T-233-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-233/11
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA CON DISCAPACIDAD-Fundamental
LINEA JURISPRUDENCIAL EN RELACION CON EXCLUSION DE
MEDICAMENTOS O TRATAMIENTOS-Criterios
que han sido utilizados así se trate de régimen contributivo o subsidiado
DERECHO A LA SALUD Y PRINCIPIO DE ATENCION INTEGRAL-Atención en salud comprende todo cuidado,
medicamento, intervención quirúrgica, practicas de rehabilitación y exámenes de
diagnostico necesarios para el restablecimiento de la salud del paciente
La atención médica que deben prestar las EPS debe ser
en todos los casos integral y completa, incluso en aquellos eventos en los que
el médico tratante no haga una prescripción específica o no sugiera que se
lleve a cabo un determinado tratamiento cuando éste parece vital.  Hay eventos en los que es necesario que el juez de
tutela ordene a la EPS accionada que preste un determinado tratamiento o suministre
determinados medicamentos o insumos, que resultan de vital importancia para el
paciente o bien porque de ellos depende su vida, o bien porque sin ellos se
vulneran sus derechos fundamentales como la dignidad humana, y que no están
incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud, tal y como lo estableció la
jurisprudencia, que resulta plenamente aplicable a los casos bajo estudio.
CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y
ACOMPAÑANTE POR EPS-Reglas
jurisprudenciales
Tal
y como quedó establecido en la sentencia T-760 de 2008, si bien el transporte y
el hospedaje del paciente y su acompañante no son servicios médicos, hay
ciertos casos en los que el acceso efectivo al servicio de salud depende de que
el paciente pueda desplazarse hacia los lugares donde le será prestada la
atención médica que requiere, desplazamiento que, en ocasiones, debe ser
financiado porque el paciente no cuenta con los recursos económicos para
acceder a él. De hecho, la jurisprudencia constitucional, basándose en la
regulación existente al respecto, ha señalado que toda persona tiene derecho a
acceder a los servicios que requiera, lo cual puede implicar tener derecho a
los medios de transporte y gastos de estadía. De este modo, se ha establecido
que la obligación de asumir el transporte de una persona se trasladará a las
EPS únicamente en los eventos donde se acredite que “(i) ni el paciente ni sus
familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el
valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la
vida, la integridad física o el estado de salud del usuario”. Adicionalmente,
no sólo se ha garantizado el derecho al transporte y a otros costos que supone
el desplazamiento a otro lugar distinto a aquel de residencia, para acceder a
un servicio de salud requerido. También se ha garantizado la posibilidad de que
se brinden los medios de transporte y traslado a un acompañante cuando este es
necesario. La regla jurisprudencial aplicable para la procedencia del amparo
constitucional respecto a la financiación del traslado del acompañante ha sido
definida en los siguientes términos, “(i) el paciente sea totalmente
dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiera atención
permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus
labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos
suficientes para financiar el traslado.” Así pues, toda persona tiene derecho a
que se remuevan las barreras y obstáculos que impidan a una persona acceder a
los servicios de salud que requiere con necesidad, cuando éstas implican el
desplazamiento a un lugar distinto al de su residencia, debido a que en su
territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no
puede asumir los costos de dicho traslado. Tiene derecho además, a que se
costee el traslado de un acompañante, si su presencia y soporte se requiere
para poder acceder al servicio de salud.
Para que el paciente tenga derecho a que la EPS cubra los gastos de
transporte y estadía que sean necesarios para que pueda recibir los servicios
médicos que necesita, se requiere que el paciente sea totalmente dependiente de
un tercero para su desplazamiento, requiera atención permanente para garantizar
su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y
también que ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes
para financiar el traslado.
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Interrupción vulnera derechos fundamentales
Suspender
de manera abrupta un tratamiento ante la circunstancia en la que la persona
pierde su calidad de afiliada a una determinada EPS por razones ajenas a su
voluntad, resulta violatorio de los derechos fundamentales de la misma. Cuando
una EPS ha iniciado la prestación de un servicio o tratamiento debe continuar
con el mismo hasta tanto la persona afectada logre afiliarse nuevamente, bien
sea al régimen contributivo o al subsidiado.
DERECHO A LA SALUD-Deber de garantizar el acceso a los servicios de salud, libre de
trámites y procedimientos administrativos engorrosos e innecesarios
En
el sistema de salud colombiano, el acceso al servicio médico requerido pasa, a
veces, por la superación de determinados trámites administrativos. Esto es
razonable, siempre que tales trámites no demoren excesivamente el acceso al
servicio y no impongan al interesado una carga que no le corresponde asumir, ya
que de ello también dependen la oportunidad y la calidad del servicio. La jurisprudencia
constitucional ha garantizado el derecho a acceder a los servicios de salud,
libre de obstáculos burocráticos y administrativos. Así, por ejemplo, cuando
por razones de carácter administrativo diferentes a las razonables de una
administración diligente, una EPS demora un tratamiento médico al cual la
persona tiene derecho, viola el derecho a la salud de ésta. Los trámites
burocráticos y administrativos que demoran irrazonablemente el acceso a un
servicio de salud al que tienen derecho, irrespetan el derecho a la salud de
las personas. En conclusión, una EPS viola el derecho a la salud de una
persona, cuando se le niega el acceso al servicio con base en el argumento de
que la persona no ha presentado la solicitud al Comité. En este caso basta con que
la persona se dirija a la EPS a la que se encuentra afiliada y haga la
respectiva solicitud, de allí en adelante, es la EPS la que debe encargarse de
realizar el resto de los trámites. Para la Corte ‘las EPS no pueden imponer
como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas
administrativas propias de la entidad’. En
tal sentido, cuando una EPS niega servicios de salud a una persona que tiene
derecho a ellos, porque no realizó un trámite que le corresponde realizar a la
propia entidad, irrespeta su derecho a la salud, puesto que crea una barrera
para acceder al servicio.
ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Deber de suministrar silla de ruedas, pañales, crema
cero, gastos de transporte
Referencia: expedientes T-2876514, T-2877760, T-2879284,
T-2882655 y T-2885909.
Acciones de tutela instauradas separadamente por DUVER
ALEXANDER ROJAS ÁLVAREZ contra la Nueva EPS., MÓNICA GARZÓN DE RODRÍGUEZ contra
Asmet Salud EPS-S, RODRIGO PABÓN BARAHONA contra Cafesalud EPS-S, ELIZABETH
RAMÍREZ LIZARAZO contra Salud Total EPS y ALEYDA RUIZ CAICEDO contra Ecoopsos
EPS-S y la Secretaría Distrital de Salud.
Magistrado Ponente:
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Colaboró: Diana Carolina Rivera Drago
Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil
once (2011)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
Jorge Iván Palacio Palacio y Juan Carlos Henao Pérez, quien la preside, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos proferidos por
(i) el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Medellín, de fecha 23 de julio
de 2010 - en única instancia - que negó la tutela de los derechos invocados-;
(ii) el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de
Neiva, de fecha 05 de octubre de 2010 -, que confirmó el fallo del Juzgado Sexto
Penal Municipal de Neiva-; (iii) el Juzgado Tercero Penal del Circuito
Especializado de Guadalajara de Buga, de fecha 13 de octubre de 2010 - en única
instancia-; (iv) el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de
Garantías, de fecha 24 de septiembre de 2010 - en única instancia -; y (v) el
Juzgado Cuarenta y Ocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías, de
fecha 22 de octubre de 2010 - en única instancia -, providencias que negaron la
tutela de los derechos invocados por los accionantes.
I. Expediente T-2876514.
1. Antecedentes.
El
día 13 de julio de 2010 el señor Duver Alexander Rojas Álvarez interpuso acción
de tutela contra la Nueva EPS, por considerar que ésta ha vulnerado sus
derechos a la igualdad, a la salud y a la seguridad social al no haberle
entregado los pañales desechables que necesita para llevar una vida digna y por
haber sido desafiliado de la EPS tras la muerte de su padre quien era el
afiliado cotizante. La acción de tutela se fundamenta en los siguientes
1.1
Hechos.
1.1.1. El accionante cuenta con 37 años de edad y estaba
afiliado a la Nueva EPS como beneficiario de su padre hasta que éste último
falleció.
1.1.2. Cuando tenía 24 años de edad fue herido con arma de
fuego en el tórax lo que le dejó varias secuelas e incapacidad física
permanente. Desde ese momento se encuentra inválido, en silla de ruedas y con
llagas muy profundas en las caderas, los glúteos y las rodillas producto de
permanecer sentado y de tener que hacer sus necesidades fisiológicas en pañales
de tela.
1.1.3. La Nueva EPS le brindó atención médica constante,
visitas domiciliarias y los medicamentos necesarios para sus padecimientos
mientras estuvo afiliado a la misma.
1.1.4. El padre del accionante, quien era el afiliado
cotizante, falleció el 25 de febrero de 2010 y a raíz de ese hecho, la Nueva
EPS le informó al accionante que procedería a desvincularlo del sistema por
cuanto nadie estaba cotizando por él.
1.1.5. Como solución a lo anterior, la Nueva EPS le indicó
que debía esperar a que su madre obtuviera la pensión como cónyuge supérstite
del fallecido y, una vez eso sucediera, ella lo podría afiliar nuevamente como
beneficiario para lo cual tendría que esperar varios meses. La otra alternativa
que se le dio fue la de afiliarse directamente como cotizante, lo que le
resulta imposible ya que por su incapacidad no puede trabajar y, su madre que
es quien ve por su subsistencia es ya una persona de la tercera edad.
1.1.6. Además de solicitar que se le reintegre de inmediato
al sistema y se le sigan cubriendo sus necesidades en salud, solicita que se le
entreguen los pañales que necesita para que sus llagas no se sigan agravando y
para que pueda dejar de usar pañales de tela que le causan mucho dolor.
1.2. Documentos Relevantes
Cuyas Copias Obran en el Expediente.
1.2.1. Fotocopia del dictamen para la calificación de la
pérdida de la capacidad laboral que indica que la incapacidad del accionante es
del 84,65%.
1.2.2. Fotocopia del resumen de la historia clínica del
paciente en la que se establece que el señor Rojas Álvarez sufre de
esquizofrenia paranoica, trastorno de personalidad sociopática y paraplejia. Es
una persona que requiere tratamiento permanente con psicofármacos y controles
periódicos por psiquiatría.
1.2.3. Varios reportes médicos de urgencias a las que acudía
el accionante por llagas infectadas en la piel que le causaban mucho dolor.
1.2.4. Fotocopia del registro civil de nacimiento del
accionante en el que consta que tiene 37 años de edad y que es hijo de María
Encarnación Álvarez Correa y Gregorio Luís Rojas Montoya.
1.2.5. Historia de los aportes efectuados por el señor
Gregorio Luis Rojas Montoya a la Nueva EPS.
1.2.6. Fotocopia del certificado de defunción del señor
Gregorio Luis Rojas Montoya del 25 de febrero de 2010.
1.2.7. Fotocopia de la cédula de ciudadanía del señor
Gregorio Luis Rojas Montoya.
1.2.8. Fotocopia del formato de negación de servicios de
salud expedido por la Nueva EPS comunicándole al accionante que fue retirado
del sistema.
1.2.9. Fotocopia de la cédula de ciudadanía del señor Duver
Alexander Rojas Álvarez.
1.2.10. Certificado de la Nueva EPS que demuestra que el
accionante aparece como retirado del sistema de la misma.
1.3.
Contestación de la Accionada
La
Nueva EPS indicó que el señor Duver Alexander Rojas figura como retirado en la
base de datos de la Nueva EPS, y en tal condición no tiene derecho a que le
sean garantizadas las atenciones contempladas en el POS. Al no existir una
relación de afiliación no es posible acceder a prestarle los servicios de salud
solicitados, teniendo en cuenta que además tampoco existe una orden médica que
indique los servicios o medicamentos que el paciente pide.
Manifestó
que el accionante puede inscribirse en el régimen subsidiado o esperar a que su
madre se vincule como pensionada a la EPS de su cónyuge fallecido para que lo
afilie como beneficiario.
2.
SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN.
2.1. Sentencia de Única Instancia.
Consideró
el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Medellín que los hechos que
el accionante aduce en la acción de tutela se encuentran probados, salvo el
hecho de que su madre esté tramitando la sustitución pensional para recibir
ella la pensión que se venía pagando a su cónyuge fallecido. Así mismo, indicó
que tampoco aparece prueba del estado actual de salud del accionante ya que la
historia clínica que aportó al expediente es del año 2006. De esta manera, el
juez procedió a negar el amparo por considerar que no está probado que se estén
vulnerando los derechos del accionante y que es inobjetable que éste no ostenta
la calidad de afiliado a la EPS accionada. Además, teniendo en cuenta que el
accionante ostenta la calidad de vinculado al sistema general de salud, es el
Estado y, específicamente, la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, el
ente que debe cubrir sus servicios de salud mientras accede definitivamente al
régimen subsidiado.
II.
Expediente T 2877760.
1.
ANTECEDENTES.
El
día 25 de agosto de 2010 la señora Mónica Garzón de Rodríguez interpuso acción
de tutela obrando en nombre de su cónyuge Hilarión Rodríguez Vargas, contra
Asmet Salud EPS-S, por considerar que ésta ha vulnerado sus derechos a la vida,
a la salud y a la seguridad social, al no suministrarle los pañales desechables,
el suplemento alimenticio, los guantes quirúrgicos y la gasa que éste necesita
para llevar una vida digna. La acción de tutela se basa en los siguientes
1.1.
Hechos.
1.1.1. El 2 de febrero de 2010 el señor Hilarión Rodríguez
sufrió una isquemia cerebral severa que le ocasionó parálisis en todo el
hemisferio derecho de su cuerpo y varios daños a nivel cerebral, por lo que
requiere de cuidados especiales ya que, por sí solo, no logra realizar las
actividades más básicas como realizar sus necesidades fisiológicas por sus
propios medios.
1.1.2. El 6 de abril de 2010 la accionante solicitó a Asmet
Salud EPS-S que le fueran suministrados algunos elementos para el cuidado de su
cónyuge tales como pañales desechables, suplemento alimenticio, guantes
quirúrgicos y gasa.
1.1.3. El día 13 de mayo la entidad dio respuesta a la
solicitud realizada manifestando que, este tipo de peticiones están por fuera
de la órbita de cobertura de la EPS-S por lo que no se pueden otorgar.
1.1.4. La accionante considera que el suministro de pañales
desechables es de vital importancia para mantener la higiene y la salud de su
cónyuge, quien no controla esfínteres y no puede moverse con facilidad. Así
mismo, considera que la gasa y los guantes son sumamente importantes para que
ella pueda colaborarle a su esposo con sus labores de aseo personal. Por
último, el suplemento alimenticio también es necesario para mantener estable al
paciente.
1.1.5. La accionante manifiesta que carece de los recursos
económicos para sufragar la compra constante de pañales y demás elementos
necesarios, teniendo en cuenta que es una mujer de 64 años de edad que depende
de los recursos que le dejan las labores de agricultura que realiza en su lugar
de residencia en el municipio de Santa María, Huila.
1.1.6. Actualmente el paciente cuenta con 88 años de edad y
está afiliado a Asmet Salud EPS-S en el régimen subsidiado.
1.2. Documentos relevantes cuyas copias obran dentro
del expediente.
1.2.1. Fotocopia de la cédula de ciudadanía del señor
Hilarión Rodríguez Vargas en la que consta que tiene 88 años de edad.
1.2.2. Fotocopia del carné de afiliación del señor Hilarión
Rodríguez Vargas en la que consta que está afiliado a Asmet Salud EPS-S en el
régimen subsidiado.
1.2.3. Historia clínica del paciente en la que se establece
que el paciente sufrió una isquemia cerebral severa y cuál fue su evolución
mientras estuvo hospitalizado. Se indica además que como consecuencia de lo
anterior padece Hemiplejia derecha y afasia motora.
1.2.4. Fotocopia de la solicitud de medicamento no POS-S en
el que se establece que se cumplen los criterios requeridos para suministrar un
medicamento por fuera del POS-S (riesgo inminente para la vida y salud del
paciente, no existencia de otro medicamento en el POS-S que pueda reemplazarlo,
medicamento ordenado por el médico tratante y falta de capacidad económica del
paciente para poder sufragarlo).
1.2.5. Orden médica de oxígeno domiciliario por tres meses y
de bolsas para nutrición.
1.2.6. Fotocopia de la solicitud presentada por la
accionante ante Asmet Salud EPS-S para el suministro de pañales, suplemento
alimenticio, guantes y gasa, para su cónyuge.
1.2.7. Fotocopia de la respuesta emitida por la entidad
accionada ante la anterior solicitud, respuesta en la que se niega el
suministro de los insumos solicitados por estar fuera de la órbita de
cubrimiento de las EPS-S.
1.2.8. Declaración de la señora Mónica Garzón Rodríguez en
la que manifestó que no cuenta con una orden médica que indique que su cónyuge
requiere de los insumos que solicitó mediante acción de tutela. Indicó además
que su situación económica es precaria ya que, ni ella ni su cónyuge trabajan,
su único ingreso es un subsidio de $80.000 que recibe su esposo por parte del
Gobierno por ser un adulto mayor. Dicho subsidio se recibe cada tres meses y
sus gastos son asumidos generalmente por sus hijos quienes ya tienen sus
propias obligaciones.
1.3.
Contestación de la Accionada.
Asmet
Salud EPS-S indicó que, efectivamente, el señor Hilarión Rodríguez Vargas se
encuentra afiliado a la misma en el régimen subsidiado. En segundo lugar
manifestó que en relación a lo solicitado, lo primero que había que aclarar era
que para suministrar cualquier tipo de medicamento o insumo, se requería de una
orden por parte del médico tratante en recetario preimpreso, en la que se
especifique el diagnóstico, la dosis, etc.
Por
otra parte, en el caso de los pañales, los suplementos alimenticios, los
guantes y la gasa, éstos son elementos que están por fuera de los servicios a
que pueden acceder los usuarios del régimen subsidiado. En caso de necesitar
este tipo de insumos, los afiliados deben acudir a la entidad territorial
correspondiente.
Afirmó
además la accionada que ni los pañales, ni el suplemento alimenticio, ni los
guantes ni la gasa son servicios que vayan a mejorar las condiciones de salud
del representado por lo que no se puede endilgar ningún tipo de responsabilidad
a Asmet Salud EPS-S por su no suministro.
2. SENTENCIAS OBJETO DE
REVISIÓN.
2.1. Sentencia de Primera Instancia.
El
Juzgado Sexto Penal Municipal de Neiva consideró que si bien quedó claro del
análisis de las pruebas que obran en el expediente que, el señor Hilarión Rodríguez
Vargas se encuentra afiliado a Asmet Salud EPS-S y que padece la enfermedad de
isquemia cerebral, se observó que los pañales, la gasa, los guantes y el
suplemento alimenticio no fueron prescritos por ninguno de los médicos
tratantes adscritos a la EPS-S accionada. Por esta razón, se denegó el amparo
de los derechos solicitado por la accionante.
Una
vez fallada la acción, la Secretaría de Salud adscrita a la Gobernación del
Huila procedió a indicar que, se pudo constatar que el señor Hilarión Rodríguez
Vargas se encuentra afiliado al régimen subsidiado de salud a través de la EPS
Asmet Salud en estado activo nivel II del Sisben. De esta manera, manifestó que
es dicha entidad la que debe en primer lugar garantizar la prestación de los
servicios de salud requeridos por su afiliado. Recordó que los servicios no
cubiertos por el POS-S deben ser atendidos por el Estado por intermedio de los
entes territoriales, a donde el usuario debe hacer llegar la respectiva
documentación como órdenes médicas, historia clínica, justificaciones del
médico tratante, copia del carné de afiliación y documento de identificación
personal. Sin embargo, como no se trata de prestaciones excepcionales de salud
es responsabilidad de la EPS-S suministrarlas si éstas han sido prescritas por
el médico tratante, y puede recobrar los costos ante la entidad territorial si
se trata de prestaciones que se encuentran por fuera del POS-S.
2.2. Impugnación.
Consideró
la accionante que el fallo de primera instancia carecía de fundamentos fácticos
y jurídicos teniendo en cuenta que, su cónyuge es una persona de la tercera
edad que requiere de manera inmediata tanto de los pañales como del suplemento
vitamínico, con el fin de mantener un estado de salud estable y una vida digna.
2.3. Sentencia de Segunda
Instancia.
El
Juzgado Primero Penal del Circuito de Neiva, Huila, manifestó que, se ha venido
reiterando que cuando el beneficiario requiera servicios adicionales a los
incluidos en el POS-S y no tenga capacidad de pago para asumir su costo, podrá
acudir a las instituciones públicas y a aquellas privadas que tengan contrato
con el Estado, las cuales tendrán la obligación de atenderlo de conformidad con
su capacidad de oferta. Por el contrario, cuando el tratamiento o medicamento
está incluido en el POS-S, las EPS-S están obligadas a otorgar sus
prestaciones.
Por
otra parte, recordó que también se ha establecido que tiene que ser el médico
tratante quien prescriba los tratamientos o medicamentos para que prospere el
amparo solicitado contra una EPS que los niega. Además, ha dicho la Corte
Constitucional que la acción de tutela procede cuando exista en realidad una
negativa u omisión por parte de una EPS en suministrar un servicio médico, es
decir, para que se pueda demandar a una EPS es necesario que la prestación
negada se haya requerido previamente ante la entidad de salud respectiva y esta
la haya negado.
En
el sentir del juez, en el caso concreto, no existen soportes de que la
accionante haya solicitado a la EPS accionada los insumos que pidió en la
acción de tutela, así como tampoco existe prueba de que ésta última se los haya
negado. Tampoco obra en el expediente la orden del médico tratante. Por dichas
razones, el juez de segunda instancia decidió confirmar en su totalidad el
fallo de primera instancia.
III.
Expediente T 2879284.
1.
ANTECEDENTES.
El
día 27 de septiembre del año 2010 el señor Rodrigo Pabón Barahona interpuso
acción de tutela contra Cafesalud EPS-S, contra la Secretaría Departamental de
Salud del Valle y contra la Secretaría Municipal de Salud de Guadalajara de
Buga, por considerar que dichas entidades han vulnerado sus derechos a la vida,
a la salud y a la integridad física, por no haberle autorizado la entrega de
una silla de ruedas y los pañales desechables que necesita. La acción de tutela
se interpuso con base en los siguientes
1.1
Hechos.
1.1.1. El accionante padece de traumaneuromielitis lo que le
produce los siguientes síntomas: no puede desplazarse, tiene poca movilidad en
las manos, no puede valerse por sus propios medios, no controla sus esfínteres
y frecuentemente padece de escaras e infecciones urinarias.
1.1.2. En agosto de 2010 solicitó mediante derecho de
petición a Cafesalud EPS-S, entidad a la que se encuentra afiliado, el
suministro de una silla de ruedas y de tres pañales desechables diarios. Hasta
la fecha no ha recibido respuesta a dicha petición.
1.1.3. Aduce el accionante que su situación socioeconómica
no le permite adquirir la silla de ruedas ni los insumos que necesita tales
como los pañales, el cojín antiescaras y todos los medicamentos e insumos que
no están en el POS-S.
1.2. Documentos relevantes cuyas copias obran dentro
del expediente.
1.2.1.
Formulario médico firmado por el
neurocirujano Pedro Cogollo en el que se certifica que el paciente está
discapacitado por padecer polineuropatía.
1.2.2. Fotocopia del derecho de petición que el accionante
radicó ante la entidad accionada mediante el que solicitaba una silla de
ruedas, pañales desechables (3 diarios) y todos los medicamentos que requiera
para mantener una calidad de vida digna.
1.2.3. Orden del médico tratante del hospital Divino Niño en
la que se establece que el paciente requiere de silla de ruedas.
1.2.4.
Fotocopia de la cédula de ciudadanía
del accionante en la que consta que tiene 60 años de edad.
1.2.5.
Fotocopia del carné de afiliación del
accionante a Cafesalud EPS-S en el régimen subsidiado.
1.2.6. Orden del médico tratante del Hospital Divino Niño en
la que se ordena el uso de pañales desechables.
1.3. Contestación de las
Entidades Accionadas.
1.3.1. Contestación de la Secretaría de Salud de Buga.
La
entidad anteriormente mencionada indicó que el señor Rodrigo Pabón Barahona
figura activo en la base de datos del régimen subsidiado desde el 20 de octubre
de 2005, afiliado a la EPS-S Cafesalud como grupo poblacional persona en
condición de discapacidad y quien requiere le sean entregados pañales, insumos
y medicamentos que no cubre el POS-S, específicamente pañales, cojín
antiescaras y una silla de ruedas.
Los
anteriores elementos se encuentran completamente excluidos del POS-S, mientras
que en el caso de los medicamentos que no están incluidos estos pueden
solicitársele al Comité Técnico Científico quien decidirá si se entregan y, en
caso positivo, autorizará a la EPS-S el recobro de su valor al Fosyga.
Por
otra parte, la Secretaría de Salud Municipal brinda cobertura hasta el Nivel I
de atención a través de un contrato inter-administrativo con la ESE Hospital
Divino Niño, para atender a la población pobre no asegurada y vulnerable,
además de todo lo no POS-S de baja complejidad para todos los residentes
habituales del municipio de Guadalajara, Buga.
Se
aclaró además que el municipio de Guadalajara, a través de su Secretaría de
Salud, Binestar Social y el Consorcio Prosperar, realizó en el mes de febrero
de 2010 una convocatoria pública dirigida a toda la comunidad para hacer parte
de las personas beneficiadas por el mencionado consorcio para recibir ayudas
técnicas como por ejemplo, la entrega de sillas de ruedas, colchones
anti-escaras, etc. Atendiendo a lo anterior, la accionada se comprometió a
inscribir automáticamente al accionante en la próxima convocatoria que se
realice.
Los
demás eventos no POS-S y de nivel II se manejan a través de la Gobernación del
Valle del Cauca, Secretaría de Salud Departamental.
1.3.2.
Contestación de Cafesalud EPS-S.
Indicó
la accionada que Rodrigo Pabón Barahona se encuentra afiliado al régimen
subsidiado a través de Cafesalud EPS-S desde el año 2005. Indicó además que se
trata de una persona que padece Traumaneuromielitis que solicita silla de
ruedas y pañales, que son insumos no POS-S en el régimen subsidiado y por ende
no pueden ser autorizados por la EPS.
Manifestó
que Cafesalud no ha negado el servicio ya que una vez recibió la solicitud
diligenció una carta a la Secretaría de Salud Departamental del Valle para que
generara la autorización de los servicios solicitados por el accionante. Sin
embargo indicó que, frente al derecho de petición, el peticionario no se hizo
presente para reclamar el formato de direccionamiento y aún así se le indicó
que el ente responsable de suministrar los insumos requeridos era el ente
territorial.
Un
mes después de proferir esta respuesta, la entidad accionada procedió a
contestar el derecho de petición presentado por el accionante, manifestándole
que las silla de ruedas y los pañales no hacen parte del POS-S razón por la
cual no pueden ser entregados por la EPS-S sino que deben solicitársele a la
entidad territorial correspondiente. A dicho documento se anexó el formato de
información y direccionamiento que el accionante debía compilar y enviar a la
Secretaría Departamental de Salud del Valle.
1.3.3.
Contestación de la Secretaría Departamental de Salud del Valle.
Manifestó
que la Secretaría Departamental de Salud del Valle no es una institución
prestadora de servicios de salud y no puede prestar servicios asistenciales de
salud de manera directa. Indicó además que la solicitud de cualquier tipo de
medicamento o insumo debe estar siempre soportada por una orden o fórmula
médica del médico tratante, y, si estos se encuentran excluidos del POS-S, bien
puede la EPS recobrar su costo ante el Fosyga. En su opinión estos servicios
los debe asumir la EPS demandada con recobro al Fosyga.
2.
SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN.
2.1. Sentencia de Única Instancia.
El
Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Guadalajara de Buga, Valle,
consideró, en primer lugar, que en el presente caso es menester tener en cuenta
que la primera violación que se pone de presente es la del derecho de petición.
El accionante presentó una petición ante la accionada y ésta jamás le dio una
respuesta con lo cual vulneró sus derechos. Por esta razón se decidió tutelar
el derecho de petición del accionante y ordenar a Cafesalud EPS-S, a la
Secretaría Municipal de Salud de Buga y a la Secretaría Departamental de Salud
del Valle del Cauca para que en los 5 días hábiles siguientes a la notificación
del fallo procedieran a responder la petición del accionante.
El
juez constitucional no se pronunció frente a las pretensiones del accionante
que tenían que ver con el suministro de silla de ruedas, pañales y medicamentos
que no están cubiertos por el POS-S.
IV.
Expediente T-2882655.
1.
Antecedentes.
El
día 10 de septiembre de 2010 la señora Elizabeth Ramírez Lizarazo presentó
acción de tutela en representación de su hijo Brandon Yesid Vega Ramírez,
contra Salud Total EPS por considerar que ésta última está violando sus
derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas, al no haberle entregado
una silla de ruedas apropiada para el menor, pañales desechables y crema cero,
y por no estar sufragando el transporte del menor y su acompañante hacia los
diferentes centros médicos. La acción de tutela se presentó con base en los
siguientes
1.1
Hechos.
1.1.1. El menor Brandon Yesid Vega tiene 8 años de edad y se
encuentra afiliado como beneficiario a Salud Total EPS.
1.1.2. Desde el momento de su nacimiento fue diagnosticado
con parálisis cerebral y se le ha ordenado realizar terapias físicas,
ocupacionales y del lenguaje.
1.1.3. La accionante aduce que no cuenta con los medios
económicos para transportar a su hijo hacia los diferentes centros médicos
donde debe ser atendido, razón por la cual el menor tuvo que suspender las
terapias que venía recibiendo.
1.1.4. Por otra parte, el 8 de julio de 2010 el médico
tratante del menor (Dr. Juan Trillos Vargas), le ordenó una silla de ruedas
plegable tamaño junior y con: descansabrazos removibles, espaldar reclinable,
cinturón de seguridad, llantas traseras inflables y freno estándar; la
accionante la solicitó a la EPS accionada y esta le fue negada por no estar
dentro del POS.
1.1.5. El menor requiere además de pañales desechables
permanentes y crema cero para evitar las escaras pero su médico tratante se
niega a ordenarlos por ser elementos de aseo.
1.1.6. Indica la accionante que no cuenta con los recursos
económicos para sufragar estos gastos, por lo que solicita que a su hijo se le
entregue el tratamiento integral que requiere.
1.2 Documentos que obran en el Expediente
1.2.1. Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la
accionante.
1.2.2. Fotocopia del registro civil de nacimiento de Brandon
Yesid Vega en el que consta que el menor es hijo de la señora Elizabeth Ramírez
Lizarazo y que tiene 8 años de edad.
1.2.3. Historia clínica firmada por el médico tratante en la
que se indica que el menor sufre de parálisis cerebral, epilepsia, que es
espástico y que no controla esfínteres.
1.2.4. Fórmula médica en la que se ordena silla de ruedas
plegable tamaño junior con descansabrazos removibles, espaldar reclinable,
cinturón de seguridad, llantas traseras inflables y freno estándar.
1.3.
Respuesta de la entidad accionada
Salud
Total EPS indicó que efectivamente el menor Brandon Yesid Vega está afiliado
como beneficiario a la EPS y que se trata de un menor que sufre de parálisis
cerebral, epilepsia y retraso mental, razón por la que se encuentra en
tratamiento multidisciplinario en pediatría, neurología pediátrica, neumología,
ortopedia, fisiatría y rehabilitación, todo autorizado por Café Salud EPS.
Manifestó
que desde su nacimiento el menor ha recibido toda la atención necesaria sin
ningún tipo de obstáculo ni dilación y que se le han autorizado todos los
servicios que ha requerido como terapia física, ocupacional, del lenguaje y
terapia respiratoria, así como todos los medicamentos y ayudas diagnósticas
solicitadas por sus médicos tratantes.
Sin
embargo, la silla de ruedas solicitada por el médico tratante no está dentro
del POS, de manera que cuando la accionante se acercó a solicitarla, se le
indicó que ese tipo de servicios debían ser evaluados por el Comité Técnico
Científico para lo cual se requiere historia clínica, fórmula médica y
justificación diligenciada por el especialista que soporte la pertinencia de
tal solicitud. Además, como no se trata de una solicitud que requiere de
extrema urgencia, se cuenta con el tiempo necesario para que el Comité Técnico
Científico tome una decisión. Es importante aclarar en todo caso que, la
accionante no presentó la documentación necesaria ni diligenció la solicitud de
estudio para Comité, por lo que no existe una negación por parte de la EPS.
En
lo que se refiere a la solicitud de pañales desechables, no existe fórmula
médica ni concepto clínico que sustente su requerimiento como parte del
tratamiento médico del menor. Al respecto, la fórmula médica es un requisito
jurisprudencial y legal imposible de eludir ya que, es el único soporte que permite
verificar el estado actual de salud del paciente. Por otra parte, los pañales
desechables no son un medicamento sino un producto de aseo e higiene personal
por lo que no pueden ser autorizados ni por la EPS ni por el Comité Técnico
Científico.
2.
SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN
2.1.
Sentencia de Única Instancia
El
Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de
Bucaramanga indicó que el derecho a la salud de los menores es un derecho
fundamental y que en el caso concreto están dados los presupuestos necesarios
para proteger al menor que, por su condición se encuentra en un estado de
debilidad manifiesta. Sin embargo, también está probado que la Salud Total EPS
ha realizado todos los procedimientos y concedido todas las autorizaciones que
el menor ha requerido para la preservación de su salud, mientras que la
accionante no ha realizado trámite alguno para la consecución de la silla de
ruedas. Al no haber existido ninguna negación es imposible aducir que los
derechos del menor han sido vulnerados.
En
cuanto a los pañales y a la crema cero, estos son insumos que no han sido
ordenados por el médico tratante y que además se encuentran por fuera del POS.
Por estas razones, el juez de primera instancia decidió declarar improcedente
la tutela.
Pese
a la anterior decisión, el 23 de septiembre de 2010 Salud Total EPS emitió la
autorización para la entrega de la silla de ruedas al menor Brandon Yesid Vega.
El
10 de febrero de 2011 la accionada radicó ante la Corte Constitucional la
solicitud de revisión del fallo de tutela, aclarando las razones por las cuales
los pañales solicitados no serían entregados.
V.
Expediente T-2885909.
1.
Antecedentes.
La
señora Aleyda Ruiz Caicedo interpuso acción de tutela en representación de su
hija Yuli Tatiana Hernández Ruiz, contra Ecoopsos y la Secretaría Distrital de
Salud por considerar que estas han vulnerado sus derechos a la salud y a la
vida, al no haberle autorizado el suministro de los gastos de transporte de la
menor hacia los centros médicos y el jardín infantil, al no haber concedido una
enfermera diurna y por no darle oportunamente las citas con el fisiatra para el
suministro oportuno de pañales desechables. La acción de tutela se interpuso
con base en los siguientes
1.1
Hechos.
1.1.1. La niña Yuli Tatiana Hernández tiene 12 años de edad
y está afiliada a Ecoopsos EPS-S calificada en el nivel II del Sisben.
1.2.2. La menor padece de parálisis cerebral severa lo que
hizo que, por tutela, se le concediera tratamiento integral pero no se
incluyeron los gastos de transporte bajo el argumento de que no habían sido
ordenados por el médico tratante.
1.1.3. La accionante considera que es necesario que la EPS
se encargue del transporte de la niña hacia sus terapias y hacia el jardín que
frecuenta, así como aquél desde aquellos lugares hacia su casa; en primer lugar
porque la niña ya es pesada y no puede cargarla en sus brazos todo el tiempo,
y, en segundo lugar, porque la accionante es madre cabeza de hogar y debe
trabajar, razón por la que no tiene tiempo para trasladarse con su hija a cada
uno de los lugares a donde ésta debe acudir para el mantenimiento de su salud.
1.1.4. Indica además la accionante que, pese a que su hija
está recibiendo tratamiento integral, los pañales se demoran mucho en ser
entregados, por lo que solicita que las citas con el fisiatra sean oportunas.
1.1.5. Por último solicita que se le autorice también el
servicio de enfermera por horas.
1.2.
Contestación de las Entidades Accionadas.
1.2.1.
Respuesta de la Secretaría de Salud de Bogotá.
Manifestó
que efectivamente la menor Yuli Tatiana Hernández aparece como afiliada en el
régimen subsidiado con la EPS-S Ecoopsos, sin embargo, con la acción de tutela
no se presentó ningún soporte médico referente a que la menor padezca de
parálisis cerebral ni de que los médicos tratantes hayan ordenado tratamiento
integral. Solicitó que se pruebe todo lo anterior y que en el caso en que
logren verificarse las afirmaciones de la accionante y se requieran eventos no
POS como el transporte, esto tendrá que someterse al comité de farmacia y
terapéutica. Probada la pertinencia del mismo la IPS tendrá que suministrarlo y
facturarlo con cargo al Fondo Financiero Distrital de Salud.
En
cuanto a los servicios de enfermera, éste se encuentra excluido del POS, razón
por la cual, para obtenerlo se debe cancelar una cuota de recuperación de
acuerdo al nivel Sisben, es decir, en este caso del 5%. Por su parte, la IPS
tratante debe hacer el respectivo Comité de Farmacia y Terapéutica para
determinar la pertinencia del servicio.
En
relación al suministro de pañales, éstos le corresponden a la Secretaría de Integración
Social que es la encargada de la atención integral a niñas y niños menores de
18 años con autismo o discapacidad cognitiva moderada y grave.
Indicó
que la menor Yuli Tatiana Hernández cancela copago de acuerdo a su nivel 2 de
Sisben y cuota de recuperación cuando sea atendida por la Secretaría de Salud.
Por
último indicó que dadas las explicaciones anteriores, la Secretaría de Salud de
Bogotá no ha incurrido en violación de los derechos de la menor en cuestión.
1.2.2.
Contestación de Ecoopsos EPS-S.
Ecoopsos
es una entidad promotora de salud del régimen subsidiado que cubre para sus
afiliados los servicios, procedimientos y medicamentos del plan obligatorio de
salud subsidiado POS-S.
La
usuaria Yuli Tatiana Hernández se encuentra actualmente afiliada a la entidad
en el nivel 2 del Sisbén, lo que le otorga el derecho a solicitar y recibir de
su parte todos los servicios incluidos en el POS-S, tal y como ha venido
sucediendo. Al respecto, se relacionan todos los servicios que se le han
autorizado y prestado a la paciente, incluida una silla de ruedas el 18 de
junio de 2010, varias terapias y diferentes medicamentos. Sin embargo, lo que
se está solicitando actualmente, específicamente la enfermera, el jardín
infantil y el transporte, son servicios que la EPS-S no está obligada a
suministrar por no estar incluidos en el POS-S, por lo que le corresponden a la
Secretaría Distrital de Salud.
2.
SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN.
2.1.
Sentencia de Única Instancia.
El
Juzgado Cuarenta y Ocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de
Bogotá consideró que el Estado colombiano, a través de las empresas promotoras
que prestan el servicio esencial de salud a la población, debe procurar que a
la persona que padezca algún quebranto de salud, se le preste la atención
debida evitándole la prolongación de sus dolencias. De esta manera, si dichas
circunstancias no se cumplen, la persona que se vea afectada está facultada
para recurrir a la acción de tutela con el fin de que sus derechos sean
protegidos, siempre que éstos se hayan visto vulnerados o amenazados.
En
el caso concreto, la accionante aduce que los derechos de su hija han sido
vulnerados porque no se le ha concedido transporte para acudir a las citas
médicas, así como tampoco una enfermera diurna y porque la entrega de los
pañales que requiere suele ser muy demorada, por su parte, la entidad accionada
aduce que no puede conceder lo solicitado porque no hay fórmula médica que
indique su necesidad y que, si fuese necesario, al menos el transporte sería
una obligación de la Secretaría Distrital de Salud. Por su parte, ésta última
aduce que no puede hacerse cargo de las solicitudes de la accionante por cuanto
no existe una orden médica que las respalde.
De
esta manera, consideró el Juzgado que ni la EPS accionada ni la Secretaría
Distrital de Salud han vulnerado los derechos fundamentales de la usuaria, pues
la accionante no ha puesto en conocimiento de ninguna de ellas ni la orden
médica ni la solicitud de subsidio de transporte y de los otros servicios que
requiere. La accionante debía agotar primero el trámite ante las respectivas
entidades, antes de acudir a la acción de tutela. Además, hay que tener en
cuenta que la EPS le ha brindado a la paciente todos los servicios que ha
requerido, incluidos los pañales. Por las razones anteriores se declaró
improcedente la acción de tutela.
VI.
CONSIDERACIONES y fundamentos.
1. Competencia.
Esta Sala es competente para revisar las decisiones
proferidas dentro de las Acciones de Tutela de la referencia, con fundamento en
los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política.
Los expedientes de la referencia fueron seleccionados
y acumulados por medio de auto del 17 de noviembre de 2010 proferido por la
Sala de Selección número Once.
2. Presentación de los casos y planteamiento del
problema jurídico.
2.1
Expediente T-2876514.
El
señor Duver Alexander Rojas Álvarez interpuso acción de tutela contra la Nueva
EPS, por considerar que ésta ha vulnerado sus derechos a la igualdad, a la salud
y a la seguridad social al no haberle entregado los pañales desechables que
necesita para llevar una vida digna y por haber sido desafiliado de la EPS tras
la muerte de su padre quien era el afiliado cotizante.
El
accionante tiene 37 años de edad y estaba afiliado a la Nueva EPS como
beneficiario de su padre hasta que éste último falleció. Cuando tenía 24 años
de edad fue herido con arma de fuego en el tórax lo que le dejó varias secuelas
e incapacidad física permanente. Desde ese momento se encuentra inválido, en
silla de ruedas y con llagas muy profundas en las caderas, los glúteos y las
rodillas, producto de permanecer sentado y de tener que hacer sus necesidades
fisiológicas en pañales de tela.
Desde
el fallecimiento de su padre, cotizante, la Nueva EPS le informó al accionante
que procedería a desvincularlo del sistema por cuanto nadie estaba cotizando
por él. Indicó que el señor Duver Alexander Rojas figura como retirado en la
base de datos de la Nueva EPS, y en tal condición no tiene derecho a que le
sean garantizadas las atenciones contempladas en el POS.
Consideró
el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Medellín, en única instancia,
que no aparece prueba en el expediente del estado actual de salud del
accionante ya que la historia clínica que aporta es del año 2006. De esta
manera, el juez procedió a negar el amparo por considerar que no está probado
que se estén vulnerando los derechos del accionante y que es inobjetable que
éste no ostenta la calidad de afiliado a la EPS accionada.
2.2
Expediente T-2877760.
La
señora Mónica Garzón de Rodríguez interpuso acción de tutela obrando en nombre
de su cónyuge Hilarión Rodríguez Vargas, contra Asmet Salud EPS-S, por
considerar que ésta ha vulnerado sus derechos a la vida, a la salud y a la
seguridad social, al no suministrarle los pañales desechables, el suplemento
alimenticio, los guantes quirúrgicos y la gasa que éste necesita para llevar
una vida digna.
El
2 de febrero de 2010 el señor Hilarión Rodríguez sufrió una isquemia cerebral
severa que le ocasionó parálisis en todo el hemisferio derecho de su cuerpo y
varios daños a nivel cerebral, por lo que requiere de cuidados especiales ya
que, por sí solo, no logra realizar las actividades más básicas como sus
necesidades fisiológicas por sus propios medios.
La
entidad accionada manifestó que este tipo de peticiones están por fuera de la
órbita de cobertura de la EPS-S por lo que no se pueden otorgar.
El
Juzgado Sexto Penal Municipal de Neiva consideró, en primera instancia, que si
bien quedó claro del análisis de las pruebas que obran en el expediente que, el
señor Hilarión Rodríguez Vargas se encuentra afiliado a Asmet Salud EPS-S y que
padece la enfermedad de isquemia cerebral, se observó que los pañales, la gasa,
los guantes y el suplemento alimenticio no fueron prescritos por uno de los
médicos tratantes adscritos a la EPS-S accionada. Por esta razón, se denegó el
amparo de los derechos solicitado por la accionante.
Una
vez fallada la acción, la Secretaría de Salud adscrita a la Gobernación del
Huila procedió a indicar que, se pudo constatar que el señor Hilarión Rodríguez
Vargas se encuentra afiliado al régimen subsidiado de salud a través de la EPS
Asmet Salud en estado activo nivel II del Sisben. De esta manera, manifestó que
es dicha entidad la que debe en primer lugar garantizar la prestación de los
servicios de salud requeridos por su afiliado.
Posteriormente,
el Juzgado Primero Penal del Circuito de Neiva, Huila, manifestó que, en el
caso concreto, no existen soportes de que la accionante haya solicitado a la
EPS accionada los insumos que pidió en la acción de tutela, así como tampoco
existe prueba de que ésta última se los haya negado. Tampoco obra en el
expediente la orden del médico tratante. Por dichas razones, el juez de segunda
instancia decidió confirmar en su totalidad el fallo de primera instancia.
2.3
Expediente T-2879284.
El
señor Rodrigo Pabón Barahona interpuso acción de tutela contra Cafesalud EPS-S,
contra la Secretaría Departamental de Salud del Valle y contra la Secretaría
Municipal de Salud de Guadalajara de Buga, por considerar que dichas entidades
han vulnerado sus derechos a la vida, a la salud y a la integridad física, por
no haberle autorizado la entrega de una silla de ruedas y los pañales
desechables que necesita.
El
accionante padece de traumaneuromielitis por lo que no puede desplazarse, tiene
poca movilidad en las manos, no puede valerse por sus propios medios, no
controla sus esfínteres y frecuentemente padece de escaras e infecciones
urinarias.
Por
lo anterior, solicitó mediante derecho de petición a Cafesalud EPS-S, el
suministro de una silla de ruedas y de tres pañales desechables diarios. Hasta
la fecha no ha recibido respuesta a dicha petición.
Indicó
la accionada que los anteriores elementos se encuentran completamente excluidos
del POS-S y que la Secretaría de Salud Municipal brinda cobertura hasta el Nivel
I de atención a través de un contrato inter-administrativo con la ESE Hospital
Divino Niño, para atender a la población pobre no asegurada y vulnerable,
además de todo lo no POS-S de baja complejidad para todos los residentes
habituales del municipio de Guadalajara, Buga.
Por
su parte Cafesalud EPS-S manifestó que Rodrigo Pabón Barahona se encuentra
afiliado al régimen subsidiado a través de Cafesalud EPS-S desde el año 2005.
Se trata de una persona que padece Traumaneuromielitis que solicita silla de
ruedas y pañales, que son insumos no POS-S en el régimen subsidiado y por ende
no pueden ser autorizados por la EPS.
Un
mes después de proferir esta respuesta, la entidad accionada procedió a
contestar el derecho de petición presentado por el accionante, manifestándole
que las sillas de ruedas y los pañales no hacen parte del POS-S razón por la
cual no pueden ser entregados por la EPS-S sino que deben solicitársele a la
entidad territorial correspondiente. A dicho documento se anexó el formato de
información y direccionamiento que el accionante debía compilar y enviar a la
Secretaría Departamental de Salud del Valle.
El
Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Guadalajara de Buga, Valle,
mediante sentencia de única instancia, consideró, en primer lugar, que en el
presente caso es menester tener en cuenta que la primera violación que se pone
de presente es la del derecho de petición. Por esta razón se decidió tutelar el
derecho de petición del accionante y ordenar a Cafesalud EPS-S, a la Secretaría
Municipal de Salud de Buga y a la Secretaría Departamental de Salud del Valle
del Cauca para que en los 5 días hábiles siguientes a la notificación del fallo
procedieran a responder la petición del accionante.
El
juez constitucional no se pronunció frente a las pretensiones del accionante
que tenían que ver con el suministro de silla de ruedas, pañales y medicamentos
que no están cubiertos por el POS-S.
2.4
Expediente T- 2882655.
La
señora Elizabeth Ramírez Lizarazo presentó acción de tutela en representación
de su hijo Brandon Yesid Vega Ramírez, contra Salud Total EPS por considerar
que ésta última está violando sus derechos a la salud y a la vida en
condiciones dignas, al no haberle entregado una silla de ruedas apropiada para
el menor, pañales desechables y crema cero, y por no estar sufragando el
transporte del menor y su acompañante hacia los diferentes centros médicos.
El
menor Brandon Yesid Vega tiene 8 años de edad y se encuentra afiliado como
beneficiario a Salud Total EPS.
Desde
el momento de su nacimiento fue diagnosticado con parálisis cerebral y se le ha
ordenado realizar terapias físicas, ocupacionales y del lenguaje. La accionante
aduce que no cuenta con los medios económicos para transportar a su hijo hacia
los diferentes centros médicos donde debe ser atendido, razón por la cual el
menor tuvo que suspender las terapias que venía recibiendo.
Salud
Total EPS indicó que efectivamente el menor Brandon Yesid Vega está afiliado
como beneficiario a la EPS y que se trata de un menor que sufre de parálisis
cerebral, epilepsia y retraso mental, razón por la que se encuentra en
tratamiento multidisciplinario en pediatría, neurología pediátrica, neumología,
ortopedia, fisiatría y rehabilitación, todo autorizado por Café Salud EPS.
Manifestó
que desde su nacimiento el menor ha recibido toda la atención necesaria sin
ningún tipo de obstáculo ni dilación y que se le han autorizado todos los
servicios que ha requerido como terapia física, ocupacional, del lenguaje y
terapia respiratoria, así como todos los medicamentos y ayudas diagnósticas
solicitadas por sus médicos tratantes.
Sin
embargo, la silla de ruedas solicitada por el médico tratante no está dentro
del POS, de manera que cuando la accionante se acercó a solicitarla, se le
indicó que ese tipo de servicios debían ser evaluados por el Comité Técnico
Científico para lo cual se requiere historia clínica, fórmula médica y justificación
diligenciada por el especialista que soporte la pertinencia de tal solicitud.
Además, como no se trata de una solicitud que requiere de extrema urgencia, se
cuenta con el tiempo necesario para que el Comité Técnico Científico tome una
decisión. Es importante aclarar en todo caso que, la accionante no presentó la
documentación necesaria ni diligenció la solicitud de estudio para Comité, por
lo que no existe una negación por parte de la EPS. Un mes después de haber
proferido la anterior respuesta, la EPS accionada expidió la autorización para
la entrega de la silla de ruedas solicitada.
En
lo que se refiere a la solicitud de pañales desechables, no existe fórmula
médica ni concepto clínico que sustente su requerimiento como parte del
tratamiento médico del menor. Al respecto, la fórmula médica es un requisito
jurisprudencial y legal imposible de eludir ya que, es el único soporte que
permite verificar el estado actual de salud del paciente. Por otra parte, los
pañales desechables no son un medicamento sino un producto de aseo e higiene
personal por lo que no pueden ser autorizados ni por la EPS ni por el Comité
Técnico Científico.
El
Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de
Bucaramanga, mediante sentencia de única instancia, indicó que el derecho a la
salud de los menores es un derecho fundamental y que en el caso concreto están
dados los presupuestos necesarios para proteger al menor que, por su condición
se encuentra en un estado de debilidad manifiesta. Sin embargo, también está
probado que Salud Total EPS ha realizado todos los procedimientos y concedido
todas las autorizaciones que el menor ha requerido para la preservación de su
salud, mientras que la accionante no ha realizado trámite alguno para la
consecución de la silla de ruedas. Al no haber existido ninguna negación es
imposible aducir que los derechos del menor han sido vulnerados.
En
cuanto a los pañales y a la crema cero, estos son insumos que no han sido
ordenados por el médico tratante y que además se encuentran por fuera del POS.
Por estas razones, el juez de primera instancia decidió declarar improcedente
la tutela.
Pese
a la anterior decisión, el 23 de septiembre de 2010 Salud Total EPS emitió la
autorización para la entrega de la silla de ruedas al menor Brandon Yesid Vega.
2.5.
Expediente T-2885909
La
señora Aleyda Ruiz Caicedo interpuso acción de tutela en representación de su
hija Yuli Tatiana Hernández Ruiz, contra Ecoopsos y la Secretaría Distrital de
Salud por considerar que estas han vulnerado sus derechos a la salud y a la
vida, al no haberle autorizado el suministro de los gastos de transporte de la
menor hacia los centros médicos y el jardín infantil, al no haber concedido una
enfermera diurna y por no darle oportunamente las citas con el fisiatra para el
suministro oportuno de pañales desechables.
La
niña Yuli Tatiana Hernández tiene 12 años de edad y está afiliada a Ecoopsos
calificada en el nivel II del Sisben. Padece de parálisis cerebral severa lo
que hizo que, por tutela, se le concediera tratamiento integral pero no se
incluyeron los gastos de transporte bajo el argumento de que no ha sido
ordenado por el médico tratante.
La
accionante considera que es necesario que la EPS se encargue del transporte de
la niña hacia sus terapias y hacia el jardín que frecuenta, así como aquél
desde aquellos lugares hacia su casa. Indica además la accionante que, pese a
que su hija está recibiendo tratamiento integral, los pañales se demoran mucho
en ser entregados, por lo que solicita que las citas con el fisiatra sean
oportunas. Por último solicita que se le autorice también el servicio de enfermera
por horas.
La
Secretaría de Salud de Bogotá manifestó que efectivamente la menor Yuli Tatiana
Hernández aparece como afiliada en el régimen subsidiado con la EPS-S Ecoopsos,
sin embargo, con la acción de tutela no se presentó ningún soporte médico
referente a que la menor padezca de parálisis cerebral ni de que los médicos
tratantes hayan ordenado tratamiento integral. Solicitó que se pruebe todo lo
anterior y que en el caso en que logren verificarse las afirmaciones de la
accionante y se requieran eventos no POS como el transporte, esto tendrá que
someterse al comité de farmacia y terapéutica. Probada la pertinencia del mismo
la IPS tendrá que suministrarlo y facturarlo con cargo al Fondo Financiero
Distrital de Salud.
En
cuanto a los servicios de enfermera, éste se encuentra excluido del POS, razón
por la cual, para obtenerlo se debe cancelar una cuota de recuperación de
acuerdo al nivel Sisben, es decir, en este caso del 5%. Por su parte, la IPS
tratante debe hacer el respectivo Comité de Farmacia y Terapéutica para
determinar la pertinencia del servicio.
En
relación al suministro de pañales, éstos le corresponden a la Secretaría de
Integración Social que es la encargada de la atención integral a niñas y niños
menores de 18 años con autismo o discapacidad cognitiva moderada y grave.
Por
su parte, Ecoopsos EPS-S indicó que es una entidad promotora de salud del
régimen subsidiado que cubre para sus afiliados los servicios, procedimientos y
medicamentos del plan obligatorio de salud subsidiado POS-S.
La
usuaria Yuli Tatiana Hernández se encuentra actualmente afiliada a la entidad
en el nivel 2 del Sisbén, lo que le otorga el derecho a solicitar y recibir de
su parte todos los servicios incluidos en el POS-S, tal y como ha venido
sucediendo. Al respecto, se relacionan todos los servicios que se le han
autorizado y prestado a la paciente, incluida una silla de ruedas el 18 de
junio de 2010, varias terapias y diferentes medicamentos. Sin embargo, lo que
se está solicitando actualmente, específicamente la enfermera, el jardín
infantil y el transporte, son servicios que la EPS-S no está obligada a
suministrar por no estar incluidos en el POS-S, por lo que le corresponden a la
Secretaría Distrital de Salud.
El
Juzgado Cuarenta y Ocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de
Bogotá consideró, en primera instancia, que el Estado colombiano, a través de
las empresas promotoras que prestan el servicio esencial de salud a la
población, debe procurar que a la persona que padezca algún quebranto de salud,
se le preste la atención debida evitándole la prolongación de sus dolencias. De
esta manera, si dichas circunstancias no se cumplen, la persona que se vea
afectada está facultada para recurrir a la acción de tutela con el fin de que
sus derechos sean protegidos, siempre que éstos se hayan visto vulnerados o
amenazados.
De
esta manera, consideró el Juzgado que ni la EPS accionada ni la Secretaría
Distrital de Salud han vulnerado los derechos fundamentales de la usuaria, pues
la accionante no ha puesto en conocimiento de ninguna de ellas ni la orden
médica ni la solicitud de subsidio de transporte y de los otros servicios que
requiere. La accionante debía agotar primero el trámite ante las respectivas
entidades, antes de acudir a la acción de tutela. Además, hay que tener en
cuenta que la EPS le ha brindado a la paciente todos los servicios que ha
requerido, incluidos los pañales. Por las razones anteriores se declaró
improcedente la acción de tutela.
Teniendo en cuenta todo lo
anterior, el problema jurídico a resolver es si en los cinco casos anteriores
se vulneraron o no los derechos a la salud, a la vida digna y a la seguridad
social de los representados por los accionantes, al no brindárseles,
reconocérseles y pagárseles los tratamientos y procedimientos médicos que se
requieren para mejorar y conservar su buen estado de salud, específicamente lo
que tiene que ver con entrega de pañales, sillas de ruedas,  suplementos alimenticios
y pago de transporte, bajo el argumento de que se trata de tratamientos e
insumos que no están incluidos en el plan obligatorio de salud-POS- y al no
brindárseles un tratamiento integral adecuado.
Para resolver dicho problema se
desarrollarán los siguientes temas: i. El derecho fundamental a la salud
de las personas en estado de discapacidad. Reiteración de jurisprudencia. ii.
Prestación de medicamentos y tratamientos no incluidos en el plan obligatorio
de salud -POS- y recobro ante el Fosyga en el caso del régimen contributivo, o
ante la entidad territorial en el caso del régimen subsidiado. Reiteración de
jurisprudencia. iii. El principio
de atención integral en materia del derecho a la salud. Reiteración de
jurisprudencia. iv. Reglas
jurisprudenciales sobre el cubrimiento de gastos de transporte para pacientes y
sus acompañantes por las EPS. Reiteración de Jurisprudencia. v. El
principio de continuidad; el acceso a un servicio de salud debe ser continuo, y
no puede ser interrumpido súbitamente. Reiteración de Jurisprudencia. vi. Deber
de garantizar el acceso a los servicios de salud, libre de trámites y
procedimientos administrativos engorrosos e innecesarios. Reiteración de
jurisprudencia vii. Análisis de los casos concretos.
i. El
derecho fundamental a la salud de las personas en estado de discapacidad.
Reiteración de jurisprudencia.
1.
En el presente acápite se procederá a
analizar el derecho a la salud y la protección con que éste cuenta tanto en la
Constitución Política de 1991, como en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional. Valga recordar que la importancia de este derecho se deriva,
básicamente, de su estrecha y directa relación con otros derechos fundamentales
como lo son el derecho a la vida y el derecho a la dignidad humana de que gozan
todos los habitantes del territorio nacional.
2. En la sentencia T-574 de 2010 se indicó que la
Constitución Política de 1991 dispone una especial protección a las personas
que se encuentran en condición de discapacidad. De las disposiciones
constitucionales es preciso destacar el artículo 13 y el 47. El artículo 13 de la
Constitución enuncia que:
“El Estado promoverá las
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en
favor de grupos discriminados o marginados. (…) El Estado protegerá
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”
De igual manera, el artículo 47
constitucional prescribe que:
“El Estado adelantará una
política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos
físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se prestará la atención
especializada que requieran.”
La
mencionada sentencia indicó lo siguiente:
“(…)
la Corte, en reiterada jurisprudencia ha establecido, respecto de la especial
protección que merecen las personas en situación de discapacidad, lo siguiente:
“El Constituyente no fue
ajeno a la situación de marginalidad y discriminación a la que históricamente
han sido expuestas las personas disminuidas física, sensorial o psíquicamente.
Es así como la Carta Política consagra derechos fundamentales y derechos
prestacionales en favor de los discapacitados. La igualdad de oportunidades y
el trato más favorable (CP art. 13), son derechos fundamentales, de aplicación
inmediata (CP art. 85), reconocidos a los grupos discriminados o marginados y a
las personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en
circunstancias de debilidad manifiesta. De otra parte, los discapacitados gozan
de un derecho constitucional, de carácter programático (CP art. 47), que se
deduce de la obligación  estatal de adoptar una política de previsión,
rehabilitación e integración social.
“Los derechos específicos de
protección especial para grupos o personas, a diferencia del derecho a la
igualdad de oportunidades, autorizan una `diferenciación positiva justificada`
en favor de sus titulares. Esta supone el trato más favorable para grupos
discriminados o marginados y para personas en circunstancias de debilidad
manifiesta (CP Art. 13).”[1]
De igual forma, en la
Sentencia T-197 de 2003, en cuanto al tema de la salud y la necesidad de su
protección respecto a aquellas personas que sufren problemas de salud, se
indicó:
“(…) es frecuente que el
discapacitado requiera atención médica especializada a fin de mantener o
mejorar las habilidades físicas o mentales disminuidas y, en la mayoría de
casos, buscar la conservación de la vida en condiciones dignas.  De esto se
desprende que, en situaciones concretas, el suministro de una adecuada y pronta
atención en salud del discapacitado supedita la protección de sus derechos
fundamentales a la vida digna y la integridad física, por lo que el amparo
constitucional a través de la acción de tutela resulta procedente, más aún si
se tienen en cuenta los imperativos que desde la misma Carta Política se
extraen sobre la protección reforzada a la que son acreedores los limitados
físicos y mentales.”
Una conclusión acertada
acerca del tema objeto de la presente exposición se encuentra en la sentencia
T-818 de 2008[2]:
“En síntesis, las
circunstancias de vulnerabilidad e indefensión en las cuales desarrollan su
vida las personas afectadas con algún tipo de discapacidad, son reconocidas por
la Constitución Política y por la jurisprudencia de esta Corporación, la cual
ha establecido como deber de todas las personas que participan del Sistema de
Seguridad Social en Salud, el deber de proteger especialmente a aquellos que
por su condición física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta.”
3. Frente a
la ‘fundamentalidad’ del derecho en cuestión, esta corporación señaló en sentencia T-016 de enero
22 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, lo siguiente:
“De acuerdo con la línea de
pensamiento expuesta y que acoge la Sala en la presente sentencia, la
fundamentalidad de los derechos no depende –ni puede depender- de la manera
como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son
fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los
Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente
protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas
con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales
no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria
(obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significa de modo
simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas
las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios
–económicos y educativos- indispensables que les permitan elegir con libertad
aquello que tienen razones para valorar… Por ello, también la necesidad de
compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de
partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter
positivo o de acción).”
4.
Posteriormente, en sentencia T-144 de
2008 (febrero 15), M. P. Clara Inés Vargas Hernández, se precisó:
“Se trata entonces de una  línea jurisprudencial
reiterada por esta Corte[3],
la cual ha establecido que el derecho a la salud es un derecho fundamental, que
envuelve como sucede también con los demás derechos fundamentales, prestaciones
de orden económico orientadas a garantizar de modo efectivo la eficacia de
estos derechos en la realidad. Bajo esta premisa, el Estado a través del
Sistema de Seguridad Social en Salud, proporciona las condiciones por medio de
las cuales sus asociados pueden acceder a un estado de salud íntegro y
armónico.
Es por ello que esta Corporación ha precisado que la
salud puede ser considerada como un derecho fundamental no solo cuando peligra
la vida como mera existencia, sino que ha resaltado que la salud es esencial
para el mantenimiento de la vida en condiciones dignas…[4]
En conclusión, la Corte ha señalado que todas las
personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la
efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud. Por
tanto, todas las entidades que prestan la atención en salud, deben procurar no
solo de manera formal sino también material la mejor prestación del servicio,
con la finalidad del goce efectivo de los derechos de sus afiliados, pues la
salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida y el de
la dignidad; derechos que deben ser garantizados por el Estado Colombiano de
conformidad con los mandatos internacionales, constitucionales y
jurisprudenciales.”
5. Por último, es importante recordar que esta Corte, en
sentencia T-126 de 2010 indicó que:
“(…) En la sentencia T-760
de 2008 la Corte Constitucional sistematizó y compiló las reglas jurisprudenciales
que esta corporación ha establecido sobre el derecho a la salud. En esta
providencia se argumentó, al igual que en reiteradas oportunidades, que el
derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo:
“3.2.1.3. Así pues, considerando que “son
fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso
sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que
funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un
derecho subjetivo”, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el
derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se
puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el
derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la
Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría,
finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional
de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen
derecho.[16]
Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un
servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es
derecho fundamental autónomo. En tal medida, la negación de los servicios de
salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la
salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable
mediante acción de tutela.[17]
La jurisprudencia ha señalado que la calidad de fundamental de un derecho no
depende de la vía procesal mediante la cual éste se hace efectivo.[18]”[5]
6.
Por todo lo anterior, es posible
concluir que si el derecho a la salud de cualquier individuo resultare
amenazado o vulnerado, los jueces pueden hacer efectiva su protección por vía
de tutela[6]. Queda así
demostrado que, para la jurisprudencia colombiana, el derecho a la salud es un
derecho fundamental de todos los habitantes del territorio nacional que debe
ser respetado y protegido y que puede ser invocado en sede de tutela si llega a
verse amenazado o vulnerado.
7. Por otra parte, resulta importante mencionar que,
además de que el derecho a la salud es un derecho fundamental de todo ser
humano, tal y como se ha explicado anteriormente, en el caso de las personas de
la tercera edad o de las personas discapacitadas y de los niños, existe una
protección especial por tratarse de sujetos de especial protección
constitucional. Así se estableció en la sentencia T - 760 de 2008 con relación
a los niños, en los siguientes términos:
“(…) La Corte Constitucional ha
reconocido y tutelado principalmente el derecho a la salud, de los sujetos de
especial protección constitucional. En primer lugar ha protegido a los niños y
las niñas, cuyo derecho a la salud es expresamente reconocido como fundamental
por la Carta Política (art. 44, CP).
4.5.2.1. La jurisprudencia
constitucional ha expresado en forma reiterada que el derecho a la salud de los
niños, en tanto ‘fundamental’,[7]
debe ser protegido en forma inmediata por el juez constitucional en los casos
en que sea amenazado o vulnerado.[8]
En el caso de los niños y de las niñas, la acción de tutela procede
directamente para defender su derecho fundamental a la salud; no se ha
requerido, pues, que exista conexidad con otro derecho como la vida o la
integridad.[9]
La jurisprudencia ha señalado que los servicios de salud que un niño o una niña
requieran son justiciables, incluso en casos en los que se trate de servicios
no incluidos en los planes obligatorios de salud (del régimen contributivo y
del subsidiado).
El derecho a la salud se viola
especialmente, cuando el servicio requerido con necesidad es negado a una niña
o a un niño, sujetos de especial protección constitucional (ver sección 4.5.).
Así pues, su derecho fundamental a
la salud no sólo protege el acceso a los servicios que se requieran para
conservar la salud, en especial si se encuentra compro­metida su vida, su
integridad personal o su dignidad. En el caso de los niños y las niñas, su
derecho a la salud les garantiza también, por ejemplo, el acceso a los servicio
de salud que se requieran para lograr ‘un desarrollo armónico e integral’ (art.
44, CP). El proceso de desarrollo y crecimiento de los niños y las niñas
implica considerar aspectos en los que un determinado servicio de salud puede
ser indispensable y significar mejoras enormes, frente a lo que representa el
mismo servicio de salud en personas adultas.
(…)”.
8. En los
cinco casos bajo estudio las personas cuyo amparo se solicita están afectados
por padecimientos que menoscaban gravemente su salud y la posibilidad de vivir
una vida digna. Es evidente que tanto la paraplejia como la isquemia cerebral,
la traumaneuromielitis y la parálisis cerebral, son afecciones que impactan
gravemente la salud, que ponen en peligro la vida y que hacen que quien las
padece requiera de cuidados extremos y especiales para mantener una vida digna.
Son enfermedades que requieren de atención y tratamiento no solo en lo que se
refiere a la atención médica, sino además en lo que implica el mantenimiento de
condiciones dignas para quien las padece, con el fin de que puedan sobrevivir
en la mejor situación posible.
ii. Prestación de medicamentos y tratamientos no
incluidos en el plan obligatorio de salud -POS- y recobro ante el Fosyga en el
caso del régimen contributivo, o ante la entidad territorial en el caso del
régimen subsidiado. Reiteración de jurisprudencia.
1. En la
sentencia T-574 de 2010 la Corte
Constitucional distinguió dos grupos en los cuales se presentan controversias
sobre el derecho a la salud: cuando la vulneración o amenaza versa sobre un
medicamento o procedimiento incluido en el Plan Obligatorio de Salud, POS, y
cuando la vulneración o amenaza versa sobre procedimientos o medicamentos que
no se encuentra en el Plan Obligatorio de Salud, o NO POS. De esta manera, la
Corte ha establecido reglas jurisprudenciales para los dos tipos de controversias,
las cuales deben ser verificadas por los jueces de tutela al momento de
conceder o denegar el amparo en materia de derecho a la salud:
“Como se dijo, el derecho
constitucional a la salud contempla, por lo menos, el derecho a acceder a los
servicios de salud que se requieran (servicios indispensables para conservar la
salud, en especial, aquellos que comprometan la vida digna y la integridad
personal). En la actualidad el acceso a los servicios depende, en primer lugar,
de si el servicio requerido está incluido en uno de los planes obligatorios de
servicios de salud a los cuales la persona tiene derecho. Así pues, dada la
regulación actual, los servicios que se requieran pueden ser de dos tipos:
aquellos que están incluidos dentro del plan obligatorio de salud (POS) y
aquellos que no.”[10]
2. Respecto de procedimientos o medicamentos no incluidos
en el Plan Obligatorio de Salud, en la sentencia en comento, la Corte fijó las
siguientes reglas:
“Con el tiempo, la
jurisprudencia constitucional fue precisando los criterios de aplicación (sic)
la regla de acceso a los servicios de salud que se requerían y no estaban
incluidos en los planes obligatorios de salud.[11]
Actualmente, la jurisprudencia reitera que se desconoce el derecho a la salud
de una persona que requiere un servicio médico no incluido en el plan
obligatorio de salud, cuando “(i) la falta del servicio médico vulnera o
amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;
(ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en
el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni
las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se
encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por
otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado
por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del
servicio a quien está solicitándolo.”[12]
En adelante, para simplificar, se dirá que una entidad de salud viola el
derecho si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el plan
obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera [que reúna las condiciones
(i), (ii) y (iv)] con necesidad [condición (iii)]. Como lo mencionó esta
Corporación, “(…) esta decisión ha sido reiterada por la jurisprudencia
constitucional en varias ocasiones, tanto en el contexto del régimen
contributivo de salud,[13]
como en el régimen subsidiado,[14]
indicando, no obstante, que existen casos en los cuales se deben tener en
cuenta consideraciones especiales, en razón al sujeto que reclama la
protección,[15]
a la enfermedad que padece la persona[16]
o al tipo de servicio que ésta requiere.[17]”[18]”[19]
3. De cumplirse con los requisitos antes mencionados, la
entidad prestadora de servicios se verá obligada a proporcionar y pagar el
tratamiento requerido por el paciente así éste no se encuentre incluido dentro
del plan obligatorio de salud -POS-. Sin embargo, la respectiva EPS aún cuenta
con la posibilidad de recurrir al Fondo de Solidaridad y Garantías o a la
entidad territorial correspondiente para recobrar los gastos en que haya tenido
que incurrir para sufragar el tratamiento o procedimiento que tuvo que prestar
por fuera del plan obligatorio de salud. Así quedó establecido en la sentencia
T-126 de 2010 de la siguiente manera:
“La EPS es autorizada a
recobrar ante el Fondo de Solidaridad y Garantías, FOSYGA, cuando debe prestar
o suministrar un servicio o medicamento que no se encuentra referenciado en el
plan obligatorio de salud, POS, todo con el fin de  salvaguardar los derechos fundamentales
de un ciudadano. En la sentencia T-223 de 2006 se manifestó:
“(…) cuando por el
acatamiento  de lo descrito en el Plan Obligatorio de Salud, se causa un
perjuicio a derechos fundamentales como la vida,  la integridad personal o
la dignidad de la persona que requiere de los servicios por ellas excluidos,
tal reglamentación debe inaplicarse y se debe ordenar su suministro, para
garantizar el goce efectivo de los derechos y garantías constitucionales. Así,
cada situación concreta deberá ser evaluada, pues en casos de enfermedad
manifiesta y ante la urgencia comprobada de la necesidad de esos servicios, no
existe norma legal que ampare la negativa de prestarlos ya que por encima de la
legalidad y normatividad, está la vida, como fundamento de todo el sistema. En
tales casos, ha determinado la Corporación, que los costos del tratamiento
serán asumidos por la entidad del sistema a que corresponda la atención de la
salud del paciente, pero ésta, tendrá derecho a la acción de repetición contra
el Estado, para recuperar aquellos valores que legalmente no estaba obligada a
sufragar.”[20]
Luego, la sentencia T-760 de
2008, que sistematizó y compiló las reglas jurisprudenciales referidas al
derecho a la salud, indicó con relación a la facultad de recobro lo siguiente:
“.4.3.4. En conclusión, toda
persona tiene el derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de
salud que requiera. Cuando el servicio que requiera no está incluido en el plan
obligatorio de salud correspondiente, debe asumir, en principio, un costo
adicional por el servicio que se recibirá. No obstante, como se indicó, la
jurisprudencia constitucional ha considerado que si (sic) carece de la
capacidad económica para asumir el costo que le corresponde, ante la
constatación de esa situación de penuria, es posible autorizar el servicio
médico requerido con necesidad y permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el
reembolso del servicio no cubierto por el POS.[21]”
Así, pues, deben cumplirse dos
condiciones para que se autorice a la EPS a ejercer la facultad de recobro ante
el Estado: (i) por un lado, que el accionante requiera determinado medicamento
o tratamiento que no se encuentre incluido en el plan obligatorio de salud y
que este sea esencial para salvaguardar su derecho fundamental a la salud; y
por el otro, (ii) que la persona no tenga la capacidad de pago para asumir
personalmente el costo del tratamiento o medicamento que requiere.
De hecho, ya desde el año 2008 la
Corte Constitucional estableció las bases jurisprudenciales con respecto al
presente tema, en la sentencia T 760 de 2008 en la que se dijo lo siguiente:
“(…) La Sala, reiterando jurisprudencia constitucional
aplicable, señalará que una entidad encargada de garantizar la prestación de
servicios viola el derecho a la salud de una persona cuando no autoriza un
servicio que requiera, únicamente invocando como razón para la negativa el
hecho de que no esté incluido en el plan obligatorio de servicios (…). Toda
persona tiene el derecho constitucional a acceder a los servicios de salud que requiera
con necesidad, es decir, que hayan sido ordenados por el médico tratante que ha
valorado científicamente la necesidad del mismo y que el interesado no tiene
para costearlo por sí mismo la capacidad económica (porque su costo es
impagable por el interesado dado su nivel de ingreso o le impone una carga
desproporcionada para él).
(…)
El derecho a la salud se viola especialmente, cuando
el servicio requerido con necesidad es negado a una niña o a un niño, sujetos
de especial protección constitucional.
(…)
2.2.5.1. Cuando una persona requiere
un servicio de salud que no se encuentra incluido dentro del Plan Obligatorio
de Servicios, y carece de recursos para cubrir el costo del mismo que le
corresponda asumir, las entidades encargadas de asegurar la prestación del
servicio (EPS) deben cumplir con su responsabilidad y, en consecuencia,
asegurar el acceso a éste. No obstante, es el Estado quien ha de asumir el
costo del servicio, por cuanto le corresponde la obligación de garantizar el
goce efectivo del derecho. En tal sentido, la jurisprudencia constitucional y
la regulación han reconocido a la entidad aseguradora el derecho de repetir
contra el Estado a través del Fosyga.
(…)
5.9. Las dudas acerca de lo que se
encuentra incluido o no en el POS deben ser interpretadas conforme al principio
de integralidad, mientras no exista un mecanismo institucional para
resolverlas.
El noveno y último problema jurídico
formulado es ¿Vulnera el derecho a la salud la interpretación restrictiva del
POS, según la cual se entienden excluidos los insumos no incluidos expresamente
en el POS, y procede en consecuencia su recobro ante el Fosyga cuando son
ordenados por un juez de tutela? Como lo ha señalado la jurisprudencia de la
Corte Constitucional las inclusiones y exclusiones del POS deben ser
interpretadas conforme a un criterio finalista, relacionado con la recuperación
de la salud del interesado y el principio de integralidad. En la práctica este
criterio de interpretación del POS implica que en los casos en los que un
procedimiento, tratamiento o actividad se encuentra incluido en el POS hay que
entender que también lo están, los implementos y demás servicios de salud
necesarios para su realización.
(i) Las inclusiones y exclusiones del POS deben ser
interpretadas conforme a un criterio finalista, relacionado con la recuperación
de la salud del interesado y el principio de integralidad.[22] La aplicación
concreta de este criterio se ha orientado a señalar que en los casos en los que
un procedimiento, tratamiento o actividad se encuentra incluido en el POS hay
que entender que también lo están, de conformidad con el principio de
integralidad, los implementos y demás servicios de salud necesarios para su
realización de tal forma que cumpla su finalidad de lograr la recuperación de
la salud.[23]
(ii) En caso de duda acerca de la exclusión o no de un
servicio de salud del POS, debe aplicarse la interpretación que resulte más
favorable a la protección de los derechos de la persona, de conformidad con el
principio ‘pro homine’. En consecuencia, la interpretación de las
exclusiones debe ser restrictiva a la vez que la interpretación de las
inclusiones debe ser amplia. Al respecto la Corte ha señalado que “si se
presentan dudas acerca de si un servicio, elemento o medicamento están
excluidos o no del POS, la autoridad respectiva tiene la obligación de decidir
aplicando el principio pro homine, esto es, aplicando la interpretación que
resulte más favorable a la protección de los derechos de la persona.[24]
Por ello, una interpretación expansiva de las exclusiones es incompatible con
dicho principio.”[25]
Con idénticos efectos la Corte ha señalado que en los casos de duda acerca de
si un servicio médico se encuentra excluido se debe acudir a una interpretación
que permita el goce efectivo del derecho.
Se advierte que los reembolsos al
Fosyga únicamente operan frente a los servicios médicos ordenados por jueces de
tutela o autorizados por el CTC en el régimen contributivo. En estos mismos
casos, cuando el usuario pertenece al régimen subsidiado, la Ley 715 de 2001
prevé que los entes territoriales asuman su costo por tratarse de servicios
médicos no cubiertos con los subsidios a la demanda.
Indica el artículo 43 de esa norma:
“Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales,
corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y
el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción,
atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se
le asignan las siguientes funciones: (…) 43.2.1. Gestionar la prestación de los
servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población
pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su
jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas
o privadas.  ||  43.2.2. Financiar con los recursos propios, si lo
considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de
participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a
la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios
de salud mental”.
4. De las pruebas recogidas se advierte que en los cinco
casos bajo análisis los elementos, insumos y servicios que requieren los
pacientes, en su mayoría, no están cubiertos por el plan obligatorio de salud
-POS- ni en el régimen contributivo ni en el subsidiado, entre ellos los
pañales, las sillas de ruedas, el servicio de transporte, el servicio de
enfermera, etc. Por esta razón, se estudiará en cada caso concreto si se
cumplen los requisitos para ordenar a la respectiva EPS el suministro de lo
solicitado y la posibilidad de recobro de los costos al Fondo de Solidaridad y
Garantía (Fosyga) en el caso del régimen contributivo o a la respectiva entidad
territorial en el caso del régimen subsidiado.
iii. El principio de
atención integral en materia del derecho a la salud. Reiteración de
Jurisprudencia.
1.
La jurisprudencia de la Corte ha
recalcado, en varias ocasiones[26],
que el ordenamiento jurídico colombiano
ha prescrito que el derecho a la salud debe prestarse conforme con el principio
de atención integral. En primer lugar, podemos mencionar la sentencia T 760 de
2008 en la que se estableció lo siguiente:
“(…) De acuerdo con el orden
constitucional vigente, como se indicó, toda persona tiene derecho a que exista
un Sistema que le permita acceder a los servicios de salud que requiera. Esto
sin importar si los mismos se encuentran o no en un plan de salud, o de si la
entidad responsable tiene o no los mecanismos para prestar ella misma el
servicio requerido. Por lo tanto, si una persona requiere un servicio de salud,
y el Sistema no cuenta con un medio para lograr dar trámite a esta solicitud,
por cualquiera de las razones dichas, la falla en la regulación se constituye
en un obstáculo al acceso, y en tal medida, desprotege el derecho a la salud de
quien requiere el servicio.
Así, desde su inicio, la
jurisprudencia constitucional consideró que toda persona tiene derecho a que se
le garantice el acceso a los servicios que requiera ‘con necesidad’ (que no
puede proveerse por sí mismo). En otras palabras, en un estado social de
derecho, se le brinda protección constitucional a una persona cuando su salud
se encuentra afectada de forma tal que compromete gravemente sus derechos a la
vida, a la dignidad o a la integridad personal, y carece de la capacidad
económica para acceder por sí misma al servicio de salud que requiere.
Existe pues, una división entre los
servicios de salud que se requieren y estén por fuera del plan de servicios:
medicamentos no incluidos, por una parte, y todos los demás, procedimientos,
actividades e intervenciones, por otra parte. En el primer caso, existe un
procedimiento para acceder al servicio (solicitud del médico tratante al Comité
Técnico Científico), en tanto que en el segundo caso no; el único camino hasta
antes de la presente sentencia ha sido la acción de tutela.
En conclusión, toda persona tiene el derecho a que se
le garantice el acceso a los servicios de salud que requiera. Cuando el
servicio que requiera no está incluido en el plan obligatorio de salud
correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio
que se recibirá. No obstante, como se indicó, la jurisprudencia constitucional
ha considerado que sí carece de la capacidad económica para asumir el costo que
le corresponde, ante la constatación de esa situación de penuria, es posible
autorizar el servicio médico requerido con necesidad y permitir que la EPS
obtenga ante el Fosyga el reembolso del servicio no cubierto por el POS.[27]
(…)”.
Por
su parte, el numeral 3° del artículo 153 de la ley 100 de 1993, enuncia este
principio de la siguiente manera:
“El sistema general de seguridad social en salud
brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación,
información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y
rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad
con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”.
De
igual forma, el literal c del artículo 156 de la misma ley dispone que
“Todos los afiliados al sistema general de seguridad
social en salud recibirán un plan integral de protección de la salud, con
atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales, que será
denominada el plan obligatorio de salud.”
Así mismo, en la sentencia
T-576 de 2008 se precisó el contenido de este principio:
“16.- Sobre este extremo, la
Corte ha enfatizado el papel que desempeña el principio de integridad o de integralidad
y ha destacado, especialmente, la forma como este principio ha sido delineado
por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del mismo modo que
por las regulaciones en materia de salud y por la jurisprudencia constitucional
colombiana. En concordancia con ello, la Corte Constitucional ha manifestado en
múltiples ocasiones que la atención en salud debe ser integral y por ello,
comprende todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas,
prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnóstico y seguimiento de los
tratamientos iniciados así como todo otro componente que los médicos valoren
como necesario para el restablecimiento de la salud del/ de la (sic)
paciente[28].
(subrayas fuera de texto).
17.- El principio de
integralidad es así uno de los criterios aplicados por la Corte Constitucional
para decidir sobre asuntos referidos a la protección del derecho constitucional
a la salud. De conformidad con él, las entidades que participan en el Sistema
de Seguridad Social en Salud - SGSSS - deben prestar un tratamiento integral a
sus pacientes, con independencia de que existan prescripciones médicas que
ordenen de manera concreta la prestación de un servicio específico.  Por
eso, los jueces de tutela deben ordenar que se garantice todos los servicios
médicos que sean necesarios para concluir un tratamiento[29].”[30]
(Subrayado fuera del texto original).
En esta sentencia también se
precisaron las facetas del principio de atención integral en materia de salud:
“A propósito de lo
expresado, se distinguen dos perspectivas desde las cuales la Corte
Constitucional ha desarrollado el principio de integridad de la garantía del
derecho a la salud. Una, relativa a la integralidad del concepto mismo de
salud, que llama la atención sobre las distintas dimensiones que proyectan las
necesidades de las personas en materia de salud, valga decir, requerimientos de
orden preventivo, educativo, informativo, fisiológico, psicológico, emocional, social,
para nombrar sólo algunos aspectos.[31]
La otra perspectiva, se encamina a destacar la necesidad de proteger el derecho
constitucional a la salud de manera tal que todas las prestaciones requeridas
por una persona en determinada condición de salud, sean garantizadas de modo
efectivo. Esto es, el compendio de prestaciones orientadas a asegurar que la
protección sea integral en relación con todo aquello que sea necesario para
conjurar la situación de enfermedad particular de un(a) paciente.”
2.
La jurisprudencia constitucional ha
aplicado este principio en diferentes casos, por ejemplo, en la sentencia T-212
de 2008 se protegió el derecho a la salud, a la vida y a la dignidad humana de
una menor que presentaba retardo sicomotor,
crisis convulsivas y parálisis derecha, dolencias que no le permitían hacer
nada por sí misma, estando imposibilitada para hablar y caminar. La accionante
solicitaba para la niña el suministro de 120 pañales desechables cada mes, el
pago del transporte para trasladar a la menor al sitio indicado por la E.P.S.,
para la realización de las terapias dispuestas por el médico tratante, y una
silla de ruedas.
La
EPS accionada negó lo solicitado por considerar que los pañales son insumos de
aseo personal que están a cargo exclusivamente de la familia de la menor, y que
los gastos de transporte obedecen a una solicitud efectuada voluntariamente por
la madre de la menor únicamente con fines económicos.
En
esta oportunidad la Corte consideró lo siguiente:
“(…) No es de recibo para la Sala, el argumento
esgrimido por la entidad accionada en el escrito de contestación de la acción
de tutela, en relación con la solicitud de suministro de 120 pañales
desechables mensuales para la menor Juliana Muñoz Jiménez, quien padece desde
su nacimiento de síndrome de Sturge Weber[32],
en el sentido de señalar que se trata de insumos que hacen parte del aseo
personal, que deben estar a cargo de los familiares de la paciente, en tanto “NO
CONSTITUYEN una atención médico – asistencial, ni hacen parte de ningún
protocolo médico de atención, ni se encuentran registrados en ninguna guía
terapéutica, por lo tanto no determinan un resultado al manejo de la patología
y su cobertura no estaría dentro de los alcances de atención en salud y su no
cubrimiento por parte del Sistema General de Salud no atenta contra ningún
derecho fundamental.”
Bajo este argumento de orden formal, salta a la vista
que el principio constitucional a la dignidad humana de la menor Juliana Muñoz
Jiménez, como orientador del Estado Social de Derecho, se encuentra seriamente
afectado, razón por la cual no puede permitirse desde la perspectiva
constitucional, que este tipo de justificaciones evasivas perduren, pues sería
tanto como aceptar dilaciones injustificadas que ponen en grave peligro los
derechos fundamentales, máxime cuando se trata de una persona discapacitada que
requiere de especial cuidado y atención por parte de las autoridades públicas,
pues se trata de un sujeto de especial protección constitucional (Art. 13 de la
Constitución), de quien se predica la prevalencia de sus derechos (Art. 44 de la
Constitución) y debe gozar de una atención integral por parte del Estado (Art.
47 Superior)[33].
[Con el suministro de los pañales desechables] lo
que busca en últimas es la protección del derecho fundamental a la vida en
condiciones de dignidad[34].
De esta forma, es claro que no suministrar los pañales
solicitados por la madre de la menor Juliana Muñoz Jiménez, vulnera el derecho
fundamental a la vida en condiciones dignas, pues por tratarse de un menor
discapacitado, es deber del Estado prestar el servicio de salud en condiciones
de eficiencia e integralidad, de tal suerte que las condiciones de vida mejoren,
en tanto se trata de una facultad inherente a todos los seres humanos, y con
mayor razón de aquellos que padecen algún tipo de limitación física.
(…)”.
3. La sentencia T-053 de 2009 también es un ejemplo de la
aplicación de este principio. En ese caso, la accionante era cotizante directa
de la EPS Cruz Blanca S.A. y tenía como beneficiario del servicio de salud a su
hijo, quien padecía de parálisis cerebral y epilepsia parcial de difícil
control. El hijo vivía con sus padres, quienes eran personas de la tercera
edad. El padre contaba con 86 años y la madre con 80 años de edad. Debido a las
afecciones que el hijo sufría, dormía en la misma cama con sus padres para
evitar que se desplomara en las noches ante un eventual ataque epiléptico.  Era
una familia de escasos recursos, que no tenía la opción de comprar pañales
desechables, ni tampoco la posibilidad de bañarlo diariamente. Ante
esas circunstancias la Corte indicó, con base en los postulados acerca del
principio de atención integral, lo siguiente:
“Ahora bien, como quiera que
en decisiones anteriores esta Sala ha ordenado el suministro de prestaciones
sin una orden médica[35]
y que en el caso concreto el señor Luis Eduardo Rivera Cortés presenta una
PARÁLISIS CEREBRAL y sufre de EPILEPSIA PARCIAL DE DIFÍCIL CONTROL lo que
produce, como es evidente y notorio, una INCONTINENCIA URINARIA y su  IMPOSIBLE
MOVILIZACIÓN esta Sala le ordenará a la EPS Cruz Blanca que le suministre (i)
los PAÑALES DESECHABLES necesarios para mantenerlo en condiciones higiénicas,
(ii) el SERVICIO MÉDICO DOMICILIARIO y (iii) LA ENTREGA DE LOS MEDICAMENTOS
REQUERIDOS POR EL PACIENTE EN SU DOMICILIO.”[36]
4. En ese orden es posible concluir que la atención
médica que deben prestar las EPS debe ser en todos los casos integral y
completa, incluso en aquellos eventos en los que el médico tratante no haga una
prescripción específica o no sugiera que se lleve a cabo un determinado
tratamiento cuando éste parece vital.
Al respecto, resulta pertinente
mencionar además una sentencia más reciente, la T-437 de 2010, en la que
también se estudió el tema de la integralidad de los tratamientos y del
suministro de pañales y otro tipo de insumos. En dicha sentencia la Corte se
pronunció acerca del caso de una persona de la tercera edad que requería del
uso de pañales desechables y guantes para su cambio,
tras haber sufrido una parálisis total de su cuerpo. La EPS accionada negó el suministro de dichos
productos por considerar que éstos están excluidos del POS. En este caso la
Corte consideró lo siguiente:
“(…) Ahora bien, no debe
olvidarse que el sistema que orienta la seguridad social en salud, busca
garantizar los principios de universalidad, eficiencia, solidaridad e integridad,
por lo tanto y dada la indiscutible escasez de recursos, la legislación ha
establecido un régimen de exclusiones,  priorizando lo más urgente y
necesario para salvaguardar los derechos de los afiliados, pasando por alto
aquello que no los comprometa de manera grave y vital. No obstante, existen
circunstancias que ameritan el suministro de un medicamento o la práctica de un
tratamiento o intervención que, a pesar de no estar contemplados en el Plan
Obligatorio de Salud (POS), su no autorización vulnera o pone en peligro
derechos constitucionales fundamentales de las personas como la vida, la
integridad personal y la dignidad humana.
En este
sentido, esta Corporación ha indicado la necesidad de verificar el cumplimiento
de determinados requisitos, a saber:
i) Que la falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico
amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal
del afiliado, lo cual debe entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de
muerte sino también cuando la ausencia de ellos afecta las condiciones de
existencia digna. (Subrayas fuera de texto).
ii) Que se trate de un
procedimiento, tratamiento o medicamento que no pueda ser sustituido por otro
previsto en el POS, o que existiendo éste no tenga la misma efectividad que el
excluido y sea necesario proteger el mínimo vital del paciente.
iii) Que la orden del tratamiento,
procedimiento o suministro del medicamento provenga de un médico adscrito a la
Empresa Promotora de Salud –EPS- a la que se encuentre afiliado el accionante.
iv) Que
el enfermo acredite que no puede sufragar el costo del procedimiento,
tratamiento o medicamento y, además, no tenga acceso a otro sistema o plan de
salud para conseguirlo, v. gr. contrato de medicina prepagada o planes de salud
ofrecidos por determinadas empresas a sus empleados.[37]
Bajo este entendido, arguye la Sala que cuando un
usuario del Sistema General de Seguridad Social en Salud cumple con los
anteriores requisitos y necesita, como en el presente caso, del suministro de
unos elementos que aunque no se consideren propiamente medicamentos, son
esenciales para proporcionar una vida en condiciones dignas al paciente, los
mismos deben suministrársele por parte de la E.P.S encargada de brindarle
el servicio de salud,  aun cuando se encuentren excluidos del Plan
Obligatorio de Salud.
(…)”.
5. Es
posible concluir entonces que, hay eventos en los que es necesario que el juez
de tutela ordene a la EPS accionada que preste un determinado tratamiento o
suministre determinados medicamentos o insumos, que resultan de vital
importancia para el paciente o bien porque de ellos depende su vida, o bien
porque sin ellos se vulneran sus derechos fundamentales como la dignidad
humana, y que no están incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud, tal y
como lo estableció la jurisprudencia anteriormente citada, que resulta
plenamente aplicable a los casos bajo estudio.
iv. Reglas
jurisprudenciales sobre el cubrimiento de gastos de transporte para pacientes y
sus acompañantes por las EPS. Reiteración de Jurisprudencia.
1.
Tal y como quedó establecido en la
sentencia T-760 de 2008, si bien el transporte y el hospedaje del paciente y su
acompañante no son servicios médicos, hay ciertos casos en los que el acceso
efectivo al servicio de salud depende de que el paciente pueda desplazarse
hacia los lugares donde le será prestada la atención médica que requiere,
desplazamiento que, en ocasiones, debe ser financiado porque el paciente no
cuenta con los recursos económicos para acceder a él.
De
hecho, la jurisprudencia constitucional, basándose en la regulación existente
al respecto[38],
ha señalado que toda persona tiene derecho a acceder a los servicios que
requiera, lo cual puede implicar tener derecho a los medios de transporte y
gastos de estadía. De este modo, se ha establecido que la obligación de asumir
el transporte de una persona se trasladará a las EPS únicamente en los eventos
donde se acredite que “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen
los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii)
de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física
o el estado de salud del usuario[39]”[40].
2. Adicionalmente, no sólo se ha garantizado el derecho
al transporte y a otros costos que supone el desplazamiento a otro lugar
distinto a aquel de residencia, para acceder a un servicio de salud requerido.
También se ha garantizado la posibilidad de que se brinden los medios de
transporte y traslado a un acompañante cuando este es necesario. La regla
jurisprudencial aplicable para la procedencia del amparo constitucional
respecto a la financiación del traslado del acompañante ha sido definida en los
siguientes términos, “(i) el paciente sea totalmente dependiente de
un tercero para su desplazamiento, (ii) requiera atención permanente
para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores
cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos
suficientes para financiar el traslado.”[41]
3. Así pues, toda persona tiene derecho a que se
remuevan las barreras y obstáculos que impidan a una persona acceder a los
servicios de salud que requiere con necesidad, cuando éstas implican el
desplazamiento a un lugar distinto al de su residencia, debido a que en su territorio
no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede
asumir los costos de dicho traslado. Tiene derecho además, a que se costee el
traslado de un acompañante, si su presencia y soporte se requiere para poder
acceder al servicio de salud, tal y como lo precisó la Corte en sentencia T 352
de 2010:
“ (…)
1.3. La garantía constitucional de acceso a los
servicios de salud, implica que, además de brindarse los tratamientos médicos
para  proteger la salud de la persona, se deben eliminar las barreras que
impiden la materialización efectiva del servicio. Esta Corte ha identificado
que el transporte es un medio para acceder al servicio de salud, y aunque no es
una prestación médica como tal, en ocasiones se constituye en una limitante
para lograr su materialización, especialmente cuando las personas carecen de
los recursos económicos para sufragarlo. Por ello, ha considerado que “toda persona tiene derecho a que se remuevan las
barreras y obstáculos que [le] impidan… acceder a los servicios de salud que
requiere con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un lugar
distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen
instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los
costos de dicho traslado”.
El transporte es un servicio que, de conformidad con
el Acuerdo 08 de 2009 emitido por la Comisión de Regulación en Salud[42],
se encuentra incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud del régimen
contributivo y del régimen subsidiado, en los siguientes casos[43]: (i)
para el traslado en ambulancia entre instituciones prestadoras de servicios de
salud de pacientes remitidos por otra institución, que no cuenta con el
servicio requerido; (ii) cuando el paciente sea remitido en ambulancia para
recibir atención domiciliaria bajo la responsabilidad del prestador de salud, y
según el criterio del médico tratante; y (iii) cuando se requiere el transporte
de un paciente ambulatorio, en un medio diferente a la ambulancia, para que
acceda a un servicio que  no esté disponible en el municipio de su
residencia[44].
La inclusión del transporte en el Plan Obligatorio de
Salud no es absoluta, ya que no basta con que en el municipio donde reside el
paciente no exista la prestación médica que requiere, para que los planes de
salud cubran el traslado con la finalidad de acceder al servicio. Por ende,
solamente los pacientes “ambulatorios” que se encuentren bajo los supuestos que
señala la norma, pueden recibir efectivamente el servicio médico ordenado.
En los demás casos, cuando la carencia de recursos
para sufragar el desplazamiento impide que una persona se traslade a una IPS
para recibir un servicio médico, esta carencia se constituye en una barrera
para acceder al goce efectivo de su derecho a la salud; y en consecuencia,
corresponderá al Juez Constitucional aplicar la regla jurisprudencial para la
procedencia del amparo para financiar el traslado, en los casos donde se
acredite que “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos
económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse
la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de
salud del usuario.[45]”
Sumado a lo anterior, esta Corte ha reconocido que:
“(…)… la identificación de los eventos en los cuales
es viable autorizar el servicio de transporte o suministrar ayuda económica
depende del análisis fáctico en cada caso concreto, donde el juez debe evaluar
la pertinencia, necesidad y urgencia de la medida, así como las condiciones
económicas del actor y su núcleo familiar. Así entonces, cuando deban prestarse
servicios médicos en lugares diferentes al de la sede del paciente, si éste ni
su familia disponen de los recursos suficientes para tal fin y se comprometen
sus derechos fundamentales, procede la acción de tutela para ordenar a la EPS
que pague los costos pertinentes y, posteriormente, recobre a la entidad
estatal correspondiente, por los valores que no esté obligada a sufragar”.[46]
(…)”.
4. Queda entonces claro que, para que el paciente tenga
derecho a que la EPS cubra los gastos de transporte y estadía que sean
necesarios para que pueda recibir los servicios médicos que necesita, se
requiere que el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su
desplazamiento, requiera atención permanente para garantizar su
integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y también
que ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para
financiar el traslado.
En lo que tiene que ver con el último requisito, en
sentencia T 940 de 2009 la Corte Constitucional estableció que, frente a la
prueba de la falta de capacidad económica por parte del usuario o de su familia
para asumir los servicios médicos, se “ha acogido el principio general
establecido en nuestra legislación procesal civil, referido a que incumbe al
actor probar el supuesto de hecho que permite la consecuencia jurídica de la
norma aplicable al caso, excepto los hechos notorios y las afirmaciones o
negaciones indefinidas, las cuales no requieren prueba. En este sentido, la
Corte Constitucional ha entendido que el no contar con la capacidad económica
es una negación indefinida que no requiere ser probada y que invierte la carga
de la prueba en el demandado, quien deberá demostrar lo contrario”.
De este modo, los pacientes que así lo requieran
tienen derecho a que los costos de transporte y estadía sean sufragados por la
EPS, siempre y cuando demuestren que ni ellos ni sus familiares pueden
sufragarlos.
v. El principio de continuidad; el acceso a un servicio de salud debe ser continuo,
y no puede ser interrumpido súbitamente. Reiteración de Jurisprudencia.
1. Se ha establecido ya en la jurisprudencia
constitucional que los servicios de salud deben prestarse de manera continua,
es decir, un servicio o un tratamiento no puede interrumpirse de manera
repentina dejando al paciente desprotegido en su salud. Así quedó establecido
en la sentencia T-760 de 2008 de la siguiente manera:
“(…) Desde el inicio de su jurisprudencia
la Corte Constitucional ha defendido el derecho que a toda persona se le
garantice la continuidad del servicio de salud, una vez éste haya sido
iniciado.[47]
Se garantiza pues, que el servicio de salud no sea interrumpido, súbitamente,
antes de la recuperación o estabilización del paciente.[48] Para la
jurisprudencia “(…) puede hacerse la distinción entre la relación jurídica-
material, esto es la prestación del servicio que se materializa en una obligación
de medio o de resultado según el caso, y la relación jurídica-formal, que se
establece entre la institución y los usuarios.”[49] Una
institución encargada de prestar el servicio de salud, puede terminar la
relación jurídico–formal con el paciente de acuerdo con las normas
correspondientes, pero ello no implica que pueda dar por terminada
inmediatamente la relación jurídica–material, en especial si a la persona se le
está garantizando el acceso a un servicio de salud. Esta protección se ha
reconocido en diferentes ámbitos, como por ejemplo, las Fuerzas Armadas.[50]
La
jurisprudencia constitucional considera que
“(…) La Corte ha afirmado que los servicios de salud que se deba continuar
prestando pueden estar o no incluidos en los Planes Obligatorios (POS y POSS).
Para la Corte, si tales servicios (i) se encuentran fuera del Plan,
(ii) venían siendo prestados por la entidad accionada (ARS, EPS o empresa
solidaria de salud a la que se encuentre afiliado el menor), y (iii) son
necesarios para tratar o diagnosticar una patología grave que padece, entonces,
será la entidad accionada (EPS, ARS, o empresa solidaria de salud a la que se
encuentre afiliado) la encargada de continuar con su suministro, con cargo a
recursos del Fosyga, hasta tanto otra entidad prestadora de servicios de salud
asuma de manera efectiva la prestación de los servicios requeridos. Una vez
suministrado el servicio médico excluido del Plan, la entidad respectiva tendrá
derecho a repetir contra este fondo. De otro lado, considera la Corte que si
los servicios requeridos (i) se encuentran dentro del Plan (POS o POSS),
(ii) venían siendo prestados por la entidad accionada (EPS, ARS o por la
empresa solidaria de salud a la que se encuentre afiliado el menor) y (iii)
fueron ordenados por su médico tratante, entonces, será la entidad accionada
(EPS, ARS o la empresa solidaria de salud a la que se encuentre afiliado el
menor), la encargada de continuar con su suministro, con cargo a sus propios
recursos.”[51]
2. Así
mismo, en la sentencia T-519 de 2008 se resolvió el caso de una mujer a quien la
EPS le negó los tratamientos que requería por haber fallecido su padre quien la
tenía como beneficiaria en su contrato de salud. En este evento, se consideró
que
“(…) Para la Sala, la entidad se encuentra en la
obligación de suministrar el tratamiento solicitado y prestar integralmente el
servicio de salud relativo a dicha enfermedad que sea ordenado por el médico
tratante, hasta tanto se logre la afiliación de la actora al sistema de
seguridad social integral, a través del régimen contributivo o subsidiado.
Dicha conclusión se deriva del principio de continuidad del servicio de salud,
así como el principio de confianza legítima.
8. En efecto, esta Corporación ha sostenido en numerosas ocasiones que
los principios constitucionales que informan el derecho a la salud y la
obligación del Estado de garantizar su prestación, generan un deber de
continuidad en la prestación de los servicios médicos que requiere el
tratamiento de una enfermedad, de manera que no pueden ser interrumpidos
abruptamente, si con ello se pone en riesgo la vida y la integridad física de
la persona.[52]
Resulta contraria a los principios constitucionales de
solidaridad, de continuidad en la prestación de los servicios de salud y de
protección especial a personas en situación de debilidad manifiesta, una
interpretación literal del ordenamiento jurídico en materia de salud y
seguridad social que se oriente a restringir o impedir la continuidad del acceso
a los servicios médicos a una persona por el solo hecho de ser desvinculada,
cuando dichos servicios se requieren necesariamente para su rehabilitación.
En el presente asunto, el servicio de salud se venía prestando de manera regular
y fue interrumpido tan pronto la entidad advirtió que la actora había perdido
la condición de beneficiaria. En este sentido, con dicho proceder se
interrumpió el tratamiento de una enfermedad grave y se puso en riesgo la vida
y la integridad física de la accionante. (…)”.
3. Queda
entonces claro que, suspender de manera abrupta un tratamiento ante la
circunstancia en la que la persona pierde su calidad de afiliada a una
determinada EPS por razones ajenas a su voluntad, resulta violatorio de los
derechos fundamentales de la misma. Cuando una EPS ha iniciado la prestación de
un servicio o tratamiento debe continuar con el mismo hasta tanto la persona
afectada logre afiliarse nuevamente, bien sea al régimen contributivo o al
subsidiado.
vi. Deber de garantizar el acceso a los servicios de
salud, libre de trámites y procedimientos administrativos engorrosos e
innecesarios. Reiteración de Jurisprudencia.
1. En el sistema de salud colombiano, el acceso al
servicio médico requerido pasa, a veces, por la superación de determinados
trámites administrativos. Esto es razonable, siempre que tales trámites no
demoren excesivamente el acceso al servicio y no impongan al interesado una
carga que no le corresponde asumir, ya que de ello también dependen la
oportunidad y la calidad del servicio.
La
jurisprudencia constitucional ha garantizado el derecho a acceder a los
servicios de salud, libre de obstáculos burocráticos y administrativos. Así,
por ejemplo, cuando por razones de carácter administrativo diferentes a las
razonables de una administra­ción diligente, una EPS demora un tratamiento
médico al cual la persona tiene derecho, viola el derecho a la salud de ésta.[53] Los trámites
burocráticos y administrativos que demoran irrazonablemente el acceso a un
servicio de salud al que tienen derecho, irrespetan el derecho a la salud de
las personas.
2. Expresamente, la regulación ha señalado que “(…)
los trámites de verificación y autorización de servicios no podrán ser
trasladados al usuario y serán de carga exclusiva de la institución prestadora
de servicios y de la entidad de aseguramiento correspondiente.”[54] En especial,
se ha considerado que se irrespeta el derecho a la salud de los
pacientes cuando se les niega el acceso a un servicio por no haber realizado un
trámite interno que corresponde a la propia entidad, como por ejemplo, ‘la
solicitud de la autorización de un servicio de salud no incluido dentro del POS
al Comité Técnico Científico’.[55]
Como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, corresponde al médico
tratante solicitar al Comité Técnico Científico la autorización de los
servicios de salud no incluidos dentro del plan obligatorio de salud
respectivo, es decir, realizar un trámite al interior del Sistema de Salud.
En
conclusión, una EPS viola el derecho a la salud de una persona, cuando se le
niega el acceso al servicio con base en el argumento de que la persona no ha
presentado la solicitud al Comité. En este caso basta con que la persona se
dirija a la EPS a la que se encuentra afiliada y haga la respectiva solicitud,
de allí en adelante, es la EPS la que debe encargarse de realizar el resto de
los trámites. Para la Corte ‘las EPS no pueden imponer como requisito de
acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias
de la entidad’. En tal sentido,
cuando una EPS niega servicios de salud a una persona que tiene derecho a
ellos, porque no realizó un trámite que le corresponde realizar a la propia
entidad, irrespeta su derecho a la salud, puesto que crea una barrera
para acceder al servicio.
vii. Análisis de los Casos
Concretos.
1. Expediente T 2876514
1.1. En este
caso, como ya se ha dicho, el accionante es un adulto que además de tener
múltiples desórdenes mentales se encuentra en silla de ruedas hace 13 años tras
haber recibido un disparo en el pecho que comprometió su columna vertebral. Resulta evidente que se trata de padecimientos que
menoscaban la salud y la vida en condiciones dignas de cualquier ser humano.
Específicamente el hecho de ser paralítico tiene graves consecuencias en las
personas que se encuentran en esta situación, tales como la imposibilidad de
caminar y de moverse por sus propios medios y de controlar el cuerpo, incluidos
los esfínteres. Por otra parte, en lo que se refiere a las patologías
psiquiátricas, éstas son enfermedades que requieren de atención y medicación
permanente que no puede suspenderse de manera abrupta.
Además de lo anterior, las personas destinadas a
permanecer en una silla de ruedas y a recurrir de manera constante al uso del
pañal, frecuentemente sufren de alteraciones en su piel que resultan
extremadamente dolorosas y que deben tratarse de manera oportuna.
1.2.
Teniendo en cuenta lo anterior, en casos como éste resulta de fundamental
importancia que el paciente cuente con la posibilidad de recibir un tratamiento
integral que le permita alcanzar condiciones de salud estables y una vida
digna, y que dicho tratamiento sea continuo y permanente. Se ha mencionado en
acápites anteriores que el derecho a la salud es un derecho fundamental, razón
por la cual, tanto el Estado como las EPS deben garantizar que las personas en
situación de discapacidad tengan acceso a todo aquello que resulte necesario
para la optimización de su desarrollo integral en la medida de lo posible, sin
que se interponga ningún tipo de traba u obstáculo y sin que los servicios se
suspendan de manera intempestiva.
1.3. De lo
que fue explicado anteriormente en esta providencia, se deduce que  toda persona tiene derecho a que se le garantice el
acceso a los servicios que requiera ‘con necesidad’, y, en concordancia con
esto, la Corte ha indicado en repetidas ocasiones que la atención en salud debe
ser integral, es decir, debe comprender todo cuidado, suministro de
medicamentos, intervenciones quirúrgicas, exámenes de diagnóstico, prácticas de
rehabilitación, así como todo otro componente que los médicos consideren
necesario para el restablecimiento o mantenimiento de la salud del paciente.
En el caso concreto, considera el accionante que, dado
su estado de salud, requiere que de manera inmediata la Nueva EPS continúe
brindándole la atención y los servicios que le venía brindando hasta antes del
fallecimiento de su padre, mientras él consigue afiliarse al régimen
subsidiado. Solicita además que se le suministren tres pañales desechables
diarios por cuanto está usando pañales de tela y éstos le causan graves
problemas en su piel. Frente a lo anterior, la Corte se pronunciará de la
siguiente manera:
a.  En lo
que se refiere a la continuidad en la prestación de los servicios de salud por
parte de la Nueva EPS,  tal y como quedó establecido en el punto v. de la
presente providencia, las EPS no pueden suspender de manera abrupta la
prestación de los servicios a ningún paciente, ya que con ello se pondría en
riesgo la salud de los mismos. En aquellos eventos en los que el afiliado deba
ser retirado del sistema, o bien porque ya no está en la capacidad de seguir
cotizando, o bien porque era beneficiario de un cotizante y éste deja de
aportarle al sistema, la respectiva EPS debe mantener a la persona en las
mismas condiciones en que se encontraba hasta tanto ésta logre ubicarse en otro
régimen o como beneficiario de otra persona o como contribuyente en sí mismo.
En este caso concreto, se encuentra la Sala frente a
un paciente psiquiátrico que no puede interrumpir sus medicamentos y que además
padece de intensos dolores por las llagas que le produce el hecho de permanecer
sentado o acostado. El hecho de la muerte de su padre, quien cotizaba por él,
no puede significar que de un momento a otro este hombre se vea desprotegido en
lo que a sus quebrantos de salud se refiere. Esto sería contrario al principio
de solidaridad y de continuidad en los servicios.
Por lo anterior, se procederá a ordenar a la Nueva EPS
que continúe prestándole los servicios de salud que le venía prestando al señor
Duver Alexander Rojas hasta antes del fallecimiento de su padre cotizante,
hasta tanto éste quede incluido en el régimen subsidiado de salud o acceda por
cualquier medio al sistema. En este punto, resulta importante mencionar la
sentencia T-781-09, en la que se estableció que la EPS a la que se encontraba
afiliado el accionante en el régimen contributivo, debe guiarlo y colaborarle
de manera que pueda pasar a hacer parte del régimen subsidiado. De esta manera,
se le ordenará a la accionada que le preste toda la colaboración necesaria al
accionante para que quede incluido en el régimen subsidiado.
b. En lo que
tiene que ver con el suministro de 3 pañales desechables diarios, vale la pena
recordar que si bien estos no están incluidos en el POS, constituyen un insumo
absolutamente necesario para preservar la dignidad y la calidad de vida del
individuo que los necesita. En el caso bajo estudio, resulta claro que el señor
Duver Alexander Rojas Álvarez es una persona que no puede controlar sus
esfínteres por causa de las afecciones que tiene en su columna vertebral que
además lo tienen en silla de ruedas. Es además un adulto que necesita estar
limpio y cómodo como cualquier otro ser humano. La falta de los pañales
representaría una clara violación a la dignidad de este hombre y también de su
madre que es quien se encarga de su cuidado de manera permanente y es ya una
mujer de la tercera edad.
Los pañales desechables son un insumo que, en el caso
bajo estudio, será necesario mientras dure la vida del accionante, es algo de
lo que él requerirá todos los días y varias veces al día, por lo que la Sala
considera que su adquisición sería una carga desproporcionada para su madre
quien, tal y como consta en el expediente, es una mujer de la tercera edad,
viuda, que no cuenta con los ingresos suficientes para su manutención y la de
su hijo inválido. Teniendo en cuenta que un paquete de 40 pañales tiene un
costo aproximado de $40.000[56]
y que el accionante necesita entre 3 y 4 pañales diarios, el paquete de 40
pañales le dura más o menos 10 días, por lo que necesitaría 3 paquetes al mes,
es decir, $ 120.000 mensuales por el resto de su vida.
Por esta razón, la Sala procederá a ordenar a la Nueva
EPS que autorice y entregue de manera permanente los pañales desechables que
requiere el accionante, mientras este se integra al régimen subsidiado de
salud. La Nueva EPS estará facultada para recobrar ante el Fosyga los costos
que acarree el suministro de los mencionados pañales.
2. Expediente T 2877760.
2.1. En el
presente caso, se encuentra la Sala ante un hombre de la tercera edad (88 años)
que tras una isquemia cerebral quedó con parálisis en el hemisferio derecho de
su cuerpo y varios daños a nivel cerebral que menoscaban constantemente su salud
y la posibilidad de vivir una vida en condiciones normales. Algunas de las
consecuencias de las enfermedades mencionadas son la imposibilidad para caminar
y desplazarse por sí mismo, el no control de sus esfínteres, y la necesidad de
cuidado y acompañamiento constante.
2.2. Al
igual que en el caso estudiado con anterioridad, se trata de un paciente
destinado a vivir una vida distinta, caracterizada por los quebrantos de salud
y la necesidad de cuidados y tratamientos especiales con el fin de que su salud
se mantenga estable y sus condiciones de vida estén acordes con la dignidad que
merece todo ser humano.
En el presente caso es importante tener en cuenta
además que, las condiciones económicas del entorno familiar del paciente no son
las mejores, tanto así que se encuentra afiliado al régimen subsidiado porque
sus ingresos y los de la accionante provienen únicamente de lo que cultivan en
su vivienda y de aquello que de manera ocasional pueden darle sus hijos. De lo
anterior se puede inferir que los recursos con los que cuentan no son
suficientes para atender todos los gastos de la familia más aquellos derivados
de las necesidades especiales que tiene una persona con parálisis.
2.3. Al
respecto, es preciso reiterar que toda persona residente en el territorio
nacional y, especialmente las personas de la tercera edad, tienen derecho a
recibir la atención en salud que sea necesaria tal y como se mencionaba en el
caso anterior. Es por esto que la Corte procederá a estudiar las pretensiones
que ha hecho la accionante relacionadas con las necesidades de su cónyuge, con
el fin de determinar cuáles de ellas resultan procedentes.
En lo que tiene que ver con el suministro de pañales,
guantes, gasa y suplemento alimenticio, encuentra la sala que, frente al tema
de los pañales, es procedente reiterar nuevamente que se trata de insumos que
si bien no son esenciales para la recuperación de la salud del paciente, sí
constituyen un mecanismo necesario para la conservación y respeto de la dignidad
de aquellas personas que no pueden controlar sus esfínteres. En el caso bajo
estudio se está frente a una persona de 88 años de edad que no cuenta con los
medios económicos suficientes para sufragar el costo de los pañales que
necesita pero que tiene derecho también a vivir en condiciones dignas, así como
su cónyuge, la accionante, que es quien se encarga de su cuidado y aseo
personal. Ésta última solicita además que se le suministren los guantes y las
gasas necesarias para poder ayudarle al señor Rodríguez Vargas en su aseo
diario, insumos que también son necesarios para preservar la dignidad de esta
persona.
En este punto es necesario tener en cuenta que, tal y
como quedó establecido con anterioridad, el costo mensual de los pañales es de
aproximadamente $120.000 y el de los guantes y las gasas solicitadas de
aproximadamente de $50.000[57].
Se trata de un gasto que, en la situación económica de la accionante y su
cónyuge, es muy difícil de soportar ya que escasamente cuentan con los recursos
necesarios para sufragar las necesidades más básicas como la alimentación.
Del mismo modo, para una persona de la edad del señor
Rodríguez y en su estado de salud, es evidente que el suplemento alimenticio
resulta de vital importancia para que pueda mantenerse estable, teniendo en
cuenta que si sufre de parálisis en la mitad de su cuerpo alimentarse de manera
normal le resulta complicado ya que no puede llevar los alimentos a la boca ni
masticarlos con facilidad. Además, es también una ayuda nutricional para
alguien que no cuenta con los recursos económicos suficientes para llevar una
alimentación sana y balanceada.
En este sentido, la Sala procederá a ordenarle a Asmet
Salud EPS-S que autorice y entregue al señor Hilarión Rodríguez Vargas los
pañales desechables, los guantes, las gasas y el suplemento alimenticio que
necesita para preservar su salud y su vida en condiciones dignas. La mencionada
EPS-S podrá repetir ante la entidad territorial correspondiente (en este caso la
Secretaría Departamental de Salud del Huila) el costo que le acarree la entrega
de los insumos anteriormente descritos.
3. Expediente T 2879284.
3.1 En el presente caso se encuentra la Sala frente a una
persona de 60 años de edad que no puede desplazarse, que tiene poca movilidad
en las manos, que no puede valerse por sus propios medios, que no controla sus
esfínteres y que frecuentemente padece de escaras e infecciones urinarias, a
causa de la enfermedad que lo aqueja.
Por lo anterior, resulta
evidente que se trata de una persona que requiere efectivamente de pañales y de
una silla de ruedas para poder llevar una vida medianamente normal y dentro de
las condiciones de la dignidad humana. De las pruebas del expediente se deduce
además que, se trata de un individuo que no tiene la capacidad económica para
sufragar dichos gastos, razón por la cual radicó un derecho de petición ante la
EPS-S accionada con el fin de obtener los insumos necesarios, teniendo en
cuenta que existe orden médica tanto para los pañales como para la silla de
ruedas que solicita.
Visto lo anterior, se puede
afirmar que en el presente caso el accionante cumple con todos los requisitos
para hacerse acreedor a los pañales y a la silla de ruedas que requiere. En
primer lugar, se trata de una persona de avanzada edad que pertenece al régimen
subsidiado de lo que puede presumirse que no cuenta con recursos económicos
suficientes; en segundo lugar, necesita tanto de los pañales como de la silla
de ruedas para preservar su salud y mantener una vida digna; en tercer lugar,
ni los pañales ni la silla de ruedas pueden ser reemplazados por otro tipo de
elementos que sí se encuentren incluidos en el POS-S; en cuarto lugar, existen
órdenes de su médico tratante tanto en lo que se refiere a la silla de ruedas
como en lo que se refiere a los pañales desechables; por último, el accionante
no tiene la capacidad económica para cubrir estos rubros. De este modo,
considera la Sala que el accionante tiene derecho a que se le entreguen tanto
los pañales como la silla de ruedas. Frente a ésta última, el accionante ya
debería estar inscrito en la convocatoria pública de la Secretaría de Salud de
Guadalajara de Buga para la entrega de este tipo de insumos, teniendo en cuenta
que ésta se había comprometido a inscribirlo durante el trámite de la tutela.
Así, esta Sala procederá a
ordenarle a Cafesalud EPS-S que autorice y entregue de manera permanente tres
pañales desechables diarios al señor Rodrigo Pabón Barahona, y que verifique si
éste ya cuenta con una silla de ruedas otorgada por el municipio. De no ser
así, la mencionada EPS-S tendrá que proceder con la entrega de la misma.
Cafesalud EPS-S podrá repetir contra la respectiva entidad territorial por los
gastos que le acarree la entrega de los pañales y la silla de ruedas.
4. Expediente T 2882655.
4.1. Se encuentra nuevamente la Sala frente al caso de
un niño, esta vez de 8 años de edad, que desde su nacimiento padece de parálisis
cerebral lo cual ha menoscabado gravemente su salud y la posibilidad de tener
una vida normal y en condiciones dignas. Esta patología ha hecho que el menor
esté en imposibilidad de caminar y de
moverse por sus propios medios, de hablar, expresarse y controlar sus
esfínteres, además de requerir la atención permanente por parte de alguien que
esté en capacidad de colaborarle tanto en las actividades del diario vivir,
como vestirse y comer y trasladarse de un lugar a otro.
Es por lo anterior que la accionante
considera que lo mínimo que su hijo necesita para tener una vida digna son 3
pañales desechables diarios y una silla de ruedas, además de tener cubiertos
los gastos de transporte que se requieren para que el menor pueda acceder a sus
citas médicas y a sus terapias.
4.2. Tal y como se explicó en los casos anteriores, en
este tipo de casos resulta de fundamental importancia que el paciente cuente
con la posibilidad de recibir un tratamiento integral que le permita alcanzar
condiciones de salud estables y una vida digna, propósitos para cuya
realización debe contribuir tanto su familia como la EPS a la que se encuentre
afiliado. Se ha mencionado en acápites anteriores que el derecho a la salud es
un derecho fundamental que adquiere mayor importancia en el caso de los niños,
razón por la cual, el Estado debe garantizar que los menores en situación de
discapacidad tengan acceso a todo aquello que resulte necesario para la
optimización de su desarrollo integral en la medida de lo posible, sin que se
interponga ningún tipo de traba u obstáculo por parte de la EPS tratante. De
esta manera, procede la Sala a analizar la procedencia de las pretensiones de
la accionante.
a. En lo que
tiene que ver con la entrega de una silla de ruedas, lo primero que se debe
mencionar es que en el expediente reposa fotocopia de la orden del médico
tratante en la que se establece que Brandon Yesid Vega necesita “una silla
de ruedas plegable tamaño junior y con: descansabrazos removibles, espaldar
reclinable, cinturón de seguridad, llantas traseras inflables y freno estándar”.
Por otra parte, es evidente que se trata
de un instrumento destinado a facilitar el manejo de un paciente cuyo
movimiento es altamente complicado, teniendo en cuenta además que tiene ya ocho
años de edad y su peso hace que sea aún más difícil. Entiende la Corte que los
padecimientos que aquejan al menor hacen que sea necesario que éste cuente con la
facilidad de tener una silla de ruedas para evitar, en lo posible, que tenga
que ser llevado en brazos cada vez que necesite desplazarse.
Si bien es cierto que se trata de un instrumento que
no está incluido en el POS, también es cierto que la jurisprudencia
constitucional ha establecido que las reglas referentes a exclusiones en el
Plan Obligatorio de Salud pueden inaplicarse cuando el paciente requiera de los
servicios excluidos para preservar su salud, el médico tratante los haya
ordenado, no puedan reemplazarse por otros servicios que sí estén incluidos en
el POS, y, el paciente o su familia no puedan sufragarlos por sus propios
medios.
En el caso bajo análisis está claro que el paciente
necesita de este implemento para mejorar sus condiciones de vida y preservar su
salud, su médico tratante se lo ha ordenado y se trata de un artículo que no
puede ser reemplazado por ningún otro elemento incluido en el POS. En cuanto al
último requisito, es decir, a la imposibilidad de su familia para sufragarlos,
es procedente manifestar que la accionante aduce que los ingresos mensuales de
su núcleo familiar no son suficientes para sufragar las necesidades especiales
del niño, afirmación que la EPS accionada no controvirtió. Se tiene también en
cuenta que la compra de una silla de ruedas con las especificaciones ordenadas
por el médico tendría un costo aproximado de $2.000.000[58] según los precios que se
ofrecen en el mercado.
Por las razones anteriores, esta Sala procederá a
ordenar a Salud Total EPS que autorice y entregue al menor Brandon Yesid Vega
la silla de ruedas ordenada por su médico tratante. Lo anterior deberá
autorizarse de manera permanente y no por cortos períodos de tiempo, teniendo
en cuenta que las enfermedades del niño efectivamente son de carácter
permanente y sin mayores esperanzas de mejoría. La EPS accionada estará
facultada para recobrar ante el Fosyga los costos que implique la entrega de
los anteriores insumos.
b. En lo que
tiene que ver con la entrega de pañales, en el presente fallo se ha explicado
de manera reiterada cuál es la importancia de los pañales desechables para
aquellas personas que no pueden controlar sus esfínteres, sobretodo por el
impacto que esto tiene frente a la dignidad del ser humano. De este modo, y por
las mismas razones ya expresadas en esta providencia, la Sala procederá a
ordenar a Salud Total EPS que autorice y entregue de manera permanente los
pañales que necesita el niño Brandon Yesid Vega, teniendo en cuenta además que
la situación económica de la accionante no le permite sufragar los costos de
los mismos, tal como ella lo afirma sin que la EPS lo haya controvertido.
Por otra parte, en lo que tiene que ver con la entrega
de la crema “cero”, esta Sala debe reiterar las mismas consideraciones
establecidas en los párrafos anteriores, además de ratificar que la afirmación
de la accionante referente a la precariedad de su situación económica no fue
objetada por la EPS accionada, razones por las cuales se entenderá que la
peticionaria no puede sufragar el costo mensual de la mencionada crema,
teniendo en cuenta que este oscila entre los $30.000 y los $50.000[59] mensuales.
Por lo anterior, se procederá a ordenar el suministro de la misma.
c. En cuanto
a los gastos de transporte, es importante mencionar que, en reiteradas
ocasiones la Corte Constitucional ha establecido que la acción de tutela es un
mecanismo al que se puede acudir tras haber agotado los demás mecanismos de que
se dispone para la protección de los derechos. En este sentido, y frente al
caso concreto, la accionante antes de acudir a la tutela debió solicitar
directamente ante la EPS la posibilidad de obtener el pago de los gastos que se
derivan del transporte del menor hacia los diferentes centros asistenciales a
los que acude para sus terapias, con el fin de que ésta pudiera proceder a
someter la respectiva solicitud a estudio del Comité Técnico Científico, para
que fuera allí donde se decidiera cuáles son las necesidades exactas del
paciente. Sólo así se le da a la EPS la posibilidad de realizar los estudios
pertinentes y se agota la primera fase con la que el afiliado debe proceder.
De este modo, la Sala no puede pronunciarse de manera
definitiva sobre la pretensión mencionada por lo que procederá a ordenarle a
Salud Total EPS que someta a valoración la posibilidad de sufragar los gastos
de transporte del niño Brandon Yesid Vega y su acompañante por cuanto su madre
aduce que no cuenta con los medios económicos suficientes para asumirlos. En
caso de que, tal como lo considera esta Corte, se infiera que el menor tiene
derecho a recibir dichos servicios, de una vez se proceda a ordenar el
suministro de los mismos.
5. Expediente T 2885909.
5.1 La menor
Yuli Tatiana Hernández tiene 12 años de edad y desde su nacimiento padece de
parálisis cerebral severa, razón por la cual requiere de cuidados y
tratamientos especiales tales como terapias, asistencia a un jardín infantil
para niños especiales y cuidado permanente por parte de un adulto.
Por otra parte, su madre (la accionante) es madre
cabeza de familia por lo que toda la carga económica del hogar depende de ella.
De hecho, su hija Yuli Tatiana se encuentra afiliada a Ecoopsos EPS-S
calificada en el Nivel II del Sisben del régimen subsidiado. De estos dos
hechos, se puede deducir que la accionante y su hija efectivamente no cuentan
con los recursos económicos suficientes para sufragar los gastos que implican
las necesidades que tiene un niño especial, frente a lo que, además, la EPS-S
accionada no opuso ninguna objeción.
Ya en una oportunidad anterior, la accionante había
interpuesto acción de tutela con el fin de que a su hija le fuera concedido
tratamiento integral y ésta le fue concedida. Sin embargo, no se incluyeron
allí los gastos de transporte por cuanto esto no había sido ordenado por el
médico tratante.
Por lo anterior, en el caso bajo estudio lo que se
solicita es que la EPS-S accionada cubra los gastos de transporte de la niña
hacia los centros donde recibe sus terapias y hacia el jardín infantil que
frecuenta, que se le asigne una enfermera diurna por horas y que las citas por
fisiatría en las que se le entregan las órdenes para los pañales sean fijadas
de manera oportuna y sin dilaciones.
Teniendo en cuenta las anteriores pretensiones, la
Sala procederá a estudiar cada una de ellas para determinar su viabilidad.
a. En lo que
tiene que ver con el pago de los gastos de transporte de la menor, tal y como
lo ha reiterado la Corte en diferentes oportunidades, éstos deben ser
sufragados por la EPS cuando ni el paciente ni su familia cuenten con los
recursos económicos para hacerlo, y, el paciente requiera de manera urgente
acceder al servicio y no pueda hacerlo por la imposibilidad de costear el
transporte. En el presente caso, dada la pertenencia al régimen subsidiado de
la menor y al hecho de que la accionante es madre cabeza de familia, es posible
establecer que efectivamente no cuentan con los recursos económicos suficientes
para trasladar constantemente a la niña hacia los diferentes centros
asistenciales que debe frecuentar en aras de preservar su salud.
De esta manera, esta Sala procederá a ordenar a
Ecoopsos EPS que cubra los gastos de transporte de la menor Yuli Tatiana
Hernández como parte del tratamiento integral que ella ha venido recibiendo.
b. En cuanto
a la enfermera diurna por horas, vale la pena tener en cuenta que en el caso
bajo estudio lo que la menor necesita, más que una persona con conocimientos de
enfermería, es una persona que pueda colaborarle con la realización de las
actividades del diario vivir tal y como recibirla al llegar del jardín,
llevarla a las terapias y citas médicas, encargarse de su aseo personal y de su
alimentación, etc. Lo anterior significa que, cualquier persona de su familia
podría apoyarla con dichas actividades y no necesariamente valdría la pena que
se hiciera una erogación tan grande como la de sufragar una enfermera por horas
cuando basta con que la niña tenga un cuidador.
Por lo anterior, esta Sala procederá a negar el
servicio de enfermera diurna por horas para la menor Yuli Tatiana Hernández.
c. Con
respecto a la no dilación en la asignación de citas por fisiatría, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado en diferentes
oportunidades que las EPS vulneran el derecho a la salud de las personas cuando
dificultan su acceso a los servicios de salud a través de la imposición de
trámites innecesarios o dilaciones injustificadas, tal y como quedó establecido
en la parte motiva de la presente providencia.
Así, la Sala procederá a ordenar a Ecoopsos EPS-S que
fije de manera oportuna las citas por fisiatría para la niña Yuli Tatiana
Hernández, de manera que ésta pueda acceder sin contratiempos a los pañales que
allí se le entregan.
VII. DECISIÓN.
En
mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero-.
REVOCAR el fallo proferido por el
Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Medellín para en su lugar
amparar los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del señor
Duver Alexander Rojas de la siguiente manera:
a.
ORDENAR a la Nueva EPS que, dentro de
las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo,
reanude la prestación de los servicios de salud que se le venían prestando al
señor Duver Alexander Rojas hasta antes del fallecimiento de su padre
cotizante, hasta tanto éste quede incluido en el régimen subsidiado de salud.
b.
ORDENAR a la Nueva EPS que, dentro de
las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo,
autorice y entregue de manera permanente los pañales desechables que requiere
el accionante, mientras este se integra al régimen subsidiado de salud. La
Nueva EPS estará facultada para recobrar ante el Fosyga los costos que acarree
el suministro de los mencionados pañales.
c.
ORDENAR a la Nueva EPS que guíe y
preste toda su colaboración al señor Duver Alexander Rojas, en lo que tiene que
ver con los trámites para lograr su inclusión al régimen subsidiado.
Segundo-. REVOCAR
el fallo del Juzgado Primero Penal del Circuito de Neiva y, en su lugar, ORDENAR
a Asmet Salud EPS-S, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a
la notificación de este fallo, autorice y entregue al señor Hilarión Rodríguez
Vargas los pañales desechables, los guantes, las gasas y el suplemento
alimenticio que necesita para preservar su salud y su vida en condiciones
dignas. La mencionada EPS-S podrá repetir ante la entidad territorial
correspondiente (en este caso la Secretaría Departamental de Salud del Huila)
el costo que le acarree la entrega de los insumos anteriormente descritos.
Tercero-. REVOCAR el
fallo proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de
Guadalajara de Buga y, en su lugar, ORDENAR a Cafesalud EPS-S que,
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este
fallo, autorice y entregue de manera permanente tres pañales desechables
diarios al señor Rodrigo Pabón Barahona, y verifique si éste ya cuenta con una
silla de ruedas otorgada por el municipio. De no ser así, la mencionada EPS-S
tendrá que proceder con la entrega de la misma y podrá repetir contra la
respectiva entidad territorial por los gastos que le acarree la entrega de los
pañales y la silla de ruedas mencionada.
Cuarto-. REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función
de Control de Garantías de Bucaramanga y, en su lugar, proteger los derechos
del menor Brandon Yesid Vega de la siguiente manera:
a. ORDENAR
a Salud Total EPS que autorice y entregue
al menor Brandon Yesid Vega la silla de ruedas ordenada por su médico tratante.
Lo anterior deberá autorizarse de manera permanente y no por cortos períodos de
tiempo, teniendo en cuenta que las enfermedades del niño efectivamente son de
carácter permanente y sin mayores esperanzas de mejoría. La EPS accionada
estará facultada para recobrar ante el Fosyga los costos que implique la
entrega de los anteriores insumos.
b. ORDENAR a
Salud Total EPS que autorice y entregue de manera permanente los pañales que
necesita el niño Brandon Yesid Vega, así como el suministro de crema cero al
menor Brandon Yesid Vega.
c. ORDENAR a
Salud Total EPS que someta a valoración la posibilidad de sufragar los gastos
de transporte del niño Brandon Yesid Vega y su acompañante. En caso de que, tal
como lo considera esta Corte, se considere que el menor tiene derecho a recibir
dichos servicios, de una vez se proceda a ordenar el suministro de los
mismos.
Quinto-. REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado
Cuarenta y Ocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá
y, en su lugar, proteger los derechos de la menor Yuli Tatiana Hernández de la
siguiente manera:
a. ORDENAR a Ecoopsos EPS que cubra los gastos de transporte de
la menor Yuli Tatiana Hernández como parte del tratamiento integral que ella ha
venido recibiendo.
b. NEGAR el
servicio de enfermera diurna por horas para la menor Yuli Tatiana Hernández.
c. ORDENAR a
Ecoopsos EPS-S que fije de manera oportuna las citas por fisiatría para la niña
Yuli Tatiana Hernández, de manera que ésta pueda acceder sin contratiempos a
los pañales que allí se le entregan.
Sexto.- Por
Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1.991.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]  Sentencia T -288 de 1995.
[2] Sobre el tema ver también la sentencia T-899 de 2007.
[3]Ver T-227/03, T-859/03, T- 694/05, T-307/06, T-1041/06, T-1042/06,
T-016/07, T-085/07, T-200/07,  T-253/07, T-523/07, T-524-07, T-525/07,
T-648/07, T-670/07, T-763/07, entre otras.
[4]Sobre el tema particular, consultar las sentencias: T-1384 de 2000,
T-365A de 2006, entre muchas otras.
[5] Sentencia T-760 de 2008.
[6] T-763 de septiembre 25 de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
[7] Según la Constitución (art. 44), “son derechos fundamentales de los
niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, (…)”.
Al respecto pueden consultarse entre otras muchas las sentencias T-514 de 1998,
T-415 de 1998, T-408 de 1995, T-531 de 1992, T-287 de 1994, T-556 de 1998, T-117 de 1999. La Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 1989, ratificada por
Colombia mediante la Ley 12 de 1991, al reconocerse que la infancia supone
cuidados y asistencia especiales, dada la falta de madurez física y mental del
niño.
[8] Ver, entre muchas otras,
las sentencias T-075 de 1996 (MP Carlos Gaviria Díaz, SU-225 de 1998 (MP
Eduardo Cifuentes Muñoz), T-046 de 1999 (MP Hernando Herrera Vergara), T-117 de
1999 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-093 de 2000 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-153
de 2000 (MP José Gregorio Hernández Galindo) y T-819 de 2003 (MP Marco Gerardo
Monroy Cabra).
[9] Sentencia T-860 de 2003 (MP Eduardo
Montealegre Lynett). En la sentencia T-223 de 2004 (MP Eduardo Montealegre
Lynett) y T-538 de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández) la Corte reiteró que el derecho a la salud es directamente fundamental frente a los contenidos
del POS y del POSS.
[10] Sentencia T-760 de 2008.
[11] Ver al respecto, entre otras, las sentencias
T-484 de 1992, T-505 de 1992 y T-548 de 1992, sigue los precedentes
establecidos por la Corte Constitucional en materia de acceso a los servicios
médicos en el Sistema de Seguridad Social en Salud (ver al respecto, entre
otras, las sentencias T-224 de 1997, SU-480 de 1997, T-236 de 1998, T-631,
T-628 y T-691 de 1998, SU-819 de 1999, T-344 de 2002 y T-543 de 2002.) Sic.
[12] Estos criterios fueron establecidos en estos
términos por la sentencia T-1204 de 2000  y reiterados así, entre otras, por
las sentencias T-1022 de 2005, T-557 y T-829 de 2006, T-148 de 2007, T-565 de
2007, T-788 de 2007 y T-1079 de 2007. En la sentencia T-1204 de 2000, en el
contexto del régimen contributivo de salud; en este caso la Corte ordenó a la entidad encargada de garantizarle al peticionario la prestación del
servicio de salud (Colmena Salud EPS) que autorizara la práctica del servicio
requerido (exámen de carga viral). La Corte tuvo en cuenta que según la
jurispru­dencia constitucional, el juez de tutela puede ordenar “(…) la
prestación de los servicios de salud, a los cuales las personas no tienen el
derecho fundamental a acceder, cuando sin ellos se haría nugatoria la garantía
a derechos consti­tu­cionales fundamentales como la vida y la integridad
personal, pues frente a estos derechos, inherentes a la persona humana e
independientes de cualquier circunstancia ajena a su núcleo esencial, no puede
oponerse la falta de reglamentación legal (decisión política) o la carencia de
recursos para satisfa­cerlos.”
[13] Ver entre otras las sentencias T-080 de 2001;
T-591 de 2003; T-058, T-750, T-828, T-882, T-901 y T-984 de 2004; T-016 , T-024
y T-086 de 2005.
[14] Ver, entre otras, las sentencias T-829,
T-841, T-833 y T-868 de 2004; T-096 de 2005.
[15] Por ejemplo, la jurisprudencia ha señalado
que “cuando un menor afiliado al Régimen Subsidiado de Salud, que cumpla
todos los requisitos para exigir una protección, padezca una grave patología
para la cual se necesite, en forma oportuna, de un tratamiento no contemplado
en el POS-S, ordenado por los médicos tratantes, tiene derecho a que la entidad
prestadora de salud a la cual está afiliado le preste el tratamiento requerido,
quedando dicha entidad facultada para repetir en contra del FOSYGA.” (Corte
Constitucional, sentencia T-972 de 2001; Esta decisión ha sido reiterada, entre
otras, en la sentencia T-280 de 2002; en el mismo sentido ver la sentencia
T-069 de 2005.
[16] Tal es el caso, por ejemplo, de personas con
VIH o SIDA. Como lo ha señalado la propia Corporación, ha “(…) sido
abundante la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de protección de los derechos constitucionales de los
enfermos de VIH. Debido al carácter de su enfermedad, la Corte ha señalado que el enfermo de VIH no sólo goza de igua­les derechos que las demás
personas, sino que además las autoridades están en la obligación de dar a estas
personas protección especial con el fin de defender su dignidad y evitar que
sea objeto de un trato discriminatorio.” Corte Constitucional, sentencia
T-074 de 2005 [en este caso se siguieron, entre otras, las siguientes
sentencias: T-505 de 1992; T-502 de 1994; T-271 de 1995; C-079 de 1996; SU-256
de 1996; T-417 de 1997; T-328 de 1998; T-171 de 1999; T-523 de 2001; T-436 de
2003; T-925 de 2003; T-326 de 2004].
[17] Por ejemplo, la jurisprudencia constitucional
ha fijado condiciones específicas para que se pueda ordenar la remisión de un
paciente al exterior, para que reciba un servicio médico que requiere; estas condiciones
fueron fijadas en la sentencia T-395 de 1998 y reiteradas, entre otras, en las
sentencias SU-819 de 1999  y T-597 de 2001.
[18] Corte Constitucional T-1022 de 2005.
[19] Sentencia T-760 de 2008.
[20] Sentencia T-223 de 2006.
[21] Bien sea, por ejemplo, porque el servicio no
se encuentra incluido dentro del plan obligatorio de servicios o bien porque
está sometido a un ‘pago moderador’ (ver apartado 4.4.5.).
[22] En la sentencia
T-941 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero), la Corte estudió la acción de tutela ejercida contra una IPS, por negarse a suministrar las
prótesis ortopédicas requeridas por el actor, para recuperar la función motriz
perdida tras la amputación de sus extremidades inferiores. En dicha
oportunidad, esta Corporación consideró que el amparo procede no solamente
cuando la vida del demandante se encuentre en grave peligro, sino también
cuando la vida digna del ciudadano se verá seriamente lesionada. Se planteó,
así mismo, el problema hermenéutico respecto de la inclusión o no de las
prótesis en el POS. Concluyó el alto Tribunal que las prótesis de extremidades
inferiores estaban incluidas en el plan, por cuanto su finalidad es complementar
la capacidad física del paciente. En este caso se realizó una aplicación amplia
de éste criterio de interpretación.
[23] Algunos casos en los cuales se ha aplicado
este criterio: T-221 de 2004 (MP Eduardo Montealegre Lynett), en la cual se
estudiaba el caso de una persona de la tercera edad a quien le habían ordenado
un trasplante de Córnea, procedimiento que se encuentra incluido en el POS,
para cuya práctica requería un examen de tejido corneal, el cual no se
encuentra expresamente incluido, la Corte señaló: “Que el procedimiento de transplante de córnea esté
expresamente incluido, implica que todos los implementos necesarios para su
realización también lo están. Por la razón anterior, mal puede decirse que el
tejido corneal, imprescindible para la realización de la cirugía puede ser
funcionalmente excluido del “procedimiento” como un todo”. Ver también Sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo
Montealegre Lynett) y Sentencia T-860 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett). Un grupo de casos importante en la aplicación
de éste criterio es el del lente intraocular en la cirugía de cataratas, en
muchas ocasiones las EPS han autorizado la cirugía de cataratas pero han negado
el lente intraocular, necesario para la misma, por considerar que no se
encuentra expresamente incluido en el artículo 12 de la Resolución 5261 de 1994 como una prótesis, sin embargo, en la misma resolución bajo el código 02905 aparece el procedimiento
“Extracción catarata más lente intraocular”. La Corte ha afirmado que si bien no se encuentra incluido expresamente en el artículo 12, si se
incluye en el POS y debe ser por tanto suministrado en aplicación de un
criterio finalista, se trata de una prevalencia de las inclusiones particulares
sobre las exclusiones generales. Sentencias en las cuales se ha decidido así: Sentencia T-1081 de 2001 (MP Marco Gerardo
Monroy Cabra) T-852 de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis); T-007 de 2004 (MP Marco
Gerardo Monroy Cabra). Con todo, hay que reconocer que en algunos casos la Corte ha ordenado el suministro del lente intraocular como si estuviera excluido del POS.
[24] La Corte Constitucional ha aplicado en numerosas ocasiones el principio pro homine, por
ejemplo, como regla interpretativa de la convenciones internacionales se ha
señalado que “(…) en caso de
conflictos entre distintas normas que consagran o desarrollan estos derechos, el intérprete debe preferir aquella que sea
más favorable al goce de los derechos”,
sentencia C-251 de 1997 (MP
Alejandro Martínez Caballero). Ver también Sentencia C-148 de 2005 (MP Álvaro
Tafur Galvis) y C-318 de 1998 (MP Carlos Gaviria Díaz).
[25] Sentencia T-037 de 2006 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa), en la cual se estudió en caso de una menor con un déficit del
aprendizaje a quien el habían ordenado terapia del lenguaje, sicológica y
ocupacional, las cuales fueron negadas por la EPS por considerar que se encontraban excluidas del POS. La Corte analizó el caso y encontró que estas
exclusiones no eran absolutas sino que dependían del cumplimiento de ciertas
condiciones que la EPS no había evaluado para negar el servicio y que en el
caso concreto no había lugar a la exclusión. La Corte señaló que en aquellos casos en los que la exclusión depende del cumplimiento de unas
condiciones la EPS, antes de negar la prestación del servicio, está obligada a
evaluar el caso concreto.
[26] Por ejemplo en la sentencia T-574 de
2010.
[27] Bien sea, por ejemplo, porque el servicio no
se encuentra incluido dentro del plan obligatorio de servicios o bien porque
está sometido a un ‘pago moderador’ (ver apartado 4.4.5.).
[28] Consultar Sentencia  T-518 de 2006.
[29] Esta posición jurisprudencial ha sido reiterada en diferentes fallos,
dentro de los cuales pueden señalarse a manera de ejemplo los siguientes: T-830
de 2006, T-136 de 2004, T-319 de 2003, T-133 de 2001, T-122 de 2001 y T-079 de
2000.
[30] En el mismo sentido ver las sentencias T-053 de 2009, T-760 de 2008,
T-1059 de 2006, T-062 de 2006, entre otras.
[31] Sobre el particular se puede consultar las sentencias T-307 de 2007,
T-016 de 2007 y T-926 de 1999, entre otras.
[32] Es un trastorno congénito poco frecuente que
afecta el cerebro, la piel y los ojos. Se presenta un crecimiento anormal de
vaso sanguíneo en el nervio trigémino de la cara y las meninges (membranas que
recubren) del cerebro. Este crecimiento anormal produce una coloración roja o
púrpura de la piel (a veces llamada mancha de vino de Oporto), por lo general
en un lado de la cara, y también puede causar convulsiones, dificultades de
aprendizaje y glaucoma. También se llama SWS (En: www.cancernet.gov).
[33] La Convención Interamericana para la
eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas
discapacitadas, define el vocablo discapacidad en los siguientes términos: “Artículo
I. 1. Discapacidad. El término “discapacidad” significa una deficiencia física,
mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la
capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que
puede ser causada o agravada por el entorno económico y social.”
[34] T-988 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. En esa oportunidad el Tribunal Constitucional concluyó: “(…)
El Estado ni las autoridades públicas pueden negarse a brindar las condiciones
normativas y materiales que permitan a personas discapacitadas compensar sus
limitaciones para obtener una real integración a la sociedad. Este deber de
protección no solo radica en cabeza de las y de los legisladores sino también
le corresponde ejercerlo a todas las autoridades públicas sin excepción,
incluso a los particulares que –como las Empresas Promotoras de Salud- prestan
el servicio público de salud.”
[35]  Consúltese la sentencia T-975 de 2008. En esa oportunidad, la Corte ordenó el suministro de PAÑALES DESECHABLES a una menor que sufría de INCONTINENCIA,
sustentando su decisión en que tal padecimiento es un hecho notorio que no
necesita de una orden médica que respalde la necesidad del suministro de los
insumos que se solicitaban ante la Entidad Promotora de Salud.
[36] Sentencia T-053 de 2009. Sobre el tema también se pueden consultar las
sentencias T-653 de 2008, T-975 de 2008 y T-601 de 2008.
[37] Al respecto, se pueden consultar entre otras las sentencias T-500/94,
SU-819/99, T-523/01, T-586/02 y T-990/02.
[38] En la sentencia T-350 de 2003 (MP Jaime
Córdoba Triviño), una de las principales decisiones dentro de esta línea
jurisprudencial, se fundó en el artículo 2º de la Resolución No. 5261 de 1994 del Ministerio de Salud (Manual de actividades, intervenciones
y procedimientos del Plan Obligatorio del Sistema de Salud en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud), en tanto señala que ‘cuando
en el municipio de residencia del paciente no se cuente con algún servicio
requerido, éste podrá ser remitido al municipio mas cercano que cuente con el
(sic). Los gastos de desplazamiento generados en las remisiones serán de
responsabilidad del paciente, salvo en los casos de urgencia debidamente
certificada o en los pacientes internados que requieran atención
complementaria. (…)’.
[39] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia
T-900/02 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. En esta decisión, se analizaron algunos
casos, donde los usuarios, al ser remitidos a lugares distintos al de su residencia
para la práctica de distintos procedimientos médicos, pretendían que las
respectivas EPS asumieran el valor de su transporte, solicitud que fue
desestimada por la Corte ante la falta de concurrencia de los requisitos de incapacidad
económica del paciente y su familia y conexidad entre el tratamiento y la vida
e integridad física del mismo. Esta regla jurisprudencial también fue utilizada
en un caso similar contenido en la Sentencia T-1079/01 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[40] Corte Constitucional, sentencia T-197 de 2003
(MP Jaime Córdoba Triviño).
[41] Corte Constitucional, sentencia T-350 de 2003
(MP Jaime Córdoba Triviño). Esta decisión ha sido reiterada por la Corte en varias ocasiones; entre otras, en las sentencias T-962 de 2005 (MP Marco Gerardo
Monroy Cabra) y T-459 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).
[42] Cuya vigencia rige a partir del 1° de enero
de este año.
[43] La norma en mención expresamente señala: “ARTÍCULO
33. TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES. El Plan Obligatorio de Salud de ambos
regímenes incluye el transporte en ambulancia para el traslado entre
instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional,
de los pacientes remitidos, según las condiciones de cada régimen y teniendo en
cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde
están siendo atendidos, que  requieran de atención en un servicio no
disponible en la institución remisora.
“El servicio de traslado de
pacientes cubrirá el medio de transporte adecuado y disponible en el medio
geográfico donde se encuentre, con base en el estado de salud del paciente, el
concepto del médico tratante y el destino de la remisión y de conformidad con
las normas del Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad de la Atención en Salud.
“PARÁGRAFO 1o. Si en concepto
del médico tratante, el paciente puede ser atendido en un prestador de menor
nivel de atención el traslado en ambulancia, en caso necesario, también hace
parte del POS o POS-S según el caso. Igual ocurre en caso de ser remitido a
atención domiciliaria, en los eventos en que el paciente siga estando bajo la
responsabilidad del respectivo prestador.
“PARÁGRAFO 2o. Si realizado el
traslado, el prestador del servicio, encuentra casos de cobertura parcial o
total, por seguros de accidente de tránsito, seguros escolares y similares, el
valor del transporte deberá ser asumido por ellos antes del cubrimiento del
Plan Obligatorio de Salud de ambos regímenes, en los términos de la cobertura
del seguro y la normatividad vigente.”
[44] Cfr. Acuerdo 8 de 2009 de la CRES (Comisión de Regulación en Salud) artículo 34.
[45] Esta regla jurisprudencia fue establecida en
la  Sentencia T-900 de 2000.  La Corte Constitucional la ha utilizado en casos similares, por ejemplo en las sentencias T-1079
de 2001, T-1158 de 2001,  T- 962 de 2005, T-493 de 2006, y recientemente
en las siguientes sentencias: T-057 de 2009, T-346 de 2009 y T-550 de 2009.
[46] Sentencia T-550 de 2009.
[47] Corte Constitucional, sentencia T-597 de 1993
(MP Eduardo Cifuentes Muñoz); en este caso, la Corte tuteló el derecho de un menor a que el Hospital acusado lo siguiera atendiendo, pues consideró que “[la] interrupción inconveniente, abrupta o
inopinada de las relaciones jurídico-materiales de prestación no se concilia
con el estado social de derecho y con el trato que éste dispensa al ser humano”.
[48] Corte Constitucional, sentencia T-059 de 2007
(MP Álvaro Tafur Galvis), en este caso se tuteló el derecho de un joven de 23
años a que no se interrumpiera el tratamiento que recibía por un problema de
adicción que lo llevó a perder su cupo como estudiante, a pesar de que se le
atendía en condición de beneficiario de su padre, por ser estudiante.
[49] Corte Constitucional, sentencia T-597 de 1993
(MP Eduardo Cifuentes Muñoz).
[50] En la sentencia T-841 de 2006 (MP Clara Inés
Vargas Hernández) se protegió el derecho de una persona a continuar recibiendo
la atención médica requerida para tratar los problemas de salud que tenía, como
consecuencia de una onda explosiva en enfren­tamiento con tropas enemigas.
[51] Sentencia T-127 de 2007 (MP MJCE), en este caso se resolvió que “(…) Coomeva
EPS viola el derecho fundamental a la salud de Julián Orlando García Delgado al
suspender el suministro de un tratamiento médico que requiere, antes de que
éste haya sido efectivamente asumido por otro prestador.”
[52] Sentencias T-1210 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-1218
de 2004 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-351 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil),
T-656 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-015 de 2006 (M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa), T-654 de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto),
T-125 de 2007 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-011 de 2008 (M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra), entre muchas otras.
[53] Corte Constitucional, sentencia T-635 de 2001 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa) La accionante, quien padecía una enfermedad catastrófica, no
había podido acceder al servicio de salud ordenado por su médico tratante. No
se impartió orden alguna por ser un hecho superado. Esta sentencia ha sido
reiterada, entre otras, en las sentencias T-614 de 2003 (MP Eduardo Montealegre
Lynett), T-881 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-1111 de 2003 (MP Clara Inés
Vargas Hernández), T-258 de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-566 de
2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[54] Decreto 1703 de 2002, artículo 40.
[55] En este mismo se ha pronunciado la Corte Constitucional en otras ocasiones, entre ellas en la sentencia T-1016 de 2006 (MP Álvaro
Tafur Galvis).
[56] Telefónicamente este despacho se comunicó con
las instalaciones de Locatel S.A., establecimiento en el que es costo del
paquete de pañales para adulto es el anteriormente indicado.
[57] Ibíd.
[58] Ibíd.
[59] Este despacho se comunicó telefónicamente con
algunas droguerías reconocidas en el país, entre ellas la droguería Acuña,
droguerías Cafam y Drogas la Rebaja, establecimientos que informaron los
precios de dichos insumos, precios que, como quedó anotado oscilan entre 30.000
y 50.000 pesos.