T-276-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-276/12
GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN EL MARCO DE LOS PROCESOS
DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS
DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A SER OIDOS
Y A QUE SUS OPINIONES SEAN TENIDAS EN CUENTA-Casos de procesos administrativos y judiciales
El derecho de todo niño, niña o adolescente a ser
escuchado y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta, conlleva la obligación
del Estado de garantizar espacios dentro de los procesos judiciales y
administrativos para que puedan ejercer su derecho de forma libre, así como la
obligación de las autoridades de efectivamente oír las opiniones y
preocupaciones de los niños, valorarlas según su grado de madurez y tenerlas en
cuenta a la hora de tomar decisiones que les conciernan. la
Defensora de Familia, en el proceso de restablecimiento de derechos, no
garantizó el derecho de los niños AAA y BBB a ser oídos ni tomó en cuenta sus
opiniones. Por el contrario, pese a que los niños de forma reiterada
manifestaron su deseo de vivir con XXX y no ser separados de él, la
Defensora nunca consideró la opinión de los niños y ordenó, además de la
ubicación de los niños en hogar sustituto, que sus contactos con XXX fueran
suspendidos progresivamente.
PROCEDENCIA DE LA
ACCION DE TUTELA EN CASO DE ADOPCION DE NIÑOS POR ORIENTACIÓN SEXUAL DEL PADRE
ADOPTANTE-Se vulneraron derechos
fundamentales al debido proceso y a la unidad familiar de los peticionarios/ADOPCION
DE MEDIDAS DE RESTABLECIMIENTO DEBEN ESTAR PRECEDIDAS DE EXAMEN INTEGRAL DE LA
SITUACION DEL NIÑO
En este caso, en el momento en el que se
formuló la demanda, existían serios indicios de que la medida de restablecimiento
adoptada –la ubicación de los niños AAA y BBB en hogar sustituto, podría
causarles serios perjuicios, pues los dictámenes de los propios profesionales
del ICBF mostraban que, debido a la separación de XXX y la frustración del plan
de viaje, los niños se encontraban seriamente afectados desde el punto de vista
emocional y existía una probabilidad importante de que se les causara un
perjuicio sicológico. En consecuencia, la tutela era procedente para el momento
en que se hizo ejercicio de la acción. la Defensora de Familia demandada adoptó decisiones injustificadas
y desproporcionadas que constituyen una vía de hecho administrativa y
lesionaron los derechos fundamentales de los peticionarios al debido proceso y
a la unidad familiar, razón por la cual se concederá la tutela en el presente
caso. A continuación, la Sala examinará las premisas de estas conclusiones:  la
adopción de medidas de restablecimiento debe ser precedidas de un examen
integral de la situación en que se halla el niño, de modo que no pueden basarse
en apariencias, preconceptos o prejuicios; en otras palabras, cualquier medida
de restablecimiento debe fundamentarse en evidencia y criterios objetivos. En
este caso, la Sala observa que la Defensora de Familia no contaba con evidencia
de que existiera amenaza alguna sobre los derechos de los niños. En efecto, en
las diligencias de verificación de derechos del 31 de marzo de 2011, los
profesionales del ICBF concluyeron que los niños estaban en buen estado físico
y demostraban cuidado, y que si bien estaban alterados emocionalmente, ello se
debía a que fueron separados de XXX y se les impidió viajar con él. Por tanto, la
Sala observa que la Defensora no contaba con evidencia que confirmara su
hipótesis de que los derechos de los niños estaban en riesgo.  Ahora bien, si
en gracia de discusión se admitiera que, al 31 de marzo de 2011 –fecha de
apertura del proceso, sí existía una amenaza sobre los derechos de los niños
AAA y BBB debido a la afectación emocional que evidenció el examen del equipo
del ICBF, en todo caso la Sala considera que no existe prueba del nexo causal
entre tal afectación y la supuesta omisión de información que se endilga a XXX.
La Sala observa que si bien es cierto en el proceso de adopción no se tuvo
conocimiento de la orientación sexual de XXX, tal hecho no le puede ser
imputable, ya que, como manifestó la agencia Baker Victory Services, en
los estados de Nueva Jersey y Nueva York en Estados Unidos, donde se llevaron a
cabo los estudios dirigidos a evaluar su aptitud como padre adoptivo, no es
posible interrogar a los solicitantes de una adopción sobre su orientación
sexual
MEDIDA DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS ADOPTADA POR LA
DEFENSORA DE FAMILIA NO ESTABA JUSTIFICADA Y FUE DESPROPORCIONADA-Caso en que se conoció la orientación sexual del padre
adoptante
La adopción de medidas de restablecimiento
debe responder a una lógica de gradación, según la cual, a mayor gravedad de
los hechos, medidas de restablecimiento más drásticas; de modo la decisión debe
sujetarse al principio de proporcionalidad. Además, cuando tales medidas impliquen la
separación del niño de su familia, deben ser excepcionales, preferiblemente
temporales, y deben basarse en evidencia de que aquella no es apta para cumplir
con sus funciones básicas. No obstante, en este caso la
Sala advierte que la Defensora de Familia resolvió adoptar una de las medias
de restablecimiento más drásticas -pues la ubicación en hogar sustituto
conlleva la ruptura del núcleo familiar, sin que existiera evidencia de una
amenaza de tal magnitud que la justificara. En efecto, en el expediente
solamente obra prueba de que los niños AAA y BBB estaban alterados
emocionalmente al momento de adopción de la medida de restablecimiento (pero,
como se concluyó en apartes anteriores, tal afectación provino precisamente de
su separación de XXX); sin embargo, la
Defensora, sin contar con evidencia más amplia y, en particular, sin pruebas
de que los niños peligraban al lado de XXX, resolvió ubicarlos en hogar
sustituto. La ubicación en hogar sustituto, de conformidad con el artículo 52
del Código de Infancia y Adolescencia, consiste en “(…) la ubicación del niño, niña o adolescente en una
familia que se compromete a brindarle el cuidado y atención necesarios en
sustitución de la familia de origen.” Esta medida debe decretarse por el menor
tiempo posible, sin que pueda exceder los seis meses, prorrogables por otras
seis con causa justificada y previo concepto favorable del Jefe Jurídico de la
Dirección Regional del ICBF. Como se puede apreciar, es una medida de
restablecimiento drástica, pues significa la separación del niño de su ambiente
familiar y su traslado a una casa desconocida. Por esta razón, como ha
precisado la jurisprudencia constitucional, debe emplearse cuando existe
evidencia de una amenaza o vulneración grave de los derechos de los niños. En
este caso, no existía dicho tipo de evidencia, por el contrario, los dictámenes
de los profesionales del ICBF mostraron que los niños estaban en buen estado
físico y que su alteración emocional provino de la separación de XXX y la
interrupción de su proyecto de conformar una familia con él. En este orden de
ideas, la medida, si bien pudo perseguir un fin importante, no era necesaria
–podría haberse adoptado otra de las medida reseñadas en el Código- y sí
implicó un sacrificio excesivo de los derechos de XXX y sus hijos. Por tanto, la
Sala concluye que la decisión de la
Defensora fue desproporcionada.
ICBF Y PROCESO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS
NIÑOS-Al ubicarlos en hogar sustituto
se produjo vulneración de derechos fundamentales
La Defensora de Familia, en el proceso de restablecimiento de
derechos, no garantizó el derecho de los niños AAA y BBB a ser oídos ni tomó en
cuenta sus opiniones. Por el contrario, pese a que los niños de forma reiterada
manifestaron su deseo de vivir con XXX y no ser separados de él, la
Defensora nunca consideró la opinión de los niños y ordenó, además de la
ubicación de los niños en hogar sustituto, que sus contactos con XXX fueran
suspendidos progresivamente. La Sala considera que el ICBF, al adelantar el
proceso de restablecimiento de los derechos de los niños AAA y BBB y ubicarlos
en hogar sustituto como medida de restablecimiento, desconoció sus derechos
fundamentales y los de su padre adoptivo XXX, al debido proceso y a la unidad
familiar, toda vez que (i) el ICBF no logró demostrar que efectivamente existía
una amenaza sobre la “salud emocional de los niños AAA y BBB” en el momento en
el que la Defensora dio inicio al procedimiento y los ubicó en hogar sustituto;
(ii) aunque
eventualmente se concluyera que sí existía una amenaza, el ICBF tampoco probó
que existiera un nexo causal entre la falta de información sobre la orientación
sexual de XXX en el proceso de adopción y dicho riesgo. Por el contrario, la
amenaza, en concepto de los profesionales del propio ICBF, devino de (a) las
consecuencias que podría traer la denuncia penal formulada contra XXX, (b) la
separación de los niños de XXX y (c) la interrupción de su viaje a Estados
Unidos, es decir, la amenaza no era imputable –a juicio de los sicólogos y
trabajadores sociales del ICBF- a la falta de información sobre la orientación
sexual de XXX; (iii) la entidad tampoco demostró que la amenaza fuera de tal
magnitud que ameritara una medida tan drástica como la separación de los niños
de su padre y su ubicación en hogar sustituto; y (iv) que la
Defensora de Familia no tuvo en cuenta la opinión de los niños cuando decidió
ubicarlos nuevamente en hogar sustituto.
ACCION DE TUTELA CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE
BIENESTAR FAMILIAR-Orden de entregar
la custodia definitiva de los niños al demandante
La Sala estima que pese a que la
Defensora de Familia cambió la medida de restablecimiento y entregó la
custodia de los niños a XXX en diciembre de 2011, en tanto (i) dicha decisión es provisional y (ii) no
se subsanaron las irregularidades del proceso de restablecimiento de derechos,
no existe una carencia actual de objeto por hecho superado que impida a la
Corte pronunciarse. Por estas razones, la
Sala concederá la tutela a los derechos fundamentales de XXX, AAA y BBB al
debido proceso y a la unidad familiar, y de los niños a ser escuchados y a que
sus opiniones sean tenidas en cuenta. En consecuencia, revocará los fallos de
instancia y, en su lugar, ordenará dejar sin efectos todas las resoluciones
dictadas en el marco del proceso de restablecimiento de derechos y ordenar la
entrega definitiva de la custodia de los niños a XXX
Referencia: expediente T-3’242.483
Acción de tutela instaurada por XXX contra el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
Derechos fundamentales involucrados: debido proceso,
unidad familiar, derechos de los niños a ser escuchados
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá
D.C., once (11) de abril de dos mil doce (2012)
La Sala Séptima de
Revisión de tutelas de la
Corte Constitucional, conformada por los
magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Humberto Antonio
Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de revisión de la sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá,
el 30 de agosto de 2011, en la que confirmó el fallo proferido por el Juzgado 26 Penal del Circuito con Funciones
de Conocimiento de Bogotá, el 14 de julio de 2011, mediante el cual se negó la
tutela solicitada.
1.     ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política, 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la
Corporación, la Sala de Selección Número Once de la
Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela
de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del
Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia
correspondiente.
Antes de relatar los antecedentes, la
Sala aclara que para proteger el derecho a la intimidad de los niños
tutelantes, su nombre y el de su padre serán suprimidos del presente fallo para
evitar su identificación.
1.1
SOLICITUD
El 29 de junio de 2011, el ciudadano estadounidense
XXX, por intermedio de apoderado judicial, en nombre propio y en nombre de sus
hijos menores de 18 años AAA y BBB, interpuso acción de tutela contra el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), por considerar que vulneró
sus derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la
personalidad y al debido proceso, así como los derechos de los niños a tener
una familia y no ser separados de ella y a no ser discriminados por su origen
familiar, con ocasión de los siguientes hechos:
1.2
HECHOS
1.2.1
El tutelante afirma que es un
ciudadano estadounidense con bajos conocimientos del idioma español.
1.2.2
Relata que hace dos años,
inició el proceso de adopción de los niños AAA y BBB, dos hermanos colombianos
de 13 y 8 años, respectivamente, “caracterizados como niños de difícil
adopción”.
1.2.3
Indica que llevó a cabo todo
el proceso de adopción y se surtieron todas las etapas según la normativa
colombiana y de conformidad con los convenios internacionales que rigen la
materia.
1.2.4
Relata que durante el trámite,
él y los niños tuvieron varios encuentros personales en Colombia y en Estados
Unidos, así como encuentros virtuales, lo que condujo a que se construyeran
fuertes vínculos emocionales y se generaran altas expectativas de conformar una
familia.
1.2.5
Sostiene que tras la
culminación de los trámites administrativos de la adopción, un juez de familia
profirió la sentencia correspondiente en la que declaró que es padre de los niños
AAA y BBB. Indica que después de la declaración judicial, se llevaron a cabo
los procedimientos nacionales e internacionales correspondientes para que fuera
posible la salida de los niños del país.
1.2.6
Explica que el 31 de marzo de
2011, en horas de la mañana, se encontraba con sus hijos cerca de la sede
nacional del ICBF y decidió dirigirse al lugar para despedirse de algunos
funcionarios. Relata que sostuvo una conversación informal, sin traductor, con la
Subdirectora de Adopciones de la entidad, en la que “(…) manifestó su
inquietud por el temor que existe en Colombia frente a la adopción por parte de
personas homosexuales y dio a entender que siendo él un hombre gay, nunca fue
considerado no apto para adoptar”. Asegura que debido a este comentario, la
funcionaria le preguntó si tenía pareja, pregunta que respondió
afirmativamente.
1.2.7
Manifiesta que después de la
conversación, se desplazó junto con sus hijos a la
Embajada de Estados Unidos en Colombia para recoger las visas de los niños, ya
que ese mismo día viajarían fuera del país. Sin embargo, relata que en la
Embajada se le informó que, debido a una comunicación remitida por el ICBF en
la que se solicitó impedir la salida de los niños del país, las visas habían
sido negadas, pese a que inicialmente habían sido decididas favorablemente,
razón por la cual los pasaportes fueron sellados con la frase “negación sin
perjuicio”.
1.2.8
Aduce que se dirigió nuevamente
al ICBF y solicitó explicaciones sobre lo sucedido. Indica que habló en privado
con la Subdirectora de Adopciones, quien le informó que al día siguiente se
iniciaría un proceso de restablecimiento de derechos de los niños. Relata que
ese mismo día, la funcionaria radicó ante la institución, una denuncia de
amenaza de los derechos de los niños AAA y BBB, en la que solicitó verificar su
situación y adelantar un proceso administrativo de restablecimiento de derechos.
1.2.9
Afirma que debido a la
denuncia, el ICBF verificó la situación de los derechos de los niños y “(…)
estableció que a nivel físico, de presentación personal, y emocional se
encontraban bien, salvo porque se encontraban en un estado ‘alterado emocionalmente
por las dificultades presentadas en último momento para viajar’. Así mismo, se
destacó que los niños ‘presenta[n] retraso escolar porque su familia
biológica no los tenía escolarizados’. Finalmente, se concluyó que ‘de
conformidad con lo dispuesto en el Art. 52 de la
Ley 1098 de 2006, el niño tiene sus derechos garantizados. Sin embargo, de la
situación presentada el día de hoy con el padre adoptante de los niños, de
donde se colige que hubo omisión de información durante las etapas
administrativa y judicial del proceso adopciones (sic), lo cual conlleva
a formular una denuncia penal con las consecuencias que ello conlleva, el
equipo conceptúa que en el presente caso existe una presunta amenaza a los
derechos a la salud mental y emocional y por ende al desarrollo armónico e
integral’.” (cursiva original)
1.2.10
Indica que el 1º de abril
siguiente, una defensora de familia expidió auto de apertura del proceso de
restablecimiento de derechos de los niños. Expresa que en el marco de ese
proceso, declaró “(…) que no le había hablado a sus hijos acerca de su
orientación sexual, que era un hombre soltero que vivía solo y que tenía una
relación afectiva”. Agrega que frente a la pregunta de cómo manejaría este tema
con los niños, respondió: “cómo (sic) se relacionan los amigos, sin
contactos físicos, como estamos acá reunidos…” (cursiva original).
1.2.11
Sostiene que ese mismo día, la
misma defensora de familia formuló denuncia penal en su contra.
1.2.12
También asegura que el 1º de abril
de 2011, se celebró en el ICBF una reunión en la que se acordó que los niños
serían enviados al hogar sustituto donde vivieron durante el trámite de la
adopción –ubicado en San Gil, pues se decidió que era imposible que los niños
salieran del país. Afirma que debido a que debía retornar a los Estados Unidos
por compromisos laborales, estuvo de acuerdo con la decisión.
1.2.13
Aduce que después de que
abandonó el país el 2 de abril de 2011,
ha mantenido contacto con sus hijos por medios virtuales, lo cual se ha
facilitado gracias al apoyo de la familia sustituta.
1.2.14
Agrega que el 8 de abril de
2011, la Defensora de Familia a cargo del proceso de restablecimiento de
derechos de los niños AAA y BBB solicitó un concepto sicológico sobre la
conveniencia o inconveniencia de que los niños mantuvieran contacto con él.
Relata el 25 de abril, la sicóloga contactada para el efecto afirmó:
“Se puede apreciar que [BBB], se siente frustrado y
angustiado por todo el esfuerzo que ha tenido que afrontar durante el proceso
de búsqueda de familia, sintiendo en este momento que su sueño se ha realizado
con la adopción de señor [XXX], por lo que enfatiza a los entrevistadores la
responsabilidad que tienen en la presente situación el ICBF.”
“El contacto entre padre e hijos adoptivos no se puede
suspender, se recomienda que la comunicación entre ellos se dé máximo dos veces
por semana, para no seguir generando altas expectativas y se haga acompañados
por un adulto responsable. Atendiendo la sugerencia del Centro Zonal San Gil,
considero se estudie la posibilidad que los niños sean ubicados en otro hogar
sustituto en Bogotá sitio en el cual se está realizando el proceso de
Restablecimiento de Derechos, ya que se ha podido evidenciar que en la casa de
la madre sustituta tienen Internet y los niños se comunican a diario con el
padre adoptante” (cursiva original).
1.2.15
Manifiesta que el 3 de mayo
de 2011, la Defensora de Familia a cargo del caso expidió un auto por medio del
cual redujo las conversaciones virtuales a dos veces por semana por el primer
mes, luego a una semanal y posteriormente a una quincenal,  siempre con
supervisión adulta, hasta tanto se expida el respectivo fallo del proceso de
restablecimiento de derechos.
1.2.16
Relata que el 25 de mayo
siguiente, debido a las inquietudes de la sicóloga y a la preocupación del
Centro Zonal San Gil por la estrecha relación entre él y la familia sustituta, la
Defensora de Familia solicitó la práctica de un examen sicosocial a los niños
y al hogar sustituto para “evaluar el ‘comportamiento inadecuado del Hogar
en donde se encuentran los niños’ y de ese modo avalar la propuesta de
traslado”.
1.2.17
Explica que a la fecha de
interposición de la tutela, seguía contactándose con los niños únicamente por
medios virtuales y que las restricciones impuestas por el ICBF continúan
vigentes.
1.3
ARGUMENTOS DE LA
DEMANDA
El tutelante afirma que los hechos relatados
evidencian la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al libre
desarrollo de la personalidad y al debido proceso, así como el desconocimiento
de los derechos de los niños AAA y BBB a tener una familia y a no ser separados
de ella, y a no ser discriminados por su origen familiar. Por esta razón,
solicita que se tutelen tales derechos y, en consecuencia, se ordene al ICBF
que (i) cese el proceso de restablecimiento de derechos y vuelva las
cosas al estado anterior; (ii) facilite la salida de los niños del país
para reencontrarse con su padre; (iii) se abstenga en lo sucesivo de
adelantar actuaciones administrativas sustentadas en el criterio
discriminatorio de la orientación sexual; y (iv) solicite disculpas a la
familia del señor XXX por los daños causados.
1.3.1
En primer lugar, el demandante
alega que existen dos elementos que evidencian un trato diferenciado en razón
de su orientación sexual: “El primero es que la actuación del ICBF se desencadenó
únicamente a raíz de una conversación informal en la que el Sr. [XXX] se
refirió a su orientación sexual y advirtió que tenía una pareja. Y el segundo
es la manera como se ha adelantado el proceso de restablecimiento de derechos”.
Agrega que la funcionaria del ICBF con quien mantuvo
dicha conversación informal “(…) infirió, sin mayor sustento, que el Sr. [XXX]
convivía con una persona del mismo sexo y que este había ocultado esta
información durante el proceso de adopción”, lo cual asegura no es cierto.
Sostiene que fue la información suministrada por él en
relación con su orientación sexual la que desencadenó el proceso de
restablecimiento de derechos, pues “(…) no existe ningún otro hecho que
explique las actuaciones del ICBF”, con mayor razón si se tiene en cuenta que
“(…) al momento en que se realizó la verificación de derechos, los niños se
encontraban en una situación óptima de salud física, psicológica y de
presentación personal, tal como consta en el acta que reposa en el expediente”.
Finalmente, asevera que (i) la
normativa vigente en materia de adopciones por solteros no “(…) incluye la
orientación sexual como un criterio relevante de análisis o como un impedimento
para una adopción” y, en todo caso, y (ii)
“(…) la orientación sexual ni siquiera constituye –ni puede válidamente
constituir- un criterio de evaluación al momento de determinar la idoneidad
moral del posible adoptante.” En este orden de ideas, concluye que “(…) resulta
claro que la orientación sexual del solicitante de adopción es un criterio
irrelevante, de tal modo que las personas no están obligadas a informar al
respecto durante el trámite y, más aún, a las autoridades encargadas de la
adopción le está vedado hacer algún tipo de indagación al respecto pues al
hacerlo estarían incurriendo en un trato discriminatorio prohibido por la Constitución.”
1.3.2
En segundo lugar, el
peticionario asevera que la actuación del ICBF desconoce sus derechos a la
igualdad y al libre desarrollo de la personalidad. Respecto al derecho a la
igualdad, asegura que la actuación del ICBF no supera el juicio de
proporcionalidad estricto que exige la jurisprudencia constitucional en los
casos en los que la diferenciación se basa en un criterio sospechoso como la
orientación sexual. En su sentir, aunque la medida aparentemente persigue el
fin imperioso de garantizar los derechos de los niños, se valió de medios
inadecuados e innecesarios, y es manifiestamente desproporcionada.
Asevera que los medios elegidos por el ICBF no son
idóneos ni necesarios, ya que (i) no existe evidencia de que los derechos de los niños
AAA y BBB estén siendo vulnerados, por el contrario, “(…) según el diagnóstico
efectuado en el curso del proceso, lo único que está amenazando la estabilidad
emocional de los niños es el procedimiento de protección en sí mismo”; y (ii) no
existe una relación causal entre la orientación sexual de un padre y la posible
afectación de los derechos de los niños. Al respecto, expresa: “La idoneidad física,
moral, mental y social no cambia entre las personas homosexuales y las personas
heterosexuales, ni tampoco la posibilidad de ofrecer una familia digna.”
En relación con la proporcionalidad de la decisión,
sostiene que “(…) es evidente que al ser el medio inadecuado e innecesario para
alcanzar el fin perseguido, su uso resulta desproporcionado. Además, los costos
que genera en relación con la garantía de otros derechos ratifica el carácter
desproporcionado de la medida.”
Sobre la violación del derecho al libre desarrollo de
la personalidad, manifiesta que en tanto las orientaciones sexuales no
heterosexuales son reconocidas como dignas y respetables por nuestra
Constitución, la actuación del ICBF es injustificada
1.3.3
En tercer lugar, el
tutelante señala que el ICBF ha vulnerado su derecho al debido proceso, pues
inició el proceso de restablecimiento de derechos sin tener ninguna
justificación constitucionalmente legítima. Agrega que la actuación de la
entidad puede además “(…) configurar responsabilidad penal y disciplinaria de
las funcionarias comprometidas en las actuaciones por haber incurrido en el
delito de prevaricato por acción.”
1.3.4
Por último, argumenta que el
ICBF ha vulnerado varios derechos de los niños AAA y BBB, a saber: (i) el
derecho a tener una familia y no ser separados de ella, pues con la adopción se
conformó una familia cuya existencia está poniendo en riesgo el ICBF; (ii) el
derecho a no ser discriminados por su origen familiar, toda vez que han sido
separados de su padre solamente porque éste es un hombre soletero homosexual; y
(iii) el derecho a la educación, puesto que debido a la
decisión del ICBF, “(…) los niños han visto limitadas sus posibilidades de
acceso a la educación y a tener una educación de mayor calidad que se adapte a
sus necesidades particulares de dificultad de aprendizaje”.
1.4
TRASLADO Y
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El 5 de julio de 2011, el Juzgado 26 Penal
del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá admitió la acción de
tutela y corrió traslado a la autoridad demandada.
1.4.1
Respuesta del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar
El ICBF argumenta que la acción de tutela es
improcedente porque el demandante cuenta con otros mecanismos judiciales de
defensa y, además, no probó la existencia de una amenaza de perjuicio
irremediable.
Agrega que en todo caso la tutela debe ser negada,
pues el planteamiento de la demanda “(…) se centra en proteger al adoptante,
desatendiendo la protección de los adoptados.” También afirma que en este caso
no hay lugar a proteger los derechos de los niños AAA y BBB a tener una
familia, puesto que no existe familia. Al respecto, asevera: “(…) cuando una
persona homosexual, sea una mujer o un hombre ó una pareja homosexual decide
solicitar una adopción, desde la simple perspectiva exegética y literal de la
constitución, no constituyen familia”. Finalmente, aduce que el proceso de
restablecimiento de derechos se ha sujetado a la normativa vigente y que no es
cierto que se base en los hechos que inicialmente permitieron la adopción, sino
que se fundamenta en hechos posteriores que no precisa.
1.5
DECISIONES
JUDICIALES
1.5.1    Primera instancia: Juzgado 26 Penal del
Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá
El a quo, mediante sentencia del 14 de
julio de 2011, negó el amparo solicitado por considerar, en primer lugar, que
no se advierte acto de discriminación en contra del demandante, pues la
decisión del ICBF fue adoptada “(…) en procura de proteger el estado emocional
de los menores”.
En segundo lugar, aseguró que el derecho al
debido proceso del actor tampoco fue lesionado, ya que  la orientación sexual
de aquel “(…) no fue tenida en cuenta como elemento fundante del proceso de
Restablecimiento de Derechos”.
En tercer lugar, aseveró que no es cierto
–como señaló el tutelante- que la vía a la que debía acudir el ICBF era atacar
el proceso de adopción, pues lo adecuado era iniciar el proceso de
restablecimiento de derechos, toda vez que “(…) de los nuevos hechos que
rodearon este caso se tuvo conocimiento con posterioridad a la sentencia
emitida por el juzgado de Familia de la ciudad de Bucaramanga” (subraya
original).
Por último, afirmó
que el demandante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, estos son
los recursos que puede interponer dentro del proceso de restablecimiento de
derechos, tanto en sede administrativa como judicial cuando se tramite la
homologación de la decisión respectiva ante un juez de familia. Además, indicó
que en este caso no se advierte una amenaza de perjuicio irremediable que haga
procedente la acción, pues como el ICBF explicó al negar la suspensión de las
medidas provisionales adoptadas dentro del proceso de restablecimiento de
derechos, (i) la interrupción de las comunicaciones entre
los niños y el peticionario “(…) revestía un carácter provisional y preventivo,
lo que indicaba que ella no tenía un aspecto eliminatorio de las visitas que se
debían hacer por vía electrónica”, y (ii) el traslado de los niños a un nuevo hogar sustituto, “(…) no ha
obedecido al capricho de la Defensoría de Familia, sino a situaciones ‘inadecuadas’ que se han presentado dentro del hogar sustituto”.
1.5.2    Impugnación
El fallo fue impugnado por XXX con
fundamento en los siguientes argumentos:
1.5.2.1    En primer término, reiteró que el
procedimiento de restablecimiento de derechos no es un mecanismo judicial
idóneo que desplace la tutela, pues es un trámite administrativo y no judicial.
Agregó que aunque es cierto que dicho proceso administrativo requiere una
homologación por el juez de familia, tal instancia tampoco desplaza la tutela,
puesto que (i) en este caso existe una amenaza de
perjuicio irremediable de naturaleza cierta e inminente “(…) que se deriva de
la separación de su padre y que se concreta en un daño emocional”; y (ii) la homologación judicial no es idónea para evitar su
discriminación.
También resaltó que en el caso de vías de
hecho administrativas -como la que aseguró se presentó en este caso, la
Corte Constitucional ha establecido que la tutela procede como vía directa a
pesar de que formalmente exista otro mecanismo judicial.
1.5.2.2    En segundo término, el demandante sostuvo que en el aspecto sustantivo la
providencia es confusa, “(…) pues no se sabe cuál es la tesis con la cual la
sentencia refuta los argumentos y pruebas de nuestra demanda”. En su sentir, el
fallo de instancia, pese a que sostiene que la orientación sexual del
peticionario no fue la causa de apertura del proceso de restablecimiento de
derechos, no explica cuáles son las razones en las que sí se sustentó la
decisión.
También alegó que no puede existir una base
empírica diferente a su orientación sexual que justifique la apertura del
proceso, pues (i) “(…) antes de iniciar el procedimiento, y
una vez proferida la sentencia de adopción, el Sr. [XXX] había convivido con
sus hijos por pocos días pues estos habían estado bajo el cuidado del ICBF y
del hogar sustituto. Por tal razón, las inferencias realizadas por el ICBF en
relación con el riesgo que comportaría que los menores estuvieran bajo el
cuidado de su padre no tienen sustento en evidencia empírica específica
relacionada con el trato dado por el señor [XXX] a sus hijos”; y (ii) “(…) al momento en que se realizó la verificación de
derechos, los niños se encontraban en una situación óptima de salud física,
psicológica y de presentación personal, tal como consta en el acta que reposa
en el expediente”.
Aseguró que para el ICBF la fuente de la
amenaza sería la “la omisión de información durante las etapas administrativa y
judicial del proceso de adopción”. Sin embargo, sostuvo que el ICBF no precisó
“(…) cuál fue la información omitida, ni se explica por qué tal omisión
constituye una amenaza a la salud mental y emocional de los niños.”
1.5.2.3    Por último, aseveró que en caso de que la
información omitida sea la referida a su orientación sexual, (i) la normativa vigente en materia de adopciones por
solteros no “(…) incluye la orientación sexual como un criterio relevante de
análisis o como un impedimento para una adopción” y, en
todo caso, (ii) “(…) la orientación sexual ni siquiera
constituye –ni puede válidamente constituir- un criterio de evaluación al
momento de determinar la idoneidad moral del posible adoptante.” En este punto,
explicó que la Resolución 3748 de 2010, que establece los lineamientos técnicos
para las adopciones en Colombia, contiene un listado de impedimentos para el
adoptante entre los cuales no se incluye la orientación sexual. Además, en su
criterio, el ICBF asumió que él convive con una pareja, inferencia que
–aseguró- no tiene asiento y desconoce el principio de buena fe.
1.5.3    Segunda instancia: Sala Penal del Tribunal
Superior de Distrito Judicial de Bogotá
El ad quem confirmó la decisión, pues
estimó que la orientación sexual del demandante sí es un dato relevante que
debía haber revelado durante el trámite de la adopción, de modo que al no
hacerlo, vulneró el principio de buena fe y no cumplió el lineamiento técnico
fijado en la Resolución 3748 de 2010. Agregó que debido a que el sicólogo que
valoró al accionante no tuvo acceso a esta información, su trabajo no puede
considerarse veraz. A juicio del ad quem:
“(…) el proceso y la certificación de
idoneidad se encuentran viciados al no haber contado el respectivo profesional
con la información necesaria en su integridad; no pudo éste evaluar en un 100%
a [XXX], pues una faceta de su vida, relevante por cierto, no fue develada por
éste a su examinador, no estuvo en condiciones de saber a ciencia cierta de qué
manera la homosexualidad ha afectado la vida del actor, su relación inmediata
con (…), su mamá, las reacciones de su familia, de sus compañeros de trabajo y
demás amistades, si su orientación y relación con su novio (…) es conocida por
todos ellos y ha sido aceptada o si por el contrario es algo que suele ocultar,
como en el sub-examine, y le ha significado rechazo social y familiar que
podría eventualmente extenderse a sus hijos [AAA] y [BBB]. No pudo conversarse
sobre los orígenes de su homosexualidad, si fue objeto de abuso sexual, o por el
contrario fue una opción de vida espontánea y libre que no encontró resistencia
alguna, que no significó un trance doloroso o difícil en su vida, o por el
contrario le implicó malestares emocionales que finalmente pudo superar o
sobreponerse (resilencia).”
A continuación, señaló que el proceso de
restablecimiento de derechos sí es el mecanismo idóneo para controvertir la
legalidad de las actuaciones del ICBF censuradas.
1.6
PRUEBAS
1.6.1    Pruebas documentales que obran en el
expediente
Obran en el expediente las siguientes
pruebas documentales relevantes:
1.6.1.1    Copia del oficio remitido por el apoderado
del tutelante a Belén Villamizar, Defensora de Familia, con fecha de recibido
del 22 de junio de 2011, mediante el cual solicita que cese el proceso de
restablecimiento de derechos y el reintegro de los niños al padre (fols. 30
a 34 C. 1).
1.6.1.2    Copia del auto adoptado el 3 de mayo de
2011, por Belén Villamizar Báez, Defensora de Familia, en el que resuelve:
“ARTÍCULO PRIMERO: Reducir el número de
visitas entre los niños y su padre por cualquier medio (skipe) que estas se den
para comunicarse; comenzando por permitir sólo dos entrevistas a la semana con
por (sic) el término de un mes, siguiendo con una semanal y finalizando con una
quincenal hasta el fallo del proceso administrativo de restablecimiento de
derechos.
ARTÍCULO SEGUNDO: Las visitas empezarán a
ser acompañadas de un adulto” (fol. 41
C. 1).
Copia del “Concepto Psicológico sobre los
hermanos [AAA] y [BBB]” emitido el 25 de abril de 2011, por la sicóloga
Graciela Camargo, y dirigido a Belén Villamizar Báez, Defensora de Familia
(fols. 42 a 46 C. 1).
1.6.1.3    Copia del “Concepto Psicológico sobre los
hermanos [AAA] y [BBB]”, emitido por la psicóloga Graciela Camargo, el 25 de
abril de 2011 (fols. 42 a 46 C. 1).
1.6.1.4    Copia del registro civil de nacimiento del
niño AAA, en el que se indica que su padre es XXX (fol. 50
C. 1).
1.6.1.5    Copia del concepto de la verificación de
derechos del niño AAA, de fecha 31 de marzo de 2011, emitido por el ICBF –no se
especifica el funcionario (fols. 52 a 54
C. 1).
1.6.1.6    Copia del registro civil de nacimiento del
niño BBB, en el que se indica que su padre es XXX (fol. 55
C. 1).
1.6.1.7    Copia del concepto de la verificación de
derechos del niño BBB, de fecha 31 de marzo de 2011, emitido por el ICBF –no se
especifica el funcionario (fols. 57 a 59
C. 1).
1.6.1.8    Copia del “ACTA DE COLOCACIÓN EN HOGAR
SUSTITUTO DE LOS NIÑOS [AAA] Y [BBB]” del 2 de abril de 2011 (fol. 71
C. 1).
1.6.1.9    Copia de la comunicación remitida por Baker
Victory Services, a la Subdirectora de Adopciones del ICBF, el 1° de abril de
2011 (fols. 73 y 74 C. 1).
1.6.1.10
Copia de la
denuncia penal formulada contra XXX, por la
Subdirectora de Adopciones del ICBF, ante la
Fiscalía General de la Nación, el 1º de abril de 2011, por la presunta omisión de información en su solicitud de
adopción (fol. 76 C. 1).
1.6.1.11
Copia del acta de
la declaración rendida por XXX, ante e ICBF, el 1º de abril de 2011. En la
diligencia, además de explicar que tiene pocos conocimiento del idioma español,
el tutelante afirmó lo siguiente:
“PREGUNTA Usted les ha hablado a los
niños de su orientación sexual CONTESTA NO PREGUNTADO A ninguno
de los dos? CONTESTADO A ninguno. PREGUNTADO: Los niños los ha
preparado el ICBF para recibir una familia, cuyo padre es un hombre soltero
solo, cómo tiene usted previsto aclararles que no es así? CONTESTADO.- Es
así, yo soy exactamente la persona para quien el ICBF preparó los niños, un
hombre soltero solo. Cómo se llama su novio CONTESTADO Prefiero omitir
su nombre porque nada tiene que ver con mi familia, con mis hijos. PREGUNTADO
Cómo pensaba usted manejar el tema en lo relacional CONTESTADO Como
se relacionan los amigos, sin contactos físicos, como estamos acá reunidos,
como se relacionan los amigos … los niños lo conocen como mi amigo, porque el
va a mi casa y cuando yo he hablado con los niños por skipe él algunas veces ha
estado en mi casa y ha pasado a la pantalla a saludar a los niños y ha
conversado con ellos, como un amigo mio normal. PREGUNTADO Usted con
quien vive? CONTESTADO Solo (…)” (cfr. fol. 79
C. 1).
1.6.1.12
Copia del “AUTO DE
APERTURA DE INVESTIGACIÓN” en el “PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE
LOS DERECHOS DE LOS HERMANOS [AAA] Y [BBB] DE 13 Y 8 AÑOS RESPECTIVAMENTE”,
proferido por la Defensora de Familia Belén Villamizar, el 1º de abril de 2011
(fols. 82 y 83 C. 1).
1.6.1.13
Copia del “INFORME
DE LA ENTREVISTA REALIZADA A LOS NIÑOS [AAA] Y [BBB]”, por Edwin Javier
Rodríguez Franco (trabajador social), Graciela Camargo Mogollón (sicóloga) y
Natalia España Paz (Defensora de Familia), funcionarios del ICBF, de fecha 31
de marzo de 2011 (fols. 84 a 94 C. 1).
1.6.1.14
“Concepto
psicológico sobre el caso del Sr. [XXX] y los niños [AAA] y [BBB]”, elaborado
por los sicólogos María Elvira Domínguez Blanco y Daniel Verástegui Mejía,
aportado con la impugnación del fallo de tutela de primera instancia por la
parte demandante (fols. 204 a 211 C. 1). Los expertos aseguran:
“Frente al estado de vulneración y posibles
consecuencias emocionales, cognitivas, comportamentales y sociales de los niños
[AAA] y [BBB], por la separación temporal o permanente del Sr. [XXX]
consideramos, por los estudios de Adopción Infantil desde un enfoque
Psicológico y Social y la entrevista que se les realizó a los niños el 31 de
marzo de 2011 que ellos están siendo sometidos a una situación estresante y
perjudicial para su desarrollo integral separándolos del Sr. [XXX], a quien
reconocen claramente como su padre y con quien están construyendo un vínculo
emocional.
(…)
Como profesionales en salud mental y
psicólogos consideramos que la situación de separación del Sr. [XXX] de los
niños [AAA] y [BBB] es preocupante en cuanto las estadísticas muestran que el
75% de los casos de adopción y readopción presentan retraso en una o más áreas
de los niños, la mayoría por falta de estímulo y afecto, sin que se pueda
concretar el grado de recuperación que tendrá al aportarles los apoyos
psicológico y sociales necesarios. (…)”.
(…)
Cabe mencionar que como profesionales en
salud mental y psicólogos consideramos que la orientación sexual  del Sr. [XXX]
es irrelevante para el proceso de adopción, puesto que la
APA (American Psicological Association), la cual tiene alrededor de 150.000
miembros de todas las comunidades psicológicas del mundo, en su resolución
titulada: ‘Sexual
Orientation, Parents, and Children’ (2007), reconoce que no existe evidencia científica
acerca de la relación entre orientación sexual de las madres y padres y la
capacidad de maternaje y parentaje: las madres lesbianas y los padres gay están
en las mismas condiciones de las madres y los padres heterosexuales de
proporcionar apoyo y ambientes saludables. Según este ente colegiado ‘tanto la
maternidad como la paternidad pueden ser asumidas independientemente de la
orientación sexual y de la composición familiar’. Los estudios sobre psicología
y homoparentalidad concluyen que las hijas o hijos de padres gay y madres
lesbianas están igual de preparados para asumir los retos que exige la sociedad
actual, así como las futuras funciones parentales si deciden optar por ellas” (cfr. fols. 204 a 210
C. 1).
1.6.1.15    Copia del comunicado emitido por la
Embajada de Estados Unidos de América, el 22 de julio de 2011, respecto del
caso bajo revisión, y una traducción libre elaborada por la parte demandante
(fols. 9 y 10 C. 1).
1.6.1.16
Concepto técnico
rendido por Elena Martín Cardinal, MD Psiquiatría, sobre las adopciones por
personas homosexuales (fols19 a 24 C. 2). En respuesta a las preguntas
formuladas por el abogado de la parte demandante, la profesional afirma lo
siguiente:
“No se ha evidenciado que en la orientación
sexual per se determine ninguna otra característica
psicológica o suponga un riesgo elevado de sufrir trastornos emocionales. De
hecho, a partir de la década de los ochenta la homosexualidad fue excluida
desde la tercera versión del manual diagnóstico de trastornos mentales, DSM
III, debido a que no cumplía con los parámetros propios de una condición
psicopatológica” (cfr. fol. 19
C. 2).
Más adelante concluye con fundamento en
literatura especializada: “(…) resulta claro que la orientación sexual de los
padres, no guarda ninguna relación con el aumento de probabilidad de enfermedad
mental o condiciones que limitan su salud emocional” (cfr. fol. 21 C. 2), haciendo referencia a la salud mental
de los niños.
1.6.1.17
Copia del documento
“Ampliación de concepto solicitado y emitido profesionales Psico-sociales
Subdirección Adopciones”, sin fecha, aportado durante la segunda instancia
(fols. 47 y 48 C. 2).
1.6.1.18
Copia del acta de
la declaración rendida por Ilvia Ruth Cárdenas Luna, Subdirectora de Adopciones
del ICBF, el 11 de junio de 2011, en el marco del proceso de restablecimiento
de derechos de los niños AAA y BBB, allegada al proceso en el trámite de la
segunda instancia (fol. 49 a 51 C. 2).
1.6.2    Pruebas allegadas en sede de revisión
1.6.2.1    Copia del acta de la audiencia de cambio de
medida de restablecimiento de los niños AAA y BBB, celebrada el 12 de diciembre
de 2011 (fols. 30 a 49 C. Ppal).
1.6.2.2    Copia del documento remitido al ICBF, por
la agencia Jewish Child Care Association de Estados Unidos, el 27 de enero de
2012, por medio del cual rindió informe sobre de la situación de los niños AAA
y BBB en ese país (fols. 105 a  128 C. Ppal).
1.6.3    Pruebas solicitadas por la
Corte Constitucional
Mediante auto del 13 de enero de 2012, la
Sala Séptima de Revisión solicitó al ICBF remitir a la corporación lo
siguiente:
a)
“Copia completa del expediente del
proceso administrativo de restablecimiento de derechos de los niños AAA y BBB
que se adelanta en la actualidad.
b)
Copia de la providencia que
contiene la decisión adoptada respecto de los niños AAA y BBB el pasado mes de
diciembre.”
En cumplimiento de esta providencia, fueron allegados
los siguientes documentos; se relacionan solamente los más relevantes y que no
obraban en el expediente:
1.6.3.1    Copia del estudio psicosocial realizado al
hogar sustituto donde se encuentran ubicados los niños AAA y BBB, practicado el
3 de junio de 2011, por funcionarios del Centro Zonal San Gil del IBCF (fols. 60
a 62 C. 3).
1.6.3.2    Copia de la comunicación remitida el 8 de
junio de 2011, por la Defensora de Familia Belén Villamizar Báez, al apoderado
del tutelante (fols. 107 a 109 C. 3).
1.6.3.3    Copia del auto “Por medio del cual se
decide sobre la solicitud de ampliación del término para culminar la actuación
administrativa dentro del Proceso de Restablecimiento de Derechos H.A.
0903032572340 y 1005419931 a favor de los niños [AAA] y [BBB]”, de fecha 1° de
agosto de 2011. Por medio de este auto, se autoriza una prórroga de dos meses
para que la Defensora de Familia termine la actuación administrativa (fols. 176
a 178 C. 3).
1.6.3.4    Copia del Concepto 5926 de 2011 elaborado
por la Jefe de la Oficina Jurídica (E) del ICBF, el 17 de mayo de 2011 (fols. 306
a 309 C. 3).
1.6.3.5    Copia del correo electrónico enviado el 29
de septiembre de 2011, por la Defensora de Familia Belén Villamizar Báez, al
apoderado del tutelante (fol. 317 C. 3).
1.6.3.6    Copia de la comunicación enviada el 29 de
septiembre de 2011, por el apoderado del demandante, a la
Defensora de Familia Belén Villamizar Báez (fol. 319
C. 3).
1.6.3.7    Copia del acta de la audiencia de fallo
dentro del proceso de restablecimiento de derechos de los niños AAA y BBB,
celebrada el 28 de septiembre de 2011(fols. 320 y 321
C. 3).
1.6.3.8    Copia del acta de la continuación de la
audiencia de fallo dentro del proceso de restablecimiento de derechos de los
niños AAA y BBB, celebrada el 30 de septiembre de 2011 (fols. 322 y 340
C. 3).
1.6.3.9    Copia del auto dictado el 15 de noviembre
de 2011, por el Juzgado Quinto de Familia de Bogotá, mediante el cual, con
fundamento en la intervención del Ministerio Público, ordenó devolver el
expediente a la Defensora de Familia para que tramitara el recurso de
reposición (fols. 368 y 369 C. 3).
1.6.3.10
Comunicación del 28
de noviembre de 2011, remitida por la
Defensora de Familia Belén Villamizar Báez, al apoderado de XXX, mediante el
cual resuelve el recurso de reposición interpuesto en la audiencia del 30 de
septiembre. En el documento, la Defensora negó lo solicitado (fols. 427 y 428
C. 3).
1.6.3.11
Copia del correo
electrónico enviado por “SITEMAS ICBF – FUSA”, el 2 de diciembre de 2011, por
medio del cual se confirma el traslado de los niños AAA y BBB a un nuevo hogar
sustituto en Bogotá (fol. 429 C. 3).
1.6.3.12
Copia del memorando
enviado el 2 de diciembre de 2011, por el Director del ICBF, a la
Defensora de Familia Belén Villamizar Báez, mediante el cual le solicita
considerar la intervención de un grupo de profesionales ajenos al proceso de
restablecimiento de derechos (fols. 430
a 431 C. 3).
1.6.3.13
Copia del “ACTA DE
VALORACIÓN DE LOS NIÑOS [AAA] Y [BBB]”, de fecha 5 de diciembre de 2011 (fosl. 433
a 436 C. 3).
1.6.3.14
Copia del auto
proferido el 5 de diciembre de 2011, por la
Defensora de Familia Belén Villamizar Báez, en el que ordena la valoración
sicológica de XXX (fol. 437 C. 3).
1.6.3.15
Copia del auto de
citación para audiencia de cambio de medida de restablecimiento, proferida por la
Defensora de Familia Belén Villamizar Báez, el 5 de diciembre de 2011 (fol. 439
C. 3).
1.6.3.16
Copia del informe
de evaluación clínica sicológica de XXX, realizada por la sicóloga Clemencia
Ramírez Herrera, con fecha 11 de diciembre de 2011 (fols. 446
a 451 C. 3).
2
CONSIDERACIONES
2.1
COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de Revisión
de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades
conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el
proceso de esta referencia. Además,
procede la revisión en virtud de la selección realizada por la sala
correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el
reglamento de la Corporación.
2.2
PROBLEMA
JURÍDICO
2.2.1    El ciudadano estadounidense XXX, por intermedio de
apoderado judicial, en nombre propio y en representación de sus hijos adoptivos
menores de 18 años AAA y BBB, interpuso acción de tutela contra el ICBF, por
considerar que la entidad vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al
libre desarrollo de la personalidad y al debido proceso, así como los derechos
de los niños a tener una familia y no ser separados de ella y a no ser
discriminados por su origen familiar, debido a que el ICBF, después de tramitar
y aprobar la adopción de los niños, inició un proceso de restablecimiento de
derechos en el que adoptó la medida de ubicación en hogar sustituto, con
fundamento únicamente –a juicio del peticionario- en que tuvo conocimiento de
que es homosexual.
El ICBF, por su parte, asevera que la
apertura del proceso administrativo y la adopción de la medida de restablecimiento
no tuvieron como fundamento la orientación sexual del demandante, sino el hecho
de que éste no reveló tal información durante el trámite de la adopción,
omisión que –en su criterio- amenaza la salud sicológica de los niños, pues
ellos no recibieron preparación para afrontar esta característica de su nueva
familia.
2.2.2    En este orden de ideas, corresponde a la
Sala determinar si la entidad demandada vulneró los derechos fundamentales
invocados de XXX y sus hijos adoptivos AAA y BBB, al iniciar el proceso de
restablecimiento de derechos aludido y adoptar la medida de restablecimiento de
ubicación en hogar sustituto, después de que la
Subdirectora de Adopciones tuviera conocimiento de la orientación sexual del
demandante.
2.2.3    Para resolver este problema jurídico, la
Sala estudiará, en primer lugar, el trámite del proceso de
restablecimiento de derechos previsto en el Código de Infancia y Adolescencia,
así como el tipo de medidas de restablecimiento que pueden adoptarse en su
interior, y las garantías constitucionales que deben proveerse dentro del
mismo, de conformidad con la normativa vigente y la jurisprudencia
constitucional; y, en segundo lugar, el contenido del derecho
fundamental de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos y a que sus
opiniones sean tenidas en cuenta, en particular en el marco de procesos
administrativos y judiciales en los que se pretenden adoptar medidas de restablecimiento
a su favor. Con fundamento en estas consideraciones, la
Sala se ocupará del caso concreto.
2.3
GARANTÍAS
CONSTITUCIONALES EN EL MARCO DE LOS PROCESOS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE
LOS NIÑOS
2.3.1    De conformidad con el artículo 44 de la
Constitución, la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de
asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y
el ejercicio pleno de sus derechos.
2.3.2    En cumplimiento de estos mandatos, el
artículo 96 de la ley 1098 de 2006 –Código de Infancia y Adolescencia- faculta
a los defensores de familia y a los comisarios de familia[1] a verificar
la situación de los derechos de los niños –con el apoyo de sus equipos
interdisciplinarios, iniciar procesos de restablecimiento de derechos y, si es
del caso, adoptar medidas de restablecimiento, según las circunstancias, para poner
fin a amenazas o vulneraciones de sus derechos (artículo 50 ibídem).
Según el artículo 52 de la ley 1098, la
verificación de la garantía de los derechos de los niños debe comprender un
examen de su estado de salud física y sicológica, su estado de vacunación y
nutrición, su inscripción en el registro civil de nacimiento, la ubicación de
la familia de origen, el entorno
familiar, los elementos protectores y de riesgo para la vigencia de sus
derechos, la vinculación al sistema de salud y seguridad social, así como al
sistema educativo, entre otros aspectos.
De conformidad con la evidencia obtenida en la etapa
de verificación de derechos, las autoridades administrativas referidas pueden
adoptar medidas de restablecimiento, como las siguientes (artículo 53 ibídem):
“1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso
pedagógico.
2. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la
actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en
que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada
para el restablecimiento del derecho vulnerado.
3. Ubicación inmediata en medio familiar.
4. Ubicación en centros de emergencia para los casos
en que no procede la ubicación en los hogares de paso.
5. La adopción.
6. Además de las anteriores, se aplicarán las
consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la
protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes.
7. Promover las acciones policivas, administrativas o
judiciales a que haya lugar.”
El alcance de cada una de estas medidas es descrito en
el artículo 54 ibídem.
Estas medidas, como indica el artículo 103 ibídem, son
de carácter transitorio, pues deben ser modificadas o suspendidas cuando se
alteren las circunstancias que dieron lugar a ellas, salvo cuando ya se haya
efectuado la homologación por un juez de familia de la decisión de
adoptabilidad, la cual también vale la pena aclarar solamente puede ser dictada
por un defensor de familia.
El proceso de restablecimiento de derechos no puede
tener una duración superior a 4 meses desde la recepción de la solicitud
respectiva o desde su apertura oficiosa, término prorrogable excepcionalmente
por otros dos meses por decisión del Director del ICBF. Vencido este término, el
defensor de familia pierde competencia y debe remitir el expediente al
respectivo juez de familia para que, de oficio, continúe el proceso (artículo
100 ibídem).
2.3.3    Como indica el derecho internacional de los
derechos humanos, este tipo de procesos administrativos y las medidas de restablecimiento
de derechos que se adopten deben estar en consonancia con principios como el
interés superior del niño, el debido proceso y el derecho de los niños a ser
oídos. Por ejemplo, el artículo 3.1 de la
Convención de los Derechos del Niño dispone que “(…) en todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño”.
2.3.4    En este mismo sentido, la jurisprudencia ha
sostenido que el proceso de restablecimiento de derechos debe sujetarse
a los principios constitucionales, como el interés superior del niño, el debido
proceso y la proporcionalidad, entre otros. En este sentido, en lo que respecta
al trámite, esta Corporación ha resaltado que al interior de estos procesos (i)
es obligación permitir la participación de los padres, en caso de que sean
conocidos, o los miembros de la familia extendida, quienes tienen derecho a que
el ICBF los escuche y a manifestar su consentimiento cuando la normativa lo
exija, y (ii) se debe garantizarse el debido proceso.[2]
En relación con las medidas de restablecimiento
que pueden adoptarse dentro del proceso, la
Corte ha llamado la atención sobre la necesidad de que sean justificadas y
proporcionadas. En este sentido, ha resaltado que si bien las autoridades
cuentan con un importante margen de discrecionalidad para adoptar medidas de restablecimiento,
tales decisiones (i) deben ser precedidas de un examen integral de la
situación en que se halla el niño, de modo que no pueden basarse en
apariencias, preconceptos o prejuicios; en otras palabras, cualquier medida de restablecimiento
debe fundamentarse en evidencia y criterios objetivos; (ii) deben además
responder a una lógica de gradación, es decir, a mayor gravedad de los hechos,
medidas de restablecimiento más drásticas; (iii) por tanto, deben
sujetarse al principio de proporcionalidad; (iv) deben adoptarse por un
término razonable; (v) cuando impliquen la separación del niño de su
familia, deben ser excepcionales, preferiblemente temporales y deben basarse en
evidencia de que aquella no es apta para cumplir con sus funciones básicas,
pues el niño tiene derecho a vivir con ella, así como a recibir protección
contra injerencias arbitrarias e ilegales en su ámbito familiar[3]; (vi) deben
estar justificadas en el principio de interés superior del niño[4]; (vii);
no pueden basarse únicamente en la carencia de recursos económicos de la
familia, especialmente cuando conlleven la separación del niño de su familia; y
(viii) en ningún caso pueden significar una desmejora de la situación en
la que se encuentra el niño.[5]
2.3.4.1
Con fundamento en
estas consideraciones, en la sentencia
T-572 de 2009[6], al
revisar las decisiones adoptadas dentro del proceso de tutela iniciado por los
padres de un niño contra un comisario de familia, debido a que este último
había ordenado su ubicación en hogar sustituto, bajo el argumento de que había
sido encontrado sólo en el hogar y con hambre, la
Corte reiteró que la adopción de medias de restablecimiento
deben sujetarse a los principios de proporcionalidad e interés superior del niño.
Por ello, pese a que el niño había sido reintegrado provisionalmente al núcleo
familiar en el trámite de la tutela, la
Corte concluyó que la autoridad demanda sí había vulnerado sus derechos
fundamentales y los de sus padres, pues (i) decretó una diligencia de allanamiento y rescate del
niño, sin que existiera evidencia que la justificara, y (ii) la
medida de restablecimiento de ubicación en hogar sustituto había sido
desproporcionada, ya que no estaba respaldada con evidencia, tuvo una duración
exagerada (6 meses), no respondió a una lógica de graduación y se basó en un
criterio arbitrario, este es, equiparar a un niño de cabello largo con un niño
en abandono. Por estas razones, la Corte revocó el fallo de instancia y
concedió la tutela.
2.3.4.2
Luego, en la sentencia T-572 de 2010[7],
al examinar los fallos
de instancia dictados dentro del proceso iniciado por la madre de un niño con
síndrome de down, contra el ICBF, debido a que había ordenado su ubicación en
hogar de paso, bajo el argumento de que la tutelante había tolerado conductas
sexuales abusivas en contra del niño por parte de un docente, la
Corte concluyó que la imposición de la medida de restablecimiento
había sido desproporcionada (aún más la orden de suspender las visitas de la
madre, bajo el argumento de que le causaba perjuicios emocionales al niño) y
que en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos se había
lesionado el derecho al debido proceso de la demandante.
La Corporación señaló que
en el proceso administrativo se habían presentado varias anomalías como (i) no
promover la reunificación familiar; (ii)
no hacer esfuerzos para vincular a la
familia extensa del niño, con el fin de estructurar una red de apoyo para la
reconstrucción del vínculo materno filial; (iii) no adoptar un programa
terapéutico de apoyo sicológico a la madre con el propósito de restaurar su
vínculo con el niño y corregir las irregularidades que inicialmente pudieron
dar lugar a la medida de restablecimiento; (iv) basarse exclusivamente en conceptos de los
profesionales del hogar donde se hallaba al niño construidos desde la
conveniencia para el hogar de las visitas de la madre, y no a partir de una
valoración integral de ésta; y (v) crear expectativas a la madre de reunificación
familiar, sin que se adoptaran medidas para el efecto. Por estas razones y
teniendo en cuenta que varios profesionales conceptuaron que no existían
razones sico-sociales que impidieran a la peticionaría  reasumir su rol
materno, la Corte concedió la tutela y ordenó el diseño de un plan para el
restablecimiento progresivo de la relación materno-filial, teniendo en cuenta
el largo tiempo durante el que madre e hijo estuvieron separados.
2.3.4.3    En la sentencia
T-671 de 2010[8],
nuevamente la
Corporación resaltó la obligación del ICBF de adoptar medidas de restablecimiento proporcionales, de ordenar la reubicación de un niño solamente cuando esté probado el
perjuicio al que está expuesto en el medio familiar en que se encuentra y garantizar el debido proceso de la familia y el
niño. En ese fallo, la Corte revisó las decisiones de instancia dictada dentro
de una acción de tutela promovida por el ICBF contra la providencia de un juez
de familia que había negado la homologación de la decisión de adoptabilidad de
una niña. La niña había sido entregada
por su madre al padre, por no tener recursos para su sostenimiento. Luego, el
padre de la niña la había enviado a vivir con la madre de su compañera, quien
la maltrataba y le causó deformidades permanentes. Después de que la niña
maltratada ingresara a un hospital, fue cobijada por medidas de restablecimiento
por el ICBF en el marco de un proceso de restablecimiento de derechos. Los
padres no se hicieron parte en el proceso y la niña fue declarada en situación
de adoptabilidad. El juez de familia no homologó la decisión debido a que –a su
juicio- la madre no había sido vinculada. La madre finalmente se vinculó al
proceso, pero el ICBF, después de algunos estudios, concluyó que ni ella ni su
madre –abuela materna de la niña- tenían la aptitud “mental” para encargarse de
su cuidado, razón por la cual solicitó nuevamente la homologación de la
decisión de adoptabilidad. El juez nuevamente se opuso y ordenó restablecer las
visitas de la abuela materna. Por esta razón, el ICBF interpuso acción de
tutela contra la decisión del juez de familia.
En la parte motiva, la
Sala Séptima de Revisión de Tutelas reiteró que la intervención del Estado en las relaciones
familiares únicamente puede tener lugar como medio subsidiario de protección de
los niños afectados, puesto que la primera llamada a cumplir con los deberes
correlativos a los derechos fundamentales de los niños, es la familia. Agregó
que las autoridades que decidan modificar la ubicación familiar de un niño
deben demostrar el perjuicio al que está expuesto en el medio familiar en el
que se encuentra. También resaltó que cuando
un niño ha desarrollado vínculos afectivos con su familia de hecho o parientes,
de modo la ruptura o perturbación de ese vínculo puede afectar su interés
superior, es contrario a sus derechos fundamentales
separarlo de esas personas, incluso si se hace con miras a restituirlo a sus
progenitores. En palabras de la Corte:
“(…) cuando un niño ha desarrollado vínculos afectivos
con su familia de hecho o parientes, cuya ruptura o perturbación afectaría su
interés superior, es contrario a sus derechos fundamentales
separarlo de esas personas, incluso si se hace con miras a restituirlo a sus
progenitores. En este campo, las autoridades de Bienestar Familiar cuentan con
un margen suficiente de discrecionalidad, pero al mismo tiempo deben obrar con
un nivel especial de diligencia y cuidado, para evitar decisiones desfavorables que puedan incidir negativa e irreversiblemente sobre el
desarrollo armónico y estable del niño afectado.”
Con fundamento en estas y otras
consideraciones, la Corte no concedió el amparo, pues estimó que el juez de
familia no incurrió en ningún defecto fáctico, como alegaba el ICBF. Por el
contrario, para la Sala el juez falló con fundamento en las pruebas que aportó
el ICBF. Además, a juicio de la Corporación, fue acertado que precisara (i) que
la adopción debe ser el último mecanismo al que debe acudirse para restablecer
los derechos de los niños, y (ii) que es deber del ICBF vincular a la
familia extensa de los niños amparados por medidas de restablecimiento, con
mayor razón cuando manifiestan su interés en hacerse cargo del cuidado del niño
–en ese caso la abuela materna.
2.3.4.4    Luego, en la sentencia T-502 de 2011[9],
la Corte recordó que (i) las medidas de restablecimiento que pueden adoptar los defensores de familia deben
ser graduales y proporcionales a los hechos, (ii) las medidas que
signifiquen la separación del niño de su medio familiar deben ser la última
opción, (iii) las desventajas económicas de las familias biológicas de
los niños no pueden ser el fundamento de medidas drásticas de restablecimiento como la ubicación en hogar sustituto o la declaración
de adoptabilidad, y (iv) que los defensores de familia tienen la
obligación de sopesar el valor conjunto
de los medios probatorios a la hora de disponer medidas de restablecimiento.
En esa oportunidad, esta corporación
revisó las decisiones de instancia dictadas con ocasión de la acción de tutela
interpuesta por una pareja de
compañeros con el fin de que fueran protegidos los derechos de sus dos hijos
menores de 18 años, a tener una familia y no ser separados de ella, y a la
unidad familiar. Los peticionarios alegaban que el ICBF había declarado a sus
hijos en estado de adoptabilidad, con fundamento en que supuestamente no
contaban con registro civil de nacimiento, afiliación al sistema de salud y
cuadro de vacunas, argumentos que aseveraban no tenían fundamento. También
alegaban serias irregularidades en el proceso administrativo, como que, sin
justificación, se les impedía visitar a los niños. Adicionalmente, en sede de
revisión, la Corte constató que la decisión de adoptabilidad no había sido
homologada por el juez de familia respectivo, pese a lo cual los niños no
habían sido reincorporados al hogar; que funcionarios del ICBF les habían hecho
exigencias desproporcionadas para devolverles los niños, como someterse a
cirugías para control de natalidad -ligadura de trompas de Falopio y
vasectomía, y que desde hacía cerca de un año no les era permitido ver a sus
hijos.
La Sala Séptima recordó que las situaciones que pueden dar lugar a
medidas de restablecimiento de los derechos de los niños son, entre otras:
“(i) la existencia de claros riesgos
para la vida, la integridad o la salud de los niños o de las niñas;
(ii) los antecedentes de abuso físico, sexual o
psicológico en la familia; y
(iii) en
general todas las circunstancias frente a las cuales el artículo 44 de la
Carta ordena proteger a la niñez: “toda forma de abandono, violencia física
o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y
trabajos riesgosos”.
La Corporación también
señaló que, en virtud del principio de interés superior del niño, las
decisiones sobre medidas de restablecimiento deben garantizar (i) el desarrollo integral
del niño desde el punto de vista físico,
sicológico, afectivo, intelectual y ético, así como la plena evolución de su
personalidad; (ii) condiciones para el pleno ejercicio de los
derechos fundamentales del niño; (iii) protección
del niño frente a riesgos prohibidos y todo tipo de abusos y arbitrariedades,
como el alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, la violencia física o
moral, y la explotación económica o laboral, entre otros; (iv) equilibrio entre los derechos del niño y los derechos
de los padres, sobre la base de la prevalencia del interés del primero; (v) un ambiente apto para el desarrollo del niño; y (iv) justificación en razones poderosas cuando la medida
conlleve la intervención del Estado en las relaciones paterno o
materno-filiales.
En el caso concreto, la
Sala concluyó que el ICBF sí había vulnerado los derechos de los
tutelantes y sus hijos a la unidad familiar y a tener una familia, así como los
derechos de los primeros al debido proceso y a la autodeterminación
reproductiva, ya que (i) algunas de las razones por las cuales el ICBF inició
el proceso de restablecimiento de derechos y adoptó las medidas de ubicación en
hogar sustituto y declaración de adoptabilidad, eran infundadas o no eran de
tal gravedad que ameritaran dichas medidas[10], y (ii) el ICBF no podía exigir a los tutelantes cirugías
para evitar que tuvieran más hijos. Por ejemplo, la
Corte observó que los niños sí contaban con registro civil de nacimiento y
cuadro de vacunación, y que la presencia de piojos en los niños pequeños es
común. Por estas razones, la corporación concluyó que la decisión del ICBF
había sido desproporcionada y no atendía a los criterios fijados por la
jurisprudencia constitucional, como (a)
gradación de las medidas de restablecimiento según la gravedad de los hechos, (b) proporcionalidad
entre el riesgo o vulneración del derecho y la medida de restablecimiento adoptada, (c)
sustento en material probatorio
sólido y (d) razonabilidad del tiempo de las medidas –los niños
duraron separados de sus padres por más de dos años. En consecuencia, la
Corte concedió el amparo y ordenó reintegrar de los niños, incluirlos junto a sus padres en los
programas existentes para suplir necesidades económicas, como el Programa Hogar
Gestor, y ofrecer apoyo sico-social a los integrantes de la familia.
2.3.4.5    En la sentencia T-580A de 2011[11], la Corte recordó que cualquier
intervención del Estado en el ámbito familiar debe ser justificada y
proporcional, y debe buscar mejores condiciones para el niño, y explicó que las reglas jurisprudenciales antes
descritas también se aplican a la familia de hecho.
En dicha ocasión, la
Corte examinó los fallos de instancia proferidos dentro del proceso iniciado
por una pareja que había acogido en su
hogar a una niña que les fue entregada por una mujer –abuela materna de la
niña, debido a que sus padres tenían problemas mentales y no tenían recursos
para su sostenimiento. Los accionantes registraron a la niña y la cuidaban como
su hija. Interpusieron la tutela porque fueron citados al ICBF y se les informó
que se iniciaría un proceso de restablecimiento de derechos para la protección
de los derechos de la niña, lo que consideraron le causaría perjuicios morales
a la niña y vulneraba su derecho al debido proceso. En el curso de la tutela,
la niña fue ubicada en hogar sustituto.
En primer lugar, la
Sala de Revisión observó que en el caso concreto se había desconocido el
interés superior de la niña, pues a pesar de que existían indicios de la
necesidad de la medida de restablecimiento, la defensora no tuvo en cuenta las “(…) especiales circunstancias fácticas que
rodeaban a la menor de edad y no se respetó el procedimiento que resultaba
obligatorio como garantía del debido proceso y derecho de defensa de los
accionantes.” En criterio de la Sala, la medida de restablecimiento en hogar sustituto (i) fue intempestiva y arbitraria, ya que “(…) no estuvo precedida y
soportada por las labores de verificación encaminadas a determinar la
existencia de una real situación de amenaza, inobservancia o vulneración, de
los derechos fundamentales”, en consecuencia, la medida fue adoptada sin que
existieran elementos de juicio que la justificaran; (ii) fue desproporcionada, pues aunque existían indicios
de que la niña estaba en situación de vulnerabilidad –por la ausencia de la
familia biológica, (a) no obraba evidencia de que la niña
estuviera ante un riesgo real de tal magnitud que justificara una medida de restablecimiento tan drástica como ubicación en hogar sustituto, con
mayor razón teniendo en cuenta los lazos afectivos que la niña había
desarrollado con la familia de hecho[12],
y (b) la decisión no fue precedida por la
evaluación de medidas de restablecimiento más favorables a la situación familiar
de la niña, como la medida de ubicación en medio familiar o en hogar amigo[13].
Por estas razones, la Corte concluyó que la decisión del ICBF de ubicar a la
niña en hogar sustituto había significado un cambio desfavorable en las
condiciones de la niña, y representaba una media arbitraria y desproporcionada.
En segundo lugar, la
Sala estimó que el ICBF había vulnerado el derecho al debido proceso de los
tutelantes, la familia biológica de la niña y los terceros interesados, puesto
que incurrió en irregularidades tales como no
surtir la notificación personal de la apertura del proceso, y no notificar a uno de los demandantes de la citación a
rendir declaración.
En consecuencia, la
Corte confirmó parcialmente el fallo de única instancia que había concedido el
amparo, así como la orden de cambiar la medida de restablecimiento a
ubicación en hogar amigo –el hogar de los demandantes, y ordenó a la defensora de familia subsanar las
irregularidades observadas en el proceso de restablecimiento de derechos. Sin embargo, advirtió que la medida de restablecimiento podría ser
modificada en cualquier momento en tanto se alteraran las condiciones que
dieron lugar a su imposición, y que el fallo adoptado no significaba una
exoneración de los demandantes de sometimiento al proceso de adopción.
2.3.4.6    Más recientemente, en la sentencia
T-844 de 2011[14],
la Corte reiteró las obligaciones del defensor de familia de (i) graduar
las medidas de restablecimiento según la gravedad de los riesgos a los
que se encuentre expuesto el niño, de modo que la declaración de adoptabilidad,
como la medida de restablecimiento más drástica, solamente se disponga
cuando exista “(…) certeza que definitivamente la familia de origen o quien
tuviere a cargo el cuidado, crianza o educación del niño, niña o adolescente no
pueden asumir su cuidado ni asegurar el restablecimiento de sus derechos”; (ii)
verificar que efectivamente se dan los presupuestos fácticos y jurídicos para
disponer una medida de restablecimiento, especialmente cuando son medidas
drásticas que afectan la unidad familiar; y (iii) respetar las formas
propias del proceso administrativo y garantizar el debido proceso a los
familiares de los niños.
En dicha providencia, la
Corte revisó los fallos de instancia dictados dentro del proceso de tutela
iniciado por la tía biológica de una adolescente como agente oficiosa de ésta,
contra el ICBF y un juez de familia, debido a que el primero declaró en
abandono a la niña y la entregó en adopción –bajo las reglas del antiguo Código
del Menor- y el segundo homologó la decisión, sin que previamente se hiciera
una investigación exhaustiva de la familia extensa de aquella y pese a los
reclamos del abuelo materno por recuperarla. Debido a lo anterior, la niña fue
entregada en adopción, pero nunca logró adaptarse a su nueva vida, pues añoraba
a su familia biológica. La madre adoptiva puso en conocimiento del ICBF esta
situación, pero la entidad, en vez de adelantar las respectivas
investigaciones, declaró nuevamente a la niña en situación de adoptabilidad. La
tía biológica de la joven interpuso entonces acción de tutela, con el fin de
que se revocara la sentencia que declaró la adopción y se le permitiera
regresar al seno de su familia biológica extendida y cambiar su registro civil
para recuperar los apellidos respectivos.
La Sala Séptima de Revisión revocó los fallos de instancia y concedió
el amparo, toda vez que encontró, por una parte, que el ICBF había incurrido en
serias irregularidades en el proceso administrativo que condujo a la
declaración de abandono la de niña y, por otra parte, que la decisión del juez de
familia adolecía de defectos.
En cuanto al proceso administrativo, la
Corporación estimó que el defensor de familia del ICBF omitió (i) verificar
cuál era la situación real de la niña al interior de  su familia extendida –el
ICBF obró solamente con base en la denuncia de quien entregó la niña a un
centro zonal y la declaración de la madre con quien la niña nunca convivió; (ii)
notificar al abuelo materno de la niña, de quien tenía conocimiento porque
quien entregó a la niña suministró su nombre; (iii) decretar pruebas
para verificar si la familia biológica extendida de la niña podía hacerse cargo
de su cuidado, como tomar la declaración del abuelo y tías maternas; y (iv) escuchar
la opinión de la niña dentro del trámite, omisiones que significaron un defecto
fáctico. Además, la Sala estimó que el funcionario, después de declarar la
situación de abandono al amparo del antiguo Código del Menor, no examinó si
existían medidas de protección alternativas y menos drásticas que la adopción,
como “(…) entregar la
custodia [de la niña] a su familia extensa y brindarles el apoyo necesario para
preservar dicho vínculo, por ejemplo, apoyo psicológico, terapias familiares,
sensibilización a los familiares que cuidaban a la niña”; en otras palabras, “El ICBF no demostró (…) que
la medida que mejor se ajustaba al restablecimiento o protección de los
derechos de la niña era la adopción.”
En relación con el proceso judicial, la
Sala concluyó que el juez de familia incurrió en defecto por error inducido al
decretar la adopción, puesto que su “(…) sentencia se fundamentó en un acto
administrativo que (…) adolece de un defecto fáctico, por lo que si bien la
actuación del juez no es arbitraria, sí resulta vulneratoria de derechos fundamentales
de quien fue dada en adopción, ya que le dio continuidad y ratificó una
actuación irregular por parte del ICBF, Centro Zonal, bajo la consideración que
la niña no contaba una familia que se pudiera hacer cargo de ella”.
Por estas razones, la
Corte concedió la tutela y ordenó revocar
la resolución que declaró a la niña en estado de abandono, así como la
sentencia que decretó su adopción –dada la gravedad y naturaleza excepcionalísima
de los hechos del caso. También ordenó al ICBF, adoptar las medidas necesarias
para que la adolescente –y su hijo por nacer- pudiera continuar conviviendo con
su hermana por línea materna y su familia, incluirla en los programas para suplir sus necesidades económicas como, por
ejemplo, el programa Hogar Gestor, y brindarle acompañamiento y a su familia
para lograr el efectivo restablecimiento de derechos.
2.4
DERECHO DE LOS
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A SER OÍDOS Y A QUE SUS OPINIONES SEAN TENIDAS EN
CUENTA, ESPECIALMENTE EN LOS PROCESOS ADMINISTRATIVOS Y JUDICIALES
2.4.1    El artículo 12 de la
Convención sobre los derechos del niño dispone lo siguiente:
“1. Los Estados Partes garantizarán al
niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de
expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño,
teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad
y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al
niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o
administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un
representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento
de la ley nacional” (negrilla fuera del texto).
2.4.2    Con fundamento en esta disposición, el Comité de los Derechos del Niño, a través
de la observación general número 12, precisó que este derecho, a nivel
individual, comprende las siguientes obligaciones en cabeza del Estado: (i) garantizar
que el niño sea oído en los procesos judiciales y administrativos que lo
afecten y que sus opiniones sean debidamente tenidas en cuenta; (ii) ofrecer
protección al niño cuando no desee ejercer el derecho[15]; (iii) ofrecer
garantías al niño para que pueda manifestar su opinión con libertad; (iv) brindar
información y asesoría al niño para que
pueda tomar decisiones que favorezcan su interés superior; (v) interpretar
todas las disposiciones de la Convención de conformidad con este derecho; y (vi)
evaluar la capacidad del niño de formarse una opinión autónoma, lo que
significa que los estados no pueden partir de la premisa de que un niño es
incapaz de expresar sus opiniones, sino que en cada caso se debe evaluar tal
capacidad, evaluación en la que la edad no puede ser el único elemento de
juicio[16];
entre otras.[17]
Además, el Comité resaltó la importancia
de que los niños sean escuchados en procedimientos administrativos y judiciales
como los relacionados con (i) el divorcio o separación de los padres, (ii)
la separación del niño del núcleo familiar y formas sustitutivas de
cuidado y (iii) su adopción, entre otros.
2.4.3
De forma similar,
Unicef y la Oficina de las Naciones Unidas para la
Droga y el Delito (Undoc), en el “Manual
sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de
delitos para uso de profesionales y encargados de la formulación de políticas”,
resaltaron que el derecho de los niños a ser oídos y a que sus opiniones sean
tenidas en cuenta, conlleva la obligación de los estados de adoptar regulaciones
que aseguren que las preocupaciones de los niños sean valoradas cuando, por
ejemplo, se van a tomar medidas de protección para ellos mismos o su familia.[18]
2.4.4    A nivel nacional, el artículo 26 del
Código de la Infancia y la Adolescencia reconoce el derecho de los niños a ser
escuchados en los siguientes términos: “En toda actuación administrativa,
judicial o de cualquier otra naturaleza en que estén involucrados los niños,
las niñas y los adolescentes, tendrán derecho a ser escuchados y sus opiniones
deberán ser tenidas en cuenta”.
2.4.5    En concordancia, en la ya citada sentencia
T-844 de 2011, la Corte de forma enfática sostuvo que al interior de los
procesos de restablecimiento de derechos, es obligación de los defensores de
familia escuchar a los niños y valorar sus opiniones, según su grado de
madurez. Al respecto, la Corte expresó:
“No se puede admitir el argumento según el cual una
niña de 8 años y once meses poco podía decir sobre su entorno familiar.
Siguiendo las recomendaciones que emitió el Comité sobre los Derechos del Niño
acerca de esta importante garantía, la Corte considera relevante
señalar que la opinión del menor de dieciocho años debe siempre tenerse en
cuenta en donde la razonabilidad o no de su dicho, dependerá de la
madurez con que exprese sus juicios acerca de los hechos que los afectan, razón
por la que en cada caso se impone su análisis independientemente de la edad
del niño, niña o adolescente.
Se ha indicado que la madurez y la
autonomía de este grupo de especial protección no están  asociadas a la edad,
sino a su entorno familiar, social, cultural en el que se han desenvuelto. En
este contexto, la opinión del niño, niña y adolescente siempre debe tenerse en
cuenta, y su ´madurez´ debe analizarse para cada caso concreto, es
decir, a partir de la  capacidad que demuestre  el niño, niña o adolescente involucrado
para entender lo que está sucediendo” (negrilla original).
2.4.6    En resumen, el derecho de todo niño, niña o
adolescente a ser escuchado y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta,
conlleva la obligación del Estado de garantizar espacios dentro de los procesos
judiciales y administrativos para que puedan ejercer su derecho de forma libre,
así como la obligación de las autoridades de efectivamente oír las opiniones y
preocupaciones de los niños, valorarlas según su grado de madurez y tenerlas en
cuenta a la hora de tomar decisiones que les conciernan.
3
EXAMEN DEL CASO
CONCRETO
3.1
RESUMEN DE LOS
HECHOS
De conformidad con las pruebas que obran en
el expediente, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:
3.1.1    El tutelante, un ciudadano estadounidense,
después de haber sido mentor de los niños AAA -de 13 años de edad- y BBB -de 8
años de edad- en el programa Kidsave y haberlos recibido en su casa en
una visita a los Estados Unidos, solicitó su adopción al ICBF en 2009, por
intermedio de una agencia con la que la entidad tiene convenio en el estado de
Nueva Jersey. Después de que dicha agencia llevara a cabo los estudios
correspondientes -en los que no se indagó sobre la orientación sexual de XXX[19],
fue declarado padre adoptivo de los niños AAA y BBB. El respectivo cambio del
registro civil de los niños se protocolizó el 24 de marzo de 2011.
3.1.2    El 31 de marzo de 2011, como el ICBF admite, el peticionario se presentó
junto con los niños, en las instalaciones de la
Dirección Nacional del ICBF, con el fin de despedirse de algunos funcionarios,
pues esa misma noche saldrían del país rumbo a los Estados Unidos. Se
entrevistó con la Subdirectora de Adopciones, a quien –asegura- le “(…) manifestó su inquietud por el temor que existe en
Colombia frente a la adopción por parte de personas homosexuales y dio a
entender que siendo él un hombre gay, nunca fue considerado no apto para
adoptar.” Después de la conversación con la funcionaria, el demandante y los
niños se dirigieron a la Embajada de Estados Unidos a recoger los pasaportes de
los segundos con las respectivas visas, pero se les informó que debido a una
comunicación remitida por el ICBF, las visas habían sido negadas “sin
perjuicio”.
Ese mismo día, la
Subdirectora de Adopciones del ICBF solicitó que se verificara la situación de
los niños AAA y BBB y se adelantara el respectivo proceso de restablecimiento
de derechos, debido a la existencia de una “presunta situación de amenaza”.[20]
EL ICBF procedió a realizar las diligencias el mismo
día y concluyó que los niños AAA y BBB estaban en buen estado físico, pero a
nivel emocional estaban alterados “(…) POR LAS DIFICULTADES PRESENTADAS EN ÚLTIMO MOMENTO PARA VIAJAR”[21].
Luego, en la casilla “CONCEPTO DE VALORACIÓN INTEGRAL”, los funcionarios del
ICBF que practicaron la diligencia en el caso del niño AAA, manifestaron lo que
sigue:
“Efectuada la verificación de los derechos
del niños [AAA], el equipo encuentra que de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, el niño tiene sus derechos garantizados,
sin embargo, de la situación presentada el día de hoy con el padre adoptante de
los niños, de donde se colige que hubo omisión de información durante las
etapas administrativa y judicial del proceso de adopciones, lo cual conlleva a
formular una denuncia penal con las consecuencias que ello conlleva, el equipo
conceptúa que en el presente caso existe una presunta amenaza a los derechos a
la salud mental y emocional y por ende al derecho al desarrollo armónico e
integral, en consecuencia recomienda se brinde al niño acompañamiento
psicológico que implica intervención permanente por parte de los profesionales
del área” (cfr. fol. 52 C. 1).
A la misma conclusión llegaron los
funcionarios en la verificación de derechos del niño BBB.[22]
El 31 de marzo de 2011, los niños también
fueron entrevistados por un equipo interdisciplinario del ICBF, el cual
concluyó:
“Teniendo en cuenta que el ICBF y la
Agencia de Adopciones preparó a los niños  [AAA] y [BBB] a lo largo de las
etapas administrativas y judiciales, para la adopción por parte del señor
[XXX], y que la cancelación
del viaje, la alteración de su proyecto y la investigación penal que se
adelantará contra el señor [XXX], puede afectar el desarrollo armónico e
integral de los niños,
existiendo una presunta amenaza a la salud emocional y mental, por
lo que requiere acompañamiento psicológico que implica intervención permanente
por parte del profesional del área”[23]
(negrilla fuera del texto)
3.1.3
El día siguiente, 1° de
abril de 2011, la Subdirectora de Adopciones formuló denuncia penal contra
XXX por la presunta omisión de información durante el trámite de la adopción.[24]
Ese mismo día, la
Defensora de Familia Belén Villamizar dio inicio al proceso de
restablecimiento de derechos de los niños AAA y BBB y en el auto de apertura
indicó que se iniciaba “(…)
con fundamento en el denuncio formulado ante la
Fiscalía General de la Nación por la
Subdirectora de Adopciones, ante la manifestación del padre adoptivo de los
niños (…) y la verificación de estado de cumplimiento de derechos, en los
cuales se da a conocer la situación de amenaza de sus derechos a la salud
mental”[25].
3.1.4    El 2 de abril de 2011, los niños fueron
ubicados nuevamente en el hogar sustituto de San Gil donde habían vivido hasta
la adopción.[26]
3.1.5    Una vez iniciado el proceso, el 25 de abril de 2011,
los niños AAA y BBB fueron
valorados por la sicóloga Graciela Camargo mediante las técnicas de observación
y entrevista semiestructurada. La profesional formuló el siguiente concepto:
“Producto de los antecedentes expuesto y
partiendo del conocimiento que el ICBF y la
Agencia de Adopciones preparó a los niños [AAA] y [BBB] a lo largo de las
etapas administrativas y judicial, para la adopción por parte del señor [XXX] y
que la cancelación del viaje a Estados Unidos, la alteración de su proyecto de vida y la
investigación penal que se adelanta contra el señor [XXX], puede afectar el
desarrollo armónico e integral de los niños y especialmente su salud emocional
y mental, en mi concepto
es imperativo realizar acompañamiento psicológico a los niños, previendo causar
el menor daño posible en caso que la adopción sea revocada. El acompañamiento
sugerido implica intervención permanente por parte del profesional del área,
quien deberá trabajar los siguientes aspectos: baja tolerancia a la
frustración, trastorno de vinculación, baja autoestima, problemas de
aprendizaje y resiliencia, como factor importante a valorar (…)”[27]
(negrilla fuera del texto).
A continuación, la profesional recomendó lo
siguiente:
“El contacto entre padre e hijos adoptivos
no se puede suspender, se recomienda que la comunicación entre ellos se dé
máximo dos veces por semana, para no seguir generando altas expectativas y se
haga acompañados por un adulto responsable. Atendiendo la sugerencia del equipo
del Centro Zonal San Gil, considero se estudie la posibilidad que los niños
sean ubicados en otro hogar sustituto en Bogotá, sitio en el cual se está realizando
el proceso de Restablecimiento de Derechos, ya que se ha podido evidenciar que
en la casa de la madre sustituta tienen Internet y los niños se comunican a
diario con el padre adoptante”.[28]
3.1.6
Con fundamento en este
concepto, el 3 de mayo siguiente, la
Defensora de Familia ordenó reducir de manera progresiva las visitas y
comunicaciones de XXX con los niños, así: dos visitas por semana durante el
primer mes, una visita semanal durante la siguiente quincena, y luego una
visita quincenal hasta la culminación del proceso de restablecimiento de
derechos. Además, dispuso que todas las visitas deberían ser supervisadas por
un adulto.[29]
3.1.7    El 29 de junio de 2011, el ciudadano
estadounidense XXX, por intermedio de apoderado judicial, en nombre propio y en
representación de sus hijos adoptivos menores de 18 años AAA y BBB, interpuso
acción de tutela contra el ICBF, por considerar que vulneró sus derechos
fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al debido
proceso, así como los derechos de los niños a tener una familia y no ser
separados de ella, y a no ser discriminados por su origen familiar, en el marco
del proceso de restablecimiento de derechos que inició. Las
instancias negaron la tutela.
3.1.8    El 1° de agosto de 2011, después de que la
Defensora de Familia solicitara la ampliación del término para resolver el
proceso de restablecimiento de derechos, tal prórroga fue concedida por el
Director del ICBF por dos meses.
3.1.9    El 28 de septiembre de 2011, se llevó a cabo audiencia de fallo dentro del
proceso de restablecimiento de derechos. Después de la intervención del
apoderado de XXX, quien solicitó la declaración de varias nulidades, la
audiencia fue suspendida hasta el 12 de octubre siguiente.[30]
3.1.10
No obstante, el 29 de septiembre de 2011, la
Defensora de Familia, por medio de un correo electrónico, informó al apoderado
de XXX que la audiencia se reanudaría el 30 de septiembre y no el 12 de
octubre, pues el término para fallar vencía del 1° de octubre siguiente[31].
Ese mismo día, el apoderado de XXX le respondió que éste y su familia ya habían
comprado pasajes para viajar el 12 de octubre y que, debido al cambio
inesperado de fecha, no podrían asistir a la audiencia, en perjuicio de sus
derechos[32].
3.1.11
El 30 de septiembre de 2011, se reanudó la audiencia de fallo y la
Defensora de Familia resolvió (i) declarar en
situación de vulneración a los niños y (ii) confirmar la medida provisional de “ubicación en colocación familiar,
Hogar Sustituto”. El apoderado
de XXX interpuso recurso de reposición, pero la
Defensora se negó a desatar el recurso, razón por la cual el expediente fue
enviado a los juzgados de familia para control jurisdiccional.[33]
3.1.12
El 15 de
noviembre de 2011, el Juzgado Quinto de Familia de Bogotá, con fundamento
en la intervención del Ministerio Público, ordenó devolver el expediente a la
Defensora de Familia para que tramitara el recurso de reposición.[34]
El 28 de noviembre siguiente, la
Defensora negó el recurso.[35]
3.1.13
El 2 de
diciembre de 2011, los niños AAA y BBB fueron trasladados a un nuevo hogar
sustituto en Bogotá.[36]
3.1.14
El 5 de diciembre de 2011, con fundamento en el artículo 103 del
Código de Infancia y Adolescencia, los niños fueron sometidos a una nueva
valoración sicológica para verificar su situación emocional. La profesional que
practicó el examen recomendó:
·
“Brindarle un reintegro
a los niños [AAA] y [BBB] con su padre adoptivo [XXX], puesto que con la
entrevista se aclararon las dudas que podrían ser el impedimento para que esto
se lleve a cabo.
·
Brindarles al señor
[XXX] y a sus hijos adoptivos [AAA] y [BBB] acompañamiento si fuese necesario
que les ayude a orientar y comprender la orientación sexual de su padre
adoptivo”.[37]
Ese mismo día, la
Defensora de Familia citó a una audiencia de cambio de medida de restablecimiento.[38]
3.1.15
El 11 de diciembre de 2011, XXX fue sometido por el ICBF a valoración
sicológica. La profesional concluyó:
“En general considero que el señor [XXX]
muestra una personalidad armónica con tendencias y rasgos dentro de los
parámetros corrientes. Así mismo muestra unas competencias importantes para
asumir el rol parental como es la apertura, la flexibilidad y la capacidad para
establecer apegos y vínculos afectivos. De otra parte tiene una historia
familiar estable con una clara dinámica en la que su orientación sexual es
perfectamente aceptada por él y por su familia. Cuenta con un grupo de amigos y
redes de apoyo que pueden en algún momento ser soporte para lograr ejercer un
rol parental adecuado. Su madre será una figura altamente significativa para
los niños.
Es una persona competente, capaz de
convertirse en un padre efectivo que por su nivel de compromiso probablemente
será un padre de gran beneficio para estos niños. De otra parte, está dispuesto
a recibir la ayuda necesaria así como la consejería especializada que lo lleve
a lograr las metas como padre de la manera más adecuada posible”.[39]
3.1.16
El 12 de diciembre de 2011, la Defensora de Familia cambió la medida de restablecimiento y dispuso que los
niños volvieran provisionalmente a vivir con XXX. Ese mismo día, los niños viajaron a Estados Unidos en compañía de su
padre XXX y según información de la agencia Jewish Child Care Association de
Estados Unidos, se encuentran en buen estado y ya fueron inscritos en el
sistema escolar.[40]
3.2
EXAMEN DE
PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA
3.2.1    En primer lugar, encuentra la
Sala que se reúnen los requisitos de legitimación activa y pasiva, pues, de un
lado, el demandante es titular de los derechos que invoca y, además, es el
padre adoptivo de los niños AAA y BBB, cuyos derechos también se encuentran
involucrados. De otro lado, la entidad demandada es una autoridad pública.
3.2.2    En segundo lugar, la
Sala observa que la tutela fue interpuesta dentro de un término razonable,
pues el proceso de restablecimiento de derechos que se censura comenzó el 31 de
marzo de 2011 y la tutela fue interpuesta el 29 de junio siguiente. Además,
durante dicho lapso, el peticionario hizo uso de los recursos a su alcance
dentro del procedimiento administrativo.
3.2.3    En tercer lugar, la
Sala estima que el peticionario y sus hijos no disponían de otros medios de
defensa judicial para evitar, en el momento en que se interpuso la demanda, la
consumación de un perjuicio irremediable, de modo que la acción de tutela se
tornaba procedente.
Recuerda la
Sala que el proceso de restablecimiento de derechos es un proceso
administrativo que debe culminar en un término máximo de cuatro (4) meses,
prorrogables por otros dos por decisión del Director de ICBF. Al cabo de ese
término, se pueden presentar dos hipótesis (artículo 100 de la ley 1098 de
2006): (i) si se adoptó alguna medida de restablecimiento
o se tomó otra decisión, y dentro de los
cinco días siguientes a su ejecutoria alguna de las partes o el Ministerio
Público solicita la remisión del expediente al juez de familia con expresión de
las razones en que se funda la inconformidad, el asunto debe ser remitido para que se surta el control
jurisdiccional. El juez de familia debe adoptar una decisión en el término
máximo de 10 días. (ii)
Si, por el contrario, el
defensor o el comisario –excepcionalmente el inspector de policía- no adoptó
ninguna decisión, debe remitir de forma oficiosa el expediente al juez de
familia para que adelante la actuación o
el proceso respectivo.
En los casos en los que el expediente es
remitido al juez de familia, como se indicó en apartes previos, éste tiene la
función no solamente de examinar que se hayan cumplido las formas propias del
procedimiento, sino que, como garante de los derechos de las partes, debe
verificar que las decisiones y medidas adoptadas favorezcan el interés superior
del niño y, a la vez, sean respetuosas de los derechos fundamentales de otras partes
como los padres. Se trata por tanto de un control integral.
Sin embargo, como se puede apreciar, este
control jurisdiccional –que además no se surte en todos los casos- es
posterior, lo que significa que si se presentan irregularidades graves dentro
del trámite que lesionen los derechos de los niños u otras, además de los
recursos administrativos, no existen otros mecanismos de defensa judicial
diferentes a la tutela.
En este caso, en el momento en el que se
formuló la demanda, existían serios indicios de que la medida de restablecimiento
adoptada –la ubicación de los niños AAA y BBB en hogar sustituto, podría causarles
serios perjuicios, pues los dictámenes de los propios profesionales del ICBF
mostraban que, debido a la separación de XXX y la frustración del plan de
viaje, los niños se encontraban seriamente afectados desde el punto de vista
emocional y existía una probabilidad importante de que se les causara un perjuicio
sicológico. En consecuencia, la tutela era procedente para el momento en que se
hizo ejercicio de la acción.
3.3
EXAMEN DE LA
PRESUNTA VULNERACIÓN
Se encuentra probado que (i) la
apertura del proceso de restablecimiento de derechos de los niños AAA y BBB y (ii)
la decisión de ubicarlos en hogar sustituto tuvieron lugar solamente por la
presunta amenaza a los derechos de los niños que, a juicio del ICBF,
representaba el hecho de que XXX no hubiera informado su orientación sexual en
el trámite de la adopción.
Sin embargo, la
Sala observa, (i) que el ICBF no logró demostrar que efectivamente
existía una amenaza sobre la “salud emocional de los niños AAA y BBB” en el
momento en el que la Defensora decidió dar inicio al procedimiento y ubicarlos
en hogar sustituto; (ii) que aunque eventualmente se concluyera que
sí existía una amenaza, el ICBF tampoco probó que existiera un nexo causal entre la falta de
información sobre la orientación sexual de XXX en el proceso de adopción y
dicho riesgo. Por el contrario, la amenaza, en concepto de los profesionales
del área sico-social del propio ICBF, devino de (a) las consecuencias
que podría traer la denuncia penal formulada contra XXX, (b) la
separación de los niños de XXX y (c) la interrupción de su viaje a
Estados Unidos, es decir, la amenaza no era imputable –a juicio de los
sicólogos y trabajadores sociales del ICBF- a la falta de información sobre la
orientación sexual de XXX; (iii) que la entidad tampoco demostró que la
amenaza fuera de tal magnitud que ameritara una medida tan drástica como la
separación de los niños de su padre y su ubicación en hogar sustituto; y (iv)
que la Defensora de Familia no tuvo en cuenta la opinión de los
niños cuando decidió ubicarlos nuevamente en hogar sustituto.
Por todas estas razones, a juicio de la
Sala, la Defensora de Familia demandada adoptó decisiones injustificadas
y desproporcionadas que constituyen una vía de hecho administrativa y
lesionaron los derechos fundamentales de los peticionarios al debido proceso y
a la unidad familiar, razón por la cual se concederá la tutela en el presente
caso. A continuación, la Sala examinará las premisas de estas conclusiones:
3.3.1    El ICBF no demostró que cuando ordenó la
separación de los niños de XXX y su ubicación en hogar sustituto, se cerniera
una amenaza cierta sobre sus derechos
Como se indicó en apartes previos, la
adopción de medidas de restablecimiento debe ser precedidas de un examen
integral de la situación en que se halla el niño, de modo que no pueden basarse
en apariencias, preconceptos o prejuicios; en otras palabras, cualquier medida
de restablecimiento debe fundamentarse en evidencia y criterios objetivos.
En este caso, la
Sala observa que la Defensora de Familia no contaba con evidencia de que
existiera amenaza alguna sobre los derechos de los niños. En efecto, en las
diligencias de verificación de derechos del 31 de marzo de 2011, los
profesionales del ICBF concluyeron que los niños estaban en buen estado físico y
demostraban cuidado, y que si bien estaban alterados emocionalmente, ello se
debía a que fueron separados de XXX y se les impidió viajar con él.[41]
Por tanto, la Sala observa que la Defensora no contaba con evidencia que
confirmara su hipótesis de que los derechos de los niños estaban en riesgo.
3.3.2    En el proceso tampoco hay evidencia del
nexo causal entre la falta de información sobre la orientación sexual de XXX en
el proceso de adopción y la supuesta amenaza los derechos de los niños AAA y
BBB
Ahora bien, si en gracia de discusión se
admitiera que, al 31 de marzo de 2011 –fecha de apertura del proceso, sí
existía una amenaza sobre los derechos de los niños AAA y BBB debido a la
afectación emocional que evidenció el examen del equipo del ICBF, en todo caso la
Sala considera que no existe prueba del nexo causal entre tal afectación y la
supuesta omisión de información que se endilga a XXX.
3.3.2.1    Para comenzar, la
Sala observa que en varios documentos y decisiones que hacen parte del
expediente del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, se
señala que la razón de la
apertura del proceso fue la amenaza que –a juicio del ICBF- generaba la
ausencia de la información en el proceso de adopción sobre (i) la orientación
sexual de XXX y (ii) su relación con otro hombre.
Por ejemplo, en el informe de la entrevista
realizada a los niños AAA y BBB, por un equipo interdisciplinario del ICBF, el
31 de marzo de 2011, claramente se indicó que la razón de la diligencia fue la
supuesta omisión de información por XXX durante el proceso de adopción:
“La servidora pública Dra. ILVIA RUTH
CARDENAS, Subdirectora de Adopciones, informa que el día de hoy, el señor
[XXX], de nacionalidad Estadounidense, quien adoptó a los niños [AAA] y [BBB],
formuló manifestación verbal, que implica omisión en la información, frente a
la solicitud  de adopción y en las etapas administrativa y judicial del proceso
de adopción de los niños mencionados y que finalizó con Sentencia emitida por el
Juzgado Primero de Familia de Bucaramanga”.[42]
Sobre el mismo punto, en el acápite
“INFORME DE ENTREVISTA” se indicó:
“Siendo las 4 p.m. del día 31 de marzo de
2011, el equipo asignado para atender a los niños [AAA] y [BBB], efectúan
entrevista a los niños mencionados, teniendo en cuenta que su padre adoptivo el
señor [XXX] durante una visita que realizó a la
Subdirección de adopciones  ha manifestado que su orientación sexual es
‘homosexual y que tiene una relación con un amigo mexicano de nombre Noé’,
frente a esta situación la Subdirección de Adopciones, ha solicitado retomar a
los niños para brindarles la protección necesaria que amerita la situación
actual”.[43]
Luego, en el auto de apertura del proceso administrativo de
restablecimiento de derechos, la Defensora de Familia reiteró que el proceso se
inició “(…) con fundamento en el denuncio formulado ante la
Fiscalía General de la Nación por la
Subdirectora de Adopciones, ante la manifestación del padre adoptivo de los
niños (…) y la verificación de estado de cumplimiento de derechos, en los
cuales se da a conocer la situación de amenaza de sus derechos a la salud
mental”[44].
Finalmente, Ilvia Ruth Cárdenas Luna,
Subdirectora de Adopciones del ICBF, en la declaración que rindió el 11 de
junio de 2011 en el proceso de restablecimiento de derechos, sostuvo:
“(…) PREGUNTADO: Sírvase realizar al despacho un relato de los hechos
sucedidos  en la Subdirección de Adopciones el día 31 de marzo de 2011 con
respecto al caso de los niños (…). CONTESTÓ: Siendo
aproximadamente las 11 de la mañana, me dirigía a mi oficina, cuando de ella
salió la profesional de la
Subdirección María Elena Márquez y el Sr. [XXX] quienes se encontraban con la
Psicóloga María Carolina González; en la zona social de la
Subdirección, antes de yo entrar a mi oficina el Sr. [XXX] se me acercó y me
dijo que estaba preocupado por el nivel académico de los niños, en especial de
[AAA], que él tenía contacto con una profesora de San Gil que le dictaba clases
a los niños, frente a esa información, le pedí a la
Dra. María Elena que revisara el tema en detalle y dejara un acta para tomar
decisiones, cuando de un momento a otro, el Sr. [XXX] de una manera
inexplicable y fuera de todo contexto dijo ‘yo soy gay’, digo que fuera de
contexto por que (sic) ése (sic) no era el tema de conversación ni era el
momento como quiera que el proceso ya se había terminado. Seguidamente, ingresé
a mi oficina, el Señor [XXX] se asoma a la puerta, en vos (sic) alta y
claramente me dice: tengo pareja, es mexicana y los niños lo conocen (…), de
manera inmediata procedí a hablar con el abogado de la oficina Dr. Luis Antonio
Guerrero, con quien analicé la situación decidiendo poner en conocimiento del
Jefe de la Oficina Jurídica Dr. Julián Brand, estableciendo claramente que
el Sr. [XXX] había omitido información trascendental como padre adoptante en el
proceso administrativo y judicial y dada la incidencia de esta omisión en el
proceso de adopción se designó por parte de la
Secretaría General una Defensora de Familia de la
Dirección General y la verificación de los derechos de los niños por un equipo
psicosocial en el marco del proceso administrativo de restablecimiento de
derechos”[45]
(negrilla fuera del texto).
3.3.2.2    Por otro lado, la
Sala encuentra que los profesionales de las áreas de sicología y trabajo
social del ICBF nunca afirmaron que la posible amenaza a los derechos de los
niños AAA y BBB derivara del hecho de que el demandante, en el trámite de la
adopción, no hubiera informado sobre su orientación sexual. Por el contrario,
varios profesionales coincidieron en que los niños estaban afectados
emocionalmente al momento de inicio del proceso como consecuencia de (i) su separación de XXX y (ii) la suspensión del viaje a Estados Unidos. A esto agregaron que las
posibles consecuencias del proceso penal podrían empeorar la situación.
Como ya se indicó, en las actas de las
diligencias de verificación de derechos de los niños AAA y BBB, de fecha 31 de
marzo de 2011, el equipo del ICBF concluyó que los niños, al momento de la
diligencia, no tenían sus derechos afectados. El equipo aseguró: “SE PUEDE
OBSERVAR BUEN ESTADO FÍSICO”, a nivel emocional: “ALTERADO EMOCIONALMENTE POR
LAS DIFICULTADES PRESENTADAS EN ÚLTIMO MOMENTO PARA VIAJAR”, y a nivel de
presentación personal: “ADECUADA PARA SU EDAD Y GÉNERO DEMUESTRA CUIDADO”.[46]
A continuación, en la casilla “CONCEPTO DE
VALORACIÓN INTEGRAL”, en el caso del niño AAA, los funcionarios del ICBF
manifestaron lo que sigue:
“Efectuada la verificación de los derechos
del niños [AAA], el equipo encuentra que de conformidad con los dispuesto en el
artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, el niño tiene sus derechos garantizados,
sin embargo, de la situación presentada el día de hoy con el padre adoptante de
los niños, de donde se colige que hubo omisión de información durante las
etapas administrativa y judicial del proceso de adopciones, lo cual conlleva a formular una denuncia
penal con las consecuencias que ello conlleva, el equipo conceptúa que en el
presente caso existe una presunta amenaza a los derechos a la salud mental y
emocional y por ende al
derecho al desarrollo armónico e integral, en consecuencia recomienda se brinde
al niño acompañamiento psicológico que implica intervención permanente por
parte de los profesionales del área”[47]
(negrilla fuera del texto).
A la misma conclusión llegaron los
funcionarios en la diligencia de verificación de derechos del niño BBB.[48]
En la entrevista realizada a los niños por
un equipo de profesionales del ICBF, el 31 de marzo de 2011, se concluyó:
“Teniendo en cuenta que el ICBF y la
Agencia de Adopciones preparó a los niños  [AAA] y [BBB] a lo largo de las
etapas administrativas y judiciales, para la adopción por parte del señor
[XXX], y que la cancelación del viaje, la alteración de su proyecto y la
investigación penal que se adelantará contra el señor [XXX], puede afectar el
desarrollo armónico e integral de los niños, existiendo una presunta amenaza
a la salud emocional y mental, por lo que requiere acompañamiento psicológico
que implica intervención permanente por parte del profesional del área”[49]
(negrilla fuera del texto).
Posteriormente, la sicóloga Graciela
Camargo, en el “Concepto
Psicológico sobre los hermanos [AAA] y [BBB]” emitido el 25 de abril de 2011,
señaló:
“Producto de los antecedentes expuestos y
partiendo del conocimiento que el ICBF y la
Agencia de Adopciones preparó a los niños [AAA] y [BBB] a lo largo de las
etapas administrativas y judicial, para la adopción por parte del señor [XXX] y
que la cancelación del viaje a Estados Unidos, la alteración de su proyecto de
vida y la investigación penal que se adelanta contra el señor [XXX], puede
afectar el desarrollo armónico e integral de los niños y especialmente su salud
emocional y mental, en mi concepto es imperativo realizar acompañamiento
psicológico a los niños, previendo causar el menor daño posible en caso que la
adopción sea revocada.”[50]
De los conceptos de los profesionales del área
sicosocial del ICBF resaltadas anteriormente se deduce que, en su criterio, no
era la falta de información sobre la orientación sexual del peticionario en el
trámite de adopción, sino (i) la interrupción del viaje, (ii) las
posibles consecuencias del proceso penal que se inició contra XXX y (iii) la
posibilidad de que se revocara la adopción, lo que en ese momento estaba
alterando y amenazando la salud “emocional y mental” de los niños. Por tanto,
no es cierto lo que afirmó la Defensora de Familia en la audiencia de fallo del
proceso de restablecimiento de derechos, en el sentido de que los profesionales
de la institución señalaron que la causa del riesgo emocional de los niños
fuera la falta de información en el proceso de adopción sobre la orientación
sexual de XXX.[51]
3.3.2.3    Por otra parte, Subdirectora de Adopciones
y la Defensora de Familia, al inicio del proceso de restablecimiento de
derechos y cuando se adoptó la medida de ubicación en hogar sustituto, no
explicaron las razones por las cuales la falta de información sobre la
orientación sexual de XXX en el proceso de adopción amenazaba de forma real los
derechos de los niños AAA y BBB, es decir, no explicaron cuál era el nexo
causal entre la falta de información y la amenaza. Las únicas explicaciones
que obran en el expediente sobre este punto fueron aportadas en el trámite de
la tutela y no son satisfactorias:
Por ejemplo, en respuesta a un derecho de
petición elevado por la parte demandante, la
Defensora de Familia aseguró que la falta de información sobre la orientación
sexual de XXX afectaban la valoración de su idoneidad, pero no explicó porqué
ello generaba una amenaza real sobre los derechos de los niños:
“En el caso concreto las valoraciones del
señor [XXX] se le realizaron desde lo psicosocial tanto en EE.UU. como en
Colombia, con un perfil de persona que desarrolla su vida, social – afectiva,
desde una perspectiva, luego las valoraciones para determinar la idoneidad,
están afectadas, sobre la base de que no se evaluó en su integridad al
solicitante”[52]
(negrilla fuera del texto).
Luego la funcionaria recordó que el ICBF
debe hacer seguimiento a la situación de los niños adoptados por espacio de dos
años posteriores a la adopción, y que en ese periodo puede adoptar nuevas
medidas de restablecimiento de ser necesario. Sin embargo, la funcionaria no
explicó porqué en este caso se ameritaban nuevas medidas de restablecimiento y
de tal magnitud.[53]
Posteriormente, en la declaración rendida por
la Subdirectora de Adopciones, el 11 de junio de 2011, ésta se limitó a
afirmar que después de enterarse de que XXX es homosexual:
“(…) de manera inmediata procedí a hablar
con el abogado de la oficina Dr. Luis Antonio Guerrero, con quien analicé la
situación decidiendo poner en conocimiento del Jefe de la
Oficina Jurídica Dr. Julián Brand, estableciendo claramente que el Sr. [XXX]
había omitido información trascendental como padre adoptante en el proceso
administrativo y judicial y dada la incidencia de esta omisión en el proceso
de adopción se designó por parte de la
Secretaría General una Defensora de Familia de la
Dirección General y la verificación de los derechos de los niños por un equipo
psicosocial en el marco del proceso administrativo de restablecimiento de
derechos”[54]
(negrilla fuera del texto).
Nótese que la funcionaria dio por sentado
que la orientación sexual del peticionario (i) habría podido afectar el
resultado del proceso de adopción y (ii) generaba una amenaza sobre los
derechos de los niños, razón por la cual solicitó una diligencia de
verificación de derechos, pero nunca explicó las razones en las que se basaron
sus conclusiones.
Fue durante el trámite de la segunda
instancia del proceso de tutela que el ICBF aportó un concepto elaborado por un
grupo de profesionales de la Subdirección de Adopciones, quienes frente a la
pregunta “En qué afecta o afectaría el desconocimiento de la orientación sexual
de los pretensos adoptantes en la valoración de idoneidad?”, concluyeron, entre
otras cosas: “La omisión de información o la tergiversación de la realidad
inciden de manera negativa en el proceso de intervención profesional, en la
medida que desvía los resultados y la determinación de un concepto de idoneidad”.[55]
Los profesionales no aportaron mayores explicaciones al respecto.
Luego, en la
Resolución 16 de 2011, dictada en la audiencia de fallo del proceso de
restablecimiento de derechos del 30 de septiembre de 2011, es decir, después de
que se profiriera la sentencia de segunda instancia en el proceso de tutela, la
Defensora manifestó: “Exponer a los niños a constituir una familia con una
persona que ocultó el tipo de familia que le iba a ofrecer es arriesgarse a
encontrar moldes a los que los niños probablemente no se ajusten”.[56]
Por esta razón, resolvió (i)
declarar en situación de
vulneración a los niños y (ii)
confirmar la medida
provisional de “ubicación en colocación familiar, Hogar Sustituto”.
3.3.2.4    Finalmente, la
Sala observa que si bien es cierto en el proceso de adopción no se tuvo conocimiento
de la orientación sexual de XXX, tal hecho no le puede ser imputable, ya que, como manifestó la agencia Baker Victory Services, en los estados de Nueva Jersey y Nueva York en Estados
Unidos, donde se llevaron a cabo los estudios dirigidos a evaluar su aptitud
como padre adoptivo, no es posible interrogar a los solicitantes de una
adopción sobre su orientación sexual.
Ciertamente, según la comunicación remitida por Baker Victory
Services a la Subdirectora de Adopciones del ICBF, el 1° de abril de 2011, en
los estados de Nueva Jersey y Nueva York, la normativa prohíbe interrogar a los
solicitantes de una adopción sobre su orientación sexual; esta afirmación no
fue desvirtuada por el ICBF:
“[XXX] solicitó a Baker Victory Services la
adopción de dos niños, [AAA] y [BBB], a quienes había alojado por intermedio
del programa de Kidsave. Una trabajadora social licenciada, Barbara Cohen,
elaboró su estudio de hogar a través de la
Jewish Child Association, agencia acreditada ante la
Haya. Dicho estudio de hogar se efectuó de conformidad con todas las normas y
reglamentos del estado de Nueva Jersey y, dentro del cumplimiento de tales
reglamentos, se obtuvieron los registros de historia criminal y de abuso de
menores, sin que existiese ningún cargo en contra. Igualmente, la
Dra. Linda Busch, psicóloga clínica licenciada, se hizo cargo de la evaluación
psicológica y no encontró ningún síntoma psicológico que pudiese afectar la
capacidad de crianza del padre adoptivo.
Obedeciendo los reglamentos de los estados
de Nueva Jersey y Nueva York, al SR. [XXX] no se le hizo ninguna pregunta
referente a su orientación sexual. Debe anotarse que las leyes de los Estados
Unidos de América prohíben que se discrimine  a una persona cuando esté
solicitando una adopción, ni tampoco al otorgarle la aprobación para adoptar,
con base en su orientación sexual”.[57]
De otro lado, como reiteró la
Embajada de Estados Unidos en el comunicado emitido el 22 de julio de 2011, el
Departamento de Seguridad Nacional de ese país verificó que XXX es un hombre
soltero que vive solo. La Embajada afirmó:
“Tras conocer los alegatos del ICBF el 30
de marzo de 2011 respecto a la posibilidad de que el Sr. [XXX] omitiera
información relevante cuando remitió la petición I-800A, el Departamento de
Estado solicitó a la Embajada de Estados Unidos en Bogotá enviar la petición
I-800A al Departamento de Seguridad Nacional, agencia de Ciudadanos de los
Estados Unidos y Servicios de Inmigración –CEUSI-, para revisión.
CEUSI revisó la petición y determinó que
efectivamente el Sr. [XXX] no había falseado ninguna información, que él no
está casado, y vive solo. Ellos determinaron que no hubo ningún cambio en su
estatus, y se reafirmó que
la petición I-800A sigue siendo válida.
Una petición I-800A aprobada significa que
el aplicante ha cumplido con los requerimientos de los Estados Unidos para
adoptar a un niño de otro país” (negrilla fuera de texto).[58]
3.3.2.5    En suma, la
Sala considera que si en gracia de discusión se admite que efectivamente, a 31
de marzo de 2011, los derechos de los niños estaban en riesgo debido a la
afectación emocional que presentaban, no existe evidencia de la relación causal
entre la omisión de información que se endilga a XXX y la situación emocional
de los niños. Lo anterior por cuanto los dictámenes de los profesionales del
ICBF coincidieron en que la causa de dicha alteración emocional fue (i) la
interrupción del viaje, (ii) las posibles consecuencias del proceso
penal que se inició contra XXX y (iii) la posibilidad de que se llegara
a revocar la adopción.
Por otra parte, si bien es cierto
posteriormente un grupo de profesionales de la
Subdirección de Adopciones del ICBF aseguró que la amenaza de los derechos de
los niños devenía de que no habían sido preparados para ingresar a una familia
con padre homosexual, tal concepto se emitió después de proferido el fallo de
segunda instancia, lo que significa que esta información no pudo ser el
fundamento de la decisión del 31 de marzo de 2011.
3.3.3    La medida de restablecimiento de derechos adoptada
no estaba justificada y es desproporcionada
Como se indicó en secciones anteriores, la
adopción de medidas de restablecimiento debe responder a una lógica de
gradación, según la cual, a mayor gravedad de los hechos, medidas de restablecimiento
más drásticas; de modo la decisión debe sujetarse al principio de
proporcionalidad. Además, cuando
tales medidas impliquen la separación del niño de su familia, deben ser
excepcionales, preferiblemente temporales, y deben basarse en evidencia de que
aquella no es apta para cumplir con sus funciones básicas. No obstante, en este
caso la Sala advierte que la Defensora de Familia resolvió adoptar una de las
medias de restablecimiento más drásticas -pues la ubicación en hogar sustituto
conlleva la ruptura del núcleo familiar, sin que existiera evidencia de una
amenaza de tal magnitud que la justificara.
En efecto, en el expediente solamente obra
prueba de que los niños AAA y BBB estaban alterados emocionalmente al momento de
adopción de la medida de restablecimiento (pero, como se concluyó en apartes anteriores,
tal afectación provino precisamente de su separación de XXX); sin embargo, la
Defensora, sin contar con evidencia más amplia y, en particular, sin pruebas
de que los niños peligraban al lado de XXX, resolvió ubicarlos en hogar
sustituto.
La ubicación en hogar sustituto, de
conformidad con el artículo 52 del Código de Infancia y Adolescencia, consiste
en “(…) la ubicación del niño, niña o
adolescente en una familia que se compromete a brindarle el cuidado y atención
necesarios en sustitución de la familia de origen.” Esta medida debe decretarse
por el menor tiempo posible, sin que pueda exceder los seis meses, prorrogables
por otras seis con causa justificada y previo concepto favorable del Jefe
Jurídico de la Dirección Regional del ICBF.
Como se puede apreciar, es una medida de restablecimiento
drástica, pues significa la separación del niño de su ambiente familiar y su
traslado a una casa desconocida. Por esta razón, como ha precisado la
jurisprudencia constitucional, debe emplearse cuando existe evidencia de una
amenaza o vulneración grave de los derechos de los niños.
En este caso, no existía dicho tipo de evidencia, por
el contrario, los dictámenes de los profesionales del ICBF mostraron que los
niños estaban en buen estado físico y que su alteración emocional provino de la
separación de XXX y la interrupción de su proyecto de conformar una familia con
él. En este orden de ideas, la medida, si bien pudo perseguir un fin
importante, no era necesaria –podría haberse adoptado otra de las medida
reseñadas en el Código- y sí implicó un sacrificio excesivo de los derechos de
XXX y sus hijos. Por tanto, la Sala concluye que la decisión de la
Defensora fue desproporcionada.
3.3.4    La Defensora de Familia no tuvo en cuenta la opinión de los niños
AAA y BBB a la hora de dictar la medida de restablecimiento
Por último, la
Sala observa que la Defensora de Familia, en el proceso de restablecimiento de
derechos, no garantizó el derecho de los niños AAA y BBB a ser oídos ni tomó en
cuenta sus opiniones. Por el contrario, pese a que los niños de forma reiterada
manifestaron su deseo de vivir con XXX y no ser separados de él, la
Defensora nunca consideró la opinión de los niños y ordenó, además de la
ubicación de los niños en hogar sustituto, que sus contactos con XXX fueran
suspendidos progresivamente.
Por ejemplo, en la entrevista realizada a
los niños el 31 de marzo de 2011 por un equipo interdisciplinario del ICBF, los
profesionales observaron lo siguiente:
“Se evidencia que los niños desean
continuar compartiendo con su padre, están proyectados y se imaginan viviendo
con él, con frecuencia hablas de su viaje a los Estados Unidos.
Con [BBB], se puede concluir que siente
seguridad estando cerca del padre.
Los niños tienen un fuerte apego y un
vínculo estable entre ellos y con el padre adoptante.
Se puede apreciar que [AAA], se siente
frustrado y angustiado por todo el esfuerzo que ha tenido que afrontar durante
el proceso de búsqueda de familia, sintiendo en este momento que su sueño se ha
realizado con la adopción que hizo el señor [XXX], por lo que enfatiza a los
entrevistadores la responsabilidad que tiene en la situación presente, el
ICBF.”[59]
La Defensora no tuvo en cuenta estas manifestaciones de los niños, ni tampoco los
escuchó al adoptar la medida de restablecimiento ni al confirmarla en la
audiencia de fallo. Por tanto, la Sala concluye que la
Defensora vulneró el derecho de los niños AAA y BBB a ser escuchados.
3.4
INEXISTENCIA DE
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO
La falta de proporcionalidad de las
decisiones adoptadas por la Defensora de Familia en el proceso de restablecimiento
de derechos y, por esta vía, la vulneración de los derechos fundamentales de
los peticionarios al debido proceso y el de los niños a ser oídos, no ha sido
superada con las recientes decisiones adoptadas por el ICBF.
El 2 de diciembre de 2011, el nuevo
director del ICBF solicitó a la Defensora de Familia que considerara la
valoración de los niños por un grupo de profesionales ajenos al proceso de
restablecimiento de derechos.[60]
Con fundamento en esta solicitud, los niños fueron valorados el 5 de diciembre
de 2011, por la sicóloga Mónica Vejarano, quien recomendó:
·
“Brindarle un reintegro
a los niños [AAA] y [BBB] con su padre adoptivo [XXX], puesto que con la
entrevista se aclararon las dudas que podrían ser el impedimento para que esto
se lleve a cabo.
·
Brindarles al señor
[XXX] y a sus hijos adoptivos [AAA] y [BBB] acompañamiento si fuese necesario
que les ayude a orientar y comprender la orientación sexual de su padre
adoptivo”.[61]
Luego, el 11 de diciembre de 2011, XXX
también fue valorado por la sicóloga Clemencia Ramírez Herrera, quien concluyó:
“En general considero que el señor [XXX]
muestra una personalidad armónica con tendencias y rasgos dentro de los parámetros
corrientes. Así mismo muestra unas competencias importantes para asumir el rol
parental como es la apertura, la flexibilidad y la capacidad para establecer
apegos y vínculos afectivos. De otra parte tiene una historia familiar estable
con una clara dinámica en la que su orientación sexual es perfectamente
aceptada por él y por su familia. Cuenta con un grupo de amigos y redes de
apoyo que pueden en algún momento ser soporte para lograr ejercer un rol
parental adecuado. Su madre será una figura altamente significativa para los
niños.
Es una persona competente, capaz de
convertirse en un padre efectivo que por su nivel de compromiso probablemente
será un padre de gran beneficio para estos niños. De otra parte, está dispuesto
a recibir la ayuda necesaria así como la consejería especializada que lo lleve
a lograr las metas como padre de la manera más adecuada posible”.[62]
Finalmente, el 12 de diciembre de 2011, la
Defensora ordenó:
“PRIMERO: -Levantar la medida de protección provisional de
ubicación en Hogar sustituto tomada a favor de los hermanos [AAA] y [BBB].
SEGUNDO: Reintegrar a los hermanos (…), a su medio familiar
concretamente bajo la custodia y cuidados personales y de manera provisional a
su padre [XXX] y su familia extensa paterna (…)”.[63]
Pese a que en la actualidad los niños están
en Estados Unidos y conviven con XXX, obsérvese que la custodia fue entregada
de forma provisional y sin que se subsanaran los defectos del proceso de restablecimiento
antes descritos. Por estas razones, la Sala concluye que no existe una carencia
actual de objeto por hecho superado.
3.5
DECISIÓN A
ADOPTAR
En resumen, la
Sala considera que el ICBF, al adelantar el proceso de restablecimiento de los
derechos de los niños AAA y BBB y ubicarlos en hogar sustituto como medida de restablecimiento,
desconoció sus derechos fundamentales y los de su padre adoptivo XXX, al debido
proceso y a la unidad familiar, toda vez que (i)
el ICBF no logró demostrar que efectivamente existía una amenaza sobre la
“salud emocional de los niños AAA y BBB” en el momento en el que la
Defensora dio inicio al procedimiento y los ubicó en hogar sustituto; (ii) aunque eventualmente se concluyera que sí existía una
amenaza, el ICBF tampoco probó
que existiera un nexo causal entre la falta de información sobre la orientación
sexual de XXX en el proceso de adopción y dicho riesgo. Por el contrario, la
amenaza, en concepto de los profesionales del propio ICBF, devino de (a) las
consecuencias que podría traer la denuncia penal formulada contra XXX, (b) la
separación de los niños de XXX y (c) la interrupción de su viaje a
Estados Unidos, es decir, la amenaza no era imputable –a juicio de los
sicólogos y trabajadores sociales del ICBF- a la falta de información sobre la
orientación sexual de XXX; (iii) la entidad tampoco demostró que la
amenaza fuera de tal magnitud que ameritara una medida tan drástica como la
separación de los niños de su padre y su ubicación en hogar sustituto; y (iv)
que la Defensora de Familia no tuvo en cuenta la opinión de los
niños cuando decidió ubicarlos nuevamente en hogar sustituto.
Adicionalmente, la
Sala estima que pese a que la Defensora de Familia cambió la medida de
restablecimiento y entregó la custodia de los niños a XXX en diciembre de 2011,
en tanto (i) dicha decisión es provisional y (ii) no se subsanaron las irregularidades del proceso de
restablecimiento de derechos, no existe una carencia actual de objeto por hecho
superado que impida a la Corte pronunciarse.
Por estas razones, la
Sala concederá la tutela a los derechos fundamentales de XXX, AAA y BBB al
debido proceso y a la unidad familiar, y de los niños a ser escuchados y a que
sus opiniones sean tenidas en cuenta. En consecuencia, revocará los fallos de
instancia y, en su lugar, ordenará dejar sin efectos todas las resoluciones
dictadas en el marco del proceso de restablecimiento de derechos y ordenar la
entrega definitiva de la custodia de los niños a XXX.
4
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, el suscrito Magistrado de la
Corte Constitucional
RESUELVE
PRIMERO.-
REVOCAR los fallos de instancia
emitidos por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá,
el 30 de agosto de 2011, en la que confirmó el fallo proferido por el Juzgado 26 Penal del Circuito con Funciones
de Conocimiento de Bogotá, el 14 de julio de 2011. En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales
de XXX, y los niños AAA y BBB
al debido proceso y a la unidad familiar, y de los niños a ser escuchados y a
que sus opiniones sean tenidas en cuenta.
SEGUNDO.- En consecuencia, DEJAR SIN EFECTO todas las resoluciones dictadas en el marco del
proceso de restablecimiento de derechos adelantado por el ICBF en relación con
los niños AAA y BBB, y ORDENAR la entrega definitiva de la custodia de
los niños AAA y BBB, a XXX, su padre adoptivo.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y
cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Ausente en comisión
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACIÓN DE
VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA
T-276/12
Con el respeto acostumbrado hacia las
decisiones de la Corte, me permito aclarar mi voto en la sentencia de la
referencia.
Si bien comparto el sentido general de la
decisión, considero que esta dejó de pronunciarse sobre algunos de los derechos
invocados, los cuales fueron desconocidos por el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar. Esto conforme    a los argumentos que planteo a
continuación.
Así, de acuerdo con el accionante, los
hechos que dieron origen a la acción de tutela evidenciaban el desconocimiento
de sus derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al
debido proceso, así como los derechos de los niños a tener una familia, a no
ser separados de ella y a no ser discriminados por su origen familiar.
En este sentido, alegó que hubo al menos
dos elementos que evidenciaron un trato diferenciado en razón de su orientación
sexual, el primero, que la actuación administrativa adelantada por el ¡ ICBF
tuvo su origen en razón de una conversación informal en la que se refirió a su
orientación sexual y advirtió que tenía una pareja. Y el segundo, la forma como
se adelantó el proceso de restablecimiento de derechos.
No obstante, la
decisión adoptada por la Sala Séptima de revisión se restringe a "tutelar los
derechos fundamentales de XXX, y los niños AAA y BBB al debido proceso y a la
unidad familiar, y de los niños a ser escuchados y a que sus opiniones sean
tenidas en cuenta". Es decir, no se pronuncia sobre el
desconocimiento de los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la
personalidad, causados por la discriminación basada en la orientación sexual
del accionante, derivada de la conducta del ICBF.
Lo anterior, pese a que a lo largo de su
jurisprudencia la Corte Constitucional ha establecido que las personas con
orientaciones sexuales diversas, merecen el mismo respeto y protección del
Estado que las personas heterosexuales y ha condenado el trato desigual hacia
este grupo poblacional. Así, considero que la Corte también debió haber
formulado una consideración específica sobre los derechos conculcados al actor,
en razón de las consecuencias desfavorables y constitucionalmente
injustificadas, que el ICBF derogó de su opción sexual diversa.
En este sentido, la Corte ha reiterado
que un trato desigual hacia personas con orientaciones sexuales diversas
desconoce el principio de igualdad, que a su vez hace parte de las normas del ius cogens sobre las cuales "descansa
todo el andamiaje jurídico del orden público y es un principio fundamental
sobre el cual se basa todo ordenamiento de un Estado democrático"[64]; el derecho al
libre desarrollo de la personalidad; el derecho a la intimidad; y puede
desconocer en ciertos casos el derecho a la honra y al buen nombre, "esto
significa que cada persona, en tanto sujeto libre y autónomo, está investida de
la potestad de    definir su proyecto de vida, bajo la sola condición que ello
no imponga afectaciones esenciales a los derechos de los demás"[65]
y
cualquier restricción injustificada a esta potestad está prohibida en nuestro
ordenamiento jurídico.
Por ello, a mi juicio la sentencia de la
referencia incurre en una omisión, al no establecer en armonía con la
jurisprudencia de esta Corporación, que la conducta del ICBF vulneró -por lo
menos-, los derechos fundamentales del accionante a la igualdad y al libre
desarrollo de la personalidad, según paso a exponer:
Evolución
jurisprudencial de la garantía de los derechos de las personas con
orientaciones sexuales diversas
La línea jurisprudencial basada en la
garantía de los derechos de las personas homosexuales, tiene como uno de sus
puntos de partida a la sentencia C-481 de 1998[66], en la que la Corte declaró
inexequible la expresión "el homosexualismo", contenida en
artículo 46 del Decreto 2277 de 1979, sobre causales de mala conducta del
ejercicio docente. A propósito de la discusión desatada entonces, la Corte
Constitucional estableció:
"23-
Conforme a lo anterior, en nuestro ordenamiento constitucional, la orientación
homosexual, incluso si asumimos que ésta es escogida libremente y no
determinada biológicamente, no puede constituir un criterio para que la ley
restrinja el acceso de la persona a un determinado bien o le imponga una carga,
por cuanto las autoridades estarían no sólo afectando su libre desarrollo de la
personalidad (CP art. 16) sino que además desconocerían el pluralismo que la Carta
ordena proteger (CP art. 7o). En efecto, y tal y como esta Corte ya
lo ha señalado con claridad, algunas manifestaciones de diversidad se
encuentran amparadas constitucionalmente por el principio del pluralismo, por
lo cual son
'insuprimibles
por la voluntad democrática', y entre ellas se encuentra sin lugar a dudas la
opción por una preferencia sexual, que al ser una decisión soberana del
individuo, 'no concierne al Estado, que ha de permanecer neutral, a no ser que
la conducta de los sujetos objetivamente produzca daño social[67].
(...)
"27- En síntesis,
conforme a la Constitución y a los tratados de derechos humanos, es claro que
la homosexualidad no puede ser considerada una enfermedad, ni una anormalidad
patológica, que deba ser curada o combatida, sino que constituye una
orientación sexual legítima, que constituye un elemento esencial e íntimo de la
identidad de una persona, por lo cual goza de una protección constitucional
especial, tanto en virtud de la
fuerza normativa de la igualdad como por la consagración del derecho al libre
desarrollo de la personalidad (CP arts 13 y 16). Todo lenguaje tendiente a
estigmatizar a una persona por su
orientación sexual es entonces contrario a la Carta y es explícitamente
rechazado por esta Corporación. En ese mismo orden de ideas, toda diferencia de
trato fundada en la diversa orientación sexual equivale a una posible
discriminación por razón de sexo y se encuentra sometida a un control
constitucional estricto".
Esta sentencia por "su amplia y
bien documentada motivación ha servido desde entonces como cantera ideológica y argumentativa a una posición que considera que la
Constitución de 1991, en todo caso, si tenía desde el inicio suficientes
elementos textuales y estructurales para dar amplia protección a los derechos
fundamentales de las personas y las parejas homosexuales "[68]
y
dio inicio a una línea jurisprudencial orientada a garantizar el derecho a la
igualdad y al libre desarrollo de la personalidad de las personas con
orientaciones sexuales diversas.
Así por ejemplo, en sentencia T-301 de
2004, la Corte conoció el caso de un ciudadano homosexual que interpuso una
acción de tutela contra el Departamento de Policía de Santa Marta, porque en
repetidas oportunidades cuando compartía con amigos en un sector de la ciudad fue hostigado, maltratado verbalmente
y obligado a dispersarse porque a juicio de los policías afectaba la moral
pública. En esa oportunidad la Corte amparó los derechos a la honra, al buen
nombre, a la igualdad y al libre
desarrollo de la personalidad del accionante    y ordenó al comandante del
Departamento de Policía impartir las instrucciones necesarias para hacer cesar
los hostigamientos.
En la sentencia T-848 de 2005, la Corte
estudió varias tutelas interpuestas por mujeres que alegaban el desconocimiento
de sus derechos por cuenta de las requisas a las que eran sometidas tanto
internas como visitantes de la Cárcel Villahermosa de Cali. En respuesta a la
acción de tutela, el director del establecimiento indicó que las guardianas no
eran lesbianas, por lo que las requisas no eran morbosas. La Corte rechazó el
criterio del director del penal y afirmó que "no es
admisible que el Director de una cárcel del país considere que 'ser lesbiana'
demuestre o sea un indicio de que
una guardiana somete a las mujeres que visitan la cárcel a requisas
degradantes. El ejercicio de una libertad fundamental, como lo es la libertad sexual, la cual, entre otros ámbitos,
protege la orientación sexual de toda persona, no puede ser considerado una
prueba o un indicio de una conducta ilegal".
Estas sentencias se inscriben dentro de
una profusa línea jurisprudencial que se ocupó de garantizar el derecho de las
personas pertenecientes a la comunidad LGBTI a ejercer su libre opción sexual.
No obstante, pese a los pronunciamientos de la Corte Constitucional orientados
a prevenir o reparar eventos de discriminación por estas razones, la
jurisprudencia restringía la protección a un ámbito puramente individual. Es
decir, "el ordenamiento jurídico reconoc[ía] los
derechos que como individuos tienen las personas homosexuales, pero, al mismo
tiempo las priva[ba] de instrumentos que les permitan desarrollarse plenamente como pareja, ámbito
imprescindible para la realización personal, no
solo en el aspecto sexual, sino en otras dimensiones de la vida”.[69]
Algunas pocas sentencias de tutela hacían referencia a la
protección a las parejas conformadas por personas del mismo sexo. Así, por
ejemplo, en la sentencia T-301 de 2003, la
Corte conoció el caso de una mujer interna en un establecimiento
carcelario, a quien se le impedía tener una visita íntima de su pareja del
mismo sexo. En esa oportunidad se ordenó permitir la visita íntima de parejas
homosexuales. De acuerdo con la Corte "a fin de garantizar la
efectividad de los derechos fundamentales de los reclusos y de sus visitantes,
particularmente de su derecho fundamental a la igualdad, la jurisprudencia
constitucional ha estimado que las autoridades penitenciarias y carcelarias
deben garantizar el ejercicio del derecho a la visita íntima de las parejas
homosexuales".
Es solo a partir de 2007 que la Corte comenzó a garantizar de manera sistemática
los derechos de las personas homosexuales, más allá de un ámbito individual.
Así, en la sentencia C-075 de 2007, la
Corte estudió la constitucionalidad de los artículos Io y 2o
de la Ley 54 de 1990 "por la cual se definen las uniones maritales de
hecho y el régimen patrimonial entre compañeros permanentes" y reiteró que la
discriminación basada en la
orientación sexual puede entenderse como una clase de discriminación por sexo y
que todo trato diferenciado basado
en la orientación sexual se presume inconstitucional. Basada entre otras en las
anteriores consideraciones, concluyó que "es contrario a la Constitución que
se prevea un régimen legal de protección exclusivamente para las parejas
heterosexuales". Por lo anterior, declaró la exequibilidad de la Ley 54
de 1990, en el entendido que el régimen de protección allí previsto también se
aplica a las parejas homosexuales.
A partir de la
citada sentencia "la pareja homosexual que cumpl[e] con las
condiciones previstas en la ley para las uniones maritales de hecho, esto es la
comunidad de vida permanente y singular, mantenida por un periodo de al menos
dos años, accede al régimen de protección allí
dispuesto, de manera que queda amparada por la presunción de sociedad
patrimonial y sus integrantes pueden, de manera individual o conjunta, acudir a los medios previstos en la ley para
establecerla cuando así lo consideren adecuado"[70]
Posteriormente, en la sentencia C-336 de
2008, la Corte estudió una demanda de contra los artículos Io de la
ley 54 de 1990, 47, 74 y 163 de la
Ley 100 de 1993, referidos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes
y que restringían para las parejas homosexuales la protección allí contenida.
La Corte concluyó que no reconocer como beneficiarios de las prestaciones
contenidas en las normas demandadas a las parejas del mismo sexo, constituía un
déficit de protección:
"7.4. Cabe
recordar, que a la luz de las disposiciones superiores, no aparece
justificación alguna que autorice un trato discriminatorio en virtud del cual
las personas que conforman parejas homosexuales no puedan acceder a la pensión
de sobrevivientes en las mismas condiciones que lo hacen quienes integran
parejas heterosexuales.
(...)
7.8. En
conclusión, como lo ha considerado esta corporación, desde la perspectiva de la
protección de los derechos constitucionales, la ausencia de una posibilidad
real de que un individuo homosexual pueda acceder a la pensión de sobreviviente
de su pareja fallecida que tenía el mismo sexo, configura un déficit de
protección del sistema de seguridad social en pensiones que afecta sus derechos
fundamentales por razón de la discriminación que dicha exclusión opera respecto
de la condición sexual del mismo, exteriorizada en su voluntad de formar
pareja.
En efecto, si se
reconoce jurídicamente a las parejas del mismo sexo, por ahora, y en este caso,
la Corte deriva de tal condición solo la consecuencia jurídica del
reconocimiento de la pensión de   sobrevivientes".
Posteriormente,
en la sentencia C-029 de 2009, la Corte conoció una demanda contra las
disposiciones de varias leyes que según los demandantes configuraban un trato
discriminatorio para las parejas homosexuales, porque mantenían una diferencia
de trato. En esa oportunidad la Corte declaró exequibles las disposiciones
demandas, en el entendido de que debían ser aplicadas a las parejas del mismo
sexo.
Dos años después
en la sentencia C-577 de 2011 la Corte Constitucional conoció dos demandas de
inconstitucionalidad contra los artículos 113 del Código Civil, 2o
de la Ley 294 de 1996 y 2o de la Ley 1361 de 2009, que consideraban
que dichas normas, al impedir contraer matrimonio a las parejas conformadas por
personas del mismo sexo, eran contrarias a la Constitución. Luego de analizar
las acciones, la Corte reconoció el derecho que tiene toda pareja -incluyendo
aquellas conformadas por personas del mismo sexo- a constituir una familia
mediante un acto contractual de carácter marital, solemne y formal. Además,
dicha sentencia estableció que las uniones de parejas de personas del mismo
sexo constituyen una familia y gozan del derecho a la plena protección al que
se  refiere el artículo 42 de la Constitución.
A juicio de la
Corte, que nuestro sistema legal protegiera a las familias constituidas por
parejas de personas de distinto sexo mediante matrimonios y a través del
reconocimiento de las uniones de hecho, y que por otra parte prevea para las
parejas de personas del mismo sexo sólo las uniones de hecho, era un déficit de
protección irrazonable y desproporcionado. Por lo anterior, dando un paso
adelante respecto de la jurisprudencia vigente, señaló:
"(...) en la
Sentencia C-029 de 2009 se indicó que la pareja, sea heterosexual u homosexual,
tiene un proyecto de vida en común, una vocación de permanencia y comporta
'asistencia recíproca y solidaridad entre sus integrantes', lo que fue
reiterado a propósito de la obligación alimentaria, al puntualizar que la
existencia de 'una especial vinculación' da lugar a 'lazos de afecto,
solidaridad y respeto'.
"A propósito
de estas consecuencias personales de las uniones   permanentes de dos personas
del mismo sexo, conviene retomar ahora el concepto general de familia, ya
evocado en esta providencia, para llamar la atención acerca de que allí se
funda su existencia 'en el amor, el           respeto, y la solidaridad' y, a la vez se la caracteriza 'por la unidad
de         vida o de destino que liga íntimamente a sus miembros e integrantes
más próximos”[71]
"Si bien esa
alianza entre los convivientes se predica de la pareja heterosexual vinculada
por el matrimonio o por la unión marital de        hecho, la Corte
considera que no existen razones jurídicamente            atendibles para
sostener que entre los miembros de la pareja homosexual no cabe predicar el
afecto, el respeto y la solidaridad                                   que
inspiran su proyecto de vida en común, con vocación de permanencia, o que esas condiciones personales solo merecen
protección cuando se profesan entre heterosexuales, mas no cuando se trata de
parejas del mismo sexo.
"Así las
cosas, la protección a las parejas homosexuales no puede quedar limitada a los
aspectos patrimoniales de su unión permanente, porque hay un componente
afectivo y emocional que alienta su convivencia y que se traduce en
solidaridad, manifestaciones de afecto, socorro y ayuda mutua, componente
personal que, además, se encuentra en las uniones heterosexuales o en
cualquiera otra unión que, pese a no estar caracterizada por la
heterosexualidad de quienes la conforman,              constituya familia.
"Los lazos
del afecto están presentes en las familias que integran los tíos con sus
sobrinos a cargo, los abuelos responsables de sus nietos, la madre o el padre
cabeza de familia con sus hijos biológicos o no y, por lo tanto, procede
sostener que esos lazos constituyen el común denominador de todo tipo de
familia y que, existiendo entre los miembros de la pareja homosexual
que conviven con vocación de permanencia, ha de    concluirse que estas parejas
también forman una familia que, como las demás, es institución básica y núcleo
fundamental de la sociedad y    merece la protección de la sociedad misma y del
Estado.
(…)
"De
conformidad con lo indicado en otros apartes de esta providencia, la sola pareja
que libremente manifiesta su consentimiento o se une con vocación de
permanencia es ya una familia, así en el matrimonio como     en la unión
marital de hecho que, tradicionalmente y para distintos      efectos, ha sido
aceptada como familia aún sin descendientes[72],
luego la situación no puede ser distinta en el caso de las personas
homosexuales    que conforman una unión estable.
(…)
La presencia en
las uniones homosexuales estables del elemento que le confiere identidad a la
familia más allá de su diversidad y de las  variaciones que tenga su realidad,
su concepto y su consecuente comprensión jurídica, las configura como familia y
avala la sustitución de la interpretación que ha predominado en la Corte, debiéndose aclarar
que, de conformidad con el artículo 42 superior, los vínculos que dan
lugar a la constitución de la familia son naturales o jurídicos y que el cambio
ahora prohijado ya no avala la comprensión según la cual el vínculo jurídico es
exclusivamente el matrimonio entre heterosexuales, mientras que el vínculo
natural solo se concreta en la unión marital de hecho de dos personas de distinto
sexo, ya que la 'voluntad responsable de conformarla' también puede dar origen
a familias surgidas de vínculos jurídicos o de vínculos naturales " (negrilla fuera
de texto).
Conforme a la
citada sentencia, nuestro ordenamiento jurídico admite diversos tipos de
familias, como son las conformadas por parejas heterosexuales o por parejas
homosexuales. Las familias con hijos o sin
hijos, las familias de padre o madre soltera, las familias conformadas
por nietos y abuelos, etcétera. De modo que la orientación sexual sus miembros,
a juicio de la Corte Constitucional, no puede ser un obstáculo para la
conformación de una familia. Por ello, la sentencia C-577 de 2011 exhortó "al Congreso
de la República para que antes del 20 de junio de 2013 legisl[ara], de manera
sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con
la finalidad de eliminar el déficit de protección que, según los términos de [la] sentencia, afecta
a las mencionadas parejas". No obstante, el Congreso de la República
no ha promulgado la normatividad aludida.
El anterior recuento, evidencia como la jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha evolucionado de reconocer una protección especial a los
sujetos con orientaciones sexuales diversas en
el ámbito individual, a contemplar primero la protección patrimonial de
las parejas conformadas por personas del
mismo sexo, luego, una protección más amplia que implicaba la
posibilidad de conformar uniones maritales de hecho, para finalmente en la
sentencia C-577 de 2011, reconocer explícitamente que las parejas conformadas
por personas del mismo sexo, constituyen una forma de familia.
Este ámbito de protección, sin embargo,
no ha significado el fin de la discriminación contra personas y parejas
homosexuales. Así, por ejemplo, recientemente en la sentencia T-248 de 2012, la
Corte tuvo que analizar la prohibición de donación de sangre por parte de
homosexuales. Al respecto, la Corte entendió que
"la tendencia de consagrar
normativamente una prohibición de donación de sangre para los hombres
homosexuales, tuvo sobretodo un origen histórico a partir la década de los años
80, desde la detección del Virus de Inmunodeficiencia Humana —VIH, en personas
en su mayoría homosexuales ", lo anterior porque como "los
primeros casos se presentaron en hombres
homosexuales, se dedujo inicialmente que la epidemia era selectiva y afectaba
casi de manera exclusiva a este grupo de población. En respuesta a esta
situación, varios países a nivel mundial incluyeron en sus normativas la
prohibición -definitiva o temporal- de que los hombres homosexuales fueran
donantes de sangre, debido a la creencia sobre el riesgo potencial de infección
de VIH que tenía estas personas".
Sin embargo, considerando que el VIH no
afecta exclusivamente a la población homosexual, la Corte concluyó que esta
medida tiene un origen discriminatorio que fortalece el estigma a la población
homosexual. Por lo anterior, concluyó que "el criterio
de la homosexualidad en hombres para diferir la donación de sangre, es un
criterio que tiene su origen en un marco histórico específico, el cual ha sido
reevaluado en diferentes legislaciones con fundamento en información científica
más reciente sobre las causas del
VIH. En efecto, estudios científicos han mostrado que una de las formas de transmisión de la enfermedad son las
prácticas sexuales inseguras, y no la
orientación sexual de las personas    en sí misma. La restricción de
donar sangre a los hombres homosexuales constituye por tanto una medida que no
es conducente para lograr identificar a los donantes que configuran un riesgo,
ya que va dirigido, no a los comportamientos sexuales riesgosos que son los
que realmente están expuestos a una transmisión de VIH, sino a una calidad
íntima de la identidad del donante, que per se no identifica riesgo alguno".
Otro ejemplo de
discriminación basada en la orientación sexual, es precisamente la sentencia
que nos ocupa. Ello, porque la única razón para dar inicio al trámite de
restablecimiento de derechos de los niños involucrados fue la orientación
sexual del accionante, como lo reconoce la propia sentencia T-276 de 2012, al
concluir que la apertura del proceso de restablecimiento de derechos y la
decisión de ubicarlos en un hogar sustituto, ocurrieron "solamente
por la presunta amenaza a los derechos de los niños que, a juicio del ICBF,
representaba el hecho de que [el accionante] no hubiera
informado su orientación sexual en el trámite de la adopción ". Es decir, la
decisión del ICBF se basó en un criterio de diferenciación sospechoso.
No obstante, la
sentencia dejó de lado cualquier consideración sobre la influencia de la
orientación sexual del accionante en la decisión adoptada y concluyó que  "la
Defensora de Familia demandada adoptó decisiones injustificadas y
desproporcionadas que constituyen una vía de hecho administrativa y lesionaron los derechos
fundamentales de los peticionarios al debido proceso y                      a
la unidad familiar".
A mi juicio, la
sentencia debió establecer de forma clara, conforme a la jurisprudencia de esta
Corporación, que en el caso puesto a su consideración   hubo un trato
discriminatorio, basado en la orientación sexual del accionante y    en
consecuencia debió tutelar los derechos a la igualdad y al libre desarrollo
de    la personalidad del actor. Como ese análisis no fue asumido por la Corte,
dicha omisión da lugar a la presente aclaración de voto.
Fecha ut supra.
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1]
Los comisarios de familia, en los lugares donde existen defensores de familia,
solamente pueden ocuparse casos de violencia intrafamiliar. En los lugares
donde no hay defensores, se conocen de cualquier amenaza o vulneración de los
derechos de los niños y pueden tomar cualquier medida de de restablecimiento de
derechos, salvo la declaración de adaptabilidad del niño.
[2]
Ver sentencia T-881 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En este fallo, la
Corte revisó un proceso de tutela en el que los demandantes
alegaban que el ICBF arbitrariamente los había separado de sus hijos y mediante
engaños los habían inducido a firmar documentos en los que aceptaban su
adopción. El ICBF, por su parte, alegaba que los niños habían sido maltratados
y por ello habían sido reubicados en un hogar sustituto. La
Corte sostuvo: “A pesar  de que el ICBF tiene como
finalidad la protección de los menores mediante sus actuaciones, esta entidad
se debe ceñir a los trámites administrativos que le establezcan las leyes o
decretos que lo regulan. Dentro de los procesos de colocación familiar en hogar
amigo o en hogar sustituto, los de declaración de estado de abandono y en
general en todos los trámites que surta la mencionada entidad en pro de los
menores, se debe permitir la participación de los padres de los menores, en
caso de que los tengan, como partes con derecho a  ser escuchados por el ICBF,
y a manifestar su consentimiento, en caso de que la ley contemple que así se
debe hacer para que se tomen decisiones como el dar en adopción a los menores.”
En el caso concreto, se negó la tutela porque la
Sala concluyó que el ICBF no había incurrido en ninguna arbitrariedad. Ver también la sentencia T-671 de 2010,
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[3]
Ver sentencia T-572 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. La
Corte señaló al respecto: “En efecto, el niño tiene derecho a vivir con su
familia, la cual está llamada a satisfacer sus necesidades materiales,
afectivas y psicológicas. El derecho de toda persona a recibir protección
contra injerencias arbitrarias o ilegales en su familia, forma parte,
implícitamente, del derecho a la protección de la familia y del niño, y además
está expresamente reconocido por los artículos 12.1 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, V de la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 17 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 11.2 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y 8 de la
Convención Europea de Derechos Humanos. Estas disposiciones poseen especial
relevancia cuando se analiza la separación del niño de su familia. || Sobre el
particular, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido que el
disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento
fundamental en la vida de familia; y que aun cuando los padres estén separados
de sus hijos la convivencia familiar debe estar garantizada. Las medidas que
impidan ese goce constituyen una interferencia en el derecho protegido en el
artículo 8 de la Convención. El mismo Tribunal señaló que el contenido esencial
de este precepto es la protección del individuo frente a la acción arbitraria
de las autoridades públicas. Una de las interferencias más graves es la que
tiene por resultado la división de una familia.”
[4]
Ver sentencia T-572 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sobre este
punto, la Sala manifestó: “Al respecto, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva núm. OC-17
del 28 de agosto de 2002, referente a ‘la condición jurídica y los derechos
humanos del niño, siguiendo la Directriz núm. 14 de Riad, y la
jurisprudencia del TEDH según la cual cualquier decisión relativa a la
separación del niño de su familia debe estar justificada por el interés del
niño, sostuvo lo siguiente: || ‘Cuando no exista un ambiente familiar de
estabilidad y bienestar, los intentos de la comunidad por ayudar a los padres
en este aspecto hayan fracasado y la familia extensa no pueda ya cumplir esta
función, se deberá recurrir a otras posibles modalidades de colocación
familiar, entre ellas los hogares de guarda y la adopción, que en
la medida de lo posible deberán reproducir un ambiente familiar de estabilidad
y bienestar y, al mismo tiempo, crear en los niños un sentimiento de
permanencia, para evitar los problemas relacionados con el ‘desplazamiento’ de
un lugar a otro.’ || En igual sentido, siguiendo al TEDH, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que es necesario ver que las
autoridades poseen, en algunos casos, facultades muy amplias para resolver lo
que mejor convenga al cuidado del niño[4]. Y más adelante
aclara que “Sin embargo, no hay que perder de vista las limitaciones
existentes en diversas materias, como el acceso de los padres al menor. Algunas
de estas medidas constituyen un peligro para las relaciones familiares. Debe
existir un balance justo entre los intereses del individuo y los de la
comunidad, así como entre los del menor y sus padres. La autoridad que se
reconoce a la familia no implica que ésta pueda ejercer un control arbitrario
sobre el niño, que pudiera acarrear daño para la salud y el desarrollo del
menor. Estas preocupaciones y otras vinculadas con ellas determinan el
contenido de varios preceptos de la
Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 5, 9, 19 y 20, inter alia)’.”
[5]
Ver sentencias T-572 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-572 de 2010,
M.P. Juan Carlos Henao Pérez; T-671 de 2010,
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; y T-502 de 2011,
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-580ª de 2011,
M.P. Mauricio González Cuervo; entre otras.
[6]
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[7]
M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[8]
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[9]
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[10] La
Corte indicó: “Si se observan las razones dadas por el ICBF, puede verificarse
que existió cierto nivel de negligencia de los padres, sobretodo en la omisión
de afiliación a salud y de aportar el carné de vacunas del niño Antonio, pero no se trataba de un maltrato tal que
requiriera ineludiblemente que éstos salieran de su medio familiar.”
[11] M.P. Mauricio González
Cuervo.
[12] La
Corte señaló: “En tales condiciones, el argumento expuestos
por la defensora de familia en la contestación de la demanda de tutela, según
el cual la vulneración de los derechos de la menor se evidenciaba en la medida
en que se encontraba residiendo con personas “que no eran parte de su núcleo
familiar”, con quienes no existía lazo de consanguinidad, ni proceso de
adopción, mediando la alteración de su estado civil de conformidad con los
registros civiles que se adjuntaron, se considera desproporcionado en tanto que
si bien demuestran las condiciones de riesgo o vulnerabilidad en que se
encontraba la menor ante la ausencia de la familia biológica y por tanto, la
necesidad de imponer la medida de restablecimiento de sus derechos, de ellas no
se deriva la existencia de claros riesgos para la vida e integridad, para su
salud o el peligro inminente y urgente causado por las personas que la
cuidaban, que ameritara el retiro intempestivo de su lado. Tampoco guarda
relación la causa alegada por la funcionaria, con la decisión de ubicarla en un
ambiente distinto al familiar en que se encontraba, a más de que desconoce
claros mandatos constitucionales de la solidaridad en favor de los menores.
En
efecto, la Corte entiende que la real afectación de los derechos de la menor
parte de la conducta desplegada por la familia biológica al haberla “regalado”,
desconociendo su obligación de poner en conocimiento del ICBF, como entidad de
protección del Estado con competencia exclusiva para desarrollar programas de
adopción (art. 62 Ley 1098/06), las especiales circunstancias en que nació la
niña, las grandes dificultades socioeconómicas que afrontaban y la decisión de
responsabilizar a otra familia de su cuidado. De la misma forma, encuentra
reprochable la conducta desplegada por los accionantes al registrarla como hija
suya sin serlo, en tanto que constituye una práctica inaceptable y penalmente
reprochable cuya investigación y sanción compete a las autoridades penales,
quienes en virtud del denuncio interpuesto por la defensora se encuentran
adelantando la respectiva investigación. Tampoco comparte la
Corte el proceder desplegado tanto por la familia biológica como por quienes
se encontraban al cuidado, al evadir de forma irregular el cumplimiento de los
requisitos trazados por el ICBF para la adopción.
No
obstante lo anterior, es innegable que el comportamiento de los accionantes como
familia de hecho de la menor, lejos de constituir un claro e inminente peligro
para la menor, se encuentra amparado constitucionalmente (art.44 C.P) y
legalmente (art. 67 L.1098/06) en el cumplimiento del deber de solidaridad
reconocido en favor de los menores, en tanto que, en virtud de las
circunstancias en que nació y las precarias condiciones de su núcleo familiar
biológico y de su progenitora menor de edad con afecciones mentales, se
encontraban asumiendo de hecho la protección permanente de la menor,
ofreciéndole condiciones adecuadas para el desarrollo armónico e integral de
sus derechos y rodeándola del afecto y cariño necesarios para su protección.
Correspondía
entonces a la defensora de familia con el apoyo del equipo interdisciplinario
del cual, dicho sea de paso, solamente intervino el psicólogo, quedando
ausentes sin explicación alguna, los dictámenes del nutricionista y del
trabajador social, previo a ordenar la medida de separación del medio familiar
en que se encontraba, verificar el estado de salud física y psicológica, de
nutrición y de vacunación, la ubicación de la familia de origen, el estudio del
entorno familiar y la vinculación al sistema de salud y al educativo de la
menor, así como también los vínculos afectivos[12]
que se hubieran generado entre la familia de hecho y la pequeña. De haberlo
hecho, tales circunstancias imponían privilegiar el interés superior de la niña
y su derecho a permanecer en una familia y no ser separado de ella.”
[13] La
Corte afirmó: “En efecto, con el fin de garantizar el derecho de la menor a
tener una familia y no ser separado de ella, la
Defensora ha debido, a partir de las pruebas recaudadas, tener en cuenta otras
alternativas más favorables a su situación familiar y más garantes de los
derechos constitucionales fundamentales que se encontraban en juego, impidiendo
en todo caso, sacarla del medio familiar en que se encontraba por cuanto le era
favorable. Así entonces, podía recurrir como medida para el restablecimiento de
sus derechos a la ubicación en medio familiar prevista en el artículo 53-3 del
Código de la Infancia y de la Adolescencia,  pero en la modalidad de hogar
amigo, figura que como se explicó, se encuentra regulada por el propio ICBF en la
Resolución No.3621 de 2007, como una opción sustitutiva de la familia de
origen, privilegiando este medio frente al institucional por considerarse más
acorde con el interés superior del niño y más propicio a su desarrollo
emocional, afectivo y relacional. De haber verificado con anterioridad la
situación, habría determinado que la familia de hecho le brinda adecuadas
condiciones para su desarrollo integral, tal como lo comprobó con
posterioridad.”
[14]
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[15] Según el Comité, “[p]ara
el niño, expresar sus opiniones es una opción, no una obligación”. Cfr. consideración
16.
[16] El Comité explicó: “En
primer lugar, en sus recomendaciones a raíz del día de debate general sobre la
realización de los derechos del niño en la primera infancia celebrado en 2004,
el Comité subrayó que el concepto del niño como portador de derechos está
"firmemente asentado en la vida diaria del niño" desde las primeras
etapas. Hay estudios que demuestran que el niño es capaz de formarse opiniones
desde muy temprana edad, incluso cuando todavía no puede expresarlas
verbalmente. Por consiguiente, la plena aplicación del artículo 12 exige el
reconocimiento y respeto de las formas no verbales de comunicación, como el
juego, la expresión corporal y facial y el dibujo y la pintura, mediante las
cuales los niños muy pequeños demuestran capacidad de comprender, elegir y tener
preferencias. || En segundo lugar, el niño no debe tener necesariamente un
conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto que lo afecta, sino
una comprensión suficiente para ser capaz de formarse adecuadamente un juicio
propio sobre el asunto. || En tercer lugar, los Estados partes también tienen
la obligación de garantizar la observancia de este derecho para los niños que
experimenten dificultades para hacer oír su opinión.  Por ejemplo, los niños
con discapacidades deben tener disponibles y poder utilizar los modos de
comunicación que necesiten para facilitar la expresión de sus opiniones.
También debe hacerse un esfuerzo por reconocer el derecho a la expresión de
opiniones para los niños pertenecientes a minorías, niños indígenas y migrantes
y otros niños que no hablen el idioma mayoritario. || Por último, los Estados
partes deben ser conscientes de las posibles consecuencias negativas de una
práctica desconsiderada de este derecho, especialmente en casos en que los
niños sean muy pequeños o en que el niño haya sido víctima de delitos penales,
abusos sexuales, violencia u otras formas de maltrato. Los Estados partes deben
adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que se ejerza el derecho a
ser escuchado asegurando la plena protección del niño.” Cfr. consideración
21.
[17] Ver Comité sobre los
Derechos del Niño, Observación general No. 12 “El derecho del niño a ser
escuchado”, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009.
[18] Ver Unicef
y Oficina de las Naciones Unidas para la
Droga y el Delito (Undoc). “Manual sobre la justicia en asuntos
concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos para uso de
profesionales y encargados de la formulación de políticas”. 2010. P. 45.
[19] La
agencia Baker Victory Services, mediante comunicación remitida al ICBF, el 1 de
abril de 2011, indicó: “Obedeciendo los reglamentos de
los estados de Nueva Jersey y Nueva York, al SR. [XXX] no se le hizo ninguna
pregunta referente a su orientación sexual.” Cfr. fol 73 C. 1.
[20] Ver
fol. 54 C. 1.
[21] Cfr. fols. 53 y 58
C. 1.
[22] Ver fol. 59
C. 1.
[23] Cfr. fol. 88
C. 1.
[24] Ver
fol. 76 C. 1.
[25] Cfr. fols. 82 y 83
C. 1.
[26] Ver fol. 71
C. 1.
[27] Cfr. fol. 45
C. 1.
[28] Cfr. fol. 46 C. 1.
[29] Ver
fol. 41 C. 1.
[30]
Ver fols. 320 y 321 C. 3.
[31]
Ver fol. 317 C. 3.
[32]
Ver fol. 319 C. 3.
[33]
Ver fol. 337 C. 3.
[34]
Ver fols. 368 y 369
C. 3.
[35]
Ver fols. 427 y 428 C. 3.
[36]
Ver fol. 429 C. 3.
[37]
Cfr. fol. 436
C. 3.
[38]
Ver fol. 439 C. 3.
[39]
Cfr. fols. 550 y 451
C. 3
[40]
Ver fols. 105 a 128 C. Ppal.
[41]
Ver fols. 52 a 54 y 57
a 58 C. 1.
[42] Cfr. fol. 84
C. 1.
[43] Cfr. fol. 84
C. 1.
[44] Cfr. fols. 82 y 83 C. 1.
[45] Cfr.
fols. 49 y 50
C. 2.
[46] Cfr. fol. 53 y 58 C. 1.
[47] Cfr. fol. 52
C. 1
[48] Ver fol. 59
C. 1.
[49] Cfr. fol. 88
C. 1.
[50] Cfr. fol. 45.
C. 1.
[51] Ver esta afirmación en
fol. 522 C. 3.
[52] Cfr.
fol. 108 C. 3
[53] Ver fol. 109
C. 3.
[54] Cfr.
fol. 50 C. 2.
[55] Cfr.
fol. 47 C. 2
[56] Cfr.
fol. 337 C. 3.
[57] Cfr.
fol. 73 C. 1.
[58] Cfr.
fol. 10 C. 2.
[59] Cfr. fol. 87
C. 1.
[60] Ver fols. 430 y 431
C. 3.
[61] Cfr.
fol. 436 C. 3
[62] Cfr.
fols. 450 y 451
C. 3.
[63] Cfr.
fol. 47 C. Ppal.
[64]
Sentencia T-248 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[65] Sentencia T-716
de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[66] La sentencia
C-481 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, indica que la conclusión de
que un trato diferenciado hacia una persona homosexual es discriminatoria, no
era novedosa. Para ello cita la incipiente línea jurisprudencial desarrollada
hasta entonces: " 'Así, en la primera ocasión en que abordó
sistemáticamente este tema, la Corte señaló que la homosexualidad no podía
significar una factor de discriminación social'. Luego, esta Corte precisó que
'los homosexuales son titulares de todos los derechos fundamentales de la
persona humana, y no hay título jurídico para excluirlos de las actitudes de
respeto, justicia y solidaridad. Se recuerda que en Colombia ninguna persona
puede ser marginada por razones de sexo (Art. 13 CP.) y que el derecho a la
intimidad esté protegido y tutelado por nuestro Estado social de derecho (Art.
15 CP.) '. En posterior decisión, esta Corporación advirtió que "el
principio de igualdad (CP. art. 13), se opone, de manera radical, a que a
través de la ley, por razones de orden sexual, se subyugue a una minoría que no
comparta los gustos, hábitos y prácticas sexuales de la mayoría. Los prejuicios
fóbicos o no y las falsas creencias que han servido históricamente para
anatematizar a los homosexuales, no otorgan validez a las leyes que los
convierte en objeto de escarnio público'. Finalmente, en reciente decisión, la
Corte tuteló a unos estudiantes a quienes se les negó el reingreso a un colegio
debido a su homosexualidad, pues consideró que 'la evaluación de la
homosexualidad de los actores, como un factor negativo para resolver la
solicitud de reingreso que presentaron a las directivas del colegio demandado,
violó sus derechos fundamentales a la igualdad, a la educación y al libre
desarrollo de la personalidad', por cuanto ja homosexualidad es una condición
de la persona humana que implica la elección de una opción de vida tan
respetable y válida como cualquiera, en la cual el sujeto que la adopta es
titular, como cualquier persona, de intereses que se encuentran jurídicamente
protegidos, y que no pueden ser objeto de restricción por el hecho de que otras
personas no compartan su específico estilo de vida'".
[67] Sentencia C-098
de 1996. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento Jurídico No 4.
[68] Diego Eduardo
López. Interpretación Jurisprudencial desde la perspectiva de los jueces y
juezas en Colombia. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Área Constitucional.
Página 6. Disponible en: http://ejrlb.com/sites/default/fdes/pdfs/lineas_constitucional.pdf.
[69]
Sentencia
C-075 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[70]
Sentencia C -075 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil
8  Crf Sentencia C-271 de 2003
[72] Cfr. GRACIELA
MEDINA, Uniones de hecho homosexuales, Buenos Aires,
Rubinzal Pág. 23. Culzoni Editores,
2001.