C-788-09
Sentencia C-788/09
Sentencia
C-788/09
INHABILIDAD DE CONTADOR PUBLICO POR EJERCICIO
DE LA REVISORIA FISCAL-Constituye
una restricción razonable y justificada/REVISORIA
FISCAL-Ejercicio genera inhabilidad
restringida y temporal para el contador público
El artículo 48 de la Ley 43 de 1990 señala que el contador público que ha actuado como revisor fiscal de una
persona natural o jurídica, no podrá prestar a la misma sus servicios
profesionales como asesor, empleado o contratista durante un (1) año contado a
partir de su retiro del cargo, lo que constituye una inhabilidad para entablar
relaciones laborales o contractuales con las empresas o personas que han
auditado durante el año anterior, inhabilidad ésta que representa una
restricción razonable y justificada, toda vez que la medida tiene fines no sólo
legítimos sino constitucionalmente valiosos, relacionados con la protección de
la confianza pública, la moralidad y la transparencia en el control y
vigilancia de la actividad contable de una empresa; asegura la autonomía e
independencia del revisor fiscal desde la óptica de la protección al interés
público y el riesgo que se deriva de esa actividad; resulta necesaria; y supera
el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, toda vez que no conlleva una
limitación desproporcionada de los derechos al trabajo, a la libertad de
ejercer profesión u oficio, ni a la libertad de empresa, lo que se explica por
varias razones, entre ellas porque la inhabilidad está restringida únicamente
para establecer vínculos con las empresas respecto de las cuales se ha ejercido
revisoría fiscal en el último año, la inhabilidad consagrada es transitoria y
por un lapso de tiempo relativamente corto (1 año), y finalmente, resulta plenamente
justificada.
DERECHO A ELEGIR PROFESION U OFICIO-Significado/DERECHO A ESCOGER PROFESION U
OFICIO-Fundamental
El artículo 26 de la Constitución representa uno de los estandartes de la dignidad de la persona, en tanto
reconoce el derecho a escoger libremente profesión u oficio, esto es, a diseñar
en forma autónoma su proyecto de vida en una de las facetas más importantes de
la condición humana. Además, por su naturaleza fundamental este derecho guarda
relación directa con otros derechos no menos importantes como el libre
desarrollo de la personalidad, el trabajo e incluso la libertad económica y de
empresa, pues no sólo comprende la facultad de optar por la actividad deseada,
sino a ejercerla y por esa vía satisfacer tanto las aspiraciones intelectuales
y éticas como las expectativas materiales trazadas.
DERECHO A ESCOGER PROFESION U OFICIO-Alcance
DERECHO A ELEGIR PROFESION U OFICIO-No tiene carácter absoluto
Aún cuando el derecho a escoger y elegir
libremente profesión u oficio es fundamental, el mismo no es absoluto y por el
contrario puede ser objeto de limitaciones, y en este sentido la jurisprudencia
ha sido enfática en advertir que estas limitaciones
encuentran su razón de ser en la protección de los derechos de terceros y en
general, en la tutela del interés general.
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA DE
PROFESIONES U OFICIOS-Amplio
margen de configuración de cada uno de sus elementos
El Constituyente otorgó un prudente margen de
configuración normativa al Legislador para la configuración de cada uno de sus
elementos, siendo así como lo facultó para exigir títulos de idoneidad, señalar
las condiciones básicas para su ejercicio, definir los mecanismos de
inspección, control y vigilancia, y otorgar funciones públicas a los colegios
profesionales, entre otras atribuciones. En esa medida, al definir el alcance
concreto del derecho a la libertad de escoger profesión u oficio el Legislador
puede establecer algunas restricciones, que en este caso particular están
ligadas a la presencia de un riesgo social, al respeto de los derechos de los
demás y en últimas a la protección del bien común, sin que pueda entenderse que
el ejercicio de dicha potestad pueda ser arbitraria o caprichosa, ya que está
sujeta al respecto de los demás derechos, principios y valores que subyacen en la Carta Política.
LIBERTAD DE ESCOGER PROFESION U OFICIO-Restricciones deben ajustarse a postulados de
razonabilidad y proporcionalidad
Para determinar cuándo una restricción a la
libertad de escoger profesión u oficio es constitucionalmente válida, la
jurisprudencia ha recurrido a su examen a partir de la proporcionalidad, siendo
ésta una herramienta de análisis metodológico que permite identificar si una
medida encuentra justificación objetiva y razonable, porque si bien se reconoce
el amplio margen de configuración normativa que tiene el Legislador
para establecer inhabilidades que restrinjan la posibilidad de acceder a cargos
públicos o limiten el ejercicio de otros derechos, tal facultad sólo puede
cumplirse dentro del marco del respeto a los lineamientos trazados por la Constitución Política y es precisamente por ello que la Corte ha advertido que las regulaciones legislativas en torno a las inhabilidades también están sujetas a los
criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
INHABILIDADES-Concepto/INHABILIDADES-Tipos
Una inhabilidad no es otra cosa que el
impedimento para acceder o ejercer determinada profesión, empleo u oficio,
debido a condiciones fácticas o jurídicas que acompañan a una persona. También se hace referencia a ella como la falta de aptitud o la
carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para
poder ser parte en una relación contractual. El ordenamiento jurídico consagra
dos tipos de inhabilidades, cuyo sentido cambia dependiendo de cuál sea el bien
jurídico protegido o la finalidad de la medida. Así algunas inhabilidades están
asociadas a la potestad sancionatoria del Estado, en tanto que otras no tienen
esa carga negativa, en la medida en que se relacionan con la protección de
bienes y principios constitucionales diferentes.
INHABILIDADES-Propósitos/INHABILIDADES-Factores
a analizar cuando implique restricción a derechos fundamentales
Las inhabilidades generalmente se
asocian con la limitación al ejercicio de la función pública, bajo la idea de
que tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad,
probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están
desempeñando empleos públicos, pero lo cierto es que se proyectan en una
dimensión más amplia que comprende la restricción de otros derechos como la
libertad de ejercer profesión u oficio, el derecho al trabajo o la libertad de
empresa, caso en el cual debe perseguir un fin
constitucionalmente legítimo, ser adecuada para alcanzar dicho objetivo, no
reflejarse como una medida innecesaria y respetar criterios de proporcionalidad
en sentido estricto, de manera que se reporte un beneficio constitucionalmente
mayor en comparación con el sacrificio de otros derechos y principios, lo que exige
un análisis caso a caso, teniendo en cuenta el alcance de la medida, su
intensidad, los sujetos afectados y el ámbito de aplicación, entre otros
factores.
CONTADURIA PUBLICA-Regulación/CONTADURIA PUBLICA-Involucra riesgo
social
La contaduría pública ha sido reconocida como una
profesión encaminada a la preservación del interés público, en cuanto tiene que
ver con la seguridad y confiabilidad de las relaciones comerciales y la
veracidad de la información que al respecto suministran los particulares. La Ley 145 de 1960, modificada por la Ley 43 de 1990, regula el ejercicio de la profesión y las
actividades de la ciencia contable, entendidas como aquellas que implican
organización, revisión y control de contabilidades, certificaciones y
dictámenes sobre estados financieros. La contaduría pública involucra un riesgo
social significativo debido a su trascendencia e impacto, en especial cuando se
trata de dar fe de la veracidad de ciertos hechos, circunstancia por la que el Legislador
la ha catalogado como una profesión y la ha regulado con especial rigor tanto
en lo relacionado con las funciones como las responsabilidades atribuidas.
REVISORIA FISCAL-Naturaleza/REVISORIA FISCAL-Ejercicio por
contador público/REVISORIA FISCAL-Responsabilidades en diferentes
ámbitos
La revisoría fiscal es uno de los ámbitos donde
se proyecta con mayor relevancia la actividad contable, considerada como una
institución de orden público cuyo propósito es controlar la administración de
una empresa y proteger tanto a los accionistas como a sus acreedores, al Estado
y a la sociedad en general. Su actividad se enmarca dentro de los procesos de
control y supervisión interna de las empresas, de manera que quien la ejerce no
representa ni a los socios ni a la sociedad como tal, sino que sus funciones se
proyectan en una dimensión mucho más amplia que constituye un medio para el
ejercicio de la función pública de inspección y vigilancia de la actividad
económica por parte del Estado, al punto que se le han atribuido al revisor
fiscal responsabilidades en los ámbitos civil, disciplinario y pena, en éste
último, cuando otorgan fe pública en materia contable, caso en que se asimilan
a funcionarios públicos. El cargo de revisor fiscal sólo puede ser desempeñado
por contadores públicos.
Referencia: expediente D-7731
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 48 (parcial) de la Ley 43 de 1990, “por la cual se adiciona la Ley 145 de 1960, reglamentaria de la profesión de Contador Público y se dictan otras
disposiciones”.
Actor: Francisco José Bautista Villalobos
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá,
D.C., tres (3) de noviembre de dos mil nueve (2009)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los
requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la
siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción
pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Francisco José Bautista Villalobos
demanda el artículo 48 (parcial) de la Ley 43 de 1990, “por la cual se
adiciona la Ley 145 de 1960, reglamentaria de la profesión de Contador Público
y se dictan otras disposiciones”.
La demanda se
admitió por Auto del doce (12) de mayo de dos mil nueve (2009), cuando
se dispuso su fijación en lista y simultáneamente corrió traslado al señor
Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su
competencia. En la misma providencia se ordenó comunicar la iniciación del
proceso al Presidente de la República, al Presidente del Congreso, al
Ministerio de Educación, al Ministerio de la Protección Social, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a la Contaduría General de la Nación, e invitó a la Junta Central de Contadores, al Consejo Técnico de la Contaduría Pública, al Instituto Colombiano de Derecho Tributario, a la Asociación Colombiana de Facultades de Contaduría Pública, al Colegio Colombiano de Contadores
Públicos, a las facultades de Contaduría de las universidades Externado,
Central y Nacional de Colombia (Ciencias Económicas), así como a las facultades
de Derecho de las universidades del Rosario, de Antioquia y Sergio Arboleda,
para que intervinieran impugnando o defendiendo la disposición acusada.
Cumplidos
los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.
II.-
DISPOSICIÓN DEMANDADA
A continuación se
transcribe la norma demandada y se subraya el aparte acusado, de conformidad
con su publicación en el Diario Oficial No.39.602 del 13 de diciembre de 1990:
“LEY
43 DE 1990
(diciembre
13)
Por la cual se adiciona la Ley 145 de 1960, reglamentaria de la profesión
de Contador Público y se dictan otras disposiciones.
El
Congreso de Colombia
DECRETA:
(…)
Artículo
48.- El Contador Público no podrá prestar servicios
profesionales como asesor, empleado o contratista a personas naturales o
jurídicas a quienes haya auditado o controlado en su carácter de funcionario público
o de Revisor Fiscal. Esta prohibición se extiende por el
término de un año contado a partir de la fecha de su retiro del cargo”.
III. LA DEMANDA
A juicio del accionante el
aparte demandado vulnera los artículos 25 (derecho al trabajo), 26 (libertad de
escoger profesión u oficio) y 333 (libertad de empresa) de la Carta Política. En este sentido, considera que “si bien la medida puede tener una
justificación para el sector público dados los intereses y conflictos que
rodean sus instituciones, no supera un juicio de proporcionalidad frente al
sector privado”.
Para
sustentar su acusación el ciudadano comienza por explicar, apoyado en la
jurisprudencia constitucional, cuál es el alcance de los derechos que considera
afectados. Es así como advierte que la intervención del Estado debe estar
orientada a procurar las oportunidades bajo parámetros de libertad e igualdad,
donde la limitación de cualquier derecho se base en la existencia de un “grave
riesgo social o la afectación arbitraria de derechos de terceras personas”,
siempre bajo parámetros de razonabilidad y proporcionalidad.
Luego de
hacer algunas transcripciones sobre el alcance de la revisoría fiscal, el
ciudadano procede al examen concreto de constitucionalidad de la expresión
impugnada, explicando que el artículo 48 de la Ley 43 de 1990 prohíbe a  los contadores desempeñar cargos durante un (1) año en empresas para las cuales han
prestados sus servicios como revisores fiscales, sin diferenciar si se trata de
una persona natural, jurídica, pública, privada, nacional o extranjera.
En su sentir,
esa falta de diferenciación “representa una prohibición excesiva frente a
aquellas empresas del sector privado tanto nacional como internacional, puesto
que sin existir una seria o estricta razón para la misma, se interfiere su
autonomía al limitarles su libertad para escoger o contratar el personal más
idóneo que represente sus intereses o desarrolle su actividad económica”.
De modo
similar, afirma que se restringen desproporcionadamente los derechos del
trabajador y la libertad de escoger profesión u oficio. Al respecto sostiene
que (i) aún cuando la medida tiene un fin legítimo, relacionado con la
protección de los intereses de la empresa y la sociedad en general, la
prohibición para desempeñar cargos cuando se actúa como revisor fiscal no
resulta adecuada y pierde su razón de ser cuando termina dicho vínculo, porque
desaparece el riesgo para la empresa o la sociedad dado que será otro el
responsable de desarrollar tan importante función.
En cuanto a
la necesidad de la medida, (ii) considera que la inhabilidad debe cesar cuando
se extingue la relación, en tanto habrá otro revisor fiscal encargado de
ejercer estricto control sobre la actividad de la empresa. Por ello, añade, el
artículo 205 del Código de Comercio prohíbe al revisor fiscal desempeñar en la
misma sociedad cualquier otro cargo, pero únicamente durante el periodo
respectivo.
Por último,
(iii) señala que la restricción es desproporcionada en sentido estricto, tanto
para la empresa como para el trabajador, particularmente en aquellos casos en
los cuales las sociedades han podido solucionar sus anomalías contables en
virtud de las calidades profesionales y la labor del revisor fiscal, y por lo
mismo los directivos confían en esa persona para dirigir la empresa, asesorarla
o simplemente trabajar con ellos.
Concluye
entonces que el nivel de restricción de los derechos al trabajo, a la libertad
de escoger profesión u oficio y a la libertad de empresa es significativo,
mientras que el nivel de satisfacción del interés jurídico protegido es leve, “pues
al no tener el antiguo revisor fiscal capacidad de maniobra, no representa
ningún riesgo para los intereses de la sociedad”.
IV. intervenciones
1.- Ministerio de
Educación Nacional
La ciudadana
Sonia Guzmán Muñoz, actuando en representación del Ministerio de Educación,
solicita a la Corte “denegar las pretensiones de la demanda”.
De manera previa
recuerda que la Junta Central de Contadores expidió la Circular Externa 33 de 1999, sobre revisoría fiscal y régimen de inhabilidades, donde se
precisa que el régimen previsto para el contador público se aplica a las
personas jurídicas, a quienes también comprende la prohibición de contratar
otros servicios profesionales en la misma empresa donde ejercen revisoría
fiscal. Acto administrativo cuya legalidad fue avalada por el Consejo de Estado
en sentencias proferidas en los años 2001 y 2002.
En cuanto al
examen de constitucionalidad, la interviniente precisa que los derechos
invocados en la demanda son susceptibles de regulación por parte del
Legislador, a quien compete adoptar los controles que estime necesarios para
proteger el interés general, sin que ello implique su vulneración. En esa
medida, continúa, con la norma impugnada “se evita el peligro de que puedan
surgir posibles componendas entre los directivos y el revisor fiscal, con miras
a prometerle un cargo, un contrato o una asesoría en la empresa que está
ejerciendo su auditaje, con el propósito de que haga más laxa o menos rigurosa
la actividad de control y de revisión que está desempeñando en un momento dado
en la empresa, riesgo éste que precisamente el legislador se ha ocupado en
precaver”.
Explica que la
limitación prevista en el artículo acusado no es indefinida sino sólo se
extiende al plazo de un año, de modo similar a lo previsto en el numeral 2º del
artículo 80 de la ley 80 de 1993 para la contratación con entidades estatales.
Por último,
recuerda que nada obsta para que el Legislador amplíe a un año la prohibición a
los revisores fiscales, inicialmente prevista en el artículo 205 del Código de
Comercio, “en aras de mantener incólume los postulados de la ética con miras
a la prevalencia del interés general”.
2.- Ministerio
de la Protección Social
La ciudadana Luz
Nubia Gutiérrez Rueda, actuando en representación del Ministerio de la Protección Social, solicita a la Corte declarar exequible la expresión impugnada.
Tomando como base
la jurisprudencia constitucional (Sentencias C-166 de 1995 y C-861 de 2008), la
interviniente sostiene que en su amplio margen de configuración el Legislador
puede exigir títulos de idoneidad para el ejercicio de profesiones u oficios,
definir la forma de su inspección y vigilancia, así como establecer las
condiciones para su ejercicio. En concordancia con ello, recuerda que las
labores que cumplen los contadores “implican un riesgo social dado su
trascendencia e importancia y por ello el Legislador ha regulado esta profesión
con sumo cuidado”.
En este sentido,
explica que los contadores tienen la facultad de otorgar fe pública sobre los
actos en materia contable, donde la magnitud de sus atribuciones y la
relevancia de la información en el campo del control fiscal es crucial para el
interés general, lo que exige una especial responsabilidad frente a sus
clientes y frente al Estado, como la prevista en la norma demandada.
Luego hace un
recuento de algunas disposiciones legales sobre las inhabilidades de los
revisores fiscales y las sanciones previstas en caso de incumplimiento, para
concluir que dada su enorme importancia en materia mercantil los contadores
públicos tienen acotadas sus calidades y competencias, “sin que ello
signifique menguas a su libertad de escoger profesión u oficio, a su derecho de
ejercer libremente la actividad económica de prestación de servicios o
cualquier otro derecho fundamental”.
3.- Contaduría
General de la Nación
El ciudadano Luis
Alfonso Colmenares Rodríguez, en su calidad de Contador General de la Nación (e), considera que la expresión acusada debe declararse inexequible.
El interviniente
comparte integralmente los argumentos del demandante y considera que tiene razón
en su inconformidad, pues no se justifica prohibir prestar los servicios en una
empresa donde se realizó auditoría, “ya que la función de revisor fiscal en
una entidad se puede realizar con total transparencia y objetividad y
posteriormente se podría trabajar en la misma, siguiendo los lineamientos
propios de la empresa, y supeditando toda la función a la aprobación por parte
del nuevo revisor”.
A su juicio, hay
que tener en cuenta el principio constitucional de la buena fe, de manera que
no puede presumirse que quien ha ejercido el cargo de revisor fiscal y luego se
vincula a una empresa lo haga con el ánimo de esconder actuaciones que debió
conocer en razón de su ejercicio profesional. Además, concluye, cuando el
revisor fiscal ejerce sus funciones lo hace como particular y no se asemeja en
nada a un servidor público.
4.- Junta
Central de Contadores
El ciudadano
Alberto Gómez Baquero, en su calidad de director de la Junta Central de Contadores (Unidad Administrativa Especial), solicita a la Corte declarar exequible la norma demandada.
Comienza por
explicar que la revisoría fiscal se asimila a un órgano de fiscalización que,
en interés de la comunidad, analiza los estados financieros y evalúa
sistemáticamente los componentes y elementos que integran el control contable
de una empresa. Destaca que una de las características del revisor fiscal es la
independencia de acción, entendida como el criterio personal basado en normas
legales, en la conciencia social y en la capacidad personal, motivo por el cual
“debe mantenerse ajeno a todo tipo de conflicto e interés que le reste
independencia y a cualquier tipo de subordinación respecto de los
administradores que son, precisamente, los sujetos pasivos de su control”.
De acuerdo con lo anterior,
entiende que la norma acusada apunta a preservar la independencia y objetividad
del revisor fiscal y a la protección del interés común, con
arreglo a los principios de igualdad, eficiencia, moralidad, imparcialidad,
objetividad e independencia, a fin de evitar indebidas manipulaciones en
beneficio particular. En esa medida, encuentra que la restricción prevista en
la ley es razonable y proporcionada, por ser adecuada para proteger la transparencia
de la función de revisor fiscal y los derechos de terceros, sin establecer una
barrera específica de entrada al mercado laboral o al principio de libertad de
empresa.
5.- Universidad Nacional
de Colombia
El Decano de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Colombia, profesor Jorge Iván
Bula Escobar, remite el concepto elaborado por el Comité Asesor del Programa de
Contaduría Pública de dicha institución.
La intervención comienza
por resaltar la independencia que debe tener el revisor fiscal frente a la
empresa sometida a control, la cual se afecta si aquél se vincula a la misma
antes del término previsto en el artículo demandado de la Ley 43 de 1990. Al respecto señala que “las instrucciones que da el revisor fiscal son de
aplicación futura y no se puede hacer un trabajo en donde las ejecuta de forma
inmediata porque contraría, principalmente, los principios de ética, objetividad,
independencia e integridad”.
Igualmente, pone de
presente que la inhabilidad prevista es coherente con la normatividad a nivel
internacional en el área de auditoría, vigente para evitar el conflicto de
intereses y fomentar la independencia de los contadores que laboran como
revisores fiscales.
6.- Universidad del
Rosario
El Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, profesor Alejandro Vanegas Franco,
considera que la norma debe ser declarada exequible.
En primer lugar, explica
que con la inhabilidad prevista en el artículo acusado el Legislador quiso
evitar que los intereses personales de un contador entren en tensión con los de
la persona o empresa objeto de vigilancia fiscal, “sin importar cuál sea la
naturaleza jurídica de este sujeto de control o auditoría”. Es así como
encuentra necesario impedir que el revisor fiscal tenga una expectativa de
vinculación futura “que podría llevarlo a actuar por motivaciones diferentes
al recto y real cumplimento de sus responsabilidades”.
En segundo lugar, advierte
que un revisor fiscal debe dar fe pública sobre los estados financieros,
validar informes con destino a entidades gubernamentales y evaluar los actos de
los administradores, cuyas actuaciones pueden tener sus consecuencias jurídicas
en el mediano plazo. Por lo tanto, considera que riñe con la conveniencia
pública, la transparencia administrativa y la debida gestión de los sujetos del
control fiscal, que quien auditó o revisó fiscalmente una empresa luego trabaje
en ella cuando se despliegan las consecuencias jurídicas de sus propios actos.
En tercer lugar, el
interviniente reconoce que si bien el derecho al trabajo de los contadores
públicos se ve limitado, ello es constitucionalmente válido porque el ejercicio
de ese derecho no es absoluto y porque el legislador puede limitarlo para
proteger otros derechos e intereses constitucionalmente protegidos. Así,
concluye que (i) no se afecta el núcleo esencial de ese derecho, por cuanto la
restricción es sólo por un año, (ii) más aún cuando se hace necesario preservar
la conveniencia pública, la transparencia administrativa y la debida gestión de
lo público en procura del interés general y la moralidad pública.  En estas
condiciones, solicita declarar exequible la expresión demandada.
7.- Consejo Técnico de la Contaduría Pública
El presidente
del Consejo Técnico de la Contaduría Pública, Rafael Franco Ruiz, interviene ante la Corte y considera que la norma acusada no vulnera los derechos invocados por el
demandante.
Luego de
hacer una presentación sobre la entidad que representa, señala que las
inhabilidades e incompatibilidades del contador público deben ser analizadas en
el contexto del código de ética previsto en la Ley 43 de 1990, donde el contador debe observar, entre otros, los principios de integridad, objetividad e
independencia.
Seguidamente
comenta el contenido de la Circular Externa 033 de 1999, sobre revisoría
fiscal a través de personas jurídicas y su régimen de inhabilidades, para
destacar que el Consejo de Estado la encontró ajustada al ordenamiento jurídico
en Sentencia del año 2002, de la cual hace amplias transcripciones.
En cuanto
tiene que ver con el contenido específico de la expresión demanda, el
interviniente no encuentra vulneración del derecho al trabajo, “pues el
revisor fiscal o auditor, que deja de fungir en tal calidad, para vincularse al
mismo ente que controló, debe ceder a una ‘obligación social’ de privilegiar el
interés general de los asociados y la propia sociedad, al menos durante un
término”.
A su parecer, el
precepto acusado guarda plena armonía con la intención del Legislador de
prevenir conflictos de interés en quien se desempeñó como revisor fiscal de una
empresa, dado que posee información privilegiada reciente que le permitiría
algún beneficio personal o actitudes de inconveniencia societaria, a pesar de
que éstas puedan ser coherentes con su actividad fiscalizadora.
V. CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El señor Procurador
General de la Nación, mediante concepto 4803, radicado el siete (7) de julio de dos mil nueve (2009), solicita a la Corte declarar exequible la expresión acusada del artículo 48 de la Ley 43 de 1990.
El jefe del
Ministerio Público describe en primer lugar las funciones y responsabilidades
de los revisores fiscales, previstas en los artículos 207 y 211 del Código de
Comercio, las cuales atañen no sólo a la protección de los socios y a
garantizar el cumplimiento de las normas legales y estatutarias, sino también a
colaborar con las autoridades públicas de inspección, control y vigilancia. En
este sentido, continúa el concepto, la revisoría fiscal es un instrumento para
que el Estado ejerza un control permanente de cierto tipo de sociedades.
A juicio de la Procuraduría, la prohibición de la norma es razonable si se tienen en cuenta  la naturaleza
de la función que cumple el revisor fiscal, la independencia que debe
garantizársele para el ejercicio de su cargo y las responsabilidades asumidas.
Considera
entonces que la prohibición busca proteger los intereses legítimos tanto de la
empresa como de terceros, así como evitar el aprovechamiento indebido del
conocimiento y del ejercicio de una función una vez efectuada la dejación del
cargo, o incluso de actuaciones ejecutadas en virtud de éste.
En su sentir, la
medida no viola los derechos al trabajo y a la libertad de escoger profesión u
oficio, por cuanto sólo limita en el tiempo “que un conocimiento directo de
una función o cargo reporte un beneficio en contra de un deber moral de su
actuar, y propende por la transparencia y claridad, y previene que la confianza
se vea afectada con la intervención de personas que tuvieron que ver con la
administración o revisoría fiscal”.
VI.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.-
Competencia de la Corte
De
conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política, esta Corporación es competente para conocer el asunto de la referencia, pues se trata de una demanda interpuesta contra expresiones que hacen parte de una ley, en este caso la que reglamenta la profesión de Contador Público.
2.- Presentación
del caso y problemas jurídicos a resolver
El demandante considera que
la expresión “o de revisor fiscal” del artículo 48 de la Ley 43 de 1990 vulnera los artículos 25, 26 y 333 de la Carta Política. En su sentir, la inhabilidad al contador público durante un año, para prestar sus servicios
profesionales a una persona natural o jurídica en la que ha actuado como
revisor fiscal, restringe desproporcionadamente sus derechos al trabajo, a la
libertad de escoger profesión u oficio y a la libertad de empresa .
Uno de los intervinientes
comparte la posición del demandante con argumentos similares. Los demás, así
como el jefe del Ministerio Público, consideran que la norma debe ser declarada
exequible por cuanto el Legislador tiene un amplio margen de configuración en
la materia y la medida representa una limitación razonable al ejercicio de la
profesión de contador público, pues apunta a la protección del interés público
y a revestir de plena confianza las actuaciones de quien funge como revisor
fiscal, evitando que puedan utilizar su cargo para obtener indebidamente
beneficios personales.
De acuerdo con lo
anterior, la Corte debe determinar si la inhabilidad al contador público para prestar sus servicios
profesionales como asesor, empleado o contratista de una persona natural o
jurídica en la que ha actuado como revisor fiscal, por el término de un (1) año
contado a partir de su retiro del cargo, representa una restricción
desproporcionada de los derechos al trabajo (art. 25 CP), a la libertad de
escoger profesión u oficio (art. 26 CP) y a la libertad de empresa (art. 333
CP).
Para dar
respuesta al problema jurídico planteado (i) la Corte comenzará por referirse brevemente a la libertad de escoger profesión u oficio y la
potestad de configuración del Legislador en ese ámbito; (ii) luego explicará
cuál es el sentido y alcance de las inhabilidades para acceder a cargos,
desempeñar funciones o ejercer ciertas actividades; (iii) seguidamente se hacen
algunas precisiones sobre el ejercicio de la profesión contable y la revisoría
fiscal en particular. Por último, tomando en cuenta las anteriores consideraciones,
(iv) la Corte abordará el análisis de constitucionalidad de la norma
parcialmente acusada.
3.- La
libertad de ejercer profesiones u oficio y el margen de configuración del
Legislador
3.1.- El artículo 26 de la Constitución representa uno de los estandartes de la dignidad de la persona, en tanto
reconoce el derecho a escoger libremente profesión u oficio, esto es, a diseñar
en forma autónoma su proyecto de vida en una de las facetas más importantes de
la condición humana[1].
Además, por su naturaleza fundamental este derecho guarda relación directa con
otros derechos no menos importantes como el libre desarrollo de la personalidad
(art. 16 CP), el trabajo (art. 25 CP) e incluso la libertad económica y de
empresa (art. 333 CP), pues no sólo comprende la facultad de optar por la
actividad deseada, sino a ejercerla y por esa vía satisfacer tanto las
aspiraciones intelectuales y éticas como las expectativas materiales trazadas.
Respecto de cada uno de los componentes del derecho a la libertad de escoger y
ejercer profesión u oficio, la jurisprudencia ha señalado lo siguiente:
“En ese orden de ideas, dentro del contenido del artículo 26, cabe
identificar los siguientes aspectos: i) la proclamación del derecho de toda
persona a escoger, de manera libre, profesión u oficio; ii) la potestad legal
para determinar la exigencia de títulos de idoneidad; iii) la reserva de ley
respecto de las normas básicas conforme  a las cuales se ejerza la inspección y
vigilancia sobre las profesiones[2]
iv) la previsión de que “las autoridades competentes” inspeccionarán y
vigilarán el ejercicio de las profesiones con la precisión de que las
ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica, son de libre
ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social; v) las profesiones
legalmente reconocidas pueden organizarse en Colegios cuya estructura interna y
funcionamiento deberán ser democráticos[3];
vi) la previsión de que la ley podrá asignarle a las profesiones que se
organicen en Colegios funciones públicas y establecer los debidos controles”[4].
3.2.- Para la configuración
de cada uno de sus elementos el Constituyente dio un prudente margen de
configuración normativa al Legislador. Fue así como lo facultó para exigir
títulos de idoneidad, señalar las condiciones básicas para su ejercicio,
definir los mecanismos de inspección, control y vigilancia, y otorgar funciones
públicas a los colegios profesionales, entre otras atribuciones. En esa medida,
al definir el alcance concreto del derecho a la libertad de escoger profesión u
oficio el Legislador puede establecer algunas restricciones, que en este caso
particular están ligadas a la presencia de un riesgo social, al respeto de los
derechos de los demás y en últimas a la protección del bien común. Sobre el
particular, en las Sentencias C-606 de 1992 y C-1213 de 2001, donde la Corte examinó y avaló la constitucionalidad de varias normas de la Ley 70 de 1979, reglamentaria de la profesión de topógrafo, sostuvo lo
siguiente:
“De
otro lado, si bien el derecho a escoger y ejercer libremente profesión u oficio
es pleno, él no es absoluto y el ordenamiento jurídico prevé algunas
restricciones en guarda del interés general. Por ello, en la medida en que
puedan lesionarse otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos, el
legislador está facultado por la Carta Política para limitar su ejercicio”.
Como se observa, aún cuando
el derecho a escoger y elegir libremente profesión u oficio es fundamental, el
mismo no es absoluto y por el contrario puede ser objeto de limitaciones. En
este sentido, desde sus primeras sentencias la jurisprudencia
ha sido enfática en advertir que “estas limitaciones
encuentran su razón de ser en la protección de los derechos de terceros y en
general, en la tutela del interés general, garantizados en todo el ordenamiento
jurídico y, en especial, en los artículos 1º y 2º de la Constitución
Colombiana”[5].
3.3.- De otra parte, debe
precisarse que la potestad del Legislador para regular el derecho a escoger
profesión u oficio e imponer restricciones a su ejercicio, no es arbitraria ni
caprichosa sino que está sujeta al respecto de los demás derechos, principios y
valores que subyacen en la Carta Política. Esto significa que así como existe
un ámbito externo susceptible de amplia injerencia estatal, existe también un
núcleo interno donde está vedada cualquier intervención legal. Así, en diversas
oportunidades esta Corporación ha explicado que el artículo 26 de la Carta comprende dos dimensiones que reducen o amplían la esfera de intervención del Estado y
de los particulares: de un lado, el derecho a elegir en forma libre y
completamente autónoma una profesión u oficio; de otro, el derecho a ejercer dicha
actividad:
“El
primero es un acto de voluntariedad, prácticamente inmune a la injerencia
estatal o particular, cuyo límite es la elección entre lo legalmente factible,
mientras que el ejercicio de la libertad profesional es una faceta susceptible
de mayor restricción, como quiera que involucra al individuo en la esfera de
los derechos de los demás y el interés social, por lo que incluso puede estar
sometido a la realización de servicios sociales obligatorios”[6].
En la misma dirección, en la Sentencia C-505 de 2001, cuando la Corte  encontró viable exigir título profesional para el
ejercicio de la biología[7],
precisó al respecto:
“En
tanto derecho fundamental que es, el derecho a escoger libremente profesión u
oficio goza de una garantía constitucional que opera en dos direcciones: la
primera, proyectada hacia la sociedad -es decir, que delimita las fronteras del
derecho-, adscribe de manera exclusiva al legislador, de un lado, la
competencia para regular los requisitos que deben cumplir los aspirantes a
ejercer actividades que requieran capacitación técnica o científica si es su
deseo obtener el título correspondiente, así como las condiciones en que el
ejercicio de la misma puede ser sometido a inspección y vigilancia por las
autoridades competentes. La segunda, de orden interno, se dirige expresamente a
proteger el núcleo esencial del derecho a la escogencia, de tal manera que no
puede el legislador, sin lesionarlo, restringir, limitar o cancelar ese ámbito
de inmunidad en el que no es posible injerencia alguna.[8]
Mientras
la segunda de las garantías -la interna- es absoluta, es decir, opera
igualmente para las profesiones y los oficios, la primera sólo se predica de
las profesiones y de las ocupaciones, artes u oficios que requieran formación
académica e impliquen un riesgo social. La Constitución actual emplea en este punto criterios de diferenciación relativos al riesgo a
que queda expuesto el conglomerado social como consecuencia del ejercicio de
una determinada actividad -sea a nivel profesional, técnico o empírico-, antes
que al mayor o menor grado de escolaridad requerido para ejercerlas, cual era
la pauta escogida por la Constitución Nacional de 1886 (C-606/92)
No
obstante lo dicho, tal como en general sucede cuando se trata de la restricción
de un derecho fundamental, la potestad reguladora del legislador para
introducir exigencias, requisitos y limitaciones a las profesiones y los
oficios no es absoluta, y en cambio debe estar cimentada en profundas razones
de orden y seguridad sociales.
(…)
Los
recortes que el legislador está autorizado para imponer al ejercicio de
determinada profesión u oficio, se hallan principalmente justificados en el
hecho de que no existen en el ordenamiento jurídico, derechos subjetivos de
naturaleza absoluta”. (Resaltado fuera
de texto).
3.4.- Ahora bien, para
determinar cuándo la restricción de este derecho es constitucionalmente válida,
la jurisprudencia ha recurrido al examen a partir de la proporcionalidad. Esta
es una herramienta de análisis metodológico que permite identificar si una
medida encuentra justificación objetiva y razonable. Por ejemplo, en la Sentencia C-226 de 1994, al examinar la ley que reglamenta la profesión de bacteriología, la Corte encontró que la exclusión de todo profesional diferente al bacteriólogo para la
dirección de laboratorios carecía de fundamento constitucional, por cuanto
existen otros profesionales igualmente capacitados para realizar dichas
labores. La decisión tuvo como base el examen a partir de la proporcionalidad
de la medida, donde la Corte sostuvo lo siguiente:
“En ese orden de ideas, las fronteras que demarcan el
derecho de ejercicio de una profesión son el respeto por los derechos ajenos y
la protección de los riesgos sociales. Esto explica que la Constitución autorice formas de regulación de las profesiones y de ciertos oficios como
reconocimiento de la necesaria formación académica y riesgo de carácter social
de estas actividades. Pero el legislador no puede regular de manera
arbitraria las profesiones y oficios. En efecto, tales regulaciones sólo son
legítimas constitucionalmente si se fundamentan de manera  razonable en el
control de un riesgo social, y no se traducen en una restricción
desproporcionada o inequitativa del libre ejercicio de las actividades
profesionales o laborales”.  (Resaltado fuera de texto).
En la Sentencia C-031 de 1999 la Corte declaró inexequible la Ley 9ª de 1984, reglamentaria de la profesión de
Secretariado, por cuanto imponía una limitación desmedida al ejercicio de una
actividad que, sin desconocer su importancia, no involucraba riesgo social. En
sus consideraciones generales dijo al respecto:
“En este orden de ideas, el Legislador no es totalmente libre para
regular las profesiones y oficios, pues no puede imponer adscripciones forzosas
a una dedicación ni puede cerrar arbitrariamente el acceso a la profesión u
oficio deseado. Esto significa que las limitaciones al ejercicio profesional
deben perseguir un objetivo válido constitucionalmente y la restricción debe
ser adecuada, necesaria y proporcional para alcanzar tal fin. Así las cosas,
surge un interrogante: ¿cuáles son los parámetros que el Legislador debe tener
en cuenta para que la regulación sea constitucionalmente legítima?. La jurisprudencia
constitucional ha sido muy clara en señalar dos criterios. En primer lugar, el
control estatal es válido constitucionalmente si busca garantizar una solvencia
profesional suficiente para evitar daños importantes a terceros, esto es, si se
fundamenta razonablemente en el control de un riesgo social. De otro lado,
el Congreso no está autorizado para anular el núcleo esencial del derecho, en
consecuencia no puede exigir requisitos que vulneren el principio de igualdad
ni restrinjan más allá de lo estrictamente necesario el acceso a un puesto de
trabajo o que impongan condiciones exageradas o poco razonables para la
adquisición del título de idoneidad[9].
En síntesis, la obligación de exigir autorización para ejercer un oficio
depende de la implicación social de aquel, pues la reglamentación excesiva de
una actividad puede conducir a la transgresión del núcleo esencial del derecho
a ejercer un oficio y a la negación de derechos que le son inherentes”.
(Resaltado fuera de texto).
Por su parte, en la Sentencia C-064 de 2002 la Corte declaró fundada una objeción presidencial a una norma de un
proyecto de ley que reglamentaba la profesión de instrumentador quirúrgico,
luego de constatar que otros profesionales de la salud con formación
equivalente o superior también podían manejar idóneamente instrumentos en salas
de cirugía o equipos de salud de alta tecnología. Este Tribunal insistió en que
las restricciones a la libertad de escoger profesión u oficio deben ajustarse a
los postulados de igualdad y libertad, además de ser razonables y
proporcionadas:
“Esta Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse
en numerosas oportunidades sobre la facultad que tiene el Congreso de exigir
títulos de idoneidad para el desarrollo de ciertas actividades (C art. 26)[10],
y ha establecido que en las profesiones, la regla general es la inspección y
vigilancia por parte de las autoridades competentes. Esta Corporación ha
precisado además que, las regulaciones que se profieran en ejercicio de tales
facultades no pueden ser arbitrarias ni injustas, y deben ajustarse a los
postulados de igualdad y libertad, por lo que deben ser razonables y
proporcionadas”. (Resaltado fuera de texto).
En la Sentencia C-670 de 2002 la Corte declaró inexequible la expresión “titulado” del artículo 56
de la Ley 675 de 2001. De esta manera, avaló que tanto los contadores
“titulados” como los “autorizados” puedan ejercer como revisores fiscales en
los conjuntos de uso comercial o mixto. Sobre la regulación de las profesiones,
esta Corporación señaló:
“En conclusión, la regulación de las profesiones se
encuentra demarcada por el derecho a ejercerlas y el respeto por los derechos
ajenos y la protección de los riesgos sociales. Así, tal regulación sólo es
legítima constitucionalmente si se fundamenta de manera razonable en el control
de un riesgo social, y no se traduce en una restricción desproporcionada o
inequitativa del libre ejercicio de las actividades profesionales o laborales”.
(Resaltado fuera de texto).
Otra decisión relevante en
la materia es la Sentencia T-457 de 2003. La Corte concluyó que la no autorización del retiro del servicio de los miembros de las Fuerzas Militares, por
motivos de seguridad nacional o razones especiales del servicio, durante un
término superior a dos años, conllevaba una restricción desproporcionada de los
derechos a escoger profesión u oficio y al libre desarrollo de la
personalidad.  Dijo entonces:
“La
libertad de escoger profesión u oficio se ve garantizada en la medida en que no
se puede prohibir que una persona ejerza una actividad laboral lícita, y el
individuo no puede ser obligado a permanecer en el ejercicio de un trabajo que
no desea. No obstante, éste, como todos los derechos, no es absoluto. La
decisión individual puede tener límites por la trascendencia colectiva o
general que puede conllevar el ejercicio de determinadas labores, en especial
si  se trata de una actividad en la que se desarrollen fines del Estado. Sin
embargo, tales limitaciones, dentro de un marco constitucional, deben ser
razonables y proporcionales”. (Resaltado fuera de texto).
En suma, una restricción
legislativa a la libertad de escoger y ejercer profesión u oficio sólo será
constitucionalmente válida si se ajusta a criterios de razonabilidad y
proporcionalidad.
4.- Las inhabilidades
para acceder a cargos, desempeñar funciones o ejercer
ciertas actividades
4.1.- Una inhabilidad no es
otra cosa que el impedimento para acceder o ejercer determinada profesión,
empleo u oficio, debido a condiciones fácticas o jurídicas que acompañan a una
persona. La Corte las ha considerado “hechos o circunstancias
antecedentes, predicables de quien aspira a un empleo que, si se configuran en
su caso en los términos de la respectiva norma, lo excluyen previamente y le
impiden ser elegido o  nombrado”[11].
También se ha referido a ellas como “la falta de aptitud o la carencia de una
cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para poder ser parte
en una relación contractual”[12].
4.2.- Esta
Corporación ya ha tenido ocasión de explicar que el ordenamiento jurídico
consagra dos tipos de inhabilidades, cuyo sentido cambia dependiendo de cuál
sea el bien jurídico protegido o la finalidad de la medida. Al respecto, en la Sentencia C-780 de 2001 aclaró que si bien es cierto que algunas inhabilidades están
asociadas a la potestad sancionatoria del Estado, también lo es que otras no
tienen esa carga negativa en la medida en que se relacionan con la protección
de bienes y principios constitucionales diferentes. Teniendo en cuenta la
relevancia de dicho pronunciamiento para el asunto que ahora es objeto de
examen, es preciso hacer referencia in extenso a las distinciones que
sobre el particular hizo la Corte:
“El
régimen jurídico establece dos tipos de inhabilidades en consideración al bien
jurídico protegido o a la finalidad de la limitación.
En
uno de los grupos están las inhabilidades relacionadas directamente con la
potestad sancionadora del Estado, la
cual se desenvuelve en los ámbitos penal, disciplinario, contravencional,
correccional y de punición por indignidad política. Según lo ha señalado esta
Corporación, a través de la potestad sancionadora el Estado cumple diferentes
finalidades de interés general. Así, por medio del derecho penal, que no es más
que una de las especies del derecho sancionador, el Estado protege bienes
jurídicos fundamentales para la convivencia ciudadana y la garantía de los
derechos de la persona. Pero igualmente el Estado ejerce una potestad
disciplinaria sobre sus propios servidores con el fin de asegurar la moralidad
y eficiencia de la función pública. También puede el Estado imponer sanciones
en ejercicio del poder de policía o de la intervención y control de las
profesiones, con el fin de prevenir riesgos sociales” (C-597 de 1996).
(…)
El segundo grupo contiene las inhabilidades relacionadas con la
protección de principios, derechos y valores constitucionales, sin establecer
vínculos con la comisión de faltas ni con la imposición de sanciones. Su finalidad es la protección de preceptos
como la lealtad empresarial, la moralidad, la imparcialidad, la eficacia, la
transparencia, el interés general o el sigilo profesional, entre otros
fundamentos. Es este sentido, las prohibiciones e inhabilidades corresponden a
modalidades diferentes de protección del interés general y no se identifican ni
asimilan a las sanciones que se imponen por la comisión de delitos o de faltas
administrativas.
Desde este punto de vista la inhabilidad no constituye
una pena ni una sanción; de
lo contrario, carecerían de legitimidad límites consagrados en la propia
Constitución Política. Por ejemplo,
cuando el artículo 126 de la Carta Política señala que los servidores públicos no podrán nombrar empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el
cuarto grado de consaguinidad, segundo de afinidad, primero civil o con quien
estén ligados por matrimonio o unión permanente, no consagra falta ni impone
sanción alguna; por lo tanto no vulnera los derechos de defensa, debido
proceso, igualdad y trabajo ni el principio de proporcionalidad de la pena que
le asiste a los parientes de las autoridades administrativas. Lo que busca
la norma en este caso es evitar, entre otros efectos, el uso de la potestad
nominadora a favor de los allegados, y la preservación de principios como la
igualdad, la transparencia o la moralidad, lo cual está muy distante de
entender la señalada prohibición como una sanción impuesta por la Constitución a los familiares del servidor público. En el mismo sentido las inhabilidades
e incompatibilidades para contratar con el Estado no constituyen sanción penal
ni administrativa para los participantes o interesados en un proceso
licitatorio (C-489 de 1998).
Por
consiguiente, resultan diferenciables las sanciones administrativas de las
prohibiciones e inhabilidades, en tanto no toda inhabilidad tiene carácter
sancionatorio, al existir prohibiciones e inhabilidades que tutelan de
diferente manera bienes, principios o valores constitucionales, sin que
representen en sí mismas la concreción de una sanción ni de una pena”.  (Resaltado fuera de texto).
4.3.- Aún
cuando generalmente se asocian con la limitación al ejercicio de la función
pública, bajo la idea de que “tienen como objetivo primordial lograr la
moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a
ingresar o ya están desempeñando empleos públicos”[13], lo cierto
es que las inhabilidades se proyectan en una dimensión más amplia que comprende
la restricción de otros derechos como la libertad de ejercer profesión u
oficio, el derecho al trabajo o la libertad de empresa[14]. Así, aún
cuando el Legislador tiene amplio margen de configuración normativa para
establecer inhabilidades que restrinjan la posibilidad de acceder a cargos
públicos o limiten el ejercicio de otros derechos, tal facultad sólo puede
cumplirse dentro del marco del respeto a los lineamientos trazados por la Constitución
Política[15].
Precisamente por ello la Corte ha advertido que las regulaciones legislativas
en torno a las inhabilidades también están sujetas a los criterios de
razonabilidad y proporcionalidad antes mencionados:
“Dado
que las inhabilidades restringen los derechos fundamentales señalados, su
regulación debe adecuarse a un estricto criterio de razonabilidad y
proporcionalidad, pues si bien el legislador goza de cierta
discrecionalidad para consagrarlas, esa facultad de configuración normativa no
es absoluta, puesto que no pueden limitar injustificada ni excesivamente los
referidos derechos”[16].
(Resaltado fuera de texto).
A manera de
ejemplo, en la Sentencia C-076 de 2006 se analizó la constitucionalidad de una
norma prevista en el Decreto Ley 960 de 1970, que impedía a las personas
ciegas, sordas o mudas ejercer como notarios. La Corte concluyó que en las circunstancias actuales no es posible que las personas con
ceguera puedan cumplir directamente y con entera confianza las funciones
notariales, por lo que declaró exequible esa inhabilidad. Sin embargo, no
encontró una justificación objetiva y razonable para impedir que quienes tienen
limitaciones de habla (mudos) puedan ejercer dicha actividad, como tampoco para
quienes ven afectada su función auditiva (sordos), ante lo cual retiró del
ordenamiento esas dos inhabilidades. Para llegar a esa conclusión la Corte abordó un análisis que tuvo como eje el principio de proporcionalidad, sobre el que
precisó lo siguiente:
“En
efecto, la Corte reiteradamente ha señalado que aquellas medidas que limitan o
restringen los derechos de una persona o de un colectivo de personas de acceder
a un puesto de trabajo; escoger profesión u oficio; o competir en igualdad de
condiciones para acceder a un cargo o función pública, deben fundarse en
argumentos objetivos y razonables. En particular, la norma de que se trate debe
perseguir un fin valioso y ser útil, necesaria y estrictamente proporcionada
respecto de dicho fin (C-606/92 y C-670/02). Una de las reglas que se
derivan de lo anterior es aquella según la cual una restricción o inhabilidad
para el ejercicio de un cargo debe cobijar exclusivamente a las personas o
grupos de personas que efectivamente no pueden cumplir con las tareas
esenciales de dicho cargo. Si el colectivo excluido se encuentra integrado,
adicionalmente, por personas aptas cuya exclusión no tiene justificación
razonable alguna, la norma deberá, en principio, ser declarada inconstitucional[17]”. (Resaltado
fuera de texto).
Significa lo anterior que
la inhabilidad, entendida como restricción a la de los derechos a escoger
libremente profesión u oficio, al trabajo y a la libertad de empresa, debe
perseguir un fin constitucionalmente legítimo, ser adecuada para alcanzar dicho
objetivo, no reflejarse como una medida innecesaria y respetar criterios de
proporcionalidad en sentido estricto, de manera que se reporte un beneficio
constitucionalmente mayor en comparación con el sacrificio de otros derechos y
principios[18].
Naturalmente ello exige un análisis caso a caso, teniendo en cuenta el alcance
de la medida, su intensidad, los sujetos afectados y el ámbito de aplicación,
entre otros factores.
5.- La
profesión contable y la revisoría fiscal en Colombia
Antes de analizar la
constitucionalidad de la inhabilidad prevista para quienes han ejercido como
revisores fiscales, la Corte estima oportuno exponer algunas consideraciones en
cuanto a la profesión contable y particularmente el alcance e implicaciones de
la revisoría fiscal.
5.1.- La contaduría pública
ha sido reconocida como una profesión encaminada a la preservación del interés
público, en cuanto tiene que ver con la seguridad y confiabilidad de las
relaciones comerciales y la veracidad de la información que al respecto
suministran los particulares[19].
Para el caso colombiano, la Ley 145 de 1960, modificada por la Ley 43 de 1990, regula el ejercicio de la profesión y las actividades de la ciencia contable,
entendidas como “aquellas que implican organización, revisión y control de
contabilidades, certificaciones y dictámenes sobre estados financieros,
certificaciones que se expidan con fundamento en los libros de contabilidad,
revisoría fiscal prestación de servicios de auditoría” y las demás relacionadas
con dicha actividad, como la asesoría tributaria, la asesoría gerencial, en
aspectos contables y similares[20].
En la misma dirección, el artículo 35 de la Ley 43 de 1990 señala el fundamento de dicha actividad[21].
La Corte se ha referido a la relevancia de la actividad contable en los siguientes términos:
“Los contadores, gracias a su saber profesional,
concurren a auxiliar al comerciante en el cumplimiento estricto de su deber
legal. La materia contable, en general, está destinada a trascender al público
en distintas oportunidades y de la forma que establezca la ley y la costumbre
mercantil. La utilidad de la contabilidad es doble. De una parte, indica al
empresario la situación real de su empresa y su desempeño. De otra parte,
informa a los terceros - Estado, acreedores, proveedores etc. -, hechos
objetivos relacionados con el riesgo y las finanzas de la empresa, a los cuales
legítimamente deben tener acceso con miras a perfeccionar negocios y tratos
sobre una base de diligencia y confianza recíproca”[22].
Como se observa, la
contaduría pública involucra un riesgo social significativo debido a su
trascendencia e impacto, en especial cuando se trata de dar fe de la veracidad
de ciertos hechos. Por esta circunstancia el Legislador la ha catalogado como
una profesión y la ha regulado con especial rigor tanto en lo relacionado con
las funciones como las responsabilidades atribuidas, lo que en términos
generales ha sido avalado por la jurisprudencia constitucional[23].
5.2.- Uno de los ámbitos
donde se proyecta con mayor relevancia la actividad contable es la revisoría
fiscal, considerada como una institución de orden público cuyo propósito es
controlar la administración de una empresa y proteger tanto a los accionistas como
a sus acreedores, al Estado y a la sociedad en general.
El cargo de revisor fiscal
sólo puede ser desempeñado por contadores públicos autorizados conforme lo
establece la ley[24],
y sus principales actividades se encuentran reguladas en el código de comercio
y el estatuto tributario, en concordancia con la Ley 43 de 1990, reglamentaria de la profesión de contaduría. El artículo 207 del Código de Comercio señala las
funciones básicas del revisor fiscal, particularmente en lo que tiene que ver
con los estados financieros de la sociedad, balances y demás eventos contables
de una empresa. Dice la norma:
“Artículo 207.- Funciones del Revisor Fiscal. Son funciones del revisor
fiscal:
1) Cerciorarse de que las operaciones que se celebren o cumplan por
cuenta de la sociedad se ajustan a las prescripciones de los estatutos, a las
decisiones de la asamblea general y de la junta directiva;
2) Dar oportuna cuenta, por escrito, a la asamblea o junta de socios, a
la junta directiva o al gerente, según los casos, de las irregularidades que
ocurran en el funcionamiento de la sociedad y en el desarrollo de sus negocios;
3) Colaborar con las entidades gubernamentales que ejerzan la inspección
y vigilancia de las compañías, y rendirles los informes a que haya lugar o le
sean solicitados;
4) Velar por que se lleven regularmente la contabilidad de la sociedad
y las actas de las reuniones de la asamblea, de la junta de socios y de la
junta directiva, y porque se conserven debidamente la correspondencia de la
sociedad y los comprobantes de las cuentas, impartiendo las instrucciones
necesarias para tales fines;
5) Inspeccionar asiduamente los bienes de la sociedad y procurar que se
tomen oportunamente las medidas de conservación o seguridad de los mismos y de
los que ella tenga en custodia a cualquier otro título;
6) Impartir las instrucciones, practicar las inspecciones y solicitar
los informes que sean necesarios para establecer un control permanente sobre
los valores sociales;
7) Autorizar con su firma cualquier balance que se haga, con su
dictamen o informe correspondiente;
8) Convocar a la asamblea o a la junta de socios a reuniones
extraordinarias cuando lo juzgue necesario, y
9) Cumplir las demás atribuciones que le señalen las leyes o los
estatutos y las que, siendo compatibles con las anteriores, le encomiende la
asamblea o junta de socios.
PARÁGRAFO. En las sociedades en que sea meramente potestativo el cargo
del revisor fiscal, éste ejercerá las funciones que expresamente le señalen los
estatutos o las juntas de socios, con el voto requerido para la creación del
cargo; a falta de estipulación expresa de los estatutos y de instrucciones
concretas de la junta de socios o asamblea general, ejercerá las funciones
indicadas en este artículo. No obstante, si no es contador público, no podrá
autorizar con su firma balances generales, ni dictaminar sobre ellos”.
El ordenamiento consagra
funciones adicionales a los revisores fiscales, como convocar a junta de socios
o a la asamblea en casos excepcionales (art. 182, 225 y 422 C.Co.), impugnar decisiones de la asamblea o junta de socios contrarias a la ley o los estatutos,
(art. 192 C.Co.), ejercer acción indemnizatoria contra administradores de la
sociedad (art. 193 C.Co.), oponerse a los actos que no tiendan a la liquidación
de la sociedad una vez disuelta (art. 222 C.Co), informar a la Superintendencia de Sociedades sobre la suscripción de acciones (art. 392 C.Co.) e informar de la existencia de irregularidades de sociedades domiciliadas en el exterior (art.
489 C.Co.), entre otras.
5.3.- Por su naturaleza, la
revisoría fiscal se enmarca dentro de los procesos de control y supervisión
interna de las empresas, de manera que quien la ejerce no representa ni a los
socios ni a la sociedad como tal, sino que sus funciones se proyectan en una
dimensión mucho más amplia. Al respecto, en la Sentencia C-780 de 2001, reiterada en la Sentencia C-621 de 2003, esta Corporación explicó lo
siguiente:
“4.-
La revisoría fiscal participa en el cumplimiento de las funciones y fines
del Estado, razón por la cual se le impone el ejercicio de una labor eficaz,
permanente, integral, independiente, oportuna y objetiva, con el fin de
garantizar e incentivar la inversión, el ahorro, el crédito y, en general, la
promoción del desarrollo económico.
Su actuación no se limita a dar seguridad a los
propietarios de las empresas acerca del cumplimiento de las normas legales y
estatuarias por parte de la administración y de la conservación de los bienes
de la sociedad (art. 207 C.Co). Le corresponde también la protección de los
intereses de terceros, representados en la confianza y la certeza sobre el
respaldo y el manejo del crédito y del ahorro por parte de la entidad
financiera.
5.- El Estado juega un papel activo en la
protección del ahorro del público y el revisor fiscal constituye un pilar
fundamental para atender dicho compromiso. Este aspecto estuvo presente en
el trámite legislativo de la ley 510, por la cual se actualiza el régimen
jurídico del sector: (…)
6.- La revisoría fiscal representa también un sello
de garantía de la gestión eficiente y transparente del administrador; además,
participa en la protección y estabilidad del sistema económico y en la
generación de confianza en el manejo de los recursos provenientes del ahorro
privado.
Esta
institución constituye además el medio para ejercer la función pública de
inspección y vigilancia de la actividad económica a cargo del Estado y, en este caso en particular, de las sociedades del
sector financiero. En nombre del Estado, el revisor fiscal tiene el encargo de
velar por el cumplimiento de las leyes y de los estatutos de las empresas. Su
actividad gira esencialmente en torno a los dictámenes sobre los estados
financieros de las empresas y el resultado de las operaciones en cada período.
Para el cumplimiento eficiente de las funciones a su cargo está facultado para
solicitar y obtener todos los actos, libros, documentos y valores de las
empresas, cuya información debe estar a su alcance, circunstancia que le exige,
a la vez que le permite, estar al tanto de la actividad empresarial”. (Resaltado
fuera de texto).
5.4.- Concordante con lo
anterior, la naturaleza de las funciones asignadas al revisor fiscal exige la
atribución de deberes especiales. En este sentido, por ejemplo, en la Sentencia C-062 de 1998 la Corte declaró exequible la norma que impone a los revisores
fiscales la obligación de informar a las autoridades sobre cualquier
irregularidad que pueda dar lugar a la suspensión o funcionamiento de una
sociedad con domicilio en el exterior[25]
y desestimó la violación del secreto profesional; todo ello, precisamente, en
virtud de las funciones propias del revisor fiscal. Dijo entonces:
“Al
repasar las funciones del revisor fiscal puede advertirse que su labor no se
agota en la simple asesoría o conservación de expectativas privadas. La suya
es una tarea que involucra intereses que van más allá de la
iniciativa particular y atañe, por tanto, a la estabilidad económica y social
de la comunidad. Es pues natural que de tan importante papel se
desprendan aun más importantes deberes, propios sí de todo ciudadano, pero que
en cabeza de los revisores de la actividad social adquieren trascendencia impar.
(…) No se trata entonces de una carga accesoria o secundaria,
eventualmente exigible a algunos agentes, sino de la renovación del compromiso
colectivo de la comunidad de cooperar efectiva y realmente con el Estado y
contribuir a la eficacia de las garantías reconocidas por el derecho.
(…)
En
síntesis: una cosa es el contador que ejerce su profesión como tal, amparado (y
obligado) sin duda, por el secreto profesional y otra, muy diferente, el
revisor fiscal que ejerce funciones contraloras que implican el deber de
denunciar conductas ilícitas o irregulares, del cual deber no puede relevarlo
el hecho de que para cumplirlas cabalmente deba ser un profesional de la
contabilidad”. (Resaltado fuera de texto).
5.5.- Ahora bien, el
otorgamiento de nuevos deberes conlleva necesariamente la atribución de
responsabilidades en diferentes ámbitos. Es así como el revisor fiscal es
responsable civilmente por los perjuicios ocasionados a la sociedad, a los
socios o a terceros, derivados de dolo o negligencia en el cumplimiento de sus
funciones[26];
puede ser objeto de sanciones administrativas[27];
también de sanciones disciplinarias como amonestación, multa, suspensión o
cancelación de la inscripción en caso de incumplimiento a sus deberes como
contador público[28].
Además, para efecto de las sanciones penales, el parágrafo del artículo 10º de la Ley 43 de 1990 asimila los contadores a funcionarios públicos cuando otorguen fe pública en
materia contable, norma declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-530 de 2000.
Con estos elementos de
juicio y aclaraciones sobre la contaduría y la revisoría fiscal, la Sala procede al examen concreto de la norma parcialmente acusada.
6.- Constitucionalidad
de la expresión demandada
6.1.- El artículo 48 de la Ley 43 de 1990 señala que el contador público que ha actuado como revisor fiscal de una
persona natural o jurídica, no podrá prestar a la misma sus servicios
profesionales como asesor, empleado o contratista durante un (1) año contado a
partir de su retiro del cargo[29].
A juicio del demandante,
apoyado por un interviniente, esta prohibición conlleva una restricción
desproporcionada de sus derechos al trabajo (art. 25 CP), a la
libertad de escoger profesión u oficio (art. 26 CP) y a la libertad de empresa
(art. 333 CP). En sus palabras, cuando la vinculación del revisor fiscal cesa,
deja de involucrar un riesgo para los intereses de la sociedad, de manera que
la medida “representa una prohibición excesiva frente a aquellas empresas
del sector privado tanto nacional como internacional, puesto que sin existir
una seria o estricta razón para la misma, se interfiere su autonomía al
limitarles su libertad para escoger o contratar el personal más idóneo que
represente sus intereses o desarrolle su actividad económica”.
6.2.- Lo primero que la Corte observa es que la norma parcialmente acusada consagra una inhabilidad para los contadores que se han
desempeñado como revisores fiscales. Dicha inhabilidad en realidad sí conlleva
una limitación de los derechos al trabajo, a la libertad de una profesión y a
la libertad de empresa, puesto que prohíbe al contador público entablar
relaciones laborales o contractuales con las empresas o personas naturales que
han auditado durante el año anterior.
Sin embargo, esto
no significa que la inhabilidad sea inconstitucional per se, pues como
fue explicado ningún derecho es absoluto y por el contrario puede ser objeto de
limitaciones y delimitaciones normativas.  Lo que debe examinar la Corte es si la medida es constitucionalmente válida, es decir, si representa una restricción
razonable y justificada. Para ello, de acuerdo con la metodología trazada en
casos similares -a la que se hizo referencia anteriormente[30]-, será preciso analizar:
(i) si la medida tiene un fin constitucionalmente legítimo, (ii) si es adecuada
para alcanza dicho objetivo, (iii) si no se refleja como innecesaria y (iv) si
supera un juicio de proporcionalidad en sentido estricto.
Recuérdese, por
ejemplo, que en la Sentencia C-780 de 2001, al examinar una inhabilidad consagrada en el estatuto
orgánico del sistema financiero para los revisores fiscales, la Corte insistió en la relevancia del análisis a partir del principio de proporcionalidad. Dijo
entonces:
“Corresponde ahora determinar si la norma demandada es necesaria,
razonable y proporcionada para la protección de principios y valores como la
transparencia, la eficacia o el interés general en los procesos de constitución
de las entidades financieras que han sido objeto de toma de posesión con fines
de liquidación por parte de la Superintendencia Bancaria.
La Corte hará uso de los elementos del juicio de
proporcionalidad para determinar la vulneración del principio de igualdad y la
existencia de la diferencia de trato de los revisores fiscales señalada en la
demanda (…)”.
6.3.-
Como punto de partida la Corte tendrá en cuenta que el Legislador dispone en
principio de un amplio margen de configuración normativa, por cuanto la
profesión contable en general y la revisoría fiscal en particular involucran un
significativo riesgo social, la inhabilidad no se basa en categorías
sospechosas de discriminación (como la raza, el sexo o la condición religiosa)
y la medida no afecta un grupo considerado como sujeto de especial protección
constitucional (menores, discapacitados, etc.).
6.4.- Legitimidad de los
fines. En cuanto hace referencia a los objetivos de la norma, la Sala considera que la inhabilidad a los revisores fiscales obedece a fines no sólo legítimos
sino constitucionalmente valiosos, relacionados con la protección de la
confianza pública, la moralidad, la transparencia en el control y vigilancia de
la actividad contable de una empresa, y en últimas la necesidad de asegurar la
autonomía e independencia del revisor fiscal desde la óptica de la protección
al interés público y el riesgo que se deriva de esa actividad.
En el marco regulatorio del
control contable antes descrito, quiso el Legislador revestir al revisor fiscal
de cotas mínimas de autonomía e independencia frente a los administradores de
la sociedad, dentro del respeto a la libertad de empresa y a la autonomía de la
voluntad societaria, por supuesto sin perder de vista las deficiencias y
limitaciones propias de ese esquema de control contable. Así, como su actividad
se relaciona con la vigilancia permanente de la actividad societaria con miras
a proteger la estabilidad económica y los intereses públicos en general, es
imperioso que quien la ejerce lo haga siempre bajo principios de autonomía e
independencia que aseguren objetividad e imparcialidad frente a la empresa o
sociedad objeto de auditoría. Para ello, el artículo 7º de la Ley 43 de 1990, que consagra las normas de auditoría generalmente aceptadas relacionadas con las cualidades profesionales del Contador Público, señala
expresamente que éste “debe tener independencia mental en
todo lo relacionado con su trabajo, para garantizar la imparcialidad y
objetividad de sus juicios”.
De acuerdo con lo anterior,
la inhabilidad prevista en la norma se refleja como una medida encaminada a
asegurar la plena autonomía e independencia del revisor fiscal frente a la
sociedad auditada. Con ello se busca, entiende la Sala, evitar la tensión o coexistencia de intereses públicos y privados en el cumplimiento de
la vigilancia fiscal, lo que naturalmente se ajusta a los requerimientos para
el ejercicio de actividades que involucran riesgo social (art. 26 CP), así como
a los límites del bien común propios de la libertad de empresa (art. 333 CP).
Por lo demás, la jurisprudencia de esta Corporación ya ha reconocido la
importancia de asegurar al revisor fiscal la suficiente autonomía e
independencia a efecto de permitirle cumplir con transparencia y objetividad
sus tareas[31].
Así, por ejemplo, ha considerado razonable que el revisor fiscal no haga parte
de la planta de personal de una empresa, “dada la naturaleza de la función que
cumple (…) y la independencia que debe garantizársele para el efecto”[32].
6.5. Idoneidad de la
medida. Desde esta perspectiva la Corte advierte que la inhabilidad también
satisface el requisito de adecuación, por cuanto la restricción para crear
vínculos laborales con una empresa durante el año siguiente al retiro del cargo
asegura que el revisor fiscal no persiga fines ajenos al riguroso cumplimiento
de sus deberes. En otras palabras, por esta vía se atemperan los peligros de
ceder a presiones indebidas para flexibilizar el control contable u omitir
ciertas diligencias, en especial cuando una empresa pueda presentar
deficiencias que exijan controles específicos o incluso denuncia ante las
autoridades públicas.
En este punto es preciso
tener en cuenta que el revisor fiscal debe impartir órdenes y procurar que se
tomen medidas de transparencia, conservación y seguridad contable, de manera
que su actividad se proyecta en el tiempo incluso con posterioridad a su
dejación formal del cargo. En esa medida, como bien lo señala uno de los
intervinientes, los principios de objetividad, independencia e integridad se
ven afectados si quien imparte una instrucción es también el encargado de
cumplirla. Adicionalmente, la inhabilidad se proyecta a favor de los intereses
de la empresa y de sus socios, frustrando eventuales presiones ilegítimas del
revisor fiscal, que en últimas terminan por afectar la solidez contable y
financiera de la misma.
6.6.- Requisito de
necesidad. Dado que en este ámbito el Legislador tiene una amplia facultad de configuración,
la medida bajo examen es una de las múltiples alternativas de regulación y no
se refleja como manifiestamente innecesaria. Por el contrario la inhabilidad es
relevante en virtud del conocimiento que sobre las finanzas empresariales tiene
el revisor fiscal, en tanto “le permite adentrarse en la estructura de sus
pasivos y activos y en sus operaciones”[33].
Sobre el particular, en la Sentencia C-538 de 1997, al analizar y declarar
exequible la obligación que tiene el revisor fiscal de suministrar la
información contable requerida por las autoridades, la Corte precisó que su rol no se circunscribe a los intereses de la empresa:
“Por lo demás, corresponde a la libre configuración
normativa del legislador establecer, conforme a la naturaleza del órgano de la
revisoría fiscal, el conjunto de sus funciones y deberes concretos. El
demandante no ve en la empresa sino el interés propietario y, por consiguiente,
reduce el papel y significación del revisor fiscal al de cancerbero suyo. La
empresa, por el contrario, dada su función social, convoca permanentemente el
interés legítimo del Estado y de diversos colectivos: trabajadores,
acreedores, proveedores, consumidores, ciudadanos etc. Corresponde al revisor
fiscal cerciorarse de que las operaciones de la sociedad y su funcionamiento se
ciñan a la ley, la cual a través de sus contenidos perfila la dimensión social
de la empresa”. (Resaltado fuera de texto).
Adicionalmente la
inhabilidad bajo estudio no constituye una sanción, ni puede ser interpretada
como el desconocimiento del principio de buena fe, sino que representa más bien
una suerte de cautela para el revisor fiscal. En efecto, aún cuando es claro
que existen diferentes tipos y grados de responsabilidad derivadas del
ejercicio de la actividad contable, lo cierto es que ello no es incompatible
con la facultad de adoptar medidas preventivas como la aquí estudiada,
precisamente como una forma de atenuar las probabilidades de actos indebidos y
la consecuente imposición de sanciones de diverso orden.
6.7.- Proporcionalidad en
sentido estricto. Por último, la Corte considera que la medida no conlleva una
limitación desproporcionada de los derechos al trabajo, a la libertad de
ejercer profesión u oficio, ni a la libertad de empresa, lo que se explica por
varias razones.
En primer lugar, porque la
inhabilidad está restringida únicamente para establecer vínculos con las
empresas respecto de las cuales se ha ejercido revisoría fiscal en el último
año; es decir, está circunscrita a un segmento de personas naturales o
jurídicas reducido, quedando abierta la posibilidad de desempeñar la actividad
contable en una amplia gama de escenarios públicos y privados, en diferentes
facetas de la profesión.
En segundo lugar, porque en
todo caso la inhabilidad consagrada en la norma es transitoria y por un lapso
de tiempo relativamente corto (1 año), lo cual excluye que sea una afectación
intensa.
Finalmente, conviene
recordar que en la Sentencia C-893 de 2003 la Corte analizó una norma con un alto grado de similitud prevista para los servidores públicos. Por encontrar que la
prohibición allí prevista estaba plenamente justificada, la Corte declaró la constitucionalidad condicionada de la norma del código disciplinario único
que prohíbe a los servidores públicos “prestar, a título
particular, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos
relacionados con las funciones propias del cargo, hasta por un término de un
año después de la dejación del cargo o permitir que ello ocurra”[34].
Dijo entonces:
“4.6. De acuerdo con lo anterior, la Corte considera que en efecto las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones impuestas
al servidor público, extendiéndolas en el tiempo, a quienes hayan dejado de
pertenecer a la administración, tienen como finalidad impedir el ejercicio de
influencias, bien para gestionar negocios o para obtener contratos amparados en
la circunstancia de haberlos conocido o tramitado mientras se estuvo vinculado
a la administración.
En ese orden de ideas, la adopción por el legislador
de un régimen específico de incompatibilidades y el establecimiento de
prohibiciones a los servidores públicos para que queden separados de manera
nítida los intereses particulares y el ejercicio de las funciones públicas,
resulta plenamente acorde con los principios que informan el Estado de Derecho,
entre los cuales es de su esencia que la función pública se realice dándole
eficacia a los principios que para ella señala el artículo 209 de la Constitución.
(…)
4.7.1. De entrada, ha de observarse por la Corporación que la prohibición que ahora ocupa la atención de la Corte, tiene un sólido fundamento constitucional con respecto a aquellos asuntos concretos de
los cuales el servidor público conoció en ejercicio de su cargo, pues pugna con
las normas constitucionales que quien conoció de un asunto concreto en
ejercicio de sus funciones, pudiera sin embargo luego de desvinculado actuar
prestando sus servicios de asistencia, representación o asesoría sobre el mismo
asunto y ante el organismo, corporación o entidad en la cual laboraba con
anterioridad. Es legítimo pues, que el legislador establezca esta prohibición.
4.7.2. De la misma manera, encuentra la Corte ajustado a la Constitución que en guarda de la moralidad administrativa, de la igualdad
ante la ley, de la imparcialidad y de la trasparencia de la función pública, se
extienda por un año la prohibición a quien fue servidor público de un
organismo, entidad o corporación, de prestar servicios de asesoría,
representación o asistencia ante su inmediato y anterior empleador.
4.7.3. Tampoco tendría explicación constitucionalmente
válida, que se autorizara y se le diera legitimidad en nuestro ordenamiento
jurídico a la prestación de servicios de asesoría, asistencia o representación
por parte de servidores públicos que lo fueron dentro del año inmediatamente
anterior, a quienes conforme a la ley se encuentran sujetos a la inspección,
vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismo a la
cual se estaba vinculado como servidor público, pues en tal caso, aparecerían
seriamente comprometidos y lesionados, entre otros, los principios de la
igualdad, la trasparencia, y la imparcialidad de la función pública (…)”.
En este
orden de ideas, la Sala considera que la expresión acusada (i) persigue un fin
legítimo, relacionado con la protección de los intereses públicos, la ética del
contador y la confianza en su gestión; (ii) es adecuada para la consecución de
dicho objetivo, por cuanto la prohibición transitoria de prestar servicios en
una empresa atempera los riesgos de ejercicio indebido del cargo para obtener
provecho personal derivado de la función de auditoría ejercida; (iii) no se
refleja como innecesaria o manifiestamente arbitraria dentro del amplio margen
de configuración del que dispone el legislador; y (iv) es proporcionada en
sentido estricto, en tanto representa una limitación que además de ser
transitoria, se predica únicamente respecto de las empresas en las que se ha
cumplido la función de revisoría fiscal, sin cerrar el amplio espectro de
posibilidades laborales en otras empresas.
7.- Conclusión
Las razones expuestas
llevan a la Corte a concluir que la expresión “o de revisor fiscal”, del artículo 48 de la Ley 43 de 1990, no desconoce los derechos al
trabajo, a la libertad de escoger profesión u oficio, ni a la libertad de
empresa, sino que por el contrario constituye una medida razonable y
proporcionada para el ejercicio de los mismos. En consecuencia, se declarará su exequibilidad por
los cargos analizados en esta sentencia.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar
EXEQUIBLE la expresión “o de revisor fiscal”, del artículo 48 de la Ley 43 de 1990, únicamente por los cargos analizados en esta sentencia.
Cópiese, notifíquese, publíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
NILSON PINILLA PINILLA
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Ausente en comisión
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente con permiso.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] “Artículo 26. Toda persona es libre de escoger profesión u oficio.
La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes
inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones,
artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo
aquellas que impliquen un riesgo social.// Las profesiones legalmente
reconocidas pueden organizarse en colegios. La estructura interna y el
funcionamiento de éstos deberán ser democráticos. La ley podrá asignarles
funciones públicas y establecer los debidos controles”.
[2] Corte Constitucional, Sentencia C-012 de 2000.
[3] Corte Constitucional,  Sentencia C-946 de 1999.
[4] Corte Constitucional, Sentencias C-482 de 2002 y C-340 de 2006. Sobre
este derecho también pueden consultarse, entre muchas oras, las Sentencias
C-606 de 1992, C-177 de 1993, C-660 de 1997, C-031 de 1999, C-399 de 1999,
C-694 de 1999, C-780 de 2001, C-670 de 2002, C-076 de 2006 y C-903 de 2008.
[5] Corte Constitucional, Sentencia C-177 de 1993. También pueden
consultarse, entre muchas otras, las Sentencias T-408 de 1992, T-610 de 1992,
C-540 de 1993, C-377 de 1994, C-619 de 1996, C-505 de 2001 y C-1213 de 2001.
[6] Corte Constitucional, Sentencia C-031 de 1999.
[7] La Corte declaró exequible, frente al artículo 26 de la Constitución,
la Ley 22 de 1984, por la que "se reconoce la Biología como una profesión, se reglamenta su ejercicio en el país y se dictan otras
disposiciones”.
[8] Cfr. Sentencia C-177/93. Ver también, Sentencia C-606 de 1992.
[9] Ver, entre otras, las sentencias C-606 de 1992, C-177 de 1993 y C-660
de 1997.
[10] Ver, entre otras, las sentencias C-606 de 1992 y C-226 de 1994.
[11] Corte Constitucional, Sentencias C-483 de 1998 y C-1212 de 2001.
[12] Corte Constitucional, Sentencia C-489 de 1996.
[13] Corte Constitucional, Sentencias C-558 de 1994 y C-903 de 2008.
[14] Corte Constitucional, Sentencias C-1212 de 2001, C-987 de 2006.
[15] Corte Constitucional, Sentencia C-987 de 2006. Ver también la Sentencia C-1172 de 2005.
[16] Corte Constitucional, Sentencia C-1212 de 2001.
[17] Sobre el alcance del derecho a ejercer profesión u oficio pueden
consultarse, entre otras, las sentencias C-670 de 2002; C- 694 de 1999; C-399
de 1999; C-031 de 1999; C-660 de 1997; C-177 de 1993; C-606 de 1992.
[18] Cfr., entre muchas otras, las Sentencias C-537 de 1993, C-1212
de 2001, C-1172 de 2005 y C-987 de 2006.
[19] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-297 de 1997, C-538 de 1997,
C-062 de 1998, C-530 de 2000, C-780 de 2001, C-645 de 2002, C-670 de 2002,
C-621 de 2003, T-395 de 2004 y C-559 de 2004.
[20] Ley 43 de 1990, art. 2º.
[21] “Artículo 35.- Las siguientes declaraciones de principios
constituyen el fundamento esencial para el desarrollo de las normas sobre ética
de la contaduría pública.
La
contaduría pública es una profesión que tiene como fin satisfacer necesidades
de la sociedad, mediante la medición, evaluación, ordenamiento, análisis e
interpretación de la información financiera de las empresas o los individuos y
la preparación de informes sobre la correspondiente situación financiera, sobre
los cuales se basan las decisiones de los empresarios, inversionistas,
acreedores, demás terceros interesados y el Estado acerca del futuro de dichos
entes económicos. El contador público como depositario de la confianza pública,
da fe pública cuando con su firma y número de tarjeta profesional suscribe un
documento en que certifique sobre determinados hechos económicos. Esta
certificación, hará parte integral de lo examinado.
El
contador público, sea en la actividad pública o privada es un factor de activa
y directa intervención en la vida de los organismos públicos y privados. Su
obligación es velar por los intereses económicos de la comunidad, entendiéndose
por ésta no solamente a las personas naturales o jurídicas vinculadas
directamente a la empresa sino a la sociedad en general, y naturalmente, el
Estado.
La
conciencia moral, la aptitud profesional y la independencia mental constituye
su esencia espiritual. El ejercicio de la contaduría pública implica una
función social especialmente a través de la fe pública que se otorga en
beneficio del orden y la seguridad en las relaciones económicas entre el Estado
y los particulares, o de éstos entre sí”.
[22] Corte Constitucional, Sentencia C-538 de 1997.
[23] Ha dicho la Corte: “De lo anteriormente expuesto
se concluye que los contadores públicos tienen a su cargo el ejercicio de una
función crucial para el interés general: la función de dar fe de la veracidad
de ciertos hechos que repercuten en el desarrollo confiable y seguro de las
relaciones comerciales y en el cumplimiento de las obligaciones fiscales por
parte de los particulares frente al Estado. //Este nexo, que vincula la
actividad de los contadores públicos con la confianza pública, permite
establecer que el ejercicio de la contaduría conlleva algunos riesgos sociales.
La certificación de los estados financieros y de los balances y demás
acontecimientos contables de las empresas apareja una gran responsabilidad para
los contadores públicos, que, utilizada de manera inadecuada, podría afectar la
estabilidad del mercado o disminuir los niveles de confiabilidad y credibilidad
de las empresas. // De
otro lado, el reconocimiento de que a una potestad como la conferida a los
contadores públicos va unida también una responsabilidad por el riesgo social
implica que el ejercicio de esta profesión puede ser regulado por la ley.
Ciertamente, tal como lo establece el primer inciso del artículo 26 de la Constitución Política, mientras la ley está facultada para exigir títulos de idoneidad, las
autoridades competentes se hallan habilitadas para vigilar e inspeccionar el
ejercicio de las profesiones. (Resaltado fuera de texto). Corte
Constitucional, Sentencia C-645 de 2002.
[24] Artículo 215 C. Co.
[25] Artículo 489 del Código de Comercio: “Los revisores fiscales de las
sociedades domiciliadas en el exterior se sujetarán, en lo pertinente, a las
disposiciones de este código sobre los revisores fiscales de las sociedades
domiciliadas en el país. // Estos revisores fiscales deberán, además, informar
a la correspondiente superintendencia cualquier irregularidad de las que puedan
ser causales de suspensión o de revocación del permiso de funcionamiento de
tales sociedades”.
[26] C. Co., art 211 y Ley 222 de 1995, art. 42.
[27] C.Co, art, 216 y Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, art. 209.
[28] Ley 43 de 1990, art. 23.
[29] “Artículo 48.- El Contador Público no podrá prestar servicios
profesionales como asesor, empleado o contratista a personas naturales o
jurídicas a quienes haya auditado o controlado en su carácter de funcionario
público o de Revisor Fiscal. Esta prohibición se extiende por el
término de un año contado a partir de la fecha de su retiro del cargo”. (Se
subraya la expresión acusada).
[30] Ver fundamentos jurídicos 3.3. y 3.4 de esta Sentencia.
[31] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-780 de 2001, C-621 de 2003 y
C-559 de 2004, entre otras.
[32] Corte Constitucional, Sentencia C-559 de 2004. La Corte declaró exequible el numeral 9º del artículo 9º del Decreto Ley 1750 de 2003, “por
el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas Empresas
Sociales del Estado”, que excluía al revisor fiscal dentro de la planta de
personal de las empresas sociales del Estado.
[33] Corte Constitucional, Sentencia C-538 de 1997.
[34] La Corte declaró exequible el numeral 22 del artículo 35 de la ley 734 de 2002, “en el
entendido que la prohibición establecida en este numeral será indefinida en el
tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en
ejercicio de sus funciones; y que será de un (1) año en los demás casos, con
respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios,
y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a
quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de
la entidad, corporación u organismo al que se haya estado vinculado”.