C-068-13
Sentencia C-068/13
Sentencia C-068/13
ORGANIZACION Y FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA
GENERAL DE REGALIAS-Exequibilidad condicionada de la norma sobre régimen de transición para
otros recursos disponibles a 31 de diciembre de 2011
Con fundamento en lo expuesto, la
Corte encuentra que la Ley 1530 de 2012 no vulnera los artículos 1, 2, 7, 93 y
330 del Texto Superior, ni el artículo 6° del Convenio 169 de 1989 de la
OIT, referente a la obligación de adelantar la consulta previa con las
comunidades indígenas. En efecto, luego de analizar las distintas pruebas que
obran en el expediente, esta Corporación pudo constatar que dicho proceso
fracasó, toda vez que no se llegó a ningún acuerdo entre las entidades
gubernamentales y las comunidades tradicionales, pese a los múltiples intentos
del Gobierno Nacional dirigidos a concertar el articulado del proyecto de ley. La
Corte verificó que las entidades gubernamentales cumplieron con su obligación
constitucional de someter a consideración de las comunidades tradicionales el
proyecto de ley de regalías, acorde con el principio de la buena fe y de manera
libre e informada, con el propósito de que éstas pudieran participar e
intervenir activamente en la redacción final de su articulado, al tiempo que
constató la renuencia a participar y la decisión autónoma por parte de los
pueblos indígenas de apartarse del proceso, con fundamento en varias razones
que –más allá de la especial protección que demandan del Estado– exteriorizan
su derecho a decidir sobre sus prioridades y estrategias de desarrollo. Para este Tribunal, no cabe duda de que el Gobierno Nacional está
obligado a propiciar espacios efectivos y razonables de participación en los
asuntos que afectan directamente a las comunidades indígenas. Sin embargo, si
no se llega a un acuerdo o el mismo se frustra por la decisión autónoma de
dichos pueblos, no existe razón para frenar el proceso legislativo en asuntos
que a la vez son de interés general, como ocurre con las regalías, y en las que
se dispuso por el Constituyente obligaciones concretas de actuación con el fin
de realizar precisos objetivos constitucionales. No sobra recordar que el
derecho a la consulta previa no es absoluto, y que tampoco las comunidades
tradicionales tienen un poder de veto. En todo
caso, como ha ocurrido en otras oportunidades, la
Corte advirtió que en el desarrollo de la ley, particularmente en lo referente
a la adopción de medidas administrativas susceptibles de afectar directamente
los intereses de los pueblos indígenas, también es exigible la consulta previa
con la plenitud de las garantías explicadas en esta providencia. En efecto, se
trata de instancias distintas frente a las cuales igualmente debe garantizarse
el citado derecho de participación.  Por otra parte, a juicio de este Tribunal,
el artículo 156 de la Ley 1530 de 2012 no desconoce los artículos 58, 360 y 361
del Texto Superior. Para la Corte, en primer lugar, la calidad o no de regalía
del margen de comercialización no es un aspecto que haya sido objeto de
determinación por las normas constitucionales, por lo que se trata de una
materia sobre la cual el Congreso de la
República tiene un amplio margen de configuración normativa, a diferencia de
lo expuesto por el accionante, para quien el margen de comercialización es un
concepto que se deriva del régimen constitucional de regalías, por lo que sólo
las entidades territoriales pueden ser partícipes en la distribución de dicho
concepto. En segundo término, el precepto demandado no tiene una aplicación
retroactiva como lo afirma el actor, pues su naturaleza jurídica corresponde a
la de una típica norma de transición o de tránsito legislativo, prevista para
asegurar la destinación de los recursos del margen de comercialización que no
habían sido objeto de distribución a 31 de diciembre de 2011, esto es, frente a
una situación jurídica todavía no consolidada en el tiempo, en desarrollo del
efecto retrospectivo de la ley, el cual, conforme a la jurisprudencia de esta
Corporación, es compatible con el principio de legalidad y con los mandatos del
Estado Social de Derecho. Con todo, teniendo en cuenta el precedente señalado
en la Sentencia C-1055 de 2012, la destinación a la
Nación del 50% de los recursos disponibles a 31 de diciembre de 2011,
correspondientes al margen de comercialización incluidos en el rubro de recaudos
a favor de terceros de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, deben tener las
mismas limitaciones que los recursos provenientes de las regalías, en virtud de
la aplicación de los principios constitucionales de equidad y solidaridad. En
este orden de ideas, a juicio de este Tribunal, dichos recursos deben
destinarse a las finalidades previstas en el artículo 361 de la
Constitución
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Razones Claras, ciertas,
específicas, pertinentes y suficientes
MEDIDAS
LEGISLATIVAS QUE AFECTAN A LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Derecho a la consulta previa
Además de los mecanismos de
participación de que son titulares todas las personas (CP arts. 2, 40 y 103), la
Constitución consagra un derecho concreto de participación a favor de las
comunidades indígenas y otros pueblos tribales, conocido como el derecho a la
consulta previa. Este derecho, en criterio de la
Corte, adquiere el carácter de fundamental, en la medida en que constituye un
importante medio para garantizar un conjunto amplio de derechos de los cuales
depende la subsistencia y preservación de la integridad étnica y cultural de
dichos pueblos. Así, por ejemplo, en varios estudios se ha demostrado el
vínculo que existe entre la consulta y los derechos a la identidad e integridad
cultural, a conservar sus usos, costumbres e instituciones propias, a la tierra
y al territorio, y a decidir sus prioridades y estrategias para el desarrollo.
CONVENIO 169
DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO OIT-Contenido
y alcance
DERECHO DE
PARTICIPACION DE LOS PUEBLOS INDIGENAS Y TRIBALES-Jurisprudencia constitucional
OBLIGATORIEDAD
DE LA CONSULTA PREVIA FRENTE A MEDIDAS LEGISLATIVAS-Jurisprudencia constitucional/CONSULTA PREVIA A LAS COMUNIDADES
INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Criterios jurisprudenciales para determinar
su obligatoriedad
CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Requisitos
de tiempo, modo y lugar
PROCESO DE
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Jurisprudencia
constitucional/PROCESO DE CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Características/PROCESO
DE CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Medidas que deben ser
objeto de consulta/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Procedimiento/CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Trámite sometido al principio de
buena fe/CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Procedimiento previo antes de un trámite legislativo en el que se
adopten medidas que puedan afectarlas directamente
PROCEDIMIENTO DE CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Cargas/CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Criterios generales de
ponderación
Respecto de las cargas que tienen los procesos de
consulta previa, se ha sostenido que su desarrollo implica, por una parte,
reconocer el especial valor que para las comunidades tradicionales tienen el
territorio y los recursos naturales, lo que se traduce en que las autoridades
pertinentes deben tener en cuenta el significado que para dichos pueblos poseen
los bienes o prácticas sociales que son objeto de regulación; y, por la otra,
el deber de ponderar los interés en juego, de suerte que siempre que se imponga
una limitación a los derechos de las comunidades étnicas, su consagración debe
estar acorde con los principios de razonabilidad y proporcionalidad. En todo
caso, como criterios generales de ponderación que se deben tener en cuenta en
los procesos de consulta previa, se han dispuesto los siguientes: (i) la posición y las propuestas que los pueblos indígenas formulen; ii) la garantía de los derechos fundamentales de los miembros de
dichos pueblos y de los demás habitantes de los respectivos territorios –tales
como el derecho a la vida e integridad personal, al libre desarrollo de la
personalidad, a la seguridad y a la salud–; (iii) la protección del interés de
la nación colombiana a la diversidad étnica y cultural; y (iv) el interés
general y las potestades inherentes al Estado colombiano para adoptar una
determinada política pública. Por otra parte,
son inadmisibles las posturas adversariales o de confrontación en los procesos
de consulta previa. Para este Tribunal, por el contrario, esta instancia está
prevista para asegurar que las comunidades tradicionales participen activamente
en la definición de la medida legislativa que los afecta de manera directa, con
el propósito de propiciar un acercamiento que asegure su concertación o
consentimiento con el contenido del proyecto de ley que se somete a esta
instancia de participación. En este sentido, el trámite de consulta previa no
conlleva un poder de veto de las medidas legislativas por parte de los pueblos
indígenas y tribales.
PROCESO DE
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Competencia
del Estado para adoptar una decisión cuando no sea posible llegar a un
acuerdo o concertación
Respecto de la preservación de la
competencia para adoptar una decisión, la
Corte de manera reiterada ha señalado que, cuando no sea posible llegar a un
acuerdo o concertación con las comunidades indígenas, o éstas por algún motivo
se nieguen a participar en los procesos de consulta previa, las autoridades
preservan la competencia para tomar una determinación final sobre la imposición
de una medida. Al respecto, en la
Sentencia C-175 de 2009 se expuso que: “cuando luego de agotado un
procedimiento previamente definido, con pretensión de incidencia en la medida a
adoptar y llevado a cabo bajo los postulados de la buena fe, las comunidades
tradicionales no prestan su consentimiento, no por ello el Estado se ve
inhabilitado para proferir la medida legislativa.
DERECHO A LA
CONSULTA PREVIA RESPECTO DE LA
PROMULGACION DE MEDIDAS LEGISLATIVAS-Exige la
formación de un espacio libre, informado y dialéctico que desarrolle los
principios fundamentales de participación y de protección de la diversidad
étnica y cultural de la Nación
DERECHO DE
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-No
es un derecho absoluto
OMISION DEL
DEBER DE CONSULTA A LAS COMUNIDADES INDIGENAS Y TRIBALES-Consecuencias jurídicas
CONSULTA
PREVIA A LAS COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS DE LA
LEY QUE REGULA LA ORGANIZACION Y FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA GENERAL DE
REGALIAS-Trámite
legislativo
PARTICIPACION
DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES EN LOS RECURSOS DE REGALIAS Y SU RELACION CON EL
DENOMINADO MARGEN DE COMERCIALIZACION-Jurisprudencia
constitucional
MARGEN DE
COMERCIALIZACION DE LAS REGALIAS-Jurisprudencia
constitucional
CONSTITUCION
POLITICA-No tiene una definición cerrada y unívoca
del término “regalía”
LEGISLADOR-Libertad de configuración para
determinar, acorde con las disposiciones constitucionales, los elementos que
ayuden a definir el concepto y régimen de regalías
MARGEN DE
COMERCIALIZACION-Concepto que se deriva del régimen
constitucional de las regalías
RETROACTIVIDAD
Y RETROSPECTIVIDAD DE LA LEY-Diferencias
Mientras
la retroactividad se refiere a la aplicación de la ley a situaciones jurídicas
consolidadas bajo la vigencia de normas derogadas, la retrospectividad es un
efecto connatural a todas las regulaciones jurídicas y versa sobre su
aplicación respecto de asuntos que, si bien estaban regulados por la ley
derogada, no generaron situaciones consolidadas ni derechos adquiridos, sino
que se mantienen a la entrada en vigencia de la nueva ley, por lo que se
incorporan integralmente a dicha regulación, sin importar el estado en el que
se encuentran. En este orden de ideas, la retrospectividad implica una simple
modificación de las situaciones jurídicas no consolidadas al amparo de una ley,
como consecuencia de un tránsito normativo. Con base en lo expuesto, este
Tribunal delimitó conceptualmente los citados  efectos de la ley en el tiempo,
frente a lo cual concluyó que el fenómeno de la retrospectividad es enteramente
compatible con el principio de legalidad. Sobre el particular, dijo que: “(i)
por regla general las normas jurídicas se aplican de forma inmediata y hacia el
futuro, pero con retrospectividad; (ii) el postulado de irretroactividad de la
ley implica que una norma jurídica no tiene prima facie la virtud de regular
situaciones jurídicas que se han consumado con arreglo a normas anteriores;
(iii) la aplicación retrospectiva de una norma jurídica comporta la posibilidad
de afectar situaciones fácticas y jurídicas que se han originado con
anterioridad a su vigencia, pero que aún no han finalizado al momento de entrar
a regir la nueva norma, por encontrarse en curso la aludida situación jurídica
y; (iv) tratándose de leyes que se introducen en el ordenamiento jurídico con
el objeto de superar situaciones de marcada inequidad y discriminación (tuitivas),
el juzgador debe tener en cuenta, al momento de establecer su aplicación en el
tiempo, la posibilidad de afectar retrospectivamente situaciones jurídicas en
curso, en cuanto el propósito de estas disposiciones es brindar una pronta y
cumplida protección a grupos sociales marginados.” Desde
esta perspectiva, la Corte ha señalado que la retrospectividad es un instituto
clave en la compresión de los tránsitos legislativos, en donde un régimen
jurídico particular es reemplazado por otro. La retrospectividad opera como un
dispositivo que permite la aplicación general e inmediata de un nuevo orden
jurídico, a la vez que evita lagunas
normativas sobre la determinación del derecho vigente.
Referencia:
expediente D-9139
Demanda de
inconstitucionalidad contra la Ley 1530 de 2012 “Por la cual se regula la
organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías” y,
en específico, frente al artículo 156 de dicha ley.
Demandante:
José Manuel Abuchaibe Escolar
Magistrado
Ponente:
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Bogotá DC, trece (13) de febrero de dos mil trece (2013)
La Sala Plena
de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241, numeral 4º, de la
Constitución, el ciudadano José Manuel Abuchaibe
Escolar instauró demanda de inconstitucionalidad contra
la Ley 1530 de 2012 “Por la cual se regula la organización y el
funcionamiento del Sistema General de Regalías” y, en específico,
frente al artículo 156 de dicha ley.
Una vez cumplidos los trámites previstos en
el artículo 242 del Texto Superior y en el Decreto 2067 de 1991, procede la
Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.
II. NORMA DEMANDADA
Por razones de economía procesal y dada la
naturaleza del cargo, se omite la reproducción de la
Ley 1530 de 2012, que se encuentra publicada en el Diario Oficial No. 48.433
de mayo 17 del mismo año, con excepción del artículo 156, el cual se
transcribirá a continuación:
“LEY 1530 DE 2012
(Mayo 17)
Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del
Sistema General de Regalías.
ARTÍCULO
156. Régimen de transición para otros
recursos disponibles a 31 de diciembre de 2011.
Los recursos
disponibles a 31 de diciembre de 2011, correspondientes al margen de
comercialización incluidos en el rubro de recaudos a favor de terceros de la
Agencia Nacional de Hidrocarburos se destinarán, 50% a la
Nación; 35% a las entidades beneficiarias de regalías directas en materia de
hidrocarburos a la fecha de expedición de la presente ley; 10% red vial
terciaria y 5% con destino al Programa de Normalización de Redes Eléctricas y
al Fondo de Apoyo Financiero para la
Energización de las Zonas Rurales Interconectadas.
Los recursos que
en virtud de este artículo se destinen a las entidades productoras, se
asignarán en proporción a su participación del promedio total de las regalías
directas giradas durante el período comprendido entre 2007 y 2010.”
III. DEMANDA
En el presente acápite se agrupan tanto los
argumentos expuestos en la demanda original, como aquellos que se presentaron
en el escrito de corrección, con ocasión del auto inadmisorio proferido el 14
de junio de 2012 por parte de la
Magistrada Ponente, Adriana María Guillen Arango.
3.1. En primer lugar, el demandante
considera que la ley en su totalidad es inconstitucional, por cuanto el
Gobierno Nacional omitió la obligación de realizar la consulta previa a las
comunidades indígenas, pues se trata de una medida legislativa que las afecta
de manera directa[1].
Para el actor, el derecho constitucional de
los pueblos indígenas a la consulta previa de las medidas legislativas y
administrativas que los afectan, se deriva del artículo 6° del Convenio 169 de
1989 de la OIT (aprobado internamente por la
Ley 21 de 1991), el cual forma parte del bloque de constitucionalidad, en
virtud de lo previsto en el artículo 93 de la
Constitución Política. Por lo demás, la consulta previa también responde al
mandato superior de reconocimiento y protección de las minorías étnicas y al
parágrafo del artículo 330 Constitucional, según el cual: “La explotación de
los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la
integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las
decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el gobierno propiciará
la participación de los representantes de las respectivas comunidades”.
En criterio del accionante, la incidencia
directa de una ley frente a los pueblos indígenas se puede verificar en tres
escenarios:
“i. Cuando la
medida tiene por objeto regular un tópico que por expresa disposición constitucional
debe ser sometido a procesos de decisión que cuenten con la participación de
las comunidades étnicas, como sucede con la explotación de los recursos
naturales.
ii. Cuando a
pesar de que no se trate de estas materias, el asunto regulado está vinculado
con elementos que conforman la identidad particular de las comunidades
diferenciadas y,
iii. Cuando a
pesar de tratarse de una medida de carácter general, [la misma] regula
sistemáticamente materias que conforman la identidad de las comunidades étnicas
tradicionales, por lo que puede generarse bien una posible afectación, un
déficit de protección de los derechos de las comunidades o una omisión
legislativa relativa que las discrimine”.
En cuanto al procedimiento de la consulta
previa, el actor pone de presente que no existe una ley estatutaria sobre la
materia, por lo que en la actualidad se recurre al Decreto 1320 de 1998 el cual
ha sido considerado incompatible con el Convenio 169 de 1989, tanto por la
OIT como por esta Corporación[2]. Por esta razón, afirma que es la jurisprudencia constitucional la
que se ha encargado de llenar los vacíos existentes en términos de regulación.
Para justificar la inconstitucionalidad de
la totalidad de la ley se exponen las siguientes razones:
3.1.1. En la
Sentencia C-317 de 2012 se afirmó por la
Corte que:
“4. Sin
perjuicio de lo anterior, a la luz de los criterios jurisprudenciales arriba
reseñados, la Sala considera que el Acto Legislativo 05 de 2011 no es una
medida legislativa que en sí misma conlleve una afectación directa, específica
y particular de los pueblos indígenas o las comunidades afrodescendientes del
país, en atención a dos razones fundamentales: (i) el nivel de generalidad de
las regulaciones que allí se consagran, que no constituyen un régimen constitucional
integral del sistema de regalías; y –especialmente– (ii) la remisión a una ley
de desarrollo que habrá de precisar en detalle los distintos aspectos
constitutivos del régimen nacional de regalías. Esta ley de desarrollo, en
criterio de la Corte, necesaria y obligatoriamente tendrá que ser objeto de
consulta previa con la plenitud de las garantías constitucionales e
internacionales aplicables, en tanto contenga disposiciones que afecten
directamente a las comunidades indígenas o afrodescendientes. La nueva ley no
podrá contener medidas regresivas respecto de los niveles de protección de los
pueblos indígenas y comunidades afrocolombianas que actualmente se disponen en
las leyes previas. Además, en la asignación de los recursos correspondientes a los
fondos de compensación y desarrollo, necesariamente deberán tenerse en cuenta a
las comunidades ancestrales. Estas dispondrán de una participación directa en
los recursos provenientes de tales fondos.”
3.1.2. Según el accionante, en el informe
de ponencia para segundo debate del Proyecto de Ley 153 de 2011 Senado, 127 de
2011 Cámara, se dijo lo siguiente: “El debate se surtió una vez fue agotado el
requisito de consulta previa con las minorías étnicas, en los términos que se
presentó en la exposición de motivos”.
A continuación transcribe los siguientes
considerados del Decreto 4923 de 2011, “Por el cual se garantiza la
operación del Sistema General de Regalías”, en los que se sostuvo que:
“(…) el Gobierno
Nacional comprometido con la protección, el respeto y la garantía del derecho
fundamental a la consulta previa, contenido en el Convenio 169 de 1989 de la
Organización Internacional del Trabajo, ratificado por Colombia mediante la
Ley 21 de 1991, participó el 18 de julio de 2011 en la
Mesa Permanente de Concertación de las comunidades indígenas, donde se
socializó el Acto Legislativo 05 de 2011 y se solicitó fijar fecha para dar
inicio al proceso de consulta previa de la ley que se radicaría en el Congreso
de la República.
Que se acordó con
la Mesa Permanente de Concertación que el Gobierno Nacional se reuniría con 70
líderes indígenas para socializar el texto y que dicha reunión se llevó a cabo
los días 28, 29, 30 y 31 de agosto y el 1 de septiembre de 2011.
Que en esta
reunión se explicó el proyecto de ley “por el cual se regula la organización
y funcionamiento del Sistema General de Regalías” y se buscó obtener por
parte de las comunidades indígenas una fecha cierta para dar inicio a la
consulta previa y, posteriormente, el 13 y 14 de septiembre de 2011, en
reunión con la Mesa Permanente de Concertación se reiteró la solicitud del
Gobierno Nacional para dar inicio al trámite de consulta previa”.
Con fundamento en lo anterior, el
demandante concluye que el Gobierno Nacional reconoció en un documento público
que omitió la obligación de realizar la consulta previa con los pueblos
indígenas, con la plenitud de las garantías constitucionales e internacionales
aplicables, como lo establece el Convenio 169 de 1989 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT). En su opinión, “el decreto en
cuestión, reglamentario del acto legislativo, lo que denota, es, precisamente,
que sí era necesaria la consulta a las comunidades indígenas, porque
implícitamente reconoce que las materias de la reforma a las regalías sí tienen
incidencia en tales comunidades”. Adicionalmente, expone que lo dicho en el
informe de ponencia no se ajusta a la realidad, “ya que en la comunidad Wayuu,
la más extensa de Colombia, no se surtió ninguna consulta previa”.
En lo referente a este último punto, en el
escrito de corrección de la demanda, afirma que en Uribia (capital indígena de
Colombia, reconocida mediante la Ley 1061 de 2006), líderes de la comunidad
Wayuu manifestaron a través de un comunicado que la ley de regalías los afecta
con la disminución de sus ingresos de 122 mil a sólo 40 mil millones anuales[3].
3.1.3. Posteriormente, el demandante argumenta que el artículo 11 de la
Ley 756 de 2002, expresa lo siguiente sobre los resguardos indígenas:
“Artículo
11. Cuando en un resguardo indígena en un punto ubicado a no más de cinco
(5) kilómetros de la zona del resguardo indígena, se exploten recursos
naturales no renovables, el cinco por ciento (5%) del valor de las regalías
correspondientes al departamento por esa explotación, y el veinte por ciento
(20%) de los correspondientes al municipio, se asignarán a inversión en las
zonas donde estén asentadas las comunidades indígenas y se utilizarán en los
términos establecidos en el artículo 15 de la
Ley 141 de 1994.
Parágrafo. Cuando el resguardo indígena sea una
entidad territorial, podrá recibir y ejecutar los recursos directamente, en
caso diferente, los recursos serán recibidos y ejecutados por los municipios en
concertación con las autoridades indígenas por el respectivo municipio,
atendiendo lo establecido en el presente artículo.”
Del artículo transcrito, el accionante
infiere que “al afectarse las regalías del Departamento de La
Guajira y de los municipios, las comunidades Wayuu se vieron afectadas
directamente”. De ahí que, en su opinión, “es elemental concluir que la
afectación directa existe y es real”[4].
3.1.4. Finalmente, el accionante llama la
atención sobre la posibilidad de acudir ante las instancias internacionales
para asegurar el respeto de la consulta previa, para lo cual transcribe varios
pronunciamientos de los sistemas interamericano e internacional de derechos
humanos. Por último, en cuanto a la omisión alegada, pone de presente el
siguiente aparte de la Sentencia C-317 de 2012, conforme al cual: “Se presume,
según la Sentencia C-175 de 2009, que todas las regulaciones que afecten los
territorios ancestrales indígenas conllevan una afectación directa que exige la
realización de la consulta previa”.
3.2. En segundo término, en lo referente
al artículo 156 de la Ley 1530 de 2012, el accionante expone que los recursos
provenientes del margen de comercialización pertenecen a las entidades
territoriales en un 100%, por lo que el Gobierno y el legislativo no podían
apropiarse retroactivamente del 50% de dicho concepto, cuyo valor –se insiste–
le corresponde al titular de las regalías. Al respecto, en el escrito de
demanda, se expuso que:
“La regalía se
causa al momento en que se extrae el recurso y se debe liquidar al precio
vigente a la fecha en que esta tenga lugar. Como lo sostiene la
Procuraduría General tanto el tal “margen de comercialización” como los
rendimientos de los recursos provenientes de las regalías, cuando estas se
invierten en TES debido al congelamiento de los giros, son del titular de las
regalías, en este caso de las entidades territoriales que tendrán derecho a
participación directa o a los fondos respectivos. En ningún caso se deberán
quedar con ellos los entes recaudadores o el Ministerio de Hacienda, porque
tampoco son de la Nación”.
Adicionalmente, el actor alega que se le
otorgó un efecto retroactivo al citado artículo 156, pues se reguló la
distribución de los recursos del margen de comercialización que venían
acumulados en la Agencia Nacional de Hidrocarburos con una destinación del 50%
a la Nación, 35% a las entidades beneficiarias de regalías, 10% a la red vial
terciaria y 5% para los programas de electrificación rural y normalización. En
su opinión, la retroactividad de la citada norma desconoce el Estado de
Derecho, ya que:
“La seguridad
jurídica es requisito para la configuración del orden público. Si no hay una
estabilidad en cuanto a la consecuencia jurídica, obviamente no pueden los
destinatarios de la ley estar gozando del derecho a la seguridad. La
incertidumbre ante la actuación del Estado impide la seguridad debida a cada
uno de los asociados. La consecuencia, entonces, es que la actividad del
legislador estatal deja de cumplir con una finalidad esencial a su razón de
ser: la seguridad y tranquilidad de los asociados”.
En adición a lo expuesto, el demandante
manifiesta que antes de tramitarse la norma en cuestión, la
Procuraduría solicitó a la Agencia Nacional de Hidrocarburos (AHN) que
reintegre a los beneficiarios de las regalías más de 1 billón de pesos
apropiados por esta entidad desde el año 2007, por concepto de margen de
comercialización. Para el demandante, frente a estos recursos, que ya habían
sido causados en cabeza de las entidades territoriales destinatarias de las
regalías, es que “el Gobierno junto con el Congreso de la
República, resuelve legislar (…), para lo cual acude a un mecanismo que [se
está] denunciando, además de tratarse de unos recursos de regalías que con
retroactividad, deciden repartir sin tener en cuenta los derechos causados a
las entidades territoriales”. En este orden de ideas, concluye que: “los
derechos nacen solamente con el cumplimiento de todas las condiciones que fije
la ley que los regula. Las entidades beneficiarias del margen de
comercialización no incurrieron en incumplimiento de las condiciones legales
que les aplican para que no puedan recibir su parte en las regalías y
compensaciones, ya que de acuerdo a las leyes vigentes en esos instantes
adquirieron su derecho a participar de ellas”.
IV. INTERVENCIONES
4.1. Intervención de la
Federación Colombiana de Municipios
4.1.1. El Director Ejecutivo de la
Federación Colombiana de Municipios solicita a esta Corporación declarar la
exequibilidad de la ley demandada. En su opinión, el demandante parece centrar
su inconformidad más en la forma como se hizo la consulta que en la falta de la
misma. En este sentido, sugiere que: “si bien es razonable la exigencia de que
el Gobierno prevea y destine un tiempo para la consulta, parece desmesurado
descalificar [su] trámite (…) por el hecho de que se realice en tiempo menor al
que anhelarían las comunidades o los dirigentes de las etnias”.
4.1.2. En cuanto al artículo 156 de la
Ley 1530 de 2012, el interviniente considera que dicha disposición es
inconstitucional, para lo cual reitera los argumentos expuestos en el proceso
D-8983, que culminó con la expedición de la
Sentencia C-748 de 2012. Por lo demás, expone que debe prestarse especial
atención a los pronunciamientos de la
Contraloría General de la República y la
Procuraduría General de la Nación, en los que se sostienen que el margen de
comercialización corresponde a los titulares de los recursos en cuya entidad
territorial se generan y no a la Administración Nacional. En este orden de ideas, el Director Ejecutivo finaliza su
intervención con el siguiente llamado de atención: “No puede convertirse la ley
en el instrumento que permita el no cumplimiento de los llamados de los órganos
de control, afectando el sistema de contrapesos propios de un Estado Social de
Derecho y más de forma retroactiva”.
4.2. Intervención del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público
4.2.1. El apoderado del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público solicita a la
Corte declarar la exequibilidad de la ley demandada. En cuanto al cargo
referente a la omisión de la consulta previa, se señala que son equivocadas las
afirmaciones realizadas por el accionante, pues parten de una lectura subjetiva
y personal de los considerandos del Decreto 4923 de 2011. En su opinión, la
consulta previa sí fue realizada, para lo cual anexa varias actas que dan
cuentas de las reuniones de la
Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas, en
las que se evidencia la voluntad e iniciativa del Gobierno Nacional en realizar
la consulta, “por cuanto afecta a las comunidades indígenas”, al tiempo que se
observa la “renuencia e inconformidad de algunos de los asistentes, en cuanto
centran la discusión no en la consulta del proyecto de ley de regalías, de
acuerdo con la agenda propuesta, sino por el contrario en manifestar [su]
inconformidad [en] que no haya sido consultado el Acto Legislativo 05 de 2011”.
Para explicar el desarrollo del proceso de
consulta previa que se llevó a cabo, se transcribe la siguiente información
brindada por la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio
del Interior:
“El día 30 de
junio de 2011, el Ministerio del Interior convocó a la
Mesa Permanente de Concertación, para realizar la presentación de las
diferentes iniciativas legislativas objeto de consulta previa, entre ellas el
proyecto de ley de regalías. En este espacio el Gobierno Nacional les informó a
los delegados indígenas que aún no contaba con el texto definitivo del
mencionado proyecto y resaltó la importancia de la consulta y la necesidad de
definir una ruta metodológica de las iniciativas legislativas a consultar, con
la finalidad de definir el presupuesto y tiempo correspondiente.
El día 18 de
julio de 2011, en el marco de la
Mesa Permanente de Concertación, los delegados indígenas afirmaron su
intención de no consultar el Proyecto de Ley de Regalías, toda vez que en dicha
iniciativa no se encuentran consagradas las entidades territoriales indígenas.
(…)
Frente a esta
posición el Gobierno Nacional explicó ampliamente la relevancia de la consulta
del Proyecto de Ley de regalías, resaltando que el mismo sería de beneficio
para los pueblos indígenas, toda vez que mide las necesidades básicas
insatisfechas y clarificó las razones por las cuales no se consultó el Acto
Legislativo, lo cual es independiente al proyecto de ley. Finalmente el
Gobierno Nacional le propuso a los delegados realizar una reunión interna y
discutir dos temas prioritarios para los pueblos indígenas: la consulta previa
de las ETI’s y Proyecto de Ley de Regalías, acordándose realizar una
Asamblea de Autoridades y Líderes Indígenas y en este espacio tomar una
decisión al respecto.
Los días 28, 29,
30 y 31 de agosto y 1 de septiembre, se llevó a cabo la
Asamblea de Autoridades y Líderes Indígenas. En este espacio el Gobierno
Nacional presentó el proyecto de Ley de Regalías, entre otras iniciativas y
enfatizó en la necesidad y voluntad política de adelantar los procesos de
consulta previa. De esta Asamblea surge un documento por parte de los
delegados indígenas, en el que se consagra la decisión de no consultar el
Proyecto de Ley de Regalías y demandar el Acto Legislativo 05 de 2011.
El día 13 y 14 de
septiembre de 2011, en el marco de la
Mesa Permanente de Concertación, el Gobierno Nacional resaltó su preocupación
frente a la decisión contenida en el documento producto del Encuentro de las
setenta autoridades y líderes indígenas, de demandar el Acto Legislativo 05 de
2011 y de no consultar el Proyecto de Ley de Regalías. (…)
Los señores
Ministro y Viceministro de Hacienda y Crédito Público, insistían en la
necesidad y voluntad de dialogar directamente con los delegados indígenas
frente a la intención de consultar el Proyecto de Ley de Regalías; así mismo
que el Ministerio del Interior contaba con los recursos para realizar las
contrataciones e iniciar el proceso de consulta previa. (…)
Finalmente el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público sentó una posición al respecto; y es
la falta de reciprocidad de la
Mesa Permanente de Concertación frente a las propuestas presentadas en torno
al Proyecto de Ley de Regalías, resaltando que si bien tienen
derecho a demandar el acto legislativo, recomendó no perder la oportunidad de
entrar en el debate (…)”[5].
En desarrollo de lo expuesto, el
interviniente sostuvo que antes de radicar el proyecto de ley de regalías en el
Congreso de la República, el Gobierno Nacional sí fomentó diversos mecanismos
de participación, a saber: “(i) divulgación del proyecto de ley a las distintas
organizaciones indígenas; (ii) ilustración y exposición detallada del
articulado del proyecto ante las comunidades y discusión preliminar entre las
entidades gubernamentales y estas últimas, a través de las reuniones
informativas previas, llevados a cabo dentro del proceso pre-consultivo previo,
utilizado como un mecanismo preparatorio para la
Mesa Nacional de Concertación; (iii) organización y celebración –en dos
oportunidades, 18 de julio de 2011 y 13 y 14 de septiembre de 2011– en el marco
de la Mesa Nacional de Concertación, donde no se llegó a acuerdo alguno, pero
por causas no imputables al Gobierno, pues éste siempre demostró su voluntad de
realizar la consulta y la concertación en torno al proyecto de ley de
regalías”.
En desarrollo de lo expuesto, el
interviniente concluye que el Gobierno Nacional actuó de buena fe en el trámite
previsto para lograr la consulta de la citada iniciativa legislativa, y que si
bien no se llegó a ningún acuerdo, no puede alegarse que no se propició y se
abrieron los espacios democráticos para tal efecto, pues las comunidades
indígenas fueron las que autónomamente se apartaron del proceso. Para el efecto
cita varios apartes de la Sentencia T-382 de 2006, en los que se afirma que el
derecho a la consulta previa no es absoluto.
4.2.2. En lo referente al artículo 156, el
interviniente explica que para poder definir el valor de la participación de
una entidad territorial en las regalías causadas en un determinado período, es
necesario diferenciar dos momentos: (i) el de la liquidación por parte del
Ministerio de Minas y Energía con base en el precio promedio ponderado de
realización del petróleo en una sola canasta de crudos y (ii) el de la
distribución de las participaciones entre las diferentes entidades
territoriales beneficiarias. La liquidación de las regalías, de conformidad con
el régimen jurídico derogado, se adelantaba de conformidad con lo establecido
en el artículo 20 de la Ley 141 de 1994, que al respecto señalaba:
“Artículo 20. Para
la liquidación de estas regalías se tomará como base el precio promedio
ponderado de realización del petróleo en una sola canasta de crudos, deduciendo
para los crudos que se refinan en el país los costos de transporte, trasiego,
manejo y refinación, y para los que se exporten los costos de transporte,
trasiego y manejo, para llegar al precio en boca de pozo.
A su vez, para
determinar el precio promedio ponderado de la canasta se tendrá en cuenta, para
la porción que se exporte el precio efectivo de exportación; y para la que se
refine el de los productos refinados. Por tanto, los valores netos de las
regalías que se distribuyan sólo variarán unos de otros en función de los
costos de transporte.
El precio base
para la liquidación de las regalías no puede ser en ningún caso inferior al que
actualmente estipula el Ministerio de Minas y Energía de acuerdo al Decreto 545
de 1989”.
De la disposición transcrita se infiere que
las regalías no se liquidaban teniendo en cuenta el precio de venta, sino el
precio promedio ponderado de la realización del petróleo en una sola canasta de
crudos. Así, “las regalías son lo que el Ministerio de Minas y Energía
determine en los actos administrativos de liquidación correspondientes de
conformidad con lo establecido en la
Constitución y en la ley. Por lo mismo, todo aquello que esté por fuera de
dicha liquidación no podrá ser considerado regalía, lo que hace que el margen
de comercialización no pueda ser considerado como [tal]”.
En su criterio, este mismo sistema opera
con la entrada en vigencia del Acto Legislativo 05 de 2011 y la
Ley 1530 de 2012. Al respecto, afirma que:
“[De] conformidad con lo allí expuesto es necesario
también diferenciar dos momentos: (i) el de cuantificar y distribuir las
regalías y (ii) el de comercialización de los hidrocarburos recaudados por la
ANH para cumplir con la transferencia al Sistema General de Regalías, SGR.
En el primer
punto, el Ministerio de Minas y Energía debe calcular un precio relacionado con
los ingresos que los operadores obtienen, por la venta de los hidrocarburos, en
ejecución de los contratos de explotación. En este orden, el precio base de
liquidación de las regalías en un promedio ponderado de los precios de venta en
los mercados de exportación y del valor neto de realización de los crudos que
se destinan a la refinación interna.
Por otra parte,
para cumplir con lo segundo y a efecto de garantizar los términos establecidos
en la normativa vigente referentes a la transferencia de recursos al SGR, la
ANH debe recurrir a la venta de los hidrocarburos antes anotados, en los
mejores términos tanto económicos como operativos, de forma tal que en ningún
momento las fluctuaciones del mercado u otros factores, incidan en la
disposición final de los recursos.
El resultado,
tratándose de operaciones que se llevan a cabo en distintas condiciones como ya
se ha anotado, representa una diferencia reconocida como ‘margen de
comercialización’. El margen de comercialización constituye un riesgo que se
traduce en una obligación adicional para el recaudador, pues el precio de
comercialización puede resultar inferior al precio de referencia calculado por el
Ministerio de Minas y Energía”.
En este orden de ideas, se concluye que el
artículo 156 de la Ley 1530 de 2012 no vulnera los artículos 58, 360 y 361
constitucionales, por cuanto el margen de comercialización no constituye una
regalía, y sobre los recursos del Sistema General de Regalías existe un derecho
de participación a favor de las entidades territoriales más no un derecho
adquirido. Finalmente, estima que en este punto cabría un fallo inhibitorio
frente a esta acusación, ya que el accionante en ningún momento acreditó la
norma que le atribuye a las entidades territoriales la titularidad sobre los
recursos que integran el margen de comercialización, sino que se limitó a
realizar varias afirmaciones indeterminadas, que parten de un punto de vista subjetivo
sobre lo que debe ser el alcance de este Sistema.
4.3. Intervención del Departamento
Nacional de Planeación
4.3.1. El apoderado del Departamento
Nacional de Planeación solicita a la Corte declarar la exequibilidad de la ley
demandada. En primer lugar, se refiere al cargo por violación del derecho a la
consulta previa. Al respecto, señala que conforme a la jurisprudencia
constitucional el citado derecho no supone un derecho de veto, ni implica
admitir que se paralice el ejercicio de las funciones a cargo del Estado. Desde
esta perspectiva, sostiene que se considera que el Gobierno Nacional cumple con
su deber de realización de la mencionada garantía, si establece un tiempo y
espacios apropiados para la discusión, previa carga de quien se consulta de
comparecer y participar en ella. Si esto no ocurre, en su criterio, “el derecho
correlativo de consulta se ve satisfecho con la disposición de la autoridad
para surtir el procedimiento, máxime si, como en este caso, además del deber
constitucional de consulta, existió el deber constitucional de presentación del
proyecto de ley en un plazo perentorio de 3 meses”.
Desde esta perspectiva, se afirma que si
bien existe una regulación que ha sido inaplicada (se refiere al Decreto 1320
de 1998), ello no significa que no se pueda adelantar el proceso de consulta
teniendo en cuenta los lineamientos constitucionales, jurisprudenciales y las
normas que forman parte del bloque de constitucionalidad. De ahí que, en su
opinión, siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, lo censurable es
omitir el procedimiento de consulta, el cual en el presente caso se llevó a
cabo.
Precisamente, el interviniente destaca que
el parágrafo 5 transitorio del artículo 2 del Acto Legislativo 05 de 2011,
ordenó que el Sistema General de Regalías empezara a regir el 1° de enero de
2012, previa advertencia de que si para esa fecha el Congreso de la
República no había expedido la ley que regulara la materia, el Gobierno
Nacional debía garantizar su operación a través de decretos transitorios con
fuerza de ley, que tenía que expedir a más tardar el 31 de diciembre de 2011.
De otra parte, el parágrafo 4 transitorio del mismo artículo, le impuso al
Gobierno un plazo perentorio de tres meses, contados a partir de la fecha de
promulgación de la reforma constitucional, para “radicar ante el Congreso de la
República, el proyecto de ley a que se refiere el inciso segundo del artículo
primero, que ajuste el régimen de regalías al nuevo marco constitucional”.
Esto significa que, en la práctica, por orden
del Constituyente el Gobierno Nacional tenía dos deberes de índole
constitucional por realizar: (i) la consulta previa del proyecto de ley a las
comunidades étnicas, y (ii) el plazo perentorio de presentación de la
iniciativa legislativa ante el parlamento, contado a partir del 18 de julio de
2011.
Así las cosas, se manifiesta que el
Gobierno desde antes de la promulgación del Acto Legislativo, propuso abrir un
espacio autónomo con los pueblos indígenas para estudiar las diferentes
iniciativas legislativas, como consta en las Actas del 28, 29 y 30 de junio de
2011 de la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones
Indígenas. Dicho espacio se propuso para los días 6, 7 y 8 de julio, en el cual
se revisaron las iniciativas legislativas propuestas, incluida la ley de
regalías.
A continuación, el representante del
Departamento Nacional de Planeación resalta el siguiente procedimiento:
“Posteriormente,
en las reuniones del 17 y 18 de julio de 2011, se inicia la explicación del
proyecto de ley de regalías, para lo cual, el Doctor Pedro Posada, Director
para minorías étnicas del Ministerio del Interior y de Justicia para la época,
expuso, en primer lugar, que esta ley beneficiaría directamente a los pueblos
indígenas y solicitó que se diera una reflexión, puesto que era en esa reunión,
donde se empieza a evidenciar la intención de los pueblos indígenas de no
dejarse consultar respecto de este proyecto de ley.
En este sentido,
se encuentra que diferentes miembros de la
Mesa Permanente de Concertación manifestaron que en el proyecto de ley de
regalías no aparecían las entidades territoriales indígenas y, por lo tanto,
los indígenas no eran sujetos de consulta respecto del proyecto de ley que se
proponía. Así mismo, declararon que no tenía sentido consultar la ley de
regalías, hasta que la Corte Constitucional no tomara una decisión respecto del
Acto Legislativo 05 de 2011 (página 6 del Acta del 17 y 18 de julio de 2011).
Afirmaron también, que a pesar de su desacuerdo sobre la decisión del Gobierno
de no consultar el Proyecto de Acto Legislativo, revisarían la propuesta del
proyecto de ley (páginas 7 y 9 del Acta del 17 y 18 de julio de 2011).
Finalmente, de
esta reunión surgió el compromiso de realizar una asamblea con 70 delegados de
las organizaciones indígenas para analizar y tomar una decisión respecto de la
consulta previa de la ley de regalías (página 9 del Acta del 17 y 18 de julio
de 2011).
En cumplimiento
de este compromiso, durante los días 29, 30 y 31 de agosto de 2011, se llevó a
cabo en la ciudad de Villavicencio la
Asamblea de Autoridades y Líderes Indígenas. En esta asamblea se presentó y
socializó con los diferentes grupos indígenas el Proyecto de Ley “por el
cual se regula la organización y funcionamiento del Sistema General de
Regalías”. En esta reunión, los indígenas manifestaron, mediante documento
dirigido al Dr. Aurelio Iragorri Valencia –Viceministro del Interior–, la
decisión de no consultar el proyecto de ley de regalías, por cuanto demandarían
el Acto Legislativo 005 de 2011. (Acuerdos que constan en el Acta 01).
En la siguiente
Mesa de Concertación Permanente (12, 13 y 14 de septiembre de 2011), teniendo
en cuenta la posición de los grupos indígenas de no realizar la consulta previa
de la ley de regalías, el Gobierno manifestó su interés y voluntad política
para llevarla a cabo. Para lo cual, el doctor Jaime Romero, delegado del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público para minorías étnicas, solicitó a los
grupos indígenas iniciar el debate y presentar una propuesta frente al proyecto
presentando por el mencionado Ministerio (páginas 5 y 6 del Acta del 12, 13 y
14 de septiembre de 2011). También resulta la buena fe por parte del Gobierno
para realizar la consulta previa y el silencio que hubo por parte de los indígenas
(página 6 del Acta del 12, 13 y 14 de septiembre de 2011).”
De la transcripción de los citados hechos,
el interviniente concluye que pese a los múltiples intentos del Gobierno
Nacional para consultar la ley de regalías, los grupos indígenas se negaron a
participar en este proceso. Adicionalmente, considera que la voluntad del
Gobierno se hace patente a simple vista, si se tiene en cuenta el hecho de que
la consulta se realizó con las comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y
Palenqueras y con la población ROM, con quienes después del debate de rigor,
“se suscribieron actas de protocolización que reposan en el expediente del
proyecto de ley de regalías”. Finalmente, en relación con la omisión alegada,
se señala que en la legislación anterior tan sólo existía un artículo que
mencionaba a los pueblos indígenas (Ley 756 de 2002, art. 11), mientras que en
la ley actualmente demandada se aprobaron 13 artículos, a saber: 2, 6, 23, 25,
27, 28, 29, 30, 34, 40, 41, 57 y 63.
4.3.2. En lo referente a la acusación
contra el artículo 156 de la Ley 1530 de 2012, el representante del
Departamento Nacional de Planeación señala que las regalías son propiedad del
Estado colombiano, en contra de lo dicho por el accionante, pues en ningún
momento la Constitución las asigna para los departamentos o los municipios. Así
las cosas, al no ser propietarias del recurso natural no renovable, tampoco lo
son de los beneficios que se derivan por su extracción. En seguida explica el
origen del margen de comercialización, en los términos que a continuación se
exponen:
“De conformidad
con la normatividad actual (…), la
Agencia Nacional de Hidrocarburos –ANH– es la entidad responsable del recaudo
y giro del total de las regalías generadas por la explotación de hidrocarburos
en el territorio nacional. La mencionada facultad implica: 1. La obligación
legal de recaudar y girar estas regalías, y, 2. La necesidad de comercializar
los hidrocarburos recaudados por la ANH para monetizarlos y cumplir con la
transferencia a los diferentes beneficiarios contemplados en la normatividad
vigente.
Para que la
ANH pueda ejercer sus competencias referidas en el primer punto, debe actuar
de manera coordinada con el Ministerio de Minas y Energía quien realiza la
liquidación y distribución de las regalías derivadas de la explotación de
hidrocarburos que le corresponden a cada uno de los beneficiarios y
posteriormente le certifica dicha información a la
ANH para lo de su competencia, tal como lo dispone el artículo primero del
Decreto 625 de 1996. (…)
Así mismo, el
Ministerio de Minas y Energía calcula el precio base para la liquidación de
regalías, producto de los volúmenes de producción de hidrocarburos obtenidos de
la operación de los diferentes contratos de explotación suscritos entre el
Estado y las industrias extractivas. En este orden, según las determinaciones
de la normatividad vigente este precio es un promedio ponderado de los precios
de venta en los mercados de exportación y del valor neto de realización de los
crudos que se destinan a la refinación interna[6].
Por otra parte,
(…), a efectos de garantizar los términos establecidos en la normatividad
vigente referentes a la transferencia de regalías, la
ANH debe recurrir a la venta de los hidrocarburos antes anotados, en los
mejores términos tanto económicos como operativos, de tal forma que en ningún
momento las fluctuaciones del mercado u otros factores, incidan en la
disposición final de los recursos.
El resultado,
tratándose de operaciones que se llevan a cabo en distintas condiciones como ya
se ha anotado, representa una diferencia reconocida como ‘margen de
comercialización’. Esta bien puede significar para el recaudador una obligación
adicional, si el precio de comercialización es inferior al precio base de
liquidación de regalías calculado por el Ministerio de Minas y Energía.”
En este escenario, el interviniente
concluye que el margen de comercialización no constituye una regalía y que, por
lo tanto, no existe un derecho adquirido que se encuentre en cabeza de las
entidades territoriales que deba ser protegido con base en una ley
preexistente, por lo que el legislador estaba plenamente habilitado para
regular la materia en los términos y condiciones en que lo hizo.
4.4. Intervención del Ministerio de
Minas y Energía
4.4.1. El apoderado del Ministerio de Minas
y Energía solicita a la Corte proferir un fallo inhibitorio sobre la ley
demandada. En primer lugar, afirma que la acción pública de
inconstitucionalidad tiene por finalidad establecer si las normas legales se
ajustan o no a las disposiciones previstas en la
Constitución. En consecuencia, no tiene justificación que el accionante
pretenda promover el control a partir de una apreciación subjetiva del texto de
otra norma jurídica, como lo es el Decreto 4923 de 2011.
En segundo término, señala que el
accionante no presentó ningún elemento de juicio que demuestre que la consulta
previa no se realizó, en contravía de los principios constitucionales del
derecho procesal y probatorio, conforme a los cuales lo que se alega se prueba.
En tercer lugar, en los mismos términos
expuestos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento
Nacional de Planeación, advierte que la consulta previa sobre el proyecto de
ley de regalías sí fue realizada, de conformidad con los mismos elementos de
juicio que fueron previamente mencionados.
Con fundamento en lo anterior, el
interviniente considera que ante la falta de una argumentación coherente por el
demandante, pues la misma se funda en criterios subjetivos y de conveniencia,
no es posible realizar un pronunciamiento de fondo por parte de esta
Corporación. Así las cosas, concluye que: “como se puede observar (…) no [se]
cumple[n] con las cargas mínimas de comunicación y argumentación, (…) razón
suficiente para declarar que el presente cargo se encuentra viciado por
ineptitud sustancial”.
4.4.2. En cuanto a la demanda contra el
artículo 156 de la Ley 1530 de 2012, el interviniente señala que las regalías
son contraprestaciones económicas de propiedad del Estado, frente a las cuales
las entidades territoriales tienen exclusivamente un derecho de participación.
La definición de las regalías corresponde al legislador, pues se trata de
fuentes exógenas de financiación de las entidades territoriales.
Así las cosas, acorde con lo previsto en la
ley, la liquidación de las regalías le corresponde al Ministerio de Minas y
Energía, según los parámetros previstos en la ley. De suerte que, todo aquello
que esté por fuera de dicha liquidación no podrá ser considerado como regalía,
como ocurre con el margen de comercialización, el cual ha sido definido como la
diferencia entre el precio de comercialización y el precio de liquidación por
la explotación de hidrocarburos.
Desde esta perspectiva, se solicita
proferir un fallo inhibitorio, ya que el accionante parte de una apreciación
subjetiva sobre lo que es una regalía, sin demostrar por qué son de propiedad
de las entidades territoriales, y por qué dicha propiedad se extiende al margen
de comercialización.
4.5. Intervención del Ministerio del
Interior
4.5.1. El apoderado del Ministerio del
Interior solicita a esta Corporación declarar la exequibilidad de la ley
demandada. En términos generales, el interviniente relata los mismos hechos
puestos de presente por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y Minas y
Energía, y por el Departamento Nacional de Planeación, luego de lo cual,
sostiene que, cuando las comunidades rechazaron el proyecto y se rehusaron a
participar en el proceso de concertación, a pesar de las reiteradas
convocatorias realizadas por el Gobierno Nacional, se cumplió con el requisito
establecido referente al deber de garantizar la consulta previa.
Según el interviniente, el rechazo a este
proceso se fundamentó en que el Acto Legislativo 05 de 2011 se debió consultar
y que, por ello, las comunidades indígenas esperarían la respuesta a la demanda
respectiva promovida ante la
Corte Constitucional. Frente a esta posición, según afirma el Ministerio, el
Gobierno suministró una completa orientación a los representantes de los
pueblos indígenas, “en relación con las razones de improcedencia del trámite de
consulta previa a la reforma de los artículos 360 y 361 de la
Constitución Política (…) y, en consecuencia, [sobre] la necesidad de realizar
dicho trámite frente al proyecto de ley de regalías. Así se demuestra en el
contenido de las actas de la Mesa Permanente de Concertación”, previamente
reseñadas. Por último, el Ministerio guardó silencio sobre el cargo referente
al margen de comercialización.
4.6. Intervención de la
Defensoría del Pueblo
4.6.1. El Defensor Delegado para Asuntos
Constitucionales y Legales de la Defensoría del Pueblo solicita a la
Corte declarar la inexequibilidad de la ley demandada. Luego de referir en
extenso a varias sentencias de esta Corporación, se afirma que el trámite de la
consulta estaba limitado temporalmente por la facultad del Congreso de la
República para expedir la ley reglamentaria del Acto Legislativo 05 de 2011,
lo que desconoce el principio según el cual debe tenerse en cuenta los tiempos
de las comunidades indígenas, con el fin de realizar un verdadero diálogo entre
iguales en respeto de la diversidad consagrada en la
Constitución.
Adicionalmente, expone que uno de los
representantes de los Pueblos Indígenas en la
Mesa Permanente de Concertación, manifestó que no se podían continuar con los
procesos de consulta, en atención al incumplimiento del Gobierno Nacional
frente a los compromisos adquiridos en el Plan Nacional de Desarrollo. De lo
anteriormente expuesto, el Defensor Delegado afirma que: “(…) lejos de ser la
manifestación de una negativa ciega a la implementación de un nuevo régimen
jurídico para las regalías, [lo expuesto constituye] una expresión de rechazo a
seguir participando en condiciones que no reconocen los derechos fundamentales
de los pueblos indígenas (…)”.
En este contexto, concluye que: “es claro
en este punto que: (i) la ley que ahora se acusa debió ser objeto de consulta
previa; (ii) que el trámite de la consulta si bien se inició con las
comunidades indígenas, no llevó a ningún tipo de acuerdo y, sin embargo, la ley
fue aprobada (…); (iii) que el derecho fundamental a la consulta previa, supone
que ésta debe no sólo servir para llegar a un acuerdo, sino además para obtener
por parte de las comunidades indígenas su consentimiento informado (…); (iv)
que no se produjo el acuerdo, y consiguientemente tampoco se obtuvo de parte de
los pueblos indígenas su consentimiento informado, (vi) por lo que la
Ley 1530 de 2012 violó el derecho fundamental a la consulta previa y debe ser
declarada inexequible por parte de la
Corte Constitucional”. Finalmente, la
Defensoría del Pueblo también guardó silencio sobre el segundo cargo referente
al margen de comercialización.
4.7. Intervención del Congreso de la
República
4.7.1. El apoderado del Congreso de la
República considera que sí se surtió el proceso de consulta previa con las
comunidades indígenas, para lo cual pone de presente las mismas actas reseñadas
por las autoridades gubernamentales, que aparecen publicadas en el Gaceta del
Congreso No. 779 de 2011. Por otra parte, señala que del escrito de acusación
no se evidencia la existencia de un cargo concreto, ya que el actor se limitó a
efectuar una formulación vaga, abstracta y global sobre la manera como se
incumplió el deber de consulta previa. En opinión del interviniente, el
Congreso no ha violado el principio de buena fe previsto en el artículo 6 del
Convenio 169 de la OIT, pues existe evidencia de los procedimientos
preconsultivos a través de los cuales el Gobierno y los pueblos indígenas
acordaron las reglas de trámite para la consulta previa, lo que se surtió antes
de la radicación del proyecto, como se puede observar en la
Gaceta anteriormente mencionada. En este orden de ideas, solicita declarar la
exequibilidad de la Ley 1530 de 2012, en el entendido que el actor no acreditó
el cumplimiento de los requisitos previstos en el Decreto 2067 de 1991, al no
formular las razones suficientes para dar inicio al presente proceso de
constitucionalidad. El Congreso de la
República no se pronunció sobre el segundo cargo referente al margen de
comercialización.
4.8. Intervención de la
Asociación de Cabildos Indígenas del Norte del Cauca - ACIN CXHAB WALA KIWE
4.8.1. El representante de la
Asociación de Cabildos Indígenas del Norte del Cauca solicita a la
Corte declarar la inexequibilidad de la Ley 1530 de 2012. Tras presentar un recuento histórico de los derechos de las
comunidades indígenas sobre el territorio y la especial importancia que tiene
en los tres  mundos espirituales y materiales: el de arriba, el del medio y el
de abajo, el interviniente afirmó que en la ley demandada no aparece por ningún
lado el reconocimiento de los derechos indígenas al dominio o propiedad
colectiva de los territorios indígenas y del subsuelo, junto con los recursos
naturales no renovables. En este sentido, considera que: “siendo los pueblos
indígenas los titulares del derecho de dominio o propiedad de los recursos
naturales no renovables existentes en [los] territorios indígenas, es claro que
la ley que reglamenta las regalías como contraprestación por la explotación de
estos recursos debe reconocer esta propiedad y hacer respectar los derechos de
regalías de (…) los pueblos indígenas”.
Por lo demás, el interviniente aclara que
en sus territorios existen “numerosos datos de la existencia de diversos
recursos naturales no renovables”[7] y que, hasta el momento, su explotación y disposición se ha
realizado al margen de las normas de consulta previa. Finalmente, señala que el
texto de la ley jamás fue consultado con las comunidades indígenas del norte
del Cauca, ni por el Gobierno Nacional ni por el Congreso de la
República, no obstante ser una de las mayores organizaciones indígenas a nivel
nacional.
4.8.2. El interviniente guardó silencio
sobre el segundo cargo referente al margen de comercialización.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
5.1. El Procurador General de la
Nación solicita a la Corte, en primer lugar, declarar la exequibilidad de la
ley demandada. Para comenzar, la
Vista Fiscal realiza una amplia transcripción de la
Sentencia C-317 de 2012, en lo que se refiere al grado de afectación de una
medida legislativa o administrativa, con la finalidad de precisar si la ley
demandada debía o no estar sometida al proceso de consulta previa. Una vez
expuesto lo anterior, el agente del Ministerio Público concluye que: “El actor
sostiene que la ley demandada reduce las regalías del Departamento de La
Guajira y de sus municipios. De este hecho infiere que esta norma afecta de
manera directa y especial a la comunidad indígena Wayuu, dado que en virtud de
la reducción de los ingresos de regalías recibidos por dichos entes
territoriales, sus inversiones disminuyeron de manera considerable. No
obstante, la circunstancia de que las inversiones del Departamento de La
Guajira y de sus municipios disminuyeran de manera considerable, debido a la
reducción de sus ingresos por regalías, no implica per se, como lo asume
el actor, que exista una afectación directa y especial a la comunidad indígena
Wayuu. Y no lo implica, porque la reducción de inversiones afecta por igual a
todos los habitantes de dichos territorios, con independencia de si pertenecen
o no a dicha comunidad indígena”.
5.2. En cuanto a la acusación frente al
artículo 156 de la Ley 1530 de 2012, el Procurador transcribe los conceptos
radicados en los expedientes D-8983 y  D-9078, en los que se examinaron los
artículos 16 y 156 del Decreto 4923 de 2011. Con posterioridad, señala que los
recursos de las regalías deben destinarse a propósitos territoriales, sin
importar que provengan del régimen legal vigente de liquidación o de su
posterior comercialización, pues finalmente se trata del mismo bien. Por esta
razón, insiste en que el margen de comercialización, como recurso que proviene
de las regalías, no puede ser apropiado por el Gobierno Nacional. Con
fundamento en lo expuesto, la Vista Fiscal sostiene que “el artículo en
comento, en cuanto atañe a los rubros del 10% a la red vial terciaria y 5% al
programa de normalización de redes eléctricas y al fondo de apoyo financiero
para la energización de las zonas rurales interconectadas, no ofrece reparo
alguno, pues en todo caso los recursos de regalías se aplican a propósitos
regionales”, lo que no ocurre con lo que se destina a la
Nación. Por esta razón, solicita a la Corte que se declare exequible el
artículo demandado, “bajo el entendido de que la destinación a la
Nación del 50% de los recursos disponibles a 31 de diciembre de 2011,
correspondientes al margen de comercialización incluidos en el rubro de
recaudos a favor de terceros de la
Agencia Nacional de Hidrocarburos, se destinarán prioritariamente a la
reconstrucción de la infraestructura vial del país y a la recuperación
ambiental de las zonas afectadas por la emergencia invernal 2010-2011”.
VI. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE
6.1. Competencia
La Sala Plena de la
Corte Constitucional es competente para decidir sobre la demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 156 y la
totalidad de la Ley 1530 de 2012 “Por la cual se regula la organización y el
funcionamiento del Sistema General de Regalías”,
presentada por el ciudadano José Manuel Abuchaibe Escolar, en los términos del
artículo 241 numeral 4º de la
Constitución Política.
6.2. Pruebas decretadas por la
Corte Constitucional
6.2.1. En auto admisorio del 29 de junio de
2012, el Magistrado Sustanciador decretó varias pruebas tendientes a acreditar
el trámite legislativo que antecedió a la aprobación de la ley acusada. En
concreto, solicitó a los Secretarios Generales del Senado de la
República y de la Cámara de Representantes (i) certificar si se llevó a cabo
la consulta previa con las comunidades indígenas, como presupuesto del trámite
que finalizó con la sanción de la Ley 1530 de 2012; (ii) certificar si durante
el proceso legislativo, se realizaron audiencias públicas con representantes de
los pueblos indígenas; (iii) responder si los citados representantes
participaron durante el trámite legislativo respectivo; y (iv) responder si
dicha participación fue tenida en cuenta durante los debates del proyecto de
ley respectivo y, si es del caso, cómo fue tenida en cuenta. Por último, se
pidió anexar todo medio físico o magnético, donde conste la realización de la
consulta previa.
6.2.2. Por otra parte, en el mismo auto
admisorio, también se requirió al Ministerio del Interior para certificar si se
adelantó o no el trámite de consulta previa frente a la
Ley 1530 de 2012. En caso afirmativo, (i) responder si tuvo lugar la
preconsulta y cuál fue la metodología acordada para su celebración; (ii) cómo
se efectuó la consulta previa y a qué pueblos se consultaron; y (iii) qué
normas y directrices se aplicaron para su realización. En caso negativo,
explicar (i) por qué razón no fue practicada la consulta y, si es del caso,
(ii) si se consideró que la ley no tiene una afectación directa frente a los
pueblos indígenas. Finalmente, se solicitó acompañar con la respuesta cualquier
elemento de prueba, que tenga relación con el trámite que se surtió para
adelantar la consulta previa.
Es preciso señalar que las autoridades
mencionadas remitieron a la Corte la información que sirvió de soporte para la
adopción de sus decisiones, en los términos expuestos en el acápite de
antecedentes. Sin embargo, los asuntos allí certificados serán explicados más
adelante, cuando se aborde el examen del caso concreto.
6.3. De los problemas jurídicos y del
esquema de resolución
6.3.1. De acuerdo con los argumentos
expuestos en la demanda, en las distintas intervenciones y teniendo en cuenta
el concepto de la Vista Fiscal, le corresponde a esta Corporación establecer, (i) si la Ley 1530 de 2012 es contraria al ordenamiento jurídico
constitucional, en concreto a los artículos 1, 2, 7, 93 y 330 del Texto
Superior, pues –en criterio del demandante– se omitió por el Gobierno Nacional el deber de realizar la consulta
previa a las comunidades indígenas, en los términos consagrados en el artículo 6º del Convenio 169 de la
OIT y en la jurisprudencia constitucional.
6.3.2. Adicionalmente, es preciso
determinar, (ii) si el artículo 156 de la citada ley infringe lo dispuesto en
los artículos 360 y 361 de la Constitución, por cuanto al asignar a la
Nación un porcentaje determinado de los recursos disponibles a 31 de diciembre
de 2011 (50%), correspondientes al margen de comercialización incluidos en el
rubro de recaudos a favor de terceros de la
Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), desconoce –según el actor– el derecho
constitucional de las entidades territoriales de participar en las regalías
derivadas de la explotación de recursos naturales no renovables.
6.3.3. Por último, y frente al mismo
precepto legal, le corresponde a la Corte establecer, (iii) si es contrario a
la prohibición general de irretroactividad de la ley prevista en el artículo 58
del Texto Superior, el hecho de que el legislador haya previsto la forma de
distribución de los recursos del margen de comercialización disponibles a 31 de
diciembre de 2011, a pesar de haber sido causados con anterioridad a la entrada
en vigencia de la Ley 1530 de 2012.
6.3.4. Dada la disparidad de los cargos propuestos para solicitar la
inconstitucionalidad del artículo 156 y de la totalidad de la
Ley 1530 de 2012, en la presente sentencia –por razones metodológicas– se
abordará por acápites separados la presentación de las consideraciones de esta
Corporación y, en seguida, se hará el examen del caso concreto.
Para resolver los problemas jurídicos previamente planteados, la
Corte inicialmente se pronunciará sobre la aptitud de los cargos de la demanda
(6.4); con posterioridad recordará el marco jurídico referente al derecho a la
consulta previa de las medidas legislativas que afectan
directamente a los pueblos indígenas (6.5); a
continuación hará una breve exposición sobre el precedente jurisprudencial
relativo a la participación de las entidades territoriales en los recursos de
regalías y su relación con el denominado margen de comercialización (6.6); y
por último, abordará el examen sobre la prohibición general de retroactividad
de la ley y sobre otras modalidades de efectos de las leyes en el tiempo (6.7).
6.4. Cuestión Previa. Aptitud del cargo
6.4.1. La Corte ha establecido de manera reiterada que aun
cuando la acción de inconstitucionalidad es pública e informal, los demandantes
tienen unas cargas mínimas que deben satisfacer para que se pueda promover el
juicio dirigido a confrontar el texto de un precepto legal frente a la
Constitución. Precisamente, el artículo 2 del Decreto 2067 de
1991 establece los siguientes requisitos que deben contener las demandas de
inconstitucionalidad: (i) el señalamiento de las normas acusadas, bien sea a
través de su transcripción literal o de la inclusión de un ejemplar de una
publicación oficial de las mismas; (ii) la indicación de las normas
constitucionales que se consideren infringidas; (iii) la exposición de las
razones por las cuales dichos textos se estiman violados; (iv) cuando ello
resultare aplicable, el señalamiento del trámite impuesto por la
Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en que fue
quebrantado; y (v) la razón por la cual esta Corporación es competente para
conocer de la demanda.
En lo referente a las razones de inconstitucionalidad, este
Tribunal ha insistido en que el demandante tiene la carga de formular un cargo
concreto de naturaleza constitucional contra la disposición acusada[8]. En este
contexto, en la Sentencia C-1052 de 2001, esta Corporación señaló que las
razones presentadas por los accionantes deben ser claras, ciertas, específicas,
pertinentes y suficientes, pues de no ser así la decisión que se adopte por la
Corte necesariamente debe ser inhibitoria[9].
6.4.2. En el asunto bajo examen, el Ministerio de Minas y
Energía considera que se debe proferir una de tales sentencias, pues el
demandante construyó su cargo contra la totalidad de la
Ley 1530 de 2012, con fundamento en el examen de un texto distinto de la
Constitución, como lo es el Decreto 4923 de 2011. Por lo demás, también señala
que el actor no presentó ninguna prueba para acreditar que no se realizó la
consulta previa, en desconocimiento del principio actor
incumbit probatio. Finalmente, en relación con el artículo 156
demandado, el citado Ministerio igualmente considera que se debe proferir un
fallo inhibitorio, ya que el actor no contextualizó correctamente la naturaleza
jurídica del margen de comercialización, por lo que el cargo parte de una
valoración subjetiva sobre lo que son las regalías, sin
demostrar por qué las mismas son de propiedad de las entidades territoriales, y
por qué esa propiedad se extiende al citado margen de comercialización. En
relación con este último punto, se pronuncia en los mismos términos el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
6.4.3. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos, las
distintas intervenciones y el concepto de la
Vista Fiscal, esta Corporación encuentra que los cargos formulados por el
actor, sí son susceptibles de provocar un juicio de inconstitucionalidad, en
primer lugar, porque la demanda, si bien hace referencia a los considerandos
del Decreto 4923 de 2011, lo hace con la única finalidad de demostrar que de su
contenido se deriva la omisión alegada referente a la falta de consulta previa
de la Ley 1530 de 2012; en segundo término, porque dada la naturaleza informal
de la acción pública de inconstitucionalidad, el Decreto 2067 de 1991 no le
exige al actor acompañar con la demanda las pruebas que acrediten la ocurrencia
de un vicio de procedimiento. En efecto, el numeral 4° del artículo 2 del
citado Decreto, tan sólo le impone al accionante la carga de señalar el
“trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado y
la forma en que fue quebrantado”, pues le otorga directamente al magistrado
sustanciador, al momento de proferir el auto admisorio, la atribución de
decretar las pruebas que estime conducentes para conocer los trámites que
antecedieron a la expedición del acto sometido a control[10].
Por último, la definición acerca de si el margen de comercialización es o no
una regalía, es precisamente la controversia que se plantea en la presente
demanda, por lo que más allá de la forma cómo se construyó el cargo por el
accionante, lo cierto es que sí plantea una duda mínima sobre la
constitucionalidad de la norma, teniendo como soporte la forma como se
distribuyen los recursos que se obtienen de la explotación de los recursos
naturales no renovables (CP arts. 360 y 361) y los distintos pronunciamientos
realizados sobre la materia por los organismos de control. Para la
Corte, el argumento propuesto para solicitar la inhibición de esta
Corporación, combina elementos propios del ámbito de admisibilidad de la acción
pública de inconstitucionalidad con aspectos referentes a la solución de fondo,
la cual sólo se puede concretar en una sentencia de mérito.
6.4.4. Por otra parte, a pesar de que el Congreso de la
República en su intervención solicita que la ley acusada sea declarada
exequible, el razonamiento propuesto por el interviniente supone la falta de
suficiencia de los cargos planteados por el actor, conforme a lo previsto en el
Decreto 2067 de 1991. Para esta Corporación, más allá de la técnica y el
lenguaje utilizado para elaborar el cargo referente a la falta de consulta
previa, lo cierto es que, como ya se dijo, los argumentos expuestos sí son
susceptibles de provocar una duda acerca de la constitucionalidad de la norma
acusada, como se infiere del resto de las intervenciones realizadas y del
concepto del Procurador General de la Nación[11].
6.4.5. Con fundamento en lo anterior, una
vez determinada la aptitud de los cargos, se procederá a desarrollar cada una
de las temáticas propuestas que apuntan a la definición del caso concreto.
6.5. El
derecho a la consulta previa de las medidas legislativas que afectan
directamente a los pueblos indígenas. Examen de constitucionalidad de la
Ley 1530 de 2012
6.5.1. Además de los mecanismos de
participación de que son titulares todas las personas (CP arts. 2, 40 y 103), la
Constitución consagra un derecho concreto de participación a favor de las
comunidades indígenas y otros pueblos tribales, conocido como el derecho a la
consulta previa[12]. Este derecho, en criterio de la
Corte, adquiere el carácter de fundamental, en la medida en que constituye un
importante medio para garantizar un conjunto amplio de derechos de los cuales
depende la subsistencia y preservación de la integridad étnica y cultural de
dichos pueblos. Así, por ejemplo, en varios estudios se ha demostrado el
vínculo que existe entre la consulta y los derechos a la identidad e integridad
cultural, a conservar sus usos, costumbres e instituciones propias, a la tierra
y al territorio, y a decidir sus prioridades y estrategias para el desarrollo[13]. Sobre este punto, la Corte ha expuesto la siguiente doctrina:
“(…) la
participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden
afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como
particularidad el hecho o la circunstancia observada en el sentido de que la
referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la
connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es
básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las
comunidades indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo
social. De este modo la participación no se reduce meramente a una intervención
en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de
quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental
(…), sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que ella
busca tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la
seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades”[14].
En este orden de ideas, el deber de
adelantar los procesos de consulta previa constituye una expresión y desarrollo
del artículo 1° de la Constitución, que define a Colombia como una democracia
participativa; del artículo 2°, que establece como una de las finalidades del
Estado la de facilitar la participación de todos en las decisiones que los
afectan; del artículo 7°, que reconoce y protege la diversidad étnica y
cultural de la Nación; del artículo 40, que garantiza el derecho de todo
ciudadano a hacer uso de los distintos mecanismos de participación democrática;
y finalmente, del artículo 70, que considera a la cultura como fundamento de la
nacionalidad.
6.5.2. El derecho a la consulta, como
expresión del sistema democrático, se consagra en la
Constitución Política en los artículos 329 y 330, que disponen la
participación de las comunidades tradicionales en la conformación de las
entidades territoriales indígenas y en la explotación de los recursos naturales
que se encuentran en sus territorios[15]. Sin embargo, es el Convenio 169 de 1989 de la
OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales, aprobado por la
Ley 21 de 1991, en donde el mecanismo de la consulta previa encuentra su más
amplio desarrollo.
No sobra recordar que el citado Convenio
consagra la declaración de los derechos mínimos a favor de las comunidades
étnicas, entre los cuales se encuentran la igualdad de derechos y
oportunidades, la participación en los beneficios sociales y económicos, y la
protección de sus valores sociales, culturales, religiosos y espirituales. Tal
como se ha señalado por esta Corporación[16], el Convenio 169 fue adoptado con base en una nueva aproximación a
la situación de los pueblos indígenas y tribales en el mundo, que parte de
reconocer la necesidad de “eliminar la orientación hacia la asimilación que se
había venido manejando, para, en su lugar, asentar el principio conforme al
cual las estructuras y formas de vida de los pueblos indígenas y tribales son
permanentes y perdurables, y la comunidad internacional tiene interés en que el
valor intrínseco de sus culturas sea salvaguardado”[17].
Como consecuencia de sus objetivos y
atendiendo al mínimo de protección que en términos iusfundamentales en
él se consagra, el citado instrumento internacional ha sido considerado como
parte de bloque de constitucionalidad. Al respecto, en la
Sentencia C-620 de 2003, se dispuso que:
“[El Convenio
169], aprobado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991, (…)  en cuanto (…)
consagra la protección de derechos que han sido estimados fundamentales –los
derechos a la integridad cultural y el subsiguiente derecho de consulta en las
decisiones relativas a recursos naturales–, forma parte del llamado bloque de constitucionalidad”[18].
6.5.3. En distintos apartes, el Convenio
169 de 1989 de la OIT
se refiere
de manera expresa a los compromisos asumidos por el Estados signatarios.
Precisamente, en lo que se refiere a los espacios de participación y consulta,
con ocasión de las obligaciones y derechos reconocidos en el citado Convenio,
se destaca lo previsto en el artículo 6°, conforme al cual:
“Artículo 6. 1.
Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a) consultar a
los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
b) establecer los
medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar
libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población,
y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y
organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y
programas que les conciernan;
c) establecer los
medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos
pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para
este fin.
2. Las consultas
llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y
de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.
Sobre el alcance de esta disposición, en la
Sentencia C-030 de 2008, la Corte tuvo ocasión de distinguir dos dimensiones
del derecho de participación de los pueblos indígenas y tribales. Así, por un
lado, existe “la obligación contenida en el literal b) de establecer los medios
a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente,
por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos
los niveles, en la adopción de decisiones en instituciones electivas y
organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y
programas que les conciernan; y de otro, el deber de consulta previsto en el
literal a) en relación con las medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectar directamente a dichos pueblos”.
En este sentido, en aplicación del citado
Convenio, cabe igualmente distinguir dos niveles de afectación de los pueblos
indígenas y tribales: (i) el que corresponde a las políticas y programas que de
alguna manera les conciernan, evento en el cual se hace efectivo el derecho
general de participación; y (ii) el que se concreta en las medidas
administrativas o legislativas que sean susceptibles de afectarlos
directamente, caso en el cual se ha previsto la obligación de adelantar el
proceso de consulta previa, como instrumento para asegurar su participación
real y efectiva, en el marco de un Estado democrático y pluralista. En esta
misma línea de interpretación, la Guía de Aplicación del citado Convenio, se
refiere en los siguientes términos al artículo 6°:
“El artículo 6
requiere que los gobiernos establezcan los medios que permitan a los pueblos
interesados participar en la toma de decisiones a todos los niveles a nivel de
instituciones legislativas y de organismos administrativos. También exige que
consulten a los pueblos indígenas y tribales mediante procedimientos adecuados
y sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Las
consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de
buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de
llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas
propuestas”.
6.5.4. En lo que corresponde al derecho
general de participación, la Corte ha señalado que el mismo se orienta a
garantizar que, en las políticas y programas que de alguna manera les
conciernan, ya sean de naturaleza legislativa o administrativa, los pueblos
indígenas y tribales deben tener a su disposición oportunidades de
participación que sean equivalentes, al menos, a las que disponen otros
sectores de la población.
Este compromiso se cumple, por una parte,
con el reconocimiento que la Constitución realiza a todos los ciudadanos
–incluidos los miembros de los pueblos indígenas y tribales– de los derechos de
participación en la conformación, ejercicio y control del poder político (CP
art. 40); así como con la posibilidad de hacer uso de los instrumentos
previstos en el artículo 103 del Texto Superior, no sólo los que corresponden a
los mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía –el
voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la
iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato–, sino también los que
“surgen de la posibilidad, prevista en el inciso segundo del artículo 103, de
articularse libremente, con el apoyo del Estado, para la promoción de sus
intereses, en asociaciones que tengan por objeto constituir mecanismos
democráticos de representación en las diferentes instancias de participación,
concertación, control y vigilancia de la gestión pública”[19]. Por otra parte, el ordenamiento constitucional también les ha
otorgado a las comunidades indígenas espacios concretos de participación, que
van más allá de los establecidos para todos los colombianos, como ocurre, por
ejemplo, con la posibilidad de elegir dos senadores en circunscripción nacional
(CP. art. 171), o de transformar los territorios indígenas en entidades
territoriales (CP. art. 329), o de estar gobernados por sus propias autoridades,
conformadas y reglamentadas según sus usos y costumbres, en el ejercicio de
importantes funciones como la de velar por la aplicación de las normas sobre
usos del suelo, la de diseñar planes y programas de desarrollo económico y
social, la de vigilar la preservación de los recursos naturales y la de
colaborar con el mantenimiento del orden público (CP. art. 330).
En el ámbito legislativo, en criterio de la
Corte, este derecho general de participación de los pueblos indígenas se
manifiesta, entre otras, “(1) en la posibilidad que sus integrantes tienen de
concurrir, en igualdad de condiciones con todos los colombianos, en la elección
de sus representantes en las corporaciones de elección popular; (2) en el hecho
de que, en desarrollo del carácter público del proceso legislativo, pueden
conocer las iniciativas en trámite, promover discusiones, remitir conceptos y
solicitar audiencias; y (3) en las previsiones constitucionales sobre la
circunscripción especial indígena, porque si bien quienes allí resulten
elegidos no representan formalmente a las distintas comunidades indígenas, si
son voceros, de manera amplia, de su particular cosmovisión y pueden constituir
efectivos canales de comunicación entre las células legislativas y las
autoridades representativas de las comunidades indígenas y tribales”[20].
6.5.5. En lo que se refiere al deber de
consulta de las medidas que sean susceptibles de afectar directamente a los
pueblos indígenas y tribales, la Corte ha dicho que el mismo es consecuencia
directa del derecho que les asiste a las comunidades indígenas de decidir
acerca de las prioridades en su proceso de desarrollo, protección de la cultura
y preservación de la integridad étnica[21]. La jurisprudencia de esta Corporación, en distintos momentos, se
ha pronunciado sobre el alcance de este deber, en concreto, frente a los
siguientes temas: (i) en qué casos es obligatoria la consulta previa de una
medida legislativa; (ii) en qué condiciones de tiempo, modo y lugar debe
producirse; (iii) y cuál es la consecuencia jurídica de su omisión. A
continuación se reiterarán los principales precedentes sobre la materia.
De la obligatoriedad de la consulta
previa frente a medidas legislativas
6.5.6. En cuanto al primer punto propuesto,
el precedente constitucional directamente aplicable es la
Sentencia C-030 de 2008 y, en la misma línea, las Sentencias C-175 de 2009,
C-063 de 2010 y C-366 de 2011. Precisamente, en la primera de las citadas
providencias, se explicó que la obligación de realizar la consulta previa se
activa cuando existe una afectación directa de los grupos étnicos.
Textualmente se dijo que: “tratándose específicamente de medidas
legislativas, es claro que el deber de consulta no surge frente a toda medida
(…) que sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas, sino únicamente
frente a aquellas que puedan afectarlas directamente, evento en el cual (…) la
consulta contemplada en el artículo 6º del Convenio 169 de la
OIT deberá surtirse en los términos previstos en la
Constitución y en la ley”.
Más adelante, en la misma providencia, se
explicó cuándo se entiende que existe una simple afectación general, con el
propósito de distinguirla de la afectación directa. Sobre la materia, la
Corte expuso que:
“No cabe
duda de que las leyes, en general, producen una afectación sobre todos sus
destinatarios. De esta manera una ley, en cualquier ámbito, aplicable a la
generalidad de los colombianos, afecta a los miembros de las comunidades
indígenas y tribales que tengan la calidad de nacionales colombianos, sin que
en dicho evento pueda predicarse que, en aplicación del literal a) del artículo
6º del Convenio 169 de la OIT, resulte imperativa una consulta previa a dichas
comunidades como condición para que el correspondiente proyecto de ley pueda
tramitarse válidamente. Sostener lo contrario equivaldría a afirmar que una
parte muy significativa de la legislación debería ser sometida a un proceso
específico de consulta previa con las comunidades indígenas y tribales, puesto
que las leyes que de manera general afecten a todos los colombianos, unas en
mayor medida que otras, afectan a las comunidades indígenas, en virtud a que
sus integrantes, como colombianos que son, se encuentran entre sus
destinatarios, lo cual desborda el alcance del convenio 169.
Así, por ejemplo, la ley general
de educación, el plan nacional de desarrollo, una reforma del sistema de
seguridad social o del código laboral, o del código penal debería, además del
proceso deliberativo, público y participativo que se surte en el Congreso de la
República, someterse a un proceso específico de consulta con las comunidades
indígenas y tribales. Lo anterior no parece ser  así, y ello lleva a
cuestionarse sobre los criterios para determinar cuando puede decirse que una
medida legislativa afecta directamente a las comunidades indígenas y
tribales.”
En desarrollo de lo expuesto, este Tribunal consideró que
–más allá del nivel general de afectación que produce toda iniciativa
legislativa– existe una afectación directa: “cuando la ley altera el estatus de
la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o
gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios”. Esto significa que,
para efectos de la consulta previa, es indiferente el efecto positivo o
negativo de la medida legislativa propuesta.
En este orden de ideas, cuando una medida
legislativa no implique una afectación directa para las comunidades indígenas o
pueblos tribales, en criterio de la Corte, siguiendo lo dispuesto en el
artículo 6° del Convenio 169 de 1989, el compromiso de los Estados remite a la
promoción de oportunidades de participación que sean, al menos, equivalentes a
las que están al alcance de otros sectores de la población, esto es, la
posibilidad de hacer uso de los mecanismos de participación o de los instrumentos
previstos en el trámite legislativo, como lo son remitir conceptos, promover
discusiones o solicitar la práctica de audiencias, conforme se explicó en el
acápite 6.5.4 de esta providencia[22]. Precisamente, en la citada Sentencia C-030 de 2008, se sostuvo lo
siguiente:
“De este
modo, cabe señalar que la obligación de consulta prevista en el literal a) del
artículo 6º del Convenio 169 de la OIT no puede interpretarse con el alcance de
que toda la regulación del Estado, en cuanto que sea susceptible de afectar a
las comunidades indígenas y tribales, deba someterse a un proceso de consulta
previa con dichas comunidades, por fuera de los escenarios ordinarios de
participación y deliberación democrática, ya que dicho deber sólo se
predica de aquellas medidas que, en el ámbito de la aplicación del Convenio,
sean susceptibles de afectar directamente a tales comunidades.”
A partir de esta sentencia, y como se infiere del párrafo
transcrito, esta Corporación también identificó uno de los principales
criterios que sirven para determinar cuando una medida legislativa está
sometida al deber de adelantar la consulta previa, correspondiente a su
relación con las materias reguladas por el Convenio 169 de la
OIT. A juicio de la Corte, si bien uno de los aspectos centrales del citado
instrumento internacional es la promoción de la participación de los pueblos
indígenas y tribales en todas las instancias en donde se adopten medidas que
les conciernan, no por ello puede perderse de vista que dicho Convenio
constituye un marco regulatorio integral sobre los derechos mínimos a favor de las comunidades étnicas, que sirve como herramienta para
determinar en qué casos una medida puede o no generar una afectación directa.
Así, por ejemplo, no cabría la consulta cuando el objeto de una ley es regular
de manera uniforme y para la generalidad de los colombianos el derecho de
acceso a la salud, a diferencia de aquellos casos en que su propósito sea el de
establecer las condiciones bajo las cuales podría prestarse el servicio de
etnosalud[23].
Conforme al marco jurídico propuesto, la
Corte consideró que la afectación directa puede provenir de una regulación
expresa de las materias previstas en el Convenio 169 de 1989, o del contenido
material de una medida legislativa que tiene repercusión directa sobre los
pueblos indígenas. La doctrina sobre la materia fue expuesta en los siguientes
términos:
“Con todo, es preciso tener en
cuenta que la especificidad que se requiere en una determinada medida
legislativa para que en relación con ella resulte predicable el deber de
consulta en los términos del literal a) del artículo 6 del Convenio 169 de la
OIT, puede ser el resultado de una decisión expresa de expedir una regulación
en el ámbito de las materias previstas en el convenio, o puede provenir del
contenido material de la medida como tal, que, aunque concebida con alcance
general, repercuta de manera directa sobre las comunidades indígenas y
tribales.
En los anteriores términos, en
cada caso concreto sería necesario establecer si opera el deber de consulta,
bien sea porque se esté ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa
que de manera directa y específica regula situaciones que repercuten en las
comunidades indígenas y tribales, o porque del contenido material de la medida
se desprende una posible afectación de tales comunidades en ámbitos que les son
propios.”
6.5.7. Este Tribunal volvió a pronunciarse sobre la
afectación directa de las comunidades indígenas, con ocasión de la
Sentencia C-175 de 2009, referente a una demanda contra el Estatuto de
Desarrollo Rural. En esta oportunidad, como se trascribe a continuación, se
vinculó el citado concepto, en lo que se refiere a la alteración del estatus de
la persona o de la comunidad, con la definición del ethos o identidad
étnica de los grupos indígenas. Al respecto, esta Corporación señaló:
“En armonía con
estas consideraciones, el deber de consulta previa respecto de medidas
legislativas, resulta jurídicamente exigible cuando las mismas afecten directamente
a las comunidades indígenas y afrodescendientes. Ello sucede cuando la
materia del proyecto está relacionada con aspectos que tienen una vinculación
intrínseca con la definición de la identidad étnica de dichos grupos.  Por
ende, no existirá deber de consulta cuando la medida legislativa no pueda
predicarse de forma particular a los pueblos indígenas y tribales y,  a su vez,
el asunto regulado no tenga relación con aspectos que, razonable y
objetivamente, conformen la identidad de la comunidad diferenciada.
Así, de acuerdo
con el precedente constitucional estudiado en esta sentencia, para acreditar la
exigencia de la consulta previa, debe determinarse si la materia de la medida
legislativa tiene un vínculo necesario con la definición del ethos de
las comunidades indígenas y afrodescendientes.  En otras palabras, el deber
gubernamental consiste en identificar si los proyectos de legislación que
pondrá a consideración del Congreso contienen aspectos que inciden directamente
en la definición de la identidad de las citadas indígenas y, por ende, su
previa discusión se inscribe dentro del mandato de protección de la diversidad
étnica y cultural de la Nación colombiana. (…)
[En este sentido,
los procesos] de consulta, conforme dispone el artículo 13 del Convenio de la
OIT, [deben] realizarse sobre la base del reconocimiento del especial valor
que para las comunidades tradicionales tiene el territorio y los recursos
naturales ubicados en ellos. Así, la determinación de la gravedad de la
afectación de la medida legislativa o administrativa deberá analizarse según el
significado para los pueblos indígenas y tribales afectados tengan los bienes o
prácticas sociales interferidas. En otras palabras, el mandato de
reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural, implica que el
análisis del impacto de las medidas se realice a partir de las características
específicas de la comunidad y la comprensión que éstas tienen del contenido
material de dichas políticas”.
En todo caso, se insistió en que uno de los parámetros para
identificar las medidas legislativas susceptibles de consulta, es su relación
con las materias reguladas por el Convenio 169 de la
OIT. Por esta razón, se formuló la siguiente regla: “la consulta se predica
sólo de aquellas disposiciones legales que tengan la posibilidad de afectar
directamente los intereses de las comunidades. Por lo tanto, aquellas medidas
legislativas de carácter general, que afectan de forma igualmente uniforme a
todos los ciudadanos, entre ellos los miembros de las comunidades
tradicionales, no están prima facie sujetas al deber de consulta,
excepto cuando esa normatividad general tenga previsiones expresas,
comprendidas en el ámbito del Convenio 169 de la
OIT, que sí interfieran esos intereses”.
6.5.8. Posteriormente, en la
Sentencia C-063 de 2010, al pronunciarse sobre el sistema de aseguramiento en
salud, la Corte reiteró lo expuesto en la
Sentencia C-030 de 2008, al tiempo que adicionó nuevos criterios para
identificar cuándo existe una afectación directa, específica y particular
derivada de una medida legislativa. En sus propias palabras, este Tribunal
manifestó:
“[La] Corte
[debe] recordar que el literal a. del artículo 6º del convenio 169 de 1989
obliga a la realización de la consulta previa únicamente en aquellos casos en
que las comunidades indígenas se vean afectadas directamente por una
decisión del Estado, sea ésta de carácter administrativo o legal, lo que, como
no puede ser de otra forma, ha sido enfatizado por parte de la jurisprudencia
de esta Corte, como se pone de presente en el numeral 3.2.2 de la presente
sentencia. De manera que en este caso, y habiéndose establecido con plena
certeza que no se llevó a cabo procedimiento alguno de consulta, corresponde a la
Corte determinar si el precepto demandado es de aquellos que afecta directamente
a las comunidades indígenas ubicadas en nuestro territorio y, por consiguiente,
de los que debía ser fruto de un procedimiento de creación que incluyera la
realización de dicha consulta.
Para la
Corte la afectación directa se presenta cuando una norma tiene como
objeto principal de regulación una o varias comunidades indígenas; o cuando la
regulación planteada tiene mayores efectos en las comunidades indígenas que
aquellos que tiene en el resto de la población. En este sentido se
reitera la jurisprudencia C-030 de 2008, ocasión en la que se estableció “que
lo que debe ser objeto de consulta son aquellas medidas susceptibles de afectar
específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales, y no
aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la
generalidad de los colombianos”. Por el contrario, “cuando no hay una
afectación directa, el compromiso de los Estados remite a la promoción de
oportunidades de participación que sean, al menos equivalentes a las que están
al alcance  de otros sectores de la población”[24].
6.5.9. Por último, en la
Sentencia C-366 de 2011, se propusieron los siguientes criterios de
identificación de la afectación directa:
“(i) cuando la medida tiene por objeto regular un tópico que, por expresa
disposición constitucional, debe ser sometido a procesos de decisión que
cuenten con la participación de las comunidades étnicas, como sucede con la
explotación de recursos naturales; (ii) cuando a pesar que no se trate
de esas materias, el asunto regulado por la medida está vinculado con elementos
que conforman la identidad particular de las comunidades diferenciadas; y (iii)
cuando a pesar de tratarse de una medida de carácter general, regula
sistemáticamente materias que conforman la identidad de las comunidades
tradicionales, por lo que puede generarse bien una posible afectación, un
déficit de protección de los derechos de las comunidades o una omisión
legislativa relativa que las discrimine.”[25]
6.5.10. En conclusión, cada vez que se pretenda adoptar medidas
legislativas por parte del Estado, tan sólo se activa la obligación de realizar
la consulta previa, cuando exista una afectación directa de los grupos étnicos.
Por el contrario, no será obligatoria en aquellos casos en que las comunidades
se ven afectadas de la misma forma e intensidad que el resto de la población.
Esto no significa que, en este último caso, los pueblos indígenas carezcan por
completo de herramientas que garanticen su derecho de participación respecto de
dichas medidas, pues en tales eventos se pueden promover los distintos mecanismos de participación ciudadana o los instrumentos previstos
en el trámite legislativo, en igualdad de condiciones, con todos los
colombianos.
Por último, la jurisprudencia constitucional entiende que
existe una afectación directa, entre otras, en las siguientes hipótesis: (i)
cuando la medida regula un asunto que, por expresa disposición constitucional,
debe estar sometido a participación directa de las comunidades étnicas[26];
(ii) cuando la medida se encuentra estrechamente vinculada con el ethos
o identidad étnica de los pueblos indígenas[27]; (iii) cuando el objeto principal de la regulación son una o varias
comunidades o pueblos tribales o el desarrollo concreto de un derecho previsto
en el Convenio 169 de 1989 de la OIT; y (iv) cuando
a pesar de tratarse de una medida general, (a) ésta tiene
mayores efectos en las comunidades indígenas que en el resto de la población, o
(b) regula sistemáticamente materias que conforman la
identidad de dichas comunidades, por lo que puede generarse bien una posible
afectación, un déficit de protección de sus derechos o una omisión legislativa
relativa que las discrimine. En todo caso, siempre será indiferente el
efecto positivo o negativo de la medida, mas allá de que es indispensable tener
en cuenta el significado que, para los pueblos indígenas
afectados, tienen los bienes o prácticas sociales que son objeto de regulación.
De las condiciones de tiempo, modo y
lugar en que debe producirse la consulta previa
6.5.11. A partir de la amplia
jurisprudencia constitucional que existe sobre la materia, la
Corte ha identificado los siguientes rasgos característicos, que determinan el
proceso de consulta previa de las medidas legislativas que afectan directamente
a las comunidades indígenas:
6.5.12. Respecto del tipo de medidas
que deben ser objeto de consulta, este Tribunal ha sostenido que la obligación
prevista en el artículo 6° del Convenio 169 de 1989 de la
OIT, se refiere a un concepto genérico de medidas legislativas[28], por lo que resulta aplicable a toda norma con fuerza de ley e
incluso a las reformas constitucionales[29].
En las Sentencias C-030 y C-461 de 2008, se
admitió que la afectación directa puede provenir de una regulación integral,
así como de algunas disposiciones específicas y puntuales que se establezcan en
un cuerpo normativo general[30]. Por otra parte, en las Sentencias C-196 y C-317 de 2012, se
clasificaron los distintos métodos interpretativos aplicados por la
Corte para la identificación de una afectación directa[31], a la vez que se realizó un resumen de las tipologías de medidas
legislativas que han sido objeto de control.
6.5.13. Respecto del procedimiento
de consulta, la jurisprudencia ha dicho que, en desarrollo del citado Convenio,
le corresponde a cada Estado señalar ya sea en la Constitución o en la ley, los mecanismos idóneos para
hacer efectiva la participación de las comunidades[32]. Esto significa que, conforme a un amplio margen de discrecionalidad,
es el derecho interno el que precisa los términos en que se desarrolla la
consulta previa de los pueblos indígenas. En este Sentido, la
Corte ha dicho:
“De conformidad con el artículo 6, numeral 1, literal a) del
Convenio 169 de 1989 de la
Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en
Países Independientes, ratificado por Colombia a través de la
Ley 21 de 1991, los Estados Partes tienen la obligación de consultar a los
grupos étnicos que habiten en sus territorios, "mediante procedimientos
apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada
vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente". (…)
De esta manera, existe, en principio, un compromiso internacional de
gran amplitud, que obliga al Estado colombiano a efectuar el aludido proceso de
consulta previa cada vez que se prevea una medida, legislativa o
administrativa, que tenga la virtud de afectar en forma directa a las etnias
que habitan en su territorio. Al mismo tiempo, el artículo 34 del mismo tratado
estipula: "La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten
para dar efecto al presente Convenio deberán determinarse con flexibilidad,
tomando en cuenta las condiciones propias de cada país". Es decir, el
instrumento otorga a los Estados Partes un importante margen de
discrecionalidad para determinar las condiciones en que habrán de dar
cumplimiento a los deberes internacionales que allí constan; ello, por
supuesto, en la medida en que las Partes hagan uso de dicha flexibilidad sin
dejar de cumplir con el objeto esencial de sus obligaciones que, en este caso,
consiste en asegurar la efectiva participación de los grupos étnicos en las
decisiones que les conciernan: de lo contrario, se estaría dando al artículo 34
citado un alcance que riñe con las normas más elementales sobre interpretación
de tratados, como la que consta en el artículo 31-1 de la
Convención de Viena de 1969, según la cual "un tratado deberá
interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse
a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su
objeto y fin" (subraya fuera del texto)”[33].
Ni la
Constitución ni la ley definen el procedimiento para llevar a cabo la consulta
previa de las medidas legislativas que afectan directamente a los pueblos
indígenas. Sobre la materia se han proferido el Decreto 1320 de 1998, por el
cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y
afrodescendientes para la explotación de los recursos naturales dentro de su
territorio; y el Decreto 1397 de 1996, por el cual se crea la
Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas. El
primero, como lo ha señalado la Corte, limita su ámbito de aplicación a las
materias allí previstas[34], más allá de que sus mandatos –en ciertos
casos– han sido inaplicados por parte de esta
Corporación[35]. El segundo, por su parte, ha sido acogido como una importante
instancia de concertación, en desarrollo de los procesos de consulta previa[36]. A manera de ejemplo, en la
Sentencia C-030 de 2008 se dijo que:
“[Son]
varios los interrogantes que pueden plantearse en relación, específicamente,
con el deber de consulta frente a medidas legislativas.
En primer lugar debe precisarse el
momento en el que debe hacerse la consulta y la autoridad responsable de
llevarla a cabo. El convenio establece una obligación para los gobiernos, pero
cabría preguntar si, en un sentido más amplio, dicha obligación puede hacerse
extensiva a otros escenarios, particularmente, cuando, como en el caso de las
medidas legislativas, es otra la instancia del Estado encargada de adoptarlas.
De este modo, podría decirse que
el Gobierno tiene el deber de promover la consulta cuando se trate de proyectos
de ley que sean de su iniciativa. Pero ¿qué ocurre cuando, en desarrollo de la
iniciativa que les confiere la Constitución, otros sujetos de los previstos en
el artículo 155 de la Constitución, distintos del gobierno, deciden presentar a
consideración de las cámaras legislativas proyectos de ley cuyo contenido sea
susceptible de afectar de manera directa a las comunidades indígenas y
tribales?
Parecería necesario que, en tal
caso, el gobierno, tan pronto advierta que cursa un proyecto de ley en relación
con el cual debe darse el proceso de consulta, acuda a las instancias que para
ese efecto se hayan previsto en la legislación, como la Mesa Permanente de
Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas creada por el Decreto
1397 de 1996, o a otras que se estimen
pertinentes, para definir en ese escenario, cuales serían las instancias y los
mecanismos de consulta más adecuados.”[37]
No obstante, en la definición del procedimiento idóneo para
adelantar la consulta previa, este Tribunal ha considerado inadmisible la
simple notificación que se hace sobre la existencia de un proyecto, las
reuniones puramente informativas y otras actuaciones afines. En este sentido,
se ha expuesto que:
“Los procesos de
consulta previa no son fines en sí mismos, sino medios para asegurar la
protección de la supervivencia colectiva, la integridad cultural, los intereses
comunitarios y los derechos fundamentales de las comunidades indígenas y
afrodescendientes. En consecuencia, cada proceso de consulta previa “no se
caracteriza por ser un simple ejercicio jurídico de respeto del derecho de
defensa de quienes pueden verse afectados con una actuación del Estado, sino
porque se busca asegurar por medio de esta consulta previa la efectiva
protección de los intereses colectivos y derechos fundamentales de las
referidas comunidades.”
La consulta
previa no es un simple trámite administrativo, ni se asemeja a las vías
procedimentales administrativas ordinarias para el ejercicio del derecho de
defensa por los afectados por una determinada decisión de la Administración Pública. Se trata de un proceso cualitativamente diferente, de naturaleza
constitucional, orientado a salvaguardar derechos fundamentales celosamente
protegidos por la Carta Política; “de este modo la participación no se
reduce meramente a una intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar
el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización
de la licencia ambiental (arts. 14 y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley
99 de 1993), sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que
ella busca tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la
seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades.”  En este orden
de ideas, no tendrán valor de consulta previa: “la información o
notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto de
exploración o explotación de recursos naturales”; ni los procesos
consultivos realizados con posterioridad a la implementación de proyectos que
han de ser consultados previamente; ni los procesos de diálogo o información
realizados con organizaciones indígenas que no han sido expresa y
específicamente delegadas para ello por las autoridades tradicionales de las
comunidades específicamente afectadas por los proyectos, ni las simples
reuniones entre miembros de tales grupos étnicos y funcionarios o apoderados
que no tienen la facultad de representar al Gobierno Nacional o a las
comunidades indígenas o afrodescendientes afectadas.”[38]
Finalmente, en criterio de esta Corporación, el examen que
en cada caso concreto se haga del procedimiento adoptado para adelantar la
consulta previa  debe responder al contexto de flexibilidad que se reconoce en
el Convenio, pues se trata de una materia sobre la cual se le otorgó un amplio
margen de configuración a los Estados y, además, no existe un trámite específico
ni en las normas constitucionales, ni en aquellas que integran el denominado
bloque de constitucionalidad[39].
Por esta razón, como se ha venido realizando en fallos
recientes[40],
la Corte nuevamente exhorta al
Gobierno Nacional y al Congreso de la
República para que, en cumplimiento de las funciones democráticas que les son
propias, expidan una regulación específica e integral sobre el proceso de
consulta previa en Colombia, acorde con las pautas trazadas por la
Constitución Política y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
brindando herramientas que permitan la participación de los grupos étnicos del
país en su definición. No sobra recordar que la consagración de un marco
normativo, que de forma oportuna e integral regule los trámites que se han de
surtir en el citado proceso de consulta previa, satisface una de las
obligaciones previstas en el Convenio 169 de 1989, el cual, en su artículo 34,
reconoce que las medidas previstas en dicho instrumento internacional deben
adoptarse y aplicarse de una manera flexible, teniendo en cuenta las
condiciones propias de cada país.
6.5.14. Respecto de las características del proceso
de consulta, se ha insistido por parte de la
Corte en que su trámite debe respetar el principio de la buena fe, ocurrir de
manera libre e informada, y siempre con carácter previo.
En cuanto al principio de la buena fe se ha dicho que el
mismo implica reconocer a la consulta no como un mero procedimiento formal a
cumplir, ni como un simple trámite, sino como un proceso de raigambre
constitucional, con un contenido sustantivo que le es propio y cuya orientación
apunta a preservar los derechos fundamentales de los pueblos indígenas. De ahí
que, según la Corte, “se deba proveer
información precisa, completa y significativa a los pueblos afectados” con el
objetivo de poder llegar a un acuerdo que respete sus derechos individuales y
colectivos[41]. Por esta razón, se ha señalado que
el diseño de los procedimientos de consulta debe brindar a los pueblos
indígenas la posibilidad de incidir en la definición del contenido y alcance de
la medida legislativa que los afecta directamente.
El hecho de que sea libre e informada supone, por una parte,
el derecho de las comunidades indígenas de participar o no en los procesos de
consulta[42]
y, por la otra, a que si se acepta dicha participación, las autoridades
competentes brinden todos los elementos de juicio necesarios para la toma de
una decisión.
Por último, en lo que se refiere al momento en que debe
hacerse la consulta previa, este Tribunal ha reiterado en varias oportunidades
que la misma debe ser oportuna, o lo que es lo mismo, debe tener ocurrencia con
anterioridad a la adopción de la medida, pues ésta constituye la etapa idónea
para influir en el proceso decisorio. Expresamente, en la
Sentencia C-175 de 2009, se sostuvo lo siguiente: “la
obligación de realizar este procedimiento con anterioridad a la radicación del
proyecto de ley, es una condición imprescindible para dotar de efectividad e
incidencia material a la participación de las comunidades indígenas y
afrodescendientes en la determinación del contenido de las medidas susceptibles
de afectarles directamente”. En efecto, dicho escenario participativo está
diseñado para promover una concertación entre las comunidades y las instancias
gubernamentales, lo que implica que las autoridades representativas de aquéllas
deben (i) estar en la posibilidad de formular modificaciones y adiciones al
proyecto propuesto por el Gobierno; y (ii) de lograrse un acuerdo sobre la
inclusión de esa modificación, que la misma tenga la potencialidad de hacer
parte del texto definitivo de la ley.
Una vez radicada la iniciativa en el Congreso de la
República, como expresión del principio democrático, se abre la posibilidad de
que el parlamento debata  sobre las medidas acordadas y se pronuncie sobre la
conveniencia de las mismas. En tal caso, en primer lugar, el
escenario participativo de los pueblos indígenas no se interrumpe, pues dichas
comunidades pueden hacer uso de los distintos instrumentos previstos en el
trámite legislativo que facilitan la participación ciudadana, incluso pueden
canalizar sus propuestas a través de los congresistas elegidos por la
circunscripción especial indígena[43]; en segundo término, surge a cargo del Congreso de la
República y conforme al reglamento, la obligación de brindar espacios más
amplios y efectivos de participación, con el propósito de que sean las propias
comunidades –a través de sus representantes– quienes intervengan informalmente
en las sesiones de las Cámaras explicando el consenso logrado y defendiendo su
contenido; y finalmente, como consecuencia del principio de la buena fe, el
Gobierno Nacional debe intervenir activamente con el fin de justificar los
acuerdos a los que se llegaron, brindado todos los elementos de juicio que
permitan reconocer la importancia de la concertación lograda, como herramienta
destinada a asegurar la integridad étnica y cultural de estos pueblos.
En cuanto a la oportunidad de la consulta también se ha
sostenido de manera reiterada que ésta debe estar precedida de un trámite preconsultivo,
en el cual se defina, de común acuerdo entre las autoridades gubernamentales y
los representantes de las comunidades indígenas, las bases del procedimiento
participativo. De esta manera, se preservan las especificidades culturales de
dichos pueblos, las cuales se verían afectadas con la imposición de una
determinada modalidad de concertación[44].
En lo que se refiere al interlocutor con el que se debe
adelantar la consulta, la Corte ha
expuesto –conforme al amplio margen de discrecionalidad
que se le reconoce al derecho interno– la siguiente regla: “cuando de lo
que se trata es de regular la intervención del Estado para la explotación de
recursos naturales en una determinada área del territorio, en la cual se
encuentra asentada una específica comunidad indígena, es claro que el proceso
de consulta debe adelantarse con las autoridades legítimamente constituidas de
dicha comunidad, pero si de lo que se tratase, (…), fuera de regular la manera
como, en general, debe surtirse el proceso de consulta a las comunidades
indígenas y tribales, sería claro también que la consulta que, a su vez, se
requeriría para ello, no podría adelantarse con cada una de las autoridades de
los pueblos indígenas y tribales, y, en ausencia de una autoridad con
representación general de todos ellos, habría acudirse a las instancias que, de
buena fe, se consideren más adecuadas para dar curso a ese proceso de
consulta.”[45]
Desde esta perspectiva, por regla general,
el citado proceso de consulta previa supone determinar con precisión las
comunidades que resultan directamente afectadas por la imposición de una
medida, y frente a ellas, a través de sus órganos de representación, promover
la consolidación de un espacio deliberativo y de concertación sobre los
aspectos propuestos que atañen de forma particular a los intereses concretos de
dichas comunidades. En todo caso, cuando se trata de medidas de carácter
general, como ocurre con los proyectos de ley, si la regulación no tiene como
objeto principal una o varias comunidades o pueblos tribales específicos, pero
sí tiene la potencialidad de producir una afectación directa –sin distinción–
frente a todos o la mayoría de los pueblos étnicos, en términos de la citada
jurisprudencia de la Corte, el proceso de consulta se puede adelantar ante los
órganos de representación que agrupen a dichas comunidades o ante las
instancias que, de buena fe, se consideren más adecuadas para dar curso a ese
proceso de consulta.
6.5.15. Respecto de las cargas que tienen los
procesos de consulta previa, se ha sostenido que su desarrollo implica, por una
parte, reconocer el especial valor que para las comunidades tradicionales
tienen el territorio y los recursos naturales, lo que se traduce en que las
autoridades pertinentes deben tener en cuenta el significado que para dichos
pueblos poseen los bienes o prácticas sociales que son objeto de regulación; y,
por la otra, el deber de ponderar los interés en juego, de suerte que siempre
que se imponga una limitación a los derechos de las comunidades étnicas, su
consagración debe estar acorde con los principios de razonabilidad y
proporcionalidad[46].
En todo caso, como criterios generales de ponderación que se deben tener en
cuenta en los procesos de consulta previa, se han dispuesto los siguientes: (i) la posición y las propuestas que los pueblos indígenas formulen; ii) la garantía de los derechos fundamentales de los miembros de
dichos pueblos y de los demás habitantes de los respectivos territorios –tales
como el derecho a la vida e integridad personal, al libre desarrollo de la
personalidad, a la seguridad y a la salud–; (iii) la protección del interés de
la nación colombiana a la diversidad étnica y cultural; y (iv) el interés
general y las potestades inherentes al Estado colombiano para adoptar una
determinada política pública[47].
Por otra parte, son inadmisibles las
posturas adversariales o de confrontación en los procesos de consulta previa[48]. Para este Tribunal, por el contrario, esta instancia está prevista
para asegurar que las comunidades tradicionales participen activamente en la
definición de la medida legislativa que los afecta de manera directa, con el
propósito de propiciar un acercamiento que asegure su concertación o
consentimiento con el contenido del proyecto de ley que se somete a esta
instancia de participación. En este sentido, el trámite de consulta previa no
conlleva un poder de veto de las medidas legislativas por parte de los pueblos
indígenas y tribales[49].
En este mismo sentido, en el marco de sus
competencias, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en
términos semejantes a los de esta Corporación, resaltando la efectividad de los
trámites de consulta, los cuales deben tener lugar dentro de una relación de
comunicación y entendimiento, signada por el mutuo respeto y la buena fe, entre
los voceros de los pueblos indígenas y tribales y las autoridades públicas[50].
6.5.16. Respecto de la preservación de
la competencia para adoptar una decisión, la
Corte de manera reiterada ha señalado que, cuando no sea posible llegar a un
acuerdo o concertación con las comunidades indígenas, o éstas por algún motivo
se nieguen a participar en los procesos de consulta previa, las autoridades
preservan la competencia para tomar una determinación final sobre la imposición
de una medida. Al respecto, en la
Sentencia C-175 de 2009 se expuso que: “cuando luego de agotado un
procedimiento previamente definido, con pretensión de incidencia en la medida a
adoptar y llevado a cabo bajo los postulados de la buena fe, las comunidades
tradicionales no prestan su consentimiento, no por ello el Estado se ve
inhabilitado para proferir la medida legislativa.”[51]
Precisamente, en la
Sentencia C-891 de 2002, se puntualizó que es obligación del Gobierno brindar
los escenarios y las alternativas necesarias para permitir la participación de
los pueblos indígenas en la discusión sobre las medidas legislativas que los
afectan, sin que por ello se entienda que el acuerdo o la concertación son
obligatorios. Sobre el particular esta Corporación afirmó:
“La
circunstancia de no haberse llegado a un acuerdo con las comunidades indígenas
y, a pesar de eso, haberse radicado el proyecto de ley en el Congreso, merece
mayor atención por parte de esta Sala, teniendo en cuenta los lineamientos
jurisprudenciales expuestos en páginas anteriores, tal como pasa a verse:
Se ha recabado
en el hecho de que: (i) la participación indígena debe ser real y efectiva en
relación con los asuntos que afectan a las comunidades, particularmente
respecto de la explotación de recursos naturales yacentes en sus territorios;
(ii) los mecanismos de participación no pueden limitarse a cumplir una simple
función informativa; y (iii), dichos mecanismos, particularmente el derecho de
consulta previa, deben desarrollarse de buena fe, de manera apropiada a las
circunstancias y con miras a alcanzar un acuerdo o lograr el consentimiento de
las comunidades indígenas acerca de las medidas legislativas propuestas.
Sin embargo,
como ya se dijo, el derecho de consulta indígena no es absoluto, pues, si bien la
Constitución ordena que se propicie la participación de las respectivas
comunidades en los asuntos relacionados con la explotación de recursos
naturales en los territorios indígenas, de ninguna manera puede entenderse que
deba necesariamente llegarse a un acuerdo como requisito sine qua non
para radicar el proyecto de ley. A decir verdad, la irreductible exigencia de
un tal acuerdo sólo haría nugatoria la iniciativa legislativa del Ejecutivo en
la materia vista.
Conforme a lo
anterior, por principio general el Gobierno está obligado a propiciar
mecanismos efectivos y razonables de participación en los asuntos que afecten a
las comunidades indígenas. Sin embargo, si no se llega a un acuerdo con estas
últimas, no tiene por qué frenarse el proceso legislativo en asuntos que a la
vez son de interés general, como ocurre en el caso minero.”[52]
En todo caso, cuando el proceso de
concertación no llega por cualquier circunstancia a feliz término, este
Tribunal ha reiterado que se mantienen incólumes las demás vías consagradas en
el ordenamiento jurídico para la salvaguarda de los derechos fundamentales de
los pueblos indígenas, incluso la misma consulta previa, cuando se pretenda la
ejecución de las medidas previstas en la ley que sean susceptibles de producir
una afectación directa. En este sentido, se ha distinguido la consulta previa
que se debe realizar frente a una ley y aquella que resulta obligatoria frente
a las medidas que en ella se disponen. En este orden de ideas, por ejemplo, en
la sentencia previamente reseñada, al pronunciarse sobre varios artículos del
Código de Minas frente a los cuales el proceso de consulta previa con las
comunidades indígenas fracasó, la Corte manifestó que:
“(…) no encuentra ningún reproche constitucional que admitir frente
al proceso de consulta que se surtió en relación con la expedición de la ley
parcialmente demandada, por cuanto los canales de participación indígena fueron
razonables y suficientes, a pesar de no haberse podido llegar a un acuerdo
entre los interlocutores. Vale decir, se respetó cabalmente el principio de
participación y el derecho fundamental de consulta que tienen los pueblos
indígenas respecto de la explotación de recursos mineros yacentes en sus
territorios.
La Corte advierte que esta consulta
previa a la ley, es adicional a la participación que se les debe dar a los
pueblos indígenas a partir de su entrada en vigencia, esto es, con
posterioridad a la expedición de la respectiva ley;  destacándose el especial
cuidado que deben observar las autoridades que tienen a su cargo el desarrollo
administrativo de la misma, particularmente en lo tocante a la adopción de las
medidas administrativas susceptibles de afectar directamente los intereses de
tales pueblos.”[53].
Ahora bien, en
ciertos casos extraordinarios y excepcionales, la posibilidad de continuar
adelante con la aprobación de una iniciativa legislativa, salvo el
consentimiento libre e informado de las comunidades étnicas, debe ceder frente
a su derecho fundamental a la subsistencia, así como frente al principio
fundamental del Estado Social de Derecho de protección de la diversidad de la
nación colombiana (CP art. 7), cuando una decisión de tal naturaleza
tenga la virtualidad de poner en riesgo, de manera específica y concreta, la
existencia misma de dichos pueblos, en virtud de la aplicación preferente del
principio pro homine. Así, por ejemplo, ocurriría en aquellas hipótesis
en que por un mandato legal se permita el vertimiento de desechos tóxicos en
tierras étnicas o cuando se exija el traslado forzoso de sus territorios con
perjuicio irreparable sobre su supervivencia y preservación étnica y cultural[54]. Con excepción de este tipo de hipótesis, cuyo análisis debe
realizarse en cada caso concreto, a partir del examen puntual del contenido
normativo de la iniciativa cuestionada, la regla que se aplica es la de la
preservación de la competencia, cuando no sea posible llegar a un acuerdo o
concertación con las comunidades indígenas sobre el proyecto de ley que les
afecta directamente.
6.5.17. En
conclusión, la satisfacción del derecho a la consulta previa respecto de la
promulgación de medidas legislativas exige la formación de un espacio libre,
informado y dialéctico, que desarrolle los principios fundamentales de participación
y de protección de la diversidad étnica y cultural de la
Nación. En su condición de proceso, la consulta tiene varias características y
cargas que apuntan a la creación de un ámbito deliberativo, respetuoso de las
particularidades de los pueblos indígenas y guiado por el principio de la buena
fe, con el propósito de brindar las herramientas que permitan, de ser posible,
llegar a un acuerdo sobre las medidas propuestas y que afectan directamente a
las comunidades indígenas.
Con todo, el
derecho a la consulta previa no es un derecho absoluto, por lo que de ninguna
manera puede entenderse que la existencia de un consenso sobre el proyecto sea un requisito sine qua non para
radicar una iniciativa, pues en aquellos casos en que se frustra la configuración
del acuerdo, las autoridades pertinentes deben adoptar las medidas que sean
conducentes para ejercer sus competencias legislativas, en respuesta al
carácter prevalente del interés general, dejando a salvo las demás vías consagradas en el ordenamiento jurídico para la
protección de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas y pueblos
tribales.
No cabe duda de
que el principio de la buena fe y la inadmisibilidad de posturas adversariales
o de confrontación en los procesos de consulta, supone  el deber de las
comunidades indígenas de participar en estos procesos y, por ende, de no
rehusarse a ser parte de los mismos. Esta obligación, entre otras, guarda
armonía con el carácter de derecho-deber que tradicionalmente se le ha
reconocido al derecho de participación[55]. En todo caso, como ya se dijo, si en ejercicio del principio de
libertad, las comunidades indígenas o pueblos tribales se niegan a participar
de este procedimiento, pese a los esfuerzos del Gobierno Nacional para promover
un consenso sobre el articulado, por regla general las autoridades pertinentes
están habilitadas para proceder de buena fe, lo que se traduce en la
posibilidad de impulsar la aprobación de la iniciativa legislativa, con
sujeción a las limitaciones previamente expuestas.
De la consecuencia jurídica derivada de
la omisión de realizar la consulta previa
6.5.18. La jurisprudencia reiterada de
esta Corporación ha señalado que la omisión de la consulta previa en el trámite
legislativo constituye una violación directa de la Carta Política[56]. De ahí que, en criterio de la
Corte, se presenta “un vicio [que] impide declarar exequible la ley”[57], ya sea
que el control provenga del uso de la acción pública de inconstitucionalidad o
de algunas de las modalidades de control automático que se consagran en la
Constitución. Sin embargo, en ciertos casos, dependiendo del nivel de
afectación de la ley o de las materias que son objeto de regulación, es posible
adoptar otras fórmulas que preserven el principio democrático o la supremacía e
integridad del Texto Superior.
Así, por ejemplo, en la
Sentencia C-461 de 2008 tan sólo se suspendió la ejecución de los proyectos
previstos en el Plan Nacional de Desarrollo (Ley 1151 de 2007), que tenían la
potencialidad de incidir de manera directa y específica sobre los pueblos
indígenas, hasta tanto se cumpliera con la obligación de realizar la consulta
previa. Por su parte, en la Sentencia C-366 de 2011, se difirieron los efectos
de la inexequibilidad declarada frente a la reforma del Código de Minas, a fin
de garantizar la preservación de ciertas zonas y de
evitar las consecuencias perjudiciales que traen la exploración y explotación
minera.
De la consulta previa frente a la
Ley 1530 de 2012. Examen del caso concreto
6.5.19. La
Ley 1530 de 2012 “por la cual se regula la organización y el funcionamiento
del Sistema General de Regalías” se expidió el 17 de mayo de 2012, en
desarrollo de los mandatos previstos en los artículos 360 y 361 del Texto
Superior, los cuales fueron modificados por el Acto Legislativo 05 de 2011. En
su nueva redacción, el artículo 360 Constitucional dispone que:
“La explotación
de un recurso natural no renovable causará, a favor del Estado, una
contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro
derecho o compensación que se pacte. La ley determinará las condiciones para la
explotación de los recursos naturales no renovables.
Mediante
otra ley, a iniciativa del Gobierno, la ley
determinará la distribución, objetivos, administración, ejecución, control, el
uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación
de los recursos naturales no renovables precisando las condiciones de
participación de sus beneficiarios. Este conjunto de ingresos, asignaciones,
órganos, procedimientos y regulaciones constituye el Sistema General de
Regalías”.
En criterio del accionante, la ley
demandada en su totalidad es inconstitucional, por cuanto el Gobierno Nacional
omitió la obligación de realizar la consulta previa a las comunidades indígenas,
pues se trata de una medida legislativa que las afecta de manera directa.
En opinión de la mayoría de los
intervinientes[58], el Gobierno Nacional siempre tuvo la voluntad de consultar el
proyecto de ley de regalías, y si bien no se llegó a ningún acuerdo, no puede
alegarse que no se propició y se abrieron los espacios democráticos para tal
efecto, pues las comunidades indígenas fueron las que autónomamente se
apartaron del proceso. Por lo demás, consideran que la voluntad del Gobierno se
hace patente a simple vista, si se tiene en cuenta el hecho de que la consulta
previa se realizó con las comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y
Palenqueras y con la población ROM, con quienes después del debate de rigor,
“se suscribieron actas de protocolización que reposan en el expediente del
proyecto de ley”. Finalmente, afirman que no puede existir un vicio que afecte
la constitucionalidad de la Ley 1530 de 2012, cuando fueron las propias
comunidades tradicionales quienes rechazaron el proyecto y se rehusaron a
participar en el proceso de consulta, pese a las reiteradas convocatorias
realizadas por el Gobierno Nacional. Para el efecto se anexan varias actas que
dan cuenta del proceso surtido y de la decisión adoptada por los pueblos
indígenas.
Para otros intervinientes[59], si bien los pueblos indígenas se rehusaron a participar en el
proceso de consulta, lo hicieron por el incumplimiento del Gobierno frente a
varios compromisos acordados en el Plan Nacional de Desarrollo, por lo que se
trata de un argumento razonable que no implica el desconocimiento de dicho
deber de consulta. Por otra parte, se afirma que pese a los numerosos datos
sobre la existencia de diversos recursos naturales no renovables en su
territorio, no se tuvo en cuenta ni se consultó a la
Asociación de Cabildos Indígenas del Norte del Cauca.
Por último, en criterio de la
Vista Fiscal, los efectos de la ley de regalías afectan por igual a todos los
habitantes de los territorios donde habitan las comunidades indígenas, haciendo
referencia específica al pueblo Wayuu, por lo que considera que no existe per
se una afectación directa, como lo afirma el actor.
Del deber de consulta de la
Ley 1530 de 2012
6.5.20. Antes de examinar el proceso de
consulta surtido en el presente caso, es preciso recordar que mediante la
Sentencia C-317 de 2012, esta Corporación se pronunció sobre la exequibilidad
del Acto Legislativo 05 de 2011 “por el cual se constituye el Sistema
General de Regalías, se modifican los artículos 360 y 361 de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre el régimen de
regalías y compensaciones”, en lo que se refiere –precisamente– al supuesto
desconocimiento del deber de adelantar la consulta previa, en los términos
previstos en el Convenio 169 de la OIT.
A la luz del examen de los criterios
jurisprudenciales esbozados por la Corte sobre la materia, la
Sala Plena concluyó que el Acto Legislativo de 2011 no es una medida
legislativa que en sí misma implique una afectación directa, específica y
particular de los pueblos indígenas, básicamente por dos razones: en primer
lugar, por el nivel de generalidad de las regulaciones que se consagran en el
texto constitucional, que no constituyen un régimen integral del sistema de
regalías y, en segundo término, por la remisión a una ley de desarrollo cuya
función es precisar en detalle los distintos aspectos constituciones de dicho
sistema.
En este orden de ideas, a juicio de este
Tribunal, la ley de desarrollo, esto es, la
Ley 1530 de 2012 “necesaria y obligatoriamente” tenía que someterse al
proceso de consulta previa con “la plenitud de las garantías
constitucionales e internacionales aplicables”, por las siguientes razones
que a continuación se trascriben in extenso:
“Siguiendo
la aproximación de la jurisprudencia constitucional, la
Corte se preguntará como primera medida si el Acto Legislativo 05 de 2011 (1)
contiene regulaciones específicas sobre temas relacionados con los pueblos
indígenas o tribales, o (2) es una norma concebida de manera general pero con
una repercusión directa y diferencial sobre los pueblos indígenas o tribales
del país en los ámbitos que les son propios.
4.2.1. El Acto Legislativo 05 de
2011 no contiene regulaciones expresas de asuntos relativos a los pueblos
indígenas o las comunidades afrodescendientes; su tema uniforme es el del
sistema de regalías, en cuya regulación constitucional no se menciona a los
grupos étnicos. Desde esta perspectiva, el impacto que se puede derivar de este
Acto Legislativo para los grupos étnicos del país es el mismo que se experimenta
por la generalidad de la población colombiana.
4.2.2. Sin perjuicio de lo
anterior, la Corte observa, en aplicación de los distintos métodos
interpretativos utilizados por la jurisprudencia constitucional, que el tema
de esta regulación constitucional –las regalías por la explotación de recursos
naturales no renovables–, pese a su redacción en términos generales, sí es de
aquellos que pueden tener una repercusión directa, diferencial y específica
sobre los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes del país. Ello
resulta claro a partir de múltiples consideraciones, entre las cuales
sobresalen las siguientes:
(i) El tema de las regalías,
concebidas constitucionalmente como una contraprestación económica que se causa
a favor del Estado por la explotación de un recurso natural no renovable, se
vincula directa e inescindiblemente con el significado, único y culturalmente
determinado, que tienen los recursos naturales, y en particular los recursos
del subsuelo, para los pueblos indígenas y tribales. Experiencias históricas
recientes, ampliamente documentadas incluso en la jurisprudencia constitucional
colombiana, no dejan duda sobre la diversidad y trascendencia de
significaciones, connotaciones y valores espirituales que las culturas indígenas
del país atribuyen al subsuelo y sus recursos. Por lo mismo, una lectura
armónica de los artículos 360 y 361 Superiores que fueron reformados por este
Acto Legislativo, junto con los mandatos constitucionales que protegen la
diversidad étnica y cultural del país, arroja como resultado que el régimen
jurídico de las regalías en Colombia necesariamente debe incorporar un enfoque
diferencial étnico, incorporando reglas específicas sobre la situación y la
participación de las comunidades indígenas y afrodescendientes frente al
sistema nacional de regalías, sin limitarse a los casos específicos de
explotaciones cerca de territorios indígenas, puesto que dicho enfoque
diferencial deben concebirse como uno de los múltiples ejes estructurales y
transversales del régimen legal de las regalías.
(ii) También ha sido demostrado
con creces que el sistema de regalías, en tanto fuente de financiación para las
entidades territoriales en segmentos críticos de sus respectivas políticas
públicas, opera como un complejo factor de estímulo económico a la exploración
y explotación mineras a lo largo del territorio nacional. En esta medida, no
puede la Corte pasar por alto que el principal reto que afrontan los pueblos
indígenas y las comunidades afrodescendientes en el momento actual de la
historia colombiana, es el de preservar y consolidar sus territorios, entre
otras frente a los distintos riesgos ambientales, sociales y culturales
planteados por proyectos extractivos, en muchas ocasiones incompatibles con sus
derechos individuales y colectivos. Por lo mismo, dadas las implicaciones
manifiestas que el diseño mismo del sistema de regalías puede tener sobre la
integridad de los territorios étnicos del país, es claro que los pueblos
indígenas y las comunidades afrodescendientes experimentarán un impacto
directo, diferencial, particular y específico derivado de las normas que
configuran el régimen de regalías.
(iii) Existen disposiciones
legales actualmente vigentes que consagran derechos específicos de los grupos
étnicos frente al sistema de regalías. Así, por ejemplo, la
Ley 756 de 2002 consagra en su artículo 11 disposiciones sobre la destinación
de las regalías en casos de explotaciones dentro o cerca de resguardos
indígenas.[60]
El Acto Legislativo 05 de 2011 no contiene disposiciones sobre el particular;
pero se deduce de una interpretación integral del mismo que la ley de
desarrollo del régimen de regalías habrá de surtir un efecto necesario sobre la
validez y eficacia de las disposiciones legales actualmente vigentes. Por lo mismo,
los pueblos indígenas y tribales que actualmente se benefician o son afectados
por estas normas, resultarán en la misma medida afectados por la modificación o
derogación de las normas actuales en el futuro régimen legal de las regalías.
Las anteriores razones indican
que el régimen jurídico de las regalías sí tiene un impacto directo,
diferencial, específico y particular sobre los pueblos indígenas y las
comunidades afrodescendientes del país. Ahora bien, lo anterior no implica que
la respuesta al interrogante (b) arriba planteado sea afirmativa – es decir,
que el Acto Legislativo 05 de 2011, pese a su redacción en términos generales,
sí sea de aquellos que pueden surtir una repercusión directa, diferencial y
específica sobre los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes del
país. La razón por la cual esto no es así, es que el Acto Legislativo 05 de
2011 no consagra una regulación constitucional integral del sistema de
regalías, sino que por el contrario, únicamente sienta las bases constitucionales
generales del sistema, y remite por mandato expreso del nuevo inciso 2 del
artículo 360 Superior a una ley de desarrollo en la cual se habrá de consagrar,
con todo su detalle, el régimen legal de las regalías en Colombia.[61]
Se observa, así, que es una ley
del Congreso, de iniciativa gubernamental, la que habrá de regular el amplio
espectro temático del sistema de regalías, en temas estructurales tales como
sus órganos, procedimientos, regulaciones, ingresos, inversiones y controles.
En otras palabras, la Constitución defirió al legislador el establecimiento de
las reglas específicas que habrán de regir el sistema; fue voluntad del
Constituyente derivado idear un sistema de regalías con bases constitucionales
generales y una regulación legal detallada.
Para la
Corte, como ya se dijo, el establecimiento de las bases constitucionales
generales del sistema, en sí mismo, no afecta como tal a las poblaciones
indígenas o tribales, puesto que no constituyen tales bases un régimen integral
de las regalías; será en el desarrollo legal de estas bases constitucionales
que cobrarán relevancia todas las razones recién enunciadas por las cuales para
la Corte es claro que los pueblos indígenas y tribales resultarán directa y
específicamente afectados por el régimen de las regalías.
Por las anteriores razones, la
Corte concluye que el Acto Legislativo 05 de 2011, al no incorporar en sí
mismo ninguna medida susceptible de afectar directa y específicamente a los
pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes del país, no debía ser
obligatoriamente materia de consulta previa – lo que sí ocurrirá con la ley de
desarrollo del sistema de regalías a la que alude el inciso 2 del nuevo
artículo 360 de la Constitución, tras la reforma introducida por el Acto
Legislativo que se revisa.[62]”[63]
Por consiguiente, es claro que en virtud de
lo previsto en la Sentencia C-317 de 2012, siguiendo los argumentos expuestos
por esta Corporación en otras oportunidades, se concluyó que la ley de regalías
proferida en desarrollo de los mandatos previstos en los artículos 360 y 361
del Texto Superior, por afectar directa y específicamente a los pueblos
indígenas tenía que ser objeto “necesaria y obligatoriamente” de
consulta previa. Por esta razón, la Corte se abstendrá de tener en cuenta los
argumentos expuestos por la Vista Fiscal.
Del proceso de consulta previa de la
Ley 1530 de 2012 frente a las comunidades indígenas
6.5.21. Con fundamento en el material
probatorio recaudado y aportado al presente proceso, se describirá a continuación
el trámite de consulta previa surtido frente a la ley demandada.
(i) Los Secretarios de las Comisiones
Quinta y los Secretarios Generales del Senado de la
República y de la Cámara de Representantes, le informaron a esta Corporación
que, en lo referente al trámite de la consulta previa, en el Congreso de la
República no se adelantó ninguna actuación distinta a la expuesta por el
Gobierno Nacional en la Gaceta del Congreso No. 779 del 14 de octubre de 2011,
en la que se publicó la exposición de motivos de la iniciativa legislativa que
concluyó con la expedición de la Ley 1530 de 2012.
En certificación del 18 de julio de 2012,
el Secretario de la Comisión Quinta de la
Cámara de Representantes informó que:
“(…) Dentro del
contenido del proyecto de ley de iniciativa del gobierno nacional, representado
por el señor Viceministro General de Hacienda Dr. Bruce Mac Master, Encargado
de las funciones del Despacho del Ministro de Hacienda y Crédito Público, y por
el señor Ministro de Minas y Energía, Dr. Mauricio Cárdenas Santa María, se
halla la exposición de motivos del mismo. El gobierno nacional adjuntó las
actas correspondientes al proceso de consulta previa con las comunidades
indígenas, negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y el pueblo Rom o
Gitano, como grupos étnicos constitucionalmente reconocidos legalmente
adelantado por este. Adjunto ciento seis (106) folios que corresponden a las
copias de los documentos, orden del día y actas de las consultas previas
efectuadas por el gobierno nacional (…)
[En] lo que
respecta al trámite adelantado por esta Comisión (…) y que culminó con la
expedición de la Ley 1530 de 2012; no se realizaron audiencias públicas con
representantes de las comunidades indígenas y afrodescendientes.
Que en relación
con los cuestionamientos correspondientes a las letras c), d) y e), me permito
certificarle que, el Honorable Representante, Hernando Hernández Tapasco es
integrante de esta Comisión y es el Representante de las comunidades indígenas,
por cuanto fue elegido por la circunscripción especial indígena; de igual forma
el Honorable Representante Jairo Hinestroza Sinisterra, es integrante de esta
Célula Legislativa e integrante de la bancada afrocolombiana de la
Cámara de Representantes. Los mencionados Representantes, participaron
activamente en la consideración, discusión y aprobación del Proyecto de Ley No.
153 de 2011 Senado, 127 de 2011 Cámara de Representantes (…). La participación
de los dos Representantes fue muy activa y prolífica, según consta en las
proposiciones presentadas por ellos y junto con otros Honorables
Representantes, las cuales fueron consideradas y debatidas, fueron sometidas a
votación, dando resultado que fueran aprobadas algunas y negadas otras, lo
anterior durante las sesiones conjuntas de las Comisiones Quintas
Constitucionales Permanentes del Congreso de la
República.”
En la misma línea se encuentra la
certificación del Secretario de la
Comisión Quinta del Senado de la República, con excepción de lo referente a la
participación de representantes de las comunidades indígenas y pueblos
tribales:
“[De] acuerdo con
la copia del Proyecto de Ley No. 153 de 2011 Senado, 127 de 2011 Cámara de
Representantes (…), que se recibió en esta Comisión para su trámite; el
gobierno nacional, representado por el Viceministro General de Hacienda (…) y
el Ministro de Minas y Energía (…), manifestó en la exposición de motivos del
mismo, haber adelantado el proceso de consulta previa con las comunidades
indígenas, negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y el pueblo Rom o
Gitano, como grupos étnicos constitucionalmente reconocidos que habitan en el
territorio colombiano; y acompañó copias de documentos y actas relacionados con
dicho proceso.
Que, en los que
respecta al trámite adelantado (…) no se realizaron audiencias públicas con
representantes de las comunidades indígenas y afrodescendientes.
De igual manera,
(…) me permito manifestar a usted que, en lo que respecta al procedimiento
adelantado por esta Comisión para la aprobación del proyecto de ley mencionado,
no hubo participación de representantes de comunidades indígenas y
afrodescendientes durante el trámite legislativo correspondiente”.
El Secretario General de la
Cámara de Representantes, en términos idénticos a los expuestos en la
certificación previamente transcrita, señaló que:
“(…) Respecto a
la participación de líderes de comunidades indígenas y afrodescendientes, le
manifestó que no se halló en el trámite surtido en segundo debate de la
H. Cámara de Representantes, el cual consta en las actas de plenaria No. 109 y
110 del 15 y 16 de Diciembre de 2011, respectivamente, publicado en las Gacetas
del Congreso No. 116 y 63 de 2012. (…)
Que dicho
proyecto al momento de su radicación (…) contenía en su exposición de motivos
el proceso de consulta previa con sus anexos correspondientes.
Que durante el
trámite surtido en segundo debate en esta Corporación no se realizaron
audiencias públicas con representantes de las comunidades indígenas y
afrodescendientes”.
Finalmente, siguiendo las mismas
consideraciones previamente reseñadas, el Secretario General del Senado de la
República manifestó que: “En cuanto a la consulta previa se tuvo en cuenta por
parte de los ponentes del proyecto lo referido en la exposición de motivos del
proyecto, publicado en la Gaceta del Congreso número 779 del viernes 14 de
octubre de 2011”.
(ii) En la
Gaceta del Congreso No. 779 de 2011 se explica que el Gobierno Nacional,
previa coordinación del Ministerio del Interior, adelantó un proceso de
consulta separado frente a cada una de las minorías étnicas reconocidas en el
país: i) comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras; ii)
pueblo rom o gitano y, iii) comunidades indígenas[64].
(iii) En cuanto a la consulta frente a los
pueblos indígenas, en la citada Gaceta se hace un breve resumen del trámite
surtido[65] y se anexan las distintas actas y documentos en los que constan las
siguientes actuaciones[66]:
-
Acta de reunión de los días 3, 4, 5 y 6 de
octubre de 2010. Se convocó a la
Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas, en
virtud de lo previsto en el Decreto 1397 de 1996[67]. Esta sesión se realizó mientras estaba en curso el trámite del
proyecto de Acto legislativo 05 de 2011, cuya expedición ocurrió el 18 de julio
de 2011
Con estos
antecedentes se dio instalación a la
Mesa Permanente y se expresó por uno representantes de las comunidades
indígenas, la importancia del diálogo y de la concertación[68]. A continuación el Gobierno Nacional resaltó la trascendencia del
derecho a la consulta previa y puso de presente la necesidad de surtir este
trámite, entre otras, frente a la ley de regalías[69]. Para terminar se llegó a un acuerdo sobre el procedimiento de
consulta para las iniciativas de dicha legislatura y se acordó un trámite
excepcional en cuanto a la ley de víctimas y restitución de tierras, con el
propósito de no afectar el curso de dicho proyecto[70].
-
Acta de reunión de los días 28, 29 y 30 de
junio de 2011. Esta sesión se celebró con
anterioridad a la expedición del Acto Legislativo 05 de 2011. En esta
oportunidad se definió el esquema de consulta previa para el decreto de
víctimas y de restitución de tierras aplicable a las comunidades indígenas[71]. Adicionalmente se propuso un espacio autónomo para los días 6 y 7
de julio de 2011, con el objeto de: “estudiar la agenda legislativa de
iniciativa del gobierno nacional y analizar una ruta metodológica para la
consulta previa de la misma.” Para tal efecto se solicitó presentar con
anterioridad las iniciativas legislativas. Los delegados indígenas y la
comisión de apoyo técnico se comprometieron a realizar “una propuesta de ruta
metodológica para la consulta de la agenda legislativa”[72].
-
Acta de reunión de los días 6, 7 y 8 de julio
de 2011. Esta sesión igualmente se llevó a cabo con
anterioridad a la expedición del Acto Legislativo 05 de 2011. Inicialmente se
insistió por el Gobierno Nacional en la importancia de la consulta previa y en
la necesidad de definir una ruta metodológica[73]. Con posterioridad se puso de presente que de un total de 10
iniciativas sólo se enviaron dos textos: la reforma a las Corporaciones
Autónomas Regionales y el proyecto de decreto de acceso a recursos genéticos y
protección del conocimiento tradicional; luego de lo cual se hizo una
presentación del proyecto de ley de desarrollo rural. Por último, se dio inicio
a una discusión sobre la ruta metodológica, sin que finalmente se adoptara una
propuesta. En todo caso, el Gobierno Nacional ratificó la importancia de
consultar el proyecto de ley de regalías, previo reclamo sobre la mora en el
cumplimiento de los acuerdos consagrados en el Plan Nacional de Desarrollo
2010-2014[74].
-
Acta de reunión de los días 17 y 18 de julio
de 2011. La sesión concuerda con la fecha de
expedición del Acto Legislativo 05 de 2011, el cual tuvo importantes
repercusiones sobre el procedimiento a seguir en la presentación y expedición
de la ley de regalías. Por su trascendencia, entre otras, para entender lo
ocurrido en esta sesión y en las subsiguientes de la
Mesa Permanente de Concertación, se destacan sus principales aspectos
procedimentales:
·
En primer lugar, el parágrafo 5° transitorio
dispuso que el Sistema General de Regalías debía entrar a regir a partir del 1°
de enero de 2012, y que, si para esa fecha, no se había expedido la correspondiente
ley, el Gobierno tenía que proferir transitoriamente un decreto con fuerza de
ley cuya expedición debía producirse a más tardar el 31 de diciembre de 2011[75].
·
En segundo término, el parágrafo 4° transitorio
le otorgó al Gobierno Nacional un plazo de tres meses contados a partir de la
promulgación del Acto Legislativo, para radicar ante el Congreso de la
República el proyecto de ley de regalías. Una vez radicada dicha iniciativa,
le impuso al legislador la obligación de no exceder de nueve meses en su
aprobación. Finalmente, en caso de que el Congreso no se allanara al plazo
previsto, se facultó por un mes al Presidente de la
República para expedir el decreto con fuerza de ley, al que se hizo referencia
en el párrafo anterior[76].
·
En conclusión, el Constituyente le impuso al
Gobierno Nacional la obligación de radicar el proyecto de ley de regalías a más
tardar el 18 de octubre de 2011, de suerte que en dicho término
igualmente debía realizar el proceso de consulta previa con todas las
comunidades étnicas.
En el Acta de
esta sesión, con fundamento en lo anterior, se asumen determinadas posturas y
se adoptan las siguientes decisiones, a saber: (i) los delegados de los pueblos
indígenas manifestaron que, de acuerdo con sus autoridades y organizaciones,
tan sólo consultarían las iniciativas que fueron radicadas en la
Mesa Permanente de Concertación, con la ruta propuesta para la
Ley de Víctimas y de Restitución de Tierras[77]; (ii) el Gobierno Nacional hizo una presentación de la ley de
regalías, reconoció su relación directa con los pueblos indígenas y solicitó
que se abrieran los espacios para su concertación[78]; (iii) en relación con la propuesta del gobierno, los delegados de
las comunidades tradicionales presentaron los siguientes reparos: (a) la ley de
regalías no se debería consultar pues no reconoce a las entidades territoriales
indígenas[79], (b) como no se consultó ni se radicó ante la
Mesa Permanente de Concertación el Acto Legislativo 05 de 2011, siguiendo lo
expuesto con anterioridad, no se accedería a la consulta de la ley prevista
para su desarrollo[80] y, además, (c) previa evaluación en un espacio autónomo, ya se
había adoptado la decisión de esperar el fallo de la
Corte sobre una demanda promovida contra el citado Acto Legislativo[81].
Ante los
argumentos expuestos, el Gobierno Nacional insistió en la necesidad e
importancia de la consulta[82], mientras que los delegados de las comunidades tradicionales
pidieron un espacio autónomo para analizar si participaban o no de ella, previa
convocatoria de una reunión con la presencia de 70 delegados de las
organizaciones regionales[83]. El Gobierno accedió a dicha solicitud y se comprometió con la
logística del evento[84].
-
Acta de encuentro de 70 dirigentes indígenas
para la definición de la agenda político-legislativa. Villavicencio. 29, 30 y
31 de agosto de 2011. Inicialmente se plantearon
los siguientes objetivos del encuentro: “Determinar la viabilidad política y
jurídica para los pueblos indígenas de iniciar la consulta previa de los
proyectos de ley “por la cual se crean y regulan las Entidades Territoriales
Indígenas y se modifican otras disposiciones” y “por el cual se regula
la organización y funcionamiento del Sistema General de Regalías” y “trazar
los lineamientos y criterios que guiarán la consulta previa de los diferentes
proyectos de ley”[85].
Una vez se
delimitó el alcance del encuentro, se abrió un espacio para la presentación y
socialización de las distintas iniciativas legislativas. En tratándose del
proyecto de regalías dicha presentación se realizó por un representante del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quien dio respuesta a los
interrogantes planteados. Finalizado este proceso, se hizo entrega de la
presentación en medio magnético y se pidió un espacio autónomo para la
discusión de las iniciativas, con el fin de tomar decisiones definitivas. Sin
embargo, sólo hasta el 5 de septiembre de 2011, mediante carta dirigida al
Viceministro del Interior por parte del Delegado por los Pueblos Indígenas como
Secretario Técnico en la Mesa Permanente de Concertación, se dio a conocer un
documento en el que se transcriben los acuerdos a los que se llegó en el
encuentro. Precisamente, en lo que se refiere a la ley de regalías, a través de
un “acto simbólico de radicación”, se acordó respaldar la demanda de inconstitucionalidad
contra el Acto Legislativo 05 de 2011 y, adicionalmente, no aceptar la
“excepcionalidad para consultar las medidas”[86]. A diferencia de lo expuesto, en el mismo documento, se admitió
adelantar el proceso de consulta frente a los proyectos de Estatuto de
Desarrollo Rural, Reforma a las CAR y recursos genéticos y conocimiento
tradicional, bajo la siguiente condición: “Hasta tanto no haya claridad en cómo
van a realizarse los acuerdos no se avanza. Se requiere seriedad, cumplimiento
y coherencia de parte del gobierno”[87].
-
Acta de reunión de los días 12, 13 y 14 de
septiembre de 2011. En esta sesión se insistió por
parte del Gobierno Nacional, a través del Director de Asuntos Indígenas, Rom y
otras minorías del Ministerio del Interior, en reformular la posición adoptada
en el encuentro indígena de no consultar la ley de regalías[88]. Frente a lo cual, luego de una breve discusión, se pidió no entrar
en el debate, pues ya existía una decisión al respecto, por lo que se pidió
continuar con la concertación del decreto de víctimas y restitución de tierras[89]. Una vez concluido este tema, el delegado del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público y el Viceministro de la
Participación e Igualdad de Derechos del Ministerio del Interior, volvieron a
insistir en la importancia de abrir un espacio para la consulta previa[90], siendo nuevamente rechazada dicha solicitud[91]. Al final de la sesión, luego de la insistencia del Viceministro de
Relaciones Políticas del Ministerio del Interior, en el que se comprometió a
facilitar una reunión con el Ministro de Hacienda[92], los delegados de los pueblos indígenas manifestaron que
analizarían el tema con sus comunidades y darían a conocer una decisión el 23
de septiembre de 2011[93].
-
Memorando del Ministerio del Interior
12-0008118-DAI-2200. En este documento, luego de
realizar un breve resumen de las actuaciones surtidas frente a la consulta
previa, se puso de presente que la respuesta esperada para el 23 de septiembre,
nunca fue recibida por el Gobierno Nacional[94].
-
Con fundamento en lo anterior, las autoridades
competentes del Gobierno Nacional decidieron radicar el proyecto de ley el día
14 de octubre de 2011, esto es, en los términos previstos en el Acto
Legislativo 05 de dicho año.
-
Adicional a lo expuesto, en la
Gaceta del Congreso No. 779 de octubre 14 de 2011, se describe el
procedimiento que se adelantó entre el 31 de agosto y el 14 de octubre con las
comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y se transcribe el
acta de protocolización de los acuerdos suscritos con la
Comisión Consultiva de Alto Nivel para Comunidades Negras, Afrocolombianas,
Raizales y Palenqueras. De igual manera, se relató el trámite que se surtió en
el mes de octubre con la Comisión Nacional de Diálogo para el Grupo Étnico Rom
o Gitano de Colombia, en cuyo anexo se incluyó el acta de protocolización y un
acta de capacitación de formulación de proyectos en el marco del Sistema
General de Regalías.
Del examen del caso concreto
6.5.22. Luego de analizar las distintas
pruebas que obran en el expediente, aportadas con ocasión del auto admisorio
del 29 de junio de 2012, en el presente caso, esta Corporación encuentra que el
proceso de consulta previa con los pueblos indígenas fracasó, toda vez que no
se llegó a ningún acuerdo entre las entidades gubernamentales y las comunidades
tradicionales, pese a los múltiples intentos del Gobierno Nacional dirigidos a
concertar el articulado del proyecto de ley.
En este sentido, se observa que desde
octubre de 2010 se reconoció la necesidad de consultar la ley de regalías por
parte del Gobierno Nacional[95], lo que se ratificó durante las reuniones de la
Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas,
con anterioridad y luego de la expedición del Acto Legislativo 05 de 2011, en
las que se insistió (i) en la necesidad de definir una ruta metodológica
(trámite preconsultivo) para discutir la iniciativa (tal y como se acordó con
el decreto ley de víctimas y restitución de tierras para las comunidades
indígenas[96]) y (ii) en la importancia de llegar a un consenso frente al
contenido del articulado, entre otras, por la trascendencia que se espera que
tenga el Sistema General de Regalías como política de lucha contra la pobreza y
la inequidad[97]. De igual manera, se participó y colaboró con la logística del
taller de presentación y encuentro de 70 dirigentes indígenas celebrado en la
ciudad de Villavicencio los días 29, 30 y 31 de agosto de 2011, como espacio
autónomo de determinación de la viabilidad política y jurídica de llevar a
cabo la consulta de varias iniciativas planeadas por el Gobierno Nacional, sin
que, al final de todos estos intentos, se llegara a consenso alguno sobre el
contenido de la iniciativa.
Por lo tanto, la
Corte considera que las entidades gubernamentales encargadas de la
organización de los distintos escenarios de discusión del proyecto de ley de
regalías (Ley 1530 de 2012), cumplieron con su obligación constitucional de
someter a consideración de las comunidades indígenas dicho proyecto de ley,
acorde con el principio de la buena fe y de manera libre e informada, con el
propósito de que éstas pudieran intervenir activamente en la redacción final de
su articulado, al tiempo que se observa la renuencia a participar y la decisión
autónoma por parte de los pueblos indígenas de apartarse del proceso de
consulta[98], con fundamento en varias razones que –más allá de la especial
protección que demandan del Estado– exteriorizan su derecho a decidir sobre sus
prioridades y estrategias de desarrollo[99].
Por consiguiente, en criterio de la
Corte, está acreditado que el Gobierno Nacional facilitó y procuró los
espacios para lograr la consulta previa del proyecto de ley de regalías,
conforme a los principios fundamentales de participación y protección de la
diversidad étnica y cultural de la
Nación. Con todo, como ya se dijo, el derecho a la consulta previa no es un
derecho absoluto, por lo que de ninguna manera puede entenderse que la
existencia de un consenso sobre el proyecto sea un
requisito sine qua non para radicar una iniciativa, pues, como ocurre en el asunto bajo examen, en aquellos
casos en que se frustra la realización del acuerdo, las autoridades competentes
preservan sus potestades legislativas, entre ellas la potestad de radicar un
proyecto de ley, en respuesta al carácter prevalente del interés general,
cuando de por medio se encuentra la ejecución de un mandato específico previsto
en la Constitución, el logro de objetivos superiores o la salvaguarda del
principio democrático.
6.5.23. Para
arribar a esta conclusión se tiene que:
(i) Como se ha expuesto de forma
reiterada por parte de esta Corporación, no es contrario a la
Constitución que una entidad gubernamental, como lo son el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Minas y Energía[100], elaboren de manera autónoma un proyecto de ley sobre un asunto
que corresponde al ámbito de sus competencias, aun siendo del interés de los
pueblos indígenas, pues tal actividad hace parte del ejercicio propio de sus
funciones[101]. Sin embargo, como se ha dicho, la entidad debe brindarles a las
comunidades tradicionales, en un momento previo a la radicación del proyecto de
ley ante el Congreso de la República, los espacios que resulten idóneos para
que ellas puedan no sólo conocer la iniciativa sino, sobre todo, participar activamente
en el alcance de su redacción, conforme a una ruta metodológica definida de
mutuo acuerdo.
(ii) De manera unilateral los citados
Ministerios elaboraron el proyecto de ley sobre regalías y, conforme a lo
previsto en el Decreto 2893 de 2011 acudieron al Ministerio del Interior, pues
a éste le corresponde la competencia de coordinar interinstitucionalmente la
realización de los procesos de consulta previa[102]. Para tal efecto, en respeto de los principios de autonomía y
diversidad, se decidió llevar a cabo procesos separados frente a cada una de
las comunidades étnicas reconocidas en el país: (a) las comunidades negras,
afrocolombianas, raizales y palenqueras; (b) el pueblo rom o gitano; y (c) las
comunidades indígenas[103].
(iii) En ejercicio de sus funciones, el
Ministerio del Interior convocó a la
Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas,
con la finalidad de abrir los espacios de discusión del proyecto, en los
términos previstos en el Decreto 1397 de 1996. Esta Mesa ha sido reconocida por
la Corte como una instancia legítima de deliberación y consenso antes de
radicar una iniciativa ante el Congreso de la República[104], y así lo prevé expresamente el artículo 11 del citado Decreto,
cuando dispone que: “La Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y
Organizaciones Indígenas tendrá por objeto concertar entre éstos y el Estado
las decisiones administrativas y legislativas susceptibles de afectarlos”.
(iv) Como se infiere de las Actas de la
Mesa Permanente de Concertación, el Gobierno Nacional (a) reconoció
insistentemente la necesidad de adelantar el proceso de consulta previa frente
a la ley de regalías; (b) se preocupó por acordar una ruta metodológica como la
que se definió para el proyecto de decreto ley de víctimas y restitución de
tierras para las comunidades indígenas; (c) se comprometió con la disposición
de recursos económicos y de logística para divulgar el proyecto de ley, con la
finalidad de brindarles a los pueblos tradicionales elementos de juicio para discutir
de fondo el alcance de la iniciativa y llegar a un acuerdo; (d) explicó las
razones por las cuales no se consultó el Acto Legislativo 01 de 2005 y la
diferencia que existía en relación con la consulta de la ley; (e) participó y
presentó el proyecto en el encuentro de 70 dirigentes indígenas para definir la
posición de las comunidades tradicionales frente a la agenda
política-legislativa; y finalmente, (f) insistió en que los pueblos indígenas
reformularan su posición de no consultar las medidas, frente a lo que propuso
una reunión adicional con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sin
obtener respuesta alguna en el término previsto para tal efecto.
(v) Pese a los múltiples intentos del
Gobierno Nacional, que exteriorizan su voluntad de realizar la consulta del
proyecto de ley, el proceso fracasó por causas que no le son imputables, pues
pese a propiciar diversas oportunidades de participación, como previamente se
expuso, las comunidades decidieron autónomamente apartarse del proceso, básicamente
con fundamento en la falta de consulta del Acto Legislativo 05 de 2011 y la
demanda que sobre el mismo se promovía en esta Corporación[105].
(vi) No encuentra la
Corte que el proceso adelantado se hubiese limitado a un simple ejercicio de
trámite, lo que se infiere –por el contrario– es que el Gobierno Nacional
siempre mantuvo su voluntad de concertar la iniciativa legislativa, que intentó
abrir los canales para tal efecto, pero que dicho procedimiento se frustró por
la decisión autónoma de su interlocutor. Por lo demás, como lo ha reconocido
esta Corporación[106], cuando la regulación tiene un alcance general para todas las
comunidades tradicionales, difícilmente podría adelantarse el proceso de
consulta con cada una de las autoridades de los pueblos indígenas y tribales,
razón por la cual se ha admitido su desarrollo con instancias de representación
general, como ocurrió en el presente caso, con la participación en un encuentro
de 70 dirigentes indígenas para la definición de la agenda político-legislativa,
bajo la coordinación de la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y
Organizaciones indígenas[107].
(vii) A pesar de las circunstancias
apremiantes en las que se realizó la consulta previa y del hecho de que el
proyecto pudo haber sido dado a conocer con una mayor antelación por parte del
Gobierno Nacional, tal y como se infiere de lo descrito en la
Gaceta del Congreso No. 779 de 2011, esta Corporación encuentra que, en todo
caso, la intención de llevar a cabo dicho proceso y de abrir espacios de concertación
se exteriorizó con anterioridad a la aprobación del Acto Legislativo 05 de
2011, se brindó una explicación sobre el proyecto de ley en la
Mesa Permanente de Concertación[108], se entregó una presentación de su contenido por parte del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la reunión de representantes
indígenas llevada a cabo en la ciudad de Villavicencio[109], se absolvieron en esa reunión varios interrogantes planteados por
los asistentes[110] e incluso, a lo largo del proceso, se resaltaron algunos aspectos
que se consideraban debían ser objeto de pronunciamiento expreso, como ocurrió
con lo referente al reconocimiento de las entidades territoriales indígenas[111] o de una formula alternativa que permitiese el manejo directo de
los recursos de regalías por parte de los pueblos tradicionales[112].
Más allá de que la
Corte haya reconocido la posibilidad de que las autoridades públicas sean las
que elaboren los textos de ley y que se los entreguen a las comunidades para
llevar a cabo el proceso de consulta de manera previa a la radicación de la
iniciativa ante el Congreso de la República, ello no obsta para admitir que
siendo el propósito de este procedimiento deliberativo, el de brindar
herramientas para lograr la concertación acerca de una regulación que afecta
directamente a los pueblos indígenas y tribales, se pueda desarrollar un
proceso distinto mediante la construcción mancomunada de un proyecto de ley y
que, por ende, desde el principio se cuente con el visto bueno de los pueblos
consultados. En el presente caso, pese a la importancia de la iniciativa y al
conocimiento que de la misma exhibieron sus representantes, las comunidades
indígenas de forma autónoma decidieron apartarse del proceso y no participar en
la concertación del articulado, a diferencia de lo ocurrido con las otras
minorías consultadas[113], reticencia frente a la cual resultan indiferentes las
circunstancias apremiantes que pudieron rodear el desarrollo de este proceso,
pues el mismo se frustró desde el principio (trámite preconsultivo), sin aprovechar
la oportunidad de realizar aportes a los textos que fueron expuestos y
presentados y sin llegar a acuerdos como los logrados con las comunidades
negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y con el pueblo gitano o rom.
La Corte no
desconoce que en la determinación de los tiempos de un proceso de consulta
previa se deben tener en cuenta las particularidades de los pueblos étnicos y
sus costumbres. Sin embargo, como es obvio, su definición también supone el
desarrollo de un espacio de deliberación y reflexión propio del trámite
preconsultivo, el cual no pudo ser objeto de concertación en el asunto bajo
examen, como consecuencia de la decisión autónoma de las comunidades indígenas
de apartarse del proceso.
(viii) La circunstancia de no haberse
llegado a un acuerdo con las comunidades indígenas, pese a la insistencia por
parte del Gobierno Nacional en la importancia de definir una ruta metodológica
y de concertar el articulado de la iniciativa, como previamente se explicó, no
impedía a las autoridades competentes para proceder a la radicación del
proyecto de ley ante el Congreso de la
República, pues la exigencia de un acuerdo como requisito sine qua non
para tal fin, conduciría a volver nugatoria la iniciativa legislativa del
ejecutivo, en contravía del interés general y de otros intereses superiores que
también son objeto de protección.
En efecto, por una parte, el Constituyente
le impuso al Gobierno Nacional la obligación radicar el proyecto de ley sobre
regalías en el término perentorio de tres meses contados desde la expedición
del Acto Legislativo 05 de 2011 (CP art. 361, parágrafo 4º transitorio), por lo
que las autoridades competentes, sin menoscabo de los tiempos de las
comunidades tradicionales y pueblos tribales, se vieron en la necesidad
agilizar el procedimiento de consulta con miras a realizar los fines que de él
se predican en el ordenamiento jurídico. Así, por ejemplo, al tiempo en que se
frustró el proceso con las comunidades indígenas por las razones expuestas,
como ya se dijo, se logró la protocolización de los acuerdos alcanzados con las
comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palanqueras y con el pueblo
gitano o rom, incluso frente a este último se anexó un acta de capacitación de
formulación de proyectos en el marco del Sistema General de Regalías[114]. De donde se infiere que, más allá de la voluntad exteriorizada por
el Gobierno y del éxito que se obtuvo en otros procesos de consulta, el trámite
de la misma frente a esta ley, por mandato expreso del Constituyente, no podía
ser indefinida.
En segundo término, la perentoriedad de los
plazos previstos por el Constituyente, como se infiere de los antecedentes
legislativos, lejos de responder a una decisión arbitraria, se enmarcó en la
necesidad de ajustar el régimen de regalías a los nuevos objetivos y esquemas
de distribución previstos en el Texto Superior, con el fin de realizar los
propósitos de equidad social y regional que impulsaron su aprobación.
Adicionalmente, y en armonía con lo expuesto, también se buscó asegurar la
realización del principio democrático, pues una habilitación indefinida
conducía a una mayor vigencia en el tiempo del decreto con fuerza de ley cuya
temporalidad se previó como  transitoria, cuando, por la relación que tiene el
régimen de regalías con la autonomía de las entidades territoriales, se
requería que su regulación fuese expedida mediante una ley proferida por el
legislador ordinario[115].
Conforme a lo anterior, no cabe duda de
que el Gobierno Nacional está obligado a propiciar espacios efectivos y
razonables de participación en los asuntos que afectan directamente a las
comunidades indígenas. Sin embargo, si no se llega a un acuerdo o el mismo se
frustra por la decisión autónoma de dichos pueblos, no existe razón para frenar
el proceso legislativo en asuntos que a la vez son de interés general, como
ocurre con las regalías, y en las que se dispuso por el Constituyente
obligaciones concretas de actuación con el fin de realizar precisos objetivos
constitucionales. No sobra recordar que el derecho a la consulta previa no es
absoluto, y que tampoco las comunidades tradicionales tienen un poder de veto.
Por lo demás, no se observa en el presente caso, que la citada iniciativa
legislativa tenga la entidad de poner en riesgo la existencia misma de las
comunidades indígenas, pues la misma se limita a establecer los objetivos,
órganos de administración, normas de liquidación, recaudo, transferencia y
control del Sistema General de Regalías, con el propósito de desarrollar y de
alcanzar los fines de equidad regional y desarrollo social planteados en el
Acto Legislativo 05 de 2011.
En todo caso, como ha ocurrido en otras
oportunidades[116], la Corte advierte que en el desarrollo de la ley, particularmente
en lo referente a la adopción de medidas administrativas susceptibles de
afectar directamente los intereses de los pueblos indígenas, también es
exigible la consulta previa con la plenitud de las garantías explicadas en esta
providencia. En efecto, se trata de instancias distintas frente a las cuales igualmente
debe garantizarse el citado derecho especial de participación.
6.5.24. Por las razones expuestas, esta
Corporación concluye que la Ley 1530 de 2012 se ajusta al Texto Constitucional,
en lo referente a la supuesta violación del derecho a la consulta previa de las
comunidades indígenas. Así se declarará expresamente en la parte resolutiva de
esta providencia.
6.6. Del precedente jurisprudencial
relativo a la participación de las entidades territoriales en los recursos de
regalías y su relación con el denominado margen de comercialización. Examen de
constitucionalidad del primer cargo impetrado contra el artículo 156 de la
Ley 1530 de 2012[117]
6.6.1. Esta Corporación recientemente a
través de la Sentencia C-1055 de 2012 tuvo la ocasión de realizar un estudio de
constitucionalidad sobre el denominado margen de comercialización y las
regalías, con ocasión de una demanda promovida contra el artículo 16 del
Decreto 4923 de 2011, cuyo fallo –por unidad normativa– se extendió al actual
artículo 16 de la Ley 1530 de 2012[118]. Por la importancia del citado fallo para la resolución de los
cargos propuestos en la presente demanda, en este acápite, en términos
metodológicos: (i) se abordará inicialmente una explicación del contenido de la
disposición actualmente demandada, tomando como punto de referencia los
derroteros planteados en la Sentencia C-1055 de 2012; (ii) con posterioridad se
delimitará el alcance de la acusación y se determinará si el precedente
planteado en la citada providencia le resulta aplicable; y por último, (iii) se
hará el pronunciamiento concreto de constitucionalidad frente al precepto
acusado.
Contenido y alcance de la disposición
acusada
6.6.2. La disposición demandada parte de un
supuesto fáctico definido, en el que se reconoce que en el régimen anterior de
recaudos por la explotación de hidrocarburos, existían unos recursos
correspondientes al margen de comercialización, incluidos en un rubro a favor
de terceros de la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH). En este sentido, a
la entrada en vigencia del Sistema General de Regalías, era necesario definir
la destinación de dichos rubros, esto es, los recursos disponibles a 31 de
diciembre de 2011. Para tal efecto, el precepto acusado estableció una fórmula
de distribución en los siguientes términos: 50% a favor de la
Nación, 35% para las entidades beneficiarias de regalías directas, 10% para la
red vial terciaria y 5% con destino al Programa de Normalización de Redes
Eléctricas y al Fondo de Apoyo Financiero para la
Energización de las Zonas Rurales Interconectadas. Del mismo modo, la norma
dispuso que los recursos destinados a las entidades productoras que tenían
derecho a regalías directas, debían asignarse en proporción a su participación
en el promedio total de dichas regalías giradas durante el período comprendido
entre 2007 y 2010[119].
6.6.3. De acuerdo con el régimen anterior,
previsto en el artículo 20 de la Ley 141 de 1994[120], el cálculo de las regalías se llevaba a cabo tomando como base el
precio promedio ponderado de realización del petróleo en una sola canasta de
crudos, conforme a la siguiente formula:
“ARTÍCULO 20. Para la liquidación
de estas regalías se tomará como base el precio promedio ponderado de
realización del petróleo en una sola canasta de crudos, deduciendo para los
crudos que se refinan en el país los costos de transporte, trasiego, manejo y
refinación, y para los que se exporten los costos de transporte, trasiego y
manejo, para llegar al precio en boca de pozo.
A su vez, para determinar el
precio promedio ponderado de la canasta se tendrá en cuenta, para la porción
que se exporte el precio efectivo de exportación; y para la que se refine el de
los productos refinados. Por tanto, los valores netos de las regalías que se
distribuyan sólo variarán unos de otros en función de los costos de transporte.
El precio base para la liquidación
de las regalías no puede ser en ningún caso inferior al que actualmente
estipula el Ministerio de Minas y Energía de acuerdo al Decreto 545 de 1989.”
Con posterioridad, acorde con lo previsto
en el artículo 5.10 del Decreto Ley 1760 de 2003, se le asignó a la
Agencia Nacional de Hidrocarburos la tarea de “recaudar las regalías y
compensaciones monetarias que correspondan al Estado por la explotación de
hidrocarburos, y girar a las entidades con derecho a ellas tales recursos.” Con
base en esta disposición, y según se explicó por varios intervinientes, la
ANH comercializaba los hidrocarburos necesarios para asumir las obligaciones
dispuestas en ley a favor de las entidades beneficiarias, de suerte que la
diferencia que se llegase a presentar entre el valor de la regalía calculada
con base en el artículo 20 de la Ley 141 de 1994 y el precio efectivo de venta,
se identificó como margen de comercialización.
Al momento de entrada en vigencia del
Sistema General de Regalías, resultaba necesario prever diversas normas de
transición, con el propósito de establecer el destino y la distribución de los
recursos originados con ocasión de la labor adelantada por la
Agencia Nacional de Hidrocarburos, conforme al marco normativo derivado del
Acto Legislativo 05 de 2011, cuya entrada en vigencia debía producirse a más
tardar el 1 de enero de 2012[121].
Este es precisamente el objeto de la
disposición acusada, según la cual ante la existencia de unos recursos
derivados del margen de comercialización, disponibles a 31 de diciembre de
2011, esto es, al fenecimiento del régimen anterior, era necesario
distribuirlos al amparo del nuevo arreglo institucional. Así las cosas, es este
el contexto en que se adoptó la fórmula de distribución previamente expuesta,
conforme a la cual: 50% se destina a favor de la
Nación, 35% para las entidades beneficiarias de regalías directas, 10% para la
red vial terciaria y 5% con destino al Programa de Normalización de Redes Eléctricas
y al Fondo de Apoyo Financiero para la
Energización de las Zonas Rurales Interconectadas.
6.6.4. En desarrollo de lo expuesto, la
Ley 1530 de 2012 mantuvo el margen de comercialización y lo reguló de manera
específica en el artículo 16, en los términos que a continuación se exponen:
“Artículo 16. Recaudo. Se
entiende por recaudo la recepción de las regalías y compensaciones liquidadas y
pagadas en dinero o en especie por quien explote los recursos naturales no
renovables, por la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la
Agencia Nacional de Minería.
La
Agencia Nacional de Hidrocarburos y la
Agencia Nacional de Minería establecerán mediante acto motivado de carácter
general, el pago en dinero o en especie de las regalías.
Cuando las regalías se paguen en
especie, el Gobierno Nacional reglamentará la metodología, condiciones y
términos que garanticen el adecuado flujo de recursos al Sistema General de
Regalías, de manera que los recursos que se generen entre la
determinación de los precios base de liquidación y la comercialización de las
regalías se distribuyan en un 50% destinado a la bolsa única del Sistema
General de Regalías y el 50% restante a favor del Gobierno Nacional.
Parágrafo. Se entiende como
pago de regalías en especie, la entrega material de una cantidad de producto
bruto explotado.” (Subrayado y sombreado por fuera del texto original).
Esta disposición fue demandada ante la
Corte y luego de agotar los distintos requisitos de procedimiento previstos en
el Decreto 2067 de 1991, dio lugar a la expedición de la
Sentencia C-1055 de 2012. Allí se explicó que la fórmula de liquidación de las
regalías actualmente vigente, acorde con el monto regulado en el artículo 16 de
la Ley 756 de 2002, se encuentra prevista en el artículo 15 de la
Ley 1530 de 2012. El mencionado precepto legal dispone que:
“Artículo
15. Precios base de liquidación de regalías y compensaciones. La
Agencia Nacional de Hidrocarburos y la
Agencia Nacional de Minería señalarán, mediante actos administrativos de
carácter general, los términos y condiciones para la determinación de los
precios base de liquidación de las regalías y compensaciones producto de la
explotación de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de lo
pactado en los contratos vigentes a la fecha de promulgación de la presente
ley.
Para tal efecto, tendrán en cuenta
la relación entre producto exportado y de consumo nacional, deduciendo los
costos de transporte, manejo, trasiego, refinación y comercialización, según
corresponda con el objeto de establecer la definición técnicamente apropiada
para llegar a los precios en borde o boca de pozo o mina. En el caso del gas,
el precio base estará asociado al precio de comercialización de dicho producto
en boca de pozo, teniendo en cuenta las condiciones generales señaladas sobre
el particular en la normativa y regulación vigente.”
Teniendo en cuenta que las regalías pueden ser pagadas en
especie o en dinero por parte de la empresa que realiza la explotación del
recurso natural no renovable, según lo dispone el citado artículo 16 de la
Ley 1530 de 2012, en los mismos términos previamente expuestos (ver supra
6.6.3), la Corte explicó el origen del margen de comercialización en el nuevo
régimen legal sobre el Sistema General de regalías. Para tal efecto, señaló
que:
“Cuando son
pagadas en especie, deben realizarse una serie de pasos conducentes a
transformar en dinero el producto obtenido por concepto de regalías. Es en
estas ocasiones cuando se realiza la comercialización por parte de la
Agencia Nacional de Hidrocarburos o de la
Agencia Nacional de Minería, tal y como lo disponía el artículo 16 del decreto
4923 de 2011 y lo reiteró el artículo 16 de la ley 1530 de 2012. Al
establecerse un precio de liquidación     –artículo 15 de la ley 1530 de 2012 y
artículo 15 del decreto 4923 de 2011- y un precio de comercialización, el cual
dependerá de las condiciones de mercado, lo más probable es que exista una
diferencia entre dichos valores; ésta, en cuanto dependiente de las condiciones
de mercado, puede ser negativa respecto del valor determinado por la
liquidación o, por el contrario, positiva en relación al mismo.
En los casos en
que el precio de comercialización es superior al precio de liquidación se
genera lo que el artículo 16 denomina margen de comercialización, y, se
reitera, corresponde al eventual mayor valor entre el precio de liquidación y
el precio de venta de los recursos recibidos por concepto de regalías. Este
margen de comercialización es distribuido entre El Gobierno Nacional y el
Sistema General de Regalías, a razón de 50% y 50%. Es este el contexto en el
que surge el margen de comercialización, cuya distribución ahora se acusa por
la accionante.”
Determinación del cargo planteado por el
actor contra la disposición acusada y análisis del precedente formulado en la
Sentencia C-1055 de 2012
6.6.5. En criterio del accionante, el
artículo 156 de la Ley 1530 de 2012 desconoce los artículos 360 y 361 de la
Constitución, por cuanto en la distribución del margen de comercialización se
convierte en partícipe de las regalías a la
Nación, teniendo en cuenta que por mandato constitucional esos recursos le
pertenecen en su integridad a las entidades territoriales destinatarias de
dichas regalías. Para el actor, el margen de comercialización es un concepto
que se deriva del régimen constitucional de regalías, por lo que la infracción
al Texto Superior se deriva de la ampliación de los destinatarios que se
realiza en la ley acusada, pues la
Constitución sólo hace referencia a las entidades territoriales de forma directa
o indirecta a través de los fondos.
En opinión de la mayoría de los
intervinientes[122], el margen de comercialización no constituye una regalía, pues
dicho valor se deriva de una operación que se realiza con posterioridad a su
proceso de liquidación, conforme al principio de configuración normativa del
legislador. Por otra parte, insisten en que los recursos del Sistema General de
Regalías son del Estado y no de las entidades territoriales, como erróneamente
lo afirma el demandante, por lo que no existe una violación de los derechos
adquiridos.
Por último, en criterio de la
Vista Fiscal y de uno de los intervinientes[123], el margen de comercialización le corresponde a los titulares de
los recursos en cuya entidad territorial se generan y no a la
Administración Nacional. Con fundamento en lo anterior, el Ministerio Público
señala que estos recursos deben destinarse a propósitos territoriales, sin
importar que provengan del régimen de liquidación o de su posterior
comercialización, pues finalmente se trata del mismo bien, esto es, de la
explotación de un recurso natural no renovable. Por esta razón, solicita a la
Corte que se declare exequible el artículo demandado, “bajo el entendido de
que la destinación a la Nación del 50% de los recursos disponibles a 31 de
diciembre de 2011, correspondientes al margen de comercialización incluidos en
el rubro de recaudos a favor de terceros de la
Agencia Nacional de Hidrocarburos, se destinarán prioritariamente a la
reconstrucción de la infraestructura vial del país y a la recuperación
ambiental de las zonas afectadas por la emergencia invernal 2010-2011”.
6.6.6. Este mismo cargo fue objeto de
decisión por parte de esta Corporación en la citada Sentencia C-1055 de 2012.
En dicha oportunidad se cuestionó el margen de comercialización previsto en el
artículo 16 de la Ley 1530 de 2012, porque el mismo es “asignado a la
Nación, cuando las regalías están previstas por la
Constitución para beneficio de las entidades territoriales”.
A juicio de este Tribunal, el cargo propuesto
no estaba llamado a prosperar, pues “la calidad de regalía o no del margen
de comercialización no es un aspecto deducible de las normas
constitucionales; en otras palabras, la
Constitución no determina si la diferencia entre el valor de las regalías pagadas
en especie y el valor que alcanzan cuando son comercializadas es regalía o no
lo es. En consecuencia, sobre la determinación hecha respecto de dicho margen
de comercialización por el legislador (…), no recaen las limitaciones de
índole constitucional que la accionante encuentra, y que le llevan a
concluir que, en cuanto constituye regalía, está proscrito que una parte
del mismo sea asignada a la Nación y, en consecuencia, ingrese en el
presupuesto general de la Nación.”[124]
Esta conclusión se apoyó en los siguientes
argumentos:
(i) La
Constitución no trae un concepto cerrado o definitivo de lo que es una
regalía. Para la
Corte la regulación sobre las regalías prevista en el artículo 360 de la Carta
Política[125], que se complementa con lo dispuesto en el artículo 361, incluye
algunos elementos que trazan su concepto, pero que no lo agotan, por lo que se
deja al legislador la tarea de crear “todo un sistema que establezca en qué
términos deben ser desarrolladas actividades como la forma de distribución de los
recursos, su ejecución, el titular y los parámetros de la tarea de
administrarlos, entre otros”. En este contexto, el artículo 360 del Texto
Superior desarrolla lo que la doctrina define como garantía institucional, esto
es, que “sin aportar todos los elementos para la creación y funcionamiento de
una figura o una institución en el ordenamiento jurídico, establece aquellos
que resultan esenciales a la misma, asegurando de esta forma que el desarrollo
legislativo deba encontrarse en armonía con dichos elementos nucleares o
axiales.”
En criterio de este Tribunal, un análisis
sistemático de los artículos 360 y 361 de la
Constitución, permite identificar los siguientes elementos axiales: (a) la
existencia de una contraprestación económica por la explotación de recursos
naturales no renovables; (b) el Estado como beneficiario de dicha
contraprestación; (c) la existencia de un Sistema Nacional de Regalías; (d)  el
destino de los dineros de las regalías, que no podrá ser otro que proyectos en
beneficio de las entidades territoriales; (e) el derecho a participar en las
regalías que tienen los departamentos, municipios y distritos en que se
exploten o por los que se transporten recursos naturales no renovables; (f) el
derecho de estas entidades a ejecutar directamente los recursos de las
regalías; y (g) la prohibición de que los dineros que provengan de las regalías
ingresen al presupuesto nacional o al Sistema General de Participaciones.
De lo anterior se infiere que, como ya se
dijo, la Constitución no tiene una definición cerrada y unívoca del término
“regalía”, sino que establece elementos que no podrán ser obviados por el
legislador al desarrollar la materia. Visto el alcance de dichos elementos, a
juicio de la Corte, “no se encuentra determinación alguna acerca de la
naturaleza de regalía o no del margen de comercialización de las regalías que
sean pagadas en especie. // Contrario sensu, es la propia
Constitución la que prevé que el legislador establecerá las condiciones que
harán posible el cobro de las regalías.”
(ii) El legislador cuenta con libertad
de configuración para determinar, acorde con las disposiciones
constitucionales, los elementos que ayuden a definir el concepto y régimen de
las regalías en el Estado colombiano. Ante la
inexistencia de un concepto constitucional totalmente cerrado sobre lo que es
una “regalía”, en desarrollo de lo previamente expuesto, se concluyó que es
tarea del legislador completar o finalizar dicho concepto constitucional, como
lo reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación[126]. En este sentido, se consideró que “será campo de la libertad de
configuración legislativa la forma de liquidar y distribuir las regalías, así
como la de realizar el proceso destinado a su comercialización, en los casos en
que las mismas sean pagadas en especie”. De ahí que, “siendo esta la situación,
no es posible deducir de las disposiciones constitucionales contenido alguno
acerca del margen de comercialización, ni tampoco de su condición
o no de regalía”[127].
(iii) La determinación de la cuantía, la
forma de entrega, la parte operativa necesaria para ser transformadas en
recursos líquidos, así como la  manera en que ingresan al Sistema General de
Regalías son aspectos definidos por la ley, más no por la
Constitución. En armonía con los argumentos antes expuestos, la
Corte consideró que es el legislador, en el marco previsto por el
Constituyente, quien debe determinar asuntos como si las regalías se pagan en
especie o en dinero; cuáles son los elementos que determinan el valor con el
que se calculan; cuál es el proceso en que las mismas se comercializan; qué
entes son los que asumen el riesgo de dicha comercialización; entre otros. Bajo
este supuesto, teniendo en cuenta los preceptos legales sobre la materia
previamente transcritos, se concluyó que el legislador optó por considerar que
(i) el valor de las regalías se debe liquidar a borde o boca de pozo o de mina,
y (ii) que su comercialización se encuentra por fuera del ciclo de las regalías
y a cargo de un ente centralizado, ya sea la
Agencia Nacional de Hidrocarburos o la
Agencia Nacional de Minería.
Con fundamento en los argumentos expuestos,
la Corte negó el cargo planteado, referente a la imposibilidad del legislador
de asignar a la Nación un porcentaje del margen de comercialización. Expresamente,
en el acápite de conclusión de la
Sentencia C-1055 de 2012, se reiteró que:
“Lo anteriormente
anotado hace evidente que i) la Constitución no establece un concepto acabado
de regalía y que es el legislador el que determina qué debe entenderse como tal,
siempre en acuerdo con los elementos de la imagen maestra aportados desde las
disposiciones constitucionales; ii) dentro de los elementos establecidos por
los artículos 360 y 361 de la Constitución no se deduce la existencia de un
elemento llamado margen de comercialización; iii) en el ordenamiento
colombiano el concepto de regalía, de acuerdo con el artículo 16 de la ley 756
de 2002 corresponde a un porcentaje de lo explotado y que su valor deberá
reflejar el precio a borde o boca de pozo o mina, en acuerdo con
el artículo 15 de la ley 1530 de 2012 –y, anteriormente, del artículo 15 del
decreto 4923 de 2011–; iv) que este valor es distinto al valor por el cual se
comercializa, existiendo, en consecuencia, un margen de comercialización –que
puede ser positivo o negativo– respecto del valor de liquidación; v) que, en
todo caso, este margen de comercialización no se entiende incluido en el valor
de lo que se considera como regalía, de acuerdo con la ley 756 de 2002 y de la
ley 1530 de 2012 –así como tampoco lo fue por el decreto 4923 de 2011–.
Por lo
anteriormente anotado no es posible concluir que la determinación del artículo
16 de la ley 1530 de 2012, ni del artículo 16 del decreto 4923 de 2011,
respecto de que el margen de comercialización se distribuirá a razón de 50 - 50
entre el Gobierno Nacional y el Sistema General de Regalías, i) implique
asignación de los dineros obtenidos por concepto de regalía a la
Nación; ni, mucho menos, ii) contraríe el sentido de disposición alguna de la Constitución.”
Examen concreto de constitucionalidad
frente al precepto acusado
6.6.7. Como ya se dijo, en el presente
caso, el examen de inconstitucionalidad propuesto por el actor contra el
artículo 156 de la Ley 1530 de 2012, parte del mismo supuesto que fue objeto de
análisis en la Sentencia C-1055 del mismo año, esto es, que el margen de
comercialización es un concepto que se deriva del régimen constitucional de
regalías, por lo que la infracción al Texto Superior surge del hecho de
desconocer que las sumas recaudadas por dicho concepto le corresponden directa
o indirectamente a las entidades territoriales beneficiarias y no a la
Nación, a la cual se la hace partícipe de un porcentaje correspondiente al
50%.
En el asunto bajo examen, conforme al
citado precedente, esta Corporación encuentra que el cargo propuesto por el
actor no está llamado a prosperar, pues la calidad o no de regalía del margen
de comercialización, no es asunto que haya sido tratado por las normas
constitucionales, en otras palabras, la
Constitución no determina si la diferencia entre el valor de la liquidación de
las regalías pagadas en especie y el valor que alcanzan cuando son
comercializadas es o no una regalía. En consecuencia, se trata de una materia
sobre la cual se le reconoce un importante margen de configuración al
legislador no exento de límites, frente al que no son predicables ni el cargo
propuesto, ni un supuesto desconocimiento de los elementos axiales o nucleares
previstos en los artículos 360 y 361 del Texto Superior, conforme se explicó
con anterioridad.
Con todo, teniendo en cuenta el precedente
consagrado en la Sentencia          C-1055 de 2012 y siguiendo lo expuesto por la
Vista Fiscal, no puede ser ajeno al texto constitucional la destinación de los
recursos que se obtengan como consecuencia del margen de comercialización, más
allá de que la Constitución no determine con carácter imperativo su naturaleza
jurídica, por lo que necesariamente –en este aspecto– la libertad de
configuración normativa del legislador se encuentra limitada. Ahora bien, en
criterio de la Corte, antes de desarrollar este tema y de proferir una decisión
definitiva sobre la constitucionalidad del precepto acusado, es preciso abordar
el segundo cargo planteado por el demandante contra el artículo 156 de la
Ley 1530 de 2012, pues permite abrir un espacio argumentativo para explicar el
fundamento de la limitación previamente enunciada.
6.7. De la prohibición general de
retroactividad de la ley y sobre otras modalidades de efectos de las leyes en
el tiempo. Examen de
constitucionalidad del segundo cargo formulado contra el artículo 156 de la
Ley 1530 de 2012
6.7.1. En criterio del accionante, el
artículo 156 de la Ley 1530 de 2012 desconoce el artículo 58 de la
Constitución, por cuanto le asigna un carácter retroactivo a la distribución
de los recursos obtenidos como margen de comercialización, desconociendo los
derechos adquiridos que las entidades territoriales tienen sobre los mismos al
ser parte del concepto constitucional de regalía (CP arts. 360 y 361).
En idéntico sentido, se pronuncia uno de
los intervinientes[128]. Por el contrario, en opinión de la mayoría de ellos[129], las entidades territoriales no tienen un derecho de propiedad
sobre las regalías sino un mero derecho de participación, por lo que no gozan
de los mismos atributos que otorga el derecho de dominio. Por otra parte, se
insiste en el que el margen de comercialización no es una regalía, por lo que
el legislador podía disponer libremente de dichos recursos.
Por último, en criterio de la
Vista Fiscal, como previamente se señaló, los recursos del margen de
comercialización deben destinarse a propósitos territoriales, sin importar que
provengan del régimen de liquidación o de su posterior comercialización, por lo
que solicita a la Corte que se declare exequible el artículo demandado, “bajo
el entendido de que la destinación a la
Nación del 50% de los recursos disponibles a 31 de diciembre de 2011,
correspondientes al margen de comercialización incluidos en el rubro de
recaudos a favor de terceros de la
Agencia Nacional de Hidrocarburos, se destinarán prioritariamente a la
reconstrucción de la infraestructura vial del país y a la recuperación
ambiental de las zonas afectadas por la emergencia invernal 2010-2011”.
6.7.2. Con fundamento en los argumentos
expuestos, encuentra la Corte que la disposición demandada no desconoce el
precepto constitucional invocado por el demandante, por las siguientes razones:
6.7.2.1. En primer lugar, uno de los
componentes centrales del principio de legalidad, es la protección de las
situaciones jurídicas consolidadas al amparo de la normatividad vigente,
conforme a la prohibición prima facie de la retroactividad de la ley[130]. Sobre el particular, este Tribunal ha señalado que:
“[El] ejercicio retroactivo de la ley resulta extraño a la
aplicación de sus dispositivos, toda vez que ella sólo entra a regir a partir
de su puesta en vigencia, cobijando en adelante y por entero los fenómenos que
se subsuman en sus supuestos jurídicos, refrendándose así el principio según el
cual los hechos y actos deben regirse por la ley vigente al momento de su
ocurrencia.  Por donde, lógicamente, las situaciones jurídicas consolidadas
bajo el imperio de una ley se tornan intangibles frente a las mutaciones que el
hacer legislativo va configurando permanentemente, con la subsiguiente
abarcadura legal de los nuevos hechos y situaciones. // Con todo, en las
fronteras temporales de las leyes pueden militar situaciones jurídicas
inconclusas, como “(...) cuando un hecho tiene nacimiento bajo la ley
antigua pero sus efectos o consecuencias se producen bajo la nueva, o cuando se
realiza un hecho jurídico bajo la ley antigua, pero la ley nueva señala nuevas
condiciones para el reconocimiento de sus efectos”.
“La fórmula
general que emana del artículo 58 de la
Constitución para solucionar los anteriores conflictos, como se dijo, es la
irretroactividad de la ley, pues ella garantiza que se respeten los derechos
legítimamente adquiridos bajo la ley anterior, sin perjuicio de que se afecten
las meras expectativas de derecho. No obstante, la misma Carta fundamental en
el mencionado artículo, autoriza expresamente la retroactividad de las leyes
penales benignas al reo, o de aquellas que comprometen el interés público o
social. Ahora bien, cuando se trata de situaciones jurídicas en curso,
que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el
momento de entrar en vigencia la nueva ley, ésta entra a regular dicha
situación en el estado en que esté, sin perjuicio de que se respete lo ya surtido
bajo la ley antigua”.[131]
Con el propósito de resolver el cargo
planteado y teniendo en cuenta lo dispuesto en la parte final de la sentencia
en cita, la Corte considera necesario diferenciar la retroactividad de la ley
de otros efectos de las leyes en el tiempo, en concreto, de la
retrospectividad. Así, mientras la retroactividad se refiere a la
aplicación de la ley a situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de
normas derogadas, la retrospectividad es un efecto connatural a todas
las regulaciones jurídicas y versa sobre su aplicación respecto de asuntos que,
si bien estaban regulados por la ley derogada, no generaron situaciones
consolidadas ni derechos adquiridos, sino que se mantienen a la entrada en
vigencia de la nueva ley, por lo que se incorporan integralmente a dicha
regulación, sin importar el estado en el que se encuentran. En este orden de
ideas, la retrospectividad implica una simple modificación de las
situaciones jurídicas no consolidadas al amparo de una ley, como consecuencia
de un tránsito normativo[132].
Con base en lo expuesto, este Tribunal
delimitó conceptualmente los citados  efectos de la ley en el tiempo, frente a
lo cual concluyó que el fenómeno de la retrospectividad es enteramente
compatible con el principio de legalidad. Sobre el particular, dijo que:
“(i) por
regla general las normas jurídicas se aplican de forma inmediata y hacia el
futuro, pero con retrospectividad; (ii) el postulado de irretroactividad de la
ley implica que una norma jurídica no tiene prima facie la virtud de
regular situaciones jurídicas que se han consumado con arreglo a normas
anteriores; (iii) la aplicación retrospectiva de una norma jurídica comporta la
posibilidad de afectar situaciones fácticas y jurídicas que se han originado
con anterioridad a su vigencia, pero que aún no han finalizado al momento de
entrar a regir la nueva norma, por encontrarse en curso la aludida situación
jurídica y; (iv) tratándose de leyes que se introducen en el ordenamiento
jurídico con el objeto de superar situaciones de marcada inequidad y
discriminación (tuitivas), el juzgador debe tener en cuenta, al momento de
establecer su aplicación en el tiempo, la posibilidad de afectar
retrospectivamente situaciones jurídicas en curso, en cuanto el propósito de
estas disposiciones es brindar una pronta y cumplida protección a grupos
sociales marginados.”
Desde esta perspectiva, la
Corte ha señalado que la retrospectividad es un instituto clave en la
compresión de los tránsitos legislativos, en donde un régimen jurídico
particular es reemplazado por otro. La retrospectividad opera como un
dispositivo que permite la aplicación general e inmediata de un nuevo orden
jurídico, a la vez que evita lagunas normativas sobre la determinación del
derecho vigente.
Como previamente se expuso, en el
presente caso, el demandante considera que el precepto acusado es contrario al artículo 58 del Texto Superior, por cuanto le asigna un carácter
retroactivo a la distribución de los recursos obtenidos como margen de
comercialización, desconociendo los derechos adquiridos que las entidades
territoriales tienen sobre los mismos al ser parte del concepto constitucional
de regalía (CP arts. 360 y 361).
Para este Tribunal, la censura propuesta
por el actor desconoce el efecto retrospectivo que tiene la disposición acusada
y en su lugar le otorga un carácter retroactivo que no le es propio. En efecto,
como previamente se explicó[133], al momento de entrada en vigencia del Sistema General de Regalías
(1º de enero de 2012) existían en las cuentas de la
Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), unas sumas de dinero en el rubro de
recaudos a favor de terceros, como consecuencia de las operaciones realizadas
en virtud de los artículos 20 de la Ley 141 de 1994 y 5.10 del Decreto Ley 1760
de 2003.
En relación con estas sumas de dinero, el
Gobierno Nacional tenía claridad de que no constituían regalías. Sin embargo,
no existía una norma que definiera su destino y su titularidad, por lo que los
organismos de control insistían en otorgarle dicha naturaleza, sobre todo por
la circunstancia de provenir de una misma fuente. Adicionalmente, como la
Agencia Nacional de Hidrocarburos cumple una función eminentemente
recaudadora, más no comercial, se discutió acerca de la posibilidad que tenía
dicha agencia para disponer de las sumas recaudadas, sin la existencia de un
título que habilitara su giro. En consecuencia, para el sistema en general, era
claro que no existía una norma que permitiese la disposición de dichos
recursos.
Es evidente que a partir de la modificación
del Acto Legislativo 05 de 2011, sin importar que los recursos originados en la
comercialización de los hidrocarburos se consideraran o no como regalía,
resultaba necesario definir la destinación de los rubros causados en el régimen
anterior y que no habían sido objeto de distribución, como consecuencia de las
operaciones realizadas en el proceso de liquidación y recaudo de las regalías.
Esta es la lógica en la que opera la regla
acusada, la cual tiene la naturaleza propia de una norma de transición o de tránsito
legislativo, pues define la destinación de los recursos del margen de
comercialización que no habían sido objeto de distribución al 31 de diciembre
de 2011, esto es, frente a una situación jurídica todavía no consolidada en el
tiempo y, por ende, no susceptible de generar derechos adquiridos. Por
consiguiente, a juicio de la Corte y a diferencia de lo expuesto por el actor,
es claro que se está ante una previsión normativa que responde al fenómeno de
la retrospectividad de la ley, cuyo desarrollo es compatible con el principio
de legalidad y con los mandatos del Estado Social de Derecho.
Obsérvese como, antes de la expedición de
esta ley, con excepción del tiempo en que estuvo en vigencia el Decreto 4923 de
2011[134], los recursos del margen de comercialización no habían sido
entregados a ningún otro beneficiario, por lo que en modo alguno puede
sostenerse que se estaba ante una situación jurídica consolidada o frente a
derechos adquiridos. Precisamente, es la disposición actualmente demandada y en
su momento el artículo 156 del citado Decreto[135], los preceptos normativos que han permitido asegurar la transición
entre regímenes normativos, con el giro de los recursos allí previstos[136].
6.7.2.2. En segundo término, como se expuso
en el acápite 6.6 de esta providencia, la calidad o no de regalía del margen de
comercialización no es un aspecto que haya sido determinado por las normas
constitucionales, por lo que tampoco se estaría ante el desconociendo de un
derecho de las entidades territoriales, pues las sumas recaudadas como
consecuencia de la labor que desempeña la
Agencia Nacional de Hidrocarburos, pueden ser objeto de una forma distinta de
distribución en ejercicio del margen de configuración normativa reconocido al
legislador, ya que –como se dijo– no hacen parte del concepto constitucional de regalía.
6.7.3. Con todo, siguiendo lo expuesto por la
Vista Fiscal y teniendo en cuenta el precedente señalado en la
Sentencia C-1055 de 2012, no es ajeno a la
Corte que el margen de comercialización es el resultado de la venta de
regalías pagadas en especie, por lo que si bien no son conceptos asimilables,
es innegable que el resultado del primero constituye un fruto indirecto de la
labor de liquidación y recaudado de las regalías.
Ante esta circunstancia, en la mencionada
sentencia, esta Corporación declaró la exequibilidad condicionada del artículo
16 de la Ley 1530 de 2012, bajo el entendido que la destinación de los recursos
provenientes del margen de comercialización que son asignados al Gobierno
Nacional tienen las mismas limitaciones que los recursos provenientes de las
regalías, de acuerdo con lo estipulado por el artículo 361 de la
Constitución.
En criterio de este Tribunal, aun cuando el
vínculo de origen que existe entre el margen de comercialización y la regalía
no cambia la naturaleza jurídica de ninguna de ellas, sí reduce la
discrecionalidad del Gobierno al momento de determinar el destino de dichos
recursos, con fundamento en los siguientes argumentos:
“(i) El principio
de equidad –artículo 334 de la Constitución– que guía la lectura de las
disposiciones constitucionales, en el sentido de entender que el telos de
dicha regulación es que lo obtenido como resultado de la explotación de los
recursos naturales no renovables sirva para promover el mejoramiento de la
calidad de vida de los habitantes del territorio y la adecuada distribución de
beneficios; y
(ii) El principio
de solidaridad –artículo 2 de la
Constitución–, que obliga a que la ganancia obtenida de la comercialización de
regalías retribuya a las  entidades territoriales, para lograr así un
desarrollo equilibrado y progresivo en todo el territorio del Estado.”
Como consecuencia de lo expuesto, se
condicionó el alcance del artículo 16 de la
Ley 1530 de 2012 en los términos expuestos, previa aclaración de la forma cómo
debe operar dicha limitación, con la finalidad de salvaguardar la autonomía del
Gobierno Nacional en la distribución de dichos recursos. Al respecto se expuso
que:
“[La] lectura
constitucionalmente adecuada de la disposición objeto de estudio no puede
desconocer que en el artículo 361 de la
Constitución se prevén el destino, los porcentajes de distribución y la
logística institucional para realizar la distribución de los recursos del
Sistema General de Regalías, aspectos que responden a los principios axiales de
nuestro sistema constitucional antes mencionados.
Siendo este el
contexto constitucional que determina la interpretación de la disposición
acusada, concluye la Corte que el Gobierno nacional, al decidir la forma de emplear
los recursos provenientes del margen de comercialización, debe respetar los
parámetros establecidos por el artículo 361 de la
Constitución para los recursos que ingresan al Sistema General de Regalías.
Estos serán los que determinen límites y facultades del Gobierno nacional al
respecto.
En este sentido
dichos recursos tendrán limitaciones respecto de los rubros en que deben
emplearse –inciso 1º del artículo 361 de la
Constitución– y los fines que deban buscarse a través de su utilización. Sin
embargo, al no ser regalías, su distribución no necesariamente deberá
corresponder a los porcentajes previstos para los recursos del Sistema General
de Regalías, aunque, eventualmente, los mismos puedan ser canalizados a través
de la logística institucional creada por orden del tercer inciso del artículo
361 de la Constitución.”
Como consecuencia del precedente expuesto,
encuentra la Corte que, en esta oportunidad, el 100% de los recursos
disponibles a 31 de diciembre de 2011, correspondientes al margen de comercialización
incluidos en el rubro de recaudos a favor de terceros de la
Agencia Nacional de Hidrocarburos, se destinan de la siguiente manera: 50% a la
Nación, 35% a las entidades beneficiarias de regalías directas en materia de
hidrocarburos a la fecha de expedición de la ley, 10% a la red vial terciaria y
5% con destino al Programa de Normalización de Redes Eléctricas y al Fondo de
Apoyo Financiero para la Energización de las Zonas Rurales Interconectadas.
No encuentra reparo esta Corporación en los
recursos destinados a las entidades beneficiarias de regalías directas, así
como tampoco en lo que corresponde a la red vial terciaria, al Programa de
Normalización de Redes Eléctricas y al Fondo de Apoyo Financiero para la
Energización de las Zonas Rurales Interconectadas. En lo que respecta a las
entidades beneficiarias de regalías directas, porque finalmente el destino de
los recursos no será otro que proyectos en beneficio de las entidades
territoriales, como ocurre con el derecho de participación en las regalías. En
lo referente a la red vial terciaria, porque su construcción, mejoramiento y
mantenimiento promueve el desarrollo social y económico de dichas entidades
territoriales[137]. Lo mismo sucede con el Fondo de Apoyo Financiero para la
Energización de las Zonas Rurales Interconectadas creado por el artículo 105
de la Ley 788 de 2002, el cual tiene como misión mejorar la cobertura de las
zonas rurales con infraestructura eléctrica conectada al Sistema Interconectado
Nacional[138]. Finalmente, y con el mismo propósito de desarrollo regional, el
Programa de Normalización de Redes Eléctricas establecido por la
Ley 1167 de 2006, se encamina a la legalización de usuarios y la adecuación de
las redes eléctricas a los reglamentos vigentes, en barrios subnormales situados
en los municipios del Sistema Interconectado Nacional[139].
Otra cosa acontece con la destinación a la
Nación del 50% de los recursos disponibles a 31 de diciembre de 2011,
correspondientes al margen de comercialización incluidos en el rubro de
recaudos a favor de terceros de la
Agencia Nacional de Hidrocarburos, pues conforme a los principios de equidad y
solidaridad señalados por esta Corporación en la
Sentencia C-1055 de 2012, deben tener las mismas limitaciones que los recursos
provenientes de las regalías, de acuerdo con lo estipulado por el artículo 361
de la Constitución. No de otra manera el precepto acusado estaría acorde con
los mandatos previstos en el Texto Superior, siguiendo el precedente expuesto
por la Corte sobre la materia.
En este orden de ideas, a juicio de este
Tribunal, tan sólo quedaría por definir si la limitación propuesta se predica
de las materias previstas en el inciso 1º del artículo 361 Superior, tal y como
se dispuso en la Sentencia C-1055 de 2012[140], o por el contrario, se accede a lo solicitado por la
Vista Fiscal, en cuyo concepto se pide disponer su afectación “a la
reconstrucción de la infraestructura vial del país y a la recuperación
ambiental de las zonas afectadas por la emergencia invernal 2010-2011”,
como se establece en el parágrafo 1º transitorio de la norma en cita.
En esta oportunidad, se concluye que los
recursos deben destinarse a las finalidades previstas en la
Sentencia C-1055 de 2012, por las siguientes razones: (i) porque las sumas a
las cuales referencia el parágrafo 1° transitorio del artículo 361 de la
Constitución[141], corresponden a recursos no comprometidos de regalías a la entrada
en vigencia del Acto Legislativo 05 de 2011
a cargo del Fondo Nacional de Regalías, mientras que aquellos a los cuales
hace referencia el precepto demandado corresponden a un concepto distinto
identificado como margen de comercialización, cuya disposición igualmente se
encuentra a cargo de una autoridad diferente, como lo es la
Agencia Nacional de Hidrocarburos. En este punto, no quiso el Constituyente
unificar la naturaleza de estos recursos, ni confundir sus reglas de
administración y disposición. Además, (ii) porque las finalidades del inciso 1°
del artículo 361 de la Constitución, le brindan la oportunidad al Gobierno
Nacional de canalizar recursos a la regiones de una manera más amplia y acorde
con las necesidades específicas de cada territorio, en desarrollo de los
principios de equidad y solidaridad reconocidos como límite en la disposición
de los recursos del margen de comercialización, en los términos de la citada
Sentencia C-1055 de 2012.
6.7.4. Por las razones expuestas, esta
Corporación concluye que el artículo 156 de la
Ley 1530 de 2012 se ajusta al Texto Constitucional, en el entendido de que los
recursos del margen de comercialización asignados al Gobierno Nacional deben
destinarse a los fines previstos en el artículo 361 de la
Constitución Política. Así se declarará expresamente en la parte resolutiva de
esta providencia.
6.8. Síntesis
6.8.1. Con fundamento en lo expuesto, la
Corte encuentra que la Ley 1530 de 2012 no vulnera los artículos 1, 2, 7, 93 y
330 del Texto Superior, ni el artículo 6° del Convenio 169 de 1989 de la
OIT, referente a la obligación de adelantar la consulta previa con las
comunidades indígenas. En efecto, luego de analizar las distintas pruebas que
obran en el expediente, esta Corporación pudo constatar que dicho proceso
fracasó, toda vez que no se llegó a ningún acuerdo entre las entidades
gubernamentales y las comunidades tradicionales, pese a los múltiples intentos
del Gobierno Nacional dirigidos a concertar el articulado del proyecto de ley.
La Corte verificó
que las entidades gubernamentales cumplieron con su obligación constitucional
de someter a consideración de las comunidades tradicionales el proyecto de ley
de regalías, acorde con el principio de la buena fe y de manera libre e
informada, con el propósito de que éstas pudieran participar e intervenir
activamente en la redacción final de su articulado, al tiempo que constató la
renuencia a participar y la decisión autónoma por parte de los pueblos
indígenas de apartarse del proceso, con fundamento en varias razones que –más
allá de la especial protección que demandan del Estado– exteriorizan su derecho
a decidir sobre sus prioridades y estrategias de desarrollo.
Para este Tribunal, no cabe duda de que
el Gobierno Nacional está obligado a propiciar espacios efectivos y razonables
de participación en los asuntos que afectan directamente a las comunidades
indígenas. Sin embargo, si no se llega a un acuerdo o el mismo se frustra por
la decisión autónoma de dichos pueblos, no existe razón para frenar el proceso
legislativo en asuntos que a la vez son de interés general, como ocurre con las
regalías, y en las que se dispuso por el Constituyente obligaciones concretas
de actuación con el fin de realizar precisos objetivos constitucionales. No
sobra recordar que el derecho a la consulta previa no es absoluto, y que
tampoco las comunidades tradicionales tienen un poder de veto.
En todo caso, como ha ocurrido en otras
oportunidades, la Corte advirtió que en el desarrollo de la ley,
particularmente en lo referente a la adopción de medidas administrativas
susceptibles de afectar directamente los intereses de los pueblos indígenas,
también es exigible la consulta previa con la plenitud de las garantías
explicadas en esta providencia. En efecto, se trata de instancias distintas
frente a las cuales igualmente debe garantizarse el citado derecho de
participación.
6.8.2. Por otra parte, a juicio de este
Tribunal, el artículo 156 de la Ley 1530 de 2012 no desconoce los artículos 58,
360 y 361 del Texto Superior. Para la Corte, en primer lugar, la calidad o no
de regalía del margen de comercialización no es un aspecto que haya sido objeto
de determinación por las normas constitucionales, por lo que se trata de una
materia sobre la cual el Congreso de la
República tiene un amplio margen de configuración normativa, a diferencia de
lo expuesto por el accionante, para quien el margen de comercialización es un
concepto que se deriva del régimen constitucional de regalías, por lo que sólo
las entidades territoriales pueden ser partícipes en la distribución de0 dicho
concepto. En segundo término, el precepto demandado no tiene una aplicación
retroactiva como lo afirma el actor, pues su naturaleza jurídica corresponde a
la de una típica norma de transición o de tránsito legislativo, prevista para
asegurar la destinación de los recursos del margen de comercialización que no
habían sido objeto de distribución a 31 de diciembre de 2011, esto es, frente a
una situación jurídica todavía no consolidada en el tiempo, en desarrollo del
efecto retrospectivo de la ley, el cual, conforme a la jurisprudencia de esta
Corporación, es compatible con el principio de legalidad y con los mandatos del
Estado Social de Derecho.
Con todo, teniendo en cuenta el precedente
señalado en la Sentencia C-1055 de 2012, la destinación a la
Nación del 50% de los recursos disponibles a 31 de diciembre de 2011,
correspondientes al margen de comercialización incluidos en el rubro de
recaudos a favor de terceros de la
Agencia Nacional de Hidrocarburos, deben tener las mismas limitaciones que los
recursos provenientes de las regalías, en virtud de la aplicación de los
principios constitucionales de equidad y solidaridad. En este orden de ideas, a
juicio de este Tribunal, dichos recursos deben destinarse a las finalidades
previstas en el artículo 361 de la
Constitución.
En mérito de lo expuesto, la
Sala Plena de la Corte Constitucional de la
República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- Declarar EXEQUIBLE la Ley 1530 de 2012, por el cargo relativo
a la falta de consulta previa con las comunidades indígenas.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE, por los cargos propuestos y analizados,
el artículo 156 de la Ley 1530 de 2012, en el entendido de que los recursos del
margen de comercialización asignados al Gobierno Nacional deben destinarse a
los fines previstos en el artículo 361 de la
Constitución Política.
Notifíquese, comuníquese, publíquese,
insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y archívese el expediente.
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Presidente
Con salvamento parcial de voto
Con aclaración parcial de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con salvamento parcial de voto
Con aclaración de voto
ALEXEI EGOR JULIO ESTRADA
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
A LA SENTENCIA C-068/13
Referencia: Expediente D- 9139
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 156 de la ley 1530 de 2012
Actor:
José Manuel Abuchaibe Escolar
Magistrado
Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez
No obstante
que comparto la decisión adoptada en la sentencia C-068 de 2013, estimo
pertinente reiterar, remitiendo a ellas, las consideraciones que expuse en el
salvamento de voto formulado respecto de la sentencia C-317 de 2012 en el que
sostuve que respecto de los actos legislativos no era procedente exigir la
consulta previa y en la sentencia C-641 de 2012 en la que advertí, al aclarar
el voto, la necesidad de que se identificarán con rigor los titulares del
derecho a la consulta previa así como el alcance y extensión de esa garantía.
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
MAGISTRADO
SALVAMENTO PARCIAL Y ACLARACIÓN DE VOTO
DE
LA MAGISTRADA MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
A
LA SENTENCIA C-068/13
RECURSOS DEL
MARGEN DE COMERCIALIZACION-Integran el sistema
general de regalías, y por tanto no pueden formar parte del presupuesto general
de la nación (Salvamento parcial y aclaración de voto)
PROCESOS DE
CONSULTA-Necesidad de adaptar el control
constitucional en el futuro, cuando las reformas constitucionales y legales de
regalías prevean términos cortos, apremiantes o imposibles de cumplir, para
llevar a cabo dicha consulta con la totalidad de las comunidades que tendrían
ese derecho (Salvamento parcial y aclaración de voto)
REGIMEN DE
REGALIAS-Consulta previa en la jurisprudencia
constitucional (Salvamento parcial y aclaración de voto)
Referencia:
expediente D-9139
Demanda de
inconstitucionalidad contra la Ley 1530 de 2012 “Por la cual se regula la
organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías” y, en
específico, frente al artículo 156 de dicha ley.
Demandante: José
Manuel Abuchaibe Escolar
Magistrado
Ponente:
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Con el debido respeto por las decisiones de
la Corte salvo parcialmente mi voto a la sentencia C-068 de 2013 y presento una
aclaración. Salvo parcialmente el voto en lo que se refiere a la decisión de
declarar exequible condicionadamente el artículo 156 de la Ley 1530 de 2012,
toda vez que a mi juicio –y como lo sostuve en el salvamento de voto a la
sentencia C-1055 de 2012- la destinación del 50% de los recursos del margen de
comercialización al presupuesto general de la Nación es contraria a la
Constitución. Aclaro mi voto en lo que se relaciona con la decisión de declarar
exequible la Ley demandada, por el cargo de supuesto desconocimiento del derecho
a la consulta previa.
El artículo 156 de la Ley 1530 de 2012
debió declararse inexequible, por violación del artículo 361 de la Constitución
1. Como lo indiqué en el salvamento de voto
a la sentencia C-1055 de 2012, los recursos del margen de comercialización
integran el sistema general de regalías, y por tanto no pueden formar parte del
presupuesto general de la Nación. El artículo 361 de la Carta es claro en este
punto: “[l]os recursos del sistema general de regalías no harán parte del
presupuesto general de la Nación”.
2. En efecto, los recursos del margen de
comercialización son parte del sistema general de regalías ya que se originan
en la explotación de recursos naturales no renovables. Si bien son resultado de
la explotación sumada a otras actividades y operaciones intermedias, esto no
los hace extraños o ajenos al sistema. Un ejercicio permite identificar la
naturaleza de estos recursos dinerarios: si no se admitiera o presentara
explotación alguna de recursos naturales no renovables, no habría lugar a hacer
consideraciones atinentes al margen de comercialización de regalías. Por el
contrario, cualquier debate en torno al destino inmediato de estos recursos del
margen de comercialización, es justamente fruto parcial de la posible
explotación de recursos naturales no renovables. Esto muestra claramente que
estos dineros son producto –en buena parte- del régimen de regalías. La misma
opinión está implícita en la Ley 1530 de 2012 ‘Por la cual se regula la
organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías’, y en el
Decreto 4923 de 2011 ‘por el cual se garantiza la operación del Sistema General
de Regalías’. En ambas normas se regula lo correspondiente a los recursos
derivados del margen de comercialización, justamente porque se los considera
pertenecientes al sistema general de regalías.
3. Es entonces claro que el Constituyente
prohibió ingresar al presupuesto general de la Nación no sólo las regalías
propiamente dichas, sino en general  “[l]os recursos del sistema general de
regalías” (CP art 361). Los recursos dinerarios del margen de comercialización
son justamente recursos de ese sistema, no sólo por el origen natural de los
mismos, sino también por disposición sistemática del Congreso que expidió la
reforma constitucional, y del Presidente de la República. Por ende, incluso si
se asumía –como lo hizo la mayoría en este fallo y en la sentencia C-1055 de
2012- que los recursos provenientes del margen de comercialización no eran en
sentido estricto regalías, debía concluir que no podían conducirse al
presupuesto general de la Nación, ya que la Constitución prohíbe darles tal
destino a esos recursos, sean o no regalías, justamente por hacer parte del
sistema general de regalías.
4. El fallo del cual me aparto reitera lo
sostenido en la sentencia C-1055 de 2012, y vuelve a fallar en cuanto dice que
es válido destinar el margen de comercialización al presupuesto general de la
nación. Esta vez, sin embargo, establece un condicionamiento, pues dice que los
recursos del margen de comercialización asignados al Gobierno Nacional deben
destinarse a los fines previstos en el artículo 361 de la Constitución
Política. Comparto, por supuesto, la preocupación de la Sala por darles a estos
recursos el destino previsto en tal artículo, pero discrepo de que esto corrija
los problemas creados por la interpretación constitucional consignada en los
dos fallos citados sobre la materia. Debo decir que es por lo menos
contradictorio sostener a un mismo tiempo que estos recursos pueden ser parte
del presupuesto general, y que debe dárseles el destino señalado en el artículo
361 de la Carta, cuando este último es precisamente el que prohíbe destinarlos
–siquiera de forma inicial- al presupuesto general de la Nación. La norma ha
debido declararse inexequible en lo pertinente.
Exequibilidad de la Ley en cuanto se
refiere a la satisfacción del derecho a la consulta previa, y el control de la
reforma constitucional
5. Estoy de acuerdo con la declaratoria de
exequibilidad de la Ley 1530 de 2012 por el cargo de supuesta violación del
derecho a la consulta previa. No obstante, considero que hacia futuro la Corte
debería tener en cuenta la experiencia dejada por el control a la reforma
constitucional y legal de las regalías, para introducir precisiones en su
jurisprudencia sobre la materia. Si bien comparto entonces la decisión de
declarar exequible el Acto Legislativo 05 de 2011, y de declarar también
ajustado a la Constitución el marco de la Ley 1530 de 2012 en lo que atañe a la
consulta previa, creo que es necesario adaptar el control constitucional en el
futuro, para que este facilite los procesos de consulta cuando las reformas
constitucionales prevean términos cortos, apremiantes o imposibles de cumplir
para llevar a cabo, en su integralidad, la consulta previa con la totalidad de
comunidades que tendrían derecho a ella.
6. El Acto Legislativo 05 de 2011 no debía
ser objeto de consulta previa, como dijo la Corte en la sentencia C-317 de
2012. No obstante, la Ley que desarrollara el régimen de regalías –en virtud de
esa misma sentencia- sí debía ser consultada “necesaria y obligatoriamente […]
con la plenitud de las garantías constitucionales e internacionales aplicables,
en tanto contenga disposiciones que afecten directamente a las comunidades
indígenas o afrodescendientes”. Ahora bien, el mismo Acto Legislativo fijó
condiciones temporales muy estrictas para la expedición de esta Ley de
regalías, en tanto estableció que el Gobierno contaría con un “término de tres
(3) meses contados a partir de la fecha de promulgación del presente acto
legislativo, para radicar ante el Congreso de la República el proyecto de ley”
(CP art 361 parágrafo transitorio 4º).  Lo cual quería decir que el Gobierno
debía adelantar la consulta previa máximo en tres meses, en vista de que el proyecto
era de iniciativa del Gobierno Nacional y esta Corte ha dicho que “si el
proyecto es de iniciativa del Gobierno, debe cumplir con la consulta previa
antes de presentar el correspondiente proyecto de ley al Senado de la
República”.
7. Dada la magnitud del régimen a
diseñarse, y debido a que tenía la virtualidad de afectar a las comunidades
indígenas en general (y no sólo a este o a aquel pueblo indígena en
particular), el previsto fue en realidad un tiempo breve. El propio Gobierno
Nacional era consciente de lo corto del término, y dejó constancia de ello en
las reuniones de la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos Indígenas
llevadas a cabo los días 17 y 18 de julio de 2011.  Estos factores, y no sólo
el tiempo, fueron elementos adversos a la apertura de espacios extendidos de
consulta con las comunidades indígenas. Lo anterior no fue sin embargo
obstáculo para que el Gobierno adelantara gestiones encaminadas a satisfacer en
la medida de lo posible la obligación constitucional que tenía conforme se
declaró en la sentencia C-317 de 2012. Pero sí es un hecho que la Corte debe
tener en cuenta en el futuro, al definir el ámbito de la consulta previa en
contexto de reformas institucionales de envergadura semejante a la de las
regalías.
8. Esta Corte no debe perder de vista las
cuestione que va dejando a la vista el ejercicio del control constitucional que
la Carta le encomienda. La reforma constitucional y legal de las regalías, y
las sentencias que han controlado su conformidad con la obligación de consulta
previa, parecen reconocer como admisible cierto tipo de reformas
constitucionales sin consulta, siempre y cuando la Ley que la desarrolle sea
efectivamente consultada en cuanto contenga disposiciones que afecten de modo
directo a las comunidades indígenas o afro-descendientes. Esto es razonable, y
forma parte de la jurisprudencia vigente sobre la materia. Ahora bien, no ha
sido hasta ahora objeto central de un pronunciamiento interpretativo el
problema que provoca la pregunta por la posibilidad y alcance legítimo de los
límites temporales que el constituyente derivado establezca para la expedición
de la ley de desarrollo que en este contexto debe ser consultada. No me cabe
duda de que un compromiso con el goce efectivo, por parte de las comunidades
indígenas o afro-descendientes, del derecho a la consulta previa de las leyes
que los afecten directamente,  exige precisar constitucional e
interpretativamente los límites temporales que se fijen en este contexto, para
que estos faciliten –y no hagan imposible o en extremo difícil- la creación de
espacios abiertos, amplios y extendidos de participación de las comunidades
afectadas.
Fecha ut supra,
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
SALVAMENTO PARCIAL Y ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
A LA SENTENCIA C-068/13
Referencia: Expediente D-9139.
Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 1530 de 2012 “Por
la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de
Regalías” y, en específico, frente al artículo 156 de dicha ley.
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ.
Con el respeto acostumbrado por las decisiones que toma esta
Corporación, me aparto parcialmente del fallo adoptado por la mayoría y
presento una aclaración dentro del expediente de la referencia.
En el proceso de constitucionalidad abordado en esta providencia, el demandante presentó tres cargos contra la totalidad de la Ley
1530 de 2012 “Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del
Sistema General de Regalías” y específicamente contra el artículo 156. En
virtud de lo anterior, le correspondió a esta Corporación establecer: (i) si la
Ley 1530, en su conjunto, era contraria al ordenamiento jurídico constitucional
al haberse omitido el deber de realizar la consulta previa a las comunidades
indígenas, en los términos consagrados en el Convenio 169 de la OIT; (ii) si el
artículo 156 infringía lo dispuesto en los artículos 360 y 361 de la
Constitución, al asignar a la Nación un porcentaje determinado de los recursos
disponibles a 31 de diciembre de 2011 (50%), correspondientes al margen de
comercialización incluidos en el rubro de recaudos a favor de terceros de la
Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH); y (iii) si el precitado artículo era
contrario a la prohibición general de irretroactividad de la ley.
En relación al primer cargo, la Corte sentenció que las entidades
gubernamentales encargadas de la organización de los distintos escenarios de
discusión del proyecto de ley de regalías, “cumplieron con su obligación
constitucional de someter a consideración de las comunidades indígenas dicho
proyecto de ley, acorde con el principio de la buena fe y de manera libre e
informada, con el propósito de que éstas pudieran intervenir activamente en la
redacción final de su articulado”. Pese a lo anterior, fueron las
comunidades indígenas las que se mostraron renuentes a participar y decidieron
libremente apartarse del proceso de consulta. Así las cosas, el fallo reiteró
que el derecho fundamental a la consulta previa no es absoluto y que tampoco
las comunidades tradicionales tienen poder de veto sobre decisiones de interés
general.
Con respecto al contenido específico del artículo 156 y a la
naturaleza jurídica del margen de comercialización, la sentencia se apoyó en el
precedente fijado por la providencia C-1055 de 2012 para así concluir que: “la
calidad o no de regalía del margen de comercialización, no es asunto que haya
sido tratado por las normas constitucionales, en otras palabras, la
Constitución no determina si la diferencia entre el valor de la liquidación de
las regalías pagadas en especie y el valor que alcanzan cuando son
comercializadas es o no una regalía”. Por esta razón, se le otorga un
amplio margen de configuración al legislador y no son predicables las limitaciones
previstas en los artículos 360 y 361 del texto superior. En todo caso,
condicionó la exequibilidad de la norma en el sentido que los recursos
asignados al Gobierno Nacional deberán destinarse a los fines previstos en el
artículo 361 de la Constitución Política.
Por último, la sentencia C-068 de 2013 rechazó el cargo por la
supuesta aplicación retroactiva de la ley. Explicó que, en tanto los recursos
del margen de comercialización no habían sido entregados a ningún otro
beneficiario, no se trataba de una situación jurídica consolidada sino de la
aplicación retrospectiva de la norma.
Aunque comparto la decisión de declarar exequible la Ley 1532 de
2012 por el cargo relativo a la falta de consulta previa con las comunidades
indígenas, estimo necesario hacer algunas precisiones al respecto, en la medida
que no fue suficientemente desarrollado por la sentencia el contexto apremiante
en que se llevó a cabo el proceso. Asimismo, tal y como lo hice en la
providencia C-1055 de 2012, salvo mi voto respecto al numeral segundo de la
parte resolutiva que desestima el cargo invocado contra el artículo 156 de la
precitada norma, en tanto la Corte nuevamente pasó por alto la prohibición
expresa contenida en el artículo 361 Superior según el cual los recursos del sistema
general de regalías no pueden hacer parte del presupuesto general de la Nación.
I.
Aclaración de voto: el
derecho/deber a la consulta previa y las condiciones apremiantes en que esta se
realiza.
El caso sometido a consideración
representó una compleja discusión en torno a la efectividad del derecho
fundamental a la consulta previa de medidas legislativas. En efecto, aunque no
se llegó a un acuerdo con los pueblos indígenas, representados a través de la
Mesa Permanente de Concertación, la Corte destacó la buena fe con la que el
Gobierno nacional promovió e intentó llevar a cabo el proceso de consulta sobre
la ley de regalías.
Comparto la decisión mayoritaria, en la
medida que el Gobierno demostró su compromiso con el proceso al haber: (i)
reconocido insistentemente la necesidad de adelantar la consulta; (ii)
facilitado los recursos económicos y la logística para surtirse el proceso;
(iii) socializado el proyecto de ley; (iv) así como insistido en que los
pueblos ancestrales reformularan su posición de no consultar. No obstante lo
anterior, pienso que la sentencia debió desarrollar mejor las circunstancias
apremiantes en que se intentó ejecutar.
En efecto, el contexto general de la
consulta estuvo determinado por los siguientes elementos: (i) un plazo perentorio
(3 meses) durante el cual debía surtirse, so pena de habilitar las facultades
extraordinarias del Gobierno para proferir decretos con fuerza de ley sobre la
materia[142];
(ii) la discusión simultánea de otras iniciativas de trascendental impacto como
lo son la ley de víctimas y restitución de tierras, y la protección del
conocimiento ancestral; (iii) sesiones de deliberación practicadas con
anterioridad a que se profiera la versión definitiva del acto legislativo 05 de
2011 que modificó el sistema de regalías y que sirvió como fundamento a la
nueva ley de regalías[143].
En este punto, la sentencia C-068 de 2013
se limitó a señalar lo siguiente:
“A pesar de las circunstancias apremiantes
en las que se realizó la consulta previa y del hecho de que el proyecto pudo
haber sido dado a conocer con una mayor antelación por parte del Gobierno
Nacional, tal y como se infiere de lo descrito en la Gaceta del Congreso No.
779 de 2011, esta Corporación encuentra que, en todo caso, la intención de
llevar a cabo dicho proceso y de abrir espacios de concertación se exteriorizó
con anterioridad a la aprobación del Acto Legislativo 05 de 2011, se brindó una
explicación sobre el proyecto de ley en la Mesa Permanente de Concertación, se
entregó una presentación de su contenido por parte del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público en la reunión de representantes indígenas llevada a cabo en la
ciudad de Villavicencio, se absolvieron en esa reunión varios interrogantes
planteados por los asistentes e incluso, a lo largo del proceso, se resaltaron
algunos aspectos que se consideraban debían ser objeto de pronunciamiento
expreso, como ocurrió con lo referente al reconocimiento de las entidades
territoriales indígena o de una fórmula alternativa que permitiese el manejo
directo de los recursos de regalías por parte de los
pueblos tradicionales”.
En mi parecer, presentar como argumento
central de la diligencia del Gobierno, su “intención” de practicar la consulta,
resulta insuficiente. Si bien la decisión autónoma por parte de los pueblos
indígenas de abstenerse de participar no podía constituir un veto, la sentencia
no justificó del todo por qué era razonable esperar que el proceso pudiera
concluirse en el plazo perentorio de tres meses, pese a que la comunidad
indígena no contaba con anterioridad con la versión definitiva de la reforma
constitucional y pese a que para ese entonces se estaban discutiendo
simultáneamente otros asuntos con un impacto directo y mayúsculo sobre los
pueblos ancestrales.
No debe olvidarse que el artículo 6º del
Convenio OIT número 169 dispone que las consultas “deberán
efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias”.
Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que “la
consulta previa no es un simple trámite administrativo, ni se asemeja a las
vías procedimentales administrativas ordinarias para el ejercicio del derecho
de defensa por los afectados por una determinada decisión de la Administración
Pública”[144].
De esta manera, pueden presentarse casos en los que la renuencia de las
comunidades a participar de un determinado mecanismo constituya una postura
legítima, por ejemplo, en razón a condiciones apremiantes e insuperables que
conviertan el derecho fundamental a la consulta previa en un trámite inocuo. En
tales especiales circunstancias, la negativa de los pueblos ancestrales no debe
equipararse al simple silencio procesal consagrado en los procesos judiciales
ordinarios y con efectos negativos para la parte ausente. En ocasiones, la
renuencia es una decisión legítima y justificada que debe tener una repercusión
real.
Es por lo anterior que considero que la
Corte debió haber desarrollado mejor el concepto de “circunstancias
apremiantes” y cómo estás podrían llegar a desdibujar
la posibilidad real de incidir en la definición del contenido y el alcance de
la medida, como se espera de todo proceso serio y responsable de consulta
previa.
II.  Salvamento parcial de voto: la expresa prohibición constitucional
de destinar al presupuesto general de la Nación los recursos del sistema de
regalías.
En la sentencia C-1055 de 2012 la Corte
Constitucional abordó el análisis de una cláusula similar al artículo 156 de la
Ley de regalías. En aquella ocasión el accionante demandó el artículo 16 del decreto 4923 de 2011, el cual disponía que el 50%
de la diferencia entre el precio de liquidación y el precio final de venta de
las regalías (también conocido como “margen de comercialización”) se
destinará al Gobierno nacional, por considerar que vulneraba el artículo 361 de
la Constitución, por cuanto dicha distribución convertía a la Nación –Gobierno
nacional- en partícipe de las regalías.
En esta medida, me veo obligado a reiterar
los argumentos que expusimos, junto con la Magistrada María Victoria Calle
Correa, para apartarnos de la postura mayoritaria. Lo que la Corporación debió
examinar en su ejercicio de control abstracto era si la norma violaba el
artículo 361 de la Constitución, para lo cual no era necesario ni pertinente
definir si los recursos del margen de comercialización eran o no, en sentido
estricto, “regalías”. Esta disposición, en efecto, prohíbe expresamente
destinar al presupuesto general de la Nación “[l]os recursos del
sistema general de regalías”. En consecuencia, la destinación del 50% de
los recursos disponibles a 31 de diciembre de 2011, que el artículo 156 de la
Ley 1530 autoriza en favor de la Nación, se erige como una trasgresión notoria
y grave del régimen constitucional.
Los recursos del margen de comercialización
hacen parte del sistema general de regalías en tanto: (i) responden a una misma
causa: la explotación de recursos naturales no renovables; y (ii) así fueron
reconocidos en la reglamentación expedida tanto por el Gobierno nacional como
por el Congreso de la República:
“3. Los recursos derivados del margen de comercialización hacen parte
del sistema general de regalías, primero que todo porque surgen de uno u otro
modo de la explotación de recursos naturales no renovables. Puede ser que el
monto de estos recursos dinerarios sea resultado no sólo de la explotación de
los recursos naturales no renovables sino además de actividades y operaciones
intermedias, pero esto no quiere decir que se trate de recursos extraños o
ajenos al sistema general de regalías. Si no se admitiera la explotación de
recursos naturales no renovables, o si se aceptara pero en la práctica no se
presentara ningún tipo de explotación sobre los mismos, no habría lugar a hacer
consideraciones atinentes a recursos derivados del margen de comercialización
de las regalías. En esa medida, los recursos que la Ley destina en un 50% al
Gobierno Nacional hacen parte del sistema general de regalías, pues se obtienen
justamente porque ha habido una explotación de recursos naturales no
renovables.
4. Ahora bien,
en nuestro criterio esta fue la misma opinión del señor Presidente de la
República al expedir el Decreto 4923 de 2011 ‘por el cual se garantiza la
operación del Sistema General de Regalías’, y también del Congreso de la
República al aprobar la Ley 1530 de 2012 ‘Por la cual se regula la
organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías’. En efecto,
de no haber considerado los recursos derivados del margen de comercialización
como pertenecientes al sistema general de regalías, no los habrían regulado
precisamente en esa normatividad, que está encargada de forma puntual de
determinar la operatividad, organización y funcionamiento del sistema general
de regalías. Podría decirse que en esa normatividad se regulan también asuntos
accesorios, o que no son en sentido estricto propios del sistema general de
regalías. Pero, por cierto, la disposición que regula el destino de los
recursos provenientes del margen de comercialización hace parte del Título III
de la Ley 1530 de 2012, el cual versa precisamente sobre el ‘Ciclo de las
Regalías’. Es decir, hace parte de un elemento esencial al sistema de regalías
como es el ciclo de las regalías propiamente dichas”[145].
La sentencia C-068 de 2013, de la cual me
aparto, incurre en el mismo error, restringiendo su análisis a establecer si
“el margen de comercialización” encaja en el concepto estricto de “regalía”. De
esta manera, llega a un resultado contradictorio al proponer que “aun cuando
el vínculo de origen que existe entre el margen de comercialización y la
regalía no cambia la naturaleza jurídica de ninguna de ellas, sí reduce la discrecionalidad del Gobierno al momento de determinar
el destino de dichos recursos”. En virtud de lo
anterior se condicionó la exequibilidad de la norma demandada en el sentido que
los recursos del margen de comercialización asignados
al Gobierno Nacional deberán destinarse a los fines previstos en el artículo
361 de la Constitución Política. Esta extraña fórmula
intermedia que adoptó la posición mayoritaria no subsana el principal
obstáculo: la prohibición expresa de destinar recursos
del Sistema General de Regalías al presupuesto general de la Nación[146].
Así las cosas, presento mi salvamento
parcial de voto, apartándome respetuosamente de la decisión plasmada en el
fallo referido, teniendo en cuenta que el denominado “margen de comercialización”
integra claramente el sistema general de regalías y por lo mismo no puede hacer
parte del presupuesto general. Adicionalmente, espero que en próximas ocasiones
la Corporación estudie con mayor detalle las “condiciones apremiantes” y
el contexto en que se efectúa el proceso de consulta previa con las comunidades
étnicas.
Fecha ut supra,
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
[1] En el escrito de corrección de la demanda se afirmó que: “En
este aspecto concretamos los cargos a la omisión de la consulta previa a las
comunidades indígenas (…). Lo que se discute en el presente proceso, en
vista del cargo formulado por el suscrito, es si [es] obligatorio cumplir con
una consulta previa a las comunidades indígenas, por tratarse de una medida
legislativa que las afecta de manera directa ya que dicha obligación surge a
nuestro criterio en el caso [de] la Ley 1530 del 17 de mayo de 2012”.
Resaltado y subrayado conforme al texto original.
[2] Al respecto se citan las Sentencias T-652 de 1998 y T-737 de 2005.
[3] Comunicado del Pueblo Wayuu, La
Guajira, 15 de mayo de 2012.
[4] Resaltado según el texto original.
[5] Resaltada y subrayado conforme al texto original.
[6] Decreto 545 de marzo 15 de 1989 y artículo 20 de la
Ley 141 de 1994.
[7] Cuaderno 2, folio 489.
[8] Al respecto, se pueden consultar las sentencias C-447 de 1997,
C-509 de 1996 y C-236 de 1997.
[9] En la Sentencia C-641 de 2002 se resumió el alcance de las citadas
cargas en los siguientes términos: “la acusación debe ser
suficientemente comprensible (clara) y recaer sobre una proposición jurídica
real y existente, y no simplemente deducida por el actor o implícita (cierta).
Además, el accionante tiene la carga de exponer las razones por las cuales el
precepto legal demandado vulnera la
Carta Fundamental (especificidad), con argumentos que sean de naturaleza
constitucional, y no meramente legales ni puramente doctrinales (pertinencia).
Finalmente, la acusación no sólo ha de estar formulada de manera completa sino
que debe ser capaz de suscitar en el juzgador una duda razonable sobre la
exequibilidad de la disposición (suficiente)”.
[10] Decreto 2067 de 1991, art. 10.
[11] Sobre la carga de suficiencia se ha dicho que: “la suficiencia del
razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a
la presentación de argumentos que, aunque no logren prime facie convencer al
magistrado de que la norma es contraria a la
Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la
norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a
desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y
hace necesario un pronunciamiento por parte de la
Corte Constitucional.” Sentencia C-1052 de 2001.
[12] El Convenio 169 de la OIT define a los pueblos tribales, como
aquella población que al interior de cada Estado presenta “condiciones
sociales, culturales y económicas [que los distinguen] de otros sectores de la
colectividad nacional, y que [están] regidos total o parcialmente por sus propias
costumbres o tradiciones o por una legislación especial”.
[13] NACIONES UNIDAS, El derecho de los Pueblos Indígenas a la
Consulta Previa, Libre e Informada, Oficina en Colombia del Alto
Comisionado de las naciones Unidas para los Derechos Humanos.
[14] Sentencia SU-039 de 1997. En este mismo sentido, en la
Sentencia C-366 de 2011 se manifestó que: “La consulta previa es un derecho
fundamental de las comunidades indígenas y afrodescendientes, reconocido y
protegido por el ordenamiento constitucional y, en consecuencia, exigible
judicialmente. Este derecho está estrechamente relacionado con la salvaguarda
de la identidad diferenciada de estas comunidades, presupuesto para el
cumplimiento del mandato superior de reconocimiento y protección de la
diversidad étnica y cultural de la
Nación. La consulta previa, en tal sentido, es un instrumento jurídico
imprescindible para evitar la afectación irreversible de las prácticas
tradicionales de las comunidades diferenciadas, que constituyen sus modos
particulares de sobrevivencia como comunidades diferenciadas.”
[15] Expresamente disponen las normas en cita: “Artículo 329. La
conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo
dispuesto en la ley orgánica de ordenamiento territorial, y su delimitación se
hará por el Gobierno Nacional, con participación de los representantes de las
comunidades indígenas, previo concepto de la comisión de ordenamiento
territorial (…)”; “Artículo 330. (…) Parágrafo.- La explotación
de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de
la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las
decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará
la participación de los representantes de las respectivas comunidades”.
[16] Sentencia SU-383 de 2003.
[17] Sentencia C-030 de 2008. En estos mismos términos se sintetiza el
enfoque principal que tiene el Convenio, conforme a lo previsto en su Guía de
Aplicación: “El nuevo Convenio promueve el respeto por las culturas, las formas
de vida, las tradiciones y el derecho consuetudinario de los pueblos indígenas
y tribales. Asume que éstos seguirán existiendo como parte de sus sociedades
nacionales, manteniendo su propia identidad, sus propias estructuras y sus
tradiciones. Asimismo se funda en el principio de que estas estructuras y
formas de vida tienen un valor intrínseco que necesita ser salvaguardado. //
Este instrumento también asume que estos pueblos pueden hablar por sí mismos,
que tienen el derecho a participar en el proceso de toma de decisiones que los
afecte, y que su contribución, además, será beneficiosa para el país en el que
habitan”.
[18] En idéntico sentido, en la
Sentencia SU-039 de 1997 se dispuso que: “El derecho de participación de la
comunidad indígena como derecho fundamental (art. 40-2
C.P.), tiene un reforzamiento en el Convenio número 169, aprobado por la
Ley 21 de 1991, el cual está destinado a asegurar los derechos de los pueblos
indígenas a su territorio y a la protección de sus valores culturales, sociales
y económicos, como medio para asegurar su subsistencia como grupos humanos. De
este modo, el citado Convenio, que hace parte del ordenamiento jurídico en
virtud de los arts. 93 y 94 de la
Constitución, integra junto con la aludida norma un bloque de
constitucionalidad que tiene a asegurar y hacer efectiva dicha participación”.
[19] Sentencia C-030 de 2008.
[20] Ibídem. En estos mismos términos, en la
Sentencia C-063 de 2010, este Tribunal manifestó que: “La regulación
que sobre el tema estableció el art. 6º del Convenio y el análisis de la
jurisprudencia constitucional arroja como resultado que la consulta previa será
un mecanismo que realice el derecho de participación plural y democrática de
las comunidades indígenas en la determinación de políticas públicas en aquellos
específicos casos en que una decisión vaya a afectarles directamente. Contrario
sensu, no será obligatoria la realización de este procedimiento en los
casos en que la afectación de la comunidad indígena no tenga estas específicas
características. Esto no significa que cuando la afectación no sea directa las
comunidades indígenas carezcan por completo de mecanismos que garanticen su
derecho de participación en dichas decisiones, sino que éstas se podrán
involucrar a través de otros mecanismos como la posibilidad que sus integrantes
tienen de concurrir, en igualdad de condiciones con todos los colombianos, en
la elección de sus representantes en las corporaciones de elección popular; la
posibilidad de que, en desarrollo del carácter público del proceso legislativo,
puedan conocer las iniciativas en trámite, promover discusiones, remitir
conceptos y solicitar audiencias; y en las posibilidades abiertas por las
previsiones constitucionales sobre la circunscripción especial indígena, porque
si bien quienes allí resulten elegidos no representan formalmente a las
distintas comunidades indígenas, si son voceros, de manera amplia, de su
particular cosmovisión y pueden constituir efectivos canales de comunicación
entre las células legislativas y las autoridades representativas de las
comunidades indígenas y tribales.”
[21] Sentencia C-208 de 2007.
[22] Con fines de ilustración, por ejemplo, el artículo 230 de la
Ley 5ª de 1992 dispone que: “Para expresar sus opiniones toda persona, natural
o jurídica, podrá presentar observaciones sobre cualquier proyecto de ley o de
acto legislativo cuyo examen y estudio se esté adelantando en algunas de las
Comisiones Constitucionales Permanentes.”
[23] Sobre la materia dispone el Convenio 169 de 1989: “Artículo 25. (…).
2. Los servicios de salud deberán organizarse, en la medida de lo posible, a
nivel comunitario. Estos servicios deberán plantearse y administrarse en
cooperación con los pueblos interesados y tener en cuenta sus condiciones
económicas, geográficas, sociales y culturales, así como sus métodos de
prevención, prácticas curativas y medicamentos tradicionales”.
[24] Subrayado por fuera del texto original.
[25] En esta providencia se hace igualmente referencia a la definición
del ethos o identidad étnica de los grupos indígenas como supuesto de
afectación directa, en los mismos términos expuestos en la
Sentencia C-175 de 2009.
[26] Constitución Política, artículos 329 y 330 (parágrafo). Sobre la
materia también se puede consultar la
Sentencia C-196 de 2012.
[27] En la Sentencia T-737 de 2005 se aclaró que: “De esta
manera, la importancia del Convenio 169 de 1989 la
OIT y en especial del instrumento de consulta previa que se prevé en su
artículo 6, radica particularmente no solo en que dicho proceso consultivo se
surta de manera previa cuando quiera que se trate sobre la explotación de
recursos naturales existentes en territorio, sino porque dicha consulta previa
habrá de hacerse extensiva a todas aquellas decisiones administrativas y
legislativas del Estado que afecten o involucren intereses propios de dichas
minorías, aun cuando sean diferentes a lo señalado en el artículo 330 de la
C.P., pues de esta manera se garantiza igualmente el derecho a su identidad.
Así, la consulta previa que señala el Convenio 169 tendrá cabida respecto de
todos aquellos casos que así se requiera y en los que se comprometan los
intereses del pueblo indígena”
[28] Sentencia C-196 de 2012.
[29] En la sentencia C-702 de 2010 la
Corte declaró inexequible el Acto Legislativo 01 de 2009 que modificaba el artículo
108 de la Constitución, sobre el aval de candidatos por parte de los partidos y
movimientos políticos cuya personería jurídica se obtuvo por la circunscripción
especial de minorías étnicas, por no haber surtido el proceso de consulta previa.
[30] Por ejemplo, en la
Sentencia C-030 de 2008, se declaró la inconstitucionalidad de la totalidad de
la Ley Forestal General por omitir la realización de la consulta previa;
mientras que, en la Sentencia C-461 de 2008, el fallo se limitó a suspender la
ejecución de los proyectos previstos en la
Ley del Plan Nacional de Desarrollo (Ley 1151 de 2007), que afectaban en forma
directa y específica a los grupos indígenas y comunidades afrodescendientes de
las zonas donde se pretendían implementar. En esta última providencia, se
dispuso que: “considera la Sala Plena que en el presente proceso es posible, en
aplicación del principio de conservación del derecho, proteger los valores y
derechos constitucionales afectados por la inclusión en la
Ley del Plan de disposiciones cuya consulta previa era obligatoria y se
omitió, sin necesidad de recurrir a una declaratoria de inexequibilidad de toda
la ley ni de todos los artículos de sus partes general y específica. Es
procedente en este caso declarar que la Ley 1151 de 2007 es exequible, siempre
y cuando se entienda que se suspenderá la ejecución de los proyectos -y de
los respectivos programas o presupuestos plurianuales- incluidos en la misma
que tengan la potencialidad de incidir de manera directa y específica  sobre
pueblos indígenas o comunidades afrodescendientes, hasta tanto se realice en
forma integral y completa la consulta previa específica exigida por el bloque
de constitucionalidad, de conformidad con las pautas trazadas para ello por la
doctrina constitucional reiterada en la presente providencia.”
[31] Se hace referencia a la interpretación textual, sistemática,
teleológica, histórica y contextual de la medida.
[32] Sentencia C-408 de 2002.
[33] Sentencia C-891 de 2002. Subrayado por fuera del texto original.
[34] En la Sentencia C-620 de 2003 se dispuso que: “Dicho Decreto,
aunque contiene normas sobre la forma en que se deben adelantar [las] consultas
a los pueblos indígenas, es aplicable únicamente en materias concretas
–licencias ambientales o establecimiento de planes de manejo ambiental,
documento sobre evaluación y manejo ambiental y permisos de uso,
aprovechamiento o afectación de recursos naturales renovables–. Sin embargo,
sienta una orientación acerca de los términos en que debe operar este mecanismo
de participación previsto para la protección de las comunidades indígenas”.
[35] En la Sentencia SU-383 de 2003 se expuso que: “Vale recordar,
respecto del Decreto 1320 de 1998, que esta Corporación, en la
Sentencia T-652 de 1998, promovida por el pueblo indígena Embera-Katío del
Alto Sinú contra el Presidente de la
República, los Ministros del Interior, Agricultura, Medio Ambiente, y Minas y
Energía, la Alcaldía Municipal de Tierralta (Córdoba) y la
Empresa Multipropósito Urrá S.A. - E. S. P., por violación de sus derechos
fundamentales a la supervivencia, a la integridad étnica, cultural, social y
económica, a la participación y al debido proceso del pueblo accionante, ordenó
“a los Ministerios del Interior y del Medio Ambiente que inapliquen el
Decreto 1320 de 1998 en este proceso de consulta, pues resulta a todas luces
contrario a la Constitución y a las normas incorporadas al derecho interno por
medio de la Ley 21 de 1991”. // Se pone de presente, además, que por haber
expedido el Decreto 1320 de 1998 sin recurrir a la consulta previa y debido a
que la consulta que la norma diseña no se ajusta a los dictados del Convenio
169, las reclamaciones presentadas por la
Asociación Médica Sindical Colombiana y por la
Central Unitaria de Trabajadores ante la
Oficina Internacional del Trabajo fueron admitidas por el Consejo de
Administración por recomendación de la Mesa –276ª y 277ª reuniones– y
culminaron con la aprobación, por parte del Consejo de Administración, de las
recomendaciones de la Comisión de Expertos, las que coinciden en la necesidad
de solicitar al Gobierno Nacional la modificación del Decreto 1320 de 1998.”
Sobre la materia también se pueden consultar las Sentencias T-652 de 1998,
T-880 de 2006, T-769 de 2009, T-547 de 2010, T-745 de 2010 y T-1045A 2010.
[36] En el Decreto 1397 de 1996 se dispone lo siguiente sobre el papel
que cumple la Mesa Nacional de Concertación: “Artículo 11. Objeto. La
Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones indígenas
tendrá por objeto concertar entre éstos y el Estado todas las decisiones
administrativas y legislativas susceptibles de afectarlos, evaluar la ejecución
de la política indígena del Estado, sin perjuicio de las funciones del Estado,
y hacerle seguimiento al cumplimiento de los acuerdos a que allí se lleguen”. “Artículo
12. Funciones. La Mesa Permanente de Concertación, además de lo dispuesto
en el artículo anterior, cumplirá las siguientes funciones: (…) 8. Preparar los
procedimientos necesarios para acordar entre los pueblos y organizaciones
indígenas la propuesta de reglamentación del derecho de participación y
concertación de las decisiones administrativas y legislativas susceptibles de
afectar a los pueblos indígenas de acuerdo con las particularidades de cada
uno, y concertar la expedición del decreto.”
[37] Subrayado por fuera del texto original. Retomando lo expuesto en la
Sentencia C-891 de 2002, en la
Sentencia T-382 de 2006, también se afirmó lo siguiente: “la
organización de talleres preparatorios y mesas de concertación
son ejemplos de escenarios legítimos para efectuar la consulta de una
iniciativa antes de ser presentada ante el Congreso de la
República. No obstante lo anterior, también (…) existen espacios de
deliberación al interior del Congreso durante el trámite de un proyecto de ley,
aptos para discutir y hacer valer los intereses indígenas”
[38] Sentencia C-461 de 2008.
[39] Sobre la materia se puede consultar la
Sentencia C-030 de 2008. En los casos de explotación de recursos naturales se
han expuesto reiteradamente los siguientes requisitos: “a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los
proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los
territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y
actividades requeridos para ponerlos en ejecución. // b) Que igualmente la
comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los
referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos
que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política
y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con
características singulares. // c) Que se le de la oportunidad para que
libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus
integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y
desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en
relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a
la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se
busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y
efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la
medida de lo posible debe ser acordada o concertada.” Sentencia SU-039 de 1997.
[40] Sentencia C-317 de 2012.
[41] Sentencia C-461 de 2008.
[42] Por ejemplo, en la
Sentencia T-547 de 2010, la Corte negó la procedencia de una acción de tutela
promovida por los Pueblos Kogi, Arhuaco, Kankuamo y Wiwa de la
Sierra Nevada de Santa Marta, con ocasión de la expedición de una licencia
ambiental, al comprobar que las comunidades indígenas se rehusaron a participar
en el proceso de consulta previa convocado por las autoridades competentes. Al
respecto se dijo que: “pese a que la existencia del proyecto fue
conocida por las comunidades indígenas desde antes de la expedición de la
licencia ambiental y a que el proyecto, de manera formal, se presentó ante las
autoridades tradicionales de dichas comunidades, no en un trámite de consulta,
pero sí dentro de la concertación que se dispuso por el MAVD, éstas no sólo se
rehusaron a participar, argumentando, finalmente, que existía ambigüedad en la
convocatoria y que la misma no satisfacía los requerimientos de la consulta que
creían debía llevarse a cabo, sino que no adelantaron ninguna acción jurídica
orientada a hacer valer el derecho que ahora invocan, al punto que
transcurrieron dos años desde la expedición de la licencia ambiental hasta la
fecha en la que se interpuso la acción de tutela. // Por la anterior
consideración, no cabe cuestionar en sede de tutela la validez de la
Resolución 1298 de 2006 mediante la cual se expidió la licencia ambiental a la
empresa BRISA S.A. para el proyecto denominado “Construcción y Operación de la
Fase 1 del ‘Puerto Multipropósito de Brisa’,” localizado en jurisdicción
del Municipio de Dibulla, Corregimiento de Mingueo, Departamento de la
Guajira (…)”.
[43] Sobre la materia se pueden consultar las Sentencias C-891 de 2002 y
C-030 de 2008.
[44] Sobre este punto, en la
Sentencia C-461 de 2008, se expresó: “La manera en la que se habrá de realizar
cada proceso de consulta previa,  habrá de ser definida en forma preliminar con
las autoridades de cada comunidad indígena o afrodescendiente, a través de un
proceso pre-consultivo específicamente orientado a sentar las bases del
procedimiento a seguir en ese caso en particular, respetando a las autoridades
de cada comunidad y las especificidades culturales de la comunidad: “el
proceso consultivo que las autoridades realicen ante los pueblos indígenas para
tomar una decisión que afecte sus intereses, deberá estar precedido de una
consulta acerca de cómo se efectuará el proceso consultivo” Ello, en la
medida en que la flexibilidad establecida en el Convenio 169 de la
OIT, y la diversidad propia de estos procesos, así lo exige: “los procesos
de consulta previa no podrán responder a un modelo único aplicable
indistintamente a todos los pueblos indígenas, pues para dar efectiva
aplicación al Convenio 169 de la OIT y en especial a lo dispuesto en su
artículo 6° y del artículo 7° de la Carta, los procesos de consulta deberán
ante todo garantizar los usos y costumbres de los pueblos indígenas, respetando
sus métodos o procedimientos de toma de decisiones que hubieren desarrollado.”
[45] Sentencia C-030 de 2008. Sobre la misma materia, a título
ilustrativo, en la Sentencia C-891 de 2002, la
Corte presentó los criterios contenidos en la
Guía para la Aplicación del Convenio 169 de 1989, en los términos que a
continuación se exponen: “Esto significa que, al consultarlos, los
gobiernos deben proporcionarles información apropiada y completa, que pueda ser
comprendida plenamente por los pueblos indígenas y tribales. Asimismo, los
gobiernos no pueden consultar a cualquiera que declare representar a la(s)
comunidad(es) afectada(s). Las consultas deben emprenderse con
organizaciones/instituciones genuinamente representativas, que están
habilitadas para tomar decisiones o hablar en nombre de las comunidades
interesadas. Por consiguiente, los gobiernos, antes de iniciar las consultas,
deben identificar y verificar que las organizaciones/instituciones con las que
tienen previsto tratar cumplan con estos requisitos.”
[46] Desde la Sentencia SU-383 de 2003 se ha manifestado que: “sólo
serán admisibles las restricciones a la autonomía de las comunidades, cuando se
cumplan las siguientes condiciones: a. Que se trate de una medida necesaria
para salvaguardar un interés de superior jerarquía (v.g. la seguridad interna).
b. Que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les
reconoce a las comunidades étnicas.”
[47] Sentencias C-891 de 2002, SU-383 de 2003, T-382 de 2006, C-461 de
2008 y C-175 de 2009.
[48] Véase, por ejemplo, las Sentencias SU-383 de 2003, C-461 de 2008,
T-129 de 2011 y C-366 de 2011.
[49] En la Guía para la Aplicación del Convenio 169 se afirma que: “ningún segmento de la población nacional de cualquier país tiene
derecho a vetar las políticas de desarrollo que afecte a todo el país. Durante las discusiones encaminadas a la adopción del Convenio,
algunos representantes indígenas afirmaban que esto permitiría a los gobiernos
hacer lo que quisieran. La Conferencia no entendió de esta manera el contenido
de este artículo del Convenio. // El artículo 7 exige a los gobiernos realizar
verdaderas consultas en las que los pueblos indígenas y tribales tengan el
derecho de expresar su punto de vista y de influenciar el proceso de toma de
decisiones. Lo anterior significa que los gobiernos tienen la obligación de
crear las condiciones que permitan a estos pueblos contribuir activa y
eficazmente en el proceso de desarrollo. En algunos casos, esto puede
traducirse en acciones dirigidas a ayudar a los referidos pueblos a adquirir el
conocimiento y las capacidades necesarias para comprender y decidir sobre las
opciones de desarrollo existentes.” Subrayado y sombreado
por fuera del texto original.
[50] Al resolver el caso del Pueblo Saramaka
vs. Surinam, mediante fallo de noviembre 28 de 2007, la
Corte Interamericana señaló que: “al garantizar la participación efectiva de
los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o inversión
dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente,
con dicha comunidad, según sus costumbres y tradiciones (supra párr. 129). Este
deber requiere que el Estado acepte y brinde información, e implica una
comunicación constante entre las partes. Las consultas deben realizarse de
buena fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como
fin llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el pueblo Saramaka, de
conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de
desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la
aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso. El aviso temprano
proporciona un tiempo para la discusión interna dentro de las comunidades y
para brindar una adecuada respuesta al Estado. El Estado, asimismo, debe
asegurarse que los miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los
posibles riesgos, incluido los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que
acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma
voluntaria. Por último, la consulta debería tener en cuenta los métodos
tradicionales del pueblo Saramaka para la toma de decisiones.”
[51] En el mismo sentido se pueden consultar las Sentencias T-382 de
2006, C-030 de 2008 y C-461 de 2008.
[52] En los casos puntuales de explotación de recursos naturales, la
Corte ha dicho que la decisión de continuar adelante con un proyecto, siempre
debe contar con los instrumentos necesarios para salvaguardar los derechos e
intereses de los pueblos indígenas. Expresamente, en Sentencia SU-039 de 1997
dijo:  “cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la
autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en
consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad
constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social,
cultural y económica de la comunidad indígena. // En todo caso deben arbitrarse
los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que
las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la
comunidad o de sus miembros.” En igual sentido, la
Corte ha señalado que “adelantadas las consultas de buena fe y de una manera apropiada
a las circunstancias, no se logra el consentimiento de los pueblos consultados
acerca de las medidas propuestas, las entidades accionadas deberán evaluar, en
lo que a cada una de ellas concierne, la gravedad de las lesiones individuales
y colectivas que se causen con las medidas, a fin de implementarle al Programa
los correctivos que sean necesarios para salvaguardar a las personas, sus
bienes, instituciones, trabajo, cultura y territorio”.
[53] Subrayado por fuera del texto original.
[54] Sobre la materia, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas señala: “Artículo 10. Los pueblos
indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. No
se procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre, previo e informado
de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una
indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opción del
regreso.” “Artículo 29. (…) 2. Los Estados adoptarán medidas eficaces
para asegurar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las
tierras o territorios de los pueblos indígenas sin su consentimiento libre,
previo e informado.”
[55] Sentencia C-1338 de 2000.
[56] Sentencia C-615 de 2009.
[57] Sentencias C-461 de 2008, C-175 de 2009 y C-196 de 2012.
[58] Federación Colombiana de Municipios, Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, Departamento Nacional de Planeación, Ministerio de Minas y
Energía, Ministerio del Interior y Congreso de la
República.
[59] Defensoría del Pueblo y Asociación de Cabildos Indígenas del Nortes
del Cauca.
[60] “Artículo 11. Cuando en un resguardo indígena o en un punto ubicado
a no más de cinco (5) kilómetros de la zona del resguardo indígena, se exploten
recursos naturales no renovables, el cinco por ciento (5%) del valor de las
regalías correspondientes al departamento por esa explotación, y el veinte por
ciento (20%) de los correspondientes al municipio, se asignarán a inversión en
las zonas donde estén asentados las comunidades indígenas y se utilizarán en
los términos establecidos en el artículo 15 de la
Ley 141 de 1994. // Parágrafo. Cuando el resguardo indígena sea una entidad
territorial, podrá recibir y ejecutar los recursos directamente, en caso
diferente, los recursos serán recibidos y ejecutados por los municipios en
concertación con las autoridades indígenas por el respectivo municipio,
atendiendo lo establecido en el presente artículo”.
[61] En efecto, dispone el nuevo artículo 360
Superior, tras su reforma por el Acto Legislativo 05 de 2011:
“Artículo 360. La explotación de un
recurso natural no renovable causará, a favor del Estado, una contraprestación
económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o
compensación que se pacte. La ley determinará las condiciones para la
explotación de los recursos naturales no renovables.
Mediante otra ley, a iniciativa del
Gobierno, la ley determinará la distribución, objetivos, fines, administración,
ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos
provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables
precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios. Este conjunto
de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones constituye el
Sistema General de Regalías.”
[62]  El apartado de este párrafo suprimido por el Auto 247 de 2012,
rezaba: “En esta medida, el cargo por falta de consulta previa del Acto
Legislativo será desestimado, pero la Corte condicionará la constitucionalidad
del mismo a que se entienda que la ley de desarrollo en comento debe cumplir
con los requisitos (a) y (b) establecidos en el párrafo precedente”.
[63] Esta sentencia fue corregida en su parte motiva mediante Auto No.
247 de fecha 24 de octubre de 2012.
[64] Gaceta del Congreso No. 779 de 2011, p. 34.
[65] Gaceta del Congreso No. 779 de 2011, p. 35.
[66] Gaceta del Congreso No. 779 de 2011, pp. 69
a 100. Este resumen se complementa con otros documentos que fueron enviados a la
Corte por los intervinientes.
[67] La composición de la Mesa de Concertación se encuentra prevista en
el artículo 10 del Decreto 1397 de 1996: “Créase la
Mesa Permanente de Concertación con los pueblos y organizaciones indígenas,
adscrita al Ministerio del Interior, integrada por los siguientes miembros
permanentes: - El Ministro del Interior o su delegado; - El Ministro de
Agricultura y Desarrollo Rural o su delegado; - El Ministro del Medio Ambiente
o su delegado;  - El Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado; - El
Ministro de Desarrollo Económico o su delegado; - El Ministro de Minas y
Energía o su delegado; - El Ministro de Salud o su delegado; - El Ministro de
Educación Nacional o su delegado; - El Ministro de Cultura o su delegado (miembro
incluido por el Decreto 1772 de 2007); - El
Director del Departamento Nacional de Planeación o su delegado; - El Consejero
Presidencial de Fronteras o su delegado; - El Consejero Presidencial de
Política Social o su delegado; - Los Senadores Indígenas; - Los exconstituyentes
indígenas; - El Presidente de la
Organización Nacional Indígena de Colombia ONIC o un delegado por el Comité
Ejecutivo; - El Presidente de la
Organización de Pueblos Indígenas de la
Amazonia Colombiana OPIAC o un delegado por el Comité Ejecutivo; - Un delegado
por la Confederación Indígena Tairona; - Un delegado por cada macrorregión
CORPES o las Regiones Administrativas de Planificación que se conformen de
acuerdo con el artículo 306 de la
Constitución Nacional, seleccionados por las organizaciones indígenas de la
respectiva región. Parágrafo.-El Gobierno Nacional invitará como
integrantes permanentes a la mesa de concertación en calidad de veedores a la
Organización Internacional del Trabajo, a la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos y a la
Conferencia Episcopal de Colombia para que realice el seguimiento, impulso,
vigilancia y divulgación al cumplimiento de las funciones de la
Mesa de Concertación y de los acuerdos a que se llegue. Los miembros indígenas
de la Mesa de Concertación podrán invitar a participar en sus deliberaciones o
en las Comisiones Temáticas a los asesores que designen.” En lo referente a su
objeto, funciones y representatividad en los proceso de consulta previa se
puede consultar el acápite 6.5.13 de esta providencia.
[68] “(…) el señor Luis Evelis Andrade, Consejero Mayor de la
ONIC, en el marco de la instalación de la
Mesa Permanente de Concertación, expresó sus palabras de apertura, relevando
el tema del diálogo y la concertación para dar soluciones y en busca de mejor
entendimiento con el Estado y la sociedad y solicitando que en la mesa se
definan prioridades y mecanismos, se establezca lo primario y fundamental, así
como metras concretas y claras, con diálogo y respeto”. GC 779 de 2011, p. 98.
[69] “(…) Seguidamente y en cumplimiento del Decreto 1397 de 1996, el
señor Ministro del Interior doctor Germán Vargas Lleras, instaló oficialmente
la sesión de la Mesa Permanente de Concertación (…). El señor ministro en su
discurso de instalación ratificó el enorme compromiso que este nuevo gobierno
tiene hacia a protección de los derechos de los pueblos indígenas colombianos
(…). Resalta la importancia que adquiere el derecho a la consulta previa donde
Colombia es pionera en la implementación de los procedimientos de consulta. Es
por eso que la tarea primordial de la Mesa debe ser el trabajo para
perfeccionar los mecanismos idóneos de implementación del derecho a la consulta
previa, mecanismos que favorezcan la calidad de vida de las comunidades
indígenas de forma adecuada y eficaz. (…) El día 6 de octubre, el señor
Viceministro del Interior sugiere presentar los proyectos de ley de víctimas y
el de restitución de tierras, luego acordar la agenda para el proceso de
consulta de las iniciativas legislativas y por último presentar el proyecto de
regalías. Propuesta que se acoge.” GC 779 de 2011, p. 98.
[70] “El Acuerdo a que se llega en materia de procedimiento para el
proceso de consulta, que se plasma en los compromisos, tiene en cuenta las
siguientes consideraciones: 1. El gobierno nacional manifiesta su voluntad de
adelantar los procesos de consulta previa con los grupos étnicos del país, de
conformidad con lo dispuesto en la normatividad vigente. Las comunidades
indígenas manifiestan su intención de participar en el desarrollo del proceso de
consulta previa. 2. Que se debe incluir las propuestas concertadas por los
pueblos indígenas y el gobierno nacional para garantizar el derecho a la
consulta previa en las iniciativas legislativas que requieran la consulta
previa. 3. Las y los delegados de los pueblos indígenas que forman parte de la
mesa permanente de concertación consideran que los derechos de las víctimas y
los procesos de restitución de tierras constituyen temas de alta sensibilidad y
transversalidad para la sociedad colombiana y manifiestan su voluntad expresa
frente a las víctimas del conflicto armado, que han sido desplazados por la
violencia, para que el Estado garantice la restitución integral de sus derechos
fundamentales. 4. Que acuerdo a la agenda legislativa el gobierno nacional ha
manifestado que existen diferentes iniciativas que aun no se han presentado y
que algunas de ellas requieren del proceso de consulta previa. (…) Compromisos.
Las partes indígenas y gobierno, determinan que el procedimiento
excepcional para realizar la consulta previa de los proyectos de ley que se
presenten dentro de esta legislatura y que las partes acuerden deban surtir el
proceso de consulta previa, será conformar una comisión política con cinco
delegados, uno por cada una de las cuatro organizaciones que forman parte de la
Mesa y un enlace entre las organizaciones y el gobierno, la cual contará con
el apoyo de técnicos cuando sean requeridos para temas específicos. Esta
comisión contará con dos subcomisiones, cada una de las cuales estará asesorada
por expertos en las temáticas cuando se requieran. La comisión deberá sesionar
una vez a la semana y excepcionalmente cuando así lo requiera. La comisión
priorizara los proyectos de ley que serán objeto de consulta previa. Como
producto del trabajo, la comisión entregará en un documento los contenidos
resultados de la consulta que se considera deben ser incorporados al proyecto
de ley correspondiente. El producto de este trabajo serán entregado a la
Mesa Permanente de Concertación para la discusión con la entidad gubernamental
correspondiente. De lo acordado en la Mesa resultará el texto que será
incorporado en el proyecto de ley para su trámite”. GC 779 de 2011, pp. 98 y
99.
[71] Precisamente, en el artículo 205 de la
Ley 1448 de 2011 se dispuso que: “De conformidad con el artículo 150 numeral
10 de la Constitución Política, revístase al Presidente de la
República de precisas facultades extraordinarias por el término de seis (6)
meses contados a partir de la expedición de la presente ley, para expedir por
medio de decretos con fuerza de ley, la regulación de los derechos y garantías
de las víctimas pertenecientes a pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras,
afrocolombianas, raizales y palenqueras (…)”. En cuanto cronograma de consulta
y concertación de la citada ley, se expuso en el Acta: “1. El Gobierno Nacional
y los Delegados Indígenas de la
Mesa Permanente de Concertación intercambiarán las propuestas de decreto con
fuerza de ley el 15 de julio. 2. En dos semanas, a partir del 18 de julio de
2011 se conciliará en una única propuesta los documentos tanto del Gobierno
Nacional como de la MPC. Esta propuesta será objeto de concertación en la
MPC antes de la consulta previa. 3. Los días 28 y 29 de julio se desarrollará la
Mesa Permanente de Concertación para debatir y concertar el documento
conciliado que será objeto de consulta previa. 4. La propuesta aprobada por la
Mesa Permanente de Concertación el 29 de julio será objeto de consulta previa
entre los meses de agosto y septiembre de 2011, conforme a lo acordado en la
ruta metodológica y las actas de la
Mesa Permanente de Concertación sobre la materia. Las reuniones en las que se
desarrollará la consulta previa podrán ser llevadas a cabo de manera paralela.
5. La propuesta de Decreto-ley será ajustado conforme a las conclusiones de la
consulta previa desarrollada entre los meses de agosto y septiembre por la
Comisión de Apoyo Técnico entre los meses de octubre y noviembre. 6. Los
Ministros participantes en la Mesa entregarán el documento ajustado en la
primera semana del mes de noviembre a la
Oficina Jurídica de la Presidencia para los trámites pertinentes. 7. En el mes
de noviembre se convocará a la
Mesa Permanente de Concertación para protocolizar la consulta previa al
decreto-ley del que trata el artículo 205 de la
Ley 1448 de 2011, previo concepto jurídico del documento por la
Oficina Jurídica de la Presidencia de la
República. 8. El decreto-ley que será sancionado será concertado por la última
MPC, no se aceptarán modificaciones posteriores a ella. 9. Garantizando los
términos previsto por la ley se sancionará el decreto-ley del que trata el
artículo 205 de la Ley 1448 obedeciendo a que en esta fecha vencen las
facultades extraordinarias del Presidente y es el Día Nacional de las
Víctimas”. GC 779 de 2011, p. 96.
[72] GC 779 de 2011, p. 96.
[73] “(…) Se procedió a la instalación de la
Mesa por parte del doctor Aurelio Iragorri, Viceministro del Interior,
saludando a las Autoridades Indígenas, miembros del Gobierno y observadores
permanentes como la Defensoría del Pueblo. Además, resaltó la importancia de la
consulta y la necesidad de definir la ruta metodológica en relación a las
diferentes iniciativas legislativas, para calcular los costos y tiempos para
adelantar estos procesos”. GC 779 de 2011, p. 91.
[74] “(…) El Viceministro hizo referencia en los aspectos de: recursos
económicos, los tiempos y la capacidad de llevar a cabo las reuniones. El
tiempo con [el] que se cuenta son los meses de julio y agosto  para radicar los
proyectos en el mes de septiembre, con el objeto de que estos sean debatidos en
lo que resta del año, de no ser así dichas iniciativas quedarán aplazadas hasta
marzo del 2012. // En cuanto al punto de la definición de estrategias de
seguimiento de los acuerdos en el marco del PND 2012-2014 el Viceministro del
Interior dio a conocer una propuesta que contempla dos puntos: a) definirlas en
el Consejo de Ministros b) en las Reuniones con cada entidad en mesas de
trabajo. Informa a su vez que conversó con el Director de Planeación Nacional
sobre el seguimiento de los acuerdos del PND, quien delegó a un funcionario
para que realizara la matriz con los acuerdos, metas e indicadores. De igual
manera ratifica la importancia de la Ley de regalías, CAR y Desarrollo Rural”. GC
779 de 2011, p. 93.
[75] Dispuso la norma en cita: “El Sistema General de Regalías regirá a
partir del 1° de enero de 2012. Si para esta fecha no ha entrado en vigencia la
ley de que trata el inciso 2° del artículo anterior, el Gobierno Nacional
garantizará la operación del Sistema mediante decretos transitorios con fuerza
de ley, que expedirá a más tardar el 31 de diciembre de 2011”.
Este es el origen del Decreto 4923 de 2011 “por el cual se garantiza
la operación del Sistema General de Regalías”, el cual se expidió el 26 de
diciembre del citado año.
[76] La norma citada dispone que: “El Gobierno Nacional contará con un
término de tres (3) meses contados a partir de la fecha de promulgación del
presente Acto Legislativo, para radicar ante el Congreso de la
República el proyecto de ley a la que se refiere el inciso 2° del artículo
anterior, que ajuste el régimen de regalías al nuevo marco constitucional. //
Una vez radicado el proyecto de ley a que se refiere el inciso anterior, el
Congreso de la República contará con un término que no podrá exceder de nueve
(9) meses para su aprobación. Si vencido este término no se ha expedido la ley
por parte del Congreso, se faculta por un (1) mes al Presidente de la
República para expedir decretos con fuerza de ley para regular la materia”.
[77] “(…) Luis Fernando Arias expone la propuesta y manifiestan que han
consultado con sus Autoridades y Organizaciones, y resalta [que] la propuesta
presentada el pasado 7 y 8 de julio es lo mínimo que se puede adoptar para la
consulta de la agenda legislativa. Por lo que la metodología de consulta para
las propuestas sería la misma que se adopté para [la] consulta del Decreto-ley
de víctimas y restitución de tierras, pero se propuso que se podían consultar
temas afines”. “(…) Javier Sánchez ratificó la propuesta de Luis Fernando
Arias, reafirmando que la propuesta de los delegados indígenas es que sólo se
consultarán las iniciativas que fueron radicadas en la
Mesa, con la ruta propuesta de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras: 1.
CAR; 2. Desarrollo Rural; 3. Protección al Conocimiento Tradicional”. GC 779 de
2011, pp. 88 y 89.
[78] “(…) El doctor Pedro Posada da una explicación frente al tema de la
ley de regalías y manifiesta que el gobierno nacional puede dar una explicación
que orienta a la Mesa de manera amplia, ya que esta ley beneficiaría a los
indígenas más necesitados, es una relación directa con los pueblos indígenas y
mide por necesidades básicas insatisfechas, es un proyecto ventajoso para los
pueblos y solicita que se dé una reflexión al respecto”. GC 779 de 2011, p. 88.
[79] “(…) Luis Evelis Andrade manifiesta que frente al tema de las ETIS
y ley de regalías no aparecen las Entidades Territoriales Indígenas. Por lo que
señala que no es sujeto de consulta y se podrían hacer miles de consultas, pero
si esta no está ligada a derechos como la vida, autonomía, las consultas son
vacías y se terminaría legitimando un proceso que atenta contra su integridad
cultural, desconociéndose temas que son importantes desde nuestra perspectiva.
Toda vez que si se va a consulta puede que se apruebe y que terminen aprobando
algo contrario a la Constitución. Si bien las ETIS es un mandato, es un tema
complejo y relevante, acoge la propuesta del Gobierno de apoyarnos con una
reunión interna y darle una lectura detenida con el Gobierno y el Congreso y
así avanzar en este tema, definiéndose los puntos que se deben discutir y cómo
se afecta la autonomía frente al tema de ETIS y Ley de Regalías.” “OPIAC está
de acuerdo que se aborde el tema de Entidades Territoriales Indígenas y
expresan que este es un mandato de los pueblos indígenas en la
Amazonía toda vez que esto permitiría la reorganización”. GC 779 de 2011, p. 88.
[80] “(…) Javier Sánchez ratificó la propuesta de Luis Fernando Arias,
reafirmando que la propuesta de los delegados indígenas es que sólo se
consultarán las iniciativas que fueron radicadas en la
Mesa, con la ruta propuesta de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras: 1.
CAR; 2. Desarrollo Rural; 3. Protección al Conocimiento Tradicional”. “El
Viceministro del Interior manifiesta que las ETIS son un tema espinoso para las
entidades territoriales actuales y hay tiempo para discutirlo pero es un tema
trascendental. Hace claridad sobre las razones por las cuales no se consultó el
acto legislativo reforma de regalías, lo cual es distinto al proyecto de ley de
regalías en el territorio. (…)”. “(…) A partir de la presentación, Luis
Fernando Arias se refiere a los argumentos expuestos sobre el porqué no se
consultó a los pueblos indígenas en esta reforma constitucional. Y su
inconformidad con dichos argumentos”. “Para Luis Evelis Andrade, la
interpretación es igualmente confusa. Menciona que el Gobierno siempre tiene
una interpretación legal hacia la consulta que está en contravía con los
derechos de los pueblos indígenas. En especial, critica fuertemente el
argumento de que dicha reforma no se haya consultado, puesto que no se han
constituido las entidades territoriales indígenas. En este sentido, menciona
que la propuesta se revisará, pero que si consultar la
Ley de regalías es un condicionante para consultar el resto de iniciativas,
los indígenas no consultarán ninguna”. “Luis Evelis Andrade menciona que es
hora de revisar con el Presidente cuáles son las intenciones del gobierno
frente a la consulta, porque se están obviando iniciativas muy importantes,
para evitar el tema de la consulta. Así mismo, considera que es hora de revisar
el tema del ‘interés general’, y hasta qué punto bajo ese argumento se está
marginando el interés de los pueblos indígenas. No pueden existir
interpretaciones que cierren los caminos, sino interpretaciones inclusivas y
participativas. En enfático en mencionar que la posición de los delegados
indígenas a la MPC que ley que no se haya consultado no se va a discutir en la
MPC”. GC 779 de 2011, p. 89.
[81] “(…) Aida Quilcue  manifiesta que la
Mesa en Espacio Autónomo acordó que frente a la ley de regalías se esperará la
decisión de la Corte y que ella surta aspectos negativos o positivos. Frente al
tema de ETIS es necesario que las autoridades regionales y delegados se sienten
a analizar el tema, y no en el marco de la
Mesa si no en el marco de la autonomía de los pueblos indígenas.” GC 779 de 2011, p. 88.
[82] “(…) El Director de Asuntos Indígenas menciona que será la
Corte Constitucional quien defina si el acto [legislativo] debía o no ser
consultado. Manifiesta que el Gobierno nacional tiene unas razones jurídicas
para no haber consultado el acto legislativo, las
cuales fueron expuestas por el doctor Sola y la necesidad de que el proyecto de
Ley de Regalías sí deba ser consultado porque toca directamente a los pueblos
indígenas.” (…)El señor Viceministro del Interior manifiesta su preocupación
toda vez que se tienen tres meses para la consulta del proyecto de ley de
regalías, de igual manera frente a las ETIS, pero el término frente a este tema
es más amplio ya que son 10 meses con los que se cuenta.” GC 779 de 2011, p. 89.
[83] “(…) Luis Evelis Andrade solicita que se
abra un espacio autónomo en donde se pueda analizar con asesores jurídicos si
se hace o no consulta del Proyecto de Regalías y de ETIS. La reunión sería de
dos días y contaría con la presencia de los delegados de las organizaciones
regionales, con 70 delegados.” GC 779 de 2011, p. 89.
[84] “el Director de Asuntos Indígenas
menciona que se puede realizar el espacio solicitado, y que su logística se
acordará con la secretaría técnica de la
MPC.” Compromiso: “Realizar una asamblea con 70 delegados de las
organizaciones indígenas en donde se analizará y se tomará una decisión sobre
el tema de consulta de la ley de regalías y ETIS, durante 3 días y que
integrará uno de los dos bloques para consulta”. GC 779
de 2011, pp. 89 y 90.
[85] “Instala esta sesión el señor Javier Sánchez dando un cordial
saludo y manifiesta que este espacio es uno de los compromisos asumidos en la
MPC y da la bienvenida a todos los asistentes esperando que el resultado final
de la jornada sea productivo. // El Dr. Luis Evelis Andrade, Consejero Mayor de
la ONIC da un saludo a todos los indígenas y miembros de Gobierno, manifiesta
que el objetivo principal es observar las presentaciones de la
Agenda Legislativa, en especial ETIS y Regalías y tomar la decisión sobre
consulta de las mismas. Resalta que es necesario definir metodología,
responsabilidades, por lo que hace un llamado a centrarnos en esa discusión y
si hay espacio para discutir otros temas se abrirá el mismo, pero apuntando a
lo principal que es definir esos dos puntos ya que estamos en el camino y hay
que tomar decisiones definitivas. Expresa la necesidad de mirar posiciones y al
final del evento tener una postura frente al Gobierno Nacional, teniendo en
cuenta el cambio político e institucional que se está dando, el cual le
preocupa. (…) // En uso de la palabra el señor Javier Sánchez manifiesta que
inicialmente en la MPC del mes de julio, se acordó que las iniciativas
legislativas que no se presentaran formalmente a la mesa no se consultarían y
en esa fecha se presentó Car, Desarrollo Rural y Conocimiento Tradicional, por
lo que se dio un debate interno sobre ellas, pero el Gobierno le propuso a los
delegados de la MPC mirar las otras dos iniciativas que no fueron presentadas
es decir ETIS y regalías y analizar la viabilidad de su consulta, el cual es el
objetivo de esta reunión. Señala que para tener un panorama más claro se
convocó al Gobierno con la finalidad de que en este espacio socializaran todas
las iniciativas legislativas. Finalmente le pregunta a los asistentes si hay
alguna consideración al respecto, por lo que procede a dar el uso de la
palabra: El señor Henry Cabria manifiesta que se debe respetar el uso de la
palabra en este espacio y que como integrante de la
OPIAC, solicita que no se hagan discursos políticos en el mismo, por lo que
hace un llamado a ser más propositivos en cada una de las intervenciones. La
señora Aida Quilcue da un saludo y manifiesta que en la mesa anterior solo se
acordó tocar dos temas ETIS y Regalías, pero entiende que se van a socializar
las demás. Resalta su preocupación por el tiempo que ha transcurrido, ya que
nos encontramos prácticamente en el mes de septiembre y no se ha empezado a
consultar lo acordado, lo cual fue un compromiso. Manifiesta el señor Javier
Sánchez que se va a abrir un espacio dentro del Espacio Autónomo para tratar el
tema de ley de víctimas y restitución de tierras y los avances que se han
tenido frente a este proyecto de ley”. GC 779 de 2011, p. 83.
[86] GC 779 de 2011, p. 86.
[87] Ibídem.
[88] “(…) El doctor Pedro Santiago Posada dio
un cordial saludo a todos los presentes y propone que además de atender la
agenda de hoy el tema de Decreto de Víctima y Restitución de Tierras se abra un
espacio para tratar los temas de Consulta previa de la
Agenda legislativa: Conocimiento Tradicional, CAR, Regalías, Desarrollo Rural
y ETIS tal como se encuentra en la agenda de la presente sesión, señala además
que la conclusión que hubo en el evento de las setenta Autoridades y Líderes
Indígenas, realizado en Villavicencio los días 20, 30 y 31 de agosto de 2011,
frente a este espacio realizado como compromiso de la
Mesa Permanente de Concertación para que las autoridades y líderes indígenas
analizaran y tomaran la decisión de llevar a cabo la consulta previa de la
Ley de Regalías y ETI, ante esto se comunicó que se iba a demandar el Acto
legislativo 05 de 2011 en el tema de regalías, por lo que solicita la
posibilidad de dialogar con el doctor Jaime Romero, funcionario del Ministerio
de Hacienda quien se encuentra presente y ha manifestado que el Viceministro y
el Ministro de Hacienda tienen la voluntad de dialogar directamente con los
delegados indígenas. Resalta que el Ministerio del Interior cuenta con los
recursos que fueron girados por el Ministerio de Hacienda y que estamos en la
disposición de realizar las contrataciones e iniciar los procesos de consulta.
(…)”. “(…) El doctor Pedro Posada Arango deja constancia de que existe la
voluntad política para realizar la consulta previa de la
Ley de Regalías y demás leyes y decretos de la
Agenda legislativa propuesta y que contamos con los recursos para su
realización. Además señala que hay la disposición para trabajar el tema de Ley
de Regalías y conocer la contrapropuesta de los indígenas frente a ella.” GC 779 de 2011, pp. 70 y 71.
[89] “(…) El señor Luis Evelis Andrade hace la
solicitud al señor Javier Sánchez que se expongan las conclusiones del evento
de los 70 delegados, realizado en la ciudad de Villavicencio Meta. Por lo que
el señor Javier Sánchez procede a dar lectura de las conclusiones. (Se adjunta
al acta).” “(…) El señor Luis Fernando Arias deja constancia en el acta de que
no se entienda que los delegados y los pueblos indígenas están renunciando al
derecho fundamental a la consulta previa, solo que han tomado unas decisiones
frente a unas iniciativas legislativas que no fueron objetos de consulta
previa.” “El doctor Jaime Romero, del Ministerio de Hacienda, manifiesta que
ellos esperaban una reciprocidad es decir una contrapropuesta y solicitan
flexibilidad, que si bien están en el derecho de demandar el acto legislativo,
recomienda no perder la oportunidad de entrar en el debate y se corre el riesgo
de ir a la Corte Constitucional en donde no sabemos el resultado de este fallo.
Solicita que frente a la propuesta del Ministerio de Hacienda se dé una
contrapropuesta por parte de los delegados Indígenas y de esa manera intentar
la posibilidad de salvar la Ley de Regalías. Finalmente señala que el
Ministerio de Hacienda tiene toda la voluntad política de llevar a cabo la
consulta previa.” “El doctor Luis Evelis Andrade manifiesta que si bien ha
habido avances, hace un llamado a los delegados indígenas en tener un nivel de
coherencia, toda vez que sin recursos y presupuesto para los compromisos
adquiridos no pueden avanzar. Reitera su preocupación frente al presupuesto
para los pueblos indígenas y si se fijaron unos presupuestos en el Plan
Nacional de Desarrollo, no entiende donde están esos recursos. Señala que es
imposible avanzar y continuar legitimando procesos sin recursos.” “El doctor
Jaime Romero manifiesta que hay un principio y es el de autonomía presupuestal
consistente en que cada entidad de derechos públicos que haga un compromiso
previamente presupuestado puede cumplirlo. Anota que el debate en el fondo
versa sobre recursos, no obstante por primera vez hay un sistema general de
Regalías que vale la pena revisar y el Ministerio de Hacienda presentó una
propuesta de buena fe y que hubo silencio por parte de los pueblos indígenas
frente a ella. Lamenta que se hundan propuestas importantes para los pueblos
indígenas e invita a una actitud productiva frente a la
Ley de Regalías.” “Aclara el señor Javier Sánchez que realmente no ha habido
propuesta en el tema de regalías a favor de los indígenas y deciden no entrar
al debate toda vez que ya se tomó una decisión al respecto y procede el doctor
Luis Fernando Arias a presentar lo referente al Decreto de Víctimas y
Restitución de Tierras para los Pueblos Indígenas.” GC 779 de 2011, p. 71.
[90] “(…) El doctor Jaime Romero delegado del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público manifiesta la voluntad que tiene el
Ministro para la realización de la consulta previa de la
Ley de Regalías y a la vez reitera que el Acto Legislativo número 005 de 2011,
cambió los beneficios de las regalías que eran para ciertos municipios
productores, a que los beneficios fueran en esta oportunidad para todos los
municipios por dicha razón se consideró que no se necesitaba consulta previa,
lo que se requería consultar es la Ley de Regalías, que es la que reglamenta y
distribuye los recursos y que afecta directamente a los pueblos indígenas. De
igual forma propone que se puede incluir el artículo 11 de la
Ley 756 de 2002 que establece “cuando en un resguardo indígena o en un
punto indicado a no más de 5 KM de la zona del resguardo indígena
se exploten recursos naturales no renovables, el 5% del valor de las Regalías
correspondientes al departamento por esa explotación y el 20% de los
correspondiente al municipio, se asignarán a inversión en las zonas donde estén
asentadas las comunidades indígenas” y la posibilidad de presentar
proyectos de inversión ficha BEPIN. También expresa que ha habido un mal manejo
de las regalías, pero en el nuevo plan de Gobierno se cuenta con los recursos
de las regalías como política de la lucha contra la pobreza.” “(…) El señor
Viceministro Juan Fernando Londoño, da un cordial saludo y manifiesta que todas
estas dificultades se pueden solucionar en la nueva ley, es decir, que las
cosas que no se han concertado anteriormente, se trabajen en la nueva ley,
además hace una propuesta clara, que la ley contemple un porcentaje de recurso
directos para los resguardos. De igual forma indica que esta ley debe tener una
metodología, que provenga de los indígenas y en segundo lugar establecer unas
garantías para que los recursos lleguen, es decir que haya unas transferencias
directas, y que tenga un enfoque diferencial por tal razón esa es la
posibilidad de lo que se puede realizar; afirmó que se gana más en un proceso
de concertación”. GC 779 de 2011, p. 80.
[91] “(…) El delegado indígena, Carlos
Sánchez, reitera que hay que tener en cuenta la dificultad de llamar a consulta
previa cuando ya se ha tomado la determinación, después de haberse hecho la ley
(refiriéndose al Acto Legislativo 005 de 2011). Menciona la reunión donde
estuvieron más de 70 autoridades y líderes indígenas que decidieron negar la
posibilidad a la consulta previa de la Ley de Regalías. Igualmente expresa que
no hay un cambio relevante en la propuesta de la nueva Ley de Regalías. Con
relación a la ley si estos recursos llegan a los municipios no es nada
novedoso, hay que ver si la transferencia de estos recursos llega directamente
a los resguardos en ese caso sí cambiarían las cosas.” GC 779 de 2011,
p. 80.
[92] “(…) El señor Viceministro de Relaciones
Políticas del MI, doctor Aurelio Iragorri le manifiesta a los delegados
indígenas de la MPC que pensando en los pueblos indígenas se puede tomar los
días para consultar la situación, se propone que a través de los delegados de la
MPC se consulta la posibilidad de realizar una reunión con el señor Ministro
de Hacienda. Para plantearle las inquietudes, deja constancia que cuando llegó
al Gobierno en septiembre de 2010, citó a todos los viceministros de las
diferentes entidades, en nombre del MHCP asistió Ana Lucía Villa, de cada
Ministerio hubo dos, se mostró la agenda legislativa, se dijo que el grupo de
consulta previa era un grupo para hacer un trabajo de campo, y que se estaba
prestos para adelantar la agenda legislativa. Como la
Ley de Desarrollo Rural ya que la ley no se consultó, se deja la posibilidad
para reunirse con el Viceministerio de Hacienda.” GC 779
de 2011, p. 81.
[93] “(…) Arias manifiesta que si la mesa
acepta reunirse con el ministro que no sólo sea con los de la mesa, sería con
una cantidad igual o mayor que la asamblea realizada en Villavicencio. Lo más
conveniente es reunirse para poder discutir este punto. // Javier Sánchez
manifiesta que en ese escenario los delegados indígenas ante la
MPC asumirían la responsabilidad de consultar con las organizaciones de cada
macro y de acuerdo a lo que decidan, ellos vendrían con toda la potestad para
realizar acuerdos, se comprometen a dar a conocer tal decisión para el día 23
de septiembre para definir si abren la posibilidad de reunirse con el señor
Ministro de Hacienda y Crédito Público y así llegar a unos acuerdos respecto a
la consulta previa de la Ley de Regalías. // El señor Celedonio Padilla
manifiesta que tiene la voluntad de seguir el diálogo, pero con relación a la
presentación realizada por el Gobierno [en torno al proyecto de] Entidades
Territoriales indígenas, reflejando la participación de las autoridades
indígenas”. Compromiso: “Los delegados indígenas ante la
MPC consultarán con las organizaciones de su respectiva macro la decisión
sobre la consulta previa de la ley de regalías para definir si abren la
posibilidad de reunirse con el Sr. Ministro de Hacienda y Crédito Público e
informaran al Gobierno el día 23 de septiembre de 2011”.
GC 779 de 2011, p. 81.
[94] Textualmente se dice que: “(…) dicha respuesta debió emitirse por
los delegados indígenas el día 23 de septiembre de 2011, de la cual no se
recibió ningún pronunciamiento”. Folio 256 del cuaderno principal.
[95] Acta de reunión de los días 3, 4, 5 y 6 de octubre de 2010.
[96] Acta de reunión de los días 28, 29 y 30 de junio de 2011. No
sobra recordar que dicho proceso fue exitoso como consta en el Decreto 4633 del
9 de diciembre de 2011, “Por medio del cual se dictan medidas de asistencia,
atención, reparación integral y de restitución de derechos territoriales a las
víctimas pertenecientes a los Pueblos y Comunidades indígenas”.
[97] Acta de reunión de los días 6, 7 y 8 de julio de 2011; Acta
de reunión de los días 17 y 18 de julio de 2011; y Acta de reunión de los días
12, 13 y 14 de septiembre de 2011.
[98] Acta de reunión de los días 17 y 18 de julio de 2011; Acta
de encuentro de 70 dirigentes indígenas para la definición de la agenda
político-legislativa; y Acta de reunión de los días 12, 13 y 14 de septiembre
de 2011.
[99] Artículo 7 del Convenio 169 de 1989.
[100] Gaceta del Congreso No. 779 de 2011, p. 36.
[101] Sentencias C-891 de 2002, C-030 de 2008, C-461 de 2008,
C-175 de 2009, etc.
[102] Gaceta del Congreso No. 779 de 2011, p. 34.
[103] Gaceta del Congreso No. 779 de 2011, p. 34.
[104] Sentencias C-891 de 2002, T-372 de 2006, C-030 de 2008 y
T-129 de 2011. Ver supra 6.5.13.
[105] Acta de reunión de la
Mesa de Concertación Permanente de los días 17 y 18 de julio de 2011; Acta de
encuentro de 70 dirigentes indígenas para la definición de la agenda
política-legislativa de los días 29, 30 y 31 de agosto de 2011; y Acta de
reunión de la Mesa de Concertación Permanente del 12, 13 y 14 de septiembre.
[106] Véase, entre otras, la sentencia C-030 de 2008.
[107] No sobra recordar lo previsto en el artículo 34 del Convenio
169 de 1989 de la OIT, conforme al cual: “La naturaleza y el alcance de las
medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio deberán
determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de
cada país.”
[108] Acta de reunión de los días 17 y 18 de julio de 2011.
[109] Acta de encuentro de 70 dirigentes indígenas para la definición de
la agenda político-legislativa. Villavicencio. 29, 30 y 31 de agosto de 2011.
[110] Acta de encuentro de 70 dirigentes indígenas para la definición de
la agenda político-legislativa. Villavicencio. 29, 30 y 31 de agosto de 2011.
[111] Acta de la reunión de los días 17 y 18 de julio de 2011.
[112] Acta de encuentro de 70 dirigentes indígenas para la definición de
la agenda político-legislativa. Villavicencio. 29, 30 y 31 de agosto de 2011.
[113] Gaceta del Congreso No. 779 de 2011, pp. 39
a 68.
[114] Gaceta del Congreso No. 779 de 2011, pp. 67 y 68.
[115] En el informe de ponencia para tercer debate en primer
vuelta en la Cámara de Representantes se señaló que: “No es
de recibo de los ponentes el inciso segundo del parágrafo transitorio 1
introducido por la Comisión Primera al PAL en cuanto, durante el tiempo que va
de la aprobación de este a la expedición de la ley que lo reglamente, se
faculta al Gobierno Nacional “para dictar las normas que regulan el manejo del
Sistema General de Regalías”. Esto significaría ni más ni menos que el Congreso
entrega al ejecutivo su facultad legisladora, lo que no está acorde con nuestro
sistema democrático de división de poderes. // Entendemos, de otra parte, la
urgencia de poner un término al Ejecutivo para que presente el proyecto de ley
reglamentaria del PAL, pero también la necesidad de que el Congreso tramite en
un término prudencial dicho proyecto y se convierta en ley de la república. Por
tal motivo, proponemos la modificación del inciso señalado, en los términos que
en el pliego de modificaciones expondremos.” Al respecto, el siguiente fue el
texto propuesto: “Parágrafo 1. ° transitorio. El Gobierno
Nacional contará con un término de tres (3) meses contados a partir de la fecha
de promulgación del presente acto legislativo, para radicar ante el Congreso de
la República el proyecto de ley que ajuste el régimen de regalías al nuevo
marco constitucional.  // Una vez radicado el proyecto de ley a que se refiere
el inciso anterior, el Congreso de la
República contará con un término que no podrá exceder de nueve meses para su
aprobación. Si vencido este término no se ha expedido la ley por parte del
Congreso, se faculta al Gobierno Nacional para expedir decretos extraordinarios
para regular la materia.” Gaceta del Congreso No. 918 de 2010. Por su parte, en
cuanto a los objetivos del Acto Legislativo y su relación con la ley de
regalías, en la exposición de motivos de la
Ley 1530 de 2012 se afirma que: “Cuando el Gobierno Nacional presentó a
consideración del Congreso de la República el proyecto de acto legislativo que
dio origen al Sistema General de Regalías, justificó su necesidad y
conveniencia en el contexto de una dinámica creciente de los ingresos
provenientes del sector minero-energético. La evidencia de que el país está
enfrentando un auge minero-energético, requería de un cambio en la
Carta Política, que no sólo garantizara el manejo responsable y eficiente de
dichos recursos con el fin de contribuir a estabilizar el entorno económico,
sino también que permitiera redistribuir las regalías en todo el territorio
nacional con miras a mejorar las condiciones de equidad social y regional, y de
esta forma impulsar el desarrollo del país. (…) Por lo tanto, la presente
iniciativa descansa sobre los mismos principios que motivaron la expedición del
Acto legislativo 5 de 2011, por medio del cual se constituyó el Sistema
General de Regalías. En ese sentido, este proyecto de ley busca sentar las
bases y definir los procedimientos para asegurar que la explotación de los
recursos naturales no renovables de propiedad de la
Nación sea el punto de partida para garantizar el principio de equidad en la
distribución de la riqueza extraída del subsuelo.”
[116] Sentencias C-891 de 2002, C-620 de 2003 y C-461 de 2008.
[117] La norma objeto de demanda establece que: “Artículo 156. Régimen
de transición para otros recursos disponibles a 31 de diciembre de 2011. Los
recursos disponibles a 31 de diciembre de 2011, correspondientes al margen de
comercialización incluidos en el rubro de recaudos a favor de terceros de la
Agencia Nacional de Hidrocarburos se destinarán, 50% a la
Nación; 35% a las entidades beneficiarias de regalías directas en materia de
hidrocarburos a la fecha de expedición de la presente ley; 10% red vial
terciaria y 5% con destino al Programa de Normalización de Redes Eléctricas y
al Fondo de Apoyo Financiero para la
Energización de las Zonas Rurales Interconectadas. // Los recursos que en
virtud de este artículo se destinen a las entidades productoras, se asignarán
en proporción a su participación del promedio total de las regalías directas
giradas durante el período comprendido entre 2007 y 2010.”
[118] La norma en cita dispone que: Artículo 16. Recaudo.
Se entiende por recaudo la recepción de las regalías y compensaciones
liquidadas y pagadas en dinero o en especie por quien explote los recursos
naturales no renovables, por la
Agencia Nacional de Hidrocarburos y la
Agencia Nacional de Minería. // La
Agencia Nacional de Hidrocarburos y la
Agencia Nacional de Minería establecerán mediante acto motivado de carácter
general, el pago en dinero o en especie de las regalías. // Cuando las regalías
se paguen en especie, el Gobierno Nacional reglamentará la metodología,
condiciones y términos que garanticen el adecuado flujo de recursos al Sistema
General de Regalías, de manera que los recursos que se generen entre la
determinación de los precios base de liquidación y la comercialización de las
regalías se distribuyan en un 50% destinado a la bolsa única del Sistema
General de Regalías y el 50% restante a favor del Gobierno Nacional. //
Parágrafo. Se entiende como pago de regalías en especie, la entrega
material de una cantidad de producto bruto explotado.” (Subrayado y sombreado
por fuera del texto original).
[119] Los recursos destinados a las entidades beneficiarias de
regalías fueron girados el año pasado con fundamento en lo previsto en el
artículo 156 del Decreto 4923 de 2011, el cual guarda identidad de contenido
normativo con el precepto actualmente acusado. Al respecto se puede constatar la
Resolución 136 de 2012 de la
Agencia Nacional de Hidrocarburos.
[120] Derogado por el artículo 160 de la
Ley 1530 de 2012.
[121] Al respecto, el parágrafo 5º transitorio del artículo 361 de
la Constitución establece que: “El Sistema General de Regalías regirá a partir
del 1º de enero de 2012. (…)”.
[122] Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Departamento Nacional de
Planeación y Ministerio de Minas y Energía.
[123] Federación Colombiana de Municipios.
[124] Sombreado por fuera del texto original.
[125] Al respecto, la norma en cita dispone que: “La explotación
de un recurso natural no renovable causará, a favor del Estado, una
contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro
derecho o compensación que se pacte. (…)”.
[126] Sobre la materia, por ejemplo, en la
Sentencia C-240 de 2011 se dijo que: Acerca del tema de la amplia facultad
del legislador para configurar el régimen de las regalías, la
jurisprudencia de la Corte ha establecido clara y expresamente, la amplia
facultad que le compete al legislador para regular el tema de regalías,
precisando que se encuentra “habilitado constitucionalmente para regular el
régimen jurídico de las regalías estableciendo sus montos o porcentajes de
distribución, destinación y los mecanismos de control sobre el uso adecuado de
esas contraprestaciones económicas.” // Así la
Corte ha reiterado la amplia libertad del legislador para fijar las regalías y
alcance del control constitucional, pero ha establecido igualmente que existe
unos mínimos constitucionales que debe respetar el Legislador en esta materia,
como los cobros a toda explotación de recursos naturales y las asignaciones
específicas de que trata el artículo 361 Superior. A este respecto ha dicho la
Corte: “5- La Carta señala que la explotación de un recurso natural no
renovable causa a favor del Estado, una contraprestación económica a título de
regalía (CP art. 360). Sin embargo, la
Constitución no fija directamente los criterios para determinar cuál es el
valor que deben tener esas regalías. Por ello, en numerosas sentencias, esta
Corporación ha indicado que el legislador goza de una amplia libertad para
fijar el monto de las regalías y determinar los derechos de participación de
las entidades territoriales en esas regalías. Así, la sentencia C-567 de 1995,
MP Fabio Morón Díaz, recordó que el artículo 360 de la
Carta otorga competencia al legislador para establecer las formas de
contratación para la explotación de los recursos naturales no renovables, por
lo cual “es claro que la ley puede determinar el monto y las cuantías de los
derechos de las entidades territoriales a participar en las regalías y
compensaciones sobre la explotación de los recursos naturales no renovables o,
lo que es lo mismo, los porcentajes de aquella participación”. Con ese mismo
criterio, esta Corte, en la sentencia C-221 de 1997, MP Alejandro Martínez
Caballero, se abstuvo de declarar la inexequibilidad de la disposición acusada,
pero tampoco recurrió a una sentencia integradora para establecer el monto de
la regalía causada por la explotación de la arena de los ríos, precisamente, por
cuanto consideró que ambos tipos de decisiones afectaban la libertad del
legislador para fijar el porcentaje de las regalías. // “6- El anterior examen
es suficiente para concluir que el Legislador goza de una muy amplia libertad
para fijar el monto de las regalías derivadas de la explotación de recursos no
renovables. Sin embargo, y contrariamente a lo sugerido por uno de los
intervinientes, esto no significa que estemos en un ámbito puramente político
que escape al control constitucional, pues la
Carta no excluye que las normas sobre regalías puedan vulnerar los mandatos
constitucionales. Además, y como esta Corte lo ha destacado, la
Carta establece un contenido esencial del régimen de regalías que debe ser
respetado por el Legislador, el cual incluye, entre otras cosas, el deber del
Congreso de imponer el pago de regalía por la explotación de todo recurso no
renovable (CP art. 360). Además, en la medida en que las regalías recaen sobre
este tipo de recursos, es claro que estos dineros pretenden “compensar el
agotamiento del capital natural que produce la explotación de recursos
naturales que no se renuevan”. Por ende, es posible que el legislador al
regular las regalías y fijar su monto vulnere la
Carta, por ejemplo, porque no imponga su cobro sobre la explotación de ciertos
recursos no renovables, con lo cual desconoce la obligatoriedad y universalidad
de las regalías, o porque establezca montos tan irrisorios que no compensen el
agotamiento de estos recursos, que por no ser renovables, representan un capital
natural de la sociedad colombiana que inevitablemente tiende a agotarse.”
[127] Sombreado y subrayado por fuera del texto original.
[128] Federación Colombiana de Municipios.
[129] Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Departamento Nacional de
Planeación y Ministerio de Minas y Energía.
[130] Se señala que la prohibición de la retroactividad de la ley
tiene una naturaleza prima facie, pues más allá de su consagración
constitucional en casos puntuales (CP art. 58, 338, 362 y 363), existen
escenarios en donde es exigible su aplicación, como sucede en el caso de la
favorabilidad penal. Precisamente, el inciso 3º del artículo 29 del Texto
Superior dispone que: “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun
cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o
desfavorable”.
[131] Sentencia C-763 de 2002. Subrayado y sombreado por fuera del
texto original.
[132] En este mismo sentido, en la
Sentencia T-110 de 2011, esta Corporación señaló que la retrospectividad opera
cuando las normas “se aplican a partir del momento de
su vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por
una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado
al momento de entrar a regir la nueva disposición. Este instrumento ha
sido concebido por la jurisprudencia nacional como un límite a la
retroactividad, asociando su propósito a la satisfacción de los principios de
equidad e igualdad en las relaciones jurídicas de los asociados, y a la
superación de aquellas situaciones marcadamente discriminatorias y lesivas del
valor justicia que consagra el ordenamiento jurídico colombiano, de conformidad
con los cambios sociales, políticos y culturales que se suscitan en nuestra
sociedad”.
[133] Ver supra 6.6.2 y 6.6.3 sobre contenido y alcance de la
disposición acusada.
[134] “Por el cual se garantiza la operación del Sistema General
de Regalías.”
[135] La norma en cita tenía el mismo contenido normativo del
precepto actualmente acusado: “Régimen de transición para otros recursos
disponibles a 31 de diciembre de 2011. Los recursos disponibles a 31 de
diciembre de 2011, correspondientes al margen de comercialización incluidos en
el rubro de recaudos a favor de terceros de la
Agencia Nacional de Hidrocarburos se destinarán, 50% a la
Nación; 35% a las entidades beneficiarias de regalías directas en materia de
hidrocarburos a la fecha de expedición del presente decreto; 10% red vial
terciaria y 5% con destino al Programa de Normalización de Redes Eléctricas y
al Fondo de Apoyo Financiero para la
Energización de las Zonas Rurales Interconectadas. // Los recursos que en
virtud de este artículo se destinen a las entidades productoras, se asignarán
en proporción a su participación del promedio total de las regalías directas
giradas durante el período comprendido entre 2007 y 2010.”
El citado decreto fue derogado con la entrada en vigencia de la
Ley 1530 de 2012.
[136] Hasta el momento tan sólo se ha girado el 35% previsto para
las entidades beneficiarias de regalías directas, conforme a la
Resolución No. 136 de 2012 de la
Agencia Nacional de Hidrocarburos.
[137] “Se denominan carreteras terciarias a las vías de acceso que
comunican a las cabeceras municipales con sus veredas o veredas entre sí”.
INVIAS, Plan Estratégico Institucional 2011-2014, p. 7.
[138] Decreto 1122 de 2008, art. 4.
[139] Decreto 1123 de 2008, art. 1.
[140] La disposición en cuestión establece que: “Los ingresos del
Sistema General de Regalías se destinarán al financiamiento de proyectos para
el desarrollo social, económico y ambiental de las entidades territoriales; al
ahorro para su pasivo pensional; para inversiones física en educación, para
inversiones en ciencia, tecnología e innovación; para la generación de ahorro
público; para la fiscalización de la exploración y explotación de los
yacimientos y conocimiento y cartografía geológica del subsuelo; y para
aumentar la competitividad general de la economía buscando mejorar las
condiciones sociales de la población”.
[141] La norma en cita en su totalidad dispone que: “Suprímase el
Fondo Nacional de Regalías a partir de la fecha que determine la ley a la que
se refiere el inciso 2º del artículo anterior. El Gobierno Nacional designará
al liquidador y definirá el procedimiento y el plazo para la liquidación. Los
recursos no comprometidos que posea el Fondo Nacional de Regalías a la
entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, se destinarán
prioritariamente a la reconstrucción de la infraestructura vial del país y a la
recuperación ambiental de las zonas afectadas por la emergencia invernal 2010-2011”.
[142] El parágrafo transitorio 4º del artículo 361 (reformado por el Acto
Legislativo 05 de 2011) dispone al respecto: “El Gobierno Nacional contará
con un término de tres (3) meses contados a partir de la fecha de promulgación
del presente acto legislativo, para radicar ante el Congreso de la República el
proyecto de ley a la que se refiere el inciso 2° del artículo anterior, que
ajuste el régimen de regalías al nuevo marco constitucional.
Una vez radicado el proyecto de
ley a que se refiere el inciso anterior, el Congreso de la República contará
con un término que no podrá exceder de nueve (9) meses para su aprobación. Si
vencido este término no se ha expedido la ley por parte del Congreso, se
faculta por un (1) mes al Presidente de la República para expedir decretos con
fuerza de ley para regular la materia.”.
[143] La primera acta que se cita en el recuento del proceso de consulta
es del 3, 4, 5 y 6 de octubre de 2010, mientras el acto legislativo se expidió
el 18 de julio de 2011.
[144] Corte Constitucional, Sentencia C-461 de 2008.
[145] Salvamento de voto de los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio y
María Victoria Calle Correa a la sentencia C-1055 de 2012.
[146] Constitución Política, artículo 361, parágrafo 1º.