T-022-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-022/14
DERECHO A LA SALUD-Caso en que EPS niega práctica de cirugía
de reconstrucción de seno como consecuencia de un cáncer de mama
DERECHO A LA SALUD-Cirugía plástica de reconstrucción de seno
es de carácter funcional y reconstructiva/DERECHO A LA SALUD-Cirugía plástica de reconstrucción de seno con carácter
funcional y reconstructiva se encuentra incluida en el POS
La cirugía plástica
reconstructiva de mama siempre ha estado incluida expresamente dentro de los
diversos POS que han estado vigentes desde el año 2005; las únicas cirugías
plásticas que se han entendido excluidas del POS han sido aquellas que tienen
fines eminentemente cosméticos o de embellecimiento, los cuales, claramente son
diferentes a la finalidad que tiene la cirugía reconstructiva de mama como
consecuencia de una mastectomía radical.
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA EN
CONDICIONES DIGNAS-Protección
constitucional
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACION
DEL SERVICIO PUBLICO DE SALUD
Es jurisprudencia constante de esta Corporación,
la consideración  según la cual, el principio de continuidad es parte
integral del servicio de salud,  entendido como la imposibilidad de que
las entidades encargadas de su prestación  interrumpan  el
servicio  de manera súbita o intempestiva, sin que exista una
justificación constitucionalmente admisible y siempre.
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA EN
CONDICIONES DIGNAS-Orden a
EPS de adelantar todos los trámites administrativos y procedimientos médicos
necesarios para realizar cirugía plástica de reconstrucción mamaria
Referencia: expediente T-4046286
Acción de tutela presentada por Nelly Gelvez
Gelvez contra Suramericana EPS.
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá,
D.C., veintisiete  (27) de enero de dos mil catorce (2014).
La Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle
Correa, Luis Ernesto Vargas Silva y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Tribunal
Administrativo de Santander, en la acción de tutela instaurada por Nelly Gelves Gelves Conteras en contra de Suramericana EPS.
I. ANTECEDENTES
A
continuación se resumen los fundamentos fácticos relevantes que obran dentro
del expediente de la acción de tutela interpuesta por Nelly Gelves Gelves en
contra de Suramericana EPS
1. Hechos
1.1.
La accionante, de 44 años de edad,  indicó que se encuentra afiliada a
SURAMERICANA E.P.S. como cotizante nivel 1.
1.2.
Afirmó que desde hace cuatro años le fue detectado un  cáncer de mama
multicéntrico debido a un tumor en el seno izquierdo[1].
1.3.
Señaló que el 24 de febrero de 2009, se le ordenó por parte de médico
tratante la realización de una mastectomía radical y una reconstrucción por
cirugía plástica[2].
1.4.
Mencionó que el 26 de junio de 2009 se le realizó la mastectomía
radical, la cual tuvo una evolución favorable; sin embargo, a la fecha de
interponer  la presente  tutela,  aún no se le había practicado la cirugía de
reconstrucción.
1.5.
Añadió que el 21 de enero de 2013 presentó un derecho de petición a la
EPS, solicitando la información respecto a la cirugía de reconstrucción de su
seno, puesto que en  las ocasiones en las que preguvarias ocasiones n varias
oportunidades y no le proporcionaban información alguna.
1.6.
Afirmó que el 28 de enero de 2013 la
EPS negó la solicitud presentada, bajo el argumento de que no existía en el
sistema ninguna orden médica relacionada con el procedimiento quirúrgico
referido.
1.7.
Finalmente indicó, que la falta de profesionalismo y seriedad de la
EPS, al no realizarle oportunamente la cirugía de reconstrucción de seno,
debidamente autorizada por el medico tratante, ha afectado su vida sexual,
social y su autoestima, puesto que la ha convertido en una persona tímida,
retraída e insegura.
2. Fundamentos jurídicos de la solicitud de tutela
2.1. Afirmó la accionante que la entidad demandada vulneró
sus derechos fundamentales a la vida digna, a la salud y al libre desarrollo de
la personalidad por haberle negado la realización de la cirugía reconstructiva
de seno.
2.2. Por lo anterior, solicitó que de  manera inmediata se
le ordene a la EPS la realización de la cirugía de reconstrucción de seno, la
entrega de medicamentos y en general el cubrimiento integral de todos los
tratamientos necesarios.
3. Respuesta de la entidad demandada[3]
3.1. El representante legal de Suramericana EPS manifestó
que “(…) sin que hubiera existido negación del procedimiento quirúrgico de
reconstrucción de seno a la misma y pese a no existir orden médica que lo
indicara, la EPS SURA redireccionó a la paciente para consulta con su medico de
familia, ello con fundamento en el modelo de salud familiar que la
EPS SURA tiene implementado y avalado por la Superintendencia de Salud, en el cual cada médico tiene a cargo una cantidad determinadas de
pacientes fijos y él es quien debe atenderlos y hacerles el seguimiento que
requieran, para que cuando él lo considere pertinente ordene las consultas con
las especialidades que considere, en este caso cirugía plástica.”
3.2. Añadió que “(…) lo pretendido por la accionante no
puede ser objeto de autorización por tratarse de servicios no contenidos en el
POS (…)”.
4. Decisión del juez de tutela de primera instancia[4]
4.1. En sentencia del 20 de junio de 2013, el Juzgado 14
Civil Municipal de Bucaramanga decidió conceder el amparo solicitado, tras
sostener que “(…) Del análisis probatorio, resulta claro que la accionante
tiene razón en el sentido de que la actitud negativa de la
EPS, implica una obstrucción al ejercicio de una vida digna en conexidad con el
derecho a la salud. Por lo tanto resulta aplicable entonces, la doctrina
expuesta por la Corte y se tutelaran el derecho a la salud en conexidad con el
de la vida y se concederá la tutela ordenando la remisión de manera inmediata
al médico tratante para la valoración de reconstrucción de seno por cáncer de
mama junto con las autorizaciones para al cirugía y así mismo mantener su vida
en condiciones dignas y justas”.
5. Decisión del juez de tutela de segunda instancia[5]
5.1. En sentencia del 31 de julio de 2013, el Juzgado
Décimo Civil del Circuito, revocó decisión del a-quo, al considerar que “(…)
en el caso estudiado la accionante Nelly Gelves Gelves para nada menciona
ausencia de medios económicos, sino que ha venido al considerar que la
EPS debe proveerle el procedimiento, respecto de lo cual ha quedado
debidamente determinado que el procedimiento - Mamosplatía  oncológica
unilateral” (cirugía reconstructiva)- que solicita la actora, no forma parte del
POS y al no formar parte del POS en principio no hay forma de señalar 1° a la
EPS responsable de la vulneración del derecho a la salud y 2° que deba el
Estado asumir el costo de los medicamentos.
5.2. Agregó que “Es indiscutible que a la señora Nelly
Gelves Gelves persona de 42 años de edad, quien padeció diagnosticó de “CA de
mama izquierda”, con ingresos de $648.000 según su manifestación de la
EPS Suramericana, le asiste el derecho a que se garantice su derecho a la
salud, pero todos estos factores no hacen inexistente el manual POS y al no
estar allí no puede imponérsele a la EPS su provisión y recobro ante el Fosyga,
cuando por ninguna parte siquiera se ha mencionado por la accionante no tenga
los recursos para asumir directamente el costo de la atención no POS que señala
requiere”.
6. Pruebas
De las
pruebas que obran en el expediente se destacan:
6.1.  Copia simple de la cédula
de ciudadanía (folio 21 c.pal).
6.2.  Respuesta del derecho de
petición que niega la realización de la cirugía reconstructiva (folio 12 c.pal).
6.3.     Historia
clínica y orden de la cirugía reconstructiva (folio 11 al 13 c.pal).
II. CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
7. Competencia
7.1. Es
competente esta Sala de la
Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de
tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del
Decreto 2591 de 1991.
8. Problema jurídico
8.1. Corresponde a esta Sala de Revisión determinar si
la negativa de SURAMERICANA EPS de practicar la cirugía de reconstrucción de
seno a la señora Nelly Gelves
Gelves vulnera su derecho a la
salud, a la vida digna y al libre desarrollo de la personalidad, al considerar (i)
que no existe una orden médica que autorice el procedimiento y (ii)
porque es una cirugía que se encuentra excluida del POS.
8.2. Para abordar este problema jurídico, se precisará
la jurisprudencia constitucional respecto de: (i) Normatividad sobre la cirugía plástica reparadora o funcional de seno
(ii) El derecho a la
salud y la vida en condiciones dignas y (iii) el
Principio de continuidad en la prestación del servicio público de salud.  Con
base en ello, (iv) se procederá a resolver el caso concreto.
9. Normatividad
sobre la cirugía plástica reparadora o funcional de seno
9.1.
En un primer momento, el Acuerdo 289 de 2005 expedido por el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud del Ministerio de la
Protección Social y vigente hasta 2009, definió
el concepto de cirugías plásticas con fines reconstructivos así:
“(…)Que dentro de las exclusiones expresas
del Plan Obligatorio de Salud, establecidas en el Acuerdo 008 del CNSSS están
los tratamientos de Cirugía estética o con fines de embellecimiento;
Que se requiere aclarar y precisar los
contenidos del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo, POS, y del
Régimen Subsidiado POS-S en lo relacionado con la cobertura de procedimientos
de Cirugía Plástica reconstructiva o funcional por cuanto se han
presentado interpretaciones en los contenidos del POS y POS-S en lo que a estos
procedimientos se refiere, generando con esto dificultades en la prestación de
los servicios a los afiliados;
Que de conformidad con la práctica médica,
por cirugías plásticas con fines reconstructivos funcionales se
entienden aquellas que buscan aproximarse a la reparación de la capacidad de
funcionar con miras a corregir en lo posible las alteraciones anatómicas que
causan el mal funcionamiento de un órgano o sistema, lo cual se debe prestar en
los términos del Manual de Actividades, Procedimientos e Intervenciones
contenido en la Resolución 5261 de 1994(…)”; (negrita fuera del texto).
9.2. Así mismo, estableció que la cirugía
reconstructiva funcional de seno se encontraba dentro del Plan Obligatorio de
Salud, en los siguientes términos:
“Artículo 1º. En los Planes Obligatorios
de Salud del Régimen Contributivo  y del Régimen Subsidiado están incluidos
los procedimientos de Cirugía Plástica, Maxilofacial y de otras especialidades
descritas en la Resolución 5261 de 1994, que se relacionan a continuación, siempre
que tengan fines reconstructivos funcionales en los términos expuestos en
el presente Acuerdo.
- Cirugías Reparadoras de Seno”[6].
-Tratamiento para paladar hendido y labio fisurado.
- Tratamiento para gran quemado.
Los anteriores procedimientos se encuentran
incluidos en los términos y condiciones de cada régimen establecidos en las
normas que definen el plan de beneficios correspondiente, sin que en ningún
caso implique un incremento en las coberturas actuales” (negrilla fuera del texto).
9.3. En vigencia de dicha norma ésta Corporación manifestó
que la cirugía plástica reconstructiva de seno debía considerarse como uno de
los procedimientos médicos incluidos en el POS. En este sentido indicó:
“En el caso de la señora Paola Andrea Valenzuela
Rojas, a quien su médica tratante, la doctora María Victoria Fernández Naranjo,
le certificó que padecía anisomastia bilateral, y por consiguiente, la cirugía
plástica de reconstrucción de seno que le ordenó, el 28 de marzo de 2007, era
de carácter funcional y reconstructiva,  la
Corte concluyó que SUSALUD EPS debe realizar la cirugía ordenada a la señora
Valenzuela Rojas comoquiera que esta hace parte del Plan Obligatorio de Salud
en los términos del Acuerdo 289 de 2005”[7]
9.4. Posteriormente, entró en vigencia el Acuerdo 008 de 2009, por el cual se aclararon y
actualizaron integralmente los Planes Obligatorios de Salud de los regímenes
contributivos y subsidiados; el mencionado Acuerdo, en su anexo 2 relativo a los procedimiento médicos
incluidos en el POS, estableció la cirugía de mama con colgajo como uno
de estos procedimientos[8].
Adicionalmente, las únicas cirugías plásticas que el
Acuerdo 008 de 2009 establecía como
excluidas del POS, eran aquellas que tenían fines de embellecimiento o un
carácter eminentemente cosmético. Para restringir la interpretación que de
estos conceptos pudiera hacerse, el mencionado Acuerdo incluía un glosario, en
el que distinguía entre cirugía estética o de embellecimiento y la reparadora o
funcional, así:
“Articulo 55: GLOSARIO. Para efectos de los eventos y servicios de alto
costo se adoptan las siguientes definiciones:
1.     Cirugía
plástica estética, cosmética o de embellecimiento: Procedimiento quirúrgico que
se realiza con el fin de alterar o mejorar la apariencia del paciente sin
efectos funcionales orgánicos.
2.     Cirugía Plástica
reparadora o funcional: Procedimiento quirúrgico que se practica sobre órganos
o tejidos con la finalidad de mejorar, restaurar o restablecer la función de
los mismos, o evitar alteraciones orgánicas o funcionales (…)”(negrita fuera del texto).
9.5. Posteriormente, el Acuerdo 008 de 2009 fue
derogado por el Acuerdo 029 de 2011, en el cual se definió, aclaró y actualizó
integralmente el Plan Obligatorio de Salud de los Regímenes Contributivo y
Subsidiado”. Dicho instrumento, mantuvo como uno de los procedimientos
incluidos en el POS la cirugía de reconstrucción de mama con colgajo[9].
Al igual que los anteriores acuerdos, las únicas cirugías plásticas que excluía
del POS eran aquellas que tenían fines eminentemente cosméticos o de
embellecimiento. En este sentido, el artículo 49 previó lo siguiente: “Se
encuentran excluidas del Plan Obligatorio de Salud las siguientes tecnologías
en salud: 1. Cirugía estética con fines de embellecimiento y procedimientos de
cirugía plástica cosmética”.
9.6.
Finalmente, en diciembre de 2013 se expidió la
Resolución 5521, por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan
Obligatorio de Salud (POS). La resolución 5521 de 2013 estableció expresamente
que la “cirugía de reconstrucción de mama con colgajo”[10] se encuentra dentro de los
procedimientos incluidos en el POS.
Adicionalmente, y al igual que en las
anteriores normas que definían el POS, dentro exclusiones previstas se menciona
exclusivamente a las de las cirugías plásticas realizadas con fines cosméticos
o de embellecimiento. En este sentido el artículo 130 de la resolución 5521 de
2013 previó: “ARTÍCULO
130. EXCLUSIONES ESPECÍFICAS. Para el contexto del Plan Obligatorio de Salud debe
entenderse como exclusiones de cobertura aquellas prestaciones que no serán
financiadas con la Unidad de Pago por Capitación –UPC- y son las
siguientes://1. Cirugía estética con fines de embellecimiento y procedimientos
de cirugía plástica cosmética, o suntuaria”.
9.7. Del recuento normativo anteriormente
expuesto se pueden extraer dos conclusiones: i) la cirugía plástica
reconstructiva de mama siempre ha estado incluida expresamente dentro de los diversos
POS que han estado vigentes desde el año 2005; ii) las únicas cirugías
plásticas que se han entendido excluidas del POS han sido aquellas que tienen
fines eminentemente cosméticos o de embellecimiento, los cuales, claramente son
diferentes a la finalidad que tiene la cirugía reconstructiva de mama como
consecuencia de una mastectomía
radical.
10. El derecho a la salud y la vida en
condiciones dignas. Reiteración de jurisprudencia.
10.1 De la lectura del artículo 49 de la
Constitución Política se advierte con claridad, que la salud tiene una doble
dimensión: una como derecho en cabeza de todas las personas; y otra como  servicio
público[11]http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/T-888-07.htm
- _ftn2, respecto del cual el Estado tiene la obligación de
organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.[12]
10.2. Si bien, la
Corte Constitucional ha manifestado que el derecho a la salud no es de
aquellos derechos respecto del cual la protección por vía de tutela proceda prima
facie. La garantía de este derecho impone la necesidad de reconocer que su
carácter prestacional cuyo desarrollo progreso está a cargo del Estado, y que
obliga a éste último a racionalizar la asignación de inversión para el
cubrimiento integral de éste derecho, respecto de la necesidad de sostenimiento
que también exige la garantía y protección de otros derechos, todo ello en el
entendido de que los recursos económicos para tales fines son limitados.
10.3. Asimismo, el derecho a la salud, que presenta
una estructura normativa de principio – mandato al igual que otros
derechos constitucionales, se caracteriza a su vez por una doble
indeterminación, normativa y estructural, la cual debe ser precisada por el
intérprete, por ejemplo, mediante el señalamiento de las prestaciones que lo
definen.
10.4 De esta manera, la jurisprudencia de la
Corte ha considerado que el amparo constitucional del derecho fundamental a la
salud procede cuando se trata de: (i) la falta de
reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre
que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente médico
y, (ii) que la falta de reconocimiento de prestaciones excluidas
de los planes obligatorios obedezca a situaciones en las que pese a la
necesidad de garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a
causa de la incapacidad económica para asumirlas. En estos últimos casos, el
contenido del derecho a la salud no puede ser identificado con las prestaciones
de los planes obligatorios.
10.5. A su turno, la urgencia de la protección del
derecho a la salud puede justificarse en razón a la calidad del titular del
derecho, en particular si se trata de un sujeto de especial protección
constitucional (menores, población carcelaria, tercera edad, pacientes que padecen
enfermedades catastróficas, personas con discapacidad, entre otros) o, que se
trate de una situación en la que se puedan presentar argumentos válidos y
suficientes de relevancia constitucional, que permitan concluir que la falta de
garantía del derecho a la salud implica un desmedro o amenaza de otros derechos
fundamentales de la persona, o un evento manifiestamente contrario a la idea de
un Estado constitucional de derecho. Así, el derecho a la salud debe ser
protegido por el juez de tutela cuando se verifiquen los anteriores
criterios.
10.6. Respecto del primer criterio, la
Corte ha señalado que, “al adoptarse internamente un sistema de salud en el
cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, medicamentos,
procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para
lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de salud en un
momento histórico determinado, se supera la instancia de indeterminación que
impide que el propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho
subjetivo”[13].
De ahí, que en el caso de prestaciones incluidas en los planes
obligatorios, se pueda afirmar que el derecho a la salud encuentra un contenido
evidente y definido cuya garantía resulta indiscutible.
10.7. Respecto de la garantía de prestaciones
incluidas en los planes, cabe señalar que la
Ley 1122 de 2007, art. 41, confirió a la
Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para adelantar
procedimientos, con las facultades propias de un juez, que resuelvan mediante
fallos en derecho, algunas controversias entre las entidades promotoras en
salud (o entidades que se les asimilen) y sus usuarios. La competencia en dicha
materia fue circunscrita a controversias relativas a: (i) la
negativa de reconocimiento de prestaciones del derecho a la salud contenidas en
los planes obligatorios, cuando dicha negativa amenace la salud del usuario o
la usuaria; (ii) el reconocimiento de gastos económicos por
concepto de atención de urgencias autorizadas por las EPS, en instituciones
(IPS) con las que éstas no tengan contrato, o porque las EPS nieguen dicho
reconocimiento por incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o
negligencia demostrada; (iii) problemas de multiafiliación; y (iv)
conflictos relacionados con la posibilidad de elegir libremente EPS y/o
trasladarse dentro del Sistema General de Seguridad en Salud.[14]
10.8. Por lo anterior, respecto de la protección del
derecho fundamental a la salud por medio de la acción de tutela, se puede
concluir que en los casos de amenaza o vulneración del mismo a causa de la
falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios,
se debe agotar en principio el mecanismo establecido por el legislador en el
artículo 41 de la Ley 1122 de 2007. Esto, previa consideración de la eficacia
que dicho procedimiento puede prodigar en el caso concreto. Pues, tal como
sucede con los demás derechos fundamentales cuya protección procede por
mecanismos jurídicos distintos a la acción de tutela, se debe analizar en cada
caso particular si el mecanismo en cuestión resulta eficaz e idóneo, o si por
el contrario su utilización puede derivar en la configuración de un perjuicio
irremediable que autorizara la interposición de una tutela por la urgencia de
la protección. El mismo análisis vale para el caso de los tres supuestos
restantes del artículo 41 de la ley 1122 de 2007, en los que resulta procedente
el nuevo mecanismo diseñado por el legislador.
10.9. Respecto del segundo criterio cabe señalar que
la incapacidad económica para acceder a servicios excluidos de los planes
obligatorios, al conjugarse con sucesos concretos como las condiciones
particulares -en relación con su especial consagración en la
Constitución- de quien alega la posibilidad de acceder a ellos, o como los
eventos que rodean la situación en que se solicita su garantía, pueden derivar
en el desconocimiento del carácter indivisible e interdependiente[15]
de los llamados derechos civiles y políticos, y los derechos económicos
sociales y culturales. El concepto mismo de salud, enmarcado dentro de los
derechos económicos sociales y culturales, se define a través de elementos
relacionados con el favorecimiento y realización de aspectos como la vida, la
dignidad y el desarrollo, los cuales a su vez se han enmarcado dentro de los
derechos civiles y políticos. En este sentido, la
Corte ha reconocido que si en un caso concreto se determina que la falta de
garantía del derecho a la salud trae como consecuencia hacer nugatorio su mismo
alcance conceptual, entonces su protección debe brindarse por el juez
constitucional.
10.10. En las situaciones descritas, no resulta
aceptable como razón suficiente, que los ciudadanos se abstengan de reclamar
prestaciones excluidas de los planes obligatorios de salud, por el sólo hecho de
su incapacidad económica. A este respecto, la
Corte Constitucional ha definido el principio de justicia que procura que los
servicios de la medicina se brinden en la sociedad equitativamente entre la
población, como  “ una expresión específica del derecho de igualdad en el
campo de la salud (CP arts. 13 y 49)”[16]http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/T-888-07.htm
- _ftn7. De otro lado,  el inciso final del artículo 13 de la
Constitución de 1991, establece una clara obligación en cabeza del Estado de
proteger especialmente a personas en condiciones desfavorables, incluso de
índole económica. Y, la protección que el juez de tutela brinda en estos casos,
no es más que el cumplimiento de dicha obligación.
11. Principio de
continuidad en la prestación del servicio público de salud
11.1. Es
jurisprudencia constante de esta Corporación, la consideración  según la cual,
el principio de continuidad es parte integral del servicio de salud,  entendido
como la imposibilidad de que las entidades encargadas de su prestación  interrumpan
el servicio  de manera súbita o intempestiva, sin que exista una justificación
constitucionalmente admisible y siempre. Sobre el particular, esta Corporación
en sentencia SU-562 de 1999, sostuvo:
“(…)
la salud es un servicio público, y además esencial, no tiene la menor duda
porque los artículos 48 y 49 expresamente dicen que la salud es servicio
público, el artículo 366 C.P. presenta como objetivo fundamental del estado la
solución a la salud, y la ley 100 de 1993 también lo indica en su artículo 2º.
Uno
de los principios característicos del servicio público es el de la eficiencia.
Dentro de la eficiencia está la continuidad en el servicio, porque debe
prestarse sin interrupción.”
11.2. La
mencionada interrupción del servicio no sólo ocurre cuando la entidad
prestadora desvincula de manera definitiva al afiliado, estando en curso un
tratamiento médico, sino también cuando aún estando vinculado a la
E.P.S., deja de suministrar un tratamiento, procedimiento, medicamento o
diagnóstico, entre otros, con fundamento en razones de naturaleza contractual,
legal o administrativo, evento en el que el juez constitucional debe
intervenir, con el fin de restablecer los derechos fundamentales vulnerados[17].
11.3. Así
pues, las entidades prestadoras del servicio de salud, ya sea en el régimen
contributivo o subsidiado, no pueden realizar actos que comprometan su
continuidad, y como consecuencia la eficiencia del mismo, en tanto “en un
Estado Social del Derecho, fundado en el respeto de la dignidad humana
(art. 1° C.P.) y en la conservación del valor de la vida (Preámbulo y
art. 11 C.P.), no puede predicarse la efectividad del servicio de salud en
aquellos eventos en los cuales la E.P.S., desconociendo las reales
circunstancias de salud de un afiliado y sin mediar justificación, lo somete a
esperar indefinidamente la práctica de una cirugía que se necesita de manera
urgente, o antepone problemas administrativos, contractuales o económicos, o
disposiciones de carácter legal para negarse a prestar el tratamiento médico
que le garantizará al usuario la existencia digna.”[18]
11.4. Para
la Corte, la adecuada, eficiente y continua prestación del servicio de salud
tiene que convertirse en un propósito real de la acción estatal y de los
particulares que prestan el servicio público de salud, y está orientada a
brindar a las personas condiciones apropiadas para llevar una vida digna y de
calidad, razón por la cual no es admisible suspender la prestación del servicio
“(i) porque la persona encargada de hacer los aportes dejó de pagarlos; (ii)
porque el paciente ya no está inscrito en la
EPS correspondiente, en razón a que fue desvinculado de su lugar de trabajo;
(iii) porque la persona perdió la calidad que lo hacía beneficiario; (iv)
porque la EPS considera que la persona nunca reunió los requisitos para haber
sido inscrita, a pesar de ya haberla afiliado; (v) porque el afiliado se acaba
de trasladar de otra EPS y su empleador no ha hecho aún aportes a la nueva
entidad; o (vi) porque se trata de un servicio específico que no se había
prestado antes al paciente, pero que hace parte integral de un tratamiento que
se le viene prestando”[19] (negrilla
fuera del texto).
11.5. En
ese orden de ideas y por la importancia que reviste la prestación del servicio
público de salud de manera ininterrumpida, esta Corporación ha considerado que
la continuidad debe ser un derecho fundamental, que debe primar en todos
aquellos casos en los que la suspensión del servicio amenace de manera seria y
grave la vida, la salud, la integridad y la dignidad de los pacientes, pues “(i)
las prestaciones en salud, como servicio público esencial, deben ofrecerse de
manera eficaz, regular, continua y de calidad, (ii) las entidades que tienen a
su cargo la prestación de este servicio deben abstenerse de realizar
actuaciones y de omitir las obligaciones que supongan la interrupción
injustificada de los tratamientos, (iii) los conflictos contractuales o administrativos
que se susciten con otras entidades o al interior de la empresa, no constituyen
justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y
finalización óptima de los procedimientos ya iniciados. No es razón válida no
suficiente al momento de negar la autorización para iniciar o continuar un
tratamiento médico, argumentar la ausencia de un documento especializado (tal
como lo son los protocolos de manejo) que debe poseer la
E.P.S. en sus archivos o al cual, en todo caso, puede acceder por cuenta
propia.”[20]
11.6. Igualmente,
ha considerado la Corte que el derecho a la continuidad en la prestación de los
servicios médicos iniciados, deber ser entendido conforme a los principios de
necesidad, de buena fe y confianza legítima.
11.7. Por
necesarios, deben entenderse todos aquellos tratamientos o medicamentos que de
ser suspendidos implicarían la grave y directa afectación del derecho a la
vida, a la dignidad o a la integridad física. “En este sentido, no sólo
aquellos casos en donde la suspensión del servicio ocasione la muerte o la
disminución de la salud o la afectación de la integridad física debe
considerarse que se está frente a una prestación asistencial de carácter
necesario.”[21]http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/T-649-08.htm
- _ftn45
11.8. Desde
esta perspectiva, la afectación en las condiciones mínimas de salud de
cualquier persona, no deben corresponder siempre a unas circunstancias de tal
gravedad, peligrosidad o deterioro de la vida, que necesariamente lleguen a
comprometer la propia existencia de quien se encuentra enfermo, para que, sólo
frente a esas circunstancias, sus derechos fundamentales sean objeto de
protección por esta vía judicial. Ello tampoco implica que la persona deba
estar expuesta a un inminente peligro de muerte o que las circunstancias de la
enfermedad la obliguen a afrontar una situación traumática o a tener que
tolerar una situación de extremo dolor, para que solo en esos eventos, la
protección constitucional de sus derechos fundamentales, resulte viable.
11.9. Es
por lo anterior, que la Corte ha sido muy clara en señalar, que cualquier
circunstancia que altere las condiciones normales de salud de una persona, o
que lleve a que su diario vivir se torne en una existencia indigna, es justificación
suficiente para que el juez constitucional otorgue la protección constitucional
reclamada, en procura de lograr la recuperación de la normalidad funcional y
mental que afecta a quien la padece.[22]
12. Análisis del
caso concreto
12.1. En
el caso que nos ocupa, la accionante es una persona de 44 años, a quien como
consecuencia de un cáncer de mama le fue ordenada y practicada una mastectomía
radical de su seno izquierdo, al mismo tiempo que se le ordenó por el médico
tratante de la entidad accionada una cirugía plástica reconstructiva, la cual
no ha sido practicada por la EPS, bajo el argumento (i) que no existe en el
sistema una autorización medica del mencionado procedimiento y (ii) que se
encuentra excluido del POS.
12.2. Respecto al
primer argumento expuesto por la EPS, esto es que no existe una autorización médica
del procedimiento quirúrgico requerido por la paciente, es claro para la
Sala, previa la revisión de la historia clínica y las pruebas aportadas al
proceso, que el médico especialista tratante Miguel Reyes Guerrero expidió el
24 de febrero de 2009 la orden médica para realizar, en un primer momento una
mastectomía radical de su seno izquierdo, la cual fue efectuada el 26 de junio
de 2009, y en segundo momento una cirugía reconstructiva[23]. Por lo
tanto no es de recibo lo dicho por la EPS accionada.
12.3. Para analizar
el segundo argumento de la EPS, según el cual el procedimiento quirúrgico se
encuentra excluido del POS, se debe tener en cuenta, en primer lugar, que fue el médico tratante, y no la
tutelante, el que definió el procedimiento requerido como “cirugía
reconstructiva” (concepto establecido en los distintos acuerdos que han
regulados los procedimientos incluidos en el POS desde el año 2005), y en esos términos expidió la orden médica aludida.
12.4. A partir de la
denominación del proceso médico requerido, la
Sala encuentra que las normas conducentes a la resolución del caso planteado
han sido el Acuerdo 289 de 2005; el Acuerdo 008 de 2009, el Acuerdo 029 de 2011 -los cuales
fueron proferidos por el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud del Ministerio de la
Protección Social-; y actualmente es la Resolución 5521 de 2013 del Ministerio de  Salud y de la
Protección Social. De acuerdo con lo expuesto en la consideración número 9., cada
una de los mencionados Acuerdos incluyó la cirugía reconstructiva de mama en el
Plan Obligatorio de Salud (POS)[24];
adicionalmente, al momento de proferir la presente sentencia se encuentra
vigente la Resolución 5521 de 2013 del Ministerio de Salud y de la
Protección Social, por la cual se define y actualiza integralmente el Plan
Obligatorio de Salud, cuerpo normativo que establece expresamente que la cirugía
de reconstrucción de mamá con colgajo[25]
es uno de los procedimientos quirúrgicos autorizados por el POS, así:
N°
Código
Descripción
2414
85.7.2
RECONSTRUCCION
DE MAMA CON COLGAJOS
12.5. En
el caso concreto, en primer lugar es necesario precisar que para el momento en
que se ordenó por el médico tratante la cirugía reconstructiva, esto es el 24
de febrero de 2009, así como en los diversos momentos en que se ha solicitado
la realización del procedimiento y en el momento en que se profiere esta
decisión las normas que definen el Plan Obligatorio de Salud han determinado como
procedimiento incluido la cirugía reconstructiva de mama con colgajo y, además,
únicamente se han excluido del POS aquellas cirugías que tuvieran un propósito estético o de embellecimiento, condición que no aplica
al procedimiento ahora reclamado.
12.6. Es
por ello que la negativa o la dilación en la autorización de un procedimiento
quirúrgico por parte de SURAMERICANA EPS, con el argumento que se encuentra
excluido en POS o que no existe orden médica al respecto, vulnera el derecho a
la salud y a la dignidad humana de la señora Nelly Gelves Gelves, toda vez que
como ya se dijo dicho procedimiento no se encuentra excluido del POS y existe
prueba en el expediente de que fue ordenado por el médico tratante.
12.7. En
conclusión, debido a que se comprobó (i) que la señora Nelly Gelves
Gelves padecía cáncer de mama, (ii) que le fue practicada una
mastectomía radical en su seno izquierdo, (iii) que le fue ordenada por
el médico tratante una cirugía reconstructiva y (iv) que dicho
procedimiento, por ser de carácter funcional y reconstructivo  se encuentra incluido
expresamente dentro del POS,  la Sala procederá a revocar la decisión de
instancia y, en su lugar, concederá el amparo judicial de los derechos
fundamentales a la salud y a la dignidad humana.
Ordenará en consecuencia, al representante
legal de SURAMERICANA EPS, que  dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta decisión, y si aún no lo hubiere hecho,
adelante todos los trámites administrativos y procedimientos médicos necesarios
para que, en un plazo máximo de un mes, intervenga quirúrgicamente a la señora Nelly
Gelves Gelves, dando así cumplimiento a la orden emitida por el médico
tratante, en cuanto a la realización de la cirugía plástica de reconstrucción
mamaria. Se advierte que de todos los trámites y procedimientos médicos que se
adelanten en el presente caso, deberá informarse previamente a la paciente a
efectos de que ella  dé su consentimiento informado.
13. Conclusión
13.1.
Constituye una vulneración del derecho a la salud y al principio de continuidad
en la prestación del servicio de salud,  la negativa de la
EPS a realizar un procedimiento quirúrgico de cirugía plástica reconstructiva
o funcional ordenado por el médico tratante a una afiliada de la misma,
previsto en el Plan Obligatorio de Salud.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida el 31 de julio de 2013 por el Juzgado Décimo
Civil del Circuito de Bucaramanga contra SURAMERICANA EPS. En su lugar, CONCEDER
el amparo de los derechos constitucionales a la salud
y a la dignidad humana de la peticionaria.
SEGUNDO.- ORDENAR
al representante legal de SURAMERICANA EPS, que  dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, y si aún no lo
hubiere hecho, adelante todos los trámites administrativos y procedimientos
médicos necesarios para que, en un plazo máximo de un mes, intervenga
quirúrgicamente a la señora Nelly Gelves Gelves, dando así cumplimiento a la orden
emitida por el médico tratante, en cuanto a la realización de la cirugía
plástica de reconstrucción mamaria. Se advierte que de todos los trámites y
procedimientos médicos que se adelanten en el presente caso, deberá informarse
previamente a la paciente a efectos de que ella  dé su consentimiento
informado.
LÍBRESE
por Secretaría la
comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, y cúmplase.
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1]  Historia clínica (folio 13 c.ppal)
[2] Ibidem
[3] (Fl. 29 al 38 c.ppal)
[4] (fl. 80 al 84 c.pal)
[5] (fl. 4 al 10 c.2)
[6] Acuerdo 289 de 2005. En la parte
considerativa del acuerdo se establece lo siguiente: “Que de conformidad con
la práctica médica, por cirugías plásticas con fines reconstructivos
funcionales se entienden aquellas que buscan aproximarse a la reparación de la
capacidad de funcionar con miras a corregir en lo posible las alteraciones
anatómicas que causan el mal funcionamiento de un órgano o sistema, lo cual se
debe prestar en los términos del Manual de Actividades, procedimientos e
intervenciones contenido en la
Resolución 5261 de 1994”.
[7] Sentencia T-017/08 M.P. Jaime Córdova
Triviño
[8] Acuerdo 008 de 2009 (anexo 2), pagina 55, Cups N° 85.72.00
[9] Acuerdo 029 de 2001, Cups N°. 85.72.00.
pagina 127.
[10] Resolución 5521 de 2013, numeral 85.7.2. Pagina 112
[11] En relación con el derecho a la salud, esta Corporación ha señalado
que este es un derecho asistencial, porque requiere para su efectividad de
normas presupuestales, procedimentales y de organización que hagan viable le
eficacia del servicio público. Ver sentencia T-544 de 2002 y T-304 de 2005,
entre otras
[12] Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000.
[13] Sentencia T-859 de 2003.
[14] Ley 1122 de 2007: “Artículo 41. Función
jurisdiccional de la
Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de garantizar la efectiva
prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de
Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la
Constitución Política, la
Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con
carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes
asuntos: a) Cobertura de los procedimientos, actividades e
intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de
las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en
riesgo o amenace la salud del usuario; b) Reconocimiento económico de
los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atención de
urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la
respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la
EPS para una atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad,
negativa injustificada o negligencia demostrada de la
Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios;
c) Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del
Sistema General de Seguridad Social en Salud; d) Conflictos relacionados
con la libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y
entre estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados
con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Parágrafo 1°. La Superintendencia Nacional de Salud sólo podrá conocer y fallar estos asuntos a petición de
parte. No podrá conocer de ningún asunto que por virtud de las disposiciones
legales vigentes deba ser sometido al proceso de carácter ejecutivo o acciones
de carácter penal.
Parágrafo 2°. El procedimiento que
utilizará la Superintendencia Nacional de Salud en el trámite de los asuntos de
que trata este artículo será el previsto en el artículo 148 de la
Ley 446 de 1998.”
[15] Cfr. Comité de Derechos Económicos sociales y culturales,
Observación General 2, Medidas internacionales de asistencia técnica, 1990.
Párrafo 6; Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación
General 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes, 1990, Párrafo
8.
[16] Sentencia SU-337 de 1999.
[17] Sentencia T-1198 de 2003,
M. P. Eduardo Montealegre Lynett
[18] Sentencia T-839 de 2004,
M. P. Álvaro Tafur Galvis
[19] Sentencia T-170 de 2002,
M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[20] Sentencia T-1198 de 2003,
M. P. Eduardo Montealegre Lynett
[21] Sentencia T-829 de 1999,
M. P. Carlos Gaviria Díaz
[22] Sentencia T-888/07 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[23] En la orden médica se lee lo siguiente: “1. realizarla cirugía
oncológico mamaria. 2. en un 2° tiempo realizar la cirugía reconstructiva …”
(Ver folio 13 c.ppal)
[24] Argumentos explicados en detalle en el
numeral 9 de la presente providencia.
[25] Resolución 5521 de 2013, numeral 85.7.2. Pagina 112