T-009-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-009/09
INTERRUPCION
VOLUNTARIA DEL EMBARAZO-Reiteración de jurisprudencia de la
C-355 de 2006
AUTONOMIA
DE LA VOLUNTAD DE LA MUJER-Solamente ella es la que tiene la
decisión para continuar o interrumpir un embarazo cuando represente riesgo para
su vida o su salud certificado por un médico/DIGNIDAD HUMANA-Vulneración
porque los médicos, la EPS y el juez decidieron por la actora para continuar
con el embarazo así se afectara su salud, sin permitirle a ella decidir al
respecto
En
el presente caso todos aquellos que participaron en su
proceso para acceder a los servicios de salud que requería, decidieron por
ella: los profesionales de la salud que ordenaron suspender el tratamiento
médico para que continuara el embarazo, la EPS que no autorizo el procedimiento
y el juez de tutela que denegó el amparo, entre otros, para garantizar la
continuación del embarazo. Con todo, de conformidad con la sentencia C-355 de
2006 es únicamente ella quien tiene la facultad de decidir continuar o
interrumpir el embarazo, cuando éste representa riesgo para su vida o su salud
y un médico así lo ha certificado. No ser tratado como un objeto sobre el cual
otros toman decisiones trascendentales para el proyecto de vida de la persona,
en este caso la mujer, hace parte del derecho a la dignidad humana. Una
decisión de tan alta importancia como la de interrumpir o continuar un
embarazo, cuando este representa riesgo para la vida o la salud de la mujer, es
una decisión que puede adoptan únicamente ella, bajo su propio criterio y
dentro del respeto de las reglas vigentes, ya que será quien deberá soportar
las consecuencias que se deriven de dicha decisión. Si bien las condiciones de
salud de la accionante han sido superadas, se constata la amenaza de su derecho
a la dignidad humana derivada de la imposición de la continuación del embarazo
sin permitirle decidir al respecto, por lo que se le informará, de manera
preventiva, que como sujeto de derechos constitucionales, en ejercicio de su
dignidad humana decidirá por si misma en casos futuros.
ACCION
DE TUTELA-Implementación
de la regulación en materia de interrupción voluntaria del embarazo por parte
de Coomeva EPS y cumplimiento de la circular 0031 de 2007
Referencia:
expediente T-1323464
Acción de tutela instaurada por Carlos
Mario Bolívar Ossa, en representación de su esposa Adiela Orozco Loaiza contra
Coomeva EPS.
Magistrado
Ponente:
Dr. MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D.C.,
dieciséis (16) de enero de dos mil nueve (2009)
La Sala Segunda de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Manuel José
Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo
proferido, en primera instancia, por el Juzgado Doce Penal Municipal con
funciones de control de garantías de Medellín y, en segunda instancia, por el
Juzgado Segundo Penal del Circuito de Medellín, dentro de la acción de tutela
instaurada por Carlos Mario Bolívar Ossa, en representación de su
esposa Adiela Orozco Loaiza, contra Coomeva EPS.
El expediente de la referencia fue
escogido para revisión por medio del Auto de abril veinte (20) de dos mil seis
(2006) proferido por la Sala de Selección Número Cuatro.
Mediante Auto de Julio 12 de 2006 el
expediente fue acumulado al T-1281247 para que, por economía procesal, fueran
resueltos en una misma sentencia debido a que se consideró que la temática
contenida en ellos era similar. Después de un estudio cuidadoso de estos casos la
Corte consideró que  versaba sobre un problema jurídico diferente por lo que
mediante Auto de Julio 31 de 2008, fue desacumulado.
1.
Hechos
y decisiones de instancia
El 6 de enero de 2006, Carlos Mario
Bolívar Ossa, actuando en representación de su esposa,[1] Adiela Orozco Loaiza, interpuso
acción de tutela contra Coomeva EPS, por considerar que esta entidad desconoce
sus derechos constitucionales a la vida y a la salud, al negarse a practicar la
cirugía que según su médico tratante necesita (histerectomía abdominal)
para tratar su grave afectación de salud (cáncer de matriz),[2] si no se cancela previamente el
80% del costo del servicio, pues aunque éste está incluido en el POS, la
entidad alega que la accionante “no cumple con el período mínimo de cotización”
exigido por la reglamentación.[3]
Coomeva EPS mantuvo su respuesta negativa a pesar de que ella y su esposo
carecen de los recursos económicos necesarios para poder costear la cirugía por
su cuenta[4]
y que solicitaron que se les diera un plazo para cancelar el monto.[5] Según relata el esposo de la
accionante al Juez de instancia, él la afilió en calidad de beneficiaria cuatro
meses antes de interponer la acción; antes de eso, cuando podía trabajar,
estaba afiliada en calidad de cotizante.
1.1. Decisión de primera instancia
El 17 de enero de 2006, el Juzgado 12
Penal Municipal de Medellín resolvió tutelar los derechos a la salud y a la
seguridad social en conexidad con la vida digna de la accionante, por
considerar que la EPS los violó “al no gestionar en forma oportuna la
autorización y asumir el costo del procedimiento HISTERECTOMÍA ABDOMINAL”.
Fundándose en la reiterada jurisprudencia constitucional acerca de la materia, la
Juez ordenó a la EPS que en 48 horas, si aún no lo había hecho, autorizara la
realización de la cirugía a su cargo, reconociendo el derecho de recobro ante
el Fosyga, por aquello que haya sufragado y no le correspondiera asumir.
Coomeva EPS, por intermedio de su
analista jurídica, impugnó la decisión de instancia, por considerar que la Juez
no podía eximir a la accionante de asumir los copagos respectivos. Para la EPS,
de acuerdo al artículo 7° del Acuerdo 260 del 2004, todos los servicios médicos
contenidos en el POS están sometidos a copagos, salvo las pocas excepciones
expresamente mencionadas en dicha disposición, entre las cuales se encuentran
las ‘enfermedades catastróficas o de alto costo’. Sin embargo, la
representante de Coomeva EPS sostiene que de acuerdo a la “Ley”, se debe
entender que los tratamientos exentos de copagos para el cáncer son únicamente
la radioterapia y la quimioterapia. Tal afirmación la sustenta en los artículos
16 y 17 de la Resolución 5261 de 1994 del entonces Ministerio de Salud.[6]
1.2. Decisión de segunda instancia
El Juez de segunda instancia, llamó a
declarar al esposo de la accionante para saber qué había ocurrido desde el
momento en que se había proferido el fallo de primera instancia. El esposo de
la accionante manifestó que se había constatado que actualmente ella estaba
embarazada y que debido a la poca progresión del cáncer, era posible a que el
niño naciera para que se practicara la cirugía, ya autorizada por Coomeva EPS.
El esposo de la accionante, luego de reiterar su delicado estado de salud,
reconoció que a su esposa se le ha brindado un servicio adecuado en la entidad
de salud que se la está atendiendo.[7]
El 24 de febrero de 2006, el Juez
Segundo Penal del Circuito de Medellín resolvió revocar la sentencia de primera
instancia, por considerar que el estado de la accionante no era tan grave y que
por tanto, no requería de un agente oficioso para defender sus derechos. Para
el Juez “(…) la presente acción no está llamada a prosperar por falta de
legitimidad en la causa.” A su parecer, la legitimidad del agente oficioso
sólo se admite en la forma y en los eventos previstos en la ley, lo cual no
ocurría en el presente caso, pues la accionante sí podía actuar. Dice al
respecto la sentencia:
“(…)
la inflamación que [la accionante] presenta puede ser considerada cáncer
(algunos especialistas lo niegan), pero es una enfermedad asintomática, que no
impide a las mujeres que la padecen llevar una vida normal; sólo se detecta
mediante una citología.
De
la no gravedad de la paciente habla el hecho de que lleve una vida sexual
activa, circunstancia esta que, como dice la medicina, es propia de personas
sanas.
El
que sufriese un episodio de migraña o un cólico o cualquier otra enfermedad
transitoria no le permitía a su esposo fungir como agente oficioso. Pues si así
fuera, todos los pacientes podrían traer a colación este tipo de argumentos,
con vulneración del espíritu del amparo, que solo permite la agencia oficiosa,
si de enfermedades se trata, cuando el afectado sufra una grave dolencia que le
impida el desarrollo de sus actividades cotidianas y, por tanto, el ejercicio
directo de la defensa de sus derechos. Aquí ello no ocurrió (…)
(…)
Adiela no tenía que acudir a una agencia oficiosa para la defensa de sus
derechos, sino que, si así lo consideraba, podía interponer directamente la
acción o, en su defecto, otorgar poder a un abogado o solicitar ayuda al
personero municipal, pues no tiene limitaciones mentales o físicas que le
impidan asumir su propia defensa; como no ocurrió así, habrá de declararse
improcedente el amparo, por indebida legitimidad por activa.”
Adicionalmente,
el Juez de segunda instancia señaló en su sentencia que:
“(…)
el hecho de que Adiela se encuentre en estado de embarazo hace imposible
ordenarle a la EPS la práctica de la histerectomía, pues ello significaría la
orden para un aborto, abiertamente ilegal, pues ni siquiera el juez de tutela
tiene facultades para vulnerar la ley. (…)”
2.
Pruebas
ordenadas por la Sala de Revisión
Mediante Auto del 12 de julio de 2006,
se ordenó a Coomeva EPS que aportara información sobre la situación de Adiela
Orozco Loaiza y al señor Carlos Mario Bolívar Ossa, que remitiera las pruebas y
documentos que demostraran la incapacidad económica para asumir el costo del
servicio de salud requerido por su esposa, la paciente.
Mediante comunicación de la Jefe
Jurídica Regional Noroccidente, Coomeva EPS explicó que valorada la paciente se
estableció que la situación delicada de salud no existía. Dijo al respecto:
“(…)
al realizarse una citología obtuvo un diagnóstico de lesión de alto grado, por
lo cual se ordenó la realización de un examen denominado colpscipoia o también
conocido como biopsia que arrojó como diagnóstico definitivo un NIC III
(Nioplasia Intrapotelial o lesión de alto grado –metoplasia escamosa–
Inflamación crónica, que no se trata de cáncer).
El
10 de noviembre del año 2005 se ordena realizar el procedimiento de conización
cervical, consistente en la resección de un fragmento del cerviz o cuello
cervical.
El
1° de diciembre del mismo año, los resultados de dicha conización informan que
la patología de la paciente es NIC III con borde posterior comprometido y se
ofrece como alternativas de tratamiento bien sea una histerectomía abdominal o
una reconización. Se opta por realizar una histerectomía abdominal y se da la
orden para dicha cirugía.
El
17 de enero del año 2006 la señora Adiela Orozco Loaiza consulta por
ginecología una amenorrea (ausencia de menstruación). Se realiza prueba de
embarazo que resulta positiva, razón por la cual se suspende la realización del
procedimiento de histerectomía abdominal, y se ordena control alposcópico
trimestral.
El
18 de febrero del 2006 se efectúa colposcopia de control que revela una lesión
intraepitelial (LIE) de bajo grado, pero no se toma biopsia pues la paciente
estaba en el estado de embarazo.
El
27 de marzo del año corriente, la señora [del accionante] sufre un aborto
espontáneo.
Una
biopsia de Cérvix realizada el 22 de mayo determina que la paciente sufre de
una inflamación crónica y metaplasia escamosa.
Luego
de varias citas de control y, el día 9 de junio del 2006 la paciente aporta
nuevos resultados de Colpscipia- biopsia que arroja el padecimiento de NIC
II-PVH (infección por virus del papiloma).
Ante
la discusión que se presentaba frente al diagnóstico colscópico de patología se
ordena nueva conización (CONO LETZ o CONO CON RADIOFRECUENCIA), la misma que
fue practicada 30 de junio del presente año. De este procedimiento se deriva un
resultado de patología de negativo para lesión intraepitelial o PVH.
El
18 de julio del 2006 se realiza evaluación de control y se determina que la
paciente está completamente sana, pero que resulta importante seguir con un
control, por lo cual se ordena citología cada 6 meses por un período de dos
años.
Junto
con esta respuesta anexaremos el resumen de la historia clínica elaborado por
el Doctor William Gil Giraldo, ginecólogo y actual médico tratante de la
[paciente], quien expresa de manera escrita que en el momento, la paciente no
sufre de lesión cervical (…)
Informa
igualmente que no es necesario el tratamiento quirúrgico de histerectomía
abdominal, pues debido al actual diagnóstico, el seguimiento con citología cada
seis meses por un período de dos años, es el tratamiento indicado.”
Por su parte, Carlos Mario Bolívar Ossa
respondió a la solicitud de la Corte informando que: “recientemente en los
últimos exámenes médicos se ha llegado a la conclusión entre varios médicos
especialistas que dicha intervención quirúrgica  no es necesaria. Anexo exámenes
médicos que dan fe de este dictamen.”
Posteriormente, mediante Auto de mayo
veintiuno (21) de 2008 se solicitó nueva información a la accionante, la EPS y
al Ministerio de Protección Social. Se ordenó en la parte resolutiva de dicha
providencia:
“Primero.-
A través de la Secretaría de esta Corporación SOLICITAR a Adiela Orozco Loaiza,
que en el término de cinco (05) días siguientes a la notificación de este auto,
informe a la sala:
a.
Cuáles
fueron las circunstancias que la llevaron a acudir a la tutela por medio de su
esposo y no de manera directa.
b.
Su
esposo consultó con usted lo atinente a la cita con el juez de segunda
instancia.
c.
Hubiera
preferido usted que se le practicaran los exámenes antes del aborto espontáneo
que ocurrió el 27 de marzo.
d.
Sabía
usted que tenía derecho a interrumpir voluntariamente el embarazo si era
necesario para recibir tratamiento médico (o era consecuencia del mismo).
e.
Manifieste
libremente lo que desee sobre si se respetaron o no sus derechos.
Segundo.-
A través de la Secretaría de esta Corporación SOLICITAR a Coomeva EPS, que en
el término de cinco (05) días siguientes a la notificación de este auto,
informe a la sala:
a.
Sobre
las circunstancias en que ocurrió el aborto de Adiela Orozco Loaiza y si
recibió atención.
b.
Informe
si en su red de prestadores existen entidades habilitadas para prestar servicios
de baja, mediana y alta complejidad con profesionales dispuestos a proveer
servicios de interrupción voluntaria del embarazo, indicando nombre de la
entidad, el nombre del responsable de la entidad y los nombres de los
profesionales dispuestos a prestar los servicios, en todos los lugares en los
que la EPS tenga presencia.
c.
En
los lugares donde no exista dicha disponibilidad informe qué ha venido haciendo
Coomeva para llenar este vacío.
Tercero.-
A través de la Secretaría de esta Corporación SOLICITAR al Ministerio de
Protección Social, que en el término de cinco (05) días siguientes a la
notificación de este auto, informe a la sala:
a.
Cuáles
son las instituciones dentro de la red de Coomeva EPS habilitadas para prestar
servicios de gineco-obstetricia (de baja, mediana y alta complejidad), que
cuentan con profesionales dispuestos a proveer servicios de Interrupción
Voluntaria del Embarazo, según lo indicado por Coomeva EPS al remitir
información al Ministerio de Protección Social en cumplimiento del artículo 1°
de la Circular 0031 de 22 de mayo de 2007.
b.
En
qué fecha remitió Coomeva EPS esta información.
c.
En
caso de que Coomeva EPS no haya remitido esta información, indicar qué medidas
ha adoptado el Ministerio de la Protección Social dirigidas al cumplimiento de la
Circular 0031 de 22 de Mayo.
d.
La
información que ha recibido por parte de todas las EPS del país en cumplimiento
del artículo 1° de la Circular 0031 de 2007, relacionando los prestadores de
cada EPS en cada región, indicando la fecha en que remitieron la información y
las EPS que no han remitido la información. Adicionalmente las medidas que ha
adoptado el Ministerio de la Protección Social dirigidas al cumplimiento de la
Circular por parte de las EPS.
e.
Aporte
todos los informes trimestrales que ha remitido Coomeva EPS en cumplimiento del
artículo 2° de la Circular 0031 de 2007, así como los informes presentados por
todas las EPS sobre el mismo tema.”
Coomeva EPS intervino respondiendo los
interrogantes formulados por la Corte Constitucional para indicar que a la
accionante se le diagnosticó, además de su enfermedad, malformación cromosómica
del feto, lo que produjo muerte fetal secundaria por lo que se procedió a
realizar un curetaje para extraer los restos fetales. Agrega que: “para el
momento de la ocurrencia  de los hechos (enero-marzo de 2006), aún no había
sido proferida la sentencia C-355 de 10 de mayo de 2006, razón por la cual no
era viable en ese entonces ofrecer la alternativa de la interrupción voluntaria
del embarazo en las condiciones señaladas por la mencionada providencia
judicial, por cuanto la misma constituía una conducta delictiva sancionada
penalmente.”
En cuanto a la disponibilidad de
prestadores habilitados y profesionales dispuestos a prestar servicios, se
afirma que la EPS: “cuenta actualmente con una amplia red de prestatarios a
nivel nacional que permite garantizar la efectiva prestación del servicio en
los 4 casos específicamente señalados.” Agrega que para la prestación de
estos servicios cuenta con un contrato con Profamilia y otros prestadores, y
especifica los profesionales dispuestos a prestar servicios en algunas ciudades
como Montería, Urabá y Apartadó. Así mismo indica que en aquellos casos en los
que una mujer manifiesta su deseo de interrumpir el embarazo en el marco de la
sentencia C-355 de 2006, es remitida de manera prioritaria sin exigencias
adicionales a las estipuladas en la sentencia.
Por su parte, el Ministerio de la
Protección Social intervino para señalar que no tenía información sobre la red
de prestadores de servicios habilitada con que contaba Coomeva EPS, ya que
dicha información no se había recibido en la entidad. Así mismo, sobre las
medidas adoptadas para el cumplimiento de la Circular 031 de 2007 señaló: “La
Dirección General de Calidad d, a través del Sistema Obligatorio de Garantía de
la Calidad en su esencia habilita instituciones mas no servicios; y en este
sentido en todos los departamentos se cuenta con un red habilitada para la
prestación de servicios ginecobstétricos en general. || De otra parte,
corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud, la vigilancia y el control
de aseguradores. (…)”
Sobre la información aportada por las
diferentes EPS se indica que sólo algunas entidades han cumplido con la
obligación contenida en la Circular 0031 de 2007: Susalud, Colpatria,
Comfenalco Antioquia, Famisalud Comfanorte, Ecoopsos, Selvasalud, Emssanar ESS,
SOS, Secretaría de Salud del Vichada, Instituto Departamental de Salud de
Nariño y Tolima.
Finalmente señaló que Coomeva EPS no
había aportado los informes trimestrales ordenados también por la Circular 0031
de 2007.
3. Consideraciones
3.1. Problema jurídico
Carlos Mario Bolívar Ossa, en
representación de su esposa Adiela Orozco Loaiza interpuso acción de tutela
contra Coomeva EPS por considerar que dicha entidad vulneró sus derechos
fundamentales con la negativa de realizar una histerectomía abdominal
por no cumplir los períodos mínimos de cotización. La enfermedad que padecía
era grave, puesto que se trataba de displasia cervical severa, que le producía
fuertes dolores abdominales que le producían incapacidad para desplazarse y
trabajar. El juez de primera instancia ordenó la realización del procedimiento,
decisión que fue impugnada por la EPS. Durante el trámite de la segunda
instancia a Adiela Orozco Loaiza los médicos determinaron que se encontraba en
estado de embarazo por lo que el tratamiento fue suspendido. El Juez de segunda
instancia revocó el amparo por considerar que no se cumplían los requisitos de
la agencia oficiosa y porque, dado que se encontraba en estado de embarazo,
ordenar el procedimiento sería equivalente a ordenar un aborto, el cual, para
el momento de dicha decisión, se encontraba penalizado completamente.
Con posterioridad a dicha decisión, la
accionante sufrió un aborto espontáneo y recibió atención en la EPS para el
curetaje y el retiro de los restos fetales, así mismo, para el tratamiento de
su enfermedad cervical que fue finalmente descartada como cáncer de cerviz por
sus médicos tratantes.
En este contexto, debe resolver la Corte
el siguiente problema jurídico: ¿Puede un Juez negar o suspender un tratamiento
médico que es importante para la vida y la salud de una mujer cuando éste
implica la interrupción del embarazo?
Esta pregunta debe ser respondida
negativamente ya que la protección de los derechos fundamentales de las mujeres
y la jurisprudencia constitucional en materia de interrupción voluntaria del
embarazo protegen la voluntad de la mujer, cuando éste genera riesgo para su
salud o su vida, inter alia.
3.2. Decisiones judiciales en materia de
interrupción voluntaria del embarazo
La sentencia C-355 de 2006[8] declaró inexequible la prohibición total del
aborto y, específicamente, señaló algunos casos extremos en los cuales no puede
establecerse esta restricción, entre ellos, cuando la continuación del embarazo
representa riesgo para la salud, física o mental, o la vida de la mujer:
“Ahora
bien, una regulación penal que sancione el aborto en todos los supuestos,
significa la anulación de los derechos fundamentales de la mujer, y en esa
medida supone desconocer completamente su dignidad y reducirla a un mero
receptáculo de la vida en gestación, carente de derechos o de intereses
constitucionalmente relevantes que ameriten protección.
(…)
Se
trata también de aquellos eventos en los cuales está amenazada la salud y la
vida de la mujer gestante, pues resulta a todas luces excesivo exigir el
sacrificio de la vida ya formada por la protección de la vida en formación. En
efecto, si la sanción penal del aborto se funda en el presupuesto de la
preeminencia del bien jurídico de la vida en gestación sobre otros bienes
constitucionales en juego, en esta hipótesis concreta no hay ni siquiera
equivalencia entre el derecho no sólo a la vida, sino también a la salud propio
de la madre respecto de la salvaguarda del embrión.
Como
ha sostenido esta Corporación en reiteradas ocasiones, el Estado no puede
obligar a un particular, en este caso la mujer embarazada, a asumir sacrificios
heroicos[9]
y a ofrendar sus propios derechos en beneficio de terceros o del interés
general. Una obligación de esta magnitud es inexigible, aun cuando el embarazo
sea resultado de un acto consentido, máxime cuando existe el deber
constitucional en cabeza de toda persona de adoptar medidas para el cuidado de
la propia salud, al tenor del artículo 49 constitucional.
En
efecto, la importancia de la vida como bien constitucionalmente protegido y el
correlativo deber de protección a cargo del Estado imponen al Legislador la
adopción de medidas de protección de índole normativa.”
Así
mismo, en dicha providencia se especificaron algunas de las condiciones bajo
las cuales la misma debía ser aplicada, así, entre otras, (i) debe
existir certificación de un profesional de la medicina del peligro para la vida
o la salud de la mujer y, (ii) las causales son autónomas por lo que no
puede exigirse que concurran varias:
“Ahora
bien, en los dos últimos casos en los que no se incurre en delito de aborto, es
decir, cuando la continuación del embarazo constituye peligro para la vida o la
salud de la mujer, y cuando exista grave malformación del feto que haga
inviable su vida, debe existir la certificación de un profesional de la
medicina, pues de esta manera se salvaguarda la vida en gestación y se puede
comprobar la existencia real de estas hipótesis en las cuales el delito de
aborto no puede ser penado.
Lo
anterior, por cuanto no corresponde a la Corte, por no ser su área del
conocimiento, establecer en que eventos la continuación del embarazo produce
peligro para la vida o salud de la mujer o existe grave malformación del feto.
Dicha determinación se sitúa en cabeza de los profesionales de la medicina
quienes actuaran conforme a los estándares éticos de su profesión.
En
efecto, desde el punto de vista constitucional, basta que se reúnan estos
requisitos –certificado de un médico o denuncia penal debidamente presentada,
según el caso- para que ni la mujer ni el médico que practique el aborto puedan
ser objeto de acción penal en las tres hipótesis en las cuales se ha
condicionado la exequibilidad del artículo 122 acusado. En efecto, cada uno de
estos eventos tiene carácter autónomo e independiente y por tanto, no se podrá
por ejemplo, exigir para el caso de la violación o el incesto, que además la
vida o la salud de la madre se encuentre en peligro o que se trate de un feto
inviable. En el caso de violación o incesto, debe partirse de la buena fe y
responsabilidad de la mujer que denunció tal hecho, y por tanto basta con que
se exhiba al médico copia de la denuncia debidamente formulada.”
En
los casos en los que eventualmente los derechos fundamentales de una mujer son
amenazados o vulnerados por la negativa, el retraso, la obstaculización, o
cualquier otra barrera, en el acceso a los servicios de salud que requiere para
interrumpir un embarazo, en las condiciones de la sentencia C-355 de 2006, y la
mujer decide acudir ante una autoridad judicial mediante la acción de tutela, dicha
sentencia debe también ser el marco en el que la decisión relativa a la posible
vulneración de los derechos sea adoptada.
En
materia judicial existe la obligación de decidir, y de hacerlo conforme a
derecho, lo cual incluye la Constitución interpretada por las sentencias de la
Corte Constitucional. En este sentido, si bien las consideraciones morales de
los jueces de tutela en torno a la interrupción voluntaria del embarazo son
respetables, estas no pueden incidir en dejar de aplicar las reglas jurídicas
para la protección de los derechos de las mujeres.
Como se ha constatado en el presente
caso, efectivamente el Juez de segunda instancia fundó su decisión en razones
estrictamente jurídicas:“(…) el hecho de que Adiela se encuentre
en estado de embarazo hace imposible ordenarle a la EPS la práctica de
la histerectomía, pues ello significaría la orden para un aborto, abiertamente
ilegal, pues ni siquiera el juez de tutela tiene facultades para vulnerar la
ley. (…)”
En el caso de Adiela Orozco
Loaiza todos aquellos que participaron en su proceso para acceder a los
servicios de salud que requería, decidieron por ella: los profesionales
de la salud que ordenaron suspender el tratamiento médico para que continuara
el embarazo, la EPS que no autorizo el procedimiento y el juez de tutela que
denegó el amparo, entre otros, para garantizar la continuación del embarazo. Con
todo, de conformidad con la sentencia C-355 de 2006 es únicamente ella quien
tiene la facultad de decidir continuar o interrumpir el embarazo, cuando éste
representa riesgo para su vida o su salud y un médico así lo ha certificado. Sobre
el respeto de la autonomía de la mujer para interrumpir o continuar el
embarazo, en los casos señalados en la sentencia, indicó la Corte: “(…) la
decisión adoptada en esta sentencia, no implica una obligación para las mujeres
de adoptar la opción de abortar. Por el contrario, en el evento de que una
mujer se encuentre en alguna de las causales de excepción, ésta puede decidir
continuar con su embarazo, y tal determinación tiene amplio respaldo
constitucional. No obstante, lo que determina la Corte en esta oportunidad, es
permitir a las mujeres que se encuentren en alguna de las situaciones
excepcionales, que puedan acorde con los fundamentos de esta sentencia, decidir
la interrupción de su embarazo sin consecuencias de carácter penal, siendo
entonces imprescindible, en todos los casos, su consentimiento”.
No
obstante, el escenario jurídico en el cual se adopto esa decisión ha cambiado
sustancialmente, a partir de la sentencia C-355 de 2006, proferida tan sólo
tres meses después de la decisión del Juez. Por esta razón, si bien la
actuación del juez no merece ningún reproche, esa decisión, a la luz de dicha
sentencia de la Corte Constitucional no puede ser confirmada. Por esta razón,
en la parte resolutiva de esta providencia se revocará la providencia del juez
de segunda instancia.
Según
las pruebas que obran en el expediente, con posterioridad a la interposición de
la acción de tutela, la accionante sufrió un aborto espontáneo debido a que el
feto presentaba múltiples malformaciones, ante lo cual la EPS prestó atención
pos aborto. Así mismo, los nuevos exámenes practicados a Adiela Orozco Loaiza indicaron
que no padecía cáncer de cerviz. La superación de estas condiciones muestra que
actualmente no existe vulneración de sus derechos a la salud y a la vida y por
tanto no procede impartir órdenes para la protección de dichos derechos.
Sin
embargo, subsiste el problema constitucional atinente al trato que recibió
Adiela Orozco Loaiza, el cual compromete su dignidad humana puesto que todas
las autoridades decidieron por ella. Como lo señaló la Corte en la sentencia
T-881 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett) la dignidad humana cuenta con tres
dimensiones han sido desarrolladas en la jurisprudencia constitucional: “(i)
La dignidad humana entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un
plan vital y de determinarse según sus características (vivir como quiera).
(ii) La dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas
de existencia (vivir bien). Y (iii) la dignidad humana entendida como
intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad
moral (vivir sin humillaciones).”
Específicamente,
señaló:
“13.
En la sentencia T-532 de 1992, la Corte señaló la estrecha relación  entre la
libertad individual y la dignidad humana. A su vez, en la sentencia C-542 de
1993, en la cual se pronunció sobre la constitucionalidad de normas
antisecuestro, la Corte recurrió al imperativo categórico kantiano, para reforzar
la idea según la cual no pueden superponerse los intereses generales a los
derechos fundamentales, especialmente los de la libertad y la vida que son
“inherentes” a la dignidad del ser humano. De igual manera la Corte insistió en
que la dignidad se “logra” con el pleno ejercicio de la libertad individual. En
la sentencia C-221 de 1994, la dignidad constituyó uno de los fundamentos
constitucionales para la despenalización del consumo de dosis personal de
drogas ilícitas, la Corte consideró la dignidad humana como el fundamento de la
libertad personal, que se concreta en la posibilidad de elegir el propio
destino, cuando dicha elección no repercuta de manera directa en la órbita de
los derechos ajenos. En la sentencia T-477 de 1995, la Corte al estudiar el
caso de la readecuación de sexo de un menor, decidió  proteger los derechos
fundamentales del menor con fundamento en la caracterización  de la dignidad
humana como autonomía personal. En la sentencia T-472 de 1996, la Corte
estableció que las personas jurídicas no son titulares de los derechos
fundamentales a la honra y al buen nombre, debido a que los mismos constituyen
una “derivación directa del principio de dignidad humana”, en esta oportunidad
se pronunció sobre el contenido  de la dignidad asociándola a la autonomía
individual. En la sentencia C-239 de 1997, la Corte creó una causal de
justificación o eximente de responsabilidad, en el caso del homicidio
pietístico; uno de los ejes de la argumentación fue el de la dignidad entendida
como autonomía  del enfermo para decidir sobre su vida en determinadas
circunstancias. En la sentencia T-461 de 1998, la Corte decidió que la práctica
consistente en limitar la actividad del trabajador a acudir al sitio de trabajo
y no permitirle desarrollar las labores para las cuales fue contratado, al
estar dirigida a configurar despido indirecto, afecta  la dignidad humana en
tanto imposibilita al trabajador el despliegue de la actividad y el “desarrollo
de su ser””
No
ser tratado como un objeto sobre el cual otros toman decisiones trascendentales
para el proyecto de vida de la persona, en este caso la mujer, hace parte del
derecho a la dignidad humana. Una decisión de tan alta importancia como la de
interrumpir o continuar un embarazo, cuando este representa riesgo para la vida
o la salud de la mujer, es una decisión que puede adoptan únicamente ella, bajo
su propio criterio y dentro del respeto de las reglas vigentes, ya que será
quien deberá soportar las consecuencias que se deriven de dicha decisión.
Si
bien las condiciones de salud de la accionante han sido superadas, se constata
la amenaza de su derecho a la dignidad humana derivada de la imposición de la
continuación del embarazo sin permitirle decidir al respecto, por lo que se le
informará, de manera preventiva, que como sujeto de derechos constitucionales,
en ejercicio de su dignidad humana decidirá por si misma en casos futuros.
Así,
en la parte resolutiva de esta providencia se ordenará la comunicación de esta
sentencia a Adiela Orozco Loaiza, y así mismo, que se le informe que a partir
de la sentencia C-355 de 2006 la decisión de interrumpir o continuar el
embarazo cuando éste ponga en riesgo su salud física o mental, o su vida, y en
los demás casos previstos en esa sentencia, depende únicamente de su voluntad, dentro
del respeto de las reglas vigentes, sin que la continuación o interrupción del
embarazo pueda serle impuesta por un profesional de la salud, IPS, EPS o
autoridad judicial.
3.3. Implementación
de la regulación en materia de interrupción voluntaria del embarazo por parte
de Coomeva EPS.
Si
bien en el momento en que Adiela Orozco Loaiza acudió a los servicios de salud,
el aborto estaba completamente penalizado, actualmente dichas circunstancias
han cambiado. Con posterioridad a la adopción de la sentencia C-355 de 2006, el
Ministerio de Protección Social reguló el acceso a los servicios de
interrupción voluntaria del embarazo en las condiciones indicadas en la
providencia.
En
esta regulación, el Ministerio de Protección Social impartió algunas
instrucciones de obligatorio cumplimiento mediante la Circular 0031 de 2007.
Estas instrucciones incluían que los aseguradores, entre ellos las EPS,
enviaran al Ministerio de Protección Social la información sobre: “las
instituciones que, dentro de la red habilitada para prestar servicios de
gineco-obstetricia de baja, mediana y alta complejidad, cuentan con
profesionales dispuestos a proveer los servicios de IVE.”
De
acuerdo con la información descrita en el apartado 2 de esta providencia, a
partir de las pruebas que Coomeva EPS y el Ministerio de Protección Social
allegaron a la Corte Constitucional, es claro que dicha obligación no ha sido
cumplida a cabalidad por la entidad demandada, ya que si bien explica cómo se
encuentra conformada su red de prestadores, no especifica los prestadores
habilitados en cada una de estas entidad y tampoco, el nivel de complejidad de
dichas instituciones y los casos en los que prestan servicios. Así mismo, según
afirma el Ministerio, la EPS no ha enviado la información en cumplimiento de la
circular.
Por
esta razón, la Corte Constitucional prevendrá a Coomeva EPS para que de cabal
cumplimiento a las obligaciones contenidas en la Circular 0031 de 2007,
específicamente, para que informe al Ministerio de Protección Social las
instituciones dentro de su red habilitada para prestar servicios de
gineco-obstetricia de baja, mediana y alta complejidad, que cuentan con
profesionales dispuestos a proveer los servicios de IVE.
La Corte
Constitucional, con base en la regulación sobre acción de tutela, ha indicado
reiteradamente en su jurisprudencia que cuando desaparece el hecho que ha dado
lugar a la interposición de una acción de tutela, el Juez no puede emitir un
pronunciamiento ya que este resultaría inocuo por carecer de objeto. Con todo,
el juez conserva su competencia para indicar en qué sentido han debido actuar
las autoridades, con el fin de unificar la jurisprudencia y para evitar que se
repitan los mismos hechos.[10]
En el presente caso, si bien algunos de
los hechos que han dado lugar a la interposición de la acción de tutela han
desaparecido, dado que el diagnóstico médico de la accionante cambió, persiste
la amenaza del derecho a la dignidad humana de la accionante, como se explicó
antes, derivada de la imposición de la continuación del embarazo por parte de la
EPS y el Juez, que impiden que se declare un hecho superado.
Adicionalmente, la adopción de la
sentencia C-355 de 2006 por parte de la Sala Plena de la Corte Constitucional
unos meses después de la decisión de segunda instancia, justifica algunas
precisiones relevantes en cuanto al comportamiento de las diferentes
autoridades.
En
mérito de lo anterior, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
LEVANTAR la
suspensión del término decretada para decidir el presente asunto.
Segundo.-
REVOCAR
el fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de
Medellín y en su lugar, proteger el derecho a la dignidad de Adiela
Orozco Loaiza.
Tercero.-
COMUNÍQUESE la presente decisión a través de la
secretaria General de esta Corporación a Adiela Orozco Loaiza. Así mismo, habrá
de informar que a partir de la sentencia C-355 de 2006 la decisión de
interrumpir o continuar el embarazo cuando éste ponga en riesgo su salud física
o mental, o su vida, y en los demás casos previstos en esa sentencia, depende
únicamente de su propio criterio, dentro del respeto de las reglas vigentes.
Cuarto.-
COMUNÍQUESE la presente decisión a través de la
secretaria General de esta Corporación al Juzgado Segundo
Penal del Circuito de Medellín.
Quinto.-
PREVENIR
a Coomeva
EPS para que, en el plazo de un (01) mes, contado a partir de la notificación
de la presente providencia, de cabal cumplimiento a las obligaciones contenidas
en la Circular 0031 de 2007, específicamente, para que informe al Ministerio de
Protección Social las instituciones dentro de su red habilitada para
prestar servicios de gineco-obstetricia de baja, mediana y alta complejidad,
que cuentan con profesionales dispuestos a proveer los servicios de IVE.
Sexto.- LÍBRESE
por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
Salvamento
de voto a la Sentencia T-009 de 2009
Con
el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Corporación, el suscrito
magistrado expone a continuación las razones por las cuales se aparta de la
decisión mayoritaria adoptada en la Sentencia T-009 de 2009.
1.
En
la presente oportunidad la Corte debió declarar la existencia de un hecho
superado, por cuanto la acción de tutela se interpuso para obtener que la EPS
accionada autorizara una cirugía sin la exigencia de los co-pagos previstos en
la ley, la cirugía ya fue practicada, y, según expresa el informe rendido por
la EPS accionada a esta Sala de Revisión, para la fecha “… la paciente está
completamente sana …”.
2.
En
la sentencia se abordó un problema jurídico distinto del que fue planteado por
el accionante y que no surge de los hechos del caso que obran en el expediente.
En
efecto, no existe en el expediente manifestación ni evidencia alguna que
indique que el embarazo de la paciente significara un riesgo para su salud al punto
que fuese recomendable evaluar una interrupción artificial del mismo.
Así,
no hay una manifestación médica conforme a la cual la interrupción del embarazo
resultase imperativa para evitar un grave riesgo para la salud y la vida de la
paciente, y, del mismo modo, tampoco hay una expresión de voluntad del
accionante o de la persona en cuyo beneficio se interpuso la acción, orientada
a que se evalúe la opción de interrumpir el embarazo. Por el contrario, lo que
consta en el expediente es que en criterio médico, dadas las condiciones de la
patología de la paciente, era posible esperar a que el niño naciera para
practicar la cirugía que ya había sido autorizada por la EPS.
3.
De
este modo, se tiene que la Corte se pronunció sobre  un problema jurídico
puramente teórico, y para este caso apenas hipotético, y en un supuesto de
hecho que no se acomoda a las previsiones de la Sentencia C-355 de 2006, en la
cual el suscrito magistrado también salvó el voto, porque para que, en el
contexto de lo dispuesto en esa sentencia, proceda el aborto en caso de riesgo
para la salud de la madre se requiere que exista una certificación médica
conforme a la cual la continuación del embarazo constituye peligro para la vida
o la salud de la mujer.
En
este caso, como se ha dicho, la opinión médica, documentada en el expediente,
fue la de que la condición de la patología de la paciente permitía esperar a
que se produjera el parto, antes de proseguir cualquier tratamiento.
Así,
no estaban dadas en esta oportunidad, o al menos no surge así del expediente,
las condiciones previstas en la Sentencia C-355 de 2006, la que, además, se
expidió con posterioridad a los hechos y a las decisiones judiciales del
presente caso. De ese modo, las consideraciones de la sentencia de la que me
aparto parecerían partir de la idea de que la interrupción artificial del
embarazo es una opción libre de la madre cuando quiera que se vea afectada por
cualquier tipo de patología en la que pueda tener alguna incidencia el
embarazo, consideración que, se repite, no encaja en las previsiones de la
Sentencia C-355 de 2006 en la cual esa eventualidad es una posibilidad
absolutamente excepcional cuando, de acuerdo con certificación médica, la
continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la
mujer.
4.
En
virtud de lo anterior, la protección brindada por la Corte y las órdenes
emitidas en esta sentencia resultan ajenas a la realidad del caso y, por
consiguiente no debieron producirse.
Fecha
ut supra,
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
[1] El esposo de la accionante señaló en declaración
ante el juez de instancia que el interpone la tutela porque ella “(…) está muy
grave, se encuentra postrada en la cama, ella se mantiene muy enferma y tiene
la enfermedad muy avanzada, ella tiene cáncer en la matriz.” (expediente, folio
15)
[2]  Se le diagnóstico LIE de alto grado (Lesión
Intraepitelial) compatible con NIC III (Neoplasia Intraepitelial Cervical Grado
III).
[3] El 5 de enero de 2006, Coomeva EPS respondió por
intermedio de la Enfermera Auditora Diana Cecilia Quintero P., quien se limitó
a transcribir los artículo 60 y 61 del Decreto 806 de 1998 y luego señaló: “Con
base en lo anterior se remite a el (la) usuario (A) ADIELA OROZCO LOAIZA
identificado con CC. 43.583.682 con diagnóstico afiliado (A) a nuestra
institución desde SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD PARA SU
TRATAMIENTO HISTERECTOMÍA ABDOMINAL Coomeva EPS SA cubre 20% del total de la
cuenta a facturar.” Según el citado Decreto se deben cotizar 52 semanas (26 de
ellas el último año) y la accionante sólo ha cotizado 12 semanas.
[4] Dice el esposo de la accionante: “Señor Juez yo
velo por mi familia ya que laboro como lubricador, gano el mínimo y el dinero
no me alcanza sino para lo básico porque tengo 3 hijos míos y dos hijos de mi
esposa por lo cual no tengo capacidad de endeudamiento ni de pago.”
[5] Dice el esposo de la accionante: “La cirugía
tiene un valor de un millón de pesos ($1’000.000) y fui donde la auditora de
Coomeva para solicitar que me permitieran cancelar por cuotas y me indicaron
que tenía que pagar todo o de lo contrario no la operaban.”
[6] El escrito de Coomeva EPS señala “Las
enfermedades que requieren tratamientos alto costo (sic) están determinadas en la
Ley, como a continuación se transcribe (…)”. A continuación, el escrito
transcribe literalmente el artículo 16 y el artículo 17 sin indicar que no
pertenecen a una Ley de la República en sentido estricto, sino a una Resolución
del Ministerio de Salud.
[7] En su declaración ante el Juez de segunda instancia
señaló el accionante: “Preguntado:
Bajo juramento, sírvase decirnos, luego del fallo de tutela de primera
instancia, qué ha pasado con su compañera Adiela Orozco?  Contesto: En vista de que ella le
detectaron un embarazo a última hora, entonces no la pudieron operar por esa
razón; los médicos que la están viendo a ella dicen que como el cáncer no ha
progresado, le suspendieron la operación y que todo hasta ahorraba normal. […]
A mi señora el médico le ha dicho que no hay ningún problema con el embarazo
porque no se ha expandido el cáncer y entonces no ha afectado el curso del
embarazo, entonces hay que esperar cómo sigue la evolución y que apenas tuviera
el bebé la operaban, la EPS dio la autorización para la operación. Éste ya es
hijo de lo dos; ella tiene dos hijos, aparte, y yo tengo tres hijos,  Preguntado: Tiene algo más para
agregar?  Contesto: […] ella se
mantiene a toda hora enferma, su problema y ahora el embarazo, entonces le está
dando muy duro; no puedo ser desagradecido, a ella la han atendido muy bien en
la clínica El Prado, le tienen nutricionistas, sicóloga, muy bien atendida, no
me puedo quejar. […]”
[8] Los
Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Álvaro Tafur
Galvis salvaron el voto en dicha providencia.
[9] Ver C-563 de
1995.
[10]
Sentencia T-1035 de 2006 (MP Humberto Sierra Porto), entre muchas otras: “23.-
La Corte Constitucional ha establecido que cuando el hecho que ha dado lugar al
ejercicio de la acción de tutela ha desaparecido, el juez de tutela queda
imposibilitado para emitir orden alguna para la protección de derechos
fundamentales, pues ha dejado de existir objeto jurídico sobre el cual proveer.
(…) En estas ocasiones, con el fin de unificar la jurisprudencia y para evitar
que se repitan los mismos hechos, el Juez constitucional se encuentra
habilitado para señalar cuál ha debido ser el comportamiento adoptado por la
entidad o entidades demandadas, para no desconocer los derechos fundamentales
(…)”.