T-505-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-505/11
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCION
POR MEDIO DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteración
de jurisprudencia
ACCION DE TUTELA E INDEMNIZACION SUSTITUTIVA-Procedencia excepcional para ordenar pago
De conformidad con la
jurisprudencia reiterada de esta Corporación, la acción de tutela no procede,
en principio, para ordenar el reconocimiento de prestaciones derivadas del
derecho a la seguridad social, como la indemnización sustitutiva. La razón para
ello es el carácter subsidiario que posee el mecanismo judicial previsto en el
artículo 86 de la Constitución, pues el legislador ha establecido un escenario
judicial concreto para los eventuales conflictos que surjan a propósito de la
exigencia de este derecho, cual es la jurisdicción ordinaria en sus
especialidades laboral y de seguridad social según el artículo 2 del Código
Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Sin embargo, la jurisprudencia
constante de esta Corporación, con base en el artículo 86 de la Constitución, también
ha indicado dos excepciones a la regla general de la improcedencia. En primer
lugar, la acción de tutela procederá como mecanismo principal en el evento en
que el medio judicial previsto para este tipo de controversias no resulte
idóneo y eficaz en el caso concreto. En segundo lugar, procederá como mecanismo
transitorio, a pesar de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo y
eficaz, cuando es necesaria para evitar un perjuicio irremediable.
DERECHO
A LA INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZ-Vulneración por
inaplicación del artículo 37 de la Ley 100 de 1993 al presente caso
Negar el reconocimiento y
pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez con el argumento de
que ésta solamente se aplica a aquellos empleados públicos que han cotizado con
posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, vulnera el
derecho a la seguridad social de la personas que pertenecieron al sector que
realizaron los aportes con anterioridad a esta ley.
INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE VEJEZ-Caso en que CAJANAL niega la prestación porque la
última cotización se realizó antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993
Referencia: expediente T-2.988.478
Acción de tutela instaurada por Guillermo
Casseres Hernández contra Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL – BUEN
FUTURO PATRIMONIO AUTÓNOMO.
Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C., treinta (30) de
junio de dos mil once (2011).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Luís Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle
Correa y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en los artículos 33
y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos
proferidos por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla y el
Juzgado Doce Laboral del Circuito de la misma ciudad, en primera y segunda
instancia respectivamente, en la acción de tutela instaurada por Guillermo
Casseres Hernández contra la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL – BUEN
FUTURO PATRIMONIO AUTONOMO.
I. ANTECEDENTES
De acuerdo con las solicitudes de tutela y las pruebas
obrantes en el expediente, los accionantes sustentan su pretensión en los
siguientes:
Hechos
1.- Guillermo Casseres Hernández, de 75 años de edad,
cotizó a la Caja Nacional de Previsión Social 3425 días, equivalentes a 490
semanas (folio 8, cuaderno 2).
2. El 19 de julio de 2010 solicitó, ante dicha
institución, el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva. Por
medio de Resolución PAP 006723 de 2010, aquella negó la mencionada prestación,
por cuanto “su retiro se efectuó con anterioridad a la vigencia de la Ley
100 de 1993, es decir el 8 de mayo de 1985, [y] de hacerlo se estaría
concediendo a la ley un efecto retroactivo” (folio 9, cuaderno 2).
3. Aunado a lo anterior, indica el peticionario que
debido a su avanzada edad, no le es posible seguir trabajando y no cuenta con los recursos económicos suficientes para
satisfacer sus necesidades básicas.
Solicitud de Tutela
4.- Con fundamento en los hechos narrados, el
ciudadano Guillermo Casseres Hernández solicitó la protección de su derecho
fundamental a la seguridad social vulnerado, en su opinión por parte de la
entidad demandada al negarse a reconocerle la indemnización sustitutiva. En
consecuencia pide que se le conceda dicha prestación
Respuesta de la entidad demandada
5.- La parte
accionada por medio de escrito del 4 de noviembre de 2010 respondió la acción
de tutela de la referencia, y solicitó declarar improcedente el recurso de
amparo.
6.- En primer lugar, indicó que el accionante cuenta
con otros mecanismos de defensa judicial, que son el proceso ordinario ante la
jurisdicción laboral o contencioso administrativa, para lograr las pretensiones
esbozadas en la acción de tutela, “dado que la solicitud del pago de las
pretensiones económicas reconocidas por la entidad deben realizarse a través de
otros medios empleados parta su respectivo reconocimiento” (folio 30,
cuaderno 2).
7. Así mismo, sostuvo que no se encuentra acreditada la
existencia de un perjuicio irremediable, puesto que de las pruebas que obran en
el expediente no existe grado de certeza sobre la amenaza de algún derecho
fundamental (folio 31, cuaderno 2).
Decisiones judiciales objeto de revisión
Sentencia de Primera Instancia
8.- El Juzgado Doce Laboral del Circuito de
Barranquilla declaró improcedente el amparo solicitado, por cuanto consideró
que el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.
Sobre el particular afirmó que, “se está en
presencia de una controversia jurídica de naturaleza laboral, susceptible de
dirimirse ante la jurisdicción ordinaria laboral, lo que pone de presente la
existencia de un mecanismo legal para dilucidar las pretensiones de la parte
actora y la improcedencia de esta acción constitucional en virtud del principio
de subsidiariedad”(folio 47, cuaderno 2).   .
Impugnación
9.- El accionado interpuso recurso de apelación contra
la decisión proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Barranquilla
con el objetivo de que revoque la decisión de primera instancia.
Sentencia de Segunda Instancia
10. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Barranquilla confirmó en su integridad y con idéntica motivación la decisión de
primera instancia (folio 70, cuaderno 2).
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
1.- Es competente esta Sala de la Corte Constitucional
para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la
referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral
9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
En atención
a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe determinar si la Caja Nacional de
Previsión Social hoy CAJANAL IECE – BUEN FUTURO patrimonio autónomo vulneró el
derecho fundamental a la seguridad social de Guillermo Casseres Hernández al
negar el reconocimiento de una indemnización sustitutiva con fundamento en que
el afiliado realizó las cotizaciones al sistema de seguridad social con
anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993.
A fin de
resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i)
la seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protección
por medio de la acción de tutela; (ii) la procedencia de la acción de tutela
para reclamar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva; (iii) la
indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y la aplicación de ésta a las
personas que cotizaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100
de 1993; y finalmente procederá al análisis del (iv) caso concreto.
3. La
seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protección por
medio de la acción de tutela –Reiteración de Jurisprudencia-.
La seguridad
social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional
a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según se sigue de la lectura del
artículo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente: “Se garantiza a todos
los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”[1].
La
protección que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la
seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito
internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el
derecho de las personas a la seguridad social[2].
El artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma
que:
“Artículo
XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las
consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que,
proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física
o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.
Así mismo se
encuentra estipulado en el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos
Sociales y Culturales:
“Los
Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la
seguridad social, incluso al seguro social”.
De manera
similar, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prescribe:
“Artículo
9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad
social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad
que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar
una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones
de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”.
En el mismo
sentido el Código Iberoamericano de la Seguridad Social, aprobado por la ley 516
de 1999, en su artículo 1, establece:
“El Código
reconoce a la Seguridad Social como un derecho inalienable del ser humano”.
De la
lectura de las normas transcritas se deduce que el derecho a la seguridad
social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para
obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a
causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral.
Como se
puede apreciar, el derecho a la seguridad social demanda el diseño de una
estructura básica que, en primer lugar, establezca las instituciones encargadas
de la prestación del servicio y precise, además, los procedimientos bajo los
cuales éste debe discurrir. En segundo término, debe definir el sistema a tener
en cuenta para asegurar la provisión de fondos que garanticen su buen
funcionamiento. En este punto cobra especial importancia la labor del Estado,
el cual, por medio de asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la
obligación constitucional de brindar las condiciones necesarias para asegurar
el goce del derecho irrenunciable a la seguridad social[3].
De acuerdo a
la clasificación ampliamente difundida en la doctrina que se ha ocupado de los
derechos fundamentales, la cual toma como base el proceso histórico de surgimiento
de estas garantías como parámetro de consulta para establecer la naturaleza de
tales derechos, la seguridad social es un derecho que se inscribe en la
categoría de los derechos de segunda generación –igualmente conocidos como
derechos sociales o de contenido económico, social y cultural-.
En el
ordenamiento jurídico colombiano y, durante un amplio lapso, la doctrina
constitucional – incluida la jurisprudencia de la Corte Constitucional -,
acogió la distinción teórica entre derechos civiles y políticos, de una parte,
y derechos sociales, económicos y culturales, de otra. Los primeros generadores
de obligaciones negativas o de abstención y por ello reconocidos en su
calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protección directa por vía
de tutela. Los segundos, desprovistos de carácter fundamental por
ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales, por
ésta misma razón, la acción de tutela resultaba, en principio, improcedente.
Sin embargo,
desde muy temprano, el Tribunal Constitucional colombiano admitió que los
derechos sociales, económicos y culturales, llamados también de segunda
generación, podían ser amparados por vía de tutela cuando se lograba demostrar
un nexo inescindible entre estos derechos de orden prestacional y un derecho
fundamental, lo que se denominó “tesis de la conexidad” [4].
Otra
corriente doctrinal ha mostrado, entretanto, que los derechos civiles y
políticos así como los derechos sociales, económicos y culturales son derechos
fundamentales que implican obligaciones de carácter negativo como de índole
positiva[5].
El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos
derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena
realización en la práctica de todos estos derechos – políticos, civiles,
sociales, económicos y culturales – es preciso, también, que el Estado adopte
un conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de
orden prestacional (deberes positivos del Estado).
Según esta
óptica, la implementación práctica de todos los derechos constitucionales fundamentales
siempre dependerá de una mayor o menor erogación presupuestaria, de forma tal
que despojar a los derechos sociales – como el derecho a la salud, a la
educación, a la vivienda, al acceso al agua potable entre otros - de su
carácter de derechos fundamentales por ésta razón resultaría no sólo confuso
sino contradictorio.
Es por ello
que en pronunciamientos más recientes esta Corte ha señalado que todos los
derechos constitucionales son fundamentales[6]
pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes
quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos
por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos
vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir
la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones
estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo simultáneo,
admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas
gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios – económicos y
educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que
tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la
consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas
personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y educativa.
Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en
relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz
(obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).
Ahora bien,
una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra – muy distinta – la
posibilidad de hacerlos efectivos a través de la acción de tutela.
Existen
facetas prestacionales de los derechos fundamentales – sean éstos civiles,
políticos, económicos, sociales o culturales -, como el derecho a la pensión de
vejez, cuya implementación política, legislativa, económica y técnica es más
exigente que la de otras y depende de fuertes erogaciones económicas en un
contexto de escasez de recursos. Esto supone que algunas veces sea necesario
adoptar políticas legislativas y/o reglamentarias para determinar
específicamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las
mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación,
teniendo en cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo
necesitan. Sobra decir que, en esta tarea, el legislador y la administración
deben respetar los mandatos constitucionales y los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de
constitucionalidad, para lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que
los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los derechos que
reconocen estas normas[7].
La necesidad
del desarrollo político, reglamentario y técnico no determina que estos
derechos pierdan su carácter fundamental, pero sí tiene repercusiones en la
posibilidad de protegerlos mediante la acción de tutela pues la
indeterminación de algunas de sus facetas prestacionales dificulta establecer
con exactitud, en un caso concreto, quién es el sujeto obligado, quien es el
titular y cual es el contenido prestacional constitucionalmente determinado.
En este
sentido, la Corte ha señalado que sólo una vez adoptadas las medidas de
orden legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos
en estos escenarios, las personas pueden acudir a la acción de tutela para
lograr la efectiva protección de estos derechos fundamentales cuando quiera que
este se encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado[8], previo
análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo constitucional.
La anterior
regla tiene una excepción, pues también ha indicado la Corte que ante la
renuencia de las instancias políticas y administrativas competentes en adoptar
e implementar medidas orientadas a realizar estos derechos fundamentales en la
práctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando
la omisión de las autoridades públicas termina por desconocer por entero la
conexión existente entre la falta de protección de los derechos fundamentales y
la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de sujetos
de especial protección o, en general, de personas colocadas en situación
evidente de indefensión[9].
De esta
forma queda claro que el derecho a la seguridad social, es un derecho
fundamental y que, cuando se presenten alguno de los dos eventos descritos, la
acción de tutela puede ser usada para protegerlo, siempre y cuando se
verifiquen, además, los requisitos de procedibilidad de este mecanismo
procesal.
4. La
procedencia de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de la
indemnización sustitutiva –Reiteración de Jurisprudencia-.
De
conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación[10], la acción de tutela no
procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de prestaciones derivadas
del derecho a la seguridad social, como la indemnización sustitutiva.
La razón
para ello es el carácter subsidiario que posee el mecanismo judicial previsto
en el artículo 86 de la Constitución[11],
pues el legislador ha establecido un escenario judicial concreto para los
eventuales conflictos que surjan a propósito de la exigencia de este derecho,
cual es la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad
social según el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad
Social[12].
Sin embargo,
la jurisprudencia constante de esta Corporación[13], con base en el artículo
86 de la Constitución, también ha indicado dos excepciones a la regla general
de la improcedencia.
En primer
lugar, la acción de tutela procederá como mecanismo principal en el evento en
que el medio judicial previsto para este tipo de controversias no resulte
idóneo y eficaz en el caso concreto. Con el fin de determinar esta
situación, la Corte, en oportunidades anteriores, ha valorado varios factores.
Uno de los
criterios determinantes ha sido aquel de la avanzada edad del peticionario(a),
sobretodo si sobrepasa el índice de promedio de vida en Colombia (74 años),
pues el mecanismo ordinario resulta ineficaz si es probable que la persona no
exista para el momento en el que se adopte un fallo definitivo tomando en
cuenta el tiempo considerable que demora un proceso de esta índole y la edad
del actor(a)[14].
En segundo
lugar, procederá como mecanismo transitorio, a pesar de la existencia de un
medio judicial ordinario idóneo y eficaz, cuando es necesaria para evitar un
perjuicio irremediable.
La
jurisprudencia constitucional, con el fin de comprobar la presencia de un
perjuicio irremediable en el caso concreto, que en la mayoría de los casos
consiste en la afectación del mínimo vital del peticionario(a) y de su familia,
ha utilizado criterios como (i) la edad del actor(a) para ser considerado(a)
sujeto de especial protección por ser una persona de la tercera edad, (ii) el
estado de salud del (la) solicitante y su familia, y (iii) las condiciones
económicas del peticionario(a)[15].
Es necesario
aclarar que la existencia del perjuicio irremediable se verifica mediante el
análisis de los hechos del caso concreto, pues éste puede provenir de
situaciones diferentes a las contempladas en los criterios antes reseñados, de
donde se sigue que éstos son una guía y no una camisa de fuerza para la
autoridad judicial.
Si se alega
como perjuicio irremediable la afectación del mínimo vital, la Corte ha
indicado que si bien es posible presumir su afectación, en general quien alega
una vulneración de este derecho como consecuencia de la falta de reconocimiento
de su pensión, debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria.
Esta Corporación ha reconocido que la informalidad de la acción de tutela no
exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que
basa sus pretensiones[16].
En relación
con la existencia del otro medio de defensa judicial ha señalado la
jurisprudencia de la Corte que no existe la obligación de iniciar el proceso
ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad
esté abierta al interponer la demanda. Sin embargo, si el demandante ha dejado
vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, por
prescripción o caducidad de la acción, la tutela no procede como mecanismo
transitorio[17].
Ante la
presencia de alguno de los dos supuestos explicados la acción de tutela es
procedente y la autoridad judicial debe estudiar entonces si se existe una
violación o amenaza al derecho fundamental a la seguridad social y si esta
cumple con el requisito de inmediatez.
5. La
indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y la aplicación de ésta a las
personas que cotizaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100
de 1993 - Reiteración de jurisprudencia-.
La
indemnización sustitutiva, establecida en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993[18], es una de
las prestaciones económicas establecidas para el Régimen Solidario de Prima
Media con prestación definida.
Esta figura
se instituyó como un derecho supletivo que tienen las personas que hayan cumplido
la edad para acceder a la pensión de vejez pero que por alguna circunstancia,
no cuente con las semanas establecidas para este fin, a recibir una
compensación en dinero por cada una de las semanas cotizadas al sistema de
seguridad social y que tiene como finalidad hacer efectivo el mandato
constitucional que impone al Estado el deber de garantizar a todas las personas
el derecho a la seguridad social.
La
jurisprudencia reiterada de esta Corte, ha señalado que la indemnización
sustitutiva se aplica aún a aquellas personas que hayan cotizado con
anterioridad a la vigencia de la Ley, por cuanto en primer lugar, el literal f
del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 2 del Decreto 1730 de 2001,
regulan la forma en que ésta ha de liquidarse. El primero de estos dispone:
“Para el
reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos
regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con
anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales
o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el
tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de
semanas cotizadas o el tiempo de servicio”. (Negrillas fuera del texto)
Y el
segundo:
“Para
determinar el monto de la indemnización sustitutiva se tendrán en cuenta la
totalidad de semanas cotizadas, aún las anteriores a la Ley 100 de 1993.”
(Negrillas fuera del texto)
En segundo
lugar, porque las normas laborales y de la seguridad social al responder a
intereses generales y a necesidades consideradas de importancia primordial para
la sociedad, son normas de orden público, por lo que se aplica a las
situaciones vigentes o en curso en el momento en que aquéllas entren a regir,
pero no tiene efecto retroactivo, esto es, no afecta situaciones jurídicamente
consolidadas.
En este
sentido, el artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo indica:
“Las
disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público y,
por consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas conceden son
irrenunciables, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley.”
(Negrillas fuera del texto)
Y el
artículo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 797
de 2003, sostiene:
“El
Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos
los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando,
adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y
beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas
anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para
quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para
acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez,
invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial,
semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector
privado en general”. (Negrillas fuera del texto)
En tercer
lugar, al ser la indemnización sustitutiva uno de los derechos subjetivos que
emanan del derecho a la seguridad social, éste es irrenunciable conforme a lo
establecido en el artículo 48 de la Constitución Política.
Una
consecuencia que se deriva de la irrenunciabilidad del derecho a la
indemnización sustitutiva es su imprescriptibilidad, lo que implica que ésta
prestación puede ser reclamada en cualquier tiempo, siempre que el
interesado haya cumplido la edad para pensionarse, pero no haya cotizado al
Sistema de Seguridad Social en Pensiones el número de semanas requerido para
obtener la pensión de vejez. En efecto, en sentencia T-746 de 2004, se indicó:
“En
materia de reconocimiento de derechos pensionales, la Corte ha precisado que
“es un derecho imprescriptible, en atención a los mandatos constitucionales
que expresamente disponen que dicho derecho es irrenunciable (art. 48 C.P) y
que, a su vez, obligan a su pago oportuno (art. 53 C.P). (…) Para la Corte la
naturaleza no extintiva de dicho derecho, constituye un pleno desarrollo de los
principios y valores constitucionales que garantizan la solidaridad que debe
regir en la sociedad y, además, propende por la protección y asistencia
especial a las personas de la tercera edad, con la finalidad de asegurar el
mantenimiento de unas condiciones de vida dignas (arts. 1°, 46 y 48 C.P).”[19] (Negrillas
fuera del texto)
En cuarto
lugar, desconocer el derecho que les asiste a las personas que cotizaron antes
de la Ley 100 de 1993 a acceder a la indemnización sustitutiva propiciaría un “enriquecimiento
sin justa causa de la entidad a la cual efectuó aportes”. Así lo estableció
el Consejo de Estado en la Sentencia de la Sección Segunda - Subsección A,
número, 4109-04 del 26 de octubre de 2006, puesto que como allí se explicó[20], a pesar de
que el afiliado hubiese llevado a cabo un número determinado de cotizaciones
por un tiempo determinado “no tendría derecho a recibir la devolución de
dichos saldos, aportes que en el sistema de seguridad social en pensiones
constituyen el sustento económico de los afiliados una vez tiene ocurrencia la
contingencia de la vejez”.[21]
Finalmente, el
artículo 37 de la Ley 100 de 1993, por medio del cual se establece la figura de
la indemnización sustitutiva, “no consagró ningún limite temporal a su
aplicación, ni condicionó la misma a circunstancias tales como que la persona
haya efectuado las cotizaciones con posterioridad a la fecha en que empezó a
regir la Ley 100 de 1993”. [22]
Esta
Corporación en diferentes ocasiones se ha pronunciado sobre el particular. Así,
en sentencia T- 235 de 2010, la Sala Novena de Revisión determinó que existía
una infracción al derecho a la seguridad social por parte de la Caja Nacional
de Previsión, por cuanto esta última entidad negó el reconocimiento y pago de
la indemnización sustitutiva, bajo los argumentos de que: (i) a la actora no le
era aplicable la Ley 100 de 1993 dado que, la última cotización realizada había
sido antes de la entrada en vigencia de la mencionada ley, y que la accionante
no reunía el requisito de edad al momento del retiro de la actividad laboral y
por tanto de CAJANAL.
En esta
oportunidad, este Alto tribunal, con el objetivo de garantizar el derecho a la
seguridad social de la petente, dispuso que CAJANAL, debía dejar sin efecto las
resoluciones 48084 de 5 de octubre de 2007 y 42371 de 28 de agosto de 2008,
mediante las cuales se negó la solicitud de reconocimiento de la indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez en favor de Zunilda del Socorro Roca de
Centeno y ordenó pagar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a la
peticionaria, teniendo todas las semanas de cotización que se encuentren
debidamente acreditadas.
Del mismo
modo, en sentencia T- 080 de 2010, la Sala Novena de Revisión determinó que
existía una infracción al derecho a la seguridad social por parte de la Gobernación
del Tolima y el Fondo Territorial de Pensiones del Tolima, por cuanto estas
entidades, se negaron a reconocer y pagar la indemnización sustitutiva de que
trata el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, aduciendo que aquella no tuvo la
calidad de afiliada activa al entrar en vigencia el Sistema General de
Seguridad Social.
En este caso
se ordenó adelantar el trámite pertinente para el reconocimiento y pago de la
indemnización sustitutiva a que tiene derecho el señor Benjamín Navarro
Sánchez, de acuerdo con las semanas de cotización que se encuentran debidamente
acreditadas y de conformidad con las reglas que para el efecto contiene el
artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes.
Igualmente,
en sentencia T- 597 de 2009, la Sala Primera de Revisión comprobó que existía
una vulneración al derecho a la seguridad social  por parte de la Caja Nacional
de Previsión Social, CAJANAL, por cuanto, esta última, se negó a reconocer la indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez arguyendo que a la fecha de retiro el
accionante no cumplió con el requisito de edad exigido y el retiro se efectuó
con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
En esta
litis se ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social reconocer la
indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a la que tiene derecho el
señor Francisco Biblio Quintero Bedoya, de acuerdo a las semanas de cotización
que se encuentren debidamente acreditadas y pague de conformidad con las normas
que rigen el proceso de liquidación de la entidad accionada.
En este
mismo sentido, en la sentencia T- 539 de 2009, la Sala Octava de Revision
decidió que la conducta desplegada por CAJANAL, quebrantó el derecho a la
seguridad del accionante, por cuanto, esta entidad negó el reconocimiento de la
indemnización sustitutiva con fundamento en que el afiliado realizó las
cotizaciones al sistema de seguridad social con anterioridad a la expedición de
la Ley 100 de 1993.
Este
Tribunal, en el asunto en cuestión, ordenó a CAJANAL que proceda a reconocer y
sufragar el valor correspondiente a la indemnización sustitutiva del ciudadano
Manuel Ignacio Ruiz Bello, de acuerdo con las semanas de cotización que han
sido debidamente acreditadas.
De igual
forma, en la sentencia T- 529 de 2009 se estableció que existía una infracción
al derecho a la seguridad social, por cuanto la entidad accionada no reconoció
la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a la petente, con el
argumento de que su retiro se efectuó con anterioridad a la entrada en vigencia
de la Ley 100 de 1993, aun cuando ya había reconocido dicha prestación a otras
personas que se encontraban en similares circunstancias a las de la accionante.
En esta
oportunidad, la Sala Novena de Revisión, ordenó expedir un nuevo acto en el que
se reconozca y pague la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a que
tiene derecho la señora Helena Fernández Garbiras, de acuerdo con las semanas
de cotización que se encuentren debidamente acreditadas y respecto de las
cuales no se hubiere hecho restitución alguna.
Igualmente,
en la sentencia T- 850 de 2008, la Corte determinó que existía una vulneración
al derecho a la seguridad social, por cuanto el Departamento del Tolima negó el
reconocimiento y pago de la indemnización de vejez, con el argumento que las
personas que cotizaron para pensiones con anterioridad a la entrada en vigencia
de la Ley 100 de 1993 y nunca fueron afiliadas al Sistema General de Seguridad
Social previsto en la misma, no tienen derecho a que se les reconozca la
mencionada indemnización.
En este caso,
el juez constitucional dictaminó que adelante el trámite pertinente para el
reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva a que tiene derecho el
señor Alejandro Sierra Benítez, de acuerdo con las semanas de cotización que se
encuentren debidamente acreditadas y de conformidad con las reglas que para el
efecto contiene el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y demás normas
concordantes.
Del mismo
modo, en sentencia T- 1088 de 2007, la Sala Cuarta de Revisión determinó que
existía una vulneración al derecho a la seguridad social, por cuanto CAJANAL negó
el reconocimiento de la indemnización sustitutiva solicitada por el actor,
esgrimiendo que, en primer lugar, al ser su retiro con anterioridad a la
vigencia de dicha normatividad no le es aplicable la ley 100 de 1993 y en
segundo lugar que el actor no cumplió con el requisito establecido en el
artículo 1 del Decreto 1730 de 2001.
Este
Tribunal, en el asunto en cuestión, ordenó a CAJANAL que adelante el trámite
pertinente para el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva a que
tiene derecho el señor Justo Abraham Zea, de acuerdo con las semanas de
cotización que se encuentren debidamente acreditadas.
Finalmente,
en sentencia T- 972 de 2006, la Sala Quinta de Revisión comprobó que existía
una vulneración al derecho a la seguridad social, debido a que la Caja de
Previsión Social negó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva al
demandante, bajo el argumento de que la situación de éste no se ajustaba a los
requisitos señalados en la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de dicha
prestación.
En esta
litis se ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social que adelante el trámite
pertinente para el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva a que
tiene derecho el señor Luis Felipe Murcia Páez.
En este
orden de ideas, se concluye que negar el reconocimiento y pago de la
indemnización sustitutiva de la pensión de vejez con el argumento de que ésta
solamente se aplica a aquellos empleados públicos que han cotizado con
posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, vulnera el
derecho a la seguridad social de la personas que pertenecieron al sector que realizaron
los aportes con anterioridad a esta ley.
7. Caso
concreto
En el presente asunto, el señor Guillermo Casseres
Hernández considera vulnerado su derecho fundamental a la seguridad social por
la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL- ahora hoy CAJANAL IECE –
BUEN FUTURO patrimonio autónomo, entidad que se negó a reconocerle la
indemnización sustitutiva.
La primera verificación que se debe realizar en este
caso es aquélla que consiste en determinar si los derechos fundamentales
presuntamente vulnerados son susceptibles de protección por medio de la acción
de tutela, ya que, como se señaló anteriormente, algunas facetas prestacionales
de ciertos derechos fundamentales requieren para ello de desarrollo legal y/o
reglamentario, salvo que se concrete el supuesto de hecho de la excepción ya
explicada.
Como se expuso, en el caso del derecho a la
indemnización sustitutiva, que hace parte del derecho fundamental a la
seguridad social, es necesario un desarrollo legal y/o reglamentario que establezca
(i) las instituciones encargadas de la prestación del servicio, (ii) las
condiciones para acceder a tal prestación y (iii) un sistema que asegure la
provisión de fondos, pues la Constitución no determina directamente tales
elementos. Este desarrollo se efectúo por la Ley 100 de 1993, lo que hace
que el derecho a la indemnización sustitutiva sea susceptible de protección
mediante la acción de tutela.
La segunda verificación que se debe llevar a cabo en
este caso es la relativa a la procedibilidad de la acción de tutela, pues el
artículo 86 de la Constitución prescribe que la acción de tutela sólo procederá
cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial idóneo, salvo que se
interponga de forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable.
En efecto, la jurisprudencia de esta Corporación, ha
sostenido que esta acción no procede, en principio, para ordenar el
reconocimiento de la indemnización sustitutiva pues el legislador ha
establecido para ello un escenario judicial concreto: la jurisdicción ordinaria
en sus especialidades laboral y de seguridad social. De modo tal que es
necesario analizar si, en este caso, se presenta alguna de las excepciones
indicadas por el ordenamiento jurídico para el reconocimiento de la
indemnización sustitutiva por medio de acción de tutela.
Esta Sala considera que, en esta oportunidad, el
mecanismo ordinario no resulta idóneo y eficaz según los factores valorados por
la jurisprudencia constitucional pues el actor sobrepasa el índice de promedio
de vida en Colombia (74 años) al contar con 75 años de edad[23] por lo que es posible
inferir, tal como lo ha hecho esta Corporación en otras oportunidades, que
probablemente ocurra alguna circunstancia funesta que imposibilite al actor el
goce del derecho en cuestión para el momento en el que se adopte un fallo
definitivo en la jurisdicción ordinaria laboral dada la congestión existente
por el alto número de procesos que se discuten en la misma[24].
Por las razones anteriormente expuestas, la Sala
estima que la acción de tutela de la referencia es procedente.
Superadas las cuestiones acerca de la procedibilidad,
en adelante la Sala analizará si la Caja Nacional de Previsión Social hoy
CAJANAL IECE – BUEN FUTURO patrimonio
autónomo vulneró el derecho fundamental a
la seguridad social del actor al negarle el
reconocimiento de la indemnización sustitutiva.
Tal y como
quedó señalado en la parte motiva de esta sentencia, la indemnización
sustitutiva es una alternativa con la que cuenta el afiliado, que cumplió la
edad para acceder a la pensión de vejez, pero que, por alguna circunstancia, no
tiene las semanas establecidas para este fin y no desea, o no puede seguir
realizando los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, que cobija
a todas las personas, aún a aquellas personas que hayan cotizado con
anterioridad a la vigencia de la Ley, por cuanto las normas que regulan la
materia son de (i) orden público; (ii) el literal f del artículo 13 de la Ley
100 de 1993 y el artículo 2 del Decreto 1730 de 2001 señalan que al momento de
reconocer la referida prestación se deberán tener en cuenta la totalidad de
semanas cotizadas, incluidas las anteriores a la Ley 100 de 1993; (iii) este derecho
es irrenunciable y como consecuencia imprescriptible; (iv) que no reconocerlo
propiciaría un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad que ha
recibido los aportes del afiliado; y que (v) el artículo 37 de la Ley 100 de
1993, no consagró ningún limite temporal a su aplicación, ni condicionó la
misma a circunstancias tales como que la persona haya efectuado las
cotizaciones con posterioridad a la fecha en que empezó a regir la Ley 100 de
1993.
En este
orden de ideas, la entidad responsable del reconocimiento de la indemnización
sustitutiva, en este caso CAJANAL IECE, no puede oponer al actor, el hecho de
haber realizado los aportes correspondientes antes de la promulgación de la Ley
100 de 1993, como argumento para rechazar la referida prestación.
En
consecuencia, en atención a que se encuentra acreditado que el señor Guillermo
Casseres Hernández cotizó a la Caja Nacional de Previsión Social 3425 días,
equivalentes a 490 semanas y que, aunado a lo anterior, la indemnización
sustitutiva correspondiente fue negada con fundamento en el hecho indicado, la
Sala procederá a revocar la decisión de instancia y, en su lugar, concederá
amparo judicial al derecho fundamental a la seguridad social del demandante.
Por consiguiente, ordenará al representante legal de la entidad demandada
llevar a cabo el reconocimiento y pago de la prestación reclamada, como
mecanismo de protección de la garantía infringida.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Barranquilla y, en consecuencia, CONCEDER amparo al derecho
fundamental a la seguridad social del señor Guillermo Casseres Hernández.
Segundo.-
ORDENAR a la Caja Nacional de Previsión Social hoy CAJANAL IECE –
BUEN FUTURO patrimonio autónomo, que dentro del término de cuarenta y ocho (48)
horas contado a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a
reconocer y sufragar el valor correspondiente a la indemnización sustitutiva
del ciudadano Guillermo Casseres Hernández, de acuerdo con las semanas de
cotización que han sido debidamente acreditadas.
Tercero.-Por
Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con aclaración de voto
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA T-505/11
Con
el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala Octava de Revisión, me
permito aclarar el voto en el asunto de la referencia.
1.
Acompaño la tutela del derecho fundamental a la seguridad social del señor
Guillermo Casseres Hernández  y las órdenes dictadas por la Corte para su
efectiva salvaguarda. Sin embargo, la Sala sostiene que “en esta
oportunidad, el mecanismo ordinario no resulta idóneo y eficaz según los
factores valorados por la jurisprudencia constitucional pues el actor sobrepasa
el índice de promedio de vida en Colombia (74 años) al contar con 75 años de
edad por lo que es posible inferir, tal como lo ha hecho esta Corporación en
otras oportunidades, que probablemente ocurra alguna circunstancia funesta que
imposibilite al actor el goce del derecho en cuestión para el momento en el que
se adopte un fallo definitivo en la jurisdicción ordinaria laboral dada la
congestión existente por el alto número de procesos que se discuten en la
misma”.
2.
Comparto el criterio según el cual cuando una persona supera el índice de
promedio de vida de los colombianos, se desdibuja la idoneidad y eficacia del
mecanismo ordinario de defensa judicial, haciendo formalmente procedente el
amparo. Empero, de allí no se sigue que (i) solo son consideradas personas de
la tercera edad aquellos individuos que superan la mencionada expectativa de
vida y, (ii) que la acción de tutela únicamente resulta procedente cuando se
sobrepasa la edad de 74 años. Si bien la Sala no llega a las anteriores
conclusiones, considero necesario efectuar la anterior aclaración debido a las
diversas posiciones asumidas por esta Corporación sobre el criterio de tercera
edad[25].
2.1. En cuanto a lo primero, una tesis en contrario
ciertamente supone un contrasentido, pues “no puede afirmarse que la última
etapa de la vida empieza justamente cuando se sobrepasa el promedio de vida de
los colombianos, es decir, cuando, de acuerdo con la media registrada, morimos”[26]. Además,
en criterio de la Sala Novena de Revisión, el debate
sobre el momento a partir del cual una persona puede ser considerada
perteneciente a la “tercera edad” fue zanjado por el legislador a través
de Ley 1276 de 2009.
En efecto, el artículo 1° de dicha norma consagra como
sinónimas las expresiones “personas de la tercera edad” y “adultos
mayores”, mientras que el artículo 7° del mismo cuerpo normativo define
como adulto mayor a “aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de
edad o más. A criterio de los especialistas de los centros vida, una persona
podrá ser clasificada dentro de este rango, siendo menor de 60 años y mayor de
55, cuando sus condiciones de desgaste físico, vital y psicológico así lo
determinen”. En estos términos, es claro que para el ordenamiento jurídico
una persona pertenece a la tercera edad cuando alcanza o sobrepasa los 60 años
de edad.
2.2. A su turno, en lo relacionado con el componente tercera
edad como elemento determinante para comprobar la procedibilidad formal de
la acción de tutela, es menester advertir que la jurisprudencia de este
Tribunal también ha sido enfática en señalar que la calidad de sujeto de
especial protección constitucional no es suficiente para habilitar la vía
constitucional, pues deben analizarse otros aspectos que demuestren que el
mecanismo ordinario resulta desproporcionado para el peticionario, por ejemplo,
la afectación de su garantía al mínimo vital.
3. En conclusión, en lo relacionado con derechos
pensionales que han sido solicitados directamente ante la entidad encargada de
su reconocimiento, debe tenerse en cuenta, al momento de estudiar la
procedibilidad formal de la acción, que: (i) cuando la demanda de tutela es
presentada por personas de especial protección constitucional (es decir, en
condiciones de penuria económica, discapacidad o pertenecientes a la tercera
edad, entre otros), se flexibiliza ostensiblemente el estudio de procedibilidad
de la acción debido a la salvaguarda reforzada que la Carta otorga a
favor de grupos marginados o situados en condiciones de debilidad manifiesta
–Art. 13 Superior-; (ii) hacen parte del grupo poblacional de la tercera edad
las personas que tienen o superan los 60 años de edad; (iii) pertenecer a la
tercera edad no hace procedente de forma automática la demanda de amparo
constitucional, ya que deben estudiarse aspectos como la afectación del mínimo
vital del solicitante o su diligencia administrativa al reclamar sus derechos
y; (iv) cuando la persona además de hacer parte de la tercera edad supera el
promedio de vida de los colombianos, la idoneidad del medio judicial ordinario
se desdibuja considerablemente, de allí que la exigencia de demostrar la
afectación del mínimo vital se relativiza.
Atendiendo a estas razones,
me veo obligado a presentar aclaración de voto en la providencia de la
referencia.
Fecha ut supra,
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1] Sobre el alcance de la seguridad social como
derecho protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales, en su observación general número XX el Comité hizo las
siguientes precisiones: “26.
El artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes
"reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el
seguro social", sin precisar la índole ni el nivel de la protección que
debe garantizarse.  Sin embargo, en el término "seguro social" quedan
incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los
medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.De conformidad con el artículo 9
del Pacto y con las disposiciones de aplicación de los Convenios de la OIT
sobre seguridad social ‑Convenio Nº 102, relativo a la norma mínima
de la seguridad social (1952) y Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de
invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)‑ los Estados Partes deben tomar
las medidas adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de
seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada,
prescrita por las legislaciones nacionales” (…) 30. Finalmente, para dar
pleno cumplimiento al mandato del artículo 9 del Pacto, como ya se ha señalado
en los párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán establecer, dentro de los
recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas,
para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la
legislación nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos
mínimos de cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de
vejez o de otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de
cualquier otra fuente de ingresos”.
[2] (i) artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo
22.  Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad
social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación
internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado,
la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales,
indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”;
(ii) artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales: “Artículo 9  Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro
social”; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de
la Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social
que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la
incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la
imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”;
(iv) artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales:  “Artículo
9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad
social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad
que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar
una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones
de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”; y (v) el artículo
11, numeral 1, literal “e” de la Convención sobre Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer: Artículo 11 || 1. Los Estados
Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación
contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de
igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: e) El
derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo,
enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el
derecho a vacaciones pagadas;
[3] Sentencia C-623 de 2004
[4] Posición planteada desde la sentencia T-406 de 1992.
[5] Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como
derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002.
[6] Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la salud, T-585-08
sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad
social.
[7]   Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791
de 2002 y SU-623 de 2001
[8] Sentencia T-016-07.
[9] Ibidem.
[10] Sentencias T-174-08, T-762-08, T-286-08, T-239-08, T-052-08, T-607-07,
T-691A-07, T-652-07, T-307-07, T-376-07, T-284-07, T-529-07, T-149-07,
T-935-06, T-229-06, entre otras.
[11] “Esta acción [la de tutela] sólo procederá cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
[12] ARTICULO 2o. COMPETENCIA GENERAL.
<Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es el
siguiente:> La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de
seguridad social conoce de: (…)  4. Las controversias referentes al
sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados,
beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o
prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los
actos jurídicos que se controviertan.
[13] Sentencias T-762-08, T-286-08, T-239-08, T-052-08, T-691A-07,
T-376-07, T-284-07, T-529-07, T-149-07, T-229-06, entre otras.
[14] Sentencias T-239-08, T-284-07, T-149-07 y T-229-06.
[15] Sentencia T-762-08, T-376-07, T-607-07, T-652-07, T-529-07, T-935-06 y
T-229-06, entre otras.
[16] En sentencia SU-995 de 1999 la Corte señaló
que “(...) en esta clase de
procesos preferentes y sumarios, el régimen probatorio está orientado por las
facultades excepcionales que confiere el Decreto 2591 de 1991 al juez de
amparo, especialmente en los artículos 18, 20, 21 y 22. Además, en la
aplicación de las reglas de la sana crítica, debe partir el fallador del
principio de la buena fe, constitucionalizado en el artículo 83 de la Carta de
1991.”  En el mismo sentido, ver las sentencias T-174-08, T-286-08,
T-284-07, T-307-07 y T-1088 de 2000, entre otras.
[17] Sentencias T-286-08, T-284-07, T-871 de 1999,
T-812 de 2000, entre otras.
[18] Artículo 37 , Ley 100 de 1993: “Las personas que habiendo cumplido
la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas
exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a
recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de
liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas;
al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes
sobre los cuales haya cotizado el afiliado”.
[19] Corte Constitucional, Sentencia T-746 de 2004.
[20] Consejo
de Estado, Sección Segunda - Subsección A, Expediente  4109-04 “(…) en aras de despejar cualquier duda
respecto del reconocimiento de un derecho consagrado en la Ley 100 de 1993, a
una persona que para la fecha en la cual ésta entró en vigencia no estaba
vinculada al servicio público, destaca la Sala que el legislador no exigió como
presupuesto del reconocimiento del derecho a la indemnización sustitutiva estar
vinculado al servicio, ni excluyó de su aplicación a las personas que estuvieran
retiradas del servicio. Si así lo hubiere hecho, tal disposición sería a todas
luces inconstitucional, entre otras razones, por ser violatoria del derecho a
la igualdad contenido en el artículo 13 de la Carta y desconocer la
irrenunciabilidad de los derechos ciertos e indiscutibles (art. 15 C.S. del T.)
y de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales – art. 53 ibídem-,
así como la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la
aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, la garantía a
la seguridad social y la asistencia a las personas de la tercera edad -art. 46-.”
[21] Corte Constitucional, Sentencia T 850 de 2008.
[22] Corte Constitucional, Sentencia T-597 de 2009.
[23] Folio 10, Cuaderno 2.
[24] Sentencias T-239-08, T-284-07, T-149-07 y
T-229-06.
[25] Cfr. Corte Constitucional, aclaración de voto del Magistrado
Mauricio González Cuervo a la sentencia T-758 de 2009. Asimismo, aclaración de
voto a la sentencia T-354 de 2010 suscrito por el Magistrado Juan Carlos Henao,
entre muchas otras sentencias.
[26] Aclaración de voto del Magistrado Juan Carlos Henao a la
sentencia T-354/10.