T-521-06
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-521/06
CARRERA JUDICIAL-Mérito como
elemento esencial
CARRERA JUDICIAL-Valor de los
concursos de méritos y lista de candidatos en  designación de funcionarios
CARRERA JUDICIAL-Mérito como elemento
preponderante en ingreso, estabilidad, ascenso y retiro
ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Condiciones
para acceder a la rama judicial
CARRERA JUDICIAL-Concepto
PROCESO DE SELECCION DE
PERSONAL EN CARRERA JUDICIAL-Etapas
REGISTRO DE ELEGIBLES-Debe hacerse en orden ascendente de conformidad con puntajes que
para cada etapa determine reglamento
CONCURSO DE MERITOS-Nombramiento de
quien obtuvo primer puesto
CONCURSO DE MERITOS-Se debe calificar no solo aptitud profesional sino
también solvencia moral, aptitud física y sentido social de acuerdo a
necesidades del servicio
CONCURSO DE MERITOS/REGISTRO DE ELEGIBLES-Falta de idoneidad moral o social de
concursante debe estar plenamente justificada
CARRERA JUDICIAL-Instrumento eficaz para lograr una administración
pública en la que se garantice eficiente prestación del servicio
CONCURSO DE MERITOS-Prevalencia del interés general sobre el particular
CARRERA JUDICIAL-Provisión de cargos con
listas superiores a cinco candidatos
CARRERA ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL-Establecimiento
de límites por el legislador
CARRERA JUDICIAL-Conformación mínima
lista de elegibles
INAPLICACION DE NORMAS DE CARRERA JUDICIAL-Provisión de cargos con listas superiores a cinco candidatos/CARRERA
JUDICIAL-Nombramiento del primero aun cuando lista esté conformada por
menos de seis candidatos
CARRERA JUDICIAL-Desconocimiento de
orden de lista de elegibles vulnera derechos fundamentales de aspirante
CARRERA JUDICIAL-Inexistencia de
distinciones entre lista de elegibles y lista de candidatos
REGIMEN DE CARRERA-Alcance expresión
"candidato"
SISTEMA DE CARRERA-Criterios de
selección deben asegurar igualdad real para acceder a cargo
CARRERA JUDICIAL-Distinciones
entre funcionarios y empleados para el ingreso
ACTO ADMINISTRATIVO EN CARRERA JUDICIAL-Deben
ser motivados/CARRERA JUDICIAL-Motivación del acto mediante el cual se
descarta un candidato con puntaje superior
CONCURSO DE MERITOS EN LA RAMA JUDICIAL-Criterios
que delimitan el margen del nominador
SISTEMA DE CARRERA-Solo razones
objetivas, sólidas y explícitas permiten al nominador la no designación de
quien obtuvo el primer puesto
CARRERA JUDICIAL-Rechazo de la reserva moral
CARRERA JUDICIAL-El mérito como
consideración fundamental para vinculación de un funcionario o empleado
judicial
En el sistema
de carrera judicial aplicable a los funcionarios y empleados judiciales, el
mérito constituye la consideración fundamental y básica que deriva en el
derecho que tiene cada concursante a ser favorecido o, al contrario, a ser
rechazado conforme a los requisitos previstos para cada cargo y los resultados
que se obtengan a partir de las capacidades individuales de cada participante.
Si el núcleo medular de estos procesos de selección es el mérito, éste debe ser
el referente predominante para promocionar o excluir un nombre.  Por supuesto,
por regla general, en estos procesos de calificación, clasificación y selección
no pueden hacer parte, por expresa prohibición constitucional, variables como
el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, la lengua, la religión o la
opinión política o filosófica (artículo 13 C.P.).  Así, el derecho de cada
aspirante y el deber del Estado para que se provea un cargo público, dependerá
necesaria y ordenadamente de la posición que cada competidor obtenga de las
fases eliminatoria y clasificatoria, o de las etapas de selección y
clasificación.  Si ello no fuera así, ningún fundamento tendría el esfuerzo
logístico y presupuestal que implica el impulso de una convocatoria de este
tipo con todas sus etapas y, mejor aún, la invitación abierta que se efectúa a
toda la ciudadanía o a un determinado tipo de profesionales.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Y CONSEJO DE ESTADO-Competencias administrativas cuando estudian provisión de cargo de
carrera judicial
CARRERA JUDICIAL-Margen de
discrecionalidad de nominador al momento de elegir
Es claro que
en la órbita de la facultad prevista en el artículo 231 constitucional, las
Altas Corporaciones sí tienen un margen de discrecionalidad que se limita
solamente a quienes conforman la lista y a la comprobación de cada uno de los
requisitos señalados en la Constitución y la Ley.  En dicho listado no se
establece un orden descendente de puntajes porque previamente no se ha
efectuado un proceso de evaluación del mérito.  A diferencia de la designación
de los Magistrados de Tribunal Superior, en dicho acto la Corte Suprema tiene
otros puntos de referencia (todos horizontales) que debe valorar por igual, con
libertad y responsabilidad frente a todos los aspirantes.  Es necesario
advertir que, conforme al artículo 130 de la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia, un cargo hace parte del régimen de carera judicial
mientras que el otro se rige por el periodo individual.  Esta diferencia es
constitucionalmente relevante a la hora de distinguir y separar las facultades
que tiene el nominador en uno y otro caso. En conclusión, respecto del
nombramiento previsto en el artículo 231 de la Constitución existe un relativo
grado de discrecionalidad del nominador para elegir a quien considere en el
cargo ya que solamente está sujeto a la lista enviada por el Consejo Superior
de la Judicatura y al cumplimiento de los requisitos señalados en la
Constitución y la Ley.  No es así con la designación de los cargos
correspondientes a carrera judicial de acuerdo al artículo 256 numeral 2
ejusdem, respecto de los cuales el nominador deberá regirse ineludiblemente por
el mérito de acuerdo a los resultados del concurso público y, en consecuencia,
al orden previsto en la lista respectiva.
CARRERA JUDICIAL-Procedencia de acción
de tutela por no utilización de lista
de elegibles
DERECHO DE ACCESO AL DESEMPEÑO DE FUNCIONES Y CARGOS PUBLICOS-Efectividad de la tutela para proteger derechos a quien no le
respetan lugar de ubicación en lista
de elegibles
MAGISTRADO DE TRIBUNAL SUPERIOR
DE DISTRITO JUDICIAL-Cargo de carrera
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA-Elaboración lista de candidatos para designar funcionarios
judiciales
LISTA DE ELEGIBLES-Deber del
nominador de utilizarlas en estricto orden descendente
LEY ESTATUTARIA DE ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Estableció parámetros mínimos que debe seguir designación de
funcionarios y empleados/REGIMEN DE CARRERA JUDICIAL-Nombramientos deben
superar etapas de proceso de selección
REGIMEN DE CARRERA JUDICIAL-Aspirantes a
cargo deben enfrentarse a prueba de selección como a la de clasificación
Conforme al
régimen vigente de carrera judicial, una persona debe enfrentarse e imponerse
tanto a la prueba de selección como a la de clasificación.  Como ya sabemos en
la primera, de carácter eliminatorio, se fija principalmente quiénes harán
parte del registro de elegibles.  Si el proceso se limitara a ésta y no
existiera mas instrucción al respecto, el nominador podría argumentar que todos
los participantes son aptos y, por tanto, podría elegir a cualquiera de ellos.
Sin embargo, por un lado se exige la práctica de este ciclo y por el otro se
demanda que el registro y la lista sean elevados en orden descendente de
puntajes a partir de unas pruebas de calificación.  Si el nominador pudiera
elegir a cualquiera de las personas que aprobaron las pruebas que componen la
etapa de selección, no tendría sentido someter a los concursantes a otros
ejercicios de clasificación y porqué exigir al Estado o al Consejo Superior de
la Judicatura su práctica.
NOMINADOR-Potestades no son
simplemente homologatorias
NOMINADOR-Define y ejerce último
juicio de idoneidad sobre integrantes de lista de candidatos
CUMPLIMIENTO FALLO DE TUTELA-Respeto al
propio reglamento es inadmisible cuando vulnera derechos fundamentales/CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA-Votación secreta prevista en reglamento para elegir
nombre de persona que ocupará cargo de carrera judicial/CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA-Inaplicación de su propio reglamento
CONCURSO DE MERITOS-Garantías y
preferencias derivadas de su realización no solo se predican de quien haya
ocupado primer puesto
CONCURSO DE MERITOS-Desconocimiento orden
lista de elegibles constituye afrenta a principios que rigen acceso a cargos
públicos
Referencia:
expediente T-1200111
Acción de tutela instaurada por Carlos Alberto Romero Sánchez contra
la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ.
Bogotá, D.C.,
siete (7) de  julio de dos mil seis (2006).
La Sala Novena
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO RENTERÍA y NILSON PINILLA PINILLA, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las
contenidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución y el
Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión del fallo dictado por el Consejo Seccional de la Judicatura
de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en el trámite de la acción
de tutela interpuesta por Carlos Alberto Romero Sánchez contra la Sala Plena de
la Corte Suprema de Justicia.
I.       ANTECEDENTES.
Mediante escrito
presentado el día 11 de abril de 2005, el señor Carlos Alberto Romero Sánchez
solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso,
trabajo, y acceso a cargos y funciones públicas, presuntamente violados por la
autoridad demandada. Como sustento a la solicitud de amparo, invoca los
siguientes:
1. Hechos:
Señala que
conforme a sus competencias, el Consejo Superior de la Judicatura conformó el
Registro Nacional de Elegibles para la provisión de cargos de Magistrado en los
Tribunales Superiores de Distrito Judicial, con quienes aprobaron el concurso
de méritos convocado mediante Acuerdo No. 117 de 1997.
Indica que
participó del citado concurso en donde, una vez superadas sus diferentes
etapas, escogió como Magistratura para ser designado cuando llegare a existir
una vacante, la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Ibagué.
Destaca que una
vez presentada la vacante en esa Corporación, la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura formuló a través del Acuerdo 2870 de 2005 y
ante la Corte Suprema de Justicia, la lista de candidatos para proveer el
cargo, en orden descendente de puntajes, conforme al Registro Nacional de
Elegibles vigente.
Pone de presente
que en la lista de candidatos su nombre aparece en el segundo lugar pero que
quien se encuentra en el primero, doctor Juan Manuel Dumez Arias, se desempeña
actualmente como Magistrado de la Sala Civil-Familia-Agraria del Tribunal
Superior de Cundinamarca.
Agrega que la
Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia resolvió proveer la vacante el 17 de
marzo de 2005 a quien se encuentra en el décimo lugar de la lista, la doctora
Mabel Montealegre Varon, con un puntaje inferior al suyo.
Finalmente
considera que la decisión de la Corte Suprema ha vulnerado sus derechos
fundamentales pues, sin razón alguna, pasó por alto su posición dentro del
Registro Nacional de Elegibles.
2.  Respuesta
de la autoridad judicial demandada.
Con motivo de
la admisión de la acción de tutela el presidente de la Corte Suprema de
Justicia, doctor Yesid Ramírez Bastidas, presenta escrito en el que se opone a
las pretensiones de ésta para lo cual puso de presente que existen otros medios
de defensa judicial, a saber, la objeción del acto administrativo expedido por
esa Corporación ante la jurisdicción Contencioso Administrativa.
Adicionalmente
indica que la designación obedece a su potestad nominadora conforme al artículo
256 de la Constitución, a la sentencia C-037 de 1996, al reglamento interno y,
finalmente, al criterio unificado de esa Corte presentado durante la audiencia
pública que concluyó con la sentencia SU-086 de 1999 (expediente T-173401) en
donde se señala, entre otros, lo siguiente: “Sostener
que de la lista integrada por el Consejo Superior de la Judicatura, siempre
debe designarse el primero que en ella aparezca, implica olvidarnos del
carácter normativo de la Constitución y de su supremacía, porque tal
interpretación desconoce las premisas normativas del art.256 num.2, pues deroga
la facultad nominadora de la Corte Suprema de Justicia y con ella el carácter
complejo de la designación, radicándolo exclusivamente en el Consejo Superior
de la Judicatura al elaborar la lista, por cuanto la intervención de la Corte
Suprema de Justicia sería eminentemente homologatoria al designar a quien en
ella aparezca de primero. || De otro lado, el número plural de personas
integrantes de la lista, carecería de utilidad y su presencia allí, por debajo
del primero y hasta completar el número de su totalidad, sería para cumplir un
rol esencialmente formal y sin lugar a la materialización del derecho
fundamental a ser elegido
(...)”.
Advierte que,
a diferencia de la carrera administrativa de la Rama Ejecutiva en donde se
efectúa un acto de designación, en la Rama Judicial, con respecto a
funcionarios, lo que procede es un acto de elección con el cual se puede dejar a salvo el derecho de los otros candidatos a ser elegidos en
un pie de igualdad.
Considera que el Registro de elegibles y la elaboración de una lista con más de
cinco (5) candidatos, no menoscaban sino reafirman su facultad nominadora en la
cual aplican “una moderada discrecionalidad para
escoger uno cualquiera de los componentes de la misma (...).  Explica que esa potestad tiene límites, por
ejemplo, sólo aplica a quienes se encuentran en la lista, y que en muchas ocasiones esa
Corporación ha preferido a quienes tienen el mejor puntaje en la prueba de
conocimientos “por cuanto discrecionalmente ha
advertido casos de subjetividad en el segundo [la entrevista] y
discriminación o trato desigualitario en el último [especializaciones, enseñanza y publicaciones], pues no todos los aspirantes han tenido acceso a las
especializaciones, a la cátedra o a los otros rubros que identifican el factor”.
Finalmente
indica que en el nombramiento de la doctora Mabel Montealegre Varon se tuvieron
en cuenta dichos lineamientos de acuerdo al Reglamento Interno de esa
Corporación mediante votación libre, escrita y secreta.
3.  Respuesta de los intervinientes.
Conforme al
artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 y al Auto de Admisión de la acción de
tutela, la doctora Mabel Montelegre Varón participa como interviniente en
coadyuda de la decisión de la Corte Suprema de Justicia.  Advierte que la
acción de tutela tiene una vocación residual y que en el presente caso existen
otros medios judiciales para debatir lo pretendido por el actor.  Considera que
la Ley Estatutaria de Administración de Justicia otorga discrecionalidad al
nominador para realizar la elección teniendo en cuenta “antecedentes
disciplinarios, identidad cultural, conveniencia de ubicación de los elegibles
o la aplicación de la ley”.  Indica que el actor no es el primero de la
lista y, por tanto, no es titular del privilegio del que se pretende
beneficiar.  Advierte que el criterio del nominador para elegirla se podría
precisar en que  “La identidad cultural de un juzgador ha sido reconocida a
través de la historia prefiriéndose entregar el conocimiento de los asuntos a
quien está arraigado con la idiosincrasia de sus coterráneos”.
II.
DECISIÓN OBJETO DE REVISIÓN
En una primera
oportunidad conocieron este asunto las Salas de Casación Civil y Laboral de la
Corte Suprema de Justicia.  Sin embargo, esta Sala de Revisión declaró la
nulidad de esas actuaciones a través del Auto 071A del 23 de febrero de 2006,
ya que de conformidad con el numeral 1° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000,
los competentes para conocer en primera instancia del acto de designación
proferido por la Corte Suprema de Justicia son los Tribunales Superiores de
Distrito Judicial, Administrativos y Consejos Seccionales de la Judicatura.
Bajo estos presupuestos en el Auto 071A se concluyó: “Por tanto, la Corte
Suprema de Justicia carecía de competencia para tramitar la acción de la tutela
de la referencia por tratarse de la censura de un acto administrativo proferido
por ella misma”.
Como
consecuencia de lo anterior, avocó el conocimiento de la demanda la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca, quien decidió denegar el amparo solicitado.  Para el efecto
consideró que pese a la posición jurisprudencial mayoritaria de la Corte
Constitucional en la sentencia SU-613 de 2002, de la cual se desprende que el
mérito es el principal factor para el nombramiento de los funcionarios y
empleados judiciales, el señor Romero Sánchez no ocupa el primer lugar en la
lista de candidatos enviada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de
la Judicatura y que quien ocupa ese lugar no ha declinado o desistido su
aspiración.  Adicionalmente indicó que la sentencia C-037 de 1996 solamente
estableció como condición que “el nombramiento recayera sobre el candidato
que encabezara la lista de elegibles” y que, por tanto, la tutela no es
mecanismo apto para proteger las aspiraciones de los demás integrantes de la
lista.
Finalmente
estimó que sobre el nombramiento de Mabel Montealegre Varon ha transcurrido más
de un año, tiempo durante el cual perdió vigencia el registro de elegibles, se
le inscribió en la carrera judicial y renunció al cargo al que antes ocupaba y
que, en consecuencia, es ‘injusto’ someterla a las consecuencias que pudiera traer
una decisión adversa.
III.
PRUEBAS
En el trámite de
la acción de tutela en comento obran las siguientes pruebas:
-  Copia del
Acuerdo número 2870 de 2005 proferido por el Presidente de la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, “Por medio del cual se
formula ante la Honorable Corte Suprema de Justicia, la lista de candidatos
para proveer exclusivamente la vacante para el cargo de Magistrado en la Sala
Civil- Familia del Tribunal Superior de Ibagué, dejada por la Doctora Gloria Inés
Echandía de Orjuela” (folios 08 y 83, cuaderno original).
-  Oficio PSCCA
número 096 suscrito por el presidente de la Corte Suprema de Justicia (folios
59 y 60, cuaderno original).
-  Oficio
CJOFI06-615 suscrito por el Director de la Unidad de Administración de la
Carrera Judicial de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura (folios 61 a 66 y 70 a 76, cuaderno original).
-  Copia del
Acuerdo 117 de 1997, “Por medio del cual se convoca a un concurso de méritos”
(folios 77 a 81 y 110 a 129, cuaderno original).
-  Copia del
Acuerdo 2020 de 2003, “Por medio del cual se formula ante la Honorable Corte
Suprema de Justicia, la lista de candidatos para proveer exclusivamente la
vacante para el cargo de Magistrado en la Sala Civil del Tribunal Superior de
Bogotá, dejada por el Doctor Edgardo Villamil Portilla” (folio 85, cuaderno
original).
-  Copia del
Acuerdo 2527 de 2004, “Por medio del cual se formula ante la Honorable Corte
Suprema de Justicia, la lista de candidatos para proveer exclusivamente la
vacante para el cargo de Magistrado en la Sala Civil-Familia del Tribunal
Superior de Ibagué, dejada por el Doctor Jesús María Mendez Mendoza” (folio
86, cuaderno original).
-  Copia del
Acuerdo 2661 de 2004, “Por medio del cual se formula ante la Honorable Corte
Suprema de Justicia, la lista de candidatos para proveer exclusivamente la
vacante para el cargo de Magistrado en la Sala de Familia del Tribunal Superior
de Bogotá, dejada por el Doctor Jesael Antonio Giraldo Castaño” (folio 87,
cuaderno original).
IV.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1.      Competencia
Es competente
esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para revisar el fallo
mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 86, inciso
tercero, y 241 numeral noveno de la Constitución Política y en los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.      Presentación del caso y planteamiento del
problema jurídico.
En el Tribunal
Superior, Sala Civil-Familia de la ciudad de Ibagué, se registró una vacante
para el cargo de Magistrado.  Como consecuencia, la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura formuló la lista respectiva de candidatos
ante la Corte Suprema de Justicia de acuerdo al orden derivado del concurso de
méritos respectivo.  Así las cosas, la Sala Plena de esa Corporación procedió a
designar mediante votación secreta a quien se encontraba en el décimo lugar de
la lista.  Ahora, quien ocupó el segundo lugar, teniendo en cuenta que el
primero ya se encuentra escalafonado en la carrera judicial, requiere a través
de la acción de tutela la protección de sus derechos fundamentales a la
igualdad, debido proceso, trabajo y acceso a cargos públicos, posiblemente
vulnerados en el acto de designación.
En respuesta a
la solicitud de amparo, el máximo tribunal de la Justicia Ordinaria manifestó
que la designación efectuada en este caso se encuentra soportada por la
Constitución, la Ley Estatutaria de Administración de Justicia y su reglamento
interno, los cuales le otorgan la potestad nominadora conforme a una “moderada
discrecionalidad” y le asignan la facultad de elegir, conforme al listado
enviado por el Consejo Superior, a cualquiera de los candidatos.  Indicó que de
otra manera, la Corte Suprema simplemente pasaría a homologar el listado
enviado por el Consejo Superior, en perjuicio de su facultad nominadora y el
derecho a la igualdad en el que se encuentran todos los integrantes de la
lista.  Agregó que designar al primero haría inútil la exigencia de componer el
listado de un número plural de nombres y que, en ocasiones, esa Corporación ha
preferido a quienes tienen el mejor puntaje en la prueba de conocimientos
teniendo en cuenta los defectos que adolecen las demás pruebas.
Por su parte,
quien fuera designada para el cargo de Magistrado en el Tribunal Superior de
Ibagué, intervino coadyudando la decisión de la Corte Suprema de Justicia para
lo cual anotó que esa Corporación goza de amplia discrecionalidad como ente
nominador y que su nombre fue preferido en la lista de candidatos, debido a su
condición de mujer natural de esa zona del país y a los “antecedentes
disciplinarios, identidad cultural o la aplicación de la ley”.
La instancia que
conoció del presente amparo decidió negar la protección de los derechos
invocados pues consideró (i) que el accionante no ocupó el primer lugar en la
lista de candidatos, ni quien lo hizo ha desistido de su aspiración, y la ratio
decidendi de las sentencias C-037 de 1996 y SU-613 de 2002 solamente aplica
a quienes hayan conquistado la mejor plaza después de surtido el concurso, y
(ii) porque pasado un año, luego del acto de designación efectuado por la Corte
Suprema, resulta injusto someter a la beneficiada a las consecuencias que
tendría una tutela.
De acuerdo a lo
anterior, corresponde a esta Sala resolver si la Sala Plena de la Corte Suprema
de Justicia tiene la potestad de elegir, mediante acto sin motivar, a
cualquiera de los candidatos de una lista de elegibles enviada por la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, originada en la
realización de un concurso de méritos, en perjuicio de quienes ocupan los
primeros lugares. Para este efecto, se reiterará la doctrina de esta Corte
sobre: (i) las condiciones para ingresar a la carrera judicial, en
estricto, el concurso de méritos, y el sustento constitucional y legal de la
facultad nominadora sobre un cargo de carrera de una Corporación Judicial; (ii)
la procedencia de la acción de tutela cuando quiera que se omita nombrar a
quienes han ocupado los mejores o más altos lugares dentro de un proceso de
selección y evaluación; (iii) finalmente se abordará el caso concreto.
3.  El mérito
en la carrera judicial: valor de los concursos de méritos y las listas de
candidatos en la designación de funcionarios.  Reiteración de Jurisprudencia.
En lo que
respecta a la designación de los Magistrados de Tribunales y los Jueces de la
República, la Corte Constitucional ha establecido en varias oportunidades[1]
que el parámetro preponderante que lo rige es el mérito de los aspirantes.  Así
se consignó, por ejemplo, en reciente sentencia de la Sala Séptima de Revisión
en la cual se ponderó una solicitud de traslado frente a la provisión de la
vacante en un juzgado, en los siguientes términos: “El mencionado análisis
se hizo en la sentencia C-295 de 2002, providencia en la cual se declaró
exequible el numeral 3 del artículo 1 de la Ley 771 de 2002, bajo el entendido
de que, para proveer las vacantes de carrera judicial, incluso en el evento de
la solicitud de un traslado, deben necesariamente ser considerados y evaluados
factores objetivos que permitan realizar una escogencia que resulte acorde con
el mérito. (...)  Así las cosas, la Corte reafirmó lo dispuesto por el
artículo 156 de la Ley 270 de 1996, al tenor del cual la carrera judicial se
basa en el carácter profesional de sus funcionarios y empleados, en la eficacia
de su gestión en la garantía de igualdad en las posibilidades de acceso a la
función para todos los ciudadanos aptos para el efecto y en la consideración del
mérito como fundamento principal para el ingreso, la permanencia y la promoción
en el servicio”[2].
El anterior
razonamiento tiene sustento expreso en normas constitucionales y estatutarias.
Ello quiere decir que la adopción del mérito como principal factor a tener en
cuenta para acceder, mantenerse y retirarse de un empleo público no puede ser
desconocido por ninguna autoridad so pena de contrariar tales estatutos
jurídicos.
En efecto, la
Constitución prevé en su artículo 125 la tipología general que rige el servicio
estatal o, de la misma forma, el vínculo que existe entre el Estado, como
empleador, y sus funcionarios, para lo cual establece que el ingreso y el
ascenso se realiza previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que
fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
Dentro del mismo
derrotero, teniendo en cuenta que el artículo 228 superior señala que la
Administración de Justicia es función pública en la cual prevalece el derecho
sustancial, la Ley 270 de 1996 define claramente las condiciones para acceder a
la rama judicial, bien sea como funcionario o empleado (artículos 125 y
siguientes).  Respecto de los primeros, el artículo 130 define qué cargos son
de periodo individual, libre nombramiento y remoción, y cuáles son catalogados
de carrera.  Explícitamente la norma en comento establece que los Magistrados
de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial pertenecen al régimen de
carrera[3].  La sentencia
C-037 de 1996 analizó al respecto:
“En
cuanto al inciso quinto, resultan igualmente aplicables las consideraciones
expuestas en el sentido de que el legislador es competente para definir cuáles
empleos pertenecerán al sistema de carrera (Arts. 125 y 150-23 C.P.). Por lo
demás, la enumeración allí contenida, determina cargos que razonable y
justificadamente deben hacer parte del régimen en mención, pues ellos marcan
una oportuna estabilidad laboral que dependerá únicamente de la eficiencia y
los méritos de cada trabajador. Resta agregar que, conforme a lo señalado en
el artículo 83 del presente proyecto de ley, los magistrados de las salas
administrativas de los consejos seccionales de la judicatura también deberán
pertenecer al sistema de carrera”[4].
La Ley
Estatutaria bajo cita establece más adelante las entidades nominadoras de la
Rama Judicial (artículo 131) así como las formas de provisión de los cargos
(artículo 132) indicando que ello se efectúa en propiedad -para los cargos de
carrera- siempre y cuando se superen todas las etapas del proceso de
selección.  Además señala que, una vez producida la vacante, la entidad
nominadora solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional
de la Judicatura (...) el envío de la correspondiente lista de
candidatos.  Pues bien, conforme a estos supuestos, la carrera judicial se
encuentra definida a partir del artículo 156 de este estatuto de la siguiente
manera:
“La carrera judicial se basa en el carácter profesional de
funcionarios y empleados, en la eficacia de su gestión, en la garantía de
igualdad en las posibilidades de acceso a la función para todos los ciudadanos
aptos al efecto y en la consideración del mérito como fundamento principal para
el ingreso, la permanencia y la promoción en el servicio”.
Desde esta disposición
la Ley hace expresa, clara y repetida mención del mérito y la idoneidad como
los principales supuestos del régimen de carrera, el cual se hace efectivo a
través de un proceso de selección y evaluación (artículo 160) compuesto
por diversas etapas (artículo 162) de las cuales es necesario resaltar el
concurso de méritos.  Éste, conforme al artículo 164 de la ley, constituye el
peldaño esencial a través del cual se determina la condición de los diferentes aspirantes
a ocupar cargos en la carrera judicial toda vez que determina su
inclusión en el Registro de Elegibles y fija su ubicación en el mismo.
Este apartado del proceso de selección de los funcionarios y empleados
judiciales también esta compuesto a su vez por dos etapas sucesivas de
selección y de clasificación definidas de la siguiente manera:
“La
etapa de selección tiene por objeto la escogencia de los aspirantes que harán
parte del correspondiente Registro de Elegibles y estará integrada por el
conjunto de pruebas que, con sentido eliminatorio, señale y reglamente la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura”.
“La
etapa de clasificación tiene por objetivo establecer el orden de  registro
según el mérito de cada concursante elegible, asignándosele a cada uno un lugar
dentro del Registro para cada clase de cargo y de especialidad”.
En concordancia
a lo expuesto la ley exige que la inscripción en el Registro de Elegibles, para
funcionarios y empleados, se haga en orden descendente, de conformidad con
los puntajes que para cada etapa del proceso de selección determine el
reglamento (artículo 165) a partir de lo cual se establece la lista de
candidatos de cada cargo (artículo 166) con el que se efectúa el respectivo
nombramiento (artículo 167).  Al respecto, dentro de la evaluación del artículo
166 citado, esta Corporación en la sentencia C-037 de 1996 consideró:
“Para efectos de definir la
constitucionalidad de la presente disposición, y de paso responder a los
cuestionamientos que elevan los ciudadanos intervinientes, para la Corte
resulta suficiente transcribir las consideraciones expuestas en una de sus
providencias, a través de la cual se estableció que si bien para la escogencia
de un candidato existen factores de índole subjetivo que una clasificación
objetiva no puede determinar, en realidad un juicioso concurso de méritos
llevará a la conclusión de que sólo quien haya obtenido el mayor puntaje puede
ser beneficiado con el respectivo nombramiento. Sobre el particular, manifestó
la Corte:
“Para esta Corporación es claro, que un verdadero concurso de
méritos es aquél en el que se evalúan todos y cada uno de los factores que
deben reunir los candidatos a ocupar un cargo en la administración pública,
dentro de una sana competencia para lograr una selección justa, equitativa,
imparcial y adecuada a las necesidades del servicio público. En consecuencia,
la administración habrá de señalar un valor determinado a cada uno de esos
ítems, (condiciones profesionales, morales y personales) y, por consiguiente,
el aspirante que obtenga el máximo puntaje es quien tiene derecho a ser
nombrado en el cargo para el que concursó.
“Es que cuando se fijan en forma precisa y concreta cuáles son las
condiciones que han de concurrir en los aspirantes y se establecen las pautas o
procedimientos con arreglo a los cuales se han de regir los concursos, no
existe posibilidad legítima alguna para desconocerlos y una vez apreciados
éstos quien ocupará el cargo, será quien haya obtenido la mayor puntuación.
“Sin embargo, esta Corporación ha venido conociendo de múltiples
procesos de tutela en los que los accionantes se quejan de haber concursado
para ingresar a un cargo de carrera administrativa y, a pesar de haber obtenido
un puntaje superior al de quien en últimas se nombró, fueron excluidos con el
argumento de la falta de idoneidad moral o social de los concursantes,
exclusión que de no estar plenamente justificada se convierte en arbitraria.
“En este orden de ideas, considera la Corte que una de las formas de
acabar con esta práctica, es precisamente incluir dentro de los factores de
calificación, la idoneidad moral, social y física del candidato, pues el hecho
de que el análisis en ese campo pertenezca a la subjetividad del nominador, no
significa arbitrariedad, pues tales aspectos también han de ser apreciados y
calificados, para evitar abusos. De no ser así, se desnaturalizaría la carrera
administrativa y, por ende, se infringiría el artículo 125 Superior, que ordena
que el ingreso a ella se efectúe "previo el cumplimiento de los requisitos
y condiciones que fije la ley, para determinar los méritos y calidades
de los aspirantes", y si ellos se desconocen, obviamente se infringe la
Constitución.
“Por tanto, quien ocupe el primer lugar, de acuerdo con el
puntaje obtenido, será el ganador y excluirá a los demás, en orden descendente.
Si se procede de otro modo,  habría que preguntarse, como lo hace el
demandante, ¿para qué el concurso de méritos y calidades, si el nominador puede
elegir al candidato de sus preferencias?. De este campo, es preciso
desterrar la arbitrariedad y, justamente, para ese propósito se ha ideado el
concurso. En él, por tanto, se ha de calificar no sólo la idoneidad profesional
o técnica del aspirante, sino también su solvencia moral, su aptitud física y su
sentido social, de acuerdo con la categoría del empleo y las necesidades del
servicio. Hay que hacer de la carrera administrativa el instrumento eficaz para
lograr una administración pública en la que se garantice la eficiente
prestación del servicio público, la idoneidad y moralidad de sus funcionarios y
la prevalencia del interés general sobre el particular”.[5] (Negrilla fuera de texto original).
De acuerdo con lo expuesto, debe señalarse que la norma bajo examen,
por el simple hecho de establecer que la lista de elegibles estará conformada
por cinco candidatos, no vulnera la Constitución Política, pues dentro de dicha
lista naturalmente estará incluido quien haya obtenido el mejor puntaje y,
consecuentemente, ocupe el primer lugar en la clasificación final. Sin embargo,
como se señalará en torno al artículo siguiente, el nombramiento que se efectúe
con base en la lista de elegibles deberá recaer sobre el candidato al que se ha
hecho referencia.
En estos términos, el artículo será declarado exequible”.
Ahora bien, los
parámetros de esta sentencia de Constitucionalidad han sido aplicados en
diferentes acciones de tutela.  De éstas vale la pena resaltar la SU-1114 de
2000[6]
en la cual el pleno de la Corporación explicó que la exigencia prevista en el
artículo 166 (listas superiores a cinco (5) candidatos) esta sometida,
en todo caso, a los derechos de quien por méritos encabeza el listado de
elegibles actualizado.  Al respecto la Corte sostuvo lo siguiente:
“11.
Como fue mencionado, para que el legislador o la administración puedan
postergar el nombramiento de una persona en un cargo público para el cual ha
concursado y ocupado el primer puesto, es necesario que exista una razón
constitucional que justifique suficientemente la restricción de los derechos
fundamentales a la igualdad y al debido proceso, así como del interés general
representado en el acceso de las personas objetivamente más calificadas al
ejercicio de cargos y funciones públicas(...).
“12.
En el presente caso, se opone al nombramiento del actor una norma cuya
aplicación, como quedó visto, no ofrece ninguna justificación cuando quiera que
el registro de elegibles se integre con menos de seis personas. En efecto,
ninguna de las finalidades del artículo 166 de la LEAJ sirve para justificar,
siquiera someramente, la indefinida postergación del nombramiento de quien se
ha ganado el derecho a ocupar el respectivo cargo, exclusivamente, por el hecho
de que el registro de elegibles no alcanza a estar integrado por seis personas.
Si el nominador está obligado a nombrar al primero y, en el presente caso, sólo
hay una vacante y no existe ninguna causal de fondo - como la existencia de una
inhabilidad - que pueda oponerse al nombramiento ¿por qué podría alegarse
contra el actor la existencia de una lista compuesta sólo por cuatro personas?.
En verdad, desde el punto de vista del cumplimiento de las normas
constitucionales sobre carrera judicial y concurso de méritos y, desde la
perspectiva del interés general y los derechos fundamentales que éstas
defienden, no existe ninguna razón que permita diferir indefinidamente el
nombramiento del actor amparada en la existencia de un listado compuesto por
menos de seis personas.
“13.
Ahora bien, la inexistencia de una razón de fondo para aplazar el nombramiento
del actor no significa que la Corte desconozca la existencia del artículo 166
de la LEAJ, declarado exequible por esta Corporación.  De lo que se trata es de
reconocer que la aplicación exegética y asistemática de la citada norma, en las
condiciones del caso concreto que se analiza, puede llevar a la adopción de una
decisión inconstitucional como la que fue mencionada en el fundamento anterior
de está providencia.
“14.
Al estudiar la exequibilidad de la mencionada norma, la Corte partió del
supuesto de que, al menos, seis personas, en todo el territorio nacional,
tendrían las condiciones para integrar el registro nacional de elegibles para
un determinado cargo judicial. Bajo este supuesto, resulta razonable que la
lista deba estar conformada  por ese numero de personas, pues, como se afirmó,
ello se inspira en el principio de eficiencia en la administración de justicia.
Sin embargo, la Corporación nunca estudió la exequibilidad de la norma bajo el
supuesto excepcional que se presenta en el presente caso, esto es, bajo la
hipótesis de que el registro se encontrara compuesto por menos de seis
personas. Siendo ésta una hipótesis excepcional, no estudiada por la Corte en
la respectiva sentencia y cuya verificación apareja efectos claramente
inconstitucionales, nada obsta para que la disposición se inaplique en defensa
de los derechos fundamentales de las personas concernidas.
“En
efecto, como ha sido mencionado, si el registro está compuesto por menos de
seis personas no existe ninguna razón para posponer el nombramiento de quien
obtuvo el primer puesto. Lo contrario equivaldría a prolongar el ejercicio de
funciones públicas de una persona que no ha concursado o que, de haberlo hecho,
no obtuvo la mejor calificación. Con ello, se estaría lesionando el interés
general así como el derecho de acceso a la función pública de la persona más
calificada, por una razón meramente accesoria como es la ausencia de un numero
plural de personas – igual o superior a seis – capacitadas para ejercer el
cargo.
“A
ello se llegaría, sin embargo, sólo si se privilegia una lectura aislada y
descontextualizada de la norma declarada exequible, contra su sentido último –
la defensa del concurso y el mérito como criterios fundamentales de acceso a la
función pública - y contra las disposiciones constitucionales que ordenan la
asignación del cargo vacante a quien obtiene el mayor puntaje en un concurso de
méritos (CP art. 1, 2, 13, 29, 40, 125, 232, 256-1 y LEAJ art. 101-4, 156, 163,
167, entre otros)”.
Adicionalmente
-y por supuesto sin perjuicio a lo anterior- en la sentencia T-077 de 2005[7]
la Sala Sexta de Revisión explicó que la pluralidad de nombres prevista en los
listados de elegibles a un cargo de carrera guarda varias utilidades para el
nominador.  Sobre el particular en dicha sentencia se indicó:
“Ciertamente,
la Sala encuentra que, a pesar de que sólo el candidato que encabeza el listado
de elegibles puede ser designado en el cargo a proveer, la pluralidad del
listado sigue garantizando los principios de eficiencia y eficacia del proceso
de selección, pues en los eventos en los que no sea posible nombrar en
propiedad al primero de la lista - porque sobre él concurre alguna causal de
inhabilidad o incompatibilidad, o porque desiste de su pretensión, etc. -, o en
los casos en los que existan dos o más vacantes para el mismo cargo, el ente
nominador podrá proceder a nombrar al segundo, y así sucesivamente, sin tener
que solicitar la conformación de un nuevo listado(...)”.
En el mismo
derrotero, esta Corte ha concluido que los anteriores fundamentos obligan a
todos nominadores de la Rama Judicial y que en caso de pasar por alto el orden
previsto en la lista se vulneran varios derechos fundamentales (en especial la
igualdad), la confianza legítima y la buena fe de quien, sujetándose a las
reglas de una convocatoria pública, ocupó el primer lugar.  Al respecto la Sala
Plena explicó:
“…para
no vulnerar la Constitución Política ni atropellar los derechos fundamentales
de los aspirantes que concursan para desempeñar cargos dentro de la Rama
Judicial, producida una vacante, el nominador está obligado a nombrar al
concursante que obtuvo el primer puesto en la lista de elegibles, reservando a
los siguientes para posteriores nombramientos, también en orden descendente,
mientras no se reciba nueva lista del Consejo Superior de la Judicatura.
(...)
“Pero, además, el Estado le causó daño y lo desestimuló
profesionalmente al haberle hecho creer -con la convocación del concurso- que
sería elegido si demostraba sus méritos, frustrándolo después en esa legítima
aspiración, cuando pese a haber obtenido el primer puesto, según lo probado,
escogió para la función a otra persona.
(...)
“Debe
la Corte manifestar que, cuando el nominador designa para desempeñar un cargo
de carrera, objeto de concurso, a una persona que ocupó un puesto inferior
dentro de la lista de elegibles, desplazando a quien la antecede por haber
obtenido mejor puntaje, lesiona varios derechos fundamentales del afectado.
“El
derecho consagrado en el artículo 13 de la Constitución es desconocido de
manera abierta, muy específicamente en cuanto atañe a la igualdad de
oportunidades, toda vez que se otorga trato preferente y probadamente
injustificado a quien se elige, y trato peyorativo a quien es rechazado no
obstante el mérito demostrado.
“Como
lo ha sostenido la doctrina constitucional, las personas que se encuentran en
una misma situación deben ser tratadas de idéntica manera, al paso que las
hipótesis diversas han de ser objeto de medidas y decisiones diferentes,
acordes con los motivos que objetivamente correspondan a la diferencia. Con
mayor razón, si en el caso específico una de ellas se encuentra en condiciones
que la hacen merecedora, justificadamente y según la Constitución, de un trato
adecuado a esa diferencia, resulta quebrantado su derecho a la igualdad si en
la práctica no solamente se le niega tal trato sino que, pasando por encima del
criterio jurídico que ordena preferirlo, se otorga el puesto que le
correspondería a quien ha demostrado un nivel inferior en lo relativo a las
calidades, aptitud y preparación que se comparan.
“Es
evidente que la igualdad de oportunidades exige que en materia de carrera, el
ente nominador respete las condiciones en las cuales se llamó a concurso.
(...)
“El
derecho al debido proceso -que, según el artículo 29 de la Constitución, obliga
en todas las actuaciones administrativas- es vulnerado en estos casos por
cuanto el nominador, al cambiar las reglas de juego aplicables, establecidas
por la Constitución y por la ley, sorprende al concursante que se sujetó a ellas,
al cual se le infiere perjuicio según la voluntad del nominador y por fuera de
la normatividad.
“Obviamente,
el derecho al trabajo y el de desempeñar cargos y funciones públicas aparece
lesionado en el caso de la persona no elegida que ocupó el primer lugar en la
lista de elegibles, con notorio desconocimiento del artículo 25 de la Carta
Política, que reconoce a toda persona el derecho a un trabajo en condiciones
dignas y justas, y del 40, numeral 7, ibídem, a cuyo tenor tal
posibilidad hace parte del derecho fundamental a participar en la conformación,
ejercicio y control del poder político (Cfr. Sentencia T-03 del 11 de mayo de
1992).
“Esa
persona es privada del acceso a un empleo y a una responsabilidad pública a
pesar de que el orden jurídico le aseguraba que, si cumplía ciertas condiciones
-ganar el concurso, en el caso que se examina-, sería escogida para el efecto.
“De
allí también resulta que, habiendo obrado de buena fe, confiando en la
aplicación de las reglas que el Estado ha debido observar, el aspirante debe
soportar una decisión arbitraria que no coincide con los resultados del proceso
de selección”[8].
Bajo tales
presupuestos, en la sentencia SU-613 de 2002[9] se analizaron
los alcances de los conceptos “elección-elegible” y “candidato”
(artículo 162 LEAJ) a partir de una visión integral de la carrera judicial
prevista en la Constitución y la Ley Estatutaria de Administración de
Justicia.  En esa oportunidad se indicó que tales conceptos no desvirtuaban la
prevalencia del mérito como factor preferente de designación[10]
o nombramiento, ni otorgaban, de manera alguna, más discrecionalidad a las
corporaciones nominadoras en perjuicio de los principios que rigen los sistemas
de selección y evaluación de personal.  Al respecto en dicha providencia se
consideró lo siguiente:
“Son
candidatos quienes aspiran al cargo vacante. No interesa para estos efectos que
ocupen el primero o último lugar de la lista de candidatos. Del hecho de
aspirar a un cargo, junto a otras personas, no se desprende que el sistema sea
por elección. En tanto que aspirantes, toda persona que pretenda ingresar a la
administración pública es un candidato. Unicamente será designado aquel
candidato que supere el sistema de selección previsto en la ley.
“12.-
En tercer lugar, la Corte Suprema de Justicia señala que esta interpretación no
se compagina con la definición de la expresión “candidato” que contempla
el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Sobre el particular,
ha de advertirse que dicho diccionario no tiene fuerza normativa alguna. Se
trata de una herramienta técnica que asiste al funcionario judicial para la
interpretación de un texto normativo. Empero, el “tenor literal de la ley” no
es el único criterio para comprender y asignar sentido a una norma
constitucional. Si bien el juez no puede traicionar y tergiversar el sentido
propio de la expresión –para lo cual le asiste el diccionario-, la
interpretación del texto normativo ha de comprender la ubicación de la
expresión dentro del texto normativo, así como de dicho texto dentro de la
Constitución. Con todo, dicho diccionario indica que la expresión candidato se
refiere a (i) “persona que pretende alguna dignidad, honor o cargo” o
(ii) “Persona propuesta o indicada para una dignidad o un cargo, aunque
no lo solicite”. Adviértase que la Academia de la Lengua reconoce tanto el
elemento personal –pretender el cargo- como institucional –ser propuesto o
indicado-. El pretender, ser propuesto o indicado no implica que deba ser
elegido. Antes bien, la expresión constitucional lista de candidatos se ajusta
al segundo sentido -ser propuesto o indicado-, en la medida en que únicamente
pueden pretender válidamente al cargo las personas incluidas en la lista, es
decir, aquellas indicadas o propuestas.
“De
lo anterior se desprende que la expresión candidato no supone la existencia de
una excepción a la regla fijada en el artículo 125 de la Carta y que, además,
no existe contradicción alguna entre las normas constitucionales comentadas.
Por el contrario, la elaboración de listas de candidatos es perfectamente
compatible con un sistema de selección por méritos. Así, no puede sostenerse
que la Constitución haya previsto un sistema de elección de los funcionarios
judiciales.
(...)
“(...)
En efecto, el legislador ha diseñado dos sistemas distintos para seleccionar a
los servidores de la rama judicial; nada se opone a que para ciertos servidores
se utilice un procedimiento y otro para servidores de categoría distinta.  Sin
embargo, esta distinción únicamente resulta compatible con la Constitución en
la medida en que el procedimiento establecido para lograr la selección, respete
un determinado criterio final de escogencia que asegure una igualdad real para
acceder al cargo ofrecido.  Esta Corporación, en la misma providencia que
declaró exequible la existencia de dos procedimientos distintos de selección,
fue diáfana en exigir que se nombrara a la persona que, de acuerdo con el
procedimiento fijado para funcionarios o para empleados, obtuviera el primer
puesto.  Lo anterior por cuanto el mérito constituye un criterio objetivo de
selección que garantiza igual oportunidad a todos los aspirantes al cargo.
“13.3.-
Se podría insistir en que esta interpretación anula, en la práctica, la
diferencia entre uno y otro proceso de selección, de suerte que carecería de
sentido que el legislador las hubiera distinguido.  Sobre este punto, la Corte
debe señalar que la diferencia mantiene sentido a pesar del hecho que se
aplique el mismo criterio de selección.  Uno y otro proceso deben estar
dirigidos a que, de acuerdo con los requerimientos de cada cargo –funcionario o
empleado- y las necesidades sistémicas de la administración de justicia, se
seleccione al mejor aspirante o candidato.
“Los
factores tenidos en cuenta en uno y otro proceso de selección han de ser
distintos;  de otra parte, es posible que se califiquen de diversa manera
alguna de sus etapas.  Así mismo, lo que se considera meritorio para fungir
como funcionario judicial bien puede ser distinto de lo que se considera
meritorio para ejercer funciones de empleado de la rama judicial.  Es esa
diferencia, no de poca monta, la que explica el distinto tratamiento brindado
por el legislador a esta materia.” (Negrilla fuera de texto original).
Así pues, a
pesar de las diferencias contendidas en la Ley Estatutaria, es necesario
comprender que tanto empleados como funcionarios son designados a partir de un
concurso y, en general, de un proceso de selección y evaluación que califica y
clasifica el mérito de cada aspirante.  Conforme a lo anterior, respecto la
discrecionalidad o, mejor, las competencias que tienen las autoridades
nominadoras para designar a quien ocupará un cargo en la Rama Judicial, esta
Corporación ha concluido que consiste en acto necesariamente motivado referido
al último juicio de idoneidad sobre los integrantes de la lista de
candidatos, para seleccionar –no elegir- al mejor de ellos[11].
De manera específica, además, esta Corte ha aclarado que tal juicio se
encuentra supeditado a varias condiciones, las cuales, valga decirlo, responden
a los principios que rigen la función pública[12] y
administrativa[13].  La Corte, al
explicar que las potestades del nominador no se reducen a acatar sin reparo el
orden de la lista de candidatos, ha precisado lo siguiente:
“Desde
luego, no se trata de forzar la designación de quien, por sus conductas
anteriores, no merece acceder al empleo materia del proceso cumplido, pues ello
implicaría también desconocer el mérito, que se repite constituye factor
decisivo de la carrera. Por eso, la Corte Constitucional afirma que las
corporaciones nominadoras gozan de un margen razonable en la selección, una vez
elaborada –con base en los resultados del concurso- la lista de elegibles o
candidatos. Tal margen lo tienen, no para nombrar o elegir de manera caprichosa
o arbitraria, desconociendo el concurso o ignorando el orden de las
calificaciones obtenidas, sino para excluir motivadamente  y con apoyo en
argumentos específicos y expresos, a quien no ofrezca garantías de idoneidad
para ejercer la función a la que aspira.
“Tales
razones -se insiste- deben ser objetivas, sólidas y explícitas
y han de ser de tal magnitud que, de modo evidente, desaconsejen la designación
del candidato por resultar claro que sus antecedentes penales, disciplinarios o
de comportamiento laboral o profesional, pese a los resultados del concurso, lo
muestran como indigno de obtener, conservar o recuperar la investidura
judicial, o acusen, fuera de toda duda, que antes incumplió sus deberes y
funciones o que desempeñó un cargo sin el decoro y la respetabilidad debidos.
“En
otros términos, el aspirante que tiene a su favor el mejor resultado en el
concurso sólo puede perder su derecho al nombramiento -caso en el cual debe
ser nombrado el segundo de los participantes, en estricto orden de resultados-
sobre la base sine qua non de que la Corporación nominadora esté en
condiciones de descalificarlo, por mayoría de votos, por causas objetivas,
poderosas, con las cuales se motive la providencia que lo excluye. La regla
general es el nombramiento. La excepción, el descarte fundamentado y expreso.
“La
Corte no admite las consideraciones subjetivas ni los motivos secretos,
reservados u ocultos para descalificar a un concursante.
“La
reserva moral, que fue relevante y muchas veces decisiva en el pasado,
no cabe hoy según los principios y mandatos constitucionales. La objeción
respecto al nombre de un candidato o funcionario judicial, en cualquier nivel y
para cualquier destino, no puede provenir de razones in pectore,
guardadas en el fuero interno de uno o varios de los integrantes de la
Corporación nominadora. Tiene que proceder de hechos contundentes y efectivos,
que puedan sostenerse ante el afectado, quien obviamente, en guarda de sus
derechos a la honra y al buen nombre (art. 15 C.P.), al debido proceso (art. 29
C.P.) y a la rectificación de informaciones (arts. 15 a 20 C.P.), al trabajo
(art. 25 C.P.) y al desempeño de cargos públicos (art. 40 C.P.), debe poder
defenderse.
(...)
“Desde
luego, tampoco pueden aceptarse como elementos que definan si una persona debe
o no ser nombrada en un cargo de la Rama Judicial, los relativos al sexo,
el nivel económico o social, la confesión religiosa que se profesa, la
ideología, o la región de la cual se procede, o el partido político al
que se pertenece. En esta última materia debe hacerse énfasis en que, a partir
de la Constitución de 1991, ninguna trascendencia puede tener, para el
desempeño de cargos en la Administración de justicia, la filiación partidista,
por lo cual, el mérito define el derecho de acceder a ella, pertenézcase o no a
un partido o movimiento político y se tenga o no respaldo de tal índole. Mejor,
inclusive, que se carezca de éste, en guarda de la imparcialidad e
independencia del juez o magistrado, o del empleado judicial. No en vano el
artículo 127 de la Constitución excluye a todo servidor público integrante de
la Rama Judicial de la posibilidad de ejercer actividades políticas, a diferencia
de lo que ocurre con otros servidores del Estado. En esta actividad, en la que
se contraen compromisos con la justicia, la Constitución y los derechos de los
asociados, no puede haber voceros de corrientes o partidos”[14].
(Subrayado fuera de texto original).
De esta manera,
se hace necesario destacar que en el sistema de carrera judicial aplicable a
los funcionarios y empleados judiciales, el mérito constituye la consideración
fundamental y básica que deriva en el derecho que tiene cada concursante a ser
favorecido o, al contrario, a ser rechazado conforme a los requisitos previstos
para cada cargo y los resultados que se obtengan a partir de las capacidades
individuales de cada participante.  Si el núcleo medular de estos procesos de
selección es el mérito, éste debe ser el referente predominante para
promocionar o excluir un nombre.  Por supuesto, por regla general, en estos
procesos de calificación, clasificación y selección no pueden hacer parte, por
expresa prohibición constitucional, variables como el sexo, la raza, el origen
nacional o familiar, la lengua, la religión o la opinión política o filosófica
(artículo 13 C.P.).  Así, el derecho de cada aspirante y el deber del Estado
para que se provea un cargo público, dependerá necesaria y ordenadamente de la
posición que cada competidor obtenga de las fases eliminatoria y
clasificatoria, o de las etapas de selección y clasificación.  Si ello no fuera
así, ningún fundamento tendría el esfuerzo logístico y presupuestal que implica
el impulso de una convocatoria de este tipo con todas sus etapas y, mejor aún,
la invitación abierta que se efectúa a toda la ciudadanía o a un determinado
tipo de profesionales.
Adicionalmente,
es útil diferenciar las competencias administrativas de la Corte Suprema de
Justicia o del Consejo de Estado, cuando estudian la provisión de un cargo de
carrera judicial, por ejemplo, un Magistrado de Tribunal Superior, de las
potestades concedidas para nombrar, de las listas enviadas por el Consejo
Superior de la Judicatura, a los Magistrados de esas mismas Corporaciones
conforme al artículo 231 de la Constitución.
El artículo 85
numerales 10 y 11 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, que fija
las funciones de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura,
señala que en el primer caso la lista se envía para la designación de
conformidad con las normas sobre carrera administrativa, mientras que en el
segundo la lista sirve para proveer la vacante sin mas condiciones.  Por
su parte y en contraste de los artículos 156 y siguientes ya comentados, la
misma Ley concreta los parámetros de la provisión de los Magistrados de
la Corte Suprema y del Consejo de Estado en el artículo 53, indicando que la
lista se construye a partir de una invitación a todos los abogados del
país que reúnan unos requisitos mínimos, para que remitan su hoja de vida.
Para este último listado, por no hacer parte del régimen de carrera, no se
realiza previamente concurso, prueba de conocimientos, entrevista o cualquier
otro examen especial.  Solamente se encargó al Consejo Superior que, previo al
envío, indicara y explicara las razones para incluir los nombres de los aspirantes
en orden alfabético[15].
Es claro que en
la órbita de la facultad prevista en el artículo 231 constitucional, las Altas
Corporaciones sí tienen un margen de discrecionalidad que se limita solamente a
quienes conforman la lista y a la comprobación de cada uno de los requisitos
señalados en la Constitución y la Ley.  En dicho listado no se establece un
orden descendente de puntajes porque previamente no se ha efectuado un proceso
de evaluación del mérito.  A diferencia de la designación de los Magistrados de
Tribunal Superior, en dicho acto la Corte Suprema tiene otros puntos de
referencia (todos horizontales) que debe valorar por igual, con libertad y
responsabilidad frente a todos los aspirantes.  Es necesario advertir que,
conforme al artículo 130 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia,
un cargo hace parte del régimen de carera judicial mientras que el otro se rige
por el periodo individual.  Esta diferencia es constitucionalmente relevante a
la hora de distinguir y separar las facultades que tiene el nominador en uno y
otro caso.
En conclusión,
respecto del nombramiento previsto en el artículo 231 de la Constitución existe
un relativo grado de discrecionalidad del nominador para elegir[16]
a quien considere en el cargo ya que solamente está sujeto a la lista
enviada por el Consejo Superior de la Judicatura y al cumplimiento de los
requisitos señalados en la Constitución y la Ley.  No es así con la designación
de los cargos correspondientes a carrera judicial de acuerdo al artículo 256
numeral 2 ejusdem, respecto de los cuales el nominador deberá regirse
ineludiblemente por el mérito de acuerdo a los resultados del concurso público
y, en consecuencia, al orden previsto en la lista respectiva.
Pues bien,
teniendo en cuenta los anteriores supuestos, la Sala procede a revisar en el
caso concreto los motivos expuestos por el tribunal de instancia en orden a
concluir si es necesario amparar los derechos fundamentales invocados.
4.  Caso
Concreto.
El ciudadano Carlos Alberto Romero Sánchez interpone acción de
tutela contra la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia por la designación
que ella hizo para el cargo de Magistrado del Tribunal Superior de Ibagué Sala
Civil-Familia.  El actor censura el acto del alto tribunal porque no tuvo en
cuenta el orden de la lista de candidatos remitida por el Consejo Superior de
la Judicatura y considera que con esa decisión se han afectado sus derechos
fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo y acceso a cargos y
funciones públicas.
Por su parte la autoridad judicial demandada señala que la acción de
tutela es improcedente porque existen otros medios de defensa judicial y además
indica que el procedimiento de elección se ajustó a los mandatos
constitucionales y legales los cuales, según esa Corte, le han conferido una relativa
discrecionalidad con la cual es posible que el nominador escoja a
cualquiera de los candidatos presentes en la lista.  Indica que dar otro valor
a la lista de candidatos menoscabaría el carácter complejo de la designación,
convertiría la intervención de la Corte Suprema en simplemente homologatoria
y tornaría en inútil la exigencia del número plural de nombres que deben
componer el listado.  Adicionalmente advierte que conforme a esas competencias,
algunas veces se ha elegido a quien obtiene el mejor puntaje en la prueba de
conocimientos.
La doctora Mabel Montealegre Varón, como interviniente, sostuvo que
su designación se ajusta a la Constitución ya que ella le otorga a la Corte
Suprema la discrecionalidad para elegir su nombre de la lista de candidatos.
Agregó que el hecho de ser mujer oriunda del Departamento del Tolima, es razón
suficiente para que su nombre fuera el preferido por esa Corporación.  Para
concluir indica que la acción es improcedente pues existen otros medios de
defensa judicial y que el demandante no es el primero de la lista y, por tanto,
no le asiste ningún privilegio que pueda reclamar a través del amparo.
La instancia que conoció de la presente tutela consideró que si bien
la acción es procedente, ésta no puede invocarse sino solamente por quien haya
ocupado el primer lugar en la lista de candidatos conforme a los alcances de la
sentencia C-037 de 1996.  Advirtió que quien alcanzó el mejor puntaje dentro
del concurso no desistió su aspiración.  Además señaló que debido al paso del
tiempo (más de un año) la hipotética tutela de los derechos fundamentales sería
injusta frente a la situación de quien fuera nombrada en lugar del actor.
Pues bien, esta
Sala comprueba que en el presente caso el señor Carlos Alberto Romero Sánchez
se sometió al concurso de méritos convocado por la Rama Judicial mediante el
Acuerdo 117 de 1997.  Después de superar cada uno de los requerimientos y
pruebas que componen el mismo fue ubicado en el segundo lugar de la lista de
candidatos a través del Acuerdo 2870 de 2005, proferido por la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura como consecuencia de la
vacante presentada en el Tribunal Superior de Ibagué Sala Civil-Familia[17].
La Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, sin embargo, nombró en el cargo
disponible a quien figuraba en el décimo lugar, la señora Mabel Montealegre
Varon.  Ahora bien, teniendo en cuenta que quien ocupa el primer lugar dentro
de ese listado ya se encuentra escalafonado como Magistrado del Tribunal
Superior de Cundinamarca[18], se acude a la
tutela para que se protejan los derechos fundamentales a la igualdad, debido
proceso, trabajo y acceso a cargos y funciones públicas.
Así las cosas,
conforme a la jurisprudencia que se ha relacionado a lo largo de esta
providencia, la cual constituye una doctrina reconocida y constante del pleno
de esta Corporación, la Sala habrá de revocar la decisión de instancia y, en su
lugar, concederá el amparo de los derechos fundamentales invocados conforme a
las siguientes consideraciones.
4.1.  Uno de
los argumentos principales de la autoridad demandada así como la interviniente
consiste en que la acción de tutela es improcedente al existir otros medios de
defensa judicial aptos para hacer frente a las pretensiones del actor.
Al respecto, es
necesario señalar que esta Corporación ha afirmado en varias ocasiones que
cuando quiera que se desconozca el derecho de quien obtiene el mejor puntaje en
un proceso de evaluación, selección o un concurso de méritos, la acción de
tutela se constituye en un instrumento idóneo para amparar el trato
inconstitucional de quien, conforme al mérito, goza del mejor y más claro
derecho para ocupar un cargo de carrera conforme al artículo 125
constitucional.  Al respecto la Corporación ha anotado que las acciones que se
pudieran ejercer ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo
solamente llevarían a la recuperación simbólica del derecho fundamental con el reconocimiento
de una suma de dinero o el reconocimiento tardío de su derecho pero, de todas
formas, en perjuicio de los parámetros institucionales y las aspiraciones
personales, profesionales y laborales de quien –se insiste- por su mérito, se
constituyó en la persona más idónea para ocupar un cargo e inscribirse,
participar y aprovechar oportunamente del correspondiente escalafón[19].
Sobre el asunto, en la sentencia SU-613 de 2002 se indicó:
“… existe una clara línea
jurisprudencial según la cual la acción de tutela es el mecanismo idóneo para
controvertir la negativa a proveer cargos de carrera en la administración
judicial de conformidad con los resultados de los concursos de méritos, pues
con ello se garantizan no sólo los derechos a la igualdad, al debido proceso y
al trabajo, sino también el acceso a los cargos públicos, y se asegura la
correcta aplicación del artículo 125 de la Constitución. Por lo mismo, al no
existir motivos fundados para variar esa línea, la Sala considera que debe
mantener su posición y proceder al análisis material del caso. Obrar en sentido
contrario podría significar la violación a la igualdad del actor, quien a pesar
de haber actuado de buena fe y según la jurisprudencia constitucional, ante un
cambio repentino de ella se vería incluso imposibilitado para acudir a los
mecanismos ordinarios en defensa de sus derechos.”
De la misma
forma en la sentencia T-488 de 2004 se observó:
“En
los casos de vinculación de servidores públicos mediante la realización de
concursos de méritos, la Corte ha precisado que las referidas acciones
contencioso administrativas no logran proveer el mismo grado de amparo
jurisdiccional a los derechos fundamentales amenazados o vulnerados que la
acción de tutela, ya que el agotamiento de las primeras no asegurara el acceso
oportuno al cargo por el que el aspirante que ocupa el primer lugar en el
listado de elegibles, ha optado. Con la acción electoral y la de nulidad y
restablecimiento del derecho lo que se obtiene, en los eventos descritos, es
una compensación económica, la reelaboración de las listas de elegibles (cuando
insconstitucionalmente se ha excluido a un aspirante o se lo ha incluido en una
posición menor a la que le correspondía) o la orden tardía de nombrar a quien
verdaderamente tenía derecho a ocupar determinada plaza, soluciones que no
evitan la prolongación injustificada de la vulneración de los derechos
fundamentales del afectado.
Es claro por
tanto, que la acción de tutela es el mecanismo judicial más idóneo y eficaz a
la hora de defender los derechos fundamentales de quien goce de la mejor opción
e interés en la provisión de un cargo de carrera, conforme al orden previsto en
la lista de elegibles o candidatos, después de superar un concurso de méritos.
4.2.  Así las
cosas, pasar por alto el orden de la lista de candidatos a partir de la
supuesta facultad discrecional del ente nominador desconoce el mérito como
principal eje que soporta la organización de la carrera judicial.  El artículo
256 numeral 2 de la Constitución Política únicamente dispone que el Consejo
Superior de la Judicatura elabore tal listado para que la Corporación
respectiva haga la designación.  Inferir de la lectura aislada de este artículo
una prerrogativa de discrecionalidad, a partir de la cual se pueda escoger
cualquier nombre sin motivación, conlleva oponerse, entre otros, al artículo
125 de la misma Carta y a gran parte de las reglas estatutarias que rigen la
carrera judicial, incluyendo el artículo 166 en el que se basó el nominador
para designar a quien se encontraba en el décimo lugar.
En efecto, como
supuestos normativos que rigen el proceso de selección y que, por ende, definen
las condiciones para que se haga efectivo el nombramiento conforme al artículo
256 superior, los artículos 130 y 158 de la Ley Estatutaria de Administración
de Justicia establecen que los Magistrados de los Tribunales Superiores de
Distrito Judicial son cargos de carrera;  por otro lado el artículo 132 señala
que la única manera de proveer en propiedad ese tipo de empleos es cuando se
superan todas las etapas del proceso de selección; más adelante, una vez
definida la carrera judicial y al mérito como su fundamento principal,
se señalan las etapas de dicho proceso haciendo referencia al concurso de
méritos y sus partes: la selección y la clasificación a partir de las cuales se
determina quiénes harán parte del Registro y en qué orden se enviará el listado
de candidatos.
No obstante, de
acuerdo al nominador la exigencia de nombrar al primero de la lista contraviene
la propia Constitución, convierte en simplemente homologatorias las funciones
del nominador y vuelve inútil la exigencia de componer de más de cinco
candidatos el listado.  Observa que conforme al régimen de carrera judicial la
Corporación tiene la facultad de considerar a todos los candidatos y designar a
cualquiera a partir de una votación secreta.
Al contrario,
esta Sala, conforme a la jurisprudencia reseñada, debe reiterar que la
designación efectuada conforme al orden previsto en la lista de candidatos
tiene pleno respaldo constitucional y estatutario.  El artículo 256 numeral 2
constitucional señala que las listas se deben elaborar y enviar para efectuar
la respectiva designación.  Pero, ¿acaso el constituyente guardó silencio sobre
los parámetros que acompañan tal acto?.  Lo cierto es que no.  El artículo 125
indica que para los cargos de carrera la designación se hará previo
cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar
los méritos y calidades de los aspirantes.  Pues bien, como consecuencia,
la Ley Estatutaria de Administración de Justicia señaló los parámetros mínimos
que debe seguir dicha designación y afirmó que para que ella se efectúe es
necesario superar todas las etapas del proceso de selección.  Ello
supone que, conforme al régimen vigente de carrera judicial, una persona debe
enfrentarse e imponerse tanto a la prueba de selección como a la de
clasificación.  Como ya sabemos en la primera, de carácter eliminatorio, se
fija principalmente quiénes harán parte del registro de elegibles.  Si el
proceso se limitara a ésta y no existiera mas instrucción al respecto, el
nominador podría argumentar que todos los participantes son aptos y, por tanto,
podría elegir a cualquiera de ellos.  Sin embargo, por un lado se exige la
práctica de este ciclo y por el otro se demanda que el registro y la lista sean
elevados en orden descendente de puntajes a partir de unas pruebas de
calificación.  Si el nominador pudiera elegir a cualquiera de las personas que
aprobaron las pruebas que componen la etapa de selección, ¿para qué someter a
los concursantes a otros ejercicios de clasificación y porqué exigir al Estado
o al Consejo Superior de la Judicatura su práctica?.
Opuesto a lo
considerado por la autoridad demandada, examinar con discrecionalidad la lista
de candidatos implica desconocer la Constitución Política y convertir en inútil
gran parte de la estructura prevista para establecer quién merece ocupar un
cargo en la carrera judicial.  Así en conclusión, la exigencia de nombrar al
primero de la lista o, en su defecto al segundo y así sucesivamente, goza de
expreso sustento jurídico que en caso de ser desconocido conlleva el
desconocimiento de los presupuestos orgánicos y las condiciones para acceder a
la carrera judicial, y a la vulneración de derechos fundamentales como la
igualdad, debido proceso, trabajo y el desempeño de cargos y funciones
públicas.
Ahora bien, esta
Sala debe reiterar que las potestades de los nominadores no son simplemente
homologatorias.  Tal y como se esgrimió en las sentencias SU-086 de 1999 y
SU-613 de 2002 ellos guardan la obligación de definir y ejercer el ultimo
juicio de idoneidad sobre los integrantes de la lista de candidatos
conforme al cual podrán excluir razonadamente al primero para seguir con el
segundo nombre.  En todo caso, frente a la exclusión, debe expedirse un acto
motivado que respete el debido proceso del afectado.  La votación secreta,
prevista en el reglamento de la Corte Suprema de Justicia para elegir el nombre
de la persona que ocupará un cargo de carrera judicial, no es compatible con el
sistema y las exigencias mencionadas y, por tanto, ante esta anomalía es deber
de Sala inaplicar tal norma para emplear respecto del caso concreto
directamente la Constitución Política y la Ley Estatutaria[20].
Agregado a lo
anterior, la autoridad demandada argumenta que del listado enviado por el
Consejo Superior de la Judicatura, esa Corte ha preferido a quienes obtienen el
mejor puntaje en la prueba de conocimientos pues este factor es el más “certero
si se trata de una selección por mérito y calidades del aspirante, conforme lo
consagra el art. 125 de la C. Política”[21].  Sin embargo,
esta Sala observa que el acto de designación del presente caso tampoco obedece
a dicha fórmula pues, conforme a la lista de candidatos proferida por el
Consejo Superior de la Judicatura para el Tribunal Superior de Ibagué, Sala
Civil-Familia, la persona que fuere designada para el cargo de Magistrado no
ocupó un lugar destacado en tal prueba[22].
Además es
necesario reafirmar que el señor Romero Sánchez como segundo en la lista de
candidatos, tiene una pretensión legítima para ser debatida en la presente
tutela.  En efecto, tal y como se señaló en la jurisprudencia citada, en caso
de que quien ocupe el primer lugar no acepte el cargo, es deber del nominador
hacerlo con el segundo de la lista y así sucesivamente.  Al contrario de lo
sostenido por el tribunal de instancia, ésta es la premisa compatible con la
Constitución Política, la Ley Estatutaria de Administración de Justicia y las
consideraciones previstas en la sentencia C-037 de 1996.  Por tanto, y en
aplicación de los argumentos previstos en la sentencia T-079 de 2002[23],
teniendo en cuenta que quien tuvo la mejor opción ya se encuentra inscrito en
el escalafón de la carrera judicial como Magistrado del Tribunal Superior de
Cundinamarca y observando que –adicionalmente-  guardó silencio frente a la
designación que en este caso efectuó la Corte Suprema de Justicia y frente al
trámite de la presente acción, se consideran debidamente justificadas las
reclamaciones del actor.
Sobre el
particular, la Sala debe señalar que los argumentos del tribunal de instancia
contravienen el esquema constitucional y legal para la provisión de los cargos
de carrera en la Rama Judicial y la jurisprudencia que al respecto a proferido
esta Corporación.  Señalar que la garantías y la preferencia derivados de un
concurso de méritos solamente se pueden predicar de quien haya ocupado el
primer lugar, restándole credibilidad o importancia a las condiciones y
aptitudes de los diferentes participantes conforme a las pruebas organizadas
por la propia judicatura, constituye también una afrenta a los principios que
rigen el acceso a esos cargos y a los derechos de los diferentes concursantes,
quienes -en su orden- pueden exigir el nombramiento respectivo.
Así pues, el
nombramiento en propiedad para el cargo de Magistrado del Tribunal Superior de
Ibagué, Sala Civil-Familia, en reemplazo de la doctora Gloria Inés Echandía
Orjuela, sin tener en cuenta el orden previsto en la lista de candidatos, es
contrario a la Constitución y la Ley y, en consecuencia, debe ser reemplazado
por uno que se ajuste a las exigencias del régimen de carrera judicial conforme
al mérito de cada uno de los candidatos.
Conforme a lo
expuesto esta Sala procederá a REVOCAR las decisión proferida por la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca, y en su lugar, concederá la tutela impetrada y ordenará a la Sala
Plena de la Corte Suprema de Justicia que en el término de las cuarenta y ocho
horas siguientes a la notificación de esta decisión, inicie los procedimientos
necesarios para efectuar la designación del accionante en el cargo de Magistrado
de la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior de Ibagué en reemplazo de la
Doctora Gloria Inés Echandía de Orjuela conforme al Acuerdo número 2870 de 2005
expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, todo
lo cual no podrá exceder de veinte (20) días.
Finalmente es
necesario advertir que el lapso temporal transcurrido entre la designación del
cargo de carrera judicial y la decisión de esta tutela, no constituye razón
suficiente para negar la protección de los derechos fundamentales de quien
tiene la mejor opción para ser nombrado en tal empleo.  No obstante lo
anterior, siguiendo la técnica de la sentencia SU-613 de 2002 (argumento
jurídico 19) hay que señalar que como consecuencia de invalidar el nombramiento
de la señora Mabel Montealegre Varon en el cargo de Magistrada de la Sala Civil
Familia del Tribunal Superior de Ibagué, se generaría un trato desproporcionado
que afecta la buena fe con la que actuó al momento de posesionarse en el cargo,
teniendo en cuenta que como consecuencia de ello habría renunciado a un cargo
en la Rama Judicial.  Por tanto, se ordenará al Consejo Superior de la
Judicatura que adelante las gestiones necesarias para garantizar la reubicación
de la señora Montealegre Varon en un cargo igual (que no implique ninguna
desmejora de sus condiciones) al que ocupaba al momento de ser designada
Magistrada. Así mismo, corresponderá al Tribunal Superior de Ibagué, proceder
al nombramiento respectivo, todo lo cual deberá adelantarse en un término no
superior a un mes, contado a partir de la ejecutoria del acto que profiera la
Corte Suprema de Justicia.  Lo anterior sin perjuicio de su inscripción en el
registro de elegibles.
V.  DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
Primero.
INAPLICAR, para el caso concreto, el reglamento
interno de la Sala Plena de Corte Suprema de Justicia.
Segundo.
REVOCAR la sentencia proferida por la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca de fecha cuatro (04) de abril de dos mil seis (2006), en la cual
se denegó el amparo suplicado por el señor Carlos Alberto Romero Sánchez y, en
su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad,
debido proceso, trabajo y acceso a cargos y funciones públicas.  Como
consecuencia se ORDENA a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia que en
el término de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esta
decisión, inicie los procedimientos y adopte las medidas necesarias para efectuar
la designación del accionante, conforme a la parte motiva de esta providencia,
en el cargo de Magistrado de la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior de
Ibagué en reemplazo de la Doctora Gloria Inés Echandía de Orjuela conforme al
Acuerdo número 2870 de 2005 expedido por la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura, todo lo cual no podrá exceder de veinte (20) días.
Tercero.
ORDENAR que, en caso de no elegir al señor Romero
Sánchez, segundo de la lista, mediante decisión motivada y basada en razones
objetivas que expliquen la no elección de éste, se proceda a la elección y
nombramiento del tercero en la lista suministrada por el Consejo Superior de la
Judicatura, y así sucesivamente.
Cuarto.  ORDENAR al Consejo Superior de la Judicatura que adelante
las gestiones necesarias para garantizar la reubicación de la señora
Montealegre Varon en un cargo igual (que no implique ninguna desmejora de sus
condiciones) al que ocupaba antes de ser designada Magistrada.  Así mismo,
corresponderá al Tribunal Superior de Ibagué, proceder al nombramiento
respectivo, todo lo cual deberá adelantarse en un término no superior a un mes,
contado a partir de la ejecutoria del acto que profiera la Corte Suprema de
Justicia.  Lo anterior sin perjuicio de su inscripción en el registro de
elegibles.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional
y cúmplase.
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
Ponente
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
CON
SALVAMENTO DE VOTO
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
Salvamento de voto a la
Sentencia T-521/06
NOMINADOR-No está obligado a respetar
orden de lista de elegibles (Salvamento de voto)
CARRERA JUDICIAL-Pluralidad de
candidatos/NOMINADOR-Facultad para elegir quien bajo su criterio sea la
persona indicada para el cargo a proveer (Salvamento de voto)
CARRERA JUDICIAL-Nombramiento
de funcionarios no necesariamente debe recaer en quien ocupe el primer puesto
(Salvamento de voto)
NOMINADOR-Discrecionalidad no es
sinónimo de arbitrariedad (Salvamento de voto)
NOMINADOR-Margen de discrecionalidad
para elegir (Salvamento de voto)
LISTA DE ELEGIBLES-Nominador no
está obligado a utilizarla en estricto orden descendente (Salvamento de voto)
PRESUNCION DE LA BUENA FE
DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS-Nombramiento de persona que no ocupó primer
puesto en lista de elegibles (Salvamento de voto)
Referencia:
expediente T-1200111
Actores:
Carlos Alberto Romero Sánchez contra la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia
Magistrada
Ponente:
Dra. CLARA INÉS
VARGAS HERNÁNDEZ
Por las razones que a continuación expongo, respetuosamente me he
apartado del fallo proferido por la Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, que integro con los señores Magistrados CLARA INÉS VARGAS
HERNÁNDEZ y JAIME ARAÚJO RENTERÍA.
I. Comentarios generales a la sentencia de la cual discrepo
Para la mayoría de la Sala de Revisión es válido, a partir de la
jurisprudencia recogida en una serie de sentencias que allí se mencionan y
analizan[24], condicionar al
nominador, en el presente asunto la Corte Suprema de Justicia, cuando elige y
nombra a un funcionario judicial, para el caso un Magistrado de Tribunal
Superior, a una serie de etapas, algunas de las cuales son de creación
exclusivamente jurisprudencial.
La Sala de
Revisión ha señalado en esta sentencia que esos nombramientos se deben realizar
atendiendo la lista de elegibles remitida por la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con la Ley 270 de 1996, en la
cual los nombres de los candidatos van ordenados a partir de los puntajes
obtenidos en las distintas pruebas que hacen parte del proceso de selección que
a dicha autoridad le corresponde adelantar.
En mi
reiterado criterio, no tiene cabida que dentro de ese proceso de elección el
nominador, para el caso la Sala Plena de la Corte Suprema, deba necesariamente
elegir a quien figure en el primer lugar de la lista enviada por el Consejo
Superior de la Judicatura, y que sólo en caso de que quien la encabece carezca
de algún requisito o esté incurso en una causal de inhabilidad, el nominador
podrá considerar los demás nombres de la lista, siempre en estricto orden. Así,
se ha creído que deberá ir examinando y, si es del caso, descartando los
candidatos en forma descendente y de manera motivada, hasta encontrar y
entonces elegir el candidato que no se halle con impedimento alguno.
De lo anterior se desprende que si el elector no sigue de manera estricta
ese procedimiento para nombrar y proveer los cargos, estaría vulnerando los
derechos a la igualdad, el debido proceso, el trabajo y el acceso a empleos y
funciones públicas de las personas ubicadas en los primeros lugares de la
lista.
Sin precisar
que existieran omisiones o inconsistencias de forma, como tampoco impedimento
alguno o inhabilidad de la abogada designada que imposibilitara su
nombramiento, para la Sala de Revisión, en su determinación mayoritaria, la
Plena de la Corte Suprema de Justicia nombró en forma inmotivada a la doctora
Mabel Montealegre Varón en el cargo de Magistrada de la Sala Civil Familia del
Tribunal Superior de Ibagué.
Fue a
partir de lo anterior que la Sala Novena de Revisión decidió mayoritariamente,
además de “inaplicar, para el caso en concreto, el reglamento interno” de la
corporación accionada, revocar el nombramiento realizado por la Sala Plena de
la Corte Suprema (acta número 8 de marzo 17 de 2005).
II. Interpretación de la Ley
270 de 1996
A propósito del tema debatido, es importante recordar que la Ley 270
de 1996 faculta al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, para
seleccionar los candidatos que van a conformar las listas, que luego se
remitirán a la respectiva corporación nominadora para proveer los cargos que
estén vacantes (Ley 270 de 1996, artículos 165 y siguientes).
Pero si esos nombramientos se surtieran siempre en la forma
planteada en este fallo por la Sala de Revisión, esto es, nombrando
invariablemente al primero que conforme la lista, no se entiende para qué
tomarse el esfuerzo de relacionar a 14 personas elegibles, como ocurrió
en este caso, ní para qué la Ley 270 de 1996 exige un número superior a 5
candidatos para poder efectuar esta elección.
Lo mismo explicó en su momento el Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa,
cuando salvo parcialmente el voto frente a la sentencia SU – 086 del 17 de
febrero de 1999 al manifestar:
“Para el nombramiento de funcionarios,
la Constitución Política estructuró un procedimiento complejo, en el cual
participan diversos órganos. La conformación del registro de elegibles, y
posteriormente de la lista de candidatos, es llevada a cabo por la sala
administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, o por la correspondiente
sala administrativa de los consejos seccionales, según el caso, pero el
nombramiento de los funcionarios corresponde a las corporaciones nominadoras de
la justicia ordinaria, de la contencioso administrativa o al Consejo Superior
de la Judicatura. Esta intervención de las distintas jurisdicciones en la
provisión de los cargos, es determinada directamente por el constituyente, pues
de lo contrario no tendría sentido la clara redacción del artículo 256 de la
Constitución, cuyo tenor literal es el siguiente : ‘Corresponden al
Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el
caso... elaborar las listas de candidatos para la designación de funcionarios
judiciales y enviarlas a la entidad que deba hacerla.’
Pretender que la designación de funcionarios deba recaer
necesariamente en el candidato que ocupe el primer lugar según la calificación
obtenida en el concurso de méritos, deja sin sentido las etapas de conformación
de listas de candidatos y la facultad nominadora de entidades a quienes compete
finalmente la designación. En efecto, si quien ocupa el primer lugar es quien
necesariamente debe ser elegido, ¿para qué debe conformarse una lista de
candidatos, y qué sentido tiene la facultad de designación atribuida a estas
otras entidades? No debe olvidarse que, de acuerdo con la norma superior que
acaba de transcribirse, las etapas de conformación de la referida lista y de
designación por las entidades nominadoras, tienen categoría constitucional, por
lo que no pueden ser desconocidas por la ley ni por el juez constitucional.”
De la misma manera, ante la sentencia que se cita compartieron los
anteriores argumentos los Magistrados Alfredo Beltrán Sierra y Fabio Morón
Díaz, quienes también salvaron voto, exponiendo entre otros sólidos argumentos:
“Si el nombramiento de los Magistrados de Tribunales Superiores
de Distrito Judicial y el de Magistrados de los Tribunales Administrativos ha
de hacerse por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado,
respectivamente, así como el de Jueces por los respectivos Tribunales, teniendo
en cuenta para el efecto las ‘listas de candidatos’, es evidente que como se
trata de nombramientos que realiza, en todos los casos, una corporación
judicial, la única manera como ese acto administrativo puede realizarse es
mediante una elección. Esta, de suyo, implica una escogencia entre los varios
candidatos que conforman la lista. Y, siendo ello así, aparece abiertamente
contrario al carácter mismo de tal elección que por anticipado se le indique a
los magistrados que actúan como electores, quién debe ser el elegido,
imponiéndoles de antemano la designación de uno de los nombres, así sea el de
aquel que ocupa el primer lugar en esa lista, pues, se repite, no puede existir
elección entre varios candidatos cuando se determina con antelación quién ha de
ser el ungido con el voto de los magistrados electores.”
En mi concepto, sin perjuicio del profundo respeto que me merecen
las decisiones de la Corte Constitucional, la Carta, la Ley y los reglamentos
no han sido interpretados en este caso de la mejor manera pues, como se
mencionó anteriormente, lo cierto es que si la norma aplicable pide un número
plural de candidatos, lo hizo para facultarle al nominador que, entre ese
grupo, elija a quien, en su criterio y bajo su responsabilidad, sea probo y el
más idóneo para el cargo a proveer.
Con ello se busca dejar espacio, en un acto complejo, para que el
nominador pueda incorporar en su decisión aquellos factores que, por su
naturaleza y esencia, difícilmente pueden verse reflejados en una catalogación
numérica.
Ciertamente, no es posible expresar en mediciones aritméticas
valores inconmensurables como la ética; el servicio a la comunidad; la
abnegación; el patriotismo; el sentido de justicia; la versación, ecuanimidad y
acierto demostrados a lo largo de los tiempos en disertaciones y
pronunciamientos; el respeto a la dignidad humana y a los derechos
fundamentales; el pluralismo; la responsabilidad; y otras altas calidades
humanas[25], no
susceptibles de medición o cuantificación pero perceptibles por distintos
medios, entre ellos el conocimiento directo y la información recibida año tras
año, más al alcance de superiores jerárquicos y especialistas en el área
respectiva, que hayan conocido el trabajo y la trayectoria de los elegibles.
En este sentido, considero que si la Sala Plena de la Corte Suprema
de Justicia optó por la doctora Mabel Montealegre Varón, contra quien, repito,
no consta que pesara causal de inhabilidad o razón de fondo que justificara su
exclusión, fue porque conforme a la percepción colectiva, que se
manifiesta a través de votos personales y secretos, ella era, entre los
candidatos disponibles, la persona más idónea y confiable para el cargo de
Magistrado de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Ibagué.
No es función menor la de administrar justicia, que requiere
extremar las posibilidades de acierto que dan la experiencia y la mayor
capacitación, más aún en segunda instancia, para examinar las determinaciones
de otros con comprobadas probidad, ciencia y jurispericia.
La Constitución
y la Ley confiaron en el buen criterio y la responsabilidad de un nominador,
tan calificado como el órgano supremo de la jurisdicción ordinaria, o si fuere
el caso, la contencioso administrativa, criterio que de acuerdo con la tesis
planteada en la sentencia de la cual me aparto, se vería descalificado y
desaprovechado.
III. Discrecionalidad no es
sinónimo de arbitrariedad
En la misma línea, me parece importante distinguir y dejar bien
claro, que una cosa es discrecionalidad y otra arbitrariedad, conceptos que
lamentablemente tienden a confundirse. La discrecionalidad es la posibilidad de
optar razonablemente conforme al buen criterio y a la experiencia entre varias
posibilidades que en principio son igualmente válidas. La arbitrariedad, que en
el fondo es un concepto opuesto al de discrecionalidad, ocurre cuando una
decisión se toma a partir de razones no justificables, es decir, es más cercana
al simple capricho. Como es apenas evidente, la discrecionalidad no puede
contener arbitrariedad. Por el contrario, y partiendo simplemente del supuesto
de la inteligencia y la racionalidad de los seres humanos, la discrecionalidad
es una situación que en determinadas circunstancias particulares puede ser
completamente justificada, e incluso agrega valor a las decisiones en las
cuales se permite (cfr. artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, la
doctrina y la jurisprudencia que en torno a este concepto se han desarrollado
de tiempo atrás).
Volviendo al caso concreto, una cosa es la facultad limitada que
proporciona el legislador al nominador para estos eventos, limitación que está
sujeta a unos requisitos constitucionales y legales, sobre todo la existencia
de una lista, y otra muy distinta la arbitrariedad con que, al parecer se
pretendería descalificar la actuación de la Corte Suprema de Justicia, por el
hecho de no haber nombrado al primero de la lista y elegir en cambio a la
doctora Mabel Montealegre Varón. Como es evidente, la corporación nominadora
está limitada a que cada candidato supere unos requerimientos, exámenes y,
además, que haya sido incluido en la lista que el Consejo Superior de la
Judicatura debe proveer.
“Elegir” tiene en el Diccionario de la
Lengua Española las acepciones “escoger, preferir a una persona o cosa para un
fin” y “nombrar por elección para un cargo o dignidad”; “elección”, para
el caso, es “acción y efecto de elegir” y “nombramiento que regularmente se
hace por votos, para algún cargo, comisión, etc.”; “elegible” es “que se
puede elegir, o tiene capacidad legal para ser elegido”, y “lista” es en
lo atinente, “enumeración, generalmente en forma de columna, de personas,
cosas, cantidades…” (así, siempre en plural). En cuanto a “candidato”,
recuérdese lo expresado por el señor Presidente de la Corte Suprema en su firme
escrito de oposición a esta tutela, que ha debido merecer superior atención al
momento de definir:
“De otro lado, el número plural de personas integrantes de la lista,
carecería de utilidad y su presencia allí, por debajo del primero y hasta
completar el número de su totalidad, sería para cumplir un rol esencialmente
formal y sin lugar a la materialización del derecho fundamental de ser elegido.
En otras palabras, tales personas no serían ‘candidatos’, pues no puede serlo
una persona propuesta para una dignidad o cargo, siguiendo la definición del
diccionario de la Real Academia, que no tiene forma de acceder a él.”[26]
Si, como se
plantea en la sentencia, la corporación nominadora está obligada, contrariando
la semántica y el derecho, a “elegir” al primero de la “lista” y sólo en caso
de tener que descalificarlo (lo cual más bien podría y debería hacer la
autoridad que efectúa la relación, no incluyéndolo), puede considerar otros
nombres, en todo caso en el estricto orden resultante de los puntajes
obtenidos, cabe preguntar entonces cuál sería el rol del nominador, simplemente
cumplir con una ritualidad, o revestir la designación de una solemnidad?
No lo estimo
así, pues como lo manifesté durante la deliberación que precedió a la
aprobación de esta sentencia, entiendo que la Constitución, la Ley 270 de 1996
y el reglamento interno de la Corte Suprema imponen discrecionalidad y, por
supuesto dentro de la lista, contiene salvaguardas suficientes para que no
degenere en arbitrariedad.
En igual forma lo expresaron los Magistrados Alfredo
Beltrán Sierra y Fabio Morón Díaz en el ya mencionado salvamento de voto:
“…resulta inadmisible la suposición de
que la función nominadora atribuida por la normatividad vigente a la Corte
Suprema de Justicia y al Consejo de Estado para la elección de Magistrados de
Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Administrativos,
en su orden, al igual que la función de elegir Jueces de las distintas
categorías por los Tribunales, será ejercida de manera contraria a la ley para
el favorecimiento individual y sin razón que lo justifique de alguno de los
candidatos en detrimento de otro u otros con mayores merecimientos. No. De
donde necesariamente hay que partir, es del supuesto contrario, a saber, que
las corporaciones judiciales a quienes se confía por la ley la designación de
funcionarios de ese orden, tienen como límite necesario el acertar para el buen
funcionamiento de la administración de justicia, lo que implica que los
nombramientos respectivos se hagan dentro de un margen indispensable de
discrecionalidad para el elector, que no podrá, en ningún caso, abusar de ella
para entronizar la arbitrariedad o el capricho como criterios rectores, que, de
presentarse, podrían ser objeto de discusión ante la jurisdicción contencioso
administrativa.”
Para corroborar lo expresado, que en esencia coincide
con lo expuesto sobre el caso concreto en las consideraciones de los diversos
órganos que, de una u otra manera, se pronunciaron frente al asunto antes de
que fuera objeto de la decisión frente a la cual salvo voto, es de observar que
lo antedicho “no implica la desnaturalización
del sistema de concursos, toda vez que se sigue partiendo de una lista de
ganadores. De esta  manera, se aprovechan tanto los merecimientos de los
aspirantes, como el buen juicio de los nominadores”(negrilla fuera de texto), según determinó categóricamente la propia
Corte Constitucional en la sentencia de unificación citada al final de la
oposición a esta tutela del señor Presidente de la Corte Suprema, SU – 458 de
octubre 22 de 1993, que si bien fue proferida antes de expedirse la Ley
Estatutaria de la Administración de Justicia (L. 270 de 1996), se pronunció
sobre la misma preceptiva constitucional a la que luego se le ha querido
encontrar una significación que no le es propia.
IV. Buena fe
De otra parte, no puede ponerse en duda la buena fe con la que actuó
el nominador al momento de elegir a la doctora Mabel Montealegre Varón, en el
cargo de Magistrada del Tribunal Superior de Ibagué, quien fue la única
elegible que alcanzó la calificada mayoría requerida.
Pareciese que también buscara arrebatarse a la Corte Suprema la
facultad constitucional de “darse su propio reglamento” (artículo 235.6
Const.), en el cual se determinó (acuerdos 5° y 6° de 2002) que para este tipo
de nombramientos se exige una votación por el mismo candidato de las dos
terceras partes de la Sala Plena de esa corporación, lo que se traduce en 16
votos como mínimo de los 23 integrantes, aunque no todos concurran, exigencia
bastante elevada, erigida como una garantía adicional de objetividad y acierto,
donde cualquier eventual personalismo resulta frustráneo.
En otras palabras, que ningún otro elegible obtenga esas dos
terceras partes, esto es, que nadie más arribe a esos 16 votos, personales y
secretos, que cada quien sufraga en su correcto saber y entender, es un
descarte objetivo a quienes puedan haber alcanzado unos puntos más en algunos
ítems, quedando por fuera otros de inasible cuantificación.
Ese reglamento interno, por lo demás, en cuanto acto administrativo
que es, goza de presunción de legalidad y, al menos hasta la decisión contenida
en el numeral 1° de la sentencia de la cual me aparto, no ha sido anulado ni
suspendido por los jueces competentes. Es importante llamar la atención sobre
estos puntos, ya que en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional en sus
fallos[27] ha protegido la
buena fe de quienes expiden actos administrativos, y en este caso se ha
desconocido ese principio al asumir que el nombramiento a través de esa
votación fue anómalo.
Además, la
buena fe a que me refiero no es una simple presunción. Quienes hacen parte de
la Corte Suprema de Justicia son juristas íntegros, que han recorrido la
carrera judicial, la academia o el litigio, con amplísima experiencia que les
permite conocer a profundidad cuáles son las características que distinguen a
un buen juez. Por si esto fuera poco, han atendido y vivido los pormenores de
estos procesos de selección y, además, están en posición de conocer
detalladamente a cada uno de los candidatos de la lista, especialmente a
aquellos que se han desempeñado como jueces (a través de sus providencias, que
han conocido y revisado por medio de los recursos) y, en la especialidad
respectiva, también como litigantes, tratadistas, catedráticos, etc.
Como puede
apreciarse, las incontrastables razones para presumir en este caso la buena fe
de quienes integran la corporación nominadora no son otras que las mismas por
las cuales la Constitución y la Ley consideraron prudente confiarles la
delicada misión de ser quienes elijan a los magistrados.
V. Algunas consideraciones adicionales sobre
el caso en concreto
1.
Asimismo el Presidente
de la Corte Suprema de Justicia expuso, en su ya citado oficio:
“Sostener
que de la lista integrada por el Consejo Superior de la Judicatura, siempre
debe designarse el primero que en ella aparezca, implica olvidarnos del
carácter normativo de la Constitución y de su supremacía, porque tal
interpretación desconoce las premisas normativas del art. 256 num.2, pues
deroga la facultad nominadora de la Corte Suprema de Justicia y con ella el
carácter complejo de la designación, radicándolo exclusivamente en el Consejo
Superior de la Judicatura al elaborar la lista, por cuanto la intervención de
la Corte Suprema de Justicia sería eminentemente homologatoria al designar a
quien en ella aparezca.”
No se le puede cargar a la Corte Suprema con la
obligación de responder por la ética y la sabiduría de los magistrados de
Tribunal Superior de Distrito Judicial que nombre, si no se le deja opción, que
le permita valorar esas calidades inmensurables a la cuales antes hice
referencia.
Únicamente al tener la real facultad de “elegir”,
entre una “lista” de verdaderos “candidatos”, se le podrá reprochar que la
persona designada no sea la mejor, entre lo posible.
2.
A todo debe sumarse lo
expresado en instancia por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Seccional de la Judicatura de Cundinamarca:
“…Para
el efecto consideró que pese a la posición jurisprudencial mayoritaria de la
Corte Constitucional en la sentencia SU – 613 de 2002, de la cual se desprende
que el mérito es el principal factor para el nombramiento de los funcionarios y
empleados judiciales, el señor Romero Sánchez no ocupa el primer lugar en la
lista de candidatos enviada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de
la Judicatura y que quien ocupa ese lugar no ha declinado o desistido su
aspiración. Adicionalmente indicó que la sentencia C – 037 de 1996 solamente
estableció como condición que ‘el nombramiento recayera sobre el candidato que
encabeza la lista de elegibles’ y que, por tanto, la tutela no es mecanismo
apto para proteger las aspiraciones de los demás integrantes de la lista.
Finalmente
estimó que sobre el nombramiento de Mabel Montealegre Varón ha transcurrido más
de un año, tiempo durante el cual perdió vigencia el registro de elegibles, se
le inscribió en la carrera judicial y renunció al cargo al que antes ocupaba y
que, en consecuencia, es ‘injusto’ someterla a las consecuencias que pudiera
traer una decisión adversa.”
Se alertó así sobre unos aspectos de inmediatez en la
interposición de la acción de tutela, de titularidad y de repercusiones
injustas contra la elegida, que, salvo esto último, quedaron sin suficiente
consideración.
Asimismo, justamente la providencia de la cual discrepo
advierte que la persona designada “no ocupó un lugar
destacado” en la prueba de
conocimientos, lo cual ha debido motivar mayor atención de quienes efectuaron
la elección, pero nada observa en torno a que logró, con gran ventaja, el más
alto puntaje en “capacitación y publicaciones” (45, frente a 37 de la segunda y 30 de los
terceros), rubro al cual, inapropiadamente, se la asigna valor demasiado bajo
(sobre todo si se le compara con el otorgado a “entrevista”).
3.
Como también expresó
el Presidente de la Corte Suprema de Justicia, en la comunicación anteriormente
citada, esta acción de tutela ni siquiera podía proceder, en cuanto “existan otros recursos o medios de defensa judicial y en este caso
en particular, es claro que se está impugnando un acto administrativo de la
Corte Suprema de Justicia, cuyo juzgamiento corresponde exclusivamente a la
jurisdicción Contencioso Administrativa, conforme a las competencias y
procedimientos establecidos en el Código Contencioso Administrativo.”
Con lo anterior quedan explicadas las razones por las
cuales, con el mayor respeto, me aparto de la motivación y de la decisión
adoptada por esta Sala Novena de Revisión.
Fecha ut supra
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
[1] Ver
entre otras sentencias: SU-133 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández; SU-134 de
1998, M.P. José Gregorio Hernández; SU-135 de 1998, M.P. José Gregorio
Hernández; SU-136 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández; T-315 de 1998, M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz; SU-086 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo;
SU-257 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; SU-1114 de 2000, M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz; T-451 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa;
T-1164 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; SU-613 de 2002, M.P. Eduardo
Montealegre Lynett; T-002 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-137 de 2002,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-746 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; y
T-1110 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[2]
Sentencia T-1032 de 2005. M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto.  En esta
providencia la Corte estableció que ante el conflicto presentado entre la
solicitud de traslado y la provisión de la vacante a partir de la lista de
elegibles, el nominador debía valorar el mérito de cada uno de los sujetos en
orden a establecer qué situación prevalecía.  En el mismo sentido consúltese la
sentencia T-962 de 2004 (M.P.: Clara Inés Vargas Hernández).
[3]  En
el mismo sentido: artículo 158 Ley 270 de 1996.
[4]
M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa.
[5]  Corte
Constitucional. Sentencia No. C-040/95, citada (referencia original de la
sentencia transcrita).
[6]
M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.
[7]
M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra.
[8]
Sentencia SU-133 del 2 de abril de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[9]
M.P.: Eduardo Montealegre Lynett.
[10]
Téngase en cuenta que, en todo caso, el artículo 256 de la Constitución, en
concordancia con el artículo 125, indica que respecto de las listas de
candidatos para un cargo de funcionario sólo procede la designación.
[11]
Sentencia SU-613 de 2002, citada.
[12]
Constitución Política, artículos 122 y siguientes.
[13]
Constitución Política, artículo 209.
[14]
Corte Constitucional, sentencia SU-086 de 1999, M.P.: José Gregorio Hernández
Galindo.
[15]
Este deber ha sido cumplido por el Consejo Superior, por ejemplo, a través del
“Manual de Valoración de Criterios” en el cual se incluyen los factores para
incluir o rechazar nombres.  Vid.: Consejo Superior de la Judicatura, Sala
Administrativa, Acuerdo 2013 de 2003, “Por el cual se adopta el Manual de
Valoración de Criterios para definir las listas de aspirantes a Magistrado de
la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado”.  El artículo quinto de
esta norma señala: “Al Acuerdo de formulación de las listas se anexarán las
hojas de vida de los aspirantes seleccionados, indicando las razones genéricas
o los criterios de valoración contenidos en el Manual, en los que se haya
soportado la Sala para la definición de los nombres de quienes la integran. En
todo caso, se evitarán las alusiones o exaltaciones individuales de los
aspirantes.
De existir
constancias o aclaraciones en la decisión colegiada se consignarán por escrito
y también se enviarán junto con el acto administrativo pertinente.
Igualmente,
las “calidades mínimas” que reúnan los aspirantes de conformidad con las
exigencias de ley, se harán constar puntualmente en relación con cada uno de
los aspirantes en particular.
Parágrafo.
El Acuerdo que defina las listas incorporará la referencia al Manual y deberá
relacionar los nombres de los seleccionados en estricto orden alfabético: Dicha
lista incluirá al menos el porcentaje mínimo de aspirantes mujeres contemplado
por la Ley”.
[16]  Ley
Estatutaria de Administración de Justicia, artículos 15, 17 num. 1 (modificado
por el artículo 2 de la Ley 585 de 2000), 34 y, 35 num. 1.
[17]
Folios 83 y 84, cuaderno original.
[18]
Folio 72, cuaderno original.
[19]  El
medio judicial alterno debe ser lo suficientemente idóneo y eficaz, de lo
contrario, la acción de tutela podría “desplazar la respectiva instancia
ordinaria para convertirse en la vía principal de trámite del asunto”
(Sentencia T-672 de 1998).
[20]
Vid. Corte Constitucional, Auto 235 de 2003, M.P: Eduardo Montealegre Lynett.
[21]
Folio 102, cuaderno original.
[22]
Folio 84, cuaderno original.  Los puntajes acumulados por cada participante en
cada prueba efectuada para el cargo de Magistrado de la Sala Civil-Familia del
Tribunal Superior de Ibagué son los siguientes:
Orden
Apellidos
y Nombres
Prueba
de
Conocimientos
Entrevista
Experiencia
Adicional
y
Docencia
Capacitación
Y
Publicaciones
Total
1
DUMEZ
ARIAS JUAN MANUEL
322.07
280.00
200.00
20.00
822.07
2
ROMERO
SÁNCHEZ CARLOS ALBERTO
290.40
280.00
200.00
30.00
800.40
3
MORENO
ORTIZ HENRY OCTAVIO
319.12
260.00
200.00
0.00
779.12
3
VALENZUELA
VALBUENA GERMAN
279.12
270.00
200.00
30.00
779.12
5
TOLOSA
AUNTA JOSE HORACIO
307.28
240.00
200.00
30.00
777.28
6
POLANCO
PIÑEROS CÉSAR AUGUSTO
316.16
250.00
200.00
0
766.16
7
HERRERA
LOPEZ LUCIA JOSEFINA
274.72
250.00
200.00
37.00
761.72
8
TEJEIRO
DUQUE OCTAVIO AUGUSTO
284.76
260.00
200.00
10.00
754.76
9
SALAZAR
GIRALDO WILLIAM
280.64
260.00
200.00
10.00
750.64
10
MONTEALEGRE VARON MABEL
253.73
250.00
200.00
45.00
748.73
11
CARDENAS
ESTRADA MARINO AMERICO
265.84
270.00
200.00
10.00
745.84
12
VASQUEZ
SARMIENTO LUCY STELLA
259.92
260.00
200.00
25.00
744.92
13
MORENO
VARGAS RAFAEL
259.92
260.00
200.00
21.00
740.92
14
GIRALDO
HERNÁNDEZ MARIA DEL PILAR
268.80
260.00
200.00
10.00
738.80
[23]
Sala primera de revisión, M.P.: Jaime Araujo Rentería.
[24] C-037 de 1996 M. P. Vladimiro Naranjo Mesa; SU – 086 de 1999 M. P.
José Gregorio Hernández Galindo; SU – 1114 de 2000 M. P. Eduardo Cifuentes
Muñoz; C-295 de 2002 M. P. Alvaro Tafur Galvis; SU – 613 de 2002 M. P. Eduardo
Montealegre Lynett; T – 488 de 2004 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[25] En este sentido también se pronunció el
Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, cuando salvó parcialmente el voto en la
sentencia SU – 086 de 1999 del 17 de febrero de 1999, de M. P. José Gregorio
Hernández Galindo: “La diferencia establecida respecto del sistema de
designación para el caso de los empleados, obedece, como es natural, al
ejercicio de la jurisdicción que es propio de los cargos de funcionarios en la
Rama Judicial, esto es de los magistrados y los jueces. La toma de decisiones
sobre los derechos de terceros, reviste tal trascendencia dentro de la
sociedad, que impone que la escogencia de las personas que llevarán a cabo esta
delicada y compleja función, sea más libre, de manera que los aspectos
subjetivos y de adecuación del cargo al perfil humano de quien aspire a
ejercerlo, tengan posibilidad de ser evaluados con menos restricción por parte
de funcionarios de tan elevada categoría como son los magistrados de las altas
Cortes o de los Tribunales Superiores.”
[26] Oficio PCSJ – N° 396 de marzo 30 de 2006, mediante el cual el
doctor Yesid Ramírez Bastidas, Presidente de la Corte Suprema de Justicia,
manifiesta oposición a la prosperidad de la acción de tutela interpuesta por el
doctor Carlos Alberto Romero Sánchez.
[27] T-010 de mayo 22 de 1992, M. P. Alejandro Martínez Caballero; C –
540 de noviembre 23 de 1995, M. P. Jorge Arango Mejía; T-489 de julio 9 de
1999, M. P. Martha Sáchica de Moncaleano y T – 793 de septiembre 11de 2003, M.
P. Clara Inés Vargas Hernández .