T-859-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-859/13
FUNDAMENTALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Principios rectores como eficiencia, universalidad y
solidaridad
El derecho a la Salud se encuentra consagrado como un
derecho fundamental inalienable del que gozan todos los habitantes del
territorio Colombiano, bajo la organización, coordinación y control del Estado,
conforme a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad. que la salud tiene una doble
connotación: como derecho y como servicio público, precisando que todas las
personas deben acceder a él, y que al Estado le corresponde organizar, dirigir,
reglamentar y garantizar su prestación atendiendo los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad. El derecho a la salud es un derecho fundamental en
si mismo, que es esencial para el mantenimiento de la vida en condiciones
dignas, que hace procedente la acción de tutela, ante circunstancias
graves, y eventos que puedan ser de menor gravedad pero que perturban el núcleo
esencial del mismo y generan la posibilidad de desmejorar la calidad de vida de
las personas.
REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Afiliados a régimen contributivo o subsidiado y
participantes vinculados
Todos los habitantes del territorio Colombiano tiene
derecho a recibir atención médica de manera eficaz, continua e integral,
independientemente del régimen al que se encuentre afiliado (contributivo o
subsidiado) o de la calidad que ostente dentro del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, en atención, al principio de igualdad y dignidad humana
establecidos en la Constitución Política de 1991.
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Cuotas moderadoras o copagos no pueden convertirse en
barreras de acceso al servicio para personas que no tienen recursos económicos
Con el fin de regular la utilización del servicio de salud, estimular su buen uso y
coadyuvar a la financiación del Plan Obligatorio de Salud, el artículo 187 de
la ley 100, establece los pagos moderadores (pagos compartidos, cuotas
moderadoras y deducibles), a los cuales, estarán sujetos todos los afiliados y
beneficiarios del Sistema, resaltando que en ningún caso estos pagos podrán
convertirse en una barrera para el acceso al servicio a la salud, por parte de
la población más pobre. Sobre la regulación de las cuotas moderadores y
copagos, tanto en el régimen contributivo y subsidiado, el Acuerdo 260 de 2004
dispone que, dichos pagos se aplicarán teniendo en cuenta el ingreso base de
cotización del afiliado cotizante, de acuerdo con los principios de (i)
equidad, (ii) información al usuario, (iii) aplicación general “sin
discriminación alguna” y (iv) no simultaneidad.
ENFERMEDADES CATASTROFICAS O
RUINOSAS-Exoneración
de copagos, cuotas moderadoras, cuotas de recuperación o pago de porcentaje
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LA CARENCIA ACTUAL
DE OBJETO-Hecho superado y daño
consumado
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Exoneración de copagos para tratamiento de cáncer
Referencia: expediente T-3.986.209
Acción de tutela instaurada por María Sirley Bustos en
contra de la Secretaria Distrital de Salud de Bogotá.
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de
dos mil trece (2013).
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Luís Ernesto Vargas Silva, María
Victoria Calle Correa y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en
los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en los
artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela
proferido, en única instancia, el veintiséis (26) de febrero de dos mil trece (2013)
por el Juzgado Cuarenta Civil Municipal de Bogotá, dentro de la acción de
tutela instaurada por la señora María Sirley Bustos en contra de la Secretaria
Distrital de Salud
I. ANTECEDENTES
La señora María Sirley Bustos, interpuso acción de tutela contra la Secretaria Distrital de
Salud de Bogotá, invocando la protección de sus derechos fundamentales a la
salud y a la vida, los cuales considera vulnerados por la entidad accionada, al
no autorizarle la exoneración de cuotas moderadoras o copagos.
Hechos
1. Manifestó la actora, de 48 años de edad, que se
encuentra afiliada “al SISBEN, con puntaje de 57.33[1],
razón por la cual para la autorización de los servicios de salud, le exigen
pagar COPAGOS del 30%”
2. Le diagnosticaron “Carcinoma escamocelular no
queratizante e infiltrante de cérvix (Tumor maligno del endocervix)”[2],
por lo que el médico tratante le ordenó: “Examen de serología VDRL en suero
+ VIH 1 y 2, anticuerpos + nitrógeno ureico, creatinina depuración, cistoscopia
transuretral, consulta de control o seguimiento medicina especializada por
ginecología, consulta por primera vez por medicina especializada por
radioterapia y consulta de primera vez por medicina especializada por oncología
clínica”[3]
3. Argumenta que no tiene EPS y que dada la patología
de “alto riesgo” que padece, el Instituto Nacional de Cancerología le exige
copagos de hasta el 30% del valor del procedimiento.
4. El día diez (10) de septiembre de dos mil doce (2012),
presentó derecho de petición ante la Secretaria Distrital de Salud de Bogotá,
solicitando la exoneración de copagos, debido a que es una persona de escasos
recursos, que no puede trabajar dadas sus condiciones de salud y, que depende
económicamente de su hija, quien tiene a su cargo tres (3) menores de edad. Sin
embargo, hasta la fecha no ha recibido respuesta alguna.
5. Indicó que al padecer una enfermedad catastrófica
si no es atendida en forma oportuna pueden conducirla “a un
resquebrajamiento progresivo y muy significativo de mi salud”.
Solicitud de tutela
Con fundamento en los hechos narrados, la accionante
solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en
condiciones dignas, que considera vulnerados por parte de la Secretaria
Distrital de Salud de Bogotá, al no exonerarla del pago del 30% de los copagos
por cada tratamiento o procedimiento requerido, y en consecuencia:
“Ordenar a la Secretaria Distrital de Salud de
Bogotá, suministre y realice con total cubrimiento, es decir sin cobro de
copagos o cuotas de recuperación los exámenes llamados serología [prueba no
trepomenica] vdrl en suero o lcr &* + vih 1 y 2, anticuerpos &* +
nitrógeno ureico (bun) + creatinina depuración + cistoscopia transuretral (40)
+ consulta de control o seguimiento medicina especializada por ginecología +
consulta de primera vez por medicina especializada por radioterapia + consulta
de primera vez por medicina especializada por oncología clínica, por ser
vitales para el manejo de la patología que padezco (sic) (Carcinoma
escamocelular no queratizante e infiltrante de cérvix (Tumor maligno del
endocervix), así como el tratamiento integral que requiera .”
Traslado y contestación de la demanda
Asumido el conocimiento de la acción de tutela por
parte del Juzgado Cuarenta Civil Municipal de Bogotá, adoptó  como medida
preventiva mediante oficio del veinte (20) de septiembre de dos mil doce
(2012), ordenar a la entidad accionada, que autorizara los procedimientos “serología
[prueba no trepomenica] vdrl en suero o lcr &* + vih 1 y 2, anticuerpos
&* + nitrógeno ureico (bun) + creatinina depuración + cistoscopia
transuretral (40) + consulta de control o seguimiento medicina especializada
por ginecología + consulta de primera vez por medicina especializada por
radioterapia + consulta de primera vez por medicina especializada por oncología
clínica.” exonerándola de todo pago en la institución de salud con la cual tenga
convenio. Así mismo, se ordenó notificar  a las partes,
para que ejercieran su derecho de defensa.
Mediante providencia del ocho (8) de febrero de dos
mil trece (2013), dictada dentro del proceso de la referencia, se decreto la
nulidad de la sentencia impugnada y en consecuencia, se dispuso devolver el
expediente al Juzgado de origen para que se integrara el contradictorio en
debida forma.
En cumplimiento a lo anterior, se vinculó al trámite
de la presente acción al Instituto Nacional de Cancerología y al Hospital la
Victoria III nivel ESE, para que se pronunciaran sobre los hechos que motivan
la tutela, mediante oficio del catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013).
Secretaría Distrital de Salud
Mediante escrito número 012 de fecha del veintiséis (26)
de septiembre de dos mil doce (2012), la Subdirectora de Gestión Judicial de
esta entidad manifestó que, la señora María Sirley Bustos no se encuentra registrada en el
Sistema de Seguridad Social en Salud, ya que en la página del FOSYGA aparece
registrada como: “RETIRADA de COMPARTA EPSS del departamento de Boyacá,
Municipio de Muzo”, en tanto, la accionante ostenta la calidad de participante
vinculado, por ende, le garantizarán “la prestación de los servicios de
salud con cargo al subsidio a la oferta del Fondo Financiero Distrital de Salud
a través de los 22 hospitales de la red pública o con la red privada con la
cual se tiene contratado la atención de la población pobre o vulnerable no
asegurada y que constituye la red complementaria, de manera temporal y mientras
no cuente con una afiliación activa a una EPS del Régimen Subsidiado o del
Régimen Contributivo”
En relación con los pagos de cuotas de recuperación
manifestó que, de conformidad con lo regulado en el artículo 18 de Decreto 2357
de 1995, establece que para la
población no afiliada al régimen subsidiado “debe cancelar cuota de
recuperación por los servicios prestados de acuerdo al nivel obtenido en el
instrumento de identificación provisional, de acuerdo al nivel arrojado en la
encuesta SISBEN III”, para el caso concreto, la señora María Sirley
Bustos pertenece al nivel 3, está
sujeta al cobro de cuotas de recuperación que prevén los reglamentos y que no
podrán superar los tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes,
pudiendo llegar a fórmulas de arreglo para cumplir con este tipo de
obligaciones, en consecuencia,  solicita
al juez de tutela no conceder el amparo deprecado.
Por todo lo anterior,
solicita que se exonere a la entidad que representa de toda responsabilidad, ya
que como dejó consignado en sus argumentos, no son competentes para ordenar la
exoneración de copagos que pretende la actora, ni el tratamiento integral, pues
es un hecho futuro e incierto.
Instituto Nacional de Cancerología
El  veintiséis (26) de febrero de dos mil trece
(2013), a través de escrito de contestación el Asesor de la Dirección indicó
que, éste Instituto no puede ni esta autorizado para exonerar a los pacientes
de las cuotas de moderación o copagos, en primer lugar, por que no es el
directo responsable de la atención de la persona accionante, sólo es el
prestador del servicio de salud por intermedio de las entidades aseguradoras
(EPS, EPS-S o entidad territorial), en segundo lugar, por ser una IPS pública,
la ley no le permite efectuar recobros. Por último señaló que el no cobro de
los dineros sería detrimento patrimonial que podría generar responsabilidades
de tipo fiscal, disciplinario e incluso penal.
En consecuencia, solicitó sea desvinculada de la
acción de tutela y en caso de tutelar a la actora el derecho incoado, ordene a
la aseguradora la exoneración de los correspondientes costos.
Hospital La Victoria
Mediante Representante Legal, El Hospital “La
Victoria” dio respuesta a la acción de tutela, solicitando que se declare
improcedente el amparo bajo los argumentos que se expondrán a continuación:
Sostiene que el Hospital no ha vulnerado ningún
derecho a la accionante, ya que este no puede condonar deudas por ningún
concepto, pues los valores que recibe a diario, son para financiar el Sistema
General de Seguridad Social, en tanto, no se vislumbra afectación a los
derechos de la actora, pues, le garantizaron los servicios requeridos en forma
oportuna y de acuerdo a las guías y protocolos institucionales.
Pruebas relevantes que obran dentro del expediente.
- Cedula de ciudadanía y
puntaje del SISBEN de la señora María
Sirley Bustos. (Fs. 1 y 2 ib)
- Fotocopia del informe de
patología quirúrgica, expedido por el
Laboratorio Central de Citopatología de la Secretaria de Salud. (Folio 3)
- Fotocopia de la Historia
Clínica – Consulta Externa – expedida por el Hospital La victoria III Nivel
E.S.E. (Folio 4)
- Formato de solicitud de
servicios, de fecha 23 de agosto de 2012, donde el médico tratante ordenó a la
paciente: “Examen de serología VDRL en
suero + VIH 1 y 2, anticuerpos + nitrógeno ureico, creatinina depuración,
cistoscopia transuretral, consulta de control o seguimiento medicina
especializada por ginecología, consulta por primera vez por medicina
especializada por radioterapia y consulta de primera vez por medicina
especializada por oncología clínica” (Fs. 5, 6, 7,8 y 9 ib)
Decisión judicial objeto de revisión
El veintiséis (26) de febrero de dos mil trece (2013),
el Juzgado Cuarenta Civil Municipal de Bogotá, profirió sentencia de única
instancia, mediante la cual concedió el amparo al derecho de petición y negó lo
referente a la exoneración de los copagos o cuotas moderadoras.
El a quo encontró “… no se evidencia servicios médicos
negados o no autorizados por parte de la entidad accionada, y que la
exoneración de copago que solicita la petente se debe a la calificación del
SISBEN, el cual se encuentra en nivel 3. Dado lo anterior, le recomendó
realizar una nueva encuesta, en procura de obtener un puntaje más bajo”
Así las cosas, el Despacho no
encontró violación alguna a los derechos fundamentales a la salud en conexidad
con la vida y la dignidad humana, invocados por la accionante, como quiera que
lo pretendido es de contenido netamente económico, pues se trata de la
exoneración de una obligación que ha contraído con la entidad que le presta los
servicios de salud.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
Es competente esta Sala de la Corte
Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela
de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241,
numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Problema jurídico y planteamiento del
caso
A la señora María Sirley Bustos le fue diagnosticado “Carcinoma escamocelular no
queratizante e infiltrante de cérvix (Tumor maligno del endocervix)”,
motivo por el cual, su médico tratante le ordenó una serie de exámenes y
consultas médicas, que no ha podido realizar debido a que debe cancelar el 30%
del copago y, no cuenta con los recursos económicos para cubrir dicho gasto.
Tanto la entidad accionada como las
entidades vinculadas en el trámite de la tutela manifestaron, que el 30% que
debe cancelar la accionante, corresponde a una cuota de recuperación por los
servicios prestados, porcentaje que va de acuerdo al nivel arrojado en la
encuesta del Sisben, que en el presente caso es nivel III, de conformidad con
el artículo 18 del Decreto 2357 de 1995.
El juez de tutela amparó el derecho de petición y negó
lo referente a la exoneración de los copagos o cuotas moderadoras, al
considerar que a la accionante no se le ha negado ningún servicio médico, que
no existe constancia alguna de la situación económica alegada y que el copago
que esta  cobrando se debe a su calificación en el Sisben.
Problema jurídico
Corresponde a la Sala Octava de Revisión, establecer
si las Entidades accionadas, han vulnerado los derechos fundamentales a la
Salud, a la vida, a la vida digna y, a la seguridad social de las señoras María
Sirley Bustos, al cobrarle el 30% del copago por los servicios médicos
requeridos y ordenados por el médico tratante, sin tener en cuenta la falta de
capacidad económica alegada por esta.
En procura de proteger los derechos fundamentales de
la accionante, procederá esta Sala a examinar los criterios establecidos por
esta Corporación respecto a (i) el derecho a la salud; (ii) derecho a la salud
en el caso de los “partícipes vinculados”; (iii) el cobro de las cuotas
moderadoras o copagos en el Sistema General de Seguridad social en Salud; (iv)
carencia actual del objeto, y por último procederá al (v) estudio del caso
concreto
DERECHO
A LA SALUD
En Colombia, el derecho a la Salud se encuentra
consagrado como un derecho fundamental inalienable del que gozan todos los
habitantes del territorio Colombiano, bajo la organización, coordinación y
control del Estado, conforme a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Ello,
conforme al mandando constitucional establecido en el artículo 49 de la Carta
que reza:
“La atención de la salud y el saneamiento ambiental
son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el
acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de
servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las
políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y
ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la
Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los
aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.
(…)
Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud
y la de su comunidad.”
En desarrollo de los preceptos constitucionales
contenidos en los artículos 48 y 49, el legislador expidió la Ley 100 de 1993,
en virtud de la cual, se crea el sistema
de seguridad social integral, y se establece en el libro II, las disposiciones
generales del Sistema General De Seguridad Social En
Salud, señalando como objetivo de dicho sistema el de regular el
servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la
población al servicio en todos los niveles de atención[4].
Así mismo, la Organización de Naciones Unidas (ONU) a
través de la Organización Mundial de la Salud, estableció que “la salud es
un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la
ausencia de afecciones o enfermedades (…) el goce del grado máximo de salud que
se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin
distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social
(…) considerada como una condición fundamental para lograr la paz y la
seguridad.”[5]
Al respecto, esta Corporación ha indicado que la salud
tiene una doble connotación: como derecho y como servicio público, precisando
que todas las personas deben acceder a él, y que al Estado le corresponde organizar,
dirigir, reglamentar y garantizar su prestación atendiendo los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad.[6]
Así, en sentencia T-840 de 2011 la Corte
Constitucional preciso que “el derecho fundamental a la salud y su
connotación prestacional obliga al Estado a racionalizar la asignación de
inversión suficiente para que su garantía tenga un alcance integral, frente a
la necesidad de sostenimiento que tiene también la garantía de otros derechos
dentro de un contexto de recursos escasos. Que ello sea así, no despoja al
derecho a la salud de su carácter fundamental, de modo que insistimos: resulta
equivocado hacer depender la fundamentalidad de un derecho de si su contenido
es o no prestacional y, en tal sentido, condicionar su protección por medio de
la acción de tutela a demostrar la relación inescindible entre el derecho a la
salud - supuestamente no fundamental - con el derecho a la vida u otro derecho
fundamental - supuestamente no prestacional-.”[7]
En consecuencia, el derecho a la salud es un derecho fundamental
en si mismo, que es esencial para el mantenimiento de la vida en condiciones
dignas, que hace procedente la acción de tutela, ante circunstancias
graves, y eventos que puedan ser de menor gravedad pero que perturban el núcleo
esencial del mismo y generan la posibilidad de desmejorar la calidad de vida de
las personas.
DERECHO A LA SALUD, EN EL CASO DE LOS “PARTICIPES
VINCULADOS”
Las normas que regulan, en materia de salud establecen
que, todo habitante del territorio Colombiano, deberá estar afiliado al Sistema
General de Seguridad Social en salud, para lo cual, define dos tipos de participación:
la primera, son las personas afiliadas al régimen contributivo, que son
aquellas que cuentan con capacidad de pago, y la segunda, son los afiliados al
sistema mediante el régimen subsidiado, que son aquellas personas que no
cuentan con capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización.
Sin embargo, el mismo artículo 157 de la ley 100 de
1993, señaló un tercer tipo de participación catalogado “participantes
vinculados”, que son aquellas personas que por motivos de incapacidad de
pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho
a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y
aquellas privadas que tengan contrato con el Estado.
El Decreto 806 de 1998[8] establece que Mientras se
garantiza la afiliación a toda la población pobre y vulnerable al régimen
subsidiado, las personas vinculadas al Sistema General de Seguridad Social en
Salud, tendrán acceso a los servicios de salud que prestan las instituciones
públicas y privadas que tengan contrato con el Estado .
La Corte Constitucional en Sentencia T-294 de 2008 indicó:
“Los ‘participantes vinculados’ tienen en común con
los afiliados al régimen subsidiado, que carecen de capacidad de pago; sin
embargo, los últimos han sido afiliados a una entidad específica, que gestiona
los servicios por ellos requeridos, con cargo a los recursos del régimen
subsidiado.  Por su parte, los ‘participantes vinculados’ que aún deben
surtir el trámite de afiliación a una ARS (entiéndase Entidad Promotora del
régimen subsidiado, por disposición del artículo 12 de la ley 1122 de 2007),
tienen derecho a los servicios de atención de salud que prestan las
instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado
para tal efecto.
Ello debido a que, para ser afiliado al régimen
subsidiado se requiere no sólo estar identificado como beneficiario del
subsidio, sino además haber sido seleccionado e inscrito en una entidad
promotora de dicho régimen. Así, se entenderá que el usuario tiene la calidad
de afiliado en el momento en que la respectiva entidad territorial suscriba el
contrato con determinada EPS del régimen subsidiado para atender al
beneficiario.”
Así mismo, esta Corporación en Sentencia T-579A de
2011 señaló:
“Los participantes vinculados no
constituyen de ninguna manera un “tercer régimen” adicional a los afiliados al
régimen subsidiado y contributivo. Se trata en cambio de participantes que no
cuentan con recursos y que no han sido todavía incluidos en el sistema de
seguridad social en salud. Por consiguiente, los participantes vinculados
pueden acceder a los servicios e instituciones de salud sin que se encuentren
afiliados ya que el derecho a la seguridad social es irrenunciable y por ende,
el Estado tiene el deber de garantizar la cobertura tanto a personas afiliadas
como a participantes vinculados.”
Queda claro entonces, que todos los habitantes del
territorio Colombiano tiene derecho a recibir atención médica de manera eficaz,
continua e integral, independientemente del régimen al que se encuentre
afiliado (contributivo o subsidiado) o de la calidad que ostente dentro del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, en atención, al principio de
igualdad y dignidad humana establecidos en la Constitución Política de 1991.
EL COBRO DE LAS CUOTAS MODERADORAS O COPAGOS EN EL
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD
Con el fin de prestar el servicio de salud a todos los
habitantes del país independientemente de su capacidad económica, la Ley 100 de
1993 estableció el Sistema General de Seguridad Social en salud y los regímenes
contributivo y subsidiado, como se indicó anteriormente.
Con el fin de regular
la utilización del servicio de salud, estimular su buen uso y coadyuvar a la
financiación del Plan Obligatorio de Salud, el artículo 187 de la ley 100,
establece los pagos moderadores (pagos compartidos, cuotas moderadoras y
deducibles), a los cuales, estarán sujetos todos los afiliados y beneficiarios
del Sistema, resaltando que en ningún caso estos pagos podrán convertirse en
una barrera para el acceso al servicio a la salud, por parte de la población
más pobre.
En este mismo sentido, encontramos que el Decreto 2357
de 1995 “Por medio del cual se reglamentan algunos aspectos del régimen
subsidiado del Sistema de Seguridad Social en Salud” indicó en el artículo
18, que las cuotas de recuperación, son los dineros que el usuario debe pagar
directamente a las instituciones Prestadoras de Servicios de Salud estableciendo:
“(…)
1. Para la población indígena y la indigente no
existirán cuotas de recuperación.
2. La población no afiliada al régimen subsidiado
identificada en el nivel 1 del
SISBEN o incluidas en los listados censales pagarán un
5% del valor de los servicios sin exceder el equivalente a un salario mínimo
mensual legal vigente por la atención de un mismo evento y en el nivel dos del
SISBEN pagarán un 10% del valor de los servicios sin exceder el equivalente a
dos salarios mínimos mensuales legales vigentes.
3. Para la población identificada en el nivel 3 de
SISBEN pagará hasta un máximo del 30 % del valor de los servicios sin exceder
el equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes por la
atención de un mismo evento.
4. Para la personas afiliadas al régimen subsidiado y
que reciban atenciones por servicios no incluidas en el POS-S, pagarán de
acuerdo con lo establecido en el numeral 2 del presente artículo.
5. La población con capacidad de pago pagará tarifa
plena.
El máximo valor autorizado para las cuotas de
recuperación se fijará de conformidad con las tarifas SOAT vigentes.” [9]
Sobre la regulación de las cuotas moderadores y
copagos, tanto en el régimen contributivo y subsidiado, el Acuerdo 260 de 2004
dispone que, dichos pagos se aplicarán teniendo en cuenta el ingreso base de
cotización del afiliado cotizante, de acuerdo con los principios de (i)
equidad, (ii) información al usuario, (iii) aplicación general “sin
discriminación alguna” y (iv) no simultaneidad.
Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia
T-1081 de 2006 recordó:
“(…) el cobro de las cuotas de recuperación se hace
con forme a una graduación proporcional al nivel socioeconómico en el que se
encuentra cada persona, por lo tanto resulta determinante que la clasificación
responda a la real situación de las personas dado que de ello depende los
beneficios y subsidios que el sistema les reconocerá. Sin embargo “[e]n
múltiples oportunidades esta Corporación se ha referido a las deficiencias que
presenta la aplicación del Sistema de Selección de Beneficiarios de Programas
Sociales –SISBEN- y ha expresado que los defectos del Sistema se traducen en
ocasiones en la vulneración de derechos constitucionales fundamentales como la
vida, la igualdad, la salud y el habeas data administrativo de los
beneficiarios del mismo”, de tal manera que el beneficiado puede solicitar ante
la entidad administrativa la corrección de la información que considere errada
y “(...)el juez está obligado a analizar la situación en particular, con el fin
de determinar si en realidad se presentan circunstancias especiales, que
permitan concluir que el nivel socioeconómico atribuido por el sistema a una
persona, no es el reflejo de su situación socioeconómica actual”
De igual manera, en Sentencia C-542 de 1998 esta
Corporación determinó que el artículo 187 de la Ley 100 de 1993 debía
interpretarse bajo el entendido de que “si el usuario del servicio no
dispone de los recursos económicos para cancelar las cuotas moderadoras o
controvierte la validez de su exigencia, el Sistema y sus funcionarios no le
pueden negar la prestación íntegra y adecuada de los servicios médicos, hospitalarios,
quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos que requiera, sin perjuicio de los
cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes (…)”. Sumado a lo
anterior, la jurisprudencia constitucional ha determinado que las cuotas
moderadoras y los pagos compartidos “no pueden convertirse en una barrera
para que las personas que no cuentan con los recursos económicos para cubrirlas
puedan recibir un tratamiento médico, de tal manera que de existir una
controversia alrededor de este asunto, ésta debe dirimirse a favor de la
protección de los derechos fundamentales”[10]
CARENCIA ACTUAL DEL OBJETO
La carencia actual de objeto como causal de
improcedencia de la acción de tutela, según el Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia
constitucional, se presenta en dos hipótesis: cuando existe un hecho superado o
cuando se presenta daño consumado; eventos en los cuales, la intervención del
juez de tutela se torna inocua, ya que, en el caso del hecho superado , por
razones ajenas a una intervención del juez del tutela, desaparece la acusa de
la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del peticionario; y en
el caso del daño irremediable, existe un perjuicio irreversible ya que no puede
ser remediado de manera alguna por el juez de tutela, En otras palabras,
aquello que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha
acaecido antes de que el mismo diera orden alguna.
En Sentencia T-308 de 2003, esta Corporación señaló:
“Esta Corporación, al interpretar el contenido y
alcance del artículo 86 de la Constitución Política, en forma reiterada ha
señalado que el objetivo de la acción de tutela se circunscribe a la protección
inmediata y actual de los derechos fundamentales, cuando estos resulten
vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, o
de los particulares en los casos expresamente consagrados en la ley.
Así las cosas, se tiene que el propósito de la tutela,
como lo establece el mencionado artículo, es que el Juez Constitucional, de
manera expedita, administre justicia en el caso concreto, profiriendo las
órdenes que considere pertinentes a la autoridad pública o al particular que
con sus acciones han amenazado o vulnerado derechos fundamentales y procurar
así la defensa actual y cierta de los mismos.
No obstante, cuando la situación de hecho que causa la
supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra
superada, la acción de tutela pierde toda razón de ser como mecanismo más
apropiado y expedito de protección judicial, por cuanto la decisión que pudiese
adoptar el juez respecto del caso concreto resultaría a todas luces inocua, y
por consiguiente contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta
acción”.[11]
CASO CONCRETO
La señora María Sirley Bustos manifiesta que no cuenta
con los recursos económicos suficientes para sufragar los costos de la
enfermedad que padece, así como el 30% del copago exigido por el Instituto
Nacional de Cancerología para autorizar cualquier servicio de salud que
requiera, en razón, a que se encuentra calificada en nivel III Sisben, motivo
por el cual, considera vulnerados sus derechos fundamentales a la vida y a la
salud.
Resalta la Corte, que si bien, frente a los Exámenes
de serología VDRL en suero + VIH 1 y 2, anticuerpos + nitrógeno ureico,
creatinina depuración, cistoscopia transuretral, consulta de control o
seguimiento medicina especializada por ginecología, consulta por primera vez
por medicina especializada por radioterapia y consulta de primera vez por
medicina especializada por oncología clínica, se presenta la carencia
actual del objeto por hecho superado, debido a la orden impartida por el juez
de instancia, que dispuso como medida preventiva, ordenar a la entidad
accionada, autorizar los procedimientos señalados, sin exigir cuota de
recuperación ni copagos. Sin embargo, encuentra esta Sala de Revisión, la
necesidad de pronunciarse respecto de la exoneración de copagos en enfermedades
catastróficas, pues en este caso, si bien, ya fueron realizados los servicios
médicos que conllevaron a presentar la acción de tutela, ello no quiere decir,
que sean los únicos servicios que requiera la accionante para tratar su
enfermedad.
De las pruebas que obran en el expediente de tutela,
se establece, que la señora  María Sirley Bustos padece de Carcinoma
escamocelular no queratizante e infiltrante de cérvix (Tumor maligno del
endocervix)”, enfermedad catalogada por la Organización Mundial de la
Salud, como una enfermedad “catastrofica”, por ser una patología
que representa una alta complejidad técnica en su manejo, alto costo, baja
ocurrencia y un bajo costo en la efectividad del tratamiento[12].
Respecto de las enfermedades catastróficas recuerda
esta Sala de Revisión, que el Acuerdo 260 de 2004 dispuso que, están sujetos al cobro de copagos todos
los servicios contenidos en el plan obligatorio de salud, con excepción de: (i)
Servicios de promoción y prevención; (ii) Programas de control en atención
materno infantil; (iii) Programas de control en atención de las enfermedades
transmisibles; (iv) Enfermedades catastróficas o de alto costo;
(v) La atención inicial de urgencias y, (vi) Los servicios que, conforme al
artículo 6º del Acuerdo están sujetos al cobro de cuotas moderadoras.
En Sentencia T-815 de 2010, se estudió el caso de una
señora que padecía cáncer de cuello uterino, nivel 3 del Sisben, de
escasos recursos, que  requería la realización de radioterapia, sin
embargo, la Secretaría Distrital de Salud
de Bogotá no la eximía del copago para el suministro de su tratamiento, por ser
una disposición legal. En aquella oportunidad, esta Corporación concluyó que al
estar probado la falta de capacidad económica para asumir el 30% del copago,
bajo el principio de buena fe, pues dicha manifestación no fue
desvirtuada por la entidad accionada y al observar
que lo argüido por la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá se ha
constituido en una barrera para acceder al servicio médico que urgentemente
requiere la accionante, concedió la acción de tutela y ordenó a la entidad
accionada brindar el tratamiento integral que requiera la peticionaria, sin que
se le exijan cuotas de recuperación ni copagos de ninguna naturaleza u origen.[13]
Así la cosas, observa esta Sala que en el caso bajo estudio,
la señora María Sirley Bustos, es una persona de escasos recursos económicos,
que no puede sufragar el costo de los copagos, correspondiente al 30%, pues
depende económicamente de su hija, persona con la que convive, y la cual, tiene
a cargo a tres hijos menores de edad, situación que no fue desvirtuada ni
controvertida por la entidad accionada, y que de conformidad, con lo establecido
por esta Corporación, en estos eventos, se deberá inaplicar la normatividad y
la entidad territorial, la ARS, o la EPS, según sea el caso, deberá prestarle
oportunamente el servicio, en aras de proteger su derecho fundamental a la vida
y a la salud.[14]
Por lo anterior, y teniendo en cuenta que
la accionante es una mujer que padece de una enfermedad catastrófica y de alto
costo como el cáncer de cervix, la cual se encuentra dentro del Plan
Obligatorio de Salud  y que ni ella ni su hija tienen los medios económicos
suficientes para cubrir el tratamiento, encuentra el Despacho, la necesidad y
la procedencia, para la exoneración del copago. Sin embargo, el día dieciocho (18) de noviembre de dos
mil trece (2013), llegó al Despacho del Magistrado sustanciador, vía fax, una
declaración de la Señora Carolina León, hija de la accionante, en la que
manifestó:
“ha la señora María Sirley Bustos, le están
brindando el tratamiento integral respecto a la patología de cáncer de cervir,
sin exigir el pago del 30%.
(…)
Se hizo un derecho de petición al doctor Helmunth
Mensura de la Secretaria Distrital de Planeación el día 12 de octubre de 2012
para solicitar otra visita explicando la situación y la gravedad de la
enfermedad. Ellos respondieron el día 6 de noviembre de 2012, indicando que
debiamos (sic) solicitar la aplicación de otra encuesta  porque no había
pruebas suficientes de la situación económica, este día nos dirigimos (sic) al
cade correspondiente y aseguraron que en enero o febrero del siguiente año
(2013) se realizaría la encuesta; y hasta el día de hoy no se ha llevado a cabo
la respectiva visita a nuestro hogar (sic)”[15]
De acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa
de esta providencia así como lo manifestado por la accionante en la declaración
reseñada, concluye esta Sala de Revisión que, respecto a la exoneración de
copagos para la realización y continuación del tratamiento de cáncer, se
presenta la carencia actual del objeto por hecho superado.
Sin embargo, observa el Despacho que a pesar de que la
Secretaria Distrital de Planeación, le informó a la peticionaria que la
encuesta para la recalificación del Sisben, se llevaría a cabo, entre enero y
febrero del año en curso, dicho procedimiento no se ha efectuado, motivo por el
cual, se procederá a ORDENAR a la Secretaria Distrital de Planeación que adelante
las gestiones necesarias, para hacer efectivo, el procedimiento de recalificación
para el Sisben, indicando a la peticionaria la fecha en la que se realizará la
respectiva encuesta de conformidad con lo establecido en la normatividad[16].
En
consecuencia, esta Sala de Revisión procederá a REVOCAR PARCIALMENTE respecto a
la exoneración de copagos, del fallo proferido el veintiséis (26) de febrero de
dos mil trece (2013), por el Juzgado Cuarenta Civil Municipal de Bogotá y, en
su lugar, DECLARAR IMPROCENDENTE por HECHO SUPERADO, no sin antes ADVERTIR la
Secretaria Distrital de Salud de Bogotá, que deberá seguir prestando el
tratamiento integral a la señora María Sirley Bustos, respecto a la patología
alegada, sin exigir, cuota de recuperación ni copagos.
IV DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política
RESUELVE
Primero.- REVOCAR PARCIALMENTE el fallo proferido el veintiséis (26) de febrero de
dos mil trece (2013), por el Juzgado Cuarenta Civil Municipal de Bogotá, interpuesta
por la señora por María Sirley Bustos en contra de la Secretaria Distrital de
Salud de Bogotá, en cuanto denegó el amparo respecto a la exoneración de
copagos
Segundo.- DECLARAR la carencia actual del objeto por
hecho superado, en tanto está operando la exoneración de copagos solicitados en
tutela.
Tercero.- EXHORTAR a la Secretaria Distrital de Planeación, para que adelante y realicé
las gestiones necesarias, para hacer efectivo el procedimiento de
recalificación en el Sisben de la señora María Sirley Bustos, indicando la
fecha en la que se realizará la respectiva encuesta de conformidad con lo
establecido en la normatividad.
Cuarto.- ORDENAR a la Secretaria Distrital de Salud de Bogotá, que deberá seguir prestando
el tratamiento integral a la señora María Sirley Bustos, a través de una EPS
provisional o entidades con las que tenga convenio para la atención a
participantes vinculados o de una institución de salud pública que tenga
contrato con el Estado,  mientras logra afiliarse al Régimen Subsidiado, de
acuerdo con la encuesta que realizará la Secretaria Distrital de Planeación
ordenada en el numeral anterior, sin exigir, cuota de recuperación ni copagos.
Quinto.- Por Secretaría General líbrense las comunicaciones
previstas en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Ausente en comisión
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA
MENDEZ
Secretaria General
[1] Ver folio
2 [Puntaje SISBEN, expedido por el Departamento Nacional de Planeación]
[2] Ver folio
3 [Informe de Patología Quirúrgica]
[3] (Ver
folios 4, 5, 6, 7, 8 y 9 ib.) [Ordenes Médicas]
[4] Artículo
152 y siguientes de la Ley 100 de 1993.
[5] ver
también el Pacto Internacional de
los derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general 14 y la Declaración Universal de Derechos Humano.
[6] Sentencia T-207 de 1995, Sentencias T-134 de 2002, Sentencia T-104 de 2010, Sentencia T-705 de 2011 entre
otras.
[7] En
la cita Jurisprudencia  se hizo referencia a la Sentencia T-016 de 2007.
[8] “Por el cual se reglamenta la afiliación al
Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del
servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de
interés general, en todo el territorio nacional”
[9] Ver
también el Acuerdo 260 de 2004 “por
el cual se define el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras dentro
del Sistema General de Seguridad Social en Salud”.
[10] ver Sentencia T-466 de 2013
[11] ver
otras entre otras Sentencias la T-422 de 2010; Sentencia  T-253 de 2012; Sentencia T-254 de 2012.
[12] ver también la Resolución  5261 de 1994 de Ministerio de Salud y el Acuerdo 008 de 2009 de la Comisión  de Regulación de  Salud.
[13] Ver
también  Sentencia T-090 de 2008, Sentencia 563 de 2010 entre otras.
[14] Sentencia T-984 de 2006 “cuando una persona
requiera de un tratamiento médico con urgencia, y no pueda acceder a éste por
no tener la capacidad económica suficiente para pagar los copagos, las cuotas
moderadoras, las cuotas de recuperación o el porcentaje equivalente a las
semanas de cotización faltantes, se deberá inaplicar la normatividad y la
entidad territorial, la ARS, o la EPS, según sea el caso, deberá prestarle
oportunamente el servicio, en aras de proteger su derecho fundamental a la
vida, en conexidad con el derecho a la salud.”
[15] ver
folio 10 del cuaderno Constitucional
[16] Decreto 083 de 2007, Acuerdo 089 de 2003