T-878-04
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-878/04
LICENCIA DE MATERNIDAD-Ampliación del
término al primer año de vida del niño para presentar la tutela pero en este
caso expiró
Referencia:
expediente T-919665
Acción de
tutela instaurada por Erika Trujillo Tovar en contra de Saludcoop E.P.S. –
Dirección Seccional Huila y la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de Guadalupe del
municipio de Guadalupe (Huila).
Magistrado Ponente:
Dr.
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil cuatro (2004).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa,
Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión de la sentencia del quince
(15) de marzo de dos mil cuatro (2004), proferida por el Juzgado Segundo Civil
Municipal de Garzón (Huila), que decidió sobre la acción de tutela instaurada
por Erika Trujillo Tovar, en contra de Saludcoop E.P.S. – Dirección Seccional
Huila y el Hospital Nuestra Señora de Guadalupe, E.S.E. de Guadalupe (Huila).
La anterior sentencia fue remitida a la Corte Constitucional y seleccionada por
la Sala de Selección Número Seis (6), mediante auto del dos (2) de junio de dos
mil cuatro (2004), correspondiendo a la Sala Tercera de Revisión su
conocimiento.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
1.1.
Hechos relatados por la demandante.
Obrando por intermedio de apoderado, la
ciudadana Erika Trujillo Tovar interpuso acción de tutela contra Saludcoop
E.P.S. – Dirección Seccional Huila y el Hospital Nuestra Señora de Guadalupe,
E.S.E. de Guadalupe (Huila), por considerar que éstas habían vulnerado sus derechos
fundamentales a la dignidad, el trabajo, la seguridad social, la igualdad, la
maternidad, la protección del recién nacido y el mínimo vital, con base en los
siguientes hechos:
1.1.1. “El día 19 de febrero de
2003, el médico Oscar Fajardo, vinculado a la IPS Hospital San Vicente de Paúl
de Garzón, atendió a la señora Trujillo Tovar y dado su estado de salud
consecuencia del parto, suscribió la correspondiente incapacidad de maternidad
a que tenía derecho conforme a la normatividad laboral vigente, desde el día 17
de febrero de 2003 hasta el día 13 de mayo de 2003”.
1.1.2. El 9 de enero de 2003, la señora
Trujillo Tovar había presentado una petición ante la Dirección Seccional –
Regional Huila de Saludcoop E.P.S. en su condición de afiliada cotizante, solicitando
el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas derivadas de la
licencia de maternidad.
1.1.3. “Sorpresivamente en oficio de
13 de enero de 2003, suscrito por el doctor Alejandro Carrera Sandoval Director
Seccional de la sede Huila de la aludida entidad, dio respuesta a la solicitud
mencionada con anterioridad, manifestando que ‘como se puede observar usted
presentó interrupción en su cotización al sistema durante el período del 5 de
julio de 2002 al 21 de agosto de 2002, lo cual no le acredita el derecho al
reconocimiento de su prestación económica por licencia de maternidad’(…)”.
1.1.4. La señora Trujillo Tovar había
trabajado en la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de Guadalupe hasta el 5 de julio
de 2002, “fecha en que dicha entidad sorpresivamente y sin justificación
alguna, interrumpió la cotización que por mandato legal debía realizar por
concepto de la licencia de maternidad a que tiene derecho mi prohijada”.
Por la desvinculación del cargo que ocupaba en tal E.S.E., la señora Trujillo
Tovar “solicitó a Saludcoop en el mes de julio de 2002, la afiliación al
Sistema de Seguridad Social como independiente en aras de continuar con su
cotización, pero dicha solicitud fue negada por la E.P.S. argumentando que mi
representada aun se encontraba afiliada como trabajadora dependiente, es decir,
el empleador aún no había informado sobre su retiro de la E.S.E. Hospital
Nuestra Señora de Guadalupe. Por esta razón, el empleador no podía interrumpir
abruptamente la cotización de mi mandante por concepto de la licencia de
maternidad, hasta tanto no diera aviso a la E.P.S. en referencia sobre su
desvinculación”.
1.1.5. Dado que por una causa imputable
a la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de Guadalupe –el no haber informado
oportunamente a la E.P.S. Saludcoop sobre la desvinculación laboral de la
señora Trujillo Tovar- la peticionaria no pudo empezar a cotizar desde julio de
2002 como trabajadora independiente, sino desde agosto de 2002. Desde entonces
no ha presentado ninguna interrupción en las cotizaciones, “lo que la
acredita para que le sean otorgadas las prestaciones económicas derivadas de la
licencia de maternidad”.
1.1.6. Desde su desvinculación laboral
de la E.S.E. en cuestión, la señora Trujillo Tovar ha debido trabajar en forma
independiente, lo cual ha afectado sustancialmente su situación económica,
puesto que perdió la estabilidad salarial que le otorgaba su antiguo trabajo.
1.1.7. “Dada su condición de
trabajadora independiente, la accionante debe laborar de manera ininterrumpida
para conseguir el dinero que subvencione los gastos, por cierto altos, que
demanda un recién nacido y los suyos propios, dado el estado delicado de salud
que implica la etapa post-parto. // De igual forma, la madre necesita descanso
y tranquilidad para poder reponerse del parto y prodigarle atención total al
neonato que depende totalmente de ella. Dicho descanso se acompaña del pago del
salario de la mujer gestante, a fin de que ella pueda dedicarse a la atención
de la criatura; y en la situación de la señora Trujillo Tovar el salario que
percibiría durante el tiempo de reposo, lo constituiría el valor que por
concepto de la licencia de maternidad se le entregue…”.
1.1.8. Por lo anterior, se formula en
la demanda la siguiente petición: “que se tomen todas las medidas tendientes
a evitar el menoscabo de los derechos fundamentales que solicito en protección
y en consecuencia ordene a la Empresa Promotora de Salud SALUDCOOP con sede en
Garzón y a la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de Guadalupe, según el grado de
responsabilidad que se le endilgue, o a quien competa el reconocimiento y
cancelación de las prestaciones económicas derivadas de la licencia de
maternidad”.
1.2. Pruebas aportadas por la demandante
A la demanda de tutela de la referencia se adjuntaron
las siguientes pruebas documentales:
1.2.1. Copia de la orden de incapacidad por licencia
de maternidad No. 043637 del 17 de febrero de 2003, expedida por la IPS
Hospital San Vicente de Paúl de Garzón por el término de ochenta y cuatro (84)
días. Este documento aparece suscrito por el Médico Oscar Fajardo.
1.2.2. Copias de los formularios de cotización al
sistema de seguridad social por medio de la EPS Saludcoop correspondientes a
los meses de agosto de 2002 a julio de 2003, donde consta que la peticionaria
estuvo vinculada en forma ininterrumpida durante el término de su embarazo.
1.2.3. Copia del poder conferido por la señora Erika
Trujillo Tovar al abogado Alberto Yepes Barreiro, para representarla en el
proceso de tutela de la referencia.
1.3. Contestación de las entidades demandadas
1.3.1. Al momento de notificar a las entidades
demandadas sobre la acción de tutela de la referencia, el Juez de primera
instancia les remitió el siguiente cuestionario para que lo respondieran junto
con la contestación correspondiente:
“… el Juzgado ordena:
A) A la E.P.S. Saludcoop informar lo
siguiente:
- Las razones legales que tuvieron para
negarle a la señora Erika Trujillo Tovar el pago de la licencia de maternidad,
adjuntando para ello fotocopia del escrito contentivo de la misma.
- De acuerdo con la base de datos que
tienen, informar en qué fecha el empleador E.S.E. Hospital Nuestra Señora de
Guadalupe reporta el retiro de la señora Erika Trujillo Tovar de esta empresa.
- Desde qué fecha la señora Erika Trujillo
Tovar está realizando el pago de aportes como trabajadora independiente dentro
del sistema de seguridad social integral.
- Qué gestiones realizaron ante la E.S.E.
Hospital Nuestra Señora de Guadalupe para que pagaran los aportes de la
afiliada Erika Trujillo Tovar por el período comprendido entre el 5 de junio
del 2002 al 21 de agosto del 2002.
B) A la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de
Guadalupe del Municipio de Guadalupe (H), informar lo siguiente:
- Fecha en que fue desvinculada de esa
entidad la accionante Erika Tovar Trujillo (sic).
- Fecha en que realizaron el último pago a
la E.P.S. Saludcoop por concepto de los aportes de la señora Erika Tovar
Trujillo (sic).
- Fecha en que comunican a la E.P.S.
Saludcoop el retiro de la señora Erika Tovar Trujillo (sic) de esa entidad.”
1.3.2. Mediante escrito recibido el día 5 de marzo de
2004 en el juzgado de primera instancia, el Gerente de la Empresa Social del
Estado Hospital Nuestra Señora de Guadalupe dio contestación a la acción de
tutela de la referencia y al cuestionario formulado por el juez de primera
instancia. En primer lugar, los interrogantes planteados por el juzgado fueron
resueltos así:
“1. La ex funcionaria Erika Trujillo Tovar,
fue desvinculada el 4 de julio de 2002, a declararse insubsistente su
nombramiento en provisionalidad. Fue notificada de la providencia el día 5 de
julio de 2002.
2. El último pago a la EPS Saludcoop por
concepto de los aportes de la señora Erika Trujillo Tovar, se realizó el 09 de
agosto de 2002.
3. Con la autoliquidación presentada el 9
de agosto de 2002, en la columna de novedades se reporta el retiro de la
funcionaria y los cinco días cotizados a la EPS. Cabe precisar que en el
sistema general de seguridad social en salud –SGSSS-, no está contemplado un
formulario especial de desafiliación y es únicamente en el de autoliquidación
donde se reporta la novedad del retiro. El plazo para presentar la
autoliquidación, es el día diez (10) de cada mes, mes vencido; en consecuencia,
al momento de reportar la novedad, estábamos dentro de los plazos establecidos
por la ley para la presentación de la autoliquidación y el pago de la misma.
Igualmente consultamos a la EPS Saludcoop y la exfuncionaria se afilió como
cotizante independiente a partir del 21 de agosto de 2002, lo cual significa
que estuvo sin realizar aportes al SIGSSS aproximadamente 37 días. La norma que
reglamenta los retiros de la E.P.S., es el Art. 10 del Decreto Reglamentario
1703 de 2002, modificado por el Decreto Reglamentario 2400 del mismo año, en
cuyo Art. 2 señala en lo pertinente: ‘Desafiliación. Procederá la desafiliación
a una EPS en los siguientes casos: (…) b) Cuando el trabajador dependiente
pierde tal calidad e informa oportunamente a la entidad promotora de salud,
EPS, a través del reporte de novedades que no tiene capacidad de pago para
continuar afiliado al régimen contributivo como independiente; la novedad del
retiro informada a través del formulario de autoliquidación hace presumir la
pérdida de capacidad de pago del trabajador retirado’. La obligación aquí
prevista, se destaca, por cuanto recae en el empleador, el Hospital que represento.
Conforme al formulario de autoliquidación, la E.S.E. cumplió cabalmente esta
obligación legal (se anexa copia del formulario)[1].
Por su parte, el Decreto Reglamentario 1703 de 2002, en su art. 11 respecto del
procedimiento para la desafiliación, dispone: ‘Para efectos de la
desafiliación, la entidad promotora de salud EPS, deberá enviar de manera
previa a la última dirección del afiliado, con una antelación no menor a un (1)
mes, una comunicación por correo certificado en la cual se precisen las razones
que motivan la decisión, indicándole la fecha a partir de la cual se hará
efectiva la medida. En caso de mora, copia de la comunicación deberá enviarse
al empleador o a la entidad pagadora de pensiones’. Esta obligación legal recae
exclusivamente en la EPS. La entidad promotora tendrá a su cargo, la prueba de
su cumplimiento.”
En segundo lugar, el representante de la E.S.E.
demandada invoca los siguientes argumentos para sustentar su petición de que la
acción de tutela de la referencia sea declarada improcedente:
1.3.2.1. No existe afectación del mínimo vital de la
peticionaria, por las siguientes razones: “en cuanto a la pretendida
afectación del mínimo vital de la madre y el recién nacido, me permito manifestarle
al señor Juez, que conforme a certificación del 6 de agosto de 2002, expedida
por el Alcalde Municipal de Guadalupe, se demuestra contundentemente que tan
pronto como fue retirada del servicio de la E.S.E. a mi cargo (4 de julio de
2002), suscribió la ‘Orden de Trabajo No. 075, durante un mes a partir del 06
de julio al 06 de agosto’, cuya copia se anexa, junto con certificado de
disponibilidad presupuestal, la propia orden y la cuenta de cobro. Precisamente
el ingreso que percibía, le otorgaba la capacidad de pago que demanda el
régimen contributivo en salud, para aportar al SGSSS. Después de esta orden de
trabajo, la tutelante continuó prestando sus servicios al mismo municipio de
Guadalupe, conforme podrá certificarlo este ente territorial, para cuyo efecto,
habrá de oficiarse. No es cierto, ni lo ha sido, que la accionante y su
entonces hijo por nacer, careciesen de capacidad de pago para aportar al
sistema, ni que estubiesen (sic) desamparados o desprotegidos en lo que
respecta al SGSSS[2]”.
1.3.2.2. No existe fundamento jurídico para interponer
la acción de tutela contra la E.S.E. demandada, puesto que ésta ha cumplido con
sus obligaciones en relación con la afiliación de la peticionaria al sistema de
seguridad social. En ese sentido, afirma que “parece temerario el ejercicio
de la tutela en su contra”, por dos razones: (1) “en primer término, si
la exfuncionaria fue legalmente enterada de la insubsistencia, tal como se
demuestra con el acta de notificación que aquí se acompaña, debió acudir a la
EPS acompañando copia del acto administrativo que la había separado del cargo y
de la prueba de su estado de embarazo, o adoptar cualquier otra actitud
protectora, para que esta entidad garantizara la continuidad en la atención en
salud que demandan los arts. 3, numeral 2 del decreto 047 de 2000, 62 y 64 del
decreto 806 de 1998, referentes a licencias por maternidad, excepciones a los
períodos mínimos de cotización y a pérdida de la antigüedad en el SGSSS,
respectivamente, que en síntesis determinan lo siguiente: (i) que para acceder
a la licencia por maternidad, se requiere haber cotizado ininterrumpidamente
todo el período de gestación[3];
(ii) que el tratamiento integral del embarazo no está sujeto a los períodos
mínimos de cotización, y que por ende, la accionante contaba con la protección
suya y de su hijo por nacer[4];
y (iii) que la antigüedad al SGSSS No había perdido, por cuanto la afiliación
de la tutelante no se había suspendido por 6 meses o más[5]”; y
(2) “como consecuencia de lo anterior, resulta por demás claro que la E.S.E.
Hospital Nuestra Señora de Guadalupe, no interrumpió la cotización a la EPS sin
justificación alguna; cumplió sus obligaciones legales para con la funcionaria,
mientras ostentó tal calidad; y, en tal virtud, no está llamada legalmente a
responder por la prestación económica que reclama la señora Erika Trujillo
Tovar, cuya carencia, bien puede atribuirse a ella misma, por no haber cotizado
durante todo su estado de gestación, o a la EPS por haber incurrido en alguna
omisión que denote eventualmente una desatención de su afiliada. Pero la accionante
no tenía por qué haber dirigido la tutela en contra de la E.S.E., lo cual
pudiera resultar temerario”.
1.3.2.3. La accionante ha ocultado la verdad material
para inducir a error al juez de tutela, “en cuanto no informa la realidad
material de la fecha en que puso en conocimiento de su entonces empleador el
estado de embarazo, sino que se dedica a culpar a la E.S.E. de no haber
recibido la licencia de maternidad, buscando estructurar una verdad procesal
que sólo la favorezca a ella. Tanto la propia accionante como su apoderado,
conocen a ciencia cierta la fecha en que el hospital fue enterado del estado de
embarazo, pero guardan silencio, reitero, pretendido distorcionar (sic) la
verdad fáctica. // La E.S.E. no conoció del estado de embarazo en que se
encontraba la accionante, antes de tomar la decisión de declarar insubsistente
su nombramiento. La insubsistencia se produjo el 4 de julio; su notificación,
el 5 de julio (al día siguiente); y el informe del embarazo, que rindiera Erika
Trujillo Tovar, fue recibido por la E.S.E., el 17 de julio del mismo año. //
Resulta apenas obvio que si la E.S.E. no conoció el estado de embarazo de la
actora, mal pudo propender por su bienestar.”
1.3.2.4. El representante del Hospital Nuestra Señora
de Guadalupe – E.S.E. adjuntó a su escrito de contestación las siguientes
pruebas:
(a) Copia del formulario de autoliquidación de aportes
a Saludcoop correspondiente al mes de julio de 2002 a favor, entre otras, de
Erika Trujillo Tovar, con constancia de recibido fechada el 9 de agosto de
2002.
(b) Copia de la Orden No. 075 de la Alcaldía del
Municipio de Guadalupe, con fecha julio 3 de 2002, en la cual se vincula a
Erika Trujillo Tovar para prestar sus servicios de apoyo al desarrollo del
proyecto “Hacia una Alimentación Sana” por medio de capacitación a agentes
educativos comunitarios, y por valor de tres millones de pesos ($3’000.000).
(c) Certificación expedida por la Alcaldía del
Municipio de Guadalupe con fecha 3 de julio de 2002, donde consta que “dentro
del presupuesto de gastos para la actual vigencia fiscal existe disponible en
el código 0305-57-01 denominado ‘Promoción de la Salud’ la suma de tres
millones de pesos ($3’000.000) para cubrir el pago de una cuenta a la señora
Erika Trujillo Tovar”.
(d) Certificación expedida por el Alcalde Municipal de
Guadalupe el día 6 de agosto de 2002, donde consta “que la señora Erika
Trujillo Tovar (…) cumplió a satisfacción con el objeto de la Orden de Trabajo
No. 075, durante un mes a partir del 06 de julio al 06 de agosto”.
(e) Constancia expedida por la Tesorería del Municipio
de Guadalupe con fecha 3 de agosto de 2002, donde se lee que se pagó a Erika
Trujillo Tovar la suma de un millón quinientos mil pesos ($1’500.000).
(f) Acta de Notificación Personal elaborada en el
formato del Hospital Nuestra Señora de Guadalupe, donde consta que “a la
gerencia de la Empresa Social del Estado Hospital Nuestra Señora de Guadalupe,
a los cinco (5) días del mes de julio de 2002 compareció la señora Erika Trujillo
Tovar (…), con el fin de recibir notificación personal del contenido de la
resolución por medio de la cual se le declara insubsistente el nombramiento de
Enfermera de la Empresa, a quien se le entrega un ejemplar del acto
administrativo”. Esta acta aparece firmada por la peticionaria.
(g) Copia de la comunicación dirigida el día dieciséis
(16) de julio de 2002 por Erika Trujillo Tovar al Gerente de la E.S.E. –
Hospital Municipal Nuestra Señora de Guadalupe, en los términos siguientes:
“Cordial Saludo. Como es de su conocimiento mi estado de embarazo actual, me
permito anexar copia de los soportes que lo verifican”. Esta nota tiene una
constancia de recibo con fecha 17 de julio de 2002. La peticionaria adjuntó una
certificación médica con fecha 8 de julio de 2002 sobre su embarazo de 8
semanas.
1.3.3. Por su parte, SaludCoop EPS aportó dos escritos
al expediente de tutela: uno suscrito por el Director Seccional de Garzón, en
el cual da respuesta a los interrogantes planteados por el juez de primera instancia,
y otro suscrito por el Gerente Regional de Saludcoop EPS en el Huila, en el
cual da contestación a la acción de tutela.
1.3.3.1. En el escrito en el que el Director Seccional
de Saludcoop – Garzón responde a los interrogantes del juez de primera instancia,
se lee lo siguiente:
“1. Las razones legales que nuestra EPS
tiene para negar el reconocimiento de la licencia de maternidad a la señora
Erika Trujillo Tovar están fundamentadas en el decreto 047 de enero 19 de 2000,
el cual en su artículo 3º habla  de los períodos mínimos de cotización para el
acceso a las prestaciones económicas y específicamente en su numeral 2
determina que para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la
licencia de maternidad la trabajadora deberá en calidad de afiliada cotizante,
haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de
gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el
reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la
evasión.
Si analizamos las fechas de inscripción la
señora Erika Trujillo Tovar ingresó como cotizante de nuestra EPS Por primera
vez el 06 de enero de 2000 por la empresa Alcaldía Municipal de Guadalupe (sic)
con fecha de retiro el 14 de agosto de 2001; en esta misma fecha realiza cambio
de empleador Hospital Nuestra Señora de Guadalupe con retiro a 05 de julio de
2002 con pago efectuado por la empresa mediante autoliquidación el 09 de agosto
de 2002. Reingresa como cotizante independiente el 21 de agosto de 2002 con
fecha de retiro el 30 de septiembre de 2003.
Como se puede observar se presentó
interrupción en la cotización en el período comprendido entre el 05 de julio de
2002 al 21 de agosto de 2002 lo cual con base en la norma anteriormente
expuesta genera el no derecho al reconocimiento de la licencia de maternidad,
debido a que se presentó interrupción en su cotización.
2. La empresa ESE Hospital Nuestra Señora
de Guadalupe reporta el retiro de la señora Erika Trujillo Tovar el 09 de
agosto de 2002, cancelando cinco (5) días del mes de julio de 2002 mediante
autoliquidación.
3. La señora Erika Trujillo Tovar realiza
el pago de aportes como trabajadora independiente desde el 21 de agosto de 2002
hasta el 30 de septiembre de 2003.
4. Nuestra EPS no está obligada ha (sic)
efectuar alguna gestión de pago frente a un cotizante que ha sido retirado
legalmente mediante autoliquidación ya que es autonomía propia del patrono
retirar a sus trabajadores del sistema de seguridad social cuando ya no exista
vínculo laboral alguno, es procedimiento legal y aceptado la autoliquidación de
aportes en donde se aporte la respectiva novedad del retiro tal como lo efectuó
la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de Guadalupe el día 09 de agosto de 2002.”
1.3.3.2. En el escrito en que el Gerente Regional de
Saludcoop EPS en Huila da contestación a la acción de tutela, se expresa:
“1. La señora Erika Trujillo Tovar (…) se
encuentra afiliada al sistema general de seguridad social en salud a través de
Saludcoop EPS desde el 6 de enero del 2000, en calidad de cotizante.
2. El hecho de estar embarazada al momento
de la afiliación, no es impedimento alguno para que reciba la atención médica
que requiere el parto, pero sí lo es para hacerse acreedora de la licencia de
maternidad, pues de conformidad con el artículo 63 del Decreto 806 de 1998 para
acceder al reconocimiento de las prestaciones económicas por licencia de
maternidad es requisito sine quanum (sic) haber cotizado como mínimo un tiempo
igual al período de gestación.
3. Como la usuaria no cotizó el tiempo
requerido por ley, la licencia de maternidad le fue legítimamente negada por
Saludcoop EPS.
4. Lo anterior no significa que la
accionante quede desamparada, sino que la obligación del pago de la licencia de
maternidad no corresponde a Saludcoop EPS sino al empleador en virtud del
artículo 3 del Decreto 047 de 2000”.
Adicionalmente, se expresa que la acción de tutela no
procede para reclamar el pago de sumas de dinero, y que tampoco es procedente
cuando la conducta aludidamente lesiva de los derechos fundamentales es
legítimamente desarrollada por un particular.
1.3.4. Por último, el día 9 de marzo de 2004, el
Gerente de la E.S.E. – Hospital Municipal Nuestra Señora de Guadalupe aportó al
proceso de tutela un escrito en el cual solicitaba al juez de primera instancia
“tener en cuenta que la orden de trabajo celebrada entre el Municipio de
Guadalupe y la accionante, fue expedida y suscrita el 3 de julio de 2002, lo
cual demuestra fehacientemente que la misma se celebró aún teniendo la calidad
de funcionaria pública la enfermera Erika Trujillo Tovar. // Es bien sabido que
en nuestro ordenamiento jurídico, le está vedado a los funcionarios públicos
celebrar contratos (orden de trabajo) con el propio Estado, teniendo tal
calidad. Ello constituiría una violación al régimen de inhabilidades e
incompatibilidades de la contratación estatal. En cuanto tiene que ver con el
mínimo vital que según la accionante se le vulneró, por la pérdida de la
capacidad de pago de los aportes a la seguridad social, vale la pena resaltar
que su salario en la E.S.E. Hospital Municipal Nuestra Señora de Guadalupe,
ascendía a la suma de un millón doscientos ochenta y seis mil novecientos
treinta y un pesos ($1.286.931), cifra inferior a la mensualidad percibida en
su orden de trabajo, suscrita por el Municipio de Guadalupe con la accionante
la cual ascendía a un millón quinientos mil pesos ($1.500.000) mensuales, por
dos meses como orden inicial.”
2. Decisión del juez de primera instancia.
Mediante fallo
del día quince (15) de marzo de dos mil cuatro (2004), el juzgado de primera
instancia resolvió denegar la tutela de la referencia, con base en las
consideraciones señaladas a continuación.
2.1. En primer
lugar, recuerda el juez que la acción de tutela procede contra particulares
cuando éstos están encargados de prestar un servicio público esencial, como
sucede con las entidades demandadas.
2.2. En segundo
lugar, se remite a la jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto de la
especial protección constitucional de la mujer trabajadora en estado de
embarazo y sobre la procedencia de la tutela para reclamar el pago de la
licencia de maternidad. Cita, a este respecto, las sentencias T-1101 de 2001 y
T-210 de 1999.
2.3. Acto
seguido, razona el juzgado así: “Bajo los parámetros de los anteriores
precedentes jurisprudenciales, que en afortunada interpretación de la
normatividad que regula lo concerniente al reconocimiento y pago de la licencia
de maternidad (sic) y que lo ubica como un derecho fundamental cuando se
amenaza el mínimo vital y móvil de la madre y el niño, procederemos
delanteramente (sic) a establecer si la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de
Guadalupe del municipio de Guadalupe (H) está obligada o no obligada a pagar a
la accionante Erika Trujillo Tovar dicha prestación, ello en virtud a que si
como empleador cumplió con el deber de girar oportunamente los aportes y
cotización de esta persona a la correspondiente entidad promotora de salud e
informó también oportunamente a la misma sobre el retiro de la señora Trujillo
Tovar de dicha entidad” (sic).
2.4. En este
orden de ideas, “y situando a la E.S.E. como pequeño aportante”, cita el
Juzgado el artículo 24 del Decreto Reglamentario No. 1406 de 1999, para
concluir que “la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de Guadalupe sí pagó y
reportó la novedad laboral oportunamente a la entidad promotora de salud, pues
si observamos que el último digito del NIT es cinco (5) el plazo para dicho fin
se vencía precisamente el 9 de agosto del 2002 de acuerdo con el calendario de
esta anualidad, motivo por el cual y sin hesitación alguna determinamos que la
E.S.E. demandada no está obligada al reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad a que alude la señora Erika Trujillo Tovar, dado que, reiteramos,
cumplió el deber legal que como empleador le impone la norma en cita y dentro
de los precisos términos allí previstos”.
2.5. No se
encuentra demostrada la temeridad que alega la E.S.E. en cuestión; tampoco es
relevante el argumento de dicha E.S.E. sobre ocultamiento de la verdad material
por la peticionaria, puesto que este tema no se encuentra planteado en la
demanda. Tampoco encuentra el juzgado de primera instancia violación del
artículo 128 de la Constitución por la fecha en la cual se suscribió la orden
de trabajo No. 075, según alega el representante del Hospital referido.
2.6. “Finalmente
–argumenta el juez-, la actitud asumida por Saludcoop E.P.S. de negar el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a la accionante Erika
Trujillo Tovar está plenamente respaldada en lo previsto en el numeral 2 del
artículo 3º del Decreto 047 de 2000 que expresa: ‘Licencia por maternidad. Para
acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la
trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado
ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso, sin
perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de
prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión (…)’.
Circunstancia que no se cumplió en el sub-examine pues está probado en el
expediente y así lo acepta la demandante que durante el período de gestación se
interrumpió el pago de la cotización desde el 5 de julio del 2002 al 21 de
agosto del 2002, período durante el cual pudo la tutelante, una vez
desvinculada de la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de Guadalupe, acudir a la
E.P.S Saludcoop e informarle sobre la pérdida de su calidad de trabajadora
dependiente y su decisión de continuar afiliada al régimen contributivo como
independiente (…)”.
3.
Impugnación del fallo de primera instancia
La decisión de
primera instancia fue impugnada por el apoderado de la demandante, quien
argumentó que la peticionaria había solicitado en julio la afiliación como
trabajadora independiente, y se le respondió que aún aparecía registrada como
trabajadora de la E.S.E. en cuestión – puesto que ésta únicamente reportó la
novedad hasta agosto siguiente. Por ello, la interrupción de su cotización no
fue voluntaria, sino que la misma EPS coartó su posibilidad de continuar
cotizando en forma ininterrumpida. Además, alega que la EPS se negó a recibir
la oferta de la peticionaria en el sentido de pagar los días adeudados por
negligencia del empleador, argumentando que “en el caso de los trabajadores
independientes, el pago de la cotización se llevaba a cabo mes por anticipado.
(…) En este estado de cosas, la obligación de cancelar la licencia de
maternidad recae no sólo en la E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Rosario (sic)
por haber cotizado tan sólo una parte el mes de julio de 2002; sino también en
Saludcoop E.P.S., como quiera que se rehusó a aceptar de manera oportuna la
afiliación de mi mandante como trabajadora independiente y porque además,
impidió que mi prohijada cancelara el tiempo dejado de cotizar por culpa del
empleador”.
4. Decisión del juez de segunda instancia
Mediante sentencia del día treinta (30) de abril de
dos mil cuatro (2004), el Juzgado Primero Civil del Circuito de Garzón resolvió
confirmar la decisión impugnada, haciendo énfasis en que no lo hacía por los
motivos que tuvo en cuenta el fallo recurrido, sino por las siguientes razones:
4.1. Es clara la protección especial que otorgan la
Constitución y la ley a la maternidad, y también es innegable que según la
jurisprudencia constitucional, la licencia de maternidad se puede reclamar
excepcionalmente por vía de tutela. “Sin embargo la misma Corporación ha sido
consistente en afirmar que para el caso específico del pago de la licencia de
maternidad, la protección en sede de tutela se torna improcedente si la acción
se presenta después de que ha fenecido su término (12 semanas, de acuerdo con
el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo).” Enuncia el juez de segunda
instancia, a este respecto, las siguientes reglas:
“a.- Si se ha solicitado el amparo después
del término de la incapacidad, se presume que la madre no requirió la
prestación económica para solventar sus necesidades básicas y del menor durante
ese lapso y por ello el juicio de existencia sobre la afectación del mínimo
vital se decide de manera negativa.
b.- Si transcurre el término de la licencia
sin que se cancele el descanso remunerado respectivo, se presenta un perjuicio
causado y por ello no es posible proteger los derechos a través de la acción de
tutela, según lo consagrado en el numeral 4 del artículo 6º del Decreto Ley
2591 de 1991.
c.- Finalmente, de acuerdo con la posición
reiterada por la Corte, en aquellos eventos en que el empleador canceló los
aportes extemporáneamente y la entidad promotora de salud no se opuso a ello,
se presenta un allanamiento a la mora y, por lo tanto, tal entidad no puede negarse
a pagar la licencia de maternidad con el argumento de la tardía cotización
durante el término de la gestación”.
4.2. En cuanto al caso concreto de la peticionaria, se
ha demostrado que la licencia de maternidad que le fue concedida se inició el
17 de febrero de 2003 por un término de 84 días, es decir, terminó el día 13 de
mayo de 2003. La acción de tutela fue interpuesta el día 27 de febrero de 2004
– 8 meses y 14 días después de que expiró la licencia. “Lo anterior significa
que la protección solicitada no era procedente por vía de tutela, toda vez que
al momento de interponerse la acción estaba más que concluido el término de la
incapacidad por maternidad, existiendo por ello un hecho superado, que desde
luego no impide que el pago de esa prestación económica si así lo considera la
accionante se exija ante la jurisdicción laboral ordinaria, que es la instancia
competente para conocer y solucionar el conflicto planteado.” Cita en este
punto las sentencias T-075/01, T-1224/01 y T-996/02.
II.
Consideraciones y Fundamentos
1. Competencia
Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional con
fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso tercero, y 241, numeral
noveno de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34,
35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problemas jurídicos a resolver
La demanda de tutela bajo estudio plantea
problemas jurídicos relacionados con el reconocimiento de la licencia de
maternidad que solicitó la peticionaria a la Dirección Seccional del Huila de
Saludcoop E.P.S., y con el cumplimiento de las obligaciones patronales en
materia de seguridad social por parte de la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de
Guadalupe. Sin embargo, antes de pronunciarse sobre estos temas, es
indispensable que la Corte se refiera a la procedencia de la acción de tutela
de la referencia, reiterando la copiosa jurisprudencia existente sobre este
tema.
3. La procedencia de la acción de
tutela en casos relacionados con el reconocimiento y pago de licencias de maternidad.
En anteriores oportunidades, esta
Corporación ha señalado las reglas con base en las cuales se ha de determinar
la procedencia de la acción de tutela en casos relacionados con el
reconocimiento y pago de licencias de maternidad, así:
a. La licencia de maternidad, concebida
como un auxilio para la mujer embarazada que necesita
contar con el tiempo y los medios necesarios para el cuidado personal y el de
su hijo[6],
sólo puede ser reclamada excepcionalmente por vía de la acción de tutela[7], “cuando
se amenaza el mínimo vital y móvil de la madre y el niño”[8].
Así, en la sentencia T-1224 de 2001[9],
la Corte explicó que “es claro que la procedencia excepcional de la acción
de tutela para el cobro de la prestación económica derivada del reconocimiento
de la licencia de maternidad, está condicionada a la situación especial de la
afectación del mínimo vital de la mujer gestante y su hijo”; y en la
sentencia T-694 de 2001[10]
se precisó que “el derecho al pago de la
licencia de maternidad adquiere relevancia constitucional cuando su vulneración
o amenaza afectan el mínimo vital de la madre y el recién nacido”[11].
b. La jurisprudencia de la Corte
inicialmente sostuvo que la tutela no es procedente en estos casos cuando la
acción se interpone después de que ha vencido el término legal de duración, es
decir, doce semanas. Según precisó la Corte en la sentencia T-996 de 2002[12], son dos las razones
por las cuales la tutela se torna improcedente en estas hipótesis: (a) “si se ha solicitado el amparo después del término de la incapacidad,
se presume que la madre no requirió la prestación económica para solventar sus
necesidades básicas y del menor durante ese lapso y por ello el juicio de
existencia sobre la afectación del mínimo vital se decide de manera negativa[13]”; y (b) “si transcurre el término de la licencia sin que se
cancele el descanso remunerado respectivo, se presenta un perjuicio causado y por
ello no es posible proteger los derechos a través de la acción de tutela, según
lo consagrado en el numeral 4º del artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991[14]”.
La anterior doctrina constitucional fue,
no obstante, modificada mediante la sentencia T-999 de 2003[15], cuyos apartes
pertinentes son los siguientes:
“A juicio de esta Sala, se justificó mantener el anterior criterio
por cuanto se consideraba que el reclamo del pago de la licencia de maternidad
por vía de tutela, exigía un término razonable en aquellos casos en los cuales
ésta se  negaba por parte de la E.P.S. respectiva. Dentro del término de los 84
días  de la licencia, dijo la Corte, el derecho a la licencia de maternidad,
adquiere el carácter de derecho fundamental susceptible de protección
constitucional, por cuanto se presume que la madre necesita el pago de lo que
constituiría su salario, para poder atender las contingencias del parto y los
cuidados del menor recién nacido.
Sin negar en ningún momento la solidez de la argumentación que
sirvió de soporte a la anterior jurisprudencia, y teniendo presente que los 84
días dentro de los cuales se obligaba a la madre a demandar en tutela
correspondían al término legal de su licencia, considera en esta ocasión la
Sala, que la anterior garantía se fue convirtiendo con el paso del tiempo, y
por un aprovechamiento injustificado de esa jurisprudencia de parte de las
E.P.S., en un formalismo insalvable para la protección efectiva de una cuestión
de talante sustantivo como son las condiciones para proteger a la mujer durante
el embarazo y después del parto  y al bebé recién nacido.
Adicional a las razones exógenas y ajenas a las madres accionantes,
referidas a la demora con la que las empresas promotoras de salud responden las
peticiones relativas al pago de la licencia de maternidad, llevando a las
interesadas a tener que acudir tardíamente a la acción de tutela con la nefasta
consecuencia de que el juez constitucional igualmente desestima sus intereses
por oportunidad en la presentación de sus alegatos, cree fundadamente esta Sala
que el énfasis en la protección constitucional para casos como el que nos
ocupa, es preciso hacerlo en el recién nacido que amerita protección en todos
los planos del ser,  para permitirle a la madre que pueda demandar en tutela no
única y estrictamente dentro del término de la licencia de maternidad sino
también dentro del año de protección  que la propia Carta concede  a los recién
nacidos menores de un año aún sin tener un régimen de seguridad social
definido. (art. 50 C.P.) Vale decir, la ius fundamentalidad de la licencia de
maternidad se extiende hasta por un año y en ese tiempo se le permite
legítimamente  a la madre acudir en tutela si así lo desea, para la protección
del derecho al mínimo vital de ella y de su hijo.
Bajo ese
entendido, es innegable que debe darse trámite a una tutela que ha sido
presentada aún después del término de la licencia de maternidad, por cuanto
existen circunstancias donde la licencia, que se constituye en el salario de la
mujer que dio a luz durante el tiempo en que la trabajadora permanece retirada
de sus labores, es el único medio de subsistencia en condiciones dignas tanto
para la madre como para su recién nacido.”
Dicha doctrina fue reiterada en la
sentencia T-665 de 2004[16],
en los siguientes términos:
“A partir de
la sentencia T-999 de 2003[17],
con ponencia del Magistrado Jaime Araujo Rentería, se planteó un cambio de
jurisprudencia en cuanto a la oportunidad de presentación de la acción de
tutela cuando se trata del reclamo de la licencia de maternidad por esta vía.
Consideró la Corte que la tesis mantenida previamente, que establecía la
garantía de la vigencia de la licencia de maternidad (84 días) como plazo
oportuno para interponer la acción de tutela, se convirtió con el tiempo en un
formalismo utilizado por las empresas promotoras de salud que hacía nugatoria
la protección efectiva de las garantías con las cuales debe contar la mujer
durante el embarazo y después del parto, así como el recién nacido. Sobre ese
presupuesto, la Corte amplió el término para hacer viable el amparo
constitucional al primer año de vida del niño[18].”
Por lo tanto, es procedente la acción de
tutela para reclamar el pago de la licencia de maternidad cuando están dadas
las condiciones anteriormente señaladas y la demanda se interpone dentro del
primer año de vida del recién nacido.
4. El caso concreto
Tal y como precisó el juez de segunda
instancia dentro del proceso de la referencia, la licencia de maternidad
concedida a la peticionaria se inició el 17 de febrero de 2003, fecha de
nacimiento de la hija de la peticionaria, y duró un término de 84 días, por lo
cual expiró el día 13 de mayo de 2003. La menor cumplió un año de edad el día
17 de febrero de 2004.
La peticionaria interpuso la acción de
tutela que se revisa el 27 de febrero de 2004, esto es, luego de que había
transcurrido tanto el término de la licencia de maternidad, como el primer año
de vida de su hija.
En consecuencia, a la luz de la doctrina
constitucional expuesta, la acción de tutela interpuesta por la señora Erika
Trujillo no es procedente, ya que fue promovida después de que la menor hija de
la peticionaria había cumplido un año de edad. La sentencia bajo revisión será
confirmada.
III. DECISION
En mérito de lo anterior, la Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia
proferida el día treinta (30) de abril de dos mil cuatro (2004) por el Juzgado
Primero Civil del Circuito de Garzón dentro del proceso de tutela de la
referencia.
SEGUNDO.- Por Secretaria General,
líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1]
Ley 100 de 1993, Art. 161.
[2]
Ley 100 de 1993, Art. 157, lit. a num. 1; Dcr. 806 de 1998, art. 26.
[3]
D.R. 047 de 2000, art. 3-2. Cfr. Ley 100 de 1993, art. 166.
[4]
D. 806 de 1998, art. 62.
[5]
D. 806 de 1998, art. 64, lit. f.
[6]
Ver Sentencia T-568 de 1996, M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz.
[7]
Al respecto, recientemente se han proferido las siguientes sentencias T-075 de
2001, M.P: José Gregorio Hernández; T-157 de 2001, M.P: Fabio Morón Díaz; T-161
de 2001, M.P: Fabio Morón Díaz; T-473 de 2001, M.P: Eduardo Montealegre Lynett;
T-572 de 2001, M.P: Alfredo Beltrán Sierra; T-736 de 2001, M.P: Clara Inés
Vargas Hernández.
[8]
Sentencia T-210 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sobre este mismo punto
también pueden consultarse las sentencias T-139/99, T-210/99, T-175/99,
T-362/99, T-496/99, T-568/96, T104/99, T-365/99, T-458/99, T-270/97 y T-567/97.
[9]
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[10]
M.P. Jaime Araujo Rentaría.
[11]
Ver también las sentencias T-568 de 1996, T-104 de 1999, T-365 de
1999 y T-458 de 1999.
[12]  M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[13] Este argumento es expuesto por la Corte al revisar la
decisión dentro de un asunto similar, cuando consideró que “la acción de tutela
en el caso sub-lite, no está llamada a prosperar porque, si bien es cierto la
accionante obtuvo licencia y gozó del derecho al descanso remunerado por
maternidad, la prestación económica a la que eventualmente puede tener derecho
por la misma causa no se reclamó durante el período posterior al parto
inactividad que demuestra que para la madre no fue indispensable contar con
esos recursos y son, la conexidad con este período y la necesidad de atender la
subsistencia de la madre y el niño durante el mismo, los elementos requeridos
para que una prestación dineraria adquiera rango de derecho fundamental y pueda
ser reclamada por vía de tutela”.  Cfr. T-466/2000 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[14]
A su vez, este criterio fue utilizado en la sentencia T-075/2001 M.P. José
Gregorio Hernández Galindo, al indicar que “en el presente caso se tiene que
para la época en que se admitió la demanda de tutela -12 de junio de 2000-, ya
había expirado el tiempo de licencia, pues según consta en el expediente (folio
4), aquélla principió el 17 de marzo de 2000. En consecuencia, el daño que pudo
haber sufrido la peticionaria y su hijo ya se consumó y, por tanto, como bien
lo estimó el juez de instancia, no resultaba pertinente la protección inmediata
con el fin de evitar un perjuicio ya causado, pues cabe recordar que el
artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece que una de las causales de
improcedencia de la acción de tutela opera "cuando sea evidente que la
violación del derecho originó un daño consumado”.  Idéntico
fundamento se encuentra en el fallo T-1224/01 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[15]  M.P. Jaime Araujo Rentería
[16]
M.P. Rodrigo Uprimny Yepes
[17] Previo a esta sentencia, la Corte sostuvo en su
jurisprudencia el criterio según el cual, para que la afección al mínimo vital
de la madre y el recién nacido generara amparo constitucional, era preciso que
el pago de dicha prestación se planteara ante los jueces de tutela durante la
vigencia de la licencia, es decir, dentro del término de los 84 días que
establece la ley. Si transcurría el término de la licencia sin que se hubiese
hecho efectivo su pago, se estaba ante un perjuicio causado y por ello no era
viable la protección constitucional de los derechos.
[18] Esta jurisprudencia ha sido reiterada por la
sentencia T-1014 de 2003.