T-270-05
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-270/05
DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad con la vida
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE
SALUD-Caso en que EPS
entra en liquidación
No cabe duda que cuando una EPS
entra en liquidación debe asegurar la continuidad en la prestación de los
servicios médicos de sus afiliados, hasta que su traslado a otra EPS se haya
hecho efectivo y opere en términos reales, con el fin de respetar los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad que rigen para la
prestación del servicio público de salud. Corresponde a la EPS a la que está
afiliada la persona que requiere el servicio, proporcionarle la atención médica
hasta el mismo momento en que empiece a operar la nueva relación contractual, y
con mayor razón en aquellos eventos en que el retiro del trabajador obedece a
la liquidación de la EPS original, pues las consecuencias de ese trámite no
tienen porque afectar a sus afiliados bien sean trabajadores o pensionados, en
especial a quienes están siendo atendidos porque los aquejan graves dolencias
que comprometen entre otros, sus derechos fundamentales a la vida en
condiciones dignas y justas y a la salud.
DERECHO DEL USUARIO DEL SERVICIO DE SALUD A
LA LIBRE ESCOGENCIA DE ENTIDAD QUE LO SUMINISTRARA-Garantía
La Ley 100 de 1993 introduce la libre escogencia de
las entidades encargadas de suministrar el servicio de salud, de forma tal que
además de garantizar la libre determinación de los usuarios del sistema, crea
un sistema de salud eficiente y de calidad, y en consecuencia asegura que los
dineros y demás recursos con que éste cuenta, se destinen a las entidades que
mejor garanticen la prestación de los servicios de salud, en el contexto de un
sistema basado en la libre competencia regulada entre las entidades que lo
integran y ofrecen sus servicios. De acuerdo con los lineamientos
constitucionales y legales, el ejercicio del derecho a la libre escogencia,
comporta una garantía básica para asegurar el derecho fundamental de acceso a
la Seguridad Social en materia de salud, y por consiguiente permite que éste
último se materialice en una prestación regular, continua, oportuna y eficiente
en relación con los servicios médicos que requieran los afiliados y que se
encuentren incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE
SALUD-Deber de EPS de
orientar y acompañar en las diligencias de traslado y consecuente afiliación de
usuarios a nuevas EPS
Es claro para la Corte, que la entidad prestadora del
servicio salud tiene la obligación de informarle de manera precisa y anticipada
a los afiliados que va a entrar en estado de liquidación o que se encuentra en
él, con el fin de que los usuarios al conocer dicha situación puedan ejercer
con tiempo suficiente y dentro del término que establece la Ley, su derecho a
la libre escogencia, y por consiguiente seleccionen una nueva EPS que se haga
cargo del suministro de los servicios de salud que requieren, y no solo eso, en
tanto su nueva afiliación comienza a operar debe garantizárseles sin solución
de continuidad la prestación del servicio de salud, pues los usuarios no pueden
ver afectados sus derechos fundamentales por la negligencia y falta de
previsión de la EPS. El desorden administrativo en
una entidad que presta servicios de salud, no puede afectar a los beneficiarios
del sistema pues estos no deben asumir la imprevisión administrativa y menos si
repercute directamente en sus derechos fundamentales, de forma tal que no se
puede someter a los usuarios al agotamiento de una serie de trámites
administrativos para la autorización y posterior realización de tratamientos
médicos que requieren con urgencia o con ocasión de una enfermedad ruinosa o
catastrófica, especialmente en aquellos casos en que la dilación injustificada
en la prestación del servicio de salud obedece al estado de liquidación de la
entidad, dando lugar a que se hagan más gravosos los padecimientos, pues es
apenas lógico que los tratamientos que se ordenan por los médicos tratantes
tienen por objeto recuperar la salud del paciente y por ende prolongar su vida,
pero precisamente para dar cumplimiento a dicho propósito deben ser practicados
a tiempo.
EPS CAJANAL EN LIQUIDACION-Cuenta con presupuesto necesario para
autorizar y garantizar pago de los procedimientos médicos que estén en curso
respecto de afiliados
CAJANAL S.A. EPS a la fecha cuenta con el
presupuesto necesario para autorizar y garantizar el pago de los procedimientos
médicos que requieren sus afiliados y que estén en curso, como quedó
establecido anteriormente, dado que los dineros por concepto de cotizaciones
obligatorias permanecen intactos al no hacer parte de la masa de liquidación, y
adicionalmente cuenta con la partida presupuestal correspondiente al año 2004,
que por orden del Gobierno Nacional continuará ejecutándose a cargo de dicha
entidad. Así las cosas, es claro que CAJANAL S.A. EPS en el caso sub-examine a
pesar de encontrarse en estado de liquidación debe hacerse cargo de la
autorización, práctica y asunción del costo de los tratamientos médicos que
requieren las accionantes, en aras de garantizar la continuidad en la
prestación del servicio de salud como lo establece el artículo 153 de la Ley
100 de 1993, toda vez que cuenta con el presupuesto para esos efectos, y
además, simultáneamente a la autorización y práctica de los procedimientos
médicos, deberá hacer efectiva la obligación de orientación y acompañamiento a
éstas mientras que se asegura su traslado y consecuente afiliación a una nueva
EPS que en adelante se haga cargo de la prestación del servicio de salud.
Finalmente, se debe aclarar que si bien CAJANAL S.A. EPS debe asumir el costo
de los procedimientos médicos requeridos por las tutelantes, de conformidad con
lo previsto en el artículo 17 del Decreto 4409 de 2004, cuenta con la
correspondiente acción de cobro para el reembolso de dichos recursos, ante el
Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA-, a través de un proceso de declaración
de giro y compensación.
EPS CAJANAL EN LIQUIDACION-Procedimientos internos establecidos para
lograr atención médica violan derechos fundamentales
La no práctica de los
procedimientos médicos que requieren las tutelantes, por el simple hecho de dar
prevalencia al cumplimiento de unos procedimientos internos que se encuentran
establecidos, por CAJANAL S.A. EPS atenta directamente contra sus derechos fundamentales
a la vida en condiciones dignas, la salud y la dignidad humana que debe
garantizar el Estado, en cumplimiento de sus fines esenciales, especialmente si
se considera que CAJANAL S.A. EPS tiene pleno conocimiento de su delicado
estado de salud, en razón a las patologías que padecen puesto que han venido
siendo tratadas por médicos adscritos a dicha entidad, de forma tal que su
deber legal es prestar de forma eficiente y oportuna la atención que éstas
necesitan, sin dilaciones injustificadas. Debe la Corte advertir que no se
trata de desconocer el estado de disolución y liquidación por el que atraviesa
CAJANAL S.A. EPS, y que dificulta la prestación del servicio de salud, lo que
ocurre es que los afiliados son ajenos a dicho asunto, y si bien les corresponde
colaborar escogiendo otra EPS que continúe suministrando el servicio requerido,
no se les puede exigir tal colaboración ad portas de la necesidad de
tratamientos urgentes, por situaciones que les impiden inclusive su propio
desplazamiento, entre otras situaciones particulares, por el mero cumplimiento
de unos trámites administrativos a nivel interno, y que en el caso bajo estudio
llevaron hasta la suspensión en la atención del servicio público de salud.
Referencia: expedientes
T-1002475 y T-1002477 Acumulados
Acciones de
tutela instauradas por Vilma Maza Navarro y Carmen María Santiago Sepúlveda
contra la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL S.A. EPS- Seccional
Barranquilla
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá, D.C., diecisiete (17)
de marzo de dos mil cinco (2005).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería
y Alvaro Tafur Galvis, en ejercicio de su competencia constitucional y legal,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de los fallos proferidos por los Juzgados Primero y Tercero Penal del
Circuito de Barranquilla y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Barranquilla –Sala Penal- dentro de la acciones de tutela instauradas por Vilma
Maza Navarro y Carmen María Santiago Sepúlveda contra la Caja Nacional de
Previsión Social –CAJANAL S.A. EPS- Seccional Barranquilla.
I.  ANTECEDENTES
La Sala Número Once
de la Corte Constitucional, mediante auto del doce (12) de noviembre de 2004,
seleccionó las presentes acciones de tutela, decidió acumularlas y las repartió
a esta Sala para su revisión.
Las señoras Vilma Maza Navarro y Carmen
María Santiago Sepúlveda instauraron acción de tutela contra la Caja Nacional
de Previsión –CAJANAL S.A. EPS-, Seccional Barranquilla, para que se amparen
sus derechos fundamentales a la vida, la salud, la integridad física y la
seguridad social, previstos en los artículos 11, 48 y 49 de la Constitución
Política respectivamente y en consecuencia solicitan que se ordene a CAJANAL
suministrarles en forma inmediata los medicamentos que requieren para tratar
las patologías que padecen, así como prestarles todos los servicios médicos
integrales que les fueron ordenados con el fin de lograr el restablecimiento de
su salud.
1.   La demanda de tutela
Las accionantes sustentan sus demandas en los siguientes
hechos:
1.2.  Vilma Maza Navarro
1.2.1. Refiere que padece una
patología denominada elefantiasis crónica nivel III en ambas piernas, la cual
ha venido siendo atendida por CAJANAL S.A. EPS –Seccional Barranquilla-,
entidad a la que se encuentra afiliada en su calidad de pensionada.
1.2.2. Hace un año aproximadamente no
ha podido continuar con el tratamiento que le fue prescrito por el médico
tratante, toda vez que en la entidad accionada le han informado que está en
liquidación, y que no puede en consecuencia seguir brindándole la atención en
salud que solicita.
1.2.3. Acudió a varias entidades
promotoras de salud, entre otras a Solsalud, Salud Total y Coomeva, con el fin
de solicitar que le fuera prestada la atención médica que requiere, pero en
todas ellas le informaron que no podían cobijar el tratamiento médico que
necesita debido al tipo de patología que padece.
1.2.4. Su actual estado de salud es
muy delicado, puesto que se le dificulta movilizarse a consecuencia de la
artritis que ha desarrollado en las caras anterior y posterior de las rodillas
y de los pies.
1.3.  Carmen María Santiago
Sepúlveda
1.3.1. Refiere que padece una
patología en la visión, la cual ha venido siendo atendida por CAJANAL S.A. EPS
–Seccional Barranquilla-, entidad a la que se encuentra afiliada en su calidad
de pensionada por sustitución y a la que ha cotizado en forma continua e
ininterrumpida.
1.3.2. De conformidad con la
prescripción médica, los problemas de visión que padece consisten en que en el
ojo derecho presenta cataratas y en el ojo izquierdo micro hemorragias en la
retina, motivo por el que fue ordenada la remisión y valoración con un
retinólogo a efectos de establecer el tratamiento a seguir.
1.3.3. Se dirigió a la entidad
accionada con el fin de que le fuera autorizada la prestación de los servicios
médicos que requiere, sin embargo allí le informaron que no podían atenderla ni
autorizar el tratamiento médico solicitado, toda vez que dicha entidad se
encontraba en liquidación.
1.3.4. Debido a la urgencia del
tratamiento médico que necesita, se vio obligada a contratar los servicios de
un especialista particular con el fin de ser atendida, dicho profesional le
diagnosticó trombosis en el ojo izquierdo, patología que afecta paulatinamente
su visión al punto que ésta puede llegar a perderse.
1.3.5. El médico particular le ordenó
la práctica de una intervención quirúrgica con carácter urgente, cuyo costo
asciende aproximadamente a $6.000.000., con el fin de evitar perder la visión o
aún más sufrir una trombosis cerebral, no obstante no cuenta con los ingresos
económicos suficientes para sufragar dicha cirugía, toda vez que su mesada
pensional es por valor de un salario mínimo legal.
1.3.6. La negativa de la entidad
accionada para autorizar la prestación de los servicios médicos que requiere,
genera un inminente riesgo para su salud, no solo por la grave patología que
padece sino porque se trata de una persona de la tercera edad.
2.   Argumentos de la Defensa
El juez de primera instancia
decidió vincular a la acción de tutela instaurada por la señora Vilma Maza
Navarro, a SOLSALUD EPS, SALUDTOTAL EPS y a COOMEVA EPS en calidad de
accionados con el fin de que se pronunciaran igualmente sobre los hechos de la
demanda.
2.1.  Caja Nacional de
Previsión Social –CAJANAL- EPS
La Caja Nacional de Previsión
Social –CAJANAL S.A. EPS- Seccional Barranquilla, intervino en la presente
acción mediante la Gerente Regional y la Oficina de Asesoría Jurídica.
2.1.1.  La Gerente Regional Costa Norte
de CAJANAL S.A. EPS, una vez notificada de las demandas, intervino para exponer
fundamentalmente lo siguiente.
Advierte
que el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1777 del 26 de junio de 2003,
determinó la escisión de CAJANAL E.I.C.E., de la actual Subdirección General
Administrativa y Financiera, de las Direcciones Seccionales y las demás
dependencias de cualquier nivel vinculadas a la prestación del servicio de
salud, de forma tal que CAJANAL S.A. EPS ya no es una empresa social del
Estado, sino una empresa de economía mixta.
Señala
que en CAJANAL S.A. EPS existen unos instructivos internos aplicables
nacionalmente que establecen los pasos y procedimientos a seguir cuando se
requiere la prestación de ciertos procedimientos médicos del nivel de atención
de salud, consistentes en que: “…se cotiza ante una IPS el valor del
procedimiento médico o del medicamento que requiera el paciente dependiendo del
nivel de atención, la cotización y demás documentos necesarios y requeridos
internamente se plasman en un documento denominado PASE, (…) que a su vez es
remitido a la Oficina de Autorizaciones de la Subdirección General de Salud con
sede de en Bogotá, para que esta instancia administrativa al tener conocimiento
de tal solicitud proceda dentro de su competencia, a realizar el análisis de
rigor y en consecuencia expida la autorización a través de un documento (…)
acompañado de la disponibilidad presupuestal para el pago del procedimiento y
paralelamente expedir la orden de pago para cancelar a la IPS o al proveedor en
su caso el procedimiento y/o medicamento, de I, II, III, IV nivel de atención
en salud solicitado…”.
En
esos términos, indica que las accionantes deben dirigirse a la entidad
accionada, con el objeto de que previo a la recepción de la orden médica para
la realización del procedimiento, así como de las fórmulas médicas y otros
documentos necesarios expedidos por el médico tratante, se envíe por parte de
CAJANAL S.A. EPS –Seccional Barranquilla- la solicitud de PASE, a CAJANAL S.A.
EPS –Subdirección Administrativa y Financiera-, con sede en Bogotá, con el fin
de que dicha entidad expida el documento que contenga la autorización para
suministrar el procedimiento médico requerido, así como la respectiva
autorización presupuestal y además se informe desde el nivel central si
efectivamente se consignó a la IPS encargada de prestar el servicio médico
solicitado por el usuario.
Afirma
que CAJANAL S.A. EPS –Seccional Barranquilla-, no es la entidad competente para
expedir el acto administrativo que autoriza la disponibilidad o apropiación
presupuestal de la respectiva solicitud de atención en salud que solicitan las
accionantes, pues el aludido asunto le compete a CAJANAL S.A. EPS con sede en
Bogotá.
En ese entendido, aduce que si
la Gerente Regional de CAJANAL S.A. EPS –Seccional Barranquilla-, expide un
acto administrativo sin competencia para hacerlo, incurre en la conducta
punible, prevista en el artículo 413 del Código Penal, esto es en Prevaricato.
Concluye que: “…La
competencia a nivel regional consiste en solicitar la disponibilidad presupuestal
ante el nivel central (por cuanto la entidad CAJANAL S.A. ESP, es una empresa
centralizada en su domicilio principal, todas las solicitudes objeto de la
prestación de servicios en salud de los usuarios, la parte contractual, los
pagos y todos los servicios conexos que ofrece se ejerce a través del Nivel
Central, con domicilio en la ciudad de Bogotá)…”.
2.1.2.  La Asesora Jurídica de CAJANAL
S.A. EPS, actuando en esa calidad, una vez notificada de las demandas, contestó
a las mismas, exponiendo las consideraciones que a continuación se resumen.
2.1.2.1.   T-1.002.475    Vilma
Maza Navarro
Afirma que la situación
financiera, jurídica y técnica por la que atraviesa CAJANAL S.A. EPS, llevó a
la Superintendencia Nacional de Salud a revocar la licencia de funcionamiento
de dicha entidad, instando a los usuarios a hacer uso del derecho de libre
escogencia previsto en la Ley 100 de 1993, con el fin de que se trasladen a
otras EPS, garantizándoles que la EPS que elijan los atenderá, es por esa razón
que CAJANAL S.A. EPS, en aras de garantizar el servicio hasta cuando se haga
efectivo el traslado de sus afiliados, tiene establecido un procedimiento
administrativo acorde con la normatividad, dado que para prestar el servicio
médico es indispensable agotar unos procedimientos administrativos ineludibles.
En esos términos, señala que: “…se
hace necesario que la accionante se acerque al punto de atención de CAJANAL
S.A. EPS S.A. en esa ciudad, y allegue la siguiente documentación necesaria
para realizar las actuaciones administrativas, tales como fotocopia de la
cédula de ciudadanía, carnet, epicrisis de la história clínica, fórmulas
médicas, remisión a especialistas expedida por el médico tratante, requisitos
éstos indispensables para iniciar el trámite que le corresponde a Cajanal, a
efectos de generar la respectiva autorización de servicios y la correspondiente
ubicación de recursos por parte de la Vicepresidencia Técnica (encargada de
salud)…”.
2.1.2.2.   T-1.002.477   Carmen
María Santiago Sepúlveda
Señala que CAJANAL S.A. EPS
tiene establecido un proceso acorde con la normatividad vigente, sobre procesos
administrativos para la contratación, dentro del que los contratos y/o
autorizaciones para la prestación de servicios de salud deben sujetarse a dicho
procedimiento, que consiste en que a través del PASE documento expedido por el
punto de atención en Barranquilla, se solicita la autorización del servicio a
la Vicepresidencia Técnica indicando la IPS que puede prestar el servicio,
independientemente que tenga o no contrato vigente con CAJANAL.
Indica que una vez recibido el
PASE en la Vicepresidencia Técnica en cumplimiento de las normas legales, se
comprueba que el usuario tenga derecho a la prestación de los servicios de salud,
y de ser así, se expide la autorización diseñada para el efecto, y en caso de
que la IPS tenga contrato vigente con CAJANAL se remite la autorización a dicha
entidad con cargo al contrato, así mismo, en el evento en que la IPS no tenga
contrato vigente con CAJANAL, la autorización expedida incluirá el valor de la
prestación del servicio que se fija de acuerdo con la cotización efectuada por
la IPS y el manual de tarifas vigentes, y seguidamente la Vicepresidencia
Técnica envía al grupo de presupuesto de la Vicepresidencia Administrativa y
Financiera, el registro presupuestal correspondiente para garantizar el pago
del servicio a la IPS autorizada y finalmente un fax, autorizando la prestación
del servicio por una IPS determinada.
Aduce
que CAJANAL S.A. EPS –Seccional Barranquilla- se comunicó con los funcionarios
de Salud del Punto de Atención de Barranquilla, que informaron que la señora
Carmen Santiago no había allegado documento alguno para la elaboración del
PASE, ni se había acercado a solicitar información sobre el particular.
Finalmente,
advierte que los servicios de salud de los afiliados a CAJANAL S.A. EPS se
garantizarán únicamente hasta el 31 de julio de 2004, pues en virtud de la
Resolución No. 758 de 2004, que confirmó la Resolución No. 281 de 2004,
mediante la que se revocó el certificado de funcionamiento de CAJANAL S.A. EPS,
expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, hasta el día señalado
quienes no hayan escogido EPS serán distribuidos por la Superintendencia
referida entre las entidades promotoras de salud existentes en la respectiva
región en donde se encuentren afiliados.
Para
concluir, afirma que la accionante debe ejercer su derecho a la libre
escogencia de EPS para efectos de su traslado.
2.2.  SOLSALUD EPS
La Asesora Jurídica de SOLSALUD
EPS, contestó a la demanda exponiendo las consideraciones que a continuación se
resumen.
Recuerda que: “…El Sistema
General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) ha delegado en las EPS la
administración de los recursos económicos para garantizar los servicios del
POS, bajo los principios de ‘universalidad, equidad, eficiencia’ enunciados en
la Ley 100 de 1993, lo que nos está imponiendo la obligación de ser cuidadosos
en el uso de los recursos económicos escasos e insuficientes para atender el
cúmulo de necesidades en salud de miles de afiliados que hoy tienen la
oportunidad de acceder a la Seguridad Social…”.
Advierte
que de acuerdo con el concepto emitido por el Coordinador Médico de SOLSALUD
EPS, dicha entidad no ha tenido restricción alguna para afiliar a las personas
que sean pensionadas y en ese sentido se informó que en el caso concreto de la
señora Vilma Maza, no ha hecho ninguna petición al centro de pensionados con el
fin de solicitar su afiliación a esa entidad, y que al no encontrarse afiliada
no tiene derecho a que se le preste el servicio de salud.
2.3.  COOMEVA EPS
El apoderado judicial de
COOMEVA EPS contestó a la demanda exponiendo las consideraciones que a
continuación se resumen.
Advierte que de conformidad con
lo previsto en la Ley 100 de 1993, COOMEVA como entidad prestadora del servicio
de salud, se encuentra obligada a prestar ese servicio solamente a aquellas
personas que detenten la calidad de afiliados.
En esos términos, señala que la
señora Vilma Maza no puede demandar de la entidad servicios que nunca solicitó,
pues al no estar afiliada ni siquiera en calidad de beneficiaria, COOMEVA EPS
no le puede prestar un servicio del que no es acreedora.
2.4.  SALUD TOTAL EPS
El Gerente de SALUD TOTAL EPS
–Sucursal Barranquilla- contestó a la demanda exponiendo las consideraciones
que a continuación se resumen.
Señala que una vez revisado el
sistema de información de Salud Total EPS, se pudo establecer que la señora
Vilma Maza no se encuentra afiliada a esa entidad y que en la misma no reposa
registro alguno en donde conste que ésta se haya acercado a tramitar una
solicitud en tal sentido.
En ese entendido, considera que
Salud Total EPS no ha vulnerado ningún derecho fundamental a la accionante,
dado que ésta no ostenta la calidad de afiliada a dicha entidad.
3.       Decisiones judiciales objeto de
revisión
3.1.    T-1.002.475   Vilma Maza
Navarro
3.1.1.  Decisión de Primera
Instancia
El
Juzgado Primero Penal del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del
veintinueve (29) de julio del año dos mil cuatro (2004), decidió denegar el
amparo de los derechos fundamentales invocados.
Señala
el a-quo que en el caso sub-exámine la actora se acercó en forma
verbal a la entidad accionada, con el fin de solicitar la prestación de los
servicios médicos que necesita, pero allí le informaron que debía buscar una
EPS cualquiera por cuanto dicho ente estaba en liquidación, e igualmente le
indicaron que debía allegar una serie de documentos tales como cédula de
ciudadanía, carné de afiliación, fórmulas médicas, epicrisis de la historia
clínica, entre otros, con el fin de remitir dichos documentos al Nivel Central.
En
esos términos, afirma que no se encuentra probado en el expediente que la
accionante haya efectuado ningún tipo de solicitud por escrito con el lleno de
los requisitos que CAJANAL le indicó en su momento para lograr la autorización
de los servicios médicos requeridos, y en ese entendido es claro que la entidad
accionada no ha vulnerado derecho alguno a la tutelante, especialmente si se
considera que ésta afirmó en el escrito de tutela que hace más de un año que no
ha seguido con el tratamiento médico que le fue prescrito, lo que permite
deducir que nunca se acercó a pedir una cita médica a CAJANAL con el fin de que
allí se hiciera el estudio y valoración necesarios para determinar el
procedimiento médico a seguir.
3.1.2.
Impugnación
La
tutelante, impugnó el fallo de primera instancia argumentando que desconocía
que dentro del material probatorio debía allegar documentos tales como la
historia clínica, fórmulas médicas y remisión al especialista, y que en
consecuencia las aportaría en el transcurso de la segunda instancia.
3.1.3.  Decisión de Segunda
Instancia
El
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla –Sala Penal-, mediante
fallo del diez (10) de septiembre del año dos mil cuatro (2004), decidió
confirmar la decisión de primera instancia exponiendo las consideraciones que
enseguida se resumen.
En criterio del ad-quem,
en la controversia sujeta a examen: “…no puede desconocerse la existencia de
las limitaciones y exclusiones al Plan Obligatorio de Salud (P.O.S)
reglamentadas en la Resolución 5261 de Agosto 5 de 1994 del Ministerio de Salud
hoy Protección Social, el cual es compatible con la Constitución, ya que
representa un mecanismo para segurar el equilibrio financiero del sistema de
salud, aún más, teniendo en cuenta que los recursos económicos para las
prestaciones sanitarias no son infinitas…”.
En esos términos, considera el juez de instancia
que no en todos los casos opera la excepción de inconstitucionalidad frente a
las disposiciones legales o reglamentarias sobre el Sistema de Seguridad Social
en Salud y específicamente al Plan Obligatorio de Salud, como ocurre en el caso
sub-exámine, toda vez que la tutelante dejó de asistir voluntariamente
donde su médico tratante durante un año como lo manifestó en su escrito de
tutela.
Así
mismo, indica que la tutelante solamente se acercó en forma verbal a CAJANAL
S.A. EPS, con el fin de solicitar los servicios médicos que requiere, pero allí
fue informada que debía allegar una documentación para efectos de autorizar
dichos servicios, diligencia que nunca efectuó, y en consecuencia se puede
deducir fácilmente que no existe vulneración alguna a sus derechos
fundamentales, pues la entidad no se ha negado en ningún momento a prestar los
procedimientos requeridos.
3.2.  T-1.002.477 Carmen María
Santiago Sepúlveda
3.2.1.  Decisión de Primera
Instancia
El
Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del tres (3)
de agosto del año dos mil cuatro (2004), decidió conceder el amparo de los
derechos fundamentales invocados.
Para el juez de primera
instancia, es claro que de acuerdo con el material probatorio allegado al
expediente, la tutelante padece de micro hemorragias en la retina, patología
que demanda la práctica de una serie de procedimientos médicos para lograr el
restablecimiento de la salud visual, tales como valoración por medicina
interna, cardiología, hematología, vitrectomía con endogas, entre otros.
Señala que si bien en el
expediente no se ha aportado elemento probatorio alguno que permita determinar
que la actora solicitó por escrito ante la Dirección Regional de CAJANAL S.A.
EPS, la atención en salud que requiere, y por tanto lo hizo en forma verbal,
esa circunstancia por sí sola no hace improcedente el amparo solicitado, toda
vez que la entidad accionada conoce con exactitud la urgente prestación de los
servicios médicos que necesita la señora Carmen Santiago, y en consecuencia
debe actuar con eficiencia y oportunidad con el fin de prestarle la asistencia
médica solicitada.
En esos términos, concluye que:
“…Sin desconocer la situación financiera, jurídica y técnica de CAJANAL S.A.
EPS S.A.,  no se puede dejar desprotegida a la ciudadana accionante, a quien
por su estado delicado de salud, el Estado Colombiano no puede ni debe
abandonar a su suerte, por lo que CAJANAL por ser la EPS  a la cual se
encuentra afiliada la actora, debe asegurarle su distribución a una entidad
promotora de salud que asuma sin retardo, ni dilación, la atención de su
delicado estado de salud, brindándole el tratamiento adecuado y necesario…”.
3.2.2.  Impugnación
La Asesora Jurídica de CAJANAL
S.A. EPS, actuando en esa calidad, impugnó el fallo de primera instancia,
exponiendo las consideraciones que a continuación se resumen.
Advierte que: “…Mediante la
Resolución No. 758 de 2004 expedida por la Superintendencia Nacional de Salud,
se confirmó la Resolución No. 281 de 2004, mediante la cual se revocó el
certificado de funcionamiento a la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL
S.A. EPS, como entidad promotora de salud, en consecuencia todos los afiliados
a CAJANAL deberían haberse trasladado de EPS haciendo uso de su derecho a la
libre elección de EPS, hasta el día 31 de julio de 2004, fecha en la cual
quienes no hayan escogido EPS, serán distribuidos por CAJANAL entre las
entidades promotoras de salud existentes en la respectiva región donde se
encuentren los afiliados, circunstancia que se dio a conocer públicamente a
todos los usuarios y afiliados…”.
En
ese sentido, indica que actualmente CAJANAL S.A. EPS se encuentra
imposibilitada jurídica, técnica y financieramente para continuar prestando los
servicios médicos que solicitan sus usuarios, circunstancia que no implica que
no haya actuado de buena fe frente a los usuarios del servicio, pues ha actuado
dentro del marco de sus competencias legales.
Considera entonces que al haber
CAJANAL S.A. EPS avisado con tiempo suficiente a sus usuarios sobre la
revocatoria del certificado de funcionamiento para operar como entidad
promotora de salud, estos debieron hacer uso de su derecho a la libre escogencia
de una nueva EPS, y es por ello que mediante tutela no se puede obligar a la
entidad accionada a dar cumplimiento a un fallo que contraviene la decisión
emitida por una autoridad administrativa competente, esto es la revocatoria del
certificado de funcionamiento, documento sin el cual CAJANAL no puede
desarrollar su objeto social.
Finalmente, afirma que: “… a
la fecha y para facilitar el proceso de traslado de los usuarios a las diversas
EPS, CAJANAL, está desarrollando un plan de contingencia a fin de expedir
oportunamente la certificación de semanas cotizadas al Sistema General de
Seguridad Social en Salud y el paz y salvo con la EPS…”.
3.2.3.  Decisión de Segunda
Instancia
El
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla –Sala Penal-, mediante
fallo del trece (13) de septiembre del año dos mil cuatro (2004), decidió
revocar la decisión de primera instancia exponiendo las consideraciones que
enseguida se resumen.
El ad-quem considera que
no puede desconocer la actual situación jurídica, técnica y financiera que
atraviesa CAJANAL S.A. EPS, y que la imposibilita para continuar prestando los
servicios de salud que requieren sus afiliados, de forma tal que mediante
tutela no se puede obligar a las autoridades a lo imposible, como en el caso de
prestación de servicios de salud a cargo de una EPS cuando ésta no cuenta con
la correspondiente red de servicios.
Afirma que para la fecha en que
el juzgado de primera instancia profirió el fallo era de público conocimiento
la situación por la que atraviesa CAJANAL S.A. EPS, y en consecuencia no se
podían impartir órdenes como la allí consignada.
4.   Actividad Probatoria
4.1.  Documentos aportados por
la parte accionante:
4.1.1.  T-1.002.475
a. Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la
tutelante.  (Folio 11 del Expediente).
b. Fotocopia del carné de afiliación de la
señora Vilma Maza Navarro a CAJANAL S.A. EPS con fecha 1º de marzo de 1995.
(Folio 10 del Expediente).
c. Copia de la Resolución No. 1346 de 1994,
emitida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Barranquilla.
(Folios 3 a 9 del Expediente).
4.1.2.  T-1.002.477
a. Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la
tutelante.  (Folio 18 del Expediente).
b. Copia de la Historia Clínica expedida por
el Hospital Metropolitano de Barranquilla.   (Folios 8 a 11 del Expediente).
c. Fotocopia de la orden de remisión a
retinólogo emitida por el Hospital Metropolitano de Barranquilla.   (Folio 7
del Expediente).
d. Fotocopia de las órdenes emitidas por el
Retinólogo en las que recomienda la práctica de una cirugía y prescribe el
tratamiento médico.   (Folios 12 a 15 del Expediente).
e. Fotocopia de la cotización del valor de la
cirugía ordenada por el médico retinólogo particular.   (Folio 19 del
Expediente).
f. Fotocopia de órdenes médicas emitidas por
médicos del Hospital Metropolitano de Barranquilla en donde consta el
tratamiento médico que debe seguir la tutelante.   (Folios 12 a 17 del
Expediente).
II.      CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1.   Competencia.
Esta
Sala es competente para revisar la providencia de tutela antes reseñada, con
base en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), en concordancia con el
Decreto 2591 de 1991 (arts. 33 al 36), así como en el auto de fecha doce (12)
de noviembre de 2004 proferido por la Sala de Selección Número Once de esta
Corporación.
2.   Materia sometida a
revisión
La
señoras Vilma Maza Navarro y Carmen María Santiago Sepúlveda, instauraron
demanda de tutela, invocando el amparo de sus derechos fundamentales a la vida,
la salud, la integridad física y la seguridad social (arts. 11, 48 y 49), que
consideran vulnerados por CAJANAL S.A. EPS –Seccional Barranquilla-, al negarse
a autorizar la práctica de los procedimientos médicos que requieren con el
argumento de que esa EPS se encuentra en estado de liquidación y en
consecuencia no está facultada para prestar los servicios médicos que requieren
sus afiliados.
Los
jueces de instancia resolvieron de manera diversa la acción instaurada.
En
el caso de la señora Maza Navarro, los jueces de instancia coincidieron en que
era improcedente la acción, con el argumento que la tutelante no efectuó
ninguna solicitud por escrito a CAJANAL como debía hacerlo para lograr la
autorización de los servicios médicos requeridos, y además, hace más de un año
que no ha seguido con el tratamiento médico que le fue prescrito.
En el caso de la señora Carmen
María Santiago Sepúlveda, el a-quo concedió la tutela, pues aunque en el
expediente no se aportó ningún elemento probatorio que permita determinar que
la actora solicitó por escrito ante la Dirección Regional de CAJANAL S.A. EPS,
la atención en salud que requiere, esa simple circunstancia no hace
improcedente la tutela, puesto que la entidad accionada conoce con exactitud la
urgente prestación de los servicios médicos que necesita la tutelante.
Por su parte, el ad-quem
revocó dicha decisión por estimar que no se puede desconocer la actual
situación jurídica, técnica y financiera que atraviesa CAJANAL S.A. EPS, y que
la imposibilita para continuar prestando los servicios de salud que requieren
sus afiliados.
Corresponde a la Sala,
entonces, analizar: i) si los derechos fundamentales invocados por las
tutelantes resultan o no vulnerados por parte de CAJANAL S.A. EPS, al negarse a
autorizar la práctica de los procedimientos médicos solicitados por éstas, a
pesar de que se encuentran afiliadas a dicha entidad, y ii) si el estado
de liquidación de una entidad promotora de salud es justificación suficiente
para efectos de abstenerse de prestar los servicios médicos que requieren sus
usuarios.
3.   Consideraciones
preliminares
Previamente al estudio del caso
sub-exámine, la Sala considera necesario hacer algunas precisiones en
torno al i) carácter de derecho fundamental que adquiere el
derecho a la salud por conexidad con el derecho a la vida, y ii) al
principio de continuidad en la prestación del servicio de salud como postulado
constitucional.
3.1. El derecho a la salud
adquiere el carácter de fundamental por conexidad con el derecho a la vida y en
consecuencia su protección procede por vía de tutela
El
derecho a la salud, se encuentra previsto en la Carta Política en el Capítulo
II del Título II, bajo la denominación de “derechos económicos, sociales y
culturales”.  Es así, como el artículo 49 dispone que la atención de la
salud es un servicio público a cargo del Estado y que se debe garantizar a
todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud.
Así
mismo, establece la norma referida que corresponde al Estado organizar, dirigir
y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes, conforme a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, así como establecer
las políticas para la prestación de los servicios de salud por entidades
privadas, y ejercer su vigilancia y control, y finalmente asigna a la ley la
labor de señalar los términos en los cuales la atención básica para todos los
habitantes será gratuita y obligatoria.
Por su parte, la jurisprudencia
constitucional en reiteradas ocasiones ha señalado que el derecho a la salud si
bien en principio no es un derecho inalienable, ya que conceptualmente tiene un
carácter prestacional o asistencial, adquiere tal connotación, en aquellos
eventos en que está en conexidad con otros derechos de rango fundamental, o de
manera autónoma, cuando ha sido normativamente regulado.[1]
En esos términos, ha señalado
que si bien el Estado Social de Derecho previsto en la Constitución de 1991 no
le reconoce expresamente a la salud el carácter de derecho fundamental, no
descarta de plano que tal carácter pueda llegar a adquirirse, en razón de su
conexidad con derechos que posean tal naturaleza, como es el caso del derecho a
la vida en condiciones dignas, y en ese entendido es claro que el derecho a la
salud no sólo es fundamental cuando la vida humana está en peligro de
extinguirse.
Adicionalmente, la Corte
Constitucional ha precisado que en aquellos eventos en que la salud no esté en
conexidad con otros derechos de rango constitucional, conserva su carácter
prestacional y por consiguiente puede hacerse exigible a través de otros medios
de defensa judicial diferentes al amparo constitucional de tutela.[2]
Así las cosas, el derecho a la
salud es fundamental cuando entra en conexidad con el derecho a la vida y a la
dignidad humana en los términos del artículo 11 superior,[3] de modo que
no puede ser quebrantado, especialmente si se considera que es obligación del
Estado proporcionar y garantizar la prestación de los servicios de salud que
demanden los ciudadanos, y aún más, en muchas ocasiones del restablecimiento
del derecho a la salud depende que una persona pueda llevar una vida en
condiciones dignas.
3.2. El principio de continuidad en la prestación del
servicio de salud como postulado constitucional
De
conformidad con lo previsto en el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, que
establece los fundamentos para la prestación del servicio público de salud, con
el propósito de garantizar una buena calidad del servicio, es indispensable que
exista una continua prestación del mismo a los usuarios que lo requieran.
Es
así, como la citada norma sobre el particular señala:
“ARTICULO
153. Fundamentos del Servicio Público.
(…)
9. Calidad. El sistema establecerá mecanismos de control a los
servicios para garantizar a los usuarios la calidad en la atención oportuna,
personalizada, humanizada, integral, continua y de acuerdo con estándares aceptados en procedimientos y
práctica profesional. De acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno,
las instituciones prestadoras deberán estar acreditadas ante las entidades de
vigilancia.”   (negrilla y subraya fuera de texto).
Por su parte, esta Corporación
en reiterada jurisprudencia,[4]
se ha pronunciado respecto de la obligación que tienen las empresas promotoras
de salud –EPS-, de culminar los tratamientos iniciados bajo la vigencia de una
afiliación que posteriormente se extingue, independientemente de cuál sea la
causa que motiva la terminación de dicha relación. Así, con base en el
principio de continuidad de los servicios públicos y en el carácter
irrenunciable de la seguridad social, se ha indicado que las E.P.S. deben
continuar prestando el servicio a sus afiliados y beneficiarios y que esas
entidades deben ejercer los mecanismos que el ordenamiento jurídico les suministra
para efectos del cobro de los aportes impagados.
En efecto, para la Corte Constitucional,
es claro que sin importar la razón por la que se extingue la vinculación con
una E.P.S., ésta se encuentra obligada a continuar con los tratamientos y
procedimientos médicos que ha iniciado hasta su culminación cuando esto sea
posible, o hasta cuando la persona adquiera cierta estabilidad en su salud que
permita descartar la existencia de algún peligro de muerte.  En ese entendido,
no se puede presentar una suspensión abrupta de los servicios frente a un
tratamiento iniciado, siempre que con ello se amenacen o vulneren derechos de
rango constitucional, o incluso alguno que no goce de tal carácter, pero que se
encuentre inescindiblemente vinculado a otro que sí lo tenga.
En ese orden de ideas, ha dicho
la Corte que los beneficiarios del sistema de salud, no deben padecer los
inconvenientes de carácter presupuestal que atraviesan las entidades encargadas
de prestar tal servicio, toda vez que los pacientes no pueden ver obstaculizado
o impedido su tratamiento médico, por razón de los trámites internos que a
nivel administrativo se adelanten por las entidades de salud, dado que dichos
procedimientos burocráticos son ajenos a la prestación misma del servicio y,
por tanto, no deben afectar la protección ofrecida por el Estado en esta
materia.[5]
Así mismo, ha establecido la
jurisprudencia que la EPS que presta un servicio de salud, no puede comprometer
la continuidad del mismo, pues es obligación primordial, tanto de las entidades
estatales como de los particulares que participen en la prestación del servicio
público de salud, garantizar su continuidad sin interrupciones ni dilaciones
injustificadas.[6]
Con fundamento en esos breves
antecedentes jurisprudenciales, no cabe duda entonces que cuando una EPS entra
en liquidación debe asegurar la continuidad en la prestación de los servicios
médicos de sus afiliados, hasta que su traslado a otra EPS se haya hecho
efectivo y opere en términos reales,[7]
con el fin de respetar los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad que rigen para la prestación del servicio público de salud.
En ese entendido, corresponde a
la EPS a la que está afiliada la persona que requiere el servicio,
proporcionarle la atención médica hasta el mismo momento en que empiece a
operar la nueva relación contractual, y con mayor razón en aquellos eventos en
que el retiro del trabajador obedece a la liquidación de la EPS original, pues
las consecuencias de ese trámite no tienen porque afectar a sus afiliados bien
sean trabajadores o pensionados, en especial a quienes están siendo atendidos
porque los aquejan graves dolencias que comprometen entre otros, sus derechos
fundamentales a la vida en condiciones dignas y justas y a la salud.
4.  Derecho del usuario del
servicio de salud a escoger libremente la entidad que lo suministrará
De conformidad, con lo previsto
en el Régimen de Seguridad Social en Salud (Ley 100 de 1993), el Estado tiene
el deber de asegurar a los usuarios del servicio público de salud, el derecho a
la libertad para escoger entre las diferentes Entidades Promotoras de Salud
-EPS-, y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud –IPS-, según las
condiciones de oferta de servicios disponible, la que voluntariamente aspiran a
que les preste dichos servicios.
Es así como, el Libro II,
Título I, Capítulo I, que establece el objeto, fundamentos y características
del Sistema General de Seguridad Social en Salud, dispone en el artículo 153,
numeral 4º lo siguiente:
“Artículo 153. Fundamentos del
Servicio Público. Además de los principios generales consagrados en la
Constitución Política, son reglas del servicio público de salud, rectoras del
Sistema General de Seguridad Social en Salud las siguientes:
(…)
4. Libre escogencia. El Sistema General de
Seguridad Social en Salud permitirá la participación de diferentes entidades
que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo
las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en
la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud, cuando ello sea posible según las
condiciones de oferta de servicios. Quienes atenten contra este mandato se
harán acreedores a las sanciones previstas en el artículo 230 de esta Ley.”
Así mismo, cabe destacar que el derecho a
la libre escogencia, constituye una característica básica del Régimen General
de Seguridad Social en Salud, y así lo dispone el artículo 156 de la Ley 100 de
1993, que al hacer referencia a las características que informan el servicio de
salud, establece en el literal g) que: “Los afiliados al sistema elegirán
libremente la Entidad Promotora de Salud, dentro de las condiciones de la
presente Ley. Así mismo, escogerán las instituciones prestadoras de servicios
y/o los profesionales adscritos o con vinculación laboral a la Entidad
Promotora de Salud, dentro de las opciones por ella ofrecidas.”. Por su parte,
los artículos 157 y 158 de la citada Ley, garantizan a los afiliados al régimen
de seguridad social en salud, las libertades para escoger la Empresa Promotora
de Salud –EPS- que quieran que les suministre dicho servicio, así como para
decidir el cambio de la misma, de acuerdo con la reglamentación legal al
respecto.
En
igual sentido, el artículo 45 del Decreto 806 de 1998[8] señala que:
“la afiliación a una cualquiera de las entidades promotoras de salud, EPS,
en los regímenes contributivo y subsidiado, es libre y voluntaria por parte del
afiliado”, de forma tal que el cambio de EPS no sólo se autoriza sino que
se garantiza legalmente.
Finalmente,
el artículo 159 de la Ley 100 de 1993 se refiere a las garantías con que
cuentan los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, para la
adecuada prestación de dicho servicio público, en los siguientes términos:
“Artículo 159. Garantías de los afiliados.
Se garantiza a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud la
debida organización y prestación del servicio público de salud, en los
siguientes términos:
(…)
3. La libre escogencia y traslado entre
Entidades Promotoras de Salud, sea la modalidad de afiliación individual o
colectiva, de conformidad con los procedimientos, tiempos, limites y efectos
que determine el Gobierno Nacional dentro de las condiciones previstas en esta
Ley.
4. La escogencia de las
Instituciones Prestadoras de Servicios y de los profesionales entre las
opciones que cada Entidad Promotora de Salud ofrezca dentro de su red de
servicios.”
Ahora bien, en cumplimiento del
mandato previsto en el artículo 49 superior, el artículo 1º de la Ley 100 de
1993, garantiza los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad, para
obtener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante las
contingencias que la afecten, y a su vez el artículo 152 señaló concretamente
que el Sistema General de Seguridad Social en Salud, tiene por objeto regular
el servicio público esencial de salud y crear las condiciones de acceso a toda
la población para el servicio en todos los niveles de atención.
En
esos términos, la Ley 100 de 1993 introduce la libre escogencia de las entidades
encargadas de suministrar el servicio de salud, de forma tal que además de
garantizar la libre determinación de los usuarios del sistema, crea un sistema
de salud eficiente y de calidad, y en consecuencia asegura que los dineros y
demás recursos con que éste cuenta, se destinen a las entidades que mejor
garanticen la prestación de los servicios de salud, en el contexto de un
sistema basado en la libre competencia regulada entre las entidades que lo
integran y ofrecen sus servicios.[9]
Sobre éste particular, la Corte
en sentencia T-010 de 2004,[10]
señaló lo siguiente:
“ (…) 2.2. Así pues, el
constituyente previó la creación de un sistema de salud a cargo del Estado, en
el cual concurrieran para su prestación tanto entidades de orden privado como
público, asegurando siempre la participación de la comunidad en la prestación
del servicio. En un estado social y democrático de derecho fundado en la
dignidad humana, en ejercicio de la libertad y la autonomía, toda persona tiene
el derecho a tomar aquellas decisiones determinantes para su vida.[11]
En tal contexto, la elección de la entidad a la que se confiará el cuidado de
la salud, la vida y la integridad, hace parte de esas decisiones personales
inalienables que deben ser objeto de protección constitucional.
(…)
2.6. Ahora bien, como cualquier
otro derecho que se garantice en un estado social y democrático de derecho, no
se trata de una garantía absoluta. La propia legislación establece que toda
persona tiene la libertad de escogencia en el Sistema de Salud, siempre y
cuando ello “sea posible según las condiciones de oferta de servicios”.  Estas
condiciones de oferta del servicio se encuentran limitadas en dos sentidos, en
términos normativos por la regulación aplicable y en términos prácticos por las
condiciones materiales de recursos y entidades existentes.  (…)”.
Así
las cosas, de acuerdo con los lineamientos constitucionales y legales, el
ejercicio del derecho a la libre escogencia, comporta una garantía básica para
asegurar el derecho fundamental de acceso a la Seguridad Social en materia de
salud, y por consiguiente permite que éste último se materialice en una
prestación regular, continua, oportuna y eficiente en relación con los
servicios médicos que requieran los afiliados y que se encuentren incluidos en
el Plan Obligatorio de Salud.
5.  Deber de orientar y
acompañar a cargo de la entidad promotora de salud en relación con las
diligencias de traslado y consecuente afiliación de sus usuarios a una nueva
EPS para asegurar la continuidad en la prestación del servicio público de salud
La Corte Constitucional, en
reiterada jurisprudencia, ha fijado un amplio alcance al principio de
continuidad del servicio público de salud,[12] garantizando así que las personas
continúen recibiendo los tratamientos o medicamentos que sean necesarios para
proteger principalmente sus derechos a la vida, la salud y la integridad
física, y en ese entendido la protección efectiva de tales derechos significa
que el juez de tutela debe impedir que por controversias de índole contractual,
económico o administrativo, se permita a una entidad encargada de prestar los
servicios de salud que incumpla con la responsabilidad social que tiene para
con la comunidad en general, y con sus afiliados y beneficiarios en particular.
En ese sentido, esta
Corporación en la sentencia T- 170 de 2002 señaló los criterios para determinar
si son constitucionales los motivos en los que la EPS funda su decisión de
interrumpir el servicio de salud, y en esos términos, precisó que una EPS no
puede suspender un tratamiento o un medicamento necesario para salvaguardar la
vida, la salud y la integridad física de un paciente con base, entre otras, en
las siguientes razones: i) porque la persona encargada de hacer los
aportes dejó de pagarlos, ii) porque el paciente ya no esté inscrito en
la EPS que venía adelantando el tratamiento, en razón a que fue desvinculado de
su lugar de trabajo, iii) porque la persona perdió la calidad que lo
hacia beneficiario, iv) porque la EPS considere que la persona nunca
reunió los requisitos para haber sido inscrita, a pesar de ya haberla afiliado,
v) porque el afiliado se acaba de trasladar de otra EPS y su empleador
no ha hecho aún aportes a la nueva entidad, o vi) porque se trate de un
medicamento que no se había suministrado antes, pero que hace parte de un
tratamiento que se está adelantando.
Se puede concluir entonces que,
la jurisprudencia constitucional ha sostenido que solo razones de orden
estrictamente médico justifican que se retrase la prestación del servicio de
salud, quedando por tanto, sin sustento las excusas relativas a la falta de
presupuesto, trámites burocráticos entre las EPS o de infraestructura
insuficiente para llevar a cabo procedimientos que los usuarios demandan con urgencia,
pues es claro que están de por medio los derechos fundamentales del afiliado.[13]
De otra parte es importante
advertir que esta Corte, ha establecido el deber de orientación e información
en el acceso al servicio del régimen general de seguridad social en salud que
tienen las entidades prestadoras del servicio de salud, bien sea que se trate
de Entidades Promotoras de Salud –EPS- o Administradoras del Régimen Subsidiado
–ARS-, frente al usuario del servicio.[14]
Es así como, con fundamento en
los principios que rigen el sistema de seguridad social en salud, la Corte ha
establecido una serie de obligaciones de información y coordinación a cargo de
las EPS para que los derechos fundamentales de las personas que deben acudir a
dichas instituciones se hagan efectivos, y en ese entendido la jurisprudencia
ha sido clara y reiterativa en el sentido que las EPS no pueden limitarse a
rechazar lo pedido por el afiliado cuando se trate de un tratamiento o
medicamento excluido del POS, pues con ello quebrantaría los principios
elementales de igualdad sustancial y de tratamiento especial a las personas en
situación de debilidad manifiesta[15]
previstos en el artículo 13 superior.[16]
En esos términos, es claro para la Corte, que la entidad
prestadora del servicio salud tiene la obligación de informarle de manera
precisa y anticipada a los afiliados que va a entrar en estado de liquidación o
que se encuentra en él, con el fin de que los usuarios al conocer dicha
situación puedan ejercer con tiempo suficiente y dentro del término que
establece la Ley,[17]
su derecho a la libre escogencia, y por consiguiente seleccionen una nueva EPS
que se haga cargo del suministro de los servicios de salud que requieren, y no
solo eso, en tanto su nueva afiliación comienza a operar debe garantizárseles
sin solución de continuidad la prestación del servicio de salud, pues los
usuarios no pueden ver afectados sus derechos fundamentales por la negligencia
y falta de previsión de la EPS.[18]
Cabe reiterar entonces, que el desorden administrativo en
una entidad que presta servicios de salud, no puede afectar a los beneficiarios
del sistema pues estos no deben asumir la imprevisión administrativa y menos si
repercute directamente en sus derechos fundamentales,[19] de forma
tal que no se puede someter a los usuarios al agotamiento de una serie de
trámites administrativos para la autorización y posterior realización de
tratamientos médicos que requieren con urgencia o con ocasión de una enfermedad
ruinosa o catastrófica, especialmente en aquellos casos en que la dilación
injustificada en la prestación del servicio de salud obedece al estado de
liquidación de la entidad, dando lugar a que se hagan más gravosos los
padecimientos, pues es apenas lógico que los tratamientos que se ordenan por
los médicos tratantes tienen por objeto recuperar la salud del paciente y por
ende prolongar su vida,[20]
pero precisamente para dar cumplimiento a dicho propósito deben ser practicados
a tiempo.
Así las cosas, es claro
entonces que una EPS no puede justificarse en su estado de liquidación, para
negarse a suministrar los servicios que requieren sus afiliados, ni escudarse
en trámites burocráticos, pues tal razón carece de sustento constitucional, ya
que la obligación de la EPS es garantizar a sus afiliados la atención que ellos
requieren en las condiciones previstas por las normas correspondientes,
especialmente si está de por medio la vida y salud de las personas, y éstas
además, han venido siendo atendidas de forma regular en sus padecimientos.  En
consecuencia, la mera realización de trámites y diligencias, a cargo de los
usuarios del servicio de salud cuando no se presta la atención solicitada, es
por completo ineficaz para garantizar el goce de sus derechos amenazados o
vulnerados.
Finalmente, cabe destacar que
la Corte ha dicho que las controversias entre las entidades encargadas de
cumplir con las responsabilidades necesarias para garantizar el acceso al
servicio de salud, no pueden tener como efecto colocar sobre los afiliados la
carga de no recibir la atención requerida,[21] pues dichos inconvenientes bien sean
de índole presupuestal o administrativo, deben resolverse directamente entre
dichos entes haciendo uso de los mecanismos legales que la legislación vigente
ha previsto para esos eventos.
6.  El deber de prestar la
atención en salud solamente emerge para la EPS en el momento en que la persona
adquiere la calidad de afiliado-cotizante o beneficiario
De conformidad con lo previsto
en el artículo 1º de la Ley 100 de 1993, el Sistema de Seguridad Social
Integral, debe garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la
comunidad, con el fin de obtener una calidad de vida acorde con su dignidad
humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten.
En ese entendido, el sistema de
seguridad social en salud está diseñado de forma tal que por regla general a él
puede acceder toda la población civil, a través de dos regímenes el subsidiado
y el contributivo,[22]
garantizando así el derecho a la seguridad social como servicio público
esencial en todos los niveles de atención.   Empero, para pertenecer al citado
sistema es menester que el usuario reúna unos mínimos requisitos previstos en
la normatividad vigente,[23]
cuyo cumplimiento le otorgará la calidad de afiliado o beneficiario,[24] y en
consecuencia le conferirá el legítimo derecho para solicitar y recibir la
atención en salud que requiera.
Ahora bien, el artículo 159 de
la Ley 100 de 1993, prevé una serie de garantías aplicables solo para los
afiliados al sistema de salud, entre otras, i) la atención de los
servicios del Plan Obligatorio de Salud –POS-, por parte de la entidad
promotora de salud respectiva a través de las instituciones prestadoras de
servicios adscritas en los términos del artículo 162 ibídem, y ii) la
atención de urgencias en todo el territorio nacional.[25]
En esos términos, es claro
entonces que mientras el usuario del servicio público de salud no ostente la
calidad de afiliado al sistema, bien sea como cotizante directo o mediante la
figura del beneficiario, no tiene un derecho formal al acceso en la prestación
del servicio, y como consecuencia lógica al no hacer parte del sistema de
seguridad social en salud, no surge para ninguna entidad promotora de salud
–EPS- la obligación legal de atenderlo en las contingencias de salud que
padezca.
No obstante, las
consideraciones anteriores, se debe precisar que la no atención de los padecimientos
de salud que soporte una persona, tiene una excepción que encuentra su
fundamento en la protección constitucional de los derechos fundamentales a la
vida y la salud, en aras de preservar el primero, y se refiere a la atención
inicial de urgencias, en cuyo caso la EPS no podrá exigir contrato u orden
previa para prestar el servicio de salud requerido, y en consecuencia deberá
atender a la persona sin dilación alguna, aún cuando ésta no se encuentre
afiliada formalmente al sistema de seguridad social en salud.
Así pues, en ese evento en
concreto y de conformidad con la normatividad vigente sobre la materia,[26] la EPS no
podrá eximirse de prestar la atención en salud solicitada, toda vez que están
de por medio los derechos fundamentales del usuario del servicio, cuya
protección debe garantizar el Estado en cumplimiento de sus fines esenciales.
7.  Fundamentos jurídicos aplicables en el
caso sub-exámine, que sustentan la obligación de CAJANAL S.A. EPS de
atender a las tutelantes-afiliadas hasta cuando se haga efectivo su traslado a
una nueva EPS con el fin de garantizar la continuidad en la prestación del
servicio público de salud
El Gobierno Nacional mediante el Decreto
1777 del 26 de junio de 2003, determinó la escisión de CAJANAL E.I.C.E., de la
actual Subdirección General Administrativa y Financiera, de las Direcciones
Seccionales y las demás dependencias de cualquier nivel vinculadas a la
prestación del servicio de salud, motivo por el cual mediante Escritura Pública
No. 5003 del 7 de octubre de 2003, se constituyó la nueva Sociedad CAJANAL S.A.
EPS con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., y con la facultad de
establecer regionales en el territorio nacional.
A consecuencia, de la escisión de la
entidad de salud que comportó la supresión de las Direcciones Seccionales, la
representación legal de la Sociedad quedó en cabeza del Presidente de CAJANAL
S.A. EPS[27]
siendo el único funcionario competente para notificarse de cualquier actuación
judicial en la que se hiciera parte la entidad prestadora de salud, pues además
la Superintendencia Nacional de Salud revocó la licencia de funcionamiento de
dicha EPS.
En esos términos, la Presidencia de
CAJANAL S.A. EPS con fundamento en el Decreto 1777 de 2003,[28] y en aras
de garantizar la prestación del servicio público de salud mientras que se hacía
efectivo el traslado de los afiliados de CAJANAL S.A. EPS a una nueva entidad
prestadora de salud, decidió expedir una serie de instructivos internos de
aplicación nacional en los cuales se establecieron los procedimientos y
trámites administrativos que deben efectuar los usuarios ante la EPS con el fin
de que les fuera prestada la atención en salud que requieran.
El trámite interno previsto era el
siguiente: i) se cotiza ante una IPS el valor del procedimiento médico o
del medicamento que requiera el paciente dependiendo del nivel de atención en
salud, ii) la cotización y demás documentos médicos que se requieran por
CAJANAL S.A. EPS (órdenes médicas, prescripción de exámenes, fórmulas de
medicamentos, remisión a especialista expedida por el médico tratante, cédula
de ciudadanía, carné de afiliación, entre otras) se materializan en un
documento denominado PASE, iii) la solicitud de PASE que hace el Gerente
Regional de la EPS con el previo visto bueno del Jefe de la División de Salud
de la Regional, es enviada al nivel central, es decir, ante CAJANAL S.A. EPS
con sede en Bogotá, más exactamente a la oficina de autorizaciones de la
Subdirección General de Salud y la Subdirección Administrativa y Financiera,
con el fin de que dicha instancia administrativa al tener conocimiento de tal
solicitud proceda dentro de su competencia a realizar un análisis de los
citados documentos, iv) la oficina de autorizaciones del nivel central
posteriormente expide una autorización a través de un documento interno
denominado A3N si la atención es del Nivel III, o en su defecto A4N si la
atención es del Nivel IV, y así sucesivamente, ese documento debe ir acompañado
de otro mediante el cual se autoriza la disponibilidad presupuestal para el
pago del procedimiento requerido por el paciente, y v) simultáneamente
la oficina de autorizaciones del nivel central expide una orden de pago para
cancelar a la correspondiente IPS el procedimiento o medicamento requerido por
el usuario del servicio, dependiendo también del nivel de atención en salud de
que se trate.
En ese orden de ideas, la competencia de
la EPS en el nivel regional quedó circunscrita a la solicitud de la
disponibilidad presupuestal ante la oficina de autorizaciones de la
Subdirección General de Salud y la Subdirección Administrativa y Financiera, a
través de un documento denominado –PASE-.  Acto seguido se expedía el correspondiente
acto administrativo que autorizara la disponibilidad presupuestal y asignara
una IPS para la prestación del servicio de acuerdo con el nivel de atención
requerido por el paciente.
Ahora bien, a pesar de la medida de
escisión adoptada por el Gobierno Nacional, la situación financiera y
administrativa de CAJANAL S.A. EPS no mejoró, y en consecuencia el Gobierno
Nacional mediante el Decreto No. 4409 del 30 de diciembre de 2004, ordenó la
disolución y liquidación de la Sociedad Cajanal S.A. EPS sociedad por acciones
del orden nacional, vinculada al Ministerio de la Protección Social y sometida
al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado.
El artículo 3º del Decreto de liquidación
establece lo siguiente:
“Artículo 3º.  Prohibición para iniciar
nuevas actividades.  Como efecto de la liquidación aquí ordenada, Cajanal
S.A., EPS en Liquidación, no podrá iniciar nuevas actividades en desarrollo de
su objeto social, por lo tanto, conservará su capacidad jurídica únicamente
para realizar los actos, operaciones y contratos necesarios en orden a efectuar
su pronta liquidación.”
Así las cosas, es claro que CAJANAL S.A.
EPS entidad en estado de liquidación, no tendría, en principio, la obligación
de responder por la continuidad en la prestación del servicio público de salud
de las personas afiliadas a la misma, pues de conformidad con la norma antes
transcrita solo conserva su capacidad jurídica para efectuar los actos,
operaciones y contratos necesarios para su liquidación, y como consecuencia
lógica se le prohíbe iniciar nuevas actividades en desarrollo de su objeto
social.
Ahora bien, es importante aclarar que el
artículo 17 del Decreto 4409 de 2004, a su vez previó lo relativo a los bienes
y recursos excluidos de la masa de liquidación, en cuyo numeral 1 menciona
expresamente lo siguiente:
“Artículo 17. Bienes y recursos excluidos
de la masa liquidatoria. Con el objeto de preservar la destinación de los recursos
de la seguridad social en salud, Cajanal S.A., EPS en Liquidación, deberá
excluir de la masa de liquidación los recursos correspondientes a:
1. Las cotizaciones obligatorias de los
afiliados que a la vigencia del presente Decreto no han sido objeto de
compensación, hasta tanto se surta dicho proceso. Estos recursos deberán ser
objeto de las acciones de cobro correspondientes y del proceso de declaración
de giro y compensación ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, así
como del giro de los demás recursos recaudados sin compensar, tales como,
saldos no conciliados, afiliados fallecidos o multiafiliados, para obtener el
paz y salvo respectivo del Fosyga.
(…)
El Liquidador deberá manejar los recursos
relacionados en los numerales 1 y 2 anteriores en cuentas separadas y
destinarlos a atender el siguiente orden de prioridades:
1. Garantizar el pago de los tratamientos
en curso o aquellas prestaciones por incapacidades o licencias de
maternidad y paternidad que se hagan exigibles durante el proceso de
liquidación.”    (negrilla
y subraya fuera de texto)
En esos términos, es claro entonces que
las cotizaciones obligatorias de los afiliados que a la vigencia del Decreto de
liquidación no hayan sido objeto de compensación, mientras se surta dicho
proceso se encuentran excluidas de la masa de liquidación, y en consecuencia el
liquidador tiene la obligación de manejar tales recursos en una cuenta separada
con el fin de “garantizar el pago de los tratamientos en curso” que
requieran las personas que se encuentren afiliadas a CAJANAL S.A. EPS,
permitiendo de esa manera que los procedimientos médicos requeridos por los
afiliados se hagan efectivos, hasta el momento en que se afilien a la nueva EPS
y se realice el respectivo traslado de los aportes en salud.
Se debe señalar, además que el Decreto
4409 de 2004, previó en el artículo 22 lo siguiente:
“Artículo 22. Transitorio. La Sociedad Cajanal S.A., EPS
en Liquidación, continuará ejecutando las apropiaciones de la vigencia fiscal
de 2004 comprometidas antes de la expedición del presente decreto por parte de
la Sociedad Cajanal S.A., EPS.”
De conformidad con lo previsto en la
citada norma CAJANAL S.A. EPS, sin perjuicio de su estado de liquidación, se
encuentra no solo facultada sino obligada a continuar ejecutando las apropiaciones
de la vigencia fiscal correspondientes al año 2004 que estaban comprometidas
antes de la expedición del Decreto que ordenó la liquidación, de forma tal que
al contar con los recursos que asignó el Gobierno Nacional para el cumplimiento
del objeto social previsto antes de ordenar la liquidación, es claro que tiene
a su cargo la obligación de garantizar la continuidad en la prestación del
servicio de salud y preservar la destinación específica de los recursos de la
seguridad social por dicho concepto.
En ese entendido, se puede afirmar
entonces que CAJANAL S.A. EPS a la fecha cuenta con el presupuesto necesario
para autorizar y garantizar el pago de los procedimientos médicos que requieren
sus afiliados y que estén en curso, como quedó establecido anteriormente, dado
que los dineros por concepto de cotizaciones obligatorias permanecen intactos
al no hacer parte de la masa de liquidación, y adicionalmente cuenta con la
partida presupuestal correspondiente al año 2004, que por orden del Gobierno
Nacional continuará ejecutándose a cargo de dicha entidad.
Así las cosas, es claro que CAJANAL S.A.
EPS en el caso sub-examine a pesar de encontrarse en estado de
liquidación debe hacerse cargo de la autorización, práctica y asunción del
costo de los tratamientos médicos que requieren las accionantes, en aras de
garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud como lo
establece el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, toda vez que cuenta con el
presupuesto para esos efectos, y además, simultáneamente a la autorización y
práctica de los procedimientos médicos, deberá hacer efectiva la obligación de
orientación y acompañamiento a éstas mientras que se asegura su traslado y
consecuente afiliación a una nueva EPS que en adelante se haga cargo de la prestación
del servicio de salud.
Finalmente, se debe aclarar que si bien
CAJANAL S.A. EPS debe asumir el costo de los procedimientos médicos requeridos
por las tutelantes, de conformidad con lo previsto en el artículo 17 del
Decreto 4409 de 2004, cuenta con la correspondiente acción de cobro para el
reembolso de dichos recursos, ante el Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA-,
a través de un proceso de declaración de giro y compensación.
8.  Caso Concreto
En los casos objeto de revisión, las señoras
Vilma Maza Navarro y Carmen María Santiago Sepúlveda, reclaman el derecho a la
atención en salud que les ha sido negado, por CAJANAL S.A. EPS, con el
argumento que dicha entidad actualmente se encuentra en estado de liquidación y
que las accionantes no han realizado los trámites respectivos para obtener su
afiliación en una nueva EPS.
Es pertinente puntualizar, que
de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se encuentra probado que
la señora Vilma Maza Navarro padece una patología calificada desde el punto de
vista médico como elefantiasis en sus dos piernas, que le dificulta movilizarse
adecuadamente,[29]
y que la señora Carmen María Santiago Sepúlveda padece de una patología que
afecta su vista a consecuencia de unas micro hemorragias y cataratas, que le
ocasionan cansancio excesivo en los ojos y de no ser operadas pueden conllevar
la pérdida definitiva de la visión.[30]
Así mismo, la señora Santiago Sepúlveda, debe practicarse
una operación urgente que de acuerdo con la prescripción médica tiene un valor
aproximado de seis millones de pesos, costo que no puede asumir, toda vez que
el monto de su mesada pensional asciende solamente a algo más de un salario
mínimo legal vigente, y en cuanto a la señora Maza Navarro no ha sido atendida
en el último año, es precisamente porque CAJANAL S.A. EPS se ha negado a
hacerlo, y es por esa razón que no se puede presumir como equivocadamente lo
hizo el juez de primera instancia que ésta haya desertado hace más de un año,
de continuar con el tratamiento médico que solicita.
Ahora
bien, encuentra la Sala, que el argumento expuesto por la entidad accionada, en
el sentido de que la salud de los afiliados a CAJANAL S.A. EPS se garantizará
únicamente hasta el 31 de julio de 2004, fecha en la cual quienes no hayan
escogido EPS serán distribuidos por la Superintendencia Nacional de Salud entre
las entidades promotoras de salud existentes en la respectiva región en donde
se encuentren afiliados no tiene asidero legal frente a los mandatos
constitucionales, pues como quedó expuesto en los apartes precedentes de esta
providencia, CAJANAL S.A. EPS tiene el deber legal de orientar y acompañar a
sus afiliados en las diligencias de traslado y afiliación a una nueva EPS con
el fin de dar cumplimiento al principio de continuidad en la prestación del
servicio público de salud.
El
cumplimiento de la obligación referida, tiene un sentido importante,
particularmente si se tiene en cuenta que los usuarios necesitan ser informados
con tiempo suficiente sobre los trámites que deben efectuar por mandato legal,
para efectos de optar por una afiliación en una nueva entidad promotora de
salud –EPS-, pues generalmente éstos no conocen a fondo cuál es el
procedimiento legal que deben agotar o ante qué autoridad deben acudir.
Sobre
el particular esta Corporación en reciente jurisprudencia T-048 de 2005[31] resolvió
una tutela contra CAJANAL S.A. EPS en Liquidación, en la que si bien se
presentó carencia actual de objeto, toda vez que el tutelante después de que se
enteró del estado de liquidación de la entidad se afilió a una nueva EPS y tal
entidad lo viene atendido regularmente, la Corte de todas formas consideró que
CAJANAL EPS vulneró los derechos del actor, pues en su momento no se apersonó
de la obligación que tenía de acompañar al afiliado en los trámites para
afiliarse a la nueva EPS y en esa medida no garantizó la continuidad en la
prestación del servicio de salud.
En
efecto, dijo la Corte:
“ (…) Quien presta un servicio de salud no
debe efectuar actos que puedan comprometer la continuidad del servicio y en
consecuencia la eficiencia del mismo. No es normal que se retrase la
autorización de exámenes, procedimientos quirúrgicos o tratamientos que los
médicos recomiendan, pues ello amenaza los derechos a la vida y a la integridad
física de los afiliados, no solamente cuando se demuestra que sin ellos el
paciente puede morir, sino cuando se puede ver afectado el estado de salud del
usuario.
El traslado
de una E.P.S a otra no puede suponer la suspensión o interrupción en la
prestación de los servicios médicos pues la atención en salud es un servicio
público que se rige por los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad; al darse el traslado de una EPS a otra corresponde a la Empresa
Promotora de Salud de la cual se retira el usuario garantizar que los
tratamientos por ella autorizados se sigan prestando hasta que entre a
cubrirlos la nueva E.P.S, escogida por el usuario, en virtud del derecho que
tiene a la continuidad en la prestación de los servicios de salud.
En el asunto
sometido a revisión, como CAJANAL no podía cumplir la orden impartida por el
Juzgado Cuarenta Civil del Circuito de Bogotá debido a su estado de
liquidación, por lo menos debió averiguar si el actor había hecho uso de su
derecho de traslado de E.P.S “hasta el 31 de julio de 2004” o por el contrario
era ella la que debía escoger la E.P.S. Lo anterior para velar que la cirugía a
ella ordenada le fuera practicada al actor de manera oportuna en otra E.P.S en
desarrollo del principio de continuidad del servicio de salud.
La Corte no entiende cómo a pesar de
que CAJANAL no podía cumplir con la orden impartida por el Juzgado Cuarenta
Civil del Circuito de Bogotá, no se preocupó por la suerte de su afiliado, es
decir no indagó si el accionante había o no escogido E.P.S ni ejecutó las
diligencias necesarias para garantizar que el actor se le practicara la
operación que requería con otra Empresa Promotora de Salud. A CAJANAL le
correspondía velar porque el actor tuviera una atención integral y así
garantizar la continuidad del servicio, sin limitarse a decir que por motivo de
la revocatoria del certificado de funcionamiento no podía autorizar y practicar
la operación objeto de esta tutela, ya que con dicha actitud se le violó al
actor el derecho fundamental a la salud ya que la intervención ordenada está
dentro del POS y además porque el actor es una persona de la tercera edad.
Los derechos fundamentales prevalecen
sobre obstáculos económicos o legales y por lo tanto la práctica de una cirugía
de la cual depende la vida del actor no se puede dilatar con argumentos de tipo
administrativo o económicos, pues los problemas que afrontan las E.P.S no son
cargas que están obligados a soportar sus afiliados.  (…)”.
En
el caso sub-exámine, las accionantes fueron abocadas a buscar una nueva
EPS ad portas de su necesidad de servicio, de frente al cual fueron informadas
que no serían atendidas, pues la entidad accionada solamente se limitó a
advertirles que se encontraba en estado de liquidación, pero no se preocupó por
orientarlas y acompañarlas en el procedimiento que por ley, debían agotar con
el fin de ejercer su derecho de libre escogencia, seleccionando una nueva EPS a
la cual afiliarse, al punto que la señora Maza Navarro debió acudir a tres EPS
diferentes con el fin de que le fuera suministrado el tratamiento médico que
necesita, recibiendo una negativa por parte de dichas entidades, pues como
quedó establecido en los apartes precedentes de esta providencia, el derecho a
la atención en salud emerge para la persona en la medida en que ostenta la
calidad de afiliada o beneficiaria del sistema de salud.
Situación
similar, se presentó con la señora Santiago Sepúlveda, quien debió acudir ante
una entidad de salud particular, con el fin de que le fueran practicados los
exámenes médicos que le habían sido prescritos y que eran necesarios para
determinar el procedimiento médico a seguir en el tratamiento de su patología
visual, debiendo incluso cancelarlos de su propio peculio.
Ahora
bien, en relación con el procedimiento administrativo interno que CAJANAL S.A.
EPS aduce que deben cumplir las accionantes y que se debe tramitar por escrito,
dirigiéndose a dicha entidad con el objeto de que previo a la recepción de la
orden médica para la realización del procedimiento, y otros documentos
necesarios, se remita y envíe desde allí la solicitud de PASE, a CAJANAL S.A.
EPS –Subdirección Administrativa y Financiera-, con sede en Bogotá, a efectos
de que dicha entidad expida el acto administrativo que autoriza la
disponibilidad o apropiación presupuestal de la respectiva solicitud de
atención en salud que solicitan las tutelantes, esta Sala debe hacer algunas
precisiones.
De
acuerdo con la jurisprudencia de la Corte a la que se hizo alusión en los
apartes precedentes de esta providencia, en el caso sub-exámine la no
práctica de los procedimientos médicos que requieren las tutelantes, por el
simple hecho de dar prevalencia al cumplimiento de unos procedimientos internos
que se encuentran establecidos, por CAJANAL S.A. EPS atenta directamente contra
sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, la salud y la
dignidad humana que debe garantizar el Estado, en cumplimiento de sus fines
esenciales, especialmente si se considera que CAJANAL S.A. EPS tiene pleno
conocimiento de su delicado estado de salud, en razón a las patologías que
padecen puesto que han venido siendo tratadas por médicos adscritos a dicha
entidad, de forma tal que su deber legal es prestar de forma eficiente y oportuna
la atención que éstas necesitan, sin dilaciones injustificadas.
Ahora bien, es pertinente
aclarar que si bien a la fecha en que las señoras Vilma Maza y Carmen Santiago
interpusieron la acción de tutela, la norma a la que dio aplicación CAJANAL
S.A. EPS para efectos de negar la prestación en salud requerida por las
afiliadas fue el Decreto 1777 de 2003 por medio del cual se determinó la
escisión de CAJANAL E.I.C.E., de la actual Subdirección General Administrativa
y Financiera, de las Direcciones Seccionales y las demás dependencias de
cualquier nivel vinculadas a la prestación del servicio de salud, no obstante
como quedó establecido en los apartes de esta providencia el Gobierno Nacional
posteriormente mediante Decreto 4409 del 30 de diciembre de 2004 dispuso la
disolución y liquidación de CAJANAL S.A. EPS, razón por la cual el juez
constitucional al momento de fallar no puede pasar inadvertida tal situación
particular.
En esos términos, debe la Corte
advertir que no se trata de desconocer el estado de disolución y liquidación
por el que atraviesa CAJANAL S.A. EPS, y que dificulta la prestación del
servicio de salud, lo que ocurre es que los afiliados son ajenos a dicho
asunto, y si bien les corresponde colaborar escogiendo otra EPS que continúe
suministrando el servicio requerido, no se les puede exigir tal colaboración ad
portas de la necesidad de tratamientos urgentes, por situaciones que les
impiden inclusive su propio desplazamiento, entre otras situaciones
particulares, por el mero cumplimiento de unos trámites administrativos a nivel
interno, y que en el caso bajo estudio llevaron hasta la suspensión en la
atención del servicio público de salud.
En efecto, compete a CAJANAL
S.A. EPS orientar, informar y acompañar a las señoras Maza Navarro y Santiago
Sepúlveda en las diligencias de traslado y afiliación que éstas deben efectuar
en la nueva EPS a la que decidan afiliarse, y no sustraerse de tal deber hasta
el día anterior a aquel en que surjan las obligaciones para la nueva entidad de
salud, en los términos previstos en el artículo 56 del Decreto 806 de 1998.
Con
fundamento en lo antes expuesto, para la Sala es claro, que si CAJANAL S.A. EPS
no se encuentra en una situación administrativa y financiera lo suficientemente
solvente para autorizar la práctica de los procedimientos y exámenes médicos
que solicitan las accionantes, de todas formas tiene el deber de prestar la
atención médica requerida por éstas, pues la realización de dichos tratamientos
es urgente con el propósito de salvaguardar sus derechos a la vida y salud.
En esos términos, es claro entonces que la Caja Nacional de
Previsión Social–CAJANAL S.A. EPS- en Liquidación está vulnerando los derechos
fundamentales de las señoras Vilma Maza Navarro y Carmen María Santiago
Sepúlveda, pues como se estableció se encuentra obligada a suministrar
provisionalmente los servicios de salud que éstas solicitan con el fin de
lograr el restablecimiento de su salud, y además, debe acompañarlas y
orientarlas en todos los trámites que deban adelantar ante la nueva EPS para
hacer efectivo su traslado y afiliación, especialmente si se considera que
CAJANAL S.A. EPS, cuenta con los mecanismos legales adecuados para ejercer la
acción de repetición contra el Estado a través del Fondo de Solidaridad y
Garantía –FOSYGA-.
Así las cosas, las demandas de
instancia serán revocadas, para en su lugar disponer que la Caja Nacional de
Previsión Social –CAJANAL S.A. EPS– en Liquidación que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta
providencia, realice los trámites necesarios para que sean autorizados y
practicados los procedimientos y exámenes médicos que requieren las tutelantes
de conformidad con las prescripciones y órdenes médicas, así como el suministro
de los medicamentos a que haya lugar, de acuerdo con las razones y argumentos
expuestos en la parte motiva de la presente providencia.
Así mismo, se ordenará a la
Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL S.A. EPS– en Liquidación que realice
las gestiones pertinentes con el propósito de hacer efectivo el traslado y
afiliación de las tutelantes a la entidad promotora de salud –EPS- que éstas
elijan de acuerdo con las condiciones de oferta de servicios disponible en la
región, orientándolas y acompañándolas en todos los trámites que deban surtir
para esos efectos.
III. DECISION
En
mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR las sentencias proferidas por
el Juzgado Primero (1º) Penal del Circuito de Barranquilla y el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Barranquilla –Sala Penal-, dentro de la
acción de tutela instaurada por Vilma Maza Navarro contra la Caja Nacional de
Previsión Social–CAJANAL S.A. EPS– en Liquidación, y en su lugar CONCEDER el
amparo impetrado en relación con los derechos fundamentales de la tutelante, de
conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
Segundo.- REVOCAR la sentencia proferida por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla –Sala Penal- dentro de
la acción de tutela instaurada por la señora Carmen María Santiago Sepúlveda
contra la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL S.A. EPS- en Liquidación,
y en su lugar CONFIRMAR la decisión de primera instancia, proferida por
el Juzgado Tercero (3º) Penal del Circuito de Barranquilla, mediante la cual se
concedió el amparo solicitado por la peticionaria.
Tercero.- ORDENAR a la Caja
Nacional de Previsión Social–CAJANAL S.A. EPS– en Liquidación, que en el
término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de
esta providencia, realicen los trámites necesarios para que sean autorizados y
practicados los procedimientos y exámenes médicos que requieren las tutelantes
de conformidad con las prescripciones y órdenes médicas, así como el suministro
de los medicamentos a que haya lugar, de conformidad con las razones expuestas
en la parte motiva de esta providencia, especialmente con fundamento en lo
señalado en el séptimo aparte.
Cuarto.- ORDENAR a la Caja
Nacional de Previsión Social–CAJANAL S.A. EPS– en Liquidación una vez cumplido
lo anterior, que en el término de ocho (8) días, contados a partir de la
notificación de esta sentencia, proceda a realizar las gestiones pertinentes
con el propósito de hacer efectivo el traslado y afiliación de las tutelantes a
la entidad promotora de salud –EPS- que éstas elijan de acuerdo con las
condiciones de oferta de servicios disponible en la región, orientándolas y
acompañándolas en todos los trámites que deban surtir para esos efectos.
Quinto.- AUTORIZAR a la Caja
Nacional de Previsión –CAJANAL S.A. EPS– en Liquidación para que de ser necesario
haga efectivo el derecho que le asiste de repetir contra el Estado, por lo que
pague en cumplimiento de la orden emitida en esta sentencia, ante la subcuenta
respectiva del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad
Social en Salud –FOSYGA-.
Sexto.- Líbrense
por Secretaría, las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado Ponente
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Al respecto consultar entre otras, las
sentencias T-543/04, T-697/04, T-801/04, T-883/04 y T-946/04. Sobre el
particular esta Corporación en sentencia T-1030 de 2001, señaló lo siguiente: “”En reiterada jurisprudencia esta Corporación ha precisado
que, salvo en el caso de los niños, el derecho a la salud no es fundamental
sino una garantía de carácter prestacional, que bien puede convertirse en un
derecho fundamental, por conexidad, si la ausencia de tratamiento pone en
peligro un derecho fundamental de la persona, en especial los derechos a la
integridad física y a la vida en condiciones dignas. En tal virtud, el derecho
a la salud podrá ser amparado mediante la acción de tutela.”
[2] Sobre el particular se pueden consultar
entre otras las sentencias T-946/04, T-883/04, T-543/04, T-189/02, T-946/01,
T-545/000, T-548/00, T-1298/00, T-1325//00 y T-926/99.
[3] Constitución Nacional, Artículo 11. El
derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte.
[4]
Sobre el particular, se pueden
consultar entre otras, las sentencias T-829/99, T-1029/00, T-1188/01 y
T-1093/02.
[5] Al respecto, se pueden ver las sentencias
T-011/04, T-682/04 y T-1218/04.
[6] Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-428
de 1998 y T-109/99.
[7] Sobre el particular,
el artículo 56 del Decreto 806 de 1998 establece lo siguiente: “el traslado de
entidad administradora producirá efectos sólo a partir del primer día
calendario del segundo mes siguiente a la fecha de presentación de la
solicitud. La entidad administradora de la cual se retira el trabajador o el
pensionado tendrá a su cargo la prestación de los servicios hasta el día
anterior a aquel en que surjan las nuevas obligaciones para la nueva entidad”
(negrilla fuera del texto)
[8] Por su parte, el Decreto 047 de 2000, que
modificó algunos artículos del Decreto 806 de 1998, en lo relativo a la
afiliación de los usuarios de salud al Sistema General de Seguridad Social,
establece en el artículo 16 lo siguiente: “Derecho de traslado en el
régimen contributivo. Para efecto de las disposiciones de derecho de
traslado del usuario, a partir del 1º de marzo del año 2000, el término para su
ejercicio exigirá una permanencia mínima de 18 meses en la misma entidad
promotora para los nuevos usuarios, o aquéllos que tengan derecho de traslado a
partir de la fecha mencionada, con los respectivos pagos continuos, sin
perjuicio de los derechos de traslado excepcional por falla en el servicio o
incumplimiento de normas de solvencia. (…)”.  (negrilla y subraya
fuera de texto)
[9] Corte Constitucional, sentencia T-010 de
2004.
[10] Al respecto también se puede consultar la
sentencia T-011 de 2004, en donde la Corte tuvo en cuenta entre otras
consideraciones las siguientes: “ (…) En el marco
jurídico desarrollado por la Ley 100 de 1993, y de acuerdo con los principios
generales consagrados en la Constitución Política, el artículo 153 se ocupa de
regular los principios especiales que rigen el Sistema General de Seguridad
Social en Salud. Uno de tales principios es el de la “libre escogencia”, en
virtud del cual se permite la participación de diferentes entidades que
ofrezcan la administración y prestación de los servicios de salud, y se asegura
a los usuarios libertad en la escogencia entre las entidades promotoras de
salud y las instituciones prestadoras de los servicios de salud, de acuerdo con
las condiciones de oferta de servicios; con lo cual, a través de dicho
principio se garantiza el derecho de los afiliados al SGSSS de elegir
libremente la entidad que estará a cargo de atender sus requerimientos en
salud.
(…)
Con el fin de hacer efectivo el
derecho de los usuarios a la “libre escogencia”, el mismo artículo 153 prevé
sanciones en caso de su incumplimiento, remitiendo al régimen sancionatorio al
que hace expresa referencia el artículo 230 de la misma Ley 100 de 1993.
(…)
Sobre
ese particular, resulta importante destacar que el derecho fundamental de
acceso a la seguridad social, previsto de manera específica en los artículos 48
y 49 de la Carta, comprende no solo el acceso al sistema de salud como tal y a
su cobertura, sino que además se proyecta sobre las garantías de permanencia y
traslado de sus afiliados dentro del sistema. Ello explica por qué el derecho a
la “libre escogencia”, al cual se hizo expresa referencia, constituye un
principio fundante del Sistema de Seguridad Social en Salud y a su vez una
característica básica del mismo (Ley 100 de 1993, arts. 153 y 156).
Siguiendo
el principio general según el cual dentro de un Estado de derecho los derechos
y garantías no tienen un carácter absoluto, el derecho a la “libre escogencia”
ha sido objeto de una regulación jurídica que impone el cumplimiento de ciertas
condiciones y requisitos para que pueda ejercerse en forma razonable. Así, el
artículo 14 del Decreto 1485 de 1994[10]
regula el derecho a la “libre escogencia”, disponiendo inicialmente que las
entidades promotoras de salud están obligadas a la prestación del Plan
Obligatorio de Salud a todas las personas que deseen afiliarse y que paguen la
cotización o reciban el subsidio correspondiente, reiterando de igual forma,
que los afiliados tienen el derecho a escoger libremente entre las diferentes
Entidades Promotoras de Salud, aquella que administrará la prestación de sus servicios
de salud derivados del Plan Obligatorio.
(…)
Ahora
bien, aún cuando el ejercicio del derecho a la “libre escogencia” se encuentra
sometido al cumplimiento de las condiciones previstas en los numerales cuarto
(4°) y noveno (9°) del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, dichos
condicionamientos no resultan exigibles en aquellos casos en que exista  “una
mala prestación o suspensión del servicio”, configurando estas dos
situaciones una excepción a la regla. Bajo este entendido, aun cuando no
se encuentren cumplidos los periodos previstos en las normas citadas, la
ineficiencia en la prestación de los servicios de salud requeridos por el
usuario o su suspensión injustificada, le permiten a éste ejercer legítimamente
y sin limitaciones su derecho a la “libre escogencia”, es decir, adoptar en
cualquier tiempo la decisión de cambiar la entidad promotora de salud. Ello, en
el entendido que con dicha prerrogativa se busca preservar la vida y la salud
del afiliado en condiciones dignas y justas, tal como lo garantiza el mismo
artículo 49 de la Constitución Política al señalar que toda persona tendrá el
deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.
Es de
aclararse que, por fuera de las condiciones establecidas en los numerales 4 y 9
del Decreto 1485 de 1994, no pueden imponerse limitaciones al ejercicio del
derecho de “libre escogencia”; en el entendido, además, que las condiciones
reguladas sólo pueden ser exigibles por parte de las E.P.S. y A.R.S. cuando se
garantiza al usuario una eficiente y adecuada prestación del servicio. Por
tanto, dichas entidades no están en capacidad de desarrollar conductas o
adelantar políticas encaminadas a impedir, restringir o condicionar la voluntad
de los usuarios del SGSSS que deseen trasladarse a otra E.P.S o A.R.S.[10] pues tal comportamiento haría
nugatoria la prerrogativa garantizada por la ley y amparada por la Constitución
Política.
(…)
En
este contexto, de acuerdo con el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, aquellas
entidades promotoras de salud que incumplan las obligaciones legalmente
estipuladas y desconozcan los derechos de sus afiliados, ya sea no prestando en
debida forma los servicios del Plan Obligatorio de Salud o no garantizando el
acceso y permanencia en el sistema, serán objeto de las correspondientes
investigaciones administrativas que pueda iniciar la Superintendencia Nacional,
y de las sanciones que se contemplan en la citada Ley y demás normas
reglamentarias. (…)”.    (negrilla y subraya
fuera de texto).
[11] En la sentencia T-881 de 2002 (M.P. Eduardo
Montealegre Lynett) se indicó que según la jurisprudencia constitucional “(…)
el referente concreto de la dignidad humana está vinculado con tres ámbitos
exclusivos de la persona natural: la autonomía individual (materializada en la
posibilidad de elegir un proyecto de vida y de determinarse según esa
elección), unas condiciones de vida cualificadas (referidas a las
circunstancias materiales necesarias para desarrollar el proyecto de vida) y la
intangibilidad del cuerpo y del espíritu (entendida como integridad física y
espiritual, presupuesto para la realización del proyecto de vida).”
Concretamente, se indicó que la noción jurídica de dignidad humana, en
el ámbito de la autonomía individual, consiste en “(…) la libertad de elección
de un plan de vida concreto en el marco de las condiciones sociales en las que
el individuo se desarrolle. Libertad que implica que cada persona deberá contar
con el máximo de libertad y con el mínimo de restricciones posibles, de tal
forma que tanto las autoridades del Estado, como los particulares deberán
abstenerse de prohibir e incluso de desestimular por cualquier medio, la
posibilidad de una verdadera autodeterminación vital de las personas, bajo las
condiciones sociales indispensables que permitan su cabal desarrollo.”  En esta
sentencia la Corte decidió, entre otras cosas, que “(…) es evidente la
existencia de una estrecha relación entre la posibilidad del goce efectivo del
derecho a la dignidad humana (ámbito de la condiciones materiales de
existencia) y la prestación ininterrumpida del servicio de suministro de
energía eléctrica al centro penitenciario como bien constitucionalmente
protegido.”
[12] Sobre el particular, se pueden consultar
entre otras, las sentencias T-1188/01, T-1093/02, T-442/03, T-614/03 y T-881 de
2003.
[13] Corte Constitucional, sentencia T-170 de
2002.
[14] Corte Constitucional, sentencia T-956 de
2004.
[15] Sobre el particular, pueden consultarse
entre otras las sentencias T-752/98; T-261/99, T-549/99; T-911/99, T-517/00,
T-910/00 y T-143/02.
[16] Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-956
de 2004.
[17] Sobre el particular el artículo 55 del
Decreto 806 de 1998, establece lo siguiente: “Traslado de Entidad
Promotora de Salud. Los afiliados a una Entidad Promotora de Salud, podrán
trasladarse a otra, de conformidad con las reglas establecidas en el artículo
precedente, previa solicitud a la nueva EPS, presentada por el afiliado con
no menos de treinta (30) días calendario de anticipación. (…)
La Entidad Promotora de Salud a la cual se traslade el
afiliado deberá notificar tal hecho a la anterior, en la forma que establezca
la Superintendencia Nacional de Salud.”
[18] Sobre el particular se puede consultar la
sentencia T-170 de 2002.
[19] Corte Constitucional, sentencia T-229 de
2000.
[20] Corte Constitucional, sentencia T-288 de
2004.
[21] Corte Constitucional, sentencia T-204 de
2002.
[22] Ley 100 de 1993, artículo 157 y Decreto 806
de 1998, artículo 25.
[23] Ley 100 de 1993, artículo 160 y Decreto 806
de 1998, artículos 26 a 29.
[24] Decreto 806 de 1998, artículo 42 y ss.
[25] En el mismo sentido, esos beneficios se
encuentran previstos en los artículos 30 a 33 del Decreto 806 de 1998.
[26] Decreto 806 de 1998, artículo 16. Atención
inicial de urgencias. El sistema general de seguridad social en
salud garantiza a todos los habitantes del territorio nacional la atención
inicial de urgencias.  El costo de los servicios será asumido por la entidad
promotora de salud o administradora del régimen subsidiado a la cual se
encuentre afiliada la persona o con cargo al Fosyga en los eventos descritos en
el artículo precedente.
Así mismo, el Decreto 047 de 2000, en el
artículo10, prevé lo siguiente: “Atención inicial de urgencias. En
concordancia con lo establecido en el artículo 41 del Decreto 1406 de 1999,
durante los primeros treinta días después de la afiliación se cubrirá
únicamente la atención inicial de urgencias, es decir, todas aquellas acciones
realizadas a una persona con patología de urgencia que tiendan a estabilizarla
en sus signos vitales, consistentes en:
a) La realización de un diagnóstico de
impresión,
b).La definición del destino inmediato de la
persona con la patología de urgencia tomando como base el nivel de atención y
el grado de complejidad de la entidad que realiza la atención inicial de
urgencia, al tenor de los principios éticos y las normas que determinan las
acciones y el comportamiento del personal de salud.
(…)
En ningún caso se podrá exigir contrato u
orden previa para la atención inicial de urgencias. No obstante, conforme a las disposiciones
legales es deber de las entidades promotoras de salud a efectos de proteger a
sus afiliados, velar por la racionalidad y pertinencia de los servicios
prestados y garantizar el pago ágil y oportuno a la institución de salud a la
cual ingresó el afiliado (…).
Una vez se estabilice la persona y se defina
su destino inmediato, será requisito indispensable para la realización de los
siguientes procedimientos la autorización por parte de la entidad promotora de
salud.  (subraya y negrilla
fuera de texto).
Finalmente, el Decreto 783 de 2000, en el
artículo 10 relativo a la atención inicial de urgencias, adicionó el siguiente
parágrafo: “Los trabajadores independientes y sus beneficiarios tendrán
derecho a partir de la fecha de su afiliación y pago a los beneficios señalados
en el plan obligatorio de salud.
[27] Mediante Resolución No. 0014
del 21 de enero de 2004, se adoptó tal decisión, que fue debidamente comunicada
por la Oficina Asesora Jurídica mediante Circular No. 001 del 3 de febrero de
2004.
[28] Sobre el particular, el artículo 3º del
Decreto 1777 de 2003, estableció lo siguiente:
“Artículo 3º. Objeto y duración. La Sociedad Cajanal S.A. EPS
tendrá como objeto promover, organizar y garantizar y prestar, directa o
indirectamente, los servicios de salud a sus afiliados y usuarios, para lo cual
podrá desarrollar las funciones consagradas en el artículo 178 de la Ley 100 de
1993 y demás normas que la reglamenten, modifiquen o adicionen.    El término
de la Sociedad será indefinido.”
[29] A folios 4 a 8 del Expediente, obra copia
del dictamen emitido por la Junta de Calificación de Invalidez Regional de
Barranquilla, en donde se califica la patología que padece la señora Maza
Navarro como elefantiasis (osteo-artrosis de rodillas), y se le determina una
incapacidad del 58.2%.
[30] A folios 10 y 1 del Expediente, obra copia
de la Historia Clínica de la señora Santiago de Sepúlveda, en donde consta que
padece de micro hemorragias en la retina y cataratas en ambos ojos.
[31] En el mismo sentido, se puede consultar la
sentencia T-137 de 2005.