T-542-01
Sentencia T-542/01
Sentencia
T-542/01
DERECHO A LA
SALUD DE MENOR DE EDAD-No
se pueden oponer periodos mínimos de cotización/DERECHO A LA SALUD DE MENOR
DE EDAD-Cirugía de adenoides
DERECHO A LA
SALUD DE MENOR DE EDAD-Afirmación
sobre la falta de capacidad de pago de los padres
La imposibilidad
económica para asumir el costo de la intervención por parte de los
peticionarios se colige al tomar en cuenta su afirmación en el sentido de que
la madre se quedó sin trabajo y por ello dejó de cotizar a la EPS a la cual
estaba afiliada perdiendo de ese modo la antigüedad y, además, no hay lugar a
pensar que se acude a la tutela por el deseo de los padres de la niña para
evitar las disposiciones legales que regulan la materia desde el punto de vista
económico, pues son claros los accionantes en decir que la menor presenta
síntomas que demuestran el grave deterioro de su salud, de modo que si contaran
con los recursos económicos para sufragar el costo de la cirugía, sin duda ya
lo habrían hecho.
DERECHO A LA
SALUD-Fundamental por
conexidad con la vida/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Repetición contra el
Fosyga
Referencia:
expediente T-414350. Acción de tutela formulada por Hilmer Ariel Fernández Fernández
y Adriana Campo Giraldo contra Saludcoop E.P.S.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INES
VARGAS HERNANDEZ.
Bogotá, D. C.,
veintiuno (21) de mayo de dos mil uno (2001).
La Sala Novena de
Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, concretamente las previstas en los artículos 86 y
241, numeral 9, de la Constitución Política y en el decreto 2591 de 1991, dicta
la siguiente
SENTENCIA
En el
proceso de revisión del fallo adoptado por el Juzgado Noveno Civil Municipal de
Cali el 21 de noviembre de 2000, en virtud de la acción de tutela interpuesta
por HILMER ARIEL FERNANDEZ FERNANDEZ y ADRIANA CAMPO GIRALDO contra SALUDCOOP
E.P.S.
I.  ANTECEDENTES.
1. La demanda.
El 2 de noviembre de
2000, los ciudadanos arriba mencionados, padres de la menor NATALIA JIMENA
FERNANDEZ CAMPO, de 2 años de edad, interpusieron acción de tutela contra
SALUDCOOP E. P. S., con el fin de que se le ordene a dicha empresa promotora de
salud practicar a la infante "cirugía adenoidectomía mirigocentisis con o
sin colocación de tubos ventilatorios", por cuanto su negativa en tal
sentido vulnera los derechos fundamentales "de petición e igualdad".
Del texto de la
demanda y sus anexos se extracta que la menor NATALIA JIMENA estuvo afiliada
como beneficiaria a Coomeva EPS durante 34 semanas y su madre tenía 62 semanas
cotizadas, pero se quedó sin trabajo aproximadamente durante un año por lo cual
dejó de cotizar y perdió la antigüedad según informó la Empresa Promotora de
Salud. El 21 de septiembre de 2000, el padre se afilió a SALUDCOOP E.P.S.  y a
la menor se le diagnosticó "otitis media con efusión, hipertrofia
adenoides, pérdida de la audición parcial". El 1º de noviembre de 2000, el
médico otorrino tratante determinó que a la niña se le debía practicar con
carácter urgente el procedimiento terapéutico descrito por los accionantes,
quienes están preocupados porque la infante presenta síntomas tales como
pérdida de apetito, baja de peso, no duerme bien, su respiración es deficiente
y no cuentan con los medios económicos para que otra entidad le realice la
cirugía que requiere.
Los accionantes
anexaron a la demanda fotocopias de la hojas clínicas en las cuales el médico
tratante consignó el diagnóstico de la paciente y el procedimiento que debía
realizársele.
2.
Pronunciamiento de la entidad accionada.
El Gerente Regional
de Occidente de SALUDCOOP E.P.S con sede en Cali, mediante escrito dirigido al
juez de instancia le solicitó negar la acción de tutela propuesta por ser
totalmente improcedente. Igualmente, pidió que en caso de concederse la tutela,
se ordene expresamente en la parte resolutiva de la sentencia, al Ministerio de
Salud y/o al Fondo de Reconocimiento de Enfermedades Catastróficas u otros
recursos con destino al Plan Obligatorio de Salud el pago del procedimiento
quirúrgico. Apoyó su peticiones con  argumentos que se sintetizan de la
siguiente manera:
Los accionantes
cuentan con otro medio de defensa judicial, puesto que de acuerdo con la Ley
362 de 1997, que reformó el artículo 2º del Código de Procedimiento Laboral, la
jurisdicción laboral es la competente para resolver los conflictos que se
presenten entre las entidades de seguridad social. Igualmente, los Decretos
1222 y 1259 de 1994, establecen que todos los conflictos relacionados con
preexistencias, exclusiones y períodos mínimos de cotización, le corresponde
resolverlos a la Superintendencia Nacional de Salud.
De otra parte, la
Resolución No. 5261 de 1994 del Ministerio de Salud, permite determinar que la
cirugía que solicitan los accionantes es de tipo electivo, la cual requiere de
52 semanas mínimas de cotización para ser totalmente cubierta por el Plan
Obligatorio de Salud.
El accionante
(Hilmer Ariel Fernández Fernández) no cuenta con el número de cotizaciones, por
lo cual debe efectuar un pago proporcional al tiempo cotizado, monto que irá
disminuyendo a medida que cotice mayor número de tiempo. "SALUDCOOP EPS OC
ha autorizado el tratamiento donde cubrirá el porcentaje correspondiente al
Número de semanas cotizadas".
"Es importante
resaltar que SaludCoop con el cubrimiento parcial del cargo económico de la
intervención, en ningún momento está violando el 'derecho irrenunciable a la
Seguridad Social', por cuanto la 'irrenunciabilidad' de este derecho se predica
en concordancia con el cumplimiento de los requisitos legales para su
acceso".
"... en ningún
momento dudamos que el derecho a la seguridad social y a la salud de la ACCIONANTE
debe ser protegido, para dar aplicación y operancia al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, pero tal protección no compete totalmente a
Saludcoop, en su calidad de Entidad Promotora de Salud, tal como lo ha
establecido la ley, por lo que deberá aportar una parte del tratamiento o si
este carece de recursos, el Estado y SALUDCOOP la otra parte del mismo, lo
anterior, con el fin de lograr el equilibrio en el sistema de seguridad
social".
De conformidad con
el artículo 61 del Decreto 806 de 1998, el juez debe ordenar la remisión del
paciente a una entidad prestadora de salud del municipio con el fin de que esta
atienda la patología del accionante. Consecuente con lo dispuesto en dicha
norma, no corresponde a Saludcoop EPS la prestación de los servicios de salud
que la accionante requiere, por lo cual no podría imputársele a la entidad el
desconocimiento de derechos fundamentales cuando no tiene la obligación de
prestar el servicio. El Juez, entonces, en virtud de la acción de tutela,
deberá ordenar a una entidad prestadora de salud pública, que con cargo al
FOSYGA, preste los servicios que requiere la accionante.
II. EL FALLO
OBJETO DE REVISION.
El Juzgado Noveno
Civil Municipal de Cali resolvió "NO TUTELAR la petición aquí
presentada", con el lacónico argumento que a continuación se transcribe:
"La entidad
SALUDCOOP E.P.S en Occidente manifiesta que su negativa en practicar la
operación a la menor esta (sic) basada en el artículo 60 del Dcto 806 de 1998
que define los períodos mínimos, para gozar del derecho establecidos  estos en
52 semana (sic) de cotización para enfermedades de manejo quirúgicos, que la
menor aparece afiliada a la promotora de Salud el 21 de Septiembre del presente
año; la situacion (sic) planteada por la E.P.S esta (sic)  ampliamente
reconocida por el accionante quien manifiesta que solo aparece afiliándose a la
Entidad prestadora de Salud el 21 de Septiembre del presente año y que ha (sic)
a la fecha de su presentación tan solo han transcurrido cuarenta y dos días (42)
razon (sic) por la cual la E.P.S SALUDOS (sic) no puede atender la cirugía de
la menor, si la salud de la niña se encuentra afectada gravemente y sus padres
carecen de recursos económicos para atenderla existen (sic) la Entidad
Gubernamental Departamental creada por el estado (sic) para atender a la menor
con el fin de que se le preste una pronta atención para su enfermedad".
III.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE.
1. Competencia.
La Corte
Constitucional es competente para revisar la decisión judicial ya reseñada, de
acuerdo con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Reiteración
de jurisprudencia.
En esta
oportunidad la Sala Novena de Revisión debe reiterar la constante jurisprudencia
de la Corporación, en relación con la inaplicación de la reglamentación del
Plan Obligatorio de Salud[1],
cuando ésta excluye el tratamiento o medicamento requerido, para ordenar que
sea suministrado y evitar que una reglamentación legal o administrativa impida
el goce efectivo de garantías constitucionales a determinado individuo,
jurisprudencia igualmente recordada en Sentencia T-1678, de 5 de diciembre de
2000, M. P. Fabio Morón Díaz.
En la
Sentencia en referencia, se dijo lo siguiente:
" 1. El
problema jurídico
"
La Defensoría del Pueblo, en representación de la actora, pretende que a través
de la acción de tutela, el juez proteja los derechos fundamentales de los
peticionarios a la vida, salud y seguridad social, en razón a que la demandante
requiere de un tratamiento quirúrgico urgente, pues padece de “esterosis
valvular mitral moderada” para lo cual requiere de “un cateterismo cardiaco
derecho e izquierdo”, pero no cuenta con los períodos mínimos de cotización
(100 semanas Dto. 806 de 1998), ni con los recursos económicos para sufragar el
porcentaje que por ley le corresponda a fin de obtener el procedimiento médico
recomendado por el médico tratante adscrito a la EPS del ISS – Seccional
Magdalena.
"
Reiteración de Jurisprudencia.  La protección  del derecho a la vida y a la
salud
" En
múltiples pronunciamientos sobre casos semejantes  al aquí estudiado, esta
Corte ha estimado que la protección y conservación del derecho a la vida escapa
a cualquier discusión de carácter legal o contractual, pues no es aceptable que
en un Estado Social de Derecho, fundado en el respeto a la dignidad humana y en
consecuencia a la vida. Por lo tanto, en criterio de la Sala no puede tolerarse
que ante la necesidad de recibir un tratamiento médico para conservar la
existencia humana, se antepongan intereses de carácter económico, o se invoquen
disposiciones de carácter legal, tal como sucede en el caso examinado para
negar tratamientos médicos urgentes que por su ausencia de práctica pongan en
vilo la vida misma de las personas.
" En
efecto, no escapa a la Corte que existen disposiciones de carácter legal (art.
164 de la ley 100 de 1993 y el decreto 1938 de 1993), que disponen que la
atención de determinadas enfermedades consideradas catastróficas o  ruinosas y
que requieren tratamientos de alto costo, como es el caso de un “cateterismo
cardiaco derecho e izquierdo" (art. 38 literal b) del parágrafo  primero
del Decreto 1938 de 1994), estén sujetos a períodos mínimos de cotización y que
en caso de no ser cumplidos por el afiliado, no le dan derecho al acceso al
mismo, disposiciones jurídicas reiteradas nuevamente por el legislador en el
artículo 61 del Decreto  806 de 1998, y que obligan al pago por parte de los
afiliados, de acuerdo con su capacidad socioeconómica para recibir dichos
tratamientos; disposiciones que en principio, justifican la negación de un
tratamiento de esta naturaleza por parte del ISS, así como la improcedencia de
la tutela. Sin embargo, en atención a las especiales circunstancias del caso
concreto analizado, la mencionada normatividad, dentro de un Estado Social de
Derecho, no puede servir de fundamento para negar un tratamiento o una
intervención quirúrgica como la que requiere la demandante.
" Por lo
tanto, debe reiterar la Corte, una vez más, que de acuerdo con la
jurisprudencia de esta Corporación especialmente las Sentencias C-112 de 1998
M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz y SU-819 de 1999 MP Dr. Alvaro Tafur Galvis), es
válida la exigencia de períodos mínimos de cotizaciones cuando se trata de
enfermedades de alto costo, o para el suministro de drogas excluidas del POS o
para el ejercicio de determinados tratamientos, así como también es viable el
cobro de un porcentaje cuando no se reúnen las semanas mínimas de cotizaciones
establecidas para determinados procedimientos, salvo que se trate de un caso de
urgencia o de gravedad suma, fenómenos que se deberán demostrar en el
expediente, como ocurre en este caso concreto (folios 3 y 4 expediente) en
donde el médico tratante de la señora Margarita Osorio Pedrozo, recomienda con
carácter urgente la práctica de un “cateterismo cardiaco derecho e
izquierdo".
" De otra
parte, se reitera:
' En el caso
de enfermedades catastróficas o de alto costo, si bien deben respetarse las
semanas mínimas de cotización, también lo es que cuando el afectado no tiene el
mínimo de semanas cotizadas, puede acceder a los servicios médicos cancelando
el porcentaje correspondiente a las semanas que le faltan para completar el
mínimo o, en último caso, si fuere urgente e imprescindible la atención y el
afectado careciere de recursos económicos para ello, la EPS deberá
suministrarle los cuidados médicos y clínicos que requiera, pudiendo
posteriormente repetir por los sobrecostos contra la subcuenta  del  Fondo de
Solidaridad  y  Garantía  del Sistema de Seguridad Social -Fosyga-.' M.P. Dr.
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO.
" Por su
parte, está demostrado en el expediente (folio 11) que la peticionaria no
cuenta con los recursos económicos suficientes para sufragar parte del
tratamiento a título de copago, pues es una persona de escasos recursos
económicos, cuyo ingreso es un salario mínimo, el cual destina al pago de
vivienda, salud, alimentación, vestuario de ella misma y de los miembros de su
núcleo familiar, por lo tanto, se ajusta a las hipótesis contempladas por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional para conceder la acción de tutela,
según el tenor literal previsto en la Sentencia SU-089 de 1999 M.P. Dr. Alvaro
Tafur Galvis.
" Por
último, analizado el material probatorio, resulta claro que la accionante tiene
razón en el sentido de que la actitud negativa de la EPS del ISS, implica una
obstrucción al ejercicio de una vida digna en conexidad con el derecho a la
salud. Por lo tanto resulta aplicable entonces, la doctrina expuesta por la
Corte y se concederá la tutela ordenando la práctica de la cirugía solicitada,
aunque el afiliado no haya cotizado el número de cien (100) semanas, previsto
por el Decreto 806 de 1998, dada la urgencia de la misma, sin que la operación
pueda supeditar a pago alguno, sin perjuicio claro está, conforme a la
jurisprudencia de esta Corte, en el sentido según el cual en estos casos la EPS
pueda acudir al FOSYGA para repetir por el equivalente al número de semanas
faltantes y de esta forma recuperar el valor económico invertido en el tratamiento
quirúrgico prestado."
En el caso materia
de revisión, la Sala observa que los accionantes demandan la protección de los
derechos fundamentales de petición e igualdad, y desde luego que están
equivocados, de donde resulta conveniente precisar que en eventos de la
naturaleza por ellos expuesta, los derechos fundamentales a proteger son los de
la vida,  en conexidad con los de la salud y la seguridad social, sobre los
cuales la Corte ha puntualizado:
"-El
derecho a la vida y el derecho a la salud
" En
reiteradas oportunidades ha precisado la jurisprudencia Constitucional que la
salud y la seguridad social, a pesar de no ser autónomamente derechos
fundamentales, sí pueden protegerse por vía de tutela cuando aparecen
estrechamente ligados a uno o más derechos de tal naturaleza, esto es, por
ejemplo, cuando hay conexidad con la vida o con el derecho al trabajo, en los
trabajadores dependientes. En tales casos se convierten en un todo inescindible
que exige la protección del ser humano y de su dignidad[2].
" También es
claro que el concepto de vida no se limita a la posibilidad de la existencia y
que no surge únicamente con el riesgo a la muerte o de una pérdida funcional
significativa.  Por el contrario, debe ser entendido en forma amplia como
aquella facultad de realización humana en todas sus manifestaciones, enmarcada
en el principio de dignidad y superando una visión reducida al aspecto
netamente biológico[3].
" La Corte
ha hecho suya esta perspectiva  y sobre el particular ha planteado lo
siguiente:
' No es la muerte
la única circunstancia contraria al derecho constitucional fundamental a la
vida, sino también todo aquello que la haga insoportable y hasta indeseable. El
dolor o cualquier otro malestar que le impida al individuo desplegar todas las
facultades de que ha sido dotado para desarrollarse normalmente en sociedad, ha
dicho la Corte, aunque no traigan necesariamente su muerte, no solamente
amenazan, sino que rompen efectivamente la garantía constitucional señalada, en
tanto que hacen indigna su existencia' [4].
" La
jurisprudencia constitucional, así mismo, ha condenado enfáticamente la
resistencia a proteger el referido derecho cuando el demandante en acción de
tutela, como lo sostuvieron los jueces de instancia en este proceso, no ve
comprometida su vida, es decir, no se halla al borde de la muerte. También en
reiteradas ocasiones, la Corte ha manifestado que no tiene sentido esperar tan
indeseable límite para hacer efectiva una garantía constitucional, pues ello
significa, además, una falta al deber de solidaridad dispuesto en el artículo
95 de la Constitución Política[5].
Así pues, resulta
claro que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para garantizar los
derechos a la salud y a la seguridad social cuando aparecen conexos con el
derecho a la vida. Sin embargo, corresponde apreciar las circunstancias de cada
caso en concreto luego de una valoración objetiva de los hechos referidos en la
demanda.
2. El caso
concreto.
La menor NATALIA
JIMENA FERNANDEZ CAMPO es beneficiaria de la Empresa Promotora de Salud
accionada, y su padre, para la fecha de presentación de la acción de tutela,
apenas cumplía cuarenta y dos días como afiliado. El médico tratante de la
menor ordenó la práctica del "procedimiento terapéutico" denominado
"adenoidectomía mirigocentisis con o sin colocación de tubos
ventilatorios", para cuya práctica a cargo de la EPS es indispensable que
el afiliado haya cotizado cincuenta y dos (52) semanas como mínimo, por lo
cual, según lo explicó el representante de la entidad accionada, se requiere
que efectúe un pago proporcional al tiempo cotizado. Si embargo, el padre de la
enferma aduce que no cuenta con los recursos económicos para que le practiquen
la intervención.
Aunque la juez de
instancia no practicó prueba alguna distinta a solicitar información a la
accionada sobre el caso, como podría haber sido la de escuchar el testimonio de
los padres de la menor para indagarles por su situación económica, lo cierto es
que las manifestaciones de los accionantes y los documentos por éstos aportados
permiten deducir que la cirugía que requiere la menor el urgente, pues así se
lee en la hoja clínica en la cual el médico cuál era la "conducta" a
seguir, luego está de por medio el derecho a la vida digna en conexidad con los
derechos a la salud y seguridad social. La imposibilidad económica para asumir
el costo de la intervención por parte de los peticionarios se colige al tomar
en cuenta su afirmación en el sentido de que la madre se quedó sin trabajo y
por ello dejó de cotizar a la EPS a la cual estaba afiliada perdiendo de ese
modo la antigüedad y, además, no hay lugar a pensar que se acude a la tutela
por el deseo de los padres de la niña para evitar las disposiciones legales que
regulan la materia desde el punto de vista económico, pues son claros los
accionantes en decir que la menor presenta síntomas que demuestran el grave
deterioro de su salud, de modo que si contaran con los recursos económicos para
sufragar el costo de la cirugía, sin duda ya lo habrían hecho.
En tales
circunstancias, no resulta atendible la pretensión de la entidad accionada en
cuanto a la improcedencia de la solicitud de amparo por la existencia de otros
medios de defensa a los que pueden acudir los peticionarios, pues la urgencia
de la intervención que requiere la menor los hace ineficaces.
En consecuencia, se
revocará el fallo objeto de revisión y en su lugar se concederá el amparo de
los derechos efectivamente vulnerados, como son los de la vida, en conexidad
con los de la salud y la seguridad social, para lo cual se ordenará a SALUDCOOP
E.P.S., Regional Occidente, que dentro del perentorio término de cuarenta ocho
(48) horas a partir de la notificación del presente fallo, practique, si es que
no se ha hecho, el procedimiento terapéutico o quirúrgico "adenoidectomía
mirigocentisis con o sin colocación de tubos ventilatorios"  dispuesto por
el médico tratante a la menor NATALIA JIMENA FERNANDEZ CAMPO.
Igualmente se
declarará que SALUDCOOP E.P.S. puede repetir contra el FOSYGA por el
equivalente al número de semanas faltantes al cotizante HILMER ARIEL FERNANDEZ
FERNANDEZ, pues en el caso específico no puede hablarse precisamente de un
"sobrecosto", como en otros eventos, toda vez que se trata de una
cirugía de tipo electivo que requiere de 52 semanas mínimas de cotización para
ser totalmente cubierta por el Plan Obligatorio de Salud, requisito que no se
cumple respecto del mencionado afiliado a la entidad prestadora de salud
accionada.
III. DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.   REVOCAR el fallo adoptado por el Juzgado Noveno
Civil Municipal de Cali el 21 de noviembre de 2000, mediante el cual decidió no
tutelar "la petición" presentada.
Segundo.
CONCEDER la tutela del derecho a
la vida en  conexión con el derecho a la salud y a la seguridad social. En
consecuencia, se ordena a SALUDCOOP E.P.S., Regional Occidente, que dentro del
perentorio término de cuarenta ocho (48) horas a partir de la notificación del
presente fallo, si es que no se ha hecho, practique el procedimiento terapéutico
o quirúrgico "adenoidectomía mirigocentisis con o sin colocación de tubos
ventilatorios"  dispuesto por el médico tratante a la menor NATALIA JIMENA
FERNANDEZ CAMPO.
Tercero.  DECLARAR que SALUDCOOP E.P.S.,
Regional Occidente, puede repetir contra el FOSYGA por el equivalente al número
de semanas faltantes al cotizante HILMER ARIEL FERNANDEZ FERNANDEZ.
Cuarto.   Por Secretaria general, líbrense las
comunicaciones previstas en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada Ponente
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Sentencias T-114 y T-640 de 1997 M.P.
Dr. Antonio Barrera Carbonell; T-784/98; SU-111 de 1997 M.P. Dr. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[2] Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-617/00 MP. Dr. Alejandro
Martínez Caballero, T-494/93 MP. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa y T-395/98 MP. Dr.
Alejandro Martínez Caballero, entre otras.
[3] Ver Sentencias T-576/94 MP. Dr. José Gregorio Hernández Galindo y
T-282/98 MP. Dr. Fabio Morón Díaz
[4] Sentencia T-283 de 1998.
[5] Sentencia T-560 de 1998.