T-037-11
Sentencia T-037/11
Sentencia
T-037/11
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCION
POR MEDIO DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteración
de jurisprudencia
El
derecho a la seguridad social, es un derecho fundamental y cuando se presenten
alguno de los dos eventos descritos, la acción de tutela puede ser usada para
protegerlo, siempre y cuando se verifiquen, además, los requisitos de
procedibilidad de este mecanismo procesal.
TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN
DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE LOS BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION-Reiteración de jurisprudencia/TRASLADO DEL REGIMEN
DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE LOS BENEFICIARIOS
DEL REGIMEN DE TRANSICION-Requisitos establecidos por la jurisprudencia
para acceder al traslado pensional
Referencia:
expediente T-2.803.822
Acción de tutela instaurada por Martha Cecilia Valencia Brito contra el
Fondo de Pensiones ING y el Instituto de Seguros Sociales (ISS)
Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Bogotá D.C.
tres (3) de febrero de dos mil once (2011).
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Luís Ernesto Vargas Silva, María
Victoria Calle Correa y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en
los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente.
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los
fallos de tutela proferidos por el Juzgado Único de Familia de Dosquebradas,
Risaralda, en la acción de tutela instaurada por Martha Cecilia Valencia Brito
contra el Fondo de Pensiones ING y el Instituto de Seguro Social (ISS).
I. ANTECEDENTES
El pasado veintiuno (21) de junio de dos
mil diez (2010) la ciudadana Martha Cecilia Valencia Brito interpuso acción de
tutela ante el Juzgado Único de Familia de Dosquebradas, Risaralda solicitando
el amparo de su derecho fundamental a la seguridad social, el cual, en su
opinión, ha sido vulnerado por el Fondo de Pensiones ING y el Instituto de
Seguros Sociales (ISS).
De acuerdo con la acción de tutela y las
pruebas obrantes en el expediente, la accionante sustenta su pretensión en los
siguientes
Hechos
1.- Martha Cecilia Valencia Brito, de 56
años de edad y beneficiaria del régimen de transición, solicitó al Fondo de
Pensiones ING Pensiones el traslado al Instituto de Seguros Sociales. Dicha
solicitud, también fue elevada ante Instituto de Seguros Sociales.
2.- El 26 de marzo de 2010, el Instituto
de Seguros Sociales negó el traslado, por cuanto el concepto 7116 de 2006,
emitido por el Ministerio de Protección Social, prohíbe el traslado de un
afiliado cuando éste haya superado la edad mínima de pensión en el régimen de
prima media.
Solicitud de Tutela
3.- Con fundamento en los hechos narrados,
la ciudadana Martha Cecilia Valencia Brito solicitó la protección de su derecho
fundamental a la seguridad social que considera vulnerado al negarse las
entidades demandadas a efectuar el traslado de régimen pensional.
Respuesta de las entidades demandadas
4.- El Fondo de Pensiones ING por medio de
escrito del 24 de junio 2010 respondió la acción de tutela de la referencia y
solicitó denegar el recurso de amparo.
5.- Señaló que el traslado de régimen de
ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación
definida no es procedente, por cuanto el artículo 2 de la ley 797 de 2003
prohíbe el traslado de un afiliado que cuente con menos de 10 años para acceder
al beneficio pensional.
6.- El Instituto de Seguros Sociales, el
28 de junio de 2010, también solicitó negar la tutela de la referencia, por
cuanto la “señora MARTHA CECILIA VALENCIA BRITO  ha superado la edad
de adquisición al derecho a la pensión de vejez, “por lo que, de acuerdo
con el concepto 7116 de 2006, emitido por
el Ministerio de Protección Social, el traslado de régimen no es posible.
Decisiones judiciales objeto de
revisión
Sentencia de instancia única
7.- El Juzgado Único de Familia de Dos
Quebradas, Risaralda denegó el amparo solicitado pues consideró que al ser este
un conflicto de orden laboral el juez encargado de dirimir la litis es el juez
ordinario
Pruebas que obran en el expediente
-
Derecho de Petición elevado por
Martha Cecilia Valencia Brito, el día 19 de marzo de 2010.
-
Copia del formulario de
vinculación o actualización al sistema general de pensiones del Instituto de
Seguros Sociales.
-
Respuesta del Instituto de Seguros
Sociales al derecho de petición elevado por Martha Cecilia Valencia Brito, con
fecha del 26 de marzo de 2010.
-
Reporte del Instituto de Seguros
Sociales de las semanas cotizadas de  Martha Cecilia Valencia Brito.
-
Copia de Orden de trasporte de
Domesa.
-
Copia de solicitud de traslado emitida
por ING al Instituto de Seguros Sociales
-
Copia de constancia de afiliación
de Martha Cecilia Valencia Brito a ING pensiones y cesantías.
-
Copia de la Historia laboral
proferida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
1.- Es competente esta Sala de la Corte
Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela
de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241,
numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
2.- En atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe determinar si
el Instituto de Seguros Sociales vulneró el derecho fundamental a la seguridad
social de la señora Martha Cecilia Valencia Brito, por cuanto, las entidades
demandadas le negaron el traslado del régimen pensional de ahorro individual
con solidaridad al de prima media con prestación definida, a pesar de ser
beneficiaria del régimen de transición que establece el artículo 36 de la Ley
100 de 1993, por superar la edad para acceder a la pensión de vejez en el
régimen de prima media.
A fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes
tópicos: (i) la seguridad social como derecho constitucional fundamental y su
protección por medio de la acción de tutela, (ii) el traslado del régimen de
ahorro individual al régimen de prima media para los beneficiarios del régimen
de transición; y (iii) el caso concreto.
La seguridad social como derecho constitucional fundamental y su
protección por medio de la acción de tutela -Reiteración de Jurisprudencia-.
La seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un
derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según se
sigue de la lectura del artículo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente: “Se
garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”[1].
La protección que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a
la seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito
internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el
derecho de las personas a la seguridad social[2].
El artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma
que:
“Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le
proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la
incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la
imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.
Así mismo se encuentra estipulado en el artículo 9 del Pacto
Internacional de Derechos Sociales y Culturales:
“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona a la seguridad social, incluso al seguro social”.
De manera similar, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales prescribe:
“Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene
derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la
vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener
los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del
beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus
dependientes”.
En el mismo sentido el Código Iberoamericano de la Seguridad Social,
aprobado por la ley 516 de 1999, en su artículo 1, establece:
“El Código reconoce a la Seguridad Social como un derecho inalienable
del ser humano”.
De la lectura de las normas transcritas se deduce que el derecho a la
seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad física o
mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida
digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad
laboral.
Como se puede apreciar, el derecho a la seguridad social demanda el
diseño de una estructura básica que, en primer lugar, establezca las
instituciones encargadas de la prestación del servicio y precise, además, los
procedimientos bajo los cuales éste debe discurrir. En segundo término, debe
definir el sistema a tener en cuenta para asegurar la provisión de fondos que
garanticen su buen funcionamiento. En este punto cobra especial importancia la
labor del Estado, el cual, por medio de asignaciones de sus recursos fiscales,
tiene la obligación constitucional de brindar las condiciones necesarias para
asegurar el goce del derecho irrenunciable a la seguridad social[3].
De acuerdo a la clasificación ampliamente difundida en la doctrina que se
ha ocupado de los derechos fundamentales, la cual toma como base el proceso
histórico de surgimiento de estas garantías como parámetro de consulta para
establecer la naturaleza de tales derechos, la seguridad social es un derecho
que se inscribe en la categoría de los derechos de segunda generación
–igualmente conocidos como derechos sociales o de contenido económico, social y
cultural-.
En el ordenamiento jurídico colombiano y, durante un amplio lapso, la
doctrina constitucional – incluida la jurisprudencia de la Corte Constitucional
-, acogió la distinción teórica entre derechos civiles y políticos, de una
parte, y derechos sociales, económicos y culturales, de otra. Los primeros
generadores de obligaciones negativas o de abstención y por ello reconocidos
en su calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protección directa
por vía de tutela. Los segundos, desprovistos de carácter fundamental
por ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales,
por ésta misma razón, la acción de tutela resultaba, en principio,
improcedente.
Sin embargo, desde muy temprano, el Tribunal Constitucional colombiano
admitió que los derechos sociales, económicos y culturales, llamados también de
segunda generación, podían ser amparados por vía de tutela cuando se lograba
demostrar un nexo inescindible entre estos derechos de orden prestacional y un
derecho fundamental, lo que se denominó “tesis de la conexidad” [4].
Otra corriente doctrinal ha mostrado, entretanto, que los derechos
civiles y políticos así como los derechos sociales, económicos y culturales son
derechos fundamentales que implican obligaciones de carácter negativo como de
índole positiva[5].
El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos
derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena
realización en la práctica de todos estos derechos – políticos, civiles,
sociales, económicos y culturales – es preciso, también, que el Estado adopte
un conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de
orden prestacional (deberes positivos del Estado).
Según esta óptica, la implementación práctica de todos los derechos
constitucionales fundamentales siempre dependerá de una mayor o menor erogación
presupuestaria, de forma tal que despojar a los derechos sociales – como el
derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, al acceso al agua potable
entre otros - de su carácter de derechos fundamentales por ésta razón
resultaría no sólo confuso sino contradictorio.
Es por ello que en pronunciamientos más recientes esta Corte ha señalado
que todos los derechos constitucionales son fundamentales[6] pues se conectan de
manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar
democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la
Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos
vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir
la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones
estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo simultáneo,
admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas
gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios – económicos y
educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que
tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la
consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas
personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y educativa.
Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en
relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz
(obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).
Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra – muy
distinta – la posibilidad de hacerlos efectivos a través de la acción de
tutela.
Existen facetas prestacionales de los derechos fundamentales – sean éstos
civiles, políticos, económicos, sociales o culturales -, como el derecho a la
pensión de vejez, cuya implementación política, legislativa, económica y técnica
es más exigente que la de otras y depende de fuertes erogaciones económicas en
un contexto de escasez de recursos. Esto supone que algunas veces sea necesario
adoptar políticas legislativas y/o reglamentarias para determinar
específicamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las
mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación,
teniendo en cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo
necesitan. Sobra decir que, en esta tarea, el legislador y la administración
deben respetar los mandatos constitucionales y los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de
constitucionalidad, para lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que
los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los derechos que
reconocen estas normas[7].
La necesidad del desarrollo político, reglamentario y técnico no
determina que estos derechos pierdan su carácter fundamental, pero sí tiene
repercusiones en la posibilidad de protegerlos mediante la acción de tutela
pues la indeterminación de algunas de sus facetas prestacionales dificulta
establecer con exactitud, en un caso concreto, quién es el sujeto obligado,
quien es el titular y cual es el contenido prestacional constitucionalmente
determinado.
En este sentido, la Corte ha señalado que sólo una vez adoptadas las
medidas de orden legislativo y reglamentario, si se cumplen los
requisitos previstos en estos escenarios, las personas pueden acudir a la
acción de tutela para lograr la efectiva protección de estos derechos
fundamentales cuando quiera que este se encuentre amenazado de vulneración o
haya sido conculcado[8],
previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo
constitucional.
La anterior regla tiene una excepción, pues también ha indicado la Corte
que ante la renuencia de las instancias políticas y administrativas competentes
en adoptar e implementar medidas orientadas a realizar estos derechos
fundamentales en la práctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por
vía de tutela cuando la omisión de las autoridades públicas termina por
desconocer por entero la conexión existente entre la falta de protección de los
derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad,
especialmente de sujetos de especial protección o, en general, de personas
colocadas en situación evidente de indefensión[9].
De esta forma queda claro que el derecho a la seguridad social, es un
derecho fundamental y que, cuando se presenten alguno de los dos eventos
descritos, la acción de tutela puede ser usada para protegerlo, siempre
y cuando se verifiquen, además, los requisitos de procedibilidad de este
mecanismo procesal.
4. El traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima
media para los beneficiarios del régimen de transición -Reiteración de
Jurisprudencia-.
Esta Corporación, en diversas oportunidades, ha estudiado el traslado del
régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida
para el caso de los beneficiarios del régimen de transición.
Así en sentencia C-789 de 2002, esta Corporación estudió la
constitucionalidad de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En esa oportunidad, la Sala Plena determinó que los referidos incisos, no
son aplicables a las personas que tenían 15 años o más de trabajo cotizados al
1° de abril de 1994, habida cuenta que para esa fecha habían cumplido con
el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión y, por
ende, debían respetárseles las condiciones de tiempo de servicio, edad y monto
de la pensión con las que esperaban adquirir su derecho, siempre y cuando “(i)
al cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se traslade a él todo el
ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con
solidaridad; y, (ii) dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte
legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima
media. En tal evento, el tiempo trabajado en el régimen de ahorro individual
les será computado al del régimen de prima media con prestación definida”.
(Negrillas fuera del texto)
En otras palabras, este Alto Tribunal sostuvo que los incisos 4 y 5 del
artículo 36 de la Ley 100 de 1993 únicamente le son aplicables a las mujeres y
a los hombres que, al entrar en vigencia el estatuto de seguridad social,
tenían como mínimo 35 y 40 años de edad respectivamente. Respecto de ellos, el
acogerse o trasladarse al régimen de ahorro individual se traduce en la pérdida
de los beneficios que consagra el régimen de transición.
Con ocasión del examen de constitucionalidad del artículo 2° de la Ley
797 de 2003[10],
que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la
Corte declaró exequible la norma acusada, bajo el entendido que las personas
que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36
de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose traslado al régimen de ahorro individual
con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación
definida, pueden regresar a éste en cualquier tiempo, conforme a los
términos señalados en la sentencia C-789 de 2002.
Esta decisión se fundamentó en que, si bien es cierto que la prohibición,
establecida en el literal e) del articulo 13 de la Ley 100 de 1993, de
trasladarse de régimen pensional cuando le faltaren 10 años o menos para
cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, es legítima, adecuada
y proporcional, no puede perderse de vista que de acuerdo con los argumentos
esbozados en la sentencia C-789 de 2002, las personas que hayan cotizado 15
años o más al 1° de abril de 1994, tienen un “derecho adquirido a estar o a
permanecer en el régimen de transición”, lo que impone que puedan retornar
en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida en
procura de hacer efectivo su derecho pensional con fundamento en las
disposiciones que le resulten más beneficiosas.
Bajo ese derrotero, esta Corporación indicó que siendo la permanencia en
el régimen de transición un derecho adquirido, la norma demandada no podía
desconocer la posibilidad de las personas, hombres y mujeres sin importar su
edad, que hubiesen cotizado 15 años antes del 1° de abril de 1994, de regresar
en cualquier tiempo con el total de sus aportes y rendimientos, del sistema de
ahorro individual con solidaridad al sistema de prima media con prestación
definida que administra el Instituto de Seguros Sociales.
A pesar de los lineamientos dados por esta Tribunal una persona
beneficiaria del régimen de transición por tener más de 15 años de servicio a
la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1994, no podía trasladarse nuevamente
al régimen de prima media con prestación definida, por cuanto la variación en
la distribución del aporte para el régimen de ahorro individual realizado por
el artículo 7 de la Ley 797 de 2003 hacia imposible que cumpliera con los requisitos
establecidos en la sentencia C-789 de 2002, que son, que la persona: “(i) al
cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se traslade a [Instituto de
Seguros Sociales] todo el ahorro que habían efectuado al régimen de
ahorro individual con solidaridad; y, (ii) dicho ahorro no sea inferior al
monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido
en el régimen de prima media. En tal evento, el tiempo trabajado en el
régimen de ahorro individual les será computado al del régimen de prima media
con prestación definida”. (Negrillas fuera del texto)
La sentencia SU-062 de 2010 abordó el problema en cuestión e indicó que “[e]l
artículo 7 soluciona el impedimento al que alude la sentencia T-818 de 2007
pues estipula que cuando se realice traslado de recursos del régimen de ahorro
individual al régimen de prima media se debe incluir lo que la persona ha
aportado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima. Recuérdese que la
imposibilidad de satisfacer la exigencia de equivalencia del ahorro provenía,
precisamente, de que en el régimen de ahorro individual el afiliado destina
1.5% de su cotización mensual al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, mientras
que en el régimen de prima media ese 1.5% se dedica, junto con otro porcentaje
del aporte mensual, a financiar la pensión de vejez; pero si al trasladarse de
régimen al afiliado le devuelven lo que ha contribuido al mencionado fondo, la
distribución del aporte contemplada en la ley 797 de 2003 ya no obstaculiza el
cumplimiento de la exigencia impuesta en la sentencia C-789 de 2002 por la Sala
Plena”[11].
Por lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación consideró necesario
ajustar la jurisprudencia constitucional a la normatividad vigente y reiterar
lo expresado en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2002, para lo cual
señaló que “algunas de las personas amparadas por el régimen de transición
pueden regresar, en cualquier tiempo, al régimen de prima media cuando
previamente hayan elegido el régimen de ahorro individual o se hayan trasladado
a él, con el fin de pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100
de 1993. Estas personas son las que cumplan con los siguientes requisitos:
(i)
Tener, a 1 de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados.
(ii)
Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan
efectuado en el régimen de ahorro individual
(iii)
Que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea
inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren
permanecido en el régimen de prima media”.
Así mismo, en la citada sentencia se sostuvo que la diferencia en la
rentabilidad que producen los dos regímenes pensionales sobre los dineros
aportados, no puede constituir un impedimento para negar a los beneficiarios
del régimen de transición, el traspaso del régimen de ahorro individual con
solidaridad al régimen de prima media con prestación definida por
incumplimiento del requisito de la equivalencia en el ahorro, habida cuenta que
antes de dar origen a la negativa, se les debe ofrecer “la posibilidad de
que aporten, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia
entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto total del
aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de
prima media”. De esa manera, superó cualquier inconveniente que se llegaré
a presentar frente a la equivalencia de la rentabilidad en el momento del
traslado pensional.
5. El caso concreto
En el presente asunto, la señora Martha Cecilia Valencia Brito considera vulnerados sus derechos constitucionales a
la seguridad social, por parte del Instituto de Seguros Sociales e ING
Pensiones y Cesantías, por cuanto le
negaron el traslado del régimen pensional de ahorro individual con solidaridad
al de prima media con prestación definida, a pesar de ser beneficiaria del
régimen de transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Con el objetivo de dar solución al
problema jurídico planteado, esta Sala de Revisión debe determinar si en este
caso la actora cumple con los requisitos establecidos por la jurisprudencia
para acceder al traslado pensional.
En primer lugar, se debe analizar si la
actora a 1 de abril de 1994 contaba con 15 o más años de servicio, por cuanto, al
tenor de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los hombres
que a 1 de abril de 1994 tuvieran 40 años de edad o más, o las mujeres que
tengan 35 años o más para esa fecha, que se hayan acogido voluntariamente al
régimen de ahorro individual con solidaridad y decidan posteriormente retornar
al de prima media con prestación definida, no podrán hacerlo, ya que el solo
cumplimiento de la edad no los ubica como beneficiarios del cambio de régimen
pensional.
De las pruebas obrantes en el expediente,
se observa que la accionante cotizó interrumpidamente desde el 5 de abril de
1972 hasta el 31 de marzo de 1994 al Instituto de Seguros Sociales 1137 semanas,
lo que equivale a 22 años de servicio aproximadamente. Por consiguiente, la
actora cumple con el requisito de tener mínimo 15 años de servicios cotizados a
la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, siendo éste un
presupuesto indispensable para habilitar su regreso en cualquier momento al
régimen de prima media con prestación definida.
No obstante, el Instituto de Seguros
Sociales en comunicación del 29 de marzo de 2010, arguyó que el Concepto 7116
del 26 de abril de 2006, proferido por el Ministerio de Protección Social prohíbe
el traslado de una persona que haya superado la edad minima para acceder a
la pensión, a pesar de cumplir los requisitos, ya mencionados, establecidos por
esta Corporación.
Al respecto, es necesario aclarar que el
concepto de traslado pensional “en cualquier momento” contempla la
posibilidad de que cualquier persona que tenga mas de 15 años de servicio a la
entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, eso incluye a aquellas personas que
hayan superado la edad mínima requerida para acceder al beneficio pensional (55
años) en el régimen de prima media con prestación definida, por lo que pueden
hacer uso de la figura del cambio de régimen pensional en cualquier tiempo,
habida cuenta que no existe en el ordenamiento jurídico disposición legal o
precedente jurisprudencial que impida esta práctica. De este modo, la Sala
considera que el concepto 7116 del 26 de octubre de 2006 proferido por el
Ministerio de la Protección Social y citado por el ISS, desconoce abiertamente
los mandatos constitucionales y los lineamientos que esta Corporación
estableció en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, razón por la cual
no resulta vinculante.
Habiendo cumplido el primer requisito de
tener al 1° de abril de 1994 más de 15 años de servicios cotizados, se torna
necesario estudiar los otros dos presupuestos que ha señalado la jurisprudencia
constitucional para que proceda el traslado pensional.
En cuanto atañe a la obligación de
trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que haya efectuado el
trabajador en su cuenta del régimen de ahorro individual, vale la pena resaltar
que la accionante no se ha opuesto a dicho traslado de aportes; por el
contrario, lo ha solicitado inicialmente a ING Pensiones y Cesantías, y luego
al Instituto de Seguros Sociales, obteniendo siempre una respuesta
desfavorable.
Con respecto al tercer requisito, esto es,
que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto
total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el
régimen de prima media, la Sala estima que no cuenta con los suficientes
elementos de juicio para determinar si el ahorro hecho por la actora es o no
inferior al monto total del aporte legal correspondiente si hubiera permanecido
afiliada al Instituto de Seguro Social. Por consiguiente, corresponde a este
Instituto y a la AFP ING Pensiones y Cesantías, en forma coordinada, verificar
la satisfacción del mencionado requisito. Para tal efecto y sólo en caso de
hallar cumplido el requisito, la AFP deberá autorizar el traslado o, en caso
contrario, le debe ofrecer a la accionante la posibilidad de aportar en un
plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia del aporte que
debería tener en el régimen de prima media.
Por lo anterior, esta Sala de Revisión
revocará el fallo de instancia y, en su lugar, amparará el derecho fundamental
a la seguridad social de la peticionaria, ordenando al Instituto de Seguros
Sociales y a la Administradora de Fondo de Pensiones ING, que en el término de
48 horas procedan a verificar, de forma coordinada, el cumplimiento por parte
de la señora Martha Cecilia Valencia
Brito el
requisito de la equivalencia en el ahorro, teniendo en cuenta las
consideraciones de esta providencia.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida el por el
Juzgado Único de Familia de Dos Quebradas, Risaralda, dentro de la acción de
tutela promovida por Martha Cecilia Valencia Brito contra el Fondo de Pensiones
ING y el Instituto de Seguros Sociales (ISS). En su lugar, CONCEDER el
amparo al derecho fundamental a la seguridad social de la actora.
Segundo.- ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales y a la Administradora
de Fondo de Pensiones ING, que en el término de 48 horas, a partir de la
notificación de esta providencia, procedan a verificar, de forma coordinada, el
cumplimiento por parte de la señora Martha Cecilia Valencia Brito del requisito
de la equivalencia en el ahorro, teniendo en cuenta las consideraciones de esta
providencia.
Tercero.- ORDENAR a la AFP ING que, en caso de encontrar satisfecho el
requisito de la equivalencia del ahorro, inicie los trámites pertinentes para
trasladar al régimen de prima media, administrado por el Instituto de Seguros
Sociales, la totalidad del ahorro efectuado al régimen de ahorro individual con
solidaridad por la señora Martha Cecilia Valencia Brito, de conformidad con el
artículo 7 del decreto 3995 de 2008, lo cual deberá cumplirse efectivamente en
un término máximo de 8 días calendario.
Cuarto.- ORDENAR a la AFP
ING que, en caso de que la exigencia de la equivalencia del ahorro no sea
cumplida por la accionante, le ofrezca la posibilidad de aportar, en un plazo
razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el
régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente
en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media; al cabo de lo
cual deberá iniciar los trámites pertinentes para trasladar al régimen de prima
media, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, la totalidad del
ahorro efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad por la señora
Martha Cecilia Valencia Brito y la diferencia aportada por la misma, de
conformidad con el artículo 7 del decreto 3995 de 2008, lo cual deberá
cumplirse efectivamente en un término máximo de 8 días calendario.
Quinto.- ORDENAR al
Instituto de Seguros Sociales y a la AFP ING que informe a la señora Martha
Cecilia Valencia Brito de cada una de las actuaciones que se surtan en
cumplimiento de lo dispuesto en esta providencia.
Sexto.- ORDENAR que por Secretaria General de la Corte se remita el
expediente al Juzgado Único de Familia de Dos Quebradas, quien se encargará de
vigilar el cumplimiento de la sentencia.
Séptimo.- Por Secretaría líbrese la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA
PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Sobre el alcance de la seguridad social como
derecho protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales, en su observación general número XX el Comité hizo las
siguientes precisiones: “26.
El artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes
"reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el
seguro social", sin precisar la índole ni el nivel de la protección que
debe garantizarse.  Sin embargo, en el término "seguro social" quedan
incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los
medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.De conformidad con el artículo 9
del Pacto y con las disposiciones de aplicación de los Convenios de la OIT
sobre seguridad social ‑Convenio Nº 102, relativo a la norma mínima
de la seguridad social (1952) y Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de
invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)‑ los Estados Partes deben tomar
las medidas adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de
seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada,
prescrita por las legislaciones nacionales” (…) 30. Finalmente, para dar
pleno cumplimiento al mandato del artículo 9 del Pacto, como ya se ha señalado
en los párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán establecer, dentro de los
recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas,
para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la
legislación nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos
mínimos de cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de
vejez o de otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de
cualquier otra fuente de ingresos”.
[2] (i) artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo 22.  Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad
social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación
internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado,
la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales,
indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”;
(ii) artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales: “Artículo 9  Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro
social”; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene
derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación,
de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena
a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de
subsistencia”; (iv) artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales:  “Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra
las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o
mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En
caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán
aplicadas a sus dependientes”; y (v) el artículo 11, numeral 1, literal “e”
de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer: Artículo 11 || 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del
empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres,
los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad social, en
particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u
otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas;
[3] Sentencia C-623 de 2004
[4] Posición planteada desde la sentencia T-406 de 1992.
[5] Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como
derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002.
[6] Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la salud, T-585-08
sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad
social.
[7]   Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791
de 2002 y SU-623 de 2001
[8] Sentencia T-016-07.
[9] Ibídem.
[10] “Artículo 2°. Se modifican los literales
a), e),i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artículo
con los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así:
Artículo  13. Características del Sistema General de
Pensiones.
(...)
e) Los afiliados
al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que
prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán
trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir
de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente
ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10)
años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez;
(...)”.
[11] Sentencia SU-062 de 2010.