C-084-18
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-084/18
LEY
QUE REGULA EDAD DE RETIRO FORZOSO DE LAS PERSONAS QUE DESEMPEÑEN FUNCIONES
PUBLICAS-Exequibilidad
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD-Formal y material
El ámbito del control jurídico que puede
hacer la Corte respecto de la constitucionalidad de los cuerpos normativos
expedidos por el legislador, suele dividirse o clasificarse en dos: (a) el
control material o sustancial que se realiza respecto del sentido que tienen
las disposiciones confrontadas frente a los mandatos que se prevén en el Texto
Superior y (b) el control formal o de procedimiento, en el que se busca
determinar si en el trámite de creación de una ley, el órgano que lo llevó a
cabo siguió las exigencias previstas en la Carta Política y en otros regímenes
que sirven como parámetros de validez en el desenvolvimiento de la función
legislativa, como sucede especialmente con las leyes orgánicas, cuyo fin es el
de sujetar el desarrollo de la actividad legislativa a cargo del Congreso (CP
art. 151).
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD POR VICIOS DE PROCEDIMIENTO EN TRAMITE LEGISLATIVO-Aplicación del
principio de instrumentalización de las formas/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
POR VICIOS DE PROCEDIMIENTO EN TRAMITE LEGISLATIVO-Aplicación del principio
de corrección de las formas/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR VICIOS DE
PROCEDIMIENTO EN TRAMITE LEGISLATIVO-Aplicación del principio in dubio
pro legislatoris
TRAMITE
LEGISLATIVO-Distinción entre vicios de procedimiento y meras
irregularidades
VICIOS
DE PROCEDIMIENTO EN TRAMITE LEGISLATIVO-Concepto/VICIOS
DE PROCEDIMIENTO EN TRAMITE LEGISLATIVO-Carácter de subsanables e insubsanables
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD EN TRAMITE LEGISLATIVO-Jurisprudencia constitucional/PRINCIPIO DE
PUBLICIDAD-Elemento
fundamental del debate parlamentario
DEBATE LEGISLATIVO-Concepto/DEBATE LEGISLATIVO-Objeto
sobre el que recae/DEBATE LEGISLATIVO-Desconocimiento del objeto excluye posibilidad
del debate
El artículo 94 de la Ley
5ª de 1992 define al debate como “el sometimiento a discusión de cualquier proposición o proyecto
sobre cuya adopción deba resolver la respectiva Corporación”. Esto
implica que, si el elemento esencial del debate es la discusión, el presupuesto
lógico para que tal actuación pueda llevarse a cabo es que los congresistas
tengan conocimiento del proyecto o de las proposiciones que se someten a su
decisión. Por tal razón, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que la
votación sobre un texto desconocido no puede considerarse válidamente como
debate.
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD EN TRAMITE LEGISLATIVO-Alcance
CONGRESO-Contenido normativo de la convocatoria a sesiones extraordinarias
CONVOCATORIA A SESIONES EXTRAORDINARIAS-Requisitos
(i) Toda reunión
en sesiones extraordinarias es válida siempre que medie una convocatoria del
Gobierno Nacional; (ii) dicho acto debe precisar el término de duración de las
sesiones; (iii) para que las mismas puedan llevarse a cabo es indispensable que
el Congreso se encuentre en receso por la culminación de los períodos
ordinarios; y (iv) los asuntos a tratar se limitan a aquellos dispuestos por el
Gobierno, con excepción de la función de control político que puede ejercerse
en todo tiempo.
SESIONES EXTRAORDINARIAS-Posibilidad de adicionar las materias que son objeto de discusión
EDAD DE RETIRO FORZOSO-Cláusula general de configuración normativa/EDAD DE RETIRO
FORZOSO-Marco normativo/EDAD DE RETIRO FORZOSO-Jurisprudencia
constitucional
DERECHO
A LA RENOVACION GENERACIONAL-Jurisprudencia constitucional
EDAD DE RETIRO FORZOSO-Determinación debe fundarse en criterios objetivos
Para la Corte, no
existe una fórmula o parámetro único que permita fijar la edad de retiro
forzoso, pues, como ya se dijo y se advirtió en la Sentencia C-563 de 1997, su
determinación debe fundarse en criterios objetivos “tales como la expectativa
de vida promedio de la población colombiana o las necesidades de renovación del
mercado de trabajo en orden a la consideración de la productividad del sistema
económico”. En general, a juicio de este Tribunal, es preciso acudir a
criterios objetivos y razonables que permitan justificar una decisión desde el
punto de vista constitucional, teniendo en cuenta el derecho al relevo
generacional y la oportunidad que demandan las personas mayores de continuar
aportando a la sociedad.
PRINCIPIO
DE RACIONALIDAD Y PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD DE LA LEY-Distinción
En el ámbito del legislativo, mientras la
racionalidad busca evitar que se adopten leyes absurdas y que resulten alejadas
de los valores o principios que se consagran en la Constitución. La
razonabilidad busca evitar que, esas mismas leyes, no sean adecuadas,
necesarias o proporcionales a luz de otros valores o principios
constitucionales.
PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DEL MERITO-Criterio rector del acceso a la función
pública
CARRERA
ADMINISTRATIVA Y PRINCIPIO DEL MERITO-Jurisprudencia
constitucional
CONCURSO PUBLICO DE MERITOS-Concepto/CONCURSO PUBLICO DE MERITOS-Finalidad
El concurso público se ha entendido como el
medio dirigido a garantizar la selección objetiva del funcionario, basado en la
evaluación y determinación de la capacidad e idoneidad del aspirante para
cumplir con las funciones propias del cargo a desempeñar. Su fin último es el
de escoger entre los distintos candidatos a aquél que pueda brindar las mejores
condiciones para el desarrollo de la función pública.
CONCURSO
PUBLICO-Etapas
OBLIGATORIEDAD DE LAS
REGLAS DISPUESTAS EN LOS CONCURSO PUBLICOS-Jurisprudencia constitucional
CONCURSO
PUBLICO DE MERITOS-Vulneración de la confianza legítima
LIBERTAD
DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-No puede desconocer derechos de aspirantes que participan en
concurso de méritos
LISTA DE ELEGIBLES-Naturaleza
jurídica
DERECHOS
ADQUIRIDOS Y MERAS EXPECTATIVAS-Distinción
PROVISION DE CARGOS-Existencia de
vacantes
DERECHO ADQUIRIDO EN INGRESO AL SERVICIO PUBLICO-Requisitos
Para que confluya
un derecho adquirido en el ingreso al servicio público por medio de listas o
registros de elegibles, se requiere acreditar que: (i) la persona participó en
un concurso de méritos; (ii) que el nombre fue incluido en la lista de
elegibles y (iii) que existe en efecto una vacante para ser designado. Este
último supuesto sólo se entiende como acreditado cuando se trata de espacios
previamente disponibles en la función pública, más no cuando para su asignación
se requiere acreditar un componente de naturaleza variable, pues en dicho
escenario lo que acaece es una mera expectativa.
Referencia: Expedientes D-11938 y D-11940 (acumulados)
Asunto: Demandas de inconstitucionalidad contra la Ley
1821 de 2016, “por medio de la cual se modifica la edad máxima para el
retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas”
Demandantes:
Ana de Jesús
Montes Calderón
Orlando Muñoz
Neira
Magistrado
Sustanciador:
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Bogotá DC, veintinueve (29) de agosto de
dos mil dieciocho (2018)
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los
requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En virtud de lo previsto en los artículos 5
del Decreto 2067 de 1991 y 49 del Acuerdo No. 02 de 2015, en sesión llevada a
cabo el día 1° de febrero de 2017, la Sala Plena de esta Corporación decidió
acumular la demanda de inconstitucionalidad D-11940 al expediente D-11938, por
existir coincidencia total o parcial en las normas acusadas.
Las demandas
propuestas se traducen en el ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en el numeral 4 del artículo 241 de la
Constitución Política, mediante las cuales los ciudadanos Ana de Jesús Montes
Calderón y Orlando Muñoz Neira pretenden controvertir la constitucionalidad de
la totalidad de la Ley 1821 de 2016, “por medio de la cual se modifica la
edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones
públicas”, tanto por la supuesta ocurrencia de vicios de procedimiento como
por razones de fondo.
En Auto del 17 de febrero de 2017, el despacho
del Magistrado Sustanciador admitió las demandas y dispuso la práctica de
varias pruebas conducentes a conocer los debates legislativos que antecedieron
a la aprobación de la citada ley, las razones que sustentaron su expedición y
los posibles efectos derivados de su entrada en vigencia. Con tal fin, se
solicitó información a los Secretarios Generales del Senado de la República y
la Cámara de Representantes; al Secretario de la Comisión Séptima del Senado de
la República; a la Sección de Leyes del Senado de la República; a la Secretaría
Jurídica de la Presidencia de la República; al Gerente de la Imprenta Nacional;
al Ministro de Hacienda y Crédito Público; a la Ministra de Trabajo; al
Superintendente de Notariado y Registro; al Director del Departamento
Administrativo Nacional de Estadísticas (DANE); al Procurador General de la
Nación, al Fiscal General de la Nación y al Presidente del Consejo Superior de
la Judicatura.
Con posterioridad, una vez relacionados los
oficios del 8, 9, 10, 13 y 14 de marzo, 17 y 26 de
abril, y 23 de mayo de 2017, remitidos por la Secretaría General de la Corte, el
despacho del Magistrado Sustanciador encontró que fueron recibidos la mayoría
de los documentos solicitados, procediendo a requerir tan sólo el envío de
aquellos que no fueron entregados en tiempo. Con tal propósito, de forma
sucesiva, se expidieron Autos los días 10 y 31 de marzo, 4 de mayo y 5 de junio
de 2017.
Con ocasión de la expedición del Decreto
889 de 2017, en Auto 305 del 21 de junio del año en cita, la Sala Plena
de la Corte decidió “(…) suspender los términos de los procesos de
constitucionalidad enumerados en el fundamento jurídico sexto de [dicha]
decisión, que hayan sido admitidos para trámite ante la Corte y en la etapa
procesal en que actualmente se encuentren”. Esta decisión incluyó el
proceso de la referencia, como se constata en el sistema de información de este
Tribunal.
Una vez recibidas la totalidad de las
pruebas decretadas, el despacho del Magistrado Sustanciador solicitó a la Sala
Plena de la Corte autorizar la fijación del proceso en lista, remitir las
invitaciones respectivas para que expertos brindaran su opinión sobre las
materias sometidas a controversia, y solicitar al Procurador General de la
Nación el envío del concepto a su cargo, requerimiento que fue aprobado por
unanimidad, en sesión del 22 de noviembre de 2017.
Vencido el
plazo previsto en la ley para el efecto, se recibieron intervenciones por parte del Ministerio
de Justicia y del Derecho; el Consejo Superior de la Judicatura; el Banco de la
República; el Departamento Administrativo de la Función Pública; la Confederación
de Trabajadores de Colombia; la Unión Colegiada del Notariado Colombiano
(U.C.N.C); y los ciudadanos Helí Abel Torrado Torrado, Jesús Aureliano Gómez
Jiménez, Andrés Medina Pineda, Lubin Fernando Nieves Meneses, Marlen López
Forero, José David Manotas Cabarcas, Fabio César Amorocho Martínez, Luis
Alfonso Leal Núñez, Jaime Córdoba Triviño, Javier Alberto Cárdenas Guzmán,
Julieta Teresa Játiva, Juan David Eraso, Juan Cuasquer Caicedo, Yobana
Villareal Burbano, Silvia Játiva Enríquez, Jairo Salas Ibarra, Nelson Rene
Eraso, Fernando Játiva Ruano y Carlos Alfonso Araujo Castro.
De esta manera, previo
levantamiento formal de la suspensión de términos decretada en este proceso
mediante Auto 305 de 2017, la cual se verá reflejada en la parte resolutiva de
esta providencia, y sobre la base de que se cumplieron la totalidad de los
trámites previstos en el artículo 242 del Texto Superior y en el Decreto 2067
de 1991, procede la Corte a resolver sobre las demandas de la referencia.
II. NORMAS DEMANDADAS
A continuación, se transcribe el texto del
precepto legal demandado, de conformidad con su publicación en el Diario
Oficial No. 50.102 del 30 de diciembre de 2016:
“Ley 1821 de 2016
(diciembre 30)
Artículo 1.- <Artículo corregido por el artículo 1 del Decreto
321 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> La edad máxima para el retiro
del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta
(70) años. Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que
desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia.
Lo aquí dispuesto no se aplicará
a los funcionarios de elección popular ni a los mencionados en el artículo 29
del Decreto-Ley 2400 de 1968, modificado por el artículo 1º del Decreto-Ley
3074 de 1968.
Artículo 2.- La presente ley no modifica la legislación sobre el acceso al
derecho a la pensión de jubilación. Quienes a partir de la entrada en vigencia
de la presente ley, accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas
podrán permanecer voluntariamente en los mismos, con la obligación de seguir
contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos
laborales), aunque hayan completado los requisitos para acceder a la pensión de
jubilación. A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer
en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo
dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.
Artículo 3.- Esta ley no modifica el régimen de acceso a ningún cargo público,
ni el de permanencia y retiro de los mismos, salvo en la edad máxima de retiro
forzoso aquí fijada. Tampoco modifica las condiciones, requisitos,
circunstancias y demás situaciones establecidas en el régimen general y los
regímenes especiales que regulan el acceso al derecho a la pensión de
jubilación.
Artículo 4.- <Artículo corregido
por el artículo 1 del Decreto 321 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:>
La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las
disposiciones que le sean contrarias, y en especial las contenidas en los
Decretos-ley 2400 de 1968 (artículo 31), 3074 de 1968, y en los Decretos
números 1950 de 1973, 3047 de 1989 y 1069 de 2015 (artículos 2.2.6.1.5.3.13 y
numeral 4 del artículo 2.2.6.3.2.3).”[1]
III. DEMANDAS,
INTERVENCIONES Y CONCEPTO DE LA VISTA FISCAL
Dada la diversidad
de las razones expuestas para solicitar la declaratoria de inconstitucionalidad
de los preceptos acusados, tanto por motivos de forma como de fondo, la
metodología que se utilizará en esta sentencia implicará, en esta primera
parte, resumir por separado cada uno de los cargos formulados, en donde no se
seguirá el mismo esquema formal de las demandas, sino aquél que le brinda a
este Tribunal la posibilidad de abarcar con mayor claridad el juicio propuesto.
Así las cosas, se iniciará con la identificación global de las acusaciones
realizadas, seguidas de cada una de las intervenciones vinculadas con el tema y
el concepto que sobre el particular se presenta por el Procurador General de la
Nación. En seguida, en la segunda parte de esta providencia, se proseguirá con
el análisis punto por punto de los cargos impetrados, sobre la base del ejercicio
de caracterización efectuado por la Corte.
Del resumen de la
primera parte, se excluye la intervención del Banco de la República, toda vez
que la misma no se pronuncia sobre ninguno de los cargos formulados, sino que
sugiere una controversia distinta vinculada con la inaplicación de la Ley 1821
de 2016 para los miembros de la Junta Directiva del Banco de la República, al
entender que las reglas de permanencia y retiro en dicho cargo tienen un
soporte constitucional específico (CP art. 372) que impide su asimilación al del
resto de funcionarios públicos[2],
más aún cuando se ha admitido que sus atribuciones y organización se someten a
un régimen legal propio, en el que no se aplica la edad de retiro forzoso[3].
Al respecto, se
considera que no cabe examinar el problema jurídico planteado por el Banco de
la República, ya que, como lo ha reiterado recientemente este Tribunal[4], por lo general, el alcance de su
pronunciamiento se limita a los cargos planteados en la demanda, entre otras,
por las siguientes razones: (i) porque el juicio de constitucionalidad por vía
activa tan sólo es procedente cuando se formula una acusación ciudadana (CP art
241), que satisface los requisitos formales y materiales de admisión[5],
por lo que son los cargos que allí se exponen las que concretan el objeto del debate
constitucional, en ejercicio de un derecho político de carácter fundamental (CP
art. 40.6); (ii) porque la obligación de rendir concepto por parte del
Procurador General de la Nación se circunscribe a la pretensión de
inconstitucionalidad planteada por el actor, sin que sea posible ampliar los
temas objeto de pronunciamiento, así sean invocados por algunos de los
intervinientes, pues, de hacerlo, se estaría ante un control cuyo origen no es
el ejercicio del derecho de acción como lo exige la Constitución (CP art. 241),
y (iii) porque de asumir un juicio sobre cargos distintos a los expuestos en la
demanda, eliminaría la posibilidad de quienes participaron en la expedición de
la norma de explicar las razones que justifican su constitucionalidad (CP art.
244), como elemento mínimo de contradicción que debe tener el juicio abstracto
a cargo de la Corte[6].
De igual manera
tampoco cabe pronunciarse sobre la intervención realizada por el ciudadano
Carlos Alfonso Araujo Castro, pues a través de ella no se pronuncia coadyuvando
la demanda o solicitando la exequibilidad de la ley cuestionada, sino que, en
su lugar, formula una consulta a esta Corporación en la que pregunta si el
artículo segundo tiene efectos retroactivos respecto de los funcionarios que
habiendo cumplido 65 años al momento de sancionarse la Ley 1821 de 2016, no
habían adquirido o tramitado su pensión de vejez y se hallaban en ejercicio de
funciones públicas, con ocasión de la expedición del Decreto 648 de 2017[7], en el que se dispone
el retiro del servicio de dichos funcionarios[8].
Al respecto, la Corte reitera el control de
constitucionalidad supone un juicio de contradicción entre una norma de
inferior jerarquía y la Constitución, con el propósito de expulsar del
ordenamiento jurídico las disposiciones que desconozcan o sean contrarias a sus
mandatos, sin que en el desarrollo de esta función pueda el tribunal
constitucional actuar como órgano consultivo, con el propósito de pronunciarse
sobre el alcance de una norma y su eventual contradicción con preceptos de
carácter administrativo. Así, por ejemplo, en la Sentencia C-1269 de 2000[9], esta
Corporación dispuso que:
“Finalmente, y a propósito de
las solicitudes que el accionante plantea para que la Corporación aclare “cuál
es verdadero sentido y alcance de los Decretos 573 y 574 de 1995”, que no
fueron objeto de esta demanda, y para que “haga precisión sobre cuál es la
misión verdadera de los comités, sobre las actas que se levantan y la
notificación al evaluado (sic) cuándo debe realizarse”; y, además para que “
obligue a la justicia administrativa a respetar y aplicar los fallos de tan
alta Corporación”, la Corte Constitucional reitera que carece de
competencia para resolver sobre estas peticiones, pues la Corporación la tiene
fijada en los estrictos y precisos términos del artículo 241 de la Constitución
Política, en el cual no aparece ninguna función mediante la cual a esta Corte
le competa aclarar el verdadero sentido y alcance de normas legales por fuera
de los procesos sobre los cuales le corresponde resolver, ni muchos menos
impartir órdenes a la justicia administrativa en relación con la observancia de
sus fallos.”
En idéntico sentido, en la Sentencia
C-357 de 1999[10],
este Tribunal aclaró que:
“La acción pública
de inconstitucionalidad es un mecanismo que busca el cotejo, por la autoridad
judicial competente –en Colombia, la Corte Constitucional– entre el precepto
legal demandado y los mandatos constitucionales. // El análisis que efectúa la
Corte debe darse en abstracto, teniendo en cuenta el contenido objetivo de la
disposición examinada, y en ningún caso la aplicación concreta que ella tenga (...)
// Los cargos que se formulen por un ciudadano contra una norma integrante del
orden jurídico, para pedir a esta Corte que la declare inconstitucional, no
pueden fundarse, entonces, en sus desarrollos específicos, ni referirse a su
ejecución práctica o a los abusos que puedan cometerse por los operadores
jurídicos en casos concretos. Puesto que el juicio de constitucionalidad
implica la confrontación en abstracto entre el contenido de la disposición
acusada y la preceptiva fundamental, las demandas que busquen su
inexequibilidad deben aludir a ella en los mismos términos.”
Con excepción de
las dos intervenciones previamente mencionadas, las cuales no serán tenidas en
cuenta por las razones expuestas, se advierte que, a partir del contenido de
las dos demandas acumuladas (D-11938 y D-11940) y de la labor de identificación
global efectuada por la Corte, se agrupan en cuatro los cargos que serán objeto
de resumen y posterior examen por parte de la Sala Plena de este Tribunal, a
saber: (i) violación del principio de publicidad, respecto de varias
actuaciones realizadas a lo largo del trámite legislativo que concluyó con la
aprobación del proyecto que dio origen a la Ley 1821 de 2016; (ii) desconocimiento de las reglas de convocatoria a
sesiones extraordinarias, al considerar que el
decreto que habilitó esa instancia de actuación, se profirió por fuera del
término constitucional y de las condiciones habilitadas para el efecto; (iii)
vulneración de los principios de racionalidad de la ley y de mérito en el
acceso a la función pública, en armonía con el derecho a la renovación laboral,
por cuanto la ley impugnada carece de un objetivo constitucional válido, restringe
la idoneidad del servicio únicamente al factor edad e impide que tenga
aplicación el derecho al relevo generacional que emana del artículo 40.7 del
Texto Superior; y finalmente, (iv) infracción de los artículos 125 y 131 de la
Constitución, aunado a la violación de los derechos adquiridos y los principios
de buena fe, confianza legítima e igualdad, toda vez que el cambio realizado
por el Congreso en la edad de retiro forzoso (65 a 70 años) desconoce la
firmeza de varias listas de elegibles, que crean derechos subjetivos de
carácter particular y concreto, y que, como parte de las reglas del concurso de
méritos para el acceder al servicio público, no pueden ser alteradas ni
modificadas por el legislador.
Con fundamento en lo anterior, se procederá a resumir cada
uno de los cargos propuestos, siguiendo el esquema mencionado en este acápite.
3.1. PRIMER
CARGO: Violación del principio de publicidad
3.1.1.
Fundamentos de la demanda
El principio de
publicidad constituye una garantía esencial del trámite legislativo, el cual no
sólo aplica respecto de los miembros del Congreso, sino que transciende al
público o a los ciudadanos en general. Este principio se vulneró en el trámite
del proyecto que dio origen a la Ley 1821 de 2016, conforme se sostiene en la
demanda D-11938, por las siguientes razones:
(i) El artículo 35
del Reglamento del Congreso establece que en las sesiones de las comisiones
permanentes se debe levantar un acta, la cual debe leerse y aprobarse en la siguiente
sesión, en aras de brindar al público en general conocimiento sobre lo ocurrido
y las razones que justificaron la toma de una decisión[11]. Al respecto, la
demandante afirma que, en la reunión de la Comisión Séptima del Senado del 9 de
noviembre de 2016, se aprobó la ponencia para primer debate, actuación que
quedó consignada en el Acta No. 20. Sin embargo, en las sesiones
siguientes de dicha comisión no aparece su aprobación en el orden día, con lo
cual se desconoce el citado mandato reglamentario, con la particularidad de que
se autorizó la publicación de la ponencia para segundo debate el 16 de
noviembre del año en cita, sin que la Comisión se hubiese allanado a obedecer el
deber de publicidad a su cargo.
(ii) En las
plenarias del Senado transmitidas por el Canal Institucional nunca se dio a
conocer el articulado que se sometía a discusión y aprobación, así como tampoco
se dio lectura a dos conceptos en los que se pedía el archivo de la iniciativa,
elaborados por parte del Ministerio de Trabajo y de la Superintendencia de
Notariado y Registro, desconociendo con ello lo previsto en el numeral 3 del
artículo 47 de la Ley 5ª de 1992, conforme al cual: “Son deberes del
Secretario (…) de cada Cámara: (…) 3. Dar lectura a los proyectos,
proposiciones y demás documentos y mensajes que daban ser leídos en sesión
plenaria”.
(iii) Cuando se
aprobó el proyecto en la plenaria del Senado de la República el día 14 de
diciembre de 2016, se omitió dar a conocer el contenido del informe de una
subcomisión nombrada para estudiar la solicitud de archivo que fue radicada por
la Superintendencia de Notariado y Registro.
(iv) El informe de
conciliación se publicó con anterioridad a la aprobación de la iniciativa en el
último debate en la plenaria del Senado de la República, con lo cual se concertó
un texto por fuera del reglamento y sin conocer la versión final de lo
aprobado. En este informe quedaba claro “que la ley no tendría un efecto
retroactivo, es decir, no se aplicaría a quienes al momento de entrar en
vigencia la ley ya hubieran cumplido 65 años”[12].
(v) El 15 de
diciembre de 2016, con violación del reglamento, se publicó un segundo informe
de conciliación, variando el texto de lo propuesto, en el sentido de excluir
expresamente la prohibición de que ley no aplica para quienes al momento de su
entrada en vigor ya hubieran cumplido 65 años, es decir, dándole un efecto
retroactivo.
3.1.2. Intervenciones
3.1.2.1. Intervención
del Ministerio de Justicia y del Derecho
Para el Director
de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurídico del Ministerio de
Justicia y del Derecho los cargos formulados no están llamados a prosperar, por
las razones que se exponen a continuación:
(i) El Acta No. 20
sí fue aprobada como lo dispone el reglamento en sesión del 30 de noviembre de
2016, como consta en el Acta No. 24 de esa misma fecha. Allí se advierte que,
en el punto tercero, se somete el citado documento a consideración y aprobación
de la Comisión Séptima del Senado, concluyendo dicho acto con la siguiente
declaración secretarial: “Con el mecanismo de votación ordinaria, la
Comisión Séptima del Senado de la República aprueba las actas números 16, 17,
18, 19, 20 y 21. Acaba de llegar el Senador Antonio José Correa
que también aprueba las actas. Diez (10) votos aprueban las respectivas actas,
la Secretaría hará las constancias del caso, las salvedades en cuento a los
senadores que no asistieron a esas sesiones, bien con excusa, bien con
aplicación del artículo 92, señor Presidente. // Quedan aprobadas las actas por
diez (10) votos, actas números 16, 17, 18, 19, 20 y 21,
legislatura 2016-2017”[13].
(ii) El articulado
que se sometía a discusión y votación en la plenaria del Senado, en el cuarto
debate, fue consignado en el informe de ponencia, por lo que no puede existir
violación alguna del principio de publicidad. Además, los conceptos emitidos
por el Ministerio de Trabajo y la Superintendencia de Notariado y Registro
fueron divulgados en las Gacetas del Congreso Nos. 1077 y 1107 de 2016, respectivamente,
lo que deja sin fundamento el cargo que se plantea en la demanda.
(iii) Si bien
coincide la fecha del último debate en la plenaria del Senado con aquella en la
que se surtió la publicación del primer informe de conciliación (14 de
diciembre de 2016), tal circunstancia es irrelevante, pues ese informe fue
reemplazado por un nuevo, el cual se publicó en la Gaceta del Congreso No. 1142
del día 15 del mes y año en cita. En este último documento, se afirma que el
cambio se justifica porque “el texto radicado el 14 de diciembre presentó
algunos errores de transcripción”[14].
Para el interviniente, con la corrección realizada, se entiende subsanada
“cualquier inconsistencia [entre] la fecha de aprobación en cuarto debate en
plenaria del Senado y la publicación del último informe de conciliación”[15].
(iv) No existe
inconsistencia alguna por la publicación de dos informes de conciliación, ya
que expresamente en el segundo se registró una nota aclaratoria que explica lo
ocurrido y que le resta validez al primer documento que fue publicado.
3.1.2.2. Intervención
del Departamento Administrativo de la Función Pública
El Departamento
Administrativo de la Función Pública, a través de apoderado judicial, solicita a
la Corte que se declare la exequibilidad de la Ley 1821 de 2016, con base en
las siguientes consideraciones:
(i) El Acta No. 20
fue aprobada como lo exige el artículo 35 de la Ley 5ª de 1992, en sesión del
30 de noviembre de 2016, según consta en el Acta No. 24 de esa fecha, publicada
en la Gaceta del Congreso No. 80 de 2017.
(ii) El texto
sometido a discusión y aprobación fue incluido en el Acta No. 49 del 14 de
diciembre de 2016, fecha en que fue aprobado el proyecto de ley en cuarto
debate en la plenaria del Senado de la República. Por otra parte, los conceptos
emitidos por el Ministerio de Trabajo y la Superintendencia de Notariado y
Registro fueron divulgados en las Gacetas Nos. 1077 y 1107 de 2016,
respectivamente.
(iii) No tiene
ningún efecto la publicación del primer informe de conciliación en la misma
fecha en que se surtió el último debate en la plenaria del Senado, toda vez que
dicho informe fue reemplazado por uno nuevo, que se divulgó en la Gaceta del
Congreso No. 1142 del 15 de diciembre de 2016, con ocasión de la existencia de
algunos errores de transcripción en el primero.
3.1.2.3. Intervención
de la Unión Colegiada del Notariado Colombiano (U.C.N.C.)
El Presidente y
Representante Legal de la Unión Colegiada del Notariado Colombiano solicita
declarar la exequibilidad de la ley acusada, por las razones que a continuación
se exponen:
(i) Lo primero que
se destaca por el interviniente es que el Acta No. 20 fue publicada en la
Gaceta del Congreso No. 1110 del 7 de diciembre de 2016, por lo que se cumplió
con el requisito de publicidad, pues se realizó su divulgación en el medio
oficial de comunicación del legislativo. Por lo demás, aunque se probase que
dicha acta no se aprobó en la siguiente sesión, como lo prescribe el artículo
35 de la Ley 5ª de 1992, tal circunstancia constituye una mera irregularidad de
trámite que no tiene la entidad para constituir un vicio de procedimiento, toda
vez que no se afecta ningún valor o principio constitucional vinculado con la
formación de la voluntad democrática o con el respeto al régimen de
competencias, conforme se deriva de la aplicación del principio de instrumentalidad
de las formas.
(ii) Tampoco cabe
reparo alguno frente al conocimiento del articulado que se sometía a discusión
y aprobación en el cuarto debate, pues el mismo fue incluido en la Gaceta del
Congreso No. 1034 del 22 de noviembre de 2016, que contiene el informe de
ponencia. Al igual que los anteriores intervinientes, se sostiene que el
concepto emitido por la Superintendencia de Notariado y Registro fue divulgado
en la Gaceta del Congreso No. 1077 de 2016.
(iii) En lo que
atañe a un supuesto informe de una subcomisión nombrada
para estudiar la solicitud que fue radicada por la Superintendencia de
Notariado y Registro, se pone de presente que no existe evidencia de que tal
sub-comisión hubiese sido nombrada y que, incluso, de haber ocurrido, en ninguna
parte de la Ley 5ª de 1992 se dispone que la lectura de sus informes sea un
requisito de validez de las sesiones plenarias. En consecuencia, es irrelevante
el cargo planteado al no tener repercusión alguna en términos constitucionales.
(iv) La publicación
de un nuevo informe de conciliación se originó por la existencia de un error en
el primer texto divulgado, ya que tan sólo se puso de presente la existencia de
una divergencia en lo referente al ámbito de aplicación de la ley, cuando
también existían discrepancias frente “a la población a la que va dirigida” y
las normas objeto de “derogatoria expresa”[16].
Por ende, en virtud del principio de corrección de las formas, debe entenderse
que la actuación realizada, lejos de ser contraria a la Constitución, se
justifica en la necesidad de preservar la autenticidad sobre el texto aprobado
en los cuatro debates reglamentarios, como se deriva de lo previsto en el artículo
157 de la Constitución.
3.1.2.4.
Intervención del ciudadano Helí Abel Torrado Torrado
El ciudadano Helí
Abel Torrado Torrado pide a esta Corporación declarar la exequibilidad de la
ley demandada. Al respecto, sostiene que, en primer lugar, el Acta No. 20
aparece transcrita en la Gaceta del Congreso No. 1110 de 2016 y que, incluso si
se llegare a demostrar que no fue aprobada conforme lo prescribe el artículo 35
de la Ley 5ª de 1992, tal circunstancia no constituye un vicio en el
procedimiento que conduzca a la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley
1821 de 2016, “por cuanto esa omisión no afectó ningún principio aplicable al
trámite legislativo”[17].
En segundo lugar,
el deber de publicidad respecto del contenido del articulado sometido a
aprobación en el cuarto debate en la plenaria del Senado de la República, se
cumplió a través del medio oficial dispuesto para el efecto, como lo es la
divulgación del informe de ponencia en la Gaceta del Congreso No. 1034 del 22
de noviembre de 2016. Por otro lado, el concepto de la Superintendencia de
Notariado y Registro también fue publicado en la Gaceta No. 1077 del 1 de
diciembre del año en cita, por lo que todos los congresistas y la ciudadanía
tuvieron la oportunidad de conocer su contenido, sin que sea imperativo, pues
ninguna norma así lo establece, que deba leerse en voz alta a todos los
asistentes a las sesiones del Congreso.
En tercer lugar,
nada impide que se realicen cambios al informe de conciliación, mientras el
mismo no sea objeto de deliberación y votación por parte de los Congresistas,
como ocurrió en el caso bajo examen, en donde la modificación realizada se
justificó por la necesidad de preservar el principio de transparencia, poniendo
de presente todos los asuntos que habían sido aprobados de forma distinta entre
las cámaras, con miras a preservar la fidelidad en el contenido de lo que finalmente
sería votado.
Por último, no
existe constancia de que se haya nombrado una subcomisión, como se alega por
uno de los demandantes, y en caso de haber ocurrido tal situación, la lectura
de un eventual informe no es indispensable dentro del trámite legislativo, por
lo que su existencia resulta irrelevante en términos constitucionales.
3.1.2.5.
Intervención del ciudadano Javier Alberto Cárdenas Guzmán
El ciudadano
Javier Alberto Cárdenas Guzmán pide declarar la exequibilidad de la ley
impugnada, pues en el trámite de la iniciativa se cumplió cabalmente con todos
los requisitos de publicidad que se prevén en el ordenamiento jurídico (CP art.
157), incluyendo la realización de una audiencia pública que consta en la
Gaceta del Congreso No. 959 del 2 de noviembre de 2016.
Adicionalmente, y
como lo afirman otros intervinientes, de existir una irregularidad en
aprobación del Acta No. 20, dicha deficiencia de trámite carece de la fuerza
suficiente para devenir en un vicio de inconstitucionalidad, en la medida en
que no afecta ningún principio o valor constitucional de carácter sustantivo
vinculado con el trámite de aprobación de la ley. En este punto, se resalta que
la naturaleza jurídica del acta es la de servir de instrumento para resumir las
distintas actuaciones llevadas a cabo en una sesión, sin que sea necesario leer
íntegramente su contenido, por lo que la dinámica vinculada con su aprobación
no es conditio sine qua non para garantizar el principio de publicidad[18].
3.1.3. Concepto del Procurador
General de la Nación
El Procurador General de la Nación solicita
a la Corte declarar exequible la Ley 1821 de 2016, por las siguientes razones:
(i) En cuanto a la aprobación del Acta No.
20 se señala que dicha actuación tuvo lugar en sesión del 30 de noviembre, como
puede verificarse en el Acta No. 24 de esa misma fecha, publicada en la Gaceta
del Congreso No. 80 de 2017. Para el Ministerio Público, si bien se cumplió con
el requisito de la aprobación del acta, es claro que el cumplimiento de esa
obligación no tuvo lugar en la siguiente sesión (como lo ordena el artículo 35
de la Ley 5ª de 1992) y que incluso le asiste razón al actor cuando afirma que
su ocurrencia se dio con posterioridad a la publicación del informe de ponencia
para cuarto debate en el plenaria del Senado de la República, acto que se llevó
a cabo en la Gaceta del Congreso No. 1034 del 22 de noviembre de 2016.
A pesar de lo anterior, ninguna de dichas
deficiencias es constitutiva de un vicio de procedimiento en el trámite de
aprobación de la ley. En primer lugar, porque la formalización de las actas no
es una exigencia directa y específica de publicidad del procedimiento legislativo,
como sí ocurre con los informes de ponencia (CP art. 160); y, en segundo lugar,
porque para poder elaborar este último documento en ninguna parte de la Ley 5ª
de 1992 se exige la necesidad de contar con el acta aprobada, como se advierte
explícitamente de lo previsto en el artículo 175[19].
(ii) En lo referente a los conceptos
emitidos por la Superintendencia de Notariado y Registro y por el Ministerio de
Trabajo no existe realmente un precepto legal que imponga el deber de leerlos
en la plenaria, tal obligación no se deriva de lo previsto en la norma invocada
por el actor. Por lo demás, dichos conceptos sí fueron divulgados conforme se
dispone en el reglamento, en las Gacetas del Congreso No. 1077 y 1107 de 2016.
(iii) En lo que atañe al conocimiento del
informe de la Subcomisión creada para discutir la solicitud de la
Superintendencia de Notariado y Registro, la Vista Fiscal pone de presente que,
en el acta de la plenaria del Senado del 14 de diciembre de 2016, publicada en
la Gaceta del Congreso No. 305 de mayo de 2017, se evidencia que fue presentado
dicho informe y que el mismo fue aprobado por la citada Corporación.
(iv) Por último, en lo que respecta al
cuestionamiento sobre el momento en que ocurrió la publicación del primer
informe de conciliación, no cabe realizar un análisis muy detallado del asunto,
pues cualquier vicio que pudo haber existido, se entiende corregido con la
divulgación del segundo informe del 15 de diciembre de 2016. Ello implica que,
en la práctica, el primer informe “no influyó en la conformación de la voluntad
de las plenarias, al ser sustituido por otro”[20].
3.2. SEGUNDO CARGO: Desconocimiento
de las reglas de convocatoria a sesiones extraordinarias
3.2.1.
Fundamentos de la demanda
La jurisprudencia
constitucional ha sido tajante en establecer que la inobservancia de las reglas
que establecen la forma como se debe realizar la convocatoria a sesiones
extraordinarias configura un vicio de inconstitucionalidad insubsanable, en
virtud de lo previsto en el artículo 149 del Texto Superior[21]. En desarrollo de lo
anterior, en la demanda D-11940 se afirma que la posibilidad de que el Congreso
de la República le dé trámite a una iniciativa en extras supone la
preexistencia de un decreto presidencial, cuya publicación en el Diario Oficial
debe darse con anterioridad al momento en que venza la legislatura, “no después”[22].
Sobre la base de
lo expuesto, se plantea que se incurrió en un vicio de procedimiento, pues el
decreto que habilitó la convocatoria a extras para la aprobación del informe de
conciliación del proyecto que dio origen a la Ley 1821 de 2016, se profirió por
fuera del término constitucional habilitado para el efecto. Precisamente, en el
asunto bajo examen, se afirma que el Presidente profirió un primer decreto el
día 7 de diciembre de 2016, con el fin de que el Congreso sesionará entre los
días 17 a 23 del mes y año en cita, en el trámite de dos iniciativas: (a) la
reforma tributaria (PL 178 de 2016 Cámara, 163 de 2016 Senado) y (b) la
adopción de medidas contra la pesca ilegal (PL 162 de 2016 Senado, 117 de 2015
Cámara)[23].
Con todo, después del 16 de diciembre de 2016, el Gobierno, “sin ofrecer
justificación racional alguna”[24],
emitió un segundo decreto de convocatoria, mediante el cual adicionó un tercer
proyecto, esto es, aquél que modifica la edad de retiro forzoso de 65 a 70
años.
En este orden de
ideas, mientras la primera convocatoria se realizó antes de que culminará el
primer período ordinario de la legislatura, informando a toda la sociedad de
que sólo se discutirían dos proyectos en las sesiones extraordinarias del
Congreso, cinco días después de concluido dicho período ordinario, sin
motivación alguna, y por fuera de tiempo, se decidió adicionar el proyecto que
dio origen a la ley que se cuestiona en su constitucionalidad[25].
Para el actor, “no
puede ser que, fenecido ya el período ordinario, venga a revivir, sin más, el
miércoles 21 de la semana siguiente, justo dos días antes de que culminaran las
sesiones extras”[26],
un proyecto de ley cuya discusión ya se había aplazado para el siguiente
período ordinario, tal comportamiento, además de ser “antiético”[27], es contrario a la Constitución,
pues el llamamiento a extras no puede realizarse cuándo se quiera y para el
trámite de proyectos que al Gobierno simplemente “le plazcan”[28].
Por lo demás, a
juicio del actor, tal estrategia dirigida a “resucitar un trámite suspendido
viola el principio de publicidad en el trámite de los proyectos de ley”[29],
para lo cual cita varios apartes de la Sentencia C-685 de 2011[30], que, en sus propias
palabras, refieren a “la consulta de las fechas de publicidad real del decreto
que convoca a extras, y la realización de discusiones en el Congreso”[31].
3.2.2. Intervenciones
3.2.2.1. Intervención
del Ministerio de Justicia y del Derecho
Para el Director
de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurídico del Ministerio de
Justicia y del Derecho no existe extemporaneidad en la convocatoria a sesiones
extraordinarias, pues tanto la expedición del decreto como su publicación se
dieron con antelación al trámite de discusión y aprobación de los informes de
conciliación en cada una de las cámaras. Al respecto, expone que el Decreto
2087 de 2016, que modificó el Decreto 1994 de ese mismo año, en el que se
adicionó para ser discutido en sesiones extraordinarias el proyecto de ley
sobre edad de retiro forzoso, aparece publicado en el Diario Oficial No. 50.094
del 21 de diciembre de 2016, mientras que la aprobación de los informes de
conciliación en ambas Cámaras se llevó a cabo hasta el día siguiente,
advirtiendo en las actas de la sesión sobre la lectura del citado decreto de
convocatoria[32].
3.2.2.2. Intervención
del Departamento Administrativo de la Función Pública
El Departamento
Administrativo de la Función Pública, a través de apoderado judicial, en
términos concordantes con lo señalado por el Ministerio de Justicia y del
Derecho afirma que: “[E]l Decreto 2087 de 1016, que modificó el Decreto 1994 de
2016, por el cual se convocó al Congreso de la República a sesiones
extraordinarias, aparece publicado en el Diario Oficial No. 50.094 del 21 de
diciembre de 2016, mientras que la aprobación de los informes de conciliación,
tanto en Cámara como en Senado, data del 22 de diciembre de 2016, poniendo de
presente y dando a conocer a los congresistas, al inicio de cada una de tales
sesiones plenarias, el contenido del Decreto 2087 de 2016 modificatorio del
decreto de convocatoria, conforme así aparece expresamente en las Actas Nos.
194 Cámara y 53 Senado, ambas del 22 de diciembre de 2016, las cuales fueron
publicadas en las Gacetas del Congreso Nos. 124 y 822 [de] 2017,
respectivamente, obrantes en el plenario. En consecuencia, el cargo sobre
extemporaneidad y falta de publicación del decreto que adicionó la convocatoria
a sesiones extraordinarias, donde se incluyó el trámite del proyecto de ley de
retiro forzoso (…) debe ser denegado”[33].
3.2.2.3. Intervención
de la Unión Colegiada del Notariado Colombiano (U.C.N.C.)
El Presidente y
Representante Legal de la Unión Colegiada del Notariado Colombiano solicita
declarar la exequibilidad de la ley acusada. Al respecto, señala que el
artículo 138 de la Constitución no le prohíbe al Presidente de la República modificar,
agregar o adicionar el repertorio de proyectos que se pueden incluir en una
convocatoria a sesiones extraordinarias, cuando inicialmente hizo uso de tal atribución,
incluso después de haber concluido el período ordinario de deliberación
legislativa. Por tal razón, en la medida en que nada imposibilita que el
Gobierno pueda ampliar las materias objeto de discusión y que tal llamamiento
puede ocurrir estando el Congreso en receso, tal como se sostuvo en la
Sentencia C-141 de 2010[34],
el cargo propuesto por el accionante no está llamado a prosperar.
En armonía con lo
expuesto, el interviniente resalta que “es falso que el llamado a esta clase de
deliberaciones sea inamovible o [que] deba contenerse en un solo decreto presidencial[,]
pues no existe prohibición alguna de esa índole en las normas superiores”[35]. De igual manera,
ningún precepto constitucional impone que tal actuación sólo pueda realizarse
en un determinado momento, por ejemplo, antes de acabar el período ordinario de
sesiones, como lo postula el demandante.
Finalmente, agrega
que la publicidad del acto que dispone la convocatoria a extras se garantiza
con su divulgación en el Diario Oficial, lo cual ocurrió en el caso bajo examen
con la expedición del Decreto 2087, que se realizó el 21 de diciembre de 2016.
3.2.2.4. Intervención del ciudadano Helí Abel Torrado Torrado
El ciudadano Helí
Abel Torrado Torrado pide a esta Corporación declarar la exequibilidad de la
ley demandada. Al respecto, sostiene que conforme a lo señalado por este
Tribunal en la Sentencia C-141 de 2010, no existe ninguna irregularidad en que
el decreto de convocatoria a extras, en el que se adicionó el proyecto de edad
de retiro forzoso dentro de las materias objeto de conocimiento del Congreso,
haya sido expedido después de concluido el período ordinario de deliberación
legislativa. Por lo demás, en términos similares a los expuestos por la
U.C.N.C., el interviniente afirma que tampoco se incurrió en un problema de
falta de publicidad del decreto de convocatoria que afectará la validez de la
sesión, por cuanto “la publicación del Decreto 2087 se realizó el 21 de
diciembre de 2016 en el Diario Oficial No. 50.094, mientras que la aprobación
del informe de conciliación (…) tuvo lugar el día 22 del mismo mes y año”[36].
3.2.2.5. Intervención
del ciudadano Javier Alberto Cárdenas Guzmán
El ciudadano
Javier Alberto Cárdenas Guzmán pide declarar la exequibilidad de la ley
impugnada, por cuanto la convocatoria a extras cumplió con todos los requisitos
que sobre el particular se disponen en los artículos 138 y 200 de la
Constitución, consistentes, básicamente, en definir las materias objeto de
llamamiento y de señalar el tiempo en el que se ejercerán las funciones
deliberativas extraordinarias del Congreso. Por consiguiente, no cabe
“pretender establecer una cortapisa para el ejercicio de esta función, [pues
ello] equivaldría a cercenar una función constitucional propias del Presidente
de la República, cuando la norma constitucional no le fija ninguna restricción,
ni limitación a dicha facultad”[37].
3.2.2.6.
Intervención del ciudadano Luis Alfonso Leal Núñez
El ciudadano Luis
Alfonso Leal Núñez da a entender que debe declararse la inexequibilidad de la
Ley 1821 de 2016, toda vez que no se convocó al Congreso a sesiones
extraordinarias para discutir el proyecto que dio origen a la citada
iniciativa, con anterioridad a la culminación del período ordinario de
funcionamiento del órgano legislativo, incurriendo en una vulneración de los
artículos 138 y 149 del Texto Superior[38].
3.2.3. Concepto
del Procurador General de la Nación
El Procurador
General de la Nación considera que la Ley 1821 de 2016 es exequible respecto de
los cargos formulados por el actor. Al respecto, señala que en la Sentencia C-141 de 2010[39],
la Corte dejó absolutamente claro que la convocatoria a extras podría
realizarse antes o después de que el Congreso se encontrara en receso, pues no
existe una limitación constitucional sobre el particular. Así las cosas, “si el
Presidente tiene competencia para convocar a sesiones extraordinarias en
cualquier momento, resulta claro que también puede adicionar en cualquier
tiempo los decretos expedidos con dicho fin, ya sea en su dimensión temporal o
en la temática”[40].
Por lo demás, en cuanto a la divulgación en
debida forma del decreto de convocatoria referente al proyecto de edad de
retiro forzoso (Decreto 2087 de 2016), el Procurador afirma que dicho acto “fue
publicado el 21 de diciembre de 2016, mientras que la sesión de aprobación del
informe de conciliación en ambas plenarias aconteció al día siguiente. Lo
anterior, en la medida en que obra en el expediente, certificación expedida por
el Subgerente de Producción de la Imprenta Nacional de Colombia, de fecha 23 de
marzo de 2017, en la que señala que el Decreto 2087 de 2016 fue recibido en las
instalaciones de la Imprenta Nacional el 21 de diciembre de 2016, a las 4:15
pm, y que fue publicado en el Diario Oficial 50.094 del mismo día”[41].
3.3. TERCER CARGO: Desconocimiento de
los principios de racionalidad de la ley y de mérito en el acceso a la función
pública, en armonía con el derecho a la renovación laboral
3.3.1.
Fundamentos de la demanda
En relación con
esta acusación se presentan los siguientes argumentos:
(i) Toda ley debe
tener una racionalidad mínima que la justifique y cuyo objetivo debe ser
ajustado a los valores, principios y derechos que se consagran en la
Constitución. Para la accionante del proceso D-11938, la Ley 1821 de 2016 se
explica en el aumento de la expectativa de vida de los colombianos, la cual,
según informes del Banco Mundial[42],
se encuentra en los 70,98 años para los hombres y 73,10 para las mujeres. Así
las cosas, no resulta racional que se extienda la edad de retiro forzoso a los
70 años, pues al final de cuentas la persona que termina en ese momento su
servicio público se queda sin la posibilidad de disfrutar de unos años de
jubilación, al equiparar la permanencia en el cargo con la expectativa de vida.
Tampoco se
advierte dicho elemento de racionalidad, si se piensa que la ley busca
garantizar un buen servicio, pues éste se asegura permitiendo la renovación
laboral, con el ingreso de nuevas personas y no con la continuidad de aquellos
que ya tienen el tiempo necesario para disfrutar de una pensión. Lo anterior
resulta particularmente relevante en aquellos trabajos que requieren del uso de
la fuerza y la capacidad física.
(ii) Por otra
parte, en la demanda D-11938, se señala que al autorizar la ley que las
personas sigan vinculadas con el Estado, a pesar de tener derecho a una pensión
de jubilación, con la sola manifestación explícita de su intensión de prolongar
una relación de continuidad[43],
se condiciona el concepto de idoneidad del servicio únicamente al factor edad,
“sin valorar los antecedentes profesionales o el perfil profesional”[44] del sujeto beneficiado
con la medida, elementos que resultan esenciales para determinar el mérito,
como criterio del cual depende la permanencia en la función pública (CP art.
125), al asegurar con su cumplimiento los principios de eficacia y celeridad de
la administración.
(iii) Aunado a lo
anterior, en la misma demanda D-11938, se señala que la ley busca perpetuar en
el empleo público a los servidores del Estado, ya que el margen existente entre
la edad de retiro forzoso y la esperanza de vida es tan exiguo, que torna
vitalicia la permanencia en el cargo a favor de una persona, en contravía del
derecho al relevo generacional esbozado por la Corte en la Sentencia C-351 de
1995[45],
con fundamento en lo previsto en el numeral 7 del artículo 40 de la Carta[46]. De acuerdo con la
accionante, en este sentido se pronunció el Ministerio de Trabajo al solicitar
el archivo de esta iniciativa[47].
3.3.2. Intervenciones
3.3.2.1. Intervención
del Ministerio de Justicia y del Derecho
Para el Director
de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurídico del Ministerio de
Justicia y del Derecho la ley impugnada no vulnera el principio de racionalidad
ni el derecho a la renovación laboral y, en esa medida, tampoco desconoce los
fines esenciales del Estado, ni los principios rigen la función pública. Ello
es así, en primer lugar, porque su aprobación responde a los cambios
demográficos ocurridos en los últimos cincuenta años en Colombia, aunado a la
necesidad de capitalizar el conocimiento, la experiencia y la madurez de la
población adulta para el manejo de las funciones públicas, con el consecuente
alivio que ello genera a la carga financiera del sistema pensional. De esta
manera, no se advierte que se esté en presencia de una medida injustificada,
por el contrario, no cabe duda de que los objetivos que le sirven de sustento a
la ley son acordes con lo previsto en la Constitución.
En segundo lugar,
ninguna de las normas acusadas está modificando o restringiendo el derecho al
trabajo ni el acceso a la vida laboral de las nuevas generaciones, pues para el
efecto existen y se han dispuesto en el ordenamiento jurídico otras medidas
dirigidas a impulsar el empleo y el emprendimiento juvenil, como ocurre con la
Ley 1780 de 2016, “por medio de la cual se promueve el empleo y el
emprendimiento juvenil, se generan medidas para superar barreras de acceso al
mercado de trabajo y se dictan otras disposiciones”.
En tercer lugar,
inferir la falta de idoneidad de una persona mayor para la ejecución de una
determinada labor, como se sugiere en la demanda, contraviene el derecho al
trabajo en los términos consagrados en el artículo 18 de la Convención
Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas
mayores, conforme al cual: “Los Estados Parte adoptarán medidas para impedir
la discriminación laboral de la persona mayor. Queda prohibida cualquier
distinción que no se base en las exigencias propias de la naturaleza del cargo,
de conformidad con la legislación nacional y en forma apropiada a las condiciones
locales”.
3.3.2.2. Intervención
del Departamento Administrativo de la Función Pública
El Departamento
Administrativo de la Función Pública, a través de apoderado judicial, siguiendo
la misma línea argumentativa del Ministerio de Justicia y del Derecho, estima
que la Ley 1821 de 2016 se ajusta al principio de racionalidad, toda vez que
garantiza la vigencia de un bien jurídico importante para la Constitución, como
lo es el ejercicio de la función pública aprovechando al máximo el potencial
humano e intelectual de las personas, su experiencia y los conocimientos
adquiridos por el paso de los años.
Para el
interviniente, el legislador tiene una amplia competencia para fijar los
requisitos necesarios para desempeñar un cargo público, en donde la edad
constituye un criterio válido a ser tenido en cuenta, pudiendo inferir de ella
la madurez, experiencia y responsabilidad que demanda el ejercicio de la
función pública.
3.3.2.3.
Intervención de la Confederación de Trabajadores de Colombia
El Presidente de
la Confederación de Trabajadores de Colombia solicita que la ley acusada sea
declarada inexequible, en primer lugar, porque considera que carece de una
justificación objetiva y razonable, ya que el margen que existe entre la
esperanza de vida (70,98 años para los hombres y 73,10 para las mujeres) y la
edad de retiro forzoso es tan insignificante, que al final de cuentas impide
que el servidor pueda disfrutar efectivamente de una jubilación.
En segundo lugar,
el interviniente afirma que la ley toma como único parámetro para permanecer en
el servicio el criterio de la edad, para deducir de él infaliblemente la
experiencia y madurez para ejercer funciones públicas, sin tener en cuenta el
esfuerzo físico que requieren algunos cargos, con miras a realizar los fines
del Estado. Por tal razón, se considera que la Ley 1821 de 2016 es contraria al
artículo 2 del Texto Superior.
Finalmente, estima
que la ley es violatoria del derecho de los jóvenes de acceder a la función
pública, pues éstos tendrían que esperar otros cinco años para poder reemplazar
a los trabajadores públicos que se acojan a la ley.
3.3.2.4. Intervención
de la Unión Colegiada del Notariado Colombiano (U.C.N.C.)
El Presidente y
Representante Legal de la Unión Colegiada del Notariado Colombiano solicita
declarar la exequibilidad de la ley acusada, al considerar que el Congreso de
la República goza de un amplio margen de configuración normativa en materia laboral,
teniendo la capacidad para valorar las dinámicas sociales y las tendencias demográficas,
con el fin de adoptar decisiones que propicien o amplíen el disfrute de los
valores y principios consagrados en la Constitución. Los antecedentes de la Ley
1821 de 2016 exteriorizan los distintos elementos de juicio que fueron tenidos
en cuenta para aumentar la edad de retiro forzoso, por lo que no cabe
considerar que se está en presencia de una determinación normativa contraria al
principio de racionalidad. Dentro de los motivos expuestos se advierten los
cambios demográficos producidos en el país, la necesidad de capitalizar el
conocimiento de los funcionarios de mayor edad y la importancia de aliviar la
carga financiera del sistema pensional. Todos acordes con los mandatos
previstos en la Carta, especialmente, con aquellos que apelan a la protección
del adulto mayor y al principio de sostenibilidad financiera del régimen
integral de la seguridad social.
Por lo demás, se
sostiene que no cabe asimilar la adultez de una persona con la afectación de
los principios de eficacia y celeridad de la administración, pues se trata de
asuntos que, per se, no resultan comparables, y que, de hacerlo, darían
lugar a un trato discriminatorio.
Finalmente, con
base en lo expuesto por el Ministerio de Hacienda en el curso del proceso, se
señala que el proyecto tiene un impacto bastante reducido en la tasa de
desempleo, cercano al -0.0008%[48],
por lo que difícilmente puede concluirse que resulta lesivo del derecho al
relevo generacional.
3.3.2.5. Intervención del ciudadano Andrés Medina Pineda
El ciudadano
Andrés Medina Pineda considera que son dos los
argumentos que se invocan para justificar la racionalidad de la ley: (i) los
cambios demográficos y profesionales de los últimos 50 años; y (ii) el alivio
financiero del sistema pensional. Respeto de la primera justificación, el
interviniente afirma que no es posible deducir lógicamente que sea necesario
aumentar la edad de retiro forzoso por el envejecimiento de la población, de
ahí que tal explicación no resulte válida para legitimar la expedición de la
Ley 1821 de 2016. En cuanto al segundo argumento, señala que el alivio que se
invoca no es cierto, pues si la persona que tiene derecho a una pensión de
jubilación sigue cotizando al sistema, el valor de los bonos pensionales que
estarían a cargo de la Nación y de las entidades territoriales en el Régimen de
Prima Media con Prestación Definida se incrementarían, “generando un aumento en
los pasivos pensionales (…), en momentos en que no existen recursos suficientes
para atender las obligaciones (…) generadas hasta la fecha”[49]. Con sujeción a lo
expuesto, el ciudadano concluye que, si las premisas que sostienen la
racionalidad deliberativa de la ley son falsas, el cambio normativo adoptado se
torna en caprichoso e irracional y, por ende, contrario a los mandatos de la Carta.
Para el
interviniente, el aumento de la edad de retiro forzoso, sin tener un soporte
cierto en los argumentos que supuestamente lo justifican, introduce una
restricción al principio de igualdad de oportunidades en el acceso a cargos
públicos, contrario al derecho a la renovación generacional expuesto por esta
Corporación en la Sentencia C-351 de 1995[50].
Bajo este contexto, resalta que mientras la edad de retiro forzoso en 65 años
les otorgaba a sus destinatarios medidas de compensación hacia el futuro, al
poder reclamar una pensión de jubilación o de acceder en subsidio a otro tipo
de beneficios que se prevén en el régimen de seguridad social, el aumento de
dicha edad para los jóvenes da lugar a “una pérdida de oportunidades en el
acceso al empleo público”[51],
sin que exista fórmula alguna de compensación. Así las cosas, estima que no
resulta razonable sacrificar mandatos constitucionales que apelan a una
distribución equitativa del empleo, con miras a favorecer a un grupo reducido
de personas. De este modo, expresa que la ley está respaldando
injustificadamente a un rango de la población envejecida, que ya cuenta con
“patrimonio, servicios y derechos en el sistema de seguridad social, sobre la
movilidad en el acceso a los limitados cargos públicos. Se truncan las
legítimas expectativas de relevo generacional de las personas jóvenes, de
aportar nuevos conocimientos, de ascenso y de entrar a sustituir con mayores
energías a quienes por el desgaste natural de la edad tienen necesidad de
disfrutar de un justo descanso remunerado”[52].
3.3.2.6. Intervención del ciudadano Javier Alberto Cárdenas Guzmán
El ciudadano
Javier Alberto Cárdenas Guzmán pide declarar la exequibilidad de la ley
impugnada, por cuanto las razones que acompañan su expedición son acordes con los
mandatos previstos en la Carta, tanto en lo referente al alivio del sistema
pensional, como en lo atinente al ajuste de la edad de retiro forzoso por el
aumento de la expectativa de vida de la población. Las críticas que puedan
existir por los móviles que justificaron la decisión del legislador son
cuestiones que desbordan el juicio de constitucionalidad y que corresponden a
discusiones políticas que deben ser definidas por el Congreso.
3.3.3. Concepto del Procurador
General de la Nación
Para el Procurador General de la Nación ninguno
de los cargos formulados está llamados a prosperar y, por ende, la Ley 1821 de
2016 debe ser declarada exequible. Para comenzar, expone que no es cierto que
la disposición acusada desconozca el derecho al retiro digno, pues lejos de
imponer un deber de permanencia, lo que hace es consagrar una habilitación que
permite la continuidad laboral para quienes, según su proyecto de vida, desean
permanecer en el servicio activo por un tiempo adicional.
Tampoco existe una especie de apropiación
del cargo, toda vez que la ley acusada no modifica el régimen de vinculación y
permanencia en la función pública, limitando su alcance a la prolongación en el
tiempo de la edad de retiro forzoso, sin que dicha causal de terminación haya sido
eliminada del ordenamiento jurídico.
Por último, la ley no desconoce el derecho
al relevo generacional porque simplemente –como ya se dijo– implica una
actualización de la regla sobre retiro forzoso, conforme a la variación en la
expectativa de vida, generada por la modificación de las condiciones
socioeconómicas del país a lo largo de casi cinco décadas.
CUARTO CARGO: Desconocimiento de los artículos 125 y 131 de la Constitución, en
armonía con la protección de los derechos adquiridos y los principios de buena
fe, confianza legítima e igualdad
3.4.1.
Fundamentos de la demanda
En este acápite se
resumen argumentos esbozados en ambas demandas, en los términos que a
continuación se exponen:
(i) En la demanda
D-11940, el actor sostiene que la Ley 1821 de 2016 no sólo cambió la edad de
retiro forzoso de 65 a 70 años, sino que también extendió la posibilidad de que
permanezcan en sus cargos servidores públicos que antes de su entrada en
vigencia, ya habían llegado a la edad de retiro forzoso o que llegarían a la
misma mientras se adelantaban los concursos de méritos para reemplazarlos[53].
En este sentido,
se afirma que, con la modificación realizada, en forma inconsulta y sorpresiva,
se redujo el número de plazas que habían sido incluidas en varias convocatorias,
como ocurre con el concurso de notarios previsto en el Acuerdo 001 de 2015. En
efecto, en este último proceso de selección no sólo se incluyeron las vacantes
existentes al momento de la convocatoria, sino también aquellas que llegaren a
producirse durante la vigencia de la respectiva lista de elegibles, incluyendo
las derivadas de la aplicación de la edad de retiro forzoso. Por consiguiente,
la Ley 1821 de 2016 “malintencionadamente revivió derechos de permanencia
notarial que ya deberían haberse extinguido bajo la egida de la ley anterior”[54].
Con el cambio
introducido se vulneran entonces los artículos 125 y 131 del Texto Superior,
por cuanto una vez más se aplaza el deber de nombrar a los notarios a través de
las reglas del concurso público, mediante la consagración de un beneficio legal
que, además de injustificado y de ser contrario al criterio del mérito,
preserva el statu quo de quienes se han opuesto de forma reiterada a la
renovación en la prestación de la función de otorgar fe pública[55].
Tal alteración en
las reglas del concurso supone romper la imparcialidad y la transparencia con
la que debe actuar el Estado y con ello asaltar la buena fe y la confianza
legítima de los ciudadanos. De esta manera, si bien el legislador tiene un
importante margen de configuración normativa, lo que no puede hacer es
desconocer las normas de convocatoria que el mismo se comprometió a respetar y,
por esa vía, afectar principios y derechos constitucionales vinculados con el
acceso a cargos públicos, como ocurre con los previamente mencionados.
Con el proceder
que aquí se cuestiona también se desconoce el derecho al debido proceso, toda
vez que el Estado no puede cambiar a su arbitrio las reglas que rigen un
concurso público, vulnerando con ello igualmente los derechos adquiridos de
quienes ingresaron a una lista de elegibles, y cumplieron con las condiciones
previstas en la convocatoria para ser nombrados en el cargo al cual aspiraron. Precisamente,
a juicio del actor, “los actos administrativos que determinan las listas de
elegibles, una vez en firme, crean derechos subjetivos de carácter particular y
concreto que no pueden ser desconocidos por la administración”[56].
Por consiguiente,
según se afirma en la demanda, los derechos que surgen de las listas de elegibles
se protegen con los mismos atributos que emanan de la propiedad privada (CP
art. 58). De este modo, se transcribe el siguiente aparte jurisprudencial:
“En el caso en estudio la lista de elegibles, en tanto acto
administrativo particular, concreto y positivo, es creador de derechos, los
cuales encuentran protección legal por vía de la teoría de la estabilidad
relativa del acto administrativo, así como protección constitucional por virtud
del artículo 58 Superior, en cuyos términos “se garantizan la propiedad
privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los
cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores
(...)”. A partir de dicho mandato, la Corte Constitucional ha señalado
que los derechos subjetivos que han entrado al patrimonio de la persona no
pueden ser desconocidos por la ley, salvo que ello sea necesario por motivos de
utilidad pública e interés social y siempre que medie indemnización previa del
afectado.”[57]
Finalmente, con
base en lo expuesto, se estima que el cambio introducido es asimismo contrario
al principio de irretroactividad de la ley, pues su finalidad es la de afectar
a las personas que ocuparon los primeros lugares en la lista de elegibles para
el concurso de notarios, desconociendo su derecho adquirido y modificando hacia
el pasado la ley de convocatoria, con el efecto de extender por cinco años más
la remuneración y el poder que vienen disfrutando los actuales notarios. En
conclusión, para el accionante queda claro que con la Ley 1821 de 2016 se
desconoce un principio básico de la Constitución de 1991, cual es el de la
“protección de la igualdad de oportunidades, pues todos los ciudadanos tienen
igual derecho a acceder al desempeño de cargos y funciones públicas”[58].
(ii) En términos
generales, en la demanda D-11938, se reitera el mismo cargo previamente
expuesto, bajo las siguientes consideraciones:
“Aunque el legislador tiene un amplio poder de configuración de la
ley, la misma encuentra límites en la Constitución Política, en cuanto deben
respetar los valores, principios y derechos fundamentales que la [Carta]
consagra a favor de todas las personas. Las leyes deben ser generales,
abstractas e impersonales y respetar los principios de igualdad, certeza
jurídica y razonabilidad.
La facultad del Congreso para derogar o modificar una ley tiene
límites expresos en el respeto de los derechos adquiridos, situaciones
jurídicas individuales consolidadas conforme a la ley anterior. No obstante lo
anterior, la Ley 1821 de 2016 que aumentó la edad de retiro forzoso de los
notarios a setenta (70) años viola los derechos de las personas que
participaron en el concurso de méritos para acceder, entre otros, a la carrera
notarial y que fue convocado mediante Acuerdo 001 de 2015 modificado por el
Acuerdo 003 de 2015. Esto porque se convocó para proveer las vacantes
existentes, las que se generen durante el concurso y durante la vigencia de la
lista de elegibles una vez ejercidos los derechos de carrera, es decir, el
derecho de preferencia.
La lista de elegibles, producto de un concurso de méritos abierto y
público, una vez en firme, genera certeza jurídica para sus integrantes y una
serie de derechos patrimoniales que no pueden ser desconocidos durante su
vigencia, así lo consagra expresamente el artículo 58 de la Constitución (…)
cuando dice: Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos
con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni
vulnerados por leyes posteriores”[59].
Y, más adelante,
se agrega que:
“Con la expedición de la Ley 1821 de 2016, la lista de elegibles del
concurso de notarios de las tres categorías convocadas, en cumplimiento de lo
dispuesto en el artículo 131 de la Constitución (…), en la práctica perdió su
vigencia porque se cambió con una ley posterior las reglas del concurso de
notarios porque las vacantes que se producirían durante la vigencia de la lista
de elegibles (año y medio faltante) por haber llegado los notarios a la edad de
retiro forzoso de 65 años ya no existirían. Es decir, que esta nueva ley violó
los derechos que al momento de expedirse las listas de elegibles adquirimos los
concursantes de las tres categorías notariales, violando con ello la confianza
legítima (…) y los derechos patrimoniales adquiridos con la expedición y
firmeza de las respectivas listas de elegibles.”[60]
Como solución a la
inconstitucionalidad planteada, la accionante propone un fallo condicionado, en
el entendido de que la Ley 1821 de 2016 solo entrará en vigencia, respecto de
los concursos de méritos existentes, una vez las respectivas listas de
elegibles dejen de existir.
3.4.2. Intervenciones
3.4.2.1.
Intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho
Para el Director
de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurídico del Ministerio de
Justicia y del Derecho la ley impugnada no vulnera los derechos adquiridos de
quienes integran las listas de elegibles, ni desconoce las reglas del concurso,
ni los principios de buena fe y confianza legítima. Sobre el particular, afirma
que la provisión de cargos se realiza sobre la base de la existencia de vacantes,
las cuales no sólo se producen por la edad de retiro forzoso, sino también por la
muerte, el abandono del cargo, etc.; mientras dichos fenómenos no ocurran no es
posible vincular al servicio público a una persona incluida en una lista de
elegibles. Ello demuestra que las reglas del concurso no fueron modificadas, y
que las plazas disponibles pueden aumentarse o reducirse por diversos factores
y no sólo por la edad, “lo cual en lugar de traducirse en una limitación en la
provisión de la vacancia se constituye en una opción adicional de ser nombrado
en el respectivo cargo”[61].
Por último, para el
interviniente la ley acusada no consagra un privilegio aplicable en forma
retroactiva a un determinado grupo de servidores en desmedro del principio de
igualdad de oportunidades para el acceso al desempeño de cargos y funciones
públicas, pues ello no se infiere de su contenido normativo, ni del querer del
legislador expresado en el trámite legislativo. Para justificar esta afirmación,
se transcribe el siguiente concepto proferido por la Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo de Estado:
“Es importante mencionar que este asunto –el de la aplicación de la
nueva ley a quienes ya habían cumplido la edad de retiro forzoso– si bien no
quedó consignado finalmente en la Ley 1821 de 2016 de manera expresa (a pesar
de haberse intentado), si se discutió abiertamente, tanto en la Cámara de
Representantes como en el Senado de la República, y se dejó constancia sobre el
‘pensamiento’ del legislador en varias actas y gacetas, como se relató en el
acápite b) de este concepto. Vale la pena recordar, a este respecto, que tanto
en la proposición sustitutiva que presentaron los ponentes del proyecto de ley
para su primer debate en el Senado de la República, como en el informe
presentado por la subcomisión que designó la Mesa Directiva del Senado, se hizo
constar de manera expresa que la futura ley no tendría efectos retroactivos de
ninguna clase y que esto significaba, concretamente, que no podía aplicarse a
las personas que hubieran cumplido o cumplieran la edad de retiro forzoso antes
de que dicha ley empezara a regir”[62].
3.4.2.2.
Intervención del Consejo Superior de la Judicatura
El Consejo
Superior de la Judicatura, a través de la Unidad de Asistencia Legal de la
Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, solicita que se declare la
exequibilidad de los preceptos demandados. De su escrito se destaca, por una
parte, la afirmación conforme a la cual considera que la Ley 1821 de 2016
produce efectos generales e inmediatos, sin que de su rigor normativo se
infieran consecuencias con carácter retroactivo. Y, por la otra, sugiere que
podría existir un conflicto entre quien tiene derecho a permanecer en un cargo
por el aumento de la edad de retiro forzoso, frente a las personas que se
inscribieron a un concurso para optar por una vacante que se produciría durante
la vigencia de una lista de elegibles, entendiendo, en su momento, que el tope
de edad era el de 65 años. Sin embargo, este último punto no se estudia en
detalle, dejando simplemente el enunciado previamente expuesto.
3.4.2.3.
Intervención del Departamento Administrativo de la Función Pública
El Departamento
Administrativo de la Función Pública, a través de apoderado judicial, estima
que la Ley 1821 de 2016 no vulnera derechos adquiridos de quienes
integran la lista de elegibles en los diferentes concursos, pues la provisión
de los cargos se predica de aquellos que se encuentran vacantes al
momento de la convocatoria, o de los que adquieren dicha condición durante la
vigencia de la citada lista de elegibles. La norma impugnada no modifica esta
regla y, por ende, no desconoce la Constitución.
Aunado a lo
anterior, y siguiendo el mismo esquema expuesto por el Ministerio de Justicia y
del Derecho, en criterio del interviniente, “las reglas del concurso no se
afectan por el aumento de la edad de retiro forzoso, pues tanto antes como
después de la expedición de la norma cuestionada, las plazas bien podrían
reducirse respecto de las vacancias que se generaran durante el desarrollo del
concurso y hasta la vigencia de la lista de elegibles, por las diferentes
causales de retiro previstas distintas del retiro forzoso. Con todo, lo cierto
es que la conformación de las listas de elegibles y la provisión de las
notarías se sigue efectuando en los términos señalados en las normas del
concurso, con lo cual no se vulnera el principio de confianza legítima y de
buena fe”[63].
Para terminar,
sostiene que la ley carece de efectos retroactivos, como lo advirtió el Consejo
de Estado, en el citado concepto transcrito del 8 de febrero de 2017.
3.4.2.4. Intervención
de la Unión Colegiada del Notariado Colombiano (U.C.N.C.)
El Presidente y
Representante Legal de la Unión Colegiada del Notariado Colombiano, a pesar de
referir a los problemas en la construcción del cargo[64] y de cuestionar que se enfoca especialmente en el caso de los
notarios, omitiendo el examen general de la regulación propuesta[65], solicita que se declare la exequibilidad de la ley acusada, por
cuanto no desconoce lo previsto en los artículos 125 y 131 de la Constitución.
Para comenzar, el
interviniente afirma que la Ley 1821 de 2016 nada dice sobre la vocación de los
integrantes de la lista de elegibles de ser nombrados en las vacantes que
surjan durante su término de vigencia, ni altera la convocatoria expedida en el
Acuerdo No. 01 de 2015 del CSCN[66]. Ello es así, porque el derecho adquirido para quien gana un
concurso, se predica única y exclusivamente respecto de las vacantes
existentes y no de las hipotéticas que sean fruto del querer de los
accionantes. En este orden de ideas, existe una vacante en la función notarial,
cuando se concretan “las circunstancias taxativas establecidas en la ley,
conforme a las cuales se presenta una falta absoluta del notario”[67]. Tales causales son la muerte, la renuncia, la destitución, la
declaratoria de abandono del cargo y la edad de retiro forzoso. Sólo cuando se
ha verificado la ocurrencia de uno de estos eventos, es que se concreta el
derecho adquirido del concursante a ser nombrado en el cargo que quedó vacante.
Precisamente, ello
fue lo que se ofertó en el Acuerdo No. 01 de 2015, desde el artículo 1, cuando
se dispuso que las vacantes a proveer serían las referentes a (i) las notarías
ocupadas en interinidad o en encargo; (ii) las que se llegaren a crear durante
el concurso y la vigencia de la lista de elegibles; y (iii) las que resultaren
vacantes después del ejercicio de los derechos de carrera.
Aunado a lo
expuesto, y siguiendo mismo concepto del Consejo de Estado, se sostiene que la
ley no tiene efectos retroactivos, pues en nada afecta las situaciones
jurídicas consolidadas antes de su entrada en vigencia, “lo que en sentido
estricto ocurre (…), es que en virtud del efecto general e inmediato de la ley,
sus mandatos cobijan a todas las situaciones jurídicas en curso pero no
consolidadas antes de su promulgación, entre ellas, los casos en que notarios
de carrera no alcanzaron a cumplir 65 años antes del 30 de diciembre de 2016. Se
trata, de este modo, del llamado efecto retrospectivo de la ley”[68].
Finalmente, en
palabras del interviniente, en la demanda tampoco se ofrecen los elementos
mínimos del juicio de igualdad, de suerte que no cabe proceder con su examen.
En este contexto, se destaca que la acusación omite referir a los sujetos entre
los cuáles se efectuó un trato disímil, y cuáles fueron sus consecuencias
respecto del derecho de acceder en condiciones de imparcialidad, transparencia
y equidad al desempeño de funciones públicas.
Lo anterior se
complementa con una distinción respecto del tipo de protección que se demanda,
en donde se advierte que “la situación de una persona que desempeña funciones
públicas en posesión del cargo y en ejercicio legítimo de los deberes y derechos
que le confiere el sistema de carrera, no se asemeja a la de un ciudadano que
participó en un proceso de selección objetiva de personal y superó el puntaje
mínimo establecido para resultar incluido en una lista de elegibles. Mientras
en el primer caso el individuo ostenta un repertorio de garantías legales
orientadas a velar por su estabilidad laboral, en el segundo solamente adquirió
el derecho a ser nombrado en una plaza vacante, siempre que tal vacancia exista
y que no haya otros aspirantes con mayor puntaje, nombramiento entonces que
podría nunca concretarse por circunstancias ajenas a su voluntad”[69].
3.4.2.5. Intervención
del ciudadano Andrés Medina Pineda
El ciudadano
Andrés Medina Pineda considera que la expedición de la Ley 1821 de 2016 desconoce
el principio de confianza legítima, al no consagrar un régimen de transición
para las personas que estaban incluidas en listas de elegibles y que ahora
verán frustrado su derecho de acceso al servicio público. Puntualmente, al
referir a la lista de elegibles de la Rama Judicial, expone que “todos los
inscritos y quienes presentaron el examen de la convocatoria 22, concurso (…)
que empezó mucho antes que el de los notarios, tenían la confianza legítima
durante el desarrollo de las diferentes etapas del proceso de selección (en
promedio 5 años), que se generarían un mayor número de vacantes a las
consolidadas al momento del inicio del mismo y que tendrían derecho a ellas,
porque cuando quienes ocupaban esos cargos, [al cumplir] 65 años, [dejarían puestos
disponibles] que deberían ser provist[os] por el registro en firme de la
precitada convocatoria”[70]. “Esa posibilidad era real y existía al momento de la inscripción”[71] y perduró hasta cuando entró en vigor la ley impugnada.
En esta línea, en
el escrito de intervención se insiste en que “los concursantes tenían
expectativas frente a las vacantes que se generarían con la edad de retiro
forzoso establecida a los 65 años, regulación que estuvo vigente por casi 50
años y que la Ley 1821 no tuvo en cuenta, no estableció un régimen de
transición para los concursantes que aspiran a ser jueces y magistrados y que
tenían expectativas legítimas en las vacantes que obligatoriamente se
generarían con la edad de retiro determinada desde hace más de cuatro décadas
(…), es decir, en desarrollo del proceso de selección la ley cambió las reglas
de forma abrupta y sin justificación suficiente, cercenaron esas posibilidades
(vacantes), vigentes al inicio del concurso y en su desenvolvimiento, afectando
la confianza legítima que tenían los ciudadanos de hacer parte de la carrera
judicial a través del mérito”[72].
Por lo anterior,
concluye el documento con la formulación de una solicitud de exequibilidad
condicionada, en el entendido de que la Ley 1821 de 2016 sólo entrará en vigor
“una vez se establezca un plazo de transición de cuatro años para su
aplicación, contado a partir de la firmeza del registro de elegibles de la
convocatoria 22, plazo de vigencia de los registros de elegibles establecido en
la Ley 270 de 1996”.[73]
3.4.2.6.
Intervención del ciudadano Lubin Fernando Nieves Meneses
El ciudadano Lubin
Fernando Nieves Meneses solicita que se declare la inexequibilidad de la Ley
1821 de 2016, o en su defecto, la exequibilidad condicionada. Inicialmente,
sostiene que antes de la expedición de la ley en cita, ya se había establecido
el número de empleos a surtir en el concurso para la provisión de cargos en la
Rama Judicial, incluyendo en dicho cálculo las vacancias que dejarían quienes
alcanzaran la edad de retiro forzoso de los 65 años. Para el interviniente,
dicha planeación determina “la eficacia y veracidad de las listas de elegibles
que se conforman para proveer las vacantes generadas cada cierto período”[74].
Como consecuencia
de la modificación de la edad de retiro no se generarán las vacantes
inicialmente proyectadas, desconociendo el carácter vinculante de los concursos
y de las listas de elegibles. Todo ello con la intención de beneficiar a un
grupo reducido de servidores públicos, en contravía de los principios fundantes
del Estado como es la prevalencia del interés general.
Con sujeción a lo
anterior, estima que lo correcto es expulsar la ley demandada del ordenamiento
jurídico, entre otras, para garantizar la efectividad del derecho al relevo
generacional. No obstante, cabría un fallo condicionado, en el entendido de que
“el aumento de la edad de retiro forzoso a los 70 años es aplicable a los
funcionarios que laboran en las instituciones, ramas o sectores públicos que a
la fecha de promulgación de la Ley 1821 de 2016 adelantaban procesos de
selección para la provisión de cargos, una vez pierdan vigencia las listas de
elegibles conformadas a partir de las convocatorias pertinentes”[75].
Con tal
condicionamiento, en palabras del interviniente, se logra un equilibrio “entre
el interés del legislador por aparentemente reconocer el aumento de la
expectativa de vida en Colombia y las capacidades laborales de las personas de
la tercera edad, con el respeto del derecho fundamental de acceso a los cargos
públicos de los ciudadanos que hacen parte de las listas de elegibles y de los
procesos de selección que se desarrollan para proveer los empleos dentro de las
distintas ramas del Estado, que estaban vigentes al momento de la promulgación
de la Ley 1821 de 2016”[76].
3.4.2.7. Intervención
del ciudadano Luis Alfonso Leal Núñez
El ciudadano Luis
Alfonso Leal Núñez considera que le asiste razón a lo expuesto en las demandas
y que, por ende, debe ser declarada inexequible la Ley 1821 de 2016, toda vez
que el legislador no podía modificar la edad de retiro forzoso sin prever un
régimen de transición, cuyo objeto sea el de amparar los derechos de las
personas que habían participado en concursos públicos y que estaban incluidos
en listas de elegibles definitivas.
3.4.2.8.
Intervención de Fabio César Amorocho Martínez
El ciudadano Fabio
César Amorocho Martínez considera que al haber aumentado la edad de retiro
forzoso, se modificó la lista de elegibles que ya existía en el concurso de
notarios, impidiendo que las personas seleccionadas sean nombradas en los
cargos para los cuales participaron, en desconocimiento del principio de buena
fe y de los derechos al debido proceso, a la igualdad y al trabajo. Por tal
motivo, solicita que la ley acusada sea declarada inexequible.
En concordancia
con lo anterior, el interviniente resalta que previo a la realización del concurso,
se efectuó un estudio relativo a las notarías que quedarían vacantes durante el
término de vigencia de la lista de elegibles, incluyendo las que se verían
afectadas por la edad de retiro forzoso de 65 años. Al modificar esta última
condición, se incurrió en una violación de los derechos adquiridos, pues se dejó
sin efectos el resultado del concurso plasmado en el Acuerdo 026 de 2016.
3.4.2.9. Intervención
del ciudadano Javier Alberto Cárdenas Guzmán
El ciudadano
Javier Alberto Cárdenas Guzmán pide declarar la exequibilidad de la ley
impugnada, al considerar que la Ley 1821 de 2016 no modificó de manera alguna
los concursos de mérito para el ingreso a la función pública, ni en el caso de
los notarios, ni el de los servidores de la Rama Judicial.
Pone de presente
que, en el primero de los eventos mencionados, se ha venido asignando las notarías
vacantes, siguiendo el estricto orden de la lista de elegibles, incluso llegando
en una oportunidad al puesto número cien. De otro lado, advierte que uno de los
accionantes, en concreto, el señor Orlando Muñoz Neira, ya fue designado en la
Notaría 63 de la ciudad de Bogotá, según se aprecia en el Decreto 268 del 14 de
febrero de 2017, el cual se anexa con la intervención.
Para el señor
Cárdenas Guzmán no cabe aludir a la existencia de un derecho adquirido, en la
medida en que para que ello confluya se requiere acreditar que (i) la persona
participó en un concurso de méritos; (ii) que el nombre fue incluido en la
lista de elegibles y (iii) que existe una vacante para ser designado. Tal
situación no ocurre respecto de las vacantes que se “pudieran” llegar a
producir, porque en dicho escenario lo que acaece es una mera expectativa.
De esta manera, no
cabe ningún reproche al Congreso de la República en haber aumentado la edad de
retiro forzoso, pues no se estaría desconociendo los derechos adquiridos de los
concursantes, los cuales tan sólo reunirían los dos primeros requisitos anteriormente
mencionados. Por último, no es posible darles prevalencia a los acuerdos de
convocatoria sobre lo dispuesto en la Ley 1821 de 2016, como lo sugieren los
accionantes, ya que ello supondría alterar el sistema de fuentes, al otorgar un
valor preferente a una norma que carece de fuerza legal.
3.4.2.10.
Intervención del ciudadano Jaime Córdoba Triviño
El ciudadano Jaime
Córdoba Triviño solicita que se declare la exequibilidad condicionada de la Ley
1821 de 2016, en el entendido que su exigibilidad no puede afectar las listas
de elegibles que se encontraban en firme el día 30 de diciembre de 2016. El
interviniente inicia su exposición con una referencia a la jurisprudencia sobre
los derechos adquiridos y la forma como se consolida dicho fenómeno, en lo que
atañe a la conformación de las listas o registros de elegibles.
En particular,
sostiene que la Constitución “ampara los derechos adquiridos derivados de
quienes son incluidos en una lista de elegibles luego de un concurso de
méritos. Por consiguiente, a las personas que hacen parte de una lista de
elegibles se les reconoce un derecho subjetivo, particular y concreto. Lo que
significa la consolidación y definición de una situación jurídica bajo la
legislación vigente que cuenta con una salvaguarda constitucional por haber
entrado al patrimonio de su titular como derecho adquirido. En general, la
Corte Constitucional ha decidido que se vulneran los derechos adquiridos cuando
una ley o acto legislativo posterior afecta situaciones jurídicas debidamente
consolidadas bajo una legislación anterior. Esto ocurre, por ejemplo, cuando se
desconocen los resultados de un concurso de méritos y no se hacen los
nombramientos de acuerdo con la lista de elegibles. En este contexto ha
concluido, igualmente, que se violan los derechos al trabajo, a la igualdad, al
debido proceso, así como los principios de buena fe y confianza legítima”[77].
A continuación,
refiere al concurso de méritos que se convocó por el Consejo Superior de la Carrera
Notarial, a través de Acuerdo 001 de 2015, con el fin de señalar que su alcance
se fijó en la necesidad de proveer las notarías vacantes al momento en que se
realizó la convocatoria (por interinidad o encargo) “y aquellas que pudieran
quedar en esa condición durante el desarrollo del concurso o mientras durara la
vigencia de la lista de elegibles”[78].
En consecuencia, y
frente al caso en mención, “quienes conforman [la citada] lista de elegibles
tienen un derecho adquirido a ocupar no solo las notarías ofertadas sino
aquellas que resultaren vacantes durante los dos años de vigencia de la lista.
Para los integrantes de la [misma], su derecho adquirido a ocupar el cargo de
notario estaba predispuesto por la mencionada vacancia, la que podía ocurrir,
entre otras razones objetivas, por el cumplimiento de la edad de retiro forzoso
(65 años) de quien ejercía el cargo de notario”[79].
Con la entrada en
vigencia de la Ley 1821 de 2016 se vulneró la garantía de los derechos
adquiridos, en los términos previamente expuestos, pues no sólo se fijó la edad
de retiro forzoso en 70 años para quienes desempeñen funciones públicas, sino
que se derogó expresamente el Decreto 3047 de 1989, en el cual se establecía
que los notarios durarían en sus cargos hasta los 65 años[80]. Con lo anterior, se alteró el número de plazas que fueron
convocadas, que incluía el cálculo de las que quedarían disponibles por efectos
de llegar los notarios a esta última edad antes del 2 de julio de 2018,
privando de todo efecto a la lista de elegibles publicada mediante Acuerdo 026
de 2016.
Con el
desconocimiento de los derechos adquiridos se incurre también en una violación
de los artículos 125 y 131 del Texto Superior, toda vez que se le resta
eficacia a la regla del concurso de méritos, aunado a que se desconocen
derechos fundamentales como el trabajo, la igualdad y el debido proceso[81].
3.4.2.11. Intervenciones de los ciudadanos Jesús Aureliano Gómez Jiménez[82], Marlen López Forero[83], José David Manotas Cabarcas[84], Julieta Teresa Játiva, Juan David Eraso, Juan Cuasquer Caicedo,
Yobana Villareal Burbano, Silvia Játiva Enríquez, Jairo Salas Ibarra, Nelson
Rene Eraso y Fernando Játiva Ruano[85]
Los ciudadanos
ponen de presente que con ocasión del dispendioso trabajo a cargo de esta
Corporación frente a las normas constitucionales y legales que desarrollan el
Acuerdo de Paz, se produjo la suspensión de varios procesos de
constitucionalidad, incluido el que ahora es objeto de examen por la Corte. Por
lo anterior, solicitan que en la decisión final se tenga en cuenta el período
de tiempo en que los concursos no han tenido vigencia (en particular, se
destaca que la lista de elegibles del concurso notarial pierde su vigor el 3 de
julio de 2018), con el fin de garantizar de manera efectiva los derechos que se
invocan como vulnerados.
3.4.3. Concepto
del Procurador General de la Nación
El Procurador
General de la Nación solicita declarar la exequibilidad de la Ley 1821 de 2016,
al estimar que no existe violación de los derechos adquiridos, ni tampoco de
los principios de confianza legítima y buena fe. Sobre el particular, menciona que,
si bien es cierto que el aspirante que ingresa a una lista de elegibles tiene
un derecho adquirido, mal podría decirse que por esa circunstancia
obligatoriamente debe ser inscrito en el régimen de carrera, ya que ello
depende de otras variables relacionadas con la ocurrencia de determinadas
situaciones administrativas.
En particular,
frente al concurso de notarios, manifiesta que en la convocatoria se incluyó a
las notarías que se encontraban en interinidad o en encargo, las que se
llegaren a crear durante el desarrollo del concurso o en vigencia de la lista
de elegibles, y las que resultaren vacantes después del ejercicio de los
derechos de carrera[86]. Tal determinación se sujetó a un componente fijo y a otro
variable, en el que cabe, precisamente, la llegada de los notarios a la edad de
retiro forzoso. En este orden de ideas, es claro que existe un derecho
adquirido al nombramiento siguiendo el orden estricto de ubicación de las
personas en la lista, pero no a la efectiva disponibilidad de las vacantes, ya
que ellas pueden depender de la ocurrencia de hechos sobrevinientes, como
ocurre en el caso bajo examen.
Finalmente, no
cabe realizar un juicio de igualdad, puesto que no se señala con claridad
“cuáles son los extremos [objeto de] comparación, ni cuál es el tratamiento
diferenciado que carece de justificación.”[87]
IV.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
4.1. Competencia
En virtud de lo previsto en el numeral 4
del artículo 241 del Texto Superior, esta Corporación es competente para
conocer sobre las demandas de inconstitucionalidad planteadas contra la Ley
1821 de 2016.
4.2. Esquema de resolución y aclaración previa
Ante la diversidad de las razones expuestas con el fin de obtener la
declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1821 de 2016, este Tribunal adoptará
un esquema particular de análisis, en el que, sobre la base de los cuatro
grandes cargos identificados en acápite de antecedentes, se aplicará una
estructura de examen compuesta, inicialmente, por un breve resumen de la
acusación, seguido del planteamiento del problema jurídico. A continuación, se
expondrán las consideraciones necesarias para abordar el asunto de fondo y se
finalizará con el estudio de cada caso concreto.
Por lo demás, en la medida en que se formulan cargos por vicios de forma,
es preciso aclarar que las acciones fueron interpuestas en término, toda vez
que no había transcurrido el plazo de caducidad de un año contado desde la
publicación del respectivo acto, como lo dispone el numeral 3 del artículo 242
del Texto Superior[88].
Así, mientras la Ley 1821 fue promulgada el 30 de diciembre de 2016 en el
Diario Oficial No. 50.102[89],
ambas demandas fueron radicadas a los pocos días, esto es, el 30 de enero de
2017[90],
lo que significa que su presentación se realizó dentro del tiempo límite previsto
para el efecto.
Por último, antes de proceder con el examen de los distintos cargos
que fueron formulados, la Corte considera que cabe realizar una breve
descripción del trámite general que tuvo la ley, como herramienta previa de
conocimiento a la valoración de los vicios de forma que se alegan, tanto en lo
que refiere a la vulneración del principio de publicidad, como al supuesto
desconocimiento de las reglas de convocatoria a sesiones extraordinarias.
4.3. Breve descripción del trámite que dio origen a la Ley 1821 de
2016
La iniciativa fue radicada en la Cámara de Representantes por un
número considerable de congresistas[91],
el día 11 de septiembre de 2015, iniciando su trámite en la Comisión Séptima de
dicha célula congresional. En la exposición de motivos se plantearon argumentos
sobre la dispersión normativa en la edad de retiro forzoso, sobre los cambios
demográficos que ha experimentado el país y sobre el aporte que la ley tendría
en la sostenibilidad financiera del sistema pensional[92].
El informe de ponencia para primer debate se publicó en la Gaceta
del Congreso No. 872 del 3 de noviembre de 2015, en el que se resalta la
existencia de dos proyectos previos sobre la materia que habían sido archivados[93], al mismo tiempo que
se advierte sobre la importancia de contar con un nuevo marco unificado sobre el
tema, teniendo en cuenta “la desuetud de la norma vigente sobre retiro forzoso,
diseñada hace ya casi medio siglo”[94].
La iniciativa fue aprobada, previo debate que se concentró en las dudas sobre
el impacto que tendría la norma en el sistema pensional y en el aplazamiento
que generaría para el ingreso de los jóvenes al servicio público, en sesión del
25 de noviembre de 2015, con el voto unánime de todos los congresistas que
asistieron a dicha sesión, tal como consta en la Gaceta del Congreso No. 622 de
2016.
La ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes se
publicó en la Gaceta No. 1041 del 10 de diciembre de 2015, cuyo contenido sigue
la misma línea argumentativa expuesta en el informe radicado para primer
debate. La discusión y votación del proyecto se realizó los días 23 y 24 de
agosto de 2016, como se observa en las Gacetas del Congreso Nos. 810 y 871 del
año en cita. Una vez sometida a votación nominal se aprobó con un resultado de
71 votos por el sí y 15 por el no. En esta instancia se solicitó la reapertura
del debate por solicitud de la Congresista Ángela María Robledo, al considerar
que podían verse afectados los derechos de los participantes del concurso para
acceder a la carrera notarial[95],
siendo negada por un total de 75 votos contra 11. El texto finalmente aprobado en
la Cámara de Representantes se encuentra publicado en la Gaceta del Congreso
No. 699 del 2 de septiembre de 2016[96].
Al llegar el proyecto a la Comisión Séptima del Senado, se procedió
a realizar una convocatoria a audiencia pública en sesión del 18 de octubre de
2016, en la que se expusieron argumentos tanto a favor como en contra de la
iniciativa[97].
Luego, en la Gaceta del Congreso No. 959 del 2 de noviembre de 2016, se realizó
la publicación del informe de ponencia para primer debate, el cual fue
aprobado, junto con la iniciativa, el día 9 del mes y año en cita, con una
votación nominal de nueve votos contra uno[98].
Para el Senador que se opuso al proyecto, el aumento de la edad de retiro
forzoso tiene el riesgo de justificar una próxima reforma pensional, en la que
igualmente se suba la edad para acceder a la pensión de jubilación[99].
La ponencia para segundo debate en el Senado de la República se
publicó en la Gaceta del Congreso No. 1034 del 22 de noviembre de 2016, siguiendo
con las mismas razones a favor de la iniciativa que fueron planteadas desde la
exposición de motivos. La discusión, votación y aprobación del proyecto tuvo lugar
el día 14 de diciembre de 2016, con el voto favorable de 53 senadores y tan
sólo 3 en contra, tal como consta en la Gaceta del Congreso No. 305 del 5 de
mayo de 2017. El texto finalmente aprobado se encuentra en la Gaceta No. 22 del
30 de enero del año en cita[100].
Como se estudiará más adelante en detalle, al existir discrepancias
entre los textos aprobados en cada Cámara, se procedió a integrar una comisión
de conciliación encargada de presentar un texto unificado a consideración de
las plenarias. Inicialmente se radicó un informe el día 14 de diciembre de
2016, el cual fue sustituido por un nuevo radicado al día siguiente, como
aparece publicado en la Gaceta del Congreso No. 1142 del mes y año en cita.
A continuación, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1994 de 2016
(7 de diciembre), por medio del cual se realizó una convocatoria a sesiones
extraordinarias, para discutir y aprobar entre los días 17 a 23 del mes y año
cita, las siguientes iniciativas: (i) el Proyecto de Ley No. 178 de 2016 Cámara,
163 de 2016 Senado, “por medio de la cual se adopta una reforma tributaria
estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la
elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones”; y (ii) el Proyecto de Ley
No. 162 de 2016 Senado, 117 de 2015 Cámara, “por medio de la cual se
establecen medidas en contra de la pesca ilegal y el delito de ilícita
actividad de pesca en el territorio colombiano”. Este acto administrativo
fue modificado a través del Decreto 2087 de 2016 (21 de diciembre), en el que
se adicionó dentro de la convocatoria ya realizada, (iii) el Proyecto de Ley
No. 131 de 2016 Senado, 110 de 2015 Cámara, “por medio de la cual se
modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan
funciones públicas”.
Con el llamamiento realizado, el trámite de la iniciativa concluyó
el día 22 de diciembre de 2016, con la aprobación en las plenarias de
ambas Cámaras del informe de conciliación. En el Senado, el proyecto contó con
el voto favorable de 62 congresistas y ninguno en contra, como consta en la
Gaceta No. 882 del 26 de septiembre de 2017; mientras que, en la Cámara, se
observa que el proyecto fue votado de manera ordinaria, con un resultado
unánime de aprobación por los representantes asistentes a la sesión, tal como
se advierte en la Gaceta del Congreso No. 124 del 7 de marzo de 2017.
Por último, el 30 de diciembre de 2016, el Gobierno Nacional
sancionó la Ley 1821 del año en cita, “por medio de la cual se modifica la
edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones
públicas”, la cual fue objeto de corrección por yerros, a través del
Decreto 321 del 28 de febrero de 2017, que aparece publicado en el Diario
Oficial No. 50.161.
4.4. Examen del primer cargo relacionado con la supuesta violación
del principio de publicidad
4.4.1. Resumen de la controversia y problemas jurídicos
4.4.1.1. El primer cargo que se formula alega la ocurrencia de
vicios de procedimiento por la violación del principio
de publicidad en el trámite legislativo. Con tal propósito, se invocan cinco
defectos encaminados a obtener la declaratoria de inconstitucionalidad de la
Ley 1821 de 2016. En particular, las deficiencias que se ponen de presente son
las siguientes:
(i) En la demanda D-11938, se señala que el artículo 35 del
Reglamento del Congreso establece que en las sesiones de las comisiones
permanentes se debe levantar un acta, la cual debe leerse y aprobarse en la
siguiente sesión, en aras de brindar al público en general conocimiento sobre
lo ocurrido y las razones que justificaron la toma de una decisión. En la
reunión de la Comisión Séptima del Senado del 9 de noviembre de 2016, se aprobó
la ponencia para primer debate, actuación que quedó consignada en el Acta No.
20. Sin embargo, en las sesiones siguientes de dicha comisión no aparece su
aprobación en el orden día, con lo cual se desconoce el citado mandato
reglamentario, con la particularidad de que se autorizó la publicación de la
ponencia para segundo debate el 16 de noviembre del año en cita, sin que la
Comisión se hubiese allanado a obedecer el deber de publicidad a su cargo.
Para los intervinientes[101],
el cargo propuesto no está llamado a prosperar, por cuanto (a) el acta sí fue
aprobada en sesión del 30 de noviembre de 2016, como consta en el Acta No. 24
de esa misma fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 80 de 2017. Por lo
demás, (b) incluso en caso de que se llegue a demostrar la existencia de una
irregularidad en la materia, tal circunstancia no constituye un vicio en el
procedimiento que conduzca a la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley
1821 de 2016, pues el acta es sólo un reflejo histórico de lo ocurrido que, en
la práctica, no cumple ningún valor sustantivo en el trámite legislativo.
Por su parte, la Vista Fiscal resalta la aprobación del acta y pone
de presente que efectivamente no se cumplió con lo previsto en el artículo 35
de la Ley 5ª de 1992. No obstante, considera que tal deficiencia no da lugar a
un vicio de procedimiento, porque la formalización de dicho documento no es una
exigencia de publicidad del trámite legislativo, y porque su existencia no es
necesaria para poder elaborar el informe de ponencia, en este caso, para
segundo debate, como parece sugerirlo el accionante.
(ii) En la demanda D-11938, se manifiesta que en las plenarias del
Senado transmitidas por el Canal Institucional nunca se dio a conocer el
articulado que se sometía a discusión y aprobación, así como tampoco se dio
lectura a dos conceptos en los que se pedía el archivo de la iniciativa, elaborados
por parte del Ministerio de Trabajo y de la Superintendencia de Notariado y
Registro, desconociendo con ello lo previsto en el numeral 3 del artículo 47 de
la Ley 5ª de 1992, conforme al cual: “Son deberes del Secretario (…) de cada
Cámara: (…) 3. Dar lectura a los proyectos, proposiciones y demás
documentos y mensajes que deban ser leídos en sesión plenaria”.
Para los intervinientes[102],
no es procedente el vicio que se alega, pues el deber de publicidad del
articulado que se sometía a discusión y aprobación, se cumplió con la
divulgación en debida forma del informe de ponencia para cuarto debate[103], aunado a que dicho
texto también fue incluido en el Acta No. 49 del 14 de diciembre de 2016, en
donde consta la actuación surtida en el último debate. Por lo demás, los
conceptos que se relacionan fueron publicados en las Gacetas del Congreso No.
1077 y 1107 de 2016, respectivamente.
En criterio de la Vista Fiscal, no existe ningún precepto legal que
imponga el deber de leer en plenaria los conceptos proferidos por las
autoridades en mención, por lo que –en este caso– se impone la técnica
tradicional de publicación a través de la Gaceta del Congreso, como sucedió en
el asunto sub-judice.
(iii) En la demanda D-11938, se sostiene que cuando se aprobó el
proyecto en la plenaria del Senado de la República el día 14 de diciembre de
2016, se omitió dar a conocer el contenido del informe de una subcomisión
nombrada para estudiar la solicitud de archivo que fue radicada por la
Superintendencia de Notariado y Registro.
Para dos de los intervinientes, no existe evidencia de que tal
subcomisión hubiese sido nombrada y que, incluso, de haberlo sido, la falta de
lectura de su informe no es un requisito de validez de las leyes[104]. Por su parte, para
la Vista Fiscal dicho documento fue relacionado en la plenaria del Senado y
sobre su contenido se produjo la aprobación de la iniciativa en esa
Corporación, de suerte que no existe irregularidad alguna en el trámite
surtido.
(iv) En la demanda D-11938[105],
se cuestiona que el informe de conciliación se publicó con anterioridad a la
aprobación de la iniciativa en el último debate en la plenaria del Senado de la
República, con lo cual se concertó un texto por fuera del reglamento y sin
conocer la versión final de lo aprobado. Por lo demás, con violación de la Ley
5ª de 1992, se divulgó un segundo informe de conciliación, variando el texto de
lo propuesto, pues mientras en el primer documento se determinó que la ley no
se aplicaría a quienes al momento de su entrada en vigencia ya hubieran
cumplido 65 años, en el instrumento de reemplazo se excluyó dicho mandato con
el fin de otorgarle a la ley un efecto retroactivo.
Para los intervinientes[106],
la primera irregularidad que se invoca es irrelevante, pues lo que se produjo
fue un cambio en el informe, por la existencia de un error de transcripción en
el texto radicado el 14 de diciembre de 2016. De esta manera, lejos de estar en
presencia de un vicio, lo que se activa en esta ocasión es el principio de
corrección de las formas, en aras de preservar la autenticidad sobre el texto
aprobado en los cuatro debates reglamentarios. Y, en cuanto a la segunda
irregularidad, se menciona que mientras el informe de conciliación no sea
objeto de deliberación y votación por las plenarias del Congreso, es posible
que la comisión accidental designada para superar las diferencias proceda a su
modificación, sobre todo cuando lo que se propone es mantener la fidelidad de
lo votado.
A juicio de la Vista Fiscal, no cabe realizar un análisis muy
detallado del asunto, pues cualquier vicio que pudo haber existido, se entiende
corregido con la divulgación del segundo informe del 15 de diciembre de 2016.
Ello implica que, en la práctica, el primer informe “no influyó en la
conformación de la voluntad de las plenarias, al ser sustituido por otro”[107].
4.4.1.2. De acuerdo con los argumentos
expuestos en la demanda, en las distintas intervenciones y teniendo en cuenta
el concepto de la Vista Fiscal, le corresponde a la Corte establecer, si se
desconoció el principio de publicidad en el trámite que dio origen a la Ley
1821 de 2016 y con ello se incurrió en un vicio de procedimiento que conduzca a
la declaratoria de su inexequibilidad, por (i) la presunta falta de aprobación
del Acta No. 20 del 9 de noviembre de 2016 de la Comisión Séptima del Senado de
la República, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 5ª de
1992 y con el agravante de no contar con dicho instrumento al momento en que se
produjo la presentación de la ponencia para cuarto debate en la citada
Corporación Legislativa; (ii) por haberse omitido supuestamente la lectura del
articulado que se sometía a discusión y aprobación en la instancia anteriormente
mencionada, así como por no dar lectura a los conceptos en los que se pedía el
archivo de la iniciativa por parte del Ministerio de Trabajo y de la
Superintendencia de Notariado y Registro, en los términos del artículo 47 de la
citada Ley 5ª de 1992; (iii) por abstenerse aparentemente de dar a conocer el
contenido del informe de una subcomisión que fue nombrada en la plenaria del
Senado para estudiar la solicitud de archivo realizada por la Superintendencia en
cita; (iv) por haberse radicado el informe de la comisión accidental nombrada
para superar las divergencias entre los textos aprobados en las plenarias de
cada Cámara, con anterioridad a la aprobación de la iniciativa en el cuarto
debate; y (v) por la circunstancia de haber publicado, en contra de lo previsto
en el reglamento, un segundo informe de conciliación, variando el contenido de
lo que inicialmente fue puesto a consideración de las plenarias.
Para resolver los problemas jurídicos planteados, este Tribunal
inicialmente realizará una aproximación conceptual al alcance de los vicios de
procedimiento en el trámite legislativo, luego de lo cual se referirá al
principio de publicidad como mandato esencial dentro del proceso dirigido a la
aprobación de la ley. Con sujeción a estos elementos se solucionará los cargos
propuestos.
4.4.2. Los vicios de procedimiento en la actividad
legislativa
4.4.2.1. Sin incluir el análisis respecto
de los actos derivados del ejercicio de la función constituyente[108], el ámbito del
control jurídico que puede hacer la Corte respecto de la constitucionalidad de
los cuerpos normativos expedidos por el legislador, suele dividirse o
clasificarse en dos: (a) el control material o sustancial que se realiza
respecto del sentido que tienen las disposiciones confrontadas frente a los
mandatos que se prevén en el Texto Superior y (b) el control formal o de
procedimiento, en el que se busca determinar si en el trámite de creación de una
ley, el órgano que lo llevó a cabo siguió las exigencias previstas en la Carta
Política y en otros regímenes que sirven como parámetros de validez en el
desenvolvimiento de la función legislativa, como sucede especialmente con las
leyes orgánicas, cuyo fin es el de sujetar el desarrollo de la actividad
legislativa a cargo del Congreso (CP art. 151)[109].
Este último control, lejos de evaluar el
contenido que se extrae de las disposiciones, es un examen que se dirige a
indagar principalmente por las actuaciones del órgano legislativo en el proceso
de conformación de su voluntad, en aquellos casos en que la misma se expresa en
la elaboración de un cuerpo normativo. Su objeto consiste en determinar si al
llevar a cabo el trámite legislativo se presentaron diferencias entre lo
ocurrido y lo que imponen las exigencias de forma que sirven como parámetros de
validez.
De esta manera, en principio, los vicios de
procedimiento tienen una incidencia respecto del acto demandando en cuanto tal,
independientemente de su contenido, pues el examen recae sobre el cumplimiento
o no de las normas instrumentales que canalizan la formación de la voluntad
democrática. Por el contrario, los vicios materiales atañen en esencia al
contenido del acto, prescindiendo de cualquier consideración de tipo formal.
No obstante, excepcionalmente, es posible
evaluar en el control formal el contenido de una ley o de un proyecto de ley,
no para realizar un juicio de contradicción respecto de lo previsto en la
Carta, sino para establecer si los asuntos que una o varias disposiciones
tratan son respetuosos (i) de los parámetros de conformación temática previstos
en el artículo 158 de la Constitución, referentes al principio de la unidad de
materia; (ii) de las reglas especiales de trámite que se consagran frente
determinados tipos de leyes, como ocurre, por ejemplo, con las leyes
estatutarias o las leyes orgánicas; y (iii) de ciertos condicionamientos
preceptivos que anteceden a la realización del procedimiento legislativo, tal
como sucede con el deber de agotar la consulta previa.
4.4.2.2. Los parámetros de validez
que sujetan la actividad legislativa y que pueden constituir en caso de
infracción un vicio de procedimiento, no se limitan a las reglas de forma que
se consagran en el Texto Superior, pues deben incorporarse otros referentes
normativos que las desarrollan y cuya consagración se encuentra particularmente
recogida en leyes orgánicas y en algunas leyes estatutarias[110]. De esta manera, con
un alcance amplio y general, se ha admitido como parámetro los Reglamentos del
Congreso y de cada una de las Cámaras, como lo dispone el artículo 151 de la
Constitución, lo que incluye, entre otras, las Leyes 3ª de 1992[111], 5ª de 1992[112] y 1431 de 2011[113]. Pero también, con un
énfasis particular y concreto, a partir del tipo de ley objeto de control, se
han advertido que constituyen parámetros de validez, por ejemplo, las leyes
orgánicas del plan y del presupuesto[114],
la ley estatutaria de los mecanismos de participación[115] y la ley estatutaria
de los estados de excepción[116].
4.4.2.3. El conjunto amplio y
complejo de preceptos destinados a regular la producción normativa, plantea tensiones
entre los fines propios del principio democrático y los objetivos del control
de constitucionalidad, básicamente en lo relativo a la necesidad de garantizar
la supremacía de la Constitución, pues existe un riesgo latente de que se
declare la inexequibilidad de preceptos legales por simples irregularidades u
omisiones de trámite, a partir de una consideración de carácter netamente
formal. En efecto, un argumento de este tipo no permite distinguir si una
formalidad trasciende o no en términos constitucionales, puesto que –al final
de cuentas– cualquier desconocimiento de normas de procedimiento llevaría a
declarar la inconstitucionalidad de una ley.
Sobre la base de la tendencia hacia el fortalecimiento
de una postura amplia de control, este Tribunal ha trazado una línea en lo que
respecta a la existencia o no de vicios de procedimiento. Con tal propósito, se
ha admitido que el trámite dirigido a la expedición de ley debe ser entendido a
partir de los objetivos y fines constitucionales que está llamado a cumplir,
teniendo en cuenta el principio de instrumentalidad de las formas,
conforme al cual las reglas procesales
no tienen valor en sí mismo y deben interpretarse teleológicamente al servicio
de un fin sustantivo[117],
y el principio de corrección de las formas, que rechaza la concepción de
los trámites como condiciones sin relevancia constitucional[118]. Lo
anterior, indudablemente, en un contexto que también resulte acorde con
el principio in dubio pro legislatoris[119].
A partir del uso de estos principios
que guían la labor del juez constitucional, como se ha puesto de presente en
varias sentencias[120],
es posible distinguir entre vicios de procedimiento e irregularidades
irrelevantes (también llamadas simples irregularidades). Para la Corte, una
deficiencia de trámite se enmarca en esta última categoría, cuando la omisión o
el incumplimiento de una exigencia de forma “no vulnera ningún principio ni
valor constitucional, y en especial no llega a afectar el proceso de formación
de la voluntad democrática en las cámaras, ni desconoce el contenido básico
institucional diseñado por la Carta”[121].
En este sentido, en la Sentencia C-872 de 2002[122], esta Corporación
expuso que:
“[E]s claro que
no toda vulneración de una regla sobre la formación de las leyes, contenida en
la Constitución o en el Reglamento del Congreso, acarrea la invalidez de la ley
y su declaración de inconstitucionalidad. En ciertos casos, puede tratarse de
una irregularidad irrelevante, en la medida en que no vulnera ningún principio
ni valor constitucional, y en especial no llega a afectar el proceso de
formación de la voluntad democrática en las cámaras, ni desconoce el contenido
básico institucional diseñado por la Carta. En tales casos, esa irregularidad,
en sentido estricto, no configura un verdadero vicio en la formación de la ley,
tal y como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia”.
En los mismos términos, en la
Sentencia C-685 de 2011[123],
este Tribunal explicó que:
“[E]n relación
con el significado de un vicio de forma, ha dicho la Corte que no toda
discrepancia entre lo que ocurre en el proceso de elaboración de una ley y las
normas parámetro implica la realización de este tipo de vicios, sino que
únicamente serán vicios de forma aquellas diferencias cuya ocurrencia
redunde en el desconocimiento de alguno de los principios constitucionales que
se concretan en el procedimiento legislativo; es decir, cuando el desconocer
las normas parámetro redunda en un desconocimiento del principio democrático
–cuya concreción en el proceso de determinación de la voluntad parlamentaria es
el objetivo principal de todas y cada una de las disposiciones que sirven como
guía y parámetro a los órganos que participan en el procedimiento legislativo–
se estará ante un vicio de forma.”
Con fundamento en lo anterior,
siempre que se está en presencia de una irregularidad de trámite, es obligación
de la Corte proceder a identificar cuál es el fin sustantivo que se encuentra
protegido por las normas de procedimiento invocadas, con el propósito de
determinar si está o no en presencia de un verdadero vicio de
inconstitucionalidad. Desde esta perspectiva, esta modalidad de control lejos
de limitarse a un simple examen de carácter meramente formal, supone la
revisión acerca del cumplimiento de los valores y principios que las normas
sobre procedimiento legislativo protegen. Esta lectura sobre la materia, de un
lado, rescata el hecho de que la Constitución busca realizar principios y
valores materiales, como se prevé en el preámbulo y en los artículos 1 y 2 del
Texto Superior; y del otro, torna efectivo el mandato consagrado en el artículo
228 de la Carta, conforme al cual en los trámites procesales
prevalece el derecho sustancial.
Entre los fines sustantivos que han
sido invocados por la jurisprudencia, se destacan: (i) la preservación de la
voluntad de las mayorías (principio mayoritario), cuando se trata de reglas
vinculadas con la consolidación del quórum o la realización del principio de
consecutividad; (ii) la protección del principio de publicidad, cuando
se está en presencia de aspectos referentes al sistema de votación adoptado por
las cámaras o al cumplimiento de las reglas sobre el anuncio previo; y (iii) la
salvaguarda de los derechos de las minorías, en casos vinculados con las
reglas que conducen a garantizar la transparencia del debate.
4.4.2.4. En línea con lo expuesto,
cuando se aprecia la existencia de vicios de procedimiento, la consecuencia natural
que se deriva de su ocurrencia es la de entender que la ley o las disposiciones
que se han visto afectadas deben ser objeto de una declaratoria de
inconstitucionalidad. Sin embargo, esta solución se presenta como una
posibilidad con algunos matices e, incluso, alternativas, las cuales enriquecen
el panorama de resultados finales en caso de que se constate la presencia de
uno de tales vicios.
Precisamente, en el ordenamiento
jurídico colombiano y con miras a maximizar el principio democrático, antes de
declarar la inconstitucionalidad de una ley por vicios de trámite, (a) este Tribunal debe estudiar si existió o no una corrección
formal del procedimiento en la aprobación de la iniciativa[124], lo que
supone que el propio Congreso adoptó las medidas necesarias para enmendar el
vicio; y en caso de que ello no haya ocurrido, (b) este Tribunal debe examinar
si es posible devolver la ley a dicha autoridad, para que ésta proceda a subsanar
el defecto observado, como se dispone en el parágrafo del artículo 241 del
Texto Superior[125].
Para identificar cuándo un vicio es
susceptible de ser subsanado, la única referencia que se encuentra desde el
punto de vista normativo, se halla en el artículo 5 de la Ley 5ª de 1992 (o Reglamento
Interno del Congreso), en el que, como vicios de procedimiento insubsanables,
se establecen los siguientes: (i) toda reunión de los congresistas que, “con
el propósito de ejercer funciones propias de la Rama Legislativa, se efectué fuera
de las condiciones constitucionales”; y (ii) la vulneración de las
garantías constitucionales fundamentales.
El primer concepto en mención es
concordante con lo dispuesto en el artículo 149 de la Constitución, en el que
se regula el fenómeno de las reuniones irregulares. Al respecto, se dispone
que: “Toda reunión de los miembros del Congreso que, con el propósito de
ejercer funciones propias de la rama legislativa del poder público, se efectúe
fuera de las condiciones constitucionales, carecerá de validez; a los actos que
realice no podrá dárseles efecto alguno, y quienes participen en las
deliberaciones, serán sancionados conforme a las leyes”.
Por su parte, el segundo concepto, pese a
su indeterminación, sujeta la posibilidad de subsanar un acto a la protección
del principio democrático y a los fines sustanciales que de él mismo se
derivan, sin los cuales el Congreso difícilmente puede adelantar un debate
amplio, informado y suficiente sobre las materias sometidas a su aprobación.
Con miras a identificar cuando se está en presencia de garantías
constitucionales fundamentales, que excluyen la posibilidad de que un vicio
pueda tener la condición de subsanable, la Corte ha acudido a varios criterios,
entre los cuales, se destacan:
- El cumplimiento de las etapas básicas
y estructurales del proceso legislativo establecidas en el artículo 157 de
la Constitución, en el que se enuncia que ningún proyecto será ley, (a) sin
haber sido publicado oficialmente por el Congreso, antes de darle curso en la
comisión respectiva; (b) sin haber sido aprobado en primer debate en la
comisión correspondiente de cada Cámara; (c) sin haber sido aprobado en segundo
debate; y (d) sin haber obtenido la sanción del gobierno. Como se observa, se
trata de requerimientos básicos de forma que protegen fines sustantivos que se
derivan del principio democrático, como ocurre con la salvaguarda del principio
de publicidad, al requerir la publicación oficial del proyecto y la sanción
gubernamental de la ley; así como con la preservación de la voluntad de las
mayorías, al imponer la aprobación de la iniciativa, tanto en primer como
en segundo debate.
- A lo anterior, cabe agregar los
requisitos de forma que, a partir del contexto en el que se presenta su
vulneración, tienen la capacidad de afectar la garantía de los derechos de
las minorías en el debate parlamentario y del principio democrático en la formación
de la voluntad legislativa. Así, por ejemplo, en la Sentencia C-333 de 2005[126], este Tribunal señaló
que no pueden coincidir en un mismo día la realización del anuncio previo con
la correspondiente votación del proyecto, pues ello constituye un vicio de
carácter insubsanable, no sólo por contrariar una expresa exigencia
constitucional[127],
sino también por impedir la realización de la finalidad que explica la
consagración del requisito del anuncio, relacionada con la transparencia y
publicidad del debate y con la posibilidad que tienen las minorías de
estudiar con anterioridad el contenido de la iniciativa y de preparar
activamente las razones que puedan conducir a su archivo. Otro ejemplo se
encuentra en la Sentencia C-258 de 2014[128],
en donde la Corte consideró como insubsanable la aprobación por parte del
Congreso del texto incompleto de un tratado internacional, a partir de la
supresión de algunos de sus artículos al momento de realizar su publicación en
la Gaceta del Congreso y así sucesivamente en el resto de los documentos
oficiales que integran el procedimiento legislativo. A juicio de este Tribunal,
en esa oportunidad, además de desconocer el principio de publicidad, el defecto
detectado afectaba la formación misma de la voluntad legislativa, pues
se presentaba un error en el otorgamiento del consentimiento por parte del
Congreso, al aprobar un texto fragmentado que no guardaba correspondencia con
su real contenido normativo.
- Un criterio adicional de examen, a partir
de la presencia de una irregularidad que tengan un peso sustancial vinculado
con la salvaguarda del principio democrático, se halla en la realización del mandato
de razonabilidad en la corrección, por virtud del cual “el sistema
jurídico sólo admite subsanar vicios que originan la invalidez de las
actuaciones reglamentarias sobre la base de la existencia de los mismos actos
que van a ser subsanados. (…) Es decir, no es constitucionalmente válido
presentar ´como subsanación de un vicio en el procedimiento legislativo’ lo
que en realidad equivaldría a llevar a cabo etapas del proceso de formación de
la ley –o de los actos legislativos– que no se surtieron”[129].
- Finalmente, la existencia de un vicio
también debe estudiarse tomando en consideración el tipo de ley de que se
trata y la evolución del debate parlamentario a lo largo del iter legislativo,
sin omitir el análisis del contexto dentro del cual se presentó el defecto para
determinar su gravedad y trascendencia. En desarrollo de este último criterio,
se ha adoptado una importante línea de decisión, conforme a la cual debe
formarse adecuadamente la voluntad política de la Cámara en la que inicia el
trámite de los proyectos de ley, como condición esencial de subsanabilidad de
los vicios que se presenten. En tal sentido, se ha pronunciado esta Corporación
cuando se trata de deficiencias vinculadas con el trámite de leyes aprobatorias
de tratados internacionales, en donde se exige que la aprobación en el Senado
de la República concluya sin vicio alguno en cada una de las etapas
estructurales de trámite[130].
4.4.2.5. En conclusión, siempre que
la Corte se enfrente al escrutinio de una irregularidad formal, es
imprescindible que se examine el valor sustantivo que se encuentra en juego, a
partir del contexto en que tuvo lugar el defecto observado, pues de ello
depende si el desconocimiento de una regla de trámite referente a la aprobación
de una ley, constituye o no un vicio de procedimiento. Entre los fines
sustantivos se destacan: la preservación de la voluntad de las mayorías, la
protección del principio de publicidad y la salvaguarda de los derechos de las
minorías.
Por regla general, la existencia de
un vicio de procedimiento da lugar a la declaratoria de inconstitucionalidad de
la ley o de las disposiciones que se hayan visto afectadas con su ocurrencia.
No obstante, antes de que proceder en ese sentido, este Tribunal debe verificar
si existió o no una corrección formal del trámite por parte del legislador; y
en caso de que ello no haya ocurrido, si es posible devolver la ley al
Congreso, para que dicha autoridad proceda a subsanar el defecto observado,
como se dispone en el parágrafo del artículo 241 del Texto Superior y otras normas
concordantes. Esta última posibilidad dependerá de que no se trate de una
reunión irregular del Congreso (CP art. 149) o de que se hayan vulnerado las
garantías constituciones fundamentales del iter legislativo, para cuya
identificación se tienen, entre otros criterios de examen, el cumplimiento de las etapas básicas y estructurales de dicho proceso, el tipo de
ley de que se trata y lo ocurrido a lo largo del debate parlamentario.
4.4.3. Del principio de
publicidad en las actuaciones del Congreso de la República
4.4.3.1. El Estado de derecho se funda,
entre otros principios que rigen la función pública (CP art. 209), en el principio
de publicidad, el cual supone el conocimiento de los actos de los órganos y
autoridades estatales, especialmente en lo referente al contenido de sus
decisiones, pues de ello depende en la mayoría de los casos su vigencia y
oponibilidad. Este principio contribuye a facilitar la participación ciudadana
en las determinaciones que los afectan, con miras a formar ciudadanos activos,
deliberantes, autónomos y críticos[131],
que puedan ejercer un debido control de las actividades del Estado.
La publicidad de la actividad estatal, y en particular de la
actividad del legislador, juega un papel esencial en un Estado democrático, tal
y como la Corte lo ha destacado en numerosas sentencias[132]. Al respecto ha dicho
que:
“[La] transparencia y publicidad
de los debates parlamentarios cumple en el Estado social de derecho (CP art. 1)
importantes finalidades, pues el Congreso es el lugar en donde se realiza de
manera privilegiada la discusión pública de las distintas opiniones y opciones
políticas. De un lado, la publicidad racionaliza la propia discusión
parlamentaria y la hace más receptiva a los distintos intereses de la sociedad,
con lo cual las deliberaciones producen resultados más justos. En efecto,
existen determinados argumentos y motivos que pueden invocarse a puerta cerrada
pero que no son admisibles al hacerse públicos, pues su injusticia se vuelve
manifiesta. Por ello Kant consideraba que uno de los principios trascendentales
del derecho público era el siguiente: ‘son injustas todas las acciones que se
refieren al derecho de otros hombres cuyos principios no soportan ser
publicados’ (Emanuel Kant. La paz perpetúa. Madrid: Tecnos, 1985, Segundo
Apéndice, p 61). De otro lado, la publicidad articula la actividad del Congreso
con la ciudadanía, y es una condición necesaria para que el público esté mejor
informado sobre los temas de trascendencia nacional, con lo cual se estrechan
además las relaciones entre electores y elegidos, valor esencial en una
democracia participativa como la colombiana (CP art. 1). La publicidad es pues
una condición de legitimidad de la discusión parlamentaria, pues es la única
manera de que el Congreso cumpla una de sus funciones esenciales, esto es, la
de traducir políticamente la opinión de los distintos grupos y sectores de la
sociedad y, a su vez, la de contribuir a la preservación de una sociedad
abierta en la cual las distintas opiniones puedan circular libremente. Por todo
ello, sin transparencia y publicidad de la actividad de las asambleas
representativas no cabe hablar verdaderamente de democracia constitucional”[133].
4.4.3.2. De lo expuesto se infiere que el
principio de publicidad en la actividad legislativa tiene dos escenarios
principales de actuación. El primero encaminado a racionalizar el ejercicio de
las funciones a cargo del Congreso y el segundo dirigido a brindar las
condiciones necesarias que permitan activar la participación y el control
ciudadano.
En el primero, lo que debe ser objeto de
análisis de constitucionalidad dentro de un Estado democrático, es la
verificación del cumplimiento de todas las garantías constitucionales
involucradas en el debate parlamentario y, en este sentido, el marco de
protección se encamina a permitir que tanto las mayorías como las minorías
tengan la posibilidad de conocer los textos sometidos a su consideración. En
este escenario, el principio de publicidad demanda que los congresistas tengan
la oportunidad de saber cuál es el contenido de una iniciativa y de las
proposiciones que se someten a su aprobación, pues de ello depende la capacidad
material para intervenir en una discusión y, por lo tanto, para que pueda
existir válidamente una democracia deliberativa, en donde se torne efectiva la
garantía institucional de representación de los asociados[134].
Precisamente, el artículo 94 de la Ley 5ª
de 1992 define al debate como “[e]l sometimiento a discusión de
cualquier proposición o proyecto sobre cuya adopción deba resolver la
respectiva Corporación (…)”. Esto implica que, si el elemento esencial del
debate es la discusión, el presupuesto lógico para que tal actuación pueda
llevarse a cabo es que los congresistas tengan conocimiento del proyecto o de
las proposiciones que se someten a su decisión. Por tal razón, la
jurisprudencia de la Corte ha señalado que la votación sobre un texto
desconocido no puede considerarse válidamente como debate[135].
Ahora bien, el principio de publicidad de
los proyectos de ley, en relación con el texto del proyecto sometido a
aprobación en cada cámara, se cumple con su divulgación en el medio oficial de
comunicación del legislativo, que es la Gaceta del Congreso, antes de darle
curso en las comisiones o en las plenarias respetivas. Esta obligación se
predica tanto de la exposición de motivos de la iniciativa (CP art. 157.1 y Ley
5ª de 1992, art. 144[136]),
como de las ponencias que sirven de medio para abrir la discusión en cada
instancia legislativa (Ley 5ª de 1992, arts. 156[137]). En todo caso, respecto
de este último acto, a modo de excepción, y frente al trámite en las
comisiones, el Reglamento del Congreso señala que “para agilizar el trámite
del proyecto, el presidente podrá autorizar la reproducción del documento por
cualquier medio mecánico, para distribuirlo entre los miembros de la comisión,
ello sin perjuicio de su posterior y oportuna reproducción en la Gaceta del
Congreso”[138].
La regla general que reconoce que la
publicidad de la actividad legislativa se realiza con la divulgación de los actos
en la Gaceta del Congreso fue reiterada en la Ley 1431 de 2011, en el artículo
2, al disponer que: “(…) las actas de las sesiones plenarias, comisiones,
los proyectos de acto legislativo, los proyectos de ley, las ponencias y demás
información que tenga que ver con el trámite legislativo deberán ser publicados
en la Gaceta del Congreso, órgano de publicación de la Rama Legislativa, la
cual se publicarán en la página Web de cada cámara; con esta publicación se
dará por cumplido el requisito de publicidad. (…)”.
Con todo, la manera cómo funciona el
Congreso y la forma cómo se surten los debates vinculados con el ejercicio de
la actividad legislativa, suponen la imposibilidad práctica de que toda
información relacionada con el proceso de adopción de una ley, sea objeto de
publicación en el medio oficial dispuesto para el efecto. Tal circunstancia se
presenta, por ejemplo, con las proposiciones de sustitución o modificación de
un proyecto de ley[139],
cuya presentación y consideración por parte de los congresistas debe llevarse a
cabo una vez se da apertura a la discusión de la iniciativa en cada instancia legislativa
(Ley 5ª de 1992, art 115)[140].
Por esta razón, la jurisprudencia de la Corte ha admitido dicho régimen
exceptivo, sobre la base de que, si bien para proceder a su aprobación ni la
Carta Política ni el Reglamento del Congreso exigen su publicación previa en la
Gaceta, sí se impone su lectura al resto de miembros de la comisión o de la
plenaria respectiva, como lo prescribe el artículo 125 de la Ley 5ª de 1992, con
el fin de garantizar la lógica que subyace en la preservación del principio de
publicidad. Al respecto, la disposición en cita establece que: “Artículo
125. Lectura de la proposición. Cerrada la discusión se dará lectura
nuevamente a la proposición que haya de votarse”. Con todo, al igual que
ocurre con el informe de ponencia, nada impide que las proposiciones
modificativas o sustitutivas puedan ser objeto de una distribución previa con
la reproducción del documento que las contiene, con el fin de que puedan ser
leídas y conocidos por los congresistas. Tal acto preserva la esencia del
citado principio de publicidad, dentro de un esquema flexible que responde a
las formas del procedimiento legislativo.
Incluso, el análisis sobre la manera en que
se cumple ese deber básico de conocimiento de las materias objeto de discusión
y votación, en aquellos casos en que no se demanda obligatoriamente la
publicación en la Gaceta del Congreso, como ocurre en la hipótesis previamente
expuesta, también debe ser adelantado a la luz del principio de instrumentalidad
de las formas, como ocurrió en la Sentencia C-131 de 2009[141]. En efecto, en dicha
oportunidad se concluyó que no existió un vicio de forma, por la ausencia de la
lectura de las propuestas presentadas para modificar algunos artículos de la
Ley 1142 de 2007, como quiera que no se afectó el principio de publicidad, por
el modo en que fueron explicadas por sus proponentes, antes de su votación[142].
4.4.3.3. El segundo escenario en el que se
expresa el principio de publicidad, es el que se vincula con uno de los
fines esenciales de la democracia consistente en permitir que la ciudadanía
pueda ejercer una adecuada vigilancia y control sobre sus representantes, como
expresión del principio de soberanía popular[143].
Esta realidad ha sido prevista por la Constitución Política de 1991, desde sus
orígenes, al consagrar que: “Las sesiones de las cámaras y de sus comisiones
permanentes serán públicas, con las limitaciones a que haya lugar conforme a su
reglamento” (CP art. 144).
Como lo ha señalado la Corte y se establece en la Ley 5ª de
1992, la publicidad se asegura a través de distintos medios, siendo la
posibilidad de consultar las Gacetas del Congreso el principal de ellos[144],
aunado a otras alternativas que se brindan, como ocurre con la facultad de asistir
a las barras[145],
la de seguir las sesiones mediante su trasmisión en radio o en televisión[146], y
la de conocer la difusión sobre lo ocurrido cuando las sesiones se cubren por
los medios masivos de comunicación[147].
Nótese como, es el propio Constituyente quien exigió que las
sesiones del Congreso sean por regla general públicas, y así lo desarrolló el
legislador. No obstante, esto no impide que por el reglamento se establezcan
algunas excepciones, como expresamente lo permite el citado artículo 144 de la
Constitución, en los términos ya transcritos. En todo caso, de acuerdo con la
jurisprudencia reiterada de esta Corporación, toda excepción que se establezca
al principio de publicidad debe interpretarse y aplicarse de forma restrictiva[148], sin
desconocer puntuales preceptos constitucionales que prohíben conferir un trato
exceptivo[149]
y siempre que su consagración responda a un fin constitucional que resulte
verificable de manera objetiva y razonable. De todos modos, cabe insistir en
que la legitimidad del tratamiento exceptivo al principio de publicidad
proviene de la propia Constitución y tiene algunas expresiones concretas como
ocurre con el numeral 4 del artículo 135, en donde se dispone la posibilidad de
las cámaras de celebrar sesiones reservas, cuando el objeto de las mismas sea
el de absolver preguntas por parte de los ministros[150], o con la alternativa
que se brinda en el artículo 133 del Texto Superior, para que el legislador
consagre excepciones a la votación nominal y pública, tal como se sucedió con
la Ley 1431 de 2011, en la que se desarrolla, por ejemplo, la votación secreta[151].
Con fundamento en las consideraciones expuestas, se
procederá a examinar las irregularidades que fueron planteadas en la demanda
D-11938, teniendo en cuenta el resumen de la controversia y
los problemas jurídicos que fueron esbozados en el acápite 4.4.1 de esta providencia.
4.4.4. Caso concreto
4.4.4.1. Aprobación
del acta de la sesión del 9 de noviembre de 2016
El artículo 35 de
la Ley 5ª de 1992 dispone que de las sesiones de las cámaras y de sus
comisiones se levantarán actas que contendrán una relación sucinta de los temas
debatidos, las personas que intervinieron, los mensajes leídos, las
proposiciones radicadas, las comisiones que hayan sido designadas y las
decisiones adoptadas. Según el Reglamento del Congreso, en cada sesión se
deberá presentar el acta de la sesión anterior para fines de aprobación,
para lo cual se dispone el siguiente procedimiento:
“Artículo 35. Actas. (…) Abierta la
sesión, el Presidente someterá a discusión, sin hacerla leer, el acta de la
sesión anterior, puesta previamente en conocimiento de los miembros de la
Corporación, bien por su publicación en la Gaceta del Congreso, o bien mediante
reproducción por cualquier otro medio mecánico.
En consideración
el acta, cada Congresista sólo podrá hablar una vez para reclamar acerca de las
omisiones o inexactitudes en que se hubiere incurrido al redactarla, sin
perjuicio del derecho de hablar sobre las reclamaciones que hagan otros
Congresistas.
Quien tenga
observaciones las presentará por escrito a la secretaría a fin de que se
inserten en el acta siguiente.
Tratándose de la
última sesión, el acta será considerada y aprobada antes de cerrarse la
reunión, o facultarse a su Mesa Directiva para la debida aprobación.
Si el acta no
estuviere totalmente elaborada para la sesión siguiente, el respectivo
Secretario presentará y dará lectura a un acta resumida que servirá para el
conocimiento y aprobación de la corporación o comisión.”
En el caso sub-judice,
se cuestiona que, en la sesión de la Comisión Séptima del Senado de la
República del 9 de noviembre de 2016, se aprobó la ponencia para primer debate
en dicha Cámara, actuación que quedó consignada en el Acta No. 20. Sin embargo,
en las sesiones siguientes de dicha Comisión no aparece que se haya realizado
su aprobación en el orden día, con lo cual se infringió el citado mandato
reglamentario, con la particularidad de que se autorizó la publicación de la
ponencia para segundo debate el 16 de noviembre del año en cita, sin que la
Comisión se hubiese allanado a obedecer el deber de publicidad a su cargo.
Sobre el
particular, en primer lugar, la Corte constata que efectivamente en la sesión
del 9 de noviembre de 2016 tuvo lugar en la Comisión Séptima del Senado de la
República la aprobación de la iniciativa que dio origen a la Ley 1821 de 2016,
tal como consta en el Acta No. 20 de esa misma fecha, la cual aparece publicada
en la Gaceta del Congreso No. 1110 del 7 de diciembre del año en cita[152].
En segundo lugar,
tal acta fue aprobada en sesión del 30 de noviembre de 2016, como consta a su
vez en el Acta No. 24 de ese mismo día, la cual fue publicada en la Gaceta del
Congreso No. 80 del 7 de febrero de 2017[153].
Según se infiere de la información anterior, es claro que entre la sesión en la
que se aprobó la iniciativa y aquella en la que se avaló su acta transcurrieron
un total de tres sesiones. De acuerdo con pruebas que fueron recaudadas, se
trata de los días (i) 15 de noviembre de 2016, en la que se citó para realizar
una audiencia pública respecto de la discusión de un proyecto sobre salarios y
prestaciones de los miembros de las Asambleas Departamentales[154]; (ii) 22 de noviembre
de 2016, en la que se emplazó para adelantar un control político sobre los Juegos
Nacionales Cartagena 2019 y los Juegos Centroamericanos y del Caribe
Barranquilla 2018[155];
y (iii) 23 de noviembre de 2016, en la que se convocó para aprobar varias actas
pendientes (entre ellas, la número 20) y para considerar un total diez
proyectos de ley[156].
Precisamente, en esta última sesión, se advirtió sobre la imposibilidad de
someter a votación el Acta No. 20, pues aún se encontraba en proceso de
revisión secretarial, por razones de tiempo[157].
En tercer lugar, conforme
a constancia secretarial y al registro de envío que consta en el expediente, el
Acta No. 20 fue remitida a los congresistas de la Comisión Séptima del Senado,
con anterioridad a su votación en la sesión del 30 de noviembre de 2016, a las
cuentas registradas en la Secretaría de dicha Comisión, en aras de garantizar,
antes de su deliberación, el pleno conocimiento de lo que en ella se consagra[158].
Finalmente, en el
interregno de lo ya descrito, se produjo la presentación de la ponencia para
segundo debate en la plenaria del Senado de la República (cuarto debate), cuya
publicación se realizó en la Gaceta del Congreso No. 1034 del 22 de noviembre
de 2016[159].
Sin embargo, su votación tuvo lugar hasta el 14 de diciembre del año en cita,
tal como consta en el Acta No. 48 de esa misma fecha, divulgada en la Gaceta
No. 305 del 5 de mayo de 2017[160].
Sobre la base de
lo ocurrido, la Sala Plena concluye que, por una parte, en el proceso de
aprobación del Acta No. 20 se cumplieron con la mayoría de las exigencias de
forma que dispone el Reglamento del Congreso. En efecto, se advierte (i) que
dicho documento fue debidamente elaborado por la Secretaría de la Comisión
Séptima del Senado, pues en él consta la presentación de la iniciativa, el
debate que ella suscitó, las personas que intervinieron y los términos en que
lo hicieron, las proposiciones que fueron presentadas y sometidas a votación, y
la decisión finalmente adoptada[161].
También (ii) se observa que antes de su deliberación y aprobación fue divulgado
entre los miembros de la citada Comisión, a través de uno de los medios que
autoriza el artículo 35 de la Ley 5ª de 1992, como lo es la reproducción de su
contenido por cualquier medio mecánico. Al respecto, se efectuó una remisión
digital del archivo el 28 de noviembre de 2016 a las cuentas registradas por
los parlamentarios[162].
Y, aunado a lo anterior, (iii) se cumplió con el deber de publicación en la
Gaceta del Congreso, como lo exige el artículo 2 de la Ley 1431 de 2011, en el
que se señala que igualmente las “actas” en las que consten las sesiones
de las comisiones tienen que ser dadas a conocer por ese medio[163].
Pese a lo
expuesto, y por otra parte, se halla que si bien en la deliberación y adopción del
Acta No. 20 se siguió la ritualidad que sobre el particular dispone el referido
artículo 35 de la Ley 5ª de 1992 (abrir la discusión y no leer el contenido del
acta[164])
y, además, se obtuvo las mayorías requeridas[165],
lo cierto es que su aprobación no tuvo lugar en la siguiente sesión de la
Comisión, que para este caso fue el 15 de noviembre de 2016, tal y como lo exigen
los incisos 2 y 6 del artículo en cita, conforme a los cuales: “(…) Abierta
la sesión, el Presidente someterá a discusión, sin hacerla leer, el acta de
la sesión anterior, puesta previamente en conocimiento de los miembros de
la Corporación (…). Si el acta no estuviere totalmente elaborada para la
siguiente sesión, el respectivo secretario presentará y dará lectura a un
acta resumida que servirá para el conocimiento y aprobación de la corporación o
comisión”[166].
Nótese entonces que
la deficiencia de trámite que se alega no subyace en la falta de elaboración, comunicación,
discusión, adopción o publicidad del acta, sino en que su aprobación no tuvo
lugar el día que establece el reglamento, toda vez que la siguiente sesión fue
el 15 de noviembre de 2016 y la actuación requerida tan sólo tuvo lugar hasta
el día 30 del mes y año en cita, transcurriendo, como ya se dijo, un total de
tres sesiones en el interregno. Por lo demás, como lo señala la accionante, en
dicho término fue radicada la ponencia para cuarto debate en la plenaria del
Senado, acto que se llevó a cabo el 22 de noviembre de 2016.
La pregunta inicial
que deberá resolver la Sala Plena es si la aprobación del acta en un día
distinto al que se dispone en el artículo 35 de la Ley 5ª de 1992 es un vicio
de procedimiento. Luego de lo cual, también deberá resolver, si se está en
presencia de una irregularidad del mismo rigor, por el hecho de haber rendido
ponencia para cuarto debate, sin que el citado documento haya sido formalmente
adoptado por la instancia competente.
En cuanto al
primer interrogante, la Corte considera que el defecto invocado no constituye
un vicio de procedimiento en el trámite de la Ley 1821 de 2016 por las
siguientes razones: (i) el artículo 35 de la Ley 5ª de 1992, que regula el procedimiento
de aprobación de las actas, se encuentra ubicado en la sección del Reglamento
que refiere al “orden interno”, dentro del capítulo que contempla las
disposiciones generales. Esto significa que se trata de una disposición que se
dirige a asegurar la transparencia general de la actuación del Congreso, con
miras a hacer efectiva la publicidad externa de sus actos frente a la sociedad
en general, pero no de una exigencia directa y especifica que se relacione con
el trámite legislativo en sí mismo, ni tampoco con el régimen de publicidad
encaminado a racionalizar el ejercicio de la función legislativa.
En efecto, ninguna
norma de la Constitución ni del reglamento presupone la aprobación del acta
para dar curso a la discusión y aprobación de una iniciativa legislativa, pues
su rigor jurídico se circunscribe al de servir de resumen y de prueba de las
actuaciones llevadas a cabo en una sesión, a partir de la relación que los
secretarios tienen que realizar de los hechos ocurridos en ella. Por tal razón,
en un acta no sólo se incluyen aspectos vinculados al trámite de un proyecto de
ley, sino que consta todo tipo de manifestación relacionada con el papel que
cumplen los congresistas, como ocurre con los debates de control político, las
diferentes proposiciones que se aprueben o se nieguen, y hasta los llamados que
se quieran realizar sobre un determinado tema. El acta refleja entonces la
historia fidedigna de lo acontecido en cada sesión del Congreso, como
herramienta que hace parte de su organización interna, pero que carece de valor
normativo como requisito dirigido a permitir el desenvolvimiento del
procedimiento legislativo.
Adicionalmente,
(ii) el incumplimiento en el día en el que se debe aprobar un acta, en nada
afecta el conocimiento que deben tener los congresistas sobre el contenido de
una iniciativa, ya que el mismo viene dado por la publicación de la exposición
de motivos del proyecto y de las ponencias en la Gaceta del Congreso[167], así como por el
deber de asistencia que tienen los congresistas a cada sesión a la que sean
citados[168].
Por último, (iii) el
propio Reglamento flexibiliza el régimen de adopción de las actas, cuando
autoriza su aprobación sobre la base de un resumen que debe ser elaborado por
el Secretario, o cuando –en tratándose de la última sesión– permite que su
consideración y anuencia se delegue en cabeza de la Mesa Directiva. Tal
aproximación se explica por el rol que cumple el acta, toda vez que al no ser
un instrumento encaminado a racionalizar el ejercicio de la función
legislativa, es viable que su adopción se rodee de un grado menor de
solemnidad, que permita su expedición con prontitud y celeridad, a fin de
mantener permanentemente actualizadas las fuentes de información sobre lo
ocurrido y, por esa vía, facilitar el desenvolvimiento del control a la gestión
del congreso, actividad en la que este instrumento se complementa con la
posibilidad que existe de concurrir a las barras o de seguir las transmisiones
que se realizan por televisión.
En conclusión, en
la medida en que la aprobación de las actas no es un requisito que haga parte
de las formalidades que acompañan el proceso de discusión y aprobación de una
iniciativa legislativa, la demora de tres sesiones que se presentó en la
adopción del Acta No. 20 del 9 de noviembre de 2016 no constituye un vicio de
procedimiento en el trámite de la Ley 1821 del año en cita.
Ahora bien, en lo
que atañe al segundo interrogante planteado, tampoco se advierte que exista
irregularidad alguna de trámite, ya que al no constituir la aprobación del acta
un requisito de forma dentro del proceso legislativo, su falta de adopción en
los términos del artículo 35 de la Ley 5ª de 1992, en nada limita o afecta el
deber de rendir ponencia para segundo debate en la plenaria del Senado de la
República, correspondiente, en este caso, al cuarto debate de la iniciativa, en
especial, cuando el propio Reglamento del Congreso señala que el término que se
fijará para cumplir con dicho deber será “entre cinco (5) y quince (15)
días[,] de acuerdo con la significación y volumen normativo de la propuesta,
así como de la categoría de ley de que se trate”[169].
Precisamente, el
artículo 175 de la Ley 5ª de 1992 establece las exigencias que rodean el deber
de rendir ponencia para segundo debate, y en ellas no se encuentra que se exija
la previa aprobación y publicación del acta, en donde se recoja lo sucedido en
comisión. Lo anterior ocurre, a juicio de la Corte, porque la información sobre
el proyecto y sobre su tránsito a lo largo del iter legislativo debe
incorporarse necesariamente en el informe de ponencia, como documento oficial
que habilita la apertura del debate tanto en comisión como plenaria[170]. En este sentido, la
norma en cita dispone que:
“Artículo 175. Contenido de la ponencia. En el informe a la Cámara Plena para segundo debate, el ponente
deberá consignar la totalidad de las propuestas que fueron consideradas por la
Comisión y las razones que determinaron su rechazo. La omisión de este
requisito imposibilitará a la Cámara respectiva la consideración del proyecto
hasta cuando sea llenada la omisión.”
Al revisar el informe de ponencia para
segundo debate en la plenaria del Senado, el cual aparece publicado en la
Gaceta del Congreso No. 1034 del 22 de noviembre de 2016[171], se encuentra que
éste efectivamente incluyó varios acápites referentes a los antecedentes de la
iniciativa, al objeto del proyecto, a las razones que lo justifican y al debate
surtido en comisión, por lo que se allanó a las exigencias del citado artículo
175 de la Ley 5ª de 1992, sin que se advierta por este Tribunal que, de alguna
manera, se hubiese vulnerado en su trámite el principio de publicidad, como lo
alega la accionante.
Por lo anterior, la Sala Plena de la Corte concluye que este
cargo no está llamado a prosperar y, en tal sentido, procederá con el análisis
de la siguiente irregularidad planteada.
4.4.4.2. Omisión de lectura de los
conceptos jurídicos emanados del Ministerio del Trabajo y de la
Superintendencia de Notariado y Registro, así como falta de conocimiento del
articulado que se sometía a discusión y aprobación en la plenaria del Senado de
la República
En la demanda D-11938, la accionante manifiesta que en las plenarias
del Senado transmitidas por el Canal Institucional nunca se dio a conocer el
articulado que se sometía a discusión y aprobación, así como tampoco se dio
lectura a dos conceptos en los que se pedía el archivo de la iniciativa,
elaborados por el Ministerio de Trabajo y por la Superintendencia de Notariado
y Registro, desconociendo con ello lo previsto en el numeral 3 del artículo 47
de la Ley 5ª de 1992, conforme al cual: “Son deberes del Secretario (…) de
cada Cámara: (…) 3. Dar lectura a los proyectos, proposiciones y demás
documentos y mensajes que daban ser leídos en sesión plenaria”.
Para comenzar, la Corte destaca que el citado artículo 47.3 del
Reglamento del Congreso se refiere a los deberes generales que tiene el
secretario general de cada Cámara[172],
sin que en el mismo se especifiquen cuáles son los documentos que deben ser
leídos, y sin que se prevea una obligación general de dar lectura a todos los
escritos que se alleguen al trámite de una iniciativa, cuando ella se encuentra
sometida al conocimiento de las plenarias.
Nótese como, en lugar de ello, la norma en cita únicamente demanda
la lectura de aquellos documentos, proposiciones o mensajes que “deban
ser leídos en sesión plenaria”. Lo que significa que su rigor normativo,
lejos de identificar los escritos que deben ser objeto de lectura, remite tal
determinación a un examen sistemático con el resto de los preceptos que se
incorporan a la Ley 5ª de 1992 y que consagran la forma como se surten las
distintas actuaciones a cargo de la plenaria.
Sobre la base de lo expuesto, cabe recurrir a lo previsto en el artículo
176 del Reglamento del Congreso, en el que se regula la forma como se surte la
discusión de los proyectos de ley en las plenarias. En dicha disposición, se
establece que “el ponente explicará en forma sucinta la significación y el
alcance del proyecto”, luego de lo cual se habilitará la participación de
los distintos congresistas y servidores públicos con derecho a intervenir, en
los términos en que se regula en el artículo 97 del estatuto en cita[173].
A continuación, se procederá con la votación de la proposición con
la que termina el informe, siendo obligatorio proceder a su lectura, conforme
se exige en el artículo 125 del Reglamento del Congreso[174]. Una vez acaecido lo
anterior, se realizará la discusión y aprobación de la iniciativa, de acuerdo
con la forma como se organice y estructure el debate[175]. Para efectos de dar
cumplimiento a esta última etapa, se tendrá en cuenta lo señalado en el numeral
4 del artículo 115 de la citada Ley 5ª de 1992, en el que se dispone que:
“Cerrada la discusión, el Presidente preguntará: ¿Adopta la
Comisión (o plenaria, según el caso) el artículo propuesto? // Si se trata de
un artículo original aprobado; pero si se aprueba una modificación, preguntará:
¿Adopta la Comisión (o plenaria, según el caso) la modificación propuesta? //
Aprobado el articulado de un proyecto, el Presidente dispondrá que el
Secretario dé lectura al título del proyecto, y preguntará seguidamente:
¿Aprueban los miembros de la Comisión (o Corporación, si se trata en sesión
plenaria) el título leído? // A la respuesta afirmativa, el Presidente
expresará: ¿Quieren los Senadores (o Representantes) presentes que el proyecto
de ley (o de reforma constitucional) aprobado sea ley de la República (o acto
legislativo)?”.
En consecuencia, como se advierte de lo expuesto, no existe ningún
precepto de orden constitucional o legal que imponga el deber de dar lectura en
sede de plenaria a los conceptos jurídicos emanados del Ministerio
del Trabajo y de la Superintendencia de Notariado y Registro, por lo que, a
juicio de la Corte, en lo que respecta al reparo propuesto, no se está en
presencia de una omisión que dé lugar a la configuración de un vicio de
procedimiento en la Ley 1821 de 2016. Por el contrario, lo que advierte esta
Corporación es que, en relación con dichos documentos, de manera previa a la
votación de la iniciativa, se cumplió con el deber de divulgación a través del
medio oficial dispuesto para el efecto, en los términos del artículo 2 de la
Ley 1431 de 2011[176],
pues su publicación se realizó en las Gacetas del Congreso Nos. 1077 y 1107 de
2016, respectivamente[177].
Para la Corte, por lo demás, la pretensión que subyace en el cargo
propuesto resulta desproporcionada frente a los escenarios de deliberación
política, que se caracterizan por el tiempo limitado de discusión para cada
iniciativa[178]
y por el número amplio y extenso de materias que se incluyen en los órdenes del
día, lo que torna imposible dar lectura a viva voz de todo documento que llegue
a la plenaria y que se encuentre relacionado con un proyecto de ley[179]. De igual manera, tal
entendimiento no se compadece con el principio de instrumentalidad de las
formas y le restaría eficacia al deber de divulgación en la Gaceta del
Congreso, cuyo fin es, precisamente, el de dar a conocer toda la información
que tenga que ver con el trámite de la iniciativa, entendiendo que de esa forma
se satisface el principio de publicidad[180].
Por el conjunto de razones expuestas, la Sala concluye que el citado
cargo no está llamado a prosperar. A esta misma conclusión se llega, en lo que
atañe al otro reparo formulado, consistente en que no se dio a conocer el
articulado que se sometía a discusión y votación en el último debate en la
plenaria del Senado. Sobre el particular, en primer lugar, esta Corporación
advierte que el texto puesto a consideración en dicha instancia legislativa fue
publicado en la Gaceta No. 1034 de 2016[181],
como medio oficial de divulgación del Congreso, por lo que al cumplir con tal
obligación se entiende por satisfecho el principio de publicidad, en los términos
dispuestos en el varias veces citado artículo 2 de la Ley 1431 de 2011; y en
segundo lugar, porque al momento de abrirse el debate[182], se dio lectura a la
proposición con la que terminaba el informe y ella fue sometida a votación
nominal, cumpliendo de esa manera con lo previsto en los artículos 133 de la
Constitución y 125 y 176 de la Ley 5ª de 1992[183], a continuación se
procedió a votar de manera global la iniciativa, previa decisión de omitir la
lectura del articulado, práctica parlamentaria que ha sido avalada por la Corte[184] y que se deriva de lo
dispuesto en las reglas de ordenación del debate consagradas en el Reglamento
del Congreso[185],
las cuales parten de la base de que los congresistas tuvieron la oportunidad de
conocer y estudiar la iniciativa, al darse cumplimiento al deber de publicación
del informe de ponencia en la Gaceta de Congreso.
Por lo anterior, es claro que ninguno de los dos cargos esgrimidos
conduce a la declaratoria de inexequibilidad de la norma demandada, por lo que
la Corte proseguirá con el estudio de la siguiente acusación invocada.
4.4.4.3. Omisión de lectura del informe
rendido por la subcomisión nombrada para estudiar la solicitud de archivo
presentada por la Superintendencia de Notariado y Registro
En la demanda D-11938, se sostiene que cuando se aprobó el proyecto
de ley en la plenaria del Senado de la República el día 14 de diciembre de
2016, se omitió dar a conocer el contenido del informe de una subcomisión
nombrada para estudiar la solicitud de archivo que fue radicada por la
Superintendencia de Notariado y Registro, en desconocimiento del principio de
publicidad.
En Auto del 17 de febrero de 2017, la Corte le pidió al Secretario
General del Senado de la República que informara si en el trámite de la
iniciativa que dio origen a la Ley 1821 de 2016, se nombró en plenaria una
subcomisión para discutir la solicitud formulada por la Superintendencia en
mención. Sobre el particular, en respuesta del 7 de marzo del año en cita, se
afirmó lo siguiente: “(…) informamos que revisados los archivos de la
Sección de Relatoría del Senado no se encontró registro alguno que guarde
relación con la solicitud de la Superintendencia de Notariado y Registro”[186].
No obstante, como lo advirtió la Procuraduría General de la Nación,
sí existió la designación de la subcomisión, como se puede apreciar en la
Gaceta del Congreso No. 255 del 21 de abril de 2017, en donde consta el Acta
No. 44 de la sesión del 6 de diciembre de 2016.
En dicha sesión inició el debate del proyecto que dio lugar a la
expedición de la ley impugnada[187],
con la presentación de la iniciativa y de su articulado por el Coordinador
Ponente, Senador Édinson Delgado Ruiz[188].
A continuación, se dio apertura al debate con la intervención de siete
senadores[189],
quienes a pesar de manifestar su apoyo a la iniciativa plantearon interrogantes
respecto de la fecha de su entrada en vigencia y de la población objeto de la
misma, en especial, a partir del impacto que tendría sobre el concurso de
méritos previsto para acceder al servicio notarial, con ocasión de la
comunicación enviada por la Superintendencia de Notariado y Registro, en la que
se proponía incluir un artículo transitorio para diferir, frente a los
notarios, la entrada en vigor de la ley[190].
Con miras a no dilatar el curso de la sesión y con el propósito de
analizar los temas ya mencionados, se decidió por la Presidencia del Senado de
la República nombrar una subcomisión compuesta por los Senadores “Édinson
Delgado Ruiz, Antonio José Correa Jiménez, Antonio José Navarro Wolff, Luis
Fernando Velasco Chaves, Honorio Miguel Enríquez Pinedo, Luis Emilio Sierra
Grajales y Carlos Fernando Galán Pachón (…) para estudiar las discrepancias
surgidas en la discusión y aprobación del Proyecto de Ley número 131 de 2016
Senado, 110 de 2015 Cámara y entregar un informe a la plenaria”[191].
Esta subcomisión tiene como soporte jurídico lo previsto en el
artículo 66 de la Ley 5ª de 1992, en la que se autoriza a los Presidentes de
cada Cámara para designar comisiones accidentales que cumplan funciones y
misiones específicas, que permitan mejorar el desarrollo de la labor
legislativa[192].
Como se trata de una instancia extraordinaria y excepcional de actuación, cuyo
objeto se circunscribe a las atribuciones de apoyo que le delegue la
Presidencia de cada Corporación, ninguna norma del Texto Superior, ni del
Reglamento, imponen que necesariamente deban elaborar informes, y menos aún que
ellos deban ser divulgados. De esta manera, la forma como se articula el rol
que están llamadas a cumplir, se debe examinar a la luz del tipo de labor que
se asigna y del impacto que ella tendría en el curso del iter
legislativo.
Particularmente, en el asunto sub-judice, lo que se cuestiona
es que se omitió dar a conocer en la plenaria del Senado de la República del
día 14 de diciembre de 2016, el contenido del informe que elaboró la
subcomisión y en el que existe un pronunciamiento frente a la solicitud que se
formuló por la Superintendencia de Notariado y Registro, que –a diferencia de
lo señalado por la accionante– lo que solicitaba era diferir la entrada en
vigor de la ley respecto de los notarios.
Sobre la base del cuestionamiento que se formula, la Corte debe
distinguir entre la publicidad interna y externa del informe. En el primer
caso, se trata de identificar si existía el deber de dar lectura a dicho
documento en la plenaria del Senado, antes de proceder a la votación de la
iniciativa. En el segundo caso, lo que se debe verificar es si se cumplió con el
principio de publicidad frente a la sociedad en general, a partir de las obligaciones
que se disponen en el Reglamento, y que buscan hacer efectivo el mandato previsto
en el artículo 144 de la Constitución, conforme al cual: “Las sesiones de
las cámaras y de sus comisiones permanentes serán públicas, con las
limitaciones a que haya lugar conforme a su reglamento”.
La respuesta a este último interrogante, a juicio de esta
Corporación, emana fácilmente del conjunto de razones expuestas a lo largo de
esta providencia, pues lo que se observa es que el informe de la subcomisión sí
se dio a conocer a través del medio oficial de comunicación de las actuaciones
del Congreso, asegurando con ello que cualquier persona pudiese discernir sobre
el asunto debatido y, si es del caso, cuestionar el papel que cumplieron los
senadores que fueron designados para estudiar el alcance de las dudas que
surgieron en el trámite del proyecto. De esta manera, frente al ámbito externo,
se preservó el principio de publicidad de las sesiones del Congreso, toda vez
que el informe aparece divulgado en la Gaceta del Congreso No. 305 del 5 de
mayo de 2017[193],
cumpliendo de esa manera con el ya mencionado artículo 2 de la Ley 1431 de
2011, en la que se obliga a publicar por dicho medio “toda información que
tenga que ver con el trámite legislativo”, entendiendo que con ello se da
por satisfecho “el requisito de publicidad”.
El asunto se torna complejo en lo que respecta a la publicidad
interna, esto es, aquella que está dirigida a racionalizar el ejercicio de las
funciones a cargo del Congreso, pues en dicho escenario y en lo que atañe al
desenvolvimiento de la función legislativa, el conocimiento del contenido del
informe puede estar vinculado con la garantía del debate.
Como principio debe decirse que no existe precepto alguno que
imponga el deber de leer el informe que elabore una comisión accidental en la
plenaria del Senado. Lo anterior se constata, principalmente, en las normas que
rigen el proceso de discusión de la iniciativa en dicha instancia legislativa y
que fueron mencionadas en el acápite anterior de esta providencia. Aunado a los
preceptos que regulan la conformación del orden del día y de aquellos que fijan
el alcance de las labores que dichas comisiones pueden cumplir[194].
Sin ir más lejos nada impide que las funciones asignadas a una
comisión accidental sean retomadas directamente por la plenaria o que en desarrollo
del encargo realizado dicha comisión no logre alcanzar su cometido. En
cualquiera de estos casos, en ninguna circunstancia puede considerarse que se
incurrió en un vicio de procedimiento, pues la intervención de ese organismo,
cumple un rol estrictamente accesorio y no principal, al tratarse de una
instancia de actuación que no resulta obligatoria dentro del trámite
legislativo.
A pesar de lo anterior pueden presentarse casos en los cuales el
informe de la comisión accidental tenga un impacto directo en la aprobación de
la iniciativa, como ocurre cuando en él se incluyen proposiciones que pueden
sustituir o modificar el contenido del proyecto puesto a consideración de las
comisiones constitucionales o de las plenarias de cualquiera de las dos
Cámaras, requiriendo para su aprobación del sometimiento a debate, como se
dispone en el artículo 115 de la Ley 5ª de 1992[195].
En este tipo de casos, la proposición que se formule debe ser leída
y sometida a votación, como lo dispone el artículo 125 de la Ley 5ª de 1992[196], pues sin el
conocimiento previo de lo que allí se dispone, no es posible cumplir con la
lógica que subyace en el mandato constitucional que obliga su aprobación en
cuatro “debates”[197],
para lo cual se exige que el texto haya sido conocido por los miembros de la
instancia legislativa que haya procedido a su votación. En este sentido, por
ejemplo, se pronunció este Tribunal en la Sentencia C-760 de 2001[198], al declarar la
inconstitucionalidad de varios preceptos de la Ley 600 de 2000, que fueron
incorporados mediante proposiciones de enmienda aprobadas sin ser leídas en la
plenaria de la Cámara de Representantes, en el cuarto debate legislativo.
Puntualmente, al referir al deber de lectura de las proposiciones y
a su relación con el principio de publicidad y de agotamiento material del
debate, la Corte dijo que:
“[El] objeto sobre el cual recae el debate o discusión es el
proyecto o la proposición de fórmula legal que va a adoptarse. Por lo tanto,
puede concluirse que, si no existe este objeto, o si el mismo es desconocido de
manera general por quienes deben discutirlo, naturalmente no puede haber debate
o discusión. El desconocimiento general del proyecto o de la proposición que lo
modifica, excluye la posibilidad lógica de su debate, pues equivale a la
carencia de objeto de discusión. Contrario sensu el conocimiento del
proyecto o de sus proposiciones de enmienda es el presupuesto lógico del
debate, en cuanto posibilita la discusión del mismo. Por lo tanto, la votación
sobre un texto desconocido no puede convalidar la carencia de debate. (…)
El requisito de
publicidad de los proyectos de ley, se cumple respecto del texto del proyecto
sometido a aprobación de cada cámara, con su publicación en el órgano oficial
de comunicación del legislativo, que es la Gaceta del Congreso, antes de darle
curso en la comisión respectiva (C.P. artículo 157). (…) [No obstante, en] (…) cuanto
a las proposiciones de enmienda, como las que fueron presentadas por los
representantes Rincón y Rueda, para proceder a su aprobación ni la Constitución
ni el Reglamento exigen su publicación previa en la referida Gaceta, pero si su
lectura íntegra, como perentoriamente lo prescribe el artículo 125 de este
último ordenamiento orgánico, que reza así: ‘Artículo 125. Lectura de la
proposición. Cerrada la discusión se dará lectura nuevamente a la
proposición que haya de votarse’. (…)
[El]
conocimiento que se tenga de un texto sometido a consideración y decisión de
los legisladores se obtiene a partir de su lectura (…) la cual es exigida por
las normas comentadas. No de otra forma, pues este conocimiento implica cierto
grado de aproximación al objeto conocido, suficientemente cercano como para
poder apreciar las particularidades de la opción regulativa propuesta, el cual
no se da con otro tipo de información, referencia o comentario. (…)
No pueden
reputarse conocidos los apartes no leídos agregados a la redacción, aunque esta
última si se conociera en su texto original, ni tampoco las modificaciones
efectuadas sobre ese texto original, cuando ellas tienen el alcance de cambiar
el sentido de la disposición propuesta inicialmente. Esto por cuanto tales
modificaciones representan otra variante reguladora parcialmente diferente de la
si conocida hasta entonces. De donde la Corte concluye que aquellos apartes
normativos aprobados dentro de los artículos del Código de Procedimiento Penal,
que representan una novedad o una modificación del contenido respecto del texto
publicado en la Gaceta del Congreso No. 540 de 1999, y que alteran su sentido,
son inconstitucionales por cuanto no fueron conocidos por los representantes,
circunstancia que excluye lógicamente el que sobre los mismo haya habido
debate, y que por ende vicia la votación así surtida. (…) En efecto, si los
congresistas no sabían el número de proposiciones de enmienda; si no sabían el
número de artículos que habían sido objeto de modificación, ¿10, 98, 200 o
300?; si no conocían el contenido de las modificaciones, ¿eran puramente
instrumentales o afectaban cuestiones de fondo?; si ni siquiera sabían el
alcance general de las modificaciones, se pregunta la Corte ¿cómo puede decirse
que estaban adelantando un debate sobre tales proposiciones? Forzoso es
concluir que sobre los textos de la ley que provienen de las propuestas de
enmienda, no hubo cuarto debate.
Es claro
entonces que los mencionados vicios de procedimiento impidieron que respecto de
las referidas proposiciones de enmienda se surtiera el cuarto debate, con grave
infracción de lo dispuesto en el artículo 157 de la Constitución Política, en
la medida en que tal como se ha expresado en esta providencia y en reiterada
jurisprudencia de la Corte, los debates a los que alude esa disposición no
pueden ser meramente formales o aparentes sino que deben desarrollarse de
manera tal que, al menos, exista la posibilidad de que los congresistas
conozcan las normas que habrán de aprobar y tengan la oportunidad de
pronunciarse en concreto sobre las mismas.”
Esta irregularidad se considera un verdadero vicio de
procedimiento porque su ocurrencia, como se deriva del aparte jurisprudencial
previamente transcrito, claramente compromete principios constitucionales
relacionados con el proceso de formación de la voluntad democrática, como lo son
el principio de publicidad, que impone que los congresistas conozcan lo que
votan; y el principio de transparencia, por virtud del cual el debate se debe
realizar sobre textos conocidos, y no sobre propuestas implícitas u ocultas.
Sin embargo, en atención al principio de conservación del
derecho, según el cual se deben preservar al máximo las
disposiciones emanadas del legislador, por constituir una expresión del
principio democrático, la inconstitucionalidad debe limitarse a los
apartes no leídos agregados a la redacción original de la iniciativa, o a las
modificaciones efectuadas que se hayan realizado sobre ese texto original, tal
como ocurrió en la citada Sentencia C-760 de 2001.
Al verificar lo ocurrido en el asunto bajo
examen, se advierte que en la sesión plenaria del Senado de la República del
día 14 de diciembre de 2016, en la que se adelantó el cuarto debate de la
iniciativa que se convirtió en la Ley 1821 del año en cita, una vez leída la proposición
con la que terminaba el informe de ponencia, se otorgó la palabra al
Coordinador Ponente, quien reveló que en la subcomisión se habían resuelto las
discrepancias surgidas en relación con el proyecto objeto de debate, sin
explicar el alcance de lo acordado y sin detallar si ello tendría o no algún
impacto respecto de los textos propuestos[199].
En seguida, se procedió a votar la
proposición con la terminaba el informe de ponencia, siendo aprobada mediante
votación nominal y pública; luego de lo cual se sometió a consideración el
articulado, la omisión de su lectura y el título de la ley, incluyendo “las
modificaciones propuestas por la subcomisión del proyecto”[200]. A
continuación, se transcribe lo ocurrido en el debate:
“Se abre
Segundo Debate
La Presidencia somete a consideración de la plenaria la omisión
de la lectura del articulado del proyecto y cierra su discusión.
La Presidencia somete a consideración de la plenaria el
articulado en bloque con las modificaciones propuestas por la subcomisión
del proyecto y, cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la
plenaria el articulado con las modificaciones propuestas?
La Presidencia indica a la Secretaría dar lectura
al título del proyecto.
Por Secretaría se da lectura al título del Proyecto de ley
número 131 de 2016 Senado, 110 de 2015 Cámara, por medio de la cual se
modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan
funciones públicas.
Leído este, la Presidencia lo somete a consideración de
la plenaria y, cerrada su discusión, pregunta: ¿Aprueban los miembros
de la Corporación el título leído?
Cumplidos los trámites constitucionales, legales y
reglamentarios, la Presidencia pregunta: ¿Quieren los Senadores presentes
que el proyecto de ley aprobado sea ley de la República?
La Presidencia abre la votación de la omisión de la lectura
del articulado, el articulado en bloque con las modificaciones propuestas
por la subcomisión, título y que sea ley de la
República el Proyecto de ley número 131 de 2016 Senado, 110 de 2015
Cámara e indica a la Secretaría abrir el registro electrónico para
proceder en forma nominal.
La Presidencia cierra la votación e indica a la
Secretaría cerrar el registro electrónico e informar el resultado de la
votación.
Por Secretaría se informa el
siguiente resultado:
Por el Sí: 56
Por el No: 01
TOTAL: 57 Votos
[Con posterioridad se encuentra la relación de los votos
depositados y se concluye con la siguiente afirmación:]
En consecuencia, ha sido aprobado omisión de la lectura del
articulado, el articulado en bloque con las modificaciones propuestas por la subcomisión,
título y que sea ley de la República el Proyecto de ley número
131 de 2016 Senado, 110 de 2015 Cámara.”[201]
Como se advierte de lo expuesto, en la plenaria del Senado
de la República el informe de la comisión accidental incorporó una proposición modificativa
del texto propuesto en el informe de ponencia, la cual, como ya se explicó,
debió haber sido leída para asegurar su conocimiento por parte de los miembros
de la citada cámara, en garantía de los principios constitucionales de
publicidad y transparencia que rigen el procedimiento legislativo. Tal
obligación –que se dispone en el ya citado artículo 125 de la Ley 5ª de 1992–
no fue reemplazada a través de un medio alternativo que les permitiese a los
senadores conocer el sentido de las modificaciones propuestas, pues no existe
constancia de que el informe haya sido distribuido de manera previa (al punto
que la Secretaría General del Senado informó a la Corte que no encontró
registro alguno de la labor de la subcomisión[202]),
así como tampoco se aprecia que, con ocasión del debate, se haya explicado la
opción regulatoria que se traía a consideración de la plenaria.
En este orden de ideas, la inclusión en el
texto del proyecto de ley de una proposición modificativa que no fue leída, ni
conocida por los asistentes a la sesión de la plenaria del Senado, constituye
un vicio de procedimiento, que daría lugar a la expulsión del ordenamiento
jurídico, como ya se explicó, de los apartes que no fueron conocidos y
que se agregaron a la redacción original de la iniciativa.
Al verificar tal situación, se observa que en
el informe de la subcomisión se resolvió la controversia planteada respecto de
los concursos, señalando que no existe un derecho adquirido para los
integrantes de las listas de elegibles al nombramiento en un cargo hasta tanto
que no se consoliden todos supuestos de los cuales depende su disponibilidad[203], y aclarando que
todas las modificaciones planteadas en la iniciativa se aplicarán hacia el
futuro, esto es, a partir de la entrada en vigencia de la ley, de acuerdo con
lo señalado en el artículo 4 del proyecto, que corresponde a la misma
disposición actualmente vigente[204].
El punto novedoso y que da origen a la
única proposición modificativa que se advierte en el informe, se encuentra en
que se decidió resaltar que la ley no tiene efectos retroactivos[205], para lo cual se
propuso adicionar al artículo 2 del proyecto de ley, el aparte normativo que a
continuación se resalta:
“Artículo 2.-
La presente ley no modifica la legislación sobre el acceso al derecho a la
pensión de jubilación. Quienes a partir de la entrada en vigencia de la
presente ley, accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas podrán
permanecer voluntariamente en los mismos, salvo quienes a tal momento ya
hubieran cumplido 65 años de edad, con la obligación de seguir
contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos
laborales), aunque hayan completado los requisitos para acceder a la pensión de
jubilación. A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer
en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo
dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.”[206]
Siguiendo lo anteriormente expuesto en esta
providencia, no cabe duda de que la disposición que estaría afectada en su
constitucionalidad, es la expresión “salvo quienes a tal momento ya hubieran
cumplido 65 años de edad”, sin que tal consecuencia pueda extenderse al
resto del artículo del que hace parte, ya que el mismo fue objeto de
conocimiento en el texto propuesto en el informe de ponencia[207]. No obstante, en
relación con la citada irregularidad se presenta el fenómeno de la carencia de
objeto[208],
pues tal precepto nunca fue aprobado por el Congreso para convertirse en ley, ya
que fue retirado de la iniciativa en la instancia de conciliación, como se
aprecia en la Gaceta No. 1142 de 2016.
Por lo anterior, la Sala Plena de la Corte concluye que este
cargo no está llamado a prosperar y, en tal sentido, procederá con el análisis
de los dos siguientes vicios planteados frente al principio de publicidad, cuyo
análisis se agrupará en un único acápite por tener unidad temática.
4.4.4.4. Irregularidades vinculadas con el trámite de conciliación
En la demanda D-11938, la accionante cuestiona que el informe de
conciliación se publicó con anterioridad a la aprobación de la iniciativa en el
último debate en la plenaria del Senado de la República, con lo cual se
concertó un texto por fuera del reglamento y sin conocer la versión final de lo
aprobado. Por lo demás, con violación de la Ley 5ª de 1992, se divulgó un
segundo informe de conciliación, variando el texto de lo propuesto, pues
mientras en el primer documento se determinó que la ley no se aplicaría a
quienes al momento de su entrada en vigencia ya hubieran cumplido 65 años, en
el instrumento de reemplazo se excluyó dicho mandato con el fin de otorgarle a
la ley un efecto retroactivo.
Frente a los cargos propuestos, la Corte encuentra que el
procedimiento que se surtió por el Congreso fue el siguiente: (a) el día
miércoles 14 de diciembre de 2016, según consta en el Acta No. 48, publicada en
la Gaceta del Congreso No. 305 de 2017, se aprobó la iniciativa en el cuarto
debate en la plenaria del Senado de la República; (b) como existían
divergencias entre los textos adoptados por cada Cámara, el trámite legislativo
imponía la necesidad de recurrir a una instancia de conciliación, a través de
la designación de una comisión bicameral encargada de proponer un texto
unificado a las plenarias, en los términos previstos en el artículo 161 de la
Constitución[209].
El funcionamiento de las comisiones de conciliación se
encuentra regulado en la citada disposición y en los artículos 186 a 189 de la
Ley 5ª de 1992, (i) en donde se establece que su integración corresponde a los
presidentes de las cámaras[210],
(ii) a través de la designación de un mismo número de senadores y
representantes, (iii) que podrá incluir a los miembros de las respectivas
comisiones permanentes que participaron en la discusión del proyecto, así como
a sus autores y ponentes, y a quienes hayan formulado reparos, observaciones o
propuestas en las plenarias[211].
El informe de conciliación deberá elaborarse (iv) en
el término que se fije para el efecto[212],
(v) siendo necesario que los miembros designados se reúnan conjuntamente, “procurando
conciliar los textos, y en caso de no ser posible, definir por mayoría”[213].
Una vez lograda la unificación del proyecto, (vi) éste deberá ser sometido a
discusión y aprobación de las respectivas plenarias, (vii) “previa publicación
de por lo menos un día de anticipación”[214].
Si, agotado el debate, (viii) persisten las diferencias sobre la
iniciativa, ésta se considerará negada “en los artículos o disposiciones
materia de discrepancia, siempre que no fueren fundamentales al sentido de la
nueva ley”[215].
De lo expuesto se infiere que la razón de ser de las
comisiones de conciliación es superar las discrepancias que se hayan suscitado
respecto de un proyecto, para cual se ha entendido que el límite material de su
competencia se deriva de lo previsto en el artículo 158 de la Constitución, por
virtud del cual se exige que toda iniciativa deberá referirse a una misma
temática y que serán “inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no
se relacionen con ella”[216].
Respecto del caso concreto, al verificar lo ocurrido en sede de
conciliación, tal como lo afirma la accionante, se observan que fueron
radicados dos informes. El primero el 14 de diciembre de 2016, esto es, el
mismo día en que se aprobó la iniciativa en el cuarto debate en la plenaria del
Senado[217];
mientras que, el segundo, consta que fue presentado al día siguiente, en
números, el 15 de diciembre de 2016[218].
Al confrontar ambos informes de conciliación, se encuentra que
únicamente son distintos en su contenido, en lo referente a la expresión que
había sido incluida en el artículo 2, como consecuencia del informe de la
subcomisión en la plenaria del Senado. En efecto, mientras en el primer informe
se preservaba dicho texto, en el segundo se procedió a su exclusión. Más allá
de lo anterior, y se insiste en ello, el resto de los textos propuestos
guardaba plena identidad.
Ahora bien, como se advierte en las motivaciones del segundo
informe, su presentación se hizo para sustituir el primer texto que
había sido radicado, por lo que, en la práctica, dicho documento perdió toda
eficacia dentro del trámite legislativo.
Así las cosas, la Sala Plena estima que resulta irrelevante entrar a
examinar si la presentación del primer informe podía o no coincidir en el
tiempo con la aprobación de la iniciativa en la plenaria del Senado, pues aun
cuando ello pudiese llegar a ser considerado como un vicio de procedimiento, el
mismo tendría que entenderse como convalidado con la corrección formal
realizada, a partir de la radicación y publicación del segundo informe de
conciliación en un día distinto. En efecto, al haberse producido la sustitución
en el documento que sirvió de soporte para la discusión en las plenarias,
cualquier vicio que pudiese estar contenido en el primer informe no tuvo
ninguna influencia en el proceso de formación de la voluntad del legislativo,
de suerte que, si existió alguna irregularidad, la misma fue saneada.
El punto que admitiría discusión, es el referente a si cabe que la
comisión de conciliación haya sustituido el primer informe y, por lo mismo,
haya radicado uno nuevo. Para comenzar, se advierte por la Corte que no existe
prohibición constitucional o reglamentaria que impida tal proceder, por el
contrario, si la competencia de dicho organismo se vincula con la necesidad de
resolver controversias y presentar un texto unificado, es posible que se
produzcan los ajustes que se estimen pertinentes, en términos de corrección
formal del procedimiento, hasta que las plenarias asuman el estudio del tema en
los respectivos debates.
Ante todo, debe tenerse en cuenta que el trámite de las leyes se
guía por el principio democrático y se caracteriza por su naturaleza dinámica,
lo cual significa que las distintas herramientas de procedimiento deben ser
entendidas y aplicadas en un sentido que tienda a favorecer la generación de
consensos y que, al mismo tiempo, asegure el respeto por la voluntad
democrática expresada por ambas cámaras. Para lograr tal cometido, en el caso
de la instancia de conciliación, no cabe referir a un límite distinto que el
derivado del conocimiento del asunto por las plenarias, pues una lectura
contraria podría llevar a que pese que la comisión detecta deficiencias de
trámite o que se radica un acuerdo contrario a la unidad temática de la
iniciativa, dicha instancia estaría inhabilitada para corregir tales
deficiencias, postura que no solo desnaturalizaría el fin que subyace en la
función legislativa (crear, derogar y reformar leyes), sino que también
resultaría contraria a importantes principios que rigen la labor de producción
normativa, como lo son el principio de corrección del trámite y el principio de
instrumentalidad de las formas.
Lo anterior se refuerza, al constatar que el rol que cumple la
comisión de conciliación no es el de adoptar decisiones definitivas, ya que tal
competencia está reservada para las plenarias, sino que su encargo consiste en
presentar un texto de acuerdo bicameral. En la medida en que el informe
representa tan sólo un proyecto que será sometido a votación, cabe entender que
el límite de actuación de dicho organismo se conserva hasta tanto las plenarias
asuman el conocimiento del asunto, pues es allí, cuando, formalmente, se
habilita la etapa de discusión en una nueva instancia de actuación legislativa.
Por las razones expuestas, no advierte este Tribunal que los vicios
alegados por la accionante estén llamados a prosperar, sin que necesario entrar
valorar el alcance del texto votado en las plenarias, pues en ningún momento se
cuestiona que haya existido un desbordamiento en la unidad temática de la
iniciativa. Por lo demás, lo que se aprecia es que se suprimió la expresión que
había sido incorporada por el informe de la subcomisión en la plenaria del
Senado, la cual, en términos sustanciales, no perjudica el efecto general e
inmediato de la ley consagrado en el artículo 4, que excluye, por obvias
razones, la posibilidad de ser aplicada de forma retroactiva, como lo reconoció
recientemente el Consejo de Estado, al pronunciarse sobre la materia[219]. Lo anterior,
descarta la lectura que, en este punto, propone la accionante, al momento de
formular el cargo.
4.5. Examen del segundo cargo relacionado con el supuesto
desconocimiento de las reglas de convocatoria a sesiones extraordinarias
4.5.1. Resumen de la controversia y problema jurídico
4.5.1.1. El segundo cargo que se formula se planteó en la demanda
D-11940, en general se afirma que la inobservancia de
las reglas que establecen la forma como se debe realizar la convocatoria a
sesiones extraordinarias configura un vicio de inconstitucionalidad
insubsanable, en virtud de lo previsto en el artículo 149 del Texto Superior[220]. En desarrollo de lo
anterior, se considera que la posibilidad de que el Congreso de la República le
dé trámite a una iniciativa en extras supone la preexistencia de un decreto
presidencial, cuya publicación en el Diario Oficial debe darse con anterioridad
al momento en que venza la legislatura, “no después”[221].
Sobre la base de
lo expuesto, se plantea que se incurrió en un vicio de procedimiento, pues el
decreto que habilitó la convocatoria a extras para la aprobación del informe de
conciliación del proyecto que dio origen a la Ley 1821 de 2016, se expidió por
fuera del término constitucional habilitado para el efecto. Precisamente, en el
asunto bajo examen, se señala que el Presidente profirió un primer decreto el
día 7 de diciembre de 2016, con el fin de que el Congreso sesionará entre los
días 17 a 23 del mes y año en cita, en el trámite de dos iniciativas: (a) la
reforma tributaria (PL 178 de 2016 Cámara, 163 de 2016 Senado) y (b) la
adopción de medidas contra la pesca ilegal (PL 162 de 2016 Senado, 117 de 2015
Cámara)[222].
Con todo, después del 16 de diciembre de 2016, el Gobierno, “sin ofrecer
justificación racional alguna”[223],
emitió un segundo decreto de convocatoria, mediante el cual adicionó un tercer
proyecto, esto es, aquél que modifica la edad de retiro forzoso de 65 a 70
años.
Para el actor, “no
puede ser que, fenecido ya el período ordinario, venga a revivir, sin más, el
miércoles 21 de la semana siguiente, justo dos días antes de que culminaran las
sesiones extras”[224],
un proyecto de ley cuya discusión ya se había aplazado para el siguiente
período ordinario, tal comportamiento, además de ser “antiético”[225], es contrario a la
Constitución, pues el llamamiento a extras no puede realizarse cuándo se quiera
y para el trámite de proyectos que al Gobierno simplemente “le plazcan”[226].
Por lo demás, a juicio del actor, tal estrategia dirigida a
“resucitar un trámite suspendido viola el principio de publicidad en el trámite
de los proyectos de ley”[227], para lo cual cita varios apartes de la Sentencia C-685 de 2011[228], que, en sus propias palabras, refieren a “la consulta de las
fechas de publicidad real del decreto que convoca a extras, y la realización de
discusiones en el Congreso”[229].
Para la mayoría de los intervinientes[230], el cargo propuesto
no está llamado a prosperar, por cuanto (a) no existe extemporaneidad en la
convocatoria, pues tanto la expedición del decreto como su publicación se
dieron con antelación al trámite de discusión y aprobación de los informes de
conciliación en cada una de las cámaras. Además, (b) el artículo 138 de la
Constitución no le impide al Presidente de la República modificar, agregar o
adicionar el repertorio de proyectos que se pueden incluir en un llamamiento a
extras, actuación que puede ocurrir estando el Congreso en receso, como se
sostuvo por la Corte en la Sentencia C-141 de 2010[231]. Por último, (c) no
es procedente establecer restricciones temporales al ejercicio de la función de
convocar a sesiones extraordinarias, cuando la norma constitucional no fija
ninguna limitación al respecto, ya que una decisión en tal sentido le restaría
autonomía a una competencia discrecional del Gobierno Nacional.
A diferencia de lo expuesto, el ciudadano Luis Alfonso Leal Núñez da
a entender que debe declararse la inexequibilidad de la Ley 1821 de 2016, ya
que no se convocó al Congreso a sesiones extraordinarias para discutir el
proyecto que dio origen a la citada iniciativa, con anterioridad a la
culminación del período ordinario de funcionamiento del órgano legislativo,
incurriendo en una vulneración de los artículos 138 y 149 de la Carta Política.
Por su parte, la Vista Fiscal resalta que en la citada Sentencia
C-141 de 2010, la Corte dejó absolutamente claro que la convocatoria a extras
podría realizarse antes o después de que el Congreso se encontrara en receso,
pues no existe una limitación constitucional sobre el particular. Así las
cosas, afirma que “si el Presidente tiene competencia para convocar a sesiones
extraordinarias en cualquier momento, resulta claro que también puede adicionar
en cualquier tiempo los decretos expedidos con dicho fin, ya sea en su
dimensión temporal o temática”[232].
Por lo demás, el decreto de convocatoria se divulgó en debida forma, asegurando
su conocimiento por parte de ambas plenarias, antes de la celebración de la
sesión de aprobación del informe de conciliación.
4.5.1.2. De acuerdo con los
argumentos expuestos en la demanda, en las distintas intervenciones y teniendo
en cuenta el concepto de la Vista Fiscal, le corresponde a la Corte establecer,
si se incurrió en un vicio de procedimiento que conduzca a la declaratoria de
inexequibilidad de la Ley 1821 de 2016, por cuanto, en criterio del actor, al
haber fenecido el período ordinario de actuación del Congreso, no cabía ampliar
la convocatoria a sesiones extraordinarias con la inclusión del proyecto que
dio origen a la ley impugnada, pues tal proceder se realizó por fuera del
término constitucional previsto para el efecto, al haber tenido ocurrencia el
día 21 de diciembre de 2016. Adicionalmente, cabe examinar si tal decisión, como lo sugiere el demandante, resucitó un “trámite
suspendido” en desconocimiento del principio de publicidad, al estimar que la
deliberación de la iniciativa, como consecuencia de no haber sido incluida en
el primer llamamiento a extras del 7 de diciembre de 2016, se entendía como
aplazada para el siguiente período ordinario.
Para solucionar los problemas jurídicos planteados, este Tribunal se
pronunciará sobre las reglas y la forma en que opera la convocatoria a sesiones
extraordinarias, luego de lo cual se procederá a resolver el caso concreto.
4.5.2. De la convocatoria a
sesiones extraordinarias
La convocatoria a sesiones
extraordinarias se rige por lo previsto en los artículos 138 de la Constitución
y 85 de la Ley 5ª de 1992. En el primero de los artículos en mención, se
advierte que la posibilidad de sesionar de forma extraordinaria se somete a la
previa convocatoria del Gobierno Nacional, por el tiempo que éste señale y con
la carga de ocuparse exclusivamente de los asuntos por él fijados, sin
perjuicio de la función de control político que puede ejercerse en cualquier
tiempo[233].
Por su parte, en el artículo 85 del Reglamento del Congreso, al referirse a las
distintas clases de sesiones, se define a las extraordinarias como
aquellas que son “convocadas por el Presidente de la República, estando en
receso constitucional el Congreso y para el ejercicio de atribuciones
limitadas”.
En términos de la jurisprudencia
constitucional[234],
la convocatoria a sesiones extraordinarias se sujeta a las siguientes
reglas que se derivan de lo previsto en las normas en cita: (i) Toda reunión en sesiones extraordinarias es válida
siempre que medie una convocatoria del Gobierno Nacional; (ii) dicho acto debe
precisar el término de duración de las sesiones; (iii) para que las mismas
puedan llevarse a cabo es indispensable que el Congreso se encuentre en receso
por la culminación de los períodos ordinarios; y (iv) los asuntos a tratar se
limitan a aquellos dispuestos por el Gobierno, con excepción de la función de
control político que puede ejercerse en todo tiempo.
A continuación, se realizará una
descripción de los supuestos jurídicos que integran cada uno de dichos requisitos.
(i) Toda reunión en sesiones
extraordinarias es válida siempre que medie una convocatoria del Gobierno
Nacional
El artículo 138 del Texto Superior
clasifica a las sesiones en ordinarias y extraordinarias. Las primeras tienen
lugar por derecho propio, es decir, no dependen de la convocatoria o citación
por parte del Gobierno, ni de ningún otro órgano y ni siquiera exigen la
presencia del Presidente de la República en su instalación para que puedan
llevarse a cabo válidamente (CP art. 139)[235].
Tales sesiones se extienden durante dos períodos por año, que van del 20 de
julio al 16 de diciembre, y del 16 de marzo al 20 de junio. Durante dicho
tiempo, el Congreso puede ejercer a plenitud la totalidad de sus atribuciones
constitucionales, es decir, la función constituyente, legislativa, electoral o de
control público[236].
Las sesiones extraordinarias se
efectúan, en cambio, no por derecho propio, con excepción de la función de
control político de la cual es titular el Congreso en todo tiempo (CP art.
138), sino por la convocatoria que respecto de ellas se haga, y, en tal evento,
las cámaras únicamente pueden ocuparse del estudio y decisión de los asuntos
que el Gobierno Nacional señale en el acto en el que se formalice la citación.
En este orden de ideas, al habilitar
el ejercicio de unas funciones por fuera del orden natural o común en el que el
Congreso está llamado a sesionar, se exige el cumplimiento de dos requisitos de
forma relacionados con los principios de legalidad, transparencia y publicidad.
Así, en primer lugar, la convocatoria se debe plasmar en un decreto[237],
en cuya suscripción debe concurrir el Gobierno Nacional, conforme lo dispone el
artículo 138[238]
y lo ratifica el artículo 200 de la Constitución[239],
el cual se configura, para el caso concreto de la convocatoria a sesiones
extraordinarias, con la firma del Presidente de la República (o de quien haga
sus veces) y del Ministro del Interior[240].
En segundo lugar, como se deriva de lo previsto en los artículos 65 del CPACA[241]
y 119 de la Ley 489 de 1998[242],
y ha sido advertido por la jurisprudencia constitucional[243], el decreto
de convocatoria se debe publicar en el Diario Oficial, momento a partir del
cual entra en vigor y resulta exigible a los congresistas. Mientras tal
formalidad no se cumpla la citación no produce ningún efecto jurídico, y los
actos que se produzcan serán inválidos, al tenor de lo dispuesto en el artículo
149 de la Constitución[244].
(ii) El acto de convocatoria
debe precisar el término de duración de las sesiones extraordinarias
En la medida en que se habilita el
ejercicio de unas funciones por fuera del periodo natural en el que el Congreso
está llamado a sesionar, el artículo 138 de la Constitución le impone al
Gobierno Nacional la obligación de establecer el tiempo
durante el cual se podrá sesionar de forma extraordinaria. Se trata de una
exigencia que permite realizar los principios constitucionales de publicidad y
transparencia que rigen la función pública (CP art. 209), toda vez que le
otorga a los ciudadanos el conocimiento de los asuntos o materias que serán
objeto de debate, con miras a facilitar las expresiones de participación y de
control a la labor legislativa.
(iii) Las sesiones
extraordinarias solo tienen cabida cuando el Congreso se halla en receso por la
culminación de los períodos ordinarios
En la Sentencia C-141 de 2010[245],
se puntualizó por la Corte que la expresión “estando en receso
constitucional el Congreso”, prevista en el artículo 85 de la Ley 5ª de
1992, implica que la convocatoria a sesiones extraordinarias puede realizarse en
cualquier momento, incluso durante el período de sesiones ordinarias,
siempre que su desenvolvimiento ocurra cuando hayan finiquitado los plazos que
integran la legislatura (CP art. 138). En este orden de ideas, se estableció
que “la exigencia de realizarse por fuera del tiempo de sesiones
extraordinarias no se predica del momento en que se
convocan, sino del momento para el cual se convocan, dando
mejores y mayores posibilidades de planeación de la agenda legislativa por
parte del Gobierno y de lograr acuerdos para su realización con los miembros
del Congreso”[246],
cuando éstos se encuentran en desarrollo de su labor legislativa.
Cabe destacar que, en la providencia
en cita, esta Corporación abordó el problema referente a si era posible que la convocatoria
se realizara durante el período ordinario de sesiones, pues, en criterio del accionante,
ella sólo podría llevarse a cabo “estando en receso constitucional el
Congreso”, a partir de una lectura literal de lo previsto en el artículo 85
de la Ley 5ª de 1992.
Al contrario de lo sugerido por el
actor en dicha ocasión, y como ya se manifestó, el acto de convocatoria puede
tener lugar en cualquier momento, antes o después de que venzan los tiempos que
integran cada uno de los períodos ordinarios que hacen parte de la legislatura,
pues la validez de la actuación no depende de la fecha
en que se realiza el llamamiento, sino de la circunstancia de que la gestión a
la cual se convoca al legislativo, inicie y se desenvuelva durante el período
de receso del Congreso. Expresamente, la Corte dijo que:
“El
punto conflictivo en la regulación del Reglamento del Congreso radica en
determinar el momento en que las mismas pueden ser convocadas por el Gobierno.
Algunos de los intervinientes sostienen que la convocatoria, al igual que la
reunión, sólo puede hacerse cuando el Congreso se encuentre en receso. Una
segunda interpretación defiende que la exigencia del reglamento se hace
respecto del momento de reunión del Congreso y no del momento en que se expide
el decreto por medio del cual se convocan dichas sesiones.
Una
interpretación literal del artículo 85 del Reglamento del Congreso no resuelve
la cuestión porque la expresión “estando en receso constitucional el
Congreso” es ambigua y puede ser objeto de distintas comprensiones.
Por un lado, puede ser entendida en el sentido que la convocatoria debe hacerse
una vez el Congreso entre en receso, pero también admite la comprensión que las
sesiones extraordinarias tienen lugar a partir del momento en que el Congreso
entre en receso.
Siendo
este el escenario de análisis, la Corte debe optar por la interpretación que
sea más respetuosa del ordenamiento jurídico y de los principios
constitucionales que guían el actuar parlamentario. En esa medida se
preferirá aquella que entiende que el llamado a sesiones extraordinarias puede
hacerse en cualquier momento, es decir, incluso durante el período de sesiones
ordinarias del Congreso; lógicamente, también podrá hacerse su convocatoria
cuando el Congreso se encuentre en receso.
(…)
Siendo
ésta la interpretación que acoge la Corte Constitucional, se encuentra que no
se incurrió en vicio procedimental alguno por haber citado a sesiones
extraordinarias cuando el Congreso aún estaba sesionando de manera ordinaria.”[247]
(iv) Los
asuntos a tratar en las sesiones extraordinarias se limitan a aquellos
dispuestos por el Gobierno Nacional, con excepción de la función de control
político que puede ejercerse en todo tiempo
Como las sesiones extraordinarias no
implican una habilitación general al Congreso para ejercer todo tipo de
funciones, sino solo aquellas dispuestas en el acto de convocatoria, se exige
de precisión en su formulación por parte del Gobierno. Esto significa que, en
tratándose de la función legislativa, la agenda a tratar
por el legislador debe ser limitada por el ejecutivo, sin que resulte válido
acudir a fórmulas vagas o imprecisas que impidan tener certeza sobre los temas
que serán objeto de análisis y aprobación.
Esta limitación se explica por tres
razones. Un argumento de carácter lógico, por virtud del cual no cabe que en
sesiones extraordinarias se autorice el ejercicio de la potestad de
configuración normativa a través de una habilitación abierta e indefinida de
acción, en la que se discutida y gestione todo tipo de asuntos, sin
consideración al ámbito restringido de actuación que se autoriza por fuera de
los períodos que integran las sesiones ordinarias (Ley 5ª de 1992, art. 85). Un
argumento de carácter formal, que se explica por la consideración trazada en la
Constitución (CP art. 138), en la que se permite en todo tiempo el
ejercicio de la función de control político, permitiendo el desenvolvimiento
del resto de atribuciones del Congreso a los asuntos que sean sometidos a su
consideración por el Gobierno, requiriendo para el efecto de un señalamiento
claro y explícito de las materias que guiaran la labor congresional. Y,
finalmente, un argumento de carácter sistemático, en el que se entiende que la
posibilidad de realizar los principios de publicidad y transparencia que
orientan el proceso legislativo, vinculados con el dominio público y el control
ciudadano a la producción normativa, exigen una clara limitación de los asuntos
que se tramitaran de forma extraordinaria y que dan soporte al desarrollo de
una atribución de carácter excepcional.
La forma de precisar o limitar las
atribuciones del Congreso, en lo que atañe a labor de producción normativa, se
expresa de distintas maneras, sin que quepa exigir la observancia de una
fórmula sacramental, la que, por lo demás, no se prevé ni en la Constitución ni
en la ley. Por tradición, se suele mencionar de forma clara y expresa los
proyectos a discutir, haciendo uso de su número de radicación, año y título que
identifica a cada iniciativa. Con todo, la precisión que se exige también se
puede obtener a través de otras fórmulas, como lo es la referencia temática a
una materia específica de regulación, susceptible de identificación y de
planeación legislativa, así como de control ciudadano, que excluya una apertura
abierta e indefinida de acción.
De este modo, es claro que la validez
de la convocatoria a sesiones extraordinarias se sujeta al cumplimiento de los
cuatro requisitos que se derivan de los artículos 138 de la Constitución y 85
de la Ley 5ª de 1992, los cuales, se explican a partir de los principios de
legalidad, transparencia y publicidad, garantizando que la actuación del
Congreso se lleve a cabo en los tiempos y con las restricciones materiales que
preserven el carácter excepcional con el que debe operar el desenvolvimiento de
la función legislativa en períodos de receso.
4.5.3. Caso concreto
En el asunto bajo examen, el
legislativo fue convocado a sesiones extraordinarias desde el 17 hasta el 23 de
diciembre de 2016, tal como consta en el Decreto 1994 del día 7 del mes y año
en cita[248].
Dicho acto fue suscrito por el Gobierno Nacional representado por el Presidente
de la República, Juan Manuel Santos Calderón, y por el Ministro del Interior,
Juan Fernando Cristo Bustos[249].
Por lo demás, el decreto de convocatoria fue debidamente publicado en el Diario
Oficial No. 50.080, según se constata en el registro público que, sobre el
particular, conserva la Imprenta Nacional[250].
El alcance de la convocatoria se
previó en el artículo 2 del decreto en cita, en los siguientes términos:
“Artículo 2.
Durante el período de sesiones extraordinarias señalado en el artículo
anterior, el Honorable Congreso de la República se ocupará de culminar el
trámite legislativo de los siguientes proyectos:
Proyecto de Ley
No. 178 de 2016 Cámara - No. 163 de 2016 Senado, “por medio de la cual se
adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la
lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones”.
Proyecto de Ley
No. 162 de 2016 Senado - No. 117 de 2015 Cámara, “por medio de la cual se
establecen medidas en contra de la pesca ilegal y el delito de ilícita
actividad de pesca en el territorio colombiano”[251].
Como se observa, se trató de una
habilitación clara y concreta de acción, en primer lugar, porque circunscribió
la labor de producción normativa a dos específicos proyecto de ley que se
encontraban pendientes de culminación del trámite legislativo; y, en segundo
lugar, porque dicho llamamiento supuso la plena identificación de las iniciativas,
no sólo para el conocimiento de los congresistas, sino también para efectos del
control ciudadano. Precisamente, en términos de los artículos 65 del CPACA y
119 de la Ley 489 de 1998[252],
con la publicación en el Diario Oficial se cumplió con las formalidades de
divulgación del acto, con miras a lograr su plena oponibilidad jurídica.
Ahora bien, este acto administrativo fue modificado a través del
Decreto 2087 del 21 de diciembre de 2016[253],
en el que se adicionó dentro de la convocatoria ya realizada, el Proyecto de
Ley No. 131 de 2016 Senado, 110 de 2015 Cámara, “por medio de la cual se
modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan
funciones públicas”. Para mayor claridad, el contenido del decreto dispone
lo siguiente:
“(…) mediante Decreto No. 1994 del 7 de diciembre de 2016 se convocó
al Honorable Congreso de la República a sesiones extraordinarias desde el día
17 de diciembre hasta el día 23 de diciembre de 2016 para tramitar los
proyectos de ley 178 de 2016 C - 163 de 2016 S ‘por medio de la cual se
adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la
lucha contra la evasión y la elusión fiscal y se dictan otras disposiciones’
y 162 de 2016 S - 117 de 2015 C ‘por medio de la cual se establecen medidas
en contra de la pesca ilegal y el delito de ilícita actividad de pesca en el
territorio colombiano.’
Que se hace necesario convocar al Congreso de la República a
sesiones extraordinarias para que culmine el trámite legislativo del Proyecto
de Ley 131 de 2016 S - 110 de 2015 Cámara ‘por medio de la cual se modifica
la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones
públicas’, dado que no obstante haber surtido los 4 debates exigidos por la
Constitución y la ley, a la fecha está pendiente la aprobación del informe de
conciliación del citado proyecto de ley por las plenarias del Senado de la
República y la Cámara de Representantes.
Que de acuerdo con lo expuesto,
DECRETA
Artículo 1. Modificar el artículo 2 del
Decreto 1994 del 7 de diciembre de 2016, el cual quedará así:
‘Artículo 2. Durante el período de sesiones extraordinarias señalado en el
artículo anterior, el Honorable Congreso de la República se ocupará de culminar
el trámite legislativo de los siguientes proyectos:
- Proyecto de Ley
178 de 2016 C - 163 de 2016 S, ‘por medio de la cual se adopta una reforma
tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la
evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones’
- Proyecto de Ley 162 de 2016 S - 117 de 2015 C, ‘por medio de la
cual se establecen medidas en contra de la pesca ilegal y el delito de ilícita
actividad de pesca en el territorio colombiano’.
- Proyecto de Ley 131 de 2016 S - 110 de 2015 C ‘por medio de la
cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que
desempeñan funciones públicas’.
Artículo 2. Vigencia. El presente
decreto rige a partir de la fecha de su publicación”[254].
En ejercicio de la actividad probatoria a
cargo de esta Corporación, en primer lugar, se preguntó al Gobierno Nacional, a
través de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, cuáles
fueron los motivos que llevaron a la expedición del Decreto 2087 de 2016 y, en
segundo lugar, se pidió a la Imprenta Nacional certificar la fecha y hora en
que fue recibido ese acto administrativo para su publicación en el Diario
Oficial, y el momento en el que finalmente tuvo lugar dicha actuación.
En oficio del 6 de marzo de 2017, el
Secretario Jurídico (E) de la Presidencia de la República manifestó que, en
ejercicio de la facultad discrecional prevista en el artículo 138 de la
Constitución, el Gobierno consideró conveniente dar impulso al trámite del
proyecto por razones de interés público, ya que no sólo actualiza la edad de
retiro a las condiciones actuales de vida de los colombianos, sino que además
brinda un importante alivio al sistema pensional, con el aumento de
cotizaciones por varios años más[255].
Por su parte, el Subgerente de Producción de la Imprenta Nacional señaló que el
Decreto 2087 de 2016 fue recibido el día 21 de diciembre de 2016 a las 4:15 pm,
siendo publicado en el Diario Oficial No. 50.094 de esa misma fecha[256].
Con base en la convocatoria realizada, y
según se puso de presente en el acápite 4.3 de esta providencia, el trámite de
la iniciativa concluyó el 22 de diciembre de 2016, con la aprobación en
las plenarias de ambas Cámaras del informe de conciliación publicado en la
Gaceta No. 1142 del día 15 del mes y año en cita. En el Senado, una vez
verificado el quórum decisorio y previa lectura del Decreto 2087 de 2016[257],
en el intermedio de la discusión sobre la reforma tributaria, se decidió
suspender dicho asunto, para votar esta iniciativa, para lo cual se dio lectura
a la proposición con la que terminaba el informe, siendo aprobada con el voto
favorable de 62 congresistas y ninguno en contra[258], como consta en la
Gaceta No. 882 del 26 de septiembre de 2017. Por su parte, en la Cámara, se
observa que el asunto fue sometido a consideración al inicio de la sesión,
previa lectura igualmente del decreto de convocatoria[259], siendo votado el
informe mediante votación ordinaria, con un resultado unánime de aprobación[260], tal como se advierte
en la Gaceta No. 124 del 7 de marzo de 2017.
Del conjunto de elementos expuestos, la
Corte advierte que la convocatoria a sesiones extraordinarias se realizó de
forma correcta y con sujeción a los requisitos que ha desarrollado la
jurisprudencia constitucional. En efecto, el llamamiento se hizo por la
autoridad competente mediante Decreto 1194 del 7 de diciembre de 2016 publicado
en el Diario Oficial No. 50.080, en el cual se precisó el término duración de
las sesiones (esto es, los días 17 a 23 del mes y año en cita) y en el que se
estableció de manera clara los proyectos que serían objeto de conocimiento,
preservando su carácter excepcional.
Por lo demás, la convocatoria tuvo
lugar antes de que culminara el primer período ordinario de sesiones de la
legislatura que va del 20 de julio al 16 de diciembre, sobre la base de que la
actuación del Congreso tan sólo se haría efectiva cuando éste se encontrara en
receso, por lo que no se aprecia irregularidad alguna, al tratarse de un
llamamiento que cumplió con las exigencias temporales explicadas en la citada
Sentencia C-141 de 2010[261],
conforme a las cuales: “el llamado a sesiones
extraordinarias puede hacerse en cualquier momento, (…) incluso durante el
período de sesiones ordinarias del Congreso”.
El interrogante que suscita el caso bajo
examen, no se concreta entonces en determinar si es posible realizar una
convocatoria a extras, una vez vencido el período de sesiones ordinarias, pues
tal circunstancia, además de no haber tenido ocurrencia en el sub-judice,
tampoco suscita reparo alguno, por cuanto, como ya se dijo, la validez de esta
actuación no depende de la fecha en que se realiza el llamamiento, sino de la
circunstancia de que la gestión a la cual se haya convocado al legislativo, se
torne efectiva durante el período de receso del Congreso, tal como ocurrió en
este caso, al señalar que su labor daría inicio desde el 17 hasta el 23 de
diciembre de 2016.
El tema que aquí se somete a discusión es
distinto, pues sobre la base de una convocatoria ya existente, lo que ocurrió
fue que se ampliaron los asuntos a tratar en las sesiones extraordinarias, toda
vez que frente al llamamiento inicial para culminar el trámite de dos proyectos
de ley (la reforma tributaria estructural y las medidas en contra de la pesca
ilegal), se añadió, mediante un nuevo acto administrativo, una tercera
iniciativa, que corresponde a aquella que dio origen a la ley impugnada. Tal
actuación se realizó por fuera del período ordinario de sesiones, mediante
Decreto 2087 del 21 de diciembre de 2016, publicado en el Diario Oficial No.
50.094.
Desde esta perspectiva, no se está frente a
una controversia sobre si es posible o no convocar a sesiones extras una vez
vencido el período de las ordinarias, sino frente a una problemática distinta,
relativa a que, si es viable adicionar asuntos de los que puede conocer el
Congreso y la oportunidad para hacerlo, cuando ya existe un llamamiento previo
realizado conforme a lo dispuesto en la Constitución y la ley.
A juicio de esta Corporación, no se observa
prohibición ni en el Texto Superior, ni en el Reglamento del Congreso, que le impida
al Presidente de la República, en su condición de Jefe de Gobierno, adicionar
las materias que son objeto de discusión en sesiones extraordinarias y que
pudieron ser delimitadas inicialmente al momento de formularse la convocatoria.
Por el contrario, la realización del principio democrático, en este caso,
vinculado con el acto de creación normativa, justifica la existencia de tal
competencia, cuando lo que se busca es culminar un proceso legislativo,
respecto del cual existe un interés abstracto de aprobación, que se
materializa en lograr la eficacia de la labor legislativa y con ello obtener
los fines que explican la expedición de cada ley.
Para la Corte, es claro que, así como el
Presidente tiene competencia para convocar a sesiones extraordinarias en
cualquier momento, también tiene la atribución de adicionar en cualquier tiempo
los decretos expedidos con dicho fin, ya sea en su
dimensión temática o temporal. Lo que ocurre es que para que tal actuación sea
válida, se requiere expedir un nuevo decreto, el cual deberá ser publicado en
el Diario Oficial, como se establece en los artículos 65 del CPACA y 119 de la
Ley 489 de 1998[262].
En caso de que el ajuste sea en el tiempo de duración de las sesiones, señalando
de forma precisa las fechas en que se podrá actuar de forma extraordinaria. Y,
por el contrario, si la modificación se produce en el alcance de los asuntos a
tratar, mediante la descripción de una habilitación clara y concreta, sin que
resulte válido acudir a fórmulas vagas o imprecisas que impidan tener certeza
sobre los temas que serán objeto de análisis y aprobación.
En cualquier caso, más allá de la forma, el
cumplimiento de la agenda debe suponer la actuación del Congreso durante la
etapa de receso de los períodos ordinarios, como lo exige el artículo 138 de la
Constitución; y sin que, una vez autorizada y ejercida la función legislativa,
pueda el Gobierno Nacional revocar la convocatoria realizada para impedir la libre
expresión de la regla de la mayoría.
En este sentido, el llamamiento actúa como
una instancia de impulso que implica que el legislativo sólo puede actuar en
sesiones extraordinarias, cuando el Gobierno Nacional así lo dispone y respecto
de las materias que por él se fijen; pero, una vez satisfecho este requisito,
el Congreso tiene plena competencia para deliberar y adoptar la decisión que
estime pertinente, con sujeción a los principios de independencia y autonomía
constitucional (CP art. 113), por lo que cualquier limitante que se imponga a
la libre formación de la voluntad legislativa, o que busque inhabilitar, anular
o retrotraer su plena manifestación, se entenderá como contraria a la
Constitución.
Por lo demás, así como no se impone que en
la convocatoria se justifique el por qué se incluye un determinado proyecto de
ley, al entender implícitamente que su inserción responde a los objetivos que a
través de él se buscan, lo mismo ocurre con los decretos que lleguen adicionar o
ampliar el alcance del llamamiento a sesiones extraordinarias, en los que, de
igual manera, su inclusión se vincula con la obtención de los fines que
explican la aprobación de cada iniciativa.
Visto lo anterior, en el asunto bajo
examen, se advierte que la adición del proyecto sobre edad de retiro forzoso a
las materias que serían objeto de discusión en sesiones extraordinarias se dio,
precisamente, dentro del escenario que se buscó con la convocatoria, referente
a culminar el trámite legislativo, pues en relación con la iniciativa que se
convirtió en la Ley 1821 de 2016, tan sólo estaba pendiente la etapa de
conciliación, habiéndose ya publicado el informe que sobre el particular se
asignó a la comisión designada para el efecto.
Un elemento importante de análisis que
surge del tránsito legislativo[263],
es que al momento en que se realizó la convocatoria a las sesiones
extraordinarias (el 7 de diciembre de 2016), el Gobierno Nacional todavía no
tenía certeza sobre el avance de la iniciativa, al punto final de aprobación
que motivó su adición, ya que tal circunstancia tan sólo ocurrió cuando se dio
el aval al proyecto en la plenaria del Senado de la República el día 14 del mes
y año en cita, y se procedió a radicar el informe de conciliación al día
siguiente de dicha actuación.
Como se observa, lejos de existir un
comportamiento sin justificación racional, como lo expone el demandante, la
inclusión en las sesiones extraordinarias de la iniciativa que dio origen a la
Ley 1821 de 2016, se explica, por una parte, en la realización del principio
democrático, que en este caso apela por la culminación de un trámite
legislativo pendiente tan sólo de su última etapa, la cual, por lo demás, se
surtió sin reparo alguno y con una votación totalmente favorable al proyecto de
ley; y por la otra, en que tal adición se dio sobre la base de un hecho futuro,
desconocido al momento de realizarse la convocatoria, y era el referente a que
la iniciativa ya se encontraba a un paso de lograr su aprobación final. De ahí
que, a juicio de este Tribunal, no cabe afirmar, como lo hace el actor, que
existió un comportamiento “antiético” por parte del Gobierno Nacional. Incluso,
como se advierte de las explicaciones dadas a la Corte[264], el interés del
ejecutivo en darle impulso al proyecto se hallaba en las razones de interés
público que se invocaron durante el trámite de la iniciativa, vinculadas con la
adopción de medidas frente al cambio en la expectativa de vida de los
colombianos y la necesidad de procurar nuevas alternativas de alivio al sistema
pensional.
Si bien no se niega que, al haber existido
una convocatoria inicial, pudo haberse considerado que
el proyecto ya quedaba aplazado en su conocimiento para el próximo período
ordinario, sobre todo porque con él se daba cumplimiento al límite de trámite
de las dos legislaturas (CP art. 162), lo cierto es que, a diferencia de lo
expuesto por el accionante, tal efecto no se produjo en el caso bajo examen, al
ser incluida la iniciativa en el conjunto de proyectos sometidos a deliberación
en sesiones extraordinarias, sin que por ello se vea comprometido el principio
de publicidad.
Ello es así, desde una perspectiva
material, si se tiene en cuenta que la adición de este proyecto no corresponde
a un asunto nuevo, sino a una convocatoria para completar un trámite que ya se
había iniciado y que, por consiguiente, ya era objeto de dominio público, pues
era conocido no sólo por los congresistas, sino también por la ciudadanía en
general. Pero igualmente lo es, desde una perspectiva formal, al advertirse
que, en relación con dicha adición, se cumplió con la exigencia de publicidad
prevista en el ordenamiento jurídico, pues el Decreto 2087 del 21 de diciembre
de 2016 fue incorporado en el Diario Oficial No. 50.094 de esa misma fecha,
siendo divulgado, como lo advierte la Procuraduría General de la Nación, antes
de la sesión del 22, en la que en ambas Cámaras votaron el informe de
conciliación.
Finalmente, además de que la adición se
incorporó en un decreto, respecto del cual se cumplió con el requisito de
publicidad, vale la pena señalar que los asuntos a tratar siempre fueron
precisos, que no se amplió el tiempo destinado al agotamiento de las sesiones
extraordinarias y que su actuación tan sólo se activó durante la etapa de
receso del Congreso, sin que en ella se haya visto afectada la libre expresión
de la regla de la mayoría.
Por el conjunto de razones expuestas, la
Sala Plena de la Corte concluye que este cargo no está llamado a prosperar y,
en tal sentido, procederá con el análisis de la siguiente acusación planteada.
4.6. Examen del tercer cargo relacionado con el supuesto
desconocimiento de los principios de racionalidad de la ley y de mérito en el
acceso a la función pública, en armonía con el derecho a la renovación laboral
4.6.1. Resumen de la controversia y problema jurídico
4.6.1.1. El tercer cargo que se formula se planteó en la demanda
D-11938, a partir de la unificación de tres elementos relacionados con la
salvaguarda del principio de racionalidad de la ley, el cumplimiento del
principio de mérito en el acceso a la función pública y la preservación del
derecho al relevo generacional. En particular, la contradicción material que se
pone de presente se resume en los siguientes términos:
(i) Toda ley debe
tener una racionalidad mínima que la justifique y cuyo objetivo debe ser
ajustado a los valores, principios y derechos que se consagran en la
Constitución. Para la accionante, la Ley 1821 de 2016 se explica en el aumento
de la expectativa de vida de los colombianos, la cual, según informes del Banco
Mundial[265],
se encuentra en los 70,98 años para los hombres y 73,10 para las mujeres. Así
las cosas, no resulta racional que se extienda la edad de retiro forzoso a los
70 años, pues al final de cuentas la persona que termina en ese momento su
servicio público se queda sin la posibilidad de disfrutar de unos años de
jubilación, al equiparar la permanencia en el cargo con la expectativa de vida.
Tampoco se advierte dicho elemento de racionalidad, si se piensa que la ley
busca garantizar un buen servicio, pues éste se asegura permitiendo la
renovación laboral, con el ingreso de nuevas personas y no con la continuidad
de aquellos que ya tienen el tiempo necesario para disfrutar de una pensión. Lo
anterior resulta particularmente relevante en aquellos trabajos que requieren
del uso de la fuerza y la capacidad física.
(ii) Al autorizar
la ley que las personas sigan vinculadas con el Estado, a pesar de tener
derecho a una pensión de jubilación, con la sola manifestación explícita de su
intensión de prolongar una relación de continuidad[266], se condiciona el
concepto de idoneidad del servicio únicamente al factor edad, “sin valorar los
antecedentes profesionales o el perfil profesional”[267] del sujeto
beneficiado con la medida, elementos que resultan esenciales para determinar el
mérito, como criterio del cual depende la permanencia en la función
pública (CP art. 125), al asegurar con su cumplimiento los principios de
eficacia y celeridad de la Administración.
(iii) Finalmente,
la ley busca perpetuar en el empleo público a los servidores del Estado, ya que
el margen existente entre la edad de retiro forzoso y la esperanza de vida es
tan exiguo, que torna vitalicia la permanencia en el cargo a favor de una
persona, en contravía del derecho al relevo generacional esbozado por la Corte
en la Sentencia C-351 de 1995, con fundamento en lo previsto en el numeral 7
del artículo 40 de la Carta[268].
Para la mayoría de los intervinientes[269], el cargo propuesto
no está llamado a prosperar, por cuanto (a) la ley cumple con el principio de
racionalidad, en la medida en que su aprobación responde a los cambios
demográficos ocurridos en el país en los últimos cincuenta años, aunado a la
necesidad de capitalizar la experiencia de la población adulta y de mejorar la
carga financiera del sistema pensional. Todos objetivos acordes con lo previsto
en la Constitución Política. Adicionalmente, (b) no se está afectando el
derecho al trabajo de las nuevas generaciones, ya que, para el efecto, el
Estado ha adoptado medidas alternativas, como ocurre con la Ley 1870 de 2016,
sobre empleo y emprendimiento juvenil. A lo anterior se agrega que, (c) no cabe
asimilar la adultez de una persona con la afectación de los principios de
eficiencia y celeridad de la Administración, sobre todo cuando la Convención
Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas
Mayores, aboga por impedir que la edad sea utilizada como un criterio de
discriminación laboral. Por último, (d) se señala que el proyecto tiene un
impacto bastante reducido respecto de la tasa de desempleo, cercano al             -0.0008%,
por lo que, difícilmente, en la práctica, podría considerarse como lesivo del
derecho al relevo generacional.
A diferencia de lo expuesto, en dos intervenciones se pide la
declaratoria de inconstitucionalidad de la ley[270], al considerar que: (a)
el margen que existe entre la expectativa de vida y la edad de retiro forzoso
es tan insignificante, que al final de cuentas impide que el servidor pueda
disfrutar efectivamente de una jubilación; (b) la ley toma como único parámetro
para permanecer en el servicio el criterio de la edad, sin tener en cuenta el
esfuerzo físico que se requiere para el desarrollo de algunos cargos; (c) el
envejecimiento de la población no es razón suficiente para modificar la edad de
retiro forzoso, como tampoco lo es el supuesto alivio pensional, el cual se
verá compensado con el aumento en el costo de los bonos pensionales que se
tendrán que reconocer a favor de las personas que permanecieron durante más
tiempo en el servicio; y, finalmente, (d) el nuevo límite de los 70 años trunca
la expectativa legítima de relevo generacional de los jóvenes, sin que exista
ningún tipo de medida de compensación que reduzca su impacto negativo.
Por su parte, la Vista Fiscal resalta que la ley no afecta el
derecho al retiro digno, ya que lejos de imponer un deber de permanencia, lo
que hace es consagrar una habilitación que permite la continuidad laboral para
quienes, según su proyecto de vida, desean permanecer en el servicio activo.
Tampoco existe una especie de apropiación del cargo, pues la ley acusada no
modifica el régimen de vinculación y permanencia en la función pública. Por
último, no desconoce el derecho al relevo generacional, pues su única finalidad
es actualizar la regla de retiro, conforme a las nuevas estadísticas sobre
expectativa de vida de la población. En conclusión, por las razones expuestas,
los cargos formulados no están llamados a prosperar y, por ende, la Ley 1821 de
2016 debe ser declarada exequible[271].
4.6.1.2. De acuerdo con los argumentos expuestos en la demanda, en las
distintas intervenciones y teniendo en cuenta el concepto de la Vista Fiscal,
le corresponde a la Corte establecer, si la ley impugnada desconoce los
principios de racionalidad de la ley y de mérito en el
acceso a la función pública, en armonía con el derecho a la renovación laboral,
por cuanto, en criterio de la accionante, la decisión de aumentar la edad de
retiro forzoso de 65 a 70 años carece de un objetivo constitucional válido,
restringe la idoneidad del servicio únicamente al factor edad e impide que
tenga aplicación el derecho el relevo generacional (CP art. 40.7).
Para solucionar el problema jurídico planteado, este Tribunal inicialmente
se pronunciará sobre la figura del retiro forzoso por edad en armonía con el
derecho a la renovación laboral, luego de lo cual hará una breve referencia a
los principios de racionalidad de la ley y de mérito en el acceso a la función
pública. Con sujeción a lo anterior, se procederá a resolver el caso concreto.
4.6.2. Sobre la
edad de retiro forzoso y el derecho a la renovación laboral
4.6.2.1. La
Constitución dispone en el artículo 233 que los magistrados de la Corte
Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado serán
elegidos para períodos individuales de ocho años, no podrán ser reelegidos y
permanecerán en el ejercicio de sus cargos mientras observen buena conducta,
tengan rendimiento satisfactorio y no hayan llegado a la edad de retiro
forzoso. Por fuera del citado precepto constitucional, no existe ningún
otro que de forma expresa refiera a la citada causal de desvinculación del
servicio, por lo que esta Corporación ha señalado que la potestad para proceder
a su definición y desarrollo le compete al legislador, tanto por la cláusula
general de configuración normativa[272],
como por la habilitación explícita que incorpora el artículo 125 de la Carta[273], conforme al cual le
asiste al Congreso la competencia para establecer nueva casuales de retiro de
la función pública, que complementen la calificación no satisfactoria en el
empleo y la violación del régimen disciplinario[274].
El antecedente que
dio origen al desarrollo de la figura de la edad de retiro forzoso en el
ordenamiento jurídico colombiano se encuentra en la Ley 65 de 1967, en donde se
otorgaron facultades extraordinarias al Presidente para distintos fines, entre
ellos, “modificar las normas que regulan la clasificación de los empleos,
las condiciones que deben llenarse para poder ejercerlos, los cursos de
adiestramiento y el régimen de nombramientos y ascensos dentro de las
diferentes categorías, series y clases de empleos”. En ejercicio de esta
delegación, se expidió el Decreto 2400 de 1968, cuyo objeto se centró en
regular “la administración del personal civil que presta sus servicios en
los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público”[275].
En dicho estatuto, además de consagrar las normas sobre ingreso, calificación
de servicios y otras situaciones administrativas, se dispuso las causales que
permitirían la cesación definitiva de funciones, entre las que estableció el
retiro por edad.
En armonía con lo
anterior, el artículo 31 del mencionado Decreto 2400 de 1968 disponía que:
“Artículo 31. Todo empleado que cumpla la edad de
sesenta y cinco (65) años será retirado del servicio y no será reintegrado. Los
empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se
harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el
particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados
públicos. Exceptúanse de esta disposición los empleos señalados por el inciso 2
del artículo 29 de
este Decreto.”[276]
Es importante mencionar que esta Corporación, en la
Sentencia C-351 de 1995[277],
declaró la exequibilidad del citado artículo, que fijó en 65 años la edad de
retiro forzoso para los empleados de la Rama Ejecutiva, al considerar que su
consagración respondía al principio básico de autonomía legislativa, en aras de
brindar oportunidades laborales a otras personas, sobre la base de relevar a quienes
ya habían cumplido una etapa laboral en su vida al servicio del Estado.
Textualmente, se dijo que:
“Los cargos
públicos no pueden ser desarrollados a perpetuidad, ya que la teoría de la
institucionalización del poder público distingue la función del funcionario, de
suerte que éste no encarna la función, sino que la ejerce temporalmente. La
función pública es de interés general, y en virtud de ello, la sociedad tiene
derecho a que se consagren garantías de eficacia y eficiencia en el desempeño
de ciertas funciones. Por ello es razonable que exista una regla general, pero
no absoluta, que fije una edad máxima para el desempeño de funciones, no como
cese de oportunidad, sino como mecanismo razonable de eficiencia y renovación
de los cargos públicos. (…)
[H]ay que
anotar que el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 no deja en estado de
indefensión a los mayores de 65 años, ni los discrimina, porque los hace
acreedores a la pensión por vejez, dándoles lo debido en justicia. Por otra
parte, el Estado no deja de protegerlos, porque les puede brindar apoyo de
otras maneras, y sería absurdo que, en aras de proteger la vejez, consagrara el
derecho de los funcionarios mayores de 65 años a permanecer en sus cargos, sin
importar los criterios de eficiencia y omitiendo el derecho de renovación
generacional, que, por lo demás, está también implícito en el artículo 40-7 de
la Constitución.”
Más adelante, con la Sentencia C-563 de 1997[278],
se ratificó la constitucionalidad de las normas que fijan una determinada edad
como causal de retiro forzoso, al declarar exequible un aparte del artículo 31
del Decreto Ley 2270 de 1979, que señaló en 65 años la edad de retiro forzoso
para los educadores oficiales. Entre los argumentos expuestos para justificar
la decisión, se reiteró el relativo a garantizar el relevo generacional.
Expresamente, se sostuvo que:
“A juicio de la Corte, la consagración
legal de una edad de retiro forzoso del servicio público afecta el derecho al
trabajo, pues el servidor público no puede seguir desempeñándose en su cargo.
No obstante, si la fijación responde a criterios objetivos y razonables, debe
afirmarse que, en principio, resulta proporcional a los fines constitucionales
cuyo logro se persigue. En efecto, la posibilidad de retirar a un servidor público
de su empleo, una vez ha alcanzado una determinada edad fijada en la ley, es un
instrumento de que disponen el legislador y la administración para lograr el
principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos (CP
artículos 13 y 40-7) y el derecho al trabajo de los ciudadanos que aspiran a
desempeñarse como trabajadores al servicio del Estado (CP artículo 25). Así
mismo, medidas de esta índole persiguen la efectividad del mandato estatal
contenido en el artículo 54 de la Carta Política, según el cual ‘el Estado debe
propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar’ que, a su
turno, es concordante con las facultades genéricas de intervención del Estado
en la economía con la finalidad de ‘dar pleno empleo a los recursos humanos’
(CP artículo 334). En suma, es posible afirmar que la fijación de una edad de
retiro forzoso como causal de desvinculación del servicio público, constituye
una medida gracias a la cual el Estado redistribuye y renueva un recurso
escaso, como son los empleos públicos, con la finalidad de que todos los
ciudadanos tengan acceso a éste en condiciones de equidad e igualdad de
oportunidades.”
El retiro forzoso
consagrado entonces en el Decreto 2400 de 1968 y avalado por la jurisprudencia
constitucional, se fue extendiendo posteriormente a otros servidores públicos y
particulares que cumplen funciones públicas, en virtud de varias disposiciones
legales e, incluso, reglamentarias, cobijando, por regla general[279], a casi todos los
trabajadores de las Ramas del Poder Público, de los organismos de control y de
los órganos autónomos[280],
sin importar si se trata de funcionarios de libre nombramiento y remoción,
provisionalidad, carrera administrativa o de período, con excepción de las
personas elegidas mediante votación popular[281].
4.6.2.2. Antes de
resaltar los cambios que la Ley 1821 de 2016 introdujo en el régimen
anteriormente expuesto, cabe insistir en que uno de los argumentos expuestos
para justificar su constitucionalidad se encuentra en el llamado derecho a la
renovación generacional, por virtud del cual se considera que la función
pública debe permitir el relevo de la persona que desempeña un cargo, sin
perjuicio de la aplicación de otras causales de retiro, cuando se llega a una
edad (en particular, la de retiro forzoso) en la que se presume que ha cumplido
de manera satisfactoria con una etapa laboral en el servicio público. Este
derecho emana de lo previsto en el artículo 40.7 de la Constitución, conforme
al cual: “Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación,
ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede:
(…) 7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos (…)”.
Ahora bien, no
existe una fórmula o parámetro único que permita determinar la edad de retiro
forzoso, pues dicha decisión por parte del legislador, como se advirtió en la
Sentencia C-563 de 1997[282], debe fundarse en criterios objetivos “tales como la expectativa de
vida promedio de la población colombiana, las necesidades de renovación del
mercado de trabajo en orden a la consideración de la productividad del sistema
económico, etc. En fin, en criterios razonables que justifiquen por qué el
legislador escogió una determinada edad de retiro forzoso y no otra”[283].  De donde se puede concluir que la definición de la edad en
cuestión no es asunto inamovible o que siempre deba responder a un criterio
único de longevidad. Por el contrario, su transcendencia social, económica y
jurídica lleva a que implícitamente su señalamiento responda a las características
propias de cada país, a las necesidades de su economía y administración
pública, y a los requerimientos que se realicen por sus fuerzas productivas.
4.6.2.3. Dentro
del citado esquema de actualización, se expidió la Ley 1821 de 2016, la cual se
integra por cuatro artículos. A continuación, se realizará una presentación
general de la iniciativa, sobre la base del texto corregido mediante el Decreto
No. 321 de 2017. El artículo 1, que es el central, prescribe lo siguiente:
“Artículo 1.-
<Artículo corregido por el artículo 1 del Decreto 321 de 2017.
El nuevo texto es el siguiente:> La edad máxima para el retiro del cargo de
las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años. Una
vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que
puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia.
Lo aquí dispuesto no se aplicará
a los funcionarios de elección popular ni a los mencionados en el artículo 29
del Decreto-Ley 2400 de 1968, modificado por el artículo 1º del Decreto-Ley
3074 de 1968.”
A juicio de la Sala, en primer lugar, este
artículo aumenta la edad de retiro forzoso, hasta los 70 años, para los cargos
que ya estaban sometidos a la edad máxima de 65 años, de acuerdo con la
legislación anterior; y, en segundo lugar, somete a la misma edad de retiro
forzoso (70 años) a aquellos servidores públicos y particulares que desempeñan
funciones públicas que no estaban sometidos con anterioridad a dicha causal de
retiro. Este mandato se infiere, como regla general, a partir de la fórmula
global de cobertura que se utiliza en la ley, conforme a la cual: “La
edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones
públicas será de setenta (70) años.”
En tercer lugar, se dispone que una vez se cumpla con la
edad de retiro forzoso, se causará la separación inmediata del cargo, sin que
la persona afectada pueda ser reintegrada en ninguna circunstancia. Y, en
cuarto lugar, se específica que como excepciones a la citada prohibición se
encuentran los funcionarios de elección popular y “los mencionados en el
artículo 29 del Decreto-Ley 2400 de 1968, modificado por el artículo 1 del
Decreto-Ley 3074 de 1968.” Como ya se dijo, en tal listado
se encuentran los ministros de despacho;
los jefes de departamento administrativo; los superintendentes; los
viceministros; los secretarios generales de los ministerios o departamentos
administrativos; el presidente, gerente o director de establecimientos públicos
o de empresas industriales y comerciales del Estado; los miembros de misiones
diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera; y los secretarios
privados de los despachos de los funcionarios anteriormente señalados.
Por su parte, el artículo 2 dispone
que:
“Artículo 2.-
La presente ley no modifica la legislación sobre el acceso al derecho a la
pensión de jubilación. Quienes a partir de la entrada en vigencia de la
presente ley, accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas podrán
permanecer voluntariamente en los mismos, con la obligación de seguir
contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos
laborales), aunque hayan completado los requisitos para acceder a la pensión de
jubilación. A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer
en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo
dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.”
De su contenido normativo surge lo
siguiente: (i) la expresión “la presente ley no modifica la legislación
sobre el acceso al derecho a la pensión de jubilación”, lo que permite
inferir, de entrada, como lo sostiene el Consejo de Estado, es que el objeto de
dicha norma es el de regular la interrelación que
existe entre la pensión de jubilación y la edad máxima de retiro, de suerte que
“a pesar del aumento en la edad de retiro forzoso, los requisitos
sustanciales para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, es decir, la
edad y el número de cotizaciones o el tiempo de servicio, siguen siendo los
mismos que se encuentran previstos hoy en día en el régimen general de
seguridad social (Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, principalmente).”[284]
Adicionalmente, (ii) el aparte normativo que dispone: “Quienes a partir de la entrada en vigencia de la presente ley,
accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas podrán permanecer
voluntariamente en los mismos, con la obligación de seguir contribuyendo al
régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), aunque hayan
completado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación”, lo que busca es que las personas que ya tengan derecho a la citada
prestación, puedan continuar desempeñando una función pública, o puedan acceder
por primera vez a la misma, con la carga de contribuir al Sistema Integral de
Seguridad Social, hasta llegar a la edad máxima de retiro que se establece en
el artículo 1º (70 años).
Tal circunstancia explica el último aparte
de la norma, (iii) en el que se señala que: “A las personas que se acojan a
la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos de la presente
ley, no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de
la Ley 797 de 2003”, disposición en la que se fija como justa causa para
dar terminada una relación legal o reglamentaria, el que la persona cumpla con
los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación[285], con el condicionamiento previsto por la Corte en la Sentencia
C-1037 de 2003[286], conforme al cual no se puede dar por finalizada la relación
laboral sin que se le notifique debidamente al trabajador sobre su inclusión en
la nómina de pensionados correspondiente. Nótese como, el objeto de la norma
previamente transcrita, es el de inaplicar dicha justa causa, para permitir que
las personas, que así lo desean, continúen ejerciendo una función pública.
El artículo 3 simplemente señala que la Ley
1821 de 2016 “no modifica el régimen de acceso a ningún cargo público, ni el
de permanencia y retiro de los mismos, salvo en la edad máxima de retiro
forzoso”. “Tampoco modifica las condiciones, requisitos, circunstancias y demás
situaciones establecidas en el régimen general y los regímenes especiales que
regulan el acceso al derecho a la pensión de jubilación.” Como se observa
se trata de una norma que, en la primera parte, aclara que lo dispuesto en la
ley impugnada no genera ningún tipo de efecto respecto del régimen de ingreso,
permanencia y retiro del servicio público, con excepción de lo dispuesto sobre
la edad máximo de retiro; mientras que, en la segunda parte, simplemente
reitera lo ya mencionado en el artículo anterior, esto es, que no produce
ningún cambio frente al régimen normativo que regula al derecho a la pensión de
vejez, ya sea en el sistema general o en los regímenes especiales o
exceptuados.
Finalmente, el artículo 4 precisa la regla
sobre entrada en vigor y las derogatorias que se producen por la ley. En
particular, se dispone lo siguiente:
“Artículo 4.- <Artículo corregido por el artículo 1 del Decreto 321 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:>
La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las
disposiciones que le sean contrarias, y en especial las contenidas en los
Decretos-ley 2400 de 1968 (artículo 31), 3074 de 1968, y en los Decretos
números 1950 de 1973, 3047 de 1989 y 1069 de 2015 (artículos 2.2.6.1.5.3.13 y
numeral 4 del artículo 2.2.6.3.2.3).”
De su tenor se
infiere, por una parte, que la ley tiene un efecto general e inmediato a partir
de su publicación, que se realizó el día 30 de diciembre de 2016; y por la
otra, que se plantean derogatorias implícitas (todas las disposiciones que le
sean contrarias) como explícitas, cuyo rigor normativo refiere a parámetros
normativos que preveían la edad máxima de retiro en los 65 años.
4.6.2.4. Finalmente, cabe destacar que, en el año 2002, Colombia, en
el marco de la Organización de las Naciones Unidas, suscribió el Plan de Acción
Internacional de Madrid sobre el Envejecimiento. El objetivo principal de dicho
Plan es el de adoptar medidas y políticas, tanto nacionales como
internacionales, encaminadas al mejoramiento de las condiciones de vida de las
personas mayores. Con tal propósito, en el artículo 12 se dispone que:
“Las expectativas de las personas de edad y las necesidades
económicas de la sociedad exigen que las personas de edad puedan participar en
la vida económica, política, social y cultural de sus sociedades. Las personas
de edad deben tener la oportunidad de trabajar hasta que quieran y sean capaces
de hacerlo, en el desempeño de trabajos satisfactorios y productivos, y de
seguir teniendo acceso a la educación y a los programas de capacitación. La
habilitación de las personas de edad y la promoción de su plena participación
son elementos imprescindibles para un envejecimiento activo. Es necesario
ofrecer sistemas adecuados y sostenibles de apoyo social a las personas de
edad.”
En conclusión, el
señalamiento de la edad de retiro forzoso es una atribución que le compete
ejercer de forma exclusiva al legislador, en desarrollo de lo previsto en el
artículo 125 de la Carta. Su origen en Colombia se remonta al Decreto 2400 de
1968 que, si bien dirigió su ámbito de aplicación al personal civil de la Rama
Ejecutiva del Poder Público, posteriormente se fue extendiendo al resto de
ramas, organismos de control y órganos autónomos, tanto por su consagración
directa, como por el uso de la figura de la remisión normativa. Con ocasión de
la expedición de la Ley 1821 de 2016, actualmente impugnada, la edad máxima de
retiro subió de 65 a 70 años.
Para la Corte, no
existe una fórmula o parámetro único que permita fijar la edad de retiro
forzoso, pues, como ya se dijo y se advirtió en la Sentencia          C-563 de
1997[287], su determinación debe fundarse en criterios objetivos “tales como
la expectativa de vida promedio de la población colombiana [o] las necesidades
de renovación del mercado de trabajo en orden a la consideración de la
productividad del sistema económico”. En general, a juicio de este Tribunal, es
preciso acudir a criterios objetivos y razonables que permitan justificar una
decisión desde el punto de vista constitucional, teniendo en cuenta el derecho
al relevo generacional y la oportunidad que demandan las personas mayores de
continuar aportando a la sociedad.
4.6.3. El
principio de racionalidad de la ley
Como se advirtió al realizar el resumen de la demanda, la accionante
en el proceso D-11938 señala que toda ley debe tener una racionalidad mínima
que la justifique y cuyo objetivo debe ser ajustado a los valores, principios y
derechos que se consagran en la Constitución. Sobre el particular, esta
Corporación destaca que, efectivamente, en la jurisprudencia constitucional se
ha distinguido el principio de racionalidad y el principio de razonabilidad[288].
Al respecto, se ha
dicho que el primero hace referencia a que toda decisión de la administración
pública debe esta fundada en razones que lógica y empíricamente puedan ser
constatadas, con miras a justificar las acciones adoptadas como medios para
alcanzar los fines propuestos. La razonabilidad, por el contrario, no se limita
a encontrar justificaciones racionales a la determinación asumida, sino que
demanda un ejercicio de ponderación, con el objeto de evitar que con ella se
sacrifiquen valores constitucionales importantes, que tengan, en el caso
concreto, una mayor significación.
Desde esta
perspectiva, en el ámbito del legislativo, mientras la racionalidad busca
evitar que se adopten leyes absurdas y que resulten alejadas de los valores o
principios que se consagran en la Constitución. La razonabilidad busca evitar
que, esas mismas leyes, no sean adecuadas, necesarias o proporcionales a luz de
otros valores o principios constitucionales.
4.6.4. El
principio de mérito en el acceso a la función pública
La Constitución consagra el sistema de
carrera como regla general y régimen por excelencia para la vinculación de los
servidores públicos a los empleos en los órganos y entidades del Estado, el
cual sólo admite como excepciones los cargos de “elección
popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores
oficiales y los demás que determine la ley” (CP art. 125), en este último caso,
siempre que se acredite por parte del legislador un principio de razón
suficiente para apartarse del cumplimiento de la regla general[289].
A través de dicho sistema, además de
promoverse la eficiencia y eficacia de la función pública (CP art. 209), se
garantiza a los trabajadores del Estado la estabilidad en sus cargos y la
posibilidad de ingresar, ascender y permanecer en los mismos (CP art. 125),
previo el lleno de las condiciones y los requisitos que para el efecto se
exijan en el ordenamiento jurídico, los cuales deben estar dirigidos
exclusivamente a reconocer los méritos y calidades de los
aspirantes (CP art. 125), en cumplimiento del principio de igualdad de
oportunidades. Así lo admitió esta Corporación, entre otras, en la Sentencia
C-1119 de 2005[290],
al señalar que:
“Con la
implementación de la carrera administrativa se crean instrumentos que permiten
el ingreso, ascenso y permanencia en el servicio en igualdad de oportunidades,
con fundamento solamente en el mérito laboral, académico y profesional,
según los parámetros que para el efecto establezca el legislador dentro de los
límites constitucionales consagrados en la ley fundamental”[291].
En idéntico sentido, en la Sentencia C-1122
de 2005[292],
la Corte expuso que:
“[A]parece claro
que mediante la consagración de la carrera administrativa como regla general y
del acceso a ella mediante concurso, tanto el Constituyente como el legislador
pretenden acabar con prácticas arraigadas en la cultura política, contrarias al
mérito como criterio de selección o de permanencia de los funcionarios
públicos, tales como el nepotismo, el favoritismo o el clientelismo, que
impiden que el ejercicio de la función pública sea llevado a cabo por los más
capaces y honestos, en aras del bien común. En este sentido, en la exposición
de motivos al proyecto que devino en la Ley 909 de 2004, se afirmó que ‘el
gran reto pendiente de nuestro sistema de empleo público es garantizar de una
vez para siempre que el acceso a los empleos públicos se haga exclusivamente de
acuerdo con los principios de mérito, capacidad e igualdad, a través de un
procedimiento en el que esté salvaguardada la objetividad, la imparcialidad y
la especialización del órgano de selección’ (...)”.
A pesar de la relevancia del concurso en la
provisión de empleos públicos, dicha modalidad de vinculación no es exclusiva
de la carrera administrativa, como tampoco lo es el criterio del mérito para la
selección de los aspirantes. En efecto, la acreditación de las respectivas
calidades para el empleo también se exige respecto de cargos que no sean de
carrera, en virtud de los distintos mecanismos que se dispongan para establecer
la idoneidad de los aspirantes[293].
En cualquier caso, la Corte ha especificado
que, sea el que fuere el proceso de selección adoptado, su objeto debe ser el
de “comprobar las calidades académicas, la experiencia y las competencias
requeridas para el desempeño de los empleos”[294].
Tal exigencia se deriva de la circunstancia misma de darle un sentido al hecho
de que la Constitución y la ley fijen requisitos para el acceso a cargos públicos
o establezcan condiciones “para determinar los méritos y calidades de los
aspirantes”[295].
De esta manera, el común denominador que siempre subyace es el de asegurar que
–al final– resulte seleccionado el candidato que haya demostrado tener las
mejores condiciones y destrezas para el desempeño de un empleo.
Por este motivo, acorde con las funciones del
cargo y las necesidades del servicio, la Corte ha señalado que, con miras a
determinar el mérito, no sólo se debe evaluar la capacidad profesional o
técnica del aspirante, a través de factores objetivos como, por ejemplo,
los exámenes de conocimientos, el cumplimiento de requisitos académicos, la acreditación
de años de experiencia o la ausencia de antecedentes penales, fiscales y
disciplinarios; sino que también cabe verificar las calidades personales y la
idoneidad moral del candidato, por medio de factores subjetivos, tales como,
su comportamiento social y su capacidad para relacionarse, para cuyo propósito
el nominador cuenta con cierto margen de apreciación, resultando indispensable
definir con antelación la calificación que tendrá cada uno de los requisitos
exigidos para el cargo[296].
El mérito constituye entonces una piedra
angular sobre la cual se funda el ingreso al servicio público, tanto en el
sistema de carrera como en otros mecanismos que se dispongan para el efecto,
habida cuenta que evalúa la capacidad del aspirante como factor definitorio para
acceder o permanecer en un cargo o para poder desempeñar una función pública,
sobre la base de la demostración de las calidades académicas, la experiencia,
la idoneidad moral o las competencias requeridas en un determinado empleo.
4.6.5. Caso
concreto
4.6.5.1. Dentro
del conjunto de cargos formulados contra la ley en este tercer acápite, se
alega que ella carece de una racionalidad mínima, pues no cabe extender la edad
de retiro forzoso a los 70 años, ya que la persona terminaría su servicio
público sin la posibilidad de disfrutar de una jubilación, al equiparar la
permanencia en el cargo con la expectativa de vida. Por otra parte, la
eficiencia en la función pública se asegura permitiendo la renovación laboral y
no la continuidad de aquellos funcionarios que ya tienen el tiempo necesario
para disfrutar de una pensión.
En el asunto bajo
examen, el cargo propuesto no está llamado a prosperar, en primer lugar, porque
no es cierto que la ley acusada desconozca el derecho al retiro digno, o a la
seguridad social, de la persona que decida permanecer en el ejercicio de la
función pública hasta llegar al tope máximo de edad
fijado en la ley. En efecto, como se explicó en el acápite 4.6.2.3 de esta
providencia, el artículo 2 de la Ley 1821 de 2016, es claro en señalar que, a
través de su expedición, no se modifica “la legislación sobre el acceso al
derecho a la pensión de jubilación”, lo cual se reitera en el artículo 3,
cuando se establece que la ley en cita: “(…) Tampoco modifica las
condiciones, requisitos, circunstancias y demás situaciones establecidas en el
régimen general y los regímenes especiales que regulan el acceso al derecho a
la pensión de jubilación”.
Precisamente, al
no modificar las condiciones para acceder a la pensión de jubilación, lo que
establece la ley es una especie de habilitación para quienes, a pesar de ya
tener derecho al reconocimiento de dicha prestación, por su propia decisión,
deciden continuar laborando hasta los 70 años. Tal habilitación explica, precisamente,
la parte final del artículo 2, en donde se consagra la inaplicación del parágrafo
3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, disposición en la que se fija como
justa causa para dar terminada una relación legal o reglamentaria, el que la
persona cumpla con los requisitos para tener derecho a la pensión de
jubilación, bajo el entendido de que se haya notificado al trabajador su
inclusión en nómina de pensionados, como lo dispuso la Corte en la Sentencia
C-1037 de 2003[297].
En este sentido, a
juicio de la Corte, es claro que, así como la ley permite que una persona que
ya tiene derecho a la pensión de jubilación pueda continuar trabajando hasta
llegar al tope máximo de edad fijado en la ley, nada impide que quien desea disfrutar
de su derecho al retiro, pueda hacerlo, sin que la norma acusada se oponga a
esa elección. En la práctica, la interrelación que existe entre la pensión de
jubilación y la edad máxima de retiro, implica que esta última en nada afecta
la posibilidad de disfrutar la primera, cuando su titular cumple los requisitos
para ello, de suerte que, así como puede retirarse del servicio, también está
habilitado para seguir desempeñando funciones públicas, según lo que dicte su
proyecto de vida, hasta llegar al tope máximo de los 70 años, con las
excepciones que, en principio, se prevén en relación con este último mandato en
el artículo 1 de la ley cuestionada, que refiere a la inexistencia de un límite
para los funcionarios de elección popular y los cargos mencionados en el
artículo 1 del Decreto Ley 3074 de 1968.
Lo que se advierte
entonces es un ejercicio de articulación normativa entre el aumento de la edad
de retiro forzoso y las consecuencias que ello genera respecto del derecho a la
pensión de jubilación, en donde claramente se específica que la Ley 1821 de
2016 no afecta las condiciones que regulan el reconocimiento de esta última prestación,
así como tampoco establece límites que tornen inoperante la posibilidad de
disfrutar del derecho al retiro, cuando se cumplan los requisitos para ello, a
partir de la propia elección del sujeto interesado.
En segundo lugar,
como previamente se manifestó en esta providencia, el principio de racionalidad
hace referencia a que toda decisión de la administración pública debe esta fundada en razones que lógica y empíricamente
puedan ser constatadas. Desde el ámbito del legislativo, tal racionalidad busca
evitar que se adopten leyes ilógicas y que resulten alejadas de los valores,
derechos y principios que se consagran en la Constitución.
Particularmente,
en lo que atañe a la extensión de la edad de retiro forzoso, de 65 a 70 años,
se observan, por lo menos, dos objetivos que contrastan la supuesta falta de
racionalidad que cuestiona la accionante, en el ámbito del derecho de acceso al
retiro digno. Ambos se soportan en lo señalado a lo largo del trámite
legislativo, incluso desde la presentación misma de la exposición de motivos[298]. El primero tiene que
ver con la posibilidad de que, al ampliar la edad de retiro, se aumente la
probabilidad de que las personas puedan cumplir con los requisitos para acceder
a una pensión. Lo anterior ocurre, porque, sobre la base de la edad mínima para
tener derecho a la jubilación, en el caso de las mujeres de 57 años y de los
hombres de 62, se pasaría de un lapso de ocho y tres años respectivamente, de
continuidad en el servicio para lograr el reconocimiento de una pensión (sobre
el límite de los 65), a trece y ocho años respectivamente, con el nuevo límite
de los 70 años. Tal circunstancia permite que las personas tengan un mayor
tiempo para cumplir las semanas mínimas de cotización o ampliar la base
requerida de su ahorro pensional, en beneficio de los derechos a la seguridad
social y al mínimo vital. Lo anterior adquiere una especial relevancia frente
al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, en el que se aumentó el
número mínimo de semanas de cotización de 1000 a 1300, con ocasión de la
expedición de la Ley 797 de 2003.
Por esta vía,
adicionalmente, se brinda un escenario de mayor seguridad en la aplicación de
la edad de retiro[299],
sobre la base de la jurisprudencia que por vía de tutela ha considerado que la
citada causal no puede emplearse de manera automática, generalizada, ni
indiscriminada, sin tener en cuenta la situación particular de cada servidor,
especialmente, en lo referente a la garantía de sus condiciones básicas de
subsistencia[300].
Para lograr tal fin, en casos particulares, se ha brindado la posibilidad de
que se continúe en el servicio por un plazo máximo de tres años, hasta que se
cumplan con los requisitos para acceder a la pensión[301], circunstancia que,
con la Ley 1821 de 2016, se adoptaría como medida de solución de alcance
general, ampliando la oportunidad en el tiempo (por cinco años), para que las
personas que ejerzan funciones públicas, puedan cumplir con los requisitos de
cotización de los cuales depende el reconocimiento del citado derecho.
El segundo
argumento surge del deber de cotización que se mantiene en el artículo 2 de la
Ley 1821 de 2016, pues quien decida continuar desempeñando funciones públicas,
tendrá a su cargo la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad
social, lo que permitirá mejorar la sostenibilidad financiera del sistema[302] e, incluso, preservar
aportes por solidaridad que terminarán generando un efecto de ampliación de
cobertura del derecho a la seguridad social.
En conclusión,
lejos de que la ley impugnada sea contraria al principio de racionalidad, lo
que se advierte es que su contenido en ningún momento afecta el derecho al
retiro digno, y que, por el contrario, parte de los objetivos que se expusieron
para su justificar su expedición, se relacionan precisamente con la posibilidad
de brindar nuevas alternativas que tornen efectivo el citado derecho, en
concordancia con los mandatos previstos en los artículos 2 y 48 del Texto
Superior, en los que se dispone a cargo del Estado adoptar medidas para
garantizar los derechos de los ciudadanos, promoviendo, entre otras, el acceso
universal a la seguridad social[303].
4.6.5.2. Como acusación
que hace parte de este tercer cargo, se señala que al autorizar la ley que las
personas sigan vinculadas con el Estado, a pesar de tener derecho a una pensión
de jubilación, con la sola manifestación de su intención de prolongar una
relación de continuidad, se condiciona la idoneidad del servicio únicamente al
factor de edad, sin valorar el perfil profesional del sujeto beneficiado, como
elemento que resulta esencial para determinar el mérito, como criterio
del cual depende la permanencia en la función pública.
Contrario a lo
expuesto por la accionante, la ley bajo examen no crea una suerte de
apropiación subjetiva del servicio público, ni tampoco condiciona la
permanencia en él exclusivamente al factor edad. Por el contrario, el artículo
3 es claro en disponer que su rigor normativo “no modifica el régimen de
acceso a ningún cargo público, ni el de permanencia y retiro de los mismos,
salvo en la edad máxima de retiro forzoso (…)”[304].
En este sentido,
la modificación en la edad de retiro forzoso, de 65 a 70 años, simplemente
prorroga el tiempo posible en el que las personas podrán seguir desempeñando
funciones públicas, pero bajo ninguna circunstancia sustituye o deroga la
demostración de las calidades académicas, la experiencia, la idoneidad moral o
las competencias que se requieren para acceder o permanecer en un empleo, a
partir de los requerimientos de mérito que, respecto del ejercicio de cada
atribución pública, se dispongan en la Constitución o en la ley. La continuidad
no depende entonces únicamente del factor edad, sino del conjunto de
condiciones que existan en el ordenamiento jurídico, las cuales no fueron
afectadas por la entrada en vigor de la Ley 1821 de 2016.
Así las cosas,
como la única causal de desvinculación modificada por la norma impugnada es la
correspondiente a la edad, las personas que sigan en sus cargos por cuenta de
la ley demandada, continúan siendo funcionarios de carrera administrativa, de
libre nombramiento y remoción, o de período y, por ende, será el régimen jurídico
de cada servidor el que determine cuáles son las justas causas de retiro de la
función pública. Esto significa que, a diferencia de lo expuesto en la demanda,
la ley no vincula la idoneidad del servicio al factor edad, pues nada impide
que pueda separarse del cargo a las personas que, por ejemplo, incurran en una
calificación insatisfactoria (cuando se trata de la carrera administrativa) o
en la discrecionalidad del mejorar el servicio (en hipótesis de libre
nombramiento y remoción), o cuando simplemente se finaliza un período, según el
caso.
Por consiguiente,
la Sala Plena de la Corte considera que este cargo tampoco está llamado a
prosperar y, por ende, proseguirá con el análisis de la siguiente irregularidad
expuesta.
4.6.5.3. La última
acusación que hace parte de este tercer cargo, señala que la ley busca
perpetuar en el empleo público a los servidores del Estado, ya que el margen
existente entre la edad de retiro forzoso y la esperanza de vida es tan exiguo,
que torna vitalicia la permanencia en la función pública a favor de las
personas beneficiadas con el aumento en el tope de 65 a 70 años, sacrificando
con ello el derecho al relevo generacional.
Lo primero que
advierte este Tribunal, en línea con lo expuesto anteriormente, es que la ley
no busca perpetuar a ningún funcionario en el cargo, pues con independencia del
aumento en la edad de la causal de retiro forzoso, se mantienen inalterables
las reglas de acceso, permanencia y retiro del servicio, las cuales se
aplicarán, como ya se expuso, dependiendo del tipo de vinculación que tenga la
persona con la función pública.
Pero, más allá de
lo anterior, es claro que la controversia que aquí se plantea gira, realmente,
en torno a la determinación de si el aumento en la edad de retiro forzoso
supone desconocer el derecho al relevo generacional.
Tal como se señaló
en el acápite 4.6.2 de esta providencia, el señalamiento de la edad de retiro
forzoso es una atribución que le compete ejercer de forma exclusiva al
legislador, en desarrollo de lo previsto en el artículo 125 de la Constitución.
No existe una fórmula única a la cual deba someterse el Congreso, pues su
determinación debe fundarse en criterios objetivos, en los que tengan en
cuenta las necesidades de la economía y administración pública de cada país, y
los requerimientos que se realicen por sus fuerzas productivas. En general, el
parámetro por excelencia es la expectativa promedio de vida, tal como se
mencionó en las Sentencias C-351 de 1995[305] y C-563 de 1997[306].
Si bien es cierto
que, por lógica, al existir una edad previamente establecida, un aumento de ella afecta en abstracto el relevo
generacional, tal impacto, en el caso concreto, no deja de representar un
retraso en la aplicación de dicha prerrogativa y no una eliminación de la
misma. En efecto, aunque en las sentencias en cita se hizo referencia al
derecho de renovación generacional, ello no quiere decir que la edad allí
juzgada (65 años), se torne en un inamovible que escape a nuevas ponderaciones
legislativas, sobre la base, como ya se dijo, de la existencia de un criterio
objetivo que permita justificar el cambio que se produce y, por ende, el
aplazamiento de las nuevas generaciones en el ingreso a la función pública.
Al verificar los
antecedentes legislativos de la Ley 1821 de 2016, se advierten varias razones
que explican el cambio adoptado, entre las cuales se destacan:
- En primer lugar,
la ley impugnada busca actualizar la regla sobre retiro forzoso, conforme a la
variación en la expectativa de vida, generada por la modificación de las
condiciones socioeconómicas del país a lo largo de casi cinco décadas. No sobra
recordar que el tope inicial de los 65 años fue establecido en un decreto de
1968, cuando la expectativa para hombres era de 58.33 años y para mujeres de
61.83. Tales valores, en la actualidad, no reflejan la dinámica que tiene la
mortalidad en el país, como se deriva de la información suministrada por el
DANE a esta Corporación[307].
A continuación, se
presentan las tablas que fueron elaboradas por el Departamento Nacional de
Estadística, y que ilustran el cambio en la esperanza de vida desde 1965.
INDICADOR ESPERANZA DE VIDA AL NACER POR SEXO: 1965 - 2020.
Quinquenio
Hombres
Mujeres
Ambos
sexos
1965-1970
58.33
61.83
60.04
1970-1975
59.70
63.85
61.72
1975-1980
61.76
66.25
63.95
1980-1985
63.62
70.22
66.84
1985-1990
64.65
71.52
67.99
1990-1995
65.34
73.37
69.25
1995-2000
67.07
74.95
70.90
2000-2005
69.00
76.31
72.56
2005-2010
70.67
77.51
74.00
2010-2015
72.07
78.54
75.22
2015-2020
73.08
79.39
76.15
Entre los motivos
que explican la variación se encuentran: el control de las enfermedades
infecciosas, el incremento en la urbanización, el desarrollo tecnológico en las
ciencias de la salud, el nivel educativo (en especial de las madres, respecto
de la prevención de la mortalidad infantil) y el aumento de los servicios
médicos (en lo referente a las actividades de promoción, prevención y pruebas
de tamizaje para detección temprana de enfermedades crónicas)[308].
La variación entre
el primer y último quinquenio evidencia un cambio de 16.11 años de expectativa
de vida en ambos sexos. En los hombres de 14.75 y en las mujeres de 17.53. Esto
significa que, en la actualidad, las personas mayores tienen una alta probabilidad
de mantenerse con vida, lo que, sin duda, hacía necesario actualizar la regla
que permite su cesación definitiva, en aras de lograr un equilibrio entre el
favorecimiento al relevo generacional y la posibilidad de preservar laboralmente
en la función pública a quienes todavía se encuentran en edad de trabajar y de
aportar su experiencia e inteligencia depurada por el tiempo.
De esta manera, la
ley simplemente realizó un cambio fáctico sustentado en el aumento de la
expectativa de vida de la población colombiana, cuya objetividad se refleja en
términos estadísticos, buscando que la permanencia de las personas en la
función pública guarde una relación más cercana con las tablas actuales de
longevidad. Aun cuando se retrasa el relevo generacional por un término de
cinco años, el mismo no deja de ser una realidad y tan sólo se ve compensado por
un tiempo con el aprovechamiento de la experiencia que brindan las personas que
continuarían en el servicio.
- En segundo
lugar, y en línea con lo expuesto, como parte de los objetivos que se invocaron
para expedir la Ley 1821 de 2016, se encuentra el de retener a favor del
servicio la experiencia de las personas mayores. Para el efecto, se hizo
referencia al Plan de Acción de Madrid citado en el acápite 4.6.2.4 de esta
providencia, en el que se establece la importancia de promover actitudes
favorables a los trabajadores mayores de manera que puedan seguir en sus
empleos y de promover la conciencia de su valor en el mercado laboral. Sobre el
particular, en la exposición de motivos se expuso que:
“Efectivamente, una ventaja con la edad
de retiro ampliada y por tanto la jubilación flexible es la de retener el
conocimiento de los empleados dentro de las entidades, especialmente el
conocimiento tácito y no explícito, que sólo se obtiene con la experiencia y
que hoy en día es una necesidad apremiante de las instituciones. Según la
gerontología cognitiva, los mayores aventajan a los jóvenes en un saber
derivado de la experiencia, que se conoce con el nombre de ‘inteligencia
depurada’, el cual determina que al envejecer no se atrofian todas las
funciones cerebrales, por el contrario, se refuerzan determinados procesos
(Giraldo Ocampo & Cardona Arango, 2010).”[309]
- En tercer lugar,
también se encuentra como justificación de la Ley 1821 de 2016, el cambio en la
proporción del tipo de población por rangos de edades, por cuanto
paulatinamente se ha venido observando un crecimiento de las personas mayores,
las cuales hoy en día llegan al 8.1% de la población, con un ritmo de
crecimiento del 1.1% por quinquenio. Gráficamente, según el DANE[310], las variaciones en
los últimos años han sido las siguientes:
PROPORCIONES DE POBLACIÓN POR GRANDES RANGOS DE EDADES
Sexo
Rangos
2001-2005
2006-2010
2011-2015
2016-2020
TOTAL
(0-14)
31.9
29.6
27.4
25.9
(15-64)
62.0
64.0
65.5
66.0
(65
y +)
6.1
6.5
7.2
8.1
En virtud de lo
anterior, según se infiere de los antecedentes legislativos, el aumento en la
edad de retiro forzoso busca que ese crecimiento en la población mayor se vea
positivamente afectada con la posibilidad de continuar prestando sus servicios,
en especial, cuando se observa que se trata de una tendencia que seguirá
aumentando con los años.
- En cuarto lugar,
se invoca como objetivo de la ley sus beneficios en materia pensional. En
efecto, como ya se explicó en esta providencia, al aumentar la edad de retiro
forzoso y al inaplicar la justa causa de terminación laboral que se prevé en el
parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, se permite que durante más
tiempo las personas puedan seguir aumentando sus semanas de cotización o ampliando
la base requerida de su ahorro pensional para acceder a una pensión de
jubilación, en garantía de sus derechos a la seguridad social y al mínimo
vital. Mientras que, frente a quienes ya tienen derecho a la citada pensión, se
produce un ahorro de recursos favorables a la sostenibilidad del sistema[311].
- En quinto lugar,
se resalta que Ley 1821 de 2016 al exigir que las personas sigan cotizando al
sistema, permitirá disponer de recursos adicionales en las cuentas destinadas a
atender mandatos de solidaridad, tanto en el régimen de pensiones, como en el
sistema de salud[312].
Como se observa
del conjunto de razones expuestas, el señalamiento de una nueva edad de retiro
forzoso se justificó en criterios objetivos, en los que se tuvo en cuenta el
aumento en la expectativa promedio de vida de la población, el mayor
envejecimiento de la misma, la necesidad de incluir su experiencia dentro de
las fuerzas productivas del país, la posibilidad de aumentar la cobertura en el
acceso del derecho a la pensión de jubilación, los ahorros a favor de la
sostenibilidad financiera del sistema pensional y la alternativa de contar con
recursos adicionales para atender mandatos de solidaridad.
Si bien es cierto,
como ya se dijo, que el aumento de la edad afecta en abstracto el relevo
generacional, nótese que tal decisión del legislador lejos de ser arbitraria,
se inscribe dentro de un conjunto de objetivos que, analizados desde una
perspectiva general, le otorgan una mayor significación al ajuste realizado,
respecto del retraso que se ocasiona en términos de renovación, ya que se
permite que una población especialmente protegida siga preservando un trabajo,
se brindan nuevas alternativas para que en su vejez puedan contar con una
pensión que les asegure la protección de su derecho al mínimo vital, se
obtienen alivios a favor del sistema pensional y se logran réditos para
aumentar la cobertura de políticas en materia de seguridad social.
Existe entonces un
principio de razón suficiente en el cambio adoptado, que aun cuando retrasa una
medida puntual que favorece a los jóvenes, bajo ninguna circunstancia la
elimina del ordenamiento jurídico, y en la que, pese al impacto que se produce,
en el fondo subyacen objetivos constitucionales de mayor significación. A lo
anterior cabe agregar que, según el Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
el impacto que tendría la ley impugnada sobre la probabilidad de encontrar
empleo sería negativo, en un promedio cercano al 0.002%; lo cual también
ocurriría en relación con las tasas de desempleo, en donde la afectación sería
nula o del orden de -0.0008%[313].
Por último, cabe resaltar que, en cierta medida y si se quiere como instrumento
de compensación, el orden jurídico dispone de varias leyes dirigidas a impulsar
el empleo y el emprendimiento juvenil, como ocurre con la Ley 1429 de
2010 “Por la cual se expide la ley de formalización y generación de empleo”
y la Ley 1780 de 2016, “Por medio de la cual se promueve el empleo y el
emprendimiento juvenil, se generan medidas para superar barreras de acceso al
mercado de trabajo y se dictan otras disposiciones”, lo cual, sin duda,
disminuye el impacto que se genera por la ley cuestionada.
Por todo lo
anterior, esta Corporación considera que no cabe declarar la
inconstitucionalidad de la ley, como consecuencia de la modificación de la edad
de retiro forzoso, pues existen suficientes objetivas que trascienden al
derecho al relevo generacional, el cual, como ya se dijo, tan sólo se retrasa
en su aplicación. Adicionalmente, esta Corte tampoco encuentra elementos que le
permitan inferir que el aumento en dicho tope (de 65 a 70 años) tenga la
capacidad de afectar la eficiencia en la función pública, cuando, por el
contrario, lo que se busca es aprovechar la inteligencia depurada que pueda
aportar una persona mayor. No sobra recordar que el artículo 54 de la Carta
señala que es deber del Estado propiciar la ubicación laboral de las personas
en edad de trabajar, lo cual se complementa con lo dispuesto en el artículo
334, en el que dispone que una de las razones que justifican la intervención
por parte del legislador en las actividades económicas, es la de dar pleno
empleo a los recursos humanos. En consecuencia, este Tribunal concluye que la
acusación realizada no está llamada a prosperar y, por ende, proseguirá con el análisis
del último cargo formulado.
4.7. Examen del cuarto cargo relacionado con el desconocimiento de los artículos 125 y 131 de la Constitución, aunado a la violación
de los derechos adquiridos y los principios de buena fe, confianza legítima e
igualdad
4.7.1. Resumen de la controversia y problema jurídico
4.7.1.1. En ambas demandas se plantea que la
Ley 1821 de 2016 no sólo cambió la edad de retiro forzoso de 65 a 70 años, sino
que también extendió la posibilidad de que permanezcan en sus cargos servidores
públicos que antes de su entrada en vigencia, ya habían llegado a la edad de
retiro forzoso o que llegarían a la misma mientras se adelantaban los concursos
de méritos para reemplazarlos.
En este sentido,
se afirma que, con la modificación realizada se redujo el número de plazas que
habían sido incluidas en varias convocatorias, como ocurre con el concurso de
notarios previsto en el Acuerdo 001 de 2015. En efecto, en este último proceso
de selección no sólo se incluyeron las vacantes existentes al momento de
la convocatoria, sino también aquellas que llegaren a producirse durante la
vigencia de la respectiva lista de elegibles, incluyendo las derivadas de la
aplicación de la edad de retiro forzoso.
En criterio de los
accionantes, con el cambio introducido se vulneran entonces los artículos 125 y
131 del Texto Superior, por cuanto una vez más se aplaza, respecto del caso
expuesto, el deber de nombrar a los notarios a través de las reglas del
concurso público, mediante la consagración de un beneficio legal que, además de
injustificado y de ser contrario al criterio del mérito, preserva el statu
quo de quienes se han opuesto de forma reiterada a la renovación en la
prestación de la función de otorgar fe pública.
Tal alteración en
las reglas del concurso supone quebrantar la imparcialidad y la transparencia
con la que debe actuar el Estado y con ello asaltar la buena fe y la confianza
legítima de los ciudadanos. De esta manera, si bien el legislador tiene un
importante margen de configuración normativa, lo que no puede hacer es
desconocer las normas de convocatoria que el mismo se comprometió a respetar y,
por esa vía, afectar principios y derechos constitucionales vinculados con el
acceso a cargos públicos, como ocurre con los previamente mencionados.
Con el proceder
que aquí se cuestiona, señalan que también se desconoce el derecho al debido
proceso, toda vez que el Estado no puede cambiar a su arbitrio las reglas que
rigen un concurso público, vulnerando con ello igualmente los derechos
adquiridos de quienes ingresaron a una lista de elegibles, y cumplieron con las
condiciones previstas en la convocatoria para ser nombrados en el cargo al cual
aspiraron.
Con base en lo
expuesto, se estima que el cambio introducido es asimismo contrario al
principio de irretroactividad de la ley, pues su finalidad es el de afectar a
las personas que ocuparon los primeros lugares en la lista de elegibles (particularmente
en el concurso de notarios), desconociendo su derecho adquirido y modificando
hacia el pasado la ley de convocatoria, con el efecto de extender por cinco años
más la remuneración y el poder que vienen disfrutando los actuales notarios. Por
último, se considera que este tipo de medidas también lesionan el derecho a la
igualdad de oportunidades, pues arbitrariamente se niega el acceso al desempeño
de cargos y funciones públicas, a quienes superaron con un éxito una
convocatoria para tal efecto.
Puntualmente, en
el caso de la accionante del proceso D-11938, como solución a la
inconstitucionalidad planteada, propone un fallo
condicionado, en el entendido de que la Ley 1821 de 2016 solo entrará en
vigencia, respecto de los concursos de méritos existentes, una vez las
respectivas listas de elegibles dejen de existir.
Para algunos intervinientes[314],
el cargo propuesto no está llamado a prosperar, por cuanto (i) la provisión de
cargos se realiza sobre la base de la existencia de vacantes, las cuales
no sólo se producen por la edad de retiro forzoso, sino también por la muerte,
el abandono del cargo, etc.; mientras dichos fenómenos no ocurran no es posible
vincular al servicio público a una persona incluida en una lista de elegibles.
Ello demuestra que las reglas del concurso no fueron modificadas, y que las
plazas disponibles pueden aumentarse o reducirse por diversos factores y no
sólo por la edad[315].
Además, se señala que (ii) la ley carece de efectos retroactivos, pues ello no
se infiere de su contenido normativo, ni del querer del legislador expresado en
el trámite legislativo.
En el caso puntual del concurso de notarios, se sostiene que (iii)
Ley 1821 de 2016 nada dice sobre la vocación de los integrantes de la lista de
elegibles de ser nombrados en las vacantes que surjan durante su término de
vigencia, ni altera la convocatoria expedida en el Acuerdo No. 01 de 2015. En
particular, se afirma que el derecho adquirido para quien gana un concurso, se
predica única y exclusivamente respecto de las vacantes existentes, lo
cual supone examinar que fue lo que se ofertó en el citado Acuerdo del CSCN. Al
revisar su contenido, en concreto, el artículo 1, se destaca que su alcance
limitó a ofrecer las vacantes de las notarías ocupadas en interinidad o en
encargo; las que se llegaren a crear durante el concurso y la vigencia de la
lista de elegibles; y las que resultaren vacantes después del ejercicio de los
derechos de carrera. Nada se dice respecto de la preservación de ofertas
hipotéticas derivadas de la aplicación de la edad de retiro forzoso o de otra
causal de cesación en el servicio.
En línea con lo anterior, se agrega que (iv) no cabe aludir a la
existencia de un derecho adquirido, en la medida en que para que ello confluya
se requiere acreditar que (a) la persona participó en un concurso de méritos;
(b) que el nombre fue incluido en la lista de elegibles y (c) que existe una
vacante para ser designado. Tal situación no ocurre respecto de aquellas que vacantes
se pudieran llegar a producir, pues en dicho escenario lo que acaece es
una mera expectativa. De esta manera, no cabe ningún reproche al Congreso en
haber aumentado la edad de retiro forzoso, pues no se estaría desconociendo los
derechos adquiridos de los concursantes, los cuales tan sólo reunirían los dos
primeros requisitos anteriormente mencionados. Por último, (v) no es posible
darles prevalencia a los acuerdos de convocatoria sobre lo dispuesto en la Ley
1821 de 2016, como lo sugieren los accionantes, ya que ello supondría alterar
el sistema de fuentes, al otorgar un valor preferente a una norma que carece de
fuerza legal.
A diferencia de lo expuesto, otros intervinientes solicitan que la
ley sea declarada inexequible o que, en su lugar, se profiera un fallo de
exequibilidad condicionada[316].
Entre los argumentos señalados se hallan los siguientes: (i) la ley impugnada desconoce el principio de confianza legítima, por no consagrar un
régimen de transición para que las personas que estaban incluidas en las listas
de elegibles, no se vean afectadas por el cambio en la edad de retiro forzoso.
Además, se considera (ii) que al haber aumentado el tope de la citada edad, se
alteraron las reglas del concurso, las cuales suponen cubrir las vacantes
derivadas de la aplicación de dicha causal, de suerte que al modificar tal
situación se desconoció el principio de buena fe y los derechos al debido
proceso, a la igualdad y al trabajo de quienes ocuparon los primeros lugares en
las listas de elegibles.
En el caso puntual del concurso de notarios, (iii) se afirma que en
la convocatoria se incluyó las notarías vacantes (por interinidad o encargo) “y
aquellas que pudieran quedar en esa condición durante el desarrollo del
concurso o mientras durara la vigencia de la lista de elegibles”[317]. En consecuencia, quienes
fueron incluidos en este último acto administrativo tienen un derecho adquirido
a ocupar no solo las notarías ofertadas sino aquellas que resultaren vacantes
durante los dos años de vigencia de la lista, lo “que podía ocurrir, entre
otras razones objetivas, por el cumplimiento de la edad de retiro forzoso (65
años) de quien ejercía el cargo de notario”[318].
Con la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 se desconoció la citada
garantía, pues no sólo se fijó la edad en 70 años, sino que se derogó
expresamente el Decreto 3047 de 1989, en el cual se establecía que ellos
durarían en sus cargos hasta los 65 años. Con lo anterior, se alteró el número
de plazas que fueron convocadas, que incluía el cálculo de las que quedarían
disponibles por efectos de llegar los notarios a esta última edad antes del 2
de julio de 2018, privando de todo efecto a la lista de elegibles publicada mediante
Acuerdo 026 de 2016. Lo anterior, igualmente conduce a la violación de los
artículos 125 y 131 del Texto Superior, toda vez que se le resta eficacia a las
reglas del concurso, aunado a que se desconocen derechos como el trabajo, la
igualdad y el debido proceso.
Finalmente, entre
las propuestas de fallo condicionado, (iv) se encuentra que la ley podría ser
declarada exequible, en el entendido de que “el aumento de la edad de retiro
forzoso a los 70 años es aplicable a los funcionarios que laboran en las
instituciones, ramas o sectores públicos que a la fecha de promulgación de la
Ley 1821 de 2016 adelantaban procesos de selección para la provisión de cargos,
una vez pierdan vigencia las listas de elegibles conformadas a partir de las
convocatorias pertinentes”[319]. No sin antes advertir que, con ocasión de la suspensión de este
proceso, a partir de la prioridad otorgada al trámite de los procesos derivados
del Acuerdo de Paz, algunos intervinientes piden que en la decisión final se
tenga en cuenta el período de tiempo en que los concursos no han tenido
vigencia (en particular, se destaca que la lista de elegibles del concurso
notarial pierde su vigor el 3 de julio de 2018), con el propósito de garantizar
de manera efectiva los derechos que se invocan como vulnerados[320].
Por su parte, la Vista Fiscal resalta el cargo no está llamado a
prosperar, pues si bien es cierto que el aspirante que ingresa a una lista de
elegibles tiene un derecho adquirido, mal podría decirse que por esa
circunstancia obligatoriamente debe ser inscrito en el régimen de carrera, ya
que ello depende de otras variables relacionadas con la ocurrencia de
determinadas situaciones administrativas. En particular, frente al concurso de
notarios, manifiesta que en la convocatoria se incluyó a las notarías que se
encontraban en interinidad o en encargo, las que se llegaren a crear durante el
desarrollo del concurso o en vigencia de la lista de elegibles, y las que
resultaren vacantes después del ejercicio de los derechos de carrera. Tal
determinación se sujetó a un componente fijo y a otro variable, en el que cabe,
precisamente, la llegada de los notarios a la edad de retiro forzoso. En este
orden de ideas, es claro que existe un derecho adquirido al nombramiento
siguiendo el orden estricto de ubicación de las personas en la lista, pero no a
la efectiva disponibilidad de las vacantes, ya que ellas pueden depender de la
ocurrencia de hechos sobrevinientes, como ocurre en el caso bajo examen.
4.7.1.2. De acuerdo con los argumentos expuestos en las demandas, en las
distintas intervenciones y teniendo en cuenta el concepto de la Vista Fiscal,
le corresponde a la Corte establecer, si el aumento de la edad de retiro
forzoso, de forma posterior a la conformación de las listas de elegibles en el
concurso para proveer los cargos de notarios, o en otros que se hubieren
realizado para garantizar el acceso a la función pública, vulnera los artículos 125 y 131 de la Constitución, así como los derechos
adquiridos, la confianza legítima y los principios de buena fe e igualdad de
los concursantes, al modificar supuestamente las reglas de tales concursos, las
cuales, en criterio de los accionantes, no pueden ser alteradas ni reformadas
por el legislador.
Para solucionar el problema jurídico planteado, este Tribunal inicialmente
se pronunciará sobre la obligatoriedad de las reglas dispuestas en los
concursos públicos para acceder a los sistemas de carrera, refiriendo de manera
particular a los límites constitucionales que ellas le imponen al legislador.
En seguida se hará una breve referencia a la naturaleza jurídica de las listas
de elegibles. Con sujeción a lo anterior, se procederá a resolver el caso
concreto.
4.7.2. Sobre la
obligatoriedad de las reglas dispuestas en los concursos públicos para acceder
a los sistemas de carrera, y los límites constitucionales que ellas le imponen
al legislador
4.7.2.1. La Constitución optó por el sistema de carrera para la provisión de
los cargos del Estado (CP art. 125[321]).
Con tal fin, como método para materializar dicho sistema se acogió el concurso
público, el cual también se extendió para habilitar el ejercicio de
determinadas funciones públicas, como ocurre con la función notarial (CP art.
131[322]),
al considerar que otorga las condiciones necesarias para determinar no sólo el
mérito sino las calidades del funcionario. Con ello, se pretende evitar que
sean otros los factores determinantes para el ingreso, la permanencia y el
ascenso en la función pública, como ocurre, según lo señala la propia Carta,
con la filiación política. En últimas, se busca que quienes accedan al
desempeño de las atribuciones a cargo del Estado sean personas con experiencia,
conocimiento y dedicación, de manera que se garantice la efectividad en el
cumplimiento de sus funciones, buscando con ello la excelencia.
Dentro de este contexto, el concurso
público se ha entendido como el medio dirigido a garantizar la selección
objetiva del funcionario, basado en la evaluación y determinación de la
capacidad e idoneidad del aspirante para cumplir con las funciones propias del
cargo a desempeñar. Su fin último es el de escoger entre los distintos
candidatos a aquél que pueda brindar las mejores condiciones para el desarrollo
de la función pública.
En términos de la Sentencia C-040 de 1995[323], en general, las
etapas que se deben surtir para el acceso a cualquier cargo de carrera son: “(i)
la convocatoria: fase en la cual se consagran las bases del concurso, es
decir, todos aquellos factores que habrán de evaluarse, así como los criterios
de ponderación, aspectos que aseguran el acceso en igualdad de oportunidades al
aspirante; (ii) reclutamiento: En esta etapa se determina quiénes de las
personas inscritas en el concurso cumplen con las condiciones objetivas mínimas
señaladas en la convocatoria para acceder a las pruebas de aptitud y
conocimiento. Por ejemplo, edad, nacionalidad, títulos, profesión, antecedentes
penales y disciplinarios, experiencia, etc.; (iii) aplicación de
pruebas e instrumentos de selección: a través [de estos elementos de
evaluación] se establece la capacidad profesional o técnica del aspirante, así
como su idoneidad respecto de las calidades exigidas para desempeñar con
eficiencia la función pública. No sólo comprende la evaluación intelectual,
sino de aptitud e idoneidad moral, social y física; y (iv) la elaboración de
lista de elegibles: (…) etapa [en la que] se incluye en lista a los
participantes que aprobaron el concurso y que fueron seleccionados en estricto
orden de mérito de acuerdo con el puntaje obtenido.”
4.7.2.2. En relación con la obligatoriedad
de las reglas del concurso, en la Sentencia T-256 de 1995[324], esta Corporación
afirmó que al “señalarse por la administración [sus] bases (…), éstas se
convierten en reglas particulares obligatorias tanto para los participantes
como para aquélla; es decir, que a través de dichas reglas la Administración se
autovincula y autocontrola, en el sentido de que debe respetarlas y que su
actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para
acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente
regulada, de modo que no puede actuar en forma discrecional al realizar dicha
selección. Por consiguiente, cuando la administración se aparta o desconoce las
reglas del concurso o rompe la imparcialidad con la cual debe actuar, o manipula
[sus] resultados (…), falta a la buena fe (art. 83 C.P.), incurre en violación
de los principios que rigen la actividad administrativa (igualdad, moralidad,
eficacia e imparcialidad) y, por contera, puede violar los derechos
fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo de quienes
participaron en el concurso y resultan lesionados en sus intereses por el
proceder irregular de aquélla”.
En este mismo orden de ideas, en la Sentencia
SU-133 de 1998[325],
la Corte sostuvo que se quebranta el derecho al debido proceso, cuando el
nominador cambia las reglas de juego aplicables al concurso y sorprende al
concursante que se sujetó a ellas de buena fe. Tal comportamiento también lesiona
el derecho al trabajo, pues la persona es privada del acceso a la función
pública, a pesar de que el orden jurídico le aseguraba que, si cumplía con
ciertas condiciones, sería la escogida para el efecto.
En línea con lo expuesto, este Tribunal ha sostenido que los
aspirantes en un concurso tienen derecho a la confianza legítima, vocablo que
significa, en términos generales, que ciertas expectativas, que son suscitadas
por un sujeto de derecho en razón de un determinado comportamiento, y que
producen efectos jurídicos, no pueden ser objeto de cambios bruscos e intempestivos
por parte de la Administración, defraudando la buena fe y la transparencia con
la que deben actuar los organismos del Estado. De ahí que, la Corte haya
señalado:
“[Que] cuando la
confianza legítima en que un procedimiento administrativo será adelantado y
culminado de conformidad con las reglas que lo rigen es vulnerada, se presenta
una violación del debido proceso en la medida en que este derecho comprende la
garantía de que las decisiones adoptadas por la Administración lo serán de tal
manera que se respeten las reglas de juego establecidas en el marco legal así
como las expectativas que la propia administración en virtud de sus actos
generó en un particular que obra de buena fe. En efecto, la Constitución misma
dispuso que una de las reglas principales que rigen las relaciones entre los
particulares y las autoridades es la de que ambos, en sus actuaciones, ‘deberán
ceñirse a los postulados de la buena fe’.”[326]
4.7.2.3. La obligatoriedad que surge para
la Administración en términos de autovinculación y autocontrol, incluye la
sujeción a las reglas del concurso por parte del legislador. Así lo admitió
este Tribunal en la Sentencia C-1040 de 2007[327], al pronunciarse sobre las objeciones formuladas por el Gobierno
Nacional al Proyecto de Ley No. 176 de 2006 Cámara, 105 de 2006 Senado, “por
la cual se dictan algunas disposiciones sobre el concurso público de acceso a
la carrera de notario y se hacen algunas modificaciones a la Ley 588 de 2000”. Puntualmente, se dijo que:
“(…) podría
considerarse que [la] (…) limitante para la modificación de las reglas del
concurso únicamente concierne a la Administración, mas no al legislador. No
obstante, la Corte ha dicho que también el legislador está sometido a ella, en
virtud de que en el cambio de las condiciones de evaluación y acceso a los
cargos públicos se confunde la vigencia de múltiples garantías y derechos de
rango constitucional, que no pueden ser desconocidos ni siquiera por la ley.
Por ello (…) [este Tribunal] ha dicho que ‘la libertad del legislador para regular
el sistema de concurso de modo que se garantice la adecuada prestación del
servicio público, no puede desconocer los derechos fundamentales de los
aspirantes que se satisfacen mediante la participación igualitaria en los
procedimientos legales de selección de los funcionarios del Estado’[328]”.
En el citado caso, cuyo análisis es importante para efectos
de la resolución del problema planteado en esta providencia, esta Corporación
se pronunció sobre la constitucionalidad de un proyecto de ley que, de manera
particular y concreta, se dirigía a regular la carrera especial notarial.
Dentro de tal iniciativa se incluía un precepto a través del cual se ordenaba
la adecuación de los concursos que se estaban desarrollando a los nuevos
parámetros fijados en la ley, entre los cuales se consagraban puntajes para
evaluar las pruebas de conocimiento y para valorar la experiencia notarial, el
régimen de inhabilidades y las garantías para prestar el servicio, etc.[329]
Para la Corte, la citada disposición era claramente inexequible
porque al disponer el cambio de las reglas de juego, se defraudaba la confianza
legítima de los aspirantes a ocupar las plazas notariales, afectando,
igualmente, principios esenciales a la administración pública como la
transparencia, la publicidad, el derecho igualitario de acceso a cargos
públicos y el principio de buena fe.
Como parte de las motivaciones expuestas, este Tribunal
destacó que, como consecuencia de la obligatoriedad de las reglas del concurso,
sus bases deben respetarse de principio a fin, por lo que, de producirse un
cambio por parte del legislador, se causaría una violación múltiple de varios
principios y derechos constitucionales de los aspirantes. En particular, el
examen realizado por la Corte fue el siguiente:
“(…) el principio de
transparencia de la actividad administrativa se empaña si en contravía de las
legítimas expectativas del aspirante, su posición en el concurso se modifica
durante su desarrollo; el principio de publicidad (art. 209
C.P.) se afecta si las reglas y condiciones pactadas del concurso se modifican
sin el consentimiento de quien desde el comienzo se sujetó a ellas; los
principios de moralidad e imparcialidad (ídem) de la función
administrativa se desvanecen por la inevitable sospecha de que un cambio sobreviniente
en las reglas de juego no podría estar motivado más que en el interés de
favorecer a uno de los concursantes; el principio de confianza legítima es
violentado si el aspirante no puede descansar en la convicción de que la
autoridad se acogerá a las reglas que ella misma se comprometió a respetar; se
vulnera el principio de la buena fe  (art. 83
C.P.) si la autoridad irrespeta el pacto que suscribió con el particular al
diseñar las condiciones en que habría de calificarlo; el orden justo, fin constitutivo
del Estado (art. 2º C.P.), se vulnera si la autoridad desconoce el código de
comportamiento implícito en las condiciones de participación del concurso, y,
en fin, distintos principios de raigambre constitucional como la igualdad, la
dignidad humana, el trabajo, etc., se ven comprometidos cuando la autoridad
competente transforma las condiciones y requisitos de participación y
calificación de un concurso de estas características. Adicionalmente, el
derecho que todo ciudadano tiene al acceso a cargos públicos, consagrado en el
artículo 40 constitucional, se ve vulnerado si durante el trámite de un
concurso abierto, en el que debe operar el principio de transparencia, se
modifican las condiciones de acceso y (…) evaluación.”
Sin perjuicio de lo anterior, esta Corporación insistió en
que cualquier modificación o cambio en las bases del concurso, conduce a la
violación del derecho a la confianza legítima. De esta manera, precisó que “quien
participa en un concurso público para proveer un cargo lo hace con la seguridad
que se respetaran las reglas impuestas. Cuando éstas se desconocen por la
entidad que lo ha convocado, más aún cuando se cambian después de haberse
realizado todo el trámite, se defrauda la confianza de la persona”[330]. Para
finalizar, citó la Sentencia T-298 de 1995[331],
en la que este Tribunal reiteró que:
“(…) la jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha sido enfática en precisar que los concursos, cuya
finalidad sea el acceso a la función pública, deben sujetarse estrictamente a
los procedimientos y condiciones fijados de antemano y que las reglas que los
rigen son obligatorias, no sólo para los participantes sino también para la
administración que, al observarlas, se ciñe a los postulados de la buena fe
(C.P. art. 83), cumple los principios que según el artículo 209 superior guían
el desempeño de la actividad administrativa y respeta el debido proceso (C.P.
art. 29), así como los derechos a la igualdad (C.P. art. 13) y al trabajo (C.P.
art. 25) de los concursantes. Una actitud contraria defrauda las justas
expectativas de los particulares y menoscaba la confianza que el proceder de la
administración está llamado a generar”.
Con ocasión del examen realizado, la Corte concluyó que
debía extender el alcance de su pronunciamiento, a la norma que refería a la
entrada en vigor de la ley[332],
para excluir de ella cualquier lectura o interpretación que pudiese llevar a
considerar que, una vez sancionada, tenía la capacidad de afectar los concursos
en trámite. Textualmente, se expuso que:
“(…) de conformidad con los
comentarios efectuados en relación con el artículo 8º, las medidas contenidas
en este proyecto de ley no pueden aplicarse a los concursos que se estén
celebrando, pues ello implicaría el desconocimiento de las reglas de juego
inicialmente pactadas, así como la vulneración de derechos subjetivos de los
concursantes. En esa medida, el artículo 9º del proyecto de ley, que ordena la
aplicación de la ley a partir de su promulgación y dispone la derogación de las
normas que le sean contrarias debe interpretarse también como no aplicable al
concurso que se convocó por orden de la citada sentencia[[333]].
Dado que la Corte Constitucional impidió que el concurso en proceso se ajustara
a las normas de la ley en trámite, resulta perfectamente compatible con esa
decisión que se establezca que las normas de la nueva ley no serán aplicables,
desde el momento de su promulgación, al concurso que ya está en proceso, así
como que las normas de la nueva ley no puedan derogar las disposiciones que
inspiraron la convocatoria del concurso que está en trámite. // En
consecuencia, la Corte declarará la exequibilidad condicionada del artículo 9º
del proyecto de ley, en el entendido de que el mismo no es aplicable al
concurso cuya convocatoria se ordenó mediante Sentencia         C-421 de 2006.”
4.7.2.4. Posteriormente, en la
Sentencia C-878 de 2008[334],
la Corte reiteró que los participantes de los concursos de mérito tienen
derecho a que se preserven las reglas de la convocatoria. En dicha oportunidad,
estudió una demanda de inconstitucionalidad contra algunas normas de la Ley 938
de 2004, “Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General
de la Nación.”
Cabe precisar que ninguno de los
cargos formulados por el demandante estaba relacionado con esta temática. No
obstante, el asunto fue abordado como consecuencia de la declaratoria de
inconstitucionalidad de las normas que le otorgaban facultades reglamentarias a
la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la
Fiscalía General de la Nación, por vulnerar el principio de reserva de
ley. Respecto de los concursos que se encontraban en desarrollo, la Sala Plena
determinó que:
“Por lo tanto, a pesar de que en
la presente sentencia se declarará la inconstitucionalidad de las facultades
otorgadas por la Ley 938 de 2004 a la Comisión Nacional de Administración de la
Carrera de la Fiscalía General de la Nación para reglamentar los concursos de
la Fiscalía, los concursos de mérito que ya se iniciaron en esa entidad deben
seguir su proceso y culminar de acuerdo con lo establecido en los reglamentos
que en su momento fueron dictados por la mencionada Comisión Nacional de
Administración de la Carrera de la Fiscalía. Todo ello con el fin de preservar
los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la
administración, de conferirle vigencia al principio de buena fe y a la garantía
de la confianza legítima, y de garantizar el principio de igualdad y el derecho
de acceso a los cargos públicos de las personas que ya se encuentran
participando en los concursos de méritos.”
Por último, en la Sentencia
C-588 de 2009[335],
este Tribunal también se refirió al respeto de las condiciones fijadas para el
desarrollo de los concursos públicos, al estudiar la demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2008, “por
medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política”[336].
En esta ocasión, al realizar el juicio de sustitución, la Corte determinó que
uno de los elementos esenciales de la Carta es el principio constitucional de
la carrera administrativa. Entre cuyos supuestos básicos se encuentran el
mérito y el concurso público. En cuanto a este último, resaltó que “cuando se
fijan en forma precisa y concreta cuáles son las condiciones que han de
concurrir en los aspirantes y se establecen las pautas o procedimientos con
arreglo a los cuales se han de regir los concursos, no existe posibilidad
legítima alguna para desconocerlos”.
4.7.2.5. Por consiguiente, como se
deriva de lo expuesto, las reglas que rigen los concursos públicos deben
respetarse de principio a fin, tanto por sus destinatarios como por la
administración, lo que incluye obviamente la actividad a cargo del legislador, sin
que resulte válido proceder a modificar o cambiar sus bases o los efectos que
de él derivan, pues ello equivaldría no sólo a un desconocimiento de la
confianza legítima, sino de múltiples derechos y principios de raigambre
constitucional, como ocurre con los principios de transparencia, publicidad,
buena fe, moralidad e imparcialidad, y los derechos a la igualdad, al debido
proceso y al trabajo.
4.7.3. Breve
referencia a la naturaleza jurídica de las listas de elegibles
Las listas de
elegibles que se conforman a partir de los puntajes asignados con ocasión de
haber superado con éxito las diferentes etapas de un concurso son
inmodificables, una vez han sido publicadas y se encuentran en firme. Por tal
razón, en la Sentencia T-455 de 2000[337],
se señaló que aquél que ocupa el primer lugar en un concurso no cuenta con una
simple expectativa de ser nombrado sino que en realidad es titular de un
derecho adquirido. Sobre el particular, esta Corporación indicó que:
“Consagra el
artículo 83 C.P. que las actuaciones de los particulares y de las autoridades
públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presume en
todas las gestiones que se adelanten ante ellas. // Se entiende que cuando una
entidad pública efectúa una convocatoria para proveer un empleo de carrera
administrativa, es porque indudablemente existe el cargo y carece de toda
razonabilidad someter a un particular interesado en el mismo a las pruebas,
exámenes y entrevistas que pueden resultar tensionantes para la mayoría de las
personas, sin que el proceso adelantado y sus resultados se traduzcan en el
efectivo nombramiento.
En consecuencia,
una vez que se han publicado los resultados, es perentorio que la entidad que
ha convocado al concurso entre a proveer el cargo respectivo, designando para
el efecto a quien ocupó el primer lugar y, por sus méritos, se ha hecho acreedor
a ocuparlo. // Para la Corte es indudable que quien respondió a una
convocatoria hecha por una entidad pública, presentó los exámenes, pruebas,
entrevistas, documentación exigida y además, practicados aquéllos los superó
satisfactoriamente y ocupó el primer lugar en una lista de elegibles, tiene,
en tal virtud y por mandato constitucional, no una mera expectativa sino un
verdadero derecho adquirido a ser nombrado en el cargo correspondiente”. Énfasis
por fuera del texto original.
Desde el punto
de vista orgánico, las listas sistematizan la información de los resultados del
concurso; indican quiénes están llamados a ser nombrados, de acuerdo con el
número de plazas a ocupar; y definen el orden de elegibilidad en el que han
quedado los participantes según su puntaje.
Más allá de que
tal orden se plasme en un documento en el que se enlistan a los distintos
participantes del concurso, lo cierto es que, respecto de cada uno de ellos, se
genera un acto administrativo de contenido particular y concreto, en la medida
que surten un efecto inmediato, directo y subjetivo frente a cada destinatario,
cuyo derecho singular que debe ser respetado por la Administración. Por ello, en
línea con lo expuesto, en la Sentencia SU-913 de 2009[338], se advirtió que las
listas son un acto creador de derechos, las “cuales encuentran protección legal
por vía de la teoría de la estabilidad relativa del acto administrativo, así
como protección constitucional por virtud del artículo 58 [del Texto Superior],
en cuyos términos ‘se garantizan la propiedad privada y los demás derechos
adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser
desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores’ (...).”[339],
salvo que ello sea necesario por motivos de utilidad pública e interés social y
siempre que medie indemnización previa del afectado.
De este modo, es claro que la consolidación
del derecho que otorga el haber sido incluido en una lista de elegibles, se halla
indisolublemente determinado por el lugar que se ocupó dentro de dicha lista y
el número de plazas o vacantes a proveer, sin perjuicio de que estas
últimas se encuentren sometidas a algún tipo de condición que, en la práctica,
las torne finalmente variables.
4.7.4. Caso
concreto
4.7.4.1. Siguiendo
el problema jurídico previamente planteado, en el asunto bajo examen, le
corresponde a la Corte establecer, si el aumento de la edad de retiro forzoso,
de forma posterior a la conformación de las listas de elegibles en el concurso
para proveer los cargos de notarios, o en otros que se hubieren realizado para
garantizar el acceso a la función pública, vulnera los artículos 125 y 131 de
la Constitución, así como los derechos adquiridos, la
confianza legítima y los principios de buena fe e igualdad de los concursantes,
al modificar supuestamente las reglas de tales concursos, las cuales, en
criterio de los accionantes, no pueden ser alteradas ni reformadas por el
legislador.
4.7.4.2. Antes de
abordar el asunto de fondo, la Corte considera necesario reseñar la posición
que sobre el particular asumió el legislador y la que, por el contrario, expuso
la Superintendencia de Notariado y Registro. Luego de lo cual se hará
referencia al concepto que, en relación con el tema, expidió el Consejo de
Estado; y se concluirá con una relación de las pruebas que se decretaron
durante la etapa de admisión de las demandas.
(i) La postura
final del legislador sobre el tema se encuentra plasmada en el informe de la
subcomisión que se nombró en la plenaria del Senado de la República,
precisamente para abordar el estudio del tema del impacto de la ley respecto de
los concursos en trámite, en particular, en el concurso notarial.
En la Gaceta del Congreso
No. 305 de 2017, el Congreso refiere a la distinción que existe entre derechos
adquiridos y meras expectativas, definiendo los primeros como “aquellos que se
incorporan de modo definitivo al patrimonio de su titular y que quedan
cubiertos de cualquier acto oficial que pretenda desconocerlos, pues la propia
Constitución los garantiza y protege”; mientras que, los segundos, suponen la
falta de acreditación de los requisitos de los cuales depende el nacimiento de
un derecho, por lo que su situación puede ser modificada o extinguida por el
legislador.
Con sujeción a lo
anterior, y frente al caso en concreto, se afirma que la convocatoria a un
concurso “se hace señalando los cargos que van a ser llamados a proveer y
excepcionalmente se realizará una lista de elegibles indicando que los cargos
que queden vacantes en el transcurso de un tiempo límite serán ocupados por
quienes continúan en el orden descendente de puntaje.”[340] Para el legislador,
mientras la primera situación genera derechos ciertos a quienes concursaron y
obtuvieron el primer puesto en la lista de elegibles, en la segunda hipótesis
“el nombramiento se deja sometido a una condición o a la generación de un
hechos posterior, caso en el cual no se trata de derechos adquiridos, si no de
meras expectativas, las cuales pueden ser modificadas por el legislador,
siempre atendiendo [a] los parámetros de justicia y equidad contemplados en
nuestra Carta Política”[341].
En este contexto,
al entender que no existe realmente una vacante hasta que no opere la
edad de retiro forzoso, como condición a la cual estaría sujeta la
aplicación de lista de elegibles, se consideró que ley no estaba afectando
derechos adquiridos y que, por ende, podía aplicarse a todas las personas que
desempeñan funciones públicas que –antes de su entrada en vigencia– no hayan
cumplido 65 años, las cuales, con ocasión del nuevo límite, podrán continuar en
sus cargos hasta los 70.
(ii) La
Superintendencia de Notariado y Registro expuso que mediante Acuerdo No. 001 de
2015 se convocó a concurso de méritos, con el fin de proveer a nivel nacional
la totalidad de las notarías que a la fecha se encontraran en interinidad o en
encargo, las que se llegaren a crear durante el desarrollo del concurso y la
vigencia de la lista de elegibles, y las que resultaren vacantes después del
ejercicio de los derechos de carrera. A través de Acuerdo No. 026 de 2016, el Consejo
Superior aprobó la lista definitiva de elegibles, concurso que tuvo un costo de
$ 6.768.631.724 pesos.
A pesar de que
son varias las causales de vacancia de las notarías en el país, la única que es
cierta e irrefutable es la del cumplimiento de la edad de retiro forzoso de los
notarios, razón por la cual, quienes llegaren a cumplir con esa edad hasta el 3
de julio de 2018, serían retirados efectivamente de sus cargos.
Para la
Superintendencia, con el incremento de la edad de retiro forzoso en cinco años, no se producirán las vacantes esperadas por
edad, situación “que vulnera ostensiblemente el principio de confianza legítima
respecto de los integrantes de la lista de elegibles, en tanto reduce las
posibilidades de ocupar una notaría[,] en razón a que la mayoría de ellas no
quedarán vacantes durante [su] vigencia”[342].
Como producto de
esta situación, se insiste, en que “no hay notarios activos que tengan más de
65 años (salvo los casos en los que está en curso el procedimiento para su
retiro)”[343],
por lo cual, en el fondo, como consecuencia de la modificación realizada, “no
habría retiro de notarios por cumplimiento de edad de retiro forzoso hasta
dentro de cinco años.”[344]
Dentro de este
contexto, y en el curso del trámite legislativo, con el fin de preservar las
condiciones bajo las cuales se realizó el concurso de méritos, la
Superintendencia propuso incluir un parágrafo transitorio, excluyendo su
afectación con ocasión de la entrada en vigor de la ley, el cual no fue acogido
por el Congreso[345].
(iii) El Gobierno
Nacional le formuló un concepto al Consejo de Estado, en el que, entre otros
temas, le preguntó sobre (a) la situación de las personas que alcanzaron la
edad de retiro forzoso antes de la entrada en vigencia de la nueva ley, pero
que, por diferentes razones, continuaban ejerciendo funciones públicas, y (b)
la situación de los notarios que fueron retirados de sus cargos por haber
llegado a la edad de retiro forzoso prevista en la legislación anterior, pero
que seguían ejerciendo sus funciones mientras se nombraban las personas que los
iban a reemplazar, frente a los derechos de quienes participaron en el último
concurso público para el nombramiento de notarios y quedaron en los primeros
lugares de la lista de elegibles.
Entre las
distintas consideraciones expuestas por el Consejo de Estado[346], algunas de las
cuales ya han sido reseñadas en esta providencia, cabe resaltar que, a partir
de lo dispuesto en el artículo 4[347],
se consideró que la Ley 1821 de 2016 carece de efectos retroactivos, pues para
regular su entrada en vigor se consagró los efectos generales e inmediatos, a
partir de su publicación ocurrida el 30 de diciembre de 2016.
Con ocasión de lo
anterior, y al no haberse previsto un régimen de transición, se explicó que la
consecuencia que se genera es que la ley “no regula situaciones jurídicas
consolidadas con anterioridad a su entrada en vigencia, sino solamente
situaciones jurídicas que no hayan nacido en ese momento y situaciones
jurídicas que se iniciaron con la legislación anterior pero que no se habían
consolidado (efecto retrospectivo).”
Así las cosas, en
términos prácticos, la ley tendría dos consecuencias: (a) ampliar la edad de
retiro para las personas que estando cobijadas por la causal y no habiendo sido
exceptuadas por el inciso segundo del artículo 1[348], no hubieran cumplido
la edad prevista en la normatividad anterior (65 años), al momento de entrar a
regir la Ley 1821 de 2016; y (b) someter a la nueva edad de retiro forzoso (70
años) a las personas que no habiendo cumplido esa edad al 30 de diciembre de
2016 y no encontrándose incursas en las excepciones previstas en el inciso segundo
del artículo 1, no estaban sujetas a la causal de retiro forzoso por la edad,
conforme a la legislación anterior.
Con fundamento en
lo expuesto, se dio respuesta a las preguntas formuladas por el Gobierno
Nacional, en primer lugar, señalando que respecto de quienes ya había operado
la edad de retiro forzoso antes del 30 de diciembre de 2016, así siguieran en
sus cargos por cualquier motivo, debían ser retirados efectivamente del
servicio, dentro de los términos y condiciones que se señalan en la ley. Y, en
segundo lugar, frente a su impacto en lo que atañe al concurso de notarios, se
conceptualizó que:
“Tal como se explica en este concepto, la Ley 1821 de 2016 no
produce ningún efecto en relación con las vacantes que se generaron antes de su
entrada en vigencia, por haber llegado algunos notarios públicos a la edad de
retiro forzoso. En consecuencia, tales vacantes deben ser provistas, en el
orden que corresponda, con las personas que resultaron incluidas en la lista de
elegibles.
Sin embargo, los notarios públicos que hayan cumplido o cumplan la
edad de 65 años a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1821 quedan
sujetos automáticamente a la nueva edad de retiro forzoso prevista en el
artículo 1º de la Ley 1821 de 2016, por lo que, en esos casos, no se genera
vacancia en la respectiva notaría al llegar a los 65 años de edad, ni sus
titulares están obligados a retirarse del cargo antes de cumplir la nueva edad
de retiro forzoso.”[349]
(iv) Finalmente,
en el auto admisorio de la demanda, se solicitó oficiar al Procurador General
de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación y al Consejo Superior de la
Judicatura para que informaran sobre el impacto que produjo la entrada en vigor
de la Ley 1821 de 2016, respecto de los concursos de méritos que se estaban
adelantando o se pensaban adelantar en dichas instituciones.
Al respecto, la
Fiscalía General de la Nación señaló que no se encontraba adelantando ningún
concurso de méritos y que, respecto de las Convocatorias 001 a 018 de 2008, la
ley no ha tenido ningún impacto, “ya que ninguna de las personas que han sido
nombradas desde el 30 de diciembre de 2016 ha superado la edad de 65 años”[350]. La Procuraduría
manifestó que dicha entidad está adelantando actualmente dos concursos de
méritos: “el primero, convocado mediante la Resolución 040 del 20 de enero de
2015, el cual está en etapa de período de prueba de conformidad con el artículo
2 ibídem; el segundo, convocado a través de Resolución 332 del 12 de
agosto de 2015, que se halla en la etapa de conformación de la lista de
elegibles. Ahora bien, en los mencionados actos administrativos se dispuso que
uno de los requisitos generales para acceder a los cargos ofertados sería no
estar incurso en la edad máxima de retiro forzoso (65 años), (…) vigente para
la época de apertura de las convocatorias”[351].
Por lo anterior, señala que respecto de los citados concursos, “la entrada en
vigencia de la Ley 1821 de 2016 no ha tenido, hasta el momento, impacto alguno,
por cuanto la apertura de las convocatorias se realizó con anterioridad a la
expedición de dicha norma”[352].
Por último, el
Consejo Superior de la Judicatura señaló que la modificación realizada en la
ley, en torno al incremento de la edad de retiro forzoso “puede originar la
disminución de probabilidades de ingreso en propiedad de los aspirantes que
participen en los diferentes concursos de méritos destinados a la provisión de
cargos de carrera en propiedad de funcionarios y empleados de la Rama Judicial,
toda vez que aquellos servidores judiciales que ostentan actualmente sus cargos
en propiedad, [y que] estaban prontos a retirarse y les cobija dicha norma, pueden
permanecer en los mismos, por cinco (5) años más. // Por lo anterior, en los
procesos de selección de la Rama Judicial, es posible que algunos de los
concursantes no logren su aspiración de ingreso en propiedad a los cargos de
carrera judicial, en virtud a que se espera que con la expedición de la Ley 1821
de 2016, se produzcan menos vacantes durante el término de los cuatros años de
vigencia de los respectivos registros de elegibles”[353].
4.7.4.3. En varias de sus sentencias, la
Corte se ha referido a los conceptos de derechos adquiridos y meras expectativas,
distinción terminológica que, en el caso bajo examen, adquiere una especial
consideración. Precisamente, en la Sentencia T-832A de 2013[354], se dijo que “[u]na
persona tiene un derecho adquirido cuando ha cumplido la totalidad de
los requisitos exigidos para el reconocimiento del mismo; [mientras que, se] estará
ante una mera expectativa cuando no reúna ninguno de los presupuestos de
acceso a la prestación”. Así las cosas, al tiempo que
las meras expectativas carecen de amparo en la resolución de casos concretos,
los derechos adquiridos gozan de una poderosa salvaguarda por haber ingresado
al patrimonio de su titular.
Como se advierte
de lo anterior, estos conceptos operan cuando las personas pueden verse
afectadas con ocasión de un tránsito legislativo, como se alega en el asunto
bajo examen, en el que se pone de presente la presunta afectación de un derecho
adquirido, con ocasión de la disminución de las vacantes que se destinarán a
ser utilizadas con las listas o registros de elegibles de los concursos
públicos adelantados antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016,
las cuales estaban produciendo efectos, con miras a garantizar el acceso al
desempeño de las funciones públicas, de acuerdo con el principio del mérito.
Es verdad que
quienes ingresan a una lista o registro de elegibles adquieren derechos
concretos y específicos, que ya no pueden ser tratados como meras expectativas.
En efecto, como previamente se explicó, existe un derecho adquirido de los
concursantes, que se operativiza a partir del lugar que se ocupó dentro de dicha
lista y el número de plazas o vacantes a proveer. Así, quienes la conforman
tienen el derecho constitucional a ser nombrados en los cargos ofrecidos en el
concurso, de acuerdo con el orden de precedencia.
En la medida en
que la acusación se enfocó en el concurso de notarios, allí se advierte que el
Acuerdo No. 001 de 2015, “por el cual se convoca, se fijan las bases y el
cronograma del concurso de méritos público y abierto para el nombramiento de
notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial”, expedido por el
Consejo Superior de la Carrera Notarial, dispone, en el artículo 1, que la
convocatoria a concurso de méritos para proveer el cargo de notario en
propiedad, comprende la totalidad de las notarías que a la fecha de expedición
del citado acto administrativo se encontraban en interinidad o encargo, “las
que se llegaren a crear durante el desarrollo del concurso y la vigencia de la
lista de elegibles, o las que resulta[ren] vacantes después del ejercicio de
los derechos de carrera”[355].
A continuación, se enlistan de forma concreta las notarías de primera (32),
segunda (23) y tercera (78) categoría a ocupar.
Como se puede
apreciar, en el citado acto administrativo, se hizo una relación específica de
las notarias vacantes a proveer (133), al mismo tiempo que se dispuso un
componente de asignación de naturaleza variable, referente a las que se
llegaren a crear durante el desarrollo del concurso y la vigencia de la lista
de elegibles o las que resultaren vacantes después del ejercicio de los
derechos de carrera. Este último concepto se explica en
el artículo 178 del Decreto 960 de 1970, en donde se señala que “[l]a
permanencia en la carrera está subordinada a la continuidad en el servicio,
salvo el caso de licencia”, siendo derechos derivados de pertenecer a la
carrera notarial los siguientes:
“1.- Derecho a
permanecer en la misma notaría dentro de las condiciones del presente estatuto.
2.- Derecho a
participar en concursos de ascenso.
3.- Preferencia
para ocupar, a solicitud propia y dentro de la misma circunscripción
político-administrativa, otra notaría de la misma categoría que se encuentre
vacante.
4.- Prelación
en los programas de bienestar social general y en los de becas y cursos de
capacitación y adiestramiento.”[356]
Para el ejercicio del derecho de
preferencia, se requiere que la notaría pretendida se encuentre vacante “por
la concreción de las circunstancias taxativas establecidas en la ley conforme a
las cuales se presenta una falta absoluta de notario”, como lo son, la
muerte, la renuncia o el llegar a la edad de retiro forzoso.
A partir de lo expuesto, se observa que aun
cuando las personas incluidas en la lista de elegibles proferida dentro del
concurso notarial tienen un derecho adquirido derivado del lugar que ocuparon
dentro de dicha lista, las únicas personas que tenían, a su vez, la posibilidad
real de ser inscritas en el régimen de carrera, sin discusión alguna, eran las
que ocuparon específicamente los lugares correspondientes a los cargos destinados
a proveer de forma directa, esto es, las 133 notarías vacantes, pues el resto
se sujetó a un componente variable o condición, como lo sería el que se creen
nuevas notarías o que se produzca una vacante por el ejercicio de los derechos
de carrera, como ocurriría, por ejemplo, cuando se hace uso del derecho de
preferencia, por la concreción de la falta absoluta de un notario.
De esta manera, según
se deriva de la situación expuesta, el que existan derechos adquiridos en torno
a lista, no significa que esa misma situación se predique respecto del derecho
de ser inscrito en el régimen de carrera, puesto que, para tal efecto, se
requiere que existan vacantes, y que se produzca el nombramiento en el puesto
que fue objeto de oferta, para iniciar el período de prueba o los requisitos
que analógicamente se prevean en el ordenamiento jurídico.
Para esta
Corporación, en línea con lo expuesto, es claro que la provisión de cargos en
la función pública se realiza sobre la existencia de vacantes, de
suerte que, mientras tal fenómeno no ocurra, se está en presencia de una mera
expectativa, la cual es susceptible de modificación por medio de la ley.
Así las cosas,
para que confluya un derecho adquirido en el ingreso al servicio público por
medio de listas o registros de elegibles, se requiere acreditar que: (i) la
persona participó en un concurso de méritos; (ii) que el nombre fue incluido en
la lista de elegibles y (iii) que existe en efecto una vacante para ser designado.
Este último supuesto sólo se entiende como acreditado cuando se trata de
espacios previamente disponibles en la función pública, más no cuando para su asignación
se requiere acreditar un componente de naturaleza variable, pues en dicho
escenario lo que acaece es una mera expectativa.
En el caso de la
convocatoria realizada para los notarios, cuya explicación se extiende al resto
de concursos que se encuentren en situaciones análogas, lo anterior significa
que existe un derecho adquirido al nombramiento en el orden de la lista de
elegibles respecto de las 133 notarías que se encontraban en interinidad o
encargo cuando se expidió el Acuerdo No. 001 de 2015, sin embargo tal condición
no se predica de las sujetas a un componente variable, como aquellas que
llegarían a tal situación por la renuncia, por el ejercicio del derecho de
preferencia o por llegar el notario a la edad de retiro forzoso, en las que,
por estar atadas a sucesos sobrevinientes, de naturaleza contingente, mientras
no se produzca el hecho que genera la vacante, las circunstancias que permiten
su ocurrencia son susceptibles de modificación o cambio legal, ya que no se afecta
derecho adquirido alguno. Ello es lo que precisamente ocurrió en el caso bajo
examen, en donde, como lo mencionó el Consejo de Estado, las personas que no
habían llegado a la edad de retiro forzoso antes de la entrada en vigor de la
Ley 1821 de 2016, podían continuar en sus cargos hasta llegar al máximo de los
70 años, sin que se produzca, por tal decisión, la vacante esperada (de
carácter accidental) y, por ende, se activase a favor del aspirante el derecho
adquirido a ser nombrado.
En este sentido,
si bien es cierto que la existencia de un concurso y de una lista de elegibles
vincula al Estado e incluso al legislador, como se advirtió con la cita a la
Sentencia C-1040 de 2007[357],
tal oponibilidad depende de la existencia de un verdadero derecho adquirido, lo
cual, como ya se explicó, no acontece en esta oportunidad. Por lo demás,
obsérvese que mientras en dicha ocasión lo que se hizo por el Congreso fue
impactar de manera particular en la ley que regulaba el concurso para el
acceder a la carrera especial notarial y por esa vía alterar los resultados de
un procedimiento de selección en curso, en el asunto bajo examen, por el
contrario, se adoptó una medida de carácter general que aplica a toda persona
que desempeñe una función pública, como se dispone en el artículo 1[358], sin que se advierta
una intención de modificar las reglas de la convocatoria
Por lo anterior,
en la medida en que la disponibilidad o las vacantes son las que sujetan la
existencia del derecho adquirido a ser inscrito en el régimen de carrera, y no
la incorporación como tal en una lista de elegibles, la Sala Plena concluye
que, en el asunto sub-judice, no se desconoció con la expedición de la
Ley 1821 de 2016, la citada garantía constitucional prevista en el artículo 58
de la Constitución, en armonía con lo consagrado en los artículos 125 y 131,
junto con los principios de buena fe, confianza legítima e igualdad, más aún,
cuando el artículo 3 de la ley en cita, dispone que su rigor normativo no
modifica el sistema de ingreso a ningún cargo público[359].
5. Síntesis
Dada la diversidad
de las razones expuestas para solicitar la declaratoria de inconstitucionalidad
de los preceptos acusados, tanto por motivos de forma como de fondo, la Corte
procedió a realizar una identificación global de los
cargos propuestos, los cuales se agruparon en cuatro, a saber: (i) violación
del principio de publicidad, respecto de varias actuaciones realizadas a lo
largo del trámite legislativo que concluyó con la aprobación del proyecto que
dio origen a la Ley 1821 de 2016; (ii) desconocimiento de las reglas de
convocatoria a sesiones extraordinarias, al considerar que el decreto que
permitió esa instancia de actuación, se profirió por fuera del término y de las
condiciones constitucionales habilitadas para el efecto; (iii) vulneración
de los principios de racionalidad de la ley y de mérito en el acceso a la
función pública, en armonía con el derecho a la renovación laboral, por cuanto
la ley impugnada carece de un objetivo constitucional válido, restringe la
idoneidad del servicio únicamente al factor edad e impide que tenga aplicación
el derecho al relevo generacional que surge del artículo 40.7 del Texto
Superior; y finalmente, (iv) infracción de los artículos 125 y 131 de la
Constitución, aunado a la violación de los derechos adquiridos y los principios
de buena fe, confianza legítima e igualdad, toda vez que el cambio
realizado por el Congreso en la edad de retiro forzoso (65 a 70 años)
desconoció la firmeza de varias listas de elegibles, que crearon derechos
subjetivos de carácter particular y concreto, y que, como parte de las reglas
del concurso de méritos para el acceder al servicio público, no podían ser
alteradas ni modificadas por el legislador.
(i) En cuanto al
primer cargo relacionado con la supuesta violación del principio de
publicidad, la Corte descartó la procedencia de los vicios alegados, en
primer lugar, al concluir que la aprobación de las actas no es un requisito que
haga parte de las formalidades que acompañan el proceso de discusión y
aprobación de una iniciativa legislativa, por lo que la demora de tres sesiones
que se presentó en la adopción del Acta No. 20 del 9 de noviembre de 2016, como
hecho sobre el cual se edificó uno de los cargos, no constituye un vicio de
procedimiento susceptible de afectar la validez de la Ley 1821 del año en cita.
Por lo demás, tampoco se incurrió en un vicio de tal naturaleza, por la
circunstancia de que en el Senado se haya rendido ponencia para cuarto debate,
sin que tal acta haya sido aprobada formalmente por la instancia competente,
esto es, por la Comisión Séptima de dicha Cámara, pues no se trata de un
requisito que se exija para su elaboración y presentación, en los términos del
artículo 175 de la Ley 5ª de 1992.
En segundo lugar,
luego de un examen sistemático de los artículos 47.3, 97, 115 y 176 de la Ley
5ª de 1992, se concluyó que no existe ningún precepto
de orden constitucional o legal que imponga el deber de dar lectura en sede
de plenaria a conceptos jurídicos que sean proferidos por instancias
administrativas, como lo son el Ministerio del Trabajo y la Superintendencia de
Notariado y Registro, por lo que, a juicio de esta Corporación, no se está en
presencia de una omisión que dé lugar a la configuración de un vicio de
procedimiento en la Ley 1821 de 2016. Por el contrario, lo que se advirtió es
que, en relación con dichos documentos, de manera previa a la votación de la
iniciativa, se cumplió con el deber de divulgación a través del medio oficial
dispuesto para el efecto, en los términos del artículo 2 de la Ley 1431 de
2011, pues su publicación se realizó en las Gacetas del Congreso Nos. 1077 y
1107 de 2016, respectivamente. A esta misma conclusión se llegó, en lo que
atañe al otro reparo formulado, consistente en que no se dio a conocer el
articulado que se sometía a discusión y votación en el último debate en la
plenaria del Senado, ya que el texto fue puesto a consideración en dicha
instancia legislativa previa publicación en la Gaceta del Congreso No. 1034 de
2016.
En tercer lugar,
si bien la Corte encontró que se omitió la lectura del informe rendido por la
subcomisión nombrada en la plenaria del Senado para estudiar la solicitud de
archivo de la iniciativa presentada por la Superintendencia de Notariado y
Registro, y que dicha omisión tuvo un impacto en el curso del proyecto, pues el
informe fue incorporado como una proposición modificativa del mismo, debiendo
ser objeto de lectura en los términos dispuestos en el artículo 125 de la Ley
5ª de 1992, se estaba en presencia del fenómeno de la carencia de objeto, ya
que la expresión que había sido incluida en el proyecto como consecuencia de
dicha instancia de concertación, esto es, “salvo quienes a tal momento ya
hubieran cumplido 65 años de edad”, y que estaría afectada en su
constitucionalidad, nunca fue aprobada por el Congreso de la República para
convertirse en ley, puesto que la misma fue retirada de la iniciativa en sede
de conciliación.
Finalmente, frente
a los dos informes de conciliación que se radicaron durante el trámite del
proyecto, la Corte consideró que no cabía examinar si la presentación del
primer informe podía o no coincidir en el tiempo con la aprobación de la
iniciativa en la plenaria del Senado, pues aun cuando ello pudiese llegar a ser
considerado como un vicio de procedimiento en el trámite de la ley (CP art
161), el mismo tendría que entenderse como convalidado, a partir de la
corrección formal realizada con la radicación y publicación del segundo informe
en un día distinto. Por lo demás, se determinó que no existe prohibición
constitucional o reglamentaria que impida sustituir el informe de conciliación,
en especial, si se tiene en cuenta que la competencia de las comisiones se
vincula con la necesidad de resolver controversias y presentar un texto
unificado, por lo que es posible realizar ajustes con miras a preservar la
identidad de lo aprobado o con el propósito de superar las discrepancias
existentes, teniendo como límite el momento en que las plenarias asuman el
estudio del tema a través del respectivo debate, siempre que se haya cumplido
con el deber de publicar el informe por lo menos con un día de anticipación.
(ii) En lo que respecta al cargo por desconocimiento
de las reglas de convocatoria a sesiones extraordinarias, este Tribunal
llegó a la conclusión de que no existe prohibición ni en el Texto Superior, ni
en el Reglamento del Congreso, que le impida al Presidente de la República, en
su condición de Jefe de Gobierno, adicionar las materias que son objeto de
discusión en sesiones extraordinarias y que pudieron ser delimitadas
inicialmente al formularse la convocatoria. Por el contrario, la realización
del principio democrático, vinculado con el acto de creación normativa, justifica
la existencia de tal competencia, cuando lo que se busca es culminar un proceso
legislativo, respecto del cual existe un interés abstracto de aprobación, que
se materializa en lograr la eficacia de la labor legislativa y con ello obtener
los fines que explican la expedición de cada ley. Para esta Corporación, es
claro que, así como el Presidente tiene competencia para convocar a sesiones
extraordinarias en cualquier momento, también tiene la atribución de adicionar
en cualquier tiempo los decretos expedidos con dicho fin, ya sea en su
dimensión temática o temporal.
Visto lo anterior, en el asunto sub-judice,
si bien se expidió inicialmente un decreto de convocatoria (7 de diciembre de
2016), en el que tan sólo se incluyeron dos proyectos, nada impedía al Gobierno
Nacional proceder a su modificación con la promulgación de un nuevo decreto (21
de diciembre de 2016), en el que se adicionó el proyecto sobre la edad de
retiro forzoso, para ser aprobado en el mismo término inicialmente dispuesto
para adelantar la función legislativa de forma extraordinaria.  Tal actuación
en nada vulneró los mandatos de la Constitución, sobre todo cuando, como en
este caso, la adición se dio dentro del escenario que se buscó con la
convocatoria, referente a concluir el trámite legislativo de algunas
iniciativas, pues en relación con el proyecto que se convirtió en la Ley 1821
de 2016, lo único que estaba pendiente era la etapa de conciliación, habiéndose
ya publicado el informe que sobre el particular se asignó a la comisión designada
para el efecto.
Un elemento importante de análisis derivado
del tránsito legislativo, es que cuando se realizó la convocatoria a las
sesiones extraordinarias, el Gobierno todavía no tenía certeza sobre el avance
de la iniciativa, al punto que motivó su adición, ya que dicha circunstancia
tan sólo ocurrió cuando se dio el aval al proyecto en la plenaria del Senado de
la República el día 14 de diciembre de 2016, y se procedió a radicar el informe
de conciliación al día siguiente de esa actuación. De esta manera, tal adición
se dio sobre la base de un hecho futuro, desconocido al momento de realizarse
la convocatoria, y era el referente a que la iniciativa ya se encontraba a un
paso de lograr su aprobación final. De ahí que, a juicio de este Tribunal, no
cabe afirmar, como lo hace uno de los accionantes, que existió un
comportamiento “antiético” por parte del Gobierno Nacional.
Por último, la adición se incorporó en el
Decreto 2087 de 2016, respecto del cual se cumplió con el requisito de
publicidad en el Diario Oficial, en el que los asuntos a tratar siempre fueron
precisos y concretos, en el que no se amplió el tiempo previsto para el
desarrollo de las sesiones extraordinarias y en el que la actuación del
Congreso tan sólo se activó durante la etapa de receso de los períodos
ordinarios, sin que en ella se haya visto afectada la libre expresión de la
regla de la mayoría.
(iii) En lo referente al cargo relacionado
con la vulneración de los principios de racionalidad de la ley y de mérito
en el acceso a la función pública, en armonía con el derecho a la renovación
laboral, la Corte consideró que la ley se justifica en varios objetivos
válidos desde el punto de vista constitucional, que en nada afectan el derecho
al retiro digno. Así, por una parte, señaló que al ampliar la edad, se aumenta
la probabilidad de que las personas puedan cumplir con los requisitos para
acceder a una pensión, al permitir que tengan un mayor tiempo para completar
las semanas mínimas de cotización o ampliar la base requerida de su ahorro
pensional, en beneficio de los derechos a la seguridad social y al mínimo
vital. Lo anterior adquiere una especial relevancia frente al Régimen de Prima
Media con Prestación Definida, en el que se aumentó el número mínimo de semanas
de cotización de 1000 a 1300, con ocasión de la expedición de la Ley 797 de
2003. Y, por la otra, porque al subsistir el deber de cotización en el artículo
2 de la Ley 1821 de 2016, se obliga a quien decida continuar desempeñando
funciones públicas, a tener necesariamente que seguir contribuyendo al régimen
de seguridad social, lo que permitirá mejorar la sostenibilidad financiera del
sistema e, incluso, preservar aportes por solidaridad que terminarán generando
un efecto de ampliación de cobertura del derecho a la seguridad social.
Adicionalmente, la modificación en la edad
de retiro forzoso, de 65 a 70 años, simplemente prorroga el tiempo posible en
el que las personas podrán seguir desempeñando funciones públicas, pero bajo
ninguna circunstancia sustituye o deroga la demostración de las calidades
académicas, la experiencia, la idoneidad moral o las competencias que se
requieren para acceder o permanecer en un empleo, a partir de los
requerimientos de mérito que, respecto del ejercicio de cada atribución
pública, se dispongan en la Constitución o en la ley. La continuidad no depende
entonces únicamente del factor edad, sino del conjunto de condiciones que
existan en el ordenamiento jurídico, las cuales no fueron afectadas por la
entrada en vigor de la Ley 1821 de 2016.
Por último, si bien es cierto que un
aumento en la edad de retiro forzoso afecta en abstracto el relevo entre
generaciones, tal impacto, en el asunto sub-judice, no deja de
representar un retraso en la aplicación de dicha prerrogativa y no una
eliminación de la misma. En efecto, aunque la Corte en varias de sus sentencias
ha hecho referencia al derecho de renovación generacional, ello no quiere decir
que la edad allí juzgada (65 años), se torne en un inamovible que escape a
nuevas valoraciones legislativas, sobre la base de la existencia de criterios
objetivos que permitan justificar el cambio que se produce y, por ende, el
aplazamiento de las nuevas generaciones en el ingreso a la función pública. Al
verificar los antecedentes de la Ley 1821 de 2016, se advierte que el
señalamiento de la nueva edad de retiro forzoso se justificó en razones
objetivas, entre las que se tuvo en cuenta el aumento en la expectativa
promedio de vida de la población, el mayor envejecimiento de la misma, la
necesidad de incluir su experiencia dentro de las fuerzas productivas del país,
la posibilidad de aumentar la cobertura en el acceso del derecho a la pensión
de jubilación, los ahorros a favor de la sostenibilidad financiera del sistema
pensional y la alternativa de contar con recursos adicionales para fines de
solidaridad.
Existe entonces un principio de razón
suficiente en el cambio adoptado, que aun cuando retrasa una medida puntual que
favorece a los jóvenes, bajo ninguna circunstancia la elimina del ordenamiento
jurídico, y en la que, pese al impacto que se produce, en el fondo subyacen
objetivos constitucionales de mayor significación. No sobra recordar que el
artículo 54 de la Carta señala que es deber del Estado propiciar la ubicación
laboral de las personas en edad de trabajar, lo cual se complementa con lo
dispuesto en el artículo 334, en el que dispone que una de las razones que
justifican la intervención por parte del legislador en las actividades
económicas, es la de dar pleno empleo a los recursos humanos.
(iv) Para finalizar, frente al cargo
relacionado con el desconocimiento de los artículos 125 y 131 de la
Constitución, aunado a la violación de los derechos adquiridos y los principios
de buena fe, confianza legítima e igualdad, toda vez que, como ya se dijo,
el cambio realizado por el Congreso en la edad de retiro forzoso desconoció la
firmeza de varias listas de elegibles, esta Corporación concluyó que la
provisión de cargos en la función pública se realiza sobre la base de la
existencia de vacantes, de suerte que, mientras tal fenómeno no ocurra, se está
en presencia de una mera expectativa, la cual es susceptible de modificación
por medio de la ley. En este orden de ideas, se puntualizó que no cabe alegar
que existe un derecho adquirido, en la medida en que para que ello confluya se
requiere acreditar que (a) la persona participó en un concurso de méritos; (b)
que el nombre fue incluido en la lista de elegibles y (c) que existe una vacante
para ser designado.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- LEVANTAR
la suspensión de términos decretada en este proceso
mediante Auto 305 de 2017.
Segundo.- Declarar
EXEQUIBLE la Ley 1821 de 2016, “por la cual se modifica la edad
máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones
públicas”, por los cargos analizados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Presidente
CARLOS LIBARDO BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con impedimento aceptado
GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Con impedimento aceptado
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con impedimento aceptado
MARTHA VICTORIA SACHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ
A LA SENTENCIA C-084/18
LEY QUE REGULA EDAD DE RETIRO FORZOSO DE LAS
PERSONAS QUE DESEMPEÑEN FUNCIONES PUBLICAS-Afectación en las vacantes con ocasión a su entrada en
vigor (Salvamento de voto)
Magistrado
Ponente:
Luis
Guillermo Guerrero Pérez
Referencia:
Expedientes D-11938 y D-11940
Con el acostumbrado respeto, me permito salvar parcialmente el voto en
relación con el fallo adoptado mayoritariamente por esta Corporación en la
sentencia de la referencia, de la cual soy ponente, de acuerdo con las razones
que expongo a continuación:
1. No obstante que estoy
de acuerdo con las decisiones proferidas referentes a que no se no vulneró el
principio de publicidad, ni se desconocieron las reglas de convocatoria a
sesiones extraordinarias, ni se incurrió en una violación de los principios de
racionalidad de la ley y de mérito en el acceso a la función pública, en
armonía con el derecho a la renovación laboral, no comparto el examen propuesto
en el último cargo, relativo a la infracción de los artículos 125 y 131 del
Texto Superior, aunado a la vulneración de los derechos adquiridos y los
principios de buena fe, confianza legítima e igualdad.
2. Para comenzar, cabe
destacar que en la medida en que las convocatorias son parte de las bases de los concursos, a través de
ellas se materializan los distintos elementos regulatorios que con nivel de
certeza se consagran en la ley. Dentro de ellos se encuentra la definición de
la naturaleza o razón de ser de la vigencia de las listas o registros de
elegibles, pues se entiende que por medio de ellas se cumplen dos cometidos: el
primero, que se provean las vacantes para las cuales se convocó el respectivo
concurso; y el segundo, que la administración pueda, durante su vigencia, hacer
uso de la misma, para ocupar nuevas vacantes que se presenten o surjan en los
cargos objeto de la convocatoria.
En este punto se justifica la alegación
propuesta en las demandas acumuladas, tanto respecto del concurso de notarios,
como en lo que se refiere a los concursos de la Rama Judicial, pues en ambas
convocatorias se tiene como un componente variable, pero cierto, la ocurrencia
de la edad retiro forzoso, que hace que necesariamente se tenga que acudir a
las listas de elegibles vigentes para ocupar las vacantes que se derivan de la
aplicación de dicha causal de retiro del servicio.
En el caso de los notarios, tal
circunstancia fue advertida expresamente por la Superintendencia de Notariado y
Registro en el curso del trámite legislativo, al señalar que, con ocasión de la
expedición de la Ley 1821 de 2016, no se producirán
las vacantes esperadas por edad, situación “que vulnera ostensiblemente el
principio de confianza legítima respecto de los integrantes de la lista de
elegibles, en tanto reduce las posibilidades de ocupar una notaría[,] en razón
a que la mayoría de ellas no quedarán vacantes durante [su] vigencia”[360].
Y, en cuanto a la Rama Judicial, cuando con ocasión de las pruebas requeridas
por esta Corporación, se manifestó que: “(…) en los
procesos de selección (…), es posible que algunos de los concursantes no logren
su aspiración de ingreso en propiedad a los cargos de carrera judicial, en
virtud a que se espera que con la expedición de la Ley 1821 de 2016, se
produzcan menos vacantes durante el término de los cuatros años de vigencia de
los respectivos registros de elegibles”[361].
La afectación en las vacantes derivadas por
el incremento de la edad de retiro forzoso, se explica por el efecto general e
inmediato que tiene la ley impugnada ya que, como lo afirmó el Consejo de
Estado[362],
por virtud de su aplicación se produce igualmente un efecto retrospectivo, cuyo
alcance cobija a todas las situaciones jurídicas que se iniciaron con la
legislación anterior, pero que no se habían consolidado antes de la entrada en
vigor de la Ley 1821 de 2016. De esta manera, todas las personas que antes del
30 de diciembre del año en cita, todavía no habían cumplido los 65 años,
automáticamente pasaron a tener como nueva edad de retiro forzoso el tope de
los 70 años.
Este cambio condujo a que, respecto de las
listas de elegibles vigentes, ya no se producirían las vacantes esperadas por
la ocurrencia de la citada causal de retiro forzoso.
3. En mi
criterio, en el caso concreto, tal situación generaba un conflicto de intereses
contrapuestos, por un lado, se encontraba que, con carácter general, la ley
amplió la edad de retiro forzoso, lo que implicaba que, a partir de su vigencia,
ya no resultaba exigible la terminación en el ejercicio de la función pública a
los 65 años, y quienes a partir de esa fecha llegaren a esa edad, tendrían la
posibilidad de continuar en sus cargos u oficios por cinco años más, con los
beneficios intrínsecos que explicaban la expedición de la norma, por ejemplo,
en lo referente al ahorro pensional. Y, por el otro, se hallaba la situación de
quienes hacían parte de una lista de elegibles para la provisión de cargos en
el servicio público, quienes quedarían afectados en sus derechos vinculados con
el desarrollo del concurso, puesto que, antes de la ley, era un hecho cierto
que se producirían las vacantes de quienes llegasen a los 65 años.
Ante esta circunstancia, la pregunta que
debió resolver la Corte es si se estaba en presencia de una mera expectativa o
un derecho adquirido, en relación con las vacantes que todavía no se hubiesen
producido, pero que necesariamente debían producirse en una fecha cierta, esto
es, cuando el funcionario alcanzara la edad de retiro forzoso (prevista en los
65 años), durante el tiempo de vigencia de las listas o registros de elegibles.
A mi juicio, si bien el legislador puede
disponer de la edad de retiro forzoso, al ser una de las materias que se
encuentran dentro de su órbita de configuración, lo que no puede es invocar
dicha competencia cuando ya existe una lista de elegibles vigentes, pues en tal
caso las personas incluidas dentro de la misma, ya tenían un derecho
adquirido a ser nombradas dentro del régimen de carrera, al momento de
producirse la fecha de cierta del retiro forzoso de quienes venían desempeñado
un cargo o función pública, la cual, pese a que se trataba de una fecha que se
sabía que iba a ocurrir, fue modificada por parte del legislador con la entrada
en vigencia de la Ley 1821 de 2016, desconociendo una regla clara, indiscutible
y subyacente al concurso, de la cual dependía, en parte, la generación de las
vacantes que se suponía serían cubiertas con las convocatorias, tanto en el
caso del concurso de los notarios, como en el de la Rama Judicial.
Con lo anterior, en mi opinión, se
desconocieron los artículos 125 y 131 de la Constitución, ya que con la
alteración de la citada regla se desconoció la imparcialidad y transparencia
con la que debe actuar el Estado cuando realiza una convocatoria, pues con la
modificación de la edad de retiro forzoso de 65 a 70 años, se cercenó –en la
práctica– parte de los efectos previstos para las listas de elegibles, entre
ellos, como se acreditó, en los concursos de notarios y de la Rama Judicial, al
impedir que se produjeran las vacantes que, en el fondo, eran las llamadas a
ser ocupadas con las personas que participaron, aprobaron y fueron
seleccionadas para acceder a la función pública.
Con ello, también se desconoció la buena fe
y la confianza legítima, toda vez que aun cuando el legislador tiene un
importante margen de configuración normativa para señalar la edad de retiro, lo
que no puede hacer es desconocer por esa vía las reglas de autovinculación y
autocontrol que se derivan de la obligatoriedad de la convocatoria y de sus
distintas etapas, generando cambios bruscos e intempestivos que lesionan los
derechos de los aspirantes, que, como en este caso, tenían certeza de que
ingresarían al servicio público, por el lugar ocupado en la lista de elegibles,
una vez ocurriese el hecho cierto de la vacante derivada de que el titular de
un cargo o de quien ejerce una función pública llegara a la edad de retiro
forzoso.
Por último, estimó que la medida adoptada
también lesionó el orden justo (CP art. 2), como fin constitutivo del Estado,
toda vez que durante la vigencia de las listas de elegibles se decidió
modificar las condiciones de retiro del servicio, dejando en vilo y sin ninguna
protección, el derecho cierto que tenían las personas de ser nombradas dentro
del régimen de carrera, al momento de producirse la salida, ya presupuestada,
de quien venían desempeñado un cargo o función pública.
En este orden de ideas, a pesar de que la
Ley 1821 de 2016 tiene en principio una vocación general, como lo señaló la
mayoría de la Sala, su aplicación y su declaratoria de exequibilidad, sin duda
alguna, cercenó parte de los efectos prácticos previstos para las listas de
elegibles, al impedir que se produzcan las vacantes que, en el fondo, estaban
llamadas a ser ocupadas con las personas que participaron, aprobaron y fueron
seleccionadas para acceder a la función pública, frente a cuales se predicaba
la existencia de un derecho adquirido.
Tal comportamiento ya había sido por
reprochado por esta Corporación en la Sentencia C-1040 de 2007[363], cuando
declaró la inconstitucionalidad de varias disposiciones que habían sido
objetadas, cuyo fin era el de afectar las bases del concurso de notarios que en
esa época se encontraba en curso. En dicha providencia, la Corte señaló que la
limitante respecto de la imposibilidad de modificar las reglas de la
convocatoria no se limitan a la administración, sino que también incluyen al
legislador, por lo que a esta autoridad le está prohibido no sólo cambiar los
criterios de evaluación, sino igualmente disponer medidas que tornen
inoperante, así sea de forma parcial, los resultados de los concursos. En dicha
oportunidad, más allá de las normas objetadas, cabe recordar que esta
Corporación extendió el alcance de su pronunciamiento, a la norma que refería a
la entrada en vigor de la ley[364],
para excluir de ella cualquier lectura o interpretación que pudiese llevar a
considerar que, una vez sancionada, tenía la capacidad de afectar los concursos
en trámite.
Dicho precedente fue el que, en mi criterio, debió adoptarse
en el asunto sub-judice, ya que el problema de constitucionalidad
derivado de la Ley 1821 de 2016, siguiendo los cargos examinados, no se
encontraba en las normas sustantivas que refieren a la edad máxima de retiro,
ni a su ámbito de aplicación, ni a los funcionarios exceptuados, ni a la
articulación que se prevé con el régimen de seguridad social, y menos aún, a la
cláusula de intangibilidad de las normas que rigen el servicio público, sino al
momento en el cual entraba en rigor, respecto de los cambios que por ella se
introducían.
En este sentido, la propuesta que se llevó
a Sala Plena y que no fue acogida por sus integrantes, era la de declarar
exequible la totalidad de la Ley 1821 de 2016, salvo el artículo 4, que se
propuso declararlo condicionalmente exequible, en el
entendido de que el aumento de la edad de retiro forzoso a los 70 años previsto
en el artículo 1, en relación con las personas que a la fecha de promulgación
de la Ley 1821 de 2016, se encontraban ocupando cargos o desempeñando oficios
que impliquen el ejercicio de funciones públicas, respecto de los cuales
existiesen listas o registros de elegibles vigentes, solo era aplicable una vez
perdieran su vigencia. Este condicionamiento, además, tendría carácter
retroactivo, a partir de la fecha de publicación de la ley.
Esto significaba que la edad de 65 años
para tornar efectivo el retiro forzoso se mantendría en el caso de los
concursos públicos que ya tenían listas o registros de elegibles, de suerte que
no podían permanecer en sus cargos u oficios las personas que cumplieron dicha
edad, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, y
hasta tanto concluya la vigencia de dichas listas o registros. En efecto, para
estos sujetos su situación no era la que se fijaba en la ley, sino en las
listas que impactaban en los cargos que seguirían ocupando.
Por ello,
también se propuso que, para asegurar la efectividad de los derechos
adquiridos, las vacantes que se llegasen a causar por
el condicionamiento propuesto, debían ser provistas con las listas o registros
de elegibles vigentes al tiempo de expedición de la ley y que no habían vencido
para la época en que se hayan producido o se produzcan las respectivas
vacantes, aun cuando tales listas o registros hubiesen perdido su vigencia al
momento de adopción de la sentencia por parte de este Tribunal.
Fecha ut supra,
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
[1] Cabe aclarar que durante el curso del
proceso se expidió el Decreto 321 de 2017, a través del cual se corrigieron los
artículos 1 y 4 de la Ley 1821 de 2016, por la existencia de errores
caligráficos detectados por el Consejo de Estado, en la Sala de Consulta y
Servicio Civil (radicación 11001-03-06-000-2017-00001-00). Tales yerros no
afectan los argumentos expuestos en las demandas, ni los apartes que son
parcialmente acusados, tal como se verá al explicar cada uno de los cargos
propuestos.
[2] Sobre el particular, se expuso que: “La
competencia del legislador para establecer y variar la edad máxima para el
retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas, puede
aplicarse a todos los cargos públicos, salvo a aquellos de origen
constitucional, respecto de los cuales un principio o exigencia constitucional
lo impida (…)”, como ocurre con los miembros de la Junta Directa del Banco
de la República debido a la regla constitucional que se prevé para su
composición, que admite la posibilidad de que los codirectores puedan
prolongase en el ejercicio del cargo incluso por doce años, por razones
vinculadas con la necesidad de preservar la autonomía en la política fiscal y
garantizar el esquema de frenos y contrapesos. Folios 276 y ss. del cuaderno
principal.
[3] En uno de los apartes de la intervención
se afirma que: “(…) La Ley 31 de 1992 al definir el ‘régimen legal propio’
del Banco de la República, se ocupó expresamente de la situación de sus
trabajadores y muy especialmente de los miembros de su Junta, frente al régimen
general, estableciendo puntos de contacto y de diferencia con las normas de
alcance general. (…) De esta manera, se puede entrever que el legislador como
parte de la autonomía constitucional del Banco, definió de manera específica un
régimen de acceso, continuidad, permanencia y estabilidad para los miembros
permanentes de su Junta, en el que no aplica como causal el cumplimiento de la
edad de retiro forzoso. (…) Para derogar el actual ‘régimen legal propio’ se
requiere que se dicte otra normativa que se ocupe directamente de la misma
materia y que al hacerlo respete los parámetros constitucionales, entre ellos,
el de asegurar la autonomía técnica”. Folio 283 del cuaderno principal.
[4] Sentencias C-717 de 2003, C-572 de 2004,
C-888 de 2004, C-353 de 2006, C-292 de 2007, C-766 de 2013 y C-587 de 2014.
[5] Sentencia C-1052 de 2001, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[6] En desarrollo de lo expuesto, por ejemplo,
este Tribunal se ha abstenido de pronunciarse sobre
nuevos cargos planteados por el Procurador General de la Nación, en las
Sentencias C-130 de 2004, C-237A de 2004, C-211 de 2007, C-292 de 2007 y C-766 de 2013, al entender que el alcance de su concepto se circunscribe a la
acusación formulada por el demandante, esto es, a aquellos cargos que han sido
objeto de valoración para su admisión por parte del órgano de control
constitucional, y que también han sido materia de pronunciamiento por quienes
voluntaria u obligatoriamente intervienen en el proceso.
[7] Se cita el artículo 2.211.1.7 del
siguiente tenor literal: “Las personas que antes de la entrada en vigencia
de la Ley 1821 de 2016 tuvieren 65 años o más y continúan vinculadas al
servicio público, deberán ser retiradas del servicio. Lo anterior, por cuanto
no son destinatarias de la regulación de que trata la citada ley”.
[8] Folios 563 y ss.
[9] M.P. Fabio Morón Díaz.
[10] M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[11] “Artículo 35. Actas. De las
sesiones de las Cámaras y sus Comisiones Permanentes, especialmente, se
levantarán actas que contendrán una relación sucinta de los temas debatidos,
las personas que han intervenido, los mensajes leídos, las proposiciones
presentadas, las comisiones designadas, y las decisiones adoptadas. // Abierta
la sesión, el Presidente someterá a discusión, sin hacerla leer, el acta de la
sesión anterior, puesta previamente en conocimiento de los miembros de la
Corporación, bien por su publicación en la Gaceta del Congreso, o bien mediante
reproducción por cualquier otro medio mecánico. (…) Tratándose de la última
sesión, el acta será considerada y aprobada antes de cerrarse la reunión, o
facultarse a su Mesa Directiva para la debida aprobación. // Si el acta no
estuviere totalmente elaborada para la sesión siguiente, el respectivo
Secretario presentará y dará lectura a un acta resumida que servirá para el
conocimiento y aprobación de la corporación o comisión.”
[12] Folio 4 del cuaderno principal.
[13] Folio 296 del cuaderno principal.
[14] Folio 296 del cuaderno principal.
[15] Folio 297 del cuaderno principal.
[16] Folio 450 del cuaderno principal.
[17] Folio 267 del cuaderno principal.
[18] El ciudadano Fabio César Amorocho Martínez
también se refirió tangencialmente al principio de publicidad en escrito
radicado el 25 de septiembre de 2017, pero lo hizo por fuera de las razones que
motivan los cargos de inconstitucionalidad objeto de examen, de ahí que la
irregularidad planteada no pueda ser objeto de análisis, más aún cuando ella se
vincula con la demora en la divulgación de las Gacetas del Congreso que fueron
solicitadas como parte de las pruebas requeridas en este proceso y que, al
final de cuentas, fueron remitidas en su integridad.
[19] “Artículo 175. Contenido
de la ponencia. En el informe a la
Cámara Plena para segundo debate, el ponente deberá consignar la totalidad de
las propuestas que fueron consideradas por la Comisión y las razones que
determinaron su rechazo. La omisión de este requisito imposibilitará a la
Cámara respectiva la consideración del proyecto hasta cuando sea llenada la
omisión.”
[20] Folio 535 del cuaderno principal.
[21] Sentencia C-685 de 2011, M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto. La norma en cita dispone que: “Toda reunión de
miembros del Congreso que, con el propósito de ejercer funciones propias de la
Rama Legislativa del Poder Público, se efectúe fuera de las condiciones
constitucionales, carecerá de validez; a los actos que realice no podrá
dárseles efecto alguno (…)”.
[22] Folio 24 del cuaderno principal.
[23] Decreto 1994 de 2016, “Por el cual se
convoca al Congreso de la República a sesiones extraordinarias”.
[24] Folio 25 del cuaderno principal.
[25] Decreto 2087 de 2016, “Por el cual se
modifica el Decreto número 1994 de 2016, por el cual se convoca al Congreso de
la República a sesiones extraordinarias”.
[26] Ibídem.
[27] Ibídem.
[28] Ibídem.
[29] Folio 26 del cuaderno principal.
[30] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[31] Folio 27 del cuaderno principal. Sobre el
particular, cita los siguientes apartes de la Sentencia C-685 de 2011: “Así
mismo, existe constancia, mediante certificaciones expedidas por el señor
Subgerente de Producción de la Imprenta Nacional en el sentido de que el
Decreto 4906 de diciembre 16 de 2009, publicado en el Diario Oficial 47.565 de
esa misma fecha, fue recibido por esa entidad a las 10:45 p. m. de ese día 16
de diciembre, y de que el referido Diario Oficial, pese a la fecha que aparece
en su encabezado, sólo estuvo a efectiva disposición del público el lunes 21 de
diciembre a partir de las 8:00 a. m. Según estas precisiones, es claro entonces
que[,] al momento de realizarse la sesión plenaria de cada una de las
corporaciones legislativas, no se había producido aún la efectiva publicación
del correspondiente decreto de convocatoria a sesiones extraordinarias.” //
“Respecto de las posibilidades de corrección de este específico vicio
procedimental, encuentra la Sala que en el presente caso no es posible subsanar
el vicio que se presenta, por cuanto no es dable corregir una manifestación de
voluntad que, por expresa manifestación constitucional, carece de cualquier
atisbo de validez, en cuanto no se cumplió con el presupuesto que investía a
las cámaras de la competencia para debatir y decidir en desarrollo de un
procedimiento legislativo. Siendo esta la situación, y existiendo una
consecuencia expresamente prevista por el texto constitucional –la carencia de
validez y la imposibilidad de atribuir efectos de algún tipo– no existe
manifestación de voluntad del Congreso que deba ser corregida, por lo que no es
la subsanación una acción posible para enmendar el error cometido.”
[32] El interviniente señala que se trata de
las actas Nos. 194 (Cámara) y 53 (Senado), ambas del 22 de diciembre de 2016, y
que fueron publicadas en las Gacetas Nos. 124 y 822 de 2017, respectivamente.
[33] Folio 513 del cuaderno principal.
[34] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Al
respecto, entre otras, se transcribe el siguiente aparte de la providencia en cita:
“Siendo este el escenario de análisis, la Corte debe optar por la
interpretación que sea más respetuosa del ordenamiento jurídico y de los
principios constitucionales que guían el actuar parlamentario. En esa medida se
preferirá aquella que entiende que el llamado a sesiones extraordinarias puede
hacerse en cualquier momento, es decir, incluso durante el período de sesiones
ordinarias del Congreso; lógicamente, también podrá hacerse su convocatoria
cuando el Congreso se encuentre en receso”.
[35] Folio 441 del cuaderno principal.
[36] Folio 264 del cuaderno principal.
[37] Folio 312 del cuaderno principal.
[38] Las normas en cita disponen que: “Artículo
138. El Congreso, por derecho propio, se reunirá en sesiones ordinarias,
durante dos períodos por año, que constituirán una sola legislatura. El primer
período de sesiones comenzará el 20 de julio y terminará el 16 de diciembre; el
segundo el 16 de marzo y concluirá el 20 de junio. // Si por cualquier causa no
pudiere reunirse en las fechas indicadas, lo hará tan pronto como fuere
posible, dentro de los períodos respectivos. // También se reunirá el Congreso
en sesiones extraordinarias, por convocatoria del Gobierno y durante el tiempo
que éste señale. // En el curso de ellas sólo podrá ocuparse en los asuntos que
el Gobierno someta a su consideración, sin perjuicio de la función de control
político que le es propia, la cual podrá ejercer en todo tiempo.” “Artículo
149. Toda reunión de miembros del Congreso que, con el propósito de ejercer
funciones propias de la Rama Legislativa del poder público, se efectúe fuera de
las condiciones constitucionales, carecerá de validez; a los actos que realice
no podrá dárseles efecto alguno, y quienes participen en las deliberaciones,
serán sancionados conforme a las leyes.”
[39] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[40] Folio 537 del cuaderno principal.
[41] Folio 537 del cuaderno principal.
[42] Folio 8 del cuaderno principal.
[43] En este punto, la demanda recae sobre lo previsto en el artículo 2,
conforme al cual: “La presente ley no modifica la legislación sobre el
acceso al derecho a la pensión de jubilación. Quienes a partir de la entrada en
vigencia de la presente ley, accedan o se encuentren en ejercicio de funciones
públicas podrán permanecer voluntariamente en los mismos, con la obligación de
seguir contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos
laborales), aunque hayan completado los requisitos para acceder a la pensión de
jubilación. A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer
en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo
dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003”. Para
mayor claridad, la norma a la cual se hace referencia establece lo siguiente: “Se
considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la
relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor
público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener
derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de
trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada
la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.
(…)”.
[44] Folio 9 del cuaderno principal.
[45] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[46] La norma en cita dispone que: “Todo
ciudadano tiene derecho a participación en la conformación, ejercicio y control
del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: (…) 7. Acceder
al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento
o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta
excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse”.
[47] Sobre el particular, se transcribe parte
del documento y se resalta la conclusión, conforme a la cual: “(…) se considera
que previo a establecer medidas legislativas que aumenten la edad de retiro
forzoso, se debe propender por promover los (…) aspectos fundamentales antes
mencionados [esto es, promover mecanismos adecuados para la vinculación
efectiva de la población potencialmente productiva (15 a 64 años) y propender
por la renovación en el empleo y el capital humano]. // Así las cosas, se
sugiere no continuar con el trámite legislativo del proyecto, por cuanto
transgrede el derecho a la renovación generacional, en la medida en la que
restringe las oportunidades de los jóvenes a participar en el mercado laboral”.
Folio 11 del cuaderno principal.
[48] Se cita el concepto de dicha autoridad que
reposa en la Gaceta del Congreso No. 90 de 2016.
[49] Folio 254 del cuaderno principal.
[50] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[51] Folio 257 del cuaderno principal.
[52] Folio 258 del cuaderno principal.
[53] En virtud del alcance de este cargo, lo
que se cuestiona son los siguientes apartes que se subrayan de los artículos 2,
3 y 4 de la Ley 1821 de 2016, conforme al texto original de la demanda: “Artículo
2. La presente ley no modifica la legislación sobre el acceso al
derecho a la pensión de jubilación. Quienes a partir de la entrada en
vigencia de la presente ley, accedan o se encuentren en ejercicio de funciones
públicas podrán permanecer voluntariamente en los mismos, con la obligación de
seguir contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos
laborales), aunque hayan completado los requisitos para acceder a la pensión de
jubilación. A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer
en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo
dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003”. “Artículo
3. Esta ley no modifica el régimen de acceso a ningún cargo público, ni el
de permanencia y retiro de los mismos, salvo en la edad máxima de retiro
aquí fijada. Tampoco modifica las condiciones, requisitos, circunstancias y
demás situaciones establecidas en el régimen general y los regímenes especiales
que regulan el acceso al derecho a la pensión de jubilación.” “Artículo 4.- La
presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las
disposiciones que le sean contrarias, y en especial las contenidas en los
Decretos-ley 2400 de 1968 (artículo 31), 3074 de 1968, y en los Decretos 1950
de 1973, 3047 de 1989 y 1069 de 2015 (artículos 2.2.6.1.5.3.1.3 y numeral 4 del
artículo 2.2.6.3.2.3).”
[54] Folio 29 del cuaderno principal.
[55] En este punto el demandante alude a la
Sentencia SU-913 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, en la que la Corte
refirió a la existencia de trabas permanentes para tornar efectivo el mandato
del concurso público previsto en la Constitución (CP art. 131), para acceder a
la función pública notarial.
[56] Folio 29 del cuaderno principal.
[57] Sentencia SU-913 de 2009, M.P. Juan Carlos
Henao Pérez.
[58] Folio 25 del cuaderno principal.
[59] Folio 12 del cuaderno principal. A manera
de información se aclara que la lista de elegibles fue aprobada mediante
Acuerdo No. 026 de 2016 del Consejo Superior de la Carrera Notarial y publicada
en un diario de circulación nacional el 3 de julio del año en cita, por lo que
si vigencia se extiende hasta el 2 de julio de 2018.
[60] Folio 13 del cuaderno principal. La
accionante advierte que esta misma situación se presenta respecto de los
concursos de jueces, fiscales y procuradores.
[61] Folio 301 del cuaderno principal.
[62] Concepto de la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado del 8 de febrero de 2017, radicación No. 2326, CP:
Álvaro NaménVargas.
[63] Folio 514 del cuaderno principal.
[64] Dentro de los problemas refiere a que en
ningún momento la Ley 1821 de 2016 afecta o desconoce la obligación de proveer
cargos públicos de carrera mediante el concurso de méritos, por lo que en ese
punto la demanda desconoce la carga de certeza. A ello agrega que se
invocan en la acusación los Acuerdos No. 01 de 2015 y 026 de 2016 del Consejo
Superior de la Carrera Notarial, lo que conduce a omitir el cumplimiento de la carga
de pertinencia, la cual exige que el reproche formulado sea de naturaleza
constitucional.
[65] Para el interviniente la carga de suficiencia
exige que el reproche recaiga sobre la totalidad de los destinatarios de la
norma, y no sólo sobre alguno de ellos, como lo advirtió la Corte en la
Sentencia C-1052 de 2001. En este contexto, manifiesta que la ley proyecta sus
efectos sobre todos los servidores públicos, entre los que se encuentran los
del magisterio, los funcionarios judiciales y numerosos empleados de la Rama
Ejecutiva, así como quienes están adscritos a sistemas de carrera en los
órganos de control, por lo que el universo de destinatarios superar con creces
a los integrantes de la carrera notarial, los cuales representan una pequeña
minoría.
[66] Consejo Superior de Carrera Notarial.
[67] Decreto 2054 de 2014, art. 4, incorporado
en el Decreto 1069 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y
del Derecho.
[68] Folio 459 del cuaderno principal.
[69] Folio 462 del cuaderno principal.
[70] Folio 260 del cuaderno principal.
[71] Ibídem.
[72] Folio 260 del cuaderno principal.
[73] Folio 261 del cuaderno principal. Sobre el
particular, el artículo 165 de la LEAJ dispone que: “Artículo 165. Registro de elegibles. La Sala Administrativa de los Consejos Superior o Seccional
de la Judicatura conformará con quienes hayan superado las etapas anteriores,
el correspondiente Registro de Elegibles para cargos de funcionarios y
empleados de carrera de la Rama Judicial, teniendo en cuenta las diferentes
categorías de empleos y los siguientes principios: (…) La inscripción individual en el
registro tendrá una vigencia de cuatro años. Durante los meses de enero y
febrero de cada año, cualquier interesado podrá actualizar su inscripción con
los datos que estime necesarios y con éstos se reclasificará el registro, si a
ello hubiere lugar. (…)”.
[74] Folio 526 del cuaderno principal.
[75] Folio 527 del cuaderno principal.
[76] Ibídem.
[77] Folio 8 del cuaderno No. 6.
[78] Folio 10 del cuaderno No. 6.
[79] Folios 10 y 11 del cuaderno No. 6.
[80] En particular, en el artículo 1 del
decreto en cita se establece que: “Señálase como edad de retiro forzoso para
los notarios la edad de 65 años. El retiro se producirá a solicitud del
interesado, del Ministerio Público, de la Superintendencia de Notariado y
Registro o de Oficio, dentro del mes siguiente a la ocurrencia de la causal”.
[81] Expresamente, se manifestó que: “(…)
este derecho adquirido [se refiere al de los aspirantes incluidos en la lista
de elegibles] responde a los mandatos expresos de la Constitución que en sus
artículos 125 y 131 disponen que el acceso a la carrera notarial debe hacerse
mediante el concurso de méritos. Las personas que integran la lista de
elegibles del Acuerdo 026 de 2016 consideraron bajo la legislación anterior un
derecho que debe ser amparado bajo una interpretación armónica con la
Constitución. De lo contrario, al evitar que se acceda al cargo público
ofertado se vulnera el derecho al trabajo, a la igualdad y al debido proceso de
los integrantes de la lista de elegibles”. Folio 16 del cuaderno 6.
[82] Folio 543 del cuaderno principal.
[83] Folios 521 y ss. del cuaderno principal.
Este escrito se encuentra dirigido al Procurador General de la Nación, quien a
su vez lo remitió a la Corte. El resumen que aquí se realiza de la intervención
se ajusta a las competencias que, en lo referente a la toma de decisiones, le
asisten a esta Corporación.
[84] En el mismo sentido se encuentran dos solicitudes, la primera
enviada directamente a la Corte con fecha del 11 de diciembre de 2017, y la
segunda remitida por el señor Procurador General de la Nación el 17 de enero
del año en curso. Cabe aclarar que, aun cuando en el primer escrito se pide
decretar una medida de suspensión provisional, tal petición resulta
improcedente, como lo advirtió la Corte en la Sentencia C-352 de 2017, M.P.
Alejandro Linares Cantillo, al señalar que: “(…) es evidente que la
competencia de la Corte Constitucional para suspender normas objeto de su
control no se encuentra atribuida de manera clara o explícita, ni en la
Constitución Política, ni en la Ley. Por otra parte, el hecho de que la
Constituyente hubiere atribuido de manera explícita esta función a la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mientras que respecto de la
Corte Constitucional hubiere guardado silencio, es significativo del hecho de
que su intención no era la de atribuir esta función a este tribunal.”
[85] Folios 183 y 184 del cuaderno principal.
[86] Acuerdo No. 001 de 2015 del CSCN, art. 1.
[87] Folio 540 del cuaderno principal.
[88] “Los procesos que se adelanten ante la
Corte Constitucional en las materias a que se refiere este título, serán
regulados por la ley conforme a las siguientes disposiciones: (…) 3. Las
acciones por vicios de forma caducan en el término de un año, contado desde la
publicación del respectivo acto.”.
[89]
http://jacevedo.imprenta.gov.co/tempDownloads/50D1021527278009077.pdf
[90] Folios 1 y 22 del cuaderno principal.
[91] Se observa la firma de un total de 25
parlamentarios.
[92] Gaceta del Congreso No. 702 de 2015.
[93] Puntualmente, se dice que: “En el período
2009 se puso a consideración del Congreso una iniciativa semejante, el Proyecto
de ley número 154 de 2010 Cámara, “por el cual se desarrolla el artículo 233 de
la Constitución Política de Colombia y se fija la edad de retiro forzoso para
los magistrados de las altas Cortes”, de autoría de los honorables
Representantes: Carlos Julio Bonilla Soto, José Edilberto Caicedo Sastoque,
Yolanda Duque Naranjo, José Alfredo Gnecco Zuleta, Jack Housni Jaller, Jaime
Rodríguez Contreras, Mario Suárez Flores. // En la legislatura 2013-2014
también se presentó por parte del Representante a la Cámara Rodrigo Lara
Restrepo, el Proyecto de ley 085 de 2014 Cámara, “por medio de la cual se
modifica la edad de retiro forzoso de los servidores públicos de la rama
ejecutiva y de la rama judicial”. // Las anteriores iniciativas fueron
archivadas”. Gaceta del Congreso No. 872 de 2015, p. 18.
[94] Gaceta del Congreso No. 872 de 2015, p.
18.
[95] Puntualmente, la Representante Ángela
María Robledo Gómez señaló que: “Gracias señor Presidente, (…) yo quiero (…)
dejar como constancia para que quede en el acta y sea presentado cuando haga
trámite en el Senado esta solicitud que hice de apertura y quiero que quede
como constancia, doctor Amín, porque hay una alerta, una alerta de los notarios
y las notarías quienes aspiran, se hizo un concurso reciente con la Universidad
Nacional, usted lo debe saber, y no les queda tan claro que la afirmación que
usted hizo ayer al sustentar la ponencia positiva de que esto no era
retroactivo y que no iba a afectar los concursos que ya se habían adelantado,
hubiese quedado reflejado en el texto aprobado. // No tiene mi proposición
ninguna pretensión de desvirtuar lo que se ha hecho, yo conozco las reglas de
la democracia, pero sí quiero, señor Presidente, con todo respeto, que las
proposiciones que radiqué, con su motivación, hagan parte del acta de hoy y
queden como constancia para la discusión en las instancias pertinentes de
Senado, gracias señor Presidente.” Gaceta del Congreso No. 871 del 10 de
octubre 2016, p. 24.
[96] A continuación, se transcribe el texto en
mención: “Artículo 1. La edad máxima de retiro del cargo para las
personas que desempeñen funciones públicas, ya sea en régimen de carrera o
libre nombramiento y remoción, en caso de que deseen continuar en el ejercicio
de sus cargos, será de setenta (70) años, los cuales una vez cumplidos serán
retirados del servicio y no podrán ser reintegrados. // Artículo 2. La
presente ley no modifica la legislación sobre el acceso al derecho a la pensión
de jubilación. Quienes a partir de su entrada en vigencia accedan o se
encuentren en ejercicio de cualquiera de los cargos a los que hace referencia
el artículo primero podrán permanecer voluntariamente en los mismos, pero con
la obligación de seguir cotizando al régimen de seguridad social, tanto en
salud como en pensión, aunque hayan completado los requisitos para acceder a la
pensión de jubilación. A las personas que se acojan a la opción que ofrece la
presente ley no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo
33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
// Artículo 3. Esta ley no modifica el régimen de acceso a ninguno de
los cargos a los que se hace referencia en el artículo primero, ni el de
permanencia y retiro de los mismos, salvo en la edad máxima de retiro aquí
fijada. Tampoco modifica las condiciones, requisitos, circunstancias y demás
situaciones establecidas en el régimen general y los regímenes especiales que
regulan el acceso al derecho a la pensión de jubilación. // Artículo 4.
La presente ley rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y deroga
todas las disposiciones que le sean contrarias, y en especial las contenidas en
los Decretos-ley 2400 de 1968 (artículo 31), 3074 de 1968 (artículo 29), y en
los Decretos 1950 de 1973, 3047 de 1989, 564 de 2006 (artículo 93), 1100 de
2008 (artículo 5), 1469 de 2010 (artículos 83 y 102) y 1069 de 2015 (artículos
2.2.6.1.5.3.13 y 2.2.6.3.2.3), el parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de
1993 y el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.”
[97] Gaceta del Congreso No. 923 de 2016.
[98] Gaceta del Congreso No. 1110 del 7 de
diciembre de 2016.
[99] Intervención del Senador Jesús Alberto
Carrasquilla Salazar, visible en la Gaceta del Congreso No. 1110 de 2016, p.
31.
[100] A continuación, se transcribe el texto en
mención: “Artículo 1. La edad máxima para el retiro del cargo de las
personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años. Una vez
cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que
puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia. // Lo aquí dispuesto no se
aplicará a los funcionarios de elección popular ni a los mencionados en el
artículo 1° del Decreto-ley 3074 de 1968. // Artículo 2. La presente ley
no modifica la legislación sobre el acceso al derecho a la pensión de
jubilación. Quienes a partir de la entrada en vigencia de la presente ley,
accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas podrán permanecer
voluntariamente en los mismos, salvo quienes a tal momento ya hubieran cumplido
65 años de edad, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de
seguridad social (Salud, pensión y riesgos laborales), aunque hayan completado
los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. A las personas que se
acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos de la
presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo
9 de la Ley 797 de 2003. // Artículo 3. Esta ley no modifica el régimen
de acceso a ningún cargo público, ni el de permanencia y retiro de los mismos,
salvo en la edad máxima de retiro forzoso aquí fijada. Tampoco modifica las
condiciones, requisitos, circunstancias y demás situaciones establecidas en el
régimen general y los regímenes especiales que regulan el acceso al derecho a
la pensión de jubilación. // Artículo 4. La presente ley rige a partir
de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, y en
especial las contenidas en los Decretos-ley 2400 de 1968 (artículo 31), 3074 de
1968 (artículo 29), y en los Decretos números 1950 de 1973, 3047 de 1989 y 1069
de 2015 (artículos 2.2.6.1.5.3.13 y numeral 4 del artículo 2.2.6.3.2.3).”
[101] Ministerio de Justicia y del Derecho;
Departamento Administrativo de la Función Pública; Unión Colegiada del
Notariado Colombiano y ciudadanos Helí Abel Torrado Torrado y Javier Alberto
Cárdenas Guzmán.
[102] Ministerio de Justicia y del Derecho;
Departamento Administrativo de la Función Pública; Unión Colegiada del
Notariado Colombiano y el ciudadano Helí Abel Torrado Torrado.
[103] Gaceta del Congreso No. 1034 del 22 de
noviembre de 2016.
[104] Intervención de la Unión Colegiada del
Notariado Colombiano y del ciudadano Helí Abel Torrado Torrado.
[105] Se agrupa en una sola irregularidad dos de
las deficiencias invocadas por la demandante.
[106] Ministerio de Justicia y del Derecho;
Departamento Administrativo de la Función Pública; Unión Colegiada del
Notariado Colombiano y el ciudadano Helí Abel Torrado Torrado.
[107] Folio 535 del cuaderno principal.
[108] El artículo 6 de la Ley 5ª de 1992 dispone
que: “El congreso de la República cumple: 1. Función Constituyente,
para reformar la Constitución Nacional mediante actos legislativos. (…)”.
[109] Sobre el particular, en la Sentencia C-557
de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, la Corte señaló que: “[En] lo que
toca con el tema de las leyes orgánicas como parámetros de análisis de
constitucionalidad, esta Corporación en múltiples oportunidades ha
señalado que por su especial naturaleza y la relevancia normativa que el
Constituyente [les] otorgó (…), éstas constituyen parámetros de control de
constitucionalidad en sentido lato, por mandato del artículo 151 Superior, en
cuanto condicionan el ejercicio de la actividad legislativa y, por
consiguiente, la validez de las leyes posteriores. Así, estas leyes de
naturaleza supralegal por disposición de la propia Constitución no
solamente constituyen un límite a la actuación de las autoridades sino también
restringen la libertad de configuración legislativa, pues el Legislador
ordinario necesariamente debe atenerse a lo establecido en ellas”. En el
mismo sentido se pueden consultar, entre otras, las Sentencias C-283 de 1997,
C-985 de 2006 y C-238 de 2010.
[110] Sentencia C-034 de 2009, M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[111] “Por la cual se expide el Reglamento
del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes”.
[112] “Por la cual se expiden normas sobre
las Comisiones del Congreso de Colombia y se dictan otras disposiciones”.
[113] “Por la cual se establecen las
excepciones a que se refiere el artículo 133 de la Constitución Política”, sobre la votación nominal y pública.
[114] Sentencia C-731 de 2008, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa y Sentencia C-1124 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[115] Sentencia C-551 de 2003, M.P. Eduardo
Montealegre Lynett.
[116] Sobre el particular, el artículo 214.2 de
la Constitución establece que: “Los estados de excepción a que se refieren
los artículos anteriores se someterán a las siguientes disposiciones: (…) 2.
(…) Una ley estatutaria regulará las facultades del Gobierno durante los
estados de excepción y establecerá los controles judiciales y las garantías
para proteger los derechos, de conformidad con los tratados internacionales.
(…)”.
[117] Sentencia C-737 de 2001, M.P. Eduardo
Montealegre Lynett.
[118] Sentencia C-134 de 2014, M.P. María
Victoria Calle Correa.
[119] En diversas oportunidades, la Corte ha
aplicado el principio in dubio pro legislatoris, según el cual en
caso de duda razonable acerca de la ocurrencia de un vicio de procedimiento,
aquélla debe ser resulta a favor de la decisión mayoritaria adoptada por un
cuerpo deliberante, como lo es el Congreso de la República. Sobre este tema se
pueden consultar, entre otras, las Sentencias C-031 de 2009, C-608 de 2010,
C-941 de 2010, C-076 de 2012, C-332 de 2012, C-367 de 2012, C-457 de 2012 y
C-786 de 2012.
[120] Véanse, entre otras, las Sentencias C-737
de 2001, C-872 de 2002, C-473 de 2004, C-131 de 2009, C-685 de 2011, C-730 de
2011 y C-537 de 2012.
[121] Sentencia C-737 de 2001, M.P. Eduardo
Montealegre Lynett.
[122] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[123] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[124] Ley 5ª de 1992, art. 2, núm. 2. La
disposición en mención consagra que: “En la interpretación y aplicación de
las normas del presente Reglamento, se tendrán en cuenta los siguientes
principios: (…). 2. Corrección formal de los procedimientos. Tiene por
objeto subsanar los vicios de procedimiento que sean corregibles, en el
entendido de que así se garantiza no sólo la constitucionalidad del proceso de
formación de las leyes, sino también los derechos de las mayorías y las
minorías y el ordenado adelantamiento de las discusiones y votaciones”.
[125] La norma en cita establece que: “Parágrafo.-
Cuando la Corte encuentre vicios de procedimiento subsanables en la formación
del acto sujeto a su control, ordenará devolverlo a la autoridad que lo
profirió para que, de ser posible, enmiende el defecto observado. Subsanado el
vicio, procederá a decidir sobre la exequibilidad del acto”. En términos
similares puede consultarse lo previsto en el artículo 202 de la Ley 5ª de 1992
y el artículo 45 del Decreto 2067 de 1991.
[126] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[127] En el aparte pertinente del artículo 160
del Texto Superior se dispone que: “(…) El aviso de que un proyecto será
sometido a votación lo dará la Presidencia de cada cámara o comisión en sesión
distinta a aquélla en la cual se realizará la votación”.
[128] M.P. María Victoria Calle Correa.
[129] Auto 031 de 2012, M.P. María Victoria
Calle Correa. En este punto se hizo alusión directa a las Sentencias C-760 de
2001 y C-1248 de 2001.
[130] Esta posición se ha reiterado de forma
unánime desde la Sentencia C-576 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, en
donde se manifestó que: “(…) se debe
entender que en materia de leyes que aprueban tratados o convenios
internacionales, la condición esencial de subsanabilidad es que el Senado se
haya pronunciado de tal forma que la Cámara donde por mandato constitucional
ha de iniciarse el trámite de los proyectos de leyes aprobatorias de un tratado
ha expresado de manera completa su voluntad. Así, una de las etapas
estructurales del trámite, v.gr., la aprobación por el Senado, habrá concluido
a plenitud sin vicio alguno.” Énfasis por fuera del texto original.
[131] Sentencia C-053
de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[132] Véase, entre
otras, las Sentencias C-872 de
2002, C-957 de 1999 y C-386
de 1996.
[133] Sentencia C-386 de 1996, M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[134] La relación entre el ejercicio de la
función legislativa (a partir del conocimiento que otorga el principio de
publicidad) y la forma como ella incluye la materialización del principio
democrático ha sido expuesta por la Corte en los siguientes términos: “El principio de publicidad se encuentra inescindiblemente ligado a
la participación democrática en la actividad parlamentaria, puesto que su
debida observancia garantiza la materialización del principio democrático en la
creación de los preceptos normativos. Por esta razón, la participación dentro
del debate parlamentario debe entenderse no sólo como el correcto
funcionamiento de un órgano del Estado, sino como (…) la participación de la
sociedad misma en la producción de las normas.”.
Sentencia C-298 de 2016, M.P. Alberto Rojas Ríos.
[135] Sentencia C-760 de 2001, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra. En línea con lo expuesto, en la
Sentencia C-557 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, este Tribunal expuso que:
“(…) [l]as normas superiores y las legales de naturaleza orgánica que rigen
el trámite de las leyes, buscan siempre que los congresistas conozcan a
cabalidad el tenor literal de las disposiciones que se someten a su
consideración y aprobación, y que aquello que es finalmente adoptado como ley
sea expreso en su texto y de público conocimiento. Todas las disposiciones
relativas a la publicación del proyecto de ley en el órgano de difusión del
Congreso -Gaceta del Congreso-, a la publicación en el mismo del proyecto
aprobado en primer debate, a la necesidad de que medie un lapso entre dicho
debate y el segundo durante el cual los congresistas puedan conocer el texto y
reflexionar sobre su contenido, al debate que debe darse respecto de las normas
sometidas a la consideración de los legisladores, a la publicación del texto
aprobado, y a la necesidad de reunir una comisión de conciliación que supere
las divergencias literales aprobadas en una y otra Cámara, indican claramente
que lo que corresponde a éstas es aprobar textos conocidos, explícitos,
expresos e idénticos, que sólo así pueden devenir en leyes de obligatorio
cumplimiento. Entonces, la posibilidad de aprobar textos implícitos o
determinables, resulta completamente ajena a la voluntad del constituyente.”
[136] “Artículo 144. Publicación y reparto.
Recibido un proyecto, se ordenará por Secretaría su publicación en la Gaceta de
Congreso, y se repartirá por el Presidente a la Comisión Permanente Respectiva.
(…)”.
[137] “Artículo 156. Presentación y
publicación de la ponencia. El informe será presentado por escrito, en
original y dos copias, al secretario de la Comisión Permanente. Su publicación
se hará en la Gaceta del Congreso dentro de los tres (3) días siguientes (…)”.
[138] Ibídem.
[139] Ley 5ª de 1992, art. 114.
[140] “Artículo 115. Condición para las
proposiciones. En la discusión de las proposiciones se tendrá, por
consiguiente, en cuenta: 1. No se admitirá la modificación sustitutiva
de todo el proyecto, y más que en la consideración de su aspecto formal lo
deberá ser en su contenido material, es decir que no haya cambio sustancial en
el sentido del proyecto. // 2. Propuesta una modificación no será
admitida otra hasta tanto la respectiva Cámara no resuelva sobre la primera. 3.
Negada una proposición de modificación continuará abierta la discusión sobre la
disposición original. Sobre ella podrá plantearse una nueva y última
modificación. 4. Cerrada la discusión, el Presidente preguntará: ¿Adopta
la Comisión (o plenaria, según el caso) el artículo propuesto? Si se trata de
un artículo original aprobado; pero si se aprueba una modificación, preguntará:
¿Adopta la Comisión (o plenaria, según el caso) la modificación propuesta?
Aprobado el articulado de un proyecto, el Presidente dispondrá que el
Secretario dé lectura al título del proyecto, y preguntará seguidamente:
¿Aprueban los miembros de la Comisión (o Corporación, si se trata en sesión
plenaria) el título leído? A la respuesta afirmativa, el Presidente expresará:
¿Quieren los Senadores (o Representantes) presentes que el proyecto de ley (o
de reforma constitucional) aprobado sea ley de la República (o acto
legislativo)? // 5. Aprobada una modificación, se tendrá por rechazado
el artículo original, y podrá intervenirse para nuevas proposiciones.”
[141] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[142] Textualmente, en la sentencia en cita se
dijo que: “Si bien los actores, quien intervino por el Instituto Colombiano
de Derecho Procesal y el Procurador General de la Nación, consideran que la
ausencia de una doble lectura de las propuestas presentadas con relación a los
artículos 14 y 16 de la Ley 1142 de 2007, conllevó a la ausencia de debate, la
realidad es que nos encontramos ante una irregularidad que no afectó la
garantía de la publicidad y el respectivo debate, como quiera que fue subsanada
por la forma como fueron explicadas las propuestas, para proceder a la votación
que en definitiva las negó; cumpliendo entonces con el fin perseguido por las
instituciones procesales que regulan ese procedimiento”. “Visto lo
anterior, la Sala concluye que no les asiste razón a los demandantes, ni a
quienes respaldan la presunta inexequibilidad de las normas censuradas, como
quiera que está demostrado que la aludida irregularidad fue subsanada durante
el trámite de la Plenaria en la Cámara de Representantes de los artículos 14 y
16 del proyecto que se convertiría en Ley 1142 de 2007, pues la publicidad de
las propuestas se adelantó mediante otros medios también idóneos.”
[143] Sobre la materia la doctrina ha dicho: “(…)
conviene insistir en que el que la discusión parlamentaria deba ser pública se
traduce en que ha de someterse a la observación crítica de los ciudadanos, cuya
opinión seguirá siendo la única base reconocida del dominio público. Como
sostiene Habermas, la opinión pública encarna en la soberanía popular y ésta, a
su vez, presupone un principio de la propia verdad del Estado moderno. Todo
ello en el bien entendido de que la opinión pública, mediada por la notoriedad
pública crítica en una democracia de masas, debe relacionar los ámbitos
comunicativos formados por las opiniones de las personas privadas, no
organizadas, sin público, y por las opiniones formadas de las instituciones
(asociaciones, administración y sobre todo partidos políticos), públicamente
manifestadas”. ABELLÁN, Ángel Manuel, El estatuto de los parlamentarios
y los derechos fundamentales, Tecnos, Madrid, 1992, p. 157.
[144] El artículo 36 del Reglamento dispone que:
“El Congreso pleno, el Senado y la Cámara de Representantes tendrán un
órgano o medio oficial escrito de publicidad de sus actos, denominado Gaceta
del Congreso. Los Secretarios de las Cámaras serán los directores de las
secciones respectivas.”
[145] El artículo 71 de la Ley 5ª de 1992 señala
que: “A las barras pueden ingresar libremente todas las personas, siempre
que se trate de la celebración de sesiones públicas. Los presidentes regularán
el ingreso, cuando así se exija, y controlarán esta asistencia”.
[146] El artículo 88 de la Ley 5ª de 1992 determina
que: “Las sesiones de las Cámaras y sus
Comisiones tendrán la más amplia publicidad y difusión por las oficinas de
prensa y comunicaciones de cada Corporación. A través de programas semanales de
televisión, comunicados periodísticos y transmisiones especiales de
radiodifusión el Congreso se comunicará con el país para informar
permanentemente sobre sus actividades. // Las Mesas Directivas de las Cámaras podrán contratar los servicios
de televisión y radiodifusión privadas para transmitir en directo o diferido
debates de especial importancia. La Radiodifusora Nacional a solicitud de las
Mesas Directivas de las Cámaras transmitirá gratuitamente debates
parlamentarios de especial importancia. (…)”.
[147] El artículo 70 del Reglamento establece
que: “Los periodistas tendrán acceso
libremente cuando no se trate de sesiones reservadas. Se dispondrá de un
espacio especial y de medios que den las facilidades para la mejor información.”
[148] Sentencia C-158 de 1997, M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[149] Por ejemplo, el artículo 157 de la Carta
Política consagra que “ningún proyecto será ley sin (…) haber sido publicado
oficialmente por el Congreso, antes de darle curso en la comisión
respectiva (…)”. Y el artículo 161 ibídem señala que “Cuando
surgieren discrepancias en las cámaras respecto de un proyecto, ambas
integrarán comisiones de conciliadores conformadas por un mismo número de
senadores y representantes, quienes reunidos conjuntamente, procurarán
conciliar los textos, y en caso de no ser posible, definirán por mayoría. // Previa
publicación por los menos con un día de anticipación, el texto escogido se
someterá a debate y aprobación de las respectivas plenarias. Si después de la
repetición del segundo debate persiste la diferencia, se considera negado el
proyecto”. Subrayado por fuera del texto original.
[150] Dispone la norma en cita: “Son facultades de cada
Cámara: (…) 4. Determinar la celebración de sesiones reservadas
en forma prioritaria a las preguntas orales que formulen los congresistas a los
ministros y a las respuestas de estos. El reglamento regulará la materia”.
Énfasis por fuera del texto original.
[151] Sobre el particular se puede consultar la
Sentencia C-1017 de 2012, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[152] Folios 91 a 100 del cuaderno No. 2.
[153] Folios 110 a 111 del cuaderno No. 2. En el
acta consta la aprobación en los siguientes términos: “Secretario, doctor
Jesús María España Vergara: Punto tercero: consideración y aprobación de
las actas: 1. Acta número 16 del 25 de marzo de 2016.  // 2. Acta
número 17 del miércoles 26 de octubre de 2016. // 3. Acta número 18 del
miércoles 2 de noviembre de 2016. // 4. Acta número 19 del 8 de
noviembre de 2016. // 5. Acta número 20 del miercoles9 de
noviembre de 2016. // 6. Acta número 21 del martes 15 de
noviembre de 2016, de la legislatura 2016-2017, señor Presidente. // Presidente,
honorable Senador Édinson Delgado Ruiz: Están en consideración las actas
mencionadas, especifique cómo están las diferentes actas, quienes asistieron en
lo pertinente. // Secretario, doctor Jesús María España Vergara: En el
Acta número 16 hubo excusa de la honorable Senadora
Sofía Gaviria, en el Acta número 16 hubo excusa de la honorable
Senadora Pestana Rojas Yamina del Carmen. // En el Acta
número 17, excusa de la Senadora Sofía Gaviria Correa, y aplicación
de artículo 92 el Senador Antonio José Correa Jiménez. // En el Acta número 18,
excusa de la Senadora Sofía Gaviria Correa y del Senador Eduardo
Enrique Pulgar Daza. // En el Acta número 19, excusa de la Senadora
Nadia Blel Scaff, excusa de la Senadora Sofía Gaviria
Correa y excusa del Senador Jorge Iván Ospina Gómez. // En el Acta número 20,
excusa de la Senadora Nadia Blel Scaff y de la
Senadora Sofía Gaviria Correa. // Y en el Acta número 21 aplicación del artículo
92 en el caso del Senador Castilla Salazar Jesús Alberto. // Presidente,
honorable Senador Édinson Delgado Ruiz: Bien, sírvase verificar
la intención de votos con respecto a estas actas, señor Secretario. // Secretario,
doctor Jesús María España Vergara: Con el mecanismo de votación ordinaria, la
Comisión Séptima del Senado de la República aprueba las Actas
números 16, 17, 18, 19, 20 y 21. Acaba de llegar el Senador Antonio
José Correa que también aprueba las actas. Diez (10) votos aprueban las
respectivas actas, la Secretaría hará las constancias del caso, las
salvedades en cuanto a los Senadores que no asistieron a esas sesiones y que
por tanto se abstienen de votar esas actas porque no asistieron, bien con
excusa, bien con aplicación del artículo 92, señor Presidente. // Quedan
aprobadas las Actas por diez (10) votos, Actas números 16, 17, 18, 19, 20
y 21, Legislatura 2016-2017.” Énfasis por fuera
del texto original.
[154] “Proyecto de Ley No. 134 de 2016 Senado
‘por medio de la cual se dictan disposiciones en materia salarial y prestaciones
de los miembros de las asambleas departamentales y se dictan otras
disposiciones”. Folio 175 del cuaderno No. 2.
[155] Folio 179 del cuaderno No. 2.
[156] Folios 182 a 195 del cuaderno No. 2.
[157] En la Gaceta del Congreso No. 79 del 17 de
febrero de 2017 se lee lo siguiente: “Secretario,
doctor Jesús María España Vergara: Estaban
en el Orden del Día consideración, discusión y aprobación de las Actas números:
1.
Acta número 16 del martes 25 de octubre de 2016. // 2. Acta número 17
del miércoles 26 de octubre de 2016. // 3. Acta número 18 del miércoles
2 de noviembre de 2016. // 4. Acta número 19 del martes 8 de noviembre
de 2016. // 5. Acta número 20 del miércoles 09 de noviembre de 2016.
// 6. Acta número 21 del martes 15 de noviembre de 2016 de
esta Legislatura. // La Secretaría pide excusa y le solicita al señor
Presidente que autorice la exclusión de este punto de aprobación de actas, por
cuanto el suscrito Secretario no ha tenido el tiempo suficiente para la
revisión definitiva de las tres (3) últimas actas.” Folio 250 del cuaderno No. 2.
[158] Folios 162, 163 y 304 del cuaderno No. 2.
[159] Folios 63 y ss. del cuaderno No. 4.
[160] Su envío se realizó en medio magnético, el
cual se encuentra en el folio 174 del cuaderno principal.
[161] Gaceta del Congreso No. 1110 del 7 de
diciembre de 2016, pp. 26 y ss.
[162] Folios 162 y 163.
[163] Gaceta del Congreso No. 1110 del 7 de
diciembre de 2016.
[164] Gaceta del Congreso No. 80 de 2017, pp. 9
y 10.
[165] CP arts. 145 y 146.
[166] Énfasis por fuera del texto original.
[167] CP arts. 157 y 160; Ley 5ª de 1992, arts.
144 y 156.
[168] Ley 5ª de 1992, arts. 89, 90 y 92.
[169] Ley 5ª de 1992, art. 174.
[170] El artículo 160 de la Constitución dispone
que: “(…) Todo proyecto de ley o de acto legislativo deberá tener informe de
ponencia en la respectiva comisión encargada de tramitarlo y deberá dársele el
curso correspondiente.” “(…) En el informe a la Cámara plena para segundo
debate, el ponente deberá consignar la totalidad de las propuestas que fueron
consideradas por la comisión y las razones que determinaron su rechazo”. Por
su parte, la Ley 5ª de 1992, en el artículo 157, establece que “[l]a
iniciación del primer debate no tendrá lugar antes de la publicación del
informe respectivo (…)” y, en cuanto al segundo debate, en el artículo 176,
se señala que “[si] la proposición con la que termina el informe fuere
aprobada, el proyecto se discutirá globalmente (…)”.
[171] Folios 63 y ss. del cuaderno No. 4.
[172] En su integridad, la norma en cita dispone
que: “Artículo 47. Deberes. Son deberes del Secretario General de cada
Cámara: 1. Asistir a todas las sesiones. // 2. Llevar y firmar
las actas debidamente. // 3. Dar lectura a los proyectos, proposiciones
y demás documentos y mensajes que deban ser leídos en sesión plenaria. // 4.
Informar sobre los resultados de toda clase de votación que se cumpla en la
corporación. // 5. Elaborar las comunicaciones oficiales que deban ser
enviadas por el Presidente. // 6. Informar regularmente al Presidente de
todos los mensajes y documentos dirigidos a la corporación, y acusar oportunamente
su recibo. // 7. Mantener organizado y actualizado un registro de
entrega y devolución de los documentos y mensajes enviados a las respectivas
comisiones. // 8. Coordinar la grabación de las sesiones plenarias y
vigilar la seguridad de las cintas magnetofónicas y las actas. // 9.
Entregar a su sucesor, por riguroso inventario, todos los documentos, enseres y
demás elementos a su cargo. // 10. Dirigir la formación del archivo
legislativo de cada legislatura y entregarlo a la oficina de archivo del Congreso,
acompañado de un inventario general y un índice de las diversas materias que lo
componen. // 11. Disponer la publicidad de la Gaceta del Congreso. // 12.
Expedir las certificaciones e informes –si no fueren reservados– que soliciten
las autoridades o los particulares. // 13. Mantener debidamente
vigilados y custodiados los expedientes sobre investigaciones que se adelanten
en la corporación a los altos funcionarios del Gobierno, y darles el trámite
debido. Así mismo, las actas y documentos que de ella emanen. // 14.
Disponer, de acuerdo con la Presidencia, de las instalaciones locativas de la
corporación cuando se lo requiera. // 15. Los demás deberes que señale
la corporación, la Mesa Directiva, y los inherentes a la misma naturaleza del
cargo.”
[173] “Artículo 97. Intervenciones.
(…) Para hacer uso de la palabra se requiere autorización previa
de la Presidencia. La Mesa Directiva fijará el tiempo de las
intervenciones de cada uno de los oradores teniendo en cuenta la
extensión del proyecto y la complejidad de la materia. El uso de la palabra se
concederá de la siguiente manera: 1. Al (los) ponente(s) para que
sustente(n) su informe, con la proposición o razón de la citación. // 2.
A los voceros y los miembros de las bancadas, hasta por veinte
minutos por grupo. Cuando la bancada represente al menos el veinte por ciento
de las curules de la Cámara correspondiente, el tiempo de intervención podrá
ampliarse hasta por diez minutos más. // 3. A los oradores en el orden
en que se hubieren inscrito ante la Secretaría. Ninguna intervención
individual, en esta instancia, podrá durar más de 10 minutos. // 4. Los
servidores públicos que tengan derecho a intervenir. // 5. Los voceros
de las bancadas podrán intervenir nuevamente y se cerrarán las intervenciones.
// Ningún orador podrá referirse a un tema diferente del que se encuentra en
discusión, y su desconocimiento obligará a la Presidencia a llamar la atención
y suspender el derecho para continuar en la intervención. // Todos los oradores
deben inscribirse ante la Secretaría hasta cinco minutos antes de la hora
fijada para el inicio de la sesión. Harán uso de la palabra por una sola vez en
la discusión de un tema. // En el trámite de las leyes y reformas
constitucionales, sus autores y ponentes podrán intervenir cuantas veces sea
necesario. // Los voceros podrán intervenir sin el requisito de inscripción
previa.”
[174] “Artículo 125. Lectura de la
proposición. Cerrada la discusión se dará lectura nuevamente a la
proposición que haya de votarse”.
[175] Ley 5ª de 1992, arts. 134 y 158.
[176] Como ya se dijo, la norma en cita dispone
que: “(…) Las actas de las sesiones plenarias, comisiones, los proyectos de
acto legislativo, los proyectos de ley, las ponencias y demás información
que tenga que ver con el trámite legislativo deberán ser publicados en la Gaceta
del Congreso (…)”. Énfasis por fuera del texto original.
[177] Folios 129 y ss. del cuaderno No. 3 y
folios 102 y ss. del cuaderno No. 4.
[178] En este sentido, por ejemplo, el artículo
164 de la Ley 5ª de 1992 consagra la figura de la suficiente ilustración, según
la cual: “Discutido un artículo en dos sesiones, la Comisión, a petición de
alguno de sus miembros, podrá decretar la suficiente ilustración, caso en el
caso se votará el artículo sin más debate”.
[179] Dentro del contenido del orden del día se
encuentra igualmente una referencia al trámite de los proyectos de ley, además
de la posibilidad de realizar la convocatoria a definir objeciones,
correcciones de vicios subsanables o de votar iniciativas, sin incluir la
necesidad de dar lectura a los distintos conceptos que puedan ser enviados
durante el curso del iter legislativo. En particular, el artículo 79 de
la Ley 5ª de 1992 dispone que: “Artículo 79. Asuntos a
considerarse. En cada sesión de las Cámaras y sus Comisiones
Permanentes sólo podrán tratarse los temas incluidos en el Orden del Día, en el
siguiente orden: (…) 6. Lectura de ponencias y
consideración a proyectos en el respectivo debate, dando prelación a aquellos
que tienen mensaje de trámite de urgencia y preferencia, como los de iniciativa
popular, y a los aprobatorios de un tratado sobre derechos humanos o sobre
leyes estatutarias, y luego a los proyectos provenientes de la otra Cámara. //
Los de origen en la respectiva Cámara se tramitarán en riguroso orden
cronológico de presentación de las ponencias, salvo que su autor o ponente
acepten otro orden. (…)”.
[180] Obsérvese como, en esa línea, en el aparte
pertinente, el citado artículo 2 de la Ley 1431 de 2011 señala que: “(…)
[L]as ponencias y demás información que tenga que ver con el trámite
legislativo deberán ser publicados en la Gaceta del Congreso,
órgano de publicación de la rama legislativa, (…) con esta publicación se
dará por cumplido el requisito de publicidad. (…)”. Énfasis por
fuera del texto original.
[181] Folio 68 del cuaderno No. 4.
[182] Gaceta del Congreso No. 305 del 5 de mayo
de 2017.
[183] Constitución Política, “Artículo
133. Los miembros de cuerpos colegiados de elección directa representan al
pueblo, y deberán actuar consultando la justicia y el bien común. El voto de
sus miembros será nominal y público, excepto en los casos que determine la ley.
(…)”. Ley 5ª de 1992, “Artículo 125. Lectura de la proposición. Cerrada
la discusión se dará lectura nuevamente a la proposición que haya de votarse.”
“Artículo 176. Discusión. El ponente explicará en forma sucinta la
significación y el alcance del proyecto. Luego podrán tomar la palabra los
oradores de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del presente
reglamento. // Si la proposición con la que termina el informe fuere aprobada,
el proyecto se discutirá globalmente, a menos que un Ministro o miembro de la
respectiva Cámara pidiera su discusión separadamente a alguno o algunos
artículos.”
[184] Sentencias C-750 de 2013, C-930 de 2014 y
C-337 de 2015.
[185] Ley 5ª de 1992, arts. 158 y 176.
[186] Folio 145 del cuaderno principal.
[187] Proyecto de Ley número 131 de 2016 Senado,
110 de 2015 Cámara, por medio del cual se modifica la edad máxima para el
retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas.
[188] Textualmente, en la exposición de la
iniciativa se afirmó lo siguiente: “Muchas gracias Presidente. Este proyecto
131 Senado, 110 Cámara tiene como autores legisladores tanto de la Cámara como
del Senado de diferentes partidos, tiene como objeto fundamental, modificar la
edad de retiro forzoso a 70 años, son muy importantes estos proyectos y
obedecen fundamentalmente a todo el proceso que hemos observado en Colombia, lo
que tiene que ver con la esperanza de vida fundamentalmente, en el año 68
cuando se determinó la edad de retiro forzoso a 65 años, mientras que la edad
de retiro forzoso era 65 años, la esperanza de vida en ese año precisamente era
de 60 años, teníamos una de retiro forzoso superior a la esperanza de vida, que
teníamos nosotros los colombianos. // Hoy a raíz a toda la evolución que ha
habido, de mejoramiento de las condiciones de vida, todo lo que tiene que ver
con la salud pública y demás, la esperanza de vida en Colombia está en promedio
de 73.5 años, ha sido una evolución muy importante, en las proyecciones que
tenemos nosotros para el año 2050, la esperanza de vida en Colombia va a ser de
79.5 años que es muy importante, en esto hemos considerado y precisamente lo
analizamos, en la discusión que vimos en la Comisión Séptima, que era muy
fundamental precisamente avanzar en estos ajustes y modificaciones. // Por lo
tanto, este proyecto, ahí está planteando como edad de retiro forzoso para
todos los que prestan funciones públicas 70 años. Es un proyecto que tiene
justamente 4 artículos, incluyendo la vigencia. El primero en la cual en forma
taxativa se determina la edad de retiro forzoso de 70 años. El artículo segundo
habla de que aquel colombiano hombre o mujer, que pueda o tenga su pensión
puede optar si quiere, continuar laborando y, queda precisamente como en forma
voluntaria la decisión de retiro en su momento. Y el artículo tercero hace
mucho énfasis pues en todo lo que tiene que ver con las normas de acceso en la
parte laboral, la permanencia, todo lo que tiene que ver con pensión, las
cuales no se modifican, eso en línea general es la esencia de este proyecto y,
vuelvo e insisto que es muy importante ver cómo se ha evolucionado en Colombia
en lo que tiene que ver con la esperanza de vida.”
[189] Se observa la intervención de los
Senadores Antonio Navarro Wolff, Antonio Guerra de la Espriella, Luis Emilio
Sierra Grajales, William Jimmy Chamorro Cruz, Hernán Andrade Serrano, Luis
Fernando Velasco, Carlos Enrique Soto Jaramillo y Antonio Ashton Giraldo.
[190] En este sentido, por ejemplo, se pronunció
el Senador Antonio
Navarro Wolff: “Señor
Presidente, seguramente todas las oficinas recibieron una comunicación
de la Superintendencia de Notariado y Registro, lo que dice la
comunicación de la Superintendencia, es que hay un concurso de méritos en
camino, en curso, en desarrollo para los notarios del país. La razón más
importante por la cual se retiran notarios es porque llegan a la edad de retiro
forzoso de 65 años y, al haber un concurso de méritos en desarrollo, se puede
dar la situación de que personas que ganen el concurso y que están entonces con
el derecho al cargo que va a quedar por retiro forzoso, se vean en una
situación en la cual no hay retiro forzoso porque se prórroga el término de la
permanencia de las personas, del notario en este caso en su cargo. //
Entonces la Superintendencia para evitar que hubiera la situación de
unos derechos adquiridos porque ganaron el concurso y, un derecho de los
notarios que no se retiran porque se prolonga la edad de retiro forzoso,
propone un parágrafo o artículo transitorio, que dice que con respecto a los
notarios la ley se aplicará a partir del 3 de julio del 2018. Entonces yo
quiero poner esto en consideración del señor ponente y de la plenaria porque
creo que es una argumentación razonable.” Por su
parte, el Senador Hernán Andrade dijo que: “Muchas gracias Presidente,
muchas gracias colegas y a usted Senador Coordinador Ponente, colega Édinson
Delgado, en términos generales el proyecto me parece loable, necesario,
conveniente para aquellas profesiones y aquellas actividades que requieren una
sapiencia, una formación aquí hemos dado esa discusión (…) Pero me ha llegado
la siguiente inquietud doctor Édinson, no sé si le habrá llegado a usted como
Ponente. // Las personas que concursaron para Notarios, que están en una lista,
igual puede suceder para otros casos para Magistraturas, qué pasa con esas
personas que han concursado Senadora Viviane y tienen un derecho para acceder a
una carrera y aquí automáticamente estamos prorrogando la edad y, por lo tanto,
dejando sin efecto esas listas de elegibles. Me llegó el caso de los Notarios,
pero puede suceder para Magistrados que hayan concursado. Entonces yo quiero
dejar esa como inquietud que me llegó por correo, y me pareció válida la
inquietud. (…) Así (…) compartiendo la
inquietud, dejo planteada esa situación que me llegó a la oficina. Muchas
gracias colega Delgado.”
[191] Gaceta del Congreso No. 255 del 21 de
abril de 2017.
[192] La norma en cita establece que: “Para
el mejor desarrollo de la labor legislativa y administrativa, los Presidentes
(…) de las Cámaras (…) podrán designar Comisiones Accidentales para que cumplan
funciones y misiones específicas.”
[193] El informe se puede consultar en las
páginas 99 y 100 de dicha Gaceta.
[194] Ley 5ª de 1992, arts. 66 y 79.
[195] En su integridad, la norma en
cita dispone que: “Artículo 115. Condición para las
proposiciones. En la discusión de las proposiciones se tendrá,
por consiguiente, en cuenta: 1. No se admitirá la modificación
sustitutiva de todo el proyecto, y más que en la consideración de su aspecto
formal lo deberá ser en su contenido material, es decir que no haya cambio
sustancial en el sentido del proyecto. // 2. Propuesta una modificación
no será admitida otra hasta tanto la respectiva Cámara no resuelva sobre la
primera. // 3. Negada una proposición de modificación continuará abierta
la discusión sobre la disposición original. Sobre ella podrá plantearse una
nueva y última modificación. 4. Cerrada la discusión, el Presidente
preguntará: ¿Adopta la Comisión (o plenaria, según el caso) el artículo
propuesto? // Si se trata de un artículo original aprobado; pero si se aprueba
una modificación, preguntará: ¿Adopta la Comisión (o plenaria, según el caso)
la modificación propuesta? // Aprobado el articulado de un proyecto, el
Presidente dispondrá que el Secretario dé lectura al título del proyecto, y
preguntará seguidamente: ¿Aprueban los miembros de la Comisión (o Corporación,
si se trata en sesión plenaria) el título leído? // A la respuesta afirmativa,
el Presidente expresará: ¿Quieren los Senadores (o Representantes) presentes
que el proyecto de ley (o de reforma constitucional) aprobado sea ley de la
República (o acto legislativo)? // 5. Aprobada una modificación, se
tendrá por rechazado el artículo original, y podrá intervenirse para nuevas
proposiciones.”
[196] Como se expuso en el acápite 4.4.3 de esta
providencia, la norma en mención señala que: “Artículo 125. Lectura de la
proposición. Cerrada la discusión se dará lectura nuevamente a la
proposición que haya de votarse”.
[197] En el aparte pertinente, la disposición en
cita consagra que: “Ningún proyecto será ley sin los requisitos siguientes:
(…) 2. Haber sido aprobado en primer debate en la correspondiente
comisión permanente de cada cámara. (…) 3. Haber sido aprobado en cada
cámara en segundo debate. (…)”. Énfasis por fuera del texto
original.
[198] MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa y Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[199] Textualmente, se aprecia lo siguiente: “Con
la venía de la Presidencia hace uso de la palabra el honorable Senador Édinson
Delgado Ruiz: Sí, Presidente, para informarle a usted y a todos los
miembros del Senado que este proyecto ya fue conciliado con la Subcomisión,
Subcomisión que fue integrada por el doctor Honorio Miguel Henríquez, Antonio
Navarro Wolff, Antonio José Correa, Carlos Fernando Galán y el suscrito,
igualmente señor”. Gaceta del Congreso No. 305 del 5 de mayo de 2017, p.
97.
[200] Gaceta del Congreso No. 305 del 5 de mayo
de 2017, p. 98.
[201] Gaceta del Congreso No. 305 del 5 de mayo
de 2017, pp. 98 y 99.
[202] Folio 145 del cuaderno principal.
[203] Sobre el particular, luego de referir a la
jurisprudencia sobre el concurso de méritos y los derechos adquiridos se expuso
lo siguiente: “Frente al caso en concreto y teniendo en cuenta las listas de
elegibles vigentes ante la posibilidad de una reforma legal que varía la edad
máxima de retiro, es necesario señalar que la convocatoria a un concurso se
hace señalando los cargos que van a ser llamados a proveer y excepcionalmente
se realizará una lista de elegibles indicando que los cargos que queden
vacantes en el transcurso de un tiempo límite serán ocupados por quienes
continúen en orden de descendente de puntaje. // Como se aprecia la primera
situación genera derechos ciertos a quienes concursaron y obtuvieron el primer
puesto en la lista de elegibles, razón por la cual esos derechos no podrán ser
modificados por el legislador, caso contrario ocurre cuando el nombramiento se
deja sometido a una condición o a la generación de un hecho posterior, caso en
el cual no se trata de derechos adquiridos, si no de meras expectativas, las
cuales pueden ser modificadas por el legislador siempre atendiendo [a] los
parámetros de justicia y equidad contemplados en nuestra Carta Política”. Gaceta
del Congreso No. 305 del 5 de mayo de 2017, p. 99.
[204] Al respecto, se dijo que: “Las
modificaciones planteadas en el presente proyecto de ley se aplicarán hacia el
futuro, esto es, a partir de la entrada en vigencia de la ley, de conformidad
con lo señalado en el artículo 4 del proyecto, que trata sobre la vigencia y
contiene las cláusulas derogatorias. // La edad máxima de retiro planteada en
el presente proyecto se aplicará para quienes se encuentren en el desempeño de
funciones públicas, no obstante, no se aplicará a quienes ya hayan cumplido 65
años una vez esta ley haya entrado en vigencia, debido a que las personas en
mención cumplieron la edad con la norma anterior”. Ibídem, p. 99.
[205] Textualmente, se expuso que: “Por
último, frente a las inquietudes planteadas en la sesión de la plenaria sobre
la irretroactividad de la ley, proponemos adicionar la siguiente expresión en
el artículo segundo ‘salvo quienes a tal momento ya hubieren cumplido 65 años
de edad’, con el fin de precisar en el texto que la aplicación de la misma se
hará solamente para las personas que cumplan la edad una vez la misma haya
entrado en vigencia y no con quienes la cumplan antes, ya que la vacancia de
estos cargos se habrá producido con la normatividad actual que señala que
quienes cumplan 65 años deberán ser retirados del cargo”. Ibídem, p. 100.
[206] Ibídem.
Énfasis por fuera del texto original.
[207] Gaceta del Congreso No. 1034 de 2016, p.
19.
[208] Tal circunstancia ha ocurrido en otros
casos examinados por la Corte relacionados con vicios de procedimiento, como se
observa, por ejemplo, en la Sentencia C-653 de 2015, M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez, en donde este Tribunal encontró que los yerros del texto
promulgado de la ley sobre acceso a información pública, que implicaban
desconocer varios pronunciamientos de inconstitucionalidad de la Corte al
momento de adelantar el control previo previsto en la Constitución respecto de
las leyes estatutarias, habían sido enmendados por parte del Gobierno Nacional,
a través de la expedición de un decreto de corrección, en los términos
previstos en la Ley 4ª de 1913.
[209] La norma en cita dispone que: “Artículo
161. Cuando surgieren discrepancias en las Cámaras respecto
de un proyecto, ambas integrarán comisiones de conciliadores conformadas por un
mismo número de Senadores y Representantes, quienes reunidos conjuntamente,
procurarán conciliar los textos, y en caso de no ser posible, definirán por
mayoría. // Previa publicación por lo menos con un día de anticipación, el
texto escogido se someterá a debate y aprobación de las respectivas plenarias.
Si después de la repetición del segundo debate persiste la diferencia, se
considera negado el proyecto.”
[210] El artículo 186 de la Ley 5ª de 1992 establece que: “Para efecto
de lo previsto en el artículo 161 constitucional, corresponderá a los
Presidentes de las Cámaras integrar las comisiones accidentales que sean
necesarias, con el fin de superar las discrepancias que surgieren respecto del
articulado de un proyecto (…)”.
[211] El artículo 187 de la Ley 5ª de 1992 dispone: “Estas Comisiones
estarán integradas por miembros de las respectivas Comisiones Permanentes que
participaron en la discusión de los proyectos, así como por sus autores y
ponentes y quienes hayan formulado reparos, observaciones o propuestas en las
Plenarias. // En todo caso las Mesas Directivas asegurarán la representación de
las bancadas en tales Comisiones.”
[212] Dispone el artículo 188 de la Ley 5ª de 1992: “Las Comisiones
accidentales de mediación presentarán los respectivos informes a las Plenarias
de las Cámaras en el plazo señalado. En ellos se expresarán las razones acerca
del proyecto controvertido para adoptarse, por las corporaciones, la decisión
final.”
[213] CP art. 161.
[214] Ibídem.
[215] Ley 5ª de 1992, art. 189.
[216] Sentencia C-198 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[217] Gaceta del Congreso No. 1129 de 2016, p.
8.
[218] Gaceta del Congreso No. 1142 de 2016, p.
2.
[219] Consejo de Estado, Sala de Consulta
y Servicio Civil, Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas, concepto del 8 de
febrero de 2017, radicación interna: 2326 y número único: 11001-03-06-000-2017-00001-00.
[220] Sentencia C-685 de 2011, M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto. La norma en cita dispone que: “Toda reunión de
miembros del Congreso que, con el propósito de ejercer funciones propias de la
Rama Legislativa del Poder Público, se efectúe fuera de las condiciones
constitucionales, carecerá de validez; a los actos que realice no podrá
dárseles efecto alguno (…)”.
[221] Folio 24 del cuaderno principal.
[222] Decreto 1994 de 2016, “Por el cual se
convoca al Congreso de la República a sesiones extraordinarias”.
[223] Folio 25 del cuaderno principal.
[224] Ibídem.
[225] Ibídem.
[226] Ibídem.
[227] Folio 26 del cuaderno principal.
[228] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[229] Folio 27 del cuaderno principal. Sobre el
particular, cita los siguientes apartes de la Sentencia C-685 de 2011: “Así
mismo, existe constancia, mediante certificaciones expedidas por el señor
Subgerente de Producción de la Imprenta Nacional en el sentido de que el
Decreto 4906 de diciembre 16 de 2009, publicado en el Diario Oficial 47.565 de
esa misma fecha, fue recibido por esa entidad a las 10:45 p. m. de ese día 16
de diciembre, y de que el referido Diario Oficial, pese a la fecha que aparece
en su encabezado, sólo estuvo a efectiva disposición del público el lunes 21 de
diciembre a partir de las 8:00 a. m. Según estas precisiones, es claro entonces
que[,] al momento de realizarse la sesión plenaria de cada una de las
corporaciones legislativas, no se había producido aún la efectiva publicación
del correspondiente decreto de convocatoria a sesiones extraordinarias.” //
“Respecto de las posibilidades de corrección de este específico vicio
procedimental, encuentra la Sala que en el presente caso no es posible subsanar
el vicio que se presenta, por cuanto no es dable corregir una manifestación de
voluntad que, por expresa manifestación constitucional, carece de cualquier
atisbo de validez, en cuanto no se cumplió con el presupuesto que investía a
las cámaras de la competencia para debatir y decidir en desarrollo de un
procedimiento legislativo. Siendo esta la situación, y existiendo una
consecuencia expresamente prevista por el texto constitucional –la carencia de
validez y la imposibilidad de atribuir efectos de algún tipo– no existe
manifestación de voluntad del Congreso que deba ser corregida, por lo que no es
la subsanación una acción posible para enmendar el error cometido.”
[230] Ministerio de Justicia y del Derecho;
Departamento Administrativo de la Función Pública; Unión Colegiada del
Notariado Colombiano y ciudadanos Helí Abel Torrado Torrado y Javier Alberto
Cárdenas.
[231] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[232] Folio 537 del cuaderno principal.
[233] En el aparte pertinente el artículo 138 de la Constitución dispone
que: “(…) También se reunirá el Congreso en sesiones extraordinarias, por
convocatoria del gobierno y durante el tiempo que éste señale. // En el curso
de ellas sólo podrá ocuparse en los asuntos que el gobierno someta a su
consideración, sin perjuicio de la función de control político que le es
propias, la cual podrá ejercer en todo tiempo”.
[234] Véanse, entre otras, las Sentencias C-595 de 1997, C-141 de 2010 y
C-685 de 2011.
[235] “Artículo 139.- Las sesiones del Congreso serán
instaladas y clausuradas conjunta y públicamente por el Presidente de la
república, sin que esta ceremonia, en el primer evento, sea esencial para que
el Congreso ejerza legítimamente sus funciones”.
[236] Ley 5ª de 1992, art. 6.
[237] Decreto Único Reglamentario 1081 de 2015, “Por medio del cual se
expide el Decreto Reglamentario Único del Sector Presidencia de la República.”
[238] En el aparte pertinente se dispone que: “(…) También se reunirá
el Congreso en sesiones extraordinarias, por convocatoria del Gobierno y
durante el tiempo que éste señale. (…)”. Énfasis por fuera del texto
original.
[239] “Corresponde al Gobierno, en relación con el Congreso: (…)
2. Convocarlo a sesiones extraordinarias”. Énfasis por fuera del texto
original.
[240] Decreto 2893 de 2011, art. 2, núm. 13 y 14.
[241] “Artículo 65. Deber de publicación de los actos
administrativos de carácter general. Los actos administrativos de carácter
general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario
Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso. (…)  En caso de fuerza
mayor que impida la publicación en el Diario Oficial, el Gobierno Nacional
podrá disponer que la misma se haga a través de un medio masivo de comunicación
eficaz.”
[242] “Artículo 119. Publicación en el Diario Oficial. A
partir de la vigencia de la presente ley, todos los siguientes actos deberán
publicarse en el Diario Oficial: (…) c) Los decretos con fuerza de ley,
los decretos y resoluciones ejecutivas expedidas por el Gobierno Nacional y los
demás actos administrativos de carácter general, expedidos por todos los
órganos, dependencias, entidades u organismos del orden nacional de las
distintas Ramas del Poder Público y de los demás órganos de carácter nacional
que integran la estructura del Estado. // Parágrafo. Únicamente con la
publicación que de los actos administrativos de carácter general se haga en el
Diario Oficial, se cumple con el requisito de publicidad para efectos de su
vigencia y oponibilidad.”
[243] Véase, al respecto, las Sentencias C-141 de 2010 y C-685 de 2011.
[244] “Toda reunión de miembros del Congreso que, con el propósito de
ejercer funciones propias de la rama legislativa del poder público, se efectúe
fuera de las condiciones constitucionales, carecerá de validez; a los actos que
realice no podrá dárseles efecto alguno, y quienes participen en las
deliberaciones, serán sancionados conforme a las leyes”.
[245] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[246] Sentencia C-141 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
Énfasis de acuerdo con el texto original.
[247] Énfasis por fuera del texto original.
[248] Folio 138 del cuaderno principal.
[249] Ibídem.
[250] http://jacevedo.imprenta.gov.co/tempDownloads/50D0801528123092156.pdf
[251] Folio 138 del cuaderno principal.
[252] Ambas
disposiciones fueron citadas en las notas a pie 238 y 239 de esta providencia.
[253] Folio 141 del cuaderno principal.
[254] Folios 141 y 142 del cuaderno principal.
[255] Textualmente, se manifestó que: “[En cuanto
a los motivos que llevaron a la expedición del Decreto 2087 de 2016] (…) me
permito recordar que el Gobierno Nacional, en ejercicio de sus funciones como
generador de políticas públicas, es el encargado de impulsar y promover medidas
legislativas en beneficio de los colombianos. // Con ese objetivo, el Gobierno
incluyó el proyecto que habría de convertirse en la Ley 1821 de 2016 en el
lista de proyectos que debieron ser tramitados por el Congreso durante las
sesiones extraordinarias convocadas entre el 17 y el 23 de diciembre de 2016.
// Este proyecto ampli[a] (…) a 70 años la edad máxima para desempeñar
funciones públicas en el Estado, sin reformar el régimen pensional vigente. La
medida legislativa pretendió no solo aliviar el sistema pensional, sino ajustar
la edad de retiro a las condiciones actuales de vida de los colombianos. // El
Gobierno Nacional, en ejercicio de la facultad discrecional que le otorgan los
artículos 138 y 200 de la Constitución, consideró conveniente dar un impulso al
trámite de dicho proyecto en atención a la importancia e interés público de la
iniciativa. // Ciertamente, cuando se reconoció un límite de edad para el
ejercicio de funciones públicas, en 65 años, la esperanza promedio de vida de
los colombianos era de 62 años para mujeres y de 58 para varones. No obstante,
esa esperanza de vida ha aumentado en los últimos años. Según el Departamento
Nacional de Estadísticas (DANE) se encuentra en 73.95 años. // La medida
legislativa cuyo impulso se logró con el decreto de convocatoria a sesiones
extras permitió también el incremento de cotizaciones voluntarias durante un
período adicional de hasta cinco años, circunstancia que aumenta las
contribuciones al fondo de pensiones y disminuye el retorno pensional por el
mismo lapso, lo cual redunda en beneficio de la sostenibilidad pensional. // En
conclusión, la Ley 1821 de 2016 es el reflejo de una política coherente con la
realidad social, política y económica del país, en tanto que responde a la
expectativa de vida actual de los Colombianos y contribuye a la sostenibilidad
del sistema pensional. De allí el interés del Gobierno en darle un empuje
adicional”.  Folio 140 del cuaderno principal.
[256] Folio 70 del cuaderno No. 5.
[257] Gaceta del Congreso No. 822 del 26 de
septiembre de 2017, pp. 7 y 8.
[258] Ibídem, p.
220.
[259] Gaceta del Congreso No. 124 del 7 de marzo
de 2017, p. 14.
[260] Ibídem, p.
14.
[261] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[262] Ambas disposiciones fueron citadas en las
notas a pie 238 y 239 de esta providencia.
[263] Véase, al respecto, el acápite 4.3 de esta
providencia.
[264] Folio 140 del cuaderno principal.
[265] Folio 8 del cuaderno principal.
[266] En este punto, la demanda recae sobre lo previsto en el artículo 2,
conforme al cual: “La presente ley no modifica la legislación sobre el
acceso al derecho a la pensión de jubilación. Quienes a partir de la entrada en
vigencia de la presente ley, accedan o se encuentren en ejercicio de funciones
públicas podrán permanecer voluntariamente en los mismos, con la obligación de
seguir contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos
laborales), aunque hayan completado los requisitos para acceder a la pensión de
jubilación. A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer
en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo
dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003”. Para
mayor claridad, la norma a la cual se hace referencia establece lo siguiente: “Se
considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación
legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público
cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la
pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la
relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión
por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. (…)”.
[267] Folio 9 del cuaderno principal.
[268] La norma en cita dispone que: “Todo
ciudadano tiene derecho a participación en la conformación, ejercicio y control
del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: (…) 7. Acceder
al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por
nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará
esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse”.
[269] Ministerio de Justicia y del Derecho;
Departamento Administrativo de la Función Pública; Unión Colegiada del
Notariado Colombiano y ciudadano Javier Alberto Cárdenas Guzmán.
[270] Intervenciones de la Confederación de
Trabajadores de Colombia y del ciudadano Andrés Medida Pineda.
[271] Folios 17 a 21 del cuaderno principal.
[272] Sentencia C-351 de 1995, M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[273] Sentencia C-563 de 1997, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[274] En el aparte pertinente, la norma en cita
dispone que: “(…) El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los
mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije
la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se
hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por
violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en
la Constitución o la ley. (…)”. Énfasis por fuera del texto
original.
[275] Decreto 2400 de 1968, artículo 1.
[276] Tales empleos, según la norma en remisión,
eran los siguientes: “La persona retirada con derecho a
pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se
trate de ocupar las posiciones de Presidente de la República, Ministro del
Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro,
Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo, Presidente,
Gerente o Director de Establecimientos Públicos o de Empresas Industriales y
Comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidos en la
respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios
de que trata este artículo. Por necesidades del servicio, el gobierno podrá
ampliar estas excepciones siempre y cuando no sobrepase la edad de sesenta y
cinco (65) años”
[277] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[278] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[279] Durante el tiempo de vigencia del Decreto
2400 de 1968, por ejemplo, el Consejo de Estado concluyó que a los miembros de
la Junta Directiva del Banco de la República no cabe aplicarles la edad de
retiro forzoso. Consejo de Estado, Sala de Consulta y
Servicio Civil, Consejero ponente: William Zambrano Cetina, concepto del 2 de abril de 2013, radicación número: 11001-03-06-000-2013-00086-00(2142).
[280] “Así, para citar algunos ejemplos,
el Decreto 2277 de 1979 (artículo 31), la estableció para los docentes
oficiales; los Decretos 546 de 1971 (artículo 5º) y 1660 de 1978 (artículos 128
y 130), para los servidores judiciales y los empleados del Ministerio Público,
lo cual fue ratificado posteriormente para los primeros por la Ley 270 de 1996
(artículos 149 numeral 4º, y 204); la Ley 106 de 1993 (artículo 149) y el
Decreto 268 de 2000 (artículo 42), para los empleados de la Contraloría General
de la República; el Decreto 3492 de 1986 (artículo 100) y luego, el Decreto
1014 de 2000 (artículo 32) y la Ley 1350 de 2009 (artículo 52), para los
empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil; el Decreto 1260 de
1970 (artículo 184) y, posteriormente, el artículo 1º del Decreto 3047 de 1989,
para los notarios públicos; el Decreto 262 de 2000
(artículos 158 numeral 11, y 171), para los empleados de la Procuraduría
General de la Nación; el Decreto 407 de 1994 (artículo 49 literal h, y 60),
para el personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), y
el Decreto 1768 de 1994 (artículo 22), para los directores generales de las
corporaciones autónomas regionales.” Consejo de Estado, Sala de Consulta y
Servicio Civil, Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas, concepto del 8 de
febrero de 2017, radicación interna: 2326 y número único:
11001-03-06-000-2017-0001-00. Estos preceptos se complementaron con los
artículos 41 y 55 de la Ley 909 de 2004, que se extendieron la causal de retiro
forzoso por edad al conjunto de entidades descritas en el artículo 3 de la
citada ley, incluyendo, entre otras, a la Comisión Nacional del Servicio Civil,
a la Auditoría General de la República, a la Contaduría General de la Nación, a
la Defensoría del Pueblo, etc.
[281] En la Sentencia C-351 de 1995, M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa, la Corte señaló que: “Como se ha señalado anteriormente, la Carta Política establece la
edad de retiro forzoso como una de las causales de retiro para los magistrados
de las altas Cortes. De ello no se puede colegir que, aunque para este caso
concreto se haya fijado tal causal en la Constitución, ello sea excluyente para
que, a través de la ley, dicha causal se extienda a otros servidores públicos,
o que se establezca como regla general para todos ellos. Quedarían
exceptuados aquellos de elección popular, para los cuales se establezca un
período fijo, como es el caso del presidente y del vicepresidente de la
República, de los miembros de cuerpos colegiados, de los gobernadores o de los
alcaldes. En estos casos la razón es la de que no cabría determinar una
edad  de retiro forzoso para aquellos ciudadanos que por voluntad popular,
expresada en las urnas, acto por  excelencia a través del cual se expresa la
soberanía del pueblo, sean  elegidos para un período fijo, ya que mediante ese
hecho el pueblo directamente está manifestando su deseo de que esa persona -el
elegido- y no otra, ocupe el cargo correspondiente y lo desempeñe durante todo
el período previamente señalado en la Carta Política. Para estos cargos la
Constitución no prevé edad de retiro forzoso.” Énfasis
por fuera del texto original.
[282] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[283] Sentencia C-563 de 1997, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[284] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero
Ponente: Álvaro Namén Vargas, concepto del 8 de febrero de 2017, radicación
interna: 2326 y número único: 11001-03-06-000-2017-0001-00.
[285] Para mayor claridad, la norma a la cual se
hace referencia establece lo siguiente: “Se considera justa causa para dar
por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que
el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos
establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador
podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o
reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las
administradoras del sistema general de pensiones.”.
[286] M.P. Jaime Araujo Rentería.
[287] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[288] Véanse, entre otras, las Sentencias C-530
de 1993, C-112 de 1996 y T-108 de 2012.
[289] En la Sentencia C-195 de 1994, M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa, este Tribunal manifestó: “[P]or tanto, como base
para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción,
hay que señalar en primer término que tenga fundamento legal; pero, además,
dicha facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema
de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que
la regla general se convierta en excepción. En segundo lugar, debe haber un
principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer
excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al
nominador no obedezca a una potestad infundada. Y, por último, no hay que
olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento
y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine
la ley (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial
exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos
casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias
discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y
evaluación”.
[290] M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[291] Énfasis por fuera del texto original.
[292] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[293] Sentencia C-123 de 2013, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
[294] Sentencia C-1122 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[295] Ibídem.
[296] Sentencia C-040 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[297] M.P. Jaime Araujo Rentería.
[298] Gaceta del Congreso No. 702 de 2015.
[299] En línea con lo dispuesto en el artículo
1, según el cual: “(…) Una vez cumplidos [los 70 años], se causará el retiro
inmediato del cargo que desempeñen [las personas que ejercen funciones
públicas] sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia. (…)”.
[300] Sobre el particular se pueden consultar
las Sentencias T-294 de 2013 y T-376 de 2016.
[301] Véanse, entre otras, las Sentencias T-496
de 2010, T-495 de 2011 y T-360 de 2017.
[302] En la exposición de motivos se sostiene
que: “En efecto, en el régimen actual de prima media, en el que la pensión
se puede obtener desde los 57 o los 62 años (dependiendo del sexo del
trabajador) y la obligatoriedad de retirarse del cargo como máximo al cumplir
los 65 años, se tiene que, dado el promedio de vida actual de los pensionados,
cada funcionario pensionado recibirá por concepto de pensión una cifra que
superará en alrededor de mil millones de pesos, lo que cotizó en su vida
laboral. Esto es lo que se llama subsidio estatal a las pensiones, que castiga
fuertemente la sostenibilidad económica del sistema pensional, especialmente a
medida que los promedios de vida van aumentando. // En cifras más precisas, por
cada hombre de alto rango salarial que se retire forzosamente a los 65 años,
debe calcularse un subsidio pensional de $815.848.169, y por cada mujer, en las
mismas condiciones, el subsidio es de $1.044.167.199, subsidios que cubre
actualmente el Estado con dineros del Tesoro General de la Nación. // Un
estudio actuarial (…), permite apreciar que la permanencia en el cargo de estos
servidores públicos con remuneraciones altas durante cinco años más,
manteniendo sus cotizaciones al régimen de seguridad social, aunque ya hayan
completado los requisitos de jubilación, disminuye a cero ese subsidio, en
razón del mayor número de cotizaciones y el menor período en que se disfrutará
de la pensión de jubilación. // Es por ello que el proyecto de ley establece
que todas las personas amparadas por la nueva edad de retiro forzoso deberán
seguir cotizando al régimen de seguridad social hasta el día de su retiro
efectivo del cargo, aunque hayan consolidado previamente su derecho a gozar de
una pensión de jubilación.” Gaceta del Congreso No. 702 de 2015, p. 6.
[303] Las alegaciones que se realizan en
términos de eficiencia de la función pública, al no permitir la renovación
laboral, se estudiarán más adelante dentro de esta misma providencia.
[304] Énfasis por fuera del texto original.
[305] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[306] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[307] Folios 119 y ss. del cuaderno principal
[308] Ibídem.
[309] Gaceta del Congreso No. 702 de 2015, p. 5.
[310] Folio 5 del cuaderno No. 4. Gráfica tomada
de la intervención en el Congreso realizada por el Ministerio del Trabajo.
[311] Particularmente, el Ministerio de Hacienda
y Crédito Público manifestó que: “El
resultado final del costo público de las pensiones como proporción del PIB, es
positivo y en términos relativos tiene mayores efectos que aquellos señalados
para el mercado laboral, debido a que la importancia relativa de los pagos de
mesadas pensionales es mayor que la importancia relativa del número de personas
afectadas. Esto se da porque se trata del acortamiento de pensiones que en la
mayoría de los casos son cercanas a los mayores niveles legales posibles. //
Tomando como referencia un horizonte de 50 años, se espera que el efecto total
de la medida genere cerca 0.48% del PIB de ahorro a lo largo de dicho
horizonte. Esto es menos de 0.06% del PIB en los primeros años y cerca de 0.07%
del PIB en 2050. No obstante, esta reducción de costos como proporción del PIB,
está sujeta a que, como resultado de la medida, el producto potencial de largo
plazo se afecta positivamente o, en otras palabras, está estimulado ligeramente
por el envejecimiento poblacional y la productividad relativa de la fuerza de
trabajo de las generaciones mayores”. Gaceta del
Congreso No. 90 de 2016, p. 7. Para el Ministerio, en todo caso, existe un
valor a considerar y es el costo de los bonos pensionales que eventualmente
tengan que asumir la Nación y las entidades territoriales, pues los mismos
tienen que actualizarse de acuerdo con lo previsto en la ley. En la misma línea
de lo expuesto, el Secretario Jurídico (E) de la Presidencia de la República,
al exponer las razones que llevaron a incluir el proyecto dentro de la
convocatoria a sesiones extraordinarias, expuso que: “(…) la medida
legislativa cuyo impulso se logró con el decreto de convocatoria a sesiones
extras permitió también el incremento de cotizaciones voluntarias durante un
período adicional de hasta cinco años, circunstancia que aumenta las
contribuciones al fondo de pensiones y disminuye el retorno pensional por el
mismo lapso, lo cual redunda en beneficio de la sostenibilidad pensional”.
Folio 137 del cuaderno principal.
[312] Específicamente, en relación con este
último, en la exposición de motivos se dijo que: “Así mismo, en cuanto al
sistema de salud, los recursos adicionales que recibirá el sistema de seguridad
social en salud le permitirán disponer de recursos adicionales en la cuenta de
compensación dedicada a la solidaridad que permite generar un mejor nivel de
atención y una mayor cobertura en el régimen subsidiado.” Gaceta del
Congreso No. 702 de 2015, p. 7.
[313] Cifras tomadas de la intervención del
Ministerio en el trámite legislativo de la iniciativa, las cuales aparecen
publicadas en la Gaceta del Congreso No. 90 de 2016.
[314] Ministerio de Justicia y del Derecho;
Departamento Administrativo de la Función Pública; Unión Colegiada del
Notariado Colombiano y ciudadano Javier Alberto Cárdenas Guzmán.
[315] Expresamente, a manera de ejemplo, el
Departamento Administrativo de la Función Pública sostiene que: “las reglas del concurso no se afectan
por el aumento de la edad de retiro forzoso, pues tanto antes como después de
la expedición de la norma cuestionada, las plazas bien podrían reducirse
respecto de las vacancias que se generaran durante el desarrollo del concurso y
hasta la vigencia de la lista de elegibles, por las diferentes causales de
retiro previstas distintas del retiro forzoso. Con todo, lo cierto es que la
conformación de las listas de elegibles y la provisión de las notarías se sigue
efectuando en los términos señalados en las normas del concurso, con lo cual no
se vulnera el principio de confianza legítima y de buena fe”. Folio 514 del cuaderno principal.
[316] Intervenciones de los ciudadanos Andrés
Medina Pineda, Lubin Fernando Nieves Meneses, Luis Alfonso Leal Núñez, Fabio
César Amorocho Martínez, Jaime Córdoba Triviño, Jesús
Aureliano Gómez Jiménez, Marlen López Forero, José David Manotas Cabarcas,
Julieta Teresa Játiva, Juan David Eraso, Juan Cuasquer Caicedo, Yobana
Villareal Burbano, Silvia Játiva Enríquez, Jairo Salas Ibarra, Nelson Rene Eraso
y Fernando Játiva Ruano.
[317] Intervención del ciudadano Jaime Córdoba
Triviño. Folio 10 del cuaderno No. 6.
[318] Ibídem.
Folios 10 y 11 del cuaderno No. 6.
[319] Intervención del ciudadano Lubin Fernando
Nieves Meneses. Folio 527 del cuaderno principal.
[320] Se trata de los ciudadanos Jesús Aureliano Gómez Jiménez, Marlen López Forero, José David
Manotas Cabarcas, Julieta Teresa Játiva, Juan David Eraso, Juan Cuasquer
Caicedo, Yobana Villareal Burbano, Silvia Játiva Enríquez, Jairo Salas Ibarra,
Nelson Rene Eraso y Fernando Játiva Ruano.
[321] “Los empleos en los órganos y entidades
del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre
nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que
determine la ley. (…)”.
[322] “(…) El nombramiento de los notarios en
propiedad se hará mediante concurso. (…)”
[323] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[324] M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[325] M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[326] Sentencia T-730 de 2002, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[327] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[328] Sentencia C-041 de 1995, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz
[329] La norma en cita disponía que: “Artículo
8. Adecuación. Cualquier concurso para notario que en la actualidad se esté
desarrollando, deberá adecuarse a lo preceptuado en esta ley”.
[330] Para el efecto, se cita la Sentencia T-095
de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[331] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[332] La disposición en mención señalaba que: “Artículo
9. Vigencia. La presente ley rige a partir de su publicación y deroga las
disposiciones que le sean contrarias”.
[333] Se refiere a la Sentencia C-421 de 2016,
en la que esta Corporación ordenó adelantar el concurso público de notarios, en
cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 131 del Texto Superior.
[334] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[335] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[336] La norma objeto de control y que fue
declarada inexequible disponía que: “Artículo
1°. Adiciónese un parágrafo
transitorio al artículo 125 de la Constitución, así: // Parágrafo transitorio. Durante un
tiempo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente acto
legislativo, la Comisión Nacional del Servicio Civil implementará los
mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera
extraordinaria y sin necesidad de concurso público a los servidores que a la
fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de
carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de
encargados del sistema general de carrera siempre y cuando cumplieran las calidades
y requisitos exigidos para su desempeño al momento de comenzar a ejercerlo y
que a la fecha de la inscripción extraordinaria continúen desempeñando dichos
cargos de carrera. Igual derecho y en las mismas condiciones tendrán los
servidores de los sistemas especiales y específicos de la carrera, para lo cual
la entidad competente, dentro del mismo término adelantará los trámites
respectivos de inscripción. // Mientras se cumpla este procedimiento, se suspenden todos los
trámites relacionados con los concursos públicos que actualmente se están
adelantando sobre los cargos ocupados por empleados a quienes les asiste el
derecho previsto en el presente parágrafo. // La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá desarrollar, dentro
de los tres (3) meses siguientes a la publicación del presente acto
legislativo, instrumentos de calificación del servicio que midan de manera real
el desempeño de los servidores públicos inscritos de manera extraordinaria en
carrera administrativa. // Quedan exceptuados de estas normas los procesos de selección que se
surtan en desarrollo de lo previsto por el artículo 131 de la Constitución
Política y los servidores regidos por el artículo 256 de la Constitución
Política, carrera docente y carrera diplomática consular.”
[337] M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[338] M.P. Juan Carlos Henao Galindo.
[339] Énfasis por fuera del texto original.
[340] Gaceta del Congreso No. 305 de 2017, p.
99.
[341] Ibídem.
[342] Gaceta del Congreso No. 1077 de 2016, p.
23.
[343] Ibídem.
[344] Ibídem.
[345] El parágrafo propuesto era del siguiente
tenor: “Parágrafo Transitorio (o Artículo
Transitorio): Respecto de los
Notarios, el artículo 1° de la presente ley se aplicará a partir del 3 de julio
de 2018, fecha en que pierde vigencia la lista de elegibles producto del
concurso convocado mediante Acuerdo 01 de 2015 del Consejo Superior de la
Carrera Notarial. Entre tanto, se aplicará lo dispuesto por el artículo
2.2.6.1.5.3.13 del Decreto 1069 de 2015, cuya derogatoria operará a partir del
3 de julio de 2018.”
[346] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil,
Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas, concepto del 8 de febrero de 2017,
radicación interna: 2326 y número único: 11001-03-06-000-2017-00001.
[347] “Artículo 4.- <Artículo
corregido por el artículo 1 del Decreto 321 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:>
La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las
disposiciones que le sean contrarias, y en especial las contenidas en los
Decretos-ley 2400 de 1968 (artículo 31), 3074 de 1968, y en los Decretos
números 1950 de 1973, 3047 de 1989 y 1069 de 2015 (artículos 2.2.6.1.5.3.13 y
numeral 4 del artículo 2.2.6.3.2.3).”
[348] Se trata de los funcionarios de elección
popular y de los mencionados en el artículo 29 del Decreto-Ley 2400 de 1968.
[349] Énfasis por fuera del texto original.
[350] Folio 160 del cuaderno principal.
[351] Folio 146 del cuaderno principal.
[352] Ibídem.
[353] Folio 99 del cuaderno principal. En línea
con lo expuesto, también vale la pena resaltar que el ciudadano Andrés Medina
Pinedo sostuvo lo siguiente: “todos los
inscritos y quienes presentaron el examen de la convocatoria 22, concurso de la Rama Judicial que empezó mucho antes
que el de los notarios, tenían la confianza legítima durante el desarrollo de
las diferentes etapas del proceso de selección (en promedio 5 años), que se
generarían un mayor número de vacantes a las consolidadas al momento del inicio
del mismo y que tendrían derecho a ellas, porque cuando quienes ocupaban esos
cargos, [al cumplir] 65 años, [dejarían puestos disponibles] que deberían ser
provist[os] por el registro en firme de la precitada convocatoria (…) Esa posibilidad era real y existía al
momento de la inscripción [y perduró hasta cuando entró en vigor la ley impugnada]”. Más adelante resaltó que: “los
concursantes tenían expectativas frente a las vacantes que se generarían con la
edad de retiro forzoso establecida a los 65 años, regulación que estuvo vigente
por casi 50 años y que la Ley 1821 no tuvo en cuenta, no estableció un régimen
de transición para los concursantes que aspiran a ser jueces y magistrados y
que tenían expectativas legítimas en las vacantes que obligatoriamente se
generarían con la edad de retiro determinada desde hace más de cuatro décadas
(…), es decir, en desarrollo del proceso de selección la ley cambió las reglas
de forma abrupta y sin justificación suficiente, cercenaron esas posibilidades
(vacantes), vigentes al inicio del concurso y en su desenvolvimiento, afectando
la confianza legítima que tenían los ciudadanos de hacer parte de la carrera
judicial a través del mérito”. Folios 260 y subsiguientes del cuaderno
principal.
[354] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[355] Folio 7 del cuaderno 3.
[356] El numeral 4 del artículo 178 del Decreto 960 de 1970 fue
declarado exequible en la Sentencia C-153 de 1999, M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz, en el entendido de que dicha
prelación no se refiere a la
figura de los notarios de servicios.
[357] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[358] “Artículo 1. La edad máxima para
el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de
setenta (70) años. (…)”
[359] La norma en cita dispone que: “Artículo
3. Esta ley no modifica el régimen de acceso a ningún cargo público (…)”.
[360] Gaceta del Congreso No. 1077 de 2016, p. 23.
[361] Folio 99 del cuaderno principal.
[362] Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado del 8 de febrero de 2017, radicación No. 2326, CP: Álvaro NaménVargas.
[363] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[364] La disposición en mención señalaba que: “Artículo 9.
Vigencia. La presente ley rige a partir de su publicación y deroga las
disposiciones que le sean contrarias”.