T-729-16
Sentencia T-729/16
ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Casos en que es desplazada por la acción de tutela
DEBER DE INTEGRACION SOCIAL A CARGO DEL ESTADO, LOS EMPLEADORES Y LA
SOCIEDAD EN GENERAL-Reiteración de jurisprudencia
La
garantía de reintegración social implica un compromiso de la familia, el Estado
y la sociedad con esta labor con sustento en que, como así lo estableció la
Corte Constitucional -al estudiar la constitucionalidad de los talleres de
trabajo protegidos estipulados en el artículo 32 de Ley 361 de 1997-,“(…) la
reintegración social del discapacitado ya no se concibe a partir de su solo
esfuerzo individual o del esfuerzo de su familia, pues adicionalmente requiere
del compromiso del Estado y de la misma sociedad para remover prejuicios o
convicciones arraigadas que a la postre constituyen motivos de discriminación”.
DERECHO A LA REUBICACION DE SOLDADOS PROFESIONALES CON
DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL-Cuando han
sido calificados con una pérdida de capacidad laboral inferior al 50% y puedan
ejercer laborales administrativas o de docencia
El Ejército Nacional debe respetar el
derecho a la reubicación laboral que beneficia a los soldados que hubieren
adquirido una pérdida de capacidad psicofísica inferior al 50% y según sus
condiciones personales puedan realizar ciertas labores administrativas o de
docencia. La finalidad de esta regla es reconocer que, con fundamento en el
deber de reintegración social a cargo del Estado, el Ejército Nacional no puede
entender que las fuerzas productivas de sus soldados se han agotado cuando
pueden seguir prestando un valioso servicio, pese a que requiera de una
capacitación adicional para encontrar alternativas laborales compatibles con su situación.
DERECHO A LA IGUALDAD, A LA DIGNIDAD HUMANA, AL DEBIDO PROCESO, A LA
SEGURIDAD SOCIAL Y AL MINIMO VITAL-Vulneración por
el Ejército al impedirle a soldado profesional
la reubicación laboral
Impedirle al
accionante la reubicación en la labor que conoce y que ha ejercido con esmero,
en el presente caso, no sólo implicó vulnerar su mínimo vital y el de su
familia, sino también desconocer que se encontraba en curso un tratamiento
médico que pretendía restablecer sus condiciones de salud. Esta Corporación
reitera que marginar de las instituciones militares a las personas que
han sido calificadas con el 50% o menos de pérdida de capacidad laboral,
desconoce la posibilidad de desarrollar un componente logístico, documental y
de capacitación importante en esta institución y es abiertamente contrario al
mandato de reintegración laboral y al debido proceso.
DERECHO A LA REUBICACION DE SOLDADOS PROFESIONALES CON
DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL-Orden a
Ejército Nacional reintegrar a soldado profesional a un cargo acorde con sus
condiciones de salud, sus destrezas, conocimientos y el grado de escolaridad
Referencia: Expediente
T-5.723.462
Acción de tutela instaurada,
mediante apoderado judicial, por Luis Alberto Cumaco Loaiza en contra de la
Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional.
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de
dos mil dieciséis (2016).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado, Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo
proferido en primera instancia por la Sala Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, el quince (15) de junio de dos mil dieciséis
(2016), que a su vez fue revocado por la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, mediante sentencia del tres (3) de agosto de dos mil
dieciséis (2016).
I. ANTECEDENTES
A. LA DEMANDA DE TUTELA[1]
1. Mediante apoderado judicial[2], Luis Alberto Cumaco Loaiza interpuso acción de tutela en
contra de la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional por el
presunto desconocimiento de los derechos fundamentales a la vida, al trabajo, al
mínimo vital, a la seguridad social en salud, a la protección especial de las
personas en estado de debilidad manifiesta y al debido proceso. Lo anterior, en
consideración a que Luis Alberto Cumaco Loaiza fue retirado del servicio activo
que prestaba en la accionada por haber sido calificado con un 20,81% de pérdida
de capacidad laboral.
B. HECHOS RELEVANTES
2. Manifiesta el señor Luis Alberto Cumaco Loaiza que fue soldado profesional durante,
aproximadamente, ocho (8) años, en los cuales se desempeñó como “rastreador del
primer pelotón de la Compañía B”[3].
3.
El 15 de octubre del 2009, cuando se encontraba en una actividad propia del
servicio en Corinto-Cauca, el actor sufrió lesiones en la cara, el brazo y el
pulgar, producto de la activación de una granada de mano y del ataque con
ráfagas de ametralladoras por parte del sexto frente de las FARC[4]. Como consecuencia de
este suceso, Luis Alberto Cumaco Loaiza tuvo que ser tratado –entre otros- por
especialistas en ortopedia, psiquiatría, psicología y audiometría[5].
4.
El 27 de octubre de 2009, se realizó por parte del Ejercito Nacional el
informativo por lesiones No. 033, en donde se indicó que ellas habían sido
sufridas por el actor como consecuencia directa del combate o de accidentes
relacionados, en tareas para el mantenimiento del orden público[6].
5.
El 1 de mayo de 2015, se efectuó Junta Médico-Laboral en la cual se concluyó
que el accionante no es apto para prestar el servicio militar y en todo caso, no
se recomienda su reubicación dado que sufre de ciertas patologías psiquiátricas,
tales como angustia y depresión reactiva que le impiden realizar sus
actividades militares. En consecuencia, se calificó a Luis Alberto Cumaco
Loaiza con una pérdida de capacidad laboral del 27.93%[7].
6.
El 4 de septiembre de 2015, la accionada citó para el día 28 de septiembre de 2015
a Luis Alberto Cumaco Loaiza en las instalaciones del Tribunal Médico-Laboral
con el fin de ser entrevistado[8].
El día acordado y después de una conversación con el accionante se le indicó
que solicitarían el concepto de psiquiatría.
7.
El 5 de enero de 2016, se modificaron las conclusiones de la Junta Médico-Laboral
No. 78332 del 1 de mayo de 2015. En consecuencia, se decidió disminuir la
calificación inicial de la pérdida de capacidad laboral del actor al 20,81%[9].
8.
El 25 de enero de 2016, al actor se le asignó cita con psiquiatría en el
Hospital Miliar[10],
a la cual -según afirmó el accionante- asistió y fue examinado.
9.
El 15 de abril de 2016, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército
Nacional le informó al actor que era procedente el pago de la indemnización por
disminución de la capacidad laboral, equivalente a veinte millones doscientos
noventa y tres mil pesos ($20`293.000)[11].
10.
El 25 de enero de 2016, según se afirmó por el accionante, fue la última cita a
la que acudió con los especialistas que le han tratado sus enfermedades
psiquiátricas.
11.
El 20 de abril de 2016, mediante orden administrativa No. 1448 de la Jefatura
de Talento Humano del Ejército Nacional, se decidió retirar al accionante del
servicio activo, quien hasta ese momento tuvo la calidad de soldado profesional[12].
12.
El 30 de abril de 2016, se realizó por parte del Jefe de Personal de la Brigada
Móvil No. 20 el acta de evacuación del actor, en la que consta que su retiro se
dio por causa de la disminución de la capacidad psicofísica. No obstante, en
este documento de forma expresa se señala al actor como “apto”[13].
13.
En consideración a los anterior, Luis Alberto Cumaco Loaiza -a través de
apoderado- interpuso acción de tutela en contra del Ejército Nacional en la que
informó que  “adquirió créditos”, entre ellos uno con el Banco Corpbanca por el
cual paga cuotas de cuatrocientos mil pesos mensuales (400.000)[14], el arriendo del
inmueble en donde vive[15]
y además, su núcleo familiar se encuentra compuesto por su esposa[16], una hija
menor de edad[17]
y sus padres, quienes si bien no conviven con el actor también dependían de los
ingresos que por él eran devengados[18].
Por
tanto, en esta acción constitucional se solicitó la protección de sus derechos
fundamentales, circunstancia que a juicio del actor, exige su reintegro y la
reubicación en labores administrativas, logísticas y de instrucción por
encontrarse capacitado[19]
y por su excelente desempeño como soldado profesional[20], como así fue reconocido
de forma expresa por el comandante del Batallón. En efecto, respecto del
soldado se indicó lo siguiente:
“(…) Este Comando tiene un concepto favorable del
soldado profesional CUMACO LOAIZA LUIS ALBERTO, en su desempeño como soldado ha
sido destacado, quien mantiene su interés institucional y su buena fe en la
causa, su preocupación se ha centrado en su situación de sanidad, mantiene
informado al comando de la unidad los avances de tratamientos médicos que (se)
ha(n) realizado, además demuestra disciplina al cumplir con las citaciones para
verificar (los) avances que ha convocado la sección del personal, el desempeño
del soldado es EXCELENTE, cumple a cabalidad las órdenes que se le emiten”[21].
C. RESPUESTA
DE LA ENTIDAD ACCIONADA
14. Mediante
auto del treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciséis (2016), la Sala
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá puso en
conocimiento de la Dirección de Prestaciones Sociales de la jefatura de
Desarrollo Humano del Ejército, así como de la Dirección de Sanidad y del
Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía la presente acción de
tutela, para que remitieran un informe detallado sobre los hechos puestos a
conocimiento del juez. Sin embargo, ninguna de las vinculadas se pronunció
antes de proferirse la sentencia de primera instancia.
D. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
Primera instancia: Sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de
Bogotá, el quince (15) de junio de dos mil dieciséis (2016)
15. El juez de instancia tuteló los
derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital y a la estabilidad laboral
reforzada de Luis Alberto Cumaco Loaiza por considerar que, pese a que el
artículo 10 del Decreto 1793 del 2000 establece que al soldado profesional se
le puede retirar con fundamento en la disminución de su capacidad psicofísica,
el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional no efectuó un análisis
completo sobre la posibilidad de reubicar al actor.
En ese sentido, lo correspondiente era que
la accionada verificara con claridad si el actor podía desempeñar tareas
acordes con su grado de escolaridad, sus habilidades y destrezas, en atención a
la formación académica, que le hubiera permitido continuar con su vida
profesional. En consecuencia, se ordenó el reintegro del actor al Ejército
Nacional y su reubicación en un cargo que pudiera desempeñar.
Esta orden se impartió con carácter
permanente, dado que al resolver el requisito de subsidiariedad el juez
consideró que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no resulta
eficaz para proteger los derechos fundamentales del actor, en consideración a
la disminución del 20,81% de su capacidad laboral y dado que su salario era su
única fuente de ingresos, la cual le permitía el sostenimiento de su núcleo
familiar. Al respecto se adujo que “(…) las medidas de protección del
derecho al trabajo y el mínimo vital que el tutelante (necesita) son
urgentes, atendiendo además, (a) que requiere de afiliación al sistema
de seguridad social para tratar las afecciones en su estado de salud”.
Impugnación[22]:
16. La Jefe de la Sección Jurídica de la
Dirección de Personal del Ejército impugnó la decisión de la Sala Laboral del
Tribunal Superior de Bogotá, por considerar que el retiro del accionante se dio
en cumplimiento del artículo 10 del Decreto 1793 de 2000, en el que se
preceptúa que “[e]l soldado
profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica
determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del
servicio”.
De modo que, al haberse declarado que Luis
Alberto Cumaco Loaiza no era apto para realizar la actividad militar, no se
recomendó su reubicación laboral. Se informó que, mediante Resolución No. 001
del 25 de agosto de 2015, se consideró por el Secretario General del Ministerio
de Defensa Nacional que “(…) el paciente cursa con un cuadro de patología
mental el cual con base a dictamen especializado se caracteriza por rasgos de
personalidad dependientes y compulsivos no compatibles con la actividad
militar”. En efecto, para el Ejército Nacional la cercanía que podía tener
el actor con armas ponía la vida de él y la de sus compañeros en riesgo, aunado
a que el accionante no contaba con la preparación en la actividad operacional
que le hubiera permitido la reubicación en este tipo de actividades.
En consideración a lo anterior, no es
posible reintegrar al accionante y al tener en cuenta que los actos
administrativos que determinaron su retiro se encuentran en firme y gozan de la
presunción de legalidad, la acción de tutela debería, por el contrario,
declararse improcedente. Con mayor razón, si no se demostró el posible acaecimiento
de un perjuicio irremediable, ni la vulneración de derecho fundamental alguno.
Con todo, se aclaró que el personal retirado por disminución psicofísica puede
acceder a los programas de capacitación para adaptarse a la vida civil, en los
cuales se tendrán en cuenta sus especiales condiciones, el grado de escolaridad
y las destrezas.
Segunda instancia: Sentencia proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, el tres (3) de agosto de dos mil dieciséis (2016).
17.  En completo desacuerdo con el juez de
primera instancia, el ad quem decidió revocar la anterior providencia y,
en su lugar, declarar improcedente el amparo solicitado. Se reiteró que la
acción de tutela es un mecanismo excepcional para la protección de derechos
fundamentales.
De modo que, al haberse determinado por el
Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar que el accionante contaba con una
pérdida de capacidad laboral de 20,81% y no ser apto para el ejercicio de la
labor encomendada, no puede por la vía de esta acción pretender su reintegro, dado
que no existe la posible configuración de un perjuicio irremediable y por el
contrario, están a su disposición otros medios judiciales idóneos para resolver
tal controversia.
E. ACTUACIONES ADELANTADAS EN LA CORTE
CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN
18. Mediante auto del veintitrés (23) de
noviembre de dos mil dieciséis (2016)[23],
proferido por el Magistrado Sustanciador, se ofició a Luis Alberto Cumaco
Loaiza para que (i) aportara el registro civil de nacimiento de su hija menor
de edad y (ii) las conclusiones o el acto de la Junta Médico-Laboral No. 78332
del 01 de mayo de 2015, en la que se decidió disminuir la calificación inicial
de pérdida de capacidad laboral del actor al 20,81%.
También se ofició al Ejército Nacional para
que (i) adjuntara el anterior dictamen  y a su vez, (ii) informara a esta Sala
cuál es la política que tiene esta institución para garantizar la inclusión
social de los soldados profesionales que son calificados con una pérdida de
capacidad laboral inferior al 50%.
19. En
respuesta a los anteriores requerimientos del auto de pruebas, se recibió la
siguiente comunicación y los documentos aportados por el accionante:
Luis
Alberto Cumaco Loaiza[24]
20. En relación con la información
solicitada por esta Corporación, Luis Alberto Cumaco Loaiza aportó (i) el
registro civil de nacimiento de su hija Nikol Alexandra, quien en la actualidad
cuenta con tres (3) años de edad, (ii) el acta del Tribunal Médico Laboral de
Revisión Militar y de Policía, en el cual se concluyó que el accionante presenta
un 20,81%  de pérdida de capacidad laboral y en la que no se recomendó la
reubicación laboral con sustento en que “(…) el paciente cursa con cuadro de
patología mental, la cual con base a dictamen especializado se caracteriza por
rasgos de la personalidad dependientes y compulsivos no compatibles con la
actividad militar por cuanto los estresores propios de la vida militar aunado
al fácil acceso a las armas colocan en riesgo su vida, la de sus compañeros y (de)
las personas llamadas a proteger constitucionalmente (…)”[25].
Asimismo, el actor aportó una nueva copia
del acta de la Junta Médico Laboral No. 78332 del 01 de mayo de 2015 –la que ya
reposaba en el expediente- y, pese a que se indicó que se adjuntaría un
concepto médico del 26 de agosto de 2016, emitido por el psiquiatra tratante, no
fue allegado.
Ejército Nacional
21. No
obstante que el Comandante del Ejército Nacional fue oficiado por esta
Corporación[26],
esta entidad guardó silencio.
II. FUNDAMENTOS
A. COMPETENCIA
22. Esta Corte es competente para conocer
de esta acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86
y en el numeral 9 del artículo 241 de la Constitución Política, en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del auto del
diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), proferido por la
Sala de Selección de Tutelas Número Nueve de esta Corte, que decidió someter a
revisión las decisiones adoptadas por los jueces de instancia.
B. CUESTIONES PREVIAS- PROCEDENCIA DE LA
ACCIÓN DE TUTELA-
23. Previo al análisis del objeto de la
acción de tutela interpuesta, es necesario estudiar los requisitos de
procedencia de la demanda relativos a (i) la alegación de una presunta
afectación de un derecho fundamental, (ii) la legitimación por activa y por
pasiva, (iii) la subsidiariedad y (iv) la observancia del requisito de
inmediatez.
24. Alegación de un derecho fundamental:
El actor aduce la presunta trasgresión por parte de la accionada de los
derechos fundamentales al mínimo vital[27],
al trabajo[28],
a la seguridad social en salud[29],
a la igualdad[30]
y a la estabilidad laboral reforzada[31].
25. Legitimación por activa: Luis
Alberto Cumaco Loaiza interpone acción de tutela, mediante apoderado, acorde
con el artículo 86 de la Carta Política[32]
que establece que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han
sido vulnerados o se encuentren amenazados, podrá acudir a la acción de tutela
en nombre propio o a través de un representante que actúe en su nombre[33].
26. Legitimación por pasiva: El
artículo 5º del Decreto 2591 de 1991[34]
dispone que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de una
autoridad pública que haya violado, viole o amenace un derecho fundamental. En
el caso estudiado, al dirigirse la acción de tutela contra el Ejército
Nacional, se entiende acreditado este requisito de procedencia.
27. Subsidiariedad: El artículo 86
de la Constitución Política de 1991 establece que la acción de tutela sólo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
salvo en los casos en los cuales sea interpuesta como mecanismo transitorio
para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. De igual forma, se
ha aceptado la procedencia del amparo de tutela en aquellas situaciones en las
que existiendo recursos judiciales, los mismos no sean idóneos o efectivos para
evitar la vulneración del derecho constitucional fundamental.
28. En el presente caso, el accionante
tendría la posibilidad, en abstracto, de demandar el acto administrativo que lo
desvinculó del Ejército Nacional ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo. Con mayor razón, si como se estableció en la sentencia T-376 de
2016[35],
debe reconocerse el importante esfuerzo efectuado por el legislador para
fortalecer la procedencia de las medidas cautelares y los medios de control.
Sin embargo, en el caso sometido a consideración de esta Corte, este medio judicial
no se puede considerar eficaz a la luz de las circunstancias concretas del
actor por (i) el contenido de la pretensión de reintegro de un potencial
beneficiario del derecho a la estabilidad laboral reforzada y (ii) en virtud de
las condiciones del accionante y de su núcleo familiar. Estas dos
circunstancias, en los términos de la jurisprudencia constitucional, han
determinado que en el pasado dicho amparo –en relación con similares hechos a
los expuestos en esta acción- se hubiere estudiado de forma definitiva.
28.1. En la sentencia T-910 de 2011[36]
al estudiar el caso de un soldado profesional que fue retirado del Ejército
Nacional con sustento en una pérdida de capacidad laboral del 24% se concluyó
que, de manera excepcional, la acción de tutela es procedente para proteger
derechos laborales en el caso de personas que solicitan el reintegro por su
estado de debilidad manifiesta o que por mandato constitucional gozan de una
estabilidad laboral reforzada. En este contexto, se ha considerado que esta
acción constitucional es la idónea para examinar los casos de las personas que
son desvinculadas de la actividad productiva que ejercían con sustento en su
disminución en la capacidad laboral.
28.2. Más adelante, en la sentencia  T-843 de 2013[37] en la que se conoció un caso con los
mismos supuestos estudiados en la anterior providencia -pero en la cual el
accionante contaba con una pérdida de capacidad laboral superior-, esta
Corporación consideró que la acción de tutela resulta procedente, a
pesar de existir otros mecanismos de justicia, cuando el juez constitucional
evidencie que estos no resultan idóneos para proteger sus
derechos fundamentales. En este análisis se debe tener especial consideración
en que “(…) las personas en condición de discapacidad son titulares del
derecho a obtener una protección especial por parte del Estado colombiano de
acuerdo a la Constitución Política de 1991 y a los tratados internacionales”.
28.3. En similar
sentido, la sentencia T-382 de 2014[38] indicó que el juez de tutela debe
intervenir en aquellos eventos en los que un sujeto en estado de debilidad
manifiesta es retirado del servicio y con tal desvinculación su grupo familiar
pierde su fuente de ingresos:
“(…) la Corte
Constitucional ha establecido que
en el caso de las personas  que se encuentran en estado de debilidad
manifiesta, como lo son quienes están en situación de discapacidad, los
mecanismos de defensa ordinarios no son idóneos para lograr el reintegro o
reubicación a su puesto de trabajo, haciéndose necesaria la intervención del
juez de tutela para lograr la protección efectiva de los derechos fundamentales
involucrados, puesto que este grupo de personas, al ser desvinculados de la
actividad que constituía su fuente de ingresos y no contar con la posibilidad
de acceder fácilmente al mercado laboral en razón de su situación de
discapacidad, ve amenazado de igual forma no
sólo su derecho fundamental al mínimo vital, sino también, cuando el
peticionario es el único proveedor económico de su núcleo familiar, los
derechos fundamentales de éstos”.
28.4. La anterior regla de la decisión fue
reiterada en la sentencia T-076 de 2016[39]
en la que se precisó que, no obstante la existencia de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho contra actos administrativos particulares y
concretos, el amparo constitucional debe estudiarse de fondo cuando se
evidencie que aquel mecanismo no es idóneo o que
se requiere la urgente intervención del juez de tutela para evitar la
configuración de un perjuicio irremediable. De conformidad con lo anterior, se afirmó
que “(…) son varios los escenarios en que se considera procedente la acción
de tutela para controvertir el contenido de un acto administrativo que retira
del servicio a un miembro de las fuerzas militares”. Con mayor razón, si
los sujetos en estado de debilidad manifiesta deben ser protegidos de forma
especial a efectos de que puedan desarrollar todos los aspectos de la vida, sin
que su condición sea un motivo de rechazo, exclusión o discriminación.
En consecuencia,
en el caso de un soldado retirado por su pérdida de capacidad laboral se
concluyó que exigirle que surtiera el trámite correspondiente en la
jurisdicción ordinaria representaba una carga desproporcionada, en
consideración a que se trataba de una persona que se había especializado en la
labor militar y esta circunstancia, sin lugar a dudas, dificultaría su
readaptación funcional y su vinculación al mercado laboral. En efecto, se
analizó la solicitud de amparo de forma definitiva.
29. A partir de los anteriores precedentes,
en el caso objeto de estudio se debe advertir que el señor Luis Alberto
Cumaco Loaiza fue retirado del ejercicio como soldado profesional en virtud de
las lesiones que sufrió en la cara, el brazo, el pulgar y de sus problemas de
salud mental. Esta circunstancia denota un riesgo en la interrupción del
tratamiento del accionante, en particular, en el área de psiquiatría pues, como
lo informó el actor, su última cita de control en esta especialidad se dio el
veinticinco (25) de enero de dos mil dieciséis (2016).
Por otro lado, si bien podría considerarse que el accionante
puede seguir ejerciendo otras labores, la realidad es que se ha especializado
por más de ocho (8) años en la labor militar y la exclusión del Ejército
Nacional podría tener repercusiones graves en su mínimo vital, dado que en la
actualidad debe pagar las cuotas de un crédito adquirido con el Banco
Corpbanca, el arriendo del inmueble en donde vive y los demás gastos de su
núcleo familiar.
Finalmente, es especialmente relevante que la afectación en
el mínimo vital se proyecte no sólo en contra de la esfera del accionante, sino
en la de su cónyuge, su hija de tres (3) años de edad e incluso en la de sus
padres, quienes pese a no convivir con este núcleo familiar, también dependían
del ingreso devengado por Luis Alberto Cumaco Loaiza[40].
En efecto, el accionante (i) es un sujeto de especial
protección constitucional en virtud de la pérdida de capacidad laboral del 20%,
(ii) el grupo familiar perdió su fuente de ingresos y (iii) la vinculación y la
reinserción al mercado laboral puede llegar a ser muy difícil para el actor en
consideración a su estado de salud y a su experticia en la actividad militar y
(iv) es necesario garantizar la continuidad de su tratamiento. Por ende, los
factores enunciados determinan que en el caso concreto el medio de nulidad y
restablecimiento del derecho no sea eficaz, a la luz de las circunstancias concretas
de actor, y no pueda responder a la apremiante  necesidad de esta familia.
30. Por lo expuesto, esta Corporación
estudiará el amparo solicitado por el señor Luis Alberto Cumaco Loaiza
como mecanismo definitivo de protección a sus derechos fundamentales al mínimo
vital, trabajo, salud, igualdad y a la estabilidad laboral reforzada.
31. Inmediatez: En relación con el
presupuesto de inmediatez exigido para la procedencia de la demanda presentada
en ejercicio de la acción de tutela, que presupone que ella se interponga en un
término razonable desde la afectación del derecho, se tiene que Luis Alberto
Cumaco Loaiza fue retirado del Ejército Nacional mediante orden administrativa
No. 1448 del veinte (20) de abril de dos mil dieciséis (2016), mientras que la
acción de tutela fue interpuesta el veintisiete (27) de mayo de dos mil
dieciséis (2016).
Es decir, que transcurrió un poco más de un
mes desde el momento en el que se consumó la presunta afectación de los
derechos fundamentales del actor y la interposición de la tutela estudiada. Por
lo anterior, esta Sala considera que el tiempo acaecido entre los hechos que
originaron el presente trámite y la interposición del amparo de tutela es
razonable.
C. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA
DECISIÓN
32. En esta oportunidad le corresponde a la
Sala Tercera de Revisión determinar si el Ejército Nacional vulneró los
derechos fundamentales del actor al mínimo vital, al trabajo, a la salud, a la
igualdad y a la estabilidad laboral reforzada, por disponer su retiro con
sustento en que el accionante sufrió una disminución del 20,81% de la pérdida
de capacidad laboral, fue declarado no apto para el ejercicio de la actividad
militar y a que el artículo 10 del Decreto 1793 de 2000 indica que los soldados
profesionales que no reúnan las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica
podrán ser retirados del servicio.
Con la finalidad de resolver el anterior
problema jurídico, en la presente sentencia se reiterarán las reglas
jurisprudenciales relativas (i) al deber de integración social a cargo del
Estado, los empleadores y la sociedad, así como (ii) al derecho a la
reubicación laboral en favor de los soldados que han sido calificados con una
pérdida de capacidad laboral inferior al 50%. Luego de ello, la Corte (iii) procederá
a resolver la situación planteada por el accionante.
D. DEBER DE INTEGRACIÓN SOCIAL A CARGO DEL ESTADO, LOS EMPLEADORES Y
LA SOCIEDAD EN GENERAL. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA.
33. La Constitución dispone en el inciso 2°
del artículo 13 que el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad
sea real, efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados. Del
mismo modo, en el inciso 3° de esta misma disposición se contempla una
protección especial a las personas en estado debilidad
manifiesta, que incluye a los sujetos que por su condición de salud se
encuentren en una posición desventajosa respecto de la generalidad de personas.
En el artículo 46 de la Carta Política se
establece que el Estado deberá adelantar una política de previsión,
rehabilitación e integración social en favor de quienes sufran de disminuciones
físicas, sensoriales y síquicas. A su vez, el artículo 54 constitucional integra
a los empleadores de forma directa en la labor de ofrecerles capacitación a los
trabajadores y que plasmó el deber del Estado de propiciarles a las personas
con algún grado de pérdida de capacidad laboral un trabajo acorde. Según tal
disposición “[e]s obligación del
Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y
técnica a quienes lo requieran. El Estado debe propiciar la ubicación laboral
de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho
a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”.
34. En desarrollo del anterior mandato se
expidió la Ley 361 de 1997, por la cual se establecen mecanismos de integración
social de las personas en situación de discapacidad. En particular, el artículo
4º indica que todas las ramas del poder público pondrán a disposición los
recursos necesarios para el ejercicio de los derechos de las personas en estado
de discapacidad o debilidad manifiesta “(…) siendo obligación ineludible del
Estado la prevención, los cuidados médicos y sicológicos, la habilitación y la
rehabilitación adecuadas, la educación apropiada, la orientación, la
integración laboral, la garantía de los derechos fundamentales económicos,
culturales y sociales”.
35.1. A partir de lo expuesto, se estableció
en el artículo 18 de esta ley que toda persona en la situación descrita que no
haya desarrollado al máximo sus capacidades, o que con posterioridad a su
escolarización hubiere sufrido una pérdida de capacidad laboral, tendrá derecho
a seguir el proceso que requiera para alcanzar, en un nivel óptimo, su
funcionamiento psíquico, físico, fisiológico, ocupacional y social. Con esta
finalidad, se deberán implementar mecanismos para permitir una rehabilitación
integral, que incluya (i) readaptación funcional, (ii) rehabilitación
profesional y (iii) la generación de instrumentos que propendan por la
posibilidad de auto-realizarse, cambiar sus vidas y lograr la intervención en
su ambiente inmediato y en la sociedad.
35.2. Además del anterior mandato
prestacional, en el artículo 26 se establece un grupo de prohibiciones
dirigidas a concretar la integración de las personas con graves condiciones de
salud. Según tal artículo (i) en ningún caso la discapacidad podrá obstaculizar la vinculación de
una persona, a menos que se demuestre una incompatibilidad insuperable en el
cargo que va a desempeñar; (ii) ninguna persona que se encuentre en estado de
discapacidad podrá ser retirada del servicio por razón de su limitación, salvo
que medie autorización de la Oficina de Trabajo, y (iii) en todo caso, quien
fuere despedido omitiendo el cumplimiento de esta autorización tendrá derecho a
una indemnización equivalente a ciento ochenta (180) días de salario, sin
perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a las que hubiera lugar[41].
36. Una faceta especial de la reintegración
social de una persona en estado de discapacidad o en una circunstancia que
implique una debilidad manifiesta tiene que ver con el ámbito laboral, dado que
allí transcurre gran parte del tiempo de un sujeto y es en donde se realiza, en
buena medida, un plan de vida al encontrar un espacio productivo que potencia
las capacidades individuales y le otorga un sentido al conocimiento que, a lo
largo de la vida, se ha adquirido. De allí que la Corte Constitucional, al
analizar el caso de un militar que había sido declarado no apto para prestar el
servicio militar en consideración a la disminución de su capacidad psicofísica
hubiera indicado que “(…) el ámbito laboral
constituye un espacio trascendental para el cumplimiento del objetivo de
integración social de las personas en situación de discapacidad. En
consecuencia, cuando se analiza la relación laboral de trabajadores en
situación de discapacidad, opera el principio de estabilidad en el empleo, que
consiste en la garantía de permanecer en él y gozar de cierta seguridad en la
continuidad del vínculo contraído”[42].
La garantía de reintegración
social implica un compromiso de la familia, el Estado y la sociedad con esta
labor con sustento en que, como así lo estableció la Corte Constitucional -al
estudiar la constitucionalidad de los talleres de trabajo protegidos
estipulados en el artículo 32 de Ley 361 de 1997-,“(…) la reintegración
social del discapacitado ya no se concibe a partir de su solo esfuerzo
individual o del esfuerzo de su familia, pues adicionalmente requiere del
compromiso del Estado y de la misma sociedad para remover prejuicios o
convicciones arraigadas que a la postre constituyen motivos de discriminación”[43].
En ese sentido, es necesario aclarar que los esfuerzos del Estado y de los
empleadores se deben acompañar de un cambio cultural que permita el
reconocimiento de capacidades diferenciadas, las cuales contribuyen en igual
medida a la obtención de los propósitos comunes del Estado y otorgan al sujeto
en estado de estabilidad manifiesta el reconocimiento de su dignidad humana y
de un proyecto de vida, al cual se le debe dar la importancia que merece.
La declaración
explícita acerca del contexto adverso que enfrentan las personas en situación
de discapacidad o debilidad manifiesta implica trasladar la carga del sujeto
afectado a la sociedad, al Estado o al empleador y, por consiguiente, aceptar
que la rehabilitación sólo es posible si estos estamentos se adecúan al sujeto
y no en sentido contrario. Pese a lo expuesto, no se puede desconocer que el
éxito del plan de vida de una persona que se encuentra en un estado de
debilidad manifiesta -en virtud de sus condiciones de salud- también depende
del sujeto afectado, pero para lograr este objetivo se requiere de un esfuerzo
importante de su entorno que otorgue herramientas adecuadas para facilitar su rehabilitación
social.
E. EL DERECHO A LA REUBICACIÓN LABORAL
EN FAVOR DE LOS SOLDADOS QUE HAN SIDO CALIFICADOS CON UNA PÉRDIDA DE CAPACIDAD
LABORAL INFERIOR AL 50%. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA.
37. La Corte Constitucional ha determinado
que a cargo de la fuerza pública se encuentran una serie de deberes con su
personal, entre los cuales se destaca (i) la obligación de prestar el servicio
médico a favor de las personas que hubieren ejercido esta labor, (ii) la
realización de una junta médica que califique el porcentaje de pérdida de
capacidad laboral que –bajo ciertos supuestos- puede llegarse a repetir y (iii)
el respeto a la estabilidad laboral reforzada de los soldados, a quienes se les
debe garantizar el derecho a la reubicación laboral, la adopción de medidas
afirmativas y la rehabilitación, siempre y cuando su pérdida de capacidad
laboral sea inferior al 50% y puedan ejercer ciertas labores administrativas o
de docencia.
37.1. En la sentencia T-131 de 2008[44]
se resaltó la obligación a cargo de las Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional de garantizar la prestación en salud en favor de las personas que se
encuentran en un estado de debilidad manifiesta[45] y la
necesidad de realizar una nueva Junta Médica, que califique el porcentaje de
pérdida de capacidad laboral cuando se compruebe que, pese a ya haber sido
realizada en algún momento, la afección de salud - producto de la labor que en
su momento se realizó en la Fuerza Pública- se ha agravado considerablemente
con el trascurrir del tiempo[46].
Así se determinó en este caso, en el cual
un sujeto fue secuestrado por las FARC durante tres años cuando se encontraba
en ejercicio de la actividad militar, y quien a partir de los tratos inhumanos
sufridos en cautiverio desarrolló esquizofrenia paranoide. Si bien ya se le
había realizado una Junta Médica que había determinado una pérdida de capacidad
laboral del 20,81% y se le seguía prestando la atención médica, la Corte
Constitucional advirtió que en consideración a que su enfermedad se había
venido agravando y a que el dictamen no tuvo en cuenta el carácter progresivo
de ella, era necesario que al actor se le realizara una nueva calificación con
el fin de evaluar si tenía derecho a una pensión de invalidez[47].
37.2. En la sentencia T-081 de 2011[48]
se dispuso que la protección especial a las personas en estado de discapacidad
se encuentra justificada por las condiciones de vida de ciertos sujetos, que en
razón de su vulnerabilidad, enfrentan mayores dificultades para reintegrarse a
la sociedad y facultan a las autoridades para adoptar acciones afirmativas o
medidas especiales en su favor. Sin embargo, la estabilidad laboral reforzada
de este tipo de sujetos no se limita (i) a la no discriminación, (ii) a la
permanencia en el empleo, sino también a (iii) a la reubicación
del trabajador, sin que ello signifique desmejorar sus condiciones de empleo,
sino buscar alternativas laborales compatibles con su situación. Lo anterior es
aplicable a los soldados profesionales que ven disminuida su capacidad laboral,
no obstante que en el artículo 8º del Decreto 1793 de 2000 esta circunstancia
se hubiere previsto como causal de retiro del servicio militar.
En esta providencia, al analizar el
caso de un soldado profesional que fue víctima de una mina antipersonal y que
había sido calificado con una pérdida de capacidad del 32,7% -que determinó su
retiro por haber sido declarado no apto para prestar el servicio militar-, esta
Corporación concluyó que para no vulnerar los derechos del accionante a la vida
digna, la estabilidad laboral reforzada, el mínimo vital y el trabajo se debía
inaplicar el artículo 10° del Decreto 1793 y conceder el reintegro al soldado:
“Es así que a pesar de la existencia de un
régimen especial para los soldados profesionales que contempla dentro de las
causales para el retiro del servicio la disminución de la capacidad sicofísica,
la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que debe brindarse una
protección preferente en materia de empleo a las personas en situación de
discapacidad, lo cual significa que se debe propender porque la discapacidad no
sea una barrera de acceso ni de permanencia en el mercado laboral, sobre todo
aquellas que sufren una disminución cuantitativa que no les genera el derecho a
la pensión por invalidez. Bajo este entendido, al establecer que de la
disposición contenida en el artículo 10° del Decreto 1793 de 2000  puede
transgredir derechos fundamentales se ha decidido su inaplicación concediendo
el reintegro de los soldados profesionales a un lugar acorde con sus
condiciones médicas particulares”.
En similar sentido
se pronunció la sentencia T-910 de 2011[49], en la que se sostuvo que dado el
compromiso tan intenso que asume la Fuerza Pública en el ejercicio de esta
actividad, los miembros de las instituciones militares y de policía comprometen
hasta su vida misma y por tanto es al Estado a quien le asiste el deber de
protegerlos[50]. En consecuencia, es previsible
que se espere del Estado una actitud solidaria, desprovista de discriminación y
que en particular, frente a la pérdida de una grado de capacidad laboral,
reciban “(…) la rehabilitación adecuada, la educación
apropiada, la orientación, la integración laboral; a fin de obtener una
reubicación en sus funciones, en armonía con los actividades y aptitudes que en
gran medida aún conservan”. Por ende, en esta oportunidad se ordenó el
reintegro de un soldado que había sufrido de lesiones en los tímpanos -como
consecuencia de una granada-, el cual había sido retirado del Ejército con
sustento en el 25% de la pérdida de capacidad laboral que se le había asignado
por la Junta Médico Laboral.
No obstante, para la ejecución de esta orden, el Tribunal
Médico Laboral de Revisión de las Fuerzas Militares debió precisar la labor
para la cual era apto el actor, la que debía ser acorde con (i) al grado de
escolaridad, (ii) las habilidades, (iii) las destrezas y de ser necesario (iv) con
la capacitación que se requería[51].
37.3. Por su parte, en la sentencia T-928 de 2014[52] se reiteró
la anterior regla de la decisión, que consiste en ordenar el reintegro de las
personas que son desvinculadas del Ejército por contar con una pérdida
psicofísica inferior al 50%. Sin embargo, esta conclusión se sustentó en que el
Estado tiene el deber de desarrollar acciones afirmativas en relación con las
personas en situación de discapacidad, con el fin de contrarrestar los efectos
negativos derivados de su condición y poder hacer posible su participación en
las diferentes actividades de la vida en sociedad. Así,“(…) la jurisprudencia de
esta Corporación ha entendido que, cuando se omite implementar acciones
afirmativas en favor de este grupo que merece especial protección
constitucional, se incurre en una forma de discriminación, debido a que tal
omisión perpetúa la estructura de exclusión social e invisibilidad a la que han
sido sometidas históricamente las personas en condición de discapacidad, y
obstaculiza el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales”.
De modo que en el caso de un soldado profesional que había sido
retirado del Ejército debido a que sufría de alucinaciones, alteración del
sueño e inquietud, hipoacusia, entre otras enfermedades, y quien había sido
calificado con un 42,81% de pérdida de capacidad laboral, la Corte concluyó que
el artículo 15 del Decreto 1796 de 2000 contempla la posibilidad de recomendar
la reubicación y materializa el principio de reintegración laboral. En efecto,
no podía el Ejército ordenar el retiro del accionante con sustento en su
aptitud psicofísica pues debió analizar a fondo su situación particular, con el
fin de establecer si, con base en sus condiciones de salud, sus habilidades,
destrezas o capacidades, existen actividades administrativas o docentes que
pueda desempeñar.
38. En síntesis, es necesario destacar que el Ejército Nacional debe
respetar el derecho a la reubicación laboral que beneficia a los soldados que
hubieren adquirido una pérdida de capacidad psicofísica inferior al 50% y según
sus condiciones personales puedan realizar ciertas labores administrativas o de
docencia. La finalidad de esta regla es reconocer que, con fundamento en el
deber de reintegración social a cargo del Estado, el Ejército Nacional no puede
entender que las fuerzas productivas de sus soldados se han agotado cuando
pueden seguir prestando un valioso servicio, pese a que requiera de una
capacitación adicional para encontrar alternativas laborales compatibles con su situación. Lo
anterior es aplicable a los soldados profesionales que ven disminuida su
capacidad laboral, no obstante que en el artículo 8º del Decreto 1793 de 2000
esta circunstancia se hubiere previsto como causal de retiro del servicio
militar.
F. SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO
39. En el caso estudiado por la Sala en esta
oportunidad, se debe tener en consideración que Luis Alberto Cumaco Loaiza fue retirado del servicio activo que
prestaba -como soldado profesional- en el Ejército por haber sido calificado
con un 20,81% de pérdida de capacidad laboral. Lo anterior, en virtud de un
dictamen que lo declaró no apto para el ejercicio de esta labor y de
conformidad con lo preceptuado en artículo 10 del
Decreto 1793 de 2000 que dispone que los soldados profesionales que no reúnan
las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica podrán ser retirados del
servicio.
De
los hechos puestos a conocimiento de esta Corporación, es particularmente
relevante destacar que en los registros acerca del desempeño del accionante
existen tres (3) anotaciones positivas que exaltan sus cualidades. En efecto, se le destacó (i) su dinamismo y el alto
grado de responsabilidad ante las tareas asignadas, (ii) su excelente control
sobre el personal bajo mando y (iii) su desempeño en sus labores, la lealtad,
la fidelidad, la sinceridad, el sentido de pertenecía y la franqueza con la
institución[53].
Por su parte, frente a los argumentos
expuestos por la accionada se debe resaltar que el retiro del actor se debió a
que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía no recomendó su
reubicación laboral.
40. No pretende desconocer esta Corporación
que la disminución en la capacidad laboral se previó como una causal de retiro
del régimen de carrera de los soldados profesionales y esto, según lo ha
entendido esta Corte, busca que efectivamente el personal pueda “(…) cumplir
con la función que les ha sido asignada. Sin embargo, no se puede concluir que
ello signifique que el Estado puede retirar a quienes han servido en la fuerza
pública y han sufrido un menoscabo en sus aptitudes físicas, en detrimento de
sus garantías a la salud y al mínimo vital”[54].
Una actuación contraria a la expuesta, esto
es que el Ejército Nacional proceda a retirar a los soldados profesionales en
virtud de una pérdida de capacidad laboral sin analizar la posibilidad de
reubicarlos en labores administrativas o docentes, va en contra del inciso 2°
del artículo 13 de la Constitución, del artículo 46 relativo a la obligación
del Estado de impulsar una política de integración social en favor de las
personas que cuenten con alguna pérdida de capacidad laboral y de la Ley 361 de
1997, la cual dispuso el derecho de estas personas a una rehabilitación
integral, en la que en el ámbito laboral es especialmente relevante la
prohibición de desvincular a las personas beneficiarias de la estabilidad
laboral reforzada.
41. En ese sentido, al analizar el caso de Luis
Alberto Cumaco Loaiza se debe concluir que la accionada vulneró los derechos
fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso y al
mínimo vital, dado que el Ejército Nacional debe respetar el derecho a la
reubicación laboral -que en los términos de la jurisprudencia expuesta-
beneficia a los soldados que, no obstante haber sufrido de una disminución psicofísica,
han sido calificados con una PCL inferior al 50% y por tanto pueden realizar
otras actividades.
41.1. Retirar a un sujeto como el
accionante -con fundamento en sus afecciones de salud y sin que se analicen
otras opciones de integración a la vida laboral en esta institución- desconoce sus
esfuerzos por capacitarse y desempeñarse en una labor por casi ocho (8) años y que,
después de ejercerla e incluso de arriesgar su vida con ese fin, adquirió una
pérdida de la capacidad laboral que siendo menor al 50% no le permite adquirir
una pensión de invalidez, pero sí determina su retiro. Aceptar la conclusión
del Ejército Nacional implicaría validar un patrón estructural de
discriminación y avalar la ausencia de una política de integración social.
Admitir que se pueda retirar a una persona
que ingresó en la carrera militar con óptimas condiciones de salud para su
ejercicio y que adquiere una enfermedad, llevaría a validar que a los miembros
de la Fuerza Pública se les considere como un medio para el desempeño de la
función militar. Tal razonamiento involucraría la idea de que una vez que se ha
agotado dicha capacidad laboral, los soldados ya no se considerarían útiles
para la institución, a la que precisamente le entregaron su salud. Este
postulado es –desde cualquier punto de vista- inaceptable para la Corte pues se
sustenta en una razón discriminatoria. Por el contrario, el reconocimiento de
la dignidad humana de los soldados que han perdido en algún grado la capacidad
psicofísica exige del Ejército Nacional una actitud solidaria.
En virtud de lo expuesto, esta Corporación
declarara que el Ejército Nacional en el presente caso desconoció los derechos
fundamentales a la dignidad humana[55],
a la igualdad material que, de conformidad con el inciso tercero del artículo
13 de la Constitución, exigía de parte de esta institución una protección
especial en favor de Luis Alberto Cumaco Loaiza y que
según lo expuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de
1997, en todo caso, le impedía el retiro en los términos en los que se efectuó.
41.2. Destaca esta Corporación que, pese a
que en el artículo 8º del Decreto 1793 de 2000 se estipula que la
disminución en la capacidad psicofísica es una causal de retiro del Ejército,
también es cierto que la interpretación de esta causal se debe dar a la luz de
la Constitución, la que impide tratos discriminatorios y el desconocimiento de
las capacidades diferenciadas de los sujetos que han sufrido una afectación en
su salud. El respeto de los anteriores postulados de la Carta Política hubieran
llevado a que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, el
Ejército Nacional hubiera tenido que garantizar el derecho a la reubicación
laboral de Luis Alberto Cumaco Loaiza, la cual debía ser compatible con su grado de escolaridad, sus habilidades, sus
destrezas y sus condiciones de salud. Al respecto, se debieron evaluar los
cursos realizados por el accionante en documentación, archivo y contabilidad
básica[56] y sus habilidades de liderazgo y disciplina, resaltadas en su hoja
de vida.
Con todo, no puede ignorarse que la
declaración de “no apto” se dio en el contexto de la actividad militar, sin que
ello explique por qué el actor no puede ser reubicado en labores docentes y
administrativas. Desde este punto de vista, también debe reprochar esta
Corporación que la accionada hubiera afirmado -en la impugnación de la acción
de tutela- que el actor no se encontraba capacitado para desempeñar otras
funciones, pues tal cuestión se encuentra desvirtuada por los cursos realizados
–pruebas que no fueron controvertidas en Sede de Revisión- y en todo caso es la
propia Constitución, en el artículo 54, quien resolvió este tema:
“Es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y
habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran. El Estado debe
propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar
a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de
salud”.
Además, es necesario indicar que el
accionante adquirió sus padecimientos físicos y mentales a partir de un ataque
que sufrió en una actividad propia del servicio, por lo que mal hizo el
Ejército al desvincular al actor con sustento en no estar capacitado para otras
labores operacionales, cuando el enfrentamiento con un grupo guerrillero cambió
toda su perspectiva del futuro. En ese orden de ideas y por mandato de la
Constitución, la rehabilitación en su favor debió incluir la capacitación para
ejercer nuevas funciones. La actividad militar sitúa al sujeto que la desempeña
en un contexto de grandes riesgos y en contrapartida se debe activar un mayor
grado de solidaridad por parte del Estado, la que al menos debe permitir que el
sujeto cuente con nuevas herramientas frente a un contexto, que suele ser,
hostil.
41.3. La profesión militar es una actividad
productiva de la que dependían, en el caso de Luis Alberto Cumaco
Loaiza, su cónyuge, su hija de tres (3) años y sus padres. Las condiciones en
las que se encuentra una persona en estado de debilidad manifiesta que es
retirada del Ejército y que sólo tiene experiencia en el ámbito militar, llevan
ciertas cuestiones inmersas, tales como la ruptura del proyecto de vida y de
muchas de las perspectivas que a futuro preveía el núcleo familiar como
posibles. La accionada debía haber generado instrumentos que propendieran hacía
la realización del actor y la adecuación de su vida en un contexto nuevo y muy
particular de quien, a partir de haber vivido la barbaridad de la guerra, ha
desarrollado ciertas patologías psiquiátricas, como angustia y depresión
reactiva.
Impedirle al accionante la reubicación en la labor que
conoce y que ha ejercido con esmero, en el presente caso, no sólo implicó
vulnerar su mínimo vital y el de su familia, sino también desconocer que se
encontraba en curso un tratamiento médico que pretendía restablecer sus
condiciones de salud. Esta Corporación reitera que marginar de las
instituciones militares a las personas que  han sido calificadas con el 50% o
menos de pérdida de capacidad laboral, desconoce la posibilidad de desarrollar
un componente logístico, documental y de capacitación importante en esta
institución y es abiertamente contrario al mandato de reintegración laboral y
al debido proceso:
“Una práctica generalizada en ese sentido, que pase por
alto, sin mayor análisis, consideración o valoración, el drama que gravita en
torna a la perdida de las expectativas de realizar un propósito de vida noble,
como lo es el adelantar una carrera como la militar, la que, como bien se sabe,
propugna porque los colombianos presten su concurso, no obstante el alto riesgo
que normalmente en ello va implícito, para desempeñarse en actividades
directamente relacionadas con la defensa de uno de los fundamentos de nuestra
institucionalidad, como lo es el que tiene que ver con la función atribuida a
las fuerzas del orden, a no dudarlo, causa un efecto poco positivo en la
disposición de los ciudadanos, no solo para vincularse voluntariamente, con
sentido patrio, a dicha misión, sino, también, para quienes hacen parte de
ellas, de asumir un compromiso firme y denodado, con genuina lealtad, honor y
sacrificio, lo que además supone realizar la labor que corresponde en los
términos más idóneos y eficaces. Panorama frente al cual la desmotivación del
personal puede sobrevenir en cualquier momento y bajo cualquier pretexto”[57].
42. Una vez se ha constatado la anterior
vulneración de los derechos fundamentales del actor, advierte esta Corporación
que la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional deberá
reintegrar a Luis Alberto Cumaco Loaiza a un cargo que no implique el manejo de
armas, pero que potencie y sea acorde con (i) sus condiciones de salud, (ii)
sus destrezas, (iii) conocimientos y (iv) el grado de escolaridad. Para cumplir
esta orden, la accionada no podrá aducir la falta de capacitación del
accionante pues además de los estudios ya realizados, es al Ejército Nacional a
quien le corresponde potenciar los nuevos conocimientos en los soldados que han
perdido algún grado de su capacidad psicofísica.
Con todo, esta Corporación ordenará que el Ejército
Nacional disponga de lo necesario para que el Tribunal
Laboral de Revisión Militar y de Policía analice nuevamente la situación del
señor Luis Alberto Cumaco Loaiza, bajo las reglas y lineamientos
fijados en esta providencia, con el fin de determinar el cargo al que debe ser
reintegrado y las labores –administrativas, docentes o de instrucción- que puede
desempeñar. En este análisis se tendrá que considerar si el riesgo derivado de
la cercanía con las armas es real o hipotético y determinar con claridad qué
funciones son compatibles con dicha conclusión.
Finalmente, se ordenará la afiliación inmediata del accionante a
los servicios médicos que presta esta institución en aras de continuar con su
proceso de recuperación y con su tratamiento psiquiátrico, el cual según se
informó, se vio interrumpido a principios del dos mil dieciséis (2016).
III. SÍNTESIS
DE LA DECISIÓN
43. Le correspondió a la Sala Tercera de Revisión determinar
si el Ejército Nacional vulneró los
derechos fundamentales de Luis Alberto Cumaco Loaiza al
mínimo vital, al trabajo, a la salud, a la igualdad y a la estabilidad laboral
reforzada, por disponer su retiro con sustento en que el accionante sufrió una
disminución del 20,81% de la pérdida de capacidad laboral, fue declarado no
apto para el ejercicio de la actividad militar y en que el artículo 10 del
Decreto 1793 de 2000 indica que los soldados profesionales que no reúnan las
condiciones de capacidad y aptitud psicofísica podrán ser retirados del
servicio.
44.  Como resultado de las sub-reglas
jurisprudenciales analizadas en la parte motiva de esta providencia, observa la
Sala lo siguiente:
(a)  Existe un deber de
reintegración social a cargo del Estado, los empleadores y la sociedad en
general, con sustento en el inciso 2° del artículo 13 y en el artículo 46 de la
Constitución, así como en el artículo 4°, 18 y 26 de la Ley 361 de 1997.
(b)  Una faceta
especial de la reintegración social de una persona en estado de discapacidad o
en una circunstancia que implique una debilidad manifiesta tiene que ver con el
ámbito laboral, en donde la mayoría de sujetos pasan gran parte de su tiempo y
realizan, en buena medida, su plan de vida al encontrar un espacio productivo
que potencia las capacidades individuales y le otorga un sentido al
conocimiento que, a lo largo de la vida, han adquirido.
(c)   La Corte
Constitucional ha determinado que a la Fuerza Pública le corresponden una serie
de deberes con su personal, entre los cuales se encuentran (i) la obligación de
prestar el servicio médico a favor de las personas que hubieren ejercido esta
labor, (ii) la realización de una junta médica que califique el porcentaje de
pérdida de capacidad laboral que –bajo ciertos supuestos- puede llegarse a
repetir y (iii) el respeto a la estabilidad laboral reforzada de los soldados,
a quienes se les debe garantizar el derecho a la reubicación laboral, la
adopción de medidas afirmativas y la rehabilitación, siempre y cuando su
pérdida de capacidad laboral sea inferior al 50% y puedan ejercer ciertas
labores administrativas o de docencia.
45. Sobre la base
de lo anterior, la Sala concluyó que se deben tutelar los derechos
fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso, al mínimo
vital, a la estabilidad laboral reforzada y a la salud del accionante, en
consideración a que Luis Alberto Cumaco Loaiza fue retirado del servicio
activo que prestaba como soldado profesional en el Ejército Nacional por haber
sido calificado con un 20,81% de pérdida de capacidad laboral y sin que se
analizara -de acuerdo con sus condiciones de salud, sus destrezas,
conocimientos y el grado de escolaridad- la posibilidad de reubicarlo
laboralmente. En consecuencia, se ordenó al Ejército Nacional el reintegro del
actor a un cargo compatible con sus especiales circunstancias y su
afiliación inmediata a los servicios médicos que presta esta institución.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida por la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el tres (3) de agosto de dos
mil dieciséis (2016), en la que se declaró improcedente el amparo solicitado
por el actor. En su lugar, CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida
por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y TUTELAR los
derechos fundamentales a la dignidad humana, a
la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada
y a la salud de Luis Alberto Cumaco Loaiza.
Segundo.-En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS, únicamente en
relación con la orden de retiro del servicio activo del señor Luis
Alberto Cumaco Loaiza, la orden administrativa No. 1448 de la Jefatura de
Talento Humano del Ejército Nacional.
Tercero.- ORDENAR al Ejército
Nacional que disponga lo necesario para que el Tribunal Laboral
de Revisión Militar y de Policía, en el término de los diez (10) días hábiles
siguientes a la notificación de esta providencia, analice nuevamente la situación del
accionante bajo las reglas y lineamientos fijados en esta providencia. Tal
dictamen sustituirá los que fueron rendidos en este caso. En el evento de
considerarlo no apto para la prestación del servicio militar, deberá rendirse
un informe técnico en el que se especifiquen las habilidades del actor y se
determine qué tipo de labores administrativas, docentes o de instrucción podrá
desempeñar.
Cuarto.-
ORDENAR al Ejército Nacional que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia, reincorpore al servicio al actor
en un cargo administrativo compatible con sus condiciones de salud, sus
destrezas, conocimientos y el grado de escolaridad, mientras que se determina
por el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía, de forma definitiva,
el cargo que debe desempeñar.
Quinto.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta
de la Corte Constitucional.
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Magistrada
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Acción de tutela presentada el 27 de mayo de 2016 (Folio 1 del
cuaderno principal).
[2] Poder especial otorgado por Luis Alberto Cumaco Loaiza. Folio 42
del cuaderno principal.
[3] Constancia del Batallón de Combate No. 119. Folio 70 del cuaderno
principal.
[4] Informativo Administrativo por Lesiones No. 033. Folio 45 del
cuaderno principal.
[5] Se aportan distintas solicitudes y conceptos médicos de estas
especialidades. Folios 50 a 69 del cuaderno de revisión.
[6] Informativo Administrativo por Lesiones No. 033. Folio 45 del
cuaderno principal.
[7] Acta de Junta Médica Laboral No. 78332 registrada en la Dirección
de Sanidad del Ejército. Folio 43 del cuaderno principal.
[8] Citación a cargo de la Secretaria general del Ministerio de
Defensa. Folio 78 del cuaderno principal.
[9] Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía
No. 1-698 TML 16-1-003 MDNSG-TML-41.1, la cual se encuentra registrada en los
folios 138 a 158 del Libro del Tribunal. Folio 27 a 32 del cuaderno de
revisión.
[10] Comprobante de asignación de cita en el Hospital Militar. Folio 80
del cuaderno principal.
[11] Resolución No. 209805 del 15 de abril de 2016, por medio del cual
se reconoce y se ordena el pago de una disminución de la capacidad laboral con
fundamento en el expediente No. 240795 de 2015. Folio 87 y 88 del cuaderno
principal.
[12] Folios 92 a 97 del cuaderno principal.
[13]Acta
de evacuación de Luis Albero Cumaco Loaiza. Folio 100 del
cuaderno principal.
[14] En el expediente se aportó certificado expedido por el Banco
Corpbanca en la que se registra un saldo de capital pendiente a cargo del actor
por más de trece millones de pesos. Folio 113 A del cuaderno principal.
[15] Que según lo manifestado por el actor corresponde a doscientos
setenta y cinco mil pesos ($275.000). Folio 112 del cuaderno principal.
[16] Se aportó declaración extrajuicio en la que María Teresa Gutiérrez
Rico, como su esposa –al respecto ver le registro civil de matrimonio (folio
11)-, manifestó que tanto ella como su hijo dependen de los ingresos de Luis
Alberto Cumaco. Folio 107 del cuaderno principal.
[17] Por solicitud del auto de pruebas, el actor aportó el registro
civil de nacimiento de su hija Nikol Alexsandra Cumaco Gutiérrez que en la
actualidad cuenta con tres (3) años de edad. Folio 33 del cuaderno de
Revisión.
[18] Declaración extrajuicio realizada por la señora María de los Santos
Loaiza Colo, como madre del accionante, en la que indica que convive con su
esposo de 66 años y con un hijo menor que cuenta con 17 años y que quien la
ayudaba económicamente era su hijo Luis Alberto Cumaco Loaiza.  Folio 106 del
cuaderno principal.
[19] En expediente consta que el actor realizó un curso en documentación
y archivo, aunado a un curso en contabilidad básica. Folios 47 a 48 del
cuaderno principal.
[20] En los registros y las anotaciones de la hoja de vida del
accionante se le destacó (i) su dinamismo y el alto grado de responsabilidad
ente las tareas asignadas, (ii) su excelente control sobre el personal bajo
mando, (iii) excelente desempeño en sus labores, lealtad, fidelidad,
sinceridad, sentido de pertenecía y franqueza con la institución. Folios 90 a
91 del cuaderno principal.
[21] Concepto de idoneidad emitido por el Comandante del Batallón de
Combate Terrestre No. 119. Folio 89 del cuaderno principal.
[22] Folios 215 a 224 del cuaderno principal.
[23] Folios 20 a 21 del cuaderno de Revisión.
[24] Folios 24 a 33 del cuaderno de Revisión.
[25] Folio 31 del cuaderno de Revisión.
[26] Folio 23 del cuaderno de Revisión.
[27] La Corte Constitucional ha reconocido la existencia de un derecho
fundamental al mínimo vital, en cual según la sentencia T-581A/11 (M.P.
Mauricio González Cuervo) se refiere al respeto por “(…) las necesidades mínimas del individuo, por lo cual es
necesario realizar una evaluación de las circunstancias de cada caso concreto,
haciendo una valoración que se encamine más hacia lo cualitativo que a lo
cuantitativo, verificándose que quien alega su vulneración tenga las
posibilidades de disfrutar de la satisfacción de necesidades como la
alimentación, el vestuario, la salud, la educación, la vivienda y la
recreación, como mecanismos para hacer realidad su derecho a la dignidad humana”.
[28] El artículo 25 de la Constitución se refiere a este derecho en los
siguientes términos: “[e]l trabajo es un derecho
y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial
protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones
dignas y justas”.
[29] La Corte Constitucional mediante Sentencia C-754/15 (M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado) reiteró el carácter fundamental del derecho a la salud en
los siguientes términos: “(…) esta Corporación ha determinado que el derecho
a la salud es un derecho fundamental y autónomo
esencial para la garantía de la dignidad humana, que comprende el derecho al
nivel más alto de salud física, mental y social posible, y que algunas de sus
facetas son susceptibles de ser reclamadas mediante la acción de tutela”.
[30] Artículo 13 de la Constitución Política de 1991.
[31] En la sentencia T-468/14 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) se
consideró que la garantía de la estabilidad laboral reforzada consiste en que “(…)
la desvinculación de las mujeres embarazadas, los trabajadores aforados, las
personas en situación de discapacidad y, las personas que se encuentran en
situación de vulnerabilidad como producto de un deterioro en su salud, no puede
presentarse sin la previa autorización de la autoridad competente”.
[32] El artículo 86 de la Constitución Política
dispone que: “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los
jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y
sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de
sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública (…)”.
[33] Poder especial otorgado por el accionante a su abogado de confianza,
folio 42 del cuaderno principal.
[34] De conformidad con el Artículo 5º del Decreto 2591 de 1991:“La acción de tutela procede contra toda acción u
omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar
cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2o. de esta ley”. CP, art 86º; D 2591/91, art 1º
[35] M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[36] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[37] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[38] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[39] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[40] Declaración extrajuicio realizada por la señora María de los Santos
Loaiza Colo, como madre del accionante, en la que indica que convive con su
esposo de 66 años y con un hijo menor que cuenta con 17 años y que quien la
ayudaba económicamente era su hijo Luis Alberto Cumaco Loaiza.  Folio 106 del
cuaderno principal.
[41] Esta
disposición fue demandada por establecer el pago de una indemnización como una
opción para que el empleador pudiera despedir a un trabajador en condición de
discapacidad, pese a no contar con la autorización del Ministerio de Trabajo.
La Corte Constitucional en sentencia C-531 de 2000[41] la declaró exequible “(…) bajo el
entendido de que el despido del trabajador de su empleo o terminación del
contrato de trabajo por razón de su limitación, sin la autorización de la
oficina de Trabajo, no produce efectos jurídicos y sólo es eficaz en la medida
en que se obtenga la respectiva autorización. En caso de que el empleador
contravenga esa disposición, deberá asumir además de la ineficacia jurídica de
la actuación, el pago de la respectiva indemnización sancionatoria”. Se
agregó en esta providencia que, en todo caso, la indemnización contenida en
dicho artículo es adicional a la de la legislación sustantiva laboral.
[42] Corte Constitucional. Sentencia T-928/14 (M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado).
[43]  Corte Constitucional. Sentencia C-810/07 (M.P. Rodrigo Escobar
Gil).
[44] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[45] En la sentencia T-257/09 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) se
precisó que la obligación del Ejército Nacional de prestar los servicios de
salud requeridos por las personas que hubieren ejercido una labor militar no
termina con la exclusión de la institución por su condición de salud, siempre
que “(…) una persona ingresa a prestar sus
servicios a la fuerza pública y lo hace en condiciones óptimas pero en el
desarrollo de su actividad sufre un accidente o se lesiona o adquiere una
enfermedad o ella se agrava y esto trae como consecuencia que se produzca una
secuela física o psíquica y, como resultante de ello, la persona es retirada
del servicio, pues en estos casos “los establecimientos de
sanidad [de las Fuerzas
Militares y de Policía] deben continuar prestando la
atención médica que sea necesaria, siempre que de no hacerlo oportunamente
pueda ponerse en riesgo la salud, la vida o la integridad de la persona”
.
[46] En la sentencia T-1041/09 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) se
reiteró esta regla de la decisión, pero se precisó que “(…) resulta procedente la solicitud de una nueva
valoración médica del estado de salud del soldado retirado, para lo cual ha
previsto tres requisitos que son: (i) que exista una conexión
objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al
servicio; (ii) que dicha condición recaiga
sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) que
la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del
retiro”.
[47] Al respecto ver la sentencia T-028/15 (M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez).
[48] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[49] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[50] De allí se deriva el deber de proteger a
los soldados que con ocasión del servicio sufre una afectación en su salud: “Una vez que el SSMP constate que hubo una afectación
del derecho a la salud de sus militares o policías, con ocasión del servicio
prestado a las respectivas instituciones, tiene el deber de brindar la atención
a la salud del servidor cuando así lo requiera, debido a que las enfermedades
progresan, la salud se deteriora y la obligación de brindar atención médica
persiste, incluso cuando se efectuó el retiro de la institución de quien se vio
afectado por causa del servicio”.
[51] Esta postura de la jurisprudencia ha sido reiterada, entre otras,
por las sentencias T-459/12 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-843/13 (M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva), T-382/14 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub),
T-765/15 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). T-076/16 (M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio) y las sentencias T-141/16, T-218/16  y T-487/16 (M.P.
Alejandro Linares Cantillo).
[52] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[53] Folios 90 a 91 del cuaderno principal.
[54] Corte Constitucional. Sentencia T-382/14. M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[55] En la sentencia T-881/02 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) esta
Corporación  se refirió a las tres dimensiones de la dignidad humana en los
siguientes términos “ [a]l tener como punto de vista el objeto de
protección del enunciado normativo “dignidad humana”, la Sala ha identificado a
lo largo de la jurisprudencia de la Corte, tres lineamientos claros y
diferenciables: (i) La dignidad humana entendida como autonomía o como
posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus
características (vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida como
ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien). Y (iii) la
dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales,
integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones)”. En ese
sentido, se advierte que en el presente caso se afectó la dignidad humana del
accionante al haberse desconocido su derecho a vivir sin humillaciones,
precepto que incluye el imperativo de no discriminar a un sujeto con sustento
en su condición de salud y que prohíbe desconocer que el sujeto es un fin y no
un medio para el ejercicio de la actividad militar.
[56] Folios 47 a 48 del cuaderno principal
[57] Corte Constitucional. Sentencia T-910/11(M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo).