T-119-16
Sentencia
T-119/16
PRINCIPIO DEL
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Consagración constitucional e internacional
INTERES SUPERIOR
DEL MENOR-Alcance
ADOPCION-Medida de
protección al menor para garantizar su derecho a tener una familia y suplir las
relaciones de filiación
La adopción se
manifiesta como la institución jurídica por excelencia para garantizar al menor
de edad expósito o en situación de abandono el derecho a tener una familia y no
ser separado de ella. La adopción, ha considerado la Corte, persigue el
objetivo primordial de garantizar al menor que no puede ser cuidado por sus
propios padres, el derecho a integrar de manera permanente e irreversible un
núcleo familiar. Con esta institución se pretenden
suplir las relaciones de filiación de un menor de edad que las ha perdido o que
nunca las ha tenido y que, en ese sentido, se encuentra en condición jurídica
de adoptabilidad, esto es, en situación de ser integrado a un nuevo entorno
familiar, en el que se restablezcan los lazos rotos y se le brinden las
condiciones para su plena y adecuada formación.
ADOPCION-No
pretende primariamente que quienes carecen de un hijo puedan llegar a tenerlo
sino que el menor de edad que no tiene padres pueda llegar a ser parte de una
familia
ADOPCIONES
DETERMINADAS-Prohibición legal
Por regla general no están permitidas
las adopciones determinadas en el ordenamiento jurídico colombiano. Sin
embargo, es posible inaplicar dicha norma bajo la excepción de
inconstitucionalidad, cuando existen lazos afectivos del menor de edad hacía
los posibles adoptantes, los cuales para constituirse evalúan el elemento
necesario del tiempo de convivencia.
DEBIDO
PROCESO ADMINISTRATIVO-Alcance
ACCION
DE TUTELA PARA SOLICITAR ADOPCION DETERMINADA-Improcedencia
por cuanto no se observó que existieran vínculos afectivos de la menor de edad
hacia los accionantes, por tanto no es posible inaplicar la norma que prohíbe la autorización para adopciones
determinadas
Referencia: expediente T-5.204.534
Acción de tutela
presentada por Juliana María Loaiza Ocampo y Luis Gabriel Agudelo Rincón contra
el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (I.C.B.F)
Procedencia: Tribunal
Administrativo de Cundinamarca
Asunto: Prohibición de adopciones
determinadas en el Código de la Infancia y la Adolescencia y el
principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos
mil dieciséis (2016).
La Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio,
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de revisión de las providencias proferidas por el Juzgado Treinta y
Tres Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, en primera instancia, y
la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en segunda
instancia, dentro de la acción de tutela promovida por Juliana María Loaiza
Ocampo y Luis Gabriel Agudelo Rincón contra el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar (I.C.B.F).
El
expediente llegó a la Corte Constitucional remitido por la Secretaría del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con los artículos 86
inciso 2° de la Constitución Política, y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991.
La
Sala Décima de Selección de tutelas escogió para revisión el expediente de la
referencia, mediante el auto del 28 de octubre de 2015.
ADVERTENCIA PRELIMINAR
Esta
Sala ha adoptado como medida de protección a la intimidad de la menor de edad involucrada
en este proceso, la supresión de los datos que permitan su identificación. Con
tal finalidad su
nombre será remplazado con un nombre ficticio[1].  Adicionalmente, en la
parte resolutiva de esta sentencia se ordenará a la Secretaría General de esta
Corporación y a las autoridades judiciales de instancia, guardar estricta
reserva respecto a la identificación de la menor de edad.
I. ANTECEDENTES
La Sala conoce
la solicitud de amparo promovida mediante apoderado[2]
por Juliana María Loaiza Ocampo y Luis Gabriel Agudelo Rincón contra el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante I.C.B.F), por la
presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a tener
una familia, la cual se habría dado porque la entidad demandada les impide
participar en el proceso de adopción de una menor de edad determinada, que se
identificará con el nombre de Mariana.
A.
Hechos según la demanda de tutela
1.
Los accionantes indican que el 20 de enero de 2015, la Policía del municipio de
Soacha (Cundinamarca) encontró abandonada dentro de una maleta a una niña de
aproximadamente cuatro días de nacida, la cual fue llevada inmediatamente al
Hospital Cardiovascular del Niño de Cundinamarca, donde recibió la atención
médica necesaria.
2.
En el operativo policial participó el accionante, Mayor Luis Gabriel Agudelo
Rincón, quien junto con su esposa[3] estuvo pendiente de la niña y de
su evolución médica, hasta el 26 de enero siguiente, cuando terminó su
hospitalización, y fue puesta por parte del Hospital Cardiovascular del Niño de
Cundinamarca a disposición del I.C.B.F.
3.
Los demandantes manifiestan que la situación de abandono de Mariana despertó
en ellos el deseo de “adoptarla y brindarle amor, hogar, apoyo, educación y
condiciones especiales necesarias para que crezca en un ambiente de bienestar y
solidaridad, que los padres biológicos le han negado, y que la naturaleza, en
su caso, no les ha dado, ya que su esposa ha perdido tres embarazos, después de
estar sometida a múltiples tratamientos ginecológicos de reproducción asistida.”[4]
4.
Debido a lo anterior, el 2 de marzo de 2015, los accionantes presentaron una
petición ante el I.C.B.F, en la cual manifestaron su deseo de postularse como
núcleo familiar de la menor de edad Mariana[5].
Sin
embargo, mediante comunicación del 19 de marzo de 2015, el Subdirector de
adopciones del I.C.B.F, quien luego de citar la normatividad que precisa a quiénes
se puede adoptar en el ordenamiento jurídico colombiano (artículos 66 y 68 del
Código de la Infancia y la Adolescencia), les sugirió a los peticionarios
acudir de acuerdo con su sitio de residencia, a la Regional correspondiente del
Programa de Adopciones del I.C.B.F, donde se les brindaría la información y
orientación requerida para radicar una solicitud formal de adopción.
5.
Por ende,  el 7 de julio de 2015, los demandantes interpusieron la presente
acción de tutela contra el
I.C.B.F, a través de la cual solicitan el amparo de sus derechos  fundamentales
a la familia y al debido proceso. Específicamente, piden al juez de tutela
conceder el amparo y, en consecuencia, ordenar al I.C.B.F que se inaplique en
su caso particular la prohibición contenida en el artículo 66 de la Ley 1098 de
2006, de manera que prioritariamente se atienda su solicitud de adopción
respecto de la menor de edad.
Así mismo, los
accionantes solicitaron que como medida provisional se ordenara al I.C.B.F la
suspensión del proceso de adopción de la menor de edad, hasta tanto el juez de
tutela de pronunciara sobre el asunto.
Fundamentos de la acción de tutela
6. Para fundamentar su solicitud los demandantes señalaron que no es
razonable que se aplique la prohibición para adoptar un menor de edad
determinado, contenida en el artículo 66 de la Ley 1098 de 2006 a familias que:
(i) tienen la posibilidad de asumir obligaciones de asistencia, y que
además, (ii) han desarrollado fuertes vínculos afectivos con el menor de
edad.
Señalaron que en su caso no pretenden escoger un niño de manera
deliberada, sino que la preferencia por la menor de edad Mariana se debe
a que “por el azar propio de la vida” ella ha llegado sus vidas[6].
B.
Actuaciones en sede de tutela
Mediante auto del 8 de julio de 2015, el Juzgado Treinta
y Tres Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá
admitió la acción de tutela y notificó al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción.[7] Por su parte, el referido Juzgado negó la solicitud de medida
provisional, consistente en la suspensión del proceso de adopción, al no
verificar la necesidad y urgencia de proteger un derecho fundamental.
Respuesta del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar
La
jefa
de la Oficina Asesora Jurídica del I.C.B.F solicitó denegar
la acción de tutela. En primer lugar, aclaró que la adopción, por regla general,
es indeterminada. Es decir, que no es posible la adopción de un niño específico,
salvo cuando
el adoptivo fuere pariente del adoptante hasta el tercer grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, o que fuere hijo del cónyuge o
compañero permanente del adoptante, según lo establece el artículo
66 de la Ley 1098 de 2006.
De
esa manera, dicha funcionaria señala que el I.C.B.F como garante del
cumplimiento de la legislación que propende por el interés superior de la menor
de edad Mariana no puede desconocer dichos mandantos para acceder a las
pretensiones de los demandantes.
A
su vez, advierte que el objetivo
de la adopción de un niño, niña o adolescente, consiste en brindarle una
familia idónea al niño que la necesita, mas no en la intención de suplir o
llenar un vacío en las familias o personas que no han podido tener hijos por la
vía biológica[8].
En
segundo lugar, en relación con el supuesto vínculo afectivo que se creó entre
los peticionarios y la menor de edad Mariana, explica que las
teorías en materia de construcción del vínculo y apego establecen que en las
primeras etapas del desarrollo del ser humano es importante contar con la
seguridad y acogimiento de las figuras parentales, las cuales en su ausencia,
deben ser suplidas por personas que garanticen una adecuada integración
afectiva y emocional. Sin embargo, estas relaciones afectivas deben ser
estructuradas durante períodos constantes y específicos del desarrollo del
niño.
En
el caso particular, destaca la funcionaria que si bien puede ser cierto lo que
afirman los accionantes, sobre su participación en algunas actividades de
cuidado y protección de la recién nacida durante la semana que estuvo
hospitalizada, es posible inferir que “no se creó un vínculo afectivo
exclusivo de la niña hacia los accionantes, por lo cual el sentimiento de amor
a que hacen referencia nace a partir del sentimiento de la pareja hacia la
niña, mas no de forma inversa, circunstancia que se considera no suple el
interés superior de la niña, aspecto importante y determinante para una toma de
decisión en su favor”[9].
En
todo caso, la representante del I.C.B.F sostiene que si la familia persiste en
su deseo de adoptar un niño, niña o adolescente, podrán obtener toda la
información que requieran del I.C.B.F, con el objetivo de que conozcan el
lineamiento técnico de adopciones y si lo consideran, se acerquen a dicha
institución para presentar una solicitud formal de adopción, lo cual hasta el
momento no han realizado.
Finalmente, sobre la situación particular
de la menor de edad, quien se encuentra ubicada en un hogar sustituto en el
municipio de Soacha, la funcionaria señala lo siguiente:
“ La niña [Mariana]fue puesta a
disposición ante el ICBF Centro Zonal de Soacha, mediante oficio de fecha 21 de
enero de 2015, por parte del Hospital Cardiovascular del Niño del municipio de
Soacha; El ICBF al recibir a la niña procedió a abrir su historia
socio-familiar, y mediante Auto de fecha 26 de enero de 2015 inició a su favor,
el Restablecimiento de sus Derechos, donde además se ordenó proceder a
registrarla, a quien se registró bajo el nombre de [Mariana], dando así inicio
al proceso de restablecimiento de derechos conforme a los lineamientos técnicos
del ICBF, agotado éste el día 26 de mayo de 2015, se procedió a realizar la
audiencia de pruebas y fallo declarando a la niña [Mariana] en estado de
adoptabilidad, colocándola el 15 de julio de 2015 a disposición del ICBF
Regional Cundinamarca Comité de Adopciones… dentro del debido proceso  no se
encontró familiar alguno con vínculo sanguíneo”[10].
C. Decisiones objeto de revisión
Sentencia de primera instancia
Mediante
sentencia del 22 de julio de 2015, el Juzgado Treinta
y Tres Administrativo de Oralidad de Bogotá concedió el amparo y ordenó dar
carácter preferente a los accionantes en el proceso de adopción de la menor de
edad. Para tal efecto, sostuvo que el vínculo y apego de los demandantes se
demostró “con la voluntad e intencionalidad de visita, contacto y afecto que
tuvieron con la menor durante su estancia en el hospital.”[11]
Para
fundamentar su decisión, el a quo precisó que en la Sentencia T-129 de 2015,
la Corte Constitucional señaló que la prohibición contenida en el artículo 66
de la Ley 1098 de 2006 puede ser inaplicada en casos donde es necesario
mantener los lazos afectivos que los menores de edad han creado con los
posibles adoptantes.
De esa forma, el juez señaló que los
demandantes fueron partícipes directos de la satisfactoria evolución de la
menor de edad mientras estuvo hospitalizada, y aunque el vínculo afectivo no se
sostuvo durante un período tan significativo, impedirles que adopten a la niña,
“raya con la frialdad  y descontextualización del mayor valor fundante de la
familia como es el amor”[12].
Impugnación[13]
La
Jefa de la Oficina Asesora Jurídica del I.C.B.F impugnó la
sentencia de primera instancia. Para sustentar el recurso indicó que la
decisión tomada por el a quo desborda el alcance de la Sentencia T-129
de 2015, como quiera que ese asunto se resolvió con fundamento en el interés
superior de un menor de edad que durante seis años reconoció a los interesados
en su adopción como su familia, situación que no ocurre en el caso de los demandantes.
Además, en la providencia referida  existían medios probatorios que
determinaban que podía afectarse al niño, si este era retirado abruptamente del
hogar de los accionantes.
La
funcionaria afirmó que, por el contrario, en el presente asunto no se constituyeron
vínculos afectivos que impliquen una afectación emocional por parte de la menor
de edad, ya que desde el 26 de enero de 2015 hasta la fecha los cuidados y
protección le han sido brindados por un hogar sustituto. Adicionalmente, destacó
que los seis días que los demandantes estuvieron en el centro hospitalario no implican
la construcción de vínculos afectivos[14].
Para
terminar, resaltó que desconocer la normatividad establecida en relación con la
prohibición de adopciones determinadas vulnera el derecho de personas y parejas
colombianas con idoneidad que se encuentran en lista de espera para la
adopción.
Sentencia
de segunda instancia
Mediante
sentencia del 8 de septiembre de 2015, el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca confirmó en todas sus partes la providencia
proferida por el juez de primera instancia.
Para
tal efecto señaló que, aunque la situación fáctica de la Sentencia
T-129 de 2015 no es similar al caso de los peticionarios, dicha providencia sirvió
al a quo para concluir que la prohibición establecida en el artículo 66
de la Ley 1098 de 2006 puede ser inaplicada en casos concretos[15].
D. Actuaciones en sede de
revisión
Para
efectos de proferir una decisión informada en el asunto de la referencia, este
despacho profirió
el auto del 15 de diciembre de 2015, en el que ofició a la Subdirección
de Adopciones del I.C.B.F, para que informara en qué etapa se encuentra
actualmente el proceso de adopción de la menor de edad Mariana.
Mediante comunicación del 26 de enero de 2016,
el Comité de Adopciones de la Regional I.C.B.F Caldas, quien actualmente
es el encargado de surtir el proceso de adopción, debido a que los
peticionarios cambiaron su domicilio, indicó que mediante oficio del 21 de
agosto de 2015 se citó a la familia Agudelo Loaiza para que asistiera a dicha
entidad el 1º de octubre de 2015, a fin de dar cumplimiento al inicio del
proceso de adopción. En el siguiente cuadro se presenta un breve resumen de las
actuaciones que se han surtido dentro del proceso de adopción:
FECHA
ACTUACIÓN
1º de octubre de 2015
Se realizó entrevista a los señores Juliana María
Loaiza Ocampo y Luis Gabriel Agudelo Rincón.
19 de octubre de 2015
Se recibieron en la Regional ICBF los documentos
de los interesados para iniciar el proceso de adopción.
28 de octubre de 2015
La Secretaría del Comité de adopciones de la
Regional Caldas, informó a la familia sobre la legalidad de los documentos
aportados y los invitó a participar en los talleres de evaluación y
preparación programados para los días 4 y 18 de noviembre del 2015.
4 de noviembre de 2015
La pareja asistió al primer taller preparatorio.
18 de noviembre de 2015
La señora Loaiza informó sobre la imposibilidad de
asistir al taller programado para esa fecha, en consideración a que su esposo
se encontraba con afecciones de salud. Por lo anterior, se acordó que la
señora Loaiza debía comunicar cuando la situación se superara, para dar continuidad
al proceso
10 de diciembre de 2015
Se programó la primera entrevista de evaluación de
idoneidad moral por parte de la trabajadora social para el día 10 de
diciembre de 2015  a las 10:30, hora en la que los señores Juliana María
Loaiza Ocampo y Luis Gabriel Agudelo Rincón no asistieron. Sin embargo, se
presentaron a las 2:00 p.m y se acordó un espacio a las 4:00 p.m del mismo
día, fecha en que se llevó a cabo.
21 de diciembre de 2015
La trabajadora social de la Regional I.C.B.F Caldas
informó que se encuentra pendiente la participación de los accionantes en el
segundo taller.
Posteriormente, mediante escrito recibido en este Despacho
el 11 de febrero de 2016, los demandantes reiteraron su deseo de adoptar a la
menor de edad. Textualmente señalan lo siguiente: “Juliana y yo, siempre
hemos querido ser padres, pero la naturaleza nos lo ha negado. Quizá, ahora
hallamos una explicación a los amargos episodios de perder en tres oportunidades
a quienes serían nuestros hijos, por unos abortos que simplemente se
presentaron y que la comunidad científica no esclarece con mucha precisión.
Pero nada de ello nos alejó de Dios; nos sentimos un poco tristes, a decir
verdad muy tristes -cómo se lo está permitido a todo ser-y en un momento álgido
de esos debates internos, llegó [Mariana], y simplemente nuestros corazones no
han dejado de palpitar”[16].
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Competencia
1. La Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional es competente para conocer del fallo de tutela proferido
dentro del trámite de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 86 y 241 (numeral 9º) de la Constitución Política, en concordancia
con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Protección de la intimidad de Mariana
2. Como se advirtió al inicio de la
presente sentencia, la Sala Quinta de Revisión suprimió el nombre real de la
menor de edad como medida de protección a su intimidad.
De esa manera, tal y como se ordenará en
la parte resolutiva, en cualquier publicación de la presente sentencia debe
omitirse el nombre real de la menor de edad. En su lugar debe aparecer el
nombre ficticio aquí asignado. Igualmente se ordenará al Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, despacho judicial en donde se guardará el
expediente del presente caso, y a los funcionarios competentes de la Corte
Constitucional, tomar las medidas necesarias para mantener la confidencialidad de
la identidad protegida.
Procedencia de la acción de tutela
3. En el análisis que le corresponde adelantar al
juez para determinar la procedencia de la acción de tutela se debe establecer
la concurrencia de los requisitos generales, que emanan del artículo 86 de la
Carta Política, según el cual: “[t]oda persona tendrá acción de tutela para
reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento
preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que
éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier
autoridad pública”. Este precepto determina
la legitimación en la causa y la necesidad de que se formule la acción
dentro de un plazo razonable, contado desde el momento en el que se
generó la vulneración o amenaza del derecho fundamental, de tal manera que el
amparo constitucional no se convierta en un factor de inseguridad jurídica y de
posible afectación de los derechos de terceros.
De conformidad con lo anterior, es necesario
verificar el cumplimiento de cada uno de tales requisitos en el presente
asunto:
4. En primer lugar, se
encuentra satisfecho el requisito de la legitimación en la causa por activa,
toda vez que quienes interponen la acción de tutela (Juliana María Loaiza
Ocampo y Luis Gabriel Agudelo Rincón) son personas naturales titulares de los
derechos fundamentales presuntamente vulnerados, en la medida en que son ellos
quienes han manifestado su deseo de adoptar a la menor edad ante el I.C.B.F.
Así mismo, se cumple la legitimación
en la causa por pasiva, dado que la acción se dirige contra el Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar[17], autoridad pública encargada de
adelantar el trámite administrativo de adopción, y especialmente, de recibir la
documentación y de determinar el cumplimiento de los presupuestos
constitucionales y legales de adopción.
5. En segundo lugar, se
observa que la tutela fue interpuesta dentro de un término razonable,
pues la actuación administrativa que se censura data del 19 de marzo de 2015, y
la tutela fue interpuesta el 7 de julio siguiente.
6. En tercer lugar, en los
artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1991, se
establece el requisito general de la subsidiariedad, según el cual la
acción de tutela sólo procede cuando el demandante carezca de otros medios de
defensa judicial, a menos que la acción se interponga como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Sin embargo, aun cuando formalmente
exista otro medio de defensa judicial, es necesario que el juez constitucional
evalúe su idoneidad y eficacia para proteger los derechos fundamentales
alegados como violados en el caso concreto. Si el otro mecanismo no es idóneo o
no es eficaz para proteger los derechos en el caso concreto, la tutela
procederá como mecanismo definitivo.
La
Corte en la Sentencia T- 587 de 1998[18], al
examinar la procedencia de una acción de tutela en un caso relacionado con la
vulneración de los derechos en un procedimiento adelantado por el I.C.B.F,
señaló:
“El
ICBF, como todos los restantes órganos del poder público, se encuentra sometido
al derecho y, en consecuencia, si a través de sus acciones u omisiones viola el
derecho vigente y, sobre todo, los derechos fundamentales, nada obsta para que
éstas o aquéllas sean objeto de controversia judicial. En este sentido, es
necesario indicar que son los jueces contencioso administrativos y, en algunos
casos, los jueces de familia, los órganos competentes para asegurar que el
Instituto demandado se sujete al derecho. No obstante, si se ha violado o se
encuentra amenazado un derecho fundamental y no existe otro medio de defensa
judicial o de existir su utilización puede permitir que se ocasione un
perjuicio iusfundamental de carácter irremediable, procederá la tutela sin que
ello signifique que el juez constitucional haya suplantado a la autoridad
administrativa.”
En relación
con el cumplimiento del requisito de subsidiariedad referido, es importante
precisar que la adopción exige dos clases de trámites: El primero, de
carácter administrativo[19],
que consiste en adelantar todas las gestiones necesarias ante el I.C.B.F para
presentar la solicitud de adopción, acreditar la idoneidad de los adoptantes y así
calificar para que le sea asignado un niño por parte de dicho instituto, con
miras a la adopción.  Las solicitudes aprobadas ingresan a una lista de espera,
después de darles un orden consecutivo y cronológico de acuerdo con la fecha de
aprobación y según las características de los niños solicitados[20] y la
disponibilidad de ellos para su adopción.
El
segundo,
de tipo judicial, consistente en presentar, mediante poder otorgado a un
abogado, una demanda ante el Juez de Familia, con el fin de que, surtidas unas
diligencias y una vez se anexen todos los documentos exigidos por la Ley[21] se
dicte la sentencia que decrete la adopción, la cual debe ser notificada
personalmente al menos a uno de los adoptantes.
En el
caso particular, los accionantes al momento de la interposición de la acción de
tutela no habían radicado una solicitud formal de adopción ante el I.C.B.F, pero
sí una petición mediante la cual manifestaron su deseo de postularse como
núcleo familiar para la menor de edad Mariana.
Así
mismo, en la respuesta dada por el Subdirector de Adopciones del I.C.B.F, dicho
funcionario le recuerda a los peticionarios que existe una prohibición de
adopciones determinadas en el ordenamiento colombiano (artículos 66 del Código
de la Infancia y la Adolescencia). Además, les sugiere acudir, de acuerdo con
su sitio de residencia, a la Regional correspondiente del Programa de
Adopciones del I.C.B.F, donde se les brindaría la información y orientación
requerida, para que así radiquen solicitud formal de adopción ante ese
Instituto.
Así
las cosas, y atendiendo a que la respuesta de no dar trámite inmediato a la
solicitud de adopción de la menor de edad Mariana, constituye un acto
administrativo, y si se tiene en cuenta que éste puede controvertirse tanto en
la vía gubernativa[22]
como en sede judicial, la presente acción de tutela resultaría improcedente.
Sin
embargo, pese a que el ordenamiento jurídico prevé tales vías procesales, la
Corte encuentra que en este caso las mismas no garantizan eficazmente los
derechos fundamentales presuntamente vulnerados, pues dichos mecanismos sólo
protegen de manera indirecta los derechos constitucionales que a juicio de los peticionarios
han sido desconocidos, y además, no satisfacen de manera directa la pretensión
de los accionantes, la cual consiste en que el I.C.B.F permita su participación
en el proceso de adopción.
En
efecto, pese a que el objeto de estas acciones es determinar la legalidad y
constitucionalidad de un acto administrativo, y pese a que este análisis
comprende el examen por la posible vulneración de los derechos fundamentales,
el debate jurídico no se centra en esta última cuestión, sino que constituye
uno de los muchos asuntos que se abordan dentro del test de legalidad y de
constitucionalidad. En otras palabras, aunque el juez debe verificar el respeto
de los derechos fundamentales, el margen del debate jurídico es mucho más
amplio, y no se circunscribe a tal problemática.
En
este caso concreto, las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del
derecho[23]
se centrarían en establecer si el acto administrativo expedido por el I.C.B.F
adolece de un vicio competencial, formal, procedimental, sustancial o en la
motivación que afecte su validez, y solo de manera indirecta, incidental y
consecuencial, en el marco de estos vicios, se examinaría y determinaría la
eventual transgresión de los derechos constitucionales cuya vulneración se
alega por los demandantes.
7. Sumado
a lo anterior, el presente asunto versa sobre la presunta afectación  derivada del
contenido de la decisión del I.C.B.F de no tramitar la solicitud de adopción, lo
cual envuelve problemas de índole constitucional, relacionados con el alcance del
derecho fundamental a tener una familia de un sujeto de especial protección
constitucional, lo cual también viabiliza la procedibilidad de la acción de
tutela.
Así
las cosas, la Sala procederá a continuación a examinar el fondo del asunto
planteado.
Asunto bajo revisión y problema
jurídico constitucional
8. Los demandantes manifiestan que el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar vulnera sus derechos fundamentales
al debido proceso y a tener una familia, al no permitirles participar en el proceso
administrativo de adopción de la menor de edad Mariana.
Por su parte, el Instituto accionado
afirma que no se vulneró derecho alguno, por cuanto la institución se ciñó a lo
establecido en el Código de la Infancia y la Adolescencia, en cuanto a la
prohibición de adopciones determinadas en el ordenamiento jurídico colombiano
y, además porque en su caso no es posible inaplicar la disposición referida, ya
que no existen sólidos lazos afectivos de la menor de edad hacía los
peticionarios.
Los jueces de instancia concedieron
el amparo y
ordenaron dar carácter preferente a los accionantes en el proceso de adopción
de la menor de edad. Para tal efecto, indicaron que el vínculo y apego de los
demandantes se demostró con la voluntad e intencionalidad de visita y afecto
que tuvieron con ella durante su estancia en el hospital.
Para
fundamentar su decisión, precisaron que de acuerdo con la Sentencia T-129 de 2015,
la prohibición contenida en el artículo 66 de la Ley 1098 de 2006 puede ser morigerada
en casos donde resulte necesario mantener los lazos afectivos que los menores
de edad han creado con los posibles adoptantes.
9. De acuerdo con lo anterior, el
problema jurídico que debe resolver la Sala es el siguiente: ¿El
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar desconoció los derechos a tener una
familia y al debido proceso de los demandantes, al aplicar, en este caso, una
norma legal que prohíbe las adopciones determinadas, y en consecuencia al negarles
la posibilidad de iniciar el trámite del proceso administrativo de adopción de
persona determinada?
10. De los antecedentes expuestos se
tiene que los peticionarios únicamente presentaron la acción de tutela a nombre
propio, sin pretender agenciar los derechos de la menor de edad. No obstante,
se tendrá en cuenta para tomar la decisión correspondiente, que los derechos de
Mariana, al ser un sujeto de especial protección constitucional, tienen
carácter superior y prevalente.
De esa manera, para resolver el problema
jurídico la Sala abordará los siguientes temas: (i) el
principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes y su
prevalencia,
(ii) La adopción como medida de protección para garantizar el derecho de
los niños a tener una familia y no ser separado de ella y (iii) los presupuestos
sobre el debido proceso administrativo. Una vez establecidas las reglas
que deben ser aplicadas a estos asuntos, procederá la Sala a estudiar la situación
concreta de los esposos Agudelo Loaiza, y así tomar una decisión a la mayor
brevedad, en consideración a que la menor de edad en la actualidad está bajo
una medida de protección temporal en un hogar sustituto.
El
principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes y su
prevalencia. Criterios jurídicos que lo determinan. Reiteración de
jurisprudencia
11. El reconocimiento de los niños, niñas y
adolescentes como sujetos de derechos, es relativamente reciente[24].
Sus principios centrales se encuentran en la Convención Internacional sobre
Derechos del Niño y son (i) la igualdad y no discriminación[25];  (ii)
el interés superior de las y los niños[26]; (iii) la efectividad y
prioridad absoluta[27];
y (iv) la participación solidaria[28].
En
lo que respecta al principio de primacía del interés superior de los niños[29],
la Convención Internacional sobre Derechos del Niño indica en su artículo 3º,
lo siguiente:
“1.
En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a
que se atenderá será el interés superior del niño.
2.
Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado
que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y
deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley
y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas
adecuadas.
3.
Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y
establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan
las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en
materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en
relación con la existencia de una supervisión adecuada” (negrilla fuera
de texto).
Estos
elementos han sido plasmados en el artículo 44 de la Constitución que relaciona
algunos de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, los
titulares de los deberes frente a este grupo  poblacional y establece que los
derechos de los niños y niñas prevalecen sobre los de los demás.
Es decir, de
acuerdo con la Convención Internacional sobre Derechos del Niño y la
Constitución Política de Colombia, las y los niños no sólo son sujetos de
derechos, sino que sus derechos e intereses prevalecen en nuestro ordenamiento
jurídico.
12.
Estos principios han sido desarrollados por las normas legales, en particular
por el Código de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006). El artículo 8º de
este Código señala que “se entiende por interés superior del niño, niña y
adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la
satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son
universales, prevalentes e interdependientes”.
13.
Para efectos de analizar cómo opera la satisfacción del interés superior de los
niños,
niñas y adolescentes,
la jurisprudencia ha desarrollado varios criterios. En efecto, la Sentencia
T-510 de 2003[30]
clasificó estos criterios en fácticos y jurídicos. Los primeros exigen que se
analicen íntegramente las circunstancias específicas del caso, mientras que los
segundos se refieren “a los parámetros establecidos por el ordenamiento
jurídico para promover el bienestar infantil”[31], especialmente
por el riesgo que genera la discrecionalidad que se requiere para hacer este
tipo de valoraciones. Efectivamente, “las autoridades administrativas y
judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los
niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad
importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas
relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores de edad
implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés”[32].
Adicionalmente,
la misma Sentencia T-510 de 2003, identificó las reglas que podían ser
aplicadas para establecer en qué consistía el interés superior de los niños,
niñas y adolescentes.
Estas reglas han sido reiteradas y precisadas por la jurisprudencia,
identificándolas como criterios decisorios generales en casos que involucran
sus derechos[33]
y se expresan en los siguientes deberes a cargo del juez: (i) Garantizar el
desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes; (ii) Asegurar
las condiciones necesarias para el ejercicio pleno de sus derechos; (iii)
Protegerlos de riesgos; (iv) Equilibrar sus derechos y los derechos de sus
familiares[34],
teniendo en cuenta que si se altera dicho equilibrio, debe adoptarse la
decisión que mejor satisfaga los derechos de los niños, niñas y
adolescentes;
(v) Garantizar un ambiente familiar apto para su desarrollo; y (vi) Justificar
claramente la intervención del Estado en las relaciones familiares; (vii)
Evitar cambios desfavorables en las condiciones de las o los niños
involucrados.[35]
14.
En conclusión, si al resolver un caso concreto pueden resultar afectados los
derechos de un niño, niña o adolescente, al adoptar la decisión se debe apelar
al principio de primacía de su interés superior. Cuando no sea claro cómo se
satisface dicho interés, se deben hacer las consideraciones fácticas y
jurídicas necesarias con base en los criterios jurisprudenciales establecidos,
bajo la comprensión del margen de discrecionalidad de los funcionarios
administrativos que adelantan la labor de protección de niños,
niñas y adolescentes.
La adopción como
medida de protección del menor de edad para garantizar el derecho a tener una
familia y no ser separado de ella
15. El artículo 5º  Superior ampara a la
familia como “institución básica de la sociedad”, lo que se reafirma en
el artículo 42 al calificarla de “núcleo fundamental de la sociedad”. En
correspondencia, el artículo 44 del mismo estatuto consagra el derecho
fundamental de los niños “a tener una familia y no ser separados de ella”.
Las anteriores normas guardan armonía
con los estándares fijados por el derecho internacional y los instrumentos que
reconocen el derecho a la familia y su importancia como piedra angular para el
desarrollo social y el bienestar de los menores de edad. Por ejemplo, la
Declaración Universal de los Derechos Humanos describe a la familia como el “elemento
natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la
sociedad y del Estado”[36].
La Declaración de los Derechos del Niño (1959) afirma que el menor debe crecer
al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres, en cualquier caso en un
entorno de afecto y seguridad moral y material[37]. El Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) sostiene
que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad[38].
El Pacto de Derechos Sociales, Económicos y Cul­tu­rales (1966) señala que la familia
se erige como base para el desarrollo de los hijos[39].
La
Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) consagra el derecho a la
protección familiar[40].
La
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios Sociales y Jurídicos
Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con Particular
Referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda (1986), indica
que los Estados deberán conferir una alta prioridad al bienestar familiar e
infantil, y que “el bienestar del niño depende del bienestar de la familia”[41].
La
Convención
sobre los Derechos del Niño (1989) encuentra en la familia el “grupo
fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar
de todos sus miembros, y en particular de los niños, [que] debe
recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus
responsabilidades dentro de la comunidad”, además de
exigir el deber de los Estados de velar por la protección de los menores de
edad cuando vean afectado su medio familiar[42].
Todo lo anterior permite suponer que las
normas que regulan los derechos de los menores de edad parten del supuesto de
que su desarrollo armónico e integral depende, en buena medida, de que crezca
en un ambiente de amor, afecto y solidaridad moral y material. Por esta razón,
tales disposiciones protegen de manera especial a la familia como institución
básica de la sociedad y como factor fundamental para el adecuado desarrollo del
niño o niña[43].
16. En lo que se refiere al derecho a
tener una familia y a no ser separado de ella, ha precisado la jurisprudencia
constitucional, que su garantía es condición de posibilidad para la
materialización de otros derechos fundamentales protegidos por la Carta[44].
De manera que, al ser obligación del Estado asegurar el derecho de los niños,
en particular de aquellos que se encuentran en situación de abandono, “impedir
o dificultar la conformación de un núcleo familiar equivale a originar una
situación de desarraigo que puede afectar, de manera significativa, no sólo el
derecho a construir la propia identidad sino otros, que le son conexos, como el
de gozar de la libertad para optar entre distintos modelos vitales”[45].
En ese sentido, la garantía que le asiste
a todo menor de edad de tener una familia se encamina a propiciar las
condiciones para su desarrollo armónico e integral en un entorno de amor y
cuidado. Por ende, cuando un niño no tiene una familia que lo asista, ya sea
por el abandono de sus padres biológicos o por cualquier otra causa, y los
demás familiares directos incumplen sus deberes de asistencia y socorro, es el
Estado quien debe ejercer la defensa de sus derechos al igual que su cuidado y
protección[46].
17. En este escenario la adopción se manifiesta
como la institución jurídica por excelencia para garantizar al menor de edad expósito
o en situación de abandono el derecho a tener una familia y no ser separado de
ella[47].
La
adopción, ha considerado la Corte, persigue el objetivo primordial de
garantizar al menor que no puede ser cuidado por sus propios padres, el derecho
a integrar de manera permanente e irreversible un núcleo familiar.[48]
Con esta institución se pretenden suplir
las relaciones de filiación de un menor de edad que las ha perdido o que nunca
las ha tenido y que, en ese sentido, se encuentra en condición jurídica de
adoptabilidad, esto es, en situación de ser integrado a un nuevo entorno
familiar, en el que se restablezcan los lazos rotos y se le brinden las condiciones
para su plena y adecuada formación. De ahí que, “la adopción se haya
definido como un mecanismo para dar una familia a un niño, y no para dar un
niño a una familia”[49].
En virtud de lo anterior, en los
procesos de adopción ha de primar el beneficio del menor de edad, lo que
implica que el Estado tiene la obligación  de asegurar que quien o quienes
aspiren a hacer parte de una nueva familia reúnan todas y cada una de las
exigencias legales y de idoneidad para cumplir su nuevo rol.
Prohibición legal para adopciones determinadas
18. Ahora bien, el
actual Código de la Infancia y la Adolescencia[50], que entre
otros asuntos regula los procesos de adopción, señala en su artículo 66 lo
siguiente:
“ARTÍCULO
66. DEL CONSENTIMIENTO. El consentimiento es la manifestación informada,
libre y voluntaria de dar en adopción a un hijo o hija por parte de quienes
ejercen la patria potestad ante el Defensor de Familia, quien los informará
ampliamente sobre sus consecuencias jurídicas y psicosociales. Este
consentimiento debe ser válido civilmente e idóneo constitucionalmente. Para
que el consentimiento sea válido debe cumplir con los siguientes requisitos:
1.
Que esté exento de error, fuerza y dolo y tenga causa y objeto lícitos.
2.
Que haya sido otorgado previa información y asesoría suficientes sobre las
consecuencias psicosociales y jurídicas de la decisión.
Es
idóneo constitucionalmente cuando quien da el consentimiento ha sido debida y
ampliamente informado, asesorado y tiene aptitud para otorgarlo. Se entenderá
tener aptitud para otorgar el consentimiento un mes después del día del parto.
No
tendrá validez el consentimiento que se otorgue para la adopción del hijo que
está por nacer. Tampoco lo tendrá el consentimiento que se otorgue en
relación con adoptantes determinados, salvo cuando el adoptivo fuere pariente
del adoptante hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o
que fuere hijo del cónyuge o compañero permanente del adoptante (…)”
20. Como
se observa, el objeto de la disposición anterior es regular el
consentimiento de los padres respecto de la adopción de sus hijos. No obstante,
dicha norma también es aplicable para los procesos de adopción de los menores
de edad que, como en el caso bajo estudio, han sido abandonados por sus padres,
y declarados por el defensor de familia en estado de adoptabilidad.
Lo
anterior se explica claramente porque la declaración de adoptabilidad de un
niño, niña o adolescente produce respecto de los padres la terminación de la
patria potestad[51]
y, en esa medida, la representación de tales menores de edad radica en el
I.C.B.F[52],
entidad que no puede autorizar que a través de la adopción se escoja a quiénes
se van a tener como hijos, pues tal medida de protección perdería su esencia
convirtiéndose en discriminatoria y violatoria del principio de igualdad.
Además, otro entendimiento de la adopción sería contrario a la finalidad
señalada por esta misma Corporación, según la cual la adopción no pretende que
quienes carecen de un hijo puedan llegar a tenerlo sino que el menor de edad
que no tiene padres pueda llegar a ser parte de una familia.
21.
Ahora bien, con relación a la aplicación del precitado artículo en asuntos
concretos, en la Sentencia T-746 de 2005[53], la Corte
estudió un caso en el que los accionantes manifestaban que el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar vulneraba sus derechos fundamentales al no
tenerlos en cuenta en el proceso administrativo de adopción de los menores N.N,
pese a haber adelantado los trámites correspondientes para tal propósito y
existir mutuos vínculos afectivos entre ellos y los mencionados niños. Específicamente,
los demandantes señalaron que con ocasión de un plan padrino iniciaron
su relación afectiva con los niños N.N, a través de sucesivas llamadas
telefónicas y al colaborar económicamente con su bienestar emocional y físico.
De
esa manera, al consolidarse los mutuos vínculos con los menores de edad, los
demandantes comunicaron a la Coordinadora del Grupo de Adopciones del I.C.B.F su
intención de adoptarlos, pero dicha solicitud les fue negada, debido a que no
tramitaron una solicitud formal con fines de adopción, y tampoco se advirtieron
los lazos afectivos alegados.
Para
resolver el asunto, esta Corporación recordó que el Código del Menor, que
estaba vigente en ese entonces, en su artículo 95[54] no
permitía escoger a quienes a través de la adopción se van a tener como hijos.
En esa medida, precisó que la actuación administrativa cumplida por el I.C.B.F
se sujetó a las reglas de procedimiento previstas en la ley.
Además,
esta Corporación agregó que en aquél asunto no podía hablarse de la existencia
de vínculos afectivos de los menores de edad hacía los demandantes, pues si
algún tipo de proximidad legítima existió, fue en virtud de diez días que
compartieron con los niños con ocasión del Plan Padrino. De esa manera,
se estableció que la interrelación que se dio entre ellos en esos pocos días no
podía catalogarse como propia del vínculo inherente a un núcleo familiar.
En
el mismo sentido la Corte dijo que es razonable hablar de familia cuando
previamente se ha conformado el grupo como tal, pues sólo así se pueden crear
derechos y obligaciones al seno de la misma, y no como en el  caso de los
accionantes que predicaban la existencia de una familia por las llamadas
telefónicas o la interacción aislada con los menores de edad, en virtud del Plan
Padrino.
En
definitiva, aclaró que aunque la Corte ha reconocido que en la adopción también
se ven involucrados una serie de derechos constitucionales de los adolescentes
o los adultos, entre los cuales se encuentran los derechos de los futuros
adoptantes , no existe un “derecho constitucional a adoptar ”, pues la
finalidad principal es proteger los intereses del menor en situación de abandonado.
En esa medida, negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por los
accionantes.
A
partir de la sentencia reseñada, se extrae, en conclusión que por regla general
no están permitidas las adopciones determinadas en el ordenamiento jurídico
colombiano.  Sin embargo, es posible inaplicar dicha norma bajo la excepción de
inconstitucionalidad, cuando existen lazos afectivos del menor de edad hacía
los posibles adoptantes, los cuales para constituirse evalúan el elemento
necesario del tiempo de convivencia.
22.
Por otra parte, en relación con el precedente aplicado por los
jueces de instancia para resolver el caso de los accionantes Juliana María
Loaiza Ocampo y Luis Gabriel Agudelo Rincón, es importante que esta Sala precise
la situación fáctica y jurídica del asunto que en ese entonces se sometió a la
revisión de esta Corporación, para así determinar que aquél precedente resulta
válido para resolver la presente controversia constitucional.
En
efecto, en la Sentencia T-129 de 2015[55],
la Corte Constitucional estudió un caso en el que una señora iba a entregar a su hijo de tres meses de edad en el I.C.B.F, cuando se
encontró con el policía Adolfo, quien no tenía la posibilidad
biológica de tener hijos y le propuso que en lugar de ello lo dejara a su
cuidado. La madre del menor de edad lo aceptó y le entregó al niño.
A pesar de que la madre biológica le dijo a Adolfo que si
quería le regalaba al niño, él y su esposa procuraron que el menor de edad no
perdiera el vínculo con su progenitora, para lo cual mantuvieron contacto con
ésta por Facebook, correo electrónico y comunicación telefónica, la cual se
perdió tres meses después del hecho referido por qué la accionante se fue del
lugar de los hechos a otro pueblo y no volvió a tenerse noticia de ella.
En
consecuencia, la familia
conformada por Adolfo y María concluyó que la madre del niño no
iba a volver por él, razón por la cual acudieron ante el I.C.B.F para relatar
lo acontecido y manifestar su deseo de adoptarlo. Posteriormente, el centro
zonal del I.C.B.F al observar las excelentes condiciones físicas y mentales en
las que se encontraba el niño, decretó como medida de protección que el menor de
edad siguiera bajo el cuidado de la familia conformada por Adolfo y
María, mientras estudiaban la solicitud.
Luego de practicar varias pruebas a
la familia conformada por Adolfo y María, el centro zonal del
I.C.B.F. profirió concepto favorable para la adopción, el cual fue remitido a
la dirección regional del I.C.B.F, entidad que al conocer las particularidades
del caso decidió comunicar a la Procuraduría sobre la conducta dolosa, en la
que en su concepto incurrió Adolfo al apropiarse del menor de edad.
De esa manera, por medio de las Resoluciones 079 y 2135 ambas del 2014, el
I.C.B.F decidió “NO APROBAR a los señores Adolfo y María, como candidatos
para adoptar, por falta de idoneidad moral y social.”
Al momento de presentarse dicha
acción de tutela, el menor de edad vivía con la familia conformada por Adolfo
y María, ya tenía tres años de edad, asistía al jardín infantil, tenía un
excelente estado de salud y reconocía a quienes lo cuidaban como sus padres. De
otra parte, la investigación iniciada en contra del accionante en la
Procuraduría fue archivada, pues no se encontró un actuar doloso por parte del
mismo.
En la mencionada providencia, entre
otros problemas jurídicos, esta Corporación estudió si el I.C.B.F desconocía el
interés superior del menor de edad, al pretender separarlo de los accionantes,
cuando ello generaría un efecto negativo en su desarrollo, pues llevaba más de
dos años de convivencia con dicha familia.
Para dar solución a tal
cuestionamiento, la Corte señaló que Adolfo y su esposa María permitieron
la entrada a sus vidas del niño, quien se encontraba desprovisto de sus
garantías ius fundamentales, otorgándole desde el primer momento
estabilidad emocional, bienestar físico y mental. Además de ello, le
garantizaron su derecho a un nombre, una familia e incluso a no ser separada de
ella, pues trataron de mantener el contacto con su progenitora hasta que fue imposible,
también tuvieron una actitud responsable y solidaria, pues ante la certeza del
abandono acudieron de manera inmediata ante el I.C.B.F. para que se resolviera
la situación legal del niño.
Desde ese punto de vista, la
Sala llamó la atención sobre el potencial daño que podía sufrir el menor de
edad si era separado de las personas que para él eran sus padres, pues desde sus
tres meses de edad, había estado bajo su protección y los reconocía como un
patrón de autoridad.
En
ese sentido, la Sala consideró que en el momento de evaluar quién o quiénes serían
los adoptantes del menor de edad debía tenerse en cuenta su interés superior y
realizar todas las gestiones, para que no se generaran efectos negativos en su
vida. Esto implicaba que, hasta donde fuese humanamente posible, debían mantenerse
los lazos que el menor de edad había creado
con Adolfo y
María, dándoles prioridad
en el proceso de adopción[56].
Por
tal motivo, la Sala concedió el amparo del derecho al debido proceso de los
ciudadanos Adolfo y María. De la misma manera, tuteló los derechos
fundamentales del menor de edad, a ser amado, a tener una familia y a ser
protegido contra toda forma de abandono. En esa medida, se ordenó la suspensión de los actos administrativos expedidos por el
I.C.B.F, a través de los cuales se negó la solicitud de adopción formulada por
los accionantes.
23.
Así las cosas, y en virtud de la normatividad y los precedentes anteriormente
señalados, es posible concluir que el Código de la Infancia y la Adolescencia
no permite dar el consentimiento o la autorización para adopciones determinadas.
No obstante, es posible inaplicar dicha norma bajo la excepción de inconstitucionalidad,
cuando existen vínculos de afecto y representaciones familiares de los menores
de edad hacía los posibles adoptantes, cuya alteración
incidiría negativamente sobre su estabilidad emocional.
De esa manera, se trata entonces de
lazos familiares de hecho creados por los niños a través del tiempo que, por la
trascendencia para su estabilidad y desarrollo son  merecedores de protección
constitucional.
24. Se observa así que aun cuando los
procesos de adopción se encuentran supeditados a las condiciones y requisitos
que defina el Legislador, cualquier decisión administrativa o judicial que
recaiga sobre un menor de edad debe tomarse para lograr su máximo beneficio, y evitarse
a toda costa, adoptar una medida que pueda causarle un daño emocional, o que
rompa los lazos afectivos que el niño, niña o adolescente ha construido como
eslabón para adaptarse a la sociedad.
Así las cosas, toda autoridad pública
debe entender que la situación de fragilidad en la que se encuentran los
menores de edad frente al mundo, le impone al Estado cargas y compromisos
mayores en la defensa de sus derechos.
Presupuestos sobre el
debido proceso administrativo
25. El derecho al debido proceso
administrativo ha sido estudiado en múltiples oportunidades por esta
Corporación. Esta garantía se encuentra consagrada en el artículo 29 Constitucional,
y se traduce en el derecho que comprende a todas las personas de acceso a un
proceso justo y adecuado. Es entonces la garantía infranqueable que debe
acompañar a todos aquellos actos que pretendan imponer legítimamente a los
sujetos cargas, castigos o sanciones como establecer prerrogativas. Si bien la
preservación de los intereses de la administración y el cumplimiento de los
fines propios de la actuación estatal son un mandato imperativo de todos los
procedimientos que se surtan a este nivel, en cada caso concreto debe llevarse
a cabo una ponderación que armonice estas prerrogativas con los derechos fundamentales
de los asociados.
La Corte Constitucional, desde la Sentencia
T-442 de 1992[57], desarrolló ampliamente
la esencia del derecho fundamental al debido proceso administrativo, al señalar
que éste se mueve dentro del contexto de garantizar la correcta producción de
los actos administrativos, y por ello extiende su cobertura a todo el ejercicio
que debe desarrollar la administración pública, en la realización de sus
objetivos y fines estatales.
De esa manera, el debido proceso
cobija todas las manifestaciones de la administración, en  cuanto a la
formación y ejecución de los actos, a las peticiones que realicen los
particulares, a los procesos que por motivo y con ocasión de sus funciones cada
entidad administrativa debe desarrollar.
Conforme a lo anterior, las
actuaciones administrativas deben adelantarse conforme a las reglas previstas
en la ley o reglamentos, garantizándose el debido proceso, obviamente, a quien
dentro de lo reglado de una u otra forma se ha hecho partícipe en la actuación,
o que queriéndolo hacer en debida forma, la administración no se lo permita
injustificadamente. Por tanto, a quien no se le adelanta un proceso ni se hace
parte de él o sus resultados no lo involucran, le resulta impropio concluir que
se le puede violentar el derecho consagrado en el artículo 29 de la
Constitución.
Todos estos presupuestos, no sobra
decirlo, son de plena aplicación a las actuaciones administrativas adelantadas
por el I.C.B.F en los trámites de adopción[58].
Con base a todos los elementos de juicio esbozados,
entrará la Corte a estudiar el presente asunto.
Del
caso concreto
26.
Observa
la Sala que la posible vulneración de los derechos invocados por los actores
tiene un único origen, el cual se relaciona con la negativa del ente accionado
de considerarlos como único grupo familiar con vocación de adoptar a la menor
de edad Mariana. Así pues, se debe determinar si a los esposos Agudelo
Loaiza les fue respetado el debido proceso administrativo, sin obviar que en el
presente asunto se encuentran involucrados los derechos fundamentales de la
menor de edad.
27.
En primer lugar, se encuentra demostrado que la actuación adelantada por el
I.C.B.F no se debe a un capricho de la entidad. La Corte
constata que mediante comunicación del 19 de marzo de 2015, el Subdirector de Adopciones
del I.C.B.F, quien luego de citar los artículos 66 y 68 del Código de la
Infancia y la Adolescencia, le sugirió a los peticionarios acudir de acuerdo
con su sitio de residencia, a la Regional correspondiente del Programa de
Adopciones del I.C.B.F, donde se les brindaría la información y orientación
requerida, para que así procedieran a radicar una solicitud formal de adopción.
No obstante lo anterior, los esposos Agudelo Loaiza no siguieron el
conducto regular para que de manera legal pudieran optar por la asignación. En
este sentido, no bastaban las manifestaciones informales de sus propósitos,
sino que en virtud del principio de legalidad que rige los procedimientos
administrativos, debían reunir previamente los requisitos legales y
reglamentarios para adelantar el trámite atrás reseñado, los cuales sólo
cumplieron tras la orden dada por los jueces de instancia.
De
esa manera, sería irresponsable que el I.C.B.F considerara a los demandantes como
posibles adoptantes, pues al no presentar una solicitud formal de adopción no
eran ni remotamente idóneos para tal fin, y mucho menos cuando su intención se
dirigía exclusivamente sobre la menor de edad Mariana.
28. La Corte debe recordar que el
Código de la Infancia y la Adolescencia en su artículo 66 no permite
escoger a quienes a través de la adopción se van a tener como hijos, es decir,
las asignaciones determinadas, pues tal medida de protección perdería su
esencia convirtiéndose en discriminatoria, frente a todos los niños, niñas y
adolescentes que se encuentran a la espera de ser asignados a una familia.
Además, porque contraría la finalidad señalada por esta misma Corporación,
según la cual la adopción no pretende primariamente que quienes carecen de un
hijo puedan llegar a tenerlo sino que el menor de edad que no tiene padres
pueda llegar a ser parte de una familia.
De esa manera, la actuación del I.C.B.F
se sometió a las normas jurídicas que lo regían, como a los derechos
constitucionales que propenden por el interés superior de los menores de edad.
Así entonces, la actuación no fue discrecional o arbitraria y, por lo tanto, no
puede ser reprochada como vulneradora del derecho al debido proceso.
29.
No puede si quiera afirmarse que faltó una adecuada orientación a los
accionantes por parte del I.C.B.F, pues del expediente se destacan respuestas a
los esposos Agudelo Loaiza donde claramente se les comunica que deben presentar
una solicitud formal de adopción ante dicho Instituto. Sin embargo, ellos
intentaron prescindir de tal trámite, al alegar como razón primordial la
existencia de lazos afectivos hacía la menor de edad Mariana, vínculos que
presumiblemente les daría un trato diferente.
30.
En segundo lugar, en relación con el derecho a tener una familia y no
ser separado de ella, resalta esta Sala que éste no se vulnera a los esposos Agudelo
Loaiza y menos aún de forma eventual a Mariana respecto de los primeros.
Ciertamente,
en el presente asunto no puede hablarse de la existencia de lazos afectivos de
la menor de edad hacía los actores, pues la única proximidad que se presentó
entre ellos, fue en virtud de la corta interrelación que tuvieron durante los
seis días de permanencia de la niña en el Hospital Cardiovascular del Niño de
Cundinamarca.
Distinto
resultaría si
la niña estuviese ubicada mediante decisión del Estado en un hogar que
solidariamente le brinda protección, y funcionarios del Estado atentaran contra
su interés superior, al producir sin justificación un rompimiento de lazos
afectivos que el mismo I.C.B.F contribuyó a crear. Lo anterior, sin duda afectaría a la
niña en lo más profundo y delicado de su ser en desarrollo y le podría causar,
además de la desprotección física, gravísimos problemas emocionales de difícil
solución posterior.
Así pues, es razonable hablar de familia
cuando previamente se ha conformado el grupo como tal, pues sólo así se pueden
crear derechos y obligaciones al seno de la misma, y no como en el presente
caso lo pretenden hacer valer los accionantes que predican la existencia de una
familia por la interacción con la menor de edad, durante los seis días de
hospitalización.
31.
En tercer lugar, la Sala entrará a verificar lo
relacionado con la existencia del supuesto vínculo afectivo que alegan los
accionantes existe entre ellos y la menor de edad Mariana. De los hechos
y las pruebas obrantes en el expediente se puede apreciar que los esposos Agudelo
Loaiza sólo tuvieron contacto con la menor de edad durante los seis días de su hospitalización,
por tanto, carece de fundamento razonable la afirmación de los actores sobre la
existencia de unos fuertes lazos afectivos.
En
efecto, el hecho de acompañar esporádicamente a la niña durante ese período en
el centro médico, no implica la conformación de vínculos de afecto de categoría
tal que les dé prioridad en el proceso de adopción adelantado por el I.C.B.F.
Es importante precisar que los niños a través del tiempo establecen lazos
afectivos con las personas físicamente cercanas a ellos, es decir, aquéllas que
se encargan del cuidado y atención de sus necesidades. De lo anterior la
Sala evidencia que no pueden predicarse aún de la niña en situación de
abandono, los referidos vínculos de afecto que alegan los accionantes.
32. No obstante lo anterior, nada
impide que la pareja Agudelo Loaiza opte por adoptar un menor de edad
indeterminado, bien sea inmediatamente o dentro de un tiempo. Por consiguiente,
en el evento de que dicha familia conserve su intención de adoptar, debe el I.C.B.F
prestarles toda la asesoría debida.
33. En síntesis, conforme a lo
expuesto la tutela presentada debe ser denegada, por las siguientes razones:
a)
La actuación administrativa cumplida por el I.C.B.F se sujetó a las reglas de
procedimiento previstas en la ley. En tal virtud, no observa la Sala que se les
desconociera a los demandantes el derecho al debido proceso administrativo. Por
lo demás, el I.C.B.F persigue un fin legítimo y constitucionalmente valioso:
asegurar el interés superior de la menor de edad Mariana.
b) El Código de la Infancia y la
Adolescencia no permite dar el consentimiento o la autorización para adopciones
determinadas. No obstante, es posible inaplicar dicha norma bajo la excepción
de inconstitucionalidad, cuando existen vínculos de afecto y representaciones
familiares de los menores de edad hacía los posibles adoptantes, cuya
alteración incidiría negativamente sobre su estabilidad emocional.
d) En el presente asunto no se observó
que existieran vínculos afectivos de la menor de edad hacía los accionantes.
Por lo tanto, no aplica la regla jurisprudencial establecida en precedencia.
Así pues, debe concluirse que la actuación
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no fue arbitraria sino que se
sujetó a las obligaciones legales y constitucionales.
34. Finalmente, es
importante resaltar que la
interposición de la presente acción de tutela incidió en la situación jurídica
de los demandantes y de la menor de edad, dado que los jueces de instancia
ordenaron al I.C.B.F que diera prioridad a los accionantes en el trámite
administrativo de adopción, tras aplicar indebidamente el precedente fijado en
la Sentencia T-129 de 2015.
En este punto, es deber de la Sala
advertir que en algunos casos esta Corte ha decidido que el menor de edad
entregado después de un proceso de adopción a sus padres adoptantes, debe
permanecer con ellos para preservar su interés superior, así se hubieren
presentado irregularidades o inclusive vicios que tales padres adoptantes
desconocían absolutamente puesto que obraron de  buena de fe[59]. Incluso
cuando el proceso de adopción no ha tenido lugar pero, de facto, el niño se ha
incorporado a una familia, la jurisprudencia constitucional ha defendido su
permanencia dentro de ésta.
Sin embargo, en el presente asunto de
las pruebas aportadas por el I.C.B.F para informar a la Sala sobre las
actuaciones surtidas dentro del trámite de adopción de la menor de edad Mariana,
no se observa que la niña haya sido entregada a los solicitantes, o que se
hubiere presentado un contacto directo entre ellos durante las actuaciones que
se han surtido en el trámite de adopción[60]
(Al respecto, ver página 7 de la presente providencia, en donde se presenta un
breve resumen de las actuaciones llevadas a cabo, y que fueron informadas por
el I.CB.F).
35. En atención
a las consideraciones anteriores la Sala REVOCARÁ la sentencia proferida por la Sección Cuarta
del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
que a su vez decidió confirmar la decisión de primera instancia proferida por
el Juzgado
Treinta y Tres Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá dentro del proceso de tutela iniciado por Juliana María
Loaiza Ocampo y Luis Gabriel Agudelo Rincón contra el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar. En su
lugar, DENEGARÁ el amparo.
III. DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala Quinta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 8 de
septiembre de 2015, por la Sección Cuarta del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca,
que a su vez decidió confirmar la decisión de primera instancia proferida el 22
de julio de 2015, por el Juzgado
Treinta y Tres Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá dentro del proceso de tutela
iniciado por Juliana
María Loaiza Ocampo y Luis Gabriel Agudelo Rincón contra el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar. Para en su lugar, DENEGAR el amparo.
SEGUNDO:
ORDENAR a la Secretaría General de la Corte
Constitucional que el nombre real de la menor de edad sea suprimido de toda
publicación del presente fallo. Igualmente, ORDENAR por intermedio de la Secretaría General de la
Corte al Juzgado
Treinta y Tres Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá que se encargue de
salvaguardar la intimidad de la menor de edad, manteniendo la reserva sobre el
expediente.
TERCERO: Por
Secretaría General de esta Corporación, LÍBRENSE las comunicaciones
indicadas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese y cúmplase.
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] En la Sentencia T-510 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la
Corte implementó este recurso de protección a la intimidad de los menores.
[2] A folio 1º del cuaderno principal obra el poder especial otorgado
por Juliana María Loaiza Ocampo y Luis Gabriel
Agudelo Rincón.
En adelante, siempre que se haga referencia a un folio se entenderá que el
mismo hace parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente otra
cosa.
[3]A folio 12, se encuentra la copia del registro civil de matrimonio de
por Juliana María Loaiza Ocampo y Luis Gabriel Agudelo Rincón.
[4] Folio 80.
[5] A folios 32 y 33, también se observa correspondencia entrecruzada
entre los peticionarios y la Secretaria Privada de la Primera Dama de la
Nación, donde le piden su apoyo para lograr la adopción de la menor de edad.
[6] Folio 86.
[7] Folios 93 y 94.
[8] Folio 98.
[9] Folio 102.
[10] Folio 106.
[11] Folio 128.
[12] Folio 128.
[13] Folios 120 a 122.
[14] Folio 140.
[15] Folio 22, Cuaderno 2.
[16] Folios 55 y 56 cuaderno Corte.
[17] El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es un establecimiento
público descentralizado, con personería jurídica, autonomía administrativa y
patrimonio propio, adscrito al Departamento Administrativo para la Prosperidad
Social.
[18] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[19] El procedimiento administrativo de adopción se encuentra regulado
en la  Resolución Nº 3748 del 6 de septiembre de 2010 “por la cual se expide
el Lineamiento Técnico para Adopciones Colombia.”
[20] En el Lineamiento Técnico para adopciones del I.C.B.F se indica que
si la solicitud es para niños con características y necesidades
especiales, la misma tendrá total prelación. Una vez recibida, y
confirmada la idoneidad, el proceso tomará 3 meses hasta la asignación. Las
características especiales son: “a) Tres (3) o más hermanos; b) Dos (2)
hermanos, uno de ellos con más de 8 años; c) Un/a (1) niño/a mayor de 8 años
sin discapacidad ni enfermedad; d) Un/a (1) niño/a con discapacidad física o
mental de cualquier edad; e) Un/a (1) niño/a con enfermedad permanente (VIH,
Cardiológicas, Renales, entre otras).”
[21] Según el artículo 124 del Código de la Infancia y la Adolescencia,
a la demanda de adopción deberán acompañarse los siguientes documentos: “1.
El consentimiento para la adopción, si fuere el caso. 2. La copia de la
declaratoria de adoptabilidad o de la autorización para la adopción, según el
caso. 3. El registro civil de nacimiento de los adoptantes y el del niño, niña
o adolescente. 4. El registro civil de matrimonio o la prueba de la convivencia
extramatrimonial de los adoptantes. 5. La certificación del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar o de una entidad autorizada para el efecto,
sobre la idoneidad física, mental, social y moral de los adoptantes, expedida
con antelación no superior a seis meses, y la constancia de la entidad
respectiva sobre la integración personal del niño, niña o adolescente con el
adoptante o adoptantes. 6. El certificado vigente de antecedentes penales o
policivos de los adoptantes. 7. La certificación actualizada sobre la vigencia
de la licencia de funcionamiento de la institución donde se encuentre albergado
el niño, niña o adolescente, expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar. 8. La aprobación de cuentas del curador, si procede.”
[22] Con la Ley 1437 de 2011 desapareció el concepto de vía
gubernativa, y ahora se denomina actuación administrativa relativa a los
recursos previstos en la ley.
[23] Acciones ahora denominadas medios de control, de acuerdo con la Ley
1437 de 2011.
[24] La Sentencia
T-044 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas, retomó la construcción hecha al
respecto por la Sentencia T-955 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas.
[25] “Artículo 2.1.
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.”
[26] “Artículo 3.1.
Ibídem.”
[27] “Artículo 4.
Ibídem.”
[28] “Artículo 5.
Ibídem.”
[29] “Aunque es
la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, la que consolida la
doctrina integral de protección de la niñez, incluyendo como principio
orientador el interés superior de las y los niños, el primer instrumento
internacional que hizo referencia a ese postulado fue la Declaración de Ginebra
de 1924 sobre derechos del niño. Después fue reproducido en la Declaración
Universal de Derechos Humanos (artículo 25. 2), la Declaración de los Derechos
del Niño (Principio 2º), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(artículos 23 y 24) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo
19).” Cita tomada de la sentencia T-955 de 2013 y corresponde a la nota 56.
[30] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[31] T-510 de 2013.
[32] Sentencia
T-580A de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo.
[33] Estas reglas
han sido reiteradas en las Sentencias  T-292
de 2004, M.P. Manuel José Cepeda, T-497 de 2005,
M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-466 de 2006,
M.P. Manuel José Cepeda, T-968 de 2009,
M.P. María Victoria Calle,T-580A de 2011,
M.P. Mauricio González Cuervo, C-900 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt, T-946
de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-071 de 2015, M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio, SU- 696 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre
otras.
entre muchas otras.
[34] La
jurisprudencia, de manera general, ha reiterado la regla referida a la
necesidad de equilibrar los derechos de los niños y los de sus padres. Sin
embargo, en las Sentencias T-397 de 2004
M.P. Manuel José Cepeda y T-572 de 2010,
M.P. Juan Carlos Henao, se reformuló esta regla para hablar de la necesidad de
equilibrar los derechos de los parientes biológicos o de crianza, con los
derechos de las y los niños.
[35] Esta regla fue
formulada en las Sentencias T-397 de 2004
M.P. Manuel José Cepeda y T-572 de 2010,
M.P. Juan Carlos Henao.
[36]“ARTÍCULO 16.- 3. La familia es el elemento natural y fundamental de
la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.
[37]“PRINCIPIO VI.- El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad, necesita amor y compresión. Siempre que sea posible, deberá
crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un
ambiente de afecto y de seguridad moral y material”.
[38]“ARTÍCULO 23.- 1.- La familia es el elemento natural y fundamental
de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.
[39]“ARTÍCULO 10.- Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen
que: 1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental
de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente
para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de
los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento
de los futuros cónyuges”.
[40]“ARTÍCULO 17.  Protección a la Familia. 1. La familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el
Estado. // 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer
matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones
requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no
afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención. // 3.
El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los
contrayentes. // 4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para
asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de
responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de disolución del mismo.  En caso de disolución, se
adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos,
sobre la base única del interés y conveniencia de ellos. //  5. La ley debe
reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a
los nacidos dentro del mismo”.
[41] RESOLUCIÓN 41/85 de 1986.- “A.- Bienestar general de la familia
y del niño. Artículo 1º. Todos los Estados deben dar alta prioridad al
bienestar de la familia y del niño. // Artículo 2º. El bienestar del niño
depende del bienestar de la familia”.
[42] “ARTÍCULO 20.- 1. Los niños temporal o permanentemente
privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan
en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del
Estado. // 2. Los Estados Partes garantizaran, de conformidad con sus leyes
nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños. // 3. Entre esos cuidados
figuraran, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del
derecho islámico, la adopción, o de ser necesario la colocación en
instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las
soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de
que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso,
cultural y lingüístico”.
[43]Cfr. Sentencia T-587 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[44]Cfr. Sentencia T-510 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[45]Sentencia T-587 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[46]Sentencia C-477 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[47]Sentencias C-577 de 2011, T-276 de 2012, SU-617 de 2014, C-071 de
2015, entre otras.
[48] Sentencia T-587 de 1998 ya citada.
[49] Sentencia T-510 de 2003 anteriormente referida.
[50]  Ley 1098 de 2006, la cual derogó el antiguo Código del Menor
(Decreto Ley 2737 de 1989).
[51] “ARTÍCULO 108. HOMOLOGACIÓN DE LA DECLARATORIA DE ADOPTABILIDAD.
Cuando se declare la adoptabilidad de un niño, una niña o un adolescente
habiendo existido oposición en la actuación administrativa, y cuando la
oposición se presente en la oportunidad prevista en el parágrafo primero del
artículo anterior, el Defensor de Familia deberá remitir el expediente al Juez
de Familia para su homologación. En los demás casos la resolución que declare
la adoptabilidad producirá, respecto de los padres, la terminación de la patria
potestad del niño, niña o adolescente adoptable y deberá ser inscrita en el
libro de varios de la notaría o de la oficina de registro civil.”
[52] Corresponde a las Defensorías de Familia como dependencias del
I.C.B.F, representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las
actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante
(numeral 11 del artículo 82, Código de la Infancia y la Adolescencia).
[53] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[54]“ARTICULO 95. No tendrá validez el consentimiento que se otorgue para la
adopción del hijo que está por nacer. No se aceptará el consentimiento que se
otorgue en relación con adoptantes determinados, salvo cuando el adoptivo:
1.  Fuere pariente del adoptante hasta el tercer grado de
consanguinidad o segundo de afinidad. 2.  Fuere hijo del cónyuge del
adoptante.”
[55] M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
[56] Desde sus primeras decisiones esta Corporación dejó sentada la
premisa, según la cual, el derecho a tener una familia puede asegurarse en el
seno de familias de hecho o de crianza. Ver por ejemplo las Sentencias T-217 de
1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-278 de 1994. M.P. Hernando Herrera
Vergara, T-587 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-049 de 1999, José
Gregorio Hernández Galindo, T-715 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero,
T-292 de 2004 y T-466 de 2006, ambas con ponencia de Manuel José Cepeda
Espinosa, entre otras.
[57] Magistrados
Ponentes Jaime Sanín Greiffenstein y Ciro
Angarita Barón.
[58] Sobre el debido proceso administrativo en actuaciones adelantadas
por el I.C.B.F, ver Sentencias T-768 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub y T- 946 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[59] En la Sentencia T-101 de 1993, M.P. Jorge Arango Mejía, la Corte
decidió dejar en firme la decisión que había tomado el ICBF hacía más de un año
de confiar el cuidado y protección de una menor de edad a una familia, pese a
que la madre alegaba que en el Hospital en el cual la dio a luz le había sido
raptada.
[60]  Se precisa que, de acuerdo con el Lineamiento Técnico de
Adopciones del I.C.B.F los pasos a seguir en el proceso administrativo de
adopción son los siguientes: PASO 1: Persona/cónyuges/compañeros permanentes
determina(n) si su residencia es Colombia. PASO 2: Solicitud de información de
persona/cónyuges/compañeros permanentes. PASO 3: Persona/cónyuges/compañeros
permanentes conoce(n) Lineamientos de Adopción. PASO 4:
Persona/cónyuges/compañeros permanentes define(n) si inicia el proceso con el
ICBF o IAPA (Instituciones Autorizadas para la Adopción). PASO 5: Radicación de
documentos ante el ICBF o la IAPA. PASO 6: Análisis de documentos para evaluar
la idoneidad. PASO 7: Taller 1 y 2 para persona/cónyuges/compañeros permanentes
para evaluar la idoneidad. PASO 8: Dos entrevistas individuales y una en pareja
para evaluar la idoneidad. PASO 9: Realización de pruebas psicológicas para
evaluar la idoneidad. PASO 10: Visita domiciliaria para evaluar la idoneidad.
PASO 11: Recomendación del equipo sobre la idoneidad. PASO 12: Comité de
Adopciones – Lista de Espera. Luego siguen los trámites correspondientes a
la asignación de familia al niño, niña o adolescente: PASO 1: Análisis del
Secretario del Comité. PASO 2: Asignación en el Comité de Adopciones. PASO 3.
Reporte Subdirección de Adopción. PASO 4-A: Notificación de la asignación a la
persona/cónyuges/compañeros permanentes (residente en Colombia). PASO 4-B:
Notificación de la asignación a la persona/cónyuges/compañeros permanentes
(residente en el exterior). PASO 5A: Respuesta a la asignación residente en
Colombia. PASO 5B: Respuesta a la asignación residente en el Exterior. PASO 6:
Plan para la preparar al niño, niña o adolescente y a la
persona/cónyuges/compañeros permanentes. PASO 7: Preparación de niño, niña o
adolescente para el encuentro y la adopción. PASO 8: Planificación del contacto
con la persona/cónyuges/compañeros permanentes para coordinar el encuentro con
el niño/a. PASO 9: Encuentro de la familia. PASO 10: Valoración de la
Integración de la familia. PASO 11: Constancia de la Integración de la familia
y Confirmación del Certificado de Idoneidad. PASO 12: Entrega de documentos al
apoderado de la familia para trámites judiciales (páginas 15 a 33 del
Lineamiento Técnico de Adopciones).