T-475-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-475/09
LICENCIA DE MATERNIDAD-Reconocimiento y pago/ACCION
DE TUTELA Y LICENCIA DE MATERNIDAD-Reiteración de jurisprudencia
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DEL
RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA LICENCIA DE MATERNIDAD-Reiteración de
jurisprudencia
LICENCIA DE MATERNIDAD-Requisitos legales
para el reconocimiento y pago
LICENCIA DE MATERNIDAD-Inaplicación del
período mínimo de cotización como mecanismo de protección constitucional
LICENCIA DE MATERNIDAD-Evolución
jurisprudencial en relación con el pago completo o proporcional según las
semanas cotizadas durante el periodo de gestación
DERECHO AL MINIMO VITAL DE LA MADRE Y SU HIJO-Pago
de licencia de maternidad proporcionalmente a las semanas cotizadas
Cabe precisar que las entidades prestadoras de salud a las cuales
estaban afiliadas y cotizaron las accionantes durante la gestación son las
obligadas a reconocerles y pagarles sus respectivas licencias de maternidad.
Sin embargo, en virtud de que las dos accionantes dejaron de cotizar durante el
embarazo por un tiempo superior a 10 semanas, el reconocimiento y pago de la
licencia de maternidad debe ser proporcional al tiempo realmente cotizado,
según la jurisprudencia constitucional precitada.
Referencia: expedientes T-2217167 y T-2247786.
Acciones de tutela interpuestas por las señoras Ana Isabel Sánchez Romero
contra SaludCoop E.P.S. y Karina Ester Freyle Torres contra Salud Total E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.
Bogotá, D.C.,
dieciséis (16) de julio de dos mil nueve (2009).
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Juan Carlos Henao Pérez y María
Victoria Calle Correa, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
dentro
del proceso de revisión de los fallos proferidos por los Juzgados Octavo Civil Municipal y Segundo Civil
del Circuito de Villavicencio (Expediente
T-2217167) y por los Juzgados Cuarto
Penal Municipal con Funciones de Control y Garantías y Tercero Penal del
Circuito de Santa Marta (Expediente T-2247786).
Mediante auto del treinta (30) de junio de 2009, esta Sala de Revisión
decidió acumular los procesos de tutela radicados bajo los números T-2217167 y
T-2247786, para ser fallados en la misma sentencia, atendiendo a la igualdad de
materia que ostentan.
I. ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE
T-2217167.
La señora Ana
Isabel Sánchez Romero, actuando en nombre propio, expuso los siguientes:
1.  Hechos.
1.1.
Afirma que se encuentra afiliada como cotizante de la Entidad Promotora
de Salud SaludCoop.
1.2.
Indica que el 12 de agosto de 2008 dio a luz a su hijo y que como
consecuencia de ello el médico le concedió una “incapacidad por licencia de
maternidad” de 84 días.
1.3.
Aduce que unos días después del parto se acercó a SaludCoop E.P.S. con
el fin de obtener el pago de su licencia de maternidad, pero que la entidad
demandada negó su solicitud argumentando que “por ser inferior el tiempo de
cotización no tenía derecho al pago”.
1.4.
Finalmente, manifiesta que es madre soltera, cabeza de familia, que vive
con sus dos hijos en un apartamento arrendado y que no se encuentra laborando
porque el cuidado de su hijo recién nacido le ocupa la mayor parte de su
tiempo. Agrega que la ayuda económica que le brinda el padre de los menores no
es suficiente para cubrir todos los gastos que genera su cuidado.
Por lo anterior, solicita el  amparo de su derecho fundamental al “mínimo
vital de la madre trabajadora y del recién nacido”.
2.  Traslado y contestación de la demanda.
Avocado el conocimiento de la tutela, el juez de instancia ofició a la
entidad demandada para que en el término de dos días se pronunciara con
relación a los hechos y pretensiones expuestos en la demanda. La accionada
guardó silencio.
II.
DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN EN ESTE CASO.
1. Primera Instancia.
El Juzgado Octavo Civil
Municipal de Villavicencio, en fallo del 16 de septiembre de 2008, decidió
tutelar a favor de la accionante los derechos fundamentales que consideró
vulnerados por SaludCoop E.P.S. y, en consecuencia, le ordenó a ésta última
pagarle la licencia de maternidad a la actora. Sostiene el despacho que por regla
general el derecho al pago oportuno de las licencias de maternidad debe
reclamarse ante la jurisdicción ordinaria, pero que, sin embargo, en reiterada
jurisprudencia la Corte Constitucional ha precisado que la acción de tutela es
procedente  para solicitar dicho pago siempre que se vulnere el derecho
fundamental al mínimo vital de la madre y/o hijo recién nacido, y que “se
presume tal afectación dentro del año siguiente al nacimiento, cuando la madre
devenga un salario mínimo o cuando su salario es su única fuente de ingreso”.
Considera que en el caso bajo
análisis se reúnen las exigencias señaladas por la jurisprudencia constitucional
para el pago de la licencia de maternidad, como quiera que (i) solo
transcurrieron 22 días entre el parto y la fecha en la cual se interpuso la
acción de tutela, es decir, que no transcurrió un tiempo superior a un año como
lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y (ii) de las pruebas
recaudadas queda demostrada la existencia de un perjuicio irremediable, ya que
la señora Ana Isabel Sánchez Romero, en su condición de madre cabeza de
familia, no cuenta con otros ingresos que le permitan costear su sostenimiento
y el de su menor hijo.
2. Impugnación.
La decisión del Juzgado Octavo
Civil Municipal de Villavicencio fue impugnada por SaludCoop E.P.S para que se
revocara y, de no hacerlo, se dispusiera expresamente en la parte resolutiva de
la sentencia inaplicar el artículo segundo de la Resolución 2949 de 2003  del
Ministerio de Protección Social y ordenar al Fondo de Solidaridad y Garantía
(FOSYGA) -Ministerio de Protección Social-, con cargo a la subcuenta de
compensación del régimen contributivo, pagar a SaludCoop E.P.S. los gastos que
se generen por el pago de la licencia de maternidad a la accionante, sin tener
derecho a ello, a fin de salvaguardar el equilibrio financiero no sólo del sistema
sino el de la misma E.P.S.
En su memorial de impugnación
la entidad demandada manifiesta que, conforme a la Resolución 5261 de 1994[1],
hay procedimientos a los que no tienen derecho los usuarios del sistema por no
cumplir con los requisitos legalmente establecidos. Con fundamento en lo
anterior sostiene que los costos en que incurra SaludCoop E.P.S. en el pago de
la licencia de maternidad a la señora Ana Isabel Sánchez Romero sin el lleno de
los requisitos exigidos, “pues sus malos hábitos  de pago no le permitieron
tener el mínimo de semanas cotizadas requeridas para obtener derecho a la
licencia”, hace que se configure en cabeza de SaludCoop E.P.S. el derecho
legítimo de repetir contra el Ministerio de Salud a través del mecanismo de
recobro, para lo cual se requiere el reconocimiento por parte del juez de
tutela.
3. Segunda Instancia.
El Juzgado Segundo Civil del
Circuito de Villavicencio, en sentencia del 3 de diciembre de 2008, resolvió
revocar el fallo de primera instancia, por considerar que está demostrado que
la demandante se encuentra afiliada en calidad de cotizante a SaludCoop E.P.S.
y que para el momento del parto, conforme a las pruebas documentales allegadas
en el expediente, tan sólo aparece acreditado el pago de los meses de junio,
julio y agosto de 2008, no cumpliéndose de esta forma con los requisitos
exigidos por el Decreto 806 de 1998, ni con lo señalado por la jurisprudencia
constitucional “en relación con dicho decreto, y el 047 de 2000, que
establecen una serie de requisitos y periodos mínimos de cotización que deberá
cumplir la trabajadora para el reconocimiento y pago de las licencias de
maternidad por parte de la EPS a la cual se encuentra afiliada, para el caso
haber cancelado en forma oportuna al menos cuatro aportes durante los seis
meses anteriores al momento en el cual se causa el derecho”.
4.  Pruebas relevantes que
obran dentro de este expediente.
·
Copia del Certificado de “nacido vivo” del hijo de la actora,
donde consta que la fecha de nacimiento fue el día 12 de agosto de 2008 (folio
3).
·
Copia del certificado de licencia, de fecha  12 de agosto de
2008, expedido por el doctor Gabriel Fernando Cruz Marroquín, adscrito a la
Clínica El Bosque (folio 1).
·
Copia del comprobante de pago planilla única de fecha 7 de julio
de 2008, donde consta que la señora Ana Sánchez canceló por concepto de salud
el periodo de cotización correspondiente a julio de 2008 y que la Empresa
Prestadora de Salud para esa fecha era SaludCoop (folio 2).
·
Copia del recibo de pago número 52920 donde consta que la señora Ana
Isabel Sánchez Romero canceló por concepto de salud el periodo de cotización
correspondiente a junio de 2008 y que la Empresa Prestadora de Salud para esa
fecha era SaludCoop (folio 4).
·
Copia del recibo de pago número 52920  donde consta que la señora
Ana Isabel Sánchez Romero canceló por concepto de salud el periodo de
cotización correspondiente a agosto de 2008 y que la Empresa Prestadora de
Salud para esa fecha era SaludCoop (folio 4).
III. ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE T-2247786.
La señora Karina
Ester Freyle Torres, actuando por intermedio de apoderado, expuso los
siguientes:
1.  Hechos.
1.1
Sostiene que es trabajadora independiente y que se encuentra afiliada al
Sistema General de Seguridad Social en salud con la empresa Salud Total E.P.S.
1.2
Indica que el 18 de febrero de 2008 dio a luz a su menor hijo en la
Clínica el Prado de Santa Marta.
1.3
Expone que le fue concedida una licencia de maternidad por un término de
84 días, del 18 de febrero al 11 de mayo de 2008, que Salud Total E.P.S.,
aplicando el Decreto 047 de 2000, se negó a reconocer.
1.4
Informa que, debido a su convalecencia, no ha podido trabajar y que no
está percibiendo ingreso alguno para su propia manutención y la de su menor
hijo.
1.5
Agrega que realizó los pagos correspondientes a salud a la empresa Salud
Total E.P.S. y que esa entidad aceptó dichos pagos.
Con
fundamento en los hechos enumerados, considera que se le están vulnerando sus
derechos fundamentales “a la vida, vida digna, mínimo vital, salud,
protección especial al menor, seguridad social e igualdad”. Razón por la
cual solicita (i) la protección de sus derechos fundamentales; (ii) se ordene a Salud Total E.P.S. el reconocimiento de su licencia de maternidad dentro
de las 48 horas siguientes a la emisión de la providencia que conceda el amparo
y (iii) inaplicar por vía de excepción, con
fundamento en los artículos 4, 11, 43 y 44 de la Constitución, los Decretos
1804 de 1999, 806 de 1998 y 047 de 2000.
2.
Traslado y contestación de la demanda.
La Gerente y Representante Judicial de Salud Total E.P.S. dio respuesta a
la acción de amparo y adujo que la accionante se afilió al Sistema General de
Seguridad Social en salud a través de Salud Total, en calidad de trabajadora
independiente, el 17 de octubre de 2007, y que contaba con 52 semanas cotizadas
al sistema.
En cuanto al pago de la licencia de maternidad señaló que Salud Total lo
encontró improcedente por las siguientes razones: (i) la accionante no cotizó
de manera completa e ininterrumpida al Sistema de Salud durante todo su periodo
de gestación, tan sólo cotizó 5 meses, incumpliendo de esta forma con uno de
los requisitos establecidos por la normatividad legal vigente para el
reconocimiento de dicha prestación (artículo 3, numeral 2 del Decreto 47 de
2000; (ii) el reconocimiento que haga el Sistema General de Seguridad Social en
salud depende de la observancia de los requisitos establecidos por las normas
que regulan la licencia de maternidad y su desconocimiento no puede ser alegado
como excusa; (iii) en el evento en que las entidades promotoras de salud
procedan a reconocer y cancelar licencias de maternidad sin que las afiliadas
hubiesen cumplido con los requisitos establecidos por la ley, “resultaría plenamente
probada la indebida destinación de recursos públicos (…), toda vez que éstas se
estarían reconociendo y pagando con recursos públicos del Fondo de Solidaridad
y Garantía”; (iv) el derecho a la vida y/o mínimo vital de la actora no se
encuentran en peligro, pues transcurrieron más de 8 meses desde la causación
del derecho a la prestación económica por concepto de su licencia de maternidad
hasta la interposición de la acción de tutela, por lo que se está en presencia
de un hecho superado; y (v) como los derechos fundamentales de la actora no se
encuentran en peligro, la accionante debió acudir a los procedimientos
ordinarios con el fin de obtener una solución a su petición.
Por lo anterior, solicitó denegar  la presente acción de tutela contra
Salud Total E.P.S.
IV.
DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN EN ESTE CASO.
1. Primera Instancia.
El Juzgado Cuarto Penal
Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santa Marta, mediante
sentencia del 5 de noviembre de 2008, denegó la protección constitucional
solicitada, por considerar que no existe prueba en el expediente que demuestre
la vulneración de los derechos fundamentales de la señora Karina Ester Freyle
Torres o de la causación de un perjuicio irremediable, “en consideración al
paso del tiempo”. Para el a-quo, la solicitud es inoportuna toda vez
que transcurrieron 8 meses desde el nacimiento del hijo de la accionante, sin
que ella hubiese reclamado a la E.P.S. el pago de la licencia de maternidad “y
el término para solicitar por vía de tutela la cancelación de la misma, a
criterio del despacho, es un evento del cual se desprende ausencia de
vulneración al mínimo vital, salud, o cualquier otro que pueda ser invocado por
la actora”.
2. Impugnación.
El 10 de noviembre de 2008, inconforme con el fallo de
primera instancia, la accionante interpuso recurso de apelación. Puntualiza que
el despacho judicial no le dio una aplicación o interpretación adecuada a la
jurisprudencia, ya que la Corte Constitucional ha sido clara en señalar que el
pago de la prestación económica de la licencia de maternidad puede ser
planteada ante los jueces de tutela durante el primer año de vida del menor y
que solamente vencido este periodo no se podrá presumir la afectación del
mínimo vital.
Por otra parte, indica que la afirmación hecha por el juez
al señalar que no se cumplió con el requisito de tiempo de cotización es
parcialmente cierta, pues ella cotizó durante varios años y que solamente en el
año 2007 se atrasó tres meses, razón por la cual Coomeva le generó una nueva
afiliación. Afirma que, aunque interrumpió las cotizaciones durante su periodo
de gestación, ello no es causal para que se niegue su petición, ya que la Corte
Constitucional ha precisado que en estos casos la licencia “se tiene que
conceder de manera proporcional a los meses cotizados por la gestante”.
3. Segunda Instancia.
Mediante sentencia del 16 de enero de 2009, el Juzgado
Tercero Penal del Circuito de Santa Marta confirmó el fallo recurrido al
considerar que no están acreditados los requisitos mínimos para la procedencia
excepcional del amparo invocado, ya que la accionante se afilió el 1 de enero
de 2008 hasta el evento del parto ocurrido el 23 de enero del mismo año, lo que
significa que a esa fecha solo habían transcurrido un poco más de 23 días, es
decir, que no cotizó durante todo el periodo de gestación como lo establece la
normatividad vigente.
Por último, sostiene que la solicitud es inoportuna, toda
vez que transcurrieron 8 meses desde el nacimiento del menor sin que la actora
hubiese “reclamado con antelación ante la EPS”.
4.  Pruebas relevantes que
obran dentro de este expediente.
·
Copia  de  la  cédula  de ciudadanía de la señora Karina Ester
Freyle Torres (folio 7).
·
Copia del certificado de incapacidad por maternidad número
4205942 expedido por Salud Total E.P.S. (folio 8)
·
Copia del certificado de incapacidad expedido por la Clínica el
Prado de Santa Marta el 18 de febrero de 2008 (folio 9).
·
Copia de la epicrisis de la señora Karina E. Freyle expedido por la
Clínica el Prado de Santa Marta con fecha de ingreso del 18 de febrero de 2008
y de egreso del 19 del mismo mes y año (folio 10).
·
Copia del registro civil de nacimiento de María José Echeverría
Freyle (folio 11).
V.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
Esta Corte es competente para conocer los
fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos
86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
2.  Problema jurídico.
De acuerdo con los antecedentes
planteados, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si las entidades
accionadas han vulnerado los derechos fundamentales de las señoras Ana Isabel
Sánchez Romero y Karina Ester Freyle Torres, al negarles el reconocimiento y
pago de la licencia de maternidad, argumentando que por ser inferior el tiempo
de cotización no tienen derecho a dicho pago.
Para resolver el anterior problema jurídico estima la Sala preciso
reiterar la jurisprudencia de esta Corporación en relación con: (i) la procedencia
de la acción de tutela para reclamar el pago de la prestación económica
derivada de la licencia de maternidad; (ii) el fundamento constitucional y
legal del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad; (iii) los requisitos
legales para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad; (iv) la inaplicación
de las normas legales sobre periodo mínimo de cotización, como mecanismo de
protección constitucional; (v) las funciones y obligaciones del FOSYGA respecto
al pago de licencias de maternidad. Con fundamento en lo anterior, (vi) la Sala
procederá al análisis de los casos concretos para determinar si se debe
conceder o no la protección invocada.
3. Procedencia de la acción de tutela para reclamar el pago de la
prestación económica derivada de la licencia de maternidad. Reiteración de
jurisprudencia.
La acción de tutela es un mecanismo de protección de carácter residual y
subsidiario (artículo 86 Superior) que procede para la protección de derechos
fundamentales, siempre y cuando no existan otros medios de defensa judicial
idóneos, o cuando existiendo éstos, se requiera acudir al amparo constitucional
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
3.1. El pago y
reconocimiento de la licencia de maternidad, como prestación económica, en
principio compete a los jueces ordinarios en materia laboral o contencioso
administrativa[2]. No obstante lo anterior,
la Corte ha reconocido que la acción ordinaria no es, en términos generales, el
mecanismo idóneo para reclamar la protección del mínimo vital, tanto de la
madre como del niño(a) que acaba de nacer, vulnerado por la omisión en el pago
de la licencia de maternidad, pues dicha acción no tienen la agilidad que exige
el amparo de los derechos fundamentales de estos dos sujetos de especial protección
constitucional[3]. En este sentido la Corte,
en Sentencia T-231 de 2009, expuso:
“De
acuerdo con el artículo 86 de la Constitución la acción de tutela es un
mecanismo de carácter subsidiario que procede cuando no existen otros medios
judiciales de defensa; sin embargo, hay excepciones definidas por la
jurisprudencia que permiten que el amparo proceda en el caso, por ejemplo, de
solicitud para el reconocimiento y pago de licencia de maternidad, dependiendo
del caso concreto y el cumplimiento de los requisitos, siempre que se vulnere
el derecho al mínimo vital de la madre gestante, pues ante tal situación no
existe en el ordenamiento jurídico un medio de defensa judicial idóneo, al que
puedan acudir las usuarias del sistema de salud que demandan el pago de la
prestación y el reconocimiento de sus derechos”.
En este orden
de ideas, esta Corporación en reiterada jurisprudencia  ha señalado que la
tutela es el medio idóneo para reclamar el pago de la licencia de maternidad cuando
se vulnere o amenace el mínimo vital y por esa vía otros derechos
constitucionales fundamentales[4].
3.2. La Corte Constitucional, en Sentencia T-664 de 2002, sostuvo que
la licencia de maternidad hace parte del mínimo vital tanto de la madre como
del menor y está ligada al derecho a la subsistencia, pues ésta equivaldría al
salario que devengaría la madre si no hubiese tenido que interrumpir su vida
laboral a consecuencia del parto y durante el periodo de lactancia. Al respecto
sostuvo:
“el mínimo
vital [es] aquella porción absolutamente indispensable para cubrir las
necesidades básicas de alimentación, vestuario, educación y seguridad social.
(…)
La licencia
de maternidad hace parte del mínimo vital, la cual está ligada con el derecho
fundamental a la subsistencia, por lo tanto su no pago vulnera el derecho a la
vida. La licencia de maternidad equivale al salario que devengaría la mujer en
caso de no haber tenido que interrumpir su vida laboral, y corresponde a la
materialización de la vacancia laboral y del pago de la prestación económica”[5].
A partir de la anterior sentencia se desarrolló en la jurisprudencia
constitucional una doctrina sobre la  presunción en relación con la vulneración
del mínimo vital en los casos en que (i) la mujer devengue un salario
mínimo y (ii) el salario sea su única fuente de ingresos[6].
En virtud de esa  presunción le corresponde al empleador o a la E.P.S demostrar
que el no pago de la licencia de maternidad no afecta la subsistencia de la
madre y del menor[7].
Así mismo, en Sentencia T-136 de 2008, la Sala Sexta de Revisión amplió
el ámbito de aplicación de la presunción en comento, indicando que (i) en
principio la accionante en sede tutela que reclama el pago de la licencia de
maternidad tiene la carga de aportar las pruebas que permitan demostrar la
vulneración del derecho al mínimo vital; sin embargo, para no hacer esa carga
gravosa, “el solo hecho de afirmar que existe vulneración del mínimo vital
es una presunción a la que debe aplicarse el principio de veracidad” y (ii)
al interponer la acción de tutela la peticionaria está solicitando la
protección de un derecho conculcado y al mismo tiempo está afirmando que dicho
derecho ha sido afectado, por lo que no es necesario exigir que con la
presentación de la demanda la peticionaria manifieste expresamente la violación
al mínimo vital, “pues la presentación de la acción de tutela es una
manifestación tácita de la amenaza del derecho fundamental, que hace imperante
la intervención del juez constitucional en el asunto”.
En conclusión, la acción de tutela para solicitar el pago de la
licencia de maternidad es procedente porque (i) no existe otro medio judicial
idóneo para lograr la protección de los derechos fundamentales de la madre
gestante y (ii) el no pago de la licencia de maternidad hace que se presuma la
afectación del mínimo vital de la madre y del hijo recién nacido[8].
3.3. El último aspecto relevante relacionado con la posibilidad de
solicitar el pago de la licencia de maternidad a través de la acción de tutela hace
referencia al término dentro del cual ésta debe ser presentada. Al respecto la
jurisprudencia constitucional ha señalado que la accionante debe interponer el
amparo constitucional dentro del año siguiente al nacimiento del menor[9].
4. Fundamento constitucional y legal del reconocimiento y pago de la
licencia de maternidad. Reiteración de jurisprudencia.
4.1. El derecho internacional ha establecido que es obligación de los
Estados la especial protección de las mujeres durante el embarazo y en el
periodo posterior al parto. Estas exigencias están consagradas, entre otros, en
los Convenios número 3 y 183 de la Organización Internacional del Trabajo, el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, el
Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño.
4.2. La Constitución de 1991, siguiendo la línea protectora trazada por
las normas internacionales y en desarrollo de lo establecido en los artículos 1
y 13, dispone en su artículo 43 que la mujer “[d]urante el embarazo y
después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y
recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o
desamparada”.
En igual sentido, el artículo 53 superior establece como uno de los
principios fundamentales en materia laboral la protección especial de la mujer
y a la maternidad.
4.3. Por su parte, el artículo
236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 34 de la Ley
50 de 1990, establece a favor de la madre y de su hijo recién nacido una
prestación económica denominada licencia de maternidad. Dispone la norma en
comento:
“Descanso remunerado en la
época del parto: 1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una
licencia de doce (12) semanas en la época de parto, remunerada con el salario
que devengue al entrar a disfrutar del descanso”.
De otro lado, la Ley 100 de 1993,“Por la cual se crea
el Sistema de Seguridad Social Integral”, en su artículo 162 establece que
el Plan Obligatorio de Salud “permitirá la protección integral de las
familias a la maternidad”. Y el artículo 207 de la misma ley señala que las
Entidades Promotoras de Salud pueden hacer el recobro de las sumas pagadas por
concepto de licencias de maternidad a sus afiliadas ante la subcuenta de
compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía[10].
4.4. En suma, el Estado colombiano, según la Constitución
y los instrumentos internacionales ratificados por Colombia que hacen parte del
bloque de constitucionalidad, debe garantizar a las madres e hijos recién
nacidos la debida asistencia y protección durante el embarazo y el periodo
posterior al parto[11]. Esta obligación se
materializa a través de las normas que consagran y regulan la licencia de
maternidad, la cual permite una protección de doble vía, ya que busca no sólo
la recuperación física de la mujer, sino también que ella cuente durante ese
periodo con los recursos económicos necesarios para satisfacer tanto sus
necesidades básicas como las de su menor hijo[12].
5. Requisitos legales para el reconocimiento y pago de
la licencia de maternidad. Inaplicación del periodo mínimo de cotización como
mecanismo de protección constitucional. Reiteración de jurisprudencia.
5.1. El
Decreto 806 de 1998[13] señala algunos de los parámetros
que se deben tener en cuenta para el reconocimiento de la licencia de
maternidad, a saber: (i) si el empleador incurre en mora en el pago de los
aportes deberá cancelar directamente a la empleada la licencia de maternidad
(artículo 8 y 80); (ii) la mujer debe haber cotizado, como mínimo, durante todo
el período de gestación (artículo 63); (iii) el ingreso base de cotización durante
la licencia de maternidad se calcula sobre el valor de la respectiva prestación
económica (artículo 70)[14].
Por su parte,
el Decreto 1804 de 1999[15], fija los
siguientes requisitos: “(i) haber cancelado en forma completa las
cotizaciones durante el año anterior a la fecha de solicitud, en caso de que
quien reclame sea el empleador la regla debe cumplirse frente a todos los
trabajadores (artículo 21[16]); (ii) que los pagos
hayan sido efectuados de manera oportuna al menos 4 de los 6 meses anteriores a
la fecha de causación del derecho (artículo 21); (iii) no tener deudas
pendientes con EPS o IPS (artículo 21[17]); (iv) cuando no
proceda el pago de la licencia por parte de la EPS o el empleador incurra en
mora en las cotizaciones causadas durante la licencia será este el que deberá
asumir su pago (artículo 21); (v) las trabajadoras independientes pierden su
derecho a la licencia de maternidad en caso de no pagar las cotizaciones
correspondientes durante la licencia de maternidad (artículo 21); (vi) se
requiere también suministrar información veraz y cumplir con las reglas de
movilidad entre entidades (artículo 21[18])”[19].
Asimismo el Decreto
47 de 2000[20], establece el período
mínimo de cotización al sistema de salud para el reconocimiento y pago de la
licencia de maternidad. Indica la norma:
“ART.
3º—Períodos mínimos de cotización. Para el acceso a las prestaciones económicas
se estará sujeto a los siguientes períodos mínimos de cotización:
(…)
2.
Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas
de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada
cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su
período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos
para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de
control a la evasión (…)”.
5.2. De lo anterior se concluye que uno de los requisitos que se deben
cumplir para que las Entidades Promotoras de Salud reconozcan y paguen la
licencia de maternidad es que la mujer haya cotizado al sistema de seguridad
social en salud durante todo el periodo de gestación. Inicialmente este
requisito fue aplicado de forma estricta por esta Corporación, negando las
acciones de tutela en los casos en que la madre no había cotizado durante todo
el embarazo[21].
Posteriormente
la Corte, con fundamento en la calidad de sujetos de especial protección
constitucional que tienen la mujer en estado de gravidez y el niño(a) recién
nacido, modificó dicha postura y aclaró que  tal requisito no se puede aplicar
de manera absoluta en todos los casos, pues “la condición según la cual la
mujer embarazada, para obtener el pago de la licencia por maternidad, debe
haber cotizado durante todo el período de gestación, en ciertas circunstancias,
haría que el derecho a la prestación económica referida fuera inocuo
afectándose su mínimo vital”[22]. En consecuencia,
mediante sentencias proferidas en sede de tutela, esta Corporación ha
inaplicado esas disposiciones legales y ordenado el pago de la licencia de
maternidad aún cuando no se haya cotizado a la E. P. S. durante todo el embarazo.
Ahora bien, en un principio se adoptaron distintas posturas
relacionadas con los periodos de cotización necesarios para poder tener acceso
a la licencia de maternidad y la proporción que se debía cancelar de ésta[23].
Sin embargo, desde la Sentencia T- 206 de 2007 la Corte precisó su posición
haciendo una diferenciación “entre aquellos eventos en los cuales el periodo
en el cual no se encontraba acreditada la cotización era superior a dos meses y
aquellos en los cuales era inferior a dicho lapso, para en los primeros,
ordenar el pago proporcional de la licencia de maternidad mientras que en los
segundos, el pago debería efectuarse en forma completa”[24].
5.3. Más recientemente, en la Sentencia T-1223 de 2008, la Sala Segunda
de Revisión sentó las siguientes subreglas sobre la procedibilidad de la acción
de tutela para el pago de la licencia de maternidad cuando la madre no cotiza durante
todo el periodo de gestación y el pago completo o proporcional de dicha
prestación:
(i) El requisito legal que establece que la madre debe haber cotizado
ininterrumpidamente al Sistema de Seguridad en Salud, no debe “tenerse como
un argumento suficiente para negar el pago de la licencia de maternidad, pues
su verificación no [puede] realizarse de manera independiente a las
circunstancias en que se encuentran los interesados, en razón de la especial
protección que la Constitución establece para las mujeres en estado de embarazo
y después del parto (…). Así, cuando el juez constitucional constate que, si
bien no se cumple completamente el requisito, la mujer ha cotizado razonablemente
al sistema, de acuerdo a sus condiciones, y existe una vulneración del mínimo
vital, debe proceder a proteger los derechos fundamentales de la mujer y del
recién nacido”.
(ii) El pago de la licencia de maternidad debe ser total o parcial, dependiendo
del tiempo que se dejó de cotizar; de esta forma, “si faltaron por cotizar
al Sistema General de Seguridad Social en Salud menos dos meses del período de
gestación, se ordena el pago de la licencia de maternidad completa, si faltaron
por cotizar mas de dos meses del período de gestación se ordena el pago de la
licencia de maternidad de manera proporcional al tiempo que efectivamente se
cotizó”.
(iii) Con fundamento en el principio pro homine se debe aplicar
“la interpretación más amplia de los dos meses, a partir de los cuales
procede el pago proporcional, es decir, aquella que entiende que dos meses
corresponden a 10 semanas”.
6.
Funciones y obligaciones del FOSYGA respecto al pago de licencias de
maternidad. Reiteración de jurisprudencia.
Según los
artículos 218 de la Ley 100 de 1993[25] y 1° del Decreto 1283 de
1996[26], el Fondo de Solidaridad
y Garantía –FOSYGA- es una cuenta adscrita al Ministerio de Salud que se maneja
por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 207 de la misma ley, el FOSYGA tiene
dentro de sus funciones el pago de las licencias de maternidad. Dice la norma
en comento:
“De las licencias por maternidad.
Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen
contributivo reconocerá y pagará a cada una de las entidades promotoras de
salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales
vigentes. El cumplimiento de esta obligación será financiado por el fondo de
solidaridad, de su subcuenta de compensación, como una transferencia diferente
a las unidades de pago por capitación, UPC”.
De lo
anterior se infiere que, por disposición legal, el FOSYGA es el obligado a
cubrir la prestación por licencias de maternidad y por lo tanto debe transferir
a las EPS, que actúan como simples intermediarios para su reconocimiento, los
dineros que éstas finalmente giren a sus afiliadas, “siempre que se cumplan
con los requisitos del régimen o que exista por vía judicial una inaplicación
de las disposiciones sobre la materia”[27]. Esta obligación
es desarrollada por el FOSYGA a través del proceso de compensación definido y
regulado por el Decreto 2280 de 2004[28]. El artículo 2° de esa
norma define la compensación en los siguientes términos:
“[Es]el
proceso mediante el cual se descuentan de las cotizaciones recaudadas
íntegramente e identificadas plenamente por las Entidades Promotoras de Salud,
EPS, y demás entidades obligadas a compensar, EOC, para cada período mensual,
los recursos destinados a financiar las actividades de promoción y prevención,
los de solidaridad del régimen de subsidios en salud y los recursos que el
sistema reconoce a las EPS y demás EOC por concepto de unidades de pago por
capitación, UPC, así como los reconocidos para financiar el percápita de las
actividades de promoción y prevención, incapacidades por enfermedad general y
licencias de maternidad y paternidad.
Como
resultado de lo anterior, los recursos provenientes del superávit de las
cotizaciones recaudadas se giran o trasladan por las EPS y EOC a las
respectivas Subcuentas del Fosyga y este, a su vez, gira o traslada a las
cuentas de las EPS y EOC las sumas que resulten a su favor”.
Por último,
es pertinente precisar que esta Corporación ha señalado que en el reconocimiento
y pago de las licencias por maternidad no se aplica lo establecido en Ley 1122
de 2007[29] y en la sentencia C -
463 de 2008[30], “pues en
virtud del artículo 207 de la Ley 100 de 1993 existe norma específica que
regula la materia, y además se trata de un supuesto diferente porque la
prestación que se reconoce por ésta licencia no es una exclusión del Plan
Obligatorio de Salud”[31].
7. Análisis de los casos concretos.
Como se ha visto, el problema jurídico a resolver en los dos casos
planteados es el mismo y consiste en determinar si SaludCoop E.P.S. y Salud
Total E.P.S. han vulnerado los derechos fundamentales a las señoras Ana Isabel
Sánchez Romero y Karina Ester Freyle Torres, respectivamente, por negarles el
reconocimiento y pago de sus correspondientes licencias de maternidad con el
argumento de que el tiempo que realmente cotizaron en salud fue inferior al que
exigen las normas legales aplicables.
7.1. Sobre el particular se constata que la señora Ana Isabel Sánchez
Romero interpuso la presente acción de tutela el 3 de septiembre de 2008 y que
la misma accionante sostiene que dio a luz a su hijo el 12 de agosto del mismo
año. Hecho este que está corroborado con el certificado de “nacido vivo”, expedido
por el Ministerio de protección Social[32]. Queda así demostrado
que la accionante solicitó el pago de la licencia de maternidad dentro del año
siguiente al nacimiento de su hijo.
Por otra parte, la señora Ana Isabel Sánchez Romero sostiene en la acción
de tutela que ha estado afiliada en salud a SaludCoop E.P.S., entidad esta que
le negó el pago de la licencia de maternidad aduciendo que el tiempo cotizado
es inferior al que ordena la ley. Como pruebas de tales afirmaciones acompaña
copias de las cotizaciones correspondientes a los meses de junio, julio y
agosto de 2008, realizadas a SaludCoop EP.S., y certificación de la misma
entidad relativa a la incapacidad por maternidad durante 84 días, en la cual
consta igualmente que la gestación duró 39 semanas.
Además, en la información básica del FOSYGA[33]
consta que la afiliada a SaludCoop E.P.S. Ana Isabel Sánchez Romero cotizó 26
semanas en el tiempo comprendido entre los meses de noviembre de 2007 y agosto
de 2008, que es el periodo de gestación. Es decir, que en ese mismo lapso dejó
de cotizar 12 semanas. De acuerdo con este resultado se concluye que la
accionante no cotizó durante todo el periodo de gestación y que, por
consiguiente, no cumple todos los requisitos exigidos por los artículos 21 del
Decreto 1804 de 1999 y 3 del Decreto 47 de 2000 para tener derecho al
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.
No obstante lo anterior, Ana Isabel Sánchez Romero afirma también en la
acción de tutela que es madre soltera con 2 hijos menores de edad, cabeza de
familia, que paga arrendamiento por la vivienda y que trabaja
independientemente en oficios varios[34]. Aunque no aclara cuánto
dinero devengaba, sí dice que carece de lo necesario para el sostenimiento
propio y de sus hijos, pese a que recibe aporte del padre de ellos. Agrega que
su situación económica es tan precaria que el mínimo vital de los tres está
siendo afectado, sobre todo porque no ha podido trabajar, pues se ha visto
obligada a dedicarle el 90% de su tiempo al cuidado del niño recién nacido[35].
La veracidad de estas afirmaciones encuentran respaldo en la certificación
relativa a la incapacidad por licencia de maternidad, en la cual consta que
está clasificada en el nivel salarial 1[36].
7.2. Por su parte, el apoderado de la señora Karina Ester Freyle Torres
interpuso la acción de tutela el 26 de septiembre de 2008 y en la misma
sostiene que su defendida dio a luz a su hijo el 18 de febrero del mismo año.
Hecho éste último que está respaldado con la copia de la epicrisis expedida por
la Clínica el Prado de Santa Marta[37] y con la copia del
registro civil de nacimiento de la niña María José Echeverría Freyle[38].
Esto quiere decir que la acción de tutela se interpuso dentro del año siguiente
al nacimiento del hijo.
En la acción de tutela se afirma igualmente que la señora Karina Ester
Freyle Torres ha estado afiliada en salud a Salud Total E.P.S., como
trabajadora independiente, y que esa entidad le negó el pago de la licencia de
maternidad. Anexa certificado médico que fija 84 días de incapacidad por
maternidad desde el 18 de febrero hasta el 11 de mayo de 2008[39]
y copia de la epicrisis de la Clínica el Prado de Santa Marta que señala un
periodo de gestación de 38 semanas[40]. Según estos documentos,
se concluye que el embarazo duró de mayo de 2007 a febrero de 2008.
Ahora bien, la representante legal de Salud Total E.P.S. contestó la
acción de tutela oponiéndose a ella, entre otras razones porque la señora
Karina Ester Freyle Torres no cotizó en salud durante todo el periodo del
embarazo, como lo exige el artículo 3 del Decreto 47 de 2000, sino solamente
los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2007, enero y febrero de 2008,
por lo cual considera que no tiene derecho a percibir el pago de la licencia de
maternidad[41].
Es evidente que, de acuerdo con lo dispuesto en esta norma y en el
artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, y con el hecho cierto de que solamente
cotizó en salud 5 meses durante el periodo de gestación, la accionante no
tendría derecho al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.
Sin embargo, la acción de tutela dice que la señora Karina Ester Freyle
Torres es trabajadora independiente, que no está recibiendo ninguna
remuneración durante la convalecencia del parto para su propio sostenimiento y el
de su menor hija, razón por la cual el no pago de la licencia de maternidad por
Salud Total está afectando su derecho al mínimo vital, entre otros.
7.3. Se trata entonces de dos madres que son  trabajadoras independientes
y que carecen de recursos económicos suficientes para la subsistencia propia y
de sus hijos recién nacidos, a quienes las entidades prestadoras de salud a las
cuales estaban afiliadas les negaron el reconocimiento y pago de sus licencias
de maternidad porque no cotizaron en salud durante todo el periodo de gestación.
Por tanto, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional que se ha reseñado
en esta providencia, se presume la vulneración del derecho al mínimo vital de
ellas y de sus menores hijos, presunción que no ha sido desvirtuada en ninguno
de los dos casos que se analizan, máxime cuando SaludCoop E.P.S. ni siquiera
contestó la acción de tutela.
Si se tiene en cuenta, como ya se anotó, que las accionantes
interpusieron sus respectivas acciones de tutela dentro del año subsiguiente al
nacimiento de los hijos, surge la evidente conclusión de que dichas acciones
son procedentes para proteger el derecho fundamental del mínimo vital, que
guarda estrecha relación con el derecho a la especial protección y asistencia
que el Estado debe prestar a la mujer lactante, según lo dispuesto en los
artículos 43 y 53 de la Constitución Política; y con los derechos fundamentales
de los niños, especialmente los menores de un año de edad, consagrados en los
artículos 44 y 50 de la Constitución, normas superiores estas que deben
aplicarse en estos dos casos de manera directa frente a los mencionados
artículos 21 del Decreto 1804 de 1999 y 3 del Decreto 47 de 2000, por ser
incompatibles con aquellos, según lo dispuesto por el artículo 4 de la
Constitución.
Cabe precisar que las entidades prestadoras de salud a las cuales estaban
afiliadas y cotizaron las accionantes durante la gestación son las obligadas a
reconocerles y pagarles sus respectivas licencias de maternidad. Sin embargo,
en virtud de que las dos accionantes dejaron de cotizar durante el embarazo por
un tiempo superior a 10 semanas, el reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad debe ser proporcional al tiempo realmente cotizado, según la
jurisprudencia constitucional precitada.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado Segundo
Civil del Circuito de Villavicencio, el 3 de diciembre de 2008, que negó la
tutela de los derechos fundamentales invocados por la señora Ana Isabel Sánchez
Romero, y CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Octavo Civil
Municipal de Villavicencio, el 16 de septiembre de 2008, con las precisiones
hechas en esta providencia.
SEGUNDO.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Cuarto Penal
Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santa Marta, de fecha 5 de
noviembre de 2008, que negó la tutela de los derechos fundamentales invocados
por la señora Karina Ester Freyle Torres; e igualmente la sentencia emitida en
el mismo caso por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Santa Marta, de
fecha 16 de enero de 2009, por medio de la cual se confirmó el fallo de primera
instancia. En su lugar, CONCEDER, por las razones y en los
términos de esta sentencia, el amparo de los derechos fundamentales al mínimo
vital y a la dignidad de la señora Karina Ester Freyle Torres y de su hija
recién nacida María José Echeverría Freyle.
TERCERO.- ORDENAR
a SaludCoop E.P.S., que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
contadas a partir de la notificación de esta providencia, si aún no lo hubiere
hecho, proceda a reconocer y pagar a la señora Ana Isabel Sánchez Romero su
licencia de maternidad de modo proporcional a las semanas efectivamente
cotizadas respecto de su período de gestación con fundamento en el monto que
servía de base de cotización al momento del nacimiento de su hijo, pudiendo repetir
por dicha suma contra el Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA-.
CUARTO.- ORDENAR
a Salud Total E.P.S., que en el término de cuarenta y ocho (48)
horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, si aún no lo
hubiere hecho, proceda a reconocer y pagar a la señora Karina Ester Freyle
Torres su licencia de maternidad de modo proporcional a las semanas
efectivamente cotizadas respecto de su período de gestación con fundamento en
el monto que servía de base de cotización al momento del nacimiento de su hija,
pudiendo repetir por dicha suma contra el Fondo de Solidaridad y Garantía
-FOSYGA-.
QUINTO.- LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista
en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Ponente
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Por la cual se establece el Manual de Actividades,
Intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
[2] Sentencia T-127 de 2009.
[3] T-139 de 1999, T-530 de 2007, T-136 de 2008, T-127 de 2009 y T-231 de
2009.
[4] Ver entre otras las Sentencias T-568 de 1996, T-270 de 1997, T-104 de
1999, T-139 de 1999, T-210 de 1999, T-365 de 1999, T-458 de 1999, T-258 de
2000, T-467 de 2000, T-1168 de 2000, T-736 de 2001, T-1002 de 2001, T-707 de
2002, T-906 de 2006, T-1223 de 2008, T-127 de 2009, T-231 de 2009, T-261 de
2009 y T-365 de 2009.
[5]En este sentido se pueden consultar las sentencias
T-101 de 2002, reiterada por la sentencia T-118 de 2003.
[6] Ver T-365 de 1999, T-210 de 1999, T-1081 de
2000, T-241 de 2000, T-158 de 2001, T-707 de 2002, T-1013 de 2002, T-641 de
2004,  T-947 de 2005, T-520 de 2006, T-906 de 2006 y T-127 de 2009.
[7] T-127 de 2009.
[8] Sentencia T-231 de 2009.
[9] Sentencias T-999 de 2003, T-1014 de 2003, T-1155 de 2003, T-605 de
2004, T-640 de 2004, T-665 de 2004, T-778 de 2004, T-1058 de 2006, T-1223 de
2008, T-127 de 2009, T-231 de 2009, T-261 de 2009 y T-365 de 2009.
entre otras.
[10] Sentencia T-127 de 2009.
[11] Sentencia T-817 de 2007.
[12] Sentencia T-204 de 2008.
[13] Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social
en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de
Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el
territorio nacional.
[14] Sentencia T-1223 de 2008.
[15] Por el cual se expiden normas sobre el régimen subsidiado del Sistema
General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
[16] Decreto 1804 de 1999: “Articulo 21. Reconocimiento y pago de
licencias. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con
capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la
incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al
momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren
cumpliendo con las siguientes reglas: ║ 1. Haber cancelado en forma
completa sus cotizaciones como Empleador durante el año anterior a la fecha de
solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al
trabajador independiente, en relación con los aportes que debe pagar al
Sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado
en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses
anteriores a la fecha de causación del derecho. ║ Cuando el empleador
reporte la novedad de ingreso del trabajador, o el trabajador independiente
ingrese por primera vez al Sistema, el período de que trata el presente numeral
se empezará a contar desde tales fechas, siempre y cuando dichos reportes de
novedad o ingreso al Sistema se hayan efectuado en la oportunidad en que así lo
establezcan las disposiciones legales y reglamentarias. ║ Esta
disposición comenzará a regir a partir del 1o. de abril del año 2000. (…)”
[17] Decreto 1804 de 1999: “Articulo 21. Reconocimiento y pago de
licencias. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con
capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la
incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al
momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren
cumpliendo con las siguientes reglas: (…) 2. No tener deuda pendiente con las
Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud
por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a
las disposiciones vigentes sobre restricción de acceso a los servicios
asistenciales en caso de mora. ║ Conforme a la disposición contenida en
el numeral 1 del presente artículo, serán de cargo del Empleador el valor de
las licencias por enfermedad general o maternidad a que tengan derecho sus
trabajadores, en los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por
parte de la EPS, o en el evento en que dicho empleador incurra en mora, durante
el período que dure la licencia, en el pago de las cotizaciones
correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema. ║ En
estos mismos eventos, el trabajador independiente no tendrá derecho al pago de
licencias por enfermedad general o maternidad o perderá este derecho en caso de
no mediar el pago oportuno de las cotizaciones que se causen durante el período
en que esté disfrutando de dichas licencias. (…)”
[18] Decreto 1804 de 1999: “Articulo 21. Reconocimiento y pago de
licencias. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con
capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la
incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al
momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren
cumpliendo con las siguientes reglas: (…) 3. Haber suministrado información
veraz dentro de los documentos de afiliación y de autoliquidación de aportes al
sistema. ║ 4. No haber omitido su deber de cumplir con las reglas sobre
períodos mínimos para ejercer el derecho a la movilidad durante los dos años
anteriores a la exigencia del derecho, evento en el cual, a más de la pérdida
de los derechos económicos, empleado y empleador deberán responder en forma
solidaria por los aportes y demás pagos a la entidad promotora de salud de la
que pretenden desvincularse o se desvincularon irregularmente. ║ Para
este efecto, los pagos que deberán realizar serán equivalentes a las sumas que
falten para completar el respectivo año de cotización ante la entidad de la que
se han desvinculado, entidad que deberá realizar la compensación una vez reciba
las sumas correspondientes.”
[19] Sentencia T-1223 de 2008.
[20] Por el cual se expiden normas sobre afiliación y se dictan otras
disposiciones.
[21] Sentencia T-127 de 2009.
[22] Sentencia T-204 de 2008.
[23] Sentencia T-127 de 2009.
[24] Sentencia T-127 de 2009.
[25] La norma en cita dispone: “Créase el Fondo de Solidaridad y
Garantía, como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud que se manejará por
encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia, de
conformidad con lo establecido en el Estatuto General de la Contratación de la
Administración Pública de que trata el artículo 150 de la Constitución
Política. ║ El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud determinará
los criterios de utilización y distribución de sus recursos”.
[26] Decreto  1283  de  1996: “ARTICULO  1o.  NATURALEZA  DEL  FONDO.
El    fondo   de   Solidaridad  y  Garantía   FOSYGA  es  una  cuenta
adscrita  al  Ministerio  de  Salud  manejada por encargo fiduciario, sin
personería jurídica ni planta de personal propia”.
[27] Sentencia T-136 de 2008.
[28] Por el cual se reglamenta el proceso de compensación y el
funcionamiento de la Subcuenta de compensación interna del régimen contributivo
del Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA.
[29] Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de
Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
[30]   Sentencia C - 463 de 2008. La Corte declaró exequible el literal j)
del artículo 14 de la Ley 1222 de 2007, en el aparte que dispone “En
aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentes
no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS
llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos.
Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el
respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de
tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el
Fosyga”, en el entendido de que “la regla sobre el reembolso de la mitad
de los costos no cubiertos, también se aplica, siempre que una EPS sea obligada
mediante acción de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos
o prestaciones de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el
plan de beneficios de cualquiera de los regímenes legalmente vigentes”.
[31] Ver Sentencia T-781 de 2008.
[32] Folio 3.
[33] Este dato se encuentra consignado en la página de internet del Fondo
de Solidaridad y Garantía -FOSYGA-. URL:
http://www.fosyga.gov.co/fisalud/CGI/ut_consulta_hac_det.asp.
[34] Folios 5 y 7.
[35] Folio 7.
[36] Folio 1.
[37] Folio 10.
[38] Folio 11.
[39] Folio 9.
[40] Folio 10.
[41] Folios 1 a 32.