T-784-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-784/13
ACCION DE
TUTELA EN CONCURSO DE MERITOS-Procedencia excepcional cuando a pesar de
existir otro medio de defensa judicial, éste no resulta idóneo para evitar un
perjuicio irremediable
Aunque la
jurisprudencia constitucional reconoce que existen otros mecanismo de defensa
judicial, para satisfacer las pretensiones de quien considera que no fue
nombrado en un cargo dentro de un concurso de méritos, se ha precisado que no
siempre estos medios de defensa ordinarios resultan eficaces para proteger los
derechos fundamentales involucrados, y en esa medida, es la acción de tutela el
medio idóneo con el que cuentan los concursantes para buscar la protección
inmediata de sus derechos fundamentales.
GERENTE DE EMPRESA SOCIAL
DEL ESTADO-Artículo 28 de la ley 1122 de 2007, por medio del cual se desarrolla la
provisión del cargo
CONCURSO DE MERITOS PARA ELECCION DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES
DEL ESTADO-Respeto del mérito mediante el favorecimiento del concursante
que obtenga el mejor puntaje
ELECCION DE GERENTES DE
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Reglas jurisprudenciales
(i). A partir de la
entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007, los gerentes de las Empresas
Sociales del Estado pasaron a ocupar un carácter sui generis en la estructura
estatal. Esto toda vez que, a pesar de seguir siendo cargos de libre
nombramiento y remoción, su designación se hace mediante concurso de méritos y,
por tanto, sus parámetros de desarrollo obedecen a los criterios básicos de la
función pública y de la carrera administrativa. (ii). De acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 la elección de los gerentes
de las Empresas Sociales del Estado cuenta con las siguientes características:
Son cargos de libre nombramiento y remoción, que se eligen mediante concurso de
méritos; El concurso de méritos se realiza conforme a la Constitución y a las
reglas  jurisprudenciales establecidas por esta corporación, así como en lo
dispuesto en la normatividad aplicable; La elaboración de la terna obedece a un
criterio de excelencia y, por ende, debe ser conformada por quienes obtengan
las tres mejores calificaciones; El nominador de cada ESE deberá designar en el
cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje y el resto de la
terna operará como listado de elegibles. De modo que cuando no sea posible
designar al candidato que obtuvo la mayor calificación, el nominador deberá
nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero; El cargo de gerente de una
Empresa Social del Estado cuenta con un periodo institucionalizado de 4 años,
paralelos al periodo de elección de alcaldes y gobernadores. Esto trae como
consecuencia que, de una parte, los gerentes designados no puedan ser removidos
antes de la finalización del periodo, (salvo que se presenten situaciones
extraordinarias); y de otra, que luego de efectuarse la designación de quien
por mérito fue elegido, se prevean situaciones de contingencia ante una
vacancia definitiva en el cargo; Estas opciones de contingencia consisten,
dependiendo del tiempo restante del periodo, en la elaboración de un nuevo
concurso (cuando faltan más de 12 meses para culminar el periodo), o la
designación directa del gerente por el nominador si se presenta una vacancia
definitiva en el cargo a menos de 12 meses de terminar el periodo. Se prohíbe
la reelección de los gerentes de las ESE que ya han sido reelegidos una vez en
ese empleo; y finalmente; Conforme con las reglas jurisprudenciales expuestas
por esta corporación, es viable que el legislador establezca plazos razonables
para la consecución del tránsito legislativo siempre y cuando ello no implique
la inclusión de prórrogas de periodos vencidos como ocurrió en el caso de los
gerentes de las ESE, que terminaban su periodo el 31 de diciembre de 2006.
NOMBRAMIENTO DE GERENTES DE EMPRESA SOCIAL DEL
ESTADO-Improcedencia para nombrar segundo de la terna por cuanto se
presentó vacancia absoluta del cargo y se deberá adelantar un nuevo concurso de
méritos
Referencia: expediente T-3969672
Acción de tutela interpuesta por el señor José Jaime González Enciso
contra el Departamento de Cundinamarca y su Secretaría de Salud.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C.,
doce (12) de noviembre de dos mil trece (2013).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, Nilson Pinilla
Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241, numeral 9º, de la Constitución Política, y en los artículos 33 y
concordantes del Decreto 2591 de 1991, profieren la siguiente:
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado Único Laboral del Circuito de Girardot, que a su vez
confirma el del Juzgado Promiscuo Municipal de Tocaima, en la acción de tutela instaurada por el señor José Jaime González Enciso contra el
Departamento de Cundinamarca y su Secretaría de Salud.
I. ANTECEDENTES.
El
22 de marzo de 2013, el señor José Jaime
González Enciso interpone acción de
tutela en contra del Departamento de
Cundinamarca y su Secretaría de Salud, al
considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso,
trabajo, acceso a cargos públicos y confianza legítima.
Lo
anterior en atención a que, a juicio del peticionario, las entidades accionadas
no lo nombraron en el cargo de Gerente de la Empresa Social del Estado Marco
Felipe Afanador de Tocaima, pese a haber obtenido el segundo puesto del
concurso de méritos, una vez renunció al cargo quien ocupó el primer lugar.
1.
Hechos.
1.1. El 29
de marzo de 2012 la Gobernación de Cundinamarca suscribió un contrato de
prestación de servicios profesionales especializados con la Universidad Sergio
Arboleda, con el objeto de llevar a cabo el proceso de selección por mérito de
los gerentes de todas las Empresas Sociales del Estado que se nombrarían en cada
uno de los municipios del departamento.
1.2. Las
inscripciones al concurso fueron desarrolladas por la Universidad los días 27 y
30 de abril y 2, 3 y 4 de mayo de 2012, en la ciudad de Bogotá, bajo estrictas
exigencias dentro de las cuales se estableció que cada participante solo podía
postularse para ocupar el cargo de gerente en una de las ESE ofertadas.
1.3. El señor
José Jaime González Enciso se presentó para el cargo de gerente de la
ESE Hospital Marco Felipe Afanador de Tocaima (Cundinamarca). Proceso en el cual
obtuvo la segunda calificación luego de la señora Carmen Patricia Henao Max.
1.4. La
señora Henao Max se posesionó en el cargo y a mediados del mes de febrero
presentó su renuncia con el objeto de que le fuera aceptada a partir del 18 de
marzo de 2013.
1.5. El 8 de marzo de 2013 el señor
José Jaime González Enciso, luego de tener conocimiento de la renuncia presentada
por quien ocupó el primer puesto, elevó una solicitud ante el Gobernador de
Cundinamarca y el Secretario de Salud, advirtiendo sobre la vacante de la
gerencia y manifestando su interés por ocuparla, debido a que era quien había obtenido
el segundo lugar durante el concurso.
1.6. A partir del 18 de marzo de 2013 quedó
vacante el cargo de gerente en la ESE Hospital Marco Felipe Afanador de
Tocaima. Sin embargo, el Gobernador, haciendo caso omiso a la solicitud
presentada por el peticionario, encargó como gerente de la misma al señor Edgar
Silvio Sánchez Villegas.
Por lo
anterior, el señor José Jaime González Enciso acude mediante acción de tutela, para
lograr el amparo de los derechos invocados, y con el objeto de obtener su
nombramiento como gerente de la ESE Hospital Marco Felipe Afanador de Tocaima
(Cundinamarca), al cual cree tener derecho, por haber obtenido la segunda
calificación dentro del concurso de méritos.
2. Respuesta
del representante legal del Departamento de Cundinamarca en nombre de la
entidad territorial y su Secretaría de Salud
En respuesta allegada
el 4 de abril de 2013 al Juzgado Promiscuo Municipal de Tocaima, el
representante legal de las entidades accionadas expone lo siguiente:
-       En
primer lugar, alega la falta de legitimación por pasiva señalando que el ente universitario
encargado de realizar la convocatoria al concurso de méritos era la Universidad
Sergio Arboleda y por ende es en ella en quien recae la obligación de brindar
la información correspondiente a la asignación de los puntajes de los
concursantes.
-       Posteriormente,
precisa que no existe vulneración del derecho al trabajo del accionante toda
vez que en la actualidad se está desempeñando como gerente de la ESE Luis
Pasteur del municipio de Melgar (Tolima).
-       No
evidencia vulneración alguna a los derechos fundamentales de acceso a cargos
públicos, ni confianza legítima del señor González Enciso, debido a que se le
permitió la participación en igualdad de condiciones con los demás aspirantes.
-       Indica
que, contrario a lo expresado por el señor José Jaime González Enciso, la
persona que ocupó el primer lugar en el concurso de méritos se posesionó en el
cargo como gerente y posteriormente renunció al mismo, dejando una vacante
definitiva. En consecuencia, la terna a la cual pertenece el peticionario
perdió su vigencia desde el momento en que se hizo el nombramiento de quien
obtuvo la mayor calificación y por tanto, es necesario realizar un nuevo
concurso.[1]
-       De
otra parte, comenta que el señor González Enciso efectivamente radicó, el 8 de
marzo del año en curso, un derecho de petición  ante las entidades accionadas,
solicitando su designación en el cargo de gerente de la ESE Hospital Marco
Felipe Afanador de Tocaima, en razón a que había ocupado el segundo lugar en el
concurso de méritos.
Sin embargo, también informa que
luego de haber realizado las consultas correspondientes, remitió su
contestación al accionante, mediante oficio del 2 de abril de 2013. Es decir,
dentro del término de los 15 días hábiles que otorga la Ley 1437 de 2011.
Para corroborar su información
allega copia de la respuesta referida y de las consultas realizadas al área
jurídica de la Secretaría de Salud y el Departamento Administrativo de la
Función Pública, sobre la vigencia de la terna cuando se presenta vacancia
absoluta en el cargo de gerente de una ESE.
-       Aduce
que en el presente asunto no se cumple con el requisito de inmediatez en
atención a que desde la fecha en la que el accionante tuvo conocimiento de la
puntuación, hasta el momento en que se inició la acción de amparo,
transcurrieron alrededor de 10 meses.
Solicita que se declare la
improcedencia de la presente acción de tutela, o en su defecto, que se deniegue
la protección invocada.
3. Decisión
Judicial Objeto de Revisión
3.1. Primera Instancia
El Juzgado Promiscuo Municipal de Tocaima (Cundinamarca), mediante
proveído del cinco (5) de abril de 2013 declaró improcedente la acción de
tutela argumentando que en el presente caso no existe vulneración de los
derechos invocados.
La decisión fue tomada con fundamento en que las entidades
accionadas actuaron conforme a lo previsto en la Ley 1122 de 2007, según la
cual, cuando se presenta una vacancia absoluta por renuncia al cargo, lo que
procede es realizar un nuevo concurso.[2]
3.2. Impugnación
Luego de notificada la decisión por el juez de instancia,
esta providencia fue impugnada por el señor José Jaime González Enciso, quien
expresó su inconformidad con el fallo y solicitó que se revocara la sentencia
de primera instancia.
Para argumentar su solicitud de impugnación, el peticionario
retomó los argumentos expuestos en la acción de amparo e indicó que en este
caso se debieron respetar el principio de mérito, aplicando analógicamente lo
consignado en materia de provisión de cargos de carrera para proveer la vacante
de la ESE, teniendo en cuenta que la lista de elegibles de la terna de la cual
hace parte, tiene vigencia durante 2 años conforme a lo consignado en la Ley
909 de 2004.
3.3.
Segunda instancia
El Juzgado
Único Laboral del Circuito de Girardot, en sentencia del 22 de mayo de 2013,
confirmó el fallo del a quo argumentando que en este caso el
representante legal de la entidad territorial actuó conforme a lo dispuesto en
las leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011, para aquellos eventos en los que se
presenta una vacante definitiva en la provisión del cargo de gerente de una
Empresa Social del Estado.
Así mismo,
precisa que el aprovisionamiento de cargos de carrera cuyo desarrollo se atribuye
a la Comisión Nacional del Servicio Civil  a través de la Ley 909 de 2004, es distinto
al previsto en las ya mencionadas  leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011, en atención
a que es de naturaleza especial, y fue creado exclusivamente para la provisión
de los cargos de gerentes de las Empresas Sociales del Estado.[3]
4. Pruebas
relevantes que obran dentro del expediente
A continuación
se relacionarán las pruebas más relevantes del proceso:
·
Copia del contrato de prestación de servicios profesionales
especializados núm. 3, suscrito entre el Departamento de Cundinamarca-
Secretaría de Salud y la Universidad Sergio Arboleda,  en el cual se acuerda
todo lo concerniente a la realización del concurso de méritos para proveer los
cargos de gerentes de las ESE de Cundinamarca.[4]
·
Copia simple de los pliegos del concurso de méritos.[5]
·
Copia de las Actas núm. 2 y 3 donde se establece el orden de los puntajes
de calificación del concurso realizado por la Universidad Sergio Arboleda para
proveer los cargos de gerentes de las ESE del Departamento de Cundinamarca[6].
·
Copia del concepto denominado “EMPLEOS, PROVISIÓN:
Procedimiento para la designación del Gerente de una Empresa Social del Estado
por falta Absoluta de su titular” radicado número 2013206000785-2  remitido
el 1° de febrero de 2013 a la señora Carmen Patricia Henao Max, con el
siguiente contenido:
“De conformidad
con las normas en cita, los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán
nombrados por periodos institucionales de cuatro años, mediante concurso de
méritos. Para esta designación, la Junta Directiva conformará una terna con los
concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el proceso
de selección adelantado. De esta terna, el nominador deberá designar en el
cargo de gerente o director a quien haya alcanzado el más alto puntaje, y el
resto de la terna como lo señala la ley, operará como un listado de elegibles
para que en el caso de no poder designar al primero se designe al segundo, y de
llegar a presentarse también la imposibilidad con el segundo, se designe al
tercero.
Ahora bien,
esta terna no servirá para proveer el empleo en caso de vacancia absoluta
generada por la renuncia del titular, caso en el cual al Junta Directiva a más
tardar dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes iniciará un
proceso de selección para su nombramiento, y dado que se trata de un periodo
institucional, quien sea seleccionado será designado por el tiempo que falte
para terminar este periodo.
Vale la pena
señalar que el Gerente o Director de una Empresa Social del Estado al terminar
su periodo o al renunciar a su cargo, observando los deberes de todo servidor
público, debe permanecer en el desempeño de sus labores mientras no se haya
hecho cargo de ellas quien deba reemplazarlo, salvo autorización legal
reglamentaria o de quien deba proveer el cargo, en consonancia a lo preceptuado
por la Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario, así: (…)
No obstante lo
anterior, mientras se adelanta el proceso de selección señalado en el artículo
72 de la Ley 1438 de 2011, a fin de no afectar la continuidad en la prestación
de los servicios en la empresa; el nominador (Gobernador-Alcalde), podrá dando
aplicación a las normas generales que regulan el empleo público (Decreto 1950
de 1973), designar en forma temporal mediante encargo a un empleado de la misma
institución o de otra (Administración departamental o municipal), que cumpla
con los requisitos establecidos en la ley para dicha designación.(…)
Si en la
Administración (Gobernación -Alcaldía) o en la Empresa Social del Estado no hay
un empleado con los requisitos exigidos para ser encargado como Gerente, se
tendrá que certificar dicha situación y se procederá a nombrar de forma
temporal, transitoria o provisional a una persona particular que cumpla con los
requisitos requeridos, quien estará vinculado mientras se adelanta el proceso
de selección para proveer de forma definitiva el empleo.
Por último, es
preciso señalar que cuando la vacancia se produzca a menos de doce meses de
terminar el respectivo periodo, el Presidente de la República o el jefe de la
administración Territorial a la que pertenece la ESE, designará el Gerente.”
·
Copia de los derechos de petición elevados el 8 de marzo de 2013 por
el señor José Jaime González Enciso ante el Secretario de Salud y el Gobernador
del Departamento de Cundinamarca.[7]
·
Copia de la petición núm. CI-2013309455 presentada por el
Secretario de Salud del Departamento de Cundinamarca, el 12 de marzo de 2013, solicitando
al Secretario Jurídico de la entidad territorial su concepto técnico respecto a
la vigencia de las ternas conformadas por las juntas directivas, para la
designación del cargo de gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Marco
Felipe Afanador de Tocaima.[8]
El contenido de la petición es el siguiente:
“Me dirijo a
usted con el fin de solicitar Concepto Jurídico (sic) en cuanto a la vigencia
de las ternas conformadas por las Juntas Directivas para la designación del
cargo de Gerente de las Empresas Sociales del Estado, en cumplimiento a lo
establecido en la Ley 1122 de 2007 y la Ley 1438 de 2011; en el evento en que
se presente vacancia absoluta del citado cargo.
Lo anterior
teniendo en cuenta que mediante concepto No 20136000015721 del 01 de Febrero de
2013, proferido por el Departamento Administrativo de la Función Publica (anexo
copia en 3 folios), dicha entidad se pronunció al respecto, señalando los
siguiente:
¨Ahora bien,
esta terna no servirá para proveer el empleo en caso de vacancia absoluta generada
por la renuncia del titular, caso en el cual la Junta Directiva a mas tardar
dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes iniciará un proceso de
selección para su nombramiento, y dado que se trata de un periodo
institucional, quien sea seleccionado será designado por el tiempo que falte
para terminar este periodo ¨
Así las cosas,
observa ésta Secretaría de Salud que el pronunciamiento realizado por parte del
Departamento Administrativo de la Función Pública, se ajusta a los parámetros
legales establecidos para el tema sub examine.
De acuerdo a
dicho concepto se tienen claro que de presentarse renuncia irrevocable por
parte de  un Gerente de Empresa Social del Estado o de ocurrir cualquier evento
que implique retiro definitivo del servicio y del cargo, dicha situación
generaría automáticamente una vacancia absoluta o falta definitiva del titular
del cargo, lo que consecuentemente de manera obligatoria e indiscutible,
conllevaría a la administración a dar aplicación a lo establecido en el
artículo 28 de la ley 1122 de 2007 así como lo establecido en el artículo 72 de
la ley 1438 de 2011, en cuanto señala que se debe adelantar un nuevo proceso de
selección por parte de la Junta Directiva de la ESE, en el caso de presentarse
vacancia absoluta, lo cual se traduce en que la terna conformada perdería
vigencia, al haberse utilizado por una vez para proveer el cargo, obligando al
citado órgano colegiado a adelantar un nuevo proceso de concurso de méritos
para conformar una nueva terna.
En este orden
de ideas, y teniendo en cuenta que ya se encuentra solicitud realizada ante la
Gobernación de Cundinamarca, bajo los radicados de mercurio 2013029500 y
2013029726 (anexo copia en cuatro folios) a fin de dar trámite al nombramiento
del segundo lugar en la terna para el cargo de Gerente de la Empresa Social del
Estado  Hospital Marco Felipe Afanador de Tocaima, dado que la Doctora Carmen
Patricia Henao Max, quien ocupó el primer puesto dentro del concurso de méritos
de la citada ESE, presentó renuncia para el cargo de Gerente (anexo copia);
resulta necesario, que de carácter URGENTE, se fije la posición jurídica por
parte del Departamento de Cundinamarca, frente a este tema, a fin de tener
claridad sobre el trámite a seguir por las Juntas Directivas de las ESE s del
Departamento de Cundinamarca, cuando quiera que ocurra la vacancia definitiva y
absoluta del titular del cargo de Gerente, siendo la dependencia a su cargo la
competente para proferir el correspondiente concepto a fin de ser adoptado por
las diferentes entidades del Departamento, procurando así la unificación de
criterios sobre este asunto.”
·
Copia del concepto remitido por el Director de Conceptos y
Estudios Jurídicos del Departamento de Cundinamarca el 15 de marzo de 2013, al
Secretario de Salud del mismo Departamento, indicando que ante la existencia de
una vacancia absoluta en el cargo de gerente de la ESE, es necesario iniciar un
nuevo concurso.
·
Copia de la respuesta remitida por el Secretario de Salud del
Departamento de Cundinamarca, el 2 de abril de 2013, en contestación a los
derechos de petición elevados el 8 de marzo del mismo año por el señor José
Jaime González Enciso.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Corte es
competente para conocer el fallo materia de revisión, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Planteamiento del problema jurídico
De acuerdo con los presupuestos
fácticos anteriormente reseñados, corresponde a la Sala de Revisión determinar,
en primer lugar, si es procedente la acción de amparo cuando se busca debatir
asuntos concernientes a la provisión de cargos durante el trascurso o con
posterioridad al desarrollo de un concurso de méritos.
De verificarse la procedencia en
el presente caso, se entrará a establecer si efectivamente se vulneran los
derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, acceso a cargos públicos, debido
proceso y confianza legítima, en aquellos eventos en los que se niega el
nombramiento como gerente de una Empresa Social del Estado, a una persona que
ocupó el segundo puesto dentro de un concurso de méritos, luego de que quien
ocupó el primer lugar, se posesionara y renunciara.
Para resolver el anterior problema
jurídico, se abordaran los siguientes ejes temáticos: (i) procedencia excepcional
de la acción de tutela cuando se debaten decisiones dentro de concursos de
mérito para proveer cargos públicos; (ii) reglas jurisprudenciales en
materia de elección de gerentes o directores de las Empresas Sociales del
Estado; y por último; (iii) se analizará el caso concreto.
3. Procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se
debaten decisiones dentro de concursos de mérito para proveer cargos públicos[9]
La acción de tutela constituye un
mecanismo de protección de derechos de naturaleza residual y subsidiaria. Por
ello, su ejercicio se materializa cuando no existe otro medio de defensa
judicial o cuando, a pesar de existir, no resulta idóneo y eficaz para
contrarrestar la vulneración de los derechos fundamentales. Por tal razón, se
hace imperante acudir a la tutela ya sea de manera transitoria o definitiva
para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Así se sostuvo en
sentencia T-235 de 2010, al indicar:
“Para que
la acción de tutela sea procedente como mecanismo principal, el demandante debe
acreditar que, o no tiene a su disposición otros medios de defensa judicial, o
teniéndolos, éstos, no resultan idóneos y eficaces para lograr la protección de
los derechos fundamentales presuntamente conculcados. A su turno, el ejercicio
del amparo constitucional como mecanismo transitorio de defensa iusfundamental,
implica que, aún existiendo medios de protección judicial idóneos y eficaces,
estos, ante la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, pueden ser
desplazados por la acción de tutela[10]”
Ahora bien,
respecto de la procedencia específica de la acción de amparo para salvaguardar
derechos vulnerados con las decisiones que se toman en el desarrollo de los
concursos de mérito, es claro, en principio, que quienes se vean afectados por
una disposición de esta índole podrían valerse de las acciones señaladas en el
Código Contencioso Administrativo para lograr la restauración de sus derechos. Sin
embargo, la Corte ha estimado que estas vías judiciales no siempre resultan
idóneas y eficaces para reponer dicha vulneración.
Es así como en
jurisprudencia reiterada de este Tribunal Constitucional, se ha señalado que la
acción de tutela es procedente en aquellos casos en los que las acciones
contencioso administrativas no representan un medio de protección efectiva de
los derechos fundamentales de las personas que, habiendo adelantado los
trámites necesarios para su vinculación a través de un sistema de selección de
méritos, ven truncada su posibilidad de acceder al cargo público por aspectos
ajenos a la esencia del concurso.[11]
Por tanto, se ha establecido que medidas como: (i) eventuales compensaciones
económicas, (ii) la reelaboración de las listas o (iii) la orden
tardía de nombrar a quien tiene el derecho de ocupar la vacante correspondiente;
se tornan insuficientes cuando transcurre el tiempo y no se logra resarcir el
quebrantamiento ocasionado por la ilegalidad en la actuación de la
administración. Así se pronunció esta corporación, en la Sentencia T-388 de
1998[12],
al expresar:
“En reiterada
jurisprudencia y acogiendo el mandato contenido en el artículo 6 del decreto
2591 de 1991, esta corporación ha determinado que las acciones contencioso
administrativas no consiguen en igual grado que la tutela, el amparo
jurisdiccional de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados en los
procesos de vinculación de servidores públicos, cuando ello se hace por
concurso de méritos, pues muchas veces el agotamiento de dichas acciones
implica la prolongación en el tiempo de su vulneración y no consiguen la
protección del derecho a la igualdad concretamente, ya que, en la práctica,
ellas tan solo consiguen una compensación económica del daño causado, la
reelaboración de la lista de elegibles (cuando inconstitucionalmente se ha
excluido a un aspirante o se le ha incluido en un puesto inferior al que
merece) y, muchas veces, la orden tardía de nombrar a quien verdaderamente
tiene el derecho de ocupar el cargo, pero sin que realmente pueda restablecerse
el derecho a permanecer en él durante todo el tiempo que dura el proceso
contencioso administrativo y con lo cual se ve seriamente comprometido el
derecho, también fundamental, a la participación en la conformación, ejercicio
y control del poder político, en la modalidad de "acceder al desempeño de
funciones y cargos públicos".
En Sentencia
T-095 de 2002[13],
la Corte Constitucional, recogiendo la línea jurisprudencial sobre la
procedencia de la acción de amparo referida, establece que en casos en los que
se reclama ante posibles ilegalidades en la provisión de un cargo dentro de un
concurso de méritos, resulta dispendioso someter a la vía contencioso
administrativa a quien alega dicha vulneración, en atención a que con ello se
prolonga en el tiempo la violación de derechos fundamentales como el de igualdad,
trabajo y debido proceso. Situación esta que resulta suficiente para determinar
que es la tutela el mecanismo idóneo para reclamar la protección de esos
derechos. Al respecto la mencionada providencia expresó lo siguiente:
“Así las
cosas, esta Corporación ha considerado que la vulneración de los
derechos a la igualdad, al trabajo y debido proceso, de la cual son víctimas
las personas acreedoras a un nombramiento en un cargo de carrera cuando no son
designadas pese al hecho de haber obtenido el primer lugar en el
correspondiente concurso, no encuentran solución efectiva ni oportuna en un
proceso ordinario que supone unos trámites más dispendiosos y demorados que los
de la acción de tutela y por lo mismo dilatan y mantienen en el tiempo la
violación de un derecho fundamental que requiere protección inmediata.
La Corte
estima que la satisfacción plena de los aludidos derechos no puede diferirse
indefinidamente, hasta que culmine el proceso ordinario, probablemente cuando
ya el período en disputa haya terminado. Se descarta entonces en este caso la
alternativa de otro medio de defensa judicial como mecanismo de preservación de
los derechos en juego, que son de rango constitucional, de aplicación inmediata
(art. 85 C.P.) y que no pueden depender de un debate dado exclusivamente en el
plano de la validez legal de una elección, sin relacionarlo con los postulados
y normas de la Carta Política.”
En orden a lo expuesto, se
establece que las acciones contencioso administrativas no consiguen en igual
grado que la tutela la protección efectiva de los derechos fundamentales
amenazados o vulnerados, ya que, como se dijo en la cita anterior, al agotarse dichas
acciones, se alarga el tiempo de espera y cuando se reconoce el derecho se
torna ineficaz, sin que se logre cumplir con el fin esencial de acceso efectivo
por mérito para desempeñar la función pública.[14]
Así lo expresó
recientemente esta corporación en la sentencia T-170 de 2013, en la que se
analizó el caso de una persona que había obtenido el mayor puntaje en un
concurso de méritos, en el que no fue nombrada como gerente de la ESE ofertada,
en razón a que estaba inhabilitada por una reelección anterior en la misma entidad.
En esa ocasión, aunque la Corte Constitucional no concede la protección
invocada, reitera lo concerniente a la procedencia excepcional de la acción de
amparo para aquellos eventos en los que se debaten asuntos atinentes a la
asignación de cargos mediante concursos de mérito. Siguiendo la línea referida,
precisa lo siguiente:
“En ese
sentido, la Corte ha resaltado que la provisión de empleos públicos a través de
concurso público busca la satisfacción de los fines del Estado y garantiza el
derecho fundamental de acceso a la función pública. Por ello, la elección
oportuna del concursante que reúne las calidades y el mérito, asegura el buen
servicio administrativo y requiere de decisiones rápidas frente a las
controversias que surjan entre los participantes y la entidad[15].
Así las
cosas, este tribunal ha entendido que la acción de tutela es un
mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales de las personas
que ocupan el primer puesto en un concurso de méritos y no obtienen el
nombramiento que se reclama.”
También en la
Sentencia T-604 de 2013, la Corte analizó un caso acumulado de dos
peticionarias que reclamaban su nombramiento como gerente de una misma Empresa
Social del Estado, argumentando haber obtenido el puntaje más alto dentro del
concurso de méritos.
La primera de
ellas, se había hecho acreedora de la mejor calificación en un concurso inicial,
que fue declarado nulo por un juez de tutela, en atención a la presencia de irregularidades
en la publicidad durante el desarrollo del concurso, y la segunda, había
obtenido la mejor calificación en un  concurso efectuado con posterioridad, con
el objeto de subsanar la antecedente nulidad.
En este
asunto, la Corte determinó que en aquellas situaciones en las que se persigue
dilucidar si una decisión es o no vulneratoria de derechos fundamentales dentro
de un concurso de méritos, es la acción de tutela el medio adecuado para
solicitar su protección. Así las cosas, en lo concerniente a la procedencia de
la acción de amparo, la Sala sostuvo lo siguiente:
“Como
conclusión se destaca entonces que en ciertas circunstancias los mecanismos
judiciales de defensa existentes en el ordenamiento jurídico para impugnar las
decisiones adoptadas dentro de un trámite de concurso de méritos, debido a su
complejidad y duración, carecen de idoneidad y eficacia para proteger los
derechos fundamentales de acceso a la función pública y al trabajo. Por esta
razón la tutela puede desplazar a las acciones contenciosas como medio de
preservación de los derechos en juego.”
En
conclusión, aunque la jurisprudencia constitucional reconoce que existen otros
mecanismo de defensa judicial, para satisfacer las pretensiones de quien
considera que no fue nombrado en un cargo dentro de un concurso de méritos, se
ha precisado que no siempre estos medios de defensa ordinarios resultan
eficaces para proteger los derechos fundamentales involucrados, y en esa
medida, es la acción de tutela el medio idóneo con el que cuentan los
concursantes para buscar la protección inmediata de sus derechos fundamentales.
4. Reglas jurisprudenciales en
materia de elección de gerentes o directores de las Empresas Sociales del
Estado. [16]
4.1. De acuerdo con lo consignado
en los artículos 48, 49 y 365 de la Constitución, se atribuye al Estado el
deber de organizar la prestación de los servicios públicos de salud y seguridad
social, los cuales pueden ser prestados ya sea directamente por el mismo
Estado, o bajo su supervisión, por intermedio de particulares, con sujeción a
los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia.
4.2. La
función de configuración y diseño de la estructura del servicio público de
salud le fue confiada al Congreso de la República, a quien en virtud de sus
facultades le compete “(i) expedir las leyes  que regirán la prestación de
los servicios públicos, entre ellos el de Seguridad Social en Salud (Art. 150-23 C.P.); (ii) asegurar la prestación eficiente del servicio de salud a todos los habitantes del
territorio nacional, regulando mediante ley, la forma de prestación de tales
servicios y su régimen jurídico (Art. 48, 365 C.P.); (iii) consolidar la prestación del servicio público de salud a través de entidades públicas o privadas (art.
48, 150 num. 23 C.P), creando las entidades que sean necesarias por ley para el
efecto (Art. 210 C.P). (iv) Organizar la prestación de los servicios de salud a
los habitantes, tomando en consideración su derecho al acceso a la promoción,
protección y recuperación de su salud y al saneamiento ambiental (art. 49, 150
num. 23, 365 C.P.), atendiendo para ello los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, en forma descentralizada, por niveles de atención
y con participación de la comunidad; (v) regular los mecanismos y las funciones
de vigilancia y control de la Seguridad Social en Salud (Art. 49, 150 num. 7 C.P., 365 C.P.); (vi) determinar las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los
particulares para el efecto, así como los aportes a su cargo (Art. 49, 288, 356 C.P.) y (vii) establecer los términos en los cuales la atención básica será gratuita y
obligatoria. (Art. 49 C.P.).”[17]
4.3. Conforme
a estos preceptos, el legislador expidió la Ley 100 de 1993[18] y determinó que
la prestación directa de los servicios de salud a cargo de la Nación y las
entidades territoriales, debía ejecutarse principalmente a través de las
Empresas Sociales del Estado (ESE), las cuales se constituirían en una
categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica,
patrimonio propio y autonomía administrativa. Así mismo, se estableció que (i)
la elección de su gerente se realizaría de una terna conformada
discrecionalmente por el nominador[19],
durante periodos de 3 años prorrogables, de los cuales solo podían ser
removidos ante la ocurrencia de unas causales taxativas en ellas contenidas[20]. De otra
parte, se indicó (ii) que el régimen jurídico aplicable a estas
entidades sería el consignado en el artículo 195[21] de la precitada ley; y, (iii)
que su planta de personal estaría conformada por funcionarios de carrera, de
libre nombramiento y remoción o trabajadores oficiales; haciendo remisión expresa
a lo dispuesto en el Capítulo IV de la Ley 10 de 1990, en lo referente a la
organización y régimen laboral de su planta de personal.[22]
4.4. Con
posterioridad se expiden las leyes 344 de 1996[23],
489 de 1998[24]
y 715 de 2001[25],
que entre otras cosas, regularon lo concerniente a la estructura del Sistema
General de Salud, así como a la organización específica de las ESE, su naturaleza,
aspectos estructurales, componentes específicos relacionados con el régimen
laboral de quienes pertenecen a esas entidades y lo atinente a las competencias
de sus juntas directivas.[26]
De manera que se determinó que las Empresas Sociales del Estado constituyen una
categoría especial de entidad pública descentralizada, que pertenece a la rama
ejecutiva del poder público, que le compete la prestación directa de los
servicios de salud a nivel nacional y territorial[27] y que, aunque gozan de
autonomía administrativa, se encuentran sujetas a control político y a la
suprema dirección del órgano al cual están adscritas.[28]
4.5. Hasta
aquí solo se tenían unas Empresas Sociales del Estado de naturaleza especial
cuyos gerentes eran elegidos bajo condiciones de discrecionalidad del nominador
y por periodos indefinidos.
4.6.  Entonces
empiezan a surgir como puntos de debate en el Congreso, asuntos concernientes: (i)
a la deficiencia en la prestación de los servicios de salud a nivel nacional; (ii)
la crisis en la proliferación no controlada de oferta de servicios (especialmente
en los municipios más pequeños); (iii) el incremento inmensurable de
contratación del talento humano injustificado; (iv) el nombramiento
arbitrario de directores de las ESE por parte de los respectivos representantes
de las entidades territoriales; (v) la duplicidad de funciones
innecesarias que afectaban gravemente la sostenibilidad financiera del sistema,
y así, una serie de irregularidades más, que giraban en torno al manejo de las
Empresas Sociales del Estado.[29]
4.7. Es por
ello que en orden a subsanar, en cierta medida, los inconvenientes suscitados, se
expide la Ley 1122 de 2007 cuyo objetivo primordial fue introducir una reforma
estructural en lo concerniente a los periodos y elección de los gerentes de las
ESE, de tal manera que se lograra:
(i)
La inclusión de un concurso de méritos abierto, transparente y objetivo
que garantizara la materialización del principio de igualdad de oportunidades
al momento de proveer los cargos de gerentes de las ESE, pese a que sigan
siendo cargos de libre nombramiento y remoción. [30]
(ii)
Evitar que en el proceso de elección del mencionado funcionario, se
tuvieran en cuenta consideraciones de orden político o factores de conveniencia
de mandatarios locales.[31]
(iii)
La profesionalización del cargo de los gerentes de las ESE, con la
finalidad de proveerlos con los mejores funcionarios en el desempeño de esta labor.[32]
(iv)
La institucionalización del periodo de los gerentes, a fin de regular las
particularidades de su aprovisionamiento (es decir, estableciendo que es
obligatorio garantizar la permanencia del funcionario elegido mediante concurso
de méritos durante el periodo para el cual fue seleccionado; e indicar cómo
deben actuar los nominadores en aquellos eventos en los que se presentan
vacancias absolutas durante el periodo fijado).
(v)
La ampliación del periodo institucional de 3 a 4 años, con el objeto de igualarlo al de los alcaldes y gobernadores, conforme a lo previsto lo
previsto en el Acto Legislativo 02 de 2002.
(vi)
Impedir que una persona pudiese ocupar indefinidamente el cargo público
de gerente de una misma ESE, por cuanto ello puede conducir a corrupción
administrativa.[33]
(vii)
Emplear unas “disposiciones transitorias” para facilitar el cambio del
sistema previsto por el artículo 192 de la Ley 100 de 1993 a la nueva normatividad.
Es así como
en su artículo 28, la Ley 1122 de 2007, en lo referente a los periodos y
elección de los gerentes de las ESE  indica:
“Artículo 28. : De los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Reglamentado parcialmente por el
Decreto Nacional 800 de 2008. Los Gerentes de las Empresas
Sociales del Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro (4)
años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres
meses, contados desde el inicio del período del Presidente de la República o
del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, según el caso. Para lo anterior,
la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la
cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente.
Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado
podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo
proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de
evaluación conforme lo señale el Reglamento, o previo concurso de méritos.
En caso de vacancia absoluta del gerente deberá
adelantarse el mismo proceso de selección y el período del gerente seleccionado
culminará al vencimiento del período institucional. Cuando la vacancia se
produzca a menos de doce meses de terminar el respectivo período, el Presidente
de la República o el jefe de la administración Territorial a la que pertenece la
ESE, designará gerente.
Parágrafo Transitorio. Los Gerentes de las ESE de los niveles Departamental,
Distrital y Municipal cuyo período de tres años termina el 31 de diciembre de 2006 o durante el año 2007 continuarán
ejerciendo el cargo hasta el 31 de marzo de 2008.[34].
Los gerentes de las ESE nacionales que sean elegidos
por concurso de méritos o reelegidos hasta el 31 de diciembre de 2007,
culminarán su período el 6 de noviembre de 2010. Cuando se produzcan cambios de
gerente durante este período, su nombramiento no podrá superar el 6 de
noviembre de 2010 y estarán sujetos al cumplimiento de los reglamentos que para
el efecto expida el Ministerio de la Protección Social.
Para el caso de los gerentes de las ESE
Departamentales, Distritales o Municipales que a la vigencia de la presente ley
hayan sido nombrados por concurso de méritos o reelegidos, continuarán
ejerciendo hasta finalizar el período para el cual fueron nombrados o
reelegidos, quienes los reemplacen para la culminación del período de cuatro
años determinado en esta ley, serán nombrados por concurso de méritos por un
período que culminará el 31 de marzo de 2012. Todos los gerentes de las ESE
departamentales, distritales o municipales iniciarán períodos iguales el 1° de
abril de 2012 y todos los gerentes de las ESE nacionales iniciarán períodos
iguales el 7 de noviembre de 2010.
4.8. Este artículo,
a su vez, es reglamentado por el Decreto 800 de 2008[35], en el cual se prescribe
todo lo concerniente al trámite de selección de los gerentes de las ESE[36], la
Resolución número 165 de 2008, expedida por el Departamento Administrativo de la
Función Pública, como entidad encargada de establecer los estándares mínimos
que se deben tener en cuenta al momento de llevar a cabo un concurso de méritos
(conforme a lo establecido en el artículo 5º del Decreto 800 de 2008, antes
mencionado) [37];
y finalmente los respectivos estatutos de cada Empresa Social del Estrado.
4.9. El
artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, ha sido objeto de control de
constitucionalidad en diversas oportunidades. La primera de ellas mediante
Sentencia C-957 de 2007, en la cual, esta corporación estudió la demanda entablada
contra el parágrafo transitorio que establecía el “sistema de transición” para
aquellos gerentes de las ESE que al momento de la entrada en vigencia de la Ley
1122 de 2007 se encontraban activos. La demandante sostenía que el Congreso al
establecer ese tipo de prórrogas en el periodo de los gerentes, estaba
incurriendo en tres situaciones vulneratorias de la Constitución:
1.  La
afectación del principio de separación de los poderes públicos violentando de
paso, la autonomía de las entidades territoriales.
2.  El quebrantamiento
del principio de igualdad, restándole efectividad al derecho fundamental de
participación plasmado en la posibilidad de acceder al ejercicio de cargos
públicos; y por último,
3.  La
violación del principio de autonomía territorial, en la medida en que, el
Congreso actuaba como nominador de aquellos gerentes activos  que culminaban su
periodo entre el 31 de diciembre de 2006 y la fecha de entrada en vigencia de la
Ley 1122 de 2007 (el 9 de enero de 2007), toda vez que, con dicha disposición
se daba un efecto retroactivo a la norma.
En la aludida
sentencia C-957 de 2007, la Corte desarrolló varios ejes temáticos: reiteró su
jurisprudencia sobre la cláusula general de competencia del legislador, en
relación con la regulación de la función pública y el servicio público de
salud; recuerda el alcance de la autonomía territorial en las mismas materias;
se refiere a los principios de igualdad y derecho a la participación en el
acceso a los cargos públicos; precisa lo concerniente al tránsito normativo así
como a los efectos temporales de la nueva disposición, citando  para ello
algunos casos similares desarrollados por la jurisprudencia, y, finalmente, determina
que el hecho de que el Congreso haya establecido una medida o “sistema de
transición” :
(i). No
desconoce el principio de separación de poderes ni la autonomía de las
entidades territoriales, por cuanto se trata de una previsión estrechamente
ligada al cambio legislativo realizado; y,
(ii). No vulnera
el principio de igualdad, ni el derecho al acceso a los cargos públicos como parte
integrante del derecho fundamental a la participación ciudadana en el ejercicio
del empleo público, en atención a que la provisión de los cargos se encuentra
sujeta a las previsiones adoptadas por el legislativo en virtud de sus
facultades;
Lo anterior en
atención a que la prórroga de los periodos, en el caso específico, se limita a
un plazo razonable para la consecución del tránsito legislativo.
Sin embargo,
en lo concerniente a la prórroga de los periodos vencidos, a los cuales hacía
mención la demandante determinó que contrariaban el ordenamiento constitucional
y, por ende, debían ser eliminados del ordenamiento jurídico. Al respecto la
mencionada sentencia indicó:
“ (iii) no
resulta acorde con la Constitución Política, una pretendida prórroga de
períodos vencidos, por lo que la Corte declarará la inexequibilidad de la
expresión “el 31 de diciembre de 2006 o”, contenida en el inciso primero del
parágrafo transitorio del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007”.”[38]
En consecuencia,
se declaró la exequibilidad del inciso primero del parágrafo transitorio del
artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, con excepción de la expresión “el 31 de
diciembre de 2006”, que fue declarada inexequible.
4.10. Posteriormente,
esta corporación en sentencia C-181 de 2010, analizó nuevamente una demanda de
inconstitucionalidad interpuesta en contra del artículo 28 parcial  de la Ley
1122 de 2007 respecto siguiente aparte:
“Para lo
anterior, la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de
selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el
respectivo Gerente.”
En esa ocasión
los demandantes consideraban que el texto subrayado vulneraba el artículo 125 superior,
en atención a que impedía que quienes obtuvieran los mejores puntajes en los
concursos de mérito organizados para proveer los cargos de gerente de las ESE
pudieran acceder automáticamente a los mismos, en atención a que, en su sentir,
al permitirse la discrecionalidad de los nominadores para elegir al gerente de la
ESE entre quienes conformaban la terna, se contrariaba el principio
constitucional del mérito como fundamento del acceso a la función pública.
Al respecto, la
Corte Constitucional determinó que, efectivamente, con la redacción de la norma
se desconocía el principio del mérito como criterio rector del acceso a la
función pública y por esa razón declaró su exequibilidad pero “bajo el
entendido de que (i) la terna a la que se refiere el inciso primero del
artículo 28 de la Ley 1122 de 2001 deberá ser conformada por los concursantes
que hayan obtenido las tres mejores calificaciones, (ii) el nominador de cada
empresa social del estado deberá designar en el cargo de gerente a quien haya
alcanzado el más alto puntaje, y (iii) el resto de la terna operará como un
listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato
que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en
su defecto, al tercero”.
Esta
providencia es muy importante en la medida en que, durante su desarrollo
dogmático (i) deja claras las reglas jurisprudenciales en materia de
procedimiento para la realización de concursos de mérito de elección de
gerentes de las Empresas Sociales del Estado así como su designación[39], (ii) hace
precisión sobre las facultades del legislador en virtud de las cuales puede
sujetar a los principios del concurso de méritos, la elección de los gerentes
de las ESE; y, (iii) establece las características de naturaleza sui
generis de estos cargos, en la medida en que a pesar de ser de libre
nombramiento y remoción, se aprovisionan mediante concurso y cuentan con un
periodo institucionalizado de 4 años.
4.11. En la sentencia C-777 de
2010, por su parte, este tribunal estudió la demanda de inconstitucionalidad elevada
contra la disposición que se transcribe a continuación:
Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado
podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo
proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de
evaluación conforme lo señale el Reglamento, o previo concurso de
méritos.
Según la demandante, el aparte
subrayado afectaba los derechos fundamentales a la dignidad humana y el derecho
fundamental al trabajo, al prohibir que una persona que había sido reelegida
por una sola vez como gerente de una ESE, pudiera volver a serlo después de
superar un concurso de méritos.
En esa oportunidad, la Corte resolvió
declarar su exequibilidad al considerar que el legislador cuenta con un amplio
margen de configuración normativa que le posibilita establecer la duración de
los períodos para gerentes de las ESE, así como la forma para acceder a dichos
cargos.  Igualmente, señala que la norma no afecta el derecho a acceder a los
cargos públicos, en atención a que: “(i) así se trate de un concurso de
méritos abierto, quien se ha desempeñado como gerente de una ESE ingresa con
una indudable ventaja comparativa frente a los demás aspirantes, consistente en
demostrar una experiencia específica en dicho empleo; (ii)  un gerente en
propiedad conoce los pormenores de la administración de la ESE, al igual que a
los integrantes de la Junta directiva de la misma, quienes convocan el concurso
de méritos; y (iii) no existe evidencia empírica que demuestre que un fenómeno
de reelección indefinida de un gerente de una ESE garantice determinados
índices de eficiencia, eficacia y moralidad pública. Por el contrario, es
previsible que el recurso a los concursos de méritos amañados se convierta en
una simple fachada para ocultar ciertas prácticas de corrupción
administrativa”. [40]
4.12. Así las
cosas, del recuento jurisprudencial y normativo expuesto, se puede concluir lo
siguiente:
(i). A partir de la entrada en vigencia
de la Ley 1122 de 2007, los gerentes de las Empresas Sociales del Estado
pasaron a ocupar un carácter sui generis en la estructura estatal. Esto toda
vez que, a pesar de seguir siendo cargos de libre nombramiento y remoción, su
designación se hace mediante concurso de méritos y, por tanto, sus parámetros de
desarrollo obedecen a los criterios básicos de la función pública y de la
carrera administrativa.
(ii). De
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 la elección
de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado cuenta con las siguientes
características:
-       Son
cargos de libre nombramiento y remoción, que se eligen mediante concurso de
méritos.
-       El
concurso de méritos se realiza conforme a la Constitución y a las reglas
jurisprudenciales establecidas por esta corporación, así como en lo dispuesto
en la normatividad aplicable.[41]
-       La
elaboración de la terna obedece a un criterio de excelencia y, por ende, debe
ser conformada por quienes obtengan las tres mejores calificaciones.[42]
-       El
nominador de cada ESE deberá designar en el cargo de gerente a quien haya
alcanzado el más alto puntaje y el resto de la terna operará como listado de
elegibles. De modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo
la mayor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto,
al tercero. [43]
-       El
cargo de gerente de una Empresa Social del Estado cuenta con un periodo institucionalizado
de 4 años, paralelos al periodo de elección de alcaldes y gobernadores.[44] Esto trae
como consecuencia que, de una parte, los gerentes designados no puedan ser
removidos antes de la finalización del periodo, (salvo que se presenten
situaciones extraordinarias)[45];
y de otra, que luego de efectuarse la designación de quien por mérito fue
elegido, se prevean situaciones de contingencia ante una vacancia definitiva en
el cargo.
Estas
opciones de contingencia consisten, dependiendo del tiempo restante del
periodo, en la elaboración de un nuevo concurso (cuando faltan más de 12 meses
para culminar el periodo), o la designación directa del gerente por el
nominador si se presenta una vacancia definitiva en el cargo a menos de 12
meses de terminar el periodo.[46]
-       Se
prohíbe la reelección de los gerentes de las ESE que ya han sido reelegidos una
vez en ese empleo; y finalmente,
-       Conforme
con las reglas jurisprudenciales expuestas por esta corporación, es viable que
el legislador establezca plazos razonables para la consecución del tránsito
legislativo siempre y cuando ello no implique la inclusión de prórrogas de
periodos vencidos como ocurrió en el caso de los gerentes de las ESE, que
terminaban su periodo el 31 de diciembre de 2006.
6. Análisis del caso concreto
6.1. Generalidades
El señor José Jaime Gómez Enciso interpone acción de
tutela contra el Departamento de Cundinamarca y su Secretaría de Salud al
considerar que se le han conculcado sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo, acceso a cargos
públicos y confianza legítima; en razón a que no se le designó como gerente de la
ESE Marco Felipe Afanador de Tocaima una vez renunció al cargo la señora Carmen Patricia Henao Max, quien había sido
designada, por haber obtenido el mejor puntaje en el concurso de méritos.
El
Departamento de Cundinamarca y su Secretaría de Salud dieron contestación a la
acción de amparo manifestando, entre otras cosas, que no le asistía razón al
peticionario al afirmar que conforme a lo dispuesto en la Ley 909 de 2004, se
encontraba vigente la lista de elegibles (terna) de la cual hace parte.
Lo
anterior en atención a que, conforme con lo previsto en la ley 1122 de 2007,
una vez se realizó el concurso de méritos, se designó a quien en su momento
obtuvo la mayor calificación, y en esa medida, ante su renuncia, lo que operó
en este caso fue una vacancia definitiva y no la prórroga de la lista de
elegibles a la que hace mención el tutelante.
Tanto
en primera[47]
como en segunda instancia[48],
niegan la protección de los derechos invocados, argumentando que la actuación de
las entidades demandadas, se adecuó a la normatividad vigente.
6.2.
Consideraciones
Conforme
a los presupuestos fácticos expuestos, corresponde a la Sala de Revisión determinar,
en primer lugar, si en el presente caso es procedente acudir mediante acción de
tutela, para reclamar el posible derecho que le puede asistir al señor González
Enciso de ocupar el cargo de gerente de la ESE, Hospital Marco Felipe Afanador
del Municipio de Tocaima, tras haber obtenido el segundo lugar en el concurso
de méritos.
De superarse
el requisito de procedencia, se entrará a verificar si la Gobernación de
Cundinamarca y su Secretaría de Salud le vulneraron los derechos fundamentales
invocados al peticionario cuando le negaron la posibilidad de ser nombrado como
gerente de la ESE Marco Felipe Afanador de Tocaima, una vez renunció la
funcionaria pública que había sido designada por haber obtenido el mayor
puntaje.
6.2.1. Procedencia
Como se
expresó en los acápites previos, en el presente asunto es procedente la acción
de tutela como mecanismo idóneo de protección de derechos fundamentales a la
igualdad, debido proceso, trabajo, acceso a cargos públicos y confianza
legítima, toda vez que se debaten situaciones concernientes al posible
nombramiento como gerente de una Empresa Social del Estado, de quien ocupó el
segundo lugar dentro de un concurso de méritos.
En esa
medida, se considera que ante la importancia de los derechos fundamentales que
se pueden ver inmiscuidos, resulta dispendioso e ineficaz que el accionante acuda
ante la jurisdicción contencioso administrativa. Por tanto, la Sala procederá a
realizar el estudio de fondo.
6.2.2. No
se vulneran los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo,
acceso a cargos públicos y confianza legítima del señor José Jaime Gómez
Enciso, en la medida en que, ante una vacancia absoluta, lo que procede es
realizar un nuevo concurso.
La Sala
considera que en el presente caso no se vulneran los derechos fundamentales
invocados, debido a que contrario a lo afirmado por el peticionario, en el caso
bajo estudio lo que se presentó fue una vacancia absoluta en el cargo de
gerente de la ESE, tal como se indica a continuación:
De acuerdo
con lo contenido en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, para proveer los
cargos de gerentes de las Empresas Sociales del Estado ESE, es necesario
realizar un concurso de méritos previendo todas las formalidades dispuestas en
la jurisprudencia proferida por esta corporación, así como las normas y los
reglamentos.[49]
Al verificar
el expediente, se observa que tanto la Gobernación de Cundinamarca como el ente
universitario encargado de llevar a cabo la convocatoria, agotaron las etapas del
concurso de méritos en debida forma. Al punto que tanto el peticionario como
los demás concursantes se mostraron de acuerdo con la publicación final de los
puntajes.
El resultado
de las calificaciones obtenidas en el concurso de méritos para proveer el cargo
de gerente de la ESE Hospital Marco Felipe Afanador del municipio de Tocaima,  fueron
publicados por la Universidad Sergio Arboleda mediante Acta núm. 3 del 6 de
junio de 2012, resultando electos dentro de la terna los siguientes
concursantes:
Concursante
Puntaje
1. CARMEN
PATRICIA HENAO MAX
73.33
3.
JOSÈ JAIME GONZÁLEZ ENCISO
72.98
4.
CLAUDIO RAFAEL BUITRAGO DUEÑAS
66.71
La señora
Carmen Patricia Henao Max aceptó el nombramiento, se posesionó como gerente de la
ESE Hospital Marco Felipe Afanador del municipio de Tocaima y renunció al cargo
a partir del 18 marzo de 2013.
De acuerdo
con dicha situación, se observa que desde el momento en que se posesionó la
persona que obtuvo el mayor puntaje, perdió vigencia la terna elegida por
concurso para aquel entonces. En razón a que desde ese momento empezó a ejercer
su periodo institucional; y en consecuencia, lo que opera en este caso es una
vacancia absoluta.
Al respecto la
Sala aclara que, de acuerdo con los diferentes pronunciamientos de este tribunal
constitucional, desarrollados, entre otras, mediante las sentencias C-957 de
2007, C-181 de 2010 y C-777 de 2010, los cargos de gerentes de las ESE, son de
naturaleza especial, en razón a que pese a ser clasificados como de libre
nombramiento y remoción, se proveen mediante concurso de méritos y cuentan con
un periodo institucionalizado de 4 años, en el que, ante una vacancia absoluta,
solo es procedente su aprovisionamiento, dependiendo del periodo restante,
mediante un nuevo concurso cuando quedan más de 12 meses o por nombramiento
directo del nominador cuando el término restante es inferior.
Distinto
sería que, por ejemplo, se hubiese presentado alguna de las situaciones
extraordinarias que impiden la posesión en el cargo de gerente, a quien obtiene
el mayor puntaje, y no puede acceder al mismo; ya que en ese caso, sí se
hubiera tenido que recurrir a quien había ocupado el segundo lugar en el
concurso de méritos.
Lo anterior de
acuerdo con lo previsto por esta corporación mediante sentencia C-181 de 2010,
en la cual se declaró la exequibilidad condicionada del inciso primero del
artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, cuando indicó en la parte final del
condicionamiento que “el resto de la terna operará como un listado de
elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que
obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su
defecto, al tercero”. (subrayado fuera del texto original)
En ese orden
de ideas, al haberse llevado a cabo la posesión en el cargo de quien ocupó el
primer lugar en el concurso de méritos, no hay lugar a acudir a la terna del
concurso inicial, sino por el contrario, proceder a declarar la existencia de
una vacante absoluta, con el objeto de adelantar un nuevo proceso de selección,
en atención a que el tiempo restante del periodo institucional supera los doce
meses. Así lo dispone el artículo 2l8 de la Ley 1122 de 2007:
“Artículo 28. : De los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Reglamentado parcialmente por el
Decreto Nacional 800 de 2008. Los Gerentes de las Empresas
Sociales del Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro (4)
años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres
meses, contados desde el inicio del período del Presidente de la República o
del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, según el caso. Para lo anterior,
la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la
cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente.
(…)
En caso de vacancia absoluta del gerente deberá
adelantarse el mismo proceso de selección y el período del gerente seleccionado
culminará al vencimiento del período institucional. Cuando la vacancia
se produzca a menos de doce meses de terminar el respectivo período, el
Presidente de la República o el jefe de la administración Territorial a la que
pertenece la ESE, designará gerente. (Negrilla
y subrayada fuera del texto original)
Por lo
anterior, la Sala procederá a confirmar la sentencia proferida por el Juzgado
Único Laboral del Circuito de Girardot que a su vez confirmó la proferida por
el Juzgado Promiscuo Municipal de Tocaima, en el sentido de negar la solicitud
de amparo invocada respecto a los derechos fundamentales a la igualdad, debido
proceso, trabajo y acceso a la justicia, toda vez que no se verifica su
vulneración.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.- CONFIRMAR la Sentencia proferida el 22 de mayo de 2013 por
el Juzgado Único Laboral del Circuito de Girardot, que a su vez confirmó la
dictada el 5 de abril de del mismo año por el Juzgado Promiscuo Municipal de Tocaima,
dentro de la acción de tutela iniciada por José Jaime Gonzalez Enciso,
contra la Gobernación de Cundinamarca y su Secretaría de Salud.
SEGUNDO.-  LÍBRESE por Secretaría General las
comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] En el escrito de respuesta, que reposa a folio 43 del cuaderno de
instancias se indicó lo siguiente: “Acorde con la normatividad citada
anteriormente, resulta evidente que en el presente caso al haber renunciado
quien en su momento ocupó el primer lugar en el concurso de méritos para
ejercer el cargo de Gerente de la ESE Hospital Marco Felipe Afanador de Tocaima- Cundinamarca, la Doctora CARMEN PATRICIA HENAO MAX, se configura la figura jurídica de la vacancia absoluta
del citado cargo, por tanto, en cumplimiento a lo normado, es obligatorio
adelantar un nuevo concurso de méritos para dicha designación, dado que por ley
la terna perdió su vigencia o deviene un decaimiento del acto administrativo al
haberse nombrado y posesionado quien obtuvo el mayor puntaje, como lo fue la Dra. CARMEN PATRICIA HENAO. // Aunado a lo anterior, al exponer la Ley 1438 en su artículo 72 que: “El resto de la terna operará como un listado de elegibles,
para que en el caso de no poder designarse al candidato con mayor puntuación,
se continuará con el segundo y de no ser posible la designación de este, con el
tercero”, es claro que dicha lista de elegibles aplicaría solo cuando el
candidato con mayor puntuación no haya podido ser nombrado, caso éste que no
corresponde al de la ESE Hospital Marco Felipe Afanador de Tocaima –
Cundinamarca, por cuanto en el cargo de Gerente de la citada, sí fue nombrado
quien ocupó el primer puesto en el concurso, lo cual deja sin función a la
terna anteriormente conformada y en aras de adelantar un nuevo concurso de
méritos y por ende conformar una nueva terna.”
[2] Folios 66 y 67 del cuaderno de instancias. El aparte más relevante de
la consideración del juez de primera instancia indica lo siguiente: “Una vez
se ha dado lectura al material probatorio allegado, y se ha hecho revisión de
las distintas sentencia y disposiciones contenidas en las leyes citadas por
quienes concurrieron al trámite constitucional, considera este estrado judicial
que NO ES PROCEDENTE LA ACCIÓN DE TUTELA frente a la presunta vulneración de
los derechos  constitucionales por cuanto la actuación de las accionadas se
ajusta a los lineamientos de la ley, toda vez que es la misma ley 1122 de 2007
la que consagra que en caso de vacancia absoluta, procede un nuevo proceso de
selección, esto es, un nuevo concurso de meritos. La renuncia del cargo que
presentara la doctora Henao genera VACANCIA ABSOLUTA y por ello debe darse
aplicación a la norma en comento. Situación diferente hubiese sido si no se
hubiera posesionado, pues en tal caso sí operaría la terna y sería indiscutible
el derecho del accionante.”
[3] En palabras del juez de instancia se indicó
lo siguiente: “[E]l procedimiento consignado en las normas, se encuentra a
criterio de esta juzgadora, correctamente interpretado por el ente accionando y
no considera que vaya en contravía de lo dispuesto en el artículo 125 de la Carta Política.// En cuanto a la aplicación de la Ley 909 de 2004 tal como lo refiere el
actor, ciertamente establece en su artículo 31 que la vigencia de la lista de
elegibles es de 2 años, pero debe decirse que en primer lugar, las leyes 1122
de 2007 y 1438 de 2011, no solo son posteriores a la 909 sino que además
regulan de manera específica el trámite y reglas del concurso de méritos para
los cargos de gerente de las ESE. En segundo lugar, la lista de elegibles a que
hace referencia la ley 909 es a la elaborada por la Comisión Nacional del Servicio Civil y no a la elaborada por la Junta Directiva del Concurso convocado por el Presidente de la República o el Jefe del Ente Territorial y es por eso que el proceso de selección llevado a cabo
por la CNSC tienen sus propias reglas de selección, diferentes a las
establecidas para el nombramiento de Gerentes o Directores de las ESE”.
[4] Folios 59 a 64 del cuaderno de instancias.
[5] Folios 23, 24 y 25 del cuaderno de instancias.
[6] Folios 26, 27 y 28 del cuaderno de instancias.
[7] Folios 18, 19, 20, 21 y 22 del cuaderno de instancias.
[8] Folios 54 y 55 del cuaderno de instancias.
[9] Confróntese con las Sentencias T-509 de 2011, T-170 de 2013 y T-604 de
2013 proferidas por esta misma Sala.
[10] Sentencias T-225 de 1993 y SU-544 de 2001.
[11] Corte Constitucional, Sentencia T-509 de 2011, proferida por esta
misma Sala.
[12] Para aquel entonces, la Corte analizó el caso de un docente que
interpuso acción de tutela en contra del Departamento de Nariño y su Secretaría
de Educación y Cultura, al considerar que se habían presentado irregularidades
dentro de un concurso de méritos. Para aquel entonces tanto en primera como en
segunda instancia se declaró la improcedencia de la solicitud de amparo con
fundamento en que no se cumplía con el requisito de subsidiariedad de la acción;
sin embargo, al llegar a revisión de esta corporación se determinó que de
manera excepcional, es procedente la acción de amparo para debatir
irregularidades en el desarrollo de un concurso de méritos, en la medida en que
es el juez de tutela el que determina su los otros medios de defensa judicial
no son idóneos ni eficaces.
[13] En esta oportunidad este Tribunal constitucional estudió un asunto en
el que, una persona interpuso acción de tutela contra la Armada Nacional debido a que dicha entidad no procedió a nombrarla en el cargo de secretaria
a pesar de haber obtenido el mejor puntaje en un concurso de méritos que se
había realizado para proveer el cargo. La accionante se había presentado como
civil para ocupar el cargo ofertado y la Armada Nacional luego de haber agotando todo el proceso de selección, se negó a posesionarla
argumentando que ya había asignada la vacante a un personal que había ascendido
dentro de la entidad, y que por tanto, había quedado sin efectos el concurso. La Corte Constitucional en este caso determina que es “absurdo” considerar como idónea la
vía contenciosa y conoce del asunto concediendo la protección de los derechos
invocados.
[14] Corte Constitucional, Sentencia T-388 de 2009.
[15] Corte Constitucional, Sentencia T-333 de 1998.
[16] Confróntese con el fundamento 4 de las Sentencias T-509 de 2011, T-
170 de 2013 y T-604 de 2013 proferidas por esta misma Sala.
[17] Corte Constitucional, Sentencia C-953 de 2007.
[18] “Por
la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras
disposiciones”.
[19] Corte Constitucional, Sentencia C-181 de 2010.
[20] Artículo 192 de la Ley 100 de 1993: “Dirección de los Hospitales Públicos. Los directores de los hospitales
públicos de cualquier nivel de complejidad, serán nombrados por el jefe de la
respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud,
conforme a lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y a la reglamentación que al
efecto expida el Gobierno Nacional de terna que le presente la junta
directiva, constituida según las disposiciones de la Ley 10 de 1990, por períodos mínimos de tres (3) años prorrogables. Sólo podrán ser
removidos cuando se demuestre, ante las autoridades competentes, la comisión de
faltas graves conforme al régimen disciplinario del sector oficial, faltas a la
ética, según las disposiciones vigentes o ineficiencia administrativa definidas
mediante reglamento del Gobierno Nacional.// Parágrafo 1.- Esta norma
entrará en vigencia a partir del 31 de marzo de 1995.// Parágrafo 2. Los
directores de hospitales del sector público o de las empresas sociales del
Estado se regirán en materia salarial por un régimen especial que reglamentará
el Gobierno Nacional dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la
presente ley, teniendo en cuenta el nivel de complejidad y el presupuesto del
respectivo hospital.”
[21] Artículo 195 de la Ley 100 de 1993: “RÉGIMEN JURÍDICO. Las
Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico:
1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión
"Empresa Social del Estado".
2. El objeto debe ser la prestación de los servicios
de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio
público de seguridad social.
3. La junta o consejo directivo estará integrada de la
misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990.
4. El director o representante legal será designado
según lo dispone el artículo 192 de la
presente Ley.
5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el
carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas
del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990.
6. En materia contractual se regirá por el derecho
privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes
previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública.
7. El régimen presupuestal será el que se prevea, en
función de su especialidad, en la ley orgánica de presupuesto, de forma que se
adopte un régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso contra
prestación de servicios, en los términos previstos en la presente ley.
8. Por tratarse de una entidad pública podrá recibir
transferencias directas de los presupuestos de la Nación o de las entidades territoriales.
9. Para efectos de tributos nacionales se someterán al
régimen previsto para los establecimientos públicos.
[22] Al respecto se recuerda que en el numeral 5 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993 se hace remisión expresa a las reglas previstas en el Capítulo IV de la Ley 10 de 1990.
[23]“Por la cual se
dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden
unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.”
[24] “Por la cual se dictan normas sobre la
organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden
las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las
atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.”
[25] “Por la cual se dictan normas orgánicas en
materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288,
356 y(Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los
servicios de educación y salud, entre otros.”
[26] Sobre el particular se puede consultar el fundamento 3 de la Sentencia C-953 de 2007.
[27] Corte Constitucional, Sentencia C-953 de 2007.
[28] Corte Constitucional, Sentencia C-665 de 2000.
[29] Gaceta del Congreso número 249 de 2006.
[30] Corte Constitucional, Sentencia C-777 de 2010.
[31] Corte Constitucional, Sentencia C-777 de 2010.
[32] Corte Constitucional, Sentencia C-777 de 2010.
[33] Corte Constitucional, Sentencia C-777 de 2010.
[34] Texto subrayado declarado
INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-957 de 2007.
[35] “Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007”
[36] “ARTÍCULO 1º. Las Juntas Directivas de las Empresas
Sociales del Estado del nivel territorial conformarán la terna de
candidatos de que trata el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, para la designación del Gerente o Director de dichas entidades, con las personas que sean
escogidas mediante concurso de méritos público y abierto,
adelantado de conformidad con lo establecido en el presente decreto.// ARTÍCULO
2º. Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado del nivel
territorial determinarán los parámetros necesarios para la
realización del concurso de méritos público y abierto de que trata el artículo
anterior, el cual deberá adelantarse por la respectiva entidad, a través de universidades
o instituciones de educación superior públicas o privadas o estas asociadas con
entidades especializadas en procesos de selección de personal para cargos de
alta gerencia, que se encuentren debidamente acreditadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil.// La Universidad o Institución de educación
superior deberá ser escogida bajo criterios de selección objetiva,
demostrar competencia técnica, capacidad logística y contar con profesionales
con conocimientos específicos en seguridad social en salud.//  PARÁGRAFO 1º.
Las Juntas Directivas, cuando lo consideren necesario, podrán autorizar al
Gerente o Director para que suscriba convenios con otras Empresas Sociales del
Estado o con la respectiva Dirección Territorial de Salud, para adelantar los
concursos de méritos públicos y abiertos a través de universidades o
instituciones de educación superior o estas asociadas con entidades especializadas
en procesos de selección.// PARÁGRAFO 2º. El concurso de méritos en todas
sus fases y pruebas deberá ser adelantado por la entidad contratada para el
efecto.// ARTÍCULO 3º. En el concurso de méritos público y abierto
deberán aplicarse pruebas dirigidas a evaluar los conocimientos y las
aptitudes, que permitan determinar que el aspirante es idóneo para el desempeño
del cargo.// ARTÍCULO 4º. La Junta Directiva conformará la terna de la lista
que envíe la entidad encargada de adelantar el proceso de selección, la cual
deberá estar integrada mínimo con cinco aspirantes y presentada en orden
alfabético. Si culminado el concurso de méritos no es posible conformar el
listado con el mínimo requerido, deberán adelantarse tantos concursos como sea
necesario.// ARTÍCULO 5º. El concurso de mérito público y abierto que se
adelante en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 1122 de 2007 y el presente decreto, se efectuará bajo los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad y bajo los
estándares mínimos que establezca el Departamento Administrativo de la Función Pública, quien prestará la asesoría que sea necesaria. (negrillas y subrayados
agregados).// ARTÍCULO 6º. El proceso público abierto para la conformación de
la lista de aspirantes a las ternas no implica el cambio de la naturaleza
jurídica del cargo a proveer. // ARTÍCULO 7º. Las ternas para la designación de
Gerentes o Directores de Empresas Sociales del Estado de nivel territorial que,
a la fecha de publicación del presente decreto no se hayan conformado, se
integrarán de acuerdo con lo señalado en el presente decreto. Los concursos de
méritos que, en el momento de la entrada en vigencia de este decreto se
encuentren en trámite, continuarán aplicando el procedimiento vigente a la
fecha de la convocatoria.// ARTÍCULO 8º. Los organismos de inspección,
vigilancia y control, dentro del ámbito de sus competencias, verificarán el
cumplimiento de las disposiciones del presente decreto.// ARTÍCULO 9º. El presente decreto rige a partir de la fecha de su
publicación y deroga el Decreto 3344 de 2003 y demás disposiciones que le sean
contrarias”.”
[37] Resolución número 165 de 2008 “Artículo
1°. Entidades encargadas del proceso. Las Juntas Directivas
de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial determinarán los
trámites pertinentes para la realización de los procesos de que trata el
Decreto 800 de 2008, tendientes a seleccionar los aspirantes que harán parte de
las listas mediante las cuales se conformarán las ternas para la designación de
los gerentes o directores de dichas empresas.// El proceso, desde la recepción
de inscripciones hasta la entrega de resultados definitivos, previos a la
conformación de la terna, deberá ser adelantado por Universidades o
Instituciones de Educación Superior Públicas o Privadas, con aprobación
oficial, o por estas en asocio con entidades especializadas en la selección de
personal para cargos de alta gerencia. En todo caso, la universidad e
institución que se escoja, según corresponda, deberán demostrar experiencia en
procesos de selección de personal directivo, competencia técnica, capacidad
logística y contar para la realización del mismo con profesionales con
conocimientos específicos en seguridad social en salud y experiencia en el
sector salud superior a tres (3) años.// Artículo 2°. Invitación a
participar en el proceso y su publicación. Una vez seleccionada la entidad que
realizará el proceso, la Junta Directiva de la respectiva empresa invitará a
los aspirantes interesados en participar en el mismo, a través de prensa
escrita de amplia circulación nacional o regional. Igualmente, la invitación
deberá publicarse en el lugar de acceso al público de las Secretarías o
Direcciones Seccionales de Salud del nivel departamental y municipal
correspondientes y en la empresa social del Estado para la cual se realiza el
proceso.// De dicha invitación se deberá informar a la comunidad mediante
avisos radiales en una emisora de cubrimiento local o regional y estos deberán
efectuarse por lo menos durante tres días con una periodicidad mínima de tres
veces al día en horarios de alta audiencia.// Además de los anteriores medios
de divulgación, las Juntas podrán utilizar otros medios de comunicación masiva
tales como folletos, correo electrónico o páginas electrónicas de la Entidad e igualmente podrán publicarse en las páginas web del Ministerio de la Protección Social y del Departamento Administrativo de la Función Pública.// La invitación deberá ser publicada como mínimo con diez (10) días hábiles de antelación a la fecha de iniciación de las inscripciones.// Artículo 3°. Contenido de la invitación.(…).// (…) Artículo 4°. Inscripciones. (…).// Artículo 5°. Pruebas de evaluación. (…).// Artículo 6°. Valoración de las pruebas. (…).// Artículo 7°. Asesoría y evaluación de los procesos. El Departamento Administrativo de la Función Pública prestará a las entidades que lo requieran asesoría para la planeación y
desarrollo del proceso aquí regulado.//  Con el propósito de que el
Departamento Administrativo de la Función Pública pueda llevar estadísticas, realizar evaluaciones y sondeos sobre los procesos regulados por esta resolución las empresas
sociales del Estado deberán enviar en forma oportuna la información que esta
entidad les solicite.// Artículo 8°. Seguimiento y control. Una vez
concluido el proceso, la empresa social del Estado deberá elaborar un informe
sobre la ejecución del mismo en sus distintas etapas, en el cual se precisará,
entre otros aspectos relevantes, los mecanismos y criterios utilizados para
seleccionar la Universidad o Institución de educación superior que adelantó el
proceso, las características de las pruebas aplicadas, las reclamaciones
formuladas en las distintas etapas y la forma en que estas fueron resueltas.
Dicho informe permanecerá bajo custodia del Gerente de la respectiva empresa
social del Estado para efecto de su ulterior verificación o revisión por parte
de la Superintendencia Nacional de Salud y demás autoridades competentes.// Artículo
9°. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su
publicación”.
[38] Ver fundamento 5.3 – Conclusiones de la Sentencia C-957 de 2007.
[39] Al respecto la Sentencia C-181 de 2010 establece: “Una vez se ejecutan las etapas del concurso y se
publican los resultados, el aspirante que obtiene el primer lugar y, por tanto,
demuestra tener mayores méritos, adquiere un derecho fundamental a ocupar el
cargo. Este derecho fundamental se deriva del principio de igualdad, que obliga
no sólo a tratar igual a quienes están en la misma situación fáctica, sino
también a brindar un trato diferente a quienes están en una situación fáctica
distinta; así como del derecho al debido proceso y del principio de la buena
fe, pues los aspirantes depositan su confianza en las reglas del concurso y en
la autoridades que lo organizan, bajo la idea de que actuarán objetivamente. En
este orden de ideas, la realización de un concurso obliga al nominador a
seleccionar al mejor de los concursantes, pues ningún sentido tendría adelantar
una competencia para favorecer a otro que no sea el primero.//Esta obligación
no desaparece cuando la designación está precedida por la conformación de un
listado de elegibles. El listado de elegibles no desconoce el derecho de quien
demuestra más altos méritos a acceder al empleo, ni implica que el nominador
pueda seleccionar discrecionalmente  a uno de los integrantes de la lista; su
finalidad es garantizar la continuidad del servicio y promover la eficiencia de
la función pública mediante la creación de una lista de personas calificadas
que pueden desempeñar el empleo ante la imposibilidad de nombrar a quien obtuvo
la calificación más alta. Por ello, esta Corporación ha señalado que cuando sea
imposible nombrar al primero de la lista, el nominador debe designar al segundo
mejor calificado.// La Administración puede separarse de tal decisión cuando
exista una causa suficientemente poderosa, objetiva y explícita que impida
honrar el primer lugar de la lista. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el ganador
del concurso presenta antecedentes penales, disciplinarios o de tipo profesional
que, al ser contrastados con los resultados de los concursos, evidencien su
falta de idoneidad para ocupar el cargo. En todo caso, no podrán alegarse
razones de tipo subjetivo, moral, religioso, étnico o político para sustraerse
de la obligación de nombrar al primero de la lista.// En caso de no ser posible
elegir al ganador del concurso, el nominador, mediante acto motivado, debe
argumentar con razones sólidas y objetivas el motivo por el cual considera que
el aspirante no satisface las exigencias del cargo, con el fin de garantizar
sus derechos a la defensa y a controvertir la actuación administrativa.”
[40] Tomado del fundamento 4 de la Sentencia T-170 de 2013 proferida por esta Sala.
[41] Ley 1122 de 2007, Decreto 800 de 2008, Resolución
número 165 de 2008 y los Estatutos de cada Empresa Social del Estado.
[42] Corte Constitucional, Sentencia C-181 de 2010.
[43] Corte Constitucional, Sentencia C-181 de 2010.
[44] Ibid.
[45] Corte Constitucional, Sentencia C-181 de 2010: “En este orden de
ideas, la realización de un concurso obliga al nominador a seleccionar al mejor
de los concursantes, pues ningún sentido tendría adelantar una competencia para
favorecer a otro que no sea el primero.// Esta obligación no desaparece cuando la
designación está precedida por la conformación de un listado de elegibles. El
listado de elegibles no desconoce el derecho de quien demuestra más altos
méritos a acceder al empleo, ni implica que el nominador pueda seleccionar
discrecionalmente  a uno de los integrantes de la lista; su finalidad es
garantizar la continuidad del servicio y promover la eficiencia de la función
pública mediante la creación de una lista de personas calificadas que pueden
desempeñar el empleo ante la imposibilidad de nombrar a quien obtuvo la
calificación más alta. Por ello, esta Corporación ha señalado que cuando sea
imposible nombrar al primero de la lista, el nominador debe designar al segundo
mejor calificado.// La Administración puede separarse de tal decisión cuando
exista una causa suficientemente poderosa, objetiva y explícita que impida
honrar el primer lugar de la lista. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el ganador
del concurso presenta antecedentes penales, disciplinarios o de tipo
profesional que, al ser contrastados con los resultados de los concursos,
evidencien su falta de idoneidad para ocupar el cargo. En todo caso, no podrán
alegarse razones de tipo subjetivo, moral, religioso, étnico o político para
sustraerse de la obligación de nombrar al primero de la lista. //En
caso de no ser posible elegir al ganador del concurso, el nominador, mediante
acto motivado, debe argumentar con razones sólidas y objetivas el motivo por el
cual considera que el aspirante no satisface las exigencias del cargo, con el
fin de garantizar sus derechos a la defensa y a controvertir la actuación
administrativa.”
[46] Ley 1122 de 2007, artículo 28 parágrafo
tercero: “En caso de vacancia absoluta del gerente deberá adelantarse el mismo
proceso de selección y el período del gerente seleccionado culminará al
vencimiento del período institucional. Cuando la vacancia se produzca a menos
de doce meses de terminar el respectivo período, el Presidente de la República o el jefe de la administración Territorial a la que pertenece la ESE, designará gerente.”
[47] Juzgado Promiscuo Municipal de Tocaima.
[48] Juzgado Único Laboral del Circuito de Girardot.
[49] Entendiendo como tal el Decreto 800 de 2008, la Resolución 165 de 2008 y los estatutos de las Empresas Sociales del Estado.