T-752-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-752/08
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Protección
constitucional/PROTECCION CONSTITUCIONAL A LA SEGURIDAD SOCIAL-Reiteración
de jurisprudencia
PENSION DE
INVALIDEZ-Aplicación del principio de progresividad
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL-Elementos/DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL-Carácter iusfundamental/DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Instrumentos
internacionales que reconocen su importancia/DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Alcance
y contenido
ACCION DE
TUTELA EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL-Hipótesis en
que resulta procedente
PRINCIPIO
DE PROGRESIVIDAD EN DERECHOS SOCIALES-Alcance
PENSION DE
INVALIDEZ-Aplicación del principio de progresividad
PRINCIPIO
DE PROGRESIVIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Línea jurisprudencial
DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ Y
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD-Exigencias
establecidas en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 39 con
las modificaciones hechas por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003
PENSION DE INVALIDEZ-Norma que establece requisito de fidelidad
Referencia: expediente T- 1.791.427
Acción de tutela instaurada por
Ana María Arboleda Balbín contra el Instituto de Seguros Sociales
Magistrado Ponente
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de
dos mil ocho (2008)
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Jaime Araújo Rentería, Clara Inés
Vargas Hernández, y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, así como
el conjuez designado para el efecto; en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9° de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes
del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de
tutela proferido por el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Medellín en la
acción de tutela instaurada por Ana María Arboleda Balbín contra el Instituto
de Seguros Sociales
I. ANTECEDENTES
La Ciudadana Ana María Arboleda Balbín
interpuso acción de tutela con el objetivo de obtener amparo judicial de sus
derechos fundamentales a la vida, la salud, la seguridad social y al debido
proceso; garantías que, según lo expuesto en el escrito de demanda, fueron
vulneradas por el Instituto de Seguros Sociales con ocasión de la ocurrencia de
los hechos que a continuación resume la Sala:
1.- La accionante se vinculó
laboralmente a la empresa "Tulli Fashion", asumiendo el cargo
de confeccionista a partir "del año 2002", en vista de su
condición de madre cabeza de familia y tras la muerte de su esposo.
2.- En el mes de enero de 2006, debido a
fuertes quebrantos de salud, fue sometida a observación médica por parte de la
entidad demandada; valoración a partir de la cual le fue diagnosticado “glaucoma
crónico de ángulo abierto”.
3.- El día 1° de septiembre de
esa misma anualidad, fue emitido un “Dictamen médico laboral” en
el cual se determinó que, además del padecimiento anterior, la paciente sufría
de “osteopenia moderada y osteoartrosis severa de manos y columna”. Así
mismo, estimó el porcentaje de pérdida de capacidad laboral en una cifra que
ascendía al 50.01 %.
4.- El día 21 de septiembre de 2006, con
fundamento en la mencionada calificación, la Ciudadana presentó ante la entidad
demandada una solicitud de reconocimiento de pensión de invalidez.
5.- Mediante Resolución 010889 del 23 de
Mayo de 2007, la Gerencia Seccional del Departamento de atención al pensionado
del Instituto de Seguros Sociales resolvió de manera negativa la petición
elevada por la Ciudadana. Tal determinación se debió a que, de conformidad con
el reporte de semanas expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y
Nómina de Pensionados del Instituto se estableció que la accionante no cumplía
los requisitos establecidos en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003.
Con fundamento en los hechos reseñados, la
accionante solicitó como medida de protección de sus derechos fundamentales una
orden en virtud de la cual se ordenara a la entidad demandada la realización de
“un nuevo estudio en donde se tenga en cuenta las circunstancias actuales
concernientes a la salud de la accionan te, en procura y respeto de las normas
y principios anteriormente nombrados”
Ahora bien, antes de examinar la sentencia
de única instancia, es preciso anotar que dentro del término procesal conferido
por el juez de instancia, la entidad demandada se abstuvo de presentar escrito
de contestación de demanda.
II. Sentencia objeto de revisión
Mediante providencia del 4 de septiembre de
2007, el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Medellín declaró improcedente la
acción interpuesta por el apoderado judicial de la Ciudadana. Luego de realizar
una escueta consideración a propósito del mecanismo de amparo consagrado en el
artículo 86 del texto constitucional, el Juez señaló que la pretensión elevada
por la peticionaria no se encontraba llamada a prosperar de acuerdo a lo
prescrito por el principio de subsidiariedad que regula la procedibilidad de la
acción de tutela. En consecuencia, estimó que la Ciudadana contaba con recursos
judiciales diferentes que podrían ser interpuestos ante la jurisdicción
ordinaria, los cuales hacían improcedente, en el caso concreto, la solicitud de
protección judicial de sus derechos fundamentales.
III. Trámite de revisión
La Sala de Revisión del proceso de tutela
de la referencia tuvo lugar el pasado ocho (8) de mayo de dos mil ocho (2008),
fecha para la cual la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández se encontraba
ausente con permiso aprobado por la Presidencia de esta Corporación. En
atención al salvamento de voto presentado por el Magistrado Jaime Araújo
Rentería en relación con el proyecto de decisión y al consecuente empate en la
votación del mismo los Magistrados presentes eligieron por sorteo efectuado
ante la Secretaria General de la Corte al Doctor José Roberto Herrera Vergara
como conjuez integrante de la Sala de Decisión y convinieron establecer una
fecha posterior para la adopción del fallo.
IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.- Competencia
Es competente esta Sala de la Corte
Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela
de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241,
numeral 9°, de la Constitución Nacional y en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
En atención a que la solicitud de amparo
interpuesta por la accionante consiste en obtener aplicación de la versión
original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 -el cual fue objeto de
modificación por la Ley 860 de 2003- para el reconocimiento de la pensión de
invalidez; la Sala de Revisión encuentra necesario dar respuesta al siguiente
problema jurídico: ¿es posible ordenar la protección del contenido específico
de la progresividad del derecho a la seguridad social por vía de tutela, cuando
se trate del reconocimiento de la pensión de invalidez? Para tal efecto, en
esta providencia se abordarán los siguientes temas: (i) Protección
constitucional a la seguridad social. (ii) El principio de progresividad en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. (iii) Aplicación del
principio de progresividad en sede de tutela en el caso específico del derecho
a la seguridad social en su contenido de derecho a la pensión de invalidez.
Protección constitucional a la seguridad
social. Reiteración de jurisprudencia
En abundante jurisprudencia esta Corporación
se ha ocupado de establecer el alcance de la seguridad social como bien
jurídico objeto de protección en nuestro ordenamiento[1].
Así, en el texto constitucional se observa que la seguridad social ha sido
objeto de una configuración compleja: en primer lugar, según lo establece el
inciso 1° del artículo 48 superior, constituye un "servicio público de
carácter obligatorio". De acuerdo a esta disposición al Estado le
corresponde una importante labor en su realización dado que el texto superior
le confía las correspondientes labores de dirección, coordinación y control;
actividades que deben ser realizadas con estricta observancia de los principios
de universalidad, solidaridad y eficiencia[2].
Adicionalmente, en la dirección sugerida por el artículo 48 superior, el
Congreso estableció en el artículo 40 de la Ley 100 de 1993 que la seguridad
social constituye un “servicio público esencial” en lo relativo a
los subsistemas de salud y pensiones, precisando que en este último sólo gozan
de tal caracterización aquellas actividades relacionadas con el reconocimiento
y pago de mesadas. Dicha consagración supone un considerable incremento en la
responsabilidad que resulta exigible al Estado y a todas las entidades que
participan en el sistema de seguridad social, dado que las exigencias de
permanencia y continuidad del servicio se convierten en deberes inexcusables,
lo cual coincide con el propósito general que inspira la Ley de seguridad
social.
Aunado a lo anterior, del inciso segundo de
la disposición constitucional en comento surge la faceta complementaria del diseño
ideado por el constituyente sobre el tema. Dicho segmento normativo establece
que la seguridad social, además de ser esencialmente un servicio público, asume
la forma de derecho constitucional, lo cual abre las puertas a la posibilidad
de demandar del Estado y, en términos generales, del sistema de seguridad
social creado a partir de la Ley 100 de 1993 la satisfacción de prestaciones
concretas. Textualmente, el inciso 2° consagra el mencionado derecho en los
siguientes términos: “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable
a la seguridad social”.
De acuerdo a la regla hermenéutica
consignada en el artículo 93.2 constitucional, la interpretación del derecho a
la seguridad social deberá ser realizada “de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”[3],
razón por la cual resulta imperativa la labor de consulta de los instrumentos
de esta naturaleza que permitan avanzar en el esfuerzo de determinación del
aludido derecho. De manera específica, interesa resaltar ahora lo establecido
en el artículo 9° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (PIDESC) en la materia. De manera textual la disposición prescribe
lo siguiente: "Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el
derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social".
Sobre el particular, de manera reciente[4]
el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) -órgano
encargado de supervisar la aplicación del Pacto- emitió la observación general
número 19, sobre “El derecho a la seguridad social (artículo 9)”.
De manera puntual, el Comité destacó la enorme importancia que ostenta dicha
garantía en el contexto de plena satisfacción de los derechos humanos[5],
en la medida en que el derecho a la seguridad social adquiere el estatuto de
condición ineludible de tal posibilidad de goce dentro de los esfuerzos que han
de llevar a cabo los Estados para superar las condiciones materiales de pobreza
y miseria que se oponen al disfrute de las libertades individuales. A renglón
seguido, el Comité llama la atención sobre el carácter "redistributivo"
que caracteriza a este derecho; virtud de la cual se siguen las
significativas consecuencias de disminución de la pobreza y promoción de la
inclusión social que este derecho trae consigo.
Con orientación análoga a la propuesta por
el CDESC, en sentencia T-468 de 2007, esta Corporación se pronunció sobre el
notable papel que desempeña el derecho a la seguridad social dentro de la
compleja red de garantías fundamentales consagradas en la Constitución
Nacional:
En el panorama propio de
nuestro ordenamiento jurídico la seguridad social adquiere señalada importancia
en la medida en que, como lo ha demostrado la historia reciente del
constitucionalismo, su máxima realización posible es una condición ineludible
de la posibilidad real de goce del resto de libertades inscritas en el texto
constitucional. En tal sentido, la seguridad social es consecuencia necesaria
de la consagración del Estado colombiano como Estado Social de Derecho, en la
medida en que la adopción de tal modelo supone para la organización estatal el
deber de promover el florecimiento de condiciones en las cuales se materialice
el principio de la dignidad humana y la primacía de los derechos fundamentales.
Tal deber, como ya había sido anunciado, resulta especialmente relevante en
aquellos eventos en los cuales la salud o la capacidad económica de sus
beneficiarios ha sufrido mella en la medida en que estas contingencias
constituyen barreras reales que se oponen a la realización plena de la sociedad
y del individuo.
De acuerdo a la consideración anterior, el
diseño y funcionamiento del Sistema general de seguridad social no sólo
encuentra sustento en los artículos 48 y 53 del texto constitucional, sino
adicionalmente en el artículo 13 de la Carta, en la medida en que su
implementación sigue el ineludible compromiso asumido por la organización
estatal consistente en la erradicación de todas las formas de marginación
social y discriminación que se opongan a la realización plena de la dignidad
humana[6].
Ahora bien, de acuerdo a la observación
bajo estudio, en desarrollo de lo dispuesto en el párrafo 10 del artículo 2°
del PIDESC, corresponde a los Estados signatarios -dentro del máximo de
recursos de los que dispongan­ adoptar medidas encaminadas a brindar protección
adecuada al derecho a la seguridad social. Dichas medidas habrán de ser
diseñadas y ejecutadas de manera tal que no permitan restricciones irrazonables
o desproporcionadas de acceso y "en todo caso deben garantizar a toda
persona un disfrute mínimo de este derecho humano". En consecuencia,
al margen del amplio espectro de configuración reconocido a las organizaciones
estatales; tal como ocurre con el conjunto de derechos inscritos bajo la enseña
de los derechos económicos, sociales y culturales, existe un mínimo
irreductible que de manera impostergable debe garantizar el Estado. Así las
cosas, el derecho a la seguridad social, en la medida en que "es de
importancia fundamental para garantizar a todas las personas su dignidad humana”[7]
es un verdadero derecho fundamental cuyo desarrollo, si bien ha sido
confiado a entidades específicas que participan en el sistema general de
seguridad social fundado por la Ley 100 de 1993, encuentra una configuración
normativa preestablecida en el texto constitucional (artículo 49 superior) y en
los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad;
cuerpos normativos que dan cuenta de una categoría iusfundamental íntimamente
arraigada al principio de dignidad humana, razón por la cual su especificación
en el nivel legislativo se encuentra sometida a contenidos sustanciales preestablecidos.
De manera precisa, en cuanto al contenido
del derecho bajo examen, el Comité señaló lo siguiente: "El derecho a
la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones
sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de
obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes
del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral,
vejez o muerte de un familiar, b) gastos excesivos de atención de salud; c)
apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a
cargo".
Aunado a lo anterior, bajo la rúbrica "elementos
del derecho a la seguridad social", en la observación en comento el
órgano internacional señaló los diferentes elementos que, de acuerdo a lo
establecido en el PIDESC, dan al alcance a este derecho:
(i)
Disponibilidad: En virtud de esta exigencia, el Estado debe asegurar la
existencia y el adecuado funcionamiento de un sistema de seguridad social que,
con prescindencia del tipo de plan acogido -“contributivo o no contributivo”-
ha de garantizar la provisión de las prestaciones en las cuales se materializa
el derecho a la seguridad social. Adicionalmente, la organización estatal se
encuentra llamada a asumir su administración y supervisión eficaz. Por último,
dentro de este principio se incluye un deber específico que demanda del Estado la
labor de realizar dicho diseño institucional sobre bases económicas que
permitan su sostenibilidad.
(ii)
Riesgos e imprevistos sociales. El sistema de seguridad social se encuentra
llamado a garantizar el cubrimiento de las siguientes situaciones, dentro de
las cuales se establecen de manera precisa requisitos sustanciales de calidad,
idoneidad y prontitud en su provisión: a.) atención en salud, b.) enfermedad,
c.) vejez, d.) desempleo, e.) accidentes laborales, f.) prestaciones
familiares, g.) maternidad, h.) discapacidad, i.) sobrevivientes y huérfanos.
(iii)
Nivel suficiente. Las prestaciones ideadas para atender las contingencias
anteriormente descritas deben resultar suficientes de cara a la labor de
satisfacción del derecho a la seguridad social, lo cual establece una
considerable exigencia en términos cualitativos y cuantitativos, razón por la
cual el establecimiento de aquellas prestaciones habrá de ceñirse de manera
cuidadosa al tipo de necesidades que pretenden ser atendidas. Adicionalmente,
en desarrollo de este principio, el Comité señala que las organizaciones
estatales están obligadas a considerar, en todo caso, el alcance de los
principios rectores que debe acoger el sistema: dignidad humana y proscripción
de la discriminación.
(iv)
Accesibilidad. La creación del sistema de seguridad social, si bien ha de
seguir una vocación de universalidad, al mismo tiempo debe realizar especial
énfasis en la tarea de promover la inclusión de sectores tradicionalmente
marginados de la posibilidad de goce de esta garantía. De acuerdo a tal
consideración, el CDESC señaló los siguientes parámetros para efectos de
asegurar el acceso al derecho a la seguridad social:
a.) Cobertura. El sistema de seguridad
social debe permitir a "todas las
personas" el goce de las prestaciones creadas. Por
tal razón, el diseño de planes no contributivos -esto es, aquellos basados en
una estructura económica y administrativa en la cual se hace prescindencia de
la capacidad de pago de los beneficiarios- adquieren notable importancia para
incluir a las personas que no cuentan con los medios económicos para asumir el
costo de las prestaciones; pues los anotados motivos económicos no pueden
constituir una barrera atendible de acceso.
b.) Condiciones.
Los requisitos que han de ser opuestos para los beneficiarios del sistema deben
recoger, en todos los casos, exigencias razonables, proporcionadas y
transparentes.
c.)
Asequibilidad. El pago de las cotizaciones que han de asumir los participantes
en el sistema debe ser establecido de manera previa y, adicionalmente, su costo
debe permitir el acceso de la población.
d.)
Participación e información. Los beneficiarios han de contar con la posibilidad
real y efectiva de participar en la administración del sistema, lo cual, a su
vez, señala la obligación en cabeza del Estado consistente en garantizar el
derecho a "recabar, recibir y distribuir información sobre todos los
derechos ofrecidos por la seguridad social de manera clara y
transparente".
e.)
Acceso físico. Las prestaciones han de ser reconocidas y concedidas
oportunamente, pues de otra forma el propósito que anima la fundación del sistema
de seguridad social resulta burlado con la consecuente mella del principio de
dignidad humana que pretende ser materializado mediante aquel. Aunado a lo
anterior, los Estados deben garantizar acceso físico a los servicios de
seguridad social, lo cual adquiere gran importancia en el caso particular de
los discapacitados, trabajadores migrantes, personas que habitan en zonas
distantes, víctimas de conflictos armados, entre otras, etc.
Para terminar el examen de la observación
general es preciso examinar con algún detenimiento las obligaciones básicas
establecidas para los Estados a partir de la suscripción del Pacto en la
materia específica del derecho a la seguridad social. Antes de avanzar en dicho
estudio, resulta oportuno señalar que la indicación de dichas obligaciones
básicas apuntan, a la vez que refuerzan, el corolario constitucional indicado
en líneas precedentes a propósito de la naturaleza iusfundamental del
derecho a la seguridad social, en la medida en que dan cuenta de la existencia
de un conjunto de condiciones sustanciales, de las cuales no sólo depende la
posibilidad efectiva de hacer valer el derecho a la dignidad humana, sino que
condicionan de manera a priori el desarrollo legislativo o reglamentario
que han de ofrecer los Estados. Cabe anotar ahora que la cuestión específica
respecto de su exigibilidad por vía de tutela constituye un problema jurídico
diferente del cual se ocupará la Sala más adelante.
El establecimiento de un conjunto
específico de obligaciones básicas en la materia es consecuencia de la
consideración que con antelación el Comité había desarrollado en la observación
general número 3, a propósito de la naturaleza de las obligaciones de los
Estados parte, en la cual señaló que, si bien de acuerdo al artículo 2° del
PIDESC el principio de progresividad establece el alcance de tales deberes, la
misma ratificación del tratado por parte de las organizaciones estatales indica
el acuerdo respecto de la creación de obligaciones esenciales relacionadas con
la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales. En tal
sentido, la suscripción del tratado por parte de los Estados indica la
existencia de deberes mínimos de protección a su cargo, con independencia de la
proscripción de adopción de medidas regresivas.
En el caso particular del derecho a la
seguridad social, el órgano internacional compila los siguientes deberes
básicos: “(i) Asegurar el acceso a un sistema de seguridad social que
ofrezca a todas las personas y familias un nivel mínimo indispensable de
prestaciones que les permita obtener por lo menos atención de salud esencial,
alojamiento y vivienda básicos, agua y saneamiento, alimentos y las formas más
elementales de educación”. A continuación, el Comité indica que en
aquellos eventos en los cuales las organizaciones estatales no cuenten con los
medios para asegurar cumplimiento a tal prescripción, es su obligación realizar
amplias consultas que le permitan seleccionar un grupo básico de riesgos e
imprevistos sociales, que deberán ser atendidos en los términos señalados; "(ii)
Asegurar el derecho de acceso a los sistemas o planes de seguridad social sin
discriminación alguna, en especial para las personas y los grupos
desfavorecidos y marginados; (iii) Respetar y proteger los regímenes de
seguridad social existentes de injerencias injustificadas; (iv)Adoptar y
aplicar una estrategia y un plan de acción nacionales en materia de seguridad
social; (v) Adoptar medidas para aplicar planes de seguridad social, en
particular los destinados a proteger a las personas y los grupos desfavorecidos
y marginados; (vi) Vigilar hasta qué punto se ejerce el derecho a la
seguridad social".
Ahora bien, en el caso colombiano, como ha
sido sugerido anteriormente, el sistema de seguridad social creado a partir de la
Ley 100 de 1993 ha sido el instrumento mediante el cual el Estado ha pretendido
dar cumplimiento a las obligaciones internacionales reseñadas y a los fines
constitucionales que se encuentran plasmados en el artículo 48 superior. Así
las cosas, dentro de la regulación ofrecida por la ley de seguridad social se
encuentra establecida la estructura a partir de la cual ha de ser ejercido el “derecho
irrenunciable a la seguridad social”.
De cara a dicha tarea, la ley 100 de 1993 y
la normatividad complementaria ha establecido con precisión los elementos que
hacen parte de este complejo engranaje, entre los cuales se encuentran: (i) las
autoridades encargadas de la prestación de los servicios, (i) las prestaciones
sociales, (iii) los mecanismos y autoridades encargadas de adelantar la
supervisión del sistema, (iv) los diferentes planes de cobertura y, finalmente,
(v) los mecanismos de financiamiento.
Con fundamento en dicha estructura, la
jurisdicción constitucional ha resuelto varias controversias de las cuales
interesa resaltar ahora el acceso a prestaciones relacionadas con el derecho a
la seguridad social. En tal sentido, las vicisitudes cuya solución ha sido
ordenada por vía de tutela se pueden agrupar en dos conjuntos fácticos: (i)
reclamación de prestaciones incluidas en el sistema y, en segundo término, (ii)
prestaciones no establecidas en el sistema de seguridad social.
En este punto resulta oportuno indicar que,
de acuerdo a la regla descrita en el inciso 3° del artículo 86 superior
-principio de subsidiariedad- en principio, no corresponde al juez de
tutela resolver este tipo de controversias en la medida en que el ordenamiento
jurídico ha dispuesto un cauce procedimental específico para la composición de
esta suerte de litigios. Así las cosas, la jurisdicción laboral y de seguridad
social es la encargada de dar aplicación a dicha normatividad y, en
consecuencia, ha recibido el alto encargo de garantizar protección al derecho
fundamental a la seguridad social. Así lo recomienda el experticio propio de
las autoridades judiciales que hacen parte de la jurisdicción laboral y la
idoneidad que prima facie ostentan los procedimientos ordinarios.
Empero, en aplicación del mismo principio
de subsidiariedad, el cual establece una excepción a tales recursos ordinarios
de amparo, la jurisprudencia constitucional ha reparado en eventos específicos ante
los cuales, a pesar de la existencia de tales medios de protección, resulta
imperiosa la necesidad de intervención por parte del juez de tutela con el
objetivo de conjurar la materialización de un perjuicio irremediable,
circunstancia que indica la falta de idoneidad de los instrumentos habituales en
el caso concreto para garantizar la protección del derecho fundamental
amenazado.
De acuerdo a la consideración anterior,
ante la urgencia de brindar protección judicial por vía de tutela al derecho a
la seguridad social, la jurisdicción constitucional se ha encontrado ante los
dos eventos señalados: (i) en el primer supuesto, se presenta una oposición a
la solicitud de una determinada prestación a pesar de la existencia de un deber
específico dirigido al sistema, consistente en la obligación de asegurar dicha
prestación -esto es, una abstención frente a un claro mandato de actuación-. En
la medida en que existe una prescripción de orden legal sobre la cual se apoya
la pretensión de amparo, en estos eventos esta Corporación ha dado aplicación
al argumento de la "transmutación de los derechos sociales" para
ordenar la protección del derecho fundamental a la seguridad socia1[8].
(ii) En la segunda hipótesis se reclama una
prestación de seguridad social a la cual, de acuerdo a lo prescrito en las
disposiciones que dan cuerpo al sistema y, de manera específica, según lo
dispuesto para los diferentes planes de cobertura, el Ciudadano no resulta
acreedor de aquella solicitud. En este supuesto particular la Corte
Constitucional se ha valido de los argumentos de “conexidad” y
amparo del "mínimo vital" para efectos de asegurar una
adecuada protección de la garantía iusfundamental que ha sido reconocida
a todos los habitantes, bajo el título de un verdadero "derecho
irrenunciable".
Sin embargo, la Sala de Revisión encuentra
oportuno señalar ahora que, de acuerdo a las consideraciones hasta ahora
desarrolladas en esta providencia, la seguridad social es un verdadero derecho
fundamental autónomo –calificado como “derecho irrenunciable” según el
inciso 2° del artículo 48 constitucional; consagrado como “derecho de toda
persona” de acuerdo al artículo 9° del PIDESC, el cual hace parte del
bloque de constitucionalidad; y, finalmente, definido como “derecho humano”
por parte del CDESC en la observación general número 19-.  Por tal razón, si
bien hasta ahora la Corte ha empleado la figura de la conexidad al momento de
resolver este tipo de controversias, la Sala estima que la acreditación de este
vínculo con otro derecho fundamental resulta redundante y, en consecuencia,
innecesario toda vez que el derecho a la seguridad social recoge per se una
garantía iusfundamental independiente, razón por la cual su eventual
vulneración ocurrida de manera  autónoma puede ser enmendada por vía de tutela.
En estos eventos, el juez de tutela se
encuentra llamado a realizar la siguiente valoración para efectos de decidir la
prosperidad de la reclamación de amparo del derecho fundamental a la seguridad
social: (i) en primer lugar, es necesario que la controversia planteada suponga
un problema de relevancia constitucional; conclusión a la cual arriba el juez
de tutela no sólo a partir del conjunto de condiciones materiales objetivas en
las cuales se encuentre el accionante, sino al adelantar un examen de la cuestión
a partir de un prisma constitucional, el cual le permite inferir la necesidad
de realizar un pronunciamiento para efectos de garantizar la aplicación de los
principios superiores en el caso concreto[9]. (ii) En
segundo término, teniendo presentes los postulados de supremacía del derecho
sustancial sobre las formas y de presunción de buena fe, el juez de tutela ha
de contar con un escenario probatorio propicio que le permita reconocer la
vulneración concreta del derecho fundamental y, en consecuencia, pueda adoptar las
decisiones que sean pertinentes para efectos de corregir tal infracción. Cabe
anotar que en aquellos eventos en los cuales la situación fáctica que rodea la
acción no resulte del todo clara, el juez de amparo debe emplear las facultades
probatorias conferidas por el Decreto 2591 de 1991, en la medida en que la
eventual indeterminación probatoria dentro del proceso de tutela no puede
emplearse de manera legítima como justificación para dar respaldo a decisiones
judiciales contrarias a los accionantes. Antes bien, dicha oscuridad probatoria
debe ser remediada de manera perentoria por parte del juez de amparo en su
calidad de garante de los derechos fundamentales que se vean comprometidos en
la controversia. (iii) Para terminar, el juez se encuentra llamado a examinar
si el mecanismo judicial ordinario dispuesto por el ordenamiento resulta
insuficiente para proteger, en el caso concreto, la garantía a la seguridad
social como instrumento de materialización de la dignidad humana.
Establecido el alcance del derecho a la
seguridad social a la luz del texto constitucional y del bloque de
constitucionalidad, procede la Sala a examinar la aplicación del principio de
progresividad en el caso particular los derechos económicos, sociales y
culturales.
El principio de progresividad en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales
Antes de analizar con algún detenimiento el
alcance de la máxima de progresividad en el caso de los derechos económicos,
sociales y culturales, es preciso llamar la atención de manera preliminar sobre
la distinción existente entre este postulado y el principio de favorabilidad en
materia laboral.
Sin que sea necesario detenerse ahora en un
estudio detallado de la cuestión, basta indicar que el principio de
favorabilidad, consagrado en el artículo 53 del texto constitucional como una
de las máximas rectoras del estatuto del trabajo, recoge una orden dirigida a
los operadores jurídicos cuando quiera que ellos se encuentren ante un
escenario de perplejidad al momento de resolver una controversia de orden
laboral. En virtud de esta prescripción, cuando el operador se encuentre ante
una duda razonable a propósito de la “aplicación e interpretación de las
fuentes formales del derecho”, el margen de discrecionalidad entre las
diferentes opciones normativas se encuentra considerablemente reducido, pues
este mandato constitucional impone la elección de aquel fundamento o
entendimiento normativo que resulte más conveniente para el sujeto que se
encuentra en situación de subordinación frente al otro, esto es, el trabajador.
De ahí resulta que el principio in dubio pro operario pueda ser
entendido como una institución de justicia retributiva toda vez que pretende el
favorecimiento de la parte más débil de un contrato laboral como medida
encaminada a aminorar los considerables equilibrios que se presentan en este
tipo de vínculos contractuales. Anunciado este primer punto, procede la sala a
examinar el alcance del principio de progresividad en materia de derechos
económicos, sociales y culturales.
Con el objetivo de analizar la aplicación
del postulado, es menester examinar los fundamentos normativos que lo consagran
como uno de los cánones rectores para determinar el alcance de los derechos
económicos, sociales y culturales. De manera específica, el artículo 2° del
PIDESC establece lo siguiente:
Cada uno de los Estados
Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado
como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente
económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para
lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en
particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los
derechos aquí reconocidos[10]. (Negrilla fuera de texto)
A su vez, el texto constitucional
colombiano consagra el principio de progresividad en el caso específico del
derecho a la seguridad social. Textualmente, el artículo 48 superior establece
lo siguiente:
El Estado, con la
participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad
social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine
la ley.
En la medida en que el principio de
progresividad proviene, en gran parte, de su consagración en el ordenamiento
internacional, es preciso tener en cuenta el pronunciamiento que en la materia
realizó el CDESC en su observación general número 3. En esa ocasión el Comité
afirmó que la consagración del principio de progresividad en el PIDESC pone en
evidencia la dificultad fáctica más importante a la cual se enfrenta el
propósito de brindar amparo a los derechos económicos, sociales y culturales; la
cual acusa que su debida realización no es posible de manera inmediata. Al
contrario, en la medida en que demanda las más variadas prestaciones a cargo
del Estado, se requiere un lapso dentro del cual la organización estatal adecue
su estructura al objetivo de ofrecer a estos derechos plena satisfacción. No
obstante, su consagración, en opinión del Comité, no debe ser mal interpretada
en el sentido de vaciar la obligación de amparo de los derechos económicos,
sociales y culturales de contenido significativo.
En consecuencia, el principio de
progresividad debe ser leído a la luz del propósito general que recorre la
totalidad de las disposiciones que componen el Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales, el cual se dirige al establecimiento de
obligaciones ciertas en cabeza de los Estados para garantizar el cumplimiento
de los derechos reconocidos por este tratado. De tal manera, de la lectura sistemática
del Pacto se deduce una obligación consistente en el deber de actuar con
prontitud para adelantar todas las actuaciones necesarias para alcanzar el
objetivo que traza el tratado.
En este pronunciamiento el Comité hace
especial hincapié en una obligación de contenido específico que brota del
principio de progresividad, según la cual los Estados firmantes del tratado no
pueden adoptar medidas que impliquen un retroceso en la senda de protección que
haya avanzado el Estado para procurar el amparo de estos derechos[11].
En este punto aflora un importante tema de
reflexión, pues el principio de progresividad, que según abundante
jurisprudencia de esta Corporación constituye el rasgo esencial de los derechos
sociales[12], parece sugerir que el
único deber jurídico que impone a los Estados es el de no deshacer de manera
injustificada el eventual desarrollo legislativo que haya sido ofrecido; lo
cual se opondría al reconocimiento de un contenido intrínseco de estos
derechos.
En contra de esta idea, en la misma
observación general el Comité llama la atención sobre este punto con el
objetivo de evitar cualquier interpretación que conduzca a tal conclusión. En
tal sentido, en opinión del Comité, la firma del Pacto supone la aceptación de
una "una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos
niveles esenciales de cada uno de los derechos (...) Si el Pacto se ha
de interpretar de tal manera que no establezca una obligación mínima, carecería
en gran medida de su razón de ser".
En idéntico sentido al sugerido por el
órgano internacional, en sentencia C-038 de 2004 la Sala Plena de esta
Corporación señaló que el principio de progresividad se encuentra desprovisto
de cualquier contenido meramente retórico, lo cual supone la inconducencia de
su empleo como excusa para eludir o dilatar la obligación de realización de los
derechos sociales. Al contrario, a juicio de la Corte, este principio supone el
compromiso de iniciar de manera inmediata el proceso que conlleve a la
realización plena de tales derechos, obligación que se suma al reconocimiento
de “unos contenidos mínimos o esenciales de satisfacción de esos derechos
que el Estado debe garantizar a todas las personas”[13].
Así, en virtud del principio de progresividad que gobierna el alcance del
derecho a la seguridad social como derecho social, sobre el Estado pesa el
deber de ampliar su espectro de protección y de limitar las restricciones
eventuales que puedan alterar su contenido.
Sobre el particular, En sentencia C-038 de
2004, ya referenciada, la Corte se pronunció sobre el significado de este
principio con el objetivo de señalar que una vez ha sido alcanzado un
determinado nivel de protección de cierto derecho social -tal como ocurrió con
la expedición de la Ley 100 de 1993 respecto del derecho a la seguridad social-
su ocasional retroceso se revela problemático desde la perspectiva
constitucional, puesto que si bien el Congreso de la República goza de un
amplio margen de discrecionalidad sobre las materias cuyo desarrollo le
corresponde; en cuanto al contenido de los derechos sociales surge una fuerte
limitación consistente en que cualquier repliegue que disminuya la órbita de
protección debe contar con suficiente apoyo argumentativo.
En la observación general número 19
anteriormente examinada, el Comité se pronunció a propósito de la adopción de
este tipo de medidas por parte de los Estados con el objetivo de señalar lo
siguiente: “42. Existe una fuerte presunción de que la adopción de
medidas regresivas con respecto a la seguridad social está prohibida de
conformidad con el Pacto. Si se adoptan medidas deliberadamente
regresivas, corresponde al Estado Parte la carga de la prueba de que estas
medidas se han adoptado tras un examen minucioso de todas las alternativas
posibles y de que están debidamente justificadas habida cuenta de todos los derechos
previstos en el Pacto en el contexto del pleno aprovechamiento del máximo de
los recursos de que dispone el Estado” (Negrilla fuera de texto).
En el mismo sentido, en sentencia C-1489 de
2000 esta Corporación señaló que sobre aquellas leyes que traigan consigo una
disminución del ámbito de protección ya concedido a un derecho social pesa una
presunción de inconstitucionalidad. Tal consideración sería ampliada más
adelante en sentencia C-671 de 2002, providencia en la cual la Sala Plena de la
Corte precisó lo siguiente: “el mandato de progresividad implica que una vez
alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de
configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al
menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado
debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello está sometido a un
control judicial estricto”. Por tal motivo, la superación del examen
de exequibilidad, además de suponer la aprobación de los subprincipios de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto que dan forma al
principio de proporcionalidad; debe acreditar la existencia de motivos
imperiosos que hagan necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un
derecho social prestacional. Aunado a lo anterior, el juez de
constitucionalidad debe considerar los lineamientos postulados por el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ya reseñados, contenidos en su
observación general número 3.
Aplicación del principio de progresividad
en sede de tutela en el caso específico del derecho a la seguridad social en su
contenido de derecho a la pensión de invalidez
Esta Corporación ha dado aplicación al principio
de progresividad que preside el alcance y naturaleza de los derechos
económicos, sociales y culturales, al derecho a la seguridad social, con el
objetivo de examinar la validez constitucional de las condiciones de acceso que
han sido establecidas para el reconocimiento de la pensión de invalidez.
Para efectos de examinar esta línea
jurisprudencial, es necesario llevar a cabo un examen previo de las
disposiciones que regulan esta prestación dentro del engranaje que da forma al
sistema general de seguridad social: la versión original del artículo 39 de la
Ley 100 de 1993 establecía como condición para el reconocimiento del derecho
pensional un requisito en virtud del cual al momento de producirse el estado de
invalidez, el afiliado debía encontrarse afiliado al sistema de seguridad
social y debía haber cotizado un mínimo de veintiséis (26) semanas. La
disposición agregaba que en aquellos eventos en los cuales la persona hubiera
dejado de cotizar al sistema, el requisito exigido consistía en haber realizado
aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas dentro del año anterior a
la estructuración del estado de invalidez.
En sentencia C-125 de 2000, al realizar la
revisión constitucional de esta disposición, la Sala Plena de esta Corporación
resaltó que, en desarrollo de su amplia libertad de configuración, el Congreso
de la República no había creado un régimen de transición que modulara su
aplicación. Esta decisión,  a juicio de la Corte, lejos de apartarse de los
postulados constitucionales sobre protección al trabajo y la seguridad social,
constituía una aplicación directa de aquellos, en la medida en que no se
difería la solución de un asunto tan delicado como aquel que pretende aliviarse
por medio de la creación de dicha prestación.
Con posterioridad, el día 29 de enero de
2003 fue publicada la Ley 797 de 2003 “Por la cual se reforman algunas
disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y
se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y
especiales”; documento legislativo dentro del cual se llevó a cabo una
modificación sustancial en cuanto a los requisitos que a partir de la entrada
en vigencia de la ley habrían de ser acreditados para lograr el reconocimiento
de la pensión de invalidez. Textualmente, el artículo 11 estableció lo siguiente:
ARTÍCULO 11. Tendrá derecho
a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en
el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes
condiciones:
1. Invalidez causada por
enfermedad: Que haya cotizado 50 semanas en los últimos tres años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de
cotización para con el sistema sea al menos del 25% del tiempo transcurrido
entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación
del estado de invalidez.
2. Invalidez causada por
accidente: Que haya cotizado 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente
anteriores al hecho causante de la misma.
PARÁGRAFO. Los menores de 20
años de edad solo deberán acreditar que han cotizado 26 semanas en el último
año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su
declaratoria.
No obstante, en el mismo año, mediante
sentencia C-1056, la Sala Plena de esta Corporación declaró la inexequibilidad
de esta disposición debido a la ocurrencia de vicios de procedimiento al
momento de decidir su aprobación.
Una vez fue declarada la inexequibilidad de
la norma, el Congreso de la República aprobó la Ley 860 de 2003, en cuyo
artículo 1° se realiza una nueva modificación en cuanto a los requisitos a
acreditar para efectos de conseguir el reconocimiento de la pensión de
invalidez. En esta nueva versión la disposición explica que la estructuración
del estado de invalidez puede ocurrir debido al acaecimiento de dos eventos:
enfermedad o accidente. No obstante, los requisitos que deben ser satisfechos
son idénticos en ambos casos. Así, de acuerdo al nuevo texto, el reconocimiento
del derecho pensional se encuentra condicionado a que (i) el beneficiario haya
cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) años anteriores a la
estructuración del estado de invalidez. (ii) Adicionalmente, la disposición
creó un nuevo requisito, consistente en la acreditación de lo que a partir de
la modificación sería conocido como "fidelidad de cotización", figura
que exige al beneficiario el cumplimiento de determinados períodos de
permanencia y cotización al sistema. En este caso, quien ha padecido la pérdida
de capacidad laboral debe demostrar una fidelidad superior al 20% del tiempo
transcurrido desde el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la
fecha en la cual se realizó la primera calificación del estado de invalidez.
En los dos parágrafos adicionales el
Legislador reguló dos supuestos de hecho particulares. En primer término,
precisó que los menores de veinte (20) años sólo deben acreditar la cotización
de (26) semanas en el año inmediatamente anterior al hecho causante de la
invalidez o su declaratoria. En segundo término, estableció que el beneficiario
que hubiese cotizado un mínimo equivalente al 75% de las semanas mínimas
requeridas para acceder a la pensión de vejez, sólo deberá demostrar la
cotización de veinticinco (25) semanas dentro de los últimos tres (3) años.
En conclusión, la Sala observa que de
acuerdo a la modificación incorporada por medio de la Ley 860 de 2003, los
requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes se han hecho más
estrictos debido a (i) la creación de una nueva exigencia -fidelidad de
cotización al sistema- y, en segundo término, (ii) al incremento de la
intensidad del requisito previo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993
-50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a la discapacidad,
en vez de 26 semanas en cualquier tiempo-.
Ahora bien, antes de avanzar en el examen
de las providencias emitidas por las diferentes Salas de Revisión de esta
Corporación a propósito de la aplicación in concreto de estos
requisitos; es necesario indicar que el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 –en
el cual ha sido consignada la más reciente modificación al artículo 39 de la
Ley 100 de 1993- no ha sido objeto de control por parte de la Sala Plena de la
Corte Constitucional. Por tal motivo, las sentencias de tutela que a
continuación serán examinadas han empleado la excepción de inconstitucionalidad
para lograr la aplicación del principio de progresividad, como instrumento útil
a la aplicación directa del texto superior en las controversias específicas que
han sido puestas en conocimiento de las Salas. En consecuencia, es preciso
advertir de manera preliminar que el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, si bien
ha sido inaplicado en sede de tutela, en la actualidad se encuentra vigente
toda vez que el Tribunal Constitucional no ha emitido una providencia en la
cual se estudie de fondo el asunto de su corrección constitucional.
En sentencia T-974 de 2005 la Sala Primera
de Revisión de la Corte resolvió una acción de tutela de un Ciudadano a quien
la correspondiente Junta Regional de Calificación de Invalidez le había
dictaminado una pérdida de capacidad laboral que ascendía al 73.80%. En dicha
oportunidad el Fondo de Pensiones demandado en el proceso de amparo se había
opuesto al reconocimiento de la pensión de invalidez dado que el peticionario
no cumplía el requisito de cotización mínima de 50 semanas dentro de los 3 años
anteriores a la fecha de estructuración, el cual se encontraba consagrado en el
artículo 11 de la Ley 797 de 2003.
Una vez la Sala Primera llevó a cabo un
examen del alcance de la seguridad social en su doble faceta -en tanto servicio
público y derecho irrenunciable-, realizó una reiteración jurisprudencial a
propósito del alcance del principio in dubio pro operario, a partir del
cual concedió amparo al derecho a la seguridad social en conexidad con el
mínimo vital del accionante, por cuanto la oposición al reconocimiento de la
pensión de invalidez había sido decidida con fundamento en el mencionado
artículo 11 de la Ley 797 de 2003, el cual había sido declarado inexequible por
la Sala Plena de esta Corporación en sentencia C-1056 de 2003.
A juicio de la Sala existía una duda
razonable acerca de la disposición que debía ser aplicada para decidir el
derecho pensional del accionante en la medida en que éste había iniciado su
historial de cotización en vigencia de la redacción original del artículo 39 y
al momento de decidir la titularidad del derecho por parte del correspondiente
Fondo, se encontró que la norma que había reformado dicha disposición –esto es,
el artículo 11 de la Ley 797 de 2003- había sido declarada inexequible por la
Sala Plena de la Corte. Así las cosas, en la parte motiva de la providencia
ordenó la aplicación de la versión original del artículo 39 de la Ley 100 de
1993 en atención a la perplejidad generada a partir de la entrada en vigencia
de la Ley 797 de 2003 y su posterior expulsión del ordenamiento constitucional
y, particularmente, debido a la favorabilidad que esta disposición representaba
para el trabajador[14]. De manera puntual, la
Sala señaló lo siguiente:
En ese orden
de ideas, siendo en principio  aplicable al caso que nos ocupa el artículo 11
de la ley 797 de 2003[15], norma
que regía al momento en que se configuró el estado de invalidez – 30 de
septiembre de 2003- y que exige como requisito para acceder al beneficio
pensional haber completado 50 semanas de cotización, sin duda, para el
peticionario resulta más beneficiosa la aplicación del artículo 39 de la ley
100 de 1993[16], norma
que revivió con la declaratoria de inexequibilidad de aquella y que exige como
requisito para tener derecho a la pensión de invalidez haber cotizado tan solo
26 semanas al momento de estructurarse tal estado, con fundamento en el
principio constitucional de favorabilidad.
Así
entonces, para esta Sala de Revisión es claro que atendiendo el mayor beneficio
para el trabajador, la verificación del cumplimiento de los requisitos que se
exigen para obtener el derecho al reconocimiento de la pensión solicitada por
el señor Edgar Hernando Ortiz Herrera, se hará en forma prevalente de
conformidad con lo previsto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 – 26
semanas de cotización - y no respecto de los requisitos del artículo 11 de la
Ley 797 de 2003 – 50 semanas de cotización -.
En aplicación de las consideraciones
indicadas, como medio de protección de los derechos fundamentales
comprometidos, la Sala Primera de Revisión ordenó al Fondo de Pensiones
demandado “reconocer y pagar la pensión de invalidez al señor EDGAR
HERNANDO ORTIZ HERRERA, si éste reúne los demás requisitos legales
para ello (…)” (Negrilla fuera de texto).
En sentencia T-1291 de 2005 la Sala Novena
de Revisión de la Corte resolvió la solicitud de amparo presentada por una
madre cabeza de familia quien, debido a la ocurrencia de un accidente, padecía
una incapacidad que ascendía al porcentaje de 69.05%. La petición de
reconocimiento de la pensión de invalidez había sido negada por la respectiva
administradora de pensiones debido a que la Ciudadana no cumplía la totalidad
de los requisitos contemplados en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003.
En dicha oportunidad la Corte señaló que si
bien la decisión adoptada por la entidad demandada se ajustaba formalmente al
texto de la Ley, se revelaba contraria al texto constitucional y al principio
de progresividad que informa el desarrollo del derecho a la seguridad social;
razón por la cual aplicó la excepción de inconstitucionalidad, lo cual dio paso
al empleo de la regulación previa a la Ley 860 de 2003. Textualmente, la Corte
precisó lo siguiente:
Por tratarse de un caso de
invalidez por "riesgo común" acaecido el 28 de enero de 2004, la AFP aplicó a la
discapacidad y minusvalía de Adriana María Jaramillo Ríos el numeral 1 del
artículo trascrito. Con base en éste concluyó que ella no cumple con el número
de semanas cotizadas en los últimos tres años y negó la prestación.
Sin embargo el razonamiento
anterior, aunque en apariencia se ajusta a la Ley, vulnera de manera flagrante la
Constitución Politica y el principio de progresividad del Sistema de Seguridad
Social[17]. En
efecto, hay que tener en cuenta que frente, a los requisitos establecidos en el
artículo 39 "original"
(o derogado el 29 de diciembre de 2003) la señora Jaramillo Ríos sí cumplía con
las condiciones para acceder a la prestación y; por tanto, haber aplicado para
el caso concreto la modificación hecha por la Ley 860 vulnera el principio de
progresividad, el derecho a la seguridad social de la peticionaria y, por
conexidad, sus derechos a la igualdad, a la vida digna, el mínimo vital, el
trabajo y los derechos de su menor hija.
En sentencia T -221 de 2006 esta
Corporación resolvió la solicitud de amparo de una persona de 73 años que
padecía cáncer pulmonar, a quien había sido dictaminada una pérdida de
capacidad laboral del 58,6%. En esta oportunidad la Corte se pronunció de
manera específica a propósito del requisito de fidelidad de cotización al
sistema de seguridad social con el objetivo de señalar que la aplicación de tal
exigencia hacía más gravoso el acceso a esta prestación a las personas de mayor
edad, lo cual se oponía prima facie al mandato de protección de la
tercera edad. En tal sentido, luego de realizar un examen estadístico de las
implicaciones de esta nueva exigencia, concluyó que el requisito de fidelidad
de cotización, en la medida en que sujeta su proporción a la edad del
beneficiario del sistema que reclama la prestación, dificulta su acceso a los
miembros de este grupo, pues una persona de 70 años deberá acreditar una
cotización de al menos 520 semanas, mientras que este requisito se hace más
laxo en la medida en que el rango de edad desciende[18].
En esa ocasión, al realizar un examen de
los antecedentes que precedieron la adopción de la Ley 860 de 2003 la Corte
concluyó que la creación del requisito de fidelidad obedeció al designio de
promover una "cultura de afiliación" y, en segundo término, de
aminorar el número de fraudes al sistema de seguridad social. Estos fines, si
bien no se oponen al texto constitucional, deben ser examinados por el juez de
tutela a la luz de las implicaciones que se siguen de su aplicación en el caso
concreto. De acuerdo a lo anterior, la Corte concluyó que la norma resultaba
desproporcionada, en la medida en que hacía más difícil el acceso a la
prestación a un sector poblacional que, precisamente, merece especial
consideración: las personas que pertenecen, o se encuentran a punto de
ingresar, a la categoría de la tercera edad.
Como ya ha sido señalado en esta
providencia, la justificación sobre la cual debe descansar este tipo de medidas
está llamada a satisfacer con suficiencia una particular carga de argumentación
que permita desvirtuar la presunción de inconstitucionalidad que se cierne
sobre ellas. En la sentencia en comento la Corte realizó dicho análisis, el
cual llevó a concluir que dicho apoyo argumentativo se echaba de menos, por lo
cual en esa ocasión empleó la excepción de inconstitucionalidad para inaplicar la
Ley 860 de 2003[19].
En sentencia T-043 de 2007 esta Corporación
realizó un prolijo análisis de la materia que ahora ocupa a esta Sala el cual
concluyó que la infracción del principio de progresividad se presentaba en la
medida en que los nuevos requisitos incorporados por la Ley 860 de 2003 “(i)
imponen requisitos más gravosos para el acceso a la prestación económica en
comento, (ii) no están fundadas en razones suficientes que faculten al Congreso
para disminuir el nivel de protección, (iii) afectan con una mayor intensidad a
personas que por su avanzada edad y situación de discapacidad, son sujetos de
especial protección por parte del Estado; y (iv) no contemplan medidas
adicionales que busquen evitar la afectación desproporcionada de los intereses
jurídicos de los afiliados al sistema al momento de la modificación legal,
entre ellos un régimen de transición”. Para terminar, señaló que en
estos eventos la Corte Constitucional ha establecido como exigencia de
procedibilidad de la pretensión de amparo la existencia de un perjuicio
irremediable, el cual se materializa en la afectación concreta del derecho
fundamental al mínimo vital del accionante.
En el mismo sentido, en sentencia T-580 de
2007 la Sala Séptima de Revisión concedió amparo judicial al derecho
fundamental a la seguridad social de un Ciudadano que padecía una pérdida de
capacidad laboral del 63.05%, a quien le habían negado el reconocimiento de la
pensión de invalidez con fundamento en el incumplimiento del requisito
consignado en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, el cual exige una
cotización mínima de 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la estructuración
de la incapacidad. En dicha providencia la Corte examinó con detenimiento la
estructura y contenido del derecho fundamental a la seguridad social, a partir
del cual concluyó que en el caso concreto se presentaba una infracción de esta
garantía iusfundamental en la medida en que la entidad demandada estaba
oponiendo a un discapacitado –sujeto de especial protección- una barrera de
acceso al reconocimiento de la pensión de invalidez que vulneraba el principio
de progresividad en materia de derechos económicos, sociales y culturales. Tal
consideración fue resultado de la constatación del menudo valor argumentativo hallado
al momento de examinar las razones por las cuales el Legislador decidió adoptar
esta disposición en contra de la prohibición de regreso establecida en el
PIDESC y en el inciso 3° del artículo 48 constitucional, el cual establece: “El
Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la
cobertura de la seguridad social (…)”.
En la misma dirección, en sentencia T-641
de 2007 la Sala Quinta de Revisión emitió una orden judicial de amparo a los
derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de un Ciudadano
que había solicitado el reconocimiento de una pensión de invalidez con
fundamento en la pérdida de capacidad laboral de un 55.8%, la cual, a su turno,
había sido dictaminada por  parte de la Junta Nacional de Calificación de
Invalidez. Después de reiterar buena parte de los precedentes que hasta ahora
han sido examinados en esta providencia, la Sala ordenó reconocer la aludida
pensión de invalidez a favor del peticionario, para lo cual –señaló la Corte-
la entidad demandada debía dar aplicación a la versión original del artículo 39
de la Ley 100 de 1993.
En sentencia T-699A de 2007 la Sala Cuarta
de Revisión amparó los derechos
fundamentales a la seguridad social, la igualdad y la vida digna de un portador del VIH, a quien la Junta
Regional de Calificación de Invalidez había dictaminado una incapacidad laboral
del 61.05%, en atención a que, a pesar de la jurisprudencia reiterada en esta
providencia, el Fondo de Pensiones al cual se encontraba afiliado había negado
la pensión de invalidez con base en el aludido requisito de cotización mínima
de 50 semanas durante el lapso de 3 años anterior a la estructuración de la
pérdida de capacidad laboral.
Mediante sentencia T-1072 de 2007 la Sala
Quinta de Revisión concedió amparo a los derechos fundamentales a la seguridad
social y al mínimo vital de un Ciudadano a quien había sido dictaminada una
pérdida de capacidad laboral equivalente al porcentaje de 52.84%. En el
correspondiente escrito de demanda, el accionante informó que el Fondo de
Pensiones al cual se encontraba afiliado había negado el reconocimiento de la
pensión de invalidez debido a que incumplía el requisito de fidelidad de
cotización al sistema. En esta ocasión la Sala llevó a cabo una reiteración
jurisprudencial acerca del principio de progresividad que guía el contenido de
los derechos económicos, sociales y culturales a partir de la cual, en el caso
concreto, concluyó que los nuevos requisitos consagrados en la Ley 860 de 2003
para acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez resultan regresivos
en atención a que gravan de manera considerablemente mayor a la tercera edad y,
en segundo término, no cuentan con el respaldo argumentativo exigido por la
jurisprudencia constitucional a este tipo de medidas legislativas que
disminuyen el ámbito de protección ya concedido a un derecho social, como
ocurre con el derecho a la seguridad social al establecer restricciones que
hacen más compleja la obtención de este tipo de prestaciones.
Ahora bien, con el objetivo de concluir la
línea jurisprudencial que hasta ahora ha sido examinada, la Sala de Revisión
encuentra oportuno señalar de manera puntual las subreglas constitucionales que
han sido empleadas por esta Corporación al resolver las acciones de tutela
interpuestas por Ciudadanos que, bajo diferentes argumentos –bien por conexidad
con algún otro derecho fundamental o demandando el amparo autónomo del derecho
fundamental a la seguridad social-, han sido orientadas a obtener el
reconocimiento de la pensión de invalidez mediante la aplicación de la
redacción original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993.
(i) En primer término, la Sala observa que
en buena parte de los pronunciamientos analizados, la Corte ha hecho énfasis en
la distinción que fue objeto de análisis en líneas precedentes entre el principios
de favorabilidad en materia laboral –conocido bajo el brocardo latino in
dubio pro operario- y el postulado de la progresividad que regenta
el alcance de los derechos económicos, sociales y culturales.
De manera puntual, el artículo 53 del texto
constitucional consagra el postulado de la favorabilidad como un mandato de la
“situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e
interpretación de las fuentes formales del derecho”. Así las cosas,
ha señalado esta Corporación que en materia laboral estos escenarios de
vacilación e incertidumbre han de ser absueltos mediante la aplicación de
aquella disposición jurídica que resulte más propicia al consultar la situación
concreta en la cual se encuentra el trabajador.
Si bien estos dos principios guardan
diferencias sustanciales –pues mientras uno se erige como un mandato de
optimización sobre el campo de protección de los derechos sociales; el segundo
establece un mandato hermenéutico dirigido a los operadores jurídicos en casos
de duda y perplejidad- cada uno ha sido empleado por esta Corporación ante
solicitudes de amparo relacionadas con el reconocimiento de pensiones de
invalidez.
La razón por la cual la Corte se ha valido
del principio de favorabilidad para resolver este tipo de pretensiones de
amparo es consecuencia del accidentado iter  legislativo que ha seguido
el artículo 39 de la Ley 100 de 1993: después de 10 años de inalterada
vigencia, el artículo 11 de la Ley 797 de 2003 introdujo modificaciones
sustanciales que hacían más gravosa la obtención de la prestación económica
objeto de examen. Adicionalmente, en el mismo año en el cual entró a regir el
aludido texto legislativo, la Sala Plena de esta Corporación declaró
inexequible el artículo 11 de esta Ley con fundamento en la constatación de
determinantes vicios formales dentro del procedimiento de aprobación del
documento legislativo. Vale anotar que, de acuerdo a la jurisprudencia
constitucional reiterada en las providencias examinadas, en estos eventos la
declaratoria de inexequibilidad de un contenido normativo abre paso a la
aplicación de la disposición anterior que había sido objeto de modificación o
derogación por la norma declarada inconstitucional, con lo cual después de la
sentencia C-1056 de 2003, los operadores jurídicos habrían de aplicar la
versión original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993.
Para terminar, en la misma anualidad, el
Congreso de la República aprobó el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, en el
cual se llevó a cabo una nueva modificación del artículo 39 de la Ley 100 de
1993, tal como ha sido puesto de presente en esta providencia.
De acuerdo a las consideraciones
precedentes, las diferentes Salas de Revisión han concluido que en aquellos
eventos en los cuales la estructuración de la incapacidad o la correspondiente
calificación de invalidez ha ocurrido dentro de los márgenes de este desigual
panorama normativo y, en consecuencia, existe una duda atendible acerca del
cuerpo normativo a aplicar; los operadores jurídicos se encuentran compelidos a
resolver estos escenarios de perplejidad a favor del sujeto en condiciones de
debilidad y subordinación, esto es, en beneficio del trabajador, como medio de
justicia retributiva que pretende aminorar el desequilibrio propio de los
vínculos laborales.
(ii) En segundo término, en aquellos eventos
en los cuales no hay duda en cuanto a la disposición jurídica que ha de
aplicarse de acuerdo a la regulación sobre el sistema de fuentes de nuestro
ordenamiento -en la medida en que tanto el historial de cotización del
accionante, como la estructuración de la invalidez y su calificación han
ocurrido con posterioridad a la entrada en vigencia de la última modificación
al artículo 39 de la Ley 100 de 1993-; las Salas de Revisión han concluido que
la norma jurídica que en la actualidad compendia los requisitos a los cuales se
encuentra condicionado el reconocimiento de la pensión de invalidez –esto es,
el artículo 1° de la Ley 860 de 2003- vulnera el principio de progresividad;
razón por la cual, los operadores jurídicos se encuentran llamados a dar
aplicación al texto primero en el cual fueron inscritos los requisitos para el
reconocimiento de esta prestación, vale decir, el artículo 39 de la Ley 100 de
1993 de acuerdo a su redacción original.
Como fue indicado en sentencia T-043 de
2007, las razones por las cuales las Salas de Revisión de la Corte
Constitucional han considerado que el establecimiento de requisitos más
rigurosos en la materia infringen la máxima de progresividad consisten en que
tales condiciones -consignadas en la Ley 860 de 2003- “(i) imponen
requisitos más gravosos para el acceso a la prestación económica en comento,
(ii) no están fundadas en razones suficientes que faculten al Congreso para
disminuir el nivel de protección, (iii) afectan con una mayor intensidad a
personas que por su avanzada edad y situación de discapacidad, son sujetos de
especial protección por parte del Estado; y (iv) no contemplan medidas
adicionales que busquen evitar la afectación desproporcionada de los intereses
jurídicos de los afiliados al sistema al momento de la modificación legal,
entre ellos un régimen de transición”.
Para terminar, la Sala Octava de Revisión
encuentra que en cualquiera de los dos supuestos indicados hasta ahora –bien
como consecuencia de la aplicación de la máxima de favorabilidad en materia
laboral o en virtud del empleo de la excepción de inconstitucionalidad respecto
del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 bajo el influjo del postulado de
progresividad- las Salas han coincidido en dar aplicación al artículo 39 de la
Ley 100 de 1993 de acuerdo a su composición normativa original, como orden
judicial de amparo de los diferentes derechos fundamentales que en este
contexto resultan comprometidos.
A la luz de estas consideraciones procede la
Sala de Revisión a solucionar la pretensión de amparo por la cual fue promovido
el proceso de tutela del cual ahora se ocupa.
Caso concreto
La Ciudadana Ana María Arboleda Balbín
interpuso acción de tutela con el objetivo de obtener amparo judicial de sus
derechos fundamentales, los cuales habrían sido conculcados por el Instituto de
Seguros Sociales al oponerse al reconocimiento de la pensión de invalidez
reclamada por la accionante. La Sala resume a continuación los hechos que
fueron acreditados durante el proceso:
-A partir del año 2002, tras la muerte de
su esposo y debido a su nueva condición de madre cabeza de familia, la
accionante suscribió un contrato laboral con la empresa “Tulli Fashion”
para desempeñarse como confeccionista. Es preciso anotar que para el momento en
el cual inició el vínculo de trabajo con el aludido empleador se encontraba
vigente la versión original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993.
- Desde el mes de enero de 2006 la
accionante fue sometida a valoración médica debido al padecimiento de fuertes
quebrantos de salud a partir de cuyo análisis fue posible establecer el
diagnóstico de “glaucoma crónico de ángulo abierto”. Este procedimiento
médico concluyó con el “Dictamen Médico Laboral del Seguro Social [el
cual] calificó una pérdida de la capacidad laboral del 50.1%”[20].
Cabe resaltar que al momento en el cual fue llevada a cabo la calificación de
incapacidad, esto es el día 1° de septiembre de 2006, se encontraba vigente el
artículo 1° de la Ley 860 de 2003.
- Con fundamento en la aludida pérdida de
capacidad laboral, la accionante radicó ante la entidad demandada una solicitud
de reconocimiento de la pensión de invalidez el día 21 de septiembre de 2006.
- En cuanto a la oposición manifestada por
el Instituto de Seguros Sociales frente a la petición elevada por la Ciudadana,
se encuentra probado que dicha decisión fue adoptada por la entidad mediante
resolución 010889 el día 23 de mayo de 2007. Puntualmente el acto
administrativo señala lo siguiente como argumento de la decisión: “revisado
el reporte de semanas, expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y
Nómina de Pensionados del Instituto de Seguros Sociales, se establece que la
asegurada ARBOLEDA BALBÍN cotizó a este Instituto en forma interrumpida un
total de 217 semanas, de las cuales 142 semanas se
cotizaron en los tres (3) años inmediatamente anteriores a la
fecha de estructuración de la invalidez (...) acredita 217 semanas
de cotización al Sistema de pensiones entre la fecha en que cumplió veinte (20)
años de edad y la fecha en que se efectuó la primera calificación del estado de
invalidez, (...) debió haber cotizado en dicho período 428
semanas” (Negrilla fuera de texto). A continuación, la misma
resolución indica a la accionante como solución alternativa lo siguiente: "la
asegurada ARBOLEDA BALBÍN puede continuar cotizando hasta completar los
requisitos exigidos en la ley para acceder a la pensión de vejez o solicitar la
indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez prevista en el Articulo 45
de la Ley 100 de 1993”.
Esclarecido el fundamento fáctico de la pretensión
es preciso examinar la procedibilidad de la acción de tutela, para lo cual
deberá someterse a consideración la solicitud de amparo a la luz de los
fundamentos precedentes. De acuerdo a lo señalado en esta providencia, la
solicitud presentada por la Ciudadana busca una orden judicial en la cual se
ordene la protección judicial de su derecho fundamental a la seguridad social,
pues busca obtener el reconocimiento de una prestación establecida en el
sistema que ha sido diseñada para la atención y cubrimiento de una contingencia
específica relacionada con la discapacidad (observación general número 19).
Como fue señalado en líneas anteriores, prima facie este tipo de
pretensiones han de ser intentadas ante la jurisdicción ordinaria en atención a
que es éste el sendero procedimental que el ordenamiento jurídico ha
establecido para la composición de controversias de esta naturaleza. Sin
embargo, observa la Corte que en el caso concreto resulta imperiosa la
intervención por parte del juez de tutela con el objetivo de conjurar la
realización de un perjuicio irremediable.
La Sala arriba a la anterior conclusión al
considerar las específicas condiciones en las que se encuentra la peticionaria,
quien no sólo es madre cabeza de familia -circunstancia que es ya suficiente
para atemperar el rigor del principio de subsidiariedad que recomienda el
recurso a instancias judiciales ordinarias- sino que, de acuerdo al dictamen
médico sobre el cual se apoya la pretensión de amparo, es una persona con
discapacidad que requiere atención reforzada por parte del Estado, con
fundamento en lo establecido en el artículo 13 superior. La Sala de Revisión
llama la atención sobre la entidad de la pérdida de capacidad laboral padecida
por la peticionaria -la cual asciende a un porcentaje del 50.01%- que le impide
emplearse y participar con normalidad en el tráfico laboral, lo cual a su vez
indica el grave riesgo que se cierne, no sólo sobre su derecho fundamental a la
seguridad social, sino sobre su derecho al mínimo vital, dado que la accionante
es la responsable de garantizar la manutención económica de su núcleo familiar
y no se encuentra en posibilidades de laborar para conseguir los recursos
económicos necesarios para dicho fin.
El examen anterior confirma la viabilidad
del recurso a la acción de tutela como mecanismo judicial de amparo. Ahora
bien, para efectos de establecer si el problema jurídico planteado en la
acción, mediante la cual se pretende la reivindicación del derecho fundamental
a la seguridad social, debe ser resuelto por vía de tutela es preciso dar
aplicación a los criterios señalados en esta providencia: (i) en primer lugar,
observa la Corte que la controversia propuesta trae consigo un problema de
relevancia constitucional, no sólo en atención al punto relacionado con el
deber de asegurar la protección reforzada que establece la Constitución
Nacional a favor de un sujeto de especial protección, sino en consideración a
la aplicación del principio de progresividad de manera específica a las
restricciones de acceso a la pensión de sobrevivientes creadas por la Ley 860
de 2003. (ii) En segundo término, como ha sido indicado en el actual acápite de
esta providencia, el panorama probatorio que rodea la pretensión de amparo se
encuentra por completo esclarecido. (iii) Para terminar, según acaba de
señalarse, las particulares condiciones de desprotección en las que se
encuentra la accionante, las cuales apuntan a su efectivo reconocimiento como
sujeto de especial protección, hacen evidente que en el caso concreto las
acciones judiciales propias de la jurisdicción laboral, debido a la dilación de
su procedimiento, no constituyen un instrumento efectivo para la garantía del
derecho a la seguridad social como instrumento de materialización de la
dignidad humana.
Ahora bien, en cuanto a la aplicación del
principio de progresividad a las disposiciones de la Ley 860 de 2003 que
establecen requisitos más rigurosos para el reconocimiento de la pensión de
invalidez, la Sala de Revisión dará aplicación a los precedentes señalados en
esta providencia y, en consecuencia. ordenará a la entidad demandada emitir un
nuevo pronunciamiento sobre dicha petición, en la cual el Instituto de Seguros
Sociales deberá emplear la excepción de inconstitucionalidad, para así resolver
la solicitud con fundamento en lo dispuesto en la versión original del artículo
39 de la Ley 100 de 1993.
Sobre este punto vale resaltar que la
Ciudadana inició su historia de cotizaciones al sistema de seguridad social,
según lo informa el escrito de demanda, "en el año 2002 tras la muerte
de su Señor cónyuge”[21] año en el cual
inició la relación laboral que sostuvo con la empresa "TULLI FASHION'. Así
las cosas, a pesar de que su participación en calidad de cotizante al sistema
inició en dicha anualidad, a la Ciudadana se le está aplicando una disposición
que modificó sustancialmente los requisitos de reconocimiento de la prestación
para hacerlos más gravosos; norma jurídica que entró en vigor una vez dicha
afiliación ya se encontraba vigente.
Sobre el particular, en el mismo sentido
indicado en los precedentes jurisprudenciales que ahora se reiteran, la Sala
Octava de Revisión observa que la Ley 860 de 2003 no creó un régimen de
transición a aplicar a las personas que, como ocurre a la señora Arboleda
Balbín, gozarían de dicha prestación de no haber entrado en vigencia la nueva
reglamentación en materia de seguridad social.
Cabe recordar que, de acuerdo a la versión
primera del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, el requisito de reconocimiento
de la pensión de invalidez consistía en: “Que el afiliado se encuentre
cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas
del año inmediatamente anterior al momento de producirse el estado de invalidez”.
A dicha disposición es preciso oponer la historia de cotización de la
peticionaria, quien, según lo informa el Instituto de Seguros Sociales, suma un
total de 217 semanas de cotización con antelación a la estructuración de la
discapacidad­. Este ejercicio permite concluir que de aplicar esta disposición,
sin lugar a dudas, la accionante sería titular de la pensión de invalidez que
ahora reclama por vía de tutela, toda vez que ha cotizado más de 26 semanas al
sistema de seguridad social.
En aplicación de las consideraciones
desarrolladas en la parte motiva de esta providencia, la Sala encuentra dos
fundamentos que de manera ineludible concluyen en la necesidad de garantizar
amparo judicial al derecho fundamental a la seguridad social de la accionante:
(i) en primer lugar, existe una duda razonable en cuanto a la disposición
jurídica que debe aplicarse para resolver la solicitud de pensión de invalidez
elevada por la Ciudadana en la medida en que al haber iniciado la historia de
cotización al sistema en el año 2002 y al haber sido calificada la disminución
de su capacidad laboral en el año 2007; existen razones igualmente atendibles
para dar aplicación a cualquiera de las dos normas jurídicas en pugna –artículo
39 de la ley 100 de 1993 y artículo 1° de la Ley 860 de 2003-. Como fue
señalado con anterioridad, de acuerdo al artículo 53 superior, entre dichas
opciones el operador jurídico debe elegir aquel contenido normativo que asegure
una mejor protección al trabajador, según lo impone el principio in dubio
pro operario.
(ii) En segundo término, como ha sido
ampliamente expuesto en la presente decisión judicial, lo dispuesto en el
artículo 1° de la Ley 860 de 2003 resulta contrario al principio de
progresividad por las diferentes razones que han sido señaladas por las Salas
de Revisión; razón por la cual, para efectos de resolver la controversia que ha
sido planteada, en esta oportunidad es menester dar aplicación a la excepción
de inconstitucionalidad y, en consecuencia, ordenar el reconocimiento de la
pensión de invalidez de la Ciudadana con base en la pérdida de capacidad
laboral que padece.
Adicionalmente, la Sala conminará a la
entidad demandada a abstenerse en el futuro de cometer infracciones a garantías
iusfundamentales durante el trámite de reconocimiento de pensiones de
invalidez y, en tal sentido, deberá dar aplicación a la jurisprudencia constitucional
que ha sido objeto de reiteración en esta ocasión.
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Catorce
Penal del Circuito de Medellín. En consecuencia, CONCEDER amparo al
derecho fundamental a la seguridad social de la Ciudadana Ana María Arboleda
Balbín.
SEGUNDO.- ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales que, en el
término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación de
esta providencia, dé aplicación al artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su
versión original, y proceda a reconocer la pensión de invalidez por riesgo
común a favor de la Ciudadana Ana María Arboleda Balbín desde la fecha en que
la accionante solicitó su reconocimiento. La norma a aplicar establece
textualmente lo siguiente:
ARTÍCULO 39. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los
afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados
inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos:
a. Que el afiliado se
encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de
invalidez.
b. Que habiendo dejado de
cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento
en que se produzca el estado de invalidez.
PARÁGRAFO. Para efectos del
cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en
cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley
TERCERO.- CONMINAR al Instituto de Seguros Sociales a
abstenerse en el futuro de cometer infracciones a garantías iusfundamentales
durante el trámite de reconocimiento de pensiones de invalidez y, en tal
sentido, deberá dar aplicación a la jurisprudencia constitucional que ha sido
objeto de reiteración en esta providencia, so pena de incurrir en las
correspondientes sanciones administrativas y penales establecidas por la ley.
CUARTO.- Por Secretaría líbrese la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
QUINTO.- Notifiquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado Ponente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA
Conjuez
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONJUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA
VERGARA
Con el acostumbrado respeto por la opinión mayoritaria,
aclaro mi voto ya que si bien coincido en que debe tutelarse el derecho
deprecado porque la accionante estuvo afiliada a la seguridad social dentro de
la vigencia de la ley 100 y satisfizo plenamente la densidad de cotizaciones
exigidas por ésta, empero  existen algunos aspectos de la sustentación del
fallo en los que tengo un pensamiento distinto: (i) Estimar in genere la
seguridad social como un derecho fundamental,  (ii) La sustentación del
principio de progresividad y (iii) En el caso bajo examen no hay duda en la
aplicación de la norma, por lo que no es dable invocar la favorabilidad.
1.
Estimar in
genere la seguridad social como un derecho fundamental.
La sentencia mayoritaria sostiene: “encuentra
oportuno señalar ahora que, … la seguridad social es un verdadero derecho
fundamental autónomo…”, siendo que tradicionalmente la Corte, acorde con el
principio de conexidad y el amparo al mínimo vital, ha considerado que
debe analizarse en cada caso las situaciones presentadas para evaluar si la
vulneración del derecho a la seguridad social puede ser susceptible de
protección a través de la vía excepcional de la tutela ya que su desamparo
implicaría inescindiblemente la vulneración de derechos fundamentales como la
vida o la subsistencia, entre otros.
Como lo había proclamado la Corte Constitucional hasta
ahora, la seguridad social no es un derecho fundamental per se ya que su
puesta en marcha implica no solo de la decisión política – legislativa, sino de
la asignación de recursos que permitan crear la infraestructura técnica,
administrativa, financiera, prestacional (económica y asistencial) para
concretar los derechos de los ciudadanos. Hay temas de seguridad social,
verbigracia, referentes a cesantía, intereses, subsidios en dinero, auxilios, o
ciertos beneficios en dinero o en especie, para citar solo algunos casos, que
desde luego no constituyen por sí solos derechos fundamentales.
El análisis ad hoc de los derechos involucrados
y de su eventual conexidad con derechos fundamentales ha sido luminaria
importante desde la vigencia de la Constitución Política de 1991, para que la
Corte identifique cuándo la seguridad social puede protegerse por la vía de la
tutela, lo que descarta la posibilidad de encasillarla, al menos de manera
absoluta y a priori, como derecho fundamental.
Por  lo demás, con la elevación al rango de derechos
fundamentales de todos los temas de seguridad social, se corre el peligro de
que en la práctica se crea que todos los asuntos sobre estas materias deban ser
ventilados ante la jurisdicción constitucional y no ante el juez natural de la
especialidad ordinaria o contenciosa administrativa, y se produzca un
desplazamiento de éstos vía tutela, desconociendo el carácter subsidiario de
esta acción.
En síntesis, considero que si bien algunos asuntos de
seguridad social pueden considerarse de manera autónoma como derechos
fundamentales y por tanto ser susceptibles de amparo directo a través de la
tutela, no es dable asumir que todos los temas de seguridad social tengan per
se tal connotación.
2.
La
fundamentación sobre el principio de progresividad
Estimo que para otorgar el amparo era suficiente la
invocación y explicación de los principios de progresividad y condición más
beneficiosa, según su consagración constitucional y legal, en especial en la
forma estatuida en el artículo 48 de la CP y en el parágrafo del artículo 2º de
la ley 100 de 1993, conforme a su desarrollo jurisprudencial bien resumido en la
sentencia T 043 de 2007, sin que fuese menester escudriñar la fuerza vinculante
de la doctrina de autoridades de organismos foráneos, que si bien son referente
importante, no deben ser el apoyo primordial y directo de la decisión. En
aquella sentencia dijo acertadamente la Corte:
8.2. La Corte Constitucional ha desarrollado una
sólida jurisprudencia acerca del principio de progresividad y el desarrollo
legal de los derechos sociales. Al respecto, en concordancia con la doctrina y
la jurisprudencia internacional sobre el tema[22], esta
Corporación ha dispuesto que los derechos sociales deben ser desarrollados por
el legislador, el cual goza de un amplio margen de libertad para definir su
alcance y condiciones de acceso. Sin embargo, esta libertad de configuración
dista de ser plena, ya que encuentran límites precisos en tanto (i) no puede
desconocer derechos adquiridos y (ii) las medidas que adopte deben estar
plenamente justificadas conforme al principio de progresividad.
Lo anterior implica que cuando el legislador decide
adoptar una medida que implica un retroceso en relación a la protección
alcanzada por la legislación anterior, debe presumirse la inconstitucionalidad
de la medida regresiva, por cuanto el principio de progresividad ordena que
prima facie estén prohibidas este tipo de medidas. Pero, como lo ha reiterado la
Corte en su jurisprudencia, la constatación de la regresividad de la medida no
conduce automáticamente a su inconstitucionalidad. Si bien este tipo de medidas
pueden ser constitucionalmente problemáticas por desconocer el principio de progresividad,
esto sólo opera como una presunción, prima facie, de su inconstitucionalidad.
En consecuencia, para desvirtuar esta presunción es necesario que la medida sea
justificada y además adecuada y proporcionada para alcanzar un propósito
constitucional de particular importancia. A continuación se presenta una
síntesis de la evolución de esta doctrina constitucional.
8.3. En la sentencia C-671 de 2002 la Corte tuvo la
oportunidad de estudiar la constitucionalidad del artículo 24 del Decreto Ley
1795 de 2000 “por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional.” Se acusaba esta norma de inconstitucional
por cuanto excluía como beneficiarios del Sistema de Salud a los padres de los
oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional que
se encontraran retirados, población que en la legislación anterior estaba
vinculada al sistema. En esta ocasión, la Corte tenía que establecer si
resultaba discriminatorio exigir que los oficiales y suboficiales de las
fuerzas militares y de la policía debían encontrarse en servicio activo para
que sus padres fueran beneficiarios del sistema de salud, en detrimento de
aquellos que no se encontraban en esa situación
Al respecto, la Corte inició su argumentación a partir
del reconocimiento de la libertad de configuración del legislador en materia de
seguridad social. Sobre el particular indicó:
“En numerosas oportunidades, esta Corte ha señalado
que si bien la Constitución señala unos principios que gobiernan los derechos a
la seguridad social y a la salud, el Legislador goza de una amplia libertad
para regular la materia, pues la Carta establece que la seguridad social se
presta con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, “en los términos que establezca la Ley” (CP art. 48). Por ello
esta Corporación ha señalado que los “derechos a la salud y a la seguridad
social son entonces derechos de amplia configuración legal, pues la
Constitución ha conferido al Congreso una gran libertad para que defina el
alcance de estos derechos y concrete los mecanismos institucionales y los
procedimientos para su realización efectiva”[23].
Posteriormente, al momento de analizar la norma
demandada, la Corte constató que dicha legislación perseguía un fin legítimo
desde la perspectiva constitucional, consistente en proteger la viabilidad
financiera de este sistema especial de salud. En esa medida, la Corte encontró
que dentro de la libertad de configuración del legislador en materia de
seguridad social, se encuentra la facultad de modificar el alcance de este
régimen especial, por lo que resulta legítimo reducir el conjunto de sus
beneficiarios sin que dicha modificación pueda ser considerada como contraria a
la Constitución per se.
Así lo estableció esta Corporación,  al considerar que
“la previsión del servicio activo del afiliado para que el padre pueda gozar de
la condición de beneficiario del SSMP busca una finalidad legítima, como es
proteger la viabilidad financiera y la especialidad misma del SSMP. En efecto,
de esa manera, la ley permite que el SSMP esté dirigido esencialmente a quienes
son miembros efectivos de la Fuerza Pública y a su grupo familiar, y no a
aquellos que dejaron de hacer parte de esas instituciones. Por ello, si un oficial
o suboficial se retira voluntariamente de la Fuerza Pública, antes de cumplir
las condiciones para ser pensionado, o es excluido de la misma Fuerza Pública
por razones disciplinarias, es razonable que la ley señale que esa
circunstancia implica su retiro del SSMP, junto con el de su grupo familiar
beneficiario.”
Pero si bien la Corte constató que la medida perseguía
un fin legítimo, como era la protección de la viabilidad financiera del sistema
de salud de las Fuerzas Militares y de Policía, consideró que dicha medida era
regresiva, por cuanto implicaba dejar desprotegido a un grupo poblacional que
bajo el régimen anterior gozaba de los beneficios del sistema. A causa de esta
regresividad, la Corte indicó que este tipo de medidas deben presumirse
inconstitucionales. Sin embargo, esta presunción podía ser desvirtuada, para lo
cual era necesario acreditar dos requisitos: (i) cuando tratándose de razones
imperiosas, resulte absolutamente necesario ese paso regresivo en un derecho
social, siendo en tal sentido justificada su adopción y (ii) la aplicación de
la medida regresiva no se muestre desproporcionada para las personas afectadas.
Al respecto la Corte advirtió:
“(…) el mandato de progresividad implica que una vez
alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de
configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al
menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado
debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello está sometido a un
control judicial estricto[24]. Para que
pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen
imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de
un derecho social prestacional. (…).
Desde esta perspectiva, esta Corporación concluyó que
si bien la norma acusada pretendía alcanzar un fin legítimo, como era proteger
la especialidad y viabilidad financiera del sistema de salud de la Fuerza
Pública a través de la exclusión de un grupo poblacional de su cobertura, dicha
medida era desproporcionada porque implicaba un retroceso en la protección del
derecho a la salud de esta población. En consecuencia, la Corte dispuso que la
norma resultaba exequible condicionadamente[25].
8.4. La sentencia C-931 de 2004, analizó la
constitucionalidad de la ley anual de presupuesto para el 2004. En esta ocasión
la Corte, entre otros aspectos,  estudió la constitucionalidad de la norma que
dejaba de reajustar las transferencias a favor de las universidades públicas.
En su análisis, la Corte señaló que de las normas constitucionales no se
derivaba una obligación a cargo del Estado de actualizar los recursos
financieros de estos centros educativos. Sin embargo, la ley[26],
la jurisprudencia y los tratados de derecho internacional[27]
ratificados por Colombia e integrados al ordenamiento vía bloque de
constitucionalidad, han reconocido el acceso a la educación como derecho
social.  Esta circunstancia obliga a que su desarrollo se realice de forma
progresiva, presumiéndose la inconstitucionalidad de la legislación que
implique una regresión en este campo. Al respecto, la Corte estimó que “el
carácter progresivo de un derecho implica no sólo el compromiso estatal de
ampliar el espectro de cobertura real del mismo hasta satisfacer el principio
de universalidad, sino también el aumentar el número y contenido de las prerrogativas
que dicho derecho confiere a sus titulares. Pero sobre todo, conlleva la
prohibición prima facie de retrocesos.”
En esa medida, la Corte advirtió que
la medida resultaba prima facie inconstitucional, como quiera que introducía un
retroceso en un derecho social debido a que el congelamiento de los recursos
otorgados a las instituciones públicas de educación superior obligaba limitar
el acceso a este nivel de educación. En atención a lo anterior, la Corte
procedió a realizar un juicio de proporcionalidad que determinara si la medida
regresiva se encontraba justificada por la necesidad de obtener un objetivo
imperioso constitucionalmente válido, y si, además, era razonable y
proporcionada.
Respecto al primer requisito, la
sentencia encontró que la norma, a pesar de limitar la progresividad del
derecho a la educación, tenía como fin un objetivo constitucional relevante e
imperioso, pues a través de la congelación de las transferencias a las
universidades se pretendía reducir el déficit fiscal de las finanzas públicas,
como se había reconocido anteriormente por la Corte[28].
Sin embargo, este Tribunal advirtió que el medio asumido por el legislador para
el fin propuesto no estaba constitucionalmente justificado en términos de
necesidad y proporcionalidad. De este modo, la norma fue declarada exequible de
forma condicionada, en el entendido que “el rubro [del artículo 2° de la Ley 848
de 2003] debe incluir las partidas necesarias para mantener en pesos constantes
los niveles alcanzados de cobertura y calidad del servicio público de educación
superior (…)”
8.5. Otro caso en donde se reitera la
regla de progresividad de los derechos sociales y la presunción de
inconstitucionalidad de las disposiciones que desconozcan este principio es la
sentencia C-991 de 2004. En esta oportunidad la Corte debía establecer la
constitucionalidad de la Ley 812 de 2002. Esta norma fijó un límite temporal a
la protección laboral reforzada, dentro de procesos de renovación de la
administración pública, a favor de sujetos de especial protección
constitucional, esto es, madres y padres cabeza de familia y discapacitados
(personas con limitación física, mental, visual o auditiva).  El debate se
centró, dentro del juicio de constitucionalidad, en la posibilidad de
vulneración del principio de progresividad, en tanto la legislación anterior
sobre el tema, esto es, el artículo 12 de la ley 790 de 2002, no incorporaba
este límite temporal.
La Corte advirtió, en primer lugar, que el límite
temporal previsto en la mencionada disposición, no contemplado en las normas
precedentes, implicaba un retroceso en la protección adelantada en materia
laboral, en especial respecto de aquellos trabajadores de las entidades
reestructuradas que debido a su condición de especial protección constitucional
disponen de una estabilidad laboral reforzada, la cual resulta vulnerada al
introducir un límite temporal a su protección. Aunado a lo anterior, dicha
medida desconocía el deber especial a cargo del Estado de proteger a aquellas
personas que se encuentran en debilidad manifiesta. Sobre este particular, la
Corte estimó que “si en términos generales los retrocesos en materia de
protección de los derechos sociales están prohibidos, tal prohibición prima
facie se presenta con mayor intensidad cuando se desarrollan derechos sociales
de los cuales son titulares personas con especial protección constitucional.||
Así las cosas, el legislador desconoció tanto la prohibición de retroceso en la
protección como el mandato de trato diferenciado derivado del artículo 13
C.P... En el numeral 8. de la Sentencia, la Corte analizará detalladamente si
tal conducta deriva en la inexequibilidad de la medida acusada.”
Frente a la constatación de la regresividad de la
norma acusada, esta Corporación asumió un estudio de proporcionalidad, conforme
al cual concluyó que la norma tenía por objeto la eficiencia del gasto estatal,
fin legítimo desde la perspectiva constitucional para la Constitución.
Igualmente, consideró la Corte que la medida resultaba necesaria, como quiera
que no existía otro instrumento a través de la cual se pudiera lograr igual o
mayor realización del fin de la eficiencia. Sin embargo, la medida era
desproporcionada, por cuanto afectaba en alto grado la estabilidad laboral
reforzada de sujetos de especial protección constitucional. Por lo tanto, fue
declarada la inexequibilidad de la norma acusada.
8.6. En el marco de esta misma doctrina, la sentencia
C-789 de 2002 la Corte analizó la constitucionalidad del artículo 36 incisos 4
y 5 de la Ley 100 de 1993. Esta norma excluía del régimen de transición para
acceder a la pensión a aquellas personas de determinada edad que decidieran
voluntariamente cambiarse de sistema de cotización[29].
En esta oportunidad la Corte debía determinar si el acceso al régimen de transición
en materia pensional constituía un derecho constitucional adquirido para
aquellas personas que no habían cumplido con los requisitos para obtener la
pensión, pero que al momento del tránsito normativo ya contaban con cierto
tiempo de cotización, o si por el contrario, le era permitido al legislador
modificar las condiciones de dicho acceso.
La Corte reiteró como el legislador goza de un amplio
margen para la configuración de las condiciones para acceder a derechos prestacionales,
entre ellos la pensión propia del sistema general de seguridad social. En esa
medida, el legislador se encuentra facultado para modificar el régimen
pensional e incluso incremente los requisitos para su acceso, en la medida en
que el ejercicio de la potestad de configuración normativa de que es titular
puede incidir, inclusive, en la modificación de las expectativas de los
afiliados al sistema, en tanto no existe un mandato constitucional que obligue
a que los derechos prestacionales de una persona se consoliden según un
determinado régimen más favorable. Al respecto la Corte señaló lo siguiente:
“[L]a Corte también ha sostenido que el legislador no
está obligado a mantener en el tiempo las expectativas que tienen las personas
conforme a las leyes vigentes en un momento determinado.  Ello se debe a que,
por encima de cualquier protección a estos intereses, prevalece su potestad
configurativa, la cual le permite al legislador darle prioridad a otros
intereses que permitan el adecuado cumplimiento de los fines del Estado Social
de Derecho.[30]
(…)
La Constitución delega al legislador la función de
configurar el sistema de pensiones, y le da un amplio margen de
discrecionalidad para hacerlo, precisamente para garantizar que el sistema
cuente con los “medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan
su poder adquisitivo constante,” y para darle eficacia a los principios de
universalidad, eficiencia y solidaridad, conforme al artículo 48 de la Carta.
De tal modo, es necesario que el legislador pueda transformar las expectativas
respecto de la edad y tiempo de servicios necesarios para adquirir la pensión,
de tal forma que el Estado pueda cumplir sus obligaciones en relación con la
seguridad social, a pesar de las dificultades que planteen los cambios en las
circunstancias sociales.[31]  Por tal
motivo, la Corte, refiriéndose a los regímenes de transición, ha sostenido que
una concepción semejante implicaría la petrificación del ordenamiento, en
desmedro de diversos principios constitucionales.[32]”
Sin embargo, la Corte indicó que la actuación del
legislador no es absolutamente libre, sino que por el contrario está limitada
por las expectativas legítimas, que si bien no pueden conducir a la
“petrificación del ordenamiento”, deben recibir determinado grado de
protección, pues los tránsitos normativos deben ajustarse a los principios de
razonabilidad y proporcionalidad. Así, la expectativa de acceder a una pensión
se torna legítima cuando más cerca está la persona de cumplir los requisitos
para su reconocimiento. Bajo esta óptica, una modificación que haga más
exigente el acceso a este derecho social deberá estar plenamente justificada”.
Por consiguiente, en mi concepto, bastante y
sólido sustento hallaba la sentencia en la invocación de los principios de
condición más beneficiosa y progresividad.
3.
En el caso bajo
examen no hay duda en la aplicación de la norma.
Por último, la sentencia encuentra apoyo en el
principio de la favorabilidad en la aplicación normativa por considerar que
existe duda en la disposición aplicable.
En realidad existen diferencias muy relevantes en los
casos en que la Corte ha acudido a la favorabilidad en la aplicación de normas
con el presente asunto, por lo cual estimo que no puede acudirse a ese
principio. En esos casos la situación fáctica relevante ha ocurrido entre la
expedición de la ley 797 de 2003 y la sentencia C 1056 de 2003. Como es sabido,
la ley 797 de 2003, entre otros aspectos, modificó sustancialmente los
parámetros de causación de la pensión de invalidez, a su turno esas
modificaciones fueron declaradas inexequibles por vicios de forma en la
sentencia C-1059 de 2003.
Así, la Corte ha estimado al respecto que en esos
casos existe la posibilidad de dos interpretaciones: si los hechos acaecieron
en el lapso anterior a la declaratoria de inconstitucionalidad de la ley 797,
debe aplicarse esta ley (sobre el particular estimo que no puede tener efectos
una ley que adolezca de falta de los requisitos exigidos por la Constitución
para su formación); y otra hermenéutica, según la cual, si la decisión judicial
se profiere después de la declaratoria de inexequibilidad, el sentenciador no
puede aplicar dicha ley porque fue retirada del ordenamiento jurídico, así los
hechos hubieren acaecido en el lapso transcurrido entre la expedición y su
declaración de inexequibilidad, porque el principio de primacía constitucional
implica que ninguna autoridad puede reproducir normas inconstitucionales y por
el efecto de cosa juzgada constitucional. Ante esas exégesis, en esos fallos se
ha optado por la más favorable, cual es negar la posibilidad de aplicar la ley
797 de 2003 y por ello aplicar la ley 100 de 1993, previa definición de los
alcances del principio de la progresividad.
El caso que ahora ocupa la atención de la Corte es
diferente porque la declaración de invalidez ocurrió en vigencia de la ley 860
de 2003, luego no tiene incidencia el debate en torno a las interpretaciones
sobre la aplicación del precepto de la ley 797 de 2003 declarado
inconstitucional.
Ahora, por mayoría se estima que como las cotizaciones
se empezaron a realizar estando en vigencia la ley 100 de 1993, y la
estructuración de invalidez ocurrió en vigencia de la ley 860 de 2003, existe
un conflicto en torno a la norma aplicable.
Estimo que si las cotizaciones se
realizaron en vigencia de determinada normativa, y los hechos configurantes del
derecho prestacional se concretaron en vigencia de otra norma que la sucedió,
no comporta un problema de favorabilidad, ya que son presupuestos sine que
non de esta figura que las normas en conflicto sean aplicables al caso
litigado y estén vigentes. Así lo ha reiterado copiosa jurisprudencia nacional.
Y ocurre que en el caso sub judice no hay duda sobre la aplicación de
normas, ya que en virtud de los principios de progresividad y de condición más
beneficiosa, es inaplicable al caso litigado el artículo 1º de la ley 860 de
2003, respecto de la cual opera la excepción de inexequibilidad.
Considero en consecuencia con todo respeto que al
invocarse el postulado de la progresividad, resulta innecesario y aún
contradictorio acudir al de la favorabilidad, pues sin ninguna necesidad se
plantea una duda inexistente acerca de la norma aplicable, ya que aquel
principio pone en evidencia que la única aplicable al asunto examinado es la
anterior a la ley 860 (ley 100), a fortiori si el artículo 11 de la ley
797, que aumentó el requisito de fidelidad, fue declarado inexequible por la
Corte Constitucional por vicios de forma.
En los anteriores términos dejo consignada mi
aclaración de voto.
JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA
CONJUEZ
[1]
Sentencias C-514 de 1992, C-735 de 2000, C-623 de 2004, C-111
de 2006, T-596 de 2006, C-125 de 2000, C-835 de 2003, C-516 de 2004, SU480 de
1997, entre otras
[2]
Según fue establecido en sentencia C-623 de 2004, la seguridad
social, no sólo debido a las disposiciones superiores que así lo precisan sino
a su naturaleza conceptual, es un servicio público en la medida en que se
ajusta a los linderos que el derecho administrativo y el derecho constitucional
han trazado para deducir tal característica de determinadas actividades
desarrolladas por el Estado. En tal sentido, la seguridad social se ciñe a los
lineamientos que han servido como parámetro definitivo de los servicios
públicos, tal como se explica a continuación: (i) En primer término, constituye
una actividad dirigida a la satisfacción de necesidades de carácter general, la
cual se realiza de manera continua y obligatoria; (ii) en segundo lugar, dicha
labor se presta de acuerdo a disposiciones de derecho público; (iii) para
terminar, es una actividad que corre a cargo del Estado, el cual puede prestar
el servicio directamente o por medio de concesionarios, administradores
delegados o personas privadas.
[3]
Por consiguiente, en aras de determinar la extensión del
derecho a la seguridad social, es preciso remitirse a las siguientes
disposiciones del orden internacional: artículo 9° del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Artículo 9° del Protocolo Adicional
a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, artículo 11, numeral 1, literal e de la
Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer, entre otros.
[4]
39° período de sesiones del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales
[5]
De manera textual el Comité señaló lo siguiente: “El
derecho a la seguridad social es de importancia fundamental para garantizar a
todas las personas su dignidad humana cuando hacen frente a circunstancias que
les privan de su capacidad para ejercer plenamente los derechos reconocidos en
el Pacto”
[6]
Al respecto, consultar la sentencia SU-225 de 1998
[7]
Observación general número 19
[8]
Sobre el particular, en sentencia T-468 de 2007, la Corte
Constitucional señaló: “una vez ha sido provista la estructura básica sobre
la cual ha de descansar el sistema de seguridad social, lo cual, además de los
elementos ya anotados -prestaciones y autoridades responsables-; a su vez
supone el establecimiento de una ecuación constante de recursos en la cual
están llamados a participar los beneficiarios del sistema y el Estado como
último responsable de su efectiva prestación; la seguridad social adquiere el
carácter de derecho fundamental, lo cual hace procedente su exigibilidad por
vía de tutela”
[9]
Al respecto, sentencia T-335 de 2000: “La definición de
asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa
con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés
constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción
constitucional”
[10]
Por su parte, en su artículo 26 la Convención Americana de
Derechos Humanos consagra el mismo principio en el ámbito interamericano: “ Los
Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno
como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para
lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de
las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura,
contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada
por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por
vía legislativa u otros medios apropiados” (Negrilla fuera de texto). A su
vez, el Protocolo de San Salvador, que adiciona la Convención Americana en lo
relativo a la protección de los derechos económicos, sociales y culturales,
establece lo siguiente: “Los Estados partes en el presente Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a
adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la
cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el
máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo,
a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna,
la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo”.
[11]
Las medidas que sean adoptadas en tal sentido deberán estar
plenamente justificadas, lo cual implica que el Estado debe considerar como
marco de referencia los siguientes parámetros: (i) el panorama que surge de la
consideración de la totalidad de derechos consagrados en el Pacto Internacional
y, en segundo lugar, (ii) el deber de aprovechamiento pleno del máximo de
recursos con los que cuenta la organización estatal
[12]
Sentencias C-896 de 2006, C-177 de 2005, C-791 de 2002, T-594
de 2006, entre otras
[13]
En el mismo sentido, sentencia C-251 de 1997
[14]
Resulta oportuno indicar que en la providencia bajo examen la Sala Primera de
Revisión desarrolló una reiteración jurisprudencial apropósito del
incumplimiento de las obligaciones patronales en materia de seguridad social
que luego sería empleada para resolver el caso concreto planteado.
[15]
El artículo 11 de la ley 797 de 2003, declarado inexequible mediante Sentencia
C-1056 de 2003, proferida por la Corte Constitucional, establecía lo siguiente:
“ARTÍCULO 11. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE INVALIDEZ: Tendrá
derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo
dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las
siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado
50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración y su fidelidad de cotizacion para con el sistema sea al menos
del 25% del tiempo transcurrido...”
[16] El artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por
el artículo 1º de la ley 860 del 26 de diciembre de 2003, establecía lo
siguiente: “ARTÍCULO 39. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los
afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados
inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se
encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas,
al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de
cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis
(26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el
estado de invalidez. PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que
se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los
parágrafos del artículo 33 de la presente ley.”
[17]
“En la sentencia de tutela T-974 de 2005 se da aplicación al artículo 39
derogado en aplicación del principio de favorabilidad ante la declaratoria de
inexequibilidad del artículo 11 de la Ley 797 de 2003”. Cita
contenida en la providencia
[18]
Sentencia T-221 de 2006: “Se pone de manifiesto, entonces,
que la norma puede lesionar en forma significativa a las personas mayores,
porque les exige un tiempo más alto de fidelidad al sistema. De esta manera, si
bien es cierto que la Corte Constitucional ha sostenido que “es claro que no
toda regulación más estricta de la forma de satisfacer un derecho social
implica per se un retroceso en este campo (…)” en el caso concreto se
tiene que la regulación más estricta sí es directamente vulneradora del
principio de progresividad toda vez que al tornar más pedregoso el camino para
acceder a la pensión de invalidez deja a los grupos discapacitados en Estado de
abandono, además de repercutir de manera más lesiva respecto de los grupos
poblacionales de mayor edad”.
[19] A juicio de la Sala, tal deficiencia argumentativa se
hacía evidente al consultar la justificación del texto legislativo contenida en
la exposición de motivos, en el cual se consignó el extracto que a continuación
se trascribe: "Artículo 2  Condiciones para acceder a la pensión
de Invalidez.
Se modifican los requisitos para acceder a la pensión
de invalidez. El requisito no se establece en términos de semanas sino de
densidad de cotización. Para tener derecho a la pensión de invalidez causada
por enfermedad común, se exige que el afiliado haya cotizado al menos el 25%
del tiempo transcurrido entre los 20 años, y la edad en que ocurre el siniestro.
Cuando la causa sea un accidente, el requisito es el 20% de cotización durante
el mismo periodo. Al requerirse más semanas, cuando se tiene mayor edad, se
impone la cultura de la afiliación a la seguridad social y se controlan los
fraudes. Cuando un afiliado haya cotizado 20 años o mil semanas, la cobertura
del seguro se mantiene en forma vitalicia, así haya dejado de cotizar por un
tiempo prolongado” (Negrilla fuera de texto). Congreso de la República,
Gaceta del Congreso número 593, página 10.
[20] De manera específica, el dictamen médico laboral del
Instituto establece el siguiente diagnóstico: “glaucoma crónico de ángulo
abierto bilateral, osteopenia moderada y osteoartrosis severa de manos y
columna”.
[21]
Cuaderno 2, folio 1.
[22]
Ver al respecto, las Observaciones Generales del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de Naciones Unidas adoptadas en sus distintos períodos de
sesiones, en especial la Observación General No 3 adoptado en el Quinto Período
de Sesiones de 1990, y que figuran en el documento E/1991/23. Y a nivel
doctrinal, ver los llamados “Principios de Limburgo”, adoptados por unos
expertos en la materia reunidos en Maastrich, Holanda,  en junio de 1986, y que
constituyen la interpretación académica más respetada sobre el sentido y la
aplicación de las normas internacionales sobre derechos económicos, sociales y
culturales.
[23]
Sentencia C-1489 de 2000, MP Alejandro Martínez Caballero, fundamento 5.  En el
mismo sentido ver, entre otras, las sentencias SU-623 de 2001, SU-480 de 1997 y
C-714 de 1998.
[24]
Al respecto, ver entre otras, las sentencias C-251 de 1997... Fundamento 8.,
SU-624 de 1999, C-1165 de 2000 y C-1489 de 2000.
[25]
En este caso la Corte ordenó condicionar la norma demandada en la medida en
que: “pueden continuar siendo beneficiarios del SSMP, los padres del oficial o
suboficial que haya dejado de ser miembro activo de las Fuerzas Militares o de la
Policía Nacional, y haya pasado a ser pensionado, siempre y cuando estos oficiales
hayan ingresado al servicio con anterioridad a la expedición de los decretos
1211 del 8 de junio de 1990 y 096 del 11 de enero de 1989 respectivamente, y
sus padres demuestren que no tienen la posibilidad de ser beneficiarios de
ningún otro sistema de seguridad social en salud.”
[26] Al respecto la Corte cita el artículo 84 de la Ley 30
de 1992, que a la letra dice: “ARTICULO 84º. El gasto público en la
educación hace parte del gasto público social de acuerdo con lo dispuesto en
los artículos 350 y 366 de la Constitución Política de Colombia.”
[27] Sobre este punto la sentencia señaló: “Así por
ejemplo,  el artículo 13 del Pacto Internacional  de Derechos Económicos
Sociales y Culturales[27]
afirma lo siguiente:
“Artículo 13
“1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen
el derecho de toda persona a la educación. Convienen en que la educación debe
orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de
su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las
libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educación debe capacitar
a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre,
favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y
entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las
actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz.
“2. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen
que, con objeto de lograr el pleno ejercicio de este derecho:
“...
“c) La enseñanza superior debe hacerse igualmente
accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos
medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de
la enseñanza gratuita;
...”
De
similar manera, el artículo 26 la Convención Americana sobre Derechos Humanos[27] se refiere al carácter
progresivo del derecho a la educación en los siguientes términos:
“Artículo 26. Desarrollo Progresivo
“Los
Estados Partes se comprometen a
adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación
internacional, especialmente económica y técnica, para lograr
progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las
normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura,
contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada
por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por
vía legislativa u otros medios apropiados.” (Negrillas fuera del original)”
[28]
Al respecto la sentencia C-1017/03 indicó: “existe un interés público real,
concreto e imperioso en superar el elevado y sostenido déficit de las finanzas
públicas, así como el crecimiento en la deuda externa e interna de la Nación”
[29] Al respecto, la norma demandada disponía: “Lo
dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en
vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son
mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable
cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual
con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas
para dicho régimen.
“Tampoco
será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual
con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.” Incisos 4 y 5 del Art. 36 de la ley 100 de 1993.
[30]
Sentencia C-613/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) F.J. No. 9.
[31]
La Corte en Sentencia T-1752/00 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger) sostuvo en
torno a los requisitos para acceder a la pensión de jubilación: “Con todo, por
tratarse de un derecho prestacional y un mecanismo de ahorro forzoso de la
población laboralmente activa, cuya efectividad depende de la cantidad de
recursos del sistema en un momento histórico determinado, su exigibilidad como
derecho prestacional subjetivo está sujeta a unas restricciones y
condicionamientos específicos, que permiten garantizar que toda la población
tenga acceso a él. (...) El artículo 48 de la Constitución establece que
este servicio estará sujeto a los principios de eficiencia, solidaridad y
universalidad, por lo cual es indispensable que su prestación sea regulada
mediante un proceso legislativo.” (resaltado fuera de texto)
[32] Al respecto, la Corte ha dicho: “Sin embargo, cabe
preguntarse si este principio debe aplicarse de manera tal que toda mutación
normativa, a través de la cual se pretenda cambiar la regulación legal
preexistente, debe predicarse inconstitucional si permite la subsistencia
temporal del régimen anterior, o no se retrotrae a regular situaciones
consolidadas a su amparo. Este cuestionamiento se revela particularmente
importante aplicado al ámbito de los derechos sociales y económicos, pues
corresponde a su esencia, admitir un desarrollo progresivo, con arreglo a las
posiciones políticas dominantes en las cámaras legislativas y, por supuesto, a
la disponibilidad de recursos públicos.” (...) “Una respuesta positiva a este
interrogante llevaría a la Corte a adoptar una de dos alternativas: (1) la
petrificación del ordenamiento vigente en un determinado momento histórico, con
menoscabo del principio democrático (C.P. art. 1, 2, 3, 40 y 150) y de la
naturaleza misma del sistema jurídico o, (2) la aplicación retroactiva de toda
ley posterior, en abierta contradicción con principios como el de la seguridad
jurídica de tanta importancia para el desarrollo pacífico de una sociedad, en
tanto condición de posibilidad para la realización de los derechos
constitucionales fundamentales y para la progresiva evolución de una economía
social de mercado (C.P. arts. 1, 2, 22, 333).” Sentencia C-613/96 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz).