T-858-10
Sentencia T- 858/10
Sentencia T-858/10
ACCION DE TUTELA-Caso de custodia en que se alega vulneración de derechos fundamentales
de menores de edad por parte de Comisaría de Familia al no tener en cuenta
condiciones personales, sicológicas, económicas y sociales de los padres
MENOR DE EDAD-Carácter
superior y prevalente de los derechos e intereses
ACCION DE TUTELA-Carácter subsidiario/ACCION DE TUTELA-Existencia de un medio de
defensa judicial idóneo y eficaz
ACCION DE TUTELA-Procedencia como mecanismo transitorio
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA PARA LA PROTECCION DE
DERECHOS FUNDAMENTALES A MENORES DE EDAD-Procede
para evitar perjuicio irremediable que afecte derechos fundamentales de menores
involucradas
Referencia: expediente T-2’708.683
Accionante: Blanca Yaneth Camacho González.
Accionado: Comisaría
de Familia de Socha, Boyacá.
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO.
Bogotá
D. C., veintinueve (29) de octubre dos mil diez (2010).
La
Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y
Nilson Elias Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales
y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en
la revisión del fallo proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Socha,
que confirmó la decisión del Juzgado Promiscuo Municipal de esa jurisdicción,
dentro del trámite de la acción de tutela instaurada por la señora Blanca
Yaneth Camacho González contra la Comisaría de Familia de Socha, Boyacá.
El
presente expediente fue escogido para revisión por medio del auto del 7 de
julio de 2010, proferido por la Sala de Selección Número Siete y repartido a la
Sala Cuarta de Revisión.
I.
ANTECEDENTES
El
cinco (5) de abril de dos mil diez (2010), la señora Blanca Yaneth Camacho
González en representación de los menores
Lauri Daniela y Anyela Mariana Rincón Camacho, presentó acción de tutela contra
la Comisaría de Familia de Socha, por considerar vulnerado “su derecho a un
ambiente sano y calidad de vida en condiciones de dignidad, el derecho a la
libertad y seguridad personal, el derecho a tener una familia y a no ser
separadas de ella, el derecho de custodia y cuidado personal por parte de su
progenitora, entre otros”.
1.
Hechos y pretensiones
1.1.
Manifiesta la accionante que contrajo
matrimonio con el señor Omar Germán Rincón Gallo el 12 de marzo de 2005 y de
esa unión, nacieron las menores Lauri
Daniela, de siete años, Anyela Mariana de 4 años y Anilis Manuela Rincón
Camacho, de un año de edad[1].
1.2. Que durante el tiempo que ha permanecido casada con
el señor Omar Rincón, ha recibido constantes agresiones físicas y verbales, las
cuales ha puesto en conocimiento de la Fiscalía, la Policía y de la Comisaría
de Familia.
1.3. El 27 de enero de 2010, acudió a la Comisaría de
Familia de Socha para solicitar la suspensión de la vida en común, custodia de
las menores y fijación de la cuota de alimentos. Señala que dentro del trámite
seguido por la citada comisaría, el 2 de marzo de 2010 se celebró una audiencia
para otorgar la protección y cuidado de las menores, pero por no llegar a un
acuerdo con el señor Rincón, la Comisaria dejó a las niñas Lauri Daniela y
Anyela Mariana bajo el cuidado de su esposo y, la más pequeña, Anilis Manuela,
quedó a su cargo.  En dicha acta se dispuso lo siguiente:
“(…) Acto seguido la Comisaria de Familia se
constituyó en audiencia pública al tenor del código de Infancia y la
Adolescencia.  Es así como después de un amplio diálogo entre las partes sobre
la problemática familiar y de manera especial a la protección que requiere (el)
los menor (es) en mención sobre la base de los derechos que les incumbe y con
el propósito de hallar pronta y adecuada solución, para lo cual se propusieron
fórmulas de arreglo por la Comisaría de Familia y con el acompañamiento de la
psicóloga de la ESE Hospital.
Acto seguido se le da la palabra al señor OMAR GERMAN
RINCON GALLO, a lo cual manifestó que ella ha abandonado parcialmente el hogar
ya que en diciembre se fue de la casa mostrándoles en público actitudes de
inmoralidad e intentando maltratar a las niñas siempre que están en mi
presencia, al igual que hurtando los bienes de las niñas sin saber el destino
final de esos dineros, todo esto hace que ella demuestre falta de compromiso
por su hogar y la educación de las niñas, ya que cuando yo estoy trabajando
ella las deja solas y llega hasta altas horas de la noche.
Acto seguido se le da la palabra a la señora BLANCA
YANETH CAMACHO, manifestando que ella se encarga de sus niñas, que las quiere a
las tres en mi casa (sic), les puedo suministrar lo que necesiten, nunca
abandoné mi hogar me salí porque mi esposo me sacó a la fuerza porque no quería
estar con él y me quitó las llaves y no tengo acceso a la casa.  No puedo
permitir que queden con OMAR porque el en este momento tiene otro hogar y no
tiene la moralidad ni el respeto por sí mismo para encargarse de la educación y
el bienestar de las niñas. Si me salí de mis casillas todo fue porque él lo
provocó y se basó en ello para llevarse las niñas porque en el momento que
estábamos en la casa dijo esto no pudo salir mejor que como él lo esperaba.
Nunca las he dejado solas más de diez minutos. Y nunca he llegado tarde de
(sic) la noche como él lo dice.
Teniendo en cuenta que los progenitores no lograron un
acuerdo y es inminente una separación de los cónyuges, es indispensable
asegurarle el bienestar de las niñas LAURI DANIELA, ANYELA MARIANA Y ANILIS
MANUELA RINCON CAMACHO, es por eso que este despacho se apoyó del concepto de la
Dra. LADY MAYERLI VERGARA ESTUPIÑAN, donde ella tuvo la oportunidad de trabajar
con todos los integrantes de esta familia, dando conceptos profesionales que
reposan en la respectiva carpeta.  Igualmente se plantearon por esta Comisaría
y por parte de la Psicóloga fórmulas de arreglo para lograr conseguir un
acuerdo entre todos y lograr así conseguir el bienestar de las niñas.
La Psicológa entrevistó a las niñas en forma personal,
llegando a la conclusión y según reporte que las niñas mayores LAURI DANIELA,
ANYELA MARIANA RINCON CAMACHO manifiestan ‘queremos estar con mi papá, en la casa
de la abuelita y que la niña menor ANILIS MANUELA RINCON CAMACHO se quede con
su mami en la casita’.
Por lo anterior y con base en el reporte psicológico
este despacho:
DECRETA:
1.
La custodia y cuidado de
las niñas LAURI DANIELA, ANYELA MARIANA Y ANILIS MANUELA RINCON CAMACHO, será
compartida entre sus progenitores, quienes serán y deberán responder por la
crianza, educación, salud y formación integral de las menores hijas.
2.
Las niñas LAURI DANIELA y
ANYELA MARIANA RINCON CAMACHO, quedarán al cuidado del señor OMAR GERMAN RINCON
GALLO.  La niña ANILIS MANUELA RINCON CAMACHO, quedará en cabeza de la señora
BLANCA YANETH CAMACHO.
(…)
6.
Lo anterior se determinó
mediante un estudio hecho por la doctora Psicologa de la ESE, Dra. LADY MAYERLI
VERGARA E. la cual tuvo la oportunidad de trabajar con todos los integrantes de
esta familia.
Lo anterior y habiéndole tomado entrevista a las
niñas, por parte de la Psicóloga de la ESE Hospital, se determinó que era la
mejor opción en pro del bienestar de las niñas. (…)”
1.4. Considera que la anterior decisión “se basó en un
presunto estudio familiar realizado por la sicóloga LADY MAYERLI VERGARA, del
cual nunca se me dio a conocer, ni se allegó al expediente para poder ejercer
mi derecho de defensa y que hoy ha sido la justificación de separar a mis hijas
del amor, compañía, protección y cuidado verdadero de su progenitora, lo cual
hacen que esta decisión sea totalmente injusta y contraria a la ley”.
Igualmente, señala que la Comisaria ha desconocido el antecedente de violencia
y agresividad del señor Omar Germán Rincón y ha sido aplicado en su contra sin
razón alguna.
1.5. Expresa que la anterior determinación ha propiciado
que su esposo evite encuentros entre las niñas y su madre a tal punto que “el
pasado 27 de marzo, procedió a llevárselas con equipaje presuntamente para el
municipio de Paipa, sin consultarme o contar con el permiso formal y legal que
se requiere, siempre pensando en el verdadero cuidado de mis hijas, que hoy
desconozco su paradero y la finalidad de su salida de manera intempestiva del
municipio de Socha y que desconocía la misma Comisaría de Familia”.
1.6. Finalmente, a juicio de la accionante, la decisión de
la Comisaría de Familia ha causado problemas en el desarrollo físico,
sicológico y emocional de las niñas, razón por la cual solicita que se ordene a
dicha autoridad retirar el beneficio concedido al señor Omar Germán Rincón
Gallo y se efectúe el traslado inmediato de las menores al municipio de Socha,
así como la restitución de la custodia y protección en cabeza de su madre, por
ser la persona idónea para brindarles el cuidado que requieren, mientras acude
a la vía judicial.  Del mismo modo, pretende que se ordene al padre de las
menores el cumplimiento de las obligaciones de manutención que le corresponden.
2. Trámite procesal y oposición a la demanda de tutela
El Juzgado Promiscuo Municipal de Socha, mediante proveído
del 6 de abril de 2010, admitió la demanda y corrió traslado a la Comisaría de
Familia de esa localidad para que se pronunciara al respecto.  En el mismo
auto, ordenó la vinculación del señor Omar Germán Rincón Gallo y del Procurador
de Familia de este Distrito.
3. Contestación de la demanda
3.1. La Comisaría de Familia de Socha, Boyacá,
manifestó que contrario a lo afirmado por la accionante, la custodia y el
cuidado de las niñas Laury Daniela, Anyela Mariana y Analis Manuela Rincón
Camacho es compartida provisionalmente por ambos padres, teniendo en cuenta que
la pareja, y especialmente la madre, no ha cumplido sus obligaciones y deberes
con las menores, exponiéndolas a vejámenes, inmoralidad, inestabilidad
emocional y otros males.
Expuso que previo a la celebración de la audiencia del
2 de marzo de 2010, donde se otorgó la custodia compartida de las niñas, se
había realizado una conciliación, el 28 de enero de 2010, en la cual los padres
se comprometieron a mantener el orden y el respeto en su hogar para el
bienestar de sus hijas. Sin embargo, dicho compromiso no se cumplió.  Por esta
razón, el despacho decretó la práctica de algunas pruebas, entre esas, el
concepto sicológico de la profesional Leidy Vergara, en el cual se explica
ampliamente la problemática detectada en cada uno de los miembros de la familia
y las repercusiones notorias en las menores de edad.
Señaló que en aras de garantizar la salud mental,
física y moral de las menores, se realizan visitas periódicas al lugar donde
residen con el padre, pues fue con él con quien escogieron vivir.  Además, que
de acuerdo a la visita realizada el 11 de marzo de 2010 se comprobó que en el
hogar paterno no había brotes de violencia, por el contrario, se evidenció
unión familiar y un ambiente sano para las niñas.
Finalmente, consideró que la acción era improcedente.
Al respecto, anotó que la accionante, en diciembre de 2008, denunció penalmente
por violencia intrafamiliar al señor Rincón Gallo.  Que en julio de 2008, ante
esa comisaría de familia, se adelantó un proceso por el mismo caso de violencia
contra la señora Blanca Camacho y que actualmente se encuentra vigente otro
proceso.  Por tal razón, la accionante “ha acudido al aparato judicial y
administrativo del estado para que se adopten los procedimientos
correspondientes tal como aparece en el expediente 2010.02 que llevo en mi
despacho”.
3.2. El señor Omar Germán Rincón Gallo, al contestar
la demanda, manifestó que durante los últimos cuatro años, ha sido notoria la
falta de compromiso de la señora Blanca Yaneth Camacho por brindar un hogar con
estabilidad emocional, física y moral a sus hijas y que se han presentado
graves altercados a raíz de sus inexplicables comportamientos y falta de
compromiso como madre y esposa.
Luego de hacer un relato sobre acontecimientos que
reflejan la conducta irresponsable de la accionante, solicita que se rechacen
las pretensiones invocadas en la presente acción de tutela.
4. Pruebas que obran en el expediente
Dentro del expediente se encuentran como pruebas
relevantes las siguientes:
4.1. Copia del registro civil de matrimonio de los
señores Blanca Yaneth Camacho González y Omar Germán Rincón Gallo. (Folio 6).
4.2. Copia de los registros civiles de nacimiento de
las menores Laury Daniela, Anyela Mariana y Analis Manuela Rincón Camacho.
(Folios 7 a 9).
4.3. Copia de la audiencia celebrada el día 2 de marzo
de 2010 por la Comisaría de Socha, para otorgar la custodia y cuidado de las
menores. (Folios 15 y 16).
4.4. Copia del proceso No. 2010-02 iniciado por la
señora Blanca Camacho el 27 de enero de 2010 y adelantado por la Comisaría de
Familia de Socha. (Folios 36 a 94).
4.5. Copia de la denuncia por violencia intrafamiliar,
realizada por el señor Omar Rincón Gallo ante la Fiscalía General de la Nación.
(Folios 109 a 111).
II.
DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN
1.
Sentencia de primera instancia
El
Juzgado Promiscuo Municipal de Socha, mediante providencia de abril 19 de 2010,
concedió el amparo solicitado y dejó sin efectos el acta 010 de marzo 2 de
2010.
Consideró
el juez de conocimiento que el procedimiento que debió seguir la Comisaria de
Familia era el contemplado en el artículo 99 de la Ley 1098 de 2006, el cual “brilla
por su ausencia”.
Además,
señaló que “en lo que respecta a la omisión de este trámite y haberse
concedido la custodia y cuidado personal de las menores LAURI DANIELA, ANYELA
MARIANA RINCON CAMACHO, de manera apresurada sin tener en cuenta el debido
proceso que rige para todas las actuaciones de los funcionarios públicos,
resulta obvio que en estos casos en que se salvaguarda la suerte de las menores
con el solo concepto de la psicológa de turno, surgen verdaderas dudas sobre la
conveniencia para las menores de permanecer al lado de alguno de los
progenitores, la Comisaría debe llenarse de elementos de juicio para ponderar
en debida forma tal aspecto, orientado como debe ser por el interés superior de
los menores que es el que debe primar sobre cualquier otra consideración”.
Agregó
que “teniendo en cuenta las particularidades que rodean la situación de las
menores, resulta apenas acertado recaudar las probanzas suficientes para
definir mediante un debido proceso a cuál de los progenitores debe asignarse
una custodia definitiva propendiendo porque el entorno futuro que las rodea sea
el más adecuado para su desarrollo integral y le propicie el bienestar físico y
psicológico que requieren las tres menores”.
En
consecuencia, ordenó el reintegro en forma inmediata de las menores al seno
materno.
2.
Impugnación
El
señor Omar Germán Rincón Gallo impugnó oportunamente la anterior decisión. En
su criterio, el trámite señalado en el artículo 99 del Código de la infancia y
la adolescencia se surtió en debida forma.
Señaló
que la medida tomada por la comisaría accionada es de carácter provisional,
debido a la situación de peligro y abandono de las niñas por parte de su madre,
la cual fue corroborada por la sicóloga de la institución.  Por esta razón,
consideró que el a quo confunde la custodia definitiva con la provisional,
teniendo en cuenta que la comisaría de familia “sólo es competente para
conocer de la custodia provisional y basta con el concepto de un psicólogo y/o
quien cumpla con la visita social, para que EL COMISARIO se forme elementos de
juicio suficientes y determine en forma provisional la custodia de los menores,
y no sería la COMISARÍA DE FAMILIA DE SOCHA para definir una custodia
definitiva, ya que ésta es una competencia exclusiva del juez de familia.”
Manifestó,
además, que los derechos de las menores no se han vulnerado pues la funcionaria
tuvo en cuenta el deseo de las niñas de permanecer con su padre.  Igualmente,
señaló que no se ha alejado totalmente a la madre de sus hijas ya que en el
acta se le impusieron unas obligaciones relacionadas con el contacto y cuidado
de aquellas.
En consecuencia, solicita la revocatoria de la
decisión judicial proferida en primera instancia para que, en su lugar, se
ordene a la comisaría de familia de Socha mantener en firme el contenido del
acta No. 010 del 2 de marzo de 2010.
3.
Sentencia de segunda instancia
El
Juzgado Promiscuo del Circuito de Socha, mediante providencia del 25 de mayo de
2010, compartió los argumentos esbozados en primera instancia por el a quo.
Señaló
que la actuación demandada vulnera el debido proceso de la accionante ya que
era deber de la comisaría de familia “emitir la correspondiente resolución
de apertura de investigación, conforme lo norma el Código de la Infancia y de la
Adolescencia, dando traslado de esa actuación administrativa, para que los
involucrados dentro del proceso pudieran haber ejercido el derecho de defensa y
contradicción respecto de las pruebas que tuviera la respectiva funcionaria
para tomar las medidas provisionales de urgencia”.
En
virtud de lo anterior, confirmó la decisión dictada por el Juzgado Promiscuo
Municipal de Socha el 19 de abril de 2010.
III.
ACTUACIÓN EN SEDE DE REVISIÓN
El
padre de las menores, a través de apoderada judicial, solicitó a esta Sala la
práctica de pruebas que permitieran determinar si por parte de la madre de las
niñas existen actos de violencia en su contra.
Con
el fin de obtener claridad en el asunto, esta Sala de Revisión, en auto de
fecha ocho (8) de octubre de 2010, resolvió oficiar al Defensor de Familia de
Duitama, Boyacá, funcionario competente por factor territorial por no existir
esta autoridad en el municipio de Socha, para que realizara las siguientes
gestiones:
“(…)
1.
Practique una visita
domiciliaria y evalúe sicológicamente a los señores Blanca Yaneth Camacho
González y Omar Germán Rincón Gallo, residentes en ese municipio, con la
finalidad de determinar si son aptos para hacerse cargo, responsablemente, del
cuidado de las menores Lauri Daniela, Anyela Mariana y Anilis Manuela Rincón
Camacho.
2.
Practique una valoración
sicológica a las menores Lauri Daniela y Anyela Mariana Rincón Camacho y
verifique el estado emocional en el que se encuentran las niñas.
3.
Con la asistencia de un
profesional de la salud, se examine el estado físico y de salud en el que se
encuentran las niñas Lauri Daniela y Anyela Mariana Rincón Camacho.
4.
Finalmente, con base en las
evaluaciones realizadas y la información recaudada, rinda un informe a esta
Sala de Revisión en el que determine si las menores ya mencionadas, quienes
actualmente se hallan bajo el cuidado de la madre, se encuentran en una situación
de peligro que amerite la adopción de medidas urgentes y, en su criterio, cuál
de los padres proporciona una mayor estabilidad y bienestar a las niñas.  Lo
anterior en aras de determinar cuál padre debe quedar con la custodia
provisional de las niñas.”
Vencido
el término concedido para el efecto, el Defensor de Familia remitió los
siguientes informes:
1.
Informe social, el cual comprende
dos aspectos: una visita domiciliaria y una valoración del entorno social de
las menores y de sus padres.  En dicho informe, la trabajadora social realiza
las siguientes observaciones:
“En cuanto a lo identificado se concluye que la señora
Blanca Yaneth Camacho González es garante de los derechos de sus hijas, ella
les ofrece estabilidad emocional, lo cual por reporte de ellas comentan
sentirse seguras al lado de su madre.
El padre no se encuentra emocionalmente estable para
hacerse cargo del cuidado de las niñas, ya que en entrevista con el señor Omar
se evidenciaron algunas incoherencias al relatar su historia de vida, en donde
siempre comentó que su ex esposa lo maltrataba y durante la relación le fue
infiel. Comenta además que ha sido tratado por el siquiatra mostrando interés
por salvar la relación, sin embargo al hacer grupo de estudio la doctora
Claudia, psicóloga refiere que el le comenta que su asistencia es a causa de
una cirugía de columna la cual debían realizarse y el no quería someterse a
dicha intervención.
Hasta la fecha no se ha realizado el aporte de la
cuota alimentaria por el valor de 180.000 pesos asignado, sin embargo Omar dice
que los aportes ya se realizaron.
(…)
Se debe realizar seguimiento psicoterapéutico al señor
Omar Germán Rincón quien no se encuentra psicológicamente estable y (sic)
afectado la vida de sus hijas y ex esposa.”
2.
Concepto médico rendido por la ESE
Hospital de Socha, en el cual se certifica que las menores se encuentran en
perfecto estado de salud.
3.
Informe sicológico en el cual se
rindió el siguiente concepto:
“Situación encontrada:
Padres separados por violencia intrafamiliar hace un
año, con sentencia de divorcio hace quince (15) días de acuerdo a lo referido
por OMAR GERMÁN RINCÓN GALLO. Las niñas LAURI DANIELA y ANYELA MARIANA RINCÓN
CAMACHO se encuentran bajo la custodia y cuidado personal de la madre, señora
BLANCA YANETH CAMACHO GONZALEZ al igual que la niña menor MANUELA RINCÓN
CAMACHO de dos (2) años de edad.
LAURI DANIELA y ANYELA MARIANA RINCÓN CAMACHO se
observan alegres, tranquilas, activas, expresivas, espontáneas, lenguaje
fluido, responden a la conversación, miran a los ojos al interlocutor, manejo
adecuado de hábitos, normas y límites, vinculación afectiva fuerte hacia los
dos padres, desempeño académico adecuado, habilidades sociales avanzadas, en
general desarrollo adecuado para la edad.
BLANCA YANETH CAMACHO GONZALEZ se observa afectada
emocionalmente por la situación de violencia vivenciada y a la cual sigue
expuesta teniendo en cuenta que OMAR GERMÁN RINCÓN GALLO se mantiene en la
acción de desdibujar la imagen de ella socialmente y con las niñas, sin embargo
está rodeada de varias redes de apoyo como son la familiar, social y espiritual
que le permiten fortalecerse y potencializar la responsabilidad para desempeñar
asertivamente su rol como madre y abriéndose espacios laborales que le permitan
la consecución de ingresos económicos para la manutención de sus hijas.
En OMAR GERMÁN RINCÓN GALLO se encuentra la presencia
de conductas como inmadurez, dependencia afectiva, emocionalmente inestable,
impaciente, impulsivo, agresivo, manipulación, presencia de mentiras,
victimización, relatos no coherentes, no asume la responsabilidad de sus actos,
le concede elevado valor a lo material, refiere haber sido remitido a
psiquiatría por la EPS Saludcoop para manejo de depresión.
Concepto:
BLANCA YANETH CAMACHO GONZÁLEZ como mamá ha sido
garante de los derechos de las niñas LAURI DANIELA y ANYELA MARIANA RINCÓN
CAMACHO y asume de manera responsable su rol materno lo cual permite establecer
que proporcionaría un adecuado y sano cuidado y atención a las niñas.
Se sugiere:
Atención psicoterapéutica para el grupo familiar con
el objeto de potencializar la relación entre los diferentes miembros de la
familia, trabajar manejo de duelo, asertividad, comunicación, resolución de
conflictos y pautas de crianza. De esta manera garantizar el desarrollo
armónico de las niñas.”
IV.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
A
través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para
revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con
fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Problema jurídico
De
acuerdo con la situación fáctica anteriormente descrita, le corresponde a la
Sala determinar si la medida provisional adoptada por la Comisaría de Familia
de Socha, dentro del trámite administrativo de suspensión de vida común,
custodia de menores y fijación de cuota de alimentos, promovido por la
accionante, vulneró los derechos fundamentales de sus menores hijas Lauri
Daniela, Anyela Mariana y Analis Manuela, al disponer que el cuidado de las dos
primeras, quedaría en cabeza del padre y no de su madre, quien se considera la
persona adecuada para brindarles la atención que las niñas requieren.
Para
tales efectos, la Sala iniciará (i) por reiterar la doctrina de la Corte
Constitucional en torno al carácter superior y prevalente de los derechos de
los menores.  Posteriormente, se pronunciará (ii) sobre el carácter
subsidiario de la acción de tutela y analizará (iii) si en el caso bajo
examen, existe otro mecanismo de defensa judicial que garantice la protección
de los derechos de las menores.  En caso afirmativo, deberá establecer si el
mismo es eficaz e idóneo para lograr tal objetivo o, de lo contrario, la acción
de tutela sería la vía procesal pertinente para garantizar el interés superior
de las menores.
3.
Carácter superior y prevalente de los derechos e intereses de los menores de
edad. Reiteración de jurisprudencia
Atendiendo
las condiciones de debilidad manifiesta e incapacidad física y psicológica para
llevar una vida totalmente independiente, la Constitución Política de 1991
elevó a rango constitucional la protección especial de los menores de edad en
el ordenamiento jurídico colombiano, garantizando de esta manera el ejercicio
pleno y efectivo de sus derechos, y su normal desarrollo en todos los aspectos.
En
consecuencia, en el artículo 44 Superior, se impone a la familia, a la sociedad
y al Estado, la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral, al tiempo que establece como principio general
que los derechos de los niños prevalecerán sobre los derechos de los demás y
que serán considerados fundamentales para todos los efectos, exigiendo
privilegiar y asegurar su ejercicio y goce con total plenitud[2].
Este
tratamiento preferencial, encuentra respaldo y reconocimiento en el derecho
internacional contemporáneo a través del llamado “principio del interés
superior del menor, consagrado por primera vez en la Declaración de Ginebra de
1924 sobre derechos del niño, y posteriormente reproducido en otros
instrumentos internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos,
la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 (Principio 2°), el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts.23 y 24) y la Convención
Sobre Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas
el 20 de noviembre de 1989[3]”[4]
En
efecto, en diversos pactos internacionales aprobados por Colombia[5],
se ha procurado la protección de los derechos todos los niños sin distinción de
raza, color, sexo, religión, idioma, origen social o posición económica, la
cual debe ser garantizada por su familia, la sociedad y el Estado.
Por
otra parte, estos principios han sido desarrollados en la normatividad legal
vigente, en concreto, en la Ley 1098 de 2006 por la cual se adoptó el Código de
la Infancia y la Adolescencia, al disponer:
ARTÍCULO 1o. FINALIDAD. Este código tiene por
finalidad garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y
armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la
comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Prevalecerá el
reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminación alguna.
ARTÍCULO 2o. OBJETO. El presente código tiene por
objeto establecer normas sustantivas y procesales para la protección integral
de los niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus
derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de
Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes, así como su
restablecimiento. Dicha garantía y protección será obligación de la familia, la
sociedad y el Estado.
ARTÍCULO 3o. SUJETOS TITULARES DE DERECHOS. Para todos
los efectos de esta ley son sujetos titulares de derechos todas las personas
menores de 18 años. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34
del Código Civil, se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los
12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad.
PARÁGRAFO 1o. En caso de duda sobre la mayoría o
minoría de edad, se presumirá esta. En caso de duda sobre la edad del niño,
niña o adolescente se presumirá la edad inferior. Las autoridades judiciales y
administrativas, ordenarán la práctica de las pruebas para la determinación de
la edad, y una vez establecida, confirmarán o revocarán las medidas y ordenarán
los correctivos necesarios para la ley.
PARÁGRAFO 2o. En el caso de los pueblos indígenas, la
capacidad para el ejercicio de derechos, se regirá por sus propios sistemas
normativos, los cuales deben guardar plena armonía con la Constitución
Política.
ARTÍCULO 4o. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente código
se aplica a todos los niños, las niñas y los adolescentes nacionales o
extranjeros que se encuentren en el territorio nacional, a los nacionales que
se encuentren fuera del país y a aquellos con doble nacionalidad, cuando una de
ellas sea la colombiana.
ARTÍCULO 5o. NATURALEZA DE LAS NORMAS CONTENIDAS EN
ESTE CÓDIGO. Las normas sobre los niños, las niñas y los adolescentes,
contenidas en este código, son de orden público, de carácter irrenunciable y
los principios y reglas en ellas consagrados se aplicarán de preferencia a las
disposiciones contenidas en otras leyes.
ARTÍCULO 6o. REGLAS DE INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN.
Las normas contenidas en la Constitución Política y en los tratados o convenios
internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial la
Convención sobre los Derechos del Niño, harán parte integral de este Código, y
servirán de guía para su interpretación y aplicación. En todo caso, se aplicará
siempre la norma más favorable al interés superior del niño, niña o
adolescente.
La enunciación de los derechos y garantías contenidos
en dichas normas, no debe entenderse como negación de otras que, siendo inherentes
al niño, niña o adolescente, no figuren expresamente en ellas.
ARTÍCULO 7o. PROTECCIÓN INTEGRAL. Se entiende por
protección integral de los niños, niñas y adolescentes el reconocimiento como
sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de
su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en
desarrollo del principio del interés superior.
La protección integral se materializa en el conjunto
de políticas, planes, programas y acciones que se ejecuten en los ámbitos
nacional, departamental, distrital y municipal con la correspondiente
asignación de recursos financieros, físicos y humanos.
ARTÍCULO 8o. INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS
Y LOS ADOLESCENTES. Se entiende por interés superior del niño, niña y
adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la
satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son
universales, prevalentes e interdependientes.
ARTÍCULO 9o. PREVALENCIA DE LOS DERECHOS. En todo
acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que
deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes,
prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus
derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.
En caso de conflicto entre dos o más disposiciones
legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable
al interés superior del niño, niña o adolescente.
Finalmente, cabe señalar que la jurisprudencia
constitucional también ha precisado en diversas oportunidades[6] el contenido de los
principios de la protección especial de la niñez y de preservación del interés
superior y prevalente del menor. Así, en la sentencia C-796 de 2004[7], la Corte
sostuvo lo siguiente:
La protección especial de los niños y la prevalencia
de sus derechos, reconocidos de forma expresa por el precitado artículo 44 del
actual Estatuto Fundamental, representan verdaderos valores y principios que no
sólo están llamados a irradiar la expedición, interpretación y aplicación de
todas las normas de justicia imputable a los menores, sino también a orientar
la promoción de políticas y la realización de acciones concretas dirigidas al
logro de su bienestar físico, moral, intelectual y espiritual[8]; entendiendo dicho
bienestar como una de las causas finales de la sociedad y del Estado, y como un
objetivo del sistema jurídico[9].
Lo
anterior permite concluir que, de conformidad con la Constitución, la ley, los
tratados internacionales y la jurisprudencia constitucional, los derechos de
los menores prevalecen sobre los derechos de los demás, razón por la cual se
ofrecen garantías y beneficios que protejen su proceso de formación y desarrollo.
Igualmente, que al adquirir los menores el estatus de sujetos de protección
constitucional reforzada, la satisfacción de ese deber, se constituye en el
objetivo primario de toda actuación -particular u oficial- que les concierna.
4.
El carácter subsidiario de la acción de tutela
De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 Superior, la acción de tutela tiene
un carácter subsidiario en cuanto sólo procede “cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Al respecto, en la sentencia C-543 de 1992, la Corte
afirmó lo siguiente:
“(…) no es propio de la acción de tutela el [de ser
un] medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o
especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los
diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a
las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente
definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la
persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus
derechos constitucionales fundamentales (...)”.
En el mismo sentido, esta Corporación ha sostenido que
“la tutela no converge con las vías judiciales ordinarias previstas por el
legislador y, por tanto, para el interesado no es discrecional escoger entre
aquellas y el amparo constitucional. Los medios ordinarios serán la vía
principal y directa para la discusión del derecho y la acción de tutela sólo
operará como mecanismo subsidiario y excepcional para la protección inmediata
de las garantías constitucionales fundamentales que no tengan otro medio de
resguardo, en la forma y casos previstos en el artículo 86 de la Constitución
Política y en el Decreto 2951 de 1991”.[10]
Bajo
ese entendido, la acción de tutela no puede ser utilizada como un mecanismo
judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la Ley
para la defensa de los derechos, toda vez que con ella no se pretende suplantar
los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer las acciones y
recursos judiciales dispuestos dentro de estos procesos para controvertir las
decisiones que se profieran[11].
Empero,
cabe mencionar que, con relación con tales medios de defensa judiciales, el artículo
6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991 señala que su existencia "será
apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias
en que se encuentra el solicitante”. Es decir, que el juez constitucional
debe evaluar, en cada caso particular, si el otro mecanismo de defensa judicial
existente podría llegar a brindar la protección inmediata que exige el derecho
amenazado o vulnerado, o si, por el contrario, se trata de una vía formal cuyos
objetivos y resultados finales, dada la prolongación del proceso, resultan
tardíos para garantizar la idoneidad de la protección judicial y la intangibilidad
de los derechos afectados[12].
Sobre
el particular, en la Sentencia T-03 de
1992 esta Corporación expuso:
“A este respecto debe expresar la Corte, como criterio
indispensable para el análisis, que únicamente son aceptables como medio de
defensa judicial, para los fines de excluir la acción de tutela, aquellos que
resulten aptos para hacer efectivo el derecho, es decir, que no tienen tal
carácter los mecanismos que carezcan de conducencia y eficacia jurídica para la
real garantía del derecho conculcado”.
De otro lado y sin perjuicio de lo anterior, el citado
decreto[13] señala que en los casos
en los que el mecanismo de defensa no sea eficaz para proteger el derecho
amenazado o vulnerado, la tutela puede ser utilizada como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe ser acreditado por el accionante
y verificado por el juez de tutela, conforme a los siguientes requisitos exigidos:
“La acción de tutela, como se señaló, también puede
ser interpuesta como mecanismo transitorio aun ante la existencia de otro medio
de defensa judicial[14][14],
siempre y cuando su finalidad no sea otra que la de evitar un perjuicio
irremediable, el cual se estructura a partir de la existencia concurrente de
ciertos elementos, a saber: la inminencia, el cual se relaciona con la
exigencia de medidas inmediatas; la urgencia que tiene la persona por salir del
perjuicio inminente; y, la gravedad de los hechos que hace impostergable la
tutela como un mecanismo indispensable para la protección inmediata de los
derechos constitucionales fundamentales[15][15].[16]
Sobre el particular, esta Corporación ha sostenido que
“[e]l perjuicio irremediable consiste en un riesgo inminente que se produce de
manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental, que de ocurrir no
existiría forma de reparar el daño. La gravedad de los hechos debe ser de tal
magnitud que haga impostergable la tutela como mecanismo de protección
inmediata de los derechos; además, debe resultar urgente la medida de
protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en que se
encuentra.’[17][16]”[18]
De
manera que, atendiendo el mencionado carácter subsidiario de la acción de
tutela, es posible concluir, en primer término, que el interesado, antes de
acudir al amparo constitucional, tiene la obligación de desplegar todo su
actuar dirigido a activar los medios ordinarios de defensa dispuestos en el
ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Bajo
ese supuesto, se pone de relieve, que el peticionario debe haber actuado con
diligencia en los procesos ordinarios; entendiendo, por demás, que la falta
injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la
improcedencia del mecanismo de amparo constitucional.
En
segundo lugar, que para que el medio judicial existente pueda ser considerado
como el procedente en vez de la tutela, debe ser idóneo, eficaz y suficiente,
es decir, es indispensable que proporcione “el mismo grado de protección que
se obtendría mediante el empleo [de] la acción de tutela, es decir, que sean
tan sencillos, rápidos y efectivos como ésta para lograr la protección de los
derechos fundamentales lesionados o amenazados”.[19]  De no ser así,
se atentaría contra la eficacia de la administración de justicia y pondría en
grave riesgo los postulados del Estado Social de Derecho, haciendo inoperantes
no pocas garantías constitucionales[20].
Por
último, que aún existiendo un medio de defensa judicial, si se demuestra que el
mismo no es eficaz para obtener la protección del derecho, el actor podrá
solicitar la tutela como mecanismo transitorio para conjurar la consumación de
un perjuicio irremediable.
5.
Existencia de un medio de defensa
judicial idóneo y eficaz
5.1.
Como quedó previamente establecido, la acción de tutela tiene un carácter
subsidiario, es decir, sólo procede cuando el interesado no cuente con otro
medio de defensa judicial, salvo que ésta se utilice para evitar un perjuicio
irremediable.  Del mismo modo, se señaló que es deber del juez constitucional
analizar en cada caso si dicho mecanismo de defensa judicial es idóneo y eficaz
para garantizar la protección inmediata que exige el derecho amenazado o vulnerado.
Así,
para las controversias relacionadas con la custodia y cuidado personal de
menores existe un mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz, ante los
jueces de familia.
En
efecto, el ordenamiento jurídico prevé una vía judicial idónea, eficaz y
expedita ante los mencionados jueces para dirimir los conflictos relativos a la
custodia, fijación de alimentos y regulación de visitas de los menores, y para
revisar las decisiones administrativas proferidas por los Defensores y los
Comisarios de Familia sobre estos mismos aspectos.
Precisamente,
frente al particular, el Código de la Infancia y la Adolescencia en el artículo
119, señala las competencias del juez de familia y lo faculta para revisar las
decisiones administrativas adoptadas por los comisarios de familia en ejercicio
de sus funciones y establece plazos perentorios para tramitar dichos asuntos. A
su vez, el artículo 121 autoriza a la mencionada autoridad judicial, para que,
al iniciar el respectivo proceso, adopte las medidas de urgencia que se
requieran para proteger a los menores, según las circunstancias del caso. Las mencionadas
normas disponen lo siguiente:
“Artículo 119. COMPETENCIA DEL JUEZ DE FAMILIA EN
UNICA INSTANCIA. Sin perjuicio de
las competencias asignadas por otras leyes, corresponde al juez de familia, en
única instancia:
(…)
2. La revisión de las decisiones administrativas
proferidas por el Defensor de Familia o el comisario de familia, en los
casos previstos en esta ley.
(…)
PARÁGRAFO. Los asuntos regulados en este código
deberían ser tramitados con prelación sobre los demás, excepto los de tutela y
habeas corpus, y en todo caso el fallo deberá proferirse dentro de los dos
meses siguientes al recibo de la demanda, del informe o del expediente,
según el caso. El incumplimiento de dicho término constituye causal de mala
conducta.
(…)
Artículo 121. INICIACIÓN DEL PROCESO Y ADOPCIÓN DE
MEDIDAS URGENTES. Los asuntos
a que se refiere esta ley se iniciarán a instancia del Defensor de Familia, del
representante legal del niño, niña o adolescente, o de la persona que lo tenga
bajo su cuidado. El juez podrá iniciarlos también de oficio.
Al momento de iniciar el proceso el juez deberá adoptar
las medidas de urgencia que la situación amerite para proteger los derechos del
niño, niña o adolescente” (Subraya la Sala).
Por
consiguiente, de acuerdo con las normas transcritas, corresponde al Juez de
Familia conocer de todas las decisiones administrativas proferidas por el Comisario
de Familia en consonancia con el artículo 86 de la ley 1098 de 2006[21].
Dicha revisión, deberá efectuarse en un trámite de ‘única instancia’ por tal
autoridad judicial, quien deberá dar prelación el asunto puesto a su
conocimiento y decidirlo dentro de un plazo improrrogable de dos (2) meses.
De
la misma forma, al momento de iniciarse este trámite, el juez de familia deberá
adoptar las medidas de urgencia necesarias para salvaguardar los derechos de
los niños, si la situación lo amerita.
Aunado
a lo anterior, por disposición del artículo 435, numeral 5 del Código de
Procedimiento Civil, “las controversias que se susciten entre padres, o
cónyuges, o entre aquéllos y sus hijos menores, respecto al ejercicio de la
patria potestad; (…)” se tramitarán en única instancia a través de un
proceso verbal sumario.
Conforme
a lo expuesto, es posible afirmar que el ordenamiento jurídico colombiano contempla
un procedimiento eficaz y urgente para la protección de los derechos
fundamentales que puedan resultar amenazados como consecuencia de las decisiones
adoptadas por los defensores o comisarios de familia. Mas aún, conviene
destacar que los plazos fijados por la Ley 1098 de 2006 para que el Juez de
Familia actúe en estos casos, son más breves que el término contemplado para la
acción de tutela, toda vez que “estos procesos de familia son de única
instancia e indefectiblemente deben resolverse en dos meses, mientras que el
amparo definitivo a través de la acción de tutela puede tardar hasta más de
cinco meses[22].”[23]
Sobre
esa base, la acción de tutela, en principio, no sería procedente teniendo en
cuenta el presupuesto de subsidiariedad ya mencionado.  Sin embargo, esta
Corporación ha señalado que en casos excepcionales, la acción constitucional
resultaría el medio adecuado para concluir la custodia de un menor cuando éste
se encuentre en una situación de riesgo o peligro físico o psicológico, es
decir, cuando se advierta un perjuicio serio e inminente que afecte sus
derechos fundamentales.[24]
Así
las cosas, teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, es necesario
analizar si en el asunto que ahora es objeto de revisión, la accionante cuenta
con otros mecanismos de defensa judicial para dirimir la controversia surgida.
En caso afirmativo, debe la Sala establecer si ellos son materialmente idóneos
para garantizar la protección de sus derechos; de no serlo, la acción de tutela
será el camino procesal adecuado.
6.
Presentación del caso concreto
6.1.
En esta oportunidad, la accionante Blanca Yaneth Camacho González pretende
atacar la decisión tomada por la Comisaría de Familia de Socha dentro de la
audiencia celebrada el 2 de marzo de 2010, con la finalidad de otorgar la
custodia y cuidado de las menores, fruto de su unión con el señor Omar Rincón
Gallo.
En
dicha audiencia, la Comisaria de Familia, ante la falta de un acuerdo entre las
partes, señaló que la custodia sería compartida por ambos padres pero dispuso
que el cuidado de las niñas Lauri Daniela y Anyela Mariana correspondía al
señor Rincón y el de la más pequeña, Anilis Manuela, quedaría a cargo de la
madre.
En
criterio de la actora, la anterior decisión adoptada por la Comisaria de
Familia se basó en un concepto sicológico que no fue allegado al expediente ni
puesto en conocimiento de las partes para que pudieran ejercer el derecho de
contradicción.  Igualmente, consideró que la citada autoridad administrativa al
tomar la medida atacada, desconoció el antecedente de violencia y agresividad
del señor Omar Germán Rincón y el mismo ha sido aplicado en su contra sin razón
alguna.
Concretamente,
solicita que el juez constitucional deje sin efecto la decisión de la Comisaria
de Familia y se ordene la restitución de la custodia y protección en cabeza de
su madre, mientras acude a la vía judicial.
6.2. Al dar respuesta, la Comisaría de Familia
accionada resaltó que la custodia de las niñas es compartida provisionalmente
por ambos padres, toda vez que la pareja y especialmente la madre, no han
cumplido sus obligaciones y deberes con las menores, exponiéndolas a vejámenes,
inmoralidad, inestabilidad emocional y otros males.
Expuso, además, que el concepto sicológico de la
profesional Leidy Vergara explica ampliamente la problemática detectada en cada
uno de los miembros de la familia y las repercusiones notorias en las menores
de edad.  Por lo tanto, en aras de garantizar la salud mental, física y moral
de las menores, dispuso como se consigna en el acta objeto de discusión, que
las niñas con más edad quedaran al cuidado del padre y la de menos edad bajo la
custodia de la madre.  Igualmente, ordenó visitas periódicas al lugar donde residen
con el padre, y, de acuerdo con la inspección realizada el 11 de marzo de 2010
se comprobó que en el hogar paterno no existen brotes de violencia y se
evidenció unión familiar y un ambiente sano para las niñas.
Finalmente, consideró que la acción era improcedente,
pues actualmente se encuentra vigente el proceso ante la Comisaría.  Por tal
razón, a su juicio, la accionante “ha acudido al aparato judicial y
administrativo del estado para que se adopten los procedimientos
correspondientes tal como aparece en el expediente 2010.02 que llevo en mi
despacho.”
6.3. Por su parte, el señor Omar Germán Rincón Gallo,
al contestar la demanda, manifestó que durante los últimos cuatro años, ha sido
notoria la falta de compromiso de la señora Blanca Yaneth Camacho no solo como
madre sino también como esposa, lo que ha generado un hogar que no proporciona
estabilidad emocional, física y moral a sus hijas.
7.
Procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio
Teniendo
en cuenta lo expuesto en la parte considerativa, la competencia para evaluar la
situación fáctica de las menores y definir cuál es la medida que les
proporcionará a éstas el mayor bienestar y satisfacción de sus intereses,
corresponde a los defensores o comisarios de familia o, en su defecto, al juez
de familia, dentro de los límites fijados por los Códigos de la Infancia y la
Adolescencia y Procedimiento Civil.
Sin
embargo, en el presente caso y en relación con la decisión de fijación del
cuidado personal de las menores Lauri Daniela y Anyela Mariana Rincón Camacho a
cargo del señor Omar Rincón, adoptada por la Comisaria de Familia de Socha a
falta de acuerdo de los padres en la conciliación realizada el día 2 de marzo
de 2010, aunque la accionante cuenta con un mecanismo para lograr la protección
de los derechos fundamentales de las menores ante el Juez de Familia, de las
pruebas recaudadas en sede de revisión se advierte que con la decisión atacada
las niñas quedarían expuestas a una situación de riesgo sicológico o físico.
En
efecto, en la evaluación sicológica realizada por la defensora de familia de
Duitama se indicó lo siguiente:
“Situación encontrada:
Padres separados por violencia intrafamiliar hace un
año, con sentencia de divorcio hace quince (15) días de acuerdo a lo referido
por OMAR GERMÁN RINCÓN GALLO. Las niñas LAURI DANIELA y ANYELA MARIANA RINCÓN
CAMACHO se encuentran bajo la custodia y cuidado personal de la madre, señora
BLANCA YANETH CAMACHO GONZALEZ al igual que la niña menor MANUELA RINCÓN
CAMACHO de dos (2) años de edad.
LAURI DANIELA y ANYELA MARIANA RINCÓN CAMACHO se
observan alegres, tranquilas, activas, expresivas, espontáneas, lenguaje
fluido, responden a la conversación, miran a los ojos al interlocutor, manejo
adecuado de hábitos, normas y límites, vinculación afectiva fuerte hacia los
dos padres, desempeño académico adecuado, habilidades sociales avanzadas, en
general desarrollo adecuado para la edad.
BLANCA YANETH CAMACHO GONZALEZ se observa afectada
emocionalmente por la situación de violencia vivenciada y a la cual sigue
expuesta teniendo en cuenta que OMAR GERMÁN RINCÓN GALLO se mantiene en la
acción de desdibujar la imagen de ella socialmente y con las niñas, sin embargo
está rodeada de varias redes de apoyo como son la familiar, social y espiritual
que le permiten fortalecerse y potencializar la responsabilidad para desempeñar
asertivamente su rol como madre y abriéndose espacios laborales que le permitan
la consecución de ingresos económicos para la manutención de sus hijas.
En OMAR GERMÁN RINCÓN GALLO se encuentra la presencia
de conductas como inmadurez, dependencia afectiva, emocionalmente inestable,
impaciente, impulsivo, agresivo, manipulación, presencia de mentiras,
victimización, relatos no coherentes, no asume la responsabilidad de sus actos,
le concede elevado valor a lo material, refiere haber sido remitido a
psiquiatría por la EPS Saludcoop para manejo de depresión.
Concepto:
BLANCA YANETH CAMACHO GONZÁLEZ como mamá ha sido
garante de los derechos de las niñas LAURI DANIELA y ANYELA MARIANA RINCÓN
CAMACHO y asume de manera responsable su rol materno lo cual permite establecer
que proporcionaría un adecuado y sano cuidado y atención a las niñas.
Se sugiere:
Atención psicoterapéutica para el grupo familiar con
el objeto de potencializar la relación entre los diferentes miembros de la
familia, trabajar manejo de duelo, asertividad, comunicación, resolución de
conflictos y pautas de crianza. De esta manera garantizar el desarrollo
armónico de las niñas.”
Teniendo
en cuenta el informe anterior, resulta evidente la inestabilidad que padece el
señor Omar Germán Rincón Gallo, padre de las menores, situación que, tal como
lo expone la funcionaria, no permitiría que éste proporcionara un adecuado
cuidado a sus hijas.
Aunado
a lo anterior, el equipo interdisciplinario de la Defensoría de Familia de
Duitama, encontró que el padre de las menores en la actualidad vulnera los
derechos fundamentales de las niñas a recibir “alimentos, a la protección,
al desarrollo integral de la primera infancia y a la calidad de vida” toda
vez que no realiza los aportes de manera constante, las ha abandonado en el
campo psicoafectivo y someterlas a presenciar violencia intrafamiliar.
Por
el contrario, observa esta Sala que las funcionarias encargadas del estudio
sicológico[25] coinciden en indicar que
la señora Blanca Yaneth Camacho ha asumido de manera responsable su rol de
madre y ha contribuido al desarrollo integral de las niñas, concluyendo que es
ella la persona que ofrece mayor estabilidad y bienestar a las niñas, razón por
la que recomiendan que sigan bajo su custodia y cuidado.
De
otro lado, para esta Sala la medida de protección adoptada por la Comisaría de
Familia de Socha en ejercicio de sus facultades legales, no estuvo respaldada
por un estudio sólido y completo sobre la situación de las menores y de sus
padres, para determinar cuál de ellos proporcionaba mayor bienestar y
estabilidad a sus hijas.  Es más, observa la Sala que la recomendación de dejar
al cuidado del señor Omar Rincón a las niñas Lauri Daniela y Anyela Mariana,
contenida en el informe sicológico[26] que sirvió de soporte a
la decisión cuestionada, se basó exclusivamente en una entrevista realizada el
mismo día de la audiencia, es decir el 2 de marzo de 2010, a las menores por la sicóloga encargada para el efecto.  En ella, se les pregunta con cuál de
sus padres quieren estar y atendiendo la respuesta brindada por las
entrevistadas, la funcionaria sugiere que queden bajo el cuidado de su padre,
sin hacer estudio alguno sobre las condiciones personales, sicológicas,
económicas y sociales de los padres.
De
manera que los anteriores elementos de juicio, permiten a este juez constitucional,
a pesar de la existencia del mecanismo judicial de defensa ya señalado,
conceder la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable que afecte los derechos fundamentales de las menores involucradas
en la presente acción.
Bajo
ese entendido, en el presente caso se concederá de manera transitoria el amparo
de los derechos fundamentales de las menores a un ambiente sano, a tener una
familia y no ser separadas de ellas, toda vez que la orden de la Comisaría de
Familia en el sentido de dejar al cuidado del padre a las niñas, puede
exponerlas a una situación de riesgo o peligro físico o sicológico, afectando
su estabilidad familiar y bienestar.
Sin
perjuicio de lo anterior, se instará a la Defensoría de Familia de Duitama a
extremar la vigilancia del presente caso, en relación con la atención y cuidado
recibidos por las niñas Lauri Daniela,
Anyela Mariana y Anilis Manuela Rincón Camacho por parte de sus padres,
especialmente de la señora Blanca Yaneth Camacho quien las tiene bajo su
cuidado. Igualmente, teniendo en cuenta que los señores Omar Germán Rincón
Gallo y Blanca Yaneth Camacho González se encuentran afectados emocionalmente
como consecuencia de los episodios de violencia existentes en su relación, se
ordenará a esta entidad que acuda, en representación de las niñas Lauri
Daniela, Anyela Mariana y Anilis Manuela Rincón Camacho, en el menor tiempo
posible, ante el juez de familia competente para que, mediante los
procedimientos especiales contemplados en la Ley 1098 de 2006 y el Código de
Procedimiento Civil y luego de un examen de las circunstancias personales,
familiares y económicas de ambos padres y dentro de un término perentorio,
adopte una solución definitiva sobre la custodia y cuidado de las menores.
Por
consiguiente, si bien acertaron los jueces de instancia al conceder la tutela
de los derechos solicitados por la señora Blanca Camacho en representación de
sus menores hijas, el amparo habrá de concederse de manera transitoria y no
definitiva.
De
acuerdo con los argumentos expuestos, la Sala procederá a modificar la
sentencia proferida por el juez de segunda instancia en cuanto, confirmó la decisión
que concedió el amparo de manera definitiva de los derechos invocados por la
accionante y en su lugar, concederá de manera transitoria la protección de los derechos “a un ambiente sano y calidad de
vida en condiciones de dignidad, el derecho a la libertad y seguridad personal,
el derecho a tener una familia y a no ser separadas de ella, el derecho de
custodia y cuidado personal por parte de su progenitora, entre otros” de
las menores Lauri Daniela y Anyela Mariana Rincón Camacho.
V.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR por las razones expuestas en las
consideraciones de la presente sentencia, la decisión proferida por el Juzgado
Promiscuo del Circuito de Socha, el veinticinco (25) de mayo de dos mil diez
(2010) que confirmó la sentencia dictada por el Juzgado Promiscuo Municipal de
Socha, el diecinueve (19) de abril de dos mil diez (2010), en la cual se concedió
de manera definitiva el amparo de los derechos “a un ambiente sano y calidad
de vida en condiciones de dignidad, el derecho a la libertad y seguridad
personal, el derecho a tener una familia y a no ser separadas de ella, el
derecho de custodia y cuidado personal por parte de su progenitora, entre otros”
de las menores Lauri Daniela y Anyela Mariana Rincón Camacho, y en su lugar, CONCEDER
de manera transitoria el amparo de los mencionados derechos.
SEGUNDO: INSTAR
a la Defensoría de Familia de Duitama a extremar la vigilancia del presente
caso, en relación con la atención y cuidado recibidos por las niñas Lauri
Daniela, Anyela Mariana y Anilis Manuela Rincón Camacho por parte de sus
padres, especialmente de la señora Blanca Yaneth Camacho quien las tiene bajo
su cuidado
TERCERO: ORDENAR a la Defensoría de Familia de Duitama acudir en representación de las
niñas Lauri Daniela, Anyela Mariana y
Anilis Manuela Rincón Camacho, en el menor tiempo posible, ante el juez de
familia competente para que, mediante los procedimientos especiales contemplados
en la Ley 1098 de 2006 y el Código de Procedimiento Civil y luego de un examen
de las circunstancias personales, familiares y económicas de ambos padres y
dentro de un término perentorio, adopte una solución definitiva sobre la
custodia y cuidado de las menores
CUARTO: Por
Secretaría General, LIBRAR la comunicación a la que alude el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Ausente en comisión
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Ver a folios 7 a 9 del expediente, copia de los registros civiles de nacimiento de las menores.
[2] Ver Sentencia T-735 de
2009.
[3]
Cabe recordar que el Constituyente incorporó expresamente al ordenamiento
interno los mandatos que protegen la infancia y que están contenidos en los
tratados internacionales ratificados por Colombia. Adicionalmente, el artículo
93 de la Constitución señala que "los tratados y convenios internacionales
ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben
su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno"
[4] Sentencia T-735 de 2009.
[5]
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966 y
aprobados por Colombia mediante la Ley 74 de 1968; Convención Americana de
Derechos Humanos suscrita en San José de Costa Rica y aprobada mediante Ley 16
de 1972.
[6]
Sobre este tema pueden citarse, entre muchas otras, las sentencias T-514 de
1998 (M.P. José Gregorio Hernández, T-979 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño)
y la  T-510 de 2003 (M.P.  Manuel José Cepeda Espinosa)
[7]
Sentencia C-796 de 2004. (M.P. Rodrigo Escobar Gil)
[8]
Cfr. Sentencia C-019 de 1993, M.P. Ciro Angarita Barón.
[9]
Cfr. Sentencia T-029 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[10] Sentencia T-510 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Gálvis.
[11] Sobre el particular, consultar, entre otras, las
Sentencias SU-037 del 28 de enero de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-280 del 20 de abril de 2009 y T-565 del 6 de agosto de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[12]
Ver entre otras sentencias, la T-03/92, T-057/99, T-815/00, T-021/05.
[13] Artículo 6 numeral 1.
[14] El artículo 8° del Decreto 2591 de 1991,
consagra la tutela como mecanismo transitorio, en los siguientes términos
“[A]ún cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción
de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará
expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el
término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo
sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado deberá
ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del
fallo de tutela. Si no se instaura cesarán los efectos de éste. Cuando se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irremediable, la acción
de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de
las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En
estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el
acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se
solicita, mientras dure el proceso”.
[15] Cfr. T-225/93, T-789/00,
SU544/01, SU1070/03.
[16] T- 613 de 2005
[17] SU1070/03
[18] T-373 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño
[19] Sentencia T-021 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[20] Sentencia T-514 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[21]
ARTÍCULO 86. FUNCIONES DEL COMISARIO DE FAMILIA.
Corresponde al comisario de familia:
1.
Garantizar, proteger, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la
familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar.
2. Atender y
orientar a los niños, las niñas y los adolescentes y demás miembros del grupo
familiar en el ejercicio y restablecimiento de sus derechos.
3. Recibir
denuncias y adoptar las medidas de emergencia y de protección necesarias en
casos de delitos contra los niños, las niñas y los adolescentes.
4. Recibir
denuncias y tomar las medidas de protección en casos de violencia intrafamiliar
5. Definir
provisionalmente sobre la custodia y cuidado personal, la cuota de alimentos y
la reglamentación de visitas, la suspensión de la vida en común de los cónyuges
o compañeros permanentes y fijar las cauciones de comportamiento conyugal, en
las situaciones de violencia intrafamiliar.
6.
<Numeral CONDICIONALMENTE exequible> Practicar rescates para conjurar las
situaciones de peligro en que pueda encontrarse un niño, niña o adolescente,
cuando la urgencia del caso lo demande.
7.
Desarrollar programas de prevención en materia de violencia intrafamiliar y
delitos sexuales.
8. Adoptar
las medidas de restablecimiento de derechos en los casos de maltrato infantil y
denunciar el delito.
9. Aplicar
las medidas policivas que correspondan en casos de conflictos familiares,
conforme a las atribuciones que les confieran los Concejos Municipales.
(Subraya fuera de texto).
[22]
“Conforme al Decreto 2591 de 1991, existe un término de 3 días para la
corrección de la solicitud (art. 17), 3 días para que el órgano o la autoridad
rinda informes o envíe la documentación requerida (art. 19), 3 días para la
rendición de información adicional (art. 21), 10 días para el pronunciamiento
en primera instancia (art. 29), 3 días para impugnar el fallo (art. 31), 2 días
para enviarlo al superior (art. 32), 20 días para el pronunciamiento en segunda
instancia (art. 32), 10 días para el envío a la Corte Constitucional para la eventual revisión (art. 32), 30 días para la selección para
eventual revisión (art. 33), 3 meses para decisión en revisión (art. 33).”
[23] Sentencia T-514 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[24] Ver Sentencias T-1275 de
2008 y T-735 de 2009.
[25]
El concepto fue rendido por las siguientes funcionarias:defensora
de familia, la trabajadora social y la sicóloga del Bienestar Familiar,
Regional Boyacá, Zonal Duitama.
[26] Visible a folios 36 a 38 del cuaderno principal.