T-704-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-704/12
PROCESO PENAL DE UNICA INSTANCIA ANTE CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA
REPUBLICA-Delito de concierto para
delinquir en razón de interceptaciones telefónicas de que fueron víctimas
magistrados, periodistas, personas pertenecientes a organizaciones y
movimientos de oposición
JUZGAMIENTO DE ALTOS FUNCIONARIOS DEL ESTADO-Competencia
de la Corte Suprema de Justicia y función de control de garantías ejercida por
magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior
IMPOSICION DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Solicitud
al Juez de Control de Garantías radica en el fiscal, en la víctima o su
apoderado cuando no sea solicitada por el fiscal según Ley 1453/11
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración
de jurisprudencia sobre procedencia excepcional
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales de procedibilidad
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos
especiales de procedibilidad
DEFECTO SUSTANTIVO-Configuración
PRINCIPIO DE AUTONOMIA E INDEPENDENCIA JUDICIAL-Encuentra
su límite en el principio procesal de la congruencia judicial
VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCION-Caracterización
VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCION-Estructuración
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR
VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCION-Procedencia
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Aplicación de la excepción de inconstitucionalidad
DEFECTO FACTICO-Caracterización
DEFECTO FACTICO-Dimensión negativa y positiva
DEFECTO FACTICO-Fundamentos y marco de
intervención que compete al juez de tutela
JUEZ NATURAL-Aplicación de los principios de la sana crítica para
el análisis del material probatorio
JUEZ NATURAL-Aplicación
del principio de inmediación para determinar el alcance del medio probatorio
JUEZ NATURAL-Diferencias
de valoración en la apreciación de una prueba no constituyen errores fácticos
ERROR FACTICO-Error
en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea
ostensible, flagrante y manifiesto
DERECHO DE PARTICIPACION DE VICTIMAS EN PROCESO PENAL
DE TENDENCIA ACUSATORIA-Facultad de
solicitar medida de aseguramiento
DERECHO DE PARTICIPACION DE VICTIMAS EN PROCESO PENAL
DE TENDENCIA ACUSATORIA-Ambito
internacional
DERECHOS DE LAS VICTIMAS DE DELITOS EN PROCESO PENAL-Desarrollo jurisprudencial
DERECHOS DE LAS VICTIMAS A LA VERDAD, JUSTICIA Y REPARACION-Protección
en el contexto del Código de Procedimiento Penal Ley 906/04 que desarrolló el
Sistema Penal con tendencia acusatoria mediante Acto Legislativo 03/02
DERECHO DE INTERVENCION DE VICTIMAS EN PROCESO PENAL Y
TUTELA JUDICIAL EFECTIVA-Protección
DERECHO DE PARTICIPACION DE VICTIMAS EN PROCESO PENAL
DE TENDENCIA ACUSATORIA-Facultad para
solicitar medida de aseguramiento
DERECHO DE PARTICIPACION DE VICTIMAS EN PROCESO PENAL
DE TENDENCIA ACUSATORIA-Evolución
normativa
DEBIDO PROCESO Y PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA
PENAL-Reiteración de jurisprudencia
SUCESION DE LEYES EN EL TIEMPO-Principio favor libertatis en materia penal obliga a
optar por alternativa normativa más favorable a la libertad del imputado o
inculpado
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA PENAL-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA PENAL-Naturaleza de derecho fundamental de aplicación
inmediata y carácter intangible
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA PENAL-No aplicación en situaciones que se discute si se
aplica una pena más o menos gravosa al procesado pues afectación recae
únicamente sobre el procesado
DERECHOS DE LAS VICTIMAS DE DELITOS EN PROCESO PENAL-Aplicación
del principio de favorabilidad
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Alcance,
efectos generales y carácter inmutable
PRECEDENTE CONSTITUCIONAL-Fuerza
vinculante
FUENTES DEL DERECHO-Clasificación
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Fuente obligatoria de derecho
JUEZ-Sometimiento al imperio de la ley y autonomía en la
interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico
DISCRECIONALIDAD Y AUTONOMIA JUDICIAL-Diferencia
EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Expresión
del principio de supremacía constitucional
EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD DE NORMA OBJETO DE
CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD-Aplicación
DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL-Inaplicación de norma no configura error sustantivo ni
violación directa de la Constitución
PROCESO PENAL DE UNICA INSTANCIA ANTE CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA
REPUBLICA-Audiencia para definir
imposición de medida de aseguramiento de detención intramural
NECESIDAD DE IMPONER MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-No
configura defecto fáctico relativo a la prueba
PRINCIPIOS DE AUTONOMIA E INDEPENDENCIA JUDICIAL Y
JUEZ NATURAL-Intervención reducida de
juez de tutela en valoración probatoria impide a juez constitucional asumir
examen exhaustivo del material probatorio en los mismos términos que el juez
del proceso
PRUEBA DE REFERENCIA-Definición
ADMISION DE LA PRUEBA DE REFERENCIA-Carácter
excepcional
DEBIDO PROCESO PENAL DE DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO
ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA-Negar por
cuanto no se acreditó estructuración de error en juicio valorativo de la prueba
que pudiera ser calificado de ostensible, flagrante y manifiesto
DEBIDO PROCESO PENAL DE DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO
ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA-Cambio de
circunstancias en la situación del procesado que resulta relevante frente a la
temporalidad de la medida de aseguramiento por cuanto era funcionario público
MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO
ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA-Carácter
consustancial cobra relevancia en aquellos eventos que proceso penal se
prolonga pues constituyen excepción al principio de presunción de inocencia por
cuanto era funcionario público
MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Prolongación
innecesaria de restricción a la libertad transformaría en arbitraria medida
inicialmente razonable
MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Carácter
provisional y excepcional
MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Legitimidad
de procesado y defensa para someter nuevamente a consideración del juez de
control de garantías revisión de medida restrictiva de libertad cuando adopción
de decisión definitiva en proceso penal se prolonga en el tiempo o cuando
circunstancias varían a fin de evitar que decisión razonable se transforme en
arbitraria
ACCION DE TUTELA DE DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO
ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA CONTRA TRIBUNAL SUPERIOR CON
FUNCION DE CONTROL DE GARANTIAS-Improcedencia
por no establecer vulneración al debido proceso
Referencia:
expediente T-3.439.513
Acción de tutela instaurada por el señor Bernardo
Moreno Villegas contra – la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA.
Bogotá,
DC., cuatro (4) de  septiembre de dos mil doce (2012).
La
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luís
Ernesto Vargas Silva en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro
del trámite de revisión del fallo dictado por la Sala de conjueces de la Sala
de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el asunto de la
referencia.
I.
ANTECEDENTES
1.
Hechos
1.1. Contra el señor Bernardo Moreno Villegas cursa proceso penal de
única instancia ante la Corte Suprema de Justicia[1],
por el delito de concierto para delinquir y otros, por actuaciones que le son
atribuidas en su condición de Director del Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República, cargo que desempeñó entre el 19 de julio de 2004 y
el 7 de agosto de 2010.  El proceso se originó en razón de  las
interceptaciones telefónicas de las que fueron víctimas magistrados de la Corte
Suprema de Justicia, periodistas, personas pertenecientes a organizaciones y
movimientos de oposición, entre otros.
1.2. En virtud del fuero establecido para altos funcionarios del Estado
en el numeral 4° del artículo 235 de la Constitución, la competencia para su
juzgamiento está radicada en la Corte Suprema de Justicia, y por ende, de
conformidad con las previsiones del  parágrafo 1° del artículo 39 de la Ley 906
de 2004, la función de control de garantías es ejercida por un magistrado de la
Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
1.3. El 28 de julio de 2010, el señor Bernardo Moreno
Villegas rindió interrogatorio del indiciado por requerimiento que le hiciera la
Fiscalía General de la Nación.
1.4.  Los días 18 y 24 de mayo de 2011, se celebró ante la
Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, audiencia de formulación de
imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento formulada por la
Fiscal General de la Nación argumentando que por la gravedad de las conductas
imputadas era necesaria la imposición de tal medida. El Magistrado, asignado en
ese momento como Juez de Control de garantías, se abstuvo de imponer la medida
de aseguramiento por considerar que no se apreciaba la necesidad de la
misma.
1.5. El 20 de junio de 2011, los apoderados de las
postuladas víctimas Carlos Lozano y Piedad Córdoba, presentaron ante la
Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá una solicitud de
audiencia preliminar para la imposición de medida de aseguramiento en contra
del señor Bernardo Moreno Villegas.
Adujeron para ello, fundamentalmente, la necesidad de la
medida de aseguramiento, en virtud de la posible obstrucción de la justicia en
que habría podido incurrir el señor Moreno Villegas con ocasión de algunas
entrevistas y conversaciones sostenidas por este con el apoderado de otro de
los implicados en la investigación (el Capitán Alberto Lagos), y con directivos
del canal de televisión RCN, a fin de informarles sobre la presunta inexactitud
de alguna información emitida por ese medio de comunicación el 13 de mayo de
2009 en el sentido que el Capitán Jorge Alberto Lagos
habría admitido la entrega de información ilegal relacionada con magistrados, a
Bernardo Moreno Villegas.
El 18 de mayo de 2009, Noticias
RCN efectivamente, rectificó la información emitida el día 13 de mayo,
aclarando que el capitán Lagos no había afirmado que hubiese entregado
información sobre magistrados al señor Bernardo Moreno.
1.6. El día 24 de junio de 2011 entró en vigencia la ley
1453 del mismo año, la cual dispone en su artículo 59, inciso cuarto, que “La
víctima o su apoderado podrán solicitar al Juez de Control de Garantías, la
imposición de la medida de aseguramiento, en los eventos en que esta no sea
solicitada por el fiscal”. Es decir, que de acuerdo con esta disposición,
la facultad para la solicitud de imposición de una medida de aseguramiento
radica en el fiscal, o en la víctima o su apoderado en los eventos en los que
esta no sea solicitada por el fiscal.
1.7. El 26 de julio de 2011, se llevó a cabo la audiencia
preliminar para resolver la solicitud de las víctimas en el sentido de imponer
medida de aseguramiento. En esta diligencia, los apoderados de las víctimas
Carlos Lozano y Piedad Córdoba, ratificaron su petición de imposición de medida
de aseguramiento al señor Bernardo Moreno Villegas, al considerar que la misma
era necesaria en razón a que en su criterio, los antecedentes reseñados,
configuraban obstrucción a la justicia.
1.8. La citada audiencia se suspendió y continuó el 29 de
julio de 2011. En esta sesión, la Fiscal General de la Nación coadyuvó la
petición de los apoderados de las víctimas, en tanto que la representante del
Ministerio Público se opuso a la misma, al igual que la defensa. Esta última
argumentó la improcedencia y la ausencia de necesidad para la imposición de la medida
de aseguramiento.
1.9. El día 30 de julio de 2011, la Magistrada de la Sala
Penal del Tribunal Superior de Bogotá con función de Control de Garantías,
decidió imponer la medida de aseguramiento privativa de la libertad en
establecimiento carcelario, en contra del señor Bernardo Moreno Villegas, por
considerar que de conformidad con los elementos materiales probatorios y las
evidencias allegadas al proceso, concurrían los requisitos legales que
configuraban la causal de obstrucción de la justicia.
1.10. Contra dicha decisión, tanto el defensor del
procesado como la representante del Ministerio Público, interpusieron y
sustentaron el  recurso de reposición, único que procedía por tratarse de
trámite de única instancia.
La defensa del procesado argumentó, principalmente, en sus
intervenciones que la solicitud formulada por las presuntas victimas era
improcedente, en razón a que éstas o sus apoderados sólo podían solicitar la
imposición de la medida al Juez de Control de Garantías en los eventos en que
no hubiese sido solicitada por el fiscal, según lo dispone el inciso 3º del
artículo 59 de la Ley 1453 de 2011, norma aplicable al proceso en virtud del
principio de favorabilidad, pues entró en vigencia durante el trámite de la
solicitud de la medida de aseguramiento.
1.11. La Magistrada con función de Control de Garantías
confirmó la decisión con sustento en que: (i) la solicitud se interpuso con
anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1453 de 2011; y (ii) no es
aplicable la señalada ley con fundamento en el principio de favorabilidad que
invoca el procesado, toda vez que si a ello se accediera se vulneraría lo
dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-209 de 2007, en la cual
se estableció la posibilidad de que las víctimas soliciten la medida de
aseguramiento, con independencia de que la misma hubiere sido promovida por el
fiscal, por lo cual, la aplicación de lo establecido en la mencionada Ley 1453
de 2011, sería violatoria de los derechos de las víctimas.
Contra esta determinación el señor Bernardo Moreno
Villegas instauró, a través de apoderado, acción de tutela en los términos que
se reseñan a continuación.
2.  La demanda de tutela
2.1. El día 19 de septiembre de 2011 el apoderado del
señor Bernardo Moreno Villegas, interpuso ante la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, acción de tutela contra la decisión del 30 de julio
de 2011, proferida por la Magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior de
Bogotá, en ejercicio de la función de Control de Garantías, en razón a que, en
su criterio, se vulneraron a su representado los derechos fundamentales al
debido proceso y a la libertad, al imponerle  una medida de aseguramiento que
califica de ilegal y arbitraria.
Como argumento principal, sostiene, que la decisión
impugnada mediante acción de tutela violó gravemente el ordenamiento jurídico
colombiano porque inaplicó deliberada y arbitrariamente el artículo 59 de la
ley 1453 de 2011, norma vigente para la fecha y además favorable al procesado,
desconociendo así el derecho fundamental al debido proceso del señor Bernardo
Moreno Villegas, en particular, los principios de legalidad y favorabilidad, lo
que implicó que se le privara de la libertad y limitara su derecho a defenderse
en igualdad de armas frente a la fiscalía.
2.2. Fundamenta la anterior conclusión en las siguientes
consideraciones:
2.2.1. Señala de una parte, que es procedente la acción de
tutela, porque cumple con los requisitos genéricos en los eventos en los que se
impugnan, por esta vía, providencias judiciales.
En este sentido indica que se trata de un problema de
trascendencia constitucional; se agotó el único recurso procedente, esto es el
de reposición contra la decisión atacada; se cumplió con el requisito de
inmediatez puesto que transcurrió un tiempo razonable para la presentación de
la acción con base en la trascendencia del caso, así como por los derechos
fundamentales en juego; existe un efecto decisivo de la vía de hecho en los
derechos fundamentales del procesado, puesto que sin la detención el accionante
estaría libre y preparando con garantías su defensa; se expone claramente en la
tutela el concepto de la vulneración en relación a los derechos al debido
proceso y a la libertad; y finalmente la sentencia impugnada no es una tutela.
2.2.2. De otro lado, manifiesta que además del
cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra
providencia judicial, se incurrió en tres de los requisitos especiales de
procedibilidad de dicha acción.
En primer lugar, afirma que existe defecto procedimental
absoluto y violación directa de la Constitución al desconocer el principio de
legalidad. Estima el accionante que la Magistrada con funciones de Control de
Garantías, desconoció el debido proceso en razón a que se apartó por completo
del trámite que debía dársele a la petición de las víctimas, puesto que la norma
que regía la actuación y que era aplicable en relación con la imposición de la
medida de aseguramiento, era el artículo 59 de la ley 1453 de 2011
modificatorio del artículo 306 de la ley 906 de 2004, pues si bien es cierto
que la solicitud de la audiencia en la que se decretó la medida de
aseguramiento en contra del demandante, fue anterior a la vigencia de dicha
norma, la petición de la medida se realizó en la fecha de celebración de la
audiencia, momento para el cual ya estaba en vigencia aquella ley.
Expone que, en consecuencia, si se aplicara el artículo 59
de la ley 1453 de 2011[2], las víctimas no podrían
solicitar la imposición de la medida de aseguramiento en contra del actor, pues
esta norma establece que la víctima podrá invocar dicha medida cuando la misma
no haya sido solicitada por el fiscal.
En el caso, la medida de aseguramiento fue solicitada por la
Fiscal General de la Nación en audiencia de formulación de imputación y
solicitud de imposición de medida de aseguramiento, la cual fue denegada, y por
lo tanto no podía ser deprecada posteriormente por las víctimas a la luz de lo
establecido en el artículo 59 de la ley 1453 de 2011, norma que se encontraba
vigente al momento de decretar la medida.
En segundo lugar, afirma que se configura un defecto
procedimental absoluto y una violación directa de la Constitución al desconocer
el principio de favorabilidad.
Señala en relación con esta causal que si se aceptara que
existió tránsito de normas procesales aplicables a la misma situación y que
esta no está llamada a resolverse con el sólo efecto general inmediato de las
mismas, también se viola el debido proceso, puesto que debía escogerse aquella
norma que resultara más favorable al procesado, en virtud del principio de
favorabilidad de la ley penal y procesal penal. Así mismo, la actuación de la
Magistrada fue errónea al utilizar la figura de la excepción de
inconstitucionalidad contra la ley 1453 de 2011, debido a que, en su criterio,
utilizó fundamentos abstractos, sin señalar argumentos frente al caso
particular.
Afirma que la garantía de favorabilidad que le corresponde
al demandante “no admite excepciones, pues incluso se predica de normas que
han sido derogadas o declaradas inexequibles”, lo cual confirma que se
desconoció el derecho fundamental al debido proceso, pues debía aplicársele la
norma más favorable.
En tercer lugar, señala que se incurrió en un defecto
fáctico comoquiera que en la decisión controvertida se dedujo que por una
reunión que sostuvo el demandante tanto con directivos del medio de
comunicación que había informado de su presunta participación en el delito que
se le imputa, así como con el apoderado de otro imputado -el Capitán Jorge
Lagos León-, se estructura una obstrucción a la Justicia. Sostiene, en este
sentido, que la decisión atacada no tiene fundamento probatorio claro, pues las
pruebas valoradas para decretar la medida de detención preventiva no cumplían
cabalmente con las formalidades prescritas por la ley.
Es escrito radicado ante la Corte Suprema de Justicia el
02 de noviembre de 2011, la defensa del señor Bernardo Moreno Villegas presenta
algunos argumentos adicionales para controvertir los elementos materiales
probatorios en virtud de los cuales se adoptó la decisión que le impuso la medida
de aseguramiento al demandante, pues considera se indujo en error a la
Magistrada con función de garantías al adoptar la decisión.
3. Intervenciones.
3.1 Tribunal Superior de Bogotá.
La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por medio
del despacho que profirió la medida de aseguramiento controvertida por el
demandante en la tutela bajo estudio, señaló que el amparo promovido por el
actor era semejante a las peticiones que éste presentó durante la audiencia
preliminar que concluyó con la decisión proferida el 30 de julio de 2011.
Así mismo indicó que como consta en los registros de audio
y video que anexó con su respuesta, las solicitudes del actor fueron
debidamente consideradas dentro de la audiencia, y la decisión adoptada por la
magistrada fue objeto de recurso de reposición, para lo cual se tuvo en cuenta
la relevancia constitucional de los derechos invocados por el demandante al
debido proceso y la libertad con ocasión de la Ley 1453 de 2011.
3.2.  Intervención de las víctimas.
Los señores Gustavo Petro
Urrego, Yidis Medina Padilla, Augusto Ibáñez Guzmán, Iván Velásquez Gómez y
María del Rosario González de Lemos, víctimas reconocidas en el proceso penal adelantado
en contra del señor Bernardo Moreno Villegas, allegaron sus respectivos
escritos frente a la solicitud de amparo interpuesta por el aquí accionante. A
continuación se presenta una reseña de los principales argumentos que dan
sustento a sus intervenciones:
3.2.1. No es procedente la
acción de tutela interpuesta por el señor Moreno Villegas, pues no es
irracional ni absurdo inferir que en la sustanciación de un caso, cuando se
afectan derechos fundamentales de la víctima, que se pondere en eventos de
tránsitos legislativos, entre los derechos del imputado y los de las víctimas.
3.2.2. El principio de
favorabilidad alegado por el tutelante, no confronta el contenido de dos
disposiciones normativas, sino el artículo de una ley frente a una sentencia de
la Corte Constitucional.
3.2.3. No es cierto que la
medida de aseguramiento carezca de fundamento jurídico, comoquiera que toda la
actividad probatoria se cumplió bajo las exigencias del sistema acusatorio, con
pleno respeto de los derechos del imputado, con intervención de su defensa
técnica, sin restricciones indebidas a su derecho de defensa, y con base en la
respectiva valoración de la necesidad y proporcionalidad de la medida
decretada. Frente a esta situación las víctimas consideran que el actor
simplemente busca utilizar la vía de la tutela para controvertir la decisión
como si se tratara de una nueva  instancia.
3.2.4. Los derechos de las
víctimas en el proceso penal han sido amplia y progresivamente protegidos por
la jurisprudencia de la Corte Constitucional a través de múltiples
pronunciamientos, los cuales se han apoyado igualmente en la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. En desarrollo de una visión
garantista y respetuosa de los derechos de las víctimas en el contexto del
nuevo sistema penal acusatorio, ha venido corrigiendo y moldeando las
facultades de las víctimas y de sus representantes como intervinientes en el
proceso penal. En este sentido la Corte ha considerado desproporcionadas las
restricciones impuestas por el sistema penal para que las víctimas puedan
impugnar decisiones, o efectuar solicitudes,  dentro de ellas la facultad de
solicitar medida de aseguramiento.
3.2.5. Por consiguiente
consideran acertado, y acorde con lo ordenado por el artículo 4° superior, que la
Magistrada con Función de Control de Garantías que adoptó la decisión, hubiese
aplicado la jurisprudencia constitucional al considerar que la restricción, que
introducía el artículo 59 de la Ley 1453 de 2011, excedía las facultades del
legislador.
4. La decisión objeto de la
acción de tutela.
4.1. La acción se tutela se instauró contra la
decisión del Tribunal Superior de Bogotá (Sala Unitaria de Control de
Garantías) proferida en audiencia celebrada el 30 de julio de 2011, en la cual,
luego de varias sesiones, se emitió pronunciamiento sobre la solicitud de las
victimas, avalada por la fiscalía, en el sentido de proferir medida de
aseguramiento en contra del procesado señor Bernardo Moreno Villegas.
Desde el inicio de esta diligencia la magistrada
sustanciadora, por solicitud del defensor del imputado, aclaró que al asunto
objeto de decisión se le daría el trámite instituido en la Ley 906 de 2004,
toda vez que la solicitud de la audiencia fue radicada el 20 de junio de 2011,
razón por la cual no se aplicaría la ley 1453 de 2011 que solo entró en
vigencia el 24 de junio de 2011, así como por la necesidad de observar la
sentencia C-209 de 2007 que estableció la posibilidad de las víctimas para
solicitar la medida preventiva[3].
En la misma diligencia se resolvió, en forma negativa, una
solicitud de nulidad del defensor del imputado fundada en una presunta
violación del debido proceso, por la inaplicación, en el caso concreto, de la
Ley 1453 de 2011.
4.2. En su intervención en la mencionada diligencia  la
señora Fiscal General de la Nación, señaló que la diligencia que se
desarrollaba era válida por tener sustento en la sentencia C-209 de 2007 que
faculta a las víctimas para solicitar la medida de aseguramiento en desarrollo
de los derechos de intervención de las víctimas en el proceso penal.
4.3. Por su parte la señora Procuradora Delegada afirmó no
encontrarse de acuerdo con la petición de las víctimas, toda vez que no
estimaba sustentada la necesidad de la medida de detención intramural y porque
no se adujo elemento nuevo por parte de los representantes de las víctimas. Por
las anteriores razones solicitó se mantuviera la decisión tomada por el
Magistrado que al momento de estudiar la formulación de la imputación no avaló
la solicitud de medida de aseguramiento intramural que en su momento solicitó la
Fiscal General de la Nación.
4.4. Como sustento de la decisión de dar trámite a la
solicitud de las víctimas en el sentido de imponer medida de aseguramiento, la
Magistrada de Control de Garantías expuso: (i) que la solicitud se
interpuso con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1453 de 2011, por
lo que esta no resultaba aplicable; (ii) adicionalmente, argumentó que
tampoco operaba el principio de favorabilidad que invoca el procesado,
comoquiera que con ello se desconocería lo dispuesto en la Sentencia C-209 de
2007 de la Corte Constitucional, en la cual se estableció la posibilidad de que
las víctimas solicitaran la medida de aseguramiento, con independencia de que
la misma hubiere sido promovida por el fiscal, por lo cual, la aplicación de lo
establecido en la mencionada Ley 1453 de 2011, sería violatoria de los derechos
de las víctimas.
A continuación se inserta una reseña de los aspectos
relevantes de la intervención de la funcionaria, en la que se plasma su
decisión:
“(…) Pero veamos si la nueva
legislación reguló y tuvo en cuenta, como lo reconoce el señor defensor
también, que la nueva legislación (Ley 1453) permite la aplicación de la
Sentencia C-209 de 2007 porque el legislador recogió lo que dijo la Corte
Constitucional.
Reitero que la nueva
legislación establece como única oportunidad que tiene la víctima, para acudir
al juez de control de garantías, que por parte de la Fiscalía no se haya
elevado la petición de medida de aseguramiento.
Pero es la revisión de la
Sentencia C-209 de 2007 en donde encuentra esta funcionaria que el nuevo
legislador, y al mirar las razones que tuvo el congreso para la expedición de
la nueva ley, vemos que el legislador no mencionó dentro de las memorias que
existen en el congreso, la existencia de esta sentencia de constitucionalidad.
Y es que esta sentencia de constitucionalidad, establece no solamente que se
puede acudir ante el juez que ejerce la función de control de garantías por la
omisión de la fiscalía, sino que también permite otras dos alternativas que
son:
En primer lugar, que se omita
por parte de la fiscal concurrir a pedir la medida de aseguramiento,
circunstancia que no se registra en este caso pues la Fiscal en  la anterior
oportunidad ante el juez de control de garantías así lo solicitó; pero también
igualmente, permite la legislación, o mejor la decisión de exequibilidad de la
Corte, de que se acuda ante el juez de control de garantías en otros eventos a
saber:
Dice la Corte Constitucional y
es importante, que desde su aparte octavo, la Corte conjuntamente decide la
exequibilidad de los artículos 136, 306 y 316 de la Ley 906 de 2004, y ello se
refieren de una parte a la medida de aseguramiento, y a la otra a las medidas
de protección que también pueden acudir las victimas a que les sean
reconocidas. Y en esta sentencia deja la Corte en claro que conforme al
artículo 250 superior es función de la fiscalía velar por los derechos de las
víctimas y concluye la Corte, que esta nueva forma de juzgamiento establecida
en la Ley 906 de 2004, permite que haya igualdad de armas y se restringe más la
intervención de las víctimas en el desarrollo del juicio oral, porque la norma
constitucional únicamente permite que la señora fiscal presente escrito de
acusación, es la única que puede interrogar como contraparte a los testigos, y
por ello restringió ampliamente las facultades de la víctima, al punto de que
puede solicitar pruebas pero no puede hacer su decreto directo.
Pero igualmente consideró la
Corte Constitucional que en cuanto a la etapa de indagación e investigación, la
intervención de la víctima es más activa, y por ello consideró que esa norma
inicial que permitía que la fiscalía pidiera la medida de aseguramiento,
restringía y afectaba los derechos de la víctima, sin que por poder ellos
acudir ante el juez de garantías, equivalga a un desequilibrio que usted pueda
tener contra su contraparte natural que es la señora fiscal general de la
nación.
Por ello la Corte en beneficio
de las víctimas, señaló no una, ni dos, sino tres posibilidades para que acudan
ante el juez de control de garantías, a saber: omisión del fiscal; segundo,
circunstancias apremiantes que puedan surgir y frente a las cuales la víctima
cuente con información de primera mano sobre hostigamientos o amenazas
recibidas, que hagan necesaria la imposición de la medida correspondiente; y
tercero, sobre el incumplimiento de la medida impuesta, o la necesidad de
cambiar la medida otorgada. Esto se aplica tanto a las medidas de aseguramiento
como a las medidas de protección en sentido estricto.
Por ello es que al revisar, qué
dijo la nueva ley, qué dijo el congreso de la república, frente a la
modificación del artículo 306, no se hizo mención a la sentencia C-209 de 2007,
que para esta funcionaria debió acogerla el legislador porque la Corte
Constitucional, legitimada y garante de la Constitución superior, estableció ya
unos principios claros en esta forma de juzgamiento.
Por eso señor defensor, esta
funcionaria inaplica la modificación que la nueva ley (Ley 1453 de 2011) hizo
al artículo 306 de la Ley 906 de 2004. Ello conlleva a que no se decrete la
nulidad de esta actuación, pues reitero considero que tengo la competencia para
asumir y decidir de fondo las peticiones subsidiarias que usted elevó, y que
son las principales que elevaron los representantes de las víctimas. (…)”[4]
4.5. En lo que concierne a los elementos materiales
probatorios y la evidencia aportada al proceso para acreditar la necesidad
de imponer la medida de aseguramiento, la funcionaria de control de garantías
efectuó el siguiente análisis:
“(…) Al mirar los elementos
puestos a disposición de esta funcionaria, esa transparencia que se predica por
la defensa, de que usted salió únicamente a la rectificación del noticiero RCN
y que lo logró rápidamente el 18 de ese mismo mes, por la presencia del señor
defensor, quien haciendo uso del sigilo profesional, como lo dijera en la
entrevista que rindiera ante la señora Fiscal o ante las personas por ella
comisionadas, dejan ver que efectivamente, al enterarse, al publicitarse,
Álvaro Ayala tenía copias de esta declaración, acudió a la casa de un pariente,
que usted asegura, y desde allí se llaman a altas directivas de RCN y se hace
el contacto con el señor defensor, reunión en la ‘Macarena’ en la cual según
Álvaro Ayala, estaba usted (Bernardo Moreno Villegas) con el abogado Martínez,
obviamente usted haciendo uso del derecho a guardar silencio sagrado en este
sistema de la Ley 906, no ha dicho que pasó en esa reunión, y lo mismo ha
procedido a hacer el señor defensor.
Pero, se quiere decir que el
capitán retirado Jorge Alberto Lagos León es una prueba de referencia, ¡no!, a
él le llevaron el recado enviado de que por favor aclarara de que usted
(Bernardo Moreno Villegas) participó en las “chuzadas”. Y al mirar la
declaración no era que saliera a aclarar de que a usted no se le estregaba
directamente la información de lo sucedido con los magistrados de la Corte
Suprema de Justicia, sino también que por favor se hiciera algo frente a esas
otras manifestaciones, en donde también se establece que usted estaba
recaudando información frente al narcotraficante “Asensio”.
Obviamente que todas estas
rectificaciones y estos hechos se hicieron en forma mediática, eso demuestra el
poder que usted representaba en ese momento, usted (Bernardo Moreno Villegas)
era el secretario de la Casa de Nariño, obviamente que esas reuniones se
facilitaban y se hacían de la manera como se hicieron, en un sitio público,
señor defensor, en el Club el Nogal, en donde concurren personas de la alcurnia
del señor Bernardo Moreno, el presidente de RCN, y la otra persona que también
concurría a ese sitio, y allí estaba el señor defensor de uno de los indiciados
de estas diligencias. Pero él (el defensor de uno de los indiciados por las
chuzadas) no era necesario, si el fin era solamente rectificar esta
información, ese abogado de Lagos sobraba. Y que haya sido porque el abogado
quiso hablar con usted, o como Álvaro Ayala también se lo dijo al declarante,
quien en declaración extra procesal trajo el señor defensor, porque Álvaro
Ayala fue a la casa de su familiar y puso de presente que eso que se había
dicho en RCN no era lo que realmente había dicho Jorge Alberto Lagos León, ese
aspecto de que si las cosas se dieron en el bunker de la Fiscalía, cuando el
abogado estaba bravo con los medios de comunicación, ora fue porque Álvaro
Ayala concurrió a la casa de su pariente y dio a conocer que él era amigo o al
menos conocido de ese defensor, porque había sido fiscal, institución en la
cual trabajaba el señor Álvaro Ayala, es que considera esta funcionaria que con
base en estos elementos, todo lo que allí ocurrió no iba dirigido a la
rectificación de una información periodística salida en uno de los noticieros
de las 7 de la noche más vistos del país, y que en ese momento era la noticia
impactante, sino que igualmente, el señor Lagos quien ha sostenido hasta este
momento que fue para que a usted se le desvinculara del proceso de las
chuzadas, es que esta funcionaria considera que este acto si es un acto de
obstrucción a la justicia; y que Jorge Alberto Lagos León, no tiene motivo
alguno para en este momento decirle mentiras ni a las víctimas ni a la señora
fiscal en un interrogatorio que hizo.
Recordemos que Jorge Alberto
Lagos León está condenado en este momento por estos hechos, recordemos que él
hizo esas manifestaciones luego de la imputación de cargos que a usted se le
hicieran ante este mismo Tribunal y allí fue que informó, y ¿por qué informó
hasta ahora?, no sabemos por qué da a conocer esta información, esta si es una
prueba nueva. Todo el país conoció lo que informaron en noticias RCN, y toda la
comunidad conoció lo que rectificó noticias RCN, pero lo noval, lo novedoso es
la manifestación que hace Jorge Alberto Lagos León, y lo motiva lo que le dijo
a la señora fiscal, a la señora fiscal le dijo que hace estas manifestaciones,
pues porque busca la aclaración de los mismos, y porque al iniciarse el proceso
en su contra a través de una imputación, y al ser descubiertos dentro de los
elementos materiales y evidencia probatoria de la señora fiscal sus
entrevistas, obviamente que sabe el que probablemente sería llamado como testigo
a rendir en el juicio, que ya está imputado, y como dijo su defensor, nos toca
irnos a defendernos  a un juicio oral.
En esencia son estas las razones
por las que considero que sí existen motivos razonablemente fundados para
señalar que, en el debate que se pueda realizar sobre los elementos materiales
y evidencia probatoria y sobre el recaudo probatorio ya en desarrollo del
juicio oral, que se adelante en su contra (Bernardo Moreno Villegas), usted si
podrá obstaculizar la justicia.
Pues, démonos cuenta que el no
pertenecer actualmente al gobierno, ser un ex funcionario, decir su defensor
que está dedicado a defenderse en este proceso, no es una prenda de garantía
para la administración de justicia, pues sus relaciones, sus vínculos, su mundo
es el mismo doctor, y así como en pocos días se logró que se hiciera una
aclaración de una rectificación de la información que también de mala manera
hizo un periodista, considera esta funcionaria que en protección a las pruebas
que deben ingresar al proceso penal, debe ceder su derecho a la libertad. Pues
como lo señaló en anterior diligencia, realizada ante otro juez de control de
garantías, uno de los delitos en su contra es el de concierto para delinquir
agravado y dijo la señora fiscal en esa audiencia, ‘porque a partir de
septiembre de 2007, el doctor Bernardo Moreno no solo concertó sino organizó y
promovió dicha concertación, con el fin de cometer de manera permanente y
sistemática, delitos en contra de los magistrados de la Corte Suprema de
Justicia, congresistas, periodistas, abogados y otras personalidades de la vida
nacional.’
Doctor Bernardo Moreno Villegas,
esa es la conclusión a la que llega esa funcionaria, al sopesar los elementos
materiales y evidencia probatoria tanto puesta de presente por las víctimas,
por la señora Fiscal y por su defensor. De allí considero que tengo las razones
o los motivos fundados para establecer que efectivamente es urgente, que se
imponga la medida de aseguramiento, pues al iniciarse el proceso en su contra,
vemos que es el momento en el cual Lagos da a conocer esa circunstancia
sucedida como lo daba a conocer el señor defensor desde el 2009, pero es que lo
que se censura en situaciones como estas es el desvalor de la conducta y no el
desvalor del resultado, aquí estoy desvalorando ese comportamiento que se
asumió en ese momento, si era solamente rectificar, para qué el contacto, para
qué decirle a la persona que acababa de rendir ese interrogatorio (Jorge
Alberto Lagos) que por favor lo sacaran de esa relación que se hacía con el
proceso de las “chuzadas”.
Creo que esos son los fundamentos
que se proceden a tener en cuenta, para impartir medida de aseguramiento de
detención preventiva en establecimiento carcelario en contra del aquí imputado.[5]
(…)
De esta manera,  una vez sopesados los diferentes
argumentos jurídicos, tanto procedimentales como de fondo de las partes, así
como de los elementos materiales probatorios y la evidencia aportada al proceso
por las víctimas y la fiscalía, la funcionaria competente consideró que se pudo
inferir razonablemente la posibilidad de obstruir el recto ejercicio de la
justicia. Por tales razones mediante decisión del 30 de julio de 2011, se
impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en contra del señor
Bernardo Moreno Villegas, por considerar la Magistrada con función de control
de garantías, que en virtud del análisis de los elementos materiales
probatorios y evidencias allegados al proceso, se reunieron los requisitos
legales que configuraban la causal de obstrucción de la justicia.
Frente a la anterior decisión, la defensa y del procesado
y la representante del Ministerio Público, interpusieron el recurso de
reposición correspondiente. Luego de agotar el traslado a los no recurrentes, la
Magistrada con Función de Control de Garantías, decidió mantener la medida, en
razón a que para adoptarla tuvo en cuenta los elementos de juicio aportados por
las partes, y que de los mismos se puede inferir razonablemente que el imputado
Bernardo Moreno Villegas podría obstruir la justicia, configurándose así el
supuesto de hecho establecido en el artículo 309 de la Ley 906 de 2004.
5. Trámite de la acción de tutela
Como se indicó la acción de tutela fue presentada por el
demandante ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
contra la decisión del 30 de julio de 2011 mediante la cual la Magistrada con
función de control de garantías de la Sala Penal del Tribunal Superior de
Bogotá dispuso imponer medida de aseguramiento en su contra.
El 26 de septiembre de 2011 los magistrados de la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se declararon impedidos, para
conocer del asunto. Posteriormente, por auto del 27 de septiembre de 2011, la
Sala Segunda de Decisión de tutelas de la Sala de Casación Penal decidió
remitir, por competencia, las diligencias a la Sala de Casación Civil.
En auto del 21 de noviembre de 2011, la Sala de Casación
Civil consideró que la remisión hecha por la Sala de Casación Penal no era
procedente y ordenó enviar el expediente a dicha Sala, por lo cual mediante
providencia del 1° de diciembre de 2011, la Sala de Casación Penal dispuso
remitir de nuevo las presentes diligencias a la Sala de Casación Civil de esa
Corporación, proponiéndole colisión negativa de competencias.
Mediante auto 013 de 13 de febrero 2012, la Sala Plena de la
Corte Constitucional ordenó la remisión del expediente a la Sala Segunda de
Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia, señalando que se debía resolver el impedimento planteado el 26 de
septiembre de 2011 y avocar conocimiento de la acción de tutela en el menor
tiempo posible.
Debido a nuevas manifestaciones de impedimentos, tanto de
magistrados como de conjueces de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia, mediante providencia del 7 de marzo de 2012, la Sala de conjueces
de dicha Corporación decidió no aceptar el impedimento manifestado por los
conjueces William Monroy Victoria, Abel Darío González Salazar y Luís González
Velásquez Posada, y dispuso que asumieran el conocimiento de la acción de
tutela.
Por auto de 12 de marzo de 2012, la Sala de conjueces de la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, decidió adoptar las
medidas pertinentes conforme a lo decidido por la Corte Constitucional en el
auto 013 de 2012,[6] ordinal segundo. En
consecuencia, se aceptaron los impedimentos de los magistrados de la Corte
Suprema de Justicia y de los conjueces que se habían declarado impedidos para
conocer del proceso, y  por tanto se dispuso: (i)
enterar a las autoridades respectivas para que ejercieran su derecho de
defensa; (ii) solicitar a los accionados que remitieran copia de las piezas
procesales aludidas en la demanda de tutela y las demás que consideraran
pertinentes; (iii) informar de la decisión de avocar conocimiento al
accionante, a su defensor, a la Fiscal General de la Nación, al Ministerio
Publico, y las víctimas reconocidas en el proceso que se cuestiona, por tener
posible interés en el asunto.
El día 20 de marzo de 2012 la nueva Sala de conjueces de la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia decidió la acción de tutela
interpuesta por el accionante, resolviendo declararla improcedente.
6. Sentencia objeto de Revisión.
Consideró la Sala de conjueces de la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia, declarar improcedente la acción de
tutela interpuesta por el señor Bernardo Moreno Villegas, argumentando que la
inaplicación del artículo 59 de la Ley 1453 de 2011, podrá no compartirse por
el accionante, pero no puede ser calificada de absurda y arbitraria. Así mismo
señaló que el procesado y su procurador judicial, han tenido la oportunidad de
controvertir las pruebas, hacer sus planteamientos jurídicos y recurrir las
decisiones adoptadas, razón por la cual no era pertinente debatir
circunstancias que corresponden al proceso penal.
En estos términos, la Sala de conjueces no advirtió
violación de los derechos y garantías del debido proceso en la decisión de la
Magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en el trámite de la
petición elevada por los representantes de las víctimas, mediante la cual se le
impuso medida de aseguramiento.
II.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
1. Competencia.
Esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para proferir
sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los
artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Problema jurídico y estructura de la decisión.
2.1. En demandante considera que la decisión de la
Magistrada con Función de Control de Garantías del Tribunal Superior de Bogotá
– Sala Penal -, mediante la cual se privó de la libertad a su prohijado a
través de la imposición de medida de aseguramiento, vulneró sus derechos
fundamentales al debido proceso y a la libertad, por haber desconocido los
principios de legalidad y favorabilidad, así como por adoptar dicha decisión
sin contar con medios de prueba suficientes.
La censura la centra el demandante en la inaplicación, por
parte de la Magistrada con Función de Control de Garantías,  del artículo 59 de
la Ley  1453 de 2011, inciso 3° que establece que “La víctima o su
apoderado podrán solicitar al Juez de Control de Garantías, la imposición de la
medida de aseguramiento, en los eventos en que esta no sea solicitada por el
fiscal”. La medida se impuso al resolver una solicitud de las víctimas en
este sentido, con el aval de la Fiscal General de la Nación pese a que este
órgano ya había solicitado en anterior oportunidad dicha medida privativa de la
libertad, y esta había sido negada por un Magistrado de Control de Garantías.
Observa la Sala, que el demandante canaliza su crítica a
la providencia que cuestiona, a través de la configuración de: (i) un
defecto procedimental absoluto que estructura a partir de la inaplicación de la
Ley 1453 de 2011; (ii) la violación directa de la Constitución por
presunto desconocimiento de los principios de legalidad y favorabilidad penal;
y (iii)  un defecto fáctico por cuanto, a su juicio, no existía prueba
suficiente para imponer la medida de aseguramiento.
Sobre el particular, advierte la Corte que la censura del
demandante, referida al presunto error en la selección de la ley aplicable al
caso concreto, no corresponde a lo que la doctrina de esta corporación ha
identificado  como error procedimental absoluto[7];
su planteamiento responde con mayor acierto al denominado defecto material o
sustancial, comoquiera que lo que discute es si la magistrada seleccionó de
manera correcta el marco normativo que debía regir la decisión mediante la cual
se impuso la medida de aseguramiento a su prohijado.
Pese a que se trata de una demanda presentada por la defensa técnica de
quien invoca el amparo, la Corte, en desarrollo de las facultades oficiosas
que le son propias, como garante de  los derechos fundamentales y en virtud del
principio de prevalencia del derecho sustancial que rige esta acción constitucional[8],
adecuará la formulación del cargo y  lo analizará en el marco de un eventual
yerro de carácter sustancial o material.
2.2. En consecuencia, teniendo en cuenta el planteamiento del
demandante – con la adecuación anunciada-, los problemas jurídicos de fondo que
la Corte deberá resolver son los siguientes:
(i) ¿Es violatoria del derecho fundamental al debido
proceso, por configurar un error material o sustantivo, la decisión del
Tribunal Superior de Bogotá (Sala Unitaria de Control de Garantías), que impuso
medida de aseguramiento al demandante con base en el régimen legal aplicable
antes de la vigencia del artículo 59 de la Ley 1453 de 2011, pese a que esta ya
se encontraba en vigor al momento de adoptar tal decisión?
(ii)
¿Se configura una violación directa
de la Constitución, en particular de las garantías de legalidad y
favorabilidad, como consecuencia de la inaplicación del artículo 59 de la Ley
1453 de 2011, vigente al momento en que se llevó a cabo la audiencia, y según
el actor, más benigna para el procesado?
(iii) ¿Se configura un defecto fáctico en la valoración
probatoria de la evidencia de la cual se dedujo el indicio sobre obstrucción de
la justicia, en el cual se fundamentó la necesidad de la medida de
aseguramiento?
Por tratarse de una tutela contra providencia judicial, es
preciso efectuar el análisis en el marco de la doctrina desarrollada por esta
corporación sobre la procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones
judiciales, teniendo en cuenta, además, que el proceso en el que se impuso la
medida de aseguramiento que se cuestiona se encuentra en curso.
En consecuencia, para resolver los problemas jurídicos
planteados, la Corte, adoptará la siguiente metodología:
Reiterará
su jurisprudencia sobre: (i) La procedencia excepcional de la acción de
tutela contra decisiones judiciales, con énfasis en las reglas atinentes a los
defectos sustantivo o material, de violación directa de la constitución, y
fáctico; (ii) El alcance del derecho de las víctima a intervenir en el
proceso penal, con énfasis en la facultad de solicitar la medida de aseguramiento;
(iii) Algunos aspectos esenciales de los principios de favorabilidad y
legalidad en el marco de la Ley 906 de 2004, como expresiones del derecho
fundamental al debido proceso; (iv)  El principio de supremacía
constitucional, la excepción de inconstitucionalidad, y el respeto de la cosa
juzgada constitucional plasmado en sentencias con efectos erga omnes; (v)
A partir de este marco, en el vento de que se superen los requisitos generales
de procedibilidad de la acción, la Sala se pronunciará sobre los cargos
específicos planteados de la demanda.
3.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Reiteración de jurisprudencia.
Esta
Corporación ha sostenido que la acción de tutela procede excepcionalmente
contra sentencias y providencias emitidas por los jueces de la república en
virtud del artículo 86 Superior que, al consagrar la acción de tutela, previó
expresamente que ella puede ser elevada para obtener la protección inmediata de
los derechos fundamentales “cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.
Sin
embargo, ha subrayado que para salvaguardar la autonomía judicial y la
seguridad jurídica, principios que también ostentan relevancia constitucional y
que pueden verse afectados por la revisión en sede de tutela de los fallos
judiciales, en estos casos el amparo procede solo cuando se reúnen estrictos
requisitos contemplados en la jurisprudencia. En efecto, en numerosos fallos y,
en especial, en la sentencia C-590 de 2005, la Corte estableció las causales de
orden general y especial que debe examinar el juez constitucional para
determinar si la acción de tutela procede como mecanismo de protección frente a
la decisión adoptada por otro juez.
3.1.
En primer lugar, ha dicho la Corte que la tutela procede únicamente cuando se
verifica la totalidad de los requisitos generales de procedibilidad que
se mencionan a continuación:
(i)
“Que la cuestión que se discuta
tenga una evidente relevancia constitucional; (…)
(ii)
Que se hayan agotado todos los
medios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se
trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable;(…)
(iii)
Que se cumpla con el requisito de
la inmediatez; (…)
(iv)
Que, tratándose de una
irregularidad procesal, quede claro que la misma tiene un efecto decisivo o
determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos
fundamentales de la parte actora. (…)
(v)
Que la parte actora identifique de
manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los
derechos vulnerados, y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso
judicial siempre que esto hubiere sido posible;(…)  y
(vi)
Que no se trate de sentencias de
tutela (…)”.
Solo
cuando la acción de tutela promovida contra un fallo judicial ha superado este
examen de forma completa, puede el juez constitucional entrar a analizar si en
la decisión judicial se configura al menos uno de los requisitos especiales de
procedibilidad.
3.2.
Los requisitos especiales de procedibilidad, no son otra cosa que los defectos
en que puede incurrir la sentencia que se impugna, y que constituyen el aspecto
nuclear de los cargos elevados contra la sentencia. La citada providencia C-590
de 2005 sintetizó de la siguiente forma las causales especiales de procedencia.
Estas son:
“a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el
funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,
absolutamente, de competencia para ello.
b. Defecto procedimental absoluto, que se origina
cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
c.  Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece
del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se
sustenta la decisión.
d. Defecto material o sustantivo, como son los casos
en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que
presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.
e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o
tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo
a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
f.  Decisión sin motivación, que implica el
incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos
fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa
motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
g.  Desconocimiento del precedente, hipótesis que se
presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de
un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando
sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo
para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente
vinculante del derecho fundamental vulnerado.
h.  Violación directa de la Constitución.”
Así
las cosas, la procedencia excepcional de la acción de tutela contra
providencias judiciales no está relacionada con la jerarquía del juez que emite
la sentencia, sino que  depende de la verificación de la configuración de todos
los requisitos generales y, al menos, de una causal específica de
procedibilidad. De este modo se protegen los elevados intereses
constitucionales que se materializan en la ejecutoria de las providencias
judiciales, al tiempo que se garantiza el carácter supremo de la Constitución y
la vigencia de los derechos fundamentales.
Por
su pertinencia para el análisis del caso sometido a revisión se hará una breve
referencia a los defectos sustantivo o material, de violación directa de la
Constitución, y fáctico.
3.2.1.
Breve caracterización del defecto sustantivo o material.
El
defecto sustantivo se configura de manera general, en aquellas situaciones en
las que se aplica una norma que evidentemente no regía el caso concreto. En
consecuencia, en estos eventos, la discusión gira en torno a si la norma era o
no aplicable al asunto que examina el juez en el proceso de adjudicación del
derecho.
Ha
explicado la jurisprudencia de esta Corporación que el defecto material o
sustantivo se presenta cuando “la decisión que toma el juez desborda el
marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una
norma evidentemente inaplicable al caso concreto.”[9]
De igual forma ha señalado que la “construcción dogmática del defecto
sustantivo como causal de procedibilidad de la acción de tutela, parte del
reconocimiento que la competencia asignada a las autoridades judiciales para
interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el principio de
autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta. Por tratarse
de una atribución reglada, emanada de la función pública de administrar
justicia, la misma se encuentra limitada por el orden jurídico preestablecido
y, principalmente, por los valores, principios, derechos y garantías que
identifican al actual Estado Social de Derecho.”[10]
El
desarrollo jurisprudencial de esta causal ha llevado a la identificación de
una serie de situaciones en las que se incurre en dicho error, principalmente
en los siguientes eventos:
(i)  Cuando existe una carencia absoluta de
fundamento jurídico, caso en el cual el fundamento jurídico de la decisión es
una norma que no existe, que ha sido derogada, o que ha sido declarada
inconstitucional.[11]
(ii) Aplicación de norma que requiere interpretación
sistemática con otras normas, caso en el cual no se tienen en cuenta otras
normas aplicables al caso y que son necesarias para la decisión adoptada.[12]
(iii) Por aplicación de normas constitucionales pero no
aplicables al caso concreto, esto si la norma no es inconstitucional pero al
ser aplicada al caso concreto vulnera derechos fundamentales, debe ser
igualmente inaplicada.[13]
(iv) Porque la providencia incurre en incongruencia entre
los fundamentos jurídicos y la decisión, ésta se configura cuando la resolución
del juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia.[14]
(v)
Al aplicar una norma cuya
interpretación desconoce una sentencia de efectos erga omnes, en esta
situación se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una
sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico.[15] (Subrayado y resaltado
adicional al texto).
(vi)
Por aplicación de normas
abiertamente inconstitucionales, evento en el cual si bien el contenido
normativo no ha sido declarado inexequible, este es abiertamente contrario a la
constitución. En este evento, la tutela procede si el juez ordinario no
inaplica la norma por medio de la figura de la excepción de
inconstitucionalidad.[16] (Subrayado y resaltado
adicional al texto).
3.2.2.
Breve caracterización de la causal de violación directa de la Constitución:
Esta
causal especial de procedibilidad de la acción de tutela encuentra fundamento
en que el actual modelo de ordenamiento constitucional reconoce valor normativo
a los preceptos superiores, de modo tal que contienen mandatos y previsiones de
aplicación directa por las distintas autoridades y, en determinados eventos,
por los particulares.  Por ende, resulta plenamente factible que una
decisión judicial pueda cuestionarse a través de la acción de tutela cuando
desconoce o aplica indebida e irrazonablemente tales postulados[17].
Se
estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce la Carta
Política, ya sea porque: (i)  deja de aplicar una
disposición ius fundamental a un caso concreto[18];
o porque (ii) aplica la ley al margen  de los dictados de la
Constitución[19].
En
el primer caso, la Corte ha dispuesto que procede la tutela contra providencias
judiciales por violación directa de la Constitución: (a) cuando en la solución
del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad
con el precedente constitucional, (b) cuando se trata de un derecho fundamental
de aplicación inmediata,[20] y  (c) cuando el juez en
sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el
principio de interpretación conforme con la Constitución[21].
En el segundo caso, la jurisprudencia ha sostenido que
el juez debe tener en cuenta en sus fallos, que de conformidad con el artículo
4 de la C.P., la Constitución es norma de normas, y que en todo caso en que
encuentre, deduzca o se le interpele sobre una norma que es incompatible con la
Constitución, debe aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a
las legales, mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad[22].
3.2.3.
Breve caracterización del defecto fáctico.
De
acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación[23], este defecto se produce cuando el juez toma una
decisión sin que los hechos del caso se subsuman adecuadamente en el supuesto
de hecho que legalmente la determina[24], como consecuencia de una omisión en el decreto[25] o valoración de las pruebas; de una valoración
irrazonable de las mismas; de la suposición de una prueba, o del otorgamiento
de un alcance contraevidente a los medios probatorios.
Para la Corte, el defecto fáctico puede darse tanto en
una dimensión positiva[26], que comprende los supuestos de una valoración por
completo equivocada, o en la fundamentación de una decisión en una
prueba no apta para ello, como en una dimensión negativa[27], es decir, por la omisión en la valoración de una
prueba determinante, o en el decreto de pruebas de carácter esencial[28].
En cuanto a los fundamentos y al marco de intervención
que compete al juez de tutela en relación con la posible ocurrencia de un
defecto fáctico, este tribunal ha sentado los siguientes criterios:
En
primer lugar, el fundamento de la intervención radica en que, a pesar de las
amplias facultades discrecionales reconocidas al juez natural para el análisis
del material probatorio, éste debe actuar de acuerdo con los principios de la
sana crítica, es decir, su actividad evaluativa probatoria debe estar basada en
criterios objetivos y racionales. En este orden de ideas, “no se adecua a
este desideratum, la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa
de la prueba, que se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u
omite su valoración, o sin razón valedera alguna no da por probado el hecho o
la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente[29]”[30]
A
pesar de lo expuesto, la intervención del juez de tutela, en relación con el
manejo dado por el juez de conocimiento es, y debe ser, de carácter
extremadamente reducido. El respeto por los principios de autonomía judicial y
del juez natural, impiden que el juez de tutela realice un examen exhaustivo
del material probatorio. La Corte ha subrayado que “en lo que hace al análisis
del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y
trascendencia”[31].
En
segundo lugar, cuando se trata de pruebas testimoniales, el campo de acción del
juez de tutela es aún más restringido, pues el principio de inmediación indica
que quien está en mejor posición para determinar el alcance de este medio
probatorio, es el juez natural. Así, ha señalado la Corte que: “En estas
situaciones no cabe sino afirmar que la persona más indicada, por regla
general, para apreciar tanto a los testigos como a sus aseveraciones es el juez
del proceso, pues él es el único que puede observar el comportamiento de los
declarantes, sus relaciones entre sí o con las partes del proceso, la forma en
que responde al cuestionario judicial, etc”.[32]
En tercer lugar, las diferencias de valoración en la
apreciación de una prueba no constituyen errores fácticos. Frente a
interpretaciones diversas y razonables, el juez natural debe determinar,
conforme con los criterios señalados, cuál es la que mejor se ajusta al caso
concreto. El juez, en su labor, no sólo es autónomo sino que sus actuaciones se
presumen de buena fe[33]. En consecuencia, el juez de tutela debe considerar
que, en principio, la valoración de las pruebas realizadas por el juez natural
es razonable[34].
En
cuarto lugar, para que la tutela resulte procedente ante un error fáctico, “El
error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea
ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia
directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una
instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que
ordinariamente conoce de un asunto”[35].
Reseñadas
hasta el momento, las reglas empleadas por la Corte respecto a la procedencia
de la acción de tutela contra providencia judicial, así como las causales
específicas que servirán de marco decisional para estudiar los cargos elevados
por el demandante contra la providencia judicial cuestionada, procede la Sala a
dejar sentadas unas reglas respecto a los principios en tensión en el caso que
se estudia: los derechos de participación de las víctima en el proceso penal, y
el principio de favorabilidad en materia penal. Para resolver esta tensión es
preciso hacer referencia a otros valores y principios constitucionales
involucrados como el de supremacía constitucional, obligatoriedad del
precedente constitucional, y efecto general vinculante de la cosa juzgada
constitucional.
4.
Los derechos de participación de las víctimas en el proceso penal de tendencia
acusatoria. La facultad de solicitar medida de aseguramiento.
4,1, La jurisprudencia constitucional al interpretar
armónicamente los artículos 1, 2, 15, 21, 93, 229, y 250 de la Carta, ha ido
decantando una protección amplia de los derechos de las víctimas del delito y
precisando el alcance de sus derechos a la verdad, a la justicia y a la
reparación integral, dentro de una concepción que recoge los avances del
derecho internacional de los derechos humanos en la materia. [36]
Desde la sentencia C-228 de 2002[37]
la jurisprudencia de esta Corte ha realizado un amplio desarrollo
jurisprudencial que introduce una nueva visión de los derechos de las víctimas
de los delitos en el proceso penal, acorde con los postulados constitucionales.
De conformidad con esta nueva concepción “la  víctima o
perjudicado por un delito no sólo tiene derecho a la reparación económica de
los perjuicios que se le hayan causado, trátese de delitos consumados o
tentados, sino que además tiene derecho a que a través del proceso penal se
establezca la verdad y se haga justicia. Esa tendencia se evidencia tanto en el
texto constitucional como en el derecho internacional y el derecho comparado”.
4.2. En el derecho internacional se ha considerado como
insuficiente para la protección efectiva de los derechos humanos, que se
otorgue a las víctimas y perjudicados únicamente la indemnización de los
perjuicios, como quiera que la verdad y la justicia son necesarios para que en
una sociedad no se repitan las situaciones que generaron violaciones graves a
los derechos humanos y, además, porque el reconocimiento de la dignidad
intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los seres humanos,
exige que los recursos judiciales diseñados por los Estados estén orientados
hacia una reparación integral a las víctimas y perjudicados, que comprenda una
indemnización económica y, el acceso a la justicia para conocer la verdad sobre
lo ocurrido y para buscar, por vías institucionales, la sanción justa de los
responsables.
4.3.
La Corte ha ido precisando la proyección de los derechos de la víctima dentro
del proceso penal. A continuación se mencionan algunas de las sentencias que
ilustran la gran variedad de ámbitos en los cuales tales derechos se han
proyectado.
Así,
por ejemplo, en la sentencia C-580 de 2002,[38] la Corte estableció que
el derecho de las víctimas del delito de desaparición forzada de personas y la
necesidad de garantizar los derechos a la verdad y a la justicia, permitían que
el legislador estableciera la imprescriptibilidad de la acción penal, siempre
que no se haya identificado e individualizado a los presuntos responsables.
En
cuanto a la garantía jurídica con que cuentan las víctimas para controvertir
decisiones que sean adversas a sus derechos, en la sentencia C-004 de 2003[39]
la Corte reconoció su derecho a someter a u nuevo examen decisiones tales como
las de preclusión de la investigación, de cesación de procedimiento y la
sentencia absolutoria. Esta sentencia se realiza un ejercicio de ponderación
entre los derechos del procesado a la cosa juzgada y al non bis in idem,
y los derechos de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos a
conocer la verdad, a que se haga justicia y a ser reparadas integralmente.
4.3.
En el contexto del Código de Procedimiento Penal, establecido mediante la Ley
906 de 2004, que desarrolló el sistema penal con tendencia acusatoria
instaurado mediante el Acto Legislativo 03 de 2002, los derechos de las
víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación también han sido
protegidos, en un propósito de preservar un equilibrio entre las garantías del
imputado o acusado, y los derechos de las víctimas, preservando en ello los
rasgos estructurales y las características esenciales de ese procedimiento.[40]
En
el mismo sentido, dentro del nuevo sistema, en la sentencia C-979 de 2005,[41]
la Corte protegió el derecho de las víctimas a solicitar la revisión
extraordinaria de las sentencias condenatorias en procesos por violaciones a
derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario,
cuando una instancia internacional haya concluido que dicha condena es aparente
o irrisoria.
Tal
como lo resaltó la Corte en la sentencia C-454 de 2006, “esta reconceptualización
de los derechos de las víctimas, a partir de la Constitución, se funda en
varios principios y preceptos constitucionales: (i) En el mandato de que los
derechos y deberes se interpretarán de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (Art. 93 CP);
(ii) en el hecho de que el Constituyente hubiese otorgado rango constitucional,
a los derechos de las víctimas (Art. 250 num. 6 y 7 CP); (iii) en el deber de
las autoridades en general, y las judiciales en particular, de propender por el
goce efectivo de los derechos de todos los residentes en Colombia y la
protección de los bienes jurídicos (Art. 2° CP); (iv) en el principio de
dignidad humana que promueve los derechos a saber qué ocurrió, y a que se haga
justicia (Art.1° CP); (v) en el principio del Estado Social de Derecho que
promueve la participación, de donde deviene que la intervención de las víctimas
en el proceso penal no puede reducirse exclusivamente a pretensiones de
carácter pecuniario; (vi) y de manera preponderante del derecho de acceso a la
administración de justicia, del cual se derivan garantías como la de contar con
procedimientos idóneos y efectivos para la determinación legal de los derechos
y las obligaciones, la resolución de
las controversias planteadas ante los jueces dentro de un término prudencial y
sin dilaciones injustificadas, la adopción de decisiones con el pleno respeto
del debido proceso, así como la existencia de un conjunto amplio y suficiente
de mecanismos para el arreglo de controversias.”[42]
(Subrayado fuera de texto)
En
desarrollo de esta perspectiva amplia de protección de los derechos de
intervención de las víctimas en el proceso penal y a la tutela efectiva de sus
derechos fundamentales, la Corte ha desarrollado una amplia jurisprudencia
orientada a corregir las restricciones que el modelo acusatorio establece para
la participación de las víctimas de los delitos[43].
Uno
de los aspectos en los que la jurisprudencia de esta corporación ha introducido
modulaciones correctivas a la concepción restrictiva que la Ley 906 de 2004
plasmó respecto de los derechos de participación de las víctimas en el proceso
penal, es el relacionado con su facultad para solicitar la imposición de una medida
de aseguramiento. A continuación se incluye una reseña sobre la evolución
normativa que ha presentado este tema.
4.4.
La facultad de las víctimas para solicitar la imposición de una medida de
aseguramiento:
4.4.1.
El texto original del artículo 306 de la Ley 906 de 2004, disponía que la
potestad para solicitar una medida de aseguramiento recaía exclusivamente en la
Fiscalía General de la Nación. En efecto, la norma señalaba:
“El fiscal solicitará al juez de control de garantías
imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos
de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales
se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente.
Escuchados los argumentos del fiscal, Ministerio
Público y defensa, el juez emitirá su decisión.
La presencia del defensor constituye requisito de
validez de la respectiva audiencia.”
4.4.2.
Esta norma fue objeto de una  demandada ciudadana en razón a que excluía a las
víctimas de la posibilidad de solicitar dicha medida. Mediante la sentencia
C-209 de 2007, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de
este precepto, bajo el entendido de que la víctima también podía acudir
directamente ante el juez competente, ya sea el de control de garantías o el de
conocimiento, según corresponda, a solicitar la medida de aseguramiento (Art. 306),
de sustitución de otra medida (Art. 316), o de protección (Art. 342)[44].
Consideró la Corte que los fines de las medidas de
aseguramiento y en particular de la detención preventiva, revisten una
significativa importancia para asegurar el pleno ejercicio de los derechos de
las víctimas en el proceso penal. Destacó la Corte que las víctimas deben ser
tratadas con criterios de igualdad respecto de los mecanismos jurídicos con que
cuentan los demás sujetos procesales.
No encontró la Corte, una razón objetiva y suficiente
que justificara la exclusión de la víctima como sujeto legitimado para
solicitar directamente, sin la mediación del fiscal, una medida de
aseguramiento. El reconocimiento de esta facultad a la víctima no comporta la
vulneración del principio de igualdad de armas, ni altera los rasgos
fundamentales del sistema penal con tendencia acusatoria, como tampoco
introduce una transformación del papel de interviniente especial que tiene la
víctima dentro de este sistema procesal penal. Antes bien, asegura en mayor
grado la adecuada protección de la vida, integridad, intimidad y seguridad de
la víctima, de sus familiares y de los testigos a favor, así como de sus
derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación.
Por la relevancia que reviste este pronunciamiento
para la resolución del asunto bajo examen, a continuación se trascriben sus
principales fundamentos:
“(...) Así, por ejemplo, las medidas de aseguramiento
se proyectan en la protección del derecho a la verdad de las víctimas cuando se
decretan “para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la
justicia.”[45]
(...) En cuanto a las medidas de aseguramiento, las
normas acusadas señalan que es el fiscal quien puede solicitar al juez de
control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento, para lo cual
debe sustentar el tipo de medida y su urgencia, así como presentar los
elementos de conocimiento que fundamentan su solicitud (artículo 306
demandado). Por su parte, el artículo 316 cuestionado señala que frente al incumplimiento
del acusado o imputado de las obligaciones impuestas al concederle la detención
domiciliaria o las inherentes a medidas de aseguramiento no privativas de la
libertad, el Fiscal o el Ministerio Público son quienes presentan la solicitud
de modificación de la medida ante el juez, para que sea éste quien la ordene.
(...)8.2. Sobre la relevancia que tienen para las
víctimas las determinaciones relacionadas con la imposición de medidas de
aseguramiento al imputado, en la sentencia C-805 de 2002,[46] la Corte
reconoció el derecho de las víctimas del delito a solicitar el control de
legalidad de la decisión del fiscal de no imponer medidas de aseguramiento.
Así, se reconoció a las víctimas el derecho de controlar las omisiones,
inacciones o decisiones que afecten sus derechos. Dijo lo siguiente la Corte
sobre la materia: (Resaltado adicional al texto)
“(…) la decisión de imponer la detención preventiva
como medida de aseguramiento constituye un asunto de especial relevancia para
la parte civil durante el proceso penal (…).
(…) “29.- En este orden de ideas, queda claro que los
fines de la detención preventiva revisten significativa importancia para
asegurar el pleno ejercicio de los derechos de la parte civil, razón por la
cual debe ser tratada con criterios de igualdad frente a los mecanismos
jurídicos con que cuentan los demás sujetos procesales para controvertir las
decisiones que llegaren a adoptarse al respecto. Si bien el control
judicial de legalidad de la medida de aseguramiento, así como de las decisiones
que afecten la propiedad, posesión, tenencia o custodia de bienes, constituye
una garantía para el imputado y el Ministerio Público, de ella no puede estar
excluida la parte civil, por cuanto también constituye una prerrogativa en su
favor y frente a sus intereses. En consecuencia, la Corte declarará la
constitucionalidad de la norma, pero en el entendido que el control de
legalidad también puede ser solicitado por dicho sujeto procesal y el
Ministerio Público, frente a la abstención de dictar la medida, toda vez que en
ese sentido se configura una omisión legislativa contraria al ordenamiento
superior.” (Subrayado agregado al texto)
8.3. Observa la Corte que la solicitud de medidas de
aseguramiento o de protección ante el juez de control de garantías o ante el
juez de conocimiento, según corresponda, tal como ha sido diseñada en la Ley
906 de 2004, sólo puede hacerla el fiscal. Esta fórmula pretende desarrollar el
deber de protección de las víctimas establecido en el artículo 250, numeral 7
de la Carta, en concordancia con el literal b) del artículo 11 de la Ley 906 de
2004.
No obstante, la fórmula escogida por el legislador
deja desprotegida a la víctima ante omisiones del fiscal, o ante circunstancias
apremiantes que puedan surgir y frente a las cuales la víctima cuente con
información de primera mano sobre hostigamientos o amenazas recibidas que hagan
necesaria la imposición de la medida correspondiente, o sobre el incumplimiento
de la medida impuesta, o la necesidad de cambiar la medida otorgada. Esto se
aplica tanto a las medidas de aseguramiento como a las medidas de protección en
sentido estricto.
Por lo tanto, esta omisión excluye a la víctima como
interviniente especial, que por estar en mejores condiciones para contar con
información de primera mano sobre la necesidad de medidas de protección o
aseguramiento podría efectivamente solicitar al juez competente la medida
correspondiente requerida. (Resaltado adicional al texto)
8.4. No se vislumbra una razón objetiva y
suficiente que justifique esta exclusión. Permitir la solicitud de medidas de
aseguramiento o de protección directamente ante el juez competente por la
víctima, sin mediación del fiscal, no genera una desigualdad de armas, no
altera los rasgos fundamentales del sistema penal con tendencia acusatoria, ni
implica una transformación del papel de interviniente especial que tiene la
víctima dentro de este sistema procesal penal. Antes bien, asegura en mayor
grado la adecuada protección de la vida, integridad, intimidad y seguridad de
la víctima, de sus familiares y de los testigos a favor, así como de sus
derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación. (Resaltado y
subrayado adicional al texto)
8.5. Esta omisión genera además una desigualdad en la
valoración de los derechos de la víctima, al dejarla desprotegida en
circunstancias en las que deba acudirse urgentemente ante el juez competente
para solicitar la adopción de una medida de protección o aseguramiento, o la
modificación de la medida inicialmente otorgada.
8.6. Finalmente, esta omisión entraña el
incumplimiento por parte del legislador del deber de configurar una
intervención efectiva de la víctima en el proceso penal, en la medida que la
deja desprotegida en circunstancias apremiantes o ante la omisión del fiscal en
el cumplimiento de su deber de proteger a las víctimas y testigos de posibles
hostigamientos o amenazas, y de solicitar las medidas necesarias para promover
los fines previstos en el artículo 308 de la ley, los cuales guardan estrecha
relación con los derechos de la víctima a la verdad y a la justicia. (Resaltado
adicional al texto)
Por lo anterior, y por el cargo analizado, se
declarará la exequibilidad del artículo 306, del artículo 316 y del artículo
342 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que la víctima también puede
acudir directamente ante el juez competente, ya sea el de control de garantías
o el de conocimiento, según corresponda, a solicitar la medida respectiva.
(Resaltado adicional al texto)
Lo anterior no significa que el juez competente, al
recibir de manera directa la solicitud de la víctima en el sentido de que se
imponga una medida de aseguramiento o una medida de protección específica, deba
proceder a dictarla sin seguir el procedimiento señalado en las normas
aplicables. Así, por ejemplo, en el caso de las medidas de aseguramiento debe
previamente escuchar al fiscal, a la defensa y al Ministerio Público, como lo
exige el propio artículo 306 acusado”[47].
De
manera que, en virtud de este pronunciamiento, la Corte Constitucional
introdujo en el contenido normativo del artículo 306 de la Ley 906 de 2004 un
elemento omitido por el legislador, consistente en que la víctima también podía
acudir directamente ante el juez competente, ya sea el de control de garantías
o el de conocimiento, según corresponda, a solicitar la medida de aseguramiento
o de protección requerida, a fin de ajustar el precepto a los mandatos
constitucionales sobre acceso igualitario de las víctimas en el proceso penal y
derecho a la tutela judicial efectiva.
4.4.3.
El legislador de 2011, mediante el artículo 59 de la Ley 1453, introdujo una
modificación al artículo 306 de la Ley 906 de 2004, restableciendo el contenido
normativo que fuera expulsado del ordenamiento jurídico a través del
pronunciamiento modulado contenido en la sentencia C-209 de 2007.
El
texto de la nueva configuración legislativa es el siguiente:
“El fiscal solicitará al Juez de Control de Garantías
imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos
de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales
se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente.
Escuchados los argumentos del fiscal, el ministerio
público, la víctima o su apoderado y la defensa, el juez emitirá su decisión.
La presencia del defensor constituye requisito de
validez de la respectiva audiencia.
La víctima o su apoderado podrán solicitar al Juez de
Control de Garantías, la imposición de la medida de aseguramiento, en los
eventos en que esta no sea solicitada por el fiscal. (Subrayado
fuera de texto)
En dicho caso, el Juez valorará los motivos que
sustentan la no solicitud de la medida por parte del Fiscal, para determinar la
viabilidad de su imposición.”
De
la evolución normativa que se ha presentado en relación con la potestad de
solicitar una medida de aseguramiento en el proceso penal de tendencia acusatoria,
se identifican las siguientes situaciones:
(i)
La versión original del artículo 306 de la Ley 906 de 2004 en el que se
establecía una facultad privativa y excluyente del fiscal para solicitar la
imposición de esta medida. En este contexto normativo, si bien intervenían en
la discusión sobre la imposición de la medida el fiscal, el Ministerio Público
y la defensa ante el juez de control  de garantías, el único sujeto procesal a
quien se reconocía legitimidad para instaurara la solicitud era al fiscal.
(ii)
Con posterioridad a la sentencia C-209 de 2007, que introdujo un nuevo alcance
a este precepto, la legitimidad para solicitar la medida de aseguramiento ya no
radica solamente en el fiscal, sino que esa misma prerrogativa se reconoce a
las víctimas del delito. Los fundamentos centrales para adicionar este
contenido al precepto que la Corte examinó en su momento, fue el de garantizar
un acceso igualitario y efectivo a las víctimas en el proceso penal, sin que
con ello se afectaran los derechos del imputado, ni los rasgos esenciales del
sistema penal de tendencia acusatoria, basado en el principio de igualdad de
arnas. El propósito específico de este condicionamiento fue el de garantizar en
esta fase, en la que aún no se encuentran claramente presentes los rasgos del
sistema penal acusatorio – como si ocurre en el juicio –, el derecho de la
víctima a intervenir con autonomía, sin que su participación estuviere mediada,
condicionada o dependiente de la intervención del fiscal.
(iii)
El artículo 59 de la Ley 1453 de 2011 introduce un cambio significativo en lo
relativo a la facultad de la víctima para solicitar una medida de
aseguramiento, comoquiera que establece una serie de limitaciones que
subordinan la actuación de la víctima a la del fiscal. Estas limitaciones a la
facultad de la víctima, se identifican en tres aspectos:
a).
En primer lugar, atribuye al fiscal un papel protagónico en la solicitud de medida
de aseguramiento (inciso 1º); b) En segundo lugar reconoce a la víctima un
ámbito limitado de actuación en tanto que subordina su facultad al hecho de que
el fiscal no hubiere solicitado dicha medida (inciso 4º); y c) en este evento,
para la evaluación por parte del Juez de Control de Garantías sobre la
viabilidad de la imposición de la medida, se introduce un nuevo requisito
consistente en la valoración de “los motivos que sustentan la no solicitud
de la medida por parte del Fiscal”.
Es
decir que cuando la solicitud de la medida de aseguramiento la formule el
fiscal, el Juez de Control de Garantía deberá evaluar la concurrencia de los
requisitos previstos en el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil[48];
pero cuando la solicitud provenga de las víctimas, además de estos requisitos,
el juez deberá evaluar uno adicional consistente en los motivos que “sustentan”
la omisión del fiscal de solicitar la imposición de una medida de
aseguramiento.
Comoquiera
que el demandante sostiene que esta era la norma que regía la decisión sobre
imposición o no, de medida de aseguramiento al señor Bernardo Moreno Villegas,
en virtud de los principios de legalidad y favorabilidad, procede la  Sala a
hacer una brece referencia a estas garantías fundamentales.
5.
Debido Proceso. El principio de favorabilidad en materia penal. Reiteración de
jurisprudencia
5.1.
De conformidad con el artículo 29 Superior, "En materia penal, la ley
permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a
la restrictiva o desfavorable". Esto indica que la favorabilidad ha
sido consagrada como un principio rector del derecho punitivo, forma parte
integral del debido proceso penal y se contempla como derecho fundamental de
aplicación inmediata, tal como lo prevé el artículo 85 de la Carta.
Dicho
principio constituye una excepción a la regla general según la cual las leyes
rigen hacia el futuro, el contexto propio para su aplicación es la  sucesión de
leyes, y no puede desconocerse bajo ninguna circunstancia:
"Frente a la sucesión de leyes en el tiempo, el
principio favor libertatis, que en materia penal está llamado a tener más
incidencia, obliga a optar por la alternativa normativa más favorable a la
libertad del imputado o inculpado. La importancia de este derecho se pone de
presente a la luz del artículo 4o de la Ley 137 de 1994, que lo comprendió
entre los derechos intangibles, esto es, inafectables durante los estados de
excepción."[49]
El
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[50],
se refiere a esta prerrogativa en los siguientes términos:
"Artículo 15. Nadie será condenado por actos u
omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho
nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable
en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del
delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará
de ello."
En
el artículo 9° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San
José[51], se consagra de manera
casi idéntica a la contenida en el anterior instrumento internacional.
5.2.
En concordancia con la norma constitucional citada, los artículos 6º del actual
Código Penal (ley 599 de 2000) y 6º del Código de Procedimiento Penal (Ley 906
de 2004) lo consagran como  norma rectora de uno y otro ordenamiento.
La
importancia de este instituto, ha dicho la Corte “radica en que el
legislador en ejercicio de su potestad de configurar los mecanismos para el
ejercicio del ius puniendi, en desarrollo de la política criminal que considere
más apropiada y acorde con las conveniencias políticas y sociales del momento,
bien puede establecer un régimen penal más o menos restrictivo que el anterior.
En ese contexto, de tránsito normativo, las personas sometidas a proceso penal
tienen la prerrogativa de acogerse a las disposiciones que resulten menos
gravosas frente a la restricción de derechos fundamentales que, de suyo,
comporta el ejercicio de la potestad punitiva estatal”[52].
5.3. Sobre el alcance de esta garantía la jurisprudencia de esta
Corte ha reiterado que para su aplicación
en  materia penal no cabe hacer distinción entre normas sustantivas y normas
procesales,  pues el texto constitucional no establece diferencia alguna que
permita un trato diferente para las normas procesales[53].
Sobre
el particular en la sentencia T- 272 de 2005[54] la Corte señaló:
“Así las cosas, en
materia de tránsito de leyes procesales debe concluirse (i) que siendo el proceso
una situación jurídica en curso, las leyes sobre ritualidad de los
procedimientos son de aplicación general inmediata en tanto que, como una serie
de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definición de una
situación jurídica a través de una sentencia, en sí mismo no se erige como una
situación consolidada sino como una situación en curso; (ii) que en
consecuencia de lo anterior las nuevas disposiciones instrumentales se aplican
a los procesos en trámite tan pronto entran en vigencia, con excepción de
aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley
antigua; y (iii) que el empleo de las reglamentaciones sobre la aplicación
general inmediata de las normas procesales está limitado por el principio
constitucional de la favorabilidad penal”.
5.4. Así mismo ha precisado que la aplicación del
principio de favorabilidad es tarea que compete al juez del conocimiento, en
cada caso particular y concreto, pues solo a él le corresponde determinar cuál
es la norma que más beneficia o favorece al procesado. Esto significa que el
referido principio no es predicable frente a normas generales, impersonales y
abstractas, como ya ha tenido oportunidad señalarlo la Corte:
"En principio, el carácter más o menos
restrictivo de una disposición penal, por sí misma, no quebranta la
Constitución. El principio de favorabilidad, plasmado en el tercer inciso del
artículo 29 de la C.P., se dirige al juzgador y supone la existencia de
estatutos permisivos o favorables que coexisten junto a normas restrictivas o
desfavorables. La aplicación preferente de la norma favorable no significa la
inconstitucionalidad de la desfavorable dejada de aplicar, tacha que solo puede
deducirse de su autónomo escrutinio frente a la Constitución."
(…)
"El juez al asumir la función de intérprete
genuino de dos disposiciones penales, igualmente especiales, está positivamente
vinculado, como todo hermeneuta en materia penal, por la norma que obliga a
optar de manera preferente por la ley permisiva o favorable, máxime cuando ésta
es posterior en el tiempo y comprende en su contenido la materia tratada por la
anterior (C.P. art. 29)."[55]
Con apoyo en la jurisprudencia
especializada emanada de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia,[56] esta corporación ha insistido en que la
aplicación del principio de favorabilidad, además de significar  el
respeto  del mandato imperativo del artículo 29 superior, está sometido a
unos presupuestos lógicos. Uno de ellos radica en que dicho principio será
aplicable frente a supuestos de hecho similares pero que reciben en los
estatutos sucesivos en el tiempo, soluciones de derecho diferentes.
En este sentido, la Corte ha señalado claramente que la
aplicación del principio de favorabilidad en materia penal, corresponde a una
rigurosa valoración que debe realizar el juez competente en el momento procesal
y ante la situación fáctica y jurídica concreta que permita inferir si es
aplicable o no dicho principio y si tal o cual norma resulta ser más benigna
para el procesado.[57] (Se
destaca).
5.5. En relación
con su naturaleza de derecho fundamental de aplicación inmediata y su carácter
intangible, ha explicado que tales atributos implican que puede exigirse o
solicitarse su aplicación en cualquier momento, pero con la condición de que la
nueva ley más favorable se encuentre rigiendo. La decisión de si procede o no
la aplicación de tal derecho es un asunto que corresponde determinar al juez
competente para conocer del proceso respectivo, lo cual no quiere decir que
aquella deba ser siempre en favor de quien lo invoca:
“El
debido proceso es un derecho de estructura compleja que se compone de un
conjunto de reglas y principios que, articulados, garantizan que la acción
punitiva del Estado no resulte arbitraria. Como acaba de ser explicado, algunas
de las reglas constitucionales que configuran este derecho son de aplicación
inmediata y anulan cualquier norma que las limite o restrinja. Así por ejemplo,
el derecho a la legalidad del delito y de la pena no admite restricción
ninguna, como tampoco el principio de la no reformatio in pejus, o el principio
de favorabilidad (C.P. art. 29).” [58]
5.6. Finalmente cabe precisar que de la regla establecida por la
Corte, en el sentido que la aplicación del principio de favorabilidad exige la
evaluación de las particularidades de cada caso, se deriva otra según la cual
la aplicación de dicha garantía se puede ver limitada en una situación concreta
por la tensión que pueda presentarse entre dicho mandato constitucional, y
otros valores y principios constitucionales de similar jerarquía. Para la Corte
es claro que no pueden ser equiparables
las valoraciones que se hagan con miras a la aplicación del principio de
favorabilidad en un contexto en el que solamente se sopesan afectaciones a la
situación jurídica del procesado, y las que se efectúen en situaciones en las
que puede colisionar dicho principio con otros que también ameritan protección
constitucional.
En
este orden de ideas, no es equiparable la aplicación del principio de
favorabilidad en situaciones en las que, verbigracia, se discute si se aplica
una pena más o menos gravosa al procesado, pues en tal contexto la afectación
recae únicamente o de manera preponderante, sobre el procesado; respecto de
otro tipo de situaciones en las que la eventual aplicación de la favorabilidad
puede afectar a terceros intervinientes en el proceso, como en el caso de las
víctimas.
Este
último evento, impone al juez la obligación de ponderar la mayor o menor
relevancia que pueda tener la aplicación del principio de favorabilidad, frente
a la eventual afectación de derechos de terceros intervinientes, como es el
caso de las víctimas del delito.
5.7. En suma,  a la luz de los lineamientos
jurisprudenciales que ha establecido esta Corte, se puede afirmar que: (i)
La favorabilidad ha sido consagrada como un principio rector del derecho
punitivo, forma parte integral del debido proceso penal y se contempla como
derecho fundamental intangible y de aplicación inmediata; (ii) para
su aplicación en  materia penal no cabe hacer distinción entre normas
sustantivas y  procesales, pues el texto constitucional no establece diferencia
alguna que permita un trato diferente para las normas procesales; (iii)
la decisión de si procede o no la aplicación de tal principio, es un asunto que
corresponde determinar al juez con competencia para conocer del proceso
respectivo y en cada caso concreto; (v) la valoración sobre la
aplicación del principio de favorabilidad corresponde al riguroso análisis que
deben hacer los jueces, en cada caso concreto, para ponderar si se trata de la
aplicación de una condición más benigna para el procesado, y si las
consecuencias de dicha aplicación solamente se contraen al procesado, o si por
el contrario, afectan a intervinientes en el proceso, como es el caso de las
víctimas del delito.
En
el presente asunto además de la aparente  tensión que se evidencia entre el
principio de favorabilidad penal que invoca el imputado, y los derechos de
participación de las víctimas en el proceso penal, surge un elemento adicional
que es la defensa del principio de supremacía constitucional, y el respecto por
el precedente y la cosa juzgada constitucional, derivados de aquel, en los que
apoya su decisión la Magistrada que adoptó la medida de aseguramiento. Esta
particularidad impone a la Sala efectuar una breve referencia a las reglas
jurisprudenciales que se ha  establecido respectos de estos tópicos.
6.
El principio de supremacía constitucional: cosa juzgada constitucional, el
respecto del precedente constitucional y la excepción de inconstitucionalidad
6.1. Los efectos generales y
el carácter inmutable de la cosa juzgada constitucional
De acuerdo a lo establecido en
el artículo 243 de la Constitución Política, los fallos que la Corte
Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccional gozan de fuerza de
cosa juzgada. Ello implica que las decisiones judiciales tomadas por la Corporación
en cumplimiento de su misión de garantizar la integridad y la supremacía de la
Constitución, adquieren valor jurídico y fuerza vinculante.[59]
En ese sentido, la cosa juzgada
constitucional, además de proteger la supremacía normativa de la Carta, está
llamada a garantizar la efectiva aplicación de los principios de igualdad,
seguridad jurídica y confianza legítima de los administrados, ya que por medio
de esta figura, se garantiza que el órgano encargado del control constitucional
sea consistente con las decisiones que ha adoptado previamente.
Como ha indicado la jurisprudencia de esta Corte, la cosa
juzgada constitucional “se predica tanto de los fallos de inexequibilidad
como de los de exequibilidad, vincula a todas las autoridades -incluida la
misma Corte Constitucional- y se extiende, por igual, al continente de la norma
como a su contenido material - precepto o proposición jurídica en sí misma considerada”[60].
No obstante, es la misma Corte quien determina  los efectos de sus fallos[61],
en razón a su labor de intérprete directa y autorizada de la Carta.
Los
pronunciamientos de la Corte Constitucional en ejercicio del control
jurisdiccional “hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, adquieren un
carácter definitivo, incontrovertible e inmutable de tal manera que sobre
aquellos asuntos tratados y dilucidados en procesos anteriores, no resulta
admisible replantear litigio alguno ni emitir un nuevo pronunciamiento de
fondo.”[62]http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-103-10.htm
- _ftn33 Por ser expresión del control abstracto de
constitucionalidad  tienen efectos erga omnes, es decir,
carácter obligatorio general, y por ende, oponibles a todas las personas y
autoridades públicas sin ninguna excepción[63].
En
síntesis, respecto de las características, efectos y alcance de la cosa juzgada
constitucional, la Corte ha señalado que: a) deriva del principio de supremacía
constitucional; b) tienen efectos erga omnes y no solo inter partes, c)
su obligatoriedad para todos los casos futuros y la imposibilidad de volver a
juzgar por los mismos motivos, c) la vinculatoriedad de las decisiones para
todos los operadores jurídicos[64].
6.2. La fuerza vinculante del precedente constitucional
La
fuerza vinculante del precedente constitucional, rasgo que lo  convierte en
fuente del derecho, deriva del paradigma adoptado por la Constitución que optó
por la forma de Estado Social y Democrático de Derecho, determinó un catálogo
de principios y de derechos fundamentales como eje vertebral y núcleo esencial
de la Constitución, determinó la primacía de la Constitución y de los derechos
fundamentales, y la prevalencia del derecho sustancial.
La
vinculatoriedad del precedente constitucional, derivada del principio de
supremacía constitucional (art. 4º C.P.), del reconocimiento de carácter
normativo de la Constitución y la interpretación autorizada de sus textos que
hace la Corte Constitucional, cumple unas finalidades relevantes como son las
de: (i) brindar una mayor coherencia al orden jurídico; (ii) garantizar el
derecho a la igualdad de trato ante las autoridades: (iii) y afianzar la
seguridad jurídica[65].
Al
ratificar el principio de supremacía de la Constitución, y reconocer que la
Constitución es norma de normas –art. 4 Superior-, la Corte ha reiterado la
estructura piramidal, jerárquica o estratificada de las normas dentro del
ordenamiento jurídico, de manera que las normas inferiores deben ajustarse a
las superiores y finalmente todas deben ajustarse a la norma de normas o
Constitución, que es norma normarum[66].
De
esta concepción se ha derivado la consideración del precedente judicial como
fuente de derecho para todas  las autoridades públicas, de lo cual a su vez,
surgen importantes consecuencia. De una parte, de conformidad con el artículo
243 de la Constitución, la jurisprudencia constitucional obliga hacia el futuro
“para efectos de la expedición ( de la Ley) o su aplicación posterior”[67].
Y adicionalmente surge la obligatoriedad de aplicar la normatividad de
conformidad con la interpretación que de ellas haya realizado la Corte
Constitucional.
Al
analizar el artículo 230 Superior, la Corte aclaró que las fuentes del derecho
están constitucionalmente clasificadas en dos grupos que tienen diferente
jerarquía: (i) una fuente obligatoria: el "imperio de la ley" (inciso
1°), y (ii) las fuentes auxiliares: la equidad, la jurisprudencia, los
principios generales del derecho y la doctrina (inciso 2°). Aclaró la Corte en
esa oportunidad que por "imperio de la ley" debe entenderse “ley
en sentido material -norma vinculante de manera general- y no la ley en sentido
formal -la expedida por el órgano legislativo-. Ello por cuanto, según se vio,
la primera de las normas es la Constitución -art. 4° CP-“[68].
De
esta manera la Corte ha considerado[69] que la jurisprudencia
constitucional, es fuente obligatoria de derecho, al tenor de la clasificación
contenida en el  artículo 230 de la Carta. En este sentido, al preguntarse
sobre si las sentencias de la Corte Constitucional son fuente obligatoria –art.
230 inciso 1º C.P. o un criterio auxiliar –art. 230 inciso 2º, se pronunció a
favor de la primera opción:
“Para esta Corporación es muy claro que la respuesta a
tal pregunta no es otra que la de considerar que tal sentencia es fuente
obligatoria. Así lo dispone el artículo 243 superior precitado e incluso el
inciso 1° del artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, que dice: Las sentencias
que profiera la Corte Constitucional tendrán el valor de cosa juzgada
constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades
y los particulares” (negrillas fuera de texto).
En
relación con las partes de la sentencia de constitucionalidad que tienen la
fuerza de la cosa juzgada, la jurisprudencia ha reiterado[70]
que la parte resolutiva goza de cosa juzgada explícita, por expresa disposición
del artículo 243 de la Constitución, y gozan de cosa juzgada implícita algunas
consideraciones de la parte motiva que guarden unidad y relación directa con la
decisión, los cuales “son también obligatorios y, en esas condiciones, deben
ser observados por las autoridades y corrigen la jurisprudencia”.
Respecto
de el sentido que debe darse al sometimiento de los jueces al imperio de la
ley y a la autonomía de éstos en la interpretación y aplicación del
ordenamiento jurídico, esta Corporación ha precisado que la función judicial,
así como la función de todas las autoridades públicas, y por lo tanto, también
las atribuciones y potestades asignadas constitucional y legalmente para
cumplirla, deben entenderse enmarcadas dentro de los límites que establece la
Carta.
Por
esta razón, ha enfatizado en que una interpretación correcta del concepto de autonomía
de los jueces, debe estar mediada por el concepto de sometimiento de los
jueces a la Constitución y a la ley, cuya finalidad es la garantía de los
principios y derechos fundamentales, y al principio de razón suficiente, de tal
manera que esta potestad no puede entenderse hasta el extremo de implicar el
desconocimiento de estos principios, derechos  y deberes[71].
En
este orden de ideas, la discrecionalidad no se puede confundir con el concepto
de autonomía judicial, la cual debe necesariamente ejercerse y desarrollarse en
armonía con los principios y derechos de la Carta, especialmente con el derecho
a la igualdad, ya que solo a través de una interpretación y aplicación
consistente, coherente y uniforme de la ley se pueden garantizar los principios
y derechos constitucionales. Una actuación contraria de los jueces, so pretexto
de su autonomía judicial sería arbitraria y se encontraría en clara contravía
de la Carta Política.[72]
La
concepción estricta del carácter vinculante del precedente judicial, ha llevado
incluso a una reinterpretación del concepto de ley, como elemento normativo del
delito de prevaricato en el orden jurídico colombiano. Sobre el particular, la
jurisprudencia de esta Corte ha señalado:
“La expresión “ley”, contenida en el artículo 413 del
Código Penal, no debe entenderse solo como ley en sentido formal, esto es, como
“acto normativo expedido por el Congreso de la República” sino, en
armonía con la Constitución, como “norma jurídica aplicable al caso concreto”,
lo cual incluye la Constitución, la ley en sentido formal, las normas que
integran el bloque de constitucionalidad o la jurisprudencia constitucional.
Por tanto, a partir de una interpretación armónica de
los artículos constitucionales mediante los cuales se consagra el principio de
legalidad en Colombia, esta Corporación concluyó que “todos los
servidores públicos, incluidos por supuesto los jueces y los
particulares que ejercen funciones públicas, pueden incurrir en el ilícito
de prevaricato por acción, a causa de la emisión de una providencia,
resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a los preceptos
constitucionales, la ley o un acto administrativo de carácter general.”
En tal sentido, la jurisprudencia constitucional
reiteró que el concepto de “ley” contenido en el artículo 230 Superior, se
refiere a las distintas fuentes del derecho que deben ser aplicadas para
resolver un caso concreto y como tal, bien puede tratarse de la Constitución,
la ley o el acto administrativo de carácter general, y que se incurre en el
delito de prevaricato si cualquier autoridad pública emite resolución, dictamen
o concepto que resulte ser manifiestamente contrario a la Constitución,
la ley o el acto administrativo de carácter general”[73].
(Se destaca).
A
la anterior conclusión llegó la Corte a partir del análisis de (i) el carácter
vinculante que presenta la jurisprudencia sentada por las Altas Cortes; (ii)
los efectos de los fallos de control de constitucionalidad sobre las leyes; y
(iii) los casos en los cuales el desconocimiento de la jurisprudencia sentada
por una Alta Corte conlleva, a su vez, una infracción directa de preceptos
constitucionales o legales, o de un acto administrativo de carácter general[74].
6.3.
La excepción de inconstitucionalidad, como expresión del principio de
supremacía constitucional.
6.3.1.
La figura de la excepción de inconstitucionalidad encuentra su fundamento en el
artículo 4° de la Carta[75], es decir en el
principio de supremacía constitucional. Este tipo de control constitucional,
como ha reiterado la jurisprudencia de esta Corte, puede ser ejercido por
cualquier autoridad pública e incluso por un particular que tengan que aplicar
una norma jurídica a un caso concreto en donde encuentre que ésta es contraria
a la Constitución.[76]
Este
mecanismo se desarrolla ya sea por solicitud de parte en un procedimiento ante
alguna autoridad, o bien sea de oficio por parte de la autoridad o el
particular que esté en situación de aplicar la norma. En este caso la norma que
se considera inconstitucional no desaparece del sistema jurídico y conserva su
validez, pues no se anulan los efectos de la norma en tanto no sea declarada
inconstitucional por la Corte Constitucional en control abstracto.[77]
Sobre los efectos de la aplicación de este instituto la Corte precisó:
“La hipótesis
del artículo 4 de la Constitución carece justamente de la nota de la
generalidad, puesto que la definición acerca de si existe o no la
incompatibilidad entre la norma inferior y las fundamentales debe producirse en
el caso específico, singular, concreto, y en relación con las personas
involucradas en el mismo, sin que pueda exceder ese marco jurídico preciso. Se
habla entonces de un efecto inter partes, o circunscrito a quienes
tienen interés en el caso. Y la norma inaplicada no se afecta en su vigencia
general, aunque, por motivo de la inaplicación, no haya producido efectos en el
asunto particular del que se trata.
La
excepción de inconstitucionalidad no ocasiona consecuencias en abstracto, ni
puede significar la pérdida de vigencia o efectividad de la disposición sobre
la cual recae, ni tampoco se constituye, dentro de nuestro sistema jurídico, en
precedente forzoso para decidir otros casos que, bajo distintas circunstancias,
también estén gobernados por aquélla[78]”.
6.3.2.
Del principio de supremacía constitucional,  del efecto general de la cosa
juzgada constitucional, y del carácter vinculante del precedente
constitucional, surge la obligación para los jueces de aplicar la excepción de
inconstitucionalidad, en el momento de adjudicación del derecho.  Sobre el
particular la Corte señaló:
“(L)os jueces de la República tienen el deber de
aplicar la excepción de inconstitucionalidad cuando quiera que adviertan en un
caso concreto que existe incompatibilidad entre la norma legal (o de inferior
jerarquía) a aplicar y la Constitución, de suerte que la constitucionalidad de
una decisión judicial queda en entredicho cuando se abstiene de cumplir dicho
deber. Mientras que los jueces ordinarios tienen el deber de inaplicar la ley
contraria a la Constitución, por tratarse de una obligación a la cual están
sujetos todos los funcionarios públicos, tratándose de jueces de tutela, este
deber es específico, por corresponder al ámbito funcional propio de la
jurisdicción constitucional.”[79]
6.3.3.
La jurisprudencia de esta Corte se ha pronunciado sobre la imposibilidad de
aplicar excepción de inconstitucionalidad, respecto de una norma que ha sido
objeto de control abstracto de constitucionalidad, y declara exequible. Al
respecto expresó:
“En efecto, en el caso de
los fallos en los que la Corte Constitucional declara la exequibilidad de un
precepto, a menos que sea ella relativa y así lo haya expresado la propia
sentencia -dejando a salvo aspectos diferentes allí no contemplados, que pueden
dar lugar a futuras demandas-, se produce el fenómeno de la cosa juzgada
constitucional, prevista en el artículo 243 de la Constitución. Y, entonces, si
ya por vía general, obligatoria y erga
omnes se ha dicho por quien
tiene la autoridad para hacerlo que la disposición no quebranta principio ni
precepto alguno de la Carta Política, carecería de todo fundamento jurídico la
actitud del servidor público que, sobre la base de una discrepancia con la
Constitución -encontrada por él pero no por el Juez de Constitucionalidad-
pretendiera dejar de aplicar la norma legal que lo obliga en un proceso,
actuación o asunto concreto”.[80]
La
regla derivada de la jurisprudencia reseñada consiste en que una vez que
mediante sentencia de constitucionalidad, que hace tránsito a cosa juzgada y
tiene efectos generales y vinculantes, se ha hecho un pronunciamiento sobre la
compatibilidad de un  precepto legal con la Constitución, el aplicador del
derecho no puede abstenerse de aplicar la norma amparándose en la excepción de
inconstitucionalidad, respecto de un ámbito normativo que se encuentra específicamente
cobijado por esa declaratoria de exequibilidad. De este modo, el operador
jurídico estaría aplicando una norma cuyo sentido contraría una sentencia que
irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico, y en consecuencia se
incurre en vulneración de los principios de supremacía constitucional y cosa
juzgada constitucional.
Esta
regla puede ser extendida, con mayor pertinencia, a la hipótesis en que el
pronunciamiento de control abstracto es de inexequibilidad, toda vez, así como
está prohibido inaplicar una norma que ha sido declarada exequible por esta
Corporación, con mayor razón, carece de validez la decisión en la que se aplica
un contenido normativo que ha sido declarado inconstitucional por esta
Corporación, en razón a que igualmente existe cosa juzgada constitucional. En
este caso, en virtud de los principios de supremacía constitucional, cosa
juzgada constitucional, y efecto vinculante del precedente constitucional,
surge el imperativo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, involucrando
en el análisis valoraciones que tomen en cuenta el impacto de la
inconstitucionalidad en el caso concreto.
Tratándose de un tránsito normativo en el cual el legislador incumplió
la prohibición constitucional “de reproducir el contenido material del acto
jurídico declarado inexequible por razones de fondo mientras subsistan en la
Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la
norma ordinaria y la Constitución[81],” corresponde al
juez adecuar los contenidos normativos que se le imponen, a los mandatos
constitucionales, en los términos del pronunciamiento de constitucionalidad con
poder irradiador sobre el orden jurídico. Esta labor debe realizarse con base
en el principio de interpretación conforme a la Constitución, el respeto de la
cosa juzgada constitucional, y la obligatoriedad del precedente constitucional.
Para este propósito el instituto de la excepción de inconstitucionalidad
adquiere particular relevancia.
Establecido así el marco jurisprudencial que habrá de regir este
pronunciamiento, procede la Corte a evaluar, en un primer nivel de análisis, la
procedibilidad general de la demanda de tutela presentada por el señor Bernardo
Moreno Villegas, en el marco de las causales reseñadas en el fundamento 3 de
esta providencia.
7.
Análisis del caso concreto
7.1.
Constatación de los requisitos generales de procedibilidad
Por
tratarse de una demanda de tutela dirigida contra una providencia judicial
emitida en un proceso penal que se encuentra en curso, procede la Sala a
examinar, sin concurren los requisitos generales establecidos por la jurisprudencia
de esta corporación y reseñado en el fundamento 3.1 de esta providencia.
7.1.1. La Relevancia constitucional del asunto bajo
examen:
Encuentra
la Corte, que la censura se dirige contra una decisión judicial que el actor
estima violatoria de garantías fundamentales derivadas del debido proceso, como
los principios de legalidad y favorabilidad, con impacto sobre la libertad
personal del imputado. De otra parte, la decisión que se adopte puede
igualmente afectar los derechos de intervención de las víctimas en el proceso
penal. Esta aparente tensión de derechos involucra además importantes
principios constitucionales como la supremacía de los preceptos fundamentales,
la cosa juzgada constitucional, y el respeto del precedente. No cabe duda
entonces sobre la relevancia constitucional del asunto objeto de revisión.
7.1.2.
El agotamiento de los mecanismos ordinarios al alcance del actor
Sobre
el particular observa la Sala que el proceso que se sigue contra el señor
Bernardo Moreno Villegas se encuentra en curso, y que en consecuencia, este se
constituye en el escenario natural para la discusión sobre la legalidad de una
medida de aseguramiento, como reiteradamente lo ha advertido esta Corporación.
Sin embargo, dado que, como también lo tiene establecido la jurisprudencia de
esta corporación, la idoneidad y eficacia del medio de defensa judicial que
excluiría la procedibilidad de la tutela debe ser analizada en concreto,
procede la Sala a efectuar este escrutinio.
Al
respecto se evidencia que dentro del proceso penal fue agotado, con resultados
adversos, el recurso de reposición contra la decisión que impuso la medida de
aseguramiento, único que procedía por tratarse de una actuación de única
instancia dada la condición de aforado del implicado. Así mismo, se agotó, con
los mismos resultados, una solicitud de nulidad que a su vez fue objeto del
mismo recurso ordinario mencionado.
Si
se observa en abstracto el orden jurídico, encuentra la  Sala que esta previsto
un mecanismo ordinario de defensa consistente en la solicitud de revocatoria de
la medida de aseguramiento,[82]el cual procede cuando se
esté en condiciones de aportar información legalmente obtenida, o elementos
materiales probatorios que permitan inferir razonablemente que han desaparecido
los requisitos para imponer una medida de aseguramiento.
Aunque
en abstracto este podría ser un medio idóneo y eficaz para controvertir, ante
el juez de control de garantías, una medida de aseguramiento, en el caso
particular, concurren ciertas especificidades que podrían llevar a cuestionar
la idoneidad del medio. En efecto, la crítica a la imposición de la medida de
aseguramiento que se surte a través de la tutela, no se centra en cuestionar la
concurrencia de los presupuestos materiales para su imposición. La discusión
radica en la legitimidad de un determinado sujeto procesal (la víctima) para
instaurar esta solicitud. De modo que si bien, bajo una perspectiva amplia se
puede entender que este presupuesto está implícito en el artículo 308 del
C.P.P., y que por ende la revocatoria se podría impetrar cuando falle este
presupuesto procesal, puede surgir, así mismo, un entendimiento formal que
excluya esta hipótesis del mecanismo previsto en el artículo 318 del C.P.P. Por
tanto, ante la doble interpretación que pueda surgir, y en procura de
salvaguardar el derecho de acceso del procesado a la justicia, bajo una óptica
de prevalencia del derecho sustancial, la Sala dará por satisfecho este
presupuesto.
7.1.3.
Satisfacción del requisito de inmediatez
Pese
a que la decisión que se revisa data del 30 de julio de 2011, la tutela fue
instaurada dentro de un plazo razonable y oportuno, comoquiera que fue
presentada el 19 de septiembre de 2011. Tal como se puso de presente en los
antecedentes de esta providencia, el trámite se ha dilatado por los múltiples
impedimentos que se presentaron en su momento en la Corte Suprema de Justicia y
la discusión sobre la competencia que generó incluso un incidente de colisión.
En conclusión, la demanda se presentó en oportunidad.
7.1.4. La incidencia directa de una irregularidad
procesal en la decisión impugnada.
Este
presupuesto no aplica al caso bajo análisis puesto que si bien el demandante
canaliza sus reparos contra la decisión a través del defecto denominado procedimental
absoluto, la Sala adecuó el cargo a lo que la doctrina de esta Corte ha
denominado un defecto sustancial o material, toda vez que el disenso del
actor se fundamenta en la presunta selección errónea, por parte de la
Magistrada de Control de Garantías, del marco jurídico que debía regir la
solicitud de una medida de aseguramiento en la actuación cuestionada.
7.1.5.
La identificación razonable de los hechos y derechos presuntamente vulnerados,
y su alegación  en el proceso judicial
Los
antecedentes de la demanda dan cuenta de que el demandante señala como fuente
de la vulneración de su derecho al debido proceso y a las garantías de
legalidad y favorabilidad, el pronunciamiento de una Magistrada de Control de
Garantías sobre una medida de aseguramiento con apoyo en una norma, que en su
criterio, no era la aplicable al caso concreto. Tal proceder, a su juicio,
afectó  ilegalmente el derecho a la libertad de su prohijado. Dentro del
proceso penal la defensa del procesado discutió esta situación a través del
recurso de reposición y de una solicitud de nulidad. Bajo esta verificación se
encuentra igualmente satisfecho este requisito.
7.1.6.
No se trata  de una tutela contra tutela
Como
se indicó en este caso se impugna la decisión de la Magistrada del Tribunal
Superior de Bogotá en Función de Control de Garantías, mediante la cual se le
impuso medida de aseguramiento al señor Bernardo Moreno Villegas, en el marco
del proceso penal que se adelanta en su contra.
Superado
este nivel de análisis relativo a la concurrencia de los presupuestos generales
de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, procede la
Sala a abordar el siguiente paso, consistente en establecer si se estructura
alguno de los defectos alegados por el demandante, y en consecuencia si se
vulneraron los derechos fundamentales del demandante.
7.2.
Análisis de los cargos de la demanda
Contra
la decisión de julio 30 de 2011, proferida en audiencia por el Tribunal
superior de Bogotá – Sala Penal (Sala Unitaria de Control de Garantías), el
demandante formuló varios cargos que la Corte sistematizó en los siguientes
problemas jurídicos:
(i) ¿Es violatoria del derecho fundamental al debido
proceso, por configurar un error material o sustantivo, la decisión del
Tribunal Superior de Bogotá (Sala Unitaria de Control de Garantías), que impuso
medida de aseguramiento al demandante con base en el régimen legal aplicable
antes de la vigencia del artículo 59 de la Ley 1453 de 2011, pese a que esta ya
se encontraba en vigor al momento de adoptar tal decisión?
(ii)
¿Se configura una violación directa
de la Constitución, en particular de las garantías de legalidad y
favorabilidad, como consecuencia de la inaplicación del artículo 59 de la Ley
1453 de 2011, vigente al momento en que se llevó a cabo la audiencia, y según
el actor, más benigna para el procesado?
(iii) ¿Se configura un defecto fáctico en la valoración
probatoria de la evidencia de la cual se dedujo el indicio sobre obstrucción de
la justicia, en el cual se fundamentó la necesidad de la medida de
aseguramiento?
Por
hallarse estrechamente vinculados, al  punto que uno es consecuencia del otro,
y  que lo que se establezca respecto del primero determinará la suerte del
segundo, la Sala analizará conjuntamente los cargos (i) y (ii), es decir,
constatará si la inaplicación del artículo 59 de la Ley 1453 de 2011, en la
diligencia de mayo 30 de 2011, en la cual se impuso medida de aseguramiento
intramural al señor Bernardo Moreno Villegas, por el delito de concierto para
delinquir, es el producto de un error en la selección del derecho aplicable, y
si ello comporta la violación directa de la Constitución por vulneración de
garantías fundamentales del procesado como legalidad, favorabilidad y  libertad
personal.
7.2.1.
La inaplicación de una norma que desconoce un precedente constitucional, no
configura error sustantivo, ni entraña violación directa de la Constitución.
Durante
el curso de la audiencia, llevada a cabo en sesiones del 26, 29 y 30 de julio
de 2011 ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá- Sala Unitaria de
Control de Garantías-, para definir si se imponía medida de aseguramiento de
detención intramural al señor Bernardo Moreno Villegas, acogiendo una solicitud
de las víctimas en tal sentido, se discutió ampliamente sobre cuál era la norma
que debía regir dicha actuación.
Para
la defensa del procesado y el representante del Ministerio Público, la norma
aplicable era el artículo 59 de la Ley 1453 de 2011, precepto que establece la
potestad de la víctima o su apoderado para solicitar medida de aseguramiento,
sólo en aquellos eventos en que esta no sea solicitada por el fiscal (inciso
3º), y que adiciona un  requisito al estudio de la viabilidad de esta medida,
consistente en valorar los motivos que sustentan la omisión del fiscal respecto
de la solicitud (inciso 4º). Esta norma, a juicio de estos intervinientes,
debía regir la situación comoquiera se encontraba vigente en el momento en que
se dio inicio a la audiencia, y además resultaba más benigna para el procesado.
Por
el contrario, para las víctimas solicitantes de la medida y la fiscalía, la
norma que debía regir la actuación era el artículo 306 del Código de
Procedimiento Penal con el alcance que le dio la Corte Constitucional, al
revisar su constitucionalidad en la sentencia C-209 de 2007. De acuerdo con
este pronunciamiento, el artículo 306 debía entenderse en el sentido que
también la víctima, de manera autónoma, y sin que su facultad esté condicionada
a la del fiscal, podía acudir directamente ante el juez competente a solicitar
la medida de aseguramiento. Para estos, no resultaba admisible la aplicación de
un contenido normativo que había sido expulsado del ordenamiento jurídico por la
Corte Constitucional.
La
Magistrada de Control de Garantías, consideró que la norma aplicable era el
artículo 306 de la Ley 906 de 2004, en razón a que la solicitud se había
interpuesto antes de la entrada en vigencia el artículo 59 de la Ley 1453 de
2011, pero admitió que si ante el tránsito normativo se llegare a estimar que
resultaba más favorable el artículo 59 de la Ley 1453 de 2011, esta era una
norma que resultaba inaplicable por contravenir la ratio de la sentencia
C-209 de 2007, y en efecto procedió a su inaplicación apelando a la excepción
de inconstitucionalidad.
La
Sala no se detendrá en la discusión acerca de cual de las normas en conflicto
prevalecía en el tiempo, si la vigente al momento de la solicitud, o la que
entró en vigor una vez iniciada la audiencia. Esta discusión carece de
relevancia, toda vez que lo que corresponde determinar frente a ese aparente o
real conflicto normativo, es cuál de las normas resultaba más benigna a la
situación del procesado, circunstancia que en un primer momento desplazaría a
la más gravosa.
Sobre
este primer aspecto del análisis encuentra la Sala que indudablemente el
artículo 59 de la Ley 1453 de 2011, configura una situación más ventajosa para
el procesado, no solamente por las razones que se expusieron en la discusión de
instancia, es decir por la modificación que introdujo el inciso tercero en el
sentido que la solicitud de las víctimas estaba condicionada a la omisión del
fiscal. La benignidad de esta norma, aunque discutible, radica en que se
reducen las posibilidades de que el juez evalúe la viabilidad de aplicar una
medida de aseguramiento, comoquiera que parece restablecer el monopolio del
fiscal sobre la iniciativa para una medida de esta naturaleza, y la víctima
quedaría relegada a un papel subsidiario y residual. Esta regulación aunque
entraña un menoscabo al derecho de participación igualitaria de las víctimas,
no comporta en sí misma una ventaja material al procesado.
Lo
que sí plasma, de manera clara, una ventaja material para el procesado es el
contenido agregado en el inciso final de la norma reformatoria: “En dicho
caso, el Juez valorará los motivos
que sustentan la no solicitud de la medida por parte del Fiscal, para
determinar la viabilidad de su imposición”. Esta exigencia hará más difícil la imposición de una medida de
aseguramiento, comoquiera que introduce requisitos adicionales para evaluar la
viabilidad de una medida de aseguramiento cuando la iniciativa proviene de la
víctima. Exige llevar al proceso los motivos que tuvo el fiscal para omitir una
solicitud de imposición de medida, a fin de que el juez  valore la viabilidad
de la solicitada por las víctimas.  Esta gravosa situación en que se coloca a
las víctimas, redunda desde luego en ventajas para el imputado, en la medida
que torna más exigentes los requisitos para imponer una medida de
aseguramiento.
No
hay duda entonces, que la norma más favorable al procesado es el artículo 59 de
la Ley 1453 de 2011. Si ese fuera el único criterio a considerar, como lo
señala con vehemencia la defensa, habría que concluir que el mencionado
precepto era el aplicable. Pero ello no es posible, comoquiera que existen
otros derechos y principios constitucionales involucrados, como son los de
participación de las víctimas en el proceso, y los principios de supremacía
constitucional, cosa juzgada y obligatoriedad del precedente constitucional,
frente a los cuales el juez del proceso no puede ser indiferente.
El
juez penal, y en particular el de control de garantías,  cumple la delicada
tarea de mantener un equilibrio entre los derechos del imputado, y los de los
demás sujetos e intervinientes en el proceso, entre ellos la víctima. Pero
además, el cumplimiento de esa misión le exige  adoptar sus decisiones con
estricto apego a los mandatos constitucionales y legales. El carácter normativo
de la Carta Fundamental, el principio de supremacía e interpretación conforme a
la Constitución, le imponían a la Magistrada de Control de Garantías una
actitud reflexiva sobre la compatibilidad o no con la Constitución, del
contenido normativo cuya aplicación se le demandaba. Esta valoración era
necesaria, toda vez que existía un pronunciamiento de constitucionalidad que
había excluido del precepto modificado (Art. 306), unos contenidos normativos
contrarios a los mandatos constitucionales que imponen al legislador el deber
de configurar una intervención efectiva de  las víctimas en el proceso penal.
Como
se indicó en el fundamento jurídico No, 5 de esta sentencia, la evaluación
acerca de si procede la aplicación del principio de favorabilidad debe hacerse
en concreto, atendidas las circunstancias particulares del caso. Dentro de la
pretensión de equilibrio que orienta el papel del juez, circunstancias
específicas a valorar en el caso concreto son, sin duda, las relativas a las
afectaciones que a otros sujetos procesales o intervinientes, e incluso a otros
principios de similar jerarquía y tradición, puede ocasionar la aplicación de
la favorabilidad.
En
este orden de ideas, no se le puede reprochar a la Magistrada con Función de
Control de Garantías que impuso la medida de aseguramiento al demandante, a instancia
de las víctimas, que hubiese hecho el ejercicio valorativo que le imponen los
principios de supremacía constitucional  y cosa juzgada constitucional, y que a
partir de esa valoraciones hubiese inferido, en el caso concreto, la
incompatibilidad  con preceptos superiores, de la norma que se le indicaba como
aplicable, comoquiera que desconocía una sentencia de constitucionalidad
(condicionada), a la que estaba atada en su quehacer de juez, en virtud del
principio de obligatoriedad del precedente constitucional.
El
juicio de favorabilidad, a partir del cual se define, dentro del conflicto
normativo que enfrenta el juez, cual es la norma que rige la situación
particular de un procesado, no puede efectuarse al margen del principio de
supremacía constitucional. Tampoco es indiferente a las valoraciones propias de
la aplicación del principio de favorabilidad, la existencia de un precedente de
constitucionalidad en relación con una de las norma en conflicto, los
principios de cosa juzgada y de interpretación conforme a la Constitución, le
imponen al juez incluir en sus valoraciones estos elementos de juicio.
Si
la actuación de la Magistrada de Control de Garantías, se hubiese limitado a
aplicar de manera ciega y acrítica, la norma que se le indicaba como portadora
de una perspectiva más benigna al procesado, sin ninguna consideración por los
derechos de las víctimas, por la interpretación conforme a la Constitución, ni
por los precedentes vinculantes, ahí sí, hubiese podido incurrir en alguna de
las hipótesis que configuran un defecto material o sustantivo. Como se señaló
en el fundamento jurídico 3.2.1 de esta providencia, incurre en este yerro el
funcionario judicial que “Aplica una
norma cuya interpretación desconoce una sentencia de efectos erga omnes, en
esta situación se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de
una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico.[83]
Incluso,
se incurre en el mismo defecto “Por aplicación de normas abiertamente
inconstitucionales, evento en el cual si bien el contenido normativo no ha sido
declarado inexequible, este es abiertamente contrario a la constitución. En
este evento, la tutela procede si el juez ordinario no inaplica la norma por
medio de la figura de la excepción de inconstitucionalidad”.[84]
La
demanda de tutela censura la actuación de una Magistrada de Control de
Garantías que ajustó su proceder a las exigencias hermenéuticas que se le
imponían en la compleja situación que debía resolver; en cuanto no se limitó a
una evaluación unidimensional del principio de favorabilidad, sino que
involucró en su análisis otros principios de similar jerarquía y relevancia
constitucional, como los derechos de participación de las víctimas del delito,
el principio de supremacía constitucional y la vinculatoriedad de un precedente
de constitucionalidad específico que afectaba una de las normas en conflicto. A
partir de las valoraciones efectuadas en el marco de un ejercicio legítimo de
su autonomía judicial, eligió la norma que consideró preservaba de mejor manera
los mandatos de la Carta -el art. 306 con el alcance que le dio la sentencia
C-209 de 2007-, y usó la herramienta que el orden jurídico le provee para estas
situaciones como es la excepción de inconstitucionalidad frente a la norma que
reproducía un contenido normativo excluido del ordenamiento jurídico (el
artículo 59 de la Ley 1453 de 2011).
Por
ello no hace justicia a su recto proceder la afirmación de la demanda en el
sentido que ejerció control abstracto de constitucionalidad, declarando la
inexequibilidad de un precepto legal, y usurpando de esta manera una
competencia exclusiva de esta Corporación. La funcionaria valoró y sopesó las
circunstancias del caso concreto, y fue en relación con ese caso específico que
inaplicó el precepto legal, a partir de un precedente constitucional, sin
efectuar las declaraciones abstractas y genéricas a que alude la demanda.
La
inexistencia del defecto material o sustantivo analizado, conduce
indefectiblemente a descartar la configuración del alegado error por violación
directa de la Constitución, referido a los principios de legalidad y favorabilidad,
comoquiera que la negativa a aplicar el favor rei, en la específica
situación objeto de este escrutinio, no se produjo a partir de un deliberado o
descuidado incumplimiento de los mandatos constitucionales, sino como
consecuencia de la ponderación que efectuó la funcionaria entre los derechos en
tensión.
En
efecto, identificó el conflicto que se presentaba entre los derechos del
procesado (a la favorabilidad con incidencia sobre la libertad), y los derechos
de las víctimas a una intervención efectiva en el proceso penal, y resolvió
esta tensión apelando a otros principios involucrados en la situación, como el
de supremacía constitucional, cosa juzgada y obligatoriedad del precedente
constitucional, optando por aplicar la norma que, en la situación concreta,
resultaba compatible con la Constitución. Antes que un proceder violatorio de la
Constitución, se advierte un celo en escoger el marco jurídico que resultara
compatible con la Constitución, toda vez que ya existía pronunciamiento de
constitucionalidad al respecto, por demás vinculante.
En
consecuencia, no constató la Sala la estructuración de los errores sustantivo,
ni de violación directa de la Constitución, alegados por el demandante, que se
hubieran proyectado en la vulneración de los derechos fundamentales al debido
proceso, en particular a las garantías de legalidad y favorabilidad, con
impacto sobre el derecho a la libertad personal, del señor Bernardo Moreno
Villegas.
7.2.3
No se configura el defecto fáctico relativo a la prueba sobre la necesidad de
imponer medida de aseguramiento.
7.2.3.1.
Argumenta el demandante que se configuró un defecto fáctico en la providencia
de julio 30 de 2011 en la que se impuso medida de aseguramiento al señor
Bernardo Moreno Villegas, comoquiera que “es evidente que la Magistrada
carecía de elementos probatorios para poder concluir que existían elementos
novedosos que daban cuenta de una supuesta obstrucción a la justicia, a título
de ¨hostigamiento a la verdad¨,  así como una situación de urgencia que
ameritara la medida, de ahí que se configure un claro defecto fáctico en la
decisión y a través del mismo, se vulnera el derecho fundamental a la libertad
que asiste al doctor Bernardo Moreno Villegas”[85]
Para
llegar a esta conclusión, el demandante hace una crítica generalizada a los
elementos probatorios, que a su juicio, determinaron  la adopción de la medida
de aseguramiento, y la manera como fueron valorados por la funcionaria. En
desarrollo de este planteamiento reitera que sus valoraciones probatorias fueron
expuestas de manera insistente en el transcurso de la audiencia y en los
recursos de reposición, y la magistrada no excluyó toda la evidencia que él
consideraba ilegal.
El
demandante califica la decisión de la Magistrada acusada como “extremadamente
frágil”  desde el punto de vista probatorio, y señala que “tuvo una
interpretación desacertada” de los elementos probatorios “construyendo
inferencias que más que fundamentadas en las reglas de la experiencia, parecían
estar motivadas en una presunción de mala fe”. Refiere que la valoración de
la magistrada sobre el elemento “urgencia” de la medida, derivado de la
constancia de Lagos “no va más allá de los prejuicios de la magistrada”. Y
califica de “preocupante” que la magistrada no haya valorado la
explicación dada por la defensa sobre el verdadero objetivo de la reunión entre
Bernardo Moreno y el apoderado de Lagos. Le parece “curioso” que la
magistrada cuestione la presencia de Martínez en la reunión con los directivos
de RCN en el Club el Nogal, en la que, según su tesis, se iba a solicitar una
rectificación.
Hace
mención específica al “relato del capitán Lagos” evidencia que considera “inidónea
por tratarse de una prueba de referencia” proveniente de un testigo de
oídas.
Concluye
su crítica señalando que “la supuesta obstrucción de la justicia se
fundamentó en un supuesto hostigamiento, el cual no estuvo acreditado, pues
nunca se probó que Bernardo Moreno haya hostigado a Martínez o a Lagos”.
7.2.3.2.
Examinado el expediente, en particular la grabación correspondiente a la
audiencia llevada a cabo el 30 de julio de 2011 en la que se sustentó la
decisión de la Magistrada con Función de Control de Garantías, de imponer
medida de aseguramiento de privación de la libertad intramural al señor
Bernardo Moreno Villegas, por considerar que era necesaria para evitar la
obstrucción de la justicia y proteger la prueba, en los términos del artículo
309 del C.P.P., se constata que los fundamentos probatorios esgrimidos por la
funcionaria, quien disertó sobre el particular por espacio de aproximadamente
una hora, fueron los siguientes:
(i)
La certificación expedida por otro de los implicados en la investigación de las
interceptaciones ilegales, Jorge Alberto Lagos, según la cual la reunión a que
se ha hecho referencia en el Club el Nogal, a la cual asistió el procesado
Moreno Villegas, el apoderado de Lagos, y algunos directivos de RCN, tenía como
propósito incidir para que Jorge Alberto Lagos, quien ya había rendido versión
en el proceso, información que se había filtrado a los medios de comunicación,
desvinculara a Bernardo Moreno del acto ilícito investigado.
(ii)
La influencia que desde su posición de Secretario General de la Presidencia de la
República pudo ejercer en su momento, incluso frente a los medios de
comunicación, cuestión que en su oportunidad se demostró con la rectificación
que de manera pronta efectuara Noticias RCN sobre la información que
supuestamente habría suministrado Lagos a la Fiscalía, y que lo vincularía con
las interceptaciones ilegales.
(iii)
La inexistencia de motivos en Jorge Alberto Lagos para mentir a las víctimas
sobre la presunta participación de Bernardo Moreno en las interceptaciones
investigadas, si se tiene en cuenta que cuando se produjo la certificación
comprometedora, ya se encontraba condenado por esos hechos.
(iv)
La certificación emitida por Lagos, fue considerada por la Magistrada como
“prueba nueva” en relación con las publicaciones sobre la información
supuestamente suministrada por Lagos, que el país conoció en su momento a
través de medios como RCN.
(v)
Consideró la funcionaria que estos elementos constituían motivos razonablemente
fundados para creer que el debate que se debe llevar a cabo en el juicio sobre
los elementos materiales probatorios y la evidencia, podría verse
obstaculizado. Sostuvo que el desvalor de su juicio recaía sobre la reunión
sostenida por el procesado en el Club el Nogal, a la que asistió el apoderado
de Jorge Alberto Lagos y algunos directivos de RCN, encontrando acreditado que
su propósito no había sido el de lograr una rectificación de información inexacta
como los sostuvieron el imputado y su defensa, sino la de incidir para que
Jorge Alberto Lagos, lo desvinculara en su relato ante la Fiscalía, de
participación alguna en las interceptaciones telefónicas.
7.2.3.3.
Como se recordó en el fundamento jurídico No.3.2.3, al caracterizar el defecto
fáctico, este se configura cuando el juez
niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa,
supuesto que se presenta cuando el funcionario simplemente ignora la prueba u
omite su valoración, o sin razón valedera alguna no da por probado el hecho o
la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. El error debe
tener además una clara incidencia en la decisión adoptada.
Reitera
la Sala que en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial y
de juez natural, la intervención del juez de tutela en el ámbito de la
valoración probatoria es extremadamente reducido, lo cual impide al juez
constitucional asumir un examen exhaustivo del material probatorio, en los
mismos términos en que lo realiza el juez del proceso. Sobre el particular
advierte la Sala que la crítica generalizada que realiza el demandante a toda
la evidencia, fundamentalmente indiciaria, en la que la funcionaria acusada
basó su conclusión sobre la necesidad de imponer medida de aseguramiento,
persigue este propósito. Su planteamiento va orientado a que el juez de tutela
reexamine toda la evidencia, tomado en cuenta sus críticas, y sus puntos de
vista, a fin de propiciar conclusiones distintas a las expuestas por la
Magistrada de Control de Garantías. Este propósito, desborda el reducido ámbito
del error fáctico.
En
la fundamentación del defecto fáctico que alega el demandante, este hace una
incisiva crítica tanto a la evidencia, como a la valoración que le dio la
magistrada, a través de la cual opone su propia valoración de la prueba, a la
efectuada por la funcionaria, hipótesis que resulta insuficiente para
estructurar un yerro de esta naturaleza. Como lo ha reiterado la jurisprudencia
“El juez, en su labor, no sólo es autónomo sino que sus actuaciones se
presumen de buena fe. En consecuencia, el juez de tutela debe considerar que,
en principio, la valoración de las pruebas realizadas por el juez natural es
razonable[86].
Sobre
este aspecto de la impugnación no encuentra la Corte una manifiesta
irrazonabilidad en la valoración de la prueba que condujo a acreditar la
necesidad de imponer medida de aseguramiento; las valoraciones efectuadas por la
Magistrada, respecto de la certificación entregada por las víctimas,
proveniente de un coimputado, y las inferencias indiciarias efectuadas respecto
de la reunión sostenida por el procesado con el apoderado del también imputado
Jorge Lagos, y altos directivos de RCN, se encuentran amparadas por el
principio de autonomía judicial.
La crítica generalizada que realiza el demandante al
análisis probatorio efectuado por el Tribunal, el cual califica de “extremadamente
frágil”, “desacertado”, “motivado en una presunción de mala fe “, basada
“en prejuicios”, no tiene la entidad para estructurar un error fáctico en
la valoración de la prueba, el cual demanda la acreditación de una ostensible,
flagrante y manifiesta equivocación, que además tenga una clara y directa
incidencia en la decisión que se cuestiona. Estos elementos no fueron
demostrados por el actor. La descalificación de una forma de valorar los
elementos materiales probatorios, sin que se demuestre de manera objetiva y
contundente su irrazonabilidad, su contraevidencia, y la incidencia de estas
valoraciones en la decisión que se adopta, resultan insuficientes para
respaldar un error fáctico en la valoración de la prueba.
La censura que el demandante formula respecto de la
versión de Jorge Lagos sobre los verdaderos propósitos de la reunión en el Club
el Nogal a la que asistió su apoderado, plasmada en una constancia escrita, a
la que califica como “prueba de referencia” indebidamente aportada al
proceso, fue igualmente expuesta en la audiencia y desechada por la funcionaria
que dirigía este acto. En efecto, ante esta misma crítica de la defensa a la
mencionada evidencia, a través de cual pretendía su exclusión, la Magistrada
descartó que su valoración se efectuara como “prueba de referencia”.
Es pertinente recordar que se considera prueba de
referencia “toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es
utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de
intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o agravación
punitivas, la naturaleza y extensión del dalo irrogado y cualquier otro aspecto
sustancial objeto del debate cuando no sea posible practicarla en el juicio”[87].
La
admisión de la prueba de referencia tiene carácter excepcional, comoquiera que
lo que se espera en los procedimientos basados en la oralidad es que todas las
pruebas sean directas y recaudadas en el juicio oral, en virtud de los
principios de inmediación y concentración de la prueba. No obstante, como lo ha
señalado la jurisprudencia especializada “una vez practicada la prueba –
testimonial, pericial o documental – no es atinado ni suficiente alegar (…) que
una prueba es de referencia, por ende reclamar su exclusión del acopio
probatorio sin más argumentos (…) Lo anterior, toda vez que en el régimen de la
Ley 906 de 2004, detectar que una prueba ya practicada es de referencia o que
tiene contenidos de referencia  no la torna ilegal. Por ello la parte
interesada debe cuestionar su mérito o eficacia demostrativa, en lugar de
demandar su exclusión[88]”
En
el asunto bajo examen la magistrada sustanciadora descartó que la certificación
emitida por Jorge Lagos constituyera un testimonio de oídas aportado como prueba
de referencia, valorándola en su naturaleza documental y como hecho
indicativo de las inferencias que la llevaron a concluir, con respaldo en esta
y otras evidencias, la existencia de motivos fundados sobre una posible
obstrucción a la justicia. Pero aún si se considerara bajo una perspectiva
amplia que se trataba de una prueba de referencia, esta sola circunstancia no
la torna en ilegal, ni justifica una solicitud de exclusión, puesto que lo que
corresponde es la valoración de su mérito probatorio y eficacia demostrativa.
La magistrada consideró que esta evidencia, unida a otras de naturaleza
indiciaria que concurrían en la actuación, eran suficientes para formar su
convencimiento sobre los riesgos de obstrucción a la justicia y la necesidad de
proteger la prueba, en lo cual fundamento la necesidad de imponer una medida de
aseguramiento.
A
partir de las consideraciones expuestas, no encuentra la Sala acreditada la
estructuración de un error en el juicio valorativo de la prueba que pudiera ser
calificado de ostensible, flagrante y manifiesto, comoquiera que no se
desvirtuó la presunción de acierto que ampara la valoración efectuada por la
Magistrada con Función de Control de Garantías, la cual se encuentra respaldada
además por los principios de autonomía e independencia judicial.
Los
reparos que formula el demandante, como él mismo lo manifiesta de manera
reiterada, fueron los mismos expuestos en la respectiva audiencia preliminar en
que se resolvió la solicitud de imposición de medida de aseguramiento, lo que
devela su interés de convertir el ámbito de la tutela en una instancia revisora
de la actividad de evaluación probatoria efectuada por la Magistrada de Control
de Garantías, finalidad que es incompatible, en cuanto lo desborda, con el
estrecho y cualificado ámbito del defecto fáctico.
Al
no hallarse acreditado ninguno de los errores que adujo el demandante respecto
de la decisión de julio 30 de 2011, en la que se impuso medida de aseguramiento
de privación intramural de la libertad al señor Bernardo Moreno Villegas, la
Sala procederá a revocar, por las razones expuestas en esta providencia, la
sentencia de tutela proferida por la Sala de Conjueces de la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia que declaró improcedente la acción
de tutela instaurada, y en su lugar negará el amparo constitucional
solicitado, comoquiera que no se acreditó vulneración al debido proceso.
No
obstante lo anterior, si bien es cierto que las conclusiones de la juez de
control de garantías sobre la necesidad de la medida de aseguramiento no
resultaban manifiestamente irrazonables en el contexto en que tomó dicha
decisión, y en esa medida no hay un defecto fáctico, advierte la Sala de
Revisión que esa misma valoración probatoria de la juez la llevó a reconocer un
cambio de circunstancias en la situación del procesado que resulta relevante
frente a la temporalidad propia de las medidas de aseguramiento.
En
efecto, tal como fue trascrito en la sección 4.5 de esta providencia, a la vez
que la juez sustenta las posibilidades de obstrucción de la justicia en el
hecho de que al momento de los hechos el procesado era un funcionario público,
del gobierno en turno, que ostentaba un poder cierto que tuvo como resultado la
rectificación de una noticia, todo ello era indicativo de su capacidad para
obstruir la justicia, al mismo tiempo reconoce que el procesado ya no era
funcionario público, que se había producido un cambio de gobierno y
transcurrido un lapso de tiempo desde el momento en que se produjeron las
reuniones y la rectificación de la noticia. La posibilidad de que las
circunstancias fácticas que generaron la imposición de una medida de
aseguramiento cambien, es justamente lo que explica que estas sean de carácter
provisional, y que puedan ser revisadas por el juez de control de garantías a
solicitud del afectado o su defensa, a fin de actualizar su necesidad. Esta
característica consustancial a las medidas de aseguramiento cobra mayor
relevancia en aquellos eventos en que el proceso penal se prolonga, comoquiera
que estas constituyen una excepción al principio de presunción de inocencia.
Los
tiempos procesales en el sistema penal de tendencia acusatoria son
sustancialmente más rápidos que en el sistema anterior, la duración máxima de
las medidas de aseguramiento previstas en el Código de Procedimiento Penal,
parte del supuesto de que se adoptará una decisión sobre la libertad del
procesado en un plazo razonablemente corto, de tal forma que se logre claridad
sobre la verdad, la justicia y los derechos de las víctimas en un corto plazo y
en el evento de que no se logre demostrar la responsabilidad del procesado, la
restricción a su derecho a la libertad sea el menor posible. No obstante, la
realidad procesal puede ser otra y en esa medida, una prolongación innecesaria
de la restricción a la libertad transformaría en arbitraria una medida
inicialmente razonable.
La
necesidad de las medidas de aseguramiento surge de indicios y de inferencias
razonables, no de certezas, por eso a pesar de lo circunstancial de la
evidencia, era razonable inferir ese riesgo para el proceso penal. En esa
medida la juez no incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico, pues no era
manifiestamente irrazonable acoger las conclusiones a las que llegó.
No
obstante dado que las medidas de aseguramiento por su esencia son provisionales
y tienen un carácter excepcional, cuando la adopción de una decisión definitiva
en el desarrollo del proceso penal se prolonga en el tiempo o cuando las
circunstancias que dieron lugar a su imposición varían, a fin de evitar que una
decisión inicialmente razonable se transforme en arbitraria, el procesado y su
defensa están legitimados para someter nuevamente a consideración del juez de
control de garantías, la revisión de la medida restrictiva de la libertad, con
el debido fundamento respecto de las circunstancias que justificarían una
eventual sustitución o levantamiento, si a ello hubiere lugar.
III. DECISIÓN
Por
ello, la Sala con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Revocar, el
fallo proferido por la Sala de Conjueces de la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia del 20 de marzo de 2012, que declaró improcedente la acción de tutela, y en su lugar negar la tutela instaurada por el señor Bernardo Moreno
Villegas contra la providencia del 30 de julio de 2011 proferida por la
Magistrada del Tribunal Superior de Bogotá con Función de Control de Garantías,
comoquiera que no se estableció vulneración al debido proceso.
Segundo.-
DÉSE cumplimiento a lo
dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrado
Con aclaración de voto
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
A LA SENTENCIA T-704/12
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA PENAL Y DERECHO
FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO-Desconocimiento (Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Reglas (Salvamento de voto)
DEBIDO PROCESO EN MATERIA PENAL-Indebida inaplicación del artículo 59 de la Ley
1453/11 por desconocimiento de sentencia de constitucionalidad (Salvamento de
voto)
DEBIDO PROCESO-Violación
al basar medida de aseguramiento impuesta en disposiciones desfavorables
derogadas de Ley 906/04 y con apelación indebida a la excepción de
inconstitucionalidad (Salvamento de voto)
SOLICITUD DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Prescripción
del artículo 59 de la Ley 1453/11 aseguró participación efectiva de las
víctimas en el proceso penal en armonía con la sentencia C-209/07 (Salvamento
de voto)
EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA PENAL-Indebida invocación para justificar inaplicación del
artículo 59 de la Ley 1453/11 (Salvamento de voto)
EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Figura
extraordinaria (Salvamento de voto)
Referencia:
expediente T-3439513.
Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.
Acción de tutela instaurada por el Señor Bernardo
Moreno Villegas contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
Salvo
mi voto frente a la sentencia T-704 de 2012, por considerar probada la violación
del derecho fundamental al debido proceso del accionante, que hacía procedente
la demanda de tutela. Las razones en que baso mi disidencia son las siguientes:
1.
Desconocimiento del principio de favorabilidad, y con ello, del derecho
fundamental al debido proceso.
1.1.
La decisión impugnada (medida de aseguramiento proferida en audiencia el 30 de
junio de 2011 por la sala unitaria de control de garantías del Tribunal
Superior de Bogotá), desconoció la regla constitucionalidad de favorabilidad en
materia penal (CP, art 29), al negarse a la aplicación del artículo 59 de la
Ley 1453/11, norma garantista de beneficio procesal.
1.2.
El parámetro de constitucionalidad -en este caso de control concreto- se
constituye con la disposición superior (CP, art 29) que dice: “En materia
penal, la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de
preferencia a la restrictiva o desfavorable”. También la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, contienen similares prescripciones normativas. Del principio de
favorabilidad así consagrado pueden derivarse, entre otras, algunas reglas que
resultan pertinentes a este caso: (i) es válida para la interpretación tanto
del derecho penal material como del derecho procesal; (ii) su aplicación tiene
lugar en los tránsitos de legislación, como cuando en medio de un proceso
judicial se expide una norma modificatoria de otra vigente al momento de
iniciarse una determinada actuación; (iii) su realización más intensa ocurre en
el ámbito del derecho penal material, por ejemplo, al revocársele a un
condenado una pena ya impuesta, para beneficiarlo  con otra más leve
establecida en ley posterior; (iv) en el ámbito procesal, como lo ha reconocido
la Corte Constitucional (C-304/94), ante la sucesión de leyes en el tiempo, “el
principio ‘favor libertatis’, que en materia penal está llamado a tener más
incidencia, obliga a optar por la alternativa más favorable a la libertad del
imputado o inculpado”, teniendo en cuenta el criterio de menor gravosidad
en la restricción de derechos fundamentales.
1.3.
La sala unitaria de control de garantías erró al precisar, en el inicio de su
argumentación, que decidiría la solicitud de medida de aseguramiento aplicando
las disposiciones establecidas  en la Ley 906/04 y no las dispuestas en la Ley
1453/11 -vigentes al momento de decidir-, en virtud de que la petición de la
correspondiente audiencia fue anterior a la fecha en que esta última adquirió
pleno vigor. El error consistió en no aceptar que, al ocurrir el tránsito de
legislación ocurrido entre el momento de solicitud de la audiencia de medida de
aseguramiento y la expedición de la medida de privación de la libertad, se
había estructurado el supuesto normativo para la admisión de la regla de
favorabilidad en beneficio del procesado. En tal virtud, no procedía abstenerse
de dar aplicación al artículo 59 de la Ley 1453/11 con la sola consideración de
que su entrada en vigencia había sido posterior a la petición de la medida por
los apoderados de las víctimas, pues, justamente, el principio de favorabilidad
implica tanto la ultractividad de la norma legal anterior -incluso derogada-
como la retroactividad de la norma posterior, que en el caso examinado
correspondía al artículo 59 citado. Incluso, pudo el juez de control de
garantías fundamentar la aplicación de esta disposición, ya vigente al momento
de decidir la solicitud de aseguramiento, en virtud del efecto general
inmediato de la norma procesal.
1.4.
En virtud del principio de favorabilidad, “el juez al asumir la función de
intérprete genuino de dos disposiciones penales, igualmente especiales, está
positivamente vinculado, como todo hermeneuta en materia penal, por la norma
que obliga a optar de manera preferente por la ley permisiva o favorable,
máxime cuando ésta es posterior en el tiempo y comprende en su contenido la
materia tratada por la anterior (C.P. art. 29)”[89].
Compartiendo esta posición garantista del Tribunal Constitucional de Colombia,
debo manifestar mi desacuerdo con la conclusión a que arriba la Sala de Tutela,
al apoyarse en razones no superiores al principio de favorabilidad en materia
penal, para hacerla inaplicable en el caso concreto.
1.5.
Por lo anterior, discrepo de la primera razón aducida por la sala unitaria de
control de garantías para obviar la pertinencia del principio de favorabilidad
y del criterio ‘favor libertatis’ o interpretación en favor del imputado
privado de libertad, de modo que su inobservancia por este concepto resulta
violatoria del debido proceso.
2.
Indebida inaplicación del artículo 59 de la Ley 1453/11 por supuesto
desconocimiento de sentencia de constitucionalidad, con vulneración del debido
proceso.
2.1.
También resulta violatoria del derecho al debido proceso la decisión de la sala
unitaria de control de garantías del Tribunal de Bogotá, al basar la medida de
aseguramiento impuesta al demandante en (i) disposiciones desfavorables derogadas
de la Ley 906/04, con (ii) apelación indebida a la excepción de
inconstitucionalidad.
2.2.
Es claro el efecto parcialmente derogatorio que tuvo el artículo 59 de la Ley
1453/11 sobre el artículo 309 de la Ley 906/94, al remover la exclusión de las
víctimas como peticionarios de medidas de aseguramiento y consagrar su
participación directa en la solicitud y decisión de las mismas:
Artículo
306 de la Ley 906 de 2004 – versión original.
Artículo
306 de la Ley 906 de 2004 – modificado por el artículo 59 de la Ley 1453 de
2011[90].
ARTÍCULO
306. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> El fiscal solicitará al
juez de control de garantías imponer medida de aseguramiento, indicando
la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para
sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en
audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente.
Escuchados
los argumentos del fiscal, Ministerio Público y defensa, el juez emitirá su decisión.
La
presencia del defensor constituye requisito de validez de la respectiva
audiencia.
ARTÍCULO 306. SOLICITUD DE IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE
ASEGURAMIENTO. <Artículo modificado por el artículo 59 de la Ley
1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El fiscal solicitará al
Juez de Control de Garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la
persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar
la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a
la defensa la controversia pertinente.
Escuchados
los argumentos del fiscal, el ministerio público, la víctima o su
apoderado y la defensa, el juez
emitirá su decisión.
La
presencia del defensor constituye requisito de validez de la respectiva
audiencia.
La víctima o su apoderado podrán solicitar al Juez de Control de
Garantías, la imposición de la medida de aseguramiento, en los eventos en que
esta no sea solicitada por el fiscal.
En
dicho caso, el Juez valorará los motivos que sustentan la no solicitud de la
medida por parte del Fiscal, para determinar la viabilidad de su imposición.
De
la comparación de contenidos normativos surge lo siguiente: (i) la posibilidad
de que la víctima solicite la medida de aseguramiento, en caso de que el fiscal
no lo haga; (ii) la participación de la víctima o su apoderado en los casos en
que el fiscal la solicitara. En suma, la nueva disposición avanza en el
carácter garantista del nuevo código de procedimiento penal de orientación
acusatoria y adversarial -Ley 906/04-, e incorpora reglas de reconocimiento y
protección de los derechos de las víctimas en el proceso penal. De la exclusión
de las víctimas, tanto por la imposibilidad de solicitar el aseguramiento del
procesado como por su invisibilización al momento de adopción de la decisión
por el juez, el artículo 59 de la Ley 1453/11 pasó a la dignificación de las
mismas en el marco de la actuación penal.
2.3.
De acuerdo con lo anterior, el Legislador, al elaborar el artículo 59 de la Ley
1454/11 -modificatorio del artículo 309 de la Ley 906/04-, no desconoció la
jurisprudencia constitucional contenida en la sentencia C 209/07, como
argumenta el fallo del que me aparto. Por el contrario, acoge las
consideraciones de la misma, para superar la omisión detectada y corregida por la
Corte Constitucional, logrando que la víctima, como interviniente especial,
pueda participar en la eventual imposición de la medida de aseguramiento[91],
ya solicitándola directamente al juez de control de garantías, ya interviniendo
en la audiencia para decidirla por solicitud del fiscal.
2.4.
Por otra parte, descreo de la idea de que la ratio decidendi de la
sentencia C-209 de 2011 resultara desconocida por el contenido normativo del
artículo 59 de la Ley 1453 de 2011, de modo que tuviera que ser inaplicado por
la vía de excepción de inconstitucionalidad, como se hizo en la decisión
judicial objeto de tutela. Al respecto se dice en la sentencia de control
abstracto:
“Por lo tanto, esta omisión excluye a la víctima
como interviniente especial, que por estar en mejores condiciones para
contar con información de primera mano sobre la necesidad de medidas de
protección o aseguramiento podría efectivamente solicitar al juez competente la
medida correspondiente requerida.
[…]
No se vislumbra una razón objetiva y suficiente que
justifique esta exclusión. Permitir la solicitud de medidas de
aseguramiento o de protección directamente ante el juez competente por la
víctima, sin mediación del fiscal, no genera una desigualdad de armas, no
altera los rasgos fundamentales del sistema penal con tendencia acusatoria, ni
implica una transformación del papel de interviniente especial que tiene la
víctima dentro de este sistema procesal penal. Antes bien, asegura en mayor
grado la adecuada protección de la vida, integridad, intimidad y seguridad de
la víctima, de sus familiares y de los testigos a favor, así como de sus
derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación. ”[92].
La
sentencia C-209 de 2007 buscó corregir una omisión de la Ley 906 de 2004 frente
a la posibilidad de que la víctima interviniera para solicitar la medida de
aseguramiento, ya que su artículo 306 excluía la posibilidad de que la víctima
pudiera solicitarla, como se dejó establecido atrás. Fue tal exclusión, lo que buscó
corregir la sentencia C-209 de 2007, a través de su resolutivo aditivo. En
virtud del mandato legal vigente –el artículo 59 de la Ley 1453 de 2011-, hoy
la víctima puede intervenir directamente, sin necesidad de tramitar su petición
de aseguramiento del imputado a través del fiscal del caso, cuando quiera que
éste lo omita o se niegue a hacerlo. Y, en todo caso, esto es, si el fiscal se
anticipa a hacerlo, cuenta la víctima con el derecho de ser escuchada por el
juez en su dicho y en los elementos probatorios en que se fundamente.
2.5.
En suma, la inconstitucionalidad de la norma analizada -como omisión corregida
por la sentencia- tuvo como razón la exclusión de la víctima entre los
legitimados para solicitar medidas de aseguramiento. En tal sentido, la
prescripción del artículo 59 de la Ley 1453/11 superó tal omisión y aseguró
tal  participación efectiva de las víctimas en el proceso penal, en armonía con
la sentencia C-209/07.
2.6.
Finalmente, en modo alguno, ni en la sentencia citada ni en otra posterior,  se
ha analizado la hipótesis de inconstitucionalidad del artículo 59 de la Ley
1453 de 2011, que previó la participación directa de la víctima a falta de
actuación del fiscal en tal sentido. De este modo, como se apreciará adelante,
tampoco se ajustó a la regla jurisprudencial la invocación de la excepción de
inconstitucionalidad que se hizo en sede de control de garantías -avalada en la
sentencia de la que me aparto-.
3.
Indebida invocación de la excepción de inconstitucionalidad para justificar la
inaplicación del artículo 59 de la Ley 1453/11.
3.1.
Es cuestionable que la providencia de que me aparto señale que, en caso de no
haberse optado por la inaplicación del artículo 59 de la Ley 1453/11 se  “hubiese
podido incurrir en alguna de las hipótesis que configuran un defecto material o
sustantivo”, pues no es cierto que la norma inaplicada contravenga la ratio
decidendi de la  sentencia C-209 de 2007. Y si aún, en gracia de discusión,
ello admitiese controversia, es incuestionable que la norma no resulta abierta
y claramente inconstitucional.
3.2.
En la Sentencia C-600 de 1998, la Corte Constitucional expuso el marco en el
cual operaría la excepción de inconstitucionalidad, indicando que dicha figura
es extraordinaria, puesto que la regla general es el deber de “acatar
la Constitución y las leyes”, tal como lo manda el artículo 4 de la Ley
Superior. Al respecto, recordó la Corte que:
“Como lo ha expresado esta Corte, el principio que
rige la operatividad del Estado de Derecho y que hace posible el funcionamiento
de las instituciones es el de la obligatoriedad y ejecutabilidad de las normas
que, dentro del esquema de la organización política, profieren los organismos y
las autoridades competentes, según la Constitución.
En general, la norma jurídica, independientemente de
su jerarquía, obliga a sus destinatarios y es deber de las autoridades
públicas, en el ámbito de las atribuciones que a cada una de ellas corresponda,
hacerla efectiva”[93].
Agregó
la Corte que:
“Se parte del supuesto -que puede ser descartado- según
el cual la norma puesta en vigor por el órgano o funcionario competente se
ajusta a la Constitución, en virtud de una presunción que asegura el normal
funcionamiento del Estado, con base en la seguridad jurídica de la cual
requiere la colectividad.
Si  esa  presunción  no  es  desvirtuada, la  norma
debe  aplicarse; las personas
-particulares o públicas- cobijadas por ella deben obedecerla; y la autoridad a
la que se ha encomendado su ejecución incurre en responsabilidad, al violarla,
si omite la actividad que para tal efecto le es propia o hace algo que se le
prohibe. Así lo consagra expresamente el artículo 4, inciso 2, de la Carta
Política, según el cual "es deber de los nacionales y de los extranjeros
en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las
autoridades"; y lo confirma el artículo 6 ibídem cuando proclama que los
particulares son responsables ante las autoridades por infringir la
Constitución y las leyes, y que los servidores públicos lo son por la misma
causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”[94].
3.3.
Las reglas y presunciones antes destacados, le permitieron a la Corte concluir,
frente a la figura de la excepción de inconstitucionalidad que “La
inaplicación de una norma de jerarquía inferior con apoyo en el artículo 4 de la
Carta supone necesariamente la incompatibilidad entre su contenido
y el de los preceptos constitucionales. Si tal incompatibilidad no existe, no
cabe la inaplicación y la circunstancia no es otra que la de incumplimiento o
violación de los mandatos dejados de aplicar”[95].
A lo que se debe agregar para la procedencia de la excepción de
inconstitucionalidad, que dicha incompatibilidad debe ser de tal entidad que
debe ser evidente y ostensible[96], palmaria[97],
flagrante[98] o manifiesta[99].
3.4.
Al amparo de estas reglas constitucionales y de lo anteriormente expuesto,
insisto en concluir que la invocación de la excepción de inconstitucionalidad
para inaplicar el artículo 59 de la Ley 1453/11 configuró un defecto que
entraña la violación del debido proceso, que no debió ser avalado por esta Sala
de Revisión.
4.
Conclusión.
4.1.
Forzoso es concluir que la medida de aseguramiento atacada en el presente caso,
fue dictada sin tenerse competencia para ello. Dado que el fiscal ya había
hecho la solicitud de medida de aseguramiento -y había sido negada-, no
procedía una nueva solicitud para la reapertura de dicho debate por las
víctimas. Como quedó establecido antes, la ley aplicable de acuerdo con el
principio de favorabilidad, indica con claridad que “La víctima o su
apoderado podrán solicitar al Juez de Control de Garantías, la imposición de la
medida de aseguramiento, en los eventos en que esta no sea solicitada por el
fiscal”[100]. En el mismo sentido,
la audiencia abierta por la Magistrada encargada de la función control de
garantías no ha debido realizarse.
4.2.
No puede considerarse, como pretende hacer la sentencia de la que me aparto,
que el principio de favorabilidad se ignore de tal modo, que por esta vía se
pretermitan las garantías en materia penal que protegen al ciudadano de la
acción del Estado. Hay que recordar que el ejercicio del poder punitivo entraña
una situación asimétrica del individuo frente al Poder Público, razón para que
el Ius Punendi del Estado esté sometido a principios y ritualidades
dirigidas a que el ciudadano tenga la posibilidad de oponerse eficazmente al
mismo.
4.3.
La Corte Constitucional ha ido ampliando las facultades de la víctima en el
proceso penal como interviniente especial, pero ello no implica la derogatoria
de los principios fundantes del proceso penal, establecidos especialmente para
la protección de las personas frente al ejercicio del poder sancionatorio del
Estado. Por el contrario, la jurisprudencia constitucional propugna por la
compatibilización de ambos intereses, para hacer realidad tanto los derechos a
la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas, como la guarda de los
derechos y las garantías del ciudadano sometido al aparato penal del Estado.
Respetuosamente,
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
A LA SENTENCIA T-704/12
SOLICITUD DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Declaratoria de exequibilidad condicionada del
artículo 306 de la Ley 906/04 no condujo necesariamente a admitir una única
fórmula para que legislador penal definiera características de intervención de
la víctima (Aclaración de voto)
MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Competencia de Sala Plena y no de Sala de Revisión
para determinar interpretación de norma en caso que uno de sus sentidos resulte
inconstitucional (Aclaración de voto)
DETENCION PREVENTIVA-Debe ser
excepcional y transitoria (Aclaración de voto)
Referencia: Expediente T-3439513
Acción de tutela instaurada por el señor Bernardo Moreno Villegas
contra – la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Con el acostumbrado respeto, a continuación expongo las
razones que me  llevan a aclarar el voto.
En el presente fallo, se hace una lectura, tanto de la
ratio de la sentencia C-209 de 2007, como del artículo 59 de la Ley 1453 de
2011, que no comparto. En mi opinión, la declaratoria de exequibilidad condicionada
del artículo 306 de la Ley 906 de 2004, no condujo necesariamente a admitir una
única fórmula para que el legislador penal definiera las características de
intervención de la víctima en la solicitud de las medidas de aseguramiento.
Si bien es cierto que la Corte Constitucional consideró “manifiestamente
desproporcionado” que la víctima fuera excluida de la posibilidad de
solicitar tales medidas, como quiera que su participación en esta etapa no
alteraba la esencia del proceso penal de tendencia acusatoria ni generaba una
desigualdad de armas incompatible con el debido proceso, en la sentencia C-209
de 2007 la Corte sólo se pronunció frente a una norma legislativa que impedía
de manera absoluta la participación de la víctima para la solicitud de medidas
de aseguramiento, pero no examinó otras fórmulas intermedias que hubiera podido
escoger el legislador en ejercicio del amplio margen de configuración que tiene
en materia procesal y penal, para definir la participación de las víctimas en
esta etapa procesal.
El artículo 59 de la Ley 1453 de 2011, que modificó el
306 del Código de Procedimiento Penal, no es a simple vista una reproducción de
la disposición previamente declarada inexequible en la sentencia C-209 de 2007.
Si se comparan los textos de ambas normas, se llega razonablemente a concluir
que hay entre ellas diferencias notorias de redacción y de formulación. En ese
sentido, no era algo indiscutible que la nueva versión del artículo 306 hubiese
desconocido la cosa juzgada a la cual hizo tránsito la sentencia C-209 de 2007.
La providencia cuestionada a través de la tutela que provoca esta aclaración
conceptuó que sí lo era, y en esa medida la juzgó contraria a la Constitución.
A esta Sala le correspondía decidir si esa era una decisión razonable. Y esta
cuestión debía resolverse afirmativamente. Pero no creo que fuera labor de una
Sala de Revisión establecer cuál era la única interpretación deducible del
texto legal, para luego concluir que otro entendimiento resultaba
inconstitucional, sobre todo porque la postulada por la juez en su providencia
no era la única interpretación susceptible de vincularse al texto del artículo
306 del Código de Procedimiento Penal.
En definitiva, como el artículo 306 del
CPP, tras la reforma, no era una simple reproducción de la norma declarada
inexequible por la Corte en la sentencia C-209 de 2007, y teniendo en cuenta
que hay al menos dos interpretaciones posibles de su texto, la Sala de Revisión
debía limitarse a hacer un juicio de razonabilidad sobre el entendimiento que
le atribuyó la juez accionada. Pero la función de esta Sala no era optar entre
interpretaciones distintas, para sostener que el texto legislativo sólo admitía
un entendimiento. En un caso así, creo que debe ser la Sala Plena de esta Corporación, y no una Sala de
Revisión, quien determine en el contexto procesal apropiado cómo ha de ser
interpretada la norma, en caso de que uno de sus sentidos resulte
inconstitucional. Sin embargo, mientras eso sucede, los jueces pueden optar
razonablemente entre las opciones hermenéuticas que el texto del artículo 306
ofrece, siempre que estén dentro de la Constitución.
Dicho
esto, debo mencionar un último punto, sobre el cual hubiera preferido que se
hiciera un pronunciamiento más asertivo. Se trata de la necesidad imperiosa de
revisar si, en la actualidad, subsisten los motivos que llevaron a considerar
como necesaria la medida de aseguramiento impuesta al actor. Ha pasado ya un
tiempo relevante desde que se impuso, y entonces se suponía iba a ser una
medida transitoria. No obstante, aún está vigente. Esto se presenta, por
cierto, en un contexto generalizado de detenciones, que ha dado lugar a muchos
procesos de responsabilidad del Estado por privaciones arbitrarias de la
libertad debidas a errores en la investigación penal.
Así,
aunque desde el punto de vista legal la detención preventiva debe ser
excepcional, y además transitoria, una deformación de nuestro sistema penal
parece que podría, eventualmente, conducir a que se admita como inevitable una
prolongada privación de la libertad, a pesar de que los ciudadanos que se
investigan no hayan sido condenados. Al respecto cabe anotar que la imposición
razonable de la detención preventiva no es suficiente para asegurar que la
pérdida de la libertad personal durante el proceso sea verdaderamente
excepcional. Puede haber sido admisible su imposición, pero devenir con el
tiempo ilegítima si entre tanto han desaparecido los motivos que la
ocasionaron. Por lo mismo, al menos en ciertos casos debe garantizarse la
revisión periódica sobre la justificación de la medida, previa el lleno de los
requisitos exigidos para que tal revisión pueda ser posible.
Una
exhortación de ese tipo, en un contexto constitucional en el que es urgente reivindicar
el derecho de los no condenados penalmente a que la detención preventiva sea
verdaderamente excepcional, hubiese resultado necesaria.
En
esos términos dejo consignados los motivos por los cuales aclaro el voto en
esta oportunidad.
Fecha ut supra,
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
[1] La competencia de este órgano de cierre se define con fundamento
en el fuero establecido en el artículo 235 numeral 2° de la Constitución.
[2] “ARTÍCULO 59. SOLICITUD DE
IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO. El artículo 306 de la Ley 906 de 2004 quedará así: Artículo 306. Solicitud de imposición de medida de
aseguramiento. El fiscal solicitará al Juez de Control de Garantías imponer
medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de
conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán
en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente.//Escuchados
los argumentos del fiscal, el ministerio público, la víctima o su apoderado y
la defensa, el juez emitirá su decisión.//La presencia del defensor constituye
requisito de validez de la respectiva audiencia.//La víctima o su
apoderado podrán solicitar al Juez de Control de Garantías, la imposición de la
medida de aseguramiento, en los eventos en que esta no sea solicitada por el
fiscal.//En dicho caso, el Juez valorará los motivos que sustentan la
no solicitud de la medida por parte del Fiscal, para determinar la viabilidad
de su imposición.” (Resaltado fuera de texto)
[3] Cfr. Registro de audio de la audiencia.
[4] Grabación magnetofónica de la audiencia de imposición de medida
de aseguramiento dentro del proceso radicado 110016000102200900122 en contra
del señor Bernardo Moreno Villegas, allegada por el Tribunal Superior de
Bogotá, folio 78 del Cuaderno Principal. Revisado del archivo 11001600010220090012202_110012204001
7 en los rangos de tiempo del minuto 10:55 a 17:15.
[5] Ídem, en los rangos de tiempo del minuto 51:15 a 61:20.
[6] Auto 013 de 1° de febrero de 2012 de la Sala Plena de
la Corte Constitucional, mediante el cual se ordenó remitir el expediente a la Sala Segunda de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, señalando que se debía resolver el impedimento plantado el 26 de
septiembre de 2011 y avocar conocimiento de la acción de tutela en el mejor
tiempo posible, en razón a que no existía el conflicto de competencias señalado
por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, puesto que el asunto es de su competencia en los términos del artículo 50 del Acuerdo 001 de
2002 de la Corte Suprema de Justicia, por ser el superior funcional del
Tribunal Superior de Bogotá-Sala Penal.
[7] Respecto de la
caracterización del defecto procedimiental la jurisprudencia de esta Corte ha
indicado que, “se han reconocidos dos modalidades de defecto procedimental, uno
absoluto, que se produce cuando el funcionario judicial se aparta por completo
del procedimiento legalmente establecidos para el trámite de un asunto
concreto, bien sea porque: i) sigue un trámite totalmente ajeno al pertinente y
en esa medida equivoca la orientación del asunto, u ii) omite etapas sustanciales
del procedimiento establecido, afectando el derecho de defensa y contradicción
de una de las partes del proceso. Y un defecto procedimental por exceso
ritual manifiesto, que tiene lugar cuando el funcionario arguye razones
formales a manera de un impedimento, que sobrevienen en una denegación de
justicia.”[7] (Sentencia T-386- de 2010 M.P. Nilson Pinilla Pinilla).
[8] Cfr. Artículo 3° del Decreto 2591 de 1991.
[9] Sentencia T-156 de 2009 M.P. Clara Elena Reales Gutiérrez. Ver también Sentencias T-008 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz  y C-984 de 1999 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[10] Sentencia T-757 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[11] Sentencias T-158 de 1993 Ms.Ps. Jorge Arango Mejía y
Antonio Barrera Carbonell.; T-804 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz; SU-159 2002 M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[12] Sentencia T-790 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-510
de 2011 M.P. Jorger Iván Palacio Palacio.
[13] Sentencias T-572 de 1994 M.P. Alejandro Martínez Caballero;
SU-172/00.SU-174
de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[14] Sentencia T-100 de 1998 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[15] Sentencia T-790 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[16] Sentencias T-572 de 1994 M.P.
Alejandro Martínez Caballero; SU-159 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa..
[17] Sentencias T-310 de 2009  M.P. Mauricio Gonzalez Cuervo y T-555
de 2009 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[18] Dice la Corte en la Sentencia C – 590 de 2002 M.P Jaime Córdoba Triviño, que se deja de
aplicar una disposición iusfundamental en los casos en
que, “… si bien no se está ante una burda
trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan
derechos fundamentales”.
[19] En la sentencia C – 590 de 2005 M.P Jaime Córdoba Triviño, se reconoció autonomía a esta causal de procedibilidad de la acción
de tutela, y se establecieron algunos criterios para su aplicación.
[20]Sentencias T-765 de 1998 M.P. José Gregorio Hernández Galindo y
T-001 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández. Los derechos de aplicación
inmediata están consagrados en el artículo 85 de la C.P, que establece que los derechos de aplicación inmediata son el derecho a la vida, a la
integridad personal, a la igualdad, a la personalidad jurídica, intimidad, al
buen nombre, la honra, al libre desarrollo de la personalidad, libertad, de
conciencia, de cultos, expresión, de petición, a la libertad de escoger
profesión u oficio, a la libertad personal, a la libre circulación, al debido proceso,
al habeas corpus y a la segunda instancia en materia penal, a la inviolabilidad
del domicilio, a la no incriminación, de reunión, de asociación y los derechos
políticos.
[21] Ver entre otras, las sentencia T – 199 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-590 de 2009 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva y T-809 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[22] En la Sentencia T – 522 de 2001 Manuel José
Cepeda Espinosa, se dijo que la solicitud  debía ser expresa.
[23] Ver, especialmente, la sentencia SU-159 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Otros fallos sobre el mismo tema son: T-231 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz,  T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell,  T-008 de 1998 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz y T-567 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-025 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, T-109 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-639  de 2006 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz,  T-737 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-264 de 2009 M.P.Luis Ernesto Vargas Silva, T-310 de 2009 M.P.Luis Ernesto Vargas Silva y T-590 de 2009 M.P.. Luís Ernesto Vargas Silva.
[24] Así, por ejemplo, en la Sentencia SU-159 de 2002, se define el defecto fáctico como “la aplicación del derecho sin
contar con el apoyo de los hechos determinantes del supuesto legal a partir de
pruebas válidas”.
[25] Cabe resaltar que si esta omisión obedece a una negativa
injustificada de practicar una prueba solicitada por una de las partes, se
torna en un defecto procedimental, que recae en el ejercicio del derecho de
contradicción.
[26] Cfr. Sentencias SU-159 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-538 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz  y T-061 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[27] Ver sentencias T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-567 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz,  y SU–159 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[28] Nuevamente, remite la Sala a la sentencia SU-159 de 2002
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[29] Sentencia T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[30] Sentencia T-590 de 2009 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[31] Entre otras, las sentencia T-055 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz,  y T-590 de 2009 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[32] Ver sentencias T-055 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-008 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Reiteradas en T-590
de 2009 M.P. Luís Ernesto Vargas
Silva.
[33] “En el plano de lo que constituye la valoración de una prueba,
el juez tiene autonomía, la cual va amparada también por la presunción de buena
fe” Sentencia T-336 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, reiterada por la T-008 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[34] Sentencia T-008 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Reiterada en las sentencia T-636 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, y T-590 de
2009 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[35] Sentencias T-636 de 2006  M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-590 de 2009
M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[36] Sentencias C-228 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett, C-454 de 2006 y  C-516 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-209 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa C-782 de 2012 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[37]  M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett
[38]
Sentencia C-580 de 2002, MP. Rodrigo Escobar Gil, con Salvamento Parcial de
Voto de los Magistrados Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández
[39]
Sentencia C-004 de 2003, MP. Eduardo Montealegre Lynett, en donde la Corte resolvió lo siguiente: “Declarar EXEQUIBLE el numeral 3° del artículo 220 de la Ley 600 de 2000 o Código de Procedimiento Penal, en el entendido de que, de conformidad con los
fundamentos 31, 36 y 37 de esta sentencia, la acción de revisión por esta
causal también procede en los casos de preclusión de la investigación, cesación
de procedimiento y sentencia absolutoria, siempre y cuando se trate de
violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional
humanitario, y un pronunciamiento judicial interno, o una decisión de una
instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, aceptada
formalmente por nuestro país, haya constatado la existencia del hecho nuevo o
de la prueba no conocida al tiempo de los debates. Igualmente, y conforme a lo
señalado en los fundamentos 34, 35 y 37 de esta sentencia, procede la acción de
revisión contra la preclusión de la investigación, la cesación de procedimiento
y la sentencia absolutoria, en procesos por violaciones de derechos humanos o
infracciones graves al derecho internacional humanitario, incluso si no existe
un hecho nuevo o una prueba no conocida al tiempo de los debates, siempre y
cuando una decisión judicial interna o una decisión de una instancia
internacional de supervisión y control de derechos humanos, aceptada
formalmente por nuestro país, constaten un incumplimiento protuberante de las
obligaciones del Estado colombiano de investigar en forma seria e imparcial las
mencionadas violaciones.”
[40]
Ver Sentencia C-591 de 2005, MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[41]
C-979 de 2005, MP. Jaime Córdoba Triviño, con Aclaración de Voto del Magistrado
Jaime Araujo Rentería.
[42] Sentencia C-454 de 2006,
MP. Jaime Córdoba Triviño. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos
11, 132, 133, 134, 135, 136, 137 y 357 de la Ley 906 de 2004. La Corte resolvió: Primero: Declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo sobre los artículos
11, 132, 133, 134, 136 y 137 de la Ley 906 de 2004, por ineptitud sustantiva de
la demanda. Segundo: Declarar EXEQUIBLE, en relación con los cargos estudiados,
el artículo 135 de la Ley 906 de 2004, en el entendido que la garantía de
comunicación a las víctimas y perjudicados con el delito opera desde el momento
en que éstos entran en contacto con las autoridades, y se refiere a los
derechos a la verdad, la justicia y la reparación. Tercero: Declarar EXEQUIBLE,
en relación con los cargos estudiados, el artículo 357 de la Ley 906 de 2004, en el entendido que los representantes de las víctimas en el proceso penal,
pueden realizar solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria, en
igualdad de condiciones que la defensa y la fiscalía
[43] En este sentido la Corte se ha pronunciado sobre omisiones legislativas en que incurrió le legislador en materia
de participación de las víctimas en el proceso penal: Así, en la sentencia
C-1154 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, se le reconoció el derecho a
que se les comunique el archivo de las diligencias; en la sentencia C-1177 de
2005, el derecho a que se les comunique la inadmisión de las denuncias; en la
sentencia C-516 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Treviño, el derecho a intervenir en
los preacuerdos y negociaciones con poder de afectar su derecho a un recurso
judicial efectivo para obtener la garantía de los derechos a la verdad, la
justicia y la reparación integral; en la C-516 de 2007, M-P. Jaime Córdoba Treviño, el derecho de representación técnica durante el proceso, garantizado la
posibilidad de una intervención plural de las víctimas a través de sus
representantes durante la investigación; en la sentencia C- 209 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, extendió el derecho de participación de las víctimas en
diversas etapas de la investigación y del juicio, preservando en ese esquema de
intervención los rasgos del sistema penal de tendencia acusatoria. Así mismo en
las sentencias C-250 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo, y en la sentencia
C-872 de 2012, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva, se reconocieron otras
prerrogativas  de intervención a las, con posterioridad a la sentencia.
[44] Punto 4º numeral 8 de la parte resolutiva de
la sentencia C-209 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[45] Ley 906 de 2004, Artículo 308, numeral 1
[46]
Corte Constitucional, Sentencia C-805 de 2002 MP. Manuel José Cepeda Espinosa y
Eduardo Montealegre Lynett, salvamento de voto conjunto de Alfredo Beltrán
Sierra y Álvaro Tafur Galvis. Ver la aclaración de voto del Magistrado Manuel
José Cepeda Espinosa, a la sentencia C-456 de 2006, MP. Alfredo Beltrán Sierra ‑que
declaró inexequible las expresiones “…por una sola vez” y “Contra
esta decisión no procede recurso alguno.”, contenidas en el artículo 318 de
la Ley 906 de 2004, que regula la solicitud de revocatoria de la medida de
aseguramiento ‑ se resaltó lo siguiente: “A fin de que los derechos de
las víctimas no queden desprotegidos por la solicitud reiterada de un imputado
para que se revoque o sustituya la medida de aseguramiento restrictiva de la
libertad, en cada caso concreto el juez de control de garantías deberá
constatar que (i) efectivamente hayan desaparecido los requisitos
que establece el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, para la procedencia de la
medida de aseguramiento; y (ii) que la supuesta desaparición de los requisitos
esté sustentada en hechos nuevos de entidad suficiente para
mostrar que indudablemente desaparecieron las circunstancias que justificaron
la medida.”
[47] Sentencia C-209 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[48] Art. 308 ARTÍCULO 308. REQUISITOS. El juez de control
de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos
materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la
información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el
imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga,
siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos:
1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar
que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia.
2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la
sociedad o de la víctima.
3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que
no cumplirá la sentencia.
[49] Sentencia C-304 de 1994. Sobre la vigencia de esta garantía en
cualquier tiempo, ver la sentencia C-200 de 2002 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[50] Aprobado por la ley 74 de 1968.
[51] Aprobado por la ley 16 de 1972
[52] Sentencia C-371 de 2011, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[53]  Ver entre otras   las Sentencias  C-252 de 2001 M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-200 de 2002 M.P. Álvaro Tafur Galvis, C-922 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-272 de 2005 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, C-371 de 2011 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva..
[54] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[55] Sentencia C-301 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[56] Sentencia C-801 de 2005 M.P. Jaime Cordoba Triviño.
[57] Ver entre otras las Sentencias: T-1211 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-797 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-966 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-1026 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-444 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C- 371 de 2011 M.P. Luís Ernesto
Vargas Silva.
[58] Sentencia  C-475 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, criterio reiterado en la sentencia C-371 de 2011 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[59] Cfr, entre otras, las siguientes providencias: Sentencias
C-310 de 2001 MP. Rodrigo Escobar Gil, C-397 de 1995 M.P. Jose Gregorio Hernandez Galindo; los Autos A-174 y A-289ª de 2001. SU-047 de 1999 Ms. Ps. Carlos
Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero.
[60] Sentencia C-301/93, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[61] En la Sentencia C-113 de 1993 M.P. Jorge Arango Mejía la Corte precisó que: “sólo la Corte Constitucional, de conformidad con la Constitución, puede, en la propia sentencia,
señalar los efectos de ésta. Este principio, válido en general, es
rigurosamente exacto en tratándose de las sentencias dictadas en asuntos de
constitucionalidad”.
[62] Ver entre otras, las
siguientes providencias: Sentencias C-397 de 1995 M.P. José Gregorio Hernández Galindo y C-774 de 2000 M.P Rodrigo Escobar Gil; los Autos A-174 y
A-289A de 2001
[63] Ver los   artículos 46 y 48 de la Ley 270 de 1996, Ley Estatutaria de la Administración de Justicia; y el artículo 22 del
Decreto 2067 de 1991.
[64] Sentencia C-131 de 1993 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[65] Sentencias C-836 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[66] Sentencia C-131 de 1993 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[67] Cfr, sentencia C-104 de 1993 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[68] Sentencia C-113 de 1993 M.P. Jorge Arango Mejía.
[69] Sentencias C- 104 de 1993 M.P. Alejandro Martínez Caballero y C-113 de 1993 M.P. Jorge Arango Mejía.
[70] Sentencias C-104 de 1993 M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-131 de 1993 M.P. Alejandro Martínez Caballero, y C-037 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[71] Sentencias C-836 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-539 de
2011, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[72] Cfr sentencias C-836 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-539 de
2011 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[73] Sentencia C-335 de 2006. En esta decisión, la Corte analizó el contenido y alcance del delito de prevaricato por acción (Art. 413 C.P.), de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y, aclaró que en algunos casos se incurre en este delito no por
desconocer la jurisprudencia sentada por una alta Corte, la cual constituye una
fuente autónoma de derecho, sino porque el apartarse de ella implica una
vulneración directa de las normas constitucionales o legales o de un acto
administrativo de carácter general.
[74] Una amplia recapitulación sobre el carácter vinculante del
precedente constitucional se puede encontrar en la sentencia C-539 de 2011, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[75] La Constitución es norma de normas. En todo caso de
incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se
aplicarán las disposiciones constitucionales. (…)”
[76] Sentencia T-049 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[77] Sentencia C-122 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[78] Sentencia C-600 de 1998 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[79] Sentencia T-298 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.
[80] Sentencia C-600 de 1998 M. P. José Gregorio Hernández Galindo
[81] Artículo 243 de la Constitución.
[82] “Artículo 318 C.P.P. Cualquiera de las partes podrá solicitar la
revocatoria o la sustitución de la medida de aseguramiento, y ante el juez de
control de garantías que corresponda, presentando los elementos materiales
probatorios o la información legalmente obtenidos que permitan inferir
razonablemente que han desaparecido los requisitos del artículo 308.”
[83] Sentencia T-790 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[84] Sentencias T-572 de 1994 M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-522 de
2002; SU-159 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[85] Folio 27 de la demanda de tutela.
[86] “En el plano de lo que constituye la valoración de una prueba,
el juez tiene autonomía, la cual va amparada también por la presunción de buena
fe” Sentencia T-336 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, reiterada por la T-008 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[87] Artículo 437 de la Ley 906 de 2004.
[88] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de
febrero 21 de 2007, Rad.25920, MP Javier Zapata.
[89] Sentencia C-301 de 1993. Citada por la sentencia T-704 de 2012,
p. 35.
[90] Subrayas y negrilla fuera del texto original.
[91] Cfr. Art. 59, L. 1453 de 2011.
[92] Sentencia C-209 de 2007, subrayas fuera del texto original.
[93] Sentencia C-600 de 1998 (Subrayas fuera del texto original).
[94] Ibíd. (Subrayas y negrilla fuera del texto original).
[95] Ibíd.
[96] Cfr. Sentencia T-318 de 1997.
[97] Cfr. Sentencia C-600 de 1998.
[98] Cfr. Sentencia T-614 de 1992.
[99] Cfr. Sentencia C-069 de 1995.
[100] Artículo 59 de la Ley 1453 de 2011 (subrayas fuera del texto
original).