T-865-09
Sentencia T-865/09
Sentencia T-865/09
DERECHO AL
MINIMO VITAL-Fundamental dada su estrecha relación con la dignidad humana y
con la garantía al trabajo,a la seguridad social y a la vida digna
DERECHO AL
MINIMO VITAL-Definición
ACCION DE
TUTELA-Procedencia excepcional para ordenar el reintegro de servidores
públicos
ACCION DE
TUTELA-Improcedencia general para controvertir actos administrativos
ACCION DE
TUTELA PARA ORDENAR REINTEGRO DE TRABAJADOR-Procedencia excepcional
EDAD DE
RETIRO FORZOSO DE CARGOS PUBLICOS-Regulación legal
ACCION DE
TUTELA-Vulneración al mínimo vital del actor por retirarlo del servicio al
cumplir la edad de retiro forzoso sin que se le hubiere reconocido la pensión
de jubilación
EDAD DE
RETIRO FORZOSO-Aplicación razonable atendiendo a una valoración de las
condiciones particulares del trabajador
ACCION DE
TUTELA-Reintegro al cargo de empleado público retirado del servicio por
cumplimiento de la edad de retiro forzoso, sin que se hubiere reconocido la pensión
de jubilación
Referencia: expediente
T-2353303.
Acción de
tutela instaurada por HECTOR VIZCAINO ARIZA contra la E.S.E. Hospital de
Ponedera –Atlántico-.
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IVAN PALACIO PALACIO.
Bogotá D.C., veintisiete (27) de
Noviembre de dos mil nueve (2009).
La Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio,
quien la preside, Juan Carlos Henao Pérez y María Victoria Calle Correa, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, especialmente  de los
artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política,  33 y siguientes del
Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de
los fallos proferidos por el Juzgado Promiscuo Municipal de Palmar de Varela
–Atlántico-, en primera instancia, y por el Juzgado 1° Civil del Circuito de
Soledad –Atlántico-, en segunda instancia.
I.       ANTECEDENTES
1.
Solicitud de tutela
El señor Héctor
Manuel Vizcaíno Ariza  presentó acción de tutela el día trece (13) de abril de
2009,  en contra  de la Empresa Social del Estado Hospital de Ponedera
(Atlántico),  por considerar que esa entidad vulneró sus derechos fundamentales
al trabajo, al mínimo vital, a la salud y a la seguridad social, al retirarlo
de la planta de personal de la institución, mediante la Resolución Número 012
del 26 de enero de 2009, por haber alcanzado la edad de retiro forzoso de 65
años establecida en el artículo 41, literal g, de la Ley 909 de 2004 y lo
estipulado en el artículo 122 del Decreto 1950 de 1973, sin que se le hubiere
reconocido la correspondiente pensión solicitada ante Cajanal por parte del
actor.
2. Reseña
fáctica
2.1 El
señor Héctor Manuel Vizcaíno Ariza nació el 10 de diciembre de 1939.
2.2
El accionante se desempeñó como Celador en la E.S.E Hospital de Ponedera
–Atlántico-,  desde el 28 de febrero de 1992 hasta el 26 de enero de 2009; con
anterioridad había laborado para el Departamento del atlántico desde el 29 de
agosto de 1990 hasta enero de 1992.
2.3
El 10 de diciembre de 2004 el señor Vizcaíno Ariza cumplió la edad de 65 años.
2.4 El
Gerente de la E.S.E Hospital de Ponedera, expidió la Resolución Número 012 de
2009, por la cual retiró del servicio al señor Héctor Manuel Vizcaíno Ariza a
partir del 23 de enero de 2009, por haber cumplido 65 años, edad de retiro
forzoso. El funcionario se desempeñaba al momento de su desvinculación como CELADOR
del Hospital de Ponedera.
2.5 Contra
la resolución citada el demandante no interpuso los recursos de ley.
2.6 El accionante al
momento de su desvinculación, solicitó el reconocimiento de su pensión de
jubilación ante Cajanal, entidad que hasta la fecha no se ha pronunciado en cuanto
si le asiste o no el derecho prestacional; situación atribuible según
manifiesta el actor a que su ex empleador se encuentra en mora de realizar los
aportes a la Caja de previsión, lo cual aparece aceptado, por la parte demandada,
en el escrito de la contestación de la demanda firmada por su apoderado.[1]
2.7 Con respecto a su
situación económica, manifiesta el demandante, que desde su desvinculación de
la entidad no recibe ingreso alguno, razón por la cual no cuenta con los
ingresos para satisfacer sus necesidades y las de su núcleo familiar compuesto
por su esposa, su hijo, su nuera y dos nietos, que dependen de sus ingresos.
También manifiesta el demandante
que es dueño, junto con su cónyuge, de un inmueble cuyo valor no supera los 7 u
8 millones de pesos. De igual manera afirma que no posee rentas que le permitan
percibir ingresos para su cóngrua subsistencia.
2.8 Con
fundamento en las situaciones fácticas descritas, el accionante interpuso
acción de tutela el día 13 de abril de 2009, en contra del la ESE Hospital de
Ponedera, con el fin de que le fueran protegidos sus derechos fundamentales al
trabajo, al mínimo vital,  a la salud y a la seguridad social, pretendiendo  que
se ordenara su reintegro a la institución al cargo que venía desempeñando,
hasta tanto le fuera reconocida su pensión de jubilación, a la que afirma tener
derecho, y fuera incluido en nómina para el correspondiente pago.
3.
Consideraciones de la parte actora
Argumenta el
accionante que la actuación de la Administración del la ESE Hospital de
Ponedera no se acompasa con  lo estipulado en el parágrafo tercero del artículo
33 de la Ley 100 de 1993 en el cual se establece:
“Se considera justa causa para dar por terminado el contrato
de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector
privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este
artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado
el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida
o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de
pensiones.”
Sin embargo, esta justa causa debe estar respaldada por la
resolución de reconocimiento del derecho prestacional, así como de la inclusión
en nómina de pensionados, todo ello con el fin de no dejar sin recursos
económicos al empleado que se pretende declarar insubsistente.
Por tanto, aduce el actor que la entidad empleadora debió
en primer lugar tramitar su derecho a la pensión, antes de proceder a su
desvinculación; pero en lugar de ello ha entorpecido el proceso de
reconocimiento de la prestación por cuanto, no le ha entregado las
certificaciones de los salarios realmente devengados, se encuentra en mora de
realizar los aportes para la seguridad social en pensión del accionante
haciendo más gravosa su situación y le desvinculó de la entidad promotora de
salud tan pronto como se le declaró insubsistente amenazando la integridad
propia y la de su núcleo familiar.
En
consecuencia, solicita el accionante que se ordene a la ESE Hospital la
Ponedera que lo reintegre al cargo que venía desempeñando en esa institución
hasta tanto  CAJANAL le reconozca su derecho a la pensión de jubilación que
considera le asiste, y sea incluido en la correspondiente nómina para su pago.
4.
Pruebas relevantes en el expediente
Por parte
del accionante:
·
Copia solicitud de pensión de vejez a Cajanal ( folio 5).
·
Copia de la Cédula de Ciudadanía del señor Héctor Manuel Vizcaíno
Ariza, (folio 6).
·
Certificación de tiempos de servicio prestados por el señor
Vizcaíno Ariza a la ESE Hospital de Ponedera, último salario devengado y Caja
de Previsión Social a la cual se hicieron los aportes a pensión, (folio 7)
·
Certificación de salarios devengados por el accionante durante
los últimos diez (10) años que duró su relación laboral, (folio 8).
·
Certificación del Instituto de los Seguros Sociales de que el
señor Héctor Manuel Vizcaíno Ariza no recibe pensión por parte de dicha entidad
provisional, (folio 9).
·
Certificación de tiempo de servicio, expedido por la Secretaria
de Talento Humano del Departamento del Atlántico,  (folio 10).
·
Copia de la resolución núm. 055 del 16 de marzo de 2009 donde se
le reconoce el pago de prestaciones sociales al señor Vizcaíno Ariza,  (folio
11).
·
Certificación del reconocimiento del pago de acreencias laborales
por valor de un millón setecientos cincuenta y seis mil novecientos ochenta y
seis pesos ($ 1.756.986), de fecha 18 de marzo de 2009, (folio 12).
·
Copia de la resolución núm. 012 del 26 de enero de 2009, mediante
la cual se declara insubsistente al señor Héctor Manuel Vizcaíno Ariza,
(folios 13 y 14).
Por parte
de la entidad demandada.
·
Poder para actuar.
·
Fotocopia de la Resolución de nombramiento del señor Vizcaíno
Ariza.
·
Fotocopia del acta de nombramiento.
·
Fotocopia de la Resolución de insubsistencia.
·
Fotocopia de la desvinculación.
·
Fotocopia de la petición radicada el día 27 de enero de 2009.
·
Fotocopia de la respuesta dada al anterior derecho de petición
calendada el 16 de febrero de 2009.
·
Fotocopia de la certificación de tiempo de servicio y salario
devengado del 17 de febrero de 2009.
·
Fotocopia del derecho de petición radicado el día 12 de marzo de
2009.
·
Respuesta al anterior derecho de petición.
·
Fotocopia de carta enviada por ING
·
Fotocopia de carta enviada por el Fondo Nacional del Ahorro.
Las
anteriores pruebas aparecen consignadas entre los folios 21 a 45 del cuaderno
principal.
Además del
acervo probatorio allegado al expediente, el Juzgado Primero Municipal de
Soledad –Atlántico- decretó  interrogatorio de parte al señor Héctor Manuel
Vizcaíno Ariza, en el mismo se esclarecieron entre otros, los siguientes
hechos:
a) Que el
nombre real del accionante corresponde a Héctor Manuel Vizcaíno Ariza, y no a
Héctor Manuel Vizcaíno Padilla, como aparece en el cuaderno principal de
tutela.
b) Que la
fecha real de nacimiento del señor Vizcaíno Ariza es el 10 de diciembre de 1939
según lo manifiesta el actor y no el 10 de diciembre de 1929 como figura en la
cédula de ciudadanía. (folio 6 c.p.)
5.
Respuesta del ente accionado
La entidad
demandada  solicitó que se declarara la improcedencia de la presente acción de
tutela, toda vez que la desvinculación del demandante está plenamente
justificada por razones de índole legal. Ello por cuanto su retiro del servicio
obedeció al cumplimiento de la edad de 65 años, retiro forzoso, conforme con lo
dispuesto para el efecto por el Decreto 1950 de 1973, artículo 122 que a la
letra dice: “La edad de sesenta y cinco (65) años constituye impedimento
para desempeñar cargo público”  y en concordancia con las Leyes 2400 y 3074
de 1968, cuyos artículos 121 y 122 respectivamente establecen la edad de retiro
a los sesenta y cinco años, de igual manera ocurre con lo preceptuado en el
artículo 128 del Decreto 1660 de 1978.
En este
orden de ideas considera que la presente tutela, dado su carácter residual y
subsidiario, no es el mecanismo judicial idóneo para acceder a la protección de
los derechos que se solicitan.
II.      DECISIONES
JUDICIALES QUE SE REVISAN
1.      Sentencia de
primera instancia
El Juzgado Promiscuo
Municipal de Palmar de Valera –Atlántico-, mediante sentencia del  veinticuatro
(24) de abril de 2009, concedió el amparo invocado de manera transitoria por
considerar que la actuación de la entidad accionada de retirar al demandante
por haber cumplido 65 años, edad de retiro forzoso, vulneró sus derechos
fundamentales. Por tanto ordenó reintegrar al cargo que venía desempeñando el
accionante o a otro similar hasta tanto le sea reconocida su pensión de vejez o
la justicia ordinaria decida sobre la legalidad de la resolución que le declaró
insubsistente; para  incoar la respectiva demanda ante lo contencioso
administrativo se concedió un término perentorio de cuatro (4) meses.
2. Impugnación
La entidad accionada impugnó el fallo del a quo
argumentando que en el proveído se incurrió en contradicción por cuanto el juez
manifiesta y acepta, por una parte,  que todo empleado que cumpla la edad de
sesenta y cinco (65) años será retirado del servicio y no será reintegrado;
pero por otra, ordena el reintegro desconociendo que constitucionalmente es
imposible e improcedente. Apoya su argumentación en la Sentencia C-351 de 1995,
donde se estudió la constitucionalidad del artículo 31 del Decreto 2400 de
1968. Con estos argumentos solicitó revocar el fallo recurrido por improcedente
e inconstitucional.
3. Sentencia de
segunda instancia
El Juzgado
Primero  Civil del Circuito de Soledad -Atlántico-, mediante sentencia del dos
(2) de junio de 2009,  revocó la sentencia de primera instancia, por considerar
que dado el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, ella no es
procedente para controvertir actos administrativos de contenido particular y
concreto y  solicitar el reintegro de empleados públicos como en este caso se
pretende,  los cuales deben ser controvertidos ante la jurisdicción contencioso
administrativa.
Aunado a lo
anterior, consideró el fallador que una vez analizado el caso concreto del
accionante, no se evidenció que se encontrara frente a la posible ocurrencia de
un perjuicio irremediable que hiciera procedente la acción de tutela.
III.    FUNDAMENTOS JURIDICOS
1. Competencia
A través de
esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la
sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
En este caso
debe la Corte establecer si la la Empresa Social del Estado Hospital de
Ponedera –Atlántico-  ha vulnerado los derechos fundamentales del señor Héctor
Manuel Vizcaíno Ariza al trabajo, al mínimo vital, a la salud y a la seguridad
social, al retirarlo del servicio por haber sobrepasado  la edad de retiro
forzoso, 65 años, sin que se hubiere decidido de fondo su solicitud de
reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación, que estaría a cargo de Cajanal.
Previo al
estudio de fondo del problema jurídico planteado, la Sala analizará la
existencia de la afectación del derecho fundamental al mínimo vital, de igual
manera se estudiará la procedencia de la acción de tutela contra actos
administrativos de contenido particular y concreto, específicamente para
obtener el reintegro de servidores públicos a sus cargos y los cuales  han sido
nombrados mediante resolución[2], con el propósito de establecer
si en este caso  es procedente la acción de tutela.
Una vez
dilucidado el punto anterior, si la Corte lo considera procedente, analizará el
problema jurídico de fondo a la luz de las normas y de la jurisprudencia sobre
la edad de retiro forzoso como causal de desvinculación de servidores públicos
del Estado.
3.
Derecho fundamental al mínimo vital
El derecho al mínimo vital como
derivado directo de las relaciones laborales, ha sido reconocido por nuestra
Carta Política como un derecho fundamental que deviene en la protección acogida
por el Estado Social de derecho dada su estrecha relación con la dignidad
humana como premisa fundante del ordenamiento jurídico y con la garantía de los
derechos al trabajo, a la seguridad social y a la vida misma.
La Corte ha definido el derecho
fundamental al mínimo vital de la siguiente manera:
“constituye
la porción de los ingresos del trabajador o pensionado que están destinados a
la financiación de sus necesidades básicas, como son la alimentación, la
vivienda, el vestido, el acceso a los servicios públicos domiciliarios, la recreación,
la atención en salud; prerrogativas cuya titularidad son indispensables para
hacer efectivo el derecho a la dignidad humana, valor fundante del ordenamiento
jurídico constitucional”.[3]
En la
anterior sentencia también se precisó:
“La jurisprudencia ha indicado que el contenido del
derecho al mínimo vital no se reduce  a la satisfacción de las necesidades
mínimas de la persona o de su grupo familiar, que simplemente le provean lo
relacionado con la mera subsistencia. Por el contrario, este derecho tiene un
contenido más amplio, de tal manera que comprende lo correspondiente a la
satisfacción de las necesidades básicas de la persona o de su grupo familiar
para su subsistencia, como también lo necesario para garantizarle una vida en
condiciones dignas, lo cual implica la satisfacción de necesidades tales como
la alimentación, el vestuario, la salud, la educación, la vivienda y la
recreación entre otras, que vistas en conjunto, constituyen los elementos para
la construcción de una calidad de vida aceptable para cada ser humano.”
Con el fin
de establecer si el derecho al mínimo vital de una persona ha sido vulnerado
por parte de una entidad pública o privada, el juez de constitucionalidad debe considerar
e identificar de manera correcta y precisa la situación de hecho bajo estudio,
sin entrar a hacer valoraciones  en abstracto, lo cual implica realizar una
valoración cualitativa más que  cuantitativa de su contenido frente al caso
concreto de la persona que busca la protección del derecho, atendiendo a sus
especiales condiciones  sociales y económicas. Ello significa que  corresponde
al juez de cara a un caso concreto desarrollar una actividad valorativa de las
particulares circunstancias que rodean a una persona y su grupo familiar, a sus
necesidades, y a los recursos de los que demanda para satisfacerlas , de tal
forma que pueda determinar si vista la situación de hecho se está ante la
presencia o amenaza de la  afectación del derecho al mínimo vital, y sí por
ello se hace necesario que se otorgue de manera urgente la protección judicial
solicitada a través de la acción de tutela.
De acuerdo con la anterior línea
interpretativa, la jurisprudencia constitucional ha señalado unos requisitos
que de estar presentes en un caso concreto indican que el derecho fundamental
al mínimo vital de un trabajador o pensionado está siendo objeto de amenaza o
vulneración, como son: que “(i) el salario o mesada sea el ingreso exclusivo
del trabajador o pensionado o existiendo ingresos adicionales sean
insuficientes para la cobertura de sus necesidad básicas y que (ii) la falta de
pago de la prestación genere para el afectado una situación crítica tanto a
nivel económico como psicológico, derivada de un hecho injustificado, inminente
y grave”.
Haciendo
énfasis en lo anterior, y atendiendo a las características del caso concreto,  por
regla general la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar el
reintegro de servidores públicos a cargos de los que han sido desvinculados de
la administración por cuanto contra los actos administrativos que declaran la
insubsistencia  procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Sin embargo, excepcionalmente procede el amparo tutelar para solicitar el
reintegro cuando con el acto administrativo de desvinculación se ha violado un
derecho fundamental, de tal forma que la persona se encuentra frente a la
ocurrencia de un perjuicio irremediable, y por ello requiere de una protección
urgente de sus derechos.
4. Regla
general de improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de
contenido particular y concreto, específicamente para obtener el reintegro de
empleados públicos a sus cargos
En reciente
jurisprudencia, esta Corporación al referirse a la procedencia de la acción de
tutela para controvertir la validez de una resolución que declara insubsistente
a un servidor público, así como lo atinente a su reintegro adujo  lo siguiente:
“Conforme con el artículo 86 de la Constitución
Política, la acción de tutela es un mecanismo judicial, preferente y sumario,
de protección de los derechos fundamentales de las personas cuando quiera que
estos se vean amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o
excepcionalmente de un particular. Esta acción se caracteriza por ser
subsidiaria y residual, lo cual implica que ella será procedente para la
protección de derechos fundamentales siempre que (i) no exista un mecanismo de
defensa judicial o que existiendo no resulte eficaz para su amparo; o (ii) que
se promueva como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable”. (T-012 de
2009)
Con
fundamento en la anterior regla, la jurisprudencia constitucional ha estimado
que la acción de tutela no procede, por regla general, contra actos
administrativos de contenido particular y concreto, toda vez que para
controvertirlos judicialmente existe en el ordenamiento jurídico la acción de
nulidad y reestablecimiento del derecho, gracias a la cual el interesado puede
solicitar la suspensión provisional del acto que vulnera los derechos cuya
protección se invoca.
Sin embargo,
esta Corporación también ha aceptado la procedencia excepcional de la acción de
tutela contra los mencionados actos cuando ellos vulneran derechos
fundamentales y existe peligro de ocurrencia de un perjuicio irremediable, de
tal manera que se haga necesaria una protección urgente de los mismos. Así fue
señalado por la Corte, entre otras muchas decisiones, en la Sentencia T-514 de
2003 en la que manifestó lo siguiente:
“la
Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente
como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que
resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos
administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos
como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como
mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda
evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en
estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto
administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no
se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso
respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.”
De esta
manera la anterior jurisprudencia constitucional ha indicado que, por regla
general,  la acción de tutela es improcedente para solicitar el reintegro de empleados
públicos[4] a sus cargos, pues para
controvertir los actos administrativos por medio de los cuales la
administración ha tomado la decisión de separarlos de los mismos, existe la
acción de nulidad y reestablecimiento del derecho; de igual manera si se
estuvieran desconociendo  los derechos a la estabilidad laboral de un
trabajador oficial, el juez natural llamado al conocimiento del litigio sería
el juez laboral, lo cual desplaza a la acción de tutela dado que, como ya se
dijo, tiene un carácter residual y subsidiario.
No obstante,
también la Corte ha admitido la procedencia excepcional del amparo
constitucional para solicitar el reintegro de servidores públicos a los cargos
de los que han sido desvinculados, cuando en el caso concreto se advierte la
vulneración de un derecho fundamental y se evidencie la ocurrencia de un
perjuicio irremediable, en razón a que en estos eventos la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho no proporcione una protección eficaz y adecuada a
los derechos amenazados o vulnerados. En efecto, con respecto a este punto  la
Corte ha precisado:
“como regla general, la acción de tutela es
improcedente para solicitar el reintegro de los empleados públicos, pues en el
ordenamiento jurídico está prevista la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, luego existe un medio de defensa judicial propio, específico y eficaz
que excluye la prevista en el artículo 86 Constitucional. No obstante la Corte
ha manifestado que, excepcionalmente ante un perjuicio irremediable, puede
resultar procedente el amparo cuando la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho resulta inadecuada para la efectividad de los derechos
fundamentales violados, dada la situación que afronta el accionante.”[5]
Fundamentadas las consideraciones
precedentes, esta Sala estudiará la procedibilidad de la acción de tutela para
la protección de los derechos en el caso sub examine, pues la situación
presente del actor lo lleva a afirmar que su derecho fundamental al mínimo
vital está siendo vulnerado y su petición va encaminanada a obtener el
reintegro al cargo que venia desempeñando en la ESE Hospital de Ponedera hasta
que La Caja de Previsión Nacional -CAJANAL- le reconozca la pensión de
jubilación a la que afirma tener derecho, y proceda a su efectiva inclusión en
nómina.
5.
Procedencia de la acción de tutela en el caso objeto de revisión
En el caso específico, observa la
Sala que (i) el accionante es una persona de 70 años de edad; (ii) que tiene esposa
que no devenga ingresos y que por tanto depende económicamente de él; (iii) que
desde que se produjo su retiro de la ESE Hospital de Ponedera no recibe ingreso
alguno para satisfacer sus necesidades; (iv) que a la fecha no le ha sido
reconocida la pensión de jubilación, a la que afirma tener derecho y que además
su empleador se encuentra en mora en los aportes a la seguridad social en
pensión lo que ha dificultado más su reconocimiento; (v) que al ser
desvinculado del trabajo se encuentra  desamparado en el sistema de seguridad
social en salud, (vi) estos hechos fueron ratificados en el interrogatorio de
parte rendido ante al juez de segunda instancia y los mismos no fueron
controvertidos en el trámite de la acción de tutela. Con fundamento en la anterior
situación fáctica, observa la Sala que la única fuente de ingresos que tenía el
accionante era el salario de setecientos cincuenta mil pesos ($750.000)
percibido por los servicios de celaduría que prestaba a la ESE Hospital de
Ponedera  y que una vez desvinculado de la misma, el 26 de enero de 2009, dejó
de recibirlos, por lo que concluye la Sala que el accionante y su familia se
encuentra sumido en una grave crisis económica que tiende a agravarse con el
transcurrir del tiempo, mientras no acceda a una fuente de recursos que le
provean lo necesario para satisfacer sus necesidades básicas.
Desde este punto de vista la
acción de tutela resulta procedente ya que sitúa al accionante frente a la
ocurrencia de un perjuicio irremediable, razón por la cual sus derechos
fundamentales requieren de una protección urgente, que no puede ser
proporcionada a través de la acción de nulidad y reestablecimiento del derecho
toda vez que es conocida la prolongada duración de este tipo de procesos. Por
lo anterior estima la Corte que el accionante no cuenta con un mecanismo de
defensa judicial idóneo de sus derechos fundamentales, diferente a la acción de
tutela, que provea una protección eficaz a los mismos.
Establecida
la procedibilidad de la acción de tutela para el caso sub examine, pasa esta
Corporación a desarrollar el análisis de fondo del problema jurídico planteado,
con fundamento en las consideraciones que a continuación se presentan.
6.
La edad de retiro forzoso como causal de desvinculación de servidores públicos
al servicio del Estado.
En
lo atinente a la edad de retiro forzoso de servidores públicos existen diversos
pronunciamientos por parte de esta Corporación, tanto en sede de tutela de
constitucionalidad[6].
Frente a la fijación legal de una
edad de retiro forzoso como causal de desvinculación de servidores públicos, la
Corte ha manifestado lo siguiente:
“Siempre y
cuando la misma, responda a criterios objetivos y razonables, debe afirmarse
que, en principio, resulta proporcional a los fines constitucionales cuyo logro
se persigue. En efecto, la posibilidad de retirar a un servidor público de su
empleo, una vez ha alcanzado una determinada edad fijada en la ley, es un
instrumento de que disponen el legislador y la administración para lograr el
principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos
(C.P., artículos 13 y 40-7) y el derecho al trabajo de los ciudadanos que aspiran
a desempeñarse como trabajadores al servicio del Estado (C.P., artículo 25).
Así mismo, medidas de esta índole persiguen la efectividad del mandato estatal
contenido en el artículo 54 de la Carta Política, según el cual "el Estado
debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar"
que, a su turno, es concordante con las facultades genéricas de intervención
del Estado en la economía con la finalidad de “dar pleno empleo a los recursos
humanos" (C.P., artículo 334). En suma, es posible afirmar que la fijación
de una edad de retiro forzoso como causal de desvinculación del servicio
público, constituye una medida gracias a la cual el Estado redistribuye y
renueva un recurso escaso, como son los empleos públicos, con la finalidad de
que todos los ciudadanos tengan acceso a éste en condiciones de equidad e
igualdad de oportunidades.”[7]
En esta
misma sentencia en la que se declaró la exequibilidad del artículo 31 del
Decreto 2400 de 1968, el cual establecía la edad de retiro forzoso de 65 años
para el personal civil que presta sus servicios a la rama ejecutiva del poder
público precisó lo siguiente:
“es
razonable que exista una regla general, pero no absoluta, que fije una edad
máxima para el desempeño de funciones, no como cese de oportunidad, sino como
mecanismo razonable de eficiencia y renovación de los cargos públicos.”[8]
En
materia legislativa, frente a la edad de retiro forzoso de los empleados
públicos el ya mencionado Decreto Ley 2400 de 1968, contiene
disposiciones sobre la administración del personal civil que presta sus
servicios como trabajadores de la rama ejecutiva del nivel nacional[9]
y en relación con el tema pensional fijó en 65 años la edad de retiro forzoso y
como consecuencia estableció una pensión de vejez, conforme al siguiente tenor:
“Artículo 31: "Todo empleado que
cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años, será retirado del servicio y no
podrá ser reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones
por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión de vejez, de acuerdo a
lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para
los empleados públicos.”
“Exceptúanse de esta disposición los empleos señalados
por el inciso 2 del artículo 29 de este decreto".
De
igual manera, en lo pertinente al retiro de los servidores públicos por motivo
del cumplimiento de la edad de retiro forzoso el Decreto 1950 de 1973 por el cual se reglamentan los Decretos-Leyes 2400
y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil dispuso
lo siguiente:
“Artículo  122º.- La edad de sesenta y cinco (65) años constituye
impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo para los empleos señalados
en el inciso segundo del artículo 29 del Decreto Nacional 2400 de 1968,
adicionado por el 3074 del mismo año.”
“Artículo 124º.-
Al empleado oficial que reuna las condiciones legales para tener derecho a una
pensión de jubilación o de vejez, se le notificará por la entidad
correspondiente que cesará en sus funciones y será retirado del servicio dentro
de los seis (6) meses siguientes, para que gestione el reconocimiento de la
correspondiente pensión.
Si el reconocimiento se
efectuare dentro del término indicado, se decretará el retiro y el empleado
cesará en sus funciones.”
Para la
Corte la restricción impuesta por el cumplimiento de la edad de retiro para que
los empleados públicos continúen prestando el servicio se ve “compensada por
el derecho que adquieren al disfrute de la respectiva pensión de jubilación
(C.P., artículo 48) y a las garantías y prestaciones que se derivan de la
especial protección y asistencia que el Estado está obligado a dispensar a las
personas de la tercera edad (C.P., artículos 13 y 46),”[10]
lo cual garantiza la protección del derecho fundamental al mínimo vital de
los antiguos trabajadores.
Sin
embargo, el sólo hecho de la declaratoria de  insubsistencia que desvincula del
servicio a un trabajador público que ha llegado a la edad de retiro forzoso, no
implica que surja automáticamente para él el derecho a la pensión, ya que el
reconocimiento del mismo se encuentra sujeto al cumplimiento de  requisitos de
edad y tiempo de cotización exigidos por el respectivo régimen al cual se
encuentre afiliado; y la verificación del cumplimiento de los mismos demora en
el mejor de los casos por lo menos seis (6) meses, atendiendo a que los
empleadores hayan realizado cumplidamente los respectivos aportes a las Cajas
de  Previsión Social, de lo contrario el reconocimiento y pago de la pensión
puede demorarse considerablemente.
En
la Sentencia T-012 de 2009, en un caso de similares características al que
ahora ocupa a la Sala, esta Corporación precisó:
“Es por ello que la Corte debe
precisar, tal y como se señaló, que si bien la fijación de una edad de retiro
como causal de desvinculación del servicio es constitucionalmente admisible, su
aplicación debe ser razonable de tal manera que, en cada caso concreto,
responda a una valoración de las especiales circunstancias de los trabajadores,
toda vez que ella no puede producir una vulneración de sus derechos
fundamentales, máxime teniendo en cuenta que se trata de personas de la tercera
edad, y que por esa causa merecen una especial protección constitucional. De
otra forma, una aplicación objetiva de la medida, sin atender a las
particularidades de cada situación, tendría un efecto perverso para sus
destinatarios, por que podría desconocer sus garantías fundamentales de los
trabajadores, en razón a que se les privaría de continuar trabajando y
percibiendo un ingreso, sin que su solicitud de pensión hubiese sido decidida
de fondo, avocándolos inclusive a una desprotección en lo relacionado con su
servicio de salud.”
Esta situación no ha sido
ajena al legislador, quien con el propósito de proteger a los trabajadores expidió
las normas que desarrollan la filosofía del concepto de seguridad social en un
Estado de derecho, con el único fin garantizar los derechos fundamentales  a
personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta o que
podrían verse afectadas por la terminación abrupta de su relación laboral.
Como ejemplo de lo anteriormente
expuesto se tiene el parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el cual
es indicativo de la protección que el Estado brinda a los trabajadores que
culminan su vida laboral. El citado precepto establece como causal de
terminación, con justa causa por parte del empleador, de las relaciones
laborales o legales reglamentarias, el cumplimiento de los requisitos para
pensionarse por parte del empleado. Sin embargo, su aplicación sólo es posible
hasta tanto al trabajador le ha sido reconocido el derecho a la pensión y se le
ha incluido en nómina para su pago. Norma que  si bien no es aplicable a este
caso concreto, se ha hecho extensiva a los servidores públicos ya que la misma
demuestra la intención del legislador de proteger a los trabajadores, de tal
suerte que  solamente es posible aplicarla cuando no vulnere derechos
fundamentales de los servidores públicos y responda a una valoración de las
circunstancias particulares del caso. Al respecto la Corte indicó en la
Sentencia C-1043 de 2003[11] que:
“el mandato constitucional previsto en el artículo 2°
de la Constitución, según el cual el Estado debe garantizar la “efectividad de
los derechos”, en este caso del empleado, público o privado, retirado del
servicio asegurándole la “remuneración vital” que garantice su subsistencia, su
dignidad humana y los derechos de los trabajadores impone el deber de dictar
una sentencia aditiva, esto es que agregue un supuesto de hecho o requisito a
los señalados por el legislador con el fin de hacer compatible la norma con la
Constitución Política. En este caso es necesario adicionar a la notificación de
la pensión la notificación de su inclusión en la nomina de pensionados
correspondiente.”
Esbozados los argumentos
anteriores, pasará la Sala a analizar si se le han conculcado los derechos
fundamentales  al trabajo, a la seguridad social y al mínimo vital de un
servidor público que ha sido declarado insubsistente y que por el hecho de su
empleador encontrarse en mora en el pago de los aportes a la seguridad social
en pensiones, le ha sido imposible acceder a una fuente de recursos económicos
que le provean su cóngrua subsistencia dada la avanzada edad del peticionario.
Una vez esbozadas las anteriores
consideraciones, procede esta Sala de Revisión a efectuar el correspondiente análisis
del caso concreto.
7. Caso concreto
Conforme a las pruebas que reposan
en el expediente, encuentra esta Sala de Revisión que en el presente caso están
acreditados los siguientes hechos:
-
Que el señor Héctor Manuel Vizcaíno Ariza nació el 10 de diciembre de
1939.
-
Que el demandante prestó sus servicios a la Secretaría del Departamento
del Atlántico y a la ESE Hospital de Ponedera como Celador, desde el 7 de
septiembre de 1990 hasta el 26 de enero de 2009.
-
Que el 10 de diciembre de 2004 el señor Vizcaíno Ariza cumplió la edad
de 65 años.
-
Que para la fecha del retiro (26 de enero de 2009) el accionante contaba
con 69 años de edad.
-
Que la ESE Hospital de Ponedera –Atlántico-  resolvió retirar al actor
del servicio a través de la Resolución Número 012 de 2009, motivada en que había
cumplido la edad de retiro forzoso de 65 años, conforme con lo dispuesto para
el efecto por los artículo 122 del Decreto 1950 de 1973. Que para la fecha de
retiro el accionante se desempeñaba como Celador del mencionado establecimiento
de salud.
-
Que el accionante una vez desprovisto de su trabajo solicitó a
CAJANAL el reconocimiento de su pensión de jubilación. Entidad que no se ha
pronunciado de fondo toda vez que la ESE Hospital de Ponedera se encuentra en
mora de realizar los aportes para la seguridad social en pensión del señor
Vizcaíno Ariza.
-
Que desde que se produjo el retiro del servicio del accionante por parte
de la ESE Hospital de Ponedera, éste no recibe ningún tipo de ingreso para la
satisfacción de sus necesidades y las de su familia.
-
Que su único ingreso para el sostenimiento del hogar era la suma de
setecientos cincuenta mil pesos ($750.000) que percibía como salario según
quedó probado en el interrogatorio de parte rendido por el accionante ante el
juez de segunda instancia.
Visto el
caso concreto y con fundamento en las consideraciones generales presentadas,
corresponde a la Corte establecer si la ESE Hospital de Ponedera –Atlántico-   vulneró
los derechos fundamentales del señor Héctor Manuel Vizcaíno Ariza al trabajo,
al mínimo vital, a la salud y a la seguridad social, al haberlo retirado del
servicio por cumplir la edad de 65 años, establecida como de retiro forzoso
para el efecto, sin que se hubiere reconocido en su favor el derecho a la
pensión de jubilación a cargo de Cajanal.
Conforme con las consideraciones
generales de esta providencia la fijación legal de una edad de retiro forzoso
como causal de desvinculación del servicio público, siempre que responda a
criterios objetivos y razonables, constituye una medida constitucionalmente
válida gracias a la cual el Estado redistribuye un recurso escaso, como lo es
el empleo público,  con el propósito de que todos los ciudadanos tengan acceso
a este en condiciones de equidad e igualdad de oportunidades. Sin embargo, tal
y como se expresó previamente, la aplicación de este tipo de normas por parte
de la administración debe ser razonable, de tal manera que sea el resultado de
una valoración de las condiciones particulares del trabajador en cada caso
concreto. Ello para garantizar el respeto de los derechos fundamentales del
trabajador, toda vez que se trata de personas que han llegado a la tercera
edad, 70 años, y que por tanto merecen especial protección por parte del
Estado.
Particularmente como, la edad de
retiro forzoso de 65 años para los servidores públicos se encuentra fijada por el
artículo 122 del Decreto 1950 de 1973 “por el cual se adoptan normas sobre
administración del personal civil”. Con respecto a esta norma la
jurisprudencia constitucional consideró que “per se” no vulneran el
derecho fundamental al mínimo vital de quienes se sitúan en la hipótesis que
ellas prevén, por cuanto quienes siendo empleados públicos lleguen a la edad de
65 años y en consecuencia sean retirados del servicio por haber cumplido la
edad de retiro forzoso, y por esta causa se vean privados del ingreso que
percibían por su trabajo, serán compensados en este aspecto con el derecho que
adquieren a la respectiva pensión de jubilación, ello siempre y cuando cumplan
con los correspondientes requisitos para el efecto, lo cual garantiza en
principio la protección de los derechos de los antiguos trabajadores.
Observa la Corte que la  ESE
Hospital de Ponedera  retiró del servicio al actor a partir del 26 de enero de
2009, por haber sobrepasado la edad de retiro forzoso de 65 años el 26 de enero
de 2009, conforme con lo dispuesto por el artículo 122 del Decreto 1950 de 1973.
También encuentra esta Sala, sin que sea materia de esta controversia, que el
accionante solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación a CAJANAL,
entidad que le informó al accionante que su empleador se encontraba en mora de
realizar los aportes para pensión.
De igual manera solicitó  las
certificaciones de salarios del accionante de los últimos diez años con el fin
de establecer el ingreso base de liquidación. Sin embargo advierte la Sala que
para el momento del retiro del actor de la entidad, 26 de enero de 2009, y aun
a la fecha, no se ha producido un pronunciamiento definitivo por parte de
CAJANAL respecto a la solicitud de pensión elevada por el accionante.
Así, dimensionada la situación
del accionante de manera integral, estima la Sala que la administración
pública, vista en su conjunto, le ha infringido una vulneración grave de sus
derechos. Por una parte, incumpliendo las normas en la materia de seguridad
social, no realizó los aportes para pensión a la Caja de Previsión Social,
aunque sí realizó los descuentos de ley a la nómina del trabajador. Por otra
parte, la administración procede a la desvinculación del accionante del
servicio, conforme con una simple aplicación literal de las normas de retiro
forzoso del servicio por cumplimiento de la edad de 65 años, sin hacer una
valoración conforme a los mandatos constitucionales de sus circunstancias
particulares, como son (i) la entera dependencia de su salario para la
satisfacción de sus necesidades; y (ii) el hecho de que el reconocimiento de la
pensión del actor se vería truncada por la mora en el pago de los aportes a la seguridad
social, hecho imputable a la entidad de salud, privándolo con ese proceder,
desproporcionado e injustificado, de la posibilidad de percibir un ingreso que
le permita proveerse su subsistencia y la de su familia, con lo cual se vulnera
su derecho fundamental al mínimo vital.
Por lo anterior concluye esta
Corporación que la ESE Hospital de Ponedera –Atlántico- vulneró el derecho
fundamental del accionante al mínimo vital, al haberlo retirado del servicio
por haber cumplido la edad de retiro forzoso de 65 años, sin haber realizado
una valoración de sus circunstancias particulares que consultara y garantizara
la protección de sus derechos fundamentales conforme a la Constitución; sin
haber tenido en cuenta que el demandante al presentar su  solicitud de pensión iba
a encontrar serios inconvenientes para su reconocimiento imputables a la mora
de su empleador, y que por tanto el pago de la prestación de vejez no podría
materializarse en el corto plazo, agravando con ello la consecución de recursos
para proveerse el sustento diario del accionante y el de su familia..
Con fundamento en las anteriores
consideraciones, esta Sala de Revisión procederá a proteger el derecho
fundamental del accionante y de su familia al mínimo vital.
Por lo expuesto esta Sala de
Revisión ordenará el reintegro del señor Héctor Manuel Vizcaíno Ariza  al cargo
que venía desempeñando en la ESE Hospital de Ponedera, o a uno equivalente,
hasta tanto Cajanal, una vez la entidad de salud haya realizado los aportes en
debida forma para la seguridad social en pensión del accionante, se pronuncie
de fondo y de encontrar procedente el reconocimiento de la pensión de vejez,
sea incluido en la nómina de pensionados de manera definitiva. Para ello es
necesario que la ESE Hospital de Ponedera proceda a dejar sin efectos la
resolución número 012 de 2009, e inaplique en el caso del señor Vizcaíno Ariza
el artículo 122 del Decreto 1950 de 1973, que prevén como causal de
desvinculación de los servidores públicos el cumplimiento de la edad de 65 años
de retiro forzoso.
Finalmente observa
esta Sala que  el actor solicita en su escrito de tutela que se proteja su
derecho y el de su familia a la salud, sin embargo,  la Corte  no encontró  en
el expediente ninguna prueba que permita establecer que en el caso concreto se
haya negado alguna prestación médica, que signifique una vulneración de su
derecho fundamental a la salud.
Con base en lo expuesto la
decisión del  Juez  de segunda instancia en este proceso de tutela será
revocada y se confirmará la proferida por el Juez de primera instancia, como
mecanismo transitorio.
IV.    DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala
Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE
Primero. REVOCAR la sentencia proferida el 2 de junio de 2009 por el Juzgado Primero
Civil Municipal de soledad –Atlántico-, y en su lugar CONFIRMAR la
sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Palmar de Varela, del
24 de abril de 2009, mediante la cual tuteló de manera transitoria el derecho
fundamental al mínimo vital del señor Héctor Manuel Vizcaíno Ariza, por las
razones expuestas en esta providencia.
Segundo. ORDENAR a la
ESE Hospital de Ponedera del Atlántico (i) deje sin efecto la resolución número
012 de 2009; (ii) que inaplique el artículo 122 del Decreto 1950 de 1973 el
cual establece como edad de retiro forzoso la edad de 65 años para el caso del
señor Héctor Manuel Vizcaíno Ariza, y en consecuencia (iii) proceda a
reintegrarlo al cargo que desempeñaba en esa Institución o a uno equivalente,
hasta tanto la Caja de Previsión Social –Cajanal- una vez la entidad demandada
realice los aportes a la seguridad social en pensiones a favor del accionante, se
pronuncie de fondo con respecto a la solicitud de pensión de jubilación del
señor Vizcaíno Ariza y de encontrar que el mismo cumple con los requisitos de
ley para acceder al reconocimiento del derecho prestacional, sea incluido en
nómina de pensionados.
Tercero. Por Secretaría
General, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IVAN PALACIO
PALACIO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO
PEREZ
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Folio 19 del cuaderno principal
2. La resolución de nombramiento aparece en el acervo
probatorio, lo que desvirtúa que su relación con el Estado se derive de un
contrato laboral, ello implica que el accionante es un servidor público y no un
trabajador oficial, pese al cargo que desempeña como celador.
3. Corte Constitucional Sentencia T-012 de 2009.
4. Según lo determina el artículo 5 del decreto 3135
de 1.968, el artículo 2 del decreto 1848 de 1.969, el artículo 3 del decreto
1950 de 1.973, el artículo 1 de la ley 909 de 2004, son empleados o
funcionarios públicos entre otros las siguientes personas:
“2. Las que prestan sus
servicios en los establecimientos públicos, salvo las que lo presten en la
construcción y mantenimiento de obras públicas y aquellas otras que desempeñen
actividades que los estatutos determinen como susceptibles de ser desempeñadas
por trabajadores oficiales; estas últimas actividades solo pueden corresponder
a empleos de carácter puramente auxiliar y operativo, según lo ordena el
artículo 76 del decreto 1042 de 1.978.”
[5] Ver la Sentencia T-016 de 2008, M. P. Mauricio
González Cuervo
[6] Ver entre otras las sentencias T-254 de 2002, T-134 de
2006 y T-016 de 2008.
[7] Ver Sentencia C-531 de 1995
[8] Ver Sentencia C-351 de 1995.
9. Para el caso
de los servidores públicos del nivel territorial ver el Decreto 3135 de 1968
artículo 29.
[10] Ver sentencia C-563 de 1997.
[11] M. P. Jaime Araujo Rentería.