T-998-08
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-998/08
LICENCIA DE MATERNIDAD-Subsidiariedad e
inmediatez en el reconocimiento a través de tutela
LICENCIA DE MATERNIDAD-Elementos que
debe considerar el Juez Constitucional en el momento de realizar una
interpretación de los requisitos legales
Son tres los elementos que debe considerar
el juez constitucional en el momento de realizar una interpretación de los
requisitos legales a que se sujeta el pago de la licencia de maternidad, a
saber: (i) Las condiciones particulares de la madre y de su menor hijo, en
relación con sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna; (ii)
la preexistencia de una actividad económica desarrollada personalmente por la
madre que se vea interrumpida con motivo del alumbramiento; y (iii) el
cumplimiento de los principios de solidaridad y obligatoriedad, traducido en el
pago oportuno de los aportes al sistema que, de paso, coadyuva a la garantía de
la estabilidad financiera del sistema de seguridad social en salud.
LICENCIA DE MATERNIDAD Y ALLANAMIENTO A LA
MORA
INTERPRETACION FLEXIBLE DE LOS REQUISITOS
DE CORRESPONDENCIA ENTRE LOS PERIODOS DE COTIZACION Y DE GESTACION Y DE
FIDELIDAD AL SISTEMA DE SALUD
LICENCIA DE MATERNIDAD-Avance en la consolidación de reglas para
la procedencia del reconocimiento
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago proporcional
Referencia: expedientes acumulados T-1.713.389,
T-1.713.408, T-1.713.485, T-1.714.386, T-1.714.394, T-1.715.412, T-1.716.973,
T-1.718.190, T-1.721.231, T-1.725.875, T-1.727.024, T-1.727.238, T-1.958.305, y
T-1.960.880.
Accionantes: Ibeth Mirey Morales Vega, Silvia Belén
Fajardo López, Nancy Esperanza Hernández Vargas, Franchesca Lucía Marzola
Cárdenas, Laudith Esther Núñez Escorcia, Wendy Johanna Olivera Herrera, Diana
Patricia Almanza Causil, Diana Carolina Afanador Gil, Diana Marcela Muñoz Muñoz,
Yanira Elizabeth Samaca Estupiñán, Sandra Patricia Buitrago Cano, Jenny
Carolina Arboleda Sánchez, Nubia Alcira Moreno Roa y Lina Paola de las Salas
Álvarez.
Demandados:
Coomeva EPS, Comfenalco EPS, SaludCoop EPS, Salud
Total EPS, SolSalud EPS, Famisanar EPS y Servicio Occidental de Salud EPS.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO
ESCOBAR GIL
Bogotá D.C., catorce (14) de octubre de dos
mil ocho (2008)
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Mauricio
González Cuervo y Marco Gerardo Monroy Cabra, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos
proferidos por el Juzgado Noveno Penal Municipal de Barranquilla y el Juzgado Octavo
Penal del Circuito de Barranquilla, dentro del expediente T-1.713.389; el
Juzgado Veinticinco Penal Municipal en Función de Garantías de Cali, dentro del
expediente T-1.713.408; el Juzgado Primero Civil Municipal de Tunja, dentro del
expediente T-1.713.485; el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Cartagena, dentro
del expediente T-1.714.386; el Juzgado Noveno Penal Municipal de Barranquilla y
el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Barranquilla, dentro del expediente
T-1.714.394; el Juzgado Doce Civil Municipal de Cartagena, dentro del
expediente T-1.715.412; el Juzgado Civil Municipal de Cereté –Córdoba y el
Juzgado Primero Civil del Circuito de Cereté – Córdoba, dentro del expediente
T-1.716.973; el Juzgado Quinto Civil Municipal de Bucaramanga y el Juzgado
Noveno Civil del Circuito de Bucaramanga, dentro del expediente T-1.718.190; el
Juzgado Cuarenta y Dos Penal Municipal con Función de Control de Garantías de
Bogotá y el Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá, dentro del
expediente T-1.721.231; el Juzgado Sexto Penal Municipal de Cúcuta, dentro del
expediente T-1.725.875; el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de
Control de Garantías de Tunja, dentro del expediente T-1.727.024; el Juzgado
Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Tuluá, dentro
del expediente T-1.727.238; el Juzgado Setenta y Tres Civil Municipal de
Bogotá, dentro del expediente T-1.958.305; y el Juzgado Segundo Promiscuo
Municipal de Maicao – Guajira y el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de
Maicao – Guajira, dentro del expediente T-1.960.880.
I. ACUMULACIÓN DE EXPEDIENTES
La Sala de Selección No. 10 de la Corte
Constitucional, mediante auto del cuatro de octubre de 2007, comunicado el
veintitrés de octubre del mismo año, decidió seleccionar para revisión los
fallos de tutela correspondientes a los expedientes T-1.713.389, T-1.713.408,
T-1.713.485, T-1.714.386, T-1.714.394, T-1.715.412, T-1.716.973, T-1.718.190 y
T-1.721.231. De igual forma, en el mismo Auto, la Sala decidió acumular entre
sí estos expedientes, por presentar unidad de materia, para que fueran fallados
en una misma sentencia.
La misma Sala de Selección,  mediante auto
del once  de octubre de 2007, comunicado  el  veintinueve  de octubre  del
mismo  año,  decidió  seleccionar para  revisión  los  fallos  de  tutela
correspondientes  a  los  expedientes T-1.725.875, T-1.727.024 y T-1.727.238.
En la misma providencia, la Sala decidió acumular entre sí estos expedientes,
por presentar unidad de materia, para que fueran fallados en una misma providencia.
La Sala Cuarta de Revisión, considerando
que los expedientes señalados anteriormente presentan unidad de materia decidió
acumularlos para ser fallados en una misma providencia, mediante Auto del 13 de
febrero de 2008.
La Sala de Selección No. 7 de la Corte
Constitucional, mediante Auto del 18 de julio de 2008, comunicado el 25 de
julio del mismo año, decidió seleccionar para revisión los fallos de tutela
correspondientes a los expedientes T-1.958.305 y T-1.960.880.
Finalmente, la Sala Cuarta de Revisión, en
Auto del 19 de septiembre de 2008 decidió acumular entre sí y al expediente
T-1.713.389, los expedientes de tutela T-1.958.305 y T-1.960.880, por presentar
unidad de materia para que fueran fallados en la misma sentencia.
II. ANTECEDENTES
1. La Solicitud
Las demandantes, mediante escritos
separados, que coinciden en sus aspectos esenciales, acuden a la acción de
tutela para solicitar que se ordene a las entidades accionadas el
reconocimiento de la licencia de maternidad a que creen tener derecho, como
quiera que la negativa en el pago de dicha prestación afecta sus derechos
fundamentales y los de sus menores hijos al mínimo vital y a la vida digna.
2. Fundamentos Fácticos y Jurídicos de las
Acciones de Tutela
En este acápite se presentan los elementos
fácticos y jurídicos que dieron lugar a las distintas solicitudes de amparo que
se han acumulado en esta providencia, de conformidad con los elementos
probatorios originalmente allegados por las partes y con aquéllos recaudados
por esta Corporación en sede de revisión mediante Auto del 13 de febrero de
2008, en el que se solicitó a cada una de las accionantes que informara lo
siguiente:
1.
Cuál era la
actividad laboral que desempeñaba [como trabajadora dependiente o independiente] durante el período de
gestación, indicando las funciones que realizaba, la forma en que eran
contratados sus servicios y la remuneración que devengaba mensualmente.
2.
Si dentro del
año anterior a la concepción realizaba alguna actividad laboral, precisando las
funciones que ejercía, la forma en que eran contratados sus servicios, las
fechas en que ello tuvo lugar y la remuneración que devengaba mensualmente. En
caso de no haber laborado con anterioridad a la época de la concepción, indicar
de dónde obtenía los recursos económicos para atender sus necesidades y las de
su núcleo familiar.
3.
Si en la
actualidad se encuentra laborando. En caso afirmativo, precisar si lo hace de
manera independiente o dependiente, qué actividades desarrolla y cuál es el
monto de sus ingresos mensuales.
4.
Si dentro del
año anterior a la época de la concepción se encontraba afiliada al Régimen de
Seguridad Social en Salud. En caso afirmativo indicar si lo estaba a través del
régimen contributivo o subsidiado, en calidad de cotizante o beneficiaria y a
través de qué EPS o ARS.
5.
Si en la
actualidad se encuentra afiliada al Régimen de Seguridad Social en Salud. En
caso afirmativo indicar si lo está a través del régimen contributivo o
subsidiado, en calidad de cotizante o beneficiaria, a través de qué EPS o ARS y
si le han prestado oportunamente la atención médica que ha requerido para ella
y para su menor hijo.
6.
Cómo está
conformado, en la actualidad, su núcleo familiar, precisando cuántas personas
tiene a su cargo y si reside en vivienda propia, arrendada o familiar.
7.
En la
actualidad, a cuánto ascienden sus ingresos y egresos mensuales, cuál es la
fuente de dichos ingresos y cómo son invertidos.
8.
Si posee bienes
muebles e inmuebles.
9.
Cuál es su
relación actual con el padre del menor cuyo nacimiento dio lugar a la licencia
de maternidad que se pretende obtener mediante esta acción. Indicar qué
actividad laboral desempeña en la actualidad el padre del menor, cuál es el
monto de sus ingresos, si colabora con los gastos propios del cuidado del menor
y si convive con la accionante.
2.1
. Expediente
T-1.713.389[1]
El 1 de febrero de 2006, la señora Ibeth
Mirey Morales Vega ingresó a la Cooperativa de Trabajo Asociado Crecer Caribe, en
donde desempeñó oficios varios, con funciones de impulsadora de ventas y
percibió una compensación mensual de un salario mínimo más el auxilio de
transporte. La actora fue afiliada al régimen de seguridad social en pensiones,
salud y riesgos profesionales.
El 23 de octubre de 2006, la accionante dio
a luz en la Clínica Santa Mónica, por lo que le fue expedida la respectiva
incapacidad por el término de ley. Sin embargo, la EPS Coomeva se negó a
reconocer el pago de la prestación económica por licencia de maternidad
aduciendo falta de cotización durante todo el período de gestación.
En el año anterior a su concepción la
accionante laboraba por días en el almacén de calzado ALFOR en actividad de
oficios varios, realizando funciones de impulsadora de venta de calzado, época
en la que estuvo vinculada como beneficiaria de su compañero a la EPS Coomeva.
En la actualidad la accionante no se encuentra trabajando, en atención a que no
puede realizar ninguna actividad laboral dado que el parto fue por vía de
cesárea lo que la obliga a mantenerse en estado de reposo. Por tal razón, la
accionante es beneficiaria de su compañero frente a la misma EPS.
El núcleo familiar de la actora está conformado
por su compañero, su hijo y su madre; en la actualidad carece de ingresos
propios, de manera que el salario de su compañero es la única fuente de
ingresos familiares con la que atienden sus necesidades. El compañero
permanente de la actora trabaja como mensajero, devenga un salario mínimo y
colabora con los gastos del menor.
2.2. Expediente T-1.713.408[2]
El 22 de marzo de 2006, la señora Silvia
Belén Fajardo López se vinculó laboralmente con la empresa Fajartex, fecha a
partir de la cual fue afiliada a Comfenalco EPS, realizando los aportes al
sistema de salud de forma ininterrumpida de marzo a noviembre del mismo año.
El 5 de noviembre de 2006 nació la menor
hija de la accionante, por lo que ésta solicitó el pago de la licencia de
maternidad, que le fue negado por la EPS demandada, dado que no cumplía con el
número de semanas que requería para tal fin.
En el año 2005, la accionante se
desempeñaba como secretaria recepcionista en la empresa Tecnicable Ltda.,
mediante un contrato por seis meses. En el año 2007 la accionante laboró para
la empresa Creartex y, en el período comprendido entre el 28 de abril y el 23
de mayo de 2008, trabajó en la compañía Pisa - Proyectos de Infraestructura
S.A., a través de una agencia de empleo. Durante los períodos en que estuvo vinculada
laboralmente, la accionante realizó oportunamente las cotizaciones a la EPS
Comfenalco.
El núcleo familiar de la actora está
conformada por su compañero permanente y su menor hija quienes en la actualidad
dependen económicamente de los ingresos que ella deriva de su trabajo, como
quiera que el padre de la menor se encuentra desempleado.
2.3. Expediente T-1.713.485[3]
La señora Nancy Esperanza Hernández Vargas indica
que desde hace varios años se afilió a SaludCoop EPS, en calidad de trabajadora
independiente, cancelando los aportes respectivos. El 17 de enero de 2007, la
accionante dio a luz, por lo que solicitó a la entidad demandada el
reconocimiento de la prestación económica por licencia de maternidad, que le
fue negada bajo el argumento de que el empleador se encontraba en mora.
Durante el período de gestación, la actora se
desempeñó como manicurista y estilista en diferentes salas de belleza en las
que le arrendaban el lugar de trabajo y, en ocasiones, prestando dichos
servicios a domicilio, con lo que devengaba aproximadamente un salario mínimo
mensual.
Entre noviembre de 2005 y enero de 2006 se
encontraba vinculada mediante contrato a término indefinido con la empresa Paradise
Casino Club en el cargo de cajera y oficios varios, devengando el salario
mínimo mensual.
Con posterioridad al parto, no ha podido
laborar con continuidad por motivo de un nuevo embarazo y por el estado de
salud de la primera de sus tres hijas que le demanda cuidado especial, por lo
que trabaja en sus espacios libres como estilista percibiendo mensualmente
sumas cercanas al salario mínimo. En la actualidad es afiliada cotizante del
régimen contributivo de salud a través de la misma EPS y generalmente ha
recibido la atención médica requerida en forma oportuna.
El núcleo familiar de la accionante está
compuesto por ella y sus tres hijos quienes habitan en una vivienda en
arriendo, siendo la actora quien responde por todos los gastos, con sus
ingresos que ascienden aproximadamente a la suma de $400.000. Dado que los
egresos son equivalentes a $500.000, la actora cubre el déficit con el apoyo de
sus familiares y el escaso apoyo económico del padre de sus hijos, quien no
convive con ellos, se encuentra desempleado y aporta ocasionalmente $100.000
para los gastos de los niños.
La accionante, adicionalmente, señala que
con ocasión del parto de su segundo hijo no pudo laborar por lo que contrajo
deudas para atender a las necesidades de su hogar. Finalmente refiere que si
bien pagó algunos aportes de forma extemporánea, nunca dejó de cancelarlos y
que la dilación en la cotización atendió a su calidad de madre cabeza de
familia, en estado de gravidez por lo que en ocasiones se dificultaba la
colocación laboral.
2.4. Expediente T-1.714.386[4]
La señora Franchesca Lucía Marzola Cárdenas
señala que desde hace aproximadamente un año y medio se encuentra afiliada a
Salud Total EPS y que entregó de manera cumplida el aporte correspondiente al
régimen de salud al señor Alberto López, funcionario de dicha entidad, hasta el
mes de marzo de 2006, fecha en la que este último dejó de laborar con la EPS
aludida.
El 2 de noviembre de 2006, a la actora le
fue practicada una ecografía obstétrica, por cuenta de Salud Total;
posteriormente al solicitar la cita para el control regular le fue comunicado
que había sido desafiliada por mora, situación que la sorprendió por cuanto con
anterioridad fue atendida sin que le  fuera manifestada la irregularidad en el
estado de su afiliación.
Por sugerencia de una asesora de la EPS
accionada, el 23 de octubre de 2006, la demandante canceló los seis períodos
que tenía en mora, no obstante lo cual le fue indicado por la misma funcionaria
que la única forma de solucionar su problema era volverse a afiliar, lo que
conllevaría la pérdida de beneficios como el pago de la licencia de maternidad.
La actora alega que por la deficiente
asesoría prestada consintió en afiliarse nuevamente a la EPS accionada el 24 de
octubre de 2006, lo que llevó a la pérdida de beneficios por no tener las
semanas de cotización mínimas requeridas para acceder a servicios médicos
especiales. Es por esto que, el 24 de noviembre de 2006, tuvo que acudir a la
Clínica la Inmaculada, de forma particular, para que le realizaran la cesárea
que requería para dar a luz, intervención médica por valor de ochocientos
cincuenta mil pesos ($850.000) que tuvo que sufragar con recursos que obtuvo a
través de un crédito a tasa de usura.
2.5. Expediente T-1.714.394[5]
La señora Laudith Esther Núñez Escorcia se
encuentra afiliada al régimen contributivo de salud a través de SaludCoop EPS
desde abril de 2006, en calidad de cotizante independiente.
El 27 de septiembre de 2006, la demandante
dio a luz por lo que solicitó la prestación económica de licencia de maternidad
que le fue negada por no haber cotizado durante el término que exige la ley.
La actora manifiesta que el alumbramiento
sucedió de forma prematura; sin embargo, en el formato de liquidación de
prestaciones económicas, SaludCoop señaló que el período de gestación había
sido de 38 semanas.
La accionante aduce que es madre cabeza de
familia y que en la actualidad no tiene empleo porque dedica su tiempo al
cuidado de su menor quien se encuentra en delicado estado de salud porque nació
con problemas de riñones aumentados. Por esta razón, depende económicamente de
lo que aporta su compañero permanente quien devenga alrededor de $250.000
mensuales.
2.6. Expediente T-1.715.412[6]
La señora Wendy Johanna Olivera Herrera se
encuentra afiliada a Coomeva EPS desde el 1º de octubre de 2006, en calidad de
cotizante independiente. El 27 de marzo de 2007 dio a luz por cesárea, por lo
que solicitó la prestación de licencia por maternidad que le fue negada por
mora en el pago de los aportes.
La accionante señaló que antes de quedar
embarazada vivía en casa de sus padres y estudiaba bacteriología; sin embargo,
con la noticia del embarazo abandonó su hogar y sus estudios, comenzó a
trabajar y, al segundo mes de gestación, se afilió a Coomeva EPS como cotizante
independiente.
Durante el embarazo, su compañero no
trabajaba, por lo que ella asumía los gastos del hogar con el dinero que
obtenía vendiendo minutos y revistas. Con posterioridad, su compañero consiguió
trabajo por lo que ella continuó su afiliación a Coomeva en calidad de
beneficiaria.
Finalmente la accionante refiere que en la
actualidad reside con su compañero permanente y su menor hijo en un apartamento
en el que paga arriendo, que no ha podido seguir vendiendo minutos porque tiene
un saldo pendiente con una compañía de telefonía celular y que atiende las
necesidades de su hogar con el salario mínimo que devenga su compañero.
2.7. Expediente T-1.716.973[7]
La señora Diana Patricia Almanza Causil,
afiliada a SaludCoop EPS, dio a luz el 3 de marzo de 2007, por lo que solicitó
a esta entidad el reconocimiento de la prestación de licencia de maternidad que
le fue negada por no haber cotizado durante todo el período de gestación.
Desde marzo de 2003 hasta el 15 de julio
del 2006, la actora laboró en el Almacén Kilo Telas Montería, ejerciendo las
funciones de vendedora de mostrador con vinculación mediante contrato de
trabajo a término indefinido, percibiendo un salario mínimo legal mensual
vigente. Durante el período de gestación, colaboraba con su hermana en la
costura de uniformes y sudaderas, encargada de los trazos, devengando una
remuneración mensual de $300.000 aproximadamente. En la actualidad labora con
su hermana en la confección de uniformes con ingresos mensuales de $350.000
aproximadamente.
Conforme a lo anterior, la actora aduce que
en el año anterior a la concepción se encontraba afiliada al régimen
contributivo de salud en calidad de cotizante en la EPS SaludCoop y que actualmente
no se encuentra afiliada a ningún régimen de seguridad social por lo que ella y
su hijo se encuentran desprotegidos. Finalmente, refiere que su grupo familiar
está conformado por ella y su hijo quienes viven en la casa de sus padres y que
el padre del menor no convive con ellos, trabaja en un taller y ocasionalmente
colabora con los gastos del menor.
2.8. Expediente T-1.718.190[8]
La señora Diana Carolina Afanador Gil, para
la época de la gestación, se encontraba laborando como auxiliar de enfermería y
estaba afiliada en calidad de cotizante a SolSalud EPS. Sin embargo, en el
curso del embarazo se dio por terminado su vínculo laboral por lo que continuó
su afiliación como beneficiaria.
El 10 de septiembre de 2006 la actora dio a
luz, hecho por el cual elevó petición para el reconocimiento de la licencia de
maternidad, la cual le fue negada por cuanto no cotizó durante todo el período
de embarazo y porque realizó algunos aportes en calidad de cotizante y otros en
calidad de beneficiaria.
El 21 de febrero de 2008 la accionante
manifestó a esta Corporación que el Juzgado Quinto Municipal de Bucaramanga, en
el marco de una nueva acción de tutela, resolvió favorablemente la petición
elevada en relación con el pago de la licencia de maternidad, fallo que fue
cumplido por SolSalud EPS en su totalidad.
2.9. Expediente T-1.721.231[9]
La señora Diana Marcela Muñoz Muñoz se
encuentra afiliada a Famisanar EPS desde el 14 de agosto de 2006, en calidad de
cotizante independiente, dando a luz el 9 de marzo de 2007, con 37 semanas de
gestación, fecha para la cual reunía 34 semanas de cotización al sistema de
salud.
La actora solicitó la prestación económica
por licencia de maternidad, la cual le fue negada por la entidad demandada dado
que no cumplió con el pago de los aportes durante todo el período de gestación.
Durante el período de gestación, la actora
desarrolló actividades laborales de forma independiente recolectando material
reciclable, cuidando niños y ayudando en casas de familia. En el año anterior a
la concepción no realizaba actividades laborales porque cuidaba de su hermana
enferma y su sostenibilidad económica dependía de los pocos recursos que
obtenía su padre. En la actualidad labora en las mismas actividades ya
referidas, con ingresos mensuales promedio de $380.000.
El grupo familiar de la actora está compuesto
por ella, su hija y su esposo, quien en la actualidad se encuentra trabajando
con un contrato por seis meses con ingreso de $970.000 y colabora con los
gastos de su hijo menor.
La actora pone de presente que tiene la
intención de seguir cotizando al sistema de seguridad social pero que, como
quiera que su parto fue de alto riesgo, no puede continuar laborando, de manera
que el reconocimiento de la licencia de maternidad incide en su continuidad en
el sistema de seguridad social en salud, por cuanto un monto de la prestación
sería destinado al cubrimiento de los aportes correspondientes.
2.10. Expediente T-1.725.875[10]
La señora Yanira Elizabeth Samaca Estupiñán
se encuentra afiliada a Coomeva EPS desde el 16 de enero de 2006; el 26 de
septiembre del mismo año, estando afiliada a dicha entidad, dio a luz, por lo
que solicitó el reconocimiento de la licencia de maternidad que le fue negada bajo
el argumento de que no cumplía con la cotización ininterrumpida durante el
período de gestación.
La accionante señala que la negativa se
basa en una información errónea, dado que la EPS demandada alega que la actora
sólo cotizó 14 días del mes de enero de 2006, sin tener en cuenta que su
empleador radicó oficio de corrección de fecha de afiliación de la cotizante.
Desde el 15 de enero de 2003, la accionante
desempeña el cargo de auxiliar contable en el Almacén Tracto Camiones
realizando funciones de secretaría, archivo y contabilidad, mediante contratos
de trabajo sucesivos a término fijo entre los períodos del 15 de enero y el 16
de diciembre de todos los años, percibiendo un salario mínimo mensual. En este
sentido, la actora ha estado afiliada a Coomeva EPS antes de la concepción,
durante la gestación y después del parto.
El núcleo familiar de la actora está
conformado por su hijo menor y su esposo quien trabaja como auxiliar contable
en la empresa Casino el Dorado devengando un salario mínimo. De esta forma, con
los dos salarios mínimos que constituyen los ingresos familiares, los cónyuges
responden por el arriendo y los gastos de alimentación, transporte y servicios
públicos, entre otros.
Finalmente la accionante manifestó que
durante el período de la licencia de maternidad, que no le fue remunerada,
incurrió en serios problemas financieros que aún representan limitaciones
económicas de la familia.
2.11. Expediente T-1.727.024[11]
La señora Sandra Patricia Buitrago Cano manifiesta
que se encuentra afiliada a Coomeva EPS desde el 26 de enero de 2005. Señala
que desde enero de 2005 hasta mayo de 2006 lo estuvo en calidad de cotizante,
que desde esa fecha hasta noviembre de 2006 pasó a ser beneficiaria de su
esposo por perder capacidad de pago y que, de noviembre de dicho año hasta la
actualidad ha estado cotizando sin interrupciones.
El 12 de abril del 2007 dio a luz, por lo
que solicitó el pago de la licencia de maternidad a la entidad demandada, la
cual fue negada por cuanto según Coomeva EPS hubo un lapso de interrupción en
el pago de la cotización.
La accionante manifiesta que parte del
período de gestación estuvo afiliada al régimen de salud como beneficiaria.
Adicionalmente refiere que en la actualidad atiende sus necesidades y las de su
menor hijo con el salario que devenga su esposo que asciende a la suma de dos
millones de pesos. De igual forma señala que ocasionalmente celebra contratos
que le reportan ingresos adicionales para satisfacer sus necesidades vitales.
Manifiesta que la falta de reconocimiento de la licencia de maternidad no ha
afectado su mínimo vital.
2.12. Expediente T-1.727.238[12]
La señora Jenny Carolina Arboleda Sánchez
se encuentra afiliada al Servicio Occidental de Salud EPS desde el 26 de
septiembre de 2006, fecha en la que contaba con cuatro semanas de gestación. El
27 de mayo de 2007 la actora dio a luz, por lo que solicitó el reconocimiento
de la prestación económica por licencia de maternidad, la cual fue negada por cuanto
la accionante no había cotizado al sistema de salud por un período igual al de
gestación. Sobre el particular, ésta afirmó que se afilió a la entidad
demandada cuando contaba con un mes de gestación.
2.13. Expediente T-1.958.305[13]
La señora Nubia Alcira Moreno Roa aduce que
desde hace aproximadamente diez años es afiliada cotizante de la EPS Famisanar
y que, estando laborando para la empresa Herramientas y Seguridad, en el mes de
julio de 2007, quedó en estado de embarazo.
El 11 de septiembre de 2007 se retiró de la
compañía referida e inició labores en Disfer y Cía., empresa que la afilió al
régimen de salud hasta el 11 de octubre de 2007, bajo el entendido de que el
período anterior era cubierto por las cotizaciones realizadas por el anterior
empleador.
El 6 de abril de 2008 la actora dio a luz
por lo que solicitó a la EPS accionada el pago de la licencia de maternidad que
le fue negada por cuanto ésta no cumplía con el requisito de cotización
completa e ininterrumpida durante el período de gestación.
La accionante refiere que la falta en el
pago de la licencia de maternidad afecta su mínimo vital y el de sus tres hijos
menores de edad, por cuanto carece de otros ingresos con qué atender a sus
necesidades vitales.
2.14. Expediente T-1.960.880[14]
La señora Lina Paola de las Salas Álvarez señala
que trabajaba en la Droguería Family y que fue afiliada por su empleador a
SaludCoop EPS desde el 1º de febrero de 2004. Según relata la accionante, el 28
de marzo de 2007 se retiró voluntariamente de dicha empresa y a partir de mayo
del mismo año se afilió a SaludCoop como trabajadora independiente, pagando las
cotizaciones correspondientes.
El 14 de diciembre de 2008 a la actora le
fue practicada una cesárea por lo  que, posteriormente, solicitó el pago de la
licencia de maternidad que le fue negada bajo el argumento de que no había
cotizado durante todo el período de gestación.
La accionante señala que el único período
en el que dejó de cancelar el aporte respectivo fue aquél en el que se presentó
el tránsito de trabajadora dependiente a independiente y que si el cambio no
fue inmediato, ello obedeció a que en SaludCoop le informaron que para que el
cambio fuera efectivo debía esperar unos días. En efecto, en los primeros días
del mes de abril se realizó la afiliación, pactando la conservación de la
antigüedad.
Finalmente la accionante pone de presente
que su núcleo familiar está conformado por dos hijos menores de edad y su
esposo quien se encuentra desempleado, por lo que el reconocimiento de la
prestación económica por licencia de maternidad resulta fundamental para
atender su mínimo vital.
3. Oposición a la Demanda de Tutela
3.1. Expediente T-1.713.389
Coomeva EPS se opuso a las pretensiones de
la accionante, manifestando que ésta no había cotizado de forma continua
durante todo el período de gestación.
Por su parte, la Cooperativa de Trabajo
Asociado Crecer Caribe manifestó que la actora se integró como asociada
cooperada el 1º de febrero de 2006, por lo que dicha entidad procedió a
realizar las cotizaciones que por ley le corresponde frente a las entidades del
régimen de seguridad social. Alegó, finalmente, que la obligación de pagar la
licencia de maternidad está a cargo de la EPS Coomeva por lo que solicitó que
fuera desvinculada del proceso de tutela que se adelanta.
3.2. Expediente T-1.713.408
Comfenalco EPS señaló que no podía reconocer
la prestación económica de licencia de maternidad a la accionante, dado que
ésta había incumplido con el período mínimo de cotización exigido por la ley,
como quiera que sólo había realizado aportes por 28 semanas de las 38 que duró
la gestación.
3.3. Expediente T-1.713.485
SaludCoop EPS manifiesta que la pretensión
de la accionante no está llamada a prosperar por cuanto existió interrupción en
las cotizaciones durante el período de gestación. En efecto, la entidad
demandada señaló que la actora incurrió en mora en el pago de aportes al
sistema durante la gestación y en el período de la licencia. De otra parte,
indica que la pretensión de la actora es improcedente por cuanto es
exclusivamente de carácter económico y no se compromete la salud y vida del
menor, en atención a que mientras ésta siga cotizando a la EPS demandada se le
prestará la atención médica que requiera.
3.4. Expediente T-1.714.386
Salud Total EPS señaló que el
reconocimiento de la licencia de maternidad fue negado a la actora, dado que no
cotizó durante todo el período de gestación, como quiera que para la época del
parto sólo contaba con 8,75 semanas de aportes.
3.5. Expediente T-1.714.394
SaludCoop EPS manifestó en el escrito de
contestación de la tutela que la accionante se encuentra afiliada a dicha
entidad desde el 4 de abril de 2006 y que no se le reconoció la prestación
solicitada por cuanto al momento de afiliarse ya se encontraba en estado de
gravidez, lo que denota la mala fe con la que actuó la accionante al no
declarar el embarazo.
De otra parte señala que a la accionante y
a su menor hijo no se le ha negado la prestación de los servicios médicos que
ha requerido. Al mismo tiempo indicó que la actora no acreditó la falta de
capacidad económica y no dio cuenta del paradero del padre del menor.
3.6. Expediente T-1.715.412
Coomeva EPS manifestó en la contestación de
la demanda que para la fecha de afiliación de la accionante, esto es, para el
1º de octubre de 2006, ésta ya contaba con aproximadamente dos meses de
embarazo, situación que se evidencia como quiera que el 27 de marzo de 2007 dio
a luz, por lo que, al no cumplir con los requisitos legales, no es procedente
el reconocimiento de la prestación reclamada.
3.7. Expediente T-1.716.973
SaludCoop EPS señaló que la accionante se
encuentra afiliada desde el 13 de septiembre de 2006, estando al día en los
pagos, con un total de 28 semanas de aportes al sistema de salud. De acuerdo
con lo anterior, indicó que la negativa en el reconocimiento de la prestación
de licencia de maternidad obedeció a la falta de cotización durante todo el
término de gestación.
3.8. Expediente T-1.718.190
SolSalud EPS dio respuesta a la acción de
tutela señalando que el pago de la licencia de maternidad no era procedente,
dado que la accionante no cotizó durante todo el período de gestación. En
efecto, la entidad demandada señala que la actora se afiló el 26 de enero de
2005 y se retiró el 28 de enero de 2006; posteriormente se volvió a vincular
como independiente el 4 de abril de 2006, retirándose el 1 de mayo del mismo
año. El 6 de julio de 2006 se volvió a afiliar, dejando de cotizar dos meses y
doce días, por lo que no se reúnen los requisitos para acceder a la prestación
solicitada.
3.9. Expediente T-1.721.231
Famisanar EPS señala que la actora se
encuentra afiliada al sistema de salud, a través de esta entidad, desde el 14
de agosto de 2006, completando para la fecha de contestación de la demanda, un
total de 32 semanas, mientras que, para la época del parto, tan solo contaba
con 20 semanas de aportes.
Señala que, a la fecha, la accionante y su
menor hijo cuentan con la atención médica derivada del Plan Obligatorio de
Salud a través de Famisanar EPS; de igual forma indica que no existe
vulneración a los derechos fundamentales alegados por la actora por cuanto ésta
no cotizó ininterrumpidamente durante todo el período de gestación.
3.10. Expediente T-1.725.875
Coomeva EPS se opuso a las pretensiones de
la accionante bajo el argumento de que la actora no cotizó de forma
ininterrumpida durante todo el período de gestación. En efecto, puso de presente
que la actora tuvo una interrupción entre los dos últimos contratos de trabajo,
de manera que en enero sólo se cotizaron 14 días.
3.11. Expediente T-1.727.024
Coomeva EPS señaló en el escrito de
contestación de la tutela que la accionante se encuentra vinculada a dicha
entidad en calidad de cotizante independiente desde el 1 de noviembre de 2006,
por lo que a la fecha del parto sólo contaba con 22 semanas de gestación. Por
dicha razón el pago de la licencia de maternidad resulta improcedente habida cuenta
que no se cumple con los requisitos exigidos legal y reglamentariamente para
tal fin.
3.12. Expediente T-1.727.238
Servicio Occidental de Salud EPS, tras
referir las normas que rigen la prestación de licencia de maternidad, señala
que no es procedente el reconocimiento económico de la licencia de maternidad
porque la actora cotizó 30 semanas comprendidas entre el 26 de octubre de 2006
y el 27 de mayo de 2007, tiempo inferior a las 40 semanas de gestación, de
manera que no se cumple con el requisito de realizar aportes al sistema de
salud durante todo el período de embarazo.
3.13. Expediente T-1.958.305
Famisanar EPS señala que la acción de
tutela es improcedente porque con ella no se persigue la protección de un
derecho fundamental sino el reconocimiento de una prestación económica.
Adicionalmente indica que, en la actualidad, a la actora se le presta toda la
atención médica que requiere y que la negativa en el pago de la prestación por
licencia de maternidad obedeció a que la demandante no cotizó en forma completa
e ininterrumpida durante todo el período de gestación.
3.14. Expediente T-1.960.880
SaludCoop EPS indica que la actora se
encuentra afiliada desde el 1 de mayo de 2007 y que el parto tuvo lugar el 14
de diciembre del mismo año, con lo que el período de aportes no cubre el de
gestación, de manera que no es posible reconocer la prestación económica por
licencia de maternidad.
III. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN
1. Expediente T-1.713.389
El Juzgado Noveno Penal Municipal de Barranquilla,
mediante providencia del 12 de marzo de 2007, negó la tutela instaurada por la
señora Ibeth Mirey Morales Vega, al considerar que no había cumplido con el
requisito legal y reglamentario de cotizar al sistema de seguridad social en
salud durante todo el período de gestación, como quiera que según afirmó la EPS
demandada, la actora sólo realizó aportes por un período de 31 semanas,
mientras que el período de gestación se extendió por 36 semanas.
El 27 de marzo de 2007, la accionante
impugnó la anterior decisión bajo la consideración de que las normas invocadas
por el juez de primera instancia exigen la cotización durante todo el período
de gestación y no por 36 semanas, estando acreditado que la actora cotizó desde
febrero hasta octubre de 2006, por lo que de acuerdo con la jurisprudencia de la
Corte Constitucional tiene derecho a la prestación económica por licencia de
maternidad.
En Sentencia del 3 de julio de 2007, el
Juzgado Octavo Penal del Circuito de Barranquilla confirmó la  providencia de
primera instancia por cuanto la accionante no acreditó que la falta del pago de
la licencia de maternidad afecte su mínimo vital y el de su menor hija, por lo
que debe acudir a la jurisdicción ordinaria a desatar la controversia que
plantea en sede de tutela.
2.
Expediente
T-1.713.408
El 4 de junio de 2007, el Juzgado
Veinticinco Penal Municipal en Función de Garantías de Cali, decidió no tutelar
los derechos fundamentales invocados como vulnerados por la accionante como
quiera que no realizó la cotización ininterrumpida a la EPS demandada durante
todo el período de gestación.
3.
Expediente T-1.713.485
Mediante providencia del 28 de junio de
2007, el Juzgado Primero Civil Municipal de Tunja negó el amparo de los
derechos fundamentales alegados como vulnerados por la actora, por cuanto, si
bien opera la figura del allanamiento a la mora, se tiene que en el mes de
octubre de 2006 no se realizó el aporte correspondiente, lo cual configura la
interrupción en las cotizaciones durante el período de gestación e impide el
reconocimiento de la prestación deprecada.
4.
Expediente
T-1.714.386
El Juzgado Séptimo Civil Municipal de
Cartagena, en fallo del 26 de febrero de 2007, decidió negar el amparo del
derecho fundamental al mínimo vital de la accionante, por cuanto en el
expediente aparece acreditado que ésta se afilió a Salud Total EPS el 24 de noviembre
de 2006, dando a luz al mes siguiente, por lo que no cumple con el requisito de
cotización durante todo el período de gestación.
5.
Expediente
T-1.714. 394
El Juzgado Noveno Penal Municipal de
Barranquilla, mediante sentencia del 27 de febrero de 2007 negó el amparo de
los derechos invocados por la accionante, en atención a que ésta no cotizó al
sistema de salud durante todo el período de gestación.
El 6 de marzo de 2007 la actora impugnó el
fallo del A-quo basada en los mismos argumentos presentados en la demanda de
tutela.
El Juzgado Sexto Penal del Circuito de
Barranquilla, mediante providencia del 17 de mayo de 2007 confirmó la sentencia
de primera instancia, bajo la consideración de que la accionante no había
cotizado durante todo el período de gestación, como quiera que si bien ésta
indicó que el parto había sido prematuro, de las pruebas que reposan en el
expediente se puede colegir que el embarazo se prolongó por un término de 38
semanas, término en el que no se cotizó ininterrumpidamente, dado que la EPS
accionada reporta únicamente 22,5 semanas de aportes.
6.
Expediente
T-1.715.412
El Juzgado Doce Civil Municipal, en
providencia del 7 de junio de 2007, despachó desfavorablemente las pretensiones
de la accionante, aduciendo que ésta no cotizó al sistema de salud durante todo
el período de gestación, puesto que se afilió a la entidad demandada el 1º de
octubre de 2006 y dio a luz el 27 de marzo de 2007, completando tan solo 6
meses de aportes.
7.
Expediente
T-1.716.973
El 27 de abril de 2007, el Juzgado Civil
Municipal de Cereté -Córdoba-, resolvió negar el amparo de los derechos invocados
por la demandante, por cuanto la actora no cotizó durante todo el período de
gestación, de manera que no se acredita el supuesto de hecho que da lugar al
reconocimiento de la licencia de maternidad.
El 2 de mayo de 2007, la señora Diana
Patricia Almanza Causil impugnó la anterior providencia, señalando que el juez
desconoció el deber constitucional que le asiste a la EPS demandada de
reconocer la licencia de maternidad, como quiera que la acción de tutela fue
interpuesta dentro del año siguiente al nacimiento del menor, se efectuó la
cotización de forma ininterrumpida durante todo el período de gestación y se
trata de un derecho fundamental susceptible de amparo por el juez de tutela.
Mediante providencia del 4 de junio de 2007,
el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cereté -Córdoba- confirmó la sentencia
del A-quo, por las mismas consideraciones expuestas en primera instancia.
8.
Expediente
T-1.718.190
El Juzgado Quinto Civil Municipal de
Bucaramanga, en sentencia del 24 de abril de 2007, concedió el amparo del
derecho al mínimo vital a la actora por considerar que de acuerdo a sus
afirmaciones, que se deben valorar dentro del marco del principio
constitucional de buena fe, carece de los recursos para atender las necesidades
propias y las de su menor hijo.
De otra parte, el juez manifestó que la
accionante cotizó si no todo, sí mayoritariamente durante el período de
gestación, por lo que dio prevalencia a lo sustancial sobre lo formal, dando
aplicación al derecho al descanso remunerado en la época posterior al parto.
El 27 de abril de 2007, SolSalud EPS
impugnó la providencia del A-quo, reiterando los argumentos expuestos en la
contestación de la demanda.
En sentencia del 6 de junio de 2007 el Juzgado
Noveno Civil del Circuito de Bucaramanga revocó la sentencia de primera
instancia y, en su lugar, negó el amparo de los derechos señalados por la
demandante, aduciendo que ésta no reunía los requisitos que se exigen
legalmente para acceder al reconocimiento de la prestación pretendida. En
efecto, el Ad-quem señala que la actora cotizó de forma intermitente durante su
período de gestación y que, en todo caso, el tiempo total de cotización durante
el período de gestación no superó los cinco meses.
9.
Expediente
T-1721.231
El Juzgado Cuarenta y Dos Penal Municipal
con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, en providencia del 30 de marzo
de 2007, negó la tutela de los derechos alegados por la accionante, en la
medida en que no se encontraba acreditado el cumplimiento de los requisitos
legales para el reconocimiento de la licencia de maternidad, habida cuenta que
a la actora le faltaron tres semanas para que el período de cotización
equivaliera como mínimo al de gestación.
El 11 de abril de 2007 la accionante
impugnó la decisión del juez de primera instancia, señalando en primer lugar
que existe inconsistencia en la contabilización de las semanas de cotización al
sistema de salud. En efecto, en la contestación de la demanda la EPS demandada
alega que el período de cotización fue de 20 semanas comprendidas entre el 14
de agosto de 2006 y el 9 de marzo de 2007, cuando en realidad en dicho período
hay aproximadamente 28 semanas; de otra parte, en el formato de negación de la
licencia de maternidad la EPS Famisanar señaló que el tiempo de cotización
correspondía a 34 semanas.
De otra parte señala que la licencia de
maternidad no debe evaluarse como un tema de carácter patrimonial sino que debe
entenderse como un derecho fundamental en los casos en que, como en el suyo, la
falta de reconocimiento afecta el mínimo vital y la vida.
Pone de presente que tiene la intención de
seguir cotizando al sistema de seguridad social pero que, como quiera que su
parto fue de alto riesgo, no puede continuar laborando, de manera que el
reconocimiento de la licencia de maternidad incide en su continuidad en el
sistema de seguridad social en salud, por cuanto un monto de la prestación
sería destinado al cubrimiento de los aportes correspondientes.
El 15 de mayo de 2007, el Juzgado Cuarenta
y Nueve Penal del Circuito de Bogotá confirmó el fallo impugnado basado en que
la actora no cotizó durante todo el período de gestación.
10.
Expediente
T-1.725.875
Mediante providencia del 19 de julio de
2007, el Juzgado Sexto Penal Municipal de Cúcuta negó el amparo de los derechos
invocados  por la accionante basado en que no se cumplía con el requisito de
inmediatez en la interposición de esta acción de naturaleza preferente y
sumaria, dado que al momento de su ejercicio habían transcurrido más de seis
meses desde que inició la incapacidad por licencia de maternidad.
11.
Expediente
T-1.727.024
El 21 de agosto de 2007, el Juzgado Primero
Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Tunja decidió no tutelar
los derechos fundamentales alegados como vulnerados por la accionante, en
atención a que ésta no cotizó durante todo el período de gestación y que se
encuentra demostrado que cuenta con los medios suficientes de subsistencia de
manera que no existe afectación del mínimo vital.
12.
Expediente
T-1.727.238
Mediante providencia del 3 de julio de
2007, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías
de Tuluá negó la tutela de los derechos invocados por la actora, en atención a
la falta de cotización durante todo el período de gestación.
13.
Expediente
T-1.958.305
El Juzgado Setenta y Tres Civil Municipal
de Bogotá, en decisión del 16 de junio de 2008, negó el amparo solicitado por
la accionante en atención a que no se reunieron los requisitos legales para
hacer exigible el pago de la licencia de maternidad. Concretamente, el juez
consideró que la actora no había cotizado de forma completa durante el año
anterior a la causación del derecho porque hubo una interrupción en el pago del
mes de octubre de 2007.
14.
Expediente
T-1.960.880
En providencia del 4 de marzo de 2008, el
Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Maicao amparó el derecho al mínimo vital
de la actora y ordenó el pago de la licencia de maternidad solicitada, bajo el
entendido de que la falta en su reconocimiento afecta su mínimo vital y que la
interrupción en el pago de la cotización obedeció a una fuerza mayor, cual fue
el tránsito de trabajadora dependiente a independiente.
SaludCoop EPS impugnó el fallo del A-quo
por cuanto éste ordenó el pago de la licencia de maternidad sin facultarla a
recobrar dicho concepto, de manera que solicitó que la providencia fuera
revocada en atención a los argumentos expuestos en la oposición a la demanda o
que, en su defecto, se ordene el recobro ante el FOSYGA.
El Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito
de Maicao, en fallo del 7 de abril de 2008, revocó la decisión del juez de
primera instancia al considerar que el mes que la accionante dejó de cotizar no
resulta irrisorio y no se encuentra justificado por el cambio de trabajador
dependiente a independiente.
IV. CONSIDERACIONES
1. Competencia.
Es competente esta Sala de la Corte
Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro de las acciones de
tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del
Decreto 2591 de 1991.
2. Procedibilidad de la Acción de Tutela.
2.1. Legitimación Activa.
El artículo 86 de la Constitución Política
establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede
acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos
fundamentales. En los casos que se revisan en la presente providencia, las
accionantes son personas mayores de edad que actúan en defensa de sus derechos
e intereses, razón por la cual se encuentran legitimadas para presentar la
acción.
2.2. Legitimación Pasiva.
Las empresas demandadas son entidades de
carácter particular que se ocupan de prestar el servicio público de salud, por
lo tanto, de conformidad con el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de
1991, están legitimadas como parte pasiva en los procesos de tutela que se
revisan en esta sentencia.
3. Problema Jurídico.
Corresponde a esta Corporación determinar
si la negación en el reconocimiento de la licencia de maternidad, por parte de
las Entidades Promotoras de Salud demandadas, constituye una actuación lesiva
de los derechos fundamentales invocados por las accionantes.
Para tal efecto, la Sala reiterará la
jurisprudencia constitucional en relación con la procedencia de la acción de
tutela para el reconocimiento de la prestación económica por licencia de
maternidad y avanzará en aquélla respecto de los criterios de interpretación
flexible de los requisitos definidos legalmente para su causación.
4. Subsidiariedad e Inmediatez en el Reconocimiento
de la Licencia de Maternidad a Través de la Acción de Tutela.
Tal como ha sido reiterado por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, de la Carta Política y del Decreto
2591 de 1991 se desprende la condición subsidiaria de la acción de tutela y el
carácter inmediato de la protección que de su ejercicio se deriva. Bajo este
entendido, la acción de amparo constitucional sólo es procedente en los casos
en que el interesado no cuente con otro mecanismo de defensa judicial idóneo
para hacer valer sus derechos, siempre que la misma se promueva dentro de un
término tal que la protección del Estado, por esta vía, resulte eficaz.
En materia del reconocimiento de la
prestación económica por licencia de maternidad, esta Corporación ha fijado
unos criterios específicos en torno a los requisitos de subsidiariedad e
inmediatez, como pasa a verse.
4.1. Subsidiariedad.
Si bien la jurisprudencia constitucional ha
establecido que, en virtud de su carácter subsidiario, la acción de tutela
resulta improcedente para resolver pretensiones relativas al reconocimiento de
prestaciones económicas, también ha afirmado que, tratándose de la licencia de
maternidad, su pago efectivo puede ser ordenado a través del mecanismo de
amparo constitucional, en atención al compromiso de derechos fundamentales que
su falta de reconocimiento puede representar.
En efecto, la Corte Constitucional ha
considerado que la falta de pago oportuno de la licencia de maternidad, en
ocasiones, puede afectar los derechos al mínimo vital y a la vida digna de la
madre y de su menor hijo[15], circunstancias en las
que la remisión a las acciones ordinarias para solucionar la controversia puede
hacer nugatorio el goce efectivo de tales derechos fundamentales, por lo que se
activa la competencia del juez constitucional para conocer de fondo la materia
y, previa verificación del cumplimiento de los requisitos legales y
jurisprudenciales para su causación, proceder a su efectivo reconocimiento[16].
Así, la Corte ha entendido que en los
eventos en que la madre dependa de los ingresos derivados de su actividad
laboral y no posea otra fuente de ingreso, la imposibilidad de desempeñarse
normalmente en su trabajo y por consiguiente la falta de percepción de ingresos
remuneratorios tornan a la licencia de maternidad en una prestación social que
adquiere carácter fundamental por encontrarse íntimamente ligada con el
desarrollo integral de la madre y su hijo recién nacido, en la medida en que
representa el único ingreso que permite solventar sus necesidades básicas de
subsistencia[17].
4.2. Inmediatez.
La jurisprudencia constitucional,
consolidada desde la Sentencia T-999 de 2003[18], ha
establecido que el término oportuno para solicitar por vía de tutela el pago de
la licencia de maternidad se extiende por un año contado desde el momento del
alumbramiento, con lo que se amplió temporalmente la protección otorgada a la
madre y al menor recién nacido, mediante el cambio de la línea jurisprudencial
que sostenía que la oportunidad para interponer la demanda era el término de duración
del descanso remunerado, esto es, 84 días contados desde la época del parto.
Según se dijo en la providencia referida,
el énfasis de la protección constitucional debe hacerse en el recién nacido
que, de acuerdo con la Constitución Política, goza de prerrogativas especiales
en cuanto a protección reforzada durante su primer año de vida, de suerte que
la ius fundamentalidad de la licencia de maternidad se extiende hasta
por un año, término en el que le es dado a las madres acudir a la acción de
tutela para la protección de su mínimo vital y el de sus hijos.
4.3. De acuerdo con los criterios de subsidiariedad e
inmediatez analizados, el reconocimiento de la licencia de maternidad por vía
de tutela resulta procedente en los eventos en que la falta en el pago de tal
prestación comprometa los derechos fundamentales de la madre y de su menor
hijo, esto es, cuando se encuentre amenazado, entre otros, su mínimo vital,
siempre que la acción se ejerza dentro del año siguiente al momento del parto y
que, en principio, se cumplan los requisitos legales para su causación.
5. Naturaleza y Finalidad de la Licencia de
Maternidad.
El artículo 43 de la Constitución Política
dispone que durante el embarazo y después del parto la mujer gozará de especial
asistencia y protección del Estado y que, en caso de que se encuentre
desempleada o desamparada, recibirá de éste subsidio alimentario. Esta
protección especial a la maternidad se materializa en una serie de medidas de
orden legal y reglamentario dentro de las que se destacan los descansos remunerados
en las épocas del parto y de la lactancia y en caso de aborto[19].
5.1. La jurisprudencia constitucional ha establecido que el
descanso remunerado que se otorga a la mujer en la época posterior al parto
realiza, entre otros, los principios constitucionales de igualdad y
solidaridad, el amparo a la familia como institución básica de la sociedad, y
los derechos de la madre y del menor a la vida digna y al mínimo vital[20].
5.1.1. Así, el pago de la prestación económica por licencia
de maternidad realiza los principios de igualdad y solidaridad, en la medida en
que evita la discriminación de la mujer en función de la maternidad y coordina
esfuerzos sociales para su protección. En efecto, los procesos naturales de concepción,
gestación y alumbramiento ubican a la mujer en un nivel de inferioridad
respecto del hombre en distintos escenarios, como el laboral, de manera que se
torna imperativo su amparo a través de medidas que, como la licencia de
maternidad financiada con recursos solidarios del sistema de seguridad social,
suplan el ingreso que con motivo del alumbramiento la mujer trabajadora deja de
percibir.
5.1.2. La licencia de maternidad es, entonces, una medida de
protección a favor de la madre, del menor recién nacido y de la institución
familiar, que se hace efectiva, de un lado, a través del reconocimiento de un
período destinado a la recuperación física de la madre y al cuidado del niño y,
de otro, mediante el pago de una prestación económica dirigida a reemplazar los
ingresos que percibía la madre con el fin de garantizar la continuidad en la
cobertura de sus necesidades vitales y las del recién nacido[21].
5.2. Si bien el origen de esta prestación se encuentra en
la legislación laboral, en la actualidad cobija no solo a personas vinculadas
mediante contrato de trabajo sino a todas aquellas madres trabajadoras (dependientes
e independientes) que, con motivo del alumbramiento, interrumpen sus
actividades productivas y cesan en la percepción de los recursos con los que
habitualmente atendían sus necesidades vitales, siempre que cumplan con los
requisitos establecidos legalmente para su reconocimiento.
5.3. Así las cosas, es pertinente aclarar que si bien el solo
hecho de la maternidad da lugar a una protección reforzada por parte del
Estado, ésta no siempre se traduce en el pago de la prestación por licencia de
maternidad, como quiera que para ello el legislador ha dispuesto una serie de
requisitos que, en principio, deben completarse cabalmente para que proceda el
reconocimiento de dicha prestación.
Estos requisitos, según la Ley 100 de 1993
y sus decretos reglamentarios, son los siguientes: (i) Que la trabajadora haya
cotizado ininterrumpidamente al sistema de seguridad social en salud durante
todo el período de gestación (Decreto 47 de 2000), (ii) que su empleador (o la
misma cotizante en caso de ser trabajadora independiente) haya pagado de manera
oportuna las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, por lo menos
cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causación del derecho
(Decreto 1804 de 1999), y iii) que la afiliada haya realizado aportes al sistema
de manera completa durante el año anterior a la causación del derecho (Decreto
1804 de 1999).
5.4. La jurisprudencia constitucional ha establecido que para
hacer efectiva la protección especial que el Estado debe prodigar a las madres
y a los menores recién nacidos, debe realizarse una interpretación flexible de
los requisitos legales y reglamentarios definidos para la procedencia del pago
de la prestación económica por licencia de maternidad. Sin embargo, resulta
relevante destacar que dicha interpretación, a la vez que debe procurar la
protección integral del núcleo familiar, debe atender a la naturaleza de la
prestación y del sistema institucional diseñado para su cumplimiento.
5.4.1. En cuanto a la naturaleza de la prestación económica,
se tiene que la licencia de maternidad consiste en un emolumento que se paga a
la madre durante el período determinado por la ley con el fin de reemplazar los
ingresos que ésta derivaba y cuya percepción se ve interrumpida con motivo del
parto. Conforme a lo anterior, se concluye que el hecho generador de la
licencia de maternidad no es el alumbramiento aisladamente considerado, sino este
hecho aunado a la preexistencia de una fuente de ingresos propios, cuya
percepción se ve interrumpida por tal acontecimiento.
Sólo bajo tal entendido, se explica que las
madres afiliadas al régimen contributivo de salud en calidad de beneficiarias y
aquéllas vinculadas al régimen subsidiado de salud no tengan derecho al pago de
la prestación económica por maternidad. Ciertamente, en estos escenarios se
prescinde del pago de la licencia por cuanto, en principio, no existen unos
ingresos cuya percepción se interrumpa con motivo del alumbramiento. Ello sin
embargo, no significa que estas madres carezcan de la protección especial del Estado,
por cuanto éste, en todo caso, debe garantizar la salud y la vida de la madre y
del menor recién nacido e, incluso, en  los casos de desempleo o desamparo debe
otorgar un subsidio alimentario según ordena el artículo 43 de la Constitución
Política.
5.4.2. Respecto del sistema institucional diseñado para el
pago de la prestación económica por maternidad, es necesario precisar que el
Régimen de Seguridad Social en Salud colombiano funciona a través de un seguro
obligatorio en el que convergen, de un lado, principios de orden público como
la solidaridad de las personas con capacidad de pago, materializada en la
realización obligatoria y oportuna de las cotizaciones al sistema de seguridad
social y, de otro, elementos propios de la lógica y estructura de un seguro
privado en el que la dispersión del riesgo es elemento fundamental de su
estabilidad financiera y viabilidad de largo plazo.
5.5. Son, entonces, tres los elementos que debe considerar
el juez constitucional en el momento de realizar una interpretación de los
requisitos legales a que se sujeta el pago de la licencia de maternidad, a
saber: (i) Las condiciones particulares de la madre y de su menor hijo, en
relación con sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna; (ii)
la preexistencia de una actividad económica desarrollada personalmente por la
madre que se vea interrumpida con motivo del alumbramiento; y (iii) el cumplimiento
de los principios de solidaridad y obligatoriedad, traducido en el pago
oportuno de los aportes al sistema que, de paso, coadyuva a la garantía de la estabilidad
financiera del sistema de seguridad social en salud.
5.6. Conforme a los criterios hermenéuticos referidos, la
Sala pasa a fijar las reglas a las que debe atender el juez de tutela al
momento de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos legal y
reglamentariamente para el reconocimiento de la prestación económica por
licencia de maternidad.
6. Allanamiento a la Mora: Criterio de
Interpretación Flexible del Requisito de Pago Oportuno de las Cotizaciones al
Sistema de Salud.
Como se refirió anteriormente, el Decreto
1804 de 1999 exige, para el reconocimiento de la prestación económica por
licencia de maternidad, el pago oportuno de las cotizaciones al sistema de
seguridad social en salud, de por lo menos cuatro de los seis meses anteriores
a la fecha de causación del derecho.
Esta Corporación ha sostenido que, de
conformidad con la norma en referencia, la falta de oportunidad en el pago de
los aportes al sistema de salud, faculta a la Empresa Promotora de Salud a
aplicar la excepción de contrato no cumplido, de manera que amparado en la mora
del afiliado, se libera legítimamente de la obligación de satisfacer la
prestación debida.
Sin embargo, la Corte también ha
establecido que la aplicación mecánica de esta norma, en materia de licencia de
maternidad, puede comprometer los derechos fundamentales de la madre y de su
menor hijo quienes, de acuerdo con la Carta Política, gozan de especial
protección del Estado.
Por lo tanto, la jurisprudencia
constitucional ha desarrollado la figura del allanamiento a la mora según la
cual, no obstante que la afiliada al régimen de seguridad social en salud haya
realizado tardíamente el pago de las cotizaciones respectivas, por virtud de
los principios de buena fe y continuidad, si la entidad correspondiente no
exceptuó en el momento de la mora tal situación, se presume que la entidad
promotora de salud ha consentido en el incumplimiento y ha dado por subsanada
la mora del afiliado al aceptar el pago tardío, de manera que no le es dado
alegar la excepción de contrato no cumplido y se obliga a satisfacer la
prestación económica por licencia de maternidad[22].
7. Interpretación Flexible de los Requisitos
de Correspondencia entre los Períodos de Cotización y de Gestación y de
Fidelidad al Sistema de Salud.
Según fue citado en acápite previo, para el pago de la
prestación económica por licencia de maternidad, el Decreto 1804 de 1999 exige
que la afiliada haya realizado aportes al sistema de manera completa durante el
año anterior a la causación del derecho, al tiempo que el Decreto 47 de 2000
impone el requisito de cotización ininterrumpida durante todo el período de
gestación.
De esta forma, es dado afirmar que para el reconocimiento
del descanso remunerado por maternidad, la afiliada cotizante al sistema de
salud debe satisfacer un requisito de fidelidad y uno de correspondencia entre
los períodos de cotización y gestación, a los cuales subyace la intención del Estado
de evitar fraudes al sistema, crear una cultura de afiliación, priorizar la
focalización del gasto público en salud a partir de recursos escasos, desarrollar
el principio de solidaridad en la asunción de las cargas sociales a través de
un sistema integral de seguridad social y garantizar la estabilidad financiera
del sistema de salud.
Conforme a una interpretación literal de las normas
que regulan la materia, en los casos en que las madres no han cotizado al
régimen contributivo de salud durante todo el período de gestación ni dentro
del año anterior al alumbramiento, las Empresas Promotoras de Salud han negado
el reconocimiento de la prestación económica por licencia de maternidad,
circunstancia que se justifica por la necesidad de que sus actuaciones se
ajusten a la ley, de un lado por cuanto su objeto social, de interés público,
se somete a los mandatos constitucionales y legales y, de otro, porque solo
merced a la acreditación del cumplimiento de los requisitos legales o de la
ejecución de una orden judicial se activa el mecanismo de financiación de las
prestaciones económicas en el sistema de salud, que para el caso de la licencia
de maternidad opera como una transferencia de la subcuenta de compensación del Fondo
de Solidaridad y Garantía, diferente de las unidades de pago por capitación.
No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha
establecido que una aplicación mecánica de los requisitos referidos, en
ocasiones puede hacer nugatoria la protección especial que el Estado prodiga a
las madres después del parto y a los menores recién nacidos, de manera que, es
dado al juez de tutela, en atención a las particularidades de cada caso
concreto, realizar una interpretación flexible de los mismos y dar aplicación
directa a los principios constitucionales de igualdad, solidaridad, el amparo a
la familia y los derechos al mínimo vital y la vida digna de la madre y su
menor hijo[23].
En efecto, el descanso remunerado en los casos de
maternidad tiene por fin la protección de la madre, el hijo recién nacido y el
núcleo familiar, así como la concreción del principio de igualdad a favor de la
madre que, en ausencia de dicha prestación, se vería privada de la posibilidad
de percibir ingresos en la época posterior al alumbramiento, en razón de los
especiales cuidados que requiere el hijo menor y de la necesidad de
recuperación física y mental de la madre, después del proceso de gestación y
del parto.
Por lo tanto, las normas que desarrollan el mandato
constitucional de protección a la maternidad deben interpretarse de tal manera
que no hagan nugatorio el amparo de los derechos fundamentales de la madre y de
su menor hijo de suerte que, no obstante que en algunos casos no se cumplan los
requisitos establecidos para el acceso a la prestación económica por licencia
de maternidad, el juez de tutela podrá ordenar su reconocimiento siempre que
considere que se satisface el interés general protegido por el legislador, en
punto de la solidaridad del sistema y de la financiación de la prestación
otorgada.
7.1. Breve Referencia a los Criterios de
Interpretación Flexible Aplicados por la Jurisprudencia Constitucional.
En la Sentencia T-136 de 2008[24],
la Sala Sexta de Revisión, realizó un recuento de la jurisprudencia
constitucional en relación con la inaplicación de los requisitos de
correspondencia y fidelidad al sistema de salud para la procedencia del pago de
la licencia de maternidad.
7.1.1. En dicha providencia se refirió que a partir del año 1999 la Corte
Constitucional comenzó a inaplicar los requisitos aludidos con el objeto de
garantizar el orden constitucional y dar prevalencia al derecho sustancial
sobre el procesal[25]. En
efecto, en la Sentencia T-931 de 2003[26], la Corte señaló que los
requisitos que sujetan el acceso de las madres a la licencia de maternidad, al
cumplimiento del requisito formal según el cual la cotización se debe extender
durante todo el período de gestación, en ciertos casos pueden afectar derechos
fundamentales.
En este sentido, esta Corporación inaplicó los
requisitos referidos en aquellos casos en los que se presentaban interrupciones
en el pago de los aportes por períodos inferiores a un mes, bajo el argumento
de que se trataba de un término irrisorio que no podía tener el alcance de
comprometer los derechos fundamentales de la madre y su menor hijo[27].
Sobre el particular, en la Sentencia T-298 de 2007[28]
se sostuvo lo siguiente:
“Ahora, en relación con el requisito
consistente en cotizar durante todo el tiempo de gestación, en casos en los que
esté de por medio la vulneración de los derechos fundamentales de la mujer y
del recién nacido, no puede valorarse de conformidad con el texto de la norma.
Al contrario, debe ponderarse el tiempo cotizado con el faltante, y si el
último es razonablemente poco respecto del primero, entonces el cumplimiento
estricto del requisito no puede tener más peso que los derechos fundamentales
de la mujer y del menor recién nacido. En consecuencia, esto excluye aquellas
situaciones en las cuales el tiempo cotizado y el tiempo restante no guarden la
relación expuesta”.
7.1.2. Posteriormente, la Corte Constitucional introdujo el criterio de la
proporcionalidad en el pago de la licencia de maternidad, según el cual, en los
casos de falta de correspondencia entre el período de gestación y de cotización
debía ordenarse un pago proporcional de dicha prestación, de manera que se
protegiera el mínimo vital de la madre y su menor hijo, sin afectar el
equilibrio financiero del sistema[29]. Sin embargo, esta regla
no fue reiterada sistemáticamente por las diferentes Salas de Revisión lo que
derivó en la aplicación, ora de la regla de proporcionalidad, ora del pago
completo de la prestación.
7.1.3. Ulteriormente, la Corte Constitucional procuró homogeneizar las reglas
que debían aplicarse para inaplicar los requisitos bajo estudio, con lo que se
estableció el siguiente criterio:
“[L]a Corte (…) concluyó que en aquellos casos en
los que el período dejado de cotizar por parte de la madre gestante afiliada al
sistema sea inferior a dos meses, las entidades promotoras de salud tienen la
obligación de pagar el total de la licencia de maternidad. La regla contigua
indica que la madre en estado de embarazo que no cotice al sistema por un
período mayor al de dos meses de su tiempo de gestación,  igual tiene derecho
al pago de la licencia de maternidad, pero solamente en proporción al tiempo
cotizado, con el objeto de mantener el equilibrio financiero del sistema”[30].
De esta forma, la Corte Constitucional, con el fin de
armonizar los derechos fundamentales que subyacen al pago de la licencia de
maternidad con el principio de equilibrio financiero del sistema de salud, fijó
el término de dos meses como parámetro de referencia para el reconocimiento
total o proporcional de la licencia de maternidad.
7.2. Avance en la Consolidación de Reglas para la
Procedencia del Reconocimiento de la Prestación Económica por Licencia de
Maternidad.
La Sala considera que es preciso avanzar en la
consolidación de la línea jurisprudencial en relación con los criterios de
interpretación flexible de los requisitos legales y reglamentarios para el pago
de la prestación económica por licencia de maternidad, en relación con los
presupuestos para la inaplicación de los requisitos de fidelidad y de
correspondencia y en torno a la procedencia del pago total o proporcional de la
prestación.
7.2.1.  Presupuestos para la Inaplicación de los
Requisitos de Fidelidad y Correspondencia entre los Períodos de Gestación y
Cotización.
Según se precisó en acápite precedente, la licencia de
maternidad es una medida de protección otorgada a la madre, el menor recién
nacido y la institución familiar, que se materializa en el reconocimiento de un
período destinado al descanso y recuperación de la madre y al cuidado del
menor, y en el pago de una prestación económica que procura reemplazar los
ingresos que aquélla percibía antes del alumbramiento y cuya percepción es
esencial para la cobertura de sus necesidades vitales y las de su hijo.
Esta Sala de Revisión considera que si bien las reglas
que recientemente se han fijado para la determinación de la procedencia del
pago total o proporcional de la licencia de maternidad constituyen un avance en
la armonización de los principios de protección reforzada a la maternidad y de
equilibrio financiero del sistema, aquéllas no son susceptibles de aplicación a
todos los casos de que conoce el juez de tutela, en la medida en que respecto
de algunos de ellos no se verifican los presupuestos necesarios para inaplicar
los requisitos de fidelidad y correspondencia entre los períodos de gestación y
cotización, los cuales deben atender a la naturaleza de la prestación y del
sistema de salud.
En tal medida, es pertinente que el juez de tutela
incorpore dentro del análisis de los presupuestos que dan lugar a la
inaplicación de dichos requisitos, además de la afectación del mínimo vital de
la madre y su menor hijo, (i) la necesidad de que exista una actividad
económica ejecutada personalmente por la madre y que haya sido interrumpida con
motivo del alumbramiento, y (ii) el cumplimiento de los principios de
solidaridad y obligatoriedad, en el marco del sistema general de seguridad
social en salud, que se proyecta en el deber de cotizar que tienen todas las
personas con capacidad de pago.
Adicionalmente es necesario que la función tuitiva del
juez constitucional atienda a la naturaleza de los derechos sociales y
prestacionales en el marco del Estado Social de Derecho en el que la libertad,
la igualdad de oportunidades y la autonomía personal compelen al individuo a
afrontar por sí mismo los riesgos que le depara la vida y a que, en tal
sentido, propenda por su autosostenimiento, de suerte que, sólo frente a la
imposibilidad del individuo de concretar este mandato social, emana el deber
del Estado de desplegar su actividad para procurarle ese mínimo en la
satisfacción de sus necesidades[31].
En este sentido, se entiende que el individuo es el
primer llamado a la autoprovisión de los elementos mínimos para la satisfacción
de sus necesidades vitales sin que, en principio, sea admisible que la sociedad
y el Estado intervengan para la realización de tal propósito, de manera que, el
cumplimiento de los requisitos legales para el acceso a las prestaciones
legales como la licencia de maternidad es un imperativo que sólo puede soslayarse
en los eventos en que el interesado se encuentre en una situación de necesidad
que anule o afecte gravemente su libertad e igualdad reales.
Si bien sería ideal un estadio de cobertura económica
universal para las madres en estado de gravidez o después del parto, dada la
escasez de recursos, el sistema se ha diseñado de manera que, para aquellas
personas que no tienen capacidad de pago, se les atiendan las necesidades
especiales derivadas de la maternidad y de la incapacidad de laborar a través
del otorgamiento de un subsidio alimentario y, para aquellas que sí tienen
capacidad de realizar aportes, una licencia de maternidad, siempre que hayan
cotizado al sistema durante todo el período de gestación, requisito al cual subyace
la intención del Estado de evitar fraudes al sistema, crear una cultura de
afiliación y priorizar la focalización del gasto en salud a partir de los
recursos escasos con que se cuenta.
Conforme a lo anterior, el juez constitucional, en
aras de garantizar la efectividad de los derechos de la madre y de su menor
hijo, y de propender por la realización de los principios esenciales del
sistema de salud, debe, en caso de ser necesario, recaudar el material
probatorio suficiente para determinar la procedencia del reconocimiento de la
licencia de maternidad.
En punto del acervo probatorio que debe guiar el
proceso decisorio en materia de licencia de maternidad, la Sala no puede pasar
por alto el hecho de que en muchas ocasiones las madres se afilian al régimen
contributivo de salud tan pronto como se enteran de su estado de gravidez con
el único propósito de recibir la licencia de maternidad, sin haber sido nunca
antes parte del sistema y sin que se advierta la continuidad de la afiliación,
comportamiento que ha empezado a trocar la naturaleza de la prestación a la de
un subsidio a la maternidad y a alterar el sistema de aseguramiento sobre el
que se basa su reconocimiento.
De esta forma, la Corte considera prudente encontrar
un equilibrio entre los escenarios en los que la falta de pago de la licencia
de maternidad por la no coincidencia entre los períodos de gestación y de
cotización resulta desproporcionada para una madre que por razones objetivas
tuvo que suspender sus aportes al sistema de salud y aquéllos en los que opera
el reconocimiento de dicha prestación a madres que en la práctica están
comprando un seguro a la maternidad con el previo acaecimiento de la
contingencia cubierta, sin expectativa de permanencia en el sistema de salud.
En este sentido, se reitera el llamado de atención a
los jueces de tutela para que incluyan dentro del análisis de procedencia del
reconocimiento de la licencia de maternidad los criterios de fidelidad al sistema
de salud y de expectativas de continuidad en la afiliación, así como el de la
necesidad de acreditar razones objetivas que justifiquen la falta de
correspondencia entre las semanas cotizadas y las semanas de gestación.
7.2.2.  Proporcionalidad en el Pago de la Licencia
de Maternidad
En relación con el pago proporcional, esta Sala
considera pertinente advertir que la incidencia del reconocimiento de la
licencia de maternidad en el equilibrio financiero del sistema de salud, no
debe valorarse exclusivamente en el período de gestación sino también respecto
de los períodos anteriores a la concepción y posteriores al alumbramiento, de
manera que dicha prestación no sea reconocida en una cuantía irrisoria que poco
contribuya al sostenimiento de la madre y su hijo menor.
En efecto, es posible que una persona que haya
cotizado al régimen contributivo de salud durante un período significativo
anterior a la concepción quede en estado de embarazo en una etapa transitoria
de desempleo, no obstante lo cual, ulteriormente se reincorpora al mercado
laboral con vocación de permanencia, de manera que la cesación en el pago de
cierto período de cotización, aun cuando sea superior a dos meses, tendrá un
efecto mínimo en la viabilidad financiera del sistema y en la dispersión del
riesgo, siendo posible, sin lesionar la estabilidad macroeconómica del régimen
de salud, conceder en su totalidad la licencia de maternidad.
Ahora bien, puede suceder que una persona haya
cotizado al sistema de salud exclusivamente en el período de gestación, sin que
antes de la concepción se reporten cotizaciones y sin que con posterioridad al
parto subsista la afiliación. En este escenario, siempre que en la valoración
del caso concreto se encuentren razones objetivas que justifiquen esta
situación y se acredite la afectación de los derechos fundamentales de la madre
y de su menor hijo, el juez de tutela deberá ordenar el pago proporcional de la
licencia de maternidad, sin reparar en el período durante el cual se extendió
la cotización.
La Sala considera que no existe un criterio sólido que
justifique la diferencia de trato para las madres que dejan de cotizar menos de
dos meses y aquéllas que dejan de pagar aportes por un período superior, en atención
a que, como se analizó anteriormente, el análisis del equilibrio financiero del
régimen de salud se debe proyectar a los períodos anteriores y posteriores al
de gestación.
Por lo tanto, en esta providencia se propone una
perspectiva más amplia del análisis del equilibrio financiero del sistema de
salud, de suerte que la protección a la maternidad tenga efectiva realización
en mayores escenarios que los que permite la regla vigente y se incorporen nuevos
elementos hermenéuticos para la valoración de la procedencia del pago total o
proporcional de la licencia de maternidad.
En este sentido, la Corte estima pertinente precisar
que toda mujer que al momento del alumbramiento se encuentre trabajando y
cumpliendo con el deber correlativo de realizar aportes al sistema de salud, y respecto
de la cual se verifique la afectación del mínimo vital que representa la
interrupción en la percepción de sus ingresos y la existencia de condiciones objetivas
que justifiquen la falta de correspondencia entre el período de cotización y el
de gestación, tendrá derecho al pago completo de la licencia de maternidad, no
obstante que la diferencia entre el período cotizado y el de gestación sea
superior a los dos meses, siempre que se acredite la realización de aportes al
sistema de salud en períodos anteriores a la concepción y posteriores al parto
que, de un lado, perfeccionen el deber de solidaridad de las personas con
capacidad de pago y, de otro, contribuyan a la financiación de la prestación
otorgada.
En caso contrario, esto es, si se trata de una madre
trabajadora que no ha realizado aportes en períodos diferentes al de gestación,
el pago que, de la licencia de maternidad, debe ordenar el juez de tutela será
proporcional al tiempo efectivamente cotizado, sin reparar en que la diferencia
entre dichos períodos sea superior o inferior a dos meses, como quiera que la falta
en el cumplimiento del requisito de correspondencia, aunada a la inexistencia
de aportes en el término anterior al parto y, en general, en otros períodos
diferentes al de embarazo impide soportar financieramente el reconocimiento de
la prestación y desatiende los principios que irradian la imposición de tales
requisitos legales, no obstante lo cual es imperativo su reconocimiento
proporcional por cuanto se ha acreditado la afectación del mínimo vital y la
existencia de razones objetivas que justifiquen la diferencia entre el período
de cotización y el de gestación.
El pago completo que se impone como consecuencia de la
aplicación de esta regla, sin reparar en la amplitud del período cotizado
durante la gestación se explica en la garantía de protección especial a la
madre después del parto y al escenario límite al que se enfrenta una mujer
trabajadora que al momento del alumbramiento no ha podido realizar aportes de
forma ininterrumpida por razones objetivas no imputables a ella, que, sin
embargo por una aplicación inflexible de los requisitos legales, se ve privada
de la licencia de maternidad e incluso de un subsidio alimentario, porque su
calidad de trabajadora la excluye de los supuestos de desamparo o desempleo.
En este sentido, la Corte concluye que en relación con
los recurrentes casos de falta de coincidencia entre el período de gestación y
el de cotización al sistema de salud, el juez de tutela debe valorar las
condiciones particulares de la accionante y de su núcleo familiar, comprobar la
preexistencia de una actividad económica cuyos ingresos se interrumpan con
motivo del alumbramiento y de razones objetivas que justifiquen la falta de
correspondencia en los períodos referidos. Si de este análisis concluye que es
procedente el amparo de los derechos de la interesada, deberá ordenar el pago
de la licencia de maternidad, cuya satisfacción total o proporcional dependerá
de la valoración que el juez realice, por un lado, del cumplimiento que en
períodos diferentes al de embarazo se haya hecho del deber de solidaridad
mediante el pago de aportes al sistema de salud, y, de otro, del impacto del
pago de la prestación en el equilibrio financiero del sistema de seguridad
social en salud, para lo cual resultará útil verificar el historial de aportes
y la expectativa de continuidad en la afiliación.
7.3. Fijación de Reglas Jurisprudenciales para la
Inaplicación de los Requisitos de Fidelidad y Correspondencia entre los
Períodos de Gestación y de Cotización.
En atención a lo establecido en esta providencia
respecto de (i) la naturaleza y finalidad de la licencia de maternidad, (ii) la
evolución de la jurisprudencia constitucional en materia de interpretación
flexible de los requisitos establecidos para su reconocimiento, y (iii) el
avance en los criterios hermenéuticos que deben guiar la labor del juez de
tutela en punto de la inaplicación de tales requerimientos, a continuación se
fijan las reglas que servirán de base para el análisis de los casos concretos
sometidos a revisión.
i)
La procedencia de la
acción de tutela para el reconocimiento de la prestación económica por licencia
de maternidad, se sujeta a que su formulación ocurra dentro del año siguiente
al alumbramiento, y a que se acredite, siquiera sumariamente, la amenaza o
vulneración de derechos fundamentales conexos.
ii)
En principio, el juez
de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos legales y
reglamentarios para que proceda el amparo de los derechos fundamentales de la
madre y de su menor hijo.
iii)
Ante la falta de
cumplimiento de alguna de las exigencias de ley, el juez de tutela deberá
valorar (a) las condiciones particulares de la madre y de su menor hijo, en
relación con sus derechos al mínimo vital y a la vida digna, para lo cual verificará
la incidencia que la interrupción en la percepción de sus ingresos laborales
tiene en las necesidades de subsistencia de su núcleo familiar; (b) la
preexistencia de una actividad económica desarrollada personalmente por la
madre que se vea interrumpida con motivo del alumbramiento; (c) la acreditación
de razones objetivas ajenas a la voluntad de la madre que justifiquen el
incumplimiento de los requisitos de ley; y (d) el compromiso con la
materialización de los principios de obligatoriedad, universalidad,
solidaridad, eficacia y estabilidad financiera del sistema de salud, que se
verifica a través del pago de las cotizaciones correspondientes conforme a la
capacidad económica de la interesada.
iv)
Si de la valoración de
estos elementos, el juez concluye que es procedente el reconocimiento de la
prestación económica por licencia de maternidad, ordenará su pago completo, sin
reparar en la magnitud de la falta de correspondencia entre el tiempo de
cotización y el de gestación, siempre que existan cotizaciones significativas
en el período previo a la concepción que permitan inferir la existencia de
fidelidad al sistema o que, en su defecto, se verifique la expectativa de
permanencia en el sistema, a través de la realización de aportes en época posterior
al parto, de suerte que no se lesione la estabilidad financiera del régimen
contributivo de salud.
v)
Ahora bien, si no es
posible sustentar la fidelidad de la madre a través de la existencia de
cotizaciones en un período significativo previo a la concepción, ni es dado
afirmar la vocación de permanencia en el sistema de salud, pero, en todo caso,
se trata de una madre trabajadora cuyo mínimo vital se encuentra amenazado por
la falta de percepción de ingresos económicos y respecto de la cual son
predicables criterios objetivos que justifiquen la falta de correspondencia
entre el período de cotización y el de gestación, el juez de tutela deberá
ordenar el pago proporcional de la licencia de maternidad, con el fin de amparar
los derechos fundamentales de la madre y de su menor hijo sin que tal
protección amenace la estabilidad financiera del sistema de salud, desincentive
la cultura de afiliación y desplace la focalización prioritaria del gasto
público.
vi)
Adicionalmente, si el
juez de tutela advierte que el reconocimiento de la licencia de maternidad
trueca su naturaleza de prestación a subsidio, en la medida en que de las
pruebas del expediente se desprende que el único supuesto de la afiliación es
el estado de gravidez y su único propósito es la expectativa de percibir la
prestación económica, sin que existan condiciones objetivas que justifiquen
esta circunstancia, deberá negar el pago de dicha prestación.
8. Casos Concretos.
En el presente acápite, la Sala analizará
los fundamentos fácticos y jurídicos de cada una de las acciones de tutela
sometidas a revisión, para determinar si procede otorgar el amparo deprecado,
conforme a las reglas fijadas en el acápite anterior.
8.1. Expediente T-1.713.389
Según consta en el expediente de tutela, la señora
Ibeth Mirey Morales Vega cotizó a la EPS Coomeva en el período comprendido
entre febrero y octubre de 2006. El 23 de octubre, tras un período de gestación
de 38 semanas, la actora dio a luz, por lo que se estima que la concepción
acaeció en las primeras semanas de febrero.
De esta forma, la Sala concluye que el motivo de la
afiliación al sistema de salud no fue el estado de embarazo de la actora, como
quiera que aquélla sucedió casi de forma simultánea con la época de la
concepción, de suerte que es dado afirmar que la señora Ibeth Mirey no conocía
de su estado de gravidez al tiempo de iniciar a laborar, circunstancia que excluye
cualquier intención de fraude al sistema y que, aunado a sus condiciones
particulares, lleva al juez de tutela a conceder el amparo de los derechos
invocados como vulnerados por la actora. En efecto, el núcleo familiar de la accionante,
que está conformado por ella, su cónyuge, su hijo recién nacido y su madre, se
sostiene con el salario mínimo que percibe el padre del menor, de manera que
resulta fácil advertir que en él incide negativamente la falta del
reconocimiento de la licencia de maternidad, al punto de comprometer el mínimo
vital de sus miembros.
Ahora bien, en lo que guarda relación con la
procedencia del reconocimiento total o proporcional de la licencia, la Sala estima
que, no obstante que la EPS accionada asegura que el período de cotización fue
de 31 semanas, lo cierto es que en el expediente de tutela aparece como fecha
de afiliación de la actora al sistema de salud el 13 de febrero de 2006 y
reposan formularios de autoliquidación de aportes consolidados realizados por la
Cooperativa de Trabajo Asociado Crecer Caribe por los meses de febrero a
octubre del mismo año, de manera que es dado concluir que la actora cotizó al
sistema de salud de forma ininterrumpida por un período de 36 semanas.
Si bien dicho período sería suficiente para reconocer
el pago completo de la licencia de maternidad de conformidad con el precedente
jurisprudencial que en esta Sentencia se desarrolla, al analizar el criterio de
la estabilidad financiera del sistema, introducido en esta providencia, la Sala
no puede echar de menos que antes de la concepción y después del parto la
actora ha estado afiliada al sistema de salud como beneficiaria de su esposo,
de manera que no se presenta una fidelidad al sistema ni una expectativa de
cotización que permitan garantizar la dispersión del riesgo. En este sentido, con
el fin de armonizar las necesidades de amparo y de viabilidad del régimen
contributivo de salud, se concederá el amparo de los derechos fundamentales de
la actora y se ordenará el pago proporcional de la licencia de maternidad en
cuantía del 95%[32] del valor que hubiera
correspondido de haber cumplido con los requisitos legales para el efecto.
8.2. Expediente T-1.713.408
De acuerdo con las pruebas que reposan en el
expediente de tutela, se tiene que la señora Silvia Belén Fajardo López ha
cotizado a la EPS Comfenalco desde el año 2005, en períodos interrumpidos de
acuerdo con su colocación laboral. Para la época de la gestación, la actora se
vinculó laboralmente a partir del 22 de marzo de 2006 hasta el 5 de noviembre
del mismo año, día en que tuvo lugar el alumbramiento.
La Sala considera que, en el caso de la accionante, la
licencia de maternidad efectivamente reemplazaría los ingresos que devengaba
antes del alumbramiento y cuya percepción se suspendió con motivo del mismo.
Adicionalmente, se estima necesario el reconocimiento de dicha prestación, en
atención a que el núcleo familiar de la accionante, conformado por su compañero
permanente y su menor hijo, dependía exclusivamente para su sostenimiento del
salario que ésta devengaba, por lo que la falta en su reconocimiento lesiona su
vida digna y mínimo vital.
En lo que guarda relación con el pago total o
proporcional, la Corte considera que, no obstante que, durante el embarazo, la
actora cotizó tan sólo por un período equivalente a 32 semanas, es procedente
el pago completo de la prestación económica por licencia de maternidad, en
atención a que una decisión en tal sentido salvaguarda los derechos
fundamentales de la actora y de su menor hijo, sin afectar el equilibrio
financiero del sistema de salud. Esto último, en atención a que la accionante
ha cotizado desde el año 2005 hasta el 2008, en la medida en que ha sido
factible ubicarse laboralmente, de manera que existe una fidelidad al sistema y
una expectativa de permanencia que hace viable la dispersión del riesgo y su
viabilidad de largo plazo.
En consecuencia, la Sala tutelará el derecho
fundamental de la accionante y ordenará a la EPS accionada que pague a su favor
y de forma completa la licencia de maternidad a que tiene derecho.
8.3. Expediente T-1.713.485
Según consta en el expediente de tutela, la señora
Nancy Esperanza Hernández Vargas ha estado afiliada a la EPS SaludCoop desde
noviembre de 2005 hasta mayo de 2007, respecto de la cual ha realizado las
cotizaciones de forma completa aunque inoportuna. El 17 de enero de 2007, la
accionante dio a luz por lo que solicitó la licencia de maternidad que le fue
negada por mora en los aportes.
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, si la
EPS no exceptúa oportunamente los pagos extemporáneos, por virtud de la figura
del allanamiento a la mora y en desarrollo de los principios de buena fe y de
continuidad, se reputa subsanada la mora del afiliado. En el caso que nos
ocupa, mientras la actora estuvo vinculada laboralmente realizó los aportes de
forma cumplida. Sin embargo, con motivo de la pérdida de su empleo se ocupó
ocasionalmente en salones de belleza obteniendo ingresos variables que la
hacían incurrir en mora en algunos períodos, no obstante lo cual, posteriormente
actualizaba el pago de sus obligaciones sin encontrar reparo por parte de la
EPS demandada.
Por lo anterior, la Corte considera que la EPS
SaludCoop brindó su consentimiento tácito a los pagos tardíos y subsanó la mora
de la actora, de suerte que, en atención a que éstos comprendieron todo el
período de gestación de la accionante, se tutelarán sus derechos fundamentales
a la vida digna y al mínimo vital y se ordenará el pago completo de la licencia
de maternidad.
8.4. Expediente T-1.714.386
Según se desprende del material probatorio obrante en
el expediente de tutela, la accionante cotizó a Salud Total EPS por los períodos
correspondientes a los meses de septiembre de 2005 a mayo de 2006 y de agosto
de 2006 a enero de 2007. Dado que el servicio médico fue negado por la EPS
demandada por mora en el pago de los aportes, el 24 de octubre de 2006 la
accionante dio a luz en una clínica particular con cargo a recursos obtenidos
mediante un crédito oneroso.
Como quiera que nada se dijo en el expediente sobre la
ocurrencia de un parto prematuro, la Sala estima que la época de la concepción
se ubica en las primeras semanas del mes de febrero. De esta forma, el período
de gestación se extendió durante los meses de febrero a octubre de 2006, época
en la que se presentó una interrupción de ocho semanas de cotizaciones
correspondientes a los meses de junio y julio en los que no se realizaron los
aportes pertinentes.
Así las cosas, es claro que la actora no cumplió con
el requisito de correspondencia entre los períodos de gestación y de
cotizaciones. En relación con los criterios establecidos en esta providencia
para la inaplicación de las exigencias de ley, la Corte considera que el mínimo
vital de la actora efectivamente se encuentra comprometido en atención a su
calidad de madre cabeza de familia y a que sus ingresos equivalen a un salario
mínimo legal mensual vigente, siendo su única fuente económica para atender sus
necesidades vitales.
De otra parte, si bien no se pudo constatar la
actividad económica que desarrollaba la accionante, la Sala considera que los
aportes al sistema de salud se hicieron en cumplimiento del deber de cotización
de todas las personas con capacidad de pago y no como consecuencia del estado
de gravidez, de manera que se excluye la posibilidad de fraude.
Por lo tanto, la Sala considera necesario otorgar el
amparo de los derechos fundamentales de la actora y ordenar el pago completo de
la licencia de maternidad, en razón de que, según indicó la EPS la actora
cuenta con 99 semanas de cotización al sistema de salud, con lo que se tiene
por probada su fidelidad y expectativa de permanencia en el régimen
contributivo de salud y se salvaguarda la estabilidad financiera del mismo.
8.5. Expediente T-1.714.394
De acuerdo con las pruebas que reposan en el
expediente, se tiene que la señora Laudith Esther Núñez Escorcia se encuentra
afiliada a la EPS SaludCoop desde abril de 2006, habiendo realizado aportes por
21 semanas de las 37 que duró el período de gestación, el cual terminó el 17 de
enero de 2007 con el alumbramiento.
En seguimiento de los criterios hermenéuticos fijados
en esta providencia, la Sala considera que es procedente el reconocimiento
económico de la licencia de maternidad en atención a que la actora ha trabajado
como empleada doméstica desde antes de la concepción, de manera que existe un
trabajo personal por ella desempeñado cuyas rentas deben ser reemplazadas por
la prestación aludida en desarrollo de la protección especial que merecen las
madres en la época posterior al parto.
A la misma conclusión se arriba a la luz de las
particularidades del caso de la accionante, dentro de las que se destaca la
imposibilidad de continuar trabajando después del parto, merced al especial
cuidado que requiere su hijo por haber nacido con problema de riñones
aumentados, y los escasos recursos que aporta su compañero permanente para
atender las necesidades vitales de los miembros de su núcleo familiar.
No obstante que la Sala tutelará los derechos
fundamentales al mínimo vital y a la vida digna de la actora y de su menor
hijo, la protección no puede materializarse en el pago completo de la licencia
de maternidad, en aras de armonizar la protección especial que el Estado
prodiga a las mujeres después del parto y el equilibrio financiero del sistema
de salud. En efecto, si bien la accionante manifestó haber trabajado desde
antes de la concepción sólo se afilió al sistema de salud con motivo de su
embarazo e incluso después del parto interrumpió las cotizaciones,
circunstancias que denotan la falta de fidelidad al sistema y la escasa
vocación de permanencia en el mismo. Por lo anterior, la Corte ordenará el pago
del 57%[33] del monto de la licencia
de maternidad que hubiera correspondido si se hubieran cumplido los requisitos
legales para el efecto.
8.6. Expediente T-1.715.412
Según fue relatado por las partes en el
proceso de tutela, la señora Wendy Johanna Olivera Herrera se afilió a Coomeva
EPS el 1 de octubre de 2006, en calidad de cotizante independiente, dando a luz
el 27 de marzo de 2007. Con anterioridad a la concepción, la actora vivía en
casa de sus padres y era estudiante universitaria. Con motivo del embarazo y
después del parto, ésta convive con su compañero permanente y atiende sus
necesidades vitales con el salario mínimo que este último devenga.
La Sala considera que en el presente caso
no se reúnen los requisitos establecidos en esta providencia para que proceda
el amparo de los derechos fundamentales de la actora. En efecto, no existe una
actividad laboral que haya sido interrumpida con motivo del embarazo, lo cual
se colige del hecho de que con anterioridad a la concepción la accionante era
estudiante y que su afiliación al sistema de salud fue consecuencia de su
estado de embarazo. Adicionalmente, no se vislumbra la afectación del mínimo
vital y la vida digna de la actora y su menor hijo, en atención a que el compañero
permanente responde por ellos con un salario que, no por modesto, puede ser
tenido como insuficiente para atender las obligaciones comunes.
De otra parte, la Sala encuentra que con
anterioridad a la concepción y con posterioridad al parto la accionante era
beneficiaria de sus padres y de su compañero permanente, respectivamente, en el
sistema de salud, lo que excluye una cultura de afiliación al mismo,
circunstancia que afecta el desarrollo del principio de solidaridad del régimen
contributivo de salud e incide negativamente en su equilibrio financiero.
Conforme a lo anterior, la Sala confirmará
los fallos de instancia dictados en el proceso de tutela que se revisa y negará
el amparo de los derechos invocados como vulnerados por la accionante.
8.7.  Expediente T-1.716.973
Del expediente de tutela se desprende que la
accionante se encuentra afiliada al régimen contributivo de salud desde el año
2003, realizando aportes de marzo de 2003 a julio de 2006 en calidad de
trabajadora dependiente y del 15 de agosto de 2006 a marzo de 2007 como
trabajadora independiente. El 3 de marzo de 2007, la accionante dio a luz.
Si bien en el tránsito de trabajadora dependiente a
independiente, la actora dejó de cotizar por un período de 15 días, la Sala
considera que esto no obedece al capricho de la actora sino a factores
objetivos que le impidieron cumplir de forma oportuna y completa con sus
obligaciones parafiscales.
Ahora, conforme a los criterios de interpretación
establecidos en esta sentencia, la Sala estima procedente el amparo de los
derechos fundamentales de la accionante, en atención a que el pago de la
prestación económica por licencia de maternidad se torna indispensable para
suplir los ingresos que con motivo del alumbramiento dejaron de percibirse.
Adicionalmente, la Corte considera que la falta en el pago de dicha prestación
incide negativamente en el mínimo vital y la vida digna de la actora y de su
menor hijo, en atención a que los ingresos cuya percepción se interrumpió
constituían la única fuente económica de sostenimiento familiar, en razón de
que el padre del niño no convive con ellos y colabora ocasionalmente con sus
gastos esenciales.
Finalmente, resulta claro para esta Corporación que el
pago de la licencia de maternidad no amenaza la estabilidad financiera del
sistema de salud, en atención a que la actora ha realizado cotizaciones por un
término de cuatro años y que, si bien en la actualidad no se encuentra
afiliada, ello obedece a falta de capacidad de pago que, según se desprende de
las particularidades del caso, no implica falta de vocación en la permanencia
dentro del sistema de salud.
De esta forma, la Sala tutelará los derechos
fundamentales al mínimo vital y a la vida digna de la accionante y su menor
hijo y ordenará el pago completo de la licencia de maternidad.
8.8. Expediente T-1.718.190
Según relata la accionante, con posterioridad a la
negativa obtenida en los fallos de tutela que se revisan en esta providencia,
promovió un nuevo proceso en el que fueron amparados sus derechos fundamentales
ordenándose el pago de la licencia de maternidad, con lo que se configura un
hecho superado que será declarado en la parte resolutiva de esta providencia.
Si bien el reconocimiento de la licencia de maternidad
tuvo lugar con motivo de una nueva acción de tutela, la Sala no cuenta con los
elementos de juicio necesarios para definir si se trataba de la misma demanda o
si, por el contrario, existían hechos nuevos que justificaran la promoción de
un nuevo proceso de la misma naturaleza. Lo cierto es que, en lo que atañe a la
Corte respecto del proceso actualmente sometido a revisión, se presenta una
carencia actual de objeto por cuanto el acto presuntamente vulnerador de los
derechos fundamentales de la actora fue corregido por una orden judicial, cuyo
contenido material se someterá al proceso de eventual revisión por parte de
esta Corporación en el que, si es del caso, se harán las precisiones
correspondientes.
8.9. Expediente T-1.721.231
De acuerdo con los hechos relatados en el expediente
de tutela se tiene que, con anterioridad al estado de embarazo, la actora no
desempeñaba ninguna actividad laboral y dependía económicamente de su padre.
Una vez enterada de su gravidez, se afilió el 14 de agosto de 2006 a Famisanar
EPS y comenzó a trabajar como recicladora y empleada doméstica. El 9 de marzo
de 2007 dio a luz, tras un período de gestación de 37 semanas y habiendo
aportado al sistema de salud por un término de 34 semanas.
La Sala considera que no es procedente el amparo de
los derechos fundamentales de la accionante por cuanto, de una parte, no se
vislumbra afectación de su mínimo vital, habida cuenta que ésta cuenta con el
apoyo económico de su compañero permanente, quien devenga $970.000 mensuales, y
que, de otra, no se encuentra acreditada la preexistencia de una actividad
laboral cuyas rentas, suspendidas por el parto, deban ser reemplazadas con la
prestación solicitada. En efecto, la actora con anterioridad a la concepción
dependía económicamente de su padre y sólo con motivo del embarazo se afilió al
sistema de salud.
Con base en lo anterior, la Sala confirmará las
decisiones de instancia y, en consecuencia, negará el amparo de los derechos
invocados como vulnerados por la accionante.
8.10. Expediente T-1.725.875
Según se desprende de las pruebas que
reposan en el expediente de tutela, la señora Yanira Elizabeth Samaca Estupiñán
labora desde el 15 de enero de 2003 en el Almacén Tracto Camiones, mediante
contratos de trabajo sucesivos a término fijo entre los períodos del 15 de
enero y el 16 de diciembre de todos los años, percibiendo un salario mínimo
mensual. Durante toda esta época, la actora ha estado afiliada a Coomeva EPS. El
26 de septiembre de 2006, la accionante dio a luz por lo que solicitó la
licencia de maternidad que le fue negada por la EPS accionada.
La Sala considera que se encuentran
reunidos los elementos para conceder el amparo solicitado y ordenar el pago de
la licencia de maternidad. En efecto, resulta claro que la actora labora desde
el año 2003, devengando un salario mínimo, por lo que la interrupción en su
percepción derivada del alumbramiento afecta su mínimo vital. Vistos así, la
preexistencia de una actividad laboral cuya continuidad haya sido truncada por
el parto y la necesidad en el reconocimiento de la licencia de maternidad para
garantizar el mínimo vital y la vida digna de la accionante y de su  menor
hijo, la Corte ordenará el pago de la licencia de maternidad.
La orden que se emitirá respecto del pago
de la prestación referida será en el sentido de que ésta se satisfaga de forma
completa en atención a que, según señala el empleador de la actora los aportes
se hicieron sin solución de continuidad. Ahora bien, esta afirmación contrasta
con el hecho de que los contratos de trabajo suscritos con la accionante eran
por término fijo comprendido entre el 15 de enero y el 16 de diciembre de todos
los años, de lo que aparece un interregno periódico en el que no se realizaban
los aportes.
Escapa del resorte de competencia de la
Corte Constitucional determinar si las cotizaciones se realizaron
ininterrumpidamente como afirma el empleador o si hubo interrupción en el pago
de los aportes como afirma la EPS y como se desprendería de la modalidad
contractual. Lo cierto es que, en cualquiera de los dos escenarios, procede el
reconocimiento completo de la licencia de maternidad a favor de la actora, por
cuanto el término de interrupción en los aportes, si existió, resulta
insignificante frente a la extensión de la vinculación de la actora en el
sistema de salud, de manera que no se amenaza el equilibrio financiero del
mismo.
Por lo tanto, la Corte tutelará los
derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna de la accionante y
ordenará el pago completo de la licencia de maternidad.
8.11. Expediente T-1.727.024
De acuerdo con el acervo probatorio que reposa en el
expediente, se tiene que la accionante dio a luz el 12 de abril de 2007 por lo
que solicitó la licencia de maternidad que le fue negada por interrupción en
las cotizaciones en el período de gestación. Adicionalmente se desprende que la
actora estuvo afiliada como cotizante independiente de enero de 2005 a mayo de
2006, como beneficiaria de su esposo de mayo a noviembre de 2006 y nuevamente
como cotizante independiente de noviembre de 2006 a la fecha de interposición
de la tutela.
Conforme a lo anterior, la Sala considera que no es
procedente otorgar el amparo de los derechos amenazados como vulnerados por la
actora por cuanto ésta comunicó a esta Corporación que la falta en el
reconocimiento de la licencia de maternidad en ningún momento afectó su mínimo
vital ni el de su menor hijo, aserto que se corrobora con el hecho de que su
esposo ha atendido sus necesidades vitales con cargo al salario que devenga por
cuantía de dos millones de pesos. Aunado a lo anterior, se tiene que la
accionante, durante su gestación, estuvo vinculada a la EPS accionada en
calidad de beneficiaria de su esposo, circunstancia que excluye el
reconocimiento de la prestación solicitada porque además de impedir la reunión
de los requisitos legales, da cuenta de la protección especial que su familia
le ha brindado en la época de la maternidad, por lo que no resulta prioritaria
la destinación de recursos públicos para la satisfacción de una prestación que
al no comprometer derechos fundamentales, queda, en el caso de la actora, en el
plano de los derechos de orden legal.
8.12. Expediente T-1.727.238
De acuerdo con el material probatorio que
reposa en el expediente, se tiene que la señora Jenny Carolina Arboleda Sánchez,
al conocer su estado de gravidez, se afilió al Servicio Occidental de Salud EPS
desde el 26 de septiembre de 2006, hasta el 27 de mayo de 2007, fecha en que
tuvo lugar el parto.
La Corte considera que, en el caso
concreto, no se reúnen los requisitos para proceder al amparo de los derechos
invocados por la actora y ordenar el pago de la licencia de maternidad. En
efecto, nada dice la actora en el escrito de tutela sobre la afectación del
mínimo vital y tampoco se pronunció respecto de las pruebas solicitadas por
esta Corporación, de manera que no es posible afirmar que la falta en el pago
de esta prestación incide negativamente en su vida digna y la de su menor hijo.
En el mismo sentido, la Sala advierte la ausencia de información sobre las
actividades laborales desempeñadas por la actora, no obstante la actividad
judicial desplegada para procurar el recaudo de pruebas necesarias para mejor
proveer.
De esta forma, no se desprende de la acción
de tutela que el pago de la licencia de maternidad vaya a reemplazar algún
ingreso que percibía la accionante, y tampoco se prueba, siquiera sumariamente,
la afectación del mínimo vital, por lo que la Corte confirmará el fallo de
tutela de instancia y negará el amparo de los derechos alegados por la actora
como vulnerados.
8.13. Expediente T-1.958.305
Según se desprende del expediente de
tutela, la señora Nubia Alcira Moreno Roa ha estado afiliada a la EPS Famisanar
desde hace aproximadamente diez años. Estando laborando para la empresa
Herramientas y Seguridad, en el mes de julio de 2007, quedó embarazada.
Posteriormente, el 11 de septiembre del mismo año, cambió de empleador y,
finalmente, el 6 de abril de 2008 dio a luz.
Al solicitar la licencia de maternidad, le
fue negada por cuanto había dejado de cotizar en el período comprendido entre
el 11 de septiembre y el 11 de octubre de 2007; sin embargo la actora aduce que
la afiliación con el nuevo empleador se realizó hasta esa fecha bajo el entendido
de que el período anterior era cubierto por las cotizaciones realizadas por el
anterior patrono.
La Sala considera que, en el caso
particular de la actora es procedente el reconocimiento completo de la licencia
de maternidad, por cuanto su mínimo vital y vida digna se comprometen con la
falta de pago de dicha prestación, existe una relación laboral que se vio
interrumpida con motivo del parto, y la extensión en el tiempo de la cotización
de la actora garantiza la fidelidad al sistema, la ausencia de fraude y la
viabilidad financiera del sistema de salud.
En efecto, la actora manifiesta que con sus
ingresos atendía a las necesidades vitales propias y de sus tres hijos menores
de edad, de manera que la interrupción en su percepción amenaza el mínimo vital
de los miembros de su núcleo familiar. En relación con la cotización
ininterrumpida al sistema de salud, se presenta una controversia que escapa del
resorte de competencia de esta Corporación, no obstante lo cual,
indistintamente de si los aportes cubrieron o no todo el período de gestación,
debe reconocerse en su totalidad la licencia de maternidad con el fin de hacer
efectiva la protección especial que el Estado proporciona a la mujer después
del parto, sin que una decisión en tal sentido afecte la viabilidad económica
del sistema en atención a que la actora ha realizado aportes por el término de
diez años.
En consecuencia, la Sala tutelará los
derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna de la accionante y su
menor hijo, y en consecuencia ordenará el pago completo de la licencia de
maternidad.
8.14. Expediente T-1.960.880
De las pruebas presentes en el expediente de tutela,
se desprende que la actora cotizó como trabajadora dependiente a SaludCoop EPS
desde el 1 de febrero de 2004 hasta el 28 de marzo de 2007, fecha en la que fue
desvinculada laboralmente e inició actividades económicas independientes, por
lo que se afilió a partir del mes de mayo del mismo año. El 14 de diciembre de
2008 la accionante dio a luz, por lo que solicitó la licencia de maternidad
correspondiente, que fue negada por interrupción en las cotizaciones.
La Sala considera que es procedente el amparo de los
derechos fundamentales de la accionante, en atención a que su mínimo vital y el
de su núcleo familiar compuesto por su esposo y dos hijos menores, se encuentra
comprometido, habida cuenta que los ingresos que percibía eran los únicos con
los que contaba para atender las necesidades de su hogar, en atención a que su
esposo se encuentra desempleado.
Adicionalmente, la Sala encuentra debidamente
acreditado que la prestación económica por licencia de maternidad, en el caso
concreto de la actora, reemplazaría los ingresos que con motivo del
alumbramiento se dejaron de percibir.
Verificados estos dos supuestos, esto es, la
afectación del mínimo vital y la preexistencia de una actividad económica
interrumpida por el parto, la Corte amparará los derechos fundamentales de la
actora y ordenará el pago de la licencia de maternidad que, en el caso
concreto, deberá ser de forma completa como quiera que dicha solución
materializa la protección especial que el Estado debe a la madre después del
parto, sin afectar el equilibrio financiero del sistema de salud, por cuanto
las cotizaciones de la actora se han realizado desde el año 2004, de manera que
la presunta interrupción que tuvo lugar por el lapso de un mes no tiene la
incidencia de afectar la viabilidad económica del sistema ni de promover la
cultura de no afiliación.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO: LEVANTAR la suspensión de términos en este proceso,
ordenada mediante Auto de fecha trece (13) de febrero de 2008.
SEGUNDO: REVOCAR las sentencias proferidas dentro de los
expedientes de tutela de referencia T-1.713.389, T-1.713.408, T-1.713.485,
T-1.714.386, T-1.714.394, T-1.716.973, T-1.725.875, T-1.958.305 y T-1.960.880 y,
en su lugar, TUTELAR los derechos al mínimo vital y a la vida digna de
las accionantes dentro de los procesos referidos.
TERCERO: ORDENAR a las Empresas Promotoras de Salud
demandadas en los procesos de tutela de referencia T-1.713.408, T-1.713.485,
T-1.714.386, T-1.716.973, T-1.725.875, T-1.958.305 y T-1.960.880 que, en el
término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de
esta providencia, reconozcan y paguen a favor de las accionantes dentro de los
procesos referidos el ciento por ciento de la prestación económica por licencia
de maternidad.
CUARTO: ORDENAR a la EPS Coomeva que, en el término de 48
horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, reconozca y
pague a favor de la accionante dentro del proceso de tutela de referencia
T-1.713.389, señora Ibeth Mirey Morales Vega, la prestación económica por
licencia de maternidad en cuantía del 95% del ingreso base de liquidación.
QUINTO: ORDENAR a la EPS SaludCoop que, en el término de 48
horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, reconozca y
pague a favor de la accionante dentro del proceso de tutela de referencia
T-1.714.394,  señora Laudith Esther Núñez Escorcia, la prestación económica por
licencia de maternidad en cuantía del 57% del ingreso base de liquidación.
SEXTO: CONFIRMAR los fallos de tutela proferidos dentro de
los expedientes de tutela de referencia T-1.715.412, T-1.721.231, T-1.727.024 y
T-1.727.238.
SÉPTIMO: REVOCAR la sentencia dictada en el expediente de
tutela de referencia T-1.718.190 y, en su lugar, DECLARAR la carencia
actual de objeto por existir un hecho superado.
OCTAVO: FACULTAR a las EPS demandadas y compelidas por esta
providencia a la satisfacción de los derechos fundamentales de las accionantes,
mediante el pago de la prestación económica por licencia de maternidad a
obtener el recobro de las sumas efectivamente pagadas a través de la subcuenta
de compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía.
NOVENO: Líbrense las comunicaciones de que trata el artículo
36 del decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la
Corte Constitucional y Cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado Ponente
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] En el expediente
de tutela reposan las siguientes pruebas: (i) Certificado de licencia de
maternidad sin reconocimiento económico expedido por Coomeva EPS (folio 6);
(ii)Certificado de nacido vivo (folio 7); (iii) Formulario único de afiliación
e inscripción al régimen contributivo de salud, a través de Coomeva EPS, del 13
de febrero de 2006 (folio 11); (iv) Formulario de autoliquidación de aportes a
Coomeva EPS de febrero a octubre de 2006 (folios 15 – 23); y (v) Comunicación
dirigida por Coomeva EPS a Coopcrecer Caribe en la que indica las razones por
las que niega la prestación económica por maternidad (folio 24).
[2] En el expediente
de tutela reposan las siguientes pruebas: (i) Formulario único de afiliación e
inscripción a la EPS Comfenalco, del 22 de marzo de 2006 (folio 18); (ii)
Formularios de autoliquidación de aportes a Comfenalco EPS de marzo a noviembre
de 2006 y de enero a febrero de 2007 (folios 19 – 29); y (iii) Respuesta de
Comfenalco EPS al derecho de petición elevado por la accionante en el que se
niega la solicitud relativa al reconocimiento de la prestación económica por
licencia de maternidad (folios 42 – 44).
[3] En el expediente
de tutela reposan las siguientes pruebas: (i) Certificado de nacido vivo del
hijo de la accionante (folio 7); (ii) Liquidación de prestaciones económicas de
SaludCoop EPS en la que se niega el pago de la licencia de maternidad por mora
en los aportes (folio 9); y (iii) Planilla de Fecha de realización de aportes
al sistema de salud (folio 24).
[4] En el expediente
de tutela reposan las siguientes pruebas: (i) Formularios de autoliquidación de
aportes a Salud Total EPS correspondiente a los meses de septiembre de 2005 a
mayo de 2006 y de agosto de 2006 a enero de 2007 en los que consta que los
períodos de septiembre de 2005 a febrero de 2006 fueron cancelados el 23 de
octubre de 2006, el de marzo de 2006 fue pagado en abril del mismo año, los de
agosto y septiembre de 2006 fueron realizados en octubre del mismo año y el de
diciembre de 2006 fue cancelado en enero de 2007 (folios 6 – 20); (ii)
Formulario único de afiliación (folio 21); y (iii) Factura de la cirugía
ambulatoria de cesárea practicada a la actora en la Clínica la Inmaculada
(folio 23).
[5] En el expediente
de tutela reposan las siguientes pruebas: (i) Certificado de nacido vivo (folio
7); (ii) Formato de liquidación de prestaciones económicas de SaludCoop EPS en
el que se niega el reconocimiento de la licencia de maternidad (folio 9); y
(iii) Formularios de autoliquidación de aportes correspondientes a los períodos
de marzo, mayo a julio, septiembre y diciembre de 2006 (folios 17 a 22).
[6] En el expediente
de tutela reposan las siguientes pruebas: (i) Certificado de nacido vivo (folio
9); (ii) Respuesta de Coomeva EPS frente a la petición de licencia de
maternidad (folio 10); y (iii) Certificado de Incapacidad o licencia en el que
se aclara que el afiliado no cotizó ininterrumpidamente durante todo el período
de gestación y que realizó pagos extemporáneos.
[7] En el expediente
de tutela reposan las siguientes pruebas: (i) Registro civil de nacimiento del
menor (folio 7); (ii) Liquidación de prestaciones económicas realizada por
SaludCoop en la que se niega la licencia de maternidad por no tener la
cotización por el período de gestación (folio 8); y (iii) Formularios de
Autoliquidación de aportes de los meses agosto de 2006 a marzo de 2007.
[8] En el expediente
de tutela reposan las siguientes pruebas: (i) Certificado de registro civil de
nacimiento del hijo de la accionante (folio 5); (ii) Certificado de SolSalud
sobre los registros de la accionante en el régimen contributivo de salud en los
que consta que cotizó del 26 de enero de 2005 al 28 de enero de 2006 y del 4 de
abril al 30 de junio de 2006 (folio 7); y (iii) Formularios de autoliquidación
de aportes de diciembre de 2005 a febrero de 2006, abril a mayo de 2006 y
agosto a octubre de 2006 (folios 21 – 28).
[9] En el expediente
de tutela reposan las siguientes pruebas: (i) Formato de Negación de
incapacidades (folio 11); (ii) Epicrisis de la actora (folios 13 a 20); y (iii)
Certificado de nacido vivo en el que consta que el período de gestación fue de
37 semanas (folio 21).
[10] En el expediente
de tutela reposan las siguientes pruebas: (i) Formulario de Afiliación al
Régimen Contributivo de Salud con fecha del 18 de enero de 2006 (folio 7); (ii)
Solicitud elevada por el empleador de la actora, “Almacen Tracto Camiones”, en
el que da cuenta de la continuidad de las cotizaciones realizadas en los
diferentes contratos de trabajo de la actora así: Del 22/08/2003 al 15/01/2004,
del 17/01/2004 al 15/01/2005, del 16/01/2005 al 14/01/2006 y del 01/01/2006
hasta la fecha (folio 8); (iii) Repuesta de Coomeva EPS a la solicitud
presentada por el empleador de la actora en la que señala que de acuerdo al
sistema, la demandante tuvo una interrupción entre los 2 últimos contratos con
la empresa, por lo que en enero sólo se cotizaron 14 días (folio 10); (iv)
Formularios de autoliquidación de aportes de enero a diciembre de 2006 (folios 13
a 24); (v) Declaración rendida por la accionante en la que manifiesta que el
contrato de trabajo va hasta el 31 de diciembre y se renueva a partir del 15 de
enero por lo que quedan 15 días sin cotizar; además señala que su esposo
trabaja y devenga el salario mínimo (folio 31).
[11] En el expediente
de tutela reposan las siguientes pruebas: (i) Certificado de nacido vivo (folio
10); y (ii) Registro civil de nacimiento del hijo de la accionante (folio 11).
[12] En el expediente
de tutela reposan las siguientes pruebas: (i) Formulario de Afiliación a la EPS
Servicio Occidental de Salud del 26 de septiembre de 2006(folio 9); (ii) Formularios
de Autoliquidación de aportes de octubre de 2006 a mayo de 2007 (folios 10 –
25); y (iii) Certificado de nacido vivo.
[13] En el expediente de tutela reposan las siguientes pruebas: (i)
certificado de nacido vivo (folio 5); formato de novedades en la que se reporta
el cambio de empleador (folio 6); copia del envío de autoliquidación de aportes
de la empresa Herramientas y Seguridad S.A. por los meses de agosto a octubre
de 2007 (folios (7-12); copias de los formularios de autoliquidación de aportes
de la empresa Disfer y Cía Ltda. por los meses de noviembre de 2007 a abril de
2008 (folios 13-18).
[14] En el expediente de tutela reposan las siguientes pruebas: (i)
registro civil de nacimiento (folio 8); (ii) formulario de afiliación a
SaludCoop del 2 de enero de 2004 (folio 10); y (iii) copia de los formularios
de autoliquidación de aportes de los períodos comprendidos entre enero y marzo
de 2007 y mayo y diciembre de 2007. (folios 11-17).
[15] Ver, entre otras, sentencias T-075 de 2001, M.P. José Gregorio
Hernández Galindo; T-157 de 2001, M.P. Fabio Morón Díaz; T-473 de 2001, Eduardo
Montealegre Lynett; T-572 de 2001, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[16] Corte Constitucional, Sentencia T-999 de 2003, M.P. Jaime Araujo
Rentería.
[17] Respecto de esta materia, ver entre otras: Corte Constitucional,
Sentencias T-175 de 1999 M.P. , T-210 de 1999 M.P. , T-362 de 1999, T-496 de
1999, T-497 de 2002 y T-664 de 2002
[18] M.P. Jaime Araujo Rentería.
[19] Código Sustantivo del Trabajo, artículos 236 a 238.
[20] Corte Constitucional, Sentencia T-603 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar
Gil.
[21] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-204 de 2008, M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[22] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-059 de 1997, M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[23] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-615 de 2004, M.P. Jaime
Córdoba Triviño.
[24] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[25] Corte Constitucional, Sentencia T-136 de 2008, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[26] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[27] En este sentido se dictaron las providencias T-389 de 2004, M.P.
Jaime Araujo Rentaría, T-549 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentaría, T-122 de 2007,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-144 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra.
[28] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[29] Corte Constitucional, Sentencia T-206 de 2007, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[30] Corte Constitucional, Sentencia T-136 de 2008, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[31] Corte Constitucional, Sentencia T-349 de 2006, M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[32] El porcentaje reconocido se obtiene de la razón 36/38
correspondiente al número de semanas cotizadas sobre el número de semanas de
gestación.
[33] El porcentaje se deriva de la razón entre las semanas cotizadas y
las de gestación (21/37).