T-698-11
{Proyecto de circulación restringida}
Sentencia T-698/11
ACCION DE TUTELA
CONTRA ALCALDIA MUNICIPAL-Construcción
de antena de comunicaciones en territorio ancestral indígena registrado a
nombre de particular sin agotar la consulta previa
COMUNIDADES
INDIGENAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Reiteración de jurisprudencia
ACCION DE TUTELA
PARA PROTEGER DERECHOS FUNDAMENTALES DE COMUNIDADES INDIGENAS-Procedencia
CONSULTA PREVIA-Herramienta para involucrar a comunidades
indígenas en decisiones que incidan sobre su identidad/CONSULTA PREVIA-Carácter
iusfundamental
ACCION DE TUTELA
PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Único mecanismo judicial eficaz para
garantizar que los pueblos indígenas sean consultados
ACCION DE TUTELA
EN MATERIA DE CONSULTA PREVIA-Procedibilidad
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Aplicación frente a medidas
administrativas, de infraestructura, proyecto u obra que pueda afectar
territorios étnicos
CONSULTA PREVIA-Manifestación del derecho a la participación
de comunidades indígenas
DERECHO DE
PARTICIPACION-Proyección
respecto de comunidades indígenas
CONSULTA PREVIA-Reglas básicas para la aplicación del
proceso
CONSULTA PREVIA-Ámbito de aplicación/CONSULTA PREVIA-Exigibilidad
frente a medidas legislativas y administrativas que afecten directamente a
comunidades indígenas
PROPIEDAD
COLECTIVA DE COMUNIDADES ETNICAS-Derecho fundamental
COMUNIDAD INDIGENA-Importancia del territorio como elemento
esencial
TERRITORIO
ANCESTRAL DE COMUNIDADES ETNICAS-Concepto
TERRITORIOS INDIGENAS-Inembargables, inalienables e
imprescriptibles según Convenio 169 de la
OIT
TERRITORIO INDIGENAS-Titularidad
TERRITORIO DE
COMUNIDAD ETNICA-Título de
propiedad no descarta realización de la consulta previa
CONSULTA PREVIA-Incluye proyectos de desarrollo como
licencias ambientales, contratos de concesión y concesiones mineras
CONSULTA PREVIA-Exigible cuando medida legislativa o
administrativa afecta territorios de minorías étnicas independientes del título
de propiedad
PRINCIPIO DE
BUENA FE-Autoridades y
particulares deben acudir a la
Certificación de presencia de grupos étnicos en zonas de ejecución de
proyectos para no afectar comunidades indígenas
CONSULTA PREVIA-Directiva presidencial 001/10 como
instructivo de trámite y mecanismos de desarrollo
LLAMADO A
PREVENCION A ALCALDIA MUNICIPAL-Abstenerse de entregar licencias ambientales de construcción en
territorio ancestral indígena sin agotar el requisito de consulta previa
ACCION DE TUTELA
CONTRA ALCALDIA MUNICIPAL-Exhortar
al Incoder para implementar medidas tendientes a formalizar la titularidad de
predios ubicados en territorios de comunidades ancestrales indígenas
ACCION DE TUTELA
CONTRA ALCALDIA MUNICIPAL-Proceso
de consulta destinada a establecer el impacto causado en territorio ancestral
indígena por construcción y operación de estación base de comunicaciones
DERECHO DE
PARTICIPACION DE COMUNIDADES ETNICAS-Suspensión de operaciones de estación de
comunicaciones por Comcel mientras se agota el proceso de consulta previa
Referencia: expediente T-3078861
Acción de tutela
instaurada por Efrén de Jesús Reyes, en representación del Resguardo Indígena
Cañamomo Lomaprieta,  contra la
Alcaldía Municipal de Riosucio, Caldas
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de
dos mil once (2011)
JHM
La Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle
Correa, Humberto Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los
fallos dictados en el asunto de la referencia por el Juzgado Primero Promiscuo
Municipal de Riosucio, Caldas, el veintiuno (21) de febrero de dos mil once
(2011), en primera instancia, y por el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio,
Caldas, el ocho (8) de abril de dos mil once (2011), en segunda instancia.
I. ANTECEDENTES
El resguardo
indígena Cañamomo-Lomaprieta[1], actuando por intermedio
de su Gobernador, promovió acción de tutela para obtener el amparo
constitucional de los derechos fundamentales a la integridad de los pueblos
indígenas; a la protección de las prácticas sociales y culturales; a la
consulta previa y al consentimiento previo, libre e informado; a decidir sobre
su propio desarrollo; al territorio y al debido proceso, presuntamente
vulnerados por la Alcaldía de Riosucio[2], Caldas, al autorizar la
construcción de una antena de comunicaciones en su territorio ancestral, sin
agotar la consulta previa, libre e informada exigida por la
Carta Política y por el bloque de constitucionalidad.
La acción fue
promovida con fundamento en los siguientes:
1.
Hechos
1.1
Mediante Resolución Nº
0015-010 del 17 de marzo de 2010[3], la
Secretaría de Planeación y obras públicas de Riosucio concedió una licencia
para la construcción de una estación base de telefonía celular de la empresa
Comcel S.A. (en adelante, Comcel)[4] en un predio que está
ubicado en un territorio reconocido ancestralmente como jurisdicción del
resguardo indígena Cañamomo-Lomaprieta.
1.2
La licencia se expidió
a nombre de Henry Londoño Narváez, quien figura como propietario del predio en
la matrícula inmobiliaria Nº 115-0012181[5].
1.3
La construcción y
adecuación de la antena se llevó a cabo durante los siguientes meses, sin que
la comunidad indígena accionante fuera informada al respecto. Por eso, el
Gobernador del resguardo interpuso un derecho de petición ante la
Alcaldía de Riosucio, para que le informara sobre los procedimientos legales
que agotó antes de expedir la licencia que autorizó dicha construcción.
1.4
En su respuesta, la
Alcaldía anexó el estudio de suelos, las recomendaciones de cimentación para
la construcción de la “Base CAD
Riosucio-2” y la licencia de
construcción, expedida a favor de Henry Londoño Narváez.
1.5
Como tales documentos
no demuestran que se haya analizado el impacto medioambiental, social y
cultural de construir la antena de comunicaciones en el territorio ancestral
del resguardo, y en todo caso, no fueron consultados sobre el particular, como
lo exige el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT), los accionantes promovieron la
tutela.
1.6
En consecuencia,
pidieron la protección de los derechos vulnerados por la
Alcaldía, en especial los derechos a la consulta previa y al debido proceso;
que se anule la resolución que concedió la licencia para la construcción de la
Estación Base de Telefonía Celular de Comcel y se ordene su derrumbamiento a
costa del municipio de Riosucio, previniéndolo para que no vuelva a vulnerar
los derechos de las comunidades indígenas.
2.     Trámite procesal
Por auto del catorce
(14) de febrero de dos mil once (2011)[6], el Juzgado Primero
Promiscuo Municipal de Riosucio avocó el conocimiento de la acción de tutela y
ordenó notificar a la demandada. Igualmente, vinculó al trámite a Henry Londoño
Narváez, a quien se le concedió la licencia de construcción que motivó la
interposición de la presente acción constitucional.
2.1 La demandada
guardó silencio frente a la acción de tutela promovida en su contra.
2.2 Mediante escrito
del dieciocho (18) de febrero de dos mil once (2011)[7],
Henry Londoño Narváez se identificó como propietario del lote de terreno
ubicado en el área urbana del municipio de Riosucio, Caldas, en el que se
construyó la antena de comunicaciones de Comcel. Dijo haberlo adquirido a
través de la escritura pública N° 95 de marzo 18 del 2005, otorgada por la
Notaría Única de Riosucio y registrada en la
Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de ese municipio.
Informó que unos
comisionados de Comcel lo contactaron en julio de 2006 y, después de analizar
varios conceptos técnicos, autorizaron la construcción de una base de
comunicaciones. Por esa razón, celebraron un contrato de arrendamiento y
gestionaron el trámite para obtener la respectiva licencia.
Terminó su
intervención insistiendo en
que el predio objeto de la controversia no hace parte del resguardo indígena
Cañamomo-Lomaprieta.
3. El fallo de
primera instancia
El Juzgado Primero
Promiscuo Municipal de Riosucio, mediante providencia del 25 de febrero del
2011[8],
negó la acción de tutela instaurada, por improcedente.
Para la juez, no se
demostró la presencia de un perjuicio irremediable e inminente que justificara
el amparo constitucional. Tampoco se agotaron los medios judiciales ordinarios
de defensa. En su criterio, es la jurisdicción administrativa la que está
llamada a definir, previa instauración de una acción popular, si construir la
torre de Comcel vulneró los derechos colectivos del resguardo indígena Cañamomo-Lomaprieta.
4. La impugnación
Los accionantes
impugnaron el fallo de primera instancia, con base en los siguientes
argumentos:
Afirmaron que la
delimitación del territorio ancestral de las comunidades indígenas se sujeta a
las previsiones del Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT), que insta a los gobiernos a
respetar la relación de estas comunidades con los territorios que "ocupan
o utilizan de alguna manera".
Eso significa que
las controversias sobre la protección de los territorios indígenas, incluidas
las relacionadas con el procedimiento de consulta previa, no se resuelven desde
la perspectiva del derecho de propiedad, sino reconociendo la relación que
tienen las tierras ocupadas por estas comunidades con su autonomía e integridad
cultural.
Desde esa
perspectiva, debe entenderse que el predio en el que se construyó la
Estación Base de Telefonía Celular de Comcel forma parte del territorio
ancestral del resguardo Cañamomo-Lomaprieta.
De otro lado,
recordaron que esta corporación ha admitido la compatibilidad de la acción de
tutela y de la acción contenciosa administrativa, dado que la primera opera
como un medio alternativo de defensa judicial para evitar un perjuicio
irremediable.
Los perjuicios
irremediables que la construcción de la antena de comunicaciones puede
causarles, relacionados con la afectación de su integridad étnica y cultural,
justifican la protección de sus derechos fundamentales a través de la tutela,
para que se inaplique la licencia de construcción y se suspendan las obras
respectivas, mientras el resguardo acude ante la jurisdicción administrativa
para reclamar la nulidad correspondiente.
5. El fallo de
segunda instancia
El Juzgado Penal del
Circuito de Riosucio confirmó la decisión de primera instancia.
Dijo la funcionaria
que el juez constitucional no puede intervenir sobre el derecho a la propiedad
privada del propietario del terreno en el que se construyó la antena de
comunicaciones, porque la comunidad indígena Cañamomo-Lomaprieta no demostró el
daño que, supuestamente, está amenazando su entorno cultural y social.
Para la juez, el
hecho de que la instalación de la antena no afecte a una persona ni a una colectividad permite descartar
que los accionantes enfrenten un riesgo grave e inminente.
En cambio, la
intervención constitucional podría generar un abuso, al afectar los derechos
del propietario del predio. Por esos motivos, resolvió que el conflicto
planteado debe ser dirimido por las instancias especializadas, garantizando los
derechos de todas las partes involucradas en el mismo.
6. Actuaciones surtidas ante la
Corte Constitucional
El Magistrado
sustanciador dio traslado a Comcel del contenido de la acción de tutela y
decretó la práctica de las pruebas que consideró útiles para resolverla, a
través de auto del 8 de agosto de 2011[9].
En virtud de lo
anterior, requirió al Instituto Geográfico Agustín Codazzi, para que enviara un
plano geodésico que precisara la ubicación del predio identificado con la
matrícula inmobiliaria 115-0012181 y ficha catastral 010000760071000, en el que
se instaló la antena de telecomunicaciones, en relación con el territorio
reconocido al resguardo indígena Cañamomo-Lomaprieta.
También ordenó
oficiar a la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio del
Interior, con el fin de que enviara los documentos pertinentes para identificar
la extensión de tierra correspondiente al resguardo Cañamomo-Lomaprieta, y a la
Alcaldía accionada, para que remitiera documentos relacionados con el impacto
social, ambiental y cultural que la construcción de la antena de comunicaciones
de Comcel pudiera tener sobre el resguardo de los accionantes.
Además, requirió
al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y a la
Corporación Autónoma Regional de Caldas, a efectos de que evaluaran el impacto
ambiental, social y cultural que podría tener el proyecto sobre el resguardo de
la comunidad accionante.
Por último, ofició
al Instituto Nacional de Antropología e Historia, a la
Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC) y a los departamentos de
antropología de las universidades Nacional, de los Andes y Externado de
Colombia, para que informaran las características de la comunidad indígena
Cañamomo-Lomaprieta, particularmente en relación con la ubicación del resguardo
y la naturaleza de sus relaciones con la tierra y el territorio.
En cumplimiento de
las anteriores solicitudes, las entidades requeridas respondieron como sigue:
6.1 Comcel
La representante
legal de Comcel pidió confirmar los fallos de instancia, que declararon
improcedente la acción de tutela.
Explicó que su
representada cumplió con los requisitos legales necesarios para obtener la
licencia que autorizó la instalación de la antena de comunicaciones, teniendo
en cuenta que el predio es de propiedad privada de Henry Londoño Narváez y no
del resguardo indígena accionante.
Que la condición
de propietario de Londoño Narváez sobre el predio objeto de la controversia
está demostrada, con base en el folio de matrícula inmobiliaria Nº 115-0012181,
y que la empresa tuvo dicho documento como referencia, al suscribir el contrato
de arrendamiento para la instalación de la antena de telefonía móvil celular.
Por eso, no se
agotó el trámite de la consulta previa. Si Comcel hubiera tenido la intención
de instalar la antena en un predio de propiedad de un resguardo indígena,
habría realizado los requerimientos, solicitudes y demás trámites ante
el resguardo, incluyendo la consulta, como lo ha hecho en otros casos[10].
Dijo que la
licencia goza de la presunción de legalidad de los actos administrativos. Por
lo tanto, los accionantes debieron controvertirla, agotando los recursos de la
vía gubernativa o acudiendo a la jurisdicción contencioso administrativa. Como
no lo hicieron, la tutela debe declararse improcedente.
Descartó la
presencia de algún perjuicio irremediable que justifique el amparo
constitucional. En su opinión, los accionantes no demostraron que su entorno
cultural y social haya sido afectado por la instalación de la antena.
De todas formas,
indicó que los supuestos efectos adversos que las estaciones base de
comunicaciones generan sobre la salud han sido descartados por documentos de
carácter científico[11]. Por eso, su
construcción no está supeditada a la expedición de una licencia ambiental[12].
Por último, señaló
que Comcel está desarrollando una actividad legítima, como prestador de un
servicio público de interés general, y que el retiro o reubicación de la
estación de telefonía móvil Base CAD Riosucio-2 afectaría a los más de 5000
usuarios que estarían conectándose a través de ella y a los que se verían
impactados por los problemas que se generarían en las celdas vecinas.
6.2 Organización Nacional Indígena de
Colombia (ONIC)
Luis Evelis
Andrade Casama respondió el requerimiento de la
Sala, actuando en calidad de Consejero Mayor de la
Autoridad Nacional de Gobierno Indígena  de la
ONIC.
Expuso que el
resguardo indígena Cañamomo-Lomaprieta es uno de los más antiguos del país,
debido a que se creó mediante Cédula Real expedida por Carlos I de España y
Carlos V de Alemania, en marzo de 1540; que está ubicado en el Departamento de
Caldas, tiene una extensión de 4.826
hectáreas y una población de 21.892 habitantes.
Tras precisar los
límites territoriales del resguardo, informó sobre los continuos intentos de
disolución que este ha enfrentado a lo largo de su historia,  debido al tráfico
de tierras por parte de colonos y terratenientes y a la legalización de la
venta irregular de los predios de las comunidades indígenas, facilitada por los
funcionarios locales.
Esa situación
generó profundas repercusiones en las relaciones comunes y en la forma en que
las comunidades indígenas se apropian y se conectan con la tierra,
convirtiéndose en una amenaza latente contra la integridad del territorio
ancestral.
Sin embargo, esas
luchas territoriales empoderaron al Cabildo Indígena del resguardo
Cañamomo-Lomaprieta, al punto de convertirlo en el centro de cohesión encargado
de recuperar y reivindicar las tierras usurpadas. Así, se consolidó la fuerza
organizativa de la comunidad indígena y se redimensionaron sus procesos de
identidad y autoreconocimiento.
A continuación, se
refirió al proceso histórico de recuperación de los territorios ancestrales del
resguardo, que implicó la intervención del Instituto de Reforma Agraria,
mediante la Ley 135 de 1961.
En ese escenario,
la comunidad indígena logró recuperar algunos territorios bajo la figura de las
empresas comunitarias campesinas. No obstante, el hecho de que los predios no
figuraran a nombre del resguardo propició conflictos con las entidades
gubernamentales, al punto de que, hoy en día, las inconsistencias en materia de
titulación siguen latentes, lo mismo que los conflictos legales por cuestiones
relativas al cobro del impuesto predial y por valorización.
Sobre la
vulneración del derecho a la consulta previa, respaldó los argumentos de los
accionantes. Sostuvo que la instalación de la estación de Comcel los afecta,
porque irrespeta el uso y el goce de su territorio y desconoce el ejercicio de
su integridad cultural y su autonomía.
6.3 Instituto Colombiano de Antropología e
Historia
Carlo Emilio
Piazzini Suárez, Director General encargado del Instituto Colombiano de
Antropología e Historia, respondió que esa entidad no cuenta con información
documental sobre los límites del resguardo Cañamomo-Lomaprieta.
Aun así, aclaró
que una somera comparación con el mapa del resguardo que aparece en Google
Earth demuestra que el sector de “El Talego”, donde está ubicada la antena de
Comcel, se encuentra dentro del sector de Tumbabarreto, que pertenece al
resguardo.
Mencionó, además,
los conflictos que se han presentado entre los particulares y las autoridades
indígenas por la propiedad de la tierra, y las irregularidades que han
caracterizado el proceso de cambio de las escrituras públicas por
adjudicaciones, debido a la gestión ineficiente de la
Alcaldía de Riosucio.
Sobre ese punto,
destacó las pésimas relaciones que existen entre el Gobierno municipal y los
resguardos que pertenecen a esa jurisdicción territorial.
Finalmente,
cuestionó el valor que se le da a la diferencia cultural de la población
indígena cuando hay qué definir si deben protegerse sus derechos fundamentales,
teniendo en cuenta que, en el caso, la interacción que ha tenido la comunidad
indígena Cañamomo-Lomaprieta con la población de Riosucio, desde la colonia
temprana, contrasta con su resistencia a la disolución de sus resguardos y de
sus autoridades políticas.
Para el
interviniente, el hecho de que los miembros de la comunidad étnica se hayan
acomodado a las dinámicas de tenencia de la tierra, religión y organización
social de los habitantes del casco urbano no puede opacar sus esfuerzos por
preservar su organización, sus autoridades y los vínculos comunitarios que les
permiten identificarse como indígenas.
6.4 Departamento de Antropología de la
Universidad Nacional de Colombia
El Departamento de
Antropología de la Universidad Nacional de Colombia manifestó que la forma de
subsistencia y las características de vida de la  comunidad Cañamomo-Lomaprieta
corresponden al modelo campesino de la región caldense y que desarrollan su
actividad económica en tres sectores: el agrícola, el ganadero y el artesanal.
Subrayó que, en
los últimos años, las autoridades del resguardo han hecho esfuerzos muy grandes
por desarrollar una agricultura propia y por hacer de su territorio un espacio
libre de transgénicos, y que han promovido la articulación de alianzas con
otros resguardos indígenas, organizaciones campesinas, afrocolombianas y demás
organizaciones sociales y ambientalistas para declarar nuevos territorios
libres de transgénicos.
6.5 Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior
La Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del
Ministerio del Interior le remitió la solicitud de la
Sala a la Dirección de Consulta Previa de esa cartera.
Dicha oficina
reconoció la importancia de que las comunidades étnicas sean consultadas sobre
los proyectos, obras, actividades, medidas legislativas y/o administrativas que
las afecten directamente y advirtió sobre las medidas que ha adoptado el
Gobierno para promover y proteger ese derecho fundamental.
Con ese propósito
se expidieron la Directiva Presidencial 001 de 2010, que estableció qué
acciones requieren consulta, cuáles no y los mecanismos para realizarla, y el
Decreto 2893 del 2011, que creó la
Dirección de Consulta Previa, encargada de dirigir los procesos de consulta
que se requieren de conformidad con la ley.
Sobre la propiedad
del territorio objeto de discusión, consideró necesaria la participación del
Incoder, para que defina la titularidad de la propiedad del predio en el que se
construyó la antena de comunicaciones.
Concluyó que el
deber de consultar el proyecto de construcción de la antena de comunicaciones
dependía de las características del predio en el que este se llevó a cabo. Si
era un resguardo colonial y se afectaba un grupo étnico, operaba la consulta.
Si era una propiedad privada, debía verificarse dicha afectación directa.
6.6 Instituto Colombiano de Desarrollo Rural
(Incoder)
El coordinador del
Grupo de Representación Judicial del  Incoder aclaró que el territorio indígena
Cañamomo-Lomaprieta ha sido ocupado por esa comunidad ancestralmente, y que es
un resguardo colonial reconocido por el Ministerio del Interior.
Por lo tanto,
existe plena certeza de que dichos terrenos son territorios indígenas. Concluyó
que las comunidades indígenas deben ser consultadas antes de realizar cualquier
construcción en sus territorios.
6.7 Alcaldía Municipal de Riosucio
El alcalde de Riosucio
precisó que el predio en el que se construyó la antena de Comcel es propiedad
particular, de acuerdo con la información que reposa en las secretarías de
Planeación y de Hacienda. Por lo tanto, no hace parte de los predios que
conforman el resguardo indígena Cañamomo-Lomaprieta.
6.8 Corporación Autónoma Regional de Caldas
(Corpocaldas)
La Corporación Autónoma Regional de Caldas advirtió que no tiene
claridad sobre los límites del resguardo Cañamomo-Lomaprieta. Sobre el impacto
ambiental de las antenas y de las estaciones bases de telefonía celular dijo
que se produce sobre el aire, debido al ruido y a las emisiones de la planta o
el generador que les suministran energía. Sin embargo, la estación base que se
construyó en Riosucio funciona con energía proveniente de un transformador. En
todo caso, la instalación de dichas estaciones no requiere licencia ni estudio
de impacto ambiental, según lo previsto en el Decreto 2820 del 2010. Señaló,
por último, que las estaciones generan impacto visual, pero este debe valorarse
según el tipo de construcciones que existan a su alrededor.
6.9
Universidad
Externado de Colombia
La decana de la
Facultad de Ciencias Sociales y Humanas de la
Universidad Externado de Colombia remitió un informe sobre las características
de la comunidad indígena Cañamomo-Lomaprieta, que precisa aspectos relativos a
la ubicación del resguardo, a la naturaleza de sus relaciones con la tierra y
el territorio, y a otros datos sobre los hechos y las pretensiones de la
tutela.
El documento destaca
la manera en que el resguardo Cañamomo-Lomaprieta ha logrado mantener, proteger
y fortalecer su identidad, su cohesión social y su autonomía en el manejo de su
territorio, así como la conservación de sus recursos y su autodeterminación
como pueblo indígena, a pesar de los intentos que han hecho las élites locales
y nacionales, las empresas nacionales y extranjeras y los distintos actores
armados por desconocer su identidad indígena y su territorio ancestral.
Específicamente,
resalta la gravedad de las disputas territoriales que han tenido lugar en el
resguardo y el empeño de sus habitantes en oponerse a su disolución, en
contraste con otras parcialidades vecinas que cedieron a esas presiones.
El informe explica
que las autoridades del cabildo movilizaron a la comunidad, en el marco de las
luchas agrarias que tuvieron lugar en la segunda mitad del siglo XX. Como
resultado de esas luchas, los indígenas iniciaron los trámites de titulación de
una parte considerable de los predios reclamados.
Sin embargo,
muchos no ingresaron oficialmente al territorio del resguardo, porque fueron
titulados a miembros de la comunidad, bajo la figura de empresas comunitarias
campesinas. Eso condujo a que, actualmente, no hayan sido reconocidos como
territorio indígena por algunas entidades estatales.
Existe, en esa
medida, una lucha por el monopolio del capital jurídico, lo cual  ha dejado a
los indígenas ante el dilema de definir si es más favorable buscar que sus
títulos hagan parte del resguardo, para proteger la integridad de su territorio
y buscar un título de propiedad colectiva, o hacer valer sus títulos de
propiedad privada, lo cual implica perder las ventajas de la inalienabilidad
sobre la tierra y de la pertenencia a la comunidad.
Además, la
interviniente mencionó las presiones que ha ejercido la
Alcaldía de Riosucio sobre la comunidad indígena, cobrando impuestos prediales
sobre los terrenos comunales, proyectando la expansión del casco urbano sobre
estos territorios y promoviendo la articulación de los pobladores en juntas de
acción comunal que compiten con el cabido y la organización del resguardo.
El tema
territorial ha sido especialmente problemático, debido a que el resguardo está
ubicado en una zona en la que confluyen intereses políticos y económicos de distintos
sectores. Eso ha hecho que enfrente la incursión de empresas multinacionales
interesadas en aprovechar el potencial minero y maderero de la zona, al punto
de que, para el 2006, ya existían 96 permisos de exploración y explotación y
204 denuncias de victimización.
Alertó, por
último, sobre la cantidad de denuncias de violación de los derechos humanos
formuladas a nombre del resguardo indígena Cañamomo-Lomaprieta, relativas a
incursiones paramilitares y a múltiples asesinatos.
Instó, en consecuencia,
a que esa cadena reiterada de incursiones de actores e intereses económicos y
políticos ajenos al resguardo y a los procesos que lideran sus actividades
tradicionales se tomen como referencia, al evaluar las implicaciones negativas
que tendría la instalación de una antena de comunicaciones dentro de ese
territorio, sin consultar a sus autoridades ni analizar sus implicaciones
ambientales.
En su criterio,
nada de lo que suceda al interior del resguardo de Cañamomo y Lomaprieta puede
interpretarse de forma aislada. En cualquier caso, debe valorarse la visión
integral del territorio, el manejo ambiental y el conjunto de prácticas
culturales y sociales propias de la población Embera-chamí que desarrolla allí
su vida.
El informe
recomienda:
-
Realizar consultas
previas antes de otorgar licencias de cualquier tipo sobre los resguardos y/o
recursos que ahí se encuentran.
-
Fomentar la
coordinación entre las autoridades de los resguardos indígenas y las
autoridades territoriales. Los planes de ordenamiento territorial de los
municipios deberían armonizarse con los planes de ordenamiento territorial y de
manejo ambiental de los resguardos. Los planes de desarrollo municipales
también deberían incluir los planes y proyectos consignados en los planes de
vida formulados por los pueblos indígenas a través de procesos participativos.
-
Que las decisiones
relacionadas con el territorio del resguardo indígena Cañamomo-Lomaprieta
tengan en cuenta las amenazas, homicidios y persecuciones sistemáticas de las
que ha sido víctima esa comunidad indígena[13].
II. FUNDAMENTOS DE LA
DECISIÓN
Competencia
La Corte es competente
para conocer de los fallos materia de revisión, de acuerdo con lo establecido
en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política, en los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento del auto del treinta y uno
(31) de mayo de dos mil once (2011), expedido
por la Sala de Selección Número Cinco (5) de esta Corporación
a.     Problema jurídico planteado
De acuerdo con lo
expuesto, a esta Sala le corresponde determinar:
i)
Si la acción de
tutela es formalmente procedente para amparar el derecho fundamental a la
consulta previa de los habitantes del resguardo Cañamomo-Lomaprieta.
ii)
Si la Alcaldía de Riosucio, Caldas, y Comcel vulneraron los derechos fundamentales de
los accionantes, la primera por conceder una licencia para la construcción de
una estación de telefonía móvil, sin verificar que los habitantes del resguardo
Cañamomo-Lomaprieta fueran consultados al respecto; y la segunda por omitir dicho
proceso de consulta antes de construir la estación en un predio que los
accionantes reconocen como parte de su territorio ancestral, a pesar de que
está registrado a nombre de un particular.
Sería del caso
estudiar la procedibilidad formal de la acción de tutela, teniendo en cuenta
que las jueces de instancia consideraron que la controversia no podía
resolverse en este escenario, debido a la existencia de otros mecanismos de
defensa judicial, a que no se acreditó la presencia de un perjuicio irremediable
y a que se planteó un debate sobre derechos de propiedad que no puede ser
abordado por el juez constitucional.
Sin embargo, la
Sala iniciará su análisis identificando, a manera de contexto, las
circunstancias que permiten caracterizar al municipio de Riosucio como un lugar
específicamente problemático para las comunidades indígenas que lo habitan,
debido a las continuas presiones que distintos actores políticos y económicos
de la región han ejercido sobre sus territorios ancestrales.
Superada esa cuestión,
la Sala recordará los supuestos que han conducido a considerar a los pueblos
indígenas como sujetos de especial protección constitucional. A continuación,
abordará el debate jurídico de fondo.
Con este fin se
referirá a: i) El derecho
fundamental a la consulta previa y su aplicación frente a cualquier
medida administrativa, de infraestructura, proyecto u obra que intervenga o
pueda afectar territorios étnicos; ii) El concepto de territorio
ancestral para las comunidades étnicas y, por último; iii) analizará y
resolverá el caso concreto.
b.    Solución del problema jurídico
1.
Cuestión previa. La problemática territorial en el resguardo
Cañamomo-Lomaprieta
La comunidad
indígena asentada en el resguardo Cañamomo-Lomaprieta no ha sido ajena al
panorama de rechazo que han soportado las minorías étnicas del país a lo largo
de su historia. Las intervenciones recaudadas en el trámite de revisión revelan
que, por el contrario, ha sido víctima de constantes disputas por el control de
su territorio, a raíz de la incursión de distintos actores económicos,
políticos y armados y de las irregularidades de titulación que subsisten con la
anuencia de los funcionarios locales.
A esto se suman
el conflicto social que, según la
Universidad Externado de Colombia “remite al proceso de constitución de
una identidad mestiza como vía de homogenización poblacional y reestructuración
de la hegemonía blanca dentro de la lógica cafetera, que alude a dinámicas
migratorias interregionales”, y la crisis
humanitaria, verificada recientemente por la
Corte Constitucional, al examinar el riesgo enfrentado por ciertas comunidades
indígenas en el marco de la superación
del estado de cosas inconstitucional que declaró la sentencia T-025 de 2004[14].
Sobre
los territorios de las comunidades Embera-Chamí que habita el departamento de
Caldas, donde se ubica el resguardo Cañamomo-Lomaprieta, dijo la
Corte en esa oportunidad:
“Los territorios de las comunidades Embera-Chamí de Caldas son
estratégicos para el posicionamiento de las FARC y las autodefensas que se
disputan las zonas de corredores estratégicos, “convirtiendo a las
poblaciones indígenas en objetivo militar, a quienes violan el derecho a la
vida e integridad personal continuamente (desaparición y retención de personas,
torturas y homicidios selectivos, homicidios de líderes indígenas y
desplazamiento forzado), han convertido los territorios de nuestros pueblos en
zona de guerra y, por ende, han puesto a los indígenas en el centro de sus
disputas”.  En efecto, el municipio de Riosucio es un corredor
estratégico para los grupos armados ilegales, entre Antioquia, Risaralda y
Chocó; por ello todos los resguardos quedan en medio de la confrontación. Esto
genera señalamientos de ser colaboradores, que resultan en asesinatos,
encarcelamiento injusto, desplazamiento forzado y otros”.[15]
En su
recuento, la Corte reseñó el asesinato de aproximadamente 200 indígenas en los
últimos 10 años por parte de las Farc y de los paramilitares, y la frecuente
persecución de la que han sido objeto al ser señalados por las Fuerzas
Militares como colaboradores de la guerrilla o guerrilleros. Esas persecuciones
han afectado especialmente el proceso organizativo y político de los
resguardos.
También
llamó la atención sobre la alta aculturación sufrida por los Embera-Chamí y
sobre la manera en que su proceso de recuperación étnica ha sido alterado por
el conflicto armado.
De la
cadena de fenómenos que han impactado las dinámicas territoriales del resguardo
Cañamomo-Lomaprieta, uno de los más alarmantes es el que tiene que ver con las
permanentes tensiones que han caracterizado la relación entre las autoridades
de Riosucio y las comunidades indígenas que habitan en los territorios de su
jurisdicción.
Sobre
el particular, señaló Gloria Patricia Lopera, investigadora de la
Universidad Eafit, en Territorios, identidades y jurisdicciones en disputa[16], documento citado en este
trámite de revisión por la
Universidad Externado:
“La ambigua política actual en materia de territorios indígenas,
sumada a las discrepancias entre la administración actual de Riosucio y el
movimiento indígena, ha dado lugar a que las relaciones entre jurisdicción
indígena y estatal se planteen cada vez menos en términos de colaboración para
asumir visos de abierta confrontación. Es así como el municipio, a través del
Plan de Ordenamiento Territorial, planea expandir el casco urbano sobre las
tierras de las comunidades semi-urbanas y afianza su territorialidad ordenando
el embargo de los predios que tienen deudas pendientes de impuesto predial, lo
que implica negar su condición de tierras de resguardo”.
A
continuación, Lopera se refirió a los planes impulsados por la
Alcaldía con el objeto de reactivar las Juntas de Acción Comunal, a efectos de
“canalizar la inversión en las zonas rurales del municipio y promover una forma
organizativa paralela que debilite la autoridad de los cabildos indígenas y
aglutine a los sectores de población que no se identifican o han retirado su
apoyo a la organización indígena”.
Según
ella, las juntas estarían instando a los habitantes del resguardo a tramitar
escrituras para regularizar su propiedad privada sobre los predios, en contra
de las directrices de las autoridades indígenas, que les piden priorizar la
propiedad colectiva.
También ilustran
este tema las intervenciones del Instituto Colombiano de Antropología e
Historia y la ONIC. El primero
se pronunció sobre los intentos de disolver el resguardo mediante políticas de
privatización avaladas por las autoridades locales y sobre las pésimas relaciones que existen entre el
gobierno municipal de Riosucio y las autoridades de los resguardos indígenas
que pertenecen a esa jurisdicción[17].
La segunda
ratificó esa situación, y denunció la continua entrega de licencias para la
construcción de antenas de telefonía móvil, de bombas de gasolina, industrias y
viviendas urbanas, sin agotar el respectivo proceso de consulta y concertación
con las autoridades indígenas[18].
Para no ir más
lejos, la Corte tendrá en cuenta la sentencia proferida por la
Sala Quinta de revisión de tutelas de esta corporación el pasado 10 de agosto[19],
mediante la cual se protegieron los derechos fundamentales a la autonomía o
libre determinación, a la supervivencia, a la identidad, a la integridad
territorial y a la consulta previa que la
Alcaldía de Riosucio le vulneró a la comunidad indígena Embera-Chamí, al
apoyar la renovación
inconsulta de juntas de acción comunal dentro del territorio del resguardo
indígena de San Lorenzo.
Dada la gravedad de
lo denunciado acerca de la gestión de las autoridades de ese municipio, la
Corte dispuso que “Cualquier actuación que desee emprender la
Alcaldía Municipal de Riosucio, Caldas, que afecte ámbitos políticos,
económicos, culturales, educativos, sociales, espirituales, entre otros, de la
comunidad Embera Chamí en el resguardo indígena de San Lorenzo, deberá ser
canalizada por intermedio del cabildo de la parcialidad”.[20]
La Sala no puede pasar por alto la resistencia
de la Alcaldía accionada a acatar dicho mandato en el pasado ni el impacto que
la conducta de los funcionarios locales ha tenido sobre el derecho de la
comunidad del resguardo Cañamomo-Lomaprieta a disponer libremente de sus
territorios ancestrales.
Sobre todo, cuando
la versión de los accionantes coincide de una forma tan clara con el relato de
los expertos que intervinieron en este proceso y cuando es posible inferir, a
partir de esas mismas intervenciones, que la problemática territorial que
enfrenta el resguardo está lejos de solucionarse.
Fue la
ONIC la que hizo un llamado sobre el particular, al informar que las
inconsistencias en la titulación de tierras del resguardo siguen latentes. No
solo porque las tierras que el INCORA les entregó a los indígenas en los años
90 siguen figurando a nombre del INCODER. También, por los problemas de doble
titulación y los conflictos legales que dicha situación suscita, ante el cobro
de impuestos y la continua expansión urbana en territorios indígenas.
La procedibilidad
formal y material de la acción de tutela se evaluará teniendo en cuenta ese
contexto de disputa territorial, en el marco de la especial protección que el
Estado debe darles a los pueblos indígenas y de la situación de vulnerabilidad
que ha enfrentado históricamente la comunidad del resguardo
Cañamomo-Lomaprieta.
2. De la procedibilidad formal de la acción
de tutela en el presente caso
2.1
Las comunidades indígenas como
sujetos de especial protección constitucional. Reiteración de jurisprudencia
La
discriminación, el despojo y el abandono legal que padecieron los pueblos
indígenas antes de que la
Constitución de 1991 impusiera su modelo de democracia pluralista son algunas
de las razones que condujeron a que la
Corte Constitucional los reconociera, desde hace tiempo, como destinatarios
naturales de la especial protección que el Estado debe prodigarles a las
personas en circunstancias de debilidad manifiesta.
La reformulación
del concepto de
la relación Estado-indígenas que introdujo la
Carta Política fue el punto de referencia para que la
Corte aceptara, en jurisprudencia amplia y uniforme, el trato preferencial que
merecen esas comunidades. No solo para compensarlas por el historial de
agravios al que se vieron expuestas durante siglos[21].
También, para hacer efectivo el mandato de protección de la integridad étnica y
cultural de la Nación consagrado en el artículo 7° superior y reforzado por el Convenio 169 de la
OIT “sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes”, que
fue aprobado por Colombia a través de la Ley 21 de 1991.
Este
documento permitió que la justicia
colombiana pasara de reconocer el derecho de los indígenas a ser juzgados por
sus propias autoridades, la importancia de fomentar la etnoeducación, de proveerles
servicios especiales de salud y de adoptar el paradigma del etnodesarrollo[22],
a introducir el paradigma de trato preferencial que la
Carta Política consagró al obligar al Estado a promover las condiciones
para que la igualdad sea real y efectiva y a adoptar medidas en
favor de los grupos discriminados y marginados.
Con estos dos puntos de referencia, la
Corte aceptó que es posible hacer distinciones basadas en la etnia o en la
cultura de las personas[23], y dejó
sentados los fundamentos teóricos que condujeron a incluir a los pueblos y
personas con identidad indígena dentro de la categoría de sujetos de especial
protección constitucional, en conexión con las directrices del bloque de
constitucionalidad relativas a su protección, la de sus instituciones, bienes, trabajo, cultura
y medio ambiente[24].
Hoy, es claro que los patrones
históricos de discriminación no superados, la presencia de una cultura
mayoritaria que amenaza la preservación de las costumbres ancestrales de los
pueblos indígenas, su percepción sobre el desarrollo y la economía, su
particular forma de ver la vida y de relacionarse con su entorno y el grave
impacto que ha tenido el conflicto armado sobre sus territorios son razones de
peso para prodigarles ese tratamiento preferencial que la
Carta reconoce a favor de los grupos marginados[25].
De ahí
que la Corte haya dictado órdenes concretas encaminadas a remediar, por ejemplo, los
efectos negativos que el desplazamiento forzado causó en las dinámicas de
convivencia de estas comunidades[26], a garantizar su derecho a la consulta previa e informada,
y
a impulsar la adopción de las medidas necesarias para que obtengan tierras
aptas para mantener sus tradiciones y desarrollar su proyecto de vida.
Pero la
función de garante de la
integridad de los pueblos aborígenes y tribales que cumple el Estado colombiano
en atención a sus compromisos internacionales no se agota en esa garantía de
igualdad real ni con la ejecución de estrategias destinadas a atenuar el
impacto que el conflicto armado ha generado sobre el modelo de vida de los
pueblos indígenas.
Además, el bloque
de constitucionalidad exige promover la plena efectividad de sus derechos
sociales, económicos y culturales, respetando su identidad social y cultural,
sus costumbres, tradiciones e instituciones. Eso, entre otras cosas, implica
que deben ser protegidos contra la violación de sus derechos y asegurar que
accedan a procedimientos legales comprensibles que les permitan garantizarlos[27].
La acción de
tutela cobró un protagonismo definitivo en ese escenario, que condujo a que la
Corte evaluara los requisitos formales de  procedibilidad de las acciones
promovidas para amparar derechos fundamentales de comunidades indígenas
atendiendo a dos situaciones: a la especial condición de vulnerabilidad que
soportan sus promotores y a la función que cumple la acción de tutela como
mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales
fundamentales, a través de un trámite preferente y sumario.
Dado el vínculo
inescindible que los derechos fundamentales de las comunidades indígenas
tienen con su supervivencia[28] y ante la
constatación de que el acceso a los mecanismos judiciales ordinarios suele ser
más restringido para los sujetos en condiciones de vulnerabilidad, la
Corte reivindicó a la acción de tutela como el mecanismo judicial idóneo para
proteger los derechos fundamentales de las comunidades indígenas.
Esa circunstancia, sumada al papel que
cumple el derecho en controversia, la consulta previa, como herramienta para
involucrar a las comunidades indígenas en las decisiones que pueden incidir
sobre su identidad, son motivos suficientes para considerar probada la relevancia
constitucional de la controversia puesta a consideración de la
Sala y para revocar, en consecuencia, los fallos
proferidos por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Riosucio en primera
instancia y por el Juzgado del Circuito de Riosucio en segunda instancia, en
cuanto declararon improcedente la acción constitucional.
2.2 Ahora bien, el hecho de que los planteamientos
preliminares no dejen duda sobre la viabilidad de plantear el debate propuesto
por los accionantes en el escenario constitucional, no impide que la
Sala se pronuncie sobre los argumentos que plantearon las jueces de instancia
para evadirlo, por razones de procedibilidad:  i) Que los
accionantes no demostraron la presencia de un perjuicio irremediable e
inminente; ii) Que no agotaron los medios judiciales ordinarios de
defensa; y que iii) Resolver el problema jurídico planteado en sede de
tutela vulneraría los derechos del propietario del predio en el que se
construyó la antena de Comcel.
Ninguno conducía a declarar improcedente la
acción de tutela, por las razones que pasan a explicarse:
- Sobre la ausencia de un
perjuicio irremediable e inminente
La declaración de improcedencia del amparo
constitucional en primera y segunda instancia supone que el debate
constitucional se planteó en función de la supuesta vulneración de derechos e
intereses colectivos, relativos a la afectación ambiental que la estación de
comunicaciones construida por Comcel causaría sobre el territorio ancestral de
la comunidad étnica accionante.
Pero la tutela revela que las pretensiones
se formularon en otros términos. Aunque los accionantes se refieren al impacto
ambiental que la antena de comunicaciones podría tener sobre su comunidad, sus
intervenciones dan cuenta de que su verdadera preocupación es la omisión de
la consulta previa, libre e informada exigida por la
Constitución y por el bloque de constitucionalidad.[29]
Frente a ese problema jurídico, no tenían
por qué probar la presencia de un perjuicio cierto, inminente e irremediable
distinto al que se produce como efecto del desconocimiento de su derecho de
participación, según se sigue de los precedentes jurisprudenciales sobre el
carácter iusfundamental de la consulta, y atendiendo a la especial protección
constitucional que, por su condición de vulnerabilidad, la
Carta Política les reconoce a las comunidades indígenas. La tutela ameritaba,
por lo tanto, un pronunciamiento de fondo.
- Sobre la existencia de otros
mecanismos judiciales ordinarios de defensa
Dijeron las funcionarias de instancia que
los accionantes habrían podido acudir a la jurisdicción administrativa para
atacar la resolución que autorizó a Comcel a construir la estación base de
telefonía celular.
Indicaron que “debe ser la jurisdicción
administrativa la que defina, previa instauración de una acción popular, si al
resguardo indígena se le está vulnerando una preceptiva supra-constitucional y
constitucional”[30] y que “es a través de la
acción popular que deben garantizarse los derechos de propiedad colectiva y de
consulta previa, debido al carácter residual que tiene la acción de tutela”[31].
A su turno, Comcel
pidió que la tutela se declarara improcedente, teniendo en cuenta que la licencia de construcción goza de la
presunción de legalidad de los actos administrativos y que los accionantes no
la controvirtieron a través de la vía gubernativa ni ante la jurisdicción
contencioso administrativa[32].
La jurisprudencia constitucional no deja lugar a dudas
sobre ese punto. Primero, porque la Corte ha sido contundente al afirmar que “no existe en el
ordenamiento un mecanismo distinto a la acción de tutela para que los pueblos
indígenas y tribales reclamen ante los jueces la protección inmediata de su
derecho a ser consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la
diferencia”[33].
Segundo, porque
la procedencia de acciones judiciales ante las jurisdicciones ordinaria o
administrativa tampoco descarta la procedibilidad de la tutela.
La corporación ha insistido, al respecto,
en que cada uno de estos mecanismos judiciales cumple un rol distinto, al
proteger bienes jurídicos diferentes. Así lo hizo en el 2010, al tutelar el derecho a la consulta
previa de los pueblos indígenas de la
Sierra Nevada de Santa Marta, en relación con la ejecución del proyecto para
la construcción y operación de la Fase 1 del Puerto Multipropósito de Brisa[34].
En esa
ocasión, la Corte convino en que la acción de tutela procede para garantizar el
derecho de las comunidades indígenas a la consulta previa, sin perjuicio de la
controversia que deba adelantarse ante la jurisdicción contenciosa
administrativa en relación con la validez de los actos administrativos que
conceden una licencia ambiental o certifican la ausencia de comunidades
indígenas en la zona de un proyecto.
Más
adelante, la sentencia T-379 del 2011[35]
amparó el derecho de la comunidad indígena Quillasinga a ser consultada
sobre la identificación de las vacantes que se reportarían a un concurso
público de méritos de docentes y directivos docentes, apelando a idénticos
argumentos: la existencia de mecanismos ordinarios de defensa judicial no
excluye la interposición de la tutela para efectos de amparar el derecho a la
consulta previa[36].
No hay,
entonces, razones para cuestionar la procedibilidad de la tutela en cuestiones
relativas a la consulta previa, ni siquiera, sobre la base de que los
peticionarios deben agotar otras vías de defensa judicial[37].
- Sobre la garantía del derecho a la propiedad privada en
el debate de tutela
El
último aspecto presentado por la juez de segunda instancia como causal de
improcedencia de la acción de tutela tuvo que ver con la supuesta presencia de
un debate relativo al derecho de propiedad sobre el predio en el que Comcel
construyó la estación de comunicaciones.
En
síntesis, indicó que el derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa
tiene límites de orden constitucional, y que uno de ellos es el derecho a la
propiedad privada, sobre el cual solo podría intervenirse si los accionantes
hubieran demostrado una afectación de su entorno cultural y social. Que, ante
la falta de pruebas en ese sentido, la controversia debía ser resuelta en las
instancias especializadas, para garantizar los derechos de las partes.
Ninguno
de esos argumentos tiene vocación de prosperidad. Básicamente, porque la
titularidad del predio en el que se construyó la estación no fue discutida por
los accionantes, ni es una cuestión de relevancia constitucional en el presente
asunto.
Lo
importante, ya se dijo, es determinar si la Alcaldía de Riosucio y Comcel vulneraron los derechos fundamentales de los accionantes,
al conceder la licencia y al construir la estación de telefonía móvil en un
predio que los accionantes habitan y reconocen como parte de su territorio
ancestral, aunque está registrado a nombre de un particular.
Eso,
por supuesto, requería una indagación del contexto histórico de las disputas
territoriales que han tenido lugar en la jurisdicción de Riosucio y un examen
de los elementos probatorios relativos a la titularidad del predio, pero no
para efectos de controvertir el derecho de dominio de quien aparece como su
legítimo propietario, sino para determinar la viabilidad de agotar el proceso
de consulta.
La
discusión, se insiste, es si la existencia del registro de propiedad eximía a
las accionadas de agotar dicho trámite.  Decantado así el problema jurídico
propuesto, es claro que su examen no podía evadirse, alegando la improcedencia
de la tutela ante la posibilidad de lesionar el derecho de propiedad de quien
obra como titular del predio. Era pertinente agotar el estudio de fondo de la
acción constitucional, como, en efecto, se hará a continuación.
3. De la procedibilidad material de la
acción de tutela en el presente caso
3.1 El derecho fundamental a la consulta previa y su aplicación frente a cualquier medida
administrativa, de infraestructura, proyecto u obra que intervenga o pueda
afectar territorios étnicos
3.1.1 La consulta previa es una manifestación del derecho a la
participación de las comunidades indígenas.
El mandato de
proteger la diversidad étnica y cultural de la
Nación, consagrado en el artículo 7° de la
Constitución, es una de las pruebas más claras del gran paso que dieron los
constituyentes de 1991 para integrar formalmente el multiculturalismo y el
pluralismo al orden jurídico colombiano.
Al reconocer al
Estado como una composición de distintos grupos sociales, étnicos y culturales,
la Carta Política abrió el camino que permitió precisar el contenido y el
alcance de los derechos de los pueblos y de las personas indígenas, desde la
perspectiva del Estado Social de Derecho.
Varias disposiciones
constitucionales contribuyeron a cumplir tal propósito. Es el caso del artículo
10°, que reconoció el carácter de lengua oficial de los dialectos e idiomas
indígenas en sus territorios; del artículo 68, que sujetó el servicio educativo
al respeto de las diferencias culturales; del 70, relativo a la igualdad entre
culturas; del 171 y el 174, sobre la circunscripción especial indígena, y del
246, que establece la autonomía jurisdiccional de estas comunidades.
También lo hicieron
los artículos 329 y 330, que contemplaron las pautas para la conformación,
delimitación y gobierno de las entidades territoriales indígenas, calificaron a
los resguardos como territorios de propiedad colectiva y no enajenable e
impusieron el deber de consultar a sus representantes sobre las decisiones
sobre la explotación de recursos naturales en sus territorios[38].
La construcción del
discurso jurídico que hoy identifica a las comunidades indígenas como sujetos
de especial protección constitucional y como titulares colectivos de derechos
fundamentales avanzó gracias a la ratificación del Convenio 169 sobre pueblos
tribales e indígenas en países independientes de la
Organización Internacional del Trabajo, a través de la
Ley 21 de 1991.
De ahí en adelante,
fue la Corte Constitucional la encargada de reconocer explícitamente los
derechos que el constituyente incorporó a la
Carta Política para hacer realidad la idea de un Estado multicultural, a
través de sus fallos de tutela y de control de constitucionalidad.
Uno de esos derechos
es el de participación, consagrado en el artículo 40 superior[39],
que se proyecta en dos dimensiones respecto de las comunidades indígenas[40].
La primera, relacionada con el ámbito de la representación política, implica
que deben contar con escaños en el Congreso de la
República. La segunda se refiere a la garantía de que su punto de vista sobre
las decisiones que las afecten será valorado, de conformidad con lo previsto en
el artículo 330 superior y las directrices que fija el Convenio 169 en su
artículo 6°:
"Artículo
6o. 1.- Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos
deberán:
"a)
Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente;
"b)
Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados pueden
participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la
población, y a todos los niveles, en la adopción de decisiones en instituciones
electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de
políticas y programas que les conciernan.
"c)
Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e
iniciativas de esos pueblos y en los casos apropiados proporcionar los recursos
necesarios para este fin;
"2.- Las
consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de
buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de
llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas
propuestas."
Esas pautas
sirvieron de base para que la Corte admitiera, por primera vez, que las
comunidades indígenas tienen un derecho fundamental a ser consultadas
previamente sobre la adopción de las decisiones que pueden incidir sobre su
autonomía o su identidad.
La sentencia SU-039
de 1997[41] inauguró la línea
jurisprudencial que caracterizó a la consulta previa como un derecho
fundamental autónomo destinado a preservar la integridad de los pueblos
indígenas y la diversidad étnica y cultural de la
Nación, al resolver una tutela promovida a propósito de los trabajos de
exploración petrolífera que Ecopetrol y Occidental de Colombia Inc. realizaron en
territorio de la comunidad U’wa.
El problema jurídico
planteado, que consistió en establecer si una reunión informativa satisfacía la
obligación de consulta previa, permitió que la
Corte advirtiera sobre la jerarquía de los intereses que están en juego en
esas situaciones y que puntualizara, sobre ese supuesto, el valor de la
consulta como garantía de protección del modo de vida de los grupos étnicamente
minoritarios.
Dijo la corporación
en esa ocasión:
“El derecho
fundamental de la comunidad a preservar la integridad se garantiza y efectiviza
a través del ejercicio de otro derecho que también tiene el carácter de
fundamental, como es el derecho de participación de la comunidad en la adopción
de las referidas decisiones. La participación de las comunidades indígenas en
las decisiones que pueden afectarlas en relación con la explotación de los
recursos naturales ofrece como particularidad el hecho de que la referida
participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación
de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para
preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades
de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social (…)”.
Sobre esos
supuestos, la Corte edificó dos reglas básicas para la aplicación del proceso
de consulta. La primera, relativa a que el mismo no puede agotarse a través de
una simple reunión informativa. La segunda, a que su propósito de efectiva
participación se cumple garantizando:
a)    “Que la comunidad tenga un conocimiento
pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos
naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos,
procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución.
b)    Que igualmente la comunidad sea enterada e
ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede
conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de
su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato
para su subsistencia como grupo humano con características singulares.
c)     Que se le dé la oportunidad para que
libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus
integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y
desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en
relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a
la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se
busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y
efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la
medida de lo posible debe ser acordada o concertada”.
El desconocimiento
de esos parámetros en el caso concreto condujo a amparar los derechos a la
participación, la integridad étnica, cultural, social y económica y el debido
proceso de la comunidad accionante. En consecuencia, la
Corte ordenó realizar la consulta en las condiciones previstas en el fallo,
dentro de los 30 días siguientes a su notificación.
Las pautas fijadas
en la SU-039 de 1997 fueron aplicadas por la
Corte al examinar otras tutelas relativas al incumplimiento del requisito de
consulta previa. Así lo hizo, por ejemplo, la sentencia T-652 de 1998[42],
ante la petición que formuló la comunidad Embera-Katío, debido la construcción
de una represa en predios pertenecientes a su territorio colectivo.
Aparte de reiterar
que la omisión de la consulta vulnera los derechos de participación, debido
proceso, el derecho a la integridad de los pueblos indígenas y el principio del respeto por el carácter
multicultural de la nación colombiana, este fallo significó un nuevo avance de
la jurisprudencia sobre consulta previa, al admitir la viabilidad de ordenar
indemnizaciones para reparar los daños causados a raíz de la omisión de la
consulta[43].
Las órdenes
concretas que ampararon el derecho fundamental a la consulta previa[44] de los pueblos originarios del país permitieron
construir un consenso alrededor del papel que cumple dicho
mecanismo en la tarea de garantizar la participación de las comunidades
indígenas en las decisiones que les conciernen.
Quedó
claro, entonces, que el objetivo de participación activa y efectiva que
persigue la Constitución solo se cumple cuando las comunidades étnicas son
informadas de forma oportuna y completa sobre los proyectos que pueden
afectarlas, sobre la manera en que su ejecución puede interferir en los
elementos constitutivos de su cohesión social, cultural, económica y política y
cuando cuentan con el espacio para valorar libremente el proyecto y para
pronunciarse sobre su viabilidad.
3.1.2 El ámbito de aplicación de la consulta previa. Su
exigibilidad frente a medidas legislativas y administrativas que afecten
directamente a las comunidades indígenas.
Superada
la discusión sobre las condiciones en las que la consulta previa hace efectivo
el derecho a la participación de las minorías étnicas, la
Corte abordó un nuevo problema jurídico, relativo al ámbito de aplicación de
ese derecho fundamental.
El tema fue
examinado de distintas formas, frente a los dos escenarios en los que podría
exigirse la consulta: en relación con la adopción de medidas legislativas y
frente a las implementadas por las autoridades administrativas.
En jurisprudencia
temprana, la Corte negó la viabilidad de la consulta respecto de las medidas
legislativas, aplicando una interpretación exegética de la
Carta Política.
La sentencia C-169
de 2001[45], que estudió la
constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria sobre circunscripciones
especiales en la Cámara de Representantes, aseguró que “la Constitución guarda
silencio en cuanto a las medidas, legislativas o administrativas que se adopten
en hipótesis distintas a la explotación de recursos naturales en los
territorios indígenas” y que, ante tal silencio normativo, “el alcance
que le han atribuido los órganos representativos del pueblo colombiano a la
obligación que consta en el artículo 6 del Convenio 169 de la
O.I.T., es el de consagrar la consulta previa como un procedimiento
obligatorio en las específicas hipótesis arriba señaladas”, es decir,
frente a la explotación de recursos naturales en sus territorios, según la
remisión expresa del parágrafo del artículo 330 superior y en los casos
previstos en las leyes 70 y 99 de 1993[46],
en relación con la consulta de las comunidades negras.
Tal perspectiva fue
replanteada un año después, cuando la sentencia C-418 de 2002 ordenó
consultar el Código de Minas (Ley 685 de 2001) para cumplir los compromisos
internacionales que obligan al Estado colombiano a “efectuar el aludido proceso de consulta previa cada vez que
se prevea una medida, legislativa o administrativa que tenga la virtud de
afectar en forma directa a las etnias que habitan en su territorio”[47].
La sentencia
C-030 de 2008[48], que declaró inexequible
la Ley Forestal, profundizó ese criterio al señalar que “el deber de
consulta no surge frente a toda medida legislativa que sea susceptible de
afectar a las comunidades indígenas, sino únicamente frente a aquellas que
puedan afectarlas directamente, evento en el cual, a la luz de lo expresado por
la Corte en la Sentencia C-169 de 2001, la consulta contemplada en el artículo
6º del Convenio 169 de la OIT deberá surtirse en los términos previstos en la
Constitución y en la ley”.
Lo propio hicieron
las sentencias C-461 de 2008[49] y C-175 de 2009[50].
La primera suspendió la ejecución de
los proyectos, programas o presupuestos plurianuales de la
Ley 1157 del 2007, Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, que tuvieran la potencialidad de incidir
directa y específicamente sobre pueblos indígenas o comunidades étnicas
afrodescendientes, hasta que se realizara la consulta previa y, la segunda,
declaró inexequible la Ley 1152 de 2007, “por
la cual se dicta el Estatuto de Desarrollo Rural, se reforma el Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural,  Incoder, bajo el supuesto de que, al
tratarse de un régimen general y sistemático en materia de uso y
aprovechamiento de los territorios rurales, cualquiera de sus disposiciones
podría significar una afectación directa de las comunidades étnicas[51].
La primera
referencia al ámbito de aplicación de la consulta previa frente a  medidas
administrativas distintas a la explotación de los recursos naturales de los
territorios indígenas es la contenida en la sentencia SU-383 de 2003[52] .
La
tutela que interpuso la Organización de Pueblos Indígenas de la
Amazonía Colombiana contra la Presidencia de la
República y otras entidades del gobierno nacional por no consultar la
implementación del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos en sus
territorios fue la que puso sobre la mesa la necesidad de precisar si la
consulta solo debía agotarse en la hipótesis que el parágrafo del artículo 330
superior consagra de forma taxativa.
La
SU-383,
que
la resolvió, descartó que eso fuera así. La Corte aclaró que la referencia explícita a la consulta
previa frente a la explotación de recursos naturales no puede entenderse como “la negación del derecho de estos pueblos a
ser consultados en otros aspectos inherentes a su subsistencia como comunidades
reconocibles “[53], debido a que la consulta opera como una modalidad de participación de amplio
espectro[54], orientada a
salvaguardar la integridad cultural, social y económica de las culturas
indígenas.
Pero ese no fue el único elemento que hizo
de este fallo un hito de la jurisprudencia sobre consulta previa. El apelativo
obedece, además, a que incorporó el criterio de “afectación directa” que, desde
entonces, se ha aplicado para determinar la exigibilidad de la consulta en
casos de tutela.
Señaló la providencia que “el derecho de los pueblos indígenas a ser
consultados previamente sobre las decisiones administrativas y legislativas que
los afecten directamente es la medida de acción positiva que la comunidad
internacional prohíja y recomienda para combatir los orígenes, las causas, las
formas y las manifestaciones contemporáneas de racismo, discriminación racial,
xenofobia y las formas de intolerancia conexa que afecta a los pueblos
indígenas y tribales”[55].
De
esa forma, la Corte validó la vigencia, en el ordenamiento interno, de la regla
del Convenio 169 de la
OIT según la cual la consulta debe agotarse antes de adoptar cualquier medida
administrativa o legislativa que tenga el potencial de afectar a los grupos
tribales e indígenas[56].
3.1.3 El criterio de “afectación directa”
A partir de entonces, la tarea consistió en definir los casos que se
entienden cobijados dentro de la hipótesis de “afectación directa” a la que
hizo referencia el fallo.
La puerta que abrió la sentencia T-769 del 2009[57],
al exigir que además de la consulta se buscara el consentimiento previo, libre
e informado de los pueblos originarios respecto de los planes de desarrollo o
de inversión a gran escala que tuvieran mayor impacto dentro de su territorio
-en acatamiento del precedente fijado por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos al resolver el caso del Pueblo Saramaka vs.
Surinam, mediante sentencia de noviembre 28 de 2007[58]- fue
definitiva para aproximarse al tema[59].
Al analizar si tal consentimiento
solo debía buscarse en los casos de planes de desarrollo o de inversión a gran
escala, la sentencia T-129 del 2011[60] creó
una nueva regla sobre el particular, que ligó la afectación a cualquier forma
de intervención sobre el territorio colectivo de las minorías étnicas.
Señaló ese fallo que
“Toda medida administrativa, de infraestructura, de proyecto u obra que
intervenga o tenga la potencialidad de afectar territorios indígenas o étnicos
deberá agotar no sólo el trámite de la consulta previa desde el inicio, sino
que se orientará bajo el principio de participación y reconocimiento en un
proceso de diálogo entre iguales que tendrá como fin el consentimiento, previo,
libre e informado de las comunidades étnicas implicadas”.
Más adelante, la sentencia
T-693 del 2011[61] señaló
que la consulta procede respecto de las decisiones administrativas y
legislativas del Estado que afecten o comprometan intereses propios de dichas
comunidades. E identificó algunas de las decisiones que, bajo ese rasero,
debían consultarse, como: 1) Las decisiones administrativas relacionadas con
proyectos de desarrollo, lo cual incluye las licencias ambientales, contratos
de concesión y concesiones mineras, entre otros; 2) Los presupuestos y
proyectos de inversión financiados con recursos del presupuesto nacional; 3)
Las decisiones sobre la prestación del servicio de educación que afectan
directamente a las comunidades; y 4) Las medidas legislativas.
Lo anterior
demuestra que el margen de interpretación de la regla general que consigna el
Convenio 169, en relación con el deber de “consultar a los pueblos
interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente”[62]
es muy amplio. Y que eso es razonable, dada la necesidad de efectivizar el
derecho de participación que la
Constitución consagra a favor de las comunidades étnicas, bajo condiciones de
buena fe y de respeto por su identidad diferenciada[63].
Esa interpretación
no es exclusiva de la Corte. La doctrina se ha referido a los avances que han
hecho varios organismos internacionales en ese sentido[64].
Prueba de ello es el
artículo 19 de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas, aprobada por la
Asamblea General de la ONU en el 2007, que insta a los Estados a celebrar
consultas y cooperar de buena fe con los pueblos indígenas interesados, antes
de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, y
el artículo 32, que reitera esa directriz respecto de cualquier proyecto que
afecte las tierras, territorios y otros recursos de esas comunidades.
Lo mismo puede
decirse de la Recomendación General XXIII que hizo el Comité para la
Eliminación de la
Discriminación Racial, en agosto de 1997, para que ninguna decisión
relacionada con los derechos de los miembros de los pueblos indígenas se adopte
sin obtener su consentimiento informado[65] y de los
esfuerzos que han hecho la Asamblea General de las Naciones Unidas y la
Asamblea General de la Organización de Estados Americanos en esa dirección, al
precisar la aplicación del derecho a la consulta previa en situaciones
concretas que desarrollan el mandato general del Convenio 169[66].
Conclusión
Aceptado el carácter
del derecho fundamental a la consulta previa y su relevancia como mecanismo
destinado a hacer efectiva la participación de los grupos minoritarios del país
en las decisiones que pueden afectarlos, la
Corte Constitucional ha admitido que cualquier decisión legislativa o
administrativa que les resulte virtualmente nociva, en la medida en que pueda
impactar sobre su autonomía, diversidad e idiosincrasia, debe consultárseles en
las condiciones exigidas por la jurisprudencia.
En todo caso, es
claro que las conclusiones a las que ha llegado la
Corte en esta materia no han tenido que
ver únicamente con la salvaguarda de tal derecho de participación, sino,
también, con el reconocimiento de la importancia que las minorías étnicas les
dan a sus territorios.  A continuación, la
Sala se ocupará de ese tema.
3.2 La
importancia del territorio para las comunidades étnicas. La ancestralidad como
“título” de propiedad
3.2.1 La
propiedad colectiva es un derecho fundamental de las comunidades indígenas
Desde antaño ha
advertido la Corte el significado que tiene el territorio para las comunidades
indígenas, como elemento que constituye un aspecto esencial de su cosmovisión y
religiosidad y es la base de su subsistencia[67].
De ahí que la jurisprudencia
constitucional haya precisado el contenido, la titularidad y el alcance del
derecho a la propiedad colectiva sobre estos territorios mucho antes de aceptar
el carácter iusfundamental de la consulta previa[68].
Los precedentes se
remontan a la sentencia T-188 de 1993[69], que apeló al
Convenio 169 de la OIT y a las discusiones de la asamblea nacional
constituyente[70] para aclarar que el
derecho a la propiedad colectiva de las comunidades étnicas es un derecho
fundamental, aunque no esté catalogado en el capítulo 1° del Título II de la
Constitución.
En esa oportunidad, la
Corte resolvió la tutela que promovieron varios miembros de la comunidad
indígena Paso Ancho, ubicada en el Departamento del Tolima, a raíz de las
irregularidades ocurridas en el proceso de constitución de algunos de sus
resguardos.
Por eso, se refirió
al marco legal que ha protegido el territorio colectivo de las comunidades
étnicas desde antes de la entrada en vigencia de la
Constitución de 1991: la Reforma Agraria aprobada a través de la
Ley 135 de 1961 y el Decreto 2001 de 1988, que la reglamentó en lo relativo al
trámite jurídico para la constitución de resguardos indígenas[71].
La decisión adoptada
en ese caso (la protección de los derechos invocados y la orden de realizar
estudios socioeconómicos y jurídicos tendientes a constituir los resguardos
respectivos, en los términos establecidos en la ley) abrió el camino para
reconocer que los colectivos indígenas pueden ser titulares de derechos
fundamentales distintos a los que se radican en cabeza de cada integrante de la
comunidad.
La sentencia
T-380 de 1993[72] avanzó en ese sentido,
al explicar que el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de los
resguardos, consagrado en el artículo 329[73] de la
Carta Política a favor de las comunidades indígenas, comprende a la propiedad
colectiva de éstas sobre los recursos naturales no renovables existentes en su
territorio.
Más adelante, la
sentencia T-525 de 1998[74]
reiteró que la propiedad colectiva sobre los territorios indígenas “reviste
la mayor importancia dentro del esquema constitucional, pues resulta ser
esencial para la preservación de las culturas y valores espirituales de los
pueblos que dentro de ellos se han asentado durante siglos”.
Ese enfoque se ha
mantenido incólume en la jurisprudencia constitucional[75].
Por eso, la Sala examinará qué comprende el concepto de territorio de las
comunidades étnicas, de conformidad con los fallos de tutela que, sobre todo en
los últimos años, lo han ligado a la noción de ancestralidad y lo han
desvinculado de los requisitos de titulación exigidos por la regulación civil.
3.2.2 El concepto de territorio ancestral
La sentencia
T-235 del 2011[76], mediante la cual se
amparó el derecho al territorio colectivo del resguardo del cañón del río Pepitas,
y la T-693 del mismo año, que protegió los derechos fundamentales que
los ministerios del Interior y de Justicia y de Ambiente y las empresas Meta
Petroleum Limited y Oleoducto de los Llanos Orientales le vulneraron a la
comunidad indígena Achagua Piapoco, al no consultarla sobre la construcción del
Oleoducto Campo Rubiales-El Porvenir en sus territorios, son los precedentes
más recientes acerca de la noción de territorio ancestral protegida por el
bloque de constitucionalidad.
La primera decisión
analizó el contenido del derecho al territorio colectivo con el objeto de
determinar las condiciones en las cuales es posible reubicar a una comunidad
indígena, dado que el problema jurídico planteado tenía que ver con la ausencia
de medidas de prevención y atención de desastres destinadas a evitar y
responder oportunamente a los efectos que la ola invernal de 2008 tuvo sobre la
comunidad indígena accionante.
El fallo precisó que el derecho fundamental
al territorio colectivo o a la propiedad colectiva del territorio se deriva del
Convenio 169 de la OIT y del artículo 329 Superior, en armonía con los artículo
58[77]
y 63[78] de la
Carta Política, que ordenan proteger todas las formas de propiedad y le
atribuyen a los territorios indígenas las cualidades de inembargables,
inalienables e imprescriptibles, respectivamente.
Esas tres características y el
reconocimiento de la ancestralidad como título de propiedad[79]
son, por ende, las notas definitorias del derecho fundamental al territorio
colectivo.
En ese punto, la
Corte recordó que el concepto de territorio no se restringe a la ubicación
geográfica de una comunidad o un resguardo indígena, sino a la idea de que el
territorio “es el lugar en donde se desarrolla la vida social de la
comunidad indígena”[80].
Así, insistió en el precedente fijado por
la sentencia T-617 del 2010[81], que además de definir
el ámbito territorial de una comunidad indígena como el espacio donde esta
ejerce su autonomía, explicó que “la titularidad de ese territorio, de
acuerdo con jurisprudencia de la
Corporación y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, deriva de la
posesión ancestral por parte de las comunidades y no de un reconocimiento
estatal” (subraya la Sala).
Al amparo de esas precisiones, la
Corte admitió que esos elementos culturales y geográficos que caracterizan la
noción de territorio ancestral suponen que este puede, excepcionalmente, tener
un efecto expansivo, como sucedería cuando una conducta punible ocurre por
fuera del espacio físico que demarca el territorio colectivo, pero puede ser
remitida a él en virtud de sus connotaciones culturales.”[82]
Todo esto, con respaldo en las
consideraciones que hizo la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el fallo fundador de su línea
jurisprudencial sobre territorio colectivo:
“[…] Entre los
indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la
propiedad de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se
centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el
hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios
territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra
debe ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su
vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las
comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de
posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben
gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a
las generaciones futuras.”[83]
La sentencia T-693 examinó el concepto de territorio
colectivo en el marco de un problema jurídico relativo a la necesidad de
consultar el diseño y la realización de un proyecto de desarrollo dentro del
territorio ancestral de la comunidad indígena Achagua Piapoco, una minoría
étnica ubicada en el municipio de Puerto López, Meta.
Para resolverlo, la
Corte reafirmó que la noción que tienen la mayoría de los pueblos indígenas y
tribales del territorio es ajena a la establecida en la cultura occidental:
“Para
estos pueblos, la tierra está íntimamente ligada a su existencia y
supervivencia desde el
punto de vista religioso, político, social y económico; no constituye un objeto
de dominio sino un elemento del ecosistema con el que interactúan. Por ello,
para muchos pueblos
indígenas y tribales la
propiedad de la tierra no recae sobre un solo individuo, sino sobre todo el
grupo, de modo que adquiere un carácter colectivo [84]
(...).
Esta visión
contrasta con la de la cultura occidental, para la que el territorio es un
concepto que gira en torno al espacio físico poblado en el que la sociedad se
relaciona, coopera y compite entre sí, y sobre el que se ejerce dominio.
Otro
aspecto que vale la pena resaltar, se relaciona con la propiedad, ya que,
contrario al concepto comunal que manejan las comunidades étnicas, la cultura
occidental mantiene una visión privatista de la propiedad.”
En consecuencia, registró la importancia de
ampliar el concepto de territorio de las comunidades étnicas a nivel jurídico,
para que comprenda no solo las áreas tituladas, habituadas y explotadas por una
comunidad “sino también aquellas que constituyen el ámbito tradicional de
sus actividades culturales y económicas, de manera que se facilite el fortalecimiento
de la relación espiritual y material de estos pueblos con la tierra y se
contribuya a la preservación de las costumbres pasadas y su transmisión a las
generaciones futuras”.
Conclusión
El reconocimiento de
las dificultades a las que conduciría asimilar la noción de territorio de las
comunidades étnicas a la visión tradicional de propiedad regulada en el
ordenamiento civil llevaron a la Corte a adoptar una visión más amplia de la
propiedad colectiva de estas comunidades que, siguiendo los parámetros fijados
por la jurisprudencia y la doctrina, le da la más importancia a la
ancestralidad[85] que a los títulos de
dominio.
Dicho criterio es
sumamente relevante para solucionar el problema jurídico que estudia la
Sala en este caso, dado que, se recuerda, los accionados sustentaron su
defensa en que la acreditación de un título de propiedad privada sobre el
predio en el que se construyó la estación de comunicaciones los exoneraba de
agotar el proceso de consulta.
Las conclusiones a las
que ha llegado la jurisprudencia constitucional en relación con el contenido
del concepto de territorio de una comunidad étnica conducen a anticipar que un
título de propiedad no descarta, de suyo, la realización de la consulta.
Sencillamente, porque
la eventual afectación que puede sufrir una comunidad étnica como consecuencia
de una medida administrativa que avala la ejecución de un proyecto u obra sobre
determinado predio no depende de que el mismo pueda clasificarse o no como
territorio ancestral.
Para efectos de la
consulta, lo relevante es que la intervención avalada por la administración
tenga la capacidad de generar la afectación directa a la que tantas veces se ha
hecho referencia. Y esa afectación puede ocurrir cuando la medida interviene en
una zona con presencia de minorías étnicas, independientemente de quién
aparezca como su propietario.
En ese marco, debatir
la titularidad del derecho de dominio carece de trascendencia. La
Sala profundizará sus consideraciones sobre ese tema, al resolver el caso
concreto.
4. El caso concreto
4.1 Le corresponde a
la Sala
determinar si la Alcaldía de Riosucio vulneró el derecho fundamental
a la consulta previa de la comunidad indígena accionante, al no agotar dicho
mecanismo antes de autorizar la construcción de una estación base de
comunicaciones en un predio que esta reconoce como parte de su territorio
ancestral, pero que está registrado a nombre de un particular. Lo propio hará
frente a Comcel, que era la llamada a llevar a cabo el proceso de consulta, en
su calidad de propietaria de la estación [86].
La
solución del problema jurídico exige dilucidar si se configura, en este caso,
la hipótesis de afectación directa que ha exigido la jurisprudencia como
requisito para amparar el derecho a la consulta. Como se anticipó en los
fundamentos del fallo, dicho requisito ha sido vinculado con la protección de
dos de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas: su derecho a la
participación y su derecho al territorio colectivo.
Por
eso, la Sala recordará los puntos más relevantes de las consideraciones que
hizo previamente sobre la manera en que la jurisprudencia ha definido y
amparado esos derechos. Para efectos de resolver el caso concreto, es necesario
tener en cuenta:
-
El papel que cumple la consulta previa en la
garantía del mandato constitucional de respeto de la diversidad étnica y
cultural de la Nación. La Corte ha reconocido que se trata de un derecho
fundamental autónomo, que se concreta asegurando la participación de los pueblos originarios en las
decisiones que puedan afectar su integridad cultural, social y económica.
-
Que la consulta opera
en eventos distintos a los que consagra la
Constitución de manera taxativa, relacionados con la explotación de recursos
naturales en territorios étnicos. La jurisprudencia ha previsto, en aplicación
del Convenio 169 de la OIT, que la misma opera frente a cualquier medida
legislativa y administrativa que afecte directamente a las minorías étnicas.
-
Que el criterio de
afectación directa que determina la obligatoriedad de la consulta hace
referencia a un posible impacto sobre la autonomía, diversidad e idiosincrasia
de la comunidad indígena. La Corte ha calificado como eventos de afectación
directa las medidas que resulten virtualmente nocivas o que generen una
intromisión intolerable en las
dinámicas económicas, sociales y culturales de estos pueblos.
-
Que el requisito de
afectación directa también se cumple cuando la medida respectiva interviene
sobre territorios indígenas.
-
Que el Convenio 169 de la
OIT insta a los gobiernos a “respetar la importancia especial que para las
culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación
con las tierras o territorios, o con ambos, y en particular con los aspectos
colectivos de esa relación”.[87]
Sobre
esas premisas, la Sala debe resolver dos cosas. Primero, si la autorización
para la construcción de una estación de comunicaciones es una decisión
administrativa susceptible de generar la afectación directa que hace
obligatoria la consulta previa y, segundo, si el título de dominio de Henry
Londoño, con base en el cual se tramitó la licencia en el caso concreto, era
suficiente para que Comcel prescindiera de consultar a la comunidad del
resguardo Cañamomo-Lomaprieta sobre la construcción de la “Base CAD Riosucio-2”.
4.2 La
Corte ha decidido, en el pasado, que cualquier decisión administrativa que afecte o comprometa intereses
propios de minorías étnicas debe ser consultada, dado el alcance vinculante que
el Convenio 169 de la OIT le atribuyó a este derecho fundamental. Incluso, ha
dicho, de manera expresa, que son objeto de consulta las decisiones administrativas
relacionadas con proyectos de desarrollo, lo cual incluye, entre otros, las
licencias ambientales, los contratos de concesión y las concesiones mineras.
Una mirada
rápida a la jurisprudencia permite establecer que los pronunciamientos de la
Corte sobre el derecho a la consulta han tenido que ver, en una gran medida,
con la infinidad de licencias ambientales y de exploración minera que han sido
expedidas sin surtir este procedimiento.
No ve la
Sala razones para considerar que una licencia para la construcción de una
estación de comunicaciones sea distinta, cuando es claro que dicha construcción
podría, eventualmente, afectar el derecho al medio ambiente, a la salud y la
cosmovisión de la comunidad del resguardo Cañamomo-Lomaprieta, como de hecho lo
insinuaron los accionantes en el escrito de tutela.
No
entrará la Sala a calificar ese grado de posible afectación, porque no le
corresponde. Como se explicará más adelante, esa es una de las cuestiones que
debe abordarse en el proceso de consulta. Lo dicho en líneas anteriores es un
motivo suficiente para considerar que la licencia que permite construir
estaciones de comunicaciones genera una intervención estatal que debe ser
consultada con las autoridades indígenas.
4.3
Ahora bien, el tema de la posible afectación del territorio ancestral de la
comunidad Cañamomo-Lomaprieta parecería mucho más difícil de determinar, si el
debate se diera en los términos planteados por la
Alcaldía y por Comcel, es decir, en atención a los derechos de propiedad que
existen sobre el predio en el que se construyó la estación.
Sin
embargo, la jurisprudencia constitucional que impide ligar el concepto de
territorio de una comunidad étnica a su ubicación geográfica o a su
reconocimiento por parte del Estado revela que ese no es el punto.
Sencillamente,
porque la consulta previa es
exigible cuando una medida legislativa o administrativa afecta territorios
habitados por minorías étnicas, independientemente de que su relación con
dichos territorios no esté amparada por un título de propiedad ajustado a los
estándares de la legislación civil[88].
El criterio de
que deben consultarse las medidas susceptibles de provocar efectos apreciables
en áreas que hacen parte del hábitat natural de las comunidades indígenas,
aunque  no hayan sido delimitadas formalmente como territorios ancestrales ni
asignadas como propiedad colectiva[89], avala esa conclusión de modo suficiente.
Pero existe un tema adicional que revela cuán aceptada
ha sido esa perspectiva, incluso, por parte de las autoridades. Es el que tiene
que ver con el trámite de la “Certificación de presencia de grupos étnicos en
zonas de ejecución de proyectos”, una de las herramientas clave para resolver
cualquier duda de los empresarios o de las entidades gubernamentales sobre la
necesidad de agotar el proceso de consulta.
Algunos de los debates constitucionales que se dieron en
el pasado sobre la procedencia de la consulta fueron resueltos en atención a la
obtención de dicha certificación que, hoy, puede solicitarse vía web, a través
del Programa de Gobierno en Línea del Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones.
Un caso emblemático es el de la sentencia T-880 de
2006[90],
que le ordenó a Ecopetrol suspender las
actividades exploratorias que estaba adelantando en una vereda del municipio de
Tibú y consultar
a las autoridades del Pueblo Indígena Motilón Barí sobre su presencia en la
zona, para determinar de qué manera incidía la construcción de un pozo
petrolero en su integridad cultural, social y económica.
El
problema consistió en que la
Dirección de Etnias del Ministerio del
Interior y de Justicia negó la presencia de comunidades indígenas en la zona de
influencia del pozo petrolero, lo cual condujo a que el Ministerio de Ambiente
Vivienda y Desarrollo Terrritorial concediera la licencia ambiental para
construirlo.
La Corte ordenó
verificar dicha presencia, porque, de confirmarse, habría que consultar a las
minorías étnicas correspondientes sobre dicha construcción.
El trámite de la referida certificación fue un
elemento fundamental para definir procesos posteriores, como el evaluado por la
sentencia T-1045A de 2010[91].
En este caso, la Corte advirtió que “el Ministerio del Interior y de Justicia
recomendó realizar la consulta previa, precisamente por la presencia de
comunidades afrodescendientes en la respectiva área de explotación, consulta
que obviamente debió efectuarse antes de iniciarse la explotación minera”.
Pero
eso no quiere decir que el documento opere como una camisa de fuerza que
determine o descarte la realización de la consulta. La sentencia T-547 de 2010[92] aclaró ese tema, debido a que, en el caso, la misma se
expidió con referencia en criterios legales y reglamentarios “según los
cuales la consulta solo procedía si se trataba de adelantar proyectos en
resguardos o zonas con asentamientos permanentes y a partir de la constatación
de que el área del proyecto no hacía parte de un territorio indígena
jurídicamente establecido”.
La Corte precisó que la
ausencia de asentamientos permanentes de comunidades indígenas en la zona del
proyecto no descartaba el trámite de la consulta previa, porque, de todas maneras, el elemento de
afectación directa estaba demostrado, en tanto que el proyecto en estudio
incidía sobre el entorno territorial y sobre los lugares en los que
los accionantes realizaban prácticas culturales (subraya la
Sala).
Así,
quedó claro que la certificación es un instrumento válido al que, en aplicación
del principio de buena fe, deben acudir las autoridades del Estado y a los
particulares interesados en la medida susceptible de afectar a las comunidades
indígenas.
Vale
la pena recordar las consideraciones que hizo la
Corte sobre tal exigencia de buena fe. El fallo advirtió que esta involucra
el deber de plantear ante las instancias correspondientes el requerimiento de
consulta, tan pronto se tenga conocimiento de una medida que pueda afectar a
una comunidad indígena. Era
dicha conducta la que se esperaba de las accionadas en este caso.
4.4 La
Sala considera pertinente insistir sobre el marco de referencia que la
Constitución y la jurisprudencia han desarrollado para cerrarle el paso a
cualquier duda relacionada con
la pertinencia de la consulta. Y sobre las herramientas que ha dispuesto el
Gobierno para garantizar este derecho fundamental, mientras se determina la
competencia que tienen los entes territoriales en esta materia.
Ciertamente, la ausencia de una regulación legal de los
eventos en los cuales es procedente la consulta no excusa lo que ocurrió en
este caso. Sobre todo, cuando existen instructivos como la
Directiva Presidencial 001 del
2010[93], que indica qué acciones
requieren agotar ese trámite, cuáles no y establece los mecanismos para
desarrollarlo.
El documento fija
una regla general que insta a realizar la consulta “antes de la ejecución o puesta
en marcha de cualquier proyecto que pueda afectar a los Grupos Étnicos
Nacionales, o los derechos de los que son titulares de acuerdo con la
Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, o los instrumentos internacionales sobre la prevención de la
discriminación”.
También
precisa un listado de acciones concretas que deben ser consultadas con los
grupos étnicos nacionales, entre las que se incluye la expedición de medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectar directa y
específicamente a los grupos étnicos nacionales y que requieran en el ámbito de
su aplicación la formulación de enfoque diferencial.
El hecho de que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior
tenga entre sus funciones las de “expedir
certificaciones desde el punto de vista cartográfico, geográfico o espacial,
acerca de la presencia de grupos étnicos en áreas donde se pretenda desarrollar
proyectos, obras o actividades que tengan influencia directa sobre estos
grupos” y “realizar las visitas de
verificación en las áreas donde se pretenda desarrollar proyectos, a fin de
determinar la presencia de grupos étnicos, cuando así se requiera”[94] confirma que no hay
pretextos para rehuir al trámite de la consulta.
Los
interesados pueden requerir la información pertinente antes de proceder a la ejecución
de cualquier acto, proyecto, obra, actividad o iniciativa que pretenda
intervenir o tenga la potencialidad de afectar territorios habitados por
minorías étnicas.
4.5
Antes de precisar el alcance del amparo que se ordenará en este caso, la
Sala hará referencia a las implicaciones del panorama que sintetizó, a manera
de cuestión previa, en relación con los obstáculos que impiden que las comunidades indígenas asentadas en
el municipio de Riosucio dispongan plenamente de sus territorios ancestrales.
Esa situación, caracterizada, como se dijo,
por la ambigüedad de la política de titulación que se aplica en Riosucio, por
las divergencias en la delimitación de los territorios ancestrales y por las
discrepancias entre las autoridades locales y el movimiento indígena, amerita
un llamado de atención dirigido a comprometer al Estado en la adopción de
acciones concretas que subsanen las anomalías denunciadas por los
intervinientes en esa materia.
Para el efecto, la
Sala prevendrá a la Alcaldía de Riosucio, con el fin de que se abstenga de entregar licencias ambientales,
de construcción y de adoptar cualquier medida administrativa que intervenga
sobre los territorios que habita la comunidad Embera-chamí presente en ese
municipio, sin agotar el requisito de consulta previa en las condiciones
precisadas en esta providencia.
Paralelamente,
exhortará al Incoder para que, a través de su Dirección de Asuntos Étnicos,
revise las irregularidades advertidas e implemente las medidas necesarias para
formalizar la titularidad de los predios ubicados en territorios que dichas
comunidades reconocen como ancestrales.
Además, conminará a
la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior a advertirles a las empresas y a las autoridades estatales que cualquier acto, proyecto, obra, actividad o
iniciativa que pretenda intervenir o tenga la potencialidad de afectar
territorios habitados por comunidades étnicas debe agotar el mecanismo de
consulta previa, siguiendo las pautas previstas en la jurisprudencia
constitucional.  Esto, en ejercicio de la función que le asignó el Decreto 2893
del 2011, en relación con la determinación de las directrices, protocolos y
herramientas diferenciadas para realizar los procesos de consulta.
5. Se concederá,
entonces, el amparo solicitado, para que la
Alcaldía de Riosucio realice un proceso de consulta con los representantes de
la comunidad indígena que habita el resguardo Cañamomo-Lomaprieta, orientado a
determinar el impacto que puede causarles la operación de la estación Base
CAD Riosucio-2.
El proceso será
coordinado por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, que
deberá citar a las entidades y
dependencias que estime necesario, y verificar el cumplimiento de los
compromisos que allí se pacten.
Comcel y Henry Londoño,
propietario del terreno en el que se construyó la estación, serán convocados a
participar en la consulta, la cual deberá agotarse en un periodo de 30 días
hábiles y ajustarse a las pautas fijadas en la
Sentencia T-129 del 2011[95], en relación con:
-La inviabilidad
de posturas adversariales o de confrontación.
-La imposibilidad
de asimilar la consulta previa a meros trámites administrativos, reuniones
informativas o actuaciones afines.
-La necesidad de
establecer relaciones de comunicación efectiva, basadas en el principio de
buena fe. Deberán ponderarse las circunstancias específicas de cada grupo y la
importancia que les dan a sus territorios y a sus recursos.
-La búsqueda del consentimiento libre, previo
e informado de la comunidad indígena consultada.
-La repartición
equitativa de los beneficios de la obra y el cumplimiento de medidas de
mitigación e indemnización por los daños ocasionados.
-El acompañamiento de la
Defensoría del Pueblo y de la
Procuraduría General de la Nación en el proceso de consulta y búsqueda del
consentimiento.
6. No se anulará la licencia para la
construcción de la estación base de telefonía celular ni se ordenará el
derrumbamiento de la misma, porque dichas órdenes conducirían a desconocer los
objetivos del proceso de consulta. De lo que se trata este procedimiento es de
que sea la comunidad étnica la que, en un ámbito de interlocución con las
autoridades y con los responsables de los proyectos, valore la afectación que
cierta medida puede causar sobre sus territorios, sobre su integridad cultural
o sobre cualquier aspecto de su cosmovisión.
Mal haría la Sala en obviar dicho trámite, adoptando
decisiones sobre la base de lo discutido en la tutela, cuando, lo pertinente,
es que las ventajas y desventajas de la instalación de la antena de
comunicaciones se debatan en el marco de la consulta.
Es en ese escenario donde deberán evaluarse el impacto de la estación de
comunicaciones y los posibles efectos que sus radiaciones podrían tener sobre
el medio ambiente y la salud de los habitantes del resguardo
Cañamomo-Lomaprieta. Dicho examen deberá ponderar la protección de la
integridad étnica de los accionantes y los intereses de los usuarios de los
servicios de comunicaciones que podrían verse involucrados en este caso.
7. En cambio, se ordenará la suspensión
de las operaciones de la citada estación de comunicaciones, mientras se agota
el proceso de consulta. Esto, porque la garantía de participación de las
comunidades étnicas, vinculada con el respeto de su diversidad y con la
protección del derecho a ejercer la autonomía sobre sus territorios
ancestrales, solo puede hacerse efectiva cuando son consultadas antes de
adoptar las medidas que podrían afectarlas.
No tendría ningún sentido proteger el
derecho fundamental a la consulta avalando el ejercicio de la actividad que no
se consultó. Una decisión de esas características trastocaría el propósito de
participación activa y efectiva que la
Constitución consagra a favor de las comunidades étnicas, el cual se concreta,
precisamente, a través de la exigencia de agotar la consulta previamente.
Sin embargo, atendiendo a las
consecuencias que dicha orden de suspensión podría tener en la prestación del
servicio de telefonía móvil en Riosucio y en municipios aledaños, la
Sala le dará a Comcel un plazo razonable para que adopte las medidas que
considere oportunas, a efectos de sortear las dificultades de cobertura que
eventualmente podrían presentarse.
La empresa deberá advertir a sus usuarios
sobre esa situación por los medios pertinentes y adoptar las medidas técnicas
del caso, mientras se agota el proceso de consulta ordenado en esta
providencia.
III.
DECISIÓN
Con
fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la
Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución.
RESUELVE:
Primero.- Revocar los
fallos proferidos en primera instancia por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Riosucio, Caldas, el
veintiuno (21) de febrero de dos mil once (2011), en primera instancia, y por
el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, Caldas, el ocho (8) de abril de dos
mil once (2011), en segunda instancia, que declararon improcedente la tutela
promovida por el Resguardo Cañamomo-Lomaprieta y, en su lugar, amparar el derecho fundamental a la
consulta previa de esta comunidad étnica.
Segundo.-
Ordenar a Comcel la suspensión de las
operaciones de la estación Base CAD Riosucio-2, en un plazo máximo de
cinco días hábiles, contados desde la notificación del presente fallo. Durante el plazo de cinco días previo a la suspensión,
la empresa deberá adoptar las medidas técnicas que estime necesarias para
sortear las posibles dificultades de cobertura, e informar a sus usuarios al
respecto.
Tercero.- Ordenar a la
Alcaldía de Riosucio, Caldas, que adelante
un proceso de consulta con los representantes de la comunidad indígena
Cañamomo-Lomaprieta, destinado a establecer el impacto que la construcción y
operación de la estación Base
CAD Riosucio-2 puede causar
sobre el territorio ancestral de esa comunidad.  En dicho proceso, que será
liderado por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior,
deberán participar Comcel y Henry
Londoño, propietario del terreno en el que fue construida la estación base de
comunicaciones. El proceso se
completará en un periodo máximo de treinta (30) días hábiles y se sujetará a
los parámetros previstos en esta providencia.
Cuarto.- Ordenar a la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior que, en el marco de
sus competencias, dirija el proceso de consulta relativo a la operación de la estación Base CAD Riosucio-2, según las condiciones establecidas en esta
providencia y citando a las entidades y dependencias que estime necesario, de
acuerdo con el objeto de la consulta. Además, deberá verificar el cumplimiento
de los compromisos que allí se pacten, hacer las recomendaciones respectivas e
informar al Juzgado Primero
Promiscuo Municipal de Riosucio, en su calidad de juez constitucional de
primera instancia, al respecto.
Quinto.-
Exhortar a la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior para que, en
ejercicio de la función que le asignó el Decreto 2893 del 2011 en relación con
la determinación de las directrices, protocolos y herramientas diferenciadas para
realizar los procesos de consulta previa, les aclare a las  empresas
interesadas en desarrollar cualquier acto,
proyecto, obra, actividad o iniciativa que pretenda intervenir o tenga la
potencialidad de afectar  territorios habitados por comunidades étnicas y a
las entidades estatales responsables de autorizarlos sobre la obligatoriedad de
agotar dicho proceso, en los términos ampliamente precisados por la
jurisprudencia constitucional.
Sexto.- Prevenir
a la
Alcaldía de Riosucio, Caldas, para que, en el futuro, se abstenga de entregar
licencias ambientales, de construcción y, en general, de adoptar cualquier
medida administrativa que intervenga sobre los territorios habitados por
comunidades indígenas, sin agotar el requisito de consulta previa en las condiciones
precisadas en esta providencia.
Séptimo.- Exhortar a la
Dirección de Asuntos Étnicos del Incoder para que, en el marco de sus
competencias, revise las irregularidades del proceso de titulación de tierras
que, según los accionantes y los intervinientes, se han presentado en el
municipio de Riosucio, y adopte las medidas necesarias para formalizar la
titularidad de los predios que las
comunidades indígenas reconocen como ancestrales.
Octavo.- Ordenar a la Defensoría del Pueblo y a la
Procuraduría General de la Nación que, en lo de su competencia, apoyen,
acompañen y vigilen el cumplimiento del presente fallo, con el fin de
garantizar la protección de los derechos protegidos y el cumplimiento de las
órdenes adoptadas.
Noveno.- Por Secretaría General líbrense las comunicaciones a
las que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e
insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
A LA
SENTENCIA T-698/11
CONSULTA PREVIA-Falta de verificación del requisito de
afectación directa a comunidad indígena como presupuesto de exigibilidad
CONSULTA PREVIA-Derecho fundamental exigible cuando medida
legislativa o administrativa afecta directamente un grupo étnicamente
minoritario
ACCION DE TUTELA
CONTRA ALCALDIA MUNICIPAL-Se
desvirtúa la necesidad de consulta previa frente a instalación de antena de
telefonía móvil en territorio indígena por no requerir licencia ambiental
Referencia:
expediente T-3078861
Acción de tutela
instaurada por Efrén de Jesús Reyes, en representación del Resguardo Indígena
Cañamomo Lomaprieta, contra la
Alcaldía Municipal de Riosucio, Caldas.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Con el respeto acostumbrado, haré una
relación sucinta de las particularidades del caso y la consecuente exposición
de los motivos que justifican la suscripción de un salvamento de voto frente a
la sentencia de la referencia.
i)
Contenido de la
sentencia
El señor Efrén de
Jesús Reyes Reyes, gobernador del resguardo indígena Cañamomo-Lomaprieta,
promovió acción de tutela contra la
Alcaldía Municipal de Riosucio Caldas, debido a que estima vulnerados los
derechos fundamentales a la consulta previa y a la propiedad en titularidad de
la comunidad a la que representa, por la
Secretaría de Planeación y obras públicas del municipio de Riosucio-Caldas,
que expidió una licencia medianta la cual autorizó la construcción e
instalación de una antena de comunicaciones perteneciente a la empresa COMCEL
S.A. en territorio que, de acuerdo con su dicho y pruebas allegadas al
expediente de tutela, es parte del resguardo indígena perteneciente a esa
comunidad. Su cuestionamiento consiste en que, pese a la localización de la
antena en terreno del resguardo, la comunidad no fue consultada, en virtud de
lo cual se pretende su remoción.
A efectos de determinar si se consumó la
alegada vulneración de derechos fundamentales, el problema jurídico fue
formulado en los siguientes términos: “i) si la acción de tutela es
formalmente procedente para amparar el derecho fundamental a la consulta previa
de los habitantes del resguardo Cañamomo-Lomaprieta [y] ii) si la
Alcaldía de Riosucio, Caldas, y Comcel vulneraron los derechos fundamentales
de los accionantes, la primera por conceder una licencia para la construcción
de una estación de telefonía móvil, sin verificar que los habitantes del
resguardo Cañamomo-Lomaprieta fueran consultados al respecto; la segunda por
omitir dicho proceso de consulta antes de construir la estación en un predio
que los accionantes reconocen como parte de su territorio ancestral, a pesar de
que está registrado a nombre de un particular.”[96]
A efectos de resolver ese problema
jurídico, se hizo una reiteración de las normas que sustentan la
fundamentalidad de los derechos a la consulta previa y al territorio de las
comunidades indígenas; para luego cuestionar el alcance que la falta de
consulta para la construcción de una antena de telecomunicaciones tendría sobre
la autonomía, integridad y diversidad étnica de la comunidad afectada y, por
ende, si ello podría constituir una afectación directa susceptible,
entonces, de consulta.
A fin de abordar este interrogante la
Sala propone: “no ve la Sala razones para considerar que una licencia para
la construcción de una estación de comunicaciones sea distinta, cuando es claro
que dicha construcción podría, eventualmente, afectar el derecho al medio
ambiente, a la salud y a la cosmovisión de la comunidad del resguardo
Cañamomo-Lomaprieta, como de hecho lo insinuaron los accionantes en el
escrito de tutela.
No entrará la
Sala a calificar ese grado de posible afectación, porque no le corresponde. Como se explicará más adelante, esa es una
de las cuestiones que debe abordarse en el proceso de consulta. Lo dicho en
líneas anteriores es un motivo suficiente para considerar que la licencia
que permite construir estaciones de comunicaciones genera una intervención
estatal que debe ser consultada con las autoridades indígenas”[97]
(negrillas y subrayas por fuera del texto
original). La anterior constituye la ratio decidendi de la sentencia en
relación con la cual suscribo un salvamento de voto.
ii) Falta de constatación del requisito de
la afectación directa como presupuesto para la exigibilidad del derecho a la
consulta previa.
Como fue advertido
en líneas anteriores, la exigibilidad del derecho a la consulta previa está
supeditada a la afectación directa de la comunidad con la realización de
la obra respectiva lo que depende, en últimas, del grado de incidencia que la
misma tenga en el ejercicio libre y autónomo, por parte del sujeto colectivo,
del modelo de desarrollo
económico, social y cultural que le es propio.
En este caso el
accionante, a más de insistir en que “el lugar donde se realizó la
construcción de la Estación Base de Telefonía Celular de Comcel S.A., forma
parte del territorio Ancestral de [su] resguardo (…)”[98]
, no expuso argumentos que demostraran el impacto grave de la misma en su
ejercicio vital. Sus razones se concentraban en el debate territorial y dejaron
de lado el hecho de que la consulta es un derecho fundamental exigible en
eventos en que una medida legislativa o administrativa tenga la virtualidad de
afectar directamente las lógicas vitales de un grupo étnicamente minoritario.
Al respecto
resulta ilustrativo el informe remitido por la
Facultad de Ciencias Sociales y Humanas de la
Universidad Externado, en el que se da a conocer la existencia de un Plan de
Manejo Ambiental elaborado por los comuneros del resguardo, documento en el que
éstos han destacado como asuntos prioritarios en su agenda ambiental: “los
residuos sólidos (basuras), la desprotección de microcuencas, el uso de
agroquímicos, la contaminación de las fuentes de agua por aguas residuales y
basuras, la deforestación, la contaminación del suelo por aguas residuales, la
contaminación por malos olores de aguas servidas, producción agrícola y
pecuaria e industrial, la cacería, las quemas Indiscriminadas y los
monocultivos (…) el establecimiento de monocultivos de caña, café
o pastos en zonas no aptas, la desprotección de rondas y cabeceras de las
microcuencas por el reemplazo de la vegetación protectora y la implementación
de cultivos en las comunidades como La
Unión, Tumbabarreto y Sipirra, que 'poseen los mejores suelos del Resguardo
para la producción agrícola, porque están siendo destinados para la
construcción de urbanizaciones, fábricas o establecimiento comerciales y
pastizales para ganadería extensiva.”
Tales serían
asuntos que realmente convocarían a la consulta pues, de acuerdo con la
cosmovisión del pueblo Cañamomo-Lomaprieta, son susceptibles de afectar
directamente a la comunidad en sus ejercicios de vida. Pero la construcción de
una antena de telefonía móvil parece un asunto de menor entidad en el marco de
las relaciones de convivencia recíproca que caracteriza al pluralismo, fenómeno
palpable en el particular, al tratarse de un resguardo ancestralmente
reconocido a un pueblo indígena en el que existe un asentamiento representativo
de habitantes no pertenecientes al grupo étnico minoritario, desde varios años
atrás.
Esta
constatación encuentra eco en el informe de la
Corporación Autónoma de Caldas –Corpocaldas- y el de la entidad demandada,
que a su vez se nutren de los conceptos emitidos por el Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial y la
Organización Mundial de la Salud, en los que se concluye que “teniendo en
cuenta los muy bajos niveles de exposición y los resultados de investigaciones
reunidos hasta el momento, no hay ninguna prueba científica convincente de que
las débiles señales de RF procedentes de las estaciones de base y de las redes
inalámbricas tengan efectos adversos en la salud.”[99]
Así
mismo, el impacto ambiental de la medida es igualmente descartado con base en
dichas fuentes, lo cual coincide con la normatividad ambiental, que excluye la
construcción de antenas de telefonía móvil como un trámite que requiera de
licencia ambiental.[100] Recordemos que, según
lo conceptuado por la
Corporación Autónoma Regional de Caldas, Corpocaldas, “el impacto
ambiental generado por obras de esta naturaleza estaría asociado a la
contaminación del aire debido a ruido y/o emisiones, cuando el suministro de
energía se realiza con una planta o generador eléctrico, lo que no es del caso,
ya que la antena en cuestión funciona con energía proveniente de un transformador.”
Así las cosas, considero desvirtuados los
argumentos para predicar la necesidad de consulta en este caso, frente a la
instalación de una antena de telefonía móvil en tierras del resguardo Cañamomo-
Lomaprieta.  En contraste, en la sentencia de la referencia se adujo: “es
claro que dicha construcción –la de una antena de telecomunicaciones-
podría, eventualmente, afectar el derecho al medio ambiente, a la salud y a la
cosmovisión de la comunidad del resguardo Cañamomo-Lomaprieta, como de
hecho lo insinuaron los accionantes en el escrito de tutela.
No entrará la
Sala a calificar ese grado de posible afectación, porque no le corresponde. Como se explicará más adelante, esa es una
de las cuestiones que debe abordarse en el proceso de consulta. Lo dicho en
líneas anteriores es un motivo suficiente para considerar que la licencia
que permite construir estaciones de comunicaciones genera una intervención
estatal que debe ser consultada con las autoridades indígenas”[101]
(negrillas y subrayas por fuera del texto
original)
A mi juicio, tal determinación desconoce un
presupuesto vital para la resolución favorable de una solicitud de amparo
encaminada a la protección del derecho a la consulta previa, pues no parte de
una constatación real sobre la ocurrencia un perjuicio, sino que se avizora la
aparición de uno eventual, cuyo acaecimiento fue descartado en el ejercicio
probatorio; razón por la cual suscribo un salvamento de voto en relación con la
sentencia en cuestión.
Fecha ut supra
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
[1] En
adelante, el accionante, el peticionario o el demandante.
[2] En
adelante, el accionado o la alcaldía.
[3]
Folios 7 al 12 del cuaderno 2.
[4] La
licencia autorizó la construcción de una estación de comunicaciones de las
siguientes características:
“Tipo de Solicitud: Licencia de Construcción.
Propietario: Henry Londoño Narváez
Identificación: 8231652
Fecha de Radicación: 17 de febrero de 2010.
Ficha Catastral: 010000760071000
Matrícula Inmobiliaria: 115-0012181
Dirección: Carrera 6ª N| 19-30
Tipo de Construcción: Estación Base de Telefonía
Celular
Solicitante: Comcel S. A.
Identificación: 800.153.993-7
N° de Radicación: 015”
[5]
Folios 37-39 del cuaderno 1.
[6]
Folio 31 del cuaderno 1.
[7] Folios
40-46 del cuaderno 1.
[8]
Folios 47-53 del cuaderno 1.
[9]
Folios 10-12 del cuaderno 2.
[10]
Folio 142 del Cuaderno 2.
[11]
Folios 136-139, cuaderno 2. Mencionó “Antenas de Telefonía Móvil y Salud
Humana”, del Doctor John Moulder y las conclusiones de la
Conferencia sobre el Impacto sobre la
Salud, el Medio Ambiente y la Seguridad de Telecomunicaciones Móviles, organizada
por la Asociación Latinoamericana de Telefonía Móvil en 2003. También se
refirió a una nota descriptiva de la
Organización Mundial de la Salud, expedida en el 2006.
[12]
Recordó que solo requieren licencia ambiental los proyectos, obras o
actividades señalados en el artículo 8 del Decreto 1728 del 2002.
[13] El informe explica que esa situación
motivó a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos a reconocer una
serie de medidas cautelares a favor de distintos integrantes de la comunidad
Embera-Chamí que habitan el resguardo. También se refiere a las órdenes que la
Corte Constitucional le dio al Estado colombiano en 2009, con la finalidad de
proteger 19 pueblos indígenas que están en vía de extinción por distintos
factores. Uno de ellos es el pueblo Embera-Chamí, que integra el resguardo
Cañamomo-Lomaprieta (Cfr. Auto 004/09).
[14] M.P.
Manuel José Cepeda.
[15] Cfr.
Auto 004/09
[16] El
documento es resultado del proyecto de investigación «Dinámicas de
construcción de derecho propio y fortalecimiento de la identidad indígena: la
regulación de los derechos sobre la tierra en el resguardo Cañamomo-Lomaprieta»,
de la Maestría en Antropología Social de la
Universidad de Antioquia.
[17]
Folio 47, Cuaderno 2.
[18]
Folios 40-41 del Cuaderno 2.
[19]
Sent. T-601 del 2011, M. P. Jorge Iván Palacio.
[20]
Ibídem. Para la Corte, la actuación de la
Alcaldía de Riosucio en ese caso, consistente en el apoyo a la renovación
unilateral de las juntas de acción comunal rurales dentro del territorio del
resguardo de San Lorenzo, denotó una actitud de insensibilidad hacia las
minorías.
[21] Cfr.
Sentencia T-567 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández.
[22] La
Sentencia T-1340 del 2001 recordó estas
y otras prerrogativas especiales reconocidas a favor de los indígenas, dada su
situación de debilidad manifiesta. M.P Álvaro Tafur.
[23]
Ibídem.
[24]
Convenio 169 OIT, artículo 4°.
[25] Cfr.
Sentencias T-282 y T-235 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas.
[26] Cfr.
Auto 004/09. La declaración de que “los
pueblos indígenas de Colombia están en peligro de ser exterminados cultural o
físicamente por el conflicto armado interno y que han sido víctimas de
gravísimas violaciones de sus derechos fundamentales individuales y colectivos
y del Derecho Internacional Humanitario” y la consecuente orden de
implementar medidas para prevenir las
causas de desplazamiento forzado y atender a la población indígena desplazada
con el enfoque diferencial pertinente son claros ejemplos del papel cumplido
por la Corte en ese sentido.
[27] Convenio
169 OIT, artículo 12.
[28] Cfr. Sentencias
T-383/93, T-514/09, T-
[29] En
efecto, el escrito de tutela pide que se tutelen los derechos colectivos de la
comunidad indígena del resguardo Cañamomo-Lomaprieta, “en especial sus
derechos al territorio, a la consulta previa e informada y al debido proceso”.
Folio 29, Cuaderno 1.
[30]
Folio 51, Cuaderno 1.
[31]
Folio 108, Cuaderno 1.
[32]
Folios 114-149, Cuaderno 2.
[33]
Sent. SU-383/03. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[34]
Sent. T-547/10, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza. Sobre la procedibilidad de la
tutela, en controversias relativas a la omisión de la consulta previa, señaló la
Corte: “Resulta posible que, al margen de la
controversia que pueda plantearse frente los actos administrativos por medio de
los cuales se concedió la licencia ambiental o se certificó sobre la no
presencia de comunidades indígenas en el área del proyecto, la
Corte estudie de fondo la solicitud de amparo presentada, en orden a
establecer si en este caso resultaba imperativo un proceso de consulta previo a
la expedición de la licencia ambiental, y si la ausencia del mismo se traduce
en una afectación de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas a
su identidad e integridad social, cultural y económica”.
[35]
M.P. Humberto Sierra Porto.
[36]
Dijo la Corte en esa ocasión que “La existencia de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho contra el decreto mediante el cual fueron
desvinculados los docentes no hace improcedente la acción de tutela interpuesta
por el Gobernador del Resguardo ya que, evidentemente, estas dos acciones
judiciales protegen derechos distintos de sujetos de derecho diferentes, como
lo expresa el peticionario. La acción de nulidad y restablecimiento del derecho
se impetraría por los docentes desvinculados con el objetivo de atacar la
legalidad del acto administrativo que los desvinculó y obtener su reintegro
mientras que la presente acción de tutela se interpone por la comunidad
indígena Quillasinga con el fin de proteger sus derechos fundamentales”.
[37]
Sobre el mismo tema, véanse las sentencias T-880/06, 769/09, T-116/11, T-601/11
y T-693/11.
[38] La
Constitución Política consagra el derecho a la consulta previa únicamente para
el caso de la explotación de los recursos naturales. La jurisprudencia ha
ampliado, en cumplimiento de los instrumentos internacionales, el ámbito de
aplicación de ese derecho fundamental.  Artículo 330, Parágrafo: “La explotación de los recursos naturales en los territorios
indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de
las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha
explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de
las respectivas comunidades”.
[39] El artículo 40 de la
Constitución garantiza el derecho de todos los ciudadanos a participar en la
conformación, ejercicio y control del poder  político. Eso implica que pueden
elegir y ser elegidos; tomar parte en
elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de
participación democrática; constituir partidos, movimientos y agrupaciones
políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y
difundir sus ideas y programas. El derecho a la participación también involucra
la posibilidad de revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma
que establecen la Constitución y la ley, el derecho a tener iniciativa en
las corporaciones públicas, a interponer
acciones públicas en defensa de la
Constitución y de la ley y a acceder al desempeño de funciones y cargos
públicos.
[40] Al respecto, señaló la
Sentencia C-030 del 2008, mediante la cual se declaró inexequible la
Ley Forestal:“Cabe distinguir en la anterior disposición dos dimensiones
del derecho de participación de los pueblos indígenas y tribales: Por un lado,
la obligación contenida en el literal b) de establecer los medios a través de
los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos
en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en
la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos
administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les
conciernan; y, por otro, el deber de consulta previsto en el literal a) en
relación con las medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar
directamente a dichos pueblos.”
[41]
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[42]
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[43] El fallo ordenó indemnizar al pueblo Embera-Katío del Alto Sinú por los daños
irreversibles que les causó la construcción de la represa y que no podían
remediarse ordenando realizar la consulta.
[44] Los fallos proferidos por la
Corte en ejercicio de su función de control constitucional también han
contribuido a resaltar la importancia de la consulta previa, como mecanismo
destinado a materializar el derecho a la participación de los pueblos
indígenas. La Sentencia C-891 del 2002, que declaró exequibles
varios artículos del Código de Minas (Ley 685 de 2001),  señaló que “El principio participativo
consagrado en el artículo 2° de la
Constitución Política adquiere matices más intensos en relación con las
comunidades indígenas”, debido al trascendental significado que les dan a
sus territorios y a la relevancia que, por eso, tiene su participación en las
decisiones relativas a la explotación de los recursos naturales yacentes en
esos terrenos. Ese criterio fue
reiterado en la Sentencia C-030 del 2008, que declaró inexequible
la Ley Forestal (Ley 1021 del 2006), debido a que no se agotó el proceso de
consulta requerido, en virtud de los lineamientos del Convenio 169 del Convenio
de la OIT y las pautas fijadas por la jurisprudencia constitucional.
Posteriormente, la Sentencia C-175 del 2009 declaró incumplido el
deber de consulta previa respecto de las normas que integraban el Estatuto de
Desarrollo Rural aprobado por la Ley 1152 del 2007. Este fallo profundizó sobre
el contenido del principio de buena fe para el caso de la consulta previa. La
Corte aclaró que este se concreta garantizando que las comunidades
tradicionales conserven un grado de incidencia adecuado y suficiente en la
determinación del contenido material de una medida –legislativa, en este caso-
que puede afectarlas directamente.
[45]
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[46] La Ley 70 de
1.993 prevé la realización de consultas a las comunidades negras en tres
hipótesis: a) en la definición del plan de manejo de las áreas del Sistema de
Parques Nacionales Naturales, cuando en ellos se encuentren familias o personas
de comunidades negras que desarrollen prácticas tradicionales (art. 22); b) en
la definición de la organización y el funcionamiento de los programas
especiales de formación técnica, tecnológica y profesional para los miembros de
dichas comunidades (art. 38); y c) en la conformación de la "unidad de
gestión de proyectos" que tendrá que existir en los fondos estatales de
inversión social, para el apoyo de las comunidades negras en los procesos de
capacitación, identificación, formulación, ejecución y evaluación de proyectos
(art. 58). Además, la norma señala, en su artículo 44, que "como un mecanismo de
protección de la identidad cultural, las comunidades negras participarán en el
diseño, elaboración y evaluación de los estudios de impacto ambiental,
socio-económico y cultural, que se realicen sobre los proyectos que se
pretendan adelantar en las áreas a que se refiere esta ley". Por su
parte, la Ley 99 de 1993 dispuso, en su artículo 76, que "La explotación de los recursos naturales
deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de
las comunidades indígenas y de las negras tradicionales de acuerdo con la
Ley 70 de 1.993 y el artículo 330 de la
Constitución Nacional, y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa
consulta a los representantes de tales comunidades”.
[47]
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[48]
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[49] M.P.
Manuel José Cepeda.
[50]
M.P. Luis Ernesto Vargas.
[51] La
Corte comprobó que las actividades
desarrolladas por el Gobierno Nacional no cumplieron con las condiciones
constitucionales de la consulta, pues los procesos de acercamiento se
realizaron cuando el trámite legislativo ya se encontraba en curso, lo cual es
incompatible con la vigencia del principio de buena fe en los procesos de
consulta previa.  Además, se omitió la práctica del procedimiento
preconsultivo tendiente a definir las reglas de deliberación del proceso de
consulta previa.
[52]
M.P. Álvaro Tafur Galvis
[53]
Ibídem.
[54]  La
Corte identificó a la consulta previa como una de las modalidades de
participación consagradas en la
Carta Política a favor de los grupos minoritarios. Al respecto, indicó que “El ordenamiento constitucional abre a las
comunidades indígenas espacios concretos de participación, además de los
establecidos para todos los colombianos, i) en cuanto prevé que aquellas pueden
elegir dos senadores en circunscripción nacional, ii) en razón de que dispone
que la ley puede establecer una circunscripción especial para asegurar la
participación de los grupos étnicos en la
Cámara de Representantes, iii) debido a que erige los territorios indígenas
como entidades territoriales, que estarán gobernados por consejos conformados y
reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades, y iv) porque el
gobierno debe propiciar la participación de los representantes de estas
comunidades en las decisiones atinentes a la explotación de sus recursos
naturales, con el objeto de éstas se adelanten sin desmedro de la integridad
cultural, social y económica de los pueblos indígenas”.
[55] La sentencia T- 880 del 2006, por ejemplo,
explicó que los Pueblos Indígenas y Tribales tienen derecho a ser consultados
previamente respecto de las medidas que los afecten directamente, en particular
sobre las relacionadas con el espacio que ocupan y la explotación de recursos
en su hábitat natural. Para la Corte, las consultas deberían establecer “si
los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de
emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los
recursos existentes en sus tierras”.
[56] El
Convenio dejó en manos de cada Estado la regulación del mecanismo de consulta
previa. El Gobierno colombiano acató ese mandato a través del Decreto 1320 de
1998, “por el cual se reglamenta la
consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de
los recursos naturales dentro de su territorio”. Sin embargo, la
Corte ha aclarado que dicha norma tiene un ámbito de aplicación
limitado, porque se refiere a las consultas que deban adelantarse en desarrollo
de los artículos 329 y 330 de la
Constitución, y no a otras hipótesis en las que, de acuerdo con la
jurisprudencia, también procede la consulta previa ante la ausencia de desarrollo normativo (Sent. SU-383/03). Por
lo tanto, es la jurisprudencia constitucional el marco de referencia para
determinar en qué casos se aplica la consulta y cuáles son los requisitos para
llevarla a cabo.
[57] M.P. Nilson Pinilla. En este caso, la
Corte suspendió las actividades que se estaban adelantando en
desarrollo del contrato de concesión
Mandé Norte para la exploración y explotación de cobre, oro, molibdeno y otros
minerales en los departamentos de Antioquia y Chocó, con el objeto de que el
proyecto se consultara con todas las comunidades étnicas interesadas.
[58]
Sostuvo la Corte Interamericana que el Estado demandado debía consultar
activamente a la comunidad Saramaka en los planes de desarrollo o inversión
dentro de su territorio, según sus costumbres y tradiciones, para garantizar su
derecho de participación efectiva. Aclaró, además, que la consulta debía
hacerse desde las primeras etapas del plan de desarrollo o
inversión y que incluía la obligación de informar sobre los posibles
riesgos que podría generar el proyecto.
[59]
Sobre el particular, señaló la sentencia T-769 del 2009 que: “Cuando se
trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala, que tengan mayor
impacto dentro del territorio de afrodescendientes e indígenas, es deber del
Estado no sólo consultar a dichas comunidades, sino también obtener su
consentimiento libre, informado y previo, según sus costumbres y tradiciones,
dado que esas poblaciones, al ejecutarse planes e inversiones de exploración y
explotación en su hábitat, pueden llegar a atravesar cambios sociales y
económicos profundos, como la pérdida de sus tierras tradicionales, el
desalojo, la migración, el agotamiento de recursos necesarios para la
subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente
tradicional, entre otras consecuencias; por lo que en estos casos las
decisiones de las comunidades pueden llegar a considerarse vinculantes, debido
al grave nivel de afectación que les acarrea.
[60] M.P. Jorge Iván Palacio. El fallo protegió el derecho a la consulta previa de las
comunidades de los resguardos afectados por la construcción de una carretera en
el municipio de Acandí, Chocó, y por las actividades de prospección y de
exploración legal e ilegal que se estaban llevando a cabo en sus territorios.
[61] M.P. Jorge Ignacio Pretelt.
[62]
Artículo 6°, literal a) del Convenio 169 de la
OIT.
[63] Sobre el significado del criterio de
afectación directa que activa la obligatoriedad de la consulta, la
Sentencia T-745 de 2010 señaló que “dicho concepto no es concretado de
manera manifiesta en el texto del Convenio pero, para el efecto se debe acudir
al artículo 7º del mismo, que reconoce la magnitud de la posibilidad de que las
comunidades establezcan sus prioridades en cuanto al modelo de desarrollo
económico, social y cultural que les interesa. Por tal motivo, un plan o
programa envuelto en la idea occidental de desarrollo podría contrariar la
perspectiva de vida de una comunidad no dominante. Cabe recordar aquí que, sin
embargo, el Convenio introdujo ciertas hipótesis ante las cuales se hace
ineludible la consulta, entre otras, la explotación y exploración de minerales
u otros recursos naturales encontrados en sus tierras  del mismo modo que
el traslado de las comunidades de su lugar de asentamiento a uno extraño. Así
pues, la idea de afectación directa se relaciona con la intromisión intolerable
en las dinámicas económicas, sociales y culturales abrazadas por las
comunidades como propias”. M.P. Humberto Sierra.
[64] “La
consulta previa a pueblos indígenas. Los estándares del Derecho Internacional”.
Publicación del Programa de Justicia y Derechos Humanos de la
Universidad de los Andes, César Rodríguez Garavito, Meghan Morris,
Natalia Orduz Salinas y Paula Buriticá, noviembre de 2010.
[65] El Comité exhortó a los Estados partes a
garantizar que “los miembros de los pueblos
indígenas gocen de derechos iguales con respecto a su participación efectiva en
la vida pública y que no se adopte decisión alguna directamente relacionada con
sus derechos e intereses sin su consentimiento informado”.
[66] La Declaración de los
Pueblos Indígenas consigna el deber de realizar consultas antes de utilizar las
tierras o territorios de las comunidades indígenas para actividades militares,
y el proyecto de la OEA propone consultar a las comunidades sobre el diseño de
las medidas para proteger su derecho a preservar sus lenguas, tradiciones
orales, filosofías, sistemas de conocimientos, escritura y literatura y sus
sitios y objetos sagrados. En “La
consulta previa a pueblos indígenas. Los estándares del Derecho Internacional”.
[67]
Dijo la Corte en la sentencia SU-510 de 1998: “La propiedad colectiva que
las comunidades indígenas ejercen sobre sus resguardos y territorios tiene el
carácter de derecho fundamental, no sólo porque tales territorios constituyen
su principal medio de subsistencia sino, también, porque forman parte de su
cosmovisión y religiosidad”.
[68]
Como se expondrá a continuación, el carácter fundamental del derecho al
territorio colectivo fue reconocido a través de la
Sentencia T-188 de 1993. La Corte solo le reconoció ese carácter a la consulta
previa en 1997, a través de la
Sentencia SU-039 de ese año.
[69]
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[70] La
sentencia resalta la intervención del constituyente Francisco Rojas Birry, al
presentar la ponencia sobre los derechos de los grupos étnicos. Señaló el
constituyente sobre el derecho a la propiedad colectiva que “Sin este derecho, los anteriores (derechos
a la identidad cultural y a la autonomía) son sólo reconocimientos formales. El
grupo étnico requiere para sobrevivir del territorio en el cual está asentado,
para desarrollar su cultura. Presupone el reconocimiento al derecho de
propiedad sobre los territorios tradicionales ocupados y los que configuran su
hábitat”. Gaceta
Constitucional N° 67, página 18.
[71] La
Corte se refirió al desarrollo
legislativo de la protección a la propiedad colectiva mediante la constitución
de resguardos, porque ese era el problema jurídico planteado en la tutela. El
fallo recuerda que la Ley 135 de 1961 y su decreto reglamentario le entregaron
facultades precisas al INCORA en esa materia, y que la entidad oficial estaba
obligada a colaborar efectivamente para la realización de los fines del Estado,
asegurando la convivencia pacífica (CP art. 2) y adoptando medidas en favor de
grupos discriminados o marginados (CP art. 13).
[72] M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[73]
Constitución Política. Artículo 329: “La conformación de las entidades
territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la
Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, y su delimitación se hará por el
Gobierno Nacional, con participación de los representantes de las comunidades
indígenas, previo concepto de la
Comisión de Ordenamiento Territorial. || Los resguardos son de propiedad
colectiva y no enajenable. (…).”
[74] M.
P. José Gregorio Hernández.
[75]La Corte
reiteró el contenido iusfundamental del derecho al territorio colectivo en las
Sentencias de unificación SU-510 de 1998 y SU-380 del 2003.
[76]
M.P. Luis Ernesto Vargas.
[77]
Constitución Política. Artículo 58: “Se garantizan la propiedad privada y
los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no
pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la
aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés
social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la
necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés
público o social. || La propiedad es una función social que implica obligaciones.
Como tal, le es inherente una función ecológica. || El Estado protegerá y
promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad”.
[78]
Constitución Política. Artículo 63. “Los bienes de uso público, los parques
naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo,
el patrimonio arqueológico de la
Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables,
imprescriptibles e inembargables”.
[79] La
idea de la ancestralidad como “título” de propiedad fue desarrollada en la sentencia
T-235 de 2011, por la Sala Novena de revisión de tutelas, y reiterada en la
Sentencia T-282 del mismo año. En ambas ocasiones, se precisó que el término “título” se utiliza
entre comillas porque no es del todo posible categorizar la propiedad del territorio
colectivo con un vocablo propio del derecho civil de corte romano. Los
atributos del territorio colectivo se derivan de ese continuum entre cultura, autonomía y territorio
que ha sido puesto de presente por la jurisprudencia.
[80]
Sentencia T-634 de 1999. En esa ocasión, la
Corte señaló que la Constitución le otorga “derechos” al territorio del
resguardo como una entidad que, además de expresar parte de la nacionalidad
colombiana, se ubica en el terreno de la cultura.
[81]
M.P. Luis Ernesto Vargas.
[82] Sobre
el tema, es también relevante la sentencia T-945 de 2007. Dicho fallo aclara
que la jurisdicción especial indígena puede conocer casos en los que se
encuentren involucradas instituciones de la comunidad, aunque su sede se
encuentre por fuera de los linderos del territorio colectivo.
[83] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni Vs. Nicaragua, Sentencia de 31 de agosto
de
2001.
[84] La Corte
reiteró, en ese punto, el precedente antes citado de la
Corte IDH, y la Sentencia SU-383 del 2003. Está última incorporó la doctrina
expuesta en “Territorialidad Indígena y ordenamiento de la
Amazonía”, una publicación de la
Universidad Nacional de Colombia que explica que, para el indígena “La
territorialidad no se limita únicamente a una ocupación y apropiación del
bosque y sus recursos, pues la trama de las relaciones sociales trasciende el
nivel empírico y lleva a que las técnicas y estrategias de manejo del medio
ambiente no se puedan entender sin los aspectos simbólicos a los que están
asociadas y que se articulan con otras dimensiones que la ciencia occidental no
reconoce”. Carlos Eduardo Franky y Dany Mahecha, profesor de la
Universidad Nacional de Colombia, Sede Leticia, y Antropóloga de la
Fundación Gaia Amazonas respectivamente.
[85] El
reconocimiento de la ancestralidad como “título” de propiedad no es una
cuestión exclusiva de la jurisprudencia constitucional. El Decreto 2164 de 1995
sobre la dotación y titulación de tierras a las comunidades indígenas para la
constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de los Resguardos
Indígenas en el territorio nacional definió a los territorios indígenas como “Las
áreas poseídas en forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o
grupo indígenas y aquellas que, aunque no se encuentren poseídas en esa forma,
constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales, económicas y
culturales”. La doctrina también ha reconocido la manera en que los pueblos
indígenas han luchado por la defensa de su territorio ancestral, un concepto
que, dicen, incluye el reconocimiento de un conjunto de garantías culturales,
sociales y políticas. Cfr. Evolución política y legal del concepto de
territorio ancestral indígena. Ángel Libardo Herreño, ILSA, 2004.
[86] La
Directiva Presidencial 01 del 2010 sobre la garantía del derecho fundamental a
la consulta previa de los grupos étnicos nacionales señala que la responsabilidad
para llevar a cabo el proceso de consulta es compartida entre los
representantes de los proyectos y el Ministerio del Interior.
[87]
Artículo 13, Convenio 169 de la OIT.
[88] Las intervenciones de las instituciones
vinculadas al presente proceso permiten hacerse una idea de las dificultades a
las que conduciría
resolver los debates sobre los territorios de las comunidades étnicas con base
en los postulados del derecho de propiedad. Nótese que ni siquiera las
entidades gubernamentales vinculadas a este proceso tienen certeza sobre si el
predio en el que se construyó la “Base
CAD Riosucio-2”
está ubicado o no dentro de la jurisdicción del resguardo Cañamomo-Lomaprieta. El Instituto Geográfico Agustín
Codazzi lo ubicó dentro del lindero occidental de ese territorio indígena,
teniendo en cuenta la Carta Catastral que ilustra los límites territoriales del
resguardo. El Instituto Colombiano de Antropología e Historia señaló que “El sector de El Talego, donde se encuentra
ubicada la antena que provocó la tutela, se encuentra dentro del sector de
Tumbabarreto perteneciente al resguardo (...). El Incoder,
por su parte, aseguró que el territorio indígena Cañamomo-Lomaprieta es un resguardo
colonial, reconocido como tal por el Ministerio del Interior. En contraste, la
Alcaldía de Riosucio, Comcel y Henry Londoño insistieron en que el predio es
propiedad particular, en atención a las escrituras y la matrícula inmobiliaria
respectivas.
[89] Cfr. Sentencia
C-030 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar.
[90]
M.P. Álvaro Tafur Galvis
[91]
M.P. Nilson Pinilla Pinilla
[92]
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza.
[93] La directiva fue expedida el 26 de marzo de 2010, con el propósito de dar cumplimiento a
la Constitución Política, a los compromisos internacionales adquiridos por
Colombia en esta materia y la ley. Está dirigida a
las entidades y organis­mos del
sector central y descentralizado del orden nacional.
[94] La
Dirección de Consulta Previa fue creada a través del Decreto 2893 del 2011.
Entre otras, la norma le atribuyó a esta dependencia del Ministerio del Interior
las siguientes funciones:
-Dirigir
en coordinación con las entidades y dependencias correspondientes los procesos
de consulta previa que se requieran de conformidad con la ley.
-Establecer
directrices, metodologías, protocolos y herramientas diferenciadas para
realizar los procesos de consulta previa, de conformidad con lo establecido en
la legislación sobre la materia.
-Proponer
proyectos de ley, de actos o reformas legislativas, así como efectuar el
análisis normativo y jurisprudencial en coordinación con la
Dirección de Asuntos Legislativos en materia de su competencia.
[95] El fallo señala que todo tipo de acto,
proyecto, obra, actividad o iniciativa que pretenda intervenir en territorios
de comunidad étnicas, sin importar la escala de afectación, deberá desde el
inicio observar las siguientes reglas:
(i)  La consulta previa es un derecho de
naturaleza fundamental y los procesos de consulta previa de comunidades étnicas
se desarrollarán conforme a este criterio orientador tanto en su proyección como
implementación.
(ii)  No se admiten posturas adversariales o de
confrontación durante los procesos de consulta previa. Se trata de un diálogo
entre iguales en medio de las diferencias.
(iii) No se admiten  procedimientos que no
cumplan con los requisitos esenciales de los procesos de consulta previa, es
decir, asimilar la consulta previa a meros trámites administrativos, reuniones
informativas o actuaciones afines.
(iv)  Es necesario establecer relaciones de
comunicación efectiva basadas en el principio de buena fe, en las que se
ponderen las circunstancias específicas de cada grupo y la importancia para
este del territorio y sus recursos.
(v)  Es obligatorio que no se fije un término
único para materializar el proceso de consulta y la búsqueda del
consentimiento, sino que dicho término se adopte bajo una estrategia de enfoque
diferencial conforme a las particularidades del grupo étnico y sus costumbres.
En especial en la etapa de factibilidad o planificación del proyecto y no en el
instante previo a la ejecución del mismo.
(vi)  Es obligatorio definir el procedimiento a
seguir en cada proceso de consulta previa, en particular mediante un proceso
pre-consultivo y/o post consultivo a realizarse de común acuerdo con la
comunidad afectada y demás grupos participantes. Es decir, la participación ha
de entenderse no sólo a la etapa previa del proceso, sino conforme a revisiones
posteriores a corto, mediano y largo plazo.
(vii)  Es obligatorio realizar un ejercicio
mancomunado de ponderación de los intereses en juego y someter los derechos,
alternativas propuestas e intereses de los grupos étnicos afectados únicamente
a aquellas limitaciones constitucionalmente imperiosas.
(viii) Es obligatoria la búsqueda del
consentimiento libre, previo e informado. Las comunidades podrán determinar la
alternativa menos lesiva en aquellos casos en los cuales la intervención: (a)
implique el traslado o desplazamiento de las comunidades por el proceso, la
obra o la actividad; (b) esté relacionado con el almacenamiento o
vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (c)
representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad
étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma.
En todo caso, en el evento en que se exploren las alternativas
menos lesivas para las comunidades étnicas y de dicho proceso resulte probado
que todas son perjudiciales y que la intervención conllevaría al aniquilamiento
o desaparecimiento de los grupos, prevalecerá la protección de los derechos de
las comunidades étnicas bajo el principio de interpretación pro homine.[95]
(ix)  Es obligatorio el control de las
autoridades en materia ambiental y arqueológica, en el sentido de no expedir
las licencias sin la verificación de la consulta previa y de la aprobación de un Plan de Manejo Arqueológico conforme a
la ley, so pena de no poder dar inicio a ningún tipo de obra o en aquellas que
se estén ejecutando ordenar su suspensión.[95]
(x) Es obligatorio garantizar  que los
beneficios que conlleven la ejecución de la obra o la explotación de los
recursos sean compartidos de manera equitativa. Al igual que el cumplimiento de
medidas de mitigación e indemnización por los daños ocasionados.
(xi) Es obligatorio que las comunidades étnicas
cuenten con el acompañamiento de la
Defensoría del Pueblo y la
Procuraduría General de la Nación en el proceso de consulta y búsqueda del
consentimiento. Incluso de la posibilidad de contar con el apoyo de organismos
internacionales cuyos mandatos estén orientados a prevenir y proteger los
derechos de las comunidades étnicas de la
Nación.
[96] Página
13 de la sentencia
[97] Página
39 de la sentencia
[98] Folio
83, cuaderno 3
[99] Organización
Mundial de la Salud. Los campos electromagnéticos y la salud pública. Nota
descriptiva N° 304. Mayo, 2006. Disponible en www.who.int.
Página visitada el 1° de septiembre de 2011.
[100] Decreto 2820 de 2010, "por el cual se
reglamenta el Titulo VIII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales.”
[101] Página
39 de la sentencia.