T-122-07
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-122/07
ACCION DE TUTELA PARA EL PAGO DE LICENCIA DE MATERNIDAD-Término para interponerla
ACCION DE TUTELA PARA EL PAGO DE LICENCIA DE MATERNIDAD-Requisitos de procedencia
DERECHO AL MINIMO VITAL DE LA MADRE Y SU HIJO-Pago oportuno de licencia de maternidad
DERECHOS DEL NIÑO-Fundamental prevalente
MADRE CABEZA DE FAMILIA-Protección
constitucional especial
LICENCIA DE MATENIDAD-Pago por
allanamiento a la mora por EPS
LICENCIA DE MATERNIDAD-EPS se niega a
pagarla por cuanto algunas cotizaciones no se hicieron en forma continua  y
otras de manera extemporánea
DERECHO AL MINIMO VITAL DE MADRE CABEZA DE FAMILIA Y SU HIJO-Inaplicación de las normas respecto al número de semanas a cotizar
para el pago de la licencia de maternidad
En el
presente caso, no se puede dejar de lado el análisis de la vulneración a los
derechos fundamentales que presuntamente han sido vulnerados a la accionante,
porque es misión del juez constitucional actuar como garante del respeto de la
Carta Fundamental y de la garantía de los Derechos fundamentales, y además,
brindar una protección especial a las mujeres en estado de embarazo y en el
período después del parto cuando se encuentre en entredicho la satisfacción del
mínimo vital tanto de la madre como del recién nacido y, con mayor razón, si se
trata, como en el caso que ocupa a la Sala, de una madre cabeza de familia que
no tiene otro medio de subsistencia que su ingreso ordinario. Además, la Sala
considera que existe un argumento adicional para amparar los derechos
fundamentales de su menor hijo, pues de conformidad con las pruebas que obran
en el expediente, el padre del menor se encuentra recluido en una penitenciaría
y no aporta nada para la manutención del menor. Al respecto, encuentra la Sala
que atendiendo a las circunstancias particulares de la accionante, se
inaplicarán las normas concernientes a la licencia de maternidad respecto del
número de semanas que se deben cotizar para acceder a esa prestación.
Referencia: expediente T-1449564
Accionante: Olga Patricia Sterling Vargas
Accionado: CAFESALUD EPS
Procedencia: Juzgado Cincuenta Civil Municipal de Bogotá.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D.C.,
veintidós (22) de febrero de dos mil siete (2007)
La Sala Quinta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra –quien la preside-,
Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto, ha proferido la
presente
SENTENCIA
En la revisión del fallo adoptado por Juzgado Segundo Civil
Municipal de Pitalito, (Huila) el 14 de agosto de 2006, en el proceso de tutela
adelantado por Olga Patricia Sterling Vargas, en contra de  Cafesalud EPS.
El expediente de la referencia  fue escogido para revisión por medio
de auto proferido por la Sala de Selección número diez, del 26 de octubre de
2006.
I.
ANTECEDENTES
1. Hechos
La Señora Olga
Patricia Sterling Vargas, instauró acción de tutela contra la Cafesalud EPS,
por considerar vulnerados sus derechos a la seguridad social, a la vida, a la
salud y a la protección del menor.
1.
La accionante se encuentra afiliada al Sistema
General de Seguridad Social a través del la EPS Cafesalud, en calidad de
cotizante y como trabajadora independiente.
2.
La accionante manifiesta que ha pagado desde el
mes de julio de 2005 y hasta la fecha de interposición de la acción de tutela.
Para probar lo que manifiesta, anexó recibos de pago
3.
El 10 de marzo de 2006, la accionante da a luz a
su hijo José David Serrano Sterling.
4.
Con posterioridad al parto, la accionante radica
derecho de petición ante Cafesalud EPS, con el fin de que se le reconozca el
pago de la licencia de maternidad.
5.
En comunicación del 2 de mayo de 2006, la
entidad responde a la accionante que sólo cuenta con 36 de las 40 semanas de
cotización para tener derecho a la licencia de maternidad pues la fecha en que
inició a cotizar fue el 1 de julio de 2005 y el parto de produjo el 10 de marzo
de 2006.
6.
El 21 de junio de 2006, la EPS Cafesalud reitera
su negativa a acceder a la petición de la accionante por las siguientes
razones: la primera, porque los pagos que se han hecho al sistema, en su gran
mayoría, son extemporáneos (ciclos correspondientes a agosto, septiembre,
octubre, noviembre y diciembre de 2005, y enero y febrero de 2006) y, segundo,
porque debiendo cotizar nueve periodos con anterioridad al parto, la accionante
sólo cotizó ocho.
7.
La accionante es madre soltera y no cuenta con
el apoyo del padre del recién nacido, puesto que en la actualidad se encuentra
privado de la libertad, tal y como lo certifica el INPEC (folio 12 del cuaderno
de esta Corte).
2. Intervención de la entidad accionada
La EPS Cafesalud solicita que se niegue el amparo solicitado por la
actora de conformidad con los siguientes argumentos:
1.
El asunto que se pretende ventilar frente a la
jurisdicción constitucional es un asunto que compete a la justicia ordinaria a
través de los jueces laborales, pues en este caso no se involucran derechos
fundamentales que hagan procedente la acción de tutela.
2.
En ningún momento la EPS se negó o se ha negado
a suministrar la atención médica a la accionante ni a su hijo, por el
contrario, al momento del parto la EPS suministró los servicios necesarios y
que fueron requeridos.
3.
No es procedente el pago de la licencia de
maternidad por dos razones: la primera, porque la accionante no cumple con el
número de semanas de cotización exigidas por la ley con anterioridad al parto
puesto que la accionante cumple con 36 de las 40 semanas exigidas y, segundo,
porque la accionante cotizó 7 de 8 ciclos de manera extemporánea.
II. EL FALLO QUE SE REVISA
El Juzgado Segundo Civil Municipal de Pitalito, Huila, en sentencia
del 14 de agosto de 2006, desestima las pretensiones de la acción teniendo en
cuenta las siguientes consideraciones:
1.
Para que sea procedente la acción de tutela con
el fin de solicitar el pago de la licencia de maternidad, es necesario que el
afiliado se encuentre al día en las cotizaciones.
2.
Como la señora Sterling es trabajadora
independiente, le corresponde estar al día en las cotizaciones, sin embargo,
encontró el juzgado, que la señora hizo el pago de las cotizaciones de manera
extemporánea y sólo cotizó 8 de los 9 meses que exige la ley. Por lo anterior,
la carga prestacional se traslada a la accionante.
3.
Teniendo en cuenta que la accionante no cumple
con los requisitos legales, el juzgado determina que no existe vulneración a
los derechos fundamentales de la actora  y tampoco de su hijo recién nacido.
Con fundamento en lo anterior, el Juzgado decide negar el amparo
solicitado por la actora.
III.
PRUEBAS
Obran
las siguientes:
a.
Fotocopia de la liquidación de la prestación
correspondiente económica correspondiente a los días en que la accionante
estuvo hospitalizada (10 de marzo de 2006- 1de junio de 2006).
b.
Original de un escrito sucrito por el Gerente
Regional de Cafesalud -Huila- por medio del cual se da respuesta negativa a la
solicitud de pago de la licencia de maternidad por parte de la accionante
porque no llevó a cabo las cotizaciones en tiempo y, adicionalmente, porque no
efectuó los pagos completos por todo el periodo de gestación.
c.
Original del escrito suscrito por el Coordinador
Nacional de Campañas e Incapacidades de Cafesalud EPS, en donde se le explica a
la accionante que, de conformidad con el Decreto 047 de 2000, para  acceder a
la licencia de maternidad, la solicitante debió haber cotizado de manera
interrumpida al sistema de seguridad social durante todo el periodo de gestación
y haber cumplido con los demás requisitos que demanda la ley.
d.
Fotocopia de la Cédula de Ciudadanía de la
accionante.
e.
Fotocopia de los formularios de autoliquidación
y pago de aportes efectuados por la accionante al Sistema General de Seguridad
Social en Salud, correspondientes a los siguientes periodos: julio, agosto,
septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2005; enero, febrero, marzo,
abril, mayo, junio y julio de 2006.
f.
Fotocopia del registro civil de nacimiento del
menor José David Serrano Sterling, en donde consta que su madre es la señora
Olga Patricia Sterling Vargas y su padre es el señor José Ernesto Serrano Aya.
g.
Copia de una certificación expedida por
Cafesalud EPS, por medio de la cual de hace una relación detallada de los pagos
realizados por la actora entre 18 de julio de 2005 y el 5 de julio de 2006.
h.
Original de la respuesta a un derecho de
petición interpuesto por la actora en la que Cafesalud EPS le comunica que por
haber efectuado pagos extemporáneos al sistema y por no haber cotizado un
número de semanas igual al del periodo de gestación, no es procedente al
solicitud de pago de la licencia de maternidad.
i.
Facsímile de la Historia Clínica de la
accionante, por medio de la cuál se certifica que el nacimiento de su hijo José
David tuvo lugar el 10 de marzo de 2006.
j.
Facsímile de una certificación expedida por el
INPEC, el 30 de octubre de 2006, por medio de la cual se informa que el señor
José Ernesto Serrano Aya ingresó al establecimiento Carcelario de Neiva el 26
de abril de 2006 y que se encuentra detenido desde el 18 de abril de 2006 como
sindicado del delito de lavado de activos y que en la actualidad se encuentra a
órdenes del Juzgado 9 Penal Especializado de Bogotá.
IV. CONSIDERACIONES DE  LA CORTE
1.  Competencia
La Sala Quinta de Revisión es competente
para decidir, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 241, numeral
9o., de la Constitución, y 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991.
2.  Problema Jurídico
Consiste en determinar si la
negativa de pago de la licencia de maternidad por el hecho de la tardanza en la
cancelación de los aportes en salud y la falta de continuidad en la cotización
durante el período de gestación constituye una vulneración del derecho al
mínimo vital de la madre y su hijo recién nacido.
3.  Lapso para interponer la
tutela para el pago de licencia de maternidad. Reiteración de jurisprudencia
De conformidad con la
jurisprudencia de esta Corte, el lapso dentro del cual se puede interponer la
acción de tutela con el fin de solicitar el pago de la licencia de maternidad,
siempre y cuando estén en entredicho los derechos fundamentales de la madre o
del menor recién nacido, es el año siguiente al nacimiento, puesto que es
durante este período que la Constitución establece una especial protección al
menor[1].
De este modo, corresponde al juez
constitucional examinar cada caso concreto con el fin determinar si con la
ausencia de pago de la licencia de maternidad se está vulnerando algún derecho
fundamental de la accionante o su menor hijo y, adicionalmente, se deberá examinar
si esta posible vulneración se puso en conocimiento dentro del año siguiente al
parto.
4.
Parámetros a ser tenidos en cuenta para
determinar la procedencia de la acción de tutela orientada al pago de una
licencia de maternidad
En consecuencia
con la especial protección que otorga la Constitución Política a los menores y
muy especialmente cuando ellos se encuentran dentro de su primer año de vida,
esta Corporación ha fijado ciertos parámetros que determinan la procedencia de
la acción de tutela para reclamar el pago de la licencia de maternidad.
Naturalmente que
la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para demandar el pago de
esa prestación, sin embargo, tal y como lo establecen los requisitos que a
continuación se enunciarán, el pago de esa licencia se vuelve
constitucionalmente relevante cuando vulnera derechos fundamentales y en esos
casos la acción de amparo resulta procedente.
La Sentencia
T-460 de 2003, con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño, expuso los
siguientes parámetros para determinar cuándo una acción de tutela resulta
procedente para reclamar el pago de la licencia de maternidad[2]:
“
a.
En principio se trata de un derecho
prestacional y, en consecuencia, no susceptible de proteger por vía del amparo
constitucional.  No obstante, cuando se halla en relación inescindible con
otros derechos fundamentales de la madre o del recién nacido  -tal es el caso
de los derechos a la vida digna, a la seguridad social y a la salud-, el
derecho al pago de la licencia de maternidad es un derecho fundamental por
conexidad y, por lo tanto, protegible por vía de tutela[3].
b.
Cuando la satisfacción del mínimo vital
de la madre y del recién nacido dependen del pago de la licencia de maternidad,
el reconocimiento de este derecho deja de plantear un tema exclusivamente
legal, sometido a la justicia laboral, y se torna constitucionalmente
relevante.  En estos supuestos excepcionales, el pago de la licencia de
maternidad puede ser ordenado por el juez de tutela[4].(Subrayado
fuera del texto original).
c.
La entidad obligada a realizar el pago es
la empresa prestadora del servicio de salud con cargo a los recursos del
sistema de seguridad social integral. No obstante, si el empleador no pagó los
aportes al sistema de seguridad social en salud o si los aportes fueron
rechazados por extemporáneos, es él el obligado a cancelar la prestación
económica[5].
d.
Si el empleador canceló los aportes en
forma extemporánea y los pagos, aún en esas condiciones fueron aceptados por la
entidad prestadora del servicio de seguridad social en salud, hay allanamiento
a la mora y por lo tanto ésta no puede negar el pago de la licencia[6]..
e.
Para que la afección del mínimo vital por
el no pago de la licencia de maternidad genere amparo constitucional es preciso
que el cumplimiento de esa prestación económica se plantee ante los jueces de
tutela antes del vencimiento del término de la licencia.  Si el amparo se
solicita una vez vencido el término de la licencia, hay lugar a presumir que la
madre no requirió del pago de esa prestación para atender sus necesidades
básicas y las del menor; es decir, en tales hipótesis, hay lugar a presumir que
no hubo vulneración del mínimo vital y por lo mismo la tutela no procede[7].
f.
Si transcurre el término de la licencia
de maternidad sin que se haya hecho efectivo su pago, se está ante un perjuicio
causado y por ello no es viable la protección constitucional de los derechos[8].”(subrayas
ajenas al texto)
5.
La licencia de maternidad y la protección
del derecho al mínimo vital
De
conformidad con lo establecido en la Constitución Política y en algunos
tratados suscritos y ratificados por Colombia en materia de  Derechos humanos[9],
las mujeres en estado de embarazo son sujetos de protección especial por parte
del Estado y corresponde a éste proveer una protección especial en caso de que
se encuentren desempleadas o desamparadas, con el fin de amparar su derecho y
el del menor a obtener el mínimo vital.
La garantía
antes enunciada no se encuentra limitada al período de la gestación, sino que
se extiende al período posterior al parto y hasta por el primer año de vida del
recién nacido. En virtud de la garantía enunciada, las mujeres tienen el
derecho de exigir acciones positivas del Estado y en su defecto, exigir
mediante los mecanismos jurisdiccionales constitucionales el cumplimiento
inmediato de sus derechos.
Dentro
de las prestaciones  fundamentales que garantizan la atención de las
necesidades tanto de la madre como del recién nacido se encuentra la licencia
de maternidad, que ha sido entendida como:
“(…) el
descanso remunerado en la época del parto y con posterioridad al mismo, tiene
por objeto permitir a la madre recuperarse físicamente después de haber pasado
por la experiencia de un alumbramiento, con el fin de que pueda atender sus
necesidades propias y las del recién nacido, así como también brindarle al
menor las condiciones que permitirán su desarrollo, no solamente físico sino
también emocional y afectivo durante las primeras semanas de su vida”[10].
Adicionalmente,
la jurisprudencia en materia de licencia de maternidad, ha concedido el derecho
a la prestación antes enunciada cuando con su ausencia se afecte el mínimo
vital, que la jurisprudencia ha definido como:
“aquella porción absolutamente
indispensable para cubrir las necesidades básicas de alimentación, vestuario,
educación y seguridad social. Para esto, se requiere de la existencia de
recursos económicos que permitan una vida digna y justa”.
...La licencia de maternidad hace parte
del mínimo vital, la cual está ligada con el derecho fundamental a la
subsistencia, por lo tanto su no pago vulnera el derecho a la vida. La licencia de maternidad equivale al salario que devengaría la
mujer en caso de no haber tenido que interrumpir su vida laboral, y corresponde
a la materialización de la vacancia laboral y del pago de la prestación
económica”[11].
6.     Derechos
de los niños. Obligaciones de la familia, la sociedad y el Estado para con los
niños en gestación, en el momento del nacimiento y con posterioridad al parto.
Desde
la época de la gestación, con posterioridad al parto y hasta que alcanzan la
mayoría de edad, los niños y adolescentes gozan de una protección
constitucional especial que se complementa con las normas consignadas en los
tratados internacionales y las normas del derecho derivado interno.
En
desarrollo de los preceptos constitucionales, la Corte Constitucional profirió
la Sentencia C-157/02 en la que se expuso  que de conformidad con el artículo
44 de la Constitución Política se pueden identificar dos categorías de
garantías en favor de los menores de edad: la primera, en la que se establece
que los derechos de los niños son fundamentales; la segunda, corresponde a la
condición de prevalencia que otorga el inciso final de ese artículo a los
derechos de los niños.
En la
actualidad, y en consonancia con la prevalencia de los derechos de los niños y
su carácter de fundamentales, el legislador se ha encargado de desarrollar
dicha protección. Así por ejemplo, cabe resaltar la reciente expedición del
Código de la Infancia y de la Adolescencia -Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006
que empezará a regir el 8 de mayo de 2007 - en donde se contempla la garantía y
protección de los derechos y libertades de los niños a cargo de la familia, la
sociedad y el Estado.
Dentro
de los derechos y libertades cabe destacar, por cuanto es pertinente para el
caso que ocupa a la Sala, la corresponsabilidad que esos tres estamentos
deben prestar a los recién nacidos y a sus madres[12].
En lo
que respecta a la familia, corresponde “(p)rotegerles contra
cualquier acto que amenace o vulnere su vida, su dignidad y su integridad
personal.” Este deber de protección se acentúa, sobre todo, en el período
del año siguiente al parto, puesto que es en ese momento en donde los menores
son mucho más vulnerables a cualquier amenaza.
Igualmente,
desde el momento del nacimiento, es necesario que los recién nacidos sean
afiliados al sistema de Salud -independientemente de que se trate del régimen
contributivo o el subsidiado- pues esto garantiza que se les pueda hacer un
seguimiento de su salud y tener la atención integral necesaria.
Adicionalmente,
es responsabilidad de la familia velar porque los menores tengan, desde el
momento de su nacimiento, el acceso a la educación y a los medios que les
permitan un adecuado desarrollo.
De
otro lado, en lo que respecta a la sociedad le corresponde, “conocer,
respetar y promover los derechos de los menores y su carácter prevalente”[13].
Finalmente,
corresponde al Estado, entre otras obligaciones “(g)arantizar el
ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes en los
niveles nacional, departamental, distrital y municipal”. Además, este
estamento debe “(g)arantizar y proteger la cobertura y calidad de la
atención a las mujeres gestantes y durante el parto; de manera integral durante
los cinco (5) años de vida del niño, mediante servicios y programas de atención
gratuita de calidad incluida la vacunación obligatoria contra toda enfermedad
prevenible, con agencia de responsabilidad familiar”[14]
La
aplicación que ha dado el Código de la infancia y la adolescencia a los
imperativos Constitucionales de protección al menor, hacen más exigente la
función de los estamentos enunciados y, por supuesto, de las autoridades
administrativas y judiciales que tienen la función de hacerlas cumplir.
7.     El
tratamiento especial de las mujeres cabeza de familia
En
consonancia con la protección de los menores, enunciada en el acápite anterior,
es importante resaltar también la especial protección de las madres que son
cabeza del grupo familiar, pues en ellas recae el sostenimiento del mismo.
La Constitución Política en su artículo 43 establece: “La mujer y
el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser
sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después
del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá
de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.
El Estado
apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”. (subrayado
fuera del texto de la norma)
Por su parte, el
legislador se ha encargado de desarrollar este precepto y de dar una definición
legal de lo que se entiende por madre cabeza de familia: Así por ejemplo el
artículo 2 de la Ley 82 de 1993, se dice que es:  “"Mujer Cabeza de
Familia", quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o
socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas
incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o
incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero
permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo
familiar”.
Igualmente,  el
artículo 157 de la Ley 100 de 1993 determinó que dentro de los afiliados al
régimen subsidiado tendrían especial importancia “las madres durante el
embarazo, parto, postparto y lactancia, las madres comunitarias, las
mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los enfermos de
Hansen, las personas mayores de sesenta y cinco (65) años, los discapacitados,
los campesinos, las comunidades indígenas, los artistas y deportistas, los
trabajadores y profesionales independientes, los toreros y sus subalternos, los
periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles,
taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de
pago."  (subrayado fuera de texto de la norma)
Esta
protección constitucional reforzada y que ha sido objeto de desarrollo legal,
tal y como se vio, tiene como objeto la protección del núcleo familiar
inmediato que corresponde directamente al de los hijos menores[15].
Además esta
Corporación ha señalado reiteradamente que esa protección especial se
fundamenta en las condiciones de marginamiento a las cuales, durante años, se
han visto sometidas las mujeres y de igual modo al gran número de madres cabeza
de familia que por diversos motivos, deben asumir esa responsabilidad en
condiciones precarias y sin apoyo de ninguna naturaleza.
En el presente
caso esta Sala de Revisión no puede ser ajena al imperativo Constitucional y
legal, y, en consecuencia, protegerá de manera especial este derecho que le
asiste a la madre cabeza de familia, tal y como se analizará posteriormente.
8. Allanamiento a la mora en el pago de las cotizaciones.
Reiteración de jurisprudencia.
La
jurisprudencia de esa Corporación ha dicho que en los casos en los que los
afiliados al Sistema de Salud no hagan los aportes en tiempo, pero éstos sean
recibidos por dicha entidad sin que medie una constitución en mora, a este
fenómeno se le ha denominado allanamiento a la mora.
Para una mejor ilustración de lo que se ha entendido por este
fenómeno se transcribe un aparte de la Sentencia T- 1224/01, en la que la Sala
Octava de Revisión de tutelas de esta Corporación sostuvo:
“Deberá reiterarse, que las entidades promotoras de salud no pueden
negar las prestaciones causadas debidamente a favor de los trabajadores
beneficiarios, cuando se han allanado a la presunta mora del empleador, toda
vez, que una actitud omisiva en el requerimiento al causante de la misma, no
puede ser alegada a su favor frente a la parte más débil de la relación, la
madre y su hijo, que por demás, sí ha participado en el sistema amparada en la
buena fe y en el cumplimiento oportuno de sus obligaciones”.[16]
Evidentemente las consideraciones anteriores no
sólo se aplican para los empleadores que en forma tardía realizan los aportes a
la seguridad social, sino que también para los trabajadores independientes, ya
que se parte del mismo supuesto, es decir, el de la protección efectiva de los
derechos de la madre y del recién nacido durante sus primeras semanas de vida
en desarrollo del mandato constitucional.
Finalmente, es importante señalar, tal y como lo
hizo la Sentencia T-559 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil que: “en el caso
de madres que trabajan de manera independiente, el gravamen que impondría la
ley si no se reconociera el allanamiento a la mora en el que incurren las
E.P.S., podría ser mayor al que tienen aquellas que son laboralmente
dependientes, ya que, en el caso de éstas últimas, ante el no pago de la
licencia por parte de la E.P.S. correspondiente, las madres tienen la
posibilidad de cobrar el auxilio de maternidad a su empleador, cuando la
negativa en el pago por parte de la entidad promotora de salud se debe a un
incumplimiento en las obligaciones que tiene éste para con el sistema. En
cambio, cuando estamos ante un caso de una trabajadora independiente, frente a
la imposibilidad para trabajar durante el tiempo de la licencia y la negativa
de pago por parte de la E.P.S del auxilio por maternidad, la madre no tendría a
quien acudir para que asumiera esa obligación, lo cual la dejaría desprotegida
a ella y a su hijo recién nacido.”
9. El pago de la licencia de maternidad cuando no  ha
cotizado la totalidad del tiempo exigido por la ley. Reiteración de
jurisprudencia.
Tal y como lo han indicado las distintas
Salas de Revisión, existen eventos en los que, excepcionalmente, la acción de
tutela procede para ordenar el pago de la licencia de maternidad[17], pues
aquel “no puede considerarse como un derecho de carácter legal y, por el
contrario, debe considerarse como un derecho de carácter fundamental, de orden
prevalente, cuando se amenaza el mínimo vital y móvil de la madre y el niño”[18].
Por consiguiente, los jueces
constitucionales, deben analizar la situación particular y, de considerarlo
necesario, proceder a garantizar la efectividad de los derechos fundamentales
de la madre y el recién nacido, cuyo derecho al pago constituye un medio
económico indispensable para su manutención.
Así por ejemplo, sin que se hubiese efectuado el
pago completo de las semanas de cotización mientras duró la gestación, la Corte
ha autorizado en algunos casos el pago de la licencia de maternidad como en los
ejemplos que a continuación se citan:
La sentencia T-931/03[19],
en la que la Sala novena de revisión de la Corte dispuso:
“Negar la licencia con el argumento formal de que la accionante tuvo
una interrupción de 11 días en su cotización es optar por la prevalencia de la
forma sobre lo verdaderamente sustancial, contrariando también el artículo 228
C.P.”
Posteriormente,
en la Sentencia T-389/04[20],  la Sala Primera de
Revisión dispuso lo siguiente:
“La actora
labora como empleada del servicio doméstico de la señora Raquel Antonia Orozco
Yance, quien, según la entidad demandada, efectuó de manera extemporánea
algunos aportes durante su período de gestación y, además, dejó de cotizar
desde el 12 de diciembre de 2002, es decir, cuando aún transcurría el lapso
correspondiente a la licencia de maternidad de la demandante (del 24 de noviembre
de 2002 al 15 de febrero de 2003).
No obstante,
el I.S.S. Seccional Cesar se allanó a la mora, pues no ejerció las facultades
que le otorga la ley para realizar el cobro de lo adeudado (cotizaciones,
aportes o intereses moratorios por pagos extemporáneos), razón por la cual no
puede alegar su propia negligencia para el no reconocimiento de la licencia de
maternidad a que tiene derecho la demandante.”
Igualmente, en
Sentencia T-1010/04[21], la Sala Sexta de Revisión
manifestó lo siguiente:
“Siguiendo
la solución dada en la Sentencia T-389/04, (…) el no pago de parte de las
cotizaciones durante la licencia no hace que se pierda este derecho. Además,
como la Corte ha sostenido en reciente jurisprudencia (T-931/03, M.P. Clara
Inés Vargas),  cuando el desfase en los aportes es casi irrisorio (como en el
caso de la señora Lida María Gil en el cual se dejó de cotizar por 18 días de
marzo), no es dable aplicar con absoluto rigor las normas que exigen el pago
completo e ininterrumpido de determinadas prestaciones; de lo contrario se
estaría dando prevalencia a lo sustancial sobre lo formal.”
En el
mismo sentido, en la Sentencia T-790/05[22], la Sala
Sexta de Revisión de tutelas dispuso:
“Excepcionalmente, y de conformidad con las circunstancias que
enmarcan este caso, en el que confluyen los hechos de ser madre de un recién
nacido y ser madre cabeza de familia, se concederá el amparo solicitado.
Es de anotar que si bien hasta el momento se ha concedido la tutela
a madres que habían dejado de cotizar por 15, 11 y 18 días, la protección vía
tutela en el presente caso en el cual se dejó de cotizar por un mes se
justifica porque, a diferencia, de los casos antes fallados donde no estaba
probado que la actora además de ser madre fuera cabeza de familia, está
plenamente probado que concurren las dos protecciones constitucionales
reforzadas.”
Finalmente,
en la Sentencia T-053/07[23], la Sala Quinta de
Revisión expuso lo siguiente:
“La señora Pérez inició su embarazo en enero 29 hasta el 4 de
noviembre del 2005, fecha en que nació su hijo. De éste período, la accionante
cotizó y canceló siete (7) meses de los nueve (9) que duró su embarazo(…)”
Excepcionalmente, y de conformidad con las circunstancias que
enmarcan este caso, en el que confluyen los hechos de ser madre de un recién
nacido y ser madre cabeza de familia, se concederá el amparo solicitado.
Es de anotar que si bien hasta el momento se ha concedido la tutela
a madres que habían dejado de cotizar por 15, 11 y 18 días, la protección vía
tutela en el presente caso en el cual se dejó de cotizar por un mes se
justifica porque, a diferencia, de los casos antes fallados donde no estaba
probado que la actora además de ser madre fuera cabeza de familia, está
plenamente probado que concurren las dos protecciones constitucionales
reforzadas.”
10.
El caso concreto
De acuerdo con las consideraciones precedentes, la Sala Quinta de
revisión concederá la tutela solicitada por la accionante, por los motivos que
a continuación se exponen.
-
De una parte, en comunicación del 21 de junio de
2006,  que obra como prueba en el expediente (Folio 5), la EPS Cafesalud,
entidad accionada, manifiesta que con fundamento en el Decreto 1406 (art. 24) y
047 (Art.3), la afiliada debió haber cotizado oportuna e ininterrumpidamente al
Sistema durante todo su período de gestación.
Después de hacer una relación de los ciclos de cotización la sala
encuentra que la accionante no cotizó por los meses de abril, mayo y junio de
2005 aunque con posterioridad si hubiese cotizado hasta el momento del parto
(marzo de 2006). Igualmente, la EPS manifiesta que en 7 de los 8 meses
anteriores al parto se cotizó de manera extemporánea.
Concluye la EPS
que corresponde a la misma accionante responder por el pago incompleto e
inopotuno de las cotizaciones y en consecuencia, no puede haber lugar al pago
de la prestación.
- De otra
parte,  Olga Patricia Sterling Vargas manifiesta que la entidad de Salud ha
debido reconocerle el pago de la licencia de maternidad porque con el no pago
de esa prestación se le está generando un perjuicio grave, toda vez que es la
única fuente de ingresos para la manutención de ella y de su hijo recién
nacido. Adicionalmente, la accionante manifiesta que es madre soltera y, tal y
como consta en el folio 12 del cuaderno principal del expediente, el padre del
menor José David Serrano Sterling se encuentra privado de la libertad.
Como se
desprende del certificado de nacimiento (folio 30) y la copia de la Epicrisis
(folio 10 del cuaderno de esta Corte), el menor José David Serrano Sterling
nació el 10 de marzo de 2006; la madre interpuso la acción de tutela el día 14
de julio de 2006, es decir, transcurridos un poco más de cuatro meses a partir
del nacimiento de su hijo, lo que determina que la tutela es procedente, en
principio, por estar dentro del límite temporal de un año tal y como se estudió
en el numeral tercero del capítulo VI de las parte considerativa de esta
providencia.
-
Ahora bien,  del análisis probatorio obrante en
el expediente, se puede concluir que Cafesalud  EPS se niega a reconocer el
pago de la licencia de maternidad por cuanto, al verificar las cotizaciones al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, observa que no se hicieron de
manera completa durante todo el periodo de gestación y, además, que se hicieron
de manera extemporánea.
Tal y como consta en las certificaciones
de Cafesalud y en las copias de las cotizaciones que obran en el expediente, la
accionante efectuó los siguientes pagos:
PERIODO DE COTIZACIÓN
FECHA DE CONSIGNACIÓN
¿PAGÓ OPORTUNAMENTE?
2005/06
NO COTIZÓ
2005/07
2005/07/18
SI
2005/08
2005/08/26
NO
2005/09
2005/10/04
NO
2005/10
2005/11/21
NO
2005/11
2005/11/21
NO
2005/12
2005/12/27
NO
2006/01
2006/02/01
NO
2006/02
2006/02/20
NO
2006/03
PARTO
Al respecto, encuentra la Sala que son
relevantes para el reconocimiento de la licencia de maternidad, las
cotizaciones que se hicieron en los 9 meses anteriores al parto[24],
es decir, las que corresponden a los meses de junio a diciembre de 2005 y enero
a febrero de 2006.
En cuanto a la
continuidad de los aportes que debió haber efectuado la accionante al sistema,
es natural que se dé aplicación, en principio, como lo pretende hacer ver el
juez de tutela, a las normas que regulan la continuidad en los aportes, con el
fin poder reclamar la licencia a la Entidad Promotora de Salud a la que se esté
afiliado.
Sin embargo, en
el presente caso, no se puede dejar de lado el análisis de la vulneración a los
derechos fundamentales que presuntamente han sido vulnerados a la accionante,
porque es misión del juez constitucional actuar como garante del respeto de la
Carta Fundamental y de la garantía de los Derechos fundamentales, y además,
brindar una protección especial a las mujeres en estado de embarazo y en el
período después del parto cuando se encuentre en entredicho la satisfacción del
mínimo vital tanto de la madre como del recién nacido y, con mayor razón, si se
trata, como en el caso que ocupa a la Sala, de una madre cabeza de familia que
no tiene otro medio de subsistencia que su ingreso ordinario.
Además, la Sala
considera que existe un argumento adicional para amparar los derechos
fundamentales de su menor hijo, pues de conformidad con las pruebas que obran
en el expediente, el padre del menor se encuentra recluido en una penitenciaría
y no aporta nada para la manutención del menor.
En lo
concerniente al pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social, es
necesario anotar lo siguiente (i) que la accionante llevó a cabo el pago de 8
de las 9 cotizaciones necesarias, según la ley, para acceder al pago de la
licencia de maternidad; (ii) que la accionante efectuó el pago de 7 de las 8
cotizaciones en fechas distintas contempladas en la normatividad que rige este
tipo de prestaciones.
Al respecto,
encuentra la Sala que atendiendo a las circunstancias particulares de la
accionante, se inaplicarán las normas concernientes a la licencia de maternidad
respecto del número de semanas que se deben cotizar para acceder a esa
prestación, tal y como se expuso en el numeral 9 del Capítulo IV de la parte
considerativa de esta providencia.
De otro lado, en
lo que tiene que ver con el pago extemporáneo de las cotizaciones, es necesario
remitirnos al fenómeno del allanamiento a la mora que se expuso en el numeral 8
del capítulo IV de la parte considerativa de esta providencia en donde se dejó
en claro que las entidades promotoras de salud no pueden negarse al
reconocimiento de la licencia de maternidad cuando no se hayan efectuado los
requerimientos para constituir en mora al afiliado y además que en el caso de
los trabajadores independientes, como es el caso que ocupa a la Sala, esta
omisión  resulta mucho mas perjudicial, si se tiene en cuenta que la accionante
no podría recurrir a empleador alguno para que le haga el pago de la prestación
en cuestión.
Por lo anterior,
en el presente caso prevalece la obligación constitucional que tiene el Estado
de garantizar la satisfacción del mínimo vital a personas que gozan de
protección especial. En esta oportunidad, se reiterará este tipo de protección
excepcional a favor de la señora Olga Patricia Sterling Vargas y su hijo.
Es de aclarar
que el amparo excepcional se concederá por las especiales circunstancias que
enmarcan este caso, puesto que en él confluyen los hechos de ser madre de un
recién nacido y ser madre cabeza de familia y de no tener otro medio de
subsistencia que garantice su derecho al mínimo vital.
En virtud de lo
anterior, y dando prelación al derecho sustancial y con el objetivo de
garantizar los derechos de la madre accionante y de su menor hijo al mínimo
vital, se concederá esta tutela.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de
la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR, por las razones expuestas en la parte motiva de la
presente providencia, la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Civil
Municipal de Pitalito, Huila, mediante sentencia de 14 de Agosto de 2006 en la
que se negó el amparo solicitado por señora Olga Patricia Sterling Vargas en
contra de E.P.S. Cafesalud, Seccional Neiva, y en su lugar, CONCEDER el
amparo al derecho fundamental al mínimo vital invocado.
SEGUNDO. INAPLICAR con
fundamento en el artículo 4º de la Constitución Política y para el caso
concreto de la señora Olga Patricia Sterling Vargas, el Decreto 806 de 1998,
artículo 63 y el Decreto 047 de 2000, artículo 3º, numeral 2º.
TERCERO. ORDENAR a la
E.P.S. Cafesalud, Seccional Neiva , que si aún no lo ha hecho, dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia,
proceda al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad reclamada por la
señora Olga Patricia Sterling Vargas.
CUARTO. LÍBRESE por Secretaría las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Sentencia T-999/03,
M.P. Jaime Araújo Rentería. Esta posición ha sido reiterada
en otras providencias en donde incluso se ha concedido la protección a los
derechos fundamentales de la madre y de los menores aunque haya trascurrido un
periodo superior a aquél de la licencia pero se ha reclamado antes de que se
complete el año. Al respecto se pueden consultar, entre otras, la sentencia
T-236/04, M.P. Jaime Araujo Rentería  y la Sentencia T-304/04.
[2] Las pautas  que se
trancriben han sido tenidas en cuenta en múltiples sentencias proferidas por
esta Corporación, como ejemplo de éstas encontramos las siguientes :
T-986/03, T-1014/03, T-1068/03, T-1073/03, T196/04, T-284/04, T-390/04,
T-605/04, T-640/04, T-641/04, T-390/04, T-665/04, T-390/04, T854/05, T-922/04,
T-929/04, T-1009/04, T-1108/04, T-019/05, T-140/05, T-147/05, T-221/05,
T-279/05, T-350/05, T-355/05, T-574/05, T-394/05, T-415/05, T-444/05, T-549/05,
T-559/05, T- 574/05, T615/05, entre otras.
[3] Sobre este punto específico, la
sentencia T-460/03 examinó la siguiente jurisprudencia: T-175/99, T-210/99,
T-362/99, T-496/99, T-497/02 y T-664/02.
[4] Sobre este punto
específico, la sentencia T-460/03 examinó la siguiente jurisprudencia:
T-568-96, T-270-97, T-567-97, T-662-97, T-104-99, T-139-99, T-210-99, T-365-99,
T-458-99, T-258/00, T-467/00, T-1168/00, T-736/01, T-1002/01 y T-707/02.
[5] Sobre este punto específico, la
sentencia T-460/03 examinó la siguiente jurisprudencia: T-258-00 y T-390-01.
[6] Sobre este punto
específico, la sentencia T-460/03 examinó la siguiente jurisprudencia:
T-458/99, T-765/00, T-906/00, T-950/00, T-1472/00, T-1600/00, T-473/01,
T-513-01, T-694/01, T-736/01, T-1224/01, T-211/02 y T-707/02 y T-996-02.
[7] Sobre este punto específico, la sentencia T-999/03,
M.P Jaime Araujo Rentería, amplió el lapso para interponer la tutela, pues, dio
a la madre accionante, la posibilidad de presentar la acción dentro del año
siguiente el momento del nacimiento del menor. En esa sentencia, la Sala de
revisión de esta Corte, manifestó que no se puede desconocer la especial
protección que contempla la Constitución, respecto de los menores, durante el
primer año de vida. Este cambio jurisprudencial fue analizado en el numeral
tres del capítulo IV de la parte considerativa de esta providencia.
[8] Sobre este punto específico, la
sentencia T-460/03 examinó la siguiente jurisprudencia:  T-075-01, T-1224-01,
T-653-02 y T-996-02.
[9] A
manera de ejemplo, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer.
[10] Sentencia T-559 de 2005.M.P Rodrigo Escobar Gil.
[11] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[12] Respecto de la
corresponsabilidad de la familia, la Sociedad y el Estado respecto de la
especial protección de que gozan los menores, se puede examinar la Sentencia
C-157 de 2002.
[13] Artículo 40 de la
Ley 1098 de 2006
[14] Artículo
41 de la Ley 1098 de 2006
[15]  Al
respecto se puede consultar la Sentencia T-399/05. M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra.
[16] Sentencia T-1224/01, M.P. Alvaro
Tafur Galvis
[17] Al respecto, entre
otras, pueden consultarse las sentencias T-139/99, T-210/99, T-175/99,
T-362/99, T-496/99, T-568/96, T104/99, T-365/99, T-458/99, T-270/97 y T-567/97.
[18] Sentencia T-210 de
1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[19] Magistrada
Ponente, Clara Inés Vargas
[20] Magistrado Ponente,
Jaime Araujo Rentería
[21] Magistrado
Ponente, Marco Gerardo Monroy Cabra
[22] Magistrado
Ponente, Marco Gerardo Monroy Cabra
[23] Magistrado
Ponente, Marco Gerardo Monroy Cabra
[24] En este caso se han
tomado como referencia para determinar el derecho a la licencia de maternidad
los 9 meses anteriores al parto, porque, de conformidad con el certificado
expedido por el médico que atendió el parto, el período de gestación del menor
fue de 39 semanas. Sin embargo, es de aclarar que no en todos los casos se
deberán tener en cuenta 9 meses de gestación para determinar si se tiene
derecho a la licencia de maternidad, pues eso dependerá del mayor o menor
número de semanas de gestación.