C-459-95
Sentencia No. C-459/95
Sentencia No. C-459/95
QUERELLA EN
DELITOS CONTRA MENORES-Improcedencia/DERECHOS
DE LOS MENORES-Protección Penal/DERECHO AL AMPARO PENAL DEL NIÑO-Fundamental/PRINCIPIO
DE OFICIOSIDAD
La querella - que comporta una tutela penal
condicionada del menor -, se sustenta en la necesidad de que sus representantes
legales puedan ponderar las consecuencias previsibles de la acción penal en la
órbita de sus intereses. Se supone que la tutela penal plena del menor - en
virtud del principio de oficiosidad -, puede tener repercusiones negativas
respecto del menor. El derecho penal se justifica y se torna imperioso como una
de las formas más importantes de protección de todas las personas residentes en
Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, derechos y libertades. Con
mayor razón este amparo debe discernirse a los menores, como de otra parte
puede inferirse del texto del artículo 44 de la Constitución Política. Definido
el carácter fundamental del derecho al amparo penal,  el paso de una protección
penal plena - principio de oficiosidad - a una condicionada - consagración de
la querella -, comporta una intervención del legislador en el ámbito de un
derecho fundamental.
PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD-Vulneración
en norma legal
La restricción o limitación en la que se
traduce la medida legal debe guardar una relación equilibrada y razonable con
el fin perseguido, desde el punto de vista de los costos y beneficios que para
la persona y el interés general ella genera. A mayor grado de incidencia en el
derecho del particular, deberá corresponder un mayor peso en la justificación
del interés general que concretamente se busca promover. Rompe el mencionado
equilibrio, la medida legal que impone a la persona una carga o restricción
irrazonable, excesiva o inadecuada. En el caso presente, no es difícil concluir
que la norma legal ha optado por una alternativa que, luego de una ponderación
de sus costos y beneficios, en el contexto de la relación existente entre la
medida adoptada y el fin propuesto, resulta claramente desproporcionada. La
norma sobre querella si se aplica a los delitos cometidos contra menores, no
satisface los requerimientos del principio de proporcionalidad y, por
consiguiente, quebranta los derechos fundamentales de los menores, en especial,
el derecho a la tutela judicial efectiva. No puede decirse, en estas
condiciones, que la norma interprete el interés superior del niño que, se
reitera, es la pauta obligada para determinar la legitimidad de las decisiones
estatales que de una u otra manera lo afecten.
PREVALENCIA DE
DERECHOS DEL NIÑO/OBLIGACION DE DEFENDER AL NIÑO/DELITOS CONTRA MENORES-Condición de procesabilidad
La comisión de un hecho punible que tenga
como víctima a un menor, no puede ser un asunto que sólo concierna a la familia
y que la ley pueda permitir no traspase el umbral de lo puramente privado,
incluso hasta consagrar  su virtual impunidad. La sociedad y el Estado deben
acudir sin tardanza y con vigor a ofrecer su defensa al agraviado. Establecer,
en estos casos, la querella es impedir que la sociedad y el Estado puedan
cumplir con su obligación constitucional, irrevocable e incondicional, de
defender al niño. La ley inconsultamente le arrebata al menor la posibilidad de
su defensa colectiva, cuando ésta puede ser la más eficaz. El principio más
elemental de solidaridad humana, se disuelve en un juicio práctico de
conveniencia. La lectura del informe ponencia presentado a la Asamblea Nacional
Constituyente, es igualmente demostrativo de que la querella como condición de
procesabilidad de los delitos que se cometan contra menores, frustra el
principio de prevalencia de sus derechos y la garantía en la que reposa: todos
tienen la obligación de defender a los niños.
Ref:  Expediente
D-841
Actor: ANA
GEORGINA MURILLO MURILLO
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 33 del Decreto 2700 de 1991, modificado
por el artículo 2 de la Ley 81 de 1993 “por la cual se introducen modificaciones
al Código de Procedimiento Penal”.
Magistrado
Ponente:
Dr. EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
Santa Fe de Bogotá D.C., Octubre doce (12)
de mil novecientos noventa y cinco (1995)
La Sala Plena de la Corte Constitucional
integrada por su Presidente José Gregorio Hernández Galindo y por los
Magistrados Jorge Arango Mejía, Antonio Barrera Carbonell, Eduardo Cifuentes
Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, Hernando Herrera Vergara, Alejandro Martínez
Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa.
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCIÓN
Ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A
En el proceso de constitucionalidad contra
el artículo 33 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 2° de la
Ley 81 de 1993 “por la cual se introducen modificaciones al Código de
Procedimiento Penal”.
I.  TEXTO DE LA NORMA ACUSADA
LEY 81 DE 1993
(noviembre 2)
“por la cual se introducen modificaciones
al Código de Procedimiento Penal”
El Congreso de Colombia,
DECRETA:
(...)
ARTICULO 2°.  El artículo 33 del Código de
Procedimiento Penal, quedará así:
“ARTICULO 33.  Delitos que requieren querella de parte.
Para iniciar la acción penal será necesario querella de parte en los siguientes
delitos: infidelidad a los deberes profesionales (artículo 175 C.P.); usura y
recargo de ventas a plazo (artículo 235 C.P.); incesto (artículo 259 C.P.);
bigamia (artículo 260 C.P.); matrimonio ilegal (artículo 261 C.P.); suspensión,
alteración o suposición del estado civil (artículo 262 C.P.); inasistencia
alimentaria (artículos 263, 264 y 265 C.P.); malversación y dilapidación de los
bienes (artículo 266 C.P.); acceso carnal mediante engaño (artículo 301 C.P.);
violación de comunicaciones (artículo 288 C.P.); injuria (artículo 313 C.P.);
calumnia (artículo 314 C.P.); injuria y calumnia indirecta (artículos 315 y 316
C.P.); injuria por vías de hecho (artículo 319 C.P.); injurias recíprocas
(artículo 320 C.P.); hurto entre condueños (artículo 353 C.P.); emisión y
transferencia ilegal de cheques cuando la cuantía exceda de diez salarios
mínimos (artículo 358 C.P.); de la usurpación (artículos 365 a 368 C.P.);
invasión de tierras o edificios (artículo 367 C.P.); perturbación de la
posesión sobre inmuebles (artículo 368 C.P.); lesiones personales sin secuelas,
que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad que pasare de treinta
(30) días sin exceder de sesenta (60)”.
II.  ANTECEDENTES
1.- El Congreso dictó la Ley 81 de 1993
“por la cual se introducen modificaciones al Código de Procedimiento Penal”,
publicada en el Diario Oficial N° 41.098 de noviembre 2 de 1993.
2.- La ciudadana Ana Georgina Murillo
Murillo, demandó el artículo 33 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el
artículo 2° de la Ley 81 de 1993, por considerarlo violatorio del artículo 44
C.P.
3.- El Fiscal General de la Nación,
encargado, Dr. Adolfo Salamanca Correa, solicita a la Corte se declare la
exequibilidad de la norma acusada.
4.- Aceptado el impedimento presentado por
el Procurador General de la Nación, el Viceprocurador General de la Nación
envió el respectivo concepto fiscal.
III.  CARGOS E INTERVENCIONES
Cargos de la demanda
(1)  El artículo 44 de la C.P., establece
la posibilidad de que cualquier persona pueda exigir de la autoridad
competente, el cumplimiento de los derechos de los menores y la sanción a los
infractores de los mismos.  La norma acusada impide la realización de este
mandato constitucional, pues restringe la legitimación activa de quienes pueden
acudir a la justicia penal para que investigue y sancione las vulneraciones de
los derechos de los niños, tutelados por los artículos del ordenamiento penal
que en ella se recogen.
(2)  La querella de parte, como condición
de procesabilidad de la acción penal del Estado, es una excepción que sólo
puede consagrarse a nivel legislativo en aquellos casos en los que el
rompimiento del orden social por la comisión de ciertos delitos no revista una
entidad fundamental. En tales condiciones, puede dejarse al particular afectado
por la comisión del delito el derecho a exigir el despliegue de la actividad
jurisdiccional. Pero, en cuanto se refiere al artículo 44 de la Carta, los
bienes protegidos son de tal importancia que su defensa debe estar en cabeza de
toda la comunidad.
(3)  El cargo de constitucionalidad podría hacerse
extensivo a los artículos 44 del Código de Procedimiento Civil y 39 del Decreto
2820 de 1974, que exigen la comparecencia del menor a los juicios a través de
sus representantes legales. Sin embargo, como se trata de normas anteriores a
la Carta, basta que se entiendan adicionadas con el mandato general de que
trata el aparte final del artículo 44 de la Carta.
Intervención del Fiscal General de la
Nación
(1)  En virtud de la querella, la acción
penal no pierde su carácter público. Se trata de un mecanismo de
racionalización de los esfuerzos estatales en aras de una mayor eficiencia en
la asignación de recursos públicos a la investigación y sanción penal.
(2) La querella no se opone a que
“cualquier persona” pueda exigir de la autoridad competente la sanción a los
infractores de los derechos de los niños.  El respectivo agente del Ministerio
Público, el defensor de familia o el Defensor del Pueblo, están legitimados
para presentar querella en los eventos en que el sujeto pasivo sea un menor de
edad.  De ahí que cualquier persona pueda poner en conocimiento de estas
autoridades el hecho punible cometido contra el menor.
Concepto del Procurador General de la
Nación
(1)  Para el representante del Ministerio
Público, el artículo 33 del Decreto 2700 de 1991 (modificado por el artículo 2°
de la Ley 81 de 1993), está estructurado de manera genérica. No considera el
evento específico en que el sujeto pasivo del delito sea un menor de edad. Con
esto se ignoran dos circunstancias de la mayor importancia: a) el niño no suele
estar capacitado para su propia defensa; b) puede ser víctima de quienes tienen
a cargo su inmediata tutela (padres y tutores).
(2) Del artículo 44 de la Carta Política,
como respuesta a la vulnerabilidad de la población infantil, surge el deber de
especial protección de los niños que se concreta en la obligación de asistencia
que tienen la familia, la sociedad y el Estado. Igualmente, la Constitución
contempla la posibilidad de que cualquier persona pueda exigir de la autoridad
competente el cumplimiento de los derechos de los menores, y la correspondiente
sanción para quienes los infrinjan. De este modo, la facultad de formular una
denuncia penal con el fin de proteger los derechos de los niños, corresponde no
sólo a las personas contempladas en el artículo 30 del Decreto 2700 de 1991
(Defensor del Pueblo; defensor de familia; agente del Ministerio Público;
perjudicados directos siempre que el sujeto pasivo se encuentre imposibilitado
para interponer la querella, o el autor o partícipe del hecho fuere el
representante legal del incapaz; Defensor del Pueblo cuando el sujeto pasivo
del hecho punible sea la sociedad), sino a la colectividad en su conjunto.
(3) En razón de lo anterior, el
Viceprocurador considera que la exequibilidad de la norma acusada se encuentra
supeditada a que cualquier persona pueda formular una denuncia penal, en todos
aquellos eventos en que el sujeto pasivo del delito sea un menor de edad.
IV. FUNDAMENTOS
Competencia
1. En los términos del artículo 241-4 de la
C.P., la Corte Constitucional es competente para conocer de la presente
demanda.
Problema jurídico
2. A juicio de la demandante, sujetar
legalmente a querella la investigación y juzgamiento de algunos delitos que
afecten a menores - lo que se seguiría de la aplicación general e
indiscriminada del precepto acusado -, desconoce que la Constitución autoriza a
“cualquier persona” para exigir de la “autoridad competente”, la protección de
sus derechos y la sanción de los infractores (C.P., art. 44).
Por su parte, en la intervención del Fiscal
General (e) se anota que la norma examinada, en modo alguno se opone a que las
personas informen al Ministerio Público, al Defensor de Familia y al Defensor
del Pueblo - en su criterio legitimados para interponer la querella -, los
delitos que se cometan contra los menores. De este modo, se mantendría el
esquema de denuncia pública consagrado en la Carta, como quiera que los
titulares de la mencionadas entidades tienen el carácter de “autoridades competentes”,
para los indicados propósitos.
3. Corresponde a la Corte determinar si en
relación con los delitos que lesionen a menores, en ningún caso el Legislador
puede establecer la querella como condición de procesabilidad de la acción
penal. En este mismo orden de ideas, tendrá que precisarse si pudiendo ella
imponerse, la garantía de la denuncia pública en favor del menor que instituye
la Constitución (C.P., art. 44), puede en este caso ejercitarse y cumplirse
ante el Ministerio Público, el Defensor de Familia y el Defensor del Pueblo.
Oficiosidad o querella en los delitos
contra los menores
4. No obstante que el principio de
oficiosidad es el dominante en el ordenamiento procesal penal, en algunos
supuestos éste le da cabida a la querella y a la petición como condiciones de
procesabilidad (Ley 81 de 1993, art. 1). Cuando la ley exige la querella, el
proceso sólo se inicia si ella se interpone por el querellante legítimo, que
normalmente coincide con el sujeto pasivo del hecho punible o su representante
legal, si éste fuere incapaz o persona jurídica (C. de P. P., art. 30). De
carecer el incapaz de representante legal, “la querella puede presentarse por
el Defensor de familia o el respectivo agente del Ministerio Público, pudiendo
instaurarse en este último evento por el Defensor del pueblo” (ibid., art. 30).
Agrega la ley que los perjudicados directos están legitimados para formular la
querella cuando el sujeto pasivo estuviere imposibilitado para hacerlo y el autor
o partícipe del hecho fuere representante legal del incapaz.
La ley dispone que el Ministerio Público
está habilitado para formular la querella cuando el delito que la requiera
afecte el interés público. El Defensor del pueblo, de otro lado, está legitimado
para interponer la querella cuando el sujeto pasivo del hecho punible sea la
sociedad y en los casos de inasistencia alimentaria.
Se deduce de las normas citadas que la
regla general, en punto a la legitimación para interponer la querella en los
delitos que la requieran y en los casos en los que el sujeto del hecho punible
sea un menor, es la de atribuir aquélla a su representante legal, salvo que
carezca del mismo o que éste fuere autor o partícipe del delito. Por
consiguiente, carece de sustento legal la tesis que sostiene en este proceso el
Fiscal General (e). Sólo excepcionalmente el Defensor de familia, el Defensor
del pueblo y el Ministerio Público, tienen legitimidad para interponer la
querella en relación con los delitos que comprometen a menores confiados a sus
representantes legales.
5. La exigencia de la querella, en los
casos en los que el Legislador decide imponerla, opera como una barrera al
ejercicio de la acción penal que, se remueve, a voluntad del agraviado o de su
representante, cuando optan por hacer uso de ella. La institución, de
naturaleza excepcional, permite a la víctima o a su representante ponderar,
desde su perspectiva personal y social, las ventajas y desventajas que le
apareja el proceso penal. Respecto de ciertos delitos, suele afirmarse, el
escándalo público - strepitus fori -, puede generar en el sujeto pasivo más
perjuicios que los beneficios que cabe esperar de la sanción penal y de la
sanción a los responsables. En otros casos, se alega, recrear los episodios dolorosos,
sólo añade inútilmente frustración y pesadumbre a quien injustamente los
padeció.
La Corte no puede desconocer que en una
situación límite como la contemplada en las normas, puede efectivamente
encontrarse un menor y que colocado en ella, no sea enteramente descartable la
conveniencia de que sus representantes legales - que normalmente son sus padres
-, puedan supeditar la procedencia de la acción penal a lo que a su juicio
indique el mejor interés de dicho menor.
Librada legalmente la suerte de la acción
penal al previo juicio de conveniencia de los representantes legales del menor
agraviado, puede suceder que éstos se abstengan de formular la querella a la
vista de sus repercusiones personales o emocionales, no obstante la existencia
de suficientes elementos de hecho y derecho sobre la configuración del reato.
La ley en este caso autoriza que el resultado del referido juicio de
conveniencia, prime sobre la tutela judicial del bien jurídico transgredido por
la conducta criminal.
La Corte analizará, en los apartados
siguientes, si la protección penal del menor puede condicionarse o ceder ante
el juicio de conveniencia que, sobre la procedencia de la acción judicial
penal, la ley le atribuye a sus representantes legales y que bien puede
concluir en la no interposición de la querella.
6. Las leyes penales protegen los bienes
jurídicos esenciales de las personas que integran la comunidad. Los derechos
fundamentales consagrados en la Constitución y en los tratados internacionales
suscritos por Colombia, corresponden justamente a esas condiciones básicas de
la vida individual y colectiva, cuya tutela reforzada asumen las leyes penales,
pues en ellos se traducen y proyectan con toda su intensidad la igualdad, la
libertad y la dignidad de la persona humana, objeto y fin del derecho. A esta
tutela en modo alguno escapa el niño, el cual deberá ser protegido - señala la
Constitución - “contra toda forma de abandono, violencia física o moral,
secuestro, venta, abuso sexual, explotación económica y trabajos riesgosos”
(C.P., art. 44). Desde luego, esta lista que hace el Constituyente no es
taxativa. El menor debe quedar a cubierto de toda mengua o daño físico,
psíquico o espiritual.
Dado que la justificación de la querella
radica en su función tuitiva del menor, su constitucionalidad tendrá que
depender de que ella verdaderamente sirva para realizar el mejor y superior
interés del niño. Si el principio de oficiosidad cumple en mayor grado este
propósito, no habrá duda sobre su procedencia. La deliberada asunción por la
Corte de este criterio hermeneútico para dirimir la controversia planteada,
resulta forzosa a la luz de la ley (Código del menor, art. 20) y de la
Constitución (C.P., art. 93). En efecto, ordena el artículo 3 de la Convención
sobre los derechos del niño, lo siguiente:
“En todas las
medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será
el interés superior del niño”.
7. La querella - que comporta una tutela
penal condicionada del menor -, se sustenta en la necesidad de que sus
representantes legales puedan ponderar las consecuencias previsibles de la
acción penal en la órbita de sus intereses. Se supone que la tutela penal plena
del menor - en virtud del principio de oficiosidad -, puede tener repercusiones
negativas respecto del menor.
En principio, no deja de ser contradictorio
el señalado presupuesto. La puesta en marcha de los dispositivos estatales de
investigación y sanción penal, tiene un designio de manifiesta salvaguarda y
garantía para el menor. En realidad, el juicio de conveniencia recae sobre las
consecuencias o secuelas extra-judiciales del proceso penal. Son los perjuicios
imaginados o sobrevinientes de la acción penal, los que finalmente desencadenan
la querella o la inhiben.
En vista de la gravedad del efecto que se
sigue a la consagración de la querella - que puede ser la de excluir para el
menor la garantía derivada de una tutela penal plena -, se pregunta la Corte si
el medio empleado por el Legislador para prevenir las negativas consecuencias o
secuelas extra-judiciales del proceso penal respecto del menor, es adecuado y
proporcionado en términos del propósito perseguido y a la luz de la exigencia
de procurar y atender el interés superior del niño. Por regla general, el
análisis de la proporcionalidad de una disposición legal, se ha planteado en
relación con las injerencias que produce frente a los derechos fundamentales de
la persona con el objeto de desestimar las que resulten desproporcionadas o
excesivas. En el caso presente, el indicado examen se torna necesario ya que la
medida legal en la práctica opera de manera restrictiva y se proyecta en una reducción
neta del ámbito propio del derecho a la tutela judicial efectiva del menor.
La pertinencia del interrogante se descubre
al vincular los derechos fundamentales de los niños con el deber estatal de
otorgarles la correspondiente protección penal. El derecho penal se justifica y
se torna imperioso como una de las formas más importantes de protección de
todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes,
creencias, derechos y libertades (C.P., art. 2). Con mayor razón este amparo
debe discernirse a los menores, como de otra parte puede inferirse del texto
del artículo 44 de la Constitución Política. Definido el carácter fundamental
del derecho al amparo penal,  el paso de una protección penal plena - principio
de oficiosidad - a una condicionada - consagración de la querella -, comporta
una intervención del legislador en el ámbito de un derecho fundamental que debe
examinarse de la manera propuesta, lo que se hará en los apartados siguientes.
El principio de proporcionalidad
8. La finalidad perseguida por el
Legislador cuando incide sobre los derechos fundamentales de la persona debe
ser compatible con la Constitución y ser susceptible de lograrse, esto es, debe
ser legítima tanto fáctica como jurídicamente. La evitación del escándalo
público y del daño moral o sicológico que pueda derivarse para el menor como
consecuencia de un eventual proceso penal, en modo alguno vulnera la
Constitución y a través de medios adecuados es susceptible de alcanzarse. La
personalidad y la intimidad del menor son un bien que la Carta toma en
consideración en varias normas (C.P., arts 15, 16, 42, 44, 45, 67, entre
otros). De otra parte, el proceso judicial por medio del cual se busca la
protección de los derechos de los menores puede ser regulado de manera tal que
la vista judicial arroje el menor daño a las víctimas. Desde el punto de vista
de su finalidad, la institución de la querella no parece en principio
cuestionable.
9. La medida adoptada por el Legislador,
cuando tiene efectos sobre los derechos fundamentales de las personas, debe
ser, entre las posibles alternativas igualmente aptas para conseguir el fin
propuesto, la menos restrictiva (principio pro libertate). La idoneidad y la
necesidad de la medida legal son aspectos que no escapan al examen
constitucional.
En lo que tiene que ver con el primer punto
(la idoneidad o eficacia del medio escogido en atención al fin perseguido), es
evidente que pueden existir varias alternativas útiles o apropiadas; sin
embargo, sólo se pueden desechar aquellas que de manera objetiva sean inidóneas
o inapropiadas. A este respecto, la querella como requisito de procesabilidad
exigible para ciertos delitos cometidos contra menores, puede en efecto
permitir que se evite la afectación del interés del menor que probablemente se
menoscabaría si se expone a un juicio público.
En lo atinente a la necesidad de la medida,
por el contrario, la exigencia de la querella en estos eventos, se enfrenta a
la existencia de otras alternativas de solución que resultan menos restrictivas
de sus derechos fundamentales e igualmente efectivas en términos del fin
perseguido. La reserva judicial del nombre del menor ofendido evita que su
lesión pueda ser públicamente referida a él con lo que se difuminan las
secuelas de la investigación y juzgamiento penal, pero no impide - como si
ocurre con la querella cuando sus representantes deciden no formularla - que el
proceso se abra y por esta vía se le conceda al menor la tutela judicial a la
que tiene derecho. Esta alternativa, de hecho acogida por el derecho positivo
(D. 2737 de 1989, art. 301), denota que la medida legal examinada no es
estrictamente necesaria ni indispensable, pues existe aquélla y otras que, a la
vez que pueden alcanzar el fin deseado, resultan menos gravosas para los
derechos de los menores. De otro lado, el daño sicológico que pueda causarse al
menor que se ve compelido a revivir la tragedia de la lesión inferida, en el
estado actual de las ciencias del comportamiento, puede ser objeto de especial
tratamiento y ordenarse en el mismo proceso. La causa real del daño moral y
sicológico sufrido por el menor radica en la conducta antijurídica del agente
del delito y no tanto en el proceso cuyo significado es esclarecer lo sucedido
y sancionar al responsable. En todo caso, la tramitación de un proceso que
involucre a menores, puede y debe realizarse de forma tal que ocasione el menor
daño sicológico posible.
10. La restricción o limitación en la que
se traduce la medida legal debe guardar una relación equilibrada y razonable
con el fin perseguido, desde el punto de vista de los costos y beneficios que
para la persona y el interés general ella genera. A mayor grado de incidencia
en el derecho del particular, deberá corresponder un mayor peso en la
justificación del interés general que concretamente se busca promover. Rompe el
mencionado equilibrio, la medida legal que impone a la persona una carga o
restricción irrazonable, excesiva o inadecuada. En el caso presente, no es
difícil concluir que la norma legal ha optado por una alternativa que, luego de
una ponderación de sus costos y beneficios, en el contexto de la relación
existente entre la medida adoptada y el fin propuesto, resulta claramente
desproporcionada.
En efecto, la restricción que apareja la
ley en el derecho a la tutela judicial efectiva del menor, que puede ser en un
caso la eliminación de la acción penal, es excesiva a la luz de la finalidad a
la que se endereza la querella. De otro lado, en contraste con la acción penal
ordinaria, la querella caduca en el  breve término de un año desde el momento
de la comisión del hecho punible, lo que perjudica aún más al menor (C.de P.P.,
art. 32). La obtención del fin no se justifica por la forma desproporcionada
como el medio arbitrado por el Legislador afecta los derechos del menor. La
pérdida de la tutela judicial plena y su transformación en condicionada, por
virtud de la querella no guarda proporción con los beneficios que se derivan
para el interés general de esta última figura. El anotado interés se ve mejor servido
con la persecución penal y su inhibición, pensada para beneficiar al menor, lo
puede colocar en una situación de mayor peligro y vulnerabilidad. Si lo que se
pretende es introducir una salvaguarda en favor del niño, su costo no puede
gravitar negativamente sobre sus derechos fundamentales y, desde la perspectiva
de la sociedad, en la impunidad de los delitos que contra ellos se cometan. La
defensa legal del menor debe ser compatible con el respeto de sus derechos
fundamentales, los que son irrenunciables e inalienables (C.P., arts 5 y 44).
De lo contrario, no puede admitirse por exceder los límites de lo razonable.
De lo expuesto se concluye que la norma
examinada si se aplica a los delitos cometidos contra menores, no satisface los
requerimientos del principio de proporcionalidad y, por consiguiente, quebranta
los derechos fundamentales de los menores, en especial, el derecho a la tutela
judicial efectiva. No puede decirse, en estas condiciones, que la norma
interprete el interés superior del niño que, se reitera, es la pauta obligada
para determinar la legitimidad de las decisiones estatales que de una u otra
manera lo afecten.
La prevalencia de los derechos de los niños
11. El principio constitucional de la
prevalencia de los derechos de los niños (C.P., art. 44), no es acatado por la
norma que restringe su defensa judicial, cuando contra ellos se cometen
delitos, al círculo de sus representantes legales, máxime si a su sólo juicio
de conveniencia se supedita la iniciación de la acción penal.
La Constitución ordena la protección de los
menores “contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro,
venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”. La
garantía constitucional se extiende a “todos los demás derechos consagrados en
la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia”.
Junto a la familia, ámbito privilegiado de
protección del menor, la sociedad y el Estado - dispone la Constitución -,
“tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno - no parcial ni
condicionado, subraya la Corte - de sus derechos”. Justamente con el objeto de
hacer posible el cumplimiento de la obligación de asistencia y protección que
la Carta impone a la familia, a la sociedad y al Estado, “cualquier persona
puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los
infractores”.
La comisión de un hecho punible que tenga
como víctima a un menor, no puede ser un asunto que sólo concierna a la familia
y que la ley pueda permitir no traspase el umbral de lo puramente privado,
incluso hasta consagrar  su virtual impunidad. La sociedad y el Estado deben
acudir sin tardanza y con vigor a ofrecer su defensa al agraviado. Establecer,
en estos casos, la querella es impedir que la sociedad y el Estado puedan
cumplir con su obligación constitucional, irrevocable e incondicional, de
defender al niño. La ley inconsultamente le arrebata al menor la posibilidad de
su defensa colectiva, cuando ésta puede ser la más eficaz. El principio más
elemental de solidaridad humana, se disuelve en un juicio práctico de
conveniencia. La lectura del informe ponencia presentado a la Asamblea Nacional
Constituyente, es igualmente demostrativo de que la querella como condición de
procesabilidad de los delitos que se cometan contra menores, frustra el
principio de prevalencia de sus derechos y la garantía en la que reposa: todos
tienen la obligación de defender a los niños. El menor es el sujeto que en
ningún momento debe dejar de concernir a la colectividad. Menos cuando es
víctima de un delito.
“Cuando se dice
que los “derechos del niño están primero que los derechos de los demás” y que
cualquier persona puede exigir su cumplimiento, se está por primera vez
reconociendo el derecho de los vecinos a proteger los niños de su comunidad,
denunciando discreta o abiertamente esa enorme cantidad de casos de maltrato
que se escuchan y se ven aún sin quererlo, y que hoy no se pueden evitar porque
los derechos del niño no han sido reconocidos o priorizados. Muchas violaciones
o atentados sexuales, mutilaciones o destrozos físicos o sicológicos se podrán
evitar en el futuro gracias a la resuelta determinación de reconocer que la
sociedad debe rodear y salvar a los niños, si pretende mejorar sus futuras
generaciones...” [1].
V.  D E C I S I O N
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional
R E S U E L V E :
Declarar EXEQUIBLE el artículo 33
del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 2 de la ley 81 de 1993,
siempre que se entienda que los delitos que allí se enuncian y que se cometan
contra menores, no quedan sujetos, como condición de procesabilidad, a la
formulación de la respectiva querella.
NOTIFÍQUESE, CÓPIESE, PUBLÍQUESE,
COMUNÍQUESE, E INSÉRTESE EN LA GACETA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
Presidente
JORGE ARANGO MEJÍA
Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORÓN DÍAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Ponencia de la Subcomisión Primera, presentada a la Comisión V en
la Asamblea Nacional Constituyente.