C-541-17
Sentencia C-541/17
INSTRUMENTOS
PARA FACILITAR Y ASEGURAR LA IMPLEMENTACION Y DESARROLLO NORMATIVO DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Procedimiento legislativo especial para la paz (fast track) y
facultades presidenciales para la paz/INSTRUMENTOS
PARA FACILITAR Y ASEGURAR LA IMPLEMENTACION Y DESARROLLO NORMATIVO DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Decreto Ley que adiciona
parágrafo al artículo 190 de la Ley 1448 de 2011 en lo relacionado con el
proceso de restitución de los derechos de los niños, niñas y adolescentes a
cargo del ICBF, desvinculados de las FARC-EP/DECRETO LEY SOBRE PERMANENCIA
EN LUGARES TRANSITORIOS DE PERSONAS PRESUNTAMENTE MENORES DE EDAD Y QUE SE
DEMUESTRE QUE ALCANZARON LA MAYORIA DE EDAD EN EL CURSO DE LA DESVINCULACION EN
DESARROLLO DEL ACUERDO FINAL-Cumplimiento de los requisitos formales y
materiales
La
Corte […] debió resolver si el Decreto Ley 891 de 2017, expedido mediante el
uso de las facultades extraordinarias del Presidente de la República, en virtud
del Acto Legislativo 01 de 2016, cumple los requisitos formales y materiales
determinados por la Constitución. Al fin de resolver esta cuestión, previamente
hubo de referirse a (i) la protección especial de los menores de
edad en el conflicto armado interno -el reclutamiento ilícito y la condición de
víctima; para luego (ii) efectuar el control de
constitucionalidad del Decreto Ley 891 de 2017. Como resultado de este análisis
decidió declarar exequible el decreto bajo examen.
DERECHOS
DEL MENOR-Protección especial
El
artículo 44 superior prevé una protección especial a favor de los menores de
edad, ya que además de señalar que estos son titulares de todos los derechos
consagrados en la Carta, particularmente se establece que son derechos
fundamentales de los niños “la vida, la integridad física, la salud y la
seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener
una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la
cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión”. Igualmente,
reconoce la situación de vulnerabilidad y dispone su protección contra
diferentes formas de sometimiento, precisando que los menores “[s]erán
protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro,
venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”.  De
la misma forma, el artículo 44 dispone un ámbito de protección más amplio a
cargo de la familia, el Estado y la sociedad, a quienes les atribuye la
obligación de asistirlos y protegerlos, además incluye una cláusula de
jerarquía de sus derechos al otorgarles un rango superior en la medida en que
determina que “[l]os derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los
demás”.
MENOR EN
CONFLICTO ARMADO-Protección en el ordenamiento interno/MENOR EN
CONFLICTO ARMADO-Protección en instrumentos internacionales
La
situación de especial protección en que se encuentran los menores de edad
resulta determinante en un escenario de conflicto armado interno, donde se
incrementan los riesgos de afectación de sus derechos, más aún cuando los
menores son incorporados forzosamente al conflicto como miembros de los
diferentes grupos armados. Con el fin de afrontar esta violación, el
ordenamiento jurídico internacional y nacional, han adoptado medidas destinadas
a evitar o atenuar las consecuencias adversas que el conflicto puede ocasionar
sobre los menores.
MENOR EN
CONFLICTO ARMADO-Prohibición de su reclutamiento y vinculación tanto en los
grupos armados irregulares como en la fuerza pública de los Estados
En la
sentencia C-240 de 2009 la Corte hizo un detallado recuento de las normas de
derecho internacional, así como de la legislación interna y la jurisprudencia
aplicables a la protección de los derecho de los niños, las niñas y los
adolescentes en el contexto de los conflictos armados. Expuso, además, un
balance sobre la enorme dimensión que en Colombia tiene el problema del
reclutamiento forzado de menores. En esa sentencia se hizo una revisión de los
principios constitucionales relacionados con la protección de los menores que
deben orientar en general la labor del legislador. Destacó la Corte que en el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional
Humanitario y el Derecho Penal Internacional se establecen directrices que
prohíben el reclutamiento y vinculación de menores de edad tanto en los grupos
armados irregulares como en la fuerza pública de los Estados.
MENOR EN
CONFLICTO ARMADO-Afectación de sus derechos por el reclutamiento ilícito
El
fenómeno del reclutamiento ilícito de menores tiene lugar en el ámbito del
conflicto armado interno por parte de los grupos armados ilegales e involucra
un catálogo de derechos cuya afectación es lo común en un escenario de
violencia y de confrontación armada, por contraposición a la protección
especial que sobre tales derechos prohíja el artículo 44 de la Constitución. En
este sentido, en la sentencia C-303 de 2005 se indicó que “[l]a vinculación de
menores en los conflictos armados, supone para ellos una amenaza cierta a sus
derechos a la vida, integridad, libertad y educación, entre otros. Los niños y
las niñas reclutados y utilizados para la guerra, además de ser separados prontamente
de sus familias, se ven expuestos al manejo de armas y explosivos; a la
práctica de homicidios y secuestros; al abuso sexual, la tortura y el maltrato,
así como a todos los demás aspectos perversos de las hostilidades”. Esta
situación, por tanto, no está subordinada al tipo de conflicto ni depende del
grupo armado que practique el reclutamiento, pues la afectación de los derechos
de los menores se produce por el hecho mismo del reclutamiento ilícito y en
razón de la condición de vulnerabilidad en la que se encuentran estos sujetos
de especial protección.
MENOR EN
CONFLICTO ARMADO-Programas de desvinculación y reintegración social hacen
parte de las obligaciones a cargo del Estado en la protección de derechos de
las víctimas del reclutamiento ilícito
Conforme a
los tratados internacionales de derechos humanos que hacen parten del bloque de
constitucionalidad, al Estado colombiano se le atribuyen especiales
obligaciones en la promoción y protección de los derechos de las víctimas de
reclutamiento ilícito, entre las cuales se cuenta la de reparar y restituir los
derechos afectados con la victimización. Respecto de esta obligación, el mismo
derecho internacional ha señalado que los programas de desvinculación y
reintegración social forman parte fundamental de dicho deber. Sobre el
particular, la Convención de los Derechos del Niño (art. 39) y particularmente
el Protocolo Facultativo, prevé en el artículo 6-3 que los Estados deben
adoptar todas las medidas posibles para garantizar que las víctimas de reclutamiento
ilícito reciban, entre otras, ayuda para su reintegración social.
VICTIMAS DEL
RECLUTAMIENTO FORZADO-Obligaciones del Estado
La
jurisprudencia constitucional, acorde con el derecho internacional, ha señalado
que el Estado tiene deberes especiales para con las víctimas de reclutamiento
forzado, así como la obligación de asegurar una desmovilización
resocializadora, rehabilitadora, educativa y protectora, lo cual se garantiza
con los programas de reintegración social y económica. Por tanto, de acuerdo
con las previsiones del derecho internacional de los derechos humanos y lo
indicado por la jurisprudencia de esta Corporación, los programas de
reintegración social y económica, en favor de los menores víctimas de
reclutamiento ilícito, integran su derecho a la reparación que incluye a su vez
el derecho a la restitución, los cuales deben ser garantizados por el Estado.
DECRETOS LEY
DICTADOS EN EJERCICIO DE FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Requisitos
formales
La Corte
debe analizar cinco aspectos en consonancia con el artículo 2º del Acto
Legislativo 01 de 2016 y el artículo 115 de la Constitución. En primer término
(i) si fue firmado por el Presidente de la República, el Ministro del ramo o
Director del Departamento Administrativo correspondiente, (ii) si fue expedido
dentro de los ciento ochenta (180) días siguientes a la entrada en vigencia del
Acto Legislativo 01 de 2016, (iii) si existe correspondencia entre el título
del decreto ley y el contenido de éste, y (iv) la motivación del decreto ley
bajo examen.
FACULTADES
PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Competencia gubernamental
FACULTADES
PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Temporalidad
El Decreto
Ley 891 de 2017 fue expedido el veintiocho (28) de mayo de 2017 y publicado en
la misma fecha en el Diario Oficial No. 50.247, un
día antes del vencimiento del plazo para el ejercicio de las facultades
especiales del Presidente de la República, y dentro del
término de vigencia que se establece en el artículo 2° del Acto Legislativo 01
de 2016 que, como se indicó, era hasta el 29 de mayo de 2017.
DECRETOS LEY
DICTADOS EN EJERCICIO DE FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Título debe
corresponderse con el contenido
FACULTADES
PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Requisito de conexidad objetiva
En este
punto se debe constatar que el Gobierno Nacional demuestre de manera genérica
un vínculo cierto y verificable entre las materias contenidas en el decreto
respectivo y el contenido del Acuerdo Final, para comprobar si tiene como
finalidad el facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del
Acuerdo de Paz, el cual tiene como ejes temáticos: (i) el desarrollo agrario
integral; (ii) la participación en política; (iii) el fin del conflicto armado;
(iv) las drogas ilícitas; (v) los derechos de las víctimas a la verdad, a la
justicia, a la reparación y a las garantías de no repetición; y (vi) la
implementación, verificación y refrendación del Acuerdo Final.
FACULTADES
PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Requisito de conexidad estricta o juicio de
finalidad
Este
requisito exige un vínculo directo, no incidental ni accesorio, entre el
decreto ley expedido y un aspecto o compromiso del Acuerdo Final en donde se
realice un juicio de finalidad o de conexidad teleológica dado que el objetivo
de la medida debe ser el implementar o desarrollar el Acuerdo Final. En el
análisis de este elemento se tiene que valorar conexidad estricta a nivel
externo e interno. 1) En la conexidad estricta a nivel externo se comprueba si
el Gobierno identifica de manera precisa el contenido del decreto ley con el
Acuerdo […] En cuanto a la conexidad estricta a nivel interno [ésta] exige del
Gobierno que demuestre la coherencia entre las motivaciones del decreto ley y
la regulación efectivamente expedida.
FACULTADES
PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Requisito de conexidad suficiente
Este
requisito exige que el vínculo demostrado baste por sí solo, de manera
indiscutible y sin necesidad de argumentos colaterales, para que se evidencie
la específica y estrecha proximidad entre lo regulado y el contenido preciso
del Acuerdo Final que se pretende desarrollar.
FACULTADES
PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Requisito de necesidad estricta
Este
requisito exige que el Gobierno Nacional demuestre que la medida legislativa
extraordinaria es imperativa frente a los procedimientos existentes para
implementar una parte precisa del Acuerdo Final. Es decir que se tiene que
verificar la justificación del ejercicio de las facultades legislativas para la
paz, en lugar del trámite del procedimiento ordinario o el legislativo
especial, en razón de la estabilización de corto plazo, esto es, la urgencia de
la medida que impide agotar las etapas propias de los demás procedimientos
legislativos existentes, dado que esta instancia de deliberación cuenta con
niveles suficientes de representatividad democrática, debate y protección de
los derechos de participación, en particular de minorías que quedarían
afectadas si no se justifica por parte del Gobierno el uso de las potestades
extraordinarias legislativas.
FACULTADES
PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Asuntos expresamente excluidos
En el
artículo 2° del Acto Legislativo 01 de 2016 se dispuso expresamente que las
facultades legislativas excepcionales que tiene el Gobierno para implementar
los acuerdos de paz no pueden ser utilizadas para expedir (i) actos legislativos;
(ii) leyes estatutarias; (iii) leyes orgánicas; (iv) leyes códigos; (v) leyes
que necesitan mayoría calificada o absoluta para su aprobación, ni (vi) para
decretar impuestos
CONTROL CONSTITUCIONAL DE LOS DECRETOS LEY DICTADOS EN EJERCICIO DE FACULTADES
PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Carácter expreso,
jurisdiccional, automático, participativo, posterior e integral
Según lo
ha definido la jurisprudencia constitucional, el control de los decretos leyes
dictados al amparo del artículo 2° del Acto Legislativo 01 de 2016, es: (i)
expreso, toda vez que está consagrado en el tercer inciso del artículo 2° del
Acto Legislativo 01 de 2016; (ii) jurisdiccional, razón por la cual no se
examina su conveniencia u oportunidad sino que se tiene como parámetro de control
la Constitución Política que es preexistente al acto analizado, y se convierte
en referente obligatorio para el escrutinio que adelanta la Corte; (iii)
automático, en cuanto no requiere una acción pública de inconstitucionalidad;
(iv) participativo, ya que cualquier ciudadano puede intervenir en el proceso;
(v) posterior, pues consiste en la revisión de un decreto ley promulgado que,
en este caso, ya ha entrado en vigor; y (vi) integral, en tanto se debe revisar
la totalidad de las disposiciones que lo conforman, tanto por vicios de forma
como por su contenido material.
MINORIA DE
EDAD-Presunción
El Código
de Infancia y Adolescencia parte del reconocimiento de la condición de
vulnerabilidad y necesidad de trato diferenciado que conlleva a establecer que
en los casos de duda deba preferirse aquella que genera una garantía mayor para
el supuesto menor de edad, como lo es aplicar una presunción en su favor. Esta
medida sin duda constituye además un reconocimiento de que existen situaciones
en las cuales la condición de víctima en la que se encuentra la persona
impiden, incluso, poder determinar su fecha de nacimiento. Lo expuesto tendrá
además efectos respecto de otros trámites o procedimientos que deba adelantar
la persona en relación con las autoridades, toda vez que en la generalidad de
los casos la ruta dispuesta para el menor de edad será diferente. Así, ante la
posibilidad de que un tratamiento como mayor de edad pueda terminar agravando
la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra una víctima, el Código de
Infancia y Adolescencia ordena la aplicación de una presunción en su favor.
VICTIMAS DE
RECLUTAMIENTO ILICITO-Derechos
El
artículo 190 de la Ley 1448 de 2011 se refiere a los menores víctimas del
reclutamiento ilícito, respecto de los cuales se señala que tendrán derecho a
la reparación integral y a la reclamación de la reparación del daño.
PROGRAMAS DE
REINTEGRACION SOCIAL Y ECONOMICA EN FAVOR DE MENORES VICTIMAS DE RECLUTAMIENTO
ILICITO-Forman parte del derecho a la reparación y restitución
Es
evidente que los programas de reintegración social y económica en favor de
menores víctimas de reclutamiento ilícito, incluidos quienes alcanzaron la
mayoría de edad, forman parte del derecho a la reparación que comporta también
la restitución, que deben ser asegurados por el Estado.
MAYORES DE
EDAD CUYA CONDICION SE EVIDENCIE COMO CONSECUENCIA DE LA VERIFICACION REALIZADA
POR LA REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL U OTRO AGENTE DEL SISTEMA
NACIONAL DE BIENESTAR FAMILIAR EN EL MARCO DEL DESARROLLO DEL ACUERDO
FINAL-Autodeterminación en la permanencia en lugares de acogida
La
decisión acerca de la permanencia en los lugares transitorios de acogida de las
personas a las que se refiere el decreto ley [891 de 2017] no coarta la
posibilidad de que manifiesten su opinión respecto a su permanencia en dichos
sitios, ya que el artículo 1° dispone que estas “podrán permanecer en los
lugares transitorios de acogida”, lo cual denota no solo la autorización para
allí continuar, sino que alude a la capacidad legal de autodeterminación de las
personas mayores de edad, permitiendo la posibilidad de que estas puedan seguir
si esa es su voluntad, en el marco de lo previsto en el mismo artículo. De esta
manera, se garantizan los derechos a la libertad de las personas mayores de
edad y el libre desarrollo de la personalidad (art. 16 superior) de quienes por
su edad, madurez y situación particular ya no pueden en principio estar bajo la
custodia del Estado.
MAYORES DE
EDAD CUYA CONDICION SE EVIDENCIE COMO CONSECUENCIA DE LA VERIFICACION REALIZADA
POR LA REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL U OTRO AGENTE DEL SISTEMA
NACIONAL DE BIENESTAR FAMILIAR EN EL MARCO DEL DESARROLLO DEL ACUERDO FINAL-Tratamiento
especial a pesar de verificación formal de edad
La Corte
entiende que el artículo 1° del Decreto Ley 891 de 2017 parte del principio de
la buena fe, de la garantía prevalente de los derechos de los menores y del
derecho a la reparación integral y el restablecimiento de derechos de los
menores víctimas del delito de reclutamiento ilícito y, a partir de ello,
reconoce un tratamiento especial para esos casos donde a pesar de la presunción
de minoría de edad se demuestra que la persona es mayor de edad. En efecto,
como se desprende del contenido de la disposición, dicho tratamiento especial
consiste justamente en permitir que a pesar de la verificación formal de la
edad de quien fuera presumido menor este no deba salir de forma abrupta de los
lugares transitorios de acogida y abandonar el proceso de desvinculación, sino
que pueda permanecer allí mientras es ubicado en la oferta institucional, de
conformidad con el Programa Camino Diferencial de Vida en su condición de mayor
de edad. Para ello, en garantía de los derechos de los menores que permanecen
en esos lugares, la misma norma dispone que el ICBF deba ajustar sus
lineamientos técnicos y los estándares correspondientes que apoyen el
cumplimiento de la medida.
Referencia:
Expediente RDL– 023
Decreto Ley
891 del 28 de mayo de 2017, “Por el cual se adiciona un parágrafo al
artículo 190 de la Ley 1448 de 2011 en lo relacionado con el proceso de
restitución de los derechos de los niños, niñas y adolescentes a cargo del
ICBF, desvinculados de las FARC-EP en virtud del Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera”.
Magistrado
Ponente (e.):
IVÁN
HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil diecisiete
(2017).
La Sala Plena
de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales,
una vez cumplidos los requisitos y trámites establecidos en los Decretos Leyes 2067
de 1991 y 121 de 2017, profiere la siguiente,
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES.
1.- La
Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República, Claudia Isabel González
Sánchez, mediante oficio del 30 de mayo de 2017 recibido en la Secretaría
General de la Corte remitió el Decreto Ley 891 del 28 de mayo de 2017 para el
control de constitucionalidad conforme al artículo 2º del Acto Legislativo 01
de 2016[1].
2.- Por
reparto de la Sala Plena de esta Corporación, el asunto ingresó al Despacho del
Magistrado Ponente (E.) el 31 de mayo del presente año, para el trámite de
rigor.
3.- Mediante
Auto del 05 de junio de 2017 el Magistrado Sustanciador (E.) avocó el conocimiento
del asunto y decretó la práctica de algunas pruebas según lo dispuesto en el
artículo 10º del Decreto Ley 2067 de 1991 y el numeral 2[2]
del artículo 3º del Decreto Ley 121 de 2017, que estimó conducentes,
pertinentes y necesarias.
4.- En dicho
Auto se ordenó la fijación en lista para efectos de permitir la intervención
ciudadana y se dispuso la comunicación de la iniciación del presente asunto al
Presidente de la República para los fines del artículo 244 de la Constitución y
al Presidente del Congreso para los efectos del artículo 11 del Decreto Ley
2067 de 1991.
5.-  De igual forma, se dio el traslado al Procurador General de la
Nación para que rindiera el concepto de su competencia en los términos del
artículo 3º del Decreto Ley 121 de 2017, cuyo término corrió simultáneamente
con lo dispuesto para la intervención ciudadana.
6.-
Adicionalmente, en observación al artículo 13 del Decreto Ley 2067 de 1991, se
invitó a las siguientes instituciones para que, si lo consideraban oportuno,
intervinieran en el proceso de la referencia:
(i) Al
Ministerio del Interior al Ministerio de Justicia y del
Derecho, al Ministerio de Defensa, al Ministerio del Trabajo, a la
Defensoría del Pueblo, a la Fiscalía General de la Nación, al Centro de Memoria
al Alto Consejero para el Postconflicto, al Alto Comisionado de Paz, a la
Fiscalía General de la Nación, a la Unidad para la Atención y Reparación
Integral a las Víctimas, a la Corte Suprema de Justicia, al Consejo de Estado,
al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y a la Consejería
Presidencial para los Derechos Humanos bajo los lineamientos del Consejo
Nacional de Reincorporación (CNR).
(ii) Al Centro de Justicia,
Derecho y Sociedad (Dejusticia), a la Coalición contra la Vinculación de Niños,
Niñas y Jóvenes al conflicto armado en Colombia (COALICO); a la Organización
Save The Children – Colombia, a la Comisión Colombiana de Juristas, a la
Asociación de Militares Retirados (ACORE), al Institute for Intergrated
transitions, Humans Rights Watch, a Amnistía Internacional (Amnesty International),
a la Fundación Ideas para la Paz, al Centro Internacional para
la Justicia Transicional (ICTJ), al Instituto Colombiano de Derecho Procesal,
al Colectivo de Abogados “José Alvear Restrepo”, a la Fundación Víctimas Visibles,
a la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz, al Movimiento Voces de Paz, al
Comité Nacional de Víctimas de la Guerrilla, a la Oficina del Alto Comisionado
de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, al Comité Internacional de la
Cruz Roja, a la Corte Penal Internacional (CPI), a la
Mesa Nacional de Participación Efectiva de las Víctimas, a la Fundación
Víctimas Visibles, a la Corporación Sisma Mujer, al Proceso de Comunidades
Negras (PCN), a la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC) y al
Comité Nacional de Víctimas de la Guerrilla.
(iii) A las facultades
de derecho de las universidades Nacional de Colombia, de los
Andes, de Antioquia, Externado de Colombia y a la Cátedra UNESCO, del
Atlántico, Libre de Colombia, del Valle, Javeriana, Santo Tomás, del Cauca,
Sergio Arboleda, de la Amazonia, y al Colegio Mayor de Nuestra Señora del
Rosario.
(iv) A la
UNICEF-Colombia, a la oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos (ACNUDH); al Comité Internacional de la Cruz Roja; al
Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ); a la Misión de Apoyo
al Proceso de Paz de la Organización de los Estados Americanos (MAPP-OEA); al
Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD); a la Organización
Internacional del Trabajo (OIT).
7. Efectuados
los trámites constitucionales y legales propios de este asunto y previo concepto
del Procurador General de la Nación, procede esta Corporación a decidir sobre
la constitucionalidad del Decreto Ley 891 del 28 de mayo de 2017, en los
siguientes términos.
II. TEXTO
DEL DECRETO LEY OBJETO DE REVISIÓN
El siguiente es el texto del Decreto Ley 891 de 2017, tal como fue
remitido a esta Corte y certificada su fidelidad:
“DECRETO-LEY
891 DE 2017
“Por
el cual se adiciona un parágrafo al artículo 190 de la Ley 1448 de 2011 en lo
relacionado con el proceso de restitución de los derechos de los niños, niñas,
adolescentes a cargo del ICBF, desvinculados de las FARC-EP en virtud del
Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz
Estable y Duradera”
EL
PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
en
ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere el artículo 2° del
Acto Legislativo 01 de 2016 “Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos
para facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo
Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y
Duradera”, y
CONSIDERANDO
1. Consideraciones
generales:
Que con el fin
de cumplir el mandato constitucional previsto en el artículo 22 de la Constitución Política, el cual señala que la paz es un
derecho y un deber de obligatorio cumplimiento, el 24 de noviembre de 2017 el
Gobierno nacional suscribió con el grupo armado FARC-EP el Acuerdo Final para
la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera
(en adelante el Acuerdo Final);
Que la suscripción del Acuerdo Final dio apertura a un proceso
amplio e inclusivo de justicia transicional en Colombia, enfocado
principalmente en los derechos de las víctimas del conflicto armado y que, como
parte esencial de ese proceso, el Gobierno nacional está en la obligación de
implementar los puntos del Acuerdo Final;
Que con el propósito anterior, el Acto Legislativo número 01 de 2016 confirió al Presidente de la República una habilitación
legislativa extraordinaria y excepcional para expedir decretos con fuerza
material de ley;
Que la Corte Constitucional, mediante las Sentencias C- 699 de 2016, y C-160 y C-174 de 2017, definió los criterios de validez constitucional que deben
cumplir los decretos leyes, los cuales son obligatorios, dada su trascendencia
e importancia para el Estado Social de Derecho;
Que el contenido del presente decreto-ley tiene una naturaleza
instrumental, pues tiene por objeto facilitar y asegurar la implementación y
desarrollo normativo del punto 3.2.2.5 del Acuerdo Final;
2. Requisitos formales de validez constitucional:
Que el presente decreto se expidió dentro del término de los 180
días posteriores a la entrada en vigencia del Acto Legislativo número 01 de 2016 que, según el artículo 5 de ese mismo Acto Legislativo, es
a partir de la refrendación popular, la cual se llevó a cabo por el Congreso de
la República mediante decisión política de refrendación el 30 de noviembre de
2017;
Que esta norma está suscrita, en cumplimiento del artículo 115 , inciso 3, de la Constitución Política, por el Presidente de la
República y el director del Departamento Administrativo para la Prosperidad
Social;
Que el título de este decreto-ley, por mandato del artículo 169 de la Constitución Política, corresponde precisamente a su
contenido;
Que como parte de los requisitos formales trazados por la
jurisprudencia constitucional, la presente normativa cuenta con una motivación
adecuada y suficiente, en el siguiente sentido:
3. Requisitos materiales de validez constitucional:
Que en cumplimiento del requisito de conexidad objetiva, el
presente decreto-ley (i) tiene un vínculo cierto y verificable entre su materia
y articulado y el contenido del Acuerdo Final; (ii) sirve para facilitar y
asegurar la implementación y el desarrollo normativo del Acuerdo y (iii) no
regula aspectos diferentes, ni rebasa el ámbito de aquellos asuntos imprescindibles
para el proceso de implementación del Acuerdo;
Que el Acuerdo Final desarrolla seis ejes temáticos relacionados
con los siguientes temas i) Reforma Rural Integral; ii) Participación Política:
Apertura democrática para construir la paz; iii) Fin del Conflicto; iv)
Solución al Problema de las Drogas Ilícitas; v) Acuerdo sobre las Víctimas del
Conflicto; y vi) Mecanismos de implementación y verificación del cumplimiento
del acuerdo;
Que el Acuerdo Final establece en el Punto 3.2.2.5 que los menores de edad que hayan salido de los campamentos de las
FARC-EP desde el inicio de las conversaciones de paz, así como los que salgan
hasta la finalización del proceso de dejación de armas, serán objeto de medidas
de especial atención que incluirán los principios orientadores para garantizar
la restitución de sus derechos con enfoque diferencial, priorizándose su acceso
a la salud y a la educación;
Que el artículo 190 de la Ley 1448 de 2011, en concordancia con la Ley 1098 de 2006, prevé que la restitución de los derechos de los niños,
niñas y adolescentes víctimas del reclutamiento estará a cargo del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), y que una vez los menores de edad
cumplan la mayoría de edad, podrán ingresar al proceso de reintegración social
y económica que lidera la Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas
y Grupos Alzados en Armas y a otros programas que se acuerden en el marco de un
proceso de paz;
Que el artículo 190 de la Ley 1448 de 2011 fue modificado por el Decreto-ley 671 de 2017, en lo relacionado con la certificación de desvinculación
de menores de edad en el marco de los acuerdos de paz, con el propósito de
eliminar barreras que dificulten el ingreso de los menores de edad a los
programas de reincorporación ofrecidos por el Estado;
Que en el marco de la desvinculación de niños, niñas y adolescentes
en virtud del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción
de una Paz Estable y Duradera, y en aplicación del artículo 5° de la Ley 1448 de 2011 así como del parágrafo 1° del
artículo 3° de la Ley 1098 de 2006, en caso de duda sobre la edad de una
persona esta se presume menor;
Que conforme a esta presunción, se inicia la atención que el ICBF
brinda para los niños, niñas y adolescentes, en el marco de la atención
especializada prevista para el efecto en los lineamientos técnico
administrativos aplicables;
Que teniendo en cuenta que se han presentado casos en los que se
desvirtúa la presunción antes señalada, en razón a que luego de la
desvinculación se acredita que la persona es mayor de edad por la verificación
que realiza la Registraduría Nacional del Estado Civil u otro agente del
Sistema Nacional de Bienestar Familiar (SNBF), se hace necesario plantear la
ruta a seguir para su atención;
Que para el desarrollo de este eje, el presente decreto-ley dispone
que cuando en el curso de desvinculación de menores de edad el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar compruebe su mayoría de edad, estas personas
podrán permanecer en los lugares transitorios de acogida hasta que se vinculen
a la oferta institucional correspondiente;
Que en virtud de lo anterior, existe un vínculo cierto y
verificable entre el contenido del Acuerdo Final y la materia del presente
decreto-ley, pues este se circunscribe a expedir las disposiciones necesarias e
imprescindibles para la implementación del punto 3.2.2.5 del Acuerdo Final;
Que en cumplimiento del requisito de conexidad estricta o juicio de
finalidad, el presente decreto-ley responde en forma precisa al punto 3.2.2.5 del Acuerdo Final, pues establece que los menores de edad que hayan
salido de los campamentos de las FARC-EP, desde el inicio de las conversaciones
de paz, así como los que salgan hasta la finalización del proceso de la dejación
de armas, serán objeto de medidas de especial atención y protección;
Que de conformidad con lo anterior, el presente decreto-ley no
desconoce la conexidad estricta, pues no regula materias genéricas del Acuerdo
Final, en tanto busca solo facilitar y asegurar la implementación de un punto
específico del mismo. En este sentido, es claro que existe un vínculo
específico entre el contenido de este decreto y el Punto 3.2.2.5 del Acuerdo Final;
Que el presente decreto-ley tiene un grado de estrecha proximidad
entre la materia objeto de regulación y el Punto 3.2.2.5 del Acuerdo Final, de manera que la misma es un desarrollo propio
del Acuerdo y existe una relación entre la medida que se adopta y el Acuerdo
que no es incidental ni indirecta;
Que esto es así porque está íntimamente relacionado con los menores
de edad que, de conformidad con el numeral 3.2.2.5 del Acuerdo Final de paz, hayan salido de los campamentos de las
FARC-EP desde el inicio de las conversaciones de paz, así como los que salgan
hasta la finalización del proceso de dejación de armas;
Que en cumplimiento del requisito de necesidad estricta, el
presente decreto-ley regula materias para las cuales ni el trámite legislativo
ordinario ni el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz son idóneos, por
cuanto el mismo tiene un carácter urgente e imperioso en la medida en que no es
objetivamente posible tramitar el asunto a través de los canales deliberativos
ordinario o de Fast Track;
Que la restitución de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes desvinculados de las FARC-EP en virtud del Acuerdo Final, es un
proceso que inició en el mes de marzo de 2017;
Que el proceso de restablecimiento de derechos a cargo del ICBF es
de tracto sucesivo, pues es la gestión de la autoridad administrativa la que
permite adelantar los trámites de plena identificación y determinación de la
edad de cada persona desvinculada, y en virtud de ese hito, el ICBF puede
iniciar la restitución de otros derechos;
Que tras la comprobación de la mayoría de edad de una persona
inicialmente desvinculada, el ICBF acompaña su tránsito a la oferta vigente de
reintegración social y económica para las personas o grupos armados al margen
de la ley que se desmovilicen voluntariamente;
Que en el marco del Acuerdo Final se convino la creación del
Consejo Nacional de la Reincorporación (CNR), y según lo dispuesto en el
artículo 1° del Decreto número 2027 del 7 de diciembre de 2016, aquel tiene la
función de definir las actividades, establecer el cronograma y adelantar el
seguimiento del proceso de reincorporación de los integrantes de las FARC-EP a
la vida legal, en lo económico, lo social y lo político, según sus intereses;
Que en Comunicado número 001 del 25 de enero de 2017, el Consejo
Nacional de Reincorporación (CNR), en seguimiento a las medidas definidas en el
Punto 3.2.2.5 del Acuerdo Final, informó la
definición de los principales lineamientos del programa Camino diferencial de
vida: una estrategia integral para la atención y consolidación de los proyectos
de vida de los niños, niñas y adolescentes que salen de las FARC-EP, que prevé
las siguientes fases: restablecimiento de derechos, reparación y
reincorporación e inclusión social;
Que mientras se implementa el Programa de Reincorporación Económica
y Social para los integrantes de las FARC-EP, se hace estrictamente necesario
acudir a la vía más expedita para asegurar que las personas desvinculadas cuya
mayoría de edad sea comprobada puedan permanecer en los lugares transitorios de
acogida hasta cuando se vinculen a dicho programa;
Que el presente decreto-ley no regula asuntos que por su naturaleza
requieren la mayor discusión democrática posible, y que por lo mismo están
sometidos a reserva estricta de ley;
Que este decreto-ley sirve de medio para la implementación del
Acuerdo respecto de aquellos asuntos eminentemente instrumentales, por cuanto
habilita la creación de una ruta de atención para los menores de edad
desvinculados;
Que la presente regulación no versa sobre asuntos expresamente
excluidos por el Acto Legislativo, es decir, actos legislativos, leyes
estatutarias, leyes orgánicas, leyes códigos, leyes que requieren mayoría
calificada o absoluta para su aprobación, decretar impuestos, o temas de
reserva legal;
Que en consideración a lo anterior,
DECRETA:
ARTÍCULO 1o. Adiciónese un parágrafo transitorio al
artículo 190 de la Ley 1448 de 2011, el cual quedará así:
Parágrafo transitorio. Cuando
en el curso de la desvinculación de menores de edad que se dé en desarrollo del
Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz
Estable y Duradera, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar compruebe su
mayoría de edad con fundamento en la verificación realizada por la
Registraduría Nacional del Estado Civil u otro agente del Sistema Nacional de
Bienestar Familiar, estas personas podrán permanecer en los lugares
transitorios de acogida hasta cuando se vinculen a la oferta institucional
dispuesta para ellas, de conformidad con el Programa Camino Diferencial de
Vida.
Para este efecto, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
ajustará los lineamientos técnicos y los estándares correspondientes que apoyen
la implementación del Programa Camino Diferencial de Vida, liderado por la
Consejería Presidencial para los Derechos Humanos, bajo los lineamientos del
Consejo Nacional de Reincorporación (CNR).
ARTÍCULO 2o.
VIGENCIA Y DEROGATORIAS.
El presente decreto rige a partir de la fecha de su expedición.
Publíquese y cúmplase.
Dado
en Bogotá, D. C., a 28 de mayo de 2017.
JUAN MANUEL SANTOS
CALDERÓN
El
Director del Departamento Administrativo de Presidencia de la República,
ALFONSO PRADA GIL.
El
Director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social,
NEMESIO RAÚL ROYS
GARZÓN”.
III. LAS
PRUEBAS RECAUDADAS
1. En el Auto
del 05 de junio de 2017 el Magistrado Sustanciador decidió decretar la práctica
de algunas pruebas para el asunto de la referencia y se envió un cuestionario a
la Presidencia de la República, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a
la Oficina del Alto Comisionado para la Paz y a la Alta Consejería Presidencial
para el Postconflicto.
2. La
Secretaria General de la Corte Constitucional, mediante informes rendidos el 12
y 13 de junio del presente año, puso en conocimiento del Despacho del
Magistrado Sustanciador los informes de las autoridades públicas requeridas,
con excepción del Alto Comisionado para la Paz y el Alto Consejero para el
Postconflicto, por lo que decidió requerir a estas autoridades mediante Auto del
14 de junio para que cumplieran lo ordenado.
3. Mediante
oficios radicados en la Secretaría General el 16 y 20 de junio de 2017, la
Oficina del Alto Consejero Presidencial para el Postconflicto informa que de la
solicitud hecha por el Despacho “se ha dado traslado de la misma a la
doctora Paula Gaviria – Consejera Presidencial para los Derechos Humanos”,
de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011.
4. A través de auto del 27 de junio de 2017, el Magistrado Sustanciador
requirió al Alto Comisionado para la Paz y a la Consejera Presidencial para los
Derechos Humanos, para que en el término de 3 días hábiles dieran cumplimiento
a lo ordenado en el Auto del 05 de junio de 2017.
5. Mediante
oficio OFI17-00077191/JMSC 110200 del 21 de junio de 2017, la Secretaría
Jurídica de la Presidencia de la República, en representación de la Alta
Consejería Presidencial para el Posconflicto y la Oficina del Alto Comisionado
para la Paz[3],
dio respuesta a los interrogantes formulados a esas dos dependencias.
6. A
continuación, se relacionan las preguntas formuladas y las respuestas remitidas
a la Corte por las entidades requeridas.
6.1. Presidencia
de la República
El 12 de junio
de 2017 se remitió al Magistrado Sustanciador un oficio suscrito por la
Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República mediante el cual
respondió los cuestionamientos formulados en el auto de decreto de pruebas.
Asimismo, dicha dependencia dio respuesta a los interrogantes realizados a la
Oficina del Alto Comisionado para la Paz y a la Alta Consejería Presidencial
para el Postconflicto.
Pregunta 1) ¿Describa cómo está diseñado el
programa “Camino diferencial de vida: una estrategia integral para la atención
y consolidación de los proyectos de vida de los niños, niñas y adolescentes que
salen de las FARC-EP?
Respuesta:
“El 26 de enero de 2017, el Consejo Nacional de Reincorporación
-CNR-, en los términos  de lo estipulado en el numeral 3.2.2.5. del Acuerdo
final aprobó los lineamientos del programa “Camino Diferencial de Vida” cuyo
objetivo es garantizar que todos los menores de 18 años que salgan de las
FARC-EP cuenten con las herramientas necesarias para la reconstrucción y
consolidación de sus proyectos de vida en el marco del restablecimiento pleno
de sus derechos, la reparación integral, la reincorporación y su inclusión
social, mediante la articulación institucional y la participación activa, la de
sus familias, comunidades y las organizaciones sociales de sus comunidades de
origen. Por disposición del CNR, la puesta en marcha de dicho programa fue
puesta en cabeza de la Consejería Presidencial para los Derechos Humanos bajo
los lineamientos, la orientación, el seguimiento y evaluación del Consejo,
quien de manera oportuna aportó los insumos que permiten dar respuesta a los
cuestionamientos formulados.
El programa se rige por los principios rectores
del interés superior del niño, niña y adolescente y el reconocimiento de su
condición de víctimas del conflicto. En ese sentido, son principios del
programa el enfoque de derechos, el reconocimiento de la condición de víctimas
del conflicto de los menores de 18 años que salgan de las FARC-EP, el interés
superior del niño, niña y adolescente, la protección integral, la preservación
de lazos familiares y afectivos, el enfoque inclusivo y diferencial, la
atención individualizada y el enfoque basado en la comunidad, la participación,
la no discriminación, la confidencialidad, la dignidad y la privacidad, la
acción sin daño, la corresponsabilidad y la voluntariedad.
Bajo ese marco, el Camino Diferencial de Vida está
diseñado a través del desarrollo de cuatro procesos: (i) salida y traslado de
los menores de edad; (ii) restablecimiento de derechos; (iii) reparación y (iv)
reincorporación  e inclusión social. Los procesos constituyen la ruta para
garantizar tanto los derechos de los menores de edad que salen de las FARC-EP
como la consolidación de sus proyectos de vida. Es importante mencionar que
pasar de un proceso a otro, supone la articulación de instituciones y en
algunos casos, trabajo conjunto. No se puede suponer que cada proceso es
exclusivo de una institución (corresponsabilidad y flexibilidad), si bien cada
uno cumple una función particular, no excluye la activación de la oferta por
cada una de las instituciones, ya sea en paralelo (trabajo conjunto) o de
manera individual.
Los procesos entonces son entendidos como pasos
necesarios para que el Camino Diferencial de Vida sea transitado con éxito:
Proceso 1: Protocolo de salida y plan transitorio
de acogida
Proceso 2: Restablecimiento de derechos
Proceso 3: Reparación Integral
Proceso 4: Reincorporación e inclusión social
1. Protocolo de salida y plan transitorio de
acogida. Para este proceso se ha conformado un equipo de traslado desde el
punto de salida de los menores de 18 años, compuesto por personal del Comité
Internacional de la Cruz Roja –CICR, que coordinará las operaciones, y dos
delegados de las organizaciones sociales. Desde el 10 de septiembre de 2016 a
la fecha, como lo ha informado el CICR, han salido 86 personas trasladadas a
los lugares transitorios de acogida.
2. Restablecimiento de derechos. Se divide en tres
fases: Identificación, diagnóstico y acogida; atención y proyección y;
preparación para la Reincorporación e inclusión social.
La primera fase supone un proceso de atención en
el que se caracteriza las necesidades de los menores de edad, basada en la
generación de confianza y el proceso de estabilización emocional. Esta fase se
desarrolla en los lugares transitorios de acogida. En esta fase se garantizan,
entre otros, los siguientes derechos: identidad, salud, educación y contacto
familiar.
En la segunda fase se pone en marcha el Plan de
Atención Integral –PLATIN, encaminado a fortalecer los procesos de garantía de
derechos, participación e inclusión social de los menores de edad; así mismo,
el desarrollo de acciones para el fortalecimiento de las capacidades
protectoras de la familia a nivel individual y social. Igualmente, se toma la
declaración con el fin de que sea valorada y posteriormente haya una
consecuente inclusión en el Registro Único de Víctimas.
La última fase supone el trabajo mancomunado de
diversos actores e instituciones que acompañan a los adolescentes en pro de la
consolidación de sus proyectos de vida.
3. Reparación integral. La reparación que iniciará
desde la fase II del proceso de restablecimiento, es considerada un aspecto
fundamental en la proyección de los proyectos de vida de los niños, niñas y
adolescentes y tiene por propósito reparar los daños y afectaciones causados
antes y durante el conflicto armado. Se trata de una reparación transformadora
que comprende todas las medidas contempladas en la Ley 1448.
4. Reincorporación e Inclusión Social. En el
camino Diferencial de Vida esta etapa constituye el momento de consolidación del
mismo e inicia en la fase II del restablecimiento de derechos con la
socialización y asesoría respectiva para los menores de edad, de cara a la
nueva realidad que van a enfrentar.
El proceso de reincorporación de las FARC-EP en lo
económico, social y político que diseñe el CNR, tendrá un enfoque de atención
diferenciada que dé continuidad al proceso de atención a estos jóvenes, como
quedó regulado en el Decreto 899 de 2017”.
Pregunta 2) ¿Cuál es el tiempo que se tiene
estimado para la desvinculación de los menores de edad de las FARC-EP?
Respuesta:
“De acuerdo con el punto 3.2.2.5. del Acuerdo
final, las medidas de especial atención y protección discutidas por el Consejo
Nacional de Reincorporación cobijan a los menores de edad que hayan salido de
los campamentos de las FARC-EP desde el inicio de las conversaciones de paz
hasta la finalización del proceso de la dejación de armas. De suerte que se
estima que la salida de estos menores de edad finalizaría con el proceso de
dejación de armas”.
Pregunta 3) ¿Cuántos son los adolescentes que
se tiene estimado pasarán a la mayoría de edad en el curso de la desvinculación
de menores y serán destinatarios de la norma en estudio?
Respuesta:
“Sobre esta pregunta lo primero es hacer la precisión de que el
Decreto 891 de 2017 no se refiere a quienes habiendo salido menores de edad
alcancen la mayoría en los lugares transitorios de acogida. Por el contrario,
la norma se dirige a aquellas personas que habiendo salido de las FARC-EP bajo
la presunción de ser menores de edad, no lo sean. Hecho que solo podrá ser
confirmado hasta que la Registraduría Nacional del Estado Civil adelante las
jornadas de identificación en los lugares transitorios de acogida a medida que
los menores de edad van llegando a los mismos.
Dicho lo anterior, es preciso señalar que hasta el momento, en las
jornadas de la Registraduría se ha encontrado que habría 14 personas que pese a
haber salido de las FARC-EP bajo la presunción de ser menores, resultaron contar
con más de 18 años, edad que solo pudo verificarse semanas después de su
estancia en los lugares transitorios de acogida, hasta que no se surtieron las
respetivas jornadas de identificación por parte de la Registraduría”.
Pregunta
4) ¿De acuerdo a los listados cuántos son los niños, niñas y adolescentes que
se estima van a ser desmovilizados de las FARC-EP y qué rangos de edad?
Respuesta:
“Se estima que en total salgan de las FARC-EP en cumplimiento de los
dispuesto en el numeral 3.2.2.5. un número cercano a los 100 niños, niñas y
adolescentes, con una edad promedio de 17 años”.
Pregunta
5) ¿Cuál es el estimado de niños, niñas y adolescentes a que se les aplicaría
el parágrafo transitorio del artículo 190 de la Ley 1448 de 2011 que se
adiciona con el Decreto ley 891 de 2017?”
Respuesta:
“El parágrafo transitorio del artículo 190 de la Ley 1448 de 2011
que se adiciona con el Decreto ley 891 de 2017, se aplicaría a aquellas
personas que habiendo salido de las FARC-EP bajo la presunción de ser menores
de edad, resulten tener más de 18 años de edad para ese momento. Hecho que solo
podrá ser confirmado hasta que la Registraduría Nacional del Estado Civil
adelante las jornadas de plena identidad en los lugares transitorios en los que
vienen siendo recibidos los menores de edad que salen de las FARC-EP.
Hasta el momento, con la Registraduría Nacional, se ha comprobado
que 14 personas de las que han ingresado a estos lugares transitorios, contaban
con más de 18 años para el momento de su salida del grupo”.
6.2. Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF
El 13 de julio de 2017 se remitió al Magistrado Sustanciador un oficio
suscrito por el Subdirector General (E.) del ICBF mediante el cual respondió
los cuestionamientos formulados en el auto de decreto de pruebas.
Pregunta
1) ¿Qué medidas se ha dispuesto por parte de la entidad para atender la
desvinculación de los niños, niñas y adolescentes que se consagra en el Acuerdo
de Paz firmado entre el Gobierno y las Farc el 24 de noviembre de 2016, especialmente
para implementar el punto 3.2.2.5?
Respuesta:
“Con el
objeto de atender la desvinculación de niños, niñas y adolescentes que se
consagra en el acuerdo de paz e implementar el punto 3.2.2.5. de dicho acuerdo
referente a la reincorporación  de los menores de edad que han salido de los
campamentos de las FARC-EP, el Gobierno Nacional, en el marco del Consejo
Nacional de Reincorporación creado mediante el Decreto 2027 del 7 de diciembre
de 2016, aprobó el Programa Integral “Estrategia Camino Diferencial de Vida” a
cargo de la Alta Consejería Presidencial para los Derechos Humanos. Este
Programa contempla cuatro procesos a saber: i) salida y traslado de los menores
de edad; ii) restablecimiento de derechos; iii) reparación integral y iv)
reincorporación e inclusión social.
Bajo este
diseño y en el marco de sus competencias legales, el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar ha realizado las siguientes acciones:
a.
Verificación de las condiciones de los lugares transitorios de acogida
(locación para la ubicación de los menores de edad señalada en el Programa
Camino Diferencial de Vida) y de estándares técnicos, administrativos, legales
y financieros de los operadores propuestos por la OIM y UNICEF.
Para este
efecto, el ICBF expidió la Resolución Nº 350 del 27 de enero de 2017,
modificada mediante Resolución Nº 1940 de 2017, “Por medio de la cual se
establecen los requisitos para la autorización de la prestación del servicio de
protección integral en contingencia para niños, niñas y adolescentes desvinculados
de grupos armados organizados al margen de la ley”. En el marco de estas
resoluciones, se han otorgado nueve (9) autorizaciones para la prestación del
servicio de protección por parte de organizaciones contratadas por los citados
cooperantes internacionales.
b.
Asistencia técnica a nueve (9) Defensorías de Familia y a sus equipos técnicos
interdisciplinarios e igual número de equipos psicosociales de los operadores,
sobre la desvinculación de menores de edad en el marco del proceso de Paz, el
punto 3.2.2.5. del Acuerdo Final, los lineamientos del Programa Camino
Diferencial de Vida aprobados por el Consejo Nacional de Reincorporación, los
roles de los diferentes actores intervinientes y muy especialmente, sobre el
Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos de acuerdo con lo
establecido en la Ley 1098 de 2006, Ley 1448 de 2011, normatividad relacionada
y lineamientos técnicos administrativos del ICBF, a saber:
ü Lineamiento Técnico
Administrativo de Ruta de Actuaciones para el Restablecimiento de Derechos de
Niños, Niñas y Adolescentes con sus derechos inobservados, amenazados o
vulnerados, aprobado mediante Resolución Nº 1526 de 23 de febrero de 2016,
modificado mediante Resolución Nº 7547 de julio 29 de 2016 y su Anexo Nº 6
sobre el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos y
acompañamiento a la reparación integral de los niños, las niñas y adolescentes
víctimas del conflicto armado.
ü Lineamiento Técnico del
Modelo para la Atención de los Niños, las Niñas y Adolescentes, con Derechos
Inobservados, Amenazados o Vulnerados (en adelante se entenderá como población
titular a los niños, niñas, adolescentes, mujeres gestantes y/o en periodo de
lactancia, con sus derechos inobservados, amenazados o vulnerados; mayores de
18 años sin discapacidad en declaratoria de adoptabilidad y mayores de 18 años
con discapacidad que al cumplir la mayoría de edad se encontraban en
declaratoria de adoptabilidad), aprobado mediante Resolución Nº 1519 de febrero
23 de 2016 y modificado mediante Resoluciones Nº 5864 de junio 22 de 2016, Nº
7959 de agosto 10 de 2016, Nº 13367 de diciembre 23 de 2016 y Nº 245 de enero
20 de 2017.
ü Lineamiento Técnico de
las Modalidades del Programa de Atención Especializada para el restablecimiento
de derechos a niños, niñas y adolescentes víctimas de reclutamiento ilícito,
que se han desvinculado de grupos armados organizados al margen de la ley y
contribución al proceso de reparación integral, aprobado mediante la Resolución
Nº 1525 de febrero 23 de 2016.
ü Lineamiento Técnico de
Estrategia de Acompañamiento Psicosocial para el Restablecimiento de los
Derechos y Contribución a la Reparación Integral de niños, niñas y adolescentes
víctimas del conflicto armado, aprobado por Resolución Nº 1523 de febrero 23 de
2016.
Lo anterior
con el fin de facilitar la comprensión del marco normativo que soporta la
implementación del Acuerdo Final y cualificar la labor de las autoridades
administrativas responsables del restablecimiento de derechos de los niños,
niñas y adolescentes desvinculados.
c. De
acuerdo con el objeto misional del ICBF, las disposiciones legales vigentes y
en el marco del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la
Construcción de una Paz Estable y Duradera, las Defensorías de Familia y sus
equipos interdisciplinarios han dado inicio a procesos administrativos de restablecimiento
de derechos a favor de 75 adolescentes entregados por las FARC-EP en lo corrido
del 2017, quienes fueron ubicados en los lugares transitorios de acogida, tal y
como se muestra a continuación, según el departamento en el que fueron
entregados[4]:
Departamento
de Desvinculación
Total
Antioquia
18
Arauca
5
Caquetá
13
Guaviare
10
Meta
13
Norte de
Santander
6
Puerto Asís
10
Total
niños, niñas y adolescentes
75
d. Asignación
de interlocutores permanentes para apoyar la implementación del Programa Camino
Diferencial de Vida y participación en espacios de coordinación (p.e. sesiones
del Consejo Nacional de Reincorporación, reuniones con la Consejería
Presidencial para los Derechos Humanos y/o la Oficina del Alto Comisionado para
la Paz).
Pregunta
2) ¿Si cuenta con el presupuesto y la infraestructura para atender a los niños,
niñas y adolescentes desvinculados del conflicto?
Respuesta:
“En
relación con esta pregunta es importante precisar que el proceso de
desvinculación de adolescentes de las FARC-EP, tras la firma del Acuerdo Final,
ha tenido lugar en el marco del Programa Camino Diferencial de Vida (PCDV), que
bajo el liderazgo de la Consejería Presidencial para los Derechos Humanos, ha
sido financiado con recursos de la cooperación internacional (UNICEF, OIM). En
concordancia, el ICBF no ha asumido costos de infraestructura (p.e.
arrendamiento, adecuación) ni operación de los lugares transitorios de acogida,
y ha cubierto los gastos relacionados con inspección, vigilancia y control de
estos espacios, así como aquellos directamente relacionados con el
funcionamiento y logística de los equipos defensoriales encargados del
restablecimiento de derechos de los menores de edad y de los asesores
responsables de brindar asistencia técnica.
Con esta
salvedad, es preciso indicar que en virtud de la Ley 418 de 1997, previo y al
margen del proceso de paz entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP, el
Instituto Colombiano (ICBF) es la entidad encargada de diseñar y ejecutar un
programa especial de protección para la asistencia a los niños, niñas y
adolescentes víctimas del conflicto armado, provenientes de cualquier grupo
armado al margen de la ley, promoviendo la corresponsabilidad estatal, social y
familiar según las competencias, para garantizar el restablecimiento de
derechos, tal como lo refiere la Ley 1098 de 2006 y dar respuesta a las
competencias que señala la Ley 1448 de 2011 – Ley de Víctimas y Restitución de
Tierras.
Bajo este
precepto, desde el año 1999, el ICBF implementa con recursos públicos
suficientes el Programa de Atención Especializada para el restablecimiento de
derechos a niños, niñas y adolescentes víctimas de reclutamiento ilícito que se
han desvinculado de grupos armados organizados al margen de la ley, el cual
tiene como objetivo garantizar la protección integral a estos niños, niñas y
adolescentes a través de medidas de restablecimiento de derechos y contribución
a la reparación integral.
Para
armonizar el programa de atención especializada a la luz de la Ley 1448 de
2011, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, mediante Resolución Nº
1525 de febrero 23 de 2016, aprobó el “Lineamiento técnico de las modalidades
del programa de atención especializada para el restablecimiento de derechos a
niños, niñas y adolescentes víctimas de reclutamiento ilícito, que se han
desvinculado de grupos armados organizados al margen de la ley y contribución
al proceso de reparación integral”, el cual se enmarca en el enfoque de
protección integral, incluyendo a su vez las acciones orientadas a restablecer
la vigencia efectiva de los derechos de las víctimas, brindarles condiciones
para llevar una vida digna, propender por su incorporación a la vida social,
económica y política, así como proporcionar información, orientación y
acompañamiento jurídico y psicosocial con miras a facilitar el acceso a los
derechos a la verdad, la justicia y la reparación.
Así mismo,
este lineamiento integra y describe el conjunto de acciones planificadas y
organizadas para el desarrollo del proceso de atención, en el marco de la
corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado, que concurren para
el restablecimiento de los derechos, promoviendo y fortaleciendo las
condiciones para que avancen en su integración familiar, social y comunitaria y
que contribuyen a la reparación integral. De acuerdo con este Lineamiento, el
programa especializado se desarrolla a través de cuatro (4) modalidades y tres
(3) fases.
El proceso
de atención se desarrolla en las siguientes modalidades:
·
Casa de acogida. Modalidad de “atención en medio diferente al
de la familia de origen o red vincular”, en la que se implementa la fase I del
proceso de atención “identificación, diagnóstico y acogida”, con adolescente
mayores de 15 años y menores de 18 años, víctimas del reclutamiento ilícito,
que se han desvinculado de los grupos armados organizados al margen de la ley.
·
Casa de protección. Es una modalidad de “atención en medio
diferente al de la familia de origen o red vincular” para continuar el
restablecimiento de derechos y la reparación integral de los/las adolescentes
que provienen de la primera fase de atención del programa especializado y no
cuentan con familia y/o red vincular de apoyo o esta no es garante de derechos
y/o reporta factores de riesgos para la protección del adolescente. En esta
modalidad se implementan las fases II y III del proceso de atención.
·
Hogar sustituto tutor. Es una modalidad de hogar sustituto “en
medio diferente al de la familia de origen o red vincular” para el
restablecimiento de derechos y contribución a la reparación integral de los
niños, las niñas y adolescentes víctimas del reclutamiento ilícito, en una
familia sustituta –tutora, seleccionada de acuerdo a los criterios técnicos del
ICBF, quien acoge voluntariamente y de tiempo completo, a un niño, niña o
adolescente, con medida de ubicación familiar. En esta modalidad se ubican los
(las) hijos (as) de los (los) adolescentes.
·
Hogar gestor. Es una modalidad “apoyo y fortalecimiento
familiar” para el restablecimiento de derechos, se desarrolla a través de
acompañamiento psicosocial y apoyo económico cuando requiera[5],
dirigido al niño, niña o adolescente en su medio familiar, con el fin de que la
red familiar o vincular, asuma de manera corresponsable la protección integral
y desde la garantía de el “derecho de los niños, niñas y adolescentes de tener
una familia y no ser separado de ella”[6].
La
modalidad cuenta con equipos encargados del proceso de atención, como son las Unidades
Regionales de Apoyo, cuyo propósito es realizar acciones de búsqueda,
caracterización, remisión a autoridades y acompañamiento psicosocial para el
restablecimiento de los derechos y acompañamiento a la reparación integral de
los niños, niñas y adolescentes víctimas, con ocasión y desarrollo del
conflicto armado. En las Regionales donde no operen las Unidades de Apoyo, el
proceso de atención está a cargo del equipo psicosocial de la autoridad
administrativa competente.
El proceso
de atención se desarrolla en las siguientes fases:
·
Fase I: Identificación, diagnóstico y acogida: tiene como
propósito generar un ambiente cálido, de generación de confianza, de
estabilización emocional y satisfacción de las necesidades básicas de los y las
adolescentes y elaborar el Plan de Atención Integral –PLATIN, con base en los
diagnósticos y valoraciones y con la participación de los y las adolescentes y,
de ser posible, con su familia.
·
Fase II: Intervención y Proyección: en esta fase se pone en
marcha el PLATIN, encaminado a fortalecer los procesos de garantía de derechos,
participación e inclusión social de los y las adolescentes atendidos; así
mismo, se desarrollan acciones encaminadas al fortalecimiento de los procesos
de garantía de derechos, reparación integral, participación e inclusión social
de los niños, niñas o adolescentes en el nivel familiar y social y la
consolidación de valores y normas en el marco de la civilidad.
En
el caso de niños, niñas y adolescentes pertenecientes a grupos étnicos, las
acciones se encaminan al fortalecimiento de sus derechos como sujeto colectivo,
de su derecho propio y estructuras organizativas.
·
Fase III. Preparación para el egreso: en esta fase se
desarrollan estrategias y acciones encaminadas a la preparación de los y las
adolescentes y jóvenes para que continúen el desarrollo de su vida, sin el
acompañamiento del equipo.
Se
coordinan las acciones de preparación para el egreso entre el operador o Unidad
de Apoyo, el equipo técnico interdisciplinario de la Defensoría de Familia y la
Agencia Colombiana para la Reintegración –ACR, dando aplicación al
“Procedimiento para el Tránsito de los Jóvenes del ICBF a la Agencia Colombiana
para la Reintegración – ACR (hoy Agencia para la Reincorporación y
Normalización) y la Continuidad en el Proceso de Reparación Integral a cargo de
la Unidad para las Víctimas”.
Para la
vigencia 2017, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tiene programados
los siguientes cupos y presupuesto para las modalidades de atención de niños,
niñas y adolescentes víctimas del conflicto armado:
Código
Servicio
Modalidad
Cupos
Programados
Meta
Financiera 2017
420028000006
Hogar
gestor para víctimas en el marco del conflicto armado sin discapacidad ni
enfermedad de cuidado especial
662
1.463.384
420028000008
Hogar
Gestor – Desplazamiento Forzado con discapacidad – Auto 006/09.
1.013
3.882.250.210
420002800009
Hogar
Gestor para Víctima en el marco del Conflicto Armado con Discapacidad y/o
enfermedad de cuidado especial
85
337.387.206
420042
Hogar
sustituto tutor
179
2.758.118.479
420048000001
Casa de
Acogida
40
636.215.528
420048000003
Casa de
Protección
147
2.400.938.376
IV.
INTERVENCIONES
Allegada la
información solicitada mediante auto del 07 de julio de 2017, el Despacho del
Magistrado Sustanciador en aplicación del numeral 4º del artículo 3º[7]
del Decreto Ley 121 de 2017 dispuso dar cumplimiento a las comunicaciones,
traslados y fijaciones previstas en el Auto del 5 de junio de 2017. Dentro del
término de fijación en lista todas las intervenciones fueron radicadas en
oportunidad, de acuerdo al informe de la Secretaría General del 25 de julio de
2017[8].
INTERVENCIONES DE ENTIDADES
OFICIALES
1.  Presidencia de
la República
La Secretaria Jurídica de la
Presidencia de la República interviene ante esta Corporación para solicitar se
declare la exequibilidad del decreto ley en revisión.
En primer
lugar, luego de hacer una presentación del contenido de la medida y la
importancia de su expedición, señala que esta cumple con los parámetros
formales establecidos en el Acto Legislativo 01 de 2016 y la sentencia C-160 de
2017. Así, explica que el decreto ley: (i) fue firmado por el Gobierno Nacional
(Presidente de la República y los Directores de los Departamentos
Administrativos de la Presidencia de la República y para la Prosperidad
Social); (ii) contiene un título adecuado y enuncia las facultades
excepcionales invocadas para su expedición; (iii) fue expedido dentro de los
180 días siguientes a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2016 (30 de
noviembre de 2016 -fecha de refrendación popular del Acuerdo Final, Ley 1820 de
2016-, a 28 de mayo de 2017 -expedición Decreto Ley 891-); y (iii) contiene una
motivación suficiente, ya que se evidencia que “cuenta con un soporte
argumentativo que justifica su expedición”.
Por otro
lado, respecto de los límites establecidos por la Corte a la habilitación
legislativa extraordinaria, en torno a la conexidad objetiva precisa que
hay un estrecho vínculo entre el Acuerdo Final y el Decreto Ley 891 de 2017,
comoquiera que el segundo adiciona un parágrafo al artículo 190 de la Ley 1448
de 2011 en lo relacionado con el proceso de restitución de los derechos de los
niños, niñas y adolescentes a cargo del ICBF, desvinculados de las FARC-EP en
virtud del Acuerdo Final y, en ese orden, tiene una utilidad directa en la
implementación del mismo, materializando el preámbulo y los puntos 3.2.2.5,
5.1.2 y 6.1.3.
En lo
concerniente a la conexidad estricta y suficiente, en el documento se
indica que el Decreto Ley 891 de 2017 busca que los menores de edad logren su
desvinculación en el marco del proceso de paz y sean beneficiarios de las
especiales medidas de protección en pro del restablecimiento de sus derechos,
lo cual responde al mandato de adoptar en todos los niveles medidas
diferenciadoras a favor de los menores como víctimas del reclutamiento,
contenido de manera específica en el punto 3.2.2.5. del Acuerdo Final y en el
Comunicado Conjunto N° 70 que hace parte integral. Igualmente, expone que el
decreto ley da cumplimiento a las obligaciones del Gobierno de tramitar los
ajustes normativos necesarios para la implementación del Programa Camino
Diferencial de Vida, por cuanto define a nivel legal la ruta a seguir “en
los casos en que una persona que haya ingresado a una LTA bajo la presunción de
ser menor, se le demuestre que cuenta con más de 18 años”.
En relación con
el criterio de “necesidad estricta y ajuste a la Constitución”, sostiene
que cualquier medida que objetivamente contribuya a garantizar y proteger los
derechos fundamentales de los menores de edad, incluidos quienes gozan de la
presunción de serlo cuando no existe información completa al respecto, es
expresión directa del cumplimiento de la Constitución y de los diferentes
instrumentos que integran el bloque de constitucionalidad y, por tanto, hacen
exigible un cumplimiento inmediato. Precisa que por el contexto de la
desvinculación en virtud del AFP es necesario adoptar medidas urgentes por
cuanto:
“i) las
condiciones del conflicto y de la desvinculación hacen que sea muy posible que
en ciertos casos no se cuenten con elementos suficientes para determinar de
inmediato la edad de una persona, lo cual implica un riesgo de que su situación
jurídica quede en suspenso; ii) someter a una persona que puede ser menor de
edad al trato ordinario implicaría correr un alto riesgo de aumentar su
condición de vulnerabilidad, por lo que en caso de duda se debe presumir que es
menor de 18 años; iii) una vez estas personas ingresan a los LTA en virtud de
dicha presunción inician un proceso de desvinculación cuya interrupción por la
sola acreditación de la mayoría de edad implicaría un perjuicio injustificado
derivado de la consecuencia de tener que ser remitido a un lugar diferente o,
peor aún, de no contar con una ruta definida en la ley para estos casos; y iv)
la comprensión de que el solo hecho de que exista duda sobre la minoría de edad
de una persona que sale de las filas del grupo conlleva a suponer que es muy
probable que en su momento ésta haya sido víctima del delito de reclutamiento
ilícito, condición que no desaparece con la simple prueba de tener más de 18
años y que justifica la adopción de medidas diferenciadas, independientemente
de que se hubiere demostrado su mayoría de edad”.
En ese orden,
aduce que el Decreto Ley 891 de 2017 contribuye a eliminar las barreras que
podrían imposibilitar la atención de estas personas a quienes luego se les
acredite la mayoría de edad, por lo que su expedición no podía estar sometida a
los tiempos exigidos para un trámite legislativo. De lo contrario, estima, “implicaría
(una) situación inconstitucional de dejar en suspenso los derechos de las
personas que se encuentren en la situación particular contenida en el Decreto,
lo cual supone una clara afectación de sus derechos y del ordenamiento
constitucional colombiano”.
2. Ministerio
de Defensa Nacional
El Director de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional solicita
a la Corte declarar exequible el Decreto Ley 891 de 2017.
Advierte que la norma cumple con los parámetros fijados en las
sentencias C-699 de 2016, C-160, C-174, C-224, C-253 y C-289 de 2017, como son:
(i) la competencia: la norma fue suscrita por el Presidente de la República y
los Directores de los Departamentos Administrativos de la Presidencia de la
República y para la Prosperidad Social; (ii) el título de la norma e invocación
de las facultades; (iii) temporalidad: la norma fue expedida en los 180 días
posteriores a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2016; y (iv)
motivación: tiene el soporte argumentativo y los derechos que se buscan proteger.
En cuanto a los requisitos materiales de conexidad objetiva, estricta
y suficiente, transcribe los considerandos del decreto ley bajo revisión,
asegurando que se observan con los parámetros fijados por la Corte. Frente al
primero indica que se observa aunque no explica el por qué. En cuanto al
segundo señala que el decreto ley facilita la implementación precisa del punto
3.2.2.5. del Acuerdo Final, “pues establece que los menores de que edad que
hayan salido de los campamentos de las FARC-EP, desde el inicio de las
conversaciones de paz, así como los que salgan hasta la finalización del
proceso de dejación de las armas, serán objeto de medidas de especial atención
y protección”. Respecto al tercero, considera que el decreto ley regula
materias para las cuales ni el trámite ordinario ni el procedimiento
legislativo especial para la paz son idóneos, por cuanto los mismos tienen un
carácter urgente e imperioso en la medida en que no es objetivamente posible
tramitar el asunto a través de los canales deliberativos ordinarios o de fast track.
Al referirse al criterio de estricta necesidad se limita a
transcribir los considerandos del Decreto Ley 891 de 2017 sin agregar argumentos
adicionales. Finalmente, sobre el criterio de competencia material aduce que el
decreto ley “cumple el mandato constitucional expuesto en el artículo 44 de
la Carta Política, toda vez que desarrolla el mandato constitucional (sic) de
brindar una protección especial a los menores de edad, consagrado en el
artículo 44 superior (sic), protegiendo de manera especial a los menores de
edad (sic) desmovilizados, bien sea que, al momento de ser restituidos o
desvinculados por las FARC-EP sea menores de edad, o lleguen a la mayoría de
edad en el proceso de restablecimiento de sus derechos o presumiéndose su
minoría de edad cuando son desmovilizados luego se compruebe que no lo son,
esto último, es el punto específico desarrollado en el Decreto ley 891 de 2017”.
3.
Departamento Administrativo para la Prosperidad Social
La Jefe de la
Oficina Asesora Jurídica de este Departamento Administrativo presenta escrito
de intervención en el que solicita se declare la exequibilidad del decreto ley
bajo revisión.
Estima que la
norma cumple con los requisitos formales de validez constitucional, pues fue
expedido el 28 de mayo de 2017, esto es, dentro de los 180 días posteriores a
la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2016 (temporalidad).
Asimismo, fue suscrito por el Presidente de la República en cumplimiento de los
artículos 150 y 115 de la Carta y el artículo 2° del Acto Legislativo 01 de
2016 (competencia). Del mismo modo, el título del decreto ley describe de
manera clara el parágrafo transitorio que se adiciona a la Ley 1448 de 2011,
existiendo correspondencia y relación entre el título y el contenido.
Finalmente, “el Decreto cuenta con una motivación adecuada y suficiente en
la cual se hace el análisis propio del cumplimiento de los requisitos de
validez formales y materiales exigidos por la Corte Constitucional, exponiendo
la relación entre los temas a regular con el Acuerdo Final y así como las
razones por las cuales es imperativo que se expida este Decreto”.
Al
pronunciarse sobre el cumplimiento de los requisitos materiales señala que el
de conexidad objetiva es observado, ya que existe un vínculo cierto y
verificable con el AFP al desarrollar el punto 3.2.2. sobre “Reincorporación
Económica y Social” y de forma específica el punto 3.2.2.5. sobre “Reincorporación
para los menores de edad que han salido de campamentos de las FARC-EP”,
facilitando y asegurando la implementación del Acuerdo Final. Agrega que el
decreto ley busca ejecutar ágil y eficazmente el tránsito para el acceso a
programas que reincorporan social y económica de aquellos integrantes del grupo
armado que se desmovilizaron bajo la presunción de minoría de edad y que luego
de la identificación se desvirtuó la misma, permitiendo de esta forma que
continúen en los lugares transitorios de acogida hasta tanto puedan acceder a
los programas creados por el Gobierno para su reintegración a la sociedad.
Frente al
criterio de conexidad estricta, asegura que la norma responde de manera
directa y precisa a los puntos 3.2, 3.2.2 y 3.2.2.5. donde se establece un
término en el cual deben darse aplicación a los programas en favor de la reinserción
de niños, niñas y adolescentes, así como de la fijación de una responsabilidad
a cargo del Gobierno Nacional de tramitar los ajustes normativos que permitan
dar cumplimiento a los compromisos adquiridos en pro de la reparación y
cumplimiento de los derechos fundamentales de los menores de edad en el
conflicto.
Respecto de
la conexidad suficiente considera que “el decreto objeto de análisis
guarda estrecha relación con las finalidades del Acuerdo Final, en la medida
que éste cuenta con un compromiso no solo encaminado a la reparación de los
derechos de los menores víctimas del conflicto armado, si no también, con la
creación  de programas de reinserción a la sociedad de los participantes de los
grupos armados”.
El parámetro
de necesidad estricta lo aborda asegurando que la materia que regula la
norma no requiere de mayor discusión democrática, pues no discute aspectos que
tengan reserva de ley, ni que restrinjan el núcleo esencial de los derechos
fundamentales, ni crea delitos ni aumenta penas. Por el contrario, señala,
busca establecer una línea de acción para implementar programas que tienen como
fin garantizar y reparar derechos fundamentales dentro del curso de la
desvinculación de integrantes de las FARC-EP cuya presunción de minoría de edad
sea desvirtuada.
Asevera que
la incorporación de la norma transitoria es de carácter urgente e imperioso, ya
que luego de la comprobación de la mayoría de edad por parte del ICBF, “dichas
personas estarían imposibilitadas para permanecer en lugares transitorios de
acogida y tendrían que ingresar a la vida civil sin ningún tipo de
acompañamiento o programa institucional que permita la reparación de sus
derechos y que impida que dicho proceso de reintegración social sea fallido”.
4.
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF
La Jefe de la
Oficina Asesora Jurídica del ICBF conceptúa en el presente asunto solicitando
la exequibilidad del decreto ley en estudio.
Advierte que
la medida no solo es adecuada y necesaria sino también legítima, por cuanto
cumple con las condiciones establecidas por la Corte para el ejercicio de las
facultades extraordinarias que el artículo transitorio de la Constitución
confiere al Presidente de la República para la expedición de decretos con
fuerza de ley, cuyo objetivo es facilitar y asegurar la implementación y
desarrollo normativo del Acuerdo de Paz.
En ese orden,
indica que la medida establecida en el Decreto Ley 891 de 2017 tiene conexidad
objetiva, estricta y suficiente con el Acuerdo Final, tal como fue
justificado en los considerandos en los cuales se parte de la necesidad de
establecer una ruta para el tránsito de las personas desvinculadas bajo la
presunción de minoría de edad cuando se haya desvirtuado al Programa de
Reincorporación Económica y Social para los integrantes de las FARC-EP.
Así, señala
que “la no incorporación de esta medida transitoria al ordenamiento jurídico
implicaría que estos jóvenes tuvieran que salir de los Lugares Transitorios de
Acogida sin una solución de continuidad en términos de oferta institucional. Lo
anterior, en consideración a que: (i) el ICBF –en ausencia de este Decreto Ley-
no podría permitir su permanencia temporal en estos espacios, debido a que sólo
estaría facultado para autorizar la prestación de servicios de bienestar para
la atención de niños, niñas y adolescentes, en este caso, para aquellos que se
han desvinculado de las FARC-EP en el marco de los protocolos convenidos con el
Gobierno Nacional; y (ii) la Agencia Colombiana para la Reintegración (hoy
Agencia de Reincorporación y Normalización) trabaja en el diseño del Programa
de Reincorporación Económica y Social de las FARC-EP”.
Bajo ese
derrotero asegura que la norma examinada es necesaria, dado que responde a
circunstancias extraordinarias y específicas de personas vinculadas cuya
presunción de minoría de edad se hubiere desvirtuado; casos que se presentan en
el marco del Acuerdo de Paz y que, por ende, requieren una solución expedita.
Por tanto, asegura que “adoptar esta medida mediante el trámite legislativo
ordinario del Congreso implicaría un procedimiento más largo, que sin lugar a
dudas pondría en riesgo la implementación efectiva de los Acuerdos de Paz”.
Por último,
destaca que la medida establecida en el decreto ley cumple con la condición de
no contrariar el ordenamiento constitucional, ya que, por el contrario,
armoniza las disposiciones contenidas en la Ley 1098 de 2006 y la Ley 1448 de
2011, además de crear un escenario propicio para que se cumpla de manera
efectiva los principios constitucionales sobre los cuales se fundamenta el
Estado social de derecho, como lo son asegurar la convivencia pacífica y la
paz.
5. Centro
Nacional de Memoria Histórica
El
Coordinador del Grupo de Trabajo de Respuesta a Requerimientos Administrativos
y Judiciales orientados a la reparación integral y colectiva de las víctimas
del conflicto armado interno del Centro Nacional de Memoria Histórica informa a
la Corte que en virtud de las competencias de la entidad no procede emitir
concepto por cuanto el mandato relacionado con la garantía del derecho a la
verdad de las víctimas y de la sociedad en su conjunto, “a través de
acciones archivísticas, museísticas y de esclarecimiento, no lo habilita para
emitir un concepto de carácter legal y constitucional sobre la materia de la
acción”.
ORGANISMOS
INTERNACIONALES
1. Corte
Penal Internacional
Este
organismo internacional, a través de su Presidenta, se dirige a la Corte
Constitucional para manifestar que no emite concepto en el proceso de la
referencia, por cuanto este versa exclusivamente “sobre un asunto jurídico
nacional y como tal, esta consulta constituye un asunto no vinculado al mandato
de la CPI”.
2. Misión
de Apoyo al Proceso de Paz de la Secretaría General de la Organización de
Estados Americanos – MAPP/OEA
El Jefe de
la Misión de Apoyo al Proceso de Paz de esta organización se dirige a la Corte para
manifestar que se abstiene de conceptuar en el presente asunto, dado que en
virtud al Acuerdo bilateral suscrito en el año 2004 con el Gobierno colombiano
establece que la MAPP/OEA “no emitirá juicios sobre decisiones jurídicas o
políticas que son propias de la soberanía del Estado colombiano, tal limitación
incluye la emisión de conceptos de constitucionalidad de normas”.
3. Fondo
de las Naciones Unidas para la Infancia - UNICEF
La Representante
adjunta y oficial a cargo de la Unicef interviene sin manifestar expresamente
su posición frente a la constitucionalidad del decreto sub examine. Sin
embargo, hace algunas observaciones sobre las dificultades que pone en
evidencia el decreto ley, ya que “ilustra justamente cómo, por el paso del
tiempo sin que se haya adoptado medidas efectivas y oportunas para el
restablecimiento de sus derechos, se hace necesario legislar para prolongar la
permanencia de los adolescentes en los lugares transitorios de acogida, dado
que no se ha operativizado el programa acordado hace 14 meses, en el marco de
las conversaciones entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP, ni tampoco el que
permitirá el retorno a la vida civil de los mayores de edad que hicieron parte
de las filas de esa organización”.
Encuentra
preocupante que los jóvenes permanezcan indefinidamente en los lugares
transitorios de acogida hasta tanto exista un programa estructurado, ya que por
definición esos lugares no prevén una permanencia duradera y son el paso previo
a la implementación del Programa Camino Diferencial de Vida.
Indica que
aun cuando el Consejo Nacional de Reincorporación ha definido los principales
lineamientos del programa específico para menores de edad que hicieron parte
del grupo armado, no se conoce aún el contenido ni el alcance de los Programas
de Reincorporación ni los cronogramas de implementación. En su concepto, “no
basta con que las niñas, niños y adolescentes permanezcan en las zonas o los
lugares transitorios; ellas y ellos requieren ingresar a los Programas
acordados en virtud de su interés superior; el paso del tiempo para ellas y
ellos tiene un significado diferente al de los adultos frente a sus proyectos
de vida”.
Señala que
desde el anuncio del Comunicado Conjunto N° 70 del 15 de mayo de 2016, se
evidencia que no se cuenta aún con un marco institucional, legal y operativo
que responda integralmente al interés superior del menor, como “tampoco lo
hay para quienes han cumplido la mayoría de edad”.
Concluye asegurando
que es urgente que el ICBF ajuste los lineamientos técnicos y los estándares
correspondientes que apoyen la implementación del Programa Camino Diferencial
de Vida, articulándolos con los programas que venía desarrollando dicha
entidad. Asimismo, destaca la necesidad de que la Registraduría Nacional del
Estado Civil priorice la atención que viene realizando en las jornadas de plena
identidad en los lugares donde se encuentran los jóvenes o menores de edad,
para la respectiva verificación.
4. Programa
de las Naciones Unidas para el Desarrollo - PNUD
El
Representante Residente del PNUD se dirige a esta Corporación para señalar “que
no está en nuestro mandato ofrecer opiniones sobre el ámbito legal interno. De
igual manera, como Organismo Internacional no estamos sujetos a la legislación
local; por lo que nos excusamos de emitir comentarios al respecto”.
INTERVENCIONES DE INSTITUCIONES
DE EDUCACION SUPERIOR
1. Universidad Externado de
Colombia
Esta institución de educación
superior presenta de forma separada dos conceptos, uno del Departamento del
Derecho Constitucional que solicita declarar la exequibilidad condicionada de
la norma, otro por la Chairholder de la Cátedra Unesco que presentan
consideraciones sobre el decreto ley sin pronunciarse expresamente sobre su
constitucionalidad.
1.1. En el primero de ellos se
señala que el decreto ley cumple con los requisitos formales exigidos
por el Acto Legislativo 01 de 2016 y por la jurisprudencia constitucional, ya
que fue expedido por la autoridad competente (Presidente de la República y
Directores de los Departamentos Administrativos de la Presidencia de la
República y para la Prosperidad Social) y dentro del tiempo estipulado para
hacerlo (180 días posteriores a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01
de 2016). Asimismo, menciona que el decreto ley está debidamente motivado al
estar acompañado de 33 considerandos que justifican la necesidad de su
expedición.
De otra parte, precisa que la
norma revisada satisface los criterios de conexidad objetiva y estricta,
por cuanto busca facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo
del punto 3.2.2.5. del Acuerdo de Paz, planteando la ruta a seguir para la
atención de las personas desvinculadas de las FARC-EP que, de conformidad con
el artículo 5° de la Ley 1448 de 2011 y el parágrafo 1° del artículo 3° de la
Ley 1098 de 2006, fueron presumidas como menores de edad cuando ya habían
cumplido 18 años en el momento de su desvinculación. Bajo similares argumentos
considera que el decreto ley cumple con el requisito de conexidad suficiente,
puesto que “la creación de una ruta de atención para las personas que
presuntamente eran menores de edad al momento de sus desvinculación de las
FARC-EP, tienen vínculo directo con el punto 3.2.2.5. del Acuerdo Final, pues
complementa el Programa Diferencial de Vida que fue creado para asegurar la
reincorporación de los menores de edad que han salido de los campamentos de las
FARC-EP”.
En ese mismo orden, estima que la
norma revisada cumple con el requisito de estricta necesidad, porque en
sus considerandos el Gobierno logró demostrar que ni el trámite legislativo
ordinario ni el procedimiento legislativo especial eran idóneos para crear la
ruta de atención de los desvinculados que fueron presumidos menores de edad.
En su lectura de la norma aduce
que esta no es del todo clara al dar lugar a múltiples interpretaciones, que
amplían el alcance hasta el punto de incluir todos los supuestos en los que se
involucran menores que se hacen mayores de edad. No obstante, considera que la
norma es constitucional de forma abstracta, pues pretende “blindar de
seguridad a los menores (y recientemente mayores) desvinculados de las FARC”
ajustándose a los propósitos y obligaciones del artículo 22 de la Carta.
Igualmente, estima que la norma se compagina con los artículo 44 y 45
superiores, en la medida que su propósito es ofrecer un escenario de seguridad
y protección para las personas que aun cuando hayan sido reconocidas como
mayores de edad, la han alcanzado recientemente ofreciendo un mecanismo que
restablezca sus derechos en su condición de víctimas, adquirida desde que eran
menores de edad.
En su concepto la norma bajo
revisión se ajusta a lo previsto en el bloque de constitucionalidad, en
particular a la Convención sobre los Derechos del Niño y al artículo 6° del Protocolo
Facultativo de la Convención sobre los Derechos de los Niños relativo a su
participación en conflictos armados, en los cuales, adicional a la obligación
de propender por la desvinculación, el Estado debe prestar de manera efectiva “toda
la asistencia conveniente para su recuperación física y psicológica y su
reintegración social”.
Expone su preocupación respecto
al momento de certificarse la mayoría de edad de las personas en cuanto no
exista certeza sobre cuál será la oferta institucional referida en la norma y
cuáles serán los presupuestos de acceso para cada una de esas opciones, con el
agravante de la permanencia indeterminada y prolongada en los lugares
transitorios de acogida, comprometería en la práctica el desarrollo y
reconstrucción de su proyecto de vida.
Menciona que otra de las grandes
preocupaciones que supone el artículo con relación a su desarrollo e
implementación es la relacionada con la utilización de enfoques diferenciales y
tratamientos especiales para sujetos pertenecientes a comunidades tradicionales
indígenas así como la utilización del enfoque diferencial de género.
Igualmente, no ve claro cómo se logrará la articulación entre el ICBF, la
Consejería Presidencial para los Derechos Humanos y el Consejo Nacional de
Reincorporación. Por último, expresa su preocupación respecto a la verificación
que debe hacer la Registraduría Nacional del Estado Civil, ya que no existe
registro, identificación y documentación de las personas desvinculadas, sumado
al hecho de la falta de capacidades técnicas y físicas para lograr el mandato
de la norma.
Por todo lo anterior, considera
que la norma debe ser declara exequible de manera condicionada,  que “debe
estar dirigido a que la Corte Constitucional delimite el alcance y sentido del
artículo y pueda establecer unas pautas claras para ser tenidas en cuenta en la
implementación del mismo”.
1.2.- Por su parte, la Cátedra
Unesco de esta Universidad pone de presente que el lapso entre el momento en
que la persona acceda al Programa Camino Diferencial de Vida y cuando sea
vinculada a la oferta institucional dispuesta para los mayores de edad, debe
estar sujeto a criterios de razonabilidad obligando a las entidades que deban
determinar la edad de la persona hacerlo en el menor tiempo posible. Esto por
cuanto “la necesidad de que los programas destinados a la niñez desvinculada
del conflicto armado sean efectivamente aprovechados por niños, niñas o
adolescentes, en razón de su especificidad y de la especial protección de la
que gozan; y no por adultos que requieren otro tipo de atención”.
Señala que la edad legal resulta
insuficiente para establecer la posibilidad de permanecer en los lugares
transitorios de acogida a los que refiere el decreto ley, por lo que es necesario
“complementar la comprobación de la edad legal con un estudio
interdisciplinario que justifique dicha permanencia”, como lo es la
valoración psicosocial de la persona.
Por último, estima que dada la
naturaleza democrática y participativa de nuestro Estado, “la decisión
acerca de la permanencia en los lugares transitorios de acogida de las personas
a las que se refiere el Decreto Ley 891 de 2017 debe estar precedida de la
posibilidad de estas de manifestar su propia opinión al respecto, sin que la misma
tenga que ser vinculante para la institución que decidirá acerca del traslado a
un lugar distinto”.
2. Universidad del Rosario
Los miembros
del Grupo de Acción contra el Trabajo Infantil y la Clínica Jurídica –Víctimas
y Construcción de Paz-, conceptúan a favor de la exequibilidad del Decreto Ley
891 de 2017.
Ello por
cuanto se les brinda una protección transitoria a aquellas personas que
consideradas menores de edad en el desarrollo del Acuerdo de Paz el ICBF
comprueba su mayoría de edad con fundamento en la verificación correspondiente,
pudiendo permanecer en los lugares transitorios de acogida hasta cuando se
incorporen al programa estatal diseñado para los mayores de edad.
Destacan que
existen varios entes involucrados sobre la materia, pues el decreto ley refiere
a la Registraduría Nacional del Estado Civil y a los órganos del Sistema
Nacional de Bienestar Familiar, así como que el Comunicado Conjunto N° 70 alude
al Comité Internacional de la Cruz Roja, la Unicef y a la Organización
Internacional para las Migraciones.
Alertan sobre
las dificultades que en la práctica pueden presentarse al momento de
desvirtuarse la presunción de minoría de edad de algunos jóvenes, en la medida
que muchos no tendrían registro civil de nacimiento ni documento alguno que los
identifique, sin que se pueda determinar a qué programa u opción institucional
podrán vincularse para iniciar su proceso de reintegración social. De esta
forma, consideran pertinente reconocer otras vías de verificación distintas a
la consulta en base de datos de la Registraduría, tales como la entrevista, el
examen radiológico del carpio, odontológico y de clavícula que pude ser
realizado por el Ministerio de Salud o por miembros del CICR o de la OIM.
Precisan que
el trato diferencial dado transitoriamente “no constituye discriminación
para los individuos que desde el principio se tenía claridad con respecto a su
edad, por cuanto son situaciones diferentes en la medida que estos últimos
desde el comienzo sabían, dependiendo de su edad, qué ley y qué programa de
reintegración social les aplicaría; por el contrario, la situación de pasar de
ser tratados como víctimas a victimario generaría para cualquier persona un
choque emocional que requiere de un periodo de transición”.
3. Universidad Libre de Colombia
El
Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho
de esta institución, interviene para solicitar la declaratoria de exequibilidad
del decreto en revisión.
Considera que
los requisitos formales de validez del decreto ley se encuentran cumplidos,
pues fue expedido en el marco de los 180 días de que trata el Acto Legislativo
01 de 2016, su título corresponde con el contenido, hace referencia explícita a
las facultades extraordinarias conferidas al Gobierno Nacional y contiene una
adecuada exposición de motivos.
En cuanto a
las exigencias materiales, señala que existe conexidad objetiva del
decreto ley con el Acuerdo Final, específicamente con el punto 3.2.2.5., el
cual transcribe.
Respecto a la
conexidad suficiente, asegura que es atendido toda vez que el Gobierno
Nacional expuso en las consideraciones del decreto ley la necesidad de brindar
medidas especiales de atención a los menores de edad, en particular a quienes la
ley presume la minoría de edad, que hayan salido de los campamentos de las
FARC-EP en los tiempos pactados en el Acuerdo Final, sin que exista una regla
que establezca la ruta que debe seguirse en los casos en que se desvirtúe la
mencionada presunción.
En punto al
requisito de necesidad estricta se encuentra satisfecho porque el
decreto ley no regula asuntos expresamente excluidos por el Acto Legislativo 01
de 2016, sino que tiene una naturaleza de tipo instrumental “en aras de
facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del punto 3.2.2.5.
del Acuerdo”. Agrega que los procesos de reincorporación económica y social
para excombatientes se encuentran en desarrollo y es el ICBF quien acompaña a
los menores de edad que han cumplido posteriormente la mayoría de edad en este
punto, por lo que el tiempo que un proceso legislativo ordinario toma para
expedir esta norma haría imposible su materialización y dejaría un número
considerable de personas sin una situación y una ruta definida para acceder a
las medidas y derechos que tienen.
Considera que
se cumple con los requisitos materiales de validez constitucional de la norma
dado que la inexistencia del decreto ley “crea un clima de inseguridad
jurídica para aquellas personas de las que se ha comprobado que no son menores
de edad, pues no está definida en ninguna otra normatividad una norma clara que
establezca en qué condición se encuentran mientras se vinculan a los futuros
programas de reincorporación económica y social”.
4.
Universidad del Atlántico
La Jefe de la
Oficina Asesora Jurídica presenta concepto en el que plantea se declare la
inexequibilidad parcial o la exequibilidad condicionada de la regla jurídica
contenida en el parágrafo transitorio que se incorpora al artículo 190 de la
Ley 1448 de 2011.
En primer
término, considera que el decreto ley satisface el criterio orgánico,
por cuanto fue expedido por el Presidente de la República con la firma de los
Directores de los Departamentos Administrativos de la Presidencia de la
República y para la Prosperidad Social. Del mismo modo, el decreto ley respeta
el criterio temporal ya que fue publicado el 28 de mayo de 2017, esto
es, dentro de los 180 días que habilitan las facultades extraordinarias para el
Presidente de la República.
En cuanto al criterio
de motivación a juicio del interviniente el decreto ley guarda conexidad
entra las partes considerativa y resolutiva, su título describe la temática a
desarrollar, se anuncian las facultades extraordinarias y, se informa su
jerarquía. Sin embargo, estima que presenta falencias cuando circunscribe como
destinatarios únicamente al personal desmovilizado de las FARC-EP que se les
compruebe su mayoría de edad, al desatender el carácter amplio previsto en la jurisprudencia
(sentencia C-069 de 2016) frente a la Ley 1448 de 2011. Así, “tener como destinatarios
del parágrafo que se pretende incorporar solamente al personal de las FARC-EP,
es inconstitucional, en tanto genera un trato discriminatorio carente de
justificación, pues de la lectura integral del D.L. 891 de 2017, se advierte
que la posibilidad de que las personas que resulten mayores de edad,
permanezcan en los lugares transitorios de acogida hasta que se vinculen a la
oferta institucional correspondiente, no está igualmente dirigida a menores
provenientes de otros grupos armados que hayan llegado a la mayoría de edad,
adicionalmente, desconocer los propósitos integrales y naturaleza
omnicomprensiva de la Ley 1448 de 2011”. Por tanto, en este aspecto
solicita se declare la inexequibilidad de la expresión contenida en el título
del decreto ley que reza: “desvinculados de las FARC-EP en virtud del
Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz
Estable y Duradera”, así como de la expresión contenida en el artículo
primero que señala: “en desarrollo del Acuerdo Final para la Terminación del
Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera”, por contener
elementos discriminatorios. Subsidiariamente, solicita se declare la
exequibilidad condicionada de las referidas expresiones, “en el entendido
que los destinatarios serían todos los niños, niñas y adolescentes a cargo del
ICBF, desvinculados del conflicto armado, sin distinción del grupo armado del
cual provienen, que cumplan la mayoría de edad”.
Respecto a
los criterios materiales señala que el decreto ley cuenta con conexidad
cierta, verificable y tiene estrecha proximidad con el punto
3.2.2.5. del Acuerdo Final, al establecer que los menores de edad que hayan
salido de los campamentos de las FARC-EP, desde el inicio de conversaciones de
paz, así como los que salgan hasta la finalización del proceso de dejación de
armas, serán objeto de medidas de especial atención y protección.
En punto al
criterio de necesidad estricta estima que se cumple por cuanto la
tramitación del mismo era urgente e imperiosa, dados los intereses superiores
del menor y la necesidad de establecer el restablecimiento de derechos a cargo
del ICBF, del personal que habiendo llegado a la mayoría de edad necesita
continuidad en el acompañamiento de reintegración social y económica a través de
programas como el Camino Diferencial de Vida.
Finalmente,
considera que la adopción del decreto ley no implica un sacrificio
desproporcionado de los principios de separación de poderes y deliberación
democrática.
INTERVENCIONES DE ORGANIZACIONES O CORPORACIONES SOCIALES O CIVILES
1. Instituto
Colombiano de Derecho Procesal
Esta
organización, por intermedio de uno de sus académicos integrantes, interviene
manifestando su posición a favor de la exequibilidad del Decreto Ley 891 de
2017.
Para sustentar su postura refiere
al cumplimiento de los requisitos de forma del decreto ley, “por haberse
expedido por el Presidente de la República, con base en las facultades
extraordinarias a él otorgadas en el artículo 2° del Acto Legislativo 01 de
2016 y dentro de los 180 días que señala dicha disposición”.
Señala que el decreto ley cumple
con los requisitos de conexidad objetiva, estricta, suficiente y de
necesidad estricta, ya que el mismo implementa el punto 3.2.2.5. del
Acuerdo de Paz, así mismo el Gobierno Nacional expuso la argumentación
suficiente, cierta y verificable, para demostrar que cuando en el curso de la
desvinculación de menores de edad el ICBF compruebe su mayoría de edad, estas
personas podrán permanecer en los lugares transitorios de acogida hasta cuando
se vinculen a la oferta institucional dispuesta para ellas. Agrega que “las
otras vías legislativas, ordinaria y extraordinaria, no son idóneas para
realizar dicha modificación al artículo 190 de la Ley 1448 de 2011”.
Asegura que el decreto ley se
ajusta a la Constitución, toda vez que desarrolla el mandato superior de
brindar una protección especial a los menores de edad consagrado en el artículo
44 de la Carta. En su opinión, la norma bajo examen busca proteger a personas “que
seguramente ingresaron como menores de edad al conflicto y luego de la
finalización del mismo, en el momento de su desvinculación, se presume que
siguen siendo, aunque luego se compruebe que con mayores de edad, para que
reciban del Estado una protección especial de atención que les permita,
posteriormente, ingresar al proceso de reincorporación a la sociedad de una
maneras más efectiva”.
2.
Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento – Codhes
Esta
Consultoría, a través de siete de sus integrantes, emite concepto solicitando
se declare la inconstitucionalidad de expresiones del “Decreto Ley 671 de
2017”, así como “la constitucionalidad condicionada del artículo 1°
del Decreto Ley 891 de 2017, atendiendo a los criterios de participación e
interés superior del adolescente en materia de protección de derechos por
cuanto el proceso de desvinculación debería garantizar la completitud de la
intervención, incluso estando en las Zonas Veredales Transitorias de
Normalización”.
Aun cuando
orienta su intervención a controvertir en mayor parte el Decreto Ley 671 de
2017 (controlado mediante la sentencia C-433 de 2017), se logran extraer
algunos señalamientos contra el Decreto Ley 891 de 2017 en punto a que encuentra
problemas de conexidad, dado que el proceso de restablecimiento de derechos y
reintegración comunitaria, como lo establecen el Acuerdo Final y el Acto
Legislativo 01 de 2016, parten del reconocimiento simultáneo de la doble
condición de los sujetos de derecho: “por un lado, víctimas y por el otro,
sujetos de reintegración”. En su concepto, “al cumplir los 18 años los
sujetos de derecho de que trata la normativa estudiada pierden automáticamente
cualquier derecho al restablecimiento de sus derechos -lo que tiene sentido-,
pero como consecuencia de situaciones que no dependen de los y las
adolescentes, por ejemplo, los retrasos logísticos, legislativos y
programáticos en el cumplimiento de los acuerdos, como lo que ha sucedido
actualmente con el establecimiento de Zonas Veredales de Transición”.
Pone de
presente los vacíos y contradicciones de los lineamientos vigentes y en
operación del ICBF con lo que establece el Acuerdo de Paz:
“1. Una de
las condiciones que establecen tanto el Comunicado Conjunto N° 70 como el
Programa especial, es el tratamiento diferenciado y territorial de niños, niñas
y adolescentes indígenas y afrodescendientes. Sin embargo, en los actuales
lineamientos, no existen orientaciones concretas sobre el trabajo con niños,
niñas y adolescentes pertenecientes a pueblos étnicamente diferenciados. (…)
2. Uno de
los criterios para la selección del modelo de intervención con cada niño, niña
y adolescente está asociado a la existencia o no de “trastornos mentales
graves”. Sin embargo, ni los lineamientos vigentes y en operación, ni la ruta
reiterada en los decretos analizados, incluyen procesos de diagnóstico médico
preliminar, de manera que no se hace explícito el procedimiento de evaluación
psiquiátrica para la gestión de la certificación médica para adolescentes con
“trastornos mentales graves”.
3. Una
condición compleja que presentan los lineamientos vigentes y que los decretos
ley analizados reitera, es que para la asignación de la modalidad II en el
marco del Programa vigente y en operación, que implica iniciar procesos
comunitarios –como los señalados en el Comunicado Conjunto N° 70-, se señala
que debe ser en “lugares que no tengan presencia de grupos armados al margen de
la ley y en particular del que realizó el reclutamiento ilícito. Sin embargo,
dadas las condiciones atípicas de este proceso de desvinculación, el mayor
riesgo no necesariamente corresponde al actor que realizó el reclutamiento,
sino que se encuentra asociado a la presencia neo-paramilitar, así como de
otras expresiones de delincuencia organizada. En el mismo sentido, en la medida
“hogar gestor” se atribuye la responsabilidad de vivir en un lugar seguro y
“garantizar la no repetición” a la familia, a pesar que la protección de los
niños, niñas y adolescentes es responsabilidad también del Estado. Lo anterior
también sucede en la sección de “articulación con la UARIV”.
4. En el
lineamiento vigente y en operación no existen orientaciones concretas sobre el
proceso de coordinación con la Agencia Colombiana para la Reintegración, más
allá de una mención. En todo caso, no existe información acerca del seguimiento
y el proceso de reintegración y goce efectivo de derechos. De lo anterior se
desprende una ruptura del ICBF con el sujeto una vez cumplido los 18 años, en
ausencia de información formal sub-normativa de cómo se abordan desde el ACR
estos procesos o si entran a la ruta regular.
5. No
existe información sobre las posibles opciones para adolescentes con hijos
mayores de 5 años, situación que si bien no debería existir, es posible.
Tampoco, para los adolescentes que han conformado una familia dentro del
grupo”.
Así, señala
que no existe un tratamiento diferencial de los niños, niñas y adolescentes
desvinculados de grupos armados que les permita atenuar la situación de “conflicto
con la ley”, con su situación de víctimas del conflicto armado. En
consecuencia, los adolescentes que han sido entregados por las FARC-EP durante
las negociaciones han sido atendidos bajo los lineamientos actualmente vigentes
y, por tanto, no en el marco de la estructura institucional o de lineamientos
diferenciadores, como se acordó para su reintegración y reparación integral y
transformadora.
Por último,
alude a la participación efectiva como víctimas y sujetos de derechos de
incidir en las decisiones que afectan sus vidas, por lo que se les debe
permitir conocer y retroalimentar la propuesta legislativa, así como elegir su
proyecto de vida como parte del proceso de reparación y reintegración.
3.
Coalición contra la vinculación de niños, niñas y jóvenes al conflicto armado
en Colombia – COALICO
Los representantes
de las organizaciones sociales que hacen parte de esta coalición intervienen
para solicitar que el Decreto Ley 891 de 2017 se declare “exequible respecto
de vicios de procedimiento”, se exhorte “al Gobierno Nacional y al
Congreso de la República para que prioricen la expedición de las medidas
legislativas y reglamentarias requeridas para la implementación y articulación
institucional que implica poner en marcha efectivamente el Programa Camino
Diferencial de Vida” y se publique formalmente el contenido de dicho
programa.
En cuanto a
los requisitos formales consideran que respeta los límites temporales
para su expedición, pues esta se efectuó dentro de los 180 días de la entrada
en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2016. Asimismo, advierte que “el
decreto no constituye un acto legislativo, ni una ley estatutaria o código.
Teniendo en cuenta la materia que regula, tampoco es posible afirmar que se
trate de una norma que requiera de mayoría calificada o absoluta para su
aprobación, ni que pretenda decretar un impuesto. Es decir, que se adecúa a lo
establecido por la jurisprudencia constitucional en estos aspectos”.
Sobre los límites
materiales encuentra que es acorde con lo establecido en el Acuerdo Final,
el cual contempla como eje de su justificación la garantía de los derechos de
las víctimas. Advierte que la norma bajo examen corresponde al desarrollo de un
aspecto esencial del punto 3.2.2.5. del Acuerdo Final, en el que el Gobierno
Nacional y el grupo guerrillero se comprometieron a adoptar medidas para
garantizar la adecuada reincorporación de la niñez y la adolescencia conforme a
lo establecido en el Comunicado Conjunto N° 70 del 15 de mayo de 2016, en el
que se hace énfasis en la restitución de sus derechos y su condición de
víctimas del conflicto. En ese orden, consideran que el decreto ley “brinda
herramientas para garantizar el proceso requerido para su reincorporación e
inclusión social cuando se verifique que han alcanzado o superado los 18 años,
acorde con lo dispuesto previamente en el artículo 190 de la Ley 1448 de 2011,
así como se orienta a la implementación del programa especial pactado con ese
fin”.
Refiriéndose
a la necesidad de la norma recuerda que la reintegración constituye un
elemento preferente de la reparación de las víctimas, particularmente del
componente de restitución, teniendo una connotación especial para las personas
menores de 18 años reclutadas de forma ilícita, “porque materializa las
posibilidades requeridas para la recomposición de su proyecto de vida, razón
por la cual avanzar en ellas es un deber del Estado que ha sido reconocido en
el Acuerdo Final”. Del mismo modo, destaca la necesidad de adoptar
decisiones urgentes y prontas para la reincorporación de esta población, debido
a que ha transcurrido varios años en las negociaciones y algunos meses en la
implementación de lo pactado, acaeciendo que niños, niñas y adolescentes estén
cumpliendo la mayoría de edad, por lo que se justifica su aprobación así como
la adecuación institucional para garantizar a estas personas las condiciones
para su adecuada reparación.
Para explicar
la situación actual del Programa Camino Diferencial de Vida, hace referencia al
punto 3.2.2.5 del Acuerdo de Paz y a los distintos Comunicados Conjuntos del
Consejo Nacional de Reincorporación, destacando que contrario a lo que ocurría
ordinariamente en la restitución de las y los desvinculados del conflicto
armado antes de la firma del Acuerdo Final, en el que el proceso de
restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes era liderado
exclusivamente por el ICBF, el programa especial “Camino Diferencial de
Vida” ha dispuesto la participación de otras entidades en dicho proceso
como la Consejería Presidencial para los Derechos Humanos y el Consejo Nacional
de Reincorporación.
Sin embargo,
manifiesta su preocupación al considerar que no es claro el contenido y alcance
del referido programa, ya que las entidades que dieron respuesta a los
interrogantes formulados por la Corte a manera de pruebas, “se restringieron
a indicar que éste se encuentra compuesto por cuatro procesos, sin ampliar
información al respecto y siendo imprecisos sobre el avance y destinatarios”,
además de no evidenciar un desarrollo normativo y reglamentario del programa
especial, ni un ajuste a los lineamientos de lo previsto para la atención de
las víctimas del reclutamiento ilícito, frente a lo establecido en el Acuerdo
Final.
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General de la Nación, en concepto N°
006363 recibido el 25 de julio de 2017, solicitó a la Corte que declare la exequibilidad de
la preceptiva en estudio.
Encuentra que cumple con los requisitos formales de
validez constitucional, toda vez que se encuentra suscrita por el Presidente de
la República y los Directores de los Departamentos Administrativos de la
Presidencia de la República y de la Prosperidad Social.
En cuanto a la motivación conexa con la parte
resolutiva indica que en el decreto ley se expresan con claridad las
razones por las cuales se requiere que las personas mayores de edad que se
desvinculen de las filas de las FARC-EP pero respecto de quienes se haya
presumido su minoría de edad en el momento de la desvinculación, “continúen
beneficiándose del programa Camino Diferencial de Vida, dirigido por el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”.
Frente a la titulación del decreto ley advierte
que en él se describe la temática desarrollada, se anuncian las facultades
extraordinarias de las cuales se hace uso (las del artículo 2° del Acto
Legislativo 01 de 2016) y se informa con claridad la jerarquía normativa de decreto
con fuerza de ley. Sobre la dimensión temporal estima que esta se cumple
por cuanto fue expedido el 28 de mayo de 2017, es decir, dentro del lapso de
180 días siguientes a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2016.
Respecto de la conexidad teleológica
con el Acuerdo Final, para el Ministerio Público esta condición se satisface
por las siguientes razones:
“En efecto, anticipar la posibilidad
de que los menores de edad que sean desvinculados de las FARC-EP con ocasión
del Acuerdo Final, cuya mayoría de edad sea posteriormente comparada, continúen
en los lugares transitorios de acogida hasta cuando se vinculen a la oferta
institucional dispuesta para estas personas, es una medida legislativa conexa con
el punto 3.2.2.5. del Acuerdo Final, porque en este numeral se acordó la
adopción  de medidas de especial atención y protección para los menores de edad
que salgan de los campamentos en pro de garantizar sus derechos con enfoque
diferencial; así mismo, se estipuló que esta población es beneficiaria de las
prestaciones derivadas de su proceso de reincorporación y se previó la creación
de un programa especial para implementar lo acordado y la ubicación en lugares
transitorios de acogida.
Con esta medida se garantiza un
adecuado tratamiento psicológico, social y jurídico dirigido a quienes se
presumen menores de edad en virtud de lo consagrado en el artículo 5 de la Ley
1448 de 2011 y en el parágrafo 1 del artículo 3 de la Ley 1098 de 2006, pues se
garantiza atención sin solución de continuidad, pasando adecuadamente de los
programas a cargo del ICBF a los de reincorporación para mayores de edad.
De esta forma se vela por los derechos
de quienes a pesar de haber cruzado los 18 años de edad, ostentan la condición
de víctimas del reclutamiento forzado, de la cual surge el derecho a la
reparación integral”.
Refiriéndose a las limitaciones
competenciales la Procuraduría estima que el decreto ley regula una materia
propia de la legislación ordinaria que no requiere una profunda deliberación
democrática y, en consecuencia, no invade ninguna de las categorías legales
especiales, excluidas de las facultades presidenciales para la paz.
En punto al criterio de necesidad
estricta, advierte que este se cumple toda vez que la normativa expedida es
urgente para solucionar la situación jurídica de protección de las personas
beneficiarias del Programa Camino Diferencial de Vida, cuya presunción de
minoría de edad fue desvirtuada por las instituciones del Sistema Nacional de Bienestar
Familiar con posterioridad a la salida de los campamentos de las FARC-EP,
quienes se encuentran o serán trasladadas a los lugares transitorios de
acogida.
Agrega que la medida no requiere una
amplia deliberación democrática “porque el restablecimiento de los derechos
de las víctimas del conflicto armado interno, en este caso del reclutamiento
ilegal, resulta urgente, constituye un interés constitucionalmente relevante y
es un asunto central para lograr una paz estable y duradera, cumpliendo así con
el requisito de la estricta necesidad”.
Referente a la constitucionalidad
sustancial del decreto ley precisa que la continuidad de los mayores de
edad en los programas del ICBF no es permanente sino transitoria, atendiendo
que el parágrafo transitorio adicionado al artículo 190 de la Ley 1448 de 2011
dispone que se realizará “hasta cuando se vinculen a la oferta institucional
dispuesta para ellas, de conformidad con el Programa Camino Diferencial de
Vida”, con lo cual se garantiza un tratamiento diferenciado para los niños,
niñas y adolescentes, respecto de los adultos.
Destaca que la normativa expedida es
respetuosa del derecho a la libertad de las personas mayores de edad, “pues
al disponer que ‘podrán permanecer en los lugares transitorios de acogida’, no
se coarta la libertad de circulación, ni el libre desarrollo de la personalidad
(art. 16 CP) respecto de personas que ya no pueden estar bajo la custodia del
Estado como si sobre ellas aún recayera la figura de la patria potestad, sino
que se trata de personas con plena capacidad legal para autodeterminarse,
porque la norma, al incluir la expresión ‘podrán’, deja abierta la posibilidad
de que las personas interesadas permanezcan en las zonas transitorias de
acogida, si esa es su voluntad”.
Concluye la Procuraduría asegurando que
las medidas de que trata el decreto ley protegen y restituyen los derechos del
niño y de las víctimas del reclutamiento forzado, de acuerdo con el artículo 44
superior que consagra el derecho a ser protegidos contra toda forma de
violencia física o moral y con el artículo 93 de la Carta en atención a los
compromisos de respetar los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia
y a la reparación.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
De conformidad
con lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 241 y el inciso tercero del
artículo transitorio de la Constitución sobre facultades presidenciales para la
paz, del artículo 2° del Acto Legislativo 01 de 2016[9],
la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir
sobre la constitucionalidad del Decreto Ley 891 de 2017, “Por el cual
se adiciona un parágrafo al artículo 190 de la Ley 1448 de 2011 en lo
relacionado con el proceso de restitución de los derechos de los niños, niñas
adolescentes a cargo del ICBF, desvinculados de las FARC-EP en virtud del
Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz
Estable y Duradera”.
2. Problema jurídico y metodología de la decisión
El Decreto Ley 891 de 2017, el cual consta de dos artículos, fue
remitido a esta Corporación en virtud del control automático de
constitucionalidad establecido en el artículo 2º del Acto Legislativo 01 de
2016. El primero de ellos adiciona un parágrafo transitorio al artículo 190 de
la Ley 1448 de 2011 respecto de la permanencia en los lugares transitorios de
acogida de los menores de edad que en el curso de la desvinculación que se de
en desarrollo del Acuerdo Final el ICBF compruebe su mayoría de edad, hasta cuando
se vinculen a la oferta institucional dispuesta de acuerdo con el Programa
Camino Diferencial de Vida. Para ello el ICBF debe ajustar los lineamientos
técnicos y los estándares correspondientes que soporten la implementación del
referido programa que lidera la Consejería Presidencial para los Derechos
Humanos, siguiendo los lineamientos del Consejo Nacional de Reincorporación. El
segundo artículo determina la vigencia de la norma a partir de su expedición.
Teniendo en cuenta la competencia de la Corte ésta debe resolver si el
Decreto Ley 891 de 2017, expedido mediante el uso de las facultades
extraordinarias del Presidente de la República, en virtud del Acto Legislativo
01 de 2016, cumple los requisitos formales y materiales determinados por la
Constitución.
Al fin de resolver esta cuestión, previamente habrá de referirse a
(i) la protección especial de los menores de edad en el conflicto armado
interno -el reclutamiento ilícito y la condición de víctima; para
luego (ii) efectuar el control de constitucionalidad del Decreto Ley 891 de
2017.
3. La protección especial de los menores de edad en
el conflicto armado interno. El reclutamiento ilícito y la condición de víctima[10]
El artículo
44 superior prevé una protección especial a favor de los menores de edad, ya
que además de señalar que estos son titulares de todos los derechos consagrados
en la Carta, particularmente se establece que son derechos fundamentales de los
niños “la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la
alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser
separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación
y la libre expresión de su opinión”. Igualmente, reconoce la situación de
vulnerabilidad y dispone su protección contra diferentes formas de
sometimiento, precisando que los menores “[s]erán protegidos contra toda
forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual,
explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”.
De la misma forma, el artículo 44
dispone un ámbito de protección más amplio a cargo de la familia, el Estado y
la sociedad, a quienes les atribuye la obligación de asistirlos y protegerlos,
además incluye una cláusula de jerarquía de sus derechos al otorgarles un rango
superior en la medida en que determina que “[l]os derechos de los niños
prevalecen sobre los derechos de los demás”.
De esta manera, la Constitución consagra
un régimen de protección reforzado para algunos sujetos que se encuentran en
situación de debilidad por razón de la edad, los que requieren de un ámbito de
protección objetivo que obedece principalmente a la necesidad de proteger la
dignidad humana ante el estado de indefensión o vulnerabilidad[11].
La situación de especial
protección en que se encuentran los menores de edad resulta determinante en un
escenario de conflicto armado interno, donde se incrementan los riesgos de
afectación de sus derechos, más aún cuando los menores son incorporados forzosamente
al conflicto como miembros de los diferentes grupos armados. Con el fin de
afrontar esta violación, el ordenamiento jurídico internacional y nacional, han
adoptado medidas destinadas a evitar o atenuar las consecuencias adversas que
el conflicto puede ocasionar sobre los menores.
En la sentencia
C-240 de 2009 la Corte hizo un detallado recuento de las normas de derecho
internacional, así como de la legislación interna y la jurisprudencia
aplicables a la protección de los derecho de los niños, las niñas y los
adolescentes en el contexto de los conflictos armados. Expuso, además, un
balance sobre la enorme dimensión que en Colombia tiene el problema del
reclutamiento forzado de menores. En esa sentencia se hizo una revisión de los
principios constitucionales relacionados con  la protección de los menores que
deben orientar en general la labor del legislador.
Destacó la Corte que en el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional
Humanitario y el Derecho Penal Internacional se establecen directrices que
prohíben el reclutamiento y vinculación de menores de edad tanto en los grupos
armados irregulares como en la fuerza pública de los Estados.
Refirió la Corte que en los estándares
y principios considerados por las Naciones Unidas[12], se propende por
fortalecer programas de protección, liberación y reintegración sostenibles
para menores asociados con grupos y fuerzas armadas, con el objeto de
ponerle fin al ilegal e inaceptable uso de los menores de edad en conflictos
armados. Estimó la Corte que el recuento de normas internacionales y de derecho
interno orientadas a asegurar la protección de los menores en situaciones de
conflicto armado revela la existencia de un conjunto de disposiciones que
garantizan la aplicación de medidas de protección a los menores en tránsito a
la mayoría de edad vinculados al conflicto armado. Para esta Corporación la
previsión conforme a la cual se reconoce a los menores de edad, que hagan parte
de organizaciones armadas organizadas al margen de la ley, la condición de
víctima se encuadra a los estándares internacionales y constituye un desarrollo
de las exigencias constitucionales respecto al deber de protección de los
menores. Para que sea aplicable el marco de protección aludido resulta
necesario que se trate de menores de edad[13].
Ahora, en el evento que se supere
el límite de la minoría de edad, varían las condiciones que le imponen al
Estado el deber de especial protección y, por ello, resulta admisible que la Ley
1448 de 2011 haya establecido como límite para acceder a las medidas de
protección en ella consagradas el hecho de que la desmovilización haya ocurrido
mientras las personas sean menores de edad. Debe destacarse que esta situación
no significa que a partir de ese instante las personas queden desprotegidas,
porque, de una parte, en la propia ley se incluye un capítulo en el que de
manera amplia se consagran los derechos de los menores y, en particular, se
señala que una vez estos cumplan la mayoría de edad podrán ingresar al proceso
de reintegración social y económica que lidera la Agencia Colombiana para la Reintegración
de Personas y Grupos Alzados en Armas, para lo cual deben contar con la
certificación de desvinculación del grupo armado organizado al margen de la ley
expedida por el Comité Operativo para la Dejación de las Armas o por la Oficina
del Alto Comisionado para la Paz[14].
Asimismo, con independencia de esas previsiones, quienes se vincularon a los
grupos armados siendo menores de edad, pueden, cuando sean adultos, acceder a
los mecanismo ordinarios de verdad justicia y reparación, así como a los
programas especiales de reintegración social y económica a cargo del Estado.
En cuanto al artículo 4º del
Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, debe
destacarse que confirma la concepción de que la protección especial a favor de
los menores para que no hagan parte de grupos armados[15]
va más allá de la composición de las fuerzas militares de los Estados, toda vez
que la norma se refiere a “los grupos armados distintos de
las fuerzas armadas de un Estado”.
Como se aprecia, el derecho
internacional que protege a los menores contra toda forma de reclutamiento y
participación en los conflictos armados, acompaña  el criterio general que ampara
la Constitución en la medida que los menores deben ser protegidos por su
condición de vulnerabilidad, como un factor objetivo que se concreta en la proscripción
de que estos sean reclutados e intervengan directamente en el conflicto como
partícipes de los grupos armados en contienda, estatales o insurgentes.
El fenómeno del reclutamiento
ilícito de menores tiene lugar en el ámbito del conflicto armado interno por
parte de los grupos armados ilegales e involucra un catálogo de derechos cuya
afectación es lo común en un escenario de violencia y de confrontación armada,
por contraposición a la protección especial que sobre tales derechos prohíja el
artículo 44 de la Constitución. En este sentido, en la sentencia C-303 de 2005[16]
se indicó que “[l]a vinculación de menores en los conflictos armados,
supone  para ellos una amenaza cierta a sus derechos a la vida, integridad,
libertad y educación, entre otros. Los niños y las niñas reclutados y
utilizados para la guerra, además de ser separados prontamente de sus familias,
se ven expuestos al manejo de armas y explosivos; a la práctica de homicidios y
secuestros; al abuso sexual, la tortura y el maltrato, así como a todos los
demás aspectos perversos de las hostilidades”.
Esta situación, por tanto, no
está subordinada al tipo de conflicto ni depende del grupo armado que practique
el reclutamiento[17],
pues la afectación de los derechos de los menores se produce por el hecho mismo
del reclutamiento ilícito y en razón de la condición de vulnerabilidad en la
que se encuentran estos sujetos de especial protección.
Respecto a la atención de estos
menores en el plano interno, el Decreto 128 de 2003, “por el cual se
reglamenta la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y
la Ley 782 de 2002 en materia de reincorporación a la sociedad civil”, en
el artículo 22, organiza el procedimiento para que las autoridades que tengan
conocimiento remitan al ICBF[18]
los menores que se desvinculen de las organizaciones armadas ilegales, así:
“Artículo  22.
Entrega de los menores. Los menores de edad que se desvinculen de
organizaciones armadas al margen de la ley de conformidad con las disposiciones
legales vigentes, deberán ser entregados al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, ICBF, por la autoridad civil, militar o judicial que constate su
desvinculación del grupo armado respectivo, a más tardar dentro de las treinta
y seis (36) horas ordinarias siguientes a su desvinculación o en el término de
la distancia, para que reciba la protección y atención integral especializada
pertinente.
Así mismo, quien constate la desvinculación deberá, dentro del mismo
término, dar a conocer el hecho a la autoridad judicial competente.
La entrega física se acompañará de un acta en la cual consten los
datos iniciales de individualización del menor, su huella dactilar y las
circunstancias de su desvinculación del grupo armado, la cual será entregada a
la autoridad competente del lugar donde esta se efectúe para que inicie la
respectiva actuación.
Una vez reciba al menor, el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, ICBF, deberá dar aviso al Ministerio de Defensa Nacional para que
verifique su vinculación al grupo armado y al Ministerio del Interior,
para su seguimiento y posterior reconocimiento de beneficios”. (Expresión
subrayada sustituida por la expresión “Alta Consejería Presidencial para la
Reintegración Social y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas”,
mediante el art. 9, Decreto Nacional 1391 de 2011).
El artículo 190 de la Ley 1448 de 2011, con la modificación
efectuada por el Decreto Ley 671 de 2017[19],
al respecto prevé:
“Artículo
190. Niños, niñas y adolescentes víctimas del reclutamiento ilícito. Todos
los niños, niñas y adolescentes víctimas del reclutamiento, tendrán derecho a
la reparación integral en los términos de la presente ley. Los niños, niñas y
adolescentes víctimas del delito de reclutamiento ilícito podrán reclamar la
reparación del daño, de acuerdo con la prescripción del delito consagrada en el
artículo 83 del Código Penal.
La
restitución de los derechos de los niños, niñas y adolescentes estará a cargo
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Una vez los niños, niñas y
adolescentes cumplan la mayoría de edad, podrán ingresar al proceso de
reintegración social y económica que lidera la Agencia Colombiana para la
Reintegración de Personas y Grupos Alzados en Armas y a otros programas que se
acuerden en el marco de un proceso de paz, siempre que cuenten con la
certificación de desvinculación de un grupo armado organizado al margen de la
ley expedida por el Comité Operativo para la Dejación de las Armas o por la
Oficina del Alto Comisionado para la Paz, según el caso.
Para
efectos de la certificación de la desvinculación en los casos de acuerdos de
paz con grupos armados organizados al margen de la ley, la lista recibida y
aceptada por el Alto Comisionado para la Paz, que podrá ser entregada por los
miembros del grupo o por un organismo nacional o internacional, tendrá efectos
equivalentes a los de la certificación del Comité Operativo para la Dejación de
las Armas (CODA) y permitirá a los menores acceder a los programas que se
acuerden”.
De esta manera, la
normativa contiene unas medidas de asistencia concretas a cargo del ICBF en
coordinación con otras entidades, para beneficio de los menores cuyos derechos
se han visto desconocidos por haber sido forzados a tomar parte en el conflicto
armado interno. Estas medidas materializan la protección reforzada consagrada
en el ordenamiento constitucional e internacional, orientada a restablecer los
derechos de quienes han sido sometidos a una situación concreta de violencia y
que resulta más grave en razón a la condición de vulnerabilidad.
En este marco, conforme a los
tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de
constitucionalidad, al Estado colombiano se le atribuyen especiales
obligaciones en la promoción y protección de los derechos de las víctimas de
reclutamiento ilícito, entre las cuales se cuenta la de reparar y restituir los
derechos afectados con la victimización. Respecto de esta obligación, el mismo
derecho internacional ha señalado que los programas de desvinculación y
reintegración social forman parte fundamental de dicho deber. Sobre el
particular, la Convención de los Derechos del Niño (art. 39) y particularmente
el Protocolo Facultativo, prevé en el artículo 6-3 que los Estados deben
adoptar todas las medidas posibles para garantizar que las víctimas de
reclutamiento ilícito reciban, entre otras, ayuda para su reintegración social.
La jurisprudencia constitucional,
acorde con el derecho internacional, ha señalado que el Estado tiene deberes
especiales para con las víctimas de reclutamiento forzado, así como la
obligación de asegurar una desmovilización resocializadora, rehabilitadora,
educativa y protectora, lo cual se garantiza con los programas de reintegración
social y económica[20].
Por tanto, de acuerdo con las previsiones del
derecho internacional de los derechos humanos y lo indicado por la
jurisprudencia de esta Corporación, los programas de reintegración social y
económica, en favor de los menores víctimas de reclutamiento ilícito, integran
su derecho a la reparación que incluye a su vez el derecho a la restitución,
los cuales deben ser garantizados por el Estado.
Así,
resulta imperativo para garantizar los derechos de los menores víctimas del
conflicto armado interno, quienes nunca han debido ser vinculados al mismo, que
en los procesos de paz una vez se llegue a un acuerdo entre las partes, se
priorice la entrega de menores sobre todos los demás puntos negociados y no
dilatar tal compromiso hasta el final, extendiéndose en el tiempo el
desconocimiento de sus derechos prevalentes.
4. Análisis
de constitucionalidad del Decreto Ley 891 de 2017
En este apartado
la Corte realizará el análisis formal y material del Decreto Ley 891 de 2017,
teniendo en cuenta los requisitos previstos en el Acto Legislativo 01 de 2016
sobre el procedimiento legislativo especial para la paz y la jurisprudencia de
esta Corporación[21].
4.1. Análisis
formal.
La Corte debe
analizar cinco aspectos en consonancia con el artículo 2º del Acto Legislativo 01
de 2016 y el artículo 115 de la Constitución. En primer término (i) si fue firmado
por el Presidente de la República, el Ministro del ramo o Director del
Departamento Administrativo correspondiente, (ii) si fue expedido dentro de los
ciento ochenta (180) días siguientes a la entrada en vigencia del Acto
Legislativo 01 de 2016, (iii) si existe correspondencia entre el título del
decreto ley y el contenido de éste, y (iv) la motivación del decreto ley bajo
examen.
4.1.1. Firma
del Presidente de la República, Ministro o Director del Departamento
Administrativo.
En relación con el primer
presupuesto constata la Corte que el Decreto Ley 891 de 2017 fue expedido y
firmado por el Presidente de la República Juan Manuel Santos Calderón y por los
Directores de los Departamentos Administrativos de la Presidencia de la República
y de la Prosperidad Social, Alfonso Prada Gil y Nemesio Raúl Roys Garzón,
respectivamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 115 de la Carta
Política[22].
Dichas
autoridades en este caso conforman el Gobierno Nacional, puesto que en virtud
de lo dispuesto en los decretos 1649 de 2014[23]
y 672 de 2017[24]
se estableció que la Consejería Presidencial para los Derechos Humanos (que
lidera el Programa Camino Diferencial de Vida), hace parte de la
estructura del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y,
por su parte, el Decreto 4156 de 2011[25]
prevé que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (que apoya la
implementación del Programa Camino Diferencial de Vida) se encuentra
adscrito al Departamento Administrativo de la Prosperidad Social, relacionándose
directamente con la temática del decreto ley objeto de revisión.
4.1.2.
Expedición dentro de los 180 días siguientes a la entrada en vigencia del Acto
Legislativo 01 de 2016[26].
Encuentra la
Sala que se cumple con dicho requisito dado que el Decreto Ley 891 de 2017 fue
expedido el veintiocho (28) de mayo de 2017 y publicado en la misma fecha en el
Diario Oficial No. 50.247, un día antes
del vencimiento del plazo para el ejercicio de las facultades especiales del Presidente
de la República[27],
y dentro del término de vigencia que se establece en el artículo 2° del Acto
Legislativo 01 de 2016 que, como se indicó, era hasta el 29 de mayo de 2017.
4.1.3.
Correspondencia del título del Decreto Ley con el contenido[28].
El Decreto
Ley 891 de 2017 se titula de la siguiente manera, “por el cual se adiciona
un parágrafo al artículo 190 de la Ley 1448 de 2011 en lo relacionado con el
proceso de restitución de los derechos de los niños, niñas  adolescentes a
cargo del ICBF, desvinculados de las FARC-EP en virtud del Acuerdo Final para
la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera”.
Comprueba la Sala que se cumple con este requisito dado que el título corresponde
al contenido del decreto ley, el cual adiciona un parágrafo transitorio al
artículo 190 de la Ley 1448 de 2011 sobre la permanencia en los lugares
transitorios de acogida de aquellas personas que en el curso de la
desvinculación de menores se compruebe su mayoría de edad, hasta cuando se
vinculen a la oferta institucional que les es destinada conforme al Programa
Camino Diferencial de Vida.
4.1.4.
Motivación formal del decreto ley[29].
El Decreto
Ley 891 de 2017 cumple con el requisito de la motivación porque el Gobierno a
través de 33 considerandos expone un soporte argumentativo que justifica su
expedición, enunciando las normas constitucionales de base, refiriendo a la
normatividad interna (leyes y decretos aplicables), identificando los apartes
relacionados en el Acuerdo Final e indicando las razones por las que se cumple
con los requisitos formales de validez constitucional.
4.1.5.
Conclusión sobre el análisis formal.
Una vez
analizados los aspectos formales del Decreto Ley 891 de 2017, colige la Corte
que se cumplieron con los requisitos establecidos por el Acto Legislativo 01 de
2016, la Constitución Política y la jurisprudencia constitucional para la
expedición de este tipo de decretos ley de carácter especial y excepcional.
4.2.
Análisis competencial.
Esta Corporación
estableció para el análisis de los decretos con fuerza de ley expedidos con
fundamento en el artículo 2° del Acto Legislativo 01 de 2016, una serie de
requisitos para verificar si se cumplió con la motivación suficiente, que
debe observar los requisitos de conexidad objetiva, estricta y suficiente entre
el decreto ley y el Acuerdo Final, así como el criterio de estricta necesidad que
pueda llegar a justificar la aprobación de esta regulación por la vía expedita
del Gobierno.
Teniendo en
cuenta lo anterior procede la Corte a verificar si se cumplieron los requisitos
mencionados con la expedición del Decreto Ley 891 de 2017, para luego realizar
el análisis de constitucionalidad sustantivo del contenido material.
4.2.1. La
conexidad objetiva, estricta y suficiente.
Estos
presupuestos consisten en comprobar un vínculo material entre las medidas
adoptadas en el Decreto Ley 891 de 2017 y el Acuerdo Final de Paz firmado el 24
de noviembre de 2017 entre el Gobierno y las FARC-EP. En este requisito se
tiene que comprobar la conexidad objetiva, estricta y suficiente[30].
a.
Conexidad objetiva[31].
En este punto
se debe constatar que el Gobierno Nacional demuestre de manera genérica un
vínculo cierto y verificable entre las materias contenidas en el
decreto respectivo y el contenido del Acuerdo Final, para comprobar si tiene
como finalidad el facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo
del Acuerdo de Paz, el cual tiene como ejes temáticos: (i) el desarrollo
agrario integral; (ii) la participación en política; (iii) el fin del conflicto
armado; (iv) las drogas ilícitas; (v) los derechos de las víctimas a la verdad,
a la justicia, a la reparación y a las garantías de no repetición; y (vi) la
implementación, verificación y refrendación del Acuerdo Final.
Asimismo, se
debe analizar que el decreto ley no regule aspectos diferentes o que rebasen el
ámbito de aquellos asuntos imprescindibles para el proceso de implementación
del Acuerdo de Paz, ya que se desconocería este presupuesto cuando la materia
regulada aunque se advierta que está vinculada con el Acuerdo Final termine por
regular asuntos que exceden la implementación del mismo.
Observado el
Decreto Ley 891 de 2017, los considerandos 10 y subsiguientes, exponen las
razones por las que el Gobierno Nacional estima que se satisface el requisito
de conexidad objetiva:
“Que en
cumplimiento del requisito de conexidad objetiva, el presente
decreto-ley (i) tiene un vínculo cierto y verificable entre su materia y
articulado y el contenido del Acuerdo Final; (ii) sirve para facilitar y
asegurar la implementación y el desarrollo normativo del Acuerdo y (iii) no
regula aspectos diferentes, ni rebasa el ámbito de aquellos asuntos
imprescindibles para el proceso de implementación del Acuerdo;
Que el
Acuerdo Final desarrolla seis ejes temáticos relacionados con los siguientes
temas i) Reforma Rural Integral; ii) Participación Política: Apertura
democrática para construir la paz; iii) Fin del Conflicto; iv) Solución al
Problema de las Drogas Ilícitas; v) Acuerdo sobre las Víctimas del Conflicto; y
vi) Mecanismos de implementación y verificación del cumplimiento del acuerdo;
Que el
Acuerdo Final establece en el Punto 3.2.2.5 que los menores de edad que hayan salido
de los campamentos de las FARC-EP desde el inicio de las conversaciones de paz,
así como los que salgan hasta la finalización del proceso de dejación de armas,
serán objeto de medidas de especial atención que incluirán los principios
orientadores para garantizar la restitución de sus derechos con enfoque
diferencial, priorizándose su acceso a la salud y a la educación;
Que el
artículo 190 de la Ley 1448 de 2011, en concordancia con la Ley 1098 de 2006,
prevé que la restitución de los derechos de los niños, niñas y adolescentes
víctimas del reclutamiento estará a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar (ICBF), y que una vez los menores de edad cumplan la mayoría de edad,
podrán ingresar al proceso de reintegración social y económica que lidera la
Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos Alzados en Armas
y a otros programas que se acuerden en el marco de un proceso de paz;
(…)
Que para el
desarrollo de este eje, el presente decreto-ley dispone que cuando en el curso
de desvinculación de menores de edad el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar compruebe su mayoría de edad, estas personas podrán permanecer en los
lugares transitorios de acogida hasta que se vinculen a la oferta institucional
correspondiente;
Que en
virtud de lo anterior, existe un vínculo cierto y verificable entre el
contenido del Acuerdo Final y la materia del presente decreto-ley, pues este se
circunscribe a expedir las disposiciones necesarias e imprescindibles para la
implementación del punto 3.2.2.5 del Acuerdo Final”.
Así mismo, se
advierte que el Decreto Ley 891 de 2017 en su epígrafe señala que “se
adiciona un parágrafo al artículo 190 de la Ley 1448 de 2011 en lo
relacionado con el proceso de restitución de los derechos de los niños, niñas
adolescentes a cargo del ICBF, desvinculados de las FARC-EP en virtud del
Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una
Paz Estable y Duradera” (destaca la Sala). Además, el decreto ley consta de
dos artículos, el artículo 1° adiciona un parágrafo transitorio al artículo 190
de la Ley 1448 de 2011, estableciendo (primer inciso) que cuando
en el curso de la desvinculación de menores de edad que se dé en desarrollo del
AFP, el ICBF compruebe su mayoría de edad con fundamento en la verificación
realizada por la Registraduría Nacional del Estado Civil u otro agente del
Sistema Nacional de Bienestar Familiar, “estas personas podrán permanecer en
los lugares transitorios de acogida hasta cuando se vinculen a la oferta
institucional dispuesta para ellas, de conformidad con el Programa Camino
Diferencial de Vida”. Asimismo, el segundo inciso precisa que para efectos
de lo anterior, “el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar ajustará los lineamientos técnicos y los estándares correspondientes
que apoyen la implementación del Programa Camino Diferencial de Vida, liderado
por la Consejería Presidencial para los Derechos Humanos, bajo los lineamientos
del Consejo Nacional de Reincorporación (CNR)”. Finalmente,
el artículo 2° sobre vigencia y derogatorias indica que “el presente decreto
rige a partir de la fecha de su expedición”.
Como puede
apreciarse el Decreto Ley 891 de 2017 se enmarca desde su título dentro del
contexto de las medidas que deben ser adoptadas para la implementación del AFP
en materia de restablecimiento de derechos de los menores de edad que se
desvinculen en virtud del proceso de paz. La norma tiene como propósito permitir
la permanencia en los lugares transitorios de acogida de aquellas personas a
quienes se les compruebe la mayoría de edad en el curso de la desvinculación de
menores de las filas de las FARC-EP, hasta el momento en que el Programa que
lidera la Consejería Presidencial para los Derechos Humanos (bajo los
lineamientos del Consejo Nacional de Reincorporación), los vincule a la oferta
institucional destinada a ellas. Así, prima facie, encuentra la Corte
que el decreto ley de forma general reviste una utilidad directa en la
implementación del AFP.
En la
motivación del decreto ley se establece que este posee una naturaleza
instrumental, “pues tiene por objeto facilitar y asegurar la implementación
y desarrollo del punto 3.2.2.5. del Acuerdo Final”. Señala el referido
Acuerdo:
“3.2.2.5
Reincorporación para los menores de edad que han salido de los campamentos de
las FARC-EP.
Los
menores de edad que hayan salido de los campamentos de las FARC-EP desde el
inicio de las conversaciones de paz, así como los que salgan hasta la
finalización del proceso de la dejación de armas, serán objeto de medidas de
especial atención y protección que se discutirán en el Consejo
Nacional de Reincorporación en el marco de la Comisión de Seguimiento, Impulso
y Verificación de la Implementación del Acuerdo Final (CSIVI) y que
incluirán los principios orientadores que serán de aplicación a los menores de
edad y los lineamientos para el diseño del Programa Especial conforme a lo
establecido en el Comunicado Conjunto No. 70 de fecha 15 de mayo de 2016 para
garantizar la restitución de sus derechos con enfoque diferencial,
priorizándose su acceso a la salud y a la educación. A estos menores de edad se
les reconocerán todos los derechos, beneficios y prestaciones establecidos para
las víctimas del conflicto, así como los derivados de su proceso de
reincorporación en los términos contemplados en este Acuerdo Final y se
priorizará su reagrupación familiar cuando ello sea posible, así como su
ubicación definitiva en sus comunidades de origen o en otras de similares
características, siempre teniendo en cuenta el interés superior del niño. El seguimiento
a estos programas se efectuará por el Consejo Nacional de Reincorporación en
articulación con las entidades del Estado competentes y con el apoyo de
organizaciones sociales o especializadas encargadas de hacer la veeduría en los
términos del Comunicado Conjunto No. 70. La elaboración del Programa Especial
de Reincorporación para menores deberá realizarse por parte del Consejo
Nacional de Reincorporación en un máximo de 15 días a partir de la firma del
Acuerdo Final, con base en la propuesta presentada por parte de la mesa
técnica creada mediante Comunicado Conjunto No. 70. Una vez aprobado el
Programa, el Gobierno Nacional tramitará los ajustes normativos que sean
necesarios para garantizar su implementación, siempre teniendo en cuenta el
interés superior del niño y el Derecho Internacional Humanitario.
El Programa
deberá garantizar la reincorporación integral del menor y su acompañamiento
psicosocial, con la veeduría de las organizaciones sociales o
especializadas en los términos del Comunicado Conjunto No. 70, así como también
su ubicación en lugares transitorios de acogida en municipios cercanos a
las ZVTN, garantizando el derecho a la información de todos los participantes,
en especial a los niños, niñas y adolescentes” (Destaca la Sala).
Los considerandos
del mismo decreto ley precisan que en el marco de la
desvinculación de los menores en virtud del AFP y en aplicación del
artículo 5° de la Ley 1448 de 2011, así como del parágrafo 1° del
artículo 3° de la Ley 1098 de 2006, “en caso de duda sobre la edad de una
persona esta se presume menor”. A partir de esta presunción “se inicia
la atención que el ICBF brinda para los niños, niñas y adolescentes, en el
marco de la atención especializada prevista para el efecto en los lineamientos
técnico administrativos aplicables”. Por lo tanto, al tenerse en cuenta que
“se han presentado casos en los que se desvirtúa la
presunción antes señalada, en razón a que luego de la desvinculación se
acredita que la persona es mayor de edad por la verificación que realiza la
Registraduría Nacional del Estado Civil u otro agente del Sistema Nacional de
Bienestar Familiar (SNBF), se hace necesario plantear la ruta a seguir para su
atención”. Estableciéndose, entonces, que “estas personas podrán permanecer en los lugares transitorios de
acogida hasta que se vinculen a la oferta institucional correspondiente”.
De esta forma,
cotejado el decreto ley y el punto 3.2.2.5. del AFP resulta claro para la Corte
el vínculo objetivo entre los dos instrumentos, pues con el primero se busca implementar
lo acordado en el segundo, en particular definiendo la ruta de atención de las
personas que se ha desvirtuado la presunción de ser menores de edad al momento
de la desvinculación de las FARC-EP, que son cobijadas por las medidas de
especial atención y protección de los menores desmovilizados, encontrándose
ubicados en lugares transitorios de acogida y en proceso de restitución de sus
derechos como víctimas del conflicto armado interno. Asimismo, el decreto ley
responde al compromiso plasmado en el AFP de que el Gobierno Nacional tramitara
los ajustes normativos indispensables para la implementación del Programa
Especial, sin perder de vista el interés superior del menor.
Ahora bien,
aun cuando en la motivación del Decreto Ley 891 de 2017 no se haga referencia a
ello, la Corte advierte que las medidas allí adoptadas guardan también
conexidad objetiva con el preámbulo y los puntos 5, 5.1., 5.1.2. y 6.1.3. del
AFP.
En efecto, el
preámbulo del Acuerdo señala que “la suma de los acuerdos que conforman el
nuevo Acuerdo Final contribuyen a la satisfacción de (…) los derechos de las
víctimas del conflicto a la verdad, la justicia y la reparación; el derecho de
los niños, niñas y adolescentes”. De igual forma se indica que el AFP “presta
especial atención a los derechos fundamentales de las mujeres, de los grupos
sociales vulnerables como son los pueblos indígenas, las niñas, niños y
adolescentes”, lo que sin duda explica que deben tenerse en cuenta de
manera prevalente los derechos de esta población.
Por su parte,
la conexidad con el punto 5 del AFP sobre las víctimas del conflicto: “Sistema
Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, incluyendo la
Jurisdicción Especial para la Paz; y compromiso sobre Derechos Humanos”, se
deriva de que los menores de edad que han sufrido el flagelo del reclutamiento
ilícito por ese solo hecho son considerados víctimas del conflicto armado y, por
tanto, acreedores de las medidas de reparación integral de que trata dicho
punto del Acuerdo. En ese sentido, el punto 5.1. sobre el “Sistema Integral
de Verdad, Justicia, Reparación y No repetición”, incorpora dentro de sus
presupuestos que “el Sistema Integral tiene un enfoque diferencial y de
género que se ajusta y responde a las características particulares de la
victimización en cada territorio y cada población, y en especial a las
necesidades de las mujeres y de los niños y las niñas”. Siguiendo el mismo
derrotero, el numeral 8 del punto 5.1.2. sobre “Justicia”, alude a las
violaciones más graves perpetradas contra los menores por tratarse de uno de
los grupos más vulnerables, determinando que “el funcionamiento del
componente de justicia dará énfasis a las necesidades de las víctimas mujeres,
niñas y niños, quienes sufren de una manera desproporcionada y diferenciada los
efectos de las graves infracciones y violaciones cometidas con ocasión del
conflicto”.
Por último,
en el punto 6 del AFP respecto de la “Implementación, verificación y
refrendación”, en su numeral 6.1.3. sobre “otras medidas para contribuir
a garantizar la implementación de los acuerdos”, se establece que “en la
implementación de todo lo acordado se garantizará el interés superior de los
niños, niñas y adolescentes, así como sus derechos y su prevalencia sobre los
derechos de los demás”.
Frente a
estos puntos del AFP que la Sala trae a colación se evidencia un vínculo cierto
y verificable con las medidas adoptadas a través del Decreto Ley 891 de 2017, dado
que justamente a las personas a quienes se habilita su permanencia en los
lugares transitorios de acogida son víctimas del delito de reclutamiento ilícito
y, aun cuando la presunción de menores sea desvirtuada, son destinatarios de
medidas especiales de protección y del otorgamiento de facilidades para la
reincorporación a la vida civil, atendiendo las características particulares del
caso. Asimismo, las medidas establecidas en el decreto ley buscan precisamente
garantizar los derechos de personas sobre quienes se aplica la presunción de
minoría de edad y aquellos que pudieron haber sido reclutados siendo menores,
sin que con ello se regulen de manera alguna asuntos que excedan el proceso de
implementación del Acuerdo Final.
Teniendo en
cuenta lo anterior, comprueba la Corte que el Decreto Ley 891 de 2017
desarrolla elementos generales y puntuales relacionados con el Acuerdo Final de
Paz, específicamente la implementación del punto 3.2.2.5. que hace alusión
expresa a medidas prioritarias y diferenciadoras a favor de los menores de edad
que salgan de las FARC-EP, particularmente respecto de los cuales se desvirtúe la
presunción de serlo, cumpliéndose de este modo con el requisito de conexidad
objetiva.
b. Conexidad
estricta[32].
Este
requisito exige un vínculo directo, no incidental ni accesorio, entre el
decreto ley expedido y un aspecto o compromiso del Acuerdo Final en donde se
realice un juicio de finalidad o de conexidad teleológica dado que el
objetivo de la medida debe ser el implementar o desarrollar el Acuerdo Final.
En el análisis de este elemento se tiene que valorar conexidad estricta a nivel
externo e interno.
1) En la conexidad
estricta a nivel externo se comprueba si el Gobierno identifica de manera
precisa el contenido del decreto ley con el Acuerdo. En punto a la verificación
de este elemento considera la Sala que el Gobierno identifica en los considerandos
5, 12, 19, 20, 21, 22 y 23 del Decreto Ley 891 de 2017 que desarrollan
específicamente el punto 3.2.2.5. del Acuerdo Final de Paz. Respecto del
requisito de conexidad estricta que ahora se estudia en los considerandos 20,
21 y 22 del decreto ley se expuso:
“Que en
cumplimiento del requisito de conexidad estricta o juicio de finalidad,
el presente Decreto Ley responde en forma precisa al punto 3.2.2.5. del Acuerdo
Final, pues establece que los menores de edad que hayan salido de los
campamentos de las FARC-EP, desde el inicio de las conversaciones de paz, así
como los que salgan hasta la finalización del proceso de la dejación de armas,
serán objeto de medidas de especial atención y protección;
Que de conformidad con lo anterior, el presente decreto-ley no
desconoce la conexidad estricta, pues no regula materias genéricas del Acuerdo
Final, en tanto busca solo facilitar y asegurar la implementación de un punto
específico del mismo. En este sentido, es claro que existe un vínculo
específico entre el contenido de este decreto y el Punto 3.2.2.5 del Acuerdo Final;
Que el presente decreto-ley tiene un grado de estrecha
proximidad entre la materia objeto de regulación y el Punto 3.2.2.5 del Acuerdo Final, de manera que la misma es un desarrollo propio
del Acuerdo y existe una relación entre la medida que se adopta y el Acuerdo
que no es incidental ni indirecta” (Destaca la
Sala).
Para la Sala se cumple con este requisito de conexidad estricta a
nivel externo, por cuanto se comprueba el vínculo teleológico entre el decreto
ley sub examine y el Acuerdo Final de Paz al resultar evidente que el
Gobierno fundamenta explícitamente que la expedición del decreto ley se
justifica en aras a la implementación del Acuerdo de Paz, concretamente el
punto 3.2.2.5., buscando que los menores de edad a quienes se le desvirtúe la
presunción de dicha condición permanezcan en los lugares transitorios de
acogida y, por tanto, sean sujetos de las especiales medidas de protección que
buscan garantizar y restablecer sus derechos.
2) En cuanto
a la conexidad estricta a nivel interno que exige del
Gobierno que demuestre la coherencia entre las motivaciones del decreto ley y
la regulación efectivamente expedida, además de desarrollar la finalidad
específica que lo motivó, claramente se evidencia que los artículos del Decreto
Ley 891 de 2017 corresponden con la parte motiva.
En efecto, la motivación del decreto ley bajo control indica que el punto 3.2.2.5.
del Acuerdo Final sobre “Reincorporación para los menores de edad que han
salido de los campamentos de las FARC-EP”, refiere a que los menores que
hayan salido de los campamentos del grupo insurgente desde el inicio de las
conversaciones de paz hasta la finalización del proceso de dejación de armas,
serán objeto de medidas de especial atención que incluirán los principios
orientadores para garantizar la restitución de sus derechos con enfoque
diferencial, priorizándose su acceso a la salud y a la educación. El Gobierno pone
de presente que en el marco de la desvinculación de los menores en virtud del Acuerdo
Final de Paz y en aplicación del artículo 5° de la Ley 1448 de 2011, así como
del parágrafo 1° del artículo 3° de la Ley 1098 de 2006, “en caso de duda
sobre la edad de una persona ésta se presume menor”.
Así, en aplicación de esta presunción el ICBF brinda la atención
especializada a los menores de edad en tránsito hacia la mayoría de edad. Sin
embargo, cuando tal presunción se desvirtúa dado a que con posterioridad a la
desvinculación se establece que la persona es mayor de edad, no existe una ruta
a seguir para la atención de las mismas. En esa medida, el Gobierno expuso en
el considerando 18 que “el presente Decreto Ley dispone que cuando en el
curso de desvinculación de menores de edad el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar compruebe su mayoría de edad, estas personas podrán permanecer en los
lugares transitorios de acogida hasta que se vinculen a la oferta institucional
correspondiente”.
La Corte concluye que el decreto ley bajo control es una medida
que goza de conexidad interna, por cuanto existe coherencia entre su parte
considerativa y resolutiva. Las motivaciones exponen lo siguiente:
(i)
el Acuerdo Final prevé que los menores de edad que
hayan salido de los campamentos de las FARC-EP serán objeto de medidas de
especial atención en garantía de la restitución de sus derechos.
(ii)
el artículo 190 de la Ley 1448 de 2011 prevé que la
restitución de los derechos de los niños, niñas y adolescentes víctimas del
reclutamiento estará a cargo del ICBF y una vez cumplan la mayoría de edad,
podrán ingresar al proceso de reintegración social y económica a través de los
programas que se acuerden en el marco del proceso de paz;
(iii)
la ley señala que en caso de duda sobre la edad de una persona ésta se
presume menor y, bajo esa regla, el ICBF brinda la atención especializada de
esa población en el marco de los lineamientos técnico administrativos
aplicables;
(iv)
no existe una ruta de atención a seguir luego de que en el curso de la
desvinculación de menores de edad el ICBF compruebe su mayoría de edad, por lo
que se prevé la posibilidad de que estas personas permanezcan en lugares
transitorios de acogida hasta que se vinculen a la oferta institucional del
programa previsto.
Por su parte,
la medida adoptada en el decreto ley consiste en lo siguiente:
(i)
adicionar un parágrafo transitorio al artículo 190 de la Ley 1448 de
2011, en donde se establece que si en el curso de la desvinculación de menores
de edad en el marco del Acuerdo el ICBF comprueba su mayoría de edad, estas
personas podrán permanecer en los lugares transitorios de acogida hasta cuando
se vinculen a la oferta institucional dispuesta para ellas, de conformidad con
el programa Camino Diferencial de Vida.
(ii)
para efecto de lo anterior el ICBF debe ajustar los lineamientos
técnicos y los estándares aplicables “que apoyen la implementación del
Programa Camino Diferencial de Vida”.
Como
se desprende de la verificación entre los elementos que componen las medidas
del Decreto 891 de 2017 y lo acordado en materia del tratamiento a los menores
de edad que se desvinculen de las filas de las FARC-EP, es claro que existe una
íntima coincidencia entre uno y otro. De forma específica puede sostenerse que
la normativa de implementación adopta medidas de especial atención y protección
a los menores de edad que se desvinculen de dicha organización hoy
desmovilizada, particularmente aquellos a quienes luego se les demuestre que
son mayores de edad. Para ello aplica la presunción de que sean tenidos como
menores y permite su estadía en los lugares transitorios de acogida mientras se
pueden vincular a la oferta institucional a la que el mismo Acuerdo hace
referencia.
De
igual manera, da aplicación estricta a los principios orientadores y al mandato
de reconocer la condición de víctimas del conflicto, facilitar la participación
en los programas propios del Acuerdo Final y de adoptar las medidas necesarias
para la plena identificación. También resulta instrumental y necesario para permitir
el ingreso a los programas dispuestos por el Acuerdo de Paz en el menor tiempo
posible. Finalmente, la expedición del decreto ley propende por el cumplimiento
estricto de realizar los ajustes normativos necesarios para la implementación
del Programa Camino Diferencial de Vida, al definir de manera clara en norma
legal la ruta a seguir en los casos en los que a una persona que haya ingresado
a un lugar transitorio de acogida bajo la presunción de ser menor y se le
demuestre que es mayor de edad.
Por lo anterior, se puede concluir que existe conexidad interna en
la norma bajo examen, al existir coherencia entre la motivación y la resolución
expedida.
c. Conexidad
suficiente[33]
Este
requisito exige que el vínculo demostrado baste por sí solo, de manera
indiscutible y sin necesidad de argumentos colaterales, para que se evidencie
la específica y estrecha proximidad entre lo regulado y el contenido preciso
del Acuerdo Final que se pretende desarrollar.
En el
presente asunto no se genera duda alguna sobre este presupuesto, ya que una vez
se determina el vínculo y se constata la conexidad objetiva y estricta es
posible entender la relación entre la normativa expedida por el Gobierno
Nacional y el Acuerdo Final. Así, el Decreto Ley 891 de 2017 pretende que los
menores de edad logren su desvinculación en el marco del proceso de paz y sean
beneficiarios de las especiales medidas de protección orientadas al
restablecimiento de sus derechos, en respuesta al mandato de adoptar en todos
los niveles medidas diferenciadoras a favor de los menores como víctimas del
reclutamiento, de que trata de forma concreta en el punto 3.2.2.5. del Acuerdo
Final. Del mismo modo, el decreto ley da cumplimiento a las obligaciones del
Gobierno Nacional de tramitar los ajustes normativos indispensables para la
implementación del Programa Camino Diferencial de Vida, al definir en una norma
con fuerza de ley la ruta a seguir en los eventos en que una persona que haya
ingresado a una lugar transitorio de acogida bajo la presunción de ser menor,
luego se compruebe su mayoría de edad lo que constituye el objeto específico
del decreto ley.
De
esta manera, en la preceptiva examinada se identifican plenamente las razones
que explican, de forma convincente, por qué la adición del parágrafo
transitorio al artículo 190 de la Ley 1448 de 2011, es un desarrollo propio del
Acuerdo Final y, en ese orden, se satisface el requisito de la conexidad
suficiente.
En conclusión, la conexidad
establecida entre el decreto sub examine y el AFP es objetiva, ya
que basta con el cotejo de la norma controlada y los apartes del Acuerdo Final
para comprobar la relación de medio a fin que los articula. Es estricta
porque el decreto ley estudiado prevé medidas para el cumplimiento directo de lo
acordado en el punto 3.2.2.5. del AFP, relacionadas con la efectiva
desvinculación de los menores de edad en virtud del proceso de paz y el
propósito de ser sujetos de las especiales medidas de protección que buscan
garantizar y restablecer sus derechos, incluyendo a quienes se les desvirtúe la
presunción de menor de edad. También es suficiente porque la referencia
a este aparte del Acuerdo Final basta para explicar el vínculo instrumental que
liga al Decreto Ley 891 de 2017 y el Acuerdo Final. Por consiguiente, se
encuentra cumplido el requisito relativo a la conexidad.
4.2.2.
Requisito de necesidad estricta[34]
Este
requisito exige que el Gobierno Nacional demuestre que la medida legislativa
extraordinaria es imperativa frente a los procedimientos existentes para
implementar una parte precisa del Acuerdo Final. Es decir que se tiene que
verificar la justificación del ejercicio de las facultades legislativas para la
paz, en lugar del trámite del procedimiento ordinario o el legislativo
especial, en razón de la estabilización de corto plazo, esto es, la urgencia de
la medida que impide agotar las etapas propias de los demás procedimientos
legislativos existentes, dado que esta instancia de deliberación cuenta con
niveles suficientes de representatividad democrática, debate y protección de
los derechos de participación, en particular de minorías que quedarían
afectadas si no se justifica por parte del Gobierno el uso de las potestades
extraordinarias legislativas[35].
Para este
efecto, es pertinente traer a colación los considerandos 24 a 32 del Decreto
Ley 891 de 2017, donde se señalan las razones por las cuales se considera que
el mismo cumple con el requisito de necesidad estricta:
“Que en cumplimiento del requisito de necesidad estricta, el
presente decreto-ley regula materias para las cuales ni el trámite legislativo
ordinario ni el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz son idóneos, por
cuanto el mismo tiene un carácter urgente e imperioso en la medida en
que no es objetivamente posible tramitar el asunto a través de los canales
deliberativos ordinario o de Fast Track;
Que la restitución de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes desvinculados de las FARC-EP en virtud del Acuerdo Final, es un
proceso que inició en el mes de marzo de 2017;
Que el proceso de restablecimiento de derechos a cargo del ICBF
es de tracto sucesivo, pues es la gestión de la autoridad administrativa la que
permite adelantar los trámites de plena identificación y determinación de la
edad de cada persona desvinculada, y en virtud de ese hito, el ICBF puede
iniciar la restitución de otros derechos;
Que tras la comprobación de la mayoría de edad de una persona
inicialmente desvinculada, el ICBF acompaña su tránsito a la oferta vigente de
reintegración social y económica para las personas o grupos armados al margen
de la ley que se desmovilicen voluntariamente;
Que en el marco del Acuerdo Final se convino la creación del
Consejo Nacional de la Reincorporación (CNR), y según lo dispuesto en el
artículo 1° del Decreto número 2027 del 7 de diciembre de 2016, aquel tiene la
función de definir las actividades, establecer el cronograma y adelantar el
seguimiento del proceso de reincorporación de los integrantes de las FARC-EP a
la vida legal, en lo económico, lo social y lo político, según sus intereses;
Que en Comunicado número 001 del 25 de enero de 2017, el Consejo
Nacional de Reincorporación (CNR), en seguimiento a las medidas definidas en el
Punto 3.2.2.5 del Acuerdo Final,
informó la definición de los principales lineamientos del programa Camino
diferencial de vida: una estrategia integral para la atención y consolidación
de los proyectos de vida de los niños, niñas y adolescentes que salen de las
FARC-EP, que prevé las siguientes fases: restablecimiento de derechos,
reparación y reincorporación e inclusión social;
Que mientras se implementa el Programa de Reincorporación
Económica y Social para los integrantes de las FARC-EP, se hace estrictamente
necesario acudir a la vía más expedita para asegurar que las personas
desvinculadas cuya mayoría de edad sea comprobada puedan permanecer en los
lugares transitorios de acogida hasta cuando se vinculen a dicho programa;
Que el presente decreto-ley no regula asuntos que por su
naturaleza requieren la mayor discusión democrática posible, y que por lo
mismo están sometidos a reserva estricta de ley;
Que este decreto-ley sirve de medio para la implementación
del Acuerdo respecto de aquellos asuntos eminentemente instrumentales, por
cuanto habilita la creación de una ruta de atención para los menores de edad
desvinculados” (Destaca la Sala).
Para el
Gobierno Nacional no es objetivamente posible tramitar el asunto a través de
canales deliberativos (ordinarios o especiales) que tiene el Congreso por su
falta de idoneidad, en atención a que la restitución de los derechos de los menores
en tránsito hacia la mayoría de edad inició en el mes de marzo del presente
año, esto es, se encuentra en curso. A esto se suma que las personas
destinatarias de la medida cuentan con la condición de víctimas de reclutamiento
ilícito, que por la naturaleza de sus derechos deben acceder de forma inmediata
al restablecimiento pleno de los mismos, sin que aspectos ajenos puedan
entorpecer el acceso a los programas diseñados como parte del restablecimiento
de sus derechos.
Para la Corte
las medidas que objetivamente propendan por la garantía y protección de los
derechos fundamentales de los menores, comprendiendo quienes gozan de la
presunción legal de serlo, es expresión directa del cumplimiento de la Carta
Política, incluidas las normas que integran el bloque de constitucionalidad
sobre la materia, lo que hace exigible el inmediato y eficiente cumplimiento,
así como que su expedición se surta por decreto con categoría de ley.
Según lo
informó a la Corte la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, “desde el 10 de septiembre de 2016 a la fecha, como lo ha informado
el CICR, han salido 86 personas trasladadas a los lugares transitorios de
acogida”[36]. Asimismo, de este número de personas
“hasta el momento, en las jornadas de la Registraduría se ha encontrado que
habría 14 personas que pese a haber salido de las FARC-EP bajo la presunción de
ser menores, resultaron contar con más de 18 años, edad que solo pudo
verificarse semanas después de su estancia en los lugares transitorios de
acogida, hasta que no se surtieron las respetivas jornadas de identificación
por parte de la Registraduría”.
Así las cosas, no cabe duda de la necesidad de adoptar medidas urgentes
para la garantía oportuna y efectiva de los derechos de estas personas,
evitando que su situación quede en suspenso ante la falta de una ruta definida.
Debe tenerse presente que la sola circunstancia de que uno de ellos hubiera adquirido
la mayoría de edad no hace suponer que no tenga la calidad de víctima del
delito de reclutamiento ilícito. Por tanto, la incorporación de la norma
transitoria es de carácter urgente e imperioso, ya que luego de la comprobación
de la mayoría de edad por parte del ICBF, no podrían permanecer en lugares
transitorios de acogida y tendrían que ingresar a la vida civil sin ningún tipo
de acompañamiento o programa institucional que facilite la reparación de sus
derechos. Esta situación crearía un ambiente de inseguridad jurídica para estas
personas de las que se ha comprobado que no son menores de edad, sin que se
tenga definida una regla clara que establezca en qué condición se encuentran y
cómo proceder mientras se vinculan, sin solución de continuidad, a los
programas de reincorporación económica y social para mayores de edad.
De esta manera, para la Sala se
encuentra demostrada la necesidad estricta para hacer uso de las facultades
extraordinarias establecidas en el artículo 2° de la Acto Legislativo 01 de
2016, al considerar dicha vía la más expedita y ágil, pues no se puede dejar en
suspenso los derechos de estas personas que se presumen menores de edad y que
ostentan la calidad de víctimas de reclutamiento, mientras se surte un proceso
legislativo distinto.
Ahora bien, en
el artículo 2° del Acto Legislativo 01 de 2016 se dispuso expresamente que las
facultades legislativas excepcionales que tiene el Gobierno para implementar
los acuerdos de paz no pueden ser utilizadas para expedir (i) actos
legislativos; (ii) leyes estatutarias; (iii) leyes orgánicas; (iv) leyes
códigos; (v) leyes que necesitan mayoría calificada o absoluta para su
aprobación, ni (vi) para decretar impuestos.
En el caso
concreto, el Decreto Ley 891 de 2017 en el considerando 33 señaló que “la presente regulación no versa sobre asuntos expresamente
excluidos por el Acto Legislativo, es decir, actos legislativos, leyes
estatutarias, leyes orgánicas, leyes códigos, leyes que requieren mayoría
calificada o absoluta para su aprobación, decretar impuestos, o temas de
reserva legal”.
En aplicación
de los razonamientos efectuados en la sentencia C-160 de 2017, es necesario
señalar que la adición del parágrafo transitorio que hace el Decreto Ley 891 de
2017 al artículo 190 de la Ley 1448 de 2011, contiene materias que no están
excluidas expresamente del ámbito de competencia del Presidente de la
República, de acuerdo con el artículo 2° del Acto Legislativo 01 de 2016, en
tanto que la materia que regula la norma no requiere de mayor discusión
democrática, al no comprender una modificación a la Constitución, ni de una ley
estatutaria u orgánica, ni de la expedición de una codificación, ni se decretan
impuestos, tampoco se discuten aspectos que tengan reserva de ley, ni que
restrinjan el núcleo esencial de derechos fundamentales, menos crea delitos y
aumenta penas. Por el contrario, la norma es de naturaleza instrumental y busca
establecer una línea de acción con el fin de garantizar la reparación sin
solución de continuidad a quienes dentro del curso de la desvinculación de
integrantes de las FARC-EP se les haya desvirtuado la presunción de minoría de
edad.
Por último, la
normativa que incorpora el Decreto Ley 891 de 2017 responde a las exigencias
del Derecho Internacional Humanitario examinadas en la parte motiva de esta
decisión, respecto de la proscripción de incorporar menores a los grupos en conflicto
y la condición de víctimas que les es propia por el reclutamiento forzado de
que fueron objeto.
En consecuencia,
sobre este punto encuentra la Corte que estos contenidos no son materias
expresamente prohibidas por el Acto Legislativo 01 de 2016, sino que se trata
de temas que pueden ser tramitados mediante este procedimiento especial.
5. Examen
de validez constitucional del Decreto 891 de 2017.
Una vez
efectuado el control formal pasa la Corte a realizar el estudio sustantivo del
contenido del Decreto Ley 891 de 2017. El control de constitucionalidad que
realiza esta Corporación sobre este tipo de decreto expedido en virtud de las
facultades del Acto Legislativo 01 de 2016, se extiende a confrontar la
correspondencia material con las normas constitucionales, los tratados
internacionales de derechos humanos y el derecho internacional humanitario.
Según lo ha
definido la jurisprudencia constitucional[37],
el control de los decretos leyes dictados al amparo del artículo 2° del Acto
Legislativo 01 de 2016, es: (i) expreso, toda vez que está consagrado en el
tercer inciso del artículo 2° del Acto Legislativo 01 de 2016; (ii)
jurisdiccional, razón por la cual no se examina su conveniencia u oportunidad
sino que se tiene como parámetro de control la Constitución Política que es
preexistente al acto analizado, y se convierte en referente obligatorio para el
escrutinio que adelanta la Corte; (iii) automático, en cuanto no requiere una
acción pública de inconstitucionalidad; (iv) participativo, ya que cualquier
ciudadano puede intervenir en el proceso; (v) posterior, pues consiste en la
revisión de un decreto ley promulgado que, en este caso, ya ha entrado en
vigor; y (vi) integral, en tanto se debe revisar la totalidad de las
disposiciones que lo conforman, tanto por vicios de forma como por su contenido
material.
5.1.
Artículo 1°.
5.1.1. El
artículo 1° del Decreto Ley 891 de 2017 introduce un parágrafo transitorio al
artículo 190 de la Ley 1448 de 2011, orientado en esencia a:
i) Reconocer
el hecho de que entre las personas que ingresan a los lugares transitorios de
acogida en virtud de la implementación del punto 3.2.2.5. del Acuerdo Final de
Paz puede haber algunos que aunque se presuman menores de edad, el ICBF compruebe
que son mayores, con fundamento en la verificación que haga la Registraduría
Nacional del Estado Civil u otro agente del Sistema Nacional de Bienestar
Familiar[38].
ii) Eliminar
las barreras que impiden que en estos casos tales personas puedan continuar con
su proceso de desvinculación por el solo hecho de haber sido demostrada su
mayoría de edad, de tal manera que se les permita permanecer en los lugares
transitorios de acogida hasta que se vinculen a la oferta institucional
dispuesta para ellos, de conformidad con el Programa Camino Diferencial de
Vida, en su condición de mayores.
iii) Ordenar
al ICBF que ajuste los lineamientos técnicos y los estándares correspondientes
que permitan y faciliten la implementación de esta medida, en específico los
necesarios para la implementación del Programa Camino Diferencial de Vida
liderado por la Consejería Presidencial para los Derechos Humanos bajo los
lineamientos del Consejo Nacional de Reincorporación.
5.1.2. Examinados
los contenidos específicos de estas medidas, la Sala encuentra que se articulan
con distintas disposiciones legales en materia del tratamiento jurídico que el
ordenamiento jurídico actualmente dispone como garantía de los derechos de los menores
desvinculados de grupos armados y, por tanto, víctimas del conflicto armado interno.
Para contextualizar el presente análisis, la Corte se referirá a ellas.
La Ley 1448
de 2011, “por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación
integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”,
establece diferentes lineamientos que contemplan el trato especial y
diferenciado que debe recibir este sector de la población. En primer lugar,
debe resaltarse que el artículo 5° alude al principio de la buena fe en materia
de atención a las víctimas, el cual tiene claramente una especial incidencia en
los casos en que se trata de víctimas del delito de reclutamiento ilícito (art.
162 del Código Penal). Dice la norma:
“Artículo  5°. Principio de
buena fe. El Estado presumirá la buena fe de las víctimas de que trata
la presente ley. La víctima podrá acreditar el daño sufrido, por cualquier
medio legalmente aceptado. En consecuencia, bastará a la víctima probar de
manera sumaria el daño sufrido ante la autoridad administrativa, para que esta
proceda a relevarla de la carga de la prueba.
En
los procesos en los que se resuelvan medidas de reparación administrativa, las
autoridades deberán acudir a reglas de prueba que faciliten a las víctimas
la demostración del daño sufrido y aplicarán siempre el principio de buena fe a
favor de estas” (Destaca la Sala).
En armonía
con este principio, los artículos 181 y siguientes de la misma ley contienen el
tratamiento en materia de “Protección integral a los niños, niñas y
adolescentes víctimas”, haciendo énfasis en el mandato de las autoridades
del Estado de adoptar todas las medidas necesarias para garantizar de forma
prioritaria el restablecimiento de los derechos cuando han sido vulnerados a
causa del conflicto armado. Al respecto dispone:
“Artículo 181. Derechos de los niños, niñas y
adolescentes víctimas. Para efectos de la presente ley se entenderá por
niño, niña y adolescente toda persona menor de 18 años. Los niños, niñas y
adolescentes víctimas de las violaciones contempladas en el artículo 3° de la presente
Ley, gozarán de todos los derechos civiles, políticos, sociales, económicos y
culturales, con el carácter de preferente y adicionalmente tendrán derecho,
entre otros:
1.
A la verdad, la justicia y la reparación integral.
2.
Al restablecimiento de sus derechos prevalentes.
3.
A la protección contra toda forma de violencia, perjuicio o abuso físico o
mental, malos tratos o explotación, incluidos el reclutamiento ilícito,
el desplazamiento forzado, las minas antipersonal y las municiones sin explotar
y todo tipo de violencia sexual.
Parágrafo. Para
los efectos del presente Título serán considerados también víctimas, los niños,
niñas y adolescentes concebidos como consecuencia de una violación sexual con
ocasión del conflicto armado interno” (Destaca la Sala).
En el mismo
orden, el artículo 182 indica los elementos básicos que debe contener la
reparación integral:
“Artículo 182. Reparación integral. Los niños,
niñas y adolescentes víctimas en los términos de la presente ley, tienen
derecho a la reparación integral. Este derecho incluye las medidas de
indemnización, rehabilitación, satisfacción, restitución y garantías de no
repetición.
Parágrafo
1°. La reparación integral prevista en este artículo será asumida
por el Estado en su conjunto a través de las entidades competentes, en
particular las que integran el Sistema Nacional de Bienestar Familiar” (Destaca
la Sala).
En cuanto a
los procedimientos mediante los cuales se otorga el restablecimiento de los
derechos de estos menores, el artículo 183 del cuerpo normativo dispone la
necesidad de que estén regidos por la Constitución y la ley, en particular la
Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la
Adolescencia”. Esta ley contiene una disposición que resulta de especial
relevancia, como lo es la presunción de minoría de edad contenida en el
parágrafo 1° del artículo 3° y en el artículo 149, que señalan:
“Artículo 3°. Sujetos titulares de derechos.
Para todos los efectos de esta ley son sujetos titulares de derechos todas las
personas menores de 18 años. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34
del Código Civil, se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12
años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad.
Parágrafo
1°. En caso de duda sobre la mayoría o minoría de edad, se
presumirá esta. En caso de duda sobre la edad del niño, niña o
adolescente se presumirá la edad inferior. Las autoridades judiciales y
administrativas, ordenarán la práctica de las pruebas para la determinación de
la edad, y una vez establecida, confirmarán o revocarán las medidas y ordenarán
los correctivos necesarios para la ley. (…)” (Destaca la Sala).
5.1.3. Como se desprende de estos
dos artículos, el Código de Infancia y Adolescencia parte del reconocimiento de
la condición de vulnerabilidad y necesidad de trato diferenciado que conlleva a
establecer que en los casos de duda deba preferirse aquella que genera una
garantía mayor para el supuesto menor de edad, como lo es aplicar una
presunción en su favor. Esta medida sin duda constituye además un
reconocimiento de que existen situaciones en las cuales la condición de víctima
en la que se encuentra la persona impiden, incluso, poder determinar su fecha
de nacimiento. Lo expuesto tendrá además efectos respecto de otros trámites o
procedimientos que deba adelantar la persona en relación con las autoridades,
toda vez que en la generalidad de los casos la ruta dispuesta para el menor de
edad será diferente. Así, ante la posibilidad de que un tratamiento como mayor
de edad pueda terminar agravando la situación de vulnerabilidad en la que se
encuentra una víctima, el Código de Infancia y Adolescencia ordena la
aplicación de una presunción en su favor.
De igual manera, el artículo 190
de la Ley 1448 de 2011 se refiere a los menores víctimas del reclutamiento
ilícito, respecto de los cuales se señala que tendrán derecho a la reparación
integral y a la reclamación de la reparación del daño.
Ahora bien, en cuanto a la
exigencia contenida en el parágrafo 2° del artículo 3° de la misma ley, esto
es, de ser menor de edad al momento de la desmovilización para poder ser tenido
como víctima, es menester poner de presente que el alcance de dicha norma fue
fijado por esta Corporación en la sentencia C-253A de 2012[39],
en el sentido de aclarar que por el solo hecho de que la salida del grupo se
diera con posterioridad a haber alcanzado la mayoría de edad, no desaparecía la
condición de víctima ni la necesidad de adoptar medidas diferenciales. La Corte
consideró:
“En ese contexto, el alcance de la ley es el de que
los menores desmovilizados en condición de tales son reconocidos per se como
víctimas. Cuando la desmovilización sea posterior a la mayoría de edad, no
se pierde la condición de víctima, derivada, en primer lugar, de la circunstancia
del reclutamiento forzado, pero en ese caso se impone acreditar ese hecho y
acceder a los programas especiales de desmovilización y de reinserción, en
los cuales será preciso que se adelante una política diferencial, que tenga en
cuenta la situación de los menores y las limitaciones que tienen para abandonar
los grupos al margen de la ley” (Destaca
la Sala).
Así entonces, sin perjuicio de la
diferenciación que existe entre quienes siendo víctimas del reclutamiento ilícito
su desvinculación ocurre antes o después de la mayoría de edad, lo cierto es
que en ambos casos ha sido reconocido que existen hechos victimizantes que
justifican un trato especial y diferenciado derivado justamente de la
circunstancia del reclutamiento ilegal y de la participación en las
hostilidades[40].
5.1.4. Las anteriores disposiciones
normativas y jurisprudencia constitucional proporcionan elementos de contexto
respecto del contenido y propósito del artículo 1° del Decreto Ley 891 de 2017,
en el sentido que reconocen de forma implícita la condición especial de
vulnerabilidad en la que se encuentran los menores de edad que son reclutados
ilícitamente y luego desvinculados de las filas de los grupos armados. Así, en
completa armonía con el ordenamiento vigente, el artículo 1° del decreto ley reconoce
que dentro del contexto de desvinculación dado en virtud del Acuerdo Final de
Paz con el grupo de las FARC-EP existen al menos cuatro elementos que
justifican la adopción de medidas especiales de protección respecto de las
personas que ingresan a los lugares transitorios de acogida:
(i) que las condiciones del
conflicto y de la desvinculación hacen que sea posible que en ciertos casos no
se cuente con elementos suficientes para determinar de inmediato la edad de una
persona;
(ii) que someterlo al trato
ordinario de mayor de edad implicaría un riesgo alto de aumentar su condición
de vulnerabilidad, por lo que en caso de duda se debe presumir que es menor;
(iii) que una vez estas personas
ingresan a los lugares transitorios de acogida en virtud de dicha presunción
inician un proceso de desvinculación cuya interrupción por la sola acreditación
de la mayoría de edad implicaría un perjuicio injustificado dada la necesidad
de ser remitido a un lugar diferente o, peor aún, de no contar con una ruta
definida en la ley para estos casos; y
(iv) la comprensión de que aun
cuando se hubiere desvirtuado la presunción de minoría de edad, lo cierto es
que dicha persona presumiblemente fue víctima de reclutamiento ilícito,
condición que no desaparece con la simple prueba de su mayoría de edad y que
merece la adopción de medidas que tengan en cuenta esta situación.
5.1.5. Respecto de este grado de
afectación que el reclutamiento ilícito genera sobre los menores de edad y que
no desaparece una vez cumplan la mayoría de edad, esta Corporación en sentencia
C-240 de 2009[41]
estimó:
“La
vinculación de menores en los conflictos armados, supone para ellos una amenaza
cierta a sus derechos a la vida, integridad, libertad y educación, entre
otros. Los niños y las niñas reclutados y utilizados para la guerra, además de
ser separados prontamente de sus familias, se ven expuestos al manejo de
armas y explosivos; a la práctica de homicidios y secuestros; al abuso sexual,
la tortura y el maltrato, así como a todos los demás aspectos perversos de las
hostilidades. La degradación del conflicto armado
colombiano ha ocasionado que un grupo numeroso de niños, niñas y
jóvenes se vean involucrados en ese ambiente hostil, en ese escenario
aterrador, ya sea como víctimas de ataques indiscriminados en donde hay
masacres, genocidios, mutilaciones, desplazamiento, hambre, pobreza y una
triste situación de desprotección, o sea participando activamente en ellos,
cuando se vinculan a los grupos armados ilegales. Como es lógico, estas situaciones
afectan significativamente su desarrollo armónico e integral, a la par que
dificultan su integración activa en la sociedad” (Destaca la Sala).
Es por ello que la Corte entiende
que el artículo 1° del Decreto Ley 891 de 2017 parte del principio de la buena
fe, de la garantía prevalente de los derechos de los menores y del derecho a la
reparación integral y el restablecimiento de derechos de los menores víctimas
del delito de reclutamiento ilícito y, a partir de ello, reconoce un
tratamiento especial para esos casos donde a pesar de la presunción de minoría
de edad se demuestra que la persona es mayor de edad. En efecto, como se
desprende del contenido de la disposición, dicho tratamiento especial consiste
justamente en permitir que a pesar de la verificación formal de la edad de
quien fuera presumido menor este no deba salir de forma abrupta de los lugares
transitorios de acogida y abandonar el proceso de desvinculación, sino que
pueda permanecer allí mientras es ubicado en la oferta institucional, de
conformidad con el Programa Camino Diferencial de Vida en su condición de mayor
de edad[42].
Para ello, en garantía de los derechos de los menores que permanecen en esos
lugares, la misma norma dispone que el ICBF deba ajustar sus lineamientos
técnicos y los estándares correspondientes que apoyen el cumplimiento de la
medida.
Para la Sala la medida contenida
en el artículo 1º del decreto ley examinado responde de forma adecuada a la
búsqueda de la reintegración social de las personas desmovilizadas de los grupos
al margen de la ley, como elemento esencial para la consecución de la paz y las
garantías de no repetición a cargo del Estado. Esta Corporación ha considerado
que “la garantía de no repetición está directamente relacionada con la
obligación del Estado de prevenir las graves violaciones de los DDHH, la cual
comprende la adopción de medidas de carácter jurídico, político, administrativo
y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos”[43].
Así las cosas, es evidente que los programas de reintegración social y
económica en favor de menores víctimas de reclutamiento ilícito, incluidos
quienes alcanzaron la mayoría de edad, forman parte del derecho a la reparación
que comporta también la restitución, que deben ser asegurados por el Estado.
5.1.6. De este modo, para la
Corte el artículo examinado no desconoce el orden constitucional vigente,
comprendidas las normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad; por
el contrario, al propender por la garantía de los derechos de quienes siendo
menores fueron reclutados y posteriormente, en el marco de la desmovilización,
alcanzaron la mayoría de edad, pero conservando su condición de víctimas, se
compagina con la garantía de protección y restitución de los derechos del menor
y de las víctimas del reclutamiento forzado, de acuerdo con el artículo 44 de
la Constitución[44]
que consagra el derecho a ser protegidos contra toda forma de violencia física
o moral y el artículo 93, ejusdem, en atención a los compromisos de
respetar los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia, a la
reparación y a la garantía de no repetición. No debe perderse de vista que con
la expedición de la Ley 1448 de 2011, contentiva de la norma revisada, se procuró
establecer una política de Estado en favor de las víctimas del conflicto armado
interno, con el fin de reivindicar su dignidad y contribuir al desarrollo de un
modelo de vida. Con este propósito se previeron diversas medidas de asistencia,
atención, prevención, protección, reparación integral con enfoque diferencial,
acceso a la justicia y conocimiento de la verdad.
Conforme a los tratados
internacionales de derechos humanos y de derecho internacional humanitario que
hacen parte del bloque de constitucionalidad, el Estado colombiano tiene
obligaciones en materia de promoción y protección de los derechos de las
víctimas de reclutamiento forzado, como la de reparar y restituir los derechos lesionados
con la victimización. El derecho internacional ante esta obligación del Estado
ha indicado que los programas de desvinculación y reintegración social hacen
parte fundamental del referido deber al punto que la Convención sobre los
Derechos del Niño[45]
y el Protocolo Facultativo[46],
prevén que los Estados deben adoptar todas las medidas posibles para garantizar
que las víctimas de reclutamiento ilícito reciban, entre otras, ayuda para su
reintegración social.
Asimismo, la jurisprudencia
constitucional[47]
ha hecho énfasis en los deberes especiales para con las víctimas del
reclutamiento forzado atribuidos al Estado colombiano, además de la obligación
de garantizar una desmovilización resocializadora, rehabilitadora, educativa y
protectora, que se asegura a través de los programas de reintegración social y
económica, como el de Camino Diferencial de Vida de que trata el Decreto
Ley 891 de 2017 o de los otros liderados por la Agencia Colombiana para la
Reintegración de Personas y Grupos Alzados en Armas.
Igualmente, debe destacarse, como
lo precisa el Procurador General de la Nación, que la decisión acerca de la
permanencia en los lugares transitorios de acogida de las personas a las que se
refiere el decreto ley no coarta la posibilidad de que manifiesten su opinión
respecto a su permanencia en dichos sitios, ya que el artículo 1° dispone que
estas “podrán permanecer en los
lugares transitorios de acogida”, lo
cual denota no solo la autorización para allí continuar, sino que alude a la
capacidad legal de autodeterminación de las personas mayores de edad,
permitiendo la posibilidad de que estas puedan seguir si esa es su voluntad, en
el marco de lo previsto en el mismo artículo. De esta manera, se
garantizan los derechos a la libertad de las personas mayores de edad y el
libre desarrollo de la personalidad (art. 16 superior) de quienes por su edad,
madurez y situación particular ya no pueden en principio estar bajo la custodia
del Estado.
5.1.7. De otra parte, la
intervención de la Universidad del Atlántico estima que la norma presenta
falencias en punto a que circunscribe como destinatarios únicamente al personal
desmovilizado de las FARC-EP que se les compruebe su mayoría de edad, generando
un trato discriminatorio al no estar igualmente dirigida a menores provenientes
de otros grupos armados que hayan llegado a la mayoría de edad, desconociendo
los propósitos integrales y naturaleza omnicomprensiva de la Ley 1448 de 2011.
Advierte la Corte que el Acuerdo
Final fue suscrito por el Gobierno Nacional con solo uno de los actores armados
partícipes del conflicto interno, esto es, las FARC EP, sin vincular a otros
grupos alzados en armas[48].
Así, el decreto ley es específico para la situación del personal desmovilizado
de las FARC-EP que se les compruebe su mayoría de edad, lo que no es óbice para
que puedan expedirse diferentes decretos destinados a otros grupos alzados en
armas en proceso de desmovilización, para ser beneficiarios de esta medida.
5.1.8. Igualmente, la Corte debe
referirse a lo anotado por la Universidad Externado de Colombia y Codhes, a
quienes les inquieta la ausencia en el precepto revisado de un enfoque
diferencial para los sujetos destinatarios de la norma cuando correspondan a pueblos
étnicamente diferenciados.
Al respecto debe señalarse que de
la manera como está redactado el artículo examinado se evidencia que este no
hace distinción alguna de los sujetos destinatarios de la medida ni supone que
estos se encuentran en lugares inadecuados a su identidad cultural o sus
tradiciones étnicas particulares, ya que de forma genérica indica que “estas
personas podrán permanecer en los lugares transitorios de acogida hasta cuando
se vinculen a la oferta institucional dispuesta para ellas (…)”. Así de la
norma se desprende que a quienes, sin distinciones, se les desvirtúe la
presunción de minoría de edad continuarán temporalmente su estadía en los lugares
transitorios de acogida y vinculados al programa Camino Diferencial de Vida. Adicionalmente,
podría entenderse que el artículo 1° del decreto ley refiere a todo el universo
de potenciales destinatarios, sin embargo, al no hacer expresa alusión en el
artículo a las personas pertenecientes a los grupos étnicos se genera una duda
sobre su verdadero alcance que es necesario precisar su entendimiento conforme
a la Constitución.
El artículo 7° de la Carta
consagra que el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la
Nación colombiana, propugnando por “un modelo de Estado que se reconoce como culturalmente
heterogéneo y que, por ende, está interesado en la preservación de esas
comunidades diferenciadas, a través de la implementación de herramientas
jurídicas que garanticen su identidad como minoría étnica y cultural,
organizadas y reguladas mediante sus prácticas tradicionales”[49].
Sobre este aspecto la Corte ha
precisado que “el enfoque diferencial como desarrollo del principio de igualdad,
en tanto trata diferencialmente a sujetos desiguales, busca proteger a las
personas que se encuentren en circunstancias de vulnerabilidad o de debilidad
manifiesta, de manera que se logre una verdadera igualdad real y efectiva, con
los principios de equidad, participación social e inclusión. Dentro del enfoque
diferencial, se encuentra el enfoque étnico, el cual tiene que ver
con la diversidad étnica y cultural, de tal manera que teniendo en cuenta las
particularidades especiales que caracterizan a determinados grupos étnicos y el
multiculturalismo, se brinde una protección diferenciada basada en dichas
situaciones específicas de vulnerabilidad, que en el caso de las comunidades
étnicas, como lo son las comunidades indígenas, afro, negras, palanqueras,
raizales y Rom, se remontan a asimetrías históricas. Dicho principio,
permite visibilizar las vulnerabilidades y vulneraciones específicas de grupos
e individuos, por lo que partiendo del reconocimiento focalizado de la
diferencia se pretenden garantizar los principios de igualdad, diversidad y
equidad”[50] (Destaca la Sala).
Así, entonces, para la Corte es
claro que en los casos donde un menor víctima del reclutamiento forzado
pertenece a una comunidad étnica, no debe entenderse que para su proceso de
restitución de derechos tenga que acoplarse a la perspectiva “occidental”,
sino que es necesario ajustar dicho proceso de acuerdo a sus valores
tradicionales o ancestrales, preservando su identidad cultural[51],
tal y como lo acoge el considerando N° 12 del decreto ley al incluir como
principio orientador el “enfoque diferencial, priorizando su acceso a la
salud y a la educación”.
5.1.9. Ahora
bien, la Universidad Externado de Colombia, la Unicef y la Coalico, exponen su
preocupación respecto a que al momento de certificarse la mayoría de edad de
las personas no exista certeza sobre cuál será la oferta institucional referida
en la norma, los presupuestos de acceso para cada una de esas opciones, los
lineamientos técnicos y los estándares correspondientes que apoyen la
implementación del Programa Camino Diferencial de Vida, por lo que les genera
preocupación la insuficiencia del desarrollo normativo sobre la materia.
Revisada la normatividad, se
tiene que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1448 del 08 de septiembre de
2016[52],
que dispuso la creación de “un comité técnico de apoyo al interior del
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República con carácter transitorio
y de composición mixta” (art. 1º) y cuyo objetivo fue “la elaboración de
observaciones y conceptos dirigidos a los defensores de familia que adelantarán
el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que
salgan de los campamentos de las FARC-EP, en desarrollo y con ocasión del plan
transitorio de acogida anunciado mediante Comunicado Conjunto 97[53]
en virtud de lo convenido en el Acuerdo sobre la salida de menores de 15 años
de los campamentos de las FARCEP y compromiso con la elaboración de una hoja de
ruta para la salida de todos los demás menores de edad y un programa integral
para su atención” (art. 2º).
Aunque esta misma normativa
también dispuso que “ninguna de las funciones encomendadas al comité técnico
de apoyo en el presente artículo podrá ser interpretada en el sentido de
sustituir o reemplazar en todo o en parte las competencias constitucionales y legales
de los defensores de familia o de los organismos control, o como una
modificación del procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos”
(parágrafo del art. 3º), el Decreto 2027 del 07 de diciembre de 2016 “por el
cual se crea el Consejo Nacional de Reincorporación”, determinó dentro de
las funciones de esta instancia, en el artículo 4º lo siguiente:
“8.
Discutir las medidas especiales de atención y protección de los niños, niñas y
adolescentes que hayan salido o salgan de los campamentos de las FARC-EP desde
el inicio de las conversaciones de paz hasta la finalización del proceso de la
dejación de armas.
9.
Elaborar los lineamientos del Programa Integral Especial para la restitución de
los derechos de los niños, niñas y adolescentes que salgan de las FARC-EP, con
base en la propuesta presentada por parte de la mesa técnica creada mediante
Comunicado Conjunto No. 70. El Programa deberá ser adoptado por las autoridades
competentes.
10.
Realizar seguimiento al programa de reincorporación a la vida civil de los
miembros de las FARC-EP y del Programa Integral Especial para la restitución de
los derechos de los niños, niñas y adolescentes que salgan de las FARC-EP, en
articulación con las entidades del Estado competentes” (Destaca
la Sala)[54].
De acuerdo a lo anterior,
advierte la Sala que el Acuerdo Final y desarrollos posteriores incluyeron la
creación de un programa especial e integral para el restablecimiento de los
derechos de los menores en tránsito a la mayoría de edad que abandonen los campamentos
de las FARC-EP denominado “Camino Diferencial de Vida”, el cual busca el
restablecimiento de los derechos, la reparación, la reincorporación e inclusión
social de los menores de edad que salen de dicha organización.
Contrario a lo que ocurría ordinariamente
en la restitución de los menores desvinculados del conflicto armado antes de la
firma del Acuerdo Final, en el que el proceso de restablecimiento de los
derechos de los menores era liderado exclusivamente por el ICBF, el programa
especial “Camino Diferencial de Vida” ha dispuesto la participación de
otras entidades en dicho proceso, como la Consejería Presidencial para los
Derechos Humanos y el Consejo Nacional de Reincorporación.
En respuesta a las pruebas ordenadas por el Magistrado Sustanciador, a
fin de que se precisara el contenido y avance del mencionado programa, la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República y el Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar indican que éste se encuentra compuesto por cuatro
procesos: (i) Protocolo de salida y plan transitorio de
acogida, (ii) Restablecimiento de derechos, (iii) Reparación Integral y (iv) Reincorporación
e inclusión social.
Llama la atención a la Corte que
aun cuando el segundo inciso del artículo 1º del Decreto Ley 891 de 2017 estipula
expresamente que el ICBF “ajustará los lineamientos técnicos y los
estándares correspondientes que apoyen la implementación del Programa Camino
Diferencial de Vida, liderado por la Consejería Presidencial para los Derechos
Humanos, bajo los lineamientos del Consejo Nacional de Reincorporación (CNR)”,
dicha entidad en respuesta a la Corte, afirma que “es preciso indicar que en
virtud de la Ley 418 de 1997, previo y al margen del proceso de paz entre el
Gobierno Nacional y las FARC-EP, el Instituto Colombiano (ICBF) es la entidad
encargada de diseñar y ejecutar un programa especial de protección para la
asistencia a los niños, niñas y adolescentes víctimas del conflicto armado,
provenientes de cualquier grupo armado al margen de la ley, promoviendo la
corresponsabilidad estatal, social y familiar según las competencias, para
garantizar el restablecimiento de derechos, tal como lo refiere la Ley 1098 de
2006 y dar respuesta a las competencias que señala la Ley 1448 de 2011”,
agregando que a través de la Resolución 1525 de 2016 aprobó un lineamiento para
ajustarse a lo dispuesto en la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras. Por
tanto, se entiende que los menores que han sido
desvinculados de las FARC-EP durante las negociaciones, han sido atendidos en el
marco de los lineamientos actualmente vigentes y, por tanto, no en el marco de
la estructura institucional o de lineamientos diferenciadores de que trata el decreto
ley en revisión.
Así entonces, de acuerdo con lo
advertido por los intervinientes, la Sala evidencia la falta de desarrollo
reglamentario del programa especial en mención, así como la necesidad de que el
ICBF ajuste los lineamientos a que alude el inciso segundo del artículo 1º del
Decreto Ley 891 de 2017, lo cual puede obedecer a su reciente expedición[55].
Sobre este aspecto es preciso
indicar que, por tratarse de medidas dirigidas en principio al restablecimiento
de menores de edad víctimas del conflicto armado interno, su reglamentación debe
ser oportuna y eficaz, para lo cual deben hacerse todos los esfuerzos
administrativos y presupuestales para que el propósito de la norma se cumpla. En
esa medida, el Gobierno Nacional debe asegurar que las entidades a quienes se
confía el diseño y la aplicación del programa se articulen de tal manera que los
procedimientos sean públicos, adecuados y efectivos, evitando que se generen
dilaciones por falta de comunicación y coordinación institucional, que podría
repercutir en una revictimización de los destinatarios de la medida[56].
Estas mismas consideraciones
aplican para las otras observaciones de los intervinientes, quienes también señalaron
su inquietud respecto a las dificultades prácticas que generaría la ejecución
del decreto ley bajo examen. Así, por ejemplo, a la Universidad Externado de
Colombia, a la Unicef, a Codhes, a Coalico y a la Universidad del Rosario, les
preocupa los riesgos de la delincuencia organizada que pueda afectar el
programa; la manera como debe atenderse a los adolescentes con hijos mayores de
5 años o que han conformado una familia dentro del grupo; las dificultades en
la articulación entre el ICBF, la Consejería Presidencial para los Derechos
Humanos y el Consejo Nacional de Reincorporación; las debilidades en la
verificación que debe hacer la Registraduría Nacional del Estado Civil, ya que
estiman que no existe registro, identificación y documentación de las personas
desvinculadas, así como que no hay suficiente capacidad técnica y física para
lograr el mandato de la norma.
5.1.10. Finalmente, frente a la
solicitud de la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento -Codhes,
quien aprovechó la oportunidad para hacer algunos planteamientos frente a la
constitucionalidad del Decreto Ley 671 de 2017, “Por el cual se modifica la
Ley 1448 de 2011, en lo relacionado con la certificación de desvinculación de
menores en caso de acuerdos de paz, y se dictan otras disposiciones”, la
Corte debe señalar que el control integral y automático sobre dicha norma fue
surtido en esta Corporación a través de la sentencia C-433 de 2017, por lo que
en esta oportunidad no hay lugar a pronunciamiento alguno al respecto.
5.2.
Artículo 2º.
El contenido
normativo del artículo 2° del Decreto Ley 891 de 2017 establece un solo
contenido prescriptivo, esto es, la entrada en vigencia de la norma a partir de
su promulgación, a pesar de titularse “vigencia y derogatorias”, pues no
establece expresamente la derogación de ninguna disposición.
En relación
con la vigencia de las normas, esta Corporación ha reconocido que el Legislador
(en este caso extraordinario), goza de amplia potestad de configuración para
establecer a partir de qué momento entra a regir una nueva disposición legal[57].
Así entonces,
la decisión del legislador extraordinario para que el decreto ley sub
examine tenga efectos desde su publicación, concuerda plenamente con la
Carta Política, razón por la cual, la Corte no encuentra reparo alguno en esta
disposición.
Por tanto, la
Sala considera que el contenido normativo del artículo 2° del Decreto Ley 891
de 2017, se ajusta a la Carta, toda vez que es producto de la potestad de
configuración del legislador extraordinario, quien es el encargado de definir
la entrada en vigencia de los preceptos legales de su competencia y, en
consecuencia, será declarado exequible.
6.
Conclusiones
La Corte Constitucional corroboró
que el Decreto Ley 891 de 2017 cumplió con los requisitos formales y materiales
necesarios para que una norma expedida por el Presidente de la República en
virtud de sus especiales competencias en el contexto del Acuerdo de Paz, sea
acorde a la Constitución. Así, se comprobó que se reunieron los requisitos
formales de que el decreto ley se expidiera con la firma del Presidente de la
República y de los Directores de los Departamentos Administrativos de la
Presidencia de la República y para la Prosperidad Social, dentro de los 180
días siguientes a la entrada en vigencia del Acto Legislativo N° 01 de 2016;
igualmente se constató que el título correspondiera con el contenido del
decreto ley y que este último estuviera suficientemente motivado.
De otra parte, la Corte advirtió
que el Decreto Ley 891 de 2017 satisface también los requisitos materiales de
expedición, como son la conexidad objetiva, relacionada con los vínculos
genéricos que deben existir entre las medidas del decreto ley y lo pactado en
el Acuerdo Final, que en este caso se cumple y tiene que ver con la realización
del punto 3.2.2.5. sobre “Reincorporación para los menores de edad que han
salido de los campamentos de las FARC-EP”.
Se encontró igualmente satisfecho
el requisito de conexidad estricta, que refiere a los vínculos específicos y
directos entre el decreto ley y un aspecto definido y cierto del Acuerdo Final,
que se dispone en dos niveles: en el nivel externo de conexidad, cumplido por
la relación y despliegue normativo del punto 3.2.2.5. del Acuerdo de Paz; y en
el nivel interno de conexidad, dispuesto y satisfecho desde las motivaciones
específicas del Decreto Ley 891 de 2017 y su articulado, relacionadas con la
permanencia en los lugares transitorios de acogida de aquellas personas a
quienes en el curso de la desmovilización de menores, se les desvirtúe su
presunción de menor de edad, hasta cuando se vinculen a la oferta institucional
que les corresponda.
En cuanto a la conexidad
suficiente, relacionada con el grado de estrecha y específica proximidad
existente entre el decreto ley y el contenido preciso del Acuerdo Final, se
materializó en dos aspectos: en el decreto ley como desarrollo del punto
3.2.2.5. del Acuerdo Final; como instrumento normativo indispensable para fijar
una ruta de acción para implementar programas de tienen como fin garantizar y
reparar derechos fundamentales en el marco de la desvinculación de integrantes
de las FARC-EP cuya presunción de minoría de edad sea desvirtuada.
También la Sala constató el
cumplimiento de la necesidad estricta, poniendo de presente que el trámite
legislativo ordinario y el procedimiento legislativo especial no son idóneos
para regular la materia del decreto ley. Así, se evidenció que el decreto ley
es de naturaleza instrumental y se circunscribe a fijar una línea de acción
para implementar programas orientados a la garantía y reparación de las
personas a quienes se les desvirtúe la presunción de minoría de edad dentro del
curso de su desvinculación en el desarrollo del Acuerdo Final, sin que se
adopten las formas de regulación excluidas por el artículo 2° del Acto
Legislativo 01 de 2016.
En cuanto al contenido material
específico de las disposiciones del Decreto Ley 891 de 2017, la Corte encontró
que las normas analizadas no contravienen los parámetros constitucionales. Así,
para la Sala la medida contenida en el artículo 1º responde de forma adecuada a
la búsqueda de la reintegración social de las personas desmovilizadas de los
grupos al margen de la ley, como elemento esencial para la consecución de la
paz y las garantías de no repetición a cargo del Estado. La norma no desconoce
el orden constitucional vigente, comprendidas las normas que hacen parte del
bloque de constitucionalidad; por el contrario, al propender por la garantía de
los derechos de quienes siendo menores fueron reclutados y posteriormente, en
el marco de la desmovilización, alcanzaron la mayoría de edad, pero conservando
su condición de víctimas, se compagina con la garantía de protección y restitución
de los derechos del menor y de las víctimas del reclutamiento forzado, de
acuerdo con el artículo 44 de la Constitución que consagra el derecho a ser
protegidos contra toda forma de violencia física o moral y el artículo 93, ejusdem,
en atención a los compromisos de respetar los derechos de las víctimas a la
verdad, a la justicia, a la reparación y a la garantía de no repetición.
Advirtió la Corte que el decreto
ley es específico para la situación del personal desmovilizado de las FARC-EP
que se les compruebe su mayoría de edad, lo que no es óbice para que puedan
expedirse diferentes decretos destinados a otros grupos alzados en armas en
proceso de desmovilización, para ser beneficiarios de esta medida.
Por otra parte, la Sala aclaró
que debe tenerse en cuenta el enfoque diferencial al momento de dar aplicación
a las medidas de restitución de derechos de los destinatarios de la norma,
debiéndose ajustar dicho proceso de acuerdo a los valores tradicionales o
ancestrales de aquellos, preservando su identidad cultural, tal y como lo acoge
el considerando N° 12 del decreto ley al incluir como principio orientador el “enfoque
diferencial, priorizando su acceso a la salud y a la educación”.
Finalmente, la Corte puso de
presente la relevancia de la implementación efectiva del programa Camino
Diferencial de Vida, para lo cual las entidades comprometidas deben expedir las
regulaciones necesarias y disponer de los recursos indispensables para que el
propósito de la norma se cumpla. En ese orden, el Gobierno Nacional debe
asegurar que las entidades a quienes se confía el diseño y la aplicación del
programa se articulen de tal manera que los procedimientos sean públicos,
adecuados y efectivos, evitando que se generen dilaciones por falta de
comunicación y coordinación institucional, que podría repercutir en una
revictimización de los destinatarios de la medida.
VII. DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia
en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE el Decreto Ley 891 del 28 de mayo de 2017 "Por
el cual se adiciona un parágrafo al artículo 190 de la Ley 1448 de 2011 en lo
relacionado con el proceso de restitución de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes a cargo del ICBF, desvinculados de las FARC-EP en virtud del
Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz
Estable y Duradera”.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Presidente
CARLOS
BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con aclaración de
voto
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
Con aclaración de
voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO
OCAMPO
Magistrado
Con aclaración de
voto
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Magistrado
IVÁN HUMBERTO
ESCRUCERÍA MAYOLO
Magistrado (e.)
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
Con aclaración de
voto
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con aclaración de
voto
ROCIO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General
(e.)
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
A LA SENTENCIA C-541/17
FACULTADES
PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Ausencia de consagración en la Constitución del
requisito de necesidad estricta (Aclaración de voto)
Ni el
artículo que otorga constitucionalmente las facultades [presidenciales para la
paz], ni ninguna otra disposición de la Carta Política, establecen que los
decretos con fuerza de ley que se expiden en uso de dichas competencias deban
ser “estrictamente necesarios”. Fue la sentencia C-160 de 2017 la primera
decisión de la Corte Constitucional en la que se fijó este límite. El argumento
se sostuvo en lo decidido en la Sentencia C-699 de 2016, por la cual se declaró
la exequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2016, y en donde la Corte manifestó
que “en desarrollo de este control, la Corte deberá verificar que los decretos
con fuerza de ley cumplan la finalidad para la cual se confieren las
facultades, a saber, facilitar o asegurar el desarrollo normativo del acuerdo
final; que tengan entonces una conexidad objetiva, estricta y suficiente con el
referido acuerdo; que se den en circunstancias excepcionales, pues las
facultades son precisamente extraordinarias, lo cual supone que sea necesario
usarlas en vez de acudir al trámite legislativo ante el Congreso; y que respeten
en general el ordenamiento constitucional. Esta redacción fue interpretada de
la forma más radical posible en el examen de constitucionalidad del Decreto Ley
2204 de 2016 “Por el cual se cambia la adscripción de la Agencia de Renovación
del Territorio”, llegando al extremo de exigir al Gobierno una carga
argumentativa sobre la estricta necesidad para usar las facultades legislativas
especiales y, por no encontrar dicha argumentación en la parte motiva de la
norma, la sentencia decidió declararla inexequible.
IMPLEMENTACION
NORMATIVA DEL ACUERDO FINAL-Circunstancia excepcional que amerita acudir a
las facultades presidenciales para la paz (Aclaración de voto)
La
circunstancia excepcional que amerita acudir a las facultades para dictar
decretos con fuerza de ley es el proceso de implementación del Acuerdo de Paz
en el que se encuentra el país, que constituye la razón de ser del Acto
Legislativo 01 de 2016 y de todas las normas conexas que se desarrollan en uso
de sus facultades.  La reforma constitucional que les sirve de fundamento se
planteó para agilizar un proceso de formación normativa que en su trámite
ordinario resultaría incompatible con las necesidades propias del Acuerdo
Final. Esa fue la decisión del legislador en su rol de constituyente derivado y
así lo admitió esta Corporación en la sentencia C-699 de 2016, aceptando que la
transicionalidad hacia el logro de la paz justificaba la flexibilización
incluso de los procesos de reforma.
IMPLEMENTACION
NORMATIVA DEL ACUERDO FINAL-Urgencia (Aclaración de
voto)
Según las
experiencias internacionales, el paso del tiempo es uno de los factores que
mayores efectos negativos tiene frente a la eficacia de los acuerdos de paz.
Según indica el estudio de Standford University sobre implementación de
procesos de paz, la concepción del logro de la paz como un fenómeno lineal, que
simplemente se consolida luego de un acuerdo, dejó de ser válido desde la
década de los años 80, “cuando varias guerras civiles-Angola, Ruanda y Liberia-
desafiaron esa visión y dejaron en claro la importancia que tienen las
dificultades de las partes para cumplir sus compromisos. La etapa
inmediatamente posterior a la firma de una Acuerdo, lejos de ser una época de
reducción de conflictos, es un lapso cargado de riesgos, incertidumbre y vulnerabilidad
para las partes en conflicto y los civiles que están en el medio.” En efecto,
el problema más importante a corto plazo, antes de la consolidación de una paz
general y permanente, es cómo evitar que el conflicto entre las mismas partes
que llegaron al acuerdo se renueve. Los resultados en la implementación de un
proceso de paz no se miden, por lo tanto, a largo plazo, puesto que son
diversos los fenómenos que intervienen en la consolidación de la estabilidad
posterior, sino que se analizan a corto plazo, en la mayor parte de los
estudios dentro de los dos años siguientes, que es cuando, por regla general,
se logran los pasos definitivos y se puede por lo tanto calificar el éxito o
fracaso de un proceso de paz.
PRIMEROS
MESES DE IMPLEMENTACION NORMATIVA DEL ACUERDO FINAL-Carácter determinante
para los resultados finales del proceso (Aclaración de voto)
Del
análisis de los datos de la Peace Accord Matrix (PAM) de Notre Dame University
- la matriz más importante de evaluación de acuerdos de paz en el mundo-, es
posible extraer un parámetro común entre los casos de éxito y aquellos que han
fracasado en la implementación de los acuerdos de paz. El éxito o el fracaso
del resultado final de un proceso de paz parecen tener una relación directa con
el grado de avance en la implementación que se logre en los meses subsiguientes
a la firma de los acuerdos.
CELERIDAD EN
IMPLEMENTACION NORMATIVA DEL ACUERDO FINAL-Aspecto de vital importancia
para el éxito del proceso de paz (Aclaración de voto)
Las
razones por las cuales la celeridad en el tiempo de implementación se convierte
en un aspecto de vital importancia para el éxito del proceso de paz son
diversas, pero en general, han sido identificados algunos factores que pueden
clasificarse así: a) Seguridad: el desarme, desmovilización y reintegración de
los combatientes requiere agilidad para evitar los riesgos de seguridad, puesto
que en la medida en que comienzan a desarmarse se crea una situación de tensión
que incrementa los riesgos de volver al conflicto. “Cuantas menos armas tienen,
más vulnerables se sienten. Cuanto más vulnerables se sienten, más sensibles se
muestran a las posibles violaciones y transgresiones, y cuanto más sensibles
son a las violaciones y transgresiones, menos dispuestos se encuentran a
cumplir con su parte del acuerdo”. b)    La confianza generada por las
instituciones y las normas: la implementación rápida de las normas pactadas
sobre participación democrática y garantías de no violencia, genera en los
actores desmovilizados una confianza razonable sobre su seguridad. “Se trata,
en suma, de la aplicación de una estrategia no coercitiva – de construcción de
confianza- que ha ido ganando terreno en el manejo de los conflictos armados
intraestatales”. Esta confianza alienta a continuar en el proceso,
especialmente cuando las reformas permiten una participación democrática. c) El
efecto nocivo de los boicoteadores: el profesor Stedman hace énfasis en la
importancia que pueden tener aquellos que aprovechan el proceso para lograr
intereses oportunistas, “los `saboteadores´, entendidos como actores que quedan
fuera de los acuerdos pactados o que se ven afectados por los mismos, buscan
descomponer el incipiente sistema de implementación.” Esto tiene efectos en dos
vías, una primera frente a aquellos que se oponen al proceso, para lo cual el
lapso de tiempo que transcurre en la implementación es una oportunidad de
frustrar el proceso. Otros que buscan sacar provecho de las medidas de
implementación, desdibujando su naturaleza y generando efectos nocivos en la
estabilización de los acuerdos. Para Stendman, “1) cualquier actor puede actuar
de forma oportunista, no sólo los actores que fueron excluidos, y 2) el
cumplimiento de los acuerdos requiere estrategias de diseño institucional y no
sólo sobre el manejo específico de estos grupos”.
INTEGRALIDAD
DEL PROCESO DE JUSTICIA TRANSICIONAL-Comprensión de todos los elementos
necesarios para la consolidación de la paz (Aclaración de voto)/INTEGRALIDAD
DEL PROCESO DE JUSTICIA TRANSICIONAL-Esencialidad de las medidas conexas a
los acuerdos para el logro de la paz (Aclaración de voto)
Una
posible vía argumentativa para sustentar que se hace necesario revisar la
“estricta necesidad” de cada medida en que se haga uso de las competencias del
Acto Legislativo 01 de 2016, es suponer que la diferencia en las materias de
cada norma hace necesario analizar y valorar la urgencia de cada una de ellas
de forma separada. El problema de este argumento es que desconoce la naturaleza
integral del proceso de justicia transicional en Colombia. La integralidad del
proceso gira en torno a dos aspectos. El primero, en cuanto el proceso de paz
en Colombia no se concentra en un solo asunto (como podría ser la amnistía),
sino en todos los elementos necesarios para la consolidación de la paz,
incluyendo reformas institucionales y reformas destinadas a generar los cambios
indispensables para la sostenibilidad de los efectos. El segundo significa que
todas las medidas conexas con los acuerdos, son igualmente esenciales para el
logro de la paz. Por lo tanto el proceso es uno solo y las medidas son
inescindibles, con lo cual se evita, justamente, la desarticulación del proceso
y el incumplimiento de ciertos aspectos del Acuerdo. Esto genera confianza en
las partes y evita que se desfigure lo pactado.
INTEGRALIDAD
DEL PROCESO DE JUSTICIA TRANSICIONAL-Armonía e inescindibilidad del proceso
(Aclaración de voto)
La
naturaleza integral del proceso de justicia transicional en Colombia tiene un
efecto directo en la interdependencia de las diferentes medidas que lo
componen, pues el proceso debe ser entendido como un todo armónico e
inescindible, en el que cada medida está íntimamente relacionada con las demás
y la afectación de una de ellas tiene consecuencias en todo el proceso. Esta
premisa es fundamental a la hora de evaluar las medidas, porque la Corte no
puede perder de vista que todas las herramientas destinadas al logro de la paz
tienen un valor intrínseco por el aporte que hacen al proceso, pero también un
valor extrínseco, por la relación que guardan con el sistema integral, de forma
tal que su análisis no puede hacerse como si se tratara de medidas aisladas o
independientes, porque se desnaturalizaría su verdadero sentido.
Referencia: expediente RDL-023
Revisión de constitucionalidad del Decreto Ley 891 de 2017, “Por
el cual se adicionan un parágrafo al artículo 190 de la Ley 1448 de 2011 en lo
relacionado con el proceso de restitución de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes a cargo del ICBF, desvinculados de las FARC-EP en virtud del
Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz
Estable y Duradera”.
Magistrado Ponente:
Iván Humberto Escrucería Mayolo.
Con el
acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena, y pese a estar de
acuerdo con la decisión tomada por la sentencia C-541 de 2017, aclaro mi voto,
por considerar que la exigencia del requisito de estricta necesidad o “competencia
material del ejecutivo” -tal como la Sala Plena de la Corporación lo exigió
al Decreto Ley 883 de 2017-, carece de fundamento constitucional, en particular
porque desnaturaliza las competencias del ejecutivo en el marco del Acto
Legislativo 1 de 2016 y desatiende la importancia que tiene la rapidez en la
implementación del Acuerdo Final para la paz.
Expondré mi
postura con base en las dos razones indicadas. En primer lugar, el alcance de
las competencias del ejecutivo a partir del Acto Legislativo 1 de 2016, y en
segundo lugar, la urgencia que requiere la implementación del Acuerdo y,
finalmente, me referiré a la integralidad del proceso y al carácter
inescindible de las medidas.
1.
La Competencia Legislativa excepcional
del Acto Legislativa 01 de 2016
La Constitución Política, en virtud de la reforma surtida por el
Acto Legislativo 1 de 2016, dotó al Presidente de la República de una
competencia especial para dictar los Decretos con fuerza de Ley dirigidos a la
implementación del Acuerdo Final, en los siguientes términos:
“Artículo 2°. La Constitución Política tendrá un nuevo artículo
transitorio, el cual quedará así: Artículo transitorio. Facultades
presidenciales para la paz. Dentro de los 180 días siguientes a la entrada en
vigencia del presente acto legislativo, facúltese al Presidente de la República
para expedir los decretos con fuerza de ley cuyo contenido tendrá por objeto
facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final
para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y
Duradera. Las anteriores facultades no podrán ser utilizadas para expedir actos
legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, leyes códigos, leyes que
necesitan mayorías calificada o absoluta para su aprobación, ni para decretar
impuestos. Los decretos con fuerza de ley que se dicten en desarrollo de este
artículo tendrán control de constitucionalidad automático posterior a su
entrada en vigencia. El procedimiento de revisión de constitucionalidad de
estas disposiciones deberá surtirse por parte de la Corte Constitucional dentro
de los dos meses siguientes a su expedición.”
El artículo
transitorio de la Carta consagra expresamente los límites de las facultades
entregadas, en cuanto al tiempo (Dentro de los 180 días siguientes a la
entrada en vigencia del presente acto legislativo), la conexidad con el
acuerdo (cuyo contenido tendrá por objeto facilitar y asegurar la
implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del
Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera), las jerarquías
y materias normativas (Las anteriores facultades no podrán ser
utilizadas para expedir actos legislativos, leyes estatutarias, leyes
orgánicas, leyes códigos, leyes que necesitan mayorías calificada o absoluta
para su aprobación, ni para decretar impuestos) y, además, implementa un
control automático de constitucionalidad para las normas que se profieran en el
marco de estas competencias.
Sin embargo, ni el artículo que
otorga constitucionalmente las facultades, ni ninguna otra disposición de la
Carta Política, establecen que los decretos con fuerza de ley que se expiden en
uso de dichas competencias deban ser “estrictamente necesarios”. Fue la
sentencia C-160 de 2017 la primera decisión de la Corte Constitucional en la
que se fijó este límite. El argumento se sostuvo en lo decidido en la Sentencia
C-699 de 2016, por la cual se declaró la exequibilidad del Acto Legislativo 01
de 2016, y en donde la Corte manifestó que “en desarrollo de este control,
la Corte deberá verificar que los decretos con fuerza de ley cumplan la
finalidad para la cual se confieren las facultades, a saber, facilitar o
asegurar el desarrollo normativo del acuerdo final; que tengan entonces una
conexidad objetiva, estricta y suficiente con el referido acuerdo; que se
den en circunstancias excepcionales, pues las facultades son
precisamente extraordinarias, lo cual supone que sea necesario usarlas en vez
de acudir al trámite legislativo ante el Congreso; y que respeten en
general el ordenamiento constitucional. Esta redacción fue interpretada de
la forma más radical posible en el examen de constitucionalidad del Decreto Ley
2204 de 2016 “Por el cual se cambia la adscripción de la Agencia de
Renovación del Territorio”, llegando al extremo de exigir al Gobierno una
carga argumentativa sobre la estricta necesidad para usar las facultades
legislativas especiales y, por no encontrar dicha argumentación en la parte
motiva de la norma, la sentencia decidió declararla inexequible. La exigencia
del requisito se planteó en la sentencia C-160 de 2016 con las siguientes
palabras:
“la habilitación legislativa
extraordinaria es limitada materialmente y tiene carácter excepcional, puesto
que la regla general para la producción normativa en el Estado constitucional
es la actividad ordinaria del Congreso, en tanto la misma cuenta con niveles
suficientes de representatividad democrática, deliberación y protección de los
derechos de participación, en particular de dichas minorías.
Esta condición de
excepcionalidad exige entonces al Gobierno demostrar que el trámite legislativo
ordinario, así como el procedimiento legislativo especial de que trata el
artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2016, no eran idóneos para regular la
materia objeto del decreto.  Por ende, el requisito de necesidad estricta exige
que la regulación adoptada a través de la habilitación legislativa extraordinaria
tenga carácter urgente e imperioso, de manera tal que no sea objetivamente
posible tramitar el asunto a través de los canales deliberativos que tiene el
Congreso, bien sea ordinarios y especiales.
(…) [L]e corresponde al Ejecutivo establecer, dentro de los
considerandos de los decretos extraordinarios, cómo el uso de la habilitación
legislativa especial es imperioso para regular la materia específica de que
trata el decreto respectivo.  De no demostrarse ese grado de necesidad, se
estaría ante un abuso en el ejercicio de la habilitación legislativa
extraordinaria, puesto que se actuaría en abierto desmedro del carácter general
y preferente de la cláusula de competencia legislativa a favor del Congreso.
Evidentemente la decisión excede
aquello establecido por la sentencia C-699 de 2016, donde lo único que se
exigía, además de la conexidad, era que el uso de las competencias se dé “en
circunstancias excepcionales, pues las facultades son precisamente
extraordinarias, lo cual supone que sea necesario usarlas en vez de acudir al
trámite legislativo ante el Congreso.” Si la Corte aceptó que la reforma
constitucional del Acto Legislativo 1 de 2016 no constituía una sustitución a
la Carta, fue porque consideró que las competencias excepcionales que surtían
de la reforma se justificaban claramente en la búsqueda de un logro que
constituye un fin esencial del Estado Colombiano y un derecho fundamental de
los ciudadanos, la paz. Es porque existe una situación excepcional que
potencialmente pone fin a más de cinco décadas de guerra fratricida, y que
puede entrar en riesgo si se deja pasar mucho tiempo, que se hace necesario
usar vías expeditas para generar los ajustes legales e institucionales
requeridos en la implementación del Acuerdo Final logrado con las FARC.
En otras palabras, la
circunstancia excepcional que amerita acudir a las facultades para dictar
decretos con fuerza de ley es el proceso de implementación del Acuerdo de Paz
en el que se encuentra el país, que constituye la razón de ser del Acto
Legislativo 01 de 2016 y de todas las normas conexas que se desarrollan en uso
de sus facultades.  La reforma constitucional que les sirve de fundamento se
planteó para agilizar un proceso de formación normativa que en su trámite
ordinario resultaría incompatible con las necesidades propias del Acuerdo
Final. Esa fue la decisión del legislador en su rol de constituyente derivado y
así lo admitió esta Corporación en la sentencia C-699 de 2016, aceptando que la
transicionalidad hacia el logro de la paz justificaba la flexibilización
incluso de los procesos de reforma.
Frente a los decretos ley, es
evidente que el proceso de implementación de los acuerdos es, en sí mismo, una
situación excepcional que amerita actuar de forma célere, pues como se verá más
adelante, los retrasos son un grave riesgo para la efectividad del Acuerdo en
cuanto al logro de la paz.  Por eso, existiendo de antemano una situación
excepcional que sirvió de base a la expedición del Acto Legislativo 01 de 2016,
esto es, existiendo una norma constitucional que expresamente lo autoriza,
además de desgastante institucionalmente y redundante argumentativamente,
resulta ser un ejercicio inútil hacer un examen de necesidad estricta, si se ha
examinado de antemano la conexidad con  al Acuerdo Final, puesto que si las
normas están ligadas al proceso de paz, la excepcionalidad que la justifica es
evidente.
2.
La urgencia de la implementación
Según las experiencias
internacionales, el paso del tiempo es uno de los factores que mayores efectos
negativos tiene frente a la eficacia de los acuerdos de paz.
Según indica el estudio de
Standford University sobre implementación de procesos de paz,[58]
la concepción del logro de la paz como un fenómeno lineal, que simplemente se
consolida luego de un acuerdo, dejó de ser válido desde la década de los años
80, “cuando varias guerras civiles-Angola, Ruanda y Liberia- desafiaron esa
visión y dejaron en claro la importancia que tienen las dificultades de las
partes para cumplir sus compromisos. La etapa inmediatamente posterior a la
firma de una Acuerdo, lejos de ser una época de reducción de conflictos, es un
lapso cargado de riesgos, incertidumbre y vulnerabilidad para las partes en
conflicto y los civiles que están en el medio.”[59]
En efecto, el problema más
importante a corto plazo, antes de la consolidación de una paz general y
permanente, es cómo evitar que el conflicto entre las mismas partes que
llegaron al acuerdo se renueve. Los resultados en la implementación de un
proceso de paz no se miden, por lo tanto, a largo plazo, puesto que son
diversos los fenómenos que intervienen en la consolidación de la estabilidad
posterior,[60]
sino que se analizan a corto plazo, en la mayor parte de los estudios dentro de
los dos años siguientes, que es cuando,
por regla general, se logran los pasos definitivos y se puede por lo tanto
calificar el éxito o fracaso de un proceso de paz.[61]
Según lo sostiene parte de la
doctrina, la implementación urgente de los acuerdos de paz es una cuestión
determinante, pues está demostrado por experiencias internacionales que la
seriedad de la fase de implementación de los acuerdos es crucial para la
estabilidad de la paz y para que no se reabran puntos de negociación que ya
habrían sido superados.[62]
Del análisis de los datos de la
Peace Accord Matrix (PAM) de Notre Dame University - la matriz más importante
de evaluación de acuerdos de paz en el mundo-, es posible extraer un parámetro
común entre los casos de éxito y aquellos que han fracasado en la
implementación de los acuerdos de paz. El
éxito o el fracaso del resultado final de un proceso de paz parecen tener una
relación directa con el grado de avance en la implementación que se logre en
los meses subsiguientes a la firma de los acuerdos. Algunos de los casos, que
prueban esta tesis como ejemplos de fracaso o éxito en la implementación
temprana y en la consolidación final de la paz son los siguientes:[63]
a)
India ha adelantado diversos acuerdos de paz. El primero de ellos, con
el primer acuerdo de Bodo, es un ejemplo de fracaso producto de la inexistencia
de un marco jurídico para implementar los compromisos. El  acuerdo estipulaba
la creación de un Consejo Autónomo de Bodo  —democráticamente electo—.  El
consejo estaba específicamente obligado a salvaguardar las prácticas religiosas
y sociales de los habitantes de esa región, y para ello tendría una serie de
competencias. Sin embargo, no se logró adelantar el marco jurídico para ello y
las elecciones para implementarlo jamás se realizaron.[64]
Al primer año sólo se logró implementar el 23,52% de los acuerdos y no se
realizaron más avances.[65]
El resultado fue que en menos de dos años, el conflicto recrudeció y la región
fue azotada por una ola de violencia étnica que duró casi una década, hasta que
en el año 2003 se logró un nuevo acuerdo.[66]
b)
Angola, en cuyo primer acuerdo de paz (Protocolo de Lusaka, 1994),
durante el primer año sólo se logró implementar el 1,85% de los compromisos, a
los 5 años tan sólo se había avanzado el 53,7%. La ONG Amnistía Internacional,
evidenciando lo sucedido manifestó:
“El Protocolo de Lusaka lo
firmaron el gobierno angoleño y la Unión Nacional para la Independencia Total
de Angola (UNITA) el 20 de noviembre de 1994 en Lusaka, Zambia. En virtud de
este acuerdo, la ONU aceptó establecer una nueva operación de mantenimiento de la
paz en Angola. UNAVEM III quedó establecida en virtud de la Resolución 976 del
Consejo de Seguridad de la ONU del 8 de febrero de 1995. Al cumplirse el primer
año de UNAVEM III, el Consejo de Seguridad decidió ampliar su mandato sólo tres
meses, en lugar de los seis que recomendaba el Secretario General de la ONU.
Esta decisión reflejaba la creciente impaciencia de la comunidad internacional
ante los lentos progresos del proceso de paz. Existe el riesgo de que la ONU se
retire de Angola si no se producen avances reales de aquí al 8 de mayo, fecha
en que se revisará el mandato de UNAVEM III. Si eso ocurre, las perspectivas de
restablecimiento de la paz y de respeto a los derechos humanos sufrirán un
largo estancamiento.”[67]
La falta
de implementación del acuerdo generó en los años subsiguientes el
recrudecimiento de la guerra, “[l]a reanudación de los combates
provocó el desplazamiento de cientos de miles de angoleños y un auténtico
desastre humanitario. Millares de soldados desmovilizados encontraron serias
dificultades al retornar a sus aldeas de origen, ante las escasas perspectivas
de empleo en los pueblos rurales pequeños y la lenta llegada de la ayuda
económica.”[68]
Esta situación siguió empeorando hasta que en el año 2002 se logró firmar un
nuevo acuerdo, que gracias a las lecciones aprendidas se implementó de la forma
más célere posible. “tan solo en el primer año se logró implementar el
68,42% lo que explica, en parte, su éxito.”[69]
c)  En el caso de Senegal, se
firmó el primer acuerdo de paz en diciembre de 2004. Sin embargo, las
dificultades y demoras en cumplir los compromisos y avanzar en la
implementación hicieron que éste fracasara.[70]
Según la matriz de la Universidad de Notre Dame, la implementación del acuerdo,
no solo fue lenta sino que en el tercer año retrocedió, del 33 al 25%,  de tal
forma que cinco años después de la firma, no se había podido pasar del 30% en
el avance. El fracaso del proceso hizo necesario realizar un nuevo acuerdo en
el año 2012.
Ejemplos de éxito en la
consolidación de la paz, que fueron considerados por esta Corte en la sentencia
C-699 de 2016[71]
dan cuenta de la importancia de la implementación célere de los acuerdos, así:
a) En el acuerdo de Bosnia y Herzegovina de 1995 el Estado logró implementar el
72% del acuerdo de paz tan solo en dentro del primer año siguiente a la firma.
Los acuerdos implicaban llevar a cabo reformas legales y constitucionales para
su implementación y el logro de la paz. En el primer año se adelantaron todas
las reformas legislativas, y en el segundo se culminaron por completo las
reformas constitucionales. Pese a las grandes dificultades que implicaron las
reformas y los debates en torno a las complejidades del proceso, el acuerdo se
implementó y desde entonces, pese a las grandes dificultades que tiene el
Estado Bosnio por su conformación multiétnica, no ha habido nuevos
enfrentamientos bélicos.[72]
b) En el Salvador, “además de ser un caso de éxito en la consolidación de la
paz, es una muestra de la importancia de la agilidad en la implementación”.[73]
Al segundo año, ejecutó el 68,05% de los acuerdos a los que se llegó en el
marco de las negociaciones.[74]
La implementación de los acuerdos del Salvador[75]
requería de reformas constitucionales. Al primer año, más de la mitad de este
punto se había cumplido y al segundo año se cumplió de forma completa. c)
Irlanda del Norte es un ejemplo particularmente relevante, porque utilizó
mecanismos de fast track para adelantar con prontitud las reformas
constitucionales y legales pertinentes para la implementación del acuerdo. El
éxito de la medida se evidencia en que en el primer año se realizaron todas las
reformas normativas necesarias, llegando a este punto del acuerdo se cumplió
por completo y actualmente es el uno de los países que más ha avanzado en el
proceso general de implementación.
Las razones por las cuales la
celeridad en el tiempo de implementación se convierte en un aspecto de vital
importancia para el éxito del proceso de paz son diversas, pero en general, han
sido identificados algunos factores que pueden clasificarse así:
a)     Seguridad:
el desarme, desmovilización y reintegración de los combatientes requiere
agilidad para evitar los riesgos de seguridad, puesto que en la medida en que
comienzan a desarmarse se crea una situación de tensión que incrementa los
riesgos de volver al conflicto. “Cuantas menos armas tienen, más vulnerables
se sienten. Cuanto más vulnerables se sienten, más sensibles se muestran a las
posibles violaciones y transgresiones, y cuanto más sensibles son a las
violaciones y transgresiones, menos dispuestos se encuentran a cumplir con su
parte del acuerdo”.[76]
b)    La confianza
generada por las instituciones y las normas: la implementación rápida de las
normas pactadas sobre participación democrática y garantías de no violencia,
genera en los actores desmovilizados una confianza razonable sobre su
seguridad. “Se trata, en suma, de la aplicación de una estrategia no
coercitiva – de construcción de confianza- que ha ido ganando terreno en el
manejo de los conflictos armados intraestatales”.[77]
Esta confianza alienta a continuar en el proceso, especialmente cuando las
reformas permiten una participación democrática.
c)     El efecto
nocivo de los boicoteadores: el profesor Stedman hace énfasis en la importancia
que pueden tener aquellos que aprovechan el proceso para lograr intereses
oportunistas, “los `saboteadores´, entendidos como actores que quedan fuera
de los acuerdos pactados o que se ven afectados por los mismos, buscan
descomponer el incipiente sistema de implementación.” Esto tiene efectos en
dos vías, una primera frente a aquellos que se oponen al proceso, para lo cual
el lapso de tiempo que transcurre en la implementación es una oportunidad de
frustrar el proceso. Otros que buscan sacar provecho de las medidas de
implementación, desdibujando su naturaleza y generando efectos nocivos en la
estabilización de los acuerdos. Para Stendman, “1) cualquier actor puede
actuar de forma oportunista, no sólo los actores que fueron excluidos, y 2) el
cumplimiento de los acuerdos requiere estrategias de diseño institucional y no
sólo sobre el manejo específico de estos grupos”.[78]
Esta situación es ampliamente
reconocida y ha motivado que la comunidad internacional le manifieste al
Gobierno colombiano la importancia de actuar con celeridad en la implementación
del Acuerdo.
En su comunicado en diciembre de
2016, el entonces Secretario General de las Naciones Unidas, Ban Ki Moon,
manifestó: “La ratificación del Acuerdo constituye un hito importante en el
proceso de paz que reafirma las esperanzas de todos los colombianos por un
futuro de paz y prosperidad después de décadas de conflicto. El
Secretario General espera que todos los esfuerzos se dirijan rápidamente al
arduo trabajo de implementación del acuerdo, con especial énfasis en
poner fin a la violencia y traer los beneficios de la paz a las regiones y a
las comunidades vulnerables más afectadas por el conflicto.”[79]
En junio de 2017, el actual
Secretario General de las Naciones Unidas ha seguido con atención el proceso de
implementación, y recientemente se manifestó alentando a la continuidad de los
esfuerzos en esa tarea.  “El Secretario-General considera alentador el
progreso realizado en la implementación del acuerdo de paz en Colombia, en
particular con respecto a la finalización de la entrega ayer del primer 30 por
ciento de las armas individuales de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de
Colombia – Ejército del Pueblo (FARC-EP) a la Misión de Naciones Unidas. El
Secretario-General exhorta ambas partes a continuar avanzando hacia mayores
progresos en la implementación de sus respectivos compromisos plasmados en
el acuerdo de paz y reitera la disposición de las Naciones Unidas para
continuar apoyando el proceso de paz, según sea requerido.”[80]
Por lo tanto, no cabe duda de que
la celeridad en las medidas destinadas a la implementación del Acuerdo es una
condición indispensable para lograr la consolidación de la paz. Todos los
factores identificados por la doctrina entran en juego en el caso colombiano y
generan riesgos que solo pueden ser superados  si el Estado actúa de forma
ágil, promoviendo seguridad, confianza y debilitando las posibilidades de que
terceros afecten nocivamente las condiciones necesarias para lograr la paz.
Esta celeridad no solo ha sido reconocida por la doctrina y por las instancias internacionales,
sino que esta misma Corte ha dado cuenta de ello en sus pronunciamientos. Por
lo tanto, exigir una argumentación sobre la necesidad de acudir a una vía
expedita para proferir las normas destinadas a la implementación del Acuerdo,
es una postura desprovista de sentido, que contradice la jurisprudencia y
desconoce la evidencia.
3.
La integralidad del proceso de paz
Una posible vía argumentativa
para sustentar que se hace necesario revisar la “estricta necesidad” de cada
medida en que se haga uso de las competencias del Acto Legislativo 01 de 2016,
es suponer que la diferencia en las materias de cada norma hace necesario
analizar y valorar la urgencia de cada una de ellas de forma separada.
El problema de este argumento es
que desconoce la naturaleza integral del proceso de justicia transicional en
Colombia. La integralidad del proceso gira en torno a dos aspectos. El primero,
en cuanto el proceso de paz en Colombia no se concentra en un solo asunto (como
podría ser la amnistía), sino en todos los elementos necesarios para la
consolidación de la paz, incluyendo reformas institucionales y reformas
destinadas a generar los cambios indispensables para la sostenibilidad de los
efectos. El segundo significa que todas las medidas conexas con los acuerdos,
son igualmente esenciales para el logro de la paz. Por lo tanto el proceso es
uno solo y las medidas son inescindibles, con lo cual se evita, justamente, la
desarticulación del proceso y el incumplimiento de ciertos aspectos del
Acuerdo. Esto genera confianza en las partes y evita que se desfigure lo
pactado.
El proceso colombiano hace por lo
tanto parte del enfoque integral de la justicia transicional, que ha alcanzado
un considerable nivel de aceptación en los últimos años. En su informe del 2004
sobre el “Estado de Derecho y la Justicia de Transición en las Sociedades
que sufren o han sufrido conflictos”, el Secretario General de las Naciones
Unidas describe la justicia de transición como una "variedad de
procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver
los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los
responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la
reconciliación" (párr. 8). En la introducción del escrito, señala el
Secretario: “Justicia, paz y democracia no son objetivos mutuamente
excluyentes sino más bien imperativos que se refuerzan uno al otro. Para
avanzar hacia la consecución de los tres objetivos en las frágiles situaciones
posteriores a los conflictos se requieren una planificación estratégica, una
integración cuidadosa y una secuencia sensata de las actividades. De nada
servirá centrarse exclusivamente en una determinada institución o desestimar a
la sociedad civil o a las víctimas”. Sobre el asunto de la integralidad
señala el informe que “23. Nuestra experiencia confirma que un planteamiento
poco sistemático del Estado de derecho y la justicia de transición no arrojará
resultados satisfactorios en una nación devastada por la guerra y marcada por
las atrocidades. Las estrategias relativas al Estado de derecho y a la
justicia, para ser eficaces, deben ser cabales y dar participación a todas las
instituciones del sector de la justicia, tanto oficiales como no oficiales, en
el desarrollo y la aplicación de un plan estratégico para el sector, controlado
y dirigido desde el país.”. [81]
Según lo señaló el Relator
Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las
garantías de no repetición, Pablo de Greiff, ante la Asamblea General de las
Naciones Unidas en 2012, “La justicia transicional implica la articulación
de una serie de medidas, judiciales o extrajudiciales, y puede abarcar el
enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la búsqueda de la verdad, la
reforma institucional, la investigación de antecedentes, la remoción del cargo
o combinaciones de todas las anteriores, tal como ha reconocido el propio
Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas”.
Para el Relator, la práctica ha
demostrado que las iniciativas aisladas y fragmentarias de procesos de paz, no
logran resultados permanentes en la estabilidad de la transición. No basta con
la justicia penal. “Si se desarrollan en forma aislada, ni siquiera los
procesos más rigurosos de búsqueda de la verdad son equiparados a justicia, ya
que la revelación de la verdad no satisface plenamente la necesidad de una
reparación adecuada. La justicia no solo obliga a conocer los hechos sino que
también requiere actuar sobre la verdad descubierta. Del mismo modo, las
reparaciones sin enjuiciamiento, la búsqueda de la verdad o la reforma
institucional son fácilmente interpretables como intentos de comprar la
aquiescencia de las víctimas. Por último, las medidas de reforma de las
instituciones, como la investigación de antecedentes y depuración del personal,
también resultarán insuficientes a falta de los demás mecanismos, tanto para
hacer frente a las violaciones como para garantizar que no se repitan”.[82]
En el mismo sentido se han
pronunciado 5 de los 7 jueces de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
quienes, firmando en conjunto el voto concurrente del Juez García Sayán a la
Sentencia sobre las Masacres del Mozote Vs. El Salvador (2012), sostuvieron:
“21. A partir
del derecho internacional de los derechos humanos y, particularmente, de la
Convención Americana, se pueden delinear algunos criterios fundamentales en la
perspectiva de procesar estas tensiones, que en el fondo es la tensión entre
justicia y reconciliación. 22. Un primer y obvio punto de partida es que la
situación anómala y excepcional de un conflicto armado no internacional genera
que pueden contarse por millares los nombres de los victimarios y,
especialmente, de las víctimas. Esa situación excepcional suele demandar
mecanismos de respuesta también excepcionales. La clave está en construir el
ejercicio de ponderación que procese de la mejor manera esa tensión entre
justicia y terminación del conflicto para lo cual se debe considerar varios
componentes, tanto judiciales como no judiciales. Que se orienten,
simultáneamente, en la búsqueda de la verdad, justicia y la reparación. Esto se
debe a que las demandas derivadas de masivas violaciones, las respuestas a
las secuelas dejadas por el conflicto y la búsqueda de la paz duradera,
demandan de los Estados y la sociedad en su conjunto la aplicación de medidas
concurrentes que permitan el mayor grado de atención simultánea a esos tres
derechos. 23. En este contexto, los derechos de las víctimas a la verdad, la
justicia y la reparación, deben ser entendidos como interdependientes. Solo la aplicación
integrada de medidas en favor de las víctimas en todos esos ámbitos puede
conseguir resultados eficaces y concordantes con el ordenamiento interamericano
de derechos humanos. Así, la simple aplicación de sanciones penales, sin
que ellas impliquen un serio esfuerzo de encontrar y decir la verdad en su
conjunto, podría convertirse en un proceso burocrático que no satisfaga la
pretensión válida de las víctimas de llegar a la mayor verdad posible. Por otro
lado, el otorgamiento de reparaciones sin que se sepa la verdad de las
violaciones ocurridas, y sin sentar condiciones para una paz duradera, sólo
produciría un aparente alivio en la situación de las víctimas, pero no una
transformación de las condiciones que permiten la recurrencia de las violaciones.”[83]
Por lo tanto, la fortaleza de un
modelo de justicia transicional, está en la capacidad de dar respuesta a
múltiples derechos y objetivos en juego, y ello solo se logra a partir de la
integralidad del modelo y de la interdependencia de las diferentes medidas para
lograrlo.
En el ámbito nacional, la
Comisión Asesora de Política Criminal también se ha alineado con este enfoque
al recomendar que “en el caso colombiano, habida cuenta de la magnitud y
complejidad del problema por resolver después de casi cincuenta años de
conflicto armado interno, así como de la ponderación necesaria entre los
valores de la justicia y la paz, […] el modelo de justicia posconflicto que
deberá acompañar eventuales negociaciones futuras entre el Estado y las
guerrillas, deberá ser un modelo holístico que integre, entre otros,
dispositivos de castigo, verdad y memoria, reparación integral y aun, reformas
institucionales”.[84]
En este sentido, como ya lo ha
sostenido esta Corporación, existe una interrelación entre los diferentes elementos
de la justicia transicional, que son fundamentales para lograr una paz
verdadera:
“(i) la verdad
será una condición para la paz si hace imposible denegar pasadas justicias;
(ii) la verdad será una condición para la paz cívica mediante el screening de
funcionarios y políticos que hayan colaborado con el régimen pre-transicional;
(iii) la justicia transicional será una condición para la paz si satisface las
demandas de retribución; (iv) la justicia distributiva será una condición de
una paz duradera si determina las causas del conflicto; (v) justicia puede
hacer evitar nuevos delitos pero hay que estimar si una paz a largo plazo
justifica prolongar el conflicto. Por su parte, existen también múltiples
relaciones entre los elementos de la justicia transicional: (i) La justicia
sirve a la verdad, pues es un producto de los trabajos ordinarios de la
justicia, (ii) La verdad también sirve a la justicia identificando a los
perpetradores; (iii) la verdad también es un instrumento para dar justicia a
las víctimas”.[85]
La Corte Constitucional ya ha
tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el carácter integral del modelo de
justicia transicional adoptado en Colombia. Así, En la Sentencia C-579 de 2013
sostuvo la Corte: “Dentro del diseño integral de los instrumentos de
justicia transicional derivados del marco jurídico para la paz, la Ley
Estatutaria deberá determinar los criterios de selección y priorización, sin
perjuicio de la competencia que la propia Constitución atribuye a la Fiscalía
para fijar, en desarrollo de la política criminal del Estado, los criterios de
priorización.” Y finalmente concluyó “9.1. , la Corte encontró que: si
bien la demanda se dirigía contra la expresiones  “máximos”, “cometidos de
manera sistemática” y “todos los”, contenidas en el inciso cuarto del artículo
1°, estas se encuentran estrechamente vinculadas a un sistema integral de
justicia transicional, por lo cual era necesario pronunciarse sobre la
totalidad del inciso.”[86]
En la Sentencia C-577 de 2014, al
evaluar el Acto Legislativo 1 de 2012 sobre participación política de los
desmovilizados dijo la Corte: “parte de un proceso que tiene pretensiones de
integralidad y, por tanto, resulta complemento de las medidas previstas para la
investigación, sanción y juzgamiento de los máximos responsables en el artículo
transitorio 66 de la Constitución, la participación en política es un elemento
de naturaleza, condiciones y condicionamientos distintos de aquellos a los que
se encuentra sometido el componente penal del marco transicional”.[87]
La naturaleza integral del
proceso de justicia transicional en Colombia tiene un efecto directo en la
interdependencia de las diferentes medidas que lo componen, pues el proceso
debe ser entendido como un todo armónico e inescindible, en el que cada medida
está íntimamente relacionada con las demás y la afectación de una de ellas
tiene consecuencias en todo el proceso. Esta premisa es fundamental a la hora
de evaluar las medidas, porque la Corte no puede perder de vista que todas las
herramientas destinadas al logro de la paz tienen un valor intrínseco por el
aporte que hacen al proceso, pero también un valor extrínseco, por la relación
que guardan con el sistema integral, de forma tal que su análisis no puede
hacerse como si se tratara de medidas aisladas o independientes, porque se
desnaturalizaría su verdadero sentido.
Por lo tanto, si la
implementación del Acuerdo final debe realizarse con urgencia, y por ello fue
reformada la Carta con el Acto Legislativo 01 de 2016, exigir un sustento sobre
la estricta necesidad del uso de las competencias excepcionales, resulta
totalmente redundante e inadecuado. El examen de conexidad de las medidas, con
el que se establece la relación entre el Acuerdo y las normas proferidas no
solo resulta pertinente y suficiente, sino que es además el que mejor se adapta
al carácter integral del modelo de justicia transicional colombiano.
Por estas razones, no estoy de
acuerdo con la realización de un examen de estricta necesidad a los Decretos
Ley dictados por el Presidente de la República en uso de las facultades
conferidas por el Acto Legislativo 01 de 2016.
Fecha ut supra,
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA
FAJARDO RIVERA
A LA
SENTENCIA C-541/17
DECRETOS LEY DICTADOS
EN EJERCICIO DE FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Carácter superfluo del requisito de estricta necesidad (Aclaración
de voto)
1. Con el debido respeto por las decisiones de esta Corporación, aclaro
mi voto frente al requisito competencial, de creación jurisprudencial,
denominado “estricta necesidad”, que fue empleado en la
sentencia C-541 de 2017, en la cual fue declarado exequible el Decreto Ley 891
de 2017.
2. Tal como lo he sostenido de manera
reiterada ante la Sala Plena[88], junto con otros Magistrados, no comparto la inclusión ni alcance que,
dentro del análisis de competencia, se ha dado a la estricta necesidad.
Este requisito no fue establecido en el Acto Legislativo 01 de 2016, ni se
infiere del mismo. Se trata, en cambio, de una creación jurisprudencial, que
resulta superflua e innecesaria, como explico a continuación.
3. La denominada estricta necesidad
es superflua dado que, dentro del test de competencia, se analiza si las
medidas adoptadas por el Gobierno Nacional satisfacen el requisito de conexidad
(objetiva, estricta y, por lo tanto, suficiente); elementos que, de
configurarse, dan cuenta de la urgencia e imperiosidad de la expedición
normativa al inscribirse en el marco de implementación del Acuerdo Final y, en
esa medida no hace falta una carga argumentativa adicional en cabeza del
Gobierno Nacional para justificar por qué las vías ordinarias adicionales no
son adecuadas para la expedición de las normas contenidas en los decretos
proferidos al amparo de las facultades especiales para la paz.
4. Aunado a lo anterior, si bien la Sala
Plena, en su mayoría, afirma que el requisito de estricta necesidad persigue la
protección del principio de separación de poderes, un eje axial de la
Constitución, lo cierto es que este último se encuentra plenamente garantizado,
a través de diversas medidas que sí fueron expresamente previstas en el Acto
Legislativo 01 de 2016, y que se concretan en (i) el límite temporal, de 180
días para el uso de las facultades especiales, y (ii) la prohibición de expedir
por esta vía contenidos propios de la competencia del Congreso de la República,
como actos legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, códigos, leyes
que requieran mayorías calificada o absoluta para su aprobación o leyes que
decretan impuestos.
5. Por las
razones expuestas, considero que el requisito de estricta necesidad no le es
exigible al Gobierno y, en esta medida, la Corte no debería analizarlo en la
revisión de los decretos ley expedidos en virtud de las citadas facultades
excepcionales constitucionales.
Fecha
ut supra
Diana
Fajardo Rivera
Magistrada
[1]
“Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos
para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del
Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz
estable y duradera”.
[2]
“El término probatorio no podrá exceder de tres (3) días,
contados a partir del día siguiente a la comunicación del auto que asuma
conocimiento”.
[3] Se señaló que “en virtud del artículo 5 del Decreto
672 de 2017, la Alta Consejería Presidencial para el Posconflicto y la Oficina
del Alto Comisionado para la Paz, hacen parte de la estructura del Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República”.
[4]
Fuente Registro Único de Información de los Lugares
Transitorios de Acogida – Fecha: junio 6 de 2017.
[5]
El apoyo económico se entrega sólo cuando el equipo técnico
interdisciplinario de la autoridad administrativa, establezca plenamente que la
familia carece de los recursos económicos necesarios para garantizarle un nivel
de vida adecuado. Artículo 56 Ley 1098 de 2006.
[6]
Artículo 22 Ley 1098 de 2006.
[7]
“Hecha la revisión y valoración del material probatorio, el magistrado
sustanciador ordenará dar cumplimiento a las comunicaciones, traslados y
fijaciones previstas en el auto que asuma conocimiento”.
[8]
A folio 290 del expediente.
[9]
“Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos
para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del
Acuerdo Final para la terminación del conflicto  y la construcción de una paz
estable y duradera”.
[10]
Este apartado reitera la línea trazada por la Corte en la
sentencia C-069 de 2016.
[11] Así fue desarrollado en la sentencia C-318 de 2003 al
determinar: “i) el respeto de la dignidad humana que, conforme a lo previsto
en el Art. 1º de la Constitución, constituye uno de los fundamentos del Estado
Social de Derecho colombiano; ii) su indefensión o vulnerabilidad, por causa
del proceso de desarrollo de sus facultades y atributos personales, en su necesaria
relación con el entorno, tanto natural como social, y, iii) el imperativo de
asegurar un futuro promisorio para la comunidad, mediante la garantía de la
vida, la integridad personal, la salud, la educación y el bienestar de los
mismos”.
[12] La Corte se refirió
específicamente a los estándares establecidos en los Principios del Cabo y de
París, acotando que aunque carecen de fuerza vinculante en sentido estricto son
criterios internacionalmente relevantes para guiar a los países miembros de las
Naciones Unidas, como Colombia, en el objetivo de impedir la vinculación de menores
en las hostilidades, así como lograr la consecución de su libertad y la
recuperación de sus vidas.
[13] En un contexto distinto, la Corte en la sentencia
C-468 de 2009 señaló que “[l]a protección especial de que son titulares los niños
y niñas, se entiende referida, sin duda alguna, a todos los menores de 18 años,
dado que el catálogo de derechos y
el régimen de protección se predican, en igualdad de condiciones, para todas
las personas que no han alcanzado la edad de 18 años, quienes son las que
detentan la condición de menores de edad, quedando definido que los
adolescentes gozan de los mismos privilegios y derechos fundamentales que los
niños, por lo que son todos los menores de 18 años los titulares del derecho a
la protección  especial establecida en la Carta y los tratados internacionales
de derechos humanos, sin que sea posible establecer diferencias de edad en
cuanto al régimen de protección”.
[14] Ley 1448 de 2011, artículo 190, con la modificación
efectuada mediante el Decreto Ley 671 de 2017.
[15] En concordancia con el artículo 38 de la “Convención
sobre los Derechos del Niño”, según el cual: “1. Los Estados Partes se
comprometen a respetar y velar por que se respeten las normas del derecho
internacional humanitario que les sean aplicables en los conflictos armados y
que sean pertinentes para el niño. // 2. Los Estados Partes adoptarán todas las
medidas posibles para asegurar que las personas que aún no hayan cumplido los
15 años de edad no participen directamente en las hostilidades.// 3. Los
Estados Partes se abstendrán de reclutar en las fuerzas armadas a las personas
que no hayan cumplido los 15 años de edad. Si reclutan personas que hayan
cumplido 15 años, pero que sean menores de 18, los Estados Partes procurarán
dar prioridad a los de más edad.// 4. De conformidad con las obligaciones
dimanadas del derecho internacional humanitario de proteger a la población
civil durante los conflictos armados, los Estados Partes adoptarán todas las
medidas posibles para asegurar la protección y el cuidado de los niños afectados
por un conflicto armado”.
[16]
En esta sentencia se examinó la constitucionalidad de los artículos 286 (parcial), 288.3 (parcial), 351
(parcial), 356.5 (parcial) y 367 (parcial) de la Ley 906 de 2004.
[17]
En sentencia C-069 de 2016, se señaló que “las condiciones o calidades
particulares del agente perpetrador de la conducta no están llamadas a incidir
válidamente en la calidad de víctima del reclutamiento ilícito y, por tanto, en
los derechos y beneficios que se deriven de tal, siempre que ocurran en el
marco del conflicto armado interno”.
[18] E artículo 17 de la Ley 418 de 1997, modificado por
el artículo 8 de la Ley 782 de 2002, le asigna al ICBF la función de diseñar y
ejecutar un programa para asistir a los menores que hayan tomado parte en
hostilidades: “Artículo 17. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
diseñará y ejecutará un programa especial de protección para la asistencia de
todos los casos de menores de edad que hayan tomado parte en las hostilidades o
hayan sido víctimas de la violencia política, en el marco del conflicto armado
interno. // El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar prestará asistencia
prioritaria a los menores de edad que hayan quedado sin familia o cuya familia
no se encuentre en condiciones de cuidarlos, en razón de los actos a que se
refiere la presente ley.// PARÁGRAFO. Cuando se reúna el Comité Operativo para
la Dejación de las Armas y se traten los casos de menores, deberá citarse al
defensor de familia”.
[19]
“Por el cual se modifica la Ley 1448 de 2011, en lo relacionado con la
certificación de desvinculación de menores en caso de acuerdos de paz, y se
dictan otras disposiciones”. Este decreto ley fue
objeto de control integral y automático por esta Corporación en la sentencia
C-433 de 2017, donde se encontró exequible.
[20]
Sobre el punto se pueden consultar, entre otras, las
Sentencias C-203 de 2005, 240 de 2009 y 253A de 2012.
[21]
Ver sentencias C-699 de 2016, C-160, C-174, C-224, C-253,
C-289 y C-331 de 2017.
[22] Constitución Política, artículo 115: “(…) ningún acto del Presidente, excepto
el de nombramiento y remoción de Ministros y Directores de Departamentos
Administrativos y aquellos expedidos en su calidad de Jefe del Estado y de suprema
autoridad administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea
suscrito y comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del
Departamento Administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se
hacen responsables”.
[23]
“Por el cual se
modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Presidencia de la
República".
[24]
“Por el cual se modifica la estructura del
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República”.
[25]
“Por el cual se determina la adscripción del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones”.
[26] El artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2016
dispone que los decretos con fuerza de ley para la implementación y desarrollo
normativo del “Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la
Construcción de una Paz Estable y Duradera” deben haber sido expedido
dentro de los 180 días siguientes a la entrada en vigencia del Acto Legislativo
01 de 2016. Como quedó explicado en la sentencia C-699 de 2016, que realizó el estudio
de constitucionalidad de dicha reforma constitucional, “(…) la habilitación
legislativa es entonces temporal pues solo puede ejercerse dentro de los 180
días siguientes a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2016”.
[27] Teniendo
en cuenta que el término de refrendación popular se produjo el 30 de noviembre
de 2017, el cual se empiezan a contar desde el 1º de diciembre y que el término
de 180 días se debe entender como días calendario, corrientes o continuos, se
concluye  que las facultades legislativas para la paz sólo podían ser
ejercidas hasta el día 29 de mayo de 2017.
[28] La
jurisprudencia constitucional estableció que por tratarse de una norma con
fuerza y rango de ley, resulta necesario que se cumpla con lo dispuesto en lo
previsto en el artículo 169 Superior, según el cual “el título de las leyes
deberá corresponder precisamente con su contenido”, dado que en este caso a
pesar de que se trata de facultades legislativas especiales al Presidente de la
República para que expida este tipo de decretos, no quiere decir que se omitan
los requisitos generales para cualquier proyecto de ley expedido por el
Congreso.
[29] Desde el punto de vista formal la Corte debe analizar
si el decreto ley cuenta expresamente con una motivación, que se verifica solamente
si existe consideraciones que justifiquen la expedición de legislación por el
Presidente de la República en ejercicio de las facultades especiales.
[30]
Los requisitos de conexidad objetiva, estricta y suficiente, y de necesidad
estricta se establecieron en la sentencia C-699 de 2016, conforme a la
competencia que el artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2016 le otorgó al
Presidente de la República.
[31]
El requisito de conexidad objetiva se estableció inicialmente en la sentencia
C-699 de 2016 y su alcance en la sentencia C-160 de 2017, el cual fue reiterado
en la sentencia C-253 de 2017.
[32]
El requisito de conexidad estricta se previó inicialmente en la sentencia C-699
de 2016. Luego en la sentencia C-160 de 2017 se estableció el alcance del
presupuesto y se precisó que también corresponde a un juicio de finalidad en el
que se adelanta un análisis de dos niveles, entre los que se encuentra: (i) la
identificación del contenido preciso del Acuerdo Final y (ii) la verificación
del vínculo entre la medida y  el contenido en mención. La constatación de que
el ejercicio de las facultades presidenciales para la paz busca facilitar o
asegurar la implementación del Acuerdo Final también se adelantó en las
sentencias C-174 de 2017 y C-224 de 2017 bajo el presupuesto de “conexidad
externa o teleológica”. Asimismo, en la sentencia C-289 de 2017 se realizó
un juicio de finalidad dirigido a determinar si el Decreto Ley se emitió con el
fin de implementar o desarrollar el Acuerdo Final.
[33]
El requisito de conexidad suficiente se estableció inicialmente en la sentencia
C-699 de 2016 y su alcance se fijó en la sentencia C-160 de 2017 el cual fue
reiterado en la sentencia C-253 de 2017.
[34]
El requisito de necesidad estricta se estableció en la sentencia C-699 de 2016,
en la que se indicó que el ejercicio de las Facultades Presidenciales para la
Paz se justifica “solo en circunstancias extraordinarias, cuando resulte
estrictamente necesario apelar a ellas en lugar de someter el asunto al
procedimiento legislativo correspondiente.”. En las sentencias que han
estudiado la constitucionalidad de los decretos ley expedidos con base en las
facultades en mención (sentencias C-160 de 2017, C-174 de 2017, C-224 de 2017,
C-253 de 2017 y C-289 de 2017) se ha analizado la estricta necesidad que
justifica su ejercicio y que la regulación no se tramite mediante los otros
mecanismos de producción legislativa. En la sentencia C-224 de 2017 se adelantó
un “test estricto de necesidad” dirigido a verificar el presupuesto en
mención.
[35]
Es decir que se tiene que comprobar si “… la regulación
adoptada a través de la habilitación legislativa extraordinaria tenga un
carácter urgente e imperioso, de manera tal que no sea objetivamente posible
tramitar el asunto a través de los canales deliberativos que tiene el Congreso,
bien sea los extraordinarios y especiales” (Sentencia C-160 de 2017).
[36]
El día 15 de agosto de 2017, el CICR confirmó que recibió a otros 24 menores de edad que
salieron de siete
zonas veredales en distintas regiones del país.
[37]
Sentencia C-174 de 2017.
[38]
Según la Ley 7 de 1979, “por la cual se dictan normas para la protección de la niñez,
se establece el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones”, constituyen, de acuerdo al
artículo 14, el Sistema de Bienestar Familiar: el Ministerio de Salud, el ICBF,
los servicios regionales que se prestarán a través de los departamentos de
bienestar y asistencia social en organismos que hagan sus veces, mediante delegación
legalmente autorizada; y, los servicios municipales que se prestarán a través
de los organismos de bienestar y asistencia social mediante delegación
legalmente autorizada.
[39] Examinó la constitucionalidad de los artículos 3 y 75
(parciales) de la Ley 1448 del 10 de junio de 2011, “Por la cual se dictan
medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del
conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”.
[40] La Ley 418 de 1997 “por la cual se consagran unos
instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y
se dictan otras disposiciones”, destina el Título II a la “Atención a
las víctimas de hechos que se susciten en el marco del conflicto armado
interno”. En el artículo 15, modificado por el artículo 6 de la Ley 782 de
2002, define que se consideran víctimas de la violencia política quienes “sufran
perjuicios en su vida, o grave deterioro en su integridad personal o en sus
bienes, por razón de atentados terroristas, combates, secuestros, ataques y masacres
en el marco del conflicto armado interno. Son víctimas los desplazados en los
términos del artículo 1o. de la Ley 387 de 1997. (…)”. Asimismo, la disposición normativa, en el último
inciso, considera víctimas a los menores, pero no por su condición pasiva en
los actos violentos, sino en cuanto sean partícipes de los mismos. Dice el
último inciso del artículo 15: “Así mismo, se entiende por víctima de la
violencia política toda persona menor de edad que tome parte en las
hostilidades”. La norma citada responde a la configuración
constitucional y del Derecho Internacional que acogen un criterio objetivo de
protección general para los menores en razón a su condición de vulnerabilidad,
cuando, al estar reclutados, toman parte en las mismas hostilidades. Por lo
tanto, basta con la configuración de dos circunstancias para considerarle una
víctima de la violencia política, y por tanto, ser titular de la asistencia y de
las prestaciones legales: de una parte, ser menor de edad, y, de la otra, tomar
parte en las hostilidades al estar reclutados en cualquiera de los grupos
involucrados, en el contexto del conflicto armado. Cfr. Sentencia C-069 de
2016.
[41]
Estudió la constitucionalidad del artículo 14 (parcial) de la Ley 418 de 1997, “Por la cual se consagran
unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la
justicia y se dictan otras disposiciones” y del artículo 162 de
la Ley 599 de 2000, “Por la cual se expide el Código Penal”.
[42] La medida lo que permite es garantizar la no
interrupción del proceso de reincorporación que se podría generar como
consecuencia de la salida de la persona del lugar transitorio de acogida o, aún
peor, de la posibilidad de no contar con un trato definido en la ley para estos
casos. Así, la permanencia transitoria es habilitada solo durante el tiempo que
tome el adelantamiento de los trámites correspondientes que habilitan su
vinculación a la oferta institucional prevista por el Estado para las personas
mayores de 18 años.
[43]
Sentencia C-579 de 2013.
[44]
El artículo 44 de la Constitución establece una protección especial a favor de
los menores de edad, al disponer que, además de ser titulares de todos los
derechos consagrados en la Carta, son derechos fundamentales de los niños “la
vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación
equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de
ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre
expresión de su opinión”. Adicionalmente, la misma norma reconoce la
situación de vulnerabilidad y dispone su protección contra diferentes formas de
sometimiento. En ese sentido indica que los niños “[s]erán protegidos contra
toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso
sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”.
[45]
Artículo 39: “Los Estados Partes adoptarán
todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica
y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono,
explotación o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos
o degradantes; o conflictos armados. Esa recuperación y reintegración se
llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y
la dignidad del niño”.
[46]
Artículo 6-3: “3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas posibles
para que las personas que estén bajo su jurisdicción y hayan sido reclutadas o
utilizadas en hostilidades en contradicción con el presente Protocolo sean
desmovilizadas o separadas del servicio de otro modo. De ser necesario, los
Estados Partes prestarán a esas personas toda la asistencia conveniente para su
recuperación física y psicológica y su reintegración social”.
[47]
En la sentencia C-203 de 2005 esta Corporación se pronunció
sobre los menores de edad que han sido reclutados por grupos armados al margen
de la ley, destacando que son titulares de una protección especial reforzada en
el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos, consagrada tanto
en la Convención sobre los Derechos del Niño y su Protocolo Facultativo
relativo a la participación de niños en los conflictos armados, como en los
diferentes instrumentos y normas de derecho internacional que proscriben el
reclutamiento de menores. Conforme con ello, se señaló que ese ámbito de
protección especial reforzada se manifiesta, entre otras, en la obligación
impuesta a los Estados de promover “la reintegración social de los niños que
hayan sido víctimas –entre otras- del conflicto armado”, constituyéndose
tal hecho en un derecho del menor reclutado.
[48]
Solamente el componente de justicia, conforme al Acuerdo Final, puede ser
aplicado a los miembros de grupos organizados al margen de la ley: “Respecto
de los combatientes de los grupos armados al margen de la ley, el componente de
justicia del Sistema solo se aplicará a quienes suscriban un acuerdo final de
paz con el Gobierno Nacional”.
[49]
Sentencia
C-175 de 2009.
[50]
Sentencia T-010 de 2015.
[51]
El derecho a la identidad cultural, según
jurisprudencia constitucional (sentencia T-772
de 2005), otorga a las comunidades
indígenas prerrogativas como las siguientes: (i) tener su propia vida cultural,
(ii) profesar y practicar su propia religión como manifestación cultural, (iii)
preservar, practicar, difundir y reforzar otros valores y tradiciones sociales,
culturales, religiosas y espirituales, así como sus instituciones políticas,
jurídicas, sociales, culturales, etc. (iv) emplear y preservar su propio
idioma, (v) no ser objeto de asimilaciones forzadas; (vi) conservar, acceder
privadamente y exigir la protección de  los lugares de importancia
cultural, religiosa, política, etc. para la comunidad; (vii) conservar y exigir
protección a su patrimonio cultural material e inmaterial; (viii) utilizar y
controlar sus objetos de culto; (ix) revitalizar, fomentar y transmitir a las
generaciones presentes y futuras sus historias, tradiciones orales, filosofía,
literatura, sistema de escritura y otras manifestaciones culturales; (x)
emplear y producir sus medicinas tradicionales y conservar sus plantas,
animales y minerales medicinales; (xi) participar en la vida cultural de la
Nación; (xii) seguir un modo de vida según su cosmovisión y relación con los
recursos naturales; (xiii) preservar y desarrollar su modos de producción y
formas económicas tradicionales;  (xiv) exigir protección de su propiedad
intelectual relacionada con obras, creaciones culturales y de otra índole y;
(xv) ser recluido con un enfoque diferencial.
[52]
“Por el cual se crea un comité técnico de apoyo de carácter temporal”.
[53] El Comunicado Conjunto Nº 97 del 06 de septiembre de
2016, indicó que a partir del 10 del mismo mes se iniciaría el proceso de
salida de los menores de edad de los campamentos de las FARC-EP, y determinó la
forma en que se realizaría la entrega de dichos niños y niñas. Además
estableció que “se conformará un comité técnico de apoyo que tendrá como
objetivo la elaboración de observaciones y conceptos dirigidos a los
defensores de familia encargados del restablecimiento de los derechos de estos
niños, niñas y adolescentes. La Comisión de Implementación, Seguimiento,
Verificación del Acuerdo Final de Paz y de Resolución de Diferencias, acordada
el pasado 24 de agosto, realizará el seguimiento a la ejecución de las
acciones previstas en el protocolo y el plan transitorio de acogida. Invitamos
a la Oficina de la Representante Especial del Secretario General de las
Naciones Unidas para la Cuestión de los Niños y los Conflictos Armados;
Centro Carter; Llamamiento de Ginebra; Coalición contra la Vinculación de
Niños, Niñas y Jóvenes al Conflicto Armado en Colombia -Coalico- ;
Asociación Nacional de Zonas de Reserva Campesina -Anzorc- y Comunidades
Construyendo Paz en los Territorios -Conpaz-, a apoyar acompañar y /o hacer
veeduría a este protocolo y el plan transitorio de acogida. El CICR será
el único vocero encargado de informar públicamente sobre los avances en el
cumplimiento de este protocolo, en esta primera fase de salida de menores
de edad de los campamentos de las FARC-EP”.
[54] En cumplimiento del Decreto 2027 de 2016, desde enero
de 2017 el Consejo Nacional de Reincorporación ha publicado tres comunicados
relacionados con éste. Así, el 25 de ese mes manifestó en el Comunicado Nº 1:
“El Consejo Nacional de Reincorporación (CNR), en
seguimiento a las medidas definidas en el punto 3.2.2.5 “Reincorporación para
los menores de edad” del Acuerdo Final, informa que: 1. Una vez ingresen
las FARC – EP a las ZVTN, se activará el protocolo de salida de los
menores. 2. Se definieron los principales lineamientos del programa
“Camino diferencial de vida: una estrategia integral para la atención y
consolidación de los proyectos de vida de los niños, niñas y adolescentes que
salen de las FARC-EP” que contempla las siguientes fases: restablecimiento de
derechos, reparación y reincorporación e inclusión social. 3. Se definieron
10 lugares transitorios de acogida a donde llegarán los menores de las zonas y
donde se realizará el diagnóstico y revisión de su situación e iniciará el
proceso de restablecimiento de Derechos por parte del Estado. 4. La Consejería Presidencial para los Derechos
Humanos, liderará la puesta en marcha del programa, atendiendo los lineamientos
establecidos por el Consejo Nacional de Reincorporación (CNR)”. En
el Comunicado Nº 2 del 08 de febrero de 2017, indicó: “El Consejo
Nacional de Reincorporación (CNR), en seguimiento a las medidas definidas en el
punto 3.2.2.5 “Reincorporación para los menores de edad” del Acuerdo Final, y
como resultado del compromiso conjunto entre el Gobierno Nacional y las
FARC-EP, informa que: 1. A medida que las FARC-EP han ido llegando a las Zonas
Veredales Transitorias de Normalización (ZVTN), se ha recopilado la información
sobre los menores de 18 años en sus filas, mediante listados que vienen
entregándose a la Consejería Presidencial para los Derechos Humanos, entidad
encargada de liderar la puesta en marcha del programa “Camino diferencial de
vida: Programa integral para la atención y consolidación de los proyectos de
vida de los menores de edad que salen de las FARC-EP”, tal como se acordó
en el Comunicado No.1 del CNR. 2. Los menores de edad serán trasladados por el
Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), que coordinará las operaciones, y dos
delegados de las organizaciones sociales a los lugares transitorios de acogida
previamente definidos. Allí, se realizará el diagnóstico y revisión de su
situación, y se les proporcionará información sobre el programa, con el
debido acompañamiento y teniendo en cuenta siempre el interés superior de los
menores de edad. 3. Los menores de edad serán recibidos en los lugares de
acogida por UNICEF, con el apoyo de la Organización Internacional para las
Migraciones (OIM), la Consejería Presidencial para los Derechos Humanos y
delegados del CNR. Allí comenzará el proceso de restablecimiento de derechos
por parte del Estado. 4. Los menores de edad podrán iniciar así las fases de
restablecimiento de derechos, reparación, reincorporación e inclusión social, según
los lineamientos definidos en el programa “Camino diferencial de vida: Programa
integral para la atención y consolidación de los proyectos de vida de los
menores de edad que salen de las FARC-EP”. Por último, en el Comunicado
Nº 3 del 03 de marzo de 2017 se señaló: “El Consejo Nacional de
Reincorporación (CNR), en seguimiento a las medidas definidas en el punto
3.2.2.5 "Reincorporación para los menores de edad" del Acuerdo Final,
y como resultado del compromiso conjunto entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP,
informa que: 1. Avanza con éxito el proceso de salida de los menores de edad y
se cumplen los cronogramas establecidos. Los listados se han ido consolidando y
entregando en los tiempos acordados a la Consejería Presidencial para los
Derechos Humanos, entidad encargada de liderar la puesta en marcha del programa
'Camino diferencial de vida: Programa integral para la atención y consolidación
de los proyectos de vida de los menores de edad que salen de las FARC-EP'. 2.
En los próximos días inicia, en grupos, la salida progresiva de los menores de
edad que se encontraban en las ZVTN. El CICR será el encargado de informar
públicamente sobre los avances en el cumplimiento de dicho protocolo de salida.
3. Los menores de edad serán llevados a lugares transitorios de acogida
operados por UNICEF, con el apoyo de la Organización Internacional para las
Migraciones (OIM) y vigilados por el Estado colombiano, en donde serán
recibidos por UNICEF, un delegado de la Consejería Presidencial para los
Derechos Humanos y delegados del CNR. 4. El programa 'Camino diferencial de
vida' busca el restablecimiento de derechos, la reparación integral, la
reincorporación e inclusión social de los menores de edad que salen de las
FARC-EP”.
[55] Con anterioridad a la publicación del Decreto Ley 891
de 2017, el ICBF expidió las resoluciones 350 del 27 de enero y 1940 del 27 de
marzo de 2017, por medio de las cuales establece los requisitos para la autorización de la prestación del servicio de
protección integral en contingencia para niños, niñas y adolescentes
desvinculados de grupos armados organizados al margen de la ley.
Posteriormente, mediante resolución 5371 del 06 de julio de 2017, el ICBF
adicionó un parágrafo al artículo 1° de la resolución 350 de 2017, donde solo
transcribe el contenido del artículo 1° del Decreto Ley 891 de 2017.
[56] Los intervinientes también señalaron su inquietud
respecto a las dificultades prácticas que generaría la ejecución del decreto
ley bajo examen. Así, por ejemplo, a la Universidad Externado de Colombia, a la
Unicef, a Codhes, a Coalico y a la Universidad del Rosario, les preocupa los
riesgos de la delincuencia organizada que pueda afectar el programa; la manera
como debe atenderse a los adolescentes con hijos mayores de 5 años o que han
conformado una familia dentro del grupo; las dificultades en la articulación
entre el ICBF, la Consejería Presidencial para los Derechos Humanos y el
Consejo Nacional de Reincorporación; las debilidades en la verificación que
debe hacer la Registraduría Nacional del Estado Civil, ya que estiman que no
existe registro, identificación y documentación de las personas desvinculadas,
así como que no hay suficiente capacidad técnica y física para lograr el
mandato de la norma.
[57]
En sentencia C-492 de 1997, la Corte señaló que: “(…) se
deprende que por mandato constitucional, es al legislador a quien corresponde
el momento en el que la ley ha de empezar a regir, cuya potestad puede ejercer,
expidiendo una ley especial en la que regule en forma genérica este asunto
(siempre y cuando el mismo legislador no hubiera señalado en el texto de la ley
respectiva la fecha de vigencia), o incluyendo en la misma un precepto donde
expresamente señale la fecha en que ésta comienza a regir. De ahí que la
potestad del legislador para establecer la fecha en que comienza la vigencia de
la ley está limitada únicamente por los requerimientos del principio de
publicidad, y de la otra, el deber de señalar la vigencia de la ley después de
su publicación es un mandato imperativo para el Congreso y el Presidente de la
República, cuando éste ha sido facultado por el legislador para cumplir esta
tarea”.
[58]
CISAC - Center For International Security And Cooperation Stanford University,
el texto de Stephen John Stedman, Implementing Peace Agreements in Civil
Wars: Lessons and Recommendations for Policymakers, explica en su prefacio.
“Between late 1997 and early 2000, Stanford University’s Center for
International Security and Cooperation (CISAC) and the International Peace
Academy (IPA) engaged over two dozen scholars to undertake a systematic study
of the determinants of successful peace implementation. The project examined
every peace agreement between 1980 and 1997 where international actors were
prominently involved. The sixteen cases studied covered the full range of
outcomes: from failure, to partial success, to success, thereby permitting a
more rigorous investigation of what makes implementation work. To strengthen
the policy relevance of the research, practitioners contributed to the design
of the project and participated in the workshops, conferences, and policy fora
in which preliminary findings were presented and discussed. It is our hope that
the results of this research will help improve the design and practice of peace
implementation.”
[59]
CISAC- Stephen John Stedman, Implementing Peace Agreements in Civil Wars:
Lessons and Recommendations for Policymakers.  “There was also a
tendency to conceive of conflict resolution in a linear fashion, where
successful negotiation signaled an irreversible reduction in conflict.
Successful cases in the 1980s—Zimbabwe, Namibia, and Nicaragua—reinforced these
assumptions. Before long, however, several civil wars—Angola, Rwanda, and
Liberia—defied the linear view of conflict - resolution and brought attention
to the difficulties of getting parties to live up to their commitments to
peace.2 Far from being a time of conflict reduction, the period immediately
after the signing of a peace agreement seemed fraught with risk, uncertainty,
and vulnerability for the warring parties and civilians caught in between.”
[60]
George Downs and Stephen John Stedman, Evaluating the International
Implementation of Peace Agreements in Civil Wars. “The further away one
gets in time from the conclusion of a peace mission, the more likely it is that
any number of other extraneous factors (e.g. business cycles, famines,
unusually good or bad w e a t h e r, the policies of a neighboring state, the
behavior of the first elected leaders) are what is actually responsible for
what has taken place rather than the technology of the peace mission itself. As
the potential impact of such exogenous factors increases, the quality of our
inferences about the contribution of the peace operation itself tends to
diminish until the point where it breaks down completely.”
[61]
Bajo esta medida, para el Center For International Security And Cooperation -Cisac
de Stanford University, los casos de Ruanda, Angola, Somalia, o Sri Lanka, se
consideran fracasos. El caso de  Bosnia, en que el proceso estaba en desarrollo
pero no había posibilidad de retorno a la guerra, fue calificado como éxito
parcial.  En cambio en El Salvador, Mozambique, Guatemala,  y Nicaragua, donde
2 años después de la firma del acuerdo la guerra había cesado y el proceso de
implementación sumamente avanzado, la calificación es de éxito.
[62]
Acosta Juana Inés, intervención ante el Congreso de la
República, en el debate del Acto Legislativo 01 de 2016.
[63]
Este análisis se basa en el documento elaborado y presentado por la profesora
Juana Acosta, el 24 de septiembre de 2015,  para la Comisión Primera del
Senado, en la audiencia pública del actual Acto Legislativo 01 de 2016.
[64]
Harihar Bhattacharyya, India: los derechos del pueblo Bodo dan un paso hacia
adelante. En: Revista Federaciones, Vol. 4 No. 3 / marzo de 2005. “Después
del Acuerdo, la Ley del Consejo Autónomo de Bodoland fue aprobada por la
Asamblea Legislativa Assamesa en 1993. Sin embargo, como resultado de la
considerable oposición de varias organizaciones Bodo, nunca se llevaron a cabo
las elecciones para constituir ese organismo. La manzana de la discordia fueron
las 515 aldeas adicionales que una sección de los Bodo había reclamado y el
Gobierno de Assam se había negado a incluir en el área con el argumento de que
los Bodo no constituían más del dos por ciento en esas aldeas.” P. 17.
[65]
Acosta Juana, Intervención ante el Congreso de la República,
con base en el índice de Peace Accord Matrix. Universidad de Notre Dame, de
cuya tabla se puede extraer la siguiente información: India, Memorandum
of Settlement (Bodo Accord), Feb 20 1993. Implementation score 1993: 23,52941%,
1994: 23,52941%; 1995: 23,52941%.
[66]
Ibídem. “El movimiento Bodo se hizo cada vez más violento después de 1993, los
Tigres de Liberación de Bodolandia tomaron el mando. En 2003 el Gobierno de India,
el Estado de Assam y los Tigres de Liberación de Bodolandia —en representación
de los Bodo— firmaron el segundo acuerdo para un Consejo Territorial Bodo
autónomo con competencia similar a la del consejo original pero con una mayor
autonomía bajo el Sexto Anexo de la Constitución de la India. (…) Las
elecciones para formar el consejo se programarían para los primeros seis meses,
contados a partir de marzo de 2003, cuando los Tigres de Liberación de
Bodolandia se transformaran en un partido político para competir en las
elecciones. (Cabe señalar que los Tigres entregaron las armas y el consejo
provisional fue formado en diciembre de 2003.)” P. 18.
[67]
Amnistia Internacional, ANGOLA El Protocolo de Lusaka El futuro de los
derechos humanos, (AI: AFR 12/02/96/s) Consultado del sitio de internet:  http://www.derechos.net/amnesty/doc/africa/angola1.html
[68]
Demurtas Barbara, Angola, futuro y libertad. P. 40.
Consultado de: https://books.google.com.co/books?id=mOOP05-jN6MC&pg=PA39&lpg=PA39&dq=protocolo+de+paz+de+lusaka&source=bl&ots=d_5OVUqRQ8&sig=VkBYOsAeFAJR06yrFDFocf2kKLU&hl=es&sa=X&ved=0ahUKEwiykMGS_5LVAhVIbSYKHQAdBk4Q6AEIXTAI#v=onepage&q=protocolo%20de%20paz%20de%20lusaka&f=false
[69]
Acosta Juana, ídem.
[70]
Tomás Jordi, ¿Nuevas estrategias para viejas esperanzas? Escepticismo y
paciencia en el proceso de paz de Casamance. En: Análisis. P. 100. “En diciembre
de 2007, el conflicto de Casamance, que opone a los independentistas
casamanceses y el Gobierno senegalés, cumple 25 años. Han pasado tres años
desde que, en diciembre de 2004, el presidente senegalés, Abdoulaye Wade, y el
abbé Augustin Diamacoune, el líder histórico del MFDC (Mouvement des Forces
Démocratiques de Casamance), firmaron un acuerdo de paz. Sin embargo, este
acuerdo no fue suscrito por todos los independentistas y, de hecho, la
violencia ha continuado en algunas zonas de la región, como muestran el
asesinato, en enero de 2006, del subprefecto de Diouloulou o, a finales del
mismo año, el del presidente del consejo regional de Ziguinchor, El Hadj Oumar Lamine
Badji.”  Consultado en: http://www.novaafrica.net/documentos/archivo_NA22/07NA22.Tomas99-116.pdf
[71]
Corte Constitucional, Sentencia C-699 de 2016 “(v) los procedimientos de curso
rápido (fast track) se han usado en otros países con fines de implementación de
medidas para garantizar la paz, como ocurrió luego del proceso de desarme del
IRA en Irlanda.”
[72]
Montiel Oliveros Alicia, Kleinschmidt Jochen. Los Acuerdos de Dayton y la
disfunción del pos-conflicto en Bosnia y Herzegovina. En: EAFIT, Blogs, 17
de septiembre de 2015. “Aunque los Acuerdos de Dayton permitieron una
estabilización rápida del conflicto militar – es decir, hasta hoy en día no
hubo una reanudación del conflicto armado en Bosnia y Herzegovina – surgieron
varios puntos problemáticos que tienden a deslegitimizar el Estado de Bosnia:
Los acuerdos tácitamente legitimaron los resultados de la llamada ‘limpieza
étnica’: Realmente no se trata de un Estado multicultural, pero de varias zonas
monoculturales bajo un mismo sistema político. No están dadas las condiciones
para construir una identidad multicultural.”. Consultado en: http://blogs.eafit.edu.co/gris/?p=450
[73]
Juana Acosta, ídem.
[74]de
Peace Accord Matrix. Universidad de Notre Dame, “El Salvador Chapultepec Peace
Agreement, Jan 16 1992 1992 56,94444%;  1993 68,05556%.”
[75]
Los Acuerdos de Paz de Chapultepec fueron un conjunto de acuerdos firmados el
jueves 16 de enero de 1992 entre el Gobierno de El Salvador y el Frente
Farabundo Martí para la Liberación Nacional (FMLN) en el Castillo de Chapultepec,
México, que pusieron fin a doce años de guerra civil en el país.
[76]
B Walter (1999), 134, Tomado de: Zamudio Laura, Pacificadores
Vs. Oportunistas, la difícil implementación de un acuerdo de paz. El caso del
Salvador (1992 -1994).
[77]
Al respecto: Ottaway Mariane, think Again: National Building EN: Foreing
Policy Magazine, Canegie Endowment for iInternational Peace. Consultado en:
http:/www.ceip.org/gfiles/publications
[78]
S. Stedman y D. Rotchild, The Callenger o strategic
coordination: Contaning opposition an susteining implementation of peace
Agreements in Civil Wars, International Peace Academíe, 1-28, citado en: Zamudio
Laura, Pacificadores Vs. Oportunistas, la difícil implementación de un acuerdo
de paz. El caso del Salvador (1992 -1994).P. 25.
[79]
Declaración del portavoz del Secretario General de las Naciones Unidas sobre
Colombia, Nueva York, 1 de diciembre de 2016. Resaltado fuera del original.
Consultada de la página de internet:  http://www.co.undp.org/content/colombia/es/home/presscenter/pressreleases/2016/12/01/declaraci-n-atribuible-al-portavoz-del-secretario-general-de-naciones-unidas-sobre-colombia.html
[80]
Declaración del Portavoz del Secretario General sobre Colombia, Nueva York 8
de  junio de 2017. Resaltado fuera del original. Consultado de: https://colombia.unmissions.org/declaraci%C3%B3n-atribuible-al-portavoz-del-secretario-general-sobre-colombia-5
[81]Organización
de las Naciones Unidas, Consejo de Seguridad. 2004. El Estado de derecho y la
justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos,
UN/DOC/S/2004/616.Nueva York y Ginebra: Naciones Unidas.
[82]
Organización de las Naciones Unidas (ONU), Asamblea General. 2012. Informe del
Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y
las garantías de no repetición, Pablo de Greiff. Nueva York y Ginebra: Naciones
Unidas. párr. 23
[83]
Voto concurrente del juez Diego García-Sayán sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos caso masacres del Mozote y lugares aledaños
vs. El Salvador de 25 de octubre de 2012. Los Jueces y Juezas Leonardo A.
Franco, Margarette May Macaulay, Rhadys Abreu Blondet y Alberto Pérez Pérez se
adhirieron al Voto. Negrillas fuera del texto original.
[84]
Comisión Asesora de Política Criminal. 2012. Informe final. Diagnóstico y
propuesta de lineamientos de política criminal para el Estado colombiano.
Bogotá: Comisión Asesora de Política Criminal. Párr. 231
[85]
Corte Constitucional, Sentencia C-579 de 2015 (MP Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub) citando a ELSTER, Jon: Justice, Truth, Peace:  en: WILLIAMS, Melissa /
NAGY, Rosemary / ELSTER, Jon: Transitional Justice, New York University Press,
Nueva York, 2012, 83 y 84; CROCKER, David: El rol de la sociedad  civil en la
elaboración de la verdad, en : Justicia Transicional, en : MINOW, Martha /
CROCKER, David / MANI, Rama : Justicia Transicional, Siglo del Hombre Editores;
Universidad de los Andes; Pontificia Universidad Javeriana-Instituto Pensar,
Bogotá, 2011, 124.
[86]
Corte Constitucional, Sentencia C-379 de 2015 (MP Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub). Negrilla fuera del texto original.
[87]
Corte Constitucional, Sentencia C-577 de 2014 (MP Martha
Victoria Sáchica Méndez).
[88]
Ver, entre otras, Sentencias C-516 de 2017 (MP. Luis Guillermo Guerrero), C-518
de 2017 (MP. Antonio José Lizarazo), C-527 de 2017 (MP. Cristina Pardo) y C-535
de 2017 (MP. Gloria Stella Ortiz).