T-777-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-777/11
ACCION DE TUTELA PARA REINTEGRO LABORAL DE
TRABAJADORES DISCAPACITADOS-Procedencia
excepcional por ser sujetos de especial protección constitucional
En el caso específico de la solicitud de reintegro al
cargo a través de la acción de tutela, se ha predicado por regla general su
improcedencia por existir otros mecanismos de defensa judicial ante la
jurisdicción ordinaria laboral y la jurisdicción de lo contencioso
administrativo. Sin embargo, la Corte ha establecido como excepción que se
trate de un trabajador que se encuentre en situación de debilidad manifiesta o
en una circunstancia que le otorgue el derecho a la estabilidad laboral
reforzada como es el caso de las personas con discapacidad. En dichos casos, la
acción de tutela es la procedente e idónea, en razón a la protección laboral
reforzada que consagra expresamente el texto constitucional a favor de las
personas con discapacidad, cuya finalidad es desarrollar el postulado de la
igualdad real y efectiva, y garantizarles el ejercicio pleno de sus derechos.
Es decir, que aunque no existe un derecho a permanecer en el empleo, la
desvinculación laboral de estas personas sólo podrá efectuarse con la
autorización del Ministerio de la Protección Social. En aquellos casos en los
cuales se vislumbre la afectación de los derechos fundamentales de una persona
en situación de discapacidad, adulta mayor, u otras poblaciones vulnerables, la
acción de tutela se torna en el mecanismo procedente para invocar su amparo y
no puede exigírsele previamente el agotamiento de las vías ordinarias, pues el
asunto cobra relevancia constitucional ante la posibilidad de que se trate de
un acto discriminatorio.
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES CUANDO EL
AFECTADO SE ENCUENTRA EN ESTADO DE INDEFENSION-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia
excepcional para solicitar reintegro laboral
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el
estado de indefensión o subordinación se presume en materia laboral. No
obstante, el juez constitucional debe conferirle valor y peso al término
indefensión en cada caso concreto para determinar la procedencia de la acción
de tutela contra un particular.
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS
CON DISCAPACIDAD-Reiteración de
jurisprudencia
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA POR RAZONES
DE SALUD CUANDO NO SE HA CALIFICADO GRADO DE INVALIDEZ-No depende de una calificación previa que acredite su
condición de discapacitado
El derecho a la estabilidad laboral reforzada de las
personas en situación de debilidad manifiesta no depende de la calificación de
pérdida de capacidad laboral sino de la evidencia de que el estado de salud del
trabajador desmejoró durante la ejecución del contrato laboral y que por esta
razón se le dificulta o se encuentra impedido para desarrollar sus labores; por
tanto, su desvinculación en estas circunstancias constituye un acto
discriminatorio.
DERECHO A LA
REUBICACION LABORAL-Deber del empleador como manifestación del principio de
solidaridad
El empleador en desarrollo del deber de solidaridad y
como una manifestación del principio de eficiencia (Artículo 48 de la
Constitución Política), tiene el deber de mantener en el cargo o de reubicar al
trabajador en situación de discapacidad o de debilidad manifiesta atendiendo
sus circunstancias particulares y de manera oportuna, hasta tanto no se
verifique la estructuración de una causal objetiva por parte del Ministerio de la
Protección Social.
PRINCIPIO
DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN CONTRATO A TERMINO FIJO O POR OBRA LABOR-Vencimiento
del término no significa necesariamente una justa causa para su terminación sin
que medie autorización del inspector de trabajo
Esta Corporación ha
establecido que el vencimiento del término del contrato laboral a término fijo
o de obra no constituye necesariamente una causa de desvinculación del
trabajador protegido por la estabilidad laboral reforzada.
DESPIDO DE
TRABAJADORES DISCAPACITADOS SIN AUTORIZACION DE LA OFICINA DEL TRABAJO-Carga
de la prueba corresponde al empleador
Cuando el juez
constitucional evidencia que el despido o la terminación del contrato laboral
se efectuó sin la autorización del Ministerio de la Protección Social debe
presumir que la desvinculación tuvo como causa la condición de discapacidad o
debilidad manifiesta del trabajador y se entenderá que el despido es ineficaz.
Dicha presunción tiene su razón de ser en el hecho de que generalmente el nexo
causal entre el despido y la condición de discapacidad es muy difícil de
probar. Por tanto, esa carga no le corresponde asumirla a quien tiene la
calidad de sujeto de especial protección constitucional porque ello sería
negarle su derecho a la estabilidad laboral reforzada, máxime cuando en las
comunicaciones de despido o de terminación de los contratos laborales no se
vislumbran explícitamente aspectos discriminatorios y desde el punto de vista
formal se encuentran conformes con las disposiciones legales. Por tanto,
corresponde al empleador demostrar que la causa del despido no se debe a un
acto discriminatorio por razón de la discapacidad del actor.
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL-No es absoluta
Los derechos de las personas
en situación de discapacidad no son absolutos, por tanto los empleadores al
observar que el trabajador ha incurrido en una causal objetiva para dar por
terminado el contrato laboral, antes de proceder a hacer efectivo el despido,
deben observar el procedimiento establecido para ello y acudir al Ministerio de
la Protección Social para obtener la autorización respectiva.
DETERMINACION
DEL ORIGEN DE LA PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL-Constituye trascendental
importancia para determinar cuál es la entidad responsable de asumir las
prestaciones asistenciales y económicas a que tiene derecho el trabajador
PROTECCION
LABORAL REFORZADA EN CASO DE SERVIDORES O AGENTES DEL ESTADO-Especial
connotación
INDEMNIZACION
POR INCAPACIDAD TEMPORAL EN EL SISTEMA DE RIESGOS PROFESIONALES-Finalidad
de resarcir un daño irreversible pero no debe confundirse con una suma que
suple necesidades vitales del trabajador
ADMINISTRADORA
DE RIESGOS PROFESIONALES-Deber de cotizar al sistema de seguridad social en
salud
DESPIDO
SIN JUSTA CAUSA Y SIN PERMISO DEL MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL A EMPLEADO
EN CONDICION DE DEBILIDAD MANIFIESTA-Se presume el despido por tal
situación
El empleador puede despedir a un trabajador en situación
de discapacidad pero observando un debido proceso, esto es, debe acudir a la
autoridad competente para que verifique la causal objetiva que dará lugar al
despido o terminación del contrato, pues en caso contrario la garantía de la
estabilidad laboral reforzada quedaría sin contenido. Lo anterior, busca evitar
conductas reprochables como aquella que pretende encubrir actos
discriminatorios a través de argumentos que prima facie se encuentran ajustados
a derecho. La consecuencia jurídica y constitucional de la inobservancia de
dicho permiso ante el Ministerio de la Protección Social, da lugar a presumir
que el despido o la terminación del contrato tuvo como origen la situación de
discapacidad del trabajador.
CONTRATO
REALIDAD-Elementos/CONTRATO REALIDAD-Prevalencia de lo sustancial
sobre lo formal
El artículo 53 de la Constitución consagra el
principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por
los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato
realidad. El artículo 23 del Código Laboral establece los siguientes elementos
esenciales que deben estar presentes en todo contrato laboral: 1) La actividad
personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; 2) la subordinación
o dependencia del trabajador, respecto del empleador; y 3) una contraprestación
por el servicio prestado.
DERECHO AL MINIMO VITAL Y ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA-Orden de reintegrar
a empleado
DERECHO A LA SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL
DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA RETIRADOS DEL SERVICIO-Orden a la Junta Médico Laboral de la Policía Nacional
para que recalifique al actor, según ley 923 de 2004
Referencia: expediente T- 2.787.839 y   acumulados.
Acciones de tutela instauradas por María Eugenia Ortiz Arango, Orlando Valencia Roballos,
Fernán Ramón Cerra Silva, Hoover Antonio Ariza y Néstor Pacheco Cantillo contra
ARP Positiva, Salud Total EPS, IPS
Universitaria, Jesús Alberto Villa Valencia; y E.R.R Construcciones.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá
D.C., veinte (20) de octubre de dos mil once (2011)
La Sala
Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por
los magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, Luis Ernesto Vargas Silva y
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
Que
pone fin al proceso de revisión de los fallos proferidos (i) por el Juzgado
Doce Penal del Circuito de Medellín con Funciones de Conocimiento, el 8 de
junio de 2010, y por la Sala Penal del Tribunal Superior de esa misma ciudad,
el 23 de julio de 2010 (Expediente T-2.787.839); (ii) por el Juzgado
Tercero Penal Municipal de Roldanillo con Función de Control de Garantías, el 9
de junio de 2010, y por el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo, el 14 de
julio de 2010 (Expediente T-2.791.494); (iii) por el Juzgado
Quinto Penal Municipal de Barranquilla, el 15 de marzo de 2010, y por el
Juzgado Quinto Penal del Circuito de esa misma ciudad, el 3 de mayo de 2010 (Expediente
T-2.808.629); (iv) por la Sala de Decisión Civil, Familia y Laboral del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 8 de junio de 2010, y
por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el 7 de julio
de 2010 (Expediente T-2.804.831); y (v) por el Juzgado Sesenta y Dos
Penal Municipal de Bogotá, el 8 de noviembre de 2010 (Expediente T-2.924.844)
dentro de las acciones de tutela promovidas por María Eugenia Ortiz Arango, Orlando Valencia Roballos, Fernán Ramón
Cerra Silva, Hoover Antonio Ariza y Néstor Pacheco Cantillo contra ARP Positiva, Salud Total EPS, IPS Universitaria,
Jesús Alberto Villa Valencia;  y E.R.R Construcciones.
1
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política, 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del
Reglamento de la Corporación, la Sala de Selección Número Nueve de la Corte
Constitucional escogió para efectos de su revisión los expedientes T-2.787.839,
T-2.791.494, T-2.804.831 y T-2.808.629, posteriormente la Sala de Selección
Número Uno escogió el expediente T- 2.924.844. El magistrado sustanciador
mediante auto del 10 de diciembre de 2010, por la unidad de materia existente
acumuló los expedientes T-2.791.494, T-2.804.831 y T-2.808.629 al expediente
T-2.787.839. Posteriormente, 3 de marzo de los corrientes, se acumuló el
expediente T-2.924.844, para que fueran fallados en una sola sentencia.
De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de
1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Providencia correspondiente.
1.1
Expediente T- 2.787.839
1.1.1 Hechos
1.1.1.1 María Eugenia Ortiz Arango demandó ante el juez de
tutela la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la
salud, a la vida en condiciones dignas, a la igualdad y al mínimo vital,
presuntamente vulnerados por la ARP Positiva, Salud Total EPS, IPS
Universitaria, y el señor Jesús Alberto Villa Valencia, quienes asegura
desconocieron su estado de incapacidad laboral. En consecuencia, solicitó: (i)
la realización de la cirugía que requiere para la rehabilitación de su brazo
conforme a la prescripción de su médico tratante; (ii) se declare la ineficacia
de su despido, el cual se produjo en razón al accidente laboral que sufrió;
(iii) se ordene su reintegro y reubicación laboral conforme a su estado de
salud actual; (iv) se ordene su vinculación al sistema de seguridad social y de
riesgos profesionales, el pago de las incapacidades, indemnizaciones y
prestaciones sociales a las que tiene derecho como consecuencia de la
ineficacia del despido; y (v) por último, que una vez se ordene la practica de
la intervención quirúrgica (previa evaluación y ajuste de la función tiroídea)
así como los procedimientos post-operatorios, se le realice una nueva
valoración de pérdida de capacidad laboral.
1.1.1.2
Señala que el 29 de mayo de
2008 celebró un contrato de trabajo verbal con el señor Jesús Alberto Villa
Valencia, con una asignación quincenal de $300.000,00 pesos. Refirió que la
afiliaron a la EPS Salud Total y a la ARP Positiva.
1.1.1.3
El 23 de junio de 2008, mientras
realizaba labores de pintura, sufrió un accidente de trabajo, pues se cayó de
una caneca pequeña sobre la cual se estaba apoyando mientras pintaba una pared,
lo cual le produjo una fractura a nivel del tercio distal del antebrazo
derecho.
1.1.1.4
Como consecuencia de lo
anterior, estuvo incapacitada desde el 23 de junio de 2008 hasta el 16 de
agosto de 2009.
1.1.1.5
Refirió que desde el día 23 de
junio de 2008, fecha en que acaeció el accidente, hasta el 7 de marzo de 2009,
recibió su salario mes a mes. Sin embargo, a partir de esta última fecha y
estando incapacitada aún, le suspendieron su pago sin que mediara justificación
alguna. Fue despedida sin que el señor Jesús Alberto Villa Valencia atendiera
las recomendaciones de su médico tratante en lo atinente a su reubicación
laboral. En consecuencia, tampoco se encuentra afiliada al sistema de seguridad
social en salud.
1.1.1.6
El 28 de septiembre de 2009
fue notificada del dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral con
fecha del 15 de agosto de 2009 emitido por la IPS Universitaria, en el
cual obtuvo una calificación del 20.15%. Adujo que dicho dictamen se
realizó sin que le hubiera sido practicada la cirugía que requiere como tampoco
los procedimientos que necesita para la rehabilitación y recuperación de su
brazo.
1.1.1.7
Para finalizar, contó que vive
con su progenitora y que las dos dependen de los ingresos económicos de su
trabajo. Actualmente, la situación en que se encuentra es difícil debido a que
no cuenta con ninguna fuente de recursos para su sostenimiento y el de su grupo
familiar. Además no ha podido acceder a ningún otro empleo en razón a la
discapacidad que tiene. También manifestó que el pago de las prestaciones
adeudadas por los accionados constituye el único medio de subsistencia para
ella y su mamá; y que requiere la práctica de la cirugía junto al tratamiento
de rehabilitación.
1.1.2           Traslado y contestación de la demanda
Radicada la acción de tutela el 21 de mayo de 2010, el
Juzgado Doce Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Medellín,
mediante auto adiado el 25 de mayo de 2010, asumió el conocimiento de la acción
de tutela y ofició a ARP Positiva, IPS Universitaria, Salud Total EPS y al
señor Jesús Alberto Villa Valencia, para que explicaran las razones por las
cuales no habían brindado el servicio de salud requerido por la actora y en el
caso de la persona natural, que manifestara los motivos por los cuales había
procedido a despedir a la accionante de su empleo cuando se encontraba
incapacitada.
1.1.2.1  Contestación en el trámite
del proceso de tutela
1.1.2.1.1 Respuesta de “IPS
UNIVERSITARIA” Servicios de salud Universidad de Antioquia.
El 28 de mayo de 2010, “IPS UNIVERSITARIA” a través de
su asesora jurídica, expuso que dicha entidad siempre ha actuado de manera
diligente y ha cumplido con sus deberes constitucionales y legales, pues  todos
los tratamientos médicos autorizados por el asegurador le han sido practicados
a la actora (evaluación por el ortopedista, médico laboral, evaluación para el
reintegro con informe para la empresa, consulta por medicina especializada,
entre otras).
Manifestó que en el caso
concreto no se le ha practicado el “tratamiento operatorio osteotomia radial y
fijación con material de osteosistesis, colocación de injerto oseo, previo la
evaluación y ajuste de la función tiroidea (…)” porque la EPS SALUD VIDA o la
ARP POSITIVA, no lo ha autorizado.
1.1.2.1.2  Declaración de la señora María Eugenia
Ortiz Arango
El 8 de junio de 2010, la accionante se presentó ante
el juez de primera instancia y le manifestó que en junio de 2008 estaba
trabajando con el señor Jesús Alberto Villa, quien era contratista de una
constructora. Comentó que inició sus labores el 29 de mayo de 2008 y sufrió un
accidente laboral el 23 de junio de ese mismo año. Por lo anterior, estuvo
incapacitada hasta el 16 de agosto de 2009. Indicó que recibió la indemnización
teniendo en cuenta el porcentaje de pérdida de capacidad laboral por la suma de
$5.000.000,00 y que a pesar de que le notificaron dicho dictamen no interpuso
ningún recurso legal. También explicó que recibió la suma de dinero por
concepto de indemnización porque en ese momento estaba atravesando por una
difícil situación económica. Según cuenta la accionante, se presentó a su lugar
de trabajo para reintegrarse a sus labores según concepto favorable de la ARP;
sin embargo, aclaró que el médico de esta Administradora la calificó con base
en la historia clínica que tenía en ese momento, sin tener en cuenta la
operación que no se le había podido practicar debido a que primero debían
evaluar y estabilizar  su función tiroidea.
Señala que desde la fecha en
que fue calificada no ha recibido atención médica, pese a los quebrantos de
salud que presenta como consecuencia del accidente laboral. Respecto a la
demora en la interposición de tutela, cuenta, que se dirigió a la Universidad
de Antioquia en diciembre de 2009 para que le prestaran la asesoría y que sólo
hasta junio de 2010 le entregaron la acción de tutela. Agregó que su empleador
le había pagado unas incapacidades que se encontraban pendientes de cancelar.
Sin embargo, desde abril de 2009 no se encuentra afiliada a ninguna EPS.  En
cuanto a su pretensión indicó que requiere la práctica de la operación de su
brazo porque no puede hacer nada.
1.1.3  Pruebas y documentos
En el expediente obran como
pruebas, entre otros, los siguientes documentos:
1.1.3.1   Fotocopia de la solicitud que elevó la actora ante el
Ministerio de la Protección Social (Dirección Territorial de Antioquia) en la
cual manifestó que desde el 7 de marzo de 2009 no le cancelaban salario, a
pesar de que el médico tratante había certificado su incapacidad laboral.
1.1.3.2   Fotocopia de la constancia emitida por la inspectora
de trabajo adscrita a la Dirección Territorial de Antioquia respecto a la
inasistencia sin justificación del señor Jesús Alberto Villa para llevar a cabo
la audiencia de conciliación a la que fue convocado el día 17 de septiembre de
2009.
1.1.3.3    Fotocopias de la historia clínica (parcial) y de
algunas incapacidades que le fueron expedidas por el médico tratante a la
señora María Eugenia Ortiz Arango.
1.1.3.4   Fotocopia del certificado de incapacidad laboral.
1.1.3.5   Fotocopia de informe por presunto accidente de trabajo
del empleador o contratante, del 23 de junio de 2008.
1.1.3.6   Fotocopia del reporte de incapacidades temporales
liquidadas a la peticionaria.
1.1.3.7    Fotocopia del acta de notificación número 1195 en
donde la ARP Positiva le hace entrega a María Eugenia Ortiz Arango del dictamen
de calificación de fecha 15 de agosto de 2009 emitido por la IPS Universitaria,
sobre la pérdida de capacidad laboral en un porcentaje del 20.15%. En esta
diligencia le indican a la actora que debe suministrar un número de cuenta
bancaria para consignarle el valor de la indemnización por pérdida de capacidad
laboral que le corresponde, según el resultado del dictamen.
1.1.4  Decisiones Judiciales
1.1.4.1 Decisión de primera
instancia – Juzgado Doce Penal del Circuito con funciones de conocimiento de
Medellín-
El juez de primera instancia, mediante fallo proferido
el 8 de junio de 2010, declaró la improcedencia del amparo solicitado porque
consideró que todas las pretensiones de la accionante deben ser presentadas
ante el juez laboral, para que una vez agotado el proceso ordinario decida
sobre los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por las entidades
accionadas. Agregó que no existe certeza acerca de que la persona natural
demandada, en su calidad de contratista, tenga algún contrato vigente a la fecha.
Sumado a lo anterior, señaló que la accionante se
encuentra afiliada al sistema de seguridad social en salud y por tanto, no
existe una amenaza actual e inminente de los derechos fundamentales de la
señora Ortiz Arango.
1.1.4.2
Impugnación presentada por
la señora María Eugenia Ortiz Arango
La accionante manifestó su inconformidad con el fallo
proferido en primera instancia por las siguientes razones:
1.1.4.2.1 Frente a la afirmación del juez en el sentido de que
no se evidencia un perjuicio actual e inminente debido a que en la actualidad
se encuentra afiliada a una EPS, refirió que precisamente el estado grave de
salud que la afecta es la razón por la cual no puede estar desafiliada del
sistema. Agregó que por su precaria situación económica ha tenido que vivir
prácticamente de la caridad de algunos familiares, quienes de manera
transitoria le están brindando la ayuda mínima que requiere; pues se encuentra
desempleada y por su estado de salud, particularmente por las lesiones que
sufrió en su brazo a causa del accidente de trabajo, se le ha dificultado
vincularse laboralmente. Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos ya
que fue desvinculada sin que se le hubieran practicado los procedimientos que
ordenó el médico tratante.
1.1.4.2.2 Respecto al argumento de que el señor Jesús
Alberto Villa es un contratista y que no existe la certeza de que en la
actualidad tenga algún contrato vigente, la accionante adujo que dicha
afirmación carece de sustento probatorio y se reduce a una apreciación del
juez, pues el empleador ni siquiera hizo manifestación alguna respecto a las
pretensiones de la acción de tutela.
1.1.4.2.3 Por último, afirmó que pese a que no interpuso ningún
recurso legal en contra del dictamen de calificación de pérdida de capacidad
laboral, ello se debió a la difícil situación económica que atraviesa desde que
se efectuó su despido de manera ilegal, y que por este motivo no tuvo otra
alternativa si no la de aceptar dicha calificación para obtener recursos
económicos. Además, que lo anterior no es excusa para revestir de legalidad la
actuación desplegada por la ARP, entidad que procedió a realizar el dictamen de
pérdida de capacidad laboral cuando aún no se le había practicado los
procedimientos que había ordenado el médico tratante.
En virtud de lo anterior, expresó que se encuentra en
una circunstancia de debilidad manifiesta e insiste que se le protejan sus
derechos fundamentales de manera transitoria mientras acude al juez ordinario
laboral.
1.1.4.3
Sala Penal del Tribunal
Superior de Medellín
En sede de impugnación, el fallo de primera instancia
fue confirmado en su integridad, aduciendo falta de subsidiariedad e inmediatez
en la presentación de la acción de amparo. En consecuencia, expuso, la actora
no puede ser eximida de acudir a las vías ordinarias de acceso a la
administración de justicia.
1.2 Expediente T- 2.791.494
1.2.1
Hechos
1.2.1.1  El
accionante invocó la protección de sus derechos fundamentales a la estabilidad
laboral reforzada, a la igualdad, al mínimo vital, a la vida en condiciones
dignas, los cuales considera vulnerados por los accionados, teniendo en cuenta
que su despido se originó por razón de su pérdida de capacidad laboral. En
consecuencia, solicitó el reintegro a su cargo o a uno de igual o mejor
categoría, su afiliación al sistema de seguridad social, la atención médica que
requiere, el pago de los salarios y demás beneficios laborales a que tiene derecho,
el pago de las respectivas indemnizaciones y, por último, que los empleadores
cubran el valor económico del examen que realice la Junta Regional de
Calificación de Invalidez para determinar su pérdida de capacidad laboral.
1.2.1.2
Refirió el señor Orlando
Valencia Roballos que ingresó a laborar en la finca El Tesoro, en el municipio
de Roldanillo (Valle), desde el 15 de septiembre de 2004 hasta el 12 de abril
de 2010 como empleado de servicios varios.
1.2.1.3
Dicha finca se encuentra
ubicada en el corregimiento de Isugu, zona rural de Roldanillo, y que es
propiedad de María Eugenia López de Rebolledo, Rafael Hernán y Carlos Arturo
Rebolledo López, y que su administrador es el señor Juan José Rebolledo López.
Además, aseguró que su explotación está destinada al monocultivo de la caña de
azúcar y a la ganadería. El 12 de abril de 2010, sus empleadores tomaron
la determinación de despedirlo sin justa causa y adujeron como motivo su grave
estado de salud.
1.2.1.4
Para iniciar, mencionó que las
funciones que desempeñaba eran: el sembrado y limpieza de la caña, el control y
la fumigación de los cultivos, el mantenimiento de las zonas verdes, la
excavación y sostenimiento de las zanjas y canales de desagües, la alimentación
y el pastoreo del ganado. Por su buen desempeño, desde el mes de enero de 2008,
cumplía las funciones de casero y tenía mayores responsabilidades.
1.2.1.5
El 13 de enero de 2008, a las 6:00 p.m, en desarrollo de sus labores cotidianas, sufrió una repentina caída en un campo
donde se cultiva caña de azúcar que le produjo un fuerte dolor en su pierna
derecha. Mencionó que llegó a su casa arrastrándose desde el lugar del
accidente, para lo cual tuvo que recorrer una distancia de 1.000 metros.
1.2.1.6
Al día siguiente, el 14 de
junio de 2008, el señor Rafael Hernán Rebolledo López decidió llevarlo al
hospital y le advirtió a él y a su esposa que no manifestaran que el accidente
había ocurrido en la finca El Tesoro como tampoco que él era uno de sus
empleadores. Cabe anotar que los empleadores del accionante no lo tenían
afiliado al sistema de seguridad social en salud.
1.2.1.7
Contó que se dirigieron a
urgencias del Hospital San Rafael de Zarzal, donde fue atendido en su calidad
de afiliado a Emssanar, entidad del régimen subsidiado de salud. Después de que
le realizaron los exámenes pertinentes, se pudo identificar una seria lesión
ósea, esto es, tenía astillado el hueso lateral del fémur derecho. Por este
motivo, estuvo hospitalizado y le practicaron una intervención quirúrgica el
día 17 de junio de 2008. Su egreso de dicho hospital fue el 19 de junio de
2008.
1.2.1.8
Posteriormente, el actor
afirma que debió cubrir con sus propios recursos unos medicamentos y también
unas muletas, por cuanto el POS-S no los contempla.
1.2.1.9
Una vez cumplió nueve semanas
de incapacidad, el accionante indicó que se ocupó nuevamente de sus labores
cotidianas en la finca El Tesoro, pero ya con algunas dificultades en su
rodilla derecha a raíz del accidente sufrido. Después de su incapacidad debió
estar de pie por más de 8 horas diarias, controlando la entrada y salida de
las mulas que sacaban la caña de los patios de la finca, lo que conllevó
que su rodilla soportara todo el peso de su cuerpo y empezó a sufrir nuevas
molestias.
1.2.1.10
En virtud de lo anterior, el
accionante afirmó que siguió asistiendo periódicamente al Hospital San Rafael
de Zarzal, Valle, por medio de la EPS-S, donde le controlaron los fuertes
dolores y las molestias que padecía. Relató que como los medicamentos eran muy
costosos y no podía cubrirlos en su totalidad, se dirigió a sus empleadores
para que le colaboraran con la fórmula emitida el 10 de septiembre de 2009 por
un valor de $250.000,00 pesos. Además, sostuvo que requirió un inmovilizador de
rodilla para poder estar de pie y cumplir con su jornada laboral. La respuesta
de sus empleadores fue negativa y en cambio le dijeron que es mejor que
usted y su esposa descompleten lo del mercado para comprar los medicamentos.
1.2.1.11
Luego de estos sucesos al
peticionario le fue programada una nueva intervención quirúrgica, lo cual
generó rechazo por parte de sus empleadores. Finalmente, el 3 de abril de
2010, el señor Rafael Hernán Rebolledo le manifestó verbalmente que
una persona enferma no les servía, y le ofreció la suma de $2.600.000.oo
como liquidación definitiva para que se retirara de la finca. Sin embargo, el
señor Orlando Valencia Roballos no la aceptó.
1.2.1.12
Es importante advertir que el
sueldo que recibió por las labores desempeñadas, en el año 2004, fue de $60.000,00
pesos semanales, y que cada año le aumentaban $10.000,00 pesos. Aclaró que su
último sueldo ascendió al valor de $120.000,00 pesos semanales y que en las
últimas 6 semanas le cancelaron $102.000,00.
1.2.1.13
Para terminar, refirió que su
despido fue injusto e ilegal, que sus empleadores no tuvieron en cuenta su
estado de salud, y que no tiene recursos económicos para su sostenimiento ni el
de su compañera. A esto se suma el hecho de que no tiene como costear los
medicamentos que requiere, y que se le dificulta acceder al mercado laboral.
Por todo lo anterior, considera que sus derechos fundamentales a la estabilidad
laboral reforzada, a la igualdad, al mínimo vital, a la salud y a la vida en
condiciones dignas están siendo vulnerados.
1.2.2  Traslado y contestación de la demanda
Radicada la acción de tutela el 27 de diciembre de
2010, el Juzgado Tercero Penal Municipal de Roldanillo con función de control
de garantías, mediante auto del 28 de diciembre de ese año ordenó correr
traslado a los accionados para que manifestaran lo que consideraran
pertinente.
1.2.2.1 Contestación en el trámite
del proceso de tutela
1.2.2.1.1 Respuesta de María
Eugenia López de Rebolledo y Juan José Rebolledo López en nombre propio y en
calidad de agentes oficiosos de Rafael Hernán y Carlos Arturo Rebolledo López.
1.2.2.1.1.1 El 2 de junio de 2010, los accionados manifestaron que
son propietarios de la finca “El Tesoro” ubicada en Roldanillo, Valle; y que
nunca se han visto avocados a vincular trabajadores de forma permanente, pues
las labores que allí se desempeñan se realizan de forma temporal y esporádica.
1.2.2.1.1.2
En consecuencia, el señor
Orlando Valencia Robillos ha sido uno de los trabajadores vinculados de forma
ocasional bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios y, se le
exigió para la celebración de su contrato que allegara el certificado de
afiliación a alguna entidad de salud, como en efecto ocurrió.
1.2.2.1.1.3
Refieren que de acuerdo con lo
informado por el actor, éste sufrió un accidente laboral el 13 de junio de 2008
y que el Hospital Departamental de San Rafael, ubicado en el municipio de
Zarzal – Valle le prestó la atención oportuna.
1.2.2.1.1.4
Expresaron que los deterioros
de salud que aduce tener el actor, es consecuencia natural de su edad, 60 años;
y reiteran que el peticionario nunca ha sido su trabajador en los términos del
artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo cual no es su
responsabilidad asumir los riesgos de salud que él necesite.
1.2.2.1.1.5 Con base en lo anterior, solicitan que el juez
constitucional declare la improcedencia del amparo invocado por ausencia de los
requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, como lo es, el principio
de inmediatez y la subsidiariedad. Pues, el actor debió acudir a las vías
ordinarias para que el juez competente estudiara sus pretensiones.
1.2.3  Pruebas y documentos
En el expediente obran como
pruebas, entre otros, los siguientes documentos:
1.2.3.1    Fotocopia de la contraseña del señor Orlando Valencia
Roballos
1.2.3.2    Fotocopia del carné de afiliación del actor a Emssanar
ESS, régimen subsidiado.
1.2.3.3    Fotocopia de la historia clínica e incapacidades
médicas (parcial) del peticionario
1.2.4  Decisiones Judiciales
1.2.4.1 Decisión de primera
instancia – Juzgado Tercero Penal Municipal de Roldanillo con función de
control de garantías-
El juez de primera instancia, mediante fallo proferido
el 9 de junio de 2010, decidió no conceder el amparo de los derechos
fundamentales invocados aduciendo que el actor no tiene derecho a la protección
laboral reforzada, por cuanto sólo  había demostrado que sufrió un accidente
que conllevó a practicarle una cirugía en su pierna derecha pero no que éste
haya sido catalogado como accidente laboral. En otras palabras, el juez de
tutela no encontró un nexo causal entre el despido del actor y la disminución
de su capacidad laboral para proceder a ordenar el reintegro.
De otro lado, expuso que la acción de reintegro es un
mecanismo judicial ágil y eficaz para la protección de los derechos invocados,
y en consecuencia, no es procedente acudir a este mecanismo especial para
presentar dicha pretensión.
1.2.4.2
Impugnación
1.2.4.2.1
El accionante impugnó el fallo
de primera instancia al considerar que el juez de tutela no hizo uso de sus
facultades excepcionales para solicitar la práctica de algunas pruebas que eran
determinantes para verificar la existencia de una relación laboral entre las
partes, y que en desarrollo de sus actividades laborales sufrió un accidente.
1.2.4.2.2
Para el actor, se presentaron
los tres elementos que caracterizan un contrato de trabajo, en consecuencia,
los empleadores tenían que cumplir con su obligación de afiliarlo al sistema de
seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales.
1.2.4.2.3
Sostiene el peticionario que
una vez acaeció el hecho de su incapacidad laboral, los accionados procedieron
a despedirlo sin ningún respeto por sus derechos fundamentales, pues no le
cancelaron los salarios a que había lugar durante su incapacidad médica como
tampoco cubrieron los gastos en que el actor incurrió como consecuencia del
accidente que sufrió, y que actualmente su estado de salud es tan grave que no
puede movilizarse y se encuentra al límite de la mendicidad.
1.2.4.3
Juzgado Penal del Circuito
de Roldanillo
El 14 de julio de 2010, el juez de segunda instancia
confirmó la sentencia objeto de impugnación, aduciendo que el señor Orlando
Valencia Roballos cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, como lo es la
vía ordinaria laboral, para que el juez competente determine si existió la
relación laboral a la que alude el accionante. Agregó, que el actor no cumplió
con el requisito de procedibilidad de la inmediatez.
1.3
Expediente T-2.808.629
1.3.1  Hechos
1.3.1.1 El
accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la
dignidad, a la igualdad, a la salud y al trabajo, los cuales considera
vulnerados por la entidad accionada quien lo desvinculó del cargo sin tener la
autorización respectiva por parte del Ministerio de la Protección Social, dada
la pérdida de su capacidad laboral. En consecuencia, solicitó el reintegro a su
cargo y/o su reubicación laboral, su afiliación al sistema de seguridad social
en salud y la cancelación de los respectivos aportes, la cancelación de la
indemnización y de todas las prestaciones sociales que dejó de percibir por el
retiro injustificado de sus labores.
1.3.1.2
El accionante fue vinculado a
SERVIES LTDA mediante contrato de trabajo a término fijo inferior a un año.
Específicamente refiere que inició sus labores como vigilante desde el 6 de
diciembre de 2001, y que en principio su contrato finalizaba el 5 de marzo de
2002.
1.3.1.3
Sin embargo, debido a su buen
desempeño, prorrogaron dicho contrato en tres ocasiones, esto es hasta el 5 de
diciembre de 2002. Más adelante, dicho contrato se prorrogó de manera
automática e ininterrumpida por el término de 8 años.
1.3.1.4
Adujo el accionante, que en su
calidad de vigilante prestó sus servicios de vigilancia en las horas de la
noche, en turnos de doce a catorce horas, por un lapso de seis años
aproximadamente, y que durante el tiempo de su vinculación sólo le dieron vacaciones
en dos oportunidades.
1.3.1.5
Manifiesta que el 20 de
febrero de 2003, sufrió un accidente de trabajo al colaborarle a un
funcionario de una empresa usuaria a bajar un tanque de ACPM de 25 galones, pues a la persona que lo sostenía se le resbaló y todo el peso del tanque cayó sobre la
espalda del actor. Aseguró que prestó esta ayuda por órdenes de su empleador
SERVIES LTDA. Además, relató que el 16 de julio de 2003, sufrió un
accidente de tránsito prestando sus servicios como supervisor de escolta de la
entidad accionada, lo que le produjo una afección lumbar y luxación en una de
las vértebras.
1.3.1.6
El 4 de noviembre de 2009,
recibió una comunicación emitida por la directora de talento humano en la que
se le informaba que su contrato de trabajo terminaba el 5 de diciembre de 2009.
1.3.1.7
Adujo que dicho despido se
originó por su pérdida de capacidad laboral, valorada en 22.30% y 10.31%,
después de cada uno de los accidentes de trabajo, respectivamente.
1.3.2           Traslado y contestación de la demanda
Radicada la acción de tutela el 26 de febrero de 2010,
el Juzgado Quinto Penal Municipal de Barranquilla, mediante auto del 2 de marzo
de 2010, la admitió y ordenó correr traslado a la accionada para que ejerciera
su derecho de defensa.
1.3.3  Pruebas y Documentos
En el expediente obran como
pruebas, entre otros, los siguientes documentos:
1.3.3.1    Fotocopia del contrato individual de trabajo a término
fijo inferior a un año.
1.3.3.2 Fotocopia del preaviso de la terminación del contrato
de trabajo.
1.3.3.3 Fotocopia del examen médico de retiro.
1.3.3.4   Fotocopia individual del informe de accidente de
trabajo.
1.3.3.5 Fotocopia de la solicitud que elevó el actor a la ARP
Colpatria de Barranquilla para que le practicaran el examen de pérdida de
capacidad laboral.
1.3.3.6    Fotocopia del resultado del examen de pérdida de
capacidad laboral.
1.3.3.7    Fotocopia de la historia clínica e incapacidades
(parcial) del accionante.
1.3.4  Decisiones Judiciales
1.3.4.1 Decisión de primera
instancia –Juzgado Quinto Penal Municipal de Barranquilla-
El juez de primera instancia, mediante fallo proferido
el 15 de marzo de 2010, decidió declarar improcedente el amparo invocado por el
actor por ausencia del requisito de procedibilidad de la inmediatez y por no
encontrar acreditada la estructuración de un perjuicio irremediable.
Expuso que el actor dejó transcurrir un tiempo
considerable para interponer la presente acción de tutela, tres meses, y que
debió instaurarla apenas se produjo su despido. Agregó, que en razón al tiempo
en que el actor se mantuvo inactivo las pruebas aportadas pudieron perder su
esencia, ya que su enfermedad pudo mejorar o empeorar.
De otra parte, adujo que el accionante cuenta con la
acción ordinaria laboral para controvertir la terminación de su contrato.
1.3.4.2
Impugnación
El accionante impugnó el fallo de primera instancia
argumentando que el juez de tutela no tuvo en cuenta que en la actualidad tiene
una enfermedad como consecuencia del ejercicio de su actividad laboral y que
tiene derecho a que su caso se resuelva conforme al principio de estabilidad
laboral reforzada. Agregó, que no se analizó la prohibición que tenía la
entidad accionada para despedirlo encontrándose incapacitado, sin haber logrado
su recuperación integral y sin garantizar su derecho al mínimo vital, y que a
pesar del carácter residual de la acción de tutela, ello no es óbice para que el
juez, de manera transitoria, ordene su reintegro laboral mientras acude a la
jurisdicción ordinaria laboral.
1.3.4.3
Juzgado Quinto Penal del
Circuito de Barranquilla
El 3 de mayo de 2010, en sede de impugnación, el juez
de tutela confirmó el fallo de primera instancia aduciendo que (i) el
accionante cuenta con otro mecanismo de defensa de sus derechos como lo es la
jurisdicción laboral, en donde se debe determinar si hay o no lesión o amenaza
de los derechos constitucionales invocados; (ii) la acción de tutela se
encuentra establecida para la defensa de los derechos fundamentales y no para
invocar la protección de un derecho de rango legal; y (iii) no se evidencia la
estructuración de un perjuicio irremediable.
1.4
Expediente T- 2.804.831
1.4.1  Hechos
1.4.1.1 El
actor considera que la entidad accionada (Policía Nacional) vulneró sus
derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, por cuanto
efectúo su desvinculación de dicha institución cuando se encontraba
incapacitado. Por lo anterior, solicitó como pretensiones principales que se
deje sin efectos la resolución por medio de la cual se efectúo su retiro de la
Policía Nacional y se proceda a su reintegro inmediato, y subsidiariamente, que
se le autorice el tratamiento que requiere para su recuperación, teniendo en
cuenta que al momento de ingresar a la Policía Nacional se encontraba en buenas
condiciones de salud. Además, pidió que dicha institución explique las razones
por las cuales le otorgó un porcentaje de pérdida de capacidad laboral de 49%.
1.4.1.2
Refirió el accionante que se
graduó como patrullero de la Policía Nacional el 25 de febrero de 2000. El 5 de
marzo de 2008 sufrió un accidente de tránsito en la ciudad de Pasto, Nariño,
lugar donde se encontraba asignado para la prestación de sus servicios. Cabe
anotar que cuando ocurrió dicho accidente no estaba en servicio.
1.4.1.3
En dicho accidente sufrió un trauma
cráneo encefálico, por lo cual varios médicos especialistas le han brindado el
tratamiento requerido acorde a su diagnóstico. En virtud de lo anterior, estuvo
incapacitado desde el 5 de marzo de 2008 hasta el 2 de junio de 2010.
1.4.1.4
Manifestó que le fueron
realizadas dos valoraciones médicas, una por parte de la Junta Médica de la
Policía Nacional, el 19 de mayo de 2009, en la cual se determinó una pérdida de
la capacidad laboral del 49%, y otra realizada por el Tribunal Médico Laboral
de Revisión Militar y de Policía del Ministerio de Defensa Nacional, el 5 de
febrero de 2010, la que confirmó el puntaje anterior.
1.4.1.5
Indicó que el 4 de mayo de
2010, fue atendido por su médico especialista y éste concluyó que su condición
neurosiquiátrica no le permitía desempeñar ningún oficio. Por otra parte, el 13
de mayo del mismo año fue valorado por la especialista en sicología, quien determinó
que se encontraba incapacitado para ejercer su actividad laboral, y que no
debía realizar actividades de responsabilidad.
1.4.1.6
Mediante Resolución No. 1590
del 25 de mayo de 2010, fue retirado de la Institución y por esta razón no
cuenta con el servicio de salud que requiere para el tratamiento de su
enfermedad. Considera que dicha desvinculación contrarió el lineamiento trazado
por esta Corporación respecto a la imposibilidad que existe de despedir a una
persona incapacitada.
1.4.1.7
Por último, refirió que se
encuentra en un estado de debilidad manifiesta y que con este proceder la
Policía Nacional le está vulnerando sus derechos fundamentales a la salud, a
una vida digna y al mínimo vital, teniendo en cuenta, entre otros aspectos, que
de su ingreso económico depende su progenitora.
1.4.2           Traslado y contestación de la demanda
Radicada la acción de tutela el 28 de mayo de 2010, la
Sala Civil –Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Armenia, mediante auto del 31 de mayo de 2010, la admitió y ordenó al Director
General de la Policía Nacional que se pronunciara específicamente sobre los
hechos de la demanda, y además que remitiera copia del expediente
administrativo que se adelantó con ocasión del retiro del servicio activo de la
Policía Nacional del patrullero Hoover Antonio Ariza, a quien se le había
dictaminado una disminución de su capacidad sicofísica del 49%.
1.4.2.1 Contestación en el trámite del proceso de
tutela
1.4.2.1.1 Respuesta de la Policía
Nacional de Colombia (Área de sanidad Quindio)
1.4.2.1.1.1 La mayor de la Policía Nacional, María Antonia Caro
Couttin, informó que el señor Ariza se accidentó el 5 de marzo de 2008 cuando
se transportaba en una moto particular, y además que no se encontraba en
servicio; agregó que ese día tenía permiso para adelantar diligencias de
carácter personal.
1.4.2.1.1.2 También allegó el diagnóstico entregado por Medicina
Laboral del Departamento del Quindio, en el cual se puede constatar que el
actor presenta: “psicosis orgánica secundaria a TCE, con dificultad de memoria
inmediata, dificultad para denominar palabras de bajo uso y para comprender
órdenes semánticamente de bajo uso, dificultad para la atención sostenida,
procesamiento simultáneo, flexibilidad mental, planeación, razonamiento
abstracto y control de los impulsos, cambio de personalidad, desinhibido e
ideas religiosas marcadas”. Por su parte, el médico neurocirujano conceptuó que
el accionante no se encuentra en capacidad neurológica para desarrollar sus
labores como patrullero.
1.4.2.1.1.3 Mencionó que la Junta Médico Laboral emitió un
dictamen acerca de la pérdida de capacidad laboral del actor, el cual estimó en
un 49% “sin reubicación laboral NO APTO para el servicio”.
1.4.2.1.1.4 Adujo que contra el anterior dictamen el accionante
agotó los trámites administrativos pertinentes y que dicha institución le
suministró los servicios médicos asistenciales hasta que se efectuó su retiro. Agregó,
que teniendo en cuenta los dictámenes de las autoridades médico laborales el
accionante no alcanzó el porcentaje requerido para ser pensionado por parte de la
Policía Nacional, y que para el efecto se observó el trámite previsto en el
literal a) del artículo 24 del decreto 1796 de 2000 que establece: “(…) En el
servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o
accidente común”.
1.4.2.1.1.5 Por lo anterior, la entidad accionada consideró que la
acción de tutela es improcedente, toda vez que la pretensión va encaminada a
obtener la nulidad del acto administrativo expedido por la Policía Nacional,
para lo cual debe acudir a la vía de lo contencioso administrativo.
1.4.2.2
Ministerio de Defensa –
Policía Nacional
1.4.2.2.1 La secretaria general (E), solicitó en sede de
instancia que se declarara la improcedencia de la acción de tutela aduciendo
que el actor cuenta con otros mecanismos judiciales para invocar la protección
de sus derechos fundamentales y que además, no demostró la existencia de un
perjuicio irremediable.
1.4.2.2.2 Respecto al retiro del señor Hoover Ariza de la
Policía Nacional, informó que es necesario que los miembros de dicha
institución se encuentren en condiciones de aptitud para “proteger a todas las
personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás
derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales
del Estado y de los particulares. Así mismo, para el mantenimiento de las
condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas
y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. Ahora bien,
aclaró, que en cada caso particular debía analizarse si la persona que
presentaba una pérdida de capacidad laboral, tenía condiciones físicas y
síquicas para desarrollar otras labores que no fueran estrictamente operativas.
Por lo cual, existe dentro de dicha institución la Junta Médico Laboral o el
Tribunal Médico Laboral que realiza la valoración de la persona que presenta
una disminución sicofísica para que con criterios técnicos, objetivos y
especializados determine si tiene capacidades que puedan ser empleadas en
actividades administrativas, docentes o de instrucción; sin embargo, aclaró que
si de esta evaluación se concluye que no puede destinarse para la ejecución de
estas tareas puede ser retirada del servicio.
1.4.2.2.3 En este orden de ideas, la Junta Médico Laboral
concluyó respecto al accionante que: “(…) NO ERA APTO CON UNA DISMINUCIÓN DE LA
CAPACIDAD LABORAL DEL 49% Y SEÑALANDO LA IMPROCEDENCIA DE LA REUBICACIÓN
LABORAL, determinación ésta que CONFIGURA LA EXISTENCIA Y MATERIALIZACIÓN DE LA
CAUSAL DE RETIRO POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD SICOFÍSICA (…)” (Folio 119 del
cuaderno principal)
1.4.2.2.4 Explicó que ante la existencia de un concepto pericial
emitido por las autoridades médico laborales competentes, la expedición de la
resolución No. 01599 del 25 de mayo de 2010 por parte del Director General de
la institución devino en un acto de ejecución por haberse configurado una
causal de retiro.
1.4.2.2.5 Para finalizar, manifestó que es improcedente acceder
a las pretensiones que invocó el accionante, pues siguiendo la línea
jurisprudencial de la Corte Constitucional la petición de reintegro sólo es
viable cuando el personal a quien se retire por “… disminución de la capacidad
sicofísica” cuente con el concepto favorable sobre reubicación laboral en tanto
posea aptitudes que puedan ser aprovechadas en actividades de instrucción,
docencia o administración.
1.4.2.3
Dirección de sanidad – Área
de medicina laboral
1.4.2.3.1 El jefe de área de medicina laboral, informó que la
Junta Médico Laboral No. 216 del 19 de mayo de 2009 concluyó que el actor
presentaba (i) TEC severo que dejaba como secuela síndrome cerebral orgánico,
(ii) incapacidad permanente parcial – no reubicación laboral, (iii) disminución
de la capacidad laboral del 49%, y (iv) que el accidente había ocurrido por
enfermedad y/o accidente común.
1.4.2.3.2 Refirió que las anteriores conclusiones le fueron
notificadas al accionante, y que le advirtieron acerca del derecho que le
asistía de reclamar por escrito ante la Secretaría General del Ministerio de
Defensa Nacional, para lo cual podía elevar una solicitud de Convocatoria al
Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, dentro de los cuatro
meses siguientes a la fecha de notificación.
1.4.2.3.3 El peticionario hizo uso de la anterior facultad y el
Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, mediante acta No.
3993-4059 (04) registrada al folio No. 179-314 del libro de Tribunales Médicos
del 5 de febrero de 2010, concluyó que “De acuerdo con lo establecido en el
Decreto 094/89 los miembros del Tribunal Médico Laboral por unanimidad deciden
RATIFICAR las conclusiones de la Junta Médico Laboral No. 216 del 19 de mayo de
2009”.
De otra parte, indicó que el peticionario fue retirado
del servicio activo mediante Resolución No. 1590 del 25 de mayo de 2010,
notificado el 26 de mayo de ese mismo año.
1.4.2.3.4 Respecto a los servicios de salud, manifestó que el
accionante no tiene la calidad de afiliado al subsistema de salud de la Policía
Nacional, por cuanto tiene una disminución de la capacidad laboral que no
supera el 75%, y en esa medida no reúne los requisitos exigidos para obtener la
pensión de invalidez de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 del
Decreto Ley 1796 de 2000. En consecuencia, concluye, el señor Ariza no puede
acceder a los servicios médicos porque no tiene el estatus de activo ni de
pensionado en la Policía Nacional. Agregó que el actor cuenta con la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho para atacar el acto administrativo que
pretende dejar sin efectos.
1.4.3  Pruebas y documentos
En el expediente obran como
pruebas, entre otros, los siguientes documentos:
1.4.3.1    Fotocopia de la cédula de ciudadanía de Hoover Antonio
Ariza.
1.4.3.2    Fotocopia de la historia clínica (parcial) del
accionante.
1.4.3.3    Fotocopia del certificado de atención médica para víctimas
de accidentes de tránsito.
1.4.3.4    Fotocopia del informe sicológico del señor Hoover
Antonio Ariza practicado por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.
1.4.3.5    Fotocopia de la Resolución No. 01590 del 25 de mayo de
2010, mediante la cual se retiró al actor, del servicio activo de la Policía
Nacional.
1.4.3.6    Fotocopia de la diligencia de notificación de la
anterior Resolución.
1.4.3.7    Fotocopia de la solicitud de revisión del dictamen
emitido por la Junta médica laboral, elevada por el peticionario.
1.4.3.8    Fotocopia de la decisión que emitió el Tribunal Médico
Laboral de Revisión Militar y de Policía respecto a la solicitud de revisión
elevada por el actor.
1.4.4  Decisiones Judiciales
1.4.4.1 Decisión de primera
instancia. Sala Civil- Familia- Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Armenia.
El juez de primera instancia, mediante fallo proferido
el 8 de junio de 2010, decidió declarar improcedente el amparo invocado por el
actor. Explicó que la pretensión del accionante envuelve una cuestión litigiosa
que es de la competencia de los jueces de lo contencioso administrativo,  en
cuya órbita no puede tener injerencia la justicia constitucional, máxime cuando
es evidente la presencia de mecanismos eficaces e idóneos  de defensa judicial.
1.4.4.2
Impugnación
1.4.4.2.1
El accionante impugnó el fallo
de primera instancia argumentando que se encuentra en un estado de debilidad
manifiesta, pues debido a las secuelas que le dejó el accidente no va a poder
acceder a un puesto de trabajo y, requiere de los servicios médicos que la
Policía Nacional le suspendió al igual que su madre, quien dependía
económicamente de los recursos que él le proveía.
1.4.4.2.2
También afirmó que es
obligación del juez de tutela proteger de manera transitoria sus derechos
fundamentales mientras acude a la vía ordinaria, ya que su estado de salud
empeora cada día más.
1.4.4.2.3
Adujo que cuando la entidad
accionada expidió la Resolución No. 01590 del 25 de mayo de 2010, por medio de
la cual ordenó su retiro del servicio activo de la Policía Nacional, se
encontraba con una incapacidad vigente expedida por el Hospital Mental de
Armenia y transcrita por el área de sanidad del Departamento de Policía del
Quindio, la cual le fue renovada por 30 días más; es decir, hasta el 30 de
julio de 2010. El actor concluyó que como la Policía lo había despedido
mientras se encontraba incapacitado, ésta le debe seguir prestando el servicio
médico de salud.
1.4.4.3
Sala de Casación Laboral de
la Corte Suprema de Justicia
El 7 de julio de 2010, el juez de tutela de segunda
instancia decidió confirmar el fallo de tutela impugnado ante la existencia de
otros medios judiciales para solicitar la defensa de los derechos fundamentales
invocados. Agregó que frente al perjuicio irremediable que alegó el actor, no
existen pruebas que lo demuestren y además que de la historia clínica que
allegó el accionante no puede colegirse que se encuentren comprometidas sus
condiciones mínimas de vida y que tampoco se halla acreditado que se trate de
una persona de especial protección constitucional.
1.5
Expediente T-2.924.844
1.5.1  Hechos
1.5.1.1 Néstor
Pacheco Cantillo, demandó ante el juez de tutela la protección de sus derechos
fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la vida en condiciones
dignas, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada, presuntamente
vulnerados por el señor Enrique Ramos Romero y/o la empresa E.R.R.
CONSTRUCCIONES, por desconocer su estado de incapacidad laboral. En
consecuencia, solicitó: (i) la protección de los derechos fundamentales
invocados como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un
perjuicio irremediable;  (ii) se ordene a Enrique Ramos Romero y/o E.R.R.
CONSTRUCCIONES, su reintegro y reubicación laboral; y (iii) se ordene su
vinculación al sistema de seguridad social, el pago de las incapacidades,
salarios, indemnizaciones y prestaciones sociales a que tiene derecho como
consecuencia de la ineficacia del despido.
1.5.1.2
El 2 de febrero de 2010,
ingresó a laborar en la empresa E.R.R. Construcciones, representada legalmente
por Enrique Ramos Romero, como ayudante de estructura en construcción, con una
remuneración equivalente a un salario mínimo legal.
1.5.1.3
El 15 de julio de 2010,
mientras realizaba sus labores en el sexto piso de un edificio, sufrió un
accidente de trabajo, pues se cayó de una altura de 15 metros. Posteriormente, fue trasladado al Hospital Simón Bolivar y le diagnosticaron hemotórax
izquierdo, trauma de brazo y múltiples fracturas en los costados.
1.5.1.4
Como consecuencia del anterior
suceso, estuvo incapacitado 9 días, y luego hasta el 26 de septiembre de 2010,
fecha en la cual el médico tratante consideró que podía reintegrarse a sus
labores.
1.5.1.5
En virtud de lo anterior, el
27 de septiembre de 2010, se presentó ante su empleador para reintegrarse a sus
labores, pero éste le comunicó de manera verbal que su contrato de trabajo
había finalizado y lo despidió sin cancelarle ningún monto económico por
concepto de liquidación e indemnización.
1.5.1.6
Refirió que su núcleo familiar
está integrado por su esposa y por cinco hijos, y que con ocasión de su despido
decidió enviar a tres de ellos con sus abuelos en Pivijay (Magdalena) y que su
cónyuge y él, están a cargo de dos niños de 3 y 7 años de edad, con quienes
están atravesando una situación difícil ante la falta de recursos económicos para
cubrir sus necesidades básicas. Además, agregó, que no cuentan con los
servicios de salud ante la desvinculación de la empresa para la cual laboraba.
1.5.1.7
Por último, contó que su
empleador nunca solicitó permiso ante el Ministerio de la Protección Social
para efectuar su despido.
1.5.2           Traslado y contestación de la demanda
Radicada la acción de tutela el 26 de octubre de 2010,
el Juzgado Sesenta y Dos Penal Municipal de Bogotá, mediante auto del 28 de
octubre de 2010, la admitió y ordenó correr traslado a la accionada para que
ejerciera su derecho de defensa.
1.5.3           Pruebas y documentos
En el expediente obran como pruebas, entre otros, los
siguientes documentos:
1.5.3.1 Fotocopia de la cédula de ciudadanía del señor
Néstor Pacheco Cantillo.
1.5.3.2 Fotocopia del carné de afiliación del accionante a la
EPS de Salud Total.
1.5.3.3
Fotocopia del carné de
afiliación del actor a la ARP Colpatria.
1.5.3.4
Fotocopia del informe de
accidente de trabajo del señor Néstor Cantillo Pacheco.
1.5.3.5
Fotocopia de la historia
clínica e incapacidades (parcial) del accionante.
1.5.4           Decisiones Judiciales
1.5.4.1 Decisión de primera
instancia – Juzgado Sesenta y Dos Penal Municipal de Bogotá-
El 8 de noviembre de 2010, el Juez Sesenta y Dos Penal
Municipal de Bogotá declaró improcedente el amparo invocado por el señor Néstor
Pacheco Cantillo, exponiendo que el actor cuenta con otros medios de defensa
judicial –jurisdicción ordinaria laboral- y, además no evidenció el
acaecimiento de un perjuicio irremediable.
2
ACTUACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL: DEBIDA INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO Y PRUEBAS DECRETADAS POR LA
SALA.
2.1  La Sala Séptima de Revisión de
Tutelas de la Corte Constitucional,
mediante auto del 10 de diciembre de 2010 resolvió acumular los expedientes
número T-2.791.494, T- 2.804.831 y T-2.808.629 al expediente T-2.787.839.
Posteriormente, mediante auto adiado el 14 de diciembre de 2010 ordenó:
2.1.1
Poner en conocimiento del
Hospital San Rafael de Zarzal (Valle), la Secretaría de Salud del Departamento
del Valle del Cauca y de la Secretaría de Salud de Roldadillo la solicitud de
tutela (Expediente T-2.791.494) sus anexos y los fallos de instancia para
que manifestaran lo que consideraran pertinente.
2.1.2
Poner en conocimiento de
Salud Total EPS, Positiva Compañía de Seguros ARP, y Colpatria ARP de
Barranquilla la solicitud de tutela (Expediente T- 2.808.629), sus
anexos y los fallos de instancia para que manifestaran lo que consideraran
conveniente.
2.1.3
Oficiar al señor Jesús
Alberto Villa Valencia (Expediente T-2.787.839) para que se pronunciara
sobre los hechos de la acción de tutela y en particular, qué explicara las
razones y circunstancias por las cuales había dado por terminado el contrato
con la accionante, indicando la fecha de terminación del mismo y si había
acudido al Ministerio de la Protección Social para el efecto; y de otro lado,
que allegara copia de la liquidación de prestaciones sociales, indemnizaciones
y demás acreencias laborales, copia de los desprendibles de pago de los últimos
tres meses de salario y copia del pago de incapacidades.
2.1.4
Oficiar a Salud Total EPS y a
la IPS Universitaria, para que remitieran la historia clínica de María Eugenia
Ortiz Arango y especificaran las atenciones médicas y asistenciales
suministradas para atender las dolencias de la accionante.
2.1.5
Oficiar a la Junta de
Calificación de invalidez de Antioquia para que, con cargo a la EPS Salud Total
calificara el origen y porcentaje de la pérdida de capacidad laboral de la
actora María Eugenia Ortiz Arango.
2.1.6
Comisionar al Juzgado Laboral
del Circuito de Roldanillo (Valle) para que practicara una diligencia de
interrogatorio, recepcionara testimonios y solicitara pruebas documentales (Expediente
T-2.791.494)
2.1.7
Oficiar al director del
Hospital San Rafael de Zarzal (Valle) para que informara el tipo de vinculación
de Orlando Valencia Roballos al sistema de salud y remitiera copia de su
historia clínica.
2.1.8
Oficiar al Ministerio de la
Protección Social para que informara si el señor Orlando Valencia Roballos se
encontraba cotizando al sistema de seguridad social en salud, en caso positivo,
cuál era su ingreso base de cotización y si era trabajador dependiente o
independiente.
2.1.9
Oficiar a la Junta de
Calificación de invalidez del Valle para que con cargo al Hospital San Rafael
de Zarzal (Valle) calificara el origen y porcentaje de la pérdida de capacidad
laboral de Orlando Valencia Roballos.
2.1.10
Oficiar a la Policía Nacional para que se pronunciara
sobre los hechos de la acción de tutela (Expediente T-2.804.831) e
informara si el día 5 de marzo de 2008 el patrullero Hoover Antonio Ariza se
encontraba en turno o en uso de algún permiso otorgado por la institución,
explicara las razones por las cuales había dado por terminado el contrato de
trabajo, y remitiera copia del pago de incapacidades al actor.
2.1.11
Oficiar a la Junta de Calificación de invalidez de
Risaralda para que, con cargo a la Policía Nacional calificara el origen y
porcentaje de la pérdida de capacidad laboral del señor Hoover Antonio Ariza.
2.1.12
Oficiar a SERVIES LTDA para que se pronunciara sobre
los hechos que originaron la presentación de la acción de tutela (Expediente
T-2.808.629) y en particular, que explicara las razones por las cuales
había dado por terminado el contrato laboral con Fernán Ramón Cerra Silva y si
acudieron a la autoridad competente para proceder como en efecto lo hizo,
allegara el desprendible de pago de los últimos tres meses de salario del
actor, y que remitiera copia de la liquidación de las prestaciones sociales,
indemnizaciones, demás acreencias laborales y la copia en donde conste el pago
de incapacidades al actor.
2.1.13
Oficiar a la EPS Salud Total
para que especificara cuál ha sido el tratamiento médico y asistencial que le
ha brindado al señor Cerra Silva, indicara su diagnóstico actual y el
tratamiento integral que le debe prestar al afiliado.
2.1.14
Oficiar a la Administradora de Riesgos Profesionales
COLPATRIA para que allegara copia del reporte del accidente de trabajo que
ocurrió el 7 de abril de 2009 en relación con el señor Fernán Ramón Cerra
Silva.
2.1.15
Oficiar a la Junta de Calificación de invalidez del
Atlántico para que, con cargo a Salud Total EPS, calificara el origen y
porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral del señor Cerra Silva.
2.2
De otro lado, el 3 de marzo de
los corrientes, el Despacho del magistrado sustanciador acumuló el expediente
T-2.924.844 al expediente T-2.787.839 y además, resolvió decretar la práctica
de las siguientes pruebas:
2.2.1
Oficiar al representante
legal de E.R.R Construcciones para que se pronuncie sobre los hechos de la
acción de tutela (Expediente T-2.924.844), específicamente, que
explicara las circunstancias por las cuales dio por terminado el contrato
laboral con el accionante y si acudió a la autoridad competente para que
autorizara dicho despido, allegara copia de la liquidación de las prestaciones
sociales, indemnizaciones, demás acreencias laborales, copia de los
desprendibles de los últimos tres meses de salario y copia del pago de las
incapacidades.
2.2.2
Oficiar a Salud Total EPS
para que remitiera copia de la historia clínica de Néstor Pacheco Cantillo e informara
las prestaciones médicas y asistenciales suministradas por la entidad para
atender las dolencias del accionante.
2.2.3
Oficiar a la Junta de
Calificación de invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca para que calificara el
origen y porcentaje de la pérdida de capacidad laboral de Nestor Pacheco
Cantillo.
2.2.4
Oficiar a la Administradora de
Riesgos Colpatria para que allegara copia del reporte del accidente de trabajo
que ocurrió el 15 de julio de 2010 en relación con el señor Pacheco Cantillo.
2.2.5
Integrado debidamente el contradictorio y rendidos
los informes del caso, la Sala resume las comunicaciones e intervenciones
allegadas por la Secretaría General, al despacho del Magistrado Sustanciador:
2.3
Expediente T-2.787.839
2.3.1
“IPS UNIVERSITARIA”
Servicios de salud- Universidad de Antioquia
2.3.1.1 El 20 de enero de 2011, el auditor en salud de la “IPS
UNIVERSITARIA”, John Jairo Mosquera Castrillón, le informó a este Despacho que
la accionante presentó un evento de origen profesional y que se encontraba
afiliada a la Administradora de Riesgos Profesionales Positiva S.A.
2.3.1.2 Explicó que la peticionaria presentó una fractura de
radio distal derecho, y que según concepto de ortopedia requería tratamiento
quirúrgico con osteotomía. Sin embargo, dicho procedimiento no pudo ser
realizado porque según concepto de medicina interna la paciente no había
logrado una adecuada estabilidad con respecto a la patología de tiroides.
2.3.1.3 Teniendo en cuenta lo anterior, manifestó que a la
señora María Eugenia Ortiz Arango se le proporcionó tratamiento ortopédico y
luego de la rehabilitación física se le calificó la pérdida de capacidad
laboral, el día 15 de agosto de 2009, en un porcentaje del 20.15%, y que se
dejó constancia que podría ser calificada nuevamente de acuerdo con la
evolución clínica de su fractura y también de su patología tiroídea. En
conclusión, la paciente podrá ser evaluada nuevamente para determinar en qué
circunstancias se encuentra en la actualidad y proceder conforme a dicha
valoración.
2.3.1.4 Por último, indica, que frente al suministro de las
demás prestaciones asistenciales y económicas proporcionadas a la paciente, es la
ARP POSITIVA S.A. quien debe rendir el informe pertinente.
2.3.2
Respuesta de Positiva
Compañía de Seguros
2.3.2.1 El 18 de febrero de 2011, Alexandra Ochoa Almonacid,
apoderada de la entidad, manifestó que la IPS Universitaria mediante dictamen
número 0000100767358 del 15 de agosto de 2008 calificó el porcentaje de la
pérdida de capacidad laboral de la accionante en un porcentaje del 20.15% con
el diagnóstico de “FRACTURA DE LA DIAFISIS DEL CUBITO Y DEL RADIO”.
2.3.2.2 Indicó que mediante acto administrativo número 4131
del 16 de diciembre de 2009, a través de la Gerencia de indemnizaciones, la
entidad le reconoció una indemnización por incapacidad permanente parcial por
valor de $4.937.807.oo, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la
Ley 776 de 2002[1],
y concluyó que con el pago de esta indemnización cesó para la entidad su
responsabilidad.
2.3.2.3 Respecto a las prestaciones asistenciales, explicó que
la entidad, a través de la Gerencia médica, autorizó la valoración por
ortopedia a la accionante en la clínica de fracturas de Medellín (CEFRA) con el
fin de  establecer su estado actual de salud y dar continuidad al tratamiento
respecto de las patologías que guardaran relación con el evento reconocido por la
Administradora como profesional. Sin embargo, según consta en la historia
clínica de la señora Ortiz Arango tiene pendiente la compensación por
hipertiroidismo, la cual debe ser atendida por su EPS, por tratarse de una
enfermedad de origen común.
2.3.2.4 Por lo anterior, solicitó la improcedencia del amparo
invocado por carencia actual de objeto respecto a las prestaciones
asistenciales, derivadas del evento calificado como de origen profesional.
2.3.3
Respuesta de Salud Total
EPS
2.3.3.1 El 20 de enero de 2011, la abogada de Salud Total EPS
de Medellín, manifestó que la señora Ortiz Arango presentó un accidente de
trabajo el 23 de junio de 2008 al caer de una caneca cuando pintaba una pared y
que fue atendida en el Hospital San Juan de Dios de Rionegro por un médico
ortopedista. El médico tratante le diagnosticó fractura de cubito y radio
distal derecho y le ordenó cirugía con osteosíntesis pero ésta no le fue
realizada porque además le diagnosticaron tirotoxicosis no controlada con bocio
tiroideo difuso hiperfuncionante que ameritaba manejo médico. Indicó que
recibió terapia con yodo radioactivo el 17 de abril de 2009.
2.3.3.2 Refirió que al persistir la incapacidad de la
peticionaria, su empleador la despidió y dejó de cancelar los aportes al
sistema de seguridad social en salud. En virtud de lo anterior, la accionante
decidió afiliarse en calidad de trabajadora independiente. No obstante,
informó, que a la fecha se encuentra en estado administrativo de mora.
2.3.3.3 Para finalizar, reiteró, que en lo que tiene que ver
con las peticiones que elevó la usuaria ante Salud Total EPS, fue programada
una cita con el médico especialista en salud ocupacional para que nuevamente
remita a la ARP el manejo de esta patología (teniendo en cuenta que fue un
accidente de trabajo); y como para dicha fecha se encontraba en mora en la
cancelación de aportes, la EPS no le autorizó los servicios de salud a la
usuaria. Además, anexó copia de las autorizaciones que había emitido dicha
entidad.
2.4
Expediente T- 2.791.494
2.4.1
Ministerio de la Protección
Social
El 18 de enero de 2011, la Jefe (E) de la Oficina
Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo informó que el señor Orlando Valencia
Roballos se encuentra afiliado al sistema de seguridad social en salud (Régimen
subsidiado) desde el 1 de julio de 2006 a la Asociación mutual empresa solidaria de salud de Nariño (EMSSANAR E.S.S.) con tipo de afiliación cabeza de
familia.
2.4.2
Junta Regional de
Calificación de Invalidez del Valle del Cauca
El 17 de febrero de 2011, la Junta Regional de
Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, remitió a esta Corporación el
dictamen de la pérdida de capacidad laboral del señor Orlando Valencia Roballos
en un porcentaje del 27.84% con fecha de estructuración del 28 de mayo de 2010.
2.4.3
Hospital Departamental San
Rafael E.S.E Valle del Cauca
El 20 de enero de los corrientes, María Victoria
Saavedra Rendón, asesora jurídica del Hospital Departamental San Rafael E.S.E. Valle
del Cauca, remitió a esta Corporación los siguientes documentos: (i)
certificación del coordinador de la base de datos de Emssanar en el que consta
el estado actual de afiliación del accionante; (ii) fotocopia simple de la
historia clínica del señor Orlando Valencia Roballos; (iii) resumen de la
historia clínica del actor suscrita por el médico traumatólogo y subdirector
científico del Hospital Departamental San Rafael de Zarzal, Valle del Cauca; y
(iv) facturación de algunos servicios médicos, procedimientos, diagnósticos,
materiales de insumo a favor del señor Valencia Roballos.
2.4.4
Juzgado Laboral del
Circuito de Roldanillo, Valle del Cauca
La juez laboral del circuito de Roldanillo, mediante
auto proferido el 17 de enero de 2011, dispuso auxiliar y devolver la comisión
conferida por esta Corporación y señaló fecha y hora para recepcionar las
diligencias de interrogatorio y declaraciones, advirtiéndole a la parte
accionada que debía allegar los documentos requeridos por la Corte en el
comisorio.
2.4.4.1
Interrogatorio a la señora
María Eugenia López de Rebolledo
El 25 de enero de 2011, compareció al Despacho de la
Jueza Laboral del Circuito de Roldanillo, Valle del Cauca, la señora María
Eugenia López de Rebolledo, accionada en el proceso de la referencia quien
manifestó que:
2.4.4.1.1
El señor Orlando Valencia
Roballos fue contratado por su hijo Juan José mediante la celebración de un
contrato de prestación de servicios.
2.4.4.1.2
No conoce las labores que
desempeñaba el actor en la Finca El Tesoro, pues su hijo es quien se encarga de
todos los asuntos que conlleva la actividad en ésta, pero aclaró que le alquiló
(no realiza otra especificación) al accionante y a su familia y manifiesta que
tiene el contrato de arrendamiento.
2.4.4.1.3
No sabe las circunstancias en
que ocurrió el despido del actor y si adelantaron algún trámite ante la
autoridad laboral pertinente porque es su hijo Juan José quien administra la
finca, pues sus otros dos hijos que también son propietarios de este inmueble
se encuentran residenciados fuera del país.
2.4.4.1.4
No sabe las condiciones de
tiempo, modo y lugar en que aconteció el accidente que sufrió el señor Valencia
Roballos el 13 de junio de 2008 porque no estaba en la finca, como tampoco
tiene conocimiento de las labores que debía desempeñar el accionante después de
dicho accidente.
2.4.4.1.5
Como contratista él estaba
afiliado al SISBEN porque no era su empleado.
2.4.4.1.6 Para finalizar aportó los siguientes documentos:
contrato de prestación de servicios agropecuarios celebrado entre Orlando
Valencia Roballos y María Eugenia López de Rebolledo, contrato de vivienda
rural celebrado entre María Eugenia López de Rebolledo, en calidad de
arrendadora, y Orlando Valencia Roballos, como arrendatario, de fecha 1 de
junio de 2007, y tres contratos de arrendamiento en donde consta que la
accionada le arrendó la finca a sus hijos.
2.4.4.2
Interrogatorio al señor Juan
José Rebolledo López
El 25 de enero de 2011, el señor Juan José
Rebolledo López compareció al Despacho de la Jueza Laboral del Circuito de
Roldanillo y frente a los interrogantes planteados realizó las siguientes manifestaciones:
2.4.4.2.1
La persona que contrató al
señor Valencia Roballos fue su madre, María Eugenia López de Rebolledo,
mediante un contrato de prestación de servicios.
2.4.4.2.2
Las labores que desempeñaba el
actor en la Finca El Tesoro eran de fumigación, limpias, riegos, mantenimiento
de drenaje, eventualmente fertilizaciones, y aclara que el señor Valencia
Roballos conseguía el personal para realizar estas labores y que una vez las
terminaba, su madre le cancelaba inmediatamente.
2.4.4.2.3
Aduce que fue el señor Orlando
Valencia quien decidió no trabajar más porque estaba cansado y enfermo y no se
sentía capaz de realizar las labores que él le designaba. Agregó, que el día
que se fue entregó la casa y las llaves que tenía en arrendamiento dentro de la
finca. Insiste, en que no lo despidieron sino que él tomó la decisión de irse,
y que como no era un trabajador fijo no tenían porqué acudir a la autoridad
laboral competente.
2.4.4.2.4
Respecto a las circunstancias
en que se accidentó el actor, 13 de junio de 2008, dijo que en esa fecha se
salió un ganado a la calle y que el señor Valencia Roballos trató de meterlo al
potrero, labor que no era de él. Manifestó que hay vaqueros en la finca
encargados de la ganadería y que el actor debió avisarles sobre lo que estaba
sucediendo, pero que trató de meter al ganado, se enredó en el pasto y se
fracturó una pierna. Sin embargo, aduce que no le consta nada, que nadie lo
vio, que simplemente es lo que el peticionario cuenta. Señala que al día
siguiente lo trasladaron al Hospital de Zarzal y allí le practicaron una
cirugía, y que posteriormente no realizó labores en la finca hasta que el
médico lo consideró pertinente y, una vez reintegrado volvió a realizar las
mismas labores que venía desempeñando antes del accidente. Aclaró que fue
atendido a través del SISBÉN porque para celebrar el contrato se le exigió que
debía tener seguridad social en salud.
2.4.4.2.5
Expresó que él era quien le
asignaba las tareas a Orlando Valencia pero que no le daba órdenes no tampoco
cumplía un horario, que era a los trabajadores que él contrataba a quien el
actor les daba órdenes y les exigía el cumplimiento de un horario.
2.4.4.2.6
No tiene documentos de
liquidación de prestaciones sociales, indemnizaciones y demás acreencias
laborales porque el señor Orlando Valencia prestaba sus servicios en la finca
como contratista y no como trabajador, como tampoco soporte del pago de
incapacidades por las razones expuestas.
2.4.4.3
Declaración de Luz Yiced Cubillos
Henao
El 26 de enero de 2011, compareció al Juzgado Laboral
del Circuito de Roldanillo la señora Luz Yiced Cubillos Henao, hija de
la compañera permanente de Orlando Valencia Roballos, quien hizo las siguientes
manifestaciones:
2.4.4.3.1
El accionante trabajó con la
familia Rebolledo López desde septiembre de 2004 hasta el año 2010 y, vivió en
una de las casas de la finca desde el 13 de abril de 2008 porque el señor Juan
José Rebolledo, quien lo contrató, requería que estuviera en la finca por las
labores varias que tenía que realizar. Agregó que el actor trabajó hasta el día
13 de abril de 2010, fecha en la cual los “echaron” (ella también vivía con el
señor Orlando Valencia y su mamá) y que en dicha finca, el actor, sufrió el
accidente de trabajo.
2.4.4.3.2
Contó que el accionante fue
despedido por el señor Juan José Rebolledo y su familia porque “…ya no servía
para seguir laborando en la Finca El Tesoro por el problema que tenía en la
pierna.” (folio 182 del cuaderno del Despacho Comisorio).
2.4.4.3.3
Acerca de las circunstancias
en las que sucedió el accidente del señor Orlando Valencia, contó que el 13 de
junio de 2008, aproximadamente a las 6:00 pm un novillo se salió a 1 km de la casa y él fue a buscarlo. Después de una hora llegó arrastrándose en una bicicleta porque
se había enredado en el pasto y se había lastimado la pierna. Entonces, su mamá
María Piedad lo auxilió y lo acostó en una cama. Refiere que tenía la pierna
muy inflamada y que como la señora María Eugenia se encontraba ese día en la
casa con su hijo Rafael, los buscó y les contó lo sucedido, pero que cuando fue
a verlo el señor Rafael le dijo que tenía inflamados los tendones. Al día
siguiente, al verlo tan enfermo, su mamá fue a pedirle a la señora María
Eugenia y al señor Rafael que lo llevaran al médico, y así fue, lo atendieron
en el Hospital de Zarzal y al tomarle las radiografías advirtieron que se había
fracturado la pierna, le practicaron una operación y le dieron 9 semanas de
incapacidad, las cuales le pagó el señor Juan José. Sin embargo, el médico le
otorgó otra incapacidad por 7 semanas y su empleador le dijo que no le iba a
pagar más incapacidades y le exigió que se reintegrara a sus labores. Por el
exceso de trabajo tuvo dificultades con su pierna y luego, “nos sacaron de
allá” (folio 183 cuaderno Despacho Comisorio)
2.4.4.3.4
Contó que recibía órdenes del
señor Juan José Rebolledo durante toda la semana en horas de trabajo y los
fines de semana cuando llegaban otros miembros de la familia, de todos, y que
su horario de trabajo era de lunes a domingo, se levantaba a las 5:30 a.m a
prender una turbina para que el agua bajara para el ganado y la casa, después
iba a cortarle caña al ganado, a las 11:00 a.m revisaba el trabajo de los
obreros en los surcos hasta las 2:00 p.m, y más tarde alimentaba al ganado. Su
jornada terminaba a las 5:00 o 6:00 p.m, ya que tenía que entrar el ganado y
apagar la turbina. Aduce que era raro el domingo que no trabajara.
2.4.4.3.5
Comenta que no le pagaron
prestaciones sociales, indemnizaciones, etc, que lo único que recibía
semanalmente eran $120.000.oo y después del accidente que sufrió $102.000.oo
porque no trabajaba como antes.
2.4.4.3.6
El actor vivía en una casa en la
Finca El Tesoro con su mamá, ella y sus dos hijos, y que no pagaba arriendo.
2.4.4.3.7
El señor Valencia Roballos no
estaba afiliado a seguridad social por parte del empleador y que lo atendieron
en el Hospital de Zarzal porque él estaba afiliado a EMSSANAR y el señor Juan
José le dijo que no fuera a decir que él era su patrón.
2.4.4.4
Declaración de Alexander
Valencia Castañeda
El 26 de enero de 2011, el señor Alexander Valencia
Castañeda, hijo del accionante, hizo las siguientes declaraciones ante la
jueza laboral del circuito de Roldanillo, Valle:
2.4.4.4.1
Su padre trabajó con la
familia Rebolledo López y en cumplimiento de una de sus labores, “arriar
ganado”, tuvo un accidente que le trajo como consecuencia la fractura de su
pierna derecha. Actualmente está enfermo y sus empleadores al considerar que ya
no podía trabajar lo despidieron.
2.4.4.4.2
Advierte que él trabajó con su
papá en el año 2005, pero que el actor estaba trabajando desde hace un año en
esa finca, es decir, desde 2004. Su despido se efectúo en abril de 2010 porque
necesitaban una persona aliviada en la finca.
2.4.4.4.3
Con respecto a las
circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el accidente, manifestó
que en el 2008, no recuerda fecha exacta, su padre se accidentó a 1 kilómetro de la finca porque salió a buscar un novillo, se resbaló y se fracturó una pierna y para
llegar a la casa tuvo que arrastrarse apoyado en una bicicleta porque no
soportaba el dolor. Cuenta, llegó a la casa a las 6:30 p.m y que su esposa le
ayudó a entrar y lo acostó en una cama y, ahí estaba la familia Rebolledo y no
le prestaron ningún auxilio, que le dijeron que el dolor era normal por la
caída que había sufrido. Continúa su relato aduciendo que al día siguiente el
señor Juan José Rebolledo le gritó a su papá, porque encontró un novillo (el
que salió a buscar su padre el día anterior) en la carretera, sin saber que
había sufrido un accidente; pero que aún enterado no le brindó ninguna ayuda.
Entonces, su madrastra debió ir a la casa de los patrones, casi llorando, para
que llevaran a su compañero al Hospital de Zarzal, pero éstos le manifestaron
que no debía decir que el accidente fue en su finca  porque ellos no lo tenían
afiliado al sistema de seguridad social en salud. Sin embargo, lo atendieron en
Zarzal con el carné de salud Emssanar. Agregó, que no le pagaron la incapacidad
completa y que sin estar en condiciones de asumir las labores que antes
desempeñaba debió realizarlas estando incapacitado, éstas son, controlar la
entrada y salida de las mulas cañeras, lo cual implicaba 8 horas continúas de
pie, hecho ante el cual manifestaba su dolor sin que el empleador prestara
ningún tipo de atención. Luego, el médico tratante le envío medicamentos para
el dolor que tenían un valor de $250.000.oo, y le pidió ayuda a la familia
Rebolledo. La señora María Eugenia López de Rebolledo le contestó que no tenían
dinero, que descontaran del mercado para comprar las medicinas.
2.4.4.4.4
Expresó que su padre fue
contratado por la familia Rebolledo López, pero que principalmente era el señor
Juan José Rebolledo quien le impartía las órdenes y que sí tenía horario
laboral, esto es, desde las 5:30 a.m hasta las 6:00 p.m o más, que comenzó
devengado $60.000.oo pesos semanales y cada año le aumentaban $10.000.oo y que
en el último año le disminuyeron el sueldo a $102.000.oo pesos semanales por
enfermedad.
2.4.4.4.5
Cuenta que el señor Orlando
Valencia vivía en la Finca El Tesoro con su madrastra, una hija de ella y que
no pagaban arriendo, y sostiene que es ilógico que los dueños de la finca
afirmen que pagaban arriendo porque precisamente las personas que deciden vivir
en el mismo lugar de trabajo lo hacen con el propósito de ahorrar dinero por
este concepto, así las labores sean más exigentes.
2.4.4.4.6
Por último manifestó que no lo
tenían afiliado al sistema de seguridad social en salud.
2.4.4.5
Declaración del señor
Guillermo Antonio Parra Gutiérrez
El 26 de enero de los corrientes, compareció al
Juzgado Laboral del Circuito de Roldanillo, Valle, el señor Guillermo
Antonio Parra Gutiérrez y declaró que:
2.4.4.5.1
Conoce a Orlando Valencia
Roballos porque él le daba trabajo en la Finca El Tesoro. Posteriormente, el
señor Juan José Rebolledo lo despidió y dejó trabajando al señor Valencia
Roballos, quien siguió contratando personas de Zarzal, y como era el actor el
encargado de contratar trabajadores le dio trabajo a él, por eso siguió
trabajando en la finca hasta que el señor Juan José Rebolledo le dijo al
peticionario que ya no le diera más trabajo porque estaba muy viejo.
2.4.4.5.2
Refirió que el señor Orlando
Valencia trabajó en la Finca El Tesoro desde el 15 de septiembre de 2004 y lo
contrató Juan José Rebolledo y, fue despedido de la finca porque después del
accidente que sufrió ya no podía trabajar como antes.
2.4.4.5.3
Con respecto a las
circunstancias en que sucedió el accidente, manifestó que al señor Valencia
Roballos se le salieron unos novillos, eran aproximadamente las 6:30 p.m, y
salió a buscarlos, que cuando estaba pasando un alambrado se resbaló y se
fracturó una pierna, que llegó arrastrándose a la casa y allí estaba la familia
Rebolledo López, excepto Juan José, y le dijeron al actor que se pusiera paños
de agua tibia. Al día siguiente, la compañera del accionante le pidió a los
empleadores que lo llevaran al hospital porque no podía ni pararse, y que el señor
Juan José (ignorando lo que había sucedido) estaba muy molesto porque no había
ido a trabajar al campo. Comenta que lo llevaron al médico pero le advirtieron
que no dijera que trabajaba en la finca. Cuenta que en una oportunidad le
pidieron ayuda a sus patronos para una droga muy costosa y que le respondieron
que sacara del sueldo que le pagaban para la comida.
2.4.4.5.4
También contó que el
accionante recibía órdenes de Juan José Rebolledo y que su jornada laboral
iniciaba a las 5:30 a.m. Primero colocaba una turbina para sacar agua, luego
picaba caña, le daba comida al ganado, tenía que ir para el corte y trabajaba
hasta las 3:00 p.m, que luego tomaba un café en su casa, y finalizaba sus
labores revisando los potreros y portillos, hasta las 6:00 o 6:30 p.m, de lunes
a domingo, y que el domingo le daban un rato libre para que fuera a hacer su
mercado.
2.4.4.5.5
Expresó que los propietarios
de la finca no le pagaron ningún tipo de prestaciones sociales, que le pagaban
un sueldo de $120.000.oo cada semana, y después de que se fracturó la rodilla,
le cancelaban $100.000.oo pesos semanales.
2.4.4.5.6
Vivía en la Finca El Tesoro
con su compañera y una hija de ésta, pero que no pagaban arriendo y sostiene
que cómo iban a pagar arriendo si precisamente la motivación de irse a vivir a
la finca es no pagar arriendo ni servicios.
2.4.4.5.7
El actor no estaba afiliado al
sistema de seguridad social en salud como trabajador dependiente, ni tampoco a
una administradora de riesgos profesionales.
2.4.4.6
Declaración de María Piedad
Henao Mejía
El 26 de enero de 2011, la señora María Piedad
Henao Mejía, compañera permanente del señor Orlando Valencia Roballos,
compareció al Despacho de la jueza laboral del circuito de Roldanillo, Valle, y
realizó las siguientes declaraciones:
2.4.4.6.1
En septiembre de 2004 el señor
Orlando Valencia inició sus labores en la Finca El Tesoro y después de dos años
y medio se fueron a vivir a dicha finca junto a su hija.
2.4.4.6.2
En cuanto a las labores que
desarrollaba narró que se levantaba a las 5:30 a.m y conectaba una turbina para
darle agua al ganado, que picaba caña, alimentaba al ganado, visitaba los
cultivos de la caña para supervisar a los trabajadores, fumigaba los cultivos
de caña, limpiaba zanjas.
2.4.4.6.3
Respecto a los hechos del 13
de junio de 2008 refirió que aproximadamente a las 6:30 p.m su compañero se
accidentó a 1000 metros de la casa, se resbaló, se rompió la rodilla derecha y
llegó arrastrándose en su bicicleta y, cuando ella lo vió lo ayudo a recostarse
en la cama; como la señora María Eugenia y su hijo Rafael se encontraban en la
casa, los llamó para que fueran a ver al señor Valencia Roballos, pero que
ellos no le prestaron atención y le dijeron que podía ser un golpe leve. Contó
que al día siguiente el señor  Juan José Rebolledo al verlo sentado en una mesa
lo gritó porque el ganado estaba en la caña ante lo cual el señor Orlando le
respondió que se había accidentado, pero se fue sin decirle nada. Más tarde,
ella les pidió que lo llevaran al Hospital porque tenía la pierna muy
inflamada, pero el señor Rafael Rebolledo le advirtió que no dijera que ellos
eran los empleadores porque no lo tenían afiliado a ninguna EPS. A través de la
EPS-S Emssanar lo atendieron en el Hospital de Zarzal y le practicaron una
cirugía, estuvo incapacitado 9 semanas (esa incapacidad sí se la cancelaron)
pero después debió trabajar despachando mulas que sacaban la caña,
aproximadamente 8 horas de pie, y debido a dicha labor empezó a sentir dolor en
su rodilla. En virtud de lo anterior, debió frecuentar más al médico, y como no
rendía igual en sus labores el señor Juan José le disminuyó el sueldo a $102.000.oo
semanales. Mencionó que en una oportunidad le recetaron un medicamento muy
costoso $250.000.oo y la señora María Eugenia López le dijo al accionante que
sacara del sueldo que recibía semanalmente, es decir, no pudo tomarse esa droga
porque si la compraban, se pregunta, cómo iban a sobrevivir. Afirma que la
familia Rebolledo López acordó que debían despedir al señor Orlando Valencia
porque necesitaban una persona con buen estado de salud. Entonces, el 3 de
abril de 2010, Rafael Rebolledo le informó que tenía que desocupar la finca.
Comentó que su compañero tenía programada una cirugía en los próximos días,
pero que aún así salieron de la finca el 13 de abril de 2010 y se fueron a
vivir de “arrimados” a Zarzal (Valle) y desde entonces Orlando Valencia no
trabaja. El 27 de mayo de ese mismo año, le practicaron otra operación al actor
en Cali, en la Clínica San Fernando, y en días anteriores el actor le había
pedido ayuda al señor Rafael Rebolledo para poder viajar. Cuenta que se fueron
con $100.000.oo pesos para esa cirugía, que pasaron hambre, y le toco pedir
para regresar a Zarzal. Expuso que ella es la que trabaja en cultivos desde que
los sacaron de la Finca El Tesoro, en oficios varios y, los hijos le ayudan de
acuerdo a sus posibilidades.
2.4.4.6.4
Manifestó que no cancelaban
arriendo en la finca porque precisamente si se fueron a vivir allá era para no
tener que cancelar el arriendo y los servicios.
2.4.4.7
Interrogatorio al señor
Orlando Valencia Roballos
El señor Orlando Valencia Roballos, hizo las
siguientes manifestaciones ante la Jueza Laboral del Circuito de Roldanillo,
Valle:
2.4.4.7.1
No ha recibido ningún tipo de
asesoría por parte del Hospital San Rafael de Zarzal, Valle, sobre los
servicios POS o NO POS, y que ni siquiera sabe qué quiere decir POS o NO POS,
que lo único que sabe es que para acceder a los servicios médicos en dicho
hospital, presentó su carné de Emssanar.
2.4.4.7.2
Fue contratado por el señor
Juan José Rebolledo, uno de los propietarios de la finca, para iniciar labores
el 15 de septiembre de 2004, y que trabajó hasta el 12 de abril de 2010.
2.4.4.7.3
Acerca del accidente que
sufrió relató que en desarrollo de sus labores, siendo aproximadamente las 6:00
p.m salió a buscar unas vacas, pero que un novillo se fue por un cañal, que una
vez dejó a todas las vacas en el corral se devolvió a buscar el novillo pero
que infortunadamente se cayó a la carretera encima de una piedra, y como estaba
solo se arrastró en su bicicleta hasta llegar a su casa, estaba a 1 kilómetro y su compañera fue quien lo recibió junto a su hijastra Luz Yiced Cubillo, lo recostaron
en la cama y su compañera fue a pedirle ayuda a la señora María Eugenia López y
a su hijo Rafael Rebolledo y le respondieron que quizás eran unos tendones
recogidos, que de pronto no era grave. Manifiesta que esa noche no pudo dormir
y al día siguiente el señor Juan José Rebolledo se enojó demasiado porque
encontró el novillo en la carretera y no atendió a la explicación que él le
dio. Narró que su compañera al verlo con la pierna tan inflamada le pidió a sus
empleadores que lo llevaran al hospital, pero el señor Rafael Rebolledo en el trayecto
le advirtió que no dijera que el accidente había ocurrido en la Finca El Tesoro
ni que ellos eran sus patrones. Posteriormente, le practicaron una cirugía de
rodilla, estuvo 9 semanas incapacitado, y que en ese lapso le pidió ayuda
económica a la familia para comprar medicamentos pero que no le colaboraron.
Agregó que había unas pastas que costaban $250.000.oo pesos y la señora María
Eugenia le respondió que sacara de la plata que le daba para el mercado
semanalmente y que la fuera comprando.
2.4.4.7.4
En la finca desarrollaba
labores del campo como fumigar la caña, limpiar zanjas, canales, recolectar la
caña, picar caña para el ganado, tapar portillos, limpiar los potreros, y una
tarea permanente que desempeñaba era sacar una turbina para abastecer la finca
de agua, que terminaba sus labores a las 6:30 p.m, almorzaba en 20 minutos. Y
destaca como un hecho injusto la reducción de su sueldo de $120.000.oo
semanales a $102.000.oo pesos después del accidente porque no era capaz de
realizar las mismas labores de antes. Sin embargo, le reclamó a su empleador
por este hecho (pues la suma de $18.000.oo le hacían falta) y la respuesta fue
que ya no rendía igual y que de diez labores desarrollaba cinco.
2.4.4.7.5
Es falso que pagara arriendo,
ni agua ni luz, pues considera que no hubiera sido justo que prestando un
servicio en la finca y cuidando los bienes de la familia tuviera que pagar
arriendo. Aduce que se siente engañado porque firmó unos documentos
inconscientemente, ignorando que se trataba de un contrato de arrendamiento,
pues tenía la convicción de que se trataba de unas fotocopias del RUT (porque
eso fue lo que le dijo Rafael Rebolledo) que él no leyó nada.
2.4.4.7.6
No le pagaron prestaciones
sociales y demás acreencias laborales, sólo le pagaban el salario para la
alimentación, y como también manejaba personal también le entregaban la plata
para pagarle a los trabajadores sin ninguna constancia o firma, no tiene
recibos de pago de él ni de otros trabajadores. Que el señor Rafael lo llamó a
un arreglo y le ofreció $2.600.000.oo, pero que el accionante no se los aceptó
porque dicha suma no justifica todo el trabajo que realizó en la finca y que el
señor Rafael Rebolledo le dijo que tenía que desocupar la finca porque ya no se
entendía con su hermano Juan José. Relató que este último, le asignaba las
labores más pesadas para realizar en el campo, y que con conocimiento de que no
podía llevar una máquina fumigadora a la espalda lo obligó a ello, y por ello,
a los dos días tuvo que ir al médico. Contó que no le cancelaron una
incapacidad y que querían obligarlo a renunciar porque sabían que estaba
pendiente otra cirugía. Que faltándole 15 o 20 días para la operación tuvo que
salir a vivir de posada en Zarzal, Valle, le pidió colaboración al señor Juan
José y le dio $100.000.oo pesos para que fuera a Cali desde el martes hasta el
sábado y, para devolverse junto a su compañera tuvo que salir a pedir para el
pasaje.
2.4.4.7.7 Para finalizar, relató, no puede trabajar y su esposa
se vió en la obligación de trabajar en el campo para cubrir los gastos de
manutención.
2.5
Expediente T- 2.808.629
2.5.1
Junta Regional de
Calificación de invalidez
El 19 de enero de 2011, el señor Carlos Alberto
González Ortiz, secretario de la Junta Regional de Calificación de invalidez,
informó que la ARP POSITIVA le solicitó a dicha entidad la calificación de
pérdida de capacidad laboral del señor Fernán Ramón Cerra Silva el 12 de abril
de 2010, y que en efecto el accionante fue calificado con un porcentaje de
pérdida de capacidad laboral de 27.53% (origen: accidente de trabajo) con fecha
de estructuración del 10 de abril de 1995. Refirió que el señor Cerra Silva no
estuvo de acuerdo con el resultado de este dictamen, por lo cual interpuso
recurso de reposición y en subsidio el de apelación. Sin embargo, la Junta
confirmó el dictamen y envió, el 26 de mayo de 2010, a la Junta Nacional de Calificación de invalidez el expediente y a la fecha no ha recibido una
respuesta de su superior, en segunda instancia.
Por tanto, solicitó que se le informe si el señor
Fernán Ramón Cerra Silva debe ser nuevamente calificado, pues como lo explicó
precedentemente está a la espera de que su superior, Junta Nacional de
Calificación de invalidez, resuelva el recurso de apelación.
2.5.2
Salud Total S.A.
2.5.2.1 El 19 de enero de 2011, la representante legal de
Salud Total S.A., Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo y del
Régimen Subsidiado S.A., manifestó que el señor Fernán Ramón Cerra Silva
presentó una afiliación a Salud Total EPS en calidad de trabajador dependiente
de la empresa SERVIES LTDA, con la cual reportó la novedad de retiro en el mes
de diciembre de 2009. Indicó que a la fecha se encuentra activo en el sistema
pero en calidad de beneficiario de su cónyuge y cuenta con 173 semanas
cotizadas.
2.5.2.2 Refirió que durante todo el tiempo de su afiliación ha
recibido la atención médica que ha requerido. Contó que en diciembre de 2010
solicitó la calificación del origen de la patología cervical e informó la
terminación del contrato laboral y que en esa oportunidad la médica laboral le
solicitó al paciente allegar los exámenes paraclínicos y valoración del
especialista (neurocirugía) para confirmar la presencia de la patología a nivel
cervical que es la que está pidiendo sea calificada. Sin embargo, expresó, a la
fecha el actor no ha allegado la documentación pertinente.
2.5.2.3 Reiteró que el actor siempre ha permanecido activo en
el sistema y por ello, no ha existido suspensión ni negación de servicios
médicos. Así mismo, la entidad ha prestado sus servicios médicos para atender
las patologías que el señor Cerra Silva ha presentado, tanto el dolor lumbar
como su trastorno sicológico.
2.5.3
Colpatria ARP
El 20 de enero de 2011, el Director Jurídico de
Seguros de Vida Colpatria S.A., solicitó a esta Corporación que declarara
improcedente la acción de tutela respecto a la ARP Colpatria porque dicha
entidad ha cumplido con todas las obligaciones que se encuentran a su cargo
frente al actor; y anexó copia del reporte del accidente de trabajo que ocurrió
el 7 de abril de 2009. Específicamente informó que el accionante estuvo
afiliado a la ARP Seguros de Vida Colpatria S.A., desde el 1 de enero de 2005
hasta el 5 de diciembre de 2009 a través de la empresa SERVIES LTDA y que en su
sistema de información existe un reporte de accidente de trabajo del 7 de abril
de 2009, pero que no ha requerido prestaciones asistenciales por parte de la
ARP.
2.5.4
Servies Ltda
2.5.4.1 El 24 de enero de 2011, la entidad accionada, a través
de su representante legal, manifestó que la acción de tutela se tornaba
improcedente por cuanto las pretensiones del accionante se dirigían a discutir
la legalidad y validez de la terminación del contrato de trabajo, cuando para
ello existe el proceso ordinario laboral ante la justicia ordinaria.
2.5.4.2 Explicó que al momento de efectuarse el despido del
señor Cerra Silva, éste no tenía el carácter de sujeto de especial protección
constitucional, no se encontraba incapacitado o en situación de incapacidad
manifiesta. Indicó que en ese orden de ideas la entidad accionada no estaba en
la obligación de solicitar permiso ante el Ministerio de la Protección Social
para dar por terminado el contrato laboral con el actor porque su despido no
obedeció a su estado de salud sino al vencimiento del término de su contrato y
a la desaparición de las causas que motivaron su vinculación. Además, agregó,
el trabajador no se encuentra amparado por los supuestos contenidos en la Ley
361 de 1997.
2.5.4.3 También afirmó que son las administradoras de riesgos
profesionales del sistema de seguridad social en salud las obligadas a
responder por la indemnización o eventual pensión del actor en virtud de su
estado de salud.
2.5.4.4 Para finalizar, reiteró que como el actor cuenta con
otros mecanismos de defensa judicial y no acreditó la ocurrencia de un
perjuicio irremediable, la acción de tutela ni siquiera es procedente de manera
transitoria.
2.5.5
Positiva Compañía de
Seguros
2.5.5.1 El 24 de enero de 2011, el secretario general de
Positiva Compañía de Seguros S.A., manifestó que el señor Fernán Ramón Cerra
Silva estuvo afiliado a su administradora a través del empleador ASEOTEM LTDA y
que el día 10 de abril de 1995 presentó “contingencia presunta profesional” la
cual fue calificada por la Junta Nacional como de origen profesional. En virtud
de lo anterior, relata que se le otorgó al señor Fernán Ramón Cerra Silva la
asistencia médica y de rehabilitación, así como el reconocimiento de las
prestaciones económicas de conformidad con lo dispuesto en el Decreto-ley 1295
de 1994 y Ley 776 del 17 de diciembre de 2002.
2.5.5.2 Mencionó que de los anexos adjuntos al fallo, pudo
constatar que el accionante presentó dos accidentes de trabajo, 16 de julio de
2003 y 6 de abril de 2009, y que en dicha época se encontraba afiliado a la ARP
AGRICOLA DE SEGUROS S.A hoy SURAMERICANA DE SEGUROS S.A., cuando laboraba para
la empresa SERVIES LTDA.
2.5.5.3
En consecuencia, le
corresponde al ente administrador ARP COMPAÑÍA AGRICOLA DE SEGUROS DE VIDA
S.A., asumir y cubrir las prestaciones económicas y asistenciales de acuerdo
con lo establecido en la normativa vigente.
2.5.6
Seguros de Riesgos
Profesionales Suramericana S.A.
El 22 de julio de 2011, Oscar Daniel Pérez Angarita,
representante judicial de Seguros de Riesgos Profesionales Suramericana S.A.,
manifestó que el accionante les informó en varias oportunidades acerca de los
accidentes de trabajo que sufrió bajo la cobertura de la empresa accionada, y
que éstos fueron calificados como de origen profesional. Refiere que una vez
determinada la secuela causada, procedieron a cancelar la respectiva
indemnización. Por lo tanto, aduce, la entidad ha cumplido con todas las
obligaciones económicas y asistenciales a su cargo. Para el efecto, allega
copia de los reportes de accidente de trabajo del 20 de febrero y 16 de julio
de 2003.
2.6
Expediente T-2.804.831
2.6.1
Junta Regional de
Calificación de Invalidez de Risaralda
El 21 de enero de 2011, el Secretario Técnico de la
Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, manifestó que el
señor Hoover Antonio Ariza fue calificado por dicha entidad el 22 de julio de
2010, y que dicho dictamen fue notificado al Tribunal Médico Laboral de
Revisión Militar y de Policía (Ministerio de Defensa Nacional), para lo cual
remitió copia auténtica de dicha calificación en la que consta que el
accionante presenta una pérdida de capacidad laboral de un 62.68% con
fecha de estructuración, marzo 5 de 2008.
Sin embargo, refirió que si esta Corporación requería
que dicha entidad emitiera un nuevo dictamen se lo comunicara.
2.6.2
Ministerio de Defensa-
Policía Nacional
Mediante escrito radicado el pasado 21 de enero, el
secretario general de la Policía Nacional – Ministerio de Defensa Nacional
manifestó que:
2.6.2.1
El 5 de marzo de 2008, el
patrullero Hoover Antonio Ariza realizó el primer turno de vigilancia y estaba
en su día de descanso. Señaló que sufrió el accidente en su motocicleta
particular en compañía de un compañero de trabajo.
2.6.2.2
Respecto al retiro por
disminución de la capacidad sicofísica del accionante aclaró que ésta procedió
porque las autoridades médico laborales de la institución conceptuaron que el
señor Hoover Antonio Ariza no era apto (evaluaron la disminución de su
capacidad sicofísica en un porcentaje del 49%) y que no era procedente su
reubicación laboral. Por lo tanto, se estructuró la causal de retiro por
disminución de la capacidad sicofísica, figura constitucionalmente admisible en
este caso pues (i) el concepto de la junta médico laboral sobre reubicación no
fue favorable y (ii) las capacidades del actor no pueden ser aprovechadas en
actividades administrativas, docentes o de instrucción.
2.6.3
Hoover Antonio Ariza
El 17 de mayo de 2011, el actor manifestó que la Junta
de Calificación de Invalidez de Risaralda no había dado cumplimiento a lo
ordenado en el numeral décimo primero del auto adiado el 14 de diciembre de
2010 emitido por la Sala Séptima de Revisión de la Corte. Ello, por cuanto no
se le ha practicado un nuevo dictamen de pérdida de capacidad laboral y el
origen de la misma. También adujo que el dictamen de fecha 22 de julio de 2010
se le practicó porque canceló el valor de dicha valoración con dinero que un
familiar le suministró pero que no presentó recurso de apelación por falta de
recursos económicos. Además, refirió que la Policía Nacional no le está
prestando el servicio de salud y por ello, se encuentra afiliado al Sisbén.
2.7
Expediente T-2.924.844
2.7.1
Salud Total EPS
2.7.1.1 El 14 de marzo de 2011, Nataly García Rojas,
funcionaria de la Jefatura de Servicios Legales a Usuarios de Salud Total S.A.,
manifestó que el señor Néstor Pacheco Cantillo efectuó su afiliación al sistema
general de seguridad social en salud a través de dicha EPS el 19 de febrero de
2010 en calidad de trabajador dependiente de la empresa “E.R.R. CONSTRUCCIONES
E.U.”
2.7.1.2 Afirmó que a la fecha, el estado de afiliación del
actor es de mora porque su empleador no había efectuado el pago de los aportes
para el periodo de marzo. No obstante, indicó que la entidad le ha autorizado
al peticionario todos los servicios que ha requerido según indicación de sus
médicos tratantes, y que no se ha registrado una negación del servicio y/o
atención, como tampoco se encuentran servicios pendientes por autorizar.
2.7.1.3 De otro lado, señaló que el señor Pacheco Cantillo
está recibiendo atención por parte de la ARP COLPATRIA en razón al accidente de
trabajo que sufrió el 15 de julio de 2010.
2.7.1.4
En virtud de lo anterior,
sostuvo que la EPS Salud Total no ha vulnerado derecho fundamental alguno del
peticionario.
2.7.2
Colpatria ARP
2.7.2.1 El 14 de marzo de 2011, el Director Jurídico de
Seguros de Vida Colpatria S.A., refirió que el señor Néstor Pacheco Cantillo se
encuentra afiliado a la ARP Colpatria desde el 2 de febrero de 2010 a través de la empresa E.R.R CONSTRUCCIONES.
2.7.2.2 Expresó que el actor tiene un reporte de accidente de
trabajo el 15 de julio de 2010 con diagnóstico de “POLITRUMATISMO FRACTURA T12,
FRACTURAS COSTALES, TRAUMA TORAX Y ABDOMEN” y que la ARP le ha brindado todas
las prestaciones asistenciales y económicas. En particular, frente a las prestaciones
asistenciales, le ha brindado las siguientes: manejo de urgencias,
hospitalización, cirugías, terapia física y medicamentos. En noviembre de 2010
dio orden de reintegro con recomendaciones laborales. Por otra parte, indicó
que la ARP Colpatria calificó la pérdida de capacidad laboral del actor en un
porcentaje del 13.11%.
2.7.2.3 De otro lado, manifestó que de acuerdo con el
procedimiento legal establecido por la normativa que regula el Sistema General
de Riesgos Profesionales para determinar el origen de las patologías, es
indispensable que en primera instancia la EPS del accionante, realice la
calificación y la notifique a la ARP. Aduce que sólo si después de efectuada
dicha notificación de calificación del origen, el usuario manifiesta su
inconformismo puede agotar los recursos de ley ante las juntas de calificación
de invalidez. Como a la fecha no existe notificación de la EPS respecto a la
calificación profesional de la patología que padece el actor, se presume que su
origen es común, y aclaró que la EPS antes de cumplir el día 180 de
incapacidad continua debe remitir el caso al Fondo de Pensiones para que esta
entidad defina si el señor Pacheco Cantillo puede acceder a la pensión de
invalidez.
2.7.2.4 También afirmó que la ARP asume el reconocimiento y
pago de las incapacidades, una vez exista un dictamen en firme que indique las
patologías que tiene el actor y en el cual se pueda evidenciar que el origen de
dichas incapacidades tienen el carácter de profesional. Sostiene que
hasta que ello no suceda no existe obligación legal por parte de las ARP de
efectuar el pago de las prestaciones económicas del sistema general de riesgos
profesionales.
2.7.2.5 Por lo anterior, considera que no ha vulnerado derecho
fundamental alguno del accionante.
2.7.3
E.R.R. Construcciones
El 16 de marzo de 2011, el representante legal de
E.R.R. Construcciones remitió a este Despacho documentación acerca de la
situación actual del peticionario en la empresa, en los siguientes términos:
2.7.3.1 Para iniciar, refirió que el señor Néstor Pacheco
Cantillo sufrió un accidente laboral el 15 de julio de 2010 y, estuvo
incapacitado hasta el 14 de octubre de 2010. Indicó que una vez se cumplieron
todas las incapacidades, el señor Pacheco Cantillo se hizo presente a la obra
con el concepto médico de aptitud laboral de la ARP Colpatria y teniendo en
cuenta dicho concepto la empresa iba a proceder a reintegrarlo a sus labores,
pero el actor manifestó que no podía realizar ninguna tarea. Por lo anterior,
dicha empresa le solicitó a la ARP nueva valoración para corroborar las
afirmaciones del accionante, sin embargo, la ARP siempre confirmó que estaba en
condiciones de laborar.
2.7.3.2
Afirmó que la empresa E.R.R.
Construcciones siempre le ha cancelado al actor los aportes al Sistema de
Seguridad Social. A la vez, indicó que el caso del actor fue puesto en
conocimiento del Ministerio de la Protección Social, ya que no sabían cómo
proceder en este caso.
2.7.3.3
Luego de que la empresa
solicitó una nueva valoración a la ARP, una terapeuta acompañó dicho proceso
hasta que el pasado 25 de febrero, el señor Néstor Pacheco accedió a trabajar
para realizar labores de acuerdo a las recomendaciones que emitió la ARP. En
virtud de lo anterior, ingresó a laborar el 28 de febrero de los corrientes
pero faltó a su trabajo sin justificación alguna los días 1 y 2 de marzo.
2.7.3.4
Para finalizar, manifestó que
la empresa E.R.R. Construcciones siempre le ha prestado al actor la colaboración
que ha requerido, ha cumplido con los aportes a la seguridad social en salud y
se ha interesado por su bienestar.
3  CONSIDERACIONES
DE LA CORTE
3.1  COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en ejercicio de las
facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución,
33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la Corporación, es
competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta
referencia.
3.2
PROBLEMA JURÍDICO
Corresponde a la Sala examinar:
(i) las personas, jurídicas y naturales, accionadas vulneraron los
derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad
social, a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la igualdad y al mínimo
vital de los accionantes al terminar sus contratos laborales sin que mediara
autorización del Ministerio de la Protección Social, pese al conocimiento
previo que tenían acerca de la situación de vulnerabilidad en la que se
encontraban por su discapacidad física, situación que se evidenció durante la
ejecución de los respectivos contratos de trabajo. Además, (ii) en el
caso particular del Agente de la Policía Nacional, si la entidad accionada
desconoció sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la
seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas, al
retirarlo de su cargo en aplicación de la causal de “pérdida de capacidad
sicofísica” con base en el dictamen que emitió la Junta Médico Laboral.
Para resolver la controversia la Sala Séptima
examinará: (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela para
obtener el reintegro del trabajador que es despedido en situación de
discapacidad; (ii) la procedencia de la acción  de tutela contra
particulares; (iii) el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las
personas que se encuentran en alguna circunstancia de discapacidad, y la
especial connotación que adquiere esta garantía tratándose de agentes o
servidores del Estado. (iv) A la luz de las anteriores premisas, se
analizará cada caso en particular.
3.2.1  PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA
ACCIÓN DE TUTELA PARA OBTENER EL REINTEGRO DEL TRABAJADOR QUE ES DESPEDIDO EN
SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD.
La acción constitucional consagrada en el artículo 86
de la Constitución Política se caracteriza por ser una acción preferente y
sumaria que busca evitar de manera inmediata la amenaza o vulneración de
un derecho fundamental. Además, su procedencia se circunscribe a la condición
de que no existan otros medios ordinarios a través de los cuales se pueda
invocar la protección del derecho en cuestión o que existiendo esta vía
jurídica, carezca de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio
irremediable.
En el caso específico de la solicitud de reintegro al
cargo a través de la acción de tutela, se ha predicado por regla general su
improcedencia por existir otros mecanismos de defensa judicial ante la
jurisdicción ordinaria laboral y la jurisdicción de lo contencioso
administrativo. Sin embargo, la Corte ha establecido como excepción que se
trate de un trabajador que se encuentre en situación de debilidad manifiesta o
en una circunstancia que le otorgue el derecho a la estabilidad laboral
reforzada como es el caso de las personas con discapacidad.
En dichos casos, la acción de tutela es la procedente
e idónea, en razón a la protección laboral reforzada que consagra
expresamente el texto constitucional a favor de las personas con discapacidad,
cuya finalidad es desarrollar el postulado de la igualdad real y efectiva, y
garantizarles el ejercicio pleno de sus derechos. Es decir, que aunque no
existe un derecho a permanecer en el empleo, la desvinculación laboral de estas
personas sólo podrá efectuarse con la autorización del Ministerio de la
Protección Social.
Por tanto, esta Corporación no sólo considera que en
estos eventos la acción de tutela es procedente sino que además es el mecanismo
idóneo para solicitar el reintegro laboral. Además, su procedencia también se
predica frente a las personas que se encuentran en una situación de debilidad
manifiesta, caso en el cual podrá concederse de manera transitoria mientras las
autoridades competentes deciden lo pertinente.[2]
En este último caso, la procedencia de la acción de tutela busca evitar la
configuración de un perjuicio irremediable y no releva al trabajador de acudir
a las vías ordinarias judiciales.
En definitiva, en aquellos casos en los cuales se
vislumbre la afectación de los derechos fundamentales de una persona en
situación de discapacidad, adulta mayor, u otras poblaciones vulnerables, la
acción de tutela se torna en el mecanismo procedente para invocar su amparo y
no puede exigírsele previamente el agotamiento de las vías ordinarias, pues el
asunto cobra relevancia constitucional ante la posibilidad de que se
trate de un acto discriminatorio.
3.2.2    PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA
PARTICULARES.
Es importante subrayar que la vulneración de los
derechos fundamentales no sólo deviene de la acción u omisión de las
autoridades públicas sino que también pueden ser desconocidos, a veces en mayor
grado, por los particulares, teniendo en cuenta las relaciones heterogéneas que
se presentan en la sociedad. Específicamente, en el plano de las relaciones
privadas, los efectos de la protección a los derechos fundamentales tienen una
eficacia horizontal y son una manifestación del principio de la igualdad[3]; pues
precisamente en virtud de las relaciones dispares que se sostienen en el ámbito
social, la parte débil estaría sometida a la voluntad de quien ejerce autoridad
o tiene ventaja sobre ella, sin que la persona en estado de indefensión o
subordinación tuviera la posibilidad de asumir una verdadera defensa de sus
intereses.
Por lo anterior, esta Corporación ha establecido que
en principio la acción de tutela es el mecanismo procedente para solicitar la
protección de los derechos fundamentales frente a un particular cuando se
evidencia un estado de indefensión o subordinación. Específicamente, esta
Corporación ha indicado que se presume el estado de indefensión o
subordinación entre particulares, en asuntos de carácter laboral. Al
respecto, se estableció:
“(…) Es así como en relaciones contractuales,
comerciales o de ejercicio pleno de la autonomía individual la Corte ha
sostenido que, en principio, no es pertinente otorgar la protección
constitucional de los derechos fundamentales. En cambio, tratándose de
relaciones particulares donde se presentan relaciones de subordinación o de
indefensión – como es el caso en materia laboral[4], pensional[5], médica[6],
de ejercicio de poder informático[7],
de copropiedad[8],
de asociación gremial deportiva[9]
o de transporte[10]
o religiosa[11],
de violencia familiar[12]
o supremacía social[13]
–, la jurisprudencia constitucional, siguiendo los parámetros que la propia
Constitución establece, ha intervenido para dejar a salvo la efectividad de los
derechos fundamentales en dichas situaciones.[14] (Subraya fuera de
texto)
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el
estado de indefensión o subordinación se presume en materia laboral. No
obstante, el juez constitucional debe conferirle valor y peso al término indefensión
en cada caso concreto para determinar la procedencia de la acción de tutela
contra un particular. Sobre el punto, la Corte Constitucional ha señalado
algunos lineamientos que pueden servir de guía:
“(…) la Corte sin el ánimo de ser exhaustiva, ha
establecido algunos supuestos en los que existe estado de indefensión, como por
ejemplo, (i) cuando la persona está en ausencia de medios de defensa judiciales
eficaces e idóneos, que permitan conjurar la vulneración iusfundamental
por parte de un particular; (ii) personas que se hallan en situación de
marginación social y económica[15],
(iii) personas de la tercera edad[16],
(iv) discapacitados[17]
(v) menores de edad[18].”[19]
Además, esta Corporación ha encontrado procedente la
acción de tutela en aquellos eventos en los cuales la relación laboral ha
terminado[20]
pero se evidencia que durante su desarrollo existió un desconocimiento de los
derechos fundamentales del trabajador[21]
De lo expuesto puede colegirse que la acción de tutela
procede contra particulares en virtud de la eficacia horizontal de los derechos
fundamentales como manifestación del principio de igualdad, siempre que el juez
constitucional al analizar el caso concreto vislumbre que la persona se
encuentra en estado de subordinación o indefensión, como es el caso de las
relaciones laborales.
3.2.3    EL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-
Reiteración de jurisprudencia-
3.2.3.1
La protección laboral
reforzada de las personas en situación de discapacidad.
Es importante advertir que en principio no existe un
derecho fundamental que garantice la permanencia indefinida en un empleo. No
obstante, la Constitución Política, artículos 13, 47 y 53, ha otorgado una protección reforzada a quienes se encuentran en situación de vulnerabilidad o
debilidad manifiesta como las mujeres embarazadas, trabajadores aforados,
personas con discapacidad y  adultos mayores. Dicha protección significa en
materia laboral que su despido sólo podrá efectuarse y aceptarse como válido si
existe una justa causa debidamente acreditada ante el Ministerio de la
Protección Social.
Acerca de la finalidad de la estabilidad laboral reforzada
a favor de las personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad o
debilidad manifiesta, es importante anotar que ésta desarrolla el contenido de
reglas y principios constitucionales de gran valía para lograr la igualdad
material entre las personas. Además para la real materialización de este
derecho existe una presunción ante su desconocimiento. Al respecto, esta
Corporación, mediante sentencia T-812 del 21 de agosto de 2008, señaló:
“(i) la existencia de mandatos de protección especial
vinculantes para todos los actores sociales y el Estado[22], (ii) el principio de
solidaridad social, y de eficacia de los derechos fundamentales[23], y (iii) el principio y
derecho a la igualdad material, que comporta la adopción de medidas afirmativas[24] en favor de
grupos desfavorecidos, o de personas en condición de debilidad manifiesta (art.
13, incisos 2º a 4º) [25],
han llevado a la Corte a considerar que un despido que tiene como motivación
-explícita o velada- la condición física del empleado, constituye una acción
discriminatoria[26],
y un abuso de la facultad legal de dar por terminado unilateralmente un
contrato de trabajo[27]”
[28]
Específicamente, en el caso de las personas con
discapacidad, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 establece que:
“En
ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar
una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada
como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo,
ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón
de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.
No
obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su
limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior,
tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del
salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que
hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que
lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”
La anterior disposición consagra dos
eventos a saber: el primero, denominado por la jurisprudencia
constitucional como estabilidad laboral positiva, en el sentido de que la
discapacidad de una persona no puede ser un obstáculo para la vinculación
laboral de la persona a menos que dicha limitación sea claramente demostrada
como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar; el segundo,
el que la jurisprudencia ha llamado estabilidad laboral negativa, en el
entendido de que ninguna persona en situación de discapacidad puede ser
despedida o su contrato laboral terminado por su condición, salvo que medie
autorización del Ministerio de la Protección Social.[29]
En la sentencia C-531 de 2000[30], esta
Corporación abordó el estudio de una demanda de inconstitucionalidad contra los
incisos primero (parcial) y segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997
referido anteriormente, y con respecto a la estabilidad laboral reforzada
concluyó que: (i) la Constitución Política contempla una protección
reforzada a ciertas personas que pertenecen a grupos históricamente marginados
o excluidos de la sociedad para hacer efectivo el postulado de lograr una
igualdad real y efectiva (artículo 13), y asegurarle a esta población el
ejercicio pleno de sus derechos fundamentales; (ii) el despliegue de
acciones afirmativas para lograr dicho cometido constitucional como también el
de propender por la vigencia de un orden justo, adquiere relevancia en el campo
laboral; (iii) a través del derecho al trabajo, en particular tratándose
de la población en situación de discapacidad, se asegura el contenido y
ejercicio de otros derechos fundamentales como la autonomía, la dignidad humana
y la igualdad; (iv) por lo anterior, cuando el trabajador se encuentre
en alguna circunstancia de discapacidad, nace para él una estabilidad en el
empleo mientras pueda desarrollar la labor asignada o cualquier otra de acuerdo
con la discapacidad que tenga y además, no se presente una causa justificativa
para la terminación del contrato laboral.
Ahora bien, en relación con el alcance del derecho
fundamental a la estabilidad laboral reforzada para las personas en situación
de discapacidad, esta Corporación fijó las siguientes subreglas:
“(…) (i) en principio no existe un derecho fundamental
a la estabilidad laboral; sin embargo, (ii) frente a ciertas personas se
presenta una estabilidad laboral reforzada en virtud de su especial condición
física o laboral. No obstante, (iii) si se ha presentado una desvinculación
laboral de una persona que reúna las calidades de especial protección la tutela
no prosperará por la simple presencia de esta característica, sino que (iv)
será necesario probar la conexidad entre la condición de debilidad manifiesta y
la desvinculación laboral, constitutiva de un acto discriminatorio y un abuso
del derecho. Por último, (v) la tutela sí puede ser mecanismo para el reintegro
laboral de las personas que por su estado de salud ameriten la protección
laboral reforzada, no olvidando que de presentarse una justa causa podrán
desvincularse, con el respeto del debido proceso correspondiente”[31]
3.2.3.2
La estabilidad laboral
reforzada se otorga no sólo a los trabajadores que tienen una calificación de
pérdida de capacidad laboral sino también a aquéllos trabajadores que no tienen
dicha calificación pero que se encuentran en situación de debilidad manifiesta.
La jurisprudencia constitucional también ha abordado
la distinción entre los trabajadores en situación de discapacidad que tienen el
dictamen de pérdida de capacidad laboral y aquéllos trabajadores que aún cuando
no han sido calificados se encuentran en situación de debilidad manifiesta por
presentar una pérdida de capacidad laboral durante la ejecución del contrato
laboral[32].
En el primer caso, la estabilidad laboral reforzada deviene directamente del
artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y en el segundo caso, dicha protección
especial deviene directamente del sistema normativo[33], y entendido como todas
aquellas normas, además de las reglas constitucionales, que confieren una
especial protección al trabajador en estado de debilidad manifiesta y que no
son contrarias al texto superior.[34]
Es decir, el derecho a la
estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de debilidad
manifiesta no depende de la calificación de pérdida de capacidad laboral sino
de la evidencia de que el estado de salud del trabajador desmejoró durante la ejecución
del contrato laboral y que por esta razón se le dificulta o se encuentra
impedido para desarrollar sus labores; por tanto, su desvinculación en estas
circunstancias constituye un acto discriminatorio.[35]
3.2.3.3 El deber del empleador de
reubicar al trabajador es una manifestación del principio de solidaridad.
Acorde con lo anterior, el
empleador en desarrollo del deber de solidaridad y como una manifestación
del principio de eficiencia (Artículo 48 de la Constitución Política)[36], tiene el
deber de mantener en el cargo o de reubicar al trabajador en situación de
discapacidad o de debilidad manifiesta atendiendo sus circunstancias
particulares y de manera oportuna, hasta tanto no se verifique la estructuración
de una causal objetiva por parte del Ministerio de la Protección Social.[37]
Sin embargo, en la sentencia T-1040
del 27 de septiembre de 2001[38]
se consagró una excepción al deber de reubicación por parte del trabajador en
los siguientes términos:
“En efecto, el alcance del derecho a ser reubicado por
condiciones de salud tiene alcances diferentes dependiendo del ámbito en el
cual opera el derecho. Para tales efectos resultan determinantes al menos tres
aspectos que se relacionan entre sí: 1) el tipo de función que desempeña el
trabajador, 2) la naturaleza jurídica y 3) la capacidad del empleador.  Si la
reubicación desborda la capacidad del empleador, o si impide o dificulta
excesivamente el desarrollo de su actividad o la prestación del servicio a su
cargo, el derecho a ser reubicado debe ceder ante el interés legítimo del
empleador.  Sin embargo, éste tiene la obligación de poner tal hecho en
conocimiento del trabajador, dándole además la oportunidad de proponer
soluciones razonables a la situación.”
3.2.3.4 El vencimiento del término
del contrato laboral, no implica necesariamente a la desvinculación del
trabajador en situación de discapacidad.
Esta Corporación ha establecido
que el vencimiento del término del contrato laboral a término fijo o de obra no
constituye necesariamente una causa de desvinculación del trabajador protegido
por la estabilidad laboral reforzada, y ha fijado los siguientes lineamientos:
“De tal manera que, en los eventos en los que se
advierta (i) que subsisten las causas que dieron origen al nacimiento de la
relación laboral; (ii) en el entendido de que un tercero continua cumpliendo
con tales funciones y; (ii) se observe que el trabajador ha cumplido
adecuadamente con sus obligaciones derivadas de la misma, tiene el derecho a
conservar su trabajo, o a ser reubicado de acuerdo con sus circunstancias, sin
que el cumplimiento del término pactado implique su desvinculación laboral,
salvo que medie la autorización del funcionario de trabajo correspondiente.”[39]
3.2.3.5 Presunción que se impone ante el despido de
una persona que se encuentre en una circunstancia de discapacidad sin la
autorización del Ministerio de la Protección Social.
Acorde con lo expuesto precedentemente, cuando
el juez constitucional evidencia que el despido o la terminación del contrato
laboral se efectuó sin la autorización del Ministerio de la Protección Social
debe presumir que la desvinculación tuvo como causa la condición de
discapacidad o debilidad manifiesta del trabajador y se entenderá que el
despido es ineficaz.[40]
Dicha presunción tiene su razón de ser en el hecho de que generalmente el nexo
causal entre el despido y la condición de discapacidad es muy difícil de
probar. Por tanto, esa carga no le corresponde asumirla a quien tiene la
calidad de sujeto de especial protección constitucional porque ello sería
negarle su derecho a la estabilidad laboral reforzada, máxime cuando en las
comunicaciones de despido o de terminación de los contratos laborales no se
vislumbran explícitamente aspectos discriminatorios y desde el punto de vista
formal se encuentran conformes con las disposiciones legales. Por tanto,
corresponde al empleador demostrar que la causa del despido no se debe a un
acto discriminatorio por razón de la discapacidad del actor.[41]
3.2.3.6
Los derechos de las
personas con discapacidad no son absolutos
Los derechos de las personas
en situación de discapacidad no son absolutos, por tanto los empleadores al
observar que el trabajador ha incurrido en una causal objetiva para dar por
terminado el contrato laboral, antes de proceder a hacer efectivo el despido,
deben observar el procedimiento establecido para ello y acudir al Ministerio de
la Protección Social para obtener la autorización respectiva. En este respecto,
la jurisprudencia ha señalado:
“10. La legislación en favor de los minusválidos no
consagra derechos absolutos o a perpetuidad que puedan ser oponibles en toda
circunstancia a los intereses generales del Estado y de la sociedad, o a los
legítimos derechos de otros. No obstante, el trato más favorable a las
personas que por su condición física o mental se encuentran en circunstancias
de debilidad manifiesta (CP art. 13-3) debe garantizar una protección efectiva
y real para este sector de la población.” [42]
(Subraya fuera de texto)
3.2.3.7
La determinación del origen
de la pérdida de capacidad laboral constituye un aspecto de trascendental
importancia para determinar cuál es la entidad responsable de asumir las
prestaciones asistenciales y económicas, y así proteger el derecho a la salud y
al mínimo vital del trabajador.
La determinación del origen de la pérdida de capacidad
laboral es un aspecto importante a tener en cuenta para establecer qué entidad
es la responsable de asumir las prestaciones asistenciales y económicas a que
el trabajador tiene derecho. En la sentencia T-142 del 15 de febrero de 2008[43], se dijo al
respecto:
“Para determinar la entidad responsable de las
prestaciones asistenciales o económicas a que tiene derecho la persona que se
encuentra en tales circunstancias, previamente debe existir la calificación del
origen de la enfermedad o del accidente de
trabajo. Si es de origen profesional, las prestaciones serán de cargo de la
Administradora de Riesgos Profesionales. De no
ser así, y tratándose de origen común, tal responsabilidad deberá ser asumida
por la E.P.S. en materia de salud o por la Entidad Administradora de Pensiones
correspondiente, en caso de invalidez o muerte, cuando se reúnan los requisitos
para ello”.
Además, la sentencia
T-168 del 9 de marzo de 2007[44], acerca del procedimiento que debe
observarse para llevar a cabo dicha calificación, señaló: “(…) El ordenamiento legal vigente contempla las instancias
necesarias para calificar las diferentes patologías ocurridas con ocasión del
trabajo, las cuales deberán surtirse en su integridad si existe alguna
controversia sobre la calificación. Así pues, tanto la Ley 776 de 2002[45], como los
Decretos 1295 de 1994[46]
y 2463 de 2001, establecen los lineamientos que se deben seguir a fin de
garantizar la pronta y eficiente determinación, calificación o clasificación de
la enfermedad o accidente en que se ha visto involucrado un trabajador”.
3.2.3.8
La protección laboral
reforzada adquiere un matiz aún más especial tratándose de servidores o agentes
del Estado.
3.2.3.8.1 Es importante referir que el derecho a la estabilidad
laboral reforzada adquiere una especial connotación tratándose de agentes o
servidores del Estado, en particular los miembros de las Fuerzas Militares y de
la Policía Nacional que se encuentran en alguna circunstancia de discapacidad.
Al respecto, esta Corporación ha establecido:
“Es el caso de los miembros de las Fuerzas Militares y
de la Policía Nacional, personas que por la naturaleza de sus funciones y
debido a las actividades que diariamente ejecutan, afrontan riesgos permanentes
para su vida e integridad personal y que frecuentemente sufren lesiones
severas, en muchos casos irreversibles. La sociedad y el Estado tienen entonces
un compromiso particular, pues se trata de garantizar y prestar el servicio de
seguridad social, a quienes de manera directa actúan para proteger a todas las
personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás
derechos y libertades (CP art. 2)”
Ahora, las tareas que ejecutan cotidianamente los
miembros de la Fuerza Pública entrañan un factor de riesgo lo cual exige que
sus miembros se encuentren en buenas condiciones físicas y sicológicas para el
cumplimiento de importantes deberes constitucionales como lo son la protección
a los habitantes del territorio nacional en su vida, honra y bienes, pues en
caso contrario, no sólo se estaría exponiendo la vida y la integridad del
agente sino también los de la comunidad en general.
3.2.3.8.2 Respecto al régimen especial que cobija a los miembros
de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, en reiterada jurisprudencia se
ha señalado que éste tiene como marco la propia Constitución Política (artículo
218), por tanto su existencia no constituye per se un acto discriminatorio
frente al régimen general contemplado en la Ley 100 de 1993, en razón a que los
sujetos a quienes van dirigidas dichas disposiciones y la naturaleza de los
servicios que prestan, son diferentes.[47]
En particular, el Decreto 1796 de 2000 regula, entre otros aspectos lo
atinente  a la capacidad sicofísica de los miembros de la Fuerza Pública.[48]
En este decreto, se encuentran establecidas las
reglas para acceder al pago de la indemnización por disminución de la capacidad
sicofísica, en los siguientes términos:
“ARTICULO 37. DERECHO A INDEMNIZACIÓN. El derecho al pago de indemnización para el
personal de que trata el presente decreto, que hubiere sufrido una disminución
de la capacidad laboral se valorará y definirá de acuerdo con la reglamentación
que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y se liquidará teniendo en
cuenta las circunstancias que a continuación se señalan: a. En el servicio
pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común.
b. En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional
y/o accidente de trabajo. c. En el servicio como consecuencia del combate o en
accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas
de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto
internacional”.
En
el artículo 38 de este mismo decreto se reguló la prestación económica de
invalidez, y para el efecto, se determinó que la disminución de la capacidad
laboral debía ser igual o superior al 75%.[49]
No
obstante, la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004[50],
reguló en su artículo 3°, numeral 3.5, el marco para acceder a la pensión de
invalidez, en los siguientes términos:
“El derecho
para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo
en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro
de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico ­Laborales
Militares y de Policía, conforme a
las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales
de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad
laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al
derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por
ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al
cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de
retiro.
Podrá disponerse la reubicación laboral de los
miembros de la Fuerza Pública a quienes se les determine de conformidad con el
estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades e invalideces, una
disminución de la capacidad laboral que previo concepto de los organismos
médico-laborales militares y de policía así la ameriten, sin perjuicio de la
indemnización a que haya lugar”. (Subraya fuera de texto)
En conclusión, aunque el régimen legal del Decreto
1796 de 2000 establecía que para obtener el reconocimiento de la prestación
económica de invalidez, la Junta Médico Laboral debía determinar una disminución de la capacidad laboral
igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio; a la luz de la Ley 924
de 2004, precedentemente transcrita, el reconocimiento de dicha pensión debe
otorgarse cuando exista un dictamen de pérdida de capacidad laboral que
acredite una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 50%.[51]
3.2.3.8.3 Esta Corporación mediante sentencia C-381 del 12 de
abril de 2005[52]
estudió, entre otros, la constitucionalidad del artículo 55 (parcial) del
Decreto 1791 de 2000, referente a la causal de retiro por “disminución de la
capacidad sicofísica” y declaró exequible dicha disposición condicionándola en
los siguientes términos:
“(…) es imprescindible que exista una dependencia o
autoridad médica especializada que realice una valoración al individuo que
tenga alguna disminución en su capacidad sicofísica para que, con criterios
técnicos, objetivos y especializados, determine si dicha persona tiene
capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas,
docentes o de instrucción propias de la institución. Solamente después de
realizada la valoración correspondiente y siempre que se concluya que la
persona no tiene capacidad alguna aprovechable para tales tareas, podrá ser
retirado de la Policía Nacional. Esa autoridad, conforme al artículo 59 del
Decreto 1791 de 2000, acusado, es la Junta Médico Laboral. No puede dejarse tal
atribución a la mera liberalidad del superior o a cuestiones eminentemente
subjetivas” (Subraya fuera de texto)
En resumen, la aplicación del numeral 3° del
artículo 55 del Decreto 1791 de 2000 es admisible desde el punto de vista
constitucional siempre y cuando exista un concepto técnico de la Junta Médico
Laboral que indique que la persona valorada no es apta para desarrollar
actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la
institución.
4  ESTUDIO DE LOS CASOS CONCRETOS
4.1  PROCEDENCIA DE LAS ACCIONES DE TUTELA
4.1.1 Se explicó que la acción de tutela por regla general
no procede para  solicitar el reintegro laboral. Sin embargo, la jurisprudencia
constitucional ha establecido que la acción de tutela se torna en el mecanismo
procedente cuando es instaurada por personas en situación de discapacidad
sumado al estudio de otras condiciones particulares de quienes invocan el
amparo que indiquen una posible vulneración de sus derechos fundamentales.
4.1.2    Analizados los antecedentes y teniendo en cuenta las
consideraciones ya expuestas sobre la procedencia excepcional de la acción de
tutela para obtener el reintegro laboral, puede verificarse en todos los casos
objeto de esta decisión que: (i) los accionantes son sujetos de especial
protección constitucional, debido a que se encuentran en circunstancia de
discapacidad. Además, no cuentan con medios económicos para procurarse su
subsistencia ni la de su núcleo familiar pues sus diferentes discapacidades les
impiden acceder al campo laboral. (ii) En el caso específico del señor Orlando
Valencia Roballos se trata de una persona adulta mayor. (iii) En particular,
las acciones de tutela que elevaron María Eugenia Ortiz Arango y Orlando
Valencia Roballos contra sus antiguos empleadores, personas naturales, son
procedentes, pues de acuerdo con lo señalado por la jurisprudencia de esta Corporación
el estado de indefensión y/o subordinación se presume en asuntos de carácter
laboral.
De otra parte, en el caso de María Eugenia Ortiz, también debe
analizarse otro aspecto, el del cumplimiento del requisito de la inmediatez,
pues entre el pago de la última incapacidad, 3 de septiembre de 2009 y la fecha
en que instauró acción de tutela, el 25 de mayo de 2010, transcurrieron ocho
meses. No obstante, en su caso particular es aplicable la excepción al
principio de inmediatez, ya que pese a haber transcurrido un tiempo más o menos
amplio entre el acontecimiento de los hechos y la interposición de la presente
acción de tutela,  la vulneración de los derechos fundamentales ha sido
permanente y continúa en el tiempo, pues desde que fue despedida de su trabajo,
la actora ha visto desmejorada su calidad de vida y ha debido recurrir a la
ayuda de familiares para ver satisfecha su necesidad básica de salud y para
cubrir otros gastos que demandan su subsistencia y la de su progenitora.
4.1.3                    En consecuencia, constituye una conducta legítima de
los accionantes ejercitar la acción de tutela, pues se trata de sujetos de
especial protección constitucional quienes, ante los diferentes despidos y
terminación de sus contratos laborales, no tienen otro mecanismo más eficaz
para solicitar la defensa de sus derechos fundamentales a la estabilidad
laboral reforzada, al mínimo vital y a la seguridad social.
4.2      ANÁLISIS DE LA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES DE LOS TUTELANTES.
En primer lugar, la Sala procederá a
referirse a los hechos probados en cada caso particular y posteriormente
desarrollará el análisis de los supuestos exigidos para que opere la presunción
de despido por desconocimiento de la situación de discapacidad del trabajador;
excepto en el caso del miembro de la Policía Nacional, Hoover Antonio Ariza,
cuyo caso deberá ser analizado a la luz de otras reglas en razón a la
naturaleza de su vinculación.
4.2.1    Expediente T- 2.787.839.
Actora María Eugenia Ortiz
Arango.
4.2.1.1 Antes de abocar el estudio de los supuestos fácticos
para acoger o desestimar las pretensiones de la solicitante, es pertinente
referirse a los hechos que se encuentran debidamente probados en el presente
caso y que a continuación se resumen:
4.2.1.1.1   El 23 de junio de 2008, la señora María Eugenia Ortiz
Arango sufrió un accidente calificado por la “IPS UNIVERSITARIA”, Servicios de
Salud, Universidad de Antioquia, como contingencia de trabajo. Igualmente obra
en el plenario informe del accidente de trabajo en el que se especifican las
circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el accidente. (Folio 52
del cuaderno principal)
4.2.1.1.2 Obran en el plenario certificados de incapacidad en las siguientes
fechas: 19 de abril al 18 de mayo de 2009; 19 de mayo al 18 de junio de 2009;
19 de junio al 18 de julio de 2009; 19 de julio al 16 de agosto de 2009 (folios
16, 17, 18 y 21 del cuaderno principal)
4.2.1.1.3 El 11 de mayo de 2009, la ARP Positiva remitió al empleador la
evaluación para reintegro con informe para la empresa, en el cual se puede
constatar que el diagnóstico es “fractura de radio distal derecho” y en
observaciones se lee que “se remite para reintegrarla con informe para la
empresa ya que el patrón la devolvió aduciendo que no podía trabajar. Ya fue
evaluada para PCL y tiene pdte EMG y cita con resultado con la fisiatra para
concepto”. (folio 28 del cuaderno principal)
4.2.1.1.4 Consta en el expediente que según concepto emitido por la IPS
Universitaria por remisión que realizó la ARP Positiva Compañía de Seguros, la
especialista del área de medicina física indicó que la paciente tiene un
hipertiroidismo que no está siendo tratado adecuadamente por falta de
afiliación a la EPS, por lo cual no se le ha realizado la cirugía y se ha
retrasado su recuperación. También manifestó que está capacitada para laborar
con restricciones, esto es “cargas y las actividades repetitivas”. Además, le
otorgó una incapacidad por 60 días a partir del 19 de abril de 2009 y consideró
que la actora requería una evaluación por ortopedia (folio 37 del cuaderno
principal)
4.2.1.1.5 El 7 de julio de 2009, la ARP Positiva autorizó un servicio a favor de
la accionante, en el cual se lee como observación: “Pcte remitida por Md
laboral para controlar hipertiroidismo y así poder continuar su manejo por
ortopedia, operarla y después calificarla (…)”
4.2.1.1.6 Se halla acreditado que según el reporte de incapacidades temporales
liquidadas por afiliado, la última incapacidad que le fue cancelada a María
Eugenia Ortiz Arango por parte de ARP Positiva fue el 3 de septiembre de 2009
(Folio 72 del cuaderno 1)
4.2.1.1.7 Por otra parte, reposa en el plenario el acta de notificación No. 1195
mediante la cual se le hizo entrega a la peticionaria del dictamen de
calificación de fecha 15 de agosto de 2009 que emitió la IPS Universitaria en
representación de la ARP Positiva S.A., y en el cual se estableció que el
porcentaje de pérdida de capacidad laboral era de un 20.15%. Además, en la
parte de observaciones se consignó “se calificó con la historia clínica que
aporta el trabajador (la ARP no aporta historia)  con base en el decreto 917 de
1999…” (folios 61  y 67)
4.2.1.1.8 La ARP Positiva mediante acto administrativo No. 4131 del 16 de
diciembre de 2009, le reconoció a la actora indemnización por incapacidad
permanente por un valor de $4.937.807.oo y manifestó que con el pago de dicha
incapacidad había cesado su responsabilidad frente al pago de prestaciones
económicas.
4.2.1.2 Vulneración del derecho
fundamental a la estabilidad laboral reforzada.
4.2.1.2.1 Que se trate de un
trabajador en situación de vulnerabilidad por su discapacidad o estado de
debilidad manifiesta.
En el presente caso la señora María
Eugenia Ortiz Arango es una persona en situación de vulnerabilidad en razón
a su discapacidad, lo cual se encuentra acreditado conforme al dictamen que
emitió la IPS Universitaria el 15 de agosto de 2009 en donde consta que
presenta un 20.15% de pérdida de capacidad laboral. En consecuencia, está
amparada por la garantía del derecho a la estabilidad laboral reforzada como
sujeto de especial protección constitucional de acuerdo con lo expuesto en la
parte considerativa de esta providencia (numeral 3.2.3).
En efecto, según las pruebas
que se encuentran en el expediente el señor Jesús Alberto Villa Valencia era el
empleador de la accionante. La actividad económica desarrollada por el señor
Villa Valencia se especificó en el informe para presunto accidente de trabajo
así: “EMPRESAS DEDICADAS AL COMERCIO AL POR MENOR DE PINTURAS EN
ESTABLECIMIENTOS ESPECIALIZADOS”. En ese informe se puede leer con claridad que
el accidente que sufrió María Eugenia Ortiz el 23 de junio de 2008 es de
carácter laboral, quien se encontraba pintando una pared y se cayó de la caneca
en donde estaba apoyándose. Su diagnóstico fue “fractura de tercio distal de
antebrazo derecho…”. El anterior suceso aconteció en las instalaciones de la
empresa y su empleador presenció el accidente. (Folio 52 cuaderno principal)
Cabe anotar que si bien la
actora no se encontraba en ninguna circunstancia de discapacidad al momento en
que celebró el contrato laboral verbal con el señor Jesús Alberto Villa
Valencia, la disminución de su capacidad laboral devino durante la ejecución de
dicho contrato, por tanto es evidente que se trata de una persona en estado de
debilidad manifiesta y, en consecuencia, tiene derecho a exigir la garantía de
la protección laboral reforzada que en este caso deviene directamente de la
Constitución.
4.2.1.2.2 Que el empleador tenga
conocimiento de dicha situación.
En el presente caso se evidencia lo siguiente: (i)
el empleador presenció los hechos que ocurrieron el 23 de junio de 2008; (ii)
obran en el expediente varias incapacidades que le fueron pagadas a la actora
hasta el 3 de septiembre de 2009; (iii) consta en el plenario que
el 11 de mayo de 2009 la ARP Positiva Compañía de Seguros remitió al
empleador la evaluación para reintegro con informe para la empresa, pues el
señor Villa Valencia no la reintegró a sus labores aduciendo que no podía
trabajar; (iv) el pasado 20 de enero de 2011 la EPS Salud Total,
entidad a la cual se encontraba afiliada la actora informó a esta Corporación
que como las incapacidades persistían en el caso de la señora María Eugenia
Ortiz Arango su empleador la despidió y no volvió a cancelar los aportes de
seguridad social en salud desde el 11 de marzo de 2009; (v) en
virtud de lo anterior, la accionante se afilió en calidad de cotizante
independiente pero a enero del presente año se encontraba en estado
administrativo de mora.
De lo anterior puede colegirse
que el empleador sí conocía el estado de vulnerabilidad de la peticionaria en
razón a su discapacidad, pues (i) presenció el accidente laboral y (ii)
sabía que como consecuencia de dicho accidente la actora había presentado una
disminución de su capacidad laboral. No obstante, procedió a desvincularla
laboralmente y consecuentemente a interrumpir el pago de los aportes en
seguridad social en salud.
Para esta Sala dicha conducta
constituye una falta al deber de solidaridad y de reubicación laboral del
trabajador en situación de debilidad manifiesta como es el caso de la
peticionaria; pues el señor Jesús Alberto Villa al ser notificado del informe
que remitió la ARP Positiva para que la trabajadora fuera reintegrada, y
emitiendo la respectiva recomendación, en el sentido de que no podía
desarrollar actividades que implicaran levantar cargas y realizar actividades
repetitivas, debió proceder a su reubicación. En caso contrario, debió explicar
el porqué no le era posible realizar dicha reubicación teniendo en cuenta (i)
el tipo de función que desempeñaba la trabajadora, (ii) la naturaleza
jurídica de su empresa y (iii) su capacidad como empleador; pues de
acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, en casos excepcionales,
no procede la reubicación laboral cuando el empleador demuestra que desborda su
capacidad. No obstante este evento tiene que estar suficientemente acreditado,
debe ser puesto en conocimiento del trabajador y existir propuestas
alternativas para solucionar su situación.
Sin embargo, nada de lo
anterior se encuentra probado en el presente caso. Al contrario, el empleador
guardó silencio y pese a conocer el estado de salud de la actora procedió a
desvincularla mostrando indiferencia frente a su circunstancia de discapacidad.
Todo lo anterior, es suficiente para encontrar acreditado este segundo
requisito sumado a las graves consecuencias que en materia de salud conllevó
dicho despido.
Para finalizar, esta
Sala considera pertinente realizar las siguientes observaciones:
Según el concepto que emitió la especialista del área de
medicina física adscrita a la IPS Universitaria, por remisión que hiciera  la
ARP Positiva Compañía de Seguros, indicó “la paciente tiene un hipertiroidismo
que no está siendo tratado adecuadamente por falta de afiliación a la EPS,
por lo cual no se le ha realizado la cirugía y se ha retrasado su
recuperación”.
En virtud de lo anterior, la
especialista puso de presente que antes de efectuar la calificación de
pérdida de capacidad laboral se debía observar el siguiente procedimiento: (i)
controlar hipertiroidismo, (ii) realizar seguimiento por el especialista
en ortopedia, y (iii) finalmente, practicar la cirugía en el antebrazo
derecho.
Frente a lo anterior, observa la
Sala que las anteriores prescripciones, a la fecha, no se han cumplido, pues la
IPS Universitaria no ha recibido ninguna orden de remisión por parte de la EPS
ni de la ARP Positiva. Al respecto, la EPS Salud Total explicó que no pudo
continuar con las remisiones otorgadas a la accionante ante la novedad de
desafiliación por parte de su antiguo empleador y agregó que pese a que la
actora se afilió en calidad de cotizante independiente, también se encuentra en
mora. Sobre este último punto, cabe agregar que los jueces de instancia
consideraron que el hecho de que la actora se encontrara afiliada como
cotizante independiente hacia improcedente el amparo sin advertir que la actora
se encontraba en mora, y también sin verificar si a alguna de las entidades
accionadas les cabía alguna responsabilidad en este punto.
De otro lado, la ARP manifestó
que estaba dispuesta a ordenar una nueva calificación de pérdida de capacidad
laboral. Sin embargo, como la paciente requiere una estabilización de su
glándula tiroidea, previa a la realización de la cirugía, y al ser esta
enfermedad de origen común es la EPS Salud Total la entidad llamada a brindarle
los servicios en salud que la accionante requiere.
Se observa que la ARP Positiva
Compañía de Seguros, a través de la IPS Universitaria procedió a realizar la
calificación de pérdida de capacidad laboral de la actora sin que se hubiera
realizado el procedimiento de la cirugía que ésta requería y que constituía un
paso previo a la realización de dicho dictamen. Sin embargo, en su intervención
en sede de revisión expuso que estaba dispuesta a realizar una nueva valoración
a la peticionaria, una vez la EPS cumpliera con su deber de estabilizar su
función tiroidea por ser ésta una enfermedad de origen común. A la vez, adujo
que respecto a las obligaciones económicas que estaban a su cargo había
cumplido en su totalidad con las mismas, pues mediante acto administrativo No.
4131 del 16 de diciembre de 2009 le había reconocido indemnización por
incapacidad permanente parcial por el valor de $4.937.807.oo
Al respecto, cabe decir que la Ley 776 de
2002 “Por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y
prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales” establece, en lo
pertinente a las prestaciones asistenciales y económicas por incapacidad
temporal lo siguiente:
“ARTÍCULO 3. MONTO DE LAS PRESTACIONES
ECONÓMICAS POR INCAPACIDAD TEMPORAL. Todo
afiliado a quien se le defina una incapacidad temporal, recibirá un subsidio
equivalente al cien (100%) de su salario base de cotización, calculado desde el
día siguiente el que ocurrió el accidente de trabajo y hasta el momento de su
rehabilitación, readaptación o curación, o de la declaración de su incapacidad
permanente parcial, invalidez o su
muerte. El pago se efectuará en los períodos en que el trabajador reciba
regularmente su salario.
(…)
El período durante el cual se reconoce
la prestación de que trata el presente artículo será hasta por ciento ochenta
(180) días, que podrán ser prorrogados hasta por períodos que no superen otros
ciento ochenta (180) días continuos adicionales, cuando esta prórroga se
determine como necesaria para el tratamiento del afiliado, o para culminar su
rehabilitación. Cumplido el período
previsto en el inciso anterior y no se hubiese logrado la curación o
rehabilitación del afiliado, se debe iniciar el procedimiento para determinar
el estado de incapacidad permanente parcial o de invalidez. Hasta tanto no
se establezca el grado de incapacidad o invalidez la ARP continuará cancelando
el subsidio por incapacidad temporal.
(…)
PARÁGRAFO 2o. Las entidades administradoras de riesgos profesionales
deberán asumir el pago de la cotización para los Sistemas Generales de
Pensiones y de Seguridad Social en Salud,
correspondiente a los empleadores, durante los períodos de incapacidad
temporal y hasta por un ingreso base de la cotización, equivalente al valor
de la incapacidad. La proporción será la misma establecida para estos sistemas
en la Ley 100 de 1993.” (Subraya fuera de texto)
En resumen, (i) las entidades
administradoras de riesgos profesionales son las encargadas de entregar un
subsidio equivalente al 100% del salario del afiliado cuando se le hubiere
definido una incapacidad temporal, (ii) dicho subsidio se cancela por el
término de 180 días, prorrogables por otro término igual cuando se determine
como necesario para el tratamiento del afiliado o culminar su rehabilitación;
sin embargo (iii) cuando se cumpla este término, la ARP debe iniciar el
procedimiento para determinar el estado de incapacidad permanente parcial o el
estado de invalidez, pero advierte que hasta tanto no se establezca dicho
dictamen deberá continuar cancelando la prestación económica a la que se viene
haciendo referencia. Por último (iv) frente a las obligaciones asistenciales
por parte de la ARP, el parágrafo 2° de la Ley 776 de 2002 es claro al
estipular que durante los periodos de incapacidad temporal las ARP tienen la
obligación de asumir el pago de la cotización para los Sistemas Generales de Pensiones
y Seguridad Social en Salud, correspondiente a los empleadores.
Aplicando las anteriores conclusiones al
caso concreto de la señora María Eugenia Ortiz Arango, se evidencia que la ARP
Positiva Compañía de Seguros (i) canceló el subsidio a la accionante durante el
periodo en que se determinó su incapacidad temporal, según prueba documental
hasta el 3 de septiembre de 2009; si ello es así (ii) no se entiende
como la EPS Salud Total afirma en su escrito de intervención en sede de
revisión que la actora registró una mora a partir del 11 de marzo de
2009, fecha en la que aún supuestamente la ARP le estaba cancelando el
subsidio económico a que tenía derecho, si la norma es clara al establecer que durante
los periodos de incapacidad temporal las ARP tienen la obligación de asumir el
pago de la cotización para los Sistemas Generales de Pensiones y Seguridad
Social en Salud. (iii) También existe prueba documental en donde consta que
los médicos tratantes de la peticionaria indicaban que se requería la
estabilización de su glándula tiroidea para proceder a la práctica de la
operación de su antebrazo derecho, con anterioridad al 3 de septiembre de
2009.
Teniendo en cuenta lo anterior, esta Sala
encuentra que la ARP Positiva incumplió con su deber de cotizar al sistema de
seguridad social en salud durante el período que comprende el 11 de marzo hasta
el 3 de septiembre de 2009. En consecuencia, esta Sala dispondrá que previo a
la realización de una nueva calificación de pérdida de capacidad laboral, la
ARP Positiva Compañía de Seguros remita a la peticionaria a la EPS Salud Total
para que los médicos tratantes puedan continuar brindándole el tratamiento que
requiere para la estabilización de su glándula tiroidea y posteriormente se le
practique la cirugía de su antebrazo derecho. En todo caso, cualquier controversia
legal que se origine entre la ARP Positiva Compañía de Seguros y la EPS Salud
Total respecto a quien es la entidad llamada a asumir los gastos que se
originen por la prestación de dichos servicios deberá ser resuelta ante la
jurisdicción ordinaria, pues los efectos negativos de este debate, en caso de
llegar a presentarse, no pueden trasladarse a la peticionaria quien se
encuentra en estado de debilidad manifiesta.
Finalmente, la Sala considera pertinente
referirse a otro punto importante y es el atinente al pago de la indemnización
por incapacidad permanente parcial que recibió la actora por un valor de
$4.937.807.oo. Cabe anotar que dicha indemnización tiene la finalidad de
resarcir un daño irreversible y opera en virtud de la obligación legal que
tienen las administradoras de riesgos profesionales para remediar el daño que
sufre el empleado en desarrollo de una actividad de carácter laboral, pero en
ningún caso debe ser entendida como una suma que suple las necesidades vitales
del trabajador[53].
4.2.1.2.3 Que la desvinculación
laboral se efectué sin que el empleador haya solicitado el correspondiente
permiso ante el Ministerio de la Protección Social.
No consta dentro del plenario que el empleador haya
acudido al Ministerio de la Protección Social para solicitar la autorización de
despido de la accionante, quien, además, durante el trámite del presente
proceso de tutela guardó absoluto silencio. Recuérdese que la garantía de la
estabilidad laboral reforzada implica para el empleador la observancia de un
procedimiento establecido en la Ley 361 de 1997 que cobija a los trabajadores
en situación de discapacidad, independientemente de la existencia del dictamen
de pérdida de capacidad laboral, pues la única circunstancia que es relevante
en estos eventos es que objetivamente se verifique la situación de
vulnerabilidad del trabajador durante o con ocasión de su trabajo y lo sitúe en
un estado de debilidad manifiesta.
Como se afirmó en líneas
anteriores, el empleador puede despedir a un trabajador en situación de
discapacidad pero observando un debido proceso, esto es, debe acudir a la
autoridad competente para que verifique la causal objetiva que dará lugar al
despido o terminación del contrato, pues en caso contrario la garantía de la
estabilidad laboral reforzada quedaría sin contenido. Lo anterior, busca evitar
conductas reprochables como aquella que pretende encubrir actos
discriminatorios a través de argumentos que prima facie se encuentran ajustados
a derecho.
La consecuencia jurídica y
constitucional de la inobservancia de dicho permiso ante el Ministerio de la
Protección Social, da lugar a presumir que el despido o la terminación del
contrato tuvo como origen la situación de discapacidad del trabajador.
4.2.1.3 Las órdenes en el caso de
la señora María Eugenia Ortiz Arango.
En este caso se encuentran
acreditados todos los requisitos para que proceda la protección de los derechos
fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social y al
mínimo vital.
En consecuencia, la Sala ordenará al señor Jesús
Alberto Villa Valencia, como mecanismo transitorio, el reintegro de la
señora María Eugenia Ortiz Arango a un cargo en el que pueda desempeñar sus
funciones de acuerdo con la discapacidad que presenta, y a la cancelación de todos
los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde su
desvinculación hasta el momento en que efectivamente sea vinculada sin que
medie solución de continuidad. Además, debe tener en cuenta las observaciones
del médico laboral para realizar dicho reintegro y si es preciso deberá
brindarle una inducción previa al desarrollo de su nueva actividad laboral. Se
advierte al empleador que la terminación del contrato con la accionante sólo
podrá efectuarse con previa autorización del Ministerio de la Protección
Social.
Se ordenará a la ARP Positiva Compañía de Seguros S.A. que
previamente a la realización de una nueva calificación de pérdida de capacidad
laboral, remita a la peticionaria a la EPS Salud Total para que los médicos
tratantes puedan continuar brindándole el tratamiento que requiere para la
estabilización de su glándula tiroidea y posteriormente se le practique la
cirugía de su antebrazo derecho. En todo caso, cualquier controversia legal que
se origine entre la ARP Positiva Compañía de Seguros y la EPS Salud Total
respecto a quien es la entidad llamada a asumir los gastos que se originen por
la prestación de dichos servicios deberá ser resuelta ante la jurisdicción
ordinaria, pues los efectos negativos de este debate, en caso de llegar a
presentarse, no pueden trasladarse a la peticionaria quien se encuentra en
estado de debilidad manifiesta.
Respecto a otros asuntos económicos que se deriven de
la presente controversia, como la indemnización por despido injustificado de
una persona en situación de discapacidad, así como cualquier otra pretensión
económica, debe ser discutida ante el juez natural, en este caso, dentro de un
proceso laboral.
4.2.2  Expediente T- 2.791.494.
Actor: Orlando Valencia Roballos
4.2.2.1 Antes de abocar el estudio de los supuestos fácticos
para acoger o desestimar las pretensiones del solicitante, es pertinente
referirse a los hechos que se encuentran debidamente probados en el presente
caso y que a continuación se resumen:
4.2.2.1.1   El señor Orlando Valencia Roballos se encuentra
afiliado al sistema de seguridad social en salud, régimen subsidiado. Su estado
es activo desde el 1 de julio de 2006 con tipo de afiliación cabeza de familia.
La entidad a través de la cual le prestan los servicios de salud es la
“Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud Nariño E.S.S. EMSSANAR” (folio 32
cuaderno 1)
4.2.2.1.2   El accionante fue contratado por la señora María
Eugenia López de Rebolledo y su hijo Juan José Rebolledo López, propietarios de
la Finca El Tesoro para adelantar las siguientes labores: fumigación, limpias,
riegos, mantenimiento de drenaje, y eventualmente fertilizaciones, según
manifestación que éstos realizaron ante la Jueza Laboral del Circuito de
Roldanillo.
4.2.2.1.3 El señor Orlando Valencia Roldanillo sufrió una pérdida de capacidad
laboral durante el desarrollo de sus tareas en la Finca El Tesoro.
4.2.2.1.4 El contrato celebrado entre las partes fue terminado, pese a que era
evidente la situación de vulnerabilidad en la que se encontraba el actor en
razón la discapacidad que presenta.
4.2.2.2 Vulneración del derecho
fundamental a la estabilidad laboral reforzada.
4.2.2.2.1 Que se trate de un
trabajador en situación de vulnerabilidad por su discapacidad o estado de
debilidad manifiesta.
En el caso sub-lite el señor Orlando
Valencia Roballos es una persona en situación de debilidad manifiesta en
razón a la pérdida de capacidad laboral que presentó durante la ejecución del
contrato en la Finca El Tesoro. Obran pruebas en el plenario que permiten
establecer que en el año de 2008 el actor acudió al Hospital de San Rafael
E.S.E. (Valle del Cauca). Según se lee en el resumen de historia clínica: “(…)
Paciente que fue atendido en el Servicio de Urgencias día 14 de septiembre de
2008 por el Doctor Aníbal García Ramírez quien consigna en la historia de
Urgencias A68116 a las 9:25 A.M, que el paciente se cayó el día 13 de
septiembre de 2008 en un cañal en la finca el Tesoro, vereda Isugú de
Roldanillo-Valle a las 18:30 horas al buscar una vaca que se metió en un cañal
(…) Examen físico: Dolor a la flexión y extensión de pie derecho por trauma en
rodilla derecha y herida superficial en la misma, edema de tercio distal de
fémur derecho. Se le realiza Rx. De rodilla observándose: Fractura
Intrarticular de fémur derecho oblicua en 2 partes (…)” (Folio 55 cuaderno 1)
Además, también reposa en el
plenario el dictamen de calificación de la pérdida de capacidad laboral que
practicó la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, en
un porcentaje del 27.84%. Para la realización de dicha valoración la Junta tuvo
en cuenta los siguientes exámenes o diagnósticos pertinentes para calificar:
Examen
Resultado
Fecha
Hospital
Deptal zarzal Valle - urgencia hoja de atención.
Reporta
se cayó anoche en un cañal con trau en rodilla derecha con dolor a la
flexoextension rodilla.
14/09/2008
Hospital
Deptal zarzal Valle – Resumen Egreso Epicrisis.
Post-operatorio
de osteosintesis de fémur derecho – reducción abierta y ostesintesis de
fémur- rodilla D. Deformidad e incapacidad funcional, dolor y edema.
17/09/2008
Clínica
San Fernando – Evolución.
1
día post-operatorio de reemplazo total de rodilla derecha.
28/05/2010
(Folio 23 cuaderno 1)
De lo anterior se puede
concluir que el accionante sufrió una lesión que desmejoró evidentemente su
estado de salud mientras era trabajador de la Finca El Tesoro, por tanto es
titular de la garantía a la estabilidad laboral reforzada que deviene
directamente de los artículos 13, 47, 53 de la Constitución y de todas las
demás normas legales que otorgan esta protección especial y que no contrarían
los postulados constitucionales.
4.2.2.2.2 Que el empleador tenga
conocimiento de dicha situación.
Los señores María Eugenia López de Rebolledo y Juan
José Rebolledo López expusieron en su escrito de intervención ante el juez de
tutela que (i) el 13 de junio de 2008, el señor Orlando Valencia Roballos
se cayó y fue atendido en el Hospital Departamental de Zarzal (Valle), historia
clínica No. 2587478, lo cual no les consta pero fue lo que les comunicó el
actor, (ii) con posterioridad al accidente, celebraron otros contratos
ocasionales con el actor bajo la modalidad de contrato de prestación de
servicios, cuyas labores debían ser desarrolladas en la Finca El Tesoro, y
además, (iii) en el interrogatorio de parte formulado al señor Juan
José Rebolledo López por la Jueza Laboral del Circuito de Roldanillo,
afirmó respecto a las circunstancias en que se accidentó el actor, 13 de junio
de 2008, que en esa fecha se salió un ganado a la calle y el señor Valencia
Roballos intentó meterlo al potrero cuando esta labor no era de él, pues hay
vaqueros en la finca encargados de la ganadería. Sin embargo, el accionante en
lugar de avisar lo que estaba ocurriendo trató de meter el ganado, se enredó en
el pasto y se fracturó una pierna. No obstante, afirma que no le consta
nada, pero al día siguiente lo trasladaron al Hospital de Zarzal en donde le
practicaron una cirugía. Agregó que luego de la cirugía no realizó labores en
la finca hasta que el médico lo consideró pertinente. Una vez reintegrado,
adujo, volvió a realizar las mismas labores que desempeñaba cotidianamente.
Por otra parte, respecto al acaecimiento del accidente
que sufrió el señor Orlando Valencia Roballos el 13 de junio de 2008 y del
conocimiento que tenían los propietarios de la finca de este suceso, reposan en
el plenario varios testimonios[54]
de los cuales puede colegirse que el accidente que sufrió el accionante,
independientemente del origen del mismo, tuvo lugar mientras prestaba sus
servicios en la Finca El Tesoro (sin que tampoco sea necesario para el caso,
que haya sido o no en desarrollo de sus tareas cotidianas) y que sus
empleadores tuvieron pleno conocimiento de este hecho, pues fue incapacitado
como consecuencia de la cirugía de rodilla que le practicaron en el Hospital
San Rafael de Zarzal, Valle, y también que este evento había desmejorado
notablemente su estado de salud para continuar prestando sus servicios
personales de la misma manera en que venía haciéndolo anteriormente. Es decir,
su situación de vulnerabilidad deviene de una disminución de su capacidad
laboral mientras se encontraba vigente el vínculo de trabajo con la parte
accionada.
Es suficiente lo expuesto para
encontrar acreditado este segundo requisito en el caso particular del actor.
No obstante, la Sala considera
pertinente realizar las siguientes observaciones:
Primero. Los
empleadores del señor Orlando Valencia Roballos faltaron al deber de
solidaridad.
Cabe anotar que una manifestación del deber de
solidaridad del empleador frente al trabajador que se encuentra en situación de
debilidad manifiesta, es el de la de reubicación, y no como lo
manifiestan los señores María Eugenia López de Rebolledo y Juan José López de
Rebolledo en la contestación de la acción de tutela en el sentido de que “no
resulta congruente que una persona que se auto proclama en incapacidad laboral,
pretenda forzar a una o más personas que ocupen los servicios profesionales de
otra”, pues dicha afirmación es totalmente contraria a la protección especial
que se deriva del derecho a la estabilidad laboral reforzada y del deber de
solidaridad de la que son titulares, entre otras, las personas en situación de
discapacidad.
En este caso específico, los
empleadores actuaron en abierto desconocimiento de las reglas y principios
constitucionales, lo cual puede evidenciarse en hechos como los siguientes:
antes del accidente que sufrió el actor en septiembre de 2008 las
labores que realizaba eran  de sembrado y limpieza de la caña, control y
fumigación de los cultivos,  limpias, riegos, mantenimiento de drenaje,
eventualmente fertilizaciones, la alimentación y el pastoreo del ganado; y
según cuenta el señor Juan José Rebolledo, después de que le practicaran la
cirugía de rodilla lo reintegró a sus labores para que desarrollara las
mismas tareas que venía desempeñando antes de dicho evento. (folio 211
cuaderno 1)
Además el testimonio del hijo
del accionante es claro al respecto, expresando que sin estar en condiciones de
asumir las labores que antes desempeñaba debió realizarlas, por ejemplo,
controlar la entrada y salida de las mulas cañeras que implicaba para su padre
estar ocho horas continuas de pie; esta tarea le generaba dolor en su rodilla
sin que el empleador hubiera hecho algo al respecto. Por otra parte, el accionante
relató que después del accidente le asignaban las labores más pesadas para
realizar en el campo y que el señor Juan José Rebolledo lo obligó a llevar una
máquina fumigadora a la espalda con plena conciencia de que no podía hacerlo.
En definitiva, los empleadores
del señor Valencia Roballos ante la evidencia de su estado de salud, debieron,
en desarrollo del principio de eficacia contenido en el artículo 48
Constitución Política, proceder a reubicarlo en un puesto de trabajo acorde con
su situación y sus capacidades; se aclara a los empleadores que el reintegro de
las personas en situación de debilidad manifiesta no es un favor o privilegio
sino un deber constitucional y legal que omitieron observar en el caso del
peticionario.
Segundo. Si bien,
la acción de tutela no está instituida para resolver controversias de origen
legal como es el caso de la declaración del contrato realidad, pues es al juez
laboral a quien le corresponde verificar la concurrencia de las tres
situaciones fácticas que dan lugar a su estructuración, la Corte Constitucional
en eventos excepcionales ha procedido a realizar dicho análisis para evitar la
configuración de un perjuicio irremediable.
Vale la pena anotar que en el
presente caso existen varios elementos de juicio que indican que el actor se
halla en un estado de vulnerabilidad, por las siguientes razones: está probado
que el actor es un sujeto de especial protección constitucional en razón a su
edad, 60 años, y por encontrarse en una situación de discapacidad física
(27.84% PCL), calificación que  tuvo en cuenta, entre otros eventos, el
reemplazo total de rodilla derecha que se le practicó al actor, el pasado 28
de mayo de 2010. Por lo anterior, esta Sala procederá a verificar los
supuestos fácticos que dan lugar a la declaración del contrato realidad para
evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
Para iniciar, la señora María
Eugenia López de Rebolledo afirmó en el interrogatorio de parte, que el señor
Orlando Valencia Roballos fue contratado por su hijo Juan José mediante la
celebración de un contrato de prestación de servicios; que no conoce las
labores que desempeñaba el actor en la finca ni las circunstancias en que sucedió
el accidente del actor en el año 2008; tampoco sobre las circunstancias en las
que aconteció el despido del actor y si pidieron autorización al Ministerio de la
Protección Social.
Sin embargo, contrario a lo expuesto
por la accionada, el señor Juan José Rebolledo López afirmó que la persona que
contrató al peticionario fue su madre, María Eugenia López, mediante un
contrato de prestación de servicios y que para la celebración de dicho contrato
se le exigió la afiliación al sistema de seguridad social en salud. En virtud
de la naturaleza del contrato, afirmó, no tiene documentos de liquidación de
prestaciones sociales, indemnizaciones y demás acreencias laborales porque el
señor Valencia Roballos no era trabajador de la finca sino contratista.
Ahora, la señora María Eugenia
López allegó copia del contrato de prestación de servicios agropecuarios y se
constata que lo suscribió como parte contratante, con fecha de iniciación 1
de junio de 2007 y de terminación 31 de diciembre de 2007, sin que
obre en el plenario prueba documental del tipo de contratación que se celebró
entre las partes con posterioridad a dicha fecha. No obstante, se halla probado
que el actor siguió prestando sus servicios personales en la Finca El Tesoro.
Es importante recordar que el
artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de la
realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones
laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad. El artículo 23 del
Código Laboral establece los siguientes elementos esenciales que deben estar
presentes en todo contrato laboral: 1) La actividad personal del trabajador, es
decir, realizada por sí mismo; 2) la subordinación o dependencia del
trabajador, respecto del empleador; y 3) una contraprestación por el servicio
prestado.
En el caso concreto del
peticionario, encuentra la Sala que entre los señores María Eugenia López de
Rebolledo y Juan José Rebolledo López como empleadores y el señor Orlando
Valencia Roballos, en calidad de trabajador, existió un vínculo laboral, pues
si bien los accionados afirman que “(…) nunca el señor Valencia Roballos ha
sido nuestro trabajador en los términos del artículo 23 del Código Sustantivo
del Trabajo. Vale decir, en forma permanente y bajo nuestra continuada
subordinación y dependencia. Ha sido un trabajador ocasional, como lo
hemos dejado anotado con antelación; y, su salud ha estado protegida con una
empresa que forma parte del sistema de salud, régimen subsidiado. Por tanto
nunca ha sido nuestra responsabilidad asumir los riesgos de la salud del
accionante”. (Folio 34 cuaderno principal) (Subraya fuera de texto)
Al respecto, esta Sala
considera pertinente precisar que el contrato laboral puede tener diferentes
modalidades para su celebración, es así como el artículo 45 del Código laboral
preceptúa que “(…) el contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo
determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor
determinada, por tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional,
accidental o transitorio”, y según el propio dicho de los accionados el
señor Valencia Roballos fue contratado para desarrollar un trabajo ocasional, y
el hecho de que la duración del contrato celebrado tenga dicho carácter no
excluye que en éste no concurran los tres elementos esenciales para que se
configure un contrato laboral en los términos del artículo 23 del Código
Laboral, con todas las consecuencias jurídicas que ello implica.
En este respecto, los
testimonios que rindieron los señores Luz Yiced Cubillos Henao, Alexander
Valencia Castañeda, Guillermo Antonio Parra Gutiérrez, y María Piedad Henao
Mejía son unívocos y precisos al afirmar que el accionante prestaba sus
servicios personales para desarrollar sus tareas cotidianas y se encontraba en
una relación laboral subordinada[55].
Frente al elemento de la contraprestación que recibía
el accionante por el desarrollo de dichas labores, los testigos afirman que le
cancelaban un valor de $120.000.oo semanales y que vivía en una casa de la
finca junto a su familia sin pagar arriendo ni servicios públicos. En
particular, el señor Orlando Valencia Roballos, refirió:
(…) una injusticia que me pareció era que ya después
del accidente me rebajó el sueldo, yo ganaba $120.000,oo semanal y me rebajó a
$102.000,oo después del accidente, me rebajó por enfermo porque no era capaz de
hacer las labores que hacía antes del accidente, tuve un desacuerdo con él
porque le hice el reclamo, las palabras que me dijo él era que yo ya no
trabajaba lo mismo, que me ponía 10 labores y entonces ya le hacía la mitad
que por eso me rebajó, las palabras que él me dijo si te hace falta los
$18.000,oo y yo le dije si no me hicieran falta no se los reclamaría (…) yo no
pagaba arrendamiento, ni agua, ni luz, no es justo de que yo en una finca
prestándole los servicios para estar pendiente de los bienes de ellos, no se
justificaba pagarles el arriendo, yo les firmé unos papeles inconcientemente
sin saber que era un contrato de arrendamiento pensando que eran unas
fotocopias del RUT (…)Rafael Rebolledo me dijo que era la fotocopia del RUT, yo
no leí nada y firmé, me siento engañado. (Folio 288 cuaderno 1)
Para reforzar el elemento
esencial atinente a que la actividad laboral sea desarrollada por el mismo
trabajador, el artículo 24 del Código Laboral consagra la presunción de que
“(…) toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo”
esto es “(…) en toda prestación personal de servicios se debe considerar la
subordinación como existente, salvo que la contraparte demuestre que no es así,
pues el cambio en la carga de la prueba es precisamente el efecto de esta clase
de disposiciones”[56]
En virtud de lo anterior, esta Sala encuentra
acreditados los tres elementos del contrato laboral: la prestación personal del
servicio, la subordinación y la contraprestación, ya que no lograron ser
desvirtuados por la parte accionada. Por tanto, se aplicarán las consecuencias
jurídicas de esta declaración de manera transitoria para evitar la
configuración de un perjuicio irremediable. Sin embargo, como se expuso
precedentemente, es el juez laboral competente quien deberá decidir
definitivamente acerca de la declaración del contrato realidad y el
reconocimiento económico de todas las prestaciones a que haya lugar.
4.2.2.2.3 Que la desvinculación
laboral se efectué sin que el empleador haya solicitado el correspondiente
permiso ante el Ministerio de la Protección Social
No consta dentro del plenario que la parte accionada
haya acudido al Ministerio de la Protección Social para solicitar la
autorización de despido del accionante. Al contrario, el señor Juan José
Rebolledo López afirmó que como no era un trabajador fijo no tenían porqué
acudir a la autoridad laboral competente. Frente a esta afirmación es
importante referir que la estabilidad laboral reforzada es un derecho
fundamental para aquellos trabajadores en situación de discapacidad o en estado
de debilidad manifiesta -protección que opera en cualquier tipo de vínculo
laboral- e implica la observancia de un procedimiento previo por parte de los
empleadores para efectuar un despido o dar por terminado un contrato.
Como se afirmó en líneas
anteriores, el empleador puede despedir a un trabajador en situación de
discapacidad pero observando un debido proceso, esto es, debe acudir a la
autoridad competente para que verifique la causal objetiva que dará lugar al
despido o terminación del contrato, pues en caso contrario la garantía de la
estabilidad laboral reforzada quedaría sin contenido. Lo anterior, busca evitar
conductas reprochables como aquella que pretende encubrir actos
discriminatorios a través de argumentos que prima facie se encuentran ajustados
a derecho.
La consecuencia jurídica y
constitucional de la inobservancia de dicho permiso ante el Ministerio de la
Protección Social, da lugar a presumir que el despido o la terminación del contrato
tuvo como origen la situación de discapacidad del trabajador.
4.2.2.3
Las órdenes en el caso del señor
Orlando Valencia Roballos
En el presente caso, se
encuentran acreditados todos los requisitos para que proceda la protección de
los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad
social y al mínimo vital.
En conclusión, se ordenará a la parte accionada que
reintegre al señor Orlando Valencia Roballos en un trabajo que pueda
desarrollar de acuerdo con la discapacidad que presenta; y a la cancelación de todos
los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde su
desvinculación hasta el momento en que efectivamente sea vinculado sin que
medie solución de continuidad. Además, debe tener en cuenta las observaciones
del médico laboral para realizar dicho reintegro y si es preciso deberá
brindarle una inducción previa al desarrollo de su nueva actividad laboral. Se
advierte al empleador que la terminación del contrato con el accionante sólo
podrá efectuarse con previa autorización del Ministerio de la Protección
Social.
Además, se ordenará que a través de la
Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud de Nariño E.S.S. EMSSANAR determine el grado de discapacidad del actor
y su origen. También se le advertirá al actor que en caso de no compartir dicho
dictamen puede acudir a la Junta de Calificación de Invalidez del orden regional
de acuerdo con las normas legales que rigen dicho procedimiento.
4.2.3      Expediente T- 2.808.629.
Actor: Fernán Ramón Cerra Silva
4.2.3.1 Antes de abocar el estudio de los supuestos fácticos
para acoger o desestimar las pretensiones del solicitante, es pertinente
referirse a los hechos que se encuentran debidamente probados en el presente
caso y que a continuación se resumen:
4.2.3.1.1   El actor celebró contrato individual de trabajo a
término fijo inferior a un año con la empresa Servies Ltda., e inició sus
labores allí desde el 1 de diciembre de 2001. (Folio 7 cuaderno principal)
4.2.3.1.2 El 20 de febrero de 2003, el peticionario sufrió un accidente laboral
bajando un tanque de A.C.P.M, y fue calificado con una pérdida de capacidad
laboral del 10.31%, origen profesional. (Folios 16-18 cuaderno principal)
4.2.3.1.3 El 17 de septiembre de 2009, el médico laboral de Salud Total EPS
allegó a la empresa SERVIES Ltda., una serie de recomendaciones laborales
permanentes en razón a la discopatia lumbar que presentaba con el fin de
preservar su salud y su rendimiento laboral. (Folio 49 cuaderno principal)
4.2.3.1.4 El 4 de noviembre de 2009, la directora de talento humano de la empresa
SERVIES Ltda., le entregó al actor el preaviso de la terminación del contrato
de trabajo. (Folio 8 cuaderno principal)
4.2.3.1.5 También obra en el plenario el acta de notificación del dictamen No.
542 del 15 de diciembre de 2009, expedida por la administradora de riesgos
profesionales de positiva, Compañía de Seguros, en la cual califican su pérdida
de capacidad laboral en un porcentaje del 22.30%. (Folio 25 cuaderno principal)
4.2.3.2 Vulneración del derecho
fundamental a la estabilidad laboral reforzada
4.2.3.2.1 Que se trate de un trabajador en situación de
vulnerabilidad por su discapacidad o estado de debilidad manifiesta
El señor Fernán Ramón Cerra
Silva, es una persona en situación de vulnerabilidad en razón a su
discapacidad, lo cual se encuentra acreditado conforme al dictamen que emitió la
Federación de Aseguradores colombianos (Fasecolda) en un 10.31%, el 6 de
octubre de 2005; y recientemente el dictamen que emitió la ARP Positiva
Compañía de Seguros con un porcentaje del 22.30%, en los dos casos como de
origen profesional.
En efecto, la pérdida de
capacidad laboral devino en ejecución del contrato laboral que celebró con la
empresa SERVIES Ltda., el 20 de febrero de 2003, cuando estaba bajando un
tanque de A.C.P.M de 25 galones por órdenes directas del empleador.
En consecuencia, está amparado
por la garantía del derecho a la estabilidad laboral reforzada como sujeto de
especial protección constitucional, la cual deviene de la aplicación directa de
las reglas constitucionales 13, 47 y 53, de acuerdo con lo expuesto en la parte
considerativa de esta providencia (numeral 4.2.3).
4.2.3.2.2 Que el empleador tenga
conocimiento de dicha situación
En el caso sub-lite se encuentra
acreditado que la empresa SERVIES Ltda., conocía el estado de vulnerabilidad en
que se encontraba el actor en razón a su situación de discapacidad física, la
cual se presentó cuando el trabajador se encontraba cumpliendo con las labores
propias de su oficio. Refuerza la anterior afirmación, el hecho de que la EPS
Salud Total a través del médico laboral, remitió el 17 de septiembre de 2009
una serie de recomendaciones laborales permanentes a la empresa accionada, en
la cual especificó que el actor tenía una discopatia lumbar, y que dichas
medidas eran necesarias para preservar la salud del accionante y mejorar su
rendimiento laboral.
No obstante, el 4 de noviembre de 2009,
cuando habían transcurrido casi dos meses desde que la EPS remitió las
recomendaciones laborales, la accionada le comunicó al actor que la empresa
decidió no prorrogar su contrato de trabajo y que éste terminaría el 5 de
diciembre de 2009.
Lo expuesto, es suficiente para tener por
acreditado el segundo requisito para que opere la presunción de despido en
razón al estado de debilidad manifiesta en el que se encuentra el actor.
4.2.3.2.3 Que la desvinculación
laboral se efectué sin que el empleador haya solicitado el correspondiente
permiso ante el Ministerio de la Protección Social
La empresa accionada no acudió al Ministerio de la
Protección Social con el fin de solicitar el permiso para dar por terminado el
contrato laboral suscrito con el accionante. Sobre el particular, la empresa
SERVIES Ltda., explicó que al momento de efectuarse el despido del señor Cerra
Silva no tenía el carácter de sujeto de especial protección constitucional,
pues no estaba incapacitado o en situación de debilidad manifiesta y que en ese
orden de ideas no estaba obligada a solicitar permiso ante el Ministerio de la
Protección Social porque su despido no obedeció a su estado de salud sino al
vencimiento del término de su contrato, y a la desaparición de las causas que
motivaron su vinculación.
Ahora bien, esta Sala considera pertinente advertir
que (i) si bien al momento del despido el señor Cerra no se encontraba
incapacitado, la accionada sí tenía conocimiento de que su estado de salud
había desmejorado con ocasión del accidente laboral que sufrió en ejecución del
contrato que las partes celebraron. Este hecho era de pleno conocimiento de la
empresa. Por tanto, sí es predicable frente al actor la calidad de sujeto de
especial protección constitucional, por encontrarse en estado de debilidad
manifiesta; y (ii) pese a que se trataba de un contrato individual de
trabajo a término fijo inferior a un año, se puede constatar que éste se
suscribió el 6 de diciembre de 2001 y se renovó indefinidamente a partir del 6
de diciembre de 2004, atendiendo el precepto del artículo 46 del Código
Laboral. Al respecto, es importante mencionar que sin importar la naturaleza
del contrato, y al evidenciarse que el trabajador se encuentra en situación de
debilidad manifiesta, el empleador debió acudir al Ministerio de la Protección
Social para autorizar su despido, pues pese a que se invoca una causal objetiva
de terminación del contrato, esta causal debe ser verificada por la autoridad
competente atendiendo la garantía de la estabilidad laboral reforzada.
Se reitera, el empleador puede
despedir a un trabajador en situación de discapacidad pero observando un debido
proceso, esto es, debe acudir a la autoridad competente para que verifique la
causal objetiva que dará lugar al despido o terminación del contrato, pues en
caso contrario la garantía de la estabilidad laboral reforzada quedaría sin
contenido. Lo anterior, busca evitar conductas reprochables como aquella que
pretende encubrir actos discriminatorios a través de argumentos que prima facie
se encuentran ajustados a derecho.
La consecuencia jurídica y
constitucional de la inobservancia de dicho permiso ante el Ministerio de la
Protección Social, da lugar a presumir que el despido o la terminación del
contrato tuvo como origen la situación de discapacidad del trabajador.
4.2.3.3
Las órdenes en el caso del
señor Fernán Ramón Cerra Silva
En el caso concreto de Fernán
Ramón Cerra Silva, se encuentran acreditados todos los requisitos para que
proceda la protección de los derechos fundamentales a la estabilidad laboral
reforzada, a la seguridad social y al mínimo vital.
Por tanto, la Sala ordenará a la empresa SERVIES
Ltda., como mecanismo transitorio, el reintegro del señor Fernán Ramón
Cerra Silva a un cargo en el que pueda desempeñar sus funciones de acuerdo con
la discapacidad que presenta, y a la cancelación de todos los salarios y
prestaciones sociales dejados de percibir desde su desvinculación hasta el
momento en que efectivamente sea vinculado sin que medie solución de
continuidad. Además, la accionada debe tener en cuenta las observaciones del
médico laboral para realizar dicho reintegro y si es preciso deberá brindarle
una inducción previa al desarrollo de su nueva actividad laboral. Se advierte
al empleador que la terminación del contrato con el accionante sólo podrá
efectuarse con previa autorización del Ministerio de la Protección Social.
Respecto a otros asuntos económicos que se deriven de
la presente controversia, como la indemnización por despido injustificado de
una persona en situación de discapacidad, la prohibición de prorrogar por más
de dos periodos el contrato a término fijo, así como cualquier otra pretensión
económica, debe ser discutida ante el juez natural, en este caso, dentro de un
proceso laboral.
4.2.4     Expediente T- 2.804.831.
Actor: Hoover Antonio Ariza
4.2.4.1 Antes de abocar el estudio de los supuestos fácticos
para acoger o desestimar las pretensiones del solicitante, es pertinente
referirse a los hechos que se encuentran debidamente probados en el presente
caso y que a continuación se resumen:
4.2.4.1.1 El 5 de marzo de 2008, el accionante miembro activo de la Policía
Nacional, sufrió un accidente de tránsito que le originó un trauma cráneo
encefálico. (Folios 47-49 del cuaderno 1)
4.2.4.1.2 El 19 de mayo de 2009, la Junta Médico Laboral de Policía concluyó que
el señor Hoover Antonio Ariza presenta un síndrome cerebral orgánico como
consecuencia del TEC severo. Presenta una incapacidad permanente parcial, no
apto para reubicación laboral y lo calificó con una disminución de la capacidad
laboral de un 49%. (Folio 40-41 del cuaderno principal)
4.2.4.1.3 El acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No.
3393 - 4059 (04) ratificó las conclusiones de la Junta Médico Laboral No. 216
del 19 de mayo de 2009, que lo calificó con una pérdida de capacidad laboral
del 49% y en la cual se determinó que no era apto para el servicio. (Folio 47-
48 del cuaderno principal)
4.2.4.1.4 Mediante Resolución No. 01590 del 25 de mayo de 2010, el Director
General de la Policía Nacional de Colombia, retiró del servicio activo por
disminución de la capacidad psicofísica al patrullero Hoover Antonio Ariza, por
disminución de la capacidad laboral en un 49%. (Folios 16-18 cuaderno
principal)
4.2.4.1.5 Obra en el plenario, el dictamen de pérdida de capacidad laboral y
determinación de invalidez que emitió la Junta Regional de Calificación de
invalidez de Risaralda el 14 de julio de 2010, en el cual determinó que el
señor Hoover Antonio Ariza presenta una pérdida de capacidad laboral del
62.68%, con fecha de estructuración 5 de marzo de 2008.
4.2.4.2 Vulneración del derecho
fundamental a la seguridad social del actor
En el caso sub-lite se observa que el patrullero de la
Policía Nacional Hoover Antonio Ariza sufrió un accidente de tránsito el 5
de marzo de 2008, cuando se desplazaba en una motocicleta junto a un
compañero de trabajo en la ciudad de Pasto. Como consecuencia de la anterior
eventualidad estuvo incapacitado y por ende excusado del servicio. Acerca de
las condiciones de salud del accionante después de este suceso, la Jefe de
Sanidad del Quindío explicó:  Se inició el estudio por parte de Medicina
Laboral en el Departamento del Quindío, solicitando valoraciones médicas por
las siguientes especialidades psiquiatría, neurosicología, neurocirugía; las
cuales diagnosticaron psicosis orgánica secundaria a TCE, con dificultad de
memoria inmediata, dificultad para denominar palabras de bajo uso y para
comprender órdenes semánticamente de bajo uso, dificultad para la
atención sostenida, procesamiento simultáneo, flexibilidad mental, planeación,
razonamiento abstracto y control de los impulsos, cambio de personalidad (…) El
doctor Héctor Mosquera Neurocirujano conceptuó que el paciente no se encuentra
en capacidad neurológica para continuar sus labores como patrullero, considerando
una incapacidad permanente del paciente; por tal motivo el señor Ariza desde el
momento del accidente quedó incapacitado de clase total para su desempeño. (Folio
95-96 del cuaderno principal)
En virtud de lo anterior, la Junta Médico Laboral
No. 216 del 19 de mayo de 2009 concluyó que el trauma cráneo encefálico que
sufrió el señor Hoover Antonio Ariza le había dejado como secuela un síndrome
cerebral orgánico con disminución de la capacidad laboral del 49% y  que
no era apto para el servicio. Para la realización de dicho dictamen reposaba en
la historia clínica del accionante los siguientes conceptos de especialistas en
psiquiatría: Cambios permanentes en funcionamiento cognitivo ocupacional y
psicosocial. Actualmente con síntomas delirantes místicos, persecutorios
activos, afecto incongruente con su producción ideológica verbal, ánimo
depresivo, requiere supervisión diaria para ejecución de actividades básicas
cotidianas, respuesta parcial a psicofármacos. DX. Trastorno delirante
orgánico, trastorno orgánico de la personalidad. Epilepsia Postec. Se
recomienda manejo ambulatorio por psiquiatría y equipo de salud mental.
Tratamiento permanente. (Folio 40 del cuaderno principal) (Subraya
y negrilla fuera de texto)
Por su parte, la Junta Médico Laboral realizó las
siguientes observaciones al momento de emitir la calificación respectiva: Se
valora paciente encontrándose que sufrió TEC Severo como secuelas Síndrome
Cerebral Orgánico con Epilepsia. Neuropsicología alteraciones en memoria
inmediata, dificultades para denominar palabras de bajo uso, para comprender
órdenes semánticas complejas, dificultades atención sostenida, procesamiento
simultáneo, flexibilidad mental, planeación razonamiento abstracto y control de
impulsos. Examen JML encontramos un paciente con buena presentación
personal, orientado en tiempo espacio y lugar, refiere que toma droga para la
epilepsia, pensamiento coherente sin ideas delirantes. (Folio 41
del cuaderno principal) (Subraya y negrilla fuera de texto)
Este dictamen fue apelado por el actor, y el Tribunal
Médico Laboral, el 5 de febrero de 2010, lo ratificó. (Folio 47-48 del
cuaderno principal).
Sumado a lo anterior, reposa en el plenario prueba
documental del dictamen que practicó la Junta Regional de Calificación de
Invalidez de Risaralda, el 22 de julio de 2010, cuyo dictamen fue
notificado al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía
(Ministerio de Defensa) por solicitud del señor Ariza. En este dictamen la
Junta concluye: el señor Hoover Antonio Ariza es invalido con sesenta y dos
punto sesenta y ocho por ciento (62.68%) de pérdida de capacidad laboral
y fecha de estructuración marzo 5 de 2008. (Folio 14 y 15 cuaderno 1)
(Negrilla fuera de texto)
Para iniciar, esta Sala considera pertinente recordar
que en virtud del régimen especial al cual pertenecen los miembros de la
Fuerza pública en el país, no puede analizarse el presente caso a la luz de los
supuestos fácticos que determinan si opera la presunción de despido en razón a
la situación de discapacidad del trabajador porque se trata de dos regímenes
diferentes.
Ahora, teniendo en cuenta las consideraciones
expuestas sobre la especial protección de que son titulares los miembros de la
Fuerza Pública en el país, en razón a la naturaleza del servicio que prestan en
el territorio nacional, pasa esta Sala a verificar si se observó el
procedimiento previsto para aplicar la causal de retiro por pérdida de la
capacidad sicofísica en el caso del actor.
Al respecto, esta Corporación a través de la sentencia
C-381 del 12 de abril de 2005[57],
condicionó la exequibilidad del numeral 3° del artículo 55 del Decreto 1791 de
2000, que regula lo concerniente a la causal de retiro Por disminución de la
capacidad sicofísica a (i) la existencia de un concepto de la Junta
Médico Laboral negativo para la reubicación del policial y además que (ii)
sus capacidades no sean aprovechables en actividades administrativas, docentes
o de instrucción.
En el caso del señor Hoover Antonio Ariza reposa en el
plenario concepto negativo de la Junta Médico Laboral para reubicarlo
laboralmente. Sin embargo, teniendo en cuenta que el porcentaje de pérdida de
capacidad laboral arrojó un 49% de pérdida de capacidad laboral, no
existe suficiente claridad acerca de si el policial cuenta con capacidades que
pueden ser aprovechadas en otro tipo de actividades.
Por otra parte, cabe anotar que si bien el artículo 38
del Decreto 1796 de 2000, preceptúa que la pensión de invalidez se reconocerá a
aquéllos miembros activos de la Fuerza Pública, a los cuales la Junta Médico-Laboral o Tribunal Medico-Laboral de
Revisión Militar y de Policía, les hubiere determinado una disminución  de la capacidad
laboral igual o superior al 75% ocurrida durante el servicio, no le era
aplicable al actor, pues, la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004,
estableció como requisito para acceder a la pensión de invalidez una disminución
de la capacidad laboral igual o superior al 50%. Es decir que el
reconocimiento de dicha pensión debe otorgarse cuando exista un dictamen de
pérdida de capacidad laboral que acredite una disminución de la capacidad
psicofísica igual o superior al 50%.
Por lo tanto, la afirmación de la Dirección de Sanidad
-Área de Medicina Laboral- en el sentido de que el accionante no tiene la
calidad de afiliado al subsistema de salud de la Policía Nacional, en razón a
que tiene una pérdida de capacidad laboral que no supera el 75% debe
adecuarse a lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, artículo 3, numeral 5,
que exige para el efecto el 50% de disminución de la capacidad laboral.
Teniendo en cuenta: (i) la historia clínica que
reposa en el plenario, (ii) la gravedad de las secuelas del accidente
que sufrió el actor el 5 de marzo de 2008, (iii) el delicado estado de
salud en el que se encuentra actualmente y su desafiliación al sistema de
seguridad social en salud, (iv) la afirmación que realiza el actor en su
escrito de tutela en el sentido de que de los ingresos que percibía como
patrullero en la Policía Nacional dependía él y su progenitora, y (v) el
concepto particular que emitió la Junta Regional de Invalidez de Risaralda que
calificó en un porcentaje del 62.68% al peticionario, surge la
importancia de que la entidad accionada estudie nuevamente la situación particular
del accionante, y específicamente que la Junta Médico Laboral de la Policía
Nacional re-califique al actor teniendo en cuenta la Ley 923 de 2004.
Además, en virtud de la protección especial de que son
titulares las personas en situación de debilidad manifiesta -artículos 13 y 47
de la Constitución Política- la Policía Nacional deberá suministrarle el
servicio médico asistencial, quirúrgico, hospitalario y farmacéutico que
requiera hasta que le sea resuelta de fondo su situación por la autoridad
competente. En particular,  acerca de las prestaciones económicas a que
tenga derecho y de la pensión de invalidez, eventualmente; pues su estado
dentro de la institución policial, al momento de sufrir el accidente era de activo,
cuya novedad se enmarcó dentro del literal a) del artículo 37 del Decreto 1796
de 2000 que regula lo atinente al derecho a la indemnización del personal, así:
“En el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir,
enfermedad y/o accidente común”. (Subraya y negrilla fuera de texto)
En conclusión, se ampararan los derechos a la vida en
condiciones dignas y a la seguridad social del actor, teniendo en cuenta que el
policial sufrió un accidente, aunque no haya sido por causa ni razón del
servicio, lo puso en situación de vulnerabilidad frente a la entidad accionada.
4.2.4.2
Las órdenes en el caso del
señor Hoover Antonio Ariza
En el caso concreto de Hoover
Antonio Ariza, se encuentran acreditados todos los requisitos para que proceda
la protección de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a
la seguridad social y al mínimo vital.
Por tanto, la Sala ordenará a la Policía Nacional que
estudie nuevamente la situación particular del accionante, y específicamente
que la Junta Médico Laboral de la Policía Nacional re-califique al actor
teniendo en cuenta la Ley 923 de 2004. Además, profiera la Resolución
correspondiente en lo atinente a la pensión de invalidez, sin perjuicio de
reconocerle las prestaciones económicas a que tenga derecho.
Adicional a lo anterior, en virtud de la protección
especial de que son titulares las personas en situación de debilidad
manifiesta, ordenará a la Policía Nacional que le suministre el servicio
médico asistencial, quirúrgico, hospitalario y farmacéutico a Hoover Antonio
Ariza hasta que la autoridad competente resuelva de fondo su situación.
4.2.5
Expediente T- 2.924.844
4.2.5.1
Asunto previo. Carencia
actual de objeto por presentarse un hecho superado.
4.2.5.1.1 Néstor
Pacheco Cantillo interpuso acción de tutela para solicitar la protección de sus
derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la vida en
condiciones dignas, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada,
presuntamente vulnerados por la empresa E.R.R. CONSTRUCCIONES y su representante
legal, quien asegura, efectuó su despido sin tener en cuenta que se encontraba
incapacitado.
4.2.5.1.2 Durante
el trámite del proceso de tutela, no fue posible notificar a la entidad
accionada. Posteriormente, el juez de única instancia declaró improcedente el
amparo al existir otros mecanismos de defensa judicial, como la jurisdicción
ordinaria laboral. Además, no encontró acreditados los elementos del perjuicio
irremediable que hicieran procedente la acción de tutela, por lo menos como
mecanismo transitorio.
4.2.5.1.3 El
Despacho del Magistrado Sustanciador, al evidenciar que la entidad accionada no
había sido notificada dentro del presente proceso de tutela, pues el juez de
única instancia no había logrado realizar dicha diligencia en la dirección
aportada por el peticionario en su escrito, procedió a comunicarse
telefónicamente con la secretaria de la Empresa E.R.R. CONSTRUCCIONES (Folio 9
del cuaderno principal) quien suministró la dirección en donde recibían
notificaciones. En consecuencia, mediante auto del 28 de marzo de 2011, el
Despacho ordenó poner en conocimiento de E.R.R. CONSTRUCCIONES la solicitud de
tutela, sus anexos y el fallo de instancia, para que a través de su
representante legal, manifestara lo que considerara pertinente.
4.2.5.1.4 La
entidad accionada, a través de su representante Legal, Enrique Ramos Romero,
manifestó que el señor Néstor Pacheco Cantillo estuvo incapacitado desde el 15
de julio hasta el 14 de octubre de 2010. Agregó que una vez se cumplió el
término de todas las incapacidades la empresa procedió a reintegrarlo, teniendo
en cuenta el concepto médico de aptitud laboral que emitió la ARP Colpatria.
Sin embargo, el accionante manifestó que no podía realizar ninguna tarea. Por
lo anterior, la empresa solicitó una nueva valoración a la ARP Colpatria, quien
ratificó que el peticionario estaba en condiciones de laborar. Además, la
accionada acudió al Ministerio de la Protección Social para que le indicara
cómo debía proceder en este caso.
Sin embargo, cuenta, el pasado 25 de febrero el señor
Pacheco Cantillo accedió a reintegrarse laboralmente de acuerdo con las
recomendaciones que emitió la ARP y, el 28 de febrero de los corrientes se
reintegró a su trabajo pero afirma, los días 1 y 2 de marzo faltó a la empresa
sin justificación alguna.
Para finalizar, agregó que la empresa siempre ha
cumplido con los aportes al sistema de pensiones y seguridad social en salud
del accionante y se ha interesado por su bienestar. Como sustento de sus
afirmaciones, allegó el siguiente material probatorio en copia simple:
1. Fotocopia de la carta de reintegro laboral del
señor Néstor Pacheco a E.R.R. CONSTRUCCIONES.
2. Fotocopia de la notificación de pérdida de
capacidad laboral.
3. Fotocopia carta ARP Colpatria a través de la cual
notifican una nueva valoración de aptitud laboral.
4. Fotocopia carta ARP Colpatria a través de la cual
notifica que el señor Néstor Pacheco Cantillo no tendrá más incapacidad y que
debe presentarse a trabajar.
5. Fotocopia de las actas de visita de la terapeuta
de la ARP Colpatria.
6. Fotocopia del primer y segundo concepto médico de
aptitud laboral.
7. Fotocopia de la carta que envió la entidad
accionada al Ministerio de la Protección Social.
8. Fotocopia de la carta que envió la accionada a la
ARP Colpatria en la cual solicita el concepto médico laboral del actor para
enviarlo al Ministerio de la Protección Social.
9. Fotocopia de la autoliquidación de aportes al
sistema de pensiones, seguridad social en salud y riesgos profesionales del
señor Néstor Pacheco Cantillo a febrero de 2011.
4.2.5.1.5
Teniendo en cuenta lo
descrito, la Sala advierte que la presente acción de amparo carece de objeto
por presentarse un hecho superado, pues la protección de los derechos
fundamentales invocados y las órdenes que en su momento debían proferirse para
el logro de tal fin, ya fueron realizadas por la empresa E.R.R. CONSTRUCCIONES.
4.2.5.1.6
Acerca del contenido y alcance
del hecho superado, esta Corporación ha señalado:
“El hecho
superado se presenta cuando, por la acción u omisión (según sea el
requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se supera la afectación de
tal manera que “carece” de objeto el pronunciamiento del juez. La
jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado[58]
en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir,
dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela (…)
En efecto, si lo pretendido con la acción de tutela
era una orden de actuar o dejar de hacerlo y, previamente al pronunciamiento
del juez de tutela, sucede lo requerido, es claro que se está frente a un hecho
superado, porque desaparece la vulneración o amenaza de vulneración de los
derechos constitucionales fundamentales o, lo que es lo mismo, porque se
satisface lo pedido en la tutela, siempre y cuando, se repite, suceda antes de
proferirse el fallo, con lo cual ´la posible orden que impartiera el juez
caería en el vacío´[59]”
4.2.5.2 En el caso sub-lite opera la figura de la
carencia actual de  objeto por presentarse un hecho superado
En el caso bajo estudio la pretensión del actor iba
encaminada a obtener su reintegro y reubicación laboral, su vinculación al
sistema de seguridad social en salud y al pago de otros emolumentos económicos
como consecuencia de la ineficacia del despido.
Sin embargo, como quedó acreditado en sede de
revisión, la entidad accionada procedió a su reintegro y reubicación laboral
desde el mes de febrero de los corrientes, y al pago de los correspondientes
aportes al sistema de pensiones, seguridad social en salud y riesgos
profesionales.
Además, se encuentra probado que inició el respectivo
trámite ante el Ministerio de la Protección Social para cancelar el contrato
laboral del accionante debido a que no se hizo presente en su lugar de trabajo
una vez finalizó la época de su incapacidad, teniendo en cuenta que la ARP
Colpatria a folio 79 del cuaderno 1, indicó que la vigencia de la
incapacidad brindada por la especialidad tratante en fisiatría es hasta el 26
de septiembre, no existe una nueva incapacidad.
Como se afirmó en las
consideraciones de esta providencia, los derechos de las personas que se
encuentren en alguna circunstancia de discapacidad o en situación de debilidad
manifiesta no son absolutos. Por tanto, el empleador puede despedir a un
trabajador en situación de vulnerabilidad pero observando un debido proceso,
esto es, debe acudir al Ministerio de la Protección Social para que verifique
la causal objetiva que dará lugar al despido o terminación del contrato, pues
en caso contrario la garantía de la estabilidad laboral reforzada se quedaría
sin contenido. Lo anterior, busca evitar conductas reprochables como aquella
que pretende encubrir actos discriminatorios a través de argumentos que prima
facie se encuentran ajustados a derecho.
4.2.5.3 Las órdenes en el caso del
señor Néstor Pacheco Cantillo.
En el caso concreto del señor
Néstor Pacheco Cantillo se declarara la improcedencia de la acción de tutela
por presentarse carencia actual de objeto por hecho superado.
No obstante, se advertirá al empleador, E.R.R.
CONSTRUCCIONES que el accionante sólo podrá ser despedido o su contrato laboral
cancelado con previa autorización del Ministerio de la Protección Social.
También se le advertirá a la EPS Salud Total que
cumpla con su deber legal de notificar a la ARP Colpatria la calificación del
origen de las incapacidades que le fueron expedidas al señor Néstor Pacheco Cantillo
con el fin de que dicha entidad, ARP COLPATRIA proceda de inmediato a
asumir el reconocimiento y pago de todas las prestaciones económicas y
asistenciales con ocasión del accidente registrado el 15 de julio de 2010.
En consecuencia, se advertirá a la ARP COLPATRIA que
una vez la EPS Salud Total le notifique que las incapacidades expedidas por las
patologías que padece el actor son de origen profesional, deberá efectuar el
pago de las prestaciones económicas del sistema general de riesgos
profesionales a que tiene derecho.
Respecto a otros asuntos económicos que se deriven de
la presente controversia, deberán ser discutidos ante el juez natural, en este
caso, dentro de un proceso laboral.
5  DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos para fallar
el presente asunto, decretada por la Sala Séptima de Revisión.
SEGUNDO.-
REVOCAR las sentencias proferidas por el Juzgado Doce Penal del Circuito de
Medellín con Funciones de Conocimiento el 8 de junio de 2010, y por la Sala
Penal del Tribunal Superior de esa misma ciudad el 23 de julio de 2010 (Expediente
T-2.787.839). En su lugar, CONCEDER la protección de los derechos
fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social y al
mínimo vital de María Eugenia Ortiz Arango, por las razones expuestas en
la parte motiva de esta providencia.
TERCERO.-
En consecuencia, ORDENAR al señor Jesús Alberto Villa Valencia, como mecanismo transitorio, el reintegro de María
Eugenia Ortiz Arango a un cargo en el que pueda desempeñar sus funciones de
acuerdo con la discapacidad que presenta, y a la cancelación de todos los
salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde su desvinculación
hasta el momento en que efectivamente sea vinculada sin que medie solución de
continuidad. Además, debe tener en cuenta las observaciones del médico laboral
para realizar dicho reintegro y si es preciso deberá brindarle una inducción
previa al desarrollo de su nueva actividad laboral. Se advierte al empleador
que la terminación del contrato con la accionante sólo podrá efectuarse con
previa autorización del Ministerio de la Protección Social.
CUARTO.- ORDENAR a la ARP
Positiva Compañía de Seguros S.A. que previamente a la realización de una
nueva calificación de pérdida de capacidad laboral, remita a la
peticionaria a la EPS Salud Total para que los médicos tratantes puedan
continuar brindándole el tratamiento que requiere para la estabilización de su
glándula tiroidea y posteriormente se le practique la cirugía de su antebrazo
derecho. En todo caso, cualquier controversia legal que se origine entre la ARP
Positiva Compañía de Seguros y la EPS Salud Total respecto a quien es la
entidad llamada a asumir los gastos que se originen por la prestación de dichos
servicios deberá ser resuelta ante la jurisdicción ordinaria, pues los efectos
negativos de este debate, en caso de llegar a presentarse, no pueden
trasladarse a la peticionaria.
QUINTO.-
ADVERTIR a María Eugenia Ortiz Arango
que de no interponer la acción laboral dentro de los cuatro (4) meses
siguientes a la notificación de esta sentencia cesarán los efectos del
reintegro ordenado en el numeral SEGUNDO de la parte resolutiva de esta
providencia.
SEXTO.- REVOCAR las sentencias proferidas por el Juzgado Tercero Penal
Municipal de Roldanillo con Función de Control de Garantías el 9 de junio de
2010, y por el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo el 14 de julio de 2010
(Expediente T- 2.791.494). En su lugar, CONCEDER la protección de
los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad
social y al mínimo vital de Orlando Valencia Roballos, por las razones
expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SÉPTIMO.- En consecuencia, ORDENAR a la parte accionada,
señores María Eugenia López de Rebolledo y Juan José Rebolledo López,
reintegren a Orlando Valencia Roballos
en un trabajo que pueda desarrollar de acuerdo con la discapacidad que
presenta; y a la cancelación de todos los salarios y prestaciones sociales
dejadas de percibir desde su desvinculación hasta el momento en que
efectivamente sea vinculado sin que medie solución de continuidad. Además,
deben tener en cuenta las observaciones del médico laboral para realizar dicho
reintegro y si es preciso deberán brindarle una inducción previa al desarrollo
de su nueva actividad laboral. También deberán asumir las obligaciones
patronales que les correspondan de acuerdo con la normativa sobre seguridad
Social.
Se
advierte al empleador que la terminación del contrato con el accionante sólo
podrá efectuarse con previa autorización del Ministerio de la Protección
Social.
OCTAVO.-
ORDENAR que a través de la Asociación
Mutual Empresa Solidaria de Salud de Nariño E.S.S. EMSSANAR se determine el grado de discapacidad de Orlando
Valencia Roballos y su origen. También se le advertirá al actor que en caso
de no compartir dicho dictamen puede acudir a la Junta de Calificación de
Invalidez del orden regional de acuerdo con las normas legales que rigen dicho
procedimiento.
NOVENO.-
REVOCAR las sentencias proferidas por
el Juzgado Quinto Penal Municipal de Barranquilla el 15 de marzo de 2010, y por
el Juzgado Quinto Penal del Circuito el 3 de mayo de 2010 (Expediente T-
2.808.629). En su lugar CONCEDER la protección de los derechos
fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social y al
mínimo vital de Fernán Ramón Cerra Silva, por las razones expuestas en
la parte motiva de esta providencia.
DÉCIMO.-
En su lugar, ORDENAR  a la empresa
SERVIES Ltda., como mecanismo transitorio, el reintegro de Fernán Ramón
Cerra Silva a un cargo en el que pueda desempeñar sus funciones de acuerdo
con la discapacidad que presenta, y a la cancelación de todos los salarios y
prestaciones sociales dejados de percibir desde su desvinculación hasta el
momento en que efectivamente sea vinculado sin que medie solución de
continuidad. Además, la accionada debe tener en cuenta las observaciones del
médico laboral para realizar dicho reintegro y si es preciso deberá brindarle
una inducción previa al desarrollo de su nueva actividad laboral. Se advierte
al empleador que la terminación del contrato con el accionante sólo podrá
efectuarse con previa autorización del Ministerio de la Protección Social.
UNDÉCIMO.-
ADVERTIR a Fernán Ramón Cerra
Silva que de no interponer la acción laboral dentro de los cuatro (4) meses
siguientes a la notificación de esta sentencia cesarán los efectos del
reintegro ordenado en el numeral DÉCIMO de la parte resolutiva de esta
providencia.
DUODÉCIMO.-
REVOCAR las sentencias proferidas por
la Sala de Decisión Civil- Familia- Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Armenia el 8 de junio de 2010, y por la Sala de Casación Laboral de
la Corte Suprema de Justicia el 7 de julio de 2010 (Expediente T- 2.804.831).
En su lugar CONCEDER la protección de los derechos fundamentales a la
vida digna y a la seguridad social de Hoover Antonio Ariza, por las
razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
DÉCIMO
TERCERO.- En consecuencia, ORDENAR
a la Policía Nacional que estudie
nuevamente la situación particular del accionante, y específicamente que la Junta
Médico Laboral de la Policía Nacional re-califique al actor teniendo en
cuenta la Ley 923 de 2004, y que en el plazo máximo de quince (15) días
profiera la Resolución correspondiente en lo atinente a la pensión de invalidez,
sin perjuicio de reconocerle las prestaciones económicas a que tenga derecho.
DÉCIMO
CUARTO.- ORDENAR, en virtud de la
protección especial de que son titulares las personas en situación de debilidad
manifiesta (artículos 13 y 47 de la Constitución Política), que la Policía
Nacional le suministre el servicio médico asistencial, quirúrgico,
hospitalario y farmacéutico a Hoover Antonio Ariza hasta que la
autoridad competente resuelva de fondo su situación.
DÉCIMO
QUINTO.- DECLARAR IMPROCEDENTE la
acción de tutela interpuesta por Néstor Pacheco Cantillo contra el
representante legal de la empresa E.R.R. CONSTRUCCIONES, por carencia
actual de objeto por hecho superado, habiéndose verificado la reparación de la
vulneración de los derechos fundamentales, de conformidad con la parte motiva
de esta providencia.
DÉCIMO
SEXTO.- ADVERTIR al empleador que la
terminación del contrato con Néstor Pacheco Cantillo sólo podrá
efectuarse con previa autorización del Ministerio de la Protección Social.
DÉCIMO
SÉPTIMO.- ADVERTIR a la EPS Salud
Total que cumpla con su deber legal de notificar a la ARP Colpatria la
calificación del origen de las incapacidades que le fueron expedidas al señor Néstor
Pacheco Cantillo con el fin de que dicha entidad, ARP COLPATRIA proceda
de inmediato a asumir el reconocimiento y pago de todas las prestaciones
económicas y asistenciales con ocasión del accidente registrado el 15 de julio
de 2010.
DÉCIMO
OCTAVO.- ADVERTIR a la ARP COLPATRIA que una vez la EPS Salud Total
le notifique que las incapacidades expedidas por las patologías que padece Néstor
Pacheco Cantillo son de origen profesional, deberá efectuar el pago de las
prestaciones económicas del sistema general de riesgos profesionales a que
tiene derecho.
DÉCIMO NOVENO.- Por Secretaría General LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
VIGÉSIMO.-
El desacato a lo aquí dispuesto se
sancionará en la forma prevista por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Con aclaración de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
A LA SENTENCIA T-777/11
DESPIDO DE
TRABAJADORES DISCAPACITADOS SIN AUTORIZACION DE LA OFICINA DEL TRABAJO-Presunción
de desvinculación discriminatoria, no necesita probarse la relación de
conexidad entre el despido y la situación de discapacidad
DESPIDO DE
DISCAPACITADO SIN AUTORIZACION DEL MINISTERIO DEL TRABAJO-Obligación de
cancelar indemnización por 180 días de trabajo
Referencia: expedientes T-2787839 y acumulados.
Acción de tutela instaurada por María Eugenia Ortiz
Arango y otros en contra de ARP POSITIVA y otros.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB.
Con
el respeto acostumbrado haré una relación sucinta de las particularidades del
caso y de la sentencia en cuestión para, de manera subsiguiente, referir las
razones que justifican la suscripción de una aclaración de voto en relación con
la sentencia precitada.
i)
Contenido de la sentencia
Hechos:
En
general, mediante la sentencia en cuestión fueron resueltas cinco solicitudes
de amparo impetradas por equivalente número de personas, que invocaban la
protección especial derivada de la Ley 361 de 1997 y la jurisprudencia
proferida por esta Corporación alrededor de la aplicabilidad del principio de
estabilidad laboral reforzada en beneficio de las personas desvinculadas, no
obstante el padecimiento de limitaciones físicas o mentales.
Así
pues, en la parte considerativa de la sentencia se hizo alusión a los
siguientes tópicos: i) la procedencia excepcional de la acción de tutela para
obtener el reintegro del trabajador que es despedido en situación de
discapacidad; ii) la procedencia de la acción de tutela contra particulares; y
iii) el derecho a la estabilidad laboral reforzada, aparte en el que se tocaron
los siguientes subtemas: a) la protección laboral reforzada de las personas en
situación de discapacidad; b) la estabilidad laboral reforzada, como garantía
que se otorga no sólo a los trabajadores que tienen una calificación de pérdida
de la capacidad laboral sino también a aquéllos trabajadores que no tienen
dicha calificación pero que se encuentran en situación de debilidad manifiesta;
c) el deber del empleador de reubicar al trabajador como manifestación del
principio de solidaridad; d) el vencimiento del término del contrato laboral no
implica necesariamente la desvinculación del trabajador en situación de
discapacidad; e) la presunción que se impone ante el despido de una persona que
se encuentra en una circunstancia de discapacidad sin la autorización de la
autoridad del trabajo; f) los derechos de las personas con discapacidad no son
absolutos; y g) la determinación del origen de la pérdida de capacidad laboral
como aspecto de trascendental importancia para determinar cuál es la entidad
responsable de asumir las prestaciones asistenciales y económicas.
En
suma, fueron resueltas favorablemente cuatro de las tutelas objeto de revisión
y en relación con el último caso se declaró la carencia actual de objeto por
hecho superado, determinaciones con las que estoy de acuerdo, aunque tengo
ciertos reparos sobre algunas de las consideraciones efectuadas en la
sentencia, a saber:
En primer lugar, resulta desacertada una afirmación
expuesta en el punto 3.2.3.2 de la sentencia, en la que se aduce literalmente: “la
jurisprudencia constitucional también ha abordado la distinción entre los
trabajadores en situación de discapacidad que tienen el dictamen de pérdida de
capacidad laboral y aquéllos trabajadores que aún cuando no han sido
calificados se encuentran en situación de debilidad manifiesta por presentar
una pérdida de capacidad laboral durante la ejecución del contrato laboral.
En el primer caso, la estabilidad laboral reforzada deviene directamente del
artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y en el segundo caso, dicha protección
especial deviene directamente del sistema normativo, y entendido como todas
aquellas normas, además de las reglas constitucionales, que confieren una
especial protección al trabajador en estado de debilidad manifiesta y que no
son contrarias al texto superior.”[60]
(subrayas por fuera del texto original)
Lo
anterior demuestra un desatino en la concepción que se tiene sobre el alcance
de la noción de personas con limitaciones que, al tenor de la ley 361,
está comprendida por los sujetos amparados por esta normativa en virtud de “circunstancias
personales, económicas, físicas, fisiológicas, síquicas, sensoriales y sociales”
[61],
que les hacen efectiva o virtualmente susceptibles de discriminación por causa
de las mismas. A esta categoría general pertenecen, a su vez, las personas con
discapacidad, es decir, las que presentan una deficiencia física o mental que
limita sus facultades normales en un porcentaje inferior al 50%. También
integran esta categoría las personas con invalidez quienes, por el contrario,
tienen una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%. [62]
De
hecho, esta concepción del término ‘limitación’ ha sido acogida en
reciente jurisprudencia de esta Corporación que en sede de tutela ha predicado
la  protección de la que habla la Ley 361 de 1997 a favor de las personas que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta por causa de una
enfermedad que no necesariamente acarree una pérdida de la capacidad para
trabajar. Desde la pluricitada sentencia T-198 de 2006 se ha dicho  al respecto
que “en materia laboral, la protección especial de quienes por su condición
física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las
personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les
impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las
condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que
acredite su condición de discapacitados o de invalidez.” Pero tal
protección se deriva indudablemente de la Ley 361 de 1997, contrario a lo
preceptuado en la sentencia en mención.
De
esta forma, la merma en las condiciones de salud, debidamente calificada o no,
puede hacer de un trabajador sujeto de
una protección laboral reforzada, en virtud de los mandatos contenidos en la
Ley 361 de 1997 que, insisto, ha concebido ciertos instrumentos de protección
para beneficio de todas las personas que sufran limitaciones, en los términos
de su artículo 2°.
De
otra parte, resulta cuestionable una aseveración que aparece en el aparte
3.2.3.1 de la sentencia, de acuerdo con la cual el derecho a la estabilidad
laboral reforzada es predicable en eventos en que: “iv) (...) se pr[uebe] la
conexidad entre la condición de debilidad manifiesta y la desvinculación
laboral, constitutiva de un acto discriminatorio y un abuso de derecho.”
Es
de aclarar que tal relación no debe ser probada. Por el contrario, justamente
con base en el principio de estabilidad laboral reforzada y la previsión
contenida en el inciso primero del artículo 26 de la Ley 361[63], recae sobre los
trabajadores que han sido desvinculados en condición de limitación, una
presunción de desvinculación discriminatoria.
En
efecto, la norma en cuestión exige que el despido de una persona con
limitaciones esté precedido por el permiso de la autoridad del trabajo,
requerimiento que concuerda con una línea sentada en la materia por este alto
Tribunal, de acuerdo con la cual se crea en favor de estas personas una
expectativa de conservar un vínculo laboral, siempre que no medie la referida
autorización. Así pues, en estos casos es simplemente necesario aportar prueba
del estado de limitación, y la discriminación ha de ser presumida.
Por
último, resulta cuestionable que en la sentencia referida se hubiese omitido
ordenar el reconocimiento y pago de sendas indemnizaciones a favor de los
accionantes, al tenor del inciso 2o. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 que
reza: “quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su
limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior,
tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del
salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que
hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas
que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.”
De
hecho, mediante sentencia C-531 de 2000 se estudió la constitucionalidad de
este aparte de la norma, y se definió que la indemnización del artículo 26 de la
Ley 361 resultaba insuficiente a los intereses de esta población porque
condicionaba la desvinculación al pago de una prestación económica. Bajo este
entendido, se determinó que “existe en la regulación controvertida una
omisión relativa del legislador por la falta de señalamiento de una protección
suficiente a la discapacidad para que de esta manera armonice con los mandatos
superiores (…)”. Sin embargo, se estimó que la declaratoria de
inexequibilidad de este aparte –el que trata de la indemnización- generaría
mayores perjuicios a los trabajadores con discapacidad que fueren
desvinculados, pues los dejaba sin la posibilidad de obtener una sanción
indemnizatoria y eliminaría un factor de desestímulo de cualquier determinación
en ese sentido. Se resolvió finalmente “integrar al ordenamiento legal
referido los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad
(C.P., arts. 2° y 13), así como los mandatos constitucionales que establecen
una protección especial para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos
(C.P., arts. 47 y 54), de manera que, se procederá a declarar la exequibilidad
del inciso 2o. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, bajo el entendido de que
el despido del trabajador de su empleo o terminación del contrato de trabajo
por razón de su limitación, sin la autorización de la oficina de Trabajo, no
produce efectos jurídicos y sólo es eficaz en la medida en que se obtenga la
respectiva autorización. En caso de que el empleador contravenga esa
disposición, deberá asumir además de la ineficacia jurídica de la actuación, el
pago de la respectiva indemnización sancionatoria.”[64] (negrillas
por fuera del texto original)
Así
las cosas, si bien comparto el sentido de la resolutiva, aclaro mi voto
respecto de los aspectos previamente anotado.
Fecha
ut supra.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
[1] Artículo 3 de la Ley 776 de 2002: “MONTO DE
LAS PRESTACIONES ECONÓMICAS POR INCAPACIDAD TEMPORAL. Todo afiliado a quien se
le defina una incapacidad temporal, recibirá un subsidio equivalente al cien
(100%) de su salario base de cotización, calculado desde el día siguiente el
que ocurrió el accidente de trabajo y hasta el momento de su rehabilitación,
readaptación o curación, o de la declaración de su incapacidad permanente
parcial, invalidez o su muerte. El pago se efectuará en los períodos en que el
trabajador reciba regularmente su salario. Para la enfermedad profesional será
el mismo subsidio calculado desde el día siguiente de iniciada la incapacidad
correspondiente a una enfermedad diagnosticada como profesional. El período
durante el cual se reconoce la prestación de que trata el presente artículo
será hasta por ciento ochenta (180) días, que podrán ser prorrogados hasta por
períodos que no superen otros ciento ochenta (180) días continuos adicionales,
cuando esta prórroga se determine como necesaria para el tratamiento del
afiliado, o para culminar su rehabilitación. Cumplido el período previsto en el
inciso anterior y no se hubiese logrado la curación o rehabilitación del
afiliado, se debe iniciar el procedimiento para determinar el estado de
incapacidad permanente parcial o de invalidez. Hasta tanto no se establezca el
grado de incapacidad o invalidez la ARP continuará cancelando el subsidio por
incapacidad temporal.
PARÁGRAFO 1o. Para los efectos de este sistema, las prestaciones se
otorgan por días calendario. PARÁGRAFO 2o. Las entidades administradoras de
riesgos profesionales deberán asumir el pago de la cotización para los Sistemas
Generales de Pensiones y de Seguridad Social en Salud, correspondiente a los
empleadores, durante los períodos de incapacidad temporal y hasta por un
ingreso base de la cotización, equivalente al valor de la incapacidad. La
proporción será la misma establecida para estos sistemas en la Ley 100 de 1993.
PARÁGRAFO 3o. La Administradora de Riesgos Profesionales podrá pagar el
monto de la incapacidad directamente o a través del empleador. Cuando el pago se
realice en forma directa la Administradora deducirá del valor del subsidio por incapacidad
temporal el porcentaje que debe cotizar el trabajador a los otros subsistemas
de Seguridad Social, valor que deberá trasladar con el aporte correspondiente
del empleador señalado en el parágrafo anterior, a la EPS o Administradora de Pensiones a la cual se encuentre afiliado el trabajador en los plazos
previstos en la ley”.
[2] Corte Constitucional, sentencia T-125 del 24 de febrero de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[3] Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad C-112 del 9
de febrero de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
“[4] Corte
Constitucional, Sentencias S. T-335 de 1995, T-172 de 1997, T-202 de
1997, SU-519 de 1997, S. T-584 de 1998, T-651 de
1998, T-639 de 1999, T-732 de
1999, T-203 de 2000”
“[5] Corte Constitucional, Sentencias T-339 de 1997, T-650 de
1998, T-295 de 1999,
T-576/99, T-833 de 1999 ”
“[6] Corte Constitucional, Sentencia  T-697/96, T-433 de 1998”
“[7] Corte Constitucional, Sentencia T-1682 de 2000, SU-1721
de 2000”
“[8] Corte Constitucional, Sentencias T-630 de 1997, T-308 de
1998, T-418 de 1999”
“[9]
Corte Constitucional, Sentencia T-796/99”
“[10]
Corte Constitucional, Sentencia T-640 de 1999”
“[11]
Corte Constitucional, Sentencia T-474 de 1996”
“[12]
Corte Constitucional, Sentencia T-557/95, T-420/96”
“[13]
Corte Constitucional, Sentencia T-263/98”
[14] Corte Constitucional, sentencia de tutela T-1042 del 28 de
septiembre de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
“[15]
T-605 de 1992, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.”
“[16] T-1087 de 2007, M. P. Jaime Córdoba Triviño, T-046 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-302 de 2005, M. P. Álvaro Tafur Galvis, T-561 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño, T-1330 de 2001, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-125 de 1994, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-036 de 1995, M. P. Carlos Gaviria Díaz, T-351 de 1997, M. P. Fabio Morón Díaz, T-1008 de 1999, M. P. José Gregorio Hernández Galindo”
“[17] T-1118 de 2002, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-174 de 1994, M. P. Alejandro Martínez Caballero y T-288 de 1995, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz”
“[18]
Según lo previsto en el numeral 9° del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, “se
presume la indefensión del menor que solicite la tutela.” Al
respecto, pueden consultarse las sentencias T-356 de 2002, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-900 de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño”
[19] Corte Constitucional, sentencia de tutela T-819 del 21 de agosto
de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[20] Corte Constitucional, sentencia T-791 del 3 de noviembre de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[21] Corte Constitucional, sentencia T-231 del 26 de marzo de 2010. M.P. Maria Victoria Calle Correa.
“[22]
Como se ha señalado, estos mandatos se encuentran contenidos en los artículos
13, 47 y 54 de la Carta”
“[23]
A partir de los artículos 1º, 2º y 4º de la Constitución.”
“[24]
Sobre las acciones afirmativas en el ordenamiento colombiano, se pueden
consultar entre otras, las sentencias C-371 de 2000 (Ley 581 de
2000, conocida como Ley de cuotas); C-112 de 2000 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero), T-500 de 2002 (M.P. Eduardo
Montealegre Lynett), C-184 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), en
relación con la Ley 750 de 2002, relativa al beneficio de prisión domiciliaria
para madres cabeza de familia, C-044 de 2004 (M.P. Jaime Araújo Rentería) y
C-174 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y, las sentencias de
unificación SU-388 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) y SU-389 de 2005
(M.P. Jaime Araújo Rentería)”
“[25] Artículo
13, inciso 2º. El Estado
promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará
medidas en favor de grupos discriminados o marginados. Inciso 4: El Estado
protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y
sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”
“[26]
Ver, sobre el particular las sentencias SU-256 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa) sobre empleados despedidos por ser portadores del Virus de Inmudeficiencia
Humano, y la T-943 de 1999 (M.P.
Carlos Gaviria Díaz)”
“[27]
Sobre el trato discriminatorio que supone un despido en tales condiciones, ver
entre otras, las sentencias T-576 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero),
T-1040 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-519 de 2003 (M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra), T-198 de 2006 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1038 y 1083
de 2007 (las dos con ponencia del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto). En
relación con la configuración de un abuso del derecho, ver la T-1757 de 2000 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), T-1040 de 2001 y, de forma reciente, la T-853 de 2006 (M.P. Álvaro Tafur Galvis)”
[28] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[29] Corte Constitucional, sentencia T-198 del
16 de marzo de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[30] M.P. Alvaro Tafur Galvis
[31] Corte Constitucional, sentencia T-519 del 26 de junio de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[32] Ver, entre otras, las sentencias: T-198 del 16 de marzo de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T- 677 del 28 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[33] Corte Constitucional, sentencia T-125 del
24 de febrero de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[34] Corte Constitucional, sentencia SU-480 del 25 de septiembre de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[35] Corte Constitucional, sentencia T-003 del
14 de enero de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[36] Corte Constitucional, sentencia T-351 del 5 de mayo de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[37] Corte Constitucional, sentencia T-791 del 3 de noviembre de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[38] M.P. Rodrigo Escobar Gil
[39] Ibídem
[40] Ibídem
[41] Corte Constitucional,  sentencia T-1083 del 13 de diciembre de 2007. M.P. Humberto Antonio Sierra.
[42] Corte Constitucional, sentencia T-427 del 24 de junio de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Múñoz.
[43] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[44] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
“[45] El
artículo 1° de la Ley 776 de 2002, “Por la cual se dictan normas sobre la
organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos
Profesionales”, consagra lo siguiente: ´DERECHO A LAS PRESTACIONES.
Todo afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales que, en los términos
de la presente ley o del Decreto-ley 1295 de 1994, sufra un accidente de
trabajo o una enfermedad profesional, o como consecuencia de ellos se
incapacite, se invalide o muera, tendrá derecho a que este Sistema General le
preste los servicios asistenciales y le reconozca las prestaciones económicas a
los que se refieren el Decreto-ley 1295 de 1994 y la presente ley´.”
“[46] El artículo
12 del Decreto 1295 de 1994 “Por el cual se
determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos
Profesionales”, estipula: ´ Origen del accidente, de la enfermedad y la
muerte. Toda enfermedad o patología, accidente o muerte, que no
hayan sido clasificados o calificados como de origen profesional, se consideran
de origen común. // La calificación del origen del accidente de trabajo o de la
enfermedad profesional será calificado, en primera instancia por la institución
prestadora de servicios de salud que atiende al afiliado. // El médico o la
comisión laboral de la entidad administradora de riesgos profesionales
determinara el origen, en segunda instancia. // Cuando surjan discrepancias en
el origen, estas serán resueltas por una junta integrada por representantes de
las entidades administradoras, de salud y de riesgos profesionales. // De
persistir el desacuerdo, se seguirá el procedimiento previsto para las juntas
de calificación de invalidez definido en los artículos 41 y siguientes de la
ley 100 de 1993 y sus reglamentos´”
[47] Ver, entre otras, las sentencias C-890 de 1999, C-835 de 2002, C-1032 de 2002, C-104 de 2003, C-970
de 2003.
[48] Decreto 1796 de 2000 “Por el cual se regula la evaluación de la
capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos
sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes
administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las
Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993".
“T I T U L O II
CAPACIDAD PSICOFÍSICA
ARTICULO 2. DEFINICIÓN. Es el conjunto de habilidades, destrezas,
aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las
personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y
permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones. La
capacidad sicofísica del personal de que trata el presente decreto será
valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las
autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
ARTÍCULO 3. CALIFICACIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA. La capacidad
sicofísica para ingreso y permanencia en el servicio del personal de que trata
el presente decreto, se califica con los conceptos de apto, aplazado y no apto.
Es apto quien presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal
y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su
cargo, empleo o funciones. Es aplazado quien presente alguna lesión o
enfermedad y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica
para el desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a
su cargo, empleo o funciones. Es no apto quien presente alguna alteración
sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad
militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.
PARAGRAFO.- Esta calificación será emitida por los médicos que la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional autorice para tal efecto.
ARTICULO 4. EXÁMENES DE CAPACIDAD SICOFÍSICA. Los exámenes médicos y paraclínicos de
capacidad sicofísica se realizarán en los siguientes eventos: (…) 10. Retiro
(…)
ARTICULO 16. SOPORTES DE LA JUNTA MÉDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICÍA.
Los soportes de la Junta Médico-Laboral serán los siguientes:
a.
La ficha médica de aptitud
psicofísica.
b.
El concepto médico emitido
por el especialista respectivo que especifique el diagnóstico, evolución,
tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el
interesado.
c.
El expediente médico –
laboral que reposa en la respectiva Dirección de Sanidad.
d.
Los exámenes paraclínicos
adicionales que considere necesario realizar.
e.
Informe Administrativo por
Lesiones Personales.
(…)
ARTICULO 27. INCAPACIDAD. Se entiende como la disminución o pérdida de la
capacidad sicofísica de cada individuo que afecte su desempeño laboral.
ARTICULO 28. CLASIFICACIÓN DE LAS INCAPACIDADES. Las incapacidades se clasifican en: a.
Incapacidad temporal: Es aquella que le impide a la persona desempeñar su
profesión u oficio habitual por un tiempo determinado. b. Incapacidad
permanente parcial: Es aquella que se presenta cuando la persona sufre una
disminución parcial pero definitiva, de alguna o algunas de sus facultades para
realizar su trabajo habitual. PARAGRAFO. Se considerará inválida la persona
cuando la incapacidad permanente parcial sea igual o superior al 75% de
disminución de la capacidad laboral.
(…)
[49] ARTICULO 38. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE
INVALIDEZ PARA EL PERSONAL DE OFICIALES, SUBOFICIALES, AGENTES, Y PERSONAL DEL
NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL. Cuando mediante Junta
Médico-Laboral o Tribunal Medico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya
sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al
75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere el presente
artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión
mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida para
el efecto el Gobierno Nacional, liquidada con base en las partidas establecidas
en las normas que regulen la materia y de conformidad con los porcentajes que a
continuación se señalan:
a.
El setenta y cinco por
ciento (75%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral
sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el
ochenta y cinco por ciento (85%) (…)” (Subraya fuera de texto)
b.
[50] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que
deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y
de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.
[51] Corte Constitucional, sentencia T-829 del
11 de agosto de 2005. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[52] M.P. Jaime Córdoba Triviño
[53] Corte Constitucional, sentencia T-812 del
21 de agosto de 2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[54] Luz Yiced Cubillos Henao (hija de la compañera del
accionante): El señor Orlando Valencia Roballos se accidentó el 13 de junio de
2008, pues yo estaba allí cuando él se accidentó, eran las seis de la tarde y
un novillo se le salió a él como a un kilómetro de la casa, entonces él se fue
a ver donde estaba el novillo y entonces como a la hora el llegó arrastrando en
una cicla. Porque se había enredado en un pasto y se había aporreado la pierna
(…) como ese día se encontraba doña María Eugenia y don Rafael mi mamá fue y le
dijo a don Rafael que por favor viniera y lo mirara que Orlando se había
aporreado la pierna derecha, entonces él vino y lo vio y dijo que los tendones
se le habían recogido (…) al otro día (…) ella fue y le dijo a doña María
Eugenia que necesitaba que lo llevaran al Médico, entonces don Rafael se fue
con mi mamá (…) (Folio 273 cuaderno 1)
Alexander
Valencia Castañeda (hijo del actor), si conozco
lo del accidente, el tiempo fue en el 2008 no se la fecha exacta fue a un
kilómetro de la finca El Tesoro se fue a buscar un novillo y se resbaló en una
chamba y se fracturó una pierna, y desde allá para poder llegar a la casa se
tuvo que arrastrar apoyado en una cicla porque no soportaba el dolor, llegó a
la casa eran como las seis y media de la tarde (…) y ahí estaba la familia
Rebolledo y no le prestaron ningún auxilio, pues le dijeron que el dolor era
normal por el golpe que tuvo en la caída (…) María Piedad Henao la esposa de mi
papá le tocó que pasar a la casa de los patrones casi llorando para que
llevaran a mi papá al Hospital de Zarzal (…) Yo sé lo que he dicho porque he
trabajado allá en la finca El Tesoro … y por estar muy pendiente yo de mi papá.
(Folios 275 y 276 del cuaderno 1)
María Piedad Henao Mejía (Compañera permanente del peticionario), Estaba trabajando
entonces salió a entrar un ganado, entonces se accidentó como a las seis y
media de la tarde como a mil metros de la casa se resbaló y se cayó y se golpeó
con una piedra grande así fue que se astilló la rodilla derecha, eso fue el 13
de septiembre de 2008, él llegó a la casa arrastrándose en su bicicleta,
entonces yo salí a recogerlo y lo acosté en la cama y en la finca estaba la
familia Rebolledo, estaban don Rafael Rebolledo López y María Eugenia López de
Rebolledo inmediatamente yo fui y los llamé, ellos arrimaron todos dos a la
casa, pues le dijeron a él que eso podía ser un golpe leve (…) al otro día (…)
entonces yo al verlo así a Orlando yo me fui para donde la familia Rebolledo a
pedirles una ayuda que me lo sacaran para el Hospital porque estaba muy
hinchado la pierna y entonces don Rafael Rebolledo, Orlando y yo nos fuimos
para el hospital por urgencias (…) (Folio 282 cuaderno 1)
[55] Sí recibía órdenes y se las daba el señor Juan José Rebolledo
durante toda la semana en horas de trabajo y los fines de semana cuando llegaba
la familia cualquiera la mamá o los otros hermanos le daban órdenes (…)  El
señor Orlando Valencia Roballos laboraba de lunes a domingo, se levantaba a las
cinco y media de la mañana a prender una turbina para que el agua bajara para
el ganado y la casa, después se iba a cortarle caña al ganado, ya por ahí a las
once y media de la mañana se iba a revisar los trabajos que hacían obreros en
los surcos hasta las dos de la tarde que salía esos otros trabajadores (…) y
trabajaba hasta las cinco de la tarde o seis de la tarde, ya que tenía que
entrar el ganado y la turbina. Era raro el domingo que no trabajara.
(Testimonio de Luz Yiced Cubillos Henao, folio 273 cuaderno 1)
Lo contrató la
familia Rebolledo López y el que le daba las órdenes más que todo era Juan José
Rebolledo, que es el encargado de la finca (…) Respecto al horario de trabajo:
Era de lunes a domingo, de cinco y media de la mañana hasta las seis o más de
la tarde. (Testimonio de Alexander Valencia Castañeda, folio 276 del cuaderno
1)
Si el señor
Orlando Valencia Roballos recibía órdenes en la finca El Tesoro y era de Juan
José Rebolledo López (…) Don Orlando Valencia Roballos comenzaba a trabajar en
la finca El Tesoro desde las cinco y media de la mañana llevando una turbina
para sacar agua y después que hacía eso se iba a picar caña, cuando no tenía
que darle comida al ganado se tenía que ir para el corte y trabajaba hasta las
seis o seis y media de la tarde, era de lunes a domingo, le daban libre cualquier
rato un domingo para ir a comprar la comida. (Testimonio de Guillermo Antonio
Parra Gutiérrez, folio 279 del cuaderno 1)
El se
levantaba desde las cinco y media de la mañana a conectar una turbina para
echarle el agua al ganado, después le tocaba ir a picar la caña para el ganado,
después echarle gallinaza y la caña al ganado, después de ahí le tocaba irse a
los cultivos de la caña a ponerle cuidado a la gente que él tenía allá
trabajando, le tocaba fumigar los cultivos de caña, también desaguar zanjas,
limpiar colectores. (Testimonio de María Piedad Henao Mejía, folio 284 del
cuaderno 1)
Respecto a la
contraprestación que recibía el accionante por el desarrollo de dichas labores,
los testigos afirman que le cancelaban un valor de $120.000.oo semanales y que
vivía en una casa de la finca junto a su familia sin pagar arriendo ni
servicios públicos. En particular, el señor Orlando Valencia Roballos, refirió:
(…) una
injusticia que me pareció era que ya después del accidente me rebajó el sueldo,
yo ganaba $120.000,oo semanal y me rebajó a $102.000,oo después del accidente,
me rebajó por enfermo porque no era capaz de hacer las labores que hacía antes
del accidente, tuve un desacuerdo con él porque le hice el reclamo, las
palabras que me dijo él era que yo ya no trabajaba lo mismo, que me ponía 10
labores y entonces ya le hacía la mitad que por eso me rebajó, las palabras que
él me dijo si te hace falta los $18.000,oo y yo le dije si no me hicieran falta
no se los reclamaría (…) yo no pagaba arrendamiento, ni agua, ni luz, no es
justo de que yo en una finca prestándole los servicios para estar pendiente de
los bienes de ellos, no se justificaba pagarles el arriendo, yo les firmé unos
papeles inconcientemente sin saber que era un contrato de arrendamiento
pensando que eran unas fotocopias del RUT (…)Rafael Rebolledo me dijo que era
la fotocopia del RUT, yo no leí nada y firmé, me siento engañado. (Folio 288
cuaderno 1)
[56] Corte Constitucional, sentencia T-528 del
22 de mayo de 2008. M.P. Jaime Araújo Rentería.
[57] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
“[58] Así, por
ejemplo, en la sentencia T-082 de 2006[58],
en la que una señora solicitaba la entrega de unos medicamentos, los cuales,
según pudo verificar la Sala Octava de Revisión, le estaban siendo entregados
al momento de la revisión del fallo, la Corte consideró que al desaparecer los hechos que generaron la vulneración, la
acción de tutela perdía su eficacia e inmediatez y, por ende su justificación constitucional,
al haberse configurado un hecho superado que conducía entonces a la carencia
actual de objeto, la cual fue declarada por esa razón en la parte resolutiva de
la sentencia. Así mismo, en la sentencia T-630 de 2005[58],
en un caso en el cual se pretendía que se ordenara a una entidad la prestación
de ciertos servicios médicos que fueron efectivamente proporcionados, la Corte sostuvo que “si durante el trámite de la acción de tutela, la vulneración o amenaza
a los derechos fundamentales desaparece, la tutela pierde su razón de ser, pues
bajo esas condiciones no existiría una orden que impartir ni un perjuicio
que evitar.” Igual posición se adoptó en la sentencia SU-975 de 2003[58],
en uno de los casos allí estudiados, pues se profirió el acto
administrativo que dejó sin fundamento la tutela del actor, por lo que la Corte estimó, sin juzgar el mérito de dicho acto, que se encontraba ante un hecho superado.”
“[59] T-519 de 1992, M.P., José Gregorio Hernández Galindo.”
[60] Numeral 3.2.3.2 de la sentencia T-777 de 2011.
[61] Artículo 2° de la Ley 361 de 1997.
[62] Artículo 40 de la Ley 100 de 1993.
[63] “ARTÍCULO 26. En ningún caso la limitación de una persona,
podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha
limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el
cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser
despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie
autorización de la oficina de Trabajo.”
[64] Sentencia C-531 de 2000, fundamento
jurídico 4.2.2.