C-979-10
Sentencia
C-979/10
Sentencia  C-979/10
SERVICIO DE TELEMEDICINA-Función de organizar a la entidad que agremia
nacionalmente a los municipios colombianos, vulnera principio de
autonomía territorial y derecho de asociación/UNIDAD DE PAGO POR CAPITACION-Destinación
de un porcentaje para financiación del servicio de telemedicina, desconoce el
artículo 48 de la Constitución Política
COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL-Tipos
La Corte ha señalado que los efectos
de la cosa juzgada constitucional no son siempre iguales y que existen varios
tipos que pueden, incluso, modular los efectos vinculantes del fallo. Así, la
cosa juzgada constitucional puede ser: i) formal, cuando se predica del mismo
texto normativo que ha sido objeto de pronunciamiento anterior de la Corte; ii)
material, cuando a pesar de que no se está ante un texto normativo formalmente
idéntico, su contenido sustancial es igual; iii) absoluta, en tanto que, en
aplicación del principio de unidad constitucional y de lo dispuesto en el
artículo 22 del Decreto 2067 de 1991, se presume que el Tribunal Constitucional
confrontó la norma acusada con toda la Constitución, por lo que, con
independencia de los cargos estudiados explícitamente, en aquellos casos en los
que la Corte no limitó expresamente la cosa juzgada, se entiende que hizo una
comparación de la norma acusada con toda la Carta y, iv) relativa, cuando este
Tribunal limita los efectos de la cosa juzgada para autorizar que en el futuro
vuelvan a plantearse argumentos de inconstitucionalidad sobre la misma
disposición que tuvo pronunciamiento anterior.
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL MATERIAL-Elementos
La identidad entre un enunciado o un contenido
normativo declarado previamente exequible no puede ser un argumento concluyente
para negarse de entrada a examinar el nuevo precepto por haberse producido la
cosa juzgada, pues dicha figura –entendida como la obligación de estarse a lo
resuelto en un pronunciamiento anterior- está supeditada a verificar la
concurrencia de los elementos que para esos casos sistematizó la Corte:“(i) Que
exista una sentencia de constitucionalidad sobre la misma disposición incluida
en el mismo cuerpo normativo, respecto de la cual se solicita estudio posterior
(identidad formal). (ii) Que exista identidad entre los cargos que
fundamentaron el juicio de constitucionalidad que dio lugar a la sentencia proferida
por esta Corporación y aquellos que sustentan la nueva solicitud de estudio.
(iii) Que no se hayan producido cambios económicos, sociales, culturales,
políticos e, incluso, ideológicos sustancialmente significativos que hagan
insostenible, a la luz de la Constitución, el pronunciamiento anterior. Esto
es, que se presente una identidad en el contexto fáctico y normativo entre el
momento en que la Corte hizo su anterior pronunciamiento y el momento en que se
solicita el nuevo análisis.
UNIDAD
NORMATIVA-Integración
La
unidad normativa procede cuando ella es necesaria para evitar que un fallo sea
inocuo, o cuando ella es absolutamente indispensable para pronunciarse de fondo
sobre un contenido normativo que ha sido demandado en debida forma por un
ciudadano. En este último caso, es procedente que la sentencia integre la
proposición normativa y se extienda a aquellos otros aspectos normativos que
sean de forzoso análisis para que la Corporación pueda decidir de fondo el
problema planteado.
UNIDAD NORMATIVA-Casos en que procede integración
Tal
y como lo ha reiterado la Corte, la unidad normativa sólo puede tener lugar
cuando ello sea necesario para evitar que el fallo sea inocuo o cuando resulta
indispensable para pronunciarse de fondo sobre un asunto. Estas hipótesis se
configuran en uno de los siguientes tres casos: en primer lugar, cuando es
preciso integrar la proposición jurídica para que la norma demandada tenga un
significado jurídico concreto. En segundo término, cuando resulte
imprescindible integrar la unidad normativa de manera tal que el fallo no sea
inocuo, al dejar vigentes disposiciones jurídicas que tienen idéntico contenido
normativo. En tercer término, cuando la disposición impugnada se encuentre
íntima e inescindiblemente relacionada con otra norma que parece prima facie
inconstitucional.
TELESALUD-Concepto/SISTEMA
DE TELEMEDICINA-Ejercicio
La
telesalud es definida por la Organización Mundial de la Salud (OMS) como la
prestación de servicios relativos al cuidado de la salud en los casos donde la
distancia resulta un factor crítico y los beneficios alcanzados son innegables:
esta práctica facilita el diagnóstico, la prevención y el tratamiento de las
enfermedades aumentando la cobertura y calidad, como también contribuye al
desarrollo de investigaciones que tienen por objetivo mejorar la salud de las
personas y sus comunidades. Un sistema de telemedicina básico opera cuando, por
ejemplo,  un centro hospitalario menor que presenta carencia de profesionales,
tecnologías o equipos es asistido por uno de mayor envergadura, en tanto tendrá
disposición de especialistas en las áreas requeridas, tecnología y el tiempo
necesario para la atención de los pacientes de manera “remota”. La telesalud o
telemedicina no es otra cosa que el uso de la tecnología para efectos de prestar
los servicios de salud de manera remota. Se trata de un “modalidad” de prestar
este servicio público y, en tal medida, no tiene alcance alguno para impactar
ni el núcleo esencial del derecho a la salud ni tampoco para modificar el
esquema del Sistema General de Seguridad Social en Salud introducido por la Ley
100 de 1993, como lo afirma el actor en su demanda. Se trata entonces, en
Colombia, de una forma alternativa de atender la demanda en salud de la
población que se encuentra en zonas distantes o de difícil acceso. Sin
perjuicio de que esta opción pueda ser técnicamente utilizada para la
prestación regular de servicios, sin que se límite a zonas de difícil acceso,
aunque este haya sido el objetivo prioritario de la Telemedicina en el país.
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Normas no deben ser necesariamente  parte de una ley
estatutaria
LEY ORGANICA-Reglas
y criterios estructurales del concepto/LEY
ORGANICA-Carácter instrumental
La
Constitución de 1991 establece, a lo largo de su articulado, un conjunto de
reglas y criterios estructurales del concepto de ley orgánica en Colombia,
entendida ésta como un texto normativo encaminado a regular la actividad
legislativa del Congreso de la República sobre determinadas materias o
contenidos preestablecidos de manera taxativa por la Carta Política. En tal sentido,
mediante aquélla se norma el núcleo esencial de la labor congresional en punto
a la iniciativa, intervenciones, trámite, debate, mayorías y aprobación de
leyes sobre temas puntuales, tales como: los reglamentos del Congreso y de cada
una de las Cámaras; las normas sobre preparación, aprobación y ejecución del
presupuesto de rentas y ley de apropiaciones y del plan general de desarrollo;
y las relativas a la asignación de competencias normativas a las entidades
territoriales. Se trata, en consecuencia, de leyes especiales, de carácter
instrumental, si se quiere, mediante las cuales se reglamenta la adopción
de otras leyes que versan sobre temas específicos, pero que no comparten la
naturaleza jurídica de aquélla, y por ende, su reforma no está sometida a
requisitos constitucionales específicos.
LEY ORGANICA-Naturaleza
Las
leyes orgánicas se constituyen en reglamentos que establecen límites procedimentales,
para el ejercicio de la actividad legislativa, en el caso de las leyes
ordinarias en general y en el de ciertas y determinadas leyes en especial; son
normas de autoreferencia para quienes tienen la facultad de expedirlas y
posteriormente desarrollar la materia de la cual tratan, a través de leyes
ordinarias.
RESERVA DE LEY ORGANICA-Decisión en caso de duda
En el evento en el que el juez constitucional se
enfrente al estudio de una ley ordinaria que ha sido demandada por vulneración
de la reserva de ley orgánica, y siempre que los criterios hermenéuticos
existentes resulten insuficientes para definir si la materia regulada por ésta
se encuentra reservada al legislador orgánico, la duda debe resolverse a favor
de la opción adoptada por el legislador ordinario y, por lo tanto, la norma
deberá ser declarada exequible respecto del cargo en mención.
SISTEMA DE SEGURIDAD
SOCIAL EN SALUD-Esquema
de aseguramiento
SISTEMA DE SEGURIDAD
SOCIAL EN SALUD-Competencias de aseguramiento de los municipios y distritos
SEGURIDAD SOCIAL-Concepto/ SISTEMA
DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Elementos
estructurales
En los términos del
artículo 48 Constitucional, la seguridad social es un servicio público de
carácter obligatorio, que se presta bajo la dirección, coordinación y control
del Estado, quien tendrá la función, de acuerdo con el  artículo 49 superior,
de establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los
particulares en los términos y condiciones señalados por la ley. Indica además
este artículo que, los servicios de salud se organizarán en forma
descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.
En desarrollo de tales preceptos se estructura el Sistema General de Seguridad
Social en Salud –en adelante SGSSS-, el cual se soporta en tres niveles
diferenciados con competencias específicas e indelegables: i) El
Estado que tiene a su cargo la dirección, control y coordinación del SGSSS,
de manera que tales funciones las ejerce tanto desde el nivel nacional como
desde el nivel local. La Nación, actúa a través del Ministerio de la Protección
Social, la Comisión de Regulación –CRES- creada a partir de la Ley 1122 de 2007
por la cual se sustituye en sus funciones al Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud –CNSSS- , ente que en virtud de dicha reforma asume funciones
asesoras y la Superintendencia de Salud; de igual manera las funciones de
dirección, control y coordinación del Sistema de Salud son ejercidas a nivel
local por las entidades territoriales en sus respectivas jurisdicciones. ii.)
Las entidades aseguradoras denominadas Empresas Promotoras de Salud, que
pueden ser de naturaleza pública o privada, cuya existencia es autorizada  por
el Estado, siempre que llenen las condiciones  técnicas y financieras exigidas
por la ley para operar como empresas aseguradoras. Estas son las encargadas de
asegurar que se preste a la población que libremente las elija el Plan
Obligatorio de Salud –POS-, con cargo a una Unidad de Pago por Capitación cuyo
valor previamente ha sido definido en consideración al paquete de servicios que
este contiene. En ese orden, las Empresas Promotoras de Salud están llamadas a
asumir, en calidad de intermediarias y administradoras de los recursos del
sistema, las contingencias en salud de sus afiliados. En consecuencia, la
función de aseguramiento que implica la prestación del Plan Obligatorio de
Salud y la administración de la Unidad de Pago por Capitación que cubre dicho
plan, es en términos del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, indelegable.
Las entidades aseguradoras son pues las Empresas Promotoras de Salud tanto del
régimen contributivo como del régimen subsidiado. iii) Las entidades
prestadoras del servicio público de salud que son aquellas contratadas por
las empresas aseguradoras  –artículo 185 de la Ley 100 de 1993-  que tienen a
su cargo la prestación de los servicios de salud en calidad de Instituciones
Prestadoras de Salud –IPS- de naturaleza pública o privada. La prestación del
servicio de salud por parte de la Nación y de las entidades territoriales según
el artículo 194 de la Ley 100 se realiza principalmente a través de Empresas
Sociales del Estado –ESE-, que pueden estar constituidas por una o varias sedes
o unidades prestadoras dentro del ente territorial. Señala la ley que en ningún
caso, se podrán prestar servicios asistenciales directamente por las entidades
territoriales. No obstante, la ley habilita también a las Empresas Promotoras
de Salud –aseguradoras- a prestar directamente los servicios de salud cuando
demuestran capacidad técnica y financiera para hacerlo con recursos y
patrimonio propio.
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Modalidades de afiliación
El artículo 157 de la Ley
100 señaló la modalidad en que los participantes del SGSSS acceden a los
servicios de salud: i). En calidad de afiliados al régimen contributivo
previo pago de la cotización reglamentaria por personas laboralmente activas,
pensionados o jubilados con capacidad de pago.  ii.) En calidad de afiliados
al régimen subsidiado el cual se financia, entre otras recursos, de los
subsidios del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, a través de la subcuenta
de solidaridad, la cual de conformidad con el artículo 221 de la Ley 100 de
1993 está dirigida a cofinanciar con los entes territoriales, los subsidios de
afiliados sin capacidad de pago, para cubrir el monto total o parcial de la
cotización. iii.) En calidad de vinculados en forma temporal al sistema
y se dirige a aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y
mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado, tienen derecho a los
servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y
aquellas privadas que tengan contrato con el Estado.
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Concepto/UNIDAD
DE PAGO POR CAPITACION-Contenido
El Plan Obligatorio de Salud
–POS-, es el conjunto de servicios de atención en salud y prestaciones
económicas a que tiene derecho todo afiliado al régimen contributivo o
subsidiado, en caso de necesitarlo. El paquete de servicios incluidos en el POS
se establece en función del perfil epidemiológico de la población relevante y
de los costos de prestación de los servicios identificados en condiciones de calidad,
tecnología y hotelería, el cual se activa de acuerdo con la demanda de cada
afiliado, aspecto que se conoce como “subsidio a la demanda”. Su contenido
actualmente lo define el Acuerdo 08 de 2009 del Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud y su importe o costo es cubierto a través de la Unidad de Pago
por Capitación.  Ahora bien, la Unidad de Pago por Capitación, se deduce de la
cotización que efectúan mensualmente los afiliados o las entidades
territoriales -según el régimen de que se trate-  a las Empresas Promotoras de
Salud del régimen contributivo o subsidiado  -EPS–C o EPS-S-, las
cuales deben ser consignadas en cuentas independientes del resto de bienes de
la entidad promotora, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del
artículo 182 de la Ley 100 de 1993. Por ley, las EPS-C y EPS-S, tienen la
obligación de girar al Fondo de Solidaridad y Garantías FOSYGA, los excedentes
entre los ingresos por concepto de cotizaciones y el valor de las Unidades de
Pago por Capitación –UPC- . La UPC fue diseñada como: i.) una unidad
destinada a preservar el equilibrio financiero del sistema de seguridad social,
indispensable para asegurar la prestación eficiente del Plan Obligatorio de
Salud –POS-; ii.) que funciona dentro de un esquema que
asegura la prestación de los servicios a partir de la demanda del afiliado,
contrario a un sistema de oferta de servicios y, iii.) que es
administrada por una empresa aseguradora reconocida por el Sistema por expresa
disposición legal  –artículo 14 de la ley 1122 de 2007-. iv.) de la cual
sólo es posible descontar por concepto de gastos de administración y
aseguramiento, un porcentaje del ocho por ciento (8%), más un porcentaje
adicional para gastos de interventoría que adelantan los entes territoriales y
de gestión de vigilancia que desarrolla la Superintendencia de Salud,
precisamente, para preservar que los dineros de la salud no se desvíen en
gastos de administración o intermediación.
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD-Competencias de los municipios
y distritos
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Competencia de aseguramiento de los municipios y
distritos/MUNICIPIO O DISTRITO-Competencias para garantizar los
servicios de salud
Es competencia del
municipio por excelencia la función de aseguramiento. Es decir, que no es el
municipio el titular de la competencia para prestar el servicio de salud a su
población pobre y vulnerable, sino el titular de la competencia de asegurar a
esa población al Sistema de Salud. En ese orden, corresponde tanto a municipios
como a distritos garantizar que los servicios de salud se presten a través de
las entidades aseguradoras del sistema. En consecuencia, sus potestades se
concretan en:  a. seleccionar a la población pobre y vulnerable que será objeto
de subsidio, b. proveer a partir de recursos endógenos y exógenos los subsidios
y asegurar su  flujo hacia las empresas aseguradoras y,  c. celebrar los
contratos de capitación con las Empresas Promotoras de Salud Subsidiadas
escogidas por los beneficiarios de los servicios, únicas autorizadas para
administrar los recursos de la Unidad de Pago por Capitación. En consecuencia,
si el municipio no puede prestar servicios de salud –porque tal función
corresponde a las Empresas Sociales del Estado en su calidad de Instituciones
Prestadoras de Salud públicas-, ni elegir con que Empresas Promotoras de Salud
contrata –porque existe el derecho de libre escogencia del asegurado-, ni
contratar directamente servicios de salud- porque la contratación de las
empresas sociales del Estado se realiza través de las empresas aseguradoras, es
necesario concluir que la función de hacer posible el servicio de telemedicina
por parte de municipios y distritos se agota, en cuanto a la población
asegurada, al suscribir los contratos de aseguramiento.
PLAN NACIONAL DE SALUD-Financiación
RECURSOS QUE INTEGRAN LAS
UNIDADES DE PAGO POR CAPITACION-Titulares para su administración/RECURSOS
PARAFISCALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Administración por
particulares
Es cierto como lo expresó la Corte en la sentencia
C-714 de 2008, que en materia de salud los particulares se encuentran
autorizados para administrar recursos parafiscales de la seguridad social en
salud, siguiendo el texto del artículo 48 Superior. No obstante, corresponde en
esta ocasión a la Corte aclarar que no se trata de cualquier particular, sino
de uno expresamente cualificado por la ley. Es decir que en el marco de lo
expuesto, sólo podrán administrar los recursos que integran las Unidades de
Pago por Capitación, aquellos particulares que tengan la calidad de
aseguradores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, esto es, las
Empresas Promotoras de Salud bien del régimen contributivo –EPS-C- bien del
régimen subsidiado –EPS-S-, por haber acreditado condiciones administrativas,
técnicas, científicas, patrimoniales y de solvencia necesarias para administrar:
el riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud,  los servicios que
garanticen el acceso efectivo al Plan Obligatorio de Salud, la garantía de la
calidad en la prestación de estos servicios y, la representación del afiliado
ante el prestador, es decir, quien haya obtenido de parte del Estado
autorización para  asumir los riesgos en salud que les son trasladados por los
afiliados que libremente las escogen, de manera que éstos directamente o través
de la contratación que celebren con Instituciones Prestadoras de Salud, serán
los únicos responsables de garantizar a través del Plan Obligatorio de Salud el
servicio de telemedicina.   Lo anterior, en razón a que las Entidades
Promotoras de Salud –EPS- (de naturaleza privada, pública o mixta) tanto en el
régimen contributivo como en el subsidiado tienen a su cargo, de manera
indelegable por expreso mandato legal, la atribución de aseguramiento que
implica: i.) La prestación del Plan Obligatorio de Salud -directamente o
mediante contrato con IPS o ESE - de los afiliados que libremente las escojan,
en el cual ya se incluye el servicio de telemedicina. ii.) La administración de
los recursos destinados a cubrir el POS, representados en las Unidades de Pago
por Capitación. De allí que sean éstas  las únicas que por virtud de la ley
están llamadas a recaudar, administrar y ejecutar las Unidades de Pago por
Capitación.
ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD DE NATURALEZA PUBLICA,
PRIVADA O MIXTA-Implicación de la
atribución de aseguramiento
Las Entidades Promotoras de Salud –EPS- (de naturaleza
privada, pública o mixta) tanto en el régimen contributivo como en el
subsidiado tienen a su cargo, de manera indelegable por expreso mandato legal,
la atribución de aseguramiento que implica: i.) La prestación del Plan
Obligatorio de Salud -directamente o mediante contrato con IPS o ESE - de los
afiliados que libremente las escojan, en el cual ya se incluye el servicio de
telemedicina. ii.) La administración de los recursos destinados a cubrir el
POS, representados en las Unidades de Pago por Capitación. De allí que sean
éstas  las únicas que por virtud de la ley están llamadas a recaudar,
administrar y ejecutar las Unidades de Pago por Capitación.
PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES-Contenido/NACION Y ENTIDADES TERRITORIALES-Distribución
de competencias
AUTONOMIA TERRITORIAL-Núcleo esencial
En términos de la doctrina constitucional el núcleo
esencial de la autonomía territorial se encuentra en primera instancia en el
artículo 287 de la Constitución Política, en el cual se enlistan las potestades
o derechos que se derivan del reconocimiento de la autonomía a los entes
territoriales: “1.Gobernarse por autoridades propias. 2. Ejercer las
competencias que les correspondan. 3. Administrar los recursos y establecer los
tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. 4. Participar en la
rentas nacionales.
ENTIDADES TERRITORIALES-Autonomía en competencias y recursos
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Principio de eficiencia
El
principio de eficiencia,  desarrollado en  la Ley 100 de 1993, es entendido
como la mejor utilización de los recursos administrativos, técnicos y
financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad
social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente.  Tales recursos
resultan indispensables para el funcionamiento del sistema de seguridad social,
y en esta medida están todos articulados para la consecución del fin propuesto
por el Constituyente de garantizar a todos los habitantes el derecho
irrenunciable a la seguridad social. El Sistema de Salud busca homogenizar la
operación y optimizar los beneficios que otorgan las entidades de seguridad
social sin distinción entre usuarios de uno y otro régimen.
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Equilibrio financiero
Para
la prestación eficiente del servicio público, es importante que el sistema de
seguridad social en salud cuente con un equilibrio financiero, el cual ha sido
considerado por la jurisprudencia como un elemento fundamental para
racionalizar el acceso a los servicios establecidos en los planes obligatorios
de salud. A fin de preservar dicho equilibrio el Estado debe regular
adecuadamente la relación entre los ingresos de recursos del sistema por un
lado, y la prestación de servicios de calidad por el otro. Las regulaciones que
no respeten ese equilibrio necesario pueden afectar el goce efectivo de todas
las personas al derecho a la salud, en condiciones de universalidad,
eficiencia, solidaridad y equidad, y resultar inconstitucionales.
UNIDAD DE PAGO POR CAPITACION-Constituye el eje del andamiaje financiero del Sistema
General de Seguridad Social en salud/ UNIDAD
DE PAGO POR CAPITACION-Papel dentro del Sistema General de Seguridad Social
en Salud
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD Y UNIDAD DE PAGO POR
CAPITACION-Guardan estrecha relación
de equilibrio
La Corte Constitucional ha reiterado que los servicios
de salud comprendidos dentro del POS ya se encuentran financiados dentro del
sistema de aseguramiento creado por la Ley 100 de 1993. Ello justifica que el
juez de tutela ordene prestar tales servicios de manera inmediata, para
proteger el goce efectivo del derecho a la salud. Así se ha reconocido que
existe una estrecha relación entre el POS y la UPC.
SERVICIO DE TELEMEDICINA-Inclusión en el plan obligatorio de salud
SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD-Facultad de modulación de efectos temporales
La inexequibilidad de una norma no es otra cosa que la imposibilidad de
aplicarla por ser contraria a la Constitución. No obstante, como es altamente
probable que una norma haya tenido consecuencias en el tráfico jurídico antes
de ser declarada inexequible, a pesar de los vicios que la acompañaban de
tiempo atrás, existe una controversia sobre cuál debe ser el alcance de la
decisión proferida por el juez constitucional, particularmente en cuanto a los
efectos temporales de su decisión. De un lado, los efectos hacia el futuro o ex
nunc –desde entonces- de la declaratoria de inexequibilidad encuentran razón de
ser ante la necesidad de proteger principios como la seguridad jurídica o la
buena fe, pues hasta ese momento la norma gozaba de presunción de
constitucionalidad y por ello sería legítimo asumir que los ciudadanos
orientaron su comportamiento confiados en la validez de aquella. Pero de otro
lado, los efectos retroactivos de la sentencia de inexequibilidad encuentran un
sólido respaldo en el principio de supremacía constitucional y la realización
de otros valores o principios contenidos en ella no menos importantes.
Bajo esta óptica se afirma que por tratarse de un vicio que afectaba la validez
de la norma, sus efectos deben ser ex tunc –desde siempre- cual si se tratara
de una nulidad, para deshacer las consecuencias nocivas derivadas de la aplicación
de normas espurias siempre y cuando las condiciones fácticas y jurídicas así lo
permitan. En el escenario descrito, para el caso colombiano la regulación
acogida por el Constituyente y desarrollada por el Legislador con el fin de
armonizar esas posiciones, establece que la Corte Constitucional tiene no sólo
la potestad sino el deber de modular los efectos temporales de sus
providencias, pues a ella se le confía la guarda de la integridad y supremacía
de la Carta Política. Sobre el particular, como ha sido explicado en otras
oportunidades, “el juez constitucional cuenta con varias alternativas al
momento de adoptar una determinación, ya que su deber es pronunciarse de la
forma que mejor permita asegurar la integridad del texto constitucional, para
lo cual puede modular los efectos de sus sentencias ya sea desde el punto de
vista del contenido de la decisión, ya sea desde el punto de vista de sus
efectos temporales”. Ahora bien, además de la misión encomendada por
el artículo 241 Superior, el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia señala que las sentencias que profiera la Corte
sobre los actos sujetos a su control “tienen efectos hacia el futuro a menos
que la Corte resuelva lo contrario”
Referencia:
expediente D-8125
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 6,
inciso 23 (parcial) de la Ley 1151 de 2007 “Por la cual se expide el Plan
Nacional de Desarrollo 2006-2010”.
Actor: Juan Carlos Moncada Zapata
Magistrado Ponente:
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Bogotá, DC., primero ( 1° ) de diciembre de dos mil
diez (2010).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite
establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.     ANTECEDENTES.
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución
Política, el ciudadano Juan Carlos Moncada Zapata presentó acción pública de
inconstitucionalidad contra el inciso 23 del artículo 6º (parcial) de la Ley
1151 de 2007“Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo”.
Por auto de ocho (8) de junio de 2010, se admitió la
demanda en referencia  -una vez corregida- y, se ordenó su fijación en lista.
Así mismo, se dispuso dar traslado al Procurador General de la Nación para que
rindiera su concepto y se comunicó la iniciación del asunto a los señores Presidentes
de la República y del Congreso, al igual que a los Ministros del Interior y de
Justicia, de la Protección Social, de Hacienda y Crédito Público, Departamento
Nacional de Planeación  y a la Defensoría del Pueblo. Igualmente se invitó a
participar  a  las Secretarias de Salud de Bogotá, Medellín, Cali y
Barranquilla, Academia Colombiana de Jurisprudencia, Federación Nacional de
Municipios,  Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral –ACEMI-,
así como a las facultades de derecho de las Universidades Nacional de Colombia,
Javeriana, Andes, Externado de Colombia, Eafit y Rosario, con el objeto de que,
si así lo estimaban, conceptuaran sobre la constitucionalidad de los artículos
demandados.
II.      NORMA
DEMANDADA.
A
continuación se resalta y subraya el aparte de la disposición demandada:
“Ley 1151 de 2007
(julio 24)
Diario Oficial 46700 de 25  de julio de 2007
CAPITULO
II.
DESCRIPCIÓN DE LOS PRINCIPALES
PROGRAMAS DE INVERSIÓN.
ARTÍCULO
6o. DESCRIPCIÓN DE LOS PRINCIPALES PROGRAMAS DE INVERSIÓN. La
descripción de los principales programas de inversión que el Gobierno Nacional
espera ejecutar durante la vigencia del Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010,
es la siguiente (…)’
3.
3.3…
Inciso 23
‘(…)
Para garantizar lo establecido en el parágrafo 2o del artículo 26 de la Ley
1122 de 2007[1], las
Empresas Promotoras de Salud, EPS, del Régimen Subsidiado y Contributivo,
dedicarán el 0.3% de la Unidad de Pago por Capitación a la coordinación y
financiación de los servicios de Telemedicina con cobertura nacional, tanto
para promoción de la salud como para atención de sus afiliados; los municipios
y distritos, a través de la entidad nacional que los agremia,
harán posible la prestación de este servicio. Asimismo, la Superintendencia
Nacional de Salud verificará el cumplimiento de lo dispuesto en este artículo
para autorizar o renovar el funcionamiento de las EPS, en particular al momento
de verificar sus redes de servicios.[2] (…)”.
III.  LA
DEMANDA.
El
actor manifiesta que el aparte de la disposición que se demanda vulnera los
artículos superiores 1º, 58, 151 y 287 -autonomía territorial, derechos
adquiridos y reserva de ley orgánica-, el artículo 38 Superior -derecho de
libre asociación-, el artículo 152 Superior –reserva de ley estatutaria-, el
citado artículo 1º de la Constitución Política respecto del principio
democrático y participativo propio del Estado Social de Derecho.
Antes
de enlistar los cargos por los cuales acusa de inconstitucional la disposición
demandada, el actor hace referencia a una cuestión previa que tiene que ver, a
su juicio, con la inexistencia de cosa juzgada en relación con la sentencia
C-714 de 2008.
Cuestión Previa .
Inexistencia de cosa juzgada.
Los fallos que la Corte
Constitucional dicte en ejercicio del control jurisdiccional, hacen tránsito a
cosa juzgada constitucional, y en este sentido ninguna autoridad podrá
reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por
razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que
sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la
Constitución (Art 243 CP). Por ello, de conformidad con el artículo 6º del
Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional debe rechazar las demandas que
recaigan sobre normas amparadas por una sentencia que hubiere hecho tránsito a
cosa juzgada (Artículo 6º del Decreto 2067 de 1991). En ese orden, el actor a
través del siguiente cuadro indica los cargos que se alegaron en la demanda y
que fueron materia de la sentencia C-714 de 2008:
Sentencia C-714-2008
Cargos planteados
Cargos efectivamente resueltos
Cargo
Fundamento jurídico
1
Incompetencia
de la Presidenta del Congreso para sancionar la ley.
5
8
Sanción
de la Ley 1151 de 2007 por parte de la Presidenta del Congreso - Competencia
de la Presidenta del Congreso para Sancionar la ley.
2
Unidad
de materia.
9
Unidad de materia.
3
Visto
bueno del Gobierno.
10
Visto bueno del Gobierno – Falta de Aval del
Gobierno Nacional para incluir modificaciones al Plan de Inversiones
Públicas. Equilibrio financiero del plan de inversiones.
4
Destinación especifica de los recursos
de la seguridad social.
11
Principio
de destinación especifica de los recursos de la seguridad social.
4
Prohibición de destinar recursos de
las instituciones de seguridad social para fines diferentes a ella.
11
Prohibición
de utilizar recursos de las instituciones de la seguridad social para fines
diferentes a ella - problema resuelto de manera condicionada.
4
Derecho de asociación de los
municipios.
Cargo
NO RESUELTO.
5
Libre
competencia y reserva de ley de intervención económica. Derecho de asociación
de los municipios.
Este cargo fue presentado únicamente contra el
artículo 146 de la Ley 1151 de 2007.
Desde ese punto de vista para el actor operó la cosa
juzgada respecto a temas como: i. Unidad de materia. ii. Visto bueno del Gobierno para incluir modificaciones
al Plan de Inversiones Públicas. iii. Principio de destinación especifica de
los recursos de la seguridad social. iv. Prohibición de utilizar recursos de
las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella - problema
resuelto de manera condicionada-. v. Validez de la sanción de la Ley
1151 de 2007 por parte de la Presidenta del Congreso. En consecuencia, no operó
la cosa juzgada respecto del derecho de autonomía y asociación de los
municipios.
A
continuación se indica el concepto de la violación en relación con cada uno de
los cargos formulados:
Primer
Cargo. La vulneración a la autonomía de las entidades territoriales,
desconocimiento de derechos adquiridos y violación de la reserva de ley
orgánica. Artículos 1º, 58, 151 y 287 Superiores.
Aduce
el demandante que todas las autoridades deben respetar en sus actuaciones el principio
de autonomía de las entidades territoriales, el cual es desconocido por el
legislador al obligar a los municipios del país a agremiarse nacionalmente y
hacerlo en una sola entidad. En efecto, la atribución de funciones a “la
entidad nacional que los agremia”, supone la existencia de dicha entidad y,
la consecuente obligación a cargo de los municipios colombianos de asociarse a
ella.
En
consecuencia, la expresión demandada es inconstitucional porque vulnera la
autonomía contractual de los municipios como entidades territoriales en tanto
que coarta su derecho a decidir primero, si deben o no asociarse con otros
municipios y, segundo, definir los fines por los cuales se asocian. La decisión
del legislador de otorgar a la entidad que agremie a los municipios colombianos
la función de telemedicina implica, en la práctica, una asociación forzosa que
desconoce la autonomía de los entes territoriales.
El
artículo 287 de la Constitución indica que la autonomía de las entidades
territoriales se manifiesta en la gestión de sus propios intereses, en el
derecho a gobernarse por autoridades propias y ejercer las competencias que les
correspondan. Dado que corresponde al concejo autorizar al alcalde para
celebrar contratos (artículo 313-3 de la C.P.) y al alcalde dirigir la acción
administrativa del municipio (artículo 315,5 C.P.), el legislador desconoce el ámbito de autonomía que la Constitución reconoce a las entidades territoriales.
En
ese orden, aún si la Corte decidiera que el legislador sí puede obligar a los
municipios para asociarse en contra de su voluntad, el hacerlo en torno a una
sola persona jurídica la hace inconstitucional porque existen otras personas
jurídicas con esta vocación. A juicio del actor con ello se vulnera el artículo
58 de la Constitución al suponer la existencia de una sola entidad, frente a la
cual las entidades preexistentes deberían desaparecer o fusionarse en una sola,
salvo que se pretenda crear una nueva agremiación con la finalidad exclusiva de
prestar los servicios de telemedicina y que las otras entidades continúen existiendo
con atribuciones diferentes al sector salud. La existencia de una sola entidad
que agremie nacionalmente a los municipios colombianos sería,  en términos del
actor, posible si la Constitución estableciera dicha facultad y la ley orgánica
de ordenamiento territorial señalara el criterio y el procedimiento para
constituirla.
Finalmente,
señala el actor que la Constitución establece que mediante la ley orgánica de
ordenamiento territorial se deben asignar las competencias normativas a las
entidades territoriales (Art. 151 y 288 de la C.P.), así como los principios y
reglas que reparten las competencias de la prestación en materia de servicios
públicos (sentencia C-1042-2007). De esta manera, la norma demandada establece la competencia de los
municipios y distritos para que a través de la entidad que los agremia
nacionalmente hagan posible la prestación de la telemedicina. Así y en atención
a  que los servicios de telemedicina hacen
parte de la prestación del servicio de salud y que este servicio corresponde en
principio a la nación y que sólo se puede asignar competencias en esta materia
a los municipios por medio de la ley orgánica de ordenamiento territorial, la
norma demandada es inconstitucional pues no surtió en estos asuntos el trámite
de una ley orgánica.
Segundo
Cargo. Derecho de libre asociación. Artículo 38 Superior.
Indica el actor que la libertad de asociación es uno
de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. La Corte lo ha “entendido
como el ejercicio libre y voluntario de los ciudadanos encaminado a fundar o
integrar formalmente agrupaciones permanentes con propósitos concretos”. Su
alcance “incluye también un aspecto negativo: que nadie pueda ser obligado
directa o indirectamente a formar parte de una asociación determinada. Si no
fuere así, no podría hablarse del derecho de asociación en un sentido constitucional,
pues es claro que se trata de un derecho de libertad, cuya garantía se funda en
la condición de voluntariedad[3]”.
De allí que la Corte haya manifestado respecto del
derecho a la libertad de asociación que la “afiliación tanto como la
pertenencia a una asociación son actos voluntarios y libres y dependen
exclusivamente y por siempre de la decisión de una persona[4]”
y que a la “libre constitución de la asociación – sin perjuicio de la
necesidad de observar los requisitos y trámites legales instituidos para el
efecto -, se adicionan la libertad de ingreso a ella y la libertad de salida,
para completar el cuadro básico de esta libertad constitucional que reúne así
dos aspectos, uno positivo y otro negativo, sin los cuales no habría respeto de
la autonomía de las personas.[5]”
Partir del supuesto, según el cual los municipios
colombianos están agremiados nacionalmente en una sola entidad, vulnera el
derecho a la libertad de asociación porque desconoce el derecho de éstos a: crear
más de una entidad que agremie nacionalmente los municipios colombianos, vincularse
a más de una de las entidades que en la actualidad agremian nacionalmente a los
municipios colombianos, escoger libremente si se agremian o no y, en caso de
agremiarse, decidir el tipo de asociación a la cual desean vincularse.
En consecuencia, el reconocimiento de una sola entidad
que agremie nacionalmente a los municipios colombianos es contrario a la
libertad de asociación y por lo tanto resulta inconstitucional. De
hecho, si el municipio no se asocia, a la luz de la norma demandada, no puede
hacer posible la prestación del servicio de telemedicina, en tanto el
legislador condicionó el ejercicio de esta facultad al requisito de vincularse
gremialmente a una sola entidad que agremie la totalidad de municipios
colombianos.
En efecto, la norma que se demanda vulnera el derecho
a la libertad de asociación en su núcleo esencial, pues “nadie pued[e]ser
obligado directa o indirectamente a formar parte de una asociación determinada.
Si no fuere así, no podría hablarse del derecho de asociación en un sentido
constitucional, pues es claro que se trata de un derecho de libertad, cuya
garantía se funda en la condición de voluntariedad[6]”.
Tercer Cargo. Principio de reserva de ley
estatutaria. Artículo 152 Superior.
De
acuerdo con el actor el aparte demandado afecta la esencia del sistema de salud
porque modifica la estructura básica que permite al Estado garantizar el
derecho a la salud. Señala el actor que el argumento es simple: “Si la Corte
Constitucional ha reconocido que el derecho a la salud es un derecho
fundamental, su núcleo esencial debe estar amparado por una norma estatutaria.
No puede haber un derecho fundamental que no esté protegido, regulado y
garantizado jurídicamente en su núcleo esencial por una ley que no sea
estatutaria.
‘…
Esta afirmación de hecho encuentra su soporte en las innumerables sentencias de
la Corte Constitucional y de Tribunales y Jueces del país que tutelan el
derecho de los pacientes a recibir los tratamientos o medicamentos reconocidos
en el POS, cuando se presentan las circunstancias objetivas para ello. Qué duda
cabe de que todo aquello que de forma innata e inevitable permite que el POS
funcione, hace parte del núcleo esencial y es reserva de ley estatutaria.
Si
el núcleo esencial del derecho a
la salud no está delimitado exclusivamente por el sistema legal de salud y el
plan obligatorio de salud, pues pueden existir servicios no incluidos que se
requieran en virtud de las normas constitucionales en amplio sentido
(constitución formal y bloque de constitucionalidad), entonces es claro que el
equilibrio financiero que hace posible que el sistema funcione es relevante.
La
norma demandada al disponer que la entidad nacional que agremia a los
municipios hará posible la prestación del servicio de telemedicina, cambia el
esquema de la forma de prestación de los servicios de salud contemplado en la
Ley 100 de 1993 (se insiste, ley que regula en forma integral el derecho
fundamental a la salud), disposición jurídica a través de la cual se creó el
Sistema General de Seguridad Social, y en este caso específico, el Sistema
General de Seguridad Social en Salud, con lo cual se modifican servicios y
programas que hacen parte del núcleo esencial del derecho a la salud lo cual ha
debido hacerse mediante una ley estatutaria única norma dentro del ordenamiento
constitucional colombiano competente para regular los aspectos esenciales de un
derecho fundamental…’.
‘…En
esta medida, cualquier modificación de los aspectos indispensables para la
forma de prestación del derecho fundamental a la salud y con ello su núcleo
esencial del derecho fundamental a la salud, está sujeta a la protección o
reserva de una ley estatutaria…’
‘…Dado
que el referido aparte del artículo 6 de la Ley 1151 de 2007, no recibió el
trámite de ley estatutaria, es inconstitucional.”
Cuarto
cargo. Violación del principio de la democracia deliberativa. Artículo 1º
Superior.
La decisión del Congreso de la República consistente
en otorgar a la entidad que agremia nacionalmente los municipios colombianos la
atribución de hacer posible la prestación del servicio de Telemedicina, fue
tomada en contravía del principio de democracia participativa y deliberativa
recogido en el artículo 1º  de la Constitución Política, desarrollado en la
sentencia C-1175 de 2004.
Lo anterior, por cuanto ni en la exposición de motivos
ni en las ponencias para primer debate conjunto o segundo debate en el Senado
de la República y la Cámara de Representantes, consta la razón de la decisión
de otorgar a la entidad que agremie a los municipios colombianos la función de
hacer posible la prestación del servicio de telemedicina. Así, la inexistencia
de deliberación constituye un vicio material de inconstitucionalidad, ya que en el proceso de creación normativa no se verificó una discusión
sobre el punto, con lo cual se desconoció esta exigencia material, según se
advirtió en la sentencia C-816 de 2004.
Al
respecto señala el actor que esta Corporación ha manifestado que a “la luz
de la Constitución es preciso que las normas que integran el ordenamiento
jurídico hayan sido objeto de una actividad deliberativa por parte del
Legislador. Esta es una garantía de racionalidad mínima encaminada a preservar
un espacio de discusión para que los congresistas conozcan las normas que
habrán de ingresar al ordenamiento jurídico y expresen su voluntad respecto del
contenido de las mismas”[7].
La
deliberación como requisito de trámite legislativo adquiere visos materiales
cuando se refiere no al principio de legalidad instrumental
concerniente a la creación y definición de determinados asuntos reservados a la
ley, así como al trámite para la formación de las leyes, sino cuando tiene
efectos en el principio de legalidad material referido a la deliberación real
en el seno del cuerpo representativo acerca del acto normativo creado,
modificado o derogado. Así, sólo cuando se realiza una deliberación real se
hace efectivo el principio de representación política expresada en razones
públicas por todos conocidas o, al menos, identificables.
Ahora bien, tal y como lo ha establecido la Corte Constitucional,
la diferenciación del principio de legalidad en instrumental y material tiene
una consecuencia procesal constitucional de especial relevancia para la
presente demanda: sólo la violación del principio de legalidad instrumental
constituye vicio de forma al cual le es aplicable el término de caducidad del
artículo 242-3[8].
De esta manera, si una norma desconoce el aspecto material del
principio de legalidad, será inconstitucional no sólo por violación al
procedimiento establecido para la creación de leyes (aspecto instrumental) sino
por violación al contenido material de la Constitución, en tanto que desconoce
el principio democrático y los derechos fundamentales de los ciudadanos a vivir
en una democracia material y no meramente formal.
De conformidad con lo anterior, la norma demandada logró ser una
ley de la República sin una deliberación real con lo cual se vulnera el
principio de legalidad en su aspecto material y con ello el principio
democrático y pluralista.
En el trámite legislativo, como bien podrá acreditarlo la Corte,
no hay constancia de una deliberación sobre la razonabilidad de la medida
adoptada en relación con la obligación constitucional. Dicha norma aparece
intempestivamente en el texto definitivo de la plenaria del senado (Gaceta del
Congreso 224/2007) sin debate previo
alguno, para luego ser conciliada. Asimismo, si bien en la plenaria de la
Cámara se hizo referencia a la norma demandada aprobándola aparentemente
(Gaceta del Congreso 288/2007) fue tal el desorden y el oportunismo que como se
puede ver en las Actas de la respectiva sesión no se llevó a cabo deliberación
o debate alguno sobre esta norma, simplemente se introdujo como una enmienda
más y se aprobó aunque, cosa sorprendente, no aparezca en el texto definitivo
publicado por la Gaceta del Congreso de la República en el segundo debate de la
Cámara.
No
hay rastro en las actas ni en las exposiciones de motivos de las razones del
legislador para imponer la obligación a los municipios de hacer posible la
prestación del servicio de telemedicina a través de la entidad nacional que las
agremia. Todo indica, en términos del actor, que la aprobación de esta
disposición se hizo “de manera solapada, de espaldas al país, por debajo de
la mesa y con enmiendas aprobadas a pupitrazo limpio, de afán, sin estimación
alguna de sus efectos.”
IV.  INTERVENCIONES.
Con
ocasión de la demanda de inconstitucionalidad se presentaron las siguientes
intervenciones:
4.1  Pontificia
Universidad Javeriana.
La
Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana, señaló a
propósito de la constitucionalidad de la norma que se demanda, que la misma
resulta inexequible, pese al pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre
la misma disposición contenida en la sentencia C-714 de 2008, respecto de la
cual operó la cosa juzgada relativa. Al respecto señaló lo siguiente:
4.1.1
Afectación del artículo 209
de la Constitución Política sobre los principios de la función administrativa.
De
acuerdo con este artículo, “la función administrativa está al servicio de
los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad…”.
Estos principios, especialmente los de igualdad e imparcialidad, se infringen
con la consagración en la norma demandada de una prerrogativa particular y
concreta a “la entidad que agremia nacionalmente los municipios”, a la
cual se habilita para desarrollar, organizar y poner en funcionamiento
servicios de telemedicina como parte de la estrategia nacional del mejoramiento
y garantía de accesibilidad a los servicios de salud.
La
prerrogativa en mención se le otorga a la entidad que agremia a nivel nacional
a los municipios colombianos, es decir, a la Federación Colombiana de
Municipios, de forma que se le otorga un status de entidad estatal a una
asociación de algunos municipios que tiene carácter privado, con lo cual se
infringen los principios de la función administrativa.
4.1.2
Afectación del artículo 210
sobre la descentralización por colaboración.
En
el derecho administrativo se ha destacado la figura de la descentralización por
colaboración, que consiste en la atribución de funciones administrativas a los
particulares, para que colaboren con el Estado, haciendo más eficiente y
efectivo el desarrollo de los cometidos estatales.
La
Constitución plantea de manera clara que la ley debe señalar las condiciones en
que los particulares pueden cumplir con estas funciones. De tal manera que es
el Legislador quien debe señalar de una manera clara y precisa, las condiciones
de tiempo, modo y lugar en que un particular, que de ninguna manera tiene potestades
administrativas, las puede ejercer excepcionalmente para colaborar con el
Estado y con la Administración Pública. En el caso en cuestión estas
condiciones excepcionales no fueron señaladas en la Ley 1151 de 2007, es decir,
no existe un criterio legal por el cual se le haya delegado una facultad
estatal a una entidad de carácter privado y la entidad en cuestión tampoco
cuenta con las condiciones requeridas para ejercer este tipo de funciones, toda
vez, que la ley no lo estableció.
Ahora
bien, la figura de la descentralización por colaboración se ha utilizado
tradicionalmente para aprovechar la capacidad organizativa instalada de los
particulares y con ello garantizar la eficiencia de la función administrativa,
por ello las Cámaras de Comercio administran el Registro Único de Proponentes; la
Federación de Cafeteros la contribución parafiscal de los cafeteros; las Cajas
de Compensación la contribución parafiscal de los empleadores para la
recreación de sus empleados, etc. De los ejemplos citados se puede observar una
constante: existe una relación directa entre la función que se descentraliza y
el objeto social que desarrolla la entidad o persona de derecho privado que
recibe la función administrativa. En el caso particular que nos ocupa, no se
observa ninguna relación entre el objeto social de la Federación Colombiana de
Municipios y la prestación de los servicios de telemedicina y de ambulancias
aéreas.
4.1.3
Violación del artículo 355
sobre la prohibición de auxilios.
Indica
la Universidad Javeriana, que la norma demandada establece una prerrogativa a
favor de una entidad de carácter privado que no agremia a la totalidad de los
municipios colombianos, con el fin de prestar un servicio de telemedicina, aún
cuando su objeto social no contempla este tipo de actividades, y la ley no
estableció los criterios legales para otorgarle potestades administrativas ni
las condiciones para cumplirlas. Esta ausencia de claridad del legislador le
lleva a sostener a la representante de la Universidad Javeriana que la norma
infringe el artículo 355 de la Constitución Política y sus decretos
reglamentarios.
El
artículo 355  inciso 2º de la Constitución determina que: “el gobierno en
los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos
de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin
ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y
actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes
seccionales de desarrollo…”  y el Artículo 1º inciso 3º del Decreto 777 de
1992 establece que, “se entiende por reconocida idoneidad la experiencia con
resultados satisfactorios que acreditan la capacidad técnica y administrativa
de las entidades sin ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato. La
entidad facultada para celebrar el respectivo contrato deberá evaluar dicha
calidad por escrito debidamente motivado”.
De
acuerdo con la normatividad citada, el inciso segundo del artículo 355 prevé
una excepción a la imposibilidad de decretar auxilios con el fin de que se
puedan celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de
reconocida idoneidad e impulsar programas y actividades de interés público
acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo, siempre y
cuando, como lo determina el artículo 1º inciso 3º del Decreto 777 de 1992,  el
objeto social de las entidades privadas sin ánimo de lucro, tengan relación
directa con el programa y la actividad del plan de desarrollo, evento que no se
presenta para el caso objeto de la “entidad que agremia nacionalmente a los
municipios”, la Federación Nacional de Municipios.
En
definitiva, mediante el artículo 6º numeral 3.3 inciso 23 de la Ley 1151 de
2007, se está propiciando una injustificada exclusión de otros oferentes que
pueden ostentar mejores calidades que la Federación de Municipios, que está
siendo sujeto de un privilegio injustificado. Se está desconociendo la
importancia que para la Administración tiene el obtener mejores condiciones
para el desarrollo del respectivo contrato, incluidos los precios más bajos sin
detrimento de la calidad y cobertura del objeto contractual.
4.2
Universidad del Rosario.
La
Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, solicita la
constitucionalidad del aparte de la disposición demandada, con fundamento en
los siguientes argumentos:
4.2.1
Inexistencia de violación
de la autonomía de las entidades territoriales y del derecho de asociación.
Para
la Universidad del Rosario a pesar del pronunciamiento efectuado por la Corte
Constitucional en la sentencia C-714 de 2008 sobre la disposición en estudio,
es claro que no se confrontó la disposición demandada con la garantía
constitucional de la autonomía territorial y el derecho de asociación, razón
por la cual no existe cosa juzgada material.
De
otro lado señala el representante de la Facultad de Jurisprudencia de la
Universidad del Rosario que, conforme con el aparte final del inciso segundo
del artículo 49 de la Constitución, el Congreso cuenta en materia de salud, con
un poder especial de intervención para delimitar la competencia de las
entidades territoriales. El otorgamiento constitucional de esta facultad,
suscita la dificultad de cómo debe articularse esta competencia con la cláusula
general de autonomía de las entidades territoriales, contenida en el artículo
287 de la Constitución.
De
esta manera la armonización de estas dos disposiciones se consigue señalando
que, en este tipo de asuntos, la autonomía de las entidades territoriales, salvo
que se afecte de manera desproporcionada su contenido básico, deberá someterse
a lo establecido por la ley. De lo que se trata, es de señalar que el texto
constitucional le atribuye al Congreso una facultad especial de asignación de
competencias en relación con la salud cuyo ejercicio en esta oportunidad,
atendiendo el interés nacional de promover actividades de telemedicina, no
afecta el núcleo de la autonomía territorial y, por el contrario, podría
considerarse como una expresión del principio de subsidiariedad y
coordinación.
Ahora
bien, si se concluyera –en gracia de discusión- que la entidad que agremia a
los municipios y distritos es un agente privado, tal y como se sugiere en la
demanda, la ley -conforme lo establece el artículo 49 antes referido-, podría
también atribuir esa función a los particulares.
En
cuanto a la posible violación del derecho de asociación,  podría decirse que la
facultad de regulación asignada al Congreso por el artículo 49 constituiría
también una habilitación para establecerla. Esta obligación, adicionalmente, no
es problemática en su materialidad por varias razones: se persigue una
finalidad constitucionalmente importante en tanto busca la implementación de un
sistema de telemedicina que podría permitir la ampliación de la cobertura en la
prestación de los servicios en lugares como los referidos en el parágrafo 2 del
artículo 26 de la ley 1122 y la optimización de recursos en desarrollo de los
principios de subsidiariedad, concurrencia y coordinación.
Ahora
bien, el demandante plantea la inquietud relacionada con la interpretación de
la expresión “a través de la entidad nacional que los agremia”, dado que
podrían existir diferentes organizaciones con esa función. Sobre este punto
específico es claro que ello plantea una disputa acerca del significado de la
expresión. Sin embargo, se trata de una cuestión interpretativa que no supone,
por sí misma, una objeción a la validez constitucional de la norma demandada.
Ciertamente ello puede implicar el nacimiento de problemas en la ejecución del
proyecto y en la administración de los recursos. A pesar de tal circunstancia,
no puede decirse que la ausencia de precisión conduzca, necesariamente, a la
inconstitucionalidad. Las autoridades con competencia para ello deberán delimitar
el alcance de la expresión.
4.2.2
Inexistencia de Violación de
Ley Estatutaria.
La
proposición planteada por el actor según la cual la expresión demandada afecta
la estructura protectora del derecho a la salud y por ello ha debido seguir un
trámite estatutario, no se encuentra soportada en argumentos suficientes. Si
fuera correcto el razonamiento, todas las alteraciones institucionales
orientadas a ajustar las formas de prestación del derecho a la salud
requerirían incorporarse en leyes estatutarias. En verdad, un argumento tal es
excesivo y especialmente restrictivo de las mayorías políticas. No parece
razonable que la Constitución exija un consenso especialmente extendido para
definir la forma en que debe implementarse un proyecto de telemedicina.
En
consecuencia, no puede aceptarse el argumento del demandante dado que no se
trata de una regulación amparada por la reserva de ley estatutaria.
4.2.3    Inexistencia de violación
de la reserva de ley orgánica.
El
demandante advierte que la norma demandada, al asignar una competencia
específica a los municipios, desconoce la reserva de ley orgánica. De esta
forma el argumento se encuentra dirigido a aducir la violación de los artículos
288 y 151 de la Constitución.
Al
margen de la discusión que podría suscitarse respecto de la necesidad de
tramitar a través de una ley orgánica cualquier asignación de una competencia
específica en materia de salud –considerando la ausencia de una exigencia para
ello en el artículo 49 constitucional-, la pregunta que debe plantearse es si,
en realidad, la norma está estableciendo una competencia que no hubiere sido
definida previamente. Sobre el punto la respuesta debe ser negativa en la
medida  que esta función corresponde a una expresión específica de las normas
orgánicas contempladas en la ley 715 de 2001 y en la ley 1176 de 2007, más que
a la asignación de una  nueva competencia.
La
expedición de la ley orgánica  1176 de 2007 que a través de su artículo 33  adicionó
la Ley Orgánica 715 de 2001, en el sentido de asignar a los municipios la
función de coordinar[9] con la organización
que agremia nacionalmente los municipios colombianos los servicios de
telemedicina,  constituye un referente de constitucionalidad que elimina
cualquier discusión sobre la vulneración al principio de reserva de ley
orgánica.
4.3. Ministerio
de Hacienda y Crédito Público.
La
representante de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, señaló
que coadyuva la demanda de inconstitucionalidad, en ejercicio de la acción
consagrada en el artículo 241-4 de la Constitución Política, con el fin de que
se declare la inexequibilidad parcial del artículo 6 numeral 3.3 inciso
23 de la Ley 1151 de 2007. Al efecto, solicita que además de la expresión
demandada por el actor se declare inexequible la expresión que a continuación
se resalta “dedicarán el 0.3% de la Unidad de Pago por Capitación a la
coordinación y financiación de los servicios de Telemedicina”,
también contenida en el inciso 23 del numeral 3.3 del artículo 6 de la Ley
1151 de 2007.
Así,
además de los argumentos de inconstitucionalidad presentados por el actor en su
demanda y en la corrección a ésta, estima que las expresiones acusadas también
son violatorias del régimen constitucional en materia de monopolios y la
libre competencia económica, consagrados en los artículos 333 y 336 de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 48 y 49 superiores; el
principio de eficiencia, rector del régimen constitucional del servicio
público de salud, consagrado en el artículo 49 de la Carta; y del régimen de
participación de las entidades privadas en la reampliación de la cobertura
de la Seguridad Social y, específicamente, en la prestación del servicio
público de salud, como lo consagran respectivamente los artículos 48 y 49 constitucionales,
en concordancia con el principio de igualdad consagrado en el artículo
13 superior, por las razones de derecho y de hecho que expone a continuación.
4.3.1
Cosa Juzgada.
Previo al desarrollo de los cargos señala la
representante del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que la sentencia
C-714 de 2008, se ocupó de  la violación del principio sobre destinación
específica de los recursos de la seguridad social contenida en el inciso quinto
del artículo 48 de la Constitución Política, a propósito de lo cual concluyó
que la financiación de estos servicios con cargo a la UPC no resultaba contrario
al ordenamiento constitucional. Tampoco encontró la Corte reparo en que
recursos parafiscales, fuesen manejados a través de una entidad de carácter
privado ajena al SGSSS, pues en últimas la falta de experiencia en la prestación
de servicios de salud, podía suplirse condicionando la exequibilidad de la
norma acusada a que dicha entidad contratase estos servicios con instituciones
prestadoras de servicios de salud –IPS- especializadas, debidamente autorizadas
para el efecto, sometidas a estándares, regulación y control por parte del
Estado.
De
esta manera, la Corte no hizo referencia alguna al principio de autonomía
territorial ni al derecho de asociación. Tampoco se pronunció sobre este
punto    en la sentencia C-1059 de 2008, mediante la cual la Corte se declaró
inhibida en los siguientes términos: “En consecuencia, esta Corporación
habrá de estarse a lo resuelto en la Sentencia C-714 de 2008, que declaró
Exequible  “…el inciso 23 del numeral 3.3. y el numeral 3.3.1., ambos del
artículo 6º de la ley 1151 de 2007…”.
De
acuerdo con lo expuesto, frente al inciso 23 del numeral 3.3 del artículo 6 de la
Ley 1151 de 2007 solamente se configuró, según lo afirma el Misterio de
Hacienda y Crédito Público, el fenómeno de la cosa juzgada relativa.
4.3.2    Vulneración del régimen
constitucional en materia de monopolios y la libre competencia económica
La
regla general de prohibición de los monopolios se encuentra consagrada en el
artículo 336 de la Constitución Política, el cual señala al mismo tiempo la
única modalidad de monopolios autorizada como arbitrio rentístico. Para la comprensión
de este cargo, el Ministerio acude a la definición de monopolio desarrollada en
la sentencia C-226 de 2004, así como a los antecedentes de esta figura
desarrollados en la sentencia C-316 de 2003.
En
ese orden, teniendo en cuenta que el servicio de telemedicina no ha sido
declarado como una actividad de arbitrio rentístico y sería absurdo hacerlo
atendiendo a su naturaleza, este cargo se formula porque la norma acusada
señala que “…los municipios y distritos, a través de la entidad nacional que
los agremia, harán posible la prestación de este servicio [de telemedicina]”.
Con lo cual la facultad de hacer posible el servicio de telemedicina, es
reservada a un particular que agremia a municipios y distritos, y que para
estos efectos hace las veces o suplanta a los municipios y distritos por
disposición de la misma ley, sin que exista generación de renta.
4.3.3
Violación del derecho a la
igualdad.
Ahora
bien, la Corte formuló una salvedad frente a la exequibilidad de la norma en la
sentencia C-714 de 2008 y fue que, dado que dicha entidad carecía de la
experiencia para desarrollar dichos servicios, los podía contratar a su turno
con instituciones especializadas, debidamente autorizadas por el Estado. Cuando
se exime a este particular de la debida experiencia y capacidad técnica para
prestar el servicio de telemedicina, se está vulnerando también el principio de
igualdad consagrado en el artículo 13 superior porque, como lo ha establecido
la jurisprudencia constitucional, a las EPS y a las instituciones prestadoras
de servicios de salud sí se les exige para administrar recursos de la seguridad
social y prestar los servicios de salud un mínimo nivel de capacidad
financiera, administrativa, técnica y profesional, porque deben garantizar la
confianza pública.
En
especial, si se tiene en cuenta que la telemedicina no es una actividad
generadora de rentas sino que ejecuta recursos públicos (la UPC, que se
financia con las cotizaciones obligatorias en salud en el Régimen Contributivo
de Seguridad Social en Salud y con los recursos del Sistema General de
Participaciones, las rentas cedidas, regalías y otros recursos de esfuerzo
propio territorial en el Régimen Subsidiado) para realizar una actividad u
ofrecer un servicio con beneficio social.
4.3.4
Violación al derecho de
competencia.
La
Constitución Política, según la jurisprudencia constitucional, prevé un régimen
intenso de intervención del Estado en la economía y muy especialmente en los
servicios públicos, como la salud, que permite limitar y hasta anular la
iniciativa privada y la libre competencia económica. Lo anterior se desprende
de la lectura del artículo 334 en concordancia con lo dispuesto en el artículo
365 de la Constitución Política, según los cuales los servicios públicos son
inherentes a la finalidad social del Estado  y podrán ser prestados por éste,
directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En
todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de
dichos servicios.
Sin
embargo, la Corte ha advertido que cuando se elimina la iniciativa privada en
la prestación de un servicio público, porque el Estado asume su operación,
también está obligado a indemnizar plenamente a las personas despojadas de su
actividad si la ejercían lícitamente. En la sentencia C-616 de 2001 la H. Corte
Constitucional también advirtió que, si bien el Legislador tiene un amplio
margen de configuración normativa en materia de organización del servicio
público de seguridad social en salud, lo cierto es que dicho margen no es
absoluto, en especial, en el sector salud, puesto que tiene límites de carácter
formal y sustancial, como la libertad de empresa.
Si
el abuso de la posición dominante todavía implica que concurren en el mercado
otros agentes económicos, puede advertirse entonces la amenaza que entraña la
entrega a un particular de un monopolio que no es arbitrio rentístico y su
efecto, en especial, sobre la calidad y los precios de dichos servicios, como
en el caso de la telemedicina o el transporte aéreo medicalizado, bajo los
esquemas previstos en la Ley 1151 de 2007. En este sentido, es que resulta
inconstitucional la entrega a un particular, cualquiera que este sea, de la
exclusividad en la provisión de un servicio y, más aún, cuando se trata de un
servicio público como la salud.
Sobre
el punto, lo que sí es posible determinar es que existe un sobrecosto social
que implica el monopolio concedido a la Federación Colombiana de Municipios.
Este equivale a la diferencia entre lo que la Federación recibiría por concepto
de UPC y lo que esta a su vez entregaría a la Unión Temporal Cardiplus
Telemedicina- U.T. como pago de servicios. Se entiende que los ingresos anuales
por concepto del 0.3% de las UPC asciende a $47 mil millones anuales. Por otra
parte, el costo del contrato sería de $43 mil millones anuales, del cual sin
embargo la Federación descuenta un 11.9% por concepto de costos de
administración y otros. Con esto, el sobrecosto efectivo asciende a $9.2 mil
millones anuales. Estos sobrecostos son las rentas monopolísticas que deriva la
Federación Colombiana de Municipios. Este sobrecosto es el costo de una
intermediación que no resulta eficiente porque la entidad que agremia los
distritos y municipios no tiene experiencia en la administración ni prestación
de los servicios especializados de telemedicina, imponiendo a los compradores
directos de estos servicios, las EPS y en últimas, a los usuarios, un costo
injustificado desde la perspectiva constitucional.
Corolario
de lo expuesto, el Ministerio de Hacienda solicita que se declare la
inexequibilidad de las expresiones demandadas.
4.3.5    Vulneración del principio
de eficiencia previsto en la Constitución Política para la prestación de
servicios en general y de servicios de salud en particular.
La
H. Corte Constitucional ha conceptuado que el principio de eficiencia tiene
como propósito “…obtener la mejor utilización económica de los recursos
administrativos y financieros disponibles para asegurar el reconocimiento y
pago en forma adecuada, oportuna y suficiente de los beneficios a que da
derecho la seguridad social”, según la sentencia C-623 de 2004. La
eficiencia es un principio rector en la provisión del servicio público de salud
como lo señala el artículo 49 de la Constitución Política. Al respecto, la
jurisprudencia constitucional ha establecido la estrecha relación de este
principio con el buen funcionamiento del sistema de salud, como se sostiene en
la sentencia T-760 de 2008.
La
vulneración del principio de eficiencia consagrado en el artículo 49
constitucional también es ostensible cuando la norma, no sólo consagra una
transferencia neta de recursos como proporción de la UPC, sino cuando señala
que su fuente es la UPC misma. Ya que debe recordarse que la UPC es un recurso
parafiscal que se reconoce como una prima de seguro a las EPS con el propósito
de que garanticen a sus usuarios las coberturas incluidas en el Plan
Obligatorio de Salud –POS. Es la Corte la que ha reclamado un equilibrio entre la
UPC y el POS que permita su financiación en condiciones de sostenibilidad, como
lo formula entre otros fallos, la sentencia T-760 de 2008, pero también es
importante destacar que la jurisprudencia constitucional exige que dichos
recursos se destinen en primer lugar a la financiación de la prestación de los
servicios de salud, después a los costos administrativos envueltos en dicha
prestación en condiciones de eficiencia, por supuesto, y solamente al final de
la operación es posible que los particulares que concurren en la prestación
obtengan una legítima ganancia.
En
estos términos, puede afirmarse que cuando la UPC se transfiere a un particular
en un monto dado, como ocurre en la expresión acusada cuando se dispone la
entrega del valor equivalente al 0,3% de la UPC, sin atender los costos reales
del servicio ni consultar un cálculo de los mismos para determinar esta
transferencia, se vulnera el principio de eficiencia y más aún cuando no existe
un límite legal para los costos administrativos y la utilidad que puede obtener
el particular que sirve de intermediario o proveedor del servicio de telemedicina
designado por la norma acusada. También es ineficiente porque la UPC es una
prima del contrato especial de seguro que permite a las EPS garantizar los
servicios del POS, entre los cuales puede incluirse la telemedicina, pero
partiendo de unos cálculos de costos y frecuencias de uso, para no generar
“desperdicio” o insuficiencia en la oferta o ineficiencias o precios no
transparentes ni competitivos, todo lo cual riñe con el principio de eficiencia
consagrado en el artículo 49 constitucional.
Puede
afirmarse que la entrega a un particular del monopolio en la provisión del
servicio de telemedicina bajo el esquema previsto en la Ley 1151 de 2007
vulnera el principio de eficiencia, porque : a. La actividad del monopolio
induce distorsiones en los precios y tarifas de los servicios. b. La actividad
monopolio tiene efectos perversos sobre la calidad. c. La transferencia neta de
recursos como un porcentaje fijo (0,3%) del valor de la UPC, no remunera
frecuencias de uso y costos reales de los servicios. d. Desnaturaliza la UPC
como prima especial de seguro que permite financiar servicios incluidos en el
POS, remunerar los costos administrativos y la obtención de una ganancia al
final de la operación como resultado de la eficiencia en la prestación del
servicio. e. Rompe el equilibrio UPC-POS que prevé el Sistema General de
Seguridad Social en Salud y, en consecuencia, el modelo de aseguramiento
obligatorio en salud vigente. f. La financiación mediante la transferencia neta
de un porcentaje de la UPC, constituye un subsidio a la oferta del servicio de
telemedicina. g. Por el modo en el que está concebido el monto a destinarse al
programa de telemedicina, cualquier incremento en la UPC de ambos regímenes,
por concepto de ampliación del POS o el incremento anual normal, conllevaría un
aumento proporcional del monto asignado a dicho programa sin una lógica de
contraprestación, sobrefinanciando aún más este servicio.
Por
las razones expuestas, solicita declarar probado el cargo por vulneración del
principio de eficiencia, en consecuencia, la inexequibilidad de la norma
acusada, en especial, de las expresiones “dedicarán el 0.3% de la
Unidad de Pago por Capitación a la coordinación y financiación de los servicios
de Telemedicina” y “a través de la entidad nacional
que los agremia”.
4.4     Intervención de la
Superintendencia de Salud.
La
Superintendencia de Salud a través de su representante solicita declarar
inconstitucionales las normas demandadas, conforme a las siguientes
consideraciones:
4.4.1  Dedicación del 0.3% de la
Unidad de Pago por Capitación a la coordinación y financiación de los servicios
de Telemedicina con cobertura nacional.
La
Superintendencia de Salud advierte que la norma demandada en lugar de cumplir
con el fin constitucional de asegurar la prestación efectiva de los servicios
de salud, pone en riesgo su sostenibilidad y en entredicho las
responsabilidades de las entidades prestadoras.
La
Unidad de Pago por Capitación –en adelante UPC-, es el  valor per cápita
que el sistema le reconoce a las EPS y EPS-S por la prestación de los
servicios  POS y POSS, teniendo en cuenta aspectos tales como el perfil epidemiológico
de la población correspondiente, los riegos cubiertos y los costos de
prestación del servicio en condiciones promedio de calidad, tecnología y
hotelería. Así las cosas, la UPC tiene como único objetivo financiar la totalidad
de la ejecución del POS y sufragar los gastos administrativos. Se debe entender
que las EPS o EPS-S, cumpliendo su función de administrar la UPC para prestar
el POS, tienen entre sus obligaciones garantizar el servicio de telemedicina,
el cual ya esta garantizado en el 100% de los recursos de la UPC, máxime si se
tiene en cuenta que los recursos de la UPC son considerados como recursos
parafiscales con destinación especifica, los cuales deben ser administrados
exclusivamente por los diferentes agentes que intervienen en el Sistema General
de Seguridad Social en Salud, dejando excluida a la Federación Colombiana de
Municipios.
Así
las cosas, no resulta acorde con los principios constitucionales que se
sustraiga un 0.3% de los recursos que garantizan las prestaciones del POS, para
entregárselos a una “entidad nacional que agremia a los municipios
colombianos” para cubrir un servicio que de todas maneras ya está  garantizado
por el porcentaje restante.
Adicionalmente,
es de público conocimiento que el sistema de salud atraviesa una situación
difícil desde el punto de vista presupuestal, por lo que carece de toda justificación
que parte del presupuesto en el que ya está contemplado un plan de seguridad
social integral sea entregado a un agente externo del Sistema General de
Seguridad Social en Salud. No resulta razonable que se saque de un 100% un
servicio que existe, que está garantizado y que es transversal. Es decir, se
cuenta con una Unidad Percápita de Cotización que corresponde a un 100% de
recursos, con ella se cubren todos los servicios de salud previstos en el POS,
entre los cuales se encuentra por expresa disposición legal el servicio de
telemedicina, pero esta ley obliga a sacar de ese 100% un 0.3% de recursos para
trasladarlo a un tercero y que este preste ese específico servicio. Sin
embargo, la Ley no ha excluido de esta responsabilidad a las Empresas
Prestadoras de Salud quienes deben seguir garantizando el servicio de
telemedicina, lo que significa que el servicio sería pagado doble vez y
prestado tanto por la EPS como por la entidad nacional que agremia a los
municipios y distritos.
Tal
como lo considera el actor, la norma demandada pone en riesgo la posibilidad
del Estado de cumplir con su deber de garantizar la efectividad de los
principios, derechos y de los deberes consagrados en la Constitución, porque al
sustraer un 0.3% de los recursos de la UPC se compromete por un lado, la
prestación de los servicios que se financia con la UPC y por otro,  la
sostenibilidad del sistema de salud.
4.4.2
Respecto a
la expresión “La entidad nacional que agremia a
los municipios colombianos”
La
Constitución le ha otorgado a las entidades territoriales autonomía que se
entiende “…como la capacidad de que gozan las entidades territoriales para
gestionar sus propios intereses, dentro de los límites de la Constitución y la
ley, lo cual quiere decir que si bien, por un lado, se afirman los intereses
locales, se reconoce, por otro, la supremacía de un ordenamiento superior, con
lo cual la autonomía de las entidades territoriales no se configura como poder
soberano sino que se explica en un contexto unitario[10].”. De
acuerdo con ello, las entidades
territoriales tienen la potestad de decidir sobre asuntos que atañen a sus
intereses, entre los cuales se encuentra, la posibilidad de decidir sobre
asociaciones con otros municipios. Dado que esa decisión solo le compete a la
entidad territorial, mal podría pensarse que los municipios tienen la
obligación de entrar a una agremiación de municipios.
La
expresión acusada vulnera el principio de autonomía territorial, primero porque
parte del presupuesto de que los municipios se tienen que agremiar, segundo
porque supedita la prestación de un servicio al reconocimiento de todos los
municipios de la existencia de una entidad que los representa y tercero porque
la norma parte del presupuesto, equivocado, de que solo una entidad agremia
nacionalmente a los municipios.
4.5
Federación Colombiana de
Municipios.
Entre
los argumentos que expone la Federación Nacional de Municipios en punto a
solicitar la exequibilidad de la norma demandada, se encuentran los
siguientes:
4.5.1
“Derecho de asociación de
los municipios” sí fue analizado por la Corte Constitucional y por tanto existe
cosa juzgada constitucional.
En
principio el representante de la Federación Nacional de Municipios señala que
sí existe cosa juzgada constitucional en lo que hace relación con la sentencia
C-714 de 2008. Al respecto, señala que el actor en la página 5 de la demanda
presenta un cuadro con el método de doble columna en el cual enlista los cargos
que se plantearon en aquella ocasión y, luego, los “cargos efectivamente
resueltos”. Así, frente del cargo “4. Derecho de asociación de los
municipios” el actor indica  “CARGO NO RESUELTO”. No obstante, señala que
este cargo sí fue materia de pronunciamiento por parte de la Corte
Constitucional. Recuerda que en la sentencia C-714 de 2008, tal como se indicó
en el auto de inadmisión de esta demanda, se señaló:
“Sobre la asignación de las funciones relativas a la prestación de
estos servicios a la Federación Colombiana de Municipios que el actor censura
dentro del mismo cargo sobre unidad de materia, se refiere al fenómeno de la
descentralización por colaboración, dentro del marco de lo previsto en el
artículo 210 de la Constitución, actualmente desarrollado por la Ley 489 de
1998. Además, menciona un caso concreto anterior (art. 10 de la Ley 769 de
2002) en el que se encomendaron funciones administrativas a esa entidad,
situación que al ser demandada ante esta Corte se declaró ajustada a la Constitución
mediante sentencia C-385 de 2003 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra).”
En consecuencia, sostiene la Federación que en la
conclusión previa a la parte resolutiva de la sentencia C-714 de 2008, la Corte
reafirmó que se habían examinado “los cargos de inconstitucionalidad
propuestos en la demanda”, sin hacer exclusión de ninguno  “y de acuerdo
con lo que de ellos resulta, la Corte Constitucional hará las siguientes
declaraciones: i) que la Ley 1151 de 2007 es exequible en lo que atañe al hecho
de haber sido sancionada por la Presidenta del Congreso de la República; ii)
que existe cosa juzgada en lo relacionado con el artículo 146 de la misma ley,
y iii) que los apartes demandados del artículo 6° de la Ley 1151 de 2007 son
exequibles con respecto a los cargos propuestos por el demandante y analizados
por esta corporación, aunque con el condicionamiento antes planteado.”
4.5.2
No se configura violación
de los artículos 1º y 287 de la Constitución Política.
El
alcance de la autonomía de las entidades territoriales a que hace referencia el
artículo 1º de la Constitución Política está delimitado por el artículo 287 de la
Carta, en la medida que las entidades territoriales gozan de autonomía pero
para la gestión de sus intereses, los cuales son: “1. Gobernarse por
autoridades propias. 2. Ejercer las competencias que les correspondan. 3.
Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el
cumplimiento de sus funciones y  4. Participar en las rentas nacionales”.
Así,
la Constitución de 1991 estructuró la autonomía de las entidades territoriales
dentro del modelo moderno de la descentralización, pero en ningún momento se
alejó del concepto de unidad que armoniza los intereses nacionales con los de
las entidades territoriales, cuyas competencias se hallan limitadas por las
regulaciones de orden constitucional y legal, de acuerdo con la sentencia C-
284 de 1997.
4.5.3    En parafiscalidad lo usual es que las
leyes designen con nombre propio a los administradores.
Señala la
Federación que de tener asidero los argumentos del actor, todas las leyes sobre
parafiscalidad serían contrarias a la “Carta Magna” porque desdibujarían
el derecho de asociación en la medida en que, como norma general, en ellas se
alude con nombre propio a una entidad, “para más veras absolutamente privada
en tanto organizada por particulares y sometida al derecho civil, y se le
defiere la potestad de administrar unos recursos públicos”. Al respecto, hace
alusión a la sentencia C-819 de 2004, en la cual al hacer referencia a los
aportes parafiscales, se señaló que el legislador en virtud del artículo 210
superior “autorizó a la “Federación Colombiana de Municipios para
implementar y mantener actualizado a nivel nacional” el sistema integrado de
información sobre multas y sanciones por infracciones a las normas de tránsito,
lo que no resulta contrario a la Carta Política pues el inciso segundo del
citado artículo 210 de la misma permite a los particulares el cumplimiento de
“funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”, es decir, que
es ella una forma de descentralización por colaboración de los particulares con
el Estado.”
En
consecuencia señala la Federación que afirmar, como se hace en la demanda, que
la norma “vulnera la autonomía contractual de los municipios como entidades
territoriales en tanto que coarta su derecho a decidir, primero, si deben o no
asociarse con otros municipios y, segundo, definir los fines para los cuales
puede asociarse”, es  “navegar contra la corriente, pues a las claras se
aprecia que la norma no contempla un tiempo FUTURO, sino uno PASADO, en tanto
no dispone que los municipios tendrán que asociarse sino que parte del hecho
cumplido, constatado previamente, de que existe, con anterioridad a la ley, una
entidad que agremia nacionalmente a los municipios.”
4.5.4
No se configura violación
del artículo 58 de la Constitución Política.
Para
la Federación resulta desproporcionada e inconexa la conclusión a la que llega
el demandante cuando afirma que al referirse el legislador a la entidad que
agremia nacionalmente los municipios colombianos se está violando el artículo
58 de la Constitución que trata de la propiedad privada, su función social, las
formas asociativas y solidarias de propiedad, y la expropiación por motivos de
utilidad pública.
Las
competencias y administración de recursos de que trata el artículo
6, inciso 23 de la Ley 1151 de 2007, fueron delegados a una persona de carácter
gremial sin ánimo de lucro de naturaleza privada, bajo la modalidad de
descentralización por colaboración, por tanto jamás pierden su naturaleza de
públicos con destinación específica para la salud y como tal se someten a las
reglas de derecho público, en especial al régimen de control fiscal. El
demandante confunde los conceptos, alcances y reglas de los recursos públicos
administrados por particulares con el régimen de propiedad privada.
4.5.5  Existencia de una entidad que
agremie nacionalmente a los municipios colombianos.
Indica
la Federación que el actor en la demanda que radicó bajo el número 8126,
aseguró que “actualmente existen varias entidades que manifiestan agremiar nacionalmente
a los municipios”. De igual manera, en el escrito de corrección de la
presente demanda afirma que “…actualmente existen varias entidades que
manifiestan agremiar nacionalmente a los municipios….”, como si se tratara
de un hecho notorio.
Al
respecto, considera la Federación que esta es una afirmación que el demandante
está en la obligación de demostrar, pues en su concepto no existe ningún otro
ente que en la actualidad agremie nacionalmente a los municipios del país. Para
el efecto, acude el representante de la Federación al desarrollo jurisprudencial
en materia de afirmaciones indefinidas que se señala en la sentencia C-003 de
2006, según el cual éstas deben ser debidamente acreditadas. Recuerda que
recientemente se creó la Federación Nacional de Municipios de la República de
Colombia –FEDEMUNICOL-, con una  existencia efímera ya que se constituyó en el
año 2002 y en el 2007 se dispuso su disolución  -anexa certificado de la Cámara
de Comercio de Bogotá-.
De
otra parte expresa que no son pocas las leyes en las cuales el Estado
Colombiano reconoce la existencia de una sola entidad que asocia a todos los
municipios del país y, por tanto, la hace interlocutora de los poderes
centrales.
4.5.6
No se configura vulneración
del artículo 151 de la Constitución Política.
Las
competencias del transporte aéreo medicalizado y la telemedicina son del nivel
nacional de Gobierno –Ley 715, artículo 42 numeral 21-. Tales actividades
fueron incorporados a la Ley del Plan Nacional de Desarrollo como parte del
programa 3. REDUCCIÓN DE LA POBREZA Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO Y LA EQUIDAD, en el
ítem “Mejorar la accebilidad a servicios de salud y la capacidad de
respuesta del Estado a las emergencias y desastres”.
De
otra lado afirma la Federación que el Plan Nacional de Desarrollo se expide
mediante ley de conformidad con en el artículo 150 numeral 3, pero que no se
requiere de ley orgánica en tanto no se está frente a la preparación,
aprobación y ejecución de dicho plan ni de la asignación de competencias
normativas a las entidades territoriales en términos del artículo 151 Superior.
La Ley del Plan Nacional de Desarrollo sólo usó la
figura de descentralización por colaboración, lo cual no es en estricto sentido
una modificación al ordenamiento territorial para que sea objeto de una trámite
de ley orgánica, como estrategia para procurar esfuerzos  dirigidos a que el
Estado y la sociedad civil cuenten con mecanismos explícitos dirigidos a dar
acceso preferente a la población más pobre y vulnerable a los servicios
sociales del Estado, con una mejor focalización de los subsidios y sus
instrumentos. De esta manera en los términos del artículo 210 los particulares
pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.
La
práctica de descentralización por colaboración tiene una amplia tradición en
Colombia. En reiteradas sentencias la Corte Constitucional ha afirmado que la
intervención de los particulares en la gestión de funciones estatales es una de
las expresiones más genuinas de la democracia participativa, porque hace real
uno de los fines esenciales del Estado que consiste en ‘facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
económica, política, administrativa y cultural de la Nación’. (Corte
Constitucional sentencia C-308 de 1994).
4.5.7
No se configura violación
al artículo 38 de la Constitución Política.
No
son pocas las entidades sin ánimo de lucro de carácter gremial y de derecho
privado que cumplen funciones públicas y que contribuyen a ofrecer mejores
servicios a los ciudadanos. En varias leyes y decretos, el Legislador y el
Gobierno Nacional han delegado en organizaciones gremiales la administración de
funciones y recursos públicos.
Para
demostrar su argumento enlista un sin número de cuotas de fomento en los campo
arrocero, algodonero, cafetero, palma, etc, que en tanto contribuciones
parafiscales son administradas por entidades privadas de carácter gremial por
orden del legislador, como ocurre con las asociaciones gremiales: Federación
Nacional de Cafeteros, Federación Nacional de Arroceros, Federación Nacional de
Cerealistas, etc. En los casos mencionados el legislador delegó en una
organización gremial de alta representatividad una función y un recurso público
para su administración en virtud del artículo 210 de la Constitución, en plena
armonía con los demás artículos constitucionales que establecen y garantizan la
libertad de asociación de las personas.
Al
efecto, explica que la Federación Colombiana de Municipios es una entidad
gremial, de naturaleza asociativa, sin ánimo de lucro, que se rige por el
derecho privado, organizada con base en el derecho constitucional de
asociación, que representa los intereses colectivos de los municipios, lidera y
apoya el desarrollo de la gestión municipal, defendiendo la autonomía y
promoviendo la profundización de la descentralización y para lograrlo es vocero
ante instituciones públicas y privadas. Mediante las leyes 136 de 1994 y 715 de
2001 se le reconocen a la Federación como órgano consultivo del Gobierno
Nacional en los temas  relacionados con  la organización y funcionamiento de
los municipios.
4.5.8  No se puede invocar la
autonomía de las entidades territoriales para negarla y el derecho de
asociación para vaciar su contenido.
El
representante de la Federación en relación con la afirmación que hace el actor
según la cual la disposición acusada “desconoció la autonomía de las
entidades territoriales  porque obliga a los municipios del país a agremiarse
nacionalmente y a hacerlo en una sola entidad”, señala que por el contrario
el legislador hace un homenaje a la autonomía, al reconocer que los municipios
del país se asociaron en una entidad única, conocida como FEDERACION COLOMBIANA
DE MUNICIPIOS, por su propia decisión y sin necesidad de que mediara ley alguna
que “autorizara” o coaccionara dicha asociación.
Precisamente,
en ejercicio de la autonomía política que contempla el artículo primero
superior, los municipios convinieron conformar una entidad única, en razón a
que ello les garantizaba fortaleza y cohesión para la interlocución con los
poderes centrales. Por tal razón sostiene la Federación que la norma acusada no
vulnera ni los artículos 1º y 287 de la Constitución Política ni mucho menos el
artículo 58 superior. Por tal razón, la norma hace referencia a la entidad que
asocia a los municipios de Colombia y no a una que asocie en el  futuro a
dichos municipios.
4.5.9 No
hay violación de reserva orgánica.
Sostiene la Federación que la demanda desconoce la
decantación jurisprudencial que en materia de reserva de ley orgánica ha hecho la
Corte, como en la sentencia C-600-A de 1995. Es posible entonces que la ley
orgánica se limite a establecer los principios generales de distribución de
competencias entre la Nación y las entidades territoriales, de suerte que, con
base en esa norma orgánica, la ley ordinaria puede asignar competencias
específicas. Sin embargo, lo que no es admisible es que la ley ordinaria
distribuya o asigne competencias entre la Nación y las entidades territoriales,
sin que una ley orgánica previa o la propia Constitución hayan establecido los
principios generales de esa distribución.
Como
el mismo demandante reconoce, la Ley 715 de 2001 en su artículo 42.21 ya
realizó el reparto de los servicios de salud entre la Nación y las entidades
territoriales, al punto que señaló que corresponde a la Nación regular y
promover el desarrollo del sistema integral de transporte aéreo medicalizado y
servicios de telemedicina. Luego, a la luz de dicha disposición bien puede la
ley ordinaria ocuparse de estos temas.
Afirma
la Federación que “…sólo a sofisma puede atribuirse que el demandante afirme
que “La prestación de los servicios de salud corresponde en primera instancia a
la Nación”, para acto seguido citar la norma que venimos de reproducir, de la
cual fluye con toda naturalidad que lo que a la Nación incumbe es REGULAR Y
PROMOVER estos servicios, de ninguna manera PRESTARLOS y precisamente lo que ha
hecho la norma acusada es REGULAR Y PROMOVER.”
4.5.10  Trámite legislativo de la
asignación de una función pública a la Federación Colombiana de Municipios.
Señala
que el trámite y aprobación legislativa del Proyecto de Ley fue revisado en
las  consideraciones de la Sentencia C-714/08 y  está cobijado por la cosa
juzgada Constitucional.
Por
las anteriores consideraciones la Federación Colombiana de Municipios solicita
se declaren exequibles los apartes demandados.
4.6    Asociación
Colombiana de Empresas de Medicina Integral –Acemi-
El
Presidente Ejecutivo de la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral
–Acemi-, interviene en el presente proceso, con el fin de solicitar la
inexequibilidad de la disposición acusada con fundamento en los siguientes
argumentos:
Indica
el interviniente que el papel que juegan los municipios y distritos respecto de
la norma demandada, según la cual a través de la entidad nacional que los agremia
“harán posible la prestación de este servicio”, se concreta en el
ejercicio de facultades de dirección en salud, en virtud de las cuales se
expiden disposiciones normativas tendientes a integrar la red local de
servicios, con los servicios de telemedicina. Por su parte, la selección de la
red que prestará los servicios de telesalud en sus componentes de promoción de
la salud y atención de los afiliados, hace parte de las funciones de
administración propias del aseguramiento en salud, a cargo de las EPS y EPS-S.
La Ley 1122 de 2007, por su parte, dispuso que las entidades
territoriales promoverán los servicios de telemedicina, pero tampoco estableció
que les correspondiera administrar los recursos de UPC para tales propósitos ni
mucho menos contratar la red prestadora de servicios de telemedicina.
La
Ley 715 de 2001, modificada en lo pertinente por la Ley 1176 de 2007, y que
regula las competencias de los entes territoriales en coordinación con la Ley
1151 de 2007 - Plan Nacional de Desarrollo-, tampoco señala que corresponda a
los municipios y distritos ni a la entidad que los agremia a nivel nacional, la
selección del prestador de servicios de telesalud, ni su contratación.
Como
se observa, de la disposición demandada, y de las Leyes 1122 de 2007, y 715 de
2001 modificada por la Ley 1176 de 2007, no se deriva que los municipios y
distritos administren parte de la UPC para seleccionar la red de prestadores de
servicios de telemedicina, lo cual continúa siendo una competencia de las EPS y
EPS-S.
No
obstante, señala el interviniente que si se llegare a entender que las
entidades territoriales cumplen funciones de administración de servicios
propias del aseguramiento en salud, la norma resultaría violatoria de diversas
disposiciones constitucionales como lo expone a continuación:
4.6.1  Violación del artículo 150
numeral 21 de la Constitución Política al no establecer límites a la libertad
económica.
Considera el representante de Acemí que en caso de entenderse que
corresponde a los municipios y distritos a través de la entidad nacional que
los agremia, administrar el 0.3% de la UPC, seleccionar y contratar el o los
prestadores de servicios de telemedicina a su libre albedrío, la norma violaría
el artículo 150 numeral 21 de la Constitución Política porque no define los
fines y alcances de la medida, así como los límites a la libertad económica.
La
disposición implicaría una restricción a la libertad económica porque en
adelante ningún otro agente económico podría afectar o destinar bienes de
cualquier tipo para la coordinación y financiación del servicio de telemedicina
de que trata la norma demandada. El artículo que contiene la disposición
acusada también restringiría la libertad contractual, porque en adelante la
contratación que realiza el Estado con las Entidades Promotoras de Salud – EPS
para que estas últimas organicen, garanticen y presten el POS a cambio de la
UPC, no podría incluir los servicios de telemedicina a que se refiere la misma
norma.
Así
mismo, los prestadores de servicios de telemedicina que podrían continuar
operando en el mercado de servicios de salud, serían aquellos con los que
contrate la entidad nacional que agremia a los municipios.
La
sentencia C-137 de 2007, en consonancia con el numeral 21 del artículo 150 de la
Constitución, señaló que las normas sobre intervención en la economía, deben
precisar los motivos y los límites a la libertad económica. Los límites a la
restricción a la libertad económica que se comenta, no fueron señalados en la
disposición que se demanda, y por el contrario, fueron deslegalizados para que
el reglamento los definiese. El concepto “entidad nacional que los agremia”
(a los municipios y distritos),  es indeterminado por cuanto no se
encuentra definido en ninguna disposición legal y pueden existir, como
efectivamente sucede, más de dos entidades que agremian municipios a nivel
nacional.
La
falta de señalamiento de los motivos y los límites a la libertad económica por
parte de la disposición parcialmente acusada, determina la procedencia de la
declaratoria de inexequibilidad, no solo de la expresión “a través de la
entidad nacional que los agremia”, sino de todo el inciso 23 del artículo
6º de la Ley 1151 de 2007.
4.6.2    Violación de los artículos
336 y 335 de la Constitución Política al establecerse un monopolio a favor de
una agremiación.
Afirma además el representante de Acemi que en caso de entenderse
que corresponde a los municipios y distritos a través de la entidad nacional
que los agremia, administrar el 0.3% de la UPC y, seleccionar y contratar el o
los prestadores de servicios de telemedicina a su libre albedrío, la norma
establecería un monopolio a favor de dicha agremiación. Lo anterior implicaría
una violación a los artículos 336 y 365
de la Constitución Política que, respectivamente, prohíben el establecimiento
de monopolios diferentes a los arbitrios rentísticos y permiten que sólo el
Estado se reserve servicios públicos o actividades estratégicas.
Si
bien el servicio de telemedicina se presta a través de instituciones prestadoras
de servicios de salud – IPS, la agremiación nacional de municipios sería el
único agente autorizado para contratar a los prestadores y para realizar las
demás actividades tendientes a la administración del servicio de telemedicina,
como son la selección y contratación de la red de prestadores.
De
esta manera, sin perjuicio de que las prestaciones finales sean suministradas
por IPS, es claro que la norma demandada reservaría un privilegio a la entidad
que agremia nacionalmente a los municipios, consistente en ser el único
oferente de la coordinación del servicio de telemedicina a nivel nacional.
La
prerrogativa otorgada a los municipios y distritos a través de la entidad
nacional que los agremie encajaría en la definición según la cual “El
monopolio, desde el punto de vista económico se describe como la situación que
se da cuando una empresa o un individuo es el único oferente de un determinado
producto o servicio. Por lo mismo, la figura puede constituirse tanto en la
órbita de las relaciones económicas privadas como públicas” (sentencia
C-154 de 1996).
La
reserva de la administración del cero punto tres por ciento (0.3%) de la UPC
para coordinar el servicio de telemedicina, a favor de la agremiación nacional
de municipios, sería un monopolio que no encaja dentro de los aceptados por la
Constitución, en la medida en que no se constituiría como arbitrio rentístico
(o en otras palabras, se establecería un arbitrio rentístico a favor de un particular),
ni se está frente a una actividad o un servicio que se reserve el Estado, pues
se prestaría finalmente por las IPS (sentencia C-714-08).
Ahora
bien, en caso de entenderse que se trata de una actividad que se reservó el
Estado, es importante mencionar que no se cumplió con la indemnización previa y
plena de las personas que quedan privadas del ejercicio de la actividad, como
serían la EPS, al no poder continuar desarrollando el servicio de telemedicina.
También se generaría una indemnización a favor de los prestadores de dichos
servicios que actualmente son contratados por las EPS y que desaparecerán del
mercado si no son contratados a dedo por parte de la mencionada agremiación.
4.6.3 La
norma demandada viola la libertad económica.
El interviniente  considera que en caso de entenderse que
corresponde a los municipios y distritos a través de la entidad nacional que
los agremia, administrar el 0.3% de la UPC,  y seleccionar y contratar el o los
prestadores de servicios de telemedicina a su libre albedrío, la norma
establecería una restricción desproporcionada
a la libertad económica, que no consulta los parámetros jurisprudenciales para
permanecer en el ordenamiento legal.
Lo
anterior, por cuanto  se establecería una restricción a la libre competencia,
en la medida en que ningún otro agente económico podría administrar el 0.3% de la UPC, ni seleccionar y contratar el o los
prestadores de servicios de telemedicina. Al respecto recuerda que para restringir
la libertad económica, se debieron señalar los motivos de la restricción y los
límites a la libertad económica, lo cual, tal como se expuso en párrafos
precedentes, no se cumplió, procediendo la declaratoria de inexequibilidad.
Tal
restricción la encuentra desproporcionada, pues los beneficios de adoptar un
privilegio a favor de la agremiación nacional de municipios exceden claramente
las restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales. La
jurisprudencia constitucional tiene claramente definido que cuando el
legislador permite que a la prestación de un servicio público como el de salud
acudan los particulares, se debe garantizar la libertad de empresa y la libre
competencia, sin que se establezcan situaciones que impliquen prácticas
restrictivas de la competencia o se orienten a obstruir o restringir la
libertad económica (sentencia C-616 de 2001). Lo anterior evidencia la
restricción a la libertad económica de todas las IPS que hoy prestan el
servicio de telemedicina, diferentes a la IPS que seleccione la agremiación
nacional de municipios a su libre albedrío.
4.6.4
Derecho de Asociación.
Con el fin de ilustrar el concepto de violación del artículo 38 de
la Constitución Política por parte de la norma demandada, en caso de entenderse que esta faculta a la entidad
nacional que agremia a los municipios para administrar el 0.3% de la UPC para
la prestación del servicio de telemedicina, y para seleccionar y contratar los
prestadores de servicios, se afirma que se vulneraría el derecho de asociación
en la medida en que se estaría definiendo el propósito de la agremiación y, se
impediría a su vez que existan otras agremiaciones que tengan la referida
finalidad.
El
señalamiento del propósito de una agremiación, hace parte del ámbito de
protección del derecho de asociación. La norma legal demandada vulneraría el
derecho de asociación al establecer que la administración del 0.3% de la UPC
para la prestación del servicio de telemedicina, la selección del proveedor y
su contratación, son un proyecto colectivo de la agremiación nacional de
municipios. Así mismo, se impediría que dos o más agremiaciones nacionales de
municipios definan que quieren desarrollar el mencionado proyecto colectivo.
4.6.5  Violación de los artículos
151 y 288 de la Constitución Política al no tramitarse la norma demandada
mediante ley orgánica.
Afirma el representante de Acemi que la competencia otorgada a los
municipios y distritos para hacer posible la prestación del servicio de
telemedicina, a través de la entidad nacional que los agremia, es del resorte
del legislador orgánico, por tratarse de una competencia de dirección en salud
de los entes territoriales. Por tratarse de competencia normativa, de dirección
de los entes territoriales, su expedición es de competencia del legislador
orgánico, lo cual vicia de fondo la norma acusada, expedida por el legislador
ordinario.
4.6.6
Violación al principio de
igualdad.
Reitera
el interviniente se vulnera el principio de igualdad por establecer un
privilegio desproporcionado a favor de la agremiación nacional de municipios.
Ello por cuanto la disposición no supera el test integrado de igualdad
propuesto, entre otras, en la sentencia C-093 de 2001. En la medida en que tal
como se expuso, ningún otro agente económico podría destinar bienes de
cualquier naturaleza para la administración del 0.3% de la UPC para los
servicios de telemedicina, se restringe la libertad económica y en tal sentido
la norma demandada es desproporcionada en estricto sentido. Como los
prestadores serían los que escoja la agremiación nacional de municipios a su
arbitrio, las demás IPS que actualmente prestan servicios de telemedicina quedarían
excluidas del mercado, afectándose la libre competencia y el derecho a la
igualdad..
Lo
anterior determina la procedencia de la declaratoria de inexequibilidad de la
disposición acusada.
4.7    Defensoría
del Pueblo.
La
Defensoría Delegada para Asuntos
Constitucionales y Legales de la Defensoría del Pueblo, solicita la
inexequibilidad del aparte de la disposición demandada, en tanto considera que
ella puede propender a la concentración de este servicio en un solo operador,
generando condiciones de monopolio que riñen contra la libertad de empresa y
concentrando un porcentaje de la Unidad de Pago por Capitación UPC en una sola
entidad. En relación con esta solicitud expresa:
4.7.1    Cosa juzgada
constitucional.
Precisa
la Defensoría del Pueblo que el inciso 23 del numeral 3.3 del artículo 6º de la
Ley 1151 de 2007, fue demandado en su totalidad en el pasado. Los cargos
formulados en esa oportunidad procesal, al igual que en la actual demanda de
inconstitucionalidad, guardan relación con el cuestionamiento de que la ley
hubiese atribuido la coordinación y financiación de los servicios de
Telemedicina con cobertura nacional, tanto para promoción de la salud como para
la atención de sus afiliados a los municipios y distritos, “a través de la
entidad nacional que los agremia”, esto es, con la asignación de la
administración del 0,3% de la Unidad de Pago por Capitación por esa entidad y
con los fines señalados.
En
ese orden de ideas,  a pesar de que en la parte resolutiva de la sentencia C-
714 de 2008 se restringe su alcance a los cargos analizados en ella, posibilitando
una nueva demanda por cargos distintos, observa la Defensoría del Pueblo que
los fundamentos formulados contra la expresión del inciso 23 del numeral 3.3
del artículo 6º de la Ley 1151 de 2007 son, a su juicio, sustancialmente
similares a los presentados en aquella ocasión, así estén revestidos de una
denominación distinta e integrados también de manera diferente, lo que conduce
necesariamente a que la Corte deba estarse a lo resuelto en ella.
4.7.1.1 Cargo relacionado con la
violación del principio de la democracia participativa y deliberativa, por
inexistencia de debate legislativo,  respecto de los motivos por los cuales se
“obliga” a los municipios a agremiarse en una única entidad del orden nacional,
encargada de la coordinación y financiación de los servicios de Telemedicina
con cobertura nacional.
Para la Defensoría este cargo
coincide con el relativo a la falta de aval del Gobierno Nacional para incluir
la modificación que habría hecho el Congreso de otorgar a la entidad que
agremia nacionalmente a los municipios colombianos, la coordinación y
funcionamiento de los servicios de Telemedicina, estudiado en la sentencia
C-714 de 2008. En aquella ocasión, para la Defensoría, las omisiones observadas
en el trámite de la iniciativa legislativa habrían conducido en principio, a la
inconstitucionalidad de la totalidad del inciso 23 del numeral 3.3. del
artículo 6º del Plan Nacional de Desarrollo, pero para la Corte Constitucional
no lo fue, en tanto que la norma demandada no afectó el equilibrio del Plan de
Inversiones propuesto, en los términos del inciso 4º del artículo 341 de la
Constitución Política.
4.7.1.2 Cargo
relacionado con la violación de los derechos a la libertad de asociación y
autonomía territorial.
En relación con los servicios de
Telemedicina que la ley entrega para su coordinación a los municipios y
distritos a través de una entidad nacional que los agremia, señala la
Defensoría que este cargo fue propuesto a la Corte en la demanda que fue
decidida mediante la sentencia C-714 de 2008. Para la Defensoría el actor parte
del equívoco de suponer que los municipios colombianos deben estar
obligatoriamente afiliados a una misma entidad gremial nacional para acceder a
los beneficios de los servicios de Telemedicina, sin tener en cuenta que la
norma no restringe ni limita el derecho de los municipios a crear nuevas
asociaciones, vincularse a las existentes, escoger libremente a qué asociación
vincularse, asociarse o retirarse.
La expresión demandada no
desconoce tampoco la autonomía de los concejos municipales, corporaciones
administrativas a las que les corresponde  autorizar la celebración de
contratos a los alcaldes (artículo 313-3 C.P.) ni la de los propios alcaldes, a quienes les corresponde dirigir la acción administrativa del municipio
(artículo 315-5 C.P.). La expresión demandada no desborda los límites mínimos y
máximos de la autonomía de los entes territoriales (artículo 287 C.P.), toda vez que no contempla exigencia a los municipios de hacer obligatoria y forzosamente
parte de una agremiación gremial nacional, como lo considera el actor.
4.7.1.3  Cargo relacionado con que
la expresión demandada sólo puede ser objeto de una ley estatutaria.
En relación con este cargo el interviniente
señala que la expresión demandada al disponer que la entidad nacional que
agremia a los municipios hará posible la prestación del servicio de
telemedicina, cambia el esquema de la forma de prestación de los servicios de
salud contemplado en la Ley 100 de 1993,  con lo cual se modifican los servicios
y programas que hacen parte del núcleo esencial del derecho a la salud, lo cual
ha debido hacerse mediante una ley estatutaria, única forma dentro del
ordenamiento jurídico constitucional colombiano competente para regular los
aspectos esenciales de un derecho fundamental.
Finalmente,
llama la atención de la Defensoría del Pueblo, el argumento contradictorio que
se observa en los cargos de la demanda, en relación con el principio de reserva
de ley estatutaria. Mientras por un lado, el actor en el cargo relacionado con
la violación de los derechos a la libertad de asociación y autonomía
territorial que le atribuye a la expresión demandada, afirma que su creación política
“ha debido hacerse mediante una ley orgánica”, en el último cargo señala
lo contrario, esto es, que debió haber estado sujeta a la protección o reserva
de una ley estatutaria.
4.7.1.4
Otras consideraciones de la Defensoría del Pueblo.
Sobre si es procedente desde el
punto de vista técnico que la entidad que agremia nacionalmente a los
municipios del país, que no hace parte del sistema general de seguridad social
en salud, desarrolle organice y administre los recursos de los servicios de
Telemedicina y transporte aéreo medicalizado, considera la Defensoría del
Pueblo, que estos servicios,  previo desarrollo reglamentario, debe ser
garantizado por las respectivas EPS, previamente incluido por la Comisión de
Regulación en Salud al paquete de beneficios de ambos regímenes y estar
técnicamente costeado dentro del valor de la prima de aseguramiento del
sistema, conocida como Unidad de Pago por Capitación -UPC.
En conclusión, la Defensoría del
Pueblo considera que los apartes contenidos en el inciso 23 del numeral 3.3
del artículo 6º de la ley 1151 de 2007, pueden propender a la concentración de
este servicio en un solo operador, generando condiciones de monopolio que riñen
contra la libertad de empresa y concentrando un porcentaje de la Unidad de Pago
por Capitación UPC, en una sola entidad.
4.8
Departamento Nacional de
Planeación.
El
Departamento Nacional de Planeación a través de apoderada, se hace presente
como interviniente y coadyuvante en la presente acción de inconstitucionalidad,
con fundamento en los siguientes argumentos:
4.8.1  Cosa juzgada.
Para
el Departamento Nacional de Planeación si bien existen dos pronunciamientos
respecto de la misma norma, sentencias C-714 de 2008 y C-1059 de 2008, lo
cierto es que la primera solo declaró la exequibilidad por los cargos
analizados y la segunda se limitó a inhibirse y estarse a lo resuelto en la
primera de ellas. De esta forma concluye que es posible  pronunciarse sobre los
cargos formulados mediante la demanda que es objeto de estudio en razón a que
no se estableció nada respecto de los cargos propuestas en la presente demanda.
4.8.2  Los artículos 1º, 38 y 287
Superiores.
Indica
el DNP que la salud es un derecho fundamental autónomo, en tal virtud el Estado
está en la obligación de garantizarlo. Así, en desarrollo del derecho a la
igualdad existen ciertos sectores de la población que cuentan con una
protección constitucional reforzada. De esta forma, las normas que realizan una
destinación intrasectorial en los términos de la Ley 1151, obstaculizan la
accesibilidad de los servicios pues limitan los recursos sin tener en cuenta la
acción afirmativa. Lo anterior, por cuanto la norma demandada genera una serie
de restricciones operativas frente al manejo de la Unidad de Pago por
Capitación, rompe la noción de sistema  y de la atención en salud por demanda y
necesidad tal como se indica en la sentencia T-760 de 2008, ello porque la
unidad de pago por capitación  representa un valor para la prestación integral
de un servicio de salud del afiliado.
En
cuanto a los planes y prestaciones a cargo del Sistema General de Seguridad
Social en Salud la Ley 100 de 1993, señaló que se tiene un Plan Obligatorio de
Salud para todos los habitantes del territorio, el cual ya comprende los
servicios de telemedicina. En ese orden, las entidades promotoras de salud EPS,
tienen como función la promoción de la prestación de los servicios de salud de
sus afiliados y la administración idónea de esos recursos públicos de carácter
parafiscal –artículo 177 de la Ley 100 de 1993-, siendo su función garantizar
la prestación del Plan Obligatorio de Salud y girar la diferencia entre la
cotización de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago
por Capitación  al fondo de solidaridad y garantía.
El
papel de la EPS no se reduce a ser espectador en la función de aseguramiento
sino de verdadero promotor  gestionando y coordinando la oferta  de servicios
de salud –sentencia C-106 de 1997-. Las EPS  además de recaudar las
cotizaciones deben organizar y prestar los servicios previstos en el Plan
Obligatorio de Salud. Para garantizar la destinación sectorial de los recursos
se recuerda que la UPC tiene el carácter de recurso parafiscal. De allí que
nada explica que se rompa el concepto de Unidad de Pago por Capitación que
financia un plan integral, para destinar un porcentaje del 0.3% de ésta unidad
al pago del servicio de telemedicina que no es necesario en todos los casos y
para todos los pacientes sino que puede ser contigente, quitándole su
administración a la EPS, trasladándola a un tercero que nada sabe de salud para
que ésta básicamente haga lo mismo que una EPS y contrate el servicio de una
IPS según lo señaló la Corte.
4.9    Ministerio
de la Protección Social.
La
representante del Ministerio considera que con la demanda se pretende que sean
los municipios y los distritos quienes directamente  se encarguen de hacer
posible la prestación  del servicio de telemedicina, sin que se requiera de una
entidad que los agremie nacionalmente para ejercer sus competencias, toda vez
que desde el punto de vista constitucional no resulta admisible que una ley
imponga a las entidades territoriales la obligación de agremiarse para la
prestación del servicio público de salud. Estima el Ministerio que de ser
declarada inexequible la expresión que se demanda, se evitaría que la única
entidad que en la actualidad agremia a los municipios, decida cómo se debe
disponer de la ejecución de sus recursos, así como los de las EPS’s que son las
entidades que recaudan las cotizaciones y las administran. El 0.3%  de la UPC
equivale anualmente a pesos de hoy a CUARENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS MILLONES
DE PESOS ($46.800.000.000.oo) aproximadamente, es decir,  SETECIENTOS CUARENTA
Y OCHO MIL OCHOCIENTOS MILLONES DE PESOS ($748.800.000.000.oo) en diez y seis
(16)  años, como lo estiman algunos intérpretes sin que pueda pensarse que la
atribución resulta indefinida.
4.9.1
Cosa juzgada.
Señala
el Ministerio que los cargos analizados en la demanda C-714 de 2008 fueron los
siguientes: i. La competencia de la Presidenta del Congreso de la República
para sancionar la Ley 1151 de 2007. ii. La unidad de materia. iii. La necesidad
de aval del Gobierno para incluir modificaciones al Plan de Inversiones Públicas,
cuando no se altera el equilibrio financiero del plan de inversiones. iv. El
alcance del principio de destinación específica de los recursos de seguridad
social. v. La prohibición de utilizar recursos de las instituciones de la
seguridad social para fines diferentes a ella.
Dado
que los cargos que por esta demanda se plantean son: autonomía territorial y
derecho a la libre asociación, el Ministerio encuentra que son diferentes a los
ya estudiados y, en consecuencia, no existe cosa juzgada. De otra parte, en la
sentencia C-1059 de 2008 la Corte se declaró inhibida  por ineptitud sustantiva
de la demanda.
4.9.2  Elementos estructurales de la
disposición demandada.
Se
trata de una disposición jurídica compuesta que contempla una obligación
principal en cabeza de las EPS tanto del régimen contributivo como del régimen
subsidiado y, posteriormente, un condicionamiento a los municipios y distritos
de agremiarse, transferir sus competencias a una entidad que los agremie para
que puedan hacer posible el servicio de telemedicina. La norma consta de dos
partes, como se presenta a continuación:
El
aparte A, según el cual “Para garantizar lo establecido en el parágrafo 2o
del artículo 26 de la Ley 1122 de 2007, las Empresas Promotoras de Salud, EPS,
del Régimen Subsidiado y Contributivo, dedicarán el 0.3% de la Unidad de Pago
por Capitación a la coordinación y financiación de los servicios de
Telemedicina con cobertura nacional, tanto para promoción de la salud como para
atención de sus afiliados;”, en el cual el sujeto activo son las EPS del
regímen contributivo y subsidiado, el verbo rector dedicar que supone la
obligación de comprometer y ejecutar los recursos mediante contratos  con la
IPS, el objeto del verbo rector el 0.3% de  la UPC, con el
objetivo de coordinar y financiar los servicios de telemedicina con cobertura
nacional, tanto para la promoción en salud como la atención a sus afiliados y
de esta manera lograr la materialización del parágrafo 2 del artículo 26 de la
Ley 1122 de 2007.
El
aparte B, según el cual “los municipios y distritos, a través de la
entidad nacional que los agremia, harán posible la prestación de este
servicio.”, por la cual se ordena al sujeto activo municipios y
distritos a,  verbo rector hacer lo posible, que no supone la
prestación directa del servicio sino que quien tenga la competencia lo ejecute
efectivamente, para lo cual establece un condicionamiento y, es la
obligatoriedad de las entidades territoriales de asociarse para efectos de
hacer posible el servicio de telemedicina.     Elementos estructurales
del aparte B del inciso 23 del artículo 6 de la Ley 1151 de 2007.
Lo
anterior supone que cada uno de los apartes de la norma tienen propósitos
diferentes, pero ambos resultan inconstitucionales, razón por la cual solicita
realizar integración normativa.
4.9.3
Desconocimiento de la
Autonomía de las entidades territoriales.
La
proposición demandada obliga a que las EPS tanto del régimen contributivo como
del régimen subsidiado presten el servicio, siguiendo los lineamientos
establecidos ya no por los municipios y distritos directamente, sino por un
tercero  independiente de ellos en torno al cual se deben asociar.  Teniendo en
cuenta la estructura del inciso 23  del numeral 3.3. del artículo 6º de la Ley
1151 de 2007, en la forma antes presentada, es claro que para la ejecución o
actualización de la disposición jurídica que se revisa es obligatorio que los
municipios y distritos del país estén agremiados en una única entidad, no
obstante, la decisión del constituyente primario – artículos 1 y 287 de la
Constitución Política-  fue que las entidades territoriales cuenten con
autonomía para la gestión de sus intereses. Obligar a los municipios y
distritos a agremiarse viola la autonomía contractual de las entidades
territoriales al no permitirles decidir libremente si quieren asociarse o no
con otros municipios, la finalidad de la asociación y si desean o no constituir
una agremiación.
4.9.4
Desconocimiento del principio de ley orgánica.
Considera
el Ministerio que el cargo debe prosperar como quiera que a través de la
disposición demandada el legislador reguló competencias territoriales en cuanto
a la prestación del servicio de salud, lo cual únicamente sería posible a
través de Ley Orgánica en los términos del artículo 151 Constitucional. Lo
anterior se confirma porque la disposición demandada modificó las competencias
señaladas a los municipios en el inciso 2º del artículo 46 de la Ley Orgánica
715 de 2001
4.9.5
Desconocimiento  del
principio de libertad de asociación.
El
Congreso de la República al condicionar la eficacia del inciso 23 del numeral
3.3 del  artículo 6 de la Ley 1151 de 2007 a la existencia de una única entidad que agremie nacionalmente los municipios y distritos, desconoce que éstos a la
luz del artículo 38 de la Constitución Política pueden crear más de una entidad
que los agremie,  así como determinar distintas finalidades para ellas,
vincularse a mas de una agremiación, escoger libremente si se agremian o no y,
en caso de hacerlo, decidir respecto del tipo de asociación a la que desean
vincularse en consideración a que las personas jurídicas  de derecho público
también  son titulares del derecho a la libre asociación.
4.9.6
Desconocimiento del
principio de democracia deliberativa.
Como
quiera que ni en la exposición de motivos ni en las ponencias para primer
debate conjunto o segundo debate en el Senado de la República y en la Cámara de
Representantes consta la razón para otorgar a la entidad que agremie a los
municipios colombianos nacionalmente la función de hacer posible que se  preste
el servicio de telemedicina, se hace evidente el desconocimiento del principio
de legalidad instrumental por inexistencia de deliberación, lo cual constituye
una vicio material ante la no verificación en el iter de creación
legislativa. De manera que si una disposición desconoce  el aspecto material
del principio de legalidad será inconstitucional  por violación al contenido
material  de la Constitución, en tanto que desconoce el principio democrático y
los derechos fundamentales de los ciudadanos de vivir en una democracia real y
no meramente formal.
4.9.7
Desconocimiento del
principio de ley estatutaria.
Se
desconoce el principio de reserva de ley estatutaria al establecer la norma que
la entidad nacional que agremia a los municipios y distritos debe hacer lo
posible para la prestación del servicio de telemedicina, en tanto cambia el
esquema de prestación de los servicios de salud contemplado en la Ley 100 de
1993, con lo cual se modifican los servicios y programas que hacen parte del
núcleo esencial del derecho a la salud. En concepto del Ministerio, la
disposición demandada no responde a otra cosa que a una modificación inconsulta
del Plan de Desarrollo con el fin de desviar recursos a unos fines
aparentemente loables que benefician a unos pocos a costa del esfuerzo de
muchos.
Finalmente,
solicita el Ministerio la realización de una audiencia pública con la presencia
del señor Ministro de la Protección Social, si la Corte así lo estima
procedente.
4.10  Secretaria de Salud del Municipio de Medellín.
La representante de la Secretaria de Salud del Municipio
de Medellín, atendiendo la solicitud de intervención, manifiesta que respalda
los argumentos del demandante pues mediante la expresión “a través de la
entidad nacional que los agremia” efectivamente se desconoce la autonomía
de los municipios, dado que los obliga a agremiarse nacionalmente y a hacerlo
en una sola entidad. La autonomía contractual de los municipios trae consigo el
derecho a decidir  si deben o no asociarse con otros municipios. Prueba de ello
es que el Municipio de Medellín, en ejercicio de su derecho de libre
asociación, decidió retirarse de la Federación Colombiana de Municipios, previa
autorización del Concejo Municipal mediante Acuerdo No. 70 de 2009.
4.11   Secretaría
de Salud de los Distritos Especiales de Barranquilla, Cartagena y Santa Marta.
Señalan los representantes de las Secretaria de Salud de
los Distritos Especiales de Barranquilla, Cartagena y Santa Marta que la
Federación Nacional de Municipios contrató directamente con un particular
mediante la modalidad de concesión, los servicios de telemedicina por un
término de 16 años –adjuntan copia del contrato-, lo cual resulta reprochable
si se tiene en cuenta que esa asociación no agremia ni representa los intereses
de todos los municipios colombianos, máxime cuando recientemente algunos de los
municipios más poblados del país han resuelto retirarse de dicha Federación.
Indican que los municipios del país son titulares de la
competencia de prestar el servicio de salud en su jurisdicción, de manera que
la norma sí incurre en un yerro al limitar la prestación de los servicios de
salud a la preexistencia de una agremiación de municipios del orden nacional.
Al tiempo que impone indebidamente el deber de asociarse, lo que resulta
abiertamente inconstitucional pues es parte de la autonomía territorial decidir
si se crean o no asociaciones
4.12   Intervención de la ciudadana Jenny Santander
Medina.
La ciudadana Jenny Santander Medina solicita a la Corte
declararse inhibida  para conocer de la constitucionalidad del aparte de la
disposición que se demanda  en razón a que los Planes de Desarrollo tienen una
vigencia sometida a un plazo que va desde que comienzan a regir –promulgación-
hasta el último año en que finaliza el cuatrenio presidencial -31 de diciembre
del cuarto año de Gobierno-. Así pues, la Ley 1151 de 2007 dejará de regir el
31 de diciembre de 2010, de manera que sólo tiene de dos a tres meses de
vigencia, período dentro del cual no es viable que el Gobierno cumpla con estos
objetivos en el último tiempo de vigencia.
4.13   Intervención  de Adriana Carolina Parra Henández.
La ciudadana Adriana Carolina Hernández afirma que la
sentencia C-506  de 9 de noviembre de 1995, señaló que el municipio es célula
fundamental de la estructura política y administrativa del Estado; lo que
significa que el poder central no puede intervenir en las decisiones y
gestiones del nivel local, de acuerdo con las competencias establecidas, pues
si ello ocurre se compromete la autonomía administrativa, patrimonial y fiscal
que la Constitución les reconoce a los entes territoriales descentralizados con
la limitaciones señaladas por la Constitución y la ley.
Lo anterior implica que las autoridades territoriales no
pueden ser compelidas a asociarse para prestar un servicio público ni a que se
les imponga la forma en que este debe ser prestado, tal como lo hace la norma
demandada. Los municipios en uso de su atribución constitucional de entes
autónomos, tienen la facultad de decidir los mecanismos que adoptan para la
prestación de un servicio público, de manera que mal hace el legislador en
imponerles, para el caso de los municipios, que tengan que asociarse y más que
tengan que hacerlo en una agremiación nacional.
Si bien el legislador está autorizado para intervenir en
asuntos locales, a fin de garantizar y defender los intereses del orden
nacional, ello no puede dar lugar a inmiscuirse en asuntos que son de
competencia exclusiva de los municipios,  vulnerando el núcleo esencial de la
autonomía territorial.
En cuanto a la libertad de asociación de los municipios
se desconoce la posibilidad que éstos tienen como personas jurídicas autónomas
de crear asociaciones, separarse de ellas o acabar las que existen. De allí que
la norma parte de un supuesto equivocado, cual es que solo exista una entidad
nacional que los agremie. Se viola además el derecho de los municipios de crear
nuevas asociaciones. De esta manera es inherente al derecho de asociación la
libertad y la facultad autónoma inescindibles entre si, desde el punto de vista
positivo, la posibilidad de unirse a un grupo o negativa, la facultad de
abstenerse a hacerlo.
La norma que se demanda vulnera el precepto
constitucional en su sentido negativo, pues compele a los municipios a hacer
parte de una agremiación del orden nacional, para que a través de ella se haga
posible el servicio de  telemedicina con lo cual aparece de manifiesto que se
coarta la libertad de los municipios  de decidir si se agremian o no  y con
quién. La norma: 1.) obliga a los municipios a asociarse. 2) presupone la
existencia de la agremiación, una sola. 3) supedita la prestación de un
servicio público a la existencia de esa agremiación de municipios, lo cual
acredita con suficiencia la inconstitucionalidad de las normas demandadas.
En desarrollo de la norma que se reprocha la Federación
Nacional de Municipios se auto designó destinataria de la disposición y firmó
un contrato de concesión para la prestación de servicios de telemedicina –
contrato número 67 de 1º de octubre de 2008, anexa copia- con un plazo de 16
años y por un monto de  $630.203.832.899.oo, con una unión temporal que tiene
entre sus miembros varias firmas de nacionalidad española, que hoy tramitan una
demanda  a través de arbitramento internacional en contra del Estado colombiano
por incumplimiento de contrato. Así, la Unión Temporal contratada,  notificó de
la controversia al gobierno colombiano el día 25 de marzo de 2010 –anexa copia-
alegando que procederá a demandar, toda vez que ya agotó la etapa de arreglo
directo requisito al que alude el Acuerdo de Promoción y Protección Recíproca
de inversiones suscrito por el Gobierno de Colombia y el Reino de España,
aprobado mediante la Ley 1069 de 2006.
Al efecto, anexa también copia de la acción de
cumplimiento iniciada por la Federación Nacional de Municipios en la que
asegura que se ha incumplido el contrato citado en razón a que las EPS del
régimen subsidiado y contributivo se niegan a trasladar el 0.3% de la Unidad de
Pago por Capitación con que se financia el POS, con destino al servicio de
telemedicina. El juez de la causa declaró improcedente la acción al considerar
que la vía para actuar era la acción popular. Es así como la interviniente remite
copia de tres demandas de acción popular que se tramitan en los juzgados  35,
23 y 17 administrativos de Bogotá, respectivamente, con el fin de obtener el
traslado de fondos de las EPS a la Federación Nacional de Municipios.
Por todo lo expuesto, insiste la interviniente en la
inexequibilidad de la norma demandada.
V.    CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL
DE LA NACIÓN.
El  Procurador General de la Nación mediante concepto
No. 4997 se pronunció en relación con la constitucionalidad de la expresión
demandada del inciso 23 del numeral 3.3 del artículo 6 de la Ley 1151 de 2007,
señalando la existencia de cosa juzgada en los siguientes términos:
Considera
el Misterio Público que respecto de la Sentencia C-714 de 2008, el actor trata
de hacer un esfuerzo argumentativo para demostrar que sus cargos son novedosos.
Sin embargo, la cosa juzgada constitucional, conforme lo dice la Corte en la
Sentencia C-288 de 2009, se configura cuando: i) se propone estudiar el mismo contenido normativo de la misma proposición
normativa, ya estudiada en una sentencia anterior, y (ii) se propone dicho
estudio por las mismas razones (esto incluye el referente constitucional o
norma presuntamente vulnerada), ya estudiadas en una sentencia anterior. En
presencia de estas dos condiciones se genera la obligación de estarse a lo
resuelto en la sentencia anterior.
El
Ministerio Público, luego de revisar la demanda decidida en la Sentencia C-714
de 2008 y la presentada en este caso, encuentra que sí se configuran los
precitados requisitos, por lo cual solicita a la Corte estarse a lo resuelto en
dicha sentencia. El recurso de pretender eludir los efectos de la cosa juzgada
constitucional, con la cita de otras disposiciones constitucionales, pero con
el mismo discurso, con la misma controversia y una argumentación análoga, no es
suficiente para desvirtuar la cosa juzgada constitucional.
En
cuanto a la expresión demandada “a
través de la entidad nacional que los agremia”, los cargos que formula el demandante son semejantes a los que fueron
estudiados por la Corte en la Sentencia C-714 de 2008. En dicha providencia se
declaró la constitucionalidad condicionada de la referida expresión, como ya se
ha reseñado:
“En
primer lugar, ninguna objeción cabe por el hecho de que estos recursos, que
como se ha aceptado, tienen el carácter de una contribución parafiscal, sean
administrados por una entidad privada. A este
respecto, recuerda la Corte que lo usual en la
tradición jurídica colombiana es que estas contribuciones sean administradas
por organizaciones que representen a la comunidad de beneficiarios de los
servicios que a través del establecimiento de la
contribución se pretende financiar, por lo que en realidad resulta frecuente
que se trate de entidades de carácter privado.
En
consideración a lo expuesto el Ministerio Público solicita a la Corte
Constitucional declarar la existencia de cosa juzgada constitucional y, en
consecuencia, estarse a lo resuelto en la sentencia C-714 de 2008.
VI.  CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
DE LA CORTE.
Primero.
Competencia.
1.  La Corte Constitucional es competente para conocer de
la presente demanda, en los términos previstos por el numeral 4 del artículo
241 de la Constitución Política, al dirigirse contra disposiciones que integran
una ley.
Segundo. Lo que demanda.
2. Plantea el actor, luego
de advertir que no existe cosa juzgada en relación con la sentencia C-714 de
2008, que la expresión demandada vulnera la autonomía de las entidades territoriales
en el ejercicio de sus competencias y potestades, pues las somete a hacer
posible el servicio de telemedicina a través de la “entidad nacional que las
agremia”. Con esta expresión se coarta la facultad de los municipios y
distritos de ejercer con autonomía las competencias en salud que les fueron
asignadas –artículo 286 Superior-, así como su derecho de libre asociación
–artículo 38 Superior-, en este caso, inherente a la autonomía territorial. La
expresión demandada limita la capacidad de administración que tienen los entes
territoriales frente a la ejecución de sus recursos y al ejercicio de sus
competencias, en la medida que restringe su facultad para decidir si es
necesario asociarse o no para desarrollar la telemedicina, en caso de ser necesario
con quién lo hacen y, si la asociación debe tener un carácter local, regional o
nacional, así como su facultad de determinar qué tan rentable puede resultar a
la entidad territorial desde el punto de vista costo-beneficio asociarse con
una entidad del orden nacional, en tanto ello implica destinar recursos de
salud a gastos de intermediación o administración que pueden resultar no
necesarios.
En ese orden, a juicio del
actor, la expresión que se demanda, coacciona a las entidades territoriales a la
suscripción de un contrato de asociación que desconoce la facultad de los Concejos
de autorizar al alcalde la celebración de contratos –artículo 313-3 de la C.P.-
y de los alcaldes de dirigir la acción administrativa de municipio.
En términos del actor, se
vulnera también el artículo 58 Superior al crear derechos exclusivos a favor de
una persona jurídica privada del nivel nacional a la cual los municipios y
distritos deben acceder para hacer posible la prestación del servicio de telemedicina,
con lo cual se desconoce que los municipios pueden asociarse entre si o a
través de sus departamentos o con el departamento al cual pertenecen o acceder
a otras asociaciones y/o agremiaciones de distintos niveles.
Considera también el
demandante que para efectos de distribuir competencias en los entes
territoriales es necesario que medie una ley orgánica y, en este caso pese a
que hubo reparto de competencias, la norma fue tramitada mediante ley ordinaria
, aspecto que vulnera el principio de reserva de Ley Orgánica. Afirma también
el actor que la prestación de servicios de telemedicina altera el núcleo
esencial del servicio de salud, así como toda la estructura del Sistema General
de Seguridad Social en Salud. En consecuencia, al haberse establecido la
obligación de prestar los servicios de telemedicina en cabeza de los municipios
y distritos mediante una ley ordinaria, se vulneró el principio de reserva de
ley estatutaria en términos del artículo 152 Superior.
Finalmente, el actor estima
que se vulnera desde el punto de vista material el principio de democracia
deliberativa en cuanto en ninguna de las deliberaciones efectuadas a la ley
durante su trámite en el Congreso, se expresaron las razones por la cuales se
hacía necesaria de manera obligatoria la intermediación de la entidad que
agremia nacionalmente a los municipios y distritos, para efectos de la
prestación del servicio de telemedicina.
3. Para el Ministerio
Público y la Defensoría del Pueblo, existe cosa juzgada material por efecto de
la sentencia C-714 de 2008, a pesar de que en la parte resolutiva de esta
sentencia se restrinja la declaratoria de exequibilidad a los cargos analizados.
Al margen de ello, la Defensoría del Pueblo considera que, en todo caso, no se
vulneran los derechos a la autonomía territorial o el derecho de libre
asociación, pues en su criterio la norma no limita a los municipios a que la
competencia se ejerza a través de una única asociación, pero indica la
inconveniencia de la norma por romper el equilibrio del Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
4. Las intervenciones realizadas
por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Departamento Nacional de
Planeación, Universidad Javeriana, Distritos de Barranquilla, Cartagena y Santa
Marta, Municipio de Medellín, Acemi, Superintendencia Nacional de Salud y
Adriana Carolina Parra Hernández, entre otros, encuentran la norma inexequible,
por vulneración directa a la autonomía territorial y al derecho de asociación.
Otras,  intervenciones encuentran inexequible la expresión demandada por encontrar
que se vulneran distintos preceptos constitucionales como: el artículo 334
relativo al derecho de libre competencia ( Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, Ministerio de la Protección Social, Departamento Nacional de
Planeación, Superintendencia Nacional de Salud, Acemi.); el artículo 210 en
cuanto a la descentralización por colaboración (Universidad Javeriana); el
artículo 209 por infringir los principios generales de la función pública
(Universidad Javeriana); el artículo 355 por permitir velados auxilios a favor
de una única agremiación  (Universidad Jeveriana); los artículos 333 y 336 por  favorecer
un régimen de monopolio a favor de la entidad nacional que agremia a los
municipios y distritos, en cuanto el servicio de telemedicina sólo puede
hacerse posible a través de una única entidad (Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, Ministerio de la Protección Social, Departamento Nacional de
Planeación); el artículo 49 por vulnerar el régimen de participación de
entidades privadas en la prestación de los servicios de salud y, el principio
de eficiencia, al reducir en forma ostensible los recursos de la Unidad de Pago
por Capitación, dado que estos recursos deben destinarse en primera instancia a
la prestación de servicios de salud y no al pago de gastos de administración o
intermediación ( Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de la
Protección Social, Departamento Nacional de Planeación); el artículo 150
numeral 20 relativo a libertad económica (Acemi).
5. En las intervenciones de la
Universidad del Rosario y la Federación Nacional de Municipios, se plantea que el
aparte de la disposición demandada no afecta la autonomía territorial y, por el
contrario, se tiene como expresión del principio de subsidiariedad y
colaboración, de manera que la actividad resulta exequible siempre que se
efectúe en los términos de la sentencia C-714 de 2008. De otra parte, el derecho
de asociación no debe comprenderse como un derecho absoluto, pues sobre el
interés particular prima el interés general como en el caso en estudio.
6. En general, coinciden los
intervinientes en plantear que existe una contradicción del actor, pues de una
parte señala que por tratarse de reparto de competencias municipales la ley que
señaló esta condición a los municipios debió ser orgánica y, de otra, que por
tocar el núcleo central del derecho a la salud la ley que le dio origen a la
expresión demandada debió ser una de naturaleza estatutaria. Al respecto, se
indica la inexistencia de violación de ley estatutaria en tanto no existe
ninguna modificación al Sistema General de Seguridad en Salud que afecte el
núcleo central del derecho a la salud. Tampoco se está frente a una violación
de ley orgánica si se tiene en cuenta que la competencia que se demanda fue
materia de la Ley 1176 de 2007 por la cual se modificó la Ley 715 de 2001 –Ley Orgánica-
.
Tercero.  Problema Jurídico.
7.
Los problemas jurídicos a resolver por la Sala Plena, que se deducen tanto de
las particularidades del caso concreto como de los cargos formulados por el
actor son los siguientes: i) ¿Existe cosa juzgada respecto de la Sentencia C-
714 de 2008, así como frente a  las sentencias C-1059 de 2008 y C-593 de 2010?.
ii) ¿Es necesario proceder a la integración normativa de la expresión demanda
con la integridad de la disposición en la cual ésta se halla inserta? ¿Debe
realizarse integración normativa del inciso 23 del numeral 3.3. del artículo 6
de la Ley 1151 de 2007 con otras disposiciones que replican o introducen el
texto de la norma que parcialmente se demandada?. iii) ¿Se vulneró el principio
de reserva estatutaria al tramitarse como ley ordinaria la disposición que
parcialmente se demanda.? iv.) ¿Se vulneró el principio de reserva de ley
orgánica al tramitarse como ley ordinaria la disposición que parcialmente se
demanda?. v.) ¿Se vulnera el derecho a la autonomía territorial de los
municipios y distritos al condicionarlos a hacer posible el servicio de
telemedicina, propio de sus competencias en salud “a través de la entidad
nacional que las agremia”.? ¿Vulnera este condicionamiento el derecho de
asociación de las entidades territoriales?. v.).¿Vulnera el principio de
eficiencia contenido en los artículo  49 de la Constitución Política, la
decisión del legislador de conminar a las Empresas Prestadoras de Salud de los
regímenes contributivo y subsidiado, a  destinar el 0.3% de la Unidad de Pago
por Capitación al servicio de telemedicina.?. vi.) ¿Se lesiona el principio de
democracia deliberativa al no señalar en los respectivos debates que surtió la
norma que parcialmente se demanda, la razón que llevó al legislador a ordenar a
los municipios hacer posible el servicio de telemedicina a través de la entidad
nacional que los agremia?.
Cuarto. Cosa juzgada.
8.  De manera previa al análisis de los cargos
sometidos a consideración de la Corte, se revisará a continuación el contenido
de la sentencia C-714 de 2008, por la cual se declaró la exequibilidad
condicionada del inciso 23 del numeral 3.3 del artículo 6º de la Ley 1151 de
2007, cuyo texto es demandado en esta oportunidad de manera parcial, con el fin
de verificar la presencia de cosa juzgada en los términos propuestos por el
Ministerio Público.
9. Como lo ha señalado en forma reiterada esta
Corporación, la cosa juzgada
constitucional es una institución jurídico procesal que tiene su fundamento en
el artículo 243 de la Constitución Política, mediante la cual se otorga a las
decisiones plasmadas en una sentencia de constitucionalidad el carácter de
inmutables, vinculantes y definitivas. De ella surge una restricción negativa
consistente en la imposibilidad de que el juez constitucional vuelva a conocer
y decidir sobre lo resuelto, así como la prohibición para el Legislador de
reproducir el contenido material de la norma declarada inexequible, caso
en el cual la nueva norma será igualmente inexequible[11].
De otra parte, la Corte ha señalado que
los efectos de la cosa juzgada constitucional no son siempre iguales y que
existen varios tipos que pueden, incluso, modular los efectos vinculantes del
fallo. Así, la cosa juzgada constitucional puede ser: i) formal, cuando se
predica del mismo texto normativo que ha sido objeto de pronunciamiento
anterior de la Corte; ii) material, cuando a pesar de que no se está ante un
texto normativo formalmente idéntico, su contenido sustancial es igual; iii)
absoluta, en tanto que, en aplicación del principio de unidad constitucional y
de lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991, se presume que el
Tribunal Constitucional confrontó la norma acusada con toda la Constitución,
por lo que, con independencia de los cargos estudiados explícitamente, en
aquellos casos en los que la Corte no limitó expresamente la cosa juzgada, se
entiende que hizo una comparación de la norma acusada con toda la Carta y, iv)
relativa, cuando este Tribunal limita los efectos de la cosa juzgada para
autorizar que en el futuro vuelvan a plantearse argumentos de inconstitucionalidad
sobre la misma disposición que tuvo pronunciamiento anterior[12].
10. En el caso concreto, se plantea una posible cosa
juzgada formal respecto  del inciso 23 del numeral 3.3 del artículo 6º de la
Ley 1151 de 2007, cuyo texto fue objeto de pronunciamiento por parte de la
Corte Constitucional, al declararlo exequible de manera condicionada mediante
la sentencia C-714 de 2008. Sin embargo, como
bien lo sostiene la jurisprudencia, para que se configure la cosa juzgada no
basta con la identidad del contenido entre el aparte que se acusa y los
declarados exequibles, ya que en todo caso, será necesario hacer un examen de
constitucionalidad con el fin de establecer si en relación con los preceptos
acusados subsisten las razones que condujeron al pronunciamiento de
exequibilidad en la decisión previamente adoptada o si la norma se acusa por cargos
no estudiados por la Corte Constitucional.
Así, las sentencias sobre disposiciones exequibles
operan como precedentes, con el fin de asegurar la consistencia de las
decisiones, preservar la seguridad jurídica y garantizar el derecho a la
igualdad, pero tal como se concluyó en la sentencia C-860 de 2006, la
constitucionalidad de una disposición no depende solamente de su tenor literal
sino también del contexto jurídico en el cual se inserta, al igual que de las
circunstancias fácticas que rodean la aplicación de la norma.
En conclusión, la identidad entre un enunciado o un
contenido normativo declarado previamente exequible no puede ser un argumento
concluyente para negarse de entrada a examinar el nuevo precepto por haberse
producido la cosa juzgada, pues dicha figura –entendida como la obligación de
estarse a lo resuelto en un pronunciamiento anterior- está supeditada a verificar
la concurrencia de los elementos que para esos casos sistematizó la Corte:
“(i) Que exista una sentencia de constitucionalidad sobre la misma
disposición incluida en el mismo cuerpo normativo, respecto de la cual se
solicita estudio posterior (identidad formal).
(ii) Que exista identidad entre los cargos que fundamentaron
el juicio de constitucionalidad que dio lugar a la sentencia proferida por
esta Corporación y aquellos que sustentan la nueva solicitud de estudio.
(iii) Que no se hayan producido cambios económicos, sociales,
culturales, políticos e, incluso, ideológicos sustancialmente significativos
que hagan insostenible, a la luz de la Constitución, el pronunciamiento
anterior. Esto es, que se presente una identidad en el contexto fáctico y
normativo entre el momento en que la Corte hizo su anterior pronunciamiento y
el momento en que se solicita el nuevo análisis.”[13] (Resaltado fuera de
texto)
11. De conformidad con las consideraciones expuestas, para
la Corte resulta evidente que existe identidad formal entre el texto declarado
exequible de manera condicionada por la sentencia C-714 de 2008 y el texto
normativo del cual forma parte la expresión que en la actualidad se demanda. En
consecuencia, pasa la Corte a estudiar si existe identidad entre los cargos que
fundamentaron en aquella ocasión el juicio de exequibilidad y aquellos que
sustentan la nueva solicitud de inconstitucionalidad.
No existe identidad absoluta entre
los cargos que fundamentaron el juicio de constitucionalidad que dio lugar a la
sentencia C-714 de 2008 y aquellos que sustentan los cargos en la presente
demanda.
12. En la sentencia C-714 de 2008 la Corte
Constitucional analizó los cargos que se exponen a continuación y sobre ellos
sostuvo:
Cargo
Decisión
de la Corte
1. La
incompetencia de la Presidenta del Congreso para sancionar la Ley 1151 de
2007.
Al respecto
la Corte encontró probada la extemporaneidad en la publicación de las
objeciones presidenciales en el Diario Oficial por parte del Gobierno
Nacional debido a que el Congreso se hallaba en receso. Para la Corporación
el trámite de publicación no se agota con el envío de las objeciones a la
Imprenta Nacional sino con la efectiva publicación. Correspondía entonces a la
Presidenta  del Congreso sancionar el aludido proyecto  de conformidad con el
artículo 168 Constitucional.
2.
Violación del principio de unidad de materia en relación con los objetivos
del Plan de Desarrollo –artículo 158 de la C.P..
El cargo se
concreta en que: (a) La norma altera parcialmente el destino de las unidades
de pago por capitación, al tratarse de recursos parafiscales cuya destinación
no puede variarse  libremente por el legislador y, (b)  asigna la función de
prestación del servicio público de salud a una entidad privada como es
aquella que agremia los distritos y municipios del país.
La Corte
indicó que la Ley del Plan tiene un contenido diverso y multitemático,
circunstancia que excluye el reproche por violación del artículo 158
superior. Ello sin perjuicio de que los proyectos o disposiciones contenidas
en el Plan deban guardar conexidad con los objetivos de éste. En el caso concreto,
el artículo 6 numeral 3 contiene el objetivo relativo a la reducción a la
pobreza, promoción del empleo y la equidad incluyendo el Sistema de
Protección Social como componente de dicha política. De esta forma, los
servicios de telemedicina y transporte aéreo medicalizado guardan relación
directa con dichos logros. Así, la asignación de recursos de la UPC a estos
servicios también de salud no constituye  un acto prohibido al legislador. De
allí que esta disposición no resulte extraña al Plan ya que al referirse a
los mecanismos de financiación y a la entidad responsable de implementarlos,
estas  medidas son conducentes al logro del objetivo reseñado.
3. Ausencia
de aval gubernamental, necesario para realizar cambios  por iniciativa del
Congreso en determinados contenidos del Plan de Desarrollo propuesto por el
Gobierno –artículos 154 y 341 de la C.P.
Recuerda la
Corte que en cualquier momento el Congreso puede introducir reformas en el
Plan, siempre y cuando se mantenga el equilibrio financiero. Esta restricción
se refiere únicamente al contenido del Plan de Inversiones, pero que no
aplica para las restantes disposiciones que lo integran, respecto de las
cuales el Congreso tiene libertad para introducir modificaciones sin contar
con el aval del Gobierno.
La Corte
concluyó que si bien el inciso 23 del numeral 3.3. del artículo 6º de la Ley
1151 de 2007, fue incluido por el Congreso sin aval del Gobierno, con éste no
se afectó el equilibrio del Plan de Inversiones. Para arribar a esta
conclusión la Corte analizó los dos segmentos normativos del inciso
demandado: La finalidad: establecer una fuente de financiación para asegurar
la prestación del servicio de telemedicina. Para ello el precepto ordena: “las
Empresas Promotoras de Salud EPS, del Régimen Subsidiado y Contributivo,
dedicarán el 0.3% de la Unidad de Pago  por Capitación” para la
coordinación y financiación de estos servicios “con cobertura nacional,
tanto para promoción de la salud como para atención de sus afiliados”. A
continuación la norma establece la obligación para los municipios y distritos
de “hacer posible la prestación de este servicio”, responsabilidad que
cumplirán “a través de la entidad nacional que los agremia”.
Analizados
estos contenidos sólo los apartes  referentes al financiamiento se
encontraron relevantes para efectos de resolver el cargo planteado. De esta
manera, el que se dedique un porcentaje de la Unidad de Pago por Capitación
del régimen contributivo y del régimen subsidiado a estos servicios no altera
el equilibrio calculado por el Gobierno al elaborar el Plan de Inversiones,
ya que se trata de recursos parafiscales que técnicamente no forman parte del
presupuesto nacional, así este inciso se encuentre señalado en el capítulo
que se titula “Descripción de los principales  programas de inversión.”.
Tampoco se advierte la intención de comprometer u obligar al Gobierno
Nacional a contribuir al financiamiento de tales servicios.
4.
Violación del principio de destinación específica de los recursos de la
seguridad social en salud contenido en el artículo 48 Superior. Permitir una
destinación diferente de estos recursos y su manejo por parte de una entidad
de carácter privado.
Respecto
del cargo concluye la Corte que los servicios de telemedicina y transporte
aéreo medicalizado son parte integral del Sistema de Seguridad Social en
Salud, razón por lo cual no existe destinación diferente de recursos
parafiscales. De otra parte, teniendo en cuenta la naturaleza de estos
recursos, no encuentra reserva la Corte para que estos sean administrados por
organizaciones de carácter privado. Así, el legislador es autónomo para
regular los elementos definitorios de la contribución parafiscal.
“Por lo
anterior, esta corporación concluye que no resulta cuestionable, frente al
contenido del artículo 48 superior, el hecho de que las normas demandadas encomienden
a la entidad que agremia nacionalmente a los municipios colombianos, la
responsabilidad de organizar y poner en funcionamiento los servicios de
transporte aéreo medicalizado y de telemedicina. Establecida así la
constitucionalidad de estos preceptos, no puede dejarse sin mención el hecho
de que, en razón a la naturaleza de su objeto y a la presumible falta de
experiencia en actividades de salud, que podría afectar a la agremiación que
el legislador encargó de organizar y poner en funcionamiento estos servicios,
pueden surgir dificultades que lleguen a afectar la frecuencia, la calidad o
la oportunidad de los mismos. Por estas razones, tal como lo señala el
demandante a manera de ejemplo, la reglamentación vigente con anterioridad a
esta ley dispuso que sólo podrán prestar servicios de telemedicina las
Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) que cumplan ciertos estándares y
requisitos. Por todo ello, en atención al carácter especializado y de alta
responsabilidad de estos servicios, y a que serán administrados recursos
parafiscales, la Corte considera necesario condicionar la exequibilidad de
estas normas, advirtiendo que estas actividades deberán cumplirse por
conducto de Instituciones Prestadoras de Salud  o de empresas especializadas
en la provisión de las mismas, todas las cuales estarán sujetas a los
respectivos  control y vigilancia previstos normativamente al efecto,
particularmente, los que conforme a las normas vigentes ejercen la
Superintendencia Nacional de Salud, la Contraloría General de la República y
el Ministerio Público.”
5.
Violación de los artículos 49, 150 numeral 21, 189 numeral 11, 333 y 334 de la
Constitución Política por el artículo 146 de la Ley 1151 de 2007.
Frente a
este cargo se declaró la cosa juzgada mediante sentencia C-377 de 2008.
Del cuadro anterior se infiere que el análisis que la
Corte realizó respecto de la participación de la entidad nacional que agremia a
los municipios y distritos para efectos de hacer posible el servicio de
telemedicina, se circunscribió al  artículo 48 Superior y, en cuanto a éste,
únicamente al análisis de cambio de destinación de los recursos y
administración, en general, de recursos parafiscales, estudio que le llevó a
concluir que no se encontraba objeción en la administración de recursos por
parte de un particular, siempre que los recursos fuesen destinados a la salud.
En tal medida, concluyó la Corte que la norma demandada no disponía destinación
diferente de los recursos parafiscales ya que la telemedicina formaba parte de
los servicios de salud.
Vale decir, que se reconoce que el artículo 48
Superior consagra expresamente que la seguridad social puede ser prestada por
entidades públicas o privadas, razón por la cual,  a la luz de esta disposición
superior no se encontró objeción en que la administración de recursos
parafiscales se realizara a través de una entidad de naturaleza privada sin que
entonces se entrara a revisar si tal administración atentaba contra la
autonomía de las entidades territoriales. Ello porque el cargo propuesto en
aquella oportunidad no forzaba a la Corte a revisar la incidencia que respecto
de la autonomía territorial tendría el autorizar que el ejercicio de una
competencia o potestad territorial, se ejecutara a través de un tercero ni
tampoco a determinar la razón por la cuál el señalamiento de un porcentaje fijo
de la unidad de pago por capitación destinado a telesalud, podría llegar a
afectar la eficiencia del sistema de aseguramiento en salud.
De ahí que la parte resolutiva de la sentencia C-714 de 2008, al declarar exequible el
inciso 23 del numeral 3.3.  del artículo 6 de la Ley  1151 de 2007, lo hizo “…por
los cargos analizados”, condicionando a que la entidad
nacional que agremia a los municipios y distritos prestará los servicios de
telemedicina  “… por intermedio de instituciones prestadoras de salud IPS, o
de empresas especializadas debidamente constituidas y sometidas a todos los
controles que normativamente rigen sobre las personas y entidades autorizadas
para prestar servicios  de salud y las que recaudan y administran recursos
parafiscales”, sin revisar en aquella oportunidad el impacto constitucional
que esta disposición tendría para la órbita territorial, al condicionar el
ejercicio de una potestad propia de municipios y distritos a su  realización
por interpuesta persona sin que para el efecto existan criterios de necesidad o
racionalidad que lo impongan.
13. Como se observa del estudio de la sentencia C-714
de 2008, no existe coincidencia entre los
cargos planteados en la demanda que dio lugar a ésta y los cargos que en esta
ocasión se someten a consideración de la Corte, que son: i.) Vulneración a la
autonomía de las entidades territoriales  y violación de reserva de ley
orgánica. ii.) Vulneración de reserva de ley orgánica. iii) vulneración al
derecho de libre asociación. iii.) Vulneración al principio de reserva de ley
estatutaria. y, iv.) Violación al principio de democracia participativa.
Así las cosas y, en los términos de las
consideraciones presentadas, la Sala
Plena considera que no existe cosa juzgada. En consecuencia, estudiará la
constitucionalidad de la norma demandada por los cargos propuestos por el actor
dentro de la oportunidad legal.
14. De otra parte, se recuerda que mediante la
sentencia C-1059 de 2008, la Corte se declaró inhibida para pronunciarse sobre
una demanda dirigida contra el artículo 6° numeral 3.3 de la Ley 1151 de 2007 “Por
la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, por ineptitud sustantiva de la demanda. A su vez, decidió estarse a lo resuelto en la
sentencia C-714 de 2008, que declaró la exequibilidad condicionada del inciso
23 numeral 3.3 del artículo 6° de la Ley 1151 de 2007, razón por la cual no se
estructura tampoco frente a esta sentencia el fenómeno de cosa juzgada.
15. Debe también señalarse que mediante la sentencia
C-593 de 27 de julio de 2010, la Corte Constitucional se pronunció respecto de
las Objeciones Gubernamentales  presentadas al Proyecto de Ley número 218 de
2007 Senado / 309 de 2007 Cámara “ por la cual se establecen los lineamientos
para el desarrollo de la Telesalud en Colombia”, a propósito del Parágrafo
de su Artículo 2º, según el cual:
“Parágrafo. Téngase igualmente como texto
de la presente ley las disposiciones que para el efecto contemplan la Ley 1151
de 2007 y la Ley 1122 de 2007, sin detrimento de lo aprobado en el Plan
Nacional de Desarrollo que contempla el 0.3 (%)  de la UPC para los servicios
de telemedicina.”
La citada disposición incorporó el inciso 23 del
numeral 3.3. del artículo 6º de la Ley 1151 de 2007, de manera que los cargos
materia de las objeciones gubernamentales se concretaron en la vulneración del
artículo 48 de la Constitución Política, respecto de la destinación de los
recursos y su administración. Al respecto, la sentencia C-593 de 2010 concluyó
que los cargos se encontraban infundados, en la medida que se estaba en
presencia de una cosa juzgada material respecto de la sentencia C-714 de 2008.
Frente al cargo relativo a la destinación del 0.3% de la
Unidad de Pago por Capitación a servicios de telemedicina y la inconveniencia
de tal asignación, la Corte se limitó a expresar que no se estaba ordenando un
gasto público ni modificando la destinación de los recursos, en la medida que
esta actividad hacía parte, en términos de la sentencia C-714 de 2008, del concepto de Seguridad Social en
Salud. En cuanto al impacto fiscal de la medida, concluyó la Corte en la
sentencia C-593 de 2010, que los motivos de incoveniencia planteados
someramente por el actor no podían llegar a constituir veto para la
promulgación de la ley pues carecía de jerarquía
constitucional, en tanto se fundaba en un mero motivo de conveniencia. En
consecuencia, frente a esta providencia tampoco se  advierte la presencia de
cosa juzgada que impida el estudio de la norma demandada.
Quinto. Integración
Normativa.
16.
La Corte Constitucional en virtud del artículo 6 del Decreto 2067 de 1991[14],
procederá a integrar unidad normativa de la expresión que se demanda con la
disposición en la cual se halla inserta, la cual si bien no fue objeto de
demanda, sí aparece en su conjunto y, a primera vista, como inconstitucional
para esta Corte[15].
En
materia de integración normativa conviene recordar lo que la Corte ha señalado
a propósito de esta materia:
“(... ) la
unidad normativa procede cuando ella es necesaria para evitar que un fallo sea
inocuo, o cuando ella es absolutamente indispensable para pronunciarse de fondo
sobre un contenido normativo que ha sido demandado en debida forma por un ciudadano.
En este último caso, es procedente que la sentencia integre la proposición
normativa y se extienda a aquellos otros aspectos normativos que sean de
forzoso análisis para que la Corporación pueda decidir de fondo el problema
planteado” [16].
Igualmente, la jurisprudencia
ha establecido los eventos en que dicha integración se hace necesaria:
“Tal y como
lo ha reiterado la Corte, la unidad normativa sólo puede tener lugar cuando
ello sea necesario para evitar que el fallo sea inocuo o cuando resulta
indispensable para pronunciarse de fondo sobre un asunto. Estas hipótesis se
configuran en uno de los siguientes tres casos: en primer lugar, cuando es
preciso integrar la proposición jurídica para que la norma demandada tenga un
significado jurídico concreto. En segundo término, cuando resulte
imprescindible integrar la unidad normativa de manera tal que el fallo no sea
inocuo, al dejar vigentes disposiciones jurídicas que tienen idéntico contenido
normativo. En tercer término, cuando la disposición impugnada se encuentre
íntima e inescindiblemente relacionada con otra norma que parece prima facie
inconstitucional[17]”[18]
Sobre la relación “íntima e inescindible” la
Corte ha señalado que ella se presenta respecto de “… normas [que] en
este caso tienen cada una un sentido regulador propio y autónomo[19],
pero el estudio de constitucionalidad de la disposición acusada impone el
examen de la conformidad o inconformidad con la Constitución de algunos
elementos normativos a los cuales hace referencia, que están contenidos en
otras disposiciones no demandadas. Con estas últimas se constituye la unidad
normativa.[20]”[21]
En esos términos, la Corte
estima necesario integrar la expresión demandada “a través de la entidad
nacional que los agremia” con la totalidad del texto en que se halla
inserta, para efectos de analizar en su conjunto la constitucionalidad del
inciso 23 del numeral 3.3. del punto 3 de la Ley 1151 de 2007, ya que no sólo
se advierte la posible vulneración al texto constitucional  del aparte
demandado, sino de toda la disposición que la contiene, al punto que, si sólo
éste se declarara inconstitucional, la norma seguiría produciendo efectos
manifiestamente contrarios al ordenamiento constitucional, como se verá más adelante.
En el presente caso, la unidad normativa procede, en
razón a que la regulación de la cual forma parte la expresión acusada aparece prima
facie de una constitucionalidad discutible al someter a la Unidad de Pago
por Capitación a una limitación que afecta su dinámica y, por lo mismo, la
eficiencia del sistema de subsidio a la demanda en salud en un momento como el
actual en que el estado financiero de la salud afronta una grave crisis. En
efecto, si esa regulación mayor que contiene la expresión demandada es
constitucionalmente sospechosa, ineludiblemente debe la Corte examinarla, pues
no podría declarar constitucional un aspecto de una determinada institución, si
ésta última puede ser globalmente inexequible[22].
Conforme a lo anterior, la Corte concluye que en el
presente caso resulta legítimo estudiar la regulación global de la cual forma
parte la expresión demandada. En consecuencia, la Corte revisará la
constitucionalidad del inciso 23 del numeral 3.3. del punto 3 de la Ley 1151 de
2007, que señala:
“Para
garantizar lo establecido en el parágrafo 2o del artículo 26 de la Ley 1122 de
2007, las Empresas
Promotoras de Salud, EPS, del Régimen Subsidiado y Contributivo, dedicarán el
0.3% de la Unidad de Pago por Capitación a la coordinación y financiación de
los servicios de Telemedicina con cobertura nacional, tanto para promoción de
la salud como para atención de sus afiliados; los municipios y distritos, a
través de la entidad nacional que los agremia, harán posible la prestación de
este servicio. Asimismo, la Superintendencia Nacional de Salud verificará el
cumplimiento de lo dispuesto en este artículo para autorizar o renovar el
funcionamiento de las EPS, en particular al momento de verificar sus redes de
servicios.
17. Adicional a la
integración normativa propuesta, la Corte considera necesario revisar otras
disposiciones que regulan la actividad de telemedicina en Colombia, con el fin
de determinar frente a cuáles de ellas también existe necesidad de efectuar
integración, en la medida que replican o incorporan de manera formal la
disposición cuya inconstitucionalidad se examina, pues de otra forma, en caso
de que ésta resulte inexequible, aquellas continuarían produciendo efectos
jurídicos.
Vale la pena recordar que, como
se expresó en párrafos anteriores, cuando la norma materia de reproche es
replicada de manera formal o material en normas posteriores,  con lo cual
subsisten los contenidos normativos acusados, la Corte en virtud del principio pro
actione debe pronunciarse sobre tales contenidos, para lo cual debe
efectuar una integración normativa entre la norma acusada y las disposiciones
que la replican o incorporan.
18. En esos términos, la telemedicina o telesalud en
tanto “modo” de prestar el servicio de salud incorporando la tecnología, se
establece a partir de la Ley 1122 de 2007, la cual en el parágrafo segundo de
su artículo 26 señala que las entidades territoriales promoverán los servicios
de telemedicina para llevar   servicios de salud a regiones apartadas del país,
a través de las Empresas Sociales del Estado:
“Artículo  26. De la prestación de servicios por parte de
las instituciones públicas. La prestación de servicios de salud por
parte de las instituciones públicas solo se hará a través de Empresas Sociales
del Estado (ESE) que podrán estar constituidas por una o varias sedes o
unidades prestadoras de servicios de salud. En todo caso, toda unidad prestadora
de servicios de salud de carácter público deberá hacer parte de una Empresa
Social del Estado, excepto las unidades de prestación de servicios de salud que
hacen parte de las empresas industriales y comerciales del Estado y de aquellas
entidades públicas cuyo objeto no es la prestación de servicios de salud. En
cada municipio existirá una ESE o una unidad prestadora de servicios integrante
de una ESE.
Parágrafo 1°.
Cuando por las condiciones del mercado de su área de influencia, las ESE no
sean sostenibles financieramente en condiciones de eficiencia, las entidades
territoriales podrán transferir recursos que procuren garantizar los servicios
básicos requeridos por la población, en las condiciones y requisitos que
establezca el reglamento.
Parágrafo 2°. La
Nación y las entidades territoriales promoverán los servicios de Telemedicina
para contribuir a la prevención de enfermedades crónicas, capacitación y a la
disminución de costos y mejoramiento de la calidad y oportunidad de prestación
de servicios como es el caso de las imágenes diagnósticas. Especial interés
tendrán los departamentos de Amazonas, Casanare, Caquetá, Guaviare, Guainía,
Vichada y Vaupés.” (subrayado fuera de texto)
En ejercicio de la facultad reglamentaria prevista en
el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, se expidió el
Decreto 3040 de 2007, según el cual:
“Artículo 1°. Cuando
se trate de garantizar la continuidad de la atención en salud de la población
residente en zonas de difícil acceso, y hasta tanto los servicios asistenciales
de salud que se vienen prestando sean asumidos por las Empresas Sociales del
Estado, ESE, conforme a lo establecido en los artículos 26 y 31 de la Ley 1122
de 2007, las entidades territoriales podrán continuar a cargo de la prestación
de estos servicios, previa autorización del Ministerio de la Protección Social.
Para tal efecto, las
entidades territoriales deberán presentar la solicitud de autorización
debidamente sustentada, la cual deberá incluir, como mínimo, la población a
atender, los servicios que se están prestando y el Plan de traslado o asunción
de estos servicios por parte de las ESE de la respectiva entidad territorial.”
En
este contexto y, para garantizar lo establecido en la Ley 1122 de 2007, se
incluyó en el artículo 6, numeral 3.3 inciso veintitrés de la Ley 1151 de 2006
-norma que en esta oportunidad se demanda- que las Empresas Promotoras de
Salud, EPS, del régimen contributivo y subsidiado, dedicarían el 0.3% de la
Unidad de Pago por Capitación a la coordinación y financiación de los servicios
de telemedicina con cobertura nacional, tanto para la promoción de la salud
como para la atención de sus afiliados, de igual manera señaló la norma que los
municipios y distritos a través de la entidad nacional que las agremia harían
posible la prestación de este servicio.
19. Posteriormente, la Ley Orgánica 715 de 2001, por
la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de la
Nación y las entidades territoriales fue modificada por la Ley 1176 de 2007,
norma que frente al  servicio de telemedicina, señaló lo siguiente:
“ARTÍCULO 42. COMPETENCIAS
EN SALUD POR PARTE DE LA NACIÓN. Corresponde a la Nación la Dirección del
Sistema del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en
el territorio nacional, de acuerdo con la diversidad regional y el ejercicio de
las siguientes competencias, sin perjuicio de las asignadas por otras disposiciones:
…’
‘… 42.21 Adicionado por el
artículo 32 de la Ley 1176 de 2007. Regular y promover el desarrollo del
sistema integral de transporte aéreo medicalizado y servicios de telemedicina
en concordancia con los objetivos de las Leyes 1151 de 2007 artículo 6º Plan
Nacional de Desarrollo 2007-2010 y la Ley 1122 de 2007.
‘…ARTÍCULO 44. COMPETENCIAS
DE LOS MUNICIPIOS. Corresponde a los municipios dirigir y coordinar el
sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el ámbito de
su jurisdicción, para lo cual cumplirán las siguientes funciones, sin
perjuicio de las asignadas en otras   disposiciones:
…44.1 De dirección del
sector en el ámbito municipal:…
…44.1.1 Adicionado por el
artículo 33 de la Ley 1176 de 2007. Coordinar con la organización que
agremia nacionalmente los municipios colombianos, la integración de la red local
de salud con el sistema integral de transporte aéreo
medicalizado y servicios de telemedicina en concordancia con los
objetivos de las leyes 1151 de 2007 artículo 6º , Plan Nacional de Desarrollo
2007-2010 y la Ley 1122 de 2007” (
subrayado fuera de texto)
El artículo 33 de la Ley 1176 de 27 de diciembre de
2007, adicionó el acápite de competencias de “dirección del municipio”,
señalando que correspondía al municipio coordinar “con la organización que
agremia nacionalmente los municipios colombianos” la integración de la red
local de salud con los servicios de telemedicina, disposición que replica,
desde el punto de vista material, el sentido y alcance del inciso 23 del numeral
3.3 del artículo 6º de la Ley 1151 de 2007 -al cual expresamente remite-, razón
por la cual esta Corporación considera necesario efectuar la integración
normativa de estas dos disposiciones, así: El inciso 23 numeral 3.3. del punto
3 del artículo 6 de la Ley 1151 de 2007 con el artículo 33 de la Ley 1176 de
2007, en lo que hace relación a las expresiones: “44.1.1 Adicionado por el
artículo 33 de la Ley 1176 de 2007. Coordinar con la organización que agremia
nacionalmente los municipios colombianos, la integración de la red local de
salud con el sistema integral de” y  “y servicios de telemedicina
en concordancia con los objetivos de las leyes 1151 de 2007 artículo 6º , Plan
Nacional de Desarrollo 2007-2010 y la Ley 1122 de 2007”.
20. Finalmente, la Corte mediante la sentencia C-593
de 2010, declaró la presencia de cosa juzgada material respecto de las
observaciones gubernamentales efectuadas al parágrafo del artículo 2º del
proyecto de ley número 218 de 2007 Senado y 309 de 2007 Cámara, según el cual:
“Parágrafo. Téngase igualmente como texto de
la presente ley las disposiciones que para el efecto contemplan la Ley 1151 de
2007 y la Ley 1122 de 2007, sin detrimento de lo aprobado el Plan Nacional de
Desarrollo que contempla el 0.3 (% ) de la UPC para servicios de Telemedicina.” (subrayado y resaltado fuera de texto)
Por tal razón, la Corte debe advertir que una vez
promulgada la ley correspondiente a este proyecto, las normas que se tienen por
texto según el parágrafo del artículo 2º, entre ellas, las disposiciones
pertinentes de la Ley 1151 de 2007, estarán cobijadas por los efectos de
constitucionalidad o inconstitucionalidad que por esta sentencia se declaren,
sin perjuicio de la posibilidad de incoar una nueva demanda de
constitucionalidad.
Pasa la Corte a revisar uno a uno los cargos
presentados por el actor en la demanda que es objeto de la presente
providencia.
Revisión de los cargos y
problemas jurídicos planteados.
Sexto.
Cargo por violación de reserva de ley estatutaria. Artículo 152 Superior.
Concepto de telesalud o telemedicina.
21. La telesalud,
telemedicina o “eSalud” como actualmente se conoce consiste en la utilización
de la tecnología de la información y las comunicaciones para proporcionar el
servicio de salud a distancia. A través de esta modalidad se hace posible
llevar los servicios de  prevención, promoción, diagnóstico, atención,
tratamiento, rehabilitación, capacitación e incluso intervención quirúrgica en
tiempo real a zonas remotas o de difícil acceso a partir de la trasmisión de
datos. Esta modalidad de prestación de servicios de salud permite eliminar las
barreras de distancia o acceso a personal calificado, que de otra manera
impediría la prestación de los servicios de salud con la misma rapidez, calidad
o con la misma frecuencia en punto a que éstos se encuentren disponibles en
comunidades remotas, rurales o deprimidas.
Se trata de transmitir la voz,
datos, imágenes e información sin que sea necesario desplazar físicamente a los
pacientes, personal de salud y/o educadores,  lo que optimiza el acceso,  calidad,
puntualidad y conveniencia con una importante disminución de costos y gestiones
administrativas, elementos todos que aseguran la concreción de los principios
generales del Sistema General de Seguridad Social en  Salud, en especial, los
de solidaridad, eficiencia y universalidad.
Hoy en día, la telesalud es
definida por la Organización Mundial de la Salud (OMS) como la prestación de
servicios relativos al cuidado de la salud en los casos donde la distancia
resulta un factor crítico y los beneficios alcanzados son innegables: esta
práctica facilita el diagnóstico, la prevención y el tratamiento de las
enfermedades aumentando la cobertura y calidad, como también contribuye al
desarrollo de investigaciones que tienen por objetivo mejorar la salud de las
personas y sus comunidades. Un sistema de telemedicina básico opera cuando, por
ejemplo,  un centro hospitalario menor que presenta carencia de profesionales,
tecnologías o equipos es asistido por uno de mayor envergadura, en tanto tendrá
disposición de especialistas en las áreas requeridas, tecnología y el tiempo
necesario para la atención de los pacientes de manera “remota”.
22.  La telesalud o
telemedicina no es otra cosa que el uso de la tecnología para efectos de
prestar los servicios de salud de manera remota. Se trata de un “modalidad” de
prestar este servicio público y, en tal medida, no tiene alcance alguno para
impactar ni el núcleo esencial del derecho a la salud ni tampoco para modificar
el esquema del Sistema General de Seguridad Social en Salud introducido por la
Ley 100 de 1993, como lo afirma el actor en su demanda. Se trata entonces, en
Colombia, de una forma alternativa de atender la demanda en salud de la
población que se encuentra en zonas distantes o de difícil acceso. Sin
perjuicio de que esta opción pueda ser técnicamente utilizada para la
prestación regular de servicios, sin que se límite a zonas de difícil acceso,
aunque este haya sido el objetivo prioritario de la Telemedicina en el país.
23. No obstante, en la
demanda se considera que la norma acusada parcialmente es inconstitucional por
no haber sido tramitada como ley estatutaria, en razón a que la introducción
del servicio de telemedicina modifica elementos esenciales del derecho
fundamental a la salud. Aunque la Sala coincide en que la sustentación de este
cargo presenta dificultades de fondo, en virtud del principio pro actione,
estudiará el mismo a efectos de reiterar la jurisprudencia constitucional en la
materia.
Los criterios generales para establecer los contenidos
de una ley estatutaria, han sido desarrollados por la jurisprudencia
constitucional[23]. Sin embargo, no es necesario volver sobre ellos en
esta ocasión porque existen pronunciamientos específicos de la Corte sobre si
las normas concernientes a la seguridad social, en general, deben ser
tramitadas como leyes estatutarias.
En efecto, desde el inicio de su jurisprudencia, la
Corte Constitucional ha sostenido que las normas acerca de la seguridad social
no deben necesariamente hacer parte de una ley estatutaria. Así, por ejemplo,
en la sentencia C-408 de 1994, la Corte resolvió declarar exequible la Ley 100
de 1993, que estableció el nuevo sistema de seguridad social, ‘en cuanto no
era necesario que el Congreso le diera el trámite de ley estatutaria’[24]. En tal ocasión se consideró que la Ley 100 de 1993
sobre el sistema de “seguridad social, no debe ser objeto de reglamentación
mediante la vía legal exceptiva de las leyes estatutarias por no corresponder a
los elementos de derechos fundamentales que quiso el constituyente someter a
dicha categoría legal”.
Basta en esta oportunidad, acogerse a dicho precedente
porque la telesalud o telemedicina dice relación con un aspecto operativo de la
prestación de los servicios de salud que se espera sea ofrecido de manera
trasversal –como se verá mas adelante- a través del Sistema General de
Seguridad Social en Salud por los municipios y distritos, mediante sus
afiliaciones al régimen contributivo y subsidiado, así como en ejercicio de sus
competencias en  Salud Pública, aspecto que per se nada tiene que ver
con la regulación de derechos y deberes fundamentales.
En consecuencia, la Corte encuentra exequible la
expresión demandada con relación al cargo de la pretendida reserva de ley
estatutaria.
Séptimo. Cargo por
vulneración a la reserva de Ley Orgánica.
24. El demandante plantea que el inciso 23 del numeral
3.3. del artículo 6 de la Ley 1151 de 2007 vulnera el principio de reserva de
ley orgánica al disponer por vía de una ley ordinaria el reparto de una
competencia en salud en cabeza de los entes territoriales, según la cual harán
posible la prestación del servicio de telemedicina.
25. La Corte ha señalado que se viola la reserva de
ley orgánica cuando el congreso regula mediante una ley ordinaria un contenido
normativo  que la Constitución  ha reservado a leyes orgánicas. Al respecto, la
sentencias C- 600 A de 1995 y, más recientemente la C-1042 de 2007, se
refirieron in extenso a las funciones que están llamadas a cumplir las
leyes orgánicas: (i) complemento de determinados contenidos del Texto
Fundamental; (ii) criterio para establecer límites a la potestad reglamentaria
del Ejecutivo; y (iii) norma instrumental del procedimiento legislativo.
En
tal sentido, la Corte consideró en sentencia C- 337 de 1993 que “la norma
constitucional es creadora de situaciones jurídicas, sin tener carácter
aplicativo sin ninguna juridicidad anterior, al paso que la ley orgánica sí
aplica una norma superior -la constitucional- y crea, a la vez, condiciones a
las cuales estará sujeto el ejercicio de la actividad legislativa”. En
igual sentido, en sentencia C-600A de 1995, el juez constitucional se refirió
al papel de las normas orgánicas indicando que “estas leyes tienden a
precisar y complementar las disposiciones constitucionales relativas a la
organización y funcionamiento del poder público, por lo cual tienen vocación de
permanencia.”.
Al respecto, la sentencia C-1042 de 2007 indicó que “la
Constitución de 1991 establece, a lo largo de su articulado, un conjunto de
reglas y criterios estructurales del concepto de ley orgánica en Colombia,
entendida ésta como un texto normativo encaminado a regular la actividad
legislativa del Congreso de la República sobre determinadas materias o
contenidos preestablecidos de manera taxativa por la Carta Política. En tal
sentido, mediante aquélla se norma el núcleo esencial de la labor congresional
en punto a la iniciativa, intervenciones, trámite, debate, mayorías y
aprobación de leyes sobre temas puntuales, tales como: los reglamentos del
Congreso y de cada una de las Cámaras; las normas sobre preparación, aprobación
y ejecución del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones y del plan general
de desarrollo; y las relativas a la asignación de competencias normativas a las
entidades territoriales. Se trata, en consecuencia, de leyes especiales, de carácter
instrumental, si se quiere, mediante las cuales se reglamenta la adopción
de otras leyes que versan sobre temas específicos, pero que no comparten la
naturaleza jurídica de aquélla, y por ende, su reforma no está sometida a
requisitos constitucionales específicos.”(resaltado del texto).
26. En tal sentido, la especificidad y características
esenciales que revisten las leyes orgánicas en Colombia, en tanto ley especial,
se ponen de presente al examinar sistemáticamente la Constitución. El artículo
151 Superior, dispone que mediante leyes orgánicas se regulará la actividad
legislativa del Congreso de la República.
A renglón seguido, indica las materias o contenidos
específicos sobre los cuales versarán dichas leyes especiales, entre otros, “la
asignación de competencias normativas a las entidades territoriales” y la “aprobación
y ejercicio del … plan general de desarrollo”. El mismo precepto introduce
como requisito especial para la aprobación de las leyes orgánicas, unas mayorías
especiales de los votos de los miembros de una y otra Cámara.
27. Igualmente, el artículo 288 Superior dispone que
mediante ley orgánica, se debe establecer la distribución de competencias entre
la Nación y las entidades territoriales. A
renglón seguido, enuncia los principios que deben gobernar tal reparto de
competencias: (i) coordinación; (ii) concurrencia y (iii) subsidiariedad.
Adviértase, desde ya, que la Constitución no enumeró, ni confeccionó un listado
de asuntos sujetos a reparto de competencias. Esta se limitó a indicar que,
mediante una ley orgánica, es decir, una ley que sirve de parámetro para
adoptar otras futuras leyes, se regularían tales relaciones, sobre temas ya
concretos, basándose para ello en unos principios específicos. En otras
palabras, mediante la ley orgánica de ordenamiento territorial se regula
principalmente la actividad legislativa que debe desplegar el Congreso de la
República en punto a la determinación de las relaciones entre la Nación y las
entidades territoriales, mas no se regula directamente tema alguno.
28. En este orden de ideas, en materia de ordenamiento
territorial la voluntad del constituyente fue flexibilizar el tema, dejando a
las leyes orgánicas el papel de marco normativo general a la cual debería
ajustarse la futura actividad legislativa en la materia, caracterizada, a su
vez, por un grado mayor de precisión y concreción. De tal suerte que, la ley
orgánica está llamada a establecer, de manera general, las pautas para que el
legislador ordinario desarrolle, a futuro, determinados temas, con lo cual no
puede caracterizarse por entrar en los detalles y precisiones, por cuanto, de
esta manera, se estaría petrificando el ejercicio de la actividad legislativa y
vaciando de contenido las competencias del legislador ordinario. Se trata, en
consecuencia de una ley de trámites sobre legislación[25].
Sobre el particular, la Corte con fundamento en el
artículo 151 Superior, ha considerado que se vulnera la Constitución cuando, en
el caso de las leyes ordinarias “algunos de sus artículos… violan la reserva
de ley orgánica, si su contenido normativo es de aquellos que la Constitución
ha ordenado que se tramiten por medio de esas leyes de especial jerarquía que
son las leyes orgánicas”[26].
Al respecto, en la sentencia C-432 de 2000, esta Corporación estimó que debe
realizarse un cuidadoso examen de las limitaciones contenidas en la ley
orgánica, pues, una interpretación laxa del ámbito reservado al legislador
orgánico o estatutario, podría terminar por vaciar de competencia al legislador
ordinario y restringir ostensiblemente el principio democrático. Posición que
fue reiterada en la sentencia C-579 de 2001. De allí que “aquellas materias
que no hayan sido objeto de un señalamiento expreso por parte del Constituyente
en el sentido de que deban tramitarse como leyes orgánicas, deberán entenderse
sujetas a la competencia del Legislador ordinario”[27].
De esta forma, los conflictos que se pueden presentar
entre la ley ordinaria y la orgánica pueden ser de dos tipos: que la ley
orgánica se extralimite invadiendo materias que son propias de otro tipo de ley
en los términos del artículo 151 Superior o bien, que el legislador ordinario
invada las competencias del orgánico. Desde ese punto de vista, en materia de
leyes orgánicas, existe efectivamente una jerarquía, en el sentido de que las
materias orgánicas no pueden ser derogadas o modificadas mediante leyes de
diferente naturaleza. Así las cosas, es posible que las leyes orgánicas pueden
referirse a temas ordinarios, por conexidad; a su vez, las leyes ordinarias
pueden hacerlo a las orgánicas, pero no regular materias de reserva orgánica[28].
29. En sentencia C-423 de 1995, el juez constitucional
estimó que "Las leyes orgánicas se constituyen en reglamentos que
establecen límites procedimentales, para el ejercicio de la actividad
legislativa, en el caso de las leyes ordinarias en general y en el de ciertas y
determinadas leyes en especial; son normas de autoreferencia para quienes
tienen la facultad de expedirlas y posteriormente desarrollar la materia de la
cual tratan, a través de leyes ordinarias”. En igual sentido, en sentencia
C- 600A de 1995, referente a una demanda de inconstitucionalidad dirigida contra
unos artículos de la Ley 60 de 1993, la Corte señaló que “Una ley ordinaria
tiene entonces que respetar los mandatos de la legislación orgánica; no puede
entonces una ley ordinaria derogar una ley orgánica, ni tampoco invadir su
órbita de competencia ya que, si ello fuera posible, la actividad legislativa
dejaría de estar sujeta a la legislación orgánica”. Por otro lado, en la
providencia C- 446 de 1996, referente a una demanda ciudadana presentada contra
unos artículos de la Ley 38 de 1989 o Ley Orgánica de Presupuesto, la Corte
consideró que la “ley orgánica del presupuesto se encuentra dotada de la
característica especial de poder condicionar la expedición de otras leyes sobre
la materia a sus prescripciones, de modo tal que una vulneración o
desconocimiento de los procedimientos y principios que en ella se consagran al
momento de la expedición de las leyes presupuestales ordinarias, puede acarrear
la inconstitucionalidad de éstas”.
30. Finalmente, la Corte en sentencia C- 093 de 2002,
estimó que disposiciones relativas a asuntos no sujetos a la reserva de ley
orgánica pueden estar contenidas en un solo texto con aquellas que desarrollan
aspectos no sujetos a tal reserva, siempre que guarden entre sí la
concatenación material exigida por el artículo 158 superior.
31. En los términos referidos, la Corte considera que
la disposición acusada no viola el principio de reserva de ley orgánica, por
cuanto la orden a municipios y distritos de hacer posible el servicio de
telemedicina, no dice relación con un verdadero reparto de competencias en
salud entre la Nación y los municipios. Se trata de una norma que regula y
desarrolla las competencias generales en salud ya asignadas por virtud de leyes
orgánicas como la Ley 60 de 1993 y la Ley 715 de 2001, en el sentido de
incorporar tecnologías de transmisión de voz y datos a la prestación de
servicios de salud para facilitar el acceso de la población que se encuentra en
zonas apartadas. No se varia con esta función el esquema de prestación de
servicios de salud en los niveles territoriales.
Siguiendo la línea jurisprudencial, no es posible
suplantar la voluntad del Constituyente extendiendo la reserva de ley orgánica
a asuntos operativos que éste no consideró necesario deferir a leyes
especiales. De igual manera, se ha estimado por la Corte que "En el
evento en que el juez constitucional se enfrente al estudio de una ley
ordinaria que ha sido demandada por vulneración de la reserva de ley orgánica y
siempre que los criterios hermenéuticos existentes resulten insuficientes para
definir si la materia regulada por ésta se encuentra reservada al legislador
orgánico, la duda debe resolverse a favor de la opción adoptada por el
legislador ordinario, y, por lo tanto, la norma deberá ser declarada exequible
respecto del cargo en mención".[29]
32.
Ahora bien, en el presente caso ocurre que el legislador usó la ley por la cual
se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo  – Ley 1151 de 2007 en principio Ley
Orgánica según lo prescriben los artículos 151 y 341 superiores-,  así como la
Ley  1176 de 2007 –tramitada por mayorías calificadas según se desprende de las
Gacetas 61  y 79 de 2008- por la cual se modificó la Ley Orgánica 715 de 2001, para
que los municipios coordinaran o hicieran posible los servicios de telemedicina
en la red local, actividades que bien han podido ser parte de la  legislación
ordinario y, que en todo caso guardan absoluta conexidad con las competencias
en salud de los entes territoriales que regulan estas normas orgánicas.
En
consecuencia, no entrará en este caso la Corte a revisar en detalle el trámite
que cumplieron ni la Ley 1151 de 2007 ni la Ley 1176 del mismo año, en punto a
revisar si se cumplió o no con las mayorías especiales exigidas, dado que el
precepto en estudio, como se señaló en párrafos precedentes, no requiere en sí
mismo mayoría cualificada alguna por tratarse de actividades operativas y no
estar en presencia de un verdadero reparto de competencias.
En
este orden de ideas, la Corte encuentra exequible el inciso 23 del numeral 3.3
del artículo 6 de la Ley 1151 de 2007, por no encontrarse sujeto a reserva de
ley orgánica.
Octavo. Cargo por vulneración
de la autonomía territorial y el derecho de asociación. Artículos 38 y 286
Superiores.
33. Para efectos de determinar si existe vulneración a
la autonomía territorial y al inherente derecho de asociación de que son
titulares los municipios y distritos, la Corte estima necesario efectuar una
interpretación sistemática del  inciso 23 del numeral 3.3. del artículo 6º de la
Ley 1151 de 2007, con el fin de precisar el sentido de la expresión demandada.
Con este propósito la Corte revisará la estructura del
sistema de seguridad social en salud (1) con el fin de entender cómo operan las
competencias en salud que la Ley Orgánica 715 de 2001 radica en cabeza de
municipios y distritos (2). De esta manera será posible establecer el alcance
de la norma que se demanda respecto de las competencias de aseguramiento frente
a las cuales los municipios y distritos tienen competencia directa (3) así como
respecto a las competencias dirigidas a atender los servicios no cubiertos por
el subsidio a la demanda (4) en punto a demostrar que para su ejecución no está
prevista la intervención de un tercero distinto del Departamento (5) salvo que
por delegación se autorice la operación de servicios de primer, segundo y
tercer nivel a los municipios y distritos a través de la contratación de
empresas sociales del Estado que admiten modelos de asociación o integración de
redes para su ejecución. (6) para concluir que las potestades que se derivan
del ejercicio de las competencias de dirección, coordinación y salud pública
que ostentan los municipios y distritos si bien son reducidas por efecto de la
intervención del Estado en el sector salud, no pueden llegar a ser limitadas u
obstaculizadas por el legislador en cuanto a que su ejercicio se realice por
interpuesta persona sin transgredir la autonomía territorial y el derecho de asociación
(7).
Esquema de aseguramiento del Sistema General de
Seguridad Social en Salud y la competencia de aseguramiento de los municipios y
distritos frente a su población pobre.
34. En los términos del
artículo 48 Constitucional, la seguridad social es un servicio público de
carácter obligatorio, que se presta bajo la dirección, coordinación y control
del Estado, quien tendrá la función, de acuerdo con el  artículo 49 superior, de
establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los
particulares en los términos y condiciones señalados por la ley. Indica además
este artículo que, los servicios de salud se organizarán en forma
descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.
35. En desarrollo de tales
preceptos se estructura el Sistema General de Seguridad Social en Salud –en
adelante SGSSS-, el cual se soporta en tres niveles diferenciados con
competencias específicas e indelegables:
i) El Estado
que tiene a su cargo la dirección, control y coordinación del SGSSS, de manera
que tales funciones las ejerce tanto desde el nivel nacional como desde el
nivel local. La Nación, actúa a través del Ministerio de la Protección Social, la
Comisión de Regulación –CRES- creada a partir de la Ley 1122 de 2007 por la
cual se sustituye en sus funciones al Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud –CNSSS- , ente que en virtud de dicha reforma asume funciones asesoras y la
Superintendencia de Salud; de igual manera las funciones de dirección, control
y coordinación del Sistema de Salud son ejercidas a nivel local por las
entidades territoriales en sus respectivas jurisdicciones.
ii.) Las entidades
aseguradoras denominadas Empresas Promotoras de Salud, que pueden ser de
naturaleza pública o privada, cuya existencia es autorizada  por el Estado,
siempre que llenen las condiciones  técnicas y financieras exigidas por la ley
para operar como empresas aseguradoras. Estas son las encargadas de asegurar
que se preste a la población que libremente las elija el Plan Obligatorio de
Salud –POS-, con cargo a una Unidad de Pago por Capitación cuyo valor
previamente ha sido definido en consideración al paquete de servicios que este
contiene. En ese orden, las Empresas Promotoras de Salud están llamadas a
asumir, en calidad de intermediarias y administradoras de los recursos del
sistema, las contingencias en salud de sus afiliados.
En consecuencia, la función
de aseguramiento que implica la prestación del Plan Obligatorio de Salud y la
administración de la Unidad de Pago por Capitación que cubre dicho plan, es en
términos del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, indelegable[30]. Las entidades
aseguradoras son pues las Empresas Promotoras de Salud tanto del régimen
contributivo como del régimen subsidiado.
iii) Las entidades
prestadoras del servicio público de salud que son aquellas contratadas por
las empresas aseguradoras  –artículo 185 de la Ley 100 de 1993-  que tienen a
su cargo la prestación de los servicios de salud en calidad de Instituciones
Prestadoras de Salud –IPS- de naturaleza pública o privada. La prestación del
servicio de salud por parte de la Nación y de las entidades territoriales según
el artículo 194 de la Ley 100 se realiza principalmente a través de Empresas
Sociales del Estado –ESE-, que pueden estar constituidas por una o varias sedes
o unidades prestadoras dentro del ente territorial. Señala la ley que en ningún
caso, se podrán prestar servicios asistenciales directamente por las entidades
territoriales[31]. No
obstante, la ley habilita también a las Empresas Promotoras de Salud
–aseguradoras- a prestar directamente los servicios de salud cuando demuestran
capacidad técnica y financiera para hacerlo con recursos y patrimonio propio.
36. De otra parte, el
artículo 157 de la Ley 100 señaló la modalidad en que los participantes del
SGSSS acceden a los servicios de salud:
i). En calidad de
afiliados al régimen contributivo previo pago de la cotización
reglamentaria por personas laboralmente activas, pensionados o jubilados con
capacidad de pago.
ii.) En calidad de
afiliados al régimen subsidiado el cual se financia, entre otras recursos,
de los subsidios del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, a través de la subcuenta
de solidaridad, la cual de conformidad con el artículo 221 de la Ley 100 de
1993 está dirigida a cofinanciar con los entes territoriales, los subsidios de afiliados
sin capacidad de pago, para cubrir el monto total o parcial de la cotización.
iii.) En calidad de vinculados[32] en forma temporal al sistema
y se dirige a aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y
mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado, tienen derecho a los
servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y
aquellas privadas que tengan contrato con el Estado[33].
37. Por su parte, el Plan
Obligatorio de Salud –POS-, es el conjunto de servicios de atención en salud y
prestaciones económicas a que tiene derecho todo afiliado al régimen
contributivo o subsidiado, en caso de necesitarlo. El paquete de servicios
incluidos en el POS se establece en función del perfil epidemiológico de la
población relevante y de los costos de prestación de los servicios
identificados en condiciones de calidad, tecnología y hotelería, el cual se
activa de acuerdo con la demanda de cada afiliado, aspecto que se conoce como “subsidio
a la demanda”. Su contenido actualmente lo define el Acuerdo 08 de 2009 del
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y su importe o costo es cubierto
a través de la Unidad de Pago por Capitación.
Para efectos de esta providencia, resulta pertinente
anotar que el Plan Obligatorio de Salud, en los términos del Acuerdo 08 de 2009, dispone expresamente en su
artículo 12 que las Empresas Promotoras de Salud dentro del Plan Obligatorio de
Salud, “facilitarán el acceso oportuno al servicio especializado a través
del profesional básico, mediante los servicios de telemedicina conforme a los
estándares de habilitación del sistema obligatorio de garantía  de la calidad
de la atención en salud vigentes”. De manera que, el Plan Obligatorio de
Salud –POS-, cubre de manera expresa tanto en el régimen contributivo como en
el subsidiado las actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos,
insumos y tecnologías, entre ellas el servicio de telemedicina, lo que asegura su
cobertura nacional a la población asegurada.
38. Ahora bien, la Unidad de
Pago por Capitación, se deduce de la cotización que efectúan mensualmente los
afiliados o las entidades territoriales -según el régimen de que se trate-  a
las Empresas Promotoras de Salud del régimen contributivo o subsidiado  -EPS–C
o EPS-S-, las cuales deben ser consignadas en cuentas
independientes del resto de bienes de la entidad promotora, de conformidad con
lo establecido en el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993. Por ley,
las EPS-C y EPS-S, tienen la obligación de girar al Fondo de Solidaridad y
Garantías FOSYGA, los excedentes entre los ingresos por concepto de
cotizaciones y el valor de las Unidades de Pago por Capitación –UPC- .
La UPC fue diseñada como: i.)
una unidad destinada a preservar el equilibrio financiero del sistema de
seguridad social, indispensable para asegurar la prestación eficiente del Plan
Obligatorio de Salud –POS-; ii.) que funciona dentro de un
esquema que asegura la prestación de los servicios a partir de la demanda del afiliado,
contrario a un sistema de oferta de servicios y, iii.) que es
administrada por una empresa aseguradora reconocida por el Sistema por expresa
disposición legal  –artículo 14 de la ley 1122 de 2007-. iv.) de la cual
sólo es posible descontar por concepto de gastos de administración y
aseguramiento, un porcentaje del ocho por ciento (8%), más un porcentaje
adicional para gastos de interventoría que adelantan los entes territoriales y
de gestión de vigilancia que desarrolla la Superintendencia de Salud,
precisamente, para preservar que los dineros de la salud no se desvíen en
gastos de administración o intermediación.
Competencias de los municipios y distritos en materia
de aseguramiento.
39. Uno de los ejes centrales de la Carta Política
radica en el fortalecimiento de las entidades territoriales a partir del
traslado de competencias funcionales en componentes esenciales del desarrollo
político y social, asegurando que cuenten para su desarrollo con la capacidad
financiera, administrativa y técnica necesaria para asumirlas de manera
adecuada y eficiente. Es así como la Carta en sus artículos 356 y 357,
estableció que un porcentaje de los recursos nacionales debían ser trasladados
a los niveles locales y regionales con destino a inversión social en salud,
educación, agua potable y saneamiento básico, de acuerdo con las competencias
radicadas en cabeza de la Nación y a cargo de las entidades territoriales.
40. En desarrollo de tales preceptos superiores la Ley
Orgánica 715 de 2001 señala dentro de las competencias en salud de los
municipios y distritos, las siguientes: i. De dirección del sector, ii. De
salud pública y iii. De aseguramiento de la población pobre de su jurisdicción
al Sistema General de Seguridad Social en Salud[34].
En cuanto a la competencia de aseguramiento los
municipios y distritos deben promover la afiliación al régimen contributivo de
las personas con capacidad de pago de su jurisdicción de manera que se evite la
evasión y elusión, así como concurrir a la financiación total o parcial de
aseguramiento en el régimen subsidiado de su población pobre y vulnerable.
41. Respecto del régimen subsidiado los municipios y
distritos debe identificar la población pobre y vulnerable de su jurisdicción,
seleccionar a los beneficiarios de los subsidios y, celebrar los contratos de
aseguramiento con las Empresas Promotoras de Salud Subsidiadas; de igual manera
ejercer control permanente sobre dichas entidades directamente o a través de
interventorías[35]. Lo anterior, en
razón a que los municipios y distritos no pueden prestar o contratar
directamente ninguno de los servicios que integran el Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado –POS-S-[36].
Para atender los contratos de aseguramiento en el
régimen subsidiado, según lo señala el Acuerdo 415 de 2009 del CNSSS, la
entidad territorial responsable de la afiliación debe suscribir un contrato con
las Empresas Promotoras de Salud Subsidiadas EPS-S de su jurisdicción, que se
encuentren inscritas en el territorio y que sean seleccionadas libremente por
los beneficiarios conforme lo establece el numeral 2º del artículo 216 de  la
Ley 100 de 1993. Los recursos por Unidades de Pago por Capitación Subsidiadas
-UPC-S- que perciban las entidades promotoras de salud, se dirigen a garantizar
el POS-S de la totalidad de los afiliados a la EPS-S, sin perjuicio de los
gastos de administración que la ley establece en el 8%, como se señaló en
párrafos anteriores.
Así,  la Ley Orgánica 715 de 2001 destina el 24.5% de
los recursos de transferencias que reciben los municipios al componente
sectorial de salud, porcentaje del cual se debe aplicar el 65% [37] a
la financiación de los subsidios a la demanda del régimen subsidiado. Por su
parte, el artículo 5º del Decreto 050 de 2003, señala que los municipios y
distritos deben incorporar en los proyectos de presupuesto para la siguiente
vigencia fiscal, los recursos propios destinados al régimen subsidiado, los
recursos de la subcuenta de solidaridad del Fosyga y los recursos del régimen subsidiado
financiado a través del régimen general de participaciones en salud, con lo
cual se demuestra que se trata de rentas atadas al funcionamiento del régimen
subsidiado de los municipios.
42. Colorario de lo expuesto, se tiene que es
competencia del municipio por excelencia la función de aseguramiento. Es decir,
que no es el municipio el titular de la competencia para prestar el servicio de
salud a su población pobre y vulnerable, sino el titular de la competencia de
asegurar a esa población al Sistema de Salud. En ese orden, corresponde tanto a
municipios como a distritos garantizar que los servicios de salud se presten a
través de las entidades aseguradoras del sistema. En consecuencia, sus
potestades se concretan en:  a. seleccionar a la población pobre y vulnerable
que será objeto de subsidio, b. proveer a partir de recursos endógenos y
exógenos los subsidios y asegurar su  flujo hacia las empresas aseguradoras y,
c. celebrar los contratos de capitación con las Empresas Promotoras de Salud
Subsidiadas escogidas por los beneficiarios de los servicios, únicas
autorizadas para administrar los recursos de la Unidad de Pago por Capitación.
En consecuencia, si el municipio no puede prestar servicios de salud –porque
tal función corresponde a las Empresas Sociales del Estado en su calidad de
Instituciones Prestadoras de Salud públicas-, ni elegir con que Empresas
Promotoras de Salud contrata –porque existe el derecho de libre escogencia del
asegurado-, ni contratar directamente servicios de salud- porque la
contratación de las empresas sociales del Estado se realiza través de las
empresas aseguradoras, es necesario concluir que la función de hacer posible el
servicio de telemedicina por parte de municipios y distritos se agota, en
cuanto a la población asegurada, al suscribir los contratos de aseguramiento.
De acuerdo con lo expuesto, la interpretación de la
norma en estudio según la cual los municipios y distritos harán posible el
servicio de telemedicina “ a través de la entidad nacional que los agremia”,
debe entenderse dentro del ámbito de las competencias y potestades de estos
entes territoriales, las cuales no incluyen ni la prestación de servicios de
salud ni la contratación con Instituciones Prestadoras de Salud, de manera que
si carecen de tal competencia por virtud de la ley, mucho menos podrían
ejercerlas a través de interpuesta persona. De allí que si su competencia se
circunscribe al aseguramiento, es respecto de dicha competencia que la Corte
analizará el cargo por vulneración a la autonomía territorial.
Otras competencias en salud de los municipios y
distritos.
43. En desarrollo de los artículos 356 y 357
Superiores, la Ley Orgánica 60 de 1993, estableció que conforme al artículo 49 de la Constitución Política los
municipios y distritos tendrían a su cargo el aseguramiento y la prestación de
los servicios de tratamiento y rehabilitación del primer nivel de atención y,
los departamentos los de segundo y tercer nivel.
Por su parte Ley Orgánica 715 de 2001, señaló que la prestación
de servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la
población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda,
corresponde al departamento, estos es, lo niveles I (servicios no
especializados) II y III ( servicios especializados) a través de la suscripción
de contratos con instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o
privadas en términos del artículo 43.2 y siguientes de la citada ley.
No obstante, en desarrollo del principio de subsidiariedad
de que trata el Artículo 3o. literal e) de la Ley 10 de 1990, los municipios
pueden administrar la prestación de servicios correspondientes a estos niveles de
atención en salud, siempre y cuando, su capacidad científica, tecnológica,
financiera y administrativa se los permita, y garanticen debidamente la
prestación de los servicios y las acciones de salud que le corresponden, previo
acuerdo con el respectivo departamento. La prestación de estos servicios
públicos de salud, con cargo a los recursos del situado fiscal, se hará en
forma autónoma por los municipios determinados por los departamentos, conforme
lo dispone el artículo 16 de la Ley 60.
Los distritos, a su turno, deben asegurar la
prestación de servicios de primer, segundo y tercer nivel en salud para su
población vinculada y todos aquellos no comprendidos en el subsidio a la
demanda a través de la celebración de contratos con  las Empresas Sociales del
Estado.
Se entiende como población pobre por atender, urbana y
rural, la población identificada como pobre por el Sistema de Identificación de
Beneficiarios que defina el CONPES, no afiliada al régimen contributivo ni al
régimen de subsidios a la demanda[38].
Estas personas deben ser atendidas a través de
contratos suscritos por los entes territoriales con las Empresas Sociales del
Estado con recursos propios, que provienen del remanente de los recursos de
participaciones, esto es, los que resulten de restar al total de recursos los
destinados al régimen subsidiado y los destinados a financiar acciones de salud
pública; además, las rentas cedidas por los departamentos –situado fiscal- con
el fin de que por delegación y previa certificación de los Departamentos
adelanten funciones en salud y, finalmente a través de un porcentaje de los
recursos obtenidos como producto del monopolio de juegos de suerte y azar.
44. Como es fácil de advertir, la competencia
municipal está casi estrictamente limitada a los servicios de aseguramiento y a
la atención de servicios del primer nivel, así como a garantizar la existencia
y operación de las instituciones para ese efecto. Solo una vez cumplida esa
labor será posible al municipio desarrollar actividades de prestación de
servicios de salud de segundo y tercer nivel, previo acuerdo con el
departamento respectivo.
45. De acuerdo con el artículo 44.1 de la Ley 715 de
2001, entre las competencias de dirección del sistema salud se encuentran las
de dirigir y controlar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social
en Salud, en el ámbito de su jurisdicción. Para ello, el municipio debe
gestionar el recaudo, adecuado flujo y ejecución de los recursos con
destinación específica para salud del municipio y administrar éstos a través de
un fondo local que se maneja como una cuenta especial de su presupuesto, separada
de las demás rentas de la entidad territorial, como se indicó en el numeral 42
de esta providencia.  Al fondo deben girarse todas las rentas nacionales
cedidas o transferidas con destinación específica para salud, los recursos
libremente asignados o recaudados por el ente territorial para este fin y, los
recursos de cofinanciación. De igual manera, gestionar y supervisar el acceso a
la prestación de los servicios de salud para la población de su jurisdicción.
Por otra parte, los municipios y distritos deben impulsar
mecanismos para la adecuada participación social y el ejercicio pleno de los
deberes y derechos de los ciudadanos en materia de salud y de seguridad social
en salud. Adoptar, administrar e implementar el sistema integral de información
en salud, generar y reportar la información requerida por el Sistema. Promover
planes, programas, estrategias y proyectos en salud y seguridad social en salud
para su inclusión en los planes y programas departamentales y nacionales.
Finalmente,
frente a las competencias de dirección el artículo 33 de la Ley 1176 de 2007,
como ya se expresó en párrafos anteriores, adicionó al artículo 44 de la Ley
715 de 2001, el numeral 44.1.7, según el cual es competencia del municipio “Coordinar
con la organización que agremia nacionalmente los municipios colombianos, la
integración de la red local de salud con el sistema integral de
transporte aéreo medicalizado y servicios de telemedicina en concordancia con
los objetivos de las Leyes 1151 de 2007 artículo 6o, Plan Nacional de
Desarrollo 2007-2010 y la Ley 1122 de 2007.” (subrayado
y resaltado fuera de texto)
46. Ahora bien en cuanto a las competencias
de municipios y distritos en materia de Salud Pública,cia n disponibles a trav que tiene que ver ila prestaciializados y no
especializados), con su seguimiento____________ la ley 715 de 2001
señaló las siguientes: 1. Adoptar e
implementar el Plan Nacional de Salud Pública que reemplaza al Plan de Atención
Básica Municipal según la Ley 1112 de 2007; 2. La inspección y vigilancia de
factores de riesgo en su jurisdicción como enfermedades inmuno-previsibles,
prevalentes de la infancia y mortalidad infantil; 3. Implementar políticas en
materia sexual y reproductiva; 4. Prevenir y controlar enfermedades trasmitidas
por vectores; 5. Promoción de estilos de vida saludables y prevención y control
de enfermedades crónicas. 6. Fortalecimiento del plan nacional de nutrición y
alimentación, programas de salud mental y reducción de consumo de sustancias
psicoactivas, entre otras. Para el desarrollo de estas competencias el
Ministerio de la Protección Social debe definir un Plan Nacional de Salud cuya
prestación es gratuita y obligatoria.
En ejercicio de estas competencias corresponde al
municipio y a los distritos promover la coordinación, cooperación e integración
funcional de los diferentes sectores para la formulación y ejecución de los
planes, programas y proyectos en salud pública en su ámbito territorial, así
como gestionar y supervisar el acceso a la prestación de los servicios de salud
de su población en concordancia con el Artículo 13 de la Ley 1122 de 2007.
Desde ese punto de vista la financiación del Plan
Nacional de Salud proviene de recursos del situado fiscal destinado al fomento
de la salud y prevención de la enfermedad, de recursos fiscales derivados de programas
nacionales de salud, del remanente de recursos de participación  y de recursos
propios que al efecto destinen los departamento, distritos  y municipios. Para
su ejecución se puede contratar con una: EPS, Caja de Compensación Familiar
CCF, institución prestadora de salud IPS o con Empresas Sociales del Estado.
Conclusiones respecto del alcance del
inciso 23, numeral 3.3., del artículo 6º de la  ley 1151 de 2007.
47. Como se ha anotado, 044 de 2007.
sentencia C-579 de 2001 icina en nuestro pamo de los cargos formulados por el
actor ____________________el artículo 26 de la Ley 1122 de 2007, incluyó
en el contexto normativo la figura de la telemedicina, con el fin de llevar
servicios de prevención de enfermedades, capacitación y diagnóstico, a
departamentos distantes geográficamente y con bajos niveles de cobertura como
el Amazonas, Casanare, Caquetá, Guaviare, Guainía, Vichada y Vaupés, a través de  Empresas Sociales del Estado o
directamente por las autoridades territoriales, previa autorización del
Ministerio de la Protección Social, hasta tanto los servicios asistenciales de
salud se asuman por las ESE, en orden a  garantizar la continuidad del servicio
en zonas de difícil acceso.
48. No obstante, con la expedición de la Ley 1151 de 2007, se
puede afirmar que el legislador hizo explícita la necesidad de extender los
servicios de telemedicina de manera trasversal
a todo el Sistema General de Seguridad Social en Salud, de forma que no se
limitara a la red local sino que se extendiera a todo el esquema de
aseguramiento en beneficio de los afiliados de los regímenes contributivo y
subsidiado del Sistema, así como de las personas vinculadas.
49. En consecuencia, lo que hace el inciso
23,  numeral 3.3, artículo 6 de la Ley 1151 de 2007 en su primer párrafo, es
comprometer a las aseguradoras del Sistema a destinar un porcentaje de los
recursos de la Unidad de Pago por Capitación para la prestación de servicios de
telemedicina, lo cual se hace a partir de su inclusión, en el paquete de
servicios incluidos dentro de los Planes Obligatorios de Salud tanto del
régimen contributivo como del subsidiado, sin que esta norma prevea traslado de
recursos de las entidades territoriales a entidades diferentes a las empresas
promotoras de salud.
De manera que, cuando el segundo párrafo
de la norma señala que los municipios y distritos harán posible la prestación
de este servicio, la obligación de hacer del ente territorial se encuentra
supeditada a las competencias en salud que les asigne la ley – Ley 715 de
2001-, así en (i.) aseguramiento, la orden de hacer posible el
servicio de telemedicina se concretará en hacer efectivo el aseguramiento de su
población pobre y vulnerable al régimen subsidiado mediante la suscripción de
los contratos con las empresas promotoras de salud subsidiadas que hayan escogido
libremente los beneficiaros en su jurisdicción y el consecuente traslado de los
recursos de subsidio. Vale la pena señalar que en este caso, la intermediación
de un tercero no encuentra espacio legal. Para hacer posible esta competencia
la norma compele a las empresas promotoras de salud a destinar un porcentaje
del 0.3% de la Unidad de Pago por Capitación que se financia en gran medida con
recursos de participaciones en tanto rentas atadas -65% del los recursos de
transferencias. (ii) La prestación, por delegación del
Departamento, de servicios no cubiertos por el subsidio a la demanda en los
niveles I, II y  III, respecto de la cual los servicios de telemedicina se
prestarán a través de la red local hospitalaria, de manera que la obligación
de  los municipios y distritos de asegurar la prestación del servicio de
telemedicina, se concretan mediante la suscripción de contratos con las
Empresas Sociales del Estado, por expresa disposición legal. Tampoco en este
caso se deja espacio legal para la eventual intermediación de un tercero. A la
financiación de estos servicios concurren excedentes de recursos de
participaciones, rentas cedidas del departamento por concepto de situado
fiscal, recursos propios del municipio de origen tributario o no tributario y
recursos de cofinanciación.
50. En consecuencia, no es posible inferir, como lo
hace el representante legal de la Federación Nacional de Municipios, que las
Empresas Promotoras de Salud deben trasladar a la asociación que agremia
nacionalmente a los municipios y distritos el 0.3% de la Unidad de Pago por
Capitación con destino a hacer posible el servicio de telemedicina, pues tal
conclusión no se deduce ni de su tenor literal ni de su interpretación
sistemática a partir del marco legal expuesto, que impone la indelegabilidad
del aseguramiento, es decir la prohibición de prestar los servicios que
integran el POS y administración de recursos de la Unidad de Pago por
Capitación a un tercero no autorizado por el Sistema.
51. Al respecto, es cierto como lo expresó la Corte en
la sentencia C-714 de 2008, que en materia de salud los particulares se
encuentran autorizados para administrar recursos parafiscales de la seguridad
social en salud, siguiendo el texto del artículo 48 Superior. No obstante,
corresponde en esta ocasión a la Corte aclarar que no se trata de cualquier
particular, sino de uno expresamente cualificado por la ley.
Es decir que en el marco de lo expuesto, sólo podrán
administrar los recursos que integran las Unidades de Pago por Capitación,
aquellos particulares que tengan la calidad de aseguradores del Sistema General
de Seguridad Social en Salud, esto es, las Empresas Promotoras de Salud bien
del régimen contributivo –EPS-C- bien del régimen subsidiado –EPS-S-, por haber
acreditado condiciones administrativas,
técnicas, científicas, patrimoniales y de solvencia necesarias para administrar:
el riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud,  los servicios que
garanticen el acceso efectivo al Plan Obligatorio de Salud, la garantía de la
calidad en la prestación de estos servicios y, la representación del afiliado
ante el prestador, es decir, quien haya obtenido de parte del Estado
autorización para  asumir los riesgos en salud que les son trasladados por los
afiliados que libremente las escogen, de manera que éstos directamente o través
de la contratación que celebren con Instituciones Prestadoras de Salud, serán
los únicos responsables de garantizar a través del Plan Obligatorio de Salud el
servicio de telemedicina.
52. Lo anterior, en razón a que las Entidades Promotoras de Salud –EPS- (de naturaleza
privada, pública o mixta) tanto en el régimen contributivo como en el
subsidiado tienen a su cargo, de manera indelegable por expreso mandato legal, la
atribución de aseguramiento que implica: i.) La prestación del Plan Obligatorio
de Salud -directamente o mediante contrato con IPS o ESE - de los afiliados que
libremente las escojan, en el cual ya se incluye el servicio de telemedicina. ii.)
La administración de los recursos destinados a cubrir el POS, representados en
las Unidades de Pago por Capitación. De allí que sean éstas  las únicas que por
virtud de la ley están llamadas a recaudar, administrar y ejecutar las Unidades
de Pago por Capitación.
53. En consecuencia, encuentra la Corte
que los municipios y distritos en ejercicio de la competencia de
aseguramiento de la población pobre de su jurisdicción al Sistema General de
Seguridad Social en Salud a través del régimen subsidiado, cumplen por vía
de las afiliaciones, con las actividades de promoción y prestación del servicio
de telemedicina respecto de los  asegurados de su jurisdicción, en la
medida que el mismo será cubierto por el  POS –S , de manera que es esa y no
otra, la única interpretación  que debe darse a la norma en estudio cuando
indica que “….las Empresas Promotoras de Salud, EPS, del Régimen Subsidiado
y Contributivo, dedicarán el 0.3% de la Unidad de Pago por Capitación a la
coordinación y financiación de los servicios de Telemedicina con cobertura
nacional, tanto para la promoción en salud como para la atención de sus
afiliados”.
Una interpretación contraria, lesiona el
esquema de aseguramiento y desborda las competencias previstas por la Ley
Orgánica 715 de 2001 a los municipios y distritos en materia de aseguramiento.
Como es apenas evidente, los municipios y distritos carecen de competencia para
prestar directamente servicios de salud. Su competencia se restringe a
subsidiar su prestación a través de la suscripción de contratos de capitación
con entidades aseguradoras y a verificar que se surtan debidamente las
afiliaciones, de manera que el municipio no puede ejecutar por interpuesta
persona competencias de las cuales carece.
En consecuencia, si la entidad que agremia
a los municipios y distritos no ostenta la cualificación legal que lo habilite
para administrar los servicios del POS-S o del POS-C, no podrá tampoco efectuar
ninguna gestión que implique la administración y manejo de recursos que integran
las unidades de pago por capitación. Adicionalmente, resultaría
desproporcionado exigir al beneficiario,  a quien la ley reconoce el derecho de
libre afiliación, obligarlo a acudir a la entidad nacional que agremia a los
municipios y distritos para recibir el servicio de telemedicina, menos aún
cuando como la Corte lo reconoce en la sentencia C-714 de 2008, esta entidad
particular carece de capacidad técnica, científica y patrimonial, para asumir
el riesgo financiero y de salud que entraña la prestación de este servicio, de
manera que como se verá más adelante, la Corte no encuentra razonable,
necesario o proporcionado a la luz de la autonomía territorial romper la unidad
de pago por capitación, la integridad del Plan Obligatorio de Salud y el
derecho de los usuarios a escoger con libertad a quién trasladan los riesgos en
salud, con el sólo propósito de habilitar una intermediación que en materia de
aseguramiento no se encuentra autorizada.
Adicional a ello, porque tampoco se encuentran
autorizados los entes territoriales para reconocer con cargo a recursos del
Sistema, gastos de administración o intermediación superiores al autorizado por
la ley sobre el 100% de la Unidad de Pago por Capitación, que se autoriza
únicamente a favor de las empresas aseguradoras.
54. En consecuencia la posible intermediación de dicha agremiación para hacer posible el
servicio de telemedicina a nivel local, se reduce a los servicios de salud no cubiertos
por el subsidio a la demanda que deben proporcionar los municipios y distritos
a través de la red local de salud, de manera que solo en relación con esas
competencias tendría alcance el párrafo segundo del inciso 23 numeral 3.3
artículo 6º de la Ley 1151 de 2007 cuando señala que “los municipios y
distritos a través de la entidad nacional que los agremia harán posible la
prestación de este servicio” y, es frente a ellas que la Corte  efectuará
el análisis de constitucionalidad por vulneración a la autonomía territorial y
al derecho de asociación.
55. En esos términos, se impone a la Corte el deber de
aclarar el alcance de la sentencia C-714 de 2008, reiterado en la sentencia
C-593 de 2010, en relación con la siguiente afirmación: “… esta corporación concluye que no resulta cuestionable,
frente al contenido del artículo 48 superior, el hecho de que las normas
demandadas encomienden a la entidad que agremia nacionalmente a los municipios
colombianos, la responsabilidad de organizar y poner en funcionamiento los
servicios de transporte aéreo medicalizado y de telemedicina.
Establecida así la constitucionalidad de estos
preceptos, no puede dejarse sin mención el hecho de que, en razón a la
naturaleza de su objeto y a la presumible falta de experiencia en actividades
de salud, que podría afectar a la agremiación que el legislador encargó de
organizar y poner en funcionamiento estos servicios, pueden surgir dificultades
que lleguen a afectar la frecuencia, la calidad o la oportunidad de los mismos.
Por estas razones, tal como lo señala el demandante a manera de ejemplo, la
reglamentación vigente con anterioridad a esta ley dispuso que sólo podrían
prestar los servicios de telemedicina las Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud (IPS) que cumplan ciertos estándares y requisitos.
Por todo ello, en atención al carácter especializado y
de alta responsabilidad de estos servicios, y a que serán administrados recursos
parafiscales, la Corte considera necesario condicionar la exequibilidad de
estas normas, advirtiendo que estas actividades deberán cumplirse por conducto
de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud o de empresas especializadas
en la provisión de las mismas, todas las cuales estarán sujetas a los
respectivos control y vigilancia previstos normativamente al efecto,
particularmente, los que conforme a las normas vigentes ejercen la
Superintendencia Nacional de Salud, la Contraloría General de la República y el
Ministerio Público.”(subrayado fuera
de texto).
Se precisa entonces, que el tenor literal de la norma
en estudio no otorga la administración de recursos parafiscales, representados
en la Unidad de Pago por Capitación, ni a los municipios y distritos ni a una
entidad nacional que los agremie, la condición de disponer del 0.3% de los
recursos de la UPC va dirigida expresamente a la empresas promotoras de salud
del régimen contributivo y subsidiado. Tampoco ello puede inferirse de la
interpretación sistemática de la misma, pues es claro que tal posibilidad, en
materia de salud dentro del esquema de aseguramiento, se reservó por la ley a
las entidades aseguradoras del sistema.
La participación de dicha agremiación eventualmente
podría ser procedente  respecto de los servicios de salud no cubiertos por el
subsidio a la demanda, en aquellos casos en que por autorización del
departamento y mediante delegación se les entregue a los municipios el
ejercicio de competencias de salud pública en los niveles 1,2 y 3,. De igual
manera, para el ejercicio de las competencias en salud pública que tengan que
ver, por ejemplo, con prevención y capacitación cuando las mismas sean
prestadas por el municipio, esto es, cuando el mismo se encuentre clasificado
en la categoría Especial (E), 1, 2 y 3, pues los municipios con clasificación 5
y 6 no están autorizados para la  ejecución de tales competencias, en tal caso
corresponde a los departamentos  su ejecución, siempre que la Corte encuentre
que con dicha limitación de ejercicio de dichas potestades no se vulnere la
autonomía territorial o el derecho de asociación, como pasa a estudiarse a
continuación.
56. En relación con los pronunciamientos efectuados
por la Corte mediante las sentencias C-714 de 2008 y C- 593 de 2010, respecto
del alcance del artículo 6º numeral 3.3. inciso 23 de la Ley 1151 de 2007, se
debe indicar que éstos se circunscribieron al estudio del artículo 48 Superior,
en punto a concluir que el hecho de financiar servicios de telesalud con cargo
al 0.3% de la Unidad de Pago por Capitación no constituía una destinación
diferente de los recursos de salud, de manera que no fueron tenidos en cuenta
aspectos que en esta oportunidad se revisan en detalle a propósito de la
autonomía territorial de los municipios y distritos en el ejercicio de sus
competencias en salud. En consecuencia, cuando en tales pronunciamientos se
afirma que no se encuentra reserva en que particulares administren recursos
parafiscales de salud, debe excluirse de esta afirmación los recursos de
aseguramiento representados en la Unidad de Pago por Capitación, que sólo
pueden ser administrados por entidades aseguradoras del sistema de salud, tal
como se señaló en el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007.
57. Aclarado el sentido del inciso 23 del artículo 6º
de la Ley  1151 de 2007, así como el alcance de las competencias de los
municipios y distritos en materia de aseguramiento y su relación con la
telesalud, pasa la Sala Plena a identificar si con relación a las competencias
de dirección,  salud pública   y de manejo de la red pública, resulta
constitucional que el hacer posible el servicio de telemedicina en la red
local, se condicione a la intermediación y coordinación de la entidad nacional
que agremia a los municipios y distritos.
La autonomía territorial frente al
inciso 23 del numeral 3.3 del artículo 6 de la Ley 1151 de 2007.
58.
Colombia es una república unitaria, descentralizada y autonómica según se
indica en el artículo 1º de la Carta, en razón a que parte del reconocimiento
de un Estado unitario, que garantiza al mismo tiempo, un amplio ámbito de
autonomía para sus entidades territoriales[39].
Dentro de ese esquema, la distribución de competencias entre la Nación y los
entes territoriales se constituye en la espina dorsal para la comprensión y
ejercicio de esta garantía, de forma que unas y otras si bien diferenciadas se
articulen entre sí, de manera que se complementen y  limiten.
Así,
el equilibrio entre la unidad y la autonomía se logra mediante un sistema de
limitaciones recíprocas -sentencia C-535/96- según el cual la autonomía, por
una parte, se limita por el principio de unidad, en virtud del cual, debe
existir uniformidad en todo lo que tenga que ver con el interés general
nacional y, ello se expresa a través de una única legislación. La unidad, a su
vez, se encuentra limitada por el núcleo esencial de la autonomía territorial
que supone la capacidad de gestionar los intereses propios, dentro de los
parámetros de un orden unificado por la ley general. En esa línea, la sentencia
mencionada consideró que la autonomía debía entenderse como la capacidad de que
gozan las entidades territoriales para gestionar sus propios intereses, dentro
de los límites de la Constitución y la ley, lo cual implica reconocer “la
supremacía de un ordenamiento superior, con lo cual la autonomía de las
entidades territoriales no se configura como poder soberano…”[40],
sino que se explica como un espacio esencial dentro del cual los entes
territoriales ejecutan sus competencias y prerrogativas sin la interferencia de
otras entidades, especialmente de la Nación[41].
59.
En sentencia C- 931 de 2006, la Corte se refirió al contenido del principio de
autonomía de las entidades territoriales, en los siguientes términos:
“En ese esquema, para la
distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales, el
legislador deberá tener en cuenta que el contenido esencial de la autonomía se
centra en la posibilidad de gestionar los propios intereses (C.P. art 287), una
de cuyas manifestaciones más importantes es el derecho a actuar a través de
órganos propios en la administración y el gobierno de los asuntos de interés
regional o local. Tal derecho, contenido de manera expresa en el artículo 287
Superior, hace parte del núcleo esencial de la autonomía, indisponible por el
legislador, y se complementa con las previsiones de los artículos 300-7 y 313-6
de la Constitución, conforme a los cuales corresponde a las entidades
territoriales determinar la estructura de sus respectivas administraciones,
creando las dependencias que se estimen necesarias y fijándoles las
correlativas funciones.
“No obstante lo anterior, es claro que, para preservar
el interés nacional y el principio unitario, corresponde al legislador
establecer las condiciones básicas de la autonomía y definir, respetando el
principio de subsidiariedad, las competencias del orden nacional que deberán
desarrollarse conforme al principio de coordinación, que presupone unas reglas
uniformes y una pautas de acción que, sin vaciar de contenido el ámbito de
autonomía territorial, permitan una armonización de funciones.
60.
Como se señaló a propósito de la reserva de ley orgánica, si  bien la
Constitución realiza un primer reparto de competencias a nivel sectorial en los
entes territoriales, ésta deja abierta la posibilidad de que por vía
legislativa se extienda la lista de facultades o funciones. En este sentido la
Corte en sentencia C-125 de 2001, señaló que es al legislador a quien
corresponde señalar el ámbito de la autonomía territorial, de manera que
establezca “el conjunto de derechos, atribuciones y facultades reconocidas
en la Carta Política a las entidades territoriales y a sus autoridades, para el
eficiente cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su
cargo.”.
61.
El reparto de competencias que realiza la Constitución o la ley desde el
contenido del artículo 287 de la Carta, convierte a las entidades territoriales
en titulares del derecho a ejercer libremente sus potestades, en tanto poderes
jurídicos que el ordenamiento les otorga, cuyo margen de acción en materia
sectorial será mayor o menor de acuerdo con el grado de intensidad o detalle de
las normas que lo regulan. Lo anterior, en razón a que a los entes
territoriales les corresponde concurrir desde el nivel local a la prestación de
los servicios públicos en sus respectivos territorios con fundamento en los
artículos 311 y 365 de la Carta. Luego, la intensidad con que se ejerza la
autonomía territorial en materia de prestación de servicios públicos dependerá
del grado de regulación sectorial, sin que sea admisible una interferencia o
injerencia distinta de aquella que proporcional y razonablemente señale la
misma ley, es decir, sin obstáculos tales que impliquen vaciar de contenido el
núcleo esencial de su autonomía.
62.
El sector de la salud es en esencia descentralizado tal como lo dispone el
artículo 49 Superior y, tiene como principal destinatario de competencias al
municipio, en atención a la condición que dentro del esquema territorial se le
concede en términos del artículo 1º de la Ley 136 de 1994, según el cual “El
municipio es la entidad territorial fundamental de la división político
administrativa del Estado, con autonomía política, fiscal y administrativa
dentro de los límites que lo señalen la Constitución y la ley y cuya finalidad
es el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población
en su respectivo territorio”. Es así como sus condiciones geográficas,
culturales y administrativas, lo ubican en una posición estratégica más cercana
a la población para atender con mayor oportunidad y eficiencia las necesidades
locales y, para ocuparse de aquellos aspectos que merezcan mayor atención
dentro de su territorio. Tal vez sea esa la razón para radicar en cabeza de
municipios y distritos una amplia gama de competencias en salud, como se
desprende de las leyes 10 de 1990, 60 de 1993 –ley orgánica- y  715 de 2001
–ley orgánica-.
63.
Las competencias así radicadas en municipios y distritos, bien directamente por
la Constitución, la ley, o en virtud de delegación de los departamentos o la
Nación, son las que trazan la frontera en cuanto a la posibilidad de
interferencia, sin perjuicio de que el margen de acción local frente al
desempeño de la competencia sea más o menos restringido. En ese sentido,
mientras mayor sea la intervención del Estado en la prestación de un servicio
público a nivel del detalle de su ejercicio, menor será la órbita de ejercicio de
sus potestades, lo cual en todo caso no significa vaciar de contenido la
autonomía o capacidad de auto gestión así ésta sea reducida.
64.
Según se expone, el margen de maniobra de los municipios frente a sus
competencias de aseguramiento en salud, como se vio en párrafos precedentes, es
sustancialmente restringida si se compara con su posibilidad de maniobra respecto
al ejercicio de aquellas competencias destinadas a atender los servicios en
salud de la población vinculada y la oferta de servicios no cubiertos por el
subsidio a la demanda en los niveles I, II y III, cuando están son autorizadas
expresamente por el Departamento, pues de lo contrario serían inexistentes.
Desde
ese punto de vista, la gestión de aseguramiento, como se vio en párrafos
anteriores, margina al municipio y/o distrito para prestar los servicios
previstos POS, limita su facultad de contratación en tanto los contratos de
capitación sólo pueden celebrarse con empresas promotoras de salud elegidas
libremente por los usuarios, restringe la libertad de disposición de los
recursos cedidos, aspecto que de suyo impide cualquier tipo de intermediación
para efectos de su puesta en marcha. Las otras competencias en salud, en
cambio, permiten un radio de acción más amplio, de forma que las autoridades
territoriales deben esforzarse en optimizar sus recursos, establecer
prioridades de inversión y verificar si se requiere o no a partir de sus
propias capacidades administrativas, técnicas y financieras acudir a mecanismos
de asociación, sin necesidad de que medie un mandato o condición que las
constriña en tal sentido y coarte su libertad de  decisión.
65.
Pues bien, en materia de salud la autonomía territorial adquiere matices
concretos, pues si bien la ley marca de manera contundente los límites
competenciales, también define de manera concreta el ámbito de su ejercicio,
así como los espacios en que operan fenómenos como la descentralización pura
y, los principios de subsidiariedad y coordinación. En consecuencia, la
autonomía que la Constitución le ha atribuido a los entes municipales sólo
tiene sentido en la medida en que puedan cumplir bajo su propia tutela y
gestión con los intereses que la misma Carta les ha señalado, así su dimensión de
auto gestión se expresa en la posibilidad de decidir con fundamento en su
músculo financiero y, en la capacidad de su aparato administrativo, si requieren
o no unir esfuerzos con otros municipios o distritos o acudir al departamento
en ejercicio del principio de subsidiariedad y coordinación, o a la creación de
regiones o provincias o acceder a otra forma cualquiera de asociación para la
satisfacción de sus necesidades básicas, entre  ellas la prestación de
servicios de salud o el mejoramiento social  y cultural de su población.
66.
Considera el demandante que la  expresión “a través de la entidad nacional
que las agremia” contenida en el artículo 6º, numeral 3.3., inciso 23 de la
Ley l151 de 2007, es contraria a la Constitución porque constriñe a los
departamentos y distritos a hacer posible el servicio de telemedicina a través
de un tercero constituido bajo la forma de una asociación privada del orden
nacional, con lo cual se desconoce la autonomía de las entidades territoriales
prevista en el artículo 287 Superior, al limitar el ejercicio de sus
competencias de dirección y administración en salud.
67.
En este contexto, corresponde a la Corte determinar si puede la ley
condicionar, sin vulnerar la autonomía territorial, a los municipios y
distritos a prestar los servicios de telemedicina o telesalud, a través de un
tercero expresamente cualificado, cuya intermediación no se deriva ni de las
normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud ni de
aquellas que se ocupan de autorizar la participación departamental en virtud
del principio de subsidiariedad para suplir las competencias que los municipios
y distritos no pueden enfrentar satisfactoriamente. La Corte habrá de analizar
también si la limitación de la autonomía territorial señalada por la norma
resulta razonable y proporcional o si no lo es.
En
aras de fortalecer la autonomía territorial, la Corte debe adelantar un
análisis estricto de la norma que se reprocha antes que un control flexible que
pueda resultar en detrimento de las caras potestades que surgen con ocasión del
reconocimiento de la autonomía a municipios y distritos, en tanto se aprecia
que la limitación a la autonomía municipal impuesta por la disposición que se
demanda resulta severa.
68.
Al prescribir la ley que los municipios y distritos harán lo posible por
prestar el servicio de telemedicina, no se está frente a una prerrogativa de
hacer o no hacer, como podría pensarse de una lectura desprevenida del texto en
estudio, sino frente a una verdadera obligación de carácter positivo, en cuanto
la acepción “hacer posible” indica según el Diccionario de la Real
Academia de la Lengua el deber de “no omitir circunstancia ni diligencia
alguna para el logro efectivo de lo que ha sido encargado”[42] ,
responsabilidad que en términos de la misma norma debe ejecutarse por la
entidad territorial a través “de la entidad nacional que los agremia”,
aspecto que sin lugar a mayores cavilaciones restringe el libre ejercicio de la
autonomía territorial, sin que tal limitación aparezca necesaria, razonable o
proporcionada.
69.
Basta recordar que en términos de la doctrina constitucional el núcleo esencial
de la autonomía territorial se encuentra en primera instancia en el artículo
287 de la Constitución Política, en el cual se enlistan las potestades o
derechos que se derivan del reconocimiento de la autonomía a los entes
territoriales: “1.Gobernarse por autoridades propias. 2. Ejercer las
competencias que les correspondan. 3. Administrar los recursos y establecer los
tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. 4. Participar en la
rentas nacionales.”, de manera que la integridad de tales potestades no
puede ser trasgredida por los poderes públicos, especialmente por el
legislador, al señalar a las entidades territoriales que para ejercer sus
competencias en salud –en este caso hacer posible el servicio de telemedicina-
deban estar sometidos a la intermediación de un tercero.
70.
Si bien en el caso concreto, la entidad territorial no es despojada o
desprovista de sus competencias, sí se limita el ejercicio de las potestades
que se derivan de ellas, desconociendo por completo su capacidad de
autogestión, de manera que no pueden por sí mismas hacer posible el servicio de
telemedicina a través del libre ejercicio de sus competencias de dirección,
coordinación y prestación del servicio de salud, sino que deben hacerlo por
interpuesta persona, lo cual de bulto interfiere con su autonomía y, con la
facultad inherente a ella, de establecer la necesidad de asociarse de acuerdo
con sus capacidades técnicas y financieras. Es claro, que la condición que fija
la norma en estudio afecta la capacidad de administración y disposición de los
recursos en salud y, la capacidad para suscribir o no contratos.
71.
Tampoco se está ante una imposición fundada en elementos racionalizadores que
garanticen una mayor eficacia en el proceso de introducción de la telemedicina
en el nivel local, pues la coordinación que aparece más coherente es la que se
realiza de manera horizontal entre municipios  y distritos a nivel local o de
manera horizontal con la concurrencia del  departamento en virtud del principio
de subsidiariedad y coordinación, de forma que, la condición señalada por la
norma para el ejercicio de la telemedicina no encuentra un soporte
constitucionalmente admisible.
72.  Lo anterior se corrobora si se tiene en cuenta
que para efectos de hacer posible las competencias en salud no cubiertas por el
sistema de aseguramiento,  el artículo 54 de la Ley 715 de 2001, contempla la
figura de  la “organización y consolidación de redes”, según la cual el
servicio de salud a nivel territorial debe prestarse mediante la integración de
redes que permitan la articulación de unidades de servicio prestadoras de
servicios de salud y la racionalización del costo de las atenciones en
beneficio de la población, así como la optimización de la infraestructura que
la soporta.
La red de servicios de salud se organiza por grados de
complejidad relacionados entre sí, mediante un sistema de referencia y
contrarreferencia que provee las normas técnicas y administrativas con el fin
de prestar al usuario servicios acordes con sus necesidades.  Para garantizar
esta integración, en los planes de inversión de las Instituciones Prestadoras
de Salud Pública se privilegia la integración de los servicios, los cuáles
requieren del visto bueno y aprobación del Ministerio de la Protección Social.
73. En el mismo sentido, el artículo 30 de la Ley 1122
de 2007 señala que el Gobierno nacional, departamental o municipal debe
promover la creación y fortalecimiento de asociaciones y cooperativas de las
Empresas Sociales del Estado, que tengan como objetivo fortalecer la red
pública hospitalaria. Estas asociaciones de Empresas Sociales del Estado
ofrecerán servicios y/o insumos, siempre y cuando beneficien economías de
escala, calidad, oportunidad, eficiencia y transparencia. En ese contexto, la
introducción de servicios de telemedicina beneficia a las Empresas Sociales del
Estado de áreas distantes, deprimidas o dispersas geográficamente, como ocurre
con los departamentos de Amazonas, Caquetá, Guaviare, Guainía, Putumayo,
Vichada y Vaupés.
74. En conclusión, la posibilidad de prestar servicios
de salud a cargo de los municipios y distritos a  través de la modalidad de
telemedicina puede hacerse a través de las modalidades descritas, o a través de
la asistencia técnica y financiera que están llamados a prestar los departamentos
como entes intermedios entre el municipio y la Nación con recursos del situado
fiscal, o activando las figuras constitucionales tales como la organización de
regiones o provincias. Con todo, resultan incontables las posibilidades de
asociación de municipios y distritos sin que pueda la norma coaccionar el uso
de alguna de ellas. Lo cierto es que son más útiles y cercanas estas figuras,
que aquella que constriñe a hacer posible el servicio de telemedicina a través
de una entidad privada sin experiencia en salud del nivel nacional, en tanto es
claro que no es posible utilizar la ley como instrumento para favorecer la
celebración de contratos en cabeza de una persona previamente determinada.
75.
De acuerdo con lo expuesto las entidades territoriales tienen, entre otros, los
derechos a ejercer sus competencias y administrar sus recursos[43],
lo cual resulta absolutamente obstaculizado si para ello se exige como
obligatoria la intermediación o concurrencia de un tercero. En este caso, la
norma demandada no respeta el reducto mínimo de autogestión de las entidades
territoriales y, por el contrario lo invade injustificadamente, razón por la
cual la expresión correspondiente será declarada inexequible.
76.
Encuentra la Corte que nada impide que los municipios o distritos encuentren
eficaz coordinar la integración de sus redes locales de salud en cuanto al
servicio de telemedicina, a través de una entidad que los agremie
nacionalmente, pero si así fuere, lo será como resultado del ejercicio de sus
potestades de autoregulación o autogestión y, no como consecuencia de una
caprichosa imposición del legislador. En esos términos, si bien la Corte podría
asumir una postura dirigida a la conservación de la norma, condicionándola a
que  la intervención de la agremiación de municipios sólo sea posible en cuanto
a la prestación del servicio de telemedicina a partir de una decisión
voluntaria y expresa en ese sentido del respectivo municipio o distrito, lo
cierto es que en aras de fortalecer el concepto de autonomía todavía en
evolución en Colombia,  la Corte considera necesario eliminar este tipo de
interferencias, más aún cuando su desaparición no altera la prestación de
servicios de telemedicina en el nivel local y, cuanto se mantiene implícita la
posibilidad de asociación.
Por
demás, un tal condicionamiento no se acompasa con la claridad de la norma  que
no sugiere varias interpretaciones posibles, sino que su preceptiva es unívoca
al obligar a los municipios y distritos  a contratar en los términos  ya
expuestos.
77.
En conclusión, del tenor literal
del inciso 23 del numeral 3.3. del artículo 6º de la Ley 1151 de 2007, se
infiere que el servicio de telemedicina se incorpora en el Sistema General de
Seguridad Social en Salud a través del régimen contributivo y subsidiado vía
Plan Obligatorio de Salud. Para el efecto, la norma ordena a las aseguradoras
destinar un porcentaje del 0.3% de la Unidad de Pago por Capitación a este
servicio. Esta obligación, no supone en modo alguno desmembrar la Unidad para
efectos de trasladar un porcentaje de ella a un tercero que no ostenta la
calidad de asegurador del sistema, como tampoco desagregar el servicio de
telemedicina del paquete de servicios de salud contenido en el POS, para que
sea un tercero ajeno al Sistema quien lo contrate, ya que éste no está: i.
facultado para garantizar los servicios que integran el Plan Obligatorio de
Salud. ii. administrar recursos de la unidad de pago por capitación. iii.
desconocer el derecho de libre escogencia que tienen los usuarios, en virtud
del cual pueden seleccionar libremente a que asegurador trasladan sus riesgos
en salud. iv. cobrar gastos de administración no autorizados por la ley
del total de la Unidad de Pago por Capitación.
De allí que cuando, la disposición en estudio señala
que los municipios y distritos harán posible la prestación del servicio de
telemedicina, indica que estos entes territoriales desplegarán todas las
acciones necesarias, en el marco de sus competencias, para asegurar este
servicio.
En esos términos, la competencia de aseguramiento al
régimen subsidiado se agota por los municipios y distritos con la suscripción
de los contratos de seguro o capitación y con la transferencia de los subsidios
correspondientes, sin perjuicio del seguimiento posterior, como se vio en
párrafos precedentes. En consecuencia, al municipio le está vedado prestar
directamente servicios de salud o contratar su prestación. De manera que si
éste no tiene la facultad de prestar servicios de salud o de contratar
directamente con entidades prestadoras de salud, mucho menos de que un tercero
lo haga en representación de estos entes territoriales.
Frente a la prestación de servicios de nivel 1, 2 y 3,
la Ley 715 de 2001 reserva esta competencia a los departamentos, salvo que
éstos mediante delegación, autoricen a los municipios a contratarlos con
Empresas Sociales del Estado, caso en el cual la competencia se restringe a la
administración de recursos del situado fiscal y celebración de los respectivos
contratos, competencia delegada que en consecuencia, tampoco puede ser
trasladada a un intermediario.
Finalmente, respecto de las competencias  generales en
materia de salud pública, que tienen que ver con el desarrollo de políticas
públicas, prevención y capacitación, sólo podrán ser ejercidas directamente por
municipios de categoría especial, 1, 2 y 3, de manera que en los municipios de
categorías 5 y 6 esta función está reservada exclusivamente a los
departamentos. En ese caso es posible algún grado de intervención de terceros,
que actuarán en caso de que las circunstancias financieras o técnicas así lo determinen
y por decisión autónoma del ente territorial.
En consecuencia, el grado de intervención de la ley en
el sector de la salud, impide un amplio margen de acción al municipio o
distrito en cuanto al ejercicio de las facultades que se derivan de las
competencias asignadas. No obstante, aunque  restringido ese margen de acción
no puede ser obstaculizado por el legislador, desconociendo la capacidad de
auto-gestión de la entidad territorial, imponiéndole su ejercicio por
interpuesta persona, pues con ello se vulnera el núcleo esencial de la
autonomía territorial, por tanto la condición que fija la disposición en
estudio afecta la capacidad de administración y disposición de recursos de
municipios y distritos y la realización plena de su autonomía.
Si bien es posible que la ley en el marco del
principio de libre configuración, pueda llegar a disponer que se desagregue la
unidad de pago por capitación, que se autorice a entidades diferentes de las
empresas promotoras en salud el aseguramiento de los servicios de salud que
integran el POS, que se modifique el principio de libre escogencia de la
empresa aseguradora por parte del afiliado, lo cierto es que ninguna de estás
decisiones podrá obstaculizar el libre ejercicio de las potestades que se derivan
de las competencias asignadas a los entes territoriales, más aún cuando tal
limitación no se advierte como necesaria, razonable o proporcionada.
Considera,
en consecuencia la Corte innecesario pronunciarse sobre la posible vulneración
al derecho de libre asociación que radica en cabeza de las entidades
territoriales, como respecto a la posible vulneración respecto del principio de
democracia participativa.
Noveno. Análisis de constitucionalidad del inciso 23
del numeral 3.3 del artículo 6 de la ley  1151 de 2007, en cuanto a la orden
dirigida a las empresas promotoras de salud EPS, del Régimen Subsidiado y
Contributivo, de dedicar el 0.3% de la Unidad de Pago por Capitación a la
coordinación y financiación de los servicios de Telemedicina con cobertura
nacional, tanto para promoción de la salud como para atención de sus afiliados.
78.
Para la Corte Constitucional la destinación que ordena la norma en estudio de
un 0.3% de la Unidad de Pago por Capitación de los regímenes contributivo y
subsidiado para la coordinación y financiación de servicios de telemedicina,
también genera reproches de orden constitucional, pues tal medida vulnera sin
duda la sostenibilidad financiera del Sistema General de Salud e implica un
desequilibrio sustancial en el mismo, como quiera que reduce en ese porcentaje
la masa de recursos con cargo a los cuales se financian todos los servicios que
contempla el Plan Obligatorio de Salud, según el esquema de subsidio a la
demanda, descrito ampliamente en los numerales 37 y 38 de esta providencia, en
contravía del principio de eficiencia de que trata el artículo 49 Superior.
El
principio de eficiencia del Sistema General de Seguridad Social en Salud
79. La Constitución colombiana
ha establecido en su artículo 49 que corresponde al Estado organizar, dirigir y
reglamentar la prestación de servicios de salud  a los habitantes conforme  a
los principios de eficiencia, solidaridad  y universalidad. De conformidad con
lo anterior, el legislador quedó habilitado constitucionalmente[44] para
configurar el sistema de seguridad social sometido a dichos principios y a los
parámetros fundamentales establecidos en el artículo 48 superior[45].
El
principio de eficiencia,  desarrollado en  la Ley 100 de 1993, es
entendido como la mejor utilización de los recursos administrativos, técnicos y
financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad
social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente.  Tales
recursos resultan indispensables para el funcionamiento del sistema de
seguridad social, y en esta medida están todos articulados para la
consecución del fin propuesto por el Constituyente de garantizar a todos los
habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social. El Sistema de Salud
busca homogenizar la operación y optimizar los beneficios que otorgan las
entidades de seguridad social sin distinción entre usuarios de uno y otro régimen.
Para
la prestación eficiente del servicio público, es importante que el sistema de
seguridad social en salud cuente con un equilibrio financiero, el cual ha sido
considerado por la jurisprudencia como un elemento fundamental para
racionalizar el acceso a los servicios establecidos en los planes obligatorios
de salud. A fin de preservar dicho equilibrio el Estado debe regular
adecuadamente la relación entre los ingresos de recursos del sistema por un
lado, y la prestación de servicios de calidad por el otro. Las regulaciones que
no respeten ese equilibrio necesario pueden afectar el goce efectivo de
todas las personas al derecho a la salud, en condiciones de universalidad,
eficiencia, solidaridad y equidad, y resultar inconstitucionales.
80.
Así, tal como se señaló en párrafos anteriores de esta providencia, la
denominada Unidad de Pago por Capitación –UPC-, constituye el eje del
andamiaje financiero del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en tanto
valor per capita que se traslada a la entidad aseguradora –EPS- “por
la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos” y
que soporta el paquete básico de los servicios en salud que ofrece el Sistema a
través del Plan Obligatorio de Salud (POS) para el régimen contributivo y el
Plan Obligatorio de Salud (POS-S) para el régimen subsidiado.
Tal como lo ha destacado la
jurisprudencia de esta Corte, la  Unidad de Pago por Capitación no representa
simplemente el pago por los servicios administrativos que prestan las EPS, sino
que plasma, en especial, el cálculo de los costos para la prestación del
servicio de salud en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, lo
cual significa “la prestación del servicio en condiciones de homogenización
y optimización”[46].. De ahí que la
Corte haya considerado que la UPC constituye la unidad de medida y cálculo de
los mínimos recursos que el Sistema General de Seguridad Social en Salud
requiere para cubrir en condiciones de prestación media, el servicio de salud
tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado.
En
este sentido, es claro que el papel de la Unidad de Pago por Capitación dentro
del Sistema General de Seguridad Social en Salud, es dar cobertura a: (i) El
monto calculado del costo de los servicios de salud a que tiene derecho la
población colombiana de acuerdo con sus necesidades, y (ii) La remuneración a
que tienen derecho las EPS por la administración de  los riesgos cubiertos.
81.
La jurisprudencia de esta Corporación ha destacado la relación de equilibrio
que debe existir entre los contenidos de los Planes Obligatorios de Salud y la
suficiencia de la UPC que financia dichos planes:
“Además de
la importancia de la definición clara de los contenidos de los planes de
beneficios para efectos de la protección del derecho a la salud de los
usuarios, este aspecto es esencial para aclarar el ámbito de financiación de la
UPC y los casos en los cuales procede el recobro ante el Fosyga, ya que estos
recursos solo están previstos para los casos en los cuales el servicio no se
encuentra en el POS y la persona carece de recursos propios para sufragarlos.
Así pues, la incertidumbre con relación a los contenidos del plan obligatorio
de servicios de salud afecta gravemente el derecho a la salud de las personas,
no sólo por cuanto impone barreras en el trámite para acceder a los servicios,
sino también por cuanto impide adoptar las medidas adecuadas y necesarias para
asegurar la financiación de estos con miras a asegurar el goce efectivo del
derecho a la salud.
La Corte
Constitucional ha reiterado que los servicios de salud comprendidos dentro del
POS ya se encuentran financiados dentro del sistema de aseguramiento creado por
la Ley 100 de 1993. Ello justifica que el juez de tutela ordene prestar tales
servicios de manera inmediata, para proteger el goce efectivo del derecho a la
salud. Así se ha reconocido que existe una estrecha relación entre el POS y
la UPC”[47]. (subrayado
fuera de texto)
En
esta medida, tales recursos deben aplicarse en primer lugar, al costo en salud,
y en segundo lugar, al gasto administrativo asociado a dicho costo en salud.
Finalmente, la utilidad o excedente operacional resultante podrá apropiarse por
las entidades administradoras de los riesgos en salud. Corresponde a la CRES
fijar el valor de la UPC anualmente, teniendo en cuenta para el efecto, las
necesidades de los afiliados según el perfil epidemiológico y el rango de edad,
las frecuencias de uso establecidas en las guías y los protocolos de atención
integral vigentes en el país, así como la dispersión geográfica de los
afiliados.
En
conclusión, para conservar el equilibrio económico del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, en especial de los recursos necesarios para la
organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud de los regímenes contributivo y subsidiado, respecto de
cada afiliado o beneficiario, se requiere el balance entre ingresos y
prestaciones, es decir entre UPC y POS.
El
servicio de telemedicina en el Sistema de Seguridad Social en Salud.
82.
Tal como se dejó establecido en el numeral 18 y siguientes de esta providencia,
el servicio de salud a través de telemedicina en el Sistema de Salud se viene
garantizando a partir de la Ley 1122 de 2007 a través de las Empresas Sociales del Estado y del artículo 32 de la Ley 1176 del mismo año que otorgó al Gobierno
la facultad de regular este servicio. Así, a partir del 1º de enero de 2010 no
queda duda que el Plan Obligatorio de Salud incluye el servicio de
telemedicina, según el Acuerdo 08 de 2009 de la Comisión de Regulación en Salud
–CRES-, por el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes
obligatorios de salud, de los regímenes contributivo y subsidiado. El
artículo 12 de dicho Acuerdo -como se mencionó en párrafos anteriores-, garantiza
el acceso de los beneficiarios a servicios especializados de salud, de forma
que :
“Parágrafo. Las EPS facilitarán el acceso oportuno al
servicio especializado a través del profesional básico, mediante los servicios
de telemedicina conforme a los estándares de habilitación del Sistema
Obligatorio de Garantía de la Calidad de la atención en salud vigentes.”
Lo
anterior, permite concluir que el servicio de telemedicina es parte de los
contenidos de los planes obligatorios de salud sin necesidad de que para su
prestación deba destinarse un porcentaje específico de la Unidad de Pago por
Capitación, ya que este deberá hacerse efectivo en la medida que sea requerido
por los usuarios en salud.
No
obstante, encuentra la Corte que en efecto, como lo aduce el demandante y lo
corroboran la mayoría de los intervinientes, el desplazamiento de un porcentaje
fijo del 0.3% los recursos (UPC-C y UPC-S) con los cuales se financian todos
los beneficios incluidos en los planes obligatorios de salud de los regímenes
complementario y subsidiado, para dar cobertura al  servicio de telemedicina,
introduce un factor de desequilibrio en el balance que debe existir entre
UPC-POS, el cual se proyecta en el quebrantamiento del principio de eficiencia
que de conformidad con el artículo 49 de la Carta, debe orientar el manejo
racional de los recursos con los cuales se financia la salud de los
colombianos.
83.
Uno de los elementos fundamentales para la satisfacción del principio de manejo
eficiente de los recursos asignados al sistema de seguridad social en salud,
radica en su  articulación  orientada a la consecución del fin propuesto por el
Constituyente para garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a
la seguridad social. Esta articulación en el manejo de los recursos en torno a
los fines que orientan el sistema, busca optimizar y homogenizar la operación
de los beneficios que deben otorgar la entidades prestadoras del servicio de
salud.
La
orden de congelar un porcentaje neto del 0.3% de la UPC-C y UPC-S,  la cual
como ya se indicó está destinada a financiar el POS, podría colocar a las EPS
de ambos regímenes en posición de un eventual incumplimiento de las
obligaciones frente a sus afiliados, como quiera que deben  garantizar el POS
con una UPC disminuida en este porcentaje para financiar el riesgo y las
coberturas incluidas en los planes de beneficios calculadas sobre el 100% de la
UPC.
84.
De este modo, la mencionada transferencia altera el equilibrio UPC-POS que la
jurisprudencia de esta Corte ha defendido como un eje estructural de la
sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social en Salud, y puede conducir a
estimular la ineficiencia de las EPS, toda vez que se obliga a estas entidades
a trasladar un porcentaje fijo de la UPC que el sistema les reconoce para
atender las coberturas previstas en el POS para sus afiliados, a la
financiación del servicio de telemedicina que puede llegar a no ser demandado
por el respectivo afiliado disminuyendo su capacidad de atención respecto de
otros servicios de alto costo que sí se demande.
Así,
la destinación del 0.3% de la UPC a la financiación del servicio de
telemedicina, genera una correlativa desfinanciación de los servicios de
seguridad social en salud que se cubren con la UPC tanto en el POS del Régimen
Contributivo, como en el POS del Régimen Subsidiado, toda vez que  a través de
ella se contempla una destinación específica de recursos sin que paralelamente
se prevean fuentes alternativas de financiamiento que restablezcan, con
recursos parafiscales adicionales, el equilibrio perdido.
No
desconoce la Corte la potestad legislativa para modificar las destinaciones de la
UPC para fines propios de la seguridad social. Sin embargo, es necesario que
los cambios que introduzca no afecten el equilibrio financiero del sistema, el
cual, se reitera, se encuentra estructurado bajo el esquema de aseguramiento de
servicios POS, por demanda,  frente al reconocimiento de la UPC.
Una
medida de las características de la aquí analizada genera distorsiones al
interior del sistema de financiamiento de los servicios de salud adscritos al
POS, comoquiera que crea una disparidad entre el valor de la UPC que se
reconoce a las EPS y los costos que estas enfrentan para atender los beneficios
incluidos en el POS. La distorsión se profundiza si se tiene en cuenta que, tal
como se demostró en los fundamentos jurídicos de esta sentencia, el servicio
telemedicina ya está incluido en el POS. De modo que sustraer un 0.3% del valor
de la UPC que se reconoce a las EPS para financiar el servicio de telemedicina,
comporta una duplicidad del aseguramiento referido a un mismo servicio, y la
consecuente desfinanciación de la UPC que actualmente se les reconoce, lo cual
va en desmedro de los demás beneficios cobijados por el POS.
85.
Adicionalmente,  la manera como está concebido en la Ley 1151 el monto que debe
ser destinado al servicio de telemedicina, conlleva a que cualquier incremento
que se autorice en la UPC de ambos regímenes, ya sea por que se apruebe una
ampliación del POS, o por el incremento anual normal de la UPC, se reflejaría
automáticamente en un incremento proporcional del monto asignado a dicho
programa, sin que ello responda a una lógica de contraprestación, o a cálculos
previos de suficiencia orientados a garantizar el equilibrio y la
sostenibilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Esta
situación puede mermar posibilidades a la financiación de la ampliación de
cobertura de los planes obligatorios de salud, y por ende afectar la
progresividad en el mejoramiento del acceso a los servicios de salud.
Advierte
la Corte que las desfinanciación que la norma analizada produce en la UPC de
los regímenes contributivo y subsidiado, profundiza la situación deficitaria y
el agravamiento de la crisis en la sostenibilidad financiera del sistema de
seguridad social en salud, cuya existencia se constató en la sentencia C-252 de
2010[48], no obstante haberse
establecido en aquella oportunidad, que dicha situación de desequilibrio
obedecía a problemas estructurales en el sistema de salud que se venían
presentando de tiempo atrás y a la falta de adopción oportuna y eficiente, por
parte del Gobierno, de las medidas que el orden jurídico pone a su disposición
para solucionar la problemática advertida, y que por ende no podían ser
enfrentados con los poderes excepcionales que ofrece la declaratoria de emergencia
económica.
El
fortalecimiento de un servicio que, como la telemedicina está orientado a
mejorar las condiciones de accesibilidad  y eficacia de la seguridad social en
salud, no puede configurarse financieramente a costa de poner en riesgo las
coberturas de los Planes Obligatorios de Salud, que como se ha señalado, se
financian con la UPC-C y UPC-S. Esta opción resulta inadmisible frente al
equilibrio que debe existir entre UPC – POS, con mayor razón si, como quedó
establecido, todas las prestaciones previstas en el numeral 3.3.1 del artículo
6º de la Ley 1151/07, encuentran cobertura dentro de diferentes cuentas del
Sistema General de Seguridad Social en Salud.
86.
Tal como lo expone el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público[49] la medida señalada
por la norma establece un sobrecosto social que los beneficiarios del sistema y
el Estado no tienen por qué asumir. Los ingresos anuales por concepto del  0.3%
de las UPC ascienden a $47 mil millones anuales, no obstante el “costo del
contrato sería de $43 mil millones anuales, del cual sin embargo la Federación
descuenta un 11.9% por concepto de costos de administración  y otros. Con esto
el sobrecosto efectivo asciende a $9.2 mil millones anuales … es el costo de
una intermediación  que no resulta eficiente”.
87.
Como se nota la eficiencia del Sistema se afecta de dos maneras: 1. se
descapitaliza la Unidad de Pago por Capitación en una proporción equivalente al
0.3% lo cual afecta, en general, la financiación del paquete de servicios
previstos en el Plan Obligatorio de Salud calculado en el 100% por ciento de la
Unidad, según la frecuencia de demanda de servicios. 2. Se generan costos
exagerados e innecesarios de intermediación, existiendo de hecho una entidad
que realiza dichas actividades, como lo es la Empresa Promotora de Salud cuyo
costo ya está presupuestado en la Unidad de Pago por Capitación. Se pregunta
esta Sala si acaso con la critica situación financiera por la que atraviesa el
sector de la salud se justifican unos costos de intermediación de $9.2 mil
millones anuales que finalmente quedaran en la arcas de una asociación cuya
naturaleza en nada beneficia al sector?.
La facultad de modulación de los efectos temporales de
las sentencias de inexequibilidad.
88. La inexequibilidad de una norma no es otra cosa
que la imposibilidad de aplicarla por ser contraria a la Constitución. No
obstante, como es altamente probable que una norma haya tenido consecuencias en
el tráfico jurídico antes de ser declarada inexequible, a pesar de los vicios
que la acompañaban de tiempo atrás, existe una controversia sobre cuál debe ser
el alcance de la decisión proferida por el juez constitucional, particularmente
en cuanto a los efectos temporales de su decisión.
De un lado, los efectos hacia el futuro o ex nunc
–desde entonces- de la declaratoria de inexequibilidad encuentran razón de ser
ante la necesidad de proteger principios como la seguridad jurídica o la buena
fe, pues hasta ese momento la norma gozaba de presunción de constitucionalidad
y por ello sería legítimo asumir que los ciudadanos orientaron su
comportamiento confiados en la validez de aquella.
89. Pero de otro lado, los efectos retroactivos de la
sentencia de inexequibilidad encuentran un sólido respaldo en el principio de
supremacía constitucional y la realización de otros valores o principios
contenidos en ella no menos importantes.  Bajo esta óptica se afirma que
por tratarse de un vicio que afectaba la validez de la norma, sus efectos deben
ser ex tunc –desde siempre- cual si se tratara de una nulidad, para
deshacer las consecuencias nocivas derivadas de la aplicación de normas
espurias siempre y cuando las condiciones fácticas y jurídicas así lo permitan.
En el escenario descrito, para el caso colombiano la
regulación acogida por el Constituyente y desarrollada por el Legislador con el
fin de armonizar esas posiciones, establece que la Corte Constitucional tiene
no sólo la potestad sino el deber de modular los efectos temporales de sus
providencias, pues a ella se le confía la guarda de la integridad y supremacía
de la Carta Política.
Sobre el particular, como ha sido explicado en otras
oportunidades, “el juez constitucional cuenta con varias alternativas al
momento de adoptar una determinación, ya que su deber es pronunciarse de la
forma que mejor permita asegurar la integridad del texto constitucional, para lo
cual puede modular los efectos de sus sentencias ya sea desde el punto de vista
del contenido de la decisión, ya sea desde el punto de vista de sus efectos
temporales”[50].
90. Ahora bien, además de la misión encomendada por el
artículo 241 Superior, el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración
de Justicia señala que las sentencias que profiera la Corte sobre los actos
sujetos a su control “tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte
resuelva lo contrario”.
Conforme a la disposición citada, declarada exequible
mediante sentencia C-037/96, si bien es cierto que por regla general las
decisiones de esta Corte tienen efectos hacia el futuro, también lo es que esos
efectos pueden ser definidos en otro sentido por la propia Corporación.  Y
para tal fin la Corte ha planteado la siguiente metodología:
91. En el presente caso la modulación de los efectos
de la presente providencia debe construirse teniendo como norte la supremacía
material de la Constitución y el efecto útil del derecho, de manera que la
caótica situación financiera de la salud en Colombia no se vea menoscabada por
gastos de intermediación innecesarios y por restricciones ineficientes de la
Unidad de Pago por Capitación, como tampoco que las entidades territoriales se
vean constreñidas a cumplir con compromisos que afectan los linderos de su
autonomía, pues de otra manera, carecería de sentido el pronunciamiento de
inconstitucionalidad.
Siguiendo los lineamientos hasta aquí reseñados, los
efectos de la presente declaratoria de inexequibilidad se deberán surtir desde
la fecha de  promulgación de la Ley 1151 de 2007, así como desde la fecha de
promulgación de la norma integrada, esto es, con efectos retroactivos, pues de
otra manera la decisión de la Corte carecería de sentido para garantizar la
supremacía material de la Constitución.
92.
Por último, la Corte no encuentra
cómo el hecho de conceder efectos retroactivos a la presente declaratoria de
inexequibilidad, con el fin de proteger la supremacía e integridad de la
Constitución, y de ser especialmente celosa del respeto al  principio de
eficiencia de los recursos de la salud y del derecho a la autonomía
territorial, pueda generar una situación que afecte la institucionalidad o que
resulte más desfavorable en términos de valores y principios constitucionales.
De lo contrario, el pronunciamiento de la Corte no sólo sería inocuo sino que
permitiría reconocer efectos a una norma que sólo favorece a una organización
en particular y, cuya aplicación sólo agudiza la crisis financiera que se
cierne sobre el Sistema de Salud en Colombia en contravía del ordenamiento
Superior. No de otra forma es posible garantizar una verdadera seguridad
jurídica y certeza del derecho.
93. Finalmente, respecto del
aparte final del inciso 23 del numeral 3.3. del artículo 6 de la Ley 1151 de
2007, según el cual “…Asimismo, la Superintendencia Nacional de Salud
verificará el cumplimiento de lo dispuesto en este artículo para autorizar o
renovar el funcionamiento de las EPS, en particular al momento de verificar sus
redes de servicios.[51] (…)” , advierte
la Corte que este pierde cualquier sentido en la medida que se declarará
inexequible el supuesto de hecho que autoriza la intervención de la
Superintendencia Nacional de Salud, de manera que por consecuencia será  declarado
inexequible, de suerte que se impida que permanezca vigente de manera formal a
pesar de carecer de toda lógica desde el punto de vista técnico.
94.
Por lo expuesto,  la Corte
declarará inexequible la totalidad del inciso 23 del numeral 3º del artículo 6º
de  la Ley 1151 de 2007, así como las siguientes expresiones del artículo 33 de
la Ley 1176 de 2007: “Adiciónase al numeral 44.1 del artículo 44 de la Ley
715 de 2001 el siguiente numeral: 44.1.7 Coordinar con la organización
que agremia nacionalmente los municipios colombianos, la integración de la red
local de salud con”, así como “y servicios de telemedicina en
concordancia con los objetivos de las Leyes 1151 de 2007 artículo 6o, Plan Nacional de Desarrollo 2007-2010 y la Ley 1122 de 2007” desde
la fecha de su promulgación.
VII. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la
República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- Declarar
inexequible desde la fecha de su promulgación el inciso 23 del numeral 3.3 del
punto 3 del  artículo 6º de la Ley 1151 de 2007, que establece “Para
garantizar lo establecido en el parágrafo 2o del artículo 26 de la Ley 1122 de
2007, las Empresas Promotoras de Salud, EPS, del Régimen Subsidiado y
Contributivo, dedicarán el 0.3% de la Unidad de Pago por Capitación a la
coordinación y financiación de los servicios de Telemedicina con cobertura
nacional, tanto para promoción de la salud como para atención de sus afiliados;
los municipios y distritos, a través de la entidad nacional que los agremia,
harán posible la prestación de este servicio. Asimismo, la Superintendencia
Nacional de Salud verificará el cumplimiento de lo dispuesto en este artículo
para autorizar o renovar el funcionamiento de las EPS, en particular al momento
de verificar sus redes de servicios.”
Segundo.- Declarar
inexequibles desde la fecha de su promulgación las expresiones “Adiciónase
al numeral 44.1 del artículo 44 de la Ley 715 de 2001 el siguiente numeral:
44.1.7 Coordinar con la organización que agremia nacionalmente los
municipios colombianos, la integración de la red local de salud con” y
“y servicios de telemedicina en concordancia con los objetivos de las Leyes
1151 de 2007 artículo 6o, Plan Nacional de Desarrollo 2007-2010 y la Ley 1122 de 2007” contenidas
en el artículo 33 de la Ley 1176 de 2007.
Cópiese, notifíquese,
publíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Presidente
Impedimento aceptado
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Con aclaración de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-979/10
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LEY DEL PLAN
NACIONAL DE DESARROLLO-Verificación
de su cumplimiento mediante aplicación de criterio rígido
LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2006-2010-Relación directa e inmediata entre las medidas
instrumentales y los objetivos del plan no se evidenciaron
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LEY DEL PLAN
NACIONAL DE DESARROLLO 2006-2010-Justificación
de la aplicación de un criterio rígido para su verificación
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LEY DEL PLAN
NACIONAL DE DESARROLLO 2006-2010-Aplicación
de criterio flexible permite la inclusión de toda clase de normas en la Ley del
Plan/PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO
2006-2010-Aplicación de criterio flexible desnaturaliza la función y
contenido de la Ley del Plan de Desarrollo
El
criterio flexible que, a mi juicio, ha venido aplicando esta Corporación en la
mayoría de las ocasiones, ha permitido que toda clase de normas sean incluidas
en la ley del Plan Nacional de Desarrollo, normas que, por las restricciones
constitucionales ya anotadas, han eludido un amplio debate democrático en el
órgano en el cual están representadas, no sólo las mayorías, sino también las
minorías políticas.
Referencia: Expediente D- 8125
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 6
inciso 23 (parcial) de la Ley 1151 de 2007 “por la cual se expide el Plan
Nacional de Desarrollo 2006- 2010”.
Magistrado
Ponente:
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Con
el acostumbrado respeto por las decisiones emitidas por esta Corporación, me
permito realizar la siguiente aclaración de voto:
Comparto
plenamente la decisión proferida en esta providencia por la Sala Plena, en la
cual se declara inexequible, desde la fecha de su promulgación,  el inciso 23
del numeral 3.3 del punto 3 del artículo 6 de la Ley 1151 de 2007, el cual
establece: “Para garantizar lo establecido en el parágrafo 2o del artículo
26 de la Ley 1122 de 2007, las Empresas Promotoras de Salud, EPS, del Régimen
Subsidiado y Contributivo, dedicarán el 0.3% de la Unidad de Pago por
Capitación a la coordinación y financiación de los servicios de Telemedicina
con cobertura nacional, tanto para promoción de la salud como para atención de
sus afiliados; los municipios y distritos, a través de la entidad nacional que
los agremia, harán posible la prestación de este servicio. Asimismo, la
Superintendencia Nacional de Salud verificará el cumplimiento de lo dispuesto
en este artículo para autorizar o renovar el funcionamiento de las EPS, en
particular al momento de verificar sus redes de servicios.”
Para
adoptar tal decisión, la mayoría   utilizo dos grandes argumentos:
•        la
norma demandada no respeta el núcleo esencial  de autonomía  de las entidades
territoriales, pues de forma injustificada obliga  a los municipios y
distritos  a contratar con un entidad privada específica (“la entidad  nacional
que los agremia”), en un campo de autogestión  en donde  estos  tienen derecho
a ejercer sus competencias  y administrar sus recursos.
•        la
destinación que ordena la norma de un porcentaje vulnera la sostenibilidad
financiera del Sistema General de Salud e implica un  desequilibrio sustancial
en el mismo, como quiera que reduce en ese porcentaje la masa de recursos con
cargo a los cuales se  financian todos los servicios que contempla el Plan Obligatorio
de Salud, en contravía del principio de eficiencia de que trata el articulo 49
de la Constitución.
Si
bien me adhiero a la decisión adoptada por la sala  y comparto los dos
argumentos expuestos por esta, es pertinente que sea consecuente con el
salvamento de voto que   hice en la  sentencia C-714 de 2008,  en la cual se
analizó la constitucionalidad de la misma disposición,   y reitere  que desde
mi punto de vista  había  otro argumento para declarar la inconstitucionalidad
de esta  disposición.
En
la sentencia  C-714 de  2008, a diferencia de esta providencia, se declaró
exequible el mismo  inciso 23 del numeral 3.3. del punto 3 del artículo 6 de la
Ley 1151 de 2007.  En aquella oportunidad  se analizaron  cargos distintos  a
los  que se estudiaron en  esta providencia, es por ello, que no se presentó el
fenómeno de  cosa juzgada y  se  procedió a hacer  un nuevo análisis de la
constitucionalidad de la  disposición.  Esto se ve reflejado en el numeral
cuarto de las consideraciones de la presente  sentencia,  en  la que se dice; “Como
se observa del estudio de la sentencia C-714 de 2008, no existe coincidencia
entre los cargos planteados en la demanda que dio lugar a ésta y los cargos que
en esta ocasión se someten a consideración de la Corte”.
Entre
los cargos  que  fueron analizados en la C-714 de 2008 estuvo el de la
violación del principio de  unidad de materia del Plan Nacional de Desarrollo
2006 -2010;  la Corte Constitucional  en aquella oportunidad dijo que no
había  tal vulneración, pues la norma tenía un vínculo directo e inmediato con
los objetivos de la parte general  del Plan Nacional de Desarrollo. Fue así,
que en la sentencia dijo: “En efecto, considera esta Corporación que resulta
innegable la directa relación existente entre problemas como las deficiencias
en cobertura de la seguridad social, particularmente en lo que se refiere a los
servicios de salud, y la posibilidad de potenciar la prestación y cobertura de
estos servicios a través de propuestas como la telemedicina, ya mencionada en
leyes anteriores”.  Además agregó “es evidente que el desarrollo y la consolidación de los servicios de
telemedicina (…) a que se refiere el aparte normativo demandado tiene relación
directa con el logro del tercer objetivo planteado en el artículo 1° de esta
ley, como es una política de
promoción de reducción de la pobreza y promoción del empleo y la equidad”,
En
aquella oportunidad,  manifesté en  el  salvamento de voto que no compartía la
posición de la  mayoría  respecto del juicio sobre unidad  de materia,
principalmente  por las siguientes dos  razones:
·
Por un lado, la Sala Plena tomó de
manera inadecuada como  referencia para mirar la unidad  de materia los
problemas globales  que el Plan de Desarrollo  buscaba solucionar, sin que
ello  fuera pertinente. Como lo señale en su momento, la conexidad debía establecerse  única y
exclusivamente   con los objetivos generales de  la ley de Plan Nacional de
Desarrollo, dado que su formulación amplia conllevaría a que toda norma pudiera
ser incluida en la ley en mención, lo cual desnaturalizaría el contenido
constitucional propio de la misma.
·
En segundo lugar, cuando  la
Corte  tomó como referencia  los objetivos del Plan Nacional de desarrollo,  no
se estableció realmente una relación directa e inmediata. La Corte dijo  que la
norma tenía  conexidad con el objetivo de “una política de promoción de la
reducción de la pobreza y promoción del empleo y la equidad que conduzca a
soluciones eficaces a (…) las deficiencias de cobertura y calidad en la
seguridad social”. Como lo manifesté en su momento,   la exagerada amplitud del
objetivo planteado  hacía que la efectividad del  mecanismo creado por la norma
demandada  fuera  tan sólo hipotética y que, aunque se hubiera aceptado su utilidad
para el logro del objetivo mencionado, se requeriría el cumplimiento o la
presencia de muchas otras condiciones o circunstancias.   Es decir, la norma
no  era ni extraña, ni contraproducente, ni contraria al objetivo, pero,
definitivamente, de ella no podía obtenerse, inequívocamente, la solución a las
deficiencias en la cobertura en salud, como hubiera exigido la jurisprudencia
de esta Corporación para considerar cumplido el principio de la unidad de
materia en la ley del Plan Nacional de Desarrollo.
Estos
errores en el análisis de la unidad de materia  conllevaron a que la Corte, a
pesar de haber admitido que debía hacerse un análisis rígido como se ve
reflejado en el siguiente fragmento de  aquella sentencia “el juez constitucional
debe proceder en forma un tanto más rigurosa que frente a las leyes ordinarias,
pues un entendimiento laxo de aquel principio podría conducir a la
desarticulación de este importante instrumento de planificación, el cual por su
misma naturaleza y propósito, debe ser sistemático y coherente”, en la
practica  hubiera hecho un análisis flexible, el cual permitió que una  norma
que debió haber sido declarada inexequible por no tener unidad de materia con
el Plan de Desarrollo continuara en el ordenamiento.
Como
lo anoté  en aquella oportunidad, en mi concepto,  el análisis  flexible  que
ha venido  aplicando la Corporación  ( este no es único pronunciamiento en el
que lo ha hecho)  va en contra del deber de hacer un  control rígido que se
desprende  del análisis de la  misma Constitución . La justificación  de  este
deber se estructura de la siguiente manera:
·       La Constitución estableció limitaciones a las
posibilidades de participación del legislativo, “ siendo la mas importante a
mi juicio  la relacionada con
el proceso de aprobación la ley
que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo y las posibilidades de participación
del órgano democrático por excelencia, el legislativo, que en su aprobación se
encuentran considerablemente reducidas, por cuanto:  el Gobierno tiene
iniciativa legislativa exclusiva para la presentación del proyecto de la ley de
planeación, en el que se plasma el proyecto político, económico y social al
cual se compromete el Gobierno Nacional dentro del cuatrienio para el cual fue
elegido, correspondiéndole al Congreso su aprobación, contando para ello con un
restringido término (tres meses) para aprobar el Plan Nacional de Desarrollo y
de inversiones públicas, pudiendo el Gobierno, en aquellos eventos en los
cuales no se lleve a cabo el anotado proceso de aprobación, poner en vigencia
el proyecto que haya sometido a escrutinio del Congreso mediante decreto con
fuerza de ley, teniendo en cuenta además que en el lapso de que dispone el
Congreso, existe una considerable limitación en cuanto a las posibilidades de
modificación de su contenido, pues sólo podrá realizar modificaciones respecto
del plan de inversiones públicas, a condición de mantener el equilibrio
financiero de la iniciativa legislativa”.
·       Dichas limitaciones hacen  que  como contrapeso haya un deber de la Corte
de aplicar un criterio realmente rígido en el análisis del principio de unidad
de materia en la ley que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo. Este consistente “en
asegurar que las normas instrumentales establecidas en el Plan Nacional de
Desarrollo (i) estén referidas a uno de los objetivos o programas de la parte
general, (ii) tengan un claro fin planificador, (iii) respeten el contenido
constitucional propio de la ley, y (iv) tengan una conexidad directa e
inmediata, no eventual o mediata, con los objetivos planteados ”
Finalmente
insisto en que, a mi juicio, el criterio flexible con el que se ha analizado la
unidad de materia, ha permitido que toda clase de normas sean incluidas en la
ley del Plan Nacional de Desarrollo, normas que, como lo mencioné en aquel
salvamento de voto, “han eludido un amplio debate democrático en el órgano
en el cual están representadas, no sólo las mayorías, sino también las minorías
políticas.” Además  debo reiterar  que “este tipo de normas, que  no  buscan planear las acciones públicas durante el
cuatrienio de Gobierno, sino que corresponden a una etapa posterior: la de la ejecución de estas políticas o programas, deben
establecerse a través de otras leyes y/o decretos, según el caso. En otras
palabras, si el Gobierno Nacional consideraba necesario crear servicios de
telemedicina debió presentar un proyecto de ley al respecto, el cual hubiera
permitido al Congreso de la República participar ampliamente en la discusión
del mismo, sin las limitaciones constitucionales que supone el trámite de la
ley que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo.”
Son
estas las razones que me llevan a aclarar parcialmente el voto con respecto a
la línea argumentativa que llevó a esta Corporación a adoptar la decisión en el
asunto de la referencia.
Fecha ut supra,
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
[1] “ARTÍCULO 26. DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS POR PARTE DE LAS INSTITUCIONES PÚBLICAS. La prestación de
servicios de salud por parte de las instituciones públicas solo se hará a
través de Empresas Sociales del Estado (ESE) que podrán estar constituidas por
una o varias sedes o unidades prestadoras de servicios de salud. En todo caso,
toda unidad prestadora de servicios de salud de carácter público deberá hacer
parte de una Empresa Social del Estado, excepto las unidades de prestación de
servicios de salud que hacen parte de las empresas industriales y comerciales
del Estado y de aquellas entidades públicas cuyo objeto no es la prestación de
servicios de salud. En cada municipio existirá una ESE o una unidad prestadora
de servicios integrante de una ESE.
‘(…) PARÁGRAFO 2o. La Nación y las entidades territoriales promoverán
los servicios de Telemedicina para contribuir a la prevención de enfermedades
crónicas, capacitación y a la disminución de costos y mejoramiento de la
calidad y oportunidad de prestación de servicios como es el caso de las
imágenes diagnósticas. Especial interés tendrán los departamentos de Amazonas,
Casanare, Caquetá, Guaviare, Guainía, Vichada y Vaupés.”.
[2] Inciso declarado CONDICIONALMENTE exequible por la Sentencia C-714 de 2008. Al respecto, decidió la Corte Constitucional: “Tercero.- Declarar EXEQUIBLES, por los cargos
analizados, el inciso 23 del numeral 3.3 y el numeral 3.3.1, ambos del
artículo 6° de la Ley 1151 de 2007, en el entendido de que la entidad nacional
que agremia a los municipios y distritos colombianos prestará las actividades
referidas en tales normas, por intermedio de instituciones prestadoras del
servicio de salud IPS, o de empresas especializadas debidamente constituidas y
sometidas a todos los controles que normativamente rigen sobre las personas y
entidades autorizadas para prestar servicios de salud y las que recaudan o
administran recursos parafiscales.”. El fallo fue aprobado por cinco votos. Dos
salvamento de voto, un  salvamento de voto parcial y un impedimento.
[3] Corte Constitucional Sentencia C-606-1992, criterio reiterado en las
sentencias T-7781-1998, T-274-2000, T-106 de 2002, T-952-2003.
[4] Corte Constitucional
Sentencia T-454-1992, criterio reiterado en la Sentencia T-781-1998.
[5] Corte Constitucional
Sentencia C-041-1992, criterio reiterado en la Sentencia T-274-2004.
[6] Corte Constitucional.
Sentencia C-606 de 2002.
[7] Corte Constitucional
Sentencia C-801 de 2008.
[8] Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-1252-2001 y C-230-2008.
[9] Según el diccionario de la Real Academia una de las acepciones de coordinar es concertar medios, esfuerzos, etc., para una acción común.
[10] Corte
Constitucional. C-1152 de 2008.
[11]  Sentencia C-489 de
2009.
[12]  Sentencias  C- 774
de 2001, C-310 de 2002, C-039 de 2003, C-004 de 2003, C-1122 de 2004 y C-469 de
2008.
[13] Sentencia
C-860 de 2006.
[14] Decreto 2067 de 1991. Artículo 6.“El magistrado sustanciador tampoco
admitirá la demanda cuando considere que ésta no incluye las normas que
deberían ser demandadas para que el fallo en sí mismo no sea inocuo, y ordenará
cumplir el trámite previsto en el inciso segundo de este artículo. La Corte se pronunciará de fondo sobre todas las normas demandadas y podrá señalar en la
sentencia las que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras
que declara inconstitucionales.”
[15] Ver, entre otras, las sentencias C-221 de 1997, C-320 de 1997 y  C-204
de 2001 , C-010 de 2001, C-173 de 2001 y C-514 de 2004, C-813 de 2001, C-1031
de 2002, C-251 de 2002, C-373 de 2002, C-642 de 2002.
[16] Sentencia C-320 de 1997, sentencia C-591 de
2005.
[17] En la Sentencia C-539 de 1999, se enunciaron, como siguen, las
hipótesis que permiten la integración de la unidad normativa: "…Por
último, la integración normativa procede cuando pese a no verificarse ninguna
de las hipótesis anteriores, la norma demandada se encuentra intrínsecamente
relacionada con otra disposición que, a primera vista, presenta serias dudas de
constitucionalidad". Sobre integración de la proposición jurídica
pueden consultarse las Sentencias C-320 de 1997; C-560 de 1997, C-565 de 1998 y
C-1647 de 2000; C-064 de 2005. Sentencia C-320 de 1997; C-871 de 2003.
[18] Sentencia C-707 de
2005.
[19] Este rasgo permite distinguir la unidad
normativa de la llamada proposición jurídica completa, pues  esta última figura
se presenta cuando el alcance normativo contenido en la disposición carece de
sentido regulante propio aislado del contexto dentro del cual está insertado.
Sobre el tema pueden consultarse entre otras las Sentencias C-357 de 1999 y
C-409 de 1994.
[20] Sentencia C-349 de 2004.
[21] Sentencia C-538 de
2005.
[22] Sentencia
C-320 de 1997.
[23] Al respecto
ver, entre otras sentencias, C-646 de 2001, C-687 de 2002, C-1119 de 2004 y
C-319 de 2006.
[24] Corte
Constitucional C-408 de 1994.
[25] Sentencia C-1042 de
2007.
[26] Sentencia C- 600ª
de 1995.
[27] Sentencia C- 579 de
2001.
[28] Sentencia
1044 de 2007.
[29] Sentencia C- 579 de
2001.
[30] Ley 1122 de 2007. “Artículo 14. Organización del Aseguramiento. Para efectos de esta ley entiéndase por aseguramiento
en salud, la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en
salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la
garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la
representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio
de la autonomía del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el
riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en
los Planes Obligatorios de Salud.
Las
Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir
con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la
vigencia de la presente ley administran el régimen subsidiado se denominarán en
adelante Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (EPS). Cumplirán
con los requisitos de habilitación y demás que señala el reglamento.”
[31] Artículo 31 de la Ley 1122 de 2007.
[32] Sentencia C –130 de 2002. M.P. Jaime Araújo Rentería. “Esta clase
de participantes al Sistema de Seguridad Social en Salud son transitorios,
pero, no por ello constituyen un tercer régimen, como claramente se desprende
del artículo 157 de la ley 100 de 1993 que se refiere ya no a los regímenes de
Seguridad Social en Salud, sino a los “sujetos protegidos” denominándolos
“participantes en el Sistema de Seguridad Social en Salud”, para señalar que, a
partir de la vigencia de la citada ley, todo colombiano participará del
servicio público esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad
Social en Salud, de tal manera, que unos lo harán en su condición de
afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma
temporal como participantes vinculados. Esto es, que accederán a los servicios
de salud sin que se encuentren afiliados o deban afiliarse a alguno de los dos
(2) regímenes establecidos”
[33] Ley 100 de 1993. Artículo 157.
[34] Artículo 44.2 de la Ley 715 de 2001.
[35] Artículo 44.2 de la Ley 715 de 2001.
[36] Artículo 31 de la Ley 1122 de 2007. “En ningún caso se podrán prestar
servicios asistenciales de salud directamente por parte de los entes
territoriales.”
[37]  Este porcentaje se establece a partir del año 2009 por la  Ley 1176 de 2007.
[38] Inciso 4 del
artículo49 de la ley 715 de 2001.
[39] Sentencias C-535 de 1996, C-219 de 1997, C-579 de 2001 y  C-1258 de
2001.
[40] Sentencia C-535 de
1996.
[41] Sentencia
C-478 de 1992.
[42]  Alcance de la expresión “hacer posible” en términos del Diccionario
de la Real Academia Española. Vigésima Segunda Edición, 2001, Tomo II. Edit.
Espasa Calpe S.A.. Pág. 1810.
[43] El artículo 287 de la Constitución indica: "Las entidades
territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de
los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes
derechos: […] 2. Ejercer las competencias que les correspondan 3. Administrar
los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus
funciones".
[44] Ver la sentencia
C-107 de 2002.
[45] El artículo 48 de la carta Política dispone: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la
dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará
progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad
con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones
de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios
para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo
constante”.
[46] Sentencia C-828 de
2001.
[47] Sentencia T-760 de
2008.
[48] Revisión
constitucional del Decreto 4975 de 2009, por el cual se declaró el estado de
emergencia social.
[49] Folio 177 del
Cuaderno principal.
[50] Sentencia
C-737/01.  Ver también las sentencias C-113/93, C-131/93, C-226/94, C-055/96,
C-037/96, C-221/97, C-442/01, entre otras.
[51] Inciso declarado CONDICIONALMENTE exequible por la Sentencia C-714 de 2008. Al respecto, decidió la Corte Constitucional: “Tercero.- Declarar EXEQUIBLES, por los cargos
analizados, el inciso 23 del numeral 3.3 y el numeral 3.3.1, ambos del
artículo 6° de la Ley 1151 de 2007, en el entendido de que la entidad nacional
que agremia a los municipios y distritos colombianos prestará las actividades
referidas en tales normas, por intermedio de instituciones prestadoras del
servicio de salud IPS, o de empresas especializadas debidamente constituidas y
sometidas a todos los controles que normativamente rigen sobre las personas y
entidades autorizadas para prestar servicios de salud y las que recaudan o
administran recursos parafiscales.”. El fallo fue aprobado por cinco votos. Dos
salvamento de voto, un  salvamento de voto parcial y un impedimento.