T-671-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-671/11
AGENCIA OFICIOSA-Reiteración de jurisprudencia
ACCION DE TUTELA-Hipótesis para la interposición
AGENCIA OFICIOSA-Elementos normativos
ACCION DE TUTELA CONTRA EL INSTITUTO DE SEGUROS
SOCIALES-Legitimación de hijo como
agente oficioso de mujer de 60 años con graves limitaciones físicas para
solicitar la pensión de invalidez
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Reiteración de jurisprudencia sobre el carácter de
fundamental
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Reconocimiento del carácter fundamental en el ámbito
internacional
DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ Y DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL-Protección por
tutela
SEGURIDAD SOCIAL-Derecho de segunda generación
DERECHOS SOCIALES, ECONOMICOS Y CULTURALES O DE
SEGUNDA GENERACION-Tesis de conexidad
entre derecho prestacional y derecho fundamental
DERECHOS FUNDAMENTALES-Una cosa es su fundamentalidad y otra la posibilidad
de hacerlos efectivos a través de la tutela
DERECHOS FUNDAMENTALES Y PENSION DE INVALIDEZ-Tienen facetas prestacionales
DERECHOS FUNDAMENTALES Y PENSION DE INVALIDEZ-Respeto de tratados internacionales sobre Derechos
Humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad
PENSION DE INVALIDEZ-Reiteración de jurisprudencia
PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos según artículo 39 de la Ley 100/93
PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos según artículo 1 de la Ley 860/03
REQUISITO DE FIDELIDAD PARA PENSION DE INVALIDEZ-Carácter regresivo
EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTICULO 1 DE LA
LEY 860/03-Aplicación
PENSION DE INVALIDEZ-Acreditación del estado de invalidez del 50% y
cotización de 50 semanas en los últimos tres años anteriores a la fecha de
estructuración o del hecho causante
FECHA DE ESTRUCTURACION DE LA INVALIDEZ-Coincide con la fecha de ocurrencia del hecho
ESTRUCTURACION DE LA INVALIDEZ-Fecha en que se pierde la aptitud para trabajar es
diferente a la fecha en que comenzó la enfermedad u ocurrió el accidente
JUNTA DE CALIFICACION DE INVALIDEZ-Determinación de la fecha de estructuración de
invalidez por pérdida capacidad laboral
CALIFICACION DE LA PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL-Permanente y definitiva
ESTRUCTURACION DE LA INVALIDEZ-Desde cuando individuo pierde de forma permanente y
definitiva su capacidad laboral
PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD
CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Reconocimiento
desde el momento de la pérdida permanente y definitiva de la capacidad laboral
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE
INVALIDEZ-Reiteración de
jurisprudencia sobre procedencia excepcional
PENSION DE INVALIDEZ-Reconocimiento a persona que ha perdido el 50% de su capacidad
laboral
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DE MADRE DE AGENTE
OFICIOSO-Reconocimiento de la pensión
de invalidez por haber cotizado 50 semanas en los últimos tres años
Referencia: expediente T-3.056.513
Acción de
tutela instaurada por Luis Hernán Peña Galíndez como agente oficioso de Magdalena
Galíndez contra el Instituto de Seguro Social –ISS-.
Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre
de dos mil once (2011)
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Luis
Ernesto Vargas Silva y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en
los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo
de tutela proferido, en primera instancia, por el Juzgado Tercero Laboral del
Circuito de Popayán, en la acción de tutela instaurada por Luis Hernán Peña
Galíndez en representación de Magdalena Galíndez contra el Instituto de Seguro
Social –ISS-.
I. ANTECEDENTES
El pasado tres (3) de febrero de dos mil
once (2011) el ciudadano Luis Hernán Peña Galíndez en representación de
Magdalena Galíndez, interpuso acción de tutela ante el Juzgado Tercero Laboral
del Circuito de Popayán solicitando el amparo del derecho fundamental a la
seguridad social de su madre, el cual, en su opinión, ha sido vulnerado por el
Instituto de Seguros Sociales.
De acuerdo con la solicitud de tutela y
las pruebas obrantes en el expediente, el accionante sustenta su pretensión en
los siguientes
Hechos
1.- Magdalena Galíndez, de 60 años de
edad, solicitó el 25 de noviembre de 2008 al Instituto de Seguros Sociales la calificación
de su pérdida de capacidad laboral.
2.- El referido Instituto, por medio del
Dictamen No. 028 de 2009, determinó que el porcentaje de pérdida de la
capacidad laboral de la agenciada era del 64.60 % y estableció como fecha de
restructuración de la invalidez el 27 de febrero de 2009.
3.- Posteriormente, la Vicepresidencia de
pensiones de esa misma entidad, mediante el Dictamen 1000 de 2009 aumentó en
0.04% puntos porcentuales el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, es
decir, pasó de  64.60 % a 64.64 y modificó la fecha de restructuración de la
invalidez del 27 de febrero de 2009 al 13 de marzo de 1981.
4.- El 12 de mayo de 2009 la beneficiaria
de la prestación solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez
al Instituto de Seguros Sociales.
5.- Por
medio de la Resolución No. 2746 de 2009, el ente demandado negó el
reconocimiento de la pensión solicitada con el argumento de que la representada
no cumple con el requisito exigido por el literal b) del articulo 5 del Decreto
3041 de 1966[1],
que establece: “Tener acreditadas 150 semanas de cotización para los riesgos
de invalidez, vejez y muerte dentro de los seis (6) años anteriores a la
invalidez o 300 semanas de cotización en cualquier época”, pues “ la
afiliada acredita a la fecha de estructuración de la invalidez , es decir antes
del 13 de Marzo de 1.981, Cero -0- semanas cotizadas” (Folio 48, Cuaderno
Principal)
6.- Esta
decisión fue confirmada por las Resoluciones No. 2707 de 2010 y 009 de 2011 que
resolvieron los recursos de reposición y apelación respectivamente.
Solicitud de Tutela
7- Con fundamento en los hechos narrados, el
ciudadano Luis Hernán Peña Galíndez actuando como agente oficioso de su madre
Magdalena Galíndez solicitó la protección del derecho fundamental a la
seguridad social de aquella, pues considera que éste ha sido vulnerado por
parte de la entidad demandada al establecer como fecha de estructuración de
invalidez el 13 de marzo de 1981, y no el día 27 de febrero de 2009 momento en
el cual perdió de forma permanente y definitiva su capacidad laboral.
Respuesta de la entidad demandada
8.- A pesar de ser notificado del amparo
interpuesto por Luis Hernán Peña Galíndez, el Instituto de Seguros Sociales no
se pronunció sobre el proceso objeto de revisión que se tramitaba ante el
Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Popayán (Folio 88, Cuaderno Principal).
Decisiones judiciales objeto de
revisión
Sentencia de primera instancia
9.- El Juzgado Laboral del Circuito de
Popayán declaró improcedente el amparo solicitado pues consideró que “en el
presenta caso se vislumbra un conflicto estrictamente legal, en virtud del no
cumplimiento de los requisitos necesario para acceder a la pensión de invalidez
y que al parecer se origina en la fecha de estructuración de la invalidez[sic]”
(Folio 92, Cuaderno Principal).
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
1.- Es competente esta Sala de la Corte
Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela
de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241,
numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
2.- En
atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe determinar si el Instituto
de Seguros Sociales vulneró el derecho fundamental a la seguridad social de la
señora Magdalena Galíndez  al tener como fecha de estructuración de la
invalidez el 13 de marzo de 1981, momento en el que le fue diagnosticada por
primera vez la enfermedad de la que padece y que es la causa de su invalidez y
no el día en que perdió de forma definitiva y permanente su capacidad laboral,
tal y como lo establece, el artículo 3 del Decreto
917 de 1999.
A fin de
resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) la
seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protección por
medio de la acción de tutela; (ii) la pensión de invalidez; (iii) la fecha de
estructuración de la invalidez; (iv) la procedencia de la acción de tutela para
reclamar el reconocimiento de la pensión de invalidez; y finalmente (v) el caso
concreto.
3.
Cuestión preliminar. La agencia oficiosa –Reiteración de Jurisprudencia-
Esta
figura se encuentra en el artículo 86 Constitucional que define la tutela como
un mecanismo con el cual cuenta toda persona para reclamar, “por sí misma o
por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.”[2]
En desarrollo
de este mandato, el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991, “por el cual se
reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Política”, prevé en cuanto a la legitimidad e interés de quien interpone el
amparo que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar,
por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante
(…)También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los
mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal
circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud[3]. (Negrillas
fuera del texto)
A su
turno, la jurisprudencia constitucional ha ahondado en tales preceptos y ha
especificado que la tutela puede ser incoada, bien de forma directa o a través
de otra persona. Las hipótesis para la interposición de la tutela son: (i) del
ejercicio directo, es decir quien interpone la acción de amparo es a quien se
le está vulnerando el derecho fundamental; (ii) por medio de representantes
legales, como en el caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los
interdictos y las personas jurídicas; (iii) por medio de apoderado judicial,
caso en el cual este sujeto debe ostentar la condición de abogado titulado y al
escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto
el poder general respectivo; y (iv) por medio de agente oficioso.
Se ha
precisado a través de esta vía, en relación particular con la agencia oficiosa,
que se predica exclusivamente de los eventos en los cuales el titular del
derecho se encuentra imposibilitado para ejercer su propia defensa y opta, en
ejercicio de su autonomía individual, mas no por disposición legal, por delegar
su promoción a una persona distinta a un apoderado judicial. Las
particularidades de la figura han sido destacadas así: “(i) la manifestación
del agente oficioso en el sentido de actuar como tal; (ii) la circunstancia
real, que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar expresamente o
porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el titular del
derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su
propia defensa; (iii) la existencia de la agencia no implica una relación
formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos; (iv) la
ratificación oportuna por parte del agenciado de los hechos y de las
pretensiones consignados en el escrito de acción de tutela por el agente”.
[4]
En este
caso se declarará la legitimidad del accionante para promover el amparo como
agente oficioso de su madre, mujer de 60 años, que debido a sus múltiples padecimientos
– diabetes miellitus tipo 2, varicoso G iv recidivicante y artrosis bilateral
de hombros- ha visto limitada gravemente la plenitud de sus capacidades físicas
, motivo por el cual su hijo incoa la tutela a su nombre, hipótesis que cumple
con la exigencia del artículo 10° del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia
constitucional, que son: (i) la imposibilidad del titular del derecho para
promover su propia defensa y (ii) la manifestación que en este sentido haga
quien le representa.
4. La
seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protección por
medio de la acción de tutela -Reiteración de Jurisprudencia-
La
seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho
constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según se sigue de
la lectura del artículo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente: “Se
garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”[5].
La
protección que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la
seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito
internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el
derecho de las personas a la seguridad social[6].
El artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma
que:
“Artículo
XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las
consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que,
proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física
o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.
De
manera similar, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
prescribe:
“Artículo
9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad
social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad
que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar
una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones
de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”.
De la
lectura de las normas transcritas se deduce que el derecho a la seguridad
social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para
obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa
de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral. El
derecho a la pensión de invalidez es uno de los mecanismos que, en virtud del
derecho a la seguridad social, protege a las personas cuando padecen de una
discapacidad que disminuye o anula su capacidad laboral lo que les dificulta o
impide obtener los recursos para disfrutar de una vida digna.
Como se
puede apreciar, el derecho a la seguridad social demanda el diseño de una
estructura básica que, en primer lugar, establezca las instituciones encargadas
de la prestación del servicio y precise, además, los procedimientos bajo los
cuales éste debe discurrir. En segundo término, debe definir el sistema a tener
en cuenta para asegurar la provisión de fondos que garanticen su buen funcionamiento.
En este punto cobra especial importancia la labor del Estado, el cual, por
medio de asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la obligación
constitucional de brindar las condiciones necesarias para asegurar el goce del
derecho irrenunciable a la seguridad social[7].
De
acuerdo a la clasificación ampliamente difundida en la doctrina que se ha
ocupado de los derechos fundamentales, la cual toma como base el proceso
histórico de surgimiento de estas garantías como parámetro de consulta para
establecer la naturaleza de tales derechos, la seguridad social es un derecho
que se inscribe en la categoría de los derechos de segunda generación
–igualmente conocidos como derechos sociales o de contenido económico, social y
cultural-.
En el
ordenamiento jurídico colombiano y, durante un amplio lapso, la doctrina
constitucional – incluida la jurisprudencia de la Corte Constitucional -,
acogió la distinción teórica entre derechos civiles y políticos, de una parte,
y derechos sociales, económicos y culturales, de otra. Los primeros generadores
de obligaciones negativas o de abstención y por ello reconocidos en su
calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protección directa por vía
de tutela. Los segundos, desprovistos de carácter fundamental por
ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales, por
ésta misma razón, la acción de tutela resultaba, en principio, improcedente.
Sin
embargo, desde muy temprano, el Tribunal Constitucional colombiano admitió que
los derechos sociales, económicos y culturales, llamados también de segunda
generación, podían ser amparados por vía de tutela cuando se lograba demostrar
un nexo inescindible entre estos derechos de orden prestacional y un derecho
fundamental, lo que se denominó “tesis de la conexidad” [8].
Otra
corriente doctrinal ha mostrado, entretanto, que los derechos civiles y
políticos así como los derechos sociales, económicos y culturales son derechos
fundamentales que implican obligaciones de carácter negativo como de índole
positiva[9].
El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos
derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena
realización en la práctica de todos estos derechos – políticos, civiles,
sociales, económicos y culturales – es preciso, también, que el Estado adopte
un conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de
orden prestacional (deberes positivos del Estado).
Según
esta óptica, la implementación práctica de todos los derechos constitucionales
fundamentales siempre dependerá de una mayor o menor erogación presupuestaria,
de forma tal que despojar a los derechos sociales – como el derecho a la salud,
a la educación, a la vivienda, al acceso al agua potable entre otros - de su
carácter de derechos fundamentales por ésta razón resultaría no sólo confuso
sino contradictorio.
Es por
ello que en pronunciamientos más recientes esta Corte ha señalado que todos
los derechos constitucionales son fundamentales[10] pues se conectan de
manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar
democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la
Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos
vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir
la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones
estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo simultáneo,
admitir que en el Estado social y democrático de derecho, no todas las personas
gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios – económicos y
educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que
tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la
consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas
personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y educativa.
Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en
relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz
(obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).
Ahora
bien, una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra – muy distinta – la
posibilidad de hacerlos efectivos a través de la acción de tutela.
Existen
facetas prestacionales de los derechos fundamentales – sean éstos civiles,
políticos, económicos, sociales o culturales -, como el derecho a la pensión de
invalidez, cuya implementación política, legislativa, económica y técnica es
más exigente que la de otras y depende de fuertes erogaciones económicas en un
contexto de escasez de recursos. Esto supone que algunas veces sea necesario
adoptar políticas legislativas y/o reglamentarias para determinar
específicamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las
mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación,
teniendo en cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo
necesitan. Sobra decir que, en esta tarea, el legislador y la administración
deben respetar los mandatos constitucionales y los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de
constitucionalidad, para lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que
los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los derechos que
reconocen estas normas[11].
La
necesidad del desarrollo político, reglamentario y técnico no determina que
estos derechos pierdan su carácter fundamental, pero sí tiene repercusiones en
la posibilidad de protegerlos mediante la acción de tutela pues la
indeterminación de algunas de sus facetas prestacionales dificulta establecer
con exactitud, en un caso concreto, quien es el sujeto obligado, quien es el
titular y cual es el contenido prestacional constitucionalmente determinado.
En este
sentido, la Corte ha señalado que sólo una vez adoptadas las medidas de
orden legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos
en estos escenarios, las personas pueden, sin excepción, acudir a la acción de
tutela para lograr la efectiva protección de estos derechos fundamentales
cuando quiera que este se encuentre amenazado de vulneración o haya sido
conculcado[12],
previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo
constitucional.
La
anterior regla tiene una excepción, pues también ha indicado la Corte que ante
la renuencia de las instancias políticas y administrativas competentes en
adoptar e implementar medidas orientadas a realizar estos derechos
fundamentales en la práctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por
vía de tutela cuando la omisión de las autoridades públicas termina por
desconocer por entero la conexión existente entre la falta de protección de los
derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad,
especialmente de sujetos de especial protección o, en general, de personas
colocadas en situación evidente de indefensión[13].
De esta
forma queda claro que el derecho a la seguridad social – dentro del cual se
inscribe el derecho a la pensión de invalidez-, es un derecho fundamental y
que, cuando se presenten alguno de los dos eventos descritos, la acción de
tutela puede ser usada para protegerlo, siempre y cuando se verifiquen,
además, los requisitos de procedibilidad de este mecanismo procesal.
5. La
pensión de invalidez –Reiteración de jurisprudencia-
La
pensión de invalidez es una de las prestaciones que conforma el derecho a la
seguridad social. Ésta tiene como fin proteger aquel miembro del conglomerado
social que ha sufrido una enfermad de origen común o un accidente no
profesional que disminuye o anula su capacidad laboral, brindando una cantidad
determinada de dinero para que con ésta sean solventadas sus necesidades
básicas y así pueda disfrutar de una vida digna.
Esta
prestación ha sido regulada por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, el cual
establecía:
Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los
afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados
inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos:
a. Que el afiliado se
encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26)
semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.
b. Que
habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo
menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que
se produzca el estado de invalidez
Parágrafo.
Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo
se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.
Este
precepto fue modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, el cual cambio
los requisitos establecidos anteriormente y dispuso:
Tendrá
derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo
dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las
siguientes condiciones:
1.
Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas
dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos
del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que
cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del
estado de invalidez.
2.
Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro
de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la
misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del
veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió
veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de
invalidez.
Parágrafo
1. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han
cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al
hecho causante de su invalidez o su declaratoria.
Parágrafo
2. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas
requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que
haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.
La Corte
Constitucional en diferentes oportunidades analizó en sede de revisión las
controversias jurídicas suscitadas por este cambio normativo y constató que el
requisito de fidelidad al sistema consagrado en el la anterior artículo era
regresivo, ya que éste generaba una disminución de los niveles de protección de
los titulares del derecho a la seguridad social y además que no existían
razones imperiosas que justificaran al legislador hacer más gravosos los
requisitos para obtener esta prestación
En esos
asuntos, este Tribunal procedió a aplicar la excepción de inconstitucionalidad
del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, previa verificación de la falta de
razonabilidad y proporcionalidad de la norma frente a la situación específica,
en aras de garantizar el acceso del accionante a la prestación solicitada.
El
anterior escenario, se generó como consecuencia de la ausencia de
pronunciamiento de la Sala Plena de esta Corporación sobre la exequibilidad del
citado artículo. No obstante en sentencia C-428 de 2009, la Corte analizó el
artículo en comento y declaró:
“- (i) La
exequibilidad simple del presupuesto de las 50 semanas dentro de los tres años
anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez de la que tratan los
numerales 1° y 2°. Al respecto, indicó que si bien se aumentó el número de
semanas de cotización de 26 a 50, también se incrementó el plazo en que debían
ser acreditadas, de un año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración
de la invalidez a tres años. Señaló que esta modificación favoreció a los
sectores de la población carentes de un empleo permanente, que por la
normatividad anterior, se encontraban excluidos de acceder a la prestación de
invalidez. Igualmente, precisó que se había eliminado el trato diferencial
entre quienes se encontraban cotizando al sistema y aquellos que no lo
estuvieran haciendo al momento de la invalidez, al establecerse los mismos
requisitos para todos los afiliados.
“- (ii)
La inexequibilidad del mencionado presupuesto de fidelidad, al constatar que no
se acompasaba con el principio de progresividad de los derechos sociales.
Encontró que la finalidad de promover una cultura de afiliación y evitar
fraudes, la cual podía ser obtenida por otros medios, no era plausible desde el
punto de vista constitucional y se constituía en un parámetro más gravoso para
acceder a la pensión de invalidez, máxime cuando no se tuvo en cuenta un
régimen de transición. Por ende, este requisito resultaba desproporcionado
frente a los derechos de las personas que veían disminuida su  capacidad
laboral por causa de enfermedad o accidente.[14]”
Así las
cosas, para acceder a la pensión de invalidez únicamente es necesario acreditar
por parte de la persona que solicita esta prestación: (i) encontrarse en un
estado de invalidez, es decir haber perdido el 50% o más de su capacidad
laboral; y (ii) haber cotizado 50 semanas dentro de los últimos 3 años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez o al
hecho causante de la misma.
6.
Fecha de estructuración de la invalidez
Tal y como se señaló en el acápite anterior, el
primero de los requisitos para ser acreedor de la pensión de invalidez es que se
cuente con una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%.
Esta disminución puede ser ocasionada por una
enfermedad o un accidente común que afecte de manera inmediata las capacidades
productivas de una persona, en este caso la fecha de estructuración de la invalidez coincide
con la fecha de la ocurrencia del hecho, lo cual no genera ningún problema de
relevancia constitucional.
Sin embargo, existen casos en los que la fecha en que se
pierde la aptitud para trabajar, es diferente a la fecha en que comenzó la
enfermedad u ocurrió el accidente que causó ésta mengua. Lo anterior se
presenta, generalmente, cuando se padecen enfermedades crónicas, que al ser estos padecimientos de larga duración, su fin o curación no puede preverse claramente, degenerativas o congénitas por manifestarse éstas desde el nacimiento, en
donde la pérdida de capacidad laboral es paulatina.
Frente a este tipo de situaciones, la Corte ha
evidenciado que los órganos encargados de determinar la pérdida de capacidad
laboral, es decir las Juntas de Calificación de Invalidez, establecen como
fecha de estructuración de la invalidez aquella en que aparece el primer
síntoma de la enfermedad, o la que se señala en la historia clínica como el
momento en que se diagnosticó la enfermedad, a pesar de que en ese momento, no
se haya presentado una pérdida de capacidad laboral permanente y definitiva[15] superior al 50[16]
%, tal y como establece el Manual Único para la calificación de la invalidez –
Decreto 917 de 1999-[17].
Esta situación genera una vulneración al derecho a la
seguridad social de las personas que se encuentran en situación de invalidez y
han solicitado su pensión para conjurar este riesgo, por cuanto, en primer
lugar, desconoce que, en el caso de enfermedades crónicas, degenerativas o
congénitas, la pérdida de capacidad laboral es gradual y por tanto la persona
que sufre de alguno de este tipo de padecimientos puede continuar desarrollando
sus actividades; en segundo lugar, no se tiene en cuenta las cotizaciones
realizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez para
el reconocimiento de esta prestación, lo cual puede generar un enriquecimiento
sin justa causa por parte del fondo de pensiones al “benefici[arce] de los
aportes hechos con posterioridad a la estructuración para, luego, no tener en
cuenta este periodo al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos
exigidos para el reconocimiento de la pensión.”[18] y
finalmente contraria el artículo 3 del Decreto 917 de 1999.
En efecto, con respecto a esta última violación, el
mencionado artículo establece que el momento en que se estructura la invalidez
es: “la
fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma
permanente y definitiva”[19]
mayor al 50% conforme con el artículo 2 y
3 del Decreto 917 de 1999 y no aquella
en que aparece el primer síntoma de la enfermedad, o la que se señala en la
historia clínica como el momento en que se diagnosticó la enfermedad, como
erróneamente ha sido aplicada por las Juntas de Calificación de Invalidez.
La interpretación realizada por las Juntas
de Calificación de invalidez va en contravía del significado literal de la
norma y de los términos empleados en la disposición en comento, pues, como
quedó en el párrafo precedente, el momento que se estructura la invalidez es
cuando el individuo pierde en forma permanente y definitiva su capacidad
laboral, es decir, cuando aquella no puede seguir desarrollando las actividades
propias de su oficio o labor.
Aunado a lo anterior, esta interpretación modifica
el tenor del artículo 3 del Decreto 917 de 1999, pues cambia el ámbito de aplicación de la norma al establecer como fecha de
estructuración de ésta el día en que se
manifiesta el primer síntoma de la enfermedad, o el que se señala en la
historia clínica como el momento en que se diagnosticó la enfermedad, conclusión
que no se puede derivar ni del contexto que dio origen a la norma, ni del
análisis sistemático de la normatividad vigente atinente al tema.
En este
orden de ideas, cuando una entidad estudia la solicitud de reconocimiento de
una pensión de invalidez de una persona que padece una enfermedad crónica,
degenerativa o congénita deberá establecer como fecha de estructuración de la
invalidez el momento en que la persona haya perdido de forma definitiva y
permanente su capacidad laboral igual o superior al 50%. y a partir de ésta
verificar si la persona que ha solicitado la pensión de invalidez cumple con
los requisitos establecidos por la normatividad aplicable para el caso
concreto.
7. La
procedencia de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de la
pensión de invalidez –Reiteración de jurisprudencia-
De
conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación[20], la acción de tutela no
procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de prestaciones derivadas
del derecho a la seguridad social.
La razón
para ello es el carácter subsidiario que posee el mecanismo judicial previsto
en el artículo 86 de la Constitución[21],
pues el legislador ha establecido un escenario judicial concreto para los
eventuales conflictos que surjan a propósito de la exigencia de este derecho,
cual es la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad
social según el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad
Social[22].
Sin
embargo, la jurisprudencia constante de esta Corporación[23], con base en el artículo
86 de la Constitución, también ha indicado dos excepciones a la regla general
de la improcedencia. En primer lugar, la acción de tutela procederá como
mecanismo principal en el evento en que el medio judicial previsto para este
tipo de controversias no resulte idóneo y eficaz en el caso concreto. En
segundo lugar, procederá como mecanismo transitorio, a pesar de la existencia
de un medio judicial ordinario idóneo y eficaz, cuando es necesaria para evitar
un perjuicio irremediable.
Concretamente,
en aquellos casos en los que se reclama el reconocimiento de la pensión de
invalidez por parte de una persona que ha perdido el cincuenta (50%) de incapacidad
laboral, se ha considerado que:
“el rigor
del principio de subsidiariedad debe ser atemperado debido a que, según lo ha
establecido el artículo 47 del texto constitucional, el Estado debe ofrecer a
las personas que padecen disminuciones de orden físico, sensorial o síquico un
tratamiento privilegiado, obligación en la cual se encuentra comprendido el
deber de ofrecer a los discapacitados la ‘atención especializada que
requieran’. En idéntico sentido, el artículo 13 superior consagra la obligación
en cabeza del Estado de promover las condiciones que procuren una igualdad real
y efectiva entre los ciudadanos, lo cual supone la adopción de ‘medidas a favor
de grupos discriminados o marginados’. En consecuencia, la solución de este
tipo de controversias debe llevarse a cabo con esmerada cautela y prontitud, en
la medida en que se encuentran comprometidos los derechos de un sector de la
población que se haya en condiciones de acentuada indefensión (…) En
conclusión, el juez de tutela debe considerar la especial situación de
desamparo en que se encuentra la persona que realiza este tipo de solicitudes,
pues, en principio, padece de una lesión que ha afectado su capacidad laboral
en un porcentaje superior al 50%; tal circunstancia lleva a concluir que en
la mayoría de estos casos la exigencia de agotamiento de los recursos
judiciales ordinarios se torna desproporcionada y ofende la dignidad humana de
estas personas, por lo que el rigor del principio de subsidiariedad debe
ser matizado de cara a la urgencia de dar protección a sus derechos
fundamentales”[24]
(subrayas fuera del texto).
De
conformidad con lo expuesto es posible sostener que sólo cuando la persona que
solicita la pensión de invalidez esta inmersa en una de las categorías que han
sido consideradas con esta Corporación como de especial protección y se
compruebe que no cuenta con los medios económicos para asumir y aguardar los
resultados del proceso ordinario sin compromiso de sus derechos fundamentales y
los de su familia, es procedente la acción de tutela como mecanismo definitivo,
pues los mecanismos legales ordinarios en estos casos, debido a su duración y a
los costos económicos que implican, no resultan idóneos y eficaces para
salvaguardar los derechos fundamentales de las personas que han sido
calificadas como invalidas y a quienes les ha sido negada su pensión de
invalidez. Ello porque su condición y la ausencia de la prestación referida pueden
implicar una grave afectación a la salud, una limitante para el acceso o la
continuidad en el mercado laboral y una situación económica difícil para el
afectado y su núcleo familiar por la falta de ingresos.
Con base
en lo anterior, diferentes Salas de Revisión han reconocido pensiones de
invalidez de forma definitiva a personas inválidas.
Por
ejemplo, en la sentencia T-075 de 2009, la Sala Sexta de Revisión concedió el
amparo a una señora que contaba con 67 años y 88,6% de incapacidad laboral,
cuyo único ingreso económico era el salario por lo que al perder su capacidad
laboral quedó sin poder realizar alguna actividad que le permita subsistir
dignamente. Allí se argumentó que “(…) resultaría ineficaz someter el caso
al proceso ordinario, en la medida que aquel sería inoportuno para garantizar
los derechos fundamentales a la vida digna y mínimo vital, puesto que se probó
en debida forma la ausencia de medios económicos, estar enferma y tener una
edad avanzada, indicios que de acuerdo a la sana critica permiten deducir que
no podría subsistir de manera digna el tiempo que tarde un litigio ordinario.
Repárese en que el demandante tendría que soportar la duración del proceso
ordinario sin contar con un medio de subsistencia, pues lo que sería objeto de
demanda es, precisamente, la pensión de invalidez. Por lo anterior, la Sala
encuentra procedente conceder la tutela como mecanismo definitivo, dadas las
condiciones de enfermedad y edad de la demandante (…)”.
De forma
similar, esta misma Sala de Revisión, con ocasión de la sentencia T-217 de
2009, ordenó reconocer la pensión de invalidez a una señora de 60 años que
sufrió una pérdida de capacidad laboral del 69% debido a la enfermedad renal
crónica terminal que padecía, la cual, a su vez, le impedía valerse por si
misma y trabajar. En esa ocasión se consideró “(…) las particulares
condiciones de desprotección en las que se encuentra la señora las cuales
apuntan a su efectivo reconocimiento como sujeto de especial protección, hacen
evidente que en el caso concreto las acciones judiciales propias de la
jurisdicción laboral, debido a la dilación de su procedimiento, no constituyen
un instrumento efectivo para la garantía del derecho a la seguridad social como
instrumento de materialización de la dignidad humana. En efecto, a partir de
las consideraciones antes expuestas, estima la Sala que la acción de tutela es
el medio más eficaz e idóneo que el proceso ordinario para lograr la protección
de los derechos alegados”.
Así
mismo, la Sala Séptima de Revisión, en la sentencia T-145 de 2008, amparó los
derechos fundamentales de un señor de 68 años de edad a quien se le había
determinado un 66.05% de pérdida de capacidad laboral sin ingresos para
subsistir porque su estado de invalidez le impedía desempeñar una actividad
laboral que le procurara sustento. Dijo la Sala que “(…) por el estado de
invalidez del accionante los mecanismos ordinarios de defensa no son idóneos
para obtener el restablecimiento de sus derechos fundamentales (…) durante el
trámite de la acción de tutela las entidades accionadas no desvirtuaron las
afirmaciones del señor Rivadeneira Téllez sobre su precaria situación económica
y la discapacidad que le impide trabajar y conseguir recursos para su digna subsistencia,
situación que implica seria afectación de su derecho fundamental al mínimo
vital y, por ende, conlleva para él un perjuicio irremediable, que posibilita
un pronunciamiento de fondo en relación con la solicitud de pensión de
invalidez”.
Ahora
bien, según la jurisprudencia constitucional además de verificar las
condiciones del peticionario con el fin de determinar si los mecanismos
ordinarios son idóneos y eficaces, es indispensable que la orden de amparo
consistente en el reconocimiento de una pensión de invalidez esté precedida por
la verificación de que, en el caso concreto, se cumplen con los requisitos
legales para ello. En algunas ocasiones, diferentes Salas de Revisión han
optado por negar la tutela con base en que, a pesar de la difícil situación
económica y la condición de invalidez del actor, no se satisfacen las
exigencias legales para acceder a la prestación solicitada[25].
8. Caso
concreto
En el
presente asunto, el ciudadano Luis Hernán Peña Galíndez considera vulnerado el derecho
fundamental a la seguridad social de su madre la señora Magdalena Galíndez, por
parte del Instituto de Seguros Sociales, al tener como fecha de estructuración
de la invalidez el 13 de marzo de 1981, momento en el que le fue diagnosticada
por primera vez la enfermedad de la que padece y que es la causa de su
invalidez y no el día en que perdió de forma definitiva y permanente su
capacidad laboral en mas del 50%, tal y como lo establecen, los artículos 2 y 3
del  Decreto 917 de 1999.
La
primera verificación que se debe realizar en este caso es aquélla que consiste
en determinar si los derechos fundamentales presuntamente vulnerados son
susceptibles de protección por medio de la acción de tutela, ya que, como se
señaló anteriormente, algunas facetas prestacionales de ciertos derechos
fundamentales requieren para ello de desarrollo legal y/o reglamentario, salvo
que se concrete el supuesto de hecho de la excepción ya explicada[26].
Como se
expuso, en el caso del derecho a la pensión de invalidez, que hace parte del
derecho fundamental a la seguridad social, es necesario un desarrollo legal y/o
reglamentario que establezca (i) las instituciones encargadas de la prestación
del servicio, (ii) las condiciones para acceder a tal prestación y (iii) un
sistema que asegure la provisión de fondos, pues la Constitución no determina
directamente tales elementos. Este se ha efectuado por parte del legislador,
principalmente mediante la ley 100 de 1993, lo que hace que el derecho a la
pensión de invalidez sea susceptible de protección mediante la acción de tutela.
La
segunda verificación que se debe llevar a cabo en este caso es la relativa a la
procedibilidad de la acción de tutela, pues el artículo 86 de la Constitución
prescribe que ésta sólo procederá cuando no exista otro mecanismo de defensa
judicial idóneo, salvo que se interponga de forma transitoria para evitar un
perjuicio irremediable.
De
conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación[27], como ya se señaló, la
acción de tutela no procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de la
pensión de invalidez pues el legislador ha establecido para ello un escenario
judicial concreto: la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de
seguridad social. De modo tal que es necesario analizar si, en este caso, se
presenta alguna de las  excepciones que la jurisprudencia constitucional ha
indicado para el reconocimiento de pensiones de invalidez por medio de acción
de tutela.
Esta
Sala considera que en esta oportunidad el mecanismo ordinario no es idóneo y
eficaz según los factores valorados por esta Corte, razón por la cual la acción
de tutela de la referencia es procedente de forma definitiva.
Como se
vio, la jurisprudencia constitucional ha manifestado que el proceso ordinario
laboral, debido a su duración y a los costos económicos que implica, no resulta
idóneo y eficaz para salvaguardar los derechos fundamentales de las personas
que, como la agenciada, han sido calificadas como inválidas y a quienes les ha
sido negada su pensión de invalidez, ya que sus condiciones y la ausencia de la
prestación referida implican, de entrada, una afectación a la salud y al mínimo
vital del peticionario.
Todo
ello se verifica en el asunto de la referencia. Así, la representada hace parte
del grupo poblacional considerado de la tercera edad, pues tiene mas de 60
años, padece de diabetes miellitus tipo 2, varicoso G iv recidivicante y
artrosis bilateral de hombros, lo cual le produjo una pérdida del 64.64% de su
capacidad laboral, porcentaje que le da la calidad de inválida. Si a su estado
de salud, que le ha impedido volver al mercado laboral, se suma la falta de
reconocimiento de su pensión, se hace palmaria la crisis económica que atraviesa
en vista de que no posee ingreso alguno. En este orden de ideas, es evidente
que el peticionario no cuenta con los medios económicos para asumir y aguardar
los resultados del proceso ordinario sin compromiso de sus derechos
fundamentales.
Determinada
la procedencia de la tutela en el caso concreto, se dispone la Sala a verificar
si el derecho fundamental del peticionario a la seguridad social ha sido
vulnerado por el demandado.
El
Instituto de Seguros Sociales se niega a reconocer la pensión de invalidez de la
señora Magdalena Galíndez con fundamento en que no cumple con el segundo de los
requisitos establecidos en el artículo 5 del Decreto 3041 de 1966, los cuales
son: (i) Ser inválido permanente conforme a lo preceptuado en el artículo 62
del Decreto-Ley 433 de 1971 y (ii) Tener acreditadas 150 semanas de cotización
para los riesgos de invalidez, vejez y muerte dentro de los seis (6) años
anteriores a la invalidez o 300 semanas de cotización en cualquier época.
Respecto
al particular, se indicó en la Resolución No. 2746 de 2009 que “la afiliada
acredita a la fecha de estructuración de la invalidez, es decir antes del 13 de
Marzo de 1981, Cero -0- semanas cotizadas” (Folio 48, Cuaderno Principal)
Ahora
bien, como la referida resolución tomó como fecha de estructuración de la
invalidez el momento en que se manifestó por primera vez la enfermedad de la
agenciada, y esto constituye una afrenta al derecho la seguridad social de
aquella, esta Sala tomará, de acuerdo con los lineamientos expuestos en el
acápite sexto de esta providencia, el 27 de febrero 2007 como fecha de
estructuración de la invalidez, dado que este fue el día en que el galeno de
medicina laboral del ISS la determinó.
En
consecuencia, se tendrá como norma aplicable el artículo 1 de la Ley 860 de
2003 y no el artículo 5 del Decreto 3041 de 1966, por cuanto era la norma
vigente al momento en que a la señora Magdalena Galíndez le fue diagnosticado
la perdida de capacidad laboral en más del 50% de forma definitiva y permanente.
Así las
cosas, es desde ese momento en que se tiene que verificar por parte del
instituto encargado de la prestación económica, si la afiliada cumple con los
requisitos establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por
el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 que establece que la persona: (i) haya cotizado
50 semanas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración y (ii) su fidelidad de cotización para con el sistema sea al
menos del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años
de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
Respecto
a esta última exigencia, la Corte Constitucional en diferentes oportunidades
aplicó, en sede de revisión, la excepción de inconstitucionalidad del artículo
1 de la Ley 860 de 2003, por considerarlo regresivo, ya que éste generaba una
disminución de los niveles de protección de los titulares del derecho a la
seguridad social y además que no existían razones imperiosas que justificaran
al legislador hacer más gravosos los requisitos para obtener esta prestación
Adicionalmente,
la Sala Plena de esta Corporación, reconoció la situación que se había
evidenciado por la diferentes Salas de Revisión y al analizar la
constitucionalidad del mencionado artículo, en sentencia C-428 de 2009, declaró
la inexequibilidad del requisito de fidelidad.
De ahí
que, esta Sala de Revisión únicamente procederá a verificar si la representada
cumple con el requisito de haber cotizado 50 semanas dentro de los últimos 3
años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.
Con
relación a éste, encuentra la Sala que de las pruebas que reposan en el expediente
es posible concluir que la señora Galíndez cuenta con 50 semanas en los tres
años anteriores a la fecha de restructuración de la invalidez.
En
efecto, en la historia laboral de la afiliada (folio 59 a 63) la Sala encuentra
que la afiliada reporta el pago de los aportes al sistema de seguridad social
en pensiones de la siguiente manera:
Identificación
Empleador
Nombre o Razón Social
Ciclo
Fecha de
pago
Días Reportados
25586382
Magdalena
Galíndez viuda de Peña
2007/02
06/03/2007
0
25586382
Magdalena
Galíndez viuda de Peña
2007/01
05/10/2006
0
25586382
Magdalena
Galíndez viuda de Peña
2006/12
05/10/2006
0
25586382
Magdalena
Galíndez viuda de Peña
2006/11
03/08/2006
30
25586382
Magdalena
Galíndez viuda de Peña
2006/10
03/08/2006
30
25586382
Magdalena
Galíndez viuda de Peña
2006/09
06/07/2006
30
25586382
Magdalena
Galíndez viuda de Peña
2006/08
06/07/2006
30
25586382
Magdalena
Galíndez viuda de Peña
2006/07
05/05/2006
30
25586382
Magdalena
Galíndez viuda de Peña
2006/06
04/04/2006
30
25586382
Magdalena
Galíndez viuda de Peña
2006/05
03/03/2006
30
25586382
Magdalena
Galíndez viuda de Peña
2006/04
04/02/2006
30
25586382
Magdalena
Galíndez viuda de Peña
2006/03
05/01/2006
30
25586382
Magdalena
Galíndez viuda de Peña
2006/02
05/01/2006
30
25586382
Magdalena
Galíndez viuda de Peña
2006/01
05/11/2005
30
25586382
Magdalena
Galíndez viuda de Peña
2005/12
05/11/2005
30
TOTAL DIAS COTIZADOS
360
TOTAL SEMANAS  COTIZADAS
51.42
Con base
en estas consideraciones, queda demostrado que la señora Magdalena Galíndez cumple
con el requisito de haber cotizado al menos cincuenta (50) semanas en los tres
(3) años anteriores a la estructuración de su invalidez, razón por la cual la
falta de reconocimiento de la pensión solicitada resulta injustificada y
constituye una violación a su derecho fundamental a la seguridad social por
parte del Instituto de Seguros Sociales.
De
acuerdo con lo anterior, la Sala de Revisión revocará el fallo proferido por el
Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Popayán en la acción de tutela
instaurada por Luis Hernán Peña Galíndez como agente oficioso de Magdalena
Galíndez contra el Instituto de Seguro Social ISS.
En
consecuencia, ordenará al Instituto de Seguros Sociales que expida un nuevo
acto administrativo reconociendo a Magdalena Galíndez su pensión de invalidez
de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente
providencia.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR por las razones expuestas el fallo proferido por el proferido por el
Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Popayán en la acción de tutela
instaurada por Luis Hernán Peña Galíndez como agente oficioso de Magdalena
Galíndez contra el Instituto de Seguro Social ISS, y en consecuencia CONCEDER
el amparo del derecho fundamental a la seguridad social de la agenciada.
Segundo.-
ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales que, en el término de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, EXPIDA
un nuevo acto administrativo reconociendo a Magdalena Galíndez su pensión de
invalidez de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la
presente providencia.
Tercero.-
Por Secretaría General notifíquese presente decisión a la Junta de
Calificación Nacional, como a cada una de las Juntas de Calificación
Regional.
Cuarto.- Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones
previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Artículo 5, Decreto 3041 de 1966: Tendrán derecho a pensión por
invalidez los asegurados que reúnan las siguientes condiciones:
a) Ser
inválido permanente conforme a lo preceptuado en el artículo 62 del Decreto -
Ley 433 de 1971.
b) Tener
acreditadas 150 semanas de cotización para los riesgos de invalidez, vejez y
muerte dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez o 300 semanas de
cotización en cualquier época.
[2] Artículo 86 de la Constitución Política.
[3] Artículo 10° del Decreto 2591 de 1991.
[4] Corte Constitucional, Sentencia T-531 de 2002.
[5] Sobre el alcance de la seguridad social como
derecho protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales, en su observación general número XX el Comité hizo las
siguientes precisiones: “26.
El artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes "reconocen
el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el seguro
social", sin precisar la índole ni el nivel de la protección que debe
garantizarse.  Sin embargo, en el término "seguro social" quedan
incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los
medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.De conformidad con el artículo 9
del Pacto y con las disposiciones de aplicación de los Convenios de la OIT
sobre seguridad social ‑Convenio Nº 102, relativo a la norma mínima
de la seguridad social (1952) y Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de
invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)‑ los Estados Partes deben tomar
las medidas adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de
seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada,
prescrita por las legislaciones nacionales” (…) 30. Finalmente, para dar
pleno cumplimiento al mandato del artículo 9 del Pacto, como ya se ha señalado
en los párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán establecer, dentro de los
recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas,
para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la
legislación nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos
mínimos de cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de
vejez o de otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de
cualquier otra fuente de ingresos”.
[6] (i) artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo
22.  Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad
social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación
internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado,
la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales,
indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”;
(ii) artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales: “Artículo 9  Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro
social”; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de
la Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social
que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la
incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la
imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”;
(iv) artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales:  “Artículo
9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad
social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad
que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar
una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones
de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”; y (v) el artículo
11, numeral 1, literal “e” de la Convención sobre Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer: Artículo 11 || 1. Los Estados
Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación
contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de
igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: e) El
derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo,
enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el
derecho a vacaciones pagadas;
[7] Corte Constitucional , Sentencia C-623 de 2004
[8] Posición planteada desde la sentencia T-406 de 1992.
[9] Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como
derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002.
[10] Ver, Corte Constitucional Sentencias T-016 de 2007 -derecho a la
salud-, T-585 de 2008 -derecho a la vivienda- y T-580 de 2007  -derecho a la
seguridad social-.
[11]  Al respecto ver, Corte Constitucional,  Sentencias C-616 de 2001,
C-130 de 2002, C-791 de 2002 y SU-623 de 2001
[12] Corte Constitucional, Sentencia
T-016 de 2007.
[13] Ibídem.
[14] Corte Constitucional, Sentencia T-485 de 2009.
[15] Artículo
2 del Decreto 917 de 1999 “Para efecto de
la aplicación y cumplimiento del presente decreto, adóptanse las siguientes  definiciones:
a) Invalidez: Se considera con invalidez la persona que por cualquier causa, de
cualquier origen, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el 50% o más  de
su capacidad laboral.
b)
Incapacidad permanente parcial: Se considera con incapacidad permanente parcial
a la persona que por cualquier causa, de cualquier origen, presente una pérdida
de la capacidad laboral igual o superior al 5% e inferior al 50%.
c)
Capacidad Laboral: Se entiende por capacidad laboral del individuo el conjunto
de las habilidades, destrezas, aptitudes y/o potencialidades de orden físico,
mental y social, que le permiten desempeñarse en un trabajo habitual.
d)
Trabajo Habitual: Se entiende como trabajo habitual aquel oficio, labor u
ocupación que desempeña el individuo con su capacidad laboral, entrenamiento
y/o formación técnica o profesional, recibiendo una remuneración equivalente a
un salario o renta, y por el cual cotiza al Sistema Integral de Seguridad
Social”.
[16] Artículo 3 del Decreto 917 de 1999:“la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su
capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Para cualquier
contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia clínica, los
exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a
la fecha de calificación. En todo caso, mientras dicha persona reciba subsidio
por incapacidad temporal, no habrá lugar a percibir las prestaciones derivadas
de la invalidez”.
[17] Corte Constitucional, Sentencia T163 de 2011.
[18] Corte Constitucional, Sentencia T-699A
de 2007
[19] Artículo 3 del Decreto 917 de 1999.
[20] Corte Sentencias T-217 de 2009, T-121 de 2009,
T-115 de 2009, T-075 de 2009, T-063 de 2009, T-650 de 2008, T-145 de 2008,
T-641 de 2007, T-093 de 2007 y T-043 de 2007 entre otras.
[21] “Esta acción [la de tutela] sólo procederá cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
[22] ARTICULO 2o. COMPETENCIA GENERAL.
<Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 712
de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> La Jurisdicción Ordinaria, en sus
especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…)  4. Las
controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se
susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las
entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la
relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.
[23] Corte Constitucional, Sentencias T-217 de 2009,
T-121 de 2009, T-115 de 2009, T-075 de 2009, T-063 de 2009, T-650 de 2008,
T-145 de 2008, T-641 de 2007, T-093 de 2007 y T-043 de 2007 entre otras.
[24] Corte Constitucional, Sentencia T-580 de 2007, reiterada por la
sentencia T-145 de 2008. En similar sentido, la sentencia T-741 de 2007.
[25] Corte Constitucional, Sentencias T-063 de 2009, T-115 de 2009 y
T-121 de 2009, entre otras.
[26] Fundamento 14 de esta sentencia.
[27] Corte Constitucional, Sentencias T-217 de 2009,
T-121 de 2009, T-115 de 2009, T-075 de 2009, T-063 de 2009, T-650 de 2008,
T-145 de 2008, T-641 de 2007, T-093 de 2007 y T-043 de 2007 entre otras.