C-204-16
Sentencia C-204/16
DESTINACION
A DEPARTAMENTOS Y AL DISTRITO CAPITAL DE DERECHOS DE EXPLOTACION DE JUEGOS DE
LOTERIA INSTANTANEA Y LOTTO PREIMPRESO, EN LEY QUE BUSCA FORTALECER RECURSOS
PARA SALUD-No desconoce el principio de unidad de materia, la reserva de
ley orgánica, ni el artículo 336 de la Constitución Política en lo relativo a
la autonomía en las entidades territoriales
Como resultado de la
de las subreglas jurisprudenciales de unidad de materia, reserva de ley
orgánica y margen de configuración del legislador en monopolios rentísticos de
juegos de suerte y azar, observa la Sala lo siguiente
respecto del artículo 17 de la Ley 1393 de 2010: a. La asignación
de competencias encabeza de una entidad territorial de segundo nivel, para
efectos de recaudar la lotería instantánea y el lotto preimpreso, en una ley
que tiene como propósito fortalecer los recursos destinados a la salud, no
vulnera el principio de unidad de materia establecido en el artículo 158 de la
Constitución, por cuanto: (i) el principio de unidad
de materia no puede ser interpretado de forma rígida, en la medida que, el
legislador cuenta con un amplio margen de configuración legislativa en materia
de monopolios rentísticos de juegos de suerte y azar; (ii) al determinar la
Sala el alcance material de la ley parcialmente demandada, observa que la Ley
1393 de 2010 surgió en medio de un déficit de recursos para la atención del
sistema de salud, razón por la cual se adoptaron las medidas tendientes a
obtener recursos y re-direccionar los mismos en el sistema; y (iii) la Sala
observó que el inciso segundo de la norma demandada guarda con la materia de la
ley una relación de conexidad causal, temática, sistemática y teleológica, por
lo cual su incorporación en el texto de la Ley 1393 de 2010 es justificada. b. La
inclusión de los departamentos y el Distrito Capital como beneficiarios o
sujetos pasivos de los derechos de explotación de los juegos de suerte y azar
(lotería instantánea y lotto preimpreso), a través de una ley ordinaria, no
vulnera la reserva de ley orgánica prevista en el artículo 151 de la Carta, en
la medida que, la Ley 643 no cumple con los requisitos de una ley orgánica,
conforme a lo dispuesto en los numerales 20, 21 y 42 de esta providencia. c. La
asignación a las entidades de segundo grado de la facultad de contratar al
tercero operador del juego de lotto preimpreso y loto instantáneo, no vulnera
lo dispuesto en el artículo 336 de la Constitución, dado que el legislador
cuenta con un amplio margen de configuración legislativa en materia de monopolios
rentísticos, incluyendo juegos de suerte y azar. Por lo cual, la determinación
y el régimen propio aplicable a dichos monopolios puede ser determinado de
forma libre por el legislador, sin que por ello se afecte la autonomía de las
entidades territoriales, incluyendo pero sin limitarse a, la asignación a un
tercero operador de los juegos de suerte y azar. En esta línea, las entidades
territoriales una vez cuenten con recursos asignados y recaudados, gozarán de
la protección establecida en el artículo 362 de la Carta.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
mínimos
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación del principio pro actione
PRINCIPIO DE
UNIDAD DE MATERIA-Contenido y alcance/PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Conexidad/PRINCIPIO
DE UNIDAD DE MATERIA EN LEY-Conexidad de materias que regula/PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Configuración constitucional/PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Reglas aplicables
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN TRAMITE LEGISLATIVO-Conexidad causal, temática,
sistemática o teleológica
JUICIO
CONSTITUCIONAL PARA ESTABLECER VIOLACION DEL PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Etapas
JUICIO CONSTITUCIONAL SOBRE EL
CUMPLIMIENTO DE LA UNIDAD DE MATERIA-Carácter intermedio
PRINCIPIO DE
UNIDAD DE MATERIA-No significa simplicidad temática/UNIDAD DE MATERIA-No
Implica que la ley en sí misma, solo puede referirse a un mismo o único tema
La jurisprudencia ha sostenido que la
unidad de materia “no significa simplicidad temática”, de tal suerte que se
piense, erróneamente, que un proyecto de ley, o la ley en sí misma, solo puede
referirse a un mismo o único tema. A juicio de la Corporación, la expresión
“materia”, a que hace referencia el artículo 158 Superior, debe entenderse
desde una perspectiva amplia y global,  de forma tal que “permita
comprender diversos temas cuyo límite, es la coherencia que la lógica y la
técnica jurídica suponen para valorar el proceso de formación de la ley”. Ello,
sobre la base de considerar que lo que prohíbe la Constitución es que no se
relacionen los temas de un artículo y la materia de la ley, esto es, que se
incluyan en el texto legal medidas que no apunten a un mismo fin; aspecto éste
que, en todo caso, no tiene por qué comprometer la atribución constitucional
reconocida al legislador para “determinar el contenido de las normas que expide
de la manera que considere más conveniente y acorde con los objetivos de
política pública que lo guían”.
PRINCIPIO DE
UNIDAD DE MATERIA-Interpretación no puede rebasar su finalidad y terminar por
anular el principio democrático, significativamente de mayor entidad como valor
fundante del Estado Colombiano
UNIDAD DE
MATERIA-Subreglas jurisprudenciales
RESERVA DE
LEY ORGANICA-Contenido y alcance
VIOLACION DE LA RESERVA DE LEY
ORGANICA-Se proyecta
más allá del proceso legislativo, pues tiene efectos profundos sobre el
producto del mismo, ya que afecta la jerarquía misma de las diversas normas que
integran el ordenamiento jurídico
LEY ORGANICA-Naturaleza y
jerarquía
LEY ORGANICA-Características
Las
leyes orgánicas presentan las siguientes características, en adición a aquellas
que debe cumplir toda ley adoptada por el Congreso: a) Tienen un fin y
contenido determinado y específico, condicionando la posterior actividad
legislativa, en la medida que integra y organiza la materia objeto de
regulación. Así mismo, la propia Carta indica los asuntos que conforman la
reserva de ley orgánica, como excepción a la cláusula de competencia residual
del legislador. Los asuntos que se reservan son de especial importancia para el
constituyente primario; b) Requieren de una aprobación especial, por cuanto es
necesaria la mayoría absoluta de los votos de los miembros de una y otra
Cámara, garantizando una mayor legitimidad democrática respecto de la ley que
va a autolimitar la actividad legislativa; y c) En el trámite legislativo, debe
aparecer una clara, expresa y positiva voluntad del Congreso, mediante la cual
se evidencie el propósito del legislador de aprobar o modificar una ley
orgánica. Lo anterior, con el objetivo de garantizar la transparencia en el
curso del debate democrático, y abrir espacios participativos y discursivos que
no tendrían lugar en el trámite de aprobación de una ley ordinaria.
DETERMINACION
DE COMPETENCIAS NORMATIVAS DE ENTIDADES TERRITORIALES-Jurisprudencia
constitucional
REGULACION
DEL MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Alcance del margen de
configuración del legislador/MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Jurisprudencia
constitucional/RENTAS POR EXPLOTACION DE MONOPOLIOS-Ingreso fiscal/MONOPOLIOS RENTISTICOS-Distintos a
los tributos/MONOPOLIOS RENTISTICOS-Régimen propio para organización,
administración, control y explotación/MONOPOLIO RENTISTICO-Reglas de
recaudo, manejo y administración
MONOPOLIO RENTISTICO-Alcance de la expresión “régimen propio”
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE MONOPOLIOS RENTISTICOS-Jurisprudencia
constitucional/MONOPOLIOS RENTISTICOS-Amplio margen de configuración
legislativa dentro de parámetros de razonabilidad y proporcionalidad
RECURSOS DE
ENTIDADES TERRITORIALES-Criterios de establecimiento de fuente endógena o
exógena/MONOPOLIO RENTISTICO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-No constituye
recursos endógenos
ENTIDADES
TERRITORIALES-No tienen competencia normativa para definir monopolios y
reglamentarlos, lo cual le corresponde al Legislador
MONOPOLIO RENTISTICO-No previsión en disposición constitucional de régimen normativo superior
al que pueda establecerse en una ley ordinaria/MONOPOLIO RENTISTICO DE
JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-No previsión en disposición constitucional de
régimen normativo superior al que pueda establecerse en una ley ordinaria
Referencia: expediente D-10992
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 17 de la Ley 1393 de
2010 “Por la cual se definen rentas de destinación específica para la salud,
se adoptan medidas para promover actividades generadoras de recursos para la
salud, para evitar la evasión y la elusión de aportes a la salud, se
redireccionan recursos al interior del sistema de salud y se dictan otras
disposiciones”.
Actor: José Alfredo Salamanca Ávila
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Bogotá D.C., veintisiete (27) de
abril de dos mil dieciséis (2016)
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en
cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto Ley 2067
de 1991, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad prevista en
el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano José Alfredo
Salamanca, solicita a la Corte que declare la
inexequibilidad del artículo 17 de la Ley 1393 de 2010 “Por la cual
se definen rentas de destinación específica para la salud, se adoptan medidas
para promover actividades generadoras de recursos para la salud, para evitar la
evasión y la elusión de aportes a la salud, se redireccionan recursos al
interior del sistema de salud y se dictan otras disposiciones”.
Por medio de auto de fecha 2 de octubre de 2015, el
magistrado ponente dispuso admitir la demanda contra el
artículo 17 de la Ley 1393 de 2010 “Por la cual se definen rentas de
destinación específica para la salud, se adoptan medidas para promover
actividades generadoras de recursos para la salud, para evitar la evasión y la
elusión de aportes a la salud, se redireccionan recursos al interior del
sistema de salud y se dictan otras disposiciones”, al constatar que reunía
los requisitos exigidos por el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991; correr traslado al Procurador General de la Nación, a fin de que
emitiera su concepto en los términos de los artículos 242.2 y 278.5 de la
Constitución; fijar en lista el proceso con el objeto de que cualquier
ciudadano impugnara o defendiera la norma; y comunicar la iniciación del mismo
al Presidente del Congreso, para los fines previstos en el artículo 244 de la
Carta, así como al Presidente de la República, al Ministro de Hacienda y
Crédito Público y al Ministerio de Salud.
Así mismo, se invitó a participar
en el presente proceso al Departamento Nacional de Planeación, a la Secretaría
Distrital de Gobierno, a la Secretaría de Hacienda de Bogotá, a la Federación
Nacional de Departamentos, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la
Facultad de Jurisprudencia y a la Escuela de Ciencias Humanas de la Universidad
del Rosario, a las Facultades de Derecho de la Universidad de los Andes,
Universidad Externado de Colombia, Universidad del Cauca, a la Facultad de
Ciencias Jurídicas de la Universidad Javeriana, a la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad de Caldas, y a la Facultad de Derecho,
Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la Universidad del Norte.
Cumplidos los trámites previstos
en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto Ley 2067 de 1991, procede
la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.
A.
NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe la
norma demandada.
LEY 1393 DE 2010
(julio 12)
Diario Oficial No. 47.768 de 12 de julio de 2010
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por la cual se definen rentas de destinación
específica para la salud, se adoptan medidas para promover actividades
generadoras de recursos para la salud, para evitar la evasión y la elusión de
aportes a la salud, se redireccionan recursos al interior (sic) del sistema de
salud y se dictan otras disposiciones.
ARTÍCULO 17. DERECHOS DE EXPLOTACIÓN DE LOTERÍA
INSTANTÁNEA Y LOTTO PREIMPRESO. Los derechos de explotación que provengan de la
operación de los juegos lotería instantánea y lotto preimpreso, se destinarán a
los departamentos y al Distrito Capital para la financiación de la unificación
del plan obligatorio de salud del régimen subsidiado y contributivo.
La
explotación de estos juegos corresponde a los departamentos y al Distrito
Capital, quienes harán la selección y la contratación del tercero operador a
través de la entidad que agremie a los departamentos en el país.
B.
LA DEMANDA
El demandante solicitó se declare la
inexequibilidad del artículo 17 de la Ley 1393 de 2010 por considerar
que vulnera el principio de unidad de materia, la reserva de ley orgánica y el
artículo 336 Superior, con fundamento en lo siguiente:
1.
Cargo contra el artículo 17 de la Ley
1393 de 2010, por desconocimiento del principio de unidad de materia (art. 158
de la Constitución Política)
La Ley 1393 de 2010 tenía como fin
redestinar las rentas de destinación específica para la salud y las actividades
generadoras de recursos. De otro lado, la disposición que se acusa se enmarca
en el capítulo II relativo a “Recursos de juegos de suerte y azar”, que
contiene una serie de medidas que reiteran algunas disposiciones de la Ley 643
de 2001 y de la propia Constitución. Sin embargo, el segundo inciso del
artículo 17 de la Ley 1393 desconoce el principio de unidad de materia, porque
no es coherente con el marco normativo en el que se inscribe, “es decir que
so pretexto de repetir cuales son los titulares del derecho de los recursos de
los referidos juegos se determine el sujeto activo que otorgará la explotación
de este juego, determinando éste en cabeza de una entidad territorial de
segundo grado, cuando la carta política determinó que tal hecho está en cabeza
de las entidades territoriales”.
Entonces, siendo que la referida
Ley busca recursos para el sistema de salud, contradice la unidad de materia
que en la misma se regulen otros asuntos que no corresponden a tal fin y que no
guardan relación directa con tales hechos, pues la determinación o asignación
de competencia a una entidad territorial de segundo grado debe corresponder a
otra clase de disposición normativa (orgánica), que se encargue de regular en
todo sentido el juego de suerte y azar o que tenga como fin la regulación de
competencias en tal arbitrio rentístico.
En otras palabras, una norma que
se encarga de regular las formas de incrementar los recursos de la salud no
puede asignar competencias que ya han sido establecidas en normas superiores.
2.
Cargo contra el artículo 17 de la Ley
1393 de 2010, por desconocimiento del artículo 336 de la Constitución Política
La intervención del Legislador
para regular o intervenir en la destinación o administración de recursos
provenientes de fuentes endógenas, sólo es posible cuando el fin buscado es
imperioso y relevante.
Ahora bien, los recursos generados
por los juegos de suerte y azar son de las entidades territoriales tal y como
lo establece el artículo 2 de la Ley 643 de 2001, lo cual fue también reiterado
en la Ley 1393 de 2010.
A pesar de lo anterior, la norma
acusada determina que la tercerización de la explotación de la lotería
instantánea y el lotto pre-impreso corresponderá a la persona jurídica que
seleccione la entidad que agremie a los departamentos del país, con lo cual
asignó la titularidad de la explotación de un juego de suerte y azar en una
entidad de segundo grado en contravía de lo dispuesto por la Constitución y por
la ley orgánica que desarrolla el artículo 336 de la CP.
A lo anterior se suma que el
Distrito Capital no se encuentra representado en la mencionada entidad de
segundo nivel.
3.
Cargo contra el artículo 17 de la Ley
1393 de 2010, por violación de la reserva de ley orgánica (art. 151 de la
Constitución Política)
La Ley 643 de 2001 es de
naturaleza orgánica porque establece un recurso exógeno a los establecimientos
públicos que hace parte integral de sus presupuestos anuales, determinando la
destinación de los mismos.
La demanda señala que la norma
acusada modificó la citada Ley orgánica pero fue tramitada como ley ordinaria
ya que introdujo un cambio en los sujetos pasivos de los recursos provenientes
de los juegos de suerte y azar, pasando de ser, de las entidades territoriales
de todos los niveles, a ser sólo de los departamentos y del distrito capital.
Se agrega que “igualmente se ha
modificado el procedimiento de la explotación de los juegos de suerte y azar,
pues la ley orgánica determinó que en primera medida la explotación se
realizará por las entidades estatales, a contrario sensu en la ley ordinaria se
determinó que la explotación de algunos juegos novedosos, serían desarrollados
directamente por un tercero, sin mediar el procedimiento previo de que las
entidades territoriales lo explotaran”.
C.
INTERVENCIONES
1.
Intervenciones oficiales
a.
Ministerio de Salud y Protección Social
Liliana Moncada
Vargas, actuando en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Salud
y Protección Social, solicita a la Corte que declare la exequibilidad de la
disposición acusada.
La sentencia
T-760 de 2008 ordenó entre otras, la universalización y unificación del POS, lo
cual originó la necesidad de buscar recursos para lograr esas metas. Con este
fin, a iniciativa del Gobierno nacional se expidió la Ley 1393 de 2010 que
buscaba fortalecer el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en
Salud a través de medidas orientadas a la consecución de nuevas fuentes de
recursos y a la potencialización y optimización de los existentes.
En virtud de lo
anterior, el artículo 17 de la Ley 1393 de 2010 dotó a las entidades
territoriales representadas en los Departamentos y el Distrito Capital, de los
recursos correspondientes a la explotación de los juegos de lotería instantánea
y lotto preimpreso, proporcionándoles de esta manera una fuente de recursos
para lograr la unificación del POS subsidiado y contributivo.
Por último se
advierte que de acuerdo con el escrito presentado por el actor, parecería que
la demanda se dirige contra el inciso segundo del artículo 17 que faculta a la
socialización que agremia a los Departamentos del país para realizar la
selección y contratación de estos juegos, quedando excluido el Distrito Capital
que no pertenece ni a este ni a ningún gremio que asocie a entidades
territoriales.
b.
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Diana Marcela
Cárdenas Ballesteros, en calidad de apoderada del señor Ministro de Hacienda y
Crédito Público interviene el presente proceso para solicitar a la Corte que
declare la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 1393 de 2010.
Respecto cargo
formulado por el demandante contra la norma acusada de acuerdo por desconocer
la reserva de ley orgánica, la interviniente sostiene que conforme a la
jurisprudencia constitucional, la regulación del monopolio de suerte y azar le
corresponde al legislador y que para ello no es necesario que el Congreso siga
procedimientos legislativos especiales como los previstos para las leyes
orgánicas o estatutarias.
En relación con
la supuesta violación de la unidad de materia, la Corte ha resaltado que este
principio no significa simplicidad temática de modo que se admite la diversidad
de contenidos siempre y cuando entre los mismos exista una conexión objetiva y
razonable. En este caso no se desconoce el citado principio, pues la razón por
la cual se expidió la ley cuyo artículo se acusa, era generar mayores recursos
para la salud, además desde el primer debate se previó la escogencia del
operador de los juegos novedosos de lotería instantánea y lotto preimpreso por
medio de la entidad que agremia a los Departamentos en el país. Todo lo
anterior demuestra que la disposición demandada se encuentra conexa y
directamente relacionada con el propósito de la ley que consiste, como se ha
expuesto, en adoptar medidas para promover actividades generadoras de recursos
para la salud.
Por otra parte,
la interviniente advierte que el legislador sí tenía la competencia para
limitar la titularidad de las rentas obtenidas por la explotación de los juegos
de lotería instantánea y lotto preimpreso a los Departamentos y al Distrito
Capital excluyendo a los municipios y también podía asignar a la Federación
Nacional de Departamentos la selección del operador de los juegos mencionados.
La Ley 643 de 2001 asignó a ETESA –Actualmente Coljuegos- la explotación del
arbitrio rentístico de los juegos novedosos que comprenden el lotto preimpreso
y la lotería instantánea, esto a diferencia de la lotería tradicional cuya
explotación como arbitrio rentístico le corresponde a los Departamentos y al
Distrito Capital y de los juegos localizados cuyos derechos de asignaron a los
municipios y al Distrito Capital. Posteriormente, la Ley 1393 de 2010 determinó
que la lotería instantánea y el lotto preimpreso serían operados por un tercero
seleccionado por la entidad que agremia los Departamentos y que los derechos de
explotación provenientes de tal operación se destinarían a los Departamentos y
al Distrito Capital para financiar la unificación del POS del régimen
subsidiado y contributivo. El desarrollo legislativo descrito se fundamenta en
la facultad del legislador para definir los asuntos concernientes a la
explotación del monopolio de suerte y azar conforme con lo establecido en el
artículo 336 Superior y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional
vigente. En este orden de ideas, al ser la lotería instantánea y el lotto
preimpreso juegos novedosos que hacen parte del monopolio de suerte y azar, el
Congreso cuenta con plena facultad para determinar su modo de operación por
medio de la selección de un operador y para fijar la destinación de los
recursos derivados del mismo. Se precisa que de acuerdo con la jurisprudencia,
la cesión de rentas derivadas del monopolio de las entidades territoriales no
las convierte en fuentes endógenas y por ello puede la ley, sin violar la
autonomía territorial, atribuir a una autoridad nacional como el Gobierno, la
definición de ciertos aspectos de la explotación y el manejo de esos dineros.
2.
Intervenciones académicas
a.
Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario
Los profesores
Manuel Alberto Restrepo Medina y María Angélica Nieto Rodríguez, designados por
el Decano de la Facultad de Jurisprudencia, el señor Juan Carlos Forero Ramírez,
presentan su intervención ante la Corte Constitucional en nombre del Colegio
Mayor de Nuestra Señora del Rosario, solicitando al Alto Tribunal que declare
la inhibición respecto del primer cargo y la exequibilidad de los otros cargos
contra el artículo 17 de Ley 1393 de 2010.
En primer
lugar, el cargo por violación del principio de unidad de materia no cumple con
la carga argumental mínima que la jurisprudencia constitucional ha señalado en
este tipo de casos. Conforme a lo anterior, al formular una acusación por
desconocimiento del artículo 158 de la Constitución, el demandante debe señalar
el contenido temático de la ley concernida, establecer cuáles son las
disposiciones de dicha ley que no guardan conexidad con dicha materia y
finalmente indicar las razones por las cuales se considera que las normas no
guardan conexión causal, teleológica, metodológica y sistemática con el tema de
la ley. En esta ocasión, los intervinientes consideran que el demandante no
demostró con suficiencia argumental el cargo, limitándose a exponer su
inconformidad con las adiciones realizadas en los diferentes debates al
proyecto de ley. Al respecto, se resalta que en virtud del principio
democrático, el legislador puede modificar los contenidos legales a lo largo de
los debates siempre y cuando se respete un eje temático considerado desde una
perspectiva flexible. Ahora bien, al margen de la ineptitud del cargo, los
intervinientes estiman que así se admitiera examinarlo, contrario a lo
planteado por el actor, este no estaría llamado a prosperar, pues la asignación
de competencias para la explotación de las rentas derivadas de juegos de azar,
tiene una relación estrecha con la dinámica de la explotación y administración
de los recursos en mención.
De otro lado,
la intervención subraya que los monopolios de arbitrio rentístico no son
asimilables a la noción de monopolio clásico ni con la de servicio público,
dado que en virtud de los mismos se pretende obtener la rentabilidad de áreas
económicas de interés público. En este orden de ideas, las rentas producidas
por los juegos de suerte y azar son fiscales y deben emplearse exclusivamente
para atender el sector salud, se trata entonces de rentas con destinación
específica no susceptibles de ser variadas. Adicionalmente, la Constitución
otorga un amplio margen de configuración al legislador para establecer el
régimen propio de los juegos de azar en materia de explotación, titularidad y
derechos de explotación lo cual implica la posibilidad de ceder la titularidad
de algunas rentas, imponer sanciones, restricciones, condiciones o exigencias
sin perjuicio de que las entidades territoriales puedan disponer de dichos
recursos para destinarlos a los fines para los cuales fueron previstos.
El régimen
general de los juegos de suerte y azar se encuentra contenido en la Ley 643 de
2001. Dentro de este régimen propio se dispuso un esquema para la operatividad
de los juegos de suerte y azar y la obtención, administración y destinación de
las rentas producidas en el que las entidades territoriales ostentan la
titularidad de los recursos en mención de manera directa –por los Departamentos
y el Distrito- o indirecta –como asociaciones de entidades territoriales,
personas jurídicas o cualquier tercero-. Lo anterior de modo alguno desconoce
la titularidad de las entidades territoriales sino que da más flexibilidad a la
operatividad de los juegos de suerte y azar, maximizando los principios de
eficiencia y eficacia en el recaudo y destinación de las rentas. De este modo
la jurisprudencia constitucional ha sido flexible respecto del alcance de la
potestad del legislador para fijar un régimen propio de los arbitrios
rentísticos derivados de los juegos de suerte y azar, limitándola por los
principios de proporcionalidad, razonabilidad y racionalidad económica. La
misma Corte ha establecido que estos no son recursos exógenos o endógenos de
las entidades territoriales, sino recursos especiales que requieren de un
régimen propio establecido por el legislador.
Finalmente, la
intervención advierte que el objeto de la Ley 1393 de 2010 no corresponde a las
materias que deban seguir el trámite de una ley orgánica en los términos del
artículo 151 Superior. La misma jurisprudencia ha reconocido que aunque el
monopolio rentístico exige una regulación propia, no por ello eso se traduce en
la necesidad de adoptar una ley especial. Con fundamento en lo anterior, la
sentencia C-169 de 2004, determinó que la Ley 643 de 2001 no tiene rango de ley
orgánica ni de ley estatutaria. Del contenido de la Ley 1393 de 2010, tampoco se
desprende que sea necesaria una regulación por ley orgánica porque no fija
parámetros de generalidad de normas sobre presupuesto o asignación de
competencias normativas a entidades territoriales.
Se señala que
los juegos de lotería instantánea y lotto preimpreso hacen parte de lo que
normativamente se ha denominado “juegos novedosos”. Su administración para la
explotación se encuentra en ETESA (en liquidación),  mientras que su recaudo y
administración corresponde a la DIAN. En cuanto a la titularidad de las rentas,
tradicionalmente se había establecido que estas eran de los departamentos,
distritos y municipios. Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia de la
Corte, el carácter de estas rentas no es absoluto sino relativo, y es por ello
que atendiendo a los principios de razonabilidad y de proporcionalidad, el
legislador puede variar el esquema de explotación para garantizar su mayor de
eficacia a nivel financiero. Esto sucede porque, al igual que el derecho a la
propiedad, también las rentas están sujetas a ciertas limitaciones y cargas.
Así entonces, si bien anteriormente se le había asignado la titularidad de las
rentas también a los municipios, la ley suprimió dicho derecho para estas
entidades territoriales, situación que en todo caso no torna inconstitucional
el artículo 17 de la Ley 1393 de 2010 porque como se anotó anteriormente, la
renta que proviene de arbitrios rentísticos de juegos de suerte y azar en la
modalidad de juegos novedosos, tiene un carácter especial que no se corresponde
con el de los recursos endógenos siendo susceptibles de limitación e incluso de
supresión.
b.
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Paul
Cahn-Speyer W., designado por la Academia Colombiana de Jurisprudencia para
intervenir en el presente proceso, solicitó a la Corte que declare exequible la
norma acusada.
Respecto del
cargo por presunta violación del principio de unidad de materia, el
interviniente destaca en primer lugar el contexto histórico en el que fue
emitida la Ley 1393 de 2010. Señala que en ese momento el sistema de salud del
país enfrentaba una grave crisis por el crecimiento acelerado de la demanda de
servicios y medicamentos no incluidos en el POS comprometiendo gravemente los
recursos destinados a la salud. Adicionalmente, en 2010 el Gobierno decretó la
liquidación de ETESA, entidad a la que le correspondía seleccionar y contratar
al tercero operador. De este modo, la Ley 1393 de 2010 adoptó medidas para
promover actividades generadoras de recursos y re-direccionar recursos al interior
del sistema de salud.
En este orden
de ideas, la conexidad entre la norma acusada y la Ley 1393 de 2010 es
evidente. Así, con relación a la conexidad temática, se indica que hay una
vinculación objetiva y razonable entre el asunto general de la ley (medidas
para incrementar los recursos de la salud) y el inciso segundo en cuestión ya
que al regular el destino de explotación de la lotería instantánea y del lotto
preimpreso, tiene sentido que el legislador se pronuncie sobre la contratación
del tercero operador que explotará dichos derechos. También tienen conexidad
causal la norma acusada y la Ley en la que se encuentra inserta ya que no
resulta ajena a la generación de recursos para la salud, la atribución de
competencias para la selección y contratación del tercero operador. Finalmente,
sí se verifica la conexidad sistémica porque la norma acusada forma parte de la
racionalidad interna de la Ley 1393 de 2010.
Sobre el cargo
formulado por el demandante por la supuesta violación de la reserva de ley
orgánica, señala el interviniente que la Ley 643 de 2001 no es orgánica. En
efecto, dicha ley desarrolló el artículo 336 de la Constitución con el fin de
proveer recursos para la financiación del servicio público de salud. Por otro
lado, su contenido no corresponde con las materias taxativamente señaladas en
el artículo 151 Superior. Si bien regula la destinación de las rentas producto
de los juegos de suerte y azar, no ostenta la categoría de ley orgánica del
plan nacional de desarrollo, ni está asignando competencias normativas a las
entidades territoriales, solamente asigna las rentas derivadas de la
explotación del monopolio rentístico de los juegos de surte y azar, lo cual es
tenido en cuenta posteriormente mediante las leyes anuales de presupuesto. Respecto
de la votación mínima para aprobar este tipo leyes, el interviniente advierte
que si bien ese requisito no pudo ser verificado en las gacetas, el hecho de
que un proyecto de ley sea aprobado por dichas mayorías no le otorga per se el
carácter de orgánica. Además, recuerda que el propósito del legislador al
aprobar o modificar una ley orgánica debe aparecer de manera clara y expresa,
pero ello no ocurre en la exposición de motivos del proyecto de ley 035 de 1999
que posteriormente se convirtió en la Ley 643 de 2001.
Sumado a lo
anterior, se recuerda que en la sentencia C-289 de 2014, la Corte se pronunció
sobre la naturaleza de la Ley 643 de 2001 estableciendo que el hecho de que
regulara un régimen propio, no la posiciona en un rango superior a las demás
leyes ordinarias.
Por otra parte,
no es cierto que el artículo acusado esté modificando los sujetos activos de
los recursos provenientes de los jugos de suerte y azar, ya que se limita a
definir el beneficiario de los derechos de explotación derivados de la lotería
instantánea y lotto preimpreso, los cuales no comprenden todas las modalidades
de juegos de surte y azar, por lo cual lo que ha hecho el legislador es
restringir el alcance de los sujetos activos solo respecto de una de sus
modalidades. Además, tratándose de una renta de fuente exógena, el legislador
cuenta con un amplio margen de configuración pudiendo ceder o no la titularidad
de algunas rentas, e imponiendo las limitaciones condicionamientos o exigencias
que estime necesarias.
Así, teniendo
en cuenta que la ley ordinaria 643 de 2001 al regular los juegos de suerte y
azar, atribuyó sus rentas exclusivamente a algunas entidades territoriales, y
que los titulares de los derechos de explotación de las rentas derivadas de la
lotería instantánea y el lotto preimpreso no se definieron en dicha ley, la Ley
1393 de 2010 simplemente está desarrollando lo establecido en la Ley 643 de
2001.
Con relación al
presunto desconocimiento del artículo 336 de la Constitución, el interviniente
estima que el accionante parece atribuirle al inciso sexto del artículo 336
Superior el carácter de un procedimiento que debe agotarse necesariamente. De
este modo, no tiene en cuenta que a través de la Ley 643 de 2001 se
establecieron dos modalidades diferentes de juegos de suerte y azar, la
operación directa y la operación mediante terceros, sin condicionar la
viabilidad de la segunda a la ineficacia de la primera. Además, el grado de
eficiencia de un operador es un concepto subjetivo que escapa al control
constitucional. El interviniente destaca nuevamente el contexto histórico en el
que fue emitida la Ley 1393 de 2010 e indica que el legislador se encontraba en
la necesidad de fortalecer los recursos destinados a la salud, por lo cual
dispuso la destinación específica de los derechos de explotación de la lotería
instantánea y del lotto preimpreso. En estas circunstancias, ante la ausencia
de ETESA, la ley otorgó la competencia para contratar a terceros operadores.
Se subraya que
considerando que con posterioridad a la expedición de la norma demandada se
creó Coljuegos y se le atribuyó la competencia para la contratación del tercero
operador, la competencia asignada para la contratación del tercero operador en
el artículo acusado carece actualmente de importancia pues se entiende que éste
ha sido tácitamente derogado.
3.
Intervenciones ciudadanas
a.
Tatiana Oñate Acosta
La ciudadana Tatiana Oñate
Acosta, en su calidad de Profesora Principal de la Facultad de Jurisprudencia
de la Universidad del Rosario, solicita a la Corte que profiera un fallo
inhibitorio por ineptitud sustantiva de la demanda.
En efecto, el demandante se
limita a enunciar que, en su criterio, se vulnera la unidad de materia, las
normas superiores y los límites de regulación del legislador frente a los
recursos exógenos. Sin embargo, y a pesar del extenso texto, no presenta un
solo argumento de inconstitucionalidad.
De un lado, el actor no
identificó de manera clara las normas constitucionales violadas ni manifestó
los elementos materiales del texto constitucional relevantes que resultan
presuntamente violados por el artículo 17 de la Ley 1393 de 2010. Tampoco
explicó los motivos por los cuales el artículo acusado viola la Constitución de
manera clara, cierta, suficiente, específica, pertinente y suficiente.
4.
Intervenciones extemporáneas
a.
Federación Nacional de Departamentos
Amylkar David Acosta Medina,
actuando en calidad de representante legal de la Federación Nacional de
Departamentos en su calidad de Director Ejecutivo, interviene en el presente
proceso para solicitar a la Corte que declare la exequibilidad de la norma
demandada.
Respecto de la presunta
infracción al principio de unidad de materia la intervención sostiene que no
hay violación alguna ya que la misma establece el manejo de tasas e impuestos y
de mecanismos regulatorios de los juegos de azar y recursos provenientes de los
mismos. Hace notar que las rentas provenientes de la explotación de juegos
novedosos corresponde  a ingresos propios por lo cual el legislador se
encuentra facultado para regular la materia sin que incurra en violación del
principio de unidad de materia.
Sobre la supuesta violación de
las normas Superiores referidas a la regulación de recursos exógenos, se señala
que la norma acusada acata lo dispuesto en el artículo 362 de la Constitución y
se enmarca en el margen de regulación del legislador en estos asuntos.
En seguida el interviniente
define las nociones de descentralización, desconcentración y delegación
administrativa y su importancia para el cumplimiento de los fines esenciales
del Estado. De otro lado destaca que la Federación Nacional de Departamentos es
una asociación que tiene fundamento legal y constitucional.
Dicho lo anterior, se señala que
puede delegarse la explotación de las loterías y juegos de azar a la Federación
Nacional de Departamentos como organismo autónomo que agrupa a los
departamentos y al Distrito Capital, quien a su vez puede seleccionar a
terceros operadores para tal fin.
b.
Departamento Nacional de Planeación
Luis Carlos Vergel Hernández, en
su calidad de apoderado especial del Departamento Nacional de Planeación, interviene
en el presente proceso para solicitar a la Corte Constitucional fallo
inhibitorio por ineptitud sustancial de la demanda y, en su defecto, declare la
exequibilidad del artículo 17 de la Ley 1393 de 2010.
En primer lugar pone de
manifiesto que desde la creación del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, los recursos de rentas cedidas, en particular los del monopolio de
juegos de suerte y azar, han sido administrados por las entidades territoriales
de orden departamental o por la entidad que administra dichos recursos (hoy
Coljuegos) y posteriormente girados a los fondos locales de salud municipal o
al FOSYGA, con destino a la financiación del régimen subsidiado de salud.
Dichas fuentes territoriales representan el 9% del total de financiación de
este régimen. Para la vigencia fiscal de 2014 los recursos correspondientes al
esfuerzo territorial destinado al régimen subsidiado ascendían a $ 1.1.
billones de pesos de los cuales los departamentos aportan el 64% y los
municipios el 36%. Por ello, para el sector salud es imperativo contar con
dichos recursos para no afectar la sostenibilidad del sistema.
Por otra parte, se resalta que
la sujeción de la actividad legislativa a la Constitución, desde el punto de
vista sustancial y de competencia, no supone que el legislador no pueda regular
opciones constitucionales o situaciones no delimitas expresamente por el Texto
Superior.
El interviniente considera que
la demanda no cumple con los requisitos de aptitud destacados por la
jurisprudencia constitucional, en efecto, plantea una serie de percepciones,
consideraciones o hipótesis de carácter subjetivo que no se concretan en la
formulación de un cargo de inconstitucionalidad susceptible de ser examinado de
fondo por parte del Alto Tribunal.
c.
Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá
D.C.
Beatriz del Socorro Vanegas
Ossa, actuando en calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la
Secretaría Distrital de Gobierno D.C., pide  la Corte que declare la
exequibilidad de la norma cuestionada.
Señala que en el Distrito
Capital, la regulación sobre rifas, juegos y concursos está prevista en el
Decreto Distrital 350 de 2003 “Por el cual se regulan las rifas, juegos,
concursos, espectáculos públicos y eventos masivos en el Distrito Capital”.
Por otra parte, en atención a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 643 de
2001, el Decreto 413 de 2004 asignó a la Secretaría de Gobierno la competencia
de establecer dónde operarán los juegos de suerte y azar.
La lotería instantánea y el
lotto preimpreso hacen parte de los juegos novedosos en virtud de lo
establecido en el artículo 38 de la Ley 641 de 2001. El Distrito Capital no
tiene competencia para regular lo relacionado con la explotación de dicho
monopolio en particular considerando que dicha función le fue asignada por ley
a ETESA y luego, mediante el Decreto 4142 de 2011 a Coljuegos.
Para reglamentar los juegos
novedosos, el Presidente de la República expidió el Decreto 2121 de 2004 “Por
el cual se reglamenta el artículo 38 de la Ley 643 de 2001 en lo relativo a la
modalidad de juegos novedosos”, en el que se fijan normas para la operación
de dichos juegos a través de terceros.
Teniendo en cuenta este marco
normativo, la representante de la Secretaría de Gobierno sostiene que la
disposición acusada guarda relación con los parámetros de conexidad temática y
sistémica de la ley, porque se refiere a la definición de rentas de destinación
específica para la salud, y aun cuando el parágrafo dispone a través de quien
se nombrará al tercero para realizar la explotación de recursos provenientes de
esta renta de destinación específica, dicha determinación no implica la ruptura
del mencionado principio.
Sobre el presunto
desconocimiento del artículo 336 Superior la Secretaría señala que no es
posible afirmar que la norma acusada modificó las entidades titulares del
artículo 2 de la Ley 643 de 2001 pues realmente lo que reguló el artículo 17 de
la Ley 1393 de 2010 fue la definición de los derechos de explotación
provenientes de la operación de los juegos de lotería instantánea y lotto
preimpreso en cabeza de los Departamentos y del Distrito Capital; determinó que
con dichos recursos estos entes territoriales deben financiar la unificación
del POS del régimen subsidiado y contributivo; y, por último, que deben hacer
la selección y contratación del operador de tales juegos a través de la entidad
que agremie los departamentos del país. Por su parte, el artículo 2 de la Ley
643 de 2001 hace referencia a la titularidad de las rentas del monopolio
rentístico de los juegos de suerte y azar en los Departamentos, el Distrito
Capital y los municipios, esto es, del derecho a derivar rentas por la
operación de esta actividad. En el artículo 39 ibídem se dispone que la
explotación de los juegos novedosos como arbitrio rentístico, se asigna a
ETESA, siempre y cuando se trate de juegos cuya explotación no se atribuya a
otra autoridad. Ahora bien, con el artículo 17 de la Ley 1393 de 2010, parece
que el legislador quería darle un tratamiento más especial a los derechos de
explotación provenientes de los juegos de lotería instantánea y lotto
preimpreso, sin que eso signifique que está modificando la titularidad del
artículo 2 de la Ley 643 de 2001.
En cuanto a la supuesta
violación de la reserva de ley orgánica, la interviniente reitera que aunque
mediante la Ley 643 de 2001 se fijó el régimen propio del monopolio rentístico,
la misma no ostenta la jerarquía de ley orgánica por lo cual  podía ser
modificada por la Ley 1393 de 2010.
D.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
El representante del Ministerio
Público sólo se refiere al cargo por el presunto desconocimiento del principio
de unidad de materia y solicita a la Corte que se declare la exequibilidad de
la norma demandada.
Parte el representante del
Ministerio Público por señalar que el artículo 158 de la Constitución, prevé
que todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia, siendo
inadmisibles aquellas disposiciones que no guarden relación con ésta. Y, en
armonía con esta norma, el artículo 169 de la Carta dispone que el título de la
ley debe corresponder a su contenido. Para sustentar la definición del
principio de unidad de materia, dicho representante cita algunas sentencias de
esta Corte, tales como la sentencia C-714 de 2009, C-025 de 1993, C-887 de 2002.
Así mismo, en atención a los
criterios normativos y jurisprudenciales señalados por el Ministerio Público,
señala que en el proceso de formación de la Ley 1393 de 2010, “desde el
momento de su presentación el proyecto correspondiente en la Cámara de
Representantes (…), se destacó la situación financiera que venía enfrentando el
Sistema de Seguridad Social en salud, especialmente frente a la prestación del
servicio a los sectores de población más vulnerables, y por esta vía la amenaza
al Sistema, señalándose en el entonces proyecto de ley la necesidad de adoptar
medidas que permitieran generar nuevos recursos al sistema para superar el
deterioro financiero del mismo, así como la consecución de nuevas fuentes de
recursos, especialmente a través de medidas integrales que permitan ejercer un
control eficaz a la evasión y elusión en el pago de las cotizaciones y mediante
la reorientación de los recursos al interior del sistema”.
Dentro de este contexto, advierte
que la materia de este artículo está relacionada con las medidas para generar
recursos para la salud, pues se trata de precisar quiénes asumirán la selección
y la contratación del tercer operador de los nuevos recursos al sistema para
superar las condiciones financieras del Sistema General de Seguridad Social en
Salud.
Por lo anterior, contrario a lo
afirmado por el demandante, dicha norma tiene relación con el sistema de salud
y por ello el Procurador General de la Nación, considera que de ninguna manera
resulta violatoria del principio de unidad de materia.
II.
CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
1.
En virtud de lo dispuesto en el artículo 241.4 de la
Constitución Política, este tribunal es competente para conocer de la presente
demanda, por dirigirse contra expresiones parciales contenidas en el artículo 338 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de
la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones.
B.
CUESTIONES PREVIAS
2.
El Departamento Nacional de Planeación, el
Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario y la ciudadana Tatiana Oñate Acosta, consideran que la Corte Constitucional
debería declararse inhibida para resolver el asunto de fondo, por falta de
pertinencia de la demanda. Sustentan su posición en el hecho que, el accionante
sólo se limitó en la demanda a citar normas constitucionales, incluir extractos
de jurisprudencia, sin encontrar argumentos que permiten afirmar que la norma
demandada es contraria a la Carta.
3.
Teniendo en cuenta lo anterior, conviene
resaltar que, el artículo 2° del Decreto 2067 de 1991 contiene los elementos de
la demanda en los procesos de control de constitucionalidad, los cuales en
términos generales, se refieren a que la demanda debe indicar con precisión el objeto
demandado, el concepto de violación y la razón por la cual la Corte
es competente para conocer del asunto, para efectos, de permitir a la Corte
pronunciarse sobre el fondo de la demanda.
4.
Sumado a lo anterior, en la sentencia C-1052
de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), la Corte precisó las
características que debe reunir el concepto de violación que sea formulado por
el demandante. Así pues, para la Corte en su reiterada jurisprudencia las
razones presentadas por el actor deben ser claras, ciertas, específicas,
pertinentes y suficientes, entendiéndose por cada una de
ellas[1]:
a.
La claridad se refiere a la existencia de un hilo conductor en la argumentación que permita al lector
comprender el contenido de la demanda y las justificaciones en las que se basa.
b.
El requisito de certeza exige al actor formular
cargos contra una proposición jurídica real y existente, y no simplemente
contra una deducida por él sin conexión con el texto de la disposición acusada.
c.
La especificidad demanda la formulación de por
lo menos un cargo constitucional concreto. Argumentos vagos, indeterminados,
indirectos, abstractos o globales que no se relacionan concreta y directamente
con las disposiciones que se acusan, impiden a la Corte llevar a cabo un juicio
de constitucionalidad.
d.
La pertinencia se relaciona con la existencia de
reproches de naturaleza constitucional, es decir, fundados en la confrontación
del contenido de una norma superior con el del precepto demandado. Un juicio de
constitucionalidad no puede basarse en argumentos de orden puramente legal o
doctrinario, ni en puntos de vista subjetivos del actor o consideraciones sobre
la conveniencia de las disposiciones demandadas.
e.
Finalmente, la suficiencia guarda relación, de
un lado, con la exposición de todos los elementos de juicio -argumentativos y
probatorios- necesarios para iniciar un estudio de constitucionalidad; y de
otro, con el alcance persuasivo de la demanda, esto es, el empleo de argumentos
que despierten una duda mínima sobre la constitucionalidad de la
norma impugnada.
5.
Así mismo, la jurisprudencia ha precisado que
en aplicación del principio pro actione, le corresponde a la Corte
indagar en qué consiste la pretensión del accionante para así evitar en lo
posible un fallo inhibitorio. Al respecto la Corte ha dicho: “(…) con base
en la jurisprudencia constitucional se ha considerado que “la apreciación del
cumplimiento de tales requerimientos ha de hacerse en aplicación del principio
pro actione de tal manera que se garantice la eficacia de este procedimiento
vital dentro del contexto de una democracia participativa como la que anima la
Constitución del 91. Esto quiere decir que el rigor en el juicio que aplica la
Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un método de apreciación
tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda
habrá de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda
y fallando de fondo”[2].
6.
En el caso particular, la Sala advierte que la
demanda de la referencia cumple con los criterios expuestos, ya que el libelo
de la demanda contiene una argumentación clara que permite a la Sala entender
el contenido de la demanda y las justificaciones en las que se basa, para
sustentar su pretensión respecto de la expresión demandada en el artículo 17 de
la Ley 1393 de 2010, y aunque no siempre precisa las disposiciones de la
Constitución Política que estima vulneradas, de la descripción de los cargos se
puede deducir que reprocha específicamente el desconocimiento de los artículos
151, 158 y 336 de la Constitución Política. Así mismo, observa la Sala que la
demanda cumple con el requisito de certeza al formular cargos contra una
proposición jurídica real y existente, y los reproches que presenta el actor
son de naturaleza constitucional, por lo cual se evidencia la pertinencia de la
demanda.
7.
Adicionalmente, el accionante en su demanda
presenta algunos vacíos y deficiencias de argumentación y claridad. No
obstante, en aplicación del principio pro actione, la Sala estima que
los cargos generan una duda mínima al juez constitucional, respecto de la
potencial vulneración de los artículos señalados de la Constitución, cumpliendo
de esta forma con el requisito de suficiencia. Es importante aclarar que, el
actor alega violación de unidad de materia y violación de la reserva de ley orgánica,
los cuales son vicios de orden sustancial, y por lo tanto en relación a dichos
cargos no opera el término de caducidad.
8.
Solucionada la cuestión preliminar, la Sala
procederá a la revisión del asunto de fondo que se plantea en la demanda,
respecto de una vulneración a los artículos 151, 158 y 336 de la Constitución.
C.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO,
MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
9.
Los cargos de inconstitucionalidad contra el
artículo 17 de la Ley 1393 de 2010 que se examinarán de mérito en la siguiente
sentencia son tres:
a.     El primero de ellos se refiere a la violación del principio de
unidad de materia (artículo 158 de la Carta), considerando que la motivación de
la Ley 1393 de 2010 era la generar de recursos para la salud, mientras que el
artículo 17 de la misma se orienta en su segundo párrafo a asignar competencias
en cabeza de una entidad territorial de segundo nivel –la Federación Colombiana
de Departamentos- relacionadas con la asignación a un tercero operador de la
lotería instantánea y del lotto preimpreso. Por lo cual, le corresponde a esta
Sala determinar si una norma que se encarga de regular medios para incrementar
los recursos de salud, puede asignar competencias para el recaudo.
b.     El segundo cargo se refiere a la violación de la reserva de ley
orgánica (artículo 151 de la Carta), considerando que el artículo demandado
introdujo un cambio en los beneficiarios de los recursos provenientes de los
juegos de suerte y azar, pasando de ser, de las entidades territoriales de todos
los niveles, a ser únicamente de los departamentos y del Distrito Capital. En
este sentido, le corresponde a esta Corte establecer si el artículo demandado,
tiene la naturaleza de ser incluido en una ley orgánica, o sí por el contrario
podía haber sido tramitado a través de una ley ordinaria.
c.      El tercer cargo se refiere a la vulneración al artículo 336 de la
Carta, al establecer la norma demandada que se podía tercerizar la explotación
de la lotería instantánea y el lotto preimpreso a la entidad que agremia a los
departamentos del país, asignando esta competencia a una entidad de segundo
grado. Teniendo en cuenta lo anterior, debe la Sala analizar si permitir la
tercerización del recaudo, contraviene tanto lo dispuesto en la Constitución,
como en la Ley 643 de 2001 que desarrolla el artículo 336 de la Carta.
10.    Para
resolver estos problemas jurídicos, la Corte analizará (a) el principio de
unidad de materia; (b) la reserva de ley orgánica; (c) el alcance del margen de
configuración del legislador en la regulación del monopolio de juegos de suerte
y azar; y (d) la solución al cargo propuesto.
D.     EL PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA
11.
El artículo 158 de la Constitución, establece
que “Todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y serán
inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella
(…)”, y en el mismo sentido dispone el artículo 148 de la Ley 5 de 1992 que
“Cuando un proyecto haya pasado al estudio de una
Comisión Permanente, el Presidente de la misma deberá rechazar las
disposiciones o modificaciones que no se relacionen con una misma materia (…)”.
12.
Con base en lo anterior, es dado concluir que
toda ley proferida por el Congreso de la República deberá sujetarse al límite
“unidad de materia”, el cual exige que todas las disposiciones de una ley
guarden conexidad con la materia principal de la misma. De conformidad con lo
establecido en la sentencia C-016 de 2016, el principio de unidad de materia “(…)
no se trata de “un límite competencial al
poder legislativo de las cámaras respecto de un contenido material determinado”[3]
sino “una restricción a la iniciativa de hacerlo en un contexto temático
predeterminado.”[4]
Impide entonces que se incluyan disposiciones extrañas al objeto general de la
ley y, en esa medida, asegura (i) que la deliberación legislativa se surta
adecuadamente, respetando el principio democrático (art. 3) y (ii) que la
aprobación de leyes resulte ordenada a fin de que los ciudadanos y las
autoridades puedan conocer las normas que rigen su comportamiento, asegurando
así la vigencia del Estado de Derecho (arts. 1 y 6) y el principio de
publicidad (art. 209).”[5]
13.
Al respecto, esta Corte ha establecido la
“conexidad” como criterio para definir una violación o infracción al artículo
158 de la Constitución. Dicho criterio exige que
entre la materia dominante de la ley y cada una de sus disposiciones exista una
conexidad objetiva y razonable de naturaleza, temática, causal, teleológica,
metodológica o sistemática[6].
En ese sentido “el vínculo o relación puede darse en función de (…) (i)
el área de la realidad social que se ocupa de disciplinar la ley -conexión
temática-; (ii) las causas que motivan su expedición -conexión causal-; (iii)
las finalidades, propósitos o efectos que se pretende conseguir con la adopción
de la ley -conexión teleológica-; (iv) las necesidades de técnica legislativa
que justifiquen la incorporación de una determinada disposición -conexidad
metodológica-; (v) los contenidos de todas y cada una de las disposiciones
de una ley, que hacen que ellas constituyan un cuerpo ordenado que responde a
una racionalidad interna -conexión sistemática-”[7].
14.
Conforme a tal perspectiva, el juicio
constitucional para establecer la violación del principio de unidad de materia
se encuentra compuesto por dos etapas. En la primera de ellas se define “el
alcance material o contenido temático de la ley parcialmente demandada”[8]
procediendo, seguidamente, a determinar si entre dicha materia y las
disposiciones que se acusan o examinan existe alguno de tales vínculos. Este
juicio, ha insistido la jurisprudencia, no puede ser extremadamente rígido pues
se afectaría gravemente el principio democrático[9].
De acuerdo con ello, la violación del artículo 158 solo ocurriría cuando las
normas “resulten ajenas a la materia regulada”[10].
15.
Así mismo, ha establecido esta Corte que la
unidad de materia no implica que la ley en sí misma, solo puede referirse a un
mismo o único tema. En este sentido, en sentencia C-133 de 2012, la Corte
estableció que: “(…) la expresión “materia”, a que hace referencia el
artículo 158 Superior, debe entenderse desde una perspectiva amplia y global,
de forma tal que “permita comprender diversos temas cuyo límite, es la
coherencia que la lógica y la técnica jurídica suponen para valorar el proceso
de formación de la ley”. Ello, sobre la base de considerar que lo que prohíbe
la Constitución es que no se relacionen los temas de un artículo y la materia
de la ley, esto es, que se incluyan en el texto legal medidas que no apunten a
un mismo fin; aspecto éste que, en todo caso, no tiene por qué comprometer la
atribución constitucional reconocida al legislador para “determinar el
contenido de las normas que expide de la manera que considere más conveniente y
acorde con los objetivos de política pública que lo guían”.
16.
De lo anterior, podemos concluir que: (i) el
principio de unidad de materia exige que todas las disposiciones de una ley
guarden conexidad con la materia principal de la misma; (ii) para efectos de
establecer el cumplimiento del principio de unidad de materia, debe acudirse a
una interpretación razonable y proporcional, de forma tal que se pueda
evidenciar si entre las disposiciones de la ley existe conexidad; (iii) se ha
identificado que existe conexidad si se verifica cualquiera de los siguientes
tipos de conexidad: causal, teleológica, temática o sistémica; y (iv) la
jurisprudencia sugiere que se debe dar una aplicación a la metodología no tan
estricta, de forma que, se pondere el principio de configuración legislativa.
E.     LA RESERVA DE LEY ORGÁNICA
17.
El artículo 151 de la Constitución Política,
prevé que “El Congreso expedirá leyes orgánicas a las cuales estará sujeto
el ejercicio de la actividad legislativa. Por medio de ellas se establecerán
los reglamentos del Congreso y de cada una de las Cámaras, las normas sobre
preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones
y del plan de desarrollo, y las relativas a la asignación de competencias
normativas a las entidades territoriales. Las leyes orgánicas requerirán, para
su aprobación, la mayoría absoluta de los votos de los miembros de una y otra
Cámara”.
18.
Sobre la base de esta disposición
constitucional, la Corte ha definido en su jurisprudencia la naturaleza y
jerarquía de las leyes orgánicas, su poder condicionante de la actividad
legislativa ordinaria, y los requisitos especiales que deben observarse para su
aprobación. En este sentido, mediante sentencia C-289 de 2014 (M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva), la Corte indicó que:
“(…) las leyes orgánicas, dada
su propia naturaleza, tienen un rango superior frente a las demás leyes, por
consiguiente, imponen sujeción a la actividad ordinaria del Congreso. Sin
embargo, no alcanzan la categoría de normas constitucionales (CP art. 151),
comoquiera que se orientan a organizar aquello que previamente ha sido
constituido en la Carta Fundamental. Su importancia está reflejada en la
posibilidad de condicionar la expedición de otras leyes al cumplimiento de
ciertos fines y principios, a tal punto que llegan a convertirse en verdaderos
límites al procedimiento legislativo ordinario y a la regla de mayoría simple,
que usualmente gobierna la actividad legislativa. La especial jerarquía que
revisten las leyes orgánicas deriva de que, además de satisfacer los requisitos
generales para la aprobación de cualquier otra ley, deben cumplir algunas
exigencias adicionales.”
19.
En el mismo sentido, en la sentencia
C-600A de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), indicó la Corte:
“(…) 6- De otro lado, la violación de la reserva de ley orgánica
se proyecta más allá del proceso legislativo, pues tiene efectos profundos
sobre el producto del mismo, ya que afecta la jerarquía misma de las diversas
normas que integran el ordenamiento jurídico. En efecto, la Constitución
atribuye una particular fuerza normativa a la legislación orgánica. Así,
conforme al artículo 151 de la Carta, el Congreso expide "leyes
orgánicas a las cuales estará sujeto el ejercicio de la actividad
legislativa (subrayas no originales)". Esta Corporación ya había
resaltado la superioridad jerárquica, tanto formal como material, de las leyes
orgánicas, en los siguientes términos:
"Desde luego una ley orgánica es de
naturaleza jerárquica superior a las demás leyes que versen sobre el mismo
contenido material,  ya que éstas deben ajustarse a lo que organiza
aquella.  Pero, propiamente hablando, la ley orgánica no tiene el rango de
norma constitucional, porque no está constituyendo sino organizando lo ya
constituido por la norma de normas, que es, únicamente, el Estatuto
Fundamental. La ley orgánica no es el primer fundamento jurídico, sino una
pauta a seguir en determinadas materias preestablecidas, no por ella misma,
sino por la Constitución.  Así, la norma constitucional es creadora de
situaciones jurídicas, sin tener carácter aplicativo sin ninguna juridicidad
anterior, al paso que la ley orgánica sí aplica una norma superior -la
constitucional- y crea, a la vez, condiciones a las cuales estará sujeto el
ejercicio de la actividad legislativa;  ahora bien, la ley orgánica
ocupa tanto desde el punto de vista material, como del formal un nivel superior
respecto de las leyes que traten de la misma materia; es así como la Carta
misma estatuye que el ejercicio de la actividad legislativa estará sujeto a lo
establecido por las leyes orgánicas (art. 151) (subrayas no originales)."
“8- Finalmente, la sujeción de la actividad legislativa a las
leyes orgánicas, y el establecimiento de una mayoría más exigente para la
aprobación y modificación de estas últimas, no son un capricho del
Constituyente sino que tocan con valores constitucionales trascendentales, como
el respeto a los derechos de las minorías y el mantenimiento de una cierta
configuración del aparato estatal.  En efecto, estas leyes tienden a
precisar y complementar las disposiciones constitucionales relativas a la
organización y funcionamiento del poder público, por lo cual tienen vocación de
permanencia. El Constituyente ha querido que esos contenidos normativos que
considera particularmente importantes para la configuración del aparato
estatal, no estén sujetos a la mayoría simple sino a una mayoría reforzada, con
lo cual se busca conferir una mayor estabilidad a la regulación de esas
materias.  Así, en la Asamblea Constituyente, la ponencia sobre función
legislativa resaltó que estas leyes orgánicas son "como una prolongación
de la Constitución, que organizan la República, que dan normas
estables, que no debieran cambiarse
caprichosamente, como no se cambia la Constitución (subrayas no
originales) ". Concluían entonces los ponentes que eso explica "los
atributos con los cuales se revistió a la ley orgánica, a saber: superior
jerarquía, casi constitucional, y naturaleza ordenadora. Es
permanente, estable e impone autolimitaciones a la facultad legislativa
ordinaria"(subrayas no originales)”.
20.
En lo que se refiere a la naturaleza de las
leyes orgánicas, en la sentencia C-540 de 2001 (M.P. Jaime
Córdoba Triviño), indicó la Corte:
“(…) 1)  Los requisitos constitucionales especiales de las
leyes orgánicas. Las leyes orgánicas, además de cumplir las normas generales sobre
el proceso legislativo, deben reunir cuatro condiciones o requisitos especiales
que las diferencian de la legislación ordinaria: el fin de la ley, su contenido
o aspecto material, la votación mínima aprobatoria y propósito del legislador
al tramitar y aprobar el respectivo proyecto.
a)   La finalidad de la ley
orgánica. En los términos del artículo 151 de la Constitución Política, en
la ley orgánica se aprueban las normas “a las cuales estará sujeto el ejercicio
de la actividad legislativa”.
Acerca de tal calidad, la Corte ha señalado que “la Ley Orgánica condiciona la expedición
de leyes sobre la materia que ella trata, de modo tal que sus prescripciones
han sido elevadas a un rango cuasi-constitucional, pues una vulneración o
desconocimiento de lo que ella contemple en materia de procedimiento y
principios por parte de las leyes presupuestales ordinarias, acarrea
su inconstitucionalidad”.
Así mismo, en la sentencia C-337 de 1993 la Corte precisó la
naturaleza jurídica de las leyes orgánicas y su valor normativo de la siguiente
manera: “Desde luego una ley orgánica es de naturaleza jerárquica superior a
las demás leyes que versen sobre el mismo contenido material,  ya que
éstas deben ajustarse a lo que organiza aquella.  Pero, propiamente
hablando, la ley orgánica no tiene el rango de norma constitucional, porque no
está constituyendo sino organizando lo ya constituido por la norma de normas,
que es, únicamente, el Estatuto Fundamental. La ley orgánica no es el primer
fundamento jurídico, sino una pauta a seguir en determinadas materias
preestablecidas, no por ella misma, sino por la Constitución.  Así, la
norma constitucional es creadora de situaciones jurídicas, sin tener carácter
aplicativo sin ninguna juridicidad anterior, al paso que la ley orgánica sí
aplica una norma superior -la constitucional- y crea, a la vez, condiciones a
las cuales estará sujeto el ejercicio de la actividad legislativa;  ahora
bien, la ley orgánica ocupa tanto desde el punto de vista material, como del
formal un nivel superior respecto de las leyes que traten de la misma materia;
es así como la Carta misma estatuye que el ejercicio de la actividad
legislativa estará sujeto a lo establecido por las leyes orgánicas (art. 151)”.
b)   Las materias de ley orgánica.
Las materias de reserva
constitucional de ley orgánica constituyen el elemento trascendental para
definir e identificar este tipo especial de leyes. Así mismo, la aprobación de
leyes orgánicas constituye una excepción a la cláusula general del legislador
ordinario. En este sentido, la reserva de ley orgánica exige una determinación
específica en la Constitución Política y sus alcances materiales son
restrictivos en su interpretación.
Según lo expresado por esta Corporación, “Debe realizarse un
cuidadoso examen de las limitaciones contenidas en la ley orgánica, pues, ‘una
interpretación laxa del ámbito reservado al legislador orgánico - o estatutario
-, podría terminar por vaciar de competencia al legislador ordinario y
restringir ostensiblemente el principio democrático’. La duda en el caso de si
una determinada materia tiene reserva de ley orgánica o no, debe resolverse a
favor del legislador ordinario, por dos razones fundamentales: la cláusula
general de competencia del legislador y por las limitaciones de las leyes
orgánicas constituyen un límite al proceso democrático”
La Constitución consagra cuatro materias específicas de reserva de
ley orgánica, las cuales, según la denominación dada en la doctrina y en la
jurisprudencia, corresponden a las siguientes: Ley Orgánica del Congreso, Ley
Orgánica de Planeación, Ley Orgánica del Presupuesto y Ley Orgánica de
Ordenamiento Territorial. De esta manera, la definición constitucional de las
leyes orgánicas se elabora a partir de este criterio material.
En la configuración material de la reserva de ley orgánica la
Constitución Política emplea dos estrategias. De un lado, señala en un solo
artículo el contenido esencial de las leyes orgánicas del Congreso, de
Planeación y del Presupuesto (C.P., art. 151) y, de otro lado, presenta en
varias disposiciones a lo largo del texto constitucional el campo temático de
la reserva de Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial.
c)   Mayoría absoluta para aprobar
leyes orgánicas. Las leyes orgánicas requerirán para su aprobación, la mayoría
absoluta de los votos de los miembros de una y otra Cámara. (C.P., art. 151).
Con la aprobación privilegiada se exige la obtención de mayor consenso de las
fuerzas políticas representadas en el Congreso de la República, lo cual
garantiza mayor legitimidad democrática a la ley que va a autolimitar el
ejercicio de la actividad legislativa. Además, le permite al Congreso
proyectarse a más largo plazo que con la legislación ordinaria. Al fin de
cuentas las leyes ordinarias están condicionadas a la ley orgánica cuando
desarrollan la misma materia.
d)   Propósito de aprobar una ley
orgánica. Las leyes orgánicas deben contar con el “propósito legislativo
explícito de proponer y tramitar una ley de ese tipo, esto es, la intención
manifiesta y positiva de que se surta un procedimiento legislativo directamente
encaminado a la adopción o reforma de una de tales leyes.
Esta condición de
exigir desde el comienzo claridad sobre la intención del legislador de dar un
tratamiento de ley orgánica, consulta postulados de transparencia del proceso
legislativo como resultado del principio democrático. En la medida en que haya
claridad de propósitos del proceso legislativo, se respeta el derecho de la
población a ejercer control político directo sobre sus autoridades y se
preserva el fin esencial del Estado de facilitar la participación de todos en
las decisiones que los afectan y en la vida política de la Nación (C.P., arts.
2º y 40).
21.
Teniendo en cuenta lo anterior, del texto
constitucional y la jurisprudencia de esta Corte, se puede concluir que las
leyes orgánicas presentan las siguientes características, en adición a aquellas
que debe cumplir toda ley adoptada por el Congreso[11]:
a.      Tienen un fin y contenido determinado y específico, condicionando
la posterior actividad legislativa, en la medida que integra y organiza la
materia objeto de regulación.
Así mismo, la propia
Carta indica los asuntos que conforman la reserva de ley orgánica, como
excepción a la cláusula de competencia residual del legislador. Los asuntos que
se reservan son de especial importancia para el constituyente primario;
b.     Requieren de una aprobación especial, por cuanto es necesaria la
mayoría absoluta de los votos de los miembros de una y otra Cámara,
garantizando una mayor legitimidad democrática respecto de la ley que va a
autolimitar la actividad legislativa; y
c.      En el trámite legislativo, debe aparecer una clara, expresa y
positiva voluntad del Congreso, mediante la cual se evidencie el propósito del
legislador de aprobar o modificar una ley orgánica.
Lo anterior, con el
objetivo de garantizar la transparencia en el curso del debate democrático, y
abrir espacios participativos y discursivos que no tendrían lugar en el trámite
de aprobación de una ley ordinaria.
22.
En lo que se refiere a la determinación de
competencias normativas de las entidades territoriales, la Corte ha manifestado
que:
“(…) ¿Significa lo anterior que toda asignación específica de
competencias entre la Nación y las entidades territoriales tiene que ser
efectuada por ley orgánica? La Corte considera que no, por cuanto, en algunos
casos la propia Constitución distribuye ella misma ciertas competencias, de
suerte que una ley ordinaria puede desarrollar el tema con base en las
prescripciones generales de la Carta. Esa fue precisamente la razón por la cual
la Corte consideró que el capítulo segundo de la ley 60 de 1993 no es orgánico,
por cuanto desarrolla el tema del situado fiscal, y en este caso, "el propio
artículo 356 de la C.P. determina las competencias de las entidades
territoriales al asignarles los servicios de salud y educación, destinando el
dicho situado a la financiación de tales servicios.  Luego una ley
ordinaria puede haber regulado la materia.
De otro lado, también es posible que la ley orgánica se limite a
establecer los principios generales de distribución de competencias entre la
Nación y las entidades territoriales, de suerte que, con base en esa norma
orgánica, la ley ordinaria puede asignar competencias específicas. Sin embargo,
lo que no es admisible es que la ley ordinaria distribuya o asigne competencias
entre la Nación y las entidades territoriales, sin que una ley orgánica previa
o la propia Constitución hayan establecido los principios generales de
esa distribución.”[12]
23.
Aunado a lo anterior, en la sentencia
C-579 de 2001 (M.P. Eduardo Montelagere Lynett), señaló este Tribunal:
“(…) b) La reserva de la ley orgánica de ordenamiento
territorial
Tal y como se estableció arriba, la reserva de la ley orgánica de
ordenamiento territorial, por tratarse de una restricción a la actividad del
legislador ordinario, constituye una excepción a su cláusula general de competencia
que, por lo mismo, debe interpretarse en forma restrictiva y limitada,
incorporando bajo su alcance únicamente aquellas materias expresamente
reservadas por el Constituyente para este tipo de leyes.
Pues bien, no encuentra la Corte que el tema objeto de los
artículos 1º y 2º de la Ley 617 de 2000 se encuentre entre los que arriba se
enumeraron. Como ya se dijo, la categorización que se consagra en las normas
acusadas tendrá determinados efectos, de tipo presupuestal, respecto de los
departamentos, distritos y municipios del país, entre ellos, algunas
diferencias en cuanto a los límites impuestos a los gastos de funcionamiento,
así como en los plazos de ajuste establecidos por la misma Ley; pero ello no
equivale a la asignación de competencias normativas a las entidades
territoriales, a la distribución de competencias entre éstas y la Nación, ni
mucho menos a la fijación de los requisitos para su creación. Por lo mismo,
debe concluirse que el establecimiento legal de estas categorías no requiere
surtir el trámite de una ley orgánica, por lo cual el cargo en este sentido
habrá de desecharse.
Esta conclusión se encuentra respaldada por una razón lógica: si
la finalidad de someter una determinada materia a la regulación de una ley
orgánica, es la de lograr una mayor permanencia y estabilidad para tal
reglamentación, no puede aceptarse que forme parte de su núcleo el tema de la
creación de categorías genéricas, de índole presupuestal, que por su esencia
son netamente variables; para la creación y modificación de tales categorías,
que son -como ya se dijo- una manifestación de las atribuciones ordinarias del
Congreso (arts. 298 y 320, C.P.), se debe admitir que el Legislador cuenta con
un amplio grado de discrecionalidad, que le permite introducir variaciones
razonables, en el tiempo que considere conveniente, sobre los factores a tener
en cuenta para fijar las categorías, el número de las mismas, etc., con el
objeto de coordinar las principales variables presupuestales y macroeconómicas
nacionales.
En consecuencia, los artículos primero y segundo, demandados,
serán declarados exequibles en el sentido de que, al expedirlos, el Legislador
no violó la reserva de la ley orgánica de ordenamiento territorial.
24.
En suma, la ausencia de cualquiera de las anteriores
características, desnaturaliza el carácter de ley orgánica. Así mismo, en
cuanto a la reserva de ley orgánica en lo que respecta a entidades
territoriales, ha establecido la Corte que no toda asignación específica de
competencias entre la Nación y las entidades territoriales debe ser efectuada
por la ley orgánica, por cuanto, en algunos casos como el previsto en el
artículo 336 de la Carta, se prevé que el legislador es quien debe distribuir
ciertas competencias, de suerte que a través de una ley ordinaria podría
desarrollar el asunto.
F.      EL ALCANCE DEL MARGEN DE CONFIGURACIÓN DEL LEGISLADOR EN LA
REGULACIÓN DEL MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR
25.
El artículo 336 de la Carta establece que “Ningún
monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad
de interés público o social y en virtud de la ley. (…) La organización,
administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán
sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental.
Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán
destinadas exclusivamente a los servicios de salud”.
26.
En la sentencia C-1191 de 2001[13],
la Corte precisó las características del monopolio de juegos de suerte y azar y
el alcance de las facultades y de la libertad de configuración del legislador
en la regulación del mismo.  En esa oportunidad se recordó que la
Constitución Política excepcionalmente permite el establecimiento de monopolios
como arbitrios rentísticos (CP art. 336), en virtud de los cuales el Estado se
reserva la explotación de ciertas actividades económicas, no con el fin de
excluirlas del mercado, sino para asegurar una fuente de ingresos que le
permita atender sus obligaciones.
27.
Bajo el entendido que estos monopolios
rentísticos, surgen como una fuente adicional de ingresos para el Estado, los
mismos son distintos a los tributos. Por ello, esta Corte en sentencia C-149 de
1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), ha explicado que al lado de los
impuestos que “constituyen, por excelencia, una parte importante de los
ingresos fiscales de la Nación y de las entidades territoriales”, existen
también “otros tipos de ingresos con los cuales también se alimenta el
fisco, como es el caso de las rentas provenientes de la explotación de los
monopolios establecidos por la ley en favor del Estado o de sus entidades
territoriales.”
28.
Tras estudiar los antecedentes de la adopción
del artículo 336 de la Carta en la Asamblea Nacional Constituyente, la
sentencia mencionada concluyó que esa revisión histórica mostraba que el
mantenimiento de los monopolios como arbitrio rentístico había generado fuertes
discusiones en dicha Asamblea, pues algunos sectores habían propugnado por su
eliminación, por considerar que los ingresos públicos provenientes de esa
fuente podían ser obtenidos más eficientemente por medio de impuestos, y que
esos monopolios eran una fuente frecuente de corrupción e incoherencia estatal,
“puesto que no sólo los casos de peculados eran numerosos sino que se
buscaba financiar servicios como la salud y la educación a través del estímulo
a la venta de licores y de juegos de azar.”[14]
Otros sectores, en cambio, habían defendido los monopolios rentísticos por
cuanto constituían una fuente esencial de ingreso para ciertos departamentos.
Así las cosas, luego de amplias discusiones la Asamblea Nacional Constituyente
había llegado a una solución de transacción, referida a mantener los monopolios
rentísticos pero sometidos a una regulación estricta.
29.
Una vez realizado el recuento histórico, la
sentencia C-1191 de 2001 definió la naturaleza de las leyes mediante las cuales
de establecen y regulan los monopolios rentísticos, en los siguientes términos:
“Estos antecedentes históricos
permiten comprender mejor el contenido del artículo 336 de la Carta. Así, es
claro que el Constituyente autorizó los monopolios rentísticos, pero que
también buscó establecer un régimen severo que evitara los problemas de
corrupción e ineficiencia que se habían detectado durante la vigencia de la
anterior Constitución. Por ello la Carta establece que estas actividades
están sujetas a un régimen jurídico “propio”, que deberá ser desarrollado por
una ley de iniciativa gubernamental. La Carta cedió entonces al
legislador la facultad de crear los monopolios para que, en el curso del debate
político y democrático, determinara la conveniencia y necesidad de imponerlos,
así como el régimen más adecuado y conveniente para su organización,
administración, control y explotación.” (Negrillas y subrayas fuera del
original)
30.
En efecto, el mismo artículo 336 de la
Constitución señala que la ley debe establecer el “régimen propio”, para
la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos.
En este sentido, la Corte ha manifestado que dicha regulación debía ser “conveniente
y apropiada”[15],
“tomando en cuenta las características específicas de esas actividades”[16].
31.
Aunado a lo anterior, en la sentencia C-169 de
2004 (M.P. Álvaro Tafur Galvis) precisó que al  legislador le compete
tanto el establecimiento de un monopolio rentístico específico, como también la
determinación de las reglas a las que debe sujetarse el Estado en el recaudo,
manejo y administración de las respectivas rentas. En similar sentido, en la
sentencia C-010 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), la
Corte sostuvo que “(…) la facultad legislativa a que se refiere el artículo
336 de la Carta, que le permite al Congreso determinar el “régimen propio” de
los monopolios rentísticos, no había sido limitada expresamente por el
constituyente”. Por lo que, la jurisprudencia constitucional ha sostenido
que la facultad otorgada al legislador debía ser considerada amplia, con el fin
de permitirle determinar la forma de organización, recaudo, administración,
control y explotación de monopolios rentísticos.
32.
En efecto, la jurisprudencia constitucional ha
sostenido que el legislador goza de un amplio margen de configuración normativo
para establecer dichos monopolios rentísticos y fijar su régimen. En este
sentido, la sentencia C-173 de 2006 (M.P. Humberto Sierra Porto) precisó:
“(…) A lo largo de su
jurisprudencia, la Corte ha considerado que el legislador cuenta con un amplio
margen de discrecionalidad para organizar el monopolio rentístico de los juegos
de suerte y azar. Al respecto, en sentencia C-1108 de 2001, esta Corporación estimó
que “En la medida en que es la propia ley la que establece el monopolio, el
legislador cuenta con un amplio margen de apreciación para el efecto, dentro de
parámetros de razonabilidad y proporcionalidad”. Luego, en sentencia C-1114 de
2001 esta Corporación afirmó que “tratándose de recursos públicos, como
ciertamente lo son los generados por las rentas monopolizadas, corresponde a la
ley determinar dentro de un amplio margen de apreciación las modalidades y las
características de las mismas cualquiera sea la forma de gestión que se adopte
-directa, indirecta, mediante terceros- y señalar la mejor manera para la
obtención de las rentas que propicien la adecuada prestación de servicios
públicos que como los de salud están tan íntimamente relacionados con las
necesidades insatisfechas de la población (C.P., arts. 1, 2 y 365)” .
En igual sentido, en sentencia C-1191 de 2001 precisó que la Constitución
confiere al legislador “una amplia facultad de regulación en materia de
monopolios rentísticos, pudiendo ceder o no la titularidad de algunas rentas (o
la explotación de monopolios) a las entidades territoriales, e imponer las
limitaciones, condicionamientos o exigencias que estime necesarias, todo ello
sin perjuicio de la facultad de estas últimas de disponer de los recursos
obtenidos en la explotación de sus monopolios, y siempre y cuando se destinen a
los fines para los cuales fueron previstos”. Así por ejemplo, tal y como lo
examinó la Corte en sentencia C-031 de 2003, el legislador puede restringir la
operación de monopolios a las personas jurídicas.
“En este orden de ideas, existe
una clara línea jurisprudencial en el sentido de que en lo referente a la
organización y funcionamiento del monopolio rentístico de los juegos de suerte
y azar, el legislador cuenta con un amplio margen de configuración normativa
(…)”.
33.
En el mismo sentido, en la sentencia C-1067 de
2008 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), la Corte determinó que:
“(…) En lo referente a lo que ha
de entenderse por régimen propio de los monopolios rentísticos, entre ellos el
de juegos de suerte y azar, y sobre las facultades legislativas que se
confieren al Congreso de la República para fijarlo, la jurisprudencia se ha
pronunciado, precisando que lo que le corresponde al legislador no es
exclusivamente el establecimiento de un monopolio rentístico específico, sino
también la determinación de las reglas a las que debe sujetarse el Estado en el
recaudo, manejo y administración de las respectivas rentas, facultad legislativa
que no había sido limitada expresamente por el constituyente, por lo que, en
una interpretación teleológica de la norma constitucional, dicha facultad debía
ser considerada como lo suficientemente amplia para que a través de su
ejercicio pudiera el legislador determinar de manera general la forma de
organización, administración, control y explotación de los monopolios, y sobre
las que la jurisprudencia ha entendido que en estas materias al legislador le
cabe un amplio margen de discrecionalidad a la hora de organizar dichos
monopolios”.
34.
Por lo demás, la jurisprudencia ha discutido
la fuente endógena o exógena de los derechos de explotación económica, con el
fin de definir los límites aplicables al margen de configuración del legislador
en materia de monopolios rentísticos de juegos de suerte y azar, para concluir
como lo hace la sentencia C-1191 de 2001 que considerarlos de naturaleza
endógena es impreciso, dado el mandato constitucional anteriormente explicado,
el cual define expresamente que el legislador es el llamado a definir los
monopolios y el régimen aplicable a los mismos. Por lo cual, las entidades
territoriales gozarán de la protección que les otorga el artículo 362 de la
Carta, siempre que el legislador le hubiese otorgado la titularidad respecto de
alguno de los derechos, y que el recaudo o recurso se hubiese efectivamente
obtenido. Sobre el particular, la sentencia en mención afirma que:
“(…) Esto significa que una vez
han ingresado esos dineros al patrimonio de la entidad territorial, no podría
la ley, salvo los casos excepcionales previstos por la propia Carta, despojar
al departamento o al municipio respectivo de esos recursos para trasladarlos a
la Nación. Pero eso no significa que esa renta proveniente de un monopolio de
la entidad territorial escape a la regulación legal y sea de disposición plena
por las entidades territoriales, pues no sólo corresponde a la ley fijar el
régimen propio de dichos monopolios (CP art. 366) sino que, además, la propia
Carta determina ciertos elementos de ese régimen. Pero es más: esos dineros, en
la medida en que tienen la protección propia de la propiedad privada, quedan
también sujetos a sus cargas y limitaciones, como lo prevé el artículo 58 de la
Carta.
“Finalmente, la Corte destaca
que la atribución a una entidad territorial de una renta derivada de uno de
estos monopolios no excluye el respeto al principio democrático y a la
competencia funcional del Congreso, quien en determinado momento puede
introducir modificaciones, restricciones, o incluso suprimir la titularidad de
las rentas o de la explotación de aquellos, de manera análoga a como opera en
el ámbito tributario. Y es que esta Corte tiene bien establecido que la
protección constitucional de las rentas tributarias de las entidades territoriales,
prevista por el artículo 362 superior, “no implica que la facultad de recaudar
el mencionado tributo ingrese al patrimonio de la respectiva entidad y, por lo
tanto, el Congreso quede inhabilitado para derogar o modificar el mencionado
régimen legal”[17].
En tales circunstancias, si el Congreso puede derogar un tributo territorial,
sin violar el artículo 362 de la Carta que protege las rentas tributarias de
las entidades territoriales, es necesario concluir que, mutatis mutandi,
también puede la ley suprimir un monopolio rentístico territorial o trasladarlo
a la Nación, sin desconocer la protección constitucional de las rentas no
tributarias prevista por ese mismo artículo constitucional. Un ejemplo de esta
facultad se encuentra en el artículo 336 de la Carta, que ordena al Gobierno
enajenar o liquidar empresas monopolísticas del Estado, cuando no cumplan los
requisitos de eficiencia previstos en la ley, tal y como fue explicado por la
Corte[18]
con ocasión de una demanda presentada contra el artículo 14 de la ley 617 de
2000.”
35.
Por lo anterior, en opinión de la Corte en
otros precedentes[19],
es erróneo afirmar que constitucionalmente las entidades territoriales gozan de
una amplia autonomía en cuanto se refiere a la explotación de los monopolios
rentísticos, “(…) En
efecto, tratándose de recursos públicos, como ciertamente lo son los generados
por las rentas monopolizadas, corresponde a la ley determinar dentro de un
amplio margen de apreciación las modalidades y las características de las
mismas cualquiera sea la forma de gestión que se adopte -directa, indirecta,
mediante terceros- y señalar la mejor manera para la obtención de las rentas
que propicien la adecuada prestación de servicios públicos que como los de
salud están tan íntimamente relacionados con las necesidades insatisfechas de
la población (C.P., arts. 1, 2 y 365).”[20]
36.
De lo anterior se colige que, bajo la premisa
que el legislador cuenta con un amplio margen de configuración legislativa en
materia de monopolios rentísticos, incluyendo juegos de suerte y azar (i) por
tratarse de un régimen propio, el legislador puede ceder o no la
titularidad de algunas rentas (o la explotación de monopolios) a las entidades
territoriales, e imponer las limitaciones, condicionamientos o exigencias que
estime necesarias, e introducir modificaciones, restricciones o incluso
suprimir la titularidad de las rentas en cabeza de las entidades territoriales.
Sin embargo, las entidades territoriales no tienen competencia normativa para
definir monopolios y reglamentarlos, lo cual le corresponde al legislador
(artículo 336 de la Carta); y (ii) las entidades territoriales tendrán derecho
a beneficiarse de dichos recursos, siempre y cuando los destinen para los fines
que fueron previstos, y gozan de la protección constitucional respecto de los
dineros asignados y que ya han sido recaudados (artículo 362 de la Carta); y
(iii) el control de constitucionalidad sobre el ejercicio de estas competencias
no debe ser rígido.
37.
Del mismo modo, en materia de explotación
directa de los derechos derivados de los juegos de suerte y azar, la Corte ha
considerado en otros precedentes[21]
que el legislador puede recurrir a distintas modalidades de desarrollo de estos
monopolios rentísticos, pues la Carta confiere al Congreso una amplia libertad de
configuración en este campo.
38.
Así, la sentencia C-1108 de 2001 (M.P. Rodrigo
Escobar Gil) señaló que “en la medida en que es la propia ley la que
establece el monopolio, el legislador cuenta con un amplio margen de
apreciación para el efecto, dentro de parámetros de razonabilidad y
proporcionalidad”. Y. por su parte, la sentencia C-1114 de 2001 (M.P.
Álvaro Tafur Galvis), destacó esa amplia libertad de configuración del
Legislador en los siguientes términos:
“(…) Bien habría podido el
legislador, como lo ha hecho de tiempo atrás con otros juegos de suerte y azar,
atribuir la gestión de las rifas a organismos estatales; no obstante ha
señalado que sin perjuicio de la titularidad de la renta en cabeza de entidades
públicas (entidades territoriales y una entidad nacional) la gestión de las
rifas se efectúe siempre a través de terceros (particulares) en virtud de
autorización de los organismos titulares. Es decir que los particulares si
pueden gestionar las rifas, pero en las condiciones que señale la ley, que lo
será la de régimen propio de los juegos de suerte y azar conforme al inciso 3
del artículo 336 de la Constitución Política. No sobra reiterar al respecto que
la gestión y explotación de dichos juegos no se ubica dentro del ámbito de la
libertad económica y la iniciativa privada (Cfr. Sentencia C-291 de 1994, M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz) y que de todos modos, antes y después de la Ley 643 de
2001, la gestión de las rifas por los particulares ha estado sujeta al
otorgamiento de autorizaciones que en su esencia son temporales, por parte de
las autoridades competentes”.
39.
Al respecto, la operatividad de los juegos de
suerte y azar puede ser libremente determinada por el legislador, ya que de
manera especial en su artículo 336 de la Carta, se establece que se autoriza a
los particulares, inclusive, a operar directamente los juegos de suerte y azar.
Sin que lo anterior signifique que, la titularidad de dicho monopolio se ceda a
un tercero, ya que en todo momento la titularidad se mantiene en cabeza del
Estado, y es por virtud de la ley que pueden operar o no determinado monopolio
rentístico.
G.
SOLUCIÓN A LOS CARGOS PROPUESTO
40.
Con fundamento en los cargos de la demanda, en
lo que respecta al primer cargo, como se expuso anteriormente el
principio de unidad de materia no puede ser interpretado de forma rígida, en la
medida que el legislador cuenta con un amplio margen de configuración
legislativa en materia de monopolios rentísticos de juegos de suerte y azar.
Por consiguiente, la Sala procederá a dar aplicación a la metodología a seguir
en el examen de constitucionalidad por vulneración al principio de unidad de
materia, destacando que, (i) la Sala entrará a determinar el alcance material
de la ley parcialmente demandada, para posteriormente, (ii) proceder a
verificar si la norma demandada guarda con la materia de la ley alguna relación
de conexidad causal, temática, sistemática o teleológica, que justifique su
incorporación en el texto de la Ley 1393 de 2010.
a.
En cuanto al alcance material de la ley
parciamente demandada, ha estimado la jurisprudencia constitucional que se debe
acudir a (i) verificar los antecedentes legislativos, entendiendo por tal la
exposición de motivos, las ponencias, los debates y los textos originales y
definitivos, (ii) al título de la ley, donde anuncia y define la temática a
tratar, y (iii) al contexto del ordenamiento legal que se examina.
b.
En lo que se refiere al contexto histórico,
como lo señala la exposición de motivos de la Ley 1393 de 2010[22],
el sistema de salud del país enfrentaba una grave crisis en virtud del
crecimiento acelerado de la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en
los Planes Obligatorios de Salud, creando un déficit significativo. Así mismo,
en el mes de enero de 2010, el Gobierno Nacional decretó la liquidación de
ETESA, entidad encargada de seleccionar y contratar al tercero operador. Por lo
cual, la Ley 1393 buscaba adoptar una serie de medidas que permitieran la
financiación del sistema de salud, y resolver el déficit, reflejando así
reformas introducidas en el Decreto 127 de 2010, el cual fue declarado
inexequible con efectos diferidos por esta Corte, como se evidencia en la sentencia
C-252 de 2010.
En este
sentido, dada la necesidad de generar mayores recursos para el sistema de
salud, se propuso el artículo 17 demandado, en el sentido que los departamentos
como explotadores y titulares de las rentas provenientes de la explotación del
monopolio rentístico, puedan administrar los juegos de lotería instantánea y
lotto preimpreso, juegos novedosos y diferentes a la lotería de billetes. Los
recursos que generaran estos juegos serían transferidos a los departamentos
para la financiación de la unificación del POS del régimen subsidiado y
contributivo. Se propuso adicionalmente un sistema de contratación específico
para el tercero operador.
En el curso
de los debates[23],
se evidencia que se eliminó del artículo la modalidad de contratación
específica que había sido incluida en la primera ponencia para debate, y se
aclara que los derechos de explotación de dichos juegos novedosos no sólo
serían destinados a los departamentos, sino también al Distrito Capital.
c.
Bajo la premisa del alcance material de la ley
demandada, procede la Corte a determinar si la disposición demandada guarda con
la materia de la ley alguna relación de conexidad. En este punto, conviene
precisar que el demandante en su escrito señala que el segundo inciso de la
norma demandada desconoce el principio de unidad de materia, porque no es
coherente con el marco normativo en el que se inscribe de buscar recursos para
el sistema de salud, ni corresponde a tal fin ni guarda relación directa con
tales hechos, pues la determinación o asignación de competencia a una entidad
territorial de segundo grado debe corresponder a otra clase de disposición
normativa, que se encargue de regular en todo sentido el juego de suerte y azar
o que tenga como fin la regulación de competencias en tal arbitrio rentístico.
d.
A partir del cargo formulado por el
demandante, observa la Sala que la relación de conexidad interna no tiene que
ser directa ni estrecha, razón por la cual, la conexidad se puede manifestar en
distintas formas. En este caso particular, el inciso segundo de la norma
demandada cumple con los criterios de conexidad, por cuanto:
(i)
La ley 1393 de 2010 adopta medidas para
promover actividades generadoras de recursos y re-direcciona recursos al
interior del sistema de salud, por lo cual existe una vinculación objetiva y
razonable entre el asunto general, y la determinación por parte del legislador
que la explotación de estos juegos corresponda a los departamentos y al Distrito
Capital, quienes harán la selección y contratación del tercero operador a
través de la entidad que agremie a los departamentos en el país. La asignación
de los recursos a los beneficiarios, hace que sea razonable que el legislador
se pronuncie sobre la contratación del tercero operador que explotará dichos
derechos, más aun cuando ETESA se encontraba en proceso de liquidación,
evidenciando por consiguiente que existe una conexidad temática.
(ii)
Se evidencia una relación de causalidad entre
las razones que dieron lugar a la expedición de la ley, esto es, promoción de
actividades generadoras de recursos y re-direccionamiento al interior del
sistema para atender el déficit generado por el sistema de salud, y el hecho de
que la disposición demandada busque capturar los recursos de juegos novedosos,
asignando los derechos de explotación y fijando un criterio general para el
operador directo de dichos recursos, como se evidencia en el inciso mencionado.
(iii)
Se puede ver que existe entre la norma
demandada y la ley una identidad de objetivos, es decir, que la ley como un
todo y la disposición demandada se encuentran encaminadas a alcanzar un mismo
fin, esto es, generar recursos para la salud, por lo que definir el tercero operador
de dichos recursos guarda una conexidad teleológica.
(iv)
Finalmente, todas las disposiciones de la ley,
se constituyen en un cuerpo ordenado que responde a una racionalidad interna, y
por lo tanto se evidencia una conexidad sistemática entre la norma demandada, y
las disposiciones de la Ley 1393 de 2010.
e.
Por último, la Corte advierte que la disposición
acusada no se introdujo de manera inadvertida en el proyecto, sino que desde el
comienzo formó parte del mismo, y se mantuvo a lo largo de los debates que
surtió esta iniciativa antes de convertirse en ley.
Teniendo en
cuenta lo anterior, estima la Sala que la disposición demandada desarrolla la
materia de la Ley 1393 de 2010; por lo tanto la misma respeta el principio de
unidad de materia previsto en el artículo 158 de la Carta, y en consecuencia en
la parte resolutiva de la presente decisión se decidirá la exequibilidad de la
norma demandada por el presente cargo.
41.
En cuanto al segundo cargo, el
demandante indica en su demanda que el segundo párrafo del artículo demandado,
referente a la inclusión de nuevos beneficiarios (departamentos y Distrito
Capital) de la explotación de los juegos de suerte y azar vulnera la reserva de
ley orgánica, por cuanto, en opinión del demandante la Ley 643 de 2001 tiene
naturaleza de ley orgánica, al establecer un recurso exógeno de los
establecimientos públicos que hace parte integral de los presupuestos anuales,
determinando la destinación de los mismos, y el artículo demandado implica una
modificación a dicha ley, pero tramitada como una ley ordinaria, al modificar
los beneficiarios de los recursos provenientes de los juegos de suerte y azar,
pasando de ser aplicados a las entidades territoriales de todos los niveles, a
ser exclusivamente de los departamentos y el Distrito Capital.
Así
mismo, el demandante asevera que la Ley 643 de 2001 modificó el procedimiento
de explotación de juegos de suerte y azar “(…) pues la ley orgánica
determinó que en primera medida la explotación se realizará por las entidades
estatales, a contrario sensu en la ley ordinaria se determinó que la
explotación de algunos juegos novedosos, serían desarrollados por un tercero,
sin mediar el procedimiento previo de que las entidades territoriales lo
explotaran”.
42.
Partiendo de los argumentos expuestos por el
demandante, para justificar el segundo cargo, la Sala procede a establecer si
la Ley 643 de 2001 “Por la cual se fija el
régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar” es una ley orgánica, y de serlo, si la norma demandada vulnera el
procedimiento de modificación de dicha Ley. En este particular, conviene traer
a colación las características que reúne la ley orgánica, tal y como las mismas
fueron descritas en el numeral 20 y 21 de la presente providencia, y aplicarlas
al caso concreto de la Ley 643 de 2001 (“Ley 643”), así:
a.
La finalidad de la ley orgánica es la de
regular una materia específica, lo cual no ocurre con la Ley 643, en la medida
que, en su exposición de motivos[24]
se señala que el objetivo de dicha Ley era el de desarrollar el artículo 336 de
la Constitución, con el fin de proveer recursos para la financiación del
servicio público de salud, sin detallar que se pretendía integrar o organizar
la materia objeto de regulación, con el fin de condicionar posteriores
desarrollos legislativos.
b.
Del contenido de la Ley 643 se evidencia que
no se sistematizaron materias o asuntos que conforman la reserva de ley orgánica,
ya que no asigna competencias normativas (Art. 151 de la Constitución
Política) a las entidades territoriales, si no que asigna rentas derivadas de
la explotación del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, y
dichos recursos son tenidos en cuenta y desarrollados posteriormente por las
leyes anuales de presupuesto.
c.
No se evidencia en las Gacetas del Congreso
que la Ley 643 hubiese sido aprobada por la mayoría absoluta requerida por el
artículo 151 de la Constitución. No obstante, el hecho de que un proyecto de
ley sea aprobado por mayoría absoluta, no por este sólo hecho se le otorga a
una ley la naturaleza de orgánica.
d.
No se evidencia en las Gacetas del Congreso
que la Ley 643 hubiese cursado el trámite legislativo, con la clara, expresa y
positiva voluntad de aprobar o modificar una ley orgánica.
En este mismo
sentido, la Corte en su sentencia C-169 de 2004 (M.P. Álvaro Tafur Galvis)
consideró que la Ley 643 no tiene naturaleza de ley orgánica, así:
“(…) En la disposición
constitucional no se ha previsto un régimen normativo jerárquicamente superior
al que pueda establecerse por una ley ordinaria. En efecto, no se trata en este
caso de un régimen que tuviese el rango de Ley Orgánica, menos, de Ley
Estatutaria y, por tanto, la Ley 643 de 2001 que fija el régimen propio del
monopolio de juego de suerte y azar solo denota un tratamiento adecuado a las
características de los juegos de suerte y azar, fijación que hace el legislador
dentro del marco de su potestad legislativa teniendo solo en cuenta los límites
y condicionamientos explícitos contenidos en el artículo 336.
Por
consiguiente, la Corte observa que respecto al segundo cargo, no hay
vulneración alguna del artículo demandado a lo dispuesto en el artículo 151 de
la Constitución Política, ya que la Ley 643 no reviste la naturaleza de una ley
orgánica.
43.
En este punto, conviene precisar que el
artículo demandado, se refiere exclusivamente a los beneficiarios de los
derechos de explotación derivados de la lotería instantánea y lotto preimpreso,
los cuales no corresponden a todas las modalidades de juegos de suerte y azar.
Por lo que, en este punto, es importante analizar como lo presenta el
demandante en su tercer cargo, sí dichos derechos de explotación, pueden
ser sometidos por el legislador a unas limitaciones y beneficiarios diferentes
a los definidos por la Ley 643, esto es, exclusivamente a los departamentos y
al Distrito Capital, excluyendo a los municipios.
44.
Teniendo en cuenta lo dispuesto en la Sección
F de esta providencia, es claro que el legislador cuenta con un amplio margen
de configuración legislativa en materia de monopolios rentísticos, incluyendo
juegos de suerte y azar. Lo anterior, se sustenta en el hecho que el artículo
336 de la Carta hace referencia a un régimen propio, y por consiguiente el
legislador puede ceder o no la titularidad de algunas rentas (o la explotación
de monopolios) a las entidades territoriales, e imponer las limitaciones,
condicionamientos o exigencias que estime necesarias, e introducir
modificaciones, restricciones o incluso suprimir la titularidad de las rentas
en cabeza de las entidades territoriales. De esta forma, las entidades
territoriales tendrán derecho a beneficiarse de dichos recursos, siempre y
cuando los destinen para los fines que fueron previstos en la ley, y gozan de
la protección constitucional respecto de los dineros asignados y que ya han
sido recaudados (artículo 362 de la Carta), pero no podrán considerar que gozan
de autonomía territorial para definir el régimen aplicable a los monopolios
rentísticos.
45.
Aunado a lo anterior, es importante mencionar
que, dentro del ámbito y facultades del legislador, éste se encuentra facultado
para definir el operador a cargo de la explotación directa del juego, sin que
ello implique un menoscabo o detrimento de los derechos de las entidades
territoriales. Nuevamente, encuentra sustento esta posición en las facultades
que le fueron otorgadas al legislador, en el artículo 336 de la Carta, al
facultarlo para establecer el régimen propio aplicable a los monopolios
rentísticos, incluyendo los juegos de suerte y azar.
46.
Por lo cual, es dado concluir que el
legislador en ejercicio de su margen de configuración en materia de monopolios
rentísticos, podrá proferir una ley ordinaria que atribuya los derechos de
explotación derivados de los juegos de lotería instantánea y lotto preimpreso a
un tercero diferente a los sujetos beneficiados con los derechos de
explotación, sin que esto implique una contradicción con lo dispuesto en el artículo
336 de la Carta. Así mismo, podrá el legislador crear beneficiarios específicos
de un determinado juego, como en este caso lo hizo con el loto instantáneo y el
lotto pre impreso, sin que ello implique una vulneración a la autonomía
territorial. Al ser juegos novedosos, no asignados ni recaudados por las
entidades territoriales determinadas en la Ley 643, no cabe reclamar la
protección constitucional a favor de dichas entidades, la cual opera únicamente
cuando los recursos ya se encuentran en las arcas de la entidad territorial
(artículo 362 de la Carta).
47.
Por último, teniendo en cuenta que ETESA se
encontraba a la fecha de expedición de la Ley 1393 de 2010 en liquidación, se
hacía necesario que el legislador estableciera un mecanismo de recaudo y por
consiguiente definir el método de contratación del tercero operador. Ahora
bien, es importante mencionar que el numeral 5 del artículo 5 del Decreto-Ley
4142 de 2011, “Por el cual se crea la Empresa Industrial y Comercial
del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y
Azar, COLJUEGOS”, norma posterior que le atribuyó la competencia a
Coljuegos para la contratación del tercero operador, por lo cual la competencia
asignada en la norma demandada carece actualmente de importancia, toda vez que
se entiende tácitamente derogada en este aspecto de contratación mediante la
expedición del Decreto-Ley 4142. En conclusión, a partir del 16 de abril de 2012,
sería Coljuegos el organismo encargado de hacer el recaudo, fiscalización y legalización
de recursos para la salud, asumiendo funciones que estaban en cabeza de ETESA
en liquidación.
H.
CONCLUSIÓN
48.
Como resultado de las subreglas jurisprudenciales de unidad de materia,
reserva de ley orgánica y margen de configuración del legislador en monopolios
rentísticos de juegos de suerte y azar, observa la Sala lo
siguiente respecto del artículo 17 de la Ley 1393 de 2010:
a.     La
asignación de competencias encabeza de una entidad territorial de segundo
nivel, para efectos de recaudar la lotería instantánea y el lotto preimpreso,
en una ley que tiene como propósito fortalecer los recursos destinados a la
salud, no vulnera el principio de unidad de materia establecido en el artículo
158 de la Constitución, por cuanto: (i) el principio de
unidad de materia no puede ser interpretado de forma rígida, en la medida que,
el legislador cuenta con un amplio margen de configuración legislativa en
materia de monopolios rentísticos de juegos de suerte y azar; (ii) al
determinar la Sala el alcance material de la ley parcialmente demandada,
observa que la Ley 1393 de 2010 surgió en medio de un déficit de recursos para
la atención del sistema de salud, razón por la cual se adoptaron las medidas
tendientes a obtener recursos y re-direccionar los mismos en el sistema; y
(iii) la Sala observó que el inciso segundo de la norma demandada guarda con la
materia de la ley una relación de conexidad causal, temática, sistemática y
teleológica, por lo cual su incorporación en el texto de la Ley 1393 de 2010 es
justificada.
b.     La
inclusión de los departamentos y el Distrito Capital como beneficiarios o
sujetos pasivos de los derechos de explotación de los juegos de suerte y azar
(lotería instantánea y lotto preimpreso), a través de una ley ordinaria, no
vulnera la reserva de ley orgánica prevista en el artículo 151 de la Carta, en
la medida que, la Ley 643 no cumple con los requisitos de una ley orgánica,
conforme a lo dispuesto en los numerales 20, 21 y 42 de esta providencia.
c.      La
asignación a las entidades de segundo grado de la facultad de contratar al
tercero operador del juego de lotto preimpreso y loto instantáneo, no vulnera
lo dispuesto en el artículo 336 de la Constitución, dado que el legislador
cuenta con un amplio margen de configuración legislativa en materia de
monopolios rentísticos, incluyendo juegos de suerte y azar. Por lo cual, la
determinación y el régimen propio aplicable a dichos monopolios puede ser
determinado de forma libre por el legislador, sin que por ello se afecte la
autonomía de las entidades territoriales, incluyendo pero sin limitarse a, la
asignación a un tercero operador de los juegos de suerte y azar. En esta línea,
las entidades territoriales una vez cuenten con recursos asignados y
recaudados, gozarán de la protección establecida en el artículo 362 de la
Carta.
Por lo cual, la Sala concluye que
debe declararse la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 1393 de 2010, por
cuanto la misma, no representa una vulneración al principio de unidad de
materia, ni una violación a la reserva de ley orgánica, ni un desconocimiento
del artículo 336 de la Constitución.
III.      DECISIÓN
La Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE,
por los cargos analizados en la presente sentencia, el artículo 17 de la Ley
1393 de 2010, “Por la cual se definen rentas de destinación
específica para la salud, se adoptan medidas para promover actividades
generadoras de recursos para la salud, para evitar la evasión y la elusión de
aportes a la salud, se redireccionan recursos al interior (sic) del sistema de
salud y se dictan otras disposiciones”.
Notifíquese,
comuníquese y cúmplase.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Vicepresidente
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Para
efectos de síntesis se utiliza la sentencia C-1052 de 2001, reiterada en fallos
adicionales de esta Corte.
[2] Sentencia
C-372 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[3] Sentencia
C-077 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo.
[4] Ibíd.
[5] Sobre el
particular, en la sentencia C-1064 de 2008 (M.P. Jaime Araujo Rentería) dijo la
Corte que “dicho principio es una exigencia de la técnica legislativa,
orientada a garantizar la coherencia y claridad de las leyes, impedir que los
congresistas y los destinatarios de aquellas resulten sorprendidos por la
expedición de normas que no tuvieron el examen ni el debate necesarios en el
proceso legislativo, por la falta de conexidad temática con el resto de las
disposiciones de la ley y con el título de ésta.” También sobre la
fundamentación de este principio señaló la sentencia C-394 de 2012 (M.P.
Humberto Sierra Porto): “Se trata entonces de prescripción con un claro
alcance: prohibir la inserción en el cuerpo de una ley de disposiciones que no
guarden relación con la materia central por ella tratada, la cual además de
preservar la congruencia y coherencia de los cuerpos normativos, apunta a
propósitos de mayor envergadura cuales son salvaguardar la transparencia, el
principio democrático y la publicidad en el procedimiento legislativo, como ha puesto
de relieve esta Corporación en reiterada jurisprudencia.”
[6] Sentencia
C-490 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[7] Sentencia
C-896 de 2012 (M.P. Mauricio González Cuervo).
[8] Sentencia
C-832 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).
[9] Desde sus
primeras providencias así lo dejó sentado este Tribunal. En efecto, en la
sentencia C-025 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) indicó: “La
interpretación del principio de unidad de materia no puede
rebasar su finalidad y terminar por anular el principio democrático, significativamente
de mayor entidad como valor fundante del Estado Colombiano (sic).
Solamente aquellos apartes, segmentos o proposiciones de una ley respecto de
los cuales, razonable y objetivamente, no sea posible establecer una relación
de conexidad causal, teleológica, temática o sistémica con la materia dominante
de la misma, deben rechazarse como inadmisibles si están incorporados en el
proyecto o declararse inexequibles si integran el cuerpo de la ley.” (negrilla
fuera de texto original) En ese mismo sentido se encuentran, entre muchas
otras, las sentencias C-573 de 2004, C-376 de 2008, C-714 de 2008 y C-490 de
2011.
[10] Sentencia
C-501 de 2001. En esa ocasión advirtió también este Tribunal: “La Corte estima
que un control rígido desconocería la vocación democrática del Congreso y sería
contrario a la cláusula general de competencia que le asiste en materia
legislativa. Ante ello, debe optarse por un control que no opte por un
rigor extremo pues lo que impone el principio de unidad de materia es que
exista un núcleo rector de los distintos contenidos de una Ley y que entre ese
núcleo temático y los otros diversos contenidos se presente una relación de
conexidad determinada con un criterio objetivo y razonable.” En igual dirección
se encuentran las sentencias C-064 de 2003, C-832 de 2006, C-904 de 2011, C-124
de 2013, C-274 de 2013, C-052 de 2015 y C-147 de 2015.
[11] El listado
de características que se presenta a continuación, se fundamenta en los
criterios expuestos en la sentencia C-289 de 2014 (M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva).
[12]
Sentencia C-600A de 1995.
[13] M.P.
Rodrigo Uprimny Yepes.
[14] Ver la
transcripción de antecedentes del artículo 336 de la Carta.  Base de datos
de la Asamblea Nacional Constituyente.  Presidencia de la República,
Consejería para el desarrollo de la Constitución.
[15] Ver
sentencia C-475 de 1994. MP Jorge Arango Mejía.
[16] Ibíd.
[17] Sentencia
C-720 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En el mismo sentido, ver sentencia
C-219 de 1997.
[18] Sentencia
C-540 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[19]
Sentencias: C-1191 de 2001 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes), C-010 de 2002 (M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra), C-1070 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda), C-316 de
2003 (M.P. Jaime Córdoba), C-571 de 2003 (M.P. Jaime Araujo Rentería), entre
otros.
[20] Sentencia
C-1114 de 2001. MP. Alvaro Tafur Galvis.
[21]
Sentencias: C-1191 de 2001 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes), C-010 de 2002 (M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra), C-1070 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda), C-316 de
2003 (M.P. Jaime Córdoba), C-571 de 2003 (M.P. Jaime Araujo Rentería), C-717 de
2003 (M.P. Jaime Córdoba), C-169 de 2004 (M.P. Alvaro Tafur)
[22]
Gaceta del Congreso No. 220, de fecha 18 de mayo de 2010.
[23]
Gacetas del Congreso No. 317 de 2010 y No. 360 de 2010.
[24] Gaceta del
Congreso No. 244, de fecha 10 de agosto de 1999.