T-588-04
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-588/04
SUBSIDIO FAMILIAR-Origen y evolución
SUBSIDIO FAMILIAR-Características fundamentales
SUBSIDIO FAMILIAR-Naturaleza jurídica
DERECHOS DEL NIÑO-Fundamental
prevalente
SUBSIDIO FAMILIAR-Hace parte de la seguridad social
DERECHO AL SUBSIDIO FAMILIAR DEL NIÑO-Procedencia
por tutela
NASCITURUS-Oportunidad de exigencia de
derechos de orden legal y fundamental
NASCITURUS-El nacimiento actualiza todos
los derechos que tenía en suspenso desde el momento de la concepción/NASCITURUS-Adquiere el derecho al subsidio
familiar desde el momento de la concepción
Desconoció la entidad accionada, que el alumbramiento
actualizaba en cabeza de la recién nacida todos los derechos que tenía en
suspenso desde el momento de la concepción, en particular, el derecho
fundamental al subsidio familiar como derivación del derecho a la seguridad
social. Por eso, a juicio de la Sala, la menor en favor de quien se interpone
esta tutela, contrario a lo sostenido por la entidad demandada, adquirió el
derecho al subsidio familiar desde el instante en que fue engendrada -a pesar
de que sólo pudo hacerlo efectivo después de nacer -, debido a que así lo
imponía la naturaleza misma de la prestación.
NASCITURUS-Titular de derechos
fundamentales que pueden ser amparados por tutela
DERECHOS FUNDAMENTALES DEL
NIÑO-No se requiere
probar la relación de causalidad entre la vulneración y el perjuicio
irremediable
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-855215
Acción de tutela
instaurada por Pedronel Gaviria Toro contra la Caja de Sueldos de Retiro de la
Policía Nacional.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL.
Bogotá, D. C., diez (10) de junio de dos
mil cuatro (2004).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en
particular las contenidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la
Constitución y el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los
fallos proferidos por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales y por
la Sala Penal del Tribunal Superior de esa misma ciudad, en la acción de tutela
instaurada por el señor Pedronel Gaviria Toro contra la Caja de Sueldos de
Retiro de la Policía Nacional.
I.       ANTECEDENTES.
Manifiesta el actor que el 6 de octubre de
2003, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a través de la
Coordinadora del Grupo de Asignaciones y Actualizaciones expidió el Oficio
GRACT_-SUPRE 01464, por el cual le negaban la partida de subsidio familiar a
que tiene derecho su hija menor María Isabel Gaviria Sierra, nacida el 10 de
octubre de 2002, bajo el argumento de que “la partida de subsidio familiar
que se liquide en la asignación mensual de retiro no sufrirá variación de
ninguna especie, por hechos ocurridos con posterioridad a la fecha de retiro,
es decir el 29-08-2002, razón por la cual su asignación de retiro no se
modificará por el nacimiento de la su hija MARÍA ISABEL GAVIRIA SIERRA,
nacida el 10-10-2002.”
Relata la demanda, que si bien el retiro
del servicio activo del peticionario se produjo el  29 de agosto  de 2002, es
decir, cuarenta y tres (43) días antes del nacimiento de su hija, también es
cierto que la concepción de su hija se produjo cuando él se encontraba aún en
servicio activo como miembro de la Policía Nacional. Señala el peticionario que
resulta evidente el error en que incurrió la Coordinadora del Grupo de
Designaciones y Actualizaciones de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía
Nacional, al haber negado el derecho al subsidio familiar.
Sostiene finalmente que tiene otras dos
hijas que nacieron durante el tiempo en que estuvo en servicio activo,
obteniendo el derecho al subsidio familiar en porcentajes del 5% y 4%. Por tal
motivo,  la negativa del subsidio para su última hija, vulnera también el
derecho a la igualdad frente a sus hermanas.
Por todo lo anterior, el actor considera
violados los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social de su
menor hija, y por ello pide se ordene a  al Director de la Caja de Sueldos de
Retiro de la Policía Nacional, o quien haga sus veces, que reconozca en cabeza
del accionante el derecho al subsidio familiar de la menor María Isabel Gaviria
Sierra.
II. INTERVENCION DE LA ENTIDAD ACCIONADA.
En respuesta al requerimiento hecho por el
juez de primera instancia en esta tutela, el Subdirector de Prestaciones
Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, remitió
escrito No. 07315 de septiembre 30 de 2003, en el que señaló lo siguiente:
“1. Esta Entidad mediante resolución 9278
del 16 de Agosto de 2002, reconoció a partir del 29 de agosto de 2002,
asignación mensual de retiro al señor Sargento Viceprimero (r) GAVIRIA TORO
PEDRONEL, prestación que se viene liquidando en cuantía equivalente al 74% del
sueldo básico y partidas legalmente computables para el grado, incluido el 39% por
concepto de subsidio familiar, por acreditar ser casado (30%) y por las hijas
NATALIA (5%) y ANA LUCIA (4%), como lo dispone el artículo 82 del Decreto 1212
de 1990, vigente a la fecha de retiro del Señor Sargento Viceprimero (r), norma
de carácter especial para el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía
Nacional y conforme a la hoja de servicios No. 10253347, libro 03, folio 476
del 27-06-2002, expedida por la Policía Nacional, según fotocopias anexas.
“2. Con escrito radicado en esta Entidad
bajo el NO. 0634 del 10-26042004-03, el señor Suboficial, solicita el
reconocimiento de Subsidio Familiar por su hija MARIA ISABEL GAVIRIA SIERRA,
nacida el 10-10-2002, petición resuelta con oficio No. 01464 del 06-02-2003,
informando que de acuerdo al Decreto 1212 de 1990, el subsidio familiar que se
liquide en la asignación mensual de retiro no sufrirá variaciones de ninguna
especie, por hechos ocurridos con posterioridad a la fecha de retiro.
“3. De conformidad con los Decretos 1212 de
1990 y 2070 de 2003, normas de carácter especial que rige la carrera del
personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, establecen
claramente que la partida de subsidio familiar que se haya incluido o se
incluya para la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones, no
sufrirá variaciones de ninguna especie, como tampoco habrá lugar a inclusión y
modificación de dicha partida por hechos ocurridos con posterioridad a la cita (sic)
fecha, caso dentro del cual se encuadra al Accionante, a quien se le reconoció
asignación mensual de retiro a partir del 29-08-2002.
“4. Igualmente, de conformidad con los
artículos 82, 140 y 150 del Decreto 1212 de 1990, la competencia y el objeto
primordial de esta Entidad, es reconocer y pagar asignación mensual de retiro
(pensión de jubilación) el personal que acredite el derecho a la prestación,
más no reconocer y pagar subsidio familiar, por ser un beneficio que se devenga
en servicios activo de la Policía Nacional.
“CONSIDERACIÓN FINAL: La
Subdirección de Prestaciones Sociales, con el debido respeto, estima que la
Acción de Tutela es improcedente por cuanto no ha vulnerado ni violado derecho
fundamental alguno al petente, por cuanto esta Entidad esta dando cumplimiento
a lo restablecido en los Decretos 1212 de 1990 y 2070 del 2003, normas de
carácter especial que rigen la carrera del personal del Agentes de la policía
Nacional, así mismo, reconoció la asignación mensual de retiro, conforme a los
últimos haberse devengados en actividad y certificados por la Policía en la
hoja de servicios.”
Por todo lo anterior la entidad accionada
solicita que la tutela sea declarada improcedente.
III. SENTENCIAS QUE SE REVISAN.
a. Primera instancia.
En sentencia del 9 de octubre de 2003, el
Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales concedió la tutela de la
referencia por encontrar violado el derecho a la seguridad social. Consideró el
a quo que era preciso otorgar el amparo solicitado frente a los hechos
expuestos, con base en un fallo anterior proferido por la Corte Constitucional
en donde en una situación similar se ampararon los derechos del que esta por
nacer. Se ordenó en consecuencia, que la Caja de Sueldos de Retiro de la
Policía Nacional, Subdirección de Prestaciones Sociales, reliquidara la pensión
recibida por el señor Pedro Nel Gaviria Toro con base en el incremento
porcentual que también le corresponde a su hija Maria Isabel Gaviria Sierra por
concepto de subsidio familiar.
b. Segunda instancia.
Impugnada la anterior decisión, el Tribunal
de Manizales  revoca el fallo del a-quo tras sostener que  lo planteado en la
demanda obedece a un debate legal, que escapa a la competencia del juez de
tutela. Concluyó la sentencia  que no es posible compartir la decisión del
fallo  confutado, por cuanto del carácter subsidiario de  la acción de tutela
no es posible derivar siquiera un perjuicio irremediable y menos la afectación
del mínimo vital del accionante. Por lo tanto, tiene el actor otra vía para
reclamar el subsidio familiar que ha pretendido se le reconozca por vía de
tutela.
IV. PRUEBAS QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE.
-A folio 6 registro civil de nacimiento de
la menor MARIA ISABEL GAVIRIA SIERRA.
- A folio 8 del expediente, obra oficio NO.
01484 de febrero 6 de 2003, por medio del cual la Coordinadora del Grupo de
Asignaciones y Actualizaciones de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía
Nacional, le informa al señor Sargento Viceprimero (r) Pedronel Gaviria Toro
que “en atención al asunto de la referencia, le informo al señor Suboficial
(r), que de conformidad con el Decreto 1212 de 1990, la partida de subsidio
familiar que se liquide en la asignación mensual de retiro no sufrirá variación
de ninguna especie, por hechos ocurridos con posterioridad a la fecha de
retiro, es decir el 29-08-2002, razón por la cual su asignación mensual de
retiro no se modificará por el nacimiento de su hija MARIA ISABEL GAVIRIA
SIERRA, nacida el 10-10-2002.”
- A folios 21 a 24, documentos varios entre
los que se cuentan la hoja de servicios en que se liquidan los factores
económicos necesarios para el reconocimiento de la asignación mensual de retiro
al actor. Igualmente, obra copia de la Resolución No. 9278 de agosto 16 de
2002, en la que el mencionado derecho es reconocido.
V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
Esta Sala de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para revisar las decisiones judiciales
mencionadas, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de
la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema
jurídico
Se trata de establecer para el presente caso si  un
hijo concebido durante el tiempo activo de un sargento de la Policía Nacional
tiene derecho al subsidio familiar consagrado en el Decreto 1212 de 1990 para
los miembros de la Policía. Los temas que deben entonces abordarse en este caso
serían los siguientes: el subsidio familiar y su reclamo por vía de tutela y
los derechos del nasciturus o del que esta por nacer frente a la
pretensión de reconocimiento de una prestación legal.
3. Régimen y naturaleza del subsidio
familiar.
El subsidio familiar fue creado por los
Decretos Legislativos Nos. 118 y 249 de 1957, como un beneficio de carácter
prestacional, selectivo y especial. Posteriormente, mediante la Ley 58 de 1963
se amplió su cobertura a los trabajadores del sector público y a los de las
empresas y patronos con patrimonio neto igual o superior a cincuenta mil pesos.
La Ley 25 de 1981 crea la Superintendencia
de Subsidio Familiar para ejercer funciones de inspección y vigilancia de las
entidades encargadas de recaudar los aportes y pagar las asignaciones del
subsidio familiar.
La Ley 21 de 1982 fija un nuevo marco normativo
y establece el subsidio familiar en dinero para los trabajadores con
remuneración fija o variable que no sobrepase los cuatro salarios mínimos
legales mensuales. Según lo ha señalado esta Corporación, con la Ley 21/82 “se
pretendió remediar la situación de marginación en que quedaba un amplio sector
de la población laboral bajo la vigencia del régimen anterior, sector que era
justamente el más necesitado de esta prestación”[1].
La Ley 71 de 1988 amplía la cobertura a los
pensionados, salvo el subsidio en dinero[2].
La Ley 49 de 1990 crea el subsidio a la vivienda de interés social por parte de
las cajas de compensación familiar. La Ley 100 de 1993 dispuso que las cajas de
compensación familiar destinen el 5% de los recaudos del subsidio familiar que
administran, para financiar el régimen de subsidios en Salud, salvo aquéllas
cajas que obtengan un cuociente superior al 100% del recaudo del subsidio
familiar del respectivo año, las cuales tendrán que destinar un 10%. La Ley 789
de 2003, entre otras medidas, modifica el régimen del subsidio familiar en
dinero[3],
crea el subsidio temporal al desempleo, modifica el régimen de organización y
funcionamiento de las cajas de compensación familiar y redefine las funciones y
facultades de la Superintendencia de Subsidio Familiar.
Así pues, tal como lo  señaló la sentencia
T-712 de 2003, a partir de la legislación vigente, se destacan las siguientes
características del subsidio familiar:
- El subsidio familiar es considerado como una especie
del género de la seguridad social[4],
regido, por lo tanto, por los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad incorporados en el artículo 49 de la Carta Política. Constituye,
por ende, una valiosa herramienta para la consecución de los objetivos de la
política social y laboral del Gobierno.
- Es una prestación social cuya finalidad es la de
aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia
como núcleo básico de la sociedad, de forma que tales condiciones materiales
puedan ser satisfechas[5].
Su objetivo no es entonces retribuir directamente el trabajo, como sí lo hace
el salario.
- Se paga en dinero, en servicios y en especie a los
trabajadores de menores o medianos ingresos y de los pensionados, en proporción
al número de personas a cargo[6].
Según lo dispone el artículo 5º de la Ley 21 de 1982, el “Subsidio en dinero es
la cuota monetaria que se paga por cada persona a cargo que dé derecho a la
prestación. [El] Subsidio en especie es el reconocido en alimentos, vestidos,
becas de estudio, textos escolares, y demás frutos o géneros diferentes al
dinero que determine la reglamentación de esta Ley.
[Y el] Subsidio en servicios es aquel que se reconoce a través de la
utilización de las obras y programas sociales que organicen las Cajas de
Compensación Familiar dentro del orden de prioridades prescrito en la Ley”.
- Su pago está a cargo de los empleadores públicos y
de los privados que ocupen uno o más trabajadores permanentes, en suma
equivalente al 6% del monto de sus respectivas nóminas[7].
-  Es recaudado, distribuido y pagado por las cajas de
compensación familiar, las que además están en la obligación de organizar y
administrar las obras y programas que se establezcan para el pago del subsidio
familiar[8].
La jurisprudencia igualmente ha resaltado
la naturaleza del subsidio familiar como función pública y mecanismo de
redistribución del ingreso a cargo del Estado, que impone obligaciones al
empleador y a las entidades encargadas de su recaudo, administración y pago.
Sobre el particular expresó la Corte:
“Naturaleza jurídica del subsidio
familiar. En líneas generales, del anterior panorama de desarrollo histórico
puede concluirse que el subsidio familiar en Colombia ha buscado beneficiar a
los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de
compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que
mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar.
“Los medios para la consecución de este
objetivo son básicamente el reconocimiento de un subsidio en dinero a los
trabajadores cabeza de familia que devengan salarios bajos, subsidio que se
paga en atención al número de hijos; y también en el reconocimiento de un
subsidio en servicios, a través de programas de salud, educación, mercadeo y
recreación. El sistema de subsidio familiar es entonces un mecanismo de
redistribución del ingreso, en especial si se atiende a que el subsidio en
dinero se reconoce al trabajador en razón de su carga familiar y de unos
niveles de ingreso precarios, que le impiden atender en forma satisfactoria las
necesidades más apremiantes en alimentación, vestuario, educación y
alojamiento.
“Los principios que lo inspiraron y los
objetivos que persigue, han llevado a la ley y a la doctrina a definir el
subsidio familiar como una prestación social legal, de carácter laboral. Mirado
desde el punto de vista del empleador, es una obligación que la ley le impone,
derivada del contrato de trabajo. Así mismo, el subsidio familiar es
considerado como una prestación propia del régimen de seguridad social.
“Y desde el punto de vista de la prestación
misma del servicio, este es una función pública, servida por el Estado a través
de organismos intermediarios manejados por empresarios y trabajadores. Desde
esta perspectiva, en su debida prestación se considera comprometido el interés
general de la sociedad, por los fines de equidad que persigue.” [9]
De igual manera, los recursos del subsidio
familiar manejados por las cajas de compensación familiar han sido considerados
como rentas parafiscales, lo que impone que, por su afectación especial, no
puedan ser destinados a finalidades diferentes a las previstas en la ley.
4. El pago del subsidio familiar cuando los
beneficiarios son menores de edad.
El  Estado tiene la obligación real,
ineludible y vinculante de otorgar una protección especial a los niños, para lo
cual deberá desplegar acciones que mitiguen los efectos que les reporte su
situación de debilidad, dará prioridad a la atención de sus derechos
prestacionales y resolverá toda tensión de derechos dando aplicación al
principio de primacía y favorabilidad de los derechos de los niños.
La Corte Constitucional ha señalado que el
subsidio familiar hace parte del derecho a la seguridad social[10].
En el caso de los niños, en aplicación de la prevalencia y protección especial
a que alude el artículo 44 Superior, el derecho a la seguridad social, incluido
el pago del subsidio familiar, adquiere la categoría de derecho fundamental y
prevalente, que admite ser amparado a través de la acción de tutela[11].
Esta posición está respaldada por el
derecho internacional, adoptado por la legislación interna, en el que se exige
a los Estados lograr la plena realización del derecho a la seguridad social
para los niños. Al respecto, en la ya citada sentencia T-223 de 1998 la Corte
señaló que:
“Es evidente que las obligaciones radicadas
en las entidades y organismos, públicos y privados, que tienen a su cargo la
seguridad social se intensifican y amplían en la medida en que estén de por
medio la salud y la vida de los niños, por lo cual, tratándose de ellos,
aumentan de modo considerable las posibilidades de su vulneración por
negligencia, descuido o desconocimiento del nivel preferente al que han sido
elevados por la propia Constitución.
“Ello se refleja a nivel internacional en
la Convención sobre Derechos del Niño, ratificada por Colombia y aprobada
mediante la Ley 12 de 1991, y en el orden interno en la clara advertencia del Decreto
Ley 1298 de 1994, mediante el cual se expidió el Estatuto Orgánico del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, cuyo artículo 10 establece:
‘Artículo 10. Derecho a la seguridad
social para los niños. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 12 de 1991, el
Estado reconocerá a todos los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad
social, y adoptará las medidas necesarias para lograr la plena realización de
este derecho de conformidad con la legislación vigente’. (T-001/95 M.P.
José Gregorio Hernández Galindo).”
5. El reclamo del subsidio familiar por vía de tutela.
Por tratarse de una prestación
social para que sea reconocido por vía de tutela, se requiere que el subsidio
familiar esté en conexidad con un derecho fundamental que imponga al juez
constitucional el deber de proceder a su reconocimiento a través de este
mecanismo, con la clara finalidad de proteger los derechos reconocidos por la
Constitución Política. Con todo, cuando los beneficiarios del subsidio familiar
son niños, esa prestación adquiere el carácter de fundamental por ese sólo
hecho, pues, como lo ha sentado la jurisprudencia de esta Corte “[e]l
derecho a recibir el subsidio familiar, que ha sido reconocido como una derivación
prestacional del derecho a la seguridad social, puede ser reclamado por vía de
tutela cuando el afectado es un menor de edad, pues la Constitución lo eleva
en estos casos a la categoría de derecho fundamental[12]”.
(Subrayado fuera de texto).
6. Caso
concreto.
A  la luz de esta
jurisprudencia, han de analizarse los hechos que dieron lugar a la presente
tutela:
El Sargento retirado de la Policía, Pedronel Gaviria
Toro, solicitó  a la Policía Nacional el reconocimiento del subsidio familiar
de su hija María Isabel Gaviria, considerando que  fue concebida mientras él se
encontraba en servicio activo, por lo cual tiene derecho  a la mencionada
prestación una vez se produjo su nacimiento. La entidad accionada no reconoce
tal subsidio, pues sostiene que al momento del retiro por pensión del señor
PEDRONEL GAVIRIA TORO, aún no había nacido la menor María Isabel Gaviria Sierra
y además según lo dispone el Decreto 1212 de 1990, “la partida de subsidio
familiar que se haya incluido o se incluya para la liquidación de las
asignaciones de retiro y pensiones a que se refiere el artículo 140 de este
Estatuto, no sufrirá variaciones de ninguna especie”.
La Sala destaca que en esta ocasión merece
reiterarse un caso de  similares supuestos en donde fueron tratados igualmente
los temas que involucra esta tutela, es decir, protección al niño que esta por
nacer y el derecho al subsidio familiar.
En el fallo que se utiliza como precedente
( T- 223 de 1998) la Corte revisó la tutela interpuesta por una madre que
solicitaba a la Policía Nacional le reconociera a su hija menor, nacida después
de la muerte de su esposo, el derecho a recibir el subsidio familiar que
ofrecía la institución a los hijos de sus miembros. La entidad mencionada alegó
la existencia  del  artículo 109 del Decreto 1213 de 1990, el cual imponía la
restricción de modificar la partida de subsidio familiar incluida en la
liquidación de la pensión, por hechos ocurridos después “del retiro o muerte
del Agente”. La Corte ordenó amparar los derechos invocados por la
peticionaria tras considerar que su menor hija había adquirido el derecho al
subsidio familiar desde el instante en que fue engendrada -a pesar de que sólo
pudo hacerlo efectivo después de nacer. Las consideraciones de la Corte en el
fallo mencionado  fueron las siguientes:
“La tradición jurídica más acendrada, que
se compagina con la filosofía del estado social de derecho, ha reconocido que
el nasciturus es sujeto de derechos en cuanto es un individuo de la especie
humana. Los innumerables tratados y convenios internacionales suscritos por
Colombia, así como el preámbulo de la Constitución Política, cuando asegura que
el Estado tiene la obligación de garantizar la vida de sus integrantes; el
artículo 43, al referirse a la protección de la mujer embarazada, y el artículo
44, cuando le garantiza a los niños el derecho a la vida, no hacen otra cosa
que fortalecer la premisa de que los individuos que aún no han nacido, por la
simple calidad de ser humanos, tienen garantizada desde el momento mismo de la
concepción la protección de sus derechos fundamentales.[13] La
Constitución busca preservar al no nacido en aquello que le es connatural y
esencial: la vida, la salud, la integridad física, etc. Tanto así, que en
desarrollo de los preceptos constitucionales, la legislación penal castiga
severamente las conductas que conducen al menoscabo de dichos intereses (Art.
343 Código Penal), y la civil concede facultades expresas al juez para
custodiarlos (Art. 91 Código Civil).
“Sin embargo, debe tenerse en cuenta que un
principio lógico de razonabilidad exige considerar en particular cada unos de
los derechos fundamentales, incluso aquellos que se predican exclusivamente de
los niños, para determinar cuál puede y cuál no puede ser exigido antes del
nacimiento. Obviamente, derechos fundamentales como el derecho a la libertad
personal o libertad de cultos, el derecho al debido proceso o el derecho a la
recreación no pueden ser objeto de protección prenatal porque la propia
naturaleza de su ejercicio no es compatible con el ser que aun no ha dejado el
vientre materno.
“Algo similar ocurre con los derechos de
rango legal derivados, no de las condiciones inherentes a la naturaleza humana,
sino de la ley positiva. Aunque de las normas señaladas podría deducirse la
absoluta consagración del principio según el cual “el concebido es sujeto de
derecho para todo cuanto que le favorezca”, lo cierto es que en materia de
derechos de origen meramente legal, la ley ha sometido su goce a la condición
suspensiva de que la criatura nazca. Al decir del artículo 93 del Código Civil,
los derechos se encuentran en suspenso hasta que se verifica el nacimiento. “Y
si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién
nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que
se defirieron.” Sólo en el caso de que la criatura muera dentro de la madre,
perezca antes de estar completamente separada de ella o no sobreviva a la
separación un momento siquiera, los derechos pasan a terceras personas como si
el individuo jamás hubiese existido. Debe entenderse que el artículo 93 hace
referencia a los derechos de rango legal, porque, como se ha dicho, los
derechos fundamentales inherentes a la condición humana y compatibles con la
circunstancia de no haber nacido, no están suspendidos, sino en plena vigencia,
mientras no ocurra el alumbramiento.
“14. De todo lo dicho puede concluirse que
los derechos patrimoniales de orden legal que penden sobre el nasciturus, se
radican en cabeza suya desde la concepción, pero sólo pueden hacerse efectivos,
sí y solo sí, acaece el nacimiento. Por el contrario, los derechos
fundamentales, bajo las condiciones antedichas, pueden ser exigibles desde el
momento mismo que el individuo ha sido engendrado”.  (Sentencia T-223 de 1998, M. P. Vladimiro
Naranjo Mesa.)
Con arreglo a la jurisprudencia aludida, son oportunas
las siguientes consideraciones en torno al caso concreto:
- El subsidio familiar para  lo relativo al
régimen del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional,
consagrado en el Decreto 1212 de 1990,  es tratado en el artículo 82 de tal
estatuto de la siguiente manera:
“A partir de la vigencia del presente
Decreto los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, en servicio
activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente
sobre el sueldo básico, así:
“a. Casados el treinta por ciento ( 30 %)
más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c de este
artículo.
“b. Viudos con hijos habidos dentro del
matrimonio por los que existe el derecho a devengar , el treinta por ciento (
30 %) más los porcentajes de que trata el literal c) del presente artículo.
“c. Por el primer hijo el cinco por ciento
( 5%) y un cuatro por ciento ( 4 %) por cada uno de los demás, sin que
sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento ( 17 % ).”
- Ahora bien, el eje de la negativa en
reconocer el subsidio familiar reclamado por el accionante a nombre de su hija
es  el siguiente: el artículo 150 del Decreto 1212 de 1990, impone la
restricción de modificar la partida de subsidio familiar incluida en la
liquidación de la pensión, por hechos ocurridos después “del retiro o muerte
del agente”. La norma dispone al tenor literal: “A partir de la vigencia
del presente Decreto, la partida de subsidio familiar que se haya incluido o se
incluya para la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones a que se
refiere el artículo 140 de este Estatuto, no sufrirá variaciones de ninguna
especie. Tampoco habrá lugar a la modificación e inclusión de dicha partida por
hechos ocurridos con posterioridad al retiro del oficial o Suboficial. Lo
anterior no obsta para que en cualquier tiempo se ordene la inclusión, el
aumento, disminución o extinción de la partida de subsidio familiar como factor
de liquidación de la respectiva asignación de retiro o pensión, cuando se
compruebe que se  venía considerando un porcentaje diferente al que legalmente
le correspondía”.
- La Policía Nacional interpreta la norma
anterior entendiendo que el nacimiento de la menor María Isabel Gaviria es un
hecho que supone la variación de la partida  de subsidio familiar incluida en
la liquidación de la asignación de retiro de su padre y por ello, en una
hermenéutica restrictiva de tal disposición, niega el subsidio a la menor.
Desconoció  la entidad accionada, que el alumbramiento actualizaba en cabeza de
la recién nacida todos los derechos que tenía en suspenso desde el momento de
la concepción, en particular, el derecho fundamental al subsidio familiar como
derivación del derecho a la seguridad social. Por eso, a juicio de la Sala,  la
menor en favor de quien se interpone esta tutela, contrario a lo sostenido por
la entidad demandada, adquirió el derecho al subsidio familiar desde el
instante en que fue engendrada -a pesar de que sólo pudo hacerlo efectivo después
de nacer -, debido a que así lo imponía la naturaleza misma de la prestación.
- Con base en lo expuesto por la
jurisprudencia constitucional el nasciturus “se encuentra protegido
por el espectro de privilegios que la Carta Fundamental reserva para los niños”[14],
por lo que es titular de derechos fundamentales que pueden ser amparados a
través de la acción de tutela[15].
- Para esta Sala de Revisión, al igual de lo que
sucediera en el precedente comentado, la interpretación de la norma citada en
el sentido de que el nacimiento es un hecho posterior a la fecha de retiro del
accionante que impide la modificación de la partida de subsidio familiar no es
un argumento de recibo, pues “el hecho genitivo de esa prestación no es el
alumbramiento sino la concepción.”[16]
Además de lo anterior, tal como lo expone el accionante, el procedimiento hermenéutico
adelantado por la Policía conlleva una vulneración del derecho a la igualdad de
la menor pues le impide disfrutar el beneficio que legítimamente le asiste de
recibir un porcentaje correspondiente al subsidio familiar, tal como lo hacen
sus hermanas mayores. Como lo dejó señalado el precedente relacionado “la
circunstancia de no haber nacido no puede entenderse como criterio para
establecer este tipo de diferencias que van en absoluta contravía de las normas
constitucionales que reconocen en el subsidio familiar de los menores un
derecho fundamental. Si los preceptos de rango superior son los que obligan a
las autoridades estatales a proteger especialmente el derecho del niño, no se
entiende cómo puedan esgrimirse normas de inferior rango para desconocerlo”.
- Por lo tanto, el fallo de segunda
instancia merece revocarse por cuanto no  tuvo en cuenta que los argumentos de
naturaleza reglamentaria señalados por la Policía Nacional, relacionados con la
imposibilidad de modificar la partida de subsidio familiar después de liquidada
la pensión, no tenían el poder de imponerse sobre la prevalencia que la
Constitución le da a los derechos de los niños - tanto a los nacidos como a los
que están a punto de hacerlo.  Así pues, el criterio de interpretación utilizado
para este caso se concreta  en amparar los derechos del niño que ha sido
concebido durante el servicio activo de su padre en la Policía Nacional  y nace
luego de su retiro de la entidad.
- En lo que se refiere a la inexistencia de un
perjuicio irremediable como razón adicional para no conceder la tutela en la
segunda instancia, sea de recordar que la Corte Constitucional ha dispuesto que
a diferencia de las acciones interpuestas en favor de los adultos, las tutelas
encaminadas a proteger, entre otros, los derechos a la seguridad social y a la
salud de los menores, proceden sin necesidad de demostrar la relación causal
entre la vulneración del derecho prestacional y el perjuicio del derecho
fundamental. Esto porque, entre otras cosas, según el artículo 42, numeral 9,
del Decreto 2591 de 1991, se presume la indefensión de los niños en cuyo favor
se interpone una acción de tutela.[17]
Por lo anterior,
se confirmará la sentencia de primera instancia en tanto acogió los  dictados
del precedente que obligaba seguirse en este caso, y concedió el amparo
solicitado.
VI. DECISION.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. REVOCAR la sentencia de segunda instancia dictada por la Sala
Penal del Tribunal Superior de Manizales, y en consecuencia CONFIRMAR el
fallo proferido por el juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales en tanto
ordenó la reliquidación de la pensión del accionante con base en un incremento
porcentual que también le corresponde a su hija María Isabel Gaviria Sierra por
concepto del subsidio familiar. La reliquidación ordenada deberá efectuarse a
partir del 7 de enero de 2003, fecha en la cual el accionante solicitó el
reconocimiento del derecho para su hija.
Segundo. Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado Ponente
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
RODRIGO UPRIMNY YEPES
Magistrado (e)
IVAN HUMBETO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (e)
EL SUSCRITO SECRETARIO GENERAL (E)
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
Que el H.
Magistrado doctor MARCO GERARDO MONROY CABRA, no firma la presente sentencia
por encontrarse de comisión en el exterior.
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (e)
Aclaración de voto a la Sentencia T-588/04
ACCION DE TUTELA-No se requiere analizar los derechos del
nasciturus por cuanto la vulneración se refiere a una persona con existencia
constitucional y legal (Aclaración de voto)
Comparto la parte resolutiva de la presente
sentencia, que tuteló el derecho a la igualdad y a la seguridad social de la
menor Maria Isabel Gaviria Sierra, pero discrepo parcialmente de su motivación.
Ahora bien, esta sentencia reitera el sentido de la decisión y la motivación de
la sentencia T-223 de 1998, que resolvió un caso idéntico. En esa ocasión, la
magistrada (e) Carmenza Isaza de Gómez aclaró el voto en los siguientes
términos:
“No Obstante
compartir la decisión de tutelar el derecho a la seguridad social de la menor
Kelly Tatiana Hoyos, por las consideraciones que obran en la parte motiva de la
sentencia: los derechos de los niños y el derecho a la igualdad, estimo que no
eran necesarias las consideraciones sobre el nasciturus, pues los derechos que
reclamaba la madre, ante la entidad demandada, corresponden a los que tiene su
hija, que nació el 28 de febrero de 1994, y no los de quien no había nacido.
La entidad demandada,
al negar el subsidio familiar a la menor, una vez ésta empezó su existencia
legal, desconoció que cuando ocurrió su nacimiento, ella entró a gozar de los
derechos que tenía diferidos.
Es decir, la Policía
Nacional desconoció que "Los derechos que se diferirían a la criatura que
está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos
hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un
principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos
derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se difirieron".
(artículo 93 del Código Civil)(se subraya).
En consecuencia, no
era necesario entrar a analizar los derechos del nasciturus, pues no eran éstos
los que se estaban vulnerando, sino los de una persona con existencia
constitucional y legal reconocida.”
Comparto plenamente dicha aclaración, por
lo cual la reitero en esta oportunidad.
Fecha ut supra,
RODRIGO UPRIMNY YEPES
Magistrado (E)
[1]   Corte Constitucional. Sentencia C-1173-01, M.P. Clara Inés Várgas
Hernández.
[2]   El artículo 6º de la Ley 71 de 1988 dispone lo siguiente: “Artículo
6º. Las cajas de compensación familiar deberán prestar a los pensionados,
mediante previa solicitud, los servicios a que tienen derecho los trabajadores
activos. Para estos efectos los pensionados cotizarán de acuerdo con los
reglamentos que expida el Gobierno Nacional, sin que en ningún caso la cuantía
de la cotización sea superior al dos por ciento (2%) de la correspondiente
mesada. Los pensionados que se acojan a este beneficio no recibirán subsidio en
dinero”.
[3]   El artículo 3º de la Ley 789 modifica el régimen del subsidio
familiar en dinero. Según esta disposición “Tienen derecho al subsidio
familiar en dinero los trabajadores cuya remuneración mensual, fija o variable
no sobrepase los cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv,
siempre y cuando laboren al menos 96 horas al mes; y que sumados sus ingresos
con los de su cónyuge o compañero (a), no sobrepasen seis (6) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, smlmv. (...)”.
[4]   Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-149-94, M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz y C-1173-01 M.P. Clara Inés Várgas Hernández. Al
respecto, en la primera de las providencias mencionadas se señaló que: “La
seguridad social ostenta a nivel constitucional la doble naturaleza de servicio
público mediante el que se realizan los fines esenciales del Estado (CP arts.
2, 48, 365 y 366) y de derecho constitucional garantizado a todos los
habitantes (CP art. 48). Su finalidad es asegurar a toda persona,
independientemente de su situación laboral, las condiciones necesarias para una
existencia digna y la plena realización personal”.
[5]   En la sentencia C-1173-01, M.P. Clara Inés Várgas Hernández, se
aludió, en los siguientes términos, a la finalidad del subsidio familiar: “Tiene
por objetivo fundamental la protección integral de la familia. La razón de ser
de este beneficio es la familia como núcleo básico donde el hombre se realiza
como persona y donde se genera la fuerza de trabajo. En este sentido, es valido
afirmar que el subsidio familiar es la materialización del mandato consagrado
en el canon 42 de la Carta según el cual “El Estado y la sociedad garantizarán
la protección integral de la familia”.
[6] La salvedad la constituyen los pensionados, a quienes no se les
paga susidio familiar en dinero. Art.  6º, Ley 71/88. Al analizar la
constitucionalidad de esta norma, en la Sentencia C-149 de 1994, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz, en la cual se declaró exequible tal precepto, se dijo que: “...
no comparte la Corte la afirmación según la cual en materia de subsidio
familiar es indiferente la condición de trabajador o pensionado.  “En el primer
caso, el pago de subsidio en dinero es consecuencia de una obligación legal de
los empleadores. En el segundo, en cambio, la contraprestación que dicho pago
exige no está definida por ley ni impuesta a persona alguna en particular, lo
cual no quiere decir que, en justicia, los pensionados con personas a su cargo
no merezcan dicho reconocimiento. No se configura, por lo tanto,  vulneración
alguna de los derechos a la igualdad, a la protección de la familia o de la
niñez por efecto de que el Legislador haya dispuesto ofrecer a los pensionados
la posibilidad de afiliarse a las Cajas de Compensación Familiar para así
beneficiarse de los servicios que ellas prestan, con prescindencia, sin
embargo, del subsidio dinerario”.
[7]   Cfr. Artículos 7º y ss de la Ley 21 de 1982.
[8]   Cfr. Artículo 41 de la Ley 21 de 1982, adicionado por el
artículo 16 de la Ley 789 de 2003.
[9]  Sentencia C-508-97, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[10]   En la sentencia C-508-97, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, dijo: “El
subsidio familiar en Colombia ha buscado beneficiar a los sectores más pobres
de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios
bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las
necesidades básicas del grupo familiar. Los medios para la consecución de este
objetivo son básicamente el reconocimiento de un subsidio en dinero a los
trabajadores cabeza de familia que devengan salarios bajos, subsidio que se
paga en atención al número de hijos; y también en el reconocimiento de un
subsidio en servicios, a través de programas de salud, educación, mercadeo y
recreación. El sistema de subsidio familiar es entonces un mecanismo de
redistribución del ingreso, en especial si se atiende a que el subsidio en
dinero se reconoce al trabajador en razón de su carga familiar y de unos
niveles de ingreso precarios, que le impiden atender en forma satisfactoria las
necesidades más apremiantes en alimentación, vestuario, educación y alojamiento”.
[11]   Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-287-01, M.P. Alvaro Tafur
Gálvis; T-686-01, M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-356-02, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[12] Sent. T-223/98 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
[13] Cfr. Sentencia T-179/93
[14] Sentencia T-223 de 1998. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
[15] Al respecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias SU-491
de 1993 y T-179 de 1993
[16] Sentencia T-223 de 1998.
[17] Cfr. Sentencia T-223 de1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa