T-244-03
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-244/03
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-No suministro de medicamento a menor de
edad
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Suministro de hormona de crecimiento/ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD-Suministro de hormona de crecimiento
Reiteración
de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-684524
Acción de tutela instaurada por María
Soraida Castaño Duque contra Salud Total E.P.S..
Magistrada Ponente:
Dr. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos
mil tres (2003).
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en
particular las contenidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la
Constitución y el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión del fallo
proferido por el Juzgado Doce Civil Municipal de Cali, en el trámite de la
acción de tutela iniciada por María Soraida Castaño Duque, quien actúa en
representación de su menor hija Andrea María Valencia Castaño contra Salud
Total E.P.S.
Mediante auto de enero 22 de 2003, la Sala de
Selección de Tutelas No. 1 de esta Corporación, decidió seleccionar el presente
proceso para revisión.
I.  ANTECEDENTES.
La señora María Soraida Castaño
Duque, actuando en representación de su menor hija Andrea María Valencia
Castaño, interpuso acción de tutela en contra Salud Total E.P.S., por
considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, en
razón a que la demandada se niega a entregar un medicamento para el crecimiento
que ha sido recomendado por su médico tratante.
Fundamentó su solicitud de tutela
en los siguientes hechos:
Su hija Andrea María Valencia
Castaño se encuentra afiliada como beneficiaria a Salud Total E.P.S.. En razón
a que el crecimiento de su hija se apreciaba retrasado, acudió a consulta con
un endocrinólogo adscrito a esa E.P.S. quien desde el mes de mayo de 2002
mantuvo a la menor en permanente observación y exámenes. El 30 de agosto de
2002 el médico determinó que la menor tenía una deficiencia de la hormona de
crecimiento, pues su talla era baja para una niña de seis (6) años, en tanto
que debería ser de 117 centímetros y tenía 97, por lo anterior, ordenó un
tratamiento con hormonas denominado norditropin, en una dosis de 24 unidades
por semana.
Afirma la señora Castaño Duque
que se presentó en Salud Total E.P.S. para solicitar el suministro del
medicamento ordenado por la endocrinóloga, pero este le fue negado con el
argumento de que se encontraba excluido del P.O.S., para lo cual le expidieron
un formato de negación de servicios. Solicita en consecuencia se ordene a Salud
Total E.P.S. que le suministre a su menor hija el medicamento denominado
norditropin, por cuanto se le afectan sus derechos a la salud y a la vida
digna.
II. INTERVENCIÓN DEL DEMANDADO.
El Representante Legal de Salud Total E.P.S. en oficio dirigido al
Juez Doce Civil Municipal de Cali, solicitó denegar el amparo solicitado y
alegó que esa E.P.S le ha prestado a la menor Andrea María Valencia Castaño
todos los servicios de salud que ha requerido desde su afiliación al Sistema
General de Seguridad Social en Salud y que su madre, la señora Castaño Duque no
acudió al Comité Técnico Científico de esa entidad para lograr el suministro
del medicamento norditropin. Agregó que en cuanto a los medicamentos no P.O.S.,
las Resoluciones 5061 de 1997 y 2312 de 1998, proferidas por el Ministerio de
Salud y la Superintendencias Nacional de Salud respectivamente, reglamentaron
los Comités Técnicos Científicos como organismo que tramita las solicitudes de
medicamentos no P.O.S., emitiendo un concepto que identifica si el medicamento
es imprescindible o si existe otra alternativa a este en el P.O.S. y que sea
útil en el tratamiento a seguir, instancia a la que no acudió que la señora
Castaño Duque.
III. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.
El Juzgado Doce Civil Municipal de Cali, en
sentencia de noviembre 14 de 2002, negó el amparo solicitado, consideró que en
concordancia con la sentencia SU-819 de 1999, es el Estado por intermedio del
Ministerio de Salud y no las E.P.S. el llamado a asumir directamente los
tratamientos y medicamentos excluidos del P.O.S. y sujetos a mínimos de
cotización, una vez el usuario acredite su falta de capacidad de pago parcial o
total para financiar el procedimiento o medicamento solicitado.
Agregó que en la medida en que no se
certifique que el medicamento requerido tiene el carácter de urgente, no se
puede pretender una protección por esta vía; además de lo anterior, la señora
Castaño Duque no agotó la instancia de aprobación para lo cual está facultado el
Comité Técnico Científico de Salud Total E.P.S.
IV. PRUEBAS RELEVANTES ALLEGADAS AL
EXPEDIENTE.
-
A folios 5 al 8, copia de apartes de la historia
clínica de la menor Andrea María Valencia Castaño.
-
A folios 9 y 10, copia
de los formularios de afiliación de la menor Valencia Castaño y de su grupo
familiar a Salud Total E.P.S..
-
A folio 11, formato de
referencia y contrareferencia de Salud Total E.P.S acerca de la menor Valencia
Castaño en el que se resume su estado de salud.
-
A folio 13, fórmula del
médico tratante de la menor en la que le prescribe el medicamento denominado
norditropin.
-
A folio 15, copia del
los carnés de afiliación a Salud Total E.P.S. Andrea María Valencia Castaño y
de su padre Aníbal de Jesús valencia Duque.
-
A folio 16, formato de
negación de servicios de Salud Total E.P.S. en el que niega la entrega del
norditropin.
V.
CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
Esta Corte es competente para conocer el
fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos
86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991, y demás disposiciones pertinentes y por la escogencia del caso
por la Sala de Selección.
2.
Reiteración de
la jurisprudencia. La no entrega por parte de una E.P.S. de un medicamento
excluido del Plan Obligatorio de Salud a un menor de edad, vulnera sus derechos
fundamentales. Requisitos para la procedibilidad de la tutela.
Procede la Corte a dilucidar si Salud Total
E.P.S., en efecto vulneró los derechos fundamentales a la salud y a la vida de
la menor Andrea María Valencia Castaño, quien padece de  una deficiencia
hormonal con retraso de crecimiento, en razón a que la citada E.P.S. se niega a
suministrar un medicamento para su tratamiento.
La jurisprudencia de la Corte
Constitucional[1],
ha enfatizado que la negativa de la entidades de salud de suministrar
tratamientos, elementos y medicamentos excluidos del P.O.S. a menores de edad,
en efecto vulnera sus derechos fundamentales, como quiera que el artículo 44 de
la Constitución Política consagra como uno de los derechos fundamentales de los
niños, el derecho a  la salud y a la seguridad social.
Igualmente, la Corte ha establecido en su
jurisprudencia[2],
que las normas que contemplan y regulan la exclusión de ciertos medicamentos
del listado del Plan Obligatorio de Salud, deben aplicarse por las Entidades
Promotoras de Salud, siempre que con tal actuación no se vulneren los derechos
fundamentales de sus afiliados. De lo contrario es conveniente inaplicar las
reglas que facultan a las E.P.S. a no suministrar un medicamento excluido del
P.O.S., atendiendo a los criterios establecidos por la jurisprudencia constitucional,
a saber:
“Que la falta del medicamento o el
procedimiento excluido por la norma legal o reglamentaria amenace los derechos
fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado.
“Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser
sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que,
pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido
del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para
proteger el mínimo vital del paciente.
“Que el paciente realmente no pueda
sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda
acceder a él por ningún otro modo o sistema.
“Que el medicamento o tratamiento haya sido
prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. a la cual se halle afiliado el
demandante.”[3]
Confrontando cada uno de los anteriores
requisitos con los hechos de la demanda y las pruebas aportadas, la Sala
concluye que en el presente asunto, los mencionados presupuestos, se encuentran
a satisfacción, por los siguientes motivos:
a. La exclusión del medicamento recomendado a la menor
ANDREA MARIA VALENCIA, amenaza y pone en peligro sus derechos fundamentales a
una vida en condiciones de igualdad y dignidad, a su integridad física y su
salud, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación; b. No existe
un medicamento incluido en el P.O.S. que pueda reemplazar la droga recomendada
y le ofrezca los mismos efectos terapéuticos, lo que se deduce del formato de
Salud Total E.P.S. allegado al expediente, que negó el medicamento por no estar
en el P.O.S., y en el hecho de que el Comité Técnico Científico no ofreció otra
alternativa para el tratamiento de la menor; c. Los padres de la menor
no pueden sufragar los gastos de la hormona de crecimiento, pues de acuerdo al
formulario de afiliación que se acompañó a la demanda, el padre de la menor,
devengaba en el año 2001 la suma $286.000, como vendedor en un almacén de
víveres y; d. El medicamento ha sido prescrito por un médico de esa
E.P.S.
No obstante lo anterior, la Sala Considera
oportuno analizar el caso concreto con respecto a la enfermedad específica que
padece la menor, pues no solo por ajustarse a los requisitos jurisprudenciales
habrá de concederse la tutela, sino también por el interés superior del niño,
la protección especial que le fue conferida por el artículo 44 de la
Constitución Política, y los precedentes que la jurisprudencia ha sentado al
respecto.
3.
Caso Concreto. Suministro de hormona de
crecimiento excluida del P.O.S.
En casos similares al que ahora se estudia,
en los que se solicita que  a través de la acción de  tutela se obligue a una
entidad de salud a suministrar hormonas de crecimiento a menores de edad, la
Corte  ha concedido el amparo bajo las siguientes consideraciones que en este
caso deberán tenerse en cuenta:
La sentencia T-442 de 2000 indicó que: “…una
estatura claramente por debajo de lo normal puede incidir en el desarrollo
físico del menor, y también, puede llegar a afectar la autoestima y la dignidad
de una niña o un niño. Por ello, cuando se niega, sin razón para ello, el
medicamento que un menor de edad requiere para poder alcanzar una estatura
normal. ‘se atenta contra su derecho a la salud y contra el derecho que tiene a
desarrollarse físicamente igual a cualquier persona, en contravención del
artículo 44 constitucional, situación que autoriza al juez de tutela para
proteger sus derechos’”[4]
Igualmente, en las sentencias T-970 y
T-1188 de 2001 la Sala Primera de Revisión concedió el amparo solicitado y
ordenó el suministro de la hormona de crecimiento solicitada, tras considerar
que si bien es cierto no se encuentra en peligro inminente el derecho
fundamental a la vida del infante, sí se afecta su calidad de vida, porque la
ausencia del tratamiento hormonal hace imposible que su desarrollo físico pueda
acercarse a los parámetros normales[5].
Dijo así la sentencia T-970 de 2001:
“La
condiciones de autoestima y dignidad del niño no pueden ser relegadas a un
segundo plano concluyendo que la búsqueda de beneficios para que el niño pueda
mejorar el nivel de vida, es un tema de poca importancia o que carece de
trascendencia desde la perspectiva de los derechos fundamentales. Recuérdese
que desde las primeras proclamaciones derivadas de las revoluciones francesa y
americana se incluyen junto a la libertad, la igualdad y la fraternidad, el
derecho a la felicidad como una expectativa tanto personal como social. De tal
manera que, aunque el perjuicio no tenga el carácter de actual inminente, si
puede traducirse en irremediable porque después de una determinada edad, no es
posible aumentar la estatura y remediar de manera ideal el atraso en el
desarrollo físico.”[6]
En los casos relacionados, los menores
afectados presentaban circunstancias especiales que determinaron el
otorgamiento del amparo tutelar, pues su talla con respecto a su edad era
considerablemente baja. En efecto, mediante sentencia T-442 de 2000 (M.P.
Antonio Barrera Carbonell) la Corte ordenó practicar un tratamiento con base en
una hormona de crecimiento a una menor que a los 11 años de edad tenía la
estatura de una niña de 5; en la Sentencia   T-970 de 2001 (M.P. Jaime Araujo
Rentería) se dio una orden similar en el caso de un menor que a la edad de 8
años tenía la estatura de un niño de 5; en la sentencia T-1108 de 2001 (M.P.
Jaime Araujo Rentería) se hizo lo propio en el caso de una menor cuya estatura
era 5% inferior al mínimo normal. No  sucedió lo mismo en la sentencia T-087 de
2003 (M.P. Manuel José Cepeda), en donde el fallo fue adverso a las
pretensiones de la demandante en tanto se comprobó, previo criterio médico, que
una menor de 14 años, tenía una estatura técnicamente denominada “baja normal”
y que por lo tanto, su situación no alteraba sus condiciones dignas de vida ni
se colocaba en estado de inferioridad o debilidad frente a  los demás.
En esta oportunidad, deberán reiterarse las
consideraciones expuestas en las sentencias T-442 de 2000, T-970 de 2001 y
T-1108 de 2001, pues para el momento de la presentación de la acción de tutela
(octubre 21 de 2002), la menor ANDREA MARIA VALENCIA, contaba con seis años de
edad, pero con una talla correspondiente a un niño de cuatro años, según lo
informó su médico tratante. Considera la Sala que habrán de reiterarse los
lineamientos jurisprudenciales mencionados, pues el caso específico de la menor
Andrea María Valencia Castaño concuerda plenamente con los  precedentes citados,
y es dable concluir entonces la afectación de sus condiciones dignas de vida y
el derecho a desarrollarse de igual manera a otras personas.
Por consiguiente, se ordenará a Salud Total
E.P.S., que en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de
la presente providencia, proceda a suministrar a la menor Andrea María Valencia
Castaño, en la cantidad y por el tiempo que ordene su médico tratante el
medicamento denominado norditropin.
VI. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, esta Sala de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
Pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado
Doce Civil Municipal de Cali de fecha 14 de noviembre de 2002 y en su lugar
CONCEDER la tutela a los derechos a la salud y a la vida de la menor Andrea
María Valencia Castaño.
Segundo. ORDENAR a Salud Total E.P.S. que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente
fallo proceda a suministrar a la menor Andrea María valencia Castaño, en la
cantidad y por el tiempo que indique su médico tratante el medicamento
denominado norditropin.
Tercero. Salud Total E.P.S podrá repetir por los gastos en
que incurra en cumplimiento de este fallo, contra el Fondo de Seguridad y
Garantía, subcuenta de promoción a la salud.
Cuarto. Por Secretaria, líbrese la comunicación de que trata
el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Sentencias T-1019 de 2002 M.P. Alfredo
Beltrán Sierra y T-972 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[2] Sentencias T-1204 de 2000, T406 de 2001 y
T-237 de 2002 entre muchas otras
[3] Sentencia T-300/01 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[4] M.P. Antonio Barrera Carbonell
[5] T-970 de 2001, M. P,. Jaime Araújo Rentería.
[6] Sentencia T-970 de 2001 M.P. Jaime Araujo
Rentería