T-579-17
Sentencia T-579/17
DERECHO A LA SALUD-Doble
connotación al ser un derecho fundamental y al mismo tiempo un servicio público
FUNDAMENTALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Principios rectores como
eficiencia, universalidad y solidaridad
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Carácter autónomo e
irrenunciable
DERECHO A LA SALUD-Elementos esenciales para su
satisfacción
El derecho fundamental a la salud
es un derecho de contenido cambiante, que exige del Estado una labor de
permanente de actualización, ampliación y modernización en su cobertura, por lo
que no es aceptable considerar que ya se ha alcanzado un grado de satisfacción
respecto de su garantía. Para ello, es fundamental que el Estado garantice que
los elementos esenciales del derecho a la salud como son (i) la
disponibilidad, (ii) la aceptabilidad, (iii) la
accesibilidad y (iv) la calidad e idoneidad profesional,
siempre estén interrelacionados y que su presencia sea concomitante pues, a
pesar de la independencia teórica que cada uno representa, la sola afectación
de uno de estos elementos esenciales es suficiente para comprometer el
cumplimiento de los otros y afectar en forma  negativa la protección del
derecho a la salud.
DERECHO A LA SALUD-Bloque de
constitucionalidad e instrumentos internacionales de protección
DERECHO A LA SALUD Y PRINCIPIO
DE INTEGRALIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO
El principio de integralidad contenido
en el artículo 8° de la Ley 1751 de 2015, señala de manera puntual, que para que el derecho a
la salud pueda alcanzar su más alta y efectiva protección, debe asegurarse una
oferta de servicios en salud para la promoción, prevención, diagnóstico,
tratamiento, rehabilitación y paliación de todas aquellas patologías que afecte
a la persona. Ello le permitirá al usuario de tales servicios, reclamar la
prestación y atención requerida para lograr restablecer su salud, o en su
defecto para reducir su nivel de sufrimiento.
PRINCIPIO
DE INTEGRALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Alcance
La prestación de salud debe darse en todos los ámbitos
que el derecho requiere, iniciando con la atención previa a la enfermedad
(etapa preventiva), durante la misma (etapa curativa) y con posterioridad a
esta (etapa paliativa), y siempre ligada a un cubrimiento integral y continuo.
EXCLUSION
DE SERVICIOS O ATENCION EN SALUD-Distinción entre procedimientos estéticos y procedimientos
funcionales en el Plan de Beneficios en Salud
SUMINISTRO
DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Requisitos
PRINCIPIO PRO HOMINE EN MATERIA DE SALUD-Interpretación más favorable a la protección de los
derechos de la persona
CIRUGIA
PLASTICA RECONSTRUCTIVA CON CARACTER FUNCIONAL-Reiteración
de jurisprudencia
TEMERIDAD-Concepto/TEMERIDAD-Configuración
PRINCIPIO
DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia
dada la menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional
de Salud previsto en la ley 1122 de 2007
DERECHO A LA ATENCION INTEGRAL DE SALUD DE MUJER QUE PRESENTA
COMPLICACIONES POR CIRUGIA ESTETICA-Orden a EPS generar autorizaciones médicas que
permitan que la accionante sea asistida y reciba una atención integral frente a
la alogenósis iatrogénica en glúteos producida por inyección de biopolímeros
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE MUJER-No
vulneración por cuanto no se probó que la rotura de implante mamario se produjo
como consecuencia del examen de mamografía y no se demostró falta de medios
económicos para asumir los servicios médicos que reclama la accionante
Referencia: Expedientes T-6.074.003 y                      T-6.182.278
Acciones de tutela instauradas por María
contra E.P.S. SANITAS y Isabel contra Servicio Occidental de Salud
–S.O.S.- E.P.S.
Magistrada Ponente:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre
de dos mil diecisiete (2017).
La
Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por la magistrada
Cristina Pardo Schlesinger -quien la preside-, y los magistrados Alberto Rojas
Ríos y Diana Fajardo Rivera, en ejercicio de sus competencias constitucionales
y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9°
de la Constitución Política, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los
fallos proferidos en primera y segunda instancia que resolvieron las acciones
de tutela incoadas por María contra E.P.S. SANITAS[1] y por
Isabel contra Servicio Occidental de Salud –S.O.S.- E.P.S.[2]
Aclaración preliminar
En la medida en que las acciones de tutela que son objeto de
revisión en el presente fallo, involucran información sensible que puede
comprometer datos relativos a la salud y a la intimidad de estas personas,[3]
la Sala considera que en aras de asegurar la protección de su privacidad y el
ejercicio pleno de sus derechos fundamentales, se emitirán dos copias del mismo
fallo. En la copia que será publicada en la Gaceta de la Corte Constitucional y
en los medios electrónicos se suprimirá toda referencia que pueda conducir a
dicha identificación y se sustituirán los nombres reales por unos ficticios. En
razón a ello, la Sala en la parte resolutiva de esta sentencia ordenará que la
Secretaría de esta Corporación y los jueces de instancia guarden estricta
reserva en estos procesos.
En consecuencia, para todos los
efectos de la presente providencia el nombre de la accionante en el expediente
T-6.074.003 será reemplazado por el de María y en el expediente
T-6.182.278 por el de Isabel.
I.
ANTECEDENTES
De acuerdo
con lo dispuesto en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), el Decreto
2591 de 1991 (art. 33) y el Acuerdo 02 de 2015 (art. 55), las Salas de
Selección Número Cinco y Seis de la Corte Constitucional escogieron para
efectos de su revisión, las acciones de tutela de la referencia.[4] De
conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión
procede a dictar la sentencia correspondiente.
1.
Expediente T-6.074.003
Hechos y
solicitud
La señora María[5]
promovió acción de tutela contra la E.P.S. SANITAS por considerar que dicha
entidad vulneró sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la
seguridad social a la dignidad humana, a la igualdad y al trabajo. Sustenta su
reclamación en los siguientes hechos:
1.1   Hace aproximadamente
cinco años[6]
(año 2011) la señora María se practicó un procedimiento estético en sus
glúteos, consistente en la inyección del producto Hyalucorp, según le fue
informado, el cual presume era a base de ácido hialurónico, pues le aseguraron
que esta sustancia contaba con los permisos del INVIMA[7] y
avales internacionales por lo que no tenía contraindicaciones. Por tal motivo,
atendiendo a la facilidad del procedimiento y al bajo costo del mismo comparado
con el valor que suponía una cirugía estética, optó por la inyección de la
referida sustancia.
1.2   Un año después de
realizado el tratamiento estético, iniciaron las complicaciones médicas las
cuales se agravaron al segundo año. Dentro de los diferentes síntomas y dolencias,
la accionante se ha visto afectada por fiebre, pérdida de cabello, calambres,
taquicardia, sensación permanente de calor en espalda y glúteos, dolor de
espalda, dolor de piernas, dolor en articulaciones y dolor en los glúteos lo
cual le impide permanecer mucho tiempo sentada y acostada, y en algunas ocasiones
le molesta estar de pie.
1.3   En vista del deterioro
de su salud, la accionante acudió el 13 de abril de 2016 a la E.P.S. SANITAS en
donde le fue realizada una ecografía de tejidos blandos.[8]
1.4   El 24 de mayo de 2016,
el médico cirujano plástico de la E.P.S. SANITAS, Erick Figueroa, la valoró y
confirmó que la sustancia introducida en el cuerpo de la accionante era realmente
metracrilato (biopolímero), el cual ha originado las afectaciones estéticas ya
mencionadas. En el mismo dictamen, el citado médico es informado por la
accionante, que al tercer año de haberse inyectado el biopolímero, es decir dos
años atrás de esta valoración, fue intervenida quirúrgicamente en Cali, con el
fin de extraerle dicha sustancia, sin alcanzarse un resultado satisfactorio.[9]
Con todo, la irritación de la piel y dolor en caderas persiste, según advierte
la actual valoración médica.
1.5   En consideración a
dicha situación, el médico Erick Figueroa determinó que para tratar la
patología denominada alogenósis iatrogénica[10],
se requiere la extracción del biopolímero por medio de una cirugía video asistida,
procedimiento que no se realiza en la institución, por lo cual  recomendó a la
paciente consultar al médico Carlos Alberto Ríos García[11] en
la ciudad de Cali, quien además de ser cirujano plástico, conoce la citada
técnica quirúrgica. Afirma la accionante que su EPS no la remitió a consulta
con el especialista Carlos Alberto Ríos García en la ciudad de Cali, pero que a
pesar de ello debió acudir a posteriores consultas médicas para ser atendida
por los síntomas ya referidos.
1.6   Por lo anterior, el
día 6 de agosto de 2016 la actora radicó un derecho de petición ante la E.P.S. SANITAS,
en el que solicitó (i) la autorización de cita médica en la ciudad de
Cali con el mencionado especialista en cirugía reconstructiva, y (ii) la
realización de cirugía reconstructiva de retiro de biopolímeros con la técnica
de video endoscopia, todo ello en razón a su diagnóstico de síndrome de ASIA[12]
y alogenósis iatrogénica.
1.7       El
26 de agosto de 2016, la E.P.S. SANITAS dio respuesta negativa al derecho de petición
y explicó que de conformidad con el numeral 5° del artículo 132 de la
Resolución 5592 de 2015 del Ministerio de Salud[13] y
Protección Social, el cual remite al artículo 154 de la Ley 1450 de 2011[14]
concerniente a prestaciones no financiadas por el sistema, no existe
posibilidad de hacer cobertura alguna a la petición de la señora María,
dado que su reclamación corresponde a una complicación derivada de un
procedimiento estético.[15]
1.8       Ante
tal negativa, la accionante asumió por su cuenta el costo de trasladarse a la
ciudad de Cali para ser valorada por el médico Carlos Alberto Ríos García. Así,
en examen realizado el 31 de agosto de 2016 por el referido médico, éste dictaminó
que padecía “alogenósis iatronica en glúteos, síndrome de ASIA, deformidades
y degeneración de tejidos”[16]
1.9       De
otra parte, a pesar de su difícil situación económica, la actora afirma estar
haciendo un gran esfuerzo para pagar su aseguramiento en salud. Por ello,
aclara que el medico Ríos García no le cobró la consulta de diagnóstico, pero si
le recordó que de aceptar el procedimiento extractivo por él sugerido, éste se
adelantaría en varias intervenciones o momentos quirúrgicos, cuyo costo podría superar
los treinta millones de pesos.
1.10  Finalmente, la accionante confirma
que tiene varios hijos, entre ellos una hija de 4 años, los cuales dependen
exclusivamente de ella, lo que la motiva a mejorar su salud para asumir
plenamente el cuidado de estos. Por tal motivo, solicita que se ordene a la EPS
SANITAS lo siguiente:
a)    Practicar
la cirugía estética reconstructiva o reparadora de tejidos y órganos para la
extracción segura de biopolímeros con la técnica de video endoscopia, y que esta
sea realizada por el cirujano plástico Carlos Alberto Ríos García en la ciudad
de Cali.
b)    Suministrar
los medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación,
exámenes de diagnóstico y todo componente que el médico tratante considere
necesario para el restablecimiento pleno de su salud y para mitigar las
dolencias que han impedido llevar una vida en mejores condiciones.
c)Para todo lo anterior, la entidad accionada dispondrá de un plazo máximo
de un mes para la preparación y realización de los exámenes necesarios para la
cirugía plástica ya mencionada.
Intervención de las partes
vinculadas al proceso
Al momento de admitir la presente
acción de tutela, el Juzgado Primero Civil Municipal de Cúcuta decidió vincular
a la EPS SANITAS, y a las entidades  IPS IDIME, Clínica San José y Santuario
Medical Center S.A.S.[17]
EPS SANITAS[18]
En documento
suscrito el 20 de octubre de 2016, la EPS SANITAS dio respuesta a la presente
acción en los siguientes términos:
1.11
Confirmó que la señora María se encuentra afiliada a la E.P.S.
SANITAS como cotizante dependiente, con una antigüedad en el sistema de 1385
semanas para la fecha de esta respuesta.
1.12
Frente al diagnóstico de alogenósis iatrogénica glútea, que la
accionante presentó a esta EPS para que le fuese practicada una “cirugía
plástica reconstructiva o reparadora de tejidos y órganos para la extracción
segura de biopolímeros con la técnica quirúrgica de video endoscopia,
tratamiento integral”, la EPS SANITAS informó que ha autorizado los
siguientes servicios médicos:
a.     Consulta
por una vez por cirugía plástica (11/03/2016).
b.    Ultrasonografía
de tejidos blandos en extremidades inferiores con transd. de 7MHZ o más
(11/04/2016).
c.     Consulta
de control por cirugía plástica (13/05/2016).
1.13
En vista de lo anterior, no existe orden médica alguna por parte de un médico
adscrito a la EPS SANITAS en la que se ordene la cirugía plástica que la
accionante solicitó mediante derecho de petición. Se aclara que el médico
Carlos Alberto Ríos García tampoco se encuentra adscrito a la EPS SANITAS.
1.14       Como
fundamento jurídico de su negativa a asumir la prestación médica en cuestión, la
EPS señala que de conformidad con el artículo 132 de la Resolución 5592 de 2015[19],
y el literal a) del artículo 15 de la Ley 1571[20]
del mismo año, se establece que el plan obligatorio de salud no contempla la asunción
de los costos de cirugías estéticas y de las complicaciones que de ellas se
deriven. Explica que en sentencias T-476/00, T-749/01, T-676/02, T-198/04 y
T-490/06, la Corte Constitucional ha negado la cobertura de este tipo de intervenciones
quirúrgicas y de sus complicaciones con cargo al Sistema General de Seguridad
Social en Salud -SGSSS-. Sobre este mismo tema, señala que, así como la
accionante dispuso de sus recursos económicos para practicarse dicho
procedimiento estético, ha debido hacer una reserva para asumir los costos de
las posibles complicaciones derivadas del mismo. Además, anota que para el
momento de emitirse esta respuesta, la accionante no había presentado su caso
ante la EPS para ser estudiado por el Comité Técnico Científico.
1.15      Recuerda
la EPS que uno de los pilares del SGSSS es la solidaridad, en virtud del cual el
manejo de los recursos económicos dispuestos para la atención de los usuarios
debe hacerse de manera racional y mesurada. Por ello, el Ministerio de Salud y
Seguridad Social, mediante Nota Externa No. 201333200296233 señaló que no
procede el recobro al sistema respecto de cirugías estéticas, y de ocurrir, ello
solo podría darse por orden judicial.
1.16      Al
referirse de manera puntual a la cirugía plástica reconstructiva que reclama la
accionante, la EPS hizo relación de los aspectos técnicos y científicos de
dicho procedimiento, advirtiendo para ello lo siguiente:
1.16.1
El procedimiento quirúrgico denominado cirugía de extracción de
biopolímeros en glúteos por video endoscopia no es un procedimiento que pueda
realizarse como una práctica médica de urgencia, pues por lo general requiere
de varios tiempos quirúrgicos y de múltiples procedimientos.
“El
procedimiento denominado CIRUGÍA PLÁSTICA RECONSTRUCTIVA O REPARADORA DE
TEJIDOS Y ÓRGANOS PARA LA EXTRACCIÓN SEGURA DE BIOPOLÍMEROS CON LA TÉCNICA QUIRÚRGICA
DE VIDEOENDOSCOPIA no cuenta con evidencia científica, así como de la
literatura médica que confirme la efectividad de dicho procedimiento.”(Mayúsculas
originales).
1.16.2
Someter a la señora María a un tratamiento que no es basado en la
evidencia científica, es exponerla a riesgos mayores, pues no se conocen las
indicaciones, contraindicaciones, efectos secundarios. Por el contrario, podrían
alcanzarse los resultados deseados, por vía de otros tratamientos
convencionales ya probados científicamente, y que se encuentran cubiertos por la
EPS SANITAS S.A., la cual cuenta con el personal médico capacitado y con el suficiente
reconocimiento nacional e internacional para asumir dicha prestación en salud.
Por esta razón, no puede la accionante afirmar sin contar con las pruebas que así
lo corroboren, que los tratamientos recibidos por los médicos adscritos no
lograrían su recuperación, pretendiendo hacer ver por el contrario, que la única
técnica quirúrgica por la cual alcanzaría su recuperación, es la reclamada por
vía de esta acción de tutela. Además, el procedimiento por ella solicitado no
cuenta con el aval del sistema de salud de Colombia.
1.16.3
En relación con la insistencia en la realización de un específico
procedimiento de extracción de biopolímeros, EPS SANITAS advierte, que la Sala
de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 22 de
abril de 2015 dispuso en un caso similar, que no era aceptable pretender que el
sistema de salud asumiera este tipo de procedimientos. Por esta razón, si bien
en dicho caso ordenó la atención médica, dispuso que los servicios médicos
fuesen prestados por medio de alguno de los tratamientos que se encuentre
incluidos en el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial al cual se encontraba
afiliada la accionante.
1.16.4
Ahora bien, a pesar de que la jurisprudencia constitucional ha señalado
que el dictamen del médico tratante prima al momento de ordenarse algún tipo de
atención médica, éste puede ser controvertido con base en una opinión
científica de expertos de la respectiva especialidad, todo ello a la luz del
estudio de la historia clínica del paciente y de las particularidades
relevantes del caso. De esta manera, se podría desvirtuar el concepto inicial
del médico tratante al  considerarlo inadecuado e impertinente, más aún cuando
se encuentra en riesgo la vida e integridad personal del paciente.
1.16.5
Por ello, y ante la insistencia de la accionante en que la EPS SANITAS
asuma la realización del procedimiento quirúrgico por ella reclamado, la
entidad accionada hizo las siguientes precisiones:
a.     No
es cierto que la extracción de biopolímeros con la técnica de video endoscopia
sea la única opción quirúrgica por la que se pueda llevar a cabo dicho
procedimiento de manera segura y exitosa.
b.     Por
el contrario, la extracción de biopolímeros está indicada para daños
irreversibles, con complicaciones muy avanzadas (abscesos, fistulas, etc.) o
cuando estas sustancias están migrando a otras áreas vecinas, lo cual no está
documentado en este caso particular.
c.
El procedimiento reclamado por la accionante debe ser valorado en las
IPS de forma detallada, pues todas las partes involucradas en el proceso deben
garantizar la seguridad de la paciente y calidad del servicio que asegure una
atención médica idónea, en tanto ésta, busca principalmente, salvaguardar la
salud de la usuaria, por lo que es preciso analizar el procedimiento planteado previo
a aceptar la práctica del mismo.
d.     La
extracción de este tipo de sustancias supone un procedimiento complejo y que
frecuentemente deja lesiones irreparables en la zona en la que se inyectaron
los biopolímeros.
e.
Se recuerda que la decisión de inyectarse biopolímeros en los glúteos
fue voluntaria y con la intención de mejorar el aspecto estético de alguna
parte del cuerpo, por lo que claramente no tiene relación con aspectos de salud
ni de definiciones técnicas ni fisiológicas.
f.
Dentro del espectro de los diferentes tipos de biopolímeros se
encuentran los polinucleótidos, los polipéptidos y los polisacáridos, que son
usualmente utilizados por los médicos estéticos para fines de relleno. Aun así,
ninguna de estas sustancias tiene aprobación de la Sociedad Colombiana de
Cirugía Plástica para ser usadas en el aumento de glúteos, razón por la cual, no
son utilizados por los cirujanos plásticos, dada la tasa de complicaciones y
contraindicaciones que presenta su uso.
g.     En
el último Congreso de Cirugía Plástica realizado en Cartagena en el año 2015,
se realizó un panel de expertos en manejo de estas sustancias ante el auge de
pacientes con este tipo de complicaciones estéticas, y se llegó a la conclusión
que “la única técnica para el retiro de los mismos es el abordaje abierto,
la lipectomía y la extirpación gradual de los mismos con todas sus
consecuencias.”(Negrilla del texto original)
h.     Frente
a la experiencia de expertos en otras técnicas se evidencio que ninguna de las
técnicas mencionadas de manera empírica son efectivas. El uso de endoscopio no
tiene ningún soporte científico para la extracción de los polímeros en glúteos.
De hecho estas sustancias tienen la capacidad de migrar en el tejido celular
subcutáneo y alojarse en diferentes planos de la grasa o el músculo, siendo
este un riesgo conocido por quien elige practicarse este tipo de intervención.
i.
La endoscopia por principio debe tener la capacidad de generar una
cavidad óptica para la exploración médica, y es así como se logra su uso en el
abdomen o la cara entre otras partes. Sin embargo, dentro del tejido celular
subcutáneo no hay cavidad para la endoscopia, pues se tendrían que realizar
múltiples túneles con un resultado final no deseado. Además, no existe literatura
científica con niveles de evidencia suficiente que definan que esta técnica sea
adecuada para el retiro de este tipo de sustancias.
j.
Se advierte igualmente que la EPS SANITAS tiene juntas médicas de
Cirugía Plástica para el análisis de este tipo de casos, y el consenso de 21
cirujanos plásticos fue que ninguno de ellos utiliza la técnica de video endoscopia
para la extracción de biopolímeros por no ser la adecuada.
k.     De
otra parte, la EPS afirma haber realizado una búsqueda de literatura a través
de un grupo de especialistas, sin encontrar artículo alguno con soporte
científico, ni siquiera a nivel de evidencia suficiente para ser evaluado como
opción quirúrgica.
l.
Llama la atención el hecho que usuarias de otras ciudades están
acudiendo a la ciudad de Cali a donde el médico Carlos Alberto Ríos García,
mismo al cual hace mención la accionante. Por ello, se desea poner en
conocimiento la situación actual de una paciente de la ciudad de Bucaramanga,
quien tiene una historia clínica de iguales características de la aquí
accionante, a quien el citado médico le realizó el tratamiento de extracción
por la técnica de video endoscopia, en cumplimiento de lo ordenando en una
decisión de tutela, muy a pesar de que la EPS le había advertido previamente
sobre los riesgos de dicho procedimiento, y luego de haberle ofrecido otra
opción terapéutica. En la actualidad la paciente presenta dehiscencia o ruptura
de suturas quirúrgicas de sus heridas, por lo que ha requerido manejo con curaciones
permanentes y cierre por segunda intención. Desafortunadamente, ha tenido una
evolución desfavorable por presentar infección y necrosis de tejido. Para el
momento de emitirse esta respuesta, la EPS había confirmado que dicha paciente
se encontraba desde el mes de julio de 2016 en la ciudad de Cali, pues debió
ser reintervenida quirúrgicamente para la realización de desbridamiento y
colgajo, encontrándose actualmente en control de curaciones y seguimiento de
heridas.
m.  Con el fin de
consolidar una respuesta adecuada a la presente acción de tutela, la EPS
SANITAS solicitó a la Sociedad Colombiana de Cirugía Plástica, Estética y
Reconstructiva -SCCP- un concepto sobre la pertinencia, evidencia científica y
riesgos de seguridad del procedimiento de video endoscopia para la extracción
de biopolímeros. Fue así, como en escrito de fecha 24 de agosto de 2016, dicha
sociedad de profesionales ratificó que no existían artículos que tuviesen la
evidencia médica de la suficiente entidad científica que demostrasen la
superioridad de la técnica endoscópica sobre otras técnicas, y que en la
actualidad la SCCP no tiene un protocolo definido para el manejo de la alogenósis
iatrogénica.
n.     Ante
este supuesto, la EPS SANITAS no encuentra aceptable exponer a la señora María
a un procedimiento médico que podría acarrearle serias complicaciones a sus
órganos, más aún, cuando los artículos 10 a 12 de la Ley 23 de 1981, son claros
al señalar que el médico no podrá exigir al paciente, exámenes innecesarios, ni
someterla a tratamientos médicos o quirúrgicos que no se justifiquen, debiendo
por el contrario, utilizar los medios de diagnóstico debidamente aceptados por
las instituciones legalmente reconocidas.
o.     Entendido
así, la EPS SANITAS no puede disponer de recursos del SGSSS para prestar la
atención médica reclamada por la accionante, en especial, en los términos que ella
misma plantea, pues ello supondría exponerla a un mayor riesgo para su salud. Tampoco
resulta aceptable someterla a la atención de un profesional de la salud no adscrito
a la entidad, tal y como lo dispone el artículo 9 de la Resolución 5592 de
diciembre 24 de 2014[21].
En virtud de ello, no le corresponde a E.P.S. SANITAS asumir una atención en
salud por fuera de la red de prestadores adscritos a ella, más aún cuando ha ofrecido
a la accionante los servicios médicos a través de las IPS adscritas que hacen
parte de su red autorizada por la respectiva Secretaría de Salud, y con el
personal médico especializado para tal efecto.
1.17
En consideración a lo anterior, la EPS SANITAS advierte que no ha  vulnerado
derecho fundamental alguno de la accionante, pues frente a todos los servicios
requeridos y autorizados a ella, se ha dado la efectiva prestación de los
mismos.
1.18
Finalmente, si a pesar de las anteriores explicaciones, se accede a la
solicitud de la accionante, EPS SANITAS pide que de manera explícita se disponga
en la orden judicial, que la asistencia médica corresponda a una cirugía
plástica reconstructiva o reparadora de tejidos y órganos para la extracción
segura de biopolímeros con la técnica quirúrgica de video endoscopia,
tratamiento integral. Igualmente, se pide que de manera explícita se indique
que la EPS SANITAS podrá recobrar ante el FOSYGA el 100% de los costos de los
servicios y tecnologías en salud NO POS que en virtud de la orden de tutela se
suministre a la accionante.
Instituto de
Diagnóstico Médico IDIME S.A.
1.19
En escrito recibido por el juzgado de conocimiento el día 21 de octubre
de 2016, IDIME S.A. explicó su objeto social como entidad que presta servicios
de diagnóstico en las áreas de imageneología, laboratorio clínico y
electrodiagnóstico.
1.20
Verificado su sistema de información, explicó que esa institución atendió
a la señora María desde el año 2012, siendo los servicios prestados los
siguientes:
Fecha:  Estudio
practicado                                          Autorizado por
08/03/16    Radiografía
de columna dorso-lumbar      EPS     SANITAS  13/04/16      Ecografía de tejidos
blandos                EPS     SANITAS  10/09/16    Radiografía de columna
torácica                     VIP CLUB
10/09/16    Tomografía
axial computarizada
de
columna cervical                                               VIP CLUB
28/09/16    Resonancia
magnética del cerebro                   VIP CLUB
28/09/16    Resonancia
magnética de columna cervical           VIP CLUB
1.21
En vista de lo anterior, y atendiendo al hecho que IDIME S.A. solo es un
prestador de servicios de diagnóstico médico que ha cumplido con las necesidades
requeridas por la accionante, no existe en consecuencia, conducta activa u
omisiva que permita concluir que ha vulnerado alguno de sus derechos
fundamentales.
Médico Carlos
Alberto Ríos García[22]
1.22 Como
ampliación del dictamen médico realizado a la señora María, el médico
Ríos García presentó escrito en el trámite de la tutela, en el cual manifestó
lo siguiente:
a.     La
alogenósis iatrogénica consiste en la inyección de una sustancia extraña al
organismo, la cual causa un problema autoinmune que se denomina Síndrome ASIA[23],
por lo que su extracción debe hacerse con urgencia. Por esta razón, el
procedimiento no corresponde a una cirugía estética sino a una cirugía plástica
reconstructiva. El efecto inicial de esta sustancia en el cuerpo es un daño
local en la zona de los tejidos donde fue inyectada, y en tanto la misma no
está contenida o encapsulada, suele desplazarse o migrar a otras zonas cercanas
al lugar de aplicación. En el caso de los glúteos, dichas sustancias tienden a
desplazarse a la región lumbar, sacra y espalda, así como a las caderas,
muslos, región inguinal, hacia la parte interna de los muslos, invadiendo
incluso las fosas anatómicas de los genitales. Finalmente, también se desplaza
a las piernas. Posterior a esta etapa inicial de migración, la sustancia
también viaja a lugares distantes como ganglios linfáticos, extremidades,
pulmones y cerebro.
b.    Cuando
el cuerpo reacciona a dichas sustancias, se evidencia el síndrome de ASIA, como
uno de muchos mecanismos de respuesta inmune que produce el cuerpo y que puede
generar síntomas que se relacionan con otras enfermedades como LES (Lupus
Eritematoso Sistémico), Síndrome de Srögen (boca y ojos secos); síndrome de
Guillain-Barré; artritis reumatoidea y otras enfermedades.
c.     En
el desarrollo del síndrome de ASIA el cuerpo reacciona contra sus células en
presencia de la sustancia extraña, y como cualquier respuesta inmune la
afección se torna crónica. En el caso de presencia de biopolímeros, los
síntomas causados son los siguientes: a) alteraciones en el estado de ánimo,
depresión y/o irritabilidad frecuentes; b) pérdida de memoria, c) síndrome de
colon irritable; d) dolores musculares y articulares; e) sensación quemante en
los miembros y zonas afectadas; f) fatiga crónica; g) trastornos neurológicos;
h) trastornos digestivos; i) dificultad respiratoria; j) cambios de coloración
y textura de la piel; k) reacciones alergias de la piel, entre otros.
d.    Si
el paciente no encuentra atención médica adecuada, se enfrenta a la
degeneración de tejidos con un daño irreversible y por lo mismo irreparable,
por lo que es común someter al paciente a posteriores cirugías mutilantes.
Sumado a ello, el paciente debe asumir las secuelas negativas a nivel de auto
estima, de relación de pareja, de dolor, de vergüenza, de abstinencia para
interactuar en sociedad y de autolimitación para ir al trabajo, entre otras.
e.     Se
podría llevar una vida normal si la atención médica adecuada corresponde a una resección
quirúrgica por video endoscopia para  extracción de los biopolímeros. Con todo,
esta técnica médica no resuelve el tema de dolor, como tampoco reemplaza la
ingesta de medicamentos antiinflamatorios.
f.
Sobre el tema de la toma de medicamentos antiinflamatorios como
cortisona y sus derivados, estos no tienen efecto positivo alguno, si en el
organismo persiste la presencia del biopolímero causante de la afección. En el
caso de la señora María, ella ha recibido antiinflamatorios no
esteroides por un tiempo prolongado, lo que resulta riesgoso, pues puede
conducir a una falla renal o a un daño medular.
g.     Por
lo anterior, la técnica más segura para retirar los biopolímeros del cuerpo es
por vía de la cirugía endoscópica o por cirugía con técnica abierta en aquellos
casos de mayor compromiso. Aclara que una técnica es segura cuando en el
procedimiento quirúrgico los médicos no rompen las esferas de biopolímero,
evitando exponer al paciente a nuevo contacto con la sustancia o a que la misma
migre a otra zona del cuerpo. (Énfasis agregado)
h.    Por
lo anterior, considera que la señora María debe ser sometida a alguna de
las técnicas seguras de retiro de biopolímeros, en varios tiempos operatorios. Otros
procedimientos como la lipoaspiración convencional, la lipoaspiración asistida
por luz (laser), o la asistida por ultrasonido (vaser) no demostraron su eficacia
tal y como se explicó en múltiples congresos y cursos nacionales e
internacionales. Situación diferente es la que presenta el procedimiento de video
endoscopia cuya efectividad ya fue expuesta en esta respuesta.
i.
Finalmente, se explica que la accionante requiere atención pre y pos-operatoria
consistente en tratamientos para mejorar el estado de los tejidos afectados. Además,
la atención profesional por él prestada solo se haría en la ciudad de Cali, y dada
la complejidad del cuadro médico de la paciente, no recomienda que deba desplazarse
por periodos de tiempo superiores a 20 minutos en razón al dolor que le causa
permanecer sentada, por lo que desaconseja su movilización a otras ciudades. De
tener que darse dicho traslado, este se haría en caso de urgencia, y deberá  hacerse
en ambulancia a efectos de no agravar su cuadro clínico. En el caso de
someterse a la cirugía propuesta, la paciente deberá estar siempre acompañada.
Por último, la valoración brindada a la paciente se hizo de manera particular
en tanto no existe convenio con la EPS SANITAS.
Pruebas que
obran en el expediente
1.23
Folios 1 a 21 del cuaderno No. 1, historia clínica de Sanitas EPS que
comprende los diferentes servicios médicos prestados a la señora María
en el periodo de tiempo comprendido entre el 20 de febrero de 2016 y el 12 de
mayo del mismo año. En su historia clínica obran consulta de carácter general, y
remisión a cirugía estética por hipertrofia mamaria. Igualmente, refiere
dolores lumbares y de espalda. En varios de los folios se hace mención a la
presencia de masas de bordes definidos y correspondientes a sustancias alógenas
en ambos glúteos, y concluye con la afirmación de la paciente en el sentido de sentirse
en regular condición de salud.
1.24
Folio 22 del cuaderno No. 1, informe de resonancia magnética de glúteos
de enero 6 de 2014 realizado por Cremagsa, en el que se observa una alteración
difusa en la intensidad de señal del tejido celular subcutáneo de la región
glútea de modo bilateral, con aspecto macronodular difuso, con migración a la
fosa isquiorectal izquierda, con aumento de intensidad de señal de los planos
musculares, con colecciones líquidas organizadas, en aparente relación con
probable alogenósis idiopática.
1.25
Folio 23 del cuaderno No. 1, resultado de examen de imagen realizado por
IDIME del 7 de junio de 2013 en la ciudad de Cúcuta, en el cual se  concluye
que existe una alteración de la intensidad de la señal de tejido en ambos
glúteos siendo mayor en el izquierdo. Confirma igualmente la migración del
material a la zona lumbosacra y a la grasa del pliegue glúteo medial en ambos
glúteos, pero con mayor compromiso en el lado derecho, donde el material se
extiende a la grasa profunda de la fosa isquiorectal, todo ello debido probablemente
a la inyección de un material exógeno.
1.26
Folios 24 y 25 del cuaderno No. 1, dictamen médico realizado en la Clínica
San José de Cúcuta el día 24 de mayo de 2016, y suscrito por el médico cirujano
plástico Erik Orlando Figueroa Guerra adscrito a la EPS SANITAS en el cual
confirma los problemas en los glúteos de la señora María, por asimetría
en su forma, coloraciones en la piel de la misma zona, delgadez de la piel,
tumefacción, dolor a la palpación. Concluye que la paciente debe buscar la
extracción de biopolímero por el método video asistido, procedimiento que no se
realiza en esa institución, por lo que sugiere sea valorada y consulta por el
cirujano plástico Carlos Ríos en la ciudad de Cali.
1.27
Folios 26 y 27 del cuaderno No. 1, derecho de petición presentado por la
accionante a la E.P.S. Sanitas el 6 de agosto de 2016, en la cual solicita la
realización de cirugía reconstructiva tras habérsele diagnosticado síndrome de
ASIA y alogenósis iatrogénica causada por biopolímeros aplicados en sus glúteos
hace 5 años, de acuerdo a dictamen del médico Erick Figueroa.
1.28
Folio 28, del cuaderno No. 1, con fecha 26 de agosto de 2016, la E.P.S.
SANITAS dio respuesta al derecho de petición referido anteriormente, en el que
niega la atención médica solicitada por la afiliada María, por
considerarse que se trata de una complicación derivada de un procedimiento
estético, el cual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5 de la Resolución
5592 de 2015, que remite al artículo 154 de la Ley 1450 de 2011, no puede
asumir con cargo a los recursos del sistema de salud.
1.29
Folios 29 a 31 del cuaderno No. 1, resumen de historia clínica elaborado
el 31 de agosto de 2016 por el médico Carlos Alberto Ríos García en la institución
médica Santuario Medical Center S.A.S, en Cali. Esta valoración médica define
la alogenósis iatrogénica y una serie de complicaciones físicas y funcionales a
consecuencia del biopolímero inyectado en los glúteos de la paciente. Confirma
igualmente, que la paciente tiene síndrome de ASIA, alteraciones, físicas,
funcionales y sicológicas como depresión debido a su estado de salud y al permanente
dolor en diferentes partes del cuerpo.
1.30
Folios 32 a 44 del cuaderno No. 1, copias de historias médicas de
distintas instituciones  correspondientes a consultas realizadas en las fechas 25
de julio, 1, 8, 21 y 22 de agosto, todas de 2016. Estas refieren a diferentes valoraciones
por problemas de ansiedad, depresión, alteraciones de ánimo, vértigo y otras
patologías, para lo cual se dan órdenes para control con especialistas médicos
y se generan recetas de medicamentos.
Decisiones
judiciales
Primera
instancia
1.31
En sentencia del 31 de octubre de 2016, el Juzgado Primero Civil
Municipal de Cúcuta negó el amparo constitucional solicitado por la señora María.
1.32      Explicó
el a quo que si bien uno de los principios fundamentales del derecho a
la salud impone a su titular unos derechos y obligaciones, el deber de
solidaridad a cargo del sistema de salud, no es absoluto y solo se traslada a
los prestadores cuando el grupo familiar y/o el paciente no tengan los recursos
económicos suficientes para su traslado, o que en el supuesto de no efectuarse
la remisión del paciente, se ponga en peligro su vida, integridad física o el
estado de salud del mismo.
1.33      En
virtud de ello, y atendiendo al hecho de que no existe orden médica relativa a
una cirugía pendiente y que la misma hubiese sido impartida por un médico de la
EPS, se concluye, que no existe vulneración de derecho fundamental alguno. Por
ello, el juez constitucional tampoco puede entrar a hacer suposiciones sin que
obre orden médica que valide las afirmaciones hechas. Por el contrario, se advierte
que la EPS SANITAS ha prestado a la accionante todos los servicios médicos que
le han sido autorizados.
Impugnación
1.34 La señora María
impugnó la decisión de primera instancia con base en similares argumentos a los
expuestos en su demanda de tutela.
Segunda
instancia
1.35  En sentencia del 7 de
diciembre de 2016, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cúcuta revocó la
decisión de primera instancia. En su lugar, amparo los derechos fundamentales a
la salud, a la seguridad social, a la vida y a la dignidad humana de la
accionante.
1.36  Se verificó que la
accionante se encuentra afiliada a la EPS Sanitas, y fue valorada por un médico
especialista en cirugía plástica adscrito a la EPS, quien le diagnosticó la alogenósis
iatrogénica. En dicho dictamen se recomendó la realización de una cirugía de
carácter reconstructivo. En tal medida, el que la EPS se niegue a prestar dicho
servicio en salud, supone la vulneración del derecho a la salud de la paciente,
quien reclama la atención médica de quien tiene la responsabilidad de
prestarla. Igualmente, revisados los medios probatorios aportados en primera
instancia, la EPS no demostró que alguno de ellos hacía referencia a un
procedimiento estético o con fines de embellecimiento. Por el contrario,
ateniendo el concepto médico emitido por el secretario de la Sociedad
Colombiana de Cirugía Plástica, Estética y Reconstructiva, la condición que
aqueja a la accionante se denomina alogenósis iatrogénica en glúteos, es producto
de la inyección de biopolímeros, y corresponde a una patología de base que se
pretende corregir quirúrgicamente a efectos de controlar los efectos físicos y
psicológicos.
1.37  Además, el que los servicios
médicos requeridos no se encuentren incluidos en el POS, no puede convertirse
en un obstáculo para el afiliado, pues ello supondría trasladarle una carga de
índole administrativa o económica, como excusa de las empresas promotoras de
salud para librarse de su responsabilidad de atención, más aún, cuando saben
que en los eventos en los que no les corresponda asumir su cubrimiento, podrán
acudir de manera directa al FOSYGA para su recobro.
1.38  En consideración a lo
anterior, se revocó la decisión de primera instancia, para en su lugar tutelar
los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la seguridad social y a la
dignidad humana de la señora María. Para su protección, se ordenó a la
EPS accionada, que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación
de esta decisión, autorice la realización del procedimiento médico denominado
cirugía reconstructiva de extracción de biopolímeros video asistida, la cual
deberá realizarse en una institución prestadora de servicios de salud que haga
parte de la red prestadora de servicios de la entidad accionada.
2.
Expediente T- 6.182.278
Hechos y solicitud
La señora Isabel
interpuso acción de tutela contra la E.P.S. Servicio Occidental de Salud
–S.O.S.- al considerar que ésta vulneró sus derechos fundamentales a la salud y
a la vida digna, para lo cual expone los siguientes hechos:
2.1   Aproximadamente diez
años atrás, la accionante asumió con sus propios recursos económicos, la
realización de una cirugía estética de colocación de implantes mamarios.
2.2   Afirma, que más
recientemente, en el trámite de un examen de mamografía, los implantes se
rompieron, al parecer por la presión ejercida por el equipo de diagnóstico. A
consecuencia de ello, afirma tener diferentes malestares representados en
dolores, chuzones y lesiones cutáneas.
2.3   Explica, que la médica
de la IPS Comfandi que la valoró, señaló en la historia clínica, que la
paciente había sido remitida a causa de rotura de implantes mamarios colocados
hace aproximadamente 10 años. A pesar de los dolores y lesiones cutáneas que la
paciente afirma tener, al realizársele el examen físico solo se advirtieron
mamas ptosicas con cicatriz periareolar en buen estado, con implantes
retropectorales bien posicionados, sin presencia de alteración alguna de
carácter cutáneo, ni signos de infección.
2.4   Por esta razón, se
explicó a la actora que al no haber alteración alguna que pusiera en riesgo su
vida, la EPS no asumiría los costos por atención de ninguna complicación o
efectos secundarios derivados de un procedimiento estético, al cual, la
paciente se sometió bajo su propia responsabilidad y con cargo a sus propios
recursos económicos. Aun así, se le hizo una recomendación médica en el sentido
de que debía retirar los implantes para evitar que la silicona se riegue en su
cuerpo, y que si deseaba conservar un aspecto natural de sus senos, podía
realizarse una mastopexia[24]
de carácter estético.
2.5   Ante los hechos expuestos,
la accionante considera que la atención médica que reclama corresponde a una
cirugía plástica reparadora o funcional y no simplemente estética, cosmética o
de embellecimiento, tal y como así lo ha diferenciado el artículo 54 del
Acuerdo 08 de 2009.
2.6   Por lo anterior,
solicita que se ordene a la entidad aquí accionada, que a la mayor brevedad
posible realice el procedimiento quirúrgico de retiro de los dos implantes
rotos, y realice una mastopexia de carácter estético, con el fin de evitar que
se riegue la silicona y conservar así un aspecto adecuado.
Intervención
de la E.P.S. Servicio Occidental de Salud –S.O.S.-
2.7   Notificada la entidad
accionada, esta no dio respuesta en el término indicado por el juez de
conocimiento de la tutela.[25]
Pruebas que
obran en el expediente
2.8   Folios 5 y 6.  Historia
clínica general correspondiente a consulta médica hecha por la IPS Comfandi el
30 de noviembre de 2016, en la que se le hace una valoración general por las
molestias presentadas en los senos por la accionante. Se valora y se le informa
que la EPS no cubrirá ninguna complicación derivada de un procedimiento
estético que hubiere sido asumido por cuenta del paciente y con cargo a sus
propios recursos. Se recomienda el retiro de los implantes y la realización de
una mastopexia de carácter estético.
Decisiones
judiciales
Primera
instancia
2.9   El Juzgado 19 Penal
Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali, en sentencia del 30 de
diciembre de 2016 amparó los derechos a la salud y al efectivo acceso a los
servicios del sistema general de seguridad social en salud. Ordenó para ello, que
en las 48 horas siguientes a la notificación de esa decisión, la E.P.S.
Servicio Occidental de Salud –S.O.S.-, impartiera la correspondiente
autorización para la realización de la cirugía de mastopexia de acuerdo a la
historia clínica de la accionante, todo ello, a efectos de evitar daños
irreversibles a su salud, debido al rompimiento de sus implantes mamarios. De
igual forma, autorizó a la EPS al recobro de todos los servicios excluidos del
POS.
2.10
Como consideraciones de su fallo, el a quo expuso que si bien la
legislación y reglamentación del sistema de salud estableció el Plan
Obligatorio de Salud –POS- como un mecanismo para salvaguardar el equilibrio
financiero del sistema, dicha regla no es absoluta, pues ha sido la misma Corte
Constitucional la que en reiterada jurisprudencia ha considerado, que no se
puede negar un servicio en salud por simple hecho de no estar incluido en el
POS, pues debe hacerse un estudio previo del caso concreto, y a partir de
conceptos médicos y científicos, determinar si procede o no a autorizarse el
servicio de salud o el medicamento reclamado, cuando quiera que con ello se
busque preservar, conservar o superar la circunstancia que suponga una amenaza
o afectación del derecho a la salud. Ello, por cuanto negar un servicio médico
por el simple hecho de no estar contemplado en el POS, atenta directamente
contra dicho derecho.[26]
2.11
Por esta razón, a pesar que la Resolución 5521 de 2013 establece los
parámetros para la prestación de los servicios de salud y señala de manera
puntual en su artículo 8° la diferencia entre cirugías estéticas o de
embellecimiento y las reparadoras o funcionales, es claro, que las entidades
prestadoras de salud no pueden, tener una interpretación de estas normas de
manera ritualista, obviando la primacía de los derechos fundamentales a la
salud y a la vida, como en el presente caso.
2.12
Por ello, y atendiendo al acervo probatorio obrante en el expediente, y
al hecho de que la entidad accionada no controvirtió los hechos allí narrados[27],
es claro advertir, que si bien la accionante presenta un estado de salud
aceptable, no se puede desconocer que ya un médico de dicha institución,
recomendó la realización de un procedimiento quirúrgico para evitar a futuro,
consecuencias irreversibles. Por estas razones, es que se encuentran conculcados
los derechos fundamentales a la salud y al acceso efectivo a los servicios de
seguridad social en salud de la accionante.
Impugnación
2.13
La E.P.S. Servicios Occidentales de Salud –S.O.S.- señaló que de conformidad
con lo dispuesto en la Resolución 5592 de 2015, las cirugías con un fin
meramente estético se encuentran expresamente excluidas para su financiación con
cargo a la UPC. Además, de la valoración médica realizada a la paciente, no se
advierte que exista alguna afectación funcional.
2.14
Explica que han sido varias las decisiones dictadas por la Corte
Constitucional[28]
en las cuales se han negado los procedimientos médicos de carácter estético.
2.15
Expone de otra parte que si bien el principio de integralidad en materia
de salud ha sido desarrollado jurisprudencialmente a partir de un marco legal,
para alcanzar mayores y más diversos servicios en salud, se hace de todos modos
necesario, que las atenciones en salud que imparta el médico tratante, deben
ser determinables y concretas para lograr dar cumplimiento a las mismas.
Si ello no fuere
así, será el juez constitucional el encargado de exigir que la atención médica
sea delimitada.
2.16
Explica que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud (SGSSS) son limitados, razón por la cual estos deben ser orientados para
su uso en asuntos prioritarios.
2.17
Finalmente, considera que esa entidad de salud no ha vulnerado derecho
alguno de la accionante. Pero, pide, que en el caso de ser concedido el amparo
solicitado, se ordene de manera explícita, la posibilidad de recobrar ante el
FOSYGA el ciento por ciento de todos los costos que no estaban obligados a
asumir, y en los que incurrieron en cumplimiento de la orden judicial.
Segunda
instancia
2.18
En sentencia del 9 de febrero de 2017, el Juzgado Segundo Penal del
Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali revocó la decisión de primera instancia,
y en su lugar negó la tutela.
2.19
Explicó el ad quem que si bien el derecho a la salud es un
derecho fundamental, la responsabilidad inicial para procurar el cuidado
integral de éste derecho corresponde a cada persona, por lo que se debe adoptar
las medidas para la preservación de la misma. Por ello, al momento en que la
accionante decidió someterse de manera voluntaria a una cirugía de implantes
mamarios, debió informarse acerca de los riesgos previsibles que una intervención
de estas características comporta, riesgos que debieron haberle sido puestos en
conocimiento al firmar el respectivo formato de consentimiento informado.
2.20
De esta manera, y atendiendo al hecho que este tipo de intervenciones
quirúrgicas tienen múltiples riesgos previsibles como puede ser la ruptura de
los implantes, los que a su vez tienen una vida útil, se puede concluir que la
intervención quirúrgica por ella reclamada (mastopexia) para retirar los
implantes dañados corresponde a una cirugía con fines estéticos, tal y como se
advirtió en una sentencia de la misma Corte Constitucional. De otra parte, no
se observa que la accionante haya demostrado que no cuenta con los medios económicos
para solventar una cirugía de estas características.
2.21
Finalmente, de la revisión de la historia clínica aportada se observa
que hasta el momento no hay ninguna alteración cutánea, ni signos de infección
que comprometa la salud de la actora, por lo que sin embargo, se le recomendó
la realización de la mastopexia, pudiéndose concluir que no se negó la atención
médica.
3.
Actuaciones surtidas en sede de revisión
3.1 Acumulación
de procesos
Por Auto del 27 de julio de 2017
la Sala Séptima de revisión de tutelas determinó la acumulación de los expedientes
T-6.074.003 y T-6.182.278 al considerar que, además de que las dos tutelas pretendían
la protección del derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas, ambos casos
la reclamación se hacía respecto de una prestación médica por fuera del
cubrimiento del Sistema General de Seguridad Social, más concretamente, a la
atención de complicaciones derivadas de procedimientos quirúrgicos de carácter
estético. Así, la Sala de Revisión avaló su acumulación por razones de economía
procesal y unidad de materia.
3.2 Autos de pruebas expediente
T-6.182.278
3.2.1    Auto del
18 de julio de 2017
3.2.1.1 La magistrada ponente
consideró que en el expediente T-6.182.278 de Isabel contra
Servicio Occidental de Salud EPS -S.O.S.-, debía practicarse una prueba, pues
del relato de los hechos, así como de las pruebas obrantes en el plenario, no se
tenía claridad sobre si en efecto se había dado la ruptura del o de los
implantes mamarios de la accionante. Por ello, se solicitó a la E.P.S.
accionada que remitiera a esta Corporación el resultado de alguna valoración
médica especializada y/o un diagnóstico por imágenes que permitiera confirmar
la ocurrencia del hecho aquí mencionado, y la actual situación médica de la
paciente. Se consideró igualmente, que en el eventual caso de no disponer de
los citados documentos, dicha EPS, debía en el término máximo de cinco (5) días
contados a partir de la recepción del auto de pruebas, citar a la accionante,
y practicarle una valoración médica especializada para lo cual debía utilizar la
técnica médica más adecuada, para finalmente emitir el correspondiente
diagnóstico.
Respuesta de Servicio
Occidental de Salud EPS -S.O.S.-
3.2.1.2   En oficio del día 11
de agosto de 2017, la Secretaría General de la Corte remitió al despacho de la
magistrada sustanciadora las siguientes pruebas enviadas por la Empresa
Servicios Occidental de Salud S.O.S. E.P.S., en las que se advierte lo
siguiente:
a.     De la
lectura de la documentación recibida, se observa que la entidad accionada hace
referencia a dos acciones de tutela, y de su redacción se infiere que la respuesta
remitida hace relación a la segunda acción de tutela conocida por dicha EPS. Al
revisar las copias de las dos acciones de tutela que se remitieron a esta Sala,
ambas son exactamente iguales (mismas partes y mismos hechos), por lo que los
documentos relativos a la primera acción de tutela coinciden con los aportados
a la segunda acción de tutela.
b.     Al revisar
el contenido de dichos documentos se observa, que la accionante ya tiene una
patología establecida según la cual el origen de los síntomas que expone se
debe a la ruptura de un implante de carácter estético en el seno izquierdo. Si
bien se confirma la ruptura del mencionado implante, no se encuentra probado
que ello haya sido consecuencia del examen de mamografía al cual la paciente se
sometió.
c.      Explica
la EPS, que para la realización de un examen de mamografía existe un protocolo
establecido consistente en alojar la mama entre dos planchas entre las cuales
se dispara un haz de rayos X con el fin de obtener una imagen. Su simplicidad y
el nivel nulo de invasión al tejido mamario lo convierte en el método adoptado
en la actualidad para diagnosticar las posibles lesiones y/o afecciones de las
mamas en mujeres mayores de 50 años.
d.     No existe
actualmente ninguna contraindicación para la realización de una mamografía a partir
de esta tecnología. Incluso, este procedimiento se utiliza en el caso de pacientes
con implantes mamarios los cuales están diseñados y tienen entre sus
características las de resistencia y flexibilidad para la realización de un
examen de mamografía.
e.      En
el caso de la accionante, ésta lleva al menos 10 años con los mismos implantes,
por lo que recuerda que lo recomendado es su recambio a los 5 años. En
consecuencia, resulta difícil determinar si el daño del implante fue con
ocasión de la mamografía, o al natural desgaste sufrido del implante al excederse
el tiempo recomendado de uso.
f.       Confirma
igualmente, que los estudios mamográficos y ecográficos de la accionante confirman
la ruptura de implante izquierdo con contención de material de silicona, sin
expansión ni desubicación de la prótesis.
g.     Con todo,
no está demostrado el nexo causal entre la ruptura del implante y el examen de
mamografía.
h.     Concluye
señalado, que ya existe una decisión judicial sobre este mismo caso, el cual si
bien fue concedido la tutela en una primera instancia, esta fue revocada y
negada.
i.       De
los documentos que se anexan a estas pruebas se halla la demanda de la segunda
acción de tutela, así como copia de una demanda penal presentada por la señora Isabel
contra el representante legal de la EPS Servicios Occidentales de Salud
-S.O.S-. por el delito de lesiones culposas de las cuales afirma haber sido
víctima en el año 2015, a consecuencia de un examen de mamografía indebidamente
realizado, causando la rotura del implante de su seno izquierdo.
j.       En
este primer auto de pruebas, no se obtuvo respuesta por parte de la accionante.
3.2.2       Auto
de pruebas del 11 de agosto de 2017
3.2.2.1   La magistrada
sustanciadora consideró necesario insistir a la señora Isabel para que
remitiera a esta Corporación los resultados de los exámenes médicos
concernientes a la mamografía en la cual presumiblemente ocurrió la ruptura de
sus implantes, así como la lectura o interpretación de dichas imágenes. Se le
solicitó adicionalmente, que de tenerlos, remitiera igualmente a esta
Corporación, exámenes posteriores que le hubiesen sido realizados por la E.P.S.
Servicios Occidentales de Salud –S.O.S.- o por otro centro médico, en los que confirmase
la ruptura de sus implantes, y su estado actual de salud.
3.2.2.2   Así, en respuesta
recibida por este despacho el 30 de agosto de 2017, la accionante aportó los
siguientes documentos:
3.2.2.3   Examen realizados el
11 de diciembre de 2015 en la IPS Comfandi, en el que se observa el siguiente
diagnóstico:
“HALLAZGOS:
Indicación: Estudio de
tamizaje. Control anual.
Estudios previos:
mamografía de abril de 2013 (Bi-rads II).
Cuadro clínico: Paciente
asintomática.
Antecedentes: Niega antecedentes
personales o familiares de CA de mama. Refiere antecedente de implantes
mamarios bilaterales.
Se realizaron proyecciones Cráneo
Caudal, Medio Lateral Oblicua, y Eklund de ambas mamas, observando:
Se identifica prótesis bilateral
de ubicación subpectoral. La prótesis mamaria derecha no presenta signos
mamográficos de ruptura. La prótesis mamaria izquierda presenta inmediatamente
externo a su superficie material radiopaco que puede corresponder a ruptura de
la prótesis y amerita valoración ecográfica.
Se identifican escasas calcificaciones
de aspecto benigno en ambos cuerpos mamarios.
El tejido mamario es de
distribución fibroglandular dispersa. ACR tipo B.
No se visualizan lesiones
espiculadas, distorsiones de la arquitectura, asimetría ni microcalcificaciones
sospechosas de malignidad.
No se observan adenomegalias ni
ganglios sospechosos en ambas regiones axilares.
No se identifican cambios notorios
en el parénquima mamario respecto de la mamografía previa. Los hallazgos de la
prótesis izquierda no se visualizaban en la mamografía previa.
CONCLUSIÓN:
CLASIFICACIÓN: BI-RADS II
RECOMEDACIÓN: CONTINUAR SUS
ESTUDIOS DE TAMIZAJE ANUAL.
Nota: dados los hallazgos en la
prótesis mamaria izquierda es adecuado valoración ecográfica de las prótesis.”
(Negrillas originales del texto)
3.2.2.4   En examen de ecografía
mamaria realizado el 21 de junio de 2016, y suscrito por el médico radiólogo
William Ortíz, se da la siguiente explicación:
“Con trasductor de 7.5 a 10 Mhz,
se realizó estudio ecográfico de ambos senos, cuadrante a cuadrante y en forma
comparativa con los siguientes hallazgos:
Datos clínicos: Ausencia de
datos clínicos.
“Prótesis mamarias bilaterales,
retropectorales, observándose de contorno lobulado en el cuadrante ínfero (sic)
interno de la prótesis mamaria izquierda.
Material como cuerpo extraño
ecogénico rodeando la prótesis mamaria izquierda, predominantemente en los
cuadrantes internos y de estos en el cuadrante ínfero interno en relación con
filtración o ruptura.
Predominio del tejido
fibroglandular que por lo demás es de características ecográficas normales.
Patrón graso ecogeneticamente
normal.
No hay masas sólidas ni quísticas
en ambas mamas.
Piel y pezones sin alteraciones
Regiones retroareolares libres.
No se observan adenopatías en las
pirámides axilares.
OPINIÓN:
SIGNOS DE FIULTRACIÓN O RUPTURA
DE LA PRÓTESIS MAMARIA IZQUIERDA.
CATEGORÍA BI-RADS 3.” (Negrillas
originales del texto)
Se anexaron 9 folios correspondientes a imágenes
diagnósticas.
II. CONSIDERACIONES
1.
Competencia
La Sala Séptima
de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las
facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en los
procesos de la referencia.
2.
Problema jurídico
En consideración a los
antecedentes planteados, y visto que en ambos procesos, las partes
accionantes reclaman de sus respectivas E.P.S. la prestación de un servicio
médico que les garantice el goce efectivo y pleno de sus derechos a la salud y
la vida en condiciones dignas, debe la Sala plantearse el siguiente
cuestionamiento:
¿Desconocen las E.P.S. aquí
accionadas los derechos fundamentales a la salud y a la vida de las accionantes
María y Isabel, al negarles la autorización de los procedimientos
médico quirúrgicos y de atención en salud por ellas reclamados, al considerar
que en ambos casos, dichas atenciones médicas se encaminan a resolver
complicaciones de salud derivadas de procedimientos quirúrgicos de carácter
estético a los que las accionantes se sometieron de manera consciente y
voluntaria, y respecto de los cuáles la normatividad vigente considera que no
pueden ser cubiertas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, por estar expresamente excluidos de su cobertura?.
Para resolver el
cuestionamiento planteado, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas hará el
siguiente análisis: primero, establecerá el concepto normativo y
jurisprudencial del derecho a la salud; segundo, hará referencia
concreta a la regulación actual en torno a la cobertura o no de procedimientos
quirúrgicos de carácter estético y/o funcional a la luz del principio de
integralidad del servicio de salud; y tercero, se analizarán los casos
concretos.
3.
El derecho fundamental a la salud
Como la misma Constitución Política lo señala en su artículo 49, la
atención en salud y el saneamiento ambiental son una responsabilidad a cargo del
Estado, en cuanto a su organización, dirección y reglamentación para la adecuada
prestación del servicio público de salud[29], y que dicha responsabilidad
debe prestarse de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad,
y solidaridad. Como se observa, la norma constitucional es muy explícita en
cuanto a la primera connotación jurídica de la salud en tanto servicio público[30]. Es por
ello, que en los términos del artículo 4° de la Ley 1751 de 2015 el sistema de salud “es el
conjunto articulado y armónico de principios y normas; políticas públicas;
instituciones; competencias y procedimientos; facultades, obligaciones,
derechos y deberes; financiamiento; controles; información y evaluación, que el
Estado disponga para la garantía y materialización del derecho fundamental de
la salud”[31].
En cuanto a su connotación jurídica como derecho, la salud ha tenido
una marcada evolución jurisprudencial, pues inició como un derecho de
desarrollo progresivo, que era amparable por vía de la acción de tutela cuando
quiera que el mismo estuviese en conexidad con el derecho a la vida. Sin
embargo, el progreso jurisprudencial de las decisiones de la Corte, advirtió
que la fundamentalidad de un derecho no podía depender de la manera en que éste
se pudiese materializar. Es por ello, que fue la jurisprudencia constitucional la que le dio su
reconocimiento como un derecho fundamental per se[32],
y por tal motivo podría ser protegido a través de la acción de tutela ante la
simple amenaza o vulneración del mismo, sin que estuviese comprometida o
amenazada la vida. Es así como en sentencia T-016 de 2007[33] se sostuvo
lo siguiente:
“… la fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender
– de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los
derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los
valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la
categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución”.
Posteriormente, en sentencia T-760 de 2008[34] en la que la
Corte puso de presente la existencia de fallas estructurales en la regulación del
Sistema de Seguridad Social en Salud, se afirmó que el derecho fundamental a la
salud es autónomo “en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide
con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de
constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las
extensiones necesarias para proteger una vida digna”. Con este desarrollo
jurisprudencial se puso fin a la interpretación restrictiva de la naturaleza del
derecho a la salud como derecho conexo a otros, y se pasó a la interpretación actual
como un derecho fundamental nato.
Con la expedición de la Ley 1751 de 2015[35], el
Legislador materializa en una norma la interpretación jurisprudencial del
derecho fundamental a la salud. Es así, como en su artículo 2°, aterriza muchos
de los aspectos que ya habían sido consagrados en la Constitución, como es su irrenunciabilidad
y dispone que su prestación estaría a cargo del Estado o de particulares
autorizados para tal efecto, bajo estrictos lineamientos de oportunidad,
eficacia y calidad.
Pero la norma que más estructura jurídica imprime al derecho
fundamental a la salud, es el artículo 6° de la referida Ley 1751 de 2015. En
efecto, en dicha norma se condensan de la mejor manera, las características que
debe tener el derecho a la salud, así como los principios que estructuran su
faceta como servicio público.
Así, el derecho fundamental a la salud es un derecho de contenido
cambiante, que exige del Estado una labor de permanente de actualización,
ampliación y modernización en su cobertura, por lo que no es aceptable
considerar que ya se ha alcanzado un grado de satisfacción respecto de su
garantía. Para ello, es fundamental que el Estado garantice que los elementos
esenciales del derecho a la salud como son (i) la disponibilidad, (ii)
la aceptabilidad, (iii) la accesibilidad y (iv) la calidad e
idoneidad profesional[36],
siempre estén interrelacionados y que su presencia sea concomitante pues, a
pesar de la independencia teórica que cada uno representa, la sola afectación
de uno de estos elementos esenciales es suficiente para comprometer el
cumplimiento de los otros y afectar en forma  negativa la protección del
derecho a la salud.[37]
Dentro del marco de regulación internacional es necesario tener en cuenta lo dispuesto en el
artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (PIDESC) sobre el alcance del derecho a la salud. De manera textual,
el aludido instrumento internacional prescribe lo siguiente: “Los Estados
Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute
del más alto nivel posible de salud física y mental / Entre las medidas que
deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena
efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de
la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los
niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del
medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades
epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;
d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y
servicios médicos en caso de enfermedad”
Por su parte, y atendiendo el mismo tema, el Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
derechos económicos, sociales y culturales, establece en su artículo 10, lo
siguiente:
“1. Toda persona tiene derecho
a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico,
mental y social.
2. Con el fin de hacer efectivo
el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud
como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para
garantizar este derecho:
a. la atención primaria de la
salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance
de todos los individuos y familiares de la comunidad;
b. la extensión de los
beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la
jurisdicción del Estado;
c. la total inmunización contra
las principales enfermedades infecciosas;
d. la prevención y el
tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole;
e. la educación de la población
sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud, y
f. La satisfacción de las
necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que
por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables.”
Se puede afirmar entonces, que la salud “es un derecho
humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los derechos humanos”.[38]
Y ello tiene sentido, pues el derecho fundamental a la salud no puede ser
entendido como el simple goce de unas ciertas condiciones biológicas que
aseguren la simple existencia humana o que esta se restrinja a la condición de
estar sano[39].
Por el contrario, tal derecho supone la confluencia de un conjunto muy amplio de
factores de diverso orden que influye sobre las condiciones de vida de cada
persona, y que puede incidir en la posibilidad de llevar el más alto nivel de
vida posible.[40]
Por tal motivo, la protección y garantía del derecho a la salud, impacta sobre
otros derechos fundamentales inherentes a la persona, como son los derechos
fundamentales a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la
dignidad humana, y por su puesto a la vida, entre otros.
Ahora bien, como se dijo al comienzo de éste acápite, el derecho a la
salud además de tener unos elementos esenciales que lo estructuran, también encuentra
sustento en principios igualmente contenidos en el artículo 6° de la Ley 1751
de 2015, dentro de los que de manera especial sobresalen los de pro homine[41], universalidad, equidad, oportunidad, prevalencia de derechos,
progresividad, libre elección, solidaridad, eficiencia, e interculturalidad,
entre otros.
Adicional a los anteriores principios, resalta otro que se
ha identificado como el de integralidad, y cuya relevancia valió para
que el Legislador dispusiera de su explicación en norma aparte y que se pasa a
explicar.
Principio de integralidad en el derecho a la salud
El principio de integralidad contenido en el artículo 8° de
la Ley 1751 de 2015, señala de manera puntual, que para que el derecho a
la salud pueda alcanzar su más alta y efectiva protección, debe asegurarse una
oferta de servicios en salud para la promoción, prevención, diagnóstico,
tratamiento, rehabilitación y paliación de todas aquellas patologías que afecte
a la persona. Ello le permitirá al usuario de tales servicios, reclamar la
prestación y atención requerida para lograr restablecer su salud, o en su
defecto para reducir su nivel de sufrimiento.
Ello supone en consecuencia, que la prestación de salud debe darse
en todos los ámbitos que el derecho requiere, iniciando con la atención previa
a la enfermedad (etapa preventiva), durante la misma (etapa curativa) y con
posterioridad a esta (etapa paliativa), y siempre ligada a un cubrimiento
integral y continuo. En efecto, la norma legal dispone lo siguiente:
“Artículo 8°. La
integralidad. Los servicios y tecnologías de salud deberán ser
suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad,
con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema
de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá
fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud
específico en desmedro de la salud del usuario.
En los casos en los que exista
duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el
Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para
lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud
diagnosticada.”
En atención a la referida norma, la
importancia del principio de integralidad, radica en que cualquier norma que
reglamente el derecho a la salud y las prestaciones que de éste se deriven, deberán
interpretarse en el sentido de asegurar la mayor protección y garantía al
titular de tal derecho. Sin embargo, no siempre esta interpretación normativa o
regulatoria resulta fácil, y es frente a estas situaciones de duda, que
interviene el principio pro homine, del cual ya se hizo mención. La importancia de éste
principio, radica en que ante cualquier duda respecto a la interpretación de las
normas que regulan la prestación de los servicios de salud ofrecidos a los
usuarios, siempre se optará por aquella en la que prevalezca la garantía y
protección del derecho, incluso en los casos en los que se presuma que la
atención médica reclamada pueda no estar cubierta por el sistema de salud. En
efecto, el inciso 2 del artículo 8 de la Ley 1751 de 2015 dispone que: “En
los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología
de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los
elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad
específica de salud diagnosticada”.
Ahora bien, en el evento en que el juez constitucional
imparta una orden de atención integral con el fin de proteger el derecho a la
salud de una persona, sus contenidos deberán ser claros, expresos, puntuales y
concretos.[42]
De lo contrario, cualquier otro tipo de orden podría llevar a considerar que la
entidad promotora de salud no tendría voluntad de cumplimiento, y todo ello a
consecuencia de una orden judicial que por sus características resultaría
imposible de dar por cumplida en cualquier supuesto.[43] Además, una providencia judicial en la cual se impartan órdenes
puntuales y concretas con el fin de asegurar una atención integral y protección
del derecho a la salud, supone igualmente la prestación de un servicio público
de salud bajo los estrictos lineamientos de necesidad, especialidad,
responsabilidad, y proporcionalidad[44].
Exclusiones de servicios o atenciones en salud.
Distinción entre los procedimientos estéticos y los procedimientos funcionales
en el Plan de Beneficios en Salud.
Con todo, como
ya se alcanzó a mencionar, pueden existir servicios no incluidos en el sistema
de salud, tal y como lo dispone el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, el que establece
exclusiones expresas a ciertas prestaciones de salud, entre ellas las estéticas
o de embellecimiento, tema que se pasa a explicar.
En efecto, la
norma en comento dispone lo siguiente
Artículo 15. “Prestaciones
de salud. El Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a
través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una
concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la
paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas.
En todo caso, los recursos
públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y
tecnologías en los que se advierta alguno de los siguientes criterios:
a) Que tengan como finalidad
principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación
o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas;
b) Que no exista evidencia
científica sobre su seguridad y eficacia clínica;
c) Que no exista evidencia
científica sobre su efectividad clínica;
d) Que su uso no haya sido
autorizado por la autoridad competente;
e) Que se encuentren en fase de
experimentación;
f) Que tengan que ser prestados
en el exterior.
Los servicios o tecnologías que
cumplan con esos criterios serán explícitamente excluidos por el Ministerio de
Salud y Protección Social o la autoridad competente que determine la ley ordinaria,
previo un procedimiento técnico-científico, de carácter público, colectivo,
participativo y transparente. En cualquier caso, se deberá evaluar y considerar
el criterio de expertos independientes de alto nivel, de las asociaciones
profesionales de la especialidad correspondiente y de los pacientes que serían
potencialmente afectados con la decisión de exclusión. Las decisiones de
exclusión no podrán resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud
previamente cubierto, y ser contrarias al principio de integralidad e
interculturalidad. (…)”
Como se
advierte de la lectura de la norma trascrita, es
claro, que el Legislador consideró que a efectos de poder asegurar una mayor
cobertura de los servicios de salud, y dadas las restricciones de orden
económico y/o financiero del propio Sistema General de Seguridad Social en
Salud –SGSSS-, el cubrimiento contendrá, como regla general, todas las
prestaciones que requiera el usuario en salud, excepto las que cumplan con los
criterios establecidos en la norma en cita.
Sin
embargo, como ya se señaló al explicarse el principio de la integralidad del
derecho a la salud, si en un caso en particular se advierte que una persona (i)
encuentra afectado su derecho fundamental a la salud, (ii) no existe un
sustituto dentro de las prestaciones en salud incluidas en el Plan de
Beneficios en Salud, (iii) no cuenta con los recursos económicos para asumir
por su cuenta los servicios médicos que requiere para restablecer su salud, y
(iv) existe ya una orden médica que determina la atención reclamada, ha de
considerarse que a pesar que el servicio se encuentre expresamente excluido, se
podrá por vía de la interpretación pro homine de las normas reguladoras del
servicio o la atención médica, ordenar su prestación o suministro, aun cuando
la misma encaje dentro de alguna de las causales de expresa exclusión.
Ciertamente,
deberá entenderse que la prestación reclamada se requiere por extrema
necesidad, al punto que sin ella no se podría asegurar la prevalencia de los
derechos fundamentales. Y este planteamiento encuentra su justificación
jurisprudencial en la misma sentencia C-313 de 2014[45],
que indicó que: “al
revisarse, los requisitos  para hacer inaplicables las exclusiones del artículo
15, se está justamente frente a lo que la Sala ha entendido como ‘requerido con
necesidad’, con lo cual, queda suficientemente claro que esta categoría se
preserva en el ámbito normativo del derecho fundamental a la salud (…)”[46]
Ahora
bien, como se observa, la primera exclusión expresa de los beneficios en salud
que no podría ser cubierta con cargo a los recursos del Plan de Beneficios en
Salud, son todos aquellos servicios médicos con fines cosméticos o suntuarios
que no tengan relación alguna con la recuperación, restablecimiento o
mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas. En este punto,
resulta de vital importancia hacer claridad en torno a las diferencias
existentes entre una atención médica con fines cosméticos o de embellecimiento
y aquellas de carácter funcional.
Así, con la expedición de la Resolución
No. 6408 de 2016[47]
del Ministerio de Salud y Protección Social, por la cual se define, aclara y
actualiza integralmente el Plan Beneficios en Salud[48], se contempla
que entre las tecnologías no financiadas con cargo a la UPC, se encuentran
aquellas “cuya finalidad no sea la promoción de la salud, prevención,
diagnóstico, tratamiento, rehabilitación o paliación de la enfermedad.”, y
los “Servicios y tecnologías en salud conexos, así como las complicaciones
que surjan de las atenciones en los eventos y servicios que cumplan los
criterios de no financiación con recursos del SGSSS señalados en el artículo
154 de la Ley 1450 de 2011”. (Art. 132, núm. 1 y 5)[49].
En desarrollo de esta premisa, el
artículo 8 de la Resolución en cita consagra una distinción entre la cirugía
cosmética o de embellecimiento y la cirugía reparadora o funcional, en los
siguientes términos:
“7. Cirugía
plástica estética, cosmética o de embellecimiento: Procedimiento quirúrgico
que se realiza con el fin de mejorar o modificar la apariencia o el aspecto del
paciente sin efectos funcionales u orgánicos.
8. Cirugía
plástica reparadora o funcional: Procedimiento quirúrgico que se practica
sobre órganos o tejidos con la finalidad de mejorar, restaurar o restablecer la
función de los mismos, o para evitar alteraciones orgánicas o funcionales.
Incluye reconstrucciones, reparación de ciertas estructuras de cobertura y
soporte, manejo de malformaciones congénitas y secuelas de procesos adquiridos
por traumatismos y tumoraciones de cualquier parte del cuerpo.”
En adición a lo expuesto, el
artículo 36 de la Resolución 6408 de 2016, es claro en indicar que todos
aquellos tratamientos o procedimientos de carácter reconstructivos que tengan
una finalidad funcional, de conformidad con el criterio del médico tratante, se
encuentran dentro del Plan de Beneficios en Salud y deben ser asumidos por el
sistema. La disposición en cita establece que:
“ARTÍCULO
36. TRATAMIENTOS RECONSTRUCTIVOS. En el Plan de Beneficios en Salud
con cargo a la UPC están cubiertos los tratamientos reconstructivos definidos
en el anexo 2 ‘Listado de Procedimientos en Salud del Plan de Beneficios en
Salud con cargo a la UPC’, que hace parte integral de este acto administrativo,
en tanto tengan una finalidad funcional de conformidad con el criterio del
profesional en salud tratante.”
A partir de este tipo de
lineamientos se puede advertir que en el tema concreto de las cirugías
plásticas existen dos tipos de intervenciones quirúrgicas muy distintas[50]. Por una
parte, las consideradas de carácter cosmético, de embellecimiento o suntuarias,
cuya finalidad última es la de modificar o alterar la estética o apariencia
física de una parte del cuerpo con el fin de satisfacer el concepto subjetivo
que la persona que se somete a este tipo de intervenciones tiene sobre el
concepto de belleza. Por otra parte, se encuentran aquellas intervenciones
quirúrgicas cuyo interés es el de corregir, mejorar, restablecer o reconstruir
la funcionalidad de un órgano con el fin de preservar el derecho a la salud
dentro de los parámetros de una vida sana y digna, así como también con el fin
contrarrestar las afecciones sicológicas que atentan también contra del derecho
a llevar una vida en condiciones dignas.
Es entendible en consecuencia que
las cirugías plásticas con fines meramente estéticos no pueden estar cubiertas
por el Plan de Beneficios en Salud (antes Plan Obligatorio de Salud), como en
efecto así se contempla. Incluso en este tipo de cirugías plásticas, los
efectos secundarios que de ellas se deriven tampoco se podrán asumir con cargo
al PBS. Ciertamente, la norma se refiere a todos aquellos efectos previsibles
de acuerdo a las técnicas utilizadas y los diferentes factores científicos y
humanos que si bien puede ser calculados no se pueden prevenir.
En lo que refiere a las cirugías
plásticas funcionales o reconstructivas, su realización podrá ser asumida por
las EPS, siempre que se cuente con una orden médica que así lo requiera,
prescrita por un profesional vinculado con la Entidad Promotora de Salud. Sobre el particular, esta Corte indicó en la
sentencia T-392 de 2009[51]
que “[Desde] un punto de vista científico una cirugía plástica
reconstructiva tiene fines meramente ‘estéticos’ o ‘cosméticos’ cuando, ‘es
realizada con la finalidad de cambiar aquellas partes del cuerpo que no son
satisfactorias para el paciente’, mientras que, es reconstructiva con fines
funcionales cuando ‘está enfocada en disimular y reconstruir los efectos
destructivos de un accidente o trauma’. La cirugía
reconstructiva hace uso de técnicas de osteosíntesis, traslado de tejidos
mediante colgajos y trasplantes autólogos de partes del cuerpo sanas a las
afectadas.”
Aunado a lo anterior, habrá de
tenerse en cuenta que una cirugía será considerada como estética o funcional a
partir de una valoración o dictamen científico debidamente soportado, y no en
consideraciones administrativas o financieras de las EPS o las subjetivas del
paciente que reclama la atención. Queda claro entonces, que las cirugías estéticas
se encuentran expresamente excluidas del PBS, mientras que las reconstructivas
o funcionales si entienden incluidas y a cargo de las EPS.
Expuestos los anteriores
argumentos, se entra en la discusión de si las reintervenciones plásticas también
se encuentran excluidas de la atención en salud, cuando quiera que estas se
soliciten con el fin de corregir efectos secundarios o complicaciones derivadas
de previas cirugías estéticas o de embellecimiento.
En este punto, cabría señalar dos
aspectos importantes. Por una parte, resulta coherente tener por excluidas
aquellas reintervenciones plásticas derivadas de una previa cirugía estética,
cuando las complicaciones que se pretenden atender son consecuencias que fueron
previsibles y contempladas científicamente desde un principio y que las mismas
fueron explicadas al paciente al momento de su primera intervención quirúrgica.
Ciertamente, problemas de cicatrizaciones difíciles o defectuosas, procesos
inflamatorios o infecciosos, o la misma inconformidad del paciente con el
resultado obtenido, no tendrían la posibilidad de ser asumidas con cargos a los
recursos de la UPC.
Sin embargo, cuando los efectos
secundarios o las complicaciones derivadas de una cirugía estética, comprometen
muy gravemente la funcionalidad de los órganos o tejidos originalmente
intervenidos o de otros órganos o tejidos del cuerpo que no fueron objeto de
dicha cirugía inicial, esa circunstancia desborda el alcance de lo que podría
entenderse como efectos secundarios o complicaciones previstas científicamente
para cada tipo de cirugía estética, en cuyo caso se impone la necesidad dar una
interpretación a la norma que excluye la atención en salud a la luz de los
principios pro homine y de integralidad del servicio de salud.
El supuesto que se acaba de
plantear corresponde al caso en que se encuentra severamente comprometida la
funcionalidad de la parte del cuerpo que originalmente fue intervenida con
fines netamente estéticos, pero cuyos complicaciones impactan gravemente su
funcionalidad y la de otros órganos que no fueron objeto del tratamiento
estético inicial, y que de no ser atendidos medicamente de manera oportuna y
eficaz, podría llevar al compromiso serio de la salud o de la vida misma.
6. El concepto de temeridad en
la acción de tutela
El artículo 38
del Decreto 2591 de 1991, dispone que existe temeridad cuando, “sin motivo expresamente
justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su
representante ante varios jueces o tribunales”, por lo cual “se rechazarán o decidirán
desfavorablemente todas las solicitudes”. Con todo, se configurará
la temeridad solo cuando concurran los siguientes elementos: (i) identidad
fáctica con otra acción de tutela; (ii) identidad de demandante y de accionado;
(iii) identidad de pretensiones; y (iv) falta de justificación para interponer
la nueva acción[52]. Esta situación supone un desgaste al sistema judicial por
capricho del accionante y por desconocimiento del principio de buena fe. Con
todo, la temeridad debe ser plenamente acreditada y no puede ser inferida tras una simple revisión formal de las
acciones de tutela que llevan a suponer que se ha configurado dicha conducta.
Si hay concurrencia de los elementos citados, el juez podrá,
rechazar de plano la tutela o decidir negativamente la petición, cuando
advierta que la actuación (i) envuelva una actuación amañada, en la que se
reservan para cada acción los argumentos o pruebas que convaliden las pretensiones;
(ii) denote un interés desleal de alcanzar un beneficio individual al perseguir
una interpretación judicial favorable; (iii) evidencie el abuso del derecho al
actuar abiertamente de mala fe; (iv) pretenda asaltar la buena fe de los
administradores de justicia.[53]
Con todo, a pesar de la posible concurrencia de los citados
elementos que dan estructura a la figura de la temeridad, debe verificarse las
circunstancias particulares del caso concreto, en especial cuando se pueda
advertir alguna de las siguientes circunstancias: (i) la condición del actor
que lo coloca en estado de ignorancia o indefensión, propio de aquellas
situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad
extrema de defender un derecho y no por mala fe; (ii) en el asesoramiento
errado de los profesionales del derecho; (iii) en la consideración de eventos
nuevos que aparecieron con posterioridad a la interposición de la acción o que
se omitieron en el trámite de la misma, o cualquier otra situación que no se
haya tomado como base para decidir la(s) tutela(s) anterior(es) que implique la
necesidad de proteger los derechos fundamentales del demandante: y por último
(iv) se puede resaltar la posibilidad de interponer una nueva acción de amparo
cuando la Corte Constitucional profiere una sentencia de unificación, cuyos
efectos hace explícitamente extensivos a un grupo de personas que se consideran
en igualdad de condiciones, incluso si con anterioridad a dicha sentencia
presentaron acción de tutela por los mismos hechos y con la misma pretensión.[54]
De esta manera queda establecido el marco
constitucional aplicable a los casos objeto de revisión en esta providencia,
por lo que se pasará ahora a resolver el problema jurídico planteado.
7. Caso concreto
7.1
Cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela
7.1.1 De la legitimación en la causa por activa
El artículo 86 de la Constitución dispone que cualquier
persona pueda recurrir a la acción de tutela cuando considere vulnerados sus
derechos fundamentales, y no disponga de otro medio judicial idóneo y efectivo
para la protección de los mismos. De esta manera quien promueva la acción de
tutela lo podrá hacer ya sea de manera directa, como titular de los derechos
conculcados, o excepcionalmente a nombre de otra persona, en calidad de agente
oficioso “cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover
su propia defensa”.[55]
En los casos objeto de
revisión, se advierte que las acciones de tutela fueron promovidas en forma
directa por las señoras María y Isabel como personas que alegan
la vulneración de sus derechos a la salud y a la vida digna. De esta manera no
existe duda alguna en que se cumple a plenitud con el requisito de la
legitimación por activa, dando alcance de esta manera, al principio de autonomía
que rige su interposición.
7.1.2 De la legitimación en la causa por pasiva
El mismo artículo 86 Superior dispone que la acción de
tutela pueda ser promovida contra (i) autoridades públicas o (ii) contra
aquellos particulares previstos por la Constitución y la ley[56],
cuando quiera que estos por su acción u omisión vulneren o amenacen los
derechos fundamentales de una persona.
Así, para acreditar el cumplimiento del requisito de
la legitimación por pasiva deben verificarse dos condiciones: (i) que la acción de tutela se promueva contra uno de los sujetos
respecto de los cuales procede el amparo; y (ii) que la conducta que
genera la vulneración o amenaza del derecho fundamental se pueda vincular,
directa o indirectamente, con su acción u omisión[57].
De esta manera, en el caso del
expediente T-6.074.003 la tutela fue promovida contra la E.P.S. SANITAS, a la
cual se encuentra afiliada la accionante, y que corresponde a una entidad de
carácter privado autorizada para la prestación de un servicio público como es
la salud. De esta manera se cumple con el primero de los requisitos
mencionados. En cuanto al segundo requisito, se observa que dicha entidad de
salud, en respuesta a un derecho de petición presentado por la accionante, le negó
la autorización de cirugía plástica reconstructiva necesaria para el retiro de
polímeros, al advertir que ésta corresponde a una complicación derivada de un
procedimiento estético.[58]
Sin embargo, como se desprende de los hechos expuestos en este caso, la
compleja situación médica que afecta a la accionante debe ser atendida de
manera urgente, pues la negativa en la prestación de los servicios médicos
requeridos, tiene la potencialidad de agravar la condición de salud de la accionante,
al punto de llegar a comprometer hasta su propia vida. En ese orden de ideas, a
juicio de la Sala, se entienden satisfechos los requisitos de legitimación en
la causa por pasiva en el presente caso.
En cuanto al proceso de tutela T-6.182.278, este se
promovió contra la E.P.S. Servicios Occidentales de Salud –S.O.S.-, entidad particular
autorizada para la prestación del servicio de salud (primer requisito), la cual
negó la realización de una intervención quirúrgica a la accionante en la cual
debía retirar los implantes mamarios de la paciente, por la ruptura de uno de
ellos, presuntamente a consecuencia de realización de un examen de mamografía,
lo cual afectó su salud, y compromete el goce pleno de tal derecho (segundo
requisito). Como se observa en el presente caso, la Sala encuentra igualmente cumplidos
el requisito de la legitimación por pasiva.
7.1.3 De la inmediatez
Otro de
los requisitos esenciales de procedibilidad de la acción de tutela, es su interposición dentro de un término razonable, contado a partir del
momento en que se generó la vulneración o amenaza, o desde que ésta fue
conocida por la parte afectada. Ello se debe al hecho que éste mecanismo de
protección constitucional es un instrumento cuya aplicación inmediata y urgente
(CP art. 86), asegura la efectividad concreta y actual del derecho cuyo
ejercicio pleno se ha visto conculcado o amenazado[59]. Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la
Corte como el principio de inmediatez[60]. Por
ello, al acudir a la acción de tutela, ha de hacerse de manera oportuna, pues
una reclamación tardía desvirtuaría por completo el nivel de efectividad
jurídica que le caracteriza. En efecto, la utilización inoportuna de la acción
de tutela, vicia la necesidad de una protección urgente, efectiva e inmediata,
pudiendo incluso convertirse en un factor de inseguridad jurídica, que puede comprometer
derechos de terceros[61].
En el caso de la señora María (Expediente
T-6.074.003), se tiene que la peticionaria instauró la acción de tutela el 14
de octubre de 2016[62],
mientras que la decisión que le negó la atención médica por ella reclamada, se
produjo el 26 de agosto de  2016, es decir, que transcurrió poco menos de dos
meses entre estos dos momentos. De esta manera, queda demostrado el
cumplimiento de requisito de la inmediatez dada la brevedad del tiempo
transcurrido entre los dos momentos ya referidos.
En el caso de la señora Isabel, (T-6.182.278), debe
anotarse que gracias a las pruebas practicadas la Sala pudo concluir lo
siguiente: (i) si bien la prestación médica que presumiblemente causó la
ruptura de uno de los implantes mamarios de la accionante, se dio el 11 de
diciembre de 2015, la verificación de tal hecho, solo se vino a dar con ocasión
de posteriores exámenes médicos: el primero, realizado por una entidad
particular el día 21 de junio de 2016, y el segundo, practicado por la EPS aquí
accionada, el día 30 de noviembre de 2016, fecha en la cual la accionante acudió
para ser atendida por molestias en su seno izquierdo. Si bien al realizársele en
esta última fecha, el examen físico, no se advirtió irregularidad alguna. Sin
embargo, es en ese momento en el que la médica le advierte a la accionante, que
de confirmarse la rotura de uno de sus implantes mamarios, la EPS no asumiría
la atención médica respectiva por considerar que esta situación correspondía a
una complicación derivada de una cirugía de carácter estético.
Entendido entonces, que el 30 de noviembre de 2016 es el momento
en que la E.P.S. Servicios Occidentales de Salud –S.O.S.- negó los servicios
que podría requerir la accionante, esta interpuso la acción de tutela el 20 de
diciembre de 2016, es decir, menos de un mes después. Como se advierte, la
brevedad del tiempo transcurrido entre las dos actuaciones, permite dar por
cumplido el requisito de inmediatez.
7.1.4 De la subsidiariedad
Tanto el artículo 86 de la Constitución, como el
artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, así como la propia jurisprudencia de la
Corte Constitucional[63],
han dispuesto, que la acción de tutela es un mecanismo judicial de protección
excepcional de derechos fundamentales, de carácter subsidiario y residual, cuya
procedencia solo es viable si (i) no existe otro medio judicial para
proteger el derecho fundamental alegado como vulnerado o amenazado; (ii)
si a pesar de existir otros medios o acciones judiciales de protección, éstos
no resulten eficaces o idóneos para la protección del derecho reclamado; y (iii)
si teniendo estas acciones judiciales ordinarias la posibilidad de dar una
solución integral, resulta de todos modos necesaria la intervención transitoria
del juez constitucional, con el fin de evitar la consumación de un perjuicio
irremediable.[64]
En virtud de lo anterior, no resulta aceptable para
esta Corporación que se haga una valoración genérica de la eficacia e idoneidad
de un mecanismo ordinario de defensa judicial, pues a este nivel de análisis,
todos los mecanismos judiciales ofrecen una garantía mínima de protección a los
derechos constitucionales. Por esta razón, la jurisprudencia constitucional ha
considerado que la eficacia en la protección ofrecida por un medio ordinario de
defensa judicial debe mirarse a la luz de las exigencias propias del caso
concreto, para determinar de esta manera, si éste puede brindar una protección
integral e inmediata de los derechos fundamentales cuya protección se reclama
en cada caso en particular[65].
En consideración a lo anterior, las Leyes 1122 de 2007
y 1438 de 2011 otorgaron a la Superintendencia Nacional de Salud facultades
jurisdiccionales para decidir algunas controversias entre las entidades
prestadoras de servicios de salud, o entre estas y sus afiliados, permitiéndole
resolver de manera breve y con atribuciones similares a las de un juez, asuntos
en los que se encuentre comprometido o amenazado el derecho a la salud de una
persona.[66]
Si bien existe dicha opción por vía de la Superintendencia
Nacional de Salud, en algunos casos la acción de tutela surge como el mecanismo
judicial más idóneo y eficaz para asegurar la protección material de los
derechos fundamentales.[67]
Así, en el expediente T6.074.003, la gravedad en el
compromiso funcional de algunos de los órganos y partes del cuerpo de la
accionante, e incluso el riesgo que puede estar corriendo su vida, conducen a
que la acción de tutela sea el mecanismo judicial más eficaz e idóneo en este
caso.
En el supuesto del expediente T-6.182.278, a pesar que
de la valoración médica hecha a la accionante se advierte que no existe
condición médica que demuestre gravedad o urgencia para su atención, hecho que
llevaría al envío del caso para su trámite por vía de la Superintendencia
Nacional de Salud, esta Sala de Revisión, considera que por razones que más
adelante se explicarán, el caso será resuelto en esta sede de revisión.
7.2 Presentación del caso del expediente T-6.074.003
La accionante de 47 años de edad,
quien de acuerdo a la historia médica presenta un complicación derivada de una
cirugía estética en sus glúteos, reclama de su EPS la realización de una cirugía
reconstructiva con el fin de recuperar su salud, y el nivel de funcionalidad de
su cuerpo en las condiciones normales, afectada por la migración de la
sustancia (biopolímero) que introdujo en su cuerpo a otras partes diferentes de
los glúteos.
Si bien la presente acción de
tutela fue negada en primera instancia, en segunda instancia se revocó y se ampararon
los derechos accionados, ordenando la realización de la cirugía plástica reclamada.
Se consideró que la actora estaba afectada por una enfermedad de base, y si
bien el servicio médico reclamado no estaba incluido en el POS ello no puede constituirse
en un obstáculo para acceder a la salud por parte del afiliado, más aún cuando
la EPS podía recobrar ante el FOSYGA.
7.3 Vulneración de los derechos
Sea lo primero en señalar que en el
ámbito de la garantía del derecho a la salud, existe una cadena lógica de responsables
que asegura el pleno goce del derecho a la salud. En este sentido, es el
individuo, como titular del derecho, el primer responsable por su salud, en el
entendido que si bien no es un experto en el conocimiento científico que le
permita tener un comprensión amplia y profunda de las conductas, hábitos y cuidados
que aseguren mantener una óptima salud, lo que si se le puede exigir es que al
menos asuma conductas propias o instintivas de conservación de la misma en un
nivel medianamente razonable. En efecto, el individuo debe entender que frente
a su salud física, síquica y funcional de su cuerpo debe asumir conductas
responsables que no pongan en peligro o afecten de manera negativa la plenitud
de su corporeidad. Sin embargo, y en el evento en que existan cambios físicos
y/o funcionales que se produzcan de manera natural (crecimiento, madurez, vejez,
etc.) o que los mismos obedezcan de manera directa o indirecta, a situaciones
ajenas a su voluntad, como la enfermedad, o los accidentes, será en este
momento en el que el sistema de salud deberá asistirlo a través de sus tres
ámbitos de atención (preventiva, asistencial y paliativa).
Bajo este entendido, quien acude a las
intervenciones quirúrgicas con fines de modificar estéticamente una parte de su
cuerpo, para lograr una nueva apariencia que satisfaga su comprensión subjetiva
de lo estéticamente mejor para él, no suele entender y asumir todos los
posibles efectos secundarios o negativos de este tipo de procedimientos.
En el presente caso, la entidad cumplió cabalmente con su
labor de diagnosticar la condición médica de la accionante a través de la
valoración hecha por uno de sus cirujanos plásticos, el cual estableció el complejo
panorama al cual se encuentra expuesta la paciente -alogenósis iatrogénica-.
Sin embargo, la solución médica reclamada por la misma accionante, y que corresponde
a la propuesta quirúrgica de la video endoscopia, que le fuera hecha por médico
no adscrito a la EPS, podría no ser muy apropiada para tratar de manera efectiva
esa específica patología, además de que en los términos de la Sociedad Colombiana
de Cirugía Plástica, Estética y Reconstructiva, el método en cuestión no cuenta
con la literatura científica suficiente que lo pueda catalogar como un
procedimiento médico comprobado y seguro, que ofrezca niveles mínimos de
recuperación adecuada en términos de calidad de vida digna de la paciente. De
igual manera, visto el diagnóstico médico de la accionante, la atención médica
que requiere, puede suponer otras intervenciones quirúrgicas adicionales a la
ya ordenada por el juez de segunda instancia en la presente tutela, así como la
prestación de otros servicios médicos complementarios.
En vista de ello, la Sala encuentra que el caso de la señora
María, corresponde al supuesto aquí planteado, en el que una cirugía
estética deriva en graves complicaciones médicas con alto compromiso funcional
de las partes del cuerpo intervenidas y de otros órganos y tejidos que se han
visto severamente afectados. En este caso, atendiendo a los principios pro
homine, e integralidad, resulta de vital importancia, que la accionante sea
atendida por su EPS, máxime cuando, ha sido clara en señalar desde un
principio, que carece de los recursos económicos para asumir por su cuenta las
atenciones médicas requeridas.
En consideración a lo anterior, y entendiendo que dadas las circunstancias
particulares del presente caso, en el que la situación médica funcional supera
ampliamente el aspecto estético que originó la patología actual, la accionante
habrá de entender, que la atención en salud que se ordenará por esta vía, se
orientará esencialmente, a restablecer la funcionalidad de su cuerpo y órganos,
y que en el desarrollo de estas, deberá afrontar posibles resultados o secuelas
tanto estéticas como funcionales que no puedan ser corregidas en su totalidad,
y respecto de las cuáles no podrá exigir resultados a todas luces imposibles de
alcanzar.
Finalmente, teniendo en cuenta que el aspecto estético que
la accionante buscaba mejorar, no solo no va a volver a su normalidad sino que
el mismo puede llegar a tener secuelas irreparables, la Sala considera de vital
importancia que la accionante sea atendida respecto del compromiso a nivel
celular, muscular y de piel al que se encuentran expuestas todas las partes del
cuerpo que se encuentren afectadas por el biopolímero.
Por lo anterior, esta Sala confirmará
la sentencia proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cúcuta en
el expediente T-6.074.003, en tanto amparó los derechos fundamentales a la
salud, integridad física y vida de la señora María. Se adicionará el
fallo en el sentido de ordenar a la E.P.S. SANITAS que en el término de
cuarenta (48) horas contadas a partir de la comunicación del presente fallo, proceda
a generar las autorizaciones médicas que permita que la accionante sea asistida
por un equipo multidisciplinario de profesionales de la salud, para que con
apoyo en todos los procedimientos, servicios  médicos y medicamentos
pertinentes, se pueda impartir una atención integral que pueda hacer frente de
la mejor manera posible, al problema de la alogenósis iatrogénica y de todas
las complicaciones medico funcionales derivadas de esta patología, todo ello,
con el único fin de procurar el restablecimiento de su salud y de su vida en
condiciones de dignidad.
En la medida en que varios de los
procedimientos que deban realizarse con ocasión de la atención requerida por la
accionante se encuentran expresamente excluidos del plan de beneficios en
salud, la E.P.S. SANITAS podrá recobrar ante la Administradora de los Recursos
del Sistema General de Seguridad Social en Salud. –ADRES-, la totalidad de los
gastos en que debió incurrir respecto de los servicios médicos no incluidos
expresamente en el Plan de Beneficios en Salud –PBS-.
7.4 Presentación del caso del expediente T-6.182.278
En el presente caso la señora Isabel de 53 años de
edad, manifiesta que se sometió por su cuenta y con cargo a sus recursos
económicos a una cirugía estética de implantes mamarios, procedimiento que se
hizo hace aproximadamente 10 años.
Explica que en un examen de mamografía realizado por la EPS
Servicio Occidental de Salud –S.O.S.- a la cual se encuentra afiliada, el
implante de su seno izquierdo se rompió, según afirma ella, a consecuencia de
la presión  ejercida al seno al momento de realizarse dicho examen de control.
Si bien, del relato de los hechos no se sabía el momento en que ocurrió dicho evento,
de las pruebas aportadas por la accionante así como por la E.P.S., se pudo
establecer que la presunta rotura del implante mamario pudo haber ocurrido el 11
de diciembre de 2015 fecha de la mamografía. Si bien esta situación no era muy
clara, a pesar de posteriores exámenes que fueron realizados el 21 de junio de
2016 por un médico particular y luego con la valoración hecha por su IPS el 30
de noviembre del mismo año, se pudo confirmar la rotura de dicho implante, lo
cual sin embargo, no permite afirmar de manera alguna, que la causa u origen de
la rotura del implante mamario hubiese sido el examen de mamografía hecho en el
mes de diciembre de 2015.
Ante esta situación, en la consulta médica del 30 de
noviembre de 2016, se le advirtió a la accionante, luego del examen físico que
concluyó con que no se veía alteración en su salud y condición física, que
cualquier atención médica que tuviese que ver con los implantes y su posible
retiro no sería asumida por la EPS, por corresponder a una situación derivada
de una cirugía estética.
La accionante interpuso acción de tutela, la cual fue concedida
en una primera instancia la protección a la salud de la accionante. No obstante,
dicha orden fue revocada por el juez de segunda instancia, y en su lugar negó
la tutela con el argumento que la reclamación correspondía a un servicio médico
o procedimiento expresamente excluida del Plan de Beneficios en Salud.
Siendo éste el planteamiento del caso, debe la Sala hacer
una breve consideración al hecho de que al momento de practicarse pruebas, la
E.P.S. Servicios Occidental de Salud –S.O.S.-, al responder al requerimiento
probatorio formulado por la magistrada sustanciadora, emitió una respuesta de
cuya redacción y lectura se podía inferir claramente que se tenía el
convencimiento de que se trataba de la segunda acción de tutela que la
accionante había promovido por los mismos hechos en contra de esa EPS. Si bien
se pudo verificar que en ese segundo intento la decisión judicial también negó
la protección constitucional pretendida por la accionante, es evidente que la
conducta adelantada por la accionante desconoce por completo los postulados que
rigen el trámite de la acción de tutela, incurriendo por el contrario, en la
conducta denominada como actuación temeraria. Pero aunado al citado comportamiento
temerario, se conoció que la accionante había igualmente iniciado acciones
penales en contra de su EPS, por las presuntas lesiones culposas sufridas a
consecuencia del referido examen de mamografía.
Conocidos estos nuevos hechos y conductas judiciales
iniciadas por la accionante, la Sala debe manifestarle que las acciones de
tutela iguales, que ella promoviera con el fin de alcanzar una decisión favorable,
suponen no solo un desgaste del sistema judicial sino un fraude a las decisiones
judiciales que sobre un mismo asunto se pretenden obtener con tal de satisfacer
sus propios interés, conducta que no solo no es aceptable, sino que puede generar
sanciones en contra de quien las promuevan si se determina que las mismas se
hicieron de manera consiente y voluntaria. Sin embargo, considera la Sala que
el actuar de la actora responde más a la preocupación que le genera la posible
afectación de su salud por la rotura de uno de sus implantes, lo que
desdibujaría la mala intención o el dolo en su actuar.
Ahora bien, entrando al tema de fondo, la Sala debe señalar inicialmente
que la situación en que se encuentra la actora, no puede ser objeto de la
protección constitucional por las razones que se pasan a explicar.
En primer lugar, la accionante en ninguna de sus
intervenciones, ni en las pruebas aportadas en sede de revisión, manifestó no
tener capacidad económica alguna para asumir los servicios médicos que reclama,
factor que resulta importante, pues es uno de los elementos que llevarían en un
momento dado a que una prestación en salud expresamente excluida del cubrimiento
por parte del SGSS, pueda ser ordenada de todos modos.
De otra parte, debe la Sala señalar que consultada la página
electrónica de la Sociedad Colombiana de Cirugía Plástica, Estética y
Reconstructiva, al revisar la información concerniente a las cirugías de
implantes mamarios se pudo constatar que la mamoplastia de aumento, es un
procedimiento bastante seguro.
Aun así, señala dicha página,
que ocasionalmente los implantes se pueden romper o producir filtraciones,
debido a traumatismos, compresión fuerte o el propio desgaste del implante por
el roce con el seno. Si el implante tiene en su interior solución salina esta
será reabsorbida por el organismo sin complicaciones. Si el implante es de gel
de silicona, éste puede quedar contenido por la cápsula del implante. Cualquier
ruptura del implante requiere la remoción y cambio de este. Es por esta razón
que es fundamental el seguimiento con su cirujano de cabecera.
En este punto resulta importante diferenciar entre los actuales implantes de gel cohesivo
o suero salino y los antiguos implantes de aceite de silicona, los cuales
deben ser cambiados como máximo a los 10 años. Esto se debe a que las prótesis
de aceite de silicona al romperse, llevan a que el aceite de silicona se
derrame dentro de la cápsula (cavidad que rodea el implante) o fuera de ella.
En este sentido la American Society of Plastic Surgeons[68],
señala que el cirujano plástico y/o su personal explicarán en detalle los
riesgos asociados con la intervención quirúrgica, luego de lo cual le pide a la
paciente firmar el respectivo formulario de consentimiento informado a efectos
de garantizar que  comprende completamente el procedimiento al que se someterá
y cualquier riesgo o complicaciones potenciales. En relación con el tema de
riesgo, dicha sociedad es clara en señalar como posibles complicaciones previsibles
en este tipo de intervenciones quirúrgicas, las siguientes:
-
cicatrización desfavorable;
-
hemorragia (hematoma);
-
infección;
-
mala cicatrización de las incisiones;
-
cambios en la sensibilidad de los pezones o los pechos, temporales o
permanentes;
-
contracción capsular, que es la formación de tejido de cicatrización
firme alrededor del implante;
-
implante con pérdida o rotura;
-
fruncimiento de la piel sobre el implante;
-
complicaciones de la anestesia;
-
acumulación de líquidos;
-
coágulos de sangre;
-
dolor, que puede persistir;
-
trombosis venosa profunda, complicaciones cardíacas y pulmonares;
-
posibilidad de cirugía de revisión.
Finalmente, aclara que los implantes no dañan la salud de
los senos. En el análisis cuidadoso de estudios cientíﬁcos realizados
por grupos independientes como el Instituto de Medicina en Estados Unidos[69]
no se han encontrado vínculos comprobados entre implantes mamarios y
enfermedades autoinmunes u otras afecciones sistémicas.
Tras estas
explicaciones, ha de inferirse que uno de los riesgos propios de la colocación
de los implantes se encuentra que estos puedan presentar rotura y que ello
pueda ocurrir ya sea por compresión, o incluso por el desgaste que el mismo
implante sufre al permanecer más tiempo de lo adecuado en el cuerpo, pues debe
anotarse que estos deben ser objeto de recambio si se quiere, o ser retirados
en un tiempo prudencial, tal y como lo mencionaba la misma Sociedad Colombiana de
Cirugía Estética, Plástica y Reconstructiva, no debe sobrepasar los 10 años.
Ante este panorama,
y en tanto los implantes que tiene la accionante en sus pechos se encuentran al
límite del tiempo alojados en su cuerpo, la posibilidad de que estos se hayan deteriorado,
y/o que se rompan por cualquier compresión, no pasa de ser una situación
previsible en este tipo de cirugías estéticas. Razón por la cual al no poder el
juez de tutela entrar a probar de manera certera que la rotura del implante se
produjo a consecuencia del examen de mamografía, y teniendo por el contrario,
que esta situación es uno de los múltiples riesgos inherentes a este tipo de
cirugías estéticas, no resulta viable otorgar el amparo constitucional
solicitado.
Pero todo ello,
obedece además, a que de los hechos narrados, así como de las pruebas obrantes
en el plenario, la accionante no demostró de manera alguna que dicha situación
haya comprometido su derecho a la salud, al punto que permita al juez constitucional
intervenir con el fin de protegerlo. En el mismo sentido vale la pena
citar la sentencia T-793 de 2010[70]
en la cual esta Corte negó una tutela similar, en la que una accionante
reclamaba de su EPS[71]
el cambio bilateral de sus implantes mamarios por presunta ruptura.
Por lo anterior,
la Sala procederá a confirmar la sentencia proferida por el Juzgado
Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali en el
expediente T-6.182.278 en cuanto negó la acción de tutela promovida por la
señora Isabel contra la E.P.S. Servicio Occidental de Salud –S.O.S.-.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- CONFIRMAR la
sentencia proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cúcuta en el
expediente T-6.074.003, en tanto amparó los derechos fundamentales a la salud,
integridad física y vida de la señora María.
SEGUNDO.- ADICIONAR la sentencia en el sentido
de ORDENAR a la E.P.S. SANITAS que en el término de cuarenta (48) horas
contadas a partir de la comunicación del presente fallo, proceda a generar las
autorizaciones médicas que permita que la accionante sea asistida por un equipo
multidisciplinario de profesionales de la salud, para que con apoyo en todos
los procedimientos, servicios  médicos y medicamentos pertinentes, se pueda
impartir una atención integral que pueda hacer frente de la mejor manera
posible, al problema de la alogenósis iatrogénica y de todas las complicaciones
medico funcionales derivadas de esta patología, todo ello, con el único fin de
procurar el restablecimiento de su salud y de su vida en condiciones de
dignidad.
TERCERO.- En la medida en
que varios de los procedimientos que deban realizarse con ocasión de la
atención requerida por la accionante, se encuentran expresamente excluidos del
plan de beneficios en salud, la EPS SANITAS podrá recobrar ante la Administradora
de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. –ADRES-, la
totalidad de los gastos en que debió incurrir respecto de los servicios médicos
no incluidos en el Plan de Beneficios en Salud –PBS-.
CUARTO.- CONFIRMAR la
sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de
Conocimiento de Cali en el expediente T-6.182.278 en cuanto negó la acción de
tutela promovida por la señora Isabel contra la E.P.S. Servicio
Occidental de Salud –S.O.S.-.
QUINTO.- ORDENAR a la Secretaría de esta Corporación
así como a los jueces de instancia que conocieron de este proceso para que
tomen las medidas adecuadas con el fin de guardar estricta reserva y
confidencialidad en relación con el mismo y en especial con la identidad e
intimidad de las accionantes.
SEXTO.- LIBRAR por Secretaría General, las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
ROCÍO
LOAIZA MILIÁN
Secretaria
General (e)
[1] En decisión del 31 de octubre de 2016 el Juzgado
Primero Civil Municipal de Cúcuta negó la tutela. En segunda instancia, el
Juzgado Primero Civil del Circuito de Cúcuta revocó, y en su lugar, concedió el
amparo, en providencia del 7 de diciembre de 2016.
[2] En decisión del 30 de diciembre de 2016, el Juzgado
Diecinueve Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali, tuteló los
derechos de la accionante. En sentencia del 9 de febrero del mismo año, el
Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento revocó la
decisión de primera instancia, y en su lugar, negó el amparo constitucional
solicitado.
[3] Ley 1581 de 2012, “Artículo 5°. Datos
sensibles. Para los propósitos de la presente ley, se entiende por datos
sensibles aquellos que afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido
puede generar su discriminación, tales como aquellos que revelen el origen
racial o étnico, la orientación política, las convicciones religiosas o
filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos
humanos o que promueva intereses de cualquier partido político o que garanticen
los derechos y garantías de partidos políticos de oposición así como los datos
relativos a la salud, a la vida sexual y los datos biométricos.”
[4] El expediente T-6.074.003 no fue seleccionado para su
revisión por Auto del 17 de abril de 2017 proferido por la Sala Cuarta de
Selección de Tutelas de la Corte Constitucional. Sin embargo, la Sala de
Selección Número Cinco de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados
Luis Guillermo Guerrero Pérez e Iván Escrucería Mayolo, en Auto del 30 de mayo
de 2017 aceptó la insistencia presentada por la Magistrada Gloria Stella Ortíz
Delgado quien argumentó, que si bien los derechos fundamentales de la
accionante fueron amparados en la decisión de segunda instancia, la orden
judicial allí impartida podría exponerla afectaciones a su salud, en tanto se
garantiza su derecho a la salud por vía de un procedimiento quirúrgico
judicialmente ordenado, el cual está excluido del POS, por ser de carácter
experimental, y cuya práctica se ordena a pesar de existir otras alternativas
igualmente eficientes que sí están incluidos en el POS.
En cuanto al Expediente
T-6.182.278, este fue seleccionado para su revisión mediante Auto de junio 16
de 2017 proferido por la Sala de Selección Número Seis de la Corte
Constitucional, integrada por las magistradas Gloria Stella Ortíz Delgado y
Diana Fajardo Rivera.
[5] A folio 20 del cuaderno principal del expediente,
obra fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora María, en la cual
se puede verificar que la accionante nació el 6 de septiembre de 1969, por lo
que para la fecha de interposición de esta acción de tutela contaba con 47 años
de edad.
[6] Atendiendo
la fecha de presentación de la acción de tutela y la admisión para su trámite –
octubre 14 de 2016 (folio 60 del cuaderno principal de la acción de tutela).
[7] Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y
Alimentos.
[8] Folio 15 del cuaderno principal del expediente de
tutela, obra valoración médica hecha el día 12 de mayo de 2016 en la IPS
NORTESALUD de la ciudad de Cúcuta. En dicha historia clínica se confirma que la
ecografía de tejidos blandos se tomó el 13 de abril de 2016 y se concluyó que “el
rastreo practicado en ambas regiones glúteas presenta extensas imágenes
hiperecogénicas que no permite la transmisión sónica característica de un
cuerpo extraño tipo silicona líquida.”.
[9] Si bien el citado médico Figueroa no pudo obtener de
la paciente mayor detalle del procedimiento que ya le fue practicado para
extraer el biopolímero, en la historia clínica que elaboró el médico Carlos
Alberto Ríos García en la ciudad de Cali el 31 de julio de 2016, se observa que
en octubre de 2013, el cirujano Juan Carlos Castilla le realizó una extracción
del biopolímero con la técnica de láser, con resultados desfavorables en tanto
el dolor aumentó y quedaron deformidades en sus glúteos (folio 29).
[10] En 2008, el médico Felipe Coiffman Profesor (emérito)
de Cirugía Plástica, Facultad de Medicina, Universidad Nacional de Colombia,
Miembro de la Academia Colombiana de Medicina, Jefe del Laboratorio Quirúrgico
de Adiestramiento e Investigación. Facultad de Medicina Universidad de los
Andes, Hospital Universitario Fundación Santa Fe de Bogotá, acuñó el término de
alogenósis iatrogénica, pero ya Ortíz Monasterio había discutido sobre
la enfermedad humana por modelantes en 1972. Esta información fue obtenida de:
Castaño DA, Ricaurte AI, Castro JA, De Paz DA. Alogenósis iatrogénica vs.
alogenósis secundaria en Cali, Colombia. A propósito de 12 casos. Colomb
Forense. 2016; 3(2): 61-72. doi: http://dx.doi.org/10.16925/cf.v3i2.1778.
[11] En la
página electrónica de la Sociedad Colombiana de Cirugía Plástica, Estética y
Reconstructiva, se constató que el médico Carlos Alberto Ríos García es un
miembro de número de dicha sociedad, y tiene su sede en la ciudad de Cali.
Consulta hecha en https://www.cirugiaplastica.org.co/miembros-de-la-sccp/miembros-de-numero/464-rios-garcia-carlos-alberto/view-details.html,
el 29 de junio a las 14.50 pm.
[12] En la revistas REVISTA MÉDICA MD, Año 7, número 3,
febrero-abril 2016, es una publicación trimestral editada por Roberto Miranda
De La Torre, Sierra Grande 1562 Col. Independencia, Guadalajara, Jalisco, C.P.
44340. www.revistamedicamd.com, md.revistamedica@gmail.com, se señala que en
2011 Shoenfeld y Agmon-Levin acuñaron el término “Síndrome
Autoinmune/autoinflamatorio Inducido por Adyuvantes” (ASIA por sus siglas
en inglés) para describir un conjunto de condiciones que son el resultado de
una respuesta inmune a los adyuvantes.
Consultado en [PDF]Síndrome
autoinmune/autoinflamatorio inducido por adyuvantes
(ASIA)
www.medigraphic.com/pdfs/revmed/md-2016/md163j.pdf, junio 30 2017 a las 16.34 pm
[13] “Por la cual se actualiza integralmente el Plan de
Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación-UPC del
Sistema General de Seguridad Social en Salud —SGSSS y se dictan otras
disposiciones.”
[14] “Por la cual se expide el Plan Nacional de
Desarrollo, 2010-2014.”
[15] Ver folio 28 del cuaderno principal de la tutela.
[16] Ver folio 30 del cuaderno principal de la tutela. En
el dictamen del 31 de agosto de 2016, el médico Ríos García encontró como
hallazgos clínicos, alteraciones en color y textura de la piel de los glúteos;
estrías y asimetría en forma y tamaño de los glúteos, así como depresiones y
elevaciones con aumento de temperatura local, aumento de volumen en glúteos en
región lumbo sacra y múltiples nódulos subcutáneos, así como áreas induradas
extensas desde región lumbo sacra hasta pliegue de glúteo inferior, todo
acompañado de dolor e incomodidad a la palpación. Igualmente, encontró
adenopatías (enfermedad de los ganglios linfáticos) inguinales bilaterales y
aumento de volumen en labio mayor derecho. Los hallazgos con imágenes encontró
compromiso extenso de diferentes tejidos: infiltración de dermis, tejido
celular subcutáneo superficial, fascias (tejido conectivo que rodeo los
músculos), tejido celular subcutáneo profundo, aponeurosis muscular (membrana
muscular que envuelve los músculos y los fija a otras partes del cuerpo),
parénquima muscular (tejido esencial), migración cefálica a región sacra y
lumbar hasta L2, así como migración lateral y caudal. Fosas isquiorectales e
isquianales severamente comprometidas. Migración a labio mayor de la vulva.
Finalmente, adenopatías en cadenas inguinales.
[17] Al respecto, ver auto admisorio de fecha 14 de
octubre de 2016. Folios 60 y 60 visto.
[18] Ver
folios 66 a 84 del cuaderno principal del expediente de tutela.
[19] Artículo 132 del Título VII de la Resolución 5592 de
2015:
“CONDICIONES DE NO
COBERTURA DE TECNOLOGÍAS CON CARGO A LA UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN.
ARTÍCULO 132. TECNOLOGÍAS
NO FINANCIADAS CON CARGO A LA UPC. Sin perjuicio de las aclaraciones de
cobertura del presente acto administrativo, en el contexto del Plan de
Beneficios con cargo a la UPC, deben entenderse como no financiadas con la
Unidad de Pago por Capitación, aquellas tecnologías que cumplan con las
siguientes condiciones:
Tecnologías cuya finalidad
no sea la promoción de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento,
rehabilitación o paliación de la enfermedad”.
[20] Artículo 15 de la Ley 1571 de 2015:
“Artículo 15. Prestaciones
de salud. El Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a través de
la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción
integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la
atención de la enfermedad y la rehabilitación de sus secuelas. En todo caso,
los recursos públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar
servicios y tecnologías en los que se advierta alguno de los siguientes
criterios:
a)
Que tengan como finalidad
principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación
o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas”.
(Negrillas del texto de respuesta).
[21] “ARTÍCULO 9. GARANTÍA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE
SALUD. (…) Las EPS o entidades que hagan sus veces, deberán garantizar a los
afiliados al SGSSS el acceso efectivo a las tecnologías en salud cubiertas en
el presente acto administrativo a través de su red de prestadores de servicios
de salud.”
[22] Tras vincularse a esta tutela a la Clínica Santuario
Medical Center S.A.S., se revisó su página electrónica, se pudo constatar que
en ella labora el médico Carlos Alberto Ríos García. (ver http://santuario.com.co/retiro-de-biopolimeros-2/). Consulta realizada el 16 de agosto de 2017).
[23] Autoinmune-inflamatory –Sindrome Induced for
Adyuvants, por su sigla en inglés.
[24] Según
la Sociedad Colombiana de Cirugía Plástica, Estética y Reconstructiva, la
mastopexia, mamopexia, pexia mamaria es un procedimiento para corregir la caída
o ptosis del seno. Consultar esa definición en la página
https://www.cirugiaplastica.org.co/procedimientos/cirugias-plasticas-esteticas/cirugias-corporales/pexia-mamaria.html, (Consulta hecha el julio 24 de 2017).
[25] El día 20 de diciembre de 2016, el juez de primera
instancia expidió el correspondiente auto vinculando a la E.P.S. Servicio
Occidental de Salud –S.O.S.-, y dándole un (1) día hábil para dar su respuesta.
Dicha comunicación fue recibido por esta entidad el día 23 del mismo mes, tal y
como consta a folio 28 del expediente. Sin embargo, el escrito de respuesta a
la tutela fue recibido el día 2 de enero de 2017, tal y como se advierte a
folio 18 del expediente.
[26]
Se señala que en la sentencia SU-480 de 1997 la
Corte Constitucional que resolvió un caso en el que se señalaron los
presupuestos para inaplicar las normas que regulan la exclusión de procedimientos
y medicamentos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado. En esta disponiendo
que (i) la ausencia del medicamento o procedimiento, amenace o vulnere los
derechos a la vida o integridad física del paciente; (ii) que no exista dentro
del plan obligatorio de salud un medicamento o tratamiento que supla al
excluido desde el punto de vista de su efectividad, y que garantice el mínimo
vital de afiliado o beneficiario; (iii) que el paciente no cuente con los
recursos económicos suficientes para sufragar los gastos de la atención en
salud requerida, o que no pueda asumirlos a través de planes complementarios en
salud; y, (iv) que el medicamento o tratamiento excluido hubiese sido ordenado
por el médico tratante y que éste sea parte de la entidad prestadora en salud a
la cual se le reclama la atención médica.
[27] Debe anotarse que la respuesta a la tutela por parte
de la Empresa Servicios Occidentales de Salud –S.O.S.-se hizo de manera tardía
el 2 de enero de 2017, pues el juzgado profirió la sentencia el 30 de diciembre
de 2016.
[28] Se citan entre otras, las sentencias T-760 de 2008 y
T-009 de 2014.
[29] Ver entre otras sentencias T-134 de 2002 M.P. Álvaro
Tafur Galvis, T-544 de 2002 MP. Eduardo Montealegre Lynett y T-361 de 2014.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[30] Sentencias T-134 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis y
T-544 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[31] Artículo 4° de la Ley 1751 de 2015.
[32] Sentencias C-463 de 2000, T-016 de 2007, T-1041 de
2006, T-573 de 2008, entre otras.
[33] Magistrado Ponente Humberto Antonio Sierra Porto.
[34] Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa.
[35] “Por medio de la cual se regula el derecho
fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”. Esta ley tuvo su
control previo de constitucionalidad a través de la sentencia C-313 de 2014,
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[36] En relación con cada uno de ellos, la norma en cita
establece que:
“a) Disponibilidad. El
Estado deberá garantizar la existencia de servicios y tecnologías e
instituciones de salud, así como de programas de salud y personal médico y
profesional competente;
b) Aceptabilidad. Los
diferentes agentes del sistema deberán ser respetuosos de la ética médica así
como de las diversas culturas de las personas, minorías étnicas, pueblos y
comunidades, respetando sus particularidades socioculturales y cosmovisión de
la salud, permitiendo su participación en las decisiones del sistema de salud
que le afecten, de conformidad con el artículo 12 de la presente ley y
responder adecuadamente a las necesidades de salud relacionadas con el género y
el ciclo de vida. Los establecimientos deberán prestar los servicios para
mejorar el estado de salud de las personas dentro del respeto a la
confidencialidad;
c) Accesibilidad. Los
servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones
de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos
vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad comprende la no
discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso
a la información;
d) Calidad e idoneidad
profesional. Los establecimientos, servicios y tecnologías de salud deberán
estar centrados en el usuario, ser apropiados desde el punto de vista médico y
técnico y responder a estándares de calidad aceptados por las comunidades
científicas. Ello requiere, entre otros, personal de la salud adecuadamente
competente, enriquecida con educación continua e investigación científica y una
evaluación oportuna de la calidad de los servicios y tecnologías ofrecidos”.
[37] Sentencia C-313 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
[38] Observación general número 14 sobre “El derecho al
disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)” Párrafo 1.
[39] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
observación general número 14, “El derecho a la salud no debe entenderse
como un derecho a estar sano. El derecho a la salud entraña libertades y
derechos. Entre las libertades figura el derecho a controlar su salud y su
cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y genésica, y el derecho a no
padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a torturas ni a
tratamientos y experimentos médicos no consensuales. En cambio, entre los
derechos figura el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a
las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de
salud”.
[40] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
observación general número 14, párrafo 4.
[41] Este
principio ha de entenderse como lo señala la norma en el sentido de que “las
autoridades y demás actores del sistema de salud, adoptarán la interpretación
de las normas vigentes que sea más favorable a la protección del derecho
fundamental a la salud de las personas”.
[42] Sentencias T-320 de 2013 y T-433 de 2014. Sobre estos
criterios se ha dicho lo siguiente: “En este orden de ideas, en aquellos
casos en que se invoca la protección del derecho a la salud, el juez de tutela
tiene el deber de revertir o impedir el actuar lesivo, siempre que se evidencie
la existencia de una vulneración. No obstante, al momento de proferir una
orden, debe ser respetuoso de los criterios médico-científicos que rodean un
asunto en particular. En efecto, la administración de justicia no debe
desbordar su experticia y suplantar el conocimiento o lex-artis de
los profesionales de la salud. En este sentido, en reiterada jurisprudencia, la
Corte ha señalado que los jueces constitucionales no son competentes para
ordenar medicamentos, procedimientos o servicios que no hayan sido prescritos
por el médico tratante, excepto en aquellos casos en los cuales los insumos
requeridos, sean evidentemente necesarios a la luz del sentido común o del
simple análisis de la situación particular” (Sentencia T-469 de 2014, M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[43] “Artículo 83. Las actuaciones de los particulares
y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe,
la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.”
[44] Este límite del juez constitucional se soporta en
cuatro criterios: necesidad, responsabilidad, especialidad y proporcionalidad.
// El primero de los mencionados criterios, esto es, el criterio de
necesidad, hace referencia a que el concepto del médico tratante justifica
el reconocimiento de un servicio, lo que a su vez garantiza el uso y
aprovechamiento adecuado de los recursos del Sistema General de Salud, es
decir, el juicio del profesional de la salud proporciona seguridad sobre la
pertinencia de un tratamiento. Por su parte, el criterio
de responsabilidad radica en el compromiso que asumen los galenos
frente a los procedimientos que prescriben a sus pacientes y las consecuencias
que ello genera en su salud. Dicho compromiso está dado por el conocimiento que
les da la ciencia médica. // El criterio
de especialidad advierte que los conceptos médicos no pueden
reemplazarse por el discernimiento jurídico, pues se atentaría contra la
efectividad de los tratamientos y la recuperación de los pacientes, así como,
eventualmente, contra su vida misma. Por último, el denominado criterio de
proporcionalidad, recomienda que, si bien el juez deberá en todo momento
procurar la mayor protección a los derechos fundamentales, en caso de
conflicto, el concepto médico está llamado a prevalecer.” Sentencia T-469 de
2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[45] Magistrado Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[46] En pertinente indicar que en la aludida sentencia el
término “necesidad” fue declarado inexequible en múltiples artículos,
entre otras razones, porque resultaba indeterminado y, por lo mismo, incidía
negativamente en el acceso a la salud. Sin embargo, es claro que el párrafo
citado en su totalidad es esclarecedor sobre lo qué entiende esta Corporación
por el criterio de “requerir con necesidad”, pues cobija las exclusiones
del sistema y no corresponde a una regla que abarque los tratamientos, insumos
o medicamentos que se hallen incluidos en él. De manera general, en la
sentencia en cita, se dijo que: “Como se puede apreciar, la providencia
transcrita incorpora todos los elementos de lo que la jurisprudencia
desarrollada por este Tribunal Constitucional ha denominado, refiriéndose  a
las tecnologías o servicios en materia de salud, como ‘requerido con
necesidad’. Si bien es cierto, en esta decisión, al estudiarse la
constitucionalidad de preceptos como los contenidos en el literal e) del inciso
2º. del artículo 6 o, en el parágrafo 1º del inciso 2 del artículo 10, la Corte
aclaró que ‘requerido con necesidad’ no podía entenderse en el sentido acuñado
por la jurisprudencia, igualmente, resulta cierto que al revisarse, los
requisitos  para hacer inaplicables las exclusiones del artículo 15, se está
justamente frente a lo que la Sala ha entendido como ‘requerido con necesidad’,
con lo cual, queda suficientemente claro que esta categoría se preserva en el
ámbito normativo del derecho fundamental a la salud, pero, también se advierte
cuál es su lugar y, en cuales circunstancias opera.// La precisión
inmediatamente referida resulta importante, pues, la expresión en comento no
tiene el mismo significado a lo largo del texto expedido por el legislador
estatutario. En suma, al momento de resolverse la aplicabilidad o
inaplicabilidad de alguna de las exclusiones, el intérprete correspondiente,
habrá de atender lo considerado por la jurisprudencia en las numerosas
decisiones de tutela en las cuales ha tenido oportunidad de proteger el derecho
a la salud acorde con las exigencias indicadas en la providencia antes
transcrita”.
[47] “Por la cual se modifica el Plan de Beneficios en
Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC)”.
[48] Esta Resolución se expidió teniendo, entre otras
consideraciones, el que de acuerdo con el artículo 2 del Decreto Ley 4107 de
2011, modificado por el artículo 2 del Decreto 2562 de 2012, a este Ministerio
le corresponde modificar el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad
de Pago por Capitación (UPC) y definir y revisar como mínimo una vez al año el
listado de medicamentos esenciales y genéricos que harán parte de dicho plan, a
cuyo cumplimiento estricto instó la Corte Constitucional en la orden décimo
octava de la Sentencia T-760 de 2008.
[49]
El presente acto administrativo rige a partir del 1° de enero de 2017 y deroga
las Resoluciones 5592 de 2015, 001 de 2016 y demás disposiciones que le sean
contrarias.
[50] Sobre
este tema se pronunció recientemente la Corte en las Sentencias T-570 de 2013,
T-022 de 2014, T-142 de 2014 y T-381 de 2014.
[51] Magistrado
Ponente Humberto Antonio Sierra Porto.
[52] Ver entre otras, sentencias: SU-154 de 2006 M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra, T-986 de 2004 M.P Humberto Sierra Porto, T-410 de
2005 M.P. Clara Inés Vargas
[53] Sentencia T-001 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández
Galindo.
[54] Sentencia T-1104 de noviembre 6 de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[55] Decreto 2591 de 1991, artículo 10.
[56] Decreto 2591 de 1991, artículo 42, numeral 2: “la
acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los
siguientes casos: (…) 2. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la
solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud”.(Énfasis
agregado)
[57] Sobre el particular, en la Sentencia T-1001 de 2006,
M.P. Jaime Araujo Rentería, se expuso que: “la legitimación en la causa como
requisito de procedibilidad exige la presencia de un nexo de causalidad entre
la vulneración de los derechos del demandante y la acción u omisión de la
autoridad o el particular demandado, vínculo sin el cual la tutela se torna
improcedente (…)”.
[58]
Folio 28 del cuaderno principal del expediente de tutela.
[59] Precisamente, el artículo 86 dispone que: “Toda
persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento
y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por
quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales (…)”. Énfasis por fuera del texto
original.
[60] Véanse, entre otras, las Sentencias SU-961 de 1999,
T-344 de 2000, T-1169 de 2001, T-105 de 2002, T-575 de 2002, T-843 de 2002,
T-315 de 2005, T-993 de 2005 y T-1140 de 2005.
[61] Sentencia T-279 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[62] A folio 60 del cuaderno principal del expediente,
obra auto que admite y da trámite a la acción de tutela.
[63] Al respecto, puede consultarse la sentencia T-728 de
2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[64] En lo pertinente, las normas en cita disponen que: “Artículo
86.- (…) Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro
medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. “Artículo 6.- La acción de
tutela no procederá: 1.- Cuando existan otros recursos o medios de defensa
judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en
concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se
encuentra el solicitante”.
[65] Sobre el tema se puede consultar la Sentencia T-646
de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[66] Ley 1122 de 2007 “Por la cual se hacen algunas
modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan
otras disposiciones.” Ver artículo 41.
[67] En la Sentencia C-119 de 2008 M.P: Marco Gerardo
Monroy Cabra, la Corte indicó que analizaría la idoneidad del citado mecanismo,
dejando como regla que ese juicio dependería de las circunstancias concretas de
cada caso.
[68] https://www.plasticsurgery.org/cosmetic-procedures/. Página consulta el 24 de agosto de 2017.
[69] Conocida como la National Academy of Medicine (NAM,
por su sigla en inglés). https://nam.edu/
[70] Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio Palacio. En
dicha oportunidad, la accionante se había practicado una cirugía de mamoplastia
de aumento unos 5 años atrás, momento para el cual actuó sin consultar a su EPS
y con cargo a sus propios recursos. Revisada la legislación vigente al momento
de dicha sentencia, y atendiendo el entorno fáctico del caso, la Corte negó el
amparo solicitado, advirtiendo que se trataba de una reintervención con fines
estéticos, siendo ese, un clásico caso de procedimientos médicos expresamente
excluidos del POS. Se explicó igualmente, que la rotura de los implantes era un
riesgo inherente a ese tipo de cirugías. Finalmente, se señaló que en ningún
momento la accionante insinúo que su situación económica hubiese variado de tal
manera que no pudiese asumir el costo de la nueva intervención quirúrgica que
reclama.
[71] En dicha acción de tutela la entidad accionada fue la
E.P.S. Servicio Occidental de Salud –S.O.S.-