T-946-08
PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA
Sentencia T-946/08
INTERRUPCION VOLUNTARIA DEL EMBARAZO/CAUSALES
DE DESPENALIZACION DEL ABORTO/OBJECION DE CONCIENCIA EN CASOS DE ABORTO/CONSECUENCIAS
JURIDICAS POR LA NO PRACTICA OPORTUNA DEL ABORTO EN LOS EVENTOS DESPENALIZADOS
La Corte debe reiterar que cuando el  embarazo sea resultado de una
conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin  consentimiento,
abusivo, o de inseminación artificial o de transferencia de óvulo fecundado no
consentidas,  o de incesto basta con la presentación de la denuncia ante
la autoridad competente para que las entidades que conforman el Sistema de
Seguridad Social en Salud autoricen la realización del aborto en las
condiciones mencionadas en la parte considerativa de la sentencia. La
solicitud, de cualquier otro requisito, en el evento descrito constituye un
obstáculo al ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres.
En efecto, bajo el supuesto del acceso carnal no consentido, la negativa o la
dilación injustificada en la autorización del  procedimiento de IVE vulnera los
derechos a la integridad, a la libertad, a la  dignidad, entre otros, de las
mujeres que no son remitidas de forma oportuna y adecuada a un centro de
servicios médicos en donde los profesionales de la salud les aseguren la
interrupción del embarazo. Por ello, no es de recibo la alegación del médico
relacionada con la imposibilidad de establecer si el embarazo era producto de
una violación puesto que ante la presentación de la denuncia correspondiente lo
que procedía era la IVE. Ahora bien, si como en el caso objeto de estudio el
médico invoca la objeción de conciencia es su deber remitir a la mujer gestante
a un centro médico donde le realicen la IVE.
Referencia: expediente T-1927682
Acción de tutela promovida por María en
representación de su hija Ana contra COSMITET LTDA.
Magistrado Ponente:
Dr. Jaime Córdoba Triviño
Bogotá, D.C., dos
(2) de octubre de dos mil ocho (2008).
La Sala Tercera
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jaime Córdoba
Triviño, Rodrigo Escobar Gil y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Segundo Civil
Municipal de Manizales y el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Manizales,
que resolvieron la acción de tutela promovida por María en
representación de su hija Ana.
I. ANTECEDENTES
Aclaración
preliminar.
1. Esta Sala ha
adoptado como medida de protección a la intimidad de la menor involucrada
en este proceso, suprimir de la providencia y de toda futura publicación de la
misma, su nombre y el de sus familiares, al igual que los datos e informaciones
que permitan su identificación[1]. En vez de ello, sus
nombres serán remplazados con un solo nombre ficticio[2]
que se distingue por encontrarse escrito en cursiva.
Hechos y acción
de tutela interpuesta.
2. La señora María, en representación de Ana,
interpuso acción de tutela contra COSMITET LTDA, por considerar que le están
vulnerando los derechos a la integridad, a la salud, a la autonomía y a la
intimidad de su hija. La acción interpuesta se fundamenta en los siguientes
hechos:
3. La accionante
relata que su hija Ana nació el 26 de enero de 1990 y desde entonces
presentó “(…) síndromes convulsivos que hicieron necesaria atención
profesional por parte de diferentes entidades médicas y profesionales, las que
concluyeron que presentaba cuadro clínico de SINDROME DE PRADDER WILLY el cual
es limitante en gran porcentaje de su capacidad cognoscitiva, lo que obligó a
tramitar ante el Juzgado Civil del Circuito de Aguadas un proceso de
jurisdicción voluntaria para obtener la interdicción judicial por demencia.”
4. La señora María
señala que al comienzo de este año, ante la trasformación visual del cuerpo de
la menor, la llevó a revisión médica en el municipio de Funza, en donde luego
de los exámenes respectivos le informaron que su hija estaba embarazada. Agrega
que el 8 de enero de 2008, se le realizó una ecografía a la menor que certificó
que para la fecha tenía 18 semanas de gestación.
5.Teniendo en
cuenta lo anterior, la señora María instauró, el 8 de enero de 2008,
denuncia penal por “(…) acceso carnal violento a menor en estado de
indefensión” ante el CTI de Funza. Al respecto, informa que la denuncia fue
enviada a la Unidad de Reacción Inmediata de Madrid, en donde se solicitó
análisis médico al Instituto de Medicina Legal de Facatativá a la menor Ana
para examen médico legal sexológico con la observación que se trata de una
joven interdicta.
6. La accionante
refiere que su hija Ana se encuentra afiliada a COSMITET LTDA, en
calidad de beneficiaria. Añade que en dicha entidad le han practicado
diferentes evaluaciones médicas, sicológicas y exámenes de laboratorio, a
partir de los cuales el ginecólogo Germán Arango concluyó que Ana padece
el síndrome de Wlich o Down y presenta un embarazo de 18 o 19 semanas de gestación.
7. La actora
señala que ella y su esposo han solicitado la interrupción del embarazo de su
hija Ana pero que el ginecólogo “GERMAN ARANGO se niega en nombre de
COSMITET LTDA. a practicar procedimiento de interrupción del embarazo a pesar
de conocer por la documentación a él presentada el estado mental de la menor,
el hecho de que su gestación fue producto de su violación, el grave riesgo que
corre la vida de la gestante y el altísimo índice de posibilidades de
malformaciones del feto, no solo por la transmisión genética, sino por el
consumo prolongado de la droga denominada EPAMINE que según conceptos
profesionales incrementa en un alto porcentaje el riesgo de malformaciones en
el feto.”.
8. En virtud de
lo expuesto, la señora María solicita que en aplicación de la sentencia
C-355 de 2006, se ordene a COSMITET LTDA realizar la interrupción del embarazo
de conformidad con el Decreto 4444 de 2006 comoquiera que su hija Ana cumple
con las tres causales de despenalización del aborto.
9. La accionante
aportó como pruebas: i) copia del registro civil de nacimiento de Ana,
en el que existe la siguiente observación “Se decreta interdicción
provisoria de la menor “Ana” y se designa curadora provisoria a “María” según
Juzgado Civil del Circuito de Aguadas, mediante oficio 600/07”; ii) copia
del carné de afiliación de Ana a COSMITET LTDA; iii) copia de la historia
clínica de Ana; iv) copia de órdenes de exámenes médicos y valoraciones
realizadas por COSMITET LTDA a Ana durante la gestación; v) copia ilegible de
la denuncia penal instaurada por María ante el CTI de Funza donde se
relatan los hechos sobre la violación de Ana; vi) copia de la demanda
presentada por María para obtener la declaración de interdicción
judicial por demencia de su hija Ana; y vii) copia del certificado de
existencia y representación legal de COSMITET LTDA.
Respuesta de
las entidades accionadas
10. La
subdirectora de aseguramiento de la Dirección Territorial de Salud de Caldas(DTSC)
informó que la menor figura en la base de datos de afiliación del Departamento
en el régimen contributivo, y en consecuencia, toda la atención médica que
requiera debe ser asumida por la entidad promotora de Salud COSMITET. Al
respecto, precisó que la DTSC tiene: “ dentro de sus funciones, la
celebración de contratos de prestación de servicios de salud con IPS públicas y
privadas, para la atención en el nivel especializado (II y III) de personas
clasificadas en los niveles 1, 2 y 3 del SISBEN no afiliadas a ARS ó EPS
(POBRES NO AFILIADOS) y personas afiliadas al régimen subsidiado cuando se
trata de procedimientos no cubiertos por el POS-S.”.
11. El
Coordinador Médico de la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them
y Cia Ltda., COSMITET LTDA, mediante escrito presentado el 24 de enero de 2008,
señaló que a la beneficiaria de la accionante se le han prestado los servicios
médicos de acuerdo con la cobertura del Plan Obligatorio de Salud (en adelante
POS). De hecho, aclaró que la paciente fue “ valorada por el ginecólogo Dr.
Germán Arango el día 11 de enero de 2008, adscrito a nuestra red de
especialistas, quien le ordenó exámenes de laboratorio y valoración por
psicología, garantizándole a la paciente una atención integral por parte de
nuestra Institución”
Finalmente, el
representante de la demandada concluyó que COSMITET LTDA no ha puesto en
peligro ni ha vulnerado los derechos fundamentales de la hija de la accionante
pues está cumpliendo con las obligaciones legales y contractuales derivadas de
la prestación del servicio de salud. Por consiguiente, solicitó que se niegue
la acción de tutela y en el evento que se conceda el amparo, se le autorice a
la entidad repetir contra la FIDUPREVISORA por los montos correspondientes a
los tratamientos otorgados que no se encuentren dentro del POS.
Decisión de
primera instancia
12. Mediante
sentencia de 28 de enero de 2008, el Juzgado Segundo Civil Municipal de
Manizales, decidió denegar el amparo invocado por la accionante. A juicio de la
juez de instancia no obran en el expediente pruebas idóneas que permitan
concluir que la menor  Ana  se encuentre en alguno de los eventos de
despenalización del aborto contemplados en la sentencia C-355 de 2006.
En particular,
el juez observó que : “Si bien el Médico Ginecólogo determinó a la fecha de
02 de enero de 2008 una gestación de 18 semanas, a la fecha de hoy, lleva 22
semanas de gestación aproximadamente por lo que una intervención de
interrupción terapéutica del embarazo puede realizarse sin riesgo para la vida
de la madre y del feto, en las primeras ocho (8) semanas de gestación, pero en
la actualidad la menor accionante tiene aproximadamente 5 meses de embarazo y
este juzgado no asume responsabilidad si por ello peligra la vida de la madre.
Con relación
a las demás causales que se expresan en los ordinales que se citan y trascriben,
no obra la CERTIFICACIÓN que indique que la vida de la Menor “Ana” esté en
inminente peligro de muerte por la gestación, como tampoco allega ninguna
prueba sobre la malformación del feto, ni las diligencias adelantadas por la
denuncia penal por acceso carnal violento, por lo que este Despacho no halla
mérito para ordenar el procedimiento de aborto quirúrgico solicitado, pues los
folios allegados al proceso que obran de folios 12 a 17 son ilegibles, y la
corporación de Servicios INTERNACIONALES COSMITET LTDA., no ha negado los
servicios de salud requeridos por la Menor Accionante, por lo que considera el
Despacho la Entidad COSMITET no ha vulnerado los derechos a la vida y la
integridad personal de la Menor Accionante, y en consecuencia negar el aborto
terapéutico solicitado no obstante estar permitido por la legislación actual
con sustento en el Decreto 4444 de diciembre 13 de 2006.”.
Impugnación
13. La señora María
interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia. La
accionante advierte que si bien su hija en la actualidad tiene 18 años de edad lo
cierto es que de acuerdo con el diagnóstico interdisciplinario tiene una edad
cronológica de cuatro años debido a que desde su nacimiento padece el SÍNDROME
DE PRADDER WILLY.
La accionante
puntualiza que su hija fue víctima de un acceso carnal abusivo en persona con
incapacidad de resistir y que para acreditar estos hechos adjuntó copia de la
denuncia penal presentada. Por lo tanto, solicita que a su hija se le permita
la interrupción del embarazo pues éste es consecuencia de un acceso carnal sin
consentimiento, causal amparada por la sentencia C-355 de 2006.
Decisión de segunda instancia
14. Durante el
trámite de la segunda instancia el médico ginecólogo Germán Arango Rojas, ante
la solicitud del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Manizales, informó: “1.
Si atendí a la joven “Ana” el día 11 de enero de 2008, como
resultado de mi evaluación en ese momento, no es posible establecer si la
concepción fue producto de acto sexual violento.
2. Al momento
de la citada consulta cursaba con aproximadamente entre 18 y 19 semanas de
gestación, según 2 ecografías del segundo trimestre.
3. En efecto,
la familia me solicitó la interrupción del embarazo, a lo cual no accedí por
objeción de conciencia. La paciente no permite examen, y se solicitó
laboratorio y valoración por Sicología.
4. En
concordancia con la sentencia C-355, de mayo 6 de 2006, proferida por la corte
Constitucional, la paciente en cuestión no presentaba al momento de la consulta
ninguna de las causales establecidas por la sentencia para la interrupción del
embarazo.
5. Si la
mujer reúne las condiciones de tiempo de gestación y causas establecidas por la
sentencia para la interrupción del embarazo, y si además sus condiciones
médicas lo permiten, no existen inconvenientes para la realización del
procedimiento.
6. El
síndrome que presenta la paciente no debe generar por si mismo riesgos para su
vida en el momento del parto. Evidentemente el consumo de EPAMIN puede
asociarse con malformaciones fetales, que en general se consideran menores y no
incompatibles con la vida del feto.
7. Durante la
gestación es posible establecer un número significativo de malformaciones
mediante la realización de exámenes como valoración genética, estudios de
líquido amniótico y ecografía fetal, entre otros, cuyo resultado podría
conducir a la decisión de la interrupción del embarazo, de acuerdo a lo
establecido por la sentencia.
8. Considero
que la joven debe remitirse para la realización de la ecografía sugerida por
Ustedes, a un centro especializado en dichos procedimientos ya que no poseo el
entrenamiento para efectuar tal examen.”.
15. El Juzgado
Segundo Civil del Circuito de Manizales, mediante providencia de 29 de febrero
de 2008, decidió confirmar el fallo de primera instancia. En criterio del
fallador el avanzado estado de gestación en que se encuentra la hija de la
accionante impide ordenar la interrupción del embarazo. Sobre el particular,
concluyó: “(…) acá se cumple con uno de los requisitos que daría para
acceder a la tutela, como es el hecho de que la incapaz fue víctima de acceso
carnal no consentido, pues  se aportó la prueba de la respectiva denuncia penal,
sin saberse del autor del hecho ilícito, pero existe un impedimento y es el
tiempo de gestación de la menor. De haberse actuado cuando estaba empezando el
embarazo, no se veía el riesgo alguno tanto para lo joven, como para el feto.
Pero resulta
además, que para este funcionario ya es muy tarde para ordenar la interrupción
del embarazo, puesto que como antes se anotara, ya “Ana” cuenta con 25 o 26
semanas de gestación, en donde el feto se encuentra casi totalmente
desarrollado”.
Finalmente, el
juez señaló que no se encuentran acreditadas las otras dos circunstancias que
de acuerdo con la sentencia C-355 de 2006 permitirían ordenar la interrupción
del embarazo pues no hay prueba sobre el riesgo para la vida de la madre ni
sobre las malformaciones del feto.
Actuación en sede de revisión
16. Con el
propósito de contar con mayores elementos de juicio al momento de adoptar la decisión
correspondiente, esta Corporación ordenó, el 12 de agosto de 2008, oficiar a la
Fiscalía Seccional Primera de Funza, Cundinamarca, para que remitiera copia de
la denuncia penal instaurada por la señora María.
Adicionalmente,
se ofició a COSMITET LTDA, para que remitiera la historia clínica de Ana e
informara sobre los siguientes aspectos:
a. Presentara
un resumen de los servicios médicos brindados durante la gestación.
b.¿Cuándo tuvo
lugar el parto y cuáles son los resultados de dicho procedimiento?
c. ¿Cuál es el
estado actual de salud de la paciente y si se han presentado secuelas físicas
y/o mentales a causa del embarazo?
d. ¿Qué
tratamiento médico y psicológico se encuentra recibiendo en la actualidad la
paciente?
17. Mediante
comunicación de 12 de agosto de 2008, la Unidad Seccional de Fiscalía de Funza remitió
copia de la denuncia penal instaurada, el 5 de enero de 2008, por la señora María
por la conducta punible de acceso carnal con incapaz de resistir.
18. En razón a
que dentro del término para dar respuesta al auto de fecha 12 de agosto de 2008,
no se recibió comunicación por parte de COSMITET LTDA, se requirió, el 5 de septiembre
de 2008, a la entidad accionada, para que informara sobre los aspectos
solicitados.
19. El 15 de septiembre
de 2008, COSMITET LTDA informó lo siguiente:“A dicha paciente se le atendió
la gestación y el parto en la FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA de la ciudad de
Medellín (Antioquia) porque la familia así lo exigió, ya que la hermana de ésta
vive allí y la madre como cotizante solicitó traslado de servicios médicos a
esa ciudad(…)
Por lo cual
en el día de hoy inmediatamente nos comunicamos con dicha institución para que
nos hiciera llegar lo solicitado por dicha Corte, pero es extensa la historia
clínica y al comenzar a pasarla por vía fax se observan hojas no legibles
motivo por el cual quedaron comprometidos a enviarnos fiel copia por correo
certificado.
Una vez
llegue dicha historia clínica, le haremos llegar toda información solicitada en
el oficio en mención.”.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1. Esta Corte es competente de conformidad con los artículos 86 y
241 de la Constitución Nacional, y el Decreto 2591 de 1991, para revisar los
fallos de tutela seleccionados.
Problema jurídico
2. Corresponde
a esta Sala determinar si al no haberse atendido la solicitud de interrupción
del embarazo se vulneran los derechos a la dignidad, a la integridad y a la
autonomía de una mujer cuya gestación es el resultado de un acceso carnal no
consentido que fue denunciado ante la autoridad competente.
Reiteración
de jurisprudencia. Interrupción voluntaria del embarazo. Causales de
despenalización del aborto. Objeción de conciencia. Obligaciones de las
entidades que conforman el Sistema de Seguridad Social en Salud. Consecuencias
jurídicas por la no práctica oportuna del aborto en los eventos despenalizados.
3. En la sentencia C-355 de 2006, la Corte Constitucional consideró que
la interrupción del embarazo en los siguientes eventos no constituye el delito
de aborto: a) cuando la
continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la
mujer, certificado por un médico; b) cuando exista grave malformación del feto
que haga inviable su vida, certificada por un médico; c) cuando el embarazo sea
resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso
carnal o acto sexual sin  consentimiento, abusivo, o de inseminación
artificial o de transferencia de óvulo fecundado no consentidas,  o de
incesto.
En consecuencia,
corresponde al juez de tutela ordenar la interrupción voluntaria del embarazo
cuando se acredite en el caso concreto alguno de los eventos descritos en las
condiciones establecidas.
4. Bajo tales presupuestos, en la sentencia T-988 de 2007, este
Tribunal estudió la acción de tutela promovida por la madre de una mujer
gestante para interrumpir el embarazo de su hija, quien padecía limitaciones
físicas, psíquicas y sensoriales y había sido víctima de un acceso carnal en
persona incapaz de resistir, hecho denunciado ante la autoridad competente. En
esta oportunidad, la Corte concluyó lo siguiente: “(…) las entidades
prestadoras de salud que exijan el cumplimiento de requisitos formales
adicionales al denuncio para practicar el aborto inducido en una mujer
notoriamente discapacitada – con limitaciones físicas, psíquicas y sensoriales
que imposibilitan la exteriorización libre y directa de su consentimiento – la
cual ha sido víctima de abuso carnal violento, sin consentimiento o abusivo,
incurren en un grave desconocimiento de la protección que se deriva para las
personas con discapacidad de la Constitución Nacional así como de lo consignado
en el ámbito internacional. Bajo esas circunstancias, las autoridades públicas
y los particulares que obren en calidad de tales, han de interpretar las normas
de modo que más favorezca a estas personas pues, de lo contrario, al dilatar en
el tiempo la práctica del aborto inducido las pondrán en un absoluto estado de
indefensión en contravía de lo dispuesto por el artículo 13 superior[3]
así como de la jurisprudencia sentada en la sentencia C-355 de 2006.”[4]
5. Igualmente, es
relevante precisar que en la sentencia T-209 de 2008 la Corte analizó el caso
de una menor de catorce años quien denunció ante la autoridad competente que su
estado de embarazo había sido fruto de un acceso carnal no consentido pero los
médicos de la EPS a la cual se encontraba afiliada se negaron a practicarle el
aborto invocando la objeción de conciencia. En esta ocasión, la Corte se
pronunció sobre tres aspectos relevantes para los casos de interrupción
voluntaria del embarazo (en adelante IVE), a saber: i) la objeción de
conciencia; ii) la actuación de las entidades prestadoras del servicio de
salud; y iii) las consecuencias jurídicas que conlleva el desconocimiento de la
jurisprudencia constitucional en estos casos.
5.1. Sobre el primer aspecto, la objeción de conciencia planteada por
los médicos a quienes se les solicitó la IVE, la Corte reconoció que: “(
)a fin de garantizar los derechos fundamentales de las mujeres, protegidos por la
Constitución y la Sentencia C-355 de 2006, asegurándoles la prestación del
servicio público esencial y legal de salud de interrupción voluntaria del
embarazo, y evitar barreras de acceso al mismo, la objeción de conciencia es
una decisión individual y no institucional o colectiva, que aplica
exclusivamente a prestadores directos y no a personal administrativo; además,
la objeción de conciencia debe presentarse por escrito debidamente
fundamentada, siguiendo la obligación del médico que se acoja a ella remitir
inmediatamente a la madre a un médico que pueda practicar el procedimiento, a
fin de impedir que aquella se constituya en barrera de acceso a la prestación
del servicio esencial de salud de interrupción voluntaria del embarazo.”[5].
Lo anterior evidencia que la Corte reiteró la sentencia C-355 de 2006
en cuanto sólo las personas naturales –y no las jurídicas- son titulares de la objeción
de conciencia, así como el deber del galeno, que invoca la objeción de
conciencia para abstenerse de realizar la IVE, de remitir de inmediato a la
mujer a un médico que pueda practicarla. Sin embargo, la sentencia T-209 de
2008, precisó las siguientes reglas sobre la objeción de conciencia: “(…)(i)
que no pueden existir clínicas, hospitales, centros de salud o cualquiera que
sea el nombre con que se les denomine, que presenten objeción de conciencia a
la práctica de un aborto cuando se reúnan las condiciones señaladas en esta
sentencia; (ii) en atención a la situación subjetiva de aquellos profesionales
de la salud que en razón de su conciencia no estén dispuestos a practicar el
aborto se les garantiza la posibilidad de acudir al instituto denominado
objeción de conciencia; (iii) pueden acudir a la objeción de conciencia siempre
y cuando se trate realmente de una “convicción de carácter religioso
debidamente fundamentada”, pues de lo que se trata no es de poner en juego la
opinión del médico entorno a si está o no de acuerdo con el aborto; y, (iv) la
objeción de conciencia no es un derecho absoluto y su ejercicio tiene como
límite la propia Constitución en cuanto consagra los derechos fundamentales,
cuya titularidad también ostentan las mujeres, y por tanto no pueden ser
desconocidos.”[6].
En
particular, la sentencia T-209/08 recordó que: “los profesionales de la
salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud deben proceder a
realizar el procedimiento IVE, (i) de manera oportuna, es decir dentro de los
cinco (5) días siguientes a la solicitud, de conformidad con la Resolución
004905 de 2006, proferida por el Ministerio de la protección Social; (ii) su
atención será integral y con calidad; y, (iii) se hará con sujeción a las
normas técnico- administrativas que expida el Ministerio de la Protección
Social, las cuales serán de obligatorio cumplimiento, y mientras éstas se
expiden, los prestadores están obligados al cumplimento de las normas del
Decreto 4444 de 2006 que tienen como referente la guía “Aborto sin riesgo: Guía
técnica y de políticas para sistemas de salud” de la Organización Mundial de la
Salud (2003).”
5.2. Ahora bien, en lo relacionado con la actuación  que
se exige de las entidades o instituciones prestadoras de salud, la providencia
reseñada, advirtió: “(…) las autoridades administrativas del sistema de
salud, deben dar cumplimiento a lo previsto, tanto en el Decreto 4444 de 2006
como en la Resolución 004905, que prevén que en todas las entidades o
instituciones que conforman el Sistema de Salud se debe garantizar un número
adecuado de proveedores habilitados para prestar los servicios de interrupción
del embarazo de acuerdo con sus disposiciones, para el acceso real y la
atención oportuna de las gestantes que requieran servicios IVE en todos los
grados de complejidad, y que la provisión de servicios de IVE debe realizarse
en lo posible dentro de los primeros cinco días siguientes a la solicitud y
previo el consentimiento informado por parte de la gestante y la presentación
de la certificación médica o la copia de la denuncia penal, según el caso, so
pena de las sanciones respectivas.
4.17. Lo anterior comporta a su vez la obligación de las EPS de
realizar las gestiones conducentes a individualizar de antemano la ubicación de
las IPS donde se encuentran los profesionales habilitados para llevar a cabo el
procedimiento de IVE, para poder así dar una respuesta inmediata y efectiva a
la mujer que solicita legalmente dicho procedimiento, y no hacer que el
transcurso del tiempo corra en contra de sus derechos fundamentales. En efecto,
las EPS deberán remitir directamente a la mujer solicitante al profesional
habilitado para llevar a cabo el procedimiento de IVE; y, en caso de que la
mujer acuda directamente a una IPS a solicitar dicho procedimiento, el
profesional de la salud que atienda el caso y presente objeción de conciencia
debe proceder a remitir de manera inmediata a la mujer al profesional
habilitado para el efecto, cuya disponibilidad debe conocer de antemano según
la lista determinada por las entidades de salud públicas y privadas.”
En virtud de lo
expuesto, corresponde a las entidades que conforman el Sistema de Seguridad
Social en Salud orientar a las mujeres gestantes que cumplen con las
condiciones establecidas en la sentencia C-355 de 2006, sobre los lugares y los
médicos en donde de manera oportuna y adecuada les pueden practicar la
interrupción del embarazo.
5.3.
Finalmente, la sentencia T-209 de 2008, desarrolló las consecuencias jurídicas
que conlleva el desconocimiento de la jurisprudencia constitucional por la no
práctica oportuna del aborto en los eventos despenalizados, a saber: i) la
competencia del tribunal de ética médica para evaluar las objeciones de conciencia
presentadas con ocasión de la solicitud de IVE; ii) la potestad investigativa y
sancionatoria de la Superintendencia Nacional de Salud y del Ministerio de la
Protección Social; iii) la investigación disciplinaria y penal  de los jueces
de instancia; y iv) la indemnización de perjuicios.
5.3.1. La Corte
consideró que los tribunales de ética médica tienen competencia para estudiar
la falta disciplinaria en que pudieron incurrir los médicos que no remitieron a
la mujer  embarazada a otro profesional de la salud para que le practicara la
IVE de manera oportuna ante la presentación de la objeción de conciencia. Al
respecto la sentencia T-209 de 2008, advirtió: “(…)los médicos tienen
derecho a presentar, de manera individual, objeción de conciencia debidamente
fundamentada en razones de orden religioso, a fin de abstenerse de practicar un
procedimiento de IVE, no es menos cierto que a los Tribunales de Ética Médica
les corresponde valorar si un médico, en un caso particular, presentó objeción
de conciencia pero incumplió con la obligación ética y legal de respetar los
derechos de la mujer, al no remitirla inmediatamente a otro profesional de la
salud que estuviere habilitado para llevar a cabo la interrupción del embarazo.
En efecto,
los Tribunales de Ética Médica, tienen a su disposición normas nacionales e
internacionales que rigen el ejercicio de su profesión, con fundamento en las
cuales pueden decidir si la objeción de conciencia presentada por un médico es
procedente o pertinente respecto de un caso particular en el que se negó la
práctica del procedimiento de IVE y no envió de manera inmediata a la mujer a
otro profesional que estuviera en condiciones de practicar el aborto.”
5.3.2. De
acuerdo con la Corte, la Superintendencia Nacional de Salud y el Ministerio de la
Protección Social tienen la facultad de investigar y sancionar a las entidades que
conforman al Sistema de Seguridad Social en Salud que no autorizaron la IVE en
forma oportuna y adecuada conforme con los parámetros definidos en la sentencia
C-355 de 2006. Sobre el particular, la sentencia T-209 de 2008, señaló: “(…)De
conformidad con lo establecido en las aludidas disposiciones, la Sala informará
a la Superintendencia de Salud y al Ministerio de la Protección Social, sobre
los hechos acaecidos en esta tutela, para lo cual se les enviará copia de la
actuación, para que investiguen y, si es del caso, sancionen las posibles
faltas en que pudo incurrir en este caso Coomeva EPS, y las entidades de salud
con las cuales tenía contrato para la prestación de servicios de salud a sus
afiliados que se negaron a practicar el procedimiento de IVE, así como al
Hospital Universitario Erasmo Meoz de Cúcuta, entidad de la red pública de
salud de Norte de Santander, por el posible incumplimiento de las disposiciones
previstas en el Decreto 4444 de 2006.”
5.3.3. En la misma sentencia la Corte concluyó que cuando los jueces
de tutela niegan el derecho a la mujer embarazada de acceder a la IVE en los
términos de la sentencia C-355 de 2006, se deben remitir copias de su actuación
a las autoridades disciplinarias y penales. De hecho en la sentencia T-209 de
2008 se ordenó: “(…)que los jueces que actuaron, tanto en primera como en
segunda instancia en la tutela, sean investigados para que se establezca las
posibles faltas disciplinarias en que pudieron haber incurrido, de conformidad
con las consideraciones expuestas anteriormente. Con dicho fin, la Secretaría
General de esta corporación enviará copias de todo lo actuado con destino al
Consejo Seccional –Sala disciplinaria- de Norte de Santander, trámite
disciplinario que debe ser vigilado por la Procuraduría General de la Nación.
Igualmente, la Fiscalía General de la Nacional deberá investigar, si los mismos
jueces, pudieron haber incurrido en el delito de prevaricato, para lo cual, la
Secretaría General de esta corporación remitirá copia de todo lo actuado en
esta tutela.”
5.3.4. Por
último, la Corte consideró que la indemnización, prevista en el artículo 25 del
Decreto 2591 de 1991, era procedente cuando se anulaba el derecho de la mujer
gestante a acceder oportuna y adecuadamente a la IVE en los eventos previstos
en la sentencia C-355 de 2006[7].
6. Finalmente,
es pertinente advertir que es procedente el pronunciamiento de la Corte en el
caso concreto a pesar de configurarse la figura de la carencia actual de objeto[8].
Estudio del caso concreto.
7. La señora María interpuso acción de tutela contra COSMITET
LTDA para que se le interrumpiera el embarazo a su hija Ana, víctima de
acceso carnal no consentido denunciado ante la autoridad competente. La entidad
demandada, COSMITET LTDA, en su contestación no se pronunció sobre la solicitud
de IVE planteada por la accionante sino que se limitó a reseñar que a Ana
se le habían prestado los servicios médicos conforme al Plan Obligatorio de Salud.
Asimismo, ante la solicitud de pruebas realizada en sede de revisión, COSMITET
simplemente confirmó que había atendido la gestación y el parto de Ana.
Por su parte, el
médico Germán Arango Rojas certificó ante el juez de segunda instancia que no
le era “posible establecer si la concepción fue producto de acto
sexual violento” y que aunque “la familia me solicitó la interrupción
del embarazo(…) no accedí por objeción de conciencia”.
Los jueces de
instancia coinciden en afirmar que el avanzado estado de gestación en que se
encuentra la hija de la accionante les impide ordenar la interrupción del
embarazo. Sin embargo, el fallador de primera instancia consideró que la
accionante no acreditó que su hija cumpliera con las condiciones que fijó la
sentencia C-355 de 2006 para la IVE pues, en concreto, las copias aportadas de
la denuncia penal por acceso carnal no consentido eran ilegibles. En contraste,
el juez de segunda instancia concluyó que la situación de Ana se
enmarcaba en una de las causales de despenalización del aborto pero que no
podía ordenar la IVE por el momento avanzado en que se encontraba la gestación.
8. En este contexto, la Corte debe reiterar
que cuando el  embarazo sea resultado de una conducta constitutiva de acceso
carnal o acto sexual sin  consentimiento, abusivo, o de inseminación
artificial o de transferencia de óvulo fecundado no consentidas,  o de
incesto basta con la presentación de la denuncia ante la autoridad competente
para que las entidades que conforman el Sistema de Seguridad Social en Salud
autoricen la realización del aborto en las condiciones mencionadas en la parte
considerativa de la sentencia. La solicitud, de cualquier otro requisito, en el
evento descrito constituye un obstáculo al ejercicio de los derechos sexuales y
reproductivos de las mujeres.
En efecto, bajo
el supuesto del acceso carnal no consentido, la negativa o la dilación
injustificada en la autorización del  procedimiento de IVE vulnera los derechos
a la integridad, a la libertad, a la  dignidad, entre otros, de las mujeres que
no son remitidas de forma oportuna y adecuada a un centro de servicios médicos
en donde los profesionales de la salud les aseguren la interrupción del
embarazo.
Por ello, no es de recibo la alegación del médico Germán Arango
relacionada con la imposibilidad de establecer si el embarazo de Ana  era
producto de una violación puesto que ante la presentación de la denuncia
correspondiente lo que procedía era la IVE. Ahora bien, si como en el caso
objeto de estudio el médico invoca la objeción de conciencia es su deber
remitir a la mujer gestante a un centro médico donde le realicen la IVE.
En consecuencia, era suficiente que María presentara la
denuncia penal del acceso carnal no consentido del que había sido víctima su
hija para que COSMITET LTDA autorizara la IVE en una institución que
garantizara la realización del aborto de manera inmediata[9].
En el mismo sentido, si bien el médico tratante apeló a la objeción de
conciencia para negarse a realizar la IVE lo cierto es que omitió remitir de
manera inmediata a la menor a un profesional de la salud habilitado para llevar
a cabo el procedimiento.
9. En este orden de ideas, COSMITET LTDA y el médico tratante vulneraron
los derechos de Ana a la dignidad, a la integridad y a la libertad al
negarle la posibilidad de acceder al procedimiento de IVE oportunamente comoquiera
que su gestación era resultado de un acceso carnal no consentido que fue
denunciado ante la autoridad competente.
En esa medida, la Corte ordenará  a COSMITET LTDA que se abstenga de
interponer obstáculos cuando se solicite la interrupción de embarazo en mujer
discapacitada que ha sido víctima de acceso carnal violento, no consentido o
abusivo, así como la remisión de copias a las entidades competentes para que
estudien la actuación de COSMITET LTDA y del médico tratante, en concordancia
con las expuestas consecuencias jurídicas derivadas del incumplimiento de la
jurisprudencia constitucional en un caso análogo[10].
10. Finalmente, este
Tribunal considera que la actuación de los jueces de instancia amerita una
investigación penal y disciplinaria comoquiera que los jueces de instancia
omitieron ordenar la práctica de la IVE bajo las condiciones previstas en la
sentencia C-355 de 2006. En primera instancia, el juez desestimó por ilegible
la copia de la denuncia penal aportada por la accionante cuando ha debido, como
en sede de revisión lo hizo esta Corporación, oficiar  la autoridad competente
para obtener copia de la denuncia penal. Y en segunda instancia, el juez pese a
dar credibilidad a la denuncia concluyó que el estado de embarazo era avanzado,
cuando no es de su competencia determinar la oportunidad para realizar la IVE.
III. DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero:
REVOCAR los fallos proferidos por el Juzgado
Segundo Civil Municipal de Manizales y el Juzgado Segundo Civil del Circuito de
Manizales, que resolvieron la acción de tutela promovida por la señora María,
en representación de su hija Ana, en contra de COSMITET LTDA por los
motivos expuestos en esta providencia, y en su lugar, CONCEDER la acción
de tutela y el amparo demandado para proteger los derechos sexuales y
reproductivos, la integridad y la libertad de la hija de la accionante.
Segundo: ADVERTIR
a COSMITET LTDA que debe abstenerse de interponer obstáculos
cuando se solicite la interrupción de embarazo en mujer discapacitada que ha
sido víctima de acceso carnal violento, no consentido o abusivo. ADVERTIR asimismo
que en esa eventualidad la solicitud de interrupción del embarazo puede
efectuarla cualquiera de los padres de la mujer que se halle en esta situación
u otra persona que actúe en su nombre sin requisitos formales adicionales al
denuncio penal por acceso carnal violento o no consentido o abusivo.
Tercero: COMUNICAR al Tribunal Nacional de Ética Médica lo aquí
resuelto, para lo cual la Secretaría General de esta corporación enviará copia
de esta providencia.
Cuarto: COMUNICAR a la Superintendencia Nacional de Salud lo aquí resuelto, para que en
ejercicio de sus competencias, investiguen y si es del caso sancionen, las
posibles faltas en que pudo incurrir en este caso COSMITET LTDA, por el
incumplimiento de las disposiciones previstas en el Decreto 4444 de 2006. La
Secretaría de esta corporación compulsará las copias respectivas.
Quinto: COMUNICAR a la Dirección
Nacional del Sistema de Salud del Ministerio de la Protección Social lo aquí
decidido, para que en ejercicio de sus competencias, investigue y si es del
caso sancione, las posibles faltas en que pudo incurrir en este caso COSMITET
LTDA, por el incumplimiento de las disposiciones previstas en el Decreto 4444
de 2006. La Secretaría de esta corporación compulsará las copias respectivas.
Sexto: CONDENAR en abstracto a COSMITET LTDA, y solidariamente al profesional de la
salud que atendió el caso, y no obraron de conformidad con sus obligaciones, a
pagar los perjuicios causados a Ana, por la violación de sus derechos
fundamentales.
La liquidación
de la misma se hará por el juez del circuito judicial administrativo de Caldas
–reparto-, por el trámite incidental, el que deberá iniciarse dentro de los
diez (10) días siguientes al recibo de la comunicación respectiva, y deberá ser
decidido en el término de los seis (6) meses siguientes, para lo cual, la
Secretaría General de esta corporación remitirá inmediatamente copias de toda
la actuación surtida en esta tutela a la Oficina Judicial respectiva. El juez
administrativo a quien corresponda fallar el presente incidente, remitirá copia
de la decisión de fondo a este Despacho.
Una vez
liquidada la condena, COSMITET LTDA deberá proceder al pago total de la
obligación, y posteriormente, de conformidad con las reglas de la solidaridad,
podrá repetir contra el médico vinculado a la misma que atendió el caso y negó
el procedimiento de IVE sin realizar la remisión correspondientee.
Séptimo: La Secretaría General de esta corporación comunicará inmediatamente
lo aquí resuelto a la accionante y a la Defensoría del Pueblo para que haga el
acompañamiento en el respectivo incidente de reparación de perjuicios.
Octavo: ORDENAR a la Secretaría General de esta corporación, expida copias
de esta providencia y de todo el expediente de tutela, con destino al Consejo
Seccional de la Judicatura de Caldas –Sala Disciplinaria-, a fin de que
investigue las posibles faltas disciplinarias en que pudieron incurrir los
jueces de instancia que actuaron en esta tutela. Iguales copias remitirá a la
Fiscalía General de la Nación para que investiguen la conducta de los
funcionarios que fallaron en primera y segunda instancia esta tutela.
Noveno: Por Secretaría General líbrense las comunicaciones previstas en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
JAIME CÓRDOBA
TRIVIÑO
Magistrado
Ponente
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
Con salvamento de voto
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Con
aclaración de voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
Salvamento de
voto a la Sentencia T-946/08
AUTONOMIA JUDICIAL Y SUJECION A CRITERIOS JURISPRUDENCIALES FIJADOS
POR LA CORTE CONSTITUCIONAL (Salvamento de voto)
Considero altamente lesivo del principio constitucional de la
autonomía judicial la pretensión de imponer a los jueces de tutela, por la vía
de las investigaciones penales o disciplinarias, la sujeción a criterios
jurisprudenciales fijados por la Corte Constitucional, más aún cuando, como en
este caso, existe un alto grado de indeterminación en las decisiones judiciales
que se consideran parámetro obligatorio para los jueces, y cuando, además, la
concreción de los criterios que se toman como base para evaluar las decisiones
de los jueces de instancia se ha hecho a posteriori, en la propia sentencia de
revisión.
ABORTO-Caso en que no se distinguió
entre una mujer sana y una que presenta discapacidad (Salvamento de voto)
Aunque las condiciones en las que se produjo el embarazo en este
caso, en una menor que presenta discapacidad, permitirían presumir que el mismo
fue consecuencia de un acceso carnal abusivo, considero que, dado el momento en
el que se produjo el fallo de revisión, ya no cabía una orden para la efectiva
protección del derecho y si encuentro que las consideraciones de la Sala
instrumentalizan el caso concreto, para hacerle producir consecuencias más allá
de sus circunstancias concretas, en condiciones de las que discrepo claramente.
Así, en la sentencia no se alude de manera específica a la condición de
discapacitada de la persona embarazada, al punto que el problema jurídico gira
en torno al interrogante de si se vulneran los derechos de “una mujer cuya
gestación es el resultado de un acceso carnal no consentido”. El análisis de
constitucionalidad que cabe hacer es muy distinto según se trate de una mujer,
que se presume sana y adulta, o de una menor en estado de discapacidad, y
también varía el análisis según se trate de violación o de acceso carnal
abusivo en incapaz de resistir. Esas distinciones eran relevantes, por ejemplo,
para valorar las consideraciones del médico sobre la imposibilidad de encuadrar
el caso en las previsiones de la Sentencia C-355 de 2006 o las de los jueces de
instancia al decidir con base en el avance del periodo de gestación.
ABORTO-Caso en que se trata de impulsar
una concepción del tema que va más allá del ámbito fijado en la C-355/06
(Salvamento de voto)
Estimo que en esta sentencia, que sigue la línea de otras de
distintas salas de revisión, se trata de impulsar una concepción en torno al
aborto que va más allá del ámbito fijado en la Sentencia C-355 de 2006 y que se
pretende imponer aún por encima de consideraciones valorativas que tienen
amplio respaldo constitucional, al cambiar el acento desde la verificación de
las circunstancias objetivas en las que de acuerdo con la aludida sentencia no
cabe penalizar el aborto, hacia la autonomía de la mujer, para que dentro de un
amplísimo margen de valoración y con un mínimo de condiciones, decida si se
practica el aborto, teniendo como referencia lejana las hipótesis planteadas en
dicha sentencia.
Con el
acostumbrado respeto por las decisiones de esta Corporación, el suscrito
magistrado expone a continuación las razones por las cuales se aparta de la
decisión mayoritaria adoptada en la Sentencia T-946 de 2008.
1.
Aunque soy consciente del alcance de cosa
juzgada constitucional que tienen las decisiones adoptadas por la Corte en la
Sentencia C-355 de 2006 y de su fuerza vinculante, considero que la providencia
de la que me aparto en esta oportunidad ilustra claramente las dificultades
implícitas en la decisión de la Corte en materia de interrupción voluntaria del
embarazo a las que alude el salvamento de voto que en su oportunidad suscribí
conjuntamente con el Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra.
2.
En la sentencia de la que me aparto en esta
oportunidad se decidió revocar los fallos de los jueces de instancia, en los
que se había negado el amparo solicitado con fundamento en la consideración de
que lo avanzado del periodo de gestación hacía improcedente el aborto.
En la Sentencia
C-355 de 2006 no hay una consideración expresa sobre este tema, ni se aportan
ahora argumentos orientados a desvirtuar las razones de los jueces de
instancia. Sin embargo, no sólo se revocan sus decisiones, sino que, además, se
corre  traslado del expediente para que dichos jueces sean investigados por las
posibles faltas disciplinarias o penales en las que pudieron incurrir.
3.
Considero altamente lesivo del principio
constitucional de la autonomía judicial la pretensión de imponer a los jueces
de tutela, por la vía de las investigaciones penales o disciplinarias, la
sujeción a criterios jurisprudenciales fijados por la Corte Constitucional, más
aún cuando, como en este caso, existe un alto grado de indeterminación en las
decisiones judiciales que se consideran parámetro obligatorio para los jueces,
y cuando, además, la concreción de los criterios que se toman como base para
evaluar las decisiones de los jueces de instancia se ha hecho a posteriori,
en la propia sentencia de revisión.
4.
Aunque las condiciones en las que se produjo el
embarazo en este caso, en una menor que presenta discapacidad, permitirían
presumir que el mismo fue consecuencia de un acceso carnal abusivo, considero
que, dado el momento en el que se produjo el fallo de revisión, ya no cabía una
orden para la efectiva protección del derecho y si encuentro que las
consideraciones de la Sala instrumentalizan el caso concreto, para hacerle
producir consecuencias más allá de sus circunstancias concretas, en condiciones
de las que discrepo claramente.
Así, en la
sentencia no se alude de manera específica a la condición de discapacitada de
la persona embarazada, al punto que el problema jurídico gira en torno al
interrogante de si se vulneran los derechos de “una mujer cuya gestación es
el resultado de un acceso carnal no consentido”.
El análisis de
constitucionalidad que cabe hacer es muy distinto según se trate de una mujer,
que se presume sana y adulta, o de una menor en estado de discapacidad, y
también varía el análisis según se trate de violación o de acceso carnal
abusivo en incapaz de resistir. Esas distinciones eran relevantes, por ejemplo,
para valorar las consideraciones del médico sobre la imposibilidad de encuadrar
el caso en las previsiones de la Sentencia C-355 de 2006 o las de los jueces de
instancia al decidir con base en el avance del periodo de gestación.
5.
Estimo que en esta sentencia, que sigue la línea
de otras de distintas salas de revisión, se trata de impulsar una concepción en
torno al aborto que va más allá del ámbito fijado en la Sentencia C-355 de 2006
y que se pretende imponer aún por encima de consideraciones valorativas que
tienen amplio respaldo constitucional, al cambiar el acento desde la
verificación de las circunstancias objetivas en las que de acuerdo con la
aludida sentencia no cabe penalizar el aborto, hacia la autonomía de la mujer,
para que dentro de un amplísimo margen de valoración y con un mínimo de
condiciones, decida si se practica el aborto, teniendo como referencia lejana
las hipótesis planteadas en dicha sentencia.
Fecha ut
supra,
RODRIGO ESCOBAR
GIL
Magistrado
Aclaración de voto a la sentencia T-946 de 2008
(Bogotá
DC, octubre 2 de 2008)
ABORTO-Juez constitucional debe hacer la
valoración crítica del acervo probatorio y aplicar su criterio jurídico en la
determinación de las especiales circunstancias del caso (Aclaración de voto)
Debe anotarse que es obligación y facultad de los
jueces de la República determinar, para cada caso en concreto, el alcance que
se le da a dichas disposiciones jurisprudenciales, en especial para establecer
cuándo la solicitud para la práctica del aborto contiene los elementos por los
cuales la Corte Constitucional decidió excluir la existencia del delito. Así,
el juez no puede aceptar, de plano y sin aplicar la sana crítica, la existencia
de cierta situación o la ocurrencia de ciertos hechos, ya que es indispensable
que este acometa la valoración crítica del acerbo probatorio y aplique su
criterio jurídico en la determinación de las especiales circunstancias del
caso. Es claro que el análisis del juez frente al tema del aborto debe
incluir las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la
Sentencia C-355/2006, pero igualmente el juez debe y tiene que aplicar su
criterio para valorar las circunstancias específicas del caso y administrar
justicia de acuerdo a la Constitución y la Ley. Así las cosas, no procede una
interpretación que favorezca la automatización en la toma de decisiones
judiciales, y por el contrario considero que el juez debe hacer una análisis
profundo y concienzudo de cada caso, siendo muy estricto en la aplicación de
las normas legales y las disposiciones jurisprudenciales.
DESPENALIZACION DEL ABORTO-Falta de
regulación y límites  frente al tema del tiempo de gestación para la aplicación
de las causales (Aclaración de voto)
Llamo la atención sobre el hecho de la falta de regulación y límites
frente al tema del tiempo de gestación para la aplicación de las causales de
despenalización del aborto, puesto que no considero que un caso en el que se
solicite el aborto a las primeras semanas de embarazo sea igual que uno en el
que se realice la solicitud semanas después, o como en el presente caso, a las
18. Así, y dado que ni el legislador ni la jurisprudencia han establecido un
término límite que determine hasta qué semana de gestación puede ser
interrumpido el embarazo, es obligación del juez constitucional analizar cada
caso en concreto y cuando lo determine necesario, exigir un mayor rigor probatorio
y de adecuación a las causales de exclusión del delito requiriendo, por
ejemplo, una justificación para la demora de la solicitud del procedimiento, o
la necesidad de un concepto médico que establezca que el aborto aún es viable y
que no se pone en peligro la vida de la madre al realizarlo.
Referencia: Expediente T-1.927.682
Accionante: xx en representación de yy
Accionada: Cosmitet Ltda.
Magistrado Ponente: Jaime
Córdoba Triviño
Con todo respeto, aclaro mi voto frente a la sentencia de
tutela aprobada por la Sala Tercera de Revisión en sesión del 2 de octubre de
2008.
1.- Esta Corporación, mediante Sentencia C-355 de 2006,
realizó el control de constitucionalidad de los artículos 32-7, 122, 123
(parcial) y 124, de la ley 599 de 2000 Código Penal, éstos tres últimos
modificados por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, en relación con la
penalización del aborto, fallo que proferido en ejercicio del control
jurisdiccional hace tránsito a cosa juzgada de conformidad con lo previsto en
el artículo 243 de la Constitución.
2.- En el fallo, la Corte Constitucional determinó tres
causales taxativas en las cuales “no se incurre en delito de aborto
[…]:  a) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la
vida o la salud de la mujer, certificado por un médico; b) cuando exista grave
malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; c)
cuando el embarazo sea resultado de una conducta, debidamente denunciada,
constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin  consentimiento, abusivo,
o de inseminación artificial o de transferencia de óvulo fecundado no
consentidas,  o de incesto”[11].
3.- La decisión tomada por la Corte Constitucional, por
sus efectos erga omnes, implica la obligación para cualquier particular[12]
o autoridad pública, de respetar el contenido de la decisión, por lo cual se
debe propender por el cumplimiento y la realización de las prescripciones de la
anotada sentencia, sin perjuicio de la facultad de anteponer la objeción de
conciencia.
4.- Así las cosas, en los casos en los que se demuestre
que se da cualquiera de las excepciones antes citadas, es una obligación del
Estado respetar la decisión de la madre que decide acudir al aborto, como lo
sería también el respetar la decisión de la madre que, a pesar de darse tales
circunstancias, decide continuar con la gestación y esperar el nacimiento de la
criatura.
5.- De acuerdo con lo anterior, y reiterando la
obligatoriedad en el cumplimiento de las decisiones de esta Corporación, era
claro que en el presente caso los jueces de tutela y la Corte Constitucional
debían acceder al amparo, puesto que la madre de la accionante logró demostrar
el cumplimiento de los requisitos jurisprudenciales en torno a la existencia de
la causal tercera de inexistencia del delito de aborto, referida en el presente
caso a la existencia de denuncia penal por el supuesto delito de acceso carnal
con incapaz de resistir, acreditado por la Fiscalía General de la Nación
mediante comunicación de 12 de agosto de 2008, en la que la Unidad Seccional de
Fiscalía de Funza remitió copia de la denuncia penal instaurada, el 5 de enero
de 2008, por la señora xx.
6.- A pesar de esto, debe anotarse que es obligación y
facultad de los jueces de la República determinar, para cada caso en concreto,
el alcance que se le da a dichas disposiciones jurisprudenciales, en especial
para establecer cuándo la solicitud para la práctica del aborto contiene los
elementos por los cuales la Corte Constitucional decidió excluir la existencia
del delito. Así, el juez no puede aceptar, de plano y sin aplicar la sana
crítica, la existencia de cierta situación o la ocurrencia de ciertos hechos,
ya que es indispensable que este acometa la valoración crítica del acerbo
probatorio y aplique su criterio jurídico en la determinación de las especiales
circunstancias del caso. Es claro que el análisis del juez frente al tema del
aborto debe incluir las consideraciones expuestas por la Corte
Constitucional en la Sentencia C-355/2006, pero igualmente el juez debe y tiene
que aplicar su criterio para valorar las circunstancias específicas del caso y
administrar justicia de acuerdo a la Constitución y la Ley. Así las cosas, no
procede una interpretación que favorezca la automatización en la toma de
decisiones judiciales, y por el contrario considero que el juez debe hacer una
análisis profundo y concienzudo de cada caso, siendo muy estricto en la
aplicación de las normas legales y las disposiciones jurisprudenciales.
7.- Finalmente, llamo la atención sobre el hecho de la
falta de regulación y límites frente al tema del tiempo de gestación para la
aplicación de las causales de despenalización del aborto, puesto que no
considero que un caso en el que se solicite el aborto a las primeras semanas de
embarazo sea igual que uno en el que se realice la solicitud semanas después, o
como en el presente caso, a las 18. Así, y dado que ni el legislador ni la
jurisprudencia han establecido un término límite que determine hasta qué semana
de gestación puede ser interrumpido el embarazo, es obligación del juez
constitucional analizar cada caso en concreto y cuando lo determine necesario,
exigir un mayor rigor probatorio y de adecuación a las causales de exclusión
del delito requiriendo, por ejemplo, una justificación para la demora de la
solicitud del procedimiento, o la necesidad de un concepto médico que
establezca que el aborto aún es viable y que no se pone en peligro la vida de
la madre al realizarlo.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
[1]
La decisión de excluir de cualquier publicación de la presente sentencia los
nombres originales de los menores y sus familiares involucrados en el caso bajo
estudio, como medida de protección, ha sido tomada entre otras, en las
siguientes sentencias: T-523/92, M.P. Ciro Angarita Barón; T-442/94, M.P.
Antonio Ba­rre­ra Carbonell; T-420/96, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-1390/00,
M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-1025/02, M.P. Rodrigo Escobar Gil;
T-639/06, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-988/08, M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto y T-912/08, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[2]
En la Sentencia T-510/03 M.P: Manuel José Cepeda Espinosa la Corte implementó
éste recurso de protección a la identidad de los menores.
[3] Corte Constitucional. Sentencia T-307 de
1993.
[4] Sentencia T-988 de 2007.
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[5] Sentencia T-209 de 2008.
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[6] Ibídem.
[7] En efecto, la sentencia T-209 de 2008, señaló: “En cuanto a la
indemnización de perjuicios. (i) la menor fue afectada de manera manifiesta en
sus derechos fundamentales; (ii) la vulneración fue consecuencia de una acción
clara y arbitraria; y, (ii) la menor no dispone de otro medio de defensa
judicial para solicitar los perjuicios que se le causaron por negársele el
acceso al servicio legal de IVE que solicitó, cumpliendo los requisitos
exigidos según la sentencia C-255 (sic) de 2006.
(…)
5.27. En relación con los perjuicios, éstos deben ser
reparados en su integridad para asegurar el goce efectivo de sus derechos, y
así lo deberá tener en cuenta el juez que los liquide, para lo cual valorará
que se trata de una menor de edad, cuyo embarazo fue producto del delito de
agresión sexual pues fue accedida carnalmente teniendo menos de catorce años,
que la violación además de ser una acto violento es de agresión, de humillación
y de sometimiento, y que tiene impacto no solo en el corto plazo sino que
también es de largo alcance, en los órdenes emocional, existencial y
psicológico, incluidos los daños a su salud por la gestación y la enfermedad
sexual que le fue trasmitida.”.
[8]
Cfr. Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-988
de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En esta última la Corte expuso en
un caso  similar lo siguiente: “De conformidad con lo expuesto, resulta claro
que en caso de presentarse hecho superado en el proceso de Revisión que se
adelanta ante la respectiva Sala de Revisión de la Corte Constitucional y el o
la juez constitucional se hubiere pronunciado con antelación, no es suficiente
únicamente “el advenimiento de la sustracción de materia para avalar la
decisión, sino que se debe confrontar la juridicidad de la decisión frente
al ordenamiento y su interpretación constitucional.” De esta manera, la
Corte Constitucional se reserva la posibilidad de ejercer su competencia para
efectos de cumplir con los fines primordiales de la unidad interpretativa que
le asiste. Puede analizar la Corporación si existió o no una vulneración de los
derechos constitucionales fundamentales cuya protección se solicitó y, de
considerarlo preciso, es factible incluso proferir declaraciones adicionales
relacionadas con la materia. Resulta asimismo posible para la Corte, modificar
o revocar las decisiones bajo examen sin “importar que no se imparta orden
concreta alguna”.
[9]
Cfr. Sentencia T-988 de 2007,
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, en la que se concluyó lo siguiente: “(…)
la solicitud de interrupción del embarazo deben poder efectuarla
los padres de la mujer discapacitada u otra persona que actúe en su nombre sin
requisitos formales adicionales al denuncio.”
[10] Cfr.
Sentencia T-209 de 2008, M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[11] Sentencia
C-355/2006 MM.PP. Jaime Araújo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández.
[12] Cabe
anotar que la propia sentencia C-355/2006 reconoció la posibilidad de las
personas naturales, en ejercicio de su libertad personal, de realizar una
objeción de conciencia frente a la práctica de un aborto, señalando que “la
objeción de conciencia hace referencia a una convicción de carácter religioso
debidamente fundamentada, y por tanto no se trata de poner en juego la opinión
del médico entorno a si está o no de acuerdo con el aborto, y tampoco puede
implicar el desconocimiento de los derechos fundamentales de las mujeres”. Igualmente indicó que “la objeción de conciencia no es un
derecho del cual son titulares las personas jurídicas, o el Estado”, por lo que
este no aplica a, por ejemplo, las EPS en su conjunto, sino se reitera, solo
frente al médico considerado como individuo independiente y autónomo.