C-721-99
Sentencia C-721/99
Sentencia
C-721/99
INHIBICION DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL-Carencia
actual de objeto
La Corte se
inhibirá de conocer de las acusaciones contra los artículos 3º (parcial)  de la
Ley 4ª  de 1964 y 2º (parcial ) de la ley 36 de 1966 por carencia actual de
objeto.
INHIBICION DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL-Demanda
inepta por ausencia de cargo/PLIEGOS DE CONDICIONES-Cobro
La formulación de
un cargo constitucional concreto contra la disposición demandada es uno de los
requisitos materiales que debe cumplir el demandante. Y tales cargos, deben ser
acusaciones concretas de inconstitucionalidad susceptibles de ser analizadas y
evaluadas mediante el ejercicio del control abstracto constitucional. Esto
significa, específicamente, que no existe un cargo idóneo, susceptible de ser
controvertido mediante la acción de inconstitucionalidad, si el demandante en
realidad no está acusando el contenido de una disposición sino que está
utilizando la acción pública para impugnar otras actuaciones del Estado, pues
la finalidad de esta acción pública es retirar o mantener en el ordenamiento
una norma, según ésta sea o no exequible, por medio de una decisión que tiene
efectos erga omnes. Por ello el control abstracto no es un ámbito propio para
discutir peticiones de carácter individual, para las cuales el ordenamiento
prevé otras vías procesales. Por ende, el Ministerio Público y los
intervinientes tienen razón en señalar que si el actor no acusa realmente el
contenido de las disposiciones señaladas, entonces la demanda es inepta, por
ausencia de cargo, y procede un pronunciamiento inhibitorio. Las disposiciones
impugnadas por el actor no contienen el mandato que él impugna. En efecto, todo
su cargo se encuentra dirigido contra (i) el cobro de los pliegos de
condiciones y (ii) el hecho de que éstos no  puedan ser consultados sino una
vez el particular haya pagado la tarifa respectiva. Sin embargo, ninguno de los
artículos acusados de la Ley 80  de 1993 prevé esa posibilidad, por lo cual,
esta Corporación deberá inhibirse por demanda inepta.
UNIDAD NORMATIVA-Improcedencia
No es pues válido
que la Corte efectúe ninguna unidad normativa, por lo cual la decisión será
inhibitoria, sin que esta Corporación deba entrar a definir con fuerza de cosa
juzgada constitucional si las disposiciones de la Ley 80 de 1993 atribuyen a
las entidades la competencia de cobrar los pliegos, pues se trata de una
discusión puramente legal, ni si en la práctica algunas de ellas han cometido o
no eventuales abusos por cobros desproporcionados por el retiro de tales
pliegos. Estas situaciones corresponde analizarlas a la jurisdicción de lo
contencioso administrativo y escapan a la competencia de esta Corte
Constitucional, cuando conoce de acciones públicas de inconstitucionalidad.
Referencia: Expediente D-2326.
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 3º de la
ley 4ª de 1964 "Por la cual se dictan disposiciones  sobre la industria de
la construcción, concursos y contratos"; el artículo 2º de Ley 36 de 1966
"Por la cual se adiciona  y aclara la ley 4ª de 1964, sobre la industria
de la construcción, concursos y contratos, y se dictan otras
disposiciones"; los artículos 2424 (parcial)  y 30 (parcial) de la ley 80
de 1993, "Estatuto General de la Contratación administrativa
Pública".
Actor: Juan Carlos Morales Trujillo
Magistrado Ponente:
Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá,
veintinueve (29) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999).
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de
los requisitos y trámite establecido en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido
la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la
acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Juan Carlos Morales
Trujillo demanda parcialmente los artículos 3º de la Ley 4ª  de 1964, 2º de la
Ley 36 de 1966 y 24 y 30 de la Ley 80 de 1993. Cumplidos los trámites
constitucionales y legales propios de los procesos de inconstitucionalidad, la
Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.
II. NORMAS
DEMANDAS.
A continuación se
transcribe el texto de las disposiciones acusadas y se subraya lo demandado.
Así, el artículo 3º de la Ley 4º de 1964, conforme a su publicación en el
Diario Oficial No 31.481 del 6 de octubre de 1964, señala:
“Ley 4ª DE 1964
(30 de septiembre)
Por la cual se dictan disposiciones  sobre
la industria de la construcción, concursos y contratos
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
DECRETA
(…)
“Artículo 3º. Las
entidades de que trata el artículo 1º abrirán registro de proponentes con sus
correspondientes calificaciones y reglamentarán condiciones que deben reunir
éstos  para poder participar en los diferentes trabajos.”
Por su parte, el
artículo 2º de la Ley 36 de 1966, conforme a su publicación en el Diario
Oficial No 32.002 del 10 de agosto de 1966, establece:
“Ley 36 de 1966
(2 de agosto)
Por la cual se adiciona y aclara la ley 4ª
de 1964, sobre la industria de la construcción, concursos y contratos y se
dictan otras disposiciones.
El Congreso de la República de Colombia
DECRETA
(…)
Artículo 2º. El
artículo 6º de la ley 4ª  de 1964, quedará así:
Las entidades a
que se refiere el artículo 1º harán conocer  oportunamente las condiciones de
la licitación o concurso, por medio de los avisos en prensa. Entre la apertura,
que coincidirá con la publicación del primer aviso, y el cierre de cada
concurso o licitación, mediará un lapso no inferior a veinte días hábiles.
Parágrafo. El
aviso de licitación deberá indicar la obra respectiva, el lugar de su
ejecución, el organismo que abre la licitación, la oficina o dependencia
oficial donde pueden consultarse o reclamarse las bases respectivas, el
costo de los documentos que deben adquirir los postores, el local, día,
hora en que deben realizarse la presentación y apertura de las propuestas, el
monto total del presupuesto oficial, el importe de la garantía que deberán
prestar los postores y cualquier otro dato que se considere indispensable.”
Finalmente, los
artículos 24 y 30 de la Ley 80 de 1993, conforme a su publicación en el Diario
Oficial No 41.094 del 28 de octubre de 1993, preceptúan:
“Ley 80 de 1993
(28 de octubre)
Por la cual se expide el Estatuto General
de la Contratación administrativa
El Congreso de la República de Colombia
DECRETA
(…)
Artículo 24. Del
principio de transparencia. En virtud de este principio:
(…)
5. En los pliegos
de condiciones o términos de referencia:
a. Se indicarán
los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente
proceso de selección
b. Se
definirán reglas objetivas, justas y claras y completas que permitan la
confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva
y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso.
c. Se definirán
con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o
servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato.
d. No se
incluirán  condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de
responsabilidad derivadas de los datos, informes y documentos que se
suministren.
e. Se
definirán reglas que no induzcan  a error a los proponentes y contratistas y
que impiden la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que
dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.
f. Se definirá el
plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo
en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía.
Serán ineficaces
de pleno derecho, las estipulaciones de los pliegos o término de referencia y
de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan
renuncias a reclamaciones para la ocurrencia de los hechos aquí enunciados.
Artículo 30. De
la estructura  de los procedimientos de selección. La licitación o concurso se
efectuará conforme a las reglas siguientes:
(…)
2. La entidad
interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones o términos de
referencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 5º del artículo 24 de
esta ley, en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos
al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones
de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de
selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se
consideraren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas.
III. LA DEMANDA.
Considera el actor
que las disposiciones demandadas desconocen los artículos 1º, 2º, 5º, 13, 16,
25, 29, 209 y 355 de la Carta Política.
Según su parecer,
existen diversos criterios para determinar el costo de los pliegos de
condiciones, dependiendo de la decisión que adopte el representante legal de la
entidad, del marco jurídico que se tenga en cuenta (legislación privada o
derecho administrativo), de la cuantía de la contratación, del valor del
presupuesto oficial de la obra y de la utilización que se dé a los pliegos de
condiciones.
Reseña que, al
consultar a varias entidades del Estado sobre la norma que permite determinar
el costo de los pliegos, obtuvo diversas respuestas de parte de las
autoridades: algunas afirmaron que para tal fin aplican lo previsto en el
numeral 5º del artículo 24 y el artículo 30 de la ley 80 de 1993; otros se
remiten a lo previsto en la ley 4ª de 1964 y en el artículo 2º de la ley 36 de
1966. Sin embargo, considera que estas disposiciones son contradictorias,
puesto que las leyes 4ª de 1964 y 36 de 1966 dan libertad a las entidades y a
sus representantes legales de determinar el costo de los pliegos de
condiciones, mientras que la ley 80 de 1993 lo impide, pero que a pesar de
ello, todas las entidades del Estado  fijan el costo de los pliegos de
condiciones para las licitaciones públicas, según la voluntad del representante
legal; en contraste con ello, los pliegos para las invitaciones directas son
gratuitos.
Entiende que esta
diferencia entre las licitaciones públicas y privadas afecta el patrimonio de
los ciudadanos y la posibilidad de  participar en los procesos licitatorios.
Agrega que ante la diversidad de criterios que existen en las entidades
públicas para determinar el costo de los pliegos, la Corte debe precisar cual
es el criterio es el aplicable a la luz de la Constitución. Además, según su
parecer, atendiendo el principio de igualdad, si ha existido un solo pliego de
condiciones cuyo costo ha sido gratuito, este beneficio se debe hacer extensivo
a todos los colombianos y/o residentes en Colombia.
El actor propone
entonces que todos los documentos que hacen parte de una licitación sean
públicos, y por tanto, en virtud del derecho de petición, puedan ser
consultados o adquiridos por cualquier ciudadano.  Bajo tal supuesto, si un
proponente o un ciudadano desea adquirir una copia de ellos, sólo debería
cancelar el valor de las fotocopias. Según su parecer, el alto costo de los
pliegos de condiciones impide la participación de los proponentes, situación
que no se presenta en las invitaciones directas, lo cual desconoce que las
actuaciones administrativas deben sujetarse a los principios señalados en los
artículos 1º, 2º, 29 y 209 de la Constitución.
Por último,
solicita, a esta corporación que declare la inexequibilidad de los artículos
demandados, por cuanto permiten determinar el costo de los pliegos de
condiciones dependiendo del libre albedrío de los representantes legales.
Posteriormente, en
varias oportunidades, el actor presenta escritos complementarios a su demanda,
en donde expresa algunos argumentos adicionales. Según su parecer, aún cuando
el artículo 81 de la ley 80 de 1993 derogó las disposiciones que le son
contrarias, las entidades del Estado siguen fijando a su arbitrio el costo de
los pliegos, por lo cual debe concluirse que ni la Constitución ni la ley 80 de
1993 han restringido la participación, sino que son los
"superfuncionarios", esto es, los representantes legales de las
entidades, quienes obrando por encima de la Constitución y de la ley, definen
quiénes pueden  participar en las licitaciones públicas. Concluye entonces el
demandante al respecto:
“Es importante
destacar que, en lo que atañe a la presente demanda respecto de la fijación del
costo de los Pliegos de Condiciones o Términos de Referencia, en ningún momento
el legislador al expedir el Estatuto de Contratación Ley 80 de 1993, o el
Código Contencioso Administrativo, o la Ley 57 de 1985, violó la Constitución,
fue el erróneo criterio de las entidades y de sus representantes legales (…)
quienes al parecer han abusado, se permitieron adoptar funciones de legisladores,
omitieron el cumplimiento de ciertos principios constitucionales (con dolo o
sin él, con culpa o sin ella, no se pretende juzgar si fue tratando de
beneficiar  o perjudicar a alguien, lo que se pretende es demostrar que hubo
una o varias violaciones a la Constitución y a las Leyes), pues bien, con su
conducta produjeron las ilegalidades por las cuales deben responder.”
El actor considera
que la compra obligatoria de los pliegos de condiciones o de los términos de
referencia no permite que la participación sea libre ni menos aún, espontánea,
obstaculizando así la democracia, puesto que la contratación administrativa
puede ser entendida como una forma especial de participación pública.  Además,
agrega el demandante, este cobro obstaculiza el control ciudadano sobre la
administración pública, ya que impide a las personas conocer el contenido
concreto de las condiciones de contratación. Igualmente afirma que esta
exigencia es una traba para el legítimo ejercicio de los derechos y limita el
libre desarrollo de la personalidad de quienes desean ser parte activa en las
decisiones con trascendencia social.
Por todas esas
razones, según el demandante, no ha existido en este campo una real igualdad de
condiciones y oportunidades, ni se ha respetado la dignidad de la persona, pues
con la conducta asumida por los representantes legales se encuentran seriamente
comprometidos los fines esenciales del Estado. A su juicio, también se
desconoce el debido proceso, por cuanto todo cobro debe tener el respectivo y
previo respaldo en la ley, situación que no se presenta en el caso de los
Pliegos de Condiciones o Términos de Referencia, donde se ha determinado un
valor superior al precio de las copias, cuyo cobro sí está autorizado por el
Código Contencioso Administrativo en su artículo 23.
El actor solicita
entonces a la Corte un pronunciamiento sobre la legalidad de lo actuado en toda
la contratación administrativa durante la vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983
y de la ley 80 de 1993; también pide que en caso de existir ordenanzas y
acuerdos donde se haya fijado el procedimiento para calcular el costo de los
pliegos de condiciones, se señale en la sentencia las entidades territoriales
que han proferido tales actos administrativos. Igualmente, pretende que la
Corte determine cuál debe ser el costo de los pliegos de condiciones en las
entidades estatales y privadas.
En un nuevo
análisis, el actor agrega que la discreción que tiene el representante legal de
una entidad Estatal no puede ser una justificación adecuada, ni un
procedimiento idóneo, ni presupuesto legal para avalar el ingreso contable de
un mayor valor del que actualmente autoriza la ley, esto es, el correspondiente
al precio de las copias o reproducciones.
IV- INTERVENCIONES
1. Intervención
del Ministerio de Justicia y del Derecho
La ciudadana Blanca
Esperanza Niño Izquierdo, actuando como apoderada del Ministerio de Justicia,
defiende la constitucionalidad de las normas atacadas.
Sostiene que los
artículos 2 de la ley 4/64 y 3 de la ley 36/66 fueron derogados por la ley 80
de 1993.  En cuanto al primero, toda vez que el nuevo estatuto de la
contratación estatal unificó los registros de proponentes y eliminó la facultad
que tenía cada entidad para fijar los requisitos de una persona antes de
considerarse debidamente inscrita, calificada y clasificada.  Y con respecto a
la segunda norma (art. 3 ley 36/66), porque la ley 80/93 reguló para todos los
procesos licitatorios, y en forma expresa, el contenido de los avisos de prensa
por los que se da publicidad a la licitación y la contratación.
Advierte que
solamente debe existir pronunciamiento sobre los artículos acusados de la ley
80 de 1993, pero aclara que frente a los mismos no se plantea directamente
cargo alguno.
Descarta la
existencia de un trato desigual respecto a los participantes de un proceso
licitatorio público en una entidad estatal, porque el precio que se fija para
los Pliegos de Condiciones debe ser cancelado por todas las personas que
aspiran a participar en la mencionada selección.  Según su criterio, la
justificación objetiva y razonable para que los citados pliegos tengan un valor
económico está dada por el hecho de que estos constituyen el fundamento de la
escogencia objetiva, y es requisito para considerar a los aspirantes como
participantes o proponentes.  También afirma que se garantiza cierta solidez
económica para respaldar la propuesta, e interés para hacerlo.
Concluye su
intervención reiterando la constitucionalidad de las disposiciones atacadas,
cuya finalidad esencial no es otra, en su opinión, que garantizar la
transparencia de los procesos licitatorios de la administración pública.
Solicita entonces que se declare la exequibilidad de las normas acusadas.
2. Intervención
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
El ciudadano Juan
Fernando Romero Tobón interviene en representación del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público y solicita a la Corte “declararse inhibida respecto de los
artículos 3º (parcial) de la ley 4ª de 1964 y 2º de la ley 36 de 1966, por
encontrarse derogada dicha normatividad” y extender “dicha declaración a los
apartes impugnados de los artículos 24 y 30 de la ley 80 de 1993 por ausencia
de cargo contra los mismos.”
En primer lugar
considera el interviniente que las disposiciones censuradas de los años 1964 y
1966 han desaparecido del ordenamiento jurídico colombiano.  Relata que desde
aquella época se han expedido tres estatutos básicos contractuales (Dec.
150/76, Dec. 222/83 y, en la vigencia de la Constitución de 1991, la ley
80/93).  Argumenta que en 1976, por expresa decisión del legislador se adoptó
un único estatuto para regular la contratación que realicen la Nación y sus
entidades descentralizadas.  Así pues, desde aquel entonces estos preceptos
dejaron de tener vida jurídica y no producen efecto alguno.
Según su parecer, el
propósito del impugnante se dirige a zanjar una determinada interpretación,
desvirtuando así el sentido del control abstracto de constitucionalidad.
El interviniente
pasa luego al estudio de los cargos formulados con respecto a las disposiciones
de la ley 80 del año de 1993.  Según su parecer, no existe un cargo
estructurado en contra del numeral 5 del artículo 24 atacado, en el cual simplemente
“se destaca la objetividad del proceso selectivo como parte crucial del
principio de transparencia”. La misma apreciación hace con respecto al artículo
30 de la ley de contratación.
El ciudadano precisa
entonces que la fijación del costo no resulta ser un elemento propio del pliego
de condiciones, en donde el impugnante focaliza sus pretensiones, sino que
“hace parte de la actuación dentro de la cual se da publicidad al acto, de allí
la inconsistencia de la demanda y la pretensión de inexequibilidad que se
formula”. En estas condiciones, sostiene que el tema del costo del pliego de
condiciones no está expresado en las normas impugnadas, por lo cual la decisión
de la Corte debe ser inhibitoria.  No obstante, reconoce que el pago por
acceder a los pliegos se integra al proceso selectivo de manera tal que en su
fijación se tengan en cuenta dos aspectos: la posibilidad de participación de
los ciudadanos y los costos que implica un proceso de esta naturaleza,
circunstancias que en nada afectan la constitucionalidad del sistema previsto.
Manifiesta además, que las expresiones atacadas no desconocen el ordenamiento
jurídico y que por el contrario están acordes con los principios de
transparencia e imparcialidad que deben gobernar la actuación administrativa.
Para terminar,
concluye el interviniente, que las razones invocadas pretenden una
interpretación judicial pero no plantean un referente lógico entre la norma
impugnada y las razones por las cuales se contraviene la Constitución. Concluye
entonces el ciudadano:
“Las anteriores
reflexiones no disuaden de que la petición principal dentro de este criterio
sea la inhibición como aquí se solicita. Por la vía escogida en la impugnación
no se vislumbra cómo las normas acusadas infrinjan las disposiciones constitucionales
que menciona. Las razones que invoca, además de pretender que se formule una
interpretación judicial sobre este tema, no plantean un referente lógico entre
la norma impugnada y las razones por las cuales estaría en contra de la
Constitución. Se destaca, en todo caso, que la actuación administrativa dentro
del proceso de contratación, la fijación del valor de los pliegos inclusive,
esta regida por una serie de principios que deben ser tenidos en cuenta en
todas y cada una de las decisiones que adopta.”
3. Departamento
Administrativo de la función Pública
El ciudadano Antonio
Medina Romero, en representación del Departamento Administrativo de la Función
Pública, interviene en el proceso y defiende la constitucionalidad de las
disposiciones impugnadas. Según su parecer, en la demanda no se expresan las
razones por las cuales se considera que las normas acusadas desconocen los
preceptos constitucionales, siendo que estas disposiciones desarrollan los
principios de transparencia, imparcialidad y selección objetiva del
contratista.
El interviniente
considera que el artículo 2º de la Ley 36 de 1966 permite definir el costo de
los documentos que deben adquirir los postores, pero que es imposible regular
de manera general el valor de los pliegos de condiciones o de los términos de
referencia, teniendo en cuenta que cada negocio o contrato tiene sus propias
especificaciones técnicas, administrativas y económicas.  Pero no desconoce que
en todo caso el costo de la citada documentación debe observar los principios
de transparencia, economía y responsabilidad que rigen la función
administrativa.
Finaliza su escrito
expresando que sería un error entender que por no haber reglamento, la ley es
inconstitucional. “Por el contrario, según su parecer, si el legislador o el
ejecutivo lo regularan, incurrirían precisamente en inequidades e
imprecisiones, bien sea frente a la propia administración o frente a los
particulares”.
4. Federación
Colombiana de Municipios
El ciudadano
Gilberto Toro Giraldo, en representación de la Federación Colombiana de
Municipios, interviene en el proceso y considera que las leyes 4 de 1964 y 36
de 1966 se encuentran derogadas, toda vez que la ley 80 de 1993 fue enfática al
consagrar en su artículo 81 la derogación genérica de las normas contrarias a
sus disposiciones, que se presenta para este evento y más aún, tratándose de
procedimientos regulados de forma íntegra por el nuevo Estatuto.
Expone que la Ley 80
de 1993 no permite pero tampoco prohibe asignar algún costo económico a los
pliegos de condiciones, motivo por el cual la demanda tiene vocación de
fracaso, dado que el reproche se dirige contra una práctica administrativa en
forma genérica: cobrar los pliegos de condiciones. Con todo, el interviniente
considera que es necesario un pronunciamiento de la Corte que se funde en
criterios de racionalidad y razonabilidad en este campo específico, y comparte
el argumento según el cual, a falta de norma expresa, se debe pagar el costo de
la copia por el interesado. Concluye entonces el ciudadano:
“Si nos limitamos
al texto de la Ley 80 de 1993 y a su comparación con la Constitución, que es el
objeto propio de la acción de inconstitucionalidad, tendremos que concluir que
la demanda tiene vocación de fracaso porque el reproche va dirigido es contra
una práctica administrativa en forma genérica, ni siquiera contra actos
administrativos sean ellos generales o particulares, y en todo caso para nada
cuestiona la juridicidad o constitucionalidad del texto legal.
Con todo, parece
de capital importancia que la Corte en esta ocasión siente su criterio sobre la
racionalidad y razonabilidad en el campo específico de la contratación estatal,
recordando que ni siquiera  la ley puede obrar caprichosa o arbitrariamente en
la fijación de un precio que los interesados en una licitación o concurso
público deban pagar por el documento contentivo de pliego de condiciones.
Es verdad que no
en todos los casos se justifica que el pliego de condiciones tenga un precio, y
mucho menos que se fije como condición para participar en un procedimiento
licitatorio  la prueba de que el proponente haya adquirido en la entidad el
pliego.
A falta de norma
expresa que autorice el cobro del valor del pliego, es bastante bien traído el
argumento del demandante en el sentido de que habrá de acudirse a las normas
generales sobre acceso a los documentos públicos, las cuales determinan que se
pague el costo de la copia por el interesado.”
5. Apoyo
investigativo de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional.
Conforme a lo
señalado en el Acta No 24 del 5 de mayo de 1999, la Sala Plena decidió
suscribir acuerdos con algunas universidades, a fin de que éstas apoyen la
labor de la Corte, en tanto que amigas de la misma (amicus curiae), para
lo cual deberán suministrar materiales bibliográficos e información que esta
Corporación les solicite, sobre temas específicos relacionados con los asuntos
estudiados por la Corte. Con base en esos acuerdos, y teniendo en cuenta que la
demanda suscitaba inquietudes acerca de la manera como se adelantan, en la
práctica, la consulta de los pliegos de condiciones en los procesos de
licitación, el magistrado ponente solicitó a la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional información sobre la materia. Esta Universidad remitió a
esta Corporación un informe detallado, con los  correspondientes anexos,
incluyendo copias de algunos pliegos de condiciones, extractos de doctrina
nacional sobre el tema y de conceptos de la Sala de Consulta del Consejo de Estado.
Según el informe de la Universidad Nacional, no es cierto que las personas no
puedan conocer el contenido de los pliegos de condiciones sin pagar su valor,
pues en general las entidades permiten la consulta del mismo a quien esté
interesado. Otra cosa -explica el informe- es que el proponente deba cancelar
una suma determinada, en general un porcentaje del valor estimado del
presupuesto de la obra prevista, si quiere formalmente participar en la
lictiación.
V. DEL CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.
El Procurador
General de la Nación, Jaime Bernal Cuéllar, en concepto No 1803, recibido el
11 de mayo de 1999, solicita a la Corte que se inhiba de conocer de los cargos
formulados en la demanda contra los artículos 3º de la ley 4ª de 1964 y 2º de
la ley 36 de 1966, por carencia actual de objeto.
Explica que con la
expedición del Decreto-Ley 1670/75  se reglamentó todo lo atinente a los
contratos celebrados por la Nación, los Establecimientos Públicos, las Empresas
Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta,
disponiendo en el artículo 204 que por regularse íntegramente la materia, las
disposiciones de carácter general o especial vigentes hasta entonces quedaban
derogadas.  Así, entiende la Vista Fiscal que las leyes 4/64 y 36/66 dejaron de
producir efectos jurídicos, incluso desde antes de la vigencia de la nueva
Carta, por lo cual, no puede la Corte entrar a analizar su constitucionalidad.
De otro lado, según
el Ministerio Público, las normas atacadas de la ley 80 de 1993 no se refieren
al valor de los pliegos de condiciones.  Los literales a), b), y c) del
artículo 24 numeral 5º,  hacen alusión a los requisitos que deben reunir los
pliegos de condiciones, en tanto que el numeral 2º del artículo 30 de ese mismo
estatuto señala que se deben detallar con claridad los elementos esenciales del
proceso de contratación.  Por consiguiente, según el Procurador, la Corte debe
inhibirse por ineptitud sustantiva de la demanda.
VI-
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia.
1. Conforme al
artículo 241 ordinal 4º de la Constitución, la Corte es competente para conocer
de la constitucionalidad del artículo 3º (parcial)  de la Ley 4ª  de 1964, del
artículo 2º (parcial) de la ley 36 de 1966 y de los artículos 24 y 30, ambos
parciales, de la ley 80 de 1993, ya que se trata de una demanda de
inconstitucionalidad en contra de normas que hacen parte de leyes de la
República.
Inhibición por
derogatoria de los artículos 3º  de la Ley 4ª  de 1964 y 2º de la ley 36 de
1966.
2- Como bien lo
señala la Vista Fiscal y uno de los intervientes, el Decreto-Ley 1670 de 1975,
reguló todo lo atinente a los contratos que celebren la Nación (Ministerios y
Departamentos Administrativos), los Establecimientos Públicos, las Empresas
Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta, en
las que la Nación posea más del 90% del capital social, y en cláusula
derogatoria dispuso que ese cuerpo normativo “por regular íntegramente la
materia, deroga las disposiciones de carácter general  o especial vigentes
sobre los contratos de que trata , en las entidades a las que el mismo se
refiere". Por su parte, el Decreto Ley 150 de 1976, que constituye un
estatuto contractual integral,  que regula los contratos de la Nación y de sus
entidades descentralizadas, también establece, en su artículo 204, que esa
normatividad, “por regular íntegramente la materia, deroga las disposiciones de
carácter general o particular sobre los contratos de que trata, en las
entidades a que el mismo se refiere”. Posteriormente se han expedido otros dos
estatutos contractuales, a saber, el decreto 222 de 1983 y la Ley 80 de 1993,
pero ninguno de esos dos cuerpos normativos revivieron la vigencia de la Ley 4ª
de 1964 o de la Ley 36 de 1966. Así, el artículo 301 del decreto 222 de 1983
precisa que ese estatuto “deroga las disposiciones de carácter general o
particular vigentes sobre la materia que le sean contrarias.”. Por su parte, el
artículo 81 de la Ley 80 de 1923 señala que deroga todas las normas que le sean
contrarias.
Conforme a lo
anterior, desde 1975, tanto la Ley 4ª de 1964 como la Ley 36 de 1966 se
encuentran formalmente derogadas. Es igualmente claro que los apartes acusados
de esas leyes no son susceptibles de producir efectos en la actualidad, puesto
que se refieren a los procesos de celebración de los contratos, los cuales, a
partir de 1975, se han regido por normatividades ulteriores. Por consiguiente,
la Corte se inhibirá de conocer de las acusaciones contra los artículos 3º
(parcial)  de la Ley 4ª  de 1964 y 2º (parcial ) de la ley 36 de 1966 por
carencia actual de objeto.
El problema de la
inhibición por demanda inepta en relación con artículos acusados de la ley 80
de 1993
3- El actor acusa
parcialmente los artículos 24 y 30 de la ley 80 de 1993, que se encuentran
vigentes, pero el Ministerio Público y algunos intervinientes consideran que
esta Corporación debe igualmente inhibirse, por ser inepta la demanda en
relación con esas disposiciones. Según su parecer, los cargos del demandante se
dirigen contra la norma que autoriza el cobro de los pliegos de condiciones,
pero ni los literales b) y e) del artículo 24 de la ley 80 de 1993, ni el
ordinal 2º del artículo 30, que son las disposiciones acusadas, prevén ese
cobro, por lo cual, el actor realmente no formula ningún cargo constitucional
contra esos artículos. Entra pues la Corte a analizar si procede o no la
inhibición.
4- Esta Corporación
tiene bien establecido que la formulación de un cargo constitucional concreto
contra la disposición demandada es uno de los requisitos materiales que debe
cumplir el demandante. Y tales cargos, ha señalado esta Corte[1], deben ser acusaciones
concretas de inconstitucionalidad susceptibles de ser analizadas y evaluadas
mediante el ejercicio del control abstracto constitucional. Esto significa,
específicamente, que no existe un cargo idóneo, susceptible de ser
controvertido mediante la acción de inconstitucionalidad, si el demandante en
realidad no está acusando el contenido de una disposición sino que está
utilizando la acción pública para impugnar otras actuaciones del Estado, pues
la finalidad de esta acción pública es retirar o mantener en el ordenamiento
una norma, según ésta sea o no exequible, por medio de una decisión que tiene
efectos erga omnes. Por ello el control abstracto no es un ámbito propio
para discutir peticiones de carácter individual, para las cuales el
ordenamiento prevé otras vías procesales. Por ende, el Ministerio Público y los
intervinientes tienen razón en señalar que si el actor no acusa realmente el
contenido de las disposiciones señaladas, entonces la demanda es inepta, por
ausencia de cargo, y procede un pronunciamiento inhibitorio. Es pues necesario
que la Corte examine si las disposiciones de la Ley 80 de 1993, impugnadas por
el actor, contienen o no el mandato que éste cuestiona, a saber, que la
Administración pueda cobrar por el pliego de condiciones y sólo podrán
consultar su contenido quienes hayan cancelado la suma respectiva.
5- Los literales
impugnados del ordinal 5º del artículo 24 establecen que, en virtud del
principio de transparencia, en los pliegos de condiciones o términos de
referencia, deben indicarse “los requisitos objetivos necesarios para
participar en el correspondiente proceso de selección”, e igualmente deben
definirse “reglas objetivas, justas y claras y completas que permitan la
confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia
objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso.”
Igualmente, que el pliego definirá “reglas que no induzcan  a error a los
proponentes y contratistas y que impiden la formulación de ofrecimientos de
extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.”
Como se ve, estas disposiciones regulan el contenido que debe contener el
pliego, sin señalar que la Administración cobrará por ellos, por lo cual, el
cargo del actor no se encuentra adecuadamente encaminado a impugnar esos
literales.
Por su parte, el
ordinal 2º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 señala las reglas que regulan
la licitación o concurso, y establece que “la entidad interesada elaborará los
correspondientes pliegos de condiciones o términos de referencia, de
conformidad con lo previsto en el numeral 5º del artículo 24 de esta ley, en
los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del
contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la
determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las
demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideraren necesarias
para garantizar reglas objetivas, claras y completas.” Esta disposición tampoco
establece que la Administración está facultada para cobrar los pliegos de
condiciones,  pues simplemente precisa cuáles son las condiciones que deben
contener esos pliegos y los aspectos a que debe sujetarse, sin mencionar, en
ningún momento, que las entidades cobrarán por ellos, y que la consulta de su
contenido se encuentra sujeta al pago previo de una determinada tarifa.
Conforme a lo
anterior, la Corte coincide con el Ministerio Público y con algunos de los
intervinientes que las disposiciones impugnadas por el actor no contienen el
mandato que él impugna. En efecto, todo su cargo se encuentra dirigido contra
(i) el cobro de los pliegos de condiciones y (ii) el hecho de que éstos no
puedan ser consultados sino una vez el particular haya pagado la tarifa
respectiva. Sin embargo, ninguno de los artículos acusados de la Ley 80  de 1993
prevé esa posibilidad, por lo cual, esta Corporación deberá inhibirse por
demanda inepta.
6- Con todo, podría
sostenerse que en el presente caso, la situación es más compleja, por cuanto la
demanda expresamente reconoce que es posible que las normas impugnadas no
faculten a la Administración a cobrar por la entrega de los pliegos, pero el
hecho es que las entidades desarrollan esa práctica, y suelen invocar las
disposiciones acusadas como fundamento de sus actuaciones, por lo cual, actúan
como si esos artículos de la Ley 80 de 1993 les brindaran esa posibilidad. Por
ende, podría considerarse que el actor cuestiona un contenido normativo -el
cobro de los pliegos y la restricción de su publicidad- que se encontraría
implícito en las disposiciones acusadas, y que estaría operando eficazmente en
la vida social y en el tráfico jurídico, en la medida en que muchas entidades
administrativas actúan como si esa norma legal existiera y las facultara para
realizar las mencionadas prácticas.
7- El argumento del
demandante en principio parece tener sustento. Así, es cierto que en la
práctica jurídica -como lo demuestra la investigación de la Universidad
Nacional incorporada a este expediente- las entidades cobran por el retiro
formal del pliego de condiciones, lo cual significa que consideran que tienen
competencia para tal efecto.
De otro lado, otros
apartes -no demandados- de la Ley 80 de 1993 parecen indicar que existe en el
proceso de licitación una suerte de retiro formal el pliego, por parte de los
proponentes, pues quienes efectúan ese paso, adquieren, a partir de ese
momento,  ciertas facultades específicas. En efecto, el artículo 40 ord 4º
establece que dentro de los tres días hábiles para la presentación de las
propuestas, “y a solicitud de cualesquiera de las personas que retiraron
pliegos de condiciones o términos de referencia, se celebrará una audiencia
con el objeto de precisar el contenido y alcance de los mencionados documentos
y de oir a los interesados, de lo cual se levantará un acta suscrita por los
intrevinientes (subrayas no originales)”.  Por su parte, el ordinal quinto de
ese mismo artículo precisa que  el plazo de la licitación o concurso se
señalará en los pliegos de condiciones o términos de referencia, pero “cuando
lo estime conveniente la entidad interesada o cuando lo soliciten las dos
terceras partes de las personas que hayan retirado pliegos de condiciones o
términos de referencia, dicho plazo se podrá prorrogar, antes de su
vencimiento, por un término no superior a la mitad del inicialmente fijado”
(subrayas no originales).
Estas normas
confieren ciertos derechos a quienes hayan retirado los pliegos. Podría
entonces entenderse que, por tal hecho, esas disposiciones de la Ley 80 de 1993
facultan a la administración a cobrar una tarifa por ese retiro del pliego,
precisamente porque confieren ciertos derechos especiales a quienes lo hagan, y
que, por ende, la Corte debe pronunciarse de fondo sobre algunas de las
disposiciones acusadas, cuyo contenido podría entenderse de distinta forma, si
tomamos en cuenta esa facultad implícita de cobro. En efecto, el artículo 25
numeral 5 lit. a) dispone que en los pliegos de condiciones o términos de
referencia “se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en
el correspondiente proceso de selección”.  Por su parte, el artículo 30 numeral
2º del referido estatuto ordena que la entidad contratante elabore los pliegos
de condiciones y los términos de referencia, señalando en detalle las
obligaciones de las partes “y todas las demás circunstancias necesarias para
garantizar reglas objetivas, claras y concretas”. Podría entonces considerarse
que, en la medida en que implícitamente los ordinales 4º y 5º del artículo 40
presuponen que las entidades pueden cobrar por el retiro formal del pliego de
condiciones, entonces las disposiciones acusadas también facultan a las
entidades a hacer tal cobro, en la medida en que ese pago podría ser entendido
como uno de los “los requisitos objetivos necesarios” para participar en la licitación,
o como una de las “demás circunstancias necesarias para garantizar reglas
objetivas, claras y concretas”.
8- A pesar de la
aparente plausibilidad del anterior argumento, la Corte considera que no es de
recibo y no procede un pronunciamiento de fondo, por las siguientes dos
razones: de un lado, porque, como lo muestra la investigación de la Universidad
Nacional, y un somero análisis normativo, no es cierto que las personas no
puedan consultar el contenido de los pliegos. En la práctica, las entidades
permiten que las personas puedan conocer esos documentos. La Unidad de Apoyo
del Consultorio Jurídico de la Universidad Nacional de Colombia, en la
investigación que realizó, constató que aquellas personas deseosas de
participar en una licitación pública, pueden dirigirse a las oficinas de la
entidad correspondiente, en las cuales se les facilita la información necesaria
y se permite el acceso directo al Pliego de Condiciones, con el fin de brindar
la información necesaria y suficiente para que, si lo consideran pertinente, se
vinculen como proponentes en la convocatoria pública.
Y es que no podía
ser de otra forma, porque la propia Ley 80 de 1993 ordena esa publicidad de los
pliegos. En efecto, el artículo 24, que regula el principio de transparencia,
señala explícitamente, en su ordinal 3º, que “las actuaciones de las
autoridades serán públicas y los expedientes que las contienen estarán abiertos
al público”, por lo cual, como bien lo ha señalado la Sala de Consulta del
Consejo de Estado,  con criterios que esta Corte comparte, debe  entenderse que
los  procesos contractuales, incluido obviamente el pliego de condiciones,
están sujetos al principio de publicidad, con excepción de aquellos documentos
que, por mandato legal o constitucional, tengan reserva[2].
Por consiguiente,
las personas pueden consultar los pliegos de condiciones, por lo cual, en este
aspecto, la interpretación del actor carece de todo sustento. Otra cosa es que
las entidades puedan cobrar por el retiro formal de los mismos.
Pero incluso en este
aspecto, el cargo del actor estaría condenado a fracasar, por cuanto no habría
verdaderamente dirigido su acusación contra la disposición apropiada, que
eventualmente podría conferir esa facultad a las entidades. En efecto, el
análisis legal efectuado en el fundamento No 7 de esta sentencia muestra que,
inclusive si suponemos que la interpretación legalmente más adecuada de la Ley
80 de 1993 es suponer que existe una facultad de cobro de los pliegos, -asunto
que no compete definir a la Corte Constitucional sino a los jueces ordinarios-
de todos modos las disposiciones que hipotéticamente prevén esa posibilidad no
son las que fueron demandadas por el actor sino los ordinales 4º y 5º del
artículo 40, que no fueron acusados. Por ende, la demanda seguiría siendo
inepta.
9- Con todo, podría
argumentarse que, con fundamento en la unidad normativa prevista por el inciso
tercero del artículo 6º del decreto 2067 de 1991, y a fin de evitar que su
fallo sea inocuo, la Corte debería entrar a analizar también esos dos
ordinales, a pesar de que no fueron demandados. Sin embargo, esa posibilidad no
es pertinente, puesto que, como lo ha señalado esta Corporación, la figura de
la unidad normativa “es excepcional, y sólo procede cuando ella es necesaria
para evitar que un fallo sea inocuo, o cuando ella es absolutamente
indispensable para pronunciarse de fondo sobre un contenido normativo que ha
sido demandado en debida forma por un ciudadano” (Sentencia C-320 de 1997, MP
Alejandro Martínez Caballero, Fundamento No 5). Y en los casos de
exequibilidad, dijo la Corte en esa sentencia, es procedente que la sentencia
“se extienda a aquellos otros aspectos normativos que sean de forzoso análisis
para que la Corporación pueda decidir de fondo el problema planteado por los
actores. Igualmente es legítimo que la Corte entre a estudiar la regulación
global de la cual forma parte la norma demandada, si tal regulación aparece
prima facie de una dudosa constitucionalidad”. Ahora bien, en el presente
caso, no se dan esas hipótesis que legitiman el uso excepcional de la unidad
normativa ya que el actor no acusó en debida forma ningún contenido normativo
específico, pues ninguna de las disposiciones legales impugnadas consagra la
facultad que el demandante considera que es inconstitucional.
No es pues válido
que la Corte efectúe ninguna unidad normativa, por lo cual la decisión será
inhibitoria, sin que esta Corporación deba entrar a definir con fuerza de cosa
juzgada constitucional si las disposiciones de la Ley 80 de 1993 atribuyen a
las entidades la competencia de cobrar los pliegos, pues se trata de una
discusión puramente legal, ni si en la práctica algunas de ellas han cometido o
no eventuales abusos por cobros desproporcionados por el retiro de tales
pliegos. Estas situaciones corresponde analizarlas a la jurisdicción de lo
contencioso administrativo y escapan a la competencia de esta Corte
Constitucional, cuando conoce de acciones públicas de inconstitucionalidad.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: INHIBIRSE
de conocer de la demanda contra los apartes acusados de los artículos 3º de la
Ley 4ª  de 1964 y 2º de la ley 36 de 1966, por carencia actual de objeto.
Segundo: INHIBIRSE de conocer de la demanda contra los
apartes acusados de los artículos 24 y 30 de la ley 80 de 1993,  por demanda
inepta, por ausencia de cargo.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Presidente
ANTONIO BARRERA
CARBONELL            ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DÍAZ                     JOSÉ
GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado
Magistrado
ALEJANDRO MARTÍNEZ
CABALLERO               VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
Magistrado
FABIO MORÓN
DÍAZ
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado                                        Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretario General
[1] Ver, entre otras, las sentencias C-236 de 1997 y
C-447 de 1997.
[2]
Ver Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. No Rad 558. Consejero
Ponente Jaime Betancur Cuartas, 3 de diciembre de 1993.