T-352-93
Sentencia No
Sentencia No.
T-352/93
ACTO DE
TRAMITE/PERJUICIO IRREMEDIABLE-Improcedencia
La expedición del
acto administrativo, no puede causar un perjuicio irremediable, que deba ser
evitado a través de la tutela, por cuanto se trata de un mero acto de trámite,
no susceptible de los recursos de la vía gubernativa ni de acción contenciosa
administrativa alguna, el cual  no define propiamente una situación jurídica
que afecte en concreto los derechos de la sociedad.
REF.
EXPEDIENTE 13375
TEMA
Los actos de trámite
no definen propiamente una situación jurídica que pueda afectar en concreto los
derechos fundamentales .
PETICIONARIO
CIBERSA S.A.
PROCEDENCIA
CONSEJO DE ESTADO
MAGISTRADO
PONENTE
ANTONIO BARRERA
CARBONELL
Santafé de Bogotá,
D.C., agosto treinta (30) de mil novecientos noventa y tres (1993)
La Sala Segunda de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados ANTONIO
BARRERA CARBONELL, EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ Y CARLOS GAVIRIA DIAZ, revisa el
proceso de la acción de tutela instaurada por la Compañía Iberoamericana de
Recreación S.A. CIBERSA contra la Superintendencia Nacional de Salud.
I. ANTECEDENTES
A. La pretensión:
La sociedad COMPAÑIA
IBEROAMERICANA DE RECREACION S.A. - CIBERSA, por conducto de apoderado,
promovió acción de tutela "contra las resolución  No. 1518 de fecha 25 de
septiembre de 1992, emanada de la Superintendencia Nacional de Salud, por
violación de los derechos fundamentales contenidos en los artículos 2o., 6o.,
29, 58 y 84, en concordancia con los artículos 113, 243, 287, 289, 334 y 362,
todos ellos de la Constitución Nacional".
B. Los hechos
Como hechos que
sustentan la referida acción, se expusieron por el apoderado de la sociedad
actora los siguientes:
"1o. Entre mi
mandante y la Lotería del Libertador  se celebró un contrato administrativo de
prestación de servicios el cual una vez tramitado conforme a las disposiciones
legales, fue debidamente aprobado por el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo por haber encontrado conforme a derecho".
"2o. La
Superintendencia Nacional de Salud, mediante el artículo 1o. de la Resolución
No. 1518 de fecha 25 de septiembre de 1992, ordenó al respresentante legal de
la Lotería del Libertador la modificación unilateral del contrato aludido,
celebrado como quedó dicho entre esta entidad y mi mandante, sin tener ninguna
competencia para ello"
"3o. La
resolución  No.1518 objeto de esta acción de tutela, dispone en su artículo
segundo que rige a partir de su notificación y que contra ella no procede
ningún tipo de recurso por la vía gubernativa".
"4o. Mi
mandante, no obstante ser parte en el contrato referido, no ha sido notificada
de dicho acto administrativo y solamente fue enterada de semejante despropósito
jurídico por la Lotería del Libertador".
C. Fundamentos de
derecho invocados por la Sociedad Peticionaria de la Tutela.
En apoyo de la
pretensión de tutela de los derechos fundamentales, presuntamente vulnerados
por la Superintendencia Nacional de Salud, la Sociedad petente expuso, en un
capítulo del escrito introductorio de la acción, los siguientes
"fundamentos de derecho", que se resumen así:
"La resolución
objeto de esta acción de tutela, dice invocar como facultades para su
expedición los artículos 7o. literal b, y 22 literal b del decreto No. 1472 de
1990 ninguno de los cuales la inviste de competencia para expedir la resolución
objeto de esta acción, ..."
"Como se
observa de la simple lectura de las normas invocadas por la Superintendencia
para expedir la resolución contra la cual se solicita la tutela, ninguna de
ellas, ni ninguna otra norma legal, le otorgan facultad alguna a la
Superintendencia, para ordenarle ni a la lotería del libertador, ni a ninguna
otra entidad, que modifique unilateralmente un contrato, actuación que
constituye ni mas ni menos un acto de intervención del Estado".
"Tampoco estas
normas le confieren facultades para eliminar de un solo tajo los recursos
procedentes por la vía gubernativa, establecidos precisamente en desarrollo de
los principios del debido proceso, ni mucho menos para pretermitir la
notificación a mi mandante, impidiéndole  en consecuencia el ejercicio del
derecho de defensa".
"Esa actuación
de la Superintendencia, contenida en el acto cuya tutela se impetra, además de
ser violatorio de las normas constitucionales invocadas, fue expedido
desconociendo el fallo pronunciado por la Corte Suprema de Justicia que
precisamente declaró inconstitucionales las funciones que ahora pretende
ejercer la Superintendencia, en abierta rebeldia contra el fallo aludido".
"En efecto, la
Corte Suprema de Justicia, tribunal competente por la época para conocer las
demandas de inconstitucionalidad contra las leyes, al pronunciarse sobre la
demanda incoada contra algunos de los artículos contenidos en el decreto ley
1472 de 1990 por el cual "se reorganiza la Superintendencia Nacional de
Salud y se dictan otras disposiciones" mediante la sentencia distinguida
con número 139 de fecha 28 de noviembre de 1991 declaró inexequible, entre
otras facultades otorgadas a la Superintendencia por el literal ñ del artículo
3o. en cuanto otorgaba competencia al Superintendente dentro de la función  de
vigilancia a las beneficencias, loterías y demás entidades cuyo objeto sea la
explotación de apuestas permanentes y juegos de suerte y azar para
"aprobar estatutos y las reformas a estos, los presupuestos, el sistema
contable, los planes de premios, los informes y estados financieros con
sus anexos los contratos  y demás actos relacionados con sus
actividades" (el subrayado es mio). De igual manera la misma sentencia
declaró inexequible el artículo que otorgaba a los jefes seccionales de la
Superintendencia idénticas facultades".
D. Los fallos que
se revisan:
1.- Fallo del
Tribunal Administrativo del Magdalena:
El Tribunal
Administrativo del Magdalena, mediante sentencia del 29 de enero de 1993, negó
la tutela impetrada. Como fundamento de su decisión el Tribunal razonó de la
siguiente manera:
"2o. En el caso
presente es evidente, como lo reconoce el propio accionante, que la Resolución
cuestionada tiene acción judicial ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, concretamente a través de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del Código de la
materia, y cualquier perjuicio que el acto demandado pudiera ocasionar al
accionante, es evidente que no es irremediable, pues su reparación no sería
solo en dinero, ya que a través de la acción judicial ordinaria dicha puede
conseguir, de prosperar ella, el cabal cumplimiento del contrato de prestación
de servicios con la Lotería del Libertador en la forma pactada, amén del pago
de perjuicios en forma complementaria. Y está legitimada CIBERSA para tal
acción en razón de considerarse afectada por la Resolución cuestionada, por ser
parte del contrato objeto de ella, y la circunstancia de no haber sido
notificada de la misma la habilitaría para la acción".
"Por otra
parte, si por virtud de la Resolución la Lotería del Libertador en alguna forma
incumpliere el contrato, también tendría CIBERSA acción contractual en demanda
de sus derechos".
"3o. Lo dicho,
entonces, es suficiente para negar la acción de tutela impetrada, sin entrar en
consideraciones sobre el tema planteado, entre otras cosas, para evitar posible
juzgamiento ante una eventual acción constencioso administrativa".
2. Fallo del Consejo
de Estado:
El Honorable Consejo
de Estado mediante sentencia del 30 de marzo de 1993, resolvió la impugnación
que al fallo de primera instancia formuló el apoderado de la sociedad
peticionaria de la tutela. Esta Corporación revocó la sentencia proferida por
el Tribunal Administrativo del Magdalena y, en su lugar, rechazó por
improcedente la acción de tutela, al reiterar la tesis de la improcedencia de
la acción de tutela impetrada por personas jurídicas, que aparece consignada en
la sentencia de la misma Corporación de fecha 12 de mayo de 1992 (Expediente
No. AC-119, Actor: Sindicato de trabajadores de Carbones de Colombia S.A.
" SINTRACARBOCOL").
De la decisión
mayoritaria se apartaron los Consejeros Daniel Suárez Hernández y Alvaro
Lecompte Luna, quienes sostuvieron la tesis contraria, esto es, la procedencia
de la acción de tutela instaurada por personas jurídicas, aún cuando, con
algunas limitaciones.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.- Competencia.
En virtud de lo
ordenado por el artículo 31 de Decreto 2591 de 1991, el proceso llegó a la
Corte Constitucional por la vía ordinaria de la remisión para revisión, que
hizo el Consejo de Estado.
Conforme al artículo
86 de la Constitución Política y 33 del Decreto ibidem, la Sala de Selección de
la Corte eligió para efectos de revisión la presente acción de tutela.
De acuerdo con los
artículos 86, inciso 2o, 241, numeral 9, de la Constitución Política y 34 del
Decreto aludido, entra esta Sala de Revisión a dictar el correspondiente fallo.
2.- Procedencia de
la Tutela promovida por personas jurídicas.
Esta Sala de
Revisión no comparte la tesis expuesta por el Honorable Consejo de Estado en el
fallo que revisa, en cuanto considera que las personas jurídicas no están
legitimadas para  instaurar acción de tutela, destinada a lograr "la
protección inmediata de los derechos Constitucionales fundamentales, cuando
quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública" (art. 86, inciso 1o. C.N), y reitera lo
decidido en las sentencias T-411, T-418, T-430, T-443, T-460, T-463 y T-551 de
1992 y T-081 de 1993, entre otras, en el sentido de  que la acción de tutela se
reconoce a "toda persona", sea esta natural o jurídica, aunque en
relación con la persona jurídica, la acción de tutela esta restringida, ya que
sólo pueden ser titulares de algunos derechos constitucionales fundamentales,
como son los derechos al buen nombre y al habeas data (art. 15), al de petición
(art. 23), al debido proceso (art. 29), y a la libre asociación (art. 39),
entre otros.
En razón de lo
expuesto, habrá de concluírse, en primer término, que la acción tutelar
instaurada por la sociedad CIBERSA S.A es procedente desde el punto de vista de
la legitimación procesal por activa
3.- Análisis del
caso sometido al estudio de la Sala de Revisión.
3.1 Un examen
detenido tanto del escrito de petición de tutela, como de la prueba documental,
incorporada a la actuación permite concluír lo siguiente:
- Entre la
"LOTERIA DEL LIBERTADOR, establecimiento público descentralizado del orden
departamental, con domicilio en la ciudad de Santa Marta y la sociedad
peticionaria de la tutela, se celebró un contrato administrativo de prestación
de servicios, que fue perfeccionado, con arreglo a la ley.
- La
Superintendencia Nacional de Salud, invocando las atribuciones conferidas en la
letra b) del art. 7o. y en la letra b) del art. 22 del decreto 1472 de 1990,
expidió la resolución No. 1518 de 1992, en cuya parte resolutiva se dispuso lo
siguiente:
"ARTICULO
PRIMERO.- Requerir al Representante Legal de la Lotería El Libertador,
Doctor Darío Dangón Martinez, o a quien haga sus veces, para que en un término
de quince (15) días mediante el trámite establecido en el artículo 21 del
Decreto 222 de 1993 proceda a modificar el contrato celebrado con la Compañía
Iberoamericana  de Recreación S.A. CIBERSA, corrigiendo las incongruencias  y
vacíos legales que se refiere a la parte motiva de la presente Resolución"
"ARTICULO
SEGUNDO.-Comisiónase al
Superintende Delegado Seccional Barranquilla, Doctor Bernardo Tobón Alvarez
para que proceda personalmente o designe un funcionario de la Seccional
Barranquilla a fin de notificar al representante legal de la Lotería El
Libertador, el contenido de la presente Resolución en un término no mayor de
dos (2) días".
"ARTICULO TERCERO.-
La presente Resolución
rige a partir de la fecha de su notificación y contra ella no procede ningún
recurso por la vía gubernativa".
- La determinación
de la mencionada superintendencia obedeció, según se deduce del contenido de la
motivación de la resolución No. 1518,  a que el contrato de prestación de
servicios entre la Lotería del Libertador y la sociedad petente adoleció de
algunos vicios graves, como son: contradicciones  entre las diferentes
cláusulas que lo conforman y violaciones a las normas contenidas en el artículo
300 de la Constitución Política, en la Ley 53 de 1990 y los decretos 222 de
1983, 2127 de 1989, 827 y 1472 de 1992 .
- El señor gerente
de la Lotería del Libertador, según lo ordenado en el auto de fecha julio 2 de
1993, rindió informe escrito bajo juramento, en los siguientes términos:
" A) La
resolución # 1518 de 25 de septiembre de 1992, expedida por la superintendencia
de Salud, fue puesta en conocimiento de la Sociedad Compañía Iberoamericana de
Recreación S.A: CIBERSA, personalmente por el suscrito en reunión de Junta
Directiva en la Ciudad de Bogota".
" B)
Completamente tanto la gerencia como Junta Directiva de la Lotería del
Libertador, decidió prorrogar el término de ejecución del contrato contenido en
la cláusula ocho (8), hasta tanto se dilucide ante el Honorable Consejo de
Estado, lo atinente a la constitucionalidad o no del decreto 2305 de 9 de
octubre de 1991, según lo manifestó en el oficio No. 705 del 22 de octubre de
1992 dirigido a la Superintendencia Nacional de Salud".
" C) La Lotería
del Libertador no demandó la citada resolución".
" D) Como se
manifestó en el literal B, se está a la espera de que el Honorable Consejo de
Estado defina la constitucionalidad o no del precitado decreto 2305 del 9 de
octubre de 1991"
- La mencionada
resolución fue notificada personalmente al representante legal de la LOTERIA
DEL LIBERTADOR y se le hizo saber que contra la misma no procedía recurso
alguno por la vía gubernativa.
3.2 Análisis de la
resolución No. 1518, objeto de la acción de tutela.
Como quedó explicado
anteriormente, a través de la resolución 1518 del 25 de septiembre de 1992, el
Superintendente Nacional de Salud "en uso de sus facultades legales y en
especial las conferidas en el literal b) del art. 7o. y el literal b) del art.
22 del decreto 1472 de 1990", dispuso requerir al representante legal de
la "Lotería el Libertador" para que, mediante el trámite establecido
en el art. 21 del decreto 222 de 1983, procediese a modificar el contrato
celebrado con la Compañía Iberoamericana de Recreación S.A. CIBERSA.
Dice el art. 21 del
decreto 222 de 1983, en lo pertinente:
"Procedimiento
para la modificación unilateral.
En los pliegos de
condiciones deberán contemplarse las modificaciones de los contratos, que sean
previsibles y la manera de asegurar el equilibrio financiero de los mismos.
Cuando en el curso de la ejecución de un contrato el interés público demanda la
variación del mismo, la entidad pública correspondiente propondrá al
contratista el procedimiento para llevarla a efecto, la manera de
acreditar y reconocer los nuevos costos, o de disminuir los que no vayan a
causarse, según el caso, mediante las evaluaciones técnicas pertinentes y el
sañalamiento de los nuevos precios, si a ello hubiere lugar.
Se sentará un acta
con los términos de la propuesta; si el contratista no acepta y la entidad
pública considera indispensable para el interés público y el mejor cumplimiento
del contrato introducir las modificaciones propuestas, lo decidirá así por
medio de resolución motivada, que se modificará conforme al decreto-ley 2733 de
1959 o a las normas que sustituyan.
Contra la resolución
que ordena la modificación unilateral procederá únicamente el recurso de
reposición, sin perjuicio de las acciones contenciosas que pueda intentar el
contratista; en firme la decisión, la modificación se tendrá como parte
integrante del contrato y surtirá efectos a partir de ese momento, pero podrá
haber alteración de los plazos de cumplimiento y reajuste de las finanzas, si
fuere pertinente".
Examinado el
contenido material de la resolución 1518, se establece, que ella no esta
dirigida a la sociedad peticionaria de la tutela, sino a la Lotería del
Libertador; además, que dicho acto simplemente esta ordenando a un tercero
adelantar una actuación administrativa, que esta prevista en el art. 21 del
decreto 222 de 1983; por lo tanto, el referido acto no contiene propiamente la
modificación del contrato suscrito entre la sociedad petente y la Lotería del
Libertador, el cual puede realizarse por mutuo consentimiento o por decisión
unilateral de esta última entidad.
3.3 Se vulneraron
los derechos fundamentales de defensa y al debido proceso y los derechos como
contratistas a CIBERSA?
La sociedad
peticionaria de la tutela señala como violados, con la expedición de la
resolución 1518, los derechos fundamentales de defensa y al debido proceso, por
cuanto aduce que no le fue notificada personalmente y no se le permitió ejercer
los recursos de la vía gubernativa.
La resolución 1518,
fue notificada personalmente a la entidad pública (establecimiento público
descentralizado) Lotería del Libertador, a la cual iba dirigida. También, se le
puso en conocimiento, aunque no con una notificación personal formal a CIBERSA,
como se expresa en la petición de tutela y lo manifiesta en su informe, bajo
juramento, el representante legal de la Lotería del Libertador. No era necesario
notificar personalmente esta resolución a la sociedad petente, porque se
trataba de un acto de simple trámite, que no admite recurso por la vía
gubernativa. Solamente los actos que ponen fín a un negocio o actuación
administrativa, esto es, los actos de carácter definivo, que son los que
expresan en concreto la voluntad de la administración, deben ser notificados
personalmente a las personas afectadas con los mismos, a efecto de que hagan
uso de los recursos de la vía gubernativa. (arts. 44, 49 y 50 C. C.A.)
En el evento de que
la Lotería del Libertador hubiese decretado, en forma unilateral la
modificación del contrato celebrado con la sociedad petente, si debía cumplirse
con el requisito de la notificación personal a esta, advirtiéndole la
procedencia del recurso de reposición (arts. 21, decreto 222 de 1983 y 47 del
C.C.A.)
Debe observarse
adicionalmente, que una vez se produzca la decisión unilateral de la Lotería
del Libertador de modificar el contrato en cuestión, puede la sociedad
peticionaria de la tutela hacer uso, por la vía gubernativa, del recurso de
reposición  contra la referida decisión, y si fuere el caso, de la acción
contenciosa administrativa de naturaleza contractual, (arts. 87 y 136, inciso
final del C.C.A.y 21 del decreto 222/83).
Conclúyese de lo
expuesto, que con la expedición del acto administrativo cuestionado no se
violaron los derechos fundamentales cuya transgresión argumenta la sociedad
peticionaria de la tutela, ni se le desconocieron los derechos emanados del
contrato que permanecen incólumes.
3.4 Improcedencia de
la tutela como mecanismo transitorio en el presente caso.
No procede la
tutela, como mecanismo transitorio, en la forma como la plantea la sociedad
petente, por las siguientes razones:
- Según el inciso
3o. del art. 86 de la Constitución Nacional, la tutela es procedente como
mecanismo transitorio, cuando se utiliza para "evitar un perjuicio
irremediable", el cual se ha definido como aquel que solamente puede
repararse a través de una indemnización (art.6o, numeral 1, decreto 2591 de
1991).
Es evidente que en
el presente caso, la expedición del acto administrativo contenido en la
resolución 1518, no puede causar un perjuicio irremediable, que deba ser
evitado a través de la tutela, por cuanto se trata de un mero acto de trámite,
no susceptible de los recursos de la vía gubernativa ni de acción contenciosa
administrativa alguna, el cual  no define propiamente una situación jurídica
que afecte en concreto los derechos de la sociedad CIBERSA S.A.. Dichos
derechos, solo pueden verse afectados cuando se expida, en caso de desacuerdo
entre las partes contratantes, el acto administrativo de la Lotería del
Libertador que unilateralmente modifique las cláusulas contractuales, contra el
cual puede interponerse por la vía gubernativa el recurso de reposición y
ejercerse eventualmente la acción contenciosa administrativa atrás mencionada .
Consecuente con lo
anterior se revocará la sentencia proferida por el Honorable Consejo de Estado
y se confirmará, aunque por diferentes motivos, la sentencia del Tribunal
Administrativo del Magdalena.
III. DECISION
En mérito de lo
expuesto la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional,  administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. Revocar la sentencia de fecha 30 de marzo
de 1993, proferida por la Sala Plena de la Contencioso Administrativo del
Honorable Consejo de Estado.
SEGUNDO.Confirmar la sentencia del 29 enero de
1993, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena.
TERCERO. Líbrense por Secretaría General las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí consagrados.
COPIESE,
COMUNIQUESE, CUMPLASE E INSERTESE EN LA GACETA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
MARTHA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General