T-769-12
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-769/12
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Procedencia
DERECHO A LA
SALUD-Fundamental autónomo
DERECHO A LA
SALUD-Ambito internacional
DERECHO A LA
IGUALDAD DE PERSONAS EN CONDICION DE VULNERABILIDAD-Circunstancia de
debilidad manifiesta
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL-Servicio público de carácter obligatorio
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Reglamentación por Ley 100/93
DERECHO A LA
SALUD-Doble connotación
DERECHO A LA
SALUD-Procedencia de la acción de tutela cuando EPS niega suministro
de tratamientos, medicamentos o procedimientos incluidos en el POS
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL-Régimen contributivo y régimen subsidiado
TRATAMIENTO O MEDICAMENTO INCLUIDO EN EL POS-Acceso
EXCLUSIONES Y LIMITACIONES DEL PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Salvaguarda del
equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud
ACCION DE TUTELA PARA SUMINISTRO DE
MEDICAMENTOS O TRATAMIENTOS NO INCLUIDOS EN EL POS-Procedencia excepcional
DERECHO A LA
SALUD DE SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION-Fundamental autónomo
DERECHO A LA
SALUD-Garantía de acceso a servicios excluidos del POS
DERECHO A LA SALUD Y CONCEPTO DE REQUERIR CON
NECESIDAD-Subreglas
DERECHO A LA
SALUD-Autorización de servicio médico no incluido en el POS requerido
con necesidad cuando no se tiene capacidad económica para asumirlo
DERECHO A LA
SALUD-Transporte y estadía para acceder a servicios de salud por
falta de capacidad económica
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL-Principio de accesibilidad del afiliado
DERECHO A LA
SALUD-Traslado de acompañante cuando se requiera para garantizar la integridad física
del paciente
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Inclusión de transporte en ambulancia para traslado de pacientes
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Transporte de paciente ambulatorio no disponible en el lugar de
residencia del afiliado
ENTIDAD PRESTADORA DE SERVICIOS DE SALUD-Cubrimiento de transporte de afiliado y
acompañante cuando se requiera con necesidad y se demuestre falta de capacidad
económica
DERECHO A LA
SALUD, VIDA Y DIGNIDAD HUMANA-Vulneración
por no cubrir gastos de transporte para realizar procedimiento prescrito por
médico tratante por falta de capacidad económica
ACCION DE TUTELA DE BENEFICIARIO DE REGIMEN
SUBSIDIADO CONTRA EPS-Cubrimiento
gastos de transporte a otra ciudad para realizar procedimiento de hemodiálisis
prescrito por médico tratante por falta de capacidad económica
ACCION DE TUTELA DE PERSONA DE LA
TERCERA EDAD BENEFICIARIA DEL REGIMEN SUBSIDIADO CONTRA EPS-Cubrimiento gastos de transporte y acompañante
para realizar procedimiento de carcinoma de piel prescrito por médico tratante
Referencia: expedientes T-3.563.527
y T-3.570.641
Acciones de tutela presentadas
por Luis Heriberto Luna Luna, y Julio Antonio González Rincón, en forma
separada, contra CONFACOR EPSS y otro, y EMSSANAR EPSS.
Derechos fundamentales invocados: Derecho a la
Salud - Derecho a la Vida Digna.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C.,  cinco (5) de octubre
de dos mil doce (2012)
La Sala Séptima de
Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub - quien la preside
–, Alexei Egor Julio Estrada y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9°
de la
Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los fallos de
tutela adoptados por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Ayapel, Córdoba, el 29
de mayo de 2012, en única instancia dentro del expediente T-3.563.527,  y por
el Juzgado Segundo Civil Municipal de Pasto, Nariño, el 27 de junio de 2012, en
única instancia dentro del expediente T-3.570.641, proferidos en los asuntos de
la referencia, dentro de las acciones de tutela promovidas separadamente por los señores Luis Heriberto
Luna Luna, y Julio Antonio González Rincón, en forma separada, contra CONFACOR
EPSS y la Secretaría de Salud del Departamento de Córdoba, y EMSSANAR EPS, respectivamente.
De manera preliminar debe
anotarse que mediante auto del 9 de agosto de 2012, la
Sala de Selección de Tutelas Número Ocho, decidió acumular los citados procesos, a fin que
fueran resueltos en una sola sentencia. Lo anterior, en razón a la analogía de los
problemas jurídicos en ellos contenidos, circunstancia que a la luz del
principio de economía procesal, justifica la mencionada acumulación.
1.
ANTECEDENTES
1.1
EXPEDIENTE
T-3.563.527
El señor Julio Antonio
Gonzáles Rincón, a nombre propio presentó solicitud de tutela contra EMSSANAR EPSS, invocando la protección de sus
derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida, a la salud, a la
unidad familiar, y a la dignidad humana, los cuales considera vulnerados por la
entidad demandada, al no autorizarle el servicio de transporte a la ciudad
de Pasto, donde debe tratarse la enfermedad que padece.
1.1.1     Hechos y razones de la acción
de tutela.
1.1.1.1
El señor
Julio Antonio Gonzáles Rincón, a la fecha cuenta con 58 años de edad, y es beneficiario del
régimen subsidiado de salud a través de EMSSANAR EPSS, del Nivel 1 del Sisbén, del Municipio de Tumaco,
Nariño.
1.1.1.2
Asegura
que se le diagnosticó insuficiencia renal crónica, por lo que se le ordenó el
procedimiento de hemodiálisis en la
IPS Unidad Renal CEDIT del Sur de la ciudad de Pasto, Nariño, en frecuencia de
tres veces por semana con una intensidad de 4 horas por sesión, los días lunes,
miércoles y viernes de manera indefinida.
1.1.1.3
Manifiesta
que de no hacerse el procedimiento, corre peligro su vida y por ello, inició el
tratamiento hace tres meses, fecha desde la cual se encuentra en esa ciudad.
1.1.1.4
Agrega
que los servicios médicos son ordenados por EMSSANAR EPSS, así como los gastos de
alojamiento y alimentación, pero se ha negado a suministrar los gastos de
transporte de ida y regreso a su residencia en Tumaco, Nariño.
1.1.1.5
Por último
dice, que carece de ingresos económicos y no se encuentra trabajando, por lo
que subsiste con la ayuda de su familia, que igual, son de escasos recursos, y
la negativa de la EPSS, pone en grave riesgo su salud y una amenaza contra su
vida.
1.1.2    Fundamentos y
pretensiones.
El accionante solicita
que se le amparen los
derechos fundamentales a la seguridad
social, a la vida, a la salud, a la unidad familiar, y a la dignidad humana, y
se ordene a  EMSSANAR EPSS, para que autorice el gasto de transporte a la
ciudad de  Pasto, a donde debe trasladarse para recibir el tratamiento ordenado
por el médico tratante.
1.1.3     Actuación procesal.
El Juzgado Segundo Civil
Municipal de Pasto, Nariño, admitió la tutela el 13 de junio de 2012 y corrió
traslado a EMSSANAR EPSS, y vinculó al Instituto Departamental de Salud de Nariño.
1.1.3.1
EMSSANAR EPSS, respondió mediante escrito del 19 de junio de 2012, informando que
el accionante tiene derecho a recibir los servicios de salud que están dentro
del POSS en los diferentes niveles de complejidad como efectivamente se le
vienen presentando.
Frente a los hechos
manifiesta la entidad accionada, que el señor Julio Antonio Gonzáles Rincón,
presenta la patología denominada insuficiencia renal crónica la cual es POSS y
de alto costo, por lo que EMSSANAR EPSS, viene asumiendo su tratamiento. De igual
forma, asegura que al accionante se le vienen suministrando los gastos de
transporte, alojamiento y alimentación desde Tumaco a Pasto y desde Pasto a
Tumaco, solo cuando el médico tratante así lo ha ordenado.
Respecto a la
solicitud del transporte presentada por el accionante, dice que esa entidad
respondió a un derecho de petición el 29 de febrero de 2012, informándole que
no era viable la solicitud de subsidios de transporte para diligencias de tipo
personal, por cuanto no se trata de una necesidad clínica relacionada con su
salud, sino un aspecto netamente de carácter personal. Por ultimo, aclara que
el servicio de transporte sólo se autoriza en los casos dispuestos en el
Acuerdo 029 de 2011 y deben ser solicitados al  Instituto Departamental de
Salud de Nariño.
1.1.3.2
Por
otra parte, el Instituto Departamental de Salud de Nariño, mediante escrito del
19 de junio de 2012, informa que la afección que padece el señor Julio Antonio
Gonzáles Rincón, deben ser asumidos en su totalidad por la
EPSS según el
Acuerdo 029 de 2011, independientemente de que el servicio sea POS o no POSS.
Sobre la solicitud del
transporte, manifiesta que no es procedente su autorización por estar excluido
del POSS, y que de hacerlo, se estaría causando un detrimento al patrimonio ya
que el Instituto no puede autorizar las entregas en dinero efectivo, así como
no  estaría en capacidad económica para asumir ese gasto.
1.1.4
Pruebas documentales.
En el trámite de la acción de
tutela se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales:
1.1.4.1
Copia
de la evaluación mensual de la hemodiálisis del 2 de mayo de 2012, expedida por
la Unidad Renal de Cedit del Sur en Pasto, Nariño.
1.1.4.2
Copia
de la respuesta del derecho de petición proferida por EMSSANAR EPSS, donde
niega los gastos de transportes por ser de carácter personal.
1.1.4.3
Copia
de la certificación expedida por la
Unidad Renal de Cedit del Sur en Pasto, Nariño, donde consta que el señor
Julio Antonio Gonzáles Rincón, fue diagnosticado con insuficiencia renal
crónica de alto costo, que requiere para sobrevivir de terapias de sustitución
renal con hemodiálisis, tres veces por semana, con una intensidad de 4 horas,
con turno asignado para los días lunes, miércoles y viernes.
1.1.4.4
Copia
del carné de EMSSANAR EPSS del señor Antonio
Gonzáles Rincón.
1.1.4.5
Copia
de la cédula de ciudadanía del señor Antonio Gonzáles Rincón.
1.1.5     Decisiones judiciales.
El Juzgado Segundo Civil
Municipal de Pasto, Nariño, mediante fallo único de instancia del 27 de junio
de 2012, negó el amparo
solicitado al considerar que no existe vulneración por parte de la entidad
accionada dado que ha cumplido con la expedición de las órdenes pertinentes
sugeridas por el médico tratante, si se tiene en cuenta que han aplicado el
principio constitucional de solidaridad, ampliando su apoyo asumiendo el
alojamiento y alimentación del accionante, teniendo en cuenta su dificultad
económica.
No se evidencia impugnación al fallo de tutela por
las partes intervinientes.
1.2
EXPEDIENTE
T-3.570.641
El señor Amaury Antonio Luna
Vides, en representación de su padre Luis Heriberto Luna Luna, presentó solicitud
de tutela contra CONFACOR
EPSS y la Secretaría de Salud del Departamento de Córdoba, invocando la
protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida, a la
dignidad humana, a la salud y al mínimo vital, los cuales considera vulnerados
por la entidad demandada, al no autorizarle el servicio de transporte y
alojamiento para él y su acompañante en la ciudad de Montería, donde debe
tratarse la enfermedad que padece.
1.2.1     Hechos y razones de la acción
de tutela.
1.2.1.1
El
señor Luis
Heriberto Luna Luna, nació el 11 de octubre de 1941, por lo que a la fecha
cuenta con 71 años de edad, y es beneficiario del régimen subsidiado de salud a
través de CONFACOR EPSS del Nivel 1 del Sisbén, del Municipio de Ayapel,
Córdoba.
1.2.1.2
Asegura
que su padre padece de un carcinoma de piel de oído izquierdo, diagnosticado
desde el mes de diciembre de 2011, para lo cual se le ordenó por parte de su
médico tratante, radioterapia externa, TAC en región auricular y TAC de tórax
para caracterizar lesiones pulmonares, las cuales debe realizar en la ciudad de
Montería.
1.2.1.3
Manifiesta,
que su padre se encuentra hospedado en un lugar de paso en Montería en compañía
de una persona que le colabora en su desplazamiento y quien le ayuda a realizar
sus necesidades básicas.
1.2.1.4
Por
último dice, que son personas de escasos recursos y tanto él como sus hermanos
no tiene trabajo estable por lo que la ayuda a su padre es precaria.
1.2.2    Fundamentos y
pretensiones.
El accionante
solicita que se le amparen
los derechos fundamentales a la seguridad
social, a la vida, a la dignidad humana, a la salud y al mínimo vital, y se
ordene a  CONFACOR EPSS y a la
Secretaría de Salud Departamental de Córdoba, el servicio de transporte y alojamiento para su padre y para su
acompañante en la ciudad de Montería, a donde debe trasladarse para recibir el
tratamiento ordenado por el médico tratante.
1.2.3     Actuación procesal.
El Juzgado Promiscuo del
Circuito de Ayapel, Córdoba, admitió la tutela el 18 de mayo de 2012 y corrió
traslado a CONFACOR
EPSS y a la
Secretaría de
Salud Departamental de Córdoba.
1.2.3.1
CONFACOR
EPSS respondió
mediante escrito del 29 de mayo de 2012, informando que los servicios que
solicita el accionante no se encuentran en el POS y por lo tanto no puede ser
asumido por esa EPSS, sino que le corresponde a la
Secretaría de Salud del Departamento de Córdoba, entidad obligada a garantizar
los gastos de desplazamiento, hospedaje y alimentación que requiere el
paciente, y que, de acuerdo a la normatividad vigente serán atendidos por el
Estado a través de los entes territoriales, donde el usuario debe allegar la
documentación requerida para su autorización.
1.2.3.2
Por
otra parte, la Secretaría de Salud del Departamento de Córdoba, mediante
escrito del 31 de mayo de 2012, informa que el señor Luis Heriberto Luna Luna, por ser de la
tercera edad, quien, según el Acuerdo 029 de 2011, cuenta con todos los beneficios del régimen
subsidiado, y por tratarse de un afiliado a CONFACOR EPSS, es ésta entidad la que debe
asumir el manejo integral de la patología que padece el paciente,
independientemente de que el servicio sea POS o no POSS.
De igual forma, manifiesta
que la enfermedad que padece el señor Luis Heriberto Luna Luna, está contemplada como enfermedades
ruinosas o catastróficas, de acuerdo con los artículos 16 y 17 de la
Resolución 5261 de 1994, y el Acuerdo 029 de 2011 en su artículo 45 las define
como de alto costo y el artículo 42 estipula el servicio de transporte o
traslado de pacientes.
Por lo anterior, afirma que
la única responsable de todo el manejo integral de la enfermedad que aqueja al
paciente, debe ser asumido por la EPSS.
1.2.4
Pruebas
documentales.
En el trámite de la acción de
tutela se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales:
1.2.4.1
Copia
de la historia clínica de ingreso de consulta externa del 27 de febrero de
2012, suscrito por Oncomedica S.A. en la ciudad de Montería, Córdoba.
1.2.4.2
Copia
de la orden médica del 27 de febrero de 2012, expedida por Oncomedica S.A.
1.2.4.3
Copia
de la historia de inicio de tratamiento de radioterapia del 2 de abril de 2012,
suscrito por Oncomedica S.A. en la ciudad de Montería, Córdoba.
1.2.4.4
Copia
de la evolución de consulta externa del 9 de abril de 2012, suscrito por
Oncomedica S.A. en la ciudad de Montería, Córdoba.
1.2.4.5
Copia
de la epicrisis del 16 de abril de 2012, donde consta que el señor Luis Heriberto Luna Luna tiene un tumor maligno de la
piel de oreja izquierda y del conducto auditivo con tratamiento de
radioterapia.
1.2.4.6
Copia
del carné de CONFACOR
EPSS del señor Luis Heriberto Luna Luna.
1.2.4.7
Copia
de la cédula de ciudadanía del señor Luis Heriberto Luna Luna.
1.2.5     Decisiones judiciales.
El Juzgado Promiscuo del
Circuito de Ayapel, Córdoba, mediante fallo único de instancia del 29 de mayo
de 2012, negó el amparo
solicitado al considerar que no existe evidencia de la solicitud realizada por
el accionante ni sus familiares, a los entes accionados, , de manera que no se
prueba que el servicio se haya negado. Además, no se prueba que el accionante
carece de recursos económicos que le impidan costearse el traslado a la ciudad
de Montería.
No se evidencia impugnación al fallo de tutela por
las partes intervinientes.
2.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
2.1
COMPETENCIA
Esta Corte es competente, de conformidad con
los artículos 86 y 241 de la
Constitución Política, y con el Decreto 2591 de 1991, para revisar los fallos
de tutela.
2.2
PROBLEMA
JURÍDICO
Una vez relacionados los antecedentes, la
Sala de Revisión observa que los
problemas jurídicos de los casos aquí planteados tienen que ver con la
afectación al derecho a la salud, a la vida  y a la dignidad humana que afectan
la posibilidad de que éste sea gozado efectivamente por las personas en
situaciones concretas y específicas.
Estos casos revelan la existencia de problemas
generales, graves y recurrentes en el sistema de protección del derecho a la
salud, para lo cual se hace
necesario determinar, si las entidades encargadas de la prestación del
servicio, vulneraron los derechos fundamentales de los accionantes, en uno, al negarle el servicio de transporte,
alojamiento y alimentación tanto para él como para un  acompañante, y en otro,
el servicio de transporte a otra ciudad, dado que en ambos casos deben
desplazarse a otra ciudad para recibir el tratamiento ordenado por el médico
tratante.
Previo al análisis de fondo se estudiará
el tema  relacionado con la agencia oficiosa en materia de tutela.
2.2.1      Procedencia de la figura de la agencia oficiosa en materia de
tutela.
Esta Corporación ha reiterado que la
agencia oficiosa debe ser probada como tal y demostrar que la persona titular
del derecho amenazado o vulnerado se encuentra imposibilitada para promover su
propia defensa, ya sea por incapacidad física o mental.
En ese sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, señala
que la acción de tutela puede ser promovida por la persona vulnerada o
amenazada en sus derechos fundamentales, "quien actuará por sí misma o
a través de representante".
Igualmente, esta disposición contempla la
posibilidad de agenciar derechos ajenos "cuando el titular de los
mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa".
En efecto, el artículo 10 del decreto
2591 de 1991, dispone:
"La acción de tutela podrá ser
ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada
en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará  por sí misma o a través de
representante los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos
ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su
propia acción. Cuando tal circunstancia ocurra deberá manifestarse en la
solicitud..."
En ese sentido se pronunció la
Corte en Sentencia T-294 de 2004[1]
en la cual reiteró los elementos para que proceda la agencia oficiosa en
materia de tutela, así:
“La
Corte ha señalado que dos de los elementos de la agencia oficiosa en materia
de tutela son: (i) la necesidad de que el agente oficioso manifieste
explícitamente que está actuando como tal, y (ii) que el titular de los
derechos invocados no se encuentre en condiciones para instaurar la acción de
tutela a nombre propio.”
Puede
concluirse entonces que, una tercera persona puede actuar como agente oficioso
en los casos en que el titular de los derechos invocados no esté en condiciones
de hacerlo, siempre y cuando ésta circunstancia se exprese en el escrito de la
tutela, o se deduzcan de los hechos presentados en la tutela.
2.2.2     Establecida la procedencia de la agencia oficiosa, la
Sala analizará y resolverá los
problemas jurídicos planteados, para lo cual reiterará el precedente constitucional, sobre:
primero, el carácter
fundamental del derecho a la salud; segundo, la procedencia de la acción de tutela para ordenar el
suministro de tratamientos, procedimientos o medicamentos excluidos del Plan
Obligatorio de Salud – POS; tercero, el
transporte y la estadía no
pueden ser obstáculo para acceder a los servicios de salud para quienes no
tienen la capacidad económica de asumirlos; cuarto, se analizarán los casos concretos.
2.2.2.1
El carácter
fundamental autónomo del derecho a la salud.
La Organización de Naciones Unidas (ONU) a través de la
Organización Mundial de la Salud, establece que “la salud es un estado de
completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de
afecciones o enfermedades (…) el goce del grado máximo de salud que se pueda
lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción
de raza, religión, ideología política o condición económica o social (…)
considerada como una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad.”[2]
Así mismo, la
Declaración Universal de Derechos Humanos, dispone que “toda persona tiene
derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la
salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda,
la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (…).”[3]
Igualmente, nuestro ordenamiento jurídico
consagra en el artículo 13 que el Estado debe adoptar las medidas necesarias
para promover las condiciones de igualdad de grupos discriminados y marginados
y proteger de manera especial a las personas que, por su condición de
vulnerabilidad, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta[4].
Por otra parte el derecho a la salud y a la seguridad social se
encuentra consagrado en el artículo 48 de la
Constitución Política, cuando define la seguridad social como “… un
servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección,
coordinación y control del Estado con sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley. Se garantiza
a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social (...)”.
En desarrollo del mandato constitucional,
se expidió la Ley 100 de 1993, donde se reglamentó el Sistema General de
Seguridad Social en Salud, sus fundamentos, organización y funcionamiento desde
la perspectiva de una cobertura universal[5].
Ahora bien, la
Corte ha señalado en muchas ocasiones que, de conformidad con el artículo 49
Superior, la salud tiene una doble connotación: como derecho y como servicio
público[6],
precisando que todas las personas deben acceder a él, y que al Estado le
corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación
atendiendo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.[7]
Sobre la naturaleza del derecho,
inicialmente, la jurisprudencia consideró que el mismo era un derecho
prestacional. La fundamentalidad dependía entonces, de su vínculo con otro
derecho distinguido como fundamental – tesis de la conexidad –, y por
tanto solo podía ser protegida por vía de tutela cuando su vulneración
implicara la afectación de otros derechos de carácter fundamental, como el
derecho a la vida, la dignidad humana o la integridad personal.
En esta línea tenemos por ejemplo, las
sentencias T- 494 de 1993[8]  y T-395 de 1998[9]. En la primera,
la Corte estudió el caso de una persona que encontrándose presa, presentó un
problema renal severo. En esa ocasión se estudió el derecho a la salud
relacionado con el derecho a la integridad personal, para lo cual sostuvo:
“Es cierto que la salud y la integridad física son
objetos jurídicos identificables, pero nunca desligados de la vida humana que
los abarca de manera directa. Por ello cuando se habla del derecho a la vida se
comprenden necesariamente los derechos a la salud e integridad física, porque
lo que se predica del género cobija a cada una de las especies que lo integran.
Es un contrasentido manifestar que el derecho a la vida es un bien fundamental,
y dar a entender que sus partes -derecho a la salud y derecho a la integridad
física- no lo son.
El derecho a la integridad física comprende el respeto
a la corporeidad del hombre de forma plena y total, de suerte que conserve su
estructura natural como ser humano. Muy vinculado con este derecho -porque
también es una extensión directa del derecho a la vida- está el derecho a la
salud, entendiendo por tal la facultad que tiene todo ser humano de
mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la
operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en
la estabilidad orgánica o funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción
de conservación y otra de restablecimiento, lo que conlleva a la necesaria
labor preventiva contra los probables atentados o fallas de la salud. Y esto
porque la salud es una condición existencial de la vida humana en condiciones
de plena dignidad: al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una
vida saludable. La persona humana requiere niveles adecuados de
existencia, en todo tiempo y en todo lugar, y no hay excusa alguna para que a
un hombre no se le reconozca su derecho inalienable a la salud.”
Posteriormente la jurisprudencia de la
Corte Constitucional en sentencia T-016 de 2007[10], amplía la tesis y dice
que los derechos fundamentales están revestidos con valores y principios
propios de la forma de Estado Social de Derecho que nos identifica, más no por
su positivización o la designación expresa del legislador de manera tal que:
“la
fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera
como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos
son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y
los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes
especialmente protegidos por la Constitución”.[11]
Por último en la
Sentencia T-760 de 2008, la jurisprudencia de esta Corporación determinó “la
fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico,
el cual coincide con los servicios contemplados por la
Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes
obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida
digna.”[12]
En este contexto, estos derechos son fundamentales y
susceptibles de tutela, “declaración que debe ser entendida con recurso al
artículo 86 de la Constitución Política que prevé a esta acción como un
mecanismo preferente y sumario.”[13]
En
suma, al definirse los contenidos precisos del derecho a la salud, se genera un
derecho subjetivo a favor de quienes pertenecen a cada uno de los regímenes,
contributivo y subsidiado. Por lo tanto, cuando las entidades prestadoras de
los servicios de salud, se niegan a suministrar tratamientos, medicamentos o
procedimientos incluidos en el POS o POS-S, vulneran el derecho a la salud, el
cual como se ha reiterado adquiere la condición de derecho fundamental autónomo
y éste puede ser protegido por la acción de tutela[14].
2.2.2.2
Reglas de procedencia de la
acción de tutela para ordenar el suministro de tratamientos, procedimientos o
medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud – POS.
Con la expedición de la
Ley 100 de 1993, nace el Sistema de Seguridad Social Integral en desarrollo de
los derechos económicos, sociales y culturales que contempla la
Constitución Política de 1991. Éste, se encuentra dividido en dos regímenes:
el contributivo, en el cual están los trabajadores y familias con los recursos
suficientes para pagar una cotización al sistema; y el subsidiado, en el cual
están quienes no cuentan con capacidad de pago.
En ambos sistemas se establecieron unos
beneficios denominados el Plan Obligatorio de Salud (POS), que se constituye
como un conjunto de prestaciones expresamente delimitadas que deben satisfacer
y garantizar las Entidades Promotoras de Salud (EPS).
El Plan Obligatorio vigente está conformado
por lo dispuesto en la Resolución 5261 de 1994, expedida por el Ministerio de
Salud, hoy, de la Protección Social, y actualizada mediante el Acuerdo 008 de
2009[15].
El artículo 14 de la
Ley 1122 de 2007 establece que “las Entidades Promotoras de Salud –EPS–
en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones
indelegables del aseguramiento.” Esto comprende, entre otros, la gestión
del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso
efectivo y la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de
salud.
Es decir, que a partir de esta ley, garantizar la
prestación de los servicios de salud que la persona requiera es responsabilidad
de las EPS, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado.
En ese orden de ideas, todo ciudadano puede
acceder a cualquier tratamiento o medicamento, siempre y cuando (i) se
encuentre contemplado en el POS, (ii) sea
ordenado por el médico tratante, generalmente adscrito a la entidad promotora
del servicio[16],
(iii) sea indispensable para garantizar el derecho a la salud del paciente, y
(iv) sea solicitado previamente a la entidad encargada de la prestación del
servicio de salud.[17]
De igual forma el Plan Obligatorio también establece limitaciones y
exclusiones por razón de los servicios requeridos y el número de semanas
cotizadas, situación que para la Corte es constitucionalmente admisible toda
vez que tiene como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema
de Seguridad Social en Salud, habida cuenta que éste parte de recursos escasos
para la provisión de los servicios que contempla.[18]
En relación con la procedencia de los
medicamentos y procedimientos no POS, la
Corte determinó como primer criterio para la exigibilidad del servicio, es que
se encuentre expresamente dentro de las normas y reglamentos antes citado[19].
No obstante, desde sus inicios, la
Corte Constitucional ha ordenado procedimientos por fuera del POS. Es el caso de la
Sentencia SU-480 de 1997, que acumuló 7 acciones de tutela instauradas por
enfermos de VIH que demandaron al Instituto de Seguros Sociales y a la
EPS Salud Colmena por la negativa de suministrarles inhibidores de proteasa
en la calidad y cantidad requeridos, con el fin de mejorar su calidad de vida.
Allí la Corporación dijo “En el caso en el que dicho medicamento no esté
contemplado en el listado oficial, pero esté de por medio la vida del
paciente, la EPS tiene la obligación de entregar la medicina que se señale,
aunque no esté en el listado (…) poner la paciente a realizar trámites
administrativos y procedimientos judiciales para acceder al medicamento implica
agravarle su estado de salud y por ende, poner en riesgo su vida”.
Igualmente esta Corporación en la
Sentencia T-099 de 1999, tuteló
los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de una persona
perteneciente a la tercera edad que sufría de incontinencia urinaria ocasionada
por una disfunción cerebral y a quien la entidad demandada le había negado el
suministro de pañales desechables bajo el argumento de que se encontraban
excluidos del POS. En esa oportunidad consideró que tal determinación, tornaba
indigna la existencia del paciente por cuanto no le permitía el goce de una
óptima calidad de vida. Sobre el particular dijo este Tribunal:
“En este caso específico, es claro que
la omisión de Capresub en otorgar los pañales a la actora, vuelve indigna su existencia, puesto que no le
permite gozar de la óptima calidad de vida que merece, y por consiguiente, le
impide desarrollarse plenamente. La inhabilidad para controlar los esfínteres,
su avanzada edad (80 años), la situación económica que no le permite acudir a
métodos más sofisticados para la solución de su problema, la disfunción
cerebral que originó dicha anomalía y el riesgo de infecciones en la zona
(heridas, llagas, hongos) no le permiten una vida normal, ni llevar a buen
término sus actividades diarias, a menos que se le proporcionen en alguna
medida, las condiciones que le faciliten vivir con la dignidad que demanda la
existencia. Recuérdese además que en tratándose de personas de la tercera edad
el derecho a la seguridad social se erige en fundamental y su protección se
torna insoslayable en casos como el presente.
En similar sentido, en la
Sentencia T-565 de 1999, señaló:
“La
Corte, en numerosa jurisprudencia, ha establecido que la exclusión de ciertos
tratamientos y medicamentos de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, no
puede ser examinada por el juez de tutela, simplemente desde la perspectiva de
lo que dice la normatividad, y, en virtud de ello, aceptar la negativa, por no
violar las disposiciones respectivas. Se ha reiterado, una y otra vez, que
corresponde al juez constitucional examinar el caso concreto, y, de acuerdo con
el examen al que llegue, estimará si la negativa de la entidad pone o no en
peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algún
otro derecho fundamental, que tenga relación con ellos.
(…)
Sin embargo, en la sentencia que se
revisa, el juez no examinó un aspecto que adquiere especial importancia: la
relación entre lo pedido y la dignidad humana. No examinó que se trata de una
anciana, que padece demencia senil, que no controla esfínteres y que la
situación económica no le permite a su cónyuge suministrarle los artículos de
aseo que su situación especial requiere. Y requiere tales pañales, precisamente
por la enfermedad que padece. Es decir, existe una relación directa entre la
dolencia (no controla esfínteres) y lo pedido.
Al respecto, no se precisan profundas
reflexiones para concluir que la negativa de la entidad, sí afecta la dignidad
de la persona, en uno de sus aspectos más íntimos y privados, y que impide la
convivencia normal con sus congéneres. En este caso, la negativa de la entidad
conduce a menoscabarle la dignidad de persona y la puede llevar al aislamiento,
producto, se repite, de la enfermedad que sufre”.
Posteriormente la jurisprudencia constitucional
consideró el derecho a la salud como fundamental, en los casos en que estaban
involucrados sujetos de especial protección como, personas de tercera
edad, personas en condiciones de discapacidad y niños.
Es el caso de la
Sentencia T-1081 de 2001, con ocasión de la acción de tutela adelantada por un
señor de 70 años al que su médico le había ordenado cirugía de catarata en el
ojo derecho y la EPS se negó a suministrarle el lente intraocular y los
medicamentos prescritos debido a que no estaban contemplados en el POS. En ella
sostuvo, que el derecho a la salud en los adultos mayores es un derecho
fundamental y autónomo, dadas las características de especial vulnerabilidad de
este grupo poblacional y su particular conexidad con el derecho a la vida y a
la dignidad humana.
Tenemos también que en la
Sentencia T-899 de 2002[20],
amparó el derecho a la salud y a la vida digna de una persona que padecía de
incontinencia urinaria originada por una cirugía de próstata que le había sido
practicada. En dicha ocasión se ordenó a la
EPS demandada la entrega de pañales, pese a que no se allegó al expediente la
formulación del médico tratante adscrito a esa entidad. A juicio de esta
Corporación, la enfermedad que padecía el petente, si bien no comprometía su
derecho a la vida, sí le impedía llevar una vida en condiciones dignas[21].
Siguiendo la misma línea de protección, la
Sentencia T-069 de 2005[22]
estudió el caso de una tutela interpuesta por el padre de un niño al cual le
fue diagnosticado sensibilidad auditiva severa periférica comprometida de tipo
sensorial severo, le fue ordenada la utilización permanente de audífonos, para
lo cual el actor solicitó a la entidad de salud el suministro de los elementos.
Sanitas EPS emitió respuesta negativa indicando que no era un tratamiento
contemplado en el Plan Obligatorio de Salud. El actor afirmó que no contaba con
los recursos necesarios para acceder a los audífonos.
En esta ocasión la
Corte afirmó, que:
“la negativa de las entidades de salud en suministrar
tratamientos, elementos y medicamento excluidos del POS a menores de edad,
configura una vulneración a derechos fundamentales esenciales, más aún cuando
se trata de menores de edad que se encuentran en condición de discapacidad. En
esa situación, se está ante una persona sobre la cual se predica un doble deber
de protección; “por una parte, por ser un menor de edad, cuyo derecho a la
salud adquiere el carácter de fundamental y puede ser protegido mediante la
acción de tutela; y por la otra, por sufrir de una discapacidad, lo que lo hace
sujeto de que el Estado, directamente o a través de los medios
correspondientes, le proporcione o facilite la protección especial a que tiene
derecho, tal como lo consagra el artículo 13 de la Carta”[23].
En la
Sentencia T-1331 de 2005[24]
igualmente se analizó el caso de una tutela interpuesta por el esposo de una
señora de la tercera edad que sufría de hipertensión arterial, a quien el
médico tratante, no adscrito a la EPS, le formuló unos medicamentos, y la
entidad prestadora de salud se los negó, la
Corte concedió el amparo de los derechos a la salud, vida y seguridad social.
Consideró que debido a las
características de especial vulnerabilidad de la agenciada el derecho a la
salud podía ser amparado por vía de tutela, toda vez que por tratarse de un
adulto mayor, este derecho es fundamental y autónomo. Así, la
Sala procedió a verificar cada uno de los requisitos establecidos por la
jurisprudencia para inaplicar las prohibiciones del POS. Sobre el requisito
según el cual los medicamentos deben estar formulados por el médico tratante
adscrito a la EPS, el accionante alegó que en la red ofrecida por aquella no había
contratos de prestación de servicios con la especialidad que requiere la
agenciada, por eso debieron acudir a un médico particular. La
EPS no desvirtuó dicha afirmación, por ende la
Sala la dio por acreditada, y señaló que la falta de contratos con médicos
especialistas no es justificación para que se omita la prestación de los
servicios que requiere el paciente.
Cabe resaltar que varios de los anteriores casos
comparten situaciones comunes; primero, el médico tratante formuló un
medicamento o tratamiento que se requería para garantizar la vida digna e
integridad física de los accionantes, segundo, las entidades prestadoras de
salud se negaron a suministrarlo debido a que no se encontraba contemplado en
la lista del plan obligatorio de salud, y tercero, los actores alegaron no
tener la capacidad económica suficiente para acceder por ellos mismos a lo
prescrito por el médico. Sobre la base de aquellas situaciones la
Corte construyó, con el paso del tiempo, criterios que garantizan el acceso a
los servicios de salud (medicamentos o tratamientos) excluidos del POS.
Así las cosas, la
Corte estableció los siguientes criterios sobre la regla de acceso a los
servicios de salud que se requerían y no están incluidos en el plan
obligatorio:
a)
la falta del medicamento o
tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, debe
amenazar los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la
integridad personal del interesado; b) debe tratarse de un medicamento o
tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan
Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el
mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel
de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente; c)
que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o
tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o
plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes
complementarios prepagados, etc.); y finalmente, d) que el medicamento o
tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la
Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante[25].
La anterior subregla surgió principalmente del
principio “requerir con necesidad”, que antes de la
Sentencia T-760 de 2008, no había sido nombrado con tanta claridad, pero en
cada caso habían sido aplicados los mismos criterios. El juez de tutela
ordenaba los tratamientos o medicamentos negados por la
EPS cuando encontraba que era “requerido” por el médico tratante debido a la
amenaza y riesgo del derecho a la vida e integridad personal del paciente, y
porque se acreditaba que el medicamento o tratamiento no podía ser sustituido
por otro contemplado en el POS; y cuando, se acreditaba que el accionante no
tenía la capacidad económica para acceder por sí mismo al servicio médico, es
decir, la situación de “necesidad” del paciente.
Posteriormente, y como se anotó antes, la
Corte aclaró que requerir un servicio y no contar con los recursos
económicos para poder proveerse por sí mismo el servicio, se le denominará,
“requerir con necesidad”. En la misma oportunidad aclaró el concepto de
“requerir”[26]
y el de “necesidad”. Frente al primero adujo que se concretaba en que a)
la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la
integridad personal de quien lo requiere; b) el servicio no puede ser
sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio y c) el
servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada
de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo. Sobre
el segundo afirmó que (…) alude a que el interesado no puede costear
directamente el servicio, ni está en condiciones de pagar las sumas que la
entidad encargada de garantizar la prestación del mismo se encuentra autorizada
a cobrar (copagos y cuotas moderadoras), y adicionalmente, no puede acceder a
lo ordenado por su médico tratante a través de otro plan distinto que lo
beneficie.[27]
El criterio de la necesidad acogido por la
Corte Constitucional, adquiere mayor fortaleza cuando se trata de sujetos que,
por la calidad de la enfermedad padecida, el grupo poblacional al que
pertenecen o el tipo de servicio solicitado, se encuentran en estado de
indefensión y requieren en esa medida, una especial protección por parte del
juez constitucional.
A ello se refirió esta Corporación en sentencia T-760
de 2008 cuando  precisó que:
“toda persona tiene el derecho constitucional a que se
le garantice el acceso efectivo a los servicios que requiera, esto es,
servicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre
comprometida gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad. El
orden constitucional vigente garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso
a los servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad
como persona.”[28]
Por último, frente a los sujetos de especial
protección la Corte reiteró su jurisprudencia en la
Sentencia T-1024 de 2010 en la que la accionante solicitaba que la
EPS cubriera los implementos, como silla de ruedas, pañales desechables,
sondas de Netalón mensuales, guantes estériles, entre otros, para su madre de
82 años que presentaba paraplejía y por su avanzada edad no controlaba
esfínteres. La Corte en esta ocasión confirmó que el derecho a la salud es
fundamental para todo ciudadano no sólo para determinados grupos[29] “la fundamentalidad de los
derechos no depende – ni puede depender – de la manera como estos derechos se
hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se
conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes
quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente
protegidos por la Constitución”.
En la misma sentencia señaló,
que una entidad de salud violaba el derecho si se negaba a autorizar un
servicio que no estuviera incluido en el plan obligatorio de salud, cuando el
servicio de requería con necesidad, como ocurría en el caso concreto, en el que
se logró acreditar la falta de capacidad económica para acceder a todos los
implementos médicos necesarios que garantizaran una vida digna a la madre de la
accionante[30].
De la misma forma, la
Corte Constitucional ha ordenado el cumplimiento de ciertas prestaciones que
no han sido prescritas por el médico tratante, al considerar que los
padecimientos, son hechos notorios que vuelven indigna la existencia de una persona puesto
que no le permite gozar de la óptima calidad de vida que merece, y por
consiguiente, le impide desarrollarse plenamente.[31]
Igualmente ha indicado que “una entidad de salud
viola el derecho si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el
plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera (…) con necesidad.”[32]
En conclusión, toda persona tiene el derecho a que se
le garantice el acceso a los servicios de salud que requiera. Cuando el
servicio que requiera no está incluido en el plan obligatorio de salud
correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio
que se recibirá. No obstante, como se indicó, la jurisprudencia constitucional
ha considerado que sí carece de la capacidad económica para asumir el costo que
le corresponde, ante la constatación de esa situación de penuria, es posible
autorizar el servicio médico requerido con necesidad y permitir que la
EPS obtenga ante el Fosyga el rembolso del servicio no cubierto por el POS.
En ese orden de ideas se puede deducir, que no es
posible que se aplique de manera restrictiva la reglamentación, y se excluya la
práctica de procedimientos o intervenciones, toda vez que no es
constitucionalmente admisible que dicha reglamentación restrictiva tenga
prelación sobre la debida protección y garantía de los derechos fundamentales.
2.2.2.3
El transporte
y la estadía no pueden
ser obstáculo para acceder a los servicios de salud para quienes no tienen la
capacidad económica de asumirlos.
El artículo 49 de la
Constitución Política determina que la atención de la salud es un
servicio público a cargo del Estado, mediante el cual se debe garantizar “a
todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud, conforme a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad”.
La jurisprudencia de esta Corporación, en T-1158 de 2001[33]
trató el tema relacionado con los gastos que demanda
el transporte y la manutención para hacer efectivos los tratamientos médicos, y
plantea un desarrollo desde la perspectiva del principio de accesibilidad del
afiliado al Sistema General de Seguridad Social, entendido como “la
posibilidad de llegar y de utilizar tales servicios o recursos. Significa, por
consiguiente, que debe existir un enlace entre la accesibilidad y la atención
en salud y a la seguridad social”.
En la citada
sentencia agregó, que “la accesibilidad y el acceso al servicio público de
salud son un todo inescindible, siendo posible el amparo constitucional del
derecho en aquellos casos donde se acredite la imposibilidad objetiva del
suministro de los medios suficientes y adecuados para hacer uso de la atención
asistencial”. [34]
De igual forma, en la sentencia T-760 de
2008 la Corte sostuvo que en ocasiones los usuarios, para acceder a un servicio
de salud, requieren que les sean financiados los gastos de desplazamiento y
estadía en el lugar donde se le pueda prestar atención médica, y sostuvo que
esta obligación se trasladada a las entidades promotoras de salud, únicamente
en los eventos concretos donde se acredite que (i) ni el paciente ni sus
familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el
valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la
vida, la integridad física o el estado de salud del usuario. Por lo tanto,
concluyó la Corte “(…) toda persona tiene derecho a que se remuevan las
barreras y obstáculos que impidan a una persona acceder a los servicios de
salud que requiere con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un
lugar distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen
instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los
costos de dicho traslado.”
Esta Corporación ha indicado en varias
oportunidades[35],
los casos en que el Sistema de Seguridad Social en Salud debe cubrir el
servicio de transporte. No obstante este servicio no esté catalogado como una
prestación asistencial de salud, algunas veces suele estar íntimamente
relacionado con la recuperación de la salud, la vida y la dignidad humana,
sobre todo cuando se trata de sujetos de especial protección, como los niños
discapacitados.
La regulación de este servicio fue
establecida en el Acuerdo 08 de 2009, expedido por la
Comisión de Regulación en Salud, el cual se encuentra incluido dentro del Plan
Obligatorio de Salud del régimen contributivo y del régimen subsidiado, en los
siguientes casos:
“ARTÍCULO 33. TRANSPORTE O TRASLADO DE
PACIENTES. El Plan Obligatorio de Salud de ambos regímenes incluye el transporte
en ambulancia para el traslado entre instituciones prestadoras de servicios de
salud dentro del territorio nacional, de los pacientes remitidos, según las
condiciones de cada régimen y teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta
de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que  requieran
de atención en un servicio no disponible en la institución remisora.
El servicio de traslado de pacientes
cubrirá el medio de transporte adecuado y disponible en el medio geográfico
donde se encuentre, con base en el estado de salud del paciente, el concepto
del médico tratante y el destino de la remisión y de conformidad con las normas
del Sistema Obligatorio de Garantía de la
Calidad de la Atención en Salud.
PARÁGRAFO 1o. Si en concepto del médico
tratante, el paciente puede ser atendido en un prestador de menor nivel de
atención el traslado en ambulancia, en caso necesario, también hace parte del
POS o POS-S según el caso. Igual ocurre en caso de ser remitido a atención
domiciliaria, en los eventos en que el paciente siga estando bajo la
responsabilidad del respectivo prestador.
PARÁGRAFO 2o. Si realizado el traslado,
el prestador del servicio, encuentra casos de cobertura parcial o total, por
seguros de accidente de tránsito, seguros escolares y similares, el valor del
transporte deberá ser asumido por ellos antes del cubrimiento del Plan
Obligatorio de Salud de ambos regímenes, en los términos de la cobertura del
seguro y la normatividad vigente.”
Como se
observa, la inclusión del transporte en el Plan Obligatorio de Salud que
garantiza el cubrimiento del transporte para el paciente ambulatorio que
requiere cualquier evento o tratamiento previsto  por el acuerdo, en todos los
niveles de complejidad, no es absoluta, dado que se requiere que: (i) la
remisión haya sido ordenada por el médico tratante; (ii) en el municipio donde
reside el paciente no existan instituciones que brinden el servicio ordenado; y
(iii) la EPS-S donde se encuentra afiliado el paciente reciba una UPC
diferencial o prima adicional[36].
En los
demás casos, la jurisprudencia constitucional ha establecido que cuando el
paciente no cuenta con los recursos para sufragar los gastos que le genera el
desplazamiento y, éste, sea la causa que le impide recibir el servicio médico,
esta carencia se constituye en una barrera para acceder al goce efectivo de su
derecho a la salud. En éste evento, le corresponde al juez constitucional
aplicar la regla jurisprudencial para la procedencia del amparo para financiar
el traslado, en los casos donde se acredite que “(i) ni el paciente ni sus
familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el
valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la
vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.[37]”
En ese sentido, esta
Corporación en sentencia T-550 de 2009
ha reconocido que:
“(…)… la identificación de
los eventos en los cuales es viable autorizar el servicio de transporte o
suministrar ayuda económica depende del análisis fáctico en cada caso concreto,
donde el juez debe evaluar la pertinencia, necesidad y urgencia de la medida,
así como las condiciones económicas del actor y su núcleo familiar. Así
entonces, cuando deban prestarse servicios médicos en lugares diferentes al de
la sede del paciente, si éste ni su familia disponen de los recursos
suficientes para tal fin y se comprometen sus derechos fundamentales, procede
la acción de tutela para ordenar a la EPS que pague los costos pertinentes y,
posteriormente, recobre a la entidad estatal correspondiente, por los valores
que no esté obligada a sufragar[38]”.
Igualmente, mediante sentencia T-391 de
2009[39],
esta Corporación concedió el amparo solicitado por la madre de un niño que
padecía síndrome de Down y con el fin “de facilitar el desplazamiento en óptimas condiciones
a las instalaciones en las cuales se presta el servicio médico integral
requerido para la atención”,
ordenó a la EPS suministrar el valor del servicio de transporte del menor y de
un acompañante:
“A la luz de la jurisprudencia
constitucional, el suministro del servicio adicional de traslado de pacientes
tiene la finalidad de asegurar que el esfuerzo prestacional realizado procure
el acceso de las personas que, de manera efectiva, requieren la asistencia de
estas entidades, pues de otra forma su aplicación irrestricta conduciría a una
desconcentrada inversión de los recursos que, en últimas perjudicaría a los
sectores de la población menos favorecida que reclaman atención prevalente.
(…)
Por consiguiente, el traslado de pacientes
de su domicilio a la institución donde debe ser prestado el servicio de salud
que requiera corresponde en primer término al usuario o en virtud del principio
constitucional de solidaridad a sus familiares. No obstante, en casos
especiales, dadas las circunstancias del paciente, es posible que las EPS
asuman gastos de traslado de manera excepcional. Lo anterior, con el fin de
garantizar el derecho de accesibilidad a los servicios de salud.
(…)
La Corte ha reconocido que los gastos de transporte de pacientes
deben ser sufragados en los casos previstos por la legislación vigente tanto
para el régimen subsidiado como para el contributivo, a saber: el Acuerdo 72 de
1997 ‘Por medio del cual se define el plan de beneficios del régimen
subsidiado”, literal d, artículo 71[40]
y la Resolución 5261 de 1994 “Por la cual se establece el Manual de Actividades,
Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud’ [41].”
En cuanto al cubrimiento de gastos de traslado para el
acompañante, esta Corporación señala que la protección procede cuando,
atendiendo el concepto médico, el paciente requiere de un tercero para
hacer posible su desplazamiento o para garantizar su integridad física y la
atención de sus necesidades más apremiantes[42]. Al
respecto señaló: “la autorización del pago del transporte
del acompañante resulta procedente cuando (i) el paciente es totalmente
dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiere atención
permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus
labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos
suficientes para financiar el traslado”
Posteriormente,
el Acuerdo 029 del 28 de diciembre de 2011, define, aclara y actualiza el Plan
Obligatorio de Salud, en cuyos artículos 42 y 43 se establece:
ARTÍCULO
42. TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES. El Plan Obligatorio de Salud incluye el
transporte en ambulancia para el traslado entre instituciones prestadoras de
servicios de salud dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos,
teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución
en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no
disponible en la institución remisora.
El
servicio de traslado cubrirá el medio de transporte disponible en el medio
geográfico donde se encuentre el paciente, con base en su estado de salud, el
concepto del médico tratante y el destino de la remisión, de conformidad con la
normatividad vigente.
ARTÍCULO
43. TRANSPORTE DEL PACIENTE AMBULATORIO. El servicio de transporte en un medio
diferente a la ambulancia, para acceder a un servicio o atención incluida en el
Plan Obligatorio de Salud, no disponible en el municipio de residencia del
afiliado, será cubierto con cargo a la prima adicional de las Unidades de Pago
por Captación respectiva, en la zonas geográficas en las que se reconozca por
dispersión.”
En esas
circunstancias, la garantía constitucional de acceso a los servicios de salud,
conlleva además de brindarse los tratamientos médicos para  proteger la salud
de la persona, la de conseguir los medios para la materialización efectiva del
servicio.
En esos
términos, se encuentra establecido que por vía de tutela se
puede impartir la orden para que la empresa prestadora del servicio de salud
cubra el transporte, ya sea urbano o de una ciudad a otra, del afiliado y de un
acompañante, cuando el paciente lo requiera y sea ordenado por su médico
tratante, de forma que pueda recibir oportunamente los servicios médicos
asistenciales.
Para concluir, es obligación del juez de tutela analizar las
circunstancias de cada caso en particular y determinar si se cumplen con los
requisitos definidos por la jurisprudencia, caso en el cual, deberá ordenar los
pagos de transporte que se requiera cuando se demuestre que carece de recursos
económicos  y su traslado para atender su salud es necesario para para su
recuperación.
Teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial citado, se
analizarán los casos concretos para solucionar el problema jurídico planteado.
2.3
LOS CASOS
CONCRETOS
Los casos acumulados previamente expuestos, hacen
referencia a situaciones en las que se alega la posible vulneración de los
derechos fundamentales a la  vida y a la salud, por cuanto se obstaculiza el
acceso a los servicios, en un caso, al transporte de un lugar a otro distinto a
la residencia del actor, y en otro, al transporte, alojamiento y alimentación,
para el paciente y un acompañante, que por su negación en la autorización, se
ven afectados por la demora en recibir los tratamientos que requieren y que son
necesarios para tratar la enfermedad que padecen y que fueran ordenados por sus
médicos tratantes.
Por estos hechos, la
Sala aplicará la jurisprudencia constitucional pertinente, e indicará las
medidas que se adoptarán de acuerdo con las circunstancias de cada uno de
ellos, que a continuación se analizan:
2.3.1      Expediente T-3.563.527
El señor Julio Antonio
Gonzáles Rincón, actuando en nombre propio, presentó solicitud de amparo
constitucional contra EMSSANAR EPSS, invocando la protección de los derechos
fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida en condiciones
dignas, los cuales considera  vulnerados por la entidad demandada, al no
autorizarle los gastos de transporte para su movilización a la ciudad de Pasto,
donde debe asistir al procedimiento de hemodiálisis, en razón de la insuficiencia renal
crónica que padece.
El caso que nos ocupa, trata de una
persona de 58 años de edad, afiliado al régimen subsidiado de EMSSANAR EPSS en el municipio de Tumaco,
nivel SISBEN 1, quien padece de insuficiencia renal crónica, a quien se le ha
ordenado terapias de sustitución renal con hemodiálisis.
De los elementos probatorios allegados al
proceso se tiene, que el señor Julio Antonio Gonzáles
Rincón, ante la complejidad del procedimiento, debe realizarse el
procedimiento de hemodiálisis 3 veces por semana, con intensidad de 4 horas en
los turnos de lunes, miércoles y viernes, en la
Unidad Renal del CEDIT del Sur en la ciudad de Pasto, según prescripción de su
médico tratante.
Por lo anterior, el accionante se encuentra obligado por su
enfermedad, a movilizarse desde su
lugar de residencia en el municipio de Tumaco a la ciudad de Pasto donde se
realiza el procedimiento.
En esas circunstancias, ante su precaria
situación económica no puede continuar asumiendo los gastos de transporte y
estadía en esa ciudad, y en vista de la necesidad de continuar con el
procedimiento que es vital para sobrevivir, solicitó a EMSSANAR EPSS la autorización para que
le concedan el auxilio para su movilización. La entidad negó la solicitud asegurando que ya le fue autorizado
al señor Julio Antonio Gonzáles Rincón los
gastos de alojamiento y alimentación durante su estadía en la ciudad de Pasto,
más no el transporte por cuanto su solicitud se refiere a asuntos personales y
esa entidad no está autorizada de conformidad con el Plan Obligatorio de Salud.
Ante la negativa, el accionante presentó
acción constitucional, a fin de que se ordenara a la EMSSANAR EPSS, sufragar el costo del traslado al sitio en donde
debe acudir a los procedimientos ordenados por el médico tratante.
En esta ocasión, el amparo fue negado por
el juzgado de conocimiento de la acción de tutela, al considerar que no existió
vulneración por parte de la entidad accionada dado que ha cumplido con la
expedición de las órdenes pertinentes sugeridas por el médico tratante, si se
tiene en cuenta que han aplicado el principio constitucional de solidaridad,
ampliando su apoyo asumiendo el alojamiento y alimentación del accionante,
teniendo en cuenta su dificultad económica.
Así las cosas, y una vez establecidas las
condiciones fácticas, procederá la Sala a determinar en el presente caso, la procedencia en el cubrimiento de los gastos de transporte
para cumplir con los procedimientos que se requieren, cuando para ello
debe movilizarse a un lugar fuera del sitio de su residencia.
Como se desarrolló en precedencia, la
inclusión del transporte en el Plan Obligatorio de Salud que garantiza el
cubrimiento del servicio para el paciente ambulatorio que requiere cualquier
evento o tratamiento previsto por el acuerdo, en todos los niveles de
complejidad, no es absoluta, dado que se requiere que: (i) la remisión haya
sido ordenada por el médico tratante; (ii) en el municipio donde reside el
paciente no existan instituciones que brinden el servicio ordenado; y (iii) la
EPS-S donde se encuentra afiliado el paciente reciba una UPC diferencial o
prima adicional[43].
En los
demás casos, cuando el paciente no cuenta con los recursos para sufragar los
gastos que le genera el desplazamiento, debe el juez constitucional analizar si
se acredita que “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los
recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no
efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el
estado de salud del usuario”.[44]
Respecto a los requisitos anteriores, por
una parte, la Sala observa que efectivamente el accionante se encuentra
inscrito dentro del programa  de hemodiálisis, y que requiere para sobrevivir
la terapia de sustitución renal que debe realizarse 3 veces por semana, con
intensidad de 4 horas en los turnos de lunes, miércoles y viernes, en la
Unidad Renal del CEDIT del Sur en la ciudad de Pasto, según prescripción de su
médico tratante. Para ello, debe desplazarse a dicha ciudad, por cuanto no
existe prueba que en el lugar de su residencia u otras ciudades cercanas, se
realice este tipo de procedimientos.
Por otra parte, tenemos que
la jurisprudencia constitucional determina la viabilidad del servicio de
transporte por fuera del lugar de la residencia del solicitante, y
excepcionalmente, dentro del ámbito residencial, cuando se ha probado que ni el paciente ni sus familiares cercanos
tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y, de no efectuarse la remisión se pone en
riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.
En ocasiones, la
jurisprudencia constitucional ha sostenido:
“… que la dimensión de los gastos de traslado llega
a desbordar la capacidad económica del paciente y de su familia, en cuyo caso
se advierte la existencia de una barrera informal al acceso del servicio de
salud que debe ser eliminada, según lo ordena el criterio de accesibilidad,
pues en estos casos el disfrute material del derecho a la salud del individuo
resulta entorpecido por un elemento –capacidad económica- que en ningún caso
puede restringir su plena satisfacción.
(…)
Ahora bien, como fue señalado en sentencia
T-295 de 2003, en aquellos eventos en los cuales el procedimiento médico sea
practicado a un menor de edad, a un discapacitado o a una persona de la tercera
edad, se hace indispensable, adicionalmente, cubrir los gastos de
desplazamiento de un acompañante, dado el estado de indefensión y el grado de
dependencia  en que pueden encontrarse.”[45]
En
efecto, en sentencia T-760 de 2008[46],
la Corte ha reiterado que el transporte es un medio para acceder al servicio
de salud[47],
y aunque no es una prestación médica como tal, en ocasiones se constituye en
una limitante para lograr su materialización, especialmente cuando las personas
carecen de los recursos económicos para sufragarlo. Por ello, ha considerado
que:
“toda persona tiene derecho a que se
remuevan las barreras y obstáculos que [le] impidan… acceder a los servicios de
salud que requiere con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un
lugar distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen
instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los
costos de dicho traslado”.
En el caso que se analiza,
para la Sala no existe duda que el accionante persigue el amparo constitucional
porque: (i) los gastos de
traslado al lugar donde realiza las citas médicas, controles y exámenes dentro
del tratamiento que recibe, desbordan su capacidad económica, situación que resulta insostenible para él y su familia, generando
una barrera para el acceso del servicio de salud, y (ii) el hecho de padecer
insuficiencia renal crónica implica un tratamiento que  requiere la continuidad
de ellos hasta lograr mejorar o restablecer su estado de salud o hasta tanto se
le prescriba otro tipo de procedimiento para su remplazo.
En efecto, el accionante
manifiesta que su capacidad económica es bastante precaria y que debido a su
enfermedad, es poco o nada lo que puede trabajar dependiendo en algunos casos
de familiares, quienes igualmente no cuentan con los recursos suficientes.
De esa manera es importante
resaltar, que si bien el accionante ha hecho lo posible en asistir a las citas
de control en la ciudad de Pasto, se debe tener en cuenta, que la enfermedad
que padece se encuentra en el rango de las enfermedades de riesgo y alto costo,
por lo tanto, su tratamiento es indefinido.
Esta Corporación, en
reiterados pronunciamientos ha dicho que las entidades prestadoras de salud
deben dar continuidad a los tratamientos ordenados a los pacientes, con el fin
de garantizarles su efectiva recuperación. Para ello, deben facilitar los
medios adecuados para acceder a las instituciones que presten los servicios en
salud que requieren con necesidad.
En estos eventos, ha dicho la
Corte Constitucional[48] “… que los gastos de transporte
adquieren el carácter de fundamental y deben ser amparados por este mecanismo
constitucional.”
Por lo tanto, esta Sala considera que las
entidades accionadas están incumpliendo sus deberes legales y constitucionales,
evidenciando la vulneración del derecho fundamental a la salud y a la vida
digna del accionante, a quien se pone en riesgo no sólo la salud sino su
afectación en el desarrollo de su vida en condiciones dignas, por cuanto es
indispensable la continuidad de los controles médicos; y se reitera, los gastos
de traslado del paciente no pueden convertirse en obstáculos para el goce de
sus derechos fundamentales.
En conclusión, la Sala encuentra que
existe una violación de los derechos fundamentales del señor Julio Antonio
Gonzáles Rincón, por lo que se ordenará a EMSSANAR
EPSS, que
cubra los gastos de transporte al lugar donde realiza el procedimiento de
hemodiálisis, dentro del tratamiento que recibe.
Del análisis
anterior, quedó demostrada
la vulneración alegada por el accionante, por lo tanto la
Sala concederá el amparo de los derechos invocados por el señor Julio Antonio
Gonzáles Rincón, y ordenará revocar la sentencia de instancia, para en su
lugar, disponer que EMSSANAR EPSS, dentro del término de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta decisión, autorice el cubrimiento de
los gastos de transporte a la cuidad de Pasto, donde realiza el procedimiento
de hemodiálisis, necesario para tratar la enfermedad que el sujeto pasivo de la
vulneración padece.
2.3.2      Expediente T-3.570.641
El señor Amaury Antonio Luna
Vides en representación de su padre Luis Heriberto Luna Luna, presentó solicitud de tutela
contra CONFACOR
EPSS y la Secretaría de Salud del Departamento de Córdoba, invocando la
protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida, a la
dignidad humana, a la salud y al mínimo vital, los cuales considera vulnerados
por la entidad demandada, al no autorizarle el servicio de transporte y
alojamiento para él y su acompañante en la ciudad de Montería, donde debe
tratarse la enfermedad que padece.
Previo
al análisis de fondo del presente caso, advierte esta Sala de Revisión que
involucra, además de los derechos invocados por el accionante, la procedencia de la figura de la agencia
oficiosa en materia de tutela.
En el presente asunto, se encuentra plenamente probado
que el señor Amaury Antonio Luna Vides invoca el amparo a nombre de su padre
Luis Heriberto Luna Luna con la intención de fungir como agente oficioso, por
cuanto su progenitor es una persona de la tercera edad y padece de una enfermedad
catastrófica por lo que no se encuentra en condiciones físicas ni mentales para
promover su propia defensa.
2.3.2.1
Ahora bien,
analizado lo anterior, debe determinarse la presunta violación a los demás
derechos invocados.
Como fue narrado en los hechos, y
teniendo en cuenta las pruebas que obran en el expediente, el señor Luis Heriberto Luna Luna, quien cuenta con 71 años de edad, es beneficiario del régimen subsidiado de salud a través de
CONFACOR EPSS del Nivel 1 del Sisbén, del Municipio de Ayapel, Córdoba.
De igual forma se probó
dentro del expediente que el señor Luna padece de un carcinoma de piel de oído
izquierdo, diagnosticado desde el mes de diciembre de 2011, para lo cual se le
ordenó por parte de su médico tratante, radioterapia externa, TAC en región
auricular y TAC de tórax para caracterizar lesiones pulmonares, las cuales debe
realizar en la ciudad de Montería.
Como asegura el accionante,
su padre se encuentra hospedado en un lugar de paso en Montería en compañía de
una persona que le colabora en su desplazamiento y quien le ayuda a realizar
sus necesidades básicas, y por ser personas de escasos recursos económicos, no
pueden asumir los gastos de traslado de su padre y su acompañante para
realizarse los procedimientos de radioterapias, y esto lo obliga a permanecer
en esa ciudad por tiempo indefinido sin tener los cuidados necesarios de sus
familiares en el lugar de su residencia.
Por lo tanto, solicita que se le amparen los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida, a la dignidad
humana, a la salud y al mínimo vital, y se ordene a  CONFACOR EPSS y a la
Secretaría de Salud Departamental de Córdoba, el servicio de transporte y alojamiento para su padre y para su
acompañante en la ciudad de Montería, los días que debe realizarse el
tratamiento ordenado por el médico tratante.
Pero debido a las circunstancias que
rodean al accionante, como persona de la tercera edad, su precario estado de
salud, su situación económica, por la frecuencia y duración del procedimiento
en ciudad distinta de su residencia, hace que tenga que incurrir en gastos de
transporte y alojamiento para él y su acompañante, los cuales no puede asumir,
poniendo en riesgo su integridad física, su salud y la posibilidad de
recuperación.
En esas condiciones, no existe duda que
el accionante, (i) es un sujeto de la tercera edad de especial protección
constitucional, pues cuenta con 71 años de edad; (ii) padece quebrantos de
salud por las enfermedades que presenta como consecuencia de una enfermedad
catastrófica; (iii) su situación económica es precaria, que le impide contar
con los recursos para satisfacer sus necesidades básicas; y (iv) sus familiares
no cuentan con los medios económicos para garantizar la protección que
requiere.
Estos aspectos, indican claramente que se
trata de una persona de especial protección constitucional, que además de
encontrarse en estado de debilidad manifiesta[49],
pertenece a un grupo social vulnerable, frente al cual el constituyente adoptó
la decisión de brindar un cuidado especial[50],
que puede ser exigido a través de la acción constitucional.[51]
Como ya se dijo en acápite
anterior, esta Corporación ha reiterado en la necesidad de que las entidades
prestadoras de salud deben dar continuidad a los tratamientos ordenados a los
pacientes, con el fin de garantizarles su efectiva recuperación. En
cumplimiento de ello, deben facilitar los medios adecuados para que las
personas puedan acceder a las instituciones que presten los servicios en salud
que requieren con necesidad. Sobre ello se manifestó en la sentencia T-352 de 2010[52], “… que los gastos
de transporte adquieren el carácter de fundamental y deben ser amparados por
este mecanismo constitucional.”
Por lo tanto, esta Sala considera se evidencia
la vulneración del derecho fundamental a la salud y a la vida del accionante, a
quien se pone en riesgo no sólo la salud sino su afectación en el desarrollo de
su vida en condiciones dignas, por cuanto es indispensable la continuidad de
los controles médicos. Por lo tanto se reitera, que los gastos de traslado del
paciente y de un acompañante cuando se requiera, no pueden convertirse en
obstáculos para el goce de sus derechos fundamentales.
En estos eventos, la Sala considera que los gastos de transporte y
alojamiento adquieren el carácter de fundamental y deben ser amparados por este
mecanismo constitucional, teniendo en cuenta que para el goce efectivo y real
del derecho a la salud, es indispensable que el accionante continúe con el
tratamiento de radioterapia, y los gastos de un acompañante, no pueden
convertirse en un obstáculo para asegure su recuperación en condiciones dignas.
Por ello, y teniendo en cuenta la
imposibilidad de sufragar los gastos de traslado, es CONFACOR
EPSS [53]
quien debe asumir los gastos de transporte de su acompañante, pues en este caso
se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional
para que sea dicha entidad la que garantice el acceso al servicio.
En conclusión, la Sala encuentra que
existe una violación de los derechos fundamentales del señor Luis Heriberto Luna Luna, por lo que se ordenará a CONFACOR
EPSS, que cubra los gastos de transporte y alojamiento para él y su
acompañante al lugar donde realiza los procedimientos médicos, controles y
exámenes dentro del tratamiento que recibe.
Por lo tanto, al estar demostrada la vulneración
alegada por el accionante, esta Sala concederá el amparo de los derechos
invocados por el señor Luis Heriberto
Luna Luna, y ordenará
revocar la sentencia de instancia, para en su lugar, disponer que CONFACOR EPSS, dentro del término de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, autorice el
cubrimiento de los gastos de transporte y alojamiento para él y su acompañante
a la cuidad de Montería, Córdoba, donde realiza los procedimientos necesarios
para tratar la enfermedad que padece.
2.     DECISIÓN
En mérito de lo anterior, la
Sala Séptima de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida el veintisiete (27)
de junio de 2012, por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Pasto,
Nariño, dentro del proceso T-3.563.527 solicitado por el señor Julio
Antonio Gonzáles Rincón,  y se concederá el amparo de los derechos invocados,
por las consideraciones expuestas.
SEGUNDO.- En consecuencia, ORDENAR a EMSSANAR EPSS, para que autorice dentro del término de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, el
cubrimiento de los gastos de transporte a la cuidad de Pasto, Nariño, donde el
señor Julio Antonio Gonzáles Rincón, realiza el procedimiento de hemodiálisis, necesario para tratar la enfermedad que padece.
TERCERO.- REVOCAR la sentencia proferida el 29 de mayo de
2012, por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Ayapel, Córdoba, dentro
del proceso T- 3.570.641 solicitado por el señor Luis Heriberto Luna Luna, y se concederá el amparo de los derechos invocados,
por las consideraciones expuestas.
CUARTO.- En consecuencia, ORDENAR a CONFACOR EPSS, para que dentro del término de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión,
autorice el cubrimiento de los gastos de transporte y alojamiento para él y su
acompañante a la cuidad de Montería, Córdoba, donde realiza los procedimientos
necesarios para tratar la enfermedad que padece.
QUINTO.- Líbrese por Secretaría General las
comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALEXEI EGOR JULIO ESTRADA
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Ausente en comisión
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Secretaria General
[1] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En esta oportunidad, la
Corte estudió la legitimación por activa de un Director del Departamento
Ambiental de Cartagena para interponer una acción de tutela contra una
sentencia proferida por la jurisdicción civil, mediante la cual se declaró la
prescripción adquisitiva de un bien de uso público.
[2] Constitución de la
Organización Mundial de la Salud.
[3] Art. 25 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos.
[4] Constitución Política, art. 13.
[5] Artículo 152 de la Ley 100 de 1993.
[6] Sentencias T-134 del 28 de febrero de 2002 MP. Álvaro Tafur
Galvis y T-544 del 18 de julio de 2002 MP. Eduardo Montealegre Lynett.
[7] Sentencias T-207 del 12 de mayo de 1995 MP. Alejandro Martínez
Caballero; T- 409 del 12 de septiembre de 1995 MP. Antonio Barrera Carbonell y
C-577 del 4 de diciembre de 1995 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[8] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[9]M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[10] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[11] Esta propuesta teórica fue inicialmente expuesta en sentencia T-573
de 2005 y posteriormente desarrollada en la sentencia T-016 de 2007
M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[12] Sentencia T-760 del 31 de julio de 2008, MP. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[13] Sentencia  1024 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[14] Sentencia T-1185 de 2005
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[15] “El POS-C incluye un grupo de intervenciones para la
protección de la salud, la prevención, diagnóstico, tratamiento y
rehabilitación de patologías o condiciones de salud asociadas a enfermedad
general o maternidad en las áreas de asistencia médica, odontológica,
quirúrgica y farmacéutica. Las prestaciones del POS-C están descritas en un
listado denominado “Manual de procedimientos e intervenciones del POS -
MAPIPOS10 (Resolución 5261 de 1994) el cual también describe un grupo pequeño
de exclusiones. Las prestaciones farmacéuticas se definen mediante un manual de
medicamentos y terapéutica determinado en acuerdos del CNSSS11. El POS-C
incluye además de las prestaciones en salud, las prestaciones económicas por
incapacidad laboral y por licencia de maternidad”. Tomado de: Ministerio de la
Protección Social. “Evaluación del Plan Obligatorio de Salud de los Regímenes
Contributivo y Subsidiado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud
Colombiano y Lineamientos para su Reforma” (2008).
[16] Sentencia
T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[17] Artículo 162 de la Ley 100 de 1993.
[18] Sentencia T-775 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monrroy Cabra.
[19] Artículo162 de la Ley 100 de 1993 (citado pag. 16 ref.17)
[20] M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[21] Ver sentencias T-1219 de 2003 y T-202 de 2008.
[22] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[23] Sentencias Sentencia T-236 de 1998;  T-1019 de 2002.
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[24] Humberto Antonio Sierra Porto.
[25] Sentencias SU-480 y T-640 de 1997, T-236 de 1998, SU-819 de 1999,
T-1204 de 2000, T-683 de 2003, T-1331 de 2005, T-1083 de 2006 y T-760 de 2008,
entre otras.
[26] En la Sentencia T-1204 de 2000, se ordenó a Colmena Salud EPS
realizar el servicio requerido, el cual era un examen de carga viral. “(…) la
prestación de los servicios de salud, a los cuales las personas no tienen el
derecho fundamental a acceder, cuando sin ellos se haría nugatoria la garantía
a derechos consti­tu­cionales fundamentales como la vida y la integridad
personal, pues frente a estos derechos, inherentes a la persona humana e
independientes de cualquier circunstancia ajena a su núcleo esencial, no puede
oponerse la falta de reglamentación legal (decisión política) o la carencia de
recursos para satisfa­cerlos.”
[27] Sentencias T-760 de 2008, T-875 de 2008 y T-1024 de 2010.
[28] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[29] Este criterio viene desde la
Sentencia T-760 de 2008. Reiterado en Sentencias T-003 de 2009  y T-037 de
2010.
[30] “En las
sentencias T-899 de 2002, T-202 de 2008, T-975 de 2008, T-053 de 2009, T-352,
T-437 y T-574 de 2010, entre otras, la Corte ha ordenado el suministro de tales
elementos por tratarse de personas en debilidad manifiesta ante el hecho
notorio y evidente de la incontinencia urinaria o la imposibilidad para valerse
por si mismo propias de la avanzada edad o de quienes se encuentran afectados
por patologías relacionadas con la próstata, la cadera, disfunción o parálisis
cerebral, cuadriplejia o hemiplejia o cuando la persona afronta una enfermedad
ruinosa o catastrófica, siempre que los peticionarios no cuenten con los
recursos económicos para sufragarlos. En dichas oportunidades, se ha
considerado que su provisión “más que obedecer a un tratamiento médico, tienen
por finalidad dar un estado salubre y de bienestar de la persona que los
requiere”, se constituyen en medios para garantizar la integridad personal y la
vida digna de quien los necesita”.
[31] Sentencia 1024 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[32]Sentencia
T-1204 de 2000, reiterada en las sentencias T-1022 de 2005,
T-557 y T-829 de 2006, T-148 de 2007, T-565 de 2007, T-788 de 2007 y T-1079 de
2007.
[33] MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[34] Ibídem.
[35] Sentencias T-350 de mayo 2 de 2003,
M. P. Jaime Córdoba Triviño, T-745 de agosto 6 de 2004,
M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-962 de septiembre 15 de 2005,
M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-200 de marzo 15 de 2007
M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-201 de marzo 15 de 2007,
M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T- 1019 de noviembre 22 de 2007,
M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-212 de febrero 28 de 2008,
M. P. Jaime Araujo Rentaría, T-642 de junio 26 de 2008,
M. P. Nilson Pinilla Pinilla, T-391 de mayo 28 de 2009,
M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-716 de octubre 7 de 2009,
M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T-834 de noviembre 20 de 2009,
M. P. María Victoria Calle Correa.
[36] El Acuerdo 09 de 2009 de la
CRES.
[37]Sentencias T-900 de 2000;  T-1079 de 2001; T-1158 de 2001;  T- 962
de 2005; T-493 de 2006; T-057 de 2009; T-346 de 2009 y T-550 de 2009.
[38] MP. Mauricio González Cuervo.
[39] M. P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[40] “El Acuerdo 72, art. 1, literal d señala:
ARTICULO 1.- Contenidos del Plan
Obligatorio de Salud para el Régimen Subsidiado. El Plan Obligatorio de Salud Subsidiado comprende los
servicios, procedimientos y suministros que el Sistema General de
Seguridad Social en Salud garantiza a las personas aseguradas con el
propósito de mantener y recuperar su salud.
La
cobertura de riesgos y servicios a que tienen derecho los afiliados al Régimen
Subsidiado es la siguiente:
“(…) "D.
Transporte de pacientes:
“1.
Pacientes de alto costo: cubre traslado de los pacientes hospitalizados por
enfermedades de alto costo que por sus condiciones de salud y limitaciones de
la oferta de servicios del lugar donde están siendo atendidos, requieran de un
traslado a un nivel superior de atención."
“2. Urgencias.
Se cubre el costo del traslado interinstitucional de los pacientes a otros
niveles de atención cuando medie la remisión de un profesional de la salud.”
[41] En relación con el régimen contributivo la
Resolución 5261 dispone: “ARTICULO 2o. DISPONIBILIDAD DEL SERVICIO Y
ACCESO A LOS NIVELES DE COMPLEJIDAD. En todo caso los servicios de
salud que se presten en cada municipio estarán sujetos al nivel de complejidad
y al desarrollo de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud
autorizadas para ello. Cuando las condiciones de salud del usuario ameriten una
atención de mayor complejidad, esta se hará a través de la red de servicios
asistenciales que establezca cada E.P.S.
“PARAGRAFO.
El acceso al servicio siempre será por el
primer nivel o por el servicio de urgencias. Para los niveles subsiguientes el
paciente deberá ser remitido por un profesional en medicina general de acuerdo
a las normas definidas para ello, las que como mínimo deberán contener una
historia clínica completa en la que se especifique el motivo de la remisión,
los tratamientos y resultados previos. Cuando en el municipio de residencia del
paciente no se cuente con algún servicio requerido, este podrá ser remitido al
municipio mas cercano que cuente con el. Los gastos de desplazamiento generados
en las remisiones serán de responsabilidad del paciente, salvo en los casos de
urgencia debidamente certificada o en los pacientes internados que requieran
atención complementaria. Se exceptúan de esta norma las zonas donde se paga una
U.P.C. diferencial mayor, en donde todos los gastos de transporte estarán a
cargo de la E.P.S.”
[42] SentenciaT-197 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[43] El Acuerdo 029 de 2011 de la
CRES.
[44] Sentencias T-900 de 2000;  T-1079 de 2001; T-1158 de 2001;  T-
962 de 2005; T-493 de 2006; T-057 de 2009; T-346 de 2009 y T-550 de 2009.
[45] Sentencia T-200 de 2007
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[46] MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[47] MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[48] Sentencia 352 de 2010 MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[49] Artículo 13 de la
Constitución Política.
[50] Artículo 47 de la
Constitución Política.
[51] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[52] Sentencia 352 de 2010 MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[53]  Ver sentencias T-350 de 2003, T-962 de 2005, T-459 de 2007, T-
760 de 2008  y T-550 de 2009, entre otras.