T-382-18
Sentencia T-382/18
CARENCIA ACTUAL DE
OBJETO-Configuración y características
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR
FALLECIMIENTO DEL TITULAR DEL DERECHO QUE SE RECLAMA-Reiteración de jurisprudencia
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fallecimiento de menor
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Formas previstas por
ordenamiento jurídico
LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Requisito de
procedibilidad
LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Aptitud legal de entidad contra quien se dirige la acción
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia excepcional
PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN ACCION DE TUTELA-Reglas generales
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Juez debe verificar
si ante la existencia de otro medio de defensa judicial, éste es eficaz e
idóneo
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia
excepcional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable
ACCION DE TUTELA Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Flexibilidad en caso
de sujetos de especial protección constitucional
ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER LOS DERECHOS A LA
ACCESIBILIDAD Y LA LIBERTAD DE LOCOMOCION DE MENOR EN CONDICION DE DICAPACIDAD-Procedencia
excepcional
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Elementos para su configuración
La Corte Constitucional ha definido
que la temeridad se configura cuando
concurran los siguientes elementos: (i) identidad de partes; (ii)
identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones; y (iv) la ausencia
de justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar
doloso y de mala fe por parte del libelista.
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Casos en los que se considera inexistencia de la temeridad
Una actuación no es temeraria cuando a pesar de existir
duplicidad de mecanismos, la acción de tutela se funda: “(i) en la ignorancia del accionante;
(ii) el asesoramiento errado de los profesionales del derecho; o (iii) por el
sometimiento del actor a un estado de indefensión, propio de aquellas
situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la
necesidad extrema de defender un derecho”. En estos casos, si bien
la tutela debe ser declarada improcedente, la actuación no se considera
“temeraria” y, por ende, no conduce a la imposición de una sanción en contra
del demandante.
TEMERIDAD-Inexistencia para el caso
DERECHO A LA IGUALDAD Y PROTECCION CONSTITUCIONAL DE LAS PERSONAS EN
SITUACION DE DISCAPACIDAD-Reiteración de jurisprudencia
PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Sujetos de especial protección constitucional
PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION
CONSTITUCIONAL-Protección
nacional e internacional
DERECHO A LA IGUALDAD-Prohibición de discriminación
DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION DE PERSONAS EN SITUACION DE
DISCAPACIDAD-Establecimiento
de acciones afirmativas
DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION DE PERSONAS EN SITUACION DE
DISCAPACIDAD-Jurisprudencia constitucional
PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD-Enfoques denominados “de prescindencia”, “de marginación” “rehabilitador
(o médico)”, y “social”
DERECHO A LA ACCESIBILIDAD FISICA Y DERECHO A LA LIBERTAD
DE LOCOMOCION DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Reiteración de
jurisprudencia
LIBERTAD DE LOCOMOCION-Alcance
DERECHO A LA LIBERTAD DE LOCOMOCION DE PERSONAS EN SITUACION DE
DISCAPACIDAD-Reiteración
de jurisprudencia
PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Entorno físico como
una forma de integración social
DERECHO A LA ACCESIBILIDAD FISICA DE LAS PERSONAS EN
SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protección constitucional, internacional y legal
ACCIONES AFIRMATIVAS A FAVOR DE PERSONAS EN SITUACION DE
DISCAPACIDAD-Estado debe adoptar medidas que incluyan eliminación de obstáculos y
barreras de acceso a edificios, vías públicas, transporte y otras instalaciones
exteriores e interiores como escuelas, viviendas, instalaciones médicas y
lugares de trabajo
SERVICIO DE TRANSPORTE FLUVIAL-Regulación
SERVICIO PUBLICO DE TRANSPORTE-Características
De acuerdo con la Sentencia C-033 de 2014 el servicio público de
transporte se caracteriza porque: (i) tiene por objeto movilizar personas o
cosas de un lugar a otro, a cambio de una remuneración normalmente en dinero;
(ii) su función es satisfacer las necesidades de transporte, por medio del
ofrecimiento público dentro de una libre competencia; (iii) prevalece el
interés público sobre el particular, especialmente respecto de la garantía de
su prestación- óptima, eficiente, continua e ininterrumpida- y la seguridad de
los usuarios, al ser un servicio público de carácter esencial; (iv) es una
actividad económica intervenida a gran escala por el Estado; (v) el servicio se
presta por medio de empresas creadas y habilitadas por el Estado para tal fin;
(vi) toda empresa habilitada debe contar con una capacidad transportadora
específica, autorizada para su prestación, con vehículos propios o ajenos, para
lo cual “la ley
defiere al reglamento la determinación de la forma de vinculación de los
equipos a las empresas (Ley 336/96, art. 22)”; (vii) sólo puede ser
prestado con equipos registrados o matriculados para ese servicio; (viii)
implica la celebración de un contrato de transporte entre la empresa y el
usuario y; (ix) en el caso de vehículos que no son propiedad de la empresa,
éstos deben incorporarse a su parque automotor contractualmente.
SERVICIO PRIVADO DE TRANSPORTE-Características
El servicio privado de transporte tiene como características
principales las siguientes: (i) la movilización de personas o cosas la hace el
particular dentro de su entorno exclusivamente privado; (ii) su objeto es
satisfacer las necesidades propias de la actividad del particular, y no las de
la comunidad; (iii) se puede realizar con vehículos propios, sin embargo, si el
particular requiere contratar equipos, tiene que hacerlo con empresas de
transporte público habilitadas legalmente, (iv) en principio, el servicio no
implica la celebración de contratos de transporte, salvo en los casos de
utilización de vehículos fuera de la propiedad del particular; y (v) está
sujeto a inspección, vigilancia y control administrativo para garantizar el
cumplimiento de las normas de seguridad, las reglas técnicas de los equipos y
la protección ciudadana.
ACCESIBILIDAD
AL TRANSPORTE FLUVIAL-Responsabilidad del
prestador público, privado y entidades territoriales
DERECHO
A LA ACCESIBILIDAD Y A LA LIBERTAD DE LOCOMOCION DE MENOR DE EDAD EN SITUACION
DE DISCAPACIDAD-Vulneración al no haber construido
rampas que permitan acceso de menor en condición de discapacidad a medio de
transporte fluvial
Referencia:
Expediente T-6.685.521
Acción
de tutela presentada por Marelvis del Carmen López Hernández y Omaira Rosa
Espitia Cardoza (en calidad de representantes legales de sus hijos menores de
edad R.L.L.L. y A.C.M.E. respectivamente) contra la Alcaldía de Montería.
Procedencia:
Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Montería- Córdoba.
Asunto:
Derecho a la accesibilidad y libertad de locomoción de personas en situación de
discapacidad en medios de transporte fluviales.
Magistrada
Ponente:
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D. C.,
diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).
La
Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado
José Fernando Reyes Cuartas y las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y
Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de
revisión del fallo de segunda instancia, dictado por el Juzgado Cuarto Penal
del Circuito con Función de Conocimiento de Montería-Córdoba, del 26 de
septiembre de 2017, que confirmó la decisión adoptada por el Juzgado Cuarto
Penal Municipal con Función de Conocimiento de Montería el 28 de julio de 2017,
en el proceso de tutela promovido mediante apoderado judicial por Marelvis del
Carmen López Hernández y Omaira Rosa Espitia Cardoza, quienes actúan en calidad
de representantes legales de sus hijos menores de edad R.L.L.L. y A.C.M.E.[1]
contra la Alcaldía de Montería.
Conforme a lo
consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto
2591 de 1991, la Sala de Selección Número Cuatro de la Corte Constitucional
escogió, para efectos de su revisión, el asunto de la referencia[2].
I. ANTECEDENTES
Alcides Manuel
Suarez Andocilla, apoderado de Marelvis del Carmen López Hernández y Omaira
Rosa Espitia Cardoza, quienes actúan en calidad de representantes legales de
sus hijos menores de edad R.L.L.L. y A.C.M.E. presentaron acción de tutela en
contra de la Alcaldía Municipal de Montería, por considerar que la entidad
accionada vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad
humana, a la libertad de locomoción, a la salud y al mínimo vital. También,
aseguraron que se desconoció la protección especial de los niños que se
encuentran en situación de discapacidad.
A. Hechos y
pretensiones
1.
Las accionantes manifiestan que la Alcaldía de Montería construyó en las
orillas del Río Sinú el Parque Lineal Ronda del Sinú en dos etapas. La primera
de ellas comprende el parque del margen derecho del Río y se ubica entre la “Calle
21 con Carrera 1 extendiéndose hasta la calle 41 con Carrera 1 de la ciudad”[3]
y, la segunda etapa, corresponde al margen izquierdo del cuerpo de agua,
que actualmente “se está construyendo” en el tramo ubicado entre las “Calle
31 y 35”[4].
2.
Alegan que la entidad accionada, en el diseño y la construcción del Parque, no
tuvo en cuenta la adecuación de su infraestructura con rampas u otros
mecanismos de acceso a los planchones que operan en el Río Sinú para las
personas en situación de discapacidad, impidiéndoles hacer uso de dicho medio
de transporte y de recreación, lo cual genera “vulneración de otros derechos
fundamentales tales como el trabajo, la educación, la salud y el derecho que
tienen los niños a la recreación”[5].
3.
Afirman que son madres cabeza de hogar, no cuentan con un empleo fijo y, por
ende, obtienen el dinero para su propia subsistencia y la de sus hijos, quienes
se encuentran en situación de discapacidad física
,
ya que laboran como trabajadoras del servicio doméstico en ciertos intervalos
de tiempo, pues sus hijos, al encontrarse en silla de ruedas, requieren de
terapias, acompañamiento permanente y limpieza periódica a lo largo del día.
4.
Las tutelantes sostienen que al no existir rampas de acceso a los planchones
del Río Sinú se afecta su derecho al mínimo vital y, en consecuencia, el
derecho a la salud de los niños, toda vez que para asistir a las terapias
físicas ordenadas por los médicos tratantes deben tomar taxi de ida y vuelta,
por un costo aproximado de $16.000, en contraposición de los $500 que cuesta el
viaje en el mencionado medio de transporte fluvial. Al no tener el dinero
suficiente para tomar taxi en muchas ocasiones han incumplido las citas médicas
o las terapias, lo cual pone en riesgo el estado de salud de sus hijos.
5.
Las accionantes manifiestan que en el Municipio existen otros jóvenes en
situación de discapacidad “que sin estar incluidos en esta acción de tutela,
necesitan del acceso a los planchones para poder desplazarse a la universidad
del Sinú e instituciones educativas”[6].
6.
Concluyen que Colombia es un Estado Social de Derecho que tiene extensa
normativa en procura de la efectiva inclusión de las personas en situación de
discapacidad a la sociedad, entre las que se encuentra la Ley 12 de 1987 y la
Resolución No. 14862 de 1985. En su criterio, es claro el desconocimiento legal
mediante el actuar omisivo de la administración municipal al no incluir las
rampas de acceso a los planchones en el Parque Lineal Ronda del Sinú, lo que va
en detrimento de los derechos fundamentales de los “padres, tales como el
mínimo vital y móvil de las mujeres cabeza de hogar”[7].
7.
Con fundamento en los hechos anteriormente narrados, solicitan que se ordene al
Municipio de Montería iniciar los trámites pertinentes para la construcción de
rampas de acceso a los planchones en el Parque Lineal Ronda del Sinú, márgenes
derecha e izquierda, con el fin de permitir el acceso de las personas en
situación de discapacidad a dicho medio de transporte fluvial, cultural y
recreativo.
B.
Actuación procesal
Mediante Auto de 14 de julio de 2017[8],
el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Conocimiento de Montería
avocó conocimiento de la acción de tutela y ordenó correr traslado a la parte
demandada.
Respuesta de la
Alcaldía de Montería
La
entidad accionada afirmó que las accionantes aducen ser madres cabeza de
familia y no poseen medios para subsistir sin presentar prueba alguna de dichas
afirmaciones. Seguidamente, sostuvo que la acción de tutela fue empleada de
forma indebida, toda vez que no cumple el requisito de subsidiariedad, de
acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de
1991, pues no se encuentra probado que se hayan usado otros mecanismos
judiciales para defender los derechos presuntamente vulnerados por la entidad[9].
Finalmente,
aseguró que no se probó perjuicio irremediable alguno, de acuerdo con los
lineamientos dados por la Sentencia T-427 de 2015, así solicitó declarar
improcedente la acción de tutela y desestimar todas las pretensiones, dado que
no cumple con los requisitos de “residualidad y subsidiariedad”[10].
C.
Decisiones objeto de revisión
Sentencia de
primera instancia
Mediante
fallo del 28 de julio de 2017[11],
el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería (Córdoba) negó la tutela de los
derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, a la libertad de
locomoción, a la educación, a la salud y al mínimo vital y móvil, por
considerar que conceder las pretensiones del amparo implicaría el cambio de los
diseños técnicos del Parque Lineal Ronda del Sinú, lo cual escapa de la
competencia del juez de tutela.
Además,
adujo que no se demostró en debida forma la afectación que los menores de edad
han sufrido por no hacer uso del planchón como medio de transporte fluvial.
Sobre el particular, citó la Sentencia T-392 de 1994, según la cual, la
presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, “no
puede constituirse en patente de corso para conceder todo lo solicitado por el
demandante del amparo”[12]
y, más aún, cuando el asunto escapa del ámbito de competencia del juez de
tutela.
Finalmente,
sostuvo que el apoderado de las señoras Marelvis del Carmen López Hernández y
Omaira Rosa Espitia Cardoza  no agotó los diversos mecanismos de la
jurisdicción ordinaria[13].
Impugnación
En desacuerdo
con la decisión de primera instancia, el apoderado de las accionantes presentó
impugnación, en la cual reiteró que existe vulneración a los derechos
fundamentales de los menores de edad en situación de discapacidad, toda vez
que, con omisiones como en la que incurrió la Alcaldía de Montería, se perpetúa
la discriminación contra dicho grupo poblacional[14].
Al respecto,
mencionó la Sentencia C-066 de 2013[15]
y reiteró que, tal y como lo ha dicho esta Corporación, el Estado y la sociedad
en general tienen el deber de eliminar todas las barreras físicas, sociales y
jurídicas que impidan el disfrute de derechos en condiciones de igualdad para
las personas en situación de discapacidad, obligación que se encuentra
consagrada no sólo en jurisprudencia de la Corte Constitucional, sino en
distintas normativas nacionales e internacionales, tales como las Leyes 12 de
1984, 3617 de 1997, 762 de 2002, la Resolución No. 14861 de 1985 y la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas[16].
Igualmente, se
refirió a distintos artículos de la Ley Estatutaria 1618 de 2013, “Por medio
de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio
de los derechos de las personas con discapacidad”, en los cuales se
estipuló la obligación de las entidades territoriales, en el marco del Sistema
Nacional de Discapacidad, de eliminar todas aquellas barreras de acceso físico
que impidan a las personas en situación de discapacidad, no disfrutar de sus
derechos en igualdad de condiciones.
Particularmente,
sobre el derecho al transporte de las personas con movilidad reducida, mencionó
el artículo 15 de la citada ley, en la cual se estableció que el Ministerio de
Transporte, la Superintendencia de Puertos y Transporte, la Aeronáutica Civil,
entre otras entidades, deben garantizar el uso efectivo de todos los sistema de
transporte a las personas en situación de discapacidad, y señaló las distintas
medidas que pueden adoptar para el efecto.
Finalmente,
subrayó que los menores de edad al no hacer uso de los planchones para
atravesar la ciudad y asistir a sus citas médicas y terapias, ven disminuida su
salud, pues sus progenitoras no tienen como hacer uso de otro medio de
transporte en el municipio, por razones económicas, con lo que solicitó revocar
la sentencia de primera instancia y tutelar los derechos fundamentales
incoados.
Sentencia de
segunda instancia
El
26 de septiembre de 2017 el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Montería
(Córdoba) confirmó el fallo de primera instancia, dado que: (i) la acción no
cumple con el requisito de subsidiariedad para su procedencia; y (ii) no fue
probado perjuicio irremediable alguno ni violación de los derechos alegados por
el apoderado de las accionantes, pues entre la fecha de construcción del Parque
y la creación y funcionamiento de los planchones, han pasado 10 años[17].
II. ACTUACIONES DE
LA CORTE CONSTITUCIONAL EN SEDE DE REVISIÓN
Auto del 23 de
mayo de 2018
Mediante
Auto del 23 de mayo de 2018, esta Corporación solicitó a la parte accionante y
a la entidad territorial vinculada varias pruebas e invitó a responder
preguntas sobre el derecho a la accesibilidad, en el presente trámite a la
Universidad de Montería, al Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión
Social –PAIIS- de la Universidad de los Andes, al director de la maestría en
Discapacidad e Inclusión Social y a la línea de investigación de educación
inclusiva de la Universidad Nacional de Colombia, a la Fundación Saldarriaga
Concha, y a la Facultad de Ciencias y Educación de la Universidad Francisco
José de Caldas.
Respuesta de la
Alcaldía de Montería-Secretaría de Infraestructura.
Mediante escrito
recibido el 30 de mayo de 2018, la Secretaría de Infraestructura de Montería
solicitó un plazo adicional de 15 días con el propósito de poner a disposición
de la Sala de Revisión la información relevante para resolver el asunto[18],
en lo referente al diseño y construcción del Parque Lineal Ronda del Sinú. No
obstante, a través del oficio No. 018-0547 del 5 de junio de 2018, la entidad
territorial respondió la solicitud probatoria de esta Corporación[19].
La
entidad demandada precisó que la construcción del Parque Lineal es un proceso
que inició en el año 2002, en el cual participaron distintos contratistas,
seleccionados mediante la modalidad de licitación pública, consta de nueve
etapas terminadas en las dos márgenes del Río y actualmente sigue en curso “a
medida que se gestionan los recursos”[20],
pues se espera prontamente iniciar la construcción de la “ronda sur”,
aunque dicha etapa aún está en etapa de planeación.
A
su vez, este proyecto, en palabras de la entidad, fue debidamente socializado
ante la comunidad y garantizó la participación de los distintos sectores de la
población, pues la empresa Parques Nueva Montería S.A. E.S.P. fue la encargada
de realizar dicho proceso con los pobladores para las Etapas II a VII del
Parque y la socialización de las etapas VIII y IX estuvo a cargo de la
Secretaría de Infraestructura Municipal[21].
Sobre el funcionamiento de los
planchones que atraviesan el Río Sinú, puntualizó que la Oficina de Inspección
Fluvial del Ministerio de Transporte es la encargada de ejercer el control de
los mismos, pues “los planchones no hacen parte del Servicio Público de
Transporte en la ciudad, teniendo en cuenta que son embarcaciones artesanales,
que no están avaladas por la Secretaría de Tránsito Municipal”[22].
Así
mismo, afirmó que dicho transporte fluvial no opera en el área del parque por
lo que las personas que lo abordan “pasan el parque lineal para llegar a
ellos”. Además, sostuvo que el parque no cuenta con accesos a los
planchones para personas en situación de discapacidad, debido al peligro que
representa dicho medio de transporte, ya que los movimientos ondulatorios del
Río tornan inestable la embarcación[23].
Por
último, aclaró que si bien el municipio no cuenta actualmente con un medio de
transporte fluvial reconocido y regulado por la entidad territorial, se empezó
a adelantar un proyecto que incluye este tipo de transporte, “con el objeto
de que los monterianos y sus visitantes gocen de un medio de transporte hídrico
en la ciudad de Montería, pero aún no se encuentra viabilizado”[24].
Respuesta del
apoderado de las accionantes.
Mediante
correo electrónico del 31 de mayo de 2018[25], el apoderado de las
accionantes señaló que en relación con la señora Marelvis del Carmen López
Hernández, no tenía conocimiento de su actual paradero, toda vez que, desde la
muerte de su hijo R.L.L.L., no responde al celular ni al correo electrónico, y
es conocido por terceros que se trasladó al corregimiento Palo de Agua en
Lorica, Córdoba, sin tener otros datos de contacto.
Por otra parte, en cuanto a la
señora Omaira Rosa Espitia Cardoza quien actúa en representación de su hija A.C.M.E., esta
contestó en su totalidad el cuestionario formulado y aseguró que
la discriminación por causa de la condición física de su hija persiste, pues
los trabajadores del planchón se niegan en reiteradas ocasiones a bajarla por
las escaleras, ya que “en los primeros días del mes de abril hogaño, al
cargar a la menor (sic.) quien anda en silla de ruedas, casi se les cae”[26].
Respecto de la distancia que existe
entre el Parque Lineal Ronda del Sinú y la vivienda de la señora Espitia,
aseguró que es de aproximadamente un kilómetro y, tal como lo manifestó en el
escrito de tutela, usa los espacios del parque y los planchones no solo para
asistir a citas médicas, sino también para la recreación de la niña.
Además, afirmó que el planchón
que utilizaba previamente a la construcción del Parque Lineal, llamado La
Bala del Sinú, fue trasladado de lugar unos metros, por la obra adelantada
por el municipio, ya que se construyó sobre las escaleras y rampas de acceso
que habían sido colocadas por los dueños del medio de transporte fluvial[27].
Así mismo, afirmó que los
planchones no son un paso obligado para las personas que no se encuentran en
situación de discapacidad, toda vez que existen dos puentes que conectan las
márgenes del Río Sinú. No obstante, dichos puentes quedan más alejados de su
vivienda y para llegar a ellos podría tomar el transporte público ofrecido por
las empresas METROSINÚ y MONTERIANA MÓVIL[28], cuyos buses tienen
torniquetes en ambas puertas que impiden el paso de sillas de ruedas, razón por
la cual, no puede hacer uso de este medio de transporte.
Sumado a lo anterior, reiteró que
el uso de taxi es muy costoso debido a su precaria situación económica, pues
muchas veces los conductores, al tener que ayudar a subir a la niña y
cargar la silla de ruedas, aumentan el valor de la tarifa[29].
Por otra parte, la señora Espitia afirmó
que su hija ha estado afiliada a distintas EPS, tales como Saludcoop y
Cafesalud, entidades que la mayoría de las veces le prestaban el servicio de
transporte requerido, pero Saludtotal EPS, entidad a la cual se encuentra
afiliada en la actualidad, no le ha brindado el servicio, por lo que optó por
interponer tutela para proteger los derechos a la vida y a la
salud de la menor de edad, acción que fue conocida por el Juzgado Municipal de
Pequeñas Causas Laborales de Montería y que fue fallada en primera instancia el
3 de mayo de 2018. Sin embargo, señaló que tiene
conocimiento de que la EPS apeló el fallo, pero no sabe si ya se dictó
sentencia de segunda instancia[30].
Finalmente, expresó que su capacidad
económica se mantiene igual, ya que solo puede trabajar por horas en el día,
pues su hija necesita que le hagan cateterismo cada 4 horas, razón por la cual
asiste al trabajo de forma intermitente.
Respuesta
de organizaciones y universidades invitadas.
Facultad
de Medicina de la Universidad Nacional de Colombia.
El
decano de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Colombia afirmó
que en reunión ordinaria del Sub-comité asesor de la Maestría en Discapacidad e
Inclusión social, se discutieron los interrogantes planteados por esta
Corporación y dividieron su intervención en dos partes.
La
primera de ellas, responde a las preguntas relacionadas con los temas de
infraestructura física y la accesibilidad al transporte público. Al respecto,
refirió que el Ministerio del Transporte encabeza las entidades que deben velar
por la organización y funcionamiento del transporte fluvial en el país,
incluida la infraestructura de acceso a los distintos medios de transporte
autorizados para la movilización de personas, carga y semovientes.
Por
su parte, en el nivel territorial, “la planeación, ejecución y seguimiento a
la infraestructura necesaria para garantizar la prestación del servicio público
de transporte fluvial”[31]
radica en las alcaldías y gobernaciones respectivas, tal y como lo señala el
artículo 66 de la Ley 1242 de 2008.
Sobre
el mismo punto, indicó que existen dos normas fundamentales, la primera de
ellas relativa a la arquitectura de los espacios de las ciudades y municipios
para que estos sean accesibles a personas en situación de discapacidad. Esto
es, la Ley 1346 de 2009, en cuyo artículo 9° señala que el Estado debe adoptar
las “medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con
discapacidad, en igualdad de condiciones a las demás, al entorno físico, el
transporte, la información y las comunicaciones”[32].
Por otro lado, menciona el artículo 9° del Decreto 1660 de 2003, que regula la
accesibilidad en los medios de transporte a personas en situación de
discapacidad e impone el deber de reservar el espacio físico necesario para
depositar todas las ayudas físicas de las que hacen uso estas personas.
Así
mismo, señaló que la Superintendencia de Puertos y Transporte es la encargada
de regular y vigilar lo relacionado con la navegación y el tráfico  fluvial, lo
cual incluye la accesibilidad para personas en situación de discapacidad[33].
La
parte final de su intervención se refiere al disfrute de los derechos a la
ciudad, a la libre locomoción y recreación en la cual explicó que el Parque
Lineal Ronda del Sinú es un espacio creado para la conservación de flora y
fauna local, con fines de recreación, que a su vez permite propagar las
prácticas culturales de Montería, por lo que, la administración local es la
encargada de mantener la accesibilidad a sus diversos espacios, de acuerdo con
lo previsto en el artículo 34 del Decreto 1660 de 2003, según el cual, las
empresas o entes encargados de la administración y operación de puertos,
muelles, embarcaderos, entre otros, deben señalizar y adecuar sus instalaciones
para el desplazamiento de personas en situación de discapacidad, so pena de ser
sancionadas.
Fundación
Saldarriaga Concha.
La
representante legal de la Fundación aseveró que el presente caso, constituye la
oportunidad ideal para que esta Corporación reafirme el principio y enfoque
social de la discapacidad en el ordenamiento jurídico colombiano, especialmente
porque “la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad en su artículo 9° indica que: El Estado debe adoptar
medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad,
en igualdad de condiciones con las demás, al entorno físico y transporte”[34].
Seguidamente,
afirmó que las entidades responsables de eliminar barreras de acceso a personas
en situación de discapacidad a medios de transporte fluviales “son las
alcaldías de cada entidad territorial”, las que a su vez son controladas y
vigiladas por los Ministerios de Transporte y Vivienda[35].
Por
último, sobre la seguridad de los planchones como medios de transporte para las
personas con movilidad reducida que hacen uso de sillas de ruedas y su acceso a
través de rampas, argumentó que dependerá del cumplimiento de las especificaciones
técnicas consagradas en la Norma NTC 4143 de 2004.
Auto
del 21 de julio de 2018.
Posteriormente,
mediante Auto del 21 de junio de 2018, al haberse identificado nuevas
circunstancias relevantes en el caso, y de conformidad con los artículos 19 y 21
del Decreto 2591 de 1991, y 64 y 65 del Acuerdo 02 de 2015, esta Corporación
consideró necesario solicitar algunas pruebas adicionales, con el fin de contar
con mayores elementos de juicio para resolver el asunto de la referencia. En
tal providencia ofició nuevamente a la Alcaldía de Montería y al apoderado de
las accionantes y vinculó al Ministerio de Transporte, la Superintendencia de
Puertos y Transporte y al propietario del planchón La Bala del Sinú.
Respuesta
de la Alcaldía de Montería.
La Secretaria de
Infraestructura de la Alcaldía de Montería señaló que la Empresa Consultora
FONTUR, encargada de los diseños de la construcción del Parque lineal Ronda del
Sinú, fue la responsable de las socializaciones para la comunidad en
general. Además, la secretaria especificó que no se contó con sugerencias del
comité municipal de discapacidad por cuanto este fue regulado hasta el año
2017.
Respecto a la
afirmación de la ausencia de acceso a los planchones a personas en situación de
discapacidad por razones de seguridad, adujo que dicha aseveración se basa en
peticiones, quejas y reclamos por parte de la comunidad y expresó no tener
conocimiento de accidentes desde su vinculación a la administración municipal.
Sobre los
planchones y su funcionamiento explicó que estos son vigilados por la oficina
de Inspección Fluvial del Ministerio de Transporte, con apoyo de la Policía
Nacional.
Finalmente,
manifestó que se han recibido peticiones por parte de los propietarios de los
planchones respecto a la interferencia del Parque Lineal Ronda del Sinú con la
operación estas naves fluviales.
Respuesta
del Ministerio de Transporte.
El
Director de Transporte y Tránsito expresó que en la ciudad de Montería “no
se cuenta en el momento con empresas debidamente habilitadas y con patente de
navegación expedida por el Ministerio”[36] para
embarcaciones conocidas como barcas cautivas o planchones que presten servicio
público de transporte.
Sobre
las entidades encargadas de controlar la infraestructura de los planchones del
Río Sinú, sostuvo que de acuerdo con lo establecido en el artículo 11 de la Ley
1242 de 2008, la autoridad fluvial a nivel nacional y territorial es ejercida
por el Ministerio de Transporte “quien define, orienta, vigila e inspecciona
la ejecución de políticas en el ámbito nacional de toda la materia relacionada
con la navegación fluvial y las actividades portuarias fluviales”[37],
razón por la cual, a través de su dependencia la Inspección Fluvial del
municipio de Montería, realiza la ejecución de todas las medidas necesarias
para garantizar la prestación del servicio público de Transporte, en
cumplimiento con lo establecido en la Resolución 601 de 2018.
En
cuanto al transporte público realizado en las embarcaciones tipo barcas
cautivas o planchones, dijo que el Ministerio de Transporte expidió la
Resolución 1299 de 2018, que establece los requisitos mínimos de navegación
para las embarcaciones menores que desarrollan actividades económicas en el Río
Sinú[38].
Igualmente,
aseveró que de acuerdo con lo establecido en la mencionada Ley 1242 de 2018, artículo
12, la Superintendencia de Puertos y Transporte, o quien haga sus veces, ejerce
inspección, vigilancia y control “sobre aspectos y subjetivos de las
empresas prestadoras de los servicios de transporte fluvial y de la actividad
portuaria”[39].
Refirió
que para la prestación del servicio de transporte público, todas las
embarcaciones deben estar vinculadas a una empresa debidamente habilitada,
contar con la respectiva patente de navegación y las pólizas de seguro
contractual y extracontractual, documentación que se verifica por la inspección
fluvial del municipio.
En
cuanto al uso de planchones como medio de transporte seguro para las personas
en situación de discapacidad, aseguró que de conformidad con el artículo 2.2.7.5.2
del Decreto Único del Sector Transporte, 1079 de 2015, las embarcaciones de
transporte público fluvial de veinte (20) o más pasajeros, deben contar mínimo
con dos puestos de uso preferencial para personas en situación de discapacidad,
en la fila más cercana al acceso de la barca o nave y contar con chalecos
salvavidas, elementos que serán verificados por la respectiva inspección
fluvial[40].
Finalmente,
manifestó que la accesibilidad a los planchones, debe ser garantizada por las
empresas habilitadas para prestar el servicio público de transporte, acorde con
lo establecido en el artículo 2.2.7.3 del Decreto 1079 de 2015.
Respuesta
de la Superintendencia de Puertos y Transporte.
La
Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad aseveró que su vinculación es
improcedente, toda vez que no tiene a su cargo la supervisión de las “obras
descritas por la parte actora en el Río Sinú y mucho menos que las mismas
contaran con la accesibilidad a personas discapacitadas”[41], por
cuanto sólo ejerce inspección, vigilancia y control sobre normas del sector de
transporte.
No
obstante, respondió el requerimiento probatorio de esta Corporación y afirmó
que el control de los planchones operantes en el Río Sinú es obligación de la
Inspección Fluvial del municipio.
Seguidamente,
manifestó que únicamente supervisa “los planchones vinculados a las empresas
que prestan el servicio público de transporte fluvial, teniendo en cuenta las
obligaciones establecidas en el Decreto 3112 de 1997… y en la Ley 1242 de 2008,
“Por la cual se establece el Código Nacional de Navegación y Actividades
Portuarias Fluviales, y se dictan otras disposiciones”[42] y
revisada su base de datos, no encuentra datos de empresas supervisadas por la
Superintendencia de Puertos y Transporte en el municipio de Montería, así como
tampoco tener conocimiento de quejas, peticiones o reclamos de dueños de
planchones y usuarios en dicha parte del territorio nacional.
En
cuanto a la obligación de garantizar la accesibilidad a los planchones, dijo
que la misma se encuentra en cabeza de las “personas naturales y/o jurídicas
interesadas en la prestación del servicio público de transporte fluvial de
pasajeros” previo cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Tercera del
Decreto 1079 de 2015.
Respuesta
del propietario del planchón La Bala del Sinú.
La
propietaria del planchón La Bala del Sinú manifestó que su negocio es familiar,
opera en el Río Sinú hace más de 50 años[43] y cuenta con la
respectiva patente de navegabilidad[44],
expedida por la Inspección Fluvial de Montería.
Así
mismo, subrayó que la construcción del Parque Lineal Ronda del Sinú afectó al
planchón que maneja, toda vez que en la margen izquierda del Río se modificó la
trayectoria de la barca y se construyó encima de la rampa y las escaleras que ellos
como dueños del planchón elaboraron, para asegurar el acceso a todos los
pobladores al medio de transporte fluvial.
En
cuanto a la adecuación del planchón para el transporte de personas en situación
de discapacidad, aseguró que este “cuenta con una plancha en madera por la
que fácilmente se puede desplazar una silla de ruedas, además cuenta con un
sistema de barandas alrededor de todo el planchón que impide que una persona
pueda caer al río, también cuenta con los chalecos salvavidas”[45].
Finalmente,
sobre el acceso a los planchones creados por el municipio, aseveró que lo único
que se construyó en el parque son escaleras que pueden tener de 7 a 15
escalones, dependiendo de los niveles de agua del río, y que hacen “imposible
el acceso de las personas en estado de discapacidad”.
III.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia.
1.
La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional es competente para conocer
los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591
de 1991.
Cuestión previa:
carencia actual de objeto parcial por la muerte del menor de edad R.L.L.L.
2. La señora Carmen López Hernández a través de
apoderado judicial, formuló acción de tutela en contra de la Alcaldía de
Montería con el propósito de obtener el amparo de los derechos
fundamentales de su hijo menor de edad R.L.L.L., a la igualdad, a
la dignidad humana, a la libertad de locomoción, a la salud y al mínimo vital.
En particular, identificó como actuación transgresora de sus derechos, la
negligencia de la entidad accionada para construir rampas de acceso desde el
Parque Lineal Ronda del Sinú a los planchones que atraviesan el Río Sinú, toda
vez que su condición económica le impide hacer uso de los taxis, como medio de
transporte intramunicipal.
3. En el trámite de revisión adelantado en esta
sede, la Sala tuvo conocimiento del fallecimiento del hijo de la accionante a
través de comunicación remitida por su apoderado judicial, quien fue informado
por terceros acerca del deceso del niño y no sabe la actual ubicación de la
accionante, toda vez que luego del fallecimiento del menor de edad, se trasladó
al corregimiento de Palo de Agua en Lorica, Córdoba, sin
tener datos de contacto.
En atención a
esa circunstancia, le corresponde a la Sala analizar, de manera preliminar, la
posible configuración de la carencia actual de objeto derivada del
fallecimiento del hijo de la accionante.
Carencia
actual de objeto por la muerte del titular de los derechos fundamentales cuya
protección se reclama a través de la acción de tutela[46]
4.
El artículo 86 de la Carta Política prevé que el objeto de la acción de tutela
es la garantía de los derechos fundamentales. Sin embargo, durante el trámite
constitucional pueden presentarse circunstancias que permitan inferir que las
vulneraciones o las amenazas invocadas cesaron porque: (i) se concretó el daño
alegado; (ii) se satisfizo el derecho fundamental afectado; o (iii) se presentó
la inocuidad de las pretensiones de la solicitud de amparo[47].
Las
situaciones descritas generan la extinción del objeto jurídico del amparo,
razón por la que cualquier orden de protección emitida por el juez en este
momento procesal caería en el vacío[48].
Este fenómeno ha sido denominado por la jurisprudencia constitucional como “carencia
actual de objeto”, y se ha clasificado en tres categorías generales: (i) el
hecho superado, (ii) el daño consumado y (iii) la pérdida de interés en la
pretensión[49].
5.
El hecho superado se configura cuando en el trámite
constitucional las acciones u omisiones que amenazan al derecho fundamental
desaparecen por la satisfacción de la pretensión perseguida a través de la
acción de tutela. Bajo estas circunstancias la orden a impartir por el juez
pierde su razón de ser porque el derecho ya no se encuentra en riesgo[50].
No
obstante, esta Corporación ha señalado que a pesar de la verificación del hecho
superado el juez de tutela puede adelantar el estudio del asunto sometido a su
conocimiento y verificar si, de acuerdo con las particularidades del caso,
procede el amparo de la dimensión objetiva de los derechos conculcados[51].
En ese análisis es posible efectuar: (i) observaciones sobre los hechos
estudiados; (ii) llamados de atención sobre la situación que originó la tutela;
(iii) el reproche sobre su ocurrencia y la advertencia sobre la garantía de no
repetición[52];
y (iv) adoptar medidas de protección objetiva[53].
6. Por su parte, el daño consumado
corresponde a la situación en la que se afectan de manera definitiva los
derechos de los ciudadanos antes de que el juez constitucional logre
pronunciarse sobre la petición de amparo, es decir, ocurre el daño
que se pretendía evitar con la acción de tutela. En este escenario, la parte
accionada no redirigió su conducta para el restablecimiento de los derechos y
cuando, en efecto, se constata la afectación denunciada, ya no es posible
conjurarla.
En esta
hipótesis, a pesar de la improcedencia de la acción, el juez también puede
pronunciarse de fondo con el propósito de: (i) valorar si la afectación tiene
un sentido objetivo e involucra la competencia del juez constitucional, en
especial, la de la Corte Constitucional cuya función principal es interpretar
normas constitucionales y definir los núcleos o los contenidos de derechos
fundamentales; (ii) disponer correctivos respecto de personas que puedan estar
en la misma situación o que requieran de especial protección constitucional;
(iii) compulsar copias para la investigación de las actuaciones irregulares
advertidas; y (iv) diseñar medidas de reparación si lo estima conveniente.
7. Finalmente,
la jurisprudencia ha reconocido que la carencia actual de objeto puede ser
consecuencia de una modificación de la situación de hecho que motivó la acción
de tutela que genere la pérdida de interés del actor en la pretensión.
En ese sentido, se ha precisado que: “es posible que la carencia actual de
objeto no se derive de la presencia de un daño consumado o de un hecho superado
sino de alguna otra circunstancia que determine que, igualmente, la orden
del/de la juez/a de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no
surta ningún efecto”[54].
8. Ahora bien,
en el marco de las categorías descritas, la jurisprudencia constitucional ha
identificado, de forma particular, los escenarios que se configuran cuando se
presenta la muerte del titular de los derechos fundamentales en el trámite
de la acción de tutela.
En relación con
esa circunstancia, la Sentencia SU-540 de 2007[55]
aclaró que la muerte del accionante no puede ser clasificada como un
hecho superado, ya que este fenómeno puede estar íntimamente relacionado con la
satisfacción de la pretensión elevada en sede de tutela.
En efecto, hizo
referencia a la acepción general de la expresión, esto es, “vencer
obstáculos o dificultades” y con base en esta señaló que, en el contexto de
la acción de tutela los efectos de la muerte del accionante respecto a la
protección de los derechos fundamentales que se buscaban proteger no son un
vencimiento de dificultades, sino más bien una pérdida o daño consumado.
A partir de esas
consideraciones, la Sala Plena precisó que la muerte del actor en el trámite de
la tutela puede acercarse más a la categoría del daño consumado y puede
provocar un estudio de fondo. Sin embargo, el análisis en esta hipótesis no
conlleva, necesariamente, a la concesión del amparo, la emisión de correctivos
o al reproche de la conducta del sujeto accionado, pues el juez: (i) puede
determinar el incumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la
acción previstos en el artículo 86 Superior o (ii) a pesar del fallecimiento
del titular de los derechos descartar la vulneración denunciada[56].
9. En
concordancia con el estudio específico de la muerte del accionante en el
trámite de la tutela, las Sentencias T-1010 de 2012[57] y T-162
de 2015[58]
identificaron los siguientes tres escenarios de análisis:
El primero,
corresponde a la verificación de la eventual sucesión procesal, de
acuerdo con las reglas generales de procedimiento. En efecto, el artículo 68 de
la Ley 1564 de 2012 señala que “fallecido un litigante o declarado ausente o
en interdicción, el proceso continuará con el cónyuge, el albacea con tenencia
de bienes, los herederos o el correspondiente curador (…)”.
Para la
determinación de la sucesión procesal se debe establecer si la pretensión
perseguida a través de la acción de tutela genera efectos en los familiares o
herederos del actor fallecido. En el análisis de esa circunstancia se toma como
parámetro principal la relación entre la pretensión y el peticionario, ya que
en las solicitudes relacionadas con derechos personalísimos no puede predicarse
la extensión de consecuencias sobre terceros.
El segundo,
está relacionado con la configuración del daño consumado (en estricto
sentido), es decir, la comprobación de que la muerte del titular de los
derechos tuvo una relación directa con la actuación u omisión que pretendía
conjurarse a través de la acción de tutela. En esta hipótesis si bien hay lugar
a declarar la carencia actual de objeto el juez puede pronunciarse sobre el
fondo del asunto de acuerdo con los propósitos referidos en el fundamento
jurídico 6 de esta providencia.
Al respecto, la Sentencia
T-443 de 2015[59]
ejemplifica este
escenario y menciona el caso de un sujeto que requiere de un tratamiento de
diálisis y lo solicita por vía de la acción de amparo, pero en el transcurso
del proceso fallece por insuficiencia renal. Concluye que “en este caso, aun
cuando en sede de revisión es posible declarar la improcedencia de la acción,
la Corte también se puede pronunciar de fondo, cuando la proyección del asunto
así lo demande, o cuando surja la necesidad de disponer correctivos que se estimen necesarios”.
Finalmente, el tercer
escenario se presenta cuando el accionante fallece en el trámite
constitucional, pero la muerte no tiene relación directa con el objeto de la
acción de tutela examinada. En este evento se configura la carencia actual
de objeto, ya que la solicitud de amparo pierde su razón de ser y las
eventuales órdenes de protección caerían en el vacío.
10. En los casos
en los que la muerte del actor no tuvo relación directa con la pretensión
perseguida en la acción constitucional, el juez podrá pronunciarse sobre la
eventual afectación de los derechos denunciada, según los mismos objetivos
reconocidos para los eventos en los que se configure el daño consumado.
La Sentencia T-106 de 2018[60],
declaró la carencia actual de objeto en la acción de tutela interpuesta por la madre de crianza de dos sujetos
asesinados a causa de la guerra interna, en la que solicitaba a la UARIV ser
reconocida como única beneficiaria de la indemnización administrativa
correspondiente. Durante el trámite del amparo la accionante falleció y la Sala
concluyó que dicho acontecimiento no se enmarcaba dentro de la causal de daño
consumado “en razón a que la presunta amenaza al derecho cuya consumación se
pretendía evitar con la acción de tutela, no originó o desencadenó el
desafortunado evento; evidentemente, la muerte de la accionante no fue
resultado de la ausencia de satisfacción de la pretensión del trámite
constitucional o, de una acción u omisión atribuible a la entidad accionada”.
Igualmente, afirmó que tampoco podía ser calificada como un hecho superado,
dado que no cesó la amenaza o vulneración del derecho cuya protección se había
solicitado, es decir, no desapareció la situación de hecho generadora de la trasgresión.
Por lo anterior, concluyó que “la muerte del
titular de los derechos fundamentales en el trámite de la tutela requiere un
análisis particular en el que se determine el alcance de esa circunstancia
respecto a la solicitud de amparo examinada. En todos los casos, a pesar de la
carencia actual de objeto y de acuerdo con las circunstancias del asunto el
juez podrá: (i) resolver la acción y tener como actores a los sucesores
procesales, siempre y cuando proceda esta figura; (ii) establecer la
configuración del daño consumado en estricto sentido, es decir, comprobar la
relación directa de la muerte con el propósito de la tutela y pronunciarse
sobre el fondo del asunto; o (iii) descartar dicha relación y declarar la
carencia actual de objeto”.
El análisis de la muerte del
peticionario en el trámite de la presente acción de tutela
11. Conforme a los escenarios de análisis expuestos,
le corresponde a la Sala determinar los efectos del fallecimiento de R.L.L.L. hijo
de una de las accionantes, comprobado en esta sede, a través de las
afirmaciones hechas por su apoderado judicial.
Así, se advierte
que la pretensión de la acción de tutela guarda relación con los derechos
fundamentales del niño, pues se buscó proteger su derecho a la accesibilidad al
ser una persona en situación de discapacidad, que requiere, por su condición
económica, desplazarse a través de los planchones que atraviesan el Río Sinú
para ejercer las actividades de la vida cotidiana y disfrutar de dicho medio de
transporte también desde su dimensión cultural como espacio de entretenimiento.
12.
Como quiera que la petición de amparo se sustentó en una situación específica
del actor -la aparente vulneración de sus derechos fundamentales por la omisión
de la Alcaldía de Montería -; a partir de una circunstancia que sólo era
predicable de ese sujeto y que perseguía una consecuencia que sólo le atañía a
él, de acuerdo con las reglas jurisprudenciales establecidas en el fundamento
jurídico 9 de esta providencia se configura la carencia actual de objeto respecto
del menor de edad R.L.L.L. y se descarta la sucesión procesal o el
daño consumado. Lo anterior, porque de cara a la finalidad de la acción de
tutela prevista en el artículo 86 Superior cualquier orden de protección
emitida en este momento procesal caería en el vacío respecto de la situación
reclamada.
13.
En conclusión, el fallecimiento de R.L.L.L. impide la protección actual de sus
derechos fundamentales cuyo restablecimiento perseguía a través de la solicitud
de amparo. En particular, la modificación de la situación en la que se presentó
la tutela, por la muerte de R.L.L.L., tornaría inocuo el eventual
reconocimiento de sus derechos fundamentales.
Por
lo anterior, el análisis del asunto bajo estudio se circunscribirá únicamente
sobre las pretensiones de la señora Omaira Rosa Espitia Cardoza, como
representante legal de su hija A.C.M.E.
Asunto objeto de
análisis y problema jurídico
14.
La señora Omaira Rosa Espitia Cardoza a través de apoderado judicial, presentó
acción de tutela contra la Alcaldía de Montería para obtener la protección de
los derechos fundamentales de su hija menor de edad, quien se encuentra en
situación de discapacidad, a la igualdad, a la dignidad humana, a la
accesibilidad y a la libertad de locomoción.
Afirmó
que la afectación de tales garantías se originó en la falta de rampas que
permitan el acceso a los planchones que atraviesan el Rio Sinú, con el fin de poder
hacer uso de dicho medio de transporte fluvial, por la construcción del Parque
Lineal Ronda del Sinú.
La
entidad demandada adujo que la acción de tutela era improcedente, toda vez que
no se agotaron los medios judiciales con los que cuenta dentro del ordenamiento
jurídico para buscar la protección de los derechos fundamentales alegados. Así
mismo, sostuvo que la construcción del Parque Lineal cumple con las normas de
accesibilidad para personas en situación de discapacidad y que el servicio de
transporte brindado por los planchones en el Río Sinú, no se puede considerar
de carácter público, toda vez que no ha sido debidamente autorizado por el
Ministerio de Transporte.
15.
El juez de primera instancia negó la protección invocada por considerar que la
acción de tutela es improcedente, dado que no se probó en debida forma el
perjuicio irremediable alegado por las accionantes que tienen otros mecanismos
judiciales para hacer valer los derechos incoados. Fundamentó su decisión en
que la acción de tutela es de carácter residual y todo conflicto relacionado
con obras públicas y contratos estatales debe ser discutido ante los jueces de
la jurisdicción contenciosa administrativa, pues el juez de tutela no es
competente para cambiar los diseños originales del Parque Lineal Ronda del Sinú.
A
su turno, el juez de segunda instancia confirmó el fallo proferido por el a
quo por las mismas razones, adicionalmente, consideró que la acción tampoco
cumple con el requisito de inmediatez, ya que hace más de 10 años fue
construido el Parque Lineal Ronda del Sinú y no solicitaron el amparo
constitucional previamente.
16. El caso objeto
de estudio plantea una controversia en torno al goce y ejercicio de los
derechos fundamentales a la accesibilidad y a la libertad de locomoción de una
niña en situación de discapacidad física. En concreto, pone de relieve las
posibles barreras y obstáculos en términos de accesibilidad a lugares abiertos al público (planchones del Río Sinú en
la ciudad de Montería), dificultades que tanto ella como su progenitora deben
enfrentar cotidianamente para acceder a dicho medio de transporte fluvial en
condiciones de igualdad para movilizarse en la ciudad. Independientemente de
los motivos de tal movilización se trata del medio más cercano a su lugar de
residencia y el más asequible en términos económicos, al igual que de un
espacio que simultáneamente es un transporte y un medio de recreación de gran
importancia cultural.
En tal sentido, si
bien la tutelante circunscribe la pretensión de movilidad a la asistencia a
citas médicas o terapias para la Corte es claro que se trata de una situación
más amplia y que incluye la libertad de locomoción y su accesibilidad.
17. De conformidad con los
antecedentes reseñados, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional
deberá resolver el siguiente problema jurídico:
¿El
Municipio de Montería, el Ministerio de Transporte a través de la Inspección
Fluvial de Montería y el operador del planchón La Bala del Sinú violaron los
derechos fundamentales a la accesibilidad y a la libertad de locomoción de la
niña A.C.M.E. por no contar con rampas que permitan su acceso a dicho medio de
transporte fluvial desde el Parque Lineal Ronda del Sinú, donde atraca o zarpa
dicha barca cautiva en las márgenes izquierda y derecha del Río?
Para
abordar el asunto formulado, la Sala examinará inicialmente la procedencia de
la acción de tutela. De superarse el análisis de procedibilidad del amparo, se
estudiarán los siguientes aspectos: (i) el derecho a la igualdad y la protección
constitucional de las personas en situación de discapacidad; (ii) los derechos a
la accesibilidad física y a la libertad de locomoción; (iii) el
servicio de transporte fluvial, regulación, competencias y accesibilidad,
diferencias entre operadores públicos y privados, y por último, (iv) la
solución del caso concreto.
Procedencia de la acción de tutela[61].
Legitimación en la causa por activa y
por pasiva
18. Conforme al artículo 86 de la Carta
Política, toda persona podrá presentar acción de tutela ante los jueces para
procurar la protección inmediata de sus derechos constitucionales, cuando estos
resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad
pública o particular.
19. La acción de
tutela fue interpuesta por apoderado judicial en representación de Omaira Rosa
Espitia Cardoza, quien a su vez representa a su hija menor de edad. En tal
sentido, se verifica que en el expediente reposa el poder[62]
otorgado por la accionante para ser representada por abogado, con lo cual queda
probada su legitimación por activa.
Igualmente, se
encuentra acreditado que la ciudadana Omaira Rosa Espitia Cardoza tiene legitimación
por activa para formular la acción de tutela, toda vez que es una persona
natural que, en ejercicio de la patria potestad, reclama la protección de los
derechos fundamentales de su hija menor de edad en situación de discapacidad.
Cabe señalar que, de acuerdo con el artículo 306 del Código Civil, “[l]a
representación judicial del hijo corresponde a cualquiera de los padres”.
En consecuencia, la legitimación por activa, en los términos del artículo 10º
del Decreto 2591 de 1991, se encuentra comprobada.
20. Por su parte, la legitimación por
pasiva dentro del trámite de amparo hace referencia a la capacidad legal
del destinatario de la acción de tutela para ser demandado, pues está llamado a
responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental en el evento en
que se acredite la misma en el proceso[63]. De conformidad con el artículo 5 del
Decreto 2591 de 1991, “la acción de tutela procede contra toda acción u
omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar
cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley”.
21. Por lo anterior, el Municipio de
Montería tiene legitimación por pasiva, por ser el diseñador,
constructor y ejecutor del Parque Lineal Ronda del Sinú, obra que presuntamente
afectó la accesibilidad a los planchones para las personas en situación de
discapacidad, como la hija de la accionante.
Ahora
bien, de acuerdo a lo establecido en el ordenamiento jurídico nacional el
Ministerio de Transporte, también ostenta legitimación por pasiva dado que es
la autoridad encargada de ejercer la inspección, vigilancia y control sobre los
medios de transporte fluviales existentes en el país y la adecuación de su
infraestructura en cuanto a accesibilidad para personas en situación de
discapacidad, sumado al hecho de que a través de la Oficina de Inspección
Fluvial de Montería, controla el funcionamiento de los planchones y constata
que se cumplan los deberes consagrados en el Código Nacional de Navegación y
Actividades Portuarias Fluviales, para que les sea expedida la patente de
navegación respectiva.
22. Al respecto, el artículo 5 del
Decreto 2591 de 1991 ya mencionado, señala que “también procede la acción de
tutela contra acciones u omisiones de particulares”, en concordancia con lo
establecido en sus artículos 42 al 45 y el inciso final del artículo 86
Superior. Teniendo en cuenta que en el presente trámite se podrían dictar
órdenes a una persona de derecho privado, esto es, La Bala del Sinú, la Sala reitera
que el artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela es
un mecanismo preferente, cautelar, residual y sumario de protección de los
derechos fundamentales que sean vulnerados o amenazados por la acción o la
omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares: (i)
encargados de la prestación de un servicio público; (ii) cuya conducta afecte
grave y directamente el interés colectivo; o (iii) respecto de quienes el
solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.
23. Respecto de la permisión
constitucional y legal que hace viable interponer acciones de tutela contra
particulares que con su actuar afecten grave y directamente el interés
colectivo, en la Sentencia C-134 de 1994[64], la
Corte Constitucional determinó que este debe entenderse como la necesidad de
proteger un interés propio de un número plural de personas que se ven afectadas
por la conducta desplegada por el particular. Sin embargo, dicha afectación
debe ser “grave y directa”, en la medida en
que no toda protección de los derechos colectivos puede darse por vía de tutela[65].
En efecto,
la gravedad que se requiere para la procedencia de la tutela
contra particulares, se basa en la importancia del bien jurídico que se
pretende proteger para la persona que interpone la acción[66].
Además, la afectación al interés colectivo debe ser directa, lo
que significa que la tutela debe propender por la protección de los derechos
fundamentales de una persona que se encuentra a su vez, inmersa en una
situación que afecta un interés o un derecho colectivo, siempre y cuando el
amparo del derecho fundamental se requiera, con el fin de evitar un perjuicio
irremediable[67].
24.
El caso objeto de estudio involucra a un particular, esto es, la propietaria
del planchón La Bala del Sinú, que si bien puede discutirse si se trata de la
prestación del servicio público de transporte, su actividad de navegación y
traslado de personas de una margen a otra del Río Sinú afecta el interés
colectivo de una parte de la comunidad monteriana, las personas en situación de
discapacidad, consagrado en el artículo 4°, literal m, de la Ley 472 de 1998,
que establece como derecho de la colectividad “la realización de las
construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las
disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio
de la calidad de vida de los habitantes”, pues tradicionalmente se ha
indicado que la discapacidad tiene origen en el fracaso de la adaptación del
ambiente social a las necesidades de las personas en esta situación y no de la
incapacidad de estas de adaptarse al ambiente. Además, en este caso, se trata
de la accesibilidad mediante el Parque del Sinú a un medio de transporte que se
usa no solo para desplazarse en la ciudad, sino con una dimensión cultural y
recreativa.
25.
Respecto a lo último, el servicio de transporte que presta está ligado a las
tradiciones culturales del municipio, pues tal como lo manifestaron la
accionante y la Alcaldía de Montería el Río Sinú no sólo es un afluente
hídrico, sino que es parte de la historia y tradiciones del pueblo cordobés. En
tal sentido, los planchones son un medio de transporte de entretenimiento y
recreación para habitantes y visitantes de la ciudad, por lo cual involucra
otro elemento de interés colectivo, el acceso al goce de las costumbres ligadas
a la tradición cultural de una ciudad. Luego, es claro que también está
acreditada la legitimación por pasiva del particular accionado.
26. De igual manera, las
circunstancias del caso, hacen evidente la posible afectación de los
derechos fundamentales a la accesibilidad, al transporte y a la libertad de
locomoción de A.C.M.E., lo que hace procedente la acción de tutela.
Inmediatez
27.
El principio de inmediatez previsto en el referido artículo 86 Superior, es un
límite temporal para la procedencia de la acción de tutela. De acuerdo con este
mandato, la interposición del amparo debe hacerse dentro de un plazo razonable,
oportuno y justo[68],
toda vez que su razón de ser es la protección inmediata y urgente de los
derechos fundamentales[69].
En este orden de ideas, la Corte Constitucional ha establecido que para
verificar el cumplimiento del requisito de inmediatez, el juez debe constatar
si el tiempo trascurrido entre la supuesta violación o amenaza y la
presentación de la acción de tutela es razonable[70]. El inciso primero
del artículo 86 de la Constitución Política lo consagra así: “Toda persona tendrá
acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar,
mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe
a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales…” (Negrilla fuera de texto).
28. La Sentencia T-246 de 2015[71],
reiteró lo establecido en la sentencia SU-961 de 1999[72]
sobre el principio de inmediatez y como, por regla general, la acción de
tutela no tiene un término de caducidad específico, por lo que puede ser
interpuesta en cualquier momento, siempre y cuando la vulneración de los
derechos fundamentales incoados persista. Lo anterior, implica que el juez
constitucional, en principio, no puede rechazarla con fundamento en el paso del
tiempo y es su obligación entrar a estudiar el asunto de fondo.
29. Con base en lo anterior Sala Plena
ha inferido tres reglas centrales en el análisis de la inmediatez: (i) no es
una regla o término de caducidad, sino que es un principio orientado a la
protección de la seguridad jurídica; (ii) la satisfacción del requisito debe
analizarse bajo el concepto de plazo razonable y en atención a las
circunstancias de cada caso concreto[73];
y (iii) lo anterior se debe analizar en relación con la finalidad de la acción,
que es la protección urgente e inmediata de un derecho constitucional
fundamental.
En ese orden de ideas, de acuerdo con
las reglas fijadas por la jurisprudencia constitucional, no existe un plazo
establecido para determinar la procedencia del amparo, sino lo que el juez debe
estudiar es la razonabilidad y prudencia, de acuerdo con las circunstancias
fácticas y jurídicas que rodean cada caso en concreto. La imposición de un
plazo perentorio para interponer la acción de tutela contravendría los
principios consagrados en la Constitución de 1991, tales como: (i) la
prevalencia de lo sustancial sobre las formas; (ii) el acceso a la
administración de justicia; (iii) la primacía de los derechos de la persona;
iv) la autonomía e independencia judicial y; v) la imprescriptibilidad de los derechos
fundamentales[74].
30.
En el presente caso, la Sala considera que la falta de acceso a los planchones
para la menor de edad y su progenitora es una circunstancia recurrente durante
la vida de la niña. Si bien el parque tiene 10 años de construcción y la niña
tiene 14 años, la mayoría de su vida ha estado presente esta situación. Tal
como lo expresa la madre de la niña, el planchón La Bala del Sinú es el medio
de transporte más cercano a su vivienda y el único accesible económicamente,
pues por su falta de ingresos permanentes, no puede hacer uso de otros medios
de transporte tales como el taxi o los buses municipales, ya que estos últimos
no cuentan con accesos para sillas de ruedas. En este sentido, cada vez que se
acerca al planchón para desplazarse por la ciudad se genera un hecho respecto
al cual sería predicable la supuesta vulneración.
En
tal sentido, la situación alegada está ligada a una situación continua, que
mientras no se resuelva seguirá presumiblemente en desconocimiento de los
derechos invocados. Es por lo anterior que se debe desestimar el argumento del
juez de segunda instancia, según el cual la acción de tutela no cumple con el
requisito de inmediatez, toda vez que han pasado más de 10 años desde la
construcción del Parque Lineal en sus etapas I a IX. En tal sentido, no se
puede alegar que una vez culminó la construcción del parque se produjo la
supuesta violación que impondría la carga de interponer la tutela en tal
momento, sino que la posible violación se produce cada vez que la niña requiere
hacer uso del medio de transporte.
Subsidiariedad
31. El principio de subsidiariedad,
conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela
solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los
recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial dispone para
conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se
impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o
instancia judicial adicional de protección.
No obstante, como ha sido reiterado por la
jurisprudencia constitucional, el presupuesto de subsidiariedad que rige la
acción de tutela, debe analizarse en cada caso concreto. Por ende, en aquellos
eventos en que existan otros medios de defensa judicial, esta Corporación ha
determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad[75]:
(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las
controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales
circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo;
y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no
impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la
acción de tutela procede como mecanismo transitorio.
32. Adicionalmente, cuando el amparo es promovido
por personas que requieren especial protección constitucional, como niños,
niñas y adolescentes, personas cabeza de familia, en situación de discapacidad,
de la tercera edad o población desplazada, entre otros, el examen de
procedencia de la tutela se hace menos estricto, a través de criterios de
análisis más amplios, pero no menos rigurosos[76].
Las anteriores reglas implican que, de
verificarse la existencia de otros medios judiciales, siempre se debe realizar
una evaluación de la idoneidad de los mismos en el caso concreto, para determinar
si aquellos tienen la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los
derechos invocados. Este análisis debe ser sustancial y no simplemente formal,
y reconocer que el juez de tutela no puede suplantar al juez ordinario. Por
tanto, en caso de evidenciar la falta de idoneidad del otro mecanismo, la
acción puede proceder de forma definitiva.
33. En el presente caso, los jueces de instancia sostuvieron que la acción de tutela
presentada por las accionantes era improcedente ya que dispone de distintos
mecanismos en las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa que no
fueron agotados, sin especificar de cuáles se trata.
Por la naturaleza de las
pretensiones, se podría pensar que una posible orden no sólo tendría impacto en
la hija de la accionante, sino también en la colectividad que hace uso del
planchón como medio de transporte, pues a través del traslado fluvial de orilla
a orilla del Río Sinú se movilizan los habitantes de Montería y el medio puede
ser indispensable para aquellos que compartan las circunstancias de la niña,
quienes habiten en el barrio y deban desplazarse a la ciudad, no tengan medios
económicos para usar un medio de transporte alternativo y tengan alguna
limitación temporal o definitiva para usar escaleras. Igualmente, por tratarse
de una situación que involucra la accesibilidad para personas en situación de
discapacidad, por lo cual es interés de todos que la infraestructura de la
ciudad, pública o privada se ajuste a las necesidades de todos los ciudadanos.
No obstante, tal como se indicó en la
Sentencia T-553 de 2011[77], al analizarse un caso
con circunstancias fácticas similares al presente, la procedencia de la acción
de tutela cuando están involucrados derechos colectivos, tales como el
consagrado en el artículo
4°, literal m, de la Ley 472 de 1998, esto es “la realización de las
construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las
disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio
de la calidad de vida de los habitantes” debe examinarse a la luz de los derechos subjetivos que se
encuentren en juego y de los cuales exista prueba de su vulneración. El hecho
de que las pretensiones perseguidas por la accionante terminen por beneficiar a
una comunidad en su misma circunstancia no excluye la procedencia del mecanismo
constitucional, siempre que el problema jurídico verse sobre la afectación de
prerrogativas individuales.
34. El caso objeto de estudio
involucra justamente el goce efectivo de garantías fundamentales a la dignidad
humana y a la libertad de locomoción predicables de un sujeto de especial
protección constitucional, pues la hija de la accionante presenta restricciones
de movilidad y es una menor de edad que utiliza silla de ruedas para su
desplazamiento. Tales circunstancias implican la garantía de derechos
fundamentales con especial atención a esos dos factores.
35. Sobre el particular, la
Constitución Política consagra una protección especial para los niños y niñas
en situación de discapacidad, que debe traducirse en un tratamiento
individualizado que se ajuste a sus necesidades y requerimientos[78].
La Corte Constitucional ha advertido que la omisión del deber de trato especial
puede ser controvertida por medio de la acción de tutela, sobre todo cuando se
trata de este grupo de la población.
Al respecto, la Sentencia T-276 de
2003[79], resolvió el caso de una
persona en situación de discapacidad que invocaba su accesibilidad física
a un lugar abierto al público. La Sala Cuarta de Revisión señaló que “en
este caso sí es procedente la acción de tutela y no las acciones consagradas en
los artículos 87 y 88 de la Carta Política por cuanto se trata de derechos
fundamentales del accionante, quien, por cierto, actúa a título personal, como
lo expuso claramente en su escrito de presentación de la acción. Por lo tanto,
tal como se indicó en la sentencia T-1639 de 2000, procede por esta vía la
protección judicial de los derechos fundamentales del accionante para adoptar
medidas concretas que mitiguen o hagan desaparecer la situación de
discriminación en que se encuentra”.
36. En este caso, si bien la petición
se refiere al establecimiento de infraestructura en espacio público para
acceder a un medio de transporte privado, lo cual involucra intereses
colectivos, es de aclarar que, la presente acción versa sobre la dimensión
subjetiva de los mismos. Lo anterior, por cuanto el problema jurídico en el
asunto objeto de revisión tiene que ver con los derechos fundamentales de un
sujeto de especial protección y su reclamo por la falta de accesibilidad a un
planchón que debe utilizar recurrentemente para poder movilizarse en la ciudad.
Se concluye por tanto, que el amparo constitucional
es procedente como mecanismo definitivo de protección, al tratar sobre los
derechos fundamentales a la accesibilidad y la libertad de locomoción de una
menor de edad en situación de discapacidad, tal y como se expuso en las
consideraciones precedentes.
37.
Así, la presente acción de tutela es procedente como mecanismo definitivo dado
que el asunto a tratar versa sobre una controversia de la supuesta violación de
los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección constitucional,
como la niña A.C.M.E., quien se moviliza en silla de ruedas.
Temeridad
38.
La Sala aclara que en el caso se descarta la actuación temeraria de la
señora Omaira Rosa Espitia Cardozo (como representante de su hija A.C.M.E.) en
relación con la solicitud de amparo del derecho a la salud. Una de las
pretensiones invocadas por la tutelante se refirió al amparo del derecho a la
salud ya que uno de los motivos aducidos para movilizarse por el planchón se
refiere al cumplimiento de citas médicas por la situación de discapacidad de la
niña. Durante el trámite de revisión, se tuvo conocimiento de que la misma
tutelante interpuso acción de tutela en contra de la EPS Salud Total[80]
en la cual solicitó la protección a los derechos a la salud y vida de la niña,
para que se ordenara a la EPS: (i) suministro de lentes “monofocales
transit+AR (sic)”; (ii) control médico anual en la Fundación oftalmológica
Nacional; (iii) realización de  terapias autorizadas por la Junta Médica del
Centro Terapéutico Niños Felices en la ciudad de Montería, junto con el
servicio de transporte; (iv) servicio de enfermería técnica de tiempo completo
para la realización de cateterismo vesical; (v) autorización para aplicación de
prueba de neuropsicología en el Instituto Roosevelt en la ciudad de Bogotá
junto con el transporte para asistir a la misma; (vi) autorización de doce
sesiones de psicología con manejo de adolescente; y (vii) tratamiento integral.
Según se conoció la acción se falló a su favor en primera instancia.
La Corte Constitucional ha definido
que la temeridad se configura cuando
concurran los siguientes elementos: (i) identidad de partes; (ii)
identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones; y (iv) la ausencia
de justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar
doloso y de mala fe por parte del libelista[81].
En armonía con lo anterior, la jurisprudencia de esta Corte ha
dicho que una actuación es temeraria cuando: “(i) resulta amañada, en la
medida en que el actor se reserva para cada demanda los argumentos o pruebas
que convalidan sus pretensiones; (ii) denote el propósito desleal de obtener la
satisfacción del interés individual a toda costa, jugando con la eventualidad
de una interpretación judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable;
(iii) deje al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin
tener razón, de mala fe se instaura la acción; o finalmente (iv) se pretenda a
través de personas inescrupulosas asaltar la buena fe de los administradores de
justicia”[82].
En contraste con lo anterior, una actuación no es temeraria cuando a
pesar de existir duplicidad de mecanismos, la acción de tutela se funda: “(i)
en la ignorancia del accionante; (ii) el asesoramiento errado de los
profesionales del derecho; o (iii) por el sometimiento del actor a un estado de
indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por
miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho”[83].
En estos casos, si bien la tutela debe ser declarada improcedente, la actuación
no se considera “temeraria” y, por ende, no conduce a la imposición de una sanción
en contra del demandante.
Así mismo, la Sentencia T-1034 de 2005[84]
precisó que hay ciertos supuestos que le permiten a una persona
interponer nuevamente una acción de tutela sin que con ello se configure una
acción temeraria. Dichos elementos son: (i) el surgimiento de circunstancias
adicionales fácticas o jurídicas; y (ii) la inexistencia de pronunciamiento de
la pretensión de fondo por parte de la jurisdicción
constitucional.
39.
La Sala verifica que no existe identidad de partes, en tanto que la referida
acción constitucional se dirige en contra de la EPS que presta los servicios de
salud requeridos por A.C.M.E., mientras que las pretensiones del presente caso
van dirigidas contra la Alcaldía de Montería. De otra parte, también es posible
distinguir las pretensiones aun cuando aparentemente son similares. Si bien en
el presente caso se reclama el derecho a la salud para acceder a citas médicas
por medios de transporte ordinarios y en el de la otra tutela se solicita la
provisión de transporte para acceder a ciertos servicios médicos se trata de
dos pretensiones diferentes. Como se acaba de precisar la tutela bajo examen
versa principalmente sobre la posible vulneración de los derechos a la
accesibilidad y libertad de locomoción de la niña en el sentido más amplio,
esto es, transitar en la ciudad y hacer uso del medio de transporte fluvial más
utilizado por la población. Lo anterior en relación con modificaciones en la
infraestructura del Parque el Sinú para poder acceder a un medio de transporte especifico.
De otra parte, en la acción referida contra la EPS se busca, entre otras cosas,
que provea a la niña un medio de transporte para ir a las citas médicas o que
asuma el costo de uno de carácter privado.  Por lo anterior, se trata de
pretensiones diferentes.
Finalmente,
se observa que tampoco hay identidad de hechos en ambas acciones de tutela, ya
que los fundamentos fácticos del amparo incoado contra Salud Total EPS se
sustentan en hechos directamente relacionados con el tratamiento de salud de la
niña, que no son discutidos en la presente acción. En la tutela mencionada el
reclamo se sustenta en diferentes diagnósticos médicos y la falta de entrega
por parte de la entidad accionada de servicios, medicamentos e insumos que se
alega que fueron ordenados por el médico tratante[85].
40.
Por lo anterior, al no cumplirse los requisitos de la temeridad, la Sala
procederá a conocer de fondo la controversia, en lo referente a la
accesibilidad de A.C.M.E. y sus derechos a la igualdad y a la libertad de
locomoción en general, dentro de la ciudad de Montería.
Establecida
la procedencia de la acción, a continuación se procede con las consideraciones
planteadas.
El
derecho a la igualdad y la protección constitucional a las personas en
situación de discapacidad. Reiteración de Jurisprudencia[86].
41. La Constitución Política de 1991
estructuró una concepción encaminada a proteger y amparar de forma especial a
las personas en situación de discapacidad, a fin de garantizar el goce pleno de
sus derechos fundamentales. Lo anterior se complementa con las protecciones del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), incorporadas por el
bloque de constitucionalidad.
De
conformidad con el preámbulo y el artículo 13 de la Constitución, la igualdad
constituye uno de los valores fundantes del Estado colombiano en sus dos
facetas: formal y material. Desde el punto de vista netamente formal, comporta
el deber de tratar a todos los individuos con la misma consideración y
reconocimiento. En ese sentido, el Estado tiene la obligación de abstenerse de
concebir normas, diseñar, promover o ejecutar políticas, programas o medidas, o
adoptar decisiones e interpretaciones del ordenamiento jurídico vigente, que
conduzcan a agravar o perpetuar la situación de exclusión, marginación o
discriminación de grupos tradicionalmente desventajados en la sociedad[87].
42.
Por otra parte, esta prerrogativa en sentido material, apunta a superar las
desigualdades que afrontan las personas que se encuentran en situación de
debilidad manifiesta, razón por la que el Estado tiene la obligación de adoptar
acciones afirmativas, es decir, medidas dirigidas a favorecer a determinadas
personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades
que los afectan, o de lograr que tengan una mayor representación, y así, estén
en condiciones de igualdad en dignidad y derechos[88].
43. En múltiples sentencias se han
reconocido las diferencias y barreras que deben ser enfrentadas por las
personas en situación de discapacidad, por eso el Estado tiene la obligación de
brindar una protección cualificada a este grupo poblacional, en ese sentido
debe “(i) procurar su igualdad de derechos y oportunidades frente a los
demás miembros de la sociedad, (ii) adelantar las políticas pertinentes para
lograr su rehabilitación e integración social de acuerdo a sus condiciones y
(iii) otorgarles un trato especial, pues la no aplicación de la diferenciación
positiva contribuye a perpetuar la marginación o la discriminación”[89].
De esta manera, queda claro que la voluntad
del Constituyente estuvo dirigida a “eliminar, mediante actuaciones
positivas del Estado y de la sociedad, la silenciosa y sutil marginación de las
personas con cualquier tipo de discapacidad, que se encuentra arraigada en lo
más profundo de las estructuras sociales, culturales y económicas predominantes
en nuestro país, y [que] es fundamentalmente contraria al principio de dignidad
humana sobre el que se construye el Estado Social de Derecho”[90].
44. Esta Corporación ha indicado
que, del artículo 13 Superior se deriva e interpreta la existencia de
contenidos normativos que ordenan: (i) la igualdad ante la ley, entendida como
el deber estatal de aplicar el derecho de forma imparcial a todas las personas;
(ii) la prohibición de discriminación, previsión que conmina al Estado y los
particulares a no incurrir en tratos desiguales a partir de criterios
entendidos como “sospechosos”, tales como situación de discapacidad,
sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o
filosófica; y (iii) un mandato de promoción de la igualdad de oportunidades o
igualdad material, lo que se traduce en el deber de ejercer acciones concretas
destinadas a beneficiar a los grupos discriminados y marginados, bien sea a
través de cambios políticos a prestaciones concretas[91].
Así
mismo, la Corte Constitucional ha señalado que la omisión del Estado de
adoptar medidas diferenciales a favor de grupos vulnerables, marginados o
históricamente discriminados, quebranta su derecho a la igualdad, por cuanto
existe el deber de desarrollar acciones afirmativas en relación con las
personas en situación de discapacidad, con el fin de contrarrestar los efectos
negativos generados por su situación, y hacer posible su participación en las
distintas actividades que se desarrollan en la sociedad[92].
Es
así como, se reitera que, cuando se omite implementar acciones afirmativas en
favor de este grupo poblacional, que merece especial protección constitucional,
se incurre en una forma de discriminación, debido a que tal omisión perpetúa la
estructura de exclusión social e invisibilidad a la que han sido sometidas
históricamente las personas en situación de discapacidad, y obstaculiza el
ejercicio pleno de sus derechos fundamentales[93].
45.
Para verificar la existencia de un acto contrario a la igualdad por omisión de
acciones afirmativas, la jurisprudencia constitucional ha establecido los
siguientes requisitos: “(1) un acto - jurídico o  de hecho - de
una autoridad pública o de un particular, en los casos previstos en la ley; (2)
la afectación de los derechos de personas con limitaciones físicas o mentales;
(3) la conexidad directa entre el acto, positivo u omisivo, y la restricción
injustificada de los derechos, libertades u oportunidades de los
discapacitados.”[94]
.
En
otras palabras, las acciones afirmativas van encaminadas a: (i) favorecer a
determinadas personas o grupos de personas para lograr la eliminación o
disminución de las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los
afectan; y (ii) lograr que los miembros de un grupo que
usualmente ha sido discriminado tenga una mayor representación y participación
social[95].
46.
Ahora bien, a nivel internacional se ha reforzado la protección especial para
las personas en situación de discapacidad y la jurisprudencia constitucional ha
sido enfática en afirmar que el carácter vinculante del que goza la normativa
constitucional, no es privilegio exclusivo de los artículos que formalmente
integran el texto de la Carta Política, pues según los diversos desarrollos
doctrinales y jurisprudenciales se estableció que la Constitución está
compuesta por un grupo más amplio de principios, reglas y normas que conforman
el denominado “bloque de constitucionalidad”.
Sobre el particular, es de aclararse
que el contenido y la naturaleza de las medidas concretas que el Estado
debe adoptar es objeto de discusión en el ámbito del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos, debido a la vulnerabilidad de este grupo poblacional y el
tipo de discriminación que la afecta, ligada a la posición social respecto a su
situación. Esto es así, por cuanto las personas en situación de
discapacidad enfrentan distintas barreras que les impiden el goce efectivo de
sus derechos, siendo algunos de ellos: (i) obstáculos culturales -que perpetúan
los prejuicios-; (ii) físicos -que limitan la movilidad, la integración social
y la efectiva participación comunitaria-; (iii) y legales -que impiden los
avances normativos en distintas materias.
47. El primer reconocimiento en el nivel
internacional a la protección de los derechos de las personas en situación de
discapacidad se remonta a mediados de los años setenta, a menos de una década
de lograrse la aprobación de diversos Pactos Internacionales sobre Derechos
Humanos.
La Declaración
de los Derechos de los Impedidos de 1975 constituyó un desarrollo
significativo y una aproximación importante hacia la promoción de políticas
destinadas a la igualdad de oportunidades en todos los ámbitos humanos a partir
de la lucha por la completa participación civil, económica, social y política
de las personas en situación de discapacidad. Así, la necesidad de brindar la
protección necesaria a este grupo de la población mundial, llevó al
reconocimiento dentro del instrumento enunciado de múltiples derechos,
destacándose, entre otros, los siguientes: “3. El impedido tiene
esencialmente derecho a que se respete su dignidad humana. 4. El impedido,
cualesquiera sean el origen, la naturaleza o la gravedad de sus trastornos y
deficiencias, tiene los mismos derechos fundamentales que sus conciudadanos de
la misma edad, lo que supone, en primer lugar, el derecho a disfrutar de una
vida decorosa, lo más normal y plena que sea posible; 5. El impedido tiene
derecho a las medidas destinadas a permitirle lograr la mayor autonomía
posible; 7. El impedido tiene derecho a la seguridad económica y social y a un
nivel de vida decoroso. Tiene derecho, en la medida de sus posibilidades, a
obtener y conservar un empleo y a ejercer una ocupación útil, productiva y
remunerativa, y a formar parte de organizaciones sindicales; 8. El impedido
tiene derecho a que se tengan en cuenta sus necesidades particulares en todas
las etapas de la planificación económica y social”.
48. Posteriormente, surgió el
primer instrumento jurídico del Sistema Interamericano de los Derechos Humanos,
esto es, el Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención sobre los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales adoptado por la Asamblea General
de la OEA el 17 de noviembre de 1988 en la Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos, realizada el 18 de julio de 1978.
Dicho texto legal preceptúa en su
artículo 18 que “toda persona afectada por una disminución de sus
capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial
con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad”. Con tal
fin, los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que sean
necesarias para ese propósito y en especial a: (i) ejecutar programas
específicos destinados a proporcionar a las personas en situación de discapacidad
los recursos y el ambiente necesario para alcanzar ese objetivo e (ii) incluir
de manera prioritaria en sus planes de desarrollo urbano la consideración de
soluciones a los requerimientos generados por las necesidades de este grupo.
49. Bajo el marco constitucional
enunciado en materia de igualdad y de rechazo a la discriminación
contra las personas en situación de discapacidad, esta Corporación se ha
pronunciado en diferentes oportunidades. Una de ellas, es la Sentencia C-935
de 2013[96],
oportunidad en la que se reiteraron varios pronunciamientos previos sobre la
efectividad del derecho a la igualdad de la población en situación de
discapacidad. Así, la Sentencia C-478 de 2003[97], al
referirse a los deberes asignados al Estado para garantizar la efectividad del
derecho a la igualdad a la población en situación de discapacidad, estableció
lo siguiente:
“De
tal suerte, que de conformidad con la Constitución el compromiso que tiene el
Estado para con las personas discapacitadas es doble: por una parte, abstenerse
de adoptar o ejecutar cualquier medida administrativa o legislativa que lesione
el principio de igualdad de trato; por otra, con el fin de garantizar una
igualdad de oportunidades, remover todos los obstáculos que en los ámbitos
normativo, económico y social configuren efectivas desigualdades de hecho que
se opongan al pleno disfrute de los derechos de estas personas, y en tal
sentido, impulsar acciones positivas”.
50. Por su parte, y en concordancia con
esa línea argumentativa, la Sentencia C-606 de 2012[98] precisó
que las personas en situación de discapacidad son sujetos de especial
protección por parte del Estado y de la sociedad en general, razón por la que
las distintas instituciones estatales y los particulares están obligados a
facilitar activamente el ejercicio de los derechos de dicho sector poblacional.
Igualmente, dijo que se está frente a una discriminación injustificada contra
las personas en situación de discapacidad cuando se presentan acciones u
omisiones que tengan por objeto imponer barreras para el goce y ejercicio de
los derechos de esta población. Es decir, que estos actos no solo se reducen a
actuaciones materiales, sino que también incorporan la discriminación derivada
por el tratamiento que las normas jurídicas otorgan a las personas en situación
de discapacidad.
51. Ahora bien, la mayoría de obligaciones que se encuentran en cabeza del Estado frente a
este grupo poblacional, se dirigen a la remoción de barreras que impidan su
plena inclusión social, campo donde cobran especial relevancia los deberes
derivados de la perspectiva desde el cual se entienda el manejo del tema, que
según lo ha indicado la Corte recientemente[99],
es el modelo social de la discapacidad.
Como lo ha verificado este Tribunal con anterioridad, han existido modelos
o perspectivas desde los cuales, en distintos momentos históricos, se ha
abordado la situación de las personas en situación de disminución psicofísica o
en condiciones de discapacidad[100], tales como el de
prescindencia[101], de marginación[102],
rehabilitador o médico[103] y social.
52. El enfoque “social”,
actualmente empleado en el ordenamiento jurídico colombiano, relaciona la
discapacidad a la reacción social o a las dificultades de interacción con su
entorno, derivadas de dicha condición. Tal reacción es el límite a la
autodeterminación de la persona en situación de discapacidad y le impide
integrarse adecuadamente a la comunidad. Por tal razón, este abordaje propende
por medidas que: (i) permitan el ejercicio de la autonomía de la persona con discapacidad
al máximo nivel posible; (ii) aseguren su participación en todas aquellas
decisiones que los afecten; (iii) garanticen la adaptación del entorno físico
de acuerdo a sus necesidades; y (iv) aprovechen al máximo las capacidades
personales, dándole fuerza al concepto de “diversidad funcional” para
desplazar el de “discapacidad”[104].
Así, el modelo social erige a la dignidad humana como un presupuesto
ineludible para que las personas en situación de discapacidad puedan aportar a
la sociedad, y junto con ello, sentirse parte de la misma sin ser excluidos por
sus condiciones. En este sentido, las medidas estatales y sociales deben
dirigirse a garantizar el mayor nivel de autonomía posible del individuo,
mediante ajustes razonables requeridos por su condición, que no se
concibe como limitación sino como diversidad funcional. En
este orden de ideas, las personas con algún tipo de disminución psicofísica o
en condición de discapacidad son reconocidas a partir de su diferencia.
53. A partir del enfoque social también
contenido en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
se incorporaron valiosas herramientas normativas y hermenéuticas para la
adopción de medidas y políticas de protección para esa población que, vale la
pena insistir, merece especial protección constitucional.
Los principios de la mencionada
Convención, consagrados en su artículo 3º, guían a los Estados sobre la manera
de entender los derechos de las personas en situación de discapacidad a fin de
respetar las diferencias y la diversidad funcional y de buscar la realización
humana, en vez de la rehabilitación o curación, como únicos medios para lograr
la inclusión social de esta población. Bajo esa comprensión se destacan los
derechos a la autonomía individual, la independencia, la inclusión plena, la
igualdad de oportunidades y la accesibilidad, postulados retomados en la Ley
Estatutaria 1618 de 2013, que precisa las obligaciones del Estado hacia las
personas en situación de discapacidad.
Igualmente, la misma Convención
incorpora una serie de conceptos que van más allá del enfoque médico de la
discapacidad, tales como los denominados (i) “ajustes
razonables”, referidos a los cambios en la infraestructura y la política
pública nacional y territorial, para adecuar el entorno físico a las personas
en situación de discapacidad; (ii) el “diseño universal” que
establece el desarrollo de instalaciones adecuadas para el uso de todos los
grupos poblacionales, independientemente de las diversidades funcionales; y
(iii) el principio de “toma de conciencia”, que conmina a capacitar a
todos los agentes del Estado para la comprensión de la diversidad funcional, y
la eliminación de barreras sociales.
Por eso, este modelo incorporado al
bloque de constitucionalidad por la Convención varias veces citada, brinda un
enfoque sobre la discapacidad en el cual la persona en situación de
discapacidad no se encuentra marginada o discriminada por razón de una
condición física, sensorial o psíquica determinada “sino que las
dificultades que enfrenta para su adecuada integración se deben a la imposición
de barreras por parte de una sociedad que no está preparada para satisfacer las
necesidades de todas las personas que la componen. Las causas de la
discapacidad, si bien no exclusivamente, sí son preponderantemente sociales”[105].
54. En conclusión, las personas en
situación de discapacidad tienen una protección constitucional reforzada, de
conformidad con los artículos 13 y 47 de la Carta, y a la luz de la Convención
-entre otros instrumentos internacionales-, razón por la cual el Estado tiene
el compromiso de adelantar acciones efectivas para promover el ejercicio pleno
de sus derechos  para evitar conductas, actitudes o tratos, conscientes o
inconscientes, dirigidos a restringir derechos, libertades u oportunidades, sin
justificación objetiva y razonable, u omisiones injustificadas en
el trato especial a que tienen derecho estos sujetos y que tienen como
consecuencia directa la exclusión de un beneficio, ventaja u oportunidad.
Los
derechos a la accesibilidad física y a la libertad de locomoción. Reiteración
de Jurisprudencia[106].
55.
Los derechos a la accesibilidad física y a la libertad de locomoción se
encuentran dentro de las garantías que se desprenden de los derechos de las
personas en situación de discapacidad. Las normas constitucionales, internacionales y legales vigentes consagran
el derecho a la accesibilidad como una herramienta eficaz para
el disfrute de otras garantías constitucionales como la autonomía en tanto
expresión de la dignidad humana, la libertad de locomoción, el libre desarrollo
de la personalidad, el trabajo, entre otras.
56. El artículo 24 de la Constitución Política consagra el derecho a
circular libremente por el territorio nacional (libertad de locomoción),
garantía que implica “la posibilidad de transitar o desplazarse de un lugar
a otro dentro del territorio del propio país, especialmente si se trata de las
vías y los espacios públicos”[107].Es un derecho
constitucional que al igual que la vida, tiene una especial importancia en
tanto que es un presupuesto para el ejercicio, por ejemplo de la educación, el
trabajo o la salud y que, en el caso de las personas en situación de
discapacidad, comprende la obligación de remover las barreras físicas que
impidan su goce efectivo.
Así mismo, el artículo 47 Superior estipula un derecho de carácter
programático que se manifiesta en la obligación del Estado de adelantar una “política
de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos,
sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que
requieran”.
La citada norma contiene entonces un derecho a favor de las personas en
situación de discapacidad, el cual a su vez se convierte en una obligación
clara y expresa por parte del Estado, consistente en propender por la inclusión
social de este grupo de la población y garantizar la igualdad de oportunidades
y el trato más favorable.
57. La protección constitucional antes descrita, es concordante
con los instrumentos internacionales suscritos con el fin de garantizar a las
personas en situación de discapacidad el goce pleno en condiciones de igualdad
de todos los derechos humanos y libertades fundamentales. Para lograr tal
finalidad se debe diseñar y construir un ambiente físico que se ajuste a sus verdaderas necesidades y problemas. A efectos de
una correcta ilustración, se hará primero referencia a los parámetros que
desarrolla el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Seguidamente, y en
la misma línea de argumentación, se referirán algunos aportes relevantes.
58. Como parte del desarrollo integral de las personas en situación de discapacidad y la
convivencia en una sociedad incluyente, emergió en el ámbito
continental la Convención Interamericana para la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad de
1999, cuya finalidad es prevenir y eliminar todas las expresiones de
discriminación contra las personas en situación de discapacidad, así como la de
propiciar su plena integración a la sociedad[108].
Para lograr los objetivos de esta Convención, el artículo
3° dispuso que los Estados parte se comprometieron a adoptar medidas para: (i) eliminar de forma progresiva la discriminación y
promover la integración social por parte de las autoridades gubernamentales y/o
entidades privadas en la prestación o suministro de bienes, servicios,
instalaciones, programas y actividades, tales como el empleo, el transporte,
las comunicaciones, la vivienda, la recreación, la educación, el deporte, el
acceso a la justicia, los servicios policiales, y las actividades políticas y
de administración; (ii) para que los edificios, vehículos e instalaciones que
se construyan o fabriquen en sus territorios respectivos faciliten el
transporte, la comunicación y el acceso para las personas que se encuentran en
situación de discapacidad y, (iii) para eliminar, en la medida de lo posible,
los obstáculos arquitectónicos, de transporte y comunicaciones que existan, con
la finalidad de facilitar el acceso y uso en favor de este grupo social.
Así mismo, el referido consagra unos principios generales, entre los
cuales cabe destacar el respeto por la dignidad, autonomía individual y la
independencia, la no discriminación y la accesibilidad[109].
59. En el mismo sentido, el artículo 1º de la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, propone “promover, proteger y asegurar el
goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y
libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el
respeto de su dignidad inherente”.
La Convención desarrolla el principio de accesibilidad, a fin de que “las
personas con discapacidad puedan vivir en forma independiente y participar
plenamente en todos los aspectos de la vida, los Estados Partes adoptarán medidas
pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en
igualdad de condiciones con las demás, al entorno físico, el transporte, la
información y las comunicaciones, incluidos los sistemas y las tecnologías de
la información y las comunicaciones, y a otros servicios e instalaciones
abiertos al público o de uso público, tanto en zonas urbanas como rurales”.
Estas medidas, que deben incluir la identificación y eliminación
de obstáculos y barreras de acceso, se deben aplicar, entre otras cosas, a los
edificios, las vías públicas, el transporte y otras instalaciones exteriores e
interiores como escuelas, viviendas, centros médicos y lugares de trabajo.
De acuerdo con el artículo 9º de la Convención, los Estados Partes
deberán adoptar las acciones pertinentes para: (i) desarrollar, promulgar y
supervisar la aplicación de normas mínimas y directrices sobre la accesibilidad
de las instalaciones y los servicios abiertos al público; (ii) asegurar que las
entidades privadas que proporcionan instalaciones y servicios abiertos al
público o de uso público tengan en cuenta todos los aspectos de su
accesibilidad para las personas en situación de discapacidad; (iii) brindar
formación a todas las personas involucradas en los problemas de accesibilidad a
que se enfrentan estos individuos y, (iv) ofrecer formas de asistencia humana
o animal e intermediarios, incluidos guías, lectores e intérpretes
profesionales de la lengua de señas, para facilitar el acceso a edificios y
otras instalaciones abiertas al público[110].
60. Por otro lado, en el ordenamiento jurídico colombiano diferentes leyes
definen mecanismos de protección para las personas en situación de
discapacidad, especialmente en términos de accesibilidad. Por
ejemplo, la Ley Estatutaria 1618 de 2013 “Por
medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno
ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad”, tiene por finalidad garantizar y asegurar el ejercicio
efectivo de los derechos de un grupo social vulnerable mediante la adopción de
medidas de inclusión social[111], acciones afirmativas,
ajustes razonables y eliminación de toda forma de discriminación por razón de
discapacidad. Como manifestación de la igualdad material y el fomento de la
vida autónoma e independiente de esta población, dispone como deber de las
entidades de todo orden, garantizar su accesibilidad en
igualdad de condiciones al entorno físico, al transporte, a la información y a
las comunicaciones, el espacio público, los bienes públicos, los lugares abiertos
al público y los servicios públicos, tanto en zonas urbanas como rurales[112].
A su vez, el artículo 6° del citado cuerpo legal establece que son deberes
de la familia, las empresas privadas, las organizaciones no gubernamentales,
los gremios y la sociedad en general, “asumir la responsabilidad compartida
de evitar y eliminar barreras actitudinales, sociales, culturales, físicas,
arquitectónicas, de comunicación, y de cualquier otro tipo, que impidan la
efectiva participación de las personas con discapacidad y sus familias,
participar en la construcción e implementación de las políticas de inclusión
social de las personas con discapacidad y velar por el respeto y garantía de
los derechos de las personas con discapacidad”.
Así mismo, la Ley 361 de 1997, “Por la cual se establecen mecanismos
de integración social de las personas en situación de discapacidad y se
dictan otras disposiciones”,
adicionada por la Ley 1287 de 2009, busca garantizar la protección de las
personas que por motivo del entorno en el
que se encuentran tienen necesidades especiales, en particular los individuos
en situación de discapacidad. El Título IV consagra como forma de
integración social para este grupo de la población, la garantía plena de
la accesibilidad entendida como “la condición que permite en cualquier espacio o ambiente interior o
exterior, el fácil y seguro desplazamiento de la población en general, y el uso
en forma confiable y segura de los servicios instalados en estos ambientes”[113].
Con este propósito, establece
los criterios básicos requeridos para facilitar la accesibilidad a espacios
públicos, instalaciones y edificios abiertos al público, medios de transporte y
comunicación a personas con movilidad reducida, sea de forma temporal o
permanente, o cuya capacidad de orientación se encuentre disminuida. Igualmente
busca suprimir y evitar toda clase de barreras físicas,
entendidas como “todas
aquellas trabas, irregularidades y obstáculos físicos que limiten o impidan la
libertad o movimiento de las personas”[114], en
el diseño y ejecución de planes de vivienda,
vías, espacios públicos, mobiliario urbano, así como en la construcción,
ampliación o reestructuración de edificios o complejos arquitectónicos de
naturaleza privada o de propiedad pública.
En cuanto a la adecuación o reforma de los edificios o
instalaciones abiertas al público que sean de propiedad particular, la citada ley
establece en sus artículos 52 y siguientes, varias medidas para facilitar “el
acceso y tránsito seguro de la población en general y en especial de las
personas en situación de discapacidad”. A fin de cumplir con dicho
propósito señala que los particulares dispondrán de un término de cuatro (4)
años contados a partir de la vigencia de dicha presente ley, para realizar las
adecuaciones correspondientes, y el Gobierno Nacional reglamentará las
sanciones de tipo pecuniario e institucional por su incumplimiento.
En este contexto, el legislador fija una serie de parámetros
acerca de cómo eliminar las barreras arquitectónicas en este tipo de ambientes
y dispone que: (i) en las edificaciones de varios niveles que no cuenten con
ascensor, existirán rampas con las especificaciones técnicas y de seguridad
adecuadas, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno
Nacional o se encuentren vigentes; (ii) toda construcción temporal o permanente
que pueda ofrecer peligro para las personas
en situación de discapacidad, deberá estar provista de la
protección correspondiente y de la adecuada señalización y deberá contar por lo menos con un sitio accesible
para las personas en silla de ruedas; (iii) las puertas principales de acceso de toda
construcción, sea ésta pública o privada, se deberán abrir hacia el exterior o
en ambos sentidos, deberán así mismo contar con manijas automáticas al empujar,
y sin son cristal siempre llevarán franjas anaranjadas o blanco- fluorescente a
la altura indicada[115].
Así mismo, en el artículo 6º de la
Resolución 14861 del 4 de octubre de 1985 expedida por el entonces Ministerio
de Salud, definió la accesibilidad como “la condición que permite en
cualquier espacio o ambiente interior o exterior, el fácil desplazamiento de la
población en general y el uso en formas confiable y segura de los servicios
instalados en estos ambientes”.
61. La mencionada resolución, establece como
obligaciones para el Estado y los particulares de adecuación del espacio físico
de tránsito de peatones: (i) construir andenes y vías peatonales con material
firme, estable y antideslizante, sin elementos sobresalientes de su superficie[116];
(ii) hacer rampas peatonales de acceso a edificaciones que no sean “proyectadas
sobre la senda peatonal”[117]; (iii) colocar
rejillas y elementos de protección en vías y franjas peatonales, que no impidan
la libre circulación de peatones; (iv) en todo parqueadero público deberán reservarse espacio
para parqueo de vehículos de personas en situación de discapacidad en
proporción de uno por cada treinta espacios[118], entre otras.
62. En conclusión, tanto la protección constitucional reforzada de
que gozan las personas en situación de discapacidad como las disposiciones
internacionales y legales vigentes que regulan la accesibilidad y
protegen sus derechos, determinan las obligaciones a nivel arquitectónico y de
infraestructura que deben ser acatadas por los encargados del diseño,
construcción y uso de todas las instalaciones y edificaciones
independientemente del servicio que se preste, orientadas a asegurar que este
sector de la población no sea marginado de la vida social y pública, y así, se
impida su natural desenvolvimiento en sociedad.
De las normas estudiadas, se concluye que algunas de las
obligaciones para el Estado en materia de accesibilidad a nivel de
infraestructura son: (i) garantizar la inclusión real y efectiva de las personas con discapacidad, para
asegurar que todas las políticas, planes y programas, garanticen el ejercicio
total y efectivo de sus derechos; (ii) adoptar medidas para que los edificios, vehículos e instalaciones
tanto externas como internas, públicas y privadas, faciliten el transporte, la
comunicación y el acceso a personas en condición discapacidad; (iii) eliminar
toda barrera de acceso en los distintos espacios públicos, como escuelas,
viviendas, centros médicos y lugares de trabajo; (iv) asegurar que las entidades
privadas que proporcionan instalaciones abiertas al público y servicios de
cualquier naturaleza, cumplan con las normas de accesibilidad física; (v)
brindar toda la información requerida por las personas interesadas en el tema;
(vi) ofrecer distintas formas de asistencia humana, ya sea con guías,
intermediarios, animales, entre otros, para facilitar el acceso a edificios y
otras instalaciones; y (vii) regular lo referente a los denominados ajustes
razonables, en cuanto a su implementación y desarrollo.
Así
mismo, los particulares deben cumplir con ciertas obligaciones derivadas de los
derechos a la accesibilidad y a la libertad de locomoción en materia física, a
saber: (i) construir ascensores cuando las edificaciones de su propiedad sean
de varios niveles; (ii) señalizar las construcciones, sean permanentes o
temporales, para las personas en situación de discapacidad; (iii) asegurar que
las puertas de acceso a sus instalaciones abran hacia ambos lados e igualmente,
estén señalizadas; (iv) en
todo complejo vial y medio de transporte masivo, incluidos los puentes
peatonales, túneles o estaciones, deberán facilitar la circulación de las
personas en situación de discapacidad, con la planeación, diseño e instalación
de rampas o elevadores con acabados de material antideslizante que permitan
movilizarse de un lugar a otro y deberán contar con la señalización respectiva[119]; y (v) los sitios
abiertos al público, de carácter recreacional o cultural, deberán disponer de
espacios localizados al comienzo o al final de cada fila central, para personas
con movilidad reducida, que hagan uso de silla de ruedas.
En
todas estas normas es evidente la preocupación por ofrecer a las personas
en esta situación un entorno físico propicio para su desarrollo en condiciones
dignas y respetuosas con un fin específico de inclusión en la sociedad y trato
igualitario.
Las personas en situación de
discapacidad, tienen derecho el acceso a los distintos espacios públicos en
igualdad de condiciones que los demás miembros de la sociedad.
63. Con fundamento en los preceptos normativos estudiados, la
jurisprudencia constitucional enfatiza en la
necesidad de adoptar acciones afirmativas encaminadas a la plena inserción en
la sociedad de las personas en situación de discapacidad. Así, reconoce su derecho
a la accesibilidad en condiciones de igualdad a los diversos
ambientes y espacios físicos en donde se desarrolla la vida en sociedad tales
como, vías públicas, transportes, universidades, vivienda, trabajo, hoteles,
entre otros, con la eliminación de los obstáculos físicos y arquitectónicos
existentes[120].
La
Sentencia T-595 de 2002[121],
determinó que el proceso de diseño y reconstrucción
de la infraestructura física de las ciudades con miras al cubrimiento de las
necesidades y requerimientos de las personas en situación de discapacidad
amerita cuantiosas acciones e inversiones y el hecho de que se requiera tiempo
para planificar, así como la necesidad de apropiar y destinar recursos para
adecuar las condiciones existentes, evidencia que se trata de una prestación de
carácter programático, cuyo pleno e integral cumplimiento no puede exigirse de
forma instantánea. No obstante, indicó que es responsabilidad del Estado y la
comunidad en general, mientras planean y ejecutan los proyectos destinados a la
accesibilidad total, contribuir a la eliminación de todas las barreras físicas
que refuerzan la discriminación, mediante la implementación de planes y
programas.
Además, esta Corporación ha señalado que cuando la protección de
un derecho fundamental, en su faceta prestacional, requiere de un desarrollo
progresivo, la autoridad competente o el particular deben adoptar un plan
encaminado a satisfacer su goce efectivo. En este orden de ideas, debe existir:
(i) un plan específico para garantizar de manera progresiva el goce efectivo
del derecho constitucional en su faceta prestacional; (ii) un cronograma de
actividades para su ejecución; (iii) un plan que responda a las necesidades de
la población hacia la cual fue estructurado; (iv) un tiempo determinado para ejecutar
el plan, que no se torne en irrazonable ni indefinido y, (v) una verdadera
participación democrática en todas las etapas de su elaboración[122].
64. A continuación, la Sala hará un recuento de las reglas
vigentes en la materia sobre las obligaciones que se desprenden del derecho a
la accesibilidad de las personas en situación de discapacidad en el contexto de:
(i) espacios públicos y (ii) construcciones de propiedad de particulares. Se
advierte que la mayoría de las providencias han ordenado a las entidades accionadas la elaboración de un plan
mediante el cual se garantice progresivamente la accesibilidad física de este
sector social y han dispuesto la adopción de medidas temporales a favor de los
accionantes mientras se efectúa lo primero, con el fin de que no se perpetúen
en el tiempo sus condiciones de vulnerabilidad.
65. La protección reforzada de las personas en situación de
discapacidad se ha materializado en la remoción de barreras en espacios
públicos, como por ejemplo, las vías y andenes. Al respecto, la Corte
Constitucional señaló la relación existente entre el derecho al espacio público
y el derecho de toda la población en general de acceder al mismo[123].
Así, ha destacado que la libertad de locomoción podría verse
afectada de manera directa cuando alguien impone alguna restricción de acceso a
las vías. En estos casos en los cuales se constaron obstrucciones ilegítimas
que violaban los derechos a la accesibilidad y libertad de locomoción de
personas en situación de discapacidad, la mayoría de las veces  se ordenó la
ejecución de las acciones para la efectiva
eliminación de las barreras arquitectónicas (rampas, andenes, instalación de
baños públicos accesibles y teléfonos públicos que pudieran utilizar las
personas con movilidad reducida que se trasladaban en silla de ruedas). Las
Sentencias T-423 de 1993[124], T-150 de 1995[125]
y T-066 de 1995[126] abordaron el
derecho a la libertad de locomoción en las vías públicas e indicaron que al ser
espacios de uso común se debe garantizar al acceso a toda la población, con el
fin de facilitar el desplazamiento y el uso confiable y seguro del espacio
público, especialmente a las personas en situación de discapacidad o con
movilidad reducida, lo que impone la toma de medidas especiales para asegurar
su ingreso y permanencia a dichos espacios, tal como lo ordena el principio y
derecho a la igualdad.  Las Sentencias SU-360 de 1999[127] y
SU-601A de 1999[128] reiteraron esto último,
como la garantía de accesibilidad para las personas en situación de
discapacidad a espacios y vías de uso común, en tanto sujetos de especial
protección constitucional.
La Sentencia T-117 de 2003[129]
destacó que la libertad de locomoción podía verse afectada directamente cuando
se imponía alguna restricción de acceso a las vías. Así, consideró que la Alcaldía
Mayor y la Secretaría de Tránsito de Bogotá, al aplicar la medida restrictiva
de circulación contenida en el Decreto 007 de 2002 al vehículo particular de
los accionantes durante el "pico y placa", vulneraba sus derechos
fundamentales. Lo anterior, pues éstos padecían el síndrome de cromosoma X
frágil y debían ser transportados durante este horario al centro de
rehabilitación para su educación especial.
Las consideraciones precedentes fueron reiteradas
en la Sentencia T-030 de 2010[130],
que estudió el caso de una ciudadana con un diagnóstico de poliomelitis que
invocaba la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la
dignidad humana y a la libertad de locomoción, debido a las barreras estructurales y la total ausencia de rampas
en los andenes de la ciudad de Popayán, lugar donde ejercía su oficio como
vendedora de lotería. La accionante, perteneciente al Concejo
Municipal de Discapacitados, desarrollaba labores de acompañamiento y asesoría
a grupos vulnerables, por lo que debía realizar ciertas diligencias en la
Alcaldía de Popayán, en la Gobernación del Cauca y otras entidades. Sin
embargo, le era casi imposible ejecutar el desplazamiento por la altura de los
andenes y una vez se encontraba en estas instituciones la imposibilidad de acceder
a teléfonos  públicos o cualquier otro medio que le permitiera comunicarse
con los pisos superiores dificultaba aún más su situación. Sumado a lo
anterior, por su condición se tornaba inasequible el ingreso a los espectáculos
artísticos que con regularidad se realizaban en la ciudad, específicamente en
el Coliseo la Estancia y en la Plaza de Toros ya que las entradas eran muy
angostas.
La decisión encontró que se violaban los derechos a la libertad de
locomoción, al trabajo e igualdad de la peticionaria por omisión del deber de
trato especial ya que a pesar de los intentos por garantizar su accesibilidad
aun persistían obstáculos que impedían su desplazamiento en los sitios
descritos. En esa medida, el fallo ordenó la ejecución de las acciones para la efectiva eliminación de las
barreras arquitectónicas (rampas, andenes, instalación de baños públicos
accesibles y teléfonos públicos que pudieran utilizar las personas que se
trasladaban en silla de ruedas).
66. De otro lado, esta Corporación
ha protegido la facultad legítima de acceder, transitar y desplazarse con
facilidad y sin obstáculos en edificaciones o instalaciones  abiertas al público de
diversa naturaleza.
En la Sentencia
T-1639 de 2000[131], se resolvieron conjuntamente dos
procesos de personas en situación de discapacidad que no podían transitar con
libertad dentro de instalaciones públicas ya que debían desplazarse en silla de
ruedas por espacios no diseñados para ello. En uno de los casos, un estudiante
solicitaba la protección especial del Estado
para acceder en condiciones de igualdad a las aulas de clases de la Universidad
de Antioquia donde adelantaba estudios de derecho. Alegó como necesaria la
construcción de rampas que redujeran los riesgos a los cuales se exponía al
transitar dentro de los predios universitarios, en especial para acceder y
descender de los salones de clase. La institución de educación superior señaló
la ausencia de un campus diseñado
para tal propósito. En el otro, se reclamaba la accesibilidad al
Centro Administrativo de Chiquinquirá que ostentaba barreras arquitectónicas
para las personas con dificultad de locomoción, al carecer de “ascensor y de
rampas”.
La Sala Novena de
Revisión estimó que en ambos casos las entidades accionadas no se habían comprometido con el respeto
del derecho a la igualdad que demandaban los actores, por lo que les ordenó
tomar medidas para reestablecer el equilibrio quebrantado en la prestación de
los servicios que ofrecían y que utilizaran los medios y recursos apropiados a
las circunstancias de los peticionarios, respecto de quienes se predicaba un
tratamiento excepcional en su beneficio. Igualmente, conminó a las demandadas a
establecer una programación de las actividades académicas en espacios adecuados
a las especiales condiciones del primer actor y la disposición de lo necesario
para que el segundo peticionario pudiera realizar la gestión de sus asuntos
ante la entidad municipal en condiciones de normalidad.
Posteriormente, la Sentencia T-276
de 2003[132] falló la acción de
tutela interpuesta por una persona en situación de discapacidad que se
desplazaba en silla de ruedas, lo que le impedía acceder en igualdad de
condiciones al Palacio Municipal de Mariquita, situación agravada por su
calidad de concejal, pues para cumplir adecuadamente las funciones políticas y
administrativas que tal condición le imponía era necesario acudir con mayor
frecuencia a las dependencias del ente territorial. Sin embargo, el ingreso y
el desplazamiento entre los pisos del edificio debía hacerlo a través de
escaleras, ya que el edificio no disponía de rampas ni ascensor, como lo
ordenaba expresamente la ley.
En esta ocasión, la Sala constató una
omisión en el cumplimiento de las disposiciones que garantizaban la accesibilidad física
a los lugares abiertos al público y destacó que ello afectaba de manera
evidente al accionante quien para el cabal ejercicio de sus labores debía
frecuentar las oficinas públicas. Así, concedió el amparo del derecho a la
igualdad y la libertad de locomoción y ordenó la adopción de las acciones
necesarias para eliminar las barreras arquitectónicas existentes en el lugar en
un término no superior a dieciocho (18) meses.
Igualmente, la Sentencia T-1258 de 2008[133]
resolvió una acción de tutela presentada contra la Corte Constitucional por una
persona de talla baja, quien consideraba que la altura de las ventanillas de
atención al público de esta entidad eran una barrera que impedía acceder en
forma adecuada a la información, situación que trasgredía sus derechos a la
igualdad y a la dignidad humana. A juicio del actor, su condición especial
debía ser asimilada a una discapacidad, por lo que se consideraba merecedor de
la protección reforzada que el ordenamiento le garantizaba a estas personas.
En dicho caso, la Sala consideró que el Estado
colombiano falló en su deber de ofrecer un trato especial a dicho grupo
minoritario de la población que les asegurara el disfrute de los derechos
constitucionales a la igualdad y a la dignidad humana, para garantizar el
acceso a la prestación de bienes y servicios. En consecuencia, le ordenó a la
Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura la elaboración de una
política sectorial de accesibilidad y de adecuación de la estructura física de
la Rama Judicial para garantizar los derechos de las personas de talla baja. Es
de resaltar del fallo que, como medida provisional para garantizar sus
derechos, se dispuso que el accionante podía ingresar por la puerta principal
de la edificación denominada “Acceso de funcionarios”, ser guiado por el personal de vigilancia privada hasta la dependencia
que quería visitar y obtener atención personalizada[134].
67. En el mismo sentido, la Sentencia T-553 de 2011[135]
analizó el caso de un ciudadano en situación de discapacidad que consideraba
que la Dirección Ejecutiva del Consejo Superior de la Judicatura violaba sus
derechos a la igualdad y a la dignidad, debido a que no podía ejercer su
profesión de abogado litigante con plena autonomía toda vez que el Complejo
Judicial de Paloquemao, sitio al que debía acudir con frecuencia por el
ejercicio de su oficio como abogado penalista, no contaba con condiciones de
accesibilidad para personas en sillas de ruedas. Aseguraba que la falta de
ascensores para desplazarse hacia los pisos superiores le impedía llegar
puntualmente a las diligencias programadas, y lo ponía en desventaja respecto
de sus colegas que si podían transitar por todo el lugar.
Para la Sala, la entidad accionada había omitido el deber de trato
diferenciado, constitucionalmente admisible, comoquiera que el actor: (i) es
una persona en situación de discapacidad; (ii) que por omisión y en
desconocimiento de su condición física, se le marginaba y excluía del acceso al
ambiente físico en el Complejo Judicial de Paloquemao; (iii) no contaba con
formas alternativas para movilizarse y cumplir con las actividades inherentes
al ejercicio de su profesión; (iv) se encontraba en desventaja respecto de sus
colegas abogados que sí podían movilizarse por todas las instalaciones y, (v)
se limitaba el ejercicio pleno de su derecho a la igualdad de oportunidades en
el desempeño de su oficio y de otras garantías constitucionales como el
trabajo, el mínimo vital y la dignidad humana.
En consecuencia, esta
Corporación tuteló los derechos del accionante y ordenó al Consejo Superior de
la Judicatura la modificación arquitectónica de las instalaciones con miras a
proteger la accesibilidad de las personas en situación de discapacidad[136].
68. En virtud de lo anteriormente expuesto, es claro que los
espacios públicos no pueden obstruirse por agentes estatales o particulares ni
se permite su uso indebido, pues es la principal garantía del derecho a la
libertad de locomoción. En tal sentido, las entidades y organismos nacionales y
territoriales deben garantizar la accesibilidad de las personas en situación de
discapacidad a estos espacios, lo cual incluye: (i) la adecuación de rampas y
andenes en la ciudad que cumplan con ciertos criterios de altura, material de
elaboración e inclinación; (ii) la previsión de ajustes especiales, como
parqueaderos prioritarios para el acceso de personas en situación de
discapacidad, la prohibición de cerramiento de vías, sino por las autoridades
competentes y por motivos de orden público o de otra índole debidamente
justificados; y (iii) la posibilidad de que en consideración a su situación
particular se les exima de situaciones generales como la limitación del derecho
a la libertad de locomoción en un horario especifico.
69. Ahora bien, en el ámbito particular, la Corte
Constitucional ha garantizado el derecho a la igualdad de las personas en
condición de discapacidad a partir de la readecuación física del mobiliario de
algunas copropiedades residenciales y espacios abiertos al público.
La Sentencia T-285 de 2003[137], revisó la acción de tutela interpuesta por una persona con movilidad
reducida a través de agente oficioso contra la Junta Administradora de la Unidad Residencial Avenida Suba de la ciudad
de Bogotá, como protección a sus derechos fundamentales
a la igualdad, a la libertad de locomoción y a la vida digna, debido a que el
ente demandado se negó a reconstruir una rampa que le permitía entrar y salir
de su apartamento en forma segura[138]. La Sala Novena de
Revisión protegió los derechos de la accionante, tras considerar que la entidad
accionada no había tomado las medidas pertinentes que la comprometieran con el
respeto debido al derecho a la igualdad que demandaba la accionante[139].
Más adelante, las Sentencias T-810 de 2011[140] y
T-416 de 2013[141],
reiteraron la postura anterior al estudiar el caso de dos personas que
reclamaban la defensa de sus derechos fundamentales a la igualdad y a la
dignidad humana ya que el edificio en el cual residían no contaba con una rampa
de acceso para todos aquellos que se movilizaban en silla de ruedas y, por
consiguiente, se veían conminadas a ingresar y salir del mismo con la ayuda de
terceros y en algunos casos por el acceso vehicular al parqueadero. En
múltiples oportunidades pidieron a los órganos de dirección y administración de
la propiedad horizontal la construcción de una rampa para que pudieran acceder
a la edificación de manera autónoma y segura. No obstante, las respuestas
fueron evasivas y negativas. En ambos casos, las decisiones tutelaron los
derechos de los accionantes y señalaron que los edificios o conjuntos de uso residencial,
en virtud del deber constitucional de solidaridad debían considerar e
implementar en
un escenario participativo las diferentes posibilidades de readecuación
física del espacio que se presentaba como una barrera física o arquitectónica,
con el ánimo de permitir la integración real y efectiva de la población en
situación de discapacidad.
70.
En otros escenarios, esta Corporación ha protegido y reconocido la
accesibilidad e inclusión de las personas en condición de discapacidad en
ambientes deportivos y recreativos.
La Sentencia T-288 de 1995[142],
resolvió la acción de tutela fue interpuesta por un Defensor Regional
del Pueblo de Cali, en representación de 25 personas en situación de
discapacidad, contra los Clubes Deportivo Cali y América, la División Mayor del
Fútbol Colombiano y el Fondo de Vigilancia y Seguridad del Municipio de Cali,
al haber trasladado la  ubicación de los peticionarios, personas con movilidad reducida, de la pista
atlética a las graderías del estado, parte sur, para presenciar los encuentros
de fútbol. En esta ocasión, la Corte Constitucional protegió los derechos a la
igualdad y a la libertad de acceso de las personas en condición de
discapacidad, ordenando no aplicar la reubicación de las personas con movilidad
reducida dentro del Estado Pascual Guerrero de Cali, ya que el derecho de estas personas al uso de la pista atlética se deriva
directamente de su derecho a la igualdad de oportunidades en el acceso a la
recreación y aprovechamiento del tiempo libre. Además, sostuvo que “La
destinación del espacio público al uso común, incluye la garantía de acceso al
mismo para toda la población. La finalidad de facilitar el desplazamiento y el
uso confiable y seguro del espacio público por parte de las personas, en
especial de aquéllas limitadas físicamente, impone la toma de medidas
especiales para asegurar dicho acceso y permanencia”.
Bajo la misma línea
argumentativa, la Sentencia
T-010 de 2011[143] estudió la acción de
tutela presentada por la Fundación Proteger que solicitaba la protección de sus
derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la
administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá en el trámite de una acción popular instaurada
contra el Hotel de propiedad privada Rosales Plaza, por no contar con accesos
adecuados para las personas en situación de discapacidad que buscan ingresar a
sus instalaciones.
De acuerdo con los fundamentos fácticos
de la tutela, el Tribunal accionado incurrió en una vía de
hecho por defecto sustantivo al darle un alcance distinto y restrictivo a las
normas urbanísticas que regulaban la accesibilidad en lugares abiertos al
público, por circunscribir su aplicación a aquellos en los que se prestaran
servicios públicos. La Sala le ordenó a la autoridad demandada emitir una nueva
sentencia en consideración a que las disposiciones constitucionales y
urbanísticas vigentes que regulaban el acceso físico de las personas en
situación de discapacidad y protegían sus derechos, establecen obligaciones
para todas las edificaciones abiertas al público, independientemente del
servicio que presten. Reiteró además la especial protección de la que era
titular este grupo minoritario de la población, por lo cual era imperativo
tomar acciones afirmativas orientadas a garantizar el derecho a la
accesibilidad[144].
Posteriormente,
la Sentencia T-297 de 2013[145]
analizó el caso de tres jóvenes diagnosticados con síndrome de down a quienes
la Liga Vallecaucana de Natación les negó el acceso para practicar y entrenar
la natación en los clubes que conformaban el ente deportivo por considerar que
ellos no podían ejercer dicha actividad junto con deportistas “normales”,  al
no contar con el personal capacitado ni los centros deportivos aptos para
atender a ciudadanos con condiciones cognitivas diferentes. La decisión
concedió el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, a la recreación
y el deporte, ya que impedir a jóvenes como los accionantes, entrenar con los
demás deportistas sin otra justificación distinta a su situación de
discapacidad, era imponer una barrera para medir sus capacidades deportivas e
imposibilitar el objetivo constitucional de la inclusión social. En
consecuencia, se le ordenó al ente accionado desarrollar un plan de acción encaminado a
diseñar e implementar las instalaciones físicas adecuadas para que los
peticionarios pudieran ejercer el deporte en condiciones de igualdad.
Más recientemente, la Sentencia
T-269 de 2016[146] estableció la
responsabilidad del Centro Comercial El Gran San al ser demandado por un
trabajador dentro del mismo, quien afirmó no poder acceder en igualdad de
condiciones a ejercer su derecho al trabajo, toda vez que el centro comercial
no contaba con rampas de acceso ni ascensores que facilitaran el ingreso y desplazamiento
de personas en situación de discapacidad o que hagan uso de silla de ruedas. De
acuerdo con lo previsto en la Ley 1618 de 2013, la Sala concluyó que “como
manifestación de la igualdad material y el fomento de la vida autónoma e
independiente de esta población, dispone como deber de las entidades de todo
orden, garantizar su accesibilidad en igualdad de condiciones, al entorno
físico, al transporte, a la información y a las comunicaciones, incluidos los
sistemas y tecnologías de la información y las comunicaciones, el espacio
público, los bienes públicos, los lugares abiertos al público y los
servicios públicos, tanto en zonas urbanas como rurales”[147] (Subraya
fuera del texto original).
Sobre
la modificación de espacios privados abiertos al público señaló que los
artículos 52 y 55 de la Ley 361 de 1997 imponen a los particulares la
obligación de adecuar los espacios abiertos al público para que cuenten con los
ajustes de accesibilidad necesarios y se garantice la circulación[148]. A su vez, señaló
que el artículo 1 (b) del Decreto 1538 de 2005 establece la obligación de
adecuación para públicos y privados en espacios de uso público y que
específicamente: “2. Los desniveles que se presenten en edificios de uso
público, desde el andén hasta el acceso del mismo, deben ser superados por
medio de vados, rampas o similares. 3. Cuando se trate de un conjunto de
edificios o instalaciones de uso público, deberá garantizarse por lo menos que
una de las rutas peatonales que los unan entre sí y con la vía pública, se
construya según las condiciones establecidas en el Capítulo Segundo de este
decreto”[149].
Al
analizar el caso concreto, la Sala estudió el plan de diseño presentado por el
Centro Comercial El Gran San con el fin de satisfacer las necesidades de
accesibilidad de las personas en condición de discapacidad, el cual contempló la
construcción y el manejo de rampas peatonales en el espacio público. No
obstante, consideró que los informes presentados sobre el diseño del plan de
adecuación de arquitectura e infraestructura no eran verdaderas acciones
afirmativas a favor de las personas en situación de discapacidad, dado que no
se había allegado el plan, ni se había publicado ni implementado. Por lo
anterior, ordenó al centro comercial diseñar un plan, en el que se incluyera la
adecuación del primer piso y demás niveles del establecimiento, para garantizar
el acceso a personas en situación de discapacidad, tal como ya lo venía
adelantando, tras otorgarse las respectivas licencias[150].
71. De acuerdo con lo precedente que dota de contenido las
obligaciones que se derivan de la garantía de los derechos a la accesibilidad y
a la libertad de locomoción en relación con personas en situación de
discapacidad, las entidades y organismos nacionales y territoriales deben garantizar
la accesibilidad de las personas en situación de discapacidad a los espacios
públicos, lo cual incluye la existencia y adecuación de: (i) rampas y andenes
que cumplan con ciertos criterios de altura, material de elaboración e
inclinación; (ii) la previsión de ajustes especiales, como parqueaderos
prioritarios para el acceso de personas en situación de discapacidad la
prohibición de cerramiento de vías, sino por las autoridades competentes y por
motivos de orden público,  o de otra índole debidamente justificados; y (iii)
la posibilidad de que en consideración a su situación particular se les exima
de situaciones generales como la limitación del derecho a la libertad de
locomoción en un horario específico.
72. Finalmente, en espacios de propiedad de particulares o
privados, se han establecido principalmente dos obligaciones fundamentales: (i)
garantizar la participación activa y real de la población en situación de
discapacidad cuando se definan temas de readecuación física del
espacio que se presentaba como una barrera física o arquitectónica; y (ii)
ejecutar todas las adecuaciones que se estimen necesarias con el fin de
garantizar el ingreso y la circulación de todos en las respectivas
instalaciones. Igualmente, en casos de particulares propietarios de
edificaciones privadas que están abiertas al público también existe un deber de
adecuarlas para que las personas en situación de discapacidad accedan a las
mismas.
El
servicio de transporte fluvial, regulación, competencias y accesibilidad,
diferencias con operadores privados.
Regulación
del servicio de transporte fluvial.
73. El artículo 5° de la Ley 1242 de
2008 o Código Nacional de Navegación y Actividades Portuarias Fluviales define
como toda
aquella relacionada con la navegación de embarcaciones y artefactos fluviales
que se ejecutan en las vías fluviales del orden nacional. Así mismo,
dicha normativa tiene como objetivo de interés público proteger la vida y el
bienestar de todos los usuarios del transporte fluvial a través de la promoción
de la seguridad en las actividades de navegación y operación portuaria.
Igualmente, promueve un Sistema Eficiente de Transporte Fluvial que garantiza
el cumplimiento de las obligaciones pactadas en acuerdos multilaterales y
bilaterales respecto de la navegación y el transporte fluvial.
En su artículo 11 establece que el
Ministerio de Transporte es la autoridad fluvial nacional encargada de
definir, orientar, vigilar e inspeccionar la ejecución de políticas a nivel
nacional de toda la materia relacionada con la navegación fluvial y las
actividades portuarias fluviales. De acuerdo con el artículo 10 del referido
Código Nacional de Navegación, el Ministerio es responsable de expedir toda
autorización que se requiera para construir en la riberas de las vías fluviales
o dentro de su cauce, para lo cual debe tener en cuenta la información
suministrada por la Dirección de Transporte y Tránsito a través de la
Inspección Fluvial de la jurisdicción o quien haga sus veces, en lo relacionado
con las embarcaciones y artefactos fluviales que utilicen dicha vía. En su parágrafo 2° establece que para autorizar las obras que
requieran construir terceros en los embalses, la autoridad competente deberá
tener en cuenta las restricciones que, en materia de seguridad y accesibilidad,
estas tengan para su operación[151].
Así mismo, la expedición de permisos de
zarpes de embarcaciones fluviales le corresponde a las Inspecciones Fluviales
municipales[152],
que son dependencias a cargo del Ministerio, encargadas de ejercer las labores
de vigilancia y control a nivel territorial sobre las condiciones
técnicas y de seguridad de las embarcaciones y aptitud de la tripulación, con apoyo de la
Policía Nacional o quien haga sus veces[153].
En concordancia con lo anterior, la
citada ley en su artículo 12 consagra las funciones de inspección,
vigilancia y control de la prestación del servicio público de transporte
fluvial en cabeza de la Superintendencia de Puertos y Transporte, o quien haga
sus veces, en todos los aspectos operativos de las empresas prestadoras de los
servicios de transporte fluvial y de la actividad portuaria.
A su vez, el referido Código señala  las
vías fluviales y uso que la construcción, instalación y mantenimiento de los
elementos de balizaje, señalización y/o de las demás ayudas a la navegación
fluvial, ya sean ayudas físicas, como boyas, faros, luces para navegación
nocturna, entre otras, o ayudas electrónicas, como sistemas de navegación
asistida por satélite o GPS, u otras, como responsabilidad de, entre otros,
los beneficiarios de autorizaciones o concesiones para el uso temporal y
exclusivo de las márgenes de las vías fluviales, la señalización de canales
auxiliares de entrada a sus instalaciones[154].
74. En cuanto al servicio de transporte
fluvial los artículos 17 y siguientes, establecen que toda empresa de
transporte de pasajeros deberá contar con la respectiva habilitación y permiso
de operación otorgado por el Ministerio de Transporte y de todas las
autoridades que velan por el cumplimiento de las normas sobre navegación
fluvial y demás condiciones fijadas legalmente en materia de seguridad,
salubridad e higiene. Así mismo, determina que en caso de siniestros producidos
a bordo, toda persona, sin distinción de jerarquía ni de funciones, deberá
colaborar desinteresadamente en las operaciones necesarias según instrucciones
impartidas por los oficiales de embarcación.
Posteriormente, el artículo 28 del
Código de Navegación Nacional estipula que el contrato de transporte
fluvial se regirá por lo establecido en el Libro V del Código de Comercio para
el contrato de transporte marítimo de personas y de cosas, en lo que le sea
aplicable.
75. Al respecto,
cabe mencionar la definición establecida en el artículo 981 del Código de
Comercio sobre el contrato de transporte, según el cual es un contrato
que se perfecciona por el solo acuerdo de las partes, en el que una de las
partes se obliga para con la otra, a cambio de un precio, a conducir de un
lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado, personas o cosas y
entregar estas al destinatario.
76. Sobre la
naturaleza de sus prestadores, el artículo 983 del Código de Comercio establece
que las empresas de transporte pueden ser de servicio público o de servicio
particular y es el Gobierno quien define las características de las empresas de
servicio público y reglamenta las condiciones de su creación y funcionamiento.
No obstante, señala que a diferencia de los particulares, las empresas de
servicio público de transporte deben someter sus reglamentos a la aprobación
oficial y, si no prestan el servicio en vehículos de su propiedad, deberán
celebrar con sus dueños el respectivo contrato de vinculación.
En materia de
transporte de personas en situación de discapacidad, el Código de Comercio, en
su artículo 1005, subrogado por el artículo 17 del Decreto Extraordinario 01 de
1990, establece que dentro de las posibilidades del prestador del servicio éste
se obliga a responder por todos los perjuicios causados a personas en situación
de discapacidad y que su responsabilidad y demás obligaciones establecidas en
la ley solo cesa “cuando sean confiados a quienes hayan de hacerse cargo de
ellos, según las instrucciones dadas al transportador”.
Por ende, para
la constitución de personas jurídicas que tengan por objeto el servicio público
de transporte será necesaria la autorización previa del Instituto Nacional del
Transporte o de la entidad que haga sus veces, autorización que debe
protocolarizarse en copia auténtica con la respectiva escritura.
77. De otra
parte, el artículo 29 del ya referenciado Código Nacional de Navegación y
Actividades Portuarias Fluviales dispone que el transporte fluvial podrá ser de
pasajeros, de carga y mixto, y se entiende el transporte de turismo, de
servicios especiales y de apoyo social como de pasajeros, el cual debe cumplir
con los requisitos de zarpe establecidos a su vez en el artículo 32, que para
embarcaciones menores son los siguientes:
“…b) Para
embarcaciones menores:
1. Embarcaciones
dedicadas al servicio de pasajeros:
1.
Patente de navegación.
2.
Permiso de los tripulantes.
3.
Lista de pasajeros.
4.
Certificado de inspección técnica y matrícula.
5.
Pólizas vigentes exigidas en los reglamentos.
6.
Certificado de carga máxima de la embarcación
2.
Embarcaciones de transporte mixto:
1.
Patente de navegación.
2.
Licencia de los tripulantes.
3.
Lista de pasajeros.
4.
Lista de carga.
5.
Diario de navegación.
6.
Certificado de inspección técnica y matrícula.
7.
Pólizas vigentes exigidas en los reglamentos.
8.
Certificado de carga máxima de la embarcación.
(…)
PARÁGRAFO
3o. Las
embarcaciones de servicio público de transporte fluvial de pasajeros deben
zarpar con la planilla de viaje y su control de salida corresponde a la empresa
legalmente habilitada con permiso de operación en la ruta otorgada”.
78. Seguidamente, se establece que la
prueba inicial del contrato de transporte fluvial es el tiquete expedido
por el prestador del servicio que debe contener: (i) el nombre de la empresa de
transporte fluvial; (ii) el número de Patente de Navegación de la embarcación;
(iii) la fecha de expedición; (iv) el origen y destino de la ruta y del
pasajero; (v) la fecha y hora de salida; (vi) el nivel de servicio; (vii) el
número de la silla ofrecida; (viii)Tarifa del pasaje; (ix) la firma del
despachador responsable; y (x) el nombre de la empresa aseguradora y el número
de póliza que ampara al beneficiario en caso de accidente[155].
79. Ahora bien, de acuerdo con el
artículo 3º de la Ley 105 de 1993, dentro de los principios rectores del
servicio de transporte, se encuentra que la operación del transporte público que
está sometido a la regulación, vigilancia y control del Estado lo cual implica:
(i) la prevalencia del interés general sobre el particular; (ii) la garantía de
su prestación en condiciones de calidad, oportunidad y seguridad; y (iii) la
protección de los usuarios[156].
80. Con base en ello, esta Corporación
ha sostenido la necesidad de diferenciar cuando la actividad de transporte es
de carácter público o privado. Dicha diferencia se encuentra determinada
principalmente por la naturaleza del servicio; por tanto, en el de carácter
público “una persona presta el servicio a otra, a cambio de una
remuneración, al paso que en el privado, la persona se transporta, o transporta
objetos, en vehículos de su propiedad o que ha contratado con terceros.”[157]
Así, de acuerdo con la Sentencia
C-033 de 2014[158]
el servicio público de transporte se caracteriza porque: (i) tiene por objeto
movilizar personas o cosas de un lugar a otro, a cambio de una remuneración
normalmente en dinero; (ii) su función es satisfacer las necesidades de
transporte, por medio del ofrecimiento público dentro de una libre competencia;
(iii) prevalece el interés público sobre el particular, especialmente respecto
de la garantía de su prestación- óptima, eficiente, continua e ininterrumpida-
y la seguridad de los usuarios, al ser un servicio público de carácter
esencial; (iv) es una actividad económica intervenida a gran escala por el
Estado; (v) el servicio se presta por medio de empresas creadas y habilitadas
por el Estado para tal fin; (vi) toda empresa habilitada debe contar con una
capacidad transportadora específica, autorizada para su prestación, con
vehículos propios o ajenos, para lo cual “la ley defiere al reglamento la
determinación de la forma de vinculación de los equipos a las empresas (Ley
336/96, art. 22)”[159];
(vii) sólo puede ser prestado con equipos registrados o matriculados para ese
servicio; (viii) implica la celebración de un contrato de transporte entre la
empresa y el usuario y; (ix) en el caso de vehículos que no son propiedad de la
empresa, éstos deben incorporarse a su parque automotor contractualmente.
81.
Contrario sensu, el servicio privado de transporte tiene como
características principales las siguientes: (i) la movilización de personas o
cosas la hace el particular dentro de su entorno exclusivamente privado; (ii)
su objeto es satisfacer las necesidades propias de la actividad del particular,
y no las de la comunidad; (iii) se puede realizar con vehículos propios, sin
embargo, si el particular requiere contratar equipos, tiene que hacerlo con
empresas de transporte público habilitadas legalmente, (iv) en principio, el
servicio no implica la celebración de contratos de transporte, salvo en los
casos de utilización de vehículos fuera de la propiedad del particular; y (v)
está sujeto a inspección, vigilancia y control administrativo para garantizar
el cumplimiento de las normas de seguridad, las reglas técnicas de los equipos
y la protección ciudadana.
82. Con base en todo lo anterior, la
actividad de transporte es entonces de carácter público y no privado,
principalmente, debido a la naturaleza del servicio, reconocida a través de las
características ya mencionadas, pero además, por el cumplimiento de los
requisitos que se establecen para prestarla y la debida autorización del
Ministerio de Transporte.
Accesibilidad al transporte fluvial.
Responsabilidad del prestador público, privado y entidades territoriales.
83. El Código Nacional de Navegación y
Actividades Portuarias Fluviales, en su artículo 66, consagra la obligación
para los prestadores del servicio de transporte, sea privado o público,
de adecuar las instalaciones y demás facilidades portuarias, en especial
aquellas destinadas al servicio público de transporte de pasajeros, con todos
los dispositivos y elementos físicos que permitan la adecuada movilización de
las personas en situación de discapacidad, de conformidad con las disposiciones
vigentes.
84. Al respecto, la Ley 361 de 1997, que
establece mecanismos de integración social de personas con discapacidad,
estipula en su artículo 59 que “las empresas de carácter público,
privado o mixto cuyo objeto sea el transporte aéreo, terrestre, marítimo,
ferroviario o fluvial, deberán facilitar sin costo adicional alguno para la
persona en situación de discapacidad…” el acceso al medio de transporte que
utilicen, junto con todos los elementos de movilidad que empleen, tales como
sillas de
ruedas o perros guías. Así mismo, señala el artículo 59 la obligación de
reservar las sillas de la primera fila para las personas en situación de
discapacidad.
Seguidamente, en el artículo 61 de la
citada ley, se estableció el deber para el Gobierno Nacional de dictar las
medidas necesarias para garantizar la adaptación progresiva del transporte
público, así como los transportes escolares y laborales, cualquiera que sea la
naturaleza de las personas o entidades que presten dichos servicios.
A su vez, el artículo 62 consagra la
necesidad de adecuar arquitectónicamente todos los sitios abiertos al público como centros
comerciales, nuevas urbanizaciones y unidades residenciales, para que dispongan
de acceso y sitios de parqueo especiales para las personas en situación de
discapacidad, de acuerdo a las dimensiones adoptadas internacionalmente en un
número de por lo menos el 2% del total. Deberán así mismo estar diferenciados
por el símbolo internacional de la accesibilidad.
Finalmente, el artículo 65 encarga al Gobierno Nacional, a través del Ministerio
de Transporte en coordinación con las alcaldías municipales y las distritales
incluido el Distrito Capital, de dictar y hacer cumplir las normas de
accesibilidad, en especial las destinadas a facilitar el transporte y el
desplazamiento de todas las personas en situación de discapacidad.
85. Así mismo,
la Ley Estatutaria 1618 de 2013, en su artículo 14, que trata del
ejercicio de los derechos de acceso y accesibilidad de las
personas con discapacidad, establece que con el propósito de hacer efectivo en
este grupo poblacional el principio de igualdad y fomentar para ellos una vida
autónoma e independiente, las entidades del orden nacional, departamental,
distrital y local garantizarán el acceso de estas personas, en igualdad de condiciones,
al entorno físico, al transporte, a la información y a las
comunicaciones, tanto en zonas urbanas como rurales.
No obstante, el
numeral 2º del citado artículo determina que todas las entidades públicas
y privadas que estén encargadas de prestar servicios tales como el transporte,
sin importar su naturaleza, tipo y nivel, deben seguir los
postulados de diseño universal, y por tanto no excluir o limitar el “acceso
en condiciones de igualdad, en todo o en parte, a ninguna persona en razón de
su discapacidad”, de modo que también es deber de tales
entidades garantizar la implementación de los ajustes que se requieran para dar
cumplimiento a los fines del artículo 9° de la Ley 1346 de 2009.
86. Respecto al
servicio del transporte, este deberá ser accesible a todas las personas en
situación de discapacidad, según los postulados del diseño universal. Para los
servicios que estaban en funcionamiento antes de la promulgación de la ley, se
establece que en un plazo de diez años deben lograr un nivel del 80% de
accesibilidad total, diseño, implementación y financiación que debe correr a
cargo del responsable de la prestación directa del servicio.
El artículo en
comento, también establece que es necesario identificar y eliminar los
obstáculos que impidan asegurar la “accesibilidad universal de todas las
personas con discapacidad al ambiente construido, transporte,
información y comunicación”, así como cumplir la normativa en construcción y
adecuación de obras que se “ejecuten sobre el espacio público y
privado, que presten servicios al público”, para tal adecuación se
debe ejecutar un cronograma que en un plazo menor a diez años, brinde niveles
de accesibilidad del 80% en ellos.
A continuación,
en su artículo 15, referente al derecho al transporte se
afirma que “las personas con discapacidad tienen derecho al uso efectivo de
todos los sistemas de transporte” en concordancia con la Ley 1346 de 2009.
Para ello, el Ministerio de Transporte, la Superintendencia de Puertos y
Transporte, la Aeronáutica Civil y toda entidad relacionada con el transporte
debe asegurar que haya señalización acorde con el diseño universal, para
terminales de transporte. También tienen el deber de “adecuar las vías,
aeropuertos y terminales, para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a
la accesibilidad de las personas con discapacidad”, en un término no mayor
a ocho (8) años.
87. Así pues,
independientemente de que el servicio sea de carácter público o privado se
deben adoptar medidas pertinentes para cumplir con las exigencias de accesibilidad
al ambiente construido, transporte, información y comunicación de las personas
en situación de discapacidad, en condiciones de igualdad  respecto a los demás.
Dichas medidas, entre las que se encuentran la identificación y eliminación de
obstáculos de acceso, deben seguir los postulados de diseño universal y, por
tanto, garantizar a las personas en situación de discapacidad, sin ningún costo
adicional, el acceso al medio de transporte que utilicen, para lograr brindar
niveles de accesibilidad de un 80%. Adicionalmente, con el fin de garantizar el
derecho al uso efectivo  de todos los medios de transporte, las entidades
pertinentes deben asegurar la adecuación de vías, aeropuertos y terminales y la
existencia de una señalización acorde con el diseño universal.
Caso
concreto: La Alcaldía de Montería vulneró el derecho a la accesibilidad como
prestador particular del servicio de transporte fluvial, al igual que el
Ministerio de Transporte a través de su dependencia, la Inspección Fluvial de
Montería, al no cumplir debidamente con sus labores de vigilancia y control.
88. La señora Omaira Rosa Espitia
Cardoza, quien actúa en representación de su hija menor de edad A.C.M.E., presentó acción de tutela en contra de la Alcaldía de Montería,
por considerar que la falta de construcción de rampas en el Parque Lineal Ronda
del Sinú, que permitan el acceso a los planchones a personas en situación de
discapacidad que hacen uso de silla de ruedas para movilizarse, específicamente
para acceder a la embarcación La Bala del Sinú, vulnera sus derechos
fundamentales a la igualdad, dignidad humana, libertad de
locomoción, educación, salud, mínimo vital y protección especial a los niños en
situación de discapacidad.
La accionante sostuvo que debido a su
condición económica y el estado de salud de su hija necesita que se garantice
el acceso al planchón La Bala del Sinú, como medio de transporte fluvial en la
ciudad de Montería. Sumado a lo anterior, manifestó que la mencionada barca
cautiva también se usa como forma de entretenimiento para su hija, pues hace
parte de la cultura propia del municipio. Para la entidad accionada, la tutela
debe declararse improcedente por falta de inmediatez y no haberse agotado los
recursos ordinarios. Los jueces de instancia coincidieron en negar el amparo
deprecado por no cumplir con los requisitos de procedencia.
El caso objeto de estudio plantea una
controversia en torno al goce y ejercicio de los derechos fundamentales de una niña
de 14 años en situación de discapacidad física, quien utiliza silla de ruedas
para su desplazamiento. En concreto, pone de relieve las barreras y obstáculos
en términos de accesibilidad a lugares abiertos al público (planchón La
Bala del Sinú) que tanto ella como su progenitora deben enfrentar
cotidianamente para acceder a dicho medio de transporte fluvial en condiciones
de igualdad y por esta vía, asegurar su libre movilización en el municipio,
hacer uso de un medio de recreación de gran importancia cultural y, en general,
trasladarse dentro de la ciudad sin que se afecte su mínimo vital.
89. A partir de los hechos anteriormente
relatados y como se dijo en el fundamento jurídico 17 de esta sentencia, la
Sala Sexta de Revisión debe determinar si ¿el Ministerio de Transporte a través
de su Inspección Fluvial en la ciudad de Montería, el municipio y el propietario
del planchón La Bala del Sinú violan los derechos a la accesibilidad y a la
libertad de locomoción de
A.C.M.E.
al no haberse construido rampas que permitan su acceso a dicho medio de
transporte fluvial desde el Parque Lineal Ronda del Sinú?
90.
De las pruebas recaudadas en el proceso, la Sala constata que el Parque Lineal
Ronda del Sinú fue construido por etapas desde hace más de 10 años, con la
finalidad de crear un espacio de carácter cultural y de entretenimiento para
los habitantes y visitantes de la ciudad de Montería[160].
En las márgenes izquierda y derecha del Río Sinú, donde actualmente se
encuentra construido el Parque Lineal y desde antes de su existencia, han
operado distintos planchones o barcas cautivas, entre las que se encuentra La
Bala del Sinú, que presta el servicio de transporte de personas de orilla a
orilla, quienes usan la mencionada zona pública para acceder al planchón que
traslada a los usuarios[161].
Lo anterior, porque para abordar y bajar de la embarcación se debe pasar por el
Parque y la subida y bajada de pasajeros también sucede desde el mismo
espacio.
91.
El planchón La Bala del Sinú es el más cercano a la residencia de A.C.M.E., tal como lo
referenció su progenitora al responder a los requerimientos probatorios de esta
Corporación. Lo anterior, cobra vital importancia dado que la hija de la
accionante fue diagnosticada con “Hidrocéfalo obstructivo, retraso mental
leve: deterioro del comportamiento nulo o mínimo, infección de vías urinarias
sitio no especificado, trastorno depresivo de conducta, complicación mecánica
de derivación (anastomótica) ventricular intracraneal, enfermedad de la médula
espinal no especificada…”[162].
Por lo anterior, la movilidad de la niña depende de dos factores: (i) su
capacidad económica, en tanto su madre sólo puede pagar transporte de bajo
costo; y (ii) la cercanía del medio de transporte referenciado, dadas sus
limitaciones para desplazarse. Así, las dos condiciones anteriores hacen que La
Bala del Sinú sea la única forma que tiene para ejercer su derecho a la
libertad de locomoción y desplazarse en el municipio.
92.
La Sala resalta que la capacidad económica de la accionante y su hija no les
permite usar  medios alternativos al fluvial como el taxi, dado que la tarifa
es costosa para ellas y no puede ser sufragada con los pocos ingresos que
cuenta la señora Omaira Espitia. Igualmente, la tutelante aseveró que tampoco
pueden hacer uso de los buses intra e inter municipales, por la falta de
adecuación de los mismos para que personas con movilidad reducida, que hagan
uso de silla de ruedas u otras ayudas, puedan acceder a los mismos, debido a
que tanto la puerta trasera como delantera tiene torniquetes que imposibilitan
subir dichos elementos de ayuda a estos vehículos.
Adicionalmente, es de reiterar la
importancia a nivel cultural para los ciudadanos de Montería que tiene el Río
Sinú y la actividad económica fluvial que en él se ha llevado a cabo por más de
80 años mediante los planchones, entre los que se encuentra La Bala del Sinú,
pues no solo permite el transporte intra municipal, sino también permite
navegar y disfrutar del cuerpo hídrico como un medio de recreación y
entretenimiento tradicional para los habitantes de la ciudad. En tal sentido,
el uso de este planchón no solo cumple un objetivo de movilización, sino además
de recreación e inclusión en la vida cultural de la ciudad.
93. Por lo anterior, para la Sala la
falta de la infraestructura que permita la accesibilidad de la tutelante al planchón
La Bala del Sinú viola sus derechos a la igualdad, a la accesibilidad y a la
libertad de locomoción, al impedir su movilidad y su integración en la sociedad
sin discriminación. En tales términos, se debe establecer quién tiene
responsabilidad de garantizar efectivamente la mencionada infraestructura (i)
si es el municipio, en tanto el acceso a La Bala del Sinú se hace a través del
parque a su cargo, que constituye espacio público; (ii) el Ministerio de
Transporte, dado su función de inspección, vigilancia y control de las obras construidas
en la ribera de los ríos en condiciones de accesibilidad; y/o (iii) si es la
empresa de La Bala del Sinú, como prestador del servicio de transporte.
La
calificación de la naturaleza del servicio de transporte que presta La Bala del
Sinú cobra vital importancia para definir responsabilidades en cuanto a la
garantía de los derechos de acceso y libertad de locomoción de la niña A.C.M.E.. Al respecto, se debe mencionar lo manifestado por la propietaria
de La Bala del Sinú en su escrito de intervención en el cual afirmó que los
planchones son naves que recorren el Río Sinú y su planchón transporta personas
desde hace más de 50 años, como un negocio familiar. En cuanto al acceso al
planchón para personas en situación de discapacidad, sostuvo que el mismo era
garantizado por ella y su familia como dueños de la nave cautiva, mediante una
rampa rústica que quedó sin funcionamiento tras haberse construido el Parque
encima de dicha estructura. Al respecto, aclaró que la administración municipal
construyó escaleras de acceso para los planchones, pero no adecuó la
infraestructura de la obra pública con las rampas que permiten el abordaje de
las personas en situación de discapacidad.
En
efecto, la propietaria de La Bala del Sinú alegó que desde hace más de cinco
décadas los planchones navegan entre las márgenes del Río y transportan
pasajeros, actividad que en su caso cuenta con la respectiva autorización del
Ministerio de Transporte y el municipio[163].
94.
Por su parte, la Alcaldía de Montería reiteró en múltiples ocasiones que el
servicio de transporte que prestan los planchones no es público, dado que
dichas embarcaciones no hacen parte de ninguna empresa reconocida como
prestadora del servicio de transporte público fluvial en el municipio.
Afirmación que fue reiterada por el Ministerio de Transporte en su respuesta,
al indicar sobre la existencia de planchones legalmente constituidos que: “Se
determina que para la ciudad de Montería no se cuenta en el momento con
empresas debidamente habilitadas y con patente de navegación expedida por el
Ministerio de Transporte, para las embarcaciones conocidas como barcas cautivas
o planchones para la prestación del servicio público de transporte”[164] .
95.
Así las cosas, es relevante referenciar de nuevo la Sentencia C-033 de 2014[165], en la que se estableció que el
servicio público de transporte adquiere dicho carácter porque su finalidad es
prestar a la comunidad, en general, la posibilidad de trasladarse de un lugar a
otro a cambio de una contraprestación, lo cual, de conformidad con la Ley 105
de 1993 debe darse “en condiciones de libertad de acceso, calidad y
seguridad de los usuarios (…)”, siendo regulado el contrato privado de
transporte por el Código de Comercio.
En
contraposición, la misma decisión estableció que el servicio privado de
transporte se caracteriza por: (i) la movilización de personas o cosas la hace
el particular dentro de su entorno exclusivamente privado; (ii) su objeto es
satisfacer las necesidades propias de la actividad del particular, y no las de
la comunidad; (iii) se puede realizar con vehículos propios, sin embargo, si el
particular requiere contratar equipos, tiene que hacerlo con empresas de
transporte público habilitadas legalmente; (iv) en principio, el servicio no implica
la celebración de contratos de transporte, salvo en los casos de utilización de
vehículos fuera de la propiedad del particular; y (v) está sujeto a inspección,
vigilancia y control administrativo para garantizar el cumplimiento de las
normas de seguridad, las reglas técnicas de los equipos y la protección
ciudadana.
96. En concordancia, la Sentencia
T-442 de 2013[166], resolvió la acción de
tutela presentada por distintas organizaciones de bicitaxistas en
contra de la
Secretaría de Movilidad de Bogotá y la Policía Metropolitana. La decisión
reiteró lo establecido por la Sentencia C-981 de 2010[167] e indicó que el transporte público
es un servicio de carácter esencial que está sujeto a la regulación por parte
del Estado y, en el que, debe prevalecer el interés general sobre el particular[168].
Estos lineamientos deben ser definidos por el Ministerio de Transporte que como
autoridad suprema de tránsito le corresponde “orientar, vigilar e
inspeccionar la ejecución de la política nacional en materia de tránsito”.
En la citada sentencia, la Sala
concluyó que los bicitaxis no son vehículos homologados para la prestación
del servicio público de transporte en la ciudad, por cuanto: (i) la prestación de este servicio
debe estar sujeto a ciertas reglas que tiendan a garantizar el interés general
de las personas que hacen uso del mismo. Es por ello que el servicio debe
brindarse en condiciones de seguridad y comodidad, a través de vehículos
adecuados para ello, previas disposiciones técnicas que sólo puede definir el
Ministerio de Transporte; y (ii) no cuentan con la autorización respectiva por
el Ministerio de Transporte, de acuerdo a lo establecido en la Ley 105 de 1993
y  concordantes[169].
97. A juicio de la Sala, ocurre algo similar con el servicio de
transporte de pasajeros que prestan los planchones en el Río Sinú, toda vez que
aun cuando su función consiste en transportar personas de un lado a otro de los
márgenes del río, con un elemento cultural en tal actividad, se trata de un
servicio particular y comercial. Así, embarcaciones como La Bala del Sinú
pueden contar con la respectiva Patente de Navegación, en la cual se especifica
claramente que el servicio que presta es de carácter particular[170].
De otra parte, de acuerdo con lo establecido en el Código Nacional de Navegación y
Actividades Portuarias Fluviales, dicha patente solamente es prueba de que la Inspección Fluvial del
Municipio realizó la respectiva inspección y control para permitir que la nave
cautiva zarpe a diario de orilla a orilla en el mencionado río, por cumplir con
las normas básicas para ello.  En tal sentido, al no ser reconocido como un
prestador de servicio público de transporte fluvial ni por el Ministerio de
Transporte ni por la entidad territorial y, por el contrario, ser catalogada
como prestadora de servicios particulares y una actividad comercial menor, La
Bala del Sinú debe ser calificada como un prestador particular del servicio
de transporte.
98. Como se ha dicho, la niña A.C.M.E. es una persona en situación de discapacidad que
de conformidad con los artículos 13 y 47 de la Carta y a la luz de la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad -entre otros
instrumentos internacionales que integran el bloque de constitucionalidad,
tiene protección constitucional reforzada. En tal virtud, tanto el Estado como
la sociedad en general tienen la obligación de adelantar acciones efectivas
para promover el ejercicio pleno de sus derechos para evitar conductas,
actitudes o tratos, conscientes o inconscientes, dirigidos a restringir derechos,
libertades u oportunidades, sin justificación objetiva y razonable, u omisiones
injustificadas en el trato especial a que tienen derecho estos sujetos y que desencadenan
como consecuencia directa la exclusión de un beneficio, ventaja u oportunidad[171].
Por otro lado, como se explicó en los fundamentos jurídicos 60 y 61, en el
ordenamiento jurídico colombiano diferentes leyes han definido mecanismos de
protección para las personas en situación de discapacidad, especialmente en
términos de accesibilidad, entre los que se menciona el artículo 6º
de la Ley Estatutaria 1618 de 2013 que establece como deberes de la familia, las empresas privadas, las
organizaciones no gubernamentales, los gremios y la sociedad en general, la
eliminación de toda barrera de acceso y participación de las personas en
situación de discapacidad y velar por sus derechos fundamentales. En
consonancia, la Ley 361 de 1997 adicionada por la Ley 1287 de 2009, establece los criterios básicos requeridos para
facilitar la accesibilidad a espacios públicos, instalaciones y edificios
abiertos al público, medios de transporte y comunicación a personas con
movilidad reducida.
99. En este contexto es claro que independientemente de que el
prestador del servicio de transporte sea particular y no se trate de transporte
público existen unas obligaciones que debe cumplir en relación con la garantía
de accesibilidad para las personas en situación de discapacidad. De esta forma,
la Resolución 14861 del 4 de octubre de 1985 expedida por el entonces Ministerio
de Salud[172] establece
como obligación para el Estado y los particulares[173]
la adecuación del espacio físico de tránsito de peatones, construir andenes y
vías peatonales con material firme, estable y antideslizante, sin elementos
sobresalientes de su superficie[174] y rampas peatonales de
acceso a edificaciones que no sean “proyectadas sobre la senda peatonal”[175].
100. Específicamente, el Código Nacional de Navegación y
Actividades Portuarias Fluviales dispone en su artículo 66 que las
instalaciones y demás facilidades portuarias deben contar con “los dispositivos
y elementos físicos que permitan la adecuada movilización de las personas
discapacitadas, con limitación o con minusvalía, de conformidad con las
disposiciones vigentes”[176].
101. La jurisprudencia de la Corte ha
dicho que los particulares que son propietarios de espacios abiertos al público[177],
tales como espacios deportivos, centros comerciales, conjuntos residenciales,
entre otros, tienen la obligación de adecuar las áreas públicas, para
garantizar el acceso a personas en situación de discapacidad a sus
instalaciones, en condiciones de igualdad, sin que constituya apropiación
indebida del espacio público, de acuerdo con la Ley 1618 de 2013, pues es el empresario
particular, al ser el prestador directo del servicio, el que ostenta dicha
responsabilidad.
102. Al respecto, la citada Ley 361 de
1997, estipula en su artículo 59 que “las empresas de carácter público,
privado o mixto cuyo objeto sea el transporte aéreo, terrestre, marítimo,
ferroviario o fluvial, deberán facilitar sin costo adicional alguno para la
persona en situación de discapacidad…” el acceso al medio de transporte que
utilicen, junto con todos los elementos de movilidad que empleen, tales como
sillas de
ruedas o perros guías.
A su vez, el artículo 62 de la misma
normativa consagra la necesidad de adecuar arquitectónicamente todos los sitios abiertos al público como
centros comerciales, nuevas urbanizaciones y unidades residenciales, para que
dispongan de acceso y sitios de parqueo especiales para las personas en situación
de discapacidad, de acuerdo con las dimensiones adoptadas internacionalmente en
un número de por lo menos el 2% del total. Así mismo, tienen la obligación de diferenciar
por el símbolo internacional de la accesibilidad.
Finalmente, el artículo 65 dispone que el Gobierno Nacional, a través del Ministerio
de Transporte, en coordinación con las alcaldías municipales y las distritales,
debe dictar y hacer cumplir las normas de accesibilidad, en especial las
destinadas a facilitar el transporte y el desplazamiento de todas las personas
en situación de discapacidad.
103. Al margen de lo anterior, no se puede desconocer que en el
caso bajo estudio, tal como quedó demostrado en las pruebas aportadas por la
propietaria del planchón La Bala del Sinú[178]
y las afirmaciones hechas por la parte actora[179],
que no fueron desvirtuadas, la obligación de garantizar el acceso a la barca
cautiva, derivada de los deberes constitucionales a la igualdad y a la
accesibilidad anteriormente fue cumplida en debida forma por el prestador del
servicio de transporte. En efecto, antes de la construcción del parque, los
propietarios del planchón instalaron las respectivas escaleras y rampas para el
abordaje de pasajeros, no obstante, el Parque Lineal Ronda del Sinú se edificó
sobre dichos accesos, dejándolos en completo desuso.
Sumado a lo anterior, la Sala encontró probado que, si bien el
municipio no reconoce como público el servicio de transporte prestado por el
planchón La Bala del Sinú, construyó escaleras[180]
para facilitar el acceso de los habitantes y turistas a los planchones, por lo
que reconoció la existencia y necesidad de acceso a dicho medio de transporte
fluvial y asumió para sí la obligación de adecuar la infraestructura del Parque
con el fin de que la población en general, haga uso de dichas barcas menores.
Tal acceso no solo debe ser garantizado sino que debe ser brindado a todas las
personas en condiciones de igualdad y sin discriminación alguna.
104. En consecuencia, si bien el
propietario de la Bala del Sinú es el responsable principal de garantizar un
medio de acceso adecuado a su embarcación, tal como lo expresó esta Corporación
al hablar de la garantía de la accesibilidad por parte de actores privados
cuyas instalaciones están abiertas al público, en concordancia con lo
establecido en el capítulo de Accesibilidad de la Ley 361 de 1997 (artículos 52
y ss), la instalación de la rampa de acceso se hizo en debida forma por el
particular, sin que la entidad territorial adecuara la infraestructura del
Parque, para garantizar el ingreso de A.C.M.E. al planchón, de acuerdo con las obligaciones
constitucionales derivadas de los artículos 13, 24 y 47, de las normas
internacionales que integran el ordenamiento jurídico en virtud del bloque de
constitucionalidad y la legislación nacional, específicamente la Ley 1618 de
2013.
La anterior responsabilidad, como se
dijo, surge de la obligación de ofrecer a las personas en situación de
discapacidad un entorno físico propicio para su desarrollo en condiciones
dignas y respetuosas con un fin específico de inclusión en la sociedad y trato
igualitario.
No obstante, al tratarse de una
prestación de carácter programático, su exigibilidad no puede ser inmediata,
por lo que requiere la implementación de un plan que garantice gradualmente la
protección de los derechos a la accesibilidad y a la libertad de locomoción,
como se ordenará en la parte resolutiva de esta providencia.
105. En cuanto a la responsabilidad
del Ministerio de Transporte, Oficina de Inspección Fluvial de Montería, en el
presente caso la Sala encuentra que cumplió con sus funciones de inspección,
vigilancia y control establecidas en los artículos 11, 12, 15, 49 y ss de la
Ley 1242 de 2008 y la Resolución 601 de 2018 “Por la cual se adecuan las
inspecciones fluviales del Ministerio de Transporte, su jurisdicción y se
dictan otras disposiciones”, al constatar que La Bala del Sinú, como  barca
menor, acató las normas y requisitos de seguridad y operatividad para navegar
en cuerpos hídricos fluviales, por lo que expidió adecuadamente los respectivos
permisos de zarpe y transporte de pasajeros. Sin embargo, omitió verificar que
la propietaria de La Bala del Sinú cumpliera con las adecuaciones de
accesibilidad en virtud de lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 1242 de
2008, tras ejecutarse la construcción del Parque Lineal Ronda del Sinú sobre
los accesos existentes.
Igualmente, el Ministerio desconoció sus
deberes de inspección, vigilancia y control en materia de accesibilidad toda
vez que es su responsabilidad, de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 1242 de
2008, autorizar las obras “que
se pretenda construir en las riberas de las vías fluviales o dentro de su
cauce”,
previa verificación de “la información suministrada por la Dirección de
Transporte y Tránsito a través de la Inspección Fluvial de la jurisdicción o
quien haga sus veces, en lo relacionado con las embarcaciones y artefactos
fluviales que utilicen dicha vía”. En tal sentido, no verificó que se
hicieran las debidas adecuaciones para permitir que la población en situación
de discapacidad haga uso de La Bala del Sinú.
106. De esta forma, concluye la Sala
que los jueces de instancia debieron tutelar los derechos a la igualdad, a la
accesibilidad y a la libertad de locomoción de A.C.M.E., toda vez que las omisiones de la entidad territorial y el
Ministerio del Transporte a través de la Inspección Fluvial de Montería en
cuanto a la eliminación de barreras físicas a favor de la población en
situación de discapacidad violaron tales derechos.
Conclusiones
y órdenes a proferir
107. La Constitución
Política impone deberes concretos a miembros de la comunidad y a las
autoridades públicas, entiéndase en el presente caso por tales al Ministerio de
Transporte y a la Alcaldía de Montería, entre otros, consistentes en eliminar
todas las barreras para su inclusión en la sociedad sin discriminación. Lo
anterior, cobra mayor relevancia en espacios físicos de la ciudad que permiten
la movilidad de las personas. Lo anterior, en aras de asegurar el ejercicio
pleno de los derechos fundamentales a la igualdad, a la accesibilidad y a la
libertad de locomoción.
108. Las consideraciones expuestas hasta
este punto demuestran que la propietaria del planchón La Bala del Sinú adecuó
el acceso a dicho medio de transporte fluvial, no obstante, el municipio al edificar
el Parque Lineal Ronda del Sinú sobre la escalera y rampa hecha por el
particular y construir únicamente escaleras, creó una barrera de
infraestructura que desconoce la protección a los derechos a la accesibilidad y
libertad de locomoción de la menor de edad A.C.M.E.. Por ello, corresponde a la Sala tomar las medidas necesarias
para restablecer el equilibrio quebrantado en lo que corresponde a la
accesibilidad de la hija de la accionante a dicho medio de transporte y
recreación. Igualmente, sostiene que el Ministerio de Transporte, al ser la
entidad encargada de autorizar toda obra en las riberas de los cuerpos hídricos
o su propio cauce, al no advertir que el acceso construido por el municipio
desde el Parque a los planchones carece de las adecuaciones que permiten a la
población en situación de discapacidad hacer uso de las naves cautivas, tal
como lo ordenan los mandatos constitucionales a la igualdad y accesibilidad,
desconoció sus obligaciones como ente de inspección, vigilancia y control.
109. En consecuencia, se revocará la
sentencia de segunda instancia que negó el amparo invocado y, en su lugar, con
el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en la Constitución Política y demás
normas sobre accesibilidad al servicio de transporte, se ordenará a la Alcaldía
de Montería, que, diseñe en forma definitiva un plan específico que garantice
el derecho fundamental de A.C.M.E. a la accesibilidad y a la libertad de locomoción en un
plazo máximo de seis (6) meses, teniendo en cuenta como mínimo los parámetros
expuestos en las consideraciones de esta providencia.
Realizado lo anterior, deberá iniciar
inmediatamente su ejecución, la cual no podrá exceder de un término superior a un
(1) año. Dicho plan deberá implementar las obras necesarias a que haya lugar, o
de ser adecuado poner una rampa movible que cumpla con estándares de seguridad.
110. Aunque en principio podría
considerarse que los términos referidos son extensos y no atienden inmediatamente
las expectativas de la demandante, dichos lapsos no son irracionales, toda vez
que encuentran su justificación en dos (2) razones, a saber: (i) si
bien es tarea del municipio destinar los medios humanos y materiales para que se
conciban los programas y apropien los dineros con los cuales se atenderá esta
demanda social, no se desconoce la complejidad relativa a la elaboración y
ejecución del plan, sobre todo, en lo concerniente al compromiso de recursos
administrativos y financieros. La tarea de proteger los derechos de la hija de
la peticionaria puede representar costos adicionales y en la ejecución de
muchos planes puede haber limitaciones de recursos; y (ii) la distinta
jurisprudencia constitucional esgrimida en las consideraciones precedentes, ha
dado estos términos en casos similares.
111. Como medida provisional, entre
tanto se le garantiza a A.CM.E el pleno ejercicio de sus derechos a la
accesibilidad y a la libertad de locomoción, la Alcaldía de Montería, deberá
adoptar las acciones temporales que resulten adecuadas y necesarias para permitir
el ingreso al medio de transporte fluvial, sin obstáculos ni cargas excesivas,
tales como rampas móviles y/o demás medidas que no impliquen la construcción de
un acceso que posteriormente pueda ser reemplazado por otra solución definitiva,
lo cual genere costos innecesarios para el ente territorial. Las medidas que se
implementen deberán ser en todo caso seguras y respetuosas de la dignidad
humana, y deben atender los requerimientos y necesidades reales de la menor de
edad.
112. Finalmente,  la Sala encuentra
necesario exhortar a la Alcaldía de Montería para que revise su política
pública de discapacidad en materia de accesibilidad a los medios de transporte
municipales con el fin de proteger y garantizar los derechos a la igualdad, a
la libertad de locomoción y a la protección constitucional de las personas en
situación de discapacidad que habitan en el municipio de Montería.
De
la información consignada en las respuestas de la Alcaldía de Montería a los
autos proferidos por esta Sala, se evidencia que el Municipio puede requerir
del fortalecimiento de su política pública para las personas en situación de
discapacidad, pues por ejemplo solo hasta el año 2017 fue constituido el Comité
Municipal de Discapacidad y, por tal motivo, no hubo participación de la
población en situación de discapacidad en los diseños del Parque Lineal Ronda del Sinú[181].
Adicionalmente,
de acuerdo con lo manifestado por la accionante[182]
en respuesta al Auto de pruebas del 23 de mayo de 2018, posiblemente
existen restricciones físicas para hacer uso del transporte público del
municipio, debido a que los buses tienen torniquetes que impiden el acceso de
personas de movilidad reducida. Por ello, tal
revisión debe tener en cuenta lo contemplado en los artículos 14 a 16 de
la Ley 1145 de 2007 y los artículos 5, 14, 15 y 22 de la Ley Estatutaria 1618
de 2013 para verificar y gestionar, de ser necesario, que los diversos medios
de transporte público en el municipio sean
accesibles para aquellas personas en situación de discapacidad como A.C.M.E.,
y con ello se eliminen
las barreras que imposibilitan el acceso a servicios de transporte.
Al respecto, la
Constitución Política en el artículo 47 ordena al Estado, adelantar “una
política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos
físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención
especializada que requieran”[183].
IV. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
PRIMERO.- DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO, derivada del fallecimiento del menor de
edad R.L.L.L. en el trámite constitucional, en cuanto al
amparo interpuesto por su progenitora, la señora Marelvis del Carmen López
Hernández.
SEGUNDO.- REVOCAR la
sentencia proferida en segunda instancia por el Juzgado Cuarto Penal del
Circuito con Funciones de Conocimiento de Montería, el veintiséis (26) de
septiembre de dos mil diecisiete (2017) que confirmó la decisión de primera
instancia proferida por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de
Conocimiento de Montería, el veintiocho (28) de julio de dos mil diecisiete
(2017) por medio de la cual se negó el amparo invocado por la señora Omaira
Espitia. En su lugar CONCEDER la protección de los derechos
fundamentales a la igualdad, a la accesibilidad y a la libertad de locomoción
de A.C.M.E., por
las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO.- ORDENAR a la Alcaldía de Montería que en el término de seis (6) meses contado a partir de la
notificación del presente fallo, diseñe en forma definitiva un plan específico
que garantice el derecho fundamental del accionante y de la población en
situación de discapacidad a la accesibilidad y a la libertad de locomoción,
teniendo en cuenta como mínimo los parámetros expuestos en las consideraciones
de esta providencia y las normas técnicas vigentes, a través de la construcción
de la respectiva rampa de acceso para A.C.M.E. en las márgenes izquierda y derecha del Río
Sinú, donde actualmente opera el planchón La Bala del Sinú. Realizado lo
anterior, deberá iniciar inmediatamente su ejecución la cual no podrá exceder
de un término superior a un (1) año.
CUARTO.- ORDENAR a la Alcaldía de Montería que, de manera inmediata a partir de la
notificación del presente fallo de tutela, y como una medida provisional
mientras se le garantiza a A.C.M.E. el pleno ejercicio de sus derechos a la accesibilidad y a la libertad de
locomoción, adopte las acciones temporales que resulten seguras, adecuadas y
necesarias para permitir el ingreso y movilidad de estas personas a dicho medio
de transporte fluvial sin obstáculos ni cargas excesivas. Las medidas que se
implementen deberán ser en todo caso respetuosas de la dignidad humana y
atenderán los requerimientos y necesidades reales de la población afectada.
QUINTO.- ORDENAR al Ministerio de Transporte a través de su dependencia la Inspección
Fluvial de Montería, hacer el seguimiento y control al diseño y la construcción
de la rampa de acceso al planchón La Bala del Sinú.
SEXTO.- EXHORTAR a la Alcaldía de Montería para que revise y fortalezca su política pública
en materia de accesibilidad a medios de transporte de las personas en situación
de discapacidad. En dicho proceso, deberá garantizar la participación efectiva del
Comité Municipal de Discapacidad para definir las posibles modificaciones que
deban hacerse a los medios de transporte del municipio, con la finalidad de
garantizar el derecho a la libertad de locomoción dentro del ente territorial.
SÉPTIMO.- Por
Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se
refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Con la finalidad de proteger el
derecho fundamental a la intimidad de los menores de edad involucrados en el
proceso, la Sala utilizará las iniciales de sus nombres en la versión pública
de esta providencia, debido a que el presente proceso contiene datos
personalísimos de su salud y vida privada, que resultan especialmente
sensibles.
[2] El expediente de
la referencia fue seleccionado y repartido a la Magistrada Sustanciadora por la
Sala de Selección Número Cuatro de la Corte Constitucional, conformada por los
Magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y José Fernando Reyes Cuartas el día
17 de abril de 2018, de acuerdo con el criterio orientador del proceso de selección
de carácter (i) subjetivo, denominado ‘Urgencia de proteger un derecho
fundamental’. Cuaderno Tres, Folios 2 a 11.
[3] Cuaderno Uno,
Folio 1.
[4] Cuaderno Uno,
Folio 2.
[5] Cuaderno Uno,
Folio 2.
[6] Cuaderno Uno,
Folio 3.
[7] Cuaderno Uno,
Folio 3.
[8] Cuaderno Uno,
Folio 28.
[9] Cuaderno Uno,
Folio 31.
[10] Cuaderno Uno,
Folio 32.
[11] Cuaderno Uno,
Folios 33 a 37.
[12] Cuaderno Uno,
Folio 35.
[13] Cuaderno Uno,
Folio 36.
[14] Cuaderno Dos,
Folio 6.
[15] Sentencia C-066
de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[16] Cuaderno Dos,
Folios 7 y 8.
[17] Cuaderno Dos,
Folio 30.
[18] Es importante
aclarar que en respuesta a la solicitud del 30 de mayo de 2018 presentada por
la Alcaldía de Montería la Sala Sexta de Revisión le concedió a la entidad
accionada un plazo adicional de diez (10) días para allegar la información
requerida y suspendió los términos de decisión del expediente por quince (15)
días hábiles, los cuales se reanudaron el 27 de junio de 2018, conforme al
artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015.
[19] Cuaderno Tres,
Folios 98 a 100.
[20] Cuaderno Tres,
Folio 98.
[21] Cuaderno Tres,
Folio 98.
[22] Cuaderno Tres, Folio 100.
[23] Cuaderno Tres,
Folio 100.
[24] Cuaderno Tres,
Folio 100.
[25] Cuaderno Tres,
Folios 46 a 71.
[26] Cuaderno Tres, Folio 47.
[27] Cuaderno Tres, Folios 49 y 50.
[28] Cuaderno Tres, Folio 48.
[29] Cuaderno Tres, Folio 48.
[30] Cuaderno Tres, Folio 49.
[31] Cuaderno Tres,
Folio 104.
[32] Cuaderno Tres,
Folio 104.
[33] Cuaderno Tres,
Folio 105.
[34] Cuaderno Tres, Folio 78.
[35] Cuaderno Tres,
Folio 78.
[36] Cuaderno Tres,
Folio 207.
[37] Cuaderno Tres,
Folio 207.
[38] Cuaderno Tres,
Folio 207 y 208.
[39] Cuaderno Tres,
Folio 207.
[40] Cuaderno Tres,
Folio 207.
[41] Cuaderno Tres,
Folio 212.
[42] Cuaderno Tres,
Folio 213.
[43] Cuaderno Tres,
Folio 218.
[44] Copia de la
Patente de Navegación No. 10720062. Cuaderno Tres, Folio 223.
[45] Cuaderno Tres,
Folio 219.
[46] Algunas de las consideraciones de
este acápite fueron retomadas de la sentencia T-544 y T-673 de 2017, T-213 y
T-236 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[47] Sentencia T-308 de
2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[48] Sentencia T-533 de 2009 M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[49] Sentencia T-703 de
2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[50] Sentencia T-311 de
2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[51] Sentencia T-576 de 2008 M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[52] Sentencia SU-225 de 2013. M.P.
Alexei Julio Estrada.
[53] Sentencia T-576 de 2008. M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[54] Sentencia T-283
de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[55] Sentencia SU-540
de 2007. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Al respecto, afirmó esta Corporación: “(…)
no es posible sostener que la muerte de un ser humano, especialmente
circunscribiéndose dentro del contexto del proceso de tutela en el cual se
pretende el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales, se pueda
entender como el vencimiento de un obstáculo o dificultad, pues sin lugar a
dudas los efectos de esa muerte frente a la afectación de los derechos
fundamentales es, más propiamente, una pérdida o un daño consumado”.
[56] Estas
conclusiones se derivan del capítulo “El efecto jurídico de las decisiones
de la Corte Constitucional en sede de revisión, ante la muerte del accionante o
beneficiario de la tutela”, desarrollado en el numeral 7.4. de la sentencia
SU 540 de 2007. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[57] Sentencia T-1010
de 2012. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[58] Sentencia T-162
de 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[59] Sentencia T- 443 de 2015. M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[60] Sentencia T-106 de 2018. M.P.
José Fernando Reyes Cuartas.
[61] Con el objetivo de respetar el
precedente constitucional, promover una mayor eficiencia en la administración
de justicia y habida cuenta de que la Corte Constitucional ha decantado un
estándar para resumir de manera detallada las reglas jurisprudenciales sobre
los requisitos de procedencia de la acción de tutela se tomarán como modelo de
reiteración los parámetros fijados por la Magistrada Sustanciadora en las
sentencias T-401 de 2017, T-340 de 2017, T-662 de 2016, T-594 de 2016, T-144 de
2016, T-400 de 2015 y T-206 de 2015 y T-099 de 2016.
[62] Cuaderno Uno,
Folios 17 a 20.
[63] Sentencias
T-401 de 2017 y T-373 de 2015 M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[64] Sentencia C-134
de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[65] Ver
Sentencia T-251 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz citada en Sentencia C-134 de 1994.
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, que sobre la procedencia de la acción de tutela
contra particulares que afectan intereses colectivos, estableció: "Las relaciones entre los particulares discurren, por regla
general, en un plano de igualdad y de coordinación. La actividad privada que
afecte grave y directamente el interés colectivo, adquiere una connotación
patológica que le resta toda legitimación, máxime en un Estado social de
derecho fundado en el principio de solidaridad y de prevalencia del interés
general. De otro lado, la equidistancia entre los particulares se suspende o se
quebranta cuando a algunos de ellos se los encarga de la prestación de un
servicio público, o el poder social que, por otras causas, alcanzan a detentar
puede virtualmente colocar a los demás en estado de subordinación o
indefensión. En estos eventos, tiene lógica que la ley establezca la
procedencia de la acción de tutela contra los particulares que prevalecidos de
su relativa superioridad u olvidando la finalidad social de sus funciones,
vulneren los derechos fundamentales de los restantes miembros de la comunidad
(CP art. 86). La idea que inspira la tutela, que no es otra que el control al
abuso del poder, se predica de los particulares que lo ejercen de manera
arbitraria"
[66] Al respecto,
ver la sentencia T-225 de 1993. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, en la cual se
afirmó: “en la importancia que el orden jurídico concede a determinados
bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es
motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades
públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino
sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la
persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad
debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición
jurídica, a todas luces inconveniente
[67] Sentencia T-099
de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[68] Sentencia T-834 de 2005. M.P.
Clara Inés Vargas Hernández; sentencia T-887 de 2009. M.P. Mauricio González
Cuervo.
[69] Sentencia T-401 de 2017. M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado; sentencia T-246 de 2015. M.P. Martha Victoria
Sáchica Méndez.
[70] Sentencia T-246 de 2015. M.P.
Martha Victoria Sáchica Méndez.
[71] Sentencia T-246
de 2015. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
[72] Sentencia
SU-961 de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[73] Sentencia
SU-189 de 2012. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[74] Sentencia T-246
de 2015. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
[75] Sentencia T-662 de 2016. M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[76] Sentencias T-163 de 2017 (M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado); T-328 de 2011 M.P. (Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub); T-456 de 2004 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-789 de 2003 (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa), T-136 de 2001 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes), entre
otras.
[77] Sentencia T-553 de 2011. M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[78] Sentencia T-269 de 2016. M.P.
María Victoria Calle Correa.
[79] Sentencia T-276 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[80] Folios 156 a
169.
[81] Sentencia T-400 de 2016. M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[82] Sentencia
T-001 de 1997. M.P. José Gregorio Hernández Galindo
[83] Sentencias T-400 de 2016. M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado y T-185 de 2013. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva.
[84] Sentencia T-1034 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño citada en Sentencia
T-400 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado
[85] Folios 156 y 157. Según lo
relatado los hechos que originan la acción de tutela en contra de Salud Total
EPS son los siguientes: (i) desde su nacimiento, la menor de edad sufre de múltiples
enfermedades, tales como la ambliopiaEX anopsia OI, por lo que fue remitida al
optómetra, quien le formuló unos lentes que no fueron efectivos; (ii) el 18 de
abril de 2017 fue nuevamente diagnosticada en la Fundación Oftalmológica
Nacional en Bogotá, en donde le suministraron el tratamiento adecuado que
consistió en unos lentes de uso permanente y control anual, sin que la entidad
accionada hubiera hecho entrega de los mismos a la fecha de interposición de la
acción de tutela; (iii) sostuvo también la accionante que a la menor de edad le
ordenaron 30 sesiones de terapia física, 30 de fonoaudiología y 30 de terapia
ocupacional en la ciudad de Montería, tres veces por semana, sin que cuente con
los recursos económicos para asumir el costo del transporte; (iv) indicó que la
niña no controla esfínteres y necesita cateterismo cada cuatro horas, que sea
garantizado por personal de enfermería capacitado; (v) señaló que a su hija le
deben hacer una prueba de neuropsicología anual de 11 sesiones, en el Instituto
Roosevelt en la ciudad de Bogotá, tratamiento que lleva desde hace 10 años, sin
que las mismas le hayan sido autorizadas en debida cantidad; y (vi) han sido
ordenadas distintas sesiones de psicología con manejo de adolescentes sin que
pueda asistir por falta de recursos, pues es madre de familia y no cuenta con
los medios económicos para financiar el tratamiento médico
[86] Las consideraciones que se
presentan en este acápite fueron parcialmente tomadas de la Sentencia T-928 de
2014 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), T-269 de 2016 (M.P. María Victoria
Calle Correa), T-217
de 2018 (M.P. José Fernando Reyes Cuartas) y C-458 de 2015. (M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado).
[87] Sentencia T-770
de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[88] Sentencia T-770
de 2012. .P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[89] Sentencia C-804
de 2009. M.P. María Victoria Calle.
[90] Sentencia C-804
de 2009. M.P. María Victoria Calle.
[91] Sentencia C-221
de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas.
[92] Sentencia T-207 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[93] Sentencia
C-401 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[94] Sentencia
T-288 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[95] Sentencia C-371
de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[96] Sentencia C-935
de 2013. M.P. Alberto Rojas Ríos.
[97] Sentencia C-478
de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[98] Sentencia C-606
de 2012. M.P. Adriana María Guillén Arango.
[99] C-035 de 2015 M. P. María
Victoria Calle Correa, C-458 de 2015 y C-147 de 2017 M. P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[100] La sentencia C-035 de 2015 M. P.
María Victoria Calle Correa, reiterada en la sentencia C-458 de 2015, M. P.
Gloria Stella Ortiz Delgado, retomó la jurisprudencia sobre los distintos
enfoques adoptados históricamente para la comprensión de la situación de las
personas en condición de discapacidad: de prescindencia”, “de marginación”,
“rehabilitador (o médico)”, y “social”. En la segunda se indicó:
“Cada perspectiva responde, sin duda, a un momento
histórico y deriva de la comprensión de los derechos que ha imperado en cada
época, de los cuales algunos ya resultan inaceptables. Estos modelos son marcos
de comprensión útiles e ilustrativos que revelan los debates actuales sobre la
materia, en distintos niveles, y que permiten entender de mejor manera la
situación de los sujetos en condición de discapacidad. Evidentemente no se
trata de modelos estáticos o inmutables, por el contrario, constituyen
tendencias en constante transformación, tal como lo está la sociedad a la que
deben ser integrados estos sujetos de especial protección.”
[101] Entiende la discapacidad desde
una perspectiva sobrenatural y propone, como medida para enfrentarla, la
eliminación o aislamiento de la persona que la padece; lo cual claramente
desconoce la dignidad humana.
[102] Considera anormales y
dependientes a las personas con discapacidad, por tanto deben ser tratadas como
objeto de caridad y sujetos de asistencia cuyo aislamiento es legítimo.
[103] Concibe la discapacidad como la
manifestación de diversas condiciones físicas, fisiológicas o psicológicas que
alteran la normalidad orgánica, por eso las medidas adoptadas se centran en el
tratamiento de la condición médica que se considera constitutiva de la
discapacidad. Esta visión, en principio respeta la dignidad humana pero ha
tenido manifestaciones incompatibles con el respeto por los derechos humanos, como
el internamiento forzado, o la facultad de los médicos de decidir sobre los
aspectos vitales del sujeto en situación de discapacidad.
[104] Sentencia T-109
de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa.
[105] Sentencia C-066
de 2013. M.P Luis Ernesto Vargas.
[106] Las consideraciones que se
presentan en este acápite fueron parcialmente retomada de la sentencia T-269 de
2016 (M.P.
María Victoria Calle Correa)
y T-553 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Así mismo, se tuvo en
cuenta la sentencia de la Sala Plena C-458 de 2015. (M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado).
[107] Sentencia T-518 de 1992. M.P.
Alejandro Martínez Caballero, criterio reiterado en las sentencias C-741 de
1999. M.P. Fabio Morón Díaz y T-595 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[108] En la Ley 762 del 31 de julio de 2002, publicada en el Diario
Oficial número 44.889 del 5 de agosto de 2002, se aprobó la
"Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de
Discriminación contra las Personas con Discapacidad", suscrita en la
ciudad de Guatemala, el siete (7) de junio de mil novecientos noventa y nueve
(1999)
[109] Artículo 3° de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de
2006.
[110] Artículo 9 de la Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad de 2006.
[111] Artículo 2 de la Ley 1618 de
2013.
[112] Artículos 2 y 14 de la Ley 1618
de 2013.
[113] Artículo 45 de la Ley 361 de
1997.
[114] Artículo 44 de la Ley 361 de
1997.
[115] Artículos
48, 53, 54 y 56 de la Ley 361 de 1997.
[116] Artículo 15 de la Resolución 14861 del 4 de octubre de 1985.
[117] Artículo 16 de la Resolución 14861 del 4 de octubre de 1985.
[118] Artículo 29 de la Resolución 14861 del 4 de octubre de 1985.
[119] Artículo 56 de la Ley 361 de
1997, aplicable a particulares en virtud de lo dispuesto en el artículo 52 del
mismo cuerpo legal, en el cual se hacen obligatorias todas las disposiciones en
materia de accesibilidad para particulares.
[120] Sentencia T-416 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo.
[121] Sentencias T-595 de 2002. M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa y T-553 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[122] Sentencia T-269 de 2016. M.P.
María Victoria Calle Correa.
[123] Ver las sentencias T-550 de 1992.  M.P. José Gregorio Hernández Galindo., T-518 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo., T-423 de 1993. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-150 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero., T-066 de 1995 M.P. MP Hernando Herrera Vergara, T-288 de
1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz., SU-360 de 1999 M.P. Alejandro
Martínez Caballero, SU-601A de 1999. M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa, T-117 de 2003. M.P. Clara Inés
Vargas Hernández, y T-030 de 2010. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva.
[124] Sentencia T-423
de 1993. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. En esta
oportunidad, la Corte Constitucional decidió la acción de tutela interpuesta
por varios habitantes de los municipios de
Barrancas, Maicao, Riohacha, Manaure y Uribia contra la  Empresa Industrial y Comercial del Estado de
orden nacional, "Carbones de Colombia S.A. -CARBOCOL-" con el fin de
que se les ampararan sus derechos a la libre locomoción, a la libertad de
movimiento, habeas corpus e inviolabilidad de domicilio y al trabajo, ya que
arbitrariamente decidió, con aval de las autoridades territoriales, construir
la carretera a Cuestecitas-Cuatrovías-Uribia e impedir el paso público por
la misma, alegando que es de carácter privado, por lo que cobra a los interesados
en transitarla un peaje por valor de $20.000. La Sala declaró improcedente la
acción pero determinó que a CARBOCOL le  asistía la
facultad de adoptar e implementar las gestiones necesarias para lograr el
adecuado funcionamiento de la vía y podía solicitar la colaboración para eso a
quienes habían contribuido a su deterioro.
Como justificación de lo anterior,
señaló la Sala que “Para que exista una violación al derecho fundamental de locomoción
respecto del libre tránsito por las vías públicas, se deben cumplir con los
siguientes requisitos: a) que se trate de un vía pública; b) que efectivamente
se prive a las personas del libre tránsito por esa vía; y c) que se lesione el
principio del interés general”.
[125] Sentencia T-150
de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero. La
Corte falló el amparo impetrado por un habitante del municipio de Villamaria,
Caldas, para salvaguardar su derecho a la libertad de locomoción, toda vez que
por iniciativa del Alcalde, el Concejo de ese municipio, decidió desafectar del
uso público un tramo de la vía situado en la calle 4a, comprendido entre las
carreras 9a y 11, por cuanto encontró que la calle perdió notoriamente la
condición de bien de uso público al ser ocupada por vehículos de carga pesada
lo que hace que ya no sea transitada habitualmente, más aún cuando la calle que
se desafectó se encontraba subutilizada por el uso de calles adyacentes
suficientes para el tráfico ágil y organizado. La Sala tuteló los derechos del
accionante, al considerar que el bien de uso público por la finalidad a que está destinado,
otorga al Estado la facultad de detentar el derecho a su conservación y por
tanto la normatividad que los regula ordena velar por el mantenimiento,
construcción y protección de esos bienes contra ataques de terceros.  Dijo que
dicha protección se realiza de dos maneras: (i) administrativamente, que
se deriva del poder general de policía del Estado y se hace efectivo a través
del poder de sus decisiones ejecutorias y ejecutivas; y (ii) judicialmente, a
través de acciones posesorias, reinvindicatorias o la acción popular
interpuesta por los habitantes interesados. En cuanto a la libertad de locomoción manifestó que el
derecho fundamental a la libre circulación era un presupuesto para el ejercicio
de otros derechos fundamentales y garantiza la independencia física del
individuo, además dijo “La principal manifestación de este derecho se
encuentra en la libertad de elección que el individuo tiene sobre lugares cuyo
uso se encuentran a su disposición, puesto que en materia de uso de un lugar
público, la costumbre de la gente no impide el ejercicio del derecho legítimo a
la libertad de escogencia”.
[126] Sentencia T-066 de 1995. M.P. Hernando Herrera Vergara. La Sala tuteló los derechos
a la libertad de circulación, a la propiedad y a la familia, al considerar la Delegación Departamental de
la Registraduría Nacional del Estado Civil para Norte de Santander y Especial
de Cúcuta al trasladar sus oficinas al lado del tutelante generaba obstrucciones en la zona de
ingreso a su vivienda por el flujo de personas y vehículos que requieren del
servicio público a cargo de la entidad demandada. Así consideró que la
accionada no contaba con las instalaciones necesarias para atender público
adecuadamente sin sacrificar el derecho de los vecinos a entrar y salir
libremente de sus casas, convirtiéndose por lo tanto en la causa eficiente de
dicha perturbación, con lo cual se ponía en evidencia la necesaria relación de
causalidad entre su presencia en el lugar y la lesión de los derechos del accionante
que se produjo.
[127] Sentencia SU-360 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[128] Sentencia SU-601A de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[129] Sentencia T-117 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[130] Sentencia T-030 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[131] Sentencia T-1639 de 2000. M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
[132] Sentencia T-276 de 2003. M.P. Jaime Córdoba
Triviño.
[133] Sentencia 1258 de 2008. M.P. Mauricio
González Cuervo.
[134] Específicamente se dijo que: El análisis
anterior permite concluir entonces, que se requiere un trato diferenciado para
las personas con enanismo, ya que estas personas se encuentran en una situación
distinta a la del resto de la población, que no afronta los obstáculos
descritos ni presenta esa condición, y que por lo mismo, afronta una situación
cierta de vulnerabilidad. Se trata entonces de un grupo minoritario,
tradicionalmente discriminado y que tiene necesidades específicas en cuanto al
acceso a bienes y servicios en razón de su talla pequeña, - en lo que respecta
a la altura de mostradores, timbres, pomos de puertas, etc., entre otras
limitaciones -, por lo que requiere un trato que facilite su igualdad real en
el goce y ejercicio de sus derechos. Esta población merece medidas de
protección especiales, que aseguren el disfrute real y efectivo de sus
atribuciones constitucionales”.
[135] Sentencia T-553 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[136] Se ordenó: (i) en el término de
3 meses contados a partir de la notificación del fallo de tutela, adelantar una
campaña de sensibilización dirigida a los servidores públicos y personal
administrativo que laboran en el Complejo Judicial de Paloquemao y que están
involucrados directamente con la negación de acceso que debe enfrentar
cotidianamente el accionante en razón a su discapacidad física, con el fin de
generar un mayor compromiso y comprensión de las circunstancias en las que
viven las personas con diferentes discapacidades; (ii) en un término no
superior a un 1 mes, adecuar el mobiliario de las salas de audiencias ubicadas
en el primer piso del Complejo Judicial de Paloquemao, de tal forma que se le
garantice el derecho a la accesibilidad física del peticionario al interior de
las mismas; (iii) en el término de 3 meses implementar un plan de emergencia y
evacuación que tenga en cuenta a la población en situación de discapacidad;
(iv) en el término de 3 meses: a) implementar las barandas y/o pasamanos en
todas las rampas y escaleras del primer piso observando las especificaciones
técnicas para el caso, y b) realizar la señalización necesaria para la guía de
las personas con discapacidad; (v) en el término de 1 mes, implementar una base
de datos en el Centro de Servicios y Apoyo Judicial para que priorice la
asignación de las salas de audiencias ubicadas en el primer piso del Complejo
Judicial de Paloquemao a favor de las personas en situación de discapacidad;
(vi) como una medida provisional mientras se le garantiza al actor y a otras
personas en situación de discapacidad, el pleno ejercicio de su derecho a la
accesibilidad y a la libertad de locomoción, disponer de personal o de una
brigada de guías para la atención y el acompañamiento que el actor y otras
personas en situación de discapacidad requieran en el primer piso y en los
pisos superiores del Complejo; y (vi) en el término de 1 año, diseñar un plan
específico que garantice el derecho fundamental del accionante y de la
población en situación de discapacidad a la accesibilidad y a la libertad de
locomoción e iniciar inmediatamente la ejecución de dicho plan, labor que
debería culminarse en un término no superior a 5 años.
[137] Sentencia T-285 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[138] De acuerdo con los hechos de la tutela, la rampa ya había sido
construida, no obstante por decisión de los copropietarios se ordenó su
demolición, al no cumplir, al parecer, las exigencias funcionales y
estéticas requeridas.
[139] Ver las sentencias T-810 de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo. y T-416 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo.
[140] Sentencia T-810 de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo.
[141] Sentencia T-416 de 2013. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[142] Sentencia T-288 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[143] Sentencia T-010 de 2011. M.P.
María Victoria Calle Correa.
[144] Al respecto, la Sala afirmó que
en virtud del Decreto 1538 de
2005, por la cual se reglamenta la Ley 361
de 1997, que “consagra
en su artículo 1, literal b), que todas sus disposiciones, son aplicables
al “diseño y ejecución de obras de
construcción, ampliación, adecuación y modificación de edificios,
establecimientos e instalaciones de propiedad pública o privada, abiertos y de
uso al público” y en su artículo
segundo define como edificio abierto al público como el “inmueble de propiedad pública o privada de uso institucional,
comercial o de servicios donde se brinda atención al público,” sin circunscribirlo a edificaciones que
prestan servicios públicos”.
[145] Sentencia T-297 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo.
[146] Sentencia T-269 de 2016. M.P.
María Victoria Calle Correa.
[147] La Sala citó el artículo 3° de
la Convención sobre los Derechos de Personas con Discapacidad, que consagra
unos principios generales, entre los cuales cabe destacar la autonomía
individual y la independencia y la accesibilidad. La Convención se ocupó de
desarrollar el de accesibilidad, que incluye la identificación y eliminación de
obstáculos y barreras de acceso en “los edificios, las vías públicas, el
transporte y otras instalaciones exteriores e interiores como escuelas, viviendas,
centros médicos y lugares de trabajo” . Para tal fin, afirmó la Sala que los
Estados Partes adoptarán las acciones pertinentes “para asegurar que las
entidades privadas que proporcionan instalaciones y servicios abiertos al
público o de uso público tengan en cuenta todos los aspectos de su
accesibilidad para las personas en condición de discapacidad”.
Seguidamente, mencionó los artículos 2° y 14 de la
Ley 1618 de 2013 en los que, en criterio de la Sala, se dispone como deber de
las entidades de todo orden, garantizar su accesibilidad en igualdad de
condiciones, al entorno físico, al transporte, a la información y a las
comunicaciones, incluidos el espacio público, los bienes públicos, los lugares
abiertos al público y los servicios públicos, tanto en zonas urbanas como
rurales.
[148] La decisión
sostuvo que en cuanto a la adecuación o reforma de los edificios o
instalaciones abiertas al público que sean de propiedad particular,  la Ley en
referencia consagra en el artículo 55 que “En todo complejo vial y/o medio
de transporte masivo, incluidos los puentes peatonales, túneles o estaciones
que se construyan en el territorio nacional, se deberá facilitar la circulación
de las personas a que se refiere la presente ley, planeando e instalando rampas
o elevadores con acabados de material antideslizante que permitan movilizarse
de un lugar a otro y deberán contar con la señalización respectiva”, norma
aplicable a particulares de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 52 del mismo
cuerpo legal que dice: “Lo dispuesto en este título y en
sus disposiciones reglamentarias, será también de obligatorio cumplimiento para
las edificaciones e instalaciones abiertas al público que sean de propiedad
particular, quienes dispondrán de un término de cuatro años contados a partir de
la vigencia de la presente ley, para realizar las adecuaciones
correspondientes. El Gobierno Nacional reglamentará las sanciones de tipo
pecuniario e institucional, para aquellos particulares que dentro de dicho
término no hubieren cumplido con lo previsto en este título”.
[149] También uso como fundamento de
su determinación la Resolución 14861 en la que se regularon “las condiciones de
accesibilidad que debían cumplir en general las edificaciones y
establecimientos públicos o privados, sin distinguir si en ellas se prestaban
servicios públicos o si se trataba de lugares abiertos al público”.
[150] Sentencia T-269 de 2016. M.P.
María Victoria Calle Correa. La Corte Constitucional al revisar las pruebas
aportadas por el centro comercial demandado que supuestamente constituían su
defensa en cuanto al cumplimiento de las obligaciones derivadas del derecho a
la accesibilidad, valoró que se había adelantado
“un proyecto de cambio y remodelación de los diferentes elementos de acceso
y entorno del espacio público adyacente al establecimiento teniendo en cuenta
los estudios preliminares y la normativa vigente. Dicho proyecto contempla cuatro (4) etapas y la
primera de ellas se iniciaría por la carrera once (11) mediante la
implementación de rampas peatonales”.
[151] ARTÍCULO 10. Toda obra que se pretenda construir
en las riberas de las vías fluviales o dentro de su cauce, requerirá
autorización del Ministerio de Transporte a través de la entidad competente en
el manejo de la infraestructura; dentro de los procedimientos que se adopten
para tal fin, se tendrá en cuenta la información suministrada por la Dirección
de Transporte y Tránsito a través de la Inspección Fluvial de la jurisdicción o
quien haga sus veces, en lo relacionado con las embarcaciones y artefactos
fluviales que utilicen dicha vía.
PARÁGRAFO 1o. La explotación de recursos
naturales en las riberas y lechos de los ríos y demás vías fluviales, será
autorizado por la autoridad competente.
PARÁGRAFO 2o. Para autorizar las obras que
requieran construir terceros en los embalses, la autoridad competente deberá
tener en cuenta las restricciones que en materia de seguridad estas tengan para
su operación.
[152] Ver el Decreto
101 de 2000, artículo 17.
[153] Artículo 11, parágrafo 1 de la
Ley 1242 de 2008.
[154] Artículo 15, Ley 1242 de 2008: “La construcción,
instalación y mantenimiento de los elementos de balizaje, señalización y/o de
las demás ayudas a la navegación fluvial, ya sean ayudas físicas, como boyas,
faros, luces para navegación nocturna, entre otras, o ayudas electrónicas, como
sistemas de navegación asistida por satélite o GPS, u otras, será
responsabilidad de:
a) La Corporación Autónoma Regional del Río
Grande de la Magdalena, Cormagdalena, en toda su jurisdicción de conformidad
con lo establecido en el artículo 331 de la Constitución Política y la
Ley 161 de 1994.
La señalización de los últimos 27
kilómetros del río Magdalena, estará bajo responsabilidad de la Autoridad
Marítima Nacional, a quien le corresponde instalar y mantener el servicio de
ayudas necesarias para la navegación;
b) El Instituto Nacional de Vías, o quien haga
sus veces, en las demás vías fluviales de la Nación;
c) Estará a cargo de los beneficiarios de
autorizaciones o concesiones para el uso temporal y exclusivo de las márgenes
de las vías fluviales, la señalización de canales auxiliares de entrada a sus instalaciones.
PARÁGRAFO. Para efectos del cobro de las tarifas
por la autorización de fondeo en el río Magdalena, Cormagdalena se someterá a
lo establecido en el numeral 12 del artículo 6o de la Ley 161 de 1994”.
[155] Artículo 47 de
la Ley 1242 de 2008.
[156] Sentencia C- 033
de 2014. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[157] Sentencia C- 033
de 2014. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[158] Sentencia C- 033
de 2014. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[159] Sentencia C- 033
de 2014. M.P. Nilson Pinilla Pinilla, la cual cita el Concepto 1740 de 2006 de
la Sala de Consulta y Servicio Civil del  Consejo de Estado. C. P. Gustavo
Aponte Santos, rad. 11001-03-06-000-2006-0040-00(1740)  reseñado igualmente en antiguas
ocasiones como en la Corte Constitucional en la Sentencia C-981 de 2010, M. P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[160] Cuaderno Tres, Folio 100.
[161] Toda la información mencionada
fue recolectada de las distintas intervenciones que reposan en el expediente.
[162] Cuaderno Uno, Folios 25 y 26.
[163] A Folio 218 del Cuaderno Tres,
refiere que cuenta con autorización de “la inspección fluvial del
Municipio”. Al respecto, allegó copia de la Patente de Navegación No.
10720062. Cuaderno Tres, Folio 223.
[164] Cuaderno Tres, Folio 207.
[165] Sentencia C- 033
de 2014. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[166] Sentencia
T-442 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[167] Sentencia C-981 de 2010. M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza.
[168] En tal sentido, “las reglas que estén dirigidas a definir la
forma en que será prestado el servicio público de transporte deben estar
encaminadas a que se garantice, entre otros aspectos, la seguridad de la
comunidad, pues precisamente se trata de un servicio del cual pueden hacer uso
todos los ciudadanos, razón que sustenta el hecho de que el ordenamiento
jurídico exija ciertos requisitos mínimos para que las empresas que pretendan
realizar dicha actividad puedan hacerlo en pro del mencionado interés general”.
[169] La Corte Constitucional consideró que
lo anterior no choca con lo señalado en la Sentencia C-981 de 2010, la cual
indicó que la prohibición de prestar actividades de servicio público de
transporte por parte de vehículos no automotores y de tracción animal debe ser
reglamentada por las respectivas autoridades en cada entidad territorial, pues
son ellas las que cuentan con información de primera mano sobre las necesidades
de transporte a nivel local.
[170] Cuaderno Tres, Folio 223.
[171] Es por esto que, tanto la protección
constitucional reforzada de que gozan las personas en situación de discapacidad
como las disposiciones internacionales y legales vigentes que regulan la
accesibilidad y protegen sus derechos, determinan las obligaciones a nivel
arquitectónico y de infraestructura que deben ser acatadas por los propietarios
de todas las instalaciones y edificaciones independientemente del servicio que
se preste, orientadas a asegurar que este sector de la población no sea
marginado de la vida social y pública, impidiéndose su natural desenvolvimiento
en sociedad.
Tal como se dijo previamente, el artículo 24 de la Constitución
Política consagra el derecho a circular libremente por el territorio nacional
(libertad de locomoción), garantía que implica “la posibilidad de transitar
o desplazarse de un lugar a otro dentro del territorio del propio país,
especialmente si se trata de las vías y los espacios públicos”[171], por lo que en
conjunto con el artículo 13 de la Constitución implica la obligación de remover
las barreras físicas y arquitectónicas que impidan su goce efectivo. Así mismo,
el artículo 47 Superior estipula un derecho de carácter programático que se
manifiesta en la obligación del Estado de adelantar una “política de
previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos,
sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que
requieran”. Las anteriores disposiciones se deben leer en conjunto con
aquellas internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad que
también buscan garantizar la accesibilidad de este grupo de personas en todos
los ámbitos.
[172] El artículo 6 definió la
accesibilidad como “la condición que permite en cualquier espacio o ambiente
interior o exterior, el fácil desplazamiento de la población en general y el
uso en formas confiable y segura de los servicios instalados en estos
ambientes”.
[173] El artículo 2 de la Resolución
14861 de 1985, establece distintos escenarios donde los particulares son
responsables de adecuar las instalaciones para garantizar el acceso a personas
en condición de discapacidad, siento estos:
“Artículo 2º - Ambito de aplicación. Las
disposiciones de la presente resolución, como también las expedidas por
entidades competentes, con fundamento en la Ley, se aplicarán a los siguientes
espacios y ambientes. -Espacios y ambientes exteriores con su equipamento
urbano. -Establecimientos industriales y lugares de trabajo -Establecimientos
de prestación de Servicios de Salud. -Establecimientos Educativos
-Establecimientos para Culto Religioso -Establecimientos Carcelarios -Establecimientos
Cuartelarios -Establecimientos de vivienda temporal y definitiva tales como: -
Hoteles, moteles, campamentos y afines. - Unidades unifamiliares, bifamiliares
y multifamiliares. -Establecimientos de diversión y recreación pública tales
como: - Unidades y complejos deportivos. - Centros turísticos y recreativos. -
Parques, complejos vacacionales y lugares de descanso. 2 - Lugares y sitios
históricos. - Cines, teatros y salas de espectáculos. -Establecimientos de
servicios públicos y comerciales tales como: - Supermercados y plazas de
mercado. - Instituciones bancarias, corporaciones financieras y afines. -
Unidades y complejos comerciales. - Terminales de transporte. - Oficinas y
agencias”.
[174] Artículo 15 de la Resolución 14861 del 4 de octubre de 1985.
[175] Artículo 16 de la Resolución 14861 del 4 de octubre de 1985.
[176] Artículo
66, Ley 1242 de 2008: “Las instalaciones y demás facilidades portuarias, en
especial aquellas destinadas al servicio público de transporte de
pasajeros, deben contar y proyectarse con los dispositivos y elementos físicos
que permitan la adecuada movilización de las personas discapacitadas, con
limitación o con minusvalía, de conformidad con las disposiciones vigentes”.
(Subraya fuera del texto original)
[177] Sentencia T-269 de 2016. M.P.
María Victoria Calle Correa.
[178] Ver fotografías aportadas como
prueba en la contestación de la propietaria del planchón La Bala del Sinú.
Cuaderno Tres, Folios 218 a 223.
[179] Ver Cuaderno Tres, Folios 149 a
155.
[180] Ver fotografías aportadas como
prueba en la contestación de la propietaria del planchón La Bala del Sinú.
Cuaderno Tres, Folios 218 a 223
[181] Cuaderno Tres, Folio 303.
[182]
Cuaderno Tres, Folio 48.
[183]
Ver la Sentencia
T-595 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. “Es pues, tarea de la
Administración Pública destinar los recursos humanos y materiales para que,
dentro de un marco de participación democrática, se conciban los programas y
apropien los recursos con los cuales se financiará la implementación de las
medidas que se adopten para atender esta demanda social. Así lo dispone de
manera expresa la Constitución, como ya se anotó, cuando dice que el “Estado
adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para
los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la
atención especializada que requieran.”