T-387-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-387/12
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Identidad
de iguales y diferencia entre desiguales
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Objetivo y
no formal
IGUALDAD MATERIAL-Efectividad
DERECHO A LA IGUALDAD-Criterios de
garantía
ACCIONES AFIRMATIVAS-Definición
ACCIONES AFIRMATIVAS-Especies
RECICLADORES-Grupo beneficiario de acciones afirmativas
GRUPO MARGINADO-Conformación
GRUPOS DESAVENTAJADOS Y GRUPOS OPRIMIDOS-Cualidades
y condiciones
PRACTICA DEL RECICLAJE-Desarrollo
en América Latina
RECICLADORES-Grupo discriminado y marginado frente al cual se deben
realizar actuaciones positivas para mejorar sus condiciones de vida
ACCIONES AFIRMATIVAS A FAVOR DE
RECICLADORES-Reiteración de jurisprudencia
LICITACION PUBLICA-Pliego de
condiciones no vulneró derecho al trabajo de recicladores por cuanto empresa
prestadora del servicio de aseo no llevaría a cabo labores de
recolección de residuos reciclables
ACCION DE TUTELA CONTRA ALCALDIA
MUNICIPAL-Implementación de acciones
afirmativas en licitación pública determina que actividad de reciclaje será
desarrollada exclusivamente por recicladores
ACCION DE TUTELA CONTRA ALCALDIA MUNICIPAL-Iniciación de campaña de reciclaje encaminada al
desarrollo social, económico y ambiental
ACCION DE TUTELA CONTRA ALCALDIA
MUNICIPAL-Proferir acto
administrativo que consagre formalmente y de obligatorio cumplimento las
acciones afirmativas que permitan a los recicladores mejorar su situación así
la administración o empresa de aseo cambien
Referencia: expediente T-2.848.553
Acción de Tutela instaurada por Adelaida Campo De
Jesús contra la Alcaldía Municipal de Popayán.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil doce
(2012)
La Sala
Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,
conformada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la
preside-, Gabriel Melo Guevara y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, y específicamente, de las previstas en
los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha pronunciado
la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la decisión proferida por
el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con Función de
Conocimiento de Popayán, el ocho (08) de septiembre de dos mil diez (2010), que
revocó la decisión proferida el doce (12) de agosto de dos mil diez (2010) por
el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Garantías
de la misma ciudad, en el trámite de la acción de tutela incoada por Adelaida
Campo De Jesús contra la Alcaldía Municipal de Popayán.
1.
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala
de Selección Número Doce (12) del diez (10) de diciembre de dos mil diez (2010)
de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de
tutela de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del
Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia
correspondiente.
1.1.    SOLICITUD
El 23 de julio de 2010, La señora Adelaida
Campo De Jesús interpuso acción de tutela contra la Alcaldía Municipal de
Popayán, ya que considera que ésta vulneró sus derechos fundamentales a la
igualdad, al trabajo, a la buena fe y a la confianza legítima.
Sustenta su solicitud en los siguientes:
1.2.    HECHOS
1.2.1. Relata que el
municipio de Popayán adelanta la Licitación Pública N°67 de 2010 para la “vinculación
de socios estratégicos para conformar una empresa del servicio público de aseo
en el Municipio de Popayán”.
1.2.2. Manifiesta que en
la primera versión del pliego de condiciones de la Licitación Pública N°67 de
2010 no se contemplaron acciones afirmativas a favor de los recicladores de
Popayán, razón por la cual algunos de ellos interpusieron acción de tutela
contra esa versión del pliego (cd.1, fl.2).
1.2.3. Relata que la
Alcaldía Municipal de Popayán publicó una nueva versión del pliego de
condiciones de la licitación referida en la que aparentemente se incluía a los
recicladores. Sin embargo, a su parecer, no se desarrollaron verdaderas
acciones afirmativas (cd.1, fl.2) teniendo en cuenta que:
“a) Se pide al
proponente que contrate personal proveniente  de los recicladores y que demás (sic)
los apoye en sus tareas de reciclaje, prestándoles un vehículo y un conductor,
con una actitud paternalista, mendicante (sic), que reproduce la
exclusión.
b) En cambio no se
exige que al menos uno de los cinco socios de la nueva sociedad que se
conformaría para la prestación del servicio de aseo sea una cooperativa o grupo
de recicladores.
c) Tampoco dentro
de la evaluación se califica con puntaje alguno la participación de los
recicladores.” (cd.1, fl.2).
1.2.4. Señala que con
anterioridad, la Corte Constitucional mediante Sentencias T-724 del 20 de
agosto de 2003[1]
y T-291 del 23 de abril de 2009[2],
y el Auto 091 del 18 de mayo de 2010[3],
ordenó incluir acciones afirmativas, y modificar y suspender los procesos de
contratación que no incluían a los recicladores (cd.1, fl.4,5,6).
1.2.5. Adicionalmente,
manifiesta que se dedica al oficio del reciclaje en la ciudad de Popayán y que
si no es anulado el proceso licitatorio referido, ella y los otros recicladores
serán excluidos del mismo (cd.1, fl.6).
1.3.    ACTUACIONES EN SEDE DE
PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes
con Función de Control de Garantías de Popayán, conoció la acción de
tutela en primera instancia. El juez a quo constitucional encontró: i)
que la solicitud carecía de elementos probatorios para acreditar que la
accionante se dedicaba al oficio del reciclaje; ii) que en la exposición
de los hechos no había claridad respecto a los presupuestos fácticos con base
en los cuales la entidad accionada vulnera los derechos fundamentales de la
actora; y iii) que ésta no manifestó si se hallaba en condiciones de
vulnerabilidad (cd.1, fl.129).
En consecuencia de lo anterior, mediante Auto del
veintisiete (27) de julio de dos mil diez (2010), se procedió de conformidad
con el artículo 17 del Decreto 2591 de 1991, previniendo a la accionante, para
que en el término de tres días procediera a aclarar su solicitud de tutela
allegando los documentos que pretendiera hacer valer para la procedencia de sus
pretensiones (cd.1, fl.129 y 130).
El 02 de agosto de 2010 y dentro del término otorgado,
la accionante se presentó al juzgado y mediante declaración juramentada,
manifestó lo siguiente (cd.1, fl.133-135):
1.3.1. Que desde hace más de 30 años se
dedica al oficio del reciclaje.
1.3.2. Que desde hace aproximadamente 25
años, es integrante de la Asociación de Recolectores de Materiales Reciclables
de Popayán (AREMARPO), de la cual es actualmente representante legal.
1.3.3. Que no es madre cabeza de familia, ya
que comparte las obligaciones de su núcleo familiar con su esposo y que se
encuentra afiliada a seguridad social. Adicionalmente, manifiesta que no tiene
obligación alguna con respecto a sus hijos, pues no obstante vivir en la misma
casa, ellos son independientes económicamente.
1.3.4. Por último, que no entiende muy
bien lo manifestado en la solicitud de tutela ya que fue “elaborada por
asesores del referendo”. Que tampoco conoce el contenido de la Licitación
Pública N°67 de 2010 dado que no sabe leer, pero si pretende que se tenga en
cuenta a los recicladores, dado que por no cumplir con los requisitos exigidos
en el pliego de condiciones “se pueden quedar sin empleo”.
1.4.    Contestación
de la entidad accionada
Hechas las anteriores aclaraciones, el Juzgado Tercero
Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de
Popayán admitió la solicitud de tutela y ordenó correr traslado de la
misma a la Alcaldía Municipal de Popayán, que mediante escrito remitido por la
alcaldesa encargada del municipio, Diana Nelly Fuentes Meneses, se opuso a las
pretensiones presentadas por la actora (cd.1, fl.145-162), con base en los
siguientes argumentos:
1.4.1. Si
bien en el pliego de condiciones que se publicó de forma primigenia no se
contemplaron acciones afirmativas para el grupo de los recicladores de la
ciudad de Popayán, nada impedía que la Asociación de Recolectores de Materiales
Reciclables de Popayán (AREMARPO) participara de la Licitación mediante la
presentación formal de una propuesta; sin embargo, no lo hizo (cd.1, fl.147).
1.4.2. La
acción de tutela es improcedente, ya que la accionante no demostró vulneración
alguna de sus derechos fundamentales. Con relación a lo anterior, precisó el
ente accionado:
“(…) la accionante fundamenta su solicitud de
amparo en el hecho de que sus derechos fundamentales son objeto de violación
por parte de la administración, por cuanto a su juicio no se han establecido
acciones afirmativas para el sector de los recicladores de la ciudad de
Popayán, sin embargo, de la lectura atenta de la demanda de tutela no se
observa prueba alguna, siquiera sumaria, de que el(sic) accionante
ejerza efectivamente la actividad de reciclador, o que pertenezca a una
organización o gremio de esta actividad que legitimara su interés para accionar
por vía de tutela.” (cd.1, fl.153).
Señala además que si la actora considera que existe
alguna ilegalidad en los pliegos de condiciones que rigen el proceso
licitatorio, debía acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
teniendo en cuenta que los pronunciamientos de la Sección Tercera del Consejo
de Estado  señalan que los pliegos de condiciones, son, dada su naturaleza,
actos administrativos mixtos, circunstancia que imposibilita al juez de tutela
para hacer pronunciamiento alguno (cd.1, fl.148).
1.4.3. En
cuanto a los precedentes a los que hace referencia la accionante, manifiesta lo
siguiente:
“De conformidad con lo establecido en el numeral 2,
del artículo 48 de la ley 270 de 1996, las decisiones judiciales adoptadas para
el ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para
las partes, de suerte que no podrían aplicarse analógicamente las decisiones
adoptadas en otros juicios de tutela al presente caso, máxime cuando no hay
identidad de supuestos. Pues contrario a lo ocurrido en los casos referidos por
la accionante, en el municipio de Popayán no se pretende crear ningún tipo de
exclusividad en la prestación del servicio de aseo.” (cd.1, fl.148).
1.4.4.
Reitera con relación a la
presunta violación de los derechos fundamentales de la accionante, que no
existe afectación a los mismos en la Licitación N°67 de 2010, ya que en dicho
proceso sí existen acciones afirmativas que garantizan la participación de los
recicladores. Teniendo en cuenta que el pliego de condiciones inicial fue
revocado, entre otras razones, por no incorporar acciones afirmativas que
permitieran involucrar activamente a los recicladores de Popayán, se dio paso a
una nueva versión en la que se estableció, que de manera obligatoria, los
proponentes debían desarrollar acciones afirmativas con los recicladores. En
efecto, en el pliego se establece lo siguiente:
“4.9.9 Apoyo a las actividades de Reciclaje y
aprovechamiento de Residuos. En virtud de los lineamientos
establecidos en la Sentencia N° T-291 de 2009 el Municipio de Popayán establece
las siguientes acciones afirmativas, las cuales serán de obligatorio
cumplimiento en el presente proceso licitatorio, así:
4.9.9.1 Vinculación de personal de reciclaje y
aprovechamiento. La empresa
prestadora del servicio de aseo que se constituya dará prioridad en la
contratación del personal operativo para las actividades de barrido y limpieza
de áreas públicas  y personal de recolección y transporte, entre otras
actividades, en desarrollo de su objeto social, a las personas que se dediquen
a las actividades de reciclaje y aprovechamiento en el Municipio de Popayán,
que estén debidamente organizados e identificados a través de cooperativas,
personas independientes inscritos en la Secretaría de Infraestructura de la
Alcaldía, o mediante cualquier otra forma asociativa.
4.9.9.2 Apoyo al funcionamiento de ruta de recolección
selectiva. La Alcaldía de
Popayán y la nueva empresa prestadora del servicio apoyarán la actividad de
reciclaje y aprovechamiento de residuos, a través de las asociaciones de
recicladores, que interactúan en la Campaña de Reciclaje y el desarrollo de la
Ruta Selectiva la cual pretende garantizar la participación ciudadana activa en
el manejo adecuado de los residuos sólidos, a través de la minimización de los
mismos así como la separación en la fuente. De igual forma, se busca dignificar
la labor de reciclaje y ayudar a la población de recicladores acogida a este
programa. La Alcaldía de Popayán dispondrá del vehículo tipo furgón que
actualmente está asignado para el desarrollo de la operación de recolección de
material recuperable y la Empresa prestadora del servicio de aseo que se
constituya se hará cargo de su adecuación, operación y mantenimiento. Una vez
se termine la vida útil de este vehículo la Empresa prestadora deberá reponerlo
para continuar con la ruta de reciclaje.
La Empresa prestadora del servicio de aseo que se
constituya como resultado del presente proceso, asignará un conductor y un
tripulante para el manejo del vehículo tipo furgón de propiedad del Municipio
de Popayán. Así mismo se coordinará la operación y ejecución de la ruta de
material recuperable con las agremiaciones de recicladores.
La Nueva empresa prestadora del servicio de aseo no
estará a cargo de la actividad de recolección y transporte de los residuos
aprovechables que se recolecten mediante ruta de recolección selectiva, toda
vez que esta actividad estará a cargo y responsabilidad de los recicladores organizados
del Municipio de Popayán.
De igual manera será responsabilidad de la empresa
prestadora del servicio de aseo el desarrollo de todas las actividades de
capacitación y sensibilización a la comunidad sobre el manejo de los residuos
sólidos, campañas educativas  de separación en la fuente, así como todas las
actividades previstas de relaciones con la comunidad, prevención y apoyo al
reciclaje consignadas en el anexo 5. Reglamento Técnico y Comercial.
4.9.9.3
Apoyo a la actividad de reciclaje
El Municipio de Popayán garantizará la destinación de
recursos para programas dirigidos a los recicladores del municipio. Los
mencionados recursos podrán obtenerse de la retribución que por el recaudo
efectivo mensual recibe el Municipio de Popayán de la Nueva empresa prestadora
del servicio de aseo que se constituya como resultado de este proceso
licitatorio.” (cd.1, fl.154 y 155).
1.4.5. El
accionado considera que la actora abusa de su derecho a solicitar acciones
afirmativas, ya que no ha demostrado ser parte del grupo en favor del cual las
solicita. Además, yerra al señalar que la única modalidad de acciones
afirmativas es la participación accionaria en la nueva sociedad (cd.1,
fl.155-156).
2.  DECISIONES
JUDICIALES
2.1.
Sentencia
DE PRIMERA  instancia
En sentencia proferida el doce (12) de agosto de dos
mil diez (2010), el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con
Función de Control de Garantías, denegó
el amparo de los derechos invocados por la accionante (cd.1, fl.260). Dicha decisión se produjo teniendo en cuenta, entre
otros, los siguientes argumentos:
2.1.1. Una
licitación pública es un procedimiento de formación contractual, que tiene como
finalidad la selección del sujeto que ofrece las condiciones más favorables
para los fines de interés público que persigue la contratación estatal, y
consiste en una invitación a los interesados para que, sujetándose a un pliego
de condiciones, formulen propuestas, de las cuales la administración selecciona
y acepta la más ventajosa para proceder a la adjudicación. Este mecanismo de
selección de contratistas tiene como principales elementos: primero, la
libre concurrencia; segundo, la igualdad de los oferentes; y tercero,
la sujeción estricta al pliego de condiciones.
Con respecto a la libre concurrencia y a la igualdad
de los oferentes, el juez a quo manifestó:
“La libre concurrencia permite el acceso al proceso
licitatorio de todas las personas o sujetos de derecho interesados en contratar
con el Estado, mediante la adecuada publicidad de los actos previos o del
llamado a licitar. En este caso, observa el despacho que la Alcaldía Municipal
de Popayán actuando conforme al cronograma publicó desde el día 24 de junio de
2010 en un diario de amplia circulación y en el portal único de contratación
-Secop-, por el término de diez días hábiles el proyecto de Pliego de
Condiciones para ser consultados en forma gratuita; conforme lo ordenado por la
Ley 1150 de 2007 y Decreto 2474 de 2008; así mismo, publicó desde el día 28 del
mismo mes los estudios, documentos previos y avisos de convocatoria. Dando con
ello cumplimiento a este elemento.
(…)
En cuanto a la igualdad de los licitadores, como
presupuesto fundamental que garantiza la selección objetiva y desarrolla el
principio de transparencia que orienta la contratación estatal y que se traduce
en la identidad de oportunidades dispuesta para los sujetos interesados en
contratar con la administración, este requisito se observa en el pliego de
condiciones definitivo, en su capitulo segundo, numeral 2.1 correspondiente a
la naturaleza de los oferentes, donde se consagró que podían participar y
presentar oferta, ‘personas naturales y/o jurídicas, nacionales y/o
extranjeras, quienes deberán presentar propuesta conjunta (mínimo 4 integrantes),
bajo figura de consorcio o unión temporal constituido específicamente para
participar en el presente proceso (…)”
(cd.1, fl.251).
Teniendo en cuenta lo anterior, señala que en el
proceso licitatorio del asunto sub examine tuvieron oportunidad de
participar todas las personas que lo hubiesen deseado, incluso el grupo de los
recicladores, organizándose como consorcio o como unión temporal, con el
propósito de reunir los requisitos exigidos para poder ‘licitar’; lo que no
hizo la accionante (cd.1, fl.251).
Con respecto a la sujeción estricta al pliego de
condiciones, señaló que según los elementos materiales probatorios aportados al
proceso, se encontró que la accionante no participó en la Licitación Pública
N°67 de 2010, ni en sus diferentes etapas, puesto que no allegó observaciones o
solicitudes con relación al pliego de condiciones en la presentación de los
prepliegos, ni en la audiencia de aclaración del pliego, ni dentro del plazo de
la licitación, oportunidades en las que habría podido solicitar la
incorporación de las acciones afirmativas que reclama y que no aprovechó (cd.1,
fl.251 y 252).
2.1.2. Teniendo
en cuenta las exigencias establecidas en el pliego de condiciones del proceso
licitatorio que se estudia[4]
y lo establecido en la Sentencia C-932 de 2007 de la Corte Constitucional,
puede sostenerse que la intención de la Administración Municipal de Popayán no
es otra que la satisfacción del interés general, el cual implica la continuidad
y eficiencia en la prestación de los servicios públicos, particularmente el de
aseo (cd.1, fl.252).
2.1.3. Si
bien no se vincula a los recicladores como socios, ellos podrán continuar con
las actividades que hasta el momento han venido desarrollando, contando a
partir de la creación de la empresa y durante el tiempo de su vigencia, con
acciones que fortalecerán su desarrollo. De hecho, en el pliego de condiciones
puede observarse que la Administración Municipal de Popayán no ha excluido de
la actividad de manejo y aprovechamiento de residuos sólidos a los recicladores
y  además les otorga prioridad en la contratación del personal operativo, sin
que se requiera que estén organizados o identificados de forma específica,
dejando incluso la posibilidad para quienes de desempeñan ese oficio de forma
independiente (cd.1, fl.257).
Así, puede sostenerse que el marco que definió la
Administración Municipal de Popayán para la participación de los particulares
en la Licitación Pública N°67 de 2010, no se desarrolla en desmedro de los
derechos de la accionante, ni de los recicladores, considerando que en dicha
licitación no se cerró la puerta a la participación de este grupo en tal
actividad económica, pues como se desprende del pliego de condiciones, ellos
constituyen un miembro activo en la prestación eficiente y con calidad del
servicio de aseo, al cual han venido aportando durante estos años en los que la
prestación del mismo ha estado a cargo del Municipio de una manera directa
(cd.1, fl.257).
2.1.4. La
accionante podía acudir a la jurisdicción contencioso administrativa y ejercer
la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.
Si considera que el pliego de condiciones del proceso licitatorio vulnera sus
derechos, debía ejercer la acción de nulidad  inmediatamente y solicitar la
suspensión provisional del acto (cd.1, fl.258).
2.1.5.
Con respecto a la aplicación
del precedente judicial, señaló:
“(…) los hechos que enmarcan los casos de los
recicladores de Bogotá y Cali aludidos como precedentes por la accionante, no
son semejantes a los supuestos de hecho del caso que hoy nos ocupa, pues en el
primero de ellos se estaba otorgando una exclusividad que dejaba por fuera al
gremio de los recicladores y en el segundo, se estaba en presencia de una
decisión, que si bien obedecía a consideraciones de interés general, generaba
un impacto adverso y desproporcionado sobre los recicladores, sin que la misma
estuviera acompañada de medidas complementarias que mitigaran sus efectos.
Ahora, en lo que se refiere a la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos
de dichos casos, ella no constituye la pretensión del caso presente y aunque la
regla jurisprudencial no ha sido cambiada para su aplicación, el despacho
observa la falta de identidad fáctica entre los casos citados como precedentes
y el de la accionante; pues algunos de los criterios establecidos en los
precitados pronunciamientos de la Corte pueden en determinado momento servir
como guía e inspiración para el análisis de casos como el presente, pero en
modo alguno constituyen precedente judicial obligatorio, pues los supuestos del
presente caso, contradicen las reglas con base en las cuales se decidieron los
casos anteriores.”  (cd.1, fl.259).
2.2.
impugnación
de la sentencia de primera instancia
La accionante impugnó el fallo de primera instancia,
solicitó que se revocara y que en su lugar se accediera a las pretensiones de
la acción de tutela, ya que al proferir la decisión no se tuvo en cuenta lo
establecido en el Auto 268 del 30 de julio de 2010[5], que entre otras cosas,
establece:
“Así las cosas, un parámetro que ayuda a determinar
si existe o no una inclusión real de la población recicladora, es el
establecimiento de medidas que favorezcan formas asociativas y que no sólo
permitan la vinculación laboral de estás personas, sino el impulso y apoyo para
que se constituyan en empresarios de las basuras. De igual modo, otros elementos
que coadyuvan al anterior, radican en que la participación de los recicladores
sea un criterio de calificación de los proponentes y, finalmente, que se
generen las condiciones -dentro de los términos de referencia de la licitación-
para que el aprovechamiento permita la participación efectiva de este grupo
poblacional, ya que es precisamente lo que lleva a que ejerzan su trabajo, con
el consecuente reconocimiento de su importancia ambiental.” (cd.1, fl.263).
2.3.
actuaciones
en sede de segunda instancia
El Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Función
de Conocimiento de Popayán conoció la acción de tutela en segunda instancia.
Mediante Auto del veintisiete (27) de agosto de dos mil diez (2010) decretó
como medida provisional la suspensión de la audiencia de adjudicación dentro de
la Licitación Pública N°67 de 2010 mientras se profería la sentencia
correspondiente (cd.2, fl.14 y 15). Además, mediante Auto del treinta (30) de
agosto de dos mil diez (2010) ofició a la Contraloría Municipal, al Presidente
del Congreso Municipal, al Personero Municipal y al Jefe de Infraestructura del
Municipio  para que se pronunciaran con respecto al proceso de Licitación
Pública N°67 de 2010 (cd.2, fl.17).
2.3.1. Intervención de la Unión Temporal Aseo Popayán
Mediante escrito allegado el 01 de septiembre de 2010,
la Unión Temporal Aseo Popayán -U.T. Aseo Popayán-, a través de su apoderado
Isnardo Gómez Urquijo, solicitó su reconocimiento como parte interesada o
tercero de buena fe en el proceso en curso, ya que es proponente en la
Licitación Pública N°67 de 2010 (cd.2, fl.81-102).
2.3.1.1. El
interviniente considera que el municipio de Popayán incorporó estrategias
encaminadas a mejorar la actividad del reciclaje, como lo son la vinculación de
personal y el apoyo a la ruta de recolección selectiva, según los numerales
4.9.9 y siguientes del pliego de condiciones de la Licitación N°67 de 2010
(cd.2, fl.86 y 87).
2.3.1.2.
Señala también que los precedentes referidos, es decir, los relacionados con
los hechos acaecidos en Bogotá y en Cali, presentan supuestos de hecho que no
coinciden con los del asunto bajo estudio, ya que en el primero se otorgaba al
concesionario la prestación y gestión total del servicio público de aseo,
excluyendo a los recicladores  de la capital de forma categórica, y en el
segundo, se produjo el cierre del basurero de Navarro, sin que se brindaran
alternativas económicas para los recicladores que operaban en ese sitio (cd.2,
fl.87-90).
2.3.1.3. Por
último, manifiesta que la acción de tutela  no era procedente en el presente
caso, ya que se contaba con la posibilidad de acudir a la jurisdicción
contencioso administrativa (cd.2, fl.97-101).
2.3.2. Intervención del  Concejo Municipal de Popayán
Mediante oficio presentado el 01 de septiembre de
2010, el señor José Alexander Campo, Presidente del Concejo Municipal de
Popayán, manifestó que la inclusión del grupo de recicladores en la Licitación
Pública N°67 de 2010 debía ser atendida por la Administración Municipal al
momento de confeccionar el pliego de condiciones. Lo anterior al considerar
que  el Concejo Municipal otorgó facultades para adelantar el proceso
licitatorio, sin precisar los términos que deben seguirse al adelantarlo. Por
lo anterior, estima que hay que seguir la línea de argumentación que ha trazado
la Corte Constitucional, en el entendido que la participación de los
recicladores debe ser como verdaderos ‘empresarios de la basura’, fortaleciendo
la contratación a través de formas asociativas (cd.2, fl.104-108).
2.3.3. Intervención  de la Personería Municipal de
Popayán
Mediante escrito del 02 de septiembre de 2010, el
señor Andrés René Chaves Fernández,  Personero Municipal de Popayán, se refirió
a la noción de acción afirmativa y a la de grupo  marginado y discriminado, y
señaló que si bien es cierto que las tres acciones afirmativas propuestas por
la Alcaldía de Popayán pueden resultar adecuadas en pro de un grupo marginado
de la sociedad, también lo es que no resultan suficientes, dado que las
acciones afirmativas debieron  establecerse desde la apertura misma del proceso
licitatorio y no sólo una vez la nueva empresa de aseo funcionara. A juicio de
la Personería Municipal de Popayán la Administración vulneró su obligación de
intervenir a favor del grupo marginado, quien ávidamente requiere de su
protección (cd.2, fl.110-119).
2.4.
sentencia
de segunda instancia
El ocho (8) de septiembre de dos mil diez (2010) el
Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con Función de
Conocimiento de Popayán, revocó la Sentencia del doce (12) de agosto de dos mil
diez (2010) emitida por el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes
con Función de Control de Garantías de la misma ciudad, y en su lugar, concedió
la acción de tutela y ordenó a la Alcaldía Municipal de Popayán mantener
suspendida la Licitación Pública N°67 de 2010 por un período de tres (3) meses,
para que se reformule el proceso licitatorio (cd.2, fl.148). Los argumentos
expuestos para llegar a tal decisión fueron, entre otros, los siguientes:
2.4.1. Que
el juez a quo acogió lo sostenido por la Alcaldía Municipal de Popayán
al señalar que Adelaida Campo De Jesús no participó en la Licitación Pública
N°67 de 2010, ni presentó observaciones al pliego de condiciones de la misma,
sin tener en cuenta que la accionante no participó en la aludida licitación
dado que los requisitos establecidos en el pliego desbordaban todas sus
capacidades y que no podía cumplir con el desempeño financiero exigido y lo
relativo a la parte económica, el patrimonio y el capital de trabajo, ya que no
contaba con recursos suficientes e infraestructura logística. De manera que si
no hubo reclamos u observaciones al pliego de condiciones, no fue por
negligencia, sino por la imposibilidad material de poder cumplir con unas
determinadas exigencias (cd.2, fl.139).
2.4.2. Que
en la Sentencia T-291 de 2009, la Corte Constitucional señaló que:
“(…) dar empleos contingentes a los recicladores
está lejos de garantizar la obligación del Estado de brindar para esta
población alternativas económicas duraderas y más que convertirlos en empleados
de las grandes empresas de reciclaje, es permitirles actuar como empresarios,
promoviendo su capacidad organizativa, de lo contrario se produciría su
exclusión de un mercado muy rentable, exclusión que sólo se justificaría si se
lograré demostrar que obedece a consideración de razonabilidad y
proporcionalidad.
(…)
Debe adoptarse como criterio de puntuación de la
licitación para la recolección de basuras y el aprovechamiento de residuos
sólidos (…) la inclusión de recicladores que puedan presentar los diferentes
licitantes no sólo como empleados temporales o permanentes, sino especialmente
cuando favorezcan formas asociativas de la basura que tienen los recicladores
informales de botadero y de calle (…).”
(cd.2, fl.144).
De lo anterior que pueda sostenerse, que la
participación de los recicladores no se reduce a la simple incorporación como
operarios de las empresas que ganen una licitación, sino que se pretende “remover
en profundidad los obstáculos que tanto en el plano humano, económico y social
padecen, para echar abajo eso de que ciertos individuos y grupos, pese a ser
iguales ante la ley en el aspecto formal, no lo son en realidad” (cd.2,
fl.144).
2.4.3. Que
en la misma Sentencia, la Corte hace referencia a los recicladores como un
grupo marginado, de la siguiente forma:
“(…) los recicladores informales hacen parte de un
grupo social desde antaño inserto en la discriminación y marginamiento (...)
‘buena parte de los recicladores en Colombia -tanto los que trabajan en los
basureros, como los llamados recicladores de calle- vive en condiciones de
extrema pobreza, marcados por altos niveles de discriminación y exclusión, que
han recurrido al reciclaje informal ante la imposibilidad de encontrar otros
medios de subsistencia’, sobreviven en un ambiente físico y social hostil
porque ‘tienen que enfrentar los múltiples estigmas sociales, que se generan
por la simple asociación de una actividad, con elementos que la sociedad
desecha’.”
Teniendo en cuenta lo anterior, puede observarse la
presencia de algunas de las características aludidas por la accionante, al ser
ésta una persona sin grado alguno de instrucción escolar, que no sabe leer ni
escribir, y cuyo grupo familiar está conformado por 8 hijos y 15 nietos,
algunos de los cuales residen con ella y se desempeñan como recicladores
también (cd.2, fl.142).
2.5.
Pruebas
documentales
Obran en el expediente los
siguientes documentos:
2.5.1.  Copia del certificado de
existencia de la Asociación de Recolectores de Materiales Reciclables de
Popayán (AREMARPO) del 08 de marzo de 2010 (cd.1, fl.13-15).
2.5.2. Copia del pliego de condiciones
definitivos de la Licitación Pública N°67 de 2010 “Para la vinculación de
socios estratégicos para conformar una empresa del servicio público de aseo en
el municipio de Popayán” (cd.1, fl.16-105).
2.5.3. Copia del acta del 02 de agosto de
2010, mediante el cual se amplió verbalmente y bajo juramento la solicitud de
tutela presentada por Adelaida Campo De Jesús (cd.1, fl.133-135).
2.5.4. Copia del escrito de contestación
de la solicitud de tutela por parte de la Alcaldía Municipal de Popayán (cd.1,
fl.145-162).
2.5.5. Copia del escrito del 01 de
septiembre de 2010, mediante el cual la Unión Temporal Aseo Popayán, a través
de su representante el señor Isnardo Gómez Urquijo, solicito su reconocimiento
como parte interesada o tercero de buena fe (cd.2, fl.81-103).
2.5.6. Escrito allegado el 01 de septiembre de 2010 por el Consejo
Municipal de Popayán (cd.2, fl.104-108).
2.5.7. Copia del escrito allegado el 02 de septiembre de 2010 por
la Personería Municipal de Popayán (cd.2, fl.110-119).
2.6.    ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN
Teniendo
en cuenta los hechos y pretensiones referidos por la señora Adelaida Campo De
Jesús, la Sala consideró necesario indagar con respecto a algunas
circunstancias que rodearon el proceso licitatorio, por lo que mediante Auto
del ocho (08) de abril de dos mil once (2011), esta Corporación solicitó (cd.3
[1], fl.1-3):
2.6.1. A la
Alcaldía Municipal de Popayán, que allegara un informe descriptivo de las
acciones afirmativas que adoptó en el marco de la Licitación Pública N°67 de
2010 y que informara el estado actual de dicha licitación y brindara
información relacionada con los proponentes, la actividad del reciclaje en la
ciudad y las acciones desarrolladas en virtud de la decisión judicial de
segunda instancia (cd. 3 [1], fl.3); y
2.6.2. A la
Asociación de Recolectores de Materiales Reciclables de Popayán (AREMARPO), que
allegara un informe descriptivo en el que explicara su forma de funcionamiento
y el modo como los afectaría su exclusión en la Licitación Pública N° 67 de
2010 (cd.3 [1], fl.3).
2.6.3. Se
solicitó a varias entidades la emisión de un concepto con respecto al problema
jurídico que se estudia en el proceso que se revisa (cd.3 [1], fl.3).
2.7.    PRUEBAS ALLEGADAS EN SEDE DE REVISIÓN
2.7.1. Oficios allegados por la Alcaldía Municipal de
Popayán
El 14 de abril de 2011, Ramiro Antonio Navia
Díaz, en su calidad de Alcalde Municipal de Popayán, envió un oficio en el que
se refirió al desarrollo del proceso de Licitación Pública N°67 de 2010 (cd.3,
fl.74 - 174), como a continuación se expresa:
2.7.1.1. Licitación Pública N°67 de 2010
El representante de la entidad accionada relata los siguientes hechos:
i) Que mediante providencia
del 08 de septiembre de 2010, el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con
Función de Conocimiento de Popayán ordenó a la Alcaldía Municipal de la misma
ciudad mantener suspendida la Licitación Pública N°67 de 2010 por un periodo de
3 meses contados a partir de la notificación de dicho fallo, para que en ese
lapso se reformularan los términos del proceso licitatorio (cd.3 fl.127).
ii) Que la sentencia de
tutela de segunda instancia fue proferida cuando la licitación pública se
encontraba próxima a su finalización y perfeccionamiento mediante el Acto de
Adjudicación de conformidad a lo previsto en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de
2007, razón por la cual se solicitó la aclaración del fallo (cd.3, fl.127).
iii) Que el Juzgado Segundo
Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de Popayán manifestó:
“(…) En sentir del despacho no hay lugar a realizar las aclaraciones
solicitadas porque tales decisiones son del resorte de la administración
municipal quien deberá adecuar el proceso licitatorio en la etapa y términos
que estime necesarios y pertinentes en orden a garantizar de manera real y
efectiva los derechos fundamentales amparados, acciones que lógicamente debe
realizar en el marco de la Constitución y la Ley (…)” (cd.3, fl.127).
De modo que siguiendo lo establecido en la decisión del juez ad quem,
es a la administración a quien le corresponde la adecuación del proceso de contratación
en la etapa y términos que a su juicio sean necesarios y pertinentes, en orden
a proteger los derechos a la igualdad, la participación, el trabajo digno y
justo y la libre empresa de la señora Adelaida Campo de Jesús (cd.3, fl.127).
iv) Que en vista de lo
anterior, la suspensión del Acuerdo 020 de 2010 y la Licitación Pública N° 067
de 2010 finalizó una vez transcurridos los 3 meses establecidos en la sentencia
de segunda instancia (cd.3, fl.129).
v) Que por medio de oficio
del 28 de febrero de 2011, el señor Procurador Regional del Cauca manifestó que
era urgente reactivar el proceso administrativo de la licitación ante la
inminente expiración del plazo para operar el relleno sanitario El Ojito, con
el propósito de evitar que se atentara contra la salubridad pública (cd.3,
fl.129).
vi) Que una vez adjudicada la
Licitación Pública N° 067 de 2010, por medio de Escritura Pública 399 del 02 de
marzo de 2011 se constituyó la Sociedad Serviaseo Popayán S.A. E.S.P., cuyo
objeto es la prestación del servicio de aseo en el área urbana del Municipio de
Popayán (cd.3, fl.129).
vii) Que en la Escritura
Pública 399 del 02 de marzo de 2011 se estableció como estipulación final lo
siguiente:
“(…) En este estado los comparecientes manifiestan que en cumplimiento
de la sentencia dictada el 08 de septiembre de 2010 por el Juzgado Segundo
Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Popayán,
dentro de la acción de tutela 2010-0101, la actividad del reciclaje  es y
será de los recicladores, por lo cual, queda a salvo el derecho al trabajo de
la señora Adelaida Campo de Jesús y demás personas dedicadas a esta actividad;
así mismo, expresan su voluntad de celebrar un convenio con las organizaciones
privadas que desarrollan la actividad del reciclaje, con el fin de garantizar
sus derechos durante el tiempo de vigencia de la sociedad.” (cd.3, fl.129)
(Negritas fuera del texto original).
2.7.1.2. El
27 de abril de 2011, la Alcaldía Municipal de Popayán se manifestó con relación
a las acciones afirmativas que se desarrollaron en el marco de la Licitación
Pública N° 67 de 2010, mediante oficio en el que señala que en el desarrollo de
dicha licitación se siguieron los lineamientos establecidos en la Sentencia
T-291 de 2009, pues se precisó que la empresa prestadora del servicio de aseo
que se constituyera debía:
(i)
Priorizar a las personas que se dediquen a las actividades de reciclaje y
aprovechamiento en la ciudad de Popayán, que estén debidamente organizadas e
identificadas a través de cooperativas, a las personas independientes inscritas
en la Secretaría de Infraestructura de la Alcaldía o mediante cualquier otra
forma asociativa, en la contratación del personal operativo para las
actividades de barrido y limpieza de áreas públicas y personal de recolección y
transporte, entre otras actividades (cd.3 [1], fl.18 y 19).
(ii) Apoyar
la actividad de reciclaje y aprovechamiento de residuos por intermedio de las
asociaciones de recicladores que interactúan en la Campaña de Reciclaje y
Desarrollo de la Ruta Selectiva encaminada a garantizar la participación
ciudadana activa en el manejo adecuado de los residuos sólidos, a través de la
minimización de los mismos así como la separación en la fuente (cd.3 [1],
fl.19).
(iii) Garantizar la
destinación de recursos para programas dirigidos a los recicladores del
municipio (cd.3 [1], fl.20).
2.7.1.3. En
el mismo oficio se señala que el Alcalde de Popayán expidió el Decreto 158 del
10 de marzo de 2011, por medio del cual se hizo una convocatoria a las
organizaciones de recicladores de Popayán, entre ellas a AREMARPO y su
representante legal, Adelaida Campo De Jesús, para la celebración de un
convenio que garantizara sus derechos a la igualdad, participación, trabajo
digno y justo y a la libre empresa, con el propósito de dar cumplimiento al
fallo de tutela de segunda instancia (cd.3 [1], fl.22).
2.7.1.4. Posteriormente,
el 16 de agosto de 2011, la Alcaldía Municipal de Popayán presentó un
documento en el que Serviaseo Popayán S.A. E.S.P. sostiene haber dado a conocer
públicamente el inicio de la campaña “¡Popayán vive porque reciclamos!”
a través de medios radiales y televisivos y algunos medios impresos (cd.3 [2],
fl.266-272). Se adjuntan copias de recortes de los Diarios El Liberal y El
Extra en las que se expresa  que “la empresa encargada de la operación y la
prestación del servicio de aseo de la ciudad, ratificó  su compromiso con las
asociaciones  de recicladores apoyándolos en su gestión de recolección  de
material reciclable”, que “la empresa de aseo Serviaseo lanzó (…) una
campaña  de reciclaje y las nuevas rutas de cobertura en la capital caucana, de
acuerdo a lo expresado por miembros de la organización, se trata de un trabajo
conjunto con las asociaciones de reciclaje de Popayán, quienes a su vez
recibieron nuevos vehículos por parte de la Administración Municipal para la
ejecución de dicha labor. Aremarpo, Recimpayan y Asocampo, son las tres
asociaciones de recicladores quienes a partir del 1 de julio estarán realizando
la recolección de material reutilizable en la ciudad blanca”,  y que “las
asociaciones Aremarpo, Recimpayan y Asocampo, recibirán una dotación especial y
exclusiva para ejercer más efectivamente su labor” (cd.3 [2],
fl.267-272).
2.7.2. Oficios allegados por la Asociación de
Recolectores de Materiales Reciclables de Popayán (AREMARPO)
El 10 de mayo de 2011, la Asociación de Recolectores de Materiales
Reciclables de Popayán (AREMARPO) a través de su representante legal, Adelaida
Campo De Jesús, allegó oficio en el que solicita la anulación de la Licitación
Pública N°67 de 2010 y todos los actos que de ella se desprendieron, la
anulación de la Escritura Pública 399 del 02 de marzo de 2011 y la cancelación
de la inscripción de la empresa Serviaseo Popayán S.A. E.S.P. en la Cámara de
Comercio, teniendo en cuenta las razones que a continuación se señalan:
2.7.2.1. La
conformación de la sociedad Serviaseo Popayán S.A. E.S.P. se llevó a cabo sin
la participación de los recicladores (cd.3, fl.178).
2.7.2.2. El
derecho al trabajo de quienes se dedican al reciclaje se ve vulnerado, en la
medida en que dicha actividad no es una parte integral del servicio de aseo y
por tal motivo se corre el riesgo de que no se ejecute como “responsabilidad
contrato” sino como un “hecho marginal a los componentes básicos de
recolección y transporte, desestimulando la separación de residuos y la
participación de la comunidad.” (cd.3, fl.178).
2.7.2.3. Se
hace caso omiso a las Sentencias T-724 de 2003 y T-291 del 2009, pues no se reconocen
los derechos adquiridos de los recicladores al no tenerlos en cuenta en el
proceso licitatorio (cd.3, fl.178).
2.7.3. Intervención de Sociedad Serviaseo Popayán S.A. E.S.P.
2.7.3.1.
Mediante Auto del cinco (05) de agosto de dos mil once (2011), se puso en
conocimiento de la sociedad Serviaseo Popayán S.A. E.S.P. la acción de tutela
que dio origen al presente proceso y las decisiones de instancia (cd.3 [2],
fl.274).
El 17 de agosto de 2011, la sociedad
Serviaseo Popayán S.A. E.S.P., a través de su apoderado judicial, Carlos
Eduardo Medellín Becerra, allegó oficio en el que señaló que en el asunto bajo
estudio no se configuran los elementos necesarios para aplicar el precedente
judicial establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-724 de 2003,
ya que en que en el caso de la Licitación Pública N° 067 de 2010, no se otorgó
la concesión de la recolección, disposición, tratamiento y aprovechamiento de
los residuos sólidos provenientes del servicio ordinario de aseo, como ocurrió
en el caso estudiado en dicha sentencia,  de modo que no se restringe al
reciclador en el desarrollo de la actividad que lleva a cabo. En consecuencia,
las acciones afirmativas que debían consagrarse en el pliego de la licitación
pública a favor de la protección de las garantías de los recicladores se
enfocaron en el ofrecimiento de medidas de apoyo que hicieran posible la
consolidación de su actividad y el mejoramiento de sus condiciones laborales
(cd.3 [2], fl.28).
En efecto, el contexto en que esta situación tiene lugar, difiere  al
que se presentó en la ciudad de Bogotá, en el que la Unidad Administrativa
Especial de Servicios Públicos -UAESP- adelantó una licitación para contratar
en la modalidad de concesión, la administración, operación y mantenimiento
integral del Relleno Sanitario Doña Juana, que implicaba que al operador se le
asignara el manejo y aprovechamiento de los residuos sólidos a ‘puerta cerrada’
al interior del relleno, impidiendo a los recicladores llevar a cabo su labor.
Lo anterior generó la necesidad de incluir medidas que permitieran la
vinculación de los recicladores a través de figuras asociativas que hicieran
posible su participación. En el caso que se estudia, teniendo en cuenta que la
actividad del reciclaje continúa en su totalidad en cabeza de los recicladores,
la consagración de medidas encaminadas a vincularlos en calidad de socios del
adjudicatario hubiese generado un efecto material adverso: “entregar al
contratista un porcentaje de la actividad de la que hoy ostenta exclusivamente
su propiedad el gremio reciclador.” (cd.3 [2], fl.29). Con relación a esto,
señala:
“Ello demuestra la inconveniencia de la adopción de una medida
afirmativa en tal sentido. Esta es la razón por la cual el proyecto de
prestación del servicio de aseo que se previó en el proceso licitatorio, no
permitió que se diera la entrega de la actividad de recuperación y reciclaje a
la empresa operadora a ‘puerta cerrada’.
Todo lo contrario, se le impusieron obligaciones de apoyo y
consolidación de la actividad, de manera que en vez de entrar en competencia o
desplazamiento con los miembros del sector reciclador, pusiera a su disposición
medidas, equipos e instrumentos que mejoraran las condiciones de operación de
la actividad en la ciudad.
De esta manera SERVIASEO – POPAYÁN S.A. E.S.P. tiene a su cargo el
establecimiento de medidas que permitan a los recicladores de la ciudad,
facilitar la recolección y transporte de los residuos sólidos hasta el sitio
final de disposición, así como el diseño técnico y operativo que garantice un
punto de equilibrio y armonización del servicio de aseo y el reciclaje a través
de facilidades técnicas para las personas que se dedican a la actividad,
mejoramiento de la ruta de selección selectiva en coordinación con ellas, la
elaboración de campañas educativas con la comunidad que permitan la
desconcentración en cuanto a la separación en la fuente y el adecuado manejo y
disposición del material recuperable, el incremento de los residuos que puedan
ser objeto de aprovechamiento para la actividad. Medidas que por demás, se han
cumplido a cabalidad, como se demostrará más adelante” (cd.3 [2], fl.29).
De modo que para el interviniente, al ponderar las diferencias entre
los sucesos ocurridos en Bogotá y en Popayán respecto a la actividad del
reciclaje, la aplicación del precedente judicial al que acudió el juez ad
quem no es plausible, pues si bien se trata de situaciones similares, no
son idénticas en su objeto y causa.
2.7.3.2. El
07 de octubre de 2011, la Sociedad Serviaseo Popayán S.A. E.S.P., allegó oficio
en el que informó acerca del fallo proferido por el Juzgado Séptimo
Administrativo del Circuito de Popayán el veintiséis (26) de septiembre de dos
mil diez (2010), con ocasión de una acción popular interpuesta el 24 de agosto
de 2010 por el señor Jorge Eliécer Ortiz Fernández contra el municipio de
Popayán, en la que se solicitó decretar la nulidad del Acuerdo Municipal N° 020
de 2009 y que se suspendiera el proceso licitatorio N°67 de 2010 con el
propósito de proteger los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la
defensa del patrimonio público y los derechos de los consumidores y usuarios
(cd.3, fl.289-306). Sin embargo, teniendo en cuenta las pruebas que se
aportaron y practicaron en el proceso, no se encontró vulneración o amenaza
alguna de los derechos e intereses colectivos relacionados con la moralidad
administrativa, el patrimonio público, u otros susceptibles de protección por lo
que las pretensiones fueron negadas (cd.3, fl.306).
2.7.4. Intervención de la Universidad Nacional de Colombia
El 16 de mayo de 2011, la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y
Sociales de la Universidad Nacional de Colombia, a través de su Decano, José
Francisco Acuña Vizcaya, allegó oficio en el que se manifestó de acuerdo con
tutelar los derechos alegados por la accionante y los recicladores, con base en
los siguientes argumentos:
2.7.4.1. La
Corte Constitucional ha reconocido y ordenado la inclusión de medidas de
discriminación positiva dentro del proceso de contratación que se adelante
cuando quiera que se trate del servicio público  de aseo. Se debe precisar que
la Corte no ha distinguido sobre el tipo de contrato que se realice para la prestación
del servicio de aseo, es decir, no establece diferencias, por ejemplo, si se
hace bajo la modalidad de concesión o si lo es mediante la búsqueda de un socio
estratégico. Tampoco distingue la Corte entre procesos de contratación
referentes al servicio de aseo que requieran la implementación de medidas de
discriminación positiva y otros procesos de naturaleza similar que no las
requieran (cd.3 [2], fl.3 y 4);
2.7.4.2. La
Corte Constitucional ha señalado dos tipos de acciones que permiten la
participación real de los recicladores: i) establecer condiciones dentro
de los términos de referencia para la recuperación y aprovechamiento de
residuos que permitan a los recicladores participar de manera efectiva en esta
actividad, estableciéndose además que tal participación no puede ser estimulada
buscando solamente su incorporación como empleados, sino que debe contemplar la
posibilidad de que puedan continuar su desempeño como ‘empresarios de la
basura’; y ii) adoptar, como criterio de puntuación de la licitación
para la recolección de basuras y el aprovechamiento de residuos sólidos,  la
inclusión de recicladores no sólo como empleados temporales o permanentes, sino
especialmente cuando favorezcan formas asociativas que aseguren la continuidad
de la calidad de empresarios de la basura (cd.3 [2], fl.4 y 5).
Al observar la situación fáctica descrita en el presente caso, no se
evidencia que alguna de las medidas de discriminación positiva puestas en
práctica dentro del proceso licitatorio contemple la participación de la
población recicladora en los términos señalados por la jurisprudencia
constitucional (cd.3 [2], fl.4 y 5).
En el mismo sentido, in extenso se pronunció la entidad Civisol
(cd.3 [2], fl. 108-170).
3.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE
3.1.
COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en desarrollo de las
facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución,
es competente para revisar el fallo de tutela adoptado en el proceso de esta
referencia.
3.2.
PRESENTACIÓN DEL CASO Y PROBLEMA
JURÍDICO
En el presente
caso, la señora Adelaida Campo De Jesús, representante legal de la Asociación
de Recolectores de Materiales Reciclables de Popayán (AREMARPO) interpuso
acción de tutela contra la Alcaldía Municipal de dicha ciudad, pues considera
que la mencionada entidad vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al
trabajo y a la confianza legítima, ya que adelantó una licitación pública encaminada
a vincular socios estratégicos para conformar la empresa del servicio público
de aseo en Popayán y dejó por fuera de la misma a los recicladores. La accionante considera que el pliego de
condiciones de la licitación referida no permitía a los recicladores tener una
participación accionaria en la sociedad y que tal situación implica un
desconocimiento del precedente constitucional.
Por su parte, el ente accionado estima que sí existen
acciones afirmativas que garantizan la inclusión de los recicladores y que la
actora yerra al considerar que la única modalidad de acciones afirmativas es la
participación accionaria en la nueva sociedad.
En primera instancia se denegó la solicitud, entre
otras razones, porque  se observó que en el pliego de condiciones de la
licitación la Administración Municipal de Popayán no obstruía la realización de
las actividades de manejo y aprovechamiento de residuos sólidos por parte de
los recicladores y,  además, les otorga prioridad en la contratación del personal
operativo.
La accionante apeló la decisión del juez a quo
manifestando que no se tuvo en cuenta lo señalado en el Auto 268 de 2010, y en
segunda instancia la solicitud fue concedida ordenando suspender la licitación
pública por tres meses mientras se incluían las acciones afirmativas que el
juez ad quem no halló.
En sede de revisión se conoció que la licitación fue
adjudicada una vez superados los tres meses ordenados en la decisión de segunda
instancia, y que dicha adjudicación dio lugar a la  constitución de la sociedad
Serviaseo Popayán S.A. E.S.P. que fue vinculada al proceso. Tanto el ente
accionado como la sociedad que se constituyó, consideran que sí se incluyeron
acciones afirmativas a favor de los recicladores de Popayán, por cuanto el negocio
del reciclaje fue excluido de la licitación y se mejoraron las condiciones en
las que los recicladores desarrollan su trabajo.
Teniendo en cuenta lo anterior, considera la Sala que
el presente caso gira en torno a establecer si la Alcaldía Municipal de Popayán
incluyó acciones afirmativas en beneficio de los recicladores de dicha ciudad.
Para resolver el problema planteado, la Corte
desarrollara los siguientes puntos: (i) se reiterara que se entiende por
acciones afirmativas; (ii) se precisará por qué la población de los
recicladores es beneficiario de las mismas; y (iii) se analizará el
alcance del precedente en cuanto a las acciones afirmativas de los
recicladores. Por último se desarrollará el caso concreto.
3.3.
NOCIÓN DE ACCIÓN AFIRMATIVA.
REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
3.3.1. El artículo 13 de la Constitución
Política establece que “Todas las personas nacen libres e iguales ante la
ley” y que “recibirán la misma protección y trato de las autoridades y
gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna
discriminación por razones de sexo, raza, origen, nacional o familiar,
lengua, religión, opinión política o filosófica.” (Negrita fuera del texto
original).
Los partícipes de la Asamblea
Nacional Constituyente fueron conscientes de que las aspiraciones manifestadas
en la primera parte del artículo 13 no tendrían lugar de no adoptarse medidas
para que efectivamente aquellas se concretaran; por ello, el inciso segundo del
referido artículo establece que “El Estado promoverá las condiciones para
que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos
discriminados o marginados”. Sin embargo, el artículo 13 no precisa el
contenido de las medidas que el Estado debe adoptar para garantizar que las
personas sean libres e iguales[6].
Más allá de lo anterior, corresponde
al Estado asegurar que la libertad y la igualdad referida en el artículo 13
Superior se materialicen. Para ello deberá adoptar las medidas necesarias para
asegurar tales derechos, real y efectivamente, bien sea evitando la
obstaculización de su realización o tomando medidas encaminadas a promover las
condiciones que los aseguren[7].
3.3.2. La Corte Constitucional ha estudiado el
alcance del artículo 13 Superior desde sus primeras decisiones y se ha
pronunciado en numerosas ocasiones con relación al principio de igualdad. Al
respecto ha señalado que es uno de los principios fundamentales en el orden
constitucional colombiano y que de él se predica “la identidad de los
iguales y la diferencia entre los desiguales”[8], superando la
noción de la igualdad ante la Ley, a partir de la generalidad abstracta y
empleando un criterio de generalidad concreta. Éste a su vez conlleva a que se
erija un principio según el cual “no se permite regulación diferente de supuestos
iguales o análogos y prescribe diferente formación a supuestos distintos”[9].
Al respecto, esta Corporación señaló en su primera sentencia de
constitucionalidad, la Sentencia C-221 de 1992, lo siguiente:
“Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal (…)
Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente
justificado (…) Se supera también, con la igualdad material, el igualitarismo o
simple igualdad matemática.
Hay pues que mirar la
naturaleza misma de las cosas; ella puede en sí misma hacer imposible la
aplicación del principio de la igualdad formal, en virtud de obstáculos del
orden natural, biológico, moral o material, según la conciencia social
dominante en el pueblo colombiano.
Por ello, para corregir
desigualdades de hecho, se encarga al Estado de promover las condiciones para
que la igualdad sea real  y  efectiva. En este sentido se debe
adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados, y proteger especialmente
a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se
encuentren en circunstancias de inferioridad manifiesta, como afirma el
artículo 13 en sus incisos 2º y 3º.”[10]
A partir de este postulado,
la jurisprudencia constitucional ha enfatizado en el propósito de hacer
efectiva la igualdad material; por ejemplo, en la Sentencia C-044 de 2004,
esta Corporación señaló:
“Una de las bases del Estado Social de Derecho es la
consagración del principio de igualdad material, es decir, de igualdad real y
efectiva, como expresión del designio del poder público de eliminar o reducir
las condiciones de inequidad y marginación de las personas o los grupos
sociales y lograr unas condiciones de vida acordes con la dignidad del ser
humano (Art. 1º de la Constitución) y un orden político, económico y social
justo (preámbulo ibídem).”[11]
3.3.3. También, con ocasión del estudio del
artículo 13 Superior, la Corte se ha referido a la prohibición de discriminar
por motivos de sexo, raza, origen o condición, precisando que el derecho a la
igualdad se garantiza atendiendo a dos criterios[12]: (i)
La protección que requieren los intereses de las personas que se hallan en
situación de indefensión, y (ii) la implementación de los principios de igualdad
ante la ley, es decir, que la autoridad encargada de poner en práctica la
ley deberá aplicarla de la misma forma a todas las personas; igualdad de trato, que implica que el legislador debe brindar
una protección igualitaria y en el evento en que se establezcan
diferenciaciones éstas deben obedecer a propósitos razonables y
constitucionales; y la prohibición constitucional de discriminación siempre
que los criterios diferenciadores para brindar la protección sean el sexo, la
raza, el origen nacional o familiar, la lengua, la religión y opinión política
o filosófica[13].
Lo anterior encuentra fundamento en los incisos segundo y tercero del artículo
13 de la Constitución Política e implica para el Estado el deber de otorgar un
trato preferente a grupos discriminados o marginados. Este deber estatal se
concreta en las denominadas acciones afirmativas[14].
3.3.4. La jurisprudencia constitucional ha señalado
que la
expresión ‘acciones afirmativas’ hace referencia a “las políticas o medidas
dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de
eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que
los afectan[15], bien de lograr que
los miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido
discriminado, tengan una mayor representación[16].”[17]
También se han definido
las acciones afirmativas como aquellas cuyo objetivo es proteger a ciertas
personas o grupos, bien sea para eliminar o reducir las desigualdades de tipo
social, cultural o económico que los afectan, o para lograr que los miembros de
un grupo discriminado cuente con una mayor representación en los escenarios
políticos y/o sociales[18].
Recientemente, en la Sentencia
C-293 de 2010 se definió a las acciones afirmativas como:
“Todas aquellas medidas, políticas o
decisiones públicas a través de las cuales se establece un trato ventajoso, y
en cuanto tal formalmente desigual, que favorece a determinadas personas o
grupos humanos tradicionalmente marginados o discriminados, con el único
propósito de avanzar hacia la igualdad sustancial de todo el conglomerado
social.” [19]
3.3.5. En la misma decisión se hizo referencia
al origen de la figura, manifestando que la noción de acción afirmativa es “un
concepto acuñado por el sistema jurídico de los Estados Unidos durante la
segunda mitad del siglo pasado con el propósito de promover medidas encaminadas
a superar la discriminación y los prejuicios que, más de cien años después de
la abolición de la esclavitud, existían aún en contra de la población negra, y
comprende medidas de carácter legislativo, ejecutivo, e incluso decisiones
judiciales. Poco tiempo después este concepto fue acogido en Europa, en donde
tuvo gran desarrollo, especialmente frente a la situación de las mujeres, y su
entonces incipiente incursión en varios espacios hasta poco antes reservados a
los hombres, entre ellos el ámbito profesional y laboral y el de la
participación política.”[20]
3.3.6.  En las Sentencias C-371 de 2000,
C-964 de 2003 y C-293 de 2010 la
Corte precisó que el concepto de acción
afirmativa es un género a partir del cual se desarrollan tres especies[21]: (i) las
acciones de concientización, encaminadas a la sensibilización con respecto
a una problemática, como lo son las campañas publicitarias[22]; (ii) las acciones de
promoción y facilitación, como lo son, verbi gratia,  el apoyo
económico a los pequeños productores, las becas y ayudas financieras para
estudiantes de escasos recursos y los subsidios en los servicios públicos[23];
y (iii) las acciones de discriminación inversa o positiva, que se
distinguen por tomar como eje ‘categorías sospechosas’ de discriminación
como lo son el sexo o la raza y se producen ante una situación de especial
escasez de bienes deseados, como ocurre con respecto a los puestos de trabajo o
cupos universitarios, lo que implica que el beneficio que se brinda a ciertas
personas, tiene como contrapartida el perjuicio de otras[24].
3.3.7. La jurisprudencia constitucional también ha distinguido entre las
acciones afirmativas que se fundamentan en los incisos finales del artículo 13
Superior, que no tienen un destinatario específico pues se dirigen a ‘grupos
discriminados o marginados’ y aquellas cuyos destinatarios se encuentran definidos
en la Constitución, como lo son las personas de la tercera edad (artículo
46 C.P.), los discapacitados (artículo 47 C.P.), los adolescentes (artículo 45
C.P.), los niños y niñas (artículo 44 C.P.) y las mujeres (artículo 43 C.P.)[25].
3.3.8. Siguiendo lo anterior, esta Corporación, en reiteradas ocasiones, ha
protegido tanto a sujetos que la Constitución Política ubica como beneficiarios
de acciones afirmativas, como ocurrió por ejemplo en la Sentencia T-1139 de
2005[26] en la que enfatizó sobre las acciones afirmativas para las personas del
grupo poblacional de la tercera edad; como también a ‘grupos discriminados o
marginados’ como por ejemplo los indigentes en el caso que se resolvió en la Sentencia
T-054 del 2011[27].
3.3.9. En conclusión, lo que la doctrina ha
denominado ‘acciones
afirmativas’ es un producto del
Estado Social de Derecho y de la transición de la igualdad formal a la igualdad
material, componente esencial de aquél y que está expresamente plasmada en la
mayoría de textos del constitucionalismo moderno como sucede en el caso colombiano.
De hecho, las acciones afirmativas son permitidas de manera expresa en la
Constitución Política para que el legislador pueda adoptar medidas en beneficio
de ciertos grupos, sin que las mismas deban extenderse a otras personas, sin
dar lugar a una violación del artículo 13 Superior. Tales medidas se concretan
en la facultad del legislador para emplear criterios de discriminación, aunque
algunas categorías como la raza y el sexo son, en principio,  sospechosas.  Lo
anterior, con el propósito de mermar el efecto negativo de las prácticas
sociales que han colocado a esos grupos en posiciones desfavorables.
3.4.
LOS
RECICLADORES COMO GRUPO BENEFICIARIO DE ACCIONES AFIRMATIVAS
3.4.1. Siguiendo lo que antes se señaló, aunque
se hace referencia a ellos, la Constitución Política no presenta una definición
de lo que debe entenderse por ‘grupos marginados o discriminados’; sin embargo,
existen precisiones relevantes de carácter jurisprudencial y doctrinal, que han
permitido determinar cuándo se está ante uno de estos grupos.
3.4.1.1. Para determinar si el grupo que se
observa es un grupo discriminado o marginado, la Corte Constitucional ha
establecido ciertas pautas; así, precisó en la Sentencia C-741 de 2003[28]:
“(…)[l]a jurisprudencia de
esta Corporación ha tutelado los derechos de personas pertenecientes a grupos
marginados o discriminados, y a partir de estos fallos es posible identificar
criterios para determinar cuándo se está ante estos grupos. Así, por ejemplo,
ha protegido los derechos de minusválidos[29]; de
personas afectadas por enfermedades que causan discriminación, como la lepra o
el VIH/SIDA[30]; de sectores marginados por razón de su
condición de pobreza extrema[31]; de personas de la tercera edad, y de
otros grupos en condiciones de debilidad manifiesta.”
Conforme a la jurisprudencia
de esta Corporación, un grupo marginado puede estar conformado por: (i)
las personas que dada su condición económica, física o mental, se encuentran en
situación de debilidad manifiesta; (ii)
las personas que en atención a la situación desventajosa en la que se hallan,
ven limitado el ejercicio y el goce efectivo de sus derechos fundamentales[32]; (iii) la población disminuida
física, sensorial y/o psíquicamente que es objeto de aislamiento,
estigmatización, maltrato, incomprensión o discriminación lo cual implica su
marginación[33]; (iv) las población en situación
de extrema pobreza, o en condiciones de manifiesta injusticia material y
vulneración de la dignidad humana[34]; o (v) el grupo de la población
que no está en capacidad de participar del debate público y que, por ende,
carece de voz propia en la adopción de las decisiones políticas que lo afectan[35].
3.4.1.2. Por otro lado, doctrinantes como Owen
Fiss, han hecho referencia a ‘grupos desventajados’, los cuales
presentan las siguientes cualidades: (i) son un grupo social, es decir,
una colectividad con identidad propia, en virtud de lo cual es posible
referirse al grupo sin precisar en cada uno de los miembros que los integran; (ii)
a su vez, el grupo social es interdependiente, es decir, que ‘la identidad y
el bienestar de los miembros del grupo y la identidad y bienestar del grupo se
encuentran interrelacionadas.”, en consecuencia de lo anterior, los
miembros del grupo se autoidentifican refiriéndose a su condición de
integrantes de la colectividad; (iii) son grupos sociales que han estado
de manera prolongada en una situación de subordinación; y (iv) el poder
político el grupo cuenta con un poder político limitado, principalmente por sus
condición socioeconómica[36].
3.4.1.3.
Otros autores como Iris
Maria Young se han referido a ‘grupos oprimidos’, es decir, grupos
sociales de los cuales son predicables las siguientes condiciones:
“i) Los beneficios
derivados de su trabajo o energía van a otras personas sin que éstas les
recompensen recíprocamente por ello (explotación); ii) están excluidos de la
participación en las principales actividades sociales lo que en nuestra
sociedad significa básicamente un lugar de trabajo (marginación); iii) viven y
trabajan bajo la autoridad de otras personas (falta de poder); iv) como grupo
están estereotipados y, a la vez, su experiencia y situación resultan
invisibles en el conjunto de la sociedad, por lo que tienen poca oportunidad y
poca audiencia para expresar su experiencia y perspectiva sobre los sucesos
sociales (imperialismo cultural); v) los miembros del grupo sufren violencia y
hostigamiento al azar merced al miedo o al odio hacia éste.”[37]
3.4.2. Ahora bien, con relación a los
recicladores, puede reseñarse que desde los albores del siglo XX, muchas
personas se han dedicado a recolectar informalmente los residuos sólidos
urbanos que otras personas desechan, a clasificarlos para abastecerse de lo
útil y a vender aquél material de valor reciclable o reutilizable en el
mercado, en ese sentido conforman un grupo social desde hace años[38].
En América Latina el desarrollo de la práctica del reciclaje responde a
diversas causas: (i) la incapacidad de las economías de los diversos
países de la región para generar suficientes empleos formales; (ii) el
incremento de la tasa de migración a las ciudades; (iii) el incremento
de desechos sólidos que se ha producido como consecuencia de los
procesos de urbanización, industrialización, y los cambios de hábito de consumo
de la población a favor de productos manufacturados; y (iv) la creciente
demanda de materias primas de bajo costo para elaborar productos de consumo,
como metales, papel, plástico y vidrio[39]. En consecuencia de estos factores,
la recolección de materiales reciclables  ha sido y es una de las
ocupaciones informales que permiten a los individuos desempleados, e incluso a
familias enteras, sobrevivir.
En Colombia, tanto los recicladores que trabajan en los basureros, como
aquellos que desempeñan su labor en las calles, sobreviven en un ambiente
físico y social hostil[40].
Soportan múltiples estigmas sociales,
que tienen lugar por el hecho de que su material de trabajo es aquello que la
sociedad desecha. En consecuencia de lo anterior, frente a los recicladores
predominan estereotipos que generan, entre otras, las ideas de que potenciales
delincuentes y/o agentes que dificultan el tránsito y contaminantes de la
ciudad[41]. Sin embargo, se deja de lado que la actividad que han venido
desarrollando ha traído beneficios indiscutibles para la sociedad, pues han
mitigado en gran medida los efectos ambientales ocasionados por los procesos de
industrialización y asentamiento urbano indiscriminados.
Lo anterior permite evidenciar que los recicladores son un grupo discriminado y
marginado, frente al cual, las autoridades tiene el deber “no sólo
abstenerse de perpetuar y agravar su situación, sino el de realizar actuaciones
positivas para promover su status en la sociedad y  mejorar sus
condiciones de vida”[42].
De modo que no puede cuestionarse que los recicladores son un grupo que
requiere una protección especial a la luz del artículo 13 Superior.
3.5.
ACCIONES AFIRMATIVAS A
FAVOR DE LOS RECICLADORES
3.5.1.
La Corte Constitucional ya ha
tenido conocimiento de situaciones en las que los recicladores han sido
afectados y han solicitado la implementación de acciones afirmativas, ya que al
ser un grupo discriminado y marginado son beneficiarios de las mismas. Así
pues, en aras de resolver el asunto bajo examen, se torna necesario hacer
referencia a tales casos.
3.5.2.
Sentencia T-724 de 2003[43]
3.5.2.1. En aquella ocasión esta Corporación conoció la acción
de tutela que interpuso la Asociación de Recicladores de Bogotá (ARB)  contra
el Distrito Capital de Bogotá - Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos (UESP),
ya que dicha entidad, a través de la Resolución No. 131 del 02 de diciembre de
2002, ordenó la apertura de la Licitación No. 001 de 2002, que tenía por
objeto:
“(…) Seleccionar para cada área de servicio
exclusivo -ASE- en que se ha dividido la ciudad, a la persona idónea que en
virtud del contrato de Concesión se encargue de la prestación del servicio
público de aseo urbano, bajo el esquema de área de servicio exclusivo, respecto
de:  (...) b. Realizar la recolección del material recuperable,
mediante una ruta de recolección selectiva, y disponer del mismo en los Centros
de Reciclaje y apoyar los programas de reciclaje que señale el Distrito Capital
a través de la UESP; y c. Poda de árboles en los sitios y en la oportunidad
que les indique la UESP”. (Negritas fuera del texto original).
Los accionantes manifestaron que el pliego de
condiciones de la referida licitación no contemplaba acciones afirmativas que
permitieran su participación preferencial y por ello se desconocía su derecho
fundamental a la igualdad. Por lo anterior, solicitaron que se modificara el
pliego de condiciones de modo que se permitiera su participación.
3.5.2.2. Al momento de resolver el asunto, la Corte encontró
que se configuraba un hecho superado, pues la licitación referida había sido
adjudicada. No obstante, se sostiene que ante cualquier situación en la que
puedan verse afectados los derechos de grupos discriminados y marginados, como
lo son los recicladores, deben implementarse acciones afirmativas a su favor
para lograr una igualdad real y efectiva.
3.5.2.3. En dicha decisión esta Corporación
observó que uno de los servicios que se iba a
contratar era la recolección del material recuperable, o dicho de otro modo, la
actividad del reciclaje; y que la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos del
Distrito Capital no incluyó ninguna medida
efectiva que permitiera la participación de la Asociación de Recicladores de
Bogotá y que coadyuvara al mantenimiento y fortalecimiento de la actividad con
base en la cual han subsistido a través del tiempo.
También se precisó que aunque en el Pliego de Condiciones se establecía que los
proponentes y concesionarios que resultarán seleccionados debían tener en
cuenta que el 15% de los operarios que se requirieran para la realización de la
actividad de corte de césped, debería ser seleccionado con personas en
situación de desplazamiento y recicladores, dicha medida no brinda una
protección eficaz a la actividad de reciclaje que vienen desempeñando los
recicladores, por dos razones: “en primer lugar, porque la actividad a
desarrollar es diferente a la de reciclaje, esto es, el corte de césped” y
“en segundo lugar, porque se acentúa las condiciones de marginamiento de
casi la totalidad de esa población, teniendo en cuenta que el 15% de los
operarios que se piensa vincular para el corte de césped, está compartido por
otra población en condiciones de debilidad manifiesta, como son los
desplazados.”
Por lo anterior, la
Corte recalcó que para la fecha en que se tomaron las decisiones de instancia, era
factible tutelar los derechos de los recicladores de Bogotá y por ello no
compartió lo decidido por los jueces de instancia.
3.5.2.4. Así, una primera conclusión es que en aquellos casos en
que a los recicladores se los despoje de su actividad laboral, como ocurrió
en aquella ocasión debido a la inclusión de dicha actividad dentro de las
funciones que iba a desempeñar el consorcio a quien se adjudicara la
licitación, las acciones afirmativas que se implementen deben permitirles
seguir vinculados con la actividad del reciclaje, y sin que sus condiciones se
desmejoren.
3.5.3. Sentencia T-291 de 2009[44]
3.5.3.1. Otro caso de gran importancia fue el
que vinculó al grupo de recicladores del basurero de Navarro en la ciudad de
Cali. En aquella ocasión, esta Corporación conoció las acciones de tutela
interpuestas individualmente por un centenar de recicladores contra algunas
entidades de la ciudad de Cali y el departamento de Valle del Cauca, ya que
consideraban vulnerado su derecho al trabajo, en la medida en que tales entidades
determinaron la clausura definitiva del relleno sanitario de Navarro,
consecuencia de lo cual todas las personas que derivaban sus ingresos del
rescate de “(…) todos los
materiales que son ingreso para industrias como la del plástico, los papeles,
los vidrios, siderúrgicas, entre otras” dentro del sanitario, quedaron sin
alternativas laborales.
3.5.3.2.
Así como para la Corte no existió duda alguna en cuanto a la decisión de
cerrar el botadero de Navarro, ya que la misma correspondió a una finalidad
constitucional imperiosa dada su inviabilidad, tampoco la hubo en el hecho de
que al clausurar el relleno se ocasionó un impacto social de grandes
proporciones para aquellas personas cuyo mínimo vital dependía de dicho
sanitario. La situación implicó una decisión que si bien correspondió a
consideraciones de interés general, generó un impacto adverso y
desproporcionado sobre un grupo marginado y discriminado, lo que tornaba en
ineludibles el ejercicio de medidas complementarias para aminorar los efectos
de la decisión. Señaló puntualmente esta Corporación:
“(…) cuando una medida,
programa o política de la administración afecte a grupos que se encuentran en
situación de especial vulnerabilidad, entre otras por sus condiciones de
pobreza o precariedad económica, se deberán adelantar en forma paralela a la
ejecución de la medida, programa o política en cuestión, las medidas necesarias para minimizar
el daño recibido, de manera que se respete el núcleo esencial de su derecho al
mínimo vital y a la subsistencia en condiciones de igualdad”[45].
Adicionalmente, la Corte
encontró que las autoridades acusadas: “i) fueron negligentes a la hora de
diseñar una respuesta adecuada frente a las consecuencias sociales generadas
por el cerramiento de Navarro; ii) omitieron su deber de brindar especial
protección a un grupo marginado que se vio especialmente afectado con esta
decisión; [y] iii) incumplieron los compromisos adquiridos con esta
población, desconociendo la confianza que legítimamente los recicladores habían
depositado en ellas.”[46]
La Corte consideró además que los compromisos que adoptaron las
entidades accionadas -verbi gratia-, dar empleos contingentes a un
número limitado de recicladores- sólo ofrecían una solución coyuntural y
parcial a la crisis social que enfrentaban los recicladores, y medidas de esa
índole están lejos de garantizar la obligación del Estado de brindar para esta
población alternativas económicas duraderas.
3.5.3.3.
En
vista de lo anterior, esta Corporación manifestó que teniendo en cuenta que
-aunque fuese informalmente- los recicladores actuaban como empresarios, una
alternativa mucho más adecuada que convertirlos en empleados
de las grandes empresas de reciclaje, era darles la oportunidad de seguir
desempeñándose como empresarios, promoviendo su capacidad organizativa y
fortaleciendo sus capacidades y oportunidades para desarrollar adecuadamente su
labor. En
consecuencia, resolvió que en “las convocatorias futuras que se realicen
para la recolección de basuras y el aprovechamiento de residuos sólidos en la
ciudad de Cali deberán privilegiar y tratar de preservar la calidad de
empresarios autónomos de los recicladores” y que “debe adoptarse como
criterio de puntuación de la licitación para la recolección de basuras y el
aprovechamiento de residuos sólidos en la ciudad de Cali, la inclusión de
recicladores [que] puedan presentar los diferentes licitantes no sólo
como empleados temporales o permanentes, sino especialmente cuando favorezcan
formas asociativas que aseguren la continuidad de la calidad de empresarios de
la basura que tienen los recicladores informales de botadero y de calle de la
ciudad de Cali.”[47]
3.5.3.4. De modo que una segunda conclusión, es
que en aquellos casos en los que por diversas razones a los recicladores se les
impida desarrollar su trabajo, las acciones afirmativas que se adopten deben
permitir que vuelvan a desempeñarse como empresarios del reciclaje y cuenten
con mejores condiciones aún que las que tenían antes, es decir, no es
suficiente con vincularlos laboralmente a las empresas de reciclaje. Una
alternativa consiste en que dentro de las licitaciones relacionadas con la
recolección de basuras y el aprovechamiento de residuos sólidos, se adopte la
inclusión de los recicladores como criterio de puntuación, principalmente,
cuando favorezcan formas asociativas.
3.5.4. Auto 268 de 2010[48]
3.5.4.1. Mediante esta providencia se resolvió la
solicitud de cumplimiento de la ya aludida Sentencia T-724 de 2003. La
solicitante  reseñó que  la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (UAESP) -Otrora
Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos UESP-  expidió una resolución mediante
la cual se ordenó la apertura de una licitación pública, con la finalidad de “(…) contratar la
modalidad de concesión Administración, Operación y Mantenimiento Integral del
Relleno Sanitario Doña Juana de la ciudad de Bogotá, en sus componentes de
disposición final de residuos sólidos y tratamiento de lixiviados, con
alternativas de tratamiento y aprovechamiento de los residuos que ingresen al RSDJ
provenientes del servicio ordinario de aseo: todo lo anterior, de
conformidad con los parámetros jurídicos, técnicos y financieros contenidos en
el pliego de condiciones y sus anexos”.(Negritas fuera del texto
original)
Al respecto de dicha
licitación, ambas partes consideraban que la misma debía incluir acciones
afirmativas, sin embargo, discrepaban en la efectividad de éstas, hasta el
punto en que los recicladores señalaron que no se habían incluido verdaderas
acciones afirmativas, mientras que la UAESP sostenía que la licitación si las
presentaba.
3.5.4.2. Frente a aquella situación, la
Corte manifestó que existían parámetros para determinar si el grupo poblacional
de los recicladores había sido cobijado por acciones afirmativas efectivas.
Para lo anterior, reiteró lo establecido en la Sentencia T-291 de 2009,
en el sentido de que la inclusión real de la población recicladora puede
determinarse, por ejemplo, con “el
establecimiento de medidas que favorezcan formas asociativas y que no sólo
permitan la vinculación laboral de estas personas, sino el impulso y apoyo para
que se constituyan en empresarios de las basuras. De igual modo, otros elementos que coadyuvan al
anterior, radican en que la participación de los recicladores sea un criterio
de calificación de los proponentes y, finalmente, que se generen las
condiciones -dentro de los términos de referencia de la licitación- para que el
aprovechamiento permita la participación efectiva de este grupo poblacional, ya
que es precisamente lo que lleva a que ejerzan su trabajo, con el consecuente
reconocimiento de su importancia ambiental.” [49]
3.5.4.3. En consecuencia, la Corte consideró que las medidas adoptadas por la
UAESP dentro de la licitación aludida no daban efectivo cumplimiento a las
órdenes impartidas en la Sentencia T-724 de 2003, ya que no contaban con
el potencial para garantizar la representación de los recicladores dentro del
contrato y, de esa manera, se tornan ineficaces.
3.5.5. Auto 275 de 2011[50]
3.5.5.1.  Mediante este auto se resolvió una nueva solicitud de
cumplimiento de la Sentencia T-724 de 2003 y del Auto 268 de 2010,
con relación a la Licitación Pública 001 de 2011, por la cual se entregaba en
concesión “(…) bajo la figura de Áreas de Servicio Exclusivo, la prestación
del servicio público domiciliario de aseo en la ciudad de Bogotá D.C. – Colombia,
en sus componentes de recolección, barrido, limpieza de vías y áreas públicas,
corte de césped, poda de árboles en áreas públicas y transporte de los residuos
al sitio de disposición final y todas las actividades de orden financiero,
comercial, técnico, operativo, educativo y administrativo que ello conlleva.”
Para la Asociación Cooperativa de Recicladores
de Bogotá (ARB), la Licitación no cumplía con la obligación de incluir
acciones afirmativas en favor de la población de recicladores de la ciudad, a
la luz de lo señalado en la Sentencia T-724 de 2003 y sus autos
posteriores, ya que, entre otras razones, no se establecieron medidas que
permitieran separar del proceso de concesión de los componentes de recolección,
transporte, barrido y limpieza general de la ciudad, las actividades de
reciclaje, tratamiento y aprovechamiento para que sean entregadas  “en
exclusividad a las organizaciones de recicladores de manera progresiva y
remunerada de acuerdo a la capacidad de demostrar las toneladas recogidas, con
los precios puestos por los costos de la regulación (…)”, ya que solo de
ese modo se materializarían acciones afirmativas que mejorarían su situación.
3.5.5.2. En dicha providencia, la Corte precisó que: (i)
existen las acciones afirmativas genéricas que deben estar presentes, sin
excepción, en todo proceso relacionado con la prestación de los diferentes
componentes del servicio público de aseo, y también las acciones afirmativas
específicas, cuya implementación dependerá de las características intrínsecas
del componente de aseo sobre las cuales se materialicen; y (ii) que “toda
acción afirmativa debe corresponder a una situación específica y concreta que
requiere soluciones y propuestas particulares”[51] (Negritas fuera del
texto original).
3.5.5.3. También se establecieron algunos criterios genéricos
que deben tenerse en cuenta al momento de diseñar y poner en práctica acciones
afirmativas en relación con la problemática de los recicladores, como lo son:
“(i) Las medidas adoptadas deben ser progresivas,
lo cual implica que deben incidir paulatinamente en el mejoramiento de la
situación que padece el grupo marginado mencionado, de manera que deben
conllevar cambios frente al status quo. Así, las acciones afirmativas  deben
adecuarse a las circunstancias del caso, pues no se trata de fórmulas pétreas
que no tengan la potencia de incidir en las condiciones que se pretenden
cambiar.
(ii) Como quiera que toda acción afirmativa resulta
temporal, debe tener la potencia de generar  avances para alcanzar la igualdad
real y efectiva. Por lo mismo, el asistencialismo se opone a la esencia de este
tipo de medidas que se desprenden del deber de alcanzar la igualdad material y
el goce efectivo de los derechos para todos y todas. En ese orden, es posible
que como resultado de una política pública se incluyan medidas asistencialistas
dirigidas a esta población, aspecto que es bienvenido, pero tales medidas no
pueden reemplazar acciones afirmativas destinadas a alcanzar la igualdad
material. Así las cosas, la Corte no censura acciones asistencialistas dentro
del Estado Social de Derecho, pero enfatiza que no son estas el objeto de las
acciones afirmativas.
(iii) Resulta esencial determinar el grupo que se verá
beneficiado por las acciones afirmativas, en la medida que ello facilita el
seguimiento de las medidas así como su efectividad. De igual manera impide que
tales beneficios sean percibidos por personas ajenas al grupo objeto de
protección.
(iv) En este sentido, la acción afirmativa debe
propender por favorecer al colectivo específico, razón por la cual no debe
estar destinada al beneficio de una pequeña élite. Dicho colectivo específico
no necesariamente tiene que estar determinado en todos y cada uno de sus
miembros, pues en ocasiones basta que lo sea en los elementos esenciales que lo
definen para permitir diseñar con claridad la acción afirmativa.
(v) Resulta fundamental la participación material de
los recicladores en las actividades de recuperación y aprovechamiento de
residuos, no sólo como trabajadores sino como empresarios de las basuras, en
que puedan emplear los conocimientos que han adquirido a lo largo de los años y
capitalizar los beneficios ambientales que para la ciudad representa su
actividad.
(vi) Resulta esencial el acceso seguro y cierto a los
residuos sólidos potencialmente aprovechables y, de ser posible, otorgar valor
agregado a esta actividad de la cual derivan su sustento, con el fin de
fomentar la labor y consolidar su accionar económico, mejorando su calidad de
vida.
(vii) Además, las acciones deben propender por
beneficiar formas asociativas de los recicladores, no como fin en sí mismo,
sino como medio para superar las condiciones de explotación y marginación que
padecen tendiente a su regularización, así como para prestar de manera
organizada servicios complementarios de aseo en calidad de “otros prestadores.
(viii) Igualmente, a nivel constitucional, las medidas
que sean adoptadas, además de perseguir un objetivo legítimo, deben ser
eficaces y temporales, deben incidir en la solución de las situaciones de
discriminación que sufren determinados grupos concretos y cumplir con la
proporcionalidad y racionalidad que de ellas se predica, pues se trata de
acciones que sin duda generan impactos en el resto de la sociedad.”[52]
(Negritas fuera del texto original).
3.5.5.4. Así, la Corte encontró que en ese caso no se cumplió
con lo dispuesto en las providencias precedentes, ya que el hecho de incluir
medidas inspiradas en las contempladas en el Auto 268 de 2010, en los pliegos
de la Licitación Pública No. 001 de 2011, no implica que se estén implementando
verdaderas acciones afirmativas[53].
De hecho, en dicho Auto, para afectos de garantizar el
cumplimiento de la inclusión de acciones afirmativas en favor de los
recicladores, en el proceso de selección del operador de disposición final en
el relleno sanitario, se ordenó a la UAESP establecer, mediante Adenda,
criterios habilitantes, de calificación y de desempate que favorecieran a la
población dedicada al reciclaje y aprovechamiento.  Dentro de tales criterios,
la providencia señaló, verbi gratia, que: (i) los proponentes se
presentaran asociados con una organización de segundo nivel,  siguiendo en
relación con estas los postulados señalados por la UAESP sobre antigüedad y
teniendo en cuenta los  requisitos de existencia jurídica; (ii) incluir
criterios de calificación a partir de la participación accionaria de la
organización de segundo nivel dentro del proponente así como  del porcentaje de
residuos a aprovechar, haciendo especial énfasis en la mano de obra que se
requiriera dentro del proyecto de aprovechamiento. Sin embargo, para la Corte,
en el caso de la Licitación Pública No. 001 de 2011, dichas medidas no lograban
incidencia real en la población de los recicladores y no se adecuaban a las
características y complejidades propias del componente de recolección y transporte
de residuos[54].
3.5.5. En conclusión, con respecto a las decisiones tomadas por esta
Corporación con relación a la implementación de acciones afirmativas a favor de
los recicladores, puede señalarse que, siendo los recicladores un grupo
discriminado y marginado, deben ser beneficiarios de las mismas. Dichas
medidas, en aquellos casos en los que la población recicladora es despojada de
la actividad de la que deriva su sustento, deben permitir que se sigan dedicando
al reciclaje, en condiciones mucho más óptimas que las que antes tenían y que
les permitan su progreso como asociaciones de empresarios de la basura. Las acciones afirmativas corresponden a situaciones
concretas y especificas que precisan soluciones y propuestas particulares, de
modo que
la inclusión de los recicladores como criterio de puntuación en las
licitaciones relacionadas con la actividad del reciclaje es una alternativa que
no puede entenderse como la única, ya que la efectividad e incidencia real de
las acciones afirmativas debe observarse en  cada caso en concreto. En
consecuencia, en cada situación en concreto habrá que analizarse su
efectividad.
3.6.
CASO CONCRETO
3.6.1. Como se planteó al inicio de la parte considerativa, la Sala estima que
el caso sub examine gira en torno a determinar si la Alcaldía Municipal
de Popayán incluyó verdaderas acciones afirmativas a favor del grupo de los
recicladores de dicha ciudad.
Con base en los argumentos planteados y las diversas
pruebas allegadas a lo largo del proceso, la Sala considera que la Alcaldía
Municipal de Popayán sí implementó verdaderas acciones afirmativas a favor de
los recicladores de Popayán.
Lo anterior encuentra fundamento, puntualmente, en
que: (i) contrario a lo sostenido por la accionante, la entidad
accionada no desatendió lo establecido por esta Corporación en casos
precedentes, ya que la situación de los recicladores de Popayán se diferenciaba
de aquellos, principalmente, porque en el caso bajo estudio no fueron despojados
de la actividad del reciclaje; y (ii) las acciones afirmativas
implementadas por la Alcaldía Municipal de Popayán se ajustan a los
lineamientos constitucionales.
3.6.2. El
primer argumento obedece a que en los casos estudiados por la Corte y que han
sido objeto de análisis en el presente, se desarrollaron en circunstancias que
difieren notablemente de las del asunto sub examine, como se explicará a
continuación:
3.6.2.1. Como
primera medida se debe señalar que el objeto de las licitaciones no es el
mismo. Mientras que la Licitación Pública N°067 de 2010 tenía como objeto la
vinculación de socios estratégicos para conformar una empresa del servicio
público de aseo en la ciudad de Popayán, circunscrita al servicio de
recolección, disposición final  de residuos sólidos, barrido y limpieza de
áreas públicas; las licitaciones de los casos precedentes se hicieron con el
propósito de contratar en concesión a las personas que se encargarían de la
prestación del servicio de aseo y la administración del relleno sanitario en la
ciudad de Bogotá.
En tales casos se observa, que de una u otra
forma, la actividad del reciclaje hacía parte de las funciones que debía
desempeñar quien en cada caso resultara adjudicatario de la concesión, lo que
conlleva un despojo a los recicladores del ejercicio de la actividad a partir
de la cual derivan su sustento. Adicionalmente, la exclusión de los
recicladores se efectuó sin que se tomaran acciones afirmativas eficaces que
les permitieran seguir desempeñando su labor y mejoraran su situación.
Distinto es lo que se evidencia en la Licitación
Pública N°67 de 2010, en cuyo pliego de condiciones puede observarse que desde
un principio a los recicladores no se les vulneró su derecho al trabajo, pues
la empresa que se constituiría no llevaría a cabo labores de recolección de
materiales reciclables. En efecto, el pliego de condiciones de la referida
licitación establecía:
“La Nueva empresa prestadora del servicio de
aseo no estará a cargo de la actividad de recolección y transporte de los
residuos aprovechables que se recolecten mediante ruta de recolección
selectiva, toda vez que esta actividad estará a cargo y responsabilidad de
los recicladores organizados del Municipio de Popayán.” (cd.1,
fl.154 y 155) (Negritas y subrayas fuera del texto original).
Se torna aún más claro el hecho de que en la ciudad de Popayán los
recicladores no han sido excluidos en el desempeño de su trabajo, cuando se
observa que en la Escritura Pública 399 del 02 de marzo de 2011, mediante la
cual se constituyó la Sociedad Serviaseo Popayán S.A. E.S.P. se estableció como
estipulación final la siguiente: “(…)la actividad del reciclaje es y
será de los recicladores,(…); así mismo, expresan su voluntad de celebrar
un convenio con las organizaciones privadas que desarrollan la actividad del
reciclaje, con el fin de garantizar sus derechos durante el tiempo de vigencia
de la sociedad.” (cd.3, fl.129) (Negritas y subrayas fuera del texto
original).
Así, teniendo en cuenta que: (i) las acciones afirmativas a
implementarse deben corresponder a las circunstancias del caso, en pro de su efectividad e
incidencia real; y que (ii) las acciones desarrolladas en casos
precedentes no constituyen fórmulas pétreas en la medida en que pueden carecer
del potencial para generar un cambio en las condiciones especificas que se
pretenden mejorar; no puede darse
a los recicladores de Popayán el mismo trato que se dio a los recicladores de
Bogotá y el relleno sanitario de Navarra en Cali, pues -como ya se ha dicho- en
aquellos casos se vulneró el derecho al trabajo de quienes se desempeñaban en
la actividad del reciclaje, dado que se obstruía el desarrollo de dicha labor;
situación que no se presenta en el caso sub-examine.
De llegarse a implementar acciones afirmativas como las que tuvieron
lugar en casos precedentes, es decir, relacionadas con la participación
accionaria de los recicladores en la sociedad que se conforma, lejos de
beneficiar a dicha población, se ocasionaría un detrimento en sus condiciones,
pues actualmente los recicladores son propietarios de los recursos sólidos que
recolectan, por lo que su inclusión como accionistas en el proceso implicaría
ceder al contratista un porcentaje de dicha titularidad. De modo que, si
lo que se pretende es la protección de este grupo social, es inicuo protegerlos
con una medida de ese tipo.
Así, teniendo en cuenta que la accionante solicitó la puesta en
práctica de acciones afirmativas iguales a las implementadas en la Sentencia
T-291 de 2009 y  que en el presente caso las acciones afirmativas a
implementar no deben ni pueden ser las mismas que las que se pusieron en
práctica en casos precedentes, procede la Corte a examinar qué acciones
afirmativas se implementaron en este caso y si las mismas configuran o no
acciones afirmativas verdaderas.
3.6.2.2. Acciones afirmativas implementadas por la
Alcaldía Municipal de Popayán
De manera preliminar, debe señalarse que para efectos de determinar si
las medidas que se implementaron son realmente acciones afirmativas o no, debe
tenerse en cuenta lo establecido
en las consideraciones de esta sentencia con relación a la clasificación de
tales, pues se conocen tres tipos de acciones afirmativas: las acciones de
concientización[55],
las acciones de promoción y facilitación[56],
y las acciones de discriminación inversa o positiva[57]. Las
circunstancias de cada caso pueden dar lugar a la aplicación de uno u otro tipo
de acción.
Ahora bien, al examinar el expediente y las pruebas que se allegaron,
se encuentra que la Alcaldía de Municipal de Popayán implementó acciones
afirmativas y también dio lugar a la práctica de algunas medidas de apoyo, concretamente
propuestas por la empresa Serviaseo Popayán S.A. E.S.P.
Con respecto a las medidas de apoyo debe recordarse que si bien son
bienvenidas, no constituyen acciones afirmativas dado su carácter asistencial;
ahora bien, el hecho de que se pongan en práctica medidas de apoyo, en nada
obsta, para que, como en este caso ocurre, también se implementen acciones
afirmativas.
3.6.2.2.1. Como reiteradamente se ha
expresado, la Alcaldía Municipal de Popayán dejó el negocio del reciclaje
exclusivamente en cabeza de los recicladores; sin embargo, no se limita a ello,
sino que también propone brindarles toda la colaboración posible para facilitar
su labor.
Al observar
las pruebas allegadas se encuentra que, el
10 de marzo de 2011, la Alcaldía Municipal de Popayán expidió el Decreto 158 de
la misma anualidad, en virtud del cual se hizo una convocatoria a las
organizaciones de recicladores para la celebración de un convenio que
garantizara sus derechos a la igualdad, participación, trabajo digno y justo, y
a la libre empresa (cd.3 [1], fl.22).
Según el artículo 4.1 del decreto referido, la empresa Serviaseo
Popayán S.A. E.S.P. debía publicar la información relacionada con la
convocatoria en un medio de amplia circulación, orden que efectivamente se acató,
mediante avisos en la página 3A del Diario El Liberal del 16 de marzo de 2011 y
en las emisoras radiales y canales locales de televisión. También se invitó
públicamente a los miembros de las organizaciones de recicladores que desearan
vincularse laboralmente, sin perjuicio de optar por continuar realizando la
actividad del reciclaje por conducto de sus organizaciones (cd.3 [1], fl.22).
El Decreto 158 de 2011 establece además que la Administración Municipal
realizará un convenio con las organizaciones de recicladores que se inscriban y
que deja abierta la posibilidad para que incluso las organizaciones de
recicladores que no cuentan con toda la documentación requerida puedan
adherirse al mismo (cd.3 [1], fl.26).
Así, con base en lo establecido en el decreto referido, tuvo lugar el
Convenio Abierto 10 del 01 de abril de 2011, en el que se concertaron los
criterios operativos de la ruta de recolección selectiva, de modo que se
beneficiara en términos de igualdad a los recicladores de Popayán (cd.3 [1], fl.31).
Este convenio tiene por objeto “aunar esfuerzos para garantizar los derechos
al trabajo digno, a la igualdad, a la participación y a la libre empresa de las
organizaciones dedicadas a la actividad del reciclaje de residuos sólidos en el
Municipio de Popayán, durante el tiempo de vigencia de la sociedad Serviaseo
Popayán S.A. E.S.P.”
Las anteriores disposiciones dan punto de partida a la implementación
de acciones afirmativas por parte de la Alcaldía Municipal de Popayán y la
sociedad Serviaseo Popayán S.A. E.S.P., y ratifican lo establecido en el pliego
de condiciones de la Licitación Pública N°67 de 2010 y la Escritura Pública 399
del 02 de marzo de 2011, en el sentido de que la actividad de reciclaje en la
ciudad será desarrollada exclusivamente por los recicladores, que para una
dignificación y mejor ejecución de su labor contaran con el respaldo de la
administración municipal y la nueva empresa de aseo de la ciudad, en
cumplimiento de un deber constitucional.
Es justamente por lo anterior que no tiene lugar la implementación
de acciones afirmativas de discriminación positiva, pues al hallarse la
actividad del reciclaje plenamente en cabeza de los recicladores y al ser
propietarios de la totalidad del material reciclable que rescatan, puede considerarse
que siguen desarrollando su trabajo, y en esa medida no hay un bien jurídico
escaso.
3.6.2.2.2.
Ahora bien, la Alcaldía Municipal de Popayán inició la campaña denominada
‘RayMundo - Reciclando Ayuda al Mundo’, mediante la cual se busca disminuir los
impactos ocasionados por el manejo inadecuado que los ciudadanos dan a los
residuos sólidos, creando conciencia ambiental y cultura de reciclaje, para
así ayudar a la población que deriva su sustento de esa actividad y aprovechar
los recursos que están siendo inutilizados (cd.3 [1], fl.40-89).
Esta campaña se desarrolla con los objetivos de hacer de Popayán una
ciudad más limpia y agradable, y de dignificar y posicionar la actividad de
los recicladores en la ciudadanía payanesa, inculcando en la ciudadanía la
costumbre de reciclar (cd.3 [1], fl.41).
La campaña de reciclaje se encamina al desarrollo de tres componentes:
uno social, uno económico y uno ambiental.
(i) El componente social se
desarrolla mediante el establecimiento de una ruta de reciclaje y
facilitando el proceso de recolección de los materiales reciclables por parte
de los recicladores. Lo anterior implica una transformación en el modo como
se lleva a cabo el reciclaje, ya que las personas que se dedican a dicha
actividad ya no tendrán que extraer el material reciclable de las bolsas de
basura de manera previa a la recolección de éstas por parte de los vehículos
recolectores de residuos, ni deberán rebuscarlos entre los basureros, ni cargar
los materiales ‘al hombro’ (cd.3 [1], fl.28 y 67). Lo anterior se encamina
-como antes se señaló- a dignificar al reciclador y la actividad que realiza e
implica:
(a) La separación previa que
llevaran a cabo los usuarios en diversos recipientes donde depositaran los
materiales reciclables clasificados de acuerdo al material del que están hechos
-v.gr. papel, plástico, vidrios, residuos orgánicos- (cd.3 [1],
fl.44-46); de modo que los materiales son separados en la fuente (cd.3 [1],
fl.67).
(b) La entrega de vehículos
tipo furgón -en principio era uno, actualmente se dispone de dos (cd.3 [1],
fl.43)- para efectuar la recolección del material reciclable en horas diurnas,
que será operado por un conductor contratado y pagado por el municipio de
Popayán, que también se hará cargo de la adecuación y el mantenimiento técnico
del vehículo, mientras que el valor del combustible será asumido por las
asociaciones de recicladores (cd.3 [1], fl.67).
(ii) El componente económico
de la campaña está relacionado con el ahorro de energía, tiempo y dinero,
consecuencia de una recolección más eficiente del material reciclable, que a su
vez permite una mejor clasificación del material que se recoge en la ruta y que
es ubicado en las bodegas de reciclaje de acuerdo a como se comercialice. El
producto de la venta de dichos materiales siempre será para beneficio de los
recicladores que participan en la ruta (cd.3 [1], fl.67).
(iii) El componente ambiental
hace referencia a los beneficios que conlleva la actividad del reciclaje, como
lo son:
“- [La reducción] del impacto ambiental.
- Sitios públicos más
agradables.
- Menor producción de gases contaminantes.
- Ahorro de desgaste de recursos naturales renovables y no
renovables.
- [Mejora] en la
condiciones de salubridad.
- [La reducción] de la
contaminación del agua, el aire y el suelo.
- La mayor vida útil de los rellenos sanitarios.” (cd.3 [1], fl.68).
Así, la Sala encuentra que mediante la campaña denominada ‘RayMundo
- Reciclando Ayuda al Mundo’, la Alcaldía Municipal de Popayán implementa
acciones afirmativas de promoción y facilitación, pues, mediante las medidas
que pone en práctica, la situación de los recicladores de Popayán no solo
mejora circunstancialmente, sino que pueden proyectarse y crecer como
empresarios del reciclaje, tal y como ha exigido esta Corporación.
Por supuesto, una campaña como la que se ha descrito, requiere para su
debida realización de un componente publicitario importante que permita
concienciar a las personas de la actividad que se llevará a cabo, y ésta no es
la excepción, pues también se observa que se ha dado a conocer mediante
camisetas, cartillas, volantes, botones y puntos ecológicos, entre otros (cd.3
[1], fl.48). Además, se invitó a varios medios de comunicación, tanto locales
como nacionales, para que dieran a conocer el inicio de la ruta selectiva de
reciclaje (cd.3 [2], fl.266); en el expediente constan copias de artículos del
diario El Liberal y el Diario El Extra, ambas del 29 de junio de 2011, en los
que se observa:
“Se cumplió ayer en la Parque Caldas el lanzamiento de la campaña
operativa y de educación ambiental ‘Popayán Vive! Porque reciclamos’. De esta
manera la empresa encargada de la operación y la prestación del servicio de
Aseo de la ciudad, ratificó su compromiso con las asociaciones de recicladores
apoyándolos en su gestión de recolección y selección del material reciclable.
Según se informó, la nueva operación busca dignificar la importante labor de
los recicladores y de paso vincular a instituciones educativas, residentes y
sector comercio, entre otros, buscando una mejor calidad de vida para los
recicladores.” (cd.3 [2], fl.267) (Negritas fuera del texto original).
“(…)La empresa Serviaseo lanzó ayer una campaña de reciclaje y
las nuevas rutas de cobertura de la capital caucana, de acuerdo a lo expresado
por miembros de la organización, se trata de un trabajo conjunto con las
asociaciones de reciclaje de Popayán, quienes a su vez recibieron nuevos
vehículos por parte de la Administración Municipal para la ejecución de dicha
labor (…) Aremarpo, Recimpayan y Asocampo, son las tres asociaciones e
recicladores quienes a partir del primero de julio estarán realizando la
recolección de material reutilizable en la ciudad blanca (…) ”(cd.3
[2], fl.269) (Negritas fuera del texto original).
De modo que la Sala también observa que se implementan  acciones de
concientización, es decir, aquellas mediante las cuales se pretende
sensibilizar a las personas con relación a una problemática.
3.6.2.2.3. Además
de lo anterior, la sociedad adjudicataria de la licitación, es decir, Serviaseo
Popayán S.A. E.S.P., también estableció dentro de su propuesta de servicio el
desarrollo de acciones afirmativas de promoción y facilitación, y de
concientización a favor de la población de los recicladores, como lo son: la
inclusión de ‘motocarros’[58]
en la labor de recolección y alistamiento del material reciclable, la asunción
de los costos de operación y mantenimiento de los mismos por parte de la
sociedad, procurar la eliminación de riesgos para el personal de las
asociaciones de reciclaje, el desarrollo de jornadas de sensibilización en la
ciudad y la incursión en entidades y centros educativos, con el mismo objetivo
que persigue la Alcaldía Municipal de Popayán, la dignificación de la labor del
reciclaje (cd.3 [1], fl. 126-139).
Se
debe señalar también, que la sociedad Serviaseo Popayán S.A. E.S.P., efectuó
una convocatoria para que los integrantes de las organizaciones de recicladores
se vinculen laboralmente a la primera. Esta medida, si bien es bienvenida, no
configura una acción afirmativa, sino una medida asistencial, ya que no
contribuye a procurar la igualdad material de un grupo discriminado y
marginado.
3.6.2.3. No
sobra decir que para que las asociaciones de recicladores se adhieran a la
campaña desarrollada por la Alcaldía Municipal de Popayán y la sociedad
Serviaseo Popayán S.A. E.S.P., deben inscribirse en la Alcaldía, en el Grupo de
Aseo y allí se les asignará un Registro Único de Organizaciones de Reciclaje
(R.U.O.R.) y a cada asociado se le asignará un Registro Único de Reciclador
(R.U.R.) (cd.3 [1], fl.50). Con base en el registro se determinara la ruta en
que se ubicará cada asociación y la bodega asignada, verbi gratia, a la
Asociación de Recicladores de Materiales Reciclables de Popayán (AREMARPO),
entidad a la que representa la accionante en este caso, se le asignó el
R.U.O.R. N° 1, con 52 asociados a marzo de 2011, y participa en la ruta
selectiva los días lunes, jueves, viernes y sábados (cd.3 [1], fl.50).
3.6.2.4.
Además, en el expediente también se evidencia que la accionante, Adelaida Campo
De Jesús,  se encuentra conforme con las acciones desarrolladas por la Alcaldía
Municipal de Popayán y Serviaseo Popayán S.A. E.S.P., pues en el Acta del
Comité del Reciclaje N° 19 de mayo 16 de 2011, que se llevó a cabo en la Sala
de Juntas de la Subsecretaría de Infraestructura de la Alcaldía de Popayán con
el propósito de evaluar el primer mes de actividades de la ruta de reciclaje,
se verifica como fue interrogada con respecto a si se había presentado algún
tipo de discriminación en su contra, o si se le había impedido desarrollar su
actividad y si se había sentido cómoda en el primer mes de labores, a lo que
respondió que no había sido objeto de discriminación alguna, seguía
desempeñando su actividad y se encontraba cómoda con la nueva forma de operar
(cd.3 [1], fl.17).
3.6.2.6. En
vista de lo anterior, la Sala no encuentra vulnerados los derechos de la
señora Adelaida Campo de Jesús y de los recicladores de la ciudad de Popayán,
pues la Alcaldía Municipal de dicha ciudad, entidad accionada, implementó
verdaderas acciones afirmativas dadas las circunstancias del caso bajo examen.
3.6.2.7. Sin
embargo, la Sala considera necesario, para efectos de la independencia y
eficacia de la implementación de las acciones afirmativas y para que su
realización no corresponda únicamente a la actual administración, que se
profiera un acto administrativo mediante el cual se consagren formalmente las
acciones que se implementarán, como se llevarán a cabo y los objetivos de las
mismas, ya que así se tornarán de obligatorio cumplimiento y permitirán a la
población recicladora de Popayán mejorar constantemente su situación, aunque la
administración o la empresa de aseo cambien.
De
igual manera, se ordenará el acompañamiento por parte de la Defensoría del
Pueblo y la Procuraduría General de la Nación, para que observe el cumplimiento
y desarrollo de las acciones encaminadas a favorecer a la población
recicladora.
4.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de
Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-
LEVANTAR la suspensión de términos
decretada por la Sala Séptima de Revisión de Tutelas en el Auto del ocho (08)
de abril de dos mil once (2011) para decidir el presente asunto.
SEGUNDO.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado
Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de
Popayán del 8 de septiembre de 2010. En su lugar, CONFIRMAR, pero por
las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la sentencia
expedida por el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con función
de Control de Garantías de Popayán, el 12 de agosto de 2010.
TERCERO.- ORDENAR a la
Alcaldía Municipal de Popayán que profiera un acto administrativo en el que
consagre formalmente las acciones que se implementarán, como se llevarán a cabo
y los objetivos de las mismas.
CUARTO.-
COMUNICAR esta decisión a la
Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación para que, en
ejercicio de sus competencias constitucionales, ejerzan la vigilancia
administrativa que les compete en relación con el cumplimiento de las órdenes
adoptadas.
QUINTO.-
Para los efectos del artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, el juzgado de origen hará las notificaciones y
tomará las medidas conducentes para el cumplimiento de esta sentencia.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
GABRIEL MELO GUEVARA
Conjuez
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA T-387/12
1.
En la presente decisión la mayoría de la Sala decidió negar la tutela
solicitada por la Señora Adelaida Campo de Jesús en representación de la
Asociación de Recolectores de Materiales Reciclables de Popayán (AREMARPO), en
contra de la Alcaldía Municipal de Popayán. Consideraron que el proceso de
Licitación Número067 de 2010, dirigido a escoger un operador privado para
manejar el servicio público de aseo de Popayán, no desconoció los derechos de
los recicladores de esa ciudad puesto que adoptó medidas afirmativas a su
favor.
De
acuerdo con la mayoría, aunque cuando se abrió por primera vez la licitación,
esta guardaba silencio en relación con el grupo de recicladores, en su segunda
versión se decidió someter al proceso de licitación únicamente el servicio de
aseo, y asignar de forma directa y exclusiva el reciclaje a este grupo
poblacional. Con ello, sostienen, se dispuso una medida afirmativa que respeta
plenamente los derechos fundamentales de esta población.
2.
Aparentemente la decisión de la administración municipal de Popayán es
razonable y garantiza la inclusión de los recicladores. Sin embargo, como lo
mostraré a continuación, la medida adoptada no cumple de forma integral los
estándares fijados por esta Corte en lo que tiene que ver con la inclusión de
los recicladores en los procesos relativos a la prestación del servicio de
aseo. Esto, porque la división prevista entre los operadores del servicio de
aseo y el servicio de reciclaje (i) no contempla mecanismos de participación de
los recicladores en las decisiones municipales sobre la recolección,
disposición y aprovechamiento de los residuos sólidos; y (ii) no explica cómo
se divide la prestación del servicio de aseo y reciclaje, con lo cual se
desconoce la estrecha conexión fáctica y jurídica que existe entre estas dos
actividades y, en consecuencia, la necesidad de incorporar mecanismos dirigidos
a garantizar que efectivamente los recicladores serán incluidos en un
sector que fue expresamente dividido.
Para
explicar mi disenso con la posición mayoritaria, comenzaré por recordar
brevemente en qué consisten las acciones afirmativas, en general, y cuáles son
los estándares establecidos por la Corte en relación con las acciones
afirmativas que deben adoptarse en relación con la población dedicada al
reciclaje, en particular. Luego de ello, presentaré las razones por las cuales
creo que si bien la medida adoptada puede tener algunos aspectos positivos, no
es suficiente para garantizar los derechos de la población representada por la
demandante.
Las acciones afirmativas. Exigencias en el caso de los recicladores.
3.
Las acciones afirmativas encuentran su sustento constitucional en el artículo
13 de la Carta que, además de establecer que “todas las personas nacen
libres e iguales ante la ley”, reconoce que el Estado debe promover
acciones “para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en
favor de grupos discriminados o marginados”. Conforme a esta segunda parte,
la Constitución admite que existen grupos de personas que han sido
tradicionalmente marginados o discriminados por diversas razones y que para
lograr su igualdad material es necesario que el Estado y los particulares
cumplan por lo menos dos obligaciones.
La
primera está relacionada con el mandato de no discriminación. El Estado debe
abstenerse de adoptar medidas que de manera directa o indirecta agraven o
refuercen la situación de discriminación de personas que históricamente han
sido sometidas a condiciones de exclusión e inferioridad. Tal como fue
planteado en la sentencia T-291 de 2009, este mandato de abstención “no se
dirige exclusivamente a evitar que la administración adopte medidas, programas
o políticas abiertamente discriminatorias. También va encaminado a evitar que
medidas, programas o políticas, así éstas hayan sido adoptadas bajo el marco de
presupuestos generales y abstractos, impacten desproporcionadamente a grupos
marginados o discriminados o, en otras palabras, los coloque en una situación
de mayor adversidad”.
La
segunda tiene que ver con las acciones afirmativas. El Estado está facultado
para adoptar medidas que impliquen un trato diferenciado a favor de personas y
grupos sometidos a situaciones de vulnerabilidad y desigualdad, con el
propósito de contribuir a que estas personas alcancen una situación de igualdad
material. De acuerdo con la sentencia T-291 de 2009, se pueden distinguir tres clases
de acciones afirmativas: (i) de concientización, que pretenden crear
espacios de sensibilización y compromiso por parte de la ciudadanía a través
de, por ejemplo, campañas publicitarias; otras denominadas (ii) de promoción
y facilitación, que tienen que ver con los incentivos o ayudas económicas otorgados
directamente a estos grupos; y (iii)  acciones de discriminación a la
inversa o positiva. Estas últimas implican la disposición de ciertos
beneficios en favor de algunos grupos con el propósito constitucionalmente
legítimo de facilitar la eliminación o reducción progresiva de las
desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan[59].
La
adopción de estas medidas depende del tipo de discriminación y los sujetos que
hayan sido sujetos de esta y, por tanto, no siempre deben emplearse las mismas
y no todas ellas deben tener un contenido idéntico. En cualquier caso, teniendo
en cuenta que estas son decisiones que afectan la vida de las comunidades y las
personas a quienes se dirige, es imprescindible que garanticen el derecho a la
participación. La participación en las políticas en virtud de las cuales se
crean acciones afirmativas garantiza que los grupos y personas a quienes se
dirigen ejerzan plenamente su ciudadanía en condiciones de igualdad real y
efectiva[60].
Además, hace vigente el artículo 2 de la Constitución que establece la
participación de todos como uno de los fines del Estado.
4.
En este contexto, la Corte ha estudiado varias decisiones administrativas
relativas al servicio público de aseo que tienen impactos directos e indirectos
sobre los grupos de recicladores. Reconoce que estas personas han participado
de manera informal en los procesos de recolección y disposición de los residuos
sólidos en el país, pero en unas condiciones de marginación económica y social
que los ubicaban en una situación de extrema vulnerabilidad. Por esto, ha dicho
que todas las políticas públicas relativas al servicio público de aseo y que
afecten a la población dedicada al reciclaje, deben cumplir con ciertas
características.
Para
empezar, las políticas públicas deben contemplar a los recicladores y diseñar
acciones afirmativas que garanticen su inclusión formal dentro del modelo del
servicio público de aseo. Además, la política debe garantizar: (i) que las
personas puedan continuar desarrollando la misma actividad a la que se
dedicaban –el reciclaje- y no otra[61];
(ii) la promoción de formas asociativas que favorezcan el derecho al trabajo
digno de los recicladores; (iii) que no se relegue a los recicladores a la
ocupación de puestos de trabajo subordinado en las empresas de aseo, sino que
se promueva su posicionamiento en condiciones de igualdad, lo que en algunas
providencias se ha denominado “convertirlos en verdaderos empresarios”[62], y (iv) que
se garantice su participación real y efectiva en las decisiones relativas al
sector al que pertenecen[63].
5.
Se concluye así que todas las políticas públicas que tengan que ver con el
servicio público de aseo y que tengan efectos en la población de recicladores
que informalmente han intervenido en este servicio, deben contar con mecanismos
claros y realizables que garanticen su inclusión en condiciones de igualdad
respecto de los demás actores del sistema. Para ello, la Corte no ha hecho una
opción por ningún tipo de mecanismo o disposición en concreto. Lo que ha hecho
es exigir que sea cual sea el tipo de medidas adoptadas, garanticen que las
personas continúen realizando la actividad de reciclaje en condiciones dignas
lo cual incluye la adopción de medidas afirmativas y mecanismos para el
ejercicio del derecho a la participación.
La
decisión administrativa  examinada en el caso concreto no garantiza la
participación de los recicladores.
6.
Comparto con la Sala que la administración del municipio de Popayán no tenía
por qué adoptar salidas idénticas a las que se contemplaron en casos como el de
las sentencias T-742 de 2003 y T-291 de 2009. Además, estoy de acuerdo con que
la medida escogida por esta autoridad pública, consistente en entregar de forma
directa a los recicladores la prestación de este servicio, puede contribuir a
que las personas dedicadas al reciclaje continúen ejerciendo la misma actividad
a través de organizaciones formales.
Sin
embargo, no se tuvo en cuenta que la administración municipal no dispuso ningún
mecanismo tendiente a garantizar la participación de los recicladores a quienes
se dirige esta política pública. En mi concepto, por esta vía, la Sala terminó
avalando una política que desconoce el derecho a la participación requerido en
el diseño de medidas afirmativas y permitió que subsistiera un obstáculo real y
serio para que el grupo de personas dedicadas al reciclaje en Popayán superara
su condición de desigualdad material y vulnerabilidad.
7.
En efecto, la segunda versión de la licitación del servicio público de aseo
circunscribió formalmente su objeto al servicio de recolección, disposición
final de residuos sólidos, barrido y limpieza de áreas públicas, entregando el
servicio de recolección y disposición de residuos reutilizables a las nacientes
asociaciones de recicladores. Sin embargo, no dijo nada en relación con cuál es
el órgano que debe tomar las decisiones en relación al sector de aseo en el
municipio, considerado por la ley como un servicio público que incluye tanto el
servicio de aseo y limpieza como el de recolección y disposición de materiales
reutilizables. Tampoco señaló cuál será el tipo de representación de las
personas dedicadas al reciclaje en los órganos de decisión de las políticas del
servicio público de aseo. Por último, no mencionó nada sobre la participación
de los grupos de recicladores en el diseño, implementación y evaluación de las
medidas adoptadas por la administración en relación con la nueva forma de
prestación del servicio de reciclaje.
8.
Los grupos de recicladores han participado históricamente en la prestación del
servicio público de aseo en todas las ciudades del país, incluyendo a Popayán,
pero que han sido sometidos a un lugar de inferioridad y subordinación dentro
del sector. Esta marginación se deriva principalmente de la informalidad en la
que los grupos de recicladores ejercen su actividad, pero también tiene que ver
con que estos sectores informales carecen de voz para plantear sus inquietudes
y necesidades y no tienen ninguna incidencia decisiones en relación con cuál
sería la mejor forma de prestar el servicio de aseo en el municipio. Por esta
razón, quedan sometidos a decisiones que no necesariamente conducen a mejorar
la precaria situación en la que se encuentran.
Tal
situación suma a la vulneración de los derechos al trabajo digno y a la salud
el desconocimiento de los derechos políticos, especialmente el derecho de las
personas dedicadas al reciclaje a participar en las decisiones que les afectan.
Podría argumentarse que el desconocimiento de este derecho es menor en
comparación con su difícil situación económica. Pero llegar a una conclusión de
este tipo es errado porque desconoce que los derechos fundamentales comparten
la misma jerarquía y tienen un carácter indivisible e interdependiente, de modo
que la falta de garantía en los derechos políticos trae como consecuencia una
disminución del goce de otros derechos. También es un argumento equivocado
porque la capacidad de participar en las decisiones sobre el propio destino es el
mecanismo que garantiza de mejor manera la dignificación del trabajo de las
personas dedicadas al reciclaje, pues impide que las decisiones que se toman en
relación con ellos caigan en un asistencialismo excesivo, en una política que
desconozca sus necesidades y, en cualquiera de los dos casos, en el
desconocimiento del carácter activo de estas personas como ciudadanos y sujetos
políticos.
9.
Atendiendo a esto, la Sala debió garantizar el derecho a la participación de
los grupos de recicladores de Popayán. No podía llegar a la conclusión de que
la entrega formal de la actividad era suficiente para asegurar la inclusión de
los grupos de recicladores, pues la participación es un derecho autónomo cuya
garantía requería mecanismos específicos dirigidos a su protección. Al no
exigirlos, la mayoría obvió equivocadamente los estándares exigidos por la
Corte respecto de las medidas que afectan a las personas dedicadas al reciclaje
y desconoció su derecho a la participación. Esto, como lo señalaré a
continuación, disminuye notablemente las posibilidades de que las medidas
adoptadas garanticen la inclusión real y efectiva de los grupos de recicladores
en el caso concreto.
La
amenaza de la decisión administrativa examinada frente al mandato de igualdad
material.
10.
La mayoría de la Sala decidió que la decisión de licitar únicamente las
actividades de recolección y disposición de basuras, separándolas tajantemente
del servicio de recolección y disposición de residuos reutilizables no
vulneraba el derecho a la igualdad de las personas dedicadas al reciclaje en
Popayán. Estoy de acuerdo en que no puede afirmarse que esta división entre las
actividades es en sí misma discriminatoria. Sin embargo, la ausencia de
mecanismos específicos de coordinación entre estos dos sectores y de medidas
afirmativas que garanticen la igualdad material de las personas dedicadas al
reciclaje en este esquema –incluyendo instrumentos de participación de los
recicladores-, hacen por lo menos cuestionable la artificialidad de esta
división y amenazan con vulnerar el derecho a la igualdad de la demandante y
los grupos de recicladores de Popayán.
11.
Tanto la ley como la jurisprudencia establecen una estrecha e inescindible
conexión entre la recolección de basuras y de reciclaje. Por una parte, esta
Corte ha entendido de manera reiterada que el servicio público de aseo “entre
otras actividades comprende el manejo de residuos sólidos”[64]. De conformidad con ello,
la Ley 142 de 1994 estableció que el servicio público de aseo incluye todas las
actividades de “recolección municipal de residuos, principalmente sólidos
[y] también se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de
transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales
residuos.”[65].
Entre estas actividades de aprovechamiento y disposición se encuentra el
reciclaje.
Del
mismo modo, el Decreto 1713 de 2002, por el
cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, la Ley 632 de 2000 y la Ley 689 de 2001,
en relación con la prestación del servicio público de aseo, y el Decreto Ley
2811 de 1974 y la Ley 99 de 1993 en relación con la Gestión Integral de
Residuos Sólidos, han reglamentado la gestión integral de los residuos sólidos,
incluyendo la adopción de “procedimientos eficientes, que no pongan en
peligro la salud humana o afecten el medio ambiente”, entre ellos, el
reciclaje[66].
De
este modo, el ordenamiento jurídico ha comprendido dentro de un solo sector
tanto el reciclaje como las demás actividades dirigidas a la recolección y
tratamiento de los residuos sólidos. No es posible entender una actividad sin
la otra, porque ambas tienen relación con la disposición de los desechos
sólidos y el goce del medio ambiente.
12.
Por esto, si la licitación para la prestación del servicio público de aseo y
reciclaje se dividió en Popayán, era imprescindible establecer mecanismos de
coordinación explícitos entre estos dos sectores. En el escenario fáctico
aprobado por la mayoría en la que estos mecanismos no se señalaron o al menos
están claros, así como tampoco lo están los mecanismos de participación para
las personas dedicadas al reciclaje. Esto es grave, en mi concepto, porque
amenaza con vulnerar el derecho a la igualdad de los demandantes.
A
mi juicio, el solo hecho de asignarles una responsabilidad formal a los grupos
de reciclaje dentro del esquema de prestación del servicio público de aseo, no
contribuye a mejorar sus condiciones reales y efectivas en materia de
participación. Esta medida garantiza la igualdad formal entre los empresarios
que ganen la licitación y los grupos de recicladores que vayan a continuar
prestando el servicio. Sin embargo, el mandato de igualdad material revela
justamente  que consagrar la igualdad legal entre dos grupos, uno de los cuales
ha sido sometido históricamente a condiciones de exclusión y de mayor
vulnerabilidad, no se traduce en el mejoramiento de la situación del que ha
sido objeto de discriminaciones. Por eso la Constitución exige la adopción de
medidas desiguales a favor de estos grupos que permitan la disminución y
eliminación de las diferencias con el fin de alcanzar la igualdad material.
En
este caso, la Sala encontró que los recicladores de Popayán han estado
sometidos tradicionalmente a una situación de desigualdad y vulnerabilidad. Por
esta razón, si bien la asignación de un sector a los recicladores los ubica en
un plano de igualdad formal con quienes prestarán el servicio de aseo, no
garantiza de igual modo su igualdad material. Para esto era preciso adoptar
medidas afirmativas que condujeran a la mayor participación de los grupos de
recicladores y la posibilidad “real y efectiva” de estos grupos de participar
en las mismas condiciones con quienes prestan el servicio público de aseo.
Debido a la situación de desigualdad material, la ausencia de estas medidas
puede terminar manteniendo la situación de subordinación de los recicladores,
lo cual precisamente va en contra de la naturaleza del mandato de igualdad y de
la jurisprudencia de la Corte en relación con las personas dedicadas al reciclaje.
13.
De acuerdo con lo expuesto, considero que la decisión adoptada desconoció el
principio constitucional de participación de los recicladores y, al no exigir
medidas claras y afirmativas para la coordinación entre los dos sectores,
amenazó con impedir que los recicladores se convirtieran en “empresarios” de su
actividad y con perpetuar su condición de inferioridad respecto de los
prestadores usuales del servicio de aseo.
Por
estas razones, me aparto de la decisión adoptada por esta Sala,
Fecha
ut supra.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1] MP. Jaime Araújo Rentería.
[2] MP. Clara Inés Reales Gutiérrez.
[3] MP. Juan Carlos Henao Pérez.
[4] El pliego de condiciones de la Licitación Pública N°67 de 2010
establece requisitos de experiencia mínima habilitante, requisitos relacionados
con el desempeño financiero, la capacidad económica, el patrimonio, la
liquidez, el capital de trabajo, y el certificado de inscripción en el registro
único de proponentes (RUP).
[5] MP. Juan Carlos Henao Pérez.
[6] Sentencia T-1248 del 11 de diciembre de
2008. MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[7] Ídem.
[8] Cfr. Sentencia C- Sentencia C-221 del 29
de mayo de 1992. MP. Alejandro Martínez Caballero.
[9] Ídem.
[10] Ídem.
[11] Cfr. Sentencia C-044 del 24 de enero de
2004. MP. Jaime Araújo Rentería.
[12] Ibídem. Sentencia T-1248 del 11 de
diciembre de 2008. MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[13] Ibídem. Sentencia T-1248 del 11 de
diciembre de 2008. MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[14] Ídem.
[15] “Alfonso Ruiz Miguel. Discriminación Inversa e Igualdad.
Varcárcel Amelia. El
Concepto de Igualdad. Editorial Pablo Iglesias.
Madrid. 1994. Pág.77-93.”
[16] “Greenwalt Kent. Discrimination and Reverse Discrimination. New
York: Alfred A. Knopf. 1983. Citado en: Michel Rosenfeld. Affirmative Action Justice. A Philosophical and Constitutional
Inquiry. Yale
University Press. New Yok. 1991”
[17] Cfr. Sentencias: C-371 del 29 de marzo de
2000. MP. Carlos Gaviria Díaz y C-964 del 21 de octubre de 2003. MP. Álvaro
Tafur Galvis.
[18] Sentencia T-1031 del 13 de octubre de
2005. MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[19] Sentencia C-293 del 21 de abril de 2010.
MP. Nilson Pinilla Pinilla.
[20] Ídem.
[21] Ídem.
[22] Sentencia T-500 del 27 de junio de 2002. MP. Eduardo Montealegre
Lynett.
[23] Ver Sentencias: C-371 del 29 de marzo de
2000. MP. Carlos Gaviria Díaz y C-964 del 21 de octubre de 2003. MP. Álvaro
Tafur Galvis.
[24] Ver Sentencias: C-371 del 29 de marzo de
2000. MP. Carlos Gaviria Díaz y C-293 del 21 de abril de 2010. MP. Nilson
Pinilla Pinilla.
[25] Ver Sentencias: C-184 del 04 de marzo de 2003. MP. Manuel José
Cepeda Espinosa y T-057 del 04 de febrero de 2011. MP. Jorge Iván Palacio
Palacio.
[26] Sentencia T-1139 del 10 de noviembre de 2005. MP. Alfredo Beltrán
Sierra. En aquella ocasión, la Corte amparó los derechos de una persona de la
tercera edad que acordó con
su cónyuge que el 30% del monto total de su mesada pensional sería destinado a ella
como alimentos congruos, y dicho porcentaje se descontaría directamente de la
nómina. Sin embargo, hecha la solicitud, la respuesta del I.S.S. fue negativa,
señalando que no se podía atender el descuento por nomina, en la medida en que
el programa no admitía ingresos sino por descuentos ordenados por autoridad
judicial por lo que se abstuvieron de
efectuar el descuento solicitado.
[27] Sentencia T-057 del 04 de febrero de 2011. MP. Jorge Iván Palacio
Palacio. En ese caso, la Corte tuteló los derechos de una indigente que padece
VIH, tuberculosis crónica y toxoplasmosis cerebral, a quien, pese a su
situación, la Secretaría de Salud Departamental respectiva no le asignó una EPS del
Régimen Subsidiado que respaldara permanente los tratamientos que su estado de
salud implicaba.
[28] Sentencia C-741 del 28 de agosto de 2003.
MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[29] ‘Verbi gratia, la Sentencia T-595 del 01 de agosto de 2002. MP. Manuel José Cepeda
Espinosa. En dicha decisión la Corte tuteló el derecho a acceder a un medio de
transporte público de una persona que debía desplazarse en silla de ruedas,
dado que los buses alimentadores del Sistema Troncal de Transmilenio, que son
los que circulan cerca al lugar de residencia del accionante, no eran accesibles
para personas que como él, deben desplazarse en una silla de ruedas’.
[30] ‘Verbi gratia, la Sentencia T-411 del 10 de abril de 2000. MP. Eduardo Cifuentes
Muñoz. En este fallo la Corte tuteló los derechos de varios enfermos de lepra y
empleados del Sanatorio de Agua de Dios, ya que dicha institución había
suspendido unilateralmente el pago del subsidio de tratamiento para los
enfermos de lepra, sosteniendo que ellos contaban con una remuneración estable,
a pesar de que diferentes servidores públicos del Municipio de Agua de Dios que
se encontraban en condiciones similares seguían recibiendo el mencionado
subsidio’.
[31] ‘Por ejemplo la Sentencia T-149 del 01 de marzo de 2002. MP.
Manuel José Cepeda Espinosa. En dicha decisión la Corte amparó los derechos a
la vida y a la seguridad social de un adulto cercano a la tercera edad quien
padecía una grave enfermedad que le impedía trabajar para asegurar su propia
subsistencia y la de su familia, y a quien se le niega la posibilidad de
acceder a un auxilio para personas de la tercera edad en situación de pobreza
extrema, al no suministrarle la información necesaria para acceder a dicha
prestación.’
[32] Ver, entre otras, la Sentencia T-595 del 01 de agosto de 2002.
MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[33] Ver Sentencia T-255 del 28 de febrero de 2001. MP. José Gregorio
Hernández Galindo. En aquella ocasión la Corte amparó el derecho a la educación
de un menor de edad a quien le había sido negado el cupo en la institución
educativa en la que se estudiaba, argumentando para ello que no estaba
preparado para impartir educación especial a un niño hiperactivo.
[34] Ver, entre otras, la Sentencia T-177 del 18 de marzo de 1999. MP.
Carlos Gaviria Díaz.
[35] Ver Sentencia SU-225 del 20 de mayo de 1998. MP. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[36] Sentencia T-291 del 23 de abril de 2009.
MP. Clara Elena Reales Gutiérrez.
[37] Young, Iris María. Vida política y diferencia de grupo: una crítica
del ideal de ciudadanía universal. En: Castells, Carmen (compiladora). Perspectivas
feministas en teoría política. Editorial Paidos. Buenos Aires. 1996.
[38] Ibídem. Sentencia T-291 del 23 de abril
de 2009. MP. Clara Elena Reales Gutiérrez.
[39] Ídem.
[40] Medina, Martín. Reciclaje de Desechos Sólidos en América Latina.
Consultado en: http://aplicaciones.colef.mx:8080/fronteranorte/articulos/FN21/1-f21.
[41] Ídem.
[42] Ibídem. Sentencia T-291 del 23 de abril
de 2009. MP. Clara Elena Reales Gutiérrez.
[43] Ibídem. Sentencia T-724 del 20 de agosto
de 2003. MP. Jaime Araujo Rentería.
[44] Ibídem. Sentencia T-291 del 23 de abril
de 2009. MP. Clara Elena Reales Gutiérrez.
[45] Cfr. Sentencia T-291 del 23 de abril de
2009. MP. Clara Elena Reales Gutiérrez.
[46] Ídem.
[47] Ídem.
[48] Auto 268 del 30 de julio de 2010. MP. Juan Carlos Henao Pérez.
[49] Cfr. Auto 268 del 30 de julio de 2010.
MP. Juan Carlos Henao Pérez.
[50] Auto 275 del 19 de diciembre de 2011. MP. Juan Carlos Henao
Pérez.
[51] Cfr. Auto 275 del 19 de diciembre de 2011. MP. Juan Carlos Henao
Pérez.
[52] Ídem.
[53] Ibídem. Auto 275 del 19 de diciembre de 2011. MP. Juan Carlos
Henao Pérez.
[54] Ídem.
[55] Sentencia T-500 del 27 de junio de 2002. MP. Eduardo Montealegre
Lynett.
[56] Ver Sentencias: C-371 del 29 de marzo de
2000. MP. Carlos Gaviria Díaz y C-964 del 21 de octubre de 2003. MP. Álvaro
Tafur Galvis.
[57] Ver Sentencias: C-371 del 29 de marzo de
2000. MP. Carlos Gaviria Díaz y C-293 del 21 de abril de 2010. MP. Nilson
Pinilla Pinilla.
[58] En los artículos periodísticos citados, además de otros
documentos que constan en el expediente, se evidencia la entrega de vehículos
motorizados a los recicladores para facilitar su labor (cd.3 [1], fl. 125 y
cd.3 [2], fl.267, 269 y 270), y la entrega de una dotación especial y exclusiva
(cd.3 [1], fl.50 y cd.3 [2], fl.170).
[59]C-932 de 2007 M.P Marco Gerardo Monroy
Cabra
[60]T-291 de 2009 M.P Clara Elena Reales,
C-371 de 2000 M.P Carlos Gaviria Díaz y T-893 de 2004 M.P Alfredo Beltrán
Sierra.
[61] T-291 de 2009 M.P Clara Elena Reales
[62]T-724 de 2003 M.P Jaime Araujo Rentería y
Auto 268 de 2010 M.P Juan Carlos Henao
[63] Auto 275 de 2011 M.P Juan Carlos Henao.
[64] Sentencia T-291 de 2009 M.P Clara Elena
Reales. Al respecto, ver también las sentencias C-284 de 1997, M.P Antonio
Barrera Carbonell, C-263 de 1996 M.P Antonio Barrera Carbonell, y C-517 de 1992
M.P Ciro Angarita Barón.
[65] Artículo 14 de la Ley 142 de 1994.
[66] Al respecto, ver también el decreto MAVDT
1140 de 2003 que modificó el decreto 1713 de 2002, el decreto MAVDT 1505 de
2003, que introdujo modificaciones relativas a los Planes de Gestión Integral
de Residuos Sólidos –PGIRS-;la Resolución MAVDT 1045 de 2003, que, entre otras
disposiciones, adoptó la metodología para la elaboración y ejecución de los
PGIRS y dispuso un plazos para la clausura y restauración ambiental de botaderos
a cielo abierto; la Resolución MAVDT 1390 de 2005 que estableció “directrices y
pautas para el cierre, clausura y restauración o transformación técnica a
rellenos sanitarios (…)”; el decreto MAVDT 838 de 2005 que define mecanismos
para la planificación, construcción y operación de sistemas de disposición
final de residuos sólidos mediante la tecnología del relleno sanitario; yla Ley
1259 de 2008 “Por medio de la cual se instaura en el territorio nacional la
aplicación del comparendo ambiental a los infractores de las normas de aseo,
limpieza y recolección de escombros; y se dictan otras disposiciones”