T-400-16
Sentencia T-400/16
LEY 1438/11-Reformó
el Sistema General de Seguridad Social en Salud, ampliando el ámbito de
competencia de la Superintendencia Nacional de Salud, e instituyó un
procedimiento “preferente y sumario"
PRINCIPIO DE
SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable frente a la
posibilidad de acudir a la Superintendencia Nacional de Salud
ACCION DE
TUTELA TEMERARIA-Para que se configure temeridad debe evidenciarse la mala
fe en el actuar del peticionario
La jurisprudencia de la Corte ha sostenido que la temeridad puede ser comprendida
de dos formas diferentes. La primera concepción se refiere a que dicha
institución solo puede configurarse si el accionante actúa de mala fe. La
segunda definición desecha ese elemento para su consolidación, y solamente
exige que para su perfeccionamiento, el accionante presente varias veces una
demanda de tutela por los mismos hechos sin justificación alguna, según la
interpretación literal del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991. Ante tal
ambivalencia, la Corte concluyó que declarar improcedente la acción de amparo
por temeridad debe estar fundado en el actuar doloso y de mala fe del peticionario,
toda vez que ello es la única restricción legítima al derecho fundamental del
acceso a la administración de justicia que implica el ejercicio de la acción de
tutela.
ACCION DE
TUTELA TEMERARIA-Elementos para su configuración
La temeridad se configura
cuando concurran los siguientes elementos: (i) identidad de partes; (ii)
identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones; y (iv) la ausencia de
justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar
doloso y de mala fe por parte del libelista.
ACCION DE
TUTELA TEMERARIA-Casos en los que se considera inexistencia de la temeridad
Una actuación no es temeraria
cuando aun existiendo dicha
duplicidad, la acción de tutela se funda: “(i) en la ignorancia del accionante;
(ii) el asesoramiento errado de los profesionales del derecho; o (iii) por el
sometimiento del actor a un estado de indefensión, propio de aquellas
situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la
necesidad extrema de defender un derecho”[1]. En estos casos, si bien la
tutela debe ser declarada improcedente, la actuación no se considera
“temeraria” y, por ende, no conduce a la imposición de una sanción en contra
del demandante.
ELEMENTOS
ESENCIALES DEL DERECHO A LA SALUD-Accesibilidad económica, disponibilidad,
aceptabilidad y calidad
LEY
ESTATUTARIA QUE REGULA EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Ley Estatutaria
1751 de 2015
PRINCIPIO
PRO HOMINE EN MATERIA DE SALUD-Interpretación más favorable a la protección
de los derechos de la persona
INAPLICACION
DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Subreglas sobre los requisitos para
acceder a tratamientos y medicamentos excluidos del POS
Debe
ordenarse la provisión de medicamentos, procedimientos y elementos que estén
excluidos del POS a fin de proteger los derechos fundamentales de los
afectados, cuando concurran las siguientes condiciones: “(i) que la falta del
servicio o medicina solicitada ponga en riesgo los derechos a la vida e
integridad del paciente. Bien sea, porque amenaza su supervivencia o afecta su
dignidad; (ii) que el servicio o medicina no pueda ser sustituido por otro que
sí está incluido dentro del POS bajo las mismas condiciones de calidad y efectividad;
(iii) que el servicio o medicina haya sido ordenado por un médico adscrito a la
EPS en la que está inscrito el paciente; y, (iv) que la capacidad económica del
paciente, le impida pagar por el servicio o medicina solicitado”.
PRINCIPIO DE
SOLDARIDAD EN SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Alcance
PRINCIPIO DE
SOLIDARIDAD EN MATERIA DE SALUD-La familia es la llamada en primer lugar a
prestarle a sus miembros más cercanos la asistencia requerida
La familia es la primera institución que debe salvaguardar,
proteger y propender por el bienestar del paciente, sin que ello conlleve a que
se desconozca la corresponsabilidad y solidaridad que también debe ejercer la
sociedad y el Estado a través de sus instituciones, de tal manera que impulsen
por la recuperación y el cuidado del paciente, y más aún, de aquellos que se
encuentran en una situación de especial cuidado.
DERECHO A LA
SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE PERSONA EN ESTADO DE DISCAPACIDAD-Se concede de
manera transitoria la acción de tutela para suministro de medicamentos, insumos
y tratamientos médicos, se deberá acudir a la Superintendencia Nacional de
Salud para que decida en forma definitiva
Referencia: expediente
T-5.463.326
Acción de
tutela instaurada por Jairo Aristizabal, como agente oficioso de Myriam
Aristizabal, en contra de SaludCoop EPS en Liquidación.
Procedencia:
Juzgado 12 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali.
Asunto: Derecho
a la salud. Reiteración de jurisprudencia.
Magistrada
Ponente:
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Bogotá, D. C., dos (2°) de agosto
de dos mil dieciséis (2016).
La Sala
Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Jorge Iván Palacio Palacio y la Magistrada
Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
En la revisión de la providencia de única instancia
proferida el 18 de noviembre de 2015 por
el Juzgado 12 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali,
dentro de la acción de tutela presentada
por Jairo Aristizabal, como agente oficioso de Myriam Aristizabal, en contra de
SaludCoop EPS en Liquidación.
El asunto
llegó a la Corte Constitucional, en virtud de lo ordenado por los artículos 86
(inciso 2°) de la Constitución y 31 del Decreto 2591 de 1991. Mediante auto de
14 de abril de 2016, la Sala Número Cuatro de Selección de Tutelas de esta Corporación lo escogió para su revisión y lo
asignó a la Magistrada ponente para su sustanciación.
I.
ANTECEDENTES
Jairo Aristizabal, como agente oficioso de
la señora Myriam Aristizabal, presentó acción de tutela en contra de SaludCoop
EPS en Liquidación, por  considerar vulnerados los derechos fundamentales de su
agenciada a la vida digna, a la salud y a la seguridad social, toda vez estima que
la EPS accionada ha prestado de manera deficiente, tardía e irregular el
servicio de salud requerido por la paciente.
Hechos y
pretensiones en tutela
Jairo Aristizabal manifestó
que su agenciada tiene 43 años de edad y hace 14 años fue diagnosticada con “esclerosis
múltiple, distrofia muscular y espasticidad”[2].
El accionante indicó que el
7° de abril de 2006, el Juzgado 23 Penal Municipal de Descongestión de Cali,
concedió el amparo de los derechos fundamentales de la señora Aristizabal y
ordenó el suministro del medicamento Betaferona y el tratamiento integral
requerido por la paciente.
Por otro lado, manifestó que Aliansalud
EPS profirió un comunicado, en el cual informó que “(…) mediante
Resolución 832 de 2014, la Superintendencia Nacional de Salud autorizó
Aliansalud EPS el retiro voluntario de los departamentos de Antioquia, Meta,
Santander y Valle del Cauca, como asegurado para la prestación de servicio del
Plan Obligatorio de Salud”[3].
Como consecuencia, la EPS SaludCoop, asumió la prestación del servicio de salud
de los pacientes del Valle del Cauca que se encontraban afiliados a Aliansalud,
dentro de los cuales está la señora Aristizabal.
Debido a las condiciones de
salud de la señora Aristizabal, sostuvo que se le deben realizar terapias
físicas, respiratorias y de lenguaje. Así mismo, refirió que requiere de una
auxiliar de enfermería por 12 horas, y que le sean suministrados una bomba de
alimentación, pulsoximetro, harmentone, baclofeno, fluconazol, ácido valptoico
y carbonato de calcio, entre otros[4].
No obstante, el agente indicó
que dichos servicios se ha prestado de manera deficiente, incompleta e
irregular, ya que: (i) solamente se autorizaran medicamentos genéricos; (ii)
hay una tardanza en la autorización y entrega del Ensure; (iii) existen demoras
para ser atendidos por los médicos especialistas, en particular por los
neurólogos y gastroenterólogos; (iv) le retiraron las terapias físicas y le
disminuyeron las de lenguaje; y (v) le quitaron la enfermera y las terapias
domiciliarias.
Anotó que debido a las
irregularidades en la prestación del servicio de salud, presentó un escrito y
una queja ante la Superintendencia Nacional de Salud para que investigara las
conductas desplegadas por la EPS SaludCoop en Liquidación[5].
De conformidad con lo
expuesto, solicitó que se protegieran los derechos fundamentales a su agenciada
a la vida digna, a la salud y a la seguridad social, y en consecuencia, se le
ordene a Suramericana EPS la entrega inmediata y permanente de medicamentos e
insumos médicos, y la autorización de terapias, citas con especialistas y de una
auxiliar de enfermería.
II.
ACTUACIONES PROCESALES
El Juzgado 12 Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, mediante auto del
5 de noviembre de 2015, admitió la acción de tutela, ordenó correr traslado a la EPS accionada para que se pronunciara en relación
con los hechos y pretensiones de la acción de tutela, y vinculó al Ministerio
de Protección Social –FOSYGA-.
2.1.
CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN DE TUTELA
SaludCoop
EPS en Liquidación
Guardó
silencio en relación con los hechos y pretensiones de la presente acción de
tutela.
Ministerio
de Protección Social –FOSYGA-
En el
expediente no reposa la contestación presentada por la entidad mencionada.
2.2.
SENTENCIA EN SEDE DE TUTELA
Sentencia de única instancia
El Juzgado 12 Penal Municipal con Funciones de
Control de Garantías de Cali, mediante sentencia del 18 de noviembre de 2015,
negó la acción de tutela, al considerar que se configuró una actuación
temeraria por parte de Jairo Aristizabal.
Particularmente sostuvo que, existe una actuación
temeraria a la luz del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, toda vez que el
señor Aristizabal, “(…) ya antes ha invocado los mismos hechos y perfilado
las mismas pretensiones ante otras instancias judiciales, es decir, el Juzgado
23 Penal Municipal de Depuración de Cali, para el 7 de abril de 2006, profirió
fallo de tutela en el cual le concede la protección a sus derechos
fundamentales, ordenando a la entidad accionada ALIANSALUD EPS, quien para esa
fecha era su entidad prestadora de salud de la accionante hasta el 14 de junio
de 2013 cuanto ésta entidad reubicó a sus usuarios por el cierre de la entidad,
correspondiéndole la atención medica de la señora Myriam Aristizabal a la
entidad SALUDCOOP EPS (…)”[6].
Por lo tanto,
el juez consideró que se trataba de una acción temeraria por parte del
accionante, toda vez que existe un fallo previo (del año 2006) por parte del
Juzgado 23 Penal Municipal de
Descongestión de Cali, mediante el cual amparó los derechos fundamentales de la
señora Aristizabal, y el cual tuvo como fundamentó las mismas pretensiones y
hechos de la acción de tutela que se revisa.
2.3.
ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN
La  Sala Quinta de Revisión, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las
señaladas por el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991 y los artículos 57 y 58
del Reglamento Interno de esta Corporación, a fin de allegar material
probatorio suficiente que permitiera resolver la acción de tutela, profirió los
siguientes autos:
i.     El 18 de mayo de 2016, vinculó a Pedro
Alfonso Maestre Carreño, agente liquidador de la IPS SaludCoop, y a la
Superintendencia Nacional de Salud -Regional Occidental-, para que se
pronunciaran en relación con los hechos y pretensiones de la presente acción de
tutela.
Asimismo, le solicitó a dicha entidad que enviara una copia
de las respuestas dadas a la petición y a la queja presentada por el señor
Jairo Aristizabal. Además, que informara cuáles fueron las actuaciones que ha
adelantado hasta la fecha, en contra de la EPS SaludCoop por la presunta
deficiencia en la prestación del servicio de salud de la señora Myriam
Aristizabal.
Por último, ofició al Juzgado 23 Penal Municipal de
Descongestión de Cali, para que enviara una copia del fallo de tutela del 2006
de la señora Myriam Aristizabal en contra de Colmedica EPS.
ii.     El 10 de junio de 2016, vinculó a
Luis Martín Leguizamon Cepeda como agente liquidador de la EPS SaludCoop para
que se pronunciara en relación con los hechos y pretensiones de la acción de
tutela, y además, para que indicara si la señora Myriam Aristizabal se
encontraba afiliada a dicha EPS.
Igualmente
vinculó a la EPS Suramericana-Regional Occidente,
para que se pronunciara en relación con los hechos y pretensiones de la
presente acción de tutela. Asimismo, para que informara desde qué fecha la
accionante se encontraba afiliada a dicha entidad y cuáles habían sido los
servicios de salud que le ha suministrado.
Por otro lado, ofició al señor Jairo Aristizabal, para que
informara: (i) cuál es la EPS que le presta el servicio de salud a su agenciada
y desde hace cuánto está afiliada a la misma; (ii) cuál es el estado actual de
salud de la señora Artistizabal; y (iii) si se han presentado irregularidades e
ineficiencias en la prestación del servicio de salud.
Por
último, suspendió los términos hasta que se tuviera claridad y certeza de la
situación actual en la prestación del servicio de salud de la señora Myriam
Aristizabal.
Pedro Alfonso Maestre Carreño
El 3º de junio de 2016, la Representante Legal de S&P
Gestión eficiente S.A.S., solicitó que se desvinculara a la Coorporación
SaludCoop IPS en Liquidación, por carecer de legitimación en la causa por
pasiva, toda vez que “(…) la EPS SALUDCOOP quien también se encuentra
en proceso de liquidación mediante la Resolución No 2414 del 2015 persona
jurídica esta diferente a mi representada CORPORACIÓN IPS SALUDCOOP EN
LIQUIDACIÓN”[7]
(negrilla y subrayado en el texto original).
Sostuvo que su representada no tiene a cargo el suministro
y la prestación del servicio de salud, pues dicha función se encuentra en
cabeza de la EPS SALUDCOOP, entidad diferente a la IPS SALUDCOOP. Enfatizó en
que la única actividad que realiza su representada es la de realizar los
trámites que conduzcan a su liquidación.
Superintendencia Nacional de Salud-Regional Occidental-
El 9º de junio de 2016, el Asesor del Despacho del
Superintendente Nacional de Salud, indicó que según la base de datos del
FOSYGA, la señora Myriam Aristizabal se encontraba afiliada a la EPS
Suramericana en el régimen contributivo desde el 1° de junio de 2016.
Asimismo, manifestó que en ejercicio de las funciones de
inspección, control y vigilancia, adelantó las siguientes actuaciones
administrativas: (i) El 13 de febrero de 2015 requirió a la EPS SaludCoop para
que informara el estado de los servicios de salud requeridos por la usuaria y a
su vez rindiera un informe frente al cumplimiento del fallo de tutela proferido
por el Juzgado 23 Penal Municipal de Descongestión de Cali; (ii) El 16 de
febrero de 2015 informó a la accionante que se requirió a SALUDCOOP EPS para
que se pronunciara frente al presunto incumplimiento de la sentencia proferida
por el Juzgado 23 Penal Municipal de Descongestión de Cali; y (iii) El 3 de
marzo de 2015, informó a la accionante que podía acudir nuevamente a dicha autoridad,
si consideraba que la EPS había desplegado alguna conducta vulneradora del
sistema de seguridad social en salud y el derecho a la salud. De
conformidad con lo anterior, indicó que dicha entidad ha adelantado todas las
gestiones administrativas necesarias para que se preste un servicio de salud
eficiente y oportuno.
Finalmente, solicitó que se desvinculara a la
Superintendencia de la presente acción de tutela, toda vez que “la violación
de los derechos que se alegan como conculcados, no deviene de una acción u
omisión atribuible a la Superintendencia Nacional de Salud (…)”. Recalcó
que es la EPS la obligada de responder por la falla, falta, lesión, enfermedad
e incapacidad que se genere por la no prestación, o prestación indebida de los
servicios de salud.
Juzgado
23 Penal Municipal de Descongestión de Cali
No se
pronunció en relación con los hechos de la presente acción de tutela y tampoco
envió la copia del fallo que le fue solicitado mediante el auto del 18 de mayo
de 2016[8].
Luis
Martín Leguizamon Cepeda
El 6º de julio
de 2016, el Agente Liquidador afirmó que mediante la Resolución 002422 del 25
de noviembre de 2015, la Superintendencia Nacional de Salud aprobó el traslado
de los afiliados de SaludCoop EPS a Cafesalud EPS S.A., ya que su representada
se encuentra en proceso de liquidación y no presta ningún servicio de salud. De
esta manera, enfatizó que “(…) en la actualidad, esta entidad [EPS
SaludCoop], no atiende, ni tiene relación alguna con los pacientes, pues los
mismos se encuentran afiliados y deben ser atendidos por CAFESALUD EPS”[9]. En consecuencia,
solicitó desvincular del presente caso a la entidad que representa.
Jairo
Aristizabal
El 12 de julio
de 2016, el señor Aristizabal informó que durante su afiliación a la EPS
SaludCoop EPS, tuvo muchos problemas para que le fueran entregados los
medicamentos que su agenciada necesitaba (Enexoparina, Ensure y Domperidona,
entre otros). Adujo que debido a la mala prestación en el servicio de salud y a
las demoras en el suministro de medicamentos, afiliaron a su hermana a la EPS
Suramericana. No obstante, indicó que dicha entidad se niega a prestar el
servicio de auxiliar de enfermería, y además, presenta demoras en el suministro
de medicamentos.
Por otro lado,
declaró que, no tiene los recursos económicos para sufragar los medicamentos y
servicios que Sura se niega a prestar, de manera que el estado de salud de su
hermana sigue empeorando.
Por ultimo
afirmó que, debido a la falta de una auxiliar de enfermería, es su madre de 79
años quien la cuida. Sin embargo, señaló que ella también debe hacerse cargo de
su padre, quien tuvo un accidente cerebro vascular y requiere de un tratamiento
especial.
E.P.S
Suramericana-Regional Occidente
De manera
extemporánea, el Representante Legal Judicial de la precitada EPS, informó
todos los servicios médicos, tratamientos y medicamentos POS y NO POS que le
han sido practicados y entregados a la señora Myriam Aristizabal. Asimismo,
demostró que desde el 16 de junio de 2016 hasta el 19 de julio de la misma
anualidad, la EPS Suramericana, ha actuado de manera diligente y eficaz para garantizar
la protección de los derechos fundamentales de la señora Aristizabal.
Ministerio
de Salud y Protección Social (FOSYGA)
Como quiera
que el juez de tutela vinculó al Ministerio de Salud y Protección Social
(FOSYGA), la Secretaría General de esta Corporación corrió traslado de las
pruebas decretadas en sede de revisión para que se pronunciara en relación con
las mismas. De esta manera, el 21 de julio de 2016, el Director Jurídico del
Ministerio de Salud y Protección Social, argumentó que la entidad que
representa no tiene a su cargo la prestación del servicio de salud. Enfatizó en
que las funciones del Ministerio son las comprendidas en las Leyes 100 de 1993,
715 de 2001 y 489 de 1998, las cuales determinan que dicha entidad tiene la
obligación de formular, adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la
política pública en materia de salud, salud pública y promoción social en
salud.
Por otro lado,
indicó que es necesario que se analice si en el presente caso, se requiere de
una auxiliar de enfermería o de un acompañante que colabore en el cuidado y
ayuda de la señora Aristizabal.
Manifestó que
algunos de los tratamientos y medicamentos que requiere la accionante, se
encuentran consagrados en el Plan Obligatorio de Salud, de manera que la EPS no
estaría facultada para repetir en contra del FOSYGA para el pago de los mismos.
III.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Competencia
1.
Corresponde a la Corte Constitucional
analizar, en Sala de Revisión, la sentencia proferida dentro de la acción de
tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Asunto objeto de revisión y problema jurídico
2.
Jairo Aristizabal, como agente oficioso de Myriam Aristizabal, presentó
acción de tutela en contra de SaludCoop EPS en Liquidación por estimar que
dicha entidad presta de manera ineficiente, tardía e irregular el servicio de
salud requerido por la paciente, toda vez que se niega a suministrar ciertos
médicamentos e insumos médicos, a autorizar citas con especialistas, terapias
(físicas, respiratorias y de lenguaje) y una auxiliar de enfermería. Indicó que
todo lo anterior, afecta sus derechos fundamentales a la vida en condiciones
dignas, a la seguridad social y a la salud.
No obstante, SaldudCoop EPS
entró en proceso de liquidación administrativa, por lo que todos los usuarios
que se encontraban afiliados a dicha entidad, fueron trasladados a Cafesalud
EPS S.A[10].
El actor manifestó que, las deficiencias e irregularidades en la prestación del
servicio continuaron, pues algunos medicamentos no se suministran y los
servicios médicos se autorizaban de manera tardía. En consecuencia, el 1º de
junio de 2016, trasladaron a su hermana a Suramericana EPS, entidad que según
éste, continua vulnerando los derechos fundamentales de su agenciada, puesto
que aún se dan las demoras en el suministro de los medicamentos y la falta de
autorización de los servicios de salud que requiere.
Por otro lado, las entidades
accionadas guardaron silencio en relación con los hechos y pretensiones de la
presente acción de tutela. No obstante, en sede de revisión, fueron vinculadas
la Superintendencia Nacional de Salud, los agentes liquidadores de la IPS y EPS
SaludCoop y la EPS Suramericana. Tanto la Superintendencia como los agentes
liquidadores manifestaron que no se encontraban legitimadas en la causa por
pasiva. El Representante Legal Judicial de Suramericana, informó que desde el
16 de julio de 2016 hasta el 19 de julio de este mismo año, le han sido
suministrados todos los tratamientos, medicamentos y servicios médicos que la
señora Aristizabal ha requerido.
De
conformidad con lo anterior, la Sala encuentra que si bien durante el trámite
de tutela se dio un cambio en la parte pasiva de la misma, es decir, en quien
presta el servicio de salud, las inconformidades y reclamos sobre la
vulneración a los derechos fundamentales de una persona con una enfermedad
degenerativa continúan, por lo tanto, la Sala debe abordar dichos reclamos.
Así, el presente asunto se refiere a una solicitud de protección de derechos
fundamentales por dos motivos diferentes. De una parte, a la supuesta falta de
calidad en la provisión de servicios de salud por la tardanza en el suministro
de medicamentos e insumos médicos autorizados; y de otra, a la presunta negativa
de la EPS a suministrar los medicamentos e insumos POS y NO POS que requiere la
señora Aristizabal para garantizar sus derechos fundamentales.
3.
La situación fáctica, exige resolver en primer lugar, si la acción de
tutela es el mecanismo procedente para la protección del derecho a la salud de
una persona que padece esclerosis múltiple, distrofia muscular y espasticidad.
Examen
de procedencia de la acción de tutela
Legitimación
en la causa por activa
4.
El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991
establece que es posible presentar acciones de tutela a nombre de quien no
pueda hacerlo por sí mismo[11]. Adicionalmente, la jurisprudencia
de la Corte Constitucional ha señalado que la agencia oficiosa busca evitar
que, debido a la falta de legitimación del demandante, “se sigan perpetrando
los actos violatorios de los derechos fundamentales, prosiga la omisión que los
afecta, o se perfeccione la situación amenazante” [12] de
las personas que no pueden hacerlo por sí mismas.
Igualmente, esta Corporación
manifestó que la agencia oficiosa encuentra su fundamento en el principio de
solidaridad, y como tal pretende proteger los derechos fundamentales de las
personas por encima de los requisitos procesales, de acuerdo con el artículo
228 de la Constitución[13]. Como tal, esta figura es un
mecanismo idóneo para lograr el amparo de personas de especial protección
constitucional como los niños y las personas de avanzada edad.
5.
En el
presente caso, la acción de tutela es interpuesta por Jairo Aristizabal como
agente oficioso de Myriam Aristizabal, quien padece esclerosis múltiple desde hace
15 años y síndrome de postración secundario desde hace 5[14]. Debido
a lo anterior, se encuentra “postrada en una cama, con una dependencia
total, Glasgow 6/15 (…)”[15]. Dadas las condiciones de
salud de la señora Aristizabal, no es posible que se movilice por sí misma, de
manera que depende totalmente de sus familiares para realizar cualquier tipo de
actividad. En consecuencia, la interposición de la acción de tutela se debió
hacer por intermedio de una persona, en este caso, a través de su hermano.
6.
Jairo
Aristizabal, más allá de actuar como agente oficioso de Myriam Aristizabal, lo
hace como su hermano, quien en virtud del principio de solidaridad, interpuso
la acción de tutela en aras de garantizar la protección efectiva de los
derechos fundamentales de su hermana. En este sentido, la Sala encuentra que
Jairo Aristizabal se encuentra legitimado en la causa por activa para presentar
en nombre de la señora Myriam Aristizabal la presente acción de tutela.
Legitimación en la causa por pasiva
7.
La legitimación por
pasiva en sede de tutela se refiere a la aptitud legal que tiene la persona
contra la que se dirige la acción de tutela y quien está llamada a responder
por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, cuando ésta resulte demostrada[16].
Según
el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1º del Decreto 2591 de
1991, la acción de tutela procede contra cualquier autoridad pública y,
excepcionalmente, contra particulares.
8.
En el caso sub judice, la acción de tutela
se presentó inicialmente contra SaludCoop EPS. No obstante, dicha entidad entró
en proceso de liquidación administrativa, tal y como lo señala la Resolución
2414 de 2015[17].
En consecuencia, la Superintendencia Nacional de Salud, ordenó por medio de la
Resolución 2422 de 2015[18],
que las personas que estuvieran afiliadas a la EPS SaludCoop, fueran
trasladadas a Cafesalud EPS SA.
9.
Debido a las demoras en la prestación del servicio de
salud y al retraso injustificado en el suministro de medicamentos, el
accionante manifestó que su hermana fue trasladada a la EPS Suramericana el 1°
de junio de 2016. De conformidad con ello, la Sala Quinta de Revisión decidió
vincular a Sura EPS al presente proceso, pero dicha autoridad contestó de
manera extemporánea.
10.
En este orden de ideas, la Sala observa que si bien
la acción de tutela se presentó inicialmente en contra de SaludCoop EPS en
Liquidación, durante el trámite de revisión efectuado por esta Corporación, se
encontró que la nueva entidad promotora de salud a la cual se encuentra
afiliada Myriam Aristizabal es Suramericana, de manera que dicha entidad es la
que se encuentra legitimada en la causa por pasiva. Entonces, este cambio de
condiciones hace que el asunto que se deba analizar, se limite a las
actuaciones surtidas por Suramericana EPS y a los reclamos manifestados por el
accionante en sede de revisión.
Requisito de subsidiariedad
11.
El artículo 6º del
Decreto 2591 de 1991, determina que la acción de tutela no es procedente “cuando existan otros recursos
o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos
medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las
circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Así pues, la tutela sólo
procederá cuando: (i) el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial; (ii) de existir otros medios judiciales éstos no sean eficaces o idóneos
para la protección de los derechos fundamentales; o (iii) se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
12.
En este caso, en principio, el accionante debía
acudir a la Superintendencia Nacional de Salud para que en ejercicio de sus
competencias legales, iniciara el proceso jurisdiccional correspondiente, y si
fuera el caso, concediera las pretensiones incoadas por él.
Lo anterior dado que el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 establece las
facultades jurisdiccionales de la Superintendencia Nacional de Salud, y
particularmente señala que su competencia está encaminada a resolver
controversias relacionadas con: i) la denegación por parte de las entidades
promotoras de salud de servicios incluidos en el POS.; ii) el reconocimiento de
los gastos en los que el usuario haya incurrido por la atención que
recibió en una I.P.S. no adscrita a la entidad promotora de salud o por el
incumplimiento injustificado de la E.P.S. de las obligaciones radicadas en su
cabeza; iii) la multiafiliación dentro del sistema y iv) la libre elección de
la entidad promotora de salud y la movilidad de los afiliados.
13.
Esa norma también establece que el trámite que debe
seguir la superintendencia en ejercicio de sus competencias jurisdiccionales es
el previsto en el artículo 148 de la Ley 448 de 1996 que, a su vez, remite a la
parte primera, Libro I, Título I del Código Contencioso Administrativo, en
especial a las previsiones sobre el ejercicio del derecho de petición y el
capítulo VIII que establece las normas comunes a las actuaciones
administrativas.
14.
En complemento con lo anterior, la Ley 1438 de
2011 en el artículo 126, amplía las competencias de la Superintendencia e
incluye las controversias relacionadas con: i) la denegación de servicios
excluidos del POS que no sean pertinentes para atender las condiciones
particulares del afiliado; ii) recobros entre entidades del sistema y iii) pago
de prestaciones económicas por parte de las entidades promotoras de salud y el
empleador. En esa norma se modifica el trámite previsto inicialmente y se
establece que la competencia jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de
Salud debe desarrollarse mediante “un procedimiento preferente y sumario, con
arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial,
economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido
proceso, defensa y contradicción”. En este orden de ideas, la sentencia
T-603 de 2015 sostuvo que:
“(…) el Legislador le asignó a la Superintendencia Nacional de Salud la función
de  juez de salud, dado el conocimiento especializado que tiene en la
materia,  particularmente sobre las obligaciones en cabeza de las
entidades que hacen parte del sistema de seguridad social en salud. Para el
ejercicio de esa competencia inicialmente se hizo una remisión expresa a las
disposiciones que la Ley 446 de 1998 fijó para el ejercicio de funciones
jurisdiccionales por parte de las superintendencias, con base en las cuales la
Superintendencia Nacional de Salud desarrolló un procedimiento particular
descrito en el fundamento jurídico número 14 de esta sentencia. Sin embargo,
dados los derechos involucrados en este tipo de controversias, la Ley 1437 de
2011 revistió de mayor celeridad e informalidad al trámite en aras de una
protección eficaz de los derechos de los usuarios”[19].
15.
De lo descrito, se desprende prima facie que,
la acción de tutela no era el mecanismo judicial procedente, toda vez que
Jairo Aristizabal tenía la posibilidad de acudir a la Superintendencia Nacional
de Salud para que en ejercicio de sus competencias jurisdiccionales, conociera el
nuevo caso de las presuntas irregularidades en la prestación del servicio de
salud por parte de Suramericana EPS, y con ello pudiera garantizar la
autorización y el suministro de los medicamentos e insumos requeridos por su
hermana.
En
refuerzo de lo anterior, la Sala resalta que en el presente fallo no se
pretende revivir la discusión que dio origen al fallo proferido por el Juzgado
23 Penal Municipal de Descongestión de Cali, y que recayó sobre temas atinentes
a la prestación del servicio de salud por parte de Colmedica EPS, entidad que
se encontraban brindando la prestación del servicio de salud a la señora
Aristizabal. Así pues, las actuaciones administrativas y jurisdiccionales que
adelantó la Superintendencia Nacional de Salud para garantizar el cumplimiento
de dicho fallo, tampoco serán objeto de debate por esta Sala.
16.
Ahora bien,  dadas las condiciones de salud en las
que se encuentra la señora Myriam Aristizabal y a que las irregularidades en la
prestación de servicio de salud se han mantenido en el tiempo, a pesar de
haberse cambiado a diferentes EPS, es necesario la intervención del juez
constitucional en aras de garantizar la protección inmediata de sus derechos
fundamentales y de que se evite la consumación de un perjuicio irremediable[20].
La Sala verifica que se dan 4 elementos para que se configure un
perjuicio irremediable[21],
en tanto que:
i.     La amenaza de los derechos fundamentales de la señora Myriam
Aristizabal es inminente, pues las deficiencias en la prestación del servicio
de salud requerido por la paciente, han hecho que sea trasladada a una EPS diferente
con el fin de que sean garantizados sus derechos fundamentales. Aunque si bien
las actuaciones surtidas por las anteriores entidades promotoras de salud,
diferentes a Suramericana, no son objeto de esta controversia, no es posible
omitir que la tutelante ha manifestado una atención que considera vulneradora
de sus derechos fundamentales. Así, su situación de posible afectación a sus
derechos fundamentales se ha mantenido en el tiempo, lo que es determinante al
verificar la gravedad del posible daño.
ii.     Es urgente que se suministren los medicamentos, insumos y tratamientos
médicos requeridos por la paciente para impedir que sus condiciones de salud y
de vida digna sigan empeorando con el paso del tiempo, pues las enfermedades
que padece (esclerosis múltiple y síndrome de postración secundario) son
degenerativas y requieren de una atención inmediata.
iii.     Hay un menoscabo en la salud de la paciente, toda vez que la presunta
negativa por parte de la EPS de autorizar los servicios médicos y suministrar los
medicamentos e insumos POS y NO POS, amenaza sus derechos fundamentales a la
salud y a la vida en condiciones dignas.
iv.     Como quiera que existe una urgencia y gravedad en la situación actual
de la paciente, la acción de tutela es impostergable y procede como mecanismo
transitorio.
17.
En este orden de ideas, la Sala concluye se
configuran los 4 elementos para que exista un perjuicio irremediable, de manera
que la acción de tutela procederá como mecanismo transitorio.
Temeridad
18.
La jurisprudencia de la Corte ha sostenido que la temeridad puede ser comprendida
de dos formas diferentes. La primera concepción se refiere a que dicha
institución solo puede configurarse si el accionante actúa de mala fe[22]. La
segunda definición desecha ese elemento para su consolidación, y solamente
exige que para su perfeccionamiento, el accionante presente varias veces una
demanda de tutela por los mismos hechos sin justificación alguna[23], según
la interpretación literal del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991.
Ante tal ambivalencia, la Corte concluyó que declarar improcedente
la acción de amparo por temeridad debe estar fundado en el actuar doloso y de
mala fe del peticionario, toda vez que ello es la única restricción legítima al
derecho fundamental del acceso a la administración de justicia que implica el
ejercicio de la acción de tutela.
19.
En este
sentido, la
temeridad se configura cuando concurran los siguientes elementos: (i) identidad de partes; (ii)
identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones; y (iv) la ausencia de justificación en
la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe
por parte del libelista[24].
En armonía con lo anterior, la jurisprudencia de esta Corte ha
dicho que una actuación es
temeraria cuando: “(i) resulta amañada, en la medida en que el actor se reserva
para cada demanda los argumentos o pruebas que convalidan sus pretensiones;
(ii) denote el propósito desleal de obtener la satisfacción del interés
individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretación
judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable; (iii) deje al
descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de
mala fe se instaura la acción; o finalmente (iv) se pretenda a través de
personas inescrupulosas asaltar la buena fe de los administradores de justicia”[25].
20.
En contraste
con lo anterior, una actuación no
es temeraria cuando aun
existiendo dicha duplicidad, la acción de tutela se funda: “(i) en la
ignorancia del accionante; (ii) el asesoramiento errado de los profesionales
del derecho; o (iii) por el sometimiento del actor a un estado de indefensión,
propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo
insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho”[26]. En
estos casos, si bien la tutela debe ser declarada improcedente, la actuación no
se considera “temeraria” y, por ende, no conduce a la imposición de una sanción
en contra del demandante.
Así mismo, la sentencia T-1034 de 2005[27]
precisó que hay ciertos supuestos que le permiten a una persona interponer nuevamente
una acción de tutela sin que con ello se configure una acción temeraria. Dichos
elementos son: i) el surgimiento de circunstancias adicionales fácticas o
jurídicas; y ii) la inexistencia de pronunciamiento de la pretensión de fondo
por parte de la jurisdicción constitucional.
21.
En el presente caso, el Juzgado 12 Penal Municipal con Funciones de
Control de Garantías de Cali, manifestó que el accionante había incurrido en
una actuación temeraria, ya que en el año 2006, el Juzgado 23 Penal Municipal
de Descongesión de Cali había proferido una sentencia de tutela en la cual
reconocía el tratamiento integral de la señora Myriam Aristizabal, de manera
que al presentarse una similitud con los hechos y pretensiones de la acción
constitucional inicial, se configuraba una actuación temeraria.
No obstante,
la Sala encuentra que tal argumento no es cierto, toda vez que: (i) las
condiciones de salud de la señora Aristizabal han cambiado desde la fecha en
que se profirió la sentencia del Juzgado 23 Penal Municipal de Descongestión de
Cali (7 de abril de 2006) hasta la fecha de interposición de la presente acción
de tutela (4 de noviembre de 2015); (ii) las pretensiones son diferentes, pues
en aquella oportunidad se solicitaba el suministro de interferón (betaferon) y
en la presente oportunidad solicita la práctica de terapias (físicas,
respiratorias y de lenguaje), el suministro de harmetone, baclofeno,
enoxaparina, ensure, pañales, pulsoximetro, bomba de alimentación, atención
domiciliaria, macrogoteos, micropore y gasa, entre otros; y (iii) las entidades
promotoras de salud no son las mismas, ya que en la sentencia del 7 de abril de
2006 se demandaba a Cafesalud y actualmente se demanda a Suramericanca[28].
22.
De conformidad con lo anteriormente expuesto, la Sala concluye
que en el presente caso, la acción de tutela es procedente, toda vez que se
busca evitar la configuración de un perjuicio irremediable y el accionante no
desplegó una actuación temeraria, según lo dispuesto en el artículo 38 del
Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de esta Corporación.
23.
En consecuencia, la Sala procederá a resolver si:
i.     La supuesta falta de suministro de medicamentos y servicios
médicos contemplados en el Plan Obligatorio de Salud (POS), vulnera los
derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas y a
la seguridad social de la señora Myriam Aristizabal.
ii.     La supuesta falta de suministro y autorización de
medicamentos e insumos excluidos del Plan Obligatorio de Salud (NO POS),
vulnera los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones
dignas y a la seguridad social de la señora Myriam Aristizabal.
Para resolver los anteriores problemas jurídicos, es necesario
analizar los siguientes temas: (i) el derecho fundamental a la salud; (ii) reglas para inaplicar las
normas del POS para el suministro de medicamentos, procedimientos y
elementos excluidos del plan de beneficios; (iii) el alcance del
principio de solidaridad en sujetos de especial protección constitucional; y
(iv) caso concreto.
El derecho fundamental a la salud: naturaleza, elementos y principios.
Reiteración de jurisprudencia
24.
El artículo 48 de la Constitución Política establece entre otras cosas que la
atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos que se
encuentran en cabeza del Estado, de manera que debe ser éste quien organice,
dirige y reglamente la prestación de dicho servicio bajo los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad.
En desarrollo de
estos preceptos constitucionales, la jurisprudencia constitucional ha dicho que
la salud tiene una doble connotación: como derecho y como servicio público[29].
Frente a la primera faceta, ha sostenido que debe ser prestada de manera
oportuna, eficiente y con calidad, de conformidad con los principios de
continuidad, integralidad e igualdad; mientras que, respecto de la
segunda, la salud debe atender a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos previstos en los artículos 48 y 49 del Texto
Superior.
25.
En relación a la salud como derecho, es necesario mencionar que en
principio fue catalogado como un derecho prestacional, que dependía de su
conexidad con otro derecho catalogado como fundamental, para ser protegido a
través de la acción de tutela. Sin embargo, mediante la sentencia T-760 de
2008[30]
la Corte afirmó que el derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo
que protege múltiples ámbitos de la vida humana.  Dicha posición fue recogida
en el artículo 2° la Ley 1751 de 2015[31], cuyo
control previo de constitucionalidad se ejerció a través de la sentencia
C-313 de 2014[32].
Así pues, tanto la normativa como la jurisprudencia actual, disponen que la
salud es un derecho fundamental autónomo e irrenunciable que comprende –entre
otros elementos– el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz
y con calidad, con el fin de alcanzar su preservación, mejoramiento y
promoción.
26.
Ahora
bien, en lo atinente a su cobertura, como mandato general, es claro que el
derecho a la salud implica el acceso oportuno, eficaz, de calidad y en igualdad
de condiciones a todos los servicios, facilidades, establecimientos y bienes
que se requieran para garantizarlo. De igual manera, comprende la satisfacción
de otros derechos vinculados con su realización efectiva, como ocurre con el
saneamiento básico, el agua potable y la alimentación adecuada. Por ello, según
el Legislador, el sistema de salud: “es el conjunto articulado y
armónico de principios y normas; políticas públicas; instituciones;
competencias y procedimientos; facultades, obligaciones, derechos y deberes;
financiamiento; controles; información y evaluación, que el Estado disponga
para la garantía y materialización del derecho fundamental de la salud”[33].
27.
Dentro
de este contexto, los instrumentos internacionales, han destacado que este
derecho implica que se le asegure a las personas, tanto individual como
colectivamente, las condiciones necesarias para lograr y mantener el “más
alto nivel posible de salud física y mental”[34]. Para
ello,  es necesario establecer desde el punto legal y regulatorio, condiciones
de acceso en todas sus facetas. Por esta razón, se ha dicho que el acceso
integral a un régimen amplio de coberturas, es lo que finalmente permite que se
garantice a los individuos y las comunidades la mejor calidad de vida posible. De esta manera, como lo ha señalado la jurisprudencia, el derecho
a la salud no se limita a la prestación de un servicio curativo, sino que
abarca muchas otras esferas.
28.
En
aras de garantizar el mencionado derecho fundamental, el Legislador estableció
una serie de obligaciones para el Estado, reguladas en el artículo 5° de la Ley
1751 de 2015, cuya lectura no puede realizarse de forma restrictiva, pues
responden a los deberes que tiene éste frente a la adopción de medidas de
respeto, protección y garantía. Dichas obligaciones incluyen, a grosso
modo, dimensiones positivas y negativas. En las primeras, el Estado
tiene el deber de sancionar a quienes retarden la prestación del servicio, así
como generar políticas públicas que propendan por garantizar su efectivo acceso
a toda la población; mientras que, en las segundas, se impone el deber a los
actores del sistema de no agravar la situación de salud de las personas
afectadas.
29.
En
cuanto a los elementos que rigen el derecho fundamental a la salud, la Corte ha
destacado que “(…) la afectación de uno de los 4 elementos [disponibilidad,
aceptabilidad, accesibilidad y calidad e idoneidad profesional], pone en riesgo
a los otros y, principalmente, al mismísimo derecho. Si bien es cierto, se
trata de elementos distinguibles desde una perspectiva teórica, todos deben ser
satisfechos para lograr el goce pleno del derecho”[35].
Entonces, más allá
de que cada uno de estos elementos identifique aspectos esenciales del derecho
y que constituyen la fuente de las obligaciones del Estado y de otros actores
del sistema, no deben entenderse como parámetros independientes, pues su interrelación
garantiza la efectiva protección a este derecho. Específicamente, en
relación con cada uno de ellos, se ha dicho que:
(i) la
disponibilidad implica que el Estado tiene el deber de garantizar la
existencia de medicamentos esenciales, agua potable, establecimientos, bienes,
servicios, tecnologías, instituciones de salud y personal profesional
competente para cubrir las necesidades en salud de la población
(ii) la
aceptabilidad hace referencia a que el sistema de salud debe ser
respetuoso de la diversidad de los ciudadanos, de modo que se preste el
servicio adecuado a las personas en virtud de su etnia, comunidad, situación
sociocultural, así como su género y ciclo de vida.
(iii) la accesibilidad corresponde
a un concepto mucho más amplio que incluye el acceso sin discriminación por
ningún motivo y la facilidad para acceder físicamente a las prestaciones de
salud, lo que a su vez implica que los bienes y servicios estén al alcance
geográfico de toda la población, en especial de grupos vulnerables. De igual
manera, se plantea la necesidad de garantizar la accesibilidad económica y el
acceso a la información.
(iv) la
calidad se vincula con la necesidad de que la atención integral en
salud sea apropiada desde el punto de vista médico y técnico, así como de alta
calidad y con el personal idóneo y calificado que, entre otras, se adecue a las
necesidades de los pacientes o usuarios[36].
30.
En lo
que atañe a los principios que se vinculan con la realización del derecho a la
salud, desde el punto de vista normativo, se destacan, entre otros:
continuidad, pro homine, universalidad, equidad, oportunidad,
prevalencia de derechos, progresividad¸ libre elección, solidaridad,
eficiencia, e interculturalidad[37]. Para
efectos prácticos de la presente sentencia, la Sala solamente hará mención a
los principios pro homine e integralidad.
31.
El
principio pro homine, fundado en la dignidad humana, fue recogido en el
artículo 6° de la Ley 1751 de 2015, de acuerdo con el cual se establece que las
normas han de ser interpretadas en favor de la protección y goce efectivo de
los derechos de los individuos, en procura de que los preceptos legales se
conviertan en instrumentos que respeten en la mayor medida posible, las
garantías y prerrogativas esenciales para la materialización de la mejor calidad
de vida de estos.
En relación con
este principio en concreto, la precitada sentencia C-313 de 2014, expuso
que: “[e]n relación con el derecho a la salud, el  principio pro
homine se concretaría en la siguiente fórmula: ‘la interpretación de las
exclusiones debe ser restrictiva a la vez que la interpretación de las
inclusiones debe ser amplia. (…)’. Esta fórmula, obviamente varía si el
ordenamiento jurídico supone como punto de partida para el goce efectivo del
derecho la inclusión como regla y la exclusión de servicios como excepción”. Así
las cosas, la aplicación de este principio dependerá del
análisis que se haga de las particularidades del asunto y de lo que en resulte
más favorable para la protección de los derechos de la persona.
32.
El
principio de integralidad, cuya garantía también se orienta a
asegurar la efectiva prestación del servicio de salud, implica que se brinden
servicios de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación,
paliación y todo aquello necesario para que el individuo goce del nivel más
alto de salud posible, o al menos, padezca el menor sufrimiento. En virtud de
este principio, se entiende que toda persona tiene el derecho a que se
garantice su salud en todas sus facetas, esto es, antes, durante y después de
presentar la enfermedad o patología que lo afecta, de manera integral y sin
fragmentaciones.
33.
Ahora
bien, dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud, las personas tienen la
potestad de exigir ciertos derechos, cuya lista es abierta en atención a la
naturaleza dinámica del citado derecho. En este sentido, la Ley 1751 de 2015 enlistó
algunos de ellos, que fueron agrupados en la sentencia C-313 de 2014, de
la siguiente manera:
(i) Un primer
grupo compuesto por aquellos derechos relacionados con el acceso al derecho.
(ii) Un segundo
conjunto relativo al acceso a la información.
(iii) Un tercer
grupo asociado a la calidad del servicio.
(iv) Un cuarto
grupo relativo a la aceptabilidad del servicio.
(v) Un quinto
conjunto relacionado con otros derechos como la intimidad, la prohibición de
sometimiento a tratos crueles e inhumanos y el derecho no soportar las cargas
administrativas del sistema a cargo de las entidades que lo conforman.
34.
Dados los supuestos fácticos del presente caso, la Sala se concentrará en
estudiar los grupos de derechos relativos al acceso y a la calidad del servicio
de salud. En el primero grupo, se destaca que:
(i)             Los
usuarios tienen derecho a acceder a los servicios y tecnologías de salud,
que le garanticen una atención integral, oportuna y de alta calidad. Este
derecho involucra la garantía de obtener una prestación del servicio acorde con
los principios antes expuestos que permita una efectiva protección de sus
derechos fundamentales.
(ii)       Los
pacientes recibirán prestaciones de salud en las condiciones y términos
consagrados en la ley, siempre que prevalezcan los preceptos constitucionales.
(iii)     El individuo tiene derecho a la
provisión y acceso oportuno a las tecnologías y a los medicamentos requeridos,
este derecho a su vez implica el acceso a todos los servicios de salud, ya sea
para prevención, tratamiento o paliación, en el momento oportuno, de manera
integral y con los requerimientos de calidad necesarios para garantizar su
efectividad.
(iv)      Asimismo, el paciente
tendrá derecho a agotar las posibilidades de tratamiento para la superación de
su enfermedad. Sobre este derecho, la Corte explicó que deberá entenderse como
la potestad del usuario de exigir los servicios de salud, no sólo los
necesarios para la superación de su enfermedad, sino también aquellos
vinculados con la paliación, rehabilitación, recuperación y prevención de
la dolencia.
35.
El segundo
grupo, que se refiere al principio de la calidad del servicio de salud,
presenta la siguiente composición:
(i)             Durante
todo el proceso de la enfermedad, las personas tienen derecho a que se le
preste asistencia de calidad, por trabajadores de la salud debidamente
capacitados y autorizados para ejercer la actividad médica o clínica. Esta
prerrogativa está estrechamente relacionada con el elemento de la calidad e
idoneidad del personal que rige la prestación del servicio de salud. Igualmente,
se refiere a la posibilidad con la que cuenta el paciente de tener total
certeza y seguridad de que su salud está en manos del personal calificado y
adecuado para el tratamiento de sus padecimientos.
(ii)           Los
pacientes deberán recibir los servicios de salud en condiciones de higiene,
seguridad y respeto a su intimidad. Lo anterior, no debe entenderse como un
privilegio, por el contrario, debe comprenderse como una constante en la
prestación de los servicios públicos esenciales como una garantía a la dignidad
humana.
36.
En conclusión,
la salud tiene dos facetas distintas, que se encuentran estrechamente ligadas:
por una parte, se trata de un servicio público vigilado por el Estado; mientras
que, por la otra, se configura en un derecho que se forma en fundamental.
Como derecho, está
delimitado por ciertos elementos, de los cuales –para los fines de esta
sentencia– son relevantes tres: la disponibilidad, que supone,
entre otros aspectos, que se preste efectivamente el tratamiento que se
requiera; la accesibilidad, que implica que las cargas económicas o
físicas no puedan tornarse en un impedimento para acceder al servicio; y
la calidad, que significa la atención adecuada de lo que requiera
la persona.
Por lo demás, la
salud está regida por ciertos principios, de los cuales, en esta ocasión, la
Sala destaca dos: la integralidad, que repercute en que deba
prestarse todo aquello necesario para alcanzar el máximo nivel de salud
posible; y el principio pro homine, según el cual las normas deben
ser interpretadas en favor de la protección y goce efectivo de los derechos de
los individuos.
Reglas para inaplicar las
normas del POS para el suministro de medicamentos, procedimientos y
elementos excluidos del plan de beneficios. Reiteración de jurisprudencia
37.
En diferentes oportunidades[38],
esta Corporación ha resaltado que la reglamentación y aplicación del POS no
puede desconocer derechos fundamentales, ni mucho menos controvertirlos. Ello
por lo general sucede cuando una EPS, luego de realizar una interpretación
literal y restrictiva de la normativa y bajo el argumento estricto de la no
inclusión de medicamentos o procedimientos en el POS, impide la práctica de
servicios necesarios para preservar la salud y la vida en condiciones dignas de
los pacientes.
38.
Al respecto, en el fallo T-760
de 2008[39],
la Corte definió y sistematizó una serie de subreglas que obligan al
juez de tutela a determinar cuándo se está ante el suministro de medicamentos,
elementos, procedimientos, intervenciones y servicios indispensables en la
preservación o recuperación de la salud de los pacientes o su vida digna, se
debe aplicar directamente la Constitución y restringir la aplicación literal de
las normas que regulan el POS.
Dicha sentencia concluyó que
debe ordenarse la provisión de medicamentos, procedimientos y elementos que
estén excluidos del POS a fin de proteger los derechos fundamentales de los
afectados, cuando concurran las siguientes condiciones: “(i) que la falta
del servicio o medicina solicitada ponga en riesgo los derechos a la vida e
integridad del paciente. Bien sea, porque amenaza su supervivencia o afecta su
dignidad; (ii) que el servicio o medicina no pueda ser sustituido por otro que
sí está incluido dentro del POS bajo las mismas condiciones de calidad y
efectividad; (iii) que el servicio o medicina haya sido ordenado por un médico
adscrito a la EPS en la que está inscrito el paciente; y, (iv) que la capacidad
económica del paciente, le impida pagar por el servicio o medicina solicitado”.
De hecho, la mencionada sentencia puntualiza
además que otorgar en casos excepcionales un medicamento o un servicio médico
no incluido en el POS, no implica per se la modificación del Plan
Obligatorio de Salud, ni la inclusión del medicamento o del servicio dentro del
mismo, pues lo que exige es que se tenga un goce efectivo del derecho a la
salud y a la vida en condiciones dignas, en cada caso concreto.
En este sentido, los medicamentos y
servicios no incluidos dentro del POS, continuarán excluidos y su suministro
sólo será autorizado en casos excepcionales, cuando el paciente cumpla con las
condiciones anteriormente descritas. Esto, sin que eventualmente el órgano
regulador incluya ese medicamento o servicio dentro del plan de beneficios.
39.
La Corte ha señalado puntualmente en
relación con la primera subregla, atinente a la amenaza a la vida y la
integridad por la falta de prestación del servicio, que el ser humano
merece conservar niveles apropiados de salud, no sólo para sobrevivir, sino
para desempeñarse adecuadamente y con unas condiciones mínimas que le permitan
mantener un estándar de dignidad propio de Estado Social de Derecho.
De esta manera, esta
Corporación ha reiterado que el derecho a la vida implica también la
salvaguarda de condiciones tolerables y mínimas de existencia, que permitan
subsistir con dignidad. Por lo tanto, para su garantía no se requiere
necesariamente enfrentarse a una situación inminente de muerte[40], sino que su
protección exige además asegurar una calidad de vida en condiciones dignas y
justas, según lo reglamentado en la Carta Política.
40.
En torno a la segunda subregla,
atinente a que los servicios no tengan reemplazo en el POS, la jurisprudencia
constitucional ha sostenido que se debe demostrar la calidad y efectividad de
los medicamentos o elementos solicitados y excluidos del Plan Obligatorio de
Salud. En relación con esto, ha  señalado la Corte[41] que si el medicamento
o servicio requerido por el accionante tiene un sustituto en el plan de
beneficios que ofrezca iguales o mejores niveles de calidad y efectividad, no
procederá la inaplicación del POS[42].
41.
En cuanto a la tercera subregla,
esto es que el servicio haya sido ordenado por un galeno de la EPS para
que un medicamento, elemento o procedimiento excluido del plan de beneficios
pueda otorgarse por vía de tutela, esta Corporación ha sostenido que:
i.     Es el profesional médico de la EPS quien tiene la idoneidad y las
capacidades académicas y de experticia para verificar la necesidad o no de los
elementos, procedimientos o medicamentos solicitados.
ii.     Cuando dicho concepto médico no es emitido por un galeno adscrito a la
EPS, sino por uno externo, la EPS no puede quitarle validez y negar el servicio
únicamente por el argumento de la no adscripción del médico a la entidad
prestadora de salud. De esta forma, sólo razones científicas pueden desvirtuar
una prescripción de igual categoría. Por ello, los conceptos de los médicos no
adscritos a las EPS también pueden tener validez, a fin de propiciar la
protección constitucional de las personas.
iii.     Esta Corte, de forma excepcional, ha permitido el suministro de
elementos o medicamentos, aun cuando no existe orden de un médico tratante,
siempre y cuando se pueda inferir de algún documento aportado al proceso –bien
sea la historia clínica o algún concepto médico– la plena necesidad de lo
requerido por el accionante.
Por ejemplo, en la sentencia T-899 de 2002[43],
se tutelaron los derechos a la salud y a la vida digna de quien sufría
incontinencia urinaria como causa de una cirugía realizada por el Instituto de
Seguros Sociales (ISS), y se concedió el otorgamiento de pañales que no habían
sido formulados médicamente. En el fallo se ordenó la entrega de los referidos
elementos, dada la necesidad de esos implementos para preservar la dignidad
humana y la carencia de recursos de la peticionaria para pagarlos.
En este mismo sentido, la Corte ha sostenido
que cuando los conceptos de médicos, adscritos o no, son sometidos a
observación del Comité Técnico Científico (CTC), no se puede desestimar la
prescripción médica existente basándose en argumentos de carácter
procedimental, financiero o administrativo. Según esta Corporación, en sentencia
T-654 de 2010[44],
el servicio no POS sólo puede ser negado por el CTC cuando existan razones
médicas sólidas para no hacerlo. De no ser así, tiene prelación el criterio del
médico tratante, quien tiene contacto directo con el paciente. Por ende, cuando existen
discrepancias entre los conceptos del médico tratante y el CTC, debe
prevalecer, prima facie, el del primero, debido a que es él, quien
además de tener las calidades profesionales y científicas, conoce mejor la
condición de salud del paciente.
42.
Finalmente, en torno a la cuarta subregla,
referente a la capacidad del paciente para sufragar los servicios, esta Corte
ha insistido que debido a los principios de solidaridad y universalidad que
gobiernan el Sistema de Seguridad Social en Salud, el Estado, a través del
Fondo de Solidaridad y Garantías-FOSYGA-, sólo puede asumir aquellas cargas que
por real incapacidad, no puedan costear los asociados.
En cuanto a la capacidad
económica para sufragar los gastos de medicamentos, tratamientos o elementos,
que no es una cuestión de cantidad sino de calidad, toda vez que depende
de las condiciones socioeconómicas específicas en las que el interesado se
encuentre y de las obligaciones que sobre él recaigan. Al respecto, la ya
citada sentencia T-760 de 2008,  señaló que dado que el concepto
de mínimo vital es de carácter cualitativo, y no cuantitativo, se debe proteger
el derecho a la salud cuando el costo del servicio “afecte
desproporcionadamente la estabilidad económica de la persona”.
43.
De este modo, la exigencia de acreditar la falta de recursos para
sufragar los bienes y servicios médicos por parte del interesado, ha sido
asociada a la primacía del interés general, al igual que al principio de
solidaridad, dado que los particulares tienen el deber de aportar su esfuerzo
para el beneficio del interés colectivo y contribuir al equilibrio y
mantenimiento del sistema.
Alcance del principio de
solidaridad en sujetos de especial protección constitucional. Reiteración de
jurisprudencia
44.
Esta Corporación ha definido el principio de solidaridad como una obligación de la
sociedad, que permita el beneficio y apoyo a los demás, especialmente a quienes
se encuentren en una condición de vulnerabilidad manifiesta[45].
Esta protección especial, surge del contenido expreso del artículo 13
inciso tercero de la Constitución Política que establece: “el Estado
protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentran en una circunstancia de debilidad manifiesta y
sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.
De esta manera, hay una mayor carga y exigibilidad en las conductas que
deben desplegar tanto el Estado, como la sociedad, para lograr mantener la
protección a aquellos que por su condición, no lo pueden hacer
independientemente.
45.
Ahora bien,
en materia de salud, este deber y principio de protección solidaria, ha sido
desarrollado por la jurisprudencia de esta Corporación, y en ella ha insistido
en que la responsabilidad de proteger y garantizar la salud, recae
principalmente en la familia y en la sociedad, bajo la permanente asistencia
del Estado[46].
Así, el rol de la familia es primordial para brindar
la atención y el cuidado requerido, pues cualquiera que sea el tratamiento debe
involucrar la adaptación a su núcleo familiar, a quienes en virtud de los
artículos 5°, 42º y 95 numeral 2 constitucionales les asiste el deber de
solidaridad de manera especial.
46.
En ese orden
de ideas, esta Corte ha abordado el tema y ha estimado que la familia desempeña
un papel primordial en el tratamiento del paciente, por ser la más indicada e
idónea para brindar protección, apoyo y cariño. El vínculo familiar se
encuentra unido por diferentes lazos de afecto, y se espera que de manera
espontánea, sus miembros lleven a cabo “actuaciones solidarias que
contribuyan al desarrollo del tratamiento, colaborando en la asistencia a las
consultas y a las terapias, supervisando el consumo de los medicamentos,
estimulando emocionalmente al paciente y favoreciendo su estabilidad y
bienestar[47].
Evidentemente,
debe existir una orientación y coordinación de las entidades que conforman el
Sistema General de Seguridad Social en Salud ya que, aun cuando la familia
asuma la responsabilidad por el enfermo, dichas entidades no están exentas de
prestar los servicios médicos asistenciales que sus afiliados requieran, pues
son éstas quienes guardan el conocimiento científico y técnico en la materia.
En este sentido, la
familia es quien, por lo general se encuentra en mejores condiciones para
mantener y promover la recuperación y el cuidado del paciente, pues es este el
entorno social y afectivo en el cual encuentra mayor comodidad y apoyo para
superar la enfermedad o mantener las condiciones dignas de subsistencia.
47.
En conclusión,
la familia es la primera institución que debe salvaguardar, proteger y
propender por el bienestar del paciente, sin que ello conlleve a que se
desconozca la corresponsabilidad y solidaridad que también debe ejercer la
sociedad y el Estado a través de sus instituciones, de tal manera que impulsen
por la recuperación y el cuidado del paciente, y más aún, de aquellos que se
encuentran en una situación de especial cuidado.
Caso concreto
48.
Jairo Alberto Aristizabal como agente oficioso de Myriam Aristizabal,
presentó acción de tutela en contra de la EPS SaludCoop en Liquidación, con la
finalidad de que se ampararan los derechos fundamentales a la salud, a la vida
en condiciones dignas y a la seguridad social.
El accionante indicó que la señora Aristizabal padece de esclerosis
múltiple, distrofia muscular y espasticidad, por lo que señaló que es necesario
el suministro de: harmetone, baclofeno, enoxaparina, ensure, pañales,
pulsoximetro, bomba de alimentación, macrogoteos, micropore y gasa. De igual
manera, enfatizó en que requiere de la realización de terapias (físicas,
respiratorias y de lenguaje) y del acompañamiento de una enfermera
domiciliaria. No obstante, manifestó que las diferentes entidades promotoras de
salud a las que ha estado afiliado (Colmedica, Aliansalud, SaludCoop, Cafesalud
y actualmente Suramericana), han prestado de manera deficiente, tardía e
irregular los servicios de salud que son necesarios para garantizar los
derechos fundamentales de su agenciada.
49.
Los agentes liquidadores de la IPS y EPS SaludCoop, y la Superintendencia
Nacional de Salud manifestaron que no se encontraban legitimadas en la causa
por pasiva. Suramericana EPS indicó que había brindado todos los servicios de
salud que requería la señora Aristizabal.
50.
Ahora bien, para mayor claridad, la Sala responderá de manera separada
los problemas jurídicos planteados.
Primer problema jurídico: la supuesta falta de
suministro de medicamentos y servicios médicos contemplados en el Plan Obligatorio
de Salud (POS), vulnera los derechos fundamentales a la
salud, a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social de la señora
Myriam Aristizabal
51.
El 15 de julio de 2016, se le practicó el
examen de ingreso a la señora Myriam Aristizabal a la EPS Suramericana. Dentro
de dicha valoración, el médico tratante sostuvo que la señora
Aristizabal requiere “(…) domperidona 10 mg cada 12 horas por 90 días,
baclofeno 10 mg cada 12 horas por 90 días y ensure hn plus 1000 CC cada 24
horas por 30 días (…)”[48].
Además, indicó que necesitaba la valoración de: (i) nutricionista para
determinar si el alimento es el adecuado; (ii) medicina interna para que
indique cual es el manejo de sus “comorbilidades”; y (iii)
fonoaudiología para que inicien las terapias requeridas por la paciente.
De igual manera anotó que la paciente no necesitaba de una bomba de
infusión continua para alimentarse, ya que podía hacerlo a través de otros
medios que no implicaran la deficiencia de su estado de salud. Por último,
sostuvo que “(…) los cuidados básicos deben ser provistos por la familia,
requiere de un cuidador primario para ayuda en su cuidado, más no
acompañamiento por algún miembro del equipo de salud. Los insumos de aseo
personal como pañales, pañitos húmedos, cremas antiescara y guantes deben ser
asumidos por el paciente o sus seres queridos (…)”[49].
En armonía con lo anterior, el último informe realizado por la EPS
Suramericana, demuestra que desde el 16 de junio de 2016
hasta el 19 de julio de este mismo año, la mencionada EPS ha suministrado todos
los medicamentos POS que requiere, especialmente la enoxoparina (la cual fue
entregada el 13 de julio de 2016). Asimismo, resalta que las terapias
(respiratorias, físicas y de lenguaje) se realizan en el domicilio de la señora
Aristizabal y que ya fue atendida por el médico general en 3 oportunidades[50].
52.
En este orden de ideas, se infiere que la señora Aristizabal actualmente
está recibiendo todos los medicamentos contemplados en el plan de beneficios que
son necesarios para mejorar sus condiciones de salud y que fueron ordenados por
su médico tratante en la nueva EPS que actualmente le presta el servicio de
salud. De igual manera, se observa que las terapias respiratorias, físicas y de
lenguaje ya han sido realizadas en diferentes oportunidades (28 de junio y 14 y
15 de julio), y que por tanto, la EPS ha sido diligente en dichos aspectos.
No obstante,
la Sala se percata que el galeno tratante, no consideró necesario la
autorización de un auxiliar de enfermería para que atendiera a la señora
Aristizabal, pues según éste, la paciente requiere de un cuidador que le brinde
los cuidados básicos.
Al respecto, se debe precisar que aunque dicho servicio médico no fue
autorizado por el médico tratante, debe ser suministrado, pues la persona que cuida
en estos momentos a la señora Aristizabal, es su madre, quien además de tener
79 años de edad, debe cuidar a su esposo, quien sufrió un accidente cerebrovascular
y necesita especial atención. Aunado a ello, el accionante indicó que no cuenta
con los recursos económicos suficientes para sufragar una enfermera
domiciliaria que contribuya con el cuidado de su hermana, argumento que no fue
controvertido por la EPS en su contestación, de manera que se deberá aplicar la
presunción de veracidad contenida en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.
En este orden
de ideas, la Sala observa que existen elementos que permiten configurar la
necesidad de la atención domiciliaria por parte de la señora Aristizabal, toda
vez que no se puede aplicar el principio de solidaridad familiar, ya que: (i)
su madre, quien hasta el momento se hace cargo de ella, es un adulto mayor y debe
cuidar también a su esposo, quien sufrió un accidente cerebrovascular y merece
especial cuidado[51];
(ii) la familia no cuenta con los recursos económicos suficientes para costear
este tipo de gastos[52];
y (iii) la atención domiciliaria es necesaria para garantizar los derechos
fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud de la señora
Aritizabal.
53.
En síntesis, la EPS Suramericana debe suministrarle a Myriam la
enfermera domiciliaria, ya que tanto los medicamentos, como las terapias
respiratorias, físicas y de lenguaje, han sido otorgadas. No obstante, el
accionante deberá acudir ante la Superintendencia Nacional de Salud para que de
manera definitiva, si fuere el caso, le autoricen y brinden el precitado servicio
de salud.
Segundo problema jurídico: La supuesta falta de
suministro y autorización de medicamentos e insumos excluidos del Plan Obligatorio
de Salud (NO POS), vulnera los derechos fundamentales a la
salud, a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social de la señora
Myriam Aristizabal.
54.
De las pretensiones incoadas por el accionante, se tiene que los
medicamentos e insumos que se encuentran excluidos del POS y que el accionante indica
que requiere: harmetone, pañales desechables, pañitos húmedos, micropore, gasa
y crema alimpro[53].
55.
En primer lugar, el “harmetone” es un medicamento que aparentemente
había sido suministrado en anteriores oportunidades por los médicos de las
diferentes EPS a las cuales se ha encontrado afiliada la señora Aristizabal[54].
Sin embargo, en el expediente no reposa ninguna orden o prescripción médica actual
que demuestre la necesidad de este medicamento. En consecuencia,  la Sala no puede
dar una orden que vaya encaminada al suministro del mismo, pues no cuenta con
la experticia médica y científica para realizar este tipo de diagnósticos, y no
es posible aplicar las reglas jurisprudenciales para ello.
En relación a
este aspecto, es necesario resaltar que dentro de la nueva relación
médico-paciente que se generó a partir del 1° de junio de 2016, fecha en la
cual ingresó Myriam Aristizabal a Suramericana, surgió el derecho-deber de
dicha entidad a realizar un nuevo diagnóstico médico que le permitiera
determinar el tipo de tratamiento que ésta requiere. De esta manera, es posible
que la nueva valoración médica, haya encontrado que no es necesario suministrar
el harmetone o que éste puede ser reemplazado por algún otro medicamento que se
esté suministrando.
No obstante,
la Sala estima que en aras de garantizar una efectiva protección al derecho
fundamental a la salud de la señora Aristizabal, la EPS Suramericana deberá responder
dentro de los 2 días siguientes a la notificación de la presente sentencia, si
es o no necesario el suministro del harmetone, de acuerdo con la valoración
médica pertinente. Si la paciente no está de acuerdo con dicha respuesta, puede
controvertirla ante el Comité Técnico Científico de dicha entidad y a su vez,
ante la Superintendencia Nacional de Salud.
56.
En segundo lugar, la Sala observa que dentro del escrito enviado por la
EPS Suramericana, se informó que han sido suministrados algunos insumos como la
gasa, los guantes y la jeringa punta de catéter. Igualmente, el informe
demuestra que los días 17 de junio, 29 de junio y 18 de julio de 2016, le
fueron otorgados ciertos insumos (no especificados) a la paciente. Entonces, al
no tener certeza de los insumos que hacen falta por ser suministrados, y haber
constatado que la tutelante los requiere para garantizar sus derechos a salud y
la vida digna, se ordenará que, en caso de no haberlo hecho todavía la EPS,
suministre los insumos NO POS que la señora Aristizabal requiere. En esa
medida, el accionante deberá acudir a la Superintendencia Nacional de Salud
para que de manera definitiva y concreta, determine cuáles de dichos insumos deben
ser suministrados, y cada cuanto tiempo debe hacerlo.
57.
En este orden de ideas, la Sala concluye que Suramericana EPS deberá
brindarle una respuesta al accionante, dentro de la cual especifique si es o no
necesario el medicamento harmetone, de acuerdo con la valoración médica pertinente.
En caso de que la paciente no esté de acuerdo con dicha respuesta, podrá
controvertirla ante el Comité Técnico Científico de dicha entidad y a su vez,
ante la Superintendencia Nacional de Salud. Además, encuentra que al no tener
certeza del tipo de insumos NO POS que deben ser suministrados, el accionante
deberá acudir ante la Superintendencia Nacional de Salud para que de manera
definitiva y concreta, determine cuáles de éstos deben ser suministrados.
58.
Así las cosas, la Sala revocará la sentencia proferida el 18 de
noviembre de 2015 por el Juzgado 12 Penal Municipal con Funciones de Control de
Garantías de Cali. En su lugar, concederá transitoriamente el amparo a la señora Myriam
Aristizabal de sus derechos a salud, a la vida digna y a la seguridad social.
En consecuencia, la accionante deberá acudir a la Superintendencia Nacional de
Salud dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de esta providencia,
para que en virtud de los artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 y 126 de la Ley
1438 de 2011, decida de manera definitiva, si es posible el suministro de los
medicamentos e insumos POS y NO POS referidos en la presente sentencia.
Asimismo,
ordenará a la EPS Suramericana a que dentro de los dos (2) días siguientes a la
notificación del presente fallo, autorice una enfermera domiciliaria. La
precitada entidad no podrá repetir contra el FOSYGA.
Igualmente,
se le ordenará que dentro del mismo plazo, le brinde una respuesta al
accionante, en el cual especifique si es o no necesario el suministro del
harmetone.
Conclusión
La Sala
Quinta de Revisión de Tutelas, concluye que:
i.     La
acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar que se consume
un perjuicio irremediable, de manera que el accionante deberá acudir ante la
Superintendencia Nacional de Salud para que de manera definitiva se garantice,
si fuere el caso, el suministro de los medicamentos POS y NO POS que fueron
solicitados.
ii.  Suramericana
EPS ha sido diligente en suministrar los medicamentos y las terapias (físicas,
respiratorias y de habla) que requiere la accionante y que se encuentran
comprendidas dentro del POS. No obstante, observa que es necesario la
autorización de una enfermera domiciliaria, toda vez que las condiciones de
salud de la señora Aristizabal son graves, no cuenta con la capacidad económica
para sufragarla y su madre, quien hasta el momento se hace cargo de ella, tiene
79 años de edad y debe cuidar a su esposo, quien sufrió de un accidente
cerebrovascular.
iii.    No
existe una prescripción médica que demuestre la necesidad del harmetone, por lo
que el mismo no puede ser suministrado hasta tanto se tenga la orden médica que
así lo especifique.
La Sala se
percata que en diferentes oportunidades la EPS otorgó algunos de los insumos NO
POS que fueron solicitados por el accionante. Sin embargo, no se tiene
precisión de cuales de éstos fueron suministrados por dicha entidad, por lo que
el accionante deberá acudir ante la Superintendencia Nacional de Salud para que
de manera definitiva y concreta, determine cuáles de éstos son necesarios para
garantizar los derechos fundamentales de la señora Myriam Aristizabal.
iv.    Las
órdenes dispuestas en esta sentencia tendrán vigencia hasta tanto, la
Superintendencia Nacional de Salud profiera fallo ejecutoriado.
IV.- DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR
la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2015 por el Juzgado 12 Penal
Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali. En su lugar, CONCEDER transitoriamente el
amparo solicitado por Jairo Aristizabal, como agente oficioso de Myriam
Aristizabal, de sus derechos a salud, a la vida digna y a la seguridad social.
En consecuencia, la accionante deberá acudir a la Superintendencia Nacional de
Salud dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de esta providencia,
para obtener de manera definitiva el suministro de los medicamentos, insumos y
tratamientos médicos POS y NO POS referidos en la presente sentencia
Segundo.- ORDENAR
a la EPS Suramericana a que dentro de los dos (2) días siguientes a la
notificación del presente fallo, autorice el suministro de una enfermera
domiciliaria. La precitada entidad no se encuentra facultada para repetir
contra el FOSYGA.
Tercero.- ORDENAR
a la EPS Suramericana a que dentro de los dos (2) días siguientes a la
notificación del presente fallo, le entregue una respuesta al accionante, en la
cual especifique si es o no necesario el suministro del harmetone. Si la
paciente no está de acuerdo con dicha respuesta, puede controvertirla ante el
Comité Técnico Científico de dicha entidad y a su vez, ante la Superintendencia
Nacional de Salud.
Cuarto.-
DISPONER que las órdenes impuestas en esta sentencia, producirán efectos
jurídicos hasta que la Superintendencia Nacional de Salud profiera fallo
ejecutoriado.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE
IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con
aclaración de voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
A LA SENTENCIA T-400/16
INSTAURADA POR
JAIRO ARISTIZABAL, COMO AGENTE OFICIOSO DE MYRIAM ARISTIZABAL, EN CONTRA DE
SALUDCOOP EPS EN LIQUIDACIÓN
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA
DIGNA DE PERSONA EN ESTADO DE DISCAPACIDAD-Amparo no debe ser transitorio sino definitivo
(Aclaración de voto)
FUNCION JURISDICCIONAL POR
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Idoneidad del mecanismo debe analizarse en cada caso concreto por
el juez de tutela (Aclaración de voto)
Problema
jurídico: ¿Suramericana EPS vulneró los derechos fundamentales a
la salud y a la vida en condiciones dignas de la señora Aristizabal, debido a
la supuesta falta de calidad en la provisión de servicios de salud por la
tardanza en el suministro de medicamentos e insumos médicos autorizados, y por
la presunta negativa a suministrarle los medicamentos e insumos POS y No POS
que requiere?
Motivo
de la aclaración: i) la idoneidad del mecanismo jurisdiccional que se
surte ante la Superintendencia Nacional de Salud para la autorización de
servicios médicos debe evaluarse en cada caso concreto; y ii) en este caso el
amparo debe ser definitivo, por cuanto del grave estado de salud de la
accionante se infiere que va a necesitar de por vida la asistencia y cuidados
de personal calificado, por lo que no es necesario someterla a nuevos trámites
administrativos.
1.
ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA T-400 DE 2016
Jairo
Aristizabal, como agente oficioso de Myriam Aristizabal, quien fue
diagnosticada con "esclerosis múltiple, distrofia muscular y
espasticidad", presentó acción de tutela en contra de SaludCoop EPS
en Liquidación por estimar que dicha entidad presta de manera ineficiente,
tardía e irregular el servicio de salud requerido por la paciente, toda vez que
se niega a suministrar ciertos medicamentos e insumos médicos, a autorizar
citas con especialistas, terapias físicas, respiratorias y de lenguaje y una
auxiliar de enfermería que le brinde cuidados especializados. Indicó que todo
lo anterior afecta sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas,
a la seguridad social y a la salud.
No obstante,
SaldudCoop EPS entró en proceso de liquidación administrativa, por lo que todos
los usuarios que se encontraban afiliados a dicha entidad fueron trasladados a
Cafesalud EPS S.A. El actor manifiesta que las deficiencias e irregularidades
en la prestación del servicio continuaron, pues algunos medicamentos no se
suministran y los servicios médicos se autorizan de manera tardía. En
consecuencia, el 1o de junio de 2016, trasladó a su hermana a Suramericana EPS,
entidad que continúa vulnerando los derechos fundamentales de su agenciada.
FUNDAMENTOS DE LA ACLARACIÓN
Con el habitual
respeto por las decisiones de esta Corporación, me permito aclarar el voto respecto a la
Sentencia T-400 de 2016, particularmente en cuanto al amparo transitorio
deprecado, según el cual, la EPS Suramericana debe suministrarle a la señora
Myriam Aristizabal enfermera domiciliaria; no obstante, la accionante deberá
acudir a la Superintendencia Nacional de Salud dentro de los 4 meses siguientes
a la notificación de esta providencia para obtener de manera definitiva la
autorización del precitado servicio.
En ese orden de
ideas, considero que el amparo no debe ser transitorio sino definitivo, por
cuanto en el proyecto se demuestra que el estado de salud de la señora
Aristizabal se encuentra tan deteriorado, que ni siquiera puede levantarse de
la cama, que su madre, quien asumió sus cuidados, tiene 79 años de edad, y a su
vez cuida a su padre, que sufrió un accidente cerebrovascular. Por lo anterior,
y dadas las características de la enfermedad que padece la señora Aristizabal,
y las condiciones de edad de su cuidadora, se infiere que va a necesitar de por
vida la asistencia y cuidados de personal calificado, por lo que no es
necesario someter a esta familia a nuevos trámites administrativos cuando se
encuentra demostrada la urgente necesidad de la prestación del servicio.
Ahora bien, en
cuanto a la idoneidad del mecanismo jurisdiccional que se surte ante la
Superintendencia Nacional de Salud para la autorización de servicios médicos,
considero que debe analizarse en cada caso concreto por el juez de tutela,
quien no puede automáticamente declarar la improcedencia de la acción de tutela
o conceder el amparo transitorio de la misma, sin valorar las condiciones de
salud de la persona que acude a la acción de amparo, pues resulta
desproporcionado enviar las diligencias al ente administrativo de la Salud,
cuando se evidencien circunstancias en las cuales esté en riesgo la vida, la
salud o la integridad de las personas.
Por otra parte,
considero que resulta imposible desconocer los problemas de los usuarios para
acceder a dicho mecanismo, pues es innegable que las personas pueden acudir con
mayor facilidad a un juez dentro del territorio colombiano para presentar una
acción de tutela, cosa que no ocurre con el mecanismo a surtirse ante la
Superintendencia Nacional de Salud que no cuenta con presencia en todas las
ciudades y mucho menos en todos los municipios del país.
Fecha ut supra,
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
[1] Sentencia.
T-185 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[2] Cuaderno 1. Folio 2. Acción de tutela.
[3] Cuaderno 1. Folio 11. Comunicado emitido el 14 de
junio de 2014, por Claudia Pinzón Cañón, Directora de Servicio al Cliente de
Aliansalud EPS.
[4] Cuaderno 1. Folio 9 y 10. Epicrisis de la señora Myriam
Aristizabal.
[5] Cuaderno 1. Folio 12. Respuesta de la
Superintendencia de Salud.
[6] Cuaderno 1.
Folio 26. Sentencia de tutela nº 017 proferida por el Juzgado 12 Penal
Municipal con Funciones de Control de Garantías.
[7] Cuaderno 2.
Folio 23. Contestación de la acción de tutela hecha por Maria Silvana Padilla
Lobo, representante legal de la empresa S&G Gestión Eficiente S.A.S.
[8] La
Secretaría General de la Corte Constitucional, mediante oficio del 15 de junio
de 2016, informó que del oficio OPT-A-910/2016 no se recibió ninguna respuesta
[9] Cuaderno 2.
Folio 146. Contestación de la acción de tutela, hecha por el agente liquidador
de SaludCoop EPS.
[10] Mediante la
Resolución 2422 de 2015, la Superintendencia Nacional de Salud aprobó el
traslado de los ususarios que se encontraban afiliados a SaludCoop EPS a
Cafesalud EPS SA.
[11] “Artículo 10. Legitimidad e interés.
La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera
persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien
actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán
auténticos.
También se pueden agenciar
derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de
promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra,
deberá manifestarse en la solicitud.
También podrán ejercerla el
Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.
[12] Sentencia T-742
de 2014. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[13] Setenncia.T-202 de 2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla
[14] Cuaderno 2.
Folio 169. Valoración médica hecha por el médico de la EPS Suramericana.
[15] Cuaderno 1.
Folio 10. Epicrisis de Myriam Aristizabal.
[16] Sentencia. T-373 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[17] “por
medio de la cual se ordena la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes
y negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar SALUDCOOP
ENTIDAD PROMOTRA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO, CON NIT 800.250.119-1”
[18] “por
medio de la cual se aprueba el Plan Especial de Asignación de Afiliados,
presentado por SALUDCOOP ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPEARTIVO EN
LIQUIDACIÓN, CON NIT 800.250.119-1”
[19] M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[20] La
jurisprudencia de esta Corporación ha dicho que “un perjuicio irremediable se
configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de
tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia,
requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen” ( Sentencia T-634 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández)
[21] De manera reiterada, la jurisprudencia ha sostenido
que los elementos para que existe un perjuicio irremediable son: A). El perjuicio ha de ser
inminente: que amenaza o está por suceder prontamente, esto es, tiende a un
resultado cierto derivado de una causa que está produciendo la inminencia; B).
Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser
urgentes, es decir, se debe precisar una medida o remedio de forma rápida que
evite la configuración de la lesión;  C) se requiere que éste sea grave,
lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en
el haber jurídico de la persona; y D). La urgencia y la gravedad determinan que
la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para
restablecer el orden social justo en toda su integridad.  Si hay
postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por
inoportuna. Sentencia
T-293 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[22] Sentencia T-502
de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[23] Ver entre
otras, sentencias: SU-154 de 2006 M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra, T-986 de 2004 M.P Humberto Sierra Porto, T-410 de 2005
M.P. Clara Inés Vargas
[24] Ver entre
otras, sentencias: T-568 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño,
T-951 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-410 de 2005 M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[25] Sentencia T-001 de 1997. M.P. José Gregorio Hernández
Galindo
[26] Sentencia.
T-185 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[27] M.P. Jaime
Cordoba Triviño.
[28] Vale la pena
aclarar que debido a las irregularidades y demoras en la prestación del servicio
de salud por parte de SaludCoop EPS, el accionante decidió afiliarse a
Suramericana desde el 1° de junio de 2016. De esta manera, quien actualmente
presta el servicio de salud a la señora Aristizabal es Suramericana EPS y no
SaludCoop, quien fue la entidad inicialmente demandada.
[29] Ver entre
otras: Sentencias T-134 de 2002 MP.
Álvaro Tafur Galvis, T-544 de 2002 MP. Eduardo Montealegre Lynett y T-361 de
2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[30] M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa
[31] “por medio de la cual se regula el
derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones” Artículo 2. Naturaleza
y contenido del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la
salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. Comprende
el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad
para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado
adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el
acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento,
rehabilitación y paliación para todas las personas. De conformidad con el
artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público
esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión,
organización, regulación, coordinación y control del Estado.
[32] M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[33] Artículo 4° de la Ley 1751 de 2015.
[34] Artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.
[35] Sentencia C-313
de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[36] Sentencia.
T-121 de 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez
[37] Artículo 17 de
la Ley 1751 de 2015.
[38] Sentencias:
T-659 de 2014 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, T-073 de 13 M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub, T-115 de 2013 Luis Guillermo Guerrero Pérez y T-539 de 2013
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras.
[39] M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[40] Cfr. T- 829 de
octubre 5 de 2006, M. P. Manuel Jose Cepeda Espinosa; T-155 de 2006, M. P. Alfredo Beltrán Sierra; T-1219 de 2003, M. P. Rodrigo Escobar Gil y T- 899 de 2002, M. P. Alfredo Beltrán Sierra.
[41] T-873
de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño
[42] Ante este problema, la sentencia precisó que “lo
anterior plantea un problema de autonomía personal en la aceptación de los
medicamentos ordenados por el médico tratante… el paciente queda en libertad de
aceptar los medicamentos o tratamientos que le son prescritos por su médico
tratante, y debe respetársele la decisión que se tome al respecto. Sin embargo,
cuando el paciente ha decidido aceptar la orden de su médico tratante, la EPS
está en la obligación de entregar los medicamentos, si… hace parte del POS y
cuando están excluidos, su entrega depende de la previa verificación de los
demás requisitos definidos por esta Corporación”.
[43] M. P. Alfredo
Beltrán Sierra.
[44] M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[45] Corte
Constitucional. T-770 de 2010 M.P Nilson Pinilla Pinilla
[46] Corte
Constitucional. T-507 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[47] Corte
Constitucional. T-867 de 2008 M.P Rodrigo Escobar Gil.
[48] Cuaderno 2.
Folio 175. Valoración médica hecha el 15 de julio de 2016 por Juan Felipe Ayala
Monroy, médico de la EPS Suramericana
[49] Ibídem.
[50] Cuaderno 2.
Folio 304. Contestación de la acción de tutela por parte del Representante
Legal Judicial de la EPS Suramericana.
[51] Cuaderno 2.
Folio 164. Respuesta al oficio OPT-A-1131/2016 enviado por Jairo Aristizabal el
8 de junio de 2016.
[52] Ibídem.
[53] Cuaderno 1.
Folio 4. Acción de tutela.
[54] Cuaderno. 1.
Folio 4. Acción de tutela.