T-203-08
Sentencia No
Sentencia T-203/08
ACCION DE TUTELA-Fallecimiento del menor
hijo del peticionario durante el trámite del proceso no exime pronunciamiento
de fondo
A pesar de que el niño por quien se solicitó la protección de los
derechos fundamentales a la vida, la salud y la seguridad social, falleció dos
días después de producirse la sentencia de segunda instancia y, en
consecuencia, ya no hay orden que pueda darse a su favor, en este caso es
procedente un estudio de fondo, a fin de determinar si las decisiones de los
jueces de tutela fueron respetuosas de los preceptos superiores.
CONTRATO DE MEDICINA PREPAGADA-Exclusiones
No pueden liberarse las empresas de medicina prepagada de sus
responsabilidades contractuales, ni modificar unilateralmente, en el curso del
contrato, los términos del mismo. Para aducir una preexistencia, si al momento
de la afiliación no se especificó qué servicios médicos estaban excluidos, mal
puede cambiarse la situación del paciente, menos ante la gravedad de una
enfermedad.
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Orden
de compulsar copias para que se analice lo procedente frente a la actitud
asumida por la Prepagada Colsanitas
Referencia: expediente T-1733832.
Acción de tutela instaurada por Fernando Cuéllar
Pedraza en representación del menor Sebastián Fernando
Cuéllar Ocampo, contra Medicina Prepagada Colsánitas, S. A.
Procedencia: Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Bogotá.
Magistrado Ponente:
Dr. NILSON PINILLA PINILLA.
Bogotá, veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada
por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto y Clara
Inés Vargas Hernández, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en la revisión del fallo adoptado por el Juzgado Treinta y Uno Penal
del Circuito de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por el señor
Fernando Cuéllar Pedraza en representación de su hijo
Sebastián Fernando Cuéllar Ocampo, menor de edad, contra
Medicina Prepagada Colsanitas S. A.
El expediente llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo dicho
Juzgado, en virtud de lo ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991;
el 24 de octubre de 2007 la Sala de Selección N° 10 de la Corte escogió el
presente proceso, para su revisión.
I. ANTECEDENTES.
El señor Fernando Cuéllar Pedraza, en representación de su hijo
Sebastián Fernando Cuéllar Ocampo, nacido el 21 de septiembre de 1997, instauró
acción de tutela el 12 de febrero de 2007 ante el reparto de los Juzgados Penales
Municipales de Bogotá, correspondiéndole al 55 con Funciones de Control de
Garantías, con el fin de que le sean amparados sus derechos a la vida, la salud
y la seguridad social, que considera vulnerados por la empresa demandada, según
se sintetiza a continuación.
1. Hechos y relato contenido en la demanda.
1.1. El demandante señala que su hijo Sebastián Fernando Cuéllar
Ocampo, afiliado a Medicina Prepagada Colsanitas S. A., tiene 10 años de edad y
permanece postrado en una cama todo el día, en razón a que desde su nacimiento
padece hipotonía, además de “secuelas de tratamiento de quimioterapia por Hepatoblastoma,
amén de un síndrome epiléptico origen de las convulsiones” (f. 1 cd.
inicial).
1.2. “Hace varios meses”, los médicos de Colsanitas le
diagnosticaron “síndrome hipotónico severo agresivo, síndrome convulsivo, síndrome
broncoobstructivo recurrente reagudizado hipersecretor, reflujo, gastroesofágico,
transtorno severo del desarrollo psicomotor” (f. 2 ib). Por ello se
le ordenó el suministro de medicamentos, manejo de sondas de succión y de
alimentación, para lo cual se inició un tratamiento en el Programa de Hospitalización
Domiciliaria, con atención de enfermera día y noche y supervisión pediátrica PHD-1,
servicio que venía suministrándose en forma continua, pero en septiembre de
2006, les informaron que cambiarían la atención de PHD-1 a PHD-2, con lo cual
las enfermeras serían retiradas.
1.3. El 7 de febrero de 2007 fue ratificada esa información, por los
médicos tratantes, el Comité Científico y el Programa de Hospitalización
Domiciliaria de Colsanitas; en consecuencia, señalaron que el menor quedaría
sin la atención de las enfermeras, al considerar que la familia debía ser
entrenada para el manejo del niño; así, la atención de PHD-1 terminó el 9 de
febrero de dicho año.
1.4. Sin embargo, dos días después de suspenderse esa atención de
enfermería, el 11 de febrero, el niño presentó dos cuadros convulsivos, por lo
que su progenitora se comunicó con la entidad demandada y en atención a su
solicitud, un médico pediatra y una enfermera jefe fueron a su residencia a
valorar al menor, dejando constancia de que los familiares no tienen la
capacidad física, profesional ni emocional para el manejo del paciente, además,
de no tener capacidad económica para contratar auxiliar (f. 2 ib.).
2. Pretensión de la demanda.
En vista de lo anterior, el actor pretende que como
resultado de la acción de tutela interpuesta y dado que la madre del menor y él
tienen que trabajar todo el día, quedando el niño al cuidado de su abuela,
señora de 60 años imposibilitada para esos cuidados (f. 32), se ordene a Medicina
Prepagada Colsanitas S. A. que autorice, suministre y cubra el 100% de la
atención de PHD-1, es decir, enfermeras, medicamentos y, en general, todo lo
que la salud del niño requiera.
3. Actuación procesal.
Mediante auto de febrero 13 de 2007, el Juzgado Cincuenta y Cinco Penal
Municipal con Función de Control de Garantías admitió la demanda y corrió
traslado a la entidad accionada, fijándole el término de dos días para dar
respuesta a los hechos expuestos por el actor.
Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 7° del
Decreto 2591 de 1991, el Juzgado decretó una medida provisional, a fin de que
Medicina Prepagada Colsanitas S. A. de manera inmediata y sin costo alguno
continúe con la autorización y cobertura del programa de hospitalización
domiciliaria que el menor venía recibiendo, incluyendo enfermera diurna y
nocturna, además de sondas, medicamentos y exámenes, de conformidad con lo
ordenado por el médico tratante, a que alude el accionante, con el fin de
preservar el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida digna del
menor.
3.1. Respuesta de Medicina Prepagada Colsanitas S. A. al Juzgado de
tutela.
Dos representantes de la entidad demandada, mediante oficios de
febrero 16 y 19 de 2007, contestaron el requerimiento del Juzgado así:
El primero de ellos señaló que el menor está vinculado a la compañía
de Medicina Prepagada Colsanitas S. A., mediante contrato colectivo de
servicios Plan Integral N° 1010-119956-242. Refirió que el niño presenta “síndrome
hipotónico, síndrome convulsivo y retardo del desarrollo psicomotor” e
informó que Colsanitas ha realizado el cubrimiento de todos los servicios que
ha requerido el menor con ocasión de su enfermedad, de acuerdo con las coberturas
del contrato suscrito y con lo formulado por el médico tratante, como son: “quimioterapias,
resonancia magnética de cerebro, audiometría, ecografía de abdomen, tomografía
de abdomen, electromiografia y neuroconducción, hospitalizaciones, gastrostomia
endoscópica, piloroplastia y cirugía antirreflujo, terapias físicas, respiratorias,
ocupacionales y del lenguaje en su domicilio, y hospitalización domiciliaria”
(f. 34 ib.).
Así mismo, recordó que el menor ingresó en el programa de medicina
prepagada desde el 23 de julio de 2006, “para entrenamiento de succión y de
gastrostomia”, contando con la presencia de “auxiliar de enfermería 24
horas”, hasta el 11 de febrero de 2007.
Durante la permanencia en el programa de hospitalización
domiciliaria se entrenó a los padres y a la abuela para el cuidado del menor y el
12 de febrero de 2007 se entregaron órdenes de oxigeno y succionador, para ser
tramitadas ante la EPS Sanitas, además de formulación de medicamentos por un
mes y préstamo de equipos médicos para ser manejados en el domicilio del menor.
Por tanto, consideró que Medicina Prepagada Colsanitas S. A. en
ningún momento ha vulnerado los derechos fundamentales del niño y no puede
responder por cuidados de tipo afectivo, pues la empresa no tiene como ofrecer
esta clase de soluciones.
Adujo que la familia no puede apartarse de la responsabilidad “sicoafectiva”
que ahora necesita el paciente y señaló que la entidad realizará el cubrimiento
económico de los servicios que le sean prescritos al menor, incluyendo la
hospitalización domiciliaria cuando sea dispuesta por su médico tratante y de
acuerdo con lo pactado en el contrato de medicina prepagada, precisando que la
entidad ha actuado dentro del marco legal que regula su actividad.
Explicó que el niño Sebastián Fernando se encuentra afiliado a la EPS
Sanitas S. A, por lo cual solicitó al Juez de tutela que vincule a dicha
entidad para que se pronuncie acerca de la cobertura de los servicios solicitados
por el padre.
Finalmente aclaró que en cumplimiento de la medida provisional
decretada, emitió el respectivo volante de autorización de servicios, mediante
el cual realizará el cubrimiento económico de la hospitalización domiciliaria
con enfermera 24 horas y visita médica diaria.
De otra parte, en oficio de febrero 19 de 2007, otro representante
legal de Colsanitas S. A. informó que en cumplimiento de la medida provisional,
envió copia simple de la hoja de ruta en la que consta que el paciente recibió
la atención médica que requería.
3.2. Vinculación oficiosa de la EPS Sanitas.
Mediante oficio N° 0167 de febrero 23 de 2007 (fs. 40 y 41 ib.), el
Juzgado decidió vincular a la EPS Sanitas en calidad de demandada, solicitándole
las explicaciones que considere necesarias sobre la acción de la referencia, a
fin de que ejerza su derecho de defensa. Sin embargo, la entidad guardó
silencio.
4. Sentencia de primera instancia.
El Juzgado Cincuenta y Cinco Penal Municipal de Bogotá, con
Funciones de Control de Garantías, en fallo de marzo 1° de 2007, decidió tutelar
el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida en condiciones
dignas del menor Sebastián Fernando Cuéllar Ocampo.
En consecuencia, ordenó que en el término de 48 horas autorice y
suministre al actor el servicio de hospitalización domiciliaria PHD-1 en las mismas
condiciones que se le venía prestando, incluyendo enfermería diurna y nocturna y
el tratamiento integral que el menor requiera, con cargo del 100% al contrato
vigente de medicina prepagada. Exoneró al actor del pago de asistencia médica
diario (bono) y dejó como definitiva la medida provisional decretada.
Para su decisión, tuvo en cuenta en primer lugar la afiliación del
demandante al plan obligatorio de salud con la empresa Sanitas como cotizante,
siendo su hijo beneficiario del mismo. Recordó el principio de buena fe en la
ejecución de los contratos de medicina prepagada y la taxatividad de las
preexistencias y exclusiones, según lo ha manifestado la jurisprudencia
constitucional desde 1996, concluyendo que en el caso concreto el actor suscribió
un contrato de medicina prepagada con la misma entidad, con la que tiene suscrito
el POS, contrato en el cual desde el inicio no se relacionó ningún tipo de
preexistencias o exclusiones, ni le fue practicado al menor un examen médico de
ingreso, por lo cual no puede la entidad omitir la prestación de los servicios solicitados,
pues esto debió haberse consignado de manera clara, expresa y taxativa en el
contrato de medicina prepagada y sus anexos.
De otra parte, afirmó que contrario a lo manifestado por la entidad
demandada, el traslado del menor Sebastián Fernando Cuéllar Ocampo del programa
PHD-1 al PHD-2 no corresponde a una decisión administrativa, por cuanto en
opinión de la jefe de enfermeras, quien atiende al paciente, la familia del
menor no está entrenada en el manejo de succión y de bomba, por lo que se solicitó
el aval de una enfermera (f. 55 ib.). Al respecto anotó que en el contrato de
medicina prepagada no se hicieron exclusiones sobre el manejo de los cuidados que
necesita el menor, por lo que no puede la empresa sustraerse de la prestación
del servicio que ahora se necesita.
Concluyó señalando que es claro que la suspensión del servicio de
salud contratado pone en riesgo la integridad física del menor y le impide
gozar de una vida en condiciones dignas. Además, no se justifica que las
consecuencias del ejercicio extralimitado de la autonomía privada de la
libertad para contratar tengan que ser asumidas por el régimen general de
seguridad social en salud (Sanitas EPS), pues tal perspectiva liberaría a las
instituciones de medicina prepagada de sus responsabilidades contractuales, so
pretexto de la posibilidad de atención en salud con cargo a los planes
obligatorios.
5. Impugnación.
Mediante oficio de marzo 8 de 2007, el representante legal de
Medicina Prepagada Colsanitas S.A. impugnó la decisión del a quo,
señalando que la entidad ha realizado el cubrimiento económico de todos los
servicios que ha requerido el menor con ocasión de su enfermedad, de acuerdo
con las coberturas del contrato suscrito y de conformidad con lo ordenado por
el médico tratante.
Explicó que el servicio solicitado a través de tutela no fue
prescrito, ya que el niño fue dado de alta el 19 de febrero de 2007, para
entrar al programa de crónicos con una visita mensual los días 26 de cada mes y
realización de terapias domiciliarias. El médico que realizó la visita, afirmó que
corresponde a la familia el cuidado del menor.
Por tanto, repitió que la familia no puede apartarse de la
responsabilidad “sicoafectiva” que ahora necesita el paciente, mucho más
en el estado que lo aqueja y no puede el aparato judicial, prestarse para
subsidiar una actitud como la que se demuestra en el presente caso, en donde lo
que se pretende es evadir la responsabilidad moral.
En cuanto al tratamiento integral ordenado por el Juez, el representante
legal de la entidad señaló que la decisión no tiene en cuenta que se trata de
una empresa privada que contrata unos servicios determinados y limitados
adicionales al Plan Obligatorio de Salud.
Señaló que los contratos deben ejecutarse de buena fe, tal como lo
consagra el artículo 1603 del Código Civil. Asimismo, en el periodo
precontractual cada parte debe observar una conducta acorde con las exigencias
de la buena fe, de tal manera que una vez celebrado el acto no puede decirse
que una de ellas colocó a la otra en condiciones de inferioridad.
Reiteró que el menor no se encuentra desprotegido en cuanto a los
servicios de salud, ya que se encuentra afiliado a una EPS y “es a dicha
entidad a la que debe solicitar los servicios que no se lleguen a encontrar
pactados más aún si se tiene en cuenta que las EPS tienen la posibilidad de
repetir ante el Fosyga por los gastos que excedan su cobertura” (f. 72 cd.
inicial).
6. Sentencia de segunda instancia.
Mediante sentencia de mayo 7 de 2007, el Juzgado Treinta y Uno Penal
del Circuito de Bogotá revocó la decisión de primera instancia al considerar
que, por regla general, el escenario para que se diriman las controversias
suscitadas en los contratos de medicina prepagada es la jurisdicción ordinaria,
pues en estos casos se está en presencia de conflictos propios del tráfico
jurídico “inter privatos”, que giran en torno al alcance de los derechos
y las obligaciones que surgen para las partes con ocasión de las cláusulas
pactadas.
Citó algunos pronunciamientos de esta Corte sobre preexistencias,
para concluir que el contrato de medicina prepagada se rige bajo los principios
de libertad y buena fe contractual en todos los estadios del proceso de
contratación.
Precisó que al suscribir un contrato de afiliación se especifica de
manera expresa, taxativa y particular las enfermedades o afecciones que, de acuerdo
a la relación contractual, se van a excluir de la obligación de prestación de
determinados servicios, debido a que son preexistencias a la entrada en
vigencia del negocio jurídico.
Sobre el caso en particular, afirmó que si bien con el actor al
momento de suscribir el contrato de medicina prepagada, no se anotó de manera expresa
ningún tipo de preexistencias, no podía ordenar el Juez de tutela que continúe
con el Programa HD-1, pues el mismo no ha sido solicitado por el médico
tratante.
Expresó que “el despacho no desconoce el estado de salud del
menor”, pero dentro del proceso brilla por su ausencia la solicitud médica
en la que se ponga de manifiesto que debido al estado del paciente, “se
requiere del Programa de Hospitalización Domiciliaria 1, todo lo contrario su
médico tratante considera que debe pasarse al PHD2” (f. 84 ib.).
7. Prueba remitida a la Corte Constitucional.
En oficio enviado vía fax a esta corporación el 11 de febrero de
2008, el actor afirmó que su pequeño hijo falleció el 9 de mayo de 2007,
adjuntando copia del certificado civil de defunción.
En el escrito señala que contó con el apoyo de la Defensoría del
Pueblo para instaurar esta tutela, debido a que Medicina Prepagada Colsanitas
S.A. decidió cancelar el servicio de vital importancia para la vida de su hijo
y después de tener a su favor la decisión de primera instancia, “el programa
se demoraba con los turnos de las enfermeras, los medicamentos y terapias,
importantes como la respiratoria, no eran en las horas que el niño las
necesitaba, el oxígeno no llegaba a tiempo” (fs. 89 y ss. ib.).
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera. Competencia.
La Corte es
competente para conocer esta demanda en Sala de Revisión, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política y 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
Segunda. Lo que se debate.
A pesar de que el niño por quien se solicitó la protección de los
derechos fundamentales a la vida, la salud y la seguridad social, falleció dos
días después de producirse la sentencia de segunda instancia y, en
consecuencia, ya no hay orden que pueda darse a su favor, en este caso es
procedente un estudio de fondo, a fin de determinar si las decisiones de los
jueces de tutela fueron respetuosas de los preceptos superiores.
Es pertinente aclarar que en varias oportunidades[1]
esta corporación ha manifestado que la muerte del peticionario acaecida durante
el trámite de la revisión, no exime a la Corte de emitir un pronunciamiento de
fondo sobre el objeto del debate y que tal situación no puede considerarse
simplemente como “hecho superado”. Justamente en sentencia de
unificación SU-540 de julio 17 de 2007, con ponencia del Magistrado Álvaro
Tafur Galvis, la Corte precisó:
“… no resulta apropiado referirse a un hecho superado cuando
acontece la muerte del demandante, menos aún cuando esa muerte es consecuencia
directa de la acción u omisión que generó la vulneración de los derechos
fundamentales, como ha sucedido en algunos casos. Pero si se quisiera ir más
allá, para abundar en justificaciones, y adoptar el sentido literal de las
palabras, la acción ‘superar’ significa, entre otras acepciones, ‘vencer obstáculos
o dificultades’, con lo cual queda claro que no es posible sostener que la
muerte de un ser humano, especialmente circunscribiéndose dentro del contexto
del proceso de tutela en el cual se pretende el amparo de sus derechos
constitucionales fundamentales, se pueda entender como el vencimiento de un
obstáculo o dificultad, pues sin lugar a dudas los efectos de esa muerte frente
a la afectación de los derechos fundamentales es, más propiamente, una pérdida
o un daño consumado, como se verá a continuación.
De manera que, la circunstancia de la muerte del actor en tutela
configura un daño consumado, que no necesariamente conduce a la improcedencia
de la tutela porque ‘la existencia de una carencia actual de objeto no es óbice
para que la Corte analice’ a través del estudio de fondo sobre la vulneración
que se puso en conocimiento de los jueces de tutela, ‘si existió una
vulneración y, de esta manera, determine el alcance de los derechos
fundamentales cuya protección se solicita’[2].
En efecto, la Corte Constitucional ha sostenido que, aunque ocurra
la muerte del peticionario durante el trámite de la tutela, conserva la
competencia para emitir un pronunciamiento sobre la cuestión objeto de debate,
porque si bien es cierto que por esa causa, entendida como un daño consumado, la
Corte queda impedida para impartir contra el demandado la orden a que hace
referencia el artículo 86 Superior, también lo es que en virtud de su función
secundaria[3],
en la eventual revisión de los fallos de tutela, debe resolver sobre el fondo
del asunto sometido a su estudio, i.) en cumplimiento de lo dispuesto
por el artículo 29 del Decreto 2591 de 1991, que prohíbe la emisión de fallos
inhibitorios en materia de tutela y ii.) en consideración a que sus
funciones, en materia de tutela, exceden a las que cumple ordinariamente un
tribunal de instancia[4].”
Dentro de este contexto, aunque la acción de tutela interpuesta por
el señor Fernando Cuéllar Pedraza en representación de su menor hijo, no tiene
objeto, pues ya no puede tomarse una decisión específica para la protección de
los derechos fundamentales del niño, como se mencionó, es procedente un
pronunciamiento de fondo, pues además de que se cuestiona el limite de las
obligaciones existentes en una relación contractual proveniente de la
prestación del servicio de salud por parte de una empresa de medicina prepagada,
debe tenerse en cuenta que quien solicitaba el servicio médico era un menor,
cuyos derechos prevalecen sobre los de los demás (art. 44 Const.).
Tercera. La vida, la salud y la seguridad social de los niños son
derechos fundamentales autónomos y prevalecientes.
Cuando de
menores de edad se trata, la salud y la seguridad social, derechos originariamente
considerados como de carácter prestacional, adquieren una connotación especial,
en razón del carácter que frente a ellos realza el artículo 44 de la
Constitución, cuya protección da lugar a la intervención directa del juez
constitucional. Al respecto, esta corporación ha sido reiterativa[5]
en señalar:
“…el Constituyente creó una especial protección de los menores
frente a las demás personas, elevando a la categoría de fundamentales los
derechos referenciados, los que además deben ser protegidos de manera
preferente, para garantizarle un desarrollo armónico e integral y el ejercicio
pleno de los mismos.
Protección constitucional a los niños que adquiere el carácter de reforzada cuando éstos sufren de alguna clase de discapacidad
física o mental, toda vez que de conformidad con lo prescrito en el artículo 13
de la Constitución existe un mandato para el
Estado de proteger a aquellas personas que se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta en razón de su condición física o mental.” (T-816 de
octubre 4 de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández).
Cabe recordar que de conformidad con tratados y convenios internacionales,
es deber del Estado asegurar la atención médica que los menores requieren. La
Declaración de los Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas mediante resolución 1386 de noviembre 20 de 1959, principio 2, establece
que “el niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades
y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda
desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma
saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al
promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será
el interés superior del niño”.
En consecuencia, es claro que los niños son sujetos de especial
protección, precisamente por la situación de indefensión y vulnerabilidad a la
que se encuentran expuestos, por tanto debe garantizárseles el ejercicio pleno
de sus derechos en cumplimiento del principio internacional del interés
superior.
Cuarta. Contratos de medicina prepagada, planes adicionales y plan
obligatorio de salud. Límites de las obligaciones existentes.
Los contratos de medicina prepagada hacen parte de un sistema
organizado, establecido para la gestión de la atención médica y la prestación
de servicios de salud, en forma directa o indirecta, el cual corresponde a un
plan de salud predeterminado y con tarifas también fijadas previamente.
Estos contratos surgieron antes de la Ley 100 de 1993, como una
alternativa de mercado para quienes tenían la capacidad de “asegurar su
salud” de manera privada y bajo un marco legal, con naturaleza de contrato
privado. En la actualidad, este tipo de contratos sólo pueden celebrarse o
renovarse por personas que se encuentren afiliadas al régimen contributivo del
sistema general de seguridad social en salud, en calidad de cotizantes o de beneficiarios.
Hoy, los servicios de medicina prepagada pueden incluir atención
prenatal, promoción de la salud, prevención de la enfermedad; consulta externa,
general y especializada, en medicina diagnóstica y terapéutica;
hospitalización; urgencias; cirugía; exámenes diagnósticos y odontología, todos
orientados al tratamiento de la enfermedad, la recuperación y el mantenimiento
de la salud.
Los afiliados a estos contratos escogen los servicios que ofrece
cada plan y entre la red de prestadores (listado de médicos generales y especialistas,
entidades hospitalarias, centros de diagnóstico, entre otros).
De otra parte, existen planes adicionales de salud (PAS), que a
diferencia de los de medicina prepagada, incluyen actividades, intervenciones y
procedimientos no indispensables ni necesarios para el tratamiento de la
enfermedad y el mantenimiento o la recuperación de la salud (Decreto 806 de
1998).
Como su nombre lo indica, tienen por finalidad complementar el plan
obligatorio de salud (POS) y pueden ser adquiridos en forma discrecional por
quienes estén interesados en tomarlos, pues la ley no los consagra como
imperativo legal, sino como opción a la que pueden recurrir los afiliados al
POS, en forma libre y voluntaria; su costo es asumido por quien los contrata.
En otras palabras, se trata de un plus, que complementa el POS y, a
diferencia de los contratos de medicina prepagada, sólo pueden ser ofrecidos
por la entidad a la que se esté afiliado en el POS; es decir, la misma
institución en la que se suscribe el POS, le ofrece el PAS.
No sucede lo mismo con los contratos de medicina prepagada, pues
aunque el artículo 19 del Decreto 806 de 1998 los consagra como una especie de
PAS, no están necesariamente ligados al POS; si bien se exige para la asunción de
este servicio ser afiliado o beneficiario del POS, puede adquirirse en otra empresa,
que ofrezca el contrato de medicina prepagada como tal, resultando claro que quien
suscribe un PAS o contrata medicina prepagada, en ningún momento está
renunciando a los beneficios del POS.
Con respecto a la relación existente con los usuarios de un plan adicional,
las empresas prestatarias de servicios médicos complementarios, sea medicina prepagada
o PAS, al momento de realizar la afiliación de una persona al servicio
ofrecido, deben señalar las exclusiones, de manera taxativa, expresa y
particular, respecto a las cuales no se dará cubrimiento médico. En
consecuencia, la empresa deberá efectuarle al futuro afiliado completos
exámenes de ingreso, que permitan establecer con exactitud las así denominadas “preexistencias”[6].
En cuanto a la decisión de trasladar las obligaciones existentes en
el contrato de medicina prepagada al plan obligatorio de salud, si bien en
algunas ocasiones[7] se ha considerado que
puede el beneficiario del POS y de un plan adicional, solicitar que servicios
excluidos del contrato de medicina prepagada sean prestados por la EPS a la que
se encuentre afiliado, en sentencia T-650 de agosto 17 de 2007, con ponencia de
la magistrada Clara Inés Vargas, se afirmó:
“... no siendo de recibo considerar, que como el actor cuenta con
una EPS, a la que está afiliado en el régimen contributivo, es a tal entidad a
la que corresponde asumir la atención integral de los servicios de salud que
requiera, puesto que no existe justificación para que las consecuencias del
ejercicio extralimitado de la autonomía privada de la libertad para contratar
de la Organización Colsánitas tengan que ser asumidas por el Régimen General de
Seguridad Social en Salud. Como lo ha precisado esta Corporación, ‘aceptar esta
interpretación llevaría a conclusiones constitucionalmente inaceptables, pues
tal perspectiva liberaría a las instituciones de medicina prepagada de sus
responsabilidades contractuales, so pretexto de la posibilidad de atención en
salud con cargo a los planes obligatorios. Esta visión, igualmente,
desconocería para el asunto bajo examen el contenido de las obligaciones
constitucionales que tienen las entidades de medicina prepagada, derivadas de
la relación entre el objeto de los contratos que suscriben con sus usuarios y
la protección del derecho a la salud’[8].”
Así, no pueden liberarse las empresas de medicina prepagada de sus responsabilidades
contractuales, ni modificar unilateralmente, en el curso del contrato, los
términos del mismo. Para aducir una preexistencia, si al momento de la
afiliación no se especificó qué servicios médicos estaban excluidos, mal puede cambiarse
la situación del paciente, menos ante la gravedad de una enfermedad.
Quinta. El caso concreto.
La acción de tutela fue interpuesta el 12 de febrero de 2007, para
que se ordenara a Medicina Prepagada Colsanitas S. A., restablecer un servicio
domiciliario (PDH-1) suspendido, particularmente en cuanto a contar con enfermería
diurna y nocturna, en razón a que la familia no tenía capacidad física,
profesional ni emocional para atender al niño Sebastián Fernando Cuéllar
Ocampo, quien sufría hipotonía generadora de inmovilidad y otras graves
afecciones.
La entidad demandada suspendió el servicio a partir del 11 de
febrero de 2007, al considerar que el menor podía entrar a un programa de
crónicos, “con una visita mensual los días 26 de cada mes” (f. 34 v. cd.
inicial).
Hay que destacar que el Juzgado de primera instancia, Cincuenta y
Cinco Penal Municipal de Bogotá, con Funciones de Control de Garantías, actúo
con diligencia y acierto al decretar la medida provisional (art. 7° D. 2591 de
1991), encaminada a la protección de los derechos a la vida, la salud y la
seguridad social del menor, ordenando a la entidad accionada mantener el
servicio PHD-1, con el permanente apoyo de enfermeras profesionales.
Pero ese buen juicio hacia la adecuada protección de los derechos
fundamentales, particularmente si se trata de amparar a un niño, no primó en la
segunda instancia, ni en la actitud de la empresa de Medicina Prepagada
Colsanitas, S. A., que inopinadamente suprimió un servicio que venía prestando,
sin que de la evolución en la salud del menor se derivare nada que pudiere
incidir en el cambio negativo, ni se presentó mejoría que le diere fundamento a
esa supresión, unilateralmente impuesta.
Además, según la información remitida a esta corporación por el
señor Fernando Cuéllar Pedraza, “después de esta lucha y de tener a favor
esta tutela el programa se demoraba con los turnos de las enfermeras, los
medicamentos y terapias importantes como la respiratoria, no eran en las horas
que el niño las necesitaba, el oxigeno no llegaba a tiempo”, inexcusable
desatención que debe ser investigada, como adelante se decidirá.
Del ámbito constitucional, legal y jurisprudencial de Colombia, y del
acatamiento de los tratados internacionales anteriormente referidos, deviene
ostensible e incontrovertible que, para el caso, los derechos a la vida, a la salud
y a la seguridad social de los niños, no pueden resultar afectados por asuntos
contractuales ni burocráticos.
En el asunto concreto, era palmar que correspondía conceder la
tutela, ante la necesidad del menor de estar acompañado y profesionalmente
atendido en todo momento, por la gravedad de sus afecciones y la imposibilidad
de moverse y paliar su postración, que escapaba a las posibilidades de su familia
cercana, dada la complejidad del manejo de implementos, motivo de la original
inclusión en el PHD-1.
En consecuencia, ha de reiterarse la doctrina constitucional
expuesta en la precitada sentencia SU-540 de julio 17 de 2007, donde se expuso
que “la existencia de una carencia actual de objeto, ‘no es óbice para que la
Corte analice si existió una vulneración y, en esa medida, determine el alcance
de los derechos fundamentales cuya protección se solicita’[9],
aunque no pueda conceder la tutela por la ineficacia[10]
de la orden a emitir, pero ‘siguiendo la posición de la Corte de no confirmar
una decisión contraria a la Carta’[11] ha
resuelto revocar las sentencias que ha encontrado no ajustadas a derecho,
aunque, precisamente, por razón de la carencia de objeto”.
Por las razones expuestas, será revocada la sentencia de segunda
instancia y se ordenará compulsar copias de esta providencia y del expediente, con
destino a la Superintendencia Nacional de Salud, para que en el ámbito de su
competencia analice lo que sea procedente frente a la actitud asumida por la
compañía de Medicina Prepagada Colsanitas, S. A.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero: REVOCAR el fallo de mayo 7 de
2007, dictado por el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Bogotá, por
medio del cual revocó el proferido en marzo 1° del mismo año por el Juzgado
Cincuenta y Cinco Penal Municipal de esta ciudad, con Funciones de Control de
Garantías y denegó la tutela solicitada por el señor Fernando Cuéllar Pedraza
en representación de su hijo Sebastián Fernando Cuéllar Ocampo, contra Medicina
Prepagada Colsanitas S. A.
Segundo: DECLARAR la carencia
actual de objeto de la referida acción de tutela.
Tercero: COMPULSAR, por
intermedio de la Secretaría General de esta corporación, copias de esta
sentencia y del expediente respectivo, con destino a la Superintendencia
Nacional de Salud, para lo de su competencia.
Cuarto: Por Secretaría General, LÍBRESE la
comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Cfr. T-428 de agosto 18 de 1998, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa;
T-675 de diciembre 11 de 1997, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-041 de febrero 5
de 1997, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-321 de julio 4 de 1997, M. P. Antonio
Barrera Carbonell; T-756 de agosto 31 de 2006, M. P. Jaime Araujo Rentería,
entre otras.
[2]
Sentencia T-309 de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[3] En las Sentencias T-260 de 1995 y T-175 de 1997 la
Corte Constitucional precisó que la revisión eventual de los fallos de tutela
cumple dos funciones, una primaria que “reside en la consolidación y
armonización de la jurisprudencia relativa a la efectividad de los postulados y
mandatos superiores en materia de derechos fundamentales”, y una secundaria
consistente en la “resolución específica del caso escogido”. Sobre la
función secundaria pueden consultarse las sentencias T-662 de 2005, M. P.
Álvaro Tafur Galvis; T-901 de 2001, M. P. Jaime Córdoba Triviño; T-428 de 1998,
M. P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-175 de 1997 y T-699 de 1996, M. P. José
Gregorio Hernández Galindo.
[4]
Cfr. T-662 de 2005, M. P. Álvaro Tafur Galvis y T-696 de 2002, M. P. Jaime
Córdoba Triviño.
[5]
Sobre el especial carácter del derecho a la salud de los niños, pueden
consultarse, entre muchas otras, las sentencias T-037 de 2006 M. P. Manuel José
Cepeda Espinosa; T-036 de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño; T-125 de 2005, M.
P. Álvaro Tafur Galvis; T-1245 de 2005, M. P. Jaime Araujo Rentería.
[6]
Cfr. T-533 de octubre 15 de 1996, M. P. José Gregorio Hernández Galindo; T-875 de octubre 26 de 2006, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, entre
otras.
[7]
T-089 de febrero 3 de 2005, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[8]
T-724 de 2005. M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[9]
Ver, entre otras, las sentencias T-1188 de 2004, M. P. Marco Gerardo Monroy
Cabra; T-309 de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[10]
Cfr. sentencias T-662 de 2005, M. P. Álvaro Tafur Galvis; T-414 de 2005, M .P.
Humberto Antonio Sierra Porto, T-1188 de 2004, M. P. Marco Gerardo Monroy
Cabra.
[11]
T-414 de 2005, M .P. Humberto Antonio Sierra Porto.