Sucursal Pereira-, precisamente, después
de evaluar la infraestructura con la que cuenta como profesional de la banca
para atender el segmento del mercado al cual pertenecen los profesionales del
cambio, decidió no incursionar en dicho segmento y adoptó como norma y política
interna no celebrar contratos con éstos profesionales al no contar con las
herramientas necesarias para administrar los riesgos inherentes a las
operaciones desarrolladas en el mercado cambiario. En estos términos, en la
medida en que el banco accionado no tiene posibilidad de ejecutar la actividad
bancaria dentro del segmento en el cual se desenvuelven los profesionales del
cambio por carecer de la infraestructura necesaria para atender y controlar las
operaciones que se realizan habitualmente en este sector económico, conllevó
que la entidad no le prestara el servicio financiero de cuenta corriente a la
sociedad demandante. Dicha determinación, a juicio de la Sala, constituye una
causal objetiva y razonable para negarle a la entidad demandada el servicio
financiero de cuenta corriente.
Referencia: expediente T-1.401.488.
Demandante: Martha Cecilia Calle Robledo.
Demandado: Banco Popular -Sucursal Pereira-.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO
ESCOBAR GIL
Bogotá, D. C., diez (10) de abril de dos
mil ocho (2008).
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo
Escobar Gil, Mauricio González Cuervo y Marco Gerardo Monroy Cabra, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la
siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos proferidos por los Juzgados
Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías y Tercero Penal del
Circuito, ambos de Pereira, correspondientes al trámite de la acción de amparo constitucional impetrada por  la  sociedad
Un Dólar Ltda contra el Banco Popular -Sucursal Pereira-.
I.
ANTECEDENTES
1. Demanda, fundamentos y pretensiones.
La
sociedad Un Dólar Ltda., actuando a través del Representante Legal, interpuso
acción de tutela el 24 de abril de 2006 contra el Banco Popular -Sucursal
Pereira-, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo y a la
igualdad.
1.1. Al
respecto, se resaltan los siguientes hechos:
a. La
sociedad Un Dólar Ltda. está dedicada a la compra y venta de manera profesional
de divisas en efectivo y cheques de viajero para mercado libre nacional.
b. La
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- mediante Resolución N° 00396
de Enero 20 de 2005, estableció los requisitos y condiciones para la
autorización de venta de divisas de las personas residentes en el país.
c. Entre
los requisitos señalados en el artículo 2° , literal d de la mencionada
resolución se consagra “tener abierta y vigente una cuenta corriente en
moneda legal colombiana en una entidad financiera del país, a nombre de la
persona que va a desarrollar la actividad de compra y venta de manera
profesional de divisas en efectivo y cheques de viajero, con ventanilla de
atención al público.”
Así
mismo, en el artículo tercero de la citada resolución, se señala:
“ARTICULO
TERCERO. Para obtener y mantener la autorización como Profesionales de Compra y
Venta de Divisas en forma previa a su inscripción en el RUT, las personas
naturales o jurídicas residentes en el país deben presentar la siguiente
documentación ante la División Programas de Fiscalización Cambiaria de la
Subdirección de Control Cambiario DIAN:
(…)
“d)
Constancia de apertura y vigencia de una cuenta corriente en moneda legal
colombiana en una entidad financiera del país, a nombre del solicitante,
expedida por la entidad correspondiente.”
d. La
accionante, los días 14 de marzo de 2005 y 31 de marzo de 2006, solicitó al
Jefe de División Administrativa del Banco Popular -Sucursal Pereira-, la
apertura de una cuenta corriente con el fin de cumplir con el requisito exigido
por la DIAN y así obtener la autorización definitiva para desarrollar la
actividad como profesional de compra y venta de divisas.
e. La
Gerente del Banco Popular -Sucursal Pereira-, a través de comunicaciones de
marzo 31 de 2005 y abril 7 de 2006,  señaló que no era posible acceder a lo
pedido, por cuanto la entidad “no dispone de los mecanismos necesarios para
adoptar medidas de control apropiadas y suficientes orientadas al seguimiento
de operaciones cambiarias”.
f. Según
la petente, el Banco Agrario de Colombia, sí presta el servicio de
cuenta corriente pero exige una serie de requisitos adicionales que implican un
sobrecosto de casi dos millones de pesos mensuales, lo cual ubica a la empresa en
el nivel de intermediarios cambiarios, con capitales superiores a los cuatro
mil millones de pesos, desconociendo el nivel actual de comerciantes autorizado
por una circular externa del Banco de la República.
1.2. De
acuerdo con la accionante, la acción de amparo constitucional es procedente,
toda vez que las limitaciones impuestas por el Banco Popular -Sucursal Pereira-,
en el sentido de no permitirle a la entidad la apertura de una cuenta
corriente, vulnera el derecho al trabajo y a la igualdad de la compañía, pues
conlleva a su cierre definitivo, en la medida en que no cuenta con una
autorización definitiva por parte de la DIAN para desarrollar la actividad como
profesional de compra y venta de divisas al no cumplir con dicho requisito.
Para
la actora, no constituye un argumento válido para negarle a la compañía la
solicitud de apertura de una cuenta corriente, la ausencia de medidas de
control apropiadas y suficientes orientadas al seguimiento de las operaciones
provenientes de la actividad de profesionales  de compra y venta de divisas.
1.3. Como
pretensión de la demanda, la accionante solicita al juez de tutela conceder a
la empresa Un Dólar Ltda, el amparo definitivo de los derechos fundamentales al
trabajo y a la igualdad. Como consecuencia, de lo anterior, pide ordenar al Banco
Popular -Sucursal Pereira-, el otorgamiento de una cuenta corriente a nombre de
la mencionada sociedad.
2. Oposición de la demanda.
En respuesta a  la solicitud  de  la  autoridad
judicial, la Gerente del Banco Popular -Sucursal Pereira-, se opuso a las
pretensiones de la demanda, con  fundamento en los siguientes argumentos:
-En primer lugar, indica que el depósito de
cuenta corriente bancaria es un contrato, “es decir un acuerdo de voluntades
que produce una relación jurídica patrimonial.” De ahí que, no puede
existir aquél, sin el consentimiento de las partes que lo van a celebrar.
Precisa que, “el contrato de cuenta
corriente se fundamenta en el acuerdo de voluntades, en la autonomía privada
para negociar, la cual es de la esencia de los contratos bilaterales, como
quiera que se reconoce a las partes la libertad, la capacidad para decidir y el
plano de igualdad en que se encuentran.”
-Sostiene que  la negativa de celebración
del contrato de cuenta corriente frente a la sociedad Un Dólar Ltda. se deriva
de la libertad contractual de los establecimientos de crédito avalada por el
concepto N° 96016609- del 24 de mayo de 2006 proferido por la Superintendencia
Bancaria,.
-Advierte que, el Banco Popular -Sucursal
Pereira-, en ejercicio de la libertad contractual para escoger las personas con
quien desea negociar y después de realizar (i) un análisis razonable y objetivo
de los riesgos inherentes a las operaciones desarrolladas en el mercado
cambiario y (ii) previa evaluación de la infraestructura con la que cuenta como
profesional de la banca para atender dicho segmento, desistió de incursionar en
esa actividad y decidió únicamente ofrecer el servicio de compra y venta de
divisas en efectivo a turistas internacionales.
Así las cosas, la entidad financiera adoptó
como norma y política interna no celebrar contratos con los profesionales de
cambios. Por cuanto “el Banco Popular -Sucursal Pereira- no obstante cuenta
con una estructura y desarrollo tecnológico que le permite el monitoreo
transaccional de las operaciones de los clientes y el proceso produce señales
de alerta para identificar casos en los cuales se presentan operaciones que
rompen reglas de control predeterminadas, la complejidad y magnitud de los
movimientos que presentan algunos sectores de la economía (reconocido en los
diferentes foros y congresos internacionales), entre ellos las casas de cambio,
no ha sido posible desarrollar para éste segmento de mercado las herramientas
necesarias que permitan la supervisión de algunas entidades de éste orden.
Entre otros aspectos se requiere tener mecanismos de seguridad para este
segmento, de consolidación del volumen y magnitud de las transacciones,
el origen y destino de los recursos, medios o canales que se utilizan, rangos
transaccionales esperados, parámetros de normalidad de las operaciones,
características y relación entre grupos de personas, redes, organizacionales,
etc...”
3. Información de la Superintendencia
Financiera de Colombia[1].
El Director Legal para Intermediarios
Financieros de la Superintendencia Financiera de Colombia, informó al Juez
Primero Penal Municipal de Pereira con Función de Control de Garantías que la entonces
Superintendencia Bancaria fijó los parámetros mínimos que deben observar todas
las entidades vigiladas con el fin de dar cumplimiento a las normas
comprendidas en los artículos 102 a 107 del Estatuto Financiero, los cuales se
orientan a evitar que las operaciones financieras puedan ser utilizadas como
instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento en
cualquier forma de dinero u otros bienes provenientes de actividades
delictivas, o para dar la apariencia de legalidad  a las actividades de esa
índole (Capítulo Undécimo, Titulo Primero de la Circular Externa 007 de 1996
-Básica Jurídica-).
Bajo este contexto,  el  Sistema  Integral
para  la  Prevención  y  Control  del  Lavado  de  Activos -SIPLA-, exige que
todas las entidades financieras adopten mecanismos de control, códigos de
conducta y procedimientos. Así mismo, impone que se implemente, en primer
lugar, la infraestructura administrativa, operativa y técnica y en segundo
término, la plataforma tecnológica necesaria con el fin de evitar el riesgo
mencionado. Dichos controles y procedimientos, se deben aplicar a todos los
clientes de igual manera, sin distingos de ninguna naturaleza.
Ahora bien, con el fin de evitar prácticas
restrictivas o discriminatorias de las entidades vigiladas en la prestación de
los servicios ofrecidos frente algunos clientes o sectores económicos, la
mencionada Superintendencia en la Circular Externa 023 de 2005, dispuso entre
otros aspectos que: “…si bien las entidades vigiladas pueden definir
libremente los segmentos de mercado en los cuales desarrollan su actividad, es
claro que una vez establecidos éstos, el acceso a los servicios no puede ser
discriminatorio, desigual, negado o suspendido injustificadamente”.
“Teniendo en cuenta las anteriores
consideraciones, este Despacho reitera que la negativa de las entidades
vigiladas a prestar servicios o su terminación unilateral cuando esta sea
procedente, debe fundamentarse en una evaluación individual, basada en
criterios objetivos y razonables que deben ser informadas al consumidor cuando
este lo requiera”
II. TRAMITE PROCESAL.
1. Primera instancia.
El Juzgado Primero Penal Municipal de
Pereira con Función de Control de Garantías, mediante sentencia proferida el
ocho (8) de mayo de 2006, concedió la tutela interpuesta con base en las
siguientes consideraciones:
- En primer lugar, señala que se encuentra
acreditado que la señora Martha Cecilia Calle Robledo, según Certificado de
Existencia y Representación Legal de la Cámara de Comercio de Pereira es la Representante
Legal de la sociedad Un Dólar Ltda, razón por la cual está legitimada por
activa para incoar la solicitud de amparo.
-En Segundo término, indica que el Banco
Popular -Sucursal Pereira-, demandado en el presente caso, está legitimado por
pasiva, pues es un particular que presta un servicio público, específicamente,
asume la prestación de la actividad bancaria.
-Sostiene que el argumento esgrimido por el
Banco Popular -Sucursal Pereira-, para no otorgar una cuenta corriente a la
sociedad Un Dólar Ltda. y según el cual, dicha entidad bancaria, no dispone de
los mecanismos necesarios para adoptar medidas de control apropiadas y
suficientes orientadas al seguimiento de las operaciones provenientes de la
actividad desarrollada por la empresa en el mercado cambiario, no constituye
una causal objetiva y razonable que autorice constitucionalmente tal
determinación, por las siguientes razones:
a) El Sistema Integral para la Prevención y
Control de Activos, exige que todas las entidades financieras adopten medidas
de control, códigos de conducta, procedimientos e implementen la
infraestructura administrativa, operativa y técnica y la plataforma tecnológica
necesaria para evitar todos los riesgos que puede originarse al realizar
operaciones con las casas de cambio.
b) La imposición de barreras irrazonables y
desproporcionadas a la prestación del servicio financiero solicitado, implica
el desconocimiento de la capacidad de negociación de las personas, y por ende,
de su derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jurídica.
c) La determinación del Banco Popular
-Sucursal Pereira-, consistente en negarle la apertura de una cuenta corriente
a la sociedad demandante, constituye una situación de bloqueo financiero porque
(i) no existen medios administrativos o jurídicos que le permitan a la sociedad
Un Dólar Ltda. acceder al sistema financiero, (ii) dicha compañía se encuentra
frente a la imposibilidad de ingreso al servicio público bancario debido a la
trasgresión desproporcionada de sus derechos como cliente que le  impiden hacer
uso de la banca, (iii) se producen consecuencias graves para la capacidad
jurídica de la accionante y, (iv) no se encuentran causas objetivas y
razonables que justifiquen la decisión
-Advierte que las entidades  financieras
pueden negar el acceso al sistema financiero o terminar los contratos bancarios
cuando se presenten causales objetivas y razonables que  se limitan al riesgo
de la operación y a la debilidad económica del solicitante para asegurar el
cumplimiento de las operaciones activas de crédito, aspectos que en este caso
no se avizoran.
De conformidad con lo expuesto, el juez de
instancia concluye que: “[F]rente a las circunstancias fácticas del caso y
los argumentos expuestos, encuentra la judicatura que la acción de tutela está
llamada a prosperar por hallarse la sociedad Un Dólar Ltda. en situación de
indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción (Banco
Popular -Sucursal Pereira- S.A.). Por tanto, se ordenará a la señora Piedad
Vélez  Jaramillo, en su condición de Gerente del Banco Popular -Sucursal
Pereira- S.A., oficina Pereira, que en el término de cuarenta y ocho horas, se
sirva autorizar la apertura de cuenta corriente a la sociedad un dólar Ltda.
Por otra parte, se ordena colocar en
conocimiento de la Superintendencia Financiera el actuar anómalo en que
incurrió en Banco Popular -Sucursal Pereira- S.A., oficina Pereira, para los
fines pertinentes.”
2. Impugnación.
El Banco Popular -Sucursal Pereira-,
impugnó la decisión proferida en primera instancia, por las siguientes razones:
-En el presente caso, no existe bloqueo
financiero y comercial, ni la imposibilidad para que alguna entidad del sector
financiero acceda a prestar sus servicios a la sociedad Un Dólar Ltda., pues no
obra en el expediente prueba indicativa que se hubieran elevado solicitudes de
apertura de cuenta corriente ante otras entidades financieras, y que las mismas
hayan sido resueltas negativamente. Por el contrario, de acuerdo con la
afirmación hecha por la actora, la empresa Un Dólar Ltda. cuenta con la
posibilidad de abrir una cuenta corriente en el Banco Agrario de Colombia
-Sostiene que existen causales objetivas y
razonables para que el Banco decida no incursionar en el mercado cambiario,
pues la entidad carece de infraestructura para atender y controlar
ordenadamente las operaciones que habitualmente realizan los profesionales del
cambio. Advierte que dicha actuación se encuentra autorizada por la Circular
Externa 023 de agosto de 2005 proferida por la Superintendencia Bancaria.
-La definición y establecimiento del
segmento de mercado dentro del cual la entidad financiera va a desarrollar su
actividad es una medida legítima que conduce a prevenir la oferta y prestación
indiscriminada de productos y servicios.
Precisamente, de conformidad con el Manual
del Sistema Integral para la Prevención del Lavado de  Activos -SIPLA- adoptado
por el Banco, se señala en el numeral 2, subnumeral 2.3.2.3 del Capítulo de
Políticas denominado Segmentación del Mercado que el propósito de la
segmentación “es el de determinar las características usuales de las
transacciones que se desarrollan dentro del mismo, y compararlas con las
transacciones que realicen los correspondientes clientes a efectos de detectar
las operaciones inusuales que éstos realicen”.
- Señala que de conformidad con la Circular
Externa 007 de 1996 proferida por la Superintendencia Bancaria para la vinculación
de clientes de las entidades vigiladas se debe suministrar no solamente
determinada información y una serie de documentos sino que se “establece la
obligatoriedad para la entidad financiera de valorarlos, de verificar que la
información reflejada en ellos corresponde a la realidad, para prevenir
cualquier tipo de riesgo.”
-Advierte que si se admitiese que con la
mera solicitud que formulara el interesado para la apertura de una cuenta
corriente, ésta se efectuara forzosamente, “se colocaría en eminente peligro
los ahorros del público, por cuanto la administración de los riesgos inherentes
a la captación y colocación de recursos del público desarrollada por los
intermediarios financieros sería ilusoria, convirtiendo a éstos últimos en
meros convidados de piedra en desmedro de los intereses generales.”
-Por lo anterior, considera que el a quo
no puede ordenarle al banco la apertura de una cuenta corriente a la sociedad
Un Dólar Ltda con la simple solicitud hecha por el Representante Legal, sin que
medie ninguna presentación de documentos y prescindiendo del criterio objetivo
y profesional de su valoración.
3. Segunda instancia.
El Juzgado Tercero Penal del Circuito de
Pereira, mediante sentencia del 5 de julio de 2006, decidió revocar el fallo
impugnado con base en las siguientes consideraciones:
-En el presente caso, la determinación del Banco
Popular -Sucursal Pereira-, consistente en negarle la apertura de una cuenta
corriente a la sociedad demandante, no constituye un bloqueo financiero porque
no se cumplen los presupuestos fijados por la jurisprudencia para que pueda
predicarse dicha situación, pues en este caso, en primer lugar, la sociedad
demandante no ha actuado de manera diligente para neutralizar los efectos de
las decisiones del banco, por cuanto la actora ni siquiera se ha dirigido a la
Superintendencia Financiera -entidad encargada de la vigilancia de los bancos-,
para buscar un conducto regular que tal vez le habría abierto el camino para la
obtención de la apertura de la cuenta corriente; en segundo término, la
demandante no se encuentra frente a la imposibilidad de ingreso al servicio
público bancario, por cuanto tal y como se desprende de la demanda de tutela,
el Banco Agrario de Colombia sí presta el servicio bancario y finalmente, la
decisión de la entidad financiera no produce consecuencias graves para la
capacidad jurídica de la compañía accionante.
-Advierte que si bien es cierto, en el
asunto sub exámine se cumple con el presupuesto según el cual, la
negativa de la negociación no responde a causas objetivas y razonables, ello no
es suficiente para aplicar el precedente jurisprudencial vertido en la
sentencia SU-157 de 1999.
-Concluye, que “insatisfecha como ha
quedado la ratio decidendi del precedente constitucional por la orfandad
probatoria de las tres primeras de sus condiciones no queda más remedio que
desestimarlo y, consecuente con ello, revocar la decisión  de primera instancia
de amparo de los derechos fundamentales del trabajo y la igualdad.”
III. PRUEBAS SOLICITADAS Y APORTADAS EN
SEDE DE REVISION.
Para mejor proveer en este proceso, esta
Corporación solicitó a la empresa Un Dólar Ltda. que informara si ha elevado
solicitud de apertura de cuenta corriente ante otras entidades bancarias
diferentes al Banco Popular -Sucursal Pereira-, y al mencionado banco si presta
el servicio bancario de cuenta corriente a otras casas de cambio diferentes a
la empresa demandante. Esta Información fue remitida de manera oportuna a la
Sala de Revisión.
-La Representante Legal de la sociedad Un
Dólar Ltda., dio respuesta al requerimiento realizado por la Corte, informando
que solicitó la apertura de cuenta corriente a otras entidades bancarias
diferentes al Banco Popular, tales como: Bancolombia, Davivienda, Granahorrar,
Bancafé,  Banco Av Villas y Banistmo. Dichas entidades, sustentaron la negativa
para prestar dicho servicio bancario en razón de políticas internas.
-Por su parte, la Gerente del Banco Popular
-Sucursal Pereira-, informó a esta Corporación que presta el servicio de cuenta
corriente a la sociedad Un Dólar Ltda. y a la empresa Un Mejor Precio, en ambos
casos, con ocasión de órdenes de tutela.
IV. CONSIDERACIONES
1.
Competencia.
Esta Sala de
la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas
dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
En esta ocasión, le corresponde a la Sala determinar
si la negativa por parte del Banco Popular -Sucursal Pereira-, de prestar el
servicio financiero de cuenta corriente a la empresa Un Dólar Ltda. obedece a
una causal objetiva para negar el acceso al sistema financiero o si por el
contrario  dicha decisión comporta la  vulneración de los derechos
fundamentales de la mencionada compañía.
2.1.  Procedencia de la acción de tutela
contra entidades financieras  de carácter particular.
De
conformidad con el artículo 86 Superior la acción de tutela procede contra las
autoridades y contra los particulares encargados de la prestación de un
servicio público. En este caso, el mecanismo de amparo constitucional se dirige
contra el Banco Popular -Sucursal Pereira-, el cual, tiene como naturaleza
jurídica la de una sociedad comercial anónima de carácter privado y se dedica,
entre otros, a los servicios propios de un establecimiento bancario, según certificación
del Secretario General Ad-Hoc de la Superintendencia Financiera, expedida el 13
de diciembre de 2004 y el Certificado de Registro Mercantil de la Cámara de
Comercio de Pereira.
En el presente caso se tiene que la
controversia planteada se circunscribe en torno al desarrollo de una relación
bancaria, respecto de la cual, de manera general la Corte ha considerado que se
inscribe en el ámbito de los servicios públicos.
Precisamente, esta Corporación en Sentencia
SU-157 de 1999[2], en relación con la actividad bancaria
como servicio público señaló:
“… pese a que no existe norma que de manera
expresa así lo determine, en el derecho Colombiano es claro que la actividad
bancaria es un servicio público, pues sus nítidas características así lo
determinan. En efecto, la importancia de la labor que desempeñan para una
comunidad económicamente organizada en el sistema de mercado, el interés
comunitario que le es implícito, o interés público de la actividad y la
necesidad de permanencia, continuidad, regularidad y generalidad de su acción,
indican que la actividad bancaria es indispensablemente un servicio público.”
Agregó la Corte, en la sentencia
anteriormente citada que “… las personas jurídicas que desarrollan la
actividad bancaria, independientemente de su naturaleza pública, privada o
mixta, actúan en ejercicio de una autorización del Estado para cumplir uno de
sus fines, que es el de la prestación de los servicios públicos, por lo cual
gozan de algunas prerrogativas propias de la actividad, pero igualmente se
obligan a cumplir condiciones mínimas de derechos de los usuarios”.
Del mismo modo este Tribunal ha señalado
que si un particular desarrolla la actividad bancaria adquiere una posición de
supremacía material -con relievancia jurídica- frente al usuario; dicho en
otros términos, cuenta con unas atribuciones especiales que rompen el plano de
igualdad, y por ende, pueden vulnerar un derecho constitucional fundamental que
requiere de la inmediata protección judicial[3].
De lo anteriormente expuesto se concluye
que la acción de tutela de la referencia, es formalmente procedente, por cuanto
se dirige contra un particular que se desenvuelve en el ámbito de un servicio
publico con  lo cual se cumple con uno de los supuestos de la solicitud de
amparo constitucional contra particulares contemplado en el artículo 42 del
Decreto 2591 de 1991.
2.2. Presentación de causales objetivas
para negar la prestación de servicios bancarios por parte de las entidades
bancarias.
Esta Corporación ha señalado de manera
general que la autonomía de la voluntad privada se deriva de la aplicación de
varios derechos constitucionales concurrentes, a saber: el derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica, el derecho a la propiedad privada,
la libertad de asociación, la libertad económica, la libre iniciativa privada y
la libertad de empresa. Así mismo, ha sostenido que aquella se encuentra limitada por las exigencias propias del Estado Social
de Derecho, el interés público y por el respeto de los derechos fundamentales[4].
En relación con la autonomía de la voluntad
y la libertad contractual referida a la actividad bancaria, la Corte Constitucional
ha señalado que se encuentran limitadas por el interés público, la intervención
del Estado en la economía, la exigencia de la democratización del crédito y el
respeto de los derechos fundamentales de los usuarios del sistema financiero.
Sobre este particular expresó este Tribunal
en la Sentencia SU-167 de 1999[5]:
“… Si bien los bancos gozan de autonomía
negocial, la cual tiene sustento constitucional, aquella es más restringida que
la del resto de particulares, pues el carácter de interés público, la
intervención del Estado en la actividad financiera, la exigencia de la
democrratización del crédito y la imposibilidad de que se restrinjan
desproporcionadamente derechos fundamentales de los clientes, limitan en gran
medida la autonomía del sector financiero.”
En este sentido, el derecho de las
entidades financieras para determinar el acceso de los usuarios a dicho segmento,
fundada en la autonomía de la voluntad y la libertad contractual, no es
absoluta, pues ello, equivaldría, por un lado, a negar el carácter de interés
público que reviste tal actividad y por el otro, conllevaría a la vulneración
de los derechos fundamentales de los usuarios.
No obstante, conforme lo ha dicho este
Tribunal, del Texto Fundamental no se deriva tampoco que a las entidades
financieras y/o bancarias les asista la obligación de aprobar automáticamente
toda solicitud de servicios financieros, pues se debe en todo caso, asegurar la
estabilidad económica del sector y, por ende, garantizar el interés general de
los ahorradores.
De manera concluyente, la Corte en la
Sentencia T-468 de 2003[6], sostuvo que la autonomía de la voluntad
privada de las entidades financieras, cuando se determina el acceso, contenido
y prestación de los servicios bancarios, se debe imponer como regla general,
con el fin salvaguardar el interés general de los ahorradores y mantener la
estabilidad económica y social de dicho sector de la economía (principio de la
confianza pública). Sin embargo, también aclaró que dicha autonomía se encuentra
limitada en razón al interés público que involucra esa actividad y el respeto
de los derechos fundamentales del usuario de dicho sector, los cuales se
consideran vulnerados cuando ocurre un bloqueo financiero injustificado. Esta situación
acontece, según lo ha dicho la Sala Plena de este Tribunal cuando se presentan
las siguientes pautas de manera alternativa:
SU.167/99
“b1. Cuando al cliente
le es imposible actuar de
manera efectiva para neutralizar los efectos de las decisiones de los bancos.
Por lo tanto, no constituye una situación de bloqueo financiero si existen
medios administrativos o jurídicos que le permitan acceder al sistema
financiero. (…)
b2. También
se presenta el bloqueo financiero cuando el usuario está frente a la
imposibilidad de ingreso al servicio público bancario. Por consiguiente,
transgreden desproporcionadamente los derechos del cliente, las decisiones en
cadena o reiteradas indefinidamente que impiden hacer uso de la banca. (…)
b3. Cuando la decisión de las entidades
financieras produce consecuencias graves para la capacidad jurídica del usuario
del servicio público. (…)
b4. Cuando la negativa
de negociación no responde a causas objetivas y razonables que justifican la
decisión. Por lo tanto, las entidades financieras pueden negar el acceso al
sistema financiero o puede terminar contratos bancarios cuando se presentan
causales objetivas que amparan la decisión. (…) Cabe anotar que no constituye
causal objetiva que autoricen la negativa para el acceso a la actividad
financiera, la utilización de criterios de diferenciación prohibidos
constitucionalmente (C.P. art. 13). Por ende, no es factible negar el servicio
público bancario por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión (inciso 2º del artículo 5º de la Ley 35 de 1993, transcrito
en el numeral 11 de esta sentencia).”
Ahora bien, en relación con ésta última pauta
las entidades financieras pueden negar el acceso al sistema financiero o
terminar los contratos bancarios cuando se presentan causales objetivas y
razonables que justifiquen dichas decisiones.  Dicho en otros términos y para
lo que interesa a la presente causa, la capacidad negocial, entratándose de los
servicios vinculados con la actividad financiera y bancaria, se encuentra
limitada por el cumplimiento de las condiciones objetivas de acceso previstas
por la Ley 35 de 1993, entre las cuales se encuentran: (i) la capacidad de pago
del solicitante y (ii) el riesgo de la operación.
Esta limitación, tiene como fundamento la
naturaleza intuitu personae de los contratos financieros, los cuales,
exigen el cumplimiento de determinadas reglas orientadas al conocimiento del
cliente o KYC, que pueden agruparse en cuatros categorías a saber: (i) los
riesgos de reputación; (ii) los riesgos operativos; (iii) los riesgos legales
y; (iv) los riesgos de concentración.
Precisamente la Corte en la sentencia
anteriormente mencionada, se refirió a cada uno de estos riesgos de la
siguiente manera:
“ a) Riesgos de reputación: Consistentes en la publicidad negativa
que puede afectar la confianza de los depositantes, como resultado de la
ejecución de prácticas anormales o de la utilización de las entidades
financieras como medios para la realización de actividades ilegales por parte
de sus clientes.
b) Riesgos operativos: Relacionados con la violación a los
procedimientos de control y de debida diligencia previstos en la ley y
desarrollados por las autoridades de control, los cuales pueden involucrar una
afectación o alteración al ejercicio corriente de sus operaciones financieras
activas, pasivas o neutras.
c) Riesgos legales: Aquellos vinculados con los posibles multas,
responsabilidades penales y sanciones administrativas impuestas por las
autoridades de control, como consecuencia de la ausencia de la debida
diligencia en el momento de identificar clientes y en la prestación corriente
de sus servicios.
d) Riesgos de concentración: Destinados a controlar la concentración
indebida del crédito, es decir, tienen como propósito evitar la violación a los
cupos individuales de crédito[7] o su asignación a un prestatario único o a
un grupo de prestatarios relacionados. Su fundamento constitucional se
encuentra en la obligación de democratizar el crédito, de conformidad con el
artículo 335 Superior.”
De acuerdo con lo dicho, las entidades
financieras están en capacidad para negar los servicios al usuario, cuando se acredite
la existencia de causales objetivas, ello con el fin de proteger el interés
general de los ahorradores y mantener la estabilidad económica y social de
dicho sector de la economía.
Con todo, cuando la
actuación arbitraria de las entidades financieras conduce a un bloqueo financiero
del usuario del servicio público, ha dicho esta Corporación que se  puede
acudir al mecanismo de amparo constitucional.
2.3. Caso concreto.
De conformidad con lo expuesto en el
acápite de antecedentes, se le atribuye al Banco Popular -Sucursal Pereira-, la
vulneración de los derechos fundamentales de la Sociedad Un Dólar Ltda., la
cual  tiene como objeto social la compra y venta de manera profesional de
divisas en efectivo y cheques de viajero para mercado libre nacional. Se afirma
que la violación se origina en  la  negativa  del  Banco  Popular -Sucursal
Pereira-, de prestar el servicio financiero de cuenta corriente, bajo el
argumento de que no le ha sido posible desarrollar a
la entidad demandada las herramientas necesarias para supervisar los complejos
movimientos del sector económico al que pertenecen las casas de cambio.
La sociedad accionante sostiene que uno de
los requisitos impuestos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
-DIAN- (Resolución N° 00396 de Enero 20 de 2005. Art. 2 literal d), para autorizar
la venta de divisas a las personas residentes en el país, radica precisamente en
“tener abierta y vigente una cuenta corriente en moneda legal colombiana en
una entidad financiera del país, a nombre de la persona que va a desarrollar la
actividad de compra y venta de manera profesional de divisas en efectivo y
cheques de viajero, con ventanilla de atención al público.”[8]
En
criterio de la demandante, si bien el Banco Agrario de Colombia presta el servicio
de cuenta corriente, exige una serie de requisitos adicionales que implican un
sobrecosto de casi dos millones de pesos mensuales, lo cual ubica a la empresa en
el nivel de intermediarios cambiarios, con capitales superiores a los cuatro
mil millones de pesos, desconociendo su nivel actual de comerciantes,
autorizado por una circular externa del Banco de la República.
En
este sentido, la acción de amparo constitucional es procedente, -a juicio de la
petente-,    toda   vez    las    limitaciones    impuestas     por    el    Banco
Popular -Sucursal Pereira-, en el sentido de no permitirle a la empresa Un
Dólar Ltda, la apertura de una cuenta corriente,  implica un bloqueo financiero
que vulnera sus derechos fundamentales y conlleva al cierre definitivo de la
compañía, en la medida en que no cuenta con una autorización definitiva por
parte de la DIAN para desarrollar la actividad como profesional de compra y
venta de divisas al no cumplir con dicho requisito.
Para la
Sala, tal y como quedó expuesto en el acápite anterior, no es posible conforme
a reiterada jurisprudencia de esta Corporación, sostener la tesis de la
libertad absoluta de las entidades financieras para decidir en relación con el
acceso de los usuarios a los servicios que prestan, pues ello equivaldría a
negar el carácter público que reviste esta actividad y de paso, conllevaría al
desconocimiento de los derechos fundamentales de los usuarios. De otro lado,
tampoco resulta admisible permitir el acceso ilimitado, toda vez que se
vulneraría la libertad contractual y la autonomía de la voluntad privada de la
banca nacional y comprometería, además el interés público que subyace en la
salvaguarda de la solvencia y solidez del sector financiero.
De
acuerdo con lo expuesto, la Corte ha sido categórica en afirmar que la
autonomía de la voluntad privada de las entidades financieras se debe imponer
como regla general cuando se decide acerca del acceso, contenido y prestación
de los servicios bancarios, con el fin de preservar el interés general de los
ahorradores y propender por la estabilidad económica de dicho sector de la
economía.
Sin
embargo, ésta autonomía se encuentra limitada principalmente por el interés
público que involucra esa actividad y el respeto de los derechos fundamentales
del usuario, los cuales se desconocen cuando la decisión de la entidad bancaria
de negar el acceso al sistema o terminar los contratos bancarios ocasiona un
bloqueo financiero injustificado.
Dicho
fenómeno se configura de conformidad con la jurisprudencia vertida sobre la
materia: (i) cuando al cliente le es imposible actuar de manera efectiva para
neutralizar los efectos de las decisiones de los bancos; (ii) cuando al usuario
no le es posible ingresar al servicio bancario; (iii) cuando la decisión de las
entidades  produce consecuencias graves para la capacidad jurídica del usuario
del servicio público y (iv) cuando la negativa de negociación no se fundamenta
en casuales objetivas y razonables que justifiquen dicha decisión.
Para
lo que interesa a la presente causa, la Superintendencia Bancaria con
fundamento en la jurisprudencia de esta Corporación, expidió la Circular
Externa N° 023 de 2005 con el fin de evitar que las entidades vigiladas incurran
en prácticas restrictivas o discriminatorias frente algunos clientes o sectores
económicos en relación con la prestación de los servicios que prestan. Así, dispuso,
entre otros aspectos, que en la medida en que las entidades vigiladas
desarrollan una actividad de interés público no pueden impedir de manera
injustificada el acceso a los servicios financieros y la decisión de no
prestarlos debe obedecer a criterios objetivos y razonables.
Del
mismo modo, se precisó que las entidades financieras pueden definir libremente
los segmentos del mercado donde van a desarrollar su actividad. No obstante,
una vez establecidos éstos segmentos, el acceso a los servicios financieros no
puede ser    desigual o suspendido de manera injustificada.
Sobre
el particular la Circular Externa N° 023 de 2005 de la Superintendencia
Bancaria dispuso expresamente:
“De
tal forma, es oportuno recordar que tratándose de aquellos servicios cuya
prestación no es obligatoria, las relaciones entre las instituciones vigiladas
y las personas que solicitan sus servicios se rigen efectivamente por
principios como el de la autonomía de la voluntad, el cual soporta la potestad
de las instituciones y de los usuarios para decidir si entablan determinada
relación. Sin embargo, en cuanto dichas instituciones desarrollan actividades
de interés público, no pueden restringir injustificadamente el acceso a los
servicios que prestan y la negativa para su prestación debe basarse
exclusivamente en criterios objetivos y razonables
Por
lo anterior, si bien las entidades vigiladas pueden definir libremente los
segmentos de mercado en los cuales desarrollan su actividad, es claro que una vez
establecidos éstos, el acceso a los servicios no puede ser discriminatorio,
desigual o suspendido injustificadamente.”
Pues
bien, en el asunto sub iudice, el Banco Popular -Sucursal Pereira-, precisamente,
después de evaluar la infraestructura con la que cuenta como profesional de la
banca para atender el segmento del mercado al cual pertenecen los profesionales
del cambio, decidió no incursionar en dicho segmento y adoptó como norma y
política interna no celebrar contratos con éstos profesionales al no contar con
las herramientas necesarias para administrar los riesgos inherentes a las
operaciones desarrolladas en el mercado cambiario.
En
estos términos, en la medida en que el banco accionado no tiene posibilidad de
ejecutar la actividad bancaria dentro del segmento en el cual se desenvuelven
los profesionales del cambio por carecer de la infraestructura necesaria para
atender y controlar las operaciones que se realizan habitualmente en este
sector económico, conllevó que la entidad no le prestara el servicio financiero
de cuenta corriente a la sociedad demandante.
Dicha determinación, a juicio de la Sala,
constituye una causal objetiva y razonable para negarle a la entidad demandada
el servicio financiero de cuenta corriente.
En efecto, la Ley 35 de 1993  y las
Recomendaciones que expide el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, señalan
dos condiciones objetivas para acceder a los servicios financieros a saber: (i)
la capacidad de pago del solicitante y (ii) el riesgo asociado a la operación,
los cuales están orientados a garantizar la solvencia y solidez del sistema
financiero.
Para la Corte, en este caso, la negativa
que fundamenta la decisión del Banco Popular -Sucursal Pereira-, está
relacionada con la causal objetiva vinculada al riesgo operacional, el cual, es
definido por el citado Comité como la posibilidad de pérdida directa o
indirecta resultante de un fallo en los sistemas de información, fallas en
procesos, control de atribuciones y cupos en tiempo real, errores humanos y
fallas en el control de acontecimientos externos.
Tal y como quedó señalado, esta causal está
destinada a garantizar la solidez del sistema. Por esta razón, las entidades
bancarias cuando van a incursionar en un segmento determinado del mercado, con
anterioridad deben evaluar las consecuencias y la exposición que asumen los dineros
de los depositantes frente a la estructura interna y los controles implementados
por la entidad.
De otra parte, considera esta Corporación
que la sociedad Un Dólar Ltda no se encuentra frente a la imposibilidad de
ingreso al servicio bancario, toda vez que tal y como lo manifestó la
accionante, el Banco Agrario de Colombia sí ofrece el servicio de cuenta
corriente para todas aquellas personas que tienen como actividad económica la
compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero,  siempre y cuando
cumplan los requisitos señalados por dicha entidad en la Circular Reglamentaria
CM-064 del 20 de mayo de 2005.
Ahora bien, la accionante afirma que esta
alternativa le resulta excesivamente onerosa por cuanto se deben cumplir una
serie de requisitos adicionales que implican un sobrecosto de casi dos millones
de pesos mensuales, lo cual ubica a la empresa en el nivel de intermediarios
cambiarios, con capitales superiores a los cuatro mil millones de pesos,
desconociendo su nivel actual de comerciantes. Sin embargo, la Corte no se
pronunciará al respecto, en primer lugar, porque el Banco Agrario de Colombia
no fue demandado en la acción de tutela de la referencia y en segundo término,
porque la exigencia de requisitos por parte de dicha entidad para que los
profesionales del cambio puedan acceder al servicio financiero de cuenta
corriente, no fue planteada como objeto del presente debate y en consecuencia
no puede ser analizada por esta Sala de Revisión.
Por lo expuesto, la Corte Constitucional
considera que el proceder del Banco Popular -Sucursal Pereira-, no viola los
derechos fundamentales de la sociedad demandante, pues la decisión de negarle
la apertura  de una cuenta corriente encuentra un fundamento legítimo y tampoco
hace nugatoria la posibilidad de acceso al servicio bancario.
En punto a la presunta vulneración del
derecho a la igualdad, de conformidad con las pruebas que obran en el
expediente y las recaudadas en sede de revisión, la Sala encuentra que tal
hecho no tuvo ocurrencia, por cuanto no aparece referenciado el trato discriminatorio
referenciado por la actora, que exija del juez de tutela, la adopción de
medidas en orden a cesar dicho tratamiento por parte de la empresa accionada.
Concretamente, la demandante no aportó el
término de comparación exigido en todo juicio de igualdad, pues no demostró que
efectivamente la entidad bancaria accionada le esté prestando por su mera
liberalidad el servicio de cuenta corriente a otras personas que desarrollen la
actividad cambiaria. Por el contrario,  la circunstancia específica de que el
Banco Popular -Sucursal Pereira-, no haya habilitado el servicio de cuenta
corriente para dicha actividad económica descarta que en forma voluntaria y
autónoma se encuentre prestando este servicio a otros sujetos. Según se infiere
de la prueba que obtuvo la Corte, el Banco Popular -Sucursal Pereira- sólo
viene  prestando dicho servicio de manera forzada a la empresa demandante y a
la sociedad Un Mejor precio en cumplimiento de órdenes de tutela.
V.     DECISIÓN
En
consecuencia, la Sala habrá de confirmar el fallo del cinco (5) de julio de
2006, proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira, por las
consideraciones expuestas en esta providencia.
En mérito de
lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-   LEVANTAR la suspensión de términos ordenada en el presente
proceso.
Segundo.-
CONFIRMAR
la
sentencia proferida por el
Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira el 5 de julio de 2006 por las consideraciones expuestas en esta
providencia.
Tercero.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] El
Juzgado Primero Penal Municipal de Pereira con Función de Control de Garantías,
en el Auto admisorio solicitó a la Superintendencia Financiera de Colombia que
informara acerca de los parámetros que deben tener en cuenta las entidades
crediticias para la apertura de cuenta corriente de personas jurídicas
conformadas por los profesionales del cambio.
[2] M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[3]  Sentencia C-134 de 1994 .
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[4] Sentencia SU-157 de 1999.
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[5] M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[6] M.P. Rodrigo Escobar Gil
[7]
Al respecto, se puede consultar el artículo 315 de la Ley 599 de
2000, referente al delito denominado: “Operaciones no autorizadas con
accionistas o asociados”.
[8] Resolución N° 00396 de
Enero 20 de 2005. Art. 2 literal d