T-005-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-005/11
DERECHO DE PETICION-Vulneración
por omitir respuesta a solicitud sobre traslado de régimen de ahorro individual
con solidaridad al régimen de prima media
DERECHO DE PETICION-Núcleo
esencial y alcance
TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO
INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA PARA LOS BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE
TRANSICION/REGIMEN DE TRANSICION-Marco legal y doctrinario
ACCION DE TUTELA CONTRA EL
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-Orden de responder de fondo las peticiones
relacionadas con el traslado de Citicolfondos al ISS
Referencia: expediente T-2727172
Acción de tutela instaurada por
Nelson Riveros Leal contra el Instituto de Seguros Sociales (ISS)
Magistrada Ponente:
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., catorce (14) de enero de dos mil once (2011)
La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González
Cuervo y Juan Carlos Henao Pérez, en ejercicio de sus atribuciones  constitucionales
y previo el cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamen­tarios,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el
proceso de revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por el
Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de Bogotá el 12 de mayo de 2010, y en
segunda instancia, por el la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá el 2 de
junio de 2010, dentro de la acción de tutela promovida por el señor Nelson
Riveros Leal contra el Instituto de Seguros Sociales (I.S.S).
El expediente de la referencia fue escogido para revisión
por medio del Auto del  siete (07) de septiembre de dos mil diez (2010),
proferido por la Sala de Selección Número Once.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
El
señor Nelson Riveros Leal presentó a través de apoderada judicial, acción de
tutela solicitando que se le amparen sus derechos fundamentales de petición, al
debido proceso y a la seguridad social, en conexión con el derecho a la vida, a
la igualdad y a la salud, los que considera vulnerados por el Instituto de
Seguros Sociales (I.S.S), al no obtener respuesta a la petición de traslado del
Régimen de Ahorro individual con solidaridad, al Régimen de Prima Media.
La mandataria del accionante fundamentó la solicitud en los
siguientes hechos:
1.1. El 24 de marzo de 2010[1]
el tutelante radicó ante el Instituto de Seguros Sociales (ISS) formulario de
vinculación al sistema general de pensiones, con el fin de hacer efectivo el
traslado del fondo de pensiones Citicolfondos a dicho instituto, al
considerar que cumple con las condiciones establecidas en las sentencias C-789
de 2002, C-1024 de 2004, T-818 de 2007 y T-449 de 2009 de la Corte
Constitucional.
Manifiesta que correlativamente el 26 de marzo del corriente
año,[2] su
procurado solicitó a Citicolfondos expedir y enviar al ISS el detalle
del estado de cuenta de los aportes efectuados en dicho fondo, por concepto de
pensión.
1.2. Que no se ha recibido respuesta ni del ISS ni de
Citicolfondos, evidenciándose vulneración del derecho de petición de su
mandante.
1.3. Expone que para el 1º de abril de 1994, fecha en que
entró a regir el sistema general de pensiones, su representado cumplía con el
requisito de 40 años[3]
de edad o más como lo exige el art. 36 de la Ley 100 de 1993, por ello tiene
derecho a regresar al Régimen de prima media, pues de someterlo a continuar con
el fondo privado –Citicolfondos- le causa, en su criterio, un perjuicio
económico a su representado, que  no está obligado a soportar.
1.4. Reprocha
el hecho de que la accionada no ha dado respuesta a las solicitudes de su
apoderado pese a que cumple con los presupuestos legales y jurisprudenciales
para trasladarse al I.S.S y obtener reconocimiento y pago de pensión de vejez
dentro del régimen de prima media.
1.5. Solicita que se ordene al I.S.S. conceda el traslado a
favor del señor Riveros Leal, incluyendo todos los trámites que debe adelantar
ante Citicolfondos.
2. Respuesta de la entidad accionada.
Por auto del 4 de mayo de 2010 el Juzgado Diecisiete Civil
del Circuito de Bogotá, ordenó notificar al I.S.S y, a su vez, dispuso vincular
a Citicolfondos.  El I.S.S guardó silencio.
Citicolfondos mediante escrito del 10 de mayo de 2010 dio respuesta
a través de su representante legal. Solicita se declare improcedente la acción
en lo que respecta a dicho Fondo, previa mención de diversos fallos de esta
Corporación sobre el tema concluyendo que, en todo caso, el actor no cumple con
el requisito de contar con 15 años de servicio al 1º de abril de 1994 como lo
establece la Corte en la sentencia C-1024 de 2004.
Sostiene que a quien corresponde realizar la verificación y
validación, en relación a si el señor Nelson Riveros Leal cumple o no con el
régimen de transición y demás requisitos para su traslado, es al I.S.S.
Por último, afirma que Citicolfondos dio respuesta a la
petición del accionante  el 14 de abril de 2010, a través del oficio DAC-AT 3769.10, el cual aporta.[4]
3. Sentencia de primera
instancia
El Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de Bogotá profirió
sentencia el 12 de mayo de 2010, denegando la acción de tutela al considerar
que no se vulnera ninguno de los derechos fundamentales invocados. Concluye que
al no cumplir el accionante con el requisito de contar con 15 años de servicio
al 1º de abril de 1994 y al faltarle menos de 10 años para adquirir la pensión,
no le asiste el derecho para trasladarse al régimen de prima media con
prestación definida, tal y como lo pretende.
El despacho dentro de sus consideraciones trae a colación
los dos regímenes de pensiones establecidos por la Ley 100 de 1993, así como el
artículo 36 de la misma ley relacionado con el régimen de transición, el
artículo 2º de la Ley 797 de 2003 y el artículo 1º del Decreto 3800 de 2003,
además de lo precisado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-789 de
2002, para establecer que:
“Conforme lo anterior se puede
concluir lo siguiente: en tratándose de los dos primeros grupos sometidos al
régimen de transición, esto es, cuando tienen derecho al régimen de transición
en razón de la edad, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le
falten 10 o menos años para cumplir la edad que requieren para adquirir la
pensión de vejez. En el caso de las personas del grupo tres, esto es
cuando el afiliado contaba con quince años de servicios para el 1º de abril de
1994, no puede desconocérseles la posibilidad de “retornar en cualquier
tiempo al régimen de prima media con prestación definida y, por lo mismo, hacer
efectivo su derecho pensional con fundamento en las disposiciones que le
resulten más benéficas”, con el cumplimiento de los requisitos consagrados
en la sentencia C-789 de 2002.”
A renglón seguido culmina:
“El accionante para el 1 de abril
de 1994 no tenía 15 años de servicios cotizados, por lo que no se encuentra
dentro del tercer grupo de beneficiados del régimen de transición, según el
reporte indicado por la AFP. De otra parte, el actor nació el 23 de mayo de
1951 (fl 47), lo que equivale a decir que para el momento en que presentó la
solicitud de traslado contaba con más de 58 años de edad, por lo que,…el
solicitante se encuentra inhabilitado pata trasladarse al Régimen de Prima
Media con Prestación Definida, pues, sin lugar a dudas, ´se encuentra a menos
de diez (10) años para adquirir la pensión en ese Régimen´.
Por consiguiente, dada la
anterior circunstancia, el traslado al régimen de prima media no resulta
procedente”.
4. Impugnación
La apoderada del accionante impugna la decisión argumentando
que ni el Instituto de Seguros Sociales, ni Citicolfondos, le han respondido la
solicitud a su apoderado, vulnerando su derecho fundamental de petición que, a
su vez, reitera, comporta desconocimiento de su derecho a la seguridad social y
vuelve a plantear los argumentos expuestos inicialmente en la tutela apropósito
del derecho que le asiste a su representado.
5. Sentencia de segunda instancia
La Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá en fallo el 2
de junio de 2010, revoca la decisión del a quo al considerar que,
independientemente de los argumentos expuestos por el Juzgado y por el
impugnante, “no le es dable al Juez constitucional en el caso de ahora,
definir una situación, respecto de la que el Instituto accionado, la entidad
competente para resolver si el accionante puede trasladarse al régimen
pensional que administra, no ha emitido una respuesta negativa ni positiva, en
tal sentido”.
En su lugar la Sala Civil resuelve tutelar el derecho
Fundamental de Petición, ordenando que el I.S.S responda de fondo y de manera
inmediata. Textualmente señala:
“De esa suerte, no resulta admisible
que en sede de tutela se ordene o niegue el traslado pedido por el señor
Riveras, sin que quepa el argumento, que en virtud de haber vencido el término
legal para resolver de fondo la solicitud en cuestión, haya operado el silencio
administrativo negativo, y en tal virtud, deba entenderse que la respuesta fue
negativa, como quiera que a pesar de que dicho plazo feneció, el Instituto
accionado siempre queda con la obligación de emitir una respuesta,…
En lo que respecta al Fondo
vinculado, la suerte es distinta, como quiera que acreditó haberle dado
solución a la petición…
Puestas de este modo las cosas,
el amparo se abrirá paso respecto del derecho de petición del actor frente al
Instituto accionado, como quiera que no se vislumbra respuesta al derecho de
petición que el señor Riveros radicó el 24 de marzo del año en curso, enfilada
a obtener el traslado de régimen pensional…, amen de que no allegó en el
trámite de la primera instancia, el informe que se le requirió…”
II. Consideraciones y fundamentos
1. Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de
la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°,
y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
Corresponde a esta Sala de Revisión determinar si vulnera
una entidad (El Instituto de seguros sociales) el derecho de petición, el
debido proceso y el derecho a la seguridad social, en conexidad con el derecho
a la vida, a la igualdad y a la salud de una persona (el señor Nelson Rivera
Leal), al omitir darle respuesta a su solicitud de traslado de régimen de
ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media, presentada a
través de la radicación del formulario correspondiente
Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala
reiterará la jurisprudencia de esta Corporación en relación (i) al Derecho de
Petición, su alcance y núcleo esencial; (ii) El traslado del régimen de ahorro
individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida en
el caso de los beneficiarios del régimen de transición, su marco legal y
doctrinario y, finalmente, (iii) el caso objeto de análisis y su solución.
3. Derecho de Petición, su alcance y núcleo  esencial.
La Constitución Política reconoce
el derecho fundamental de petición en el  artículo 23, conforme el cual todas
las personas tienen el derecho a presentar solicitudes o reclamos respetuosos a
las autoridades y a obtener una  respuesta de fondo y oportuna del asunto
sometido a su consideración; así mismo en relación con los particulares en los
eventos establecidos en la jurisprudencia constitucional.
El Tribunal Constitucional ha
reiterado que el derecho de petición es una garantía fundamental de aplicación
inmediata, cuyo fin busca garantizar la participación de los administrados en
las decisiones que los afectan y en la vida administrativa de la Nación. Este
derecho se convierte en un mecanismo principal para obtener la efectividad de
lo que significa la democracia participativa y, a su vez, representa una
herramienta para asegurar la vigencia de otros derechos fundamentales, tales
como  el derecho a la información, a la participación política, a la libertad
de expresión,[5]
e inclusive como vía para hacer efectivo el derecho a la seguridad social, como
acontece en el caso objeto del presente análisis.
Esta Corte ha establecido que el
derecho de petición cumple una doble función, cual es:[6] (i) permite a los
interesados elevar peticiones o solicitudes respetuosas a las autoridades
administrativas, y/o a los particulares en los casos en que proceda, y (ii)
asegura mediante la imposición de una obligación con cargo a la administración,
la respuesta y/o resolución de dicha petición de manera oportuna, eficaz, de
fondo y congruente con lo pedido.[7]
Así las cosas, el núcleo esencial del derecho de petición reside en la
obtención por parte del  administrado de una respuesta pronta, suficiente y
oportuna a lo solicitado, sin perder de vista, que en ningún momento su
ejercicio conlleva obtener una respuesta  positiva o de aceptación.
El Código Contencioso
Administrativo establece como regla general, el deber de la
administración de otorgar respuesta oportuna a las peticiones de interés
particular formuladas por los interesados, en un término insoslayable de
quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de su recibo y que, en aquellos
casos en que el trámite pueda exceder este plazo, o no fuere posible resolver
en dicho término, surge la obligación de la autoridad de informar al
administrado tal hecho e indicarle, a la vez, la fecha en que se resolverá o
dará respuesta de fondo.
En el caso que nos ocupa el ISS
no dio respuesta dentro de los 15 días siguientes al recibo de la petición del
accionante, ni dentro de este término le precisó en qué momento le resolvería
su solicitud, ni a la fecha obra prueba de que lo haya hecho, por lo tanto
procede el amparo de este derecho, tal y como lo ordenó en el fallo de segunda
instancia, y en este aspecto el mismo se confirmará.
4. Reiteración de jurisprudencia: El derecho a la
Seguridad social comporta la posibilidad de obtener una pensión. Traslado del
régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con
prestación definida en el caso de los beneficiarios del régimen de transición,
su marco legal y doctrinario.
4.1. La seguridad social no solo es un servicio público,
sino un derecho irrenunciable, cuyo garante es el Estado de manera directa o a
través de particulares (art. 48 C.P). Su fundamentabilidad se evidencia, con
mayor énfasis, en la protección a las personas que están en imposibilidad
física o mental para obtener los medios de subsistencia mínimos, a causa de la
vejez, del desempleo, de una enfermedad o incapacidad laboral, o de un estado
de indefensión. El derecho a obtener una pensión es uno de los que, en virtud
del derecho a la seguridad social,[8]
protege a las personas cuando su vejez produce una predecible disminución de la
producción laboral, que les obstaculiza o dificulta alcanzar los recursos
mínimos para gozar de una vida digna, por ello ha considerado esta Corporación,
que este derecho se desconoce cuando la autoridad competente no responde de
fondo la petición de traslado de régimen, pues somete al interesado a una
espera que atenta contra su posibilidad de vida, o cuando se le niega dicho
traslado en contravía de garantías fundamentales.[9]
Ahora bien, el legislador en la Ley 100 de 1993 estableció
dos regímenes de pensiones, que coexisten y se  excluyen entre sí: El régimen
de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con
solidaridad[10].
Aunque la afiliación a cualquiera de estos regímenes es obligatoria, la
selección de uno de estos sistemas es libre[11]
y, una vez hecha la selección inicial, los afiliados tienen la posibilidad de
trasladarse de un régimen pensional a otro, con el cumplimiento de las
condiciones establecidas en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de
1993.[12]
Hecha la acotación anterior procede esta Sala a hacer
mención sucinta al marco legal y jurisprudencial respecto del traslado de
regímenes pensiónales, en tratándose de personas beneficiarias del régimen de
transición de que trata el artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues en el caso
de estas personas el traslado entre regímenes pensiónales tiene fundamentales
repercusiones en el derecho a la pensión de vejez, por ello ha sido doctrina
aceptada que el traslado deja de ser una cuestión de rango legal y adquiere una
relevancia de rango constitucional, por hallarse en juego un derecho
fundamental, como la seguridad social.
4.2. El régimen de transición
estaba llamado a beneficiar a las personas que reunieran uno de tres
requisitos, al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones
(1° de abril de 1994): (i)  tener treinta y cinco (35) años o más, en el
caso de las mujeres; (ii) cuarenta (40) años o más, en el caso de los
hombres; o (iii) en cualquier caso tener quince (15) años o más de
servicios cotizados. Pero, según los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley
100 de 1993, no todos los que reunieran esos requisitos adquirían,
definitivamente, el derecho a pensionarse según el régimen de transición. De
acuerdo con el artículo 36, incisos 4° y 5°:
“[l]o dispuesto en el presente artículo para las personas que al
momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años
de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no
será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de
ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las
condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen
de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con
prestación definida”.
4.3. La Corte Constitucional interpretó el alcance específico de
esos condicionamientos. En la sentencia C-789 de 2002,[13] estableció que con arreglo a los incisos
4° y 5° precitados, quienes hubieran adquirido el derecho a pensionarse
conforme a la transición específicamente por haber tenido treinta y cinco (35) años o más, en el caso de las
mujeres, o cuarenta (40) años o más, en el caso de los hombres, lo
adquirían con una condición resolutoria, que se cumplía si ellos se
afiliaban en algún momento al régimen de ahorro individual con solidaridad
después de entrar en vigencia el sistema general de pensiones, así luego
retornaran al de prima media. Una vez cumplida esa condición –señaló la Corte-
la persona pierde el derecho a pensionarse con arreglo al régimen de
transición. Pero, quienes hubieran adquirido el derecho a pensionarse con la
transición, precisamente, a causa de haber tenido quince (15) años o más de
servicios cotizados al entrar en vigencia el sistema general pensiones,
adquirían ese derecho de forma pura y simple; es decir, sin condicionamientos,
pues una interpretación distinta significaría una desproporcionada violación
del derecho constitucional a la protección de las expectativas legítimas. Al
respecto en la sentencia se sostuvo:
“[c]omo se dijo anteriormente,
los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no están contrariando
la prohibición de renunciar a los beneficios laborales mínimos, pues las
personas que cumplen los requisitos necesarios para hacer parte del régimen de
transición no tienen un derecho adquirido a su pensión. Sin embargo, el valor
constitucional del trabajo (C.N. preámbulo y art. 1º), y la protección especial
que la Carta le otorga a los trabajadores, imponen un límite a la potestad del
legislador para configurar el régimen de seguridad social.  En virtud de dicha
protección, los tránsitos legislativos deben ser razonables y proporcionales, y
por lo tanto, la ley posterior no podría desconocer la protección que ha
otorgado a quienes al momento de entrada en vigencia del sistema de pensiones
llevaban más de quince años de trabajo cotizados.
Como se desprende de la lectura
del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador previó
el régimen de transición en favor de tres categorías de trabajadores que, al
momento de entrar en vigor dicha ley, cumplieran con determinados requisitos.
En primer lugar, los hombres que tuvieran más de cuarenta años;  en segundo
lugar, las mujeres mayores de treinta y cinco y; en tercer lugar, los hombres y
mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de
servicios cotizados; requisitos que debían cumplir al momento de entrar en
vigencia el sistema de pensiones, conforme lo establece el artículo 151 de
dicha ley.
A su vez, como se desprende del
texto del inciso 4º, este requisito para mantenerse dentro del régimen de
transición se les aplica a las dos primeras categorías de personas; es decir, a
las mujeres mayores de treinta y cinco y a los hombres mayores de cuarenta.
Por el contrario, ni el inciso 4º, ni el inciso 5º se refieren a la tercera
categoría de trabajadores, es decir, quienes contaban para la fecha (1º de
abril de 1994) con quince años de servicios cotizados.  Estas personas no
quedan expresamente excluidos del régimen de transición al trasladarse al
régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme al inciso 4º, y por
supuesto, tampoco quedan excluidos quienes se trasladaron al régimen de prima
media, y posteriormente regresan al de ahorro individual, conforme al inciso 5º.
El intérprete podría llegar a
concluir, que como las personas con más de quince años cotizados se encuentran
dentro del régimen de transición, a ellos también se les aplican las mismas
reglas que a los demás, y su renuncia al régimen de prima media daría lugar a
la pérdida automática de todos los beneficios que otorga el régimen de
transición, así después regresen a dicho régimen.  Sin embargo, esta
interpretación resulta contraria al principio de proporcionalidad.
Conforme al principio de
proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las
expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones
en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo.[14] Se estaría
desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del
Estado (C.N. preámbulo, art. 1º), y como derecho-deber (C.N. art. 25). Por lo
tanto, resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio
del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el
75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la
entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la
Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994),[15]
terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión.
En tal medida, la Corte
establecerá que los incisos  4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993
resultan exequibles en cuanto se entienda que los incisos no se aplican a las
personas que tenían 15 años o más de trabajo cotizados para el momento de
entrada en vigor del sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993,
conforme a lo dispuesto en el artículo 151 del mismo estatuto”.
4.4. Esa interpretación se consolidó más adelante.
Esta vez, luego de controlar la constitucionalidad de una disposición de la Ley
797 de 2003, que establecía: “[l]os afiliados al Sistema General de
Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez
efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por
una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después
de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá
trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir
la edad para tener derecho a la pensión de vejez; (...)”. La Corte,
tras examinar su validez en la sentencia C-1024 de 2004,[16] la halló conforme a la Constitución. Sin embargo,
advirtió que la norma no podía alterar el derecho adquirido al régimen de
transición, de quienes tenían quince (15) años o más de servicios al entrar en
vigencia el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993.[17] Ellos, según la jurisprudencia, tenían derecho a
retornar al régimen de prima media y a pensionarse en las condiciones
establecidas por el régimen de transición, en virtud del derecho constitucional
a la garantía de los derechos adquiridos (art. 58, C.P.). De modo que si incluso si en algún momento se afiliaron al régimen de ahorro individual
tienen derecho a trasladarse al de prima media, y a pensionarse de conformidad
con el régimen de transición:
“[e]n consecuencia, la norma acusada será declarada
exequible en la parte resolutiva de esta providencia, por el cargo analizado en
esta oportunidad. Sin embargo, esta Corporación en Sentencia C-789 de 2002
(M.P. Rodrigo Escobar Gil), precisó que aquellas personas que habiendo cumplido
el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de
entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, cuando
previamente se hubiesen trasladado al régimen de ahorro individual con
solidaridad, tienen el derecho de regresar -en cualquier tiempo- al régimen de
prima media con prestación definida, con el propósito de preservar la
intangibilidad de su derecho a pensionarse conforme al régimen de transición.
Allí, puntualmente, se dijo:
[…]
De suerte que, a juicio de esta Corporación, siendo el
derecho al régimen de transición un derecho adquirido, no puede desconocerse la
potestad reconocida a las personas previstas en las hipótesis normativas de los
incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de retornar en cualquier
tiempo al régimen de prima media con prestación definida y, por lo mismo, hacer
efectivo su derecho pensional con fundamento en las disposiciones que le
resulten más benéficas, conforme lo expuso esta Corporación en Sentencia C-789
de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
Por lo anterior, se declara exequible el
artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de
1993, en el siguiente aparte previsto en el literal e), a saber: “Después de
un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse
de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para
tener derecho a la pensión de vejez; (...)”, exclusivamente por el cargo
analizado en esta oportunidad y bajo el entendido que las personas que reúnen
las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley
100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con
solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación
definida, pueden regresar a éste -en cualquier tiempo-, conforme a los términos
señalados en la sentencia C-789 de 2002”.
4.5. Luego, en la sentencia
T-818 de 2007,[18]
la Sala Primera de Revisión estudiaba el caso de una persona que tenía menos de
quince (15) años de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el
sistema general de pensiones, se afilió al régimen de ahorro individual con
solidaridad y, cuando quiso trasladarse al régimen de prima media, recibió una
respuesta negativa a su solicitud. La Sala estimó que la acción de tutela debía
ser concedida porque, según su interpretación, el siguiente análisis era un
válido recuento de la jurisprudencia constitucional sobre la materia:
“[l]a Corte Constitucional dejó
claramente establecido en la Sentencia C-1024 de 2004 que “ …bajo el
entendido que las personas que reúnan las condiciones del régimen de transición
previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993  y que habiéndose trasladado
al régimen de ahorro individual con solidaridad , no se hayan regresado al
régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste- en
cualquier tiempo – conforme a los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002”.
En consecuencia, los
beneficiarios del régimen de transición que se habían trasladado al régimen de
ahorro individual con solidaridad podían regresar al régimen de prima media con
prestación definida, o sea que podían regresar de las administradoras de fondos
pensionales al seguro social en cualquier tiempo antes de pensionarse y que el
único requisito era trasladar lo que tenían en esos fondos al seguro social,
independientemente de faltarle menos de 10 años para pensionarse.”
4.6. Así las cosas, la Sala
Primera de Revisión sostuvo, que cualquier persona que hubiera tenido, al
momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones, treinta y cinco
(35) años o más, en el caso de las mujeres; cuarenta (40) años o más, en el
caso de los hombres; o, en cualquier evento, quince (15) años o más de
servicios cotizados, tenía el derecho adquirido a beneficiarse del régimen de
transición, así se hubiera acogido al régimen de prima media. De ese modo, a
ninguna persona que hubiera adquirido el derecho a pensionarse según el régimen
de transición podría resolvérsele ese derecho, a causa de su afiliación al
régimen de ahorro individual.
4.7. Sin embargo, es preciso
señalar que en la sentencia SU-062 de 2010[19]
se aclaró definitivamente el asunto. En esa ocasión, la Corte se enfrentó –entre
otros- al problema de decidir si una persona que tenía más de quince (15) años
de servicios cotizados para el primero (1°) de abril de mil novecientos noventa
y cuatro (1994), había perdido su derecho a pensionarse en las condiciones
establecidas en el régimen de transición, a causa de su afiliación en algún
momento al régimen de ahorro individual. La Corte Constitucional decidió
precisamente: (i) que sólo quienes hubieran adquirido el derecho al
régimen de transición bajo condición resolutoria; es decir, quienes lo hubieran
adquirido sólo por haber tenido, para el primero (1°) de abril de mil
novecientos noventa y cuatro (1994), treinta y cinco (35) años o más de edad en
el caso de las mujeres, o cuarenta (40) años o más de edad, en el caso de los
hombres, perdían su derecho a pensionarse con arreglo a la transición una vez
se cumpliera la condición resolutoria, estos es, tan pronto se afiliaran al
régimen de ahorro individual. (ii) En cambio, quienes lo hubieran
adquirido por haber tenido quince (15) años de servicios cotizados para el
primero (1°) de abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994), no perdían
ese derecho y, por tanto, podían pensionarse en las circunstancias establecidas
en el régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
4.8. En efecto, la Corte manifestó en la sentencia de
unificación lo siguiente, que ciertas personas, en determinadas hipótesis, no
perdían el derecho a pensionarse en los términos del régimen de transición, por
más que en algún momento se hubieran afiliado al régimen de ahorro individual.
En palabras de la Corporación, “[e]stas personas son las que cumplan los
siguientes requisitos: (i)   Tener, a 1 de abril de 1994, 15
años de servicios cotizados. (ii) Trasladar al régimen de prima media todo
el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual[.] (iii) Que
el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto
total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el
régimen de prima media”. [20]
5. El caso objeto de análisis y solución.
5.1. De la prueba obrante (folio
47 y 48 cuaderno 1) se tiene que el señor Nelson Riveros Leal nació el 23 de
mayo de 1951 y que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993,
1° de abril de 1994, tenia 42 años  de edad, lo que quiere significar  que
cumplía con uno de los requisitos  para hacer parte del régimen de transición,
está igualmente establecido, que el accionante se afilió al régimen de ahorro
individual en mayo 16 de 1996.[21]
Establecidos los anteriores
presupuestos y atendiendo lo precisado por la Corte en las Sentencias C-789 de
2002, C-1024 de 2004, C-818 de 2007 y, en particular, los consagrados en el
fallo de unificación SU-062 de 2010, esta Sala considera que debe ser el
Instituto de los Seguros Sociales el que analice la situación particular del
señor Nelson Riveros Leal, conforme las solicitudes que éste ha formulado y los
documentos que obren en su historia de aportes.
Situación diversa se presenta con el amparo al derecho de
petición, ya que se tendrán como ciertos los hechos expuestos en la tutela, a
propósito que las solicitudes de diciembre 3 de 2009 y 24 de marzo de 2010,
presentada por el señor Nelson Riveros Leal y por su apoderada, solicitando su
traslado del Fondo de Pensiones Citicolfondos al I.S.S, no han sido respondidas
por dicho Instituto, debiendo la entidad proceder a responder positiva o
negativamente, según lo que se concluya del análisis del caso.
En relación a Citicolfondos, vinculado al trámite de la
tutela por disposición del Juez Constitucional de primera instancia, por
tratarse del fondo de pensiones en el que actualmente continúa afiliado el
señor Nelson Riveros Leal, y del cual solicita al  I.S.S, traslado, contrario a
lo sostenido por la apoderada del actor, esta Sala evidencia que dio respuesta
de fondo, de manera clara y congruente a la petición radicada el 26 de marzo de
2010,[22]
la que además fue puesta en conocimiento del interesado, por ende el derecho
fundamental de petición no resulta lesionado por parte de esta entidad.
Así las cosas, se confirmará lo decidido por la Sala Civil
del Tribunal Superior de Bogotá, que revocó la Sentencia del Juzgado Diecisiete
Civil del Circuito de Bogotá, y  que en su lugar amparó el derecho fundamental
de petición del señor Nelson Riveros Leal, que resulta  lesionado por el
Instituto de Seguros Sociales, entidad que debe resolver de fondo las
solicitudes  presentadas por el actor, si aún no lo ha hecho, dentro de las 48
horas siguientes a la notificación de esta sentencia.
III. DECISION
En
mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- CONFIRMAR el fallo del
2 de junio de 2010 de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá mediante el
cual se tuteló el derecho fundamental de petición del señor Nelson Riveros
Leal.
Segundo.- ORDENAR  al Instituto de Seguros Sociales, si
a la fecha no lo ha hecho, que dentro de las 48 horas siguientes, contadas a
partir de la notificación de la presente sentencia, proceda a responder de
fondo, en forma concreta y razonada, las peticiones presentadas por el
accionante, relacionadas con su traslado de Citicolfondos al Instituto de
Seguros Sociales.
Tercero.- Por Secretaría General líbrense las comunicaciones de
que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA
MENDEZ
Secretaria General
[1]
Folio 4 a 7 del cuaderno principal. En adelante los folios a que se haga
referencia pertenecerán a este cuaderno, a menos que se diga expresamente lo
contrario.
[2]
Ver folio 11.
[3]
Al folio 4l obra fotocopia de la cédula del actor, en la cual consta que nació
el 23 de mayo de 1951.
[4]
Folios 39 a 40.
[5]
Ver Sentencias T-1089 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y T-1160A de
2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[6]
Cfr. Sentencias T-911 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil); T-381 de 2002 (M.P.
Álvaro Tafur Galvis) y T-425 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), entre otras.
[7]
Esta Corporación así lo delineó en Sentencia T-1160A de 2001 (M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa), en los siguientes términos: “c) la respuesta debe cumplir con
estos requisitos: 1. Oportunidad. “Debe resolverse de fondo, clara, precisa y
de manera congruente con lo solicitado. 3. Ser puesta en conocimiento del
peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una
vulneración del derecho constitucional fundamental de petición”. En idéntico
sentido, esta Corporación preciso que: “el
derecho de petición comprende no sólo la manifestación de la administración
sobre el objeto de la solicitud, sino también el hecho de que dicha
manifestación constituya una solución pronta del caso planteado. El derecho
fundamental a la efectividad de los derechos (C.P. Arts. 2º y 86) se une en
este punto con el principio constitucional de la eficacia administrativa
(art.209) (...) Por lo menos tres exigencias integran esta obligación. En
primer lugar, la manifestación de la administración debe ser adecuada a la
solicitud planteada....en segundo lugar, la respuesta debe ser efectiva para la
solución del caso que se plantea...y finalmente, la comunicación debe ser
oportuna...”
[8]
Ver Sentencias T- 887 de 2000 (M.P Alejandro Martínez Caballero), T-371 de 2003
(M.P Álvaro Tafur Galvis), T- 580 de 2007 (M.P Humberto Antonio Sierra Porto),
entre otras.
[9]
Cfr sentencia T-168 de 2009 (M.P Humberto Antonio Sierra Porto).
[10]
Ley 100 de 1993, Artículo 12.
[11]
Ley 100 de 1993, Artículo 13, literal b.
[12]
Originalmente, tal norma prescribía que los afiliados sólo podían trasladarse
de régimen por una sola vez cada tres años, contados a partir de la selección
inicial. Posteriormente, el artículo 2 de la ley 797 de 2003 modificó la
disposición citada y aumentó el período que deben esperar los afiliados para
cambiarse de régimen pensional a cinco años. Además, incluyó una prohibición:
el afiliado no podrá trasladarse cuando le falten diez años o menos para
cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. Prohibición que
empezó a regir un año después de la entrada en vigencia de la ley 797 de 2003.
[13]
MP. Rodrigo Escobar Gil.
[14] La Corte ha sostenido que no es contrario a la Constitución que por virtud de un tránsito de leyes el legislador trate de manera diferente a personas que realizan el mismo
trabajo durante la misma cantidad de años, y cuya única diferencia es el
momento en el cual adquieren el derecho a pensionarse.  Sin embargo, este
cambio en las condiciones en que las personas se pensionan no puede ser
desproporcionado. Al respecto, en Sentencia C-613/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz),
F.J. No. 9, la Corte dijo: “En efecto, si bien nada obsta para que tal
transformación produzca un trato disímil entre situaciones que sólo se
diferencian en razón del momento en el cual se consolidaron, también es cierto
que para que dicho tratamiento resulte legítimo se requiere que no afecte el
principio de proporcionalidad, de no discriminación y, en suma, de interdicción
de la arbitrariedad.”
[15]
Nótese que el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace referencia “al momento de entrar en vigencia del sistema”, no la Ley.
[16]
MP. Rodrigo Escobar Gil. SPV Jaime Araújo Rentería.
[17]
MP. Rodrigo Escobar Gil.
[18]
MP. Jaime Araújo Rentería, AV. Manuel José Cepeda Espinosa.
[19]
MP Humberto Sierra Porto.
[20]
Sentencia SU-062 de 2010 (MP. Humberto Sierra Porto).
[21]
Folios 47 y 48 cuaderno principal.
[22]
Folio 11.