T-162-15
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-162/15
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR FALLECIMIENTO DEL
PACIENTE-Improcedencia por cuanto no
existió una omisión en la prestación de algún servicio que hubiese podido
ocasionar su muerte
Se está en presencia de una carencia actual de objeto,
que se fundamenta en la muerte del titular de los derechos que se reclaman, y
en el carácter personalísimo de las pretensiones objeto de amparo
constitucional, de manera que ante la imposibilidad de ordenar su cumplimiento
por la estrecha relación que existe entre el sujeto y el objeto, cualquier orden que se profiera por el juez de tutela
sería inocua o “caería en el
vacío”, por lo que no se justifica un pronunciamiento
de fondo sobre la materia.
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE MENORES DE EDAD CON
DISCAPACIDAD-Garantía
de acceso al servicio de salud
Cuando además
de la minoría de edad, el sujeto involucrado presenta algún tipo de
discapacidad por su condición de salud, es innegable que el marco
constitucional de protección se amplía, con el objeto de cumplir con el deber
de salvaguardar a las personas que por su situación física o mental, se
encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, en los términos
dispuestos por los artículos 13 y 47 del Texto Superior. En desarrollo de este
mandato, la Corte no sólo ha ordenado la eliminación de barreras que impiden el
acceso a las prestaciones del régimen de salud en condiciones de igualdad, sino
que también ha adoptado medidas de acción afirmativa que permitan la garantía
plena y efectiva del citado derecho.
AFILIACION DE
MENORES DE EDAD AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD POR PARTE DE SUS
ABUELOS
REGIMEN
CONTRIBUTIVO DE SALUD-Atención a nietos de afiliados cotizantes
DERECHO A LA SALUD DE MENOR DE
UN AÑO-Atención
gratuita hasta tanto ingrese a los regímenes de salud
El menor de un año que no esté afiliado a
alguno de los regímenes de seguridad social en salud, bien sea en el sistema
contributivo o subsidiado, no podrá negársele la atención en salud que
requiera, por cuanto constitucionalmente tiene derecho a que la misma sea
gratuita.
EXONERACION DE CUOTAS
MODERADORAS Y COPAGOS-Reglas jurisprudenciales
La
Corte ha establecido los siguientes requisitos que permiten eximir a un
afiliado de la obligación de realizar los pagos compartidos y las cuotas
moderadoras, como resultado de la vulneración de algún derecho fundamental, a
saber: (i) cuando la persona que necesita
con urgencia un servicio médico carece de la capacidad económica para asumir el
valor de los pagos moderadores, la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente a éste,
asumiendo el 100% del valor y
(ii) cuando una persona requiere un servicio médico y tiene la capacidad
económica para asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogación
correspondiente antes de que éste sea suministrado, la entidad encargada de la
prestación deberá brindar oportunidades y formas de pago al afectado, para lo
cual podrá exigir garantías adecuadas, sin que la falta de pago pueda
convertirse en un obstáculo para acceder a la prestación del servicio.
DERECHO
A LA SALUD DE MENOR DE EDAD CON DISCAPACIDAD-Orden a EPS prestar de forma gratuita los servicios y medicamentos que
sean requeridos por menor de edad para el tratamiento de su patología
DERECHO A LA
VIDA DIGNA Y AL MINIMO VITAL-Orden a Hospital devolver pagaré y carta de
instrucciones al accionante y a su codeudora
Referencia: Expedientes T-4.520.903, T-4.612.443 y
T-4.615.912 (acumulados)
Asunto: Acciones
de tutela instauradas por la señora Martha Lucía Espinosa Nogua, en
representación de la menor de edad María Paula Ávila Espinosa, contra Famisanar
EPS; el señor Fahir Guillermo Pineda Cortés, en representación de la señora
Nelly Zoraida Cortés Castellanos, en contra de Ecoopsos EPS y el Instituto
Nacional de Cancerología; y por el señor Jesús Dante Torres Moreno en contra de
la Nueva EPS, el SISBÉN y el FOSYGA
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá DC, catorce (14) de abril de
dos mil quince (2015).
La Sala Tercera de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis Guillermo Guerrero
Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241.9 de la Constitución Política y 33 y subsiguientes del Decreto 2591 de
1991, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los
fallos dictados por las autoridades judiciales mencionadas en el siguiente
cuadro:
Número del
expediente
Partes
Primera
Instancia
Segunda
Instancia
T-4.520.903
Martha Lucía Espinosa Nogua, en representación de la menor
de edad María Paula Ávila Espinosa, contra Famisanar EPS
Juzgado 16 Civil Municipal de Bogotá
Juzgado 38 Civil del Circuito de Bogotá
T-4.612.443
Fahir Guillermo Pineda Cortés, en representación de la
señora Nelly Zoraida Cortés Castellanos, en contra de Ecoopsos EPS y el
Instituto Nacional de Cancerología
Juzgado 59 Civil Municipal de
Bogotá
Juzgado 3 Civil del Circuito de
Bogotá
T-4.615.912
Jesús Dante Torres Moreno en contra de la Nueva EPS, el SISBÉN
y el FOSYGA
Juzgado 10 Civil del Circuito de Oralidad de Medellín
I. ANTECEDENTES, FALLOS OBJETO
DE REVISIÓN Y PRUEBAS
1.1.  EXPEDIENTE T-4.520.903
1.1.1.
Hechos
La señora
Martha Lucía Espinosa Nogua relata que tiene una hija de 16 años de edad,
diagnosticada con síndrome de Down, epilepsia generalizada sintomática y
retraso mental severo, y que no cuenta con recursos para costear los servicios
médicos que requiere para el tratamiento de su enfermedad, toda vez que no le
es posible trabajar debido a que diariamente está al cuidado de su hija. Señala
que su único ingreso es una cuota alimentaria que recibe del padre de la menor por
valor de $ 550.000 pesos, que no le alcanzan para cubrir todas las necesidades
de su hija, pues debe pagar arriendo, servicios públicos, alimentación,
vestuario, transporte, etc.
Asevera que la
EPS demandada no le ha negado la autorización de ningún servicio, pero que le
exige la cancelación de copagos y cuotas moderadoras que no tiene la capacidad económica
de asumir, por lo que está sometida a una barrera que le impide a su hija
acceder a los servicios de manera oportuna.
Por último, señala
que en el año 2010 interpuso una acción de tutela a favor de su hija, en la que
solicitó la entrega de pañales, transporte de baja complejidad y tratamiento
integral, la cual fue concedida por el Juzgado 10 Civil Municipal de Bogotá, sin
realizar pronunciamiento alguno sobre los costos que generaban los servicios
autorizados.
1.1.2. Solicitud de amparo constitucional
La accionante solicita el amparo
de los derechos fundamentales de su hija a la vida, a la salud y a la dignidad,
los cuales considera vulnerados por la EPS Famisanar, al no suministrarle de
manera oportuna y gratuita los servicios médicos que requiere la menor para el
tratamiento de su enfermedad.
Por consiguiente, solicita que de
manera oportuna y gratuita se otorguen los siguientes insumos, procedimientos,
exámenes, citas y medicamentos, a saber: “terapia respiratoria integral sod,
extracción de dispositivo implantado en tarsinianos o metatarsuanos (uno o
más), extracción de dispositivo implantado en el fémur, extracción de dispositivo
instaurado en tibia o peroné, anestesia y demás elementos utilizados en tales
cirugías, vitamina D 25 dihixicroxi, hormona paratiroidea molécula media
(paratohormona PTH), fosforo inorgánico (fosfatos), calcio por colorimetría,
tiroxina libre, hormona estimulante de vitamina D, pañal adulto tena pants
talla M, salbutamol buca, ipratropio bromuro aerosol bucal, radiografía
panorámica de maxilares superior e inferior, (ortopantomografía),
electrocardiograma de ritmo o de superficie sod, tiroides (THS), y articulación
coxofemoral (AP lateral), uroanálisis con sedimento y densidad urinaria, ácido
úrico, levotiroxina TAB 100 MCG 30 tabletas al mes, levotiroxina TAB 50 MCG 30
tabletas al mes, resonancia consulta gastroenterología pediátrica,
levetiracetam (KEPPRA) solución 100 MG/ML frasco por 300ML, cita de control con
neuropediatría, etc.”. De igual manera, mediante un amparo general, pide el
suministro y autorización de los demás medicamentos, procedimientos y exámenes
que requiera su hija, con el fin de evitar el deterioro de su salud y calidad
de vida.
1.1.3. Contestación de Famisanar
EPS
La
representante legal de Famisanar EPS señaló que, como consecuencia de una tutela
anterior, la menor está recibiendo el tratamiento integral de su enfermedad,
por lo que en caso de existir un incumplimiento en sus obligaciones, la
accionante puede acudir al incidente de desacato. Como pruebas aporta una
relación de medicamentos, servicios, citas médicas, insumos y demás
intervenciones quirúrgicas que le han sido practicadas.
En
cuanto a la exoneración de copagos y cuotas moderadoras, la EPS sostuvo que de conformidad
con el Acuerdo 260 de 2004, a la menor le corresponde cancelar los valores pertinentes
a la categoría B, por cuanto el cotizante del grupo familiar dentro del cual se
encuentra afiliada como beneficiaria, realiza aportes sobre un IBC de $ 1.236.000
pesos. Por lo demás, señaló que la enfermedad de la menor no es catalogada como
de alto costo, catastrófica o ruinosa, frente a las cuales si procedería la
exención económica solicitada.
1.1.4. Primera instancia
El
Juzgado 16 Civil Municipal de Bogotá, en sentencia del 27 de junio de 2014,
amparó los derechos a la vida y a la salud de la menor María Paula Ávila
Espinosa y ordenó el suministro de los servicios, medicamentos, cirugías,
exámenes e insumos solicitados por su progenitora y ordenados por los médicos
tratantes. De igual manera, dispuso el suministro del tratamiento integral que
la menor requiera. Por último, señaló que la EPS Famisanar podrá repetir contra
el FOSYGA por los gastos en que incurra respecto de los servicios ordenados que
no estén cubiertos por el POS.
1.1.5. Impugnación
La
parte actora apeló la anterior decisión, en tanto el juez no se pronunció sobre
su principal pretensión, referente a la exoneración de copagos y cuotas
moderadoras. En este sentido, reiteró que no tiene ingresos adicionales a la
cuota de alimentación que mensualmente consigna el padre de la menor, porque
debido a su enfermedad debe estar a su cuidado diario y no le es posible
trabajar.
1.1.6. Segunda instancia
El
Juzgado 38 Civil del Circuito de Bogotá, en sentencia del 12 de agosto de 2014,
negó la exoneración de copagos y cuotas moderadoras, por cuanto la menor cuenta
con el apoyo económico de su padre, el cual le permite sufragar este gasto.
1.1.7. Pruebas relevantes que obran en el expediente
-
Copia de la historia clínica de la menor María Paula Ávila Espinosa, de junio
de 2013, con diagnóstico de síndrome de Down, neuropatía crónica,
hipotiroidismo, estenosis sub glótica, reflujo gastroesofágico (a descartar),
hipertensión pulmonar leve, antecedente de CIV y epilepsia en manejo.
-
Autorizaciones de servicios médicos (exámenes, cirugías, implementos, terapias
y medicamentos) a favor de la citada menor, con cobros de copagos por valores
que oscilan aproximadamente entre $ 2.500 y $ 47.000 pesos.
-
Factura de copago por valor de $ 46.419 pesos, correspondientes a 120 pañales
adulto talla M.
-
Copia de la certificación laboral expedida por el Colegio San Mateo Apóstol el
día 3 de junio de 2014, en la que aseguran que el señor Pablo Antonio Ávila
Vega, padre de la menor, desempeña las funciones de oficios varios, mediante
contrato a término fijo, con un salario de                  $ 1.235.535 pesos.
-
Copia de la certificación expedida el 5 de junio de 2014 por el señor José
Miguel Espinoza, propietario del inmueble donde vive la accionante y su hija,
en la que hace constar que el canon de arrendamiento es de $ 350.000 pesos
mensuales.
-
Copia del recibo del servicio público de agua y alcantarillado del inmueble
donde vive la accionante y su hija, por un valor de $ 132.000 pesos, por el
período de enero a marzo del año 2014.
-
Copia de una orden de medicamentos no POS suscrita por la neuro-pediatra de la
menor, en la que además de prescribir el medicamento “topamac dar”,
solicita que su entrega no sea sometida a trabas injustificadas, pues si la
paciente no lo usa, puede morir por un episodio epiléptico.
-
Copia de la sentencia proferida por el Juzgado 10 Penal Municipal de Bogotá el
6 de enero de 2010, mediante la cual se amparan los derechos de la adolescente
María Paula Ávila Espinosa y se ordena a Famisanar EPS lo siguiente: autorizar
el suministro de pañales desechables, el transporte de baja complejidad, así
como el tratamiento integral y los medicamentos que requiera y que sean
ordenados por su médico tratante.
-
Copia del acta de conciliación en la Comisaría 11 de Familia del 7 de enero de
2004, en la que el padre de la menor se obliga a pagar una cuota para los
alimentos de su hija por un valor mensual de $ 220.000 pesos.
1.1.8. Pruebas recaudadas en sede de revisión
En Auto del 3
de febrero de 2015, el Magistrado Sustanciador dispuso oficiar a la accionante
para que informara cuáles son las razones por las que no le es
posible pagar las cuotas moderadoras y copagos por los servicios médicos
autorizados a su hija María Paula Ávila Espinosa. Para
tal efecto, se solicitó responder:
a) cómo está integrado su grupo familiar; b) cuántas personas tiene a su
cargo; c) cuáles son sus ingresos y egresos mensuales; d) constituyen sus
ingresos los únicos del núcleo familiar y e) cuáles bienes muebles e inmuebles
son de su propiedad.
En escrito
radicado el 12 de febrero de 2015, la señora Espinosa Nogua, en primer lugar,
informó que su núcleo familiar está compuesto por ella y su hija María Paula;
en segundo lugar, señaló que su hija es la única persona que tiene a su cargo y
a quien cuida diariamente; en tercer lugar, informó que sus ingresos los
constituyen los $ 550.000 pesos que recibe por concepto de cuota alimentaria
del padre de la menor y $ 345.000 pesos mensuales que le entrega el ICBF como
subsidio dentro del programa “Hogar Gestor”. Por otra parte, expuso que
sus gastos ascienden a $ 350.000 pesos por arriendo, $ 185.000 por servicios
públicos y aproximadamente $ 350.000 por alimentación. Afirmó que para poder
cubrir los gastos adicionales que exceden sus ingresos, se dedica
ocasionalmente a tareas domésticas como cuidar a su tía, por lo cual recibe a
cambio algún dinero de su sobrina.
Por lo demás,
indicó que en la relación de gastos no incluyó aquellos por concepto de transporte,
cuotas moderadoras y copagos que debe cancelar para la atención médica de su
hija. Sostuvo que no posee ningún bien inmueble, sino sólo bienes muebles
básicos para vivir, como un sofá, un televisor, una nevera, olla, dos camas,
entre otros.
Por último,
adicionó una copia de la Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral realizada
a su hija por Colpensiones, en donde se dictamina una pérdida de 98.1% con
fecha de estructuración del 14 de febrero de 1999, por enfermedad común.
1.2. EXPEDIENTE T-4.612.443
1.2.1.
Hechos
El señor Fahid
Guillermo Pineda interpone la acción de tutela como agente oficioso de su
madre, con fundamento en los siguientes hechos:
La señora
Nelly Zoraida Cortés, de 43 años, esta diagnosticada con “cáncer de cuello
uterino en estadio IIIB con recaída por compromiso ganglionar perotico
izquierdo, riñón musculo psoas y compromiso lítico de región antero lateral de
cuerpos vertébrales L2 y L3, con fractura de C6 con deformidad cervical en
flexión”, razón por la cual depende 100 % de un tercero.
La agenciada
tiene dos hijos pero ninguno de ellos le puede brindar ayuda económica. El
primero porque está dedicado a su cuidado, lo cual le impide trabajar y, el
segundo, de 22 años, porque gana un salario mínimo con el cual debe sostener a
sus dos hijos menores de edad.
Por último, el
agente afirma que la señora Cortés está afiliada a la EPS del régimen
subsidiado Ecoopsos y es atendida en el Instituto Nacional de Cancerología,
quien le exige el pago del 10% del valor de los servicios que requiere, porcentaje
que ella ni el actor pueden pagar, razón por la cual este último debió firmar
una letra en dicho instituto para recibir atención.
1.2.2. Solicitud de amparo constitucional
El agente oficioso solicita el amparo de los derechos
fundamentales de la señora Cortés Castellanos a la vida, a la salud, a la
igualdad y la dignidad humana, los cuales estima vulnerados con ocasión del
cobro que se le está realizando para recibir la atención en salud que necesita.
En consecuencia, solicita que se disponga todo lo necesario para la realización
de: “labora-torios, patologías, consultas de control, biopsias, estudio
histopatológico, rx, fentalino 100 MCG parche transdermico x 20, pregabalina
150 MG capsula X 120, ambulancia y enfermera 24 horas”, sin cobro alguno.
Por lo demás, pide que se garantice el suministro del tratamiento
integral en el Instituto Nacional de Cancerología, de forma permanente y
oportuna, y sin generarse ningún cobro por tratarse de una enfermedad de alto
costo.
1.2.3. Contestación de
la demanda
1.2.3.1. Contestación del Instituto Nacional de Cancerología
El Asesor del Instituto Nacional de Cancerología solicitó su
desvinculación de la acción de tutela, en tanto es una IPS pública que no tiene
la facultad de exonerar de cuotas moderadoras, copagos o cuotas de recuperación
a los usuarios, pues contractualmente está obligado a cobrarlas y trasladarlas
a las EPS o a las entidades territoriales que corresponda.
Por último, manifestó que sólo las citadas entidades pueden
exonerar a sus afiliados de estos pagos, toda vez que ellas pueden repetir
contra el FOSYGA o los Fondos Territoriales.
1.2.3.2. Contestación de Ecoopsos
EPS
La representante legal de Ecoopsos
sostuvo que todos los servicios médicos que ha requerido la señora Cortés
Castellanos, y que están incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud, han
sido autorizados oportunamente.
En cuanto al servicio de
transporte en ambulancia, señaló que el mismo se encuentra por fuera del POS,
conforme a lo dispuesto en las Resolución 5521 de 2013 y 5261 de 1994 del
Ministerio de Salud y Protección Social. En lo que atañe a los medicamentos “fentanilo
parche transdermico 100 MCG y Pregabalina Lyrica 150MG”, afirmó que deben
ser entregados por la Secretaría de Salud de Cundinamarca por ser medicamentos
no POS.
Adicional a lo expuesto, sostuvo
que las cuotas de recuperación son cobradas por el Instituto Nacional Cancerología
y no por la EPS. Al respecto, expuso que existe una diferencia entre cuotas de
recobro y copagos, en tanto las primeras deben ser pagadas por el usuario
directamente a la IPS, mientras que los segundos son los aportes en dinero que
corresponden a una parte del servicio demandado y que tienen como finalidad
ayudar a financiar el sistema.
Por último, en cuanto a la
pretensión de reembolso del dinero pagado por el señor Pineda Cortés, se
manifestó que al tratarse de una reclamación de naturaleza económica, la acción
de tutela no resulta procedente.
1.2.3.3. Contestación del Ministerio
de Salud y Protección Social
El Director Jurídico del
Ministerio de Salud y Protección Social señaló que el servicio de enfermería o
de atención domiciliaria está cubierta por el POS  bajo ciertas condiciones,
que cuando no se cumplen, ponen en cabeza de la familia y no del sistema,
asumir el rol de cuidador.
En relación con las cuotas de
recuperación y copagos, señaló que frente a las mismas operan excepciones, que
deberán ser valoradas por el juez de cara al caso concreto.
Por último, en lo que corresponde
a la solicitud de tratamiento integral, consideró que dicha pretensión es
genérica, por lo que es necesario que el médico tratante o el paciente precisen
cuáles son los medicamentos y procedimientos requeridos para el tratamiento de
su enfermedad.
1.2.3.4. Contestación de la Secretaría
Distrital de Salud de Bogotá
La Subdirectora de Gestión
Judicial de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá manifestó que la usuaria
se encuentra activa en el régimen subsidiado en la EPS Ecoopsos del Departamento
de Cundinamarca (municipio Funza)  y que está registrada en el SISBÉN con 65,19
de puntaje. Lo anterior implica que la responsabilidad sobre su atención recae
en la citada empresa prestadora y en la Secretaría de Salud de Cundinamarca.
1.2.3.5. Contestación de la Gobernación
de Cundinamarca
La Directora de Aseguramiento de
la Gobernación de Cundinamarca señaló que la atención domiciliaria de la señora
Cortés Castellanos deberá ser cubierta por su EPS, siempre que esté justificada
y ordenada por un profesional de la salud como parte del tratamiento integral,
en caso contrario deberá hacerlo la familia, a quien –en principio– le corresponde
el rol de cuidador.
En cuanto al traslado en
ambulancia, señaló que el mismo es obligación de la EPS, en tanto exista orden
del médico tratante y el evento esté incluido en la Resolución 5521 de 2013.
Por otro lado, manifestó que no le es posible asignar un subsidio de transporte,
puesto que no hace parte de su objeto social, no es un servicio de salud y carecen
de presupuesto para este tipo de requeri-mientos.
Finalmente, en lo relacionado con
los medicamentos y servicios no incluidos en el plan de beneficios del régimen
subsidiado, la Gobernación recordó que los mismos deben ser suministrados por
las EPS cuando se cumplan con los lineamientos de la Resolución 5073 de 2013, y
que, con posterioridad, podrán ser recobrados a las entidades territoriales.
1.2.4.
Primera instancia
El
Juzgado 59 Civil Municipal de Bogotá, mediante sentencia del 8 de agosto de
2014, amparó el derecho a la salud de la señora Cortés Castellanos y, en
consecuencia, ordenó que se autorice la entrega de los medicamentos Fentalino
100 MCG parche transdermico por 20, y pregabardiana 150 MG capsula por 20,
así como de los exámenes de laboratorio, consultas de control, biopsias,
estudio patológico, servicio de ambulancia y tratamiento integral de la
enfermedad que padece, incluidos los no contemplados en el POS, que llegare a
necesitar y que fueren formulados por su médico tratante. Asimismo, ordenó a la
EPS Ecoopsos y al Instituto Nacional de Cancerología exonerar del copago y
cuotas moderadoras que se generen con ocasión de la prestación de servicios de
salud.
1.2.5.
Impugnaciones
1.2.5.1.
Impugnación de Ecoopsos EPS
La
Gerente y Representante Legal de la citada Empresa Prestadora de Salud sostuvo
que ha cumplido oportunamente con la entrega de los medicamentos que han sido
ordenados a la accionante. De igual manera, manifestó que el tratamiento
integral no procede frente a hechos futuros e inciertos, por lo que el mismo no
debió ser concedido en sede de tutela, al tiempo que insistió en que el
servicio de transporte debe ser prestado por la Secretaria de Salud de
Cundinamarca. Por último, señaló que se debe conceder el recobro ante el ente
territorial por aquellos valores que tenga que asumir respecto de las
exclusiones del POS.
1.2.5.2.
Impugnación del Instituto Nacional de Cancerología
El
Asesor de la Dirección del Instituto Nacional de Cancerología sostuvo que la
EPS es la única llamada a garantizar las prestaciones que demanda la paciente.
Asimismo, recordó que le es imposible sustraerse del cobro de los servicios que
presta y que por ley debe recaudar.
1.2.6.
Segunda instancia
El
Juzgado 3 Civil del Circuito de Bogotá, en sentencia del 15 de septiembre de
2014, revocó la decisión del a-quo, en lo relacionado con la exoneración
de copagos y la autorización de tratamiento integral. Lo primero, por cuanto la
señora Cortés Castellanos no está incluida dentro de los grupos poblacionales
que son excluidos de dicho pago y, lo segundo, por cuanto se trata de eventos
futuros e inciertos, pues actualmente no existe ningún servicio que no se esté
prestando oportunamente.
1.2.7.
Pruebas relevantes que obran en el expediente
- Copia de la orden médica de servicio ambulatorio del 16
de julio de 2014 a favor de la señora Nelly Zoraida Cortés Castellanos,
suscrita por el médico tratante.
- Copia del resumen del historial clínico de la señora
Cortés Castellanos de fecha 16 de julio de 2014.
- Copia de la cedula de ciudadanía de la citada señora.
- Copia de la cédula de ciudadanía del señor Fahir
Guillermo Pineda Cortés Castellanos.
- Escrito que contiene la relación de los servicios POS
que fueron autorizados a la referida señora para el tratamiento de su patología[1].
1.2.8. Pruebas recaudadas en sede de revisión
1.2.8.1. El 28 de enero de 2015, se realizó una
consulta en la página del Fondo de Solidaridad y Garantías, sobre el estado de
afiliación de la señora Nelly Zoraida Cortés Castellanos y se tuvo noticia de
su fallecimiento, el cual fue corroborado en la página de la Registraduría
Nacional del Estado Civil, en donde se certifica que su cédula fue cancelada
por muerte mediante Resolución 12599 del 27 de agosto de 2014.
1.2.8.2. En
Auto del 3 de febrero de 2015, el Magistrado Sustanciador dispuso oficiar al
accionante para que allegara copia de la letra de cambio que suscribió a favor
del Instituto Nacional de Cancerología o de cualquier otro documento que
soporte la existencia de la deuda, así como la razón por la cual no le es
posible costear la misma. Para tal efecto, se solicitó responder: a) cómo está conformado
su grupo familiar; b) cuántas personas tiene a su cargo; c) cuáles son sus
ingresos y egresos mensuales; d) constituyen sus ingresos los únicos del núcleo
familiar y e) cuáles bienes muebles e inmuebles son de su propiedad.
Vencido el término
concedido para el efecto, no se allegó ningún documento a esta Corporación por
parte del actor.
1.3. EXPEDIENTE T-4.615.912
1.3.1.
Hechos
El señor Jesús
Dante Torres manifiesta que es un hombre de 39 años, que vive en una casa
estrato 1 en el barrio Caicedo de Medellín con su compañera permanente, un niño
de 3 años, su hija y su nieta de 6 meses llamada Angelick Saray Torres Rivas.
Sostiene que recibe
un salario mínimo mensual vigente, por lo que es cotizante al régimen de salud
y tiene afiliados a su hija y a su compañera permanente, pero que por falta de
recursos no le fue posible afiliar a su nieta como adicional.
Relata que el
12 de junio de 2014, su nieta fue internada en el Hospital San Vicente de Paul de
Medellín por bronquiolitis y que fue dada de alta el día 17 del mismo mes y año,
pero los gastos no fueron asumidos por el SISBÉN, por lo cual tuvo que firmar un
pagaré a favor del citado centro de salud por un valor de $ 2.253.766 pesos,
los cuales no le es posible pagar, pues su único ingreso es su salario, con el
cual debe sostener a su familia.
Por último, como
consecuencia de lo anterior, señala que afilió a su nieta como adicional a la
Nueva EPS, pagando el aporte correspondiente.
1.3.2. Solicitud de amparo constitucional
El señor Jesús Dante Torres
Moreno solicita el amparo de sus derechos
fundamentales a la vida digna, a la salud y a la seguridad social, los cuales
considera vulnerados con la conducta de la Nueva EPS, el SISBÉN y el FOSYGA,
quienes –a su juicio- debieron asumir los gastos que se generaron con ocasión
de la hospitalización de su nieta.
En consecuencia, pide que se ordene a las accionadas asumir
el costo por el concepto de la hospitalización de la niña Angelick Saray Torres
Rivas, previniéndolas para que en el futuro no vuelvan a vulnerar sus derechos
fundamentales. Por último, solicita que se ordene a la Superintendencia
Nacional de Salud realizar seguimiento al cumplimiento del fallo.
1.3.3. Contestación de la
demanda
1.3.3.1. Contestación de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia
El
Secretario Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia manifestó que el
señor Torres Moreno está afiliado al régimen contributivo, por lo que no le
cabe ningún tipo de responsabilidad frente a lo reclamado, pues su competencia
se limita al régimen subsidiado.
1.3.3.2. Contestación del FOSYGA
El
Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social solicitó que se
declare que no está desconociendo ningún derecho fundamental, teniendo en
cuenta que no está encargado de la prestación de ningún servicio de salud.
1.3.3.3. Contestación del Hospital San Vicente de Paul de Medellín
El
Secretario General del Hospital sostuvo que la menor fue atendida en ese centro
de salud sin ningún obstáculo, por lo que, al no existir afiliación al sistema
de seguridad social en salud, le corresponde a su grupo familiar o al Estado,
cubrir el costo del servicio.
1.3.3.4. Contestación de la Nueva EPS
Guardó
silencio.
1.3.4. Única instancia
En sentencia del 25 de julio de
2014, el Juzgado 10 Civil del Circuito de Oralidad de Medellín negó el amparo
solicitado, por considerar que el Hospital San Vicente de Paul de Medellín prestó
el servicio de salud y que a pesar de que la suscripción de un pagaré resulta desproporcionada,
actualmente sólo existe una deuda dineraria y no la vulneración de un derecho
fundamental.
1.3.5. Pruebas relevantes que obran en el expediente
- Copia del
pantallazo de la página del SISBÉN, donde se certifica que el señor Jesús Dante
Torres Moreno, tiene un puntaje de 14,75 en la encuesta.
- Copia del plan de pagos del pagaré
a favor del Hospital Universitario San Vicente de Paúl, suscrito por el señor
Torres Moreno como deudor y María Candelaria Rivas como codeudora, para la
cancelación en una cuota única por valor de $ 2.276.304 pesos.
- Copia de la factura emitida por
el citado Hospital por un valor total de $ 2.253.766 pesos, por concepto de la
hospitalización de la menor de edad Angelick Saray Torres Rivas entre el 12 y
17 de junio de 2014.
1.3.6. Pruebas recaudadas en
sede de revisión
1.3.6.1. En
Auto del 3 de febrero de 2015, el Magistrado Sustanciador dispuso oficiar al Ministerio de Salud y Protección Social -FOSYGA, para
que remitiera el historial de afiliaciones en salud de (i) la niña Angelick
Saray Torres Rivas; (ii) la menor
Mildray Samira Torres Rivas y (iii) el señor Jesús Dante Torres.
1.3.6.1.1. En escrito del 10 de febrero de
2015, el Director Jurídico del Ministerio de la Protección Social informó que el
señor Jesús Dante Torres es cotizante en el régimen contributivo, afiliado a la
Nueva EPS y tiene como beneficiarios a los menores de edad Mildred Samira
Torres Rivas y Erick Torres Rivas, mientras que, como adicional, incluyó a la
menor Angielick Saray Torres.
Puntualmente, en cuanto a la menor Mildred
Samira Torres Rivas, informó que está activa como beneficiaria en el régimen
contributivo y afiliada a la Nueva EPS desde el 19 de octubre de 2013. Por su
parte, respecto de la niña Angelick Saray Torres, informó que se encuentra
activa como adicional en el régimen contributivo y que está afiliada desde el 7
de enero de 2014.
1.3.6.1.2. En escrito radicado el 12 de
febrero de 2015, la Coordinadora Jurídica del Consorcio del Sistema de
Administración y Pagos SAYP, encargado de realizar el recaudo, administración y
pago de los recursos del FOSYGA, allegó los siguientes documentos:
-
Imagen de pantalla donde
el señor Jesús Dante Torres Moreno aparece como cotizante activo de la Nueva
EPS desde el 19 de octubre de 2013.
-
Imagen de pantalla donde
la menor Mildrey Samira Torres Rivas aparece como beneficiaria en el régimen
contributivo, en estado activo desde el 19 de octubre de 2013.
1.3.6.2. En Auto del 3 de febrero de 2015, se
dispuso oficiar a la Nueva EPS para que
informara: (i) si tiene convenio para la prestación de los servicios de salud
con el Hospital San Vicente de Paul de Medellín; y (ii) la fecha exacta desde
la cual la niña Angelick Saray Torres Rivas se encuentra afiliada a dicha EPS.
La apoderada de la Nueva EPS, mediante escrito del 12 de
febrero de 2015, informó que la entidad tiene convenio para la prestación de
servicios salud con el Hospital San Vicente de Paul de Medellín. Por otro lado,
informó que la niña Angelick Saray Torres Rivas se encuentra afiliada como
beneficiaria del señor Jesús Dante Torres desde el 17 de junio de 2014.
1.3.6.3. En el mismo Auto del pasado 3 de febrero, se
dispuso oficiar al Hospital San Vicente de Paul de Medellín para que informara
si la atención que recibió la citada correspondió a atención de urgencias y si
tiene convenio para la prestación de servicios de salud con la Nueva EPS.
El jefe del Departamento de Registros Médicos del Hospital
Universitario informó, por un lado, que el día 12 de junio de 2014 la citada
menor recibió atención de urgencias en el Hospital; y por el otro, que tiene
convenio para la prestación de servicios con la Nueva EPS.
Adicionalmente se adjuntó copia de la historia clínica de
la menor en dicha institución.
1.3.6.4. Por último, en el mismo Auto de la referencia, se
dispuso oficiar al señor Jesús Dante Torres para que allegara el Registro Civil
de la niña Angelick Saray Torres Rivas y para que informara la razón por la
cual no le es posible cancelar el pagaré suscrito a favor de la Fundación
Hospitalaria San Vicente de Paul. Para tal efecto, se
pidió responder: a) cómo está integrado su grupo familiar; b) cuántas
personas tiene a su cargo; c) cuáles son sus ingresos y egresos mensuales; d)
constituyen sus ingresos los únicos del núcleo familiar y e) cuáles bienes
muebles e inmuebles son de su propiedad.
En
oficio del 6 de marzo de 2015, la Secretaria General de esta Corporación
informó que no fue posible entregar el oficio al accionante, por cuanto la
dirección de notificación suministrada se encontraba errada.
IV.
REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
4.1. Competencia
Esta Sala es competente para revisar las decisiones proferidas en
las acciones de tutela de la referencia, con fundamento en lo previsto en los
artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política. Los expedientes fueron
seleccionados y acumulados por la Sala de Selección Número Once, mediante Auto
del 21 de noviembre de 2014.
4.2. Problemas jurídicos
A partir de las circunstancias fácticas previamente
señaladas y de las decisiones adoptadas por los respectivos jueces de
instancia, esta Corporación deberá resolver los siguientes problemas jurídicos:
- En primer lugar, respecto del expediente T-4.612.443,
le corresponde determinar si es procedente realizar un pronunciamiento de fondo
sobre las pretensiones en salud formuladas a favor de la señora Nelly Zoraida
Cortés Castellanos, dado que en el trámite de revisión se conoció la noticia de
su muerte.
- En segundo lugar, en lo atinente al expediente
T-4.520.903, le compete estudiar
si se están desconociendo los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a
la dignidad humana de la adolescente María Paula Ávila Espinosa, por la
negativa de Famisanar EPS de exonerar a su favor la cancelación de copagos y cuotas
moderadoras.
- Finalmente, en lo que respecta al expediente T-4.615.912,
le corresponde decidir si se están vulnerando los derechos fundamentales a la
salud, a la vida digna y a la seguridad social del señor Jesús Dante Torres
Moreno, por el hecho de que se vio compelido a la suscripción de un título
valor a favor del Hospital San Vicente de Paul de Medellín, dirigido a respaldar
una obligación dineraria por concepto del pago de servicios de salud realizados
a favor de su nieta de seis meses de edad.
Con el fin de resolver los problemas
jurídicos planteados, esta Sala inicialmente se pronunciará sobre (i) la
procedencia del caso planteado en el expediente T-4.612.443, a partir de la muerte de la persona en cuyo
favor se promueve el amparo; (ii) luego hará una breve exposición sobre el
contenido del derecho a la salud de menores de edad con discapacidad;
(iii) a continuación reiterará la jurisprudencia sobre la afiliación de dichos menores
al Sistema de Seguridad Social en Salud por sus abuelos y sobre la gratuidad del
servicio para los niños y niñas menores de un año; (iv) en seguida realizará
una explicación sucinta sobre las reglas de exoneración por concepto de copagos, cuotas moderadoras y títulos
valores que respaldan la prestación de servicios médicos y, por último (v) se pronunciará sobre los casos en
concreto.
4.3. Improcedencia de la acción por muerte del titular
de las prestaciones reclamadas.
4.3.1. Como
se expuso en la Sentencia T-1010 de 2012[2],
cuando el accionante fallece en el trámite de la acción de tutela, la
jurisprudencia constitucional ha establecido que el juez de amparo
constitucional, según las circunstancias del caso en concreto, puede
pronunciarse de diferentes maneras[3].
Así, en primer lugar, en aplicación del artículo 68 del Código General del
Proceso, se presenta el fenómeno de la sucesión procesal, conforme al
cual: “Fallecido un litigante o
declarado ausente o en interdicción, el proceso continuará con el cónyuge, el
albacea con tenencia de bienes, los herederos o el correspon-diente curador (…)”
[4].
Precisamente, en la Sentencia SU-540 de 2007[5],
y atendiendo a las circunstancias del asunto bajo examen, se estableció que “[e]n algunos casos la Corte ha encontrado que la vulneración a los
derechos constitucionales fundamentales de una persona fallecida pueden ser
amparados por vía de tutela, porque la vulneración alegada sigue produciendo
efectos en la familia o en los herederos del difunto.”
En este orden de
ideas, es claro que la figura de la sucesión procesal no conduce a la carencia
actual de objeto, por lo que es deber del juez constitucional pronunciarse de
fondo, cuando la vulneración alegada se proyecta o sigue produciendo efectos en
los sucesores del causante. Por ejemplo, en la Sentencia T-437 de 2000[6],
“(…) se estudió el caso de una señora que
demandó en nombre de su esposo, quien falleció durante el trámite de la acción
de tutela, el pago de salarios y prestaciones que se le adeudaban. La Corte
concedió la tutela de los derechos de la familia supérstite y, por tanto,
ordenó a la entidad demandada que cancelara a la demandante todos los salarios
y prestaciones que ha debido pagar al trabajador fallecido, y pagar el valor de
las cotizaciones que por concepto de invalidez, vejez y muerte, se dejaron de
pagar por el empleado fallecido a la respectiva entidad de previsión social. En
este asunto –sin que la muerte fuera consecuencia de la acción u omisión
alegadas– se consideró que los efectos del perjuicio causado y alegado en la
tutela se siguieron proyectando sobre los familiares y herederos del actor; por
eso la Corte sostuvo que la tutela era procedente ante la reclamación del pago
de salarios o pensiones atrasadas, porque “no hay hecho consumado cuando el
perjuicio causado por quien vulneró los derechos fundamentales de una persona
se proyectan, fallecida ésta, a quienes integran su familia”[7].
4.3.2. En
segundo término, también puede ocurrir que el fallecimiento del titular de los
derechos tenga una relación directa y específica con el objeto cuyo amparo se
pretende a través de la acción de tutela, esto es, aquella situación en la cual
se produce el perjuicio que se pretendía evitar con el uso de este mecanismo
eficaz, idóneo y subsidiario de defensa judicial (CP art. 86). En este caso, se
está en presencia de un daño consumado, el cual, por regla general,
conduce a la improcedencia de la acción. Esto puede ocurrir, por ejemplo,
cuando el sujeto requiere de un tratamiento de diálisis, el cual solicita por
vía de la acción de amparo, y en el transcurso del proceso fallece por insuficiencia
renal. En este caso, aun cuando en sede de revisión es posible declarar la
improcedencia de la acción, la Corte también se puede pronunciar de fondo,
cuando la proyección del asunto así lo demande, o cuando surja
la necesidad de disponer correctivos que se estimen
necesarios. Al respecto, en la citada Sentencia SU-540 de 2007, se
estableció que:
“Entonces, sobre el particular se puede enunciar como regla general
que a) si la Corte encuentra que la decisión se profirió conforme a la
Constitución Política y a la jurisprudencia, confirmará el fallo; b) si
verifica que sí hubo una vulneración, o que la tutela era procedente, revocará
la decisión y señalará que aunque se habría concedido la tutela, se presentó un
daño consumado con la muerte del actor, con lo que se configura la carencia de
objeto y así lo declarará, previo su pronunciamiento de fondo, para determinar
el alcance de los derechos vulnerados (en armonía con lo dispuesto en el
artículo 24 del Decreto 2591 de 1991) y emitirá la orden de compulsar copias de
la sentencia y del expediente a las autoridades correspondientes para
eventuales investigaciones, si fuera del caso.”
4.3.3. Por
último, cuando en el curso de la acción de tutela el titular de los derechos
fallece y, además, su muerte no se encuentra relacionada con el objeto de la
acción y la prestación que se solicita tiene una naturaleza personalísima no
susceptible de sucesión, o lo que es lo mismo, de producción de efectos en los
herederos[8],  encuentra la Sala que se configura una carencia actual
de objeto, no por la presencia de un daño consumado o de un hecho superado,
sino por la estrecha relación que existe entre el sujeto y el objeto de un
amparo constitucional. En efecto, si el sujeto fallece y la prestación tiene
una índole personalísima, el objeto de la acción ya no puede ser satisfecho y,
por ello, cualquier orden que se profiera por el juez de tutela sería inocua o “caería en el vacío”. Esta hipótesis se
puede presentar, por ejemplo, cuando la persona muere de un infarto cardíaco y
la acción de amparo constitucional pretendía la protección del derecho a la
educación por la falta de expedición de certificados de notas, o cuando una
persona fallece por un accidente fortuito y requería por tutela el suministro
de unos pañales. En este escenario, es deber del juez constitucional
declarar la improcedencia de la acción, por la configuración de una carencia
actual de objeto.
4.3.4. En
conclusión, en los casos en los cuales el peticionario o beneficiario de la
acción de amparo fallece durante su trámite, el juez de tutela debe analizar
cada caso en concreto y así determinar si se cumplen los supuestos para que
haya (i) una sucesión procesal, (ii) se declare un daño consumado o (iii) se
reconozca la improcedencia de la acción, en este último caso, como consecuencia
del carácter personalísimo de la pretensión.
4.3.5. Como previamente se dijo, en el asunto correspondiente al
expediente T-4.612.443, esta Sala de Revisión debe establecer si es o no
procedente el amparo constitucional promovido a favor de la señora Nelly
Zoraida Cortés Castellanos, con ocasión de su muerte. No sobra recordar que, en
el asunto sub-examine, el hijo de la citada señora promovió la presente
acción en contra de Ecoopsos EPS y el Instituto Nacional de Cancerología, con
el propósito de que se autorizara de manera inmediata y gratuita una serie de
servicios, así como el tratamiento integral de su patología de cáncer de cuello
uterino.
4.3.6. Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala encuentra
que en este caso existe una relación estrecha entre la pretensión y el sujeto
de la acción, pues los servicios médicos solicitados de forma gratuita y el
tratamiento integral, en amparo del derecho a la salud, son prestaciones que
sólo podía recibir la señora Nelly Zoraida Cortés Castellanos, y que no tienen
repercusiones frente a terceros o a sus familiares, de manera que –en el asunto
bajo examen– no se presenta la figura de la sustitución procesal, en
atención al carácter personalísimo de las pretensiones reclamadas[9].
De igual manera, no es posible establecer la existencia de un daño
consu-mado, ya que a partir de los elementos de juicio con los que cuenta
la Corte, no se advierte que exista una relación directa entre el objeto de la
acción de tutela y la causa del fallecimiento de la señora Cortés Castellanos. En
primer lugar, porque se desconoce el motivo que condujo a esta última. En
segundo lugar, porque desde la admisión misma del amparo constitucional, se
ordenó la autorización de los servicios médicos requeridos[10], de forma tal
que no existió una omisión en la prestación de algún servicio que hubiese
podido ocasionar su muerte. Y, en tercer lugar, porque si bien en la segunda
instancia se revocaron las órdenes de exoneración de copagos y de autorización
de tratamiento integral, las mismas no guardan concordancia con la hipótesis en
estudio. En efecto, en cuanto a la pretensión de que los servicios se prestaran
de forma gratuita, es decir, que no se le cobrarán cuotas de recuperación, se
observa que se trata de una pretensión económica que de manera alguna pudo
estar relacionada con su fallecimiento. Lo mismo ocurre en relación con la
solicitud del tratamiento integral, en la medida en que corresponde a una
pretensión cuyo reconocimiento tan sólo tiene efectos hacia el futuro.
Para la Sala, vistas las características del presente caso, se
está en presencia de una carencia actual de objeto, que se fundamenta en
la muerte del titular de los derechos que se reclaman, y en el carácter
personalísimo de las pretensiones objeto de amparo constitucional, de manera
que ante la imposibilidad de ordenar su cumplimiento por la estrecha relación
que existe entre el sujeto y el objeto, cualquier orden que se profiera
por el juez de tutela sería inocua o “caería en el vacío”, por lo que no se justifica un pronunciamiento de fondo sobre la
materia. Por lo anterior, la Sala revocará la
decisión de instancia y declarará la improcedencia de la acción por carencia
actual de objeto, por las razones expuestas en esta providencia.
4.4. Del
derecho a la salud de menores de edad con discapacidad
4.4.1. Tal
como ha sido señalado por esta Corporación en la Sentencia T-433 de 2014[11], la
Constitución Política de Colombia, en el artículo 48, consagra el derecho a la
seguridad social y lo describe como “un servicio público de carácter
obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del
Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad
en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el
derecho irrenunciable a la seguridad social”. Más adelante, al pronunciarse
sobre el derecho a la salud, en el artículo 49, se dispone que:
“La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios
públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los
servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de
servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las
políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y
ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la
Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes
a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. (…)”
Dada la complejidad que plantean
los requerimientos de atención en los servicios de salud, en numerosas
oportunidades, la jurisprudencia constitucional se ha referido a sus dos
facetas: por un lado, su reconocimiento como derecho y, por el otro, su
carácter de servicio público[12].
En cuanto a la primera faceta, la salud debe ser prestada de manera oportuna[13], eficiente y
con calidad, de conformidad con los principios de continuidad e integralidad[14]; mientras que,
frente a la segunda, la salud debe atender a los principios de eficiencia, universalidad
y solidaridad, en los términos previstos en los artículos 48 y 49 del Texto
Superior.
4.4.2. En lo que se refiere a su
reconocimiento como derecho, la jurisprudencia de esta Corporación,
inicialmente le otorgó a la salud un carácter eminentemente prestacional, cuya
protección por vía del amparo constitucional sólo era procedente cuando su
vulneración implicara la afectación de derechos fundamentales como la vida, la
dignidad humana o la integridad personal[15].
Sin embargo, en años recientes, la jurisprudencia admitió la procedencia excepcional
del amparo vía tutela del derecho a la salud, cuando el mismo involucrara la
existencia de una garantía subjetiva derivada del contenido normativo que
determina su alcance, conforme al marco constitucional, legal y reglamentario
que le es propio. Al respecto, en la Sentencia T-126 de 2010[16], se señaló que:
“(…) En la sentencia T-760 de 2008, la Corte Constitucional
sistematizó y compiló las reglas jurisprudenciales que esta corporación ha
establecido sobre el derecho a la salud. En esta providencia se argumentó, al
igual que en reiteradas oportunidades, que el derecho a la salud es un derecho
fundamental autónomo:
“3.2.1.3. Así pues, considerando que “son fundamentales (i)
aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza
fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido
a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”, la Corte
señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es un derecho
fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía
subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo
que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque
de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que
crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios
específicos a los que las personas tienen derecho.[16]
Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un
servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es
derecho fundamental autónomo. En tal medida, la negación de los servicios de
salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la salud,
por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable
mediante acción de tutela. (…) ”[17]
De conformidad con lo expuesto,
en criterio de esta Corporación, es claro que el derecho a la salud –visto como
una garantía subjetiva derivada de las normas que determinan su contenido y
alcance– se convierte en un derecho fundamental susceptible de ser protegido en
sede de tutela, en los casos en que llegue a verse amenazado o vulnerado. Así
lo ratificó la reciente Ley 1751 de 2015[18],
en el artículo 2, al disponer que la salud es un derecho fundamental autónomo e
irrenunciable, y al consagrar, en el parágrafo 2 del artículo 15, su protección
por vía de la acción de tutela. En la última de las citadas disposiciones se
señala que: “Sin perjuicio de las acciones de tutela presentadas para
proteger directamente el derecho a la salud, la acción de tutela también
procederá para garantizar, entre otros, el derecho a la salud contra las
providencias proferidas para decidir sobre las demandas de nulidad y otras
acciones contencioso administrativas”[19].
4.4.3. Ahora bien, en tratándose
de menores de edad, el derecho a la salud cobra mayor relevancia, toda vez que
se trata de sujetos que por su temprana edad y situación de indefensión
requieren de especial protección. Por esta razón, a partir de lo dispuesto en
el artículo 44 de la Constitución Política[20],
la jurisprudencia constitucional ha establecido que el derecho a la salud de
los niños es de carácter fundamental autónomo[21] y de
aplicación inmediata[22].
Por lo demás, como respuesta a su naturaleza prevalente[23], en lo que atañe al examen
de los requisitos para el otorgamiento de prestaciones en salud, la Corte ha
concluido que su análisis debe realizarse de forma flexible, en aras de
garantizar el ejercicio pleno de sus derechos[24].
Precisamente, el artículo 11 de
la Ley 1751 de 2015 señala que la atención de ciertos grupos poblacionales,
entre ellos los niños, niñas y adolescentes, gozarán de especial protección por
parte del Estado y que su atención en salud no estará limitada por ningún tipo
de restricción administrativa o económica.
Aunado a lo anterior, cuando
además de la minoría de edad, el sujeto involucrado presenta algún tipo de
discapacidad por su condición de salud, es innegable que el marco
constitucional de protección se amplía, con el objeto de cumplir con el deber
de salvaguardar a las personas que por su situación física o mental, se
encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, en los términos
dispuestos por los artículos 13 y 47 del Texto Superior. En desarrollo de este
mandato, la Corte no sólo ha ordenado la eliminación de barreras que impiden el
acceso a las prestaciones del régimen de salud en condiciones de igualdad, sino
que también ha adoptado medidas de acción afirmativa que permitan la garantía
plena y efectiva del citado derecho[25].
4.5. Afiliación de menores
de edad al Sistema de Seguridad Social en Salud por parte de sus abuelos y
gratuidad en el servicio para los niños y niñas menores de un año. Reiteración
de jurisprudencia
4.5.1. Dentro del desarrollo
jurisprudencial de los derechos de los niños, un tema que ha sido objeto de
pronunciamiento por esta Corporación[26],
es aquel relacionado con la afiliación al sistema de salud de un niño cuya
madre no tiene la calidad de cotizante sino de beneficiaria del sistema de
salud, lo cual le impide afiliar a su hijo como beneficiario.
Inicialmente, y con el objeto
de dar solución a esta hipótesis, el Decreto 806 de 1998, en el artículo 40,
dispuso la posibilidad de que un cotizante afiliara a otras personas diferentes
de sus cónyuges, padres e hijos, cuando dependan económicamente de él y sean
menores de 12 años o con quienes tengan un parentesco hasta el tercer grado de
consanguinidad, siempre que se pague un aporte adicional[27].
4.5.2. En el año 2003 esta
Corporación se pronunció sobre la posibilidad que tienen los abuelos de afiliar
a sus nietos, cuando la madre adolescente es beneficiaria en el régimen
contributivo[28].
En aquella oportunidad se destacó la condición de indefensión en la que se encuentra
tanto la madre como el hijo, quienes dependen económicamente del cotizante. Adicionalmente
se recordó que la atención en salud de los niños menores de un año es gratuita,
como lo dispone el artículo 50 del Texto Superior[29], de manera que la misma no
puede estar supeditada a que el niño pertenezca al grupo familiar del
cotizante, así como al pago de un aporte adicional, pues el Sistema de
Seguridad Social ampara la salud de todos los niños durante su primer año de
vida.
En este sentido, se aclaró que
no obstante es innecesario pertenecer al grupo familiar del cotizante para
recibir la atención en salud en el rango de edad previamente señalado, ello
resulta relevante para determinar si la EPS asume los costos con cargo a la
unidad de pago por capitación, en caso de ser parte del sistema, o si, por el
contrario, tiene derecho a repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantías
en Salud, si ello todavía no se ha producido.
Posteriormente, la Corte
conoció el caso de un niño cuya madre menor de edad era beneficiaria de su progenitora,
a quien la EPS demandada le negó la prestación de los servicios de salud, con el
argumento de que el menor no se encontraba dentro del grupo familiar de la
cotizante. Sobre la prestación del servicio de salud durante el primer año de
vida del niño, este Tribunal indicó que: “Una consecuencia directa de esa protección constitucional a los
niños menores de un año es justamente que la prestación del servicio de salud
no puede atarse o depender de la afiliación o no directa del niño a una entidad
prestadora del servicio de salud, pues justamente por su situación de
indefensión y vulnerabilidad tienen derecho a una atención gratuita. Tal
protección es aún más fuerte cuando la madre es adolescente –quien por mandato
de la Constitución tiene derecho a la protección y a la formación integral–, no
posee recursos económicos y no cuenta con el apoyo del padre del neonatal.”[30]
4.5.3. Como
respuesta al citado derecho, según lo ha expuesto la jurisprudencia, surge a
cargo de las EPS unas obligaciones correlativas para con las madres gestantes
que no son cotizantes sino beneficiarias de sus padres. Al respecto, en la
Sentencia T-1035 de 2006[31], se señaló que a las entidades
prestadoras en salud les compete los siguientes deberes: “(a) brindar
acompañamiento a sus usuarias que consiste en informarlas sobre los servicios
médicos cuya prestación no les corresponda a fin de adelantar en la etapa de
gestación las diligencias pertinentes destinadas a obtener la asignación de la
entidad prestadora de salud (…) que asumirá la atención del hijo que está por
nacer[32] y (b) si la criatura nace y
no ha sido asignada la entidad que prestará el servicio de salud, la EPS está
obligada a cubrir la atención médica del menor, con cargo al Fondo de
Solidaridad y Garantía.”
Esta cobertura
del recién nacido se extenderá, bajo la limitante de la gratuidad por el primer
año, hasta que el menor pueda ingresar a uno de los regímenes de salud mediante
las modalidades previstas, a saber: (i) como miembro dependiente de su abuelo o
abuela, cuando la familia del menor cuente con capacidad económica para asumir
el costo de la UPC adicional; (ii) como beneficiario de sus padres, cuando
éstos puedan acceder al sistema contributivo como afiliados principales, (iii)
o como afiliado en el régimen subsidiado una vez sus padres ingresen al mismo.
En conclusión, el menor de un año que no esté afiliado a alguno de
los regímenes de seguridad social en salud, bien sea en el sistema contributivo
o subsidiado, no podrá negársele la atención en salud que requiera, por cuanto
constitucionalmente tiene derecho a que la misma sea gratuita.
4.6. Exoneración
de cobros por el servicio de salud
4.6.1. Como ya
fue estudiado en la Sentencia T-815 de 2012[33],
de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, específicamente con la
Sentencia T-760 de 2008[34],
una entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios de salud
vulnera los derechos de los pacientes, si exige como condición previa para
acceder a éstos, la cancelación de los pagos moderadores previstos en la ley,
cuando el interesado carece de capacidad económica para asumirlos.
Precisamente, esta
Corporación ha reconocido que toda persona tiene derecho a acceder a los
servicios de salud que requiere (i) cuando los mismos se encuentran previstos
en el Plan Obligatorio de Salud, o (ii) cuando su exigibilidad responde al
principio de necesidad y la persona que lo solicita no está en capacidad de
asumir su pago. Esto ocurre, por ejemplo, cuando el servicio requerido no se
encuentra incluido en el plan de coberturas, o cuando se tiene que hacer un
copago o cancelar una cuota moderadora.
En efecto, la Ley Estatutaria de
Salud en el literal i), inciso 2º, del artículo 10, establece como deber de las
personas, el de “contribuir solidariamente al financiamiento de los gastos
que demande la atención en salud y la seguridad social en salud, de acuerdo
con su capacidad de pago”. De ahí que, al momento de estudiar la
constitucionalidad de dicho aparte normativo[35],
esta Corporación señaló que su interpretación permite armonizar su contenido
con los principios de solidaridad y equidad, de tal modo que si bien el referido
deber implica la obligación de financiar el sistema de acuerdo con la capacidad
de pago, ello no puede convertirse en un condicionamiento para que el acceso al
servicio de salud dependa de esa capacidad.
De esta manera,
toda persona tiene el derecho constitucional a no ser excluida del acceso a los
servicios de salud, por lo que no se le puede condicionar la prestación de los
mismos al pago de sumas de dinero, cuando carece de capacidad económica para
sufragarlas. La Constitución Política, en el artículo 49, establece que la “atención
de la salud” es un servicio público a cargo del Estado, el cual debe garantizar
“a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud”, “conforme a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad”.
4.6.2. En
desarrollo del citado precepto constitucional, el legislador esta­bleció que
las personas afiliadas y beneficiarias del Sistema General de Seguridad Social
en Salud están sujetas a pagos moderadores enten­didos como pagos
compartidos, cuotas moderadoras y deducibles (artículo 187 de la Ley 100 de
1993)[36].
Los pagos modera­dores pueden ser de dos tipos: aquellos dirigidos a racionalizar
los servicios y aquellos previstos para complementar la financiación de los
servicios prestados[37].
En el caso de los afiliados cotizantes, el legislador advierte que los pagos
moderadores sólo pueden ser aplicados con el objeto exclusivo de “racionalizar
el uso de [los] servicios del sistema”; mientras que, en tratándose de los
beneficiarios, tales pagos también se podrán aplicar con el propósito de “complementar
la financiación del plan obligatorio de salud POS”.[38]
De esta manera, el Acuerdo 260 de
2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud define el régimen de
pagos compartidos y cuotas moderadoras en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud y establece la diferencia que existe entre ellas. Al respecto
señala que, las primeras se aplican a los afiliados cotizantes y a sus
beneficiarios, y tienen por objeto regular la utilización del servicio de salud
y estimular su buen uso, con el propósito de promover en los afiliados la inscripción
a los programas de atención integral desarrollados por las EPS; al paso que las
segundas, esto es, las cuotas moderadoras, se aplican única y exclusivamente a
los beneficiarios, y representan una suma de dinero que corresponde a una parte
del valor del servicio demandado, con el fin de ayudar a financiar el sistema.
4.6.3. Así,
en criterio de la Corte, el citado Acuerdo busca, por un lado, con el
establecimiento de las cuotas moderadoras, racionalizar el acceso al Sistema
General de Seguridad Social en Salud por parte de los afiliados y sus
beneficiarios, evitando desgastes innecesarios en la prestación del servicio,
y, por el otro, en relación con los copagos que se exigen a los beneficiarios,
que una vez se haya ordenado la práctica de algún examen o procedimiento, se
realice una contribución, de conformidad con un porcentaje establecido por la
autoridad competente, con la finalidad de generar otro aporte al sistema y
fortalecer su financiación[39].
En el
mencionado Acuerdo se regulan los montos que se deben cancelar por concepto de
cuotas moderadoras y copagos, tanto en el régimen contributivo como en el
subsidiado, así mismo se establecen los principios que rigen su aplicación. De
conformidad con el artículo 5 del citado Acuerdo, los siguientes principios
básicos que rigen los copagos son:
“1. Equidad.
Las cuotas moderadoras y los copagos en ningún caso pueden convertirse en una
barrera para el acceso a los servicios, ni ser utilizados para discriminar la
población en razón de su riesgo de enfermar y morir, derivado de sus
condiciones biológicas, sociales, económicas y culturales.
2. Información
al usuario. Las Entidades Promotoras de Salud deberán informar ampliamente al
usuario sobre la existencia, el monto y los mecanismos de aplicación y cobro de
cuotas moderadoras y copagos, a que estará sujeto en la respectiva entidad. En
todo caso, las entidades deberán publicar su sistema de cuotas moderadoras y
copagos anualmente en un diario de amplia circulación.
3. Aplicación
general. Las Entidades Promotoras de Salud, aplicarán sin discriminación alguna
a todos los usuarios tanto los copagos como las cuotas moderadoras
establecidos, de conformidad con lo dispuesto en el presente acuerdo.
4. No
simultaneidad. En ningún caso podrán aplicarse simultáneamente para un mismo
servicio copagos y cuotas moderadoras.”
Por lo
demás, el artículo 4 del Acuerdo 260 de 2004 dispone que, en el régimen
contributivo, las cuotas moderadoras y los copagos se aplicarán teniendo en
cuenta el ingreso base de cotización del afiliado cotizante. En relación con
los copagos, en el artículo 9, se establece que el valor por año calendario
permitido se determinará para cada beneficiario con base en el ingreso del
afiliado cotizante expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes, de
acuerdo con los parámetros que, para cada evento, se fijan en la misma
disposición[40].
En el artículo 10 se establece el tope máximo de copagos por afiliado
beneficiario por año calendario. Tratándose de afiliados cuyo ingreso base de
cotización sea menor a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, el
valor del copago será del 11.5% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS,
sin que el cobro por un mismo evento exceda del 28.7% del salario mínimo legal
mensual vigente, teniendo como tope máximo anual el 57.5% de un (1) salario
mínimo legal mensual vigente. Para afiliados cuyo ingreso base de cotización
esté entre dos y cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, el valor
del copago será del 17.3% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin
que exceda del 115% de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por un
mismo evento. Por último, para afiliados cuyo ingreso base de cotización sea
mayor a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el valor del
copago será del 23% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin que por
un mismo evento exceda del 230% de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
De conformidad
con lo dispuesto en el artículo 7 del Acuerdo 260 de 2004, están sujetos al
cobro de copagos todos los servicios que se establezcan en el plan obligatorio
de salud, con excepción de: “1. Servicios de promoción y prevención; 2.
Programas de control en atención materno infantil; 3. Programas de control en
atención de las enfermedades transmisibles; 4. Enfermedades catastróficas o de
alto costo; 5. La atención inicial de urgencias y, 6. Los servicios que,
conforme al artículo 6º del Acuerdo están sujetos al cobro de cuotas
moderadoras.”
4.6.4. Destaca
la Corte que, en criterio de la jurisprudencia constitucional, al momento de proceder
a prestar los servicios de salud, las instituciones encargadas deben tener
siempre en cuenta la voluntad expresa y manifiesta del legislador, de acuerdo
con la cual “en ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en
barreras de acceso para los más pobres”[41].
Así las cosas, el no tener capacidad económica no puede convertirse en un
obstáculo para acceder al servicio, pues toda persona tiene el derecho a
disfrutar del mismo “sin ningún tipo de discriminación”[42].
En este orden de ideas, por fuera
de lo previsto en el Acuerdo 260 de 2004, la Corte ha establecido los
siguientes requisitos que permiten eximir a un afiliado de la obligación de
realizar los pagos compartidos y las cuotas moderadoras, como resultado de la
vulneración de algún derecho fundamental, a saber: “(i) cuando la
persona que necesita con urgencia un servicio médico carece de la capacidad
económica para asumir el valor de los pagos moderadores, la entidad encargada
de garantizar la prestación del servicio de salud deberá asegurar el acceso del
paciente a éste, asumiendo el 100% del valor[43] y (ii) cuando una
persona requiere un servicio médico y tiene la capacidad económica para
asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogación correspondiente antes de
que éste sea suministrado, la entidad encargada de la prestación deberá brindar
oportunidades y formas de pago al afectado, para lo cual podrá exigir garantías
adecuadas, sin que la falta de pago pueda convertirse en un obstáculo para
acceder a la prestación del servicio”[44].
No obstante, “se encuentran
por fuera de esta hipótesis las personas que tienen la capacidad económica para
asumir el valor de la cuota moderadora y la capacidad para realizar
efectivamente el pago antes de recibir el servicio requerido, puesto que en
estos eventos dicha cuota no constituye un obstáculo para acceder al servicio
médico, lo que hace improcedente el amparo por vía de tutela.”[45]
4.6.5. Al
respecto, la jurisprudencia ha trazado unas reglas probatorias específicas para
establecer la capacidad económica de los pacientes que aducen no tenerla. Se ha
dicho que la EPS siempre cuenta con información acerca de la condición
económica de la persona, lo que le permite inferir si puede o no cubrir el
costo. Por eso, uno de los deberes de las EPS, consiste en valorar si con la
información disponible o con la que le solicite al interesado, éste carece de
los medios para soportar la carga económica.
De este modo, de
presentarse una acción de tutela, las EPS deben aportar la información al juez
de amparo constitucional, para establecer la capacidad económica de los
pacientes que requieren servicios de salud no incluidos en el POS o frente a
los cuales se alegue la imposibilidad de asumir el valor de los pagos
moderadores. En caso de no hacerlo, el operador judicial, debe presumir la
buena fe de toda persona, por lo que debe suponer la veracidad de los reclamos
que exponen los ciudadanos respecto a cuál es su situación económica. Sin
embargo, se trata de una presunción que puede ser desvirtuada con la
información que sea aportada al proceso. Las reglas aplicables han sido fijadas
por la jurisprudencia constitucional en los siguientes términos:
a. La carga
probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la EPS demandada,
cuando en el proceso solamente obre como prueba al respecto, la afirmación que
en este sentido haya formulado el accionante en el texto de demanda o en la
ampliación de los hechos[46]. Esta Corporación ha establecido que, en la
medida que las EPS tienen en sus archivos, información referente a la situación
socioeconómica de sus afiliados, estas entidades están en la capacidad de
controvertir las afirmaciones formuladas por los accionantes referentes a su
incapacidad económica. Por tal razón, su inactividad al respecto, hace que las
afirmaciones presentadas se tengan como prueba suficiente.
b. Ante la ausencia de otros medios probatorios, hechos como el
desempleo, la afiliación al sistema de seguridad social en salud en calidad de
beneficiario y no de cotizante[47],
pertenecer al grupo poblacional de la tercera edad y tener ingresos mensuales
equivalentes a un salario mínimo legal mensual, pueden ser tenidos en cuenta
como prueba suficiente de la incapacidad económica del accionante, siempre y
cuando tal condición no haya sido controvertida por el demandado[48]. Asimismo, en este escenario es necesario que el juez de tutela
revise el valor y periodicidad de los copagos y de las cuotas moderadoras, en
aras de establecer cuan gravosa es la erogación económica en atención a los
ingresos del accionante.
4.6.6. Además del Acuerdo 260 de 2004 y de la jurisprudencia antes
relacionada sobre la prueba de capacidad económica, en el ordenamiento jurídico
se consagran algunas otras excepciones respecto del deber de cancelar los pagos
moderadores. Precisamente, en el mes de marzo de 2014, el Ministerio de Salud y
Protección Social envió una circular a las EPS de los regímenes contributivo y
subsidiado, con el fin de instarlas a dar cumpli-miento al referido Acuerdo, así
como a las disposiciones expedidas con posterioridad que exceptúan de manera
concurrente el pago de cuotas moderadoras y copagos a ciertos grupos poblacionales
que en ella se enumeran[49].
4.6.7.  Entre dichos grupos se encuentra, conforme a lo previsto en
el artículo 18 de la Ley 1438 de 2011, la gratuidad de
servicios y medicamentos de la parte especial y diferenciada del plan de beneficios,
para “niños, niñas y adolescentes con discapacidades físicas, sensoriales y
cognitivas, enfermeda-des catastróficas y ruinosas que sean certificadas por el
médico tratante” cuando “los niños, niñas y adolescentes [pertenezcan
al] Sisbén 1 y 2”. Este precepto guarda armonía con lo previsto en la Ley
1306 de 2009, en la cual se establece la gratuidad de los servicios de salud,
incluidos los relacionados con la salud sexual y reproductiva, de las personas
con discapacidad, a menos que su patrimonio, bien sea directo o derivado de una
prestación alimentaria, les permita asumir tales gastos[50].
4.6.8. Por último, respecto de la suscripción de títulos valores
para garantizar el pago de servicios de salud, como mecanismo de presión para
recibir atención médica, esta Corporación ha considerado que dicha práctica vulnera
el derecho a la salud, toda vez que se estaría obstaculizando el acceso a un
servicio requerido con necesidad, al igual que sucede cuando se condiciona el
egreso de un centro médico a la suscripción del mismo. Sobre este punto, en la Sentencia
T- 760 de 2008[51],
se dijo que:
“Una entidad encargada de garantizar la prestación de un servicio de
salud que requiere una persona, o encargada de prestarlo, no puede coaccionar a
una persona, obligándola a suscribir algún tipo de documento legal para
respaldar el pago, como condición para acceder al servicio de salud, en
especial, cuando éste se requiere con necesidad. En otras palabras, se
irrespeta al derecho a la salud al obstaculizar el acceso a un servicio que se requiere,
en especial con necesidad, al exigir previamente un título valor u algún
otro tipo de medio de pago legal. En tales casos, la jurisprudencia constitucional
ha dejado sin efecto aquellos documentos legales que se dieron como medio de
pago, pero que han sido obtenidos de los pacientes, o de sus responsables,
mediante presión, como condición para acceder a un servicio requerido con
necesidad. También ha tutelado el derecho a la salud de una persona, cuando
se utiliza la suscripción de un título valor en condiciones de presión, por
ejemplo, cuando se le impide al paciente salir de la entidad de salud en que se
le atendió, hasta tanto no pague el servicio.[52]”
4.6.9. A partir de lo todo lo expuesto se concluye que la
acción de tutela procede para solicitar la protección del derecho fundamental a
la salud, siempre que se cumplan con los requisitos señalados por la
jurisprudencia. En el caso de los copagos, en principio, éstos deben ser
cobrados por las entidades prestadoras de salud, sin que puedan convertirse en
una barrera de acceso a través de la cual se nieguen los servicios sujetos al
principio de necesidad. Esta circunstancia debe valorarse en cada caso
concreto, teniendo en cuenta las reglas probatorias esbozadas por la
jurisprudencia para analizar la capacidad de pago, así como las demás excepciones
establecidas en el ordenamiento jurídico. Finalmente, en el caso de los títulos
valores, deberá verificarse si la firma del mismo fue utilizado como un
mecanismo de presión para el acceso a los servicios de salud, caso en el cual,
por la falta de voluntad del usuario, dichos documentos quedarán sin efecto
alguno.
4.7. De los casos en concreto
4.7.1. Expediente T-4.520.903
4.7.1.1. La señora Martha Lucía Espinosa Nogua tiene
una hija de 16 años de edad, diagnosticada con síndrome de Down, epilepsia
generalizada sintomá-tica y retraso mental. Relata que no cuenta con recursos
para costear los servicios médicos que requiere para el tratamiento de su
enfermedad, toda vez que debido a la discapacidad de su hija debe cuidarla
diariamente, sin que le sea posible trabajar.
Afirma que sus
ingresos son, por un lado, una cuota alimentaria que recibe del padre de la
menor, en una suma de $ 550.000 pesos y, por el otro, el valor de  $ 345.000 pesos,
que recibe mensualmente por parte del ICBF dentro del programa “Hogar
Gestor”. Sostiene que ambas sumas no le alcanzan para cubrir todas las
necesidades de su hija, ya que debe pagar arriendo, servicios públicos,
alimentación, vestuario, transporte, etc. En este orden de ideas, si bien señala
que la EPS demandada no le ha negado la autorización de ningún servicio, si le
exige la cancelación de copagos y cuotas moderadoras que no tiene la capacidad
de pagar, por lo que estas últimas se convierten en una barrera para que la
menor acceda a los servicios de manera oportuna.
Por último, relata
que en el año 2010 interpuso una acción de tutela solicitando la entrega de
pañales, transporte de baja complejidad y tratamiento integral para su hija, la
cual fue concedida por el Juzgado 10 Civil Municipal de Bogotá, pero sin hacer
pronunciamiento alguno sobre los costos que generaban los servicios
autorizados.
Los jueces de
instancia se pronunciaron en el sentido de amparar el derecho fundamental a la
salud de la adolescente María Paula Ávila Espinosa, mediante una orden dirigida
a suministrar a su favor los servicios, medicamentos, cirugías, exámenes e
insumos solicitados y ordenados por los médicos tratantes. Sin embargo, el juez
de segunda instancia negó la exoneración de cuotas moderadoras y copagos, al
considerar que la menor tenía el apoyo económico de su padre, el cual le
permitía cubrir los gastos derivados de su enfermedad.
4.7.1.2. Con
fundamento en los anteriores hechos y en las consideraciones realizadas en la
parte motiva de esta providencia, la Sala deberá determinar si la EPS Famisanar
desconoció los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la dignidad humana
y al mínimo vital de la menor Ávila Espinosa, como consecuencia de su omisión en
prestar los servicios médicos reclamados de forma oportuna y gratuita.
4.7.1.3. Para efectos de lo anterior, en primer
lugar, se confirmará la sentencia proferida el 12 de agosto de 2014 por el
Juzgado 38 Civil del Circuito de Bogotá, que a su vez confirmó el fallo adoptado
el 27 de junio de 2014 por el Juzgado 16 Civil Municipal de la citada ciudad, en
el que se amparó el derecho a la salud de la menor de edad María Paula Ávila
Espinosa y se ordenó la autorización y entrega a su favor de los servicios,
medicamentos, cirugías, exámenes e insumos solicitados y ordenados por los
médicos tratantes. Lo anterior, con fundamento en la reiterada jurisprudencia
que se expuso en el acápite 4.4 de esta providencia, sobre la protección
especial que demanda el derecho a la salud, en relación con los niños en
condición de discapacidad.
En este orden
de ideas, en segundo lugar, la Sala deberá estudiar específica-mente la
pretensión relacionada con la exoneración de pagos, la cual fue negada por el
juez de segunda instancia. Con este propósito, se determinará si el caso de la
menor se encuentra dentro de aquellos que, por ley o por jurisprudencia,
resulta procedente dicha pretensión.
4.7.1.4. Sobre este punto se debe resaltar que la
menor Ávila Espinosa tiene 16 años de edad y padece –entre otros– de síndrome
de Down y retraso mental severo, lo cual actualmente le genera una disminución
en su capacidad laboral del 98.1%. En atención a su condición
de discapacidad, es claro que se impone la obligación de adoptar medidas que
conduzcan a la eliminación de barreras que impidan la garantía efectiva de su
derecho a la salud, como se deriva del elemento esencial de la accesibilidad,
conforme al cual: “Los servicios y tecnologías de salud deben ser
accesibles a todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las
especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural. La
accesibilidad comprende la no discri-minación, la accesibilidad física, la
asequibilidad económica y el acceso a la información”[53].
Como
previamente se señaló en esta providencia, el Acuerdo 260 de 2004 del Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud, define el régimen de pagos compartidos y
cuotas moderadoras en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, régimen
frente al cual esta Corporación se ha encargado de trazar líneas
jurisprudenciales para impedir que, en casos concretos, la ausencia de capacidad
de pago, se constituya en una barrera que impida el acceso a los servicios
previstos en el régimen de coberturas.
4.7.1.5. Además de lo anterior, se señaló que existen
normas específicas mediante las cuales se hacen excepciones de cobros para el
acceso a servicios de salud, resaltando –en razón del caso sometido a revisión–
el contenido del artículo 18 de la Ley 1438 de 2011, el cual a continuación
nuevamente se transcribe:
“Artículo 18. Servicios y
medicamentos para los niños, niñas y adolescentes con discapacidad y
enfermedades catastróficas certificadas. Los servicios
y medicamentos de la parte especial y diferenciada del Plan de Beneficios
para los niños, niñas y adolescentes con discapacidades físicas, sensoriales y
cognitivas, enfermedades catastróficas y ruinosas que sean certificadas por el
médico tratante, serán gratuitos para los niños, niñas y adolescentes de Sisbén
1 y 2.”
En el asunto sub-judice,
esta Corporación observa que se cumplen con los requisitos previstos en el citado
artículo 18 de la Ley 1438 de 2011, en virtud de los cuales la adolescente
María Paula Ávila Espinosa debe recibir gratuitamente los servicios y medicamentos
de la parte especial y diferenciada del Plan de Beneficios que, de acuerdo con
el artículo 117 de la Resolución 5521 de 2013[54],
para mayores de 14 años y menores de 18 con discapacidad física, sensorial y
cognitiva, incluye: “las evaluaciones y atenciones pertinentes
realizadas por profesionales de la salud y (…) todas las tecnologías en
salud incluidas en el presente acto administrativo.”[55]
Para el
efecto, en primer lugar, en cuanto a la situación de salud de la menor, a pesar
de no existir un certificado médico en tal sentido, se acredita que padece una
discapacidad física y cognitiva, que incluso le ha generado la pérdida casi
total de su capacidad laboral, como consta tanto en su historia clínica en la
cual se señala que, entre otros, padece síndrome de Down, epilepsia y retraso
mental, así como en la Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral realizada
por Colpensiones, en donde se dictaminó una pérdida de 98.1%, con fecha de
estructuración del 14 de febrero de 1999.
En segundo
lugar, en lo que atañe al nivel de clasificación en el SISBÉN, al realizar la
verificación de su página Web, se observa que tanto la menor como su madre
aparecen calificadas con un puntaje de 29.13, el cual en el sistema de salud
equivale al nivel 1.
En
consecuencia, es claro que se acreditan los dos requisitos previstos en el artículo
18 de la Ley 1438 de 2011, para que la menor Ávila Espinosa reciba atención gratuita
en salud, sin tener que asumir la cancelación de pagos moderadores. Por lo
demás, como previamente se señaló[56],
el artículo 12 de la Ley 1306 de 2009 también establece la gratuidad de los
servicios de salud, incluidos los relacionados con la salud sexual y
reproductiva de las personas con discapacidad, a menos que su patrimonio, bien
sea directo o derivado de una prestación alimentaria, les permita asumir tales
gastos[57].
Al examinar la
capacidad económica de la accionante, de acuerdo con el material probatorio
aportado al proceso y la relación de ingresos y gastos que se presentó en sede
de revisión, se advierte que la señora Martha Lucia Espinosa Nogua no puede
asumir los costos por los servicios de salud que demanda su hija, toda vez que
de los $ 895.000 pesos que recibe mensual-mente, debe pagar $ 350.000 de
arriendo, $ 185.000 por servicios públicos y aproximadamente $ 350.000 por
concepto de alimentación. De ahí que, le quedan alrededor de $ 10.000 pesos,
los cuales sumados a los ingresos ocasionales que puede obtener, de ninguna
manera le permiten cubrir las cuotas moderadoras y copagos que, por ejemplo, en
caso de exámenes van desde $ 19.000 a $ 35.700 pesos[58], en el de pañales corresponden
a $ 46.419[59],
en el de algunos procedimientos ambulatorios fluctúan entre $ 2.500 y                 $
4.500[60],
y en citas médicas ascienden a $ 9.500[61].
Con fundamento
en lo anterior, en el asunto bajo examen, la Sala considera que la exigencia
del pago de cuotas moderadoras y copagos por servicios y medicamentos a la adolescente
María Paula Ávila Espinosa, desconoce sus derechos fundamentales a la salud, a
la vida, a la dignidad humana y al mínimo vital, pues se le está imponiendo un
cobro que –a partir del examen de las circunstancias en que se encuentra– está
exceptuado en la ley. Lo anterior implica que la entidad demandada le ha
impuesto de forma injustificada una barrera de acceso al servicio, impidiendo
por razones económicas[62],
el pleno goce de lo que demanda su específica condición de salud.
4.7.1.6. Así las cosas, la Sala revocará
parcialmente la sentencia de segunda instancia dictada por el Juzgado 38 Civil
del Circuito de Bogotá, en tanto negó la exoneración de los pagos moderadores
y, en consecuencia, ordenará a la EPS Famisanar que, en un término que no podrá
superar las veinticuatro (24) horas siguientes a la notificación de esta
providencia, de cumplimiento a los artículos 18 de la Ley 1438 de 2011 y 12 de
la Ley 1306 de 2009, por virtud de los cuales debe prestar de forma gratuita los
servicios y medicamentos que sean requeridos por la menor de edad María Paula
Ávila Espinosa para el tratamiento de su patología.
4.7.2. Expediente
T-4.615.912
4.7.2.1. El
señor Jesús Dante Torres Moreno relata que está afiliado como cotizante a la
Nueva EPS, teniendo como beneficiarias a su compañera perma-nente e hija.
Señala que recibe un salario mínimo legal mensual vigente, con el cual debe
sufragar los gastos de su compañera permanente, de su hija adolescente, de un
niño menor de 3 años y de su nieta Angelick Saray Torres Rivas que –al momento
de interposición de la acción– tenía 6 meses de edad.
Sostiene que
al momento del nacimiento de esta última, no contaba con la capacidad económica
para asumir el costo de afiliarla como adicional, razón por la cual, en su
ingreso el 12 de junio de 2014 al servicio de urgencias del Hospital San
Vicente de Paul de Medellín por presentar un cuadro de bronquiolitis, tuvo que
firmar un pagaré para cubrir los gastos de su hospitalización por cinco días,
ya que el SISBÉN no asumió dicho servicio, cuya suma correspondió a $ 2.253.766
pesos.
Relata que
posterior a este evento debió afiliar a su nieta como adicional. Sin embargo,
que no cuenta con dinero para pagar el pagaré que suscribió, por lo que
solicita que, en amparo de sus derechos a la vida digna, a la seguridad social
y a la salud, se cancele el título valor referenciado y se ordene a las
accionadas  (Nueva EPS, SISBÉN y FOSYGA) asumir el costo por la hospitalización
de su nieta.
4.7.2.2. De
conformidad con el problema jurídico planteado y con los elementos de prueba obrantes
en el expediente, esta Sala de Revisión deberá determinar si se desconocieron los
derechos fundamentales a la vida digna y al mínimo vital del señor Jesús Dante
Torres Moreno, por el hecho de haberle impuesto la suscripción de un título
valor por $ 2.253.766 pesos, dirigido a garantizar los gastos de
hospitalización de su nieta que –para ese momento– tenía 6 meses de edad.
En este orden
de ideas, como ya se dijo, cabe señalar que esta Corporación ha admitido la procedencia
excepcional de la acción de tutela para que se cancelen las obligaciones
contenidas en títulos valores que respaldan gastos de salud, cuando su
suscripción sea impuesta como condición para acceder al servicio o cuando sea
exigida para la salida de un centro médico.
En el caso
concreto, el señor Torres Moreno afirma que debió suscribir el pagaré por valor
de $ 2.253.766 pesos, comoquiera que en el momento en que se presentó la
urgencia respecto de su nieta, ni el SISBÉN ni la Nueva EPS asumieron los
costos por su hospitalización. De donde se observa que, en ningún momento, el
actor alega que haya sido forzado a firmar el título valor al ingreso o egreso
del hospital, lo que genera dudas sobre si se presentó un principio de
voluntariedad en su expedición.
4.7.2.3. No
obstante, lo que sí evidencia la Sala, es que con la suscripción del pagaré se
generó un cobro que de ninguna manera podía recaer en él ni en su familia. En
efecto, tal y como se expuso en el aparte considerativo de esta providencia,
cuando la madre de un recién nacido es beneficiaria de un cotizante, quien en
muchas ocasiones es su padre o su madre, el niño podrá ser afiliado como
adicional por sus abuelos con el pago de un aporte adicional. Sin embargo, lo
anterior no obsta para que, en caso de que el menor recién nacido no se
encuentre afiliado a ningún régimen en el sistema de salud, deje de recibir los
servicios que necesite. Precisamente, como lo dispone el artículo 50 del Texto
Superior[63],
la atención en salud de los niños menores de un año es gratuita, de manera que
la misma no puede estar supeditada a que el niño pertenezca al grupo familiar del
cotizante, así como al pago de un aporte adicional, pues el Sistema de
Seguridad Social ampara la salud de todos los niños durante su primer año de
vida[64].
Como respuesta
al citado derecho, y según se mencionó en esta sentencia, surge a cargo de las
EPS unas obligaciones correlativas para con las madres gestantes que no son
cotizantes sino beneficiarias de sus padres. Al respecto, en la Sentencia T-1035
de 2006[65],
se señaló que a las entidades prestadoras en salud les compete los siguientes
deberes: “(a) brindar acompañamiento a sus usuarias que consiste en
informarlas sobre los servicios médicos cuya prestación no les corresponda a
fin de adelantar en la etapa de gestación las diligencias pertinentes
destinadas a obtener la asignación de la entidad prestadora de salud (…) que
asumirá la atención del hijo que está por nacer[66] y (b)
si la criatura nace y no ha sido asignada la entidad que prestará el servicio
de salud, la EPS está obligada a cubrir la atención médica del menor, con cargo
al Fondo de Solidaridad y Garantía.”
Esta cobertura
del recién nacido se extenderá, bajo la limitante de la gratuidad por el primer
año, hasta que el menor pueda ingresar a uno de los regímenes de salud mediante
las modalidades previstas, a saber: (i) como miembro dependiente de su abuelo o
abuela, cuando la familia del menor cuente con capacidad económica para asumir
el costo de la UPC adicional; (ii) como beneficiario de sus padres, cuando
éstos puedan acceder al sistema contributivo como afiliados principales, (iii)
o como afiliado en el régimen subsidiado una vez sus padres ingresen al mismo.
En el asunto sub-examine,
la Sala observa que la Nueva EPS omitió su deber para con la madre gestante,
beneficiaria de su padre, de acompañarla en los trámites necesarios para que su
hija tuviera acceso a los servicios de salud. De ahí que, como consecuencia de
dicha omisión, le corresponde a la citada EPS asumir los costos de la hospitalización con cargo al FOSYGA, como
lo ha señalado en su jurisprudencia reiterada esta Corporación.
Precisamente,
la madre de la niña Angelick Saray estaba afiliada como beneficiaria de su
padre, el ahora accionante, al momento de nacimiento de su hija[67],
quien solo pudo ser afiliada a la Nueva EPS como adicional desde el 17 de junio
de 2014, es decir, el mismo día de su egreso del Hospital San Vicente de Paul
de Medellín. Lo anterior ratifica que al momento en que se demandó la
asistencia en salud no existía cobertura alguna para la niña recién nacida por
parte del sistema, lo que no sólo activa la regla constitucional de gratuidad,
sino también la obligación de la referida EPS de asumir los costos de los
servicios requeridos con cargo al FOSYGA, como previamente se expuso.
En este
sentido, se desprende que el citado Hospital y la Nueva EPS debieron adelantar
los trámites administrativos necesarios para garantizar que los costos de
hospitalización de la niña Angelick Saray Torres Rivas no fuesen trasladados a
su abuelo, máxime cuando con las pruebas recaudadas en sede de revisión se
conoció que estas dos entidades tienen un convenio para la prestación de
servicios hospitalarios. De ello se infiere que con su omisión impusieron una
carga injusta y desproporcionada al señor Jesús Dante Torres Moreno, quien
debió garantizar la deuda con un título valor que no ha podido pagar debido a
su escaza capacidad económica.
Con fundamento
en lo anterior, a pesar de que no se observa desconocimiento alguno del derecho
a la salud de la citada menor, esta Sala amparará los derechos al mínimo vital
y a la vida digna del señor Torres Moreno, quien, según afirma y no fue
controvertido, carece de dinero para pagar los gastos de hospitalización de su
nieta, los cuales, como ya se dijo, no le correspondía asumir.
En consecuencia,
se ordenará al Hospital San Vicente de Paul que, en los cinco (5) días
siguientes a la notificación de esta providencia, haga devolución del pagaré y
de la carta de instrucciones a sus suscriptores, el cual, al igual que ocurrió
en la Sentencia T-584 de 2013[68], quedará sin efecto alguno. En todo
caso, en el mismo término previamente concedido, le corresponderá a la Nueva
EPS asumir el pago de los $ 2.253.766 pesos cobrados al señor Jesús Dante
Torres Moreno, por concepto de hospitalización de la niña Angelick Saray Torres
Rivas, los cuales podrá recobrar al FOSYGA.
En caso de que
el título haya sido objeto de negociación y en aras de proteger la buena fe de
terceros, en el mismo término previamente concedido, la Nueva EPS deberá proceder
a pagar su importe sin posibilidad de subrogación o, en su lugar, a hacer la devolución
de lo pagado por el accionante o por su codeudora, sin perjuicio de que dicha
suma pueda ser recobrada al FOSYGA, según las reglas vigentes sobre la materia.
4.7.2.4. Por lo
anterior, se revocará la sentencia proferida el 25 de julio de 2014 por el
Juzgado 10 Civil del Circuito de Oralidad de Medellín, a través de la cual se
denegó la protección solicitada por el accionante y, en su lugar, se ampararán
sus derechos fundamentales a la vida digna y al mínimo vital, mediante las
órdenes de protección previamente expuestas.
V. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- En el expediente T-4612443,
REVOCAR la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2014 por el
Juzgado 3 Civil del Circuito de Bogotá, que confirmó el fallo del 8 de agosto
de 2014 adoptado por el Juzgado 59 Civil Municipal de la citada ciudad, en
virtud de la cual se concedió el amparo solicitado por el señor Fahir Guillermo
Pineda Cortés como agente oficioso de la señora Nelly Zoraida Cortés Castellanos
y, en su lugar, DECLARAR la IMPROCEDENCIA de la presente acción
por carencia actual de objeto, por las razones expuestas en esta providencia.
Segundo.- Con
fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta
providencia, en el expediente T-4.520.903, respecto de los
procedimientos y tratamientos requeridos, CONFIRMAR la sentencia
de segunda instancia proferida el 12 de agosto de 2014 por el Juzgado 38 Civil
del Circuito de Bogotá, que confirmó las órdenes uno a cuatro del fallo del 27
de junio de 2014 adoptado por el Juzgado 16 Civil Municipal de la citada
ciudad, en virtud del cual se concedió el amparo solicitado a favor de la menor
de edad María Paula Ávila Espinosa.
Por otra parte, respecto de la
pretensión vinculada con la exoneración de copagos y/o cuotas moderadoras, REVOCAR
la citada sentencia de segunda instancia proferida el día 12 de agosto de
2014 por el Juzgado 38 Civil del Circuito de Bogotá, en concreto, la
modificación realizada en el numeral sexto a la órdenes proferidas en primera
instancia por el Juzgado 16 Civil Municipal de la citada ciudad[69]. En
su lugar, AMPARAR los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la
dignidad humana y al mínimo vital de la menor de
edad María Paula Ávila Espinosa y, en consecuencia, ORDENAR a Famisanar EPS que, a través de su representante legal o de quien
haga sus veces, en un término que no podrá superar las veinticuatro (24)
horas siguientes a la notificación de esta providencia, de cumplimiento a los
artículos 18 de la Ley 1438 de 2011 y 12 de la Ley 1306 de 2009, por virtud de
los cuales debe prestar de forma gratuita los servicios y medicamentos que sean
requeridos por la citada menor para el tratamiento de su patología, de acuerdo
con el concepto del médico tratante.
Tercero.- En el expediente
T-4.615.912, REVOCAR la sentencia proferida el 25 de julio de 2014 por el Juzgado 10 Civil del Circuito de
Oralidad de Medellín y, en su lugar, AMPARAR los derechos fundamentales
del señor Jesús Dante Torres a la vida digna y al mínimo vital. En
consecuencia, ORDENAR al Hospital San Vicente de Paul de Medellín que, en un término no mayor a cinco (5) días contados a partir de la notificación de esta
sentencia, haga devolución del pagaré y de la carta de instrucciones a
sus suscriptores (el accionante y su codeudora, la señora María Candelaria
Rivas), el cual quedará sin efecto alguno. En todo caso, en el mismo término
previamente concedido, la Nueva EPS deberá asumir el pago de los $ 2.253.766
pesos cobrados al señor Jesús Dante Torres Moreno, por concepto de
hospitalización de la menor de edad Angelick Saray Torres, los cuales podrá
recobrar al FOSYGA.
En caso de que el título haya
sido objeto de negociación y en aras de proteger la buena fe de terceros, en el
mismo término previamente concedido, la Nueva EPS deberá proceder a pagar su
importe sin posibilidad de subrogación o, en su lugar, a hacer la devolución de
lo pagado por el accionante o por su codeudora, sin perjuicio de que dicha suma
pueda ser recobrada al FOSYGA, según las reglas vigentes sobre la materia.
Cuarto.- Por Secretaría General, LÍBRESE
la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional
y cúmplase.
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Magistrada
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario General
[1]
Folios 81 a 92.
[2]
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez
[3]
Si bien en algunas oportunidades esta Corporación estimó que ante la citada
circunstancia se presentaba un hecho superado –que conllevaba a la declaratoria
de la improcedencia de la acción– dicha solución no siempre ha sido considerada
como la más acertada, pues la muerte del demandante no se traduce en la
satisfacción de la pretensión.
[4]
La aplicación de esta norma se fundamenta en el artículo 4° del Decreto 306 de
1992, el cual dispone que: “Para la interpretación de las disposiciones
sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se
aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil, en todo
aquello en que no sean contrarios a dicho decreto (…)”. No sobra recordar
que el Código General del Proceso derogó al citado Código de Procedimiento
Civil, conforme a lo dispuesto en los artículos 626 y subsiguientes de la Ley
1564 de 2012.
[5]
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[6]
M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[7]
Resumen tomado de la Sentencia SU-540 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[8]
López Blanco, Henan Fabio., Procedimiento Civil, Tomo 1,
Dupre Editores, 2005, Bogotá, p. 360.
[9]
Al respecto, cabe señalar que en la acción de tutela se solicita de forma
aislada la exoneración de cancelar una letra de cambio que suscribió el
accionante a favor del Instituto Nacional de Cancerología como garantía de pago
de una suma no especificada por la prestación de servicios de salud. Sin
embargo no existen documentos que prueben dicha obligación, pese a que en sede
de revisión se requirió al señor Fahir Guillermo Pineda para que los aportara.
[10] El 28 de julio de 2014 en
el auto de admisión de tutela, se decretó como medida provisional la
autorización sin ningún costo, de los servicios solicitados por la accionante
(folios 39 y 40)
[11] M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez.
[12] Sentencias T-134 de 2002, M.P.
Álvaro Tafur Galvis y T-544 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[13] En la Sentencia T-460 de
2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, se indicó que la prestación del servicio
de salud debe ser oportuna, lo cual implica “que el usuario debe gozar de la
prestación del servicio en el momento que corresponde para recuperar su salud,
sin sufrir mayores dolores y deterioros. Esta característica incluye el derecho
al diagnóstico del paciente, el cual es necesario para establecer un dictamen
exacto de la enfermedad que padece el usuario, de manera que se brinde el
tratamiento adecuado.”
[14] Sentencia T-460 de 2012,
M.P. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[15] Sentencias T-494 de 1993, M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa y T-395 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[16] M.P. Juan Carlos Henao
Pérez.
[17] Sentencia T-760 de 2008,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[18] “Por medio de la cual
se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”
[19] Subrayado
por fuera del texto original.
[20] Al respecto, la norma en
cita dispone que: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la
integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada,
su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el
cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión
de su opinión. (…)”
[21] Véanse,
entre otras, las Sentencias SU-225 de 1998, T-037 de 2006, T-760 de 2008, T-763
de 2010, T-114 de 2011, T-845 de 2011 y T-869 de 2011.
[22] Véanse, entre otras, las sentencias T-417 de
2007, T-760 de 2008, T-739 de 2011 y T-845 de 2011.
[23] El inciso 3º del artículo
44 del Texto Superior establece que: “Los derechos de los niños prevalecen
sobre los derechos de los demás”.
[24] Así, por ejemplo, en la
Sentencia T-681 de 2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, se manifestó que: “[Dado]
que la salud y particularmente la de niños, niñas y adolescentes ha sido
reconocida como derecho fundamental, siendo manifiesto el deber de protección
especial cuando padecen de alguna situación de discapacidad, por virtud de los
artículos 13, 44 y 47 de la carta, es posible reafirmar que el estudio que el
juez de tutela efectúe sobre la viabilidad jurídica del otorgamiento de un
tratamiento integral y/o especializado no incluido en el POS, encaminado a
lograr la recuperación del niño en sus condiciones de salud, resultará mucho
menos estricto respecto del que se haría en caso de tratarse de un sujeto de
derecho de otras condiciones.” Subrayado por fuera del texto original.
En el mismo sentido, se pueden consultar las Sentencias T-258A de 2012 y T-133
de 2013.
[25] Al respecto, en la
Sentencia T-391 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, esta Corporación
estableció que: “En este contexto, existe una protección constitucional
reforzada con respecto a niñas y niños cuando sufren alguna clase de
discapacidad, la cual tiene fundamento tanto en el artículo 13 del Texto
Fundamental como en el artículo 47 del mismo. Dichas cláusulas generan para el
Estado una obligación correlativa de implementar un trato favorable a aquéllos,
es decir acciones afirmativas que permitan garantizar la ayuda efectiva para
los menores que se encuentran en situación de desventaja.” En este mismo
orden de ideas, el artículo 25 de la Convención de las Naciones Unidas sobre
los Derechos de las Personas con discapacidad señala que: “Los Estados
Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del
más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad.
Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de
las personas con discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las
cuestiones de género, incluida la rehabilitación relacionada con la salud. En
particular, los Estados Partes: (…) b) Proporcionarán los servicios de salud
que necesiten las personas con discapacidad, específicamente como consecuencia
de su discapacidad, incluidas la pronta detección e intervención, cuando proceda,
y servicios destinados a prevenir y reducir al máximo la aparición de nuevas
discapacidades, incluidos los niños y niñas y las personas mayores”.
[26] Sentencias T-953 de 2003,
T-950 de 2005 y T-517 de 2013.
[27] La norma en cita dispone
que: “Artículo  40. Otros miembros dependientes. Modificado por el art.
1, Decreto Nacional 2400 de 2002. Cuando un afiliado cotizante tenga otras
personas diferentes a las establecidas anteriormente, que dependan
económicamente de él y que sean menores de 12 años o que tengan un parentesco
hasta el tercer grado de consanguinidad, podrán incluirlos en el grupo
familiar, siempre y cuando pague un aporte adicional equivalente al valor de la
Unidad de Pago por Capitación correspondiente según la edad y el género de la
persona adicional inscrita en el grupo familiar, establecidas por el Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud. En todo caso el afiliado cotizante
deberá garantizar como mínimo un año de afiliación del miembro dependiente y en
consecuencia la cancelación de la UPC correspondiente. // Este afiliado se
denominará cotizante dependiente y tiene derecho a los mismos servicios que los
beneficiarios. // Parágrafo. La afiliación o desafíliación de estos
miembros deberá ser registrada por el afiliado cotizante mediante el
diligenciamiento del formulario de novedades.”
[28] Sentencia T-953 de 2003,
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[29] “Todo niño menor de un
año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social,
tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud
que reciban aportes del Estado. La Ley reglamentará la materia”.
[30] Sentencia T-950 de 2005
M.P. Jaime Córdoba Triviño
[31] M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto.
[32] Sentencia T-1199 de 2005,
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[33] M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez
[34] M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa
[35] Sentencia C-313 de 2014,
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[36] La jurisprudencia constitucional
ha resaltado el concepto de pagos moderadores como una noción genérica
que incluye las distintas categorías de pagos que se realizan en el sistema. En la sentencia T-973 de 2006, por ejemplo, se señaló que: “(…) la
normatividad prevé cuotas económicas adicionales a las cotizaciones que deben
ser cubiertas por las personas usuarias del Sistema General de Seguridad Social
en Salud-SGSSS-para acceder a los servicios de salud. Dentro de dicha
legislación, el artículo 187 de la Ley 100 de 1993 establece los pagos que
deben efectuar los afiliados y beneficiarios del régimen contributivo o
subsidiado de salud dentro de los cuales se encuentran pagos moderadores que
comprenden a su vez i) pagos compartidos-copagos-, ii) cuotas moderadoras y
iii) deducibles”. En el mismo se pueden consultar las sentencias T-617 de
2004 y T-734 de 2004.
[37] El
artículo 187 de la Ley 100 de 1993 establece: “De los Pagos Moderadores. Los afiliados y beneficiarios del Sistema General
de Seguridad Social en Salud estarán sujetos a pagos compartidos, cuotas
moderadoras y deducibles. Para los afiliados cotizantes, estos pagos se
aplicarán con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de servicios del
sistema. En el caso de los demás beneficiarios, los pagos mencionados se
aplicarán también para complementar la financiación del Plan Obligatorio de
Salud. || En ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras
de acceso para los más pobres. Para evitar la generación de restricciones al
acceso por parte de la población más pobre, tales pagos para los diferentes
servicios serán definidos de acuerdo con la estratificación socioeconómica y
[la antigüedad de afiliación en el sistema] según la
reglamentación que adopte el Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud. || Los recaudos por estos conceptos
serán recursos de las Entidades Promotoras de Salud, aunque el Consejo Nacional
de Seguridad Social en Salud podrá destinar parte de ellos a la subcuenta de
Promoción de Salud del Fondo de Solidaridad y Garantía. || PARÁGRAFO. Las
normas sobre procedimientos de recaudo, definición del nivel socioeconómico o
de los usuarios y los servicios a los que serán aplicables, entre otros, serán
definidos por el Gobierno Nacional, previa aprobación del Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud.’ Se
resalta la parte declarada inexequible por la Corte en la sentencia C-542 de
1998.
[38] Artículo
187 de la Ley 100 de 1993, inciso 1º.
[39] Sentencia T-584 de 2007,
M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[40] “Artículo 9º. Monto
de copagos por afiliado beneficiario. El valor por año calendario
permitido por concepto de copagos se determinará para cada beneficiario con
base en el ingreso del afiliado cotizante expresado en salarios mínimos legales
mensuales vigentes, de la siguiente manera: // 1. Para afiliados cuyo ingreso
base de cotización sea menor a dos (2) salarios mínimos legales mensuales
vigentes el 11.5% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin que el
cobro por un mismo evento exceda del 28.7% del salario mínimo legal mensual
vigente. //  2. Para afiliados cuyo ingreso base de cotización esté entre
dos y cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, el 17.3% de las
tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin que exceda del 115% de un (1)
salario mínimo legal mensual vigente, por un mismo evento.  //  3.
Para afiliados cuyo ingreso base de cotización sea mayor a cinco (5) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, el 23% de las tarifas pactadas por la EPS
con las IPS, sin que por un mismo evento exceda del 230% de un (1) salario mínimo
legal mensual vigente.  //  Parágrafo. Para efectos del presente
acuerdo se entiende por la atención de un mismo evento el manejo de una
patología específica del paciente en el mismo año calendario.”
[41] Artículo
187 de la Ley 100 de 1993, inciso 2. De acuerdo con esta disposición,
los recaudos por este concepto ‘serán recursos de
las Entidades Promotoras de Salud’. No obstante,
advierte que ‘el Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud podrá destinar parte de ellos a la subcuenta de Promoción de
Salud del Fondo de Solidaridad y Garantía’, FOSYGA.
[42] Artículos
187 y 188 de la Ley 100 de 1993. En la Sentencia T-811 de 2006, M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra, la Corte consideró que de acuerdo con la Constitución y
la ley, el deber de hacer viable económicamente al Sistema General de Seguridad
Social en Salud, se ha de conseguir teniendo en que cuenta que “las personas
que tienen incapacidad económica puedan acceder al Sistema sin ningún tipo de
discriminación.” En este
caso la Corte tuteló los derechos a la vida y a la salud de una mujer, por lo que inaplicó una disposición
reglamentaria y ordenó a la entidad encargada (Compensar EPS])prestar los
servicios que ésta requería, los cuales se le habían negado porque no había
cancelado un copago que se le exigía y no tenía la capacidad económica de
asumir.
[43] De
acuerdo con el artículo 11, numeral 1, del Acuerdo 260 de 2004, en el caso de
indigencia y de comunidades indígenas.
[44] Sentencias
T-330 de 2006, T-563 de 2010 y T-725 de 2010.
[45] Sentencia T-725 de 2010,
M.P. Juan Carlos Henao Pérez
[46] Sobre la materia se pueden consultar las siguientes
sentencias: T-1019 de 2002, T-906 de 2002, T-861 de 2002, T-699 de 2002, T-447
de 2002, T-279 de 2002 y T-113 de 2002.
[47] Sentencias T-867 de 2003 y T-861 de 2002.
[48] Sentencia T-744 de 2004. Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en los
siguientes fallos T-984 de 2004, T-236A de 2005, T-805 de 2005 y T-888 de 2006.
[49] Circular 016 del 22 de
marzo de 2014 del Ministerio de Salud y Protección Social.
[50] “Artículo
12. prevención sanitaria. Las personas con discapacidad mental tienen
derecho a los servicios de salud, incluidos los relacionados con la salud
sexual y reproductiva, de manera gratuita, a menos que la fuerza de su propio
patrimonio, directo o derivado de la prestación alimentaria, les permita asumir
tales gastos. (…)”
[51] M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[52] Entre otras sentencias, ver, por ejemplo, la T-037 de
2007 (MP Nilson Pinilla Pinilla). En este caso la Corte consideró que “no debió en este caso exigirse cancelar
ni, por igual razón, garantizar mediante la suscripción de título valor, como
se impuso al mayor de los hermanos Bohórquez Mora, la cuota de recuperación a
que se refiere la norma arriba citada. Al supeditar la salida del menor a la
suscripción de tal promesa de pago, se menoscabó su derecho a la recuperación
de la salud, en conexidad con la vida, afectación que se prolonga por todo el
tiempo en que subsista la situación planteada, esto es, la existencia de uno o
más títulos valores en poder del Instituto Nacional de Cancerología y a cargo
del joven Manuel Andrey Bohórquez Mora, otorgados con el propósito de
garantizar el pago de la cuota de recuperación, que en consecuencia podrían
servir para iniciar un proceso ejecutivo de cobro de una suma que no podían
cargarle.”
[53] Ley 1751
de 2015, artículo 6. Subrayado por fuera del texto original.
[54] “Por la cual se define,
aclara y actualiza integralmente el POS”.
[55] Énfasis por fuera del
texto original.
[56] Véase el acápite 4.6.7 de esta providencia.
[57] “Artículo 12.
prevención sanitaria. Las personas con discapacidad mental tienen
derecho a los servicios de salud, incluidos los relacionados con la salud
sexual y reproductiva, de manera gratuita, a menos que la fuerza de su propio
patrimonio, directo o derivado de la prestación alimentaria, les permita asumir
tales gastos. (…)”.
[58] Folios 69
y 15.
[59] Folio 19.
[60] Folios
30, 31 y 32.
[61] Folios 56 y 67.
[62] Al respecto cabe señalar
que la EPS no desvirtuó la falta de capacidad de pago de la accionante.
[63] “Todo niño menor de un
año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social,
tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud
que reciban aportes del Estado. La Ley reglamentará la materia”.
[64] T-953 de 2003, T-950 de
2005 y T-517 de 2013
[65] M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto.
[66] Sentencia T-1199 de 2005,
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[67] Con las pruebas aportadas en sede de revisión por el Consorcio del Sistema de
Administración y Pagos SAYP y por el Ministerio de Salud, se pudo constatar que
la madre de la niña Angelick Saray Torres Rivas, está afiliada como
beneficiaria del señor Jesús Dante Torres a la Nueva EPS desde el 19 de octubre
de 2013.
[68]
M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[69] Al
respecto, se dispuso que: “SEXTO: NEGAR la exoneración respecto del
copago y/o cuota moderadora solicitada por la accionante Martha Lucia Espinosa
Nogua, en representación de su hija menor de edad, por lo expuesto en la parte
motiva de esta providencia”.