T-471-18
Sentencia T-471/18
AGENCIA OFICIOSA
EN TUTELA-Requisitos
AGENCIA
OFICIOSA-En
el caso de adultos mayores, dado su especial estado de vulnerabilidad, los
requisitos deben flexibilizarse/AGENCIA OFICIOSA EN CASO DE MENORES DE EDAD-Procedencia
y no aplicación de rigorismo procesal en cuanto a manifestación de no estar en
condiciones de promover su propia defensa
En
el caso de adultos mayores la agencia oficiosa tiene su fundamento en la imposibilidad
de acudir a las autoridades judiciales por cuenta propia, debido a que las
enfermedades sobrevinientes, y propias de la edad, les dificultan la movilidad
para los trámites que requieren, por lo cual, al considerárseles en estado de
debilidad manifiesta, es imperativo, pertinente y razonable que terceros acudan
en su ayuda a fin de defender sus derechos. De igual manera los menores de
edad, respecto de los cuales se encuentra probado su estado de vulnerabilidad,
también requieren del apoyo de quienes se consideren con interés en
salvaguardar y garantizar que tales derechos tengan efectiva protección
DERECHO A LA
SALUD DEL ADULTO MAYOR-Protección reforzada por ser sujeto de
especial protección constitucional
En
el caso de adultos mayores el derecho fundamental a la salud adquiere una
connotación especial, toda vez que se trata de sujetos que se encuentran en
condiciones de desventaja con relación a los demás, en virtud de su estado de
vulnerabilidad, por razón de la edad, luego se hace necesario proteger el
derecho en forma prevalente para, con base en la diferenciación, hacer efectivo
el principio de igualdad como presupuesto constitucional
DERECHO A LA
SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Fundamental y
prevalente
La
Constitución establece expresamente la protección preferente de los derechos de
los niños y niñas pues ellos, por su condición de vulnerabilidad,
susceptibilidad e indefensión, requieren de especial garantía. En el caso de la
salud adquiere mayor relevancia, en cuanto su vulneración o puesta en peligro
puede restringir el goce de los demás derechos, lo cual limitaría el objetivo
del Estado por proteger el interés superior del menor que la Constitución y las
normas han contemplado
PRINCIPIO DE
INTEGRALIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-La
prestación del servicio de salud debe ser oportuna, eficiente y de calidad
El
Sistema debe prever y concebir la prestación del servicio a través de
tratamientos, medicamentos, elementos y/o insumos, con la tecnología que sea
necesaria, para restablecer o conservar el estado de bienestar de las personas
que por causa de enfermedades se ha disminuido o alterado, o paliar los
síntomas de éstas, pues solo así se podrá garantizar a las personas el derecho
a la salud y permitirle, con las limitaciones que producen los padecimientos,
el disfrute de una vida digna
SUMINISTRO DE
INSUMOS, MEDICAMENTOS Y SERVICIOS NO INCLUIDOS EN POS-Reiteración
de jurisprudencia
Ha
sido postura de esta Corporación y se ha reiterado en múltiples ocasiones, con
base en estudios que se han tomado como referencia, que a pesar de que algunos
insumos como pañales, pañitos húmedos, cremas anti escaras no correspondan o no
proporcionen un efecto sanador de las enfermedades en los pacientes, sí “se
constituyen en elementos indispensables para preservar el goce de una vida en
condiciones dignas y justas de quien los requiere con urgencia y, en este
sentido, permiten el efectivo ejercicio de los demás derechos fundamentales “y,
por dicho motivo, se han dispuesto algunas reglas para señalar los casos en que
se hace urgente otorgar el amparo solicitado
SUMINISTRO DE
INSUMOS, MEDICAMENTOS Y SERVICIOS NO INCLUIDOS EN POS-Requisitos
ACCESO A
SERVICIOS DE SALUD NO INCLUIDOS EN EL POS QUE SE REQUIEREN CON NECESIDAD Y
SUMINISTRO DE PAÑALES DESECHABLES-Requisitos para proceder en favor
del paciente cuando no existe prescripción medica
ACCESO A
SERVICIOS DE SALUD NO INCLUIDOS EN EL POS QUE SE REQUIEREN CON NECESIDAD Y
SUMINISTRO DE PAÑALES DESECHABLES-Reiteración de jurisprudencia
SUMINISTRO DE
INSUMOS, SERVICIOS Y TECNOLOGIAS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Subreglas
para el suministro de pañitos húmedos pues se encuentran expresamente excluidos
(i)
Que la patología que padece el paciente sea un hecho notorio y, de comprobarse
esta afectación, los pañitos húmedos sean los únicos elementos
apropiados para garantizar la calidad de vida del paciente; (ii) Que se
pueda probar que tanto el paciente como su familia no cuentan con la
capacidad económica para sufragar el costo de los pañitos húmedos
SUMINISTRO DE
INSUMOS, SERVICIOS Y TECNOLOGIAS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Suministro
de guantes quirúrgicos y tapabocas
En
relación con el uso de guantes quirúrgicos y tapabocas, deberá advertirse,
además, la imperiosa necesidad de su uso en el domicilio para verificar si en
el sitio hay contacto con múltiples pacientes, como ocurriría en centros
hospitalarios en donde podría existir contaminación. Verificar además que sean
elementos que no puedan ser reemplazados en casa, lo que indicaría su inminente
uso
SUMINISTRO DE
INSUMOS, SERVICIOS Y TECNOLOGIAS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Reglas
jurisprudenciales para no aplicar la exclusión
i)
Que el paciente carece de los recursos económicos para proporcionárselo él
mismo y ii) cuando sea evidente que, ante los problemas de salud, tal elemento
y/o insumo signifique un elemento vital para atenuar los rigores que causan
cualquier penosa enfermedad
SERVICIO DE
TRANSPORTE COMO MEDIO DE ACCESO AL SERVICIO DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia
ATENCION
DOMICILIARIA-Diferencia entre cuidador y auxiliar de enfermería
SERVICIO DE
CUIDADOR PERMANENTE-Requisitos para el suministro por parte
de EPS
SERVICIO DE
CUIDADOR PERMANENTE-Casos en los que las EPS no están
obligadas a la prestación del servicio
PRINCIPIO DE
INTEGRALIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Relación
con el derecho al diagnóstico
SUMINISTRO DE
INSUMOS, SERVICIOS Y TECNOLOGIAS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Orden
a las EPS suministrar los pañales desechables en los términos del parágrafo 2, artículo
19 de la Resolución 1885 de 2018
SUMINISTRO DE
INSUMOS, SERVICIOS Y TECNOLOGIAS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Orden
a la EPS suministrar silla de ruedas, según indicaciones del médico tratante
Referencia:
Expediente
T-6.793.483
Acción
de tutela formulada por María del Socorro Ochoa Galvis (agente oficioso de CLEMENTINA
GALVIS DE OCHOA) contra NUEVA EPS S.A. Entidad Promotora de Salud.
Expediente
T-6.817.509
Acción
de tutela formulada por Ana Milena Serna Arenas (representante legal de EMILIANO
DUQUE SERNA) contra SALUD TOTAL EPS Entidad Promotora de Salud.
Magistrado
Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá,
D.C., diez (10) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y
los Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en
los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los
fallos proferidos por: i) el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta en
primera instancia, en el trámite de la acción de tutela instaurada por
María del Socorro Ochoa Galvis (agente oficioso de CLEMENTINA GALVIS DE OCHOA)
contra NUEVA EPS S.A. Entidad Promotora de Salud (Expediente T-6.793.483) y,
ii) el dictado por el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con
Función de Control de Garantías de Manizales, en primera instancia, en el
trámite de la acción de tutela instaurada por Ana Milena
Serna Arenas, representante legal de su hijo EMILIANO DUQUE SERNA, contra SALUD
TOTAL EPS - Expediente: T-6.817.509-.
Los reseñados expedientes llegaron a la
Corte Constitucional por remisión que hicieran los despachos, en virtud de lo
ordenado por los artículos 86 inciso 2 de la Constitución, 31 y 32 del Decreto
Estatutario 2591 de 1991.
Mediante Auto del 12 de julio de 2018,
la Sala de Selección de Tutelas Número Seis[1]
dispuso acumular los expedientes T-6.817.509 y T-6.793.483, por presentar unidad
de materia, para que sean fallados en una sola sentencia y lo asignó, previo
reparto, al Magistrado Alberto Rojas Ríos, para realizar la ponencia de
revisión, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 9° del artículo 241 de
la Constitución Política y en los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
El criterio de selección fue subjetivo: Urgencia de proteger un derecho
fundamental[2].
I.       ANTECEDENTES
1.1 Expediente T-6.793.483
Caso: Clementina Galvis de Ochoa contra
La Nueva EPS S.A.
Hechos:
1.1.2 La agente
oficiosa María del Socorro Ochoa Galvis explicó que la señora CLEMENTINA
GALVIS DE OCHOA nació el 15 de noviembre de 1942[3] y
padece de “artrosis postraumática de otras articulaciones”, “osteoporosis
severa”, conforme
se observa en la historia clínica de la paciente (folio 67 expediente). Dicha
enfermedad está catalogada como crónica y/o degenerativa y
ello le ha causado pérdida de movilidad razón por la que necesita ayuda para
trasladarse a cualquier lugar.
1.1.3. Indicó
que, a raíz de la enfermedad y por la limitación para moverse, su progenitora sufrió una caída y fue recluida el
30 de noviembre de 2017[4]
en la Clínica Medical Duarte, de la ciudad de Cúcuta, por trauma en el hombro y
muñeca derecha. La caída sufrida “de su cama al levantarse y enredarse” le produjo dolencia y al
hacer el examen inicial arrojó como resultado: “cabeza y cuello (14)
anormal; extremidades (20) anormal; hallazgos (14) cola de ceja derecha edema
equimosis escoriación dolor(20) edema deformidad dolor limitación funcional
dembro(sic) derecho, muñeca derecha dolor a la palpación.”. Desde
entonces, su movilidad ha sido nula, lo que le ha imposibilitado valerse por
sus propios medios. En consulta de día 9 de enero de 2018 la misma institución
de salud ratificó el dictamen de su padecimiento y su imposibilidad de ser
autosuficiente.[5]
1.1.4. El día 19 de
enero de 2018 la señora María del Socorro Ochoa Galvis, como agente oficioso de
la señora Clementina Galvis de Ochoa, inició acción de tutela en la que invocó
la protección de los derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social,
igualdad y dignidad humana de su agenciada y manifestó que a pesar de sus
padecimientos, no le han ordenado los medicamentos de alto costo que necesita
con urgencia.
Solicitud de tutela
La señora Ochoa Galvis solicita se
conceda amparo constitucional en favor de su madre y se protejan sus derechos
fundamentales a la vida, salud, seguridad social, igualdad y dignidad humana
que considera han sido vulnerados por la entidad la NUEVA EPS.
Solicita en consecuencia: 1) se incluya
a la señora Clementina Galvis de Ochoa en el programa de atención domiciliaria;
2) se ordene suministrar los medicamentos necesarios para el tratamiento de la
enfermedad que fueron prescritos y los elementos básicos necesarios para la
higiene como son: pañales desechables, pañitos húmedos, guantes quirúrgicos,
tapabocas y crema anti-escaras para el tratamiento diario; 3) se proporcione
una silla de ruedas para la movilidad y aseo personal; 4) En caso de ser
necesario, se ordene el servicio de traslado en ambulancia para el manejo de
enfermería, desde Cúcuta hasta el hospital o clínica del país a donde sea
remitida para recibir el tratamiento que se requiera, y llevar a cabo la
recuperación de la salud y vida en condiciones dignas.
Todo lo anterior, conforme con la manifestación
hecha por la accionante en el sentido
de que su progenitora “es una persona de escasos recursos y no dispone de medios económicos para
sufragar el costo de los medicamentos y
mucho menos para asumir los gastos diarios que la
enfermedad exige para su eventual recuperación.”, por lo que debe acudir a la acción para la protección de su derecho
fundamental a la salud, al igual que
los otros que solicita que le sean tutelados.
Refiere igualmente la agente oficiosa
que en su hogar carecen de recursos económicos
para apoyar a su agenciada toda vez que depende del escaso trabajo de su esposo en sus labores diarias.
Traslado y contestación de la
accionada
Mediante Auto de fecha 22
de enero de 2018, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta
admitió la acción de tutela referida.
El 23 de enero de 2018
el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta comunicó a la
Nueva EPS la admisión de la tutela y la requirió para
que se pronunciara sobre los hechos y pretensiones, para lo cual le otorgó un
plazo de 24 horas.
Nueva EPS
El 30 de enero de 2018,
Yaneth Fabiola Carvajal Rolón, en calidad de Gerente Zonal de Norte de
Santander - Regional Nororiente NUEVA EPS S.A., Entidad Promotora de Salud,
pidió negar la acción de tutela “por no acreditarse las exigencias previstas
por la Corte Constitucional para inaplicar las normas que racionalizan la
cobertura del servicio.” Adujo que no existen elementos de juicio
necesarios que permitan acreditar los supuestos de hecho que originaron la acción,
ya que los servicios solicitados no han sido ordenados por el médico tratante y
solo son pretendidos por la accionante.
En cuanto a solicitud
de suministro de pañales y pañitos húmedos aduce la EPS que son productos de
aseo, higiene y limpieza de uso doméstico, como los ha clasificado el INVIMA,
que no se encuentran dentro de las coberturas del Plan de Salud y por lo tanto
no son vitales, ni tienen injerencia sobre la evolución de la patología del
paciente por lo que su no entrega no pone en riesgo su vida.
Sobre el servicio de
cuidador domiciliario, el cual considera es lo que requiere la accionante,
menciona que no constituye una prestación de salud, por mandato expreso de la
nota externa con radicado No. 2014433200296233 del 10 de noviembre de 2014 proferida
por el Ministerio de Salud y Protección Social, por lo tanto no puede ser
financiado con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud toda
vez que es una función familiar. La esencia del principio de solidaridad social
no es otra que involucrar a los ciudadanos y en primera medida a la familia en
el cuidado de sus miembros. El cuidado de los enfermos en sus hogares en esta
primera aproximación de manera alguna recae o es obligación de prestación por
las EPS, aduce la representante de la entidad.
Manifiesta que en caso
de que el amparo constitucional del servicio de cuidador sea otorgado en
beneficio del afiliado solicita sea ordenado en horas y días laborales.
Frente a aceptar el
tratamiento integral que implique hechos futuros e inciertos sería presumir la
mala actuación de la institución por adelantado. No se observa vulneración de
derechos que implique la necesidad de protegerlos, así que el juez de tutela no
podría ordenar prestaciones o servicios de salud sobre los cuales el médico no
ha emitido concepto.
Admite que la señora
CLEMENTINA GALVIS DE OCHOA se encuentra activa en el Sistema, en el Régimen
Subsidiado, pero insiste en que el concepto del médico tratante es el principal
criterio para establecer si se requiere o no un determinado servicio de salud,
ello en consideración a que por sus conocimientos científicos es el único
llamado a disponer sobre las necesidades médico asistenciales del paciente y,
en este caso, no se evidencia órdenes médicas que sustenten lo solicitado.
Por el anterior motivo
hay carencia del objeto y afirma que la atención en salud debe corresponder al
IDS de Norte de Santander.[6]
Decisiones judiciales objeto de revisión
Primera instancia
Mediante fallo del 2 de febrero de 2018,
el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta negó el amparo invocado.
Argumentó que no existen elementos probatorios y “el juez como encargado de
administrar justicia no puede proceder o ir más allá de lo que exige la norma,
toda vez que no es el competente para dirimir asuntos de salud, es decir, como
diagnosticar, recitar medicamentos, etc.”
Manifestó, con base en el
pronunciamiento de esta Corporación, que es necesaria la orden médica y el
posible incumplimiento de la entidad promotora de salud para que el juez pueda
dirimir el conflicto y, según Sentencia T-014 de 2017, la autorización de
servicios e insumos reclamados sin orden médica solo es pertinente si la
necesidad configura un hecho notorio.
Impugnación
El 9 de febrero de 2018, María del
Socorro Ochoa Galvis, quien actúa como agente oficiosa de la señora CLEMENTINA
GALVIS DE OCHOA, radicó escrito de impugnación ante el Juzgado Primero Laboral del
Circuito de Cúcuta[7],
en el que controvirtió la negativa del amparo.
Afirmó que los jueces de tutela no pueden exigir a los
tutelantes, que reclaman la provisión de un medicamento excluido del POS, haber
acudido a una orden del médico tratante o a la autorización de los comités técnico-científicos
de las EPS como requisito para la procedencia del amparo constitucional. Resaltó
el pronunciamiento de esta Corporación, en sentencia T-098/16 sobre la
necesidad de suministrar en forma oportuna los medicamentos por parte de las
EPS, sin dilaciones injustificadas, pues de hacerlo así el tratamiento ordenado
al paciente se suspende o no se inicia adecuadamente y, con ello, se desconocen
los principios de integralidad y continuidad en la prestación del servicio de
salud, con lo cual se vulneran los derechos fundamentales a la salud, a la
integridad personal, a la dignidad humana y a la vida del usuario.
El Juzgado Primero Laboral de Cúcuta
emitió un informe secretarial en el que dejó constancia sobre la
extemporaneidad de la impugnación, pues fue allegada el 9 de febrero de 2018,
pese a que fue notificada vía correo electrónico el 5 de febrero de 2018.
1.2.   Expediente T-6.817.509
Caso: niño EMILIANO DUQUE SERNA
Hechos:
1.2.1. El niño EMILIANO
DUQUE SERNA, de 4 años de edad,[8]
afiliado a Salud Total EPS, en el régimen subsidiado, está diagnosticado con
síndrome de Down según se observa en historia clínica[9].
Reportó en última consulta: “insuficiencia respiratoria, malestar general
con adinamia, emesis de contenido alimentario, aumento anormal de peso, no control
de esfínteres.”
1.2.2. La señora Ana
Milena Serna, representante legal del niño Emiliano Duque Serna, inició acción
de tutela el día 23 de marzo de 2018 al considerar que, a pesar de que el
médico tratante indicó que su hijo carecía de control de esfínteres, no ha sido
posible que la entidad prestadora de salud expida la respectiva orden para
proveer pañales. Indicó la señora Serna que, no cuenta con los medios
económicos suficientes para sufragar el gasto de los insumos (pañales) y que,
las condiciones de vida digna se han visto afectadas.
Solicitud de tutela
Con fundamento en los hechos
relacionados, la señora Ana Milena Serna Arenas invoca se conceda amparo
constitucional en favor de su hijo y se protejan los derechos fundamentales a
la vida en condiciones dignas, integridad personal, dignidad humana, salud,
seguridad social y al mínimo vital, que le están siendo vulnerados.
Solicita en consecuencia: 1) Ordenar a
Salud Total EPS y a la Dirección Territorial de Caldas que, en forma urgente y
para evitar un perjuicio, realice la entrega de manera inmediata de pañales
desechables, por cuanto su hijo EMILIANO DUQUE SERNA no controla esfínteres; 2)
Ordenar el tratamiento integral subsiguiente con el cubrimiento del cien por
ciento, incluyendo citas médicas con especialistas, médico general,
hospitalización, cirugías, procedimientos pre-quirúrgicos, posquirúrgicos y
demás tratamientos, medicamentos, vacunas y exámenes que se encuentren dentro y
fuera del POS.
Traslado y contestación de la accionada
Mediante Auto
interlocutorio No. 172 de fecha 23 de marzo de 2018, el Juzgado Tercero Penal
Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Manizales admitió
la acción de tutela referida.
El 26 de marzo de 2018
el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de
Garantías de Manizales notificó a Salud Total EPS la admisión de la tutela
y la requirió para que se pronunciara sobre los hechos y le otorgó un plazo
de dos (2) días para ello. Así mismo, vinculó a la Dirección Territorial de
Salud de Caldas para que se pronunciara sobre los hechos de la acción de
tutela.
El Juzgado solicitó a
la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de la ciudad de Manizales,
Caldas, que informara al Despacho sobre la existencia de alguna propiedad a
nombre de la tutelante y a los bancos Bancolombia, BBVA, Davivienda que reportaran
si existía alguna cuenta de ahorros, corriente o CDT a nombre de la accionante.
Salud Total EPS
El 2 de abril de 2018, Carlos
Mauricio Mendoza Acero, en calidad de Gerente (E) y Administrador suplente de
Salud Total EPS-S – sucursal Manizales –, radicó escrito de contestación en el
que pidió negar el amparo por cuanto los servicios de salud solicitados le han
sido debidamente autorizados por la entidad, con lo cual está claro que se está
en presencia de un hecho superado.[10]
Durante la revisión del caso, en fecha 31 de julio de 2018, se
recibió escrito suscrito por Danny Manuel Moscote Aragón, representante legal
(suplente) de Salud Total S.A. EPS, mediante el cual manifestó que los
servicios médicos y asistenciales requeridos para superar la enfermedad que
padece el niño EMILIANO DUQUE SERNA, conforme el diagnóstico presentado y
ordenados por los médicos especialistas, han sido autorizados por Salud Total
EPS en su totalidad.
Reiteró que dichos servicios médicos encuentran respaldo en una
orden médica, no así los “pañales” que fueron solicitados por la tutelante,
toda vez que ello genera altos costos a las empresas prestadoras del servicio
de salud y, al no encontrar claridad al respecto, los recobros a la Entidad
Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud
(ADRES) se hacen difíciles, hay retraso en los pagos y ello igualmente
dificulta la prestación óptima del servicio de salud.
Solicitó a esta Corporación que, al tratarse de un servicio que no
es objeto de financiamiento por la Unidad de Pago por Capitación en el
ordenamiento normativo vigente, se pronuncie sobre la imposibilidad de
suministrar por parte de las entidades promotoras de salud gastos de este tipo
y, en el evento de ordenar dicho reconocimiento, se autorice de forma expresa
la facultad del recobro ante ADRES o ante el ente territorial. En consecuencia,
pidió confirmar el fallo de tutela proferido por el Juzgado Tercero Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de Pereira, “en cuanto denegó
la cobertura de “Ordenar a Salud Total EPS autorizar pañales desechables”, en
los términos establecidos en la normatividad legal colombiana vigente.”
Dirección Territorial
de Salud de Caldas
El 3 de abril de 2018
Paola Castillo, abogada externa de la Dirección Territorial de Salud de Caldas,
radicó escrito ante el Juzgado, mediante el cual indicó que a la EPS S Salud
Total le corresponde autorizar y realizar el procedimiento en salud objeto de
controversia, para dar cumplimiento a la Ley Estatutaria 1751 de 2015, por lo
que solicita al Despacho desestimar las pretensiones y desvincular a la
Dirección Territorial de Salud de Caldas de toda responsabilidad en la
presente acción de tutela.
Oficina de Registro de
Instrumentos Públicos de Manizales, Caldas
Esta entidad informó
que, a la fecha de respuesta, 2 de abril de 2018, no se halló información sobre
bienes inmuebles a nombre de Ana Milena Serna Arenas.
Banco Davivienda Sucursal Caldas
En respuesta a la solicitud del Juzgado
informó que no tiene registrado como uno de sus clientes a la señora Ana Milena
Serna Arias (Arenas).
Decisiones judiciales objeto de revisión
Primera instancia
Mediante fallo del 4 de abril de 2018,
el Juzgado Tercero Penal Municipal para
Adolescentes con Función de Control de Garantías de Manizales, resolvió
no tutelar los derechos del niño EMILIANO DUQUE SERNA. Argumentó el fallador
que no se encontró evidencia que SALUD TOTAL EPS haya vulnerado los derechos fundamentales
del niño, referidos por la señora Ana Milena Serna Arenas.
Considera el Juez que si bien es cierto
el menor tiene una serie de diagnósticos, se encuentra probado que el mismo ha
sido atendido por la EPS accionada por lo que carece de objeto la acción. En
relación con el servicio integral solicitado, precisa el Juzgado que, no se
tienen elementos probatorios que le permitan al Despacho determinar qué
servicios a futuro puede requerir el menor.
En relación con el tema de pañales,
argumenta que tal dependencia judicial no está ilustrada en el campo de la
medicina ni facultada para emitir “órdenes por doquier” y solo se encarga de
verificar la vulneración de derechos que no observa sea el caso particular.
Concluye que el Juez de tutela no puede
hacer el rol de médico tratante para determinar lo que un accionante requiere o
no en el campo de la salud.
Se advierte, a folio 43 del expediente, que la señora Ana
Milena Serna Arenas fue notificada, del fallo proferido por el Juzgado
Tercero Penal Municipal para Adolescentes con
Función de Control de Garantías de Manizales en el trámite de la acción
de tutela por ella promovida, en representación de
su hijo EMILIANO DUQUE SERNA, el día 5 de abril de 2018. Al no ser impugnado el
fallo de tutela, el Juzgado remitió el expediente a esta Corte para su eventual
revisión.
Pruebas que obran en el
expediente
1. Copia del
registro civil de nacimiento del niño EMILIANO DUQUE SERNA, en el que se
verifica que nació el día 30 de noviembre de 2013, y a la fecha tiene 4 años ocho
meses de edad.[11]
2. Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Ana
Milena Serna Arenas, quien actúa como representante legal del niño Emiliano
Duque Serna, con la cual, al confrontar con el registro civil del niño, se
advierte su filiación como madre.[12]
3. Copia de la historia clínica del niño
Emiliano Duque Serna, emitida por Salud Total EPS[13].
4.
Copia oficio de respuesta de Salud Total EPS, de fecha 4 de abril
de 2018.
5.
Copia oficio de respuesta del Registrador Principal de
Instrumentos Públicos (E), de fecha 2 de abril de 2018.
6.
Copia oficio de respuesta de la Dirección Territorial de
Salud de Caldas, de fecha 3 de abril de 2018.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
La Corte
Constitucional es competente para conocer de la revisión de los fallos de tutela proferidos dentro de las acciones de tutela
de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política,
en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
Planteamiento
de los casos
Expediente T-6.793.483
Se encuentra probado que CLEMENTINA GALVIS DE OCHOA es una persona
de la tercera edad, con un padecimiento degenerativo, como es la artrosis y la osteoporosis.
Por causa de tales padecimientos, ha perdido movilidad y ello le
impide valerse por sí misma. Acudió a consulta por una caída sufrida desde su
propia altura, producto de la dificultad para su movilidad. Solicita en
consecuencia, se le provea de pañales y otros insumos de higiene como pañitos
húmedos, guantes quirúrgicos, tapabocas y crema anti-escaras.
Requiere, además, los medicamentos que le fueron prescritos por el
médico tratante, el servicio de silla de ruedas, atención domiciliaria,
traslado en ambulancia “con manejo de enfermería” con el fin de
“recibir el tratamiento que se requiere para llevar a cabo la recuperación de
la salud y la vida en condiciones dignas.”
Solicita del Juez Constitucional el amparo de los derechos
fundamentales a la vida, salud, seguridad social, igualdad y dignidad humana.
Expediente T-6.817.509
Del niño EMILIANO DUQUE SERNA, de 4 años de edad, se acreditó que
fue diagnosticado con síndrome de Down y no
controla esfínteres, junto con otras patologías.[14]
Por causa de la situación de salud del niño por falta de control
de esfínteres, su representante reclama de la entidad promotora de salud a la
cual se encuentra afiliado, mediante el régimen subsidiado, el suministro de
pañales desechables.
Solicitó además el “tratamiento integral subsiguiente con el cubrimiento
cien por ciento, incluyendo citas médicas con especialistas, médico general,
hospitalización, cirugías, procedimientos pre-quirúrgicos, posquirúrgicos y
demás tratamientos, medicamentos, vacunas y exámenes, que se encuentren dentro
y fuera del POS.”
Solicita del Juez Constitucional el amparo de los derechos
fundamentales a la vida, dignidad humana, la salud, seguridad social y mínimo
vital.
En ambos casos, las EPS accionadas negaron las pretensiones con el
argumento de no haber existido orden médica que señale la necesidad de los
insumos ni servicios médicos requeridos, los cuales no están incluidos dentro
del plan de Beneficios en salud.
En las acciones de tutela que se revisan, los usuarios demandan la
entrega de insumos y/o servicios médicos los cuales, a juicio de los tutelantes,
son indispensables para el buen manejo de sus enfermedades y evitar que haya
deterioro en su calidad de vida.
Esta Corte ha reiterado su postura y definido algunas directrices con
relación a las prestaciones que, a pesar de no estar dentro del Plan de
Beneficios en Salud, deben ser atendidas por las entidades promotoras del
servicio y, el juez de tutela debe aplicar para aclarar las discusiones en
torno al tema. Así mismo ha señalado que corresponde dispensar los tratamientos
y/o procedimientos, además de los medicamentos que se encuentren en el Plan de
Beneficios en Salud y que hayan sido prescritos, pero no autorizados por las
EPS.
En consecuencia, en virtud de las reglas fijadas por esta
Corporación, la Sala procederá a determinar si, en el caso en estudio, las EPS
han desplegado una conducta vulneradora de las garantías iusfundamentales de
los pacientes, en cuyo favor se formula la acción, al negarles el acceso a los medicamentos,
tratamientos, procedimientos, elementos y/o insumos médicos.
Con fundamento en lo expuesto, la Sala debe examinar los siguientes
problemas jurídicos a resolver en atención a las situaciones y condiciones específicas
de los tutelantes.
Problema jurídico
Expediente T-6.793.483 – CLEMENTINA GALVIS DE OCHOA –
¿Vulnera
los derechos a la salud y a la vida digna la EPS, por la negativa de ordenar el
suministro de medicamentos prescritos por el médico tratante, además de pañales,
pañitos húmedos, guantes quirúrgicos, tapabocas, cremas antiescaras, silla de
ruedas, atención domiciliaria y servicio de traslado en ambulancia que no
cuentan con orden médica, a persona de la tercera edad sujeto de especial
protección constitucional, que presenta grave deterioro de salud?
Expediente T-6.817.509 – EMILIANO DUQUE SERNA –
¿Vulnera
los derechos a la salud y a la vida digna la EPS, por la negativa de ordenar el
suministro de pañales y tratamiento integral a un menor de edad, sujeto de
especial protección constitucional que presenta diagnóstico de síndrome de
Down, por no contar con la orden médica para tales insumos y servicios?
Para dar respuesta a los anteriores interrogantes, la Sala de
Revisión procederá a efectuar el estudio de los siguientes puntos: (i) La
agencia oficiosa en materia de tutela; (ii) Requisitos de procedibilidad de la
acción de tutela; (iii) El derecho fundamental a la salud y su protección por
el juez constitucional en el caso de los adultos mayores y niños; (iv) Reglas
para el acceso a medicamentos, tratamientos, procedimientos e insumos y/o
elementos médicos excluidos del Plan de
Beneficios de Salud; y (v) servicios médicos incorporados en el PBS cuya
prestación es negada por parte de las EPS. Finalmente, dará cuenta de
los (vi) casos concretos, momento en el cual se verificarán los aspectos
analizados respecto de cada una de las solicitudes de amparo de que se trata.
1. La agencia oficiosa en materia de
tutela
Se ha reiterado por este Alto Tribunal que, en materia de tutela,
la legitimación e interés para promover la acción tiene fundamento legal en el
artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la
Constitución, en aquellos casos en que el titular del derecho que se crea
conculcado no se encuentre en condiciones de solicitar el amparo de los mismos
por cuenta propia.
Tal circunstancia, que debe expresarse en el escrito de tutela,
está cimentada, para su validez, en: “(i) el principio de la eficacia de los
derechos fundamentales, que impone a la administración la ampliación de
mecanismos institucionales orientados a realizar efectivamente este tipo de
garantías; (ii) la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, que
busca conjurar que por circunstancias meramente procedimentales se violen
derechos fundamentales; y (iii) el principio de solidaridad, que impone a la
sociedad velar por la protección y efectividad de los derechos ajenos, cuando
ellos por sí mismos no pueden promover su defensa[15].
En sentencia de unificación[16], esta
Corporación estableció las hipótesis en las que la agencia oficiosa, resulta
procedente:
“…el Decreto exige, como condiciones para que se configure la agencia oficiosa,
la concurrencia de dos elementos: (i) que el titular de los derechos no esté en
condiciones de defenderlos y, (ii) que en la tutela se manifieste esa
circunstancia. En cuanto a esta última exigencia, su cumplimiento sólo se puede
verificar en presencia de personas en estado de vulnerabilidad extrema, en
circunstancias de debilidad manifiesta o de especial sujeción constitucional.
La agencia oficiosa en tutela se ha admitido entonces en casos en los cuales
los titulares de los derechos son menores de edad; personas de la tercera edad;
personas amenazadas ilegítimamente en su vida o integridad personal; individuos
en condiciones relevantes de discapacidad física, psíquica o sensorial;
personas pertenecientes a determinadas minorías étnicas y culturales.”
En el caso de adultos mayores la agencia oficiosa tiene su fundamento
en la imposibilidad de acudir a las autoridades judiciales por cuenta propia,
debido a que las enfermedades sobrevinientes, y propias de la edad, les
dificultan la movilidad para los trámites que requieren, por lo cual, al
considerárseles en estado de debilidad manifiesta, es imperativo, pertinente y
razonable que terceros acudan en su ayuda a fin de defender sus derechos. De
igual manera los menores de edad, respecto de los cuales se encuentra probado
su estado de vulnerabilidad, también requieren del apoyo de quienes se
consideren con interés en salvaguardar y garantizar que tales derechos tengan
efectiva protección.
2. Estudio de procedibilidad del amparo
El artículo 86 de la Carta Política dispone que la acción de
tutela tiene el propósito de garantizar y hacer efectiva la protección de los
derechos fundamentales, cuando estos son vulnerados o amenazados por la acción
u omisión de cualquier autoridad pública. Sin embargo, esta acción puede ser
ejercida solo cuando se cumplan los siguientes criterios de procedibilidad: (i)
legitimación en la causa (activa y pasiva); (ii) inmediatez; y (iii)
subsidiariedad.
i) En
relación con el requisito de la legitimación en la causa, ella hace referencia
a la correspondencia entre las partes y el interés para actuar. Por activa, ésta
supone que la acción de tutela debe ser iniciada por la persona titular de los
derechos fundamentales que considera están siendo vulnerados o amenazados y, en
caso de no hacerlo la persona titular alguien que actúe en su nombre o la
represente.
La legitimación en la causa por pasiva corresponde a la autoridad
o particular que vulnera o amenaza los derechos fundamentales, contra la cual o
contra quien deberá dirigirse la acción.
Expediente T-6.793.483 – CLEMENTINA GALVIS DE OCHOA –
Legitimación en la causa por activa
En el caso objeto de revisión, se acredita que la señora María del
Socorro Ochoa Galvis está legitimada para actuar como agente oficioso de la
señora CLEMENTINA GALVIS DE OCHOA, en razón a que la edad y el estado de salud
de la presunta afectada impide que ejerza directamente la acción de tutela.[17]
El principio de solidaridad, ha dicho esta Corporación, adquiere
significado al apoyar a aquellos sujetos de especial protección constitucional
como los niños, adultos de avanzada edad y personas en situación de
discapacidad, entre otros, que no pueden hacerlo por sí mismos, por quienes no
tienen interés sino en brindarles soporte en sus necesidades.[18]
Se advierte que la señora María del Socorro Ochoa Galvis, es la
hija de la señora CLEMENTINA GALVIS DE OCHOA, para quien solicita el amparo.
Según la acepción de solidaridad[19], ésta
hace referencia a la ayuda en la causa de alguien, por lo que se observa que la
señora María del Socorro no le asiste interés adicional sino el de defender la
causa de su madre, por la relación filial que las une y por la imposibilidad de
ésta última de hacerlo por ella misma.
Legitimación en la causa por pasiva
Ahora bien, en el caso analizado se advierte que
la accionada, Promotora de Salud NUEVA EPS, es una entidad que presta el
servicio público de salud a la
señora CLEMENTINA GALVIS DE OCHOA, a través del régimen subsidiado, en los
términos de la Ley 100 de 1993 y normas complementarias, y es la entidad de la
cual se presume ha omitido su deber en la relación que surge de la afiliación
activa que tiene la accionante en la prestación de dicho servicio. En tanto es
la llamada a responder por la posible amenaza de los derechos fundamentales
invocados, está legitimada por pasiva para actuar en este proceso según los artículos
86 superior y 42 del Decreto 2591 de 1991.[20]
Expediente T-6.817.509 – NIÑO EMILIANO DUQUE SERNA –
Legitimación en la causa por activa
Se verifica por el registro civil anexo y el documento de
identidad de la señora Ana Milena Serna Arenas[21] que es la madre del niño EMILIANO DUQUE SERNA, razón
por la cual está legitimada para actuar como su representante legal, por
causa de la edad de éste y la situación de salud que lo aqueja.[22]
Legitimación en la causa por pasiva
En el caso analizado se tiene que la accionada, SALUD TOTAL EPS,
es la entidad que presta el servicio público de salud al niño EMILIANO DUQUE
SERNA, a través del régimen subsidiado, en los términos de la Ley 100 de 1993 y
normas complementarias y, es la entidad de la cual se presume su omisión del
deber de prestación del servicio por causa de la afiliación activa que tiene el
menor en calidad de beneficiario. Por consiguiente, es la llamada a responder
por la posible amenaza de los derechos fundamentales invocados. De esta manera,
se verifica que está legitimada por pasiva para actuar en este proceso según
los artículos 86 superior y 42 del Decreto 2591 de 1991.[23]
ii) En cuanto al requisito de inmediatez éste consiste en el término
prudencial y razonable, como así ha sido reiterado por esta Corporación, entre
la ocurrencia de los hechos violatorios o que amenacen los derechos
fundamentales y la presentación de la acción de tutela, de manera que la
solicitud del amparo invocado no pierda su esencia a través de tal mecanismo
para que el paso del tiempo no desvirtúe “la inminencia y necesidad de
protección constitucional.”[24]
Expediente
T-6.793.483 – CLEMENTINA GALVIS DE OCHOA –
Se observa que el 30 de noviembre de 2017, la paciente,
señora CLEMENTINA GALVIS DE OCHOA, de 75 años, ingresó a la Clínica Medical
Duarte de la ciudad de Cúcuta para ser atendida por una fractura sufrida a
causa de una caída, según se desprende de la copia de la epicrisis.[25]
El día 9 de enero de 2018, a la misma
institución de salud, clínica Medical Duarte de la ciudad de Cúcuta, acudió la
señora CLEMENTINA GALVIS DE OCHOA a consulta y puede verificarse la siguiente
anotación en la historia clínica, a folio 67 del expediente: “esta historia
aun no presenta insumos”.
Se hace evidente la inmediatez en la presentación de la tutela,
toda vez que desde la última consulta de la paciente, el 9 de enero de 2018, y
la fecha de presentación de la acción, el 19 de enero de 2018, no transcurrió
más de un (1) mes, término razonable y proporcionado a partir del hecho, como
lo ha sostenido esta Corporación[26], para
requerir la intervención del juez con el fin de evitar la vulneración del
derecho por una posible omisión, con lo cual se encuentra satisfecho tal
requisito.
Expediente T-6.817.509 – NIÑO
EMILIANO DUQUE SERNA –
El niño EMILIANO DUQUE SERNA, de 4 años de edad, presenta un
diagnóstico de síndrome de Down e hiperactividad. Acudió a consulta el
día 15 de marzo de 2018 por malestar general. Según se lee en la
historia clínica anexa.[27]
El médico tratante remitió al niño para valoración a otros
especialistas, prescribió medicamentos y procedimientos para superar los
síntomas que causaron la consulta. La representante consideró vulnerados los
derechos de su hijo por cuanto al presentarse el cuadro de no control de
esfínteres, advirtió necesario el uso de pañales en forma constante para
procurar una vida digna, pero no le fue ordenado
tal insumo. Ante la situación presentada, el 15 de marzo de 2018, y el inicio
de la acción de tutela, el 23 de marzo de 2018, se evidencia que transcurrieron
menos de quince (15) días, término razonable y proporcionado a partir del
hecho, como lo ha sostenido esta Corporación[28], para la intervención del juez en la
causa que pretende la accionante, con lo cual se encuentra cumplido el
requisito de inmediatez.
iii) El principio de subsidiariedad se encuentra cumplido si, de conformidad con el artículo 86 de la Carta Política, al
no disponer de otro mecanismo de defensa judicial se hace necesario proteger
los derechos constitucionales fundamentales “salvo que se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o cuando el medio
judicial ordinario no resulta idóneo o eficaz para la protección de los
derechos invocados por el accionante”, atendiendo las circunstancias
especiales del caso y la situación en la que se encuentre el solicitante.[29]
Lo anterior evita que la acción de tutela sea utilizada como vía
preferente para el restablecimiento de los derechos[30], por cuanto “si hubieren otras instancias judiciales que resultaren
eficaces para alcanzar la protección que se reclama, el interesado debe acudir
a ellas, antes de pretender el amparo por vía de tutela.”[31]
Esta Corporación en la Sentencia T-715 de 2016 dispuso que “cuando una persona acude a la administración de justicia con
el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones
judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez
de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer,
dentro del marco estructural de la administración de justicia, de un
determinado asunto radicado bajo su competencia”.
Sin embargo, es posible hacer uso del mecanismo de la tutela en
forma excepcional así cuente con otros medios o recursos de defensa judicial en
los siguientes casos:
“(i) Los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente
idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados;
(ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no
concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un
perjuicio irremediable a los derechos fundamentales.
(iii) El accionante es un sujeto de especial protección constitucional
(personas de la tercera edad, personas discapacitadas (sic), mujeres cabeza de familia,
población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere
de particular consideración por parte del juez de tutela.”[32]
La
existencia de grupos
poblacionales minoritarios que se encuentran en situación de desigualdad ante
la comunidad general impone la necesidad, al legislador o juez competente, de
proporcionar a aquéllos tratamientos especiales que garanticen la igualdad
material que no es asegurada debido a circunstancias tales como las culturales,
económicas, de género y sociales.
Por consiguiente, al hacer el examen de
procedibilidad para el acceso al mecanismo de la tutela a fin de proteger
derechos fundamentales, debe verificarse las condiciones de vulnerabilidad en
las que se encuentran las personas de especial protección que invocan su
amparo.
En
los casos que se analizan, de utilizarse los medios de defensa judicial a
través de las acciones ordinarias, no obstante su eventual idoneidad,
resultarían ineficaces para la protección inmediata de los derechos invocados, en
especial el derecho fundamental a la salud y dignidad humana, que podrían verse
afectados ante la inminencia del riesgo a que los mismos se encuentran
actualmente sometidos, y a la tardanza habitual de tales mecanismos ordinarios
de defensa, que pondría en peligro irremediable a las personas que invocan el
amparo.
Expediente T-6.793.483 – CLEMENTINA
GALVIS DE OCHOA –
Verificados
los hechos, y el acervo probatorio, se evidencia que la señora GALVIS DE OCHOA es
sujeto de especial protección constitucional por encontrarse probadas las
siguientes situaciones: (i) avanzada edad: tiene 75 años; (ii) grave estado de
salud: padece de osteoporosis, artrosis crónica degenerativa que le impide la
movilización; (iii) es persona que no cuenta con la capacidad económica suficiente, como se deduce de
su vinculación al régimen subsidiado de salud y las dolencias causadas por la
enfermedad que la aqueja le impiden trabajar para garantizar y procurarse una
vida en condiciones dignas.[33]
Si bien las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011 otorgaron facultades
jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud para la resolución de
controversias entre las EPS y sus afiliados, se consideraría que tal entidad es
la idónea para atender el requerimiento, por cuanto se trata de negativa de las
entidades accionadas en la entrega de medicamentos a pesar de existir orden
médica, además de carencia de dichas órdenes para dispensar insumos y/o
elementos incluidos en el nuevo Plan de Beneficios en Salud.
Sin embargo, la persona afectada es sujeto de protección constitucional
debido a su avanzada edad y a su especial situación de salud, por lo que
obligarla a acudir a la Superintendencia Nacional de Salud en iguales
condiciones que otras personas con el fin de realizar trámites para los cuales
se encuentra limitada, resulta concluyente que tal entidad no es el medio
idóneo ni eficaz para la solución del dilema que se le ha presentado y entonces
hay necesidad de flexibilizar el cumplimiento de dicho requisito.
En
virtud de lo anterior, la Sala Novena de Revisión encuentra que se hace urgente
la intervención del juez constitucional con el objeto de proteger sus derechos
fundamentales.
Expediente T-6.817.509 – NIÑO
EMILIANO DUQUE SERNA –
Ante
los hechos presentados, y el acervo probatorio, se evidencia que EMILIANO
DUARTE SERNA, es sujeto de especial protección constitucional por encontrarse
probadas las siguientes situaciones: (i) menor de edad: tiene 4 años; (ii) situación
especial de salud: está diagnosticado con síndrome de Down, padece de hiperactividad
con cuadro de no control de esfínteres; (iii) su representante legal es persona
que no cuenta con la
capacidad económica suficiente para procurarle una vida en condiciones dignas;
(iv) se encuentra vinculado al régimen subsidiado de salud.
Las facultades jurisdiccionales otorgadas a la Superintendencia Nacional
de Salud para la resolución de controversias entre las EPS y sus afiliados, por
cuenta de la Ley 1122 de 2007 y la Ley 1438 de 2011, harían concluir que
es dicha entidad la idónea para resolver la situación presentada en este caso,
por tratarse de negativa de la entidad accionada en la entrega de insumos por
carencia de órdenes médicas.
No obstante se advierte que, en este caso, se trata de un menor de edad,
sujeto de especial protección constitucional y tiene una particular condición
de salud, por lo que no podría acudir a la Superintendencia Nacional de Salud
en igualdad de condiciones que otras personas.
En virtud de lo anterior, se considera que el trámite jurisdiccional
ante la Superintendencia de Salud no es un medio idóneo ni eficaz para que esta
persona pueda solucionar su dilema de salud y se hace imperativo proteger sus
derechos fundamentales. La Sala Novena de
Revisión encuentra en este caso también que se hace urgente la intervención del
juez constitucional para tal propósito.
Con
base en los anteriores argumentos la acción de tutela de la referencia cumple
con los requisitos de legitimación en la causa, inmediatez y subsidiariedad.
Adicional a lo mencionado, debe resaltarse que los casos puestos
en consideración involucran controversia jurídica sobre el contenido, alcance y
goce de los derechos a: la salud, a la dignidad humana y a la seguridad social,
que considerados derechos fundamentales de los cuales se advierte un presunto
desconocimiento por parte de las entidades prestadoras de salud, gozan de
relevancia constitucional y cuya resolución es competencia de la Corte
Constitucional.
3. El derecho fundamental a la
salud
La Constitución Política de Colombia en su artículo 48 dispuso que
el Estado debe garantizar el derecho irrenunciable a la seguridad social y
estableció la prestación del servicio bajo principios de solidaridad,
eficiencia y universalidad. Al ser un componente de la seguridad social, el
artículo 49 señaló la garantía de acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud con base en los mismos principios y como
un servicio público a cargo del Estado.
Inicialmente esta Corte consideró la salud como un derecho
fundamental en conexidad con la vida,[34] por
cuya razón amparó en múltiples oportunidades el derecho de los ciudadanos que
invocaron su protección al no encontrar respaldo de las entidades prestadoras
del servicio. Consideró esta Corporación que el derecho a la vida se vulneraba
cuando, el servicio a la salud era precario y, no se prestaba con todos los
elementos necesarios en procura de lograr un estado de bienestar suficiente en
respeto de la dignidad humana.
Posteriormente, el concepto evolucionó y mediante sentencia T-760
de 2008[35], esta Corte comenzó a tomar postura
sobre la protección del derecho a la salud como fundamental y autónomo. La Ley
Estatutaria 1751 de 2015, “Por Medio de la cual se regula el Derecho
Fundamental a la Salud y se dictan otras Disposiciones” acogió la postura y, la
naturaleza fundamental del derecho a la salud, fue consagrada en su artículo 2°
para garantizar la efectividad de este.[36]
El carácter de fundamental y autónomo del derecho a la salud fue revalidado
por esta Corporación al hacer el estudio de constitucionalidad de la norma. Así
se manifestó en Sentencia C-313 de 2014 con relación al artículo 2 de la Ley
1751 de 2015: “Por lo que respecta a
la caracterización del derecho fundamental a la salud como autónomo, ningún
reparo cabe hacer, pues, como se anotó en el apartado dedicado a describir los
varios momentos del derecho fundamental a la salud, ya ha sido suficientemente
establecido por la jurisprudencia dicha condición de autónomo con lo cual, no
se requiere aludir a la conexidad de dicho derecho con otros que se estimen
como fundamentales, con miras a predicar la fundamentalidad de la salud, con lo
cual se da vía libre a la procedibilidad de la tutela para protegerlo. Para la
Sala, está suficientemente decantado el carácter autónomo del derecho y la
procedibilidad de la tutela encaminada a lograr su protección, garantía y
respeto efectivo.”
Ahora bien, el acceso al servicio se torna universal, al imponer
como principio su accesibilidad, tal como fue contemplado en el literal c del
artículo 6 de la Ley Estatutaria: “Los servicios y tecnologías de salud
deben ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a
las especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo
cultural. La accesibilidad comprende la no discriminación, la accesibilidad
física, la asequibilidad económica y el acceso a la información.” Dicho
literal, declarado constitucional mediante sentencia C-313 de 2014[37], hace posible “materializar el
goce efectivo del derecho y proscriben circunstanciales apreciaciones lejanas
al tono garantista de la Carta y nocivas para el derecho.”
Considerado
entonces el derecho la salud como un derecho fundamental, la tutela se torna el
medio eficaz para su protección y será procedente cuando aquel se advierta
amenazado o vulnerado y no exista otro medio idóneo de defensa judicial.
3.1. Derecho fundamental a la salud y su protección por el juez
constitucional en el caso de los adultos mayores y menores de edad
3.1.1. Derecho a la salud de adultos mayores
En el caso de adultos mayores el derecho fundamental a la salud
adquiere una connotación especial, toda vez que se trata de sujetos que se
encuentran en condiciones de desventaja con relación a los demás, en virtud de
su estado de vulnerabilidad, por razón de la edad, luego se hace necesario proteger
el derecho en forma prevalente para, con base en la diferenciación, hacer
efectivo el principio de igualdad como presupuesto constitucional.
Así lo ha manifestó esta Corporación al proteger el derecho a la
salud de varios adultos mayores que carecían de control de esfínteres y
solicitaban el suministro de insumos y/o elementos para salud: “Asimismo, la
Corte ha puesto de presente la preocupación de los organismos internacionales
de protección de derechos humanos frente a la inescindible conexión que hay
entre la dignidad y la salud de las personas de la tercera edad, a partir de la
cual se desprenden compromisos puntuales para el Estado:
“Respecto a la especial condición en que se encuentran las
personas de edad avanzada, la Corte ha resaltado la protección que a su favor
impone el artículo 46 constitucional, primordialmente por el vínculo que une la
salud con la posibilidad de llevar una vida digna, como se hizo constar, entre
otras, en la sentencia T-1087 de diciembre 14 de 2007, M. P. Jaime Córdoba
Triviño: ‹‹ Esa relación íntima que se establece entre el derecho a la salud y
la dignidad humana de las personas de la tercera edad, ha sido también
recalcada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU
(Comité DESC), en su observación general número 14 que, en su párrafo 25
establece: ‘25. En lo que se refiere al ejercicio del derecho a la salud de las
personas mayores, el Comité, conforme a lo dispuesto en los párrafos 34 y 35 de
la observación general No. 6 (1995), reafirma la importancia del enfoque
integrado de la salud que abarque la prevención, la curación y la
rehabilitación. Esas medidas deben basarse en reconocimientos periódicos para
ambos sexos; medidas de rehabilitación física y psicológica destinadas a
mantener la funcionalidad y la autonomía de las personas mayores; y la
prestación de atención y cuidados a los enfermos crónicos y en fase terminal,
ahorrándoles dolores evitables…’.››”[38]
Se ha destacado la condición especial de las personas de edad
avanzada mediante sentencia T-610 de 2013, entre otras,[39] en la cual se hace prevalecer el
derecho fundamental a la salud y su relación con la dignidad humana, para facilitar
tratamiento especial a tal población, precisamente por su estado de debilidad.[40]
De igual
manera, esta Corte ha resaltado la relevancia que debe darse a la atención en
salud a personas de avanzada edad cuando determinó: “En ese sentido, la Sentencia T-760 de
2008, expresa que en relación con las personas de la tercera edad, teniendo en
cuenta las características especiales de este grupo poblacional, la protección
del derecho fundamental a la salud adquiere una relevancia trascendental.”[41]
Si el Estado, en virtud de lo dispuesto por normas
constitucionales, legales y pronunciamientos jurisprudenciales, debe garantizar
la prestación del servicio de salud en forma integral a la población en general,
con mayor dispensa deberá hacerlo con adultos mayores por su situación especial
de vulnerabilidad. Por lo tanto, resultará procedente recurrir a la acción de tutela
con el fin de hacer efectivo el derecho y procurar una vida digna, en caso de
evidenciarse su vulneración o riesgo de vulnerarse, como así ha sido reiterado en
múltiples oportunidades por esta Corporación.[42]
3.1.2. Derecho a la salud de los menores de edad
La Constitución establece expresamente la protección preferente de
los derechos de los niños y niñas pues ellos, por su condición de
vulnerabilidad, susceptibilidad e indefensión, requieren de especial garantía.
En el caso de la salud adquiere mayor relevancia, en cuanto su vulneración o
puesta en peligro puede restringir el goce de los demás derechos, lo cual
limitaría el objetivo del Estado por proteger el interés superior del menor que
la Constitución y las normas han contemplado.
Esta Corte así lo ha señalado: “La
especial protección constitucional para niños y niñas, resulta fundamental y prevalente según
lo dispuesto en el artículo 44 superior, como lo ha reiterado esta Corte, por
ejemplo en fallo T-036 de enero 28 de 2013, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio:“…los niños y las niñas son
sujetos de especial protección, … su condición de debilidad no es una razón
para restringir la capacidad de ejercer sus derechos sino para protegerlos, de
forma tal que se promueva su dignidad… sus derechos, entre ellos la salud,
tienen un carácter prevalente en caso de que se presenten conflictos con otros
intereses. Por ello, la acción de tutela procede cuando se vislumbre su
vulneración o amenaza y es deber del juez constitucional exigir su protección
inmediata y prioritaria. Los menores de edad gozan de un régimen de protección
especial en el que prevalecen sus derechos sobre los de los demás y que
cualquier vulneración a su salud exige una actuación inmediata y prioritaria
por parte del juez constitucional. Por ende, cuando la falta de suministro del
servicio médico afecta los derechos a la salud, a la integridad física y a la
vida de los niños y las niñas, se deberán inaplicar las disposiciones que
restringen el POS, teniendo en cuenta que tales normas de rango inferior
impiden el goce efectivo de sus garantías constitucionales.”[43]
En la Ley 12 de 1991, “por medio de la cual se aprueba la
Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989", su artículo 24 dispuso el
reconocimiento del derecho del niño al “disfrute del más alto nivel posible
de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación
de la salud”, razón por la cual esta Corporación ha ordenado, en reiteradas
oportunidades, a las entidades prestadoras del servicio, tomar las medidas
tendientes a proteger y garantizar los derechos de esta población especial.
De lo anterior se colige que debe ser garantizado el derecho
fundamental a la salud de los niños y niñas, por parte del Estado y las
entidades prestadoras de salud, máxime si se encuentran con una situación
especial, como casos de Síndrome de Down y otras alteraciones, que pueden dar
lugar a disminuir sus posibilidades de desarrollo en la sociedad. Ello, porque
confluyen razones que los sitúan en condiciones de debilidad manifiesta
superiores.[44]
Por tal razón, su atención en salud no podrá estar “limitada por ningún tipo
de restricción administrativa o económica”.[45]
En concordancia con instrumentos internacionales, normas
constitucionales y legales, el Código de Infancia y Adolescencia establece en
su artículo 27 que “todos los niños, niñas y adolescentes, tienen derecho a
la salud integral”, de manera que la no atención de las dificultades que
presenta esta población, para mantener un estado de bienestar físico, psíquico
y fisiológico adecuado, se convierte en conducta omisiva que transgrede los
derechos fundamentales a la salud y a una vida digna. En caso de ocurrir tal
situación, el juez constitucional deberá intervenir para proteger el derecho.
4. Reglas para el acceso a medicamentos, tratamientos,
procedimientos, servicios y/o insumos, excluidos del Plan de Beneficios de
Salud; cuando su prestación no ha sido prescrita por el médico o es negada por
parte de las EPS. - Respeto del precedente
El derecho a la salud es tutelable, cuando quiera que éste se vea
vulnerado en su prestación, por causa del servicio en cualquiera de los planes
existentes en el país, en los que se encuentren afiliados los asociados,
máxime, si estos son sujetos de especial protección constitucional.
La negativa de las entidades promotoras de salud, de otorgar los insumos
y/o elementos que les son solicitados por los pacientes, en muchas ocasiones la
ha hecho con el argumento de no encontrarse, tales elementos, dentro de los
planes de salud del Sistema, estar excluidos del mismo o no ser prescritos por
el médico tratante.
Pues bien,
el artículo 15 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 establece que, el derecho
fundamental a la salud deberá garantizarse a través de la “prestación de
servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la
salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la
enfermedad y rehabilitación de sus secuelas”, integralidad en la prestación
del servicio que fue ratificada por esta Corporación, mediante análisis de
constitucionalidad del proyecto de la Ley, en Sentencia C-313 de 2014.
Lo anterior
significa que, el Sistema debe prever y concebir la prestación del servicio a
través de tratamientos, medicamentos, elementos y/o insumos, con la tecnología
que sea necesaria, para restablecer o conservar el estado de bienestar de las
personas que por causa de enfermedades se ha disminuido o alterado, o paliar
los síntomas de éstas, pues solo así se podrá garantizar a las personas el
derecho a la salud y permitirle, con las limitaciones que producen los
padecimientos, el disfrute de una vida digna.
Las normas
que hacen parte del Sistema de Salud están dispuestas con tal propósito. Sin
embargo, no todas las situaciones están previstas por ellas por tanto, se ha
hecho indispensable acudir a mecanismos como la acción de tutela para que, a
través de la intervención del juez constitucional, se protejan y garanticen los
derechos que pueden verse vulnerados o en riesgo de vulneración por la omisión
en la aplicación e interpretación de principios y reglas que deben orientar
todo el Sistema.
4.1. Entrega de insumos como pañales desechables, pañitos húmedos, guantes
quirúrgicos, tapabocas, cremas antiescaras
Para el caso de pañales desechables y otros insumos como pañitos húmedos,
cremas antiescaras, tapabocas y guantes quirúrgicos, se presentan algunas
circunstancias a tener en cuenta: la Resolución 5267 de 2017 “Por la cual se
adopta el listado de servicios y tecnologías que serán excluidas de la
financiación con recursos públicos asignados a la salud”, en el numeral 42 del
Anexo Técnico, excluye en forma taxativa los “pañitos húmedos”
Se tiene que con la expedición de la Resolución 1885 de 2018, “Por
la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción,
suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de
tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC, de servicios
complementarios y se dictan otras disposiciones”, se previó la prescripción
de insumos como los pañales, en ciertas cantidades, que de superarse deben ser
autorizadas por la Junta de Profesionales de salud.[46] No hay mención sobre guantes
quirúrgicos, tapabocas o cremas.
Ha sido postura de esta Corporación y se ha reiterado en múltiples
ocasiones, con base en estudios que se han tomado como referencia, que a pesar
de que algunos insumos como pañales, pañitos húmedos, cremas antiescaras no
correspondan o no proporcionen un efecto sanador de las enfermedades en los
pacientes, sí “se
constituyen en elementos indispensables para preservar el goce de una vida en
condiciones dignas y justas de quien los requiere con urgencia y, en este
sentido, permiten el efectivo ejercicio de los demás derechos fundamentales”[47] y, por dicho motivo, se han dispuesto algunas reglas para señalar
los casos en que se hace urgente otorgar el amparo solicitado.
Lo anterior, por cuanto aunque no se adviertan incluidos los insumos señalados
en los listados del Sistema de Salud como parte de los costos que asumirá, ello
no obsta para que no sea prestado tal beneficio porque, bajo el concepto de la
integralidad del servicio, la regla general es la inclusión para garantizar el
derecho y, solo cuando exista una exclusión taxativa se constituirá en la
excepción, como así se deduce de lo expresado por esta Corporación en Sentencia
C-313 de 2014, por medio de la cual hizo el análisis de constitucionalidad del
proyecto de Ley Estatutaria de Salud 1751 de 2014: “Si el derecho a la salud
está garantizado, se entiende que esto implica el acceso a todos los elementos
necesarios para lograr el más alto nivel de salud posible y las limitaciones
deben ser expresas y taxativas.”
Entonces, ha dicho esta Corte que, para reclamar servicios asistenciales o elementos que no hacen
parte del Plan de Beneficios en Salud, con el fin de verificar si procede
ordenar o no, que la entidad promotora de salud los suministre, es preciso
evidenciar que “(i) la falta del servicio médico o el medicamento vulnera o
amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;
(ii) el servicio o medicamento  no puede ser sustituido por otro que se
encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede
directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede
acceder al medicamento por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el
servicio médico o el medicamento ha sido ordenado por un médico adscrito a la
entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está
solicitándolo.”[48]
Ahora, en cuanto a los pañales, contemplados como insumos que
pueden entregarse a los pacientes bajo orden médica, en algunas ocasiones los
profesionales no emiten tal prescripción y, con ello, la persona ve deteriorada
su calidad de vida, pues al no proporcionarle los elementos que, a juicio de
esta Corporación, se constituyen como indispensables para paliar los síntomas
de las enfermedades, se vulnera el derecho fundamental a la salud.
En cuanto a la protección para suministrar insumos, ante la falta
de prescripción médica, esta Corporación ha señalado la necesidad de proceder
en favor del paciente, en los siguientes casos: (i)
Que se evidencie la falta de control de esfínteres, derivada de los
padecimientos que aquejan a la persona, o la imposibilidad de ésta para moverse
sin la ayuda de otra. De comprobarse esta afectación, los pañales serían el
único elemento apropiado para garantizar la calidad de vida del paciente; (ii) Que se pueda probar que tanto el paciente como su
familia no cuentan con la capacidad económica para sufragar el costo de los
pañales desechables”.[49]
Antes de la Resolución 1885 de 2018, insumos como pañales
desechables no eran previstos en los planes de salud y la posición de esta
Corporación siempre demostró la necesidad de proteger el derecho a la salud de
los ciudadanos bajo el concepto de la integralidad y la garantía de una vida
digna.
Evidencia de ello fue plasmada en Sentencia T-216 de 2014 en la que,
al justificarse la carencia de recursos y la necesidad del uso para paliar su
situación de salud, ordenó la entrega de los mismos, al igual que otros insumos
necesarios para llevar una vida digna en caso de deterioro de la salud bajo
estas consideraciones: “Una entidad promotora de servicios de salud (i)
tiene la obligación de facilitar pañales desechables, crema antipañalitis
y paños húmedos, así no estén contemplados en el POS y no hayan sido
ordenados por el médico tratante, cuando (ii) esté demostrado que los requiere
una persona que carece de recursos económicos para sufragarlos, y padece una
enfermedad grave que la somete a un estado de postración relevante. Y además,
(iii) debe facilitarle el servicio de transporte en ambulancia con
acompañante para tratamientos médicos fuera de su hogar, si se verifica
adicionalmente que el mismo es esencial para garantizar el goce efectivo de sus
derechos a la salud y la dignidad, dado su estado de inmovilidad y postración.”[50]
En igual sentido, esta Corporación decidió el caso de un niño, de
doce años diagnosticado con parálisis cerebral espástica con secuelas de
encefalitis viral, que carecía de control de esfínteres pero la entidad
prestadora del servicio de salud no proporcionó los pañales desechables ni
pañitos húmedos solicitados vía tutela. La Corte consideró que si bien no
estaban contemplados en el Plan de Beneficios de Salud, eran indispensables, no
para la cura de su enfermedad, pero sí para brindar al menor una “pervivencia
en condiciones dignas, así como para evitar el desarrollo de nuevas patologías”[51] y se dispuso, en tal
oportunidad, la entrega de los pañales en las cantidades prescritas por el médico
tratante.
En otras decisiones,[52]
fueron ordenados los insumos, no obstante no fueran ordenados por los médicos,
lo que hace concluir que, de verificarse cumplidos los requisitos
contenidos en las subreglas jurisprudenciales, habrán de entregarse aquellos si
se advierte vulnerado o en riesgo de vulneración el derecho fundamental a la
salud y a una vida digna.
Lo que se ha demostrado, a través de la observación y la
experiencia, es que el uso de pañales, pañitos húmedos y las cremas antiescaras
ayudan a prevenir que se agudicen los problemas de piel como irritaciones e
infecciones que, contrario al argumento empleado por las entidades prestadoras
del servicio, podrían causar mayores costos para su tratamiento que la
provisión de los insumos para evitarlos.
En relación con los pañitos húmedos, expresamente excluidos del
Plan de Beneficios en Salud por causa de la Resolución 5267 de 2017, al
tenerlos en cuenta como complemento de los pañales desechables, se hace
necesario verificar las subreglas para dispensar su entrega: (i) Que la patología que padece el paciente sea un hecho
notorio y, de comprobarse esta afectación, los pañitos húmedos sean los únicos
elementos apropiados para garantizar la calidad de vida del
paciente; (ii) Que se pueda probar que tanto el
paciente como su familia no cuentan con la capacidad económica para sufragar el
costo de los pañitos húmedos.
Ahora, en relación con el uso de guantes quirúrgicos y tapabocas, deberá
advertirse, además, la imperiosa necesidad de su uso en el domicilio para
verificar si en el sitio hay contacto con múltiples pacientes, como ocurriría
en centros hospitalarios en donde podría existir contaminación. Verificar
además que sean elementos que no puedan ser reemplazados en casa, lo que
indicaría su inminente uso.
No obstante que pueda proceder la entrega de estos insumos, la
provisión y periodicidad del uso de estos estará supeditado a lo dispuesto en
las normas que así lo contemplen, a la prescripción que los profesionales en
salud autoricen y, a las reglas que ha contemplado la jurisprudencia en las
cuales se justifique su entrega, siempre en atención de la integralidad de la
prestación del servicio y la garantía del derecho fundamental a la salud.
4.2. Servicio de
silla de ruedas
En condiciones normales de salud, una persona que goza de las
facultades para movilizarse de un lado a otro no requiere para ello de ningún
elemento adicional a sus extremidades. Pero, no se necesitan estudios avanzados
para conjeturar que con el paso de los años se deterioran las células
corporales y se va haciendo indispensable la ayuda externa para realizar
actividades cotidianas máxime, si adicional a la edad, se sufren padecimientos
o enfermedades, como la osteoporosis y la artrosis que, aunque solo los
especialistas en medicina se pueden encargar de diagnosticar y tratar, es bien
sabido que son causa de posibles caídas y fracturas.
Entonces, cuando hay este tipo de padecimientos, no en vano el
afectado se ve abocado a requerir una silla de ruedas. Si bien tal elemento no
contribuye a la cura de la enfermedad, como una ayuda técnica que es, podrá
servir de apoyo en los problemas de desplazamiento por causa de su limitación y
le permitirá un traslado adecuado al sitio que desee, incluso dentro de su
hogar, para que el posible estado
de postración a la que se puede ver sometido, al no contar con tal ayuda, no
haga indigna su existencia. La libertad de locomoción es uno de los derechos consagrados
constitucionalmente; el facilitar al paciente su movilización, a través de una
ayuda técnica, hace que se materialice este derecho.
Imperativo
es resaltar y reiterar que, la integralidad del servicio de salud hace
referencia a la urgente prestación de éste con todos los tratamientos,
medicamentos, elementos e insumos que sean necesarios para preservar la salud y
mantener la vida en condiciones dignas de las personas, como ha sido
interpretado y ordenado por esta Corte, cuando ha sido imperativo proteger los
derechos.
Tal previsión fue acogida por esta Corporación, aun en vigencia de
la Resolución 5592 de 2015 “Por la cual se actualiza integralmente el Plan de
Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación-UPC del
Sistema General de Seguridad Social en Salud —SGSSS y se dictan otras
disposiciones”, que excluía del Plan de Beneficios la silla de ruedas como
ayuda técnica. Se pronunció así esta Corte en dicha oportunidad:
“Así las cosas, es preciso decir que en el marco del amparo
constitucional las exclusiones previstas en el Plan de Beneficios en Salud no
son una barrera inquebrantable, pues le corresponde al juez de tutela
verificar, a partir de las particularidades del caso concreto, cuándo se reúnen
los requisitos establecidos por la propia jurisprudencia para aplicar o
inaplicar una exclusión o cuándo,  ante la existencia de un hecho notorio,
surge la imperiosa necesidad de proteger  el derecho a la salud y a la
vida digna de quién está solicitando la prestación del servicio, insumo o procedimiento excluido”.[53]
Ahora bien, en vigencia de la reciente actualización del Plan de
Beneficios en Salud, mediante sentencia T-196 de 2018, se dispuso por esta Corporación que
“ (…) es apenas obvio que un paciente que presenta una enfermedad
por la cual no es posible ponerse de pie o que aun permitiéndole tal acción le
genera un gran dolor, o incluso que la misma le implique un esfuerzo excesivo, requiere
de un instrumento tecnológico que le permita movilizarse de manera autónoma en
el mayor grado posible. En estos casos, una silla de ruedas a menos que se
logre demostrar que existe otro instrumento que garantice una mejor calidad
de vida a la persona” (Negrillas y subrayas fuera de texto original.)
Entonces, al tomar como referencia las reglas jurisprudenciales generales,
es pertinente la entrega de la silla de ruedas cuando se advierta, i) que el
paciente carece de los recursos económicos para proporcionárselo él mismo y ii)
cuando sea evidente que, ante los problemas de salud, tal elemento y/o insumo
signifique un elemento vital para atenuar los rigores que causan cualquier
penosa enfermedad. Así lo ha mencionado en varias ocasiones esta Corporación
para no desconocer el derecho fundamental a la salud: “[A]nte la ausencia de movilidad del
agenciado, este elemento constituye un artefacto fundamental para desplazarle a
cortas distancias y cambiarle de la posición horizontal de cama con el fin de
evitar otros padecimientos derivados de la condición de postración. En tal
sentido, la Sala considera que la negación de la EPS a autorizar este insumo,
sin ningún otro examen sobre su diagnóstico, torna indigna la existencia del
señor xx[54],
puesto que no le permite gozar de una óptima calidad de vida y le impide
servirse de las únicas opciones de locomoción que tiene.”[55]
4.1. Servicio de transporte
Los artículos 120 y 121 de la Resolución 5569 de 2017 del
Ministerio de Salud y Protección Social, “por la cual se actualiza integralmente
el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación
(UPC)”, reglamentan el traslado de pacientes. Refieren los artículos algunos
casos en los cuales el Plan de Beneficios en Salud cubre el servicio de
traslado de pacientes, por vía acuática, aérea o terrestre, en ambulancia o en
un medio de transporte no medicalizado.
Esta Corte advirtió que, evidentemente, hay casos en los que se
necesita el servicio de transporte de pacientes pero, en el evento de no
encontrarse su situación taxativamente plasmada en la norma, los costos de su
uso tendrían que ser asumidos por el paciente o sus familiares, quienes en
muchas ocasiones no están en capacidad de soportar, por la precariedad de
recursos. Tales cargas hacen que no puedan tener el acceso a los servicios y,
con ello, se pone en peligro el derecho fundamental a la salud.
Ya vía jurisprudencial, esta Corte había definido reglas para el acceso
al servicio de transporte con el fin de evitar que los pacientes estuvieran abocados
a la desmejora de su estado de salud por prescindir de los servicios e impuso,
como obligación a las EPS, asumir el transporte de aquellos con algunas
condiciones. En tanto la norma no se ha actualizado desde tales indicaciones,
permanecen vigentes;“…este Tribunal ha identificado situaciones de usuarios
del sistema de salud en las que el servicio de transporte no está incluido en
el POS y los procedimientos médicos asistenciales ordenados para su tratamiento
son requeridos con necesidad. Siendo así, la Corte ha manifestado que ‘el
servicio de transporte se constituye en el medio para que las personas accedan
a los servicios de salud necesarios para su rehabilitación en los casos en que
el servicio no se pueda brindar en el lugar de residencia del paciente cuya
responsabilidad recae sobre él mismo o sobre su familia’. Por ello, esta
Corporación estableció que las EPS deben brindar el servicio de transporte
siempre que ‘(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos
económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) que de no
efectuarse la remisión se pone en riesgo la dignidad, la vida, la integridad
física o el estado de salud del usuario’ ”.[56]
En cada caso ha de estudiarse la necesidad del paciente y ordenar
la prestación del servicio, si se evidencia que para la persona resulta
imprescindible el acompañamiento de un tercero para movilizarse al no poder
hacerlo por sus propios medios, y ante la carencia de recursos e inminencia del
requerimiento, se ponga en peligro el derecho fundamental a la salud y la vida
de aquel.[57]
4.2. La atención domiciliaria
La atención domiciliaria es
la “Modalidad de prestación de servicios de salud extrahospitalaria, que
busca brindar una solución a los problemas de salud en el domicilio o
residencia y que cuenta con el apoyo de profesionales, técnicos o auxiliares
del área de la salud y la participación de la familia."[58]
Ha diferenciado esta Corte los servicios de auxiliar de enfermería
y de cuidador. Por una parte considera a los primeros necesarios, cuando el
paciente demanda de apoyo para la realización de algunos procedimientos que sólo
podría brindarle personal con conocimientos calificados en salud. Será en este
caso el médico tratante, en virtud de la idoneidad y conocimientos en medicina,
quien determine el estado de la persona para establecer si se hace necesario el
apoyo de este profesional de la salud para la atención y los cuidados
especiales que se deben proporcionar al paciente.
Los segundos,[59] no
requieren instrucción especializada en salud y podría ofrecerse por personas
cercanas al paciente: sus amigos o familiares, quienes, en virtud del principio
de solidaridad, estarían en posibilidad de acudir en su ayuda.[60] Hay circunstancias, que ha
considerado esta Corporación, en las cuales las EPS deben asumir este servicio
(cuidador): “(i) si los específicos requerimientos del afectado sobrepasan el
apoyo físico y emocional, (ii) el grave y contundente menoscabo de los derechos
fundamentales del cuidador como consecuencia del deber de velar por el familiar
enfermo, y (iii) la imposibilidad de brindar un entrenamiento adecuado a los
parientes encargados del paciente.
Pero
también ha dicho esta Corte que las EPS no están obligadas a la prestación de
este servicio cuando “(i)…efectivamente se
tenga certeza médica de que el sujeto dependiente solamente requiere que una
persona familiar o cercana se ocupe de brindarle de forma prioritaria y
comprometida un apoyo físico y emocional en el desenvolvimiento de sus
actividades básicas cotidianas, (ii) que sea una carga soportable para los
familiares próximos de aquella persona proporcionar tal cuidado, y (iii) que a
la familia se le brinde un entrenamiento o una preparación previa que sirva de
apoyo para el manejo de la persona dependiente, así como también un apoyo y
seguimiento continuo a la labor que el cuidador realizará, con el fin de
verificar constantemente la calidad y aptitud del cuidado. Prestación
esta que sí debe ser asumida por la EPS a la que se encuentre afiliada la persona en situación de dependencia.” [61]
4.3.
Integralidad en la prestación del servicio de salud. Derecho al diagnóstico
El literal c)
del artículo 156 de la Ley 100 de 1993 establece que “todos los afiliados al Sistema
General de Seguridad Social en Salud recibirán un Plan Integral de protección
de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales…”, lo
cual significa que las partes comprometidas con la prestación del servicio
están obligadas a garantizar que tales objetivos se cumplan en virtud a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
Lo anterior fue
previsto mediante sentencia T-760 de 2008, en la cual esta Corporación estableció
la necesidad de suministrar atención y tratamiento en forma integral en la que
se incluya medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de
rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo lo
necesario para restablecer la salud del paciente.
La integralidad del servicio de salud fue reiterada, entre otras,
mediante sentencia T-289 de 2013 con el fin de evitar a las personas los
trámites administrativos que puedan resultar limitadoras de la garantía del
derecho a la salud.[62]
En sentencia T-359 de 2010[63] la
Sala Novena de Revisión afirmó que, las personas tienen derecho a la práctica
de todos los exámenes diagnósticos requeridos para determinar las condiciones
de salud, porque sólo de esta manera el profesional en medicina, quien será el
competente para ello, podrá establecer lo necesario para que el paciente pueda recuperar
su estado:
“(…)
el derecho al examen diagnóstico está orientado a garantizar los siguientes
objetivos: (i) Establecer con precisión la patología que padece el paciente.
(ii) Determinar con el máximo grado de certeza permitido por la ciencia y la
tecnología el tratamiento médico que asegure de forma más eficiente el derecho
al ‘más alto nivel posible de salud’. (iii) Poder iniciar dicho tratamiento con
la prontitud requerida, según la enfermedad sufrida.”[64]
En igual sentido, mediante sentencia T-020 de 2017, la posición de
la Corte resaltó la importancia del diagnóstico para establecer causas y
necesidades de los pacientes para el restablecimiento de su estado de salud,
con lo cual podría materializarse también el derecho fundamental.[65]
Esta Corporación ha dispuesto en múltiples
ocasiones que: “Todo ciudadano puede acceder a cualquier tratamiento o
medicamento, siempre y cuando (i) se encuentre contemplado en el
POS, (ii) sea ordenado por el médico tratante, generalmente adscrito a la
entidad promotora del servicio, (iii) sea indispensable para garantizar el
derecho a la salud del paciente, y (iv) sea solicitado previamente a la entidad
encargada de la prestación del servicio de salud.[66] (Negrillas fuera de
texto original).
Lo anterior en virtud de haberse evidenciado que no obstante las
normas prevén la entrega de medicamentos o práctica de un procedimiento para,
procurar que el estado de salud de los pacientes sea restablecido y, así
salvaguardar el derecho fundamental, las entidades prestadoras se abstienen de
hacerlo a pesar de la obligación que el Sistema de Salud impone.
En virtud de la negativa de las entidades prestadoras del
servicio, los pacientes se han visto en la urgente necesidad de invocar la
protección de su derecho a la salud, lo cual ha conllevado a que el juez de
tutela intervenga para garantizar la efectividad del mismo.
De acuerdo con las obligaciones derivadas del derecho fundamental
a la salud, que fueron esbozadas en la sentencia 760 de 2008, esta Corte ha
sostenido en forma especial que “el contenido esencial del derecho a la
salud incluye el deber de respetar, que consiste en evitar cualquier
injerencia directa o indirecta en el disfrute de máximo nivel de salud posible,
de conformidad con el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales. Asimismo de tal derecho se deriva la
obligación para las entidades que integran el Sistema de Salud de abstenerse de
imponer a sus usuarios obstáculos irrazonables y desproporcionados en el acceso
a los servicios que requieren. Por lo tanto, la regla de acuerdo con la
cual toda persona tiene derecho a acceder a los servicio de salud que se
requieren con necesidad, debe ser observada por las entidades que integran el
Sistema, especialmente EPS e IPS, con la finalidad de ofrecer a sus usuarios
atención en salud eficiente, oportuna y con calidad, y que no existan
para ellos trabas que afecten el goce efectivo de su derecho.”[67] (Negrillas fuera de texto
original)
Así, al evidenciarse que el médico tratante ha formulado, por
ejemplo, un medicamento porque, basado en sus estudios y conocimiento,
considera que es el que puede recuperar el estado de salud del paciente y
aliviar los síntomas de sus enfermedades, es deber de las entidades prestadoras
del servicio facilitar la entrega del mismo, pues de lo contrario pondría en
peligro la adecuada evolución y consecuente mejoría de aquel, con lo cual obstaculizaría
el propósito loable que el médico ha previsto, en contra del respeto por el
derecho fundamental de la salud y posiblemente la vida del paciente. Si bien es
cierto deben surtirse algunos procedimientos para el acceso a los servicios, en
virtud de la organización administrativa, tal situación no debe ser óbice para
la garantía del disfrute del derecho a la salud. Por tal razón, es
indispensable que el servicio se preste de manera “eficiente, oportuna y con
calidad”.
“Para la Corte la prestación efectiva de los servicios de salud
incluye el que se presten de forma oportuna, a partir del momento en que un
médico tratante determina que se requiere un medicamento o procedimiento. Las
dilaciones injustificadas, es decir, aquellos trámites que se imponen al usuario
que no hacen parte del proceso regular que se debe surtir para acceder al
servicio, y que además, en muchos casos, se originan cuando la entidad
responsable traslada el cumplimiento de un deber legal al paciente, lleva a que
la salud del interesado se deteriore, lo que se traduce en una violación
autónoma del derecho a la salud”[68]
Pero se hace necesario resaltar que, aunque el servicio de salud
deba prestarse de manera integral con todos los elementos, intervenciones, medicamentos,
mecanismos requeridos para devolver el estado de salud de los individuos, tal
determinación corresponde al especialista en medicina y no al juez, quien no
cuenta con el conocimiento en la materia y solo podrá intervenir para proteger
al paciente el derecho a la salud, cuando advierta que éste ha sido trasgredido
o puesto en peligro y, corregir la falencia en que pueda incurrirse con alguna
omisión en la prestación de los servicios.
Así fue dispuesto por esta Corporación: “Se ha establecido de
manera reiterada por parte de este Tribunal Constitucional, que los jueces de
tutela no son competentes para ordenar tratamientos médicos y/o medicamentos no
prescritos por el médico tratante al paciente. Por lo cual no es llamado a
decidir sobre la idoneidad de los mismos. Se ha afirmado pues, que ‘[l]a
actuación del Juez Constitucional no está dirigida a sustituir los criterios y
conocimientos del médico sino a impedir la violación de los derechos
fundamentales del paciente, luego el juez no puede valorar un tratamiento.’ Por
ello, la condición esencial ‘…para que el juez constitucional ordene que
se suministre un determinado procedimiento médico (…) [es] que éste
haya sido ordenado por el médico tratante’.”[69]
6. Estudio de los casos concretos
Expediente T-6.793.483
La señora CLEMENTINA GALVIS DE OCHOA,
quien cuenta con 75 años de edad y se encuentra afiliada a la Nueva EPS
mediante el régimen subsidiado, padece de “artrosis postraumática de otras
articulaciones”. Fue recluida en la clínica por trauma en el hombro y muñeca
derecha y desde entonces su movilidad ha sido nula. Por imposibilidad de
valerse por sus propios medios, ha sido necesario el apoyo de los familiares
para las actividades cotidianas, razón por la cual, fue solicitado mediante la
acción de tutela el suministro de medicamentos y procedimientos médicos, pañales
desechables, pañitos húmedos, guantes quirúrgicos, tapabocas, crema antiescaras,
silla de ruedas, transporte de ambulancia y atención domiciliaria.
La enfermedad crónica que padece la
accionante de acuerdo con lo revisado en la historia clínica, además de la
referida es: “osteoporosis severa”, padecimiento que es generalizado, y ello le
ha causado pérdida de movilidad. A juicio de la accionante, luego del evento
presentado: “caída
de su cama al levantarse y enredarse”, y por cuya causa acudió a urgencias el
día 30 de noviembre de 2017, se acrecentó su problema de salud.
Observa la Sala que a folio 3 a 9 reposa
la epicrisis. Allí fueron prescritos órdenes médicas y procedimientos. A folio
4 puede leerse: “BISACODILO 5MG 5MG TABLETA RECUBIERTA, TRAMADOL
CLORHIDRATO, OMEPRAZOL, MIDASEDAN 15GR/3ML SOLUCIÓN INYECTABLE, DIPIRONA,
CLORURO DE SODIO X 500 ML, PROPOFOL, MIDAZOLAM 15 GRX3ML SOLUCIÓN INYECTABLE 1
CAJA X 1 15GRX3ML SOLUCIÓN INYECTABLE CAJA X 1. VARIOS, FENTANILO CITRATO”.
A folio 7 consta: “CONTROL POR CONSULTA EXTERNA EN 1 MES DE ORTOPEDIA,
CALCIO Y VIT D TABLETAS 15 TAB, NAPROXENO TABLETAS 250 MGS 10 TAB”. A folio
8 se lee: “RADIOGRAFÍA DE HOMBRO (1 RAYOS X HOMBRO DERECHO AP LATERAL). A
folio 9 se observa: “RADIOGRAFÍA DE ANTEBRAZO (1 RAYOS X ANTEBRAZO
DERECHO AP LATERAL).” La entidad prestadora del servicio negó los
medicamentos y procedimientos ordenados por el médico tratante, sin ninguna justificación,
con lo cual se demuestra la vulneración del derecho fundamental a la salud,
toda vez que dichas órdenes emitidas por el profesional de la medicina son
necesarias para procurar el restablecimiento del estado de salud de la paciente
que podría deteriorarse con la negativa de la EPS a autorizar lo prescrito.
En consecuencia, en virtud de la
integralidad del servicio de salud, se hace indispensable que la EPS proceda de
conformidad con lo prescrito por el médico tratante, y entregue los medicamentos
y los procedimientos que fueron dispuestos. Se ordenará la entrega de éstos y que
proceda a realizar un nuevo diagnóstico para determinar lo necesario para
restablecer el estado y verificar la evolución de la paciente.
Ahora, se encuentra evidencia que la
señora CLEMENTINA GALVIS DE OCHOA, a raíz del accidente, tiene problemas de
movilidad. Además de la mención hecha de tal situación en el escrito de la acción
de tutela, se registró en historia clínica, visto a folio 5 del expediente: “paciente
femenina de 75 años con osteoporosis severa, caída desde su propia altura, con
posterior inicio de inmovilidad de extremidades y déficit neurológico, a la
evaluación física se aprecia alteración de movilidad y sensibilidad de
extremidades, reflejos abolidos y déficit sensitivo a partir de línea mamaria,
haciendo pensar en sesión medular T4”.
Se concluye con lo descrito que la
paciente necesita apoyo externo para movilizarse al no poder hacerlo por sus
propios medios. Al hacerse evidente tal situación, fácil es suponer que las
necesidades fisiológicas como la evacuación de orina o heces no puede realizarlas
en forma voluntaria ni de manera adecuada. El esfuerzo al intentar hacerlo por
sí misma, le podría generar mayores consecuencias a su ya malogrado estado de
salud. Se hacía indispensable entonces, para aliviar su precaria situación y
disminuir los malestares que le ha ocasionado su enfermedad, que su prestador
de servicio le suministrara pañales desechables, pañitos húmedos, crema anti
escaras, además de una silla de ruedas para movilizarse dentro y fuera de su
hogar y así evitar que el estado de postración ocasionaran mayor perjuicio con
el deterioro de su calidad de vida.
Lo anterior, al encontrarse probado que
la señora CLEMENTINA GALVIS DE OCHOA i) no cuenta con los recursos económicos
suficientes para el gasto que ocasiona la provisión constante de pañales,
pañitos húmedos y crema anti escaras, insumos necesarios para aliviar el padecimiento
ante la falta de movilidad, ni proveerse una silla de ruedas indispensable para
su movilización. Fue relatado por la agente oficiosa que ni su agenciada posee
los medios económicos para proporcionarse tales insumos ni en su hogar cuentan
con recursos para apoyar su condición, situación que al no ser desvirtuada ni
controvertida, se infiere la certeza de su afirmación.[70]
ii) a pesar de no existir la orden
médica, urge que su prestador de salud supla tal carencia, pues la provisión de
tales elementos evitará que, por los problemas de movilidad, que se hallan
probados, causen mayores perjuicios a su estado salud poniendo en peligro el
derecho fundamental; iii) al no ser posible trasladarse, a voluntad, de un
lugar a otro para procurarse una higiene adecuada ni para superar su estado de
postración, los pañales, la crema anti escaras y la silla de ruedas surgen como
los únicos elementos apropiados para garantizar su calidad de vida, pues no se
cuenta con otros que permita reemplazarlos.
Al no proceder de tal manera, se observa
que fue vulnerado el derecho fundamental a la salud de la paciente por parte de
la entidad prestadora de ese servicio; en consecuencia, se le ordenará a esta que,
en el término de 48 horas, proporcione a la señora CLEMENTINA GALVIS DE OCHOA,
120 pañales desechables, cantidad indicada en el parágrafo 2 del artículo 19 de
la Resolución 1885 de 2018, “Por la cual se establece el procedimiento de acceso,
reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de
la información de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC,
de servicios complementarios y se dictan otras disposiciones”. De igual
manera será ordenado el suministro de pañitos húmedos y crema anti escaras,
indispensables, conforme se ha estudiado, para paliar la enfermedad, en la
cantidad que acompañe el uso de los pañales. Será ordenada igualmente la
entrega de la silla de ruedas.
Ahora, solicita la accionante además el
servicio de atención domiciliaria, el cual fue desatendido por la entidad
prestadora de salud. Se explicó en las consideraciones que el servicio de
enfermería solo es procedente cuando se requiera en casa de apoyo de personas
con conocimientos especiales en áreas de la salud dada la urgente atención para
la enfermedad y se evidencie que los familiares no pueden proporcionarlo, no obstante
el principio de la solidaridad, si tal apoyo genera afectación al entorno
familiar al trasladarle toda la carga a éste, de su cuidado.
Se advierte que la señora CLEMENTINA
GALVIS DE OCHOA i) requiere constantemente de la ayuda de una persona para
todas sus actividades, dado su padecimiento; ii) Si bien está demostrada su
vinculación al sistema subsidiado de salud de lo cual se deriva su condición
económica, no se observa orden médica que indique la inminencia de un cuidado
por parte de personal especializado, que no pueda realizarse por personas del
entorno familiar, en virtud del principio de solidaridad.
En relación con el servicio de
ambulancia y/o transporte tal exigencia se sustenta en una eventualidad que en
el caso no ha sido comprobada, de manera que el juez constitucional no podría
dispensar un derecho frente a un supuesto futuro, como el indicado en la acción
y por tanto no es posible acceder a ello, aunque se resalta que en virtud de
las reglas aquí contenidas, tal servicio será procedente cuando sea requerido,
dada la integralidad del servicio.
Bajo los argumentos de la Sala y
revisados los hechos del caso concreto, se dirá que, al no ser concedidos los
medicamentos ni los elementos requeridos para atender la enfermedad de la
paciente ni paliar los padecimientos causados por la misma, la prestadora del
servicio ha vulnerado los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y
dignidad humana de la señora CLEMENTINA GALVIS DE OCHOA y en razón de ello, la
NUEVA EPS deberá corregir tal falencia y proceder de conformidad con lo
señalado, para evitar que su calidad de vida se vea disminuida y procurar una
vida en condiciones dignas.
Expediente T-6.817.509
Al niño EMILIANO DUQUE SERNA, de 4 años de edad, afiliado a SALUD TOTAL EPS
mediante el régimen subsidiado, le fue diagnosticado “síndrome de Down” y conforme
lo ha aceptado el médico tratante, revisada la historia clínica, “no
controla esfínteres”,[71] por lo que fue solicitado
por su representante legal el suministro de PAÑALES a la entidad prestadora del
servicio de salud, para brindarle una vida en condiciones dignas, en virtud de
no contar con los medios económicos para proporcionárselos.
La Sala ha verificado que, en estudio de
la acción de tutela el juez de instancia solicitó a varias entidades la
confirmación de existencia de bienes inmuebles o cuentas bancarias, para tener
certeza de tal situación y se pudo comprobar que efectivamente, i) la
madre del niño no cuenta con recursos económicos que le permitan acceder, por
su cuenta, a los insumos que necesita para proporcionarle a su hijo un adecuado
nivel de vida.
Además de la situación anterior, se
verificó en los documentos que hacen parte del expediente que, la señora Ana
Milena Serna trabaja en una panadería de su padre, pero según declaración que
rindiera ante el Juzgado, tal negocio se encuentra bajo embargo, el local no es
propio y su padre, con quien residen la señora Serna y su hijo, está pendiente
del reconocimiento de su pensión, lo que evidencia que en el entorno familiar
del niño no se cuenta con recursos económicos para brindarle lo solicitado y garantizar
el derecho fundamental a la salud.
ii) La carencia de
control de esfínteres, fue señalada en este caso por el médico tratante[72] y por
dicha causa, además de su condición de persona protegida constitucionalmente,
por la carencia de recursos de su representante, se hace urgente que se brinden
los insumos que necesita para que la calidad de vida no se vea disminuida por
tal enfermedad y evitar que su dignidad humana se vulnere.
iii) Los pañales son
el único elemento apropiado para garantizar su calidad de vida.
Pese a que adicional a los pañales fuera
solicitado, mediante la acción de tutela, “tratamiento integral subsiguiente
con el cubrimiento del cien por ciento, incluyendo citas médicas con
especialistas, médico general, hospitalización, cirugías, procedimientos
pre-quirúrgicos, posquirúrgicos y demás tratamientos, medicamentos, vacunas y
exámenes que se encuentren dentro y fuera del POS.”, tales servicios
requeridos solo procederán de considerarse necesarios en caso de presentarse
alguna enfermedad o acaecimiento especial, que no se advierten adicionales al
registro de la actual circunstancia por la cual se consultó. También será
pertinente su práctica, en el caso de vacunas, cuando se verifique la época en
la que sea necesario tal procedimiento. En escrito que dirigió el representante
legal de SALUD TOTAL EPS, se observa la relación de los procedimientos practicados
al niño EMILIANO DUQUE SERNA, los cuales han sido autorizados a medida de su
requerimiento.[73] .
Bajo las consideraciones del Despacho y
revisados los hechos del caso concreto, se concluye que, al no ser concedidos
los PAÑALES, la EPS ha vulnerado los derechos fundamentales a la salud,
seguridad social, igualdad y dignidad humana del niño EMILIANO DUQUE SERNA y en
razón de ello, SALUD TOTAL EPS deberá corregir tal falencia y proporcionarle 120
pañales desechables, proporción indicada en el parágrafo 2 del artículo 19 de
la Resolución 1885 de 2018, “Por la cual se establece el procedimiento de
acceso. Reporte de prescripción. Suministro. Verificación, control, pago y
análisis de la información de tecnologías en salud no financiadas con recursos
de la UPC, de servicios complementarios y se dictan otras disposiciones.”, además
de los pañitos húmedos que acompañan su uso.
7. Síntesis
En la presente oportunidad, la Sala Novena de Revisión examina los casos
de la señora CLEMENTINA GALVIS DE OCHOA (persona de la tercera edad) y el niño EMILIANO
DUQUE SERNA (menor), quienes mediante acción de tutela solicitan la protección
de sus derechos fundamentales a la salud, seguridad social, igualdad y vida en condiciones
dignas, los cuales consideran vulnerados por
sus respectivas entidades prestadoras del servicio de salud bajo el régimen
subsidiado: La Nueva EPS (Señora CLEMENTINA GALVIS DE OCHOA) y Salud Total EPS
(niño EMILIANO DUQUE SERNA), toda vez que dichas entidades se niegan a
suministrarles.
Para el caso de la señora Galvis, medicamentos, insumos médicos como pañales
desechables, pañitos húmedos, guantes quirúrgicos, tapabocas y crema anti escaras
para el tratamiento diario, atención domiciliaria de enfermería, una silla de
ruedas para la movilidad de la señora y servicio de traslado en ambulancia.
Para el caso del niño Emiliano: insumos médicos como pañales y servicio
integral.
Accionante
Lo solicitado
Lo ordenado (CC)
Fundamento
CLEMENTINA GALVIS DE OCHOA
-
75
años
-
Estado
de postración por osteoporosis severa crónica – Artrosis no movilidad
-
Régimen
subsidiado
-
Pañales
desechables
-
Pañitos
húmedos
-
Crema
anti-escaras.
-
Guantes
quirúrgicos
-
Tapabocas
-
Silla
de ruedas
-
Medicamentos
-
Tratamiento
médico
-
Atención
domiciliaria (servicio enfermería - cuidador)
-
Transporte
ambulancia
ü Pañales
desechables
ü Pañitos
húmedos
ü Crema
anti-escaras
-------------
-------------
ü Silla
de ruedas
ü Medicamentos
y Tratamientos ordenados por médico tratante.
ü Diagnóstico.
Resolución 1885 de 2018. Sentencias[74]
Sentencia
T-131 de 2015.
Sentencia
T-752/12
Sentencia T-905 de 2010
Sentencia T-519 de 2014
Sentencia
T-099 de 1999
Sentencia
T-120 de 2017
Sentencia T-216 de 2014.
Sentencia
T-1219 de 2003.
Sentencia
T-014 de 2017
Sentencia
T-742 de 2017.
Sentencias[75]
Sentencia
T-414 de 2016.
sentencia
T-196 de 2018
Sentencia T-905 de 2010  Sentencia T-760 de 2008
Sentencia T-260 de 2017  Sentencia T-597 de 2016 Sentencia
T- 178 de 2017
Resolución
5592 de 2015
Sentencia
T-414 de 2014
Sentencias: [76]
Sentencia T-050 de 2009
Sentencia T-020 de 2017
Sentencia T-760 de 2008
Sentencia T-289 de 2013
Sentencia T-359 de 2010
EMILANO DUQUE SERNA
-
Menor
(4 años)
-
Síndrome
de Down
-
No
control esfínteres
-
Régimen
subsidiado
·
Pañales
desechables
·
Tratamiento
integral
ü Pañales
desechables
ü Pañitos
húmedos
Resolución 1885 de 2018. Sentencias[77]
Sentencia
T-131 de 2015.
Sentencia
T-752/12
Sentencia T-905 de 2010
Sentencia T-519 de 2014
Sentencia
T-099 de 1999
Sentencia
T-120 de 2017
Sentencia T-216 de 2014.
Sentencia
T-1219 de 003.
Sentencia
T-014 de 2017
Sentencia
T-742 de 2017.
Los accionantes, a través de sus agentes oficiosos afirman que las
entidades accionadas negaron el reconocimiento de los derechos invocados en
virtud de no haber sido ordenados por el médico tratante y por no encontrarse
tales elementos o insumos, dentro de los planes de salud.
En atención a lo antes expuesto, la Sala se propuso resolver en
ambos casos, que fueron acumulados, los siguientes problemas jurídicos:
Expediente T-6.793.483
¿Vulnera
los derechos a la salud y a la vida digna la EPS, por la negativa de ordenar el
suministro de, medicamentos prescritos por el médico tratante, además de
pañales, pañitos húmedos, guantes quirúrgicos, tapabocas, cremas antiescaras,
silla de ruedas, atención domiciliaria y servicio de traslado en ambulancia que
no cuentan con orden médica, a persona de la tercera edad sujeto de especial
protección constitucional, que presenta grave deterioro de salud?
Expediente T-6.817.509
¿Vulnera
los derechos a la salud y a la vida digna la EPS, por la negativa de ordenar el
suministro de pañales y tratamiento integral a un menor de edad, sujeto de
especial protección constitucional que presenta diagnóstico de síndrome de
Down, por no contar con la orden médica para tales insumos y servicios?
Para dar respuesta a los anteriores interrogantes, la Sala de
Revisión procedió a efectuar el estudio de los siguientes puntos: (i) La
agencia oficiosa en materia de tutela; (ii) Requisitos de procedibilidad de la
acción de tutela; (iii) El derecho fundamental a la salud y su protección por
el juez constitucional en el caso de los adultos mayores y niños; (iv) Reglas
para el acceso a medicamentos, tratamientos, procedimientos e insumos y/o
elementos médicos excluidos del Plan de
Beneficios de Salud; y (v) servicios médicos incorporados en el PBS cuya
prestación es negada por parte de las EPS. Finalmente, dará cuenta de
los (vi) casos concretos, momento en el cual se verificaron los aspectos
analizados respecto de cada una de las solicitudes de amparo de que se trata.
La Sala
recordó que aun sin contar con prescripción médica era posible dispensar el
amparo, y otorgar (i) los insumos como pañales desechables, pañitos
húmedos y crema antiescaras, cuando se evidencie que no existe control de
esfínteres dado el padecimiento, así como la imposibilidad de moverse sin ayuda
de otra persona; además que estos insumos fueran el único elemento apropiado
para garantizar la calidad de vida del paciente y, finalmente, que el paciente y
la familia carecieran de recursos mínimos para poder asumir el costo de tales
elementos de higiene. Frente a la (ii) silla de ruedas se destacó que la
falta del suministro amenazara ciertamente el derecho fundamental de locomoción,
que no pudiera sustituirse por otra herramienta y, que no fuera posible acceder
a la misma a través de otro plan distinto y, en el evento de evidenciarse que
el paciente carece de movilidad para trasladarse a realizar la higiene personal
que sólo puede desplazarse con ayuda externa, tal elemento constituye una
herramienta esencial para el desplazamiento de las personas que por su
condición no pueden hacerlo voluntariamente y su carencia haría indigna la
existencia.
En relación con (iii) el servicio de transporte se advirtió que tal
exigencia se sustenta en una eventualidad que en el caso no ha sido comprobada
de manera que el juez constitucional no podría dispensar un derecho frente a un
supuesto futuro.
De igual manera señaló la Sala que (iv) en relación con el
servicio de enfermería o de cuidador, si bien puede estar demostrada la
vinculación al sistema subsidiado de salud de lo cual puede derivarse la condición
económica, el servicio de enfermería se ofrecerá cuando se observe la urgencia
de una atención por parte de personal especializado en salud y que en caso del
cuidador, dicho apoyo no pueda realizarse por personas del entorno familiar en
virtud del principio de solidaridad.
(v) Asimismo
destacó que solo procede el tratamiento integral cuando se evidencie que el
médico ha ordenado los medicamentos y los procedimientos y éstos no se han dispensado
y, no cuando se trate de eventualidades sin soporte probatorio.
La Sala dio cuenta de los (vi) casos concretos para
verificar los aspectos analizados respecto de cada una de las solicitudes de
amparo de que se trata.
En virtud de lo anterior, fueron constatadas las subreglas que se
han establecido por esta Corporación, con el fin de dispensar los insumos y/o elementos
solicitados, con base en ellas se pudo verificar:
En relación con el caso de la señora CLEMENTINA GALVIS DE OCHOA, expediente
T-6.793.483, se evidencia que: (i) es una mujer
de avanzada edad: tiene 75 años; (ii) se encuentra en grave estado de salud:
padece de osteoporosis, artrosis crónica degenerativa que le impiden movilizarse;
(iii) es persona que no cuenta con la capacidad económica suficiente y su avanzada edad
y las dolencias causadas por la enfermedad que la aqueja, le impiden trabajar para
garantizar y procurarse una vida en condiciones dignas. (iv) No cuenta
con capacidad económica y se encuentra vinculada al régimen subsidiado de
salud.
Respecto del caso del niño EMILIANO DUQUE SERNA, expediente
T-6.817.509, se tiene que: (i) es menor de
edad: tiene 4 años; (ii) Presenta una situación especial de salud: está
diagnosticado con síndrome de Down, padece de hiperactividad con cuadro de no
control de esfínteres; (iii) su representante legal es persona que no cuenta con la capacidad económica suficiente
para procurarle una vida en condiciones dignas. (iv) Se encuentra
vinculado al régimen subsidiado de salud.
Expuestas las reglas
establecidas por esta Corporación para la procedencia del suministro de los
insumos y/o elementos solicitados para la protección de los derechos invocados
como presuntamente conculcados, la Sala Novena de Revisión encuentra que, al
negar los requerimientos para la atención de las diferentes enfermedades de los
pacientes, las EPS vinculadas vulneraron los derechos a la salud y dignidad
humana.
En
virtud de los hallazgos, la Sala concluyó que era necesario revocar las
decisiones objeto de revisión por cuanto desconocieron los derechos invocados
por los tutelantes y reconocer el amparo. Por lo anterior se ordena en el caso
del niño EMILIANO DUQUE SERNA, la entrega de pañales y pañitos húmedos. En el
caso de la señora CLEMENTINA GALVIS DE OCHOA además de pañales, la entrega de pañitos
húmedos, crema anti escaras; medicamentos y procedimientos prescritos por el médico
tratante; silla de ruedas; diagnóstico médico para determinar la necesidad de
los procedimientos y verificación de la evolución de la paciente.
RESUELVE:
PRIMERO.- (T-6.793.483)
REVOCAR el fallo de tutela proferido por el Juzgado
Primero Laboral del Circuito de Cúcuta-, el día 2 de febrero de 2018, dentro de la acción promovida por María
del Socorro Ochoa Galvis, quien actúa como agente oficiosa de CLEMENTINA GALVIS
DE OCHOA, contra NUEVA EPS S.A. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD, el cual resolvió no
amparar los derechos
fundamentales invocados y en su lugar, se decide TUTELAR los derechos a
la salud y a la dignidad humana de CLEMENTINA GALVIS DE OCHOA.
SEGUNDO.- ORDENAR en consecuencia que la NUEVA E.P.S., ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a
partir de la notificación de esta sentencia, suministre a la ciudadana
CLEMENTINA GALVIS DE OCHOA, 120 pañales para un mes, cantidad
dispuesta en el parágrafo 2 del artículo 19 de la Resolución 1885 de
2018 y suministre pañitos húmedos y crema anti escaras
en cantidad que acompañe el uso de pañales. También, proceda a la entrega de
una silla de ruedas, con posterioridad a las indicaciones dadas por el médico
tratante, para el manejo de la enfermedad, de acuerdo a la orden dada en el
siguiente inciso.
Se ordena igualmente que, en el término de cinco
(5) días, realice el diagnóstico médico a la paciente para actualizar los
medicamentos y procedimientos médicos que requiere para el tratamiento de su
enfermedad; se entreguen los que correspondan y se practiquen los últimos. En
diagnóstico realizado, el médico tratante deberá establecer, conforme su
criterio, la cantidad de pañales, pañitos húmedos y crema anti escaras que
requiera mensualmente, además de indicar las especificaciones que debe tener la
silla de ruedas a entregar, que sea pertinente y necesaria para
el manejo de la enfermedad y, verificará la evolución de la paciente.
TERCERO.- (T-6.817.509)
REVOCAR el fallo de tutela proferido por el Juzgado
Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías para Adolescentes,
de Manizales, Caldas, el día 4
de abril de 2018, dentro de la acción promovida por Ana Milena Serna Arenas,
quien actúa como representante legal del niño EMILIANO DUQUE SERNA, contra
SALUD TOTAL EPS, el cual resolvió no amparar los derechos fundamentales invocados y en su
lugar, se decide TUTELAR los derechos a la salud y a la dignidad humana
de EMILIANO DUQUE SERNA.
CUARTO.- ORDENAR en consecuencia que SALUD TOTAL E.P.S., ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a
partir de la notificación de esta sentencia, suministre al niño EMILIANO DUQUE
SERNA, 120 pañales, cantidad dispuesta en el parágrafo 2
del artículo 19 de la Resolución 1885 de 2018, para un mes y pañitos húmedos en
la cantidad necesaria para el mismo periodo.
Así mismo, se ordena que en el término de cinco
(5) días, se realice nuevo diagnóstico al niño para verificar su evolución y establecer
la cantidad de pañales y pañitos húmedos mensuales que sean pertinentes,
conforme su criterio, no inferiores a los establecidos en la Resolución.
Las Entidades Promotoras de Salud podrán hacer el
respectivo recobro a las Direcciones Territoriales de Salud que sean
competentes, en virtud de la vinculación a los planes de salud subsidiados en
los cuales se encuentran los accionantes.
QUINTO.- Por
Secretaría LÍBRENSE las comunicaciones previstas en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.
Comuníquese, publíquese y cúmplase.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con
aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA
MAGISTRADA
DIANA FAJARDO RIVERA
A LA SENTENCIA T-471/18
SUMINISTRO DE INSUMOS, SERVICIOS Y TECNOLOGIAS EXCLUIDOS DEL PLAN
DE BENEFICIOS DE SALUD-Parte
motiva del fallo adolece de claridad al agrupar bajo una misma categoría de “servicios
excluidos” a prestaciones que no lo están (aclaración de voto)
(M.P. ALBERTO ROJAS RÍOS)
1.       Acompañé
la Sentencia T-471 de 2018, que tuteló los derechos a la salud y a la vida
digna, de la señora Clementina Galvis de Ochoa y del menor Emiliano Duque
Serna. Comparto la decisión a la que llegó la Sala, en tanto se demostró, en
ambos procesos, que las entidades demandadas se negaron de forma injustificada
a reconocer los servicios e insumos médicos que los accionantes requerían con
necesidad. Sin embargo, debo aclarar mi voto, en la medida que las
explicaciones que trae la Sentencia sobre los servicios y medicamentos
excluidos resultan confusas y podrían dar lugar a lecturas restrictivas del
derecho fundamental a la salud.
2.       El
capítulo cuarto de la providencia se titula “Reglas para el acceso a
medicamentos, tratamientos, procedimientos, servicios y/o insumos, excluidos
del Plan de Beneficios de Salud; cuando su prestación no ha sido prescrita por
el médico o es negada por parte de las EPS”. Y bajo esta categoría, se agrupan,
de forma indebida, consideraciones sobre: pañitos húmedos,
guantes, tapabocas, pañales, cremas anti-escara, sillas de rueda, servicio de
transporte, atención domiciliaria y la prestación integral del servicio de
salud.
3.       Contrario
a lo que se anuncia en este capítulo, el único servicio
realmente excluido del Plan de Beneficios en Salud, son los pañitos húmedos[78].
De acuerdo con la Ley Estatutaria de Salud (Ley 1751, Art. 15), solo los
servicios o tecnologías que cumplan con determinados criterios “serán
explícitamente excluidos por el Ministerio de Salud”. Al revisar esta
disposición, la Corte hizo énfasis en el carácter expreso e inequívoco que
debían tener las exclusiones, ya que la regla general es la inclusión de
medicamentos y servicios:
“Para la Corte, la definición de exclusiones resulta
congruente con un concepto del servicio de salud, en el cual la inclusión de
todos los servicios, tecnologías y demás se constituye en regla y las
exclusiones en la excepción. Si el derecho a la salud está garantizado, se
entiende que esto implica el acceso a todos los elementos necesarios para
lograr el más alto nivel de salud posible y las limitaciones deben ser expresas
y taxativas. Esta concepción del acceso y la fórmula elegida por el legislador
en este precepto, al determinar lo que está excluido del servicio,
resulta admisible, pues, tal como lo estimó la Corporación al revisar la
constitucionalidad del artículo 8º, todos los servicios y tecnologías se
entienden incluidos y las restricciones deben estar determinadas”[79].
4.       Ahora
bien, en la Resolución 5267 de 2017, por medio de la cual el Ministerio de
Salud y Protección Social adoptó el listado de servicios y tecnologías
excluidos, no se observa expresa ni taxativamente mención a los pañales,
guantes, tapabocas o silla de ruedas. A lo que sí alude el listado es a los “insumos
de aseo y pañitos húmedos”[80].
Con ello quedan excluidos del servicio de salud los pañitos húmedos; pero la
categoría de “insumos de aseo”, al ser tan amplia e indeterminada,
contraría los requisitos de taxatividad y claridad que dispuso la Ley
Estatutaria de Salud[81]
y que la Sala Plena reafirmó en su momento[82]. Por ende,
esta cláusula no debe servir como justificación para englobar múltiples insumos
que se consideran como simples materiales de aseo, sin repercusiones en el
derecho a la salud.
5.       De
hecho, los pañales sí están incluidos en la Resolución 1885 de 2018, por la
cual se establece el procedimiento de acceso, reporte, suministro y pago de
tecnologías en salud no financiadas con recurso de la Unidad de Pago por
Capitación (UPC)[83].
Algo similar ocurre con la silla de ruedas, la cual según lo dispuesto en el
parágrafo 2º del artículo 59 de la Resolución 5269 del 22 de diciembre de 2017,
tampoco puede ser financiada con recursos de la UPC.
6.       Existen
entonces medicamentos y servicios que no han sido incluidos en el Plan de
Beneficios en Salud estándar, con cargo a la UPC, pero que tampoco han sido
excluidos expresamente. En estos casos, las EPS deben adelantar el mecanismo
previsto en la Resolución 1885 de 2018[84] para que la
Administradora de los Recursos del Sistema General del Sistema de Salud -ADRES-
reconozca los gastos en que incurrió. En consecuencia, y como se detalló
recientemente en la Sentencia T-464 de 2018[85], el Sistema
de Salud prevé tres posibilidades:
“i. Que se encuentren incluidos en el PBS con cargo
a la UPC, en cuyo caso, al ser prescritos, deben ser suministrados por la EPS y
financiados por la UPC;
ii. Que no estén expresamente incluidos en el PBS
con cargo a la UPC o que, a pesar de estarlo en el PBS, no sean financiados por
la UPC. En este evento, se deberá adelantar el procedimiento previsto por la
Resolución 1885 de 2018 para su suministro y para que la EPS solicite el
recobro a la ADRES.  Adicionalmente, en caso de ser reclamados en sede de
tutela, el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos
decantados por la jurisprudencia de esta Corporación para ordenar su
autorización; o
iii. Que se encuentren excluidos expresamente del
Plan de Beneficios en Salud, como consecuencia del procedimiento de exclusión
previsto por la Resolución 330 de 2017”[86].
7.
En
síntesis, comparto la decisión de amparo a la que llegó la Sala Novena de
Revisión, pero aclaro mi voto en tanto que la parte motiva del fallo adolece de
claridad y, de forma poco técnica, agrupa bajo una misma categoría de “servicios
excluidos”, a prestaciones que no lo están. Aunque hay insumos como los
pañales o la silla de ruedas que tienen un trámite y sistema de recobro
distinto, ello no significa que estén excluidos del Sistema. De las peticiones
elevadas por los accionantes, el único servicio explícitamente excluido son los
pañitos húmedos. Esto no obsta para que, en el caso concreto, sea posible
inaplicar esta norma de exclusión, cuando de forma rigurosa se cumplan los
requisitos jurisprudenciales reiterados por la Corte[87].
Fecha ut supra
Diana Fajardo Rivera
Magistrada
[1]
Integrada por los Magistrados Carlos Bernal Pulido y José Fernando Reyes
Cuartas.
[2] Folio
10, cuaderno Corte Constitucional.
[3] Cédula de
ciudadanía. Folio 2, cuaderno Corte Constitucional.
[4]
Historia clínica. Folio 3, cuaderno Corte Constitucional
[5] Folio
67, cuaderno Corte Constitucional.
[6] Folio
25 a 42, cuaderno de primera instancia.
[7]
Folios 49 a 62, cuaderno de primera instancia.
[8]
Registro civil de nacimiento. Folio 8, cuaderno Corte Constitucional.
[9] Folio
5, cuaderno Corte Constitucional.
[10] Folio
30 cuaderno primera instancia
[11] Folio
8, cuaderno de primera instancia
[12] Folio
9, cuaderno de primera instancia
[13]
Folios 4, 5, 6 y 7, cuaderno de primera instancia.
[14] Folio
4 expediente.
[15] Sentencia T-056 de 2015, M.P.: Martha Victoria Sáchica
Méndez
[16] Sentencia SU-055 de 2015, M.P.: María Victoria Calle
Correa
[17]
Sentencia T-044 de 1996, M.P. José Gregorio
Hernández Galindo.
[18] Ver sentencias T-452 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa; T-372 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y T-968 de 2014, M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[19] RAE.
Real Academia Española
[20] Ver sentencias T-1015 de 2006, M.P. Álvaro Tafur
Galvis; T-780 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-373 de 2015, M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[21] Folios 8 y 9,
cuaderno primera instancia.
[22] Art.
62 Código Civil
[23] Ver sentencias T-1015 de 2006, M.P. Álvaro Tafur
Galvis; T-780 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-373 de 2015, M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[24]
Sentencia SU-439 de 2017 MP: Alberto Rojas Ríos.
[25] Folios 3-5,
cuaderno primera instancia
[26] Ver entre otras,
SU 961/99, SU 391/16, T-171/18
[27] Folio 4, cuaderno
primera instancia.
[28] Ver entre otras,
SU 961/99, SU 391/16, T-171/18
[29]
Sentencia T-531 de 2017.
[30]
Sentencia T-098 de 2016.
[31]
Sentencia SU-439 de 2017
[32] Sentencia T-983 de 2007.
[33] Folios 13, 59, 62
expediente primera instancia.
[34]
Sentencia T-1097 de 2004 MP Álvaro Tafur Galvis. Sentencia T- 1238 de 2005 MP
Rodrigo Escobar Gil; Sentencia T-099 de 2006 MP Álvaro Beltrán Sierra.
Sentencia T- 454 de 2008 MP Jaime Córdoba Triviño.
[35] MP
Manuel José Cepeda Espinosa.
[36] Artículo
2° Ley Estatutaria 1751 de 2015: “El derecho fundamental a la salud es
autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. Comprende el
acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para
la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará
políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las
actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación
y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la
Constitución Política, su prestación como servicio público esencial
obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión,
organización, regulación, coordinación y control del Estado.”
[37] “En lo que atañe a la accesibilidad,
contemplada en el literal c), observa el Tribunal Constitucional que resulta
manifiestamente congruente con enunciados contenidos en el Texto Superior. En
tal sentido, el artículo 49 consagra, en lo pertinente, “’Se garantiza a todas las
personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de
la salud’”
[38]
Sentencia T-414 de 2016. MP: Alberto Rojas Rìos – Sentencia T-610 de 2013, MP
Nelson Pinilla Pinilla.
[39] MP: Nilson
Pinilla Pinilla; Sentencia T-760 de 2008 MP Manuel José Cepeda Espinosa T-414
de 2016 MP; sentencia T-519 de 2014 MP Luís Ernesto Vargas Silva; Sentencia T-658 de 2013, M.P.: María
Victoria Calle Correa; Sentencia T-619 de 2014 MP Martha Victoria Sàchica
Méndez.
[40]
“Respecto a la especial condición en que se encuentran las personas de edad
avanzada, la Corte ha resaltado la protección que a su favor impone el artículo
46 constitucional, primordialmente por el vínculo que une la salud con la
posibilidad de llevar una vida digna, como se hizo constar, entre otras, en la
sentencia T-1087 de diciembre 14 de 2007, M. P. Jaime Córdoba Triviño:“Esa
relación íntima que se establece entre el derecho a la salud y la dignidad
humana de las personas de la tercera edad, ha sido también recalcada por el
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU (Comité DESC),
en su observación general número 14 que, en su párrafo 25 establece: ‘25. En lo
que se refiere al ejercicio del derecho a la salud de las personas mayores, el
Comité, conforme a lo dispuesto en los párrafos 34 y 35 de la observación
general No. 6 (1995), reafirma la importancia del enfoque integrado de la salud
que abarque la prevención, la curación y la rehabilitación. Esas medidas deben
basarse en reconocimientos periódicos para ambos sexos; medidas de
rehabilitación física y psicológica destinadas a mantener la funcionalidad y la
autonomía de las personas mayores; y la prestación de atención y cuidados a los
enfermos crónicos y en fase terminal, ahorrándoles dolores evitables…”.
[41]
Sentencia T-519 de 2014. MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[42]
Sentencia T-619 de 2014: MP Martha Victoria Sáchica Méndez. “Los adultos
mayores necesitan una protección preferente en vista de las especiales condiciones
en que se encuentran y es por ello que el Estado tiene el deber de garantizar
los servicios de seguridad social integral a estos, dentro de los cuales se
encuentra la atención en salud”. Sentencia T-014 de 2017. M.P.: Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo: “En conclusión, si bien es cierto que la salud es un derecho
fundamental en sí mismo, no debe desconocerse que, en sujetos de especial
protección, como el caso de las personas de la tercera edad, este derecho
adquiere mayor relevancia pues, las naturales consecuencias de la vejez, ubican
a estas personas en un estado de debilidad manifiesta del cual el sistema de
salud, debe encargarse.”
[43]
Sentencia T-610 de 2013 MP Nilson Pinilla Pinilla
[44] Sentencia
T-771 de 2012 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub: “De esta manera, se puede
concluir que la Corte Constitucional ha garantizado y protegido el derecho
fundamental a la salud de los niños, niñas y adolescentes en situación de
discapacidad, teniendo en cuenta, que si bien es deber de la familia del niño
apoyarlo en esta situación, el sistema de salud debe concurrir y prestar todo
el apoyo necesario de acuerdo con sus competencias, con base en el principio de
integralidad del sistema de salud aun cuando los tratamientos, medicamentos,
exámenes, intervenciones, no se encuentren cubiertos por el plan obligatorio de
salud.” (…) “Así las cosas, se concluye que los niños que se encuentran en
situación de discapacidad son una población que goza de protección
constitucional reforzada, de lo cual se desprende la obligación del Estado, y,
en general la sociedad, de desplegar medidas de discriminación positiva a su
favor, para así, garantizarles su integración social y el disfrute de sus
derechos fundamentales.”
[45] Artículo 11 Ley 1751 de 2015.
[46] Parágrafo 2,
artículo 19 Resolución 1885 de 2017: “Cuando se trate de prescripción de
pañales y la cantidad requerida para un mes de tratamiento sea igual o menor a
120 unidades contabilizados por usuario. no se requerirá del análisis por parte
de la Junta de Profesionales de la Salud. La entidad responsable del asegurado
deberá controlar el suministro de dichas cantidades de forma mensual.
independiente del número de prescripciones por usuario que se hayan registrado
en la herramienta tecnológica. Lo anterior hasta tanto se establezca un
protocolo para tal fin.”
[47] Sentencia T-131
de 2015. MP. Martha Victoria Sáchica. 16 expedientes acumulados. Se solicita se
tutelen los derechos a la salud y vida digna en virtud de no ser entregados por
las promotoras de salud los elementos o insumos como pañales y cremas, así como
sillas de ruedas para movilización, por no contar con recursos para
proporcionárselos. Sentencia T-519 de 2014: “En este caso específico, es claro
que  la omisión de Capresub en otorgar los pañales a la actora,
vuelve indigna su existencia, puesto que no le permite gozar de la óptima
calidad de vida que merece, y por consiguiente, le impide desarrollarse
plenamente. La inhabilidad para controlar los esfínteres, su avanzada edad
(80 años), la situación económica que no le permite acudir a métodos más
sofisticados para la solución de su problema, la disfunción cerebral que
originó dicha anomalía y el riesgo de infecciones en la zona (heridas, llagas,
hongos) no le permiten una vida normal, ni llevar  a buen  término
sus actividades diarias, a menos que se le proporcionen en alguna medida, las
condiciones que le faciliten vivir con la dignidad que demanda la existencia.
Recuérdese además que en tratándose de personas de la tercera edad el derecho a
la seguridad social se erige  en fundamental y su protección se torna
insoslayable en casos como el presente."
[48]
Sentencia T-905 de 2010
[49]
Sentencia T-120 de 2017 MP Luís Ernesto Vargas
[50] Sentencia MP
María Victoria Calle. Caso de Joven de 19 años y antecedentes de “leucemia
linfoblástica”, fue hospitalizada como consecuencia de
una “encefalopatía hipóxica secundaria a asp y rcp prolongada, e
insuficiencia respiratoria espirativa”, que le dejó secuelas neurológicas.
Se remitió a su casa para seguir allí tratamiento y le fueron negados los
servicios de silla de ruedas y transporte así como el suministro de pañales,
pañitos  y cremas, que fue lo invocado vía acción de tutela para proteger
derecho fundamental a la salud y vida digna.
[51] Sentencia T-742
de 2017. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado: En este orden de ideas, se concederá
el amparo y se ordenará la entrega de los insumos prescritos en esa orden
médica para los tres meses posteriores a la notificación de esta providencia.
Adicionalmente, como quiera que no existe certeza sobre los insumos que
requerirá el menor de edad con posterioridad a los tres meses, se ordenará una
valoración médica para establecer en qué cantidad y con qué periodicidad se
requieren los referidos elementos.”
[52] Sentencia T-790 de 2012, M.P. Alexei
Julio Estrada. Sentencia T-014 de 2017 MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo: “En
uno de esos casos, este Tribunal Constitucional ha señalado que “si bien
los pañales no fueron ordenados por el médico tratante, la jurisprudencia de
esta Corporación ha entendido que la necesidad de los mismos para quien padece
incontinencia, ‘es un hecho notorio’ que no necesita de una orden médica
que respalde la necesidad del suministro.”
[53]
Sentencia T-260 de 2017 MP: Alberto Rojas Ríos. Sentencia T-597 de 2016 MP:
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sentencia T- 178 de 2017 MP: Antonio José
Lizarazo Ocampo.
[54] Nombre retirado
por protección de la identidad.
[55] Sentencia T-414
de 2016. MP. Alberto Rojas Ríos.
[56]
Sentencia T.120 de 2017 MP.: Luis Ernesto Vargas Silva.
[57]
Sentencia T-196-2018. MP.: Cristina Pardo Schlesinger: “Por otro lado, en lo
que se refiere igualmente al tema del transporte, se pueden presentar casos en
los que dada la gravedad de la patología del paciente o su edad avanzada surge
la necesidad de que alguien lo acompañe a recibir el servicio. Para estos
casos, la Corte ha encontrado que “si se comprueba que el paciente es
totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento y que requiere de
“atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas” (iii) ni él ni su
núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado la
EPS adquiere la obligación de sufragar también los gastos de traslado del
acompañante.”
[58]Artículo
6 de la Resolución 5592 de 2015, expedido por el Ministerio de Salud, Por la
cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la
Unidad de Pago por Capitación-UPC del Sistema General de Seguridad Social en
Salud —SGSSS y se dictan otras disposiciones”
[59] Cuidador:
aquel que brinda apoyo en el cuidado de otra persona que sufre una enfermedad
grave, congénita, accidental o como consecuencia de su avanzada edad, que
depende totalmente de un tercero, sin que lo anterior implique sustitución del
serv1cro de atención paliativa o atención domiciliaria a cargo de las EPS o EOC
por estar incluidos en el Plan de Beneficios en Salud cubierto por la UPC. Numeral
3, artículo 3. Resolución 1885 de 2018 Ministerio de Salud.
[60] “Cuidador: aquel
que brinda apoyo en el cuidado de otra persona que sufre una enfermedad grave,
congénita, accidental o como consecuencia de su avanzada edad: numeral 3 artículo
3 Resolución 1885 de 2017.
[61] Sentencia T-414
de 2014
[62]
Sentencia T-289 de 2013: “la Corte ha dicho que la integralidad en la
prestación del servicio de salud implica que el paciente reciba todo el
tratamiento de conformidad a las consideraciones del médico sin que se tenga
que acudir a diversas acciones de tutela para tal efecto. Para ello, el juez de
tutela “deberá ordenar el suministro de los servicios médicos que sean
necesarios para conservar o restablecer la salud del paciente, ello con la finalidad
de que las personas afectadas por la falta del servicio, obtengan continuidad
en la prestación del mismo. La Corte ha indicado que con ello se evita la
interposición de acciones de tutela por cada servicio que le sea prescrito a un
afiliado por una misma patología”. Así mismo, el denominado derecho obliga a
las EPS a no entorpecer la prestación de los servicios con procesos o trámites
administrativos que generen limitaciones para que los pacientes reciban la
asistencia necesaria para garantizar de forma plena el derecho a la salud.”
[63] MP:
Nelson Pinilla Pinilla
[64]
Sentencias T-593 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-274 de 2009 (M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto), T-050 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
martelo), T-566 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-736 de 2010 (M.P.
Mauricio González Cuervo), T-854 de 2010 (M.P. Huberto Antonio Sierra Porto),
T-893 de 2010 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-934 de 2010 (M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto).
[65]
Sentencia T-020 de 2017. MP. Luís Ernesto Vargas Silva: “Esta Corporación ha
manifestado que la materialización del derecho fundamental a la salud implica
que el paciente cuente con un diagnóstico efectivo. Lo anterior lleva
consigo: (i) una valoración oportuna sobre las dolencias que aquejan al
paciente, (ii) la determinación de la enfermedad que padece y (iii) el
establecimiento de un procedimiento médico específico a seguir para lograr el
restablecimiento de su salud. Al mismo tiempo, la jurisprudencia de esta Corte
ha dispuesto que el derecho al diagnóstico efectivo comprende lo siguiente:
“(i) la práctica de las pruebas, exámenes y estudios médicos ordenados a raíz
de los síntomas presentados por el paciente, (ii) la calificación igualmente
oportuna y completa de ellos por parte de la autoridad médica correspondiente a
la especialidad que requiera el caso, y (iii) la prescripción, por el personal
médico tratante, del procedimiento, medicamento o implemento que se considere
pertinente y adecuado, a la luz de las condiciones biológicas o médicas del
paciente, el desarrollo de la ciencia médica y los recursos disponibles”.
[66]
Sentencia T-519 de 2014
[67]
Sentencia T-384 de 2013 MP.: María Victoria Calle Correa
[68]
Sentencia T-384 de 2013 MP.: María Victoria Calle Correa
[69]
Sentencia T-050 de 2009
[70]
Sentencia T-260 de 2017: “En relación a ello, esta Corte ha expuesto
que si el peticionario afirma no tener recursos económicos suficientes para
costear la prestación del servicio de salud requerido, tal hecho debe
presumirse cierto[31].
Sin embargo, tal presunción puede ser desvirtuada por parte de la obligada a
prestar el servicio, pues las E.P.S. tienen en sus archivos información
referente a la situación socioeconómica de sus afiliados, y, por tanto, están
en la capacidad de controvertir las afirmaciones formuladas por los accionantes
referentes a su incapacidad económica. Por tal razón, su inactividad al
respecto, hace que las afirmaciones presentadas por el accionante se tengan
como prueba suficiente.”
[71] Folio
4, cuaderno primera instancia
[72] Folio
4 cuaderno primera instancia
[73]
Cuaderno Corte Constitucional folio 15.
[74] Sentencia T-131
de 2015. MP. Martha Victoria Sáchica Méndez
Sentencia
T-752 de 2012 MP: María Victoria Calle Correa
Sentencia T-905 de 2010 MP. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo
Sentencia T-519 de 2014 MP. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub
Sentencia
T-099 de 1999 MP Alfredo Beltrán Sierra
Sentencia
T-120 de 2017 MP Luís Ernesto Vargas Silva
Sentencia T-216 de 2014. MP María Victoria
Calle Correa
Sentencia
T-1219 de 2003. MP Rodrigo Escobar Gil.
Sentencia
T-014 de 2017 MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
Sentencia
T-742 de 2017. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado
[75]
Sentencia T-414 de 2016. MP. Alberto Rojas Ríos
Sentencia
T-196 de 2018: MP Cristina Pardo Schlesinger
Sentencia T-905 de 2010 MP Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo
Sentencia T-760 de 2008 Manuel José Cepeda  Espinosa
Sentencia T-260 de 2017 MP Alberto Rojas Ríos
Sentencia T-597 de 2016 MP Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo
Sentencia T- 178 de 2017 MP. Antonio José Lizarazo
Ocampo
[76] Sentencia T-050 de 2009 MP. Humberto
Antonio Sierra Porto
Sentencia
T-020 de 2017 MP. Luís Ernesto Vargas Silva
Sentencia T-760 de 2008 MP. Manuel José Cepeda
Espinosa
Sentencia
T-289 de 2013 MP. Luis Ernesto Vargas
Silva
Sentencia T-359 de 2010 MP Nelson Pinilla Pinilla
[77] Sentencia T-131
de 2015. MP. Martha Victoria Sáchica Méndez
Sentencia
T-752 de 2012 MP: María Victoria Calle Correa
Sentencia T-905 de 2010 MP. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo
Sentencia T-519 de 2014 MP. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub
Sentencia
T-099 de 1999 MP Alfredo Beltrán Sierra
Sentencia
T-120 de 2017 MP Luís Ernesto Vargas Silva
Sentencia T-216 de 2014. MP María Victoria
Calle Correa
Sentencia
T-1219 de 2003. MP Rodrigo Escobar Gil.
Sentencia
T-014 de 2017 MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
Sentencia
T-742 de 2017. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado
[78] “Por la cual se
adopta el listado de servicios y tecnologías que serán excluidas de la
financiación con recursos públicos asignados a la salud”. Ministerio de Salud y
Protección Social. Ver numeral 42 del listado del listado de servicios y
tecnologías excluidas.
[79] Sentencia C-313 de
2014. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[80] Ver Resolución 5267 de 2017,
numeral 42.
[81] Ley 1751 de 2015,
Art.15.
[82] Sentencia C-313 de
2014. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[83] Unidad de Pago por
Capitación.
[84] Ministerio de Salud
y de la Protección Social. Resolución 1885 del 10 de mayo de 2018. “Por la
cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción,
suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de
tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC, de servicios
complementarios y se dictan otras disposiciones”.
[85] MP. Diana Fajardo
Rivera.
[86] Sentencia T-464 de
2018. MP. Diana Fajardo Rivera.
[87] Ver, entre otras,
las siguientes sentencias T-760 de 2008. MP. Manuel José Cepeda Espinosa; T-124
de 2016. MP. Luis Ernesto Vargas Silva; T- 405 de 2017. MP. Iván Humberto
Escrucería Mayolo; T-552 de 2017. MP. Cristina Pardo Schlesinger; T-014 de
2017. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-032 de 2018. MP. José Fernando
Reyes Cuartas.