T-355-16
Sentencia 355/16
OBLIGACIONES ESPECIFICAS DEL
ESTADO FRENTE A LA PROTECCION DE LOS DERECHOS A LA VIDA Y A LA SEGURIDAD
PERSONAL
DERECHO A LA SEGURIDAD PERSONAL-Precisión
de la escala de riesgos y amenazas
PROGRAMA
DE PROTECCION A VICTIMAS, TESTIGOS E INTERVINIENTES EN EL PROCESO PENAL-Características
FISCALIA
GENERAL DE LA NACION-Criterios para
la vinculación en el “programa de protección a testigos, víctimas,
intervinientes en el proceso y funcionario de la Fiscalía”
VIOLENCIA
INTRAFAMILIAR-Características
PROTECCION
POR PARTE DEL ESTADO Y LAS CONDUCTAS ENMARCADAS EN LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR-Incompatibilidad
Las personas que se
encuentran bajo la protección del Estado, como ocurre con las personas que son
parte delPrograma de Protección y
Asistencia a Víctimas, Testigos e Intervinientes en el Proceso Penal y
Funcionarios de la Fiscalía, deben abstenerse de
incurrir en cualquier conducta típica, so pena de perder las medidas adoptadas
a su favor. Esto se debe a que no es razonable que el Estado sea el garante o
proporcione auxilio a un agresor de los bienes jurídicos que este protege. Es posible inferir que la
prohibición de incurrir en cualquier tipo de delitos está implícita en las
obligaciones asumidas por quienes son protegidos por el Estado.
OBLIGACIONES ESPECIFICAS DEL
ESTADO FRENTE A LA PROTECCION DE LOS DERECHOS A LA VIDA Y A LA SEGURIDAD
PERSONAL-Orden a la Fiscalía reintegrar al accionante y a su núcleo
familiar al Programa de Protección y Asistencia a Víctimas, Testigos e
Intervinientes en el Proceso Penal y Funcionarios
Referencia: expediente T-5.484.142
Acción de tutela instaurada por señor A contra la Fiscalía General
de la Nación - Dirección Nacional de Protección y Asistencia.
Magistrado
Ponente:
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil dieciséis
(2016).
La Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alberto
Rojas Ríos, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Jorge Iván Palacio Palacio, quien
la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la
Constitución, y 33 y concordantes del Decreto Estatutario 2591 de 1991,
profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos
proferidos el 10 de diciembre de 2015 por la Sala Penal de Decisión del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena y el 15 de marzo de 2016
por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en relación con
la acción de tutela promovida por el señor A contra la Fiscalía General de la Nación -
Dirección Nacional de Protección y Asistencia, por
considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, el trabajo y el mínimo
vital.
La Sala de Selección número 4, en Auto del 29 de abril
de 2016, seleccionó para revisión del expediente de referencia.
I. ANTECEDENTES
Considerando que en el presente evento
el actor estuvo vinculado al Programa de Protección y Asistencia a Víctimas,
Testigos e Intervinientes en el Proceso Penal, atendiendo el principio de la
estricta reserva de la información[1],
contenido en el numeral 5º del artículo 3º de la Resolución 5101 de 2008,
mediante la cual el Fiscal General reglamentó dicho programa, la Sala advierte
que, como medida de protección de la vida, la seguridad e integridad personal y
a la intimidad del accionante y de su familia, se dispondrá suprimir de esta
providencia y de toda futura publicación de la misma, sus nombres, así como
cualquier dato e información que permita identificarlos[2].
1.
Hechos
Relevantes[3].
De la inclusión del demandante y su núcleo
familiar al Programa de Protección Condicionada
de Testigos de la Fiscalía General de la Nación (en adelante el Programa).
1.1.
En noviembre de 2010, el señor A fue testigo en 4 procesos penales por
concierto para delinquir agravado y homicidio agravado[4]
adelantados por la Fiscalía 5º Especializada de la ciudad de Cartagena,
seguidos por los delitos de concierto para delinquir agravado y homicidio
agravado contra miembros de una organización criminal[5].
1.2.
Su participación consistió en la declaración
jurada y reconocimientos fotográficos de integrantes de dicha banda criminal,
de los cuales fueron capturadas aproximadamente 100 personas[6] que
están siendo procesadas.
1.3.
Posteriormente, el 24 de enero de 2010, el
demandante sufrió un ataque en contra de su integridad personal, en el que
recibió varias heridas de bala[7].
Este intento de homicidio le causó lesiones físicas y psicológicas, verificadas
el 26 de noviembre de 2010 por el Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses[8].
1.4.
Por lo anterior, el Fiscal 5 Especializado de
Cartagena solicitó acoger en el Programa de Protección y Asistencia de la
Fiscalía General de la Nación al demandante porque su valiosa participación
como testigo presencial en una de las investigaciones de tipo penal[9], por
los delitos de homicidio agravado, concierto para delinquir y extorsión,
originó amenazas en contra de su vida e integridad personal[10] y fue
declarado objetivo militar por la banda criminal[11].
1.5.
En consecuencia, mediante acta del 16 abril de
2010 la entidad demandada dispuso la protección condicionada[12] del
demandante, de su compañera permanente  y de su hija en el Programa[13].
1.6.
Dicha medida de seguridad se dispuso en un nivel
de seguridad mediano, para distanciarlos de la zona de riesgo extraordinario
(departamentos de Magdalena, Cesar, Sucre, Córdoba, Bolívar, Atlántico, Guajira
y Antioquia), por un periodo de 28 meses[14],
que se extendería hasta el 16 de agosto de 2012.
1.7.
Así mismo, en la misma acta referida, se dispuso
una asistencia económica para los incorporados[15].
1.8.
Mediante acta del 1 abril de 2011, la entidad
demandada cambió la medida de protección condicionada a su favor por la
incorporación al Programa[16].
De las novedades registradas por el Programa
respecto de los protegidos.
1.9.
Posteriormente, la Fiscalía General de la Nación
dispuso extender la medida de protección al hijo recién nacido del titular, a
la madre del titular, a la hermana del titular y sus hijos.
1.10.
En la base de datos del Programa se encuentran
registrados incidentes por los que la participación de la familia ha sido
interrumpida:
1.10.1.
En febrero de 2011 se desvinculó a la madre del
titular debido a que viajo al exterior sin autorización y había dejado un
escrito de renuncia al programa[17].
1.10.2.
En agosto de 2011 el hijo[18] abandonó, con la compañía de su madre biológica, la sede para
viajar al exterior sin autorización.
1.10.3.
La sobrina[19] del titular ha abandonado la sede del programa algunas noches sin autorización[20].
1.10.4.
El 25 enero de 2015 se advirtió que la hermana
del titular evade los controles de seguridad con ayuda del titular[21].
1.10.5.
La compañera permanente viajó a una de las zonas
de riesgo sin autorización el 15 agosto de 2015[22].
1.11.
El 6 de abril de 2015, la Dirección Nacional de
Protección y Asistencia reiteró por escrito al titular y su núcleo familiar las
normas de convivencia al igual que el deber de acatar las medidas y
recomendaciones de seguridad que tienen como propósito preservar sus vidas e
integridad personal[23].
1.12.
El 18 de septiembre de 2015 los funcionarios de
la Regional de Bucaramanga presentaron un informe de problemas de
convivencia, radicado interno núm. 20151100075494, en el que se identificaron
los siguientes antecedentes:
1.12.1. Dificultades
de convivencia del núcleo familiar, “las cuales involucran inadecuada
comunicación, definición de roles al interior del hogar y dificultad en la
resolución de problemas” [24].
1.12.2. A
raíz de ello, la familia fue remitida en dos ocasiones a orientación psicológica,
la primera vez por la EPS (03/02/14) y la segunda vez al ICBF (28/7/15) [25].
1.12.3. El
15 de agosto de 2015 se brindó atención psicológica de urgencia por idea súbita
de renuncia al programa de la compañera permanente del titular, que había huido
de la sede del programa hacia otra ciudad (dentro de la zona de riesgo indicada
en el acta de protección), porque habrían ocurrido una serie de problemas
familiares por la convivencia con la suegra que causan peleas entre la pareja.
Posteriormente, la compañera permanente retornó tras su ausencia de dos días[26].
1.12.4. El
titular y su compañera permanente asistieron a citas acordadas con el ICBF los
días 4 y 24 de agosto, en las que la entidad constató que existen dificultades
en la relación de pareja caracterizada por comunicación inadecuada, violencia
psicológica ejercida por el señor A hacia su compañera
permanente[27].
Finalmente, anotó una mejoría en la relación de pareja, dejando constancia de los
problemas entre las familiares del titular y la compañera permanente.
1.12.5. El
ICBF recomendó en dos oportunidades (24 de agosto y 7 de septiembre de 2015) la
reubicación de la abuela y tía paterna con el fin de evitar continuidad en
las agresiones, lo cual puede constituirse en un factor de riesgo que puede
desencadenar en primer parte abandono del programa con las posibles
consecuencias que esto pueda tener y/o que el conflicto familiar se agudice[28].
1.12.6. El
titular solicitó formalmente, a través de formato FGN-25-F-27 “que mi grupo
familiar será dividido ya que es difícil la convivencia entre suegra y nuera y
en el tiempo que llevamos en el programa no han tenido buena relación ni buena
convivencia”.
1.12.7. En
atención a lo anterior, el Programa citó a los protegidos a la Comisaria de
Familia local, pero estos nos asistieron. El titular adujo que no estimaba
necesaria la diligencia toda vez que junto con su compañera permanente estaban
asistiendo a la ayuda psicológica del ICBF.
De
la exclusión del Programa.
Con base en lo
anterior, el 25 de septiembre de 2015, el demandante y su grupo familiar fueron
retirados del Programa. Concretamente fundamentó la decisión en que “las
conductas descritas afectan el desarrollo del Programa de Protección que se
está ejecutando en beneficio del señor (A) y su grupo familiar, ya que los
constantes episodios de violencia intrafamiliar es (sic) incompatible con el
proceso protectivo” [29].
Ello, debido a que han derivado en el incumplimiento de las obligaciones
de los participantes consistentes en (i) reconocer y acatar que sus relaciones
con el Programa tienen carácter de reserva; (ii) acatar las recomendaciones que
le sean formuladas en materia de seguridad; (iii) no realizar conductas que
irresponsablemente pongan en peligro su vida e integridad, su seguridad, la de
su familia, la del Programa o la de la Fiscalía[30].
Adicionalmente, argumentó que
contravinieron las normas de seguridad y convivencia[31] que
prohíben adoptar actitudes que inciten a la violencia en contra de sí mismo y
de otra persona.
1.13.
A juicio del demandante, fue una decisión
abrupta e injustificada[32].
1.14.
Dicha decisión le fue comunicada al actor por
escrito el 26 de septiembre de 2015[33].
No obstante, este se negó a firmar el acta de exclusión unilateral manifestando
que no está de acuerdo con lo plasmado en ella[34].
1.15.
El 28 de septiembre de 2015, el actor pidió a la
entidad la revisión del retiro indicando que: (i) el motivo señalado por el
agente a cargo que fundamentó esa decisión es falso[35], y
(ii) la persistencia del riesgo en el que se encuentra[36].
1.16.
Con base en lo anterior, el señor A inició este proceso de tutela para
que se amparen los derechos fundamentales a la vida, el
trabajo y el mínimo vital y, en consecuencia, se ordene
a la accionada que en el término de 48 horas a partir de la notificación del
fallo se le reintegre, junto con su núcleo familiar, al programa de protección
de testigos.
2.
Trámite procesal.
La
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena mediante
auto del 4 de noviembre de 2015, avocó conocimiento y corrió traslado a la
entidad accionada, con el fin de que rindiera el informe de
que trata el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991. Así mismo, vinculó la
Fiscalía 5º Especializada de Cartagena como quiera que puede resultar afectada
con las resultas del proceso.
3.
Respuesta de la entidad demandada.
La
Fiscalía General de la Nación solicitó declarar la improcedencia de la acción
de tutela, por no haberse demostrado la existencia de una vulneración de
derechos fundamentales atribuible a la entidad.
Para
ello, refirió los antecedentes del Acta de exclusión unilateral del Programa de
Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación del demandante y su
grupo familiar del 25 de septiembre de 2015. En ese sentido, primero, indicó
que mediante acta del 16 de abril de 2010 incluyó al demandante en el programa
de protección condicionada de testigos, en donde se estipularon las
obligaciones de los sujetos beneficiados y se dispuso una asistencia económica
para los incorporados.
Relató que la medida de protección concedida en un
principio al señor A y su
compañera permanente se extendió a su hermana junto con sus hijos. Este último
fue retirado del programa por incumplimiento de los compromisos adquiridos el
25 de agosto de 2010.
De igual modo, la medida de protección cobijó a la madre del demandante a partir del 31 diciembre de 2010. Esta fue
excluida del programa por “graves trasgresiones a la normatividad legal y
los compromisos adquiridos con el Programa”, mediante acta del 7 de marzo
de 2011, y posteriormente reincorporada el 25 de agosto del mismo año.
De
otra parte, justificó la exclusión del Programa aduciendo que “las conductas
asumidas por (el señor A) y su núcleo familiar, afectan el desarrollo del
Programa de Protección, y por los constantes episodios de violencia
intrafamiliar, siendo incompatible con el proceso de protección” [37], de
conformidad con el numeral 9º del artículo 28 del Decreto Ley 016 de 2014[38] y en
concordancia con el numeral 10 del artículo 4º de la Resolución 05101 de 2008[39]. Ello en
razón a las dificultades de convivencia, los antecedentes de la pareja
protegida en materia de violencia intrafamiliar, informes del ICBF que dan
cuenta de la violencia psicológica ejercido por el protegido a su compañera
permanente y la negativa de este a asistir a la comisaria de familia con su
núcleo familiar.
Aunado
a lo anterior, se refirió a la autonomía e independencia de la entidad de
evaluar el nivel de riesgo del solicitante y, a partir de ello vincular o no a
una persona al Programa de Protección y Asistencia siempre que se encuentren
acordes con las disposiciones vigentes a la decisión, lo cual es acorde a la
jurisprudencia constitucional[40].
4. Pruebas.
En el expediente obran, entre otras, las siguientes pruebas:
·     Acta de Protección Condicionada Radicado 190556, respecto del señor A
y su núcleo familiar (Fls.56-60, cuaderno 1)
·     Acta
de Exclusión Unilateral del 16 de abril de 2010, radicado 190556 (Fl. 61-69,
cuaderno 1).
·     Informe de evaluación de amenaza y riesgo de la Dirección Nacional
de Protección y Asistencia, respecto del señor A y su núcleo familiar, del 28
de enero de 2016 (Fls. 67-81, cuaderno de pruebas).
·     Informe de evaluación de amenaza y riesgo de la Dirección Nacional
de Protección y Asistencia, respecto del señor A y su núcleo familiar, del 20
de abril de 2016 (Fls.87-96, cuaderno de pruebas).
II.
Sentencias objeto de revisión.
1.
Sentencia de primera instancia[41].
En
sentencia del 10 de diciembre de 2015[42],
el Tribunal de Distrito Judicial de Cartagena concedió el amparo invocado.
Valoró el alcance que tiene la protección del derecho a la vida en cabeza del
estado a la luz de la sentencia T-183 de 2013. De su análisis concluyó que “las
razones que prevalecen en punta a la permanencia de un testigo en dicho
programa y del consecuente goce de los beneficios que de allí se desprenden,
son de raigambre constitucional, puesto que se trata de una persona cuya vida
ha sido efectivamente amenazada, al punto de haber sufrido un atentado, lo que
informa del riesgo que cierne sobre el accionante y su familia, ante una
eventual desprotección por parte del Estado”[43].
Con
base en lo anterior, estimó que la prestación reclamada resulta procedente para
evitar un perjuicio irremediable.
2.
Impugnación.
La
Fiscalía General de la Nación- Dirección Nacional de Protección y Asistencia
apeló la decisión de primera instancia sin exponer las razones de su
inconformidad.
3.
Sentencia de segunda instancia.
En
segunda instancia, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en
providencia del 15 de marzo de 2016[44],
confirmó la decisión de primera instancia. Consideró que la no exposición de
las razones de la impugnación desdibuja la segunda instancia debido a que el
juez queda compelido a examinar el asunto en forma ilimitada, contrariando lo
dispuesto por el inciso 2º del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991[45].
De
otra parte, concluyó que la decisión de primera instancia podría dar a lugar a
la permanencia indefinida del demandante y su grupo familiar en el referido
programa aun cuando ya no sea necesaria. Por lo tanto, resalta el carácter
transitorio de la orden de reintegro al Programa explicando que conservará su
vigencia, sin perjuicio de la autonomía y facultad de la Fiscalía para ponderar
los factores objetivos y subjetivos, y a partir de ello determinar si hay lugar
a mantener la protección especial de los beneficiados.
III.    ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN.
1. Decreto de pruebas.
Mediante auto del 20 de mayo de
2016, la Sala Sexta de Revisión decretó algunas pruebas con el propósito de contar con información actualizada, pertinente y suficiente para: (i) determinar la persistencia del
riesgo al que se encontraba expuesto el demandante al momento de ser protegido;
las medidas de protección y asistencia[46]
que fueron dispuestas a favor del demandante durante la
participación en el Programa de Protección Condicionada de Testigos; y, (ii) establecer de los elementos de juicio que tuvo en cuenta la Fiscalía para
concluir que la conducta del demandante y de su núcleo familiar ponían en
peligro el desarrollo del programa del que fueron desvinculados, mediante acta
del 25 de septiembre de 2015
Por ello pidió la información
correspondiente al la Fiscalía 5º Especializada de
Cartagena y a la Dirección Nacional de Protección y
Asistencia de la Fiscalía General de la Nación.
2. Respuestas y pruebas
allegadas en sede de revisión.
2.1. Unidad de Fiscalías Especializadas de Cartagena[47].
Expresó que la Fiscalía 5º Especializada de la ciudad dejó de
existir, razón por la cual los procesos que estaban a su cargo fueron
reasignados por competencia a las Fiscalías 52 y 13 – Dirección de Fiscalía
Nacional Especializada contra el Crimen Organizado (rad. Núm.
130016001129200905405 y 130016001129200880650), la Fiscalía 1º Especializada de
Cartagena (rad. Núm. 130016001128201007366) y la Fiscalía 12 Bacrim de
Barranquilla (rad. Núm. 1300160011282200908564), a quienes informó del
requerimiento.
2.2. Fiscalía General de la Nación[48].
En primer término, en lo atinente a las medidas de asistencia
suplementarias implementadas a favor del protegido y su núcleo familiar, la
entidad certificó que se han destinado los recursos correspondientes a la
atención de su vivienda, seguridad, alimentación salud y otras necesidades
básicas de los protegidos, valores que han sido reajustados periódicamente.
Enseguida, explicó que la decisión del retiro del titular y su
familiar del Programa se basó principalmente en dos motivos: Por una parte,
señaló múltiples incidentes[49]
pusieron en una situación de riesgo al programa porque una vez fuera del ámbito
de protección del mismo, podían suministrar la ubicación de sus familiares, así
como la identificación y seguimiento de los agentes a cargo del caso.
Por otra parte, resaltó los hechos de violencia intrafamiliar, que a
juicio de la entidad contraría la obligación de reserva. Los miembros de la
familia acudieron a dependencias públicas “donde se lograba el conocimiento
que tanto él (señor A) como su grupo familiar eran objeto de medida de
seguridad, por parte del Programa de Protección y Asistencia”.
Mencionó que con posterioridad al acta de exclusión de septiembre de
2015, las personas del núcleo familiar del demandante fueron incorporadas
nuevamente al Programa de Protección, conforme a lo ordenado por el Tribunal
Superior de Cartagena[50].
Por ello, realizó dos nuevas evaluaciones de amenaza y riesgo. En la
primera de ellas (enero de 2016) se infirió la ausencia de nexo causal entre
situaciones de amenaza y riesgo por la participación en procesos penales[51]. Por
tanto, no se recomendó la vinculación del solicitante y su familia al Programa[52]. Esta
decisión se fundamentó en lo siguiente:
- Existe un concepto de fecha del 20 de agosto de 2014 donde se
recomendó mantener la medida de protección porque aún participaba en un proceso
penal, en el que fue citado a comparecer a audiencia de juicio de un proceso
penal en el que había declarado como testigo, el 8 de marzo de 2016. Sin
embargo, la Fiscal encargada estimó que la intervención procesal del demandante
resultó ineficaz debido a las resultas que se dieron (algunos acusados se les
absolvió y respecto de otros se solicitó la preclusión)[53].
- El actor y su familia residen en una
ciudad fuera de la zona de riesgo, por lo que se encuentran expuestos a un
nivel de riesgo ordinario. La hermana del titular y su hija retornaron a la
zona de riesgo pero no se le está generando ningún riesgo.
- El demandante participó en procesos
contra de “miembros de la desaparecida bando de LOS PAISAS, a la fecha tal
situación ya no tiene vigencia, pues esta fue aniquilada por las (sic) acción
de la Fuerza Pública, la Fiscalía y las bandas criminales de los Rastrojos y
Urabeños”[54].
Al respecto detalló que “… dicha organización criminal en contra de la
cual en su momento declaró contra muchos que la integraban, la misma ya no
existe y se desconoce el paradero de quienes la conformaban…”.
Luego, en la evaluación de amenaza y riesgo del 20 de abril de 2016[55] se reportó
que la fiscal encargada del caso en el que participó el demandante consignó que
a la fecha este ya no funge como testigo[56].
Se recomendó que “no debe ser incorporado a este Programa por adolecerse del
requisito consagrado en el art. 52, literal A de la Res. 1006 del 27/03/2016,
debido a que no hay una relación material, puesto que el predicho candidato no
ha sido objeto de amenaza, ni se cierne peligro alguno contra su persona,
además de que no se le requiere por ningún Fiscal Delegado en investigación
alguna y menos en la que en el pasado (citada) fungió como tal y por tanto,
frente a su decisión, la seguridad del evaluado es competencia de la Policía
Nacional de acuerdo a lo estipulado en el art. 71 de la normatividad vigente.
Debiéndose proceder en consecuencia, de conformidad a lo prescrito ene l
párrafo único de dicha disposición”[57].
Con motivo de esta evaluación se expidió el acta de no vinculación del 14
de mayo de 2016[58],
que le fue comunicada al titular el mismo día[59].
Añadió que la Policía Nacional ofreció medidas de seguridad a favor
del titular en abril de 2016, que este rechazó por estimar que podían hacerlo
más visible ante la comunidad[60].
De igual modo, a la hermana del titular que retornó a la zona de riesgo. Sin
embargo, estas no fueron acogidas por la falta de su consentimiento[61].
2.3. La Unidad Nacional de Protección[62].
Esta entidad solicitó ser desvinculada del trámite de referencia por
falta de legitimación por pasiva. Adujo que no estaba en la capacidad para
realizar un estudio de riesgo del demandante toda vez que nunca ha recibido una
solicitud de su parte.
IV.    CONSIDERACIONES DE LA CORTE.
1.
Competencia.
Esta Corte es competente para conocer del fallo
materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241.9 de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Presentación del caso.
El actor fue incluido, junto con su
núcleo familiar, al Programa de Protección Condicionada
de Testigos porque ya que el actor participó como testigo en un proceso penal contra un
miembro de una banda criminal y recibió varias amenazas y atentados contra su
vida y seguridad personal.
La
Dirección Nacional de Protección y Asistencia fundamentó su decisión en que las
conductas de violencia intrafamiliar del demandante y de su familia son incompatible
con el amparo del Estado. Esta situación ha desatado varios antecedentes entre
los cuales, los miembros de la familiar han dejado la sede que les fue asignada
sin autorización, no cumplen con las indicaciones de seguridad ni el carácter
de reserva del programa.
Puntualmente,
la entidad alega el incumplimiento de las obligaciones que adquirieron como
participantes consistentes en (i) reconocer y acatar que sus relaciones con el
Programa tienen carácter de reserva; (ii) acatar las recomendaciones que le
sean formuladas en materia de seguridad; (iii) no realizar conductas que
irresponsablemente pongan en peligro su vida e integridad, su seguridad, la de
su familia, la del Programa o la de la Fiscalía[63].
En razón a ello, el actor solicitó se volviera
examinar esa determinación, indicando que: (i) la motivación de esa decisión era
falsa[64],
y (ii) la persistencia del riesgo en el que se encuentra[65].
Mediante acción de tutela, la parte actora cuestiona
la procedencia del retiro por dos motivos: la veracidad de la causal invocada y
la permanencia del riesgo que originó la medida de protección.
3. Metodología y esquema de resolución.
De los hechos planteados
anteriormente, la Sala observa que el objetivo principal de la tutela es el reintegro
el Programa de Protección Condicionada de Testigos de
la Fiscalía General de la Nación. Por
ello debe resolver si los derechos fundamentales al
trabajo, a la vida y a la seguridad personal invocados por el actor fueron desconocidas por la Oficina de
Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación, al excluirlo
unilateralmente junto con su núcleo familiar del Programa de Protección y
Asistencia a Víctimas, Testigos e Intervinientes en el Proceso Penal de esa
entidad, luego de constatar que incumplió las obligaciones inherentes
adquiridas al momento de suscribir el acta de incorporación, a pesar de que, a
su sentir, se encuentra aún en el peligro originado por su colaboración con la
administración de justicia.
En este orden de ideas, la Sala comenzará por el
estudio de la procedencia de la acción de tutela. Por tanto,
explicará (i) la obligación del Estado
colombiano de proteger los derechos fundamentales a la vida y seguridad
personal, y las condiciones en que dicha obligación se hace exigible; (ii) las condiciones de participación en el Programa de Protección a Testigos,
Víctimas, Intervinientes en el Proceso y Funcionarios de la Fiscalía; (iii) la
incompatibilidad de la protección por parte del estado y las conductas
enmarcadas en la violencia intrafamiliar; y,
(iv) luego resolverá sobre la procedencia de la acción de referencia. Con base
en ello, delimitará el estudio de fondo y resolverá el caso bajo estudio.
4. Consideraciones del mérito de las
pretensiones.
4.1. La
obligación del Estado colombiano de proteger los derechos fundamentales a la
vida y seguridad personal de las personas, y las condiciones en que dicha
obligación se hace exigible.
4.1.1. De conformidad con
los artículos 2 y 11 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de
proteger el derecho fundamental a la vida de todas las personas, lo que implica
su seguridad. La
jurisprudencia constitucional[66] ha establecido que existen
tres dimensiones de la noción de “seguridad”, por cuanto puede
ser valorada como: (i) un valor constitucional consagrado en el preámbulo y en
el artículo 2º superior, (ii) un derecho colectivo y (iii) un derecho
fundamental, que pese a no estar nominado en la Constitución, proviene de una
interpretación sistemática de la Constitución[67] y del bloque de
constitucionalidad.
4.1.2. Este derecho ha sido definido como aquél que
faculta a las personas para recibir protección adecuada por parte de las
autoridades públicas, en
virtud de los principios de igualdad ante las cargas públicas y equidad[68], en aquellos casos en los cuales
están expuestos a riesgos excepcionales que no tienen el deber jurídico de
soportar[69].
Esto ocurre, por ejemplo, con quienes cumplen con su deber de colaboración con
la admiración de justicia y de ello se deriva una situación riesgosa, sin que
se pueda predicar en el caso concreto una falla de servicio por acción o por
omisión, ya que se causa en desarrollo de una
actividad legítima.
4.1.3. Así las cosas, para evaluar en qué
circunstancias dicho derecho es vulnerado y el Estado debe brindar medidas de
protección especial, este Tribunal, por un lado, ha distinguido el concepto de
riesgo – una posibilidad abstracta y aleatoria
de que el daño se produzca- respecto del de amenaza – la existencia de hechos
reales que implican la alteración del uso pacífico del derecho atacado y hacen
suponer que la integridad de la persona corre peligro[70].
Por otro lado, ha fijado un parámetro de análisis
del riesgo y amenaza a partir del cual se determina la obligación del Estado de adoptar medidas
especiales para salvaguardar el derecho fundamental a la seguridad personal.
En sentencia T-234 de 2012[71],
este Tribunal explicó la escala de riesgo y amenaza que debe
ser aplicada a situaciones en las que es solicitada protección especial.
Allí se dispone que el Estado
debe brindar protección especializada a quienes se encuentren en un nivel de
amenaza extrema, por cuanto no sólo el derecho a la seguridad personal está
siendo violado sino que, además, también se presenta la amenaza cierta que
muestra la inminencia del inicio de la lesión consumada de los derechos
fundamentales a la vida y a la integridad personal.[72]
4.1.4. Con esta orientación de análisis, el derecho
a la seguridad personal sólo se puede invocar cuando su titular está sometido a
una situación que amenace su vida o la integridad personal. En tal caso, la
persona podrá exigir que las autoridades le brinden protección especial[73].
4.2. La participación
en el Programa de Protección a Testigos,
Víctimas, Intervinientes en el Proceso y Funcionarios de la Fiscalía.
4.2.1. Este Tribunal ha defendido que “la búsqueda por el reconocimiento de los derechos a la
verdad, la justicia y la reparación puede poner en serio peligro la vida y la
seguridad personal de las víctimas y los testigos, sus familias y defensores”[74].
De
ahí surge para el Estado la obligación de otorgar la protección al colaborador con la administración de justicia que pone en peligro su vida e integridad personal y de su
familia, ante el riesgo al que puede quedar expuesto por virtud de su
testimonio en investigaciones o procesos penales[75].
4.2.2. Por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, el Estado
colombiano cumple un papel fundamental en velar por la seguridad y protección
de víctimas, testigos e intervinientes en el proceso penal de conformidad con
el artículo 250 de la Carta Política[76],
modificado por el Acto Legislativo 03 de 2002, y el artículo 116 numeral 6 de
la Ley 906 de 2004[77].
Para cumplir dicha función, creó bajo de la
Oficina de Protección y Asistencia de la Dirección y
Coordinación de la Fiscalía General de la Nación[78] el “Programa de Protección a Testigos,
Víctimas, Intervinientes en el Proceso y Funcionarios de la Fiscalía”[79]. Este
acoge a “las víctimas, testigos e intervinientes, los fiscales y los
servidores de la Entidad cuando se encuentren en riesgo de sufrir agresión, o
sus vidas corran peligro, por causa o con ocasión de la intervención en un
proceso penal de conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, siempre que
el riesgo sea calificado como extraordinario o extremo”, de conformidad con
el art. 2º de la Resolución 5121 de 2008.
En esa medida, corresponde a esta entidad conducir el Programa en su
integridad de manera autónoma y conforme al Reglamento[80]. Esto
comprende el análisis de las circunstancias específicas que motivan la
solicitud de protección, de la procedencia de la petición y del grado de riesgo
y las condiciones del solicitante y, eventualmente, de su familia.
De igual modo, le compete decidir la vinculación al Programa en comento
verificando si confluyen: (i) un riesgo extraordinario que amenace la seguridad
personal, al punto que éste sea específico e individualizable, concreto,
presente, importante, serio, claro y discernible, y desproporcionado; (ii) un nexo
causal directo entre participación procesal eficaz para la administración de
justicia y los factores de amenaza y riesgo derivados de esa colaboración;
(iii) se compruebe que la solicitud de vinculación al programa no está motivada
por interés distinto que el de colaborar oportuna y espontáneamente con la
Administración de Justicia; (iv) las medidas de seguridad necesarias
correspondan a las que prevé el Programa; (v) que la protección del
peticionario no constituya un factor que afecte en forma insuperable la
seguridad de la estructura del Programa o de la Fiscalía General de la Nación;
y, (vi) los beneficiarios hayan manifestado su voluntad de ingresar al Programa[81].
A partir de lo anterior, deberá fijar la implementación de
las medidas de protección[82]
que pueden generar limitaciones de ciertas libertades personales de los
protegidos, toda vez que están sujetos a continua vigilancia, monitoreo y
directivas de seguridad por parte de las autoridades. Al respecto, esta
Corporación ha sostenido que “se justifican en razón del interés superior de
proteger su vida e integridad personal y, desde luego, por haberse en su propia
voluntad. Esto significa claramente que el testigo no puede continuar con el
sistema de vida anterior, bien sea por un período determinado, o de manera indefinida,
tal como ocurre cuando se conviene en la adopción de una nueva identidad o en
el traslado a otro territorio”[83].
Vale
la pena aclarar que estas restricciones son conocidas por el participante desde
el momento de ingreso, puesto que se plasman en un acta de vinculación. En ella se fijan las obligaciones mínimas de cada parte acorde a lo fijado
en el artículo 20 de la Resolución 5101 de 2008[84]:
“La decisión de
incorporación al Programa se plasmará en acta que deben suscribir el protegido,
su núcleo familiar incorporado y el Director o el funcionario que este delegue
y en ella se consignarán las siguientes obligaciones mínimas:
1. Para el Protegido:
a) Colaborar con la
Administración de Justicia, siempre que legalmente esté obligado a hacerlo;
b) Acatar las
recomendaciones que le sean formuladas en materia de seguridad;
c) Utilizar correctamente
las instalaciones y los demás recursos que para el desarrollo de su propia vida
el Programa coloque a su disposición;
d) Abstenerse de asumir
conductas que irresponsablemente puedan poner en peligro su seguridad y la del
Programa mismo;
e) Colaborar para que su
estadía en el Programa se desarrolle en condiciones dignas;
f) Abstenerse de consumir
elementos o sustancias embriagantes o que generen sicodependencia;
g) Colaborar y someterse a
tratamientos médicos, sicológicos y de rehabilitación a que hubiere lugar;
h) Mantener comunicación
por escrito con la Dirección del Programa, a través del agente que haya sido
asignado, salvo situaciones de extrema gravedad o urgencia;
i) Observar un
comportamiento ético, moral, personal y social ejemplar;”
El seguimiento de estos compromisos define la permanencia en
el programa o la adopción de medidas como la exclusión[85], siempre
que se advierta la falta cometida por el protegido, haciendo relación detallada
y concreta de las razones de violación de dichas obligaciones.
Sin embargo, la entidad no está facultada para disponer la
exclusión del programa a priori, sino que en su lugar debe tender a
mantener la protección si las condiciones de riesgo no han variado. Por tanto,
en primera medida corresponde adoptar las medidas necesarias para remediar y
prevenir nuevas infracciones y como último recurso disponer el retiro[86].
En
concordancia con lo expuesto, la jurisprudencia constitucional ha determinado
que no todo incumplimiento de las obligaciones de quien colaboró con la
justicia puede conducir necesariamente a su expulsión del programa cuando el
riesgo que esto causó persiste. Por ejemplo, en sentencia T-184 de 2013, para
la Corte prevaleció la obligación de protección pese a que el beneficiario había
incumplido uno de los compromisos iniciales. En esa oportunidad, sostuvo que “aunque
el obrar del actor y su compañera son reprochables, y la accionada obró acorde
con las normas aplicables, no es menos cierto que la relevancia que tiene el
aquí demandante para los procesos penales en los cuales voluntaria y
cumplidamente ha colaborado –incluso aún después de su exclusión-, y el alto
riesgo que de allí se desprende para su vida, integridad y seguridad personal y
la de su familia, no relevan la obligación del Estado, en su posición de
garante, de darles la adecuada protección; máxime cuando su obrar colabora con
la adecuada administración de justicia.”
Por lo anterior, ordenó
a la Fiscalía reintegrar al actor y a su núcleo familiar al Programa de
Protección y Asistencia a Víctimas, Testigos e Intervinientes en el Proceso
Penal y Funcionarios. De igual modo, ordenó al actor y
a los integrantes de su núcleo familiar que lleguen a ser beneficiados con
dicha protección, acatar todas y cada una de las normas, obligaciones y recomendaciones
de seguridad que le imponga el Programa de Protección y Asistencia a Víctimas,
Testigos e Intervinientes en el Proceso Penal y Funcionarios de la Fiscalía, y
abstenerse de asumir conductas que pongan en peligro su vida y la de los
integrantes de su núcleo familiar.
4.3. Incompatibilidad
de la protección por parte del Estado y las conductas enmarcadas en la
violencia intrafamiliar.
4.3.1. La
integridad y la vida son bienes jurídicos personalísimos por lo que recae un
mayor nivel de protección estatal. De ello, deriva la tipificación de conductas
que implican cualquier forma de violencia, acto u omisión, que genere un riesgo
que no debe ser soportado por el individuo. Por ejemplo, a través los delitos
de lesiones personales y de violencia intrafamiliar (art. 229 Cód. Pen.[87]). Esta última comprende el maltrato físico, psicológico e inclusive el
abuso sexual y económico. También se caracteriza por el exceso incontrolable de
violencia, intolerancia, abandono, conflicto continuo y constante dentro del
hogar y la presencia de un desorden psicosomático en las victimas
Según
el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses se trata de una
conducta muy común en el contexto nacional. En el año 2014, reportó que “se
realizaron 75.939 peritaciones en el contexto de violencia intrafamiliar, de las
cuales el 64,33% corresponden a violencia contra la pareja, con una tasa de 125
casos por cada 100.000 habitantes, siendo el hombre el principal agresor. En
nuestro país, por cada hombre que denuncia ser víctima de violencia por su
pareja, seis mujeres lo hacen.”[88]
. Puntualmente, “de los 48.849 casos de violencia contra la pareja
registrados durante el año 2014, el 85% corresponde a violencia contra la mujer
(41.802; casos tasa por 100.000 habitantes: 210); por cada hombre víctima de
violencia de pareja se presentan seis mujeres”[89].
No obstante lo
anterior, existe un amplio marco legal de refuerza las obligaciones de los
estados de prevenir y sancionar estos comportamientos. Por un lado, en plano
internacional los tratados e instrumentos de mayor relevancia en este aspecto
son la Declaración
sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (1967); la Convención
sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, en
adelante CEDAW (1981); la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia en contra de
la Mujer (1993); y la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (Beijing,
1995). Todos estos emanados de diversas dependencias de la Organización de
Naciones Unidas, ONU. Así mismo, a nivel regional, la Organización de Estados
Americanos, OEA, en las Convenciones Americana sobre Derechos Humanos e
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer,
“Convención de Belém do Pará” (1995), proscribe este tipo de
discriminación. A nivel normativo, se
destacan las Leyes 294 de 1996 y 1257 de 2008, por medio de las cuales se dictan normas para
prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar; y, para la sensibilización, prevención y sanción de
todas las formas de violencia y discriminación contra las mujeres,
respectivamente.
En este mismo sentido,
este Tribunal ha sostenido que “el Estado debe a) garantizar a
todos y todas, una vida libre de violencia y discriminación por razón del
sexo; b) prevenir y proteger a las mujeres y las niñas de cualquier
tipo de discriminación o violencia ejercida en su contra;
e c) investigar, sancionar y reparar la violencia estructural
contra la mujer, entre muchas otras”[90].
4.3.2. Las personas
que se encuentran bajo la protección del Estado, como ocurre con las personas
que son parte del Programa de Protección y Asistencia a Víctimas,
Testigos e Intervinientes en el Proceso Penal y Funcionarios de la Fiscalía, deben
abstenerse de incurrir en cualquier conducta típica, so pena de perder las medidas
adoptadas a su favor. Esto se debe a que no es razonable que el Estado sea el
garante o proporcione auxilio a un agresor de los bienes jurídicos que este
protege.
4.3.3. Por otro
lado, en la sentencia T-496 de 2008, este Tribunal analizó los riesgos
específicos y las cargas extraordinarias que les impone por su género, la
violencia armada a las mujeres del país y realizó una evaluación de la política
estatal diseñada para la protección de las víctimas y testigos en el marco de
la Ley de Justicia y Paz. De ello, ordenó al Ministerio de Justicia una revisión integral de este  Programa a fin de encaminar la protección con un enfoque de
género.
Aunado a lo
anterior, el artículo 8º de la Ley 1257 de 2008 señala que las víctimas de
violencia no deben ser obligadas a permanecer o ser confrontada con el agresor.
En ese entendido, se
infiere que en caso de existir un contexto familiar sometido a la protección
del Estado por encontrarse en una situación de riesgo extraordinario se debe
propiciar el cambio de la organización de seguridad, permitiendo inclusive
deshacer la cohabitación del núcleo familiar con el fin de preservar la vida e
integridad de sus miembros.
4.3.4. Visto lo
anterior, es posible inferir que la prohibición de incurrir en cualquier tipo
de delitos está implícita en las obligaciones asumidas por quienes son
protegidos por el Estado.
5. Caso
Concreto.
5.1. Presentación del caso.
Como quedó expresado en el acápite
de antecedentes, el demandante y su núcleo familiar fueron incluidos en el
Programa de Protección y Asistencia a Víctimas, Testigos e Intervinientes en el
Proceso Penal de la Fiscalía General de la Nación desde el año 2010, ya que el
actor participó como testigo en un proceso penal contra un miembro de una banda
criminal, motivo por el cual fue víctima de varias amenazas y atentados contra
su vida, seguridad e integridad personal.
Ahora bien, en el mes de
septiembre de 2015, la Dirección Nacional de Protección y Asistencia excluyó al
demandante y a su núcleo familiar del programa antes referido bajo el
fundamento que las conductas descritas en el informe del 18 de septiembre de
2015 (radicado interno núm. 20151100075494) afectan el
desarrollo del Programa de Protección que se está ejecutando en beneficio del
señor A y su grupo familiar. Esto en razón a que los constantes episodios de
violencia intrafamiliar son incompatibles con el proceso protectivo [91]. Explicó que sus conflictos familiares derivaron en el
incumplimiento de las obligaciones consistentes en (i) reconocer y acatar que
sus relaciones con el Programa tienen carácter de reserva; (ii) acatar las
recomendaciones que le sean formuladas en materia de seguridad; (iii) no
realizar conductas que irresponsablemente pongan en peligro su vida e
integridad, su seguridad, la de su familia, la del Programa o la de la Fiscalía[92].
Actualmente, el demandante y su
núcleo familiar están fuera del ámbito de protección de la Fiscalía. Lo
anterior, por cuanto dos evaluaciones de riesgo y amenaza de 2016 concluyeron
que se encuentran expuestos a un riesgo ordinario, y no procede entonces la
protección especial[93]. Esta conclusión se dio en razón de que: (i) el actor ya no es
requerido como testigo en el proceso penal; (ii) que la fiscal encargada estimó
que su participación no fue eficaz (debido a que varios de los sindicados por
su declaración fueron absueltos y se declaró la preclusión respecto de otros);
y, (iii) que la banda en contra de la cual declaró fue desarticulada y no se
conoce el paradero de sus ex integrantes.
5.2. Reiteración
reglas constitucionales y jurisprudenciales.
Por una parte, en el presente asunto, atendiendo los presupuestos
jurisprudenciales reseñados con antelación, existe un deber constitucional del
Estado de brindar una protección reforzada al actor. Se configura una relación
de garante respecto de quienes afrontan un riesgo excepcional originado en su
colaboración con la administración de justicia, que no están llamados a
soportar, menoscaba el ejercicio de sus derechos y no puede ser contrarrestado
por los interesados.
Aunado a lo anterior, la Fiscalía General de la Nación, conforme a
sus competencias constitucionales, debe orientar su actuación administrativa a
garantizar la seguridad de los ciudadanos, y en particular de quienes se
encuentran expuestos ante un riesgo extraordinario que no están en la capacidad
e contrarrestar por sí mismos.
Con motivo de lo anterior, la entidad encargada de proporcionar
seguridad debe propender a mantener la protección si las condiciones de riesgo
persisten y no han variado desde el momento en que se concedieron a favor del
actor, mediante una valoración de las circunstancias propias de cada caso para
adoptar las medidas necesarias para remediar y prevenir los riesgos a los
cuales se expone el actor al participar activamente y en favor del desarrollo
del proceso judicial del cual se deriva dicha medida preventiva. Lo anterior,
sin perjuicio que retire la protección cuando encuentre probada una de las
causales previstas por el reglamento y no sea posible restablecer el orden para
el normal desarrollo del Programa.
5.3.
Análisis.
5.3.1. De otra parte,
acorde con la valoración fáctica y probatoria, la Sala destaca que la entidad
demandada atendió oportunamente los problemas de violencia intrafamiliar
acogiendo medidas orientadas para encauzar las acciones de los protegidos
dentro del marco del Programa[94]. Prueba de ello, es que
remitió a la familia a la EPS, al ICBF y a la Comisaria de Familia con el
propósito de que superaran el conflicto al interior del hogar.
No obstante, una
vez los profesionales que les brindaron apoyo identificaron la problemática, la
Fiscalía no acogió las observaciones y sugerencias del ICBF dirigida a separar
el núcleo familiar primario (titular, compañera permanente e hija) del grupo
familiar extendido (hermana y madre del titular), ni respondió la solicitud del
titular en el mismo sentido.
De lo anterior, la
Sala observa que la Fiscalía hizo caso omiso a las recomendación dadas por el
ICBF y optó por obviar las causas reales que causaron el conflicto interno del
grupo social y, en lugar de adoptar las medidas sugeridas por psicólogos
especializados del ICBF en materia de familia para resolverla, optó por desvincular
a todos los integrantes del núcleo familiar del programa especial de
protección, exponiendo a todos sus integrantes a los riesgos que habían sido
identificados y reconocidos por la mismas Fiscalía. A partir de esta conducta
implementada se concluye que la Fiscalía General de la Nación adoptó una medida
inidónea, que resultó más gravosa para todo el núcleo familiar en su calidad de
beneficiario del programa especial de protección. Por tanto, considera este
despacho que la entidad demandada vulneró los derechos fundamentales invocados
por el actor.
5.3.2. No obstante lo
anterior, la Sala reconoce que el actor y sus familiares no han atendido
medidas de seguridad a las que están sujetos. De manera puntual, en el
expediente constan que la madre, hija, sobrino y compañera permanente del
titular[95],
se desplazan fuera de la sede que les ha sido asignada sin previo aviso y
autorización del Programa. Inclusive han acudido a lugares donde la Fiscalía no
puede proporcionarles seguridad por tratarse de lugares fuera de su
jurisdicción (viajes al extranjero) o dentro de la zona de riesgo.
Visto lo anterior, la Sala
advierte que cualquier incidente que llegara a perjudicar la integridad o vida
del núcleo familiar y que ocurra en razón del incumplimiento de las normas a
las cuales se encuentran sujetos los beneficiarios del Programa u ocurra dentro
de las áreas que la Fiscalía no pueda proporcionarle la especial protección, se
entenderán que serán asumidos bajo la responsabilidad de cada uno de los
individuos especialmente protegidos, sin que ello acarre responsabilidad alguna
de la Fiscalía o del Estado Colombiano.
5.3.3. Los motivos para no
reintegrar al demandante y su núcleo familiar al Programa expresados por la
Fiscalía en las evaluaciones de riesgo y amenaza de enero y abril de 2016 no
son válidos.
5.3.3.1. En primer término es
errado considerar que las medidas de seguridad tomadas en favor de quien
participó en una investigación penal están supeditada a la culminación o al
resultado del proceso.
Debido a la vital importancia
para la sociedad del esclarecimiento y la sanción del delito, se respalda la
participación en los procesos penales cuando puede concluirse que del hecho de
declarar en juicio puede derivarse riesgo real para el individuo o su familia,
eventos en los cuales el fiscal debe procurar la ayuda y protección necesarias.
Esto, siempre que exista un nexo causal entre la declaración sobre los hechos o
circunstancias relacionadas directa o indirectamente con el delito que se
investiga y el riesgo que conlleva.
Así las cosas, el testigo
tiene derecho a que sea protegida su integridad, sobre todo cuando se trata de
asuntos de especial complejidad, como ocurre en el caso sub-examine, que se
enmarca en el contexto de la lucha contra el crimen organizado de estructuras
armadas ilegales como las “bandas criminales emergentes” (Bacrim). Ello, en
razón a la naturaleza y características[96] de estos grupos que sugieren
los nexos con el paramilitarismo, puesto que surgieron con posterioridad a la
desmovilización de las antiguas Autodefensas Unidas de Colombia (AUC). Por
ejemplo, las ‘Águilas Negras’, los ‘Urabeños’, los ‘Paisas’, el Ejército
Revolucionario Popular Antiterrorista de Colombia (Erpac), ‘Renacer’ y los
‘Rastrojos’. Así mismo, por sus nexos con el narcotráfico, la corrupción, el
control social ilegítimo a través de las armas y la violencia.
En este sentido, condicionar
la protección a la efectividad de la participación en el proceso conllevaría a
trasladar de manera injustificada y desproporcionada una carga sobre el
colaborador con la administración de justicia, puesto que el resultado del
proceso penal no es de su resorte.
5.3.3.2. Por otro lado, la
Sala considera que la afirmación que la protección del demandante habría
quedado sin sustento porque la banda criminal contra la cual testificó había
sido desmantelada también es desacertada.
En el caso particular, se
trata de una banda criminal [97] (‘Los Paisas’) que se
conformó con excombatientes provenientes principalmente del Bloque Mineros de
las AUC; que hizo parte de la llamada ‘Oficina de Envigado’; la cual absorbió
posteriormente a miembros de otras bandas desarticuladas lo que le permitió
tener presencia permanente, rural y urbana en el departamento del Magdalena, el
Bajo Cauca Antioqueño, en el Sur de Córdoba y en el departamento de la Guajira,
entre otros. Fue en el año 2010 que algunos de sus integrantes se unieron a
“los Urabeños” y otros a “los Rastrojos” quedando un residuo de la
organización, riesgo que en la actualidad se encuentra latente[98].
Adicionalmente, en el 2014, el
sistema de Alertas Tempranas de la Defensoría del Pueblo elaboró un diagnóstico
acerca de la presencia y el accionar de BACRIM y advirtió la continuación de la
actividad criminal por parte de esa banda. Reportó que “las llamadas “bandas
criminales” permanecen activas en 168 municipios de 27 departamentos, donde
están dispersas las estructuras del mismo “Clan Ùsuga” (que en algunos sectores
se define como “Autodefensas Gaitanistas”), “Los Rastrojos”, “La Empresa”, los
llamados “bloques Meta y Libertadores del Vichada”, “La Oficina de Envigado” y
algunos grupos que todavía actúan a nombre de las “Águilas Negras” y “Los
Paisas” [99].
Por otra
parte, la magnitud de la actividad delictiva por parte de estos grupos y el
riesgo de seguridad que representan, fue advertido desde 2011 por el Consejo de
Seguridad Nacional, cuando ordenó adelantar el diseño e implementación de la
estrategia multidimensional de lucha contra las BACRIM. Luego, al advertir el
incremento del nivel de hostilidades y de organización criminal, el Gobierno
Nacional forzó un cambio de estrategia de combate respaldado en el Plan
Nacional de Desarrollo (2015-2018) “Todos por un nuevo país”, es decir la Ley
1753 de 2015[100].
Este último dispuso entre los objetivos estratégicos de la Política de Defensa
y Seguridad, combatir las nuevas y tempranas expresiones de delincuencia y
delincuencia organizada transnacional que amenacen la seguridad, la
tranquilidad ciudadana y el funcionamiento transparente del Estado, usando
todas las capacidades de la Fuerza Pública.
Las
principales novedades de la Directiva Permanente No. 15 de abril de 2016
(Ministerio de Defensa Nacional) respecto de la anterior (No. 14 de 2011) son:
el reconocimiento del auge de las Bacrim; su clasificación en Grupos Delictivos
Organizados[101]
(GDO) y Grupos Armados Organizados (GAO) [102]
según nivel de hostilidades, de organización y de alcance de su control
territorial[103];
el aval de uso máximo de fuerza para el combate de esta última tipología, por
la Policía Nacional y las Fuerzas Armadas por igual; y, la aplicación del
derecho internacional humanitario (DIH).
Estos
nuevos parámetros revelan que el combate de estas estructuras criminales es un
elemento mayor en la política de seguridad nacional. Ello en razón a que se
involucraron a las fuerzas armas, se especializó la investigación a través de
la Dirección Nacional de la Fiscalía Especializada contra el Crimen Organizado
y DIH.
En
consecuencia, el motivo aducido por la entidad demandada para negarse a
restablecer las medidas de seguridad, en el sentido que al haber sido
desarticulada la protección carecería de fundamento, es errado y no corresponde
a la realidad de la realidad nacional. Como quedó expuesto, la práctica de
trashumancia aunada al recrudecimiento de la violencia conduce a un análisis en
el sentido contrario.
En esta
línea, es probable que las personas que fueron sindicadas por el testimonio del
actor y no fueron condenadas o se les declaró la preclusión, en caso de haber
sido miembros de dicha organización, retomen los nexos con esta o inclusive se
reincorporen en alguna otra, conforme a la usanza de trashumancia[104]. Esto
implica que podrían fácilmente tomar retaliaciones en su contra de manera
individual o a través de las estructuras criminales a las que se incorporen.
Adicionalmente,
visto que la Fiscalía indica desconocer el paradero de estas personas y que la
presencia geográfica de las bandas criminales es palmaria, el riesgo del
demandante y de su núcleo familiar es aún latente y no están en la capacidad de
contrarrestarlo por sí mismos.
5.4.
Órdenes.
5.4.1. Las
circunstancia descritas y los antecedentes de amenaza contra la vida e integridad del
accionante, que repercuten hacia su familia, obligan a que, por razones de
cautela, esta Sala encuentre acreditado
que las accionantes están en una grave situación de seguridad que impone al
Estado adoptar a su favor medidas especiales y efectivas de protección.
En concordancia con las funciones de la Fiscalía de la
Nación, se le ordenará
reintegrar al actor y a su núcleo familiar al Programa de Protección y
Asistencia a Víctimas, Testigos e Intervinientes en el Proceso Penal y
Funcionarios. Así
mismo, adoptar todas las
medidas posibles de manera que se evite una eventual consumación fatal de las
serias amenazas contra su vida e integridad.
5.4.2. La Sala también ordenará
a la Fiscalía General de la Nación que, dentro del marco de atención integral
del Programa, brinde el
apoyo psicológico que requiera el actor y los demás miembros de su familia para
prevenir el maltrato mediante cualquier medio que determine un especialista. Para la observancia de esta orden, en un término no mayor a un mes a partir de la notificación de
esta providencia, deberá como primera medida obedecer la recomendación del ICBF
dirigida a ubicar en sedes distintas al núcleo familiar del titular, por una
parte, y a los demás familiares beneficiados de la medida de protección, por
otra parte.
Se hace la
salvedad que las medidas de protección adoptadas no deben ser interpretadas
como un aval de ninguna manera de conductas violentas dentro del núcleo
familiar, teniendo en cuenta que la incompatibilidad de la participación en programas de protección
por parte del estado y las conductas enmarcadas en la violencia intrafamiliar.
5.4.3. De igual modo, ordenar al señor A y los miembros de su familia que se beneficien de la protección
de la que es titular, acatar todas y cada una de las normas, obligaciones y recomendaciones
de seguridad que le imponga el Programa de Protección y Asistencia a Víctimas,
Testigos e Intervinientes en el Proceso Penal y Funcionarios de la Fiscalía; y,
abstenerse de asumir conductas que pongan en peligro su vida y la de los
integrantes de su núcleo familiar.
V.      DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional
de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.
CONFIRMAR la sentencia del 15 de marzo de 2016 de la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que confirmó el fallo proferido
el 10 de diciembre de 2015 por la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Cartagena, que amparó los derechos invocados por el señor A, por los motivos expuestos
en esta providencia.
Segundo.
Por conducto de Secretaría, ORDENAR a la Fiscalía, para que dentro de
los tres días hábiles siguientes a la notificación de este fallo: (i) reintegre al señor A y a su núcleo familiar al Programa de Protección y
Asistencia a Víctimas, Testigos e Intervinientes en el Proceso Penal y
Funcionarios; (ii) adopte
todas las medidas posibles de manera que se evite una eventual consumación
fatal de las serias amenazas contra el actor o su familia; (iii) brinde el apoyo
psicológico que requiera el actor y los demás miembros de su familia para
prevenir el maltrato, mediante cualquier medio que determine un especialista.
De igual modo, en un término no mayor a un mes a partir de la notificación de
esta providencia, (iv) acate la recomendación del ICBF dirigida a ubicar en
sedes distintas al núcleo familiar del titular, por una parte, y a los demás
familiares beneficiados de la medida de protección, por otra parte.
Tercero. Por conducto de Secretaría,
ORDENAR al señor A y los miembros de su familia que se
beneficien de la protección de la que es titular, acatar todas y cada
una de las normas, obligaciones y recomendaciones de seguridad que le imponga
el Programa de Protección y Asistencia a Víctimas, Testigos e Intervinientes en
el Proceso Penal y Funcionarios de la Fiscalía; y, abstenerse de asumir
conductas que pongan en peligro su vida y la de los integrantes de su núcleo
familiar.
Cuarto. LÍBRESE por la Secretaría General de
esta Corporación la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991 para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] El numeral 5º del artículo 3º de la Resolución 0-5101
de 2008 señala: “Reserva de la información.
Por su naturaleza, los documentos y el conocimiento sobre las actividades
desarrolladas por el Programa de Protección de la Fiscalía para la evaluación
de riesgo y la protección de los testigos, víctimas e intervinientes en el
proceso penal se mantendrán bajo estricta reserva. La violación de la reserva o
secreto, acarreará para el responsable las sanciones disciplinarias y penales
del caso”.
[2] La Corte
Constitucional ha dispuesto este
tipo de medidas de protección cuando se busca salvaguardar derechos
fundamentales como la vida, la integridad física, la seguridad personal y la
intimidad, entre otros, en el fallo T-234 de 2012 y T 184 de 2013.
[3] Para mayor
claridad de los hechos, se complementan los hechos narrados en la demanda de
tutela con las pruebas documentales que obran en el expediente.
[4] Radicados: 13-001-60-01129-2009-05405,
13-001-60-01128-2010-07366,13-001-60-01129-2008-80650,13-001-60-01128-2009-08564
(Fl.3, cuaderno 1).
[5] Certificado expedido el 26 de noviembre de 2010 por el Fiscal
5 Especializado de Cartagena (Fl. 3, cuaderno 1).
[6] Así lo
afirmó en la entrevista que la Fiscalía General de la Nación le hizo el 28 de
enero de 2016, con ocasión de una evaluación de amenaza y riesgo.
[7] Historia Clínica de Urgencias, Núm. 9099903, de la Clínica de la Universitaria
San Juan de Dios, del 24 de enero de 2010, del señor A, que ingresó por herida
de arma de fuego, en la región de muslo derecho, pie izquierdo y antebrazo
derecho (Fl.19-29, cuaderno 1).
[8] Informe Técnico de Medicina Legal de lesiones no fatales, rad.
2010C-02020207690, donde indicó la necesidad de una
valoración psiquiátrica al advertir ideas delirantes y persecutorias en la
valoración (Fls.8-9, cuaderno 1).
[9] Uno de los
fundamentos del acta de protección condicionada es el informe del 15 de marzo
de 2010, en el que se habrían evaluado los factores de riesgo derivados de la
colaboración eficaz con la administración de justicia y se corroboró que el
actor “ha venido suministrando valiosa información en calidad de testigo
presencial” (Fl. 56. cuaderno 1).
[10] Hechos
referidos en la contestación de la Fiscalía (Fl. 49, cuaderno 1).
[11] Fl. 56,
cuaderno 1.
[12] Esta medida de
protección condicionada puede otorgarse cuando se prevé que en un lapso no
superior a los tres meses el Fiscal adoptará medidas procesales de fondo contra
presuntos implicados. Este aseguramiento es excepcional,
temporal y sujeta a revaluación. Así lo fija el artículo 10 de la Resolución
5121 de 2008: Protección Condicionada. “Excepcionalmente, el Director
del Programa dispondrá la protección condicionada de víctimas y testigos de la
actuación penal por un período que no supere los tres (3) meses, si de la
evaluación se desprende que en ese lapso el Fiscal adoptará medidas procesales
de fondo contra presuntos implicados. En revaluación, se verificará el
cumplimiento de la condición; de lo contrario, cesarán las obligaciones
asumidas, por el Programa de Protección. / En todos los casos en que se aplique
esta medida de protección, deberá constar por escrito la manifestación del
funcionario judicial a cargo de la investigación, en cuanto se refiere a la
relevancia o eficacia de la intervención del protegido en dicha investigación y
su disposición para adoptar medidas de fondo con su aporte. El Programa de
Protección, hará seguimientos periódicos al caso para determinar, conforme el
resultado de la intervención procesal del testigo protegido en la
investigación, el ajuste o finalización de la medida de protección ordenada./
PARÁGRAFO. En todo caso el Fiscal del caso deberá diligenciar y suscribir el
formulario de solicitud de protección condicionada.”
[13] De
conformidad con la afirmación de la parte actora en la demanda de tutela (Fl.1,
cuaderno 1) y Acta de Protección Condicionada Radicado 190556, respecto del
señor A y su núcleo familiar (Fls. 56-60, cuaderno 1).
[14] El numeral
primero del acta de Protección Condicionada del demandante fija: “De conformidad
con el artículo 10 de la Resolución Nº0-5101 de 2008, como medida de seguridad
el Programa de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación otorga
protección condicionada para el señor A, (…), y por extensión a su compañera
permanente (…) y su hija (…), de 28 meses; para distanciarlos de la zona de
riesgo extraordinario”
[15] El numeral
tercero dispone “el plan de asistencia se ejecutará previa disponibilidad
presupuestal y liquidez de recursos” (Fl. 59, cuaderno 1); en la contestación
de la entidad demandada se sostiene que los incorporados tienen a favor una
asistencia económica (Fl. 80, cuaderno 1).
[16] Fl. 68,
cuaderno de pruebas. Esta medida fue confirmada posteriormente mediante actas
del 6 de mayo de 2011, 2 de diciembre de 2011, 25 de julio de 2012, 14 de
noviembre de 2013, 20 de agosto de 2014. (Fls. 124-125, cuaderno de pruebas).
[17] Excluida del programa por trasgresiones graves a la normatividad
legal y los compromisos adquiridos con el programa mediante acta del 12 de
abril de 2011, reincorporada el 8 de junio de 2011. (Fl. 62, cuaderno 1).
[18] Exclusión
por incumplimiento de los compromisos adquiridos al ingresar al programa.
[19] Excluida del programa por renuncia unilateral mediante acta 2135 del
19 de septiembre de 2014. (Fl. 62, cuaderno 1).
[20] Fl. 34,
cuaderno de pruebas.
[21] Informe de novedad incumplimiento de normas del 25 de enero de 2015.
Fls. 45 a 47, cuaderno de pruebas.
[22] Informe de novedad incumplimiento de normas del 18 de agosto de
2015. Fls. 48-52, cuaderno de pruebas.
[23] Fl. 25-27, cuaderno de pruebas.
[24] Fl. 64,
cuaderno 1.
[25] Ídem.
[26] Ídem.
[27] Ídem.
[28] Fl. 65,
cuaderno 1.
[29] Fl. 68,
cuaderno 1.
[30] Ídem.
[31] Fl. 66,
cuaderno 1. La Fiscalía despachó que “se evidencia en las situaciones antes
descritas que los integrantes del caso claramente contradicen los compromisos
adquiridos con el Programa de Protección y Asistencia contenidos en el manual
de convivencia página 33 numeral 11 Comportamiento en el contexto de
protección, ‘el comportamiento adecuado en el contexto de protección, consiste
en ejercer con responsabilidad sus derechos en el marco de las restricciones
que la protección implica y cumplir con cada una de las normas de seguridad y
convivencia, así como los demás compromisos consignados’”.
[32] En la
demanda de tutela sostiene que “el pasado mes de septiembre de manera
abrupta y sin más razones recibo la noticia que ya no hacia parte del programa
de protección de la fiscalía, dejándome a la deriva, sin trabajo y a mi suerte
lo mismo que mi familia” (Fl.1, cuaderno 1); y, Acta de Exclusión
Unilateral del 16 de abril de 2010, radicado 190556 (Fl. 61-69, cuaderno 1).
[33] Fl.53-54,
cuaderno de pruebas.
[34] Fl. 39,
cuaderno de pruebas.
[35] La mujer solicitó a la Fiscalía desestimar la declaración del agente (…)
respecto de una presunta agresión física en su contra por parte del señor A,
por no ser cierta. (Fl. 13, cuaderno 1).
[36] Fl.4-5,
cuaderno 1. Solicitud del vinculado al programa de protección, radicado
20151100078024.
[37] Fl. 51,
cuaderno 1.
[38] Artículo
28. Dirección Nacional de Protección y Asistencia. “La Dirección Nacional de
Protección y Asistencia cumplirá las siguientes funciones: (…)9. Calificar el
nivel de riesgo y evaluar, con autonomía, las medidas de protección o
asistencia social, el nexo causal entre el riesgo y la participación del
testigo o la víctima dentro de la indagación, investigación o proceso penal;
así mismo, decidirá. con autonomía, la vinculación, desvinculación o exclusión
de los beneficiarios del Programa de Protección a Testigos, Víctimas,
Intervinientes en el Proceso.”
[39] Artículo
4o. “Para los efectos de la presente resolución se aplicarán las siguientes
definiciones: (…)10. Acta de compromisos. Es el documento suscrito por la
Dirección del Programa de Protección de la Fiscalía General de la Nación y
la(s) persona(s) que se entiende(n) vinculada(s) al mismo, momento a partir del
cual será(n) beneficiario(s) de medidas de protección. En el acta se indicarán
entre otros aspectos la modalidad de la medida de seguridad que otorga el
Programa de Protección, la(s) zona(s) de riesgo, las obligaciones asumidas por las
partes y las causales de exclusión y terminación de compromisos. Así como los
nombres e identificación de todos los integrantes del grupo familiar acogido y
debe ser firmada en señal de consentir por todos los beneficiarios mayores de
edad”. Nota de vigencia: Resolución derogada por el artículo 184 de
la Resolución 1006 de 2016.
[40] Citó las
sentencias C-171 de 1993, T-532 de 1995 y T-184 de 2013.
[41] En sentencia del 17 de noviembre de 2015, se declaró la nulidad de
todo lo actuado toda vez que no se tenía certeza que la Fiscalía General de la
Nación – Oficina de Protección de Testigos hubiera sido efectivamente
notificada del proceso de referencia, por lo que se le negó el derecho a la
defensa. Se ordenó reponer la notificación y vinculación en debida forma. (Fls.
40-44, cuaderno 1).
[42] Fls 71-81,
cuaderno 1.
[43] Fls.78-19, cuaderno 1.
[44] Fls. 3-12,
cuaderno 2.
[45] “El
juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma,
cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a
petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y
proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del
expediente. Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a
revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a
derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la
ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la
Corte Constitucional, para su eventual revisión”.
[46] De acuerdo
con lo dispuesto por lo capítulos V y X de la Resolución 0-5101 de 2008.
[47] Fls. 29-30, cuaderno de pruebas.
[48] Fls. 31- 105, cuaderno de pruebas.
[49] Cfr. Hechos relacionados en el punto 1.10.
[50] Fl. 60-81, cuaderno de pruebas. Informe de la entidad nacional y
concepto de la Unidad Regional.
[51] La entidad contactó al demandante y su núcleo familiar, les expuso
los lineamientos del sistema protector y estos manifestaron su consentimiento
para ser inscritos al Programa (Fl.73, cuaderno de pruebas). En este
sentido, el informe indica que “una vez presentado los lineamientos del
Sistema Protector de la Fiscalía General de la Nación expone el señor (A)  que
se vincula al Programa, junto con su actual compañera permanente y su señora
madre (…)  (firman el formato de consentimiento y plasman huella). Con relación
a su hermana, (…) suministró su consentimiento el 16/01/2016 en la ciudad de (…),
ara que este programa de brinde Protección en compañía de su menor hija (…),
para cuyos efectos suscribió el formato F-44, documento en el cual estampo su
firma y su huella en presencia del suscrito servidos que rinde este informe
final de evaluación”.
[52] Fl. 80, cuaderno de pruebas. Esta decisión le fue comunicada por
escrito al titular (fl. 82).
[53] Fl. 77, cuaderno de pruebas.
[54] Fl.76, cuaderno 76.
[55] Fls.87-96, cuaderno de pruebas.
[56] Fl.92, cuaderno de pruebas.
[57] Fl. 95,
cuaderno de pruebas.
[58]
Fls.97-103, cuaderno de pruebas.
[59] Fls.
104-105, cuaderno de pruebas.
[60] Fl.85-86, cuaderno de pruebas. Informe del Comandante de Policía
Metropolitana de Bucaramanga al Director Nacional de Protección y Asistencia de
la Fiscalía General de la Nación.
[61] Fl. 83,
cuaderno de pruebas. Informe del Subcomandante de Policía
Metropolitana de Bucaramanga al Director Nacional de Protección y Asistencia de
la Fiscalía General de la Nación.
[62] Fls.
144-149, cuaderno de pruebas.
[63] Ídem.
[64] La mujer solicitó a la Fiscalía desestimar la declaración del agente (…)  respecto
de una presunta agresión física en su contra por parte del señor A, por no ser
cierta. (Fl. 13, cuaderno 1).
[65] Fl.4-5,
cuaderno 1. Solicitud del vinculado al programa de protección, radicado
20151100078024.
[66] Ver
sentencias T-224 de 2014, T-184 de 2013, T-078 de 2013, T-719 de 2013, T-234 de
2012, T-585A de 2011.
[67] El Preámbulo y los
artículos 2, 12, 17, 18, 28, 34 44, 46 y 73 superiores.
[68] Sentencia
T-719 de 2003.
[69] Sentencia T-339 de 2010.
En este caso un ciudadano interpuso acción de
tutela contra el Ministerio del Interior, con el objetivo de obtener la
protección de sus derechos fundamentales a la vida y a la igualdad,
presuntamente vulnerados por la actitud omisiva de la entidad demandada, puesto
que su esquema de seguridad no funcionaba en condiciones óptimas. Esta
corporación tuteló el derecho a la seguridad personal y ordenó a la accionada
que equipara a los dos escoltas y pusiera a su disposición un carro que le
permitiera desplazarse con seguridad, advirtiendo que dichos mecanismos debían
tomarse hasta que el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos
determinará si el actor debía estar o no cobijado por tales mecanismos.
Adicionalmente, pidió al accionante que presentara solicitud de protección ante
el Programa de Protección de Derechos Humanos del Ministerio en mención, para
que fuera el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos el que
determinará si tenía derecho a ser beneficiario de tales medidas.
[70] sentencias
T-339 de 2010.
[71] Sentencia
T-234 de 2012. Correspondió a la Corte
determinar si la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio del Interior
vulneraron los derechos fundamentales a la vida, a la integridad, a la
libertad, a la seguridad personal y al acceso a la justicia de una persona,
quien en su condición de defensora de derechos humanos, víctima de violencia sexual,
desplazamiento forzado y constantes amenazas e intimidaciones, no había sido
destinataria de ningún tipo de medida de protección, bajo la consideración de
que el riesgo al que estaba expuesta era de naturaleza ordinaria. Este tribunal
amparó sus derechos y, entre otras medidas, ordenó a las entidades accionadas
que, conjuntamente, valoraran de manera objetiva y razonada la situación de la
accionante, incluyendo las variables que fueran necesarias; al Ministerio del
Interior, por intermedio de la UNP, que dispusiera y materializara las medidas
de protección que necesitaba en su condición de defensora de derechos humanos,
las cuales debían ser dispensadas de manera inmediata e ininterrumpida,
mientras se definiera el esquema de seguridad que requería de acuerdo con su
situación.
[72] La sentencia T-234 de
2012 estableció dicho parámetro en los siguientes términos: “1) Nivel de
riesgo: existe una posibilidad abstracta y aleatoria de que el daño a la vida o
a la integridad personal se produzca. Este nivel se divide en dos categorías:
a) riesgo mínimo: …y; b) riesgo ordinario… En este nivel de la escala, los
ciudadanos deben soportar los riesgos que son inherentes a la existencia humana
y a la vida en sociedad. / Cuando una persona pertenece a este nivel, no está
facultada para exigir del Estado medidas de protección especial, pues su
derecho a la seguridad personal no está siendo afectado, en la medida en la que
el riesgo de daño no es una lesión pero sí, en el mejor de los casos, un riesgo
de lesión. / 2) Nivel de amenaza: existen hechos reales que, de por sí,
implican la alteración del uso pacífico del derecho a la tranquilidad y que
hacen suponer que la integridad o la libertad de la persona corren verdadero
peligro. En efecto, la amenaza de daño conlleva el inicio de la alteración y la
merma del goce pacífico de los derechos fundamentales, debido al miedo
razonable que produce visualizar el inicio de la destrucción definitiva del
derecho. Por eso, a partir de este nivel, el riesgo se convierte en amenaza.
Dependiendo de su intensidad, este nivel se divide en dos categorías: / a)
amenaza ordinaria: (…). / b) amenaza extrema: una persona se encuentra en este
nivel cuando está sometida a una amenaza que cumple con todas las
características señaladas anteriormente y además, el derecho que está en
peligro es el de la vida o la integridad personal. De allí que, en este nivel,
el individuo pueda exigir la protección directa de sus derechos a la vida y a
la integridad personal y, en consecuencia, no tendrá que invocar el derecho a
la seguridad como título jurídico para exigir protección por parte de las
autoridades. / Por lo tanto, en el nivel de amenaza extrema, no sólo el derecho
a la seguridad personal está siendo violado sino que, además, también se presenta
la amenaza cierta que muestra la inminencia del inicio de la lesión consumada
de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad personal. De allí
que, cuando la persona esté en este nivel, tiene el derecho a que el Estado le
brinde protección especializada. …”
[73] La Corte
le ha dado a esta garantía en las sentencias T-339 de 2010 y T-719 de 2003,
entre otras.
[74] Sentencia
T-585A de 2011.
[75] Al
respecto, en sentencia T-532 de 1995, el actor, quien testificó en el caso del
homicidio cometido contra una jueza de la República, presentó acción de tutela
contra la Fiscalía General de la Nación por la vulneración de sus derechos
fundamentales a la vida y a la integridad personal por no recibir la protección
debida. En términos de la Sala Quinta de Revisión: “La protección debe darse a
todo testigo cuyas circunstancias lo ameriten, pues se trata de un desarrollo
concreto del deber general impuesto a las autoridades públicas. Sólo que el
testigo en un proceso penal, bajo ciertas situaciones que deben ser evaluadas
por la administración de justicia, merece, una protección especial y tiene
derecho a reclamarla, no a título de pago por sus servicios sino en virtud del
interés superior de sus derechos fundamentales y en razón de una clarísima
obligación del Estado por cuyo cumplimiento es responsable, entre otras
autoridades, la Fiscalía General de la Nación, ante el riesgo en que pueda
quedar por virtud de su testimonio.”
[76] El artículo 250 de la Constitución
Política, modificado por el Acto Legislativo 03 de 2002, estipula: “Corresponde a la Fiscalía General de
la Nación, de oficio o mediante denuncia o querella, investigar los delitos y
acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes.
Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en
servicio activo y en relación con el mismo servicio. Para tal efecto la
Fiscalía General de la Nación deberá: 1. Asegurar la comparecencia de los
presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento.
Además, y si fuere del caso, tomar las necesarias para hacer efectivos el
restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados
por el delito. 2. Calificar y declarar precluidas las investigaciones
realizadas. 3. Dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en
forma permanente cumplen la Policía Nacional y los demás organismos que señale
la ley. 4. Velar por la protección de las víctimas, testigos e intervinientes
en el proceso. 5. Cumplir las demás funciones que establezca la ley. // El
Fiscal General de la Nación y sus delegados tienen competencia en todo el
territorio nacional. // La Fiscalía General de la Nación está obligada a
investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado, y a respetar
sus derechos fundamentales y las garantías procesales que le asisten.”
[77] “Atribuciones.
La Fiscalía General de la Nación, para el cumplimiento de sus funciones
constitucionales y legales, tiene las siguientes atribuciones: (…) 6. Velar por
la protección de las víctimas, testigos y peritos que la Fiscalía pretenda
presentar.”
[78] El
Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación (Ley 938 de 2004),
establece en su artículo 19 que corresponde a la Oficina de Protección y
Asistencia organizar la protección de víctimas, testigos, jurados, servidores e
intervinientes en las investigaciones y procesos que sean de conocimiento de la
Fiscalía, en coordinación con las Direcciones Nacionales de Fiscalías y Cuerpo
Técnico de Investigación, con el apoyo de los organismos de seguridad del
Estado. Con la Resolución 0-0405 de
febrero de 2007, el Fiscal General de la Nación, dispuso: “Corresponde a la
Oficina de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación, coordinar el
programa de protección y asistencia a las víctimas, testigos, fiscales,
funcionarios de la entidad y demás intervinientes en el proceso penal, en los
términos establecidos por la ley y de acuerdo con lo señalado por la presente
resolución”.
[79] Artículo
67, la Ley 418 de 1997 , prorrogada y modificada por las leyes 548 de 1999, 782
del 2002, 1106 de 2006, 1421 de 2010 y 1738 de 2014.
[80] Al
respecto, en sentencia T-683 de 2005, la Corte dispuso: “Con todo, la
vinculación no es automática, pues la Fiscalía General de la Nación cuenta con
la facultad para realizar un estudio de las solicitudes de incorporación al Programa
que presente el funcionario judicial que adelanta la actuación, cualquier otro
servidor público o directamente el propio interesado . Los criterios que rigen
la vinculación al Programa son los siguientes : (i) que exista nexo entre la
participación en el proceso penal de quien aspire a ingresar al Programa y los
factores de amenaza y riesgo; (ii) que la única motivación que haya impulsado
(a quien aspire a la protección) a participar en el proceso penal sea la de
colaborar oportuna y espontáneamente con la administración de justicia; (iii)
que el tipo de medidas de seguridad no pueda ser implementado por otro
organismo estatal creado con esa finalidad o que las medidas requeridas
correspondan a las específicas del Programa; (iv) que la admisión del candidato
a ser protegido no constituya un factor que afecte en forma insuperable la
seguridad de la estructura del Programa o de la propia Fiscalía General de la
Nación”. Cfr. Sentencias T-242 de 1996 y T-532 de 1995.
[81] Estos
supuestos fueron sintetizados en la sentencia T-585A de 2011.
[82] Estas pueden consistir en cambio de domicilio, incorporación y
reubicación de domicilio, protección inmediata o protección condicionada.
[83] Sentencia
T-242 de 1996.
[84] La
Resolución 5121 de 2008 fue derogada por el artículo 184 de la Resolución 1006
de 2016, “por medio de la cual se reglamenta el Programa de Protección a
Testigos, Víctimas, Intervinientes en el Proceso Penal y Funcionarios de la
Fiscalía General de la Nación”. Para efectos de la resolución de caso bajo
estudio, se expone la primera reglamentación por tratarse de la norma vigente
al momento de la ocurrencia de los hechos.
[85] De
conformidad con el artículo 27, son causales de terminación de compromisos: la
renuncia voluntaria del beneficiario, la exclusión unilateral por
incumplimiento de las obligaciones adquiridas con el Programa, la reubicación
definitiva, el cumplimiento por parte del Programa de las obligaciones y compromisos
suscritos y cuando el protegido es cobijado por una medida de aseguramiento
privativa de la libertad.
[86] Artículo
28 de la Resolución 5121 de 2008. “… cuando la falta del protegido no afecte
el esquema de seguridad implementado en su caso particular, previo a la
decisión de exclusión, la Dirección del Programa deberá estudiar la gravedad de
la falta y ponderar las implicaciones que ella tenga para el Programa y la
investigación, debiendo determinar si es procedente encauzar la conducta del protegido
al cumplimiento de las obligaciones señaladas en el acta de compromisos o su
exclusión…”.
[87] “Articulo
229. Artículo 229. Violencia intrafamiliar. Modificado por el art. 1, Ley 882
de 2004, Modificado por el art. 33, Ley 1142 de 2007. El que maltrate física,
síquica o sexualmente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá,
siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en
prisión de uno (1) a tres (3) años. / La pena se aumentará de la mitad a las
tres cuartas partes cuando el maltrato recaiga sobre un menor. / NOTA: Artículo
declarado exequible por la Sentencia C-029 de 2009, en el entendido de que este
tipo penal comprende también a los integrantes de las parejas del mismo sexo y
por la Sentencia C-368 de 2014.
[88]http://www.medicinalegal.gov.co/documents/88730/1656998/Forensis+Interactivo+2014.24JULpdf.pdf/9085ad79-d2a9-4c0d-a17b-f845ab96534b
.Pág. 203.
[89] Ídem. Pág. 209.
[90] Sentencia
T-878 de 2014.
[91] Fl. 68,
cuaderno 1.
[92] Ídem.
[93] Estas
evaluaciones se efectuaron en enero y abril de 2016 en cumplimiento de lo
ordenado por los jueces de instancia.
[94] En el
informe (rad. núm. 20151100075494) previo a la desvinculación, la Fiscalía
desató que “la variable convivencia se observa gravemente afectada y con
impacto negativo alto; debido a las facultades presentadas entre los
integrantes del caso las cuales de acuerdo con el ICBF y las intervenciones de
asistencia y urgencia psicológicas involucra episodios de maltratado
psicológico y verbal, los cuales pueden comprometer la seguridad en el sentido
de abandono de la cese como el que se presentó el 15 de agosto/15.”.
[95] Fl. 61-62, cuaderno 1.
[96] Se
caracterizan por ser “(i) un fenómeno de crimen organizado representado por
(ii) organizaciones criminales construidas alrededor del narcotráfico y otras
fuentes de financiación (legales e ilegales- como la minería, la
micro-extorsión o el micro-tráfico), (iii) desligadas teóricamente de las
lógicas del conflicto armado en términos jurídicos y militares (no aplicación
del Derecho Internacional Humanitario), (iv) de bajo perfil, urbanas, con
estructuras en su mayoría no militares pero con capacidad para administrar
territorios y ejercer amplio control social en lo local, (v) con capacidad para
realizar alianzas transitorias con grupos guerrilleros en el nivel nacional y
con carteles y redes criminales a nivel internacional, (vi) infiltrar
instituciones y corromper miembros de fuerza pública y funcionarios públicos, y
(vii) responsables de un número significativo de masacres, homicidios,
desplazamientos forzados, extorsiones y hechos de reclutamiento forzado de
menores, entre otros hechos delictivos”. Prieto, Carlos (2013). Las bacrim
y el crimen organizado en Colombia. Bogotá: Friedrich Ebert Stiftung en
Colombia (Fescol).
[97] “A
partir del 2006, tras la desmovilización de las Autodefensas Unidas de Colombia
(AUC), abundaron grupos armados constituidos de reductos de las organizaciones
desmovilizadas y estructuras armadas que nunca se desmovilizaron. Estos se
caracterizan por no tener un objetivo político y su esencia criminal orientada
en la expansión del narcotráfico y de otros mercados ilegales mediante el uso
selectivo de violencia.” PRIETO, Carlos Andrés. Las Bacrim y el crimen
organizado en Colombia. Fundación Ideas para la Paz. http://library.fes.de/pdf-files/bueros/la-seguridad/09714.pdf
[98] VALENCIA,
León. “Las Bandas Criminales y el postconflicto”. Fundación Paz y
Reconciliación, URL: http://www.elespectador.com/files/pdf_files/b40c042e5345f328cfb9ea451437fa54.pdf
; JOHNSON Kyly. “Los paisas sin garras la captura de alias el puma”.
Corporación Nuevo Arcoiris. URL: http://www.arcoiris.com.co/2012/09/los-paisas-sin-garras-la-captura-de-alias-el-puma/
; MCDERMOTT, Jeremy. “La última BACRIM en pie: Los Urabeños hoy en día”. Centro
de Investigación de Crimen Organizado.URL: http://es.insightcrime.org/investigaciones/la-ultima-bacrim-en-pie-los-urabenos-hoy-en-dia ; LATORRE IGLESIAS, Edimer y ARREGOCÉS
Fare Armando. Caracterización de la formación y estructuración de las bandas
criminales en el departamento del Magdalena. Advocatus | Volumen 11 No. 22: 261
- 279, 2014 | Universidad Libre Seccional | Barranquilla ,
[99]http://www.defensoria.gov.co/es/nube/noticias/2631/Defensor%C3%ADa-advierte-presencia-de-%E2%80%9Cbandas-criminales%E2%80%9D-en-168-municipios-de-27-departamentos-bandas-criminales-bacrim-Nari%C3%B1o-derechos-humanos-SAT-Clan-Usuga-Conflicto-armado-Derecho-a-la-vida.htm?nocache=4180
[100]
Antecedente Núm. 4º de la Directiva 15 de 2016 del Ministerio de Defensa.
[101]
“grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo
y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos
graves o delitos tipificados con arreglo en la Convención de Palermo, con miras
a obtener directa o indirectamente un beneficio económico u otro beneficio de
orden material”.
[102]
“Los que bajo una dirección de un mando responsable ejerzan sobre un
territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares
sostenidas y concertadas”.
[103]Esta caracterización es realizada por el Centro
Integrado de Inteligencia para los Grupos Delictivos Organizados y Grupos
Armados Organizados en conjunto con la Junta de Inteligencia Conjunta y
aprobada en Acuerdo de Comandantes y ratificada del Consejo de Seguridad
Nacional. Por ejemplo, han catalogado como GAO al ‘clan Úsuga’, los ‘Pelusos’ y
los ‘Puntilleros.
[104]
Organización de los Estados Americanos. Comisión interamericana. Informe Anual.
2011. Capítulo IV. P. 347: “83. Durante el año 2011 la CIDH ha recibido, como
en años anteriores, denuncias sobre grupos que actúan bajo las denominaciones
de “Águilas Negras”, “Rastrojos”, “Los Paisas”, “los Urabeños”, “Renacer”,
ERPAC y “Autodefensas Gaitanistas”, entre otros. Al respecto, la oficina en
Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
ya ha destacado que en las filas de estos grupos hay personas desmovilizadas de
las antiguas organizaciones paramilitares, reclutadas voluntariamente o
forzadamente y que varios de los actuales cabecillas fueron anteriormente
mandos medios de esas organizaciones o militares.”