C-017-18
Sentencia
C-017/18
INSTRUMENTOS PARA FACILITAR Y ASEGURAR LA IMPLEMENTACION Y
DESARROLLO NORMATIVO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Procedimiento
legislativo especial para la paz (fast track)
COMISION PARA EL ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD, LA
CONVIVENCIA Y LA NO REPETICION EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA
TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Naturaleza
COMISION PARA EL ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD, LA
CONVIVENCIA Y LA NO REPETICION EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA
TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Objetivos
COMISION PARA EL ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD, LA CONVIVENCIA
Y LA NO REPETICION EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE
UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Criterios orientadores
COMISION PARA EL ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD, LA
CONVIVENCIA Y LA NO REPETICION EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA
TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Mandatos
FACULTADES EXTRAORDINARIAS
CONFERIDAS AL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Límites
CONTROL CONSTITUCIONAL
MATERIAL DE DECRETOS EXPEDIDOS EN VIRTUD DE FACULTADES OTORGADAS POR ACTO
LEGISLATIVO 01 DE 2016-Características
A partir de la regulación de las facultades
extraordinarias del Presidente para la paz  y del mecanismo de control
constitucional instituido en el mismo Acto Legislativo 01 de 2016, de las normas
superiores relativas al control de constitucionalidad y del carácter taxativo
que debe asumir la interpretación del uso de dichas potestades, la Corte ha
sostenido que la revisión automática de los decretos leyes para la paz tiene
las siguientes características: (i) es expresa; (ii) es jurídica, en la medida
en que su parámetro de control es la Constitución Política, lo que no descarta
tomar en cuenta el contexto transicional como criterio interpretativo; (iii)
debe garantizar la vigencia del Estado Social de Derecho; (iv) comprende una
revisión formal y otra material; (v) es automática; (vi) es posterior; (vii) es
única; (viii) debe considerar el escenario particular, de modo que los límites
impuestos han de partir de que el objeto de la habilitación legislativa es la
búsqueda de la paz y ello se enmarca en un contexto complejo de justicia
transicional y, (ix) la habilitación tiene precisas restricciones temporales y
materiales.
DECRETOS LEY
DICTADOS EN EJERCICIO DE FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Requisitos formales/FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Competencia
gubernamental/DECRETOS
LEY DICTADOS EN EJERCICIO DE FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Título
debe corresponderse con el contenido/DECRETOS LEY DICTADOS EN EJERCICIO DE FACULTADES PRESIDENCIALES
PARA LA PAZ-Invocación expresa de la facultad prevista en el Acto
Legislativo 01 de 2016/FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Motivación
DECRETOS
EXPEDIDOS EN VIRTUD DE LAS FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Requisitos de competencia/FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Temporalidad/FACULTADES PRESIDENCIALES PARA
LA PAZ-Requisito de conexidad objetiva/FACULTADES PRESIDENCIALES PARA
LA PAZ-Requisito de conexidad estricta o juicio de finalidad/FACULTADES PRESIDENCIALES PARA
LA PAZ-Requisito de necesidad estricta/FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Asuntos expresa e
implícitamente excluidos
CONSULTA PREVIA EN EL
PROCEDIMIENTO DE FORMACION DE DECRETOS LEY PARA LA PAZ-Contenido y alcance/CONSULTA PREVIA-Derecho
fundamental/CONSULTA PREVIA-Fuentes
normativas/CONSULTA PREVIA-Obligatoriedad/CONSULTA PREVIA-Afectación
directa
DERECHOS DE LAS VICTIMAS A LA
VERDAD-Contenido
y alcance/DERECHO A LA VERDAD-Evolución
histórica
DERECHOS DE LAS VICTIMAS A LA
VERDAD-Individuales
y colectivas
DERECHO A LA VERDAD-Como garantía de otros derechos y bienes constitucionales/DERECHO
A LA VERDAD-Derecho autónomo
DERECHO A LA VERDAD-Jurisprudencia constitucional/DERECHO
A LA VERDAD-Criterios jurisprudenciales
PRINCIPIOS DE
JOINET-Contenido y alcance/DERECHO A LA VERDAD-Doble connotación/PRINCIPIOS DE JOINET-Medidas que propone para garantizar la verdad
JUSTICIA TRANSICIONAL-Mecanismos
para la definición de la verdad/DIMENSIONES Y TIPOS DE VERDAD, COMO DERECHO DE LAS VICTIMAS DE
DELITOS-Mecanismos judiciales y extrajudiciales de alcanzar la verdad
VERDAD JUDICIAL Y MEMORIA
HISTORICA EN LA JUSTICIA TRANSICIONAL-Relaciones
DERECHO A LA VERDAD JUDICIAL E
HISTORICA-Participación activa de víctimas en escenarios judiciales o
extrajudiciales
VERDAD JUDICIAL-Concepto
VERDAD JUDICIAL-Debilidades en casos de
crímenes de lesa humanidad o guerra
VERDAD HISTORICA-No se encuentra
sometida a rigorismos y lógicas propias de un proceso judicial
COMISIONES DE LA
VERDAD-Contribución a la justicia transicional/COMISIONES DE LA VERDAD-Importancia/COMISIONES DE
LA VERDAD-Evolución histórica/COMISIONES DE LA VERDAD-Alcance y límites/COMISIONES
DE LA VERDAD-Metodología/COMISIONES DE LA VERDAD-Derecho comparado
COMISIONES DE LA
VERDAD-Fines
El propósito general de las comisiones de la
verdad es restaurar la dignidad de las víctimas y de las comunidades afectadas.
Las comisiones buscan dar respuesta a sus necesidades, esperanzas, deseos,
frustraciones, su sufrimiento y sus anhelos, luego de la terminación de la
época generalizada de abusos. Las víctimas son la razón de ser de las
comisiones de la verdad y sobre esta base se erigen la mayoría de los fines
que, de manera directa o indirecta, se persiguen con las investigaciones, la
elaboración del informe final y las recomendaciones.
COMISIONES DE LA
VERDAD-Informe final
Del informe final depende en gran parte la
satisfacción del derecho a la verdad de las víctimas. En este sentido, se ha
dicho  que debe (i) garantizar el libre acceso a su contenido; (ii) contener un
cuadro lo más completo posible sobre los hechos investigados, sus causas y
antecedentes históricos; (iii) ser objetivo, transparente y elaborado en un
lenguaje comprensible; (iv) contener, en lo posible, un listado de las
víctimas; (v) ser publicado, de tal manera que se garantice su amplia
circulación y reproducción a través de los diferentes medios de comunicación;
(vi) contener garantías de accesibilidad a comunidades del país que hablen
otras lenguas y a personas funcionalmente diversas e (vii) incluir
recomendaciones.
ORGANOS INTEGRADOS EN LAS RAMAS DEL PODER
PUBLICO-Contenido/ORGANOS AUTONOMOS E INDEPENDIENTES QUE HACEN PARTE
DEL ESTADO-Contenido
ORGANOS CONSTITUCIONALES Y PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES-Contenido y
alcance/RAMAS DEL PODER PUBLICO-Contenido/ORGANOS DE CONTROL-Integración
PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES Y COLABORACION ARMONICA-Alcance
Los órganos autónomos e independientes hacen parte de
una pluralidad institucional que, junto a las ramas Legislativa, Ejecutiva y
Judicial, tienen a su cargo el cumplimiento de funciones estatales, con
fundamento en principios tales como el de la separación en la distribución de
las competencias, la colaboración armónica y el equilibrio. Su inserción en una
estructura propia de una República unitaria, exige la sujeción de su actuación
a los principios de la función pública previstos en el artículo 209 de la C.P.,
así como la vigencia de los controles que sobre la conducta de los servidores
ha previsto la Constitución Política, a partir de lo dispuesto en los artículos
6, 121 y 123, en los escenarios penal, disciplinario y fiscal.
COMISION PARA
EL ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD, LA CONVIVENCIA Y LA NO REPETICION-Como parte
del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición
COMISION PARA
EL ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD, LA CONVIVENCIA Y LA NO REPETICION-Naturaleza
COMISION PARA
EL ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD, LA CONVIVENCIA Y LA NO REPETICION-Término de
vigencia
COMISION PARA
EL ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD, LA CONVIVENCIA Y LA NO REPETICION-Finalidades
COMISION PARA
EL ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD, LA CONVIVENCIA Y LA NO REPETICION-Estructura
orgánica
COMISION PARA
EL ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD, LA CONVIVENCIA Y LA NO REPETICION-Imposibilidad
de utilizar como prueba judicial la información surgida de la misma
INVESTIGACION Y JUZGAMIENTO DE
GRAVES COMPORTAMIENTOS CONTRA DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO EN EL MARCO DE JUSTICIA TRANSICIONAL-Comisiones de
la verdad no reemplazan ni sustituyen la obligación del Estado de investigar,
juzgar y sancionar a los responsables de las violaciones a los derechos humanos
e infracciones al Derecho Internacional Humanitario
JUSTICIA RESTAURATIVA O REPARADORA-Finalidad/JUSTICIA
RESTAURATIVA O REPARADORA-No se agota en lo puramente patrimonial
JUSTICIA RESTAURATIVA O
REPARADORA-Objetivo específico de compensaciones a víctimas de
violaciones de derechos humanos
COMISION PARA
EL ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD, CONVIVENCIA Y NO REPETICION-Constituye un
mecanismo de justicia restaurativa/COMISION PARA EL ESCLARECIMIENTO DE LA
VERDAD, CONVIVENCIA Y NO REPETICION-Consecuencias judiciales/COMISION
PARA EL ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD, CONVIVENCIA Y LA NO REPETICION-Participación
activa de las víctimas
COMISION PARA
EL ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD, CONVIVENCIA Y NO REPETICION-Enfoque
territorial, diferencial y de género/COMISION PARA EL ESCLARECIMIENTO DE LA
VERDAD, CONVIVENCIA Y LA NO REPETICION-Coordinación con otras medidas de
construcción de paz
COMISION PARA
EL ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD, CONVIVENCIA Y NO REPETICION-Mandato
El mandato de las comisiones
de la verdad o marco de referencia de sus trabajos es la definición de las
prácticas de violencia y crímenes que deberán ser esclarecidos dentro de la
respectiva reconstrucción histórica. El artículo 11 estableció un mandato especial,
en el sentido de que no solo expresa las clases de delitos que interesa
documentar, sino que también prevé las responsabilidades de ciertos actores
colectivos que en especial resulta relevante conocer y los ingredientes
importantes que, en tanto trabajo de reconstrucción de memoria, deben ser
explicados. A partir de la estructura del artículo 11, los elementos del
mandato pueden ser divididos en los siguientes cuatro grupos: (i) los tipos de
crímenes a investigar (numeral 1), (ii) los diversos impactos diferenciados del
conflicto (numerales 3, 4, y 5), (iii) los elementos trasversales que
particularizan el conflicto armado colombiano (numeral 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 y
13) y (iv) las responsabilidades colectivas (numeral 2).
COMISION PARA
EL ESCLARECIMIENTO DE VERDAD, CONVIVENCIA Y NO REPETICION-Periodo
objeto de estudio
COMISION PARA
EL ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD, CONVIVENCIA Y NO REPETICION-Funciones
El artículo 13 del Decreto Ley 588 de 2017
establece las funciones de la CEV. Por razones de claridad en el análisis, los
13 numerales en que están dispuestas las funciones de la entidad puede ser
clasificados en cuatro grupos de funciones: (i) funciones asociadas a
procedimientos y metodologías que la CEV deberá emplear en desarrollo de sus
labores (numerales 1, 2, 9, 10) ; (ii) funciones de la CEV relacionadas con la
protección y la participación de las víctimas y terceros (numerales 3, 6, 7 y
12) ; (iii) funciones de la CEV concernientes a la preparación y divulgación
del informe final (numerales 5 y 8); y (iv) otras funciones, relacionadas con
el principio de colaboración con otras autoridades del SIVJRNR, control de su
gestión y autonomía administrativa (numerales 4, 8, 11 y 10 [13]).
COMISION PARA
EL ESCLARECIMEINTO DE LA VERDAD, LA CONVIVENCIA Y LA NO REPETICION-Metodología
DERECHO DE
ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA-Contenido
y alcance/DERECHO DE
ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA-Fines/DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA-Importancia
PUBLICIDAD DE
LA INFORMACION-Reglas jurisprudenciales
que deben cumplirse al establecer restricciones/DERECHO DE ACCESO A INFORMACION PUBLICA-Ámbito de
aplicación
DERECHO DE
ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA-Reglas
jurisprudenciales
En este orden de ideas, las
reglas fundamentales que se derivan del bloque de constitucionalidad, la
jurisprudencia de la Corte y el alcance que la Corte IDH ha dado al derecho a
la información consagrado en el artículo 13 de la CADH, en relación con el
derecho de acceso a la información pública, pueden ser sintetizadas de la
siguiente manera: (i) Existe un derecho fundamental y una prerrogativa general
de acceso a la información y los documentos públicos en cabeza de toda persona
y de entidades públicas y privadas.(ii) Esta prerrogativa general se rige por
el principio de la máxima divulgación, según el cual, toda información en
posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá
ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal. (iii) Se
admiten, sin embargo, restricciones al acceso a la información pública,
respecto de documentos reservados o clasificados, siempre que, además de la
reserva de ley, se cumplan con los demás requisitos establecidos en la
jurisprudencia de la Corte (supra fundamento 223.3.). (iv) En todo caso, no es
admisible restricción alguna al acceso a la información pública relacionada con
violaciones a los DDHH y delitos de lesa humanidad, sin perjuicio del deber de
protección de los derechos de las víctimas de tales violaciones. (v) Los
órganos judiciales y extrajudiciales de investigación oficial de la verdad y
reconstrucción de la memoria, en escenarios de transición, deben tener acceso
pleno a toda la información pública, con independencia de su contenido o de que
pueda ser reservada o clasificada, siempre que sea necesaria para el
cumplimiento de sus objetivos, mandato y/o funciones, dada su intrínseca
relación con la garantía del derecho de las víctimas y la sociedad a conocer la
verdad. En todo caso, deberán protegerse los derechos
los derechos de las propias
víctimas.
COMISION PARA
EL ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD, LA CONVIVENCIA Y LA NO REPETICION-Principio de
colaboración armónica
DERECHO DE ACCESO A LA
INFORMACION PUBLICA-Reserva de ley cuando se establecen límites
COMISION PARA
EL ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD, LA CONVIVENCIA Y LA NO REPETICION-divulgación y
publicación de la labor de la comisión
OBLIGACION DE
PUBLICACION Y DIVULGACION-enfoque diferencial
Existe una obligación correlativa para la CEV de
adoptar las estrategias idóneas y no discriminatorias de divulgación que, en
especial, consulten la situación de los pueblos indígenas que no se comunican
en castellano y de las personas funcionalmente diversas. Así mismo, la CEV
deberá garantizar la difusión del informe en todas las regiones de país,
incluso más apartadas, en virtud del enfoque regional que orienta sus trabajos.
COMISION PARA
EL ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD, LA CONVIVENCIA Y LA NO REPETICION-funciones del
representante/COMISION PARA EL ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD, LA CONVIVENCIA
Y LA NO REPETICION-funciones del secretario general
COMISION PARA
EL ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD, LA CONVIVENCIA Y LA NO REPETICION-Funciones de
los comisionados
COMISION PARA
EL ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD, LA CONVIVENCIA Y LA NO REPETICION-Criterios de
selección/EQUIDAD DE GENERO/DERECHO DE LAS MUJERES A PARTICIPAR EN LA VIDA
PUBLICA/COMISION PARA EL ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD, CONVIVENCIA Y NO
REPETICION-Comisionados extranjeros
FALTAS
ABSOLUTAS DE COMISIONADOS PARA EL ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD-Situaciones/COMISIONADOS-Reglamento no crea faltas absolutas para los
comisionados
COMISIONADOS PARA EL ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD-Incompatibilidades
COMISIONADOS PARA EL ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD-Calidades
El artículo 27 del Decreto Ley 588 de
2017 regula el régimen aplicable a los comisionados en lo referente a tres
aspectos: (i) vinculación, excepción al deber de denuncia (remisión al
Art. 28 ídem) e inviolabilidad de sus opiniones (Art. 29 ídem); (ii)
autonomía e independencia, y (iii) emolumentos.
ACTIVIDAD DE LOS SERVIDORES
PUBLICOS-Cumplimiento de los deberes específicos y principios
generales del ejercicio de la función pública
COMISION PARA
EL ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD, LA CONVIVENCIA Y LA NO REPETICION-Excepción al
deber de denuncia
INVIOLABILIDAD PARLAMENTARIA-Especifica o exclusiva, absoluta, perpetua o permanente y general/INVIOLABILIDAD
PARLAMENTARIA-Alcance
INVIOLABILIDAD PARLAMENTARIA-Es una garantía
institucional
INVIOLABILIDAD PARLAMENTARIA-Finalidad
COMISION PARA
EL ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD, LA CONVIVENCIA Y LA NO REPETICION-Inviolabilidad
de las opiniones de los comisionados
COMISIONADOS
PARA EL ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD-Régimen penal y disciplinario
COMISION PARA
EL ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD, LA CONVIVENCIA Y LA NO REPETICION-Recursos y
transparencia
VEEDURIAS
CIUDADANAS-Función/RENDICION DE CUENTAS-Finalidades
CONTROL FISCAL POR CONTRALORIA
GENERAL DE LA REPUBLICA-Objetivos
COMISION PARA
EL ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD, CONVIVENCIA Y NO REPETICION-Comité de
seguimiento y monitoreo
Referencia: Expediente RDL-009. Revisión automática de
constitucionalidad del Decreto Ley 588 de 2017, “[p]or el cual se organiza
la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No
Repetición”.
Magistrada Ponente:
DIANA FAJARDO RIVERA
Bogotá,
D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018)
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y
de los requisitos y trámites establecidos en los Decretos 2067 de 1991 y 121 de 2017, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
Mediante oficio recibido por la Secretaría General
de la Corte el 6 de abril de 2017, la Secretaria Jurídica de la Presidencia de
la República remitió copia auténtica del Decreto Ley 588 de 2017, “[p]or el
cual se organiza la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la
Convivencia y la No Repetición”, con el fin de que la Corte adelantara el
control automático de constitucionalidad previsto en el artículo 2º del Acto
Legislativo 1 de 2016.
El proceso fue repartido al entonces Magistrado Sustanciador,
quien, a través de Auto del 19 de abril de 2017, asumió y dio inicio al
correspondiente procedimiento de revisión. En la misma providencia, con
fundamento en el Decreto 121 de 2017, se ordenó correr
traslado al Procurador General de la Nación y comunicar del trámite al Presidente
de la República y a los Ministros de Interior, de Justicia y del
Derecho, y de Defensa Nacional, con el objeto de que, si lo estimaban oportuno,
intervinieran en la actuación.
Así mismo, se ordenó fijar en lista el Decreto
controlado por el término de diez (10) días, para que cualquier ciudadano se
pronunciara con el fin de impugnar o defender su constitucionalidad. A efectos
de que emitieran concepto técnico sobre la compatibilidad con la Constitución
de la regulación examinada, se invitó a la Defensoría del Pueblo, a la Fiscalía
General de la Nación, a la Oficina del Alto Comisionado para la Paz, a la
Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos, al Instituto para las Transiciones Integrales (por sus iniciales
en inglés, IFIT), al Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ)
y al Centro Nacional de Memoria Histórica.
Con el mismo propósito anterior, se convocó a las
organizaciones que se enuncian a continuación: Centro de Investigación y Educación
Popular (CINEP), Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo (CCAJAR), Colombia
Diversa, Comisión Intereclesial de Justicia y Paz, Centro de Estudios de
Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia), Comisión Colombiana de Juristas
(CCJ), Academia Colombiana de Jurisprudencia, Corporación Humanas, Corporación
Jurídica Yira Castro, Instituto de Estudios para el Desarrollo y la Paz
(Indepaz), Ruta Pacífica de las Mujeres, Sisma Mujer, Organización Nacional
Indígena de Colombia (ONIC), Consejo Regional Indígena del Cauca (CRIC), Comité
Nacional de Víctimas de la Guerrilla, Consultoría para los Derechos Humanos y
el Desplazamiento (CODHES), Corporación Colectivo Sociojurídico Orlando Fals
Borda y Asociación Colombiana de Oficiales en Retiro de las Fuerzas Militares
(ACORE).
De igual forma, se invitó a participar a las
siguientes organizaciones y universidades: Casa de Memoria de El Salado, Centro
de Memoria del Conflicto, Casa de la Memoria de la Costa Pacífica Nariñense,
Caquetá Memoria y Paz, Museo Itinerante de la Memoria y la Identidad de los
Montes de María, Asociación Cristiana Menonita para Justicia, Paz y Acción
Noviolenta (JUSTAPAZ), H.I.J.O.S por la Identidad contra el Olvido y el
Silencio, Movimiento Nacional de Víctimas de Crímenes de Estado, Red Colombiana
de Lugares de Memoria y a las Facultades de Derecho de las Universidades
Externado, Libre y Nacional de Colombia, Javeriana, Sergio Arboleda, de Los
Andes, del Rosario, de Antioquia, del Atlántico, de Ibagué y Eafit de Medellín.
Luego de recibirse varias intervenciones de
instituciones, universidades, organizaciones y ciudadanos, la Secretaría
General de la Corte remitió el asunto al despacho del Magistrado Sustanciador,
quien el 24 de mayo de 2017 registró el proyecto de fallo correspondiente. El
25 del mismo mes y año, la Sala Plena de la Corporación decidió suspender los
términos de la presente actuación por haberse configurado un supuesto de
prejudicialidad, debido a que varias normas del Decreto Ley 588 de 2017 tienen
estrecha vinculación material y se hallan directa y normativamente subordinadas
a algunas disposiciones del Acto Legislativo 01 de 2017, cuya revisión
automática de constitucionalidad se adelantaba también en ese momento.
Posteriormente, mediante el Auto
473 del 8
de septiembre de 2017, la Sala Plena decidió realizar audiencia pública dentro
del expediente de la referencia, la cual se llevó a cabo el 11 de octubre de
2017. Cumplidos los trámites previstos en
el artículo 242 de la Constitución y en el artículo 3º del Decreto Ley 121 de
2017, procede la Corte a resolver sobre el control de constitucionalidad del
Decreto Ley 588 de 2017.
II. TEXTO DEL DECRETO LEY OBJETO DE CONTROL
A
continuación se transcribe el texto de la Decreto Ley 588 de 2017, “[p]or el
cual se organiza la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la
Convivencia y la No Repetición”.
“Decreto 588 de 2017
“Por el cual se organiza la Comisión para
el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición”
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
en ejercicio de las facultades constitucionales
conferidas en el artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2016, y
CONSIDERANDO:
Que
el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz
Estable y Duradera firmado por el Gobierno nacional y las FARC-EP el 24 de
noviembre de 2016 (en adelante Acuerdo Final) y refrendado por el Congreso de
la República el 30 de noviembre de 2016, prevé la creación del Sistema Integral
de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (en adelante SIVJRNR o
Sistema), en cumplimiento del compromiso del Gobierno nacional y las FARC-EP de
poner a las víctimas en el centro del Acuerdo y en respuesta a sus testimonios,
propuestas y expectativas. Este Sistema está compuesto por mecanismos judiciales
y extrajudiciales, incluida la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad,
la Convivencia y la No Repetición (en adelante CEV).
Que
el artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, por el cual se
adopta un título transitorio que contiene las normas para la terminación del
conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera, crea e
incorpora en la Constitución Política el
SIVJRNR. Conforme a lo establecido en este artículo transitorio, el Sistema
está compuesto por los siguientes mecanismos y medidas: la Comisión para el
Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición; la Unidad para
la Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del
conflicto armado; la Jurisdicción Especial para la Paz; las medidas de
reparación integral para la construcción de paz y las garantías de no
repetición.
Que
por medio del artículo transitorio 2 del Acto Legislativo 01 de 2017, se crea
constitucionalmente la CEV como un ente autónomo del orden nacional con
personería jurídica, con autonomía administrativa, presupuestal y técnica,
sujeta a un régimen legal propio. Surtiéndose así el debate legislativo
riguroso requerido para tramitar una reforma constitucional, en el marco de lo
dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2016.
Que
en el punto 6 del Acuerdo Final (subpunto 6.1.9) se establecen la prioridades
para la implementación normativa, y en el literal f) se señala explícitamente
que "de forma prioritaria y urgente" se tramitarán, entre otros, el
"Acto Legislativo y normas de organización sobre la Unidad de Búsqueda de
Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto y de
la Comisión para el esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No
Repetición". Así, el propio Acuerdo Final determinó que la puesta en
marcha de la CEV es una prioridad y su creación legal reviste urgencia.
Que
el artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2016 faculta al Presidente de la
República para expedir los decretos con fuerza de ley cuyo contenido tendrá por
objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del
Acuerdo Final.
Que
este decreto ley (i) tiene conexidad objetiva, estricta y suficiente con la
implementación del Acuerdo Final y (ii) es estrictamente necesario para cumplir
este Acuerdo y para la consolidación efectiva de la transición y la
construcción de la paz estable y duradera. Lo anterior, de acuerdo con lo
establecido en el Acto Legislativo 01 de 2016, la Sentencia C-699 de 2016 en
la que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de este Acto y los
demás precedentes jurisprudenciales relevantes.
Que
sin lugar a dudas la CEV fue creada expresamente por el Acuerdo Final como
parte del SIVJRNR (Punto 5.1.1.1) y que, por ende, su desarrollo normativo es
la implementación directa del mismo. Adicionalmente, es claro también que este
desarrollo normativo no es un elemento más de implementación, sino uno
identificado expresamente por las partes como prioritario y urgente en el
proceso de implementación del Acuerdo (Punto 6.1.9.f).
Que
este decreto-ley tiene como objeto dictar las normas de organización de la CEV.
Que
dicho objeto y el contenido mismo del decreto-ley corresponden textualmente con
los términos del Acuerdo tanto del Punto 5.1.1.2 como el Punto 6.1.9.f ya
mencionados. Esta relación verificable entre el objeto del decreto-ley y el
Acuerdo Final evidencia la conexidad objetiva, estricta y suficiente con la
implementación del Acuerdo. El decreto-ley contiene las disposiciones
necesarias y suficientes para implementar el contenido del Punto 5.1.1.2 del
Acuerdo, en tanto desarrolla la CEV como uno de los mecanismos extrajudiciales
que componen el SIVJRNR con el que se pretende satisfacer los derechos de las
víctimas a la verdad, justicia, reparación y no repetición.
Que,
así mismo, dentro del decreto-ley no existen elementos extraños o ajenos que no
respondan a la necesidad de establecer el marco jurídico del Acuerdo. Dentro
del decreto-ley todos los elementos se ajustan al Acuerdo Final y tienen como
propósito el desarrollo legal necesario para hacer realidad la CEV. Finalmente,
la conexidad es suficiente en tanto se requiere este decreto-ley para
implementar efectivamente el Acuerdo Final. El contenido de la norma y lo que
pretende regular, posibilitan y aseguran el funcionamiento de la CEV en
Colombia, siguiendo estrictamente lo establecido en el Acuerdo Final.
Que,
además, la adopción de este decreto-ley respeta los límites temporales y
materiales de las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 2º del
Acto Legislativo 01 de 2016. Esta norma constitucional le concedió facultades
al Presidente para expedir "decretos con fuerza de ley cuyo contenido
tendrá por objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo
del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una
Paz Estable y Duradera" dentro de los 180 días siguientes a la entrada en
vigencia del mismo, es decir, 180 días a partir de la refrendación por parte
del Congreso de la República. En primer lugar, este decreto-ley se expide en el
mes de abril de 2017, es decir, dentro de los 180 días que le otorga el
artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2016.
Que
la expedición de este decreto-ley cumple con el requisito de la estricta
necesidad, pues es urgente poner en marcha los instrumentos legales previstos
en el Acuerdo y en la Constitución Política
para satisfacer de manera oportuna los derechos de las víctimas, especialmente
a la verdad y la reparación, tal como explícitamente lo reconoce el punto
6.1.9. del Acuerdo Final. Adicionalmente, el Punto 5 del Acuerdo Final, que
crea el SIVJRNR, asume como principio central la satisfacción de los derechos
de las víctimas, en particular el esclarecimiento de la verdad y la reparación
de víctimas. La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia[1]
ha reconocido la centralidad de los derechos de las víctimas en los
instrumentos de justicia transicional del Estado, por lo que el trámite de los
mecanismos que aseguran su satisfacción como lo es la CEV debe ser prioritario.
Que
la consolidación de la transición y la construcción de la paz estable y duradera,
requiere de manera urgente la adopción de mecanismos concretos para la
satisfacción de los derechos de las víctimas. Hasta el momento, con el objeto
de hacer posible el fin del conflicto y la dejación de armas, se han
implementado con mayor agilidad los instrumentos legales que garantizan la
resolución de la situación jurídica de los excombatientes, especialmente el
indulto, la amnistía y la libertad condicionada conforme a lo previsto en el Ley 1820 de 2016,
el Decreto 277 de 2017 y
las demás normas vigentes. En este sentido, la puesta en marcha inmediata de la
CEV es necesaria para asegurar la satisfacción de derechos de las víctimas para
honrar el principio del Acuerdo sobre la centralidad de sus derechos y para
materializar sus derechos.
Que
el Acto Legislativo 01 de 2017 creó la CEV como un ente autónomo e
independiente del orden nacional, de rango constitucional, con personería
jurídica, con autonomía administrativa, presupuestal y técnica, sujeto a un
régimen legal propio, encargado de contribuir al esclarecimiento de lo
ocurrido, de promover y contribuir al reconocimiento, y promover la convivencia
en los territorios. La CEV tiene como objetivo principal garantizar el derecho
a la verdad, el cual ha reconocido el Acuerdo Final como un pilar fundamental
para la consolidación de la paz.
Que
de acuerdo con lo establecido en el Acuerdo Final, recogido en el artículo 5º
de este decreto-ley, "centralidad de las víctimas", la CEV deberá
garantizar la participación de las víctimas, asegurar su dignificación y
contribuir a la satisfacción de su derecho a la verdad, y en general, de sus
derechos a la justicia, la reparación integral y las garantías de no
repetición. Lo anterior debe contribuir además a la transformación de sus
condiciones de vida.
Que
en su Informe Público de 2016, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos, destacó la inclusión de un mecanismo de esclarecimiento
de la verdad en el SIVJRNR y señaló que "urge a las entidades del Gobierno
a implementar cada uno de los aspectos del Acuerdo de Paz con base en los
estándares internacionales de Derechos Humanos"[2].
Que,
por su parte, las organizaciones de la sociedad civil tienen una expectativa
fundada y legítima de la puesta en marcha de la CEV y de la expedición del
Informe final como medida de satisfacción a las víctimas, así como una espera
ante las recomendaciones que se puedan plantear para la efectiva implementación
de los demás instrumentos creados en el Acuerdo Final[3].
Que,
por otro lado, en la expedición de este decreto-ley las facultades
extraordinarias no se utilizan para regular asuntos de reserva de ley
estatutaria u orgánica ni para expedir códigos o crear nuevos impuestos.
Asuntos como el archivo de documentos, la reserva de información y el acceso a
esta información regulados por el decreto-ley de la CEV, son aspectos que
desarrollan normas de rango legal ya existentes. Así por ejemplo, la reserva de
la información desarrolla la Ley 1712 de 2014
sobre transparencia y la Ley 1581 de 2012
sobre acceso a la información y protección de datos, por lo que no opera la
reserva de ley estatutaria.
Que
la Ley Estatutaria 1712 de 2014 regula el derecho de acceso a la información
pública, los procedimientos para el ejercicio y garantía del derecho y las
excepciones a la publicidad de información, y el presente decreto-ley lo que
hace es justamente desarrollar lo establecido en esta ley. De conformidad con
la jurisprudencia de la Corte Constitucional, "el hecho de que una materia
general sea o haya sido objeto de una ley estatutaria, no significa que todos
los asuntos que guardan relación funcional con ella queden automáticamente excluidos
del ámbito normativo propio de la ley ordinaria"[4].
De hecho, como lo señala la Corte Constitucional en la citada sentencia, es
posible entonces a través de un decreto-ley desarrollar el contenido de una ley
estatutaria, sin que esto signifique contradicción normativa alguna[5].
Que
dentro del articulado del presente decreto-ley se regulan aspectos establecidos
en la Ley Estatutaria 1712 de 2014 en particular el artículo 21 que establece
que "...las excepciones de acceso a la información contenidas en la
presente ley no aplican en casos de violación de Derechos Humanos o delitos de
lesa humanidad, y en todo caso deberán protegerse los derechos de las víctimas
de dichas violaciones". El articulado establecido en el presente
decreto-ley, además, se encuentra conforme a la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, que ha señalado que "la reserva de la información no puede
alegarse por razones de defensa o seguridad nacionales en el caso de
violaciones de Derechos Humanos, cuando quiera que sea requerida por las
autoridades judiciales o administrativas encargadas de la investigación o
procesos pendientes"[6].
Que
así mismo, la regulación que se establece en el articulado del presente
decreto-ley sobre la materia regulada en la Ley 1712 de 2014,
responde al estándar internacional en la materia según el cual "en el caso
de violaciones de Derechos Humanos, las autoridades del Estado no se pueden
amparar en instrumentos como el secreto de Estado o la confidencialidad de la
información, o en razones de interés público o seguridad nacional, para dejar
de aportar la información requerida por las autoridades judiciales o
administrativas"[7].
Que,
por último en este asunto, se destaca que existe un reclamo por parte de las
organizaciones internacionales por regular el acceso a la información reservada8,
el cual se ve solventado a través de articulado del presente decreto-ley, y
que, por ende, resulta necesario y urgente proceder a implementar dicha
regulación como garantías de las víctimas y la sociedad frente al derecho a la
verdad.
Que
por la importancia y relevancia de este mecanismo extrajudicial del SIVJRNR
presentada, el proceso de construcción de este decreto-ley ha garantizado la
participación activa de las víctimas en todas sus fases, quienes han reiterado
en múltiples escenarios su aprobación, complacencia y respaldo, lo cual hace
que la misma goce de plena legitimidad para su implementación y exija su puesta
en marcha de manera inmediata.
Que
en consideración a lo anterior,
DECRETA
TÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo
1. Naturaleza de la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la
Convivencia y la No Repetición. De conformidad con el artículo transitorio 2 del Acto
Legislativo 01 de 2017, póngase en marcha la Comisión para el Esclarecimiento
de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición (CEV), como un ente autónomo e
independiente del orden nacional, de rango constitucional, con personería
jurídica, con autonomía administrativa, presupuestal y técnica, sujeto a un
régimen legal propio, por un período de tres (3) años de duración.
La
CEV contará, adicionalmente al periodo de 3 años de su mandato, con un período
previo de hasta seis (6) meses para preparar todo lo necesario para su funcionamiento,
contados a partir de la elección de la totalidad de los comisionados, de
conformidad con el artículo 24 del presente decreto-ley. El período de 3 años
se contará a partir de la terminación del período de preparación.
Artículo
2º.  Objetivos. La CEV cumplirá los siguientes
objetivos:
1.
Contribuir al esclarecimiento de lo ocurrido, de acuerdo con los
elementos del Mandato y ofrecer una explicación amplia de la complejidad del
conflicto, de tal forma que se promueva un entendimiento compartido en la sociedad,
en especial de los aspectos menos conocidos del conflicto, como el impacto del
conflicto en los niños, niñas y adolescentes y la violencia basada en género,
entre otros.
2.
Promover y contribuir al reconocimiento. Eso significa el
reconocimiento de las víctimas como ciudadanos y ciudadanas que vieron sus
derechos vulnerados y como sujetos políticos de importancia para la
transformación del país; el reconocimiento voluntario de responsabilidades
individuales y colectivas por parte de todos quienes de manera directa o
indirecta participaron en el conflicto como una contribución a la verdad, a la
justicia, a la reparación y a la no repetición; y en general el reconocimiento
por parte de toda la sociedad de ese legado de violaciones e infracciones como
algo que merece el rechazo de todos y que no se debe ni se puede repetir.
3.
Promover la convivencia en los territorios, en el entendido de
que la convivencia no consiste en el simple compartir de un mismo espacio
social y político, sino en la creación de un ambiente transformador que permita
la resolución pacífica de los conflictos y la construcción de la más amplia
cultura de respeto y tolerancia en democracia. Para ello promoverá un ambiente
de diálogo y creará espacios en los que las víctimas se vean dignificadas, se
hagan reconocimientos individuales y colectivos de responsabilidad, y en
general se consoliden el respeto y la confianza ciudadana en el otro, la
cooperación y la solidaridad, la justicia social, la igualdad de oportunidades
entre hombres y mujeres, y una cultura democrática que cultive la tolerancia,
promueva el buen vivir, y nos libre de la indiferencia frente a los problemas
de los demás. La CEV deberá aportar a la construcción de una paz basada en la
verdad, el conocimiento y reconocimiento de un pasado cruento que debe ser
asumido para ser superado.
Parágrafo. Todo lo anterior deberá
contribuir a crear condiciones estructurales para la convivencia entre los
colombianos y las colombianas y a sentar las bases de la no repetición, la
reconciliación y la construcción de una paz estable y duradera. Por esas
razones es necesario entender la construcción de la verdad también como una
parte esencial de la construcción de la paz.
Artículo 3º. Régimen jurídico. La
CEV tendrá un régimen legal propio. En consecuencia, la determinación de su
organización, su estructura, sus funciones, atribuciones y los contratos en que
sea parte, se regirán exclusivamente por las normas contenidas en la Constitución Política,
en este decreto-ley, en su Reglamento y en las demás normas que regulen su
funcionamiento.
La
CEV podrá realizar todos los actos, contratos y convenios en el país o en el
exterior que sean necesarios para el cumplimiento de sus objetivos, mandato y
funciones, ajustándose a las facultades y atribuciones que le otorgan la
Constitución, este decreto-ley y su reglamento. Los actos de la CEV que no
fueren administrativos, se regirán por las normas del derecho privado, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del presente decreto-ley.
Artículo
4. Carácter extrajudicial. La CEV será un mecanismo
extrajudicial. Por tanto sus actividades no tendrán carácter judicial, ni
servirán para la imputación penal ante ninguna autoridad jurisdiccional. La
información que reciba o produzca la CEV no podrá ser trasladada por esta a
autoridades judiciales para ser utilizada con el fin de atribuir
responsabilidades en procesos judiciales o para tener valor probatorio, ni las
autoridades judiciales podrán requerírsela.
La
CEV podrá solicitar la información que requiera para el cumplimiento de su
mandato ante los magistrados, jueces y organismos de investigación, de acuerdo
con los protocolos que, de conformidad con el artículo 18, se establezcan para
el efecto, siempre respetando las garantías del debido proceso.
Los
documentos que reciba la CEV que puedan constituir prueba documental, y no sean
versiones o testimonios verbales o escritos que una persona dé a la CEV, no
perderán su valor probatorio ni su utilización por la CEV interferirá los
procesos judiciales en curso.
TÍTULO II
CRITERIOS ORIENTADORES
Artículo 5. Centralidad de las víctimas.
Los esfuerzos de la CEV estarán centrados en garantizar la participación de las
víctimas del conflicto, asegurar su dignificación y contribuir a la
satisfacción de su derecho a la verdad en particular, y en general de sus
derechos a la justicia, la reparación integral y las garantías de no
repetición, siempre teniendo en cuenta el pluralismo y la equidad. Todo lo anterior
debe contribuir además a la transformación de sus condiciones de vida.
Artículo 6. Participación. La CEV
pondrá en marcha un proceso de participación amplia, pluralista y equilibrada
en el que se oirán las diferentes voces y visiones, en primer lugar de las
víctimas del conflicto, que lo hayan sido por cualquier circunstancia
relacionada con este, tanto individuales como colectivas, y también de quienes
participaron de manera directa e indirecta en el mismo, así como de otros
actores relevantes.
Artículo 7. Enfoque territorial.
La CEV será una entidad de nivel nacional pero tendrá un enfoque territorial
con el fin de lograr una mejor comprensión de las dinámicas regionales del
conflicto y de la diversidad y particularidades de los territorios afectados, y
con el fin de promover el proceso de construcción de verdad y contribuir a las
garantías de no repetición en los diferentes territorios. El enfoque
territorial tendrá en cuenta también a las personas y poblaciones que fueron
desplazadas forzosamente de sus territorios.
La
CEV podrá crear grupos de trabajo en el territorio nacional de acuerdo a lo
establecido en su reglamento.
Artículo
8. Enfoque diferencial y de género. En el
desarrollo de su mandato y de sus funciones, la CEV tendrá en cuenta las
distintas experiencias, impacto diferencial y condiciones particulares de las
personas, poblaciones o sectores en condiciones de discriminación,
vulnerabilidad o especialmente afectados por el conflicto. Habrá especial
atención a la victimización sufrida por las mujeres.
Artículo
9º. Coordinación con otras medidas de construcción de paz. La CEV se coordinará con los mecanismos
que se pongan en marcha para la implementación del Acuerdo Final. En
particular, se coordinará, con los demás componentes del Sistema Integral de
Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR) y donde haya lugar, con
los planes y programas de construcción de paz que se pongan en marcha en los
territorios, como consecuencia de la implementación del Acuerdo Final.
Artículo
10. Convivencia y reconciliación. Para contribuir al objetivo de la no repetición y la
reconciliación, las actividades de la CEV, en desarrollo de su mandato, estarán
orientadas a promover la convivencia entre los colombianos, en especial en los
territorios más afectados por el conflicto y la violencia. Para ello, la CEV
velará porque los espacios o audiencias que establezca sirvan para fortalecer
el respeto y la tolerancia, la confianza ciudadana en el otro y en las normas
que garantizan la vigencia y el respeto de los Derechos Humanos. De esta forma
la CEV ayudará también a sentar bases sólidas para la construcción de la paz.
TÍTULO III
MANDATO, FUNCIONES, ATRIBUCIONES Y METODOLOGÍA
Artículo
11. Mandato. La CEV tendrá como mandato esclarecer y
promover el reconocimiento de:
1.
Prácticas y hechos que constituyen graves violaciones a los
Derechos Humanos y graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario
(DIH), en particular aquellas que reflejen patrones o tengan un carácter
masivo, que tuvieron lugar con ocasión del conflicto, así como la complejidad
de los contextos y las dinámicas territoriales en las que estos sucedieron.
2.
Las responsabilidades colectivas del Estado, incluyendo del
Gobierno y los demás poderes públicos, de las FARC-EP, de los paramilitares,
así como de cualquier otro grupo, organización o institución, nacional o
internacional, que haya tenido alguna participación en el conflicto, por las
prácticas y hechos a los que se refiere el numeral anterior.
3.    El impacto humano y social del conflicto en la
sociedad, incluyendo el impacto sobre los derechos económicos, sociales,
culturales y ambientales, y las formas diferenciadas en las que el conflicto
afectó a las mujeres, a los niños, niñas, adolescentes, jóvenes y adultos
mayores, a personas en razón de su religión, opinión o creencias, a las
personas en situación de discapacidad, a los pueblos indígenas, a las
comunidades campesinas, a las poblaciones afrocolombianas, negras, palenqueras
y raizales, al pueblo ROM, a la población LGBTI, a las personas desplazadas y
exiliadas o víctimas del conflicto que se encuentren en el exterior, a los
defensores y las defensoras de Derechos Humanos, sindicalistas, periodistas,
agricultores y agricultoras, ganaderos y ganaderas, comerciantes y empresarios
y empresarias, entre otros.
4.
El impacto del conflicto sobre el ejercicio de la política y el
funcionamiento de la democracia en su conjunto, incluyendo el impacto sobre los
partidos y movimientos políticos y sociales, en particular los de oposición.
5.
El impacto del conflicto sobre quienes participaron directamente
en él como combatientes y sobre sus familias y entornos.
6.
El contexto histórico, los orígenes y múltiples causas del
conflicto, teniendo en cuenta como insumo los informes de la Comisión Histórica
del Conflicto y sus Víctimas, entre otros.
7.
Los factores y condiciones que facilitaron o contribuyeron a la
persistencia del conflicto, teniendo en cuenta como insumo los informes de la
Comisión Histórica del Conflicto y sus Víctimas, entre otros.
8.
El desarrollo del conflicto, en particular la actuación del
Estado, de las guerrillas, de los grupos paramilitares y el involucramiento de
diferentes sectores de la sociedad.
9.
El fenómeno del paramilitarismo, en particular sus causas,
orígenes y formas de manifestarse; su organización y las diferentes formas de
colaboración con esta, incluyendo su financiación; así como el impacto de sus
actuaciones en el conflicto.
10.  El
desplazamiento forzado y despojo de tierras con ocasión del conflicto y sus consecuencias.
11.  La
relación entre el conflicto y los cultivos de uso ilícito, la producción y la
comercialización de drogas ilícitas, y el lavado de activos derivados del
fenómeno del narcotráfico.
12.  Los
procesos de fortalecimiento del tejido social en las comunidades y las
experiencias de resiliencia individual o colectiva.
13.  Los
procesos de transformación positiva de las organizaciones e instituciones a lo
largo del conflicto.
Artículo 12. Período objeto de
estudio. Para abordar los distintos elementos de su mandato, la CEV tendrá como
período objeto de estudio el del conflicto. Como ello supone un marco temporal
extenso, será necesario que la CEV establezca dentro de este prioridades en su
investigación. No obstante, para efectos de cumplir con el propósito de
esclarecer plenamente los orígenes y múltiples causas del conflicto, la CEV
podrá explorar eventos históricos anteriores a este, teniendo en cuenta como
insumo básico, entre otros, los informes de la Comisión Histórica del Conflicto
y sus Víctimas.
Artículo 13 Funciones. Son funciones de la
CEV las siguientes:
1.
Investigar todos los componentes de su mandato, a través de las
metodologías y formas de recolección y análisis de información necesarias para
tal efecto, considerando las generalmente aceptadas por las ciencias sociales,
con un enfoque de género, y teniendo en cuenta los anteriores esfuerzos de
construcción de la verdad, incluyendo como insumo básico, entre otros, los
informes de la Comisión Histórica del Conflicto y sus Víctimas.
2.  Crear espacios en los ámbitos internacional,
nacional, regional y territorial, en especial audiencias públicas temáticas,
territoriales, institucionales, de organizaciones y de situaciones y casos
emblemáticos, entre otras, con el fin de escuchar las diferentes voces, en
primer lugar las de las víctimas, tanto las individuales como las colectivas, y
de promover la participación de los diferentes sectores de la sociedad para
contribuir a una reflexión conjunta sobre lo ocurrido y las causas y efectos de
la grave violencia vivida por Colombia.
Esos espacios podrán incluir escenarios públicos de discusión y
reflexión o ceremonias culturales y artísticas, para que quienes hayan
participado de manera directa o indirecta en el conflicto, puedan hacer actos
de reconocimiento de responsabilidad y pedir perdón, en sus diversas
dimensiones, tanto por el daño y el sufrimiento causado en las personas, como
por los impactos políticos y sociales de sus actos; y en consecuencia ofrecer
explicaciones sobre los actos realizados, contribuir a la reparación, asumir
compromisos de no repetición y de construcción de la paz, entre otros. De esta
manera se deberá contribuir a conocer la verdad y a la convivencia pacífica en
los territorios.
3.
Convocar a personas para que contribuyan al esclarecimiento de la
verdad.
4.
Informar a la JEP sobre la participación en la CEV de las
personas sujetas a su jurisdicción.
5.
Elaborar un informe final que tenga en cuenta los diferentes
contextos, refleje las investigaciones en torno a todos los componentes del
mandato y contenga las conclusiones y recomendaciones de su trabajo, incluyendo
garantías de no repetición. La CEV presentará el Informe de manera oficial
mediante acto público a las Ramas del Poder Público y al conjunto de la
sociedad colombiana, y lo socializará. La publicación del Informe Final se
realizará durante el mes siguiente a la conclusión de los trabajos de la CEV.
6.
Promover la orientación a las víctimas y a las comunidades
victimizadas que participen en la CEV, para la satisfacción de sus derechos y
los mecanismos para exigirlos.
7.
Diseñar y poner en marcha una estrategia de relacionamiento
activo con las víctimas y sus organizaciones, con iniciativas no
gubernamentales de reconstrucción de memoria, individual y colectiva, con enfoque
territorial.
8.
Implementar una estrategia de difusión, pedagogía y
relacionamiento activo con los medios de comunicación para dar cuenta, durante
su funcionamiento, de los avances y desarrollos en el cumplimiento de todas las
funciones de la CEV, y asegurar la mayor participación posible. El informe
final, en particular, tendrá la más amplia y accesible difusión, incluyendo el
desarrollo de iniciativas culturales y educativas, como, por ejemplo, la
promoción de exposiciones y recomendar su inclusión en el pénsum educativo. En
todo caso, las conclusiones de la CEV deberán ser tenidas en cuenta por el
Museo Nacional de la Memoria.
9.
Adoptar medidas para el archivo de la información recolectada en
el marco de sus funciones y al término de su mandato, tomar las medidas
necesarias para asegurar su preservación. La CEV definirá la entidad que será
depositaria de sus archivos y que los custodiará.
10.
Asegurar la transversalidad del enfoque de género en todo el
ámbito de trabajo de la CEV, con la creación de un grupo de trabajo de género
que contribuya con tareas específicas de carácter técnico, de investigación,
preparación de audiencias de género, entre otras. Este grupo de trabajo no será
el único en tratar el enfoque de género, pero sí debe responsabilizarse de la
revisión de metodologías para que todos los instrumentos de la CEV tengan un
enfoque de género, y de la coordinación con organizaciones de mujeres y LGBTI.
Lo anterior sin perjuicio de la necesaria autonomía de la CEV en la definición
de su estructura y metodología de trabajo.
11.
Rendir cuentas a la sociedad de manera periódica, al menos
semestralmente, sobre las actividades y gestiones desarrolladas para el
cumplimiento de todas sus funciones.
12.
Valorar las condiciones de seguridad necesarias para el desarrollo
de sus actividades y coordinar con las autoridades del Estado, la puesta en
marcha de las medidas de seguridad necesarias tanto para los comisionados como
para quienes participen en las actividades de la CEV. Para ello, solicitará a
las autoridades competentes la protección de víctimas, declarantes y demás
personas que estime pertinente para el cumplimiento de sus funciones,
incluyendo sus funcionarios y colaboradores, conforme a la normatividad
vigente. La entidad competente deberá informar periódicamente las medidas de
protección adoptadas.
Establecer procedimientos que aseguren a quienes participan en ella
las debidas garantías, y un trato justo, digno y no discriminatorio.
10. [13] Darse su propio reglamento y programa de
trabajo.
Artículo 14. Metodología. La CEV
adoptará, por el pleno de los Comisionados, su metodología. La CEV tomará todas
las medidas necesarias para garantizar la mayor objetividad e imparcialidad
posible para el desarrollo de sus actividades, para lo cual adoptará
procedimientos para contrastar y verificar la calidad de la información que
recolecte. Esta metodología deberá hacerse pública.
TÍTULO IV
ACCESO A LA INFORMACIÓN
Artículo 15. Colaboración de las entidades
del Estado. Todas las entidades del Estado prestarán su colaboración
a la CEV para el cumplimiento de sus objetivos, mandato y funciones y le
brindarán toda la información que tengan a su disposición en lo relacionado con
el cumplimiento de su mandato y funciones. La CEV podrá solicitar a los demás
componentes del SIVJRNR el traslado de información aportada por las víctimas,
las organizaciones de víctimas y las organizaciones de Derechos Humanos, sin
perjuicio de la información reservada que repose en procesos judiciales.
Artículo 16. Acceso a información reservada.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Estatutaria de
Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional, Ley 1712 de 2014,
no son oponibles las reservas en materia de acceso a la información pública
frente a las violaciones de los Derechos Humanos o infracciones al DIH. En
cumplimiento de su mandato, la CEV podrá requerir de las instituciones públicas
la información necesaria para el ejercicio de sus funciones, sin que pueda
oponérsele reserva alguna.
Cuando se trate de información reservada, la
CEV, en todo caso, deberá garantizar, por escrito, la reserva de la misma, el
traslado de la reserva legal de la información, suscribir actas de compromiso
de reserva y observar las seguridades y niveles de clasificación consagradas en
la Ley Estatutaria 1621 de 2013, la Ley Estatutaria 1712 de 2014, sus decretos
reglamentarios y otras normas relevantes, sin perjuicio de las acciones
penales, disciplinarias y fiscales a que haya lugar por violación de la reserva
legal.
Parágrafo
1.
En desarrollo de lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1712 de 2014, cuando
la información, archivos, documentos o datos requeridos por la CEV correspondan
a información clasificada, calificada o reservada, la institución poseedora
deberá aportar, junto con la información requerida, un reporte en el que
sustente la reserva o la clasificación, de acuerdo a las siguientes reglas: i)
hacerlo por escrito; ii) precisar las normas jurídicas que sustentan la reserva
o clasificación; iii) argumentar si existe un riesgo presente, probable y
específico de dañar el interés protegido que sustenta la restricción de la
información y iv) demostrar el daño que puede producirse con la publicidad de
estos archivos e información.
Parágrafo
2. En tratándose de información contenida en
documentos de inteligencia y contrainteligencia, previo a su acceso, deberá
garantizarse por escrito su reserva legal, seguridad y protección de la
información, especificando la imposibilidad de su reproducción en forma
mecánica o virtual.
Parágrafo
3. La información que goza de reserva legal podrá ser
utilizada por la CEV en el cumplimiento de sus funciones, pero no podrá ser
pública.
Artículo 17. Negativa o negligencia frente al
suministro de la información. La negativa o negligencia de un funcionario o
servidor público que impida o dificulte el desarrollo de las funciones de la
CEV constituirá causal de mala conducta.
Artículo 18. Convenios y
protocolos de acceso a información. En el marco de la estrategia de
relacionamiento de la CEV esta podrá suscribir contratos, convenios y/o
protocolos de acceso a información con cualquier tipo de organización o
institución nacional o internacional de derecho público o privado, incluyendo
organizaciones de víctimas y de Derechos Humanos, nacionales o extranjeras,
pudiendo establecer las condiciones de confidencialidad que fueren necesarias
para su adecuado uso y para la protección de las personas mencionadas en ella.
Parágrafo. La
CEV, por medio de la instancia depositaria de sus archivos, establecerá las
condiciones e implementará los protocolos, para que las contribuciones de
información y archivos para el esclarecimiento de la verdad se efectúen bajo
condiciones de voluntariedad, consentimiento expreso, libre e informado,
tratamiento exclusivo de la información por parte de las dependencias o
servidores públicos autorizados, difusión de la información en los términos en
los que se pacten con la ciudadanía y en concordancia con lo dispuesto en la Ley 1581 de 2012.
Artículo
19. Publicación, divulgación y acceso a medios de comunicación. El
Gobierno nacional deberá garantizar la publicidad y divulgación masiva del
informe final y demás documentos que la CEV considere necesario hacer públicos,
y, en general, de las actividades de la CEV, con el fin de asegurar la
trasparencia, el conocimiento ciudadano y el debate público en relación con la
importancia de su labor en el marco del SIVJRNR y para la sociedad en su
conjunto. Para tal efecto, podrá utilizar medios de comunicación masivos y
canales digitales de divulgación como sitios web, redes sociales, periódicos de
amplio tiraje internacional, nacional y regional, servicios de radiodifusión
sonora comercial de alcance internacional, nacional y regional, servicios de
radiodifusión sonora comunitaria y canales de televisión pública y privada.
TÍTULO V
ÓRGANOS DE DIRECCIÓN, COMPOSICIÓN Y FUNCIONES
Artículo
20. Dirección. La dirección de la CEV estará a cargo
del Presidente de la CEV, de conformidad con los lineamientos del pleno de
comisionados.
Artículo
21. Funciones del/la Presidente de la CEV. El Presidente de la CEV tendrá las
siguientes funciones:
1.
Ser el vocero o vocera público de la CEV.
2.
Dirigir y coordinar las actividades conducentes al cumplimiento
del mandato, los objetivos de la CEV y coordinar la labor de los comisionados y
comisionadas.
3.
Presidir las sesiones del pleno de comisionados/as de la CEV.
4.
Expedir las resoluciones y las órdenes necesarias conforme a lo
que defina el pleno de los comisionados, sin perjuicio de las funciones
atribuidas al Secretario General de la CEV.
5.
Las demás que se le asignen en la ley y el reglamento de la CEV.
Artículo 22. Funciones del Secretario General
de la CEV. La administración de la CEV estará a cargo del Secretario
General de la CEV, el cual será elegido por el pleno de comisionados de acuerdo
con lo establecido en su reglamento.
El
Secretario General tendrá las siguientes funciones:
1.
Ejercer la representación legal de la CEV, en esa medida, como
ordenador del gasto celebrar los contratos, acuerdos y convenios que se
requieran para el buen funcionamiento de la CEV, y representar judicialmente a
la CEV en los procesos y demás acciones legales que se instauren en su contra o
que deba promover la institución, para lo cual podrá conferir poder o mandato.
2.
Proponer al pleno de comisionados el presupuesto de la CEV y
coordinar su administración.
3.
Adoptar la estructura interna y la planta de personal de la CEV
de conformidad con el estudio técnico y las apropiaciones presupuestales.
4.
Organizar, en coordinación con el presidente de la CEV, mediante
acto administrativo, los grupos internos de trabajo y órganos de asesoría y
coordinación creados por el Pleno de los Comisionados, para atender el
cumplimiento de las funciones de la CEV, de acuerdo con las necesidades del
servicio, los planes, programas y proyectos aprobados por la entidad bajo la
dirección del pleno de los comisionados.
5.
Dirigir la ejecución de los programas y actividades relacionadas
con los asuntos financieros y contables, contratación, soporte técnico
informático, servicios administrativos y gestión documental.
6.
Gestionar la consecución de recursos de la CEV para el desarrollo
de los planes, programas y proyectos institucionales.
7.
Dirigir y orientar el mantenimiento y mejoramiento de los bienes
de la CEV.
8.
Hacer seguimiento a la correcta ejecución, contabilización y
rendición de informes y cuentas fiscales, presupuéstales y contables, de los
recursos asignados a la CEV directamente o a sus fondos.
9.
Dirigir, coordinar, controlar y evaluar las actividades
relacionadas con la adquisición, almacenamiento, custodia, distribución e
inventarios de los elementos, equipos y demás bienes necesarios para el
funcionamiento normal de la CEV, velando especialmente para que se cumplan las
normas vigentes sobre estas materias.
10.
Ejercer la función de control disciplinario interno de
conformidad con las normas vigentes.
11.
Diseñar los procesos de organización, estandarización de métodos,
elaboración de manuales de funciones y todas aquellas actividades relacionadas
con la racionalización de procesos administrativos de la CEV.
12.
Conforme a las indicaciones recibidas del Presidente, posesionar
a los funcionarios de la CEV.
13.
Las demás que se le asignen en la ley y en el reglamento de la
CEV.
Artículo 23. Funciones del pleno de los/as
Comisionados/as. El Pleno de Comisionados/ as tendrá las siguientes
funciones, las cuales serán ejercidas por consenso:
1.
Designar al/la Secretario/a General, de manera prioritaria.
2.
Aprobar y modificar el reglamento de la CEV.
3.
Aprobar el informe final señalado en el numeral 4 [5]
del artículo 13.
4.
Adoptar la metodología, los criterios de priorización y los
planes territoriales.
5.
Establecer los protocolos, lineamientos y demás aspectos
necesarios, para la entrega de archivos en custodia a la entidad que decida,
para asegurar su preservación.
6.
Autorizar al/la Secretario/a General para adoptar políticas,
planes, programas y proyectos para el funcionamiento de la CEV.
7.
Autorizar al/la Secretario/a General para crear y organizar
grupos internos de trabajo y órganos de asesoría y coordinación, para atender
el cumplimiento de los objetivos, mandatos y funciones de la CEV.
8.
Aprobar el presupuesto de la CEV, presentado por el/la
Secretario/a General.
9.
Designar los miembros del grupo de trabajo de género establecido
en el artículo 13 y en el reglamento interno, de conformidad con los siguientes
criterios:
a.
Experiencia y conocimiento sobre violencias basadas en género;
b.
Experiencia y conocimiento del conflicto armado y sus efectos
diferenciados y desproporcionados en las mujeres y personas con orientaciones
sexuales e identidades de género diversas;
c.
Criterios colectivos como la diversidad étnica, la
interdisciplinariedad, representación regional, entre otras.
10.
En caso de falta absoluta, seleccionar al/la nuevo/a
comisionado/a o presidente/a.
11.
Reglamentar el procedimiento para la composición, designación,
funcionamiento y duración del Comité de Seguimiento del que habla el artículo
33 [32].
12.
La demás que se le asignen en el reglamento de la CEV.
Artículo 24. Proceso de escogencia de los
Comisionados. La CEV estará conformada por once (11) comisionados,
incluyendo al Presidente de la misma, que serán elegidos por el Comité de
Escogencia establecido en el artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de
2017, para el cumplimiento de sus funciones por el término de tres (3) años más
el periodo previo de preparación de hasta seis (6) meses, al que hace
referencia el artículo 1º del presente decreto-ley. La selección de los
comisionados se regirá por las siguientes reglas:
1.
El Comité de escogencia pondrá en marcha un procedimiento de
postulación y selección que ofrezca garantías de legitimidad, imparcialidad e
independencia a toda la sociedad colombiana y en particular a las víctimas. El
proceso de postulación de candidatos será amplio y pluralista, asegurando que
todos los sectores de la sociedad, incluyendo las organizaciones de víctimas,
entre otros, puedan postular candidatos.
2.
La selección se basará exclusivamente en las postulaciones y la
elección tendrá en cuenta criterios de selección individuales como la idoneidad
ética, la imparcialidad, la independencia, el compromiso con los Derechos
Humanos y la justicia, la ausencia de conflictos de interés, el conocimiento
del conflicto armado, del Derecho Internacional Humanitario y de los Derechos Humanos,
y la reconocida trayectoria en alguno de estos campos.
3.
La selección de los comisionados también deberá tener en cuenta
criterios colectivos como la participación equitativa entre hombres y mujeres,
la diversidad étnica, el pluralismo, la interdisciplinariedad y la
representación regional.
4.
Cerrada la fase de postulaciones el Comité de escogencia tendrá
hasta tres (3) meses para la selección de los comisionados.
5.
El Comité de escogencia podrá seleccionar comisionados y
comisionadas extranjeros pero estos en todo caso no podrán ser más de tres (3).
Artículo 25. Faltas absolutas de los
comisionados. Son faltas absolutas la muerte, la renuncia aceptada,
la destitución decretada por decisión en firme proferida por autoridad
competente y las demás que señale el reglamento interno.
En
caso de falta absoluta de un comisionado, el pleno de los comisionados estará
encargado de seleccionar a un nuevo comisionado de conformidad con los
criterios y las mayorías que establezca el reglamento.
En
caso de ausencia o falta absoluta del Presidente de la CEV serán los demás
comisionados por mayoría absoluta quienes seleccionarán entre sí al nuevo
Presidente.
Artículo
26. De las incompatibilidades de los Comisionados.
Los Comisionados, incluyendo al Presidente de la CEV, no podrán:
1.
Ejercer su profesión ni ningún otro oficio durante el período del
ejercicio del cargo, excepción hecha de la cátedra universitaria.
2.
Celebrar contratos con la CEV, por sí o por interpuesta persona o
en nombre de otro, ni gestionar ante ella negocios propios o ajenos, durante el
ejercicio de su cargo ni dentro del año siguiente a su retiro.
3.
Intervenir en ningún momento, durante el periodo en el que ejerza
sus funciones, en actividades de proselitismo político o electoral, sin
perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio.
Artículo 27. Calidad de los comisionados.
Los comisionados nacionales y extranjeros se vincularán conforme al derecho
privado y tendrán un régimen especial de acuerdo a los artículos 28 y 29 del
presente decreto-ley. Contarán con plena autonomía e independencia conforme al
rango constitucional de la CEV. Los emolumentos serán equivalentes a las sumas
que correspondan al régimen salarial y prestacional de los magistrados del
Tribunal Especial para la Paz.
Artículo 28. Excepción al deber de denuncia.
Los comisionados, funcionarios y contratistas de la CEV que tengan conocimiento
de hechos delictivos estarán exentos del deber de denuncia y no podrán ser
obligados a declarar en procesos judiciales, siempre y cuando el conocimiento
de tales hechos haya sido en desarrollo de las funciones de la CEV.
Artículo 29. Inviolabilidad de las opiniones
de los comisionados. Las opiniones, conclusiones, recomendaciones,
informes y análisis de los comisionados en cumplimiento de los objetivos,
funciones y mandato de la CEV, no podrán ser cuestionados judicial o
disciplinariamente.
Los
comisionados estarán sometidos al mismo régimen especial penal previsto para
los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y estarán sujetos al régimen
disciplinario previsto para los magistrados de la JEP que será aplicado por la
Comisión establecida en el artículo 14 transitorio del Acto Legislativo 01 de
2017.
TÍTULO VI
FINANCIACIÓN
Artículo 30. Recursos y
patrimonio. Los
recursos y el presupuesto de la CEV, estarán constituidos por:
1.
Los recursos del Presupuesto General de la Nación que se le
asignen.
2.
Las donaciones públicas o privadas para el desarrollo de los
objetivos de la CEV.
3.
Los aportes de cualquier clase provenientes de recursos de Cooperación
Internacional para el cumplimiento del objetivo de la CEV.
4.
Los demás que reciba en desarrollo de su objeto.
Los
recursos y patrimonio de la CEV se ejecutarán conforme a las reglas de derecho
privado, sin perjuicio de los principios generales de la administración
pública.
Artículo
31. Transparencia. La CEV deberá adoptar las medidas
necesarias para que la ejecución de sus recursos se haga de manera transparente
procurando garantizar la austeridad en el gasto. La CEV promoverá la rendición
de cuentas y la veeduría ciudadana sobre la ejecución de los recursos,
brindando las garantías necesarias para ello.
TÍTULO VII
COMITÉ DE SEGUIMIENTO Y MONITOREO
Artículo
32. Comité de Seguimiento y Monitoreo. Se creará un Comité de seguimiento y monitoreo a la
implementación de las recomendaciones de la CEV, que entrará en funcionamiento
una vez se haya publicado el informe final.
Para
el cumplimiento de su tarea se facilitará la interlocución con diferentes entidades
y organizaciones de víctimas y de Derechos Humanos, entre otras. Este comité
estará integrado por representantes de distintos sectores de la sociedad,
incluyendo organizaciones de víctimas y de Derechos Humanos, entre otras. El
comité rendirá informes periódicos de seguimiento a las recomendaciones. Estos
informes deberán contar con un enfoque territorial, diferencial y de género. El
comité tomará las medidas necesarias para difundir sus informes ampliamente en
los medios de comunicación de ámbito nacional y regional.
El
Gobierno nacional garantizará la financiación del comité para el cumplimiento
de sus funciones.
El
pleno de los Comisionados de la CEV reglamentará el procedimiento para su
composición, funcionamiento, mecanismo de selección y duración.
TÍTULO VIII
DISPOSICIONES FINALES
Artículo
33. Vigencia. El
presente decreto-ley rige a partir de la fecha de su publicación.
PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.
Dado
en Bogotá, D. C., a 5 de abril de 2017.
Enrique Gil Botero
Ministro de Justicia y del Derecho
Juan Fernando Cristo
Ministro del Interior
Claudia Hernández León
La Directora del Departamento Administrativo de la
Función Pública (E)
III.
INTERVENCIONES. ARGUMENTOS PRINCIPALES
3.1.
Las siguientes instituciones, universidades, ciudadanas y ciudadanos,
presentaron intervención sobre la constitucionalidad del Decreto Ley
examinado: Gobierno nacional, Defensoría del Pueblo, Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Centro
Internacional para la Justicia Transicional y los Comisionados electos de la
Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No
Repetición[8];
Universidades Libre, Nacional de Colombia, de Los Andes, Javeriana, del Rosario
y la Corporación Universitaria del Cauca; Edwin Arturo Muñoz Murillo y Catalina
Borda Acosta, Pablo Cala, Marcela Briceño Donn y Diana Margarita Cifuentes
Becerra, Luis Jaime Salgar Vegalara, Arturo Daniel López Coba, Rodrigo Uprimny
Yepes, Vivian Pont, Mauricio Albarracín Caballero, María Paula Ángel Arango y
Ana María Ramírez.
Así
mismo, se allegaron intervenciones individuales de las organizaciones que se
relacionan a continuación: Centro de Investigación y Educación Popular (CINEP),
Colectivo Sociojurídico Orlando Fals Borda, Ruta Pacífica de las Mujeres,
Asociación Cristiana Menonita para Justicia, Paz y Acción Noviolenta
(JUSTAPAZ), Corporación Casas de la Mujer, Centro Internacional del Toledo para
la Paz (CITpax), Consultoría para los Derechos Humanos
y el Desplazamiento (CODHES), Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo
(CCAJAR), Alianza Cinco Claves (Sisma Mujer, Red Nacional de Mujeres y la
Corporación Humanas), Colombia Diversa, Comité Nacional de Víctimas de la
Guerrilla, Museo Itinerante de Memoria Histórica y de la Identidad de los
Montes de María, Coordinación Étnica Nacional por la Paz, Casa de la Memoria
Histórica de Tumaco, Red Colombiana de Lugares de Memoria Histórica; Hijos e
Hijas por la Identidad, la Justicia contra el Olvido y el Silencio; Rodeemos el
Diálogo Red, Viva la Ciudadanía, Centro de Memoria del Conflicto, Consejo
Regional Indígena del Cauca, Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC),
Consejo Nacional de Paz Afrocolombiano (CONPA) y Organización Nacional de los
Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana.
Por
último, se allegó una intervención suscrita por las siguientes organizaciones:
Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo (CCAJAR), Coordinación
Colombia-Europa-Estados Unidos (CCEEU); Comisión Intereclesial de Justica y
Paz; Corporación Jurídica Yira Castro, Humanidad Vigente Corporación Jurídica
(HVCJ), Colectivo Socio Jurídico Orlando Fals Borda, Comité Permanente por la
Defensa de los Derechos Humanos; Hijos e Hijas por la Identidad y la Justicia
contra el Olvido (H.I.J.O.S.); Corporación Reiniciar, Fundación Nidia Erika
Bautista, Corporación Cahucopana, Corporación Claretiana Norman Pérez Bello;
Asociación Campesina de Antioquia, Asociación Nacional de Ayuda Solidaria,
Asonal Judicial, Coalición de Movimientos y Organizaciones Sociales de Colombia
(COMOSOC), Comité de Solidaridad con los Presos Políticos, Comité Permanente de
Derechos Humanos Héctor Abad Gómez; Comité Permanente por la Defensa de los
Derechos Humanos, Comunidades Construyendo Paz en los Territorios (CONPAZ),
Congreso de los Pueblos, Corporación Acción Humanitaria por la Convivencia y la
Paz del Nordeste Antioqueño, Corporación Cultural Arlequín y los Juglares,
Corporación de Cristianos y Cristianas por la Justicia y la Paz, Corporación
Jurídica Libertad, Corporación Yuruparí, Escuela Nacional Sindical, Federación
Nacional Sindical Unitaria Agropecuaria (Fensuagro), Fundación Sumpaz,
Instituto Popular de Capacitación, Mesa Ecuménica por la Paz, Movimiento en
Defensa de los Territorios Afectados por las Represas (Ríos Vivos), Partido
Comunista Colombiano, Plataforma Colombiana de Derechos Humanos, Rebeldía
Estudiantil Organizada, Sindicato Estudiantil, Cumbre Agraria, Unión Patriótica
y Unión Sindical Obrera.
3.2.
De la totalidad de los intervinientes, únicamente el Consejo
Regional Indígena del Cauca (CRIC) y el Comité Nacional de Víctimas de
la Guerrilla solicitan la declaratoria de inexequibilidad del Decreto
Ley 588 de 2017 en su integridad, el primero por no haberse
adelantado el procedimiento de consulta previa y el segundo por la supuesta
falta de competencia del Presidente de la República para implementar el Acuerdo
Final, a causa de los resultados negativos de la votación del plebiscito del 2
de octubre de 2016. En ambos casos, sin embargo, se proponen argumentos
subsidiarios, la ONG en relación con la presunta inconstitucionalidad de
específicos artículos y el CRIC en orden a que se declare la compatibilidad del
Decreto Ley con la Constitución, siempre que se consulten los procedimientos de
esclarecimiento de la verdad que utilizará la CEV. En
contraste, todos los demás intervinientes solicitan a la Corte la
declaratoria de exequibilidad de la normatividad objeto de control, en algunos
supuestos sin modulación y en otros bajo ciertos condicionamientos.
3.3. Por razones de claridad y a fin de
racionalizar el debate de constitucionalidad, la Sala enunciará a continuación
los argumentos reiterados y generales que surgen de las intervenciones en la
audiencia pública y de los escritos allegados a la Corte, tanto en defensa de
la constitucionalidad del Decreto Ley bajo examen como aquellos orientados a
solicitar decisiones de exequibilidad condicionada o interpretaciones conformes
a la Constitución de algunas de sus disposiciones. Otros problemas más
concretos señalados por los intervinientes se indicarán al momento de analizar
los artículos que componen el Decreto Ley sujeto a revisión. Así mismo, en lo
que sigue se resumirá solamente los planteamientos relacionados con el
contenido material de la normatividad, mientras que los relativos a su
procedimiento de formación, dada su especificidad, se sintetizarán al examinar
su compatibilidad con la Carta.
3.3.1. Centralidad y derechos de las víctimas.
De acuerdo con un conjunto de intervenciones[9],
la CEV contribuye al cumplimiento del marco jurídico existente sobre medidas de
atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado
introducido por la Ley 1448 de 2011, en el cual se les reconoció a ellas y sus
familiares el derecho a conocer la verdad sobre las causas y circunstancias en
que se cometieron las violaciones de sus derechos. Así mismo, afirman que es un
componente fundamental del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición y un pilar de la justicia transicional, que responde a la obligación
del Estado de satisfacer los derechos de las víctimas y esclarecer la
complejidad del conflicto armado. En razón de lo anterior, estiman que no sería
razonable aplazar su implementación y puesta en marcha.
Por otro lado, los intervinientes sostienen que las
labores de la CEV pretenden la clarificación y reconocimiento de la verdad; el
privilegio de las necesidades e intereses de las víctimas; la contribución a la
justicia y a la rendición de cuentas; el reconocimiento de la responsabilidad
institucional y el fomento de la reconciliación y la reducción de tensiones.
Estos elementos, subrayan, consolidan la CEV como una herramienta eficaz y
completa, dado que sus esfuerzos estarán dirigidos a la participación de los
afectados, su dignificación y satisfacción de sus derechos. Por último, indican
que la regulación objeto de control incluye criterios orientadores como la
participación amplia, pluralista y equilibrada de diferentes voces respecto del
conflicto, donde se contienen las visiones territoriales de las dinámicas
propias del mismo. Por estas razones, consideran que el Decreto Ley examinado
es acorde con la Constitución.
Con todo, un segundo bloque de intervenciones[10] señala
que, a la luz de instrumentos internacionales de derechos humanos y de los
Principios para la Protección y Promoción de los Derechos Humanos mediante la
Lucha contra la Impunidad, debe garantizarse a las víctimas la participación en
los mecanismos de justicia transicional y, en particular, en instituciones como
las comisiones de la verdad[11].
En este sentido, estiman que, no obstante su presencia se encuentra contemplada
en los artículos 5 y 6 y 13.6 y 13.7 del Decreto Ley objeto de control, en
estos no se prevé las formas explícitas en que ello tendrá lugar. Consideran,
así mismo, que debe brindárseles garantías de seguridad, protección, apoyo
psicosocial, antes, durante y con posterioridad a su intervención, apoyo
material y logístico para asegurar su participación en todos los espacios y a
lo largo del territorio nacional, acceso a la información y todo lo que sea
necesario para evitar su revictimización y la efectiva salvaguarda de sus
derechos.
De este modo, solicitan a la Corte precisar el
alcance de las disposiciones citadas, teniendo en cuenta las anteriores
observaciones.
3.3.2. Enfoques diferenciales. Varios de
quienes participaron en el presente proceso[12]
destacan que el Decreto Ley 588 de 2017 adopta como eje transversal para el
funcionamiento de la CEV un enfoque diferencial y de género, lo cual permite
visibilizar las particularidades de la guerra frente a sujetos especialmente
impactados por las hostilidades. En relación con la perspectiva de género,
sostienen que se prevén mecanismos específicos destinados a garantizar el
reconocimiento de la violencia sobre las mujeres y de esta manera se brinda una
protección efectiva a los derechos que les han sido jurisprudencialmente
reconocidos (Auto 092 de 2008 y sentencias T-496 de 2008 y T-045 de 2010). Como
consecuencia, afirman que la CEV es un espacio fundamental para la
reconciliación y las garantías de no repetición de las mujeres víctimas del
conflicto armado y de su acceso a la verdad, la cual es también una forma de
reparación y una oportunidad para su dignificación.
Otros intervinientes reconocen lo anterior[13], pero
advierten que es necesario hacer claridad sobre el alcance del enfoque
diferencial respecto de las comunidades tradicionales y de los niños, niñas y
adolescentes. Por un lado, refieren que se omitió incorporar el enfoque étnico
para el desarrollo de las tareas de la CEV, con el propósito de asegurar el
reconocimiento permanente de las condiciones históricas de discriminación y
exclusión a las que han sido sometidas las poblaciones indígenas,
afrocolombianas, negras, raizales, palenqueras y rom. En consecuencia, se
solicita condicionar la exequibilidad del artículo 13 del Decreto controlado,
bajo el entendido de que se debe asegurar la transversalidad del enfoque étnico
en todos los ámbitos de trabajo de la CEV.
Por otro lado, hacen referencia al principio del
interés superior de las niñas, niños y adolescentes y explican la especial
afectación, invisibilización y secuelas ocasionadas sobre ellos por el
conflicto armado. Como consecuencia, plantean que en el mandato de la CEV debe
brindárseles una protección que responda a su condición, atención psicosocial,
reserva de su identidad, salvaguardas que garanticen sus derechos antes,
durante y luego de haber ofrecido declaraciones, etc. En este orden de ideas,
consideran que el enfoque diferencial al que hacen referencia los artículos 8 y
13.10. debe tener un sentido más amplio y no limitarse al enfoque de género[14].
3.3.3. Acceso a la información y documentos.
Un aspecto que algunos intervinientes subrayan[15]
es que las disposiciones del Decreto bajo escrutinio aseguran el acceso a la
información por parte de los comisionados de la CEV, lo cual es un aspecto
fundamental para el funcionamiento del mecanismo. Agregan que la regulación,
además, cumple con los estándares internacionales en relación con la violación
de derechos humanos y de derecho internacional humanitario y evita que haya
investigaciones limitadas o hallazgos escasos. De esta forma, estiman que la
CEV contribuye con la urgente necesidad de esclarecer los hechos ocurridos
durante la guerra, en especial las prácticas de los actores armados que
sistemática y generalizadamente provocaron violaciones de derechos humanos en
los territorios, a partir de la colaboración armónica entre las diferentes
entidades involucradas.
En contraste, otro grupo de intervenciones hacen
manifiestos varios problemas respecto de las disposiciones del Decreto
revisado, sobre acceso y deber de confidencialidad por parte de la CEV frente a
documentos e información reservada y de inteligencia y contrainteligencia que
le ha sido entregada.
3.3.3.1. Se afirma que la regla establecida
en el artículo 16, según la cual, no son oponibles a la CEV reservas en materia
de acceso a la información pública frente a violaciones de los derechos humanos
o infracciones al DIH, podría ser interpretada de dos maneras: en el sentido de
que el acceso sin limitaciones es (i) solo sobre información relacionada
con tales contenidos o (ii) sobre todo tipo de información. La
interpretación acorde con la Constitución y los tratados sobre derechos
humanos, se considera, corresponde al segundo sentido y, con arreglo a este,
solicitan darle alcance al precepto citado[16].
3.3.3.2. Se sostiene que la inoponibilidad
de reservas en materia de acceso a la información pública frente a
violaciones de derechos humanos o infracciones al DIH, prevista en el artículo
16, significa que dicha inoponibilidad solo es aplicable a la información pública
reservada, no a la  información pública clasificada, lo cual desconoce los
citados estándares sobre derechos humanos. En consecuencia, se estima que
existió una omisión legislativa y se solicita declarar la exequibilidad
condicionada de la expresión en cursiva, en el entendido de que el vocablo “reservas”
incluye también “clasificaciones”, a las que hacen referencia los
artículos 18 y 19 de la Ley 1712 de 2014[17].
3.3.3.3. Respecto del deber que se le impone
a la CEV de garantizar la confidencialidad de la información reservada,
contenido en el inciso 2º del artículo 16, se advierte que a la luz de la
jurisprudencia constitucional, dicha cláusula no resulta razonable en los
supuestos en los cuales la información se refiera a violaciones de derechos humanos
e infracciones al DIH, pues implicaría una contradicción con el espíritu mismo
de la norma y con la jurisprudencia de la Corte[18].
3.3.3.4. Se plantea que la imposibilidad
para la CEV de reproducir mecánica o virtualmente y de hacer pública información
reservada o clasificada, prevista en los parágrafos 2 y 3 del artículo 16, es
susceptible de dos interpretaciones excluyentes entre sí: (i) que se
refiere a todo tipo de información reservada, o (ii) que no aplica
cuando (ii.i.) se trate de información reservada que tenga relación con
violaciones a derechos humanos e infracciones al DIH; (ii.ii.) una vez
conocida, la CEV estime que se trata de información relacionada con estos
contenidos, o (ii.iii.) consista en información relevante para la
garantía de los derechos de las víctimas, en este último caso siempre que se
supere la carga de sustentación del artículo 28 de la Ley 1712 de 2014. Estas
intervenciones aseveran que solo es compatible con el derecho a la verdad de
las víctimas, los derechos humanos y el DIH, la segunda interpretación, a la
cual solicitan condicionar la exequibilidad del citado artículo[19].
Sobre las mismas disposiciones anteriores, un
interviniente[20]
asegura que es pertinente la cláusula de confidencialidad que impide hacer
públicos documentos reservados, pues de este modo no se pone en discusión el
acceso a ellos, por razones de seguridad nacional. Sin embargo, explica que tal
limitación debe interpretarse en el sentido de que no se pueden reproducir
dichas informaciones en el informe final, pero sí se puede hacer referencia a
ellas, sin citarlas, con el fin de mostrar la confirmación de las conclusiones.
3.3.3.5. Respecto del artículo 18, que
establece la posibilidad de que la CEV celebre convenios de acceso a
información con cualquier tipo de organización y, en desarrollo de ellos, pueda
“acordar condiciones de confidencialidad”, se subraya que el Decreto
desconoce el principio de máxima divulgación sobre el acceso a la información
pública y que solo el legislador puede establecer reservas y clasificaciones de
información. Se pide, en consecuencia, declarar la exequibilidad condicionada
de la expresión en cursiva, en el entendido de que los pactos de
confidencialidad o manejo restringido de información solo podrán celebrarse
sobre información protegida por una reserva o clasificación de orden legal o
constitucional[21].
3.3.3.6. En lo relativo al parágrafo del
artículo 18, según el cual, la CEV fijará los protocolos para que, en el marco
de las contribuciones de información y archivos para el esclarecimiento de la
verdad, la difusión de aquella pueda realizarse “en los términos en los que
se pacten con la ciudadanía, se indica que esta última posibilidad
desconoce el principio de máxima divulgación sobre el acceso a la información
pública y que solo el legislador puede establecer reservas y clasificaciones de
la misma. Por lo tanto, se solicita a la Corte declarar la exequibilidad
condicionada de la expresión resaltada, en el entendido de que los pactos de
confidencialidad o manejo restringido de información solo podrán celebrarse
sobre documentos protegidos por una reserva o clasificación de orden legal o
constitucional.
3.3.4. Efectos judiciales de la información
entregada o producida por la CEV. Una posición entre las intervenciones
expresa que el carácter extrajudicial es consustancial a la naturaleza, medios
y fines de la CEV. Sin embargo, considera que el artículo 4 del Decreto Ley
objeto de control es contrario al derecho de las víctimas a la justicia y al
principio de integralidad del Sistema de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición, al impedir que la información que reciba o produzca la CEV pueda
ser trasladada o solicitada por autoridades judiciales para atribuir
responsabilidades en procesos judiciales. Esta posición, así, cree ajustado a
la Carta que la CEV tenga naturaleza extrajudicial y que quienes comparezcan
ante ella no sean susceptibles de ser imputados por las informaciones que
brinden, pero estima que la información debe poderse trasladar a la JEP, a la
UBPD o a cualquier otra autoridad judicial que la que requiera en el
cumplimiento de sus funciones[22].
En contraste, otro punto de vista estima pertinente
que la información que reciba o produzca la CEV no tenga efectos judiciales[23]. Conforme
a esta opinión, la medida disminuye la posibilidad de que los perpetradores se
rehúsen a contribuir de manera efectiva con el mecanismo, al prohibirse que sus
declaraciones sean usadas posteriormente para investigarlos y sancionarlos. Así
mismo, se estima que reduce las opciones de que las víctimas no accedan a
declarar, pues si se asignaran efectos judiciales a sus testimonios, existiría
el peligro de que los responsables de crímenes tomen represalias en su contra.
En el igual sentido, se indica que el artículo citado fortalece el valor de la
verdad en sí misma, como aporte a la dignificación y a la reparación de las
víctimas y como complemento a la verdad judicial.
Además, se estima conveniente establecer una
separación entre las tareas de esclarecimiento de la verdad y de determinación
de la responsabilidad penal individual, en la medida en que en esta última la
búsqueda de la verdad se rige por definiciones, procedimientos y metodologías
específicas. Adicionalmente, se pone de presente que las actividades de la CEV
no reemplazan la obligación que pesa sobre el Estado de investigar y sancionar
las violaciones de derechos humanos y del DIH.
3.3.5. Periodo de labores de la CEV. Un punto que llama la atención
a dos intervinientes es el término de duración de los trabajos de la CEV,
fijado en 3 años[24].
Consideran que es un plazo demasiado corto y desproporcionado en comparación
con los objetivos trazados para este organismo. Sustentan que, en comparación
con el periodo de comisiones de la verdad de otros países, el de la CEV sería
el segundo más reducido si se tiene en cuenta el lapso histórico objeto de
estudio. Explican que se tendrán que investigar 52 años de conflicto armado en
un plazo de solo 3 años, lo que significa que deberán estudiarse 17,3 años de
conflicto por cada año de mandato.  En consecuencia, estiman que debería
contemplarse un periodo de duración mayor o la posibilidad prorrogarlo.
3.3.6. Garantía del derecho a la verdad y
construcción de memoria histórica. De acuerdo con una serie de intervenciones[25],
la CEV introduce las garantías necesarias para la reconstrucción de la memoria
histórica del conflicto, conforme a los estándares internacionales aplicables,
al tener un potencial importante para repasar rigurosa e imparcialmente los
hechos de la confrontación armada y así contribuir a la visibilización de las
víctimas. Ello a su vez permite, según indican, el fortalecimiento de los
procesos de memoria y la generación de transformaciones institucionales y
sociales que consolidan la no repetición y la democracia. Conforme a este punto
de vista, la CEV, al ser una herramienta autónoma garantiza no sólo a las
víctimas, sino a la sociedad en general, la reconstrucción y reconocimiento de
los hechos, circunstancias, móviles y demás aspectos del conflicto, como
complemento de la justicia penal y respaldo de la no repetición.
En suma, para estos intervinientes, el Decreto Ley
588 de 2017 pone en el centro a las víctimas y permite que la verdad se
posicione y reconozca como un valor que aporta a la dignificación de las
víctimas, más allá de la verdad judicial.
3.3.7. Reconciliación y construcción de
paz. Por último, un aspecto en el que coinciden varios intervinientes[26]
consiste en que la CEV es una herramienta que permite el esclarecimiento de la
verdad y, en consecuencia, la promoción de la convivencia en los territorios y
la generación de un espacio fundamental para la reconciliación. Sostienen que
la CEV contribuye a la construcción de una paz estable y duradera, en tanto
reconoce el aporte territorial de las víctimas, las particularidades de la
guerra y las conductas sistemáticas asociadas con el despojo de tierras y el
desplazamiento forzado. Consideran que con este mecanismo se promueve la verdad
y se dignifica a la población afectada por la guerra, lo cual la convierte en
un escenario para la transformación de la sociedad, la convivencia y la
reconciliación.
De otra parte, estiman que los informes que se
produzcan en el marco de la CEV van a permitir que la colectividad se
reconstruya política y éticamente, a partir de un espacio de reflexión frente a
las diversas dimensiones de la guerra y sus consecuencias, principalmente de
los aspectos menos conocidos. Se trata entonces, para los intervinientes, de
una oportunidad de reconstrucción de la identidad a partir del diálogo y la
adopción de medidas de satisfacción y no repetición, en el marco de la
reconstrucción de una verdad colectiva y territorial. Todo ello, afirman,
contribuye al logro y mantenimiento de la paz.
Los intervinientes concluyen que la CEV es una
herramienta necesaria para el proceso de reconciliación que enfrenta el país,
teniendo en cuenta que el conocimiento de la verdad es fundamental para la
recomposición del tejido de la sociedad colombiana y la primera garantía de
construcción de un futuro de convivencia pacífica, libre de nuevos ciclos de
violencia. Es por ello, en su criterio, una garantía del derecho a la paz en el
marco de la justicia transicional, en tanto oportunidad para cerrar el período
de violencia socio-política que niega al Estado Social de Derecho. La CEV,
indican, permite reconocer las causas de la violencia y las verdaderas
responsabilidades directas e indirectas.
IV.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
4.1. En cumplimiento a lo
dispuesto en los artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución Política y 3.5,
Capítulo X Transitorio[27],
del Decreto 2067 de 1991, el Procurador General de la Nación rindió concepto de rigor dentro
del presente proceso, mediante el cual  solicitó a la Corte declarar exequible
en su totalidad el Decreto Ley sujeto a control.
4.2. En relación
con los elementos formales del procedimiento de formación, la Vista Fiscal
afirma que el Decreto Ley 588 de 2017 (i) fue suscrito por el Presidente de la República, el Ministro de Justicia
y del Derecho, el Ministro del Interior y la Directora del Departamento
Administrativo de la Función Pública, funcionarios que para el caso conforman
el Gobierno nacional, pues la regulación está destinada a organizar una
institución extrajudicial de justicia transicional, relativa a la
administración de justicia, la garantía de los derechos de las víctimas, la
implementación de una política pública de paz y un régimen propio para el ejercicio
de la función pública. Así mismo, indica que el Decreto Ley (ii)
contiene una motivación sobre las razones que llevaron al Gobierno a
reglamentar la CEV y (iii) cuenta con un título preciso, que describe el
tema desarrollado y hace explícitas las facultades extraordinarias usadas para
expedirlo.
Por otra
parte, respecto de los aspectos de competencia, el Ministerio Público afirma
que el Decreto Ley (i) se expidió el 5 de abril de 2017, es decir,
dentro de los 180 días siguientes a la entrada en vigencia del Acto Legislativo
01 de 2016; (ii) guarda conexidad teleológica con el Acuerdo Final, en
tanto elemento indispensable del Sistema Integral de Verdad,  Justicia,
Reparación y No repetición, además de contener varias disposiciones
relacionadas con el cumplimiento de varios puntos del Acuerdo Final ; y (iii)
el tema regulado es de competencia de la legislación ordinaria. Sobre esto
último, advierte que las reglas sobre acceso a la información previstas en el
Decreto desarrollan el artículo 27 de la Ley Estatutaria 1755 de 2015, pero en
sí mismas no precisan de dicho tipo de ley.
Adicionalmente,
estima que (iv) se cumple el presupuesto de estricta necesidad, por
cuanto la implementación de la CEV fue calificada como urgente y prioritaria en
el mismo Acuerdo Final y no se requería una especial carga deliberativa, la
cual recaía realmente, no en su organización por el Decreto, sino en el
trámite de su creación, que culminó con el Acto Legislativo 01 de 2017.
Agrega que el contenido del Decreto Ley guarda identidad con las disposiciones
del Acuerdo Final, es necesario para la garantía del derecho a la verdad de las
víctimas y, más allá de una consecuencia jurídica posee un efecto simbólico
para ellas. De este modo, la Vista Fiscal considera que el Decreto Ley objeto
de revisión satisfizo las reglas del procedimiento en su formación.
4.3. En lo que tiene que ver con
los artículos que componen la regulación controlada, el Procurador considera
que todas las normas son compatibles con la Constitución Política.
4.3.1. Señala que los artículos 1, 2
y 3, sobre la naturaleza, objetivos y régimen jurídico de la CEV acogen las
reglas ya previstas en el Acto Legislativo 01 de 2017, contienen propósitos
constitucionalmente imperiosos y se hallan dentro de los márgenes de libertad
de configuración normativa del legislador. Advierte que el artículo 4, sobre la
no producción de efectos judiciales de la información que reciba o produzca la
CEV, supone una tensión entre los derechos a la verdad y a la justicia. No
obstante, considera que se ajusta a la Carta porque, de un lado, el Acto
Legislativo 01 de 2017, artículo 2,  incorporó una norma similar de “colaboración
armónica y justicia material” y, del otro, debido a la naturaleza propia de
la justicia transicional, en la cual la autonomía del órgano encargado de la
búsqueda la verdad resulta fundamental para lograr su mayor satisfacción
posible, de manera que la coacción no pueda interferir en la construcción del
relato histórico sobre los hechos del conflicto.
Argumenta que la justicia
transicional no consiste necesariamente en “decir el derecho”, pues se
privilegia también la verdad y, de hecho, su objetivo central no son las
condenas, sino la reparación de los excesos de la guerra, la determinación y
reconocimiento de responsabilidades y del sufrimiento de quienes estuvieron
silenciados por la violencia, con el propósito de lograr más fácilmente la
reconciliación.
4.3.2. Señala que los criterios
orientadores de la CEV contenidos en los artículos 5 a 10 responden a
principios constitucionales y garantizan el acceso de las víctimas a la
justicia, la verdad, la reparación y las garantías de no repetición, la
dignidad humana, el derecho a la participación, la descentralización, la
igualdad material, la colaboración armónica y la prevalencia de un orden
justo.
4.3.3. Plantea que el mandato de la
CEV contenido en el artículo 11 supone una visión holística del conflicto
armado y, al estar desprovisto de efectos judiciales, resulta armónico con las
normas superiores. Por otro lado, en su opinión, el periodo objeto de estudio
contemplado en el artículo 12, acoge el punto 5.1.1.1.3. del Acuerdo Final y no
presenta problemas de constitucionalidad. Afirma que el conjunto de funciones
señaladas en el artículo 13, dirigidas a cumplir su mandato, corresponden al
típico catálogo de actividades que se le asignan a una entidad pública, aspecto
sobre el cual el legislador goza de libertad de configuración normativa. En lo
que hace relación al artículo 14, estima ajustado a la Constitución que la
metodología de la CEV pueda ser creada por vía reglamentaria, dada la
imposibilidad de que las actuaciones de la entidad, en virtud de su carácter extrajudicial,
puedan afectar la presunción de inocencia.
Sobre el punto anterior, pone
de presente la constitucionalidad del deber de adoptar criterios sustantivos,
como el de fijar procedimientos para contrastar la calidad de la información.
Explica que la imposibilidad de la labor de la CEV afecte judicialmente las
personas es una cuestión separada e independiente de las posibles
intervenciones en derechos como el buen nombre y la honra, ocasionados con la
recolección y divulgación de información sin los estándares propios del debido
proceso y el derecho de defensa. De aquí surge, a su juicio, la importancia y
la constitucionalidad de los procedimientos para salvaguardar la veracidad de
la información.
4.3.4. Manifiesta que el acceso a
información por parte de la CEV, incluida la de carácter reservado, al que se
refieren los artículos 15 y 16, son una aplicación concreta de la Ley 1755 de
2015 (Art. 27), según la cual, no son oponibles reservas de información frente
a las autoridades judiciales o administrativas competentes, y de la Ley 1712 de
2014 (Art. 21), que precisa que tales reservas no aplican en caso de
violaciones de derechos humanos y delitos de lesa humanidad. Considera que el
legislador material, si bien no puede establecer delitos, se encuentra
facultado para introducir faltas disciplinarias, como lo hace en el artículo
17, norma que, entonces, considera compatible con la Carta. Anota, así mismo,
que el artículo 18, en tanto debe entenderse de forma conjunta con los deberes
de la CEV frente a la información reservada, no se opone a ninguna norma
superior, como tampoco el artículo 19, pues la publicación de la información
elaborada por la CEV es una de las formas de satisfacer el derecho a la verdad
de las víctimas y de la sociedad en general.
4.3.5. Señala, luego de describir la
dirección, composición y funciones de varios integrantes de la CEV, contenidas
en los artículos 20 a 23, que las atribuciones del Presidente, del Secretario
General, de Comisionados y del pleno de la CEV, así como el procedimiento de
selección de los comisionados previsto en el artículo 24, corresponden a
competencias ordinarias que se asignan en entes administrativos y a una especie
de estatuto del comisionado, para lo cual el legislador tiene un amplio ámbito
de configuración. Advierte que el artículo 24.5, que establece la posibilidad
de escoger hasta 3 comisionados extranjeros tampoco presenta problemas
constitucionales, pese a que la participación y vinculación a entidades
públicas está reservada especialmente a nacionales. Esto, debido a la
naturaleza extrajudicial y técnica de la CEV y a la materia de que se ocupa, no
solo de interés nacional, sino también global, relacionada con el DIH y “el
abandono de una época de confrontación armada”.
4.3.6. Afirma que el régimen de
faltas absolutas de los comisionados y de incompatibilidades contemplados en
los artículos 25 y 26 es similar al de otras instituciones nacionales y se
encuentra conforme a los preceptos superiores. De igual forma, asegura que los
requisitos para ser Comisionado y la regulación sobre su vinculación conforme
al derecho privado y régimen especial (Art. 27) hacen parte de la libertad de
configuración del legislador, pues además, a la luz de los artículos 123 y 125
constitucionales, las formas de vinculación de quienes ejercen funciones
públicas son amplias, no solamente incluyen empleados públicos, sino también a
los trabajadores, que se vinculan por la vía contractual.
4.3.7. Considera que la excepción al
deber de denuncia previsto en el artículo 28 es concordante con el contenido
del artículo 4 del Acto Legislativo 01 de 2017 y la naturaleza extrajudicial de
la CEV. Por otro lado, afirma la Vista Fiscal que la inviolabilidad de las
opiniones de los comisionados, de acuerdo con el artículo 14 transitorio del
Acto Legislativo 01 de 2017 citado en la misma disposición, comporta cuatro
consecuencias: (i) se sustrae de todo control judicial o administrativo
los resultados derivados del cumplimiento directo de la función misional de la
CEV; (ii) se extiende a los comisionados el fuero penal constitucional
previsto para los magistrados de las Altas Cortes y los magistrados de la JEP; (iii)
se aplica a los comisionados el régimen de inviolabilidad personal establecido
en el Acto Legislativo 01 de 2017 para los magistrados de la JEP; y (iv)
se extiende a los comisionados el fuero disciplinario de los magistrados de la
JEP.
Frente a la primera
implicación, el Ministerio Público asegura que, si bien la Corte Constitucional
ha indicado que no puede existir acto alguno del poder público exento de
control en el Estado de derecho, este principio resulta aquí exceptuado por dos
razones. De un lado, en su criterio, los actos de la CEV no son estrictamente
de poder público, en la medida en que no constituyen manifestaciones de la
voluntad estatal tendientes a generar situaciones jurídicas, sino que su
naturaleza es esencialmente informativa y preventiva. Cita como antecedente de
esta disposición el artículo 147 de la Ley 1448 de 2011, conforme al cual, los
investigadores del Centro de Memoria Histórica no pueden ser demandados
civilmente ni investigados penalmente por las afirmaciones realizadas en sus
informes.
Advierte, en todo caso, que si
bien la disposición bajo examen impide el control ex post facto de los
informes de la Comisión, el artículo 14 establece el deber de crear, dentro de
la metodología con la cual trabajará la CEV, controles procedimentales previos,
con el fin de garantizar la calidad y veracidad de la información. Esta
metodología, por el contrario, que debe ser establecida mediante el reglamento
y ser pública, aclara, sí es susceptible de control, en tanto tiene naturaleza
de acto administrativo.
De otro lado, el Ministerio Público
pone de presente que la circunstancia de que los actos de la CEV no tengan el
control a que se ha hecho referencia materializa la intención del
Constituyente, acerca de su carácter extrajudicial. Para el Procurador, si se
permitiera la revisión del informe histórico de la CEV, se perpetuaría la
búsqueda de la verdad y se trasladaría dicha función a autoridades
jurisdiccionales, ajenas al mecanismo creado en el artículo 2 del Acto
Legislativo 01 de 2017. Esto, leído en concordancia con la necesidad de cerrar
el capítulo de la búsqueda de la verdad extrajudicial, justifica en su criterio
la medida adoptada.
Respecto de las implicaciones
2, 3, y 4, sobre la extensión a los comisionados de los fueros penal y
disciplinario y la inviolabilidad personal que cobija a los magistrados de la
JEP, para el Ministerio Público, las medidas encuentran justificación en razón
de “(i) las diferentes naturalezas constitucionales frente a
los contenidos adoptados, (ii) la integralidad del Sistema de verdad,
justicia, reparación y no repetición, y (sic) (ii) su naturaleza
transicional común”.
Precisa que no obstante la
inviolabilidad personal solo puede ser establecida en general por el
Constituyente, en este caso, la extensión por el legislador a los comisionados
se sustenta en que, dentro del marco de justicia transicional y la necesidad de
adoptar medidas que impliquen un rompimiento de la normalidad institucional
para permitir el paso de una confrontación armada a un escenario de
pacificación, la ampliación de esa figura, de uno a otro de los órganos del
SIVJRNR, hace parte de la libertad de configuración del legislador. Así mismo,
indica que la extensión de los fueros penal y disciplinario a los comisionados
hace parte de la libertad de configuración del legislador y que, además, en el
referido escenario transicional, los miembros de la CEV realizan, en el plano
extrajudicial, la misma función en términos de seguridad jurídica que la JEP,
de manera que se hallan en pie de igualdad y no hay razón para no poder extenderles
las referidas prerrogativas. Así, considera que las cuatro medidas derivadas
del artículo 29 son respetuosas de la Constitución Política.
4.3.8. Por último, el Procurador
General estima que los artículos 30 y 31, sobre los recursos y el patrimonio de
la CEV y las medidas para la ejecución transparente de sus recursos no
presentan ningún problema de constitucionalidad. De igual forma, asevera que el
artículo 32, que establece el deber de crear el Comité de Seguimiento y
Monitoreo de la implementación de las recomendaciones de la CEV, no requiere
una autorización constitucional especial, dado que no implica excepciones al
régimen ordinario de la función administrativa, como sí la requieren la CEV y
la JEP, de manera que la norma no contraviene la Carta Política. El Artículo
33, sobre vigencia, según la Vista Fiscal, adopta una de las fórmulas
admisibles para dicho fin, de manera que resulta acorde a las normas
superiores.
4.3.9. Con fundamento en los
anteriores argumentos, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte
declarar la exequibilidad del Decreto Ley 588 de 2017.
V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
5.1. Competencia
1.
La Corte Constitucional es competente para revisar la constitucionalidad del
Decreto Ley 588 de 2017, en virtud de lo dispuesto en los artículos 2º del Acto Legislativo 01 de 2016 y 3º del
Decreto Ley 121 de 2017.
5.2. Estructura y metodología de la decisión
2. La Comisión para el
Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición (CEV) es uno de
los ejes del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición
(SIVJRNR), del que también hacen parte la Unidad para la Búsqueda de Personas
dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado (UBPD),
la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), las medidas de reparación integral
para la construcción de paz y las garantías de no repetición (Acto Legislativo
01 de 2017). La CEV es uno de los mecanismos esenciales diseñados para
garantizar el derecho a la verdad de las víctimas y uno de los principales
componentes de la justicia restaurativa en el marco del modelo transicional
creado. Su trabajo transita entre el análisis crítico de la historiografía y la
construcción de la memoria, basada en las experiencias de quienes participaron
directa o indirectamente en el conflicto y en particular de los afectados.
3. Dado que se trata de la organización y
puesta en marcha operativa de uno de los mecanismos del SIVJRNR, la Corte debe
efectuar las siguientes precisiones metodológicas para el control del Decreto
Ley 588 de 2017. Como ha explicado la jurisprudencia constitucional[28], la
justicia transicional constituye un conjunto de mecanismos que no obedecen a
fórmulas rígidas, sino que deben atender las características de cada contexto
histórico, geográfico, político y social, así como a las particularidades de
cada momento de transición. Esta característica de ese especial tipo de institucionalidad
permite que las partes en una negociación puedan contar con un amplio conjunto
de herramientas para alcanzar el cese de las hostilidades y la reconciliación.
Por otro lado, al tiempo que el Gobierno nacional
concluía el Acuerdo Final con las Farc-Ep, el artículo 2 del Acto Legislativo
01 de 2016 confirió al Presidente de la República la facultad de expedir
decretos con fuerza de ley a fin de facilitar y asegurar la implementación y
desarrollo normativo de lo pactado, para la terminación del conflicto y la
construcción de una paz estable y duradera. En este sentido, el Ejecutivo
cuenta con una margen de actuación importante, en orden a disponer
normativamente las instituciones y formas más adecuadas para garantizar el
cumplimiento del Acuerdo Final. Se trata de una especial atribución, pues le
fue conferida por el Constituyente derivado, en un escenario de transición y
es, por lo tanto, amplia pero se halla materialmente restringida al contenido
de los puntos acordados. En similar sentido, el Acto
Legislativo 01 de 2017, en su artículo 1º, creó la CEV, definió su naturaleza
jurídica y sus objetivos. Sin embargo, confirió expresamente a la ley la
reglamentación del mandato, funciones, composición y su funcionamiento en
general, conforme a los principios orientadores dispuestos en el sub-punto
5.1.1.1. del Acuerdo Final.
Desde otro punto de vista, en la medida en que el
propósito central de la CEV es satisfacer el derecho a la verdad y a la memoria
de las víctimas, no imponer sanciones restrictivas de derechos, el control de
la organización de la entidad debe ser en principio respetuoso de las opciones
políticas elegidas, pues, en abstracto, su potencial para lesionar garantías
fundamentales no es intenso y, en cambio, se requiere asegurar un margen de
acción que permita diseñar una institucionalidad adecuada al contexto
colombiano. Por último, nunca antes en la historia colombiana, se ha
establecido un órgano de este alcance y con una misión de tal profundidad, pese
a la existencia de otros entes encargados de la recuperación de la memoria a
los que se hará referencia en los fundamentos de esta sentencia. Por lo tanto,
es claro que sobre la materia del Decreto Ley examinado no existen precedentes
constitucionales que restrinjan el marco de acción de los órganos políticos y,
en este caso, del Ejecutivo.
Sobre la base de las anteriores premisas, la Corte
debe precisar como punto de partida que el legislador extraordinario para la
paz cuenta con un importante margen de configuración normativa en su labor de
poner en marcha, diseñar e implementar una institución como la Comisión para el
Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición.  Según ha
indicado la Sala, “en materia de implementación de
los Acuerdos de Paz el Presidente de la República cuenta con un cierto margen
de configuración normativa, que deriva no sólo de la cláusula constitucional
habilitante (Art. 2 del Acto Legislativo 01 de 2016), sino de sus competencias
para preservar y restablecer el orden público (Art. 189.4 Superior) y de su
deber de alcanzar la paz, en tanto que derecho fundamental (art. 22 Superior)”[29].
4. Con todo, debe también ponerse de
manifiesto que el Acto Legislativo 01 de 2017 creó y estableció la naturaleza
jurídica y objetivos de la CEV, que existen estándares mínimos en torno al
derecho a la verdad definidos en la misma reforma y en los desarrollos de la
jurisprudencia constitucional y regional sobre derechos humanos, y que en la
conformación de toda entidad de carácter estatal existen principios constitucionales
que rigen la función pública, a los que debe sujetarse las normas a partir de
las cuales se conformen instituciones como la CEV.
5. En consecuencia, como metodología a
adoptarse en esta oportunidad, la Sala aclara que si bien el parámetro de
control, en general, será todo el bloque de constitucionalidad en sentido
estricto, en particular, (i) en el estudio de las normas que
eventualmente desarrollen o comprometan en algún sentido el derecho a la
verdad, se seguirán las reglas construidas en la jurisprudencia constitucional
en torno a su protección; (ii) en el análisis de los preceptos
vinculados a la naturaleza jurídica, objetivos, régimen jurídico y criterios
orientadores del funcionamiento de la CEV, el parámetro de control estará
constituido por los artículos 1 y 2 transitorios del Acto Legislativo 01 de
2017 y, en lo pertinente, el Acto Legislativo 02 de 2017; (iii) en
relación con el mandato, periodo objeto de estudio, funciones, composición,
organización y aspectos metodológicos de la CEV, el examen de
constitucionalidad partirá de reconocer el margen de configuración normativa
del legislador extraordinario para la paz y, como criterio de razonabilidad,
tomará en cuenta las experiencias comparadas sobre las comisiones de la verdad
a las que se hará referencia en los fundamentos; (iv) en cuanto a la
gestión, régimen de los comisionados y demás aspectos operativos de la CEV, el
control se basará en los principios constitucionales de la función pública, en
algunos casos, en los artículos 1 y 2 transitorio del Acto Legislativo 01 de
2017 y reconocerá también el margen de configuración normativo del legislador
extraordinario para la paz; y, por último, (v) como parámetro de control
de las reglas sobre acceso a la información, se emplearán los estándares
constitucionales sobre acceso a la información pública derivados de los
artículos 74 C.P. y 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de la
Ley 1712 de 2014, Estatutaria de Transparencia y del Derecho de Acceso a la
Información Pública Nacional, y de la jurisprudencia constitucional.
6. En este orden de ideas, en una primera
parte, (5.3.) la Corte reiterará las características del control al
procedimiento de formación de los decretos leyes para la paz, dictados al
amparo del artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2016, a partir de los
requisitos de forma y competencia y del trámite de consulta previa que,
eventualmente, debe ser llevado a cabo, y (5.3.2.) determinará si la regulación
objeto de control satisface cada uno de tales presupuestos. De superar este
examen, en una segunda parte, (5.4.1.) la Sala recordará la jurisprudencia
nacional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos acerca de la
estructura del derecho a la verdad y, en particular, sus dimensiones, clases y
mecanismos para su garantía. A continuación (5.4.2.), a partir de experiencias
comparadas de comisiones de la verdad alrededor del mundo y de estándares
internacionales y decisiones de órganos sobre derechos humanos que, aunque no
forman parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, han
permitido dar contenido a las reglas sobre comisiones de la verdad, se ofrecerá
una exposición respecto del mandato, propósitos y aspectos fundamentales del
funcionamiento de estos órganos. Esta exposición no tendrá el propósito de
establecer un parámetro estricto de constitucionalidad, pues ello iría contra
la premisa según la cual todos los contextos y conflictos son distintos, y
requieren mecanismos variados, adecuados para la transición.
Por el contrario, la ilustración de las
experiencias comparadas y de algunos estándares internacionales y decisiones de
órganos internacionales sobre derechos humanos tendrá la utilidad de visualizar
con claridad cuándo una norma es abiertamente irrazonable y, por lo tanto, no
puede tenerse como una válida manifestación del margen de configuración
normativa del legislador. Todo esto, además, resultará resulta acorde con el
estándar de control flexible previsto para un órgano con la misión específica
de dar eficacia a un derecho de las víctimas y la sociedad sin, por otra parte,
pretender restringir derechos o imponer penas. Luego de esta ilustración,
(5.4.3.) la Sala indicará el marco constitucional básico en el cual se enmarca
la creación de la CEV y (5.4.4.) se hará referencia a la inclusión de órganos
autónomos e independientes en la estructura estatal. (5.4.5.) Por último,
adelantará el control de constitucionalidad de los preceptos contenidos en el
Decreto Ley sujeto a revisión.
5.3. El control del procedimiento de formación
de los decretos leyes para la paz
7. A través del Acto Legislativo 01 de 2016,
el Constituyente estableció varios mecanismos con el propósito de facilitar y
asegurar el desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del
Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. Uno de estos
instrumentos fueron las facultades presidenciales para la paz, contenidas en el
artículo 2º ibídem. Por medio de esta disposición, se le confirió al
Presidente de la República competencias de carácter legislativo, mediante las
cuales concurre con el Congreso de la República en la producción de normas
destinadas a la implementación de los compromisos pactados en el marco del
Acuerdo Final.
A partir de la citada disposición constitucional,
las atribuciones legislativas del Presidente de la República presentan las
siguientes características: (i) son temporales, dado que solo pueden ser
ejercidas dentro de los 180 días siguientes a la entrada en vigencia del Acto
Legislativo 01 de 2016[30];
(ii) tienen límites de índole material, por cuanto únicamente son
susceptibles de ser utilizadas para expedir decretos ley que faciliten y
aseguren la implementación del Acuerdo Final y, desde otra
perspectiva, no pueden ser usadas para expedir actos legislativos, leyes
estatutarias, leyes orgánicas, códigos, leyes que necesiten mayoría calificada
o absoluta para su aprobación, así como tampoco leyes que decreten impuestos; y
(iii) los decretos emitidos en uso de esas atribuciones tienen control
jurisdiccional ante la Corte Constitucional, automático y posterior a su
entrada en vigencia.
8. En la Sentencia C-699 de 2016[31],
la Corte declaró la exequibilidad de las referidas competencias presidenciales
para la paz, al considerar que no sustituían el principio de separación de
poderes[32].
Señaló que el otorgamiento de facultades legislativas extraordinarias al
Presidente de la República a través de actos reformatorios de la Carta no
constituía en sí mismo un exceso del poder de reforma, como ya se había
considerado en ocasiones anteriores[33].
En particular, la Sala Plena puso de manifiesto que la regulación estricta de
las condiciones para la activación y ejercicio de tales atribuciones normativas
suponía la salvaguarda del citado eje definitorio de la Constitución.
La Corte mostró que las facultades presidenciales
para la paz se ponían en marcha solamente previo un proceso de refrendación
popular, que el Congreso no se veía privado de su competencia legislativa
ordinaria, dados los límites materiales para el ejercicio de las potestades
excepcionales, y que el Legislador conservaba, además, la habilitación
principal para el desarrollo e implementación normativo del Acuerdo Final. En
este sentido, advirtió que la intervención legislativa del Presidente de la
República estaba reservada únicamente para aquellos casos en los cuales su
utilización fuera estrictamente necesaria. Además, explicó que no se suprimían
los controles interorgánicos, expresión del equilibrio entre los poderes
públicos y de la supremacía constitucional.
5.3.1. Forma y competencia en el procedimiento
de formación de los decretos leyes para la paz
9. A partir de la regulación de las
facultades extraordinarias del Presidente para la paz  y del mecanismo de
control constitucional instituido en el mismo Acto Legislativo 01 de 2016, de
las normas superiores relativas al control de constitucionalidad y del carácter
taxativo que debe asumir la interpretación del uso de dichas potestades, la
Corte ha sostenido que la revisión automática de los decretos leyes para la paz
tiene las siguientes características: (i) es expresa; (ii) es
jurídica, en la medida en que su parámetro de control es la Constitución
Política, lo que no descarta tomar en cuenta el contexto transicional como
criterio interpretativo; (iii) debe garantizar la vigencia del Estado
Social de Derecho; (iv) comprende una revisión formal y otra material; (v)
es automática; (vi) es posterior; (vii) es única[34]; (viii)
debe considerar el escenario particular, de modo que los límites impuestos han
de partir de que el objeto de la habilitación legislativa es la búsqueda de la
paz y ello se enmarca en un contexto complejo de justicia transicional y, (ix)
la habilitación tiene precisas restricciones temporales y materiales[35].
10. De otra parte, con arreglo a similares
fundamentos que explican los rasgos del control constitucional de los decretos
leyes expedidos al amparo del artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2016, la
Corte ha establecido las exigencias que deben superar dichos actos jurídicos
para ser encontrados compatibles con la Constitución. Desde la decisión sobre
la constitucionalidad del primer decreto ley de esta naturaleza (D.L. 2204 de
2016, “por el cual se cambia la adscripción de la Agencia de Renovación del
Territorio”), contenida en la Sentencia C-160 de 2017, la Corte comenzó a
construir su doctrina sobre el tema y, aunque con algunas divergencias
terminológicas[36],
ha proporcionado una conceptualización consistente a través de diversas
sentencias.
11. Los decretos leyes para la paz deben superar eventuales vicios
de procedimiento en su formación y vicios relacionados con su contenido
material. Los primeros están asociados a los actos, los trámites,
las condiciones, temporales o materiales, y las autoridades que intervienen en
la producción del decreto ley que se controla. Por el contrario, los vicios de
contenido material están relacionados con las eventuales contradicciones
sustantivas entre el contenido de las disposiciones con fuerza de ley y los
mandatos constitucionales. Por lo que interesa a esta primera parte, debe
analizarse la estructura de los vicios de procedimiento en la formación de los
decretos para la paz.
12. La verificación de que los decretos leyes superan los vicios de
procedimiento en su formación, implica examinar dos órdenes generales de
requisitos: (i) la forma y (ii) la competencia.
12.1. La forma comporta (i.i.) que el decreto ley haya sido
firmado por el Presidente de la República y el ministro del ramo o el director
de departamento administrativo respectivo, pues el artículo 115[37] de la Constitución consagra que los actos del Presidente de la
República tienen “valor y fuerza” en la medida que estén
suscritos y comunicados por el ministro del ramo respectivo o por el director
del departamento administrativo correspondiente, quienes constituyen el
Gobierno nacional.
La forma también
implica (i.ii.) que el decreto ley tenga un título y éste corresponda a
su contenido (Art. 169 C.P.[38])[39] y (i.iii.) que se invoque expresamente la facultad
en virtud de la cual el Presidente de la República adquiere atribuciones para
dictar el decreto ley. Esto, con el fin de precisar la naturaleza jurídica del
acto y la garantía del control constitucional por la autoridad competente. Por
último, (i.iv.) debe contener los motivos que
justifican la expedición de la regulación por la vía extraordinaria de las
facultades habilitadas a través del denominado procedimiento de fast track adoptado
en el artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2016.
12.2. Por su parte, (ii) la competencia supone varios
presupuestos específicos:
(ii.i)
Temporalidad. El decreto ley debe ser emitido dentro de los 180 días
siguientes[40] a la
entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2016 (del 1 de diciembre de 2016[41] al 29 de
mayo de 2017[42]).
(ii.ii)  Conexidad objetiva. Conforme a este requisito, la
materia regulada en el decreto ley objeto de control debe tener un vínculo
cierto y verificable con los contenidos del Acuerdo Final. Este vínculo no
implica que las correspondientes disposiciones se encuentren explícitamente expresadas
en el Acuerdo Final, aunque esto pueda suceder en algunos casos. Con
independencia de la literalidad del decreto ley, es posible que sus normas
presenten una relación intrínseca con los contenidos del Acuerdo Final, en la
medida en que tengan por objeto facilitar y asegurar
su implementación y desarrollo. En tales eventos, esto será suficiente para
encontrar acreditado el presupuesto de conexidad objetiva.
La conexidad
objetiva debe ser externa e interna. La primera supone la existencia de una relación
entre el contenido de las normas legislativas analizadas y las materias
contenidas en el Acuerdo Final. A su vez, la segunda conlleva la necesidad de
que los preceptos analizados guarden una estrecha relación con los motivos
puestos de manifiesto por el Presidente de la República, como justificación
para la producción de la norma con fuerza de ley.
(ii.iii) Conexidad
teleológica. Esta exigencia comporta el deber de que la regulación expedida
por el Presidente de la República constituya un instrumento razonablemente
idóneo para la realización de la finalidad para la cual fue considerada y, en
especial, que sirva a los fines de desarrollar e implementar los contenidos del
Acuerdo Final .
(ii.iv) Estricta
necesidad. Conforme a este requisito, debe ser clara la falta de idoneidad
del procedimiento legislativo ordinario y del procedimiento legislativo
especial previsto en el Artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2016, para la
expedición de la regulación objeto del decreto ley. Teniendo en cuenta que el
ejercicio de la competencia legislativa extraordinaria implica una restricción
legítima, pero considerable al principio democrático, en razón del déficit
deliberativo y participativo que naturalmente contrae, debe acreditarse que su
expedición era urgente desde el punto de vista práctico.
(ii.v) Respecto a la
prohibición de regular asuntos expresa e implícitamente prohibidos para ser
desarrollados a través del ejercicio de las facultades legislativas
extraordinarias conferidas por el constituyente derivado. Para el efecto debe
tenerse en cuenta las materias que de manera expresa excluyó el constituyente
derivado en el artículo 2, inciso 2, del Acto Legislativo 01 de 2016, así como
aquellas con reserva estricta de ley, las cuales no pueden ser objeto de regulación
por parte del Gobierno nacional.
5.3.2. La consulta previa en el procedimiento de
formación de los decretos leyes para la paz[43]
13. Los principios de pluralismo,
participación, diversidad e igualdad ocupan un lugar central en la Constitución
Política de 1991. Entre las diversas razones que llevaron a su consagración, se
destacan la apertura de la democracia a todos los sectores y, en especial a las
minorías, el reconocimiento en la nueva Carta de personas y grupos
históricamente excluidos, la superación de injusticias históricas y la apuesta
por un concepto amplio de igualdad, respetuoso de las diferencias. Estos
propósitos, aunados a la participación directa en la Asamblea Nacional
Constituyente de representantes de los pueblos indígenas, condujeron al
reconocimiento de un amplio conjunto de derechos, asociados a la diversidad
étnica[44].
14. Uno de los derechos consustanciales y
más relevantes de las comunidades étnicamente diferenciadas es la consulta
previa. La fuente de esta prerrogativa se encuentra, por un lado, en los
artículos 2, 40 y 330 de la Constitución Política, a partir de los cuales se ha
construido la existencia de un derecho calificado de participación de las
comunidades frente a la extracción de recursos de sus territorios. Por otro
lado, su consideración y exigibilidad se deriva de los artículos 6º y 7º del
Convenio 169 de 1989 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales, en los
cuales se establece el derecho de los pueblos a ser consultados frente a toda
medida administrativa o legislativa susceptible de afectarlos directamente[45].
Adicionalmente, en la Sentencia SU-383 de 2003[46], la Sala
Plena subrayó que el derecho a la consulta previa es transversal al Convenio
169 de 1989 de la OIT, el cual prevé un conjunto de medidas para su
salvaguarda, bajo los conceptos de concertación, participación, coordinación y
consentimiento previo, libre e informado y refleja la decisión de la comunidad
internacional de dejar atrás los enfoques integracionistas o asimilacionistas
que inspiraban el Convenio 107 de 1957 de la OIT. En este sentido, la Sala
Plena explicó que desde el asimilacionismo, los derechos de los pueblos
indígenas se fundan en la superación de condiciones de vulnerabilidad,
concebidas desde el punto de vista mayoritario (superación de la idea
mayoritaria de la pobreza y el desarrollo). En contraste, indicó, el Convenio
169 de 1989 tiene como fundamento la autodeterminación, la autonomía y el
respeto por la integridad de las tierras y territorios de los titulares de sus
medidas.
La consulta previa es, entonces, un medio en cabeza
de las comunidades étnicas para definir sus prioridades de vida y desarrollo y
así llevarlas al diálogo intercultural con la sociedad mayoritaria, siempre
bajo los supuestos de igualdad de culturas (Art. 70 C.P.) y buena fe (Art. 83
C.P.)[47].
Debe subrayarse que la concertación y el diálogo entre la sociedad mayoritaria
y las comunidades étnicas se encuentran destinados no sólo a incorporar su
conocimiento en las decisiones públicas, sino también a la protección de todos
sus derechos. Por ello, la consulta previa es un derecho autónomo y, a la vez,
una herramienta de protección de los demás derechos e intereses de sus
titulares.
15. De acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, la consulta previa aplica frente a toda medida susceptible
de afectar directamente a los pueblos indígenas. En ese sentido, la Corte
ha dejado de lado la definición de tipos de medidas que dan lugar a la consulta
y, en cambio, ha optado por desarrollar el alcance de la expresión afectación
directa, como elemento que, en realidad, activa el ejercicio del derecho.
De este manera, en la expedición de normas generales y abstractas, la Corte ha
establecido que procede la consulta previa siempre que ellas (i)
desarrollen un derecho fundamental de los pueblos indígenas; (ii)
impongan cargas o establezcan beneficios a las comunidades; (iii)
comporten un impacto en sus intereses, sin importar si se trata de uno negativo
o uno positivo; (iv) altere el ethos de la comunidad, es decir,
su identidad étnica; o (iv) impliquen una afectación diferencial para
pueblos y comunidades étnicamente diferenciados[48].
16. Desde el punto de vista de la estructura
del derecho, (i) se trata de una prerrogativa en cabeza de pueblos
indígenas, comunidades afrodescendientes o negras, palenqueras, raizales o rom[49]; (ii)
donde el obligado es el Estado colombiano, sin perjuicio de que los
particulares participen en el espacio consultivo, en el marco de proyectos
derivados de la iniciativa privada. En relación con su contenido, la Corte ha
explicado que la consulta es un proceso de diálogo intercultural, que promueve y
fortalece la participación de las comunidades étnicas diferenciadas, sobre la
base de varios factores. De un lado, se halla la constatación del déficit de
representación que enfrentan en los órganos centrales de decisión política, la
importancia de incorporar el conocimiento local, cultural y ancestral de las
comunidades afectadas y, del otro, el hecho de que la consulta previa es
presupuesto de la vigencia del conjunto de derechos de los pueblos y
comunidades mencionadas.
Este diálogo debe guiarse por el principio de buena
fe, ser adecuado a la cultura de los pueblos y comunidades, adelantarse con sus
representantes legítimos, y ser activo y efectivo. En consecuencia, se debe propiciar
una participación real y no una simple comunicación de las medidas, bajo el
entendido de que la consulta debe surtir efectos reales[50].
17. En el ámbito específico de las medidas
normativas generales adoptadas por el Congreso de la República y de los
decretos leyes expedidos por el Presidente de la República, la consulta debe
efectuarse previo el inicio del trámite y de su expedición, respectivamente,
con el propósito de que esta tenga eficacia. De lo contrario, su omisión frente
a normas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, genera
un vicio que conduce, por regla general, a su invalidez (inexequibilidad). Esta
conclusión no es, sin embargo, absoluta. En atención a la complejidad de la
regulación y la pluralidad de contenidos de ciertas leyes, el juez
constitucional debe determinar el modo en que una afectación directa puede
producirse, en ejercicio de su facultad general de fijar los efectos de sus
decisiones, con el propósito de defender, de la mejor manera posible, la
supremacía e integridad de la Carta Política.
Así, por ejemplo, la Corte ha declarado la
inexequibilidad de leyes en su integridad (sentencias C-030 de 2008 y C-175 de
2009), dada la importancia de los temas tratados para los pueblos étnicos (Ley General
Forestal y Estatuto de Desarrollo Rural); ha declarado la exequibilidad,
aunque ha advertido la necesidad de consultar el desarrollo reglamentario o la
ejecución de la ley (sentencia C-077 de 2017, sobre las Zonas de Interés de
Desarrollo Rural, Económico y social –Zidres-); ha dictado sentencias integradoras,
cuando es posible incorporar la obligación de consulta, sin interferir
excesivamente en las facultades del Congreso de la República; ha extendido
exhortos al Congreso a fin de que adopte una regulación especial para los
pueblos indígenas (sentencia C-208 de 2017, sobre reglas de etnoeducación) y
ha declarado la inexequibilidad diferida de la ley, para evitar consecuencias
normativas inaceptables, por ejemplo, en materia ambiental (sentencia C-366 de
2011, sobre la reforma al Código de Minas).
18. El procedimiento legislativo abreviado
no estableció ninguna regla especial en torno a la consulta previa, de manera
que debe entenderse que el Congreso y el Presidente de la República, en uso de
sus facultades para la paz (Art. 2 del Acto Legislativo 01 de 2016), deben
seguir las normas generales sobre la materia. Además, el punto 6.2. del Acuerdo Final  introduce un capítulo
étnico en cuya virtud se destaca la necesidad de incorporar de manera
transversal la perspectiva étnica y cultural para la interpretación e
implementación de lo todo lo convenido, en consideración, entre otros, de los
principios de libre determinación, autonomía, gobierno propio, participación,
consulta y consentimiento previo libre e informado, identidad, integridad
social, económica y cultural, así como la titularidad especial sobre las
tierras, territorios y recursos, y el respeto por las prácticas territoriales
ancestrales de todos los grupos étnicos del país, lo que confirma la
aplicabilidad de las normas generales en la materia.
5.3.3. El Decreto Ley 588 de
2017 cumple los requisitos constitucionales de forma y competencia para su
expedición
19. Quienes se pronuncian en el presente
proceso sobre los aspectos procedimentales, consideran que en la expedición de
Decreto Ley 588 de 2017 se cumplieron los requisitos de forma y competencia
establecidos en el Acto Legislativo 01 de 2016 y en la jurisprudencia de la
Corte[51].
Señalan que el Decreto Ley no desconoce reservas de ley o mayorías, absolutas o
calificadas, para su aprobación. Así mismo, estiman que a través suyo no se
decretan impuestos ni se introducen reformas a la Constitución y que la
regulación se emitió dentro de los 180 días posteriores a la entrada en
vigencia del Acto Legislativo 01 de 2016. Agregan que no obstante uno de sus
títulos contiene disposiciones sobre el acceso a la información, estas no
versan sobre la regulación del ejercicio del derecho, sino respecto del archivo
de documentos, reserva y acceso a información.
20. De igual forma, indican que el Decreto
Ley guarda conexidad objetiva, estricta y suficiente con el Acuerdo Final, pues
desarrolla el punto 5.1.1. sobre los derechos de las víctimas y, concretamente,
el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, que lo
hace de modo específico y detallado, que el contenido de la mayoría de sus
artículos es transcripción textual del Acuerdo Final  y las partes que no lo
son tienen concordancia con el espíritu de lo pactado. Añaden que no se crea ni
define, sino que se regula una institución, conforme a las reglas
constitucionalmente fijadas, y que la motivación señalada en los considerandos
del acto jurídico hacen explícito que sus reglas son un desarrollo del Acuerdo
Final.
Por otra parte, los mismos intervinientes
encuentran acreditada la estricta necesidad de acudir a las facultades
legislativas del Presidente para la paz, pues, a medida de que han comenzado a
funcionar los instrumentos judiciales de justicia transicional, orientados a
beneficiar a los excombatientes y actores del conflicto armado, creen urgente e
imperioso el inicio de las laborales de la CEV, destinada a garantizar a las
víctimas el derecho a la verdad. Es imperativo, afirman, balancear el interés
de la paz con un compromiso real y verificable hacia los derechos de las víctimas.
Consideran que la urgencia también está dada porque el desarrollo de la CEV fue
consagrado como prioritario, en tanto mecanismo de satisfacción oportuna de los
derechos de los agraviados, en el punto 6.1.9.f. del Acuerdo Final.
En relación con el aspecto anterior, subrayan que
la CEV fue creada a través de los artículos transitorios 2 y 4 del Acto
Legislativo 01 de 2017, lo cual resulta de importancia en el marco de la
revisión del Decreto Ley 588 de 2017, pues no podría predicarse déficit de
deliberación democrática alguno, dado que el origen de la CEV es el citado Acto
Legislativo y no el Decreto que se controla. En este sentido, añaden que en el
trámite de dicha reforma constitucional existieron audiencias públicas, foros y
espacios de participación de la sociedad civil, que las víctimas participaron
mediante propuestas e, inclusive, en la mesa de negociaciones de paz, y que se
debatió acerca del carácter extrajudicial, de la autonomía de los comisionados
y del funcionamiento de la CEV, entre otros aspectos.
En contraste con los argumentos anteriores, el
Comité de Víctimas de la Guerrilla sostiene que el Presidente de la República
carecía de competencia para expedir el Decreto 588 de 2016, debido a que este
reproduce contenidos pactados del Acuerdo Final del 26 de septiembre de 2016,
los cuales fueron rechazados por la ciudadanía en el plebiscito del 2 de
octubre de 2016.
21. A juicio de la Sala, el Decreto Ley
objeto de control cumple los presupuestos formales de las
normas con rango de ley dictadas por el Ejecutivo al amparo del artículo 2 del
Acto Legislativo 01 de 2016, conforme a las reglas indicadas en los fundamentos
anteriores.
El Decreto Ley 588 de 2017 fue firmado por el Gobierno nacional
21.1. El Decreto Ley fue expedido y firmado por el Presidente de
la República, el Ministro de Justicia y del Derecho, el Ministro del Interior y
la Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública (E). Estos
funcionarios componían el Gobierno nacional para el presente caso, pues sus
ámbitos misionales estaban intrínsecamente ligados a la puesta en marcha de la
Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No
Repetición. La organización y diseño de la CEV se encontraban dentro del típico
ámbito de sus competencias gubernamentales.
La CEV es el mecanismo principal para garantizar el
derecho a la verdad de las víctimas y hace parte del Sistema Integral de
Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, como modelo de justicia
transicional ideado para la terminación del conflicto armado y la construcción
de la paz estable y duradera. En particular, constituye un componente
fundamental para el funcionamiento del Sistema Integral de Verdad Jurisdicción
Especial para la Paz (JEP), en el marco de la satisfacción de los derechos de
los afectados por la violencia. En este sentido, su implementación estaba
relacionada con el contenido de las funciones del Ministerio del Interior, que
tiene la tarea general de velar por la protección, promoción, respeto y garantía
de los derechos humanos[52],
y del Ministerio de Justicia y del Derecho, encargado de diseñar toda la
política pública en materia de administración de justicia en el país y, en el
contexto actual, de formular mecanismos de justicia transicional[53].
Así mismo, desde el punto de vista organizacional,
la creación de una entidad del orden nacional, como la CEV, con autonomía
administrativa, presupuestal y técnica, y personería jurídica, está
directamente vinculada, entre otras, a una de las misiones generales del Departamento
Administrativo de la Función Pública, encargado de las políticas en materia de
la organización administrativa del Estado[54].
En este orden de ideas, la Corte encuentra cumplido el requisito de la firma
del Decreto Ley bajo examen por los funcionarios que constituían el Gobierno
nacional.
El Decreto Ley objeto de control posee un título
correspondiente a su contenido
21.2. En segundo lugar, el Decreto Ley 588
de 2017 cuenta con un título que corresponde a su contenido. El Gobierno anuncia
que a través del Decreto “se organiza la Comisión para el Esclarecimiento de
la Verdad, la Convivencia y la No Repetición” y, en efecto, en el Título I
se define la naturaleza de la CEV y su régimen jurídico, en el Titulo II se
establecen los criterios orientadores de sus labores, en el Titulo III se fija
el mandato, las funciones, atribuciones y lo relativo a la metodología para su
trabajo y en el Titulo IV se incluyen regulaciones sobre el acceso a la
información para el cumplimiento de su misión. En el Título V se introducen
disposiciones sobre los órganos de dirección, composición y funciones del
Organismo, en especial el régimen jurídico de los comisionados, en el VI se
prevén los mecanismos de financiación y en el Título VII se crea un Comité de
Seguimiento y Monitoreo, encargado de vigilar el cumplimiento de las
recomendaciones de la CEV.
El Decreto Ley examinado fue dictado en
virtud de las facultades presidenciales para la paz
21.3. En
tercer lugar, en el encabezado del Decreto Ley bajo examen se estatuye de forma
expresa que su expedición tiene origen “en ejercicio de las facultades
conferidas por el artículo 2° del Acto Legislativo 01 de 2016 (…)”, de lo
cual se desprende que se trata de legislación extraordinaria proferida en
desarrollo de las facultades presidenciales para la paz.
El Decreto Ley 588 de 2017 incluye una motivación
21.4. Por último, las disposiciones del Decreto Ley 588 de
2017 se encuentran antecedidas de un conjunto de consideraciones
orientadas a justificar el uso de las facultades legislativas extraordinarias.
El Gobierno nacional proporciona una serie de razones para mostrar la conexidad
del Decreto Ley con el Acuerdo Final y en orden a sustentar por qué existía “prioridad
y urgencia” de organizar la CEV, en el marco de la implementación de lo
pactado. En ellas recalca, en particular, el ingrediente de la “estricta
necesidad”, de acudir a las competencias normativas excepcionales.
22. Por otra parte, la Corte encuentra que
el Decreto Ley objeto de control, además de cumplir los requisitos de forma,
satisface los presupuestos sobre competencia que determinan su
validez constitucional, como regulación expedida por el Presidente de la República,
en uso de las facultades extraordinarias previstas en el artículo 2 del Acto
Legislativo 01 de 2016.
El Decreto Ley analizado fue expedido en vigencia de las
facultades presidenciales para la paz
22.1. En primer lugar, el Decreto
Ley 588 del el 5 de abril de 2017, fue dictado mientras regían las atribuciones
legislativas especiales para la paz, pues, según se advirtió (vid. supra
8), la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2016 tuvo lugar el 1º de
diciembre de 2016 y por consiguiente, los 180 días para ejercerlas finalizaron
el 29 de mayo de 2017.
El Decreto Ley 588 de 2017 guarda relación de conexidad objetiva con el Acuerdo
Final
22.2. En segundo lugar, el Decreto Ley mediante el cual se
organiza la CEV guarda una relación evidente de conexidad objetiva, esto es,
cierta y verificable, con el Acuerdo Final. De un lado, existe una relación de
conexidad externa entre las disposiciones con rango de leyes expedidas por el
Presidente de la República y los contenidos del Acuerdo Final. A través del
Decreto Ley 588 de 2017 se estableció el diseño completo de la Comisión de la
Verdad, la Convivencia y la No Repetición, que fue uno de los cinco mecanismos
establecidos en el Acuerdo Final como parte del Sistema Integral de Verdad,
Justicia, Reparación y No Repetición, contemplado a favor de los derechos de
las víctimas del conflicto en el punto 6.
La creación de la
CEV fue expresamente pactada y sus rasgos más importantes previstos por el
Gobierno nacional y las FARC-EP en el punto 5.1.1.1. del Acuerdo Final. En este
se incluyeron sus objetivos, criterios orientadores, mandato, el periodo objeto
de estudio, funciones, proceso de escogencia y calidades de los comisionados,
presidente de la Comisión, duración de las labores, financiación y conformación
de un comité de seguimiento y monitoreo. Estas previsiones contempladas por las
partes fueron, casi en su totalidad, literalmente previstas en el Decreto Ley
588 de 2017. En algunos casos, el contenido de las disposiciones del Decreto
Ley es transcripción literal de aquellas y en otros fueron introducidas ligeras
variaciones a la redacción de los textos del Acuerdo Final para darle forma
normativa en la regulación adoptada.
Sin embargo, lo
relevante es que el contenido del Decreto Ley examinado es la manifestación
legal del organismo concebido y diseñado, en sus elementos fundamentales, por
las partes en el Acuerdo Final, para la garantía del derecho a la verdad de las
víctimas, dentro del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición. Además de esta constatación, la Comisión de la Verdad creada
mediante el Decreto Ley es parte medular del principio de centralidad de las
víctimas que inspiró todo el Acuerdo Final y que se halla en la base del citado
Sistema Integral, incorporado en el Punto 5 de los textos pactados.
Precisamente por tal razón, en este sistema, junto a la Unidad Especial para la
Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del
conflicto armado, la Jurisdicción Especial para la Paz, las Medidas de
Reparación Integral para la Construcción de la Paz y las Garantías de No
Repetición, fue ubicada la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la
Convivencia y la No Repetición.
Adicionalmente, las
partes acordaron un conjunto de principios que fueron tenidos en cuenta a lo
largo de todo el trabajo para el desarrollo del Punto 5, sobre las víctimas del
conflicto. Dentro de estos, se encuentran el reconocimiento de las víctimas
como ciudadanos con derechos, el reconocimiento de responsabilidades, la
participación de las víctimas, el esclarecimiento de la verdad y el principio
de reconciliación. Consecuentemente, los objetivos generales de la CEV en el
Decreto que se revisa son el esclarecimiento de lo ocurrido, la contribución al
reconocimiento, tanto de las víctimas como de responsabilidades, y la promoción
de la convivencia en los territorios (Art. 2). De la misma manera, entre sus
criterios orientadores, se encuentran la centralidad de las víctimas (Art. 5),
la convivencia y reconciliación (Art. 10).
En este orden de
ideas, resulta clara la conexidad objetiva de carácter externo entre el Acuerdo
Final y el Decreto Ley 588 de 2017. De otra parte, se observa también la existencia
de la conexidad interna requerida, es decir, de la relación entre las
consideraciones que anteceden las normas del Decreto Ley y las disposiciones
mismas. En aquellas se pone de presente que el Acto Legislativo 01 de 2017 creó
el Sistema Integral y, como parte de este, la CEV, como un ente autónomo del
orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, presupuestal
y técnica, sujeta a un régimen legal propio, encargada del esclarecimiento de
lo ocurrido, de promover y contribuir al reconocimiento y promover la
convivencia en los territorios. En consecuencia, el objeto del Decreto Ley, se
indicó, es “dictar normas de organización de la CEV”.
De la misma manera,
el Presidente de la República advirtió que de acuerdo con el principio de
centralidad de las víctimas, la CEV debe garantizar su participación, asegurar
su dignificación y contribuir a la satisfacción, entre otros, de su derecho a
la verdad.  De otro lado, indicó que las organizaciones de la sociedad civil
tienen una expectativa fundada y legítima de la puesta en marcha de la CEV y de
la expedición del informe final, como medida de satisfacción de las víctimas,
así como una espera en las recomendaciones que se puedan formular para la
efectiva implementación de los demás instrumentos creados en el Acuerdo Final.
Por último, entre las consideraciones relevantes, advirtió que existe un
reclamo de las organizaciones internacionales por regular el acceso a la
información reservada, el cual, según indicó, se ve solventado a través del
articulado del Decreto Ley.
La Corte encuentra
que las anteriores consideraciones y motivaciones, en efecto, se reflejan
adecuadamente en la regulación integral que llevó a cabo el Decreto Ley
controlado, sobre la puesta en marcha y funcionamiento de la CEV. En efecto, el
Decreto Ley reproduce el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2017 (Art. 1) y,
a continuación, establece todo el desarrollo pertinente y necesario de la
Comisión de la Verdad, a partir de los aspectos fundamentales ya pactados en el
Acuerdo Final. En orden a ese propósito, consagra la naturaleza jurídica
de la CEV, contempla sus objetivos, su mandato, define las reglas sobre su
carácter extrajudicial, sus criterios orientadores (entre ellos, la centralidad
de las víctimas), sus funciones y atribuciones.
Adicionalmente, incluye un título que regula el
acceso a la información, reservada y de inteligencia y contrainteligencia por
parte de la CEV; los órganos de dirección y composición de la entidad, las
funciones, proceso de escogencia, faltas, incompatibilidades, calidades,
inviolabilidad y exención de denuncia de los comisionados. Por último, prevé la
financiación de la CEV y la regla de que deberá crearse un Comité de
Seguimiento al cumplimiento de las recomendaciones que aquella formule. Así, el
Decreto Ley plantea la organización, el régimen y las reglas para la entrada en
funcionamiento de la CEV. En consecuencia, las justificaciones puestas de
manifiesto en las consideraciones del Decreto Ley encuentran su reflejo en el
respectivo articulado.
El Decreto Ley analizado guarda una relación de conexidad
teleológica con el Acuerdo Final
22.3. En tercer lugar, resulta también
acreditado, a partir de lo que se ha expuesto, el presupuesto de la conexidad
teleológica entre los contenidos del Acuerdo Final y las disposiciones del
Decreto Ley objeto de control.
El test de conexidad interna presentado
anteriormente deja claro que las normas revisadas organizan, desarrollan y
crean toda la estructura institucional y orgánica para el cabal funcionamiento
de la CEV, concebida y delineada en el Acuerdo Final. En este, se dijo, fueron
incluidos los objetivos, criterios orientadores,
mandato, periodo objeto de estudio, funciones, proceso de escogencia y
calidades de los comisionados, reglas sobre el presidente de la Comisión,
duración de las labores, financiación y en relación con el comité de seguimiento
y monitoreo. Pues bien, el Decreto Ley 588 de 2017 tradujo lo anterior en
precisas reglas jurídicas y, adicionalmente, dispuso todas las demás
previsiones necesarias para que este órgano del Sistema Integral pudiera contar
con todas las herramientas para ser puesto en marcha.
En consecuencia, la
Corte observa que el Decreto Ley 588 de 2017 sirve a los fines de desarrollar e
implementar el Acuerdo Final y, en consecuencia, encuentra satisfecho el
requisito de conexidad teleológica de sus normas.
El Decreto Ley objeto de control fue expedido con sujeción al
requisito de estricta necesidad
22.4. En cuarto lugar, para la Sala es claro que, no
obstante la existencia de medios legislativos,
especial y ordinario, luego de finalizado el proceso de refrendación del
Acuerdo Final y de que se dio inicio a la expedición de las normas más
importantes para su implementación, era urgente e imperioso fijar las reglas
sustantivas y operacionales de la CEV, para que lograra entrar a operar lo más
pronto posible. La mayoría de intervinientes estima que, en la medida en
que habían comenzado a funcionar los instrumentos judiciales de justicia
transicional, orientados a beneficiar a los excombatientes y actores del
conflicto armado, era urgente el inicio de las laborales de la CEV, destinada a
garantizar a las víctimas el derecho a la verdad. Consideran, además, que el
desarrollo de la CEV fue consagrado como prioritario, en tanto mecanismo de
satisfacción oportuna de los derechos de las víctimas, en el punto 6.1.9.f. del
Acuerdo Final.
Es cierto que a principios de abril de 2017, cuando
se expidió el Decreto Ley que se examina, la Ley 1820 del 30 de diciembre de
2016, sobre amnistía, indulto y tratamientos penales especiales, había entrado
en vigencia más de tres meses atrás y, así mismo, el Decreto 177 del 17 de
febrero de 2017, mediante el cual se crea el procedimiento para la efectiva
implementación de algunas de las medidas previstas en la citada Ley 1820 de
2016, completaba casi dos meses rigiendo. Esto, como lo afirman los
intervinientes, mostraba ya un atraso sensible en la implementación de los
mecanismos de justicia transicional pactados en el Acuerdo Final, dirigidos a
garantizar los derechos de las víctimas. Mientras que pasados los primeros
cuatro meses luego de haber concluido la refrendación del Acuerdo Final, las
personas que habían dejado las armas, contaban con garantías jurídicas para la
reincorporación, en contraste, los dispositivos de salvaguarda del derecho a la
verdad a favor de quienes sufrieron atrocidades en el marco del conflicto aún
no habían sido ni siquiera impulsados.
El anterior desequilibrio en la implementación de
los componentes del sistema acordado, con afectaciones evidentes para los
derechos de las víctimas, es ya una razón importante que muestra la urgencia
que existía de organizar normativamente la CEV y los riesgos que hubiera
significado para la estabilidad y buena marcha del proceso someter esta entidad
al trámite legislativo. En ese sentido, varios intervinientes dentro del
presente proceso subrayan que en la CEV recae gran parte de la garantía de su
derecho a la verdad y que su implementación resultaba urgente e imperiosa[55].
En el mismo sentido, en diciembre de 2016, cuando aún no había transcurrido un
mes de la finalización del proceso de refrendación del Acuerdo Final, varias
organizaciones de víctimas, en una audiencia temática ante la CIDH, luego de
denunciar la difícil situación de derechos humanos en el país por el crimen de
desaparición forzada, solicitaron celeridad al Gobierno en la implementación de
la CEV y de la Unidad de Búsqueda de Personas Desaparecidas
en el contexto y en razón del conflicto armado[56].
Existe, con todo, una razón todavía más relevante
que mostraba la urgencia de implementar y organizar normativamente la CEV y,
por lo tanto, justifica la utilización de las facultades extraordinarias para
la paz. La implementación de acuerdos de paz y la puesta en funcionamiento de
los componentes de la justicia de transición, como lo han mostrado las
experiencias comparadas, son siempre perentorias luego de finalizado un
conflicto armado o de finalizada la época de dictadura y, de hecho, parecen
determinar los niveles de éxito de la terminación de las hostilidades. Sin
embargo, incluso más urgentes que las medidas generales de implementación, son
aquellas destinadas a salvaguardar la confianza entre las partes y los derechos
de las víctimas, pues estos siempre son puestos en juego, en mayor o menor
medida, con cada modelo de transición, de modo que los mecanismos acordados
para garantizarlos deben ser asegurados cuanto antes.
Lo anterior es mucho más claro en Colombia, si se
toma en cuenta el modelo transicional acogido mediante el Acto Legislativo 01
de 2017, en el cual, el derecho a la verdad adquiere un papel protagónico, con
instituciones como la Comisión de Esclarecimiento de la Verdad y la Unidad de
Búsqueda de Personas Desaparecidas, y su utilización en la forma de mecanismo
para condicionar el otorgamiento de beneficios y tratamientos especiales de
justicia (Art. 1). Además, una muestra pública de que los derechos de las
víctimas no solo fueron tenidos en cuenta en la negociación, sino que son
asumidos seriamente en la transición y se comienzan a salvaguardar rápidamente
genera credibilidad y reduce eventuales oposiciones a los procesos de paz,
además de hacer más robusto el apoyo público al proyecto de reconciliación.
Desde otro punto de vista, la investigación
sociológica ha mostrado que en la mayoría de los países lo más adecuado es
iniciar la comisión de la verdad cuanto antes. Se ha constatado que el impulso
político y el respaldo popular a la iniciativa de crear un órgano como estos
son mayores cuando se acaba de poner fin a las hostilidades y las posibilidades
de traducir ese ímpetu en reformas estructurales al sistema político o en
purgas rigurosas a los violadores de derechos humanos son limitadas. Además, se
ha evidenciado que las comisiones de la verdad también pueden lograr el efecto
secundario de neutralizar presiones que pretenden reformas inmediatas y otras
medidas de rendición de cuentas no siempre convenientes, pues dan tiempo al
Gobierno para evaluar la situación, fortalecer las instituciones y proyectar
adecuadamente las medidas que se requieren[57].
En este orden de ideas, la Sala Plena estima que
existía urgencia de implementar normativamente y organizar el funcionamiento de
la CEV y, en esta medida, de prever las normas sobre su naturaleza y régimen
jurídico, criterios rectores u orientadores de sus labores, mandato, funciones
y metodología para su trabajo, regulaciones sobre el acceso a la información
para el cumplimiento de su misión y acerca de los órganos de dirección,
composición y funciones, el régimen jurídico de los comisionados, los
mecanismos de financiación y las previsiones relativas a la forma de llevar a
cabo el seguimiento a las recomendaciones que deberá efectuar el organismo. En
consecuencia, se concluye que el empleo de las facultades legislativas para la
paz por parte del Presidente de la República supera el requisito de estricta
necesidad.
El Decreto Ley 588 de 2017 no desconoce las reservas de leyes
especiales y de acto legislativo previstas en el artículo 2 del Acto
Legislativo 01 de 2016
22.5. En quinto lugar, la Corte encuentra acreditado que
las medidas establecidas en el Decreto Ley 588 de 2017 no corresponden a
aquellas materias vedadas a la competencia normativa extraordinaria del
Ejecutivo, en la medida en que no se relacionan con la expedición de actos
legislativos, leyes orgánicas, códigos, leyes que necesitan mayorías
calificadas o absolutas para su aprobación, ni con el establecimiento de
impuestos o materias cuya reserva de ley exclusiva corresponda ejercer al
Congreso de la República.
Además, la Corte
comparte el punto de vista de un grupo de intervinientes[58]
y del Procurador General de la Nación, según el cual, el Decreto Ley no se
ocupa de materias de reserva de ley estatutaria. El Título IV regula el acceso
a la información por parte de la CEV y establece reglas sobre la colaboración
que las entidades del Estado deben prestarle para el cumplimiento de su mandato
y funciones; sobre el acceso a la información reservada; la celebración de
convenios y protocolos entre la CEV y otras instituciones en relación con el
acceso a información, así como respecto de la publicación, divulgación y acceso
a medios de comunicación. Sin embargo, estas normas no se ocupan de regular el
contenido o núcleo esencial del derecho de acceso a la información pública, ni
de regular integralmente esa atribución.
Las normas citadas
solamente desarrollan una de las facetas del derecho de petición, en el plano
de los trabajos de la CEV, cuya regulación integral y detallada se halla
contenida en la Ley Estatutaria 1755 de 2015. Así, la Sala encuentra que en el
uso de las facultades presidenciales para la paz, no se desconoció la
prohibición de regular materias objeto de reserva de ley estatutaria.
El Decreto Ley examinado fue expedido una vez entró en vigencia el
Acto Legislativo 01 de 2016
22.6. En sexto lugar, aunque no hace parte de los
presupuestos de los requisitos especiales de procedimiento de los decretos
leyes para la paz, debe realizarse una precisión, en relación con la objeción
del Comité de Víctimas de la Guerrilla, según la cual, el Presidente de la
República no tenía competencia para organizar la CEV, a causa del rechazo en
las urnas a los acuerdos iniciales pactados con las FARC-EP y a que el Decreto
Ley incorporó gran parte de lo que se hallaba expresado en dichos textos
iniciales.
Como se indicó
atrás, desde la Sentencia C-160 de 2017[59], la Corte concluyó que el
Congreso de la República llevó a cabo un acto de reconocimiento y reiteración
del proceso de refrendación del Acuerdo Final firmado el 24 de noviembre de
2017, a partir de las condiciones fijadas por la Corte, con una conclusión
favorable sobre su efectiva finalización. Como consecuencia de lo anterior, la
Sala Plena determinó que el Acto Legislativo 01 de 2016 y los procedimientos y
competencias que este prevé para la implementación normativa del Acuerdo Final
habían entrado en vigencia. Por lo tanto, de forma opuesta a lo que plantea la
organización interviniente, el Presidente de la República contaba efectivamente
con las competencias legislativas extraordinarias que le confería el artículo
2º del Acto Legislativo 01 de 2016, al amparo de la cuales emitió el Decreto
Ley examinado.
El Decreto Ley 588 de 2017 satisface la reserva de ley establecida
en los artículos 1 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2012 y 2 transitorio
del Acto Legislativo 01 de 2017
22.7. Es necesario, adicionalmente, precisar
que la organización de la CEV satisface la reserva de ley exigida en el inciso
3º del artículo 1º transitorio del Acto Legislativo 01 de 2012 y en el inciso
2º del artículo 2 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, para la
definición de su composición, funciones y atribuciones. Estos últimos elementos
son previstos en el Decreto Ley que se controla, expedido por el Presidente de
la República en ejercicio de facultades legislativas extraordinarias conferidas
directamente por el Constituyente, en el artículo 2 transitorio del Acto
Legislativo 01 de 2016. En estos supuestos, como lo ha indicado la jurisprudencia de la
Corte, cuando el Presidente actúa en cumplimiento de facultades
extraordinarias, aunque de manera excepcional, lo hace como legislador y, en
este sentido, las normas jurídicas que expida tienen el carácter material de
ley[60].
El Decreto Ley
objeto de control no estaba sometido al trámite de consulta previa
23. A juicio de la Corte, las normas previstas en la
regulación que se estudia no estaban sujetas a consulta previa.
23.1. Un grupo de intervinientes asegura que
las disposiciones contenidas en el Decreto Ley 588 de 2017 bajo revisión, al
establecer los criterios de conformación de la CEV, como mecanismo
extrajudicial encargado de contribuir al esclarecimiento de lo ocurrido, de
promover el reconocimiento y la convivencia en los territorios, afecta de
manera directa el derecho de los pueblos indígenas y las comunidades
afrocolombianas a la verdad, a las garantías de no repetición y al territorio[61].
Explican que esto es así porque el Capítulo Étnico
del Acuerdo Final  establece como salvaguardas específicas para las comunidades
(i) la participación plena y efectiva de los representantes de las
autoridades étnicas y sus organizaciones representativas en las diferentes
instancias que se creen, en el marco de la implementación del Acuerdo Final; (ii)
la adecuada incorporación de la perspectiva étnica y cultural en el diseño de
los diferentes mecanismos judiciales y extrajudiciales acordados y; (iii)
el respeto y garantía del derecho a la participación y consulta en la
definición de los mecanismos judiciales y extrajudiciales establecidos en el
Acuerdo Final. Por estas razones, consideran que la normatividad expedida debió
habérseles consultado y proponen, en consecuencia, declaratorias de
exequibilidad condicionada o “temporal” y otras medidas para garantizar
la satisfacción del derecho que afirman desconocido y que el Decreto examinado
sea conservado en el ordenamiento jurídico.
23.2. Por su parte, el Ministerio del
Interior afirma que la regulación no ocasiona afectaciones directas a las
comunidades étnicamente diferenciadas, pues la CEV está concebida para la
satisfacción del derecho a la verdad en general, no de específicos grupos de
víctimas. Sostiene que la CEV busca crear procesos de verdad, reparación, no
repetición y un relato de Nación, dirigidos a toda la sociedad y, en este sentido,
su regulación no tiene afectaciones diferenciales para las minorías étnicas. En
consecuencia, solicita a la Corte declarar la exequibilidad del Decreto Ley,
por esta específica razón.
23.3. Como se observa, la mayoría de
los intervinientes para quienes existía el deber de llevar a cabo el
procedimiento de consulta previa del Decreto Ley analizado coinciden en que
ello se deriva de las salvaguardas y otras garantías previstas en el Acuerdo
Final, relacionadas en algunos casos con el diseño y puesta en marcha de los
mecanismos judiciales y extrajudiciales pactados. Como primera cuestión, la
Corte debe precisar que, más allá de que la incorporación de los contenidos del
Acuerdo Final al sistema jurídico, como se indicó en la Sentencia C-630 de 2017[62],
requiere de su implementación normativa por los órganos competentes, las
referidas salvaguardas y garantías no pueden entenderse con prescindencia del
elemento de afectación directa, como parecen hacerlo las objeciones que
se analizan.
En efecto, en el punto
6.2.3. del Capítulo Étnico del Acuerdo Final, sobre salvaguardas y garantías y,
específicamente, en el subpunto sobre “Salvaguardas
sustanciales para la interpretación e implementación del Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera en
Colombia”, se establece que la implementación de
los acuerdos en ningún caso irá en detrimento de los derechos de los pueblos
étnicos, que se incorporará, entre otros, un enfoque étnico, y que se respetará
el carácter principal y no subsidiario de la consulta
previa libre e informada en la fase de implementación de los acuerdos, así como
el derecho a la objeción cultural, “siempre que procedan”
(negrilla fuera de texto).
De igual
manera, en el mismo subpunto, letra e. “[e]n materia de víctimas del
conflicto: «Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición»”,
las partes acordaron que para el diseño de los diferentes mecanismos judiciales
y extrajudiciales acordados respecto a los pueblos étnicos, se incorporará la
perspectiva étnica y que se garantizará el derecho a la participación y
consulta en la definición de estos mecanismos, “cuando corresponda”
(negrilla fuera de texto). De este modo, en criterio de la Sala, las
expresiones resaltadas implican que las citadas salvaguardas y garantías,
orientadas a amparar los derechos de las comunidades étnicamente diferenciadas
no presuponen o dan por resuelta la afectación directa que se precisa para la
activación del deber de consulta previa. Por el contrario, se trata de un
presupuesto que, en los propios términos pactados, debe concurrir para que
surja del deber concertación de las medidas normativas a implementar en el
marco del Acuerdo Final[63].
23.4. Precisado lo anterior, la Sala Plena observa que el Decreto Ley 588 de 2017 fija los objetivos de la
CEV, ligados al esclarecimiento de lo ocurrido en desarrollo del conflicto, la
afirmación de las víctimas, la contribución al reconocimiento de
responsabilidades y la promoción de la convivencia en los territorios. Así
mismo, establece el mandato de la CEV, sus funciones, el periodo histórico y
los contextos a investigar, sobre la base de un conjunto de criterios
orientadores, sustancialmente centrados en las víctimas. Por otro lado, adopta
una serie de normas relacionadas con los órganos de dirección y composición de
la CEV, su financiación y el Comité de Seguimiento que se creará para
monitorear el cumplimiento de las recomendaciones que realice la entidad en el
informe final. En estos términos, la regulación instituye el mecanismo de
verdad del modelo de transición, orientado a garantizar en lo fundamental los
derechos de las víctimas.
Claramente, no todas
las víctimas se vieron afectadas de la misma manera en el contexto del
conflicto, pues las confrontaciones tuvieron efectos desproporcionados respecto
de algunos grupos poblacionales. Dentro de los afectados sobre los cuales la
violencia desató especiales consecuencias, se encuentran, entre otros, los
pueblos étnicamente diferenciados, como lo subrayan algunos intervinientes. La
Corte, en efecto, ha constatado que las comunidades étnicas han sufrido
una afectación especial, en desarrollo de las hostilidades (Autos 004 y 005 de
2009)[64].
Esto, a causa del carácter marcadamente rural que tuvo el conflicto y a la complejidad
que alcanzó en algunas zonas del territorio nacional, lo cual produjo la
violación de la integridad de las tierras de los pueblos indígenas, comunidades
negras, palenqueras, raizales y rom. Diversas parcialidades sufrieron también
el reclutamiento y el desplazamiento forzados y un conjunto de violaciones
especiales en relación con sus miembros.
En este sentido, la CEV que se organiza y regula en
el Decreto Ley examinado está destinada a garantizar el derecho a la verdad de
las víctimas y, en especial, de aquellas que padecieron de modo diferenciado la
violencia armada, como ocurrió con los pueblos étnicos. Con todo, en criterio
de la Sala, las normas de organización de la CEV, que definen los marcos y
elementos generales de su misión, en sí mismas no producen una afectación
específica y concreta sobre tales pueblos. Si bien el papel de la CEV dentro
del modelo transicional está ligado a la eficacia de los derechos, entre otros
grupos de víctimas, de las etnias que sufrieron daños por causa del conflicto,
el Decreto Ley no incorpora medidas especiales que, en desarrollo de los
trabajos de la CEV, sean susceptibles de ocasionar un efecto directo y particularizado
sobre los grupos poblacionales étnicamente diferenciados.
Las finalidades de la CEV, el mandato, las
funciones y las normas de organización administrativa interesan por igual a
todas las víctimas de las hostilidades, aunque ciertamente de modo especial a
aquellos grupos que sufrieron impactos diferenciados. Se trata, en todo caso,
de normas generales que definen las características básicas que tendrá el
mecanismo para la salvaguarda de la verdad y los elementos mínimos requeridos a
fin de su puesta en funcionamiento. El Decreto Ley que se examina no introduce,
por ejemplo, reglas procedimentales u operativas concretas para la realización
de las labores de la CEV, que sean de aplicación inmediata y tengan una
incidencia directa y la virtualidad de ocasionar afectaciones específicas a las
diversas etnias. En este sentido, incluso los enfoques diferenciales para el
cumplimiento de las labores de la CEV (Arts. 8 y 11.3 del Decreto Ley 588 de
2017) son generales, en tanto orientan el desarrollo de sus funciones y deberán
ser materializados en la definición de sus técnicas de trabajo y metodologías.
La organización de la CEV dispuesta en el Decreto
Ley 588 de 2017 representa, así, un nivel general de regulación, que requiere
una ulterior materialización y desarrollo, incluso en el plano normativo. En
efecto, el inicio y desarrollo de las labores de la CEV, sus actuaciones
propiamente dichas, implican la previa definición, como mínimo, de su
reglamento (Art. 23.2) y su metodología (Art. 14) por parte de los
comisionados, de ahí que se les conceda un periodo previo de 6 meses “para
preparar todo lo necesario para su funcionamiento”. Esto es, por otro lado,
una consecuencia común al estatuto de las comisiones de la verdad y la
autonomía que generalmente se les confiere en el desarrollo de su misión[65].
De esta manera, la Sala considera que las
disposiciones que integran el Decreto Ley establecen un marco normativo general
de implementación de la CEV, pero no incorporan medidas susceptibles de afectar
de manera especial, directa y diferenciada a las comunidades étnicas. Las
hipotéticas afectaciones directas que podrían seguirse del funcionamiento de la
CEV no provendrían de las disposiciones de la regulación analizada sino,
eventualmente, de decisiones concretas de la CEV sobre la manera y condiciones
para abrir específicos escenarios de participación.
En este orden de ideas, la Corte constata la
inexistencia de vicios de procedimiento en la formación del Decreto Ley 588 de
2017 y, en consecuencia, se ocupará ahora del control material de sus
contenidos.
5.4. Fundamentos materiales
5.4.1. EL DERECHO DE LAS VÍCTIMAS A LA VERDAD
24. El problema esencial de la justicia de
las sociedades que transitan de una época de confrontación armada hacia el fin
del conflicto consiste en definir cómo enfrentar las atrocidades del pasado[66]. Este
problema, a su vez, cuestiona a los Estados acerca de la relación que ha de
existir entre dos deberes tendencialmente en tensión: los tipos de respuestas
que debe proporcionarse a los crímenes causados y el imperativo de garantizar
la cesación de las hostilidades[67].
Se requiere ajustar cuentas con un pasado de abusos a gran escala, pero al
mismo tiempo salvaguardar procesos de reconciliación nacional[68].
25. En el centro de la anterior tensión, se
ubican los objetivos de restablecimiento de la confianza pública en el Estado
de Derecho, la pacificación y, en especial, la garantía de los derechos de las
víctimas a la verdad, a la justicia, a la reparación y a las garantías de no
repetición[69].
Los derechos de quienes han sufrido los horrores de la guerra y las delicadas
formas de equilibrarlos entre sí se convierten en el reto más importante del
diseño de los mecanismos de justicia transicional. En este sentido, la
naturaleza de los crímenes, la duración del conflicto, su complejidad y las
condiciones políticas en que se desarrolle la transición serán determinantes
para la identificación de los modos apropiados en que los daños a las víctimas
habrán de ser resarcidos.
26. Particularmente en el marco de guerras
civiles, cuando su finalización es acompañada de procesos destinados a
recomponer las condiciones de vida de la multiplicidad de víctimas y de lograr
mínimos de reconciliación, el derecho a la verdad de los agraviados adquiere
una importancia inusitada. La reconciliación entendida como, al menos, la
posibilidad de convivir en un marco de respeto y de canalizar los desacuerdos
de una manera no violenta, implica lidiar mínimamente con duelos inconclusos,
para lo cual resulta imprescindible el conocimiento, reconocimiento y difusión
pública de las atrocidades pasadas[70].
La pretensión de la reconciliación presupone un acuerdo básico sobre lo
ocurrido y la explicación de por qué ocurrió[71].
27. Como lo ha puesto de manifiesto la
literatura especializada, la verdad es un componente esencial de la transición
de las sociedades. Ayuda a establecer un registro histórico de los abusos de
los derechos humanos durante conflictos violentos y, en cuanto tal, juega un
papel clave en el reconocimiento del sufrimiento de las víctimas, además de
servir de base a la futura convivencia[72].
Desde el punto de vista instrumental, se está en mejor capacidad de llevar a
cabo ciertos objetivos si se tiene certeza acerca de lo ocurrido. Así, por
ejemplo, puede ser útil identificar los colaboradores o agentes del antiguo
régimen para tener la seguridad de que no obstaculizarán los esfuerzos de
reconstruir la sociedad. Sin embargo, la verdad también posee un valor
intrínseco. Una víctima puede querer acceder a archivos secretos y saber si fue
mencionada por sus perpetradores, aunque estos ya hayan muerto, mientras que
otra persona en la misma situación puede preferir nunca enterarse de lo
ocurrido[73].
28. El derecho a la verdad de las víctimas
ha sido reconocido y desarrollado ampliamente en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional y de la Corte IDH, en los Actos Legislativos 01 de 2012 y 01 de
2017 y en algunas decisiones de órganos regionales de derechos humanos y
estándares internacionales de sobre la materia que, aunque no forman parte del
bloque de constitucionalidad en sentido estricto, han contribuido a
proporcionarle sentido y alcance. Principalmente a partir de la abundante
jurisprudencia constitucional y de la Corte IDH, es posible observar, en primer
lugar, que la verdad ha sido identificada como un derecho individual y también
como un derecho colectivo de los pueblos; en segundo lugar, ha sido entendida
como un derecho autónomo y, así mismo, como una garantía para la realización de
otros derechos; por último, se ha mostrado que existen mecanismos judiciales y
medios extrajudiciales para garantizar su realización. En lo que sigue se
expondrán estas distinciones en torno al derecho a la verdad, a partir de las
referidas fuentes jurisprudenciales, previa mención cronológica breve de su
evolución.
5.4.1.1. Evolución del derecho a la verdad.
Breve mención histórica
29. Las primeras normas asociables al
derecho a la verdad estuvieron destinadas a la prevención de la desaparición de
personas en escenarios de confrontación bélica, bajo el amparo del DIH. En los
Convenios I y II de Ginebra de 1949, se estableció el deber humanitario de
hallar e identificar a los desaparecidos, heridos y náufragos en combate. En el
Convenio IV se fijó la obligación para las partes en conflicto, en la medida de
las posibilidades, de facilitar la búsqueda de personas fallecidas y de los
miembros dispersos de familias a causa de la guerra. Por su parte, en 1977, en
el Protocolo I Adicional a los citados Convenios, se introdujo expresamente el
compromiso de buscar a los desaparecidos señalados por una de las partes y el
derecho de las familias a conocer el paradero de sus miembros[74].
30. En 1978 y 1981, el Grupo de Trabajo Ad
hoc creado por la Comisión de Derechos Humanos de la ONU para investigar
las constantes denuncias por violación de derechos humanos en Chile, así como
el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias establecido
por la misma Comisión de DH, subrayaron en sus informes la importancia, para
los parientes de las personas desaparecidas, de la obtención de respuestas
claras y veraces acerca de la suerte de sus seres queridos, como lo establecían
ya los Convenios de Ginebra de 1949 y el Protocolo I Adicional[75].
31. Posteriormente, en 1982 y 1983, el
Comité de DH conoció varios casos sobre desapariciones forzadas perpetradas por
dictaduras latinoamericanas, a partir de los cuales puso de manifiesto la
obligación de los Estados de determinar cómo sucedieron los hechos y las
circunstancias en que se produjo la desaparición. Así mismo, por primera vez
consideró como víctimas a los familiares de las personas desparecidas. Un
argumento relevante consistió en que la privación del derecho a saber lo
ocurrido significaba un sufrimiento similar a la tortura, prohibición recogida
en el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El
Comité no solo estableció el deber oficial de revelar el paradero de los
desaparecidos, sino que también formuló la necesidad de esclarecer todo lo
ocurrido con ellos[76].
32. En el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, la CIDH se pronunció por primera vez sobre el derecho a la verdad en
el Informe Anual 1985/1986, en el cual recogió la experiencia de su visita en
ese periodo a Cuba, Chile, El Salvador, Guatemala, Haití, Nicaragua, Paraguay y
Suriname. En esa oportunidad, la CIDH señaló explícitamente que tanto las
familias como la sociedad son titulares del derecho irrenunciable a la verdad y
tienen la facultad de conocer lo ocurrido con sus seres más cercanos, así como
las razones y circunstancias en las cuales los delitos fueron cometidos, a fin
de evitar que tales hechos vuelvan a suceder en el futuro. Además, mientras
consideró la sanción de los responsables de crímenes como casi asuntos “internos”
de cada Estado, destacó la necesidad de que las violaciones del pasado fueran
esclarecidas.
33. Por su parte, en 1988, la Corte IDH se
pronunció también por primera vez sobre el derecho a la verdad en el caso
Velásquez Rodríguez contra Honduras[77].
En este asunto concibió la verdad como el objetivo último de las
investigaciones judiciales y señaló que estas comportan un deber jurídico serio
a cargo del Estado. Aseveró que no son “una simple gestión de intereses
particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus
familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la
autoridad pública busque efectivamente la verdad”[78]. La Corte
IDH atribuyó aquí a la verdad un carácter instrumental, como un deber reforzado
de diligencia con el cual deben adelantarse el esclarecimiento de las
violaciones de derechos humanos. A partir de entonces, ese Tribunal ha
desarrollado en múltiples sentencias diversas facetas del derecho a la verdad,
como se mostrará más adelante.
34. En el DIDH, la
Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra la Desaparición
Forzada de 1992, si bien no incluyó el derecho a la verdad de manera expresa,
sí incorporó varios de sus contenidos y atribuciones. En el artículo 9.1. introdujo
el derecho a un recurso judicial efectivo de las víctimas de desapariciones
forzadas y en el artículo 13.4. consagró la obligación de notificar los
resultados de las investigaciones a las personas interesadas (principio de
máxima divulgación). Además, en el artículo 13.6. se fijó el deber de proseguir
las investigaciones hasta tanto se haya averiguado la suerte de la persona
desaparecida.
35. En el ámbito interno, la Sentencia T-275
de 1994[79]
constituyó el punto de partida de una nueva concepción sobre el valor de la
verdad para las víctimas[80].
La Corte Constitucional sostuvo que las víctimas o perjudicados tenían derecho,
no solamente a lograr una reparación económica, sino en especial a “acercarse
a la verdad” y que su búsqueda estaba conectada con el acceso a la justicia
y el respeto a la dignidad humana. Subrayó también que la búsqueda de la verdad
supone que los familiares de la víctima conozcan todas las circunstancias que
rodearon el crimen y la posibilidad de participar en el proceso penal, en la
medida en que ello contribuye a una investigación eficaz, a obtener la verdad y
a prevenir futuros ilícitos.
Adicionalmente, la Corte planteó que la citada
intervención de las víctimas en las actuaciones penales se halla ligada al
respeto a la dignidad, a la honra, a la memoria y la imagen del fallecido. La
dignidad humana, resaltó, “se proyecta más allá de su muerte”. En
consecuencia, afirmó que cuando una persona considere que la versión sobre la
desaparición o la muerte de un familiar no coincide con la verdad y puede
vulnerar su memoria, “tiene derecho a exigir del Estado una investigación
veraz e imparcial que establezca la realidad de lo que ocurrió”[81]. La tesis
expuesta en esta Sentencia fue luego desarrollada y ha sido reiterada, entre
otras, en las siguientes decisiones de la Sala: C-228 de 2002[82], C-578 de
2002[83],
C-580 de 2002[84],
C-916 de 2002[85],
C-370 de 2006[86],
C-454 de 2006[87],
C-1033 de 2006[88],
T-576 de 2008[89],
C-936 de 2010[90],
C-715 de 2012[91],
C-099 de 2013[92],
SU-254 de 2013[93],
C-579 de 2013[94],
C-180 de 2014[95],
C-286 de 2014[96]
y T-418 de 2015[97].
36. En 1996, en el marco de la finalización
de dictaduras latinoamericanas, el Comité DH de la ONU una vez más se manifestó
sobre la obligación de los Estados de garantizar la verdad a los afectados por
crímenes, de forma incluso más explícita. En la Observación Final sobre la
situación en Guatemala advirtió que el país seguía inmerso en una larga guerra
civil y que en ese contexto se habían producido violaciones manifiestas y
masivas de los derechos humanos. A continuación, indicó que el Gobierno “debería
adoptar todas las medidas pertinentes para evitar casos de impunidad y,
especialmente, para que las víctimas de violaciones de derechos humanos
encuentren la verdad sobre esos actos, conozcan quiénes son sus autores y
obtengan la indemnización adecuada”[98].
37. En 1998, la Corte Europea de Derechos Humanos consideró la verdad
como parte del derecho de toda persona a verse libre de la tortura o los malos
tratos. Sostuvo también que se encontraba ligada al derecho a un recurso
judicial efectivo, a una investigación eficaz y a ser informado de los
resultados[99].
Asimismo, la Corte Europea ha sostenido que el hecho de que un Estado no lleve
a cabo una investigación eficaz “destinada a aclarar el paradero y la
suerte” de “personas desaparecidas en circunstancias que ponen en riesgo
la vida” constituye una violación persistente de su obligación procesal de
proteger el derecho a la vida (Art. 2 del Convenio Europeo para la Protección
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales)[100].
38. A nivel
internacional, sin embargo, el documento más relevante en la evolución del
derecho a la verdad es el conocido “Informe de Joinet”. En su 44ª sesión
celebrada en agosto de 1992, la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y
Protección de las Minorías, de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU
solicitó a dos de sus miembros, Hadji Guissé y Louis Joinet, redactar un
documento sobre la impunidad de los autores de violaciones de los derechos
humanos. Como resultado, en 1997 se publicó una serie de estándares sobre derechos
humanos denominados “Conjunto de principios para la protección y la
promoción de los Derechos Humanos, para la lucha contra la impunidad” o “Principios
de Joinet”.
Los Principios de Joinet fueron
actualizados por la experta Diane Orentitlicher, aprobados por la Comisión de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas en 2005 y han sido el punto de
referencia de los avances y desarrollos jurisprudenciales a nivel nacional e
internacional sobre el derecho a la verdad. En ellos se establece
específicamente “el derecho a saber” y como parte de este se incorporó (i)
el derecho inalienable que tiene todo pueblo a conocer la verdad sobre su
pasado de violencia, (ii) el deber de recordar, que se traduce en la
obligación estatal de generar mecanismos para resguardar la memoria de cada
nación como su patrimonio, y (iii) el derecho a saber de las víctimas,
con independencia de las acciones judiciales que se entablen para lograr
obtener resultados en las investigaciones.
Los principios de Joinet no
hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, pues no son
tratados de derechos humanos ni adquieren valor jurídico por la sola
circunstancia de provenir de un órgano como la ONU. Sin embargo, como se verá,
han adquirido un importante valor en la práctica de tribunales como la Corte
Constitucional y la Corte IDH[101].
De ahí que se trate de un conjunto de estándares relevantes en la
interpretación y la determinación del alcance de los derechos constitucionales
de las víctimas y, en particular, del derecho a la verdad.
39. Por último, a nivel
interno, recogiendo la jurisprudencia constitucional en la materia, en el
artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2012, por medio del cual se establecieron
instrumentos jurídicos de justicia transicional en el marco del artículo 22 de
la Constitución Política, se previó que dichos instrumentos tendrían como finalidad prevalente facilitar la
terminación del conflicto armado interno, el logro de la paz estable y duradera
y el derecho de las víctimas, entre otros, a la verdad. La norma prescribió,
así mismo, que deberían aplicarse mecanismos de carácter extrajudicial
para el esclarecimiento de la verdad y contempló expresamente en este contexto
la obligación legal de crear una comisión de la verdad.
De igual manera, el Acto
Legislativo 01 de 2017, que incorporó un título de disposiciones
constitucionales transitorias para la terminación del conflicto armado y la
construcción de una paz estable y duradera, diseñó un Sistema Integral de
Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, con una serie de mecanismos e
instituciones destinados a garantizar los correspondientes derechos a la
verdad, a la justicia, a la reparación y a la no repetición. En este sentido,
en varias de sus disposiciones, la reforma constitucional previó la
satisfacción del derecho a la verdad de las víctimas como principio del Sistema
Integral y como presupuesto para acceder y mantener los tratamientos especiales
consagrados (ver, por ejemplo, los Arts. 1, 2, 5 [inciso 8º], 13, 18
[parágrafo], 26).
5.4.1.2. La verdad
como derecho individual y como derecho de carácter colectivo
5.4.1.2.1. La verdad como
derecho individual
40. Conocer la verdad es
un derecho que el Estado tiene la obligación de garantizar a toda víctima de un
delito y, en especial, a aquellas personas que han sido objeto de violaciones
de derechos humanos, así como a los parientes que han sufrido sus consecuencias[102]. De
acuerdo con el artículo 1 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, las
víctimas tienen derecho a conocer la verdad plena sobre lo ocurrido. La
importancia moral de la responsabilidad personal implica que los afectados
tienen derecho a saber la identidad de los autores, los bienes morales y
jurídicos menoscabados, cómo cuándo, dónde y por qué sucedieron las
atrocidades. Así mismo, desde el punto de vista de la denominada verdad
emocional, comporta el conocimiento sobre las consecuencias psicológicas y
físicas de las violaciones de derechos y de los riesgos de esas violaciones
sobre las víctimas[103].
41. Los afectados deben
tener la posibilidad de buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la
verdad real y de que les sea esclarecido lo sucedido realmente en su caso. Se
les debe revelar de manera fidedigna el contexto dentro del cual fueron cometidos
los delitos, el alcance preciso de las agresiones y las razones por las cuales
permanecieron ocultas. Conforme al Principio 4º de Joinet, comprende el derecho
a que, independientemente de las acciones que las víctimas, sus familiares o
allegados puedan entablar ante la justicia, se conozca la verdad sobre las
circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en caso de fallecimiento
o desaparición, acerca de la suerte que corrió la víctima[104].
La verdad exige que los
afectados puedan saber en forma detallada los motivos y las circunstancias de
tiempo, modo y lugar en que ocurrieron las conductas, así como el patrón
criminal con que se identifica la forma de comisión de los crímenes[105]. Esto
último implica el derecho a conocer, en el plano jurídico, si el delito
perpetrado constituye una violación a los derechos humanos, un crimen de guerra
o un crimen de lesa humanidad. Por su parte, los familiares de las personas
desaparecidas tienen derecho a conocer el destino de sus seres queridos y el
estado y resultado de las investigaciones oficiales. En este sentido, el
derecho a conocer el paradero de las personas desaparecidas o secuestradas se
encuentra amparado en el derecho del familiar o allegado de la víctima a no ser
objeto de tratos crueles, inhumanos o degradantes y debe ser satisfecho,
incluso, si no existen procesos penales en contra de los presuntos responsables
(por muerte, indeterminación o cualquier otra causa)[106].
42. En la posibilidad de
que los hechos sean descubiertos están comprometidos valores intrínsecos del
ser humano. La dignidad humana de una persona se ve afectada si se le priva de
información que es vital para ella. El acceso a la verdad aparece íntimamente
ligado al respeto de la dignidad humana, a la memoria y a la imagen de la
víctima[107].
Adicionalmente, el derecho a la verdad encuentra su fundamento en el deber de
memoria histórica y de recordar, en el derecho al buen nombre[108].
5.4.1.2.2. La verdad como
derecho de carácter colectivo
43.
La verdad es también una prerrogativa en cabeza de las sociedades que han
padecido particularmente los rigores de la guerra, de las dictaduras, de los
conflictos armados internacionales o internos de naturaleza civil. A partir de
los artículos 1 y 2 transitorios del Acto Legislativo 01 de 2017, puede inferirse
que las comunidades tienen derecho a la verdad y a la memoria histórica[109]. Así
mismo, de acuerdo al Principio 2 de Joinet, cada pueblo tiene derecho
inalienable a conocer la verdad de los acontecimientos sucedidos en el pasado,
en relación con la perpetración de crímenes aberrantes y de las circunstancias
y los motivos que llevaron, mediante violaciones masivas o sistemáticas, a la
perpetuación de esos crímenes. El ejercicio pleno y efectivo del derecho a la
verdad proporciona una salvaguarda fundamental contra la repetición de tales
violaciones[110].
En
estricta conexión, el Principio 3 de Joinet contempla del deber oficial de
recordar. Conforme a este estándar, el conocimiento por un pueblo de la
historia de la opresión forma parte de su patrimonio y, por ello, es necesario
conservarlo mediante la adopción de medidas adecuadas en aras de dar
cumplimiento a la obligación de recordar que incumbe al Estado para preservar
archivos y otras pruebas relativas a violaciones de derechos humanos y para
facilitar el conocimiento de tales violaciones. Dichas medidas deben estar
encaminadas a preservar del olvido la memoria colectiva y, en particular,
evitar que surjan tesis revisionistas o negacionistas[111].
44. En especial, en procesos de reconstrucción del tejido colectivo
luego de una época de masivos abusos contra los derechos humanos, la sociedad
en su conjunto y los pueblos en especial tienen derecho a conocer toda la
realidad de lo sucedido y a que se garantice la posibilidad de reconstruir un
relato de su propia historia, a través de la divulgación pública de los
resultados de las investigaciones, e implica la obligación de contar con una “memoria
pública” respecto de los hallazgos de las indagaciones sobre graves
violaciones de derechos humanos[112].
De este modo, el derecho a la verdad impone el
esclarecimiento detallado de la identidad de los autores, estructuras
criminales, conexiones políticas, militares y sociales, intenciones y planes de
los responsables, contextos, prácticas y patrones, hechos, causas y
circunstancias relacionadas con los mismos, con el propósito de que las
comunidades que han sufrido masivas violaciones de sus derechos puedan
reconstruir ese pasado doloroso e incorporarlo a su memoria colectiva y a su
identidad como pueblo[113].
5.4.1.3. La verdad
como garantía de otros derechos y bienes constitucionales y la verdad como
derecho autónomo
5.4.1.3.1. La verdad como
garantía de otros derechos y bienes constitucionales
45. El derecho
a la verdad está relacionado con el deber del Estado de
realizar investigaciones eficaces de las violaciones manifiestas de los
derechos humanos y de las infracciones al DIH. Se encuentra estrechamente
vinculado al derecho a un recurso judicial efectivo, al derecho a una
investigación eficaz, a ser oído por un tribunal competente, independiente e
imparcial, a no sufrir torturas ni malos tratos y a solicitar y difundir
información. La verdad es esencial para el Estado de derecho y los principios
de transparencia y responsabilidad, así como para la buena gestión de los
asuntos públicos en una sociedad democrática, como lo ha considerado la
Comisión DH de la ONU[114].
46. Pero, en particular,
el derecho a la verdad guarda una relación intrínseca con los derechos de las
víctimas a la justicia y a la reparación. Por un lado, la verdad sólo es
posible si se proscribe la impunidad y se garantiza, a través de
investigaciones serias, responsables, imparciales, integrales y sistemáticas
por parte del Estado, el esclarecimiento de los hechos y la correspondiente
sanción[115].
Por el otro, el derecho a la verdad se encuentra vinculado con el derecho a la
reparación, por cuanto el conocimiento de lo sucedido para las víctimas y sus
familiares constituye el motivo y fija el alcance de las reparaciones.
47. Las obligaciones
derivadas del derecho a la justicia consisten en investigar, juzgar y sancionar
los crímenes y daños ocasionados, de manera rigurosa y exhaustiva, lo cual
presupone esclarecer lo sucedido. En otros términos, la prerrogativa de conocer
la verdad sobre lo ocurrido se encuentra subsumida en el derecho de la víctima
y sus familiares a obtener de los órganos competentes del Estado el
esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabilidades
correspondientes, a través de la investigación, el juzgamiento y la imposición
de las correspondientes sanciones[116].
Desde este punto de vista, la verdad es un paso necesario de la garantía del
derecho a la justicia.
48. Son factibles,
también, otras clases de relaciones entre la verdad y la justicia, dependiendo
del modo en que tenga lugar la terminación de las hostilidades. Hacer justicia
puede ser el objetivo de la revelación de la verdad en los procesos judiciales
ordinarios. Los juicios contra criminales hacen públicos los crímenes
perpetrados y este acto de divulgación toma aún más fuerza simbólica en
aquellos casos en los cuales los victimarios se hacen presentes en las
audiencias. Esto ocurrió, por ejemplo, en los juicios de Nuremberg y de los
militares argentinos en los ochenta. En este último caso, cuando las audiencias
contra la Junta Militar comenzaron, la prensa se mostró impactada por los
horrores revelados acerca del terrorismo de Estado cometidos en los años de la
dictadura[117].
49. Por otro lado, como
se señaló, la verdad es una condición para asegurar en una medida justa la
reparación de las víctimas. Pero la relación entre estos dos derechos es
también más significativa. El esclarecimiento de la verdad de los crímenes y su
difusión pública, en razón de su potencial efecto psicológico son, en sí
mismos, una forma de reparación. La posibilidad de esclarecer lo sucedido a los
seres queridos de los perjudicados, si es del caso, dónde fueron sepultados o
dónde se encuentran sus restos, cuál fue su suerte luego de la desaparición
forzada, cómo y por qué le fue arrebatada la vida o se cometieron otros
vejámenes en su contra constituye un medio especial de resarcimiento para las
víctimas y sus familiares. El reconocimiento y ejercicio de
esta facultad es, por ello, una expectativa que el Estado debe
satisfacer[118].
5.4.1.3.2. La verdad como
derecho autónomo
50. La verdad como derecho no es, sin embargo, única ni especialmente
un instrumento para la garantía de otros derechos o para el cumplimiento de
obligaciones estatales, sino que posee en sí misma un valor fundamental para
las víctimas y las sociedades que han sufrido las afectaciones derivadas de una
época de conflicto o dictadura. Es un derecho independiente que recae en cada
ser humano y no debe estar sujeto a restricciones ni suspensiones. En este
sentido, ninguna medida de transición debe imponer limitaciones
desproporcionadas a su eficaz garantía y las reglas para el acceso a la
información nunca deben utilizarse para limitar, denegar o restringir el
derecho a la verdad[119].
51. El imperativo constitucional de respeto a la dignidad del ser
humano impone al Estado la obligación de esclarecer las atrocidades que se han
cometido contra las personas y sus familiares. En el derecho a la verdad está
comprometida la posibilidad de que cada víctima pueda hacer la reconstrucción
de su experiencia de sufrimiento, derivada de la pérdida o los daños
ocasionados a sus seres queridos o de los propios menoscabos. Implica que cada
persona pueda saber qué ocurrió consigo misma en el momento en que se convirtió
en objeto de agresión de otros, tener conciencia de los alcances y de las
características del daño recibido, escuchar las explicaciones de por qué
sucedió y, eventualmente, saber quiénes fueron los responsables[120].
Pero la verdad
permite a los seres humanos que se han visto sometidos a abusos no solamente
conocer los hechos, sino también, en un sentido profundo, comprender lo
acaecido, otorgar una significación íntima y personal a su vivencia,
autorreconocerse y, a partir de este proceso, elaborar el relato de su propia
vida. La verdad permite a las víctimas, en otros términos, identificar la
amarga experiencia dentro de su historia, atribuirle un lugar y hacer una
conexión significativa entre su pasado y el presente[121].
Además, supone el reconocimiento público de las víctimas como agraviadas por
los crímenes. Por estas razones, el derecho a la verdad tiene un sentido autónomo
que responde a la dignidad de las víctimas.
52. El derecho a la verdad también posee un valor autónomo en relación
con los pueblos, en la medida en que de ella depende el respeto a su integridad
e identidad cultural. El Estado debe investigar y hacer públicos los contextos
de violencia que alteraron las costumbres y las condiciones de vida de la
sociedad en las regiones, los municipios y la nación entera. En especial, para
las comunidades que vivieron conflictos armados internos o dictaduras, es relevante
descubrir y explicar los hechos de opresión a grandes sectores de la sociedad,
el desplazamiento forzado, los episodios masivos de desapariciones, los
homicidios selectivos, las prácticas de tortura utilizadas, los genocidios, los
mecanismos sociales y estatales de segregación, la violencia política, etc. Los
impactos diferenciados que la violencia tuvo en ciertos sectores de la sociedad
y sus efectos devastadores para poblaciones cultural, religiosa o étnicamente
diversas también hacen parte de la historia de los pueblos y deben ser
incorporados en su memoria y retratados en la narración oficial sobre ese
pasado[122].
En la
satisfacción del derecho a la verdad de los pueblos es imprescindible develar
la manera en la cual la guerra civil o la dictadura penetró diversos sectores
de la sociedad, las personas que colaboraron y financiaron la violencia contra
la población civil y los poderes político, militar y económico que se
vincularon de alguna manera a los crímenes. Al diseñar el relato de las
violaciones de derechos humanos es igualmente importante investigar “las
interpretaciones de las acciones estatales y las de los opositores al Estado,
las explicaciones causales relativas a la cadena de mando, las estructuras
institucionales y los problemas económicos que permiten explicar la causas y
consecuencias generales de los crímenes”[123].
Todo el
anterior conjunto de factores explican una época de violencia, la cual hace
parte de su historia y su identidad. Por ello, más allá de servir de un medio
para la satisfacción de otros fines, así como para cada persona, la verdad es
una prerrogativa autónoma para la sociedad, por cuanto desempeña un papel vital
hacia la identidad, reconocimiento y memoria de las comunidades.
5.4.1.4. Verdad judicial y
extrajudicial
53. La garantía del derecho a la verdad
puede ser asegurada a través de mecanismos judiciales o extrajudiciales[124], con
modos de elaboración muy distintos e implicaciones también diversas para las
víctimas.
5.4.1.4.1. La verdad judicial
54. La verdad judicial es aquella
reconstrucción de los hechos obtenida y declarada en los procesos penales
adelantados contra los autores de violaciones de derechos humanos e
infracciones al DIH. Es el resultado de una actividad de recopilación de
evidencias, de su práctica y controversia, con arreglo a las fórmulas propias
de cada juicio y a las reglas sobre incorporación y valoración probatoria[125]. El rasgo
fundamental de la verdad judicial reside, así, en que su producción se halla
regulada por estándares jurídicos estrictos (normas sustantivas, procesales y
probatorias) que determinan la capacidad demostrativa de los elementos de
prueba para dar cuenta del pasado.
Es también característico de la verdad judicial que
las labores para su obtención están respaldadas por las atribuciones coactivas
del órgano de persecución penal y de los jueces. La versión de los hechos
contenida en la sentencia se forma a partir de investigaciones oficiales,
peritajes, interceptación de líneas telefónicas, allanamientos y registro a
viviendas, persecuciones y arrestos, comparecencia compulsoria de testigos,
etc.[126].
La verdad judicial es, además, el resultado del debate entre puntos de vista
opuestos sobre lo que indican las pruebas, bajo reglas de debido proceso y
contradicción probatoria.
55. Por lo anterior, debido a las estrictas
condiciones por las que debe transitar su reconstrucción, la verdad judicial
adquiere un valor notable en términos de certeza[127]. La
verdad obtenida de esta manera difícilmente es susceptible de cuestionamientos
o dudas, es sustancialmente segura y estable y cierra tendencialmente la
discusión sobre lo ocurrido, a partir de instituciones como la cosa juzgada[128]. En esto
radica su principal fortaleza para las víctimas, debido a que, con
independencia de otras versiones o hipótesis no oficiales sobre lo sucedido,
por su naturaleza, tiene una fuerza jurídica y simbólica propia, no vulnerable
a las “versiones sociales” de los hechos[129]. Dada la
aceptación de las reglas del debido proceso como las condiciones
constitucionales de un juicio justo para todos y respetuoso de la dignidad
humana, la verdad judicial es especialmente resistente frente a tesis
negacionistas y revisionistas.
56. La verdad judicial, sin embargo, posee
también límites importantes, derivados del hecho de que su objetivo esencial
consiste en sancionar a los responsables y no otros propósitos más amplios[130]. La
narración derivada de una sentencia tiene generalmente un carácter fragmentario,
precisamente porque está edificada sobre la necesidad de determinar la
responsabilidad individual de los imputados. Con base en este interés se
construyen las investigaciones y sus hallazgos no permiten revelar los
contextos complejos en que sucedieron las violaciones. Por otro lado, la verdad
judicial puede tener un carácter unidimensional, en la medida en que
focaliza las indagaciones en los hechos y en los significados jurídicos y deja
fuera del análisis otras perspectivas de los fenómenos sociales involucrados en
los crímenes, por ejemplo, de carácter político, económico y cultural.
Por las mismas razones, la verdad judicial puede
ser insensible frente a las necesidades de las víctimas, como las de
conocer las circunstancias y razones por las cuales dichos crímenes fueron
cometidos, las causas estructurales de su realización y la explicación de los
patrones de criminalidad. Además, el proceso expone en ocasiones a los
agraviados a afectaciones psicológicas que los revictimizan, pues, por
elementales razones de contradicción probatoria, pueden ser interrogados por
los abogados de los perpetradores, de manera que se les obliga a revivir una y
otra vez las circunstancias que los lastiman. Desde otro punto de vista, la
búsqueda de la verdad en los procesos judiciales puede ser bastante costosa,
por cuanto los abusos a gran escala que deberían ser investigados y juzgados
consumirían una cantidad importante de dinero, tiempo y personal.
Adicionalmente, a causa de que los abusos masivos
se han cometido generalmente en periodos considerables de tiempo, los crímenes
llevados a cabo son múltiples y hay un número bastante amplio de víctimas, es
virtualmente imposible que los sistemas judiciales puedan procesar todos los
casos. Como consecuencia, y debido a reglas procesales tradicionales, como la
presunción de inocencia, muchos pueden terminar con absoluciones, abiertamente
inconvenientes para la estabilidad de la transición y el derecho a la verdad de
las víctimas.
5.4.1.4.2. La verdad extrajudicial. El
escenario de la verdad propia de los procesos de transición
57. La verdad extrajudicial es la historia
de las víctimas y de la época de violencia, construida esencialmente por
instituciones oficiales, temporales, no judiciales, que trabajan bajo
metodologías y fines distintos a los de los procesos penales y que usualmente
se han denominado “comisiones de la verdad”. Las comisiones de
la verdad se ocupan de investigar abusos de los derechos humanos e infracciones
al DIH que se han cometido a lo largo de varios años y, en particular, los
daños causados a las víctimas. Estos órganos finalizan su labor con la
presentación de un informe final sobre las conclusiones de su investigación y
sus recomendaciones. Su trabajo contribuye a fomentar la rendición de cuentas,
preservar las pruebas, identificar a los autores y recomendar indemnizaciones y
reformas institucionales[131].
También pueden servir de plataforma pública para que las víctimas cuenten
directamente al país sus historias personales y pueden facilitar el debate
público sobre cómo aceptar el pasado[132].
58.
Las comisiones buscan hacerle justicia a la autonomía y al valor de la verdad
para las víctimas y las sociedades. Por lo general, no detentan poderes
coercitivos ni potestad para imponer sanciones penales, fijar el marco o
decidir sobre reparaciones, dado que normalmente han estado desprovistas de
facultades jurisdiccionales, pese a que puedan recomendar a las autoridades
competentes hacerlo. Su labor consiste en esclarecer los abusos sufridos por
las víctimas, proporcionar una explicación compleja de lo ocurrido en un
determinado periodo histórico, con apoyo en las pruebas y especialmente en las
declaraciones de los sobrevivientes, pero sin las formalidades ni los rigores
propios de un proceso judicial. Realizan su trabajo a través de las
metodologías propias de las ciencias sociales, con el fin de arrojar un relato
típicamente histórico lo más fidedigno posible[133].
Tienen el objetivo de satisfacer
en todos sus requerimientos el derecho a la verdad, de manera que investigan
los hechos y sus responsables, las explicaciones, las dimensiones políticas y
económicas de las atrocidades, no solo desde el derecho, sino también desde
otras disciplinas; promueven el reconocimiento de las víctimas y de la
responsabilidad de los agentes y de sectores de la sociedad y propician procesos
de memoria colectiva, tendientes a evitar que los crímenes se repitan. Las
comisiones buscan explicaciones globales y amplias a los fenómenos de
violencia generalizada, no la resolución de casos concretos, pese a que puedan
dar respuesta sobre lo ocurrido a víctimas específicas. Además, en la medida en
que resulta relevante una comprensión amplia de la violencia, la verdad
extrajudicial da cuenta de responsabilidades éticas y políticas, puesto que
considera los colectivos sociales y estatales que pudieron contribuir en la
perpetración de las violaciones[134].
59. La verdad extrajudicial que garantizan
las comisiones de la verdad tiene, con todo, ciertos límites, que se desprenden
de su propia naturaleza[135].
Aunque en el acto jurídico de creación de las comisiones de la verdad o en su
reglamento interno pueden contemplarse normas básicas para garantizar los
derechos de quienes se vean potencialmente afectados en desarrollo de sus
trabajos o con la publicación del informe final, no necesariamente la metodología
de las labores de las comisiones de la verdad incorpora reglas de debido
proceso y derecho de defensa. Por lo general, tampoco se fijan estándares
mínimos de autenticidad de las evidencias a recaudar, ni regulaciones sobre
mecanismos de contradicción probatoria, en especial de las declaraciones que
rinden las víctimas[136].
En razón de lo anterior, según algunos, la verdad
extrajudicial no sería igual de “inmune” que la verdad judicial frente a
eventuales cuestionamientos u objeciones. La ausencia de algo similar a la cosa
juzgada, que resulta de la aplicación de unas reglas probatorias estrictas,
haría, correlativamente, que la verdad reconstruida resulte menos incontrovertible
que la alcanzada en las sentencias judiciales[137]. Como
consecuencia, la estabilidad de la verdad extrajudicial y la firmeza de sus
conclusiones, así como la veracidad de la narración, quedarían confiadas en
gran parte a la metodología que se adopte y a la imparcialidad y legitimidad de
los comisionados a quienes se les ha confiado la misión de reconstrucción de la
memoria histórica.
60. En un contexto transicional, sin
embargo, el valor que proporciona la verdad extrajudicial reside en otros
elementos y, en especial, en aquellos necesarios para satisfacer a las víctimas
de abusos a gran escala y sentar las bases de la pacificación. En este sentido,
la verdad extrajudicial tiene evidentes ventajas respecto de la obtenida en
procesos penales. Como se desarrollará más detenidamente en la próxima sección,
no solo da cuenta de la responsabilidad criminal de los autores, sino que
pretende proporcionar un relato de la historia de abusos y violaciones que,
colectivamente, los pueblos requieren conocer e incorporar a su historia y a su
memoria y que las víctimas también necesitan saber, como presupuesto para el
cese de hostilidades y la construcción de proyectos de reconciliación nacional.
Así mismo, la verdad extrajudicial no es
fragmentaria, en función de los delitos que se buscan imputar a los
perpetradores, sino que se ajusta al carácter complejo de su objeto de estudio,
compuesto por múltiples variables: económicas, políticas, territoriales,
culturales, étnicas, etc. Además, pese a que el punto de referencia son las
conductas constitutivas de delitos, las indagaciones no son solamente
jurídicas, sino que también se vinculan otras perspectivas de análisis, que
permiten una mejor comprensión y una adecuada elaboración de lo ocurrido.
En especial, debido a que el interés excede el
problema de la sanción de los responsables de los crímenes, la verdad
extrajudicial se edifica sobre dos ejes fundamentales que representan una
notoria fortaleza respecto de la verdad obtenida en los procesos penales: la centralidad
de las víctimas y las necesidades de las colectividades. La verdad
extrajudicial se erige para devolver la dignidad a las víctimas, mediante el
esclarecimiento y, sobre todo, la explicación, en un sentido amplio, de las
atrocidades cometidas. Y, de otra parte, esta verdad permite que las
comunidades conozcan, en detalle, la historia de su propia opresión y la
incorporen en la memoria colectiva, con el fin de que los atropellos nunca más
vuelvan a suceder[138].
61. En suma, la verdad judicial y la verdad
extrajudicial presentan diferencias relevantes esencialmente respecto de sus
fines y modos de elaboración. Sin embargo, dadas las ventajas de cada una de
ellas, resultan, bajo otra perspectiva, complementarias y pueden contribuir
mancomunadamente a garantizar de una mejor manera los derechos de las víctimas
y asegurar las condiciones para una transición estable[139].
5.4.1.5.
Síntesis
62. De acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, particularmente en contextos de transición, la verdad tiene un
valor especial para las víctimas y es una condición necesaria de procesos
mínimos de reconciliación nacional. Por un lado, es un derecho de cada una de
las víctimas de los delitos y un derecho de las comunidades vulneradas por los
abusos masivos, como garantía de reconstrucción de su memoria colectiva e
identidad. Por otro lado, es un derecho autónomo, en el sentido de que la
dignidad humana supone la posibilidad para los afectados de saber lo
ocurrido y de comprender y asimilar su experiencia de sufrimiento, así como un
derecho destinado a garantizar, a su vez, otros bienes y derechos
constitucional, como la justicia y la reparación.
Por
último, la verdad puede ser alcanzada a través de los procesos penales contra
perpetradores, con evidentes ventajas derivadas de la firmeza proporcionada por
la cosa juzgada y las reglas de debido proceso, pero con la debilidad de su
carácter generalmente fragmentario, unidimensional y no siempre sensible a las
necesidades de las víctimas. Puede también, sin embargo, ser obtenida mediante
mecanismos extrajudiciales, en especial, de las comisiones de la verdad. No
obstante carecer de la inmutabilidad de la verdad judicial, la verdad
reconstruida de esta manera reivindica su valor autónomo para las víctimas y
sus circunstancias y acentúa también su dimensión colectiva, al concentrarse en
la construcción de la memoria histórica de los pueblos afectados.
5.4.2.
LAS COMISIONES DE LA VERDAD
5.4.2.1.
El papel de las comisiones de la verdad
63. Como se anticipó, las comisiones de la
verdad son instituciones oficiales de carácter temporal, creadas frecuentemente
como mecanismo de justicia histórica en procesos de transición, con el
propósito de esclarecer las atrocidades cometidas durante un periodo de varios
años, que afectaron múltiples víctimas y comunidades enteras. No son
autoridades judiciales y, por lo general, no detentan poderes coercitivos ni
competencia para determinar responsabilidades jurídicas, así como tampoco para
imponer sanciones o reparaciones[140].
Del mismo modo, aunque incorporen ciertas pautas de equidad e igualdad en sus
procedimientos, normalmente sus labores no se desarrollan de conformidad con
las estrictas reglas procesales o sustantivas de los trámites judiciales, sino
con base en metodologías de las ciencias sociales, que permiten elaborar una
reconstrucción histórica de lo sucedido, lo más fiel posible.
En concordancia con lo anterior, el Principio 8 de
Joinet establece que para evitar los conflictos de competencia se debe definir
claramente el mandato de la comisión, que debe estar de acuerdo con el
principio de que la finalidad de las comisiones no consistirá en reemplazar a
la justicia, tanto civil o administrativa como penal. El estándar prevé,
además, que únicamente los tribunales penales tienen competencia para
determinar la responsabilidad penal individual a fin de pronunciarse, llegado
el caso, sobre la culpabilidad y seguidamente sobre la pena.
64. Entre finales del siglo pasado y el
tiempo transcurrido del presente se ha creado un número importante de
comisiones de la verdad, en países que atraviesan transiciones de dictaduras a
regímenes democráticos, en el marco de finalización de guerras civiles,
conflictos armados internos o, en general, para documentar una época de
violaciones a los derechos humanos. También han sido creadas comisiones de la
verdad, por ejemplo, con el fin de investigar un episodio específico de
violencia, ocurrido en apenas uno o varios días, o con el fin de llevar a cabo
investigaciones no necesariamente en el contexto de procesos de transición[141]. Aquí,
sin embargo, se hará referencia especialmente a las comisiones clásicas de la
verdad, instituidas como mecanismos de justicia transicional que, junto con
otros, pretenden contribuir a esclarecer y dejar atrás un lapso temporal
considerable de atrocidades, que vulneraron miles de víctimas y causaron
numerosas afectaciones a las comunidades, su historia, sus costumbres y su
cultura.
Entre las más representativas, se encuentran las
comisiones creadas en Argentina (Comisión Nacional sobre Desaparición de
Personas de 1983), Uganda (Comisión de Investigación de las Violaciones de los
Derechos Humanos de 1986), Chile (Comisión Nacional para la Verdad y la
Reconciliación de 1990), Chad (Comisión de Encuesta sobre los Crímenes y los Abusos
Cometidos por el ex Presidente Habré, sus coautores y/o cómplices, de 1990), El
Salvador (Comisión de la Verdad para El Salvador de 1992), Haití (Comisión
Nacional de Verdad y Justicia de 1995), Sudáfrica (Comisión de la Verdad y la
Reconciliación de 1995), Guatemala (Comisión para el Esclarecimiento Histórico
de 1999), Nigeria (Comisión de Investigación de Violaciones de los Derechos
Humanos de 1999), Sierra Leona (Comisión de la Verdad y la Reconciliación de
2000), Perú (Comisión de la Verdad y Reconciliación de 2001), Ghana (Comisión
Nacional de la Reconciliación de 2002), Timor Leste (Comisión para la Acogida,
la Verdad y la Reconciliación de 2002), Marruecos (Comisión de Equidad y
Reconciliación de 2004) y Liberia (Comisión de la Verdad y la Reconciliación de
Liberia de 2005)[142].
Se ha considerado, sin embargo, que, al menos de 1974 a 2007, han sido creadas
aproximadamente 33 comisiones de la verdad en 28 países[143].
En adelante se hará mención a diversos aspectos, en
especial de estas comisiones, en tanto resulten útiles para ilustrar los
elementos que interesan a los fines de la presente sentencia.
5.4.2.2.
El mandato de las comisiones de la verdad
65.
Las comisiones de la verdad han sido creadas normalmente a través de decretos
presidenciales, leyes, normas constitucionales o los acuerdos de paz que ponen
fin a las hostilidades[144].
En tales actos de creación o en sus reglamentos internos es fijado el mandato
o marco de referencia de sus labores, a partir del cual se determina el
periodo histórico del que tendrán que ocuparse y el alcance de sus
investigaciones. Allí se establecen también los extremos temporales que
marcarán la época a indagar, los ámbitos territoriales y, en especial, los
tipos de crímenes que deberán ser documentados.
66.
El mandato puede ser muy estricto y limitado, si la intención es que la
comisión de la verdad se concentre en un tipo específico de prácticas
violatorias de los derechos humanos o infracciones al DIH que tuvieron un
especial impacto o caracterizaron una época de atropellos. Ello también puede
obedecer a que el interés del modelo de justicia histórica que se plantee
busque prioritariamente establecer cómo unos particulares delitos facilitaron
la instalación y la permanencia de un régimen de terror. Así mismo, un mandato
restringido podría responder al interés de identificar la autoría de un tipo
particular de perpetradores y a mostrar la introducción de una concreta forma
de violencia en la época investigada y en unos territorios específicos.
Pero
el mandato puede estar formulado en términos más amplios, con el propósito de
que las labores de la comisión abarquen de mejor manera el conjunto de abusos
que caracterizaron el conflicto o la etapa de represión.  Aunque con mandatos
restringidos o laxos las comisiones de la verdad no se limitan a esclarecer los
hechos constitutivos de los delitos, sino que se ocupan de identificar modelos
de criminalidad, causas, factores y consecuencias de aquellos, un mandato
amplio posibilita en mayor medida la elaboración de narraciones contextuales,
más completas de lo ocurrido y con mejor capacidad para garantizar el derecho a
la verdad. En efecto, el esclarecimiento y la explicación de la serie de abusos
ejecutados, que se articulan y resultan transversales a aquello que constituye
el objeto de la investigación permiten ofrecer un panorama más omnicomprensivo
de la época investigada.
Otro
problema notable que pueden presentar mandatos limitados es el riesgo de dejar
de lado ciertas responsabilidades colectivas o tipos de crímenes emblemáticos
en la explicación que deben proporcionar. Los dos tipos de mandatos, en todo
caso, responden a las concretas realidades transicionales de cada país y las
necesidades para las cuales se haya creado la respectiva comisión de la verdad.
En
materia de perpetradores, no obstante, normalmente se ha considerado importante
que el marco de referencia sea lo suficientemente amplio, de tal manera que se
esclarezcan los abusos cometidos por todas las partes enfrentadas y no
solamente aquellos cuya responsabilidad recae en las fuerzas militares, en los
grupos rebeldes o ejércitos paraestatales, en la medida en que esto proporciona
imparcialidad a las investigaciones, permite ofrecer un informe más objetivo y
da estabilidad al proceso de transición.
67.
En concordancia con lo anterior, el Principio 8 de Joinet, sobre la
delimitación de los mandatos de las comisiones de la verdad, establece que sus
investigaciones se referirán a todas las personas acusadas de presuntas
violaciones de los derechos humanos y/o del derecho humanitario, tanto si las
ordenaron como si las cometieron, si fueron autores o cómplices, y tanto si se
trata de agentes del Estado o de grupos armados paraestatales o privados
relacionados de algún modo con el Estado, como de movimientos armados no
estatales considerados beligerantes.
De
igual forma, permite que sus investigaciones puedan abordar la función de otros
protagonistas para facilitar las violaciones de los derechos humanos y del
derecho humanitario. Adicionalmente, el literal d) del mismo Principio, indica
que las comisiones estarán facultadas para investigar todas las formas de
violación de los derechos humanos y del derecho humanitario.
68. Los mandatos
restringidos se caracterizan porque limitan las competencias de las comisiones
de la verdad a algunos pocos delitos o a formas específicas de ejecución, así
como a periodos de tiempo o a ámbitos territoriales reducidos, de manera que se
disminuyen las posibilidades de esclarecer lo ocurrido en su complejidad.
Por el contrario, los mandatos
amplios confieren, mediante fórmulas generales, atribuciones a dichos órganos
para investigar por lo común todas las atrocidades que identifican la etapa de
violencia en cuestión, perpetradas en espacios temporales flexibles. Ejemplos
de mandatos de alguna manera restringidos pueden verse en las comisiones de la
verdad de Argentina[145],
Chile[146]
y Uganda[147].Tuvieron, en cambio, mandatos más amplios las comisiones de El
Salvador[148],
Guatemala[149]
y Perú[150].
5.4.2.2.1. Los impactos
diferenciales de la violencia armada como aspecto central del mandato de las
comisiones de la verdad
69.
El mandato de las comisiones de la verdad no solo está compuesto por el
registro cronológico, lineal, de los crímenes perpetrados y las respectivas
responsabilidades. La historia de la opresión, la violencia y los atropellos
sufridos por un país es siempre una historia compleja, en el sentido de que
está atravesada por unas precisas condiciones materiales, culturales, de quienes
los sufrieron, a partir de las cuales los abusos a gran escala tuvieron
impactos diferenciados sobre ellos. Esto justifica que el mandato de las
comisiones de la verdad normalmente comprenda, no solo la historia formal de
los delitos perpetrados contra ciudadanos particulares, sino también los
drásticos efectos diferenciados que la violencia tuvo respecto de ciertos
conjuntos de víctimas, del tipo de efectos concretos que acarreó y de las
condiciones reales que los permitieron.
69.1. Así, por ejemplo, la Comisión de la
Verdad y la Reconciliación de Perú instituida en el 2001, mostró, a través de
una investigación profunda y de los testimonios desgarradores de miles de
mujeres sobrevivientes y testigos, los impactos que el conflicto tuvo para
ellas, especialmente a partir de los más crueles y feroces actos de violencia
sexual. La Comisión concluyó que en el contexto de masacres y de ejecuciones
arbitrarias, de operativos militares o policiales en medios rurales andinos y
amazónicos, contra personas consideradas sospechosas de tener vínculos con los
grupos subversivos, la violencia sexual fue una práctica generalizada y
persistente, ejecutada por agentes del Estado (83%) y miembros de las
guerrillas de Sendero Luminoso y del Movimiento Revolucionario Túpac Amarú
(11%)[151].
En el mismo sentido, esta Comisión analizó y determinó que el conflicto había
tenido una incidencia diferenciada en los menores de edad[152].
69.2. Por su parte, la Comisión para el
Esclarecimiento Histórico de Guatemala (CEH), establecida en 1999, dimensionó
las agresivas consecuencias diferenciadas de las hostilidades sobre la
población aborigen. Encontró que, de 1981 a 1982, en el marco del conflicto
armado interno entre la guerrilla y el Estado, se llevó a cabo una campaña
brutal de exterminio contra los pueblos indígenas Maya. La CEH investigó cuatro
zonas de especial influencia de las fuerzas militares y de ejércitos
paraestatales, y determinó que las víctimas de las masacres y
de otras violaciones de los derechos humanos fueron mayoritariamente miembros
del pueblo Maya. Indicó que en el área denominada Ixil se afectaron en un
97.80%, en el Norte de Huehuetenango en un 99.3%, en Rabinal en un 98.8% y en
Zacualpa en un 98.4%[153].
70.
La Corte Constitucional ha estudiado a fondo el problema de los impactos
diferenciados que la violencia armada, específicamente en el caso colombiano,
ha tenido sobre ciertos grupos. Aunque hay diversos conjuntos de víctimas que
resultan afectados de modo especial en los escenarios de hostilidades, esta
Corporación ha profundizado particularmente en la manera y las diversas facetas
y circunstancias bajo las cuales se presenta ese impacto diferenciado en las
mujeres, la población LGBTI, los pueblos étnicos y las niñas, niños y
adolescentes. Dadas sus condiciones culturales, su edad o su situación de hecho
vulnerable, se trata de poblaciones que han sufrido de manera particular el
rigor de la guerra y por eso adquieren desde el punto de vista constitucional, como
víctimas, un papel central en la narración del conflicto armado[154].
71.
En este orden de ideas, los mandatos de las comisiones de la verdad han sido
especialmente sensibles, a investigar, explicar y proporcionar una narración
profunda de los impactos diferenciados que ha tenido la época histórica de
violencia armada que se investiga, en relación con algunos grupos de víctimas
concretos[155],
como también lo ha hecho la Corte a partir del seguimiento a las ordenes
dirigidas a la superación de violaciones masivas a los derechos humanos.
5.4.2.3.
Los fines de las comisiones de la verdad
72.
El propósito general de las comisiones de la verdad es restaurar la dignidad de
las víctimas y de las comunidades afectadas. Las comisiones buscan dar
respuesta a sus necesidades, esperanzas, deseos, frustraciones, su sufrimiento
y sus anhelos, luego de la terminación de la época generalizada de abusos. Las
víctimas son la razón de ser de las comisiones de la verdad y sobre esta base
se erigen la mayoría de los fines que, de manera directa o indirecta, se
persiguen con las investigaciones, la elaboración del informe final y las
recomendaciones.
5.4.2.3.1. Esclarecer y promover el
reconocimiento público de las víctimas y de los crímenes cometidos
73. Como se señaló en la sección anterior,
las investigaciones que realizan las comisiones de la verdad son muy distintas
de las que se llevan a cabo en los procesos judiciales, principalmente porque
su sentido y sus fines son sensiblemente diferentes. La misión de las
comisiones de la verdad no se e enfoca en la sanción de los perpetradores. Por
lo general, su pretensión está ligada al esclarecimiento lo más completo
posible de los crímenes ejecutados en una época determinada, de los
sufrimientos causados a las víctimas, de las afectaciones ocasionadas a las
comunidades, de los patrones de criminalidad empleados, de los sucesos
especialmente devastadores de esa etapa de violencia, así como de los autores y
determinadores, individuales y colectivos, de los delitos.
Por otro lado, pretenden proporcionar un relato
complejo, una explicación contextual de la historia documentada, es decir,
reconstruir la memoria colectiva, en torno al conflicto armado. En la medida en
que generalmente contribuyen a proyectos de reconciliación nacional, estudian
de modo global las causas estructurales de la violencia, los factores sociales,
políticos, económicos, culturales e institucionales ligados a ella y las
características de las afectaciones provocadas a los individuos y comunidades.
Analizan la manera y las condiciones en que el uso de la violencia permeó los
poderes político, militar y económico y las responsabilidades jurídicas, así
como éticas y políticas de los crímenes. Además, emplean análisis jurídicos,
pero también pueden utilizar perspectivas interdisciplinarias, en cuanto
permitan entender y expresar de mejor manera lo ocurrido y dar cuenta de ello
en el informe final.
74. Las comisiones de la
verdad conformadas en otros países para investigar años de violencia armada han
producido informes significativos, que han logrado esclarecer en buena medida
la magnitud y características de las violaciones. Se destacan a este respecto
las comisiones de Argentina[156],
Chile[157],
Chad[158],
El Salvador[159],
Haití[160],
Sudáfrica[161]
y Guatemala[162].
75. Pero además de indagar lo sucedido y
proporcionar una interpretación de la historia de abusos generalizados, las
investigaciones de las comisiones de la verdad tienen como fin el reconocimiento
público de esa historia. La verdad que proporcionan las conclusiones de sus
hallazgos tiene una fuerza simbólica especial, en la medida en que es la
reconstrucción oficial de los crímenes cometidos y las formas que asumieron en
un periodo de opresión y, por lo tanto, desmienten otras hipótesis no oficiales
acerca de lo ocurrido, en especial, aquellas que tienden a desconocer los daños
provocados a las víctimas. No se trata de una versión más de la verdad,
sino de aquella que el propio Estado proporciona a la sociedad, a partir de la
participación de los agraviados y de la mayoría de quienes tomaron parte en los
hechos durante el la fase objeto de estudio.
Las comisiones dan cuenta de lo que no se conocía y
de responsabilidades insospechadas. No obstante, también exhiben a la luz
pública aquello que era generalizadamente sabido y la autoría de perpetradores
que también era bien conocida, pero que, en ambos casos, nadie se había
atrevido a mencionar ni a denunciar, a causa de intimidaciones o por temor a
represalias[163].
De la misma manera, las comisiones fijan públicamente responsabilidades,
generalmente colectivas, y hechos cuya ocurrencia había sido objeto de
cuestionamientos o de negación sistemática por el Estado o sectores políticos
influyentes, vinculados a su ejecución[164].
Así, el reconocimiento de la verdad que se realiza
en las comisiones desempeña un papel significativo para las víctimas y las
colectividades en términos de sus derechos a la dignidad y honra. Los
periodos de negación o silenciamiento forzado de lo sucedido hacen más intenso
el sufrimiento de las víctimas, pues además de haber padecido las violaciones,
se les somete a la injusticia de poner en duda su propia condición. Las
investigaciones de las comisiones de la verdad implican la confirmación oficial
y pública de los crímenes cometidos y de sus responsables, al menos colectivos
y, en este sentido, hacen justicia histórica a los agraviados.
76. El reconocimiento que favorece las
comisiones de la verdad, con todo, no solo es de carácter histórico, sino que
tiene un alcance también más profundo en el marco de la justicia transicional.
Cuando las víctimas han sido objeto de ataques brutales, mediante tales tratos
se transmite implícitamente la idea de la superioridad del perpetrador sobre el
sometido. Cada menoscabo afirma la desigualdad entre el agresor y el agredido,
pues la violencia posee un contenido general discriminatorio. En este sentido,
la labor de las comisiones de la verdad consiste también en reconocer a las
víctimas como ciudadanos titulares de los mismos derechos y merecedores de
igual consideración y respeto que los demás[165].
5.4.2.3.2. Contribuir a
los procesos de duelo y permitir a las víctimas contar su propia historia
77.
Las víctimas tienen derecho a la verdad y a participar en el esclarecimiento de
lo ocurrido, a través de las narraciones de sus propias historias, a preguntar
y a escuchar lo que otros saben de ellas[166].
Sin embargo, uno de los dilemas que pone a prueba las comisiones de la verdad
es si resulta conveniente para las víctimas evocar, contar o escuchar cómo
ocurrieron las atrocidades o si es preferible la generación de mecanismos para
no recordar los dramas vividos.
Es
claro que en la reconstrucción de la verdad, las víctimas deben tener la
posibilidad de tomar parte activa y son en verdad ellas quienes contribuyen
principalmente al esclarecimiento de lo ocurrido, con sus preguntas y sus
narraciones[167].
78.
En las investigaciones sobre los efectos para las víctimas de las comisiones de
la verdad, se ha evidenciado que la exposición a episodios de violencia
impactantes, como los experimentados por veteranos de guerra, prisioneros,
mujeres sometidas a vejámenes sexuales, individuos objeto de atrocidades,
torturas o secuestros prolongados, etc., genera en los afectados los
denominados síndromes de estrés postraumático. Estos comportan consecuencias
psicológicas inmediatas o a largo plazo e incluyen sentimientos de
culpabilidad, desamparo y miedo, y vivencias como pesadillas, depresión,
afectaciones psíquicas, dificultades para la interacción y ansiedad. Tales
problemas son usualmente sufridos por los sobrevivientes de las violaciones,
pero también por sus familiares[168].
79.
En el caso del conflicto armado colombiano, el Centro Nacional de Memoria
Histórica (CNMH) ha documentado ampliamente los devastadores efectos producidos
por las escenas y las experiencias de horror que han tenido que soportar las
víctimas y sus seres queridos. Hombres, mujeres, niños, niñas, adolescentes,
jóvenes, adultos y adultos mayores han sido obligados a presenciar asesinatos
atroces de familiares cercanos o vecinos, a observar cuerpos torturados,
exhibidos para escarnio público y fueron víctimas de amenazas, encierros,
violencia sexual y agresiones contra su dignidad.
80.
Los relatos dolorosos hechos al CNMH han mostrado los crueles episodios de
brutalidad que los habitantes de los territorios azotados por el conflicto
armado han padecido: personas ejecutadas cuando intentaban acompañar ritos
funerarios de familiares y amigos; hijos e hijas que escucharon el suplicio de
sus madres cuando estas fueron abusadas sexualmente; madres lactando o cargando
a sus hijos o hijas que fueron asesinadas; familias y comunidades que huyeron
en medio de los combates; labriegos que presenciaron la quema o saqueo de sus
viviendas y poblados y que tuvieron que dejar abandonados a seres queridos
fallecidos, a personas heridas y a los ancestros. Todas estas situaciones han
causado profundos impactos emocionales sobre las víctimas y han desagotado sus
recursos psicológicos. “En muchas ocasiones no cuentan con las capacidades
de respuesta necesarias para afrontar, asumir, explicar y sobrevivir a
experiencias marcadas por el horror, la indefensión y la humillación”[169].
81.
El alivio potencial para las víctimas generado por el saberse escuchadas y
conocer la verdad de sus propias historias fue muy claro, por ejemplo, en
muchas personas que concurrieron a declarar ante la Comisión de la Verdad y la
Reconciliación de Sudáfrica[170].
En Colombia, en el proyecto de la Verdad de las Mujeres, coordinado por la
organización Ruta Pacífica de las Mujeres, que pretendió reconstruir la memoria
de sobrevivientes del conflicto armado en un tipo de “comisión de la verdad
para las mujeres”, a partir de los relatos de más de mil a lo largo y ancho del
país, también mostró potencialidades en este sentido[171].
82.
Las comisiones de la verdad también permiten a las víctimas contar su propia
historia. Son una plataforma pública para dar a conocer sus experiencias y para
que el público escuche sus testimonios. “Cuando las víctimas tienen la
posibilidad de contar su versión de los hechos y hay empatía con su
sufrimiento, se les respeta como personas y se las trata con dignidad, no con
desprecio” [172]-
Las
narraciones públicas de las víctimas significan también la restauración de su
derecho a la honra. “Suponen la posibilidad de romper el silencio, de
escapar al olvido, de ser escuchadas en público y por auditorios amplios y de
que sus relatos sean creídos por el Estado y los conciudadanos”. Implican
la garantía de contar su verdad frente a públicos amplios y autoridades con
capacidad de decisión para transformar las circunstancias que permitieron los
crímenes y es también una forma de inclusión[173].
Así mismo, para los pueblos y auditorios que escuchan los relatos sobre el
horror significa acceder a los derechos a la verdad y a la memoria y, por lo
tanto, tiene unas dimensiones pedagógica y esclarecedora, en orden a que los
crímenes nunca vuelvan a suceder[174].
5.4.2.3.3.
Propiciar la reconciliación y la convivencia pacífica
83. A partir de trabajos de
justicia transicional, puede hacerse referencia a tres niveles
de la reconciliación, de acuerdo con concepciones más o menos robustas. En un
primer nivel, la reconciliación no implica nada más que la simple coexistencia
entre quienes antes fueron enemigos, de manera que ahora cumplen la ley y no se
asesinan. En un segundo nivel, además de coexistir de manera no violenta, los
individuos se respetan entre sí como conciudadanos, pese a que continúen siendo
adversarios. Se escuchan mutuamente, están dispuestos a hacer concesiones
recíprocas en asuntos de política pública, construyen lo social a partir de
áreas de preocupación común y llegan a acuerdos beneficiosos para la vida de
todos. En un tercer nivel, se sitúa una concepción de la reconciliación mutua e
integral, que implica perdón y restauración entre víctimas y victimarios[175].
Es posible que el tercer sentido de la
reconciliación, notablemente vigoroso, presente ciertas dificultades prácticas,
si se comprende como una obligación jurídica que las comisiones de la verdad
deben asegurar. Las comisiones, por ello, en general pretenden alcanzar la
reconciliación al menos entendida conforme al segundo sentido indicado. Esto no
implica que en la práctica y, según la cohesión del proceso transicional, esos
órganos no tengan la capacidad de lograr de hecho una reconciliación en el
sentido más fuerte de la expresión. Con todo, por lo común, las comisiones de
la verdad se trazan la tarea de dar pasos decisivos en dirección de procesos de
reconciliación, mínimamente a la luz del sentido intermedio planteado.
La reconciliación, en dicha acepción,
trae como consecuencia la exclusión de la violencia como forma de comunicación
y, por ende, la convivencia pacífica, pero no la eliminación de los desacuerdos
entre ciudadanos. Los desacuerdos, incluso si son profundos y se manifiestan de
forma activa, son parte constitutiva de las sociedades contemporáneas,
caracterizadas por la pluralidad de visiones políticas y morales, de modo que
su existencia no puede ser interpretada como signo de contextos sociales no
reconciliados. La reconciliación, según este punto de vista, comporta que los
ciudadanos, aún con discrepancias entre sí, gobiernan su actuación por los
principios de tolerancia y respeto, lo cual permite que sean capaces de debatir
y de interactuar de manera racional, en relación con asuntos públicos o de
interés común y de cooperar y asumir una actitud dispuesta hacia la búsqueda de
soluciones, frente a los problemas de interés colectivo[176].
84. Esta
forma de reconciliación presupone también la recomposición de la confianza
elemental que se afecta luego de un periodo amplio de violaciones a los
derechos humanos. Al emprenderse un proyecto de reconciliación, las personas
deben poder confiar de nuevo en sus conciudadanos, en el sentido de que todos
comparten normas y valor básicos; deben poder confiar en aquellos que operan
las instituciones, sobre la base, también, de las referidas normas y valores
compartidos; y deben contar con la certeza y suficiente seguridad sobre el
compromiso de sus iguales para obedecer y mantener tales normas y valores
básicos[177].
85. Las
comisiones de la verdad pretenden entonces impulsar procesos de reconciliación
así comprendidos y propiciar que, en el desarrollo mismo de su mandato y de sus
labores, las víctimas y todos aquellos que participaron en los abusos cometidos
avancen hacia esa progresiva meta[178].
5.4.2.3.4. Promover las
reparaciones a las víctimas
86. En la mayoría de los casos, las comisiones de
la verdad no establecen ni fijan compensaciones o reparaciones, por cuanto
comúnmente carecen de poderes jurisdiccionales. Con todo, dichas medidas son
esenciales en un proceso transicional y las comisiones se hallan en capacidad
de proporcionar un insumo fundamental para calcular los daños causados, sus
características, grupos afectados y especialmente impactados, y para determinar
las medidas idóneas en orden a lograr dichos fines. En especial, a partir del
conjunto de recomendaciones que las comisiones de la verdad consignan en el
informe final, facilitan a los Estados la realización de reparaciones para las
víctimas.
87. Los tipos de reparación recomendados en las
experiencias comparadas han trascendido lo estrictamente
patrimonial y han abarcado medidas de restitución, indemnización,
rehabilitación, satisfacción y compensación, en el plano individual y
colectivo, de carácter moral y material[179]. De
la misma manera, son formas de reparación la rehabilitación, los tributos[180] y
otros actos públicos de carácter simbólico, medidas de protección e
implementación de políticas públicas dirigidas a las víctimas.
88. Con frecuencia, la contribución a los programas
de reparación que realizan las comisiones de la verdad en sus informes ha sido
valorada como uno de los aspectos sobresalientes de sus trabajos. La
combinación de la verdad y las prácticas reparatorias ha constituido una
herramienta fundamental en los procesos transicionales y en los proyectos de
reconciliación. La prolongada guerra civil en El Salvador fue resuelta con la
promesa de una comisión investigativa y de unos remedios reparativos. En
Sudáfrica, la promesa de las reparaciones sirvió como incentivo para que las
víctimas testificaran en los procedimientos públicos del país y en el reporte
de la Comisión de la Verdad de Sudáfrica las medidas de reparación hicieron
parte de las recomendaciones propuestas[181].
5.4.2.3.5. Impulsar reformas
institucionales a largo plazo orientadas a la no repetición de los crímenes
89.
Las comisiones de la verdad, a partir del análisis de las causas y, en
particular, del contexto político y jurídico que dio lugar a los atropellos
cometidos, tienen el papel de establecer pautas y recomendaciones orientadas a
que se realicen reformas institucionales, con el propósito de que las
atrocidades nunca se repitan. El sistema judicial, la policía, el ejército, el
modelo de tenencia de la tierra, los mecanismos de elección de altos
funcionarios del Estado, el sistema tributario y el esquema a través del cual
se reparten las opciones laborales del país son, con frecuencia, los objetos de
estas recomendaciones de reforma[182].
En todo caso, los puntos que, se señala, deben ser modificados, dependen
siempre del origen y la persistencia de los contextos en que tuvieron lugar los
crímenes.
90.
De acuerdo con los Principios actualizados de Joinet (principio 35), el Estado
debe emprender reformas institucionales y las demás medidas necesarias para
asegurar el cumplimiento de la ley, promover y mantener una cultura de respeto
a los derechos humanos y restaurar o establecer la confianza pública en las
instituciones gubernamentales. Con el fin de alcanzar estos tres objetivos, se
indica que es esencial la adecuada representación de las mujeres y de los
grupos minoritarios en las instituciones públicas. También se prevé que las
reformas institucionales encaminadas a prevenir la repetición de las
violaciones deben establecerse mediante un proceso de amplias consultas
públicas, con la participación de las víctimas y otros sectores de la sociedad
civil[183].
91. En relación con la reforma
de las instituciones estatales, el Principio 36 establece
que se requiere adoptar todas las medidas necesarias,
incluidas reformas legislativas y administrativas, para procurar que las
entidades públicas se organicen de manera que aseguren el respeto por el Estado
de derecho y la protección de los derechos humanos[184].
Respecto del desmantelamiento de las fuerzas armadas paraestatales, en
el principio 37 se indica que estas deberán ser desmovilizadas y han de
investigarse a fondo y publicarse sus posiciones o vínculos con el Estado, en
particular con las fuerzas armadas, la policía, las fuerzas de inteligencia y
de seguridad[185].
Por último, el Principio 38 contempla el deber estatal de reformar leyes e
instituciones que contribuyan a la impunidad[186].
92. Las
comisiones de la verdad juegan un papel fundamental y ocupan un lugar
privilegiado en la transformación estatal e institucional de un país,
principalmente gracias a su importancia pública y dentro de los respectivos
modelos de justicia transicional. Sus acciones se pueden vincular a la
reconciliación, a la reducción de la desigualdad, a la sensación de justicia
pública y de que todos los ciudadanos, sin importar su condición económica,
tienen derechos susceptibles de ser reconocidos y compensados. En el caso de
Sudáfrica, la Comisión de la Verdad adoptó un enfoque sectorial respecto a la
reforma institucional, lo cual fue notable en términos de justicia transicional.
La Comisión celebró audiencias sobre sectores e instituciones tales como la
salud, los negocios, el sistema judicial, los medios de comunicación, las
cárceles y las comunidades religiosas e impulsó a cada uno de ellos a emprender
un proceso de reflexión y de reformas institucionales[187]. Las
recomendaciones orientadas a las reformas institucionales pueden ser, en todo
caso, de muy variada índole y dependen de los escenarios en los cuales tuvieron
lugar las hostilidades[188].
5.4.2.4.
Aspectos fundamentales del funcionamiento de las comisiones de la verdad
5.4.2.4.1.
El tiempo de labores
93.
Las comisiones, como se indicó, son órganos temporales de investigación
extrajudicial de lo sucedido en un periodo histórico específico. Esto implica
que todas tienen un plazo máximo dentro del cual deben adoptar su metodología
de trabajo, recabar pruebas y escuchar cientos o, en ocasiones, miles de
testimonios, así como procesar técnicamente toda la información recibida y
elaborar el informe final. Adoptar un término adecuado que permita llevar a
cabo estas labores y, al mismo tiempo, garantice los fines de este específico
mecanismo de justicia transicional, es por ello de la mayor relevancia.
En
la fijación de tiempos razonables para los trabajos de las comisiones de la verdad
resulta trascendental la importancia nacional de sus resultados, la cantidad de
hechos que están por esclarecer y la demanda ciudadana de investigar
violaciones muy variadas a los derechos humanos, ocurridas en un periodo
considerable de tiempo. Sin embargo, al mismo tiempo es esencial el factor de
oportunidad en la divulgación de los resultados. Es importante que el informe
final aparezca cuando siga vivo el interés y apoyo públicos a las
investigaciones y a la comisión, el impulso a la transición y el espíritu de
reconciliación sean aún vigorosos y se mantengan las condiciones políticas,
facilitadas por la transición, para poner en marcha las recomendaciones que se
formulen[189].
De la misma manera, si diversos mecanismos de justicia transicional han sido
puestos en marcha y, en consecuencia, otros derechos de las víctimas han
comenzado a ser satisfechos, es esencial que el informe brinde el componente de
verdad, con el cual las otras garantías se articulan en favor de las víctimas.
En
las experiencias comparadas, es claro que las comisiones de la verdad, por su
propia naturaleza y, en razón de que su propósito es elaborar la memoria
histórica de una época de violencia armada, a partir de los patrones de
violaciones y de los abusos contra las víctimas, no tienen el fin, ni tampoco
la capacidad, de documentar, uno a uno, todos los hechos delictivos cometidos
en el periodo investigado. Por lo común, las comisiones seleccionan tipos de
crímenes, de víctimas, espacios temporales y territoriales, patrones de comisión,
entre otros factores, que sean los más representativos y les permitan hacer una
radiografía lo más clara posible de los abusos cometidos. Esto, en gran parte,
permite conciliar el imperativo de esclarecer la verdad sobre lo ocurrido en la
época histórica en cuestión y ofrecer a la sociedad un informe oportuno, útil y
beneficioso a la transición.
94.
Sobre la base de lo anterior, dentro de las comisiones de la verdad más
conocidas, la mayoría ha tenido una duración entre siete meses y tres años, con
dos excepciones que excedieron este último término: la Comisión de
Investigación sobre la Desaparición de Personas en Uganda, de 1986[190], y la
Comisión para la Acogida, la Verdad y la Reconciliación de Timor Leste, de
2002, con 9 y 3.6 años, respectivamente. Aquella que tuvo el periodo más corto
de labores fue la Comisión Investigadora sobre la Situación de Personas
desaparecidas y Hechos que la Motivaron de Uruguay, en 1985, que llevó a cabo
su trabajo en 7 meses, seguida de la Comisión de la verdad de El Salvador, cuyo
tiempo de labores fue de 8 meses. Por su parte, además de las comisiones de
Uganda y Timor Leste, las comisiones de la verdad cuyos trabajos tuvieron mayor
tiempo de duración fueron las de Nigeria, de 1999, y Sri Lanka, de 1994, en
ambos casos de 3 años.
95.
Los plazos de labores de las comisiones más representativas de la verdad han
sido usualmente fijados a partir de la extensión del periodo a investigar. Sin
embargo, también son relevantes elementos como el número de comisionados que conducirán
la labor. En el siguiente esquema se pueden apreciar los tiempos de labores de
algunas de las comisiones de la verdad más conocidas, en relación con la
extensión temporal del periodo a investigar y el número de comisionados[191].
País y año de creación
de la comisión de la verdad
Periodo histórico a investigar
Tiempo de labores
Número de
comisionados
Argentina (1983)
1976-1983
(7 años)
9 meses
13
Uganda (1986)
Diciembre 1962 a enero
de 1986
(24 años)
9 años
6
Chile (1990)
1973 -1990
(16.5 años)
9 meses
8
Chad (1990)
1982-1990
(8 años)
10 meses
12-16[192]
El Salvador (1992)
1980-1991
(11 años)
8 meses
3
Sri Lanka (1994)
1988 – 1994
(6 años)
3 años
3
Haití (1995)
1991 – 1994
(3 años)
10 meses
7
Sudáfrica (1995)
1960  - 1994
(44 años)
2.6 años
17
Guatemala (1999)
1962-1996
(34 años)
1.5 años
3
Nigeria (1999)
1966-1999
(33 años)
3 años
8
Sierra Leona (2000)
1991-1999
(8 años)
2.3 años
7
Perú (2001)
1980-2000
(20 años)
2.3 años
12
Ghana (2002)
1957-1993
(26 años)
2 años
9
Timor Leste (2002)
1974-1999
(25 años)
3.6 años
7
Marruecos (2004)
1956-1999
(43 años)
1.9 años
17
Liberia (2005)[193]
1979-2003
(24 años)
2.3 años
9
Como
se puede observar, la gran mayoría de comisiones relacionadas investigaron un
periodo temporal de crímenes entre 7 y 30 años, con excepción de los tiempos
resaltados en la respectiva columna. Por otro lado, salvo las cuatro comisiones
en negrilla, en todas las demás, el tiempo de labores fue inferior a 3 años.
Así mismo, el número de comisionados que encabeza estos organismos ha sido
inferior a 10, con excepción de las comisiones de Argentina (13), Perú (12),
Marruecos (17) y Sudáfrica (17).
Interesa
subrayar, en todo caso, que el tiempo durante el cual las comisiones llevan a
cabo su mandato siempre se mantiene relativamente corto, incluso en los casos
en los cuales los periodos históricos objetivo de investigación fueron más
extensos. Así, en Marruecos y Sudáfrica los mandatos cubrieron 43 y 44 años,
respectivamente, y sin embargo, las labores de investigación fueron solo, en su
orden, de 1.9 y 2.6 años. Así mismo, la Comisión de Guatemala investigó un
periodo de 34 años y, no obstante ello, su término de labores fue de 1.5 años.
Es destacable, por último, que en el caso de Marruecos y Sudáfrica, el tiempo
considerable a investigar, 43 y 44 años, en su orden, parece en cambio
compensarse con un número mayor a 10 de comisionados, el cual no es superado
por otras comisiones que se encargaron de esclarecer periodos más cortos.
5.4.2.4.2.
Metodología
96.
Uno de los elementos más importantes en el análisis del funcionamiento de las
comisiones de la verdad son sus aspectos metodológicos, pues estos son decisivos
para el éxito de su trabajo. Los aspectos metodológicos que deben ser definidos
son muchos y de muy variada índole y cada uno de ellos es significativo a la
hora de evaluar los resultados de la respectiva comisión dentro de un proceso
de transición. Desde las técnicas de investigación, los tipos de evidencias
admitidos, las formas de recolección y gestión de la información, hasta los
estándares de evaluación de los elementos y la atención a testigos y víctimas
deben ser definidos con especial cuidado al momento de elaborarse su diseño,
tarea que por lo general radica en cabeza de los propios comisionados, una vez
inician labores. Desde el punto de vista constitucional, sin embargo, resulta
de relevancia considerar dos elementos sobre los que debe decidir toda
comisión: (i) audiencias públicas y recepción reservada de
declaraciones y (ii) protección y asistencia a víctimas.
5.4.2.4.2.1.
Audiencias públicas y recepción reservada de declaraciones
97.
Las audiencias públicas son uno de los mecanismos para recabar elementos de
juicio más eficaces y apropiados de las comisiones de la verdad. Mediante esta
técnica se hace posible que, particularmente las víctimas, cuenten su historia
y hagan saber a todos su angustia, compartan con otros un dolor común, escuchen,
a su vez, las historias de los demás afectados, así como los relatos de
victimarios y otras personas que conocieron los crímenes y las explicaciones
acerca de cómo y por qué se ejecutaron. Adicionalmente es el escenario
simbólicamente más importante para el reconocimiento de responsabilidades y
peticiones públicas de perdón y para promover espacios de reconciliación.
Desde
otro punto de vista, las sesiones abiertas contribuyen a que la comisión deje
de centrarse solo en el producto (informe final) y se ocupe también del proceso,
con lo cual se permite que la sociedad se involucre en ese esfuerzo
institucional, en tanto asunto de interés nacional, y se anima a la prensa a
una mayor difusión y cubrimiento de sus labores. Además, la publicidad de la toma
de declaraciones refuerza la transparencia e imparcialidad que se demanda de un
órgano de investigación de la verdad. Así mismo, proporciona credibilidad y
anticipa la objetividad que tendrá el informe final. Las audiencias públicas ha
sido un recurso frecuente en varias comisiones de la verdad[194].
98.
Con todo, pese a las sustanciales ventajas del empleo de las audiencias
públicas, a partir de las experiencias comparadas se ha puesto de manifiesto
que, en la fijación de la metodología y en la selección de los casos en los
cuales se acudirá a ellas, es importante tomar en cuenta algunos factores, en
su mayoría relativos a las condiciones de seguridad que brinde el momento de la
transición y los derechos e intereses de los declarantes, que puedan aconsejar
recibir algunos o gran parte de los testimonios de manera reservada. Al
respecto, se ha mostrado la relevancia de considerar por lo menos tres
circunstancias: (i) la seguridad personal de los testigos, en especial
de las víctimas; (ii) la integridad e intimidad  de declarantes,
particularmente de sobrevivientes de agresiones sexuales y de menores de edad;
y, por último, (iii) la posibilidad de que ciertas declaraciones
perjudiquen a terceros.
En
relación con lo anterior, el Principio 10 de Joinet establece unas garantías
básicas, relativas a las víctimas y a los testigos que declaran a su favor,
en el marco de las comisiones de la verdad. Este estándar prevé que deben
adoptarse las medidas adecuadas para proteger la seguridad, bienestar físico y
psicológico y, cuando así se solicite, la vida privada de los afectados y
declarantes que proporcionen información. En específico, se contempla que las
víctimas y los testigos solo podrán ser llamados a declarar con carácter
voluntario y se protegerá la información susceptible de identificar a un
testigo que prestó declaraciones tras una promesa de confidencialidad.
Según
el mismo principio citado, las víctimas que presten testimonio y otros testigos
deberán ser informados de las normas que regulan la divulgación de información
proporcionada por ellos. Igualmente, las solicitudes de proporcionar información
a la comisión en forma anónima deberán considerarse seriamente, en especial en
casos de delitos sexuales. El principio 10 prevé también que las comisiones
deberán establecer procedimientos para garantizar el anonimato en los casos
apropiados, permitiendo a la vez corroborar la información proporcionada, según
sea necesario.
98.1.
Como es natural, todos aquellos testigos y, en particular, las víctimas de
violaciones de derechos humanos se negarán a declarar en las sesiones públicas
de las comisiones de la verdad si perciben riesgos para su vida o integridad o
las de sus allegados, relacionados con su participación en las sesiones
públicas[195].
Así, se ha considerado fundamental que cuenten con programas de protección o
con la posibilidad de rendir su testimonio bajo reserva o a través de medios
técnicos que impidan la revelación de su identidad. Y, en últimas, si el medio
más idóneo y más razonable es la recepción reservada de la declaración, se ha
señalado que de tal modo debería procederse[196].
98.2.
Por otro lado, en ciertos supuestos, la decisión de realizar, o no, sesiones
públicas en todos los casos supone analizar previamente la obligación de
amparar la integridad de testigos, como los niños, niñas y adolescentes o como
las mujeres u otras víctimas de violencia sexual. En Sierra Leona, por ejemplo,
se optó por que los niños rindieran su testimonio solamente en sesiones
reservadas[197].
Se ha creído que una medida como esta puede ser acogida en una comisión,
siempre que haya personal que sepa cómo interactuar y tenga recursos para
trabajar con esa población. La toma de declaraciones debería así estar abierta
a los niños, niñas y adolescentes bajo estrictas garantías de confidencialidad
y protección de su identidad y las personas que toman declaraciones preferiblemente
han de tener experiencia en brindar apoyo psicológico o realizar trabajo social
con menores de edad sobrevivientes a actos de violencia[198].
Sobre
la base de lo observado en varios casos, se ha sostenido que, en principio, una
comisión de la verdad debería organizar audiencias “a puerta cerrada”, o
en privado, para recibir el testimonio de niñas y niños. Sin embargo, se ha
dicho que si una comisión organiza audiencias públicas para escuchar sus
relatos debería tomar medidas efectivas en orden a proteger su identidad, de
manera que el testimonio pueda ser escuchado sin riesgo de que el niño llegue a
ser identificado[199].
En general, se ha estimado que la intimidad de este tipo de declarantes debe
protegerse a través de medios técnicos en el marco de las audiencias públicas u
optarse, de preferencia, por entrevistas privadas. Además, ninguna información
audiovisual debería ser pública ante las cámaras sino en la forma y con el
consentimiento del declarante que aparece en ella[200].
En
el caso de las mujeres que han sido objeto de vejámenes de carácter sexual, las
víctimas pueden no estar en disposición de hablar libremente ante las sesiones
públicas de las comisiones de la verdad. Según ha sido constatado, ellas pueden
concurrir en un gran número, pero la mayoría prefiere hablar solamente sobre
abusos cometidos contra familiares hombres, como ocurrió en Sudáfrica y en
Perú. Con frecuencia, sienten (o creen que la comisión percibiría) que el abuso
que sufrieron tuvo un carácter privado más que político y tampoco se sienten
cómodas con el hecho de que los miembros de la comisión, los medios de
comunicación, los amigos y las familias les escuchen declaraciones sobre esos
contenidos[201].
Los riesgos de estigmatización y revictimización parecen a este respecto evidentes.
En
los anteriores supuestos se ha recurrido a entrevistas privadas y a espacios
reservados, tranquilos y seguros, en los cuales ellas puedan hablar libremente
de su tragedia. De la misma manera, en desarrollo de las labores de las
comisiones de la verdad, se han diseñado audiencias especiales que pretenden
propiciar un espacio a las mujeres, equivalente a aquél del que pueden hacer
uso la mayoría de víctimas, pero que hace justicia a los daños diferenciados
que les causó la violencia armada. En este sentido, la Comisión de la Verdad de
Sudáfrica organizó varias audiencias filmadas, centradas en las mujeres, con un
panel totalmente femenino, a fin de que se sintieran seguras y fuera del
alcance de las cámaras del público ordinario y la televisión[202]. Pese a
esto, se ha resaltado la importancia de tener presente que no siempre las
mujeres víctimas de ataques sexuales desean estar alejadas de las sesiones
públicas ordinarias de las comisiones[203].
Para muchas mujeres, las denuncias públicas son importantes en orden a combatir
el estigma asociado a los crímenes sexuales. Al hacerlo en privado, se ha
indicado, las víctimas cargan todo el peso del crimen y derivan de él todavía
vergüenza[204].
98.3.
Por último, un aspecto que también se ha considerado esencial a la hora de
evaluar la publicidad de las audiencias en las cuales se recepcionarán los
testimonios de las víctimas, corresponde a los eventuales perjuicios que se
puedan causar a terceros inocentes. Con frecuencia, los testigos señalan a
ciertas personas de haber determinado o ejecutado ciertos crímenes, de estar
vinculados de alguna manera con organizaciones delincuenciales que los llevaron
a cabo o de estar relacionadas con individuos públicamente conocidos por sus
conductas ilícitas o inmorales. En estos supuestos, se ha afirmado que los
sujetos afectados por tales señalamientos en el marco de las audiencias
públicas, deberían tener alguna oportunidad de pronunciarse.
Precisamente,
según el Principio 9 de Joinet, sobre garantías relativas a las personas
acusadas en desarrollo de las labores de las comisiones de la verdad, antes
de que sean identificados los autores en su informe, las personas interesadas
deberán tener derecho a ser escuchadas o, al menos, convocadas con tal fin, y
les asistirá la posibilidad de exponer su versión de los hechos en una
audiencia promovida por la comisión, mientras esta realiza su investigación, o
de incorporar al expediente un documento equivalente a un derecho de réplica.
Esta pauta mínima de equidad procedimental ha sido incorporada en varias
comisiones de la verdad y satisface principios mínimos de imparcialidad,
dignidad humana y buena fe. Además, protege de injerencias arbitrarias en
derechos como buen nombre y a la honra de las personas señaladas[205].
A
partir de las experiencias de varias comisiones, se ha planteado que las reglas
metodológicas que permitirán asegurar el derecho de terceros objeto de
señalamientos por parte de los declarantes deberían ser, en todo caso,  muy
cuidadosas, para equilibrar sus garantías con los derechos de las víctimas que
testifican ante la Comisión y con los fines que esta persigue[206].  De este
modo, en virtud de los derechos de las víctimas, el derecho de réplica no
debería extenderse y, en la generalidad de los casos no se ha extendido, hasta
la posibilidad para las personas señaladas de contrainterrogar a los
declarantes. Esta atribución, se ha advertido, podría disuadir e intimidar a
muchas víctimas para ejercer su derecho a concurrir a las audiencias, generaría
una extensión sustancial de las sesiones, además de que tendería a crear la
errónea y potencialmente contraproducente sensación de un juicio. Por
consiguiente, se ha dicho que, para proteger a las víctimas, las comisiones
deberían, de preferencia, conceder a los individuos señalados una oportunidad
de refutar los hechos atribuidos, de manera independiente al escenario en que
tienen lugar los señalamientos por parte de los afectados[207].
En
consecuencia, para garantizar que los terceros puedan pronunciarse sobre las
afirmaciones de un declarante que les afecta, se tienen dos alternativas,
aunque pueden existir otras. Por un lado, una posibilidad es que presenten por
escrito su versión de los hechos, antes o después de que las audiencias tengan
lugar, según si es posible que las sindicaciones se conozcan con anterioridad a
su manifestación pública. Por otro lado, se ha indicado que podría
permitírseles presentar sus argumentos en una audiencia pública separada de
aquellos en que la víctima testificó, en una audiencia privada o en una entrevista,
de conformidad con el mandato y recursos de la comisión y los dictados de la
equidad en el caso concreto[208].
Por supuesto, también existe la posibilidad de que, de acuerdo con las
limitaciones operativas que pueda tener la respectiva comisión, se opte por
recibir las entrevistas en forma reservada[209].
5.4.2.4.2.2.
Protección y asistencia a víctimas
99.
La experiencia de las sesiones públicas de las comisiones de la verdad para las
víctimas es en términos generales positivo, como se ha indicado y lo han
mostrado comisiones de otros países. Sin embargo, es evidente que cuando ellas
comienzan a reconstruir oralmente un episodio de particular horror, el
rememorar cada detalle y recordar los momentos de sufrimiento que les produjo
puede desencadenar una vez más angustia y alteraciones emocionales. Esto es
particularmente cierto cuando los afectados desconocen aún parte de lo
sucedido, lidian con duelos todavía inconclusos o perciben impotencia frente a
lo que el Estado ha hecho por ellos hasta ahora.
Según
el Principio 10 de Joinet, en el marco de los trabajos de las comisiones de la
verdad, los asistentes sociales y los profesionales en atención en salud mental
deben estar facultados para prestar asistencia a las víctimas, de preferencia
en su propio idioma, durante su declaración y después de la misma, en especial
cuando se trata de agresiones o de violencias sexuales. Este sistema de soporte
médico y ayuda emocional en el curso de las audiencias y con posterioridad a
ellas ha sido acogido por varias comisiones de la verdad, dada la necesidad
que, han constatado, se genera en algunos casos, con la exposición de las
víctimas a estos escenarios[210].
Se
ha indicado que el soporte médico también deberá ser especial y atender las
necesidades de poblaciones de víctimas como, por ejemplo, las niñas, niños y
adolescentes que comparezcan a declarar. En suma, se ha estimado que las
víctimas deberían recibir servicios médicos, psicológicos o emocionales
apropiados, que las ayuden a ofrecer su testimonio ante las comisiones de la
verdad y, al mismo tiempo, les permita obtener los beneficios propios de
exteriorizar su experiencia. Se ha dicho, así mismo, que los equipos de las
comisiones deben hacer un seguimiento a las víctimas luego de rendir su
testimonio público, para asegurarse de que su bienestar no haya sido afectado
como resultado de haber declarado en las sesiones públicas[211].
5.4.2.5.
El Informe final
100.
El informe final es el documento más importante de memoria histórica que
producen las comisiones de la verdad. En este reporte, que virtualmente recoge
todos los resultados alcanzados, las comisiones expresan la metodología
adoptada, las dificultades y limitaciones encontradas en el curso de las
investigaciones, los aspectos positivos que favorecieron sus labores y hacen
más vigorosos sus resultados, los hallazgos relevantes, los hechos criminales
descubiertos y las posibles responsabilidades y, por último, las
recomendaciones al Estado, a partir de toda la experiencia. Es, además, el
documento más esperado por las víctimas y más trascendental en términos de la
satisfacción de su derecho a la verdad en un escenario de transición.
El
informe final brinda la narración histórica y documentada de la época de abusos
y lo hace a partir de una opción metodológica para presentar sus resultados. En
este sentido, puede hacer énfasis en crímenes emblemáticos no descubiertos o no
explicados apropiadamente, en patrones de criminalidad, en la caracterización
de la violencia armada, según las diversas épocas históricas y los territorios
afectados, en los elementos políticos o culturales que permiten comprender el
inicio y desarrollo de las violaciones a los derechos humanos o, de hecho, en
todas o algunas de las anteriores perspectivas. En todo caso, el informe debe
tener la capacidad de ofrecer una fotografía histórica lo más completa posible
de la violencia, que reconstruya la memoria de las víctimas y de las
comunidades afectadas.
101.
En relación con la divulgación del informe final, según el Principio 13 de
Joinet, sobre publicidad de los informes de las comisiones, si bien es
cierto, por motivos de seguridad o para evitar que se ejerza presión sobre los
testigos y los miembros de la comisión, en el mandato de esta se podrá disponer
que ciertas partes pertinentes de su investigación se mantengan confidenciales,
por el contrario, el informe final de la comisión deberá hacerse público en su
integridad y ser difundido lo más ampliamente posible.
102.
Del informe final depende en gran parte la satisfacción del derecho a la
verdad de las víctimas. En este sentido, se ha dicho  que debe (i)
garantizar el libre acceso a su contenido; (ii) contener un cuadro lo
más completo posible sobre los hechos investigados, sus causas y antecedentes
históricos; (iii) ser objetivo, transparente y elaborado en un lenguaje
comprensible; (iv) contener, en lo posible, un listado de las víctimas; (v)
ser publicado, de tal manera que se garantice su amplia circulación y
reproducción a través de los diferentes medios de comunicación; (vi)
contener garantías de accesibilidad a comunidades del país que hablen otras
lenguas y a personas funcionalmente diversas e (vii) incluir
recomendaciones[212].
103. Uno de los aspectos, en todo caso, más
relevantes de las comisiones de la verdad son las recomendaciones, las cuales
corresponderán a la situación constatada y reflejada en la memoria histórica
reconstruida y al propósito de que se propicien garantías de no repetición y de
compensación para las víctimas. Además de las recomendaciones en
materia de administración de justicia y reforma a la judicatura, de reforma a
las fuerzas armadas, la policía y los servicios de inteligencia y de reparación
a las víctimas, formuladas por algunas comisiones y a las que se hizo
referencia supra, las comisiones de la verdad han hecho otras
recomendaciones de interés[213].
5.4.2.7.
Experiencias
en Colombia
104. En Colombia se han conformado una
comisión y algunas organizaciones y grupos orientados al esclarecimiento
histórico de hechos emblemáticos de violencia armada, a menudo relacionados con
el conflicto interno, con un carácter semejante al de las comisiones de la
verdad de carácter transicional. Entre ellos se destacan los siguientes:
104.1. Grupo de analistas políticos conocido
como el grupo de los violentólogos. Esta institución fue conformada por
Fernando Cepeda, en su calidad de ministro de Gobierno del presidente Virgilio
Barco, y su misión era investigar las causas de la violencia en Colombia. Como
resultado de sus indagaciones, entregaron un informe titulado “Colombia:
Violencia y Democracia”[214],
el cual se utilizó en la forma de diagnóstico para dar inicio al proceso de paz
con los grupos guerrilleros de finales de los 80, que desembocó en la
desmovilización de varios de ellos y la aprobación de la Constitución de 1991[215].
104.2. Comisión Nacional de Reparación y
Reconciliación (CNRR). Este órgano fue creado por la Ley 975 de 2005, de
Justicia y Paz, en el marco de los acuerdos entre el Gobierno Nacional y los
grupos paramilitares, y funcionó hasta el 31 de diciembre de 2011. Estuvo
liderado por Gonzalo Sánchez en lo relacionado con la construcción de memoria
histórica y sus integrantes fueron mayoritariamente profesores universitarios e
investigadores.
Sus funciones principales estaban relacionadas con
la garantía de la participación de las víctimas en el esclarecimiento de hechos
históricos; la presentación de un informe público sobre las razones para el
surgimiento y evolución de los grupos armados ilegales; el seguimiento y
verificación de los procesos de reincorporación y desmovilización de los
miembros de grupos armados organizados al margen de la ley; el seguimiento y evaluación
periódica de la reparación prevista en la Ley de Justicia y Paz; la elaboración
de recomendaciones frente a los criterios de reparación y el adelantamiento de
acciones nacionales de reconciliación, para impedir la reaparición de nuevos
hechos de violencia que alteraran la paz nacional.
En consecuencia, su actividad se concentró en tres
objetivos: (i) la construcción de memoria histórica con base en casos
emblemáticos[216],
(ii) el seguimiento a los procesos de desmovilización ante la Fiscalía, con el
deber de informar al Gobierno sobre cualquier irregularidad que pudiera llegar
a afectar a las víctimas; y, (iii) el seguimiento a los procesos de reparación[217].
Esta Comisión tenía la facultad de recibir informes
de los paramilitares desmovilizados y calificarlos para efectos de rebajas de
penas en los procesos judiciales correspondientes. En efecto, la Ley 1424 de
2010 creó los “Acuerdos de Contribución a la Verdad Histórica y Reparación”
reglamentados por el Decreto 2601 de 2011. Dichos acuerdos debían ser firmados
por la Agencia Colombiana para la Reintegración y cada uno de los
desmovilizados. Se determinó que estos no podían servir como pruebas en
procesos judiciales, pero si la CNRR los consideraba suficientes, podían dar
lugar a rebajas de penas (Art. 7 del Decreto 2601 de 2011).
104.3. Comisión de la Verdad Sobre los
Hechos del Palacio de Justicia. Este órgano fue conformado en 2008 para
investigar los hechos del Palacio de Justicia ocurridos los días 6 y 7 de
noviembre de 1985, cuando un comando de la guerrilla del M-19 asaltó la edificación y el Ejército Nacional irrumpió
violentamente para controlar la toma, lo cual trajo como resultado la muerte de
11 Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, la desaparición de
aproximadamente 11 empleados de la Corporación y el fallecimiento de otras más
de 60 personas. La Comisión estuvo compuesta por tres ex magistrados de
la Corte Suprema de Justicia, quienes entregaron un Informe Final en 2010[218], el cual
fue financiado totalmente con recursos de los propios magistrados, la Fundación
Ford y la Comisión Europea. En dicho informe, se presentó el contexto histórico
y político en el que se produjo la toma del Palacio de Justicia y un relato
detallado de la intervención de distintos actores[219].
104.4. Centro Nacional de Memoria Histórica.
Esta institución fue creada por la Ley 1448 de 2011, mediante la cual se puso
fin a la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, como ente separado
del Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas.  Las
principales funciones del Centro Nacional de Memoria Histórica (en adelante
CNMH) son el diseño, implementación y administración de un Museo de la Memoria;
integrar un archivo sobre el conflicto y las violaciones de derechos humanos
que se hayan producido en su desarrollo; el impulso y promoción de la
investigación orientada a contribuir a la reconstrucción de la verdad
histórica, con la tarea de diseñar e implementar un Programa de Derechos
Humanos y Memoria; reconstruir la memoria de los ex miembros de las
autodefensas que se incorporaron a los Acuerdos de Contribución a la Verdad
Histórica y la Reparación y se comprometieron con las víctimas y el Estado a
aportar verdad.
Así mismo, el CNMH tiene el papel de apoyar al
Grupo de Memoria Histórica para que termine con la tarea encomendada en la Ley
de Justicia y Paz, en relación con la entrega de un informe sobre la evolución
y desarrollo de los grupos armados organizados al margen de la ley que han
operado en el país. El Centro de Memoria Histórica ha presentado una serie de
informes que reconstruyen algunos de los escenarios de violencia armada, a
partir de su mandato.
5.4.2.8. Síntesis
105. Según lo ilustrado en esta sección, las
comisiones de la verdad son instituciones temporales de carácter oficial,
extrajudicial y transicional, creadas con el propósito de esclarecer las
atrocidades perpetradas en un periodo de varios años y elaborar la memoria
colectiva de esa época de violencia. Su misión última es elaborar un relato
histórico y explicativo de los abusos cometidos, que pueda ser compartido por
la mayoría de la sociedad y le permita cerrar simbólicamente ese pasado de
agresiones y dolor, así como sentar las bases de la reconciliación.
Los trabajos de las comisiones de la verdad han
estado regidos por un mandato, que consiste en la determinación del periodo
histórico y los crímenes a investigar, el cual puede ser restringido o más o
menos amplio. El mandato, así mismo, ha incorporado la narración de los efectos
diferenciales que las confrontaciones han tenido respecto de ciertos conjuntos
de víctimas. En este contexto, se mostró que en el marco del conflicto armado
interno, la Corte ha identificado las desproporcionadas
consecuencias diferenciales que la violencia ha tenido para las mujeres, la
comunidad LGBTI, las comunidades indígenas y afrocolombianas y las niñas, niños
y adolescentes.
La razón de ser de las comisiones
de la verdad son las víctimas y la restauración de su dignidad. En este
sentido, cinco propósitos especiales han perseguido las comisiones de la
verdad: (i) esclarecer y explicar la violencia perpetrada, así como
propiciar el reconocimiento público y oficial de quienes han sido víctimas y de
los crímenes ejecutados; (ii) contribuir a hacer los duelos y
permitir a los afectados contar la propia historia; (iii) propiciar la
reconciliación y la convivencia pacífica, en el sentido de generar espacios de
cooperación mutua y de recomposición de la confianza entre los ciudadanos (iv)
promover varios tipos de reparaciones, de acuerdo con las necesidades de
las víctimas, e (v) impulsar reformas institucionales a largo plazo, de
diversas características, orientadas a la no repetición de las atrocidades.
En relación con el funcionamiento de las
comisiones de la verdad, se mostró que el tiempo de labores ha sido
generalmente corto, para atender oportunamente los derechos de las víctimas y
los fines de la transición, y respecto de los elementos metodológicos se señaló
la importancia de decidir entre audiencias públicas y declaraciones reservadas,
teniendo en cuenta elementos como la seguridad personal de los testigos, la
intimidad de declarantes y la posibilidad de que ciertas declaraciones
perjudiquen a terceros. Se evidenció también la importancia de las
recomendaciones del informe final para las víctimas, especialmente en materia
de reforma a la administración de justicia y a las fuerzas
armadas, así como en términos de reparaciones.
De la misma manera, se puso de manifiesto
que en Colombia han existido algunos proyectos sobre reconstrucción de
la memoria que, si bien no han tenido el mismo papel de una clásica comisión de
la verdad, han cumplido una función de esclarecimiento histórico de hechos
emblemáticos de violencia armada. Dentro de los más representativos se
encuentran (i) el grupo de los “violentólogos”; (ii) la
Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación; (iii) la Comisión de
la Verdad de los Hechos del Palacio de Justicia y (iv) el Centro
Nacional de Memoria Histórica.
5.4.3.
EL MARCO CONSTITUCIONAL DE LA CEV
106. El artículo 2 transitorio del
Acto Legislativo 01 de 2017, declarado exequible mediante la Sentencia C-674 de
2017[220],
creó la CEV como un ente autónomo del orden nacional, con personería jurídica,
autonomía administrativa, presupuestal y técnica, sujeta a un régimen legal
propio. El Constituyente derivado concibió la CEV también como un órgano
temporal y de carácter extra-judicial y expresamente previó que sus actividades
no podrán implicar imputación penal de quienes comparezcan ante ella. Así
mismo, estableció que sus fines son (i) conocer la verdad de lo ocurrido
en el marco del conflicto; (ii) contribuir al esclarecimiento de las
violaciones e infracciones cometidas; (iii) ofrecer una explicación
amplia de su complejidad a toda la sociedad; (iv) promover el
reconocimiento de las víctimas y el reconocimiento voluntario de las
responsabilidades individuales o colectivas de quienes participaron directa e
indirectamente en conflicto armado; y (v) promover la convivencia en los
territorios para garantizar la no repetición.
Por último, la disposición constitucional contempló
que la ley reglamentaria el mandato, funciones, composición y funcionamiento de
la CEV, conforme a los principios orientadores dispuestos en el sub-punto
5.1.1.1. del Acuerdo Final, con inclusión de los mecanismos de rendición de
cuentas sobre su gestión, siempre que ellos no menoscaben su autonomía[221].
107. En el marco del
Artículo 1 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, también declarado
exequible mediante la misma sentencia citada, la CEV es uno de los ejes del
Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR)[222]; el cual
parte (i) del reconocimiento de las víctimas como ciudadanos con
derechos; (ii) del reconocimiento de que debe existir verdad plena sobre
lo ocurrido; (iii) del principio de reconocimiento de responsabilidad
por parte de todos quienes participaron de manera directa o indirecta en el
conflicto y se vieron involucrados de alguna manera en graves violaciones a los
derechos humanos y graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario; y (iv)
del principio de satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad, a la
justicia, a la reparación y a la no repetición.
108. De igual manera,
según la misma disposición superior, la integralidad del SIVJRNR debe
contribuir al esclarecimiento de la verdad del conflicto y a la construcción de
la memoria histórica. Por otra parte, el precepto establece que el SIVJRNR hará
especial énfasis en medidas restaurativas y reparadoras, entendiendo que
aquellas atienden prioritariamente las necesidades y la dignidad de las
víctimas y que deben ser aplicadas con un enfoque integral que garantice la
justicia, la verdad y la no repetición de lo ocurrido. Los distintos mecanismos
y medidas de verdad, justicia, reparación y no repetición, prevé también la
norma, en tanto partes de un sistema que busca una respuesta integral a las
víctimas, no pueden entenderse de manera aislada, sino que están
interconectados a través de relaciones de condicionalidad y de incentivos para
acceder y mantener cualquier tratamiento especial de justicia, siempre fundados
en el reconocimiento de verdad y responsabilidades.
109. Por último, el
artículo 1 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017 consagra que el SIVJRNR
tendrá un enfoque territorial, diferencial y de género, que corresponde a las
características particulares de la victimización en cada territorio y cada
población y en especial a la protección y atención prioritaria de las mujeres y
de los niños y niñas víctimas del conflicto armado. Adicionalmente, de acuerdo
con la norma, el enfoque de género y diferencial se aplicará a todas las fases
y procedimientos del Sistema, en especial respecto a todas las mujeres que han
padecido o participado en el conflicto. El Constituyente derivado también
previó que la conformación de todos los componentes del SIVJRNR deberá tener en
cuenta la participación equitativa entre hombres y mujeres con respeto a la
diversidad étnica y cultural y los principios de publicidad, transparencia,
participación ciudadana, idoneidad ética y criterios de cualificación para su
selección.
5.4.3.1. Síntesis
110. En el marco del
Acto Legislativo 01 de 2017, la CEV es una entidad autónoma, del orden
nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, presupuestal y
técnica, sujeta a un régimen legal propio. El constituyente derivado la
concibió como un órgano temporal y de carácter extra-judicial, cuya razón de
ser radica fundamentalmente en la reconstrucción de la memoria del conflicto
armado reciente y en el reconocimiento de las víctimas, así como en la
promoción del reconocimiento voluntario de responsabilidades. Adicionalmente,
debe buscar propiciar las condiciones para la convivencia y la reconciliación.
En tanto componente de SIVJRNR, la CEV cumple un papel esencialmente
restaurativo para las víctimas, se aplica de forma coordinada e integral con los
demás mecanismos y tiene un enfoque territorial, diferencial y de género.
111. Atendiendo a esta
caracterización, a continuación la Sala efectuará algunas precisiones
relevantes sobre la estructura estatal, en especial de la inclusión en aquella de
órganos autónomos e independientes encargados de cumplir funciones públicas.
5.4.4. LOS ÓRGANOS AUTÓNOMOS E INDEPENDIENTES EN
LA ESTRUCTURA DEL ESTADO - Alcances y precisiones relevantes
112. Al lado de la parte dogmática, la
Constitución de 1991 se ocupa de determinar la estructura del Estado. Su
diseño no abandona el principio de separación que inspiró la teoría de la
división del ejercicio del poder, ni las tres ramas existentes en su
formulación clásica[223],
pero reconoce (i) la presencia de funciones necesarias dentro de un
Estado que no se inscriben en el ámbito competencial de las referidas ramas[224], y (ii)
la vigencia de principios que guían la manera en la que interactúan quienes
ejercen el poder público, con el objeto principal de garantizar la efectividad
de los principios, derechos y deberes; racionalizar el ejercicio de dicho
poder, evitando su concentración y, permitir de manera eficiente el
cumplimiento de las finalidades estatales[225].
Bajo las anteriores premisas, conforme a lo
establecido en los artículos 1 y 113 de la C.P., el país se configuró como una
República unitaria, en la que el cumplimiento de todas las funciones estatales
se distribuye entre autoridades que conforman las ramas legislativa, ejecutiva
y judicial, y los órganos dotados de autonomía e independencia. De estos
últimos hacen parte, entre otros, aquellos que conforman las organizaciones de
control[226]
y electoral[227],
así como el Banco de la República[228].
Su actuación, que se encuentra definida normativamente en un escenario de
distribución y prevalencia funcional[229],
necesariamente atiende al principio de colaboración armónica, dado que el poder
es único e indivisible[230].
Adicionalmente, siempre que se afirma la citada independencia y autonomía, su
comprensión debe alejarse de concepciones absolutas e inscribirse dentro de una idea de equilibrio, controles y sujeción al
ordenamiento jurídico[231],
con la finalidad de que los cometidos estatales en un Estado constitucional de
derecho se satisfagan adecuadamente[232].
113. Partiendo del respeto por este diseño estatal, la implementación
del proceso de justicia transicional que se inició tras la suscripción del
Acuerdo Final ha implicado la creación de una institucionalidad transitoria,
que, no por ello, está exenta de atender a los principios que sustentan la
configuración del Estado en la Constitución Política. La Comisión para el
Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición es parte de esa
nueva institucionalidad, tal como se previó en el artículo transitorio 2 del
artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017 y se desarrolla en el Decreto Ley
que ahora es objeto de control de constitucionalidad.
114. Al tenor de la referida reforma constitucional, citada en el
apartado 5.4.3. supra, la CEV pertenece a la categoría de órganos
autónomos e independientes, que asumen funciones estatales y que no pueden
adscribirse a alguna de las ramas ordinarias. Con este presupuesto, y sin
desconocer las particularidades de la CEV, se considera oportuno hacer
referencia a algunas premisas fundamentales que, según la jurisprudencia
constitucional, guían el actuar de estos últimos, en la medida en que constituyen
instrumentos relevantes al momento de analizar las disposiciones del Decreto
Ley 588 de 2017.
115. Primero. La independencia y la autonomía hacen
referencia, por un lado, a la no vinculación del ente a las ramas
ejecutiva, legislativa y judicial, y por lo tanto, a la facultad de actuar sin
que se ejerza sobre él una especie de inspección de tutela por parte de un
superior[233];
y, por otra, a la titularidad de una facultad de regulación sobre su
funcionamiento, en orden a cumplir la misión asignada. Al respecto, en la
sentencia C-832 de 2002[234],
esta Sala sostuvo que:
“ ,,, la autonomía que la
Constitución Política otorga a determinados organismos, significa básicamente;
i) no pertenencia a alguna de las ramas del Poder; ii) posibilidad de actuación
por fuera de las ramas del Poder y por ende actuación funcionalmente
independiente de ellas; iii) titularidad de una potestad de normación para la
ordenación de su propio funcionamiento y el cumplimiento de la misión constitucional encomendada.”[235]
Dentro de la
anterior perspectiva, dos precisiones deben efectuarse. La primera, consiste en
que los citados caracteres no implican la desarticulación del engranaje
estatal, y para ello se han reafirmado principios tales como el de pesos y
contrapesos y el de colaboración armónica en un Estado unitario. Y, la segunda,
referida a que el grado de independencia y autonomía, con sujeción al principio
de legalidad[236],
adquiere su significado y contenido concreto en razón de la misión asignada y
en los términos que derivan del marco jurídico constitucional que reconoce tal
independencia y autonomía[237].
115.1. Sobre la autonomía administrativa la Corte ha considerado que, en
tratándose de los órganos independientes, implica el reconocimiento de una “naturaleza
única que, en razón de sus funciones, requiere de un ordenamiento y
organización especiales, que difiere del común aplicable a las demás entidades”[238]. La
organización, sujeta en estos casos a regímenes legales especiales, comprende,
entre otros aspectos, elementos relacionados con la estructura de la entidad,
la nomenclatura de los cargos, la planta de personal, el tipo de vinculación de
los empleados, que, en todo caso dependiendo del margen conferido por el
Constituyente, será competencia de regulación de las autoridades que
ordinariamente ostentan tal atribución, o de quien, y en los términos en que se
determine a partir del marco superior, se le concede tal autonomía.
115.2. La autonomía técnica, a su turno, parte del reconocimiento de la
existencia de una función estatal que requiere, para su adecuado manejo, de
conocimientos cualificados; que sean los que determinen y guíen el destino del
respectivo órgano, en beneficio de la satisfacción de los fines
constitucionales de su competencia[239].
115.3.
La autonomía presupuestal, comporta “la disposición de medios
personales y de recursos materiales de orden financiero… que puede manejar,
dentro de los límites de la Constitución y la ley sin la injerencia ni la
intervención de otras autoridades u órganos”[240]. Este
elemento implica la potestad para ordenar el gasto y organizar el uso del
presupuesto y de todos los recursos que lo integren, en el marco de sus funciones,
con la garantía de que ningún otro órgano puede intervenir, condicionar o
impedirlo en ningún sentido. La entidad define así las operaciones
contractuales, las inversiones y los gastos que juzgue necesarios para el
adecuado cumplimiento de sus fines constitucionales y legales[241], sin
sujeción a criterios externos.
116. Segundo. En razón a que los
órganos autónomos e independientes hacen parte de una estructura estatal
unitaria y ejercen funciones públicas, se sujetan a principios constitucionales[242], tales
como los previstos en el artículo 209 de la C.P., y a los controles que, de
ordinario, recaen sobre los servidores del Estado (artículo 123 de la C.P.).
117. En cuanto a los principios previstos en
el artículo 209 de la Carta, esto es, de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, la
Corte considera necesario realizar las siguientes consideraciones.
117.1. El
artículo 13 de la C.P. consagra el derecho a la igualdad. De esta disposición
se deriva que las autoridades estatales deben proporcionar el mismo trato a
todas las personas y abstenerse de hacer distinciones en el cumplimiento de sus
deberes, fundadas en el género, la raza, el origen nacional o familiar, la
lengua, la religión, la opinión política o filosófica. Así mismo, surge el
deber de adoptar medidas afirmativas con el objeto de conseguir que la igualdad
sea real y efectiva[243].
117.2. El principio de moralidad[244] se
traduce en una gama comportamientos acordes con la pulcritud y la honestidad
que la sociedad demanda y espera de quienes manejan los recursos de la
comunidad. Este mandato se refiere, no al fuero interno de los servidores y de
los particulares que cumplen funciones públicas[245], sino a
su relación con el ordenamiento jurídico, a partir de la cual la sociedad tiene
la expectativa de una administración pública recta y proba[246]. Implica garantía
de transparencia en la toma de decisiones y en la gestión pública que afecta
los derechos e intereses individuales[247]. En este sentido, “la
actuación adelantada bajo la buena fe es constitutiva del principio de
moralidad”[248].
117.3. Las actuaciones de la administración
pública también se encuentran gobernadas por los principios de eficiencia
y eficacia. La eficacia[249]
está relacionada con la cabal y cumplida realización de las funciones y
determinaciones de la administración; y la eficiencia[250] está
ligada a la selección de las herramientas y medios más adecuados e idóneos para
el cumplimiento de los objetivos misionales de la entidad[251].
117.4.
El principio de economía comporta el desempeño de la función
pública a partir de una correcta asignación de los recursos de todo tipo,
destinados a ejecutar una adecuada labor o para el cumplimiento de los
objetivos y metas propuestos[252].
Demanda la realización eficaz de la función legalmente encomendada, con ahorro
y austeridad. Así mismo, implica la adopción de decisiones que comporten los
efectos o consecuencias menos costosos para la institución. “Significa
adelantar políticas, programas y proyectos, mediante estrategias que reporten
un ahorro de tiempo y dinero para la Administración Pública y para los
ciudadanos, de manera que todo actuación del Estado deberá hacerse en el menor
tiempo posible y con la menor cantidad de dinero que ayude a obtener resultados
eficaces[253].
117.5. Por otra parte, todas las
entidades públicas deben llevar a cabo sus actuaciones bajo el principio de celeridad,
lo cual se traduce en que la gestión pública, en todos sus niveles, debe ser
realizada de forma rápida y efectiva. La celeridad lleva envuelta la indispensable agilidad en el cumplimiento de las
tareas a cargo de entidades y servidores públicos para lograr sus cometidos
básicos con prontitud, asegurando que el efecto de su gestión se proyecte
oportunamente en la atención de las necesidades y aspiraciones de sus
destinatarios[254]. La celeridad debe ser satisfecha, en todo caso, sin
desmedro alguno de la eficacia y de la moralidad que, en un plano de
equilibrio, deben gobernar las actuaciones de las autoridades estatales.
117.6. Por
otro lado, la imparcialidad, asociada al debido proceso judicial y
administrativo[255], es antes que todo un elemento esencial para la
confianza en el Estado de Derecho por parte de los ciudadanos y un correlato de
la buena fe con la cual, debe presumirse, aquellos actúan ante las autoridades
públicas (Art. 83 C.P.). En este sentido, la imparcialidad no gobierna
solamente la conducta de los funcionarios en actuaciones judiciales o
administrativas, sino toda decisión, elección o cumplimiento de la función que,
en consecuencia, represente la actuación de las instituciones oficiales. Debido
a que las autoridades solo se encuentran instituidas para proteger a todas las
personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás
derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales
del Estado y de los particulares (Art. 2 C.P.), solo estas finalidades deben
inspirar las determinaciones y el cumplimiento del servicio público.
117.7. Por
último, las actuaciones de las entidades oficiales deben ser públicas,
salvo en circunstancias excepcionales y por razones constitucionales. La
publicidad obliga a la administración a poner en conocimiento de sus
destinatarios o de la ciudadanía en general los actos administrativos y todas
aquellas decisiones que, aunque formalmente no lo sean, interesan a la
comunidad. Esto, con el fin, no sólo de dar a conocer su contenido y de que los
ciudadanos observen las determinaciones sino, de ser el caso, para que puedan
ser ejercidos recursos y acciones[256] y, en especial, veeduría sobre
la gestión de los intereses públicos. En este último sentido, la publicidad
garantiza la posibilidad del control público a los administrados, el derecho a
participar en las decisiones que los afectan y, en consecuencia, facilita el
funcionamiento del sistema democrático[257].
118. Ahora bien, en tanto (i)
el ejercicio de las funciones públicas encuentra su razón de ser en la
satisfacción de los fines del Estado, y (ii) estos, según lo previsto en
el artículo 2 de la C.P, se cifran, entre otros, en servir a la comunidad,
promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitución, (iii) quienes
ostentan funciones públicas, en un Estado de Derecho en el que el gobierno de
los hombres es sustituido por el gobierno de las normas, solo pueden actuar
dentro del marco competencial asignado válidamente de manera previa, y hacerlo
con miras a la satisfacción de las finalidades estatales. La necesidad de que
lo anterior sea una realidad en una democracia y no una mera aspiración,
permitió la estructuración, v. g., de la función fiscalizadora o de control a
cargo, principal y prevalentemente, de la Procuraduría General de la Nación y
de la Contraloría General de la República[258].
El compromiso de la responsabilidad de los servidores del Estado
se funda, principalmente, en las siguientes disposiciones constitucionales: (i)
artículo 6, según el cual su responsabilidad deriva de la infracción a la
Constitución y a la Ley, y de la omisión o extralimitación en el ejercicio de
las funciones; (ii) artículo 121, el virtud del cual las autoridades del Estado
no pueden ejercer funciones distintas a las que les atribuyen la Constitución y
la ley; y, (iii) artículo 123 inciso 2, que estipula “los servidores
públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus
funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.”
118.1. El control administrativo
disciplinario involucra el poder sancionatorio del Estado; se ejerce con
sujeción a un marco normativo que tiene origen legal, según lo previsto en los
artículos 124 y 150.2 de la C.P., y tiene por objeto garantizar “la
obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la
eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen
funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo”[259]. En principio, la
Procuraduría General de la Nación, según lo previsto en el artículo 118 y 277
[numerales 5 y 6] de la C.P., ejerce la función de control en este ámbito, de
manera preferente. Que sea (i) en principio implica que, dentro de la
concepción de un Estado equilibrado y con controles recíprocos, algunos
funcionarios escapan a su competencia y son sometidos a otras autoridades, como
ocurre con los magistrados de las Altas Cortes, para quienes su juez disciplinario
es el Congreso de la República en los términos previstos en los artículos 174 y
concordantes de la C.P.[260]; y, (ii)
preferente, porque puede desplazar la competencia sancionatoria de carácter
interno, “por medio de la cual el nominador o el superior jerárquico
investiga la conducta administrativa  de su subordinado y, en caso de que sea
procedente, adopta y hace efectiva la sanción disciplinaria correspondiente”[261].
118.2. Conforme a lo dispuesto en el
artículo 267 de la C.P. el control, posterior y selectivo, a cargo de la
Contraloría General de la República[262] tiene
por objeto vigilar la gestión fiscal de los servidores del Estado y de los “particulares
o entidades que manejan fondos o bienes de la nación.”, con fundamento en
las normas legales previstas para el efecto. De naturaleza
administrativa y patrimonial - reparatoria, tiene por objeto garantizar “el
cabal cumplimiento de los objetivos constitucionalmente previstos para las
finanzas del Estado”, y recae sobre el manejo de los recursos en sus
diferentes etapas, con el objeto de determinar “si las diferentes
operaciones, transacciones,  y
acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión
fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades
competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados o
señalados por el Contador General, los criterios de eficiencia y eficacia
aplicables a las entidades que administran recursos públicos y, finalmente, los
objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen, en un período
determinado, las metas y propósitos inmediatos de la administración.”[263]
118.3. Por último, quienes ejercen funciones
públicas también son sujetos calificados de conductas sancionables a través del
derecho penal, última ratio en materia punitiva, bajo las reglas
sustanciales y de procedimiento previamente establecidas.
5.4.4.1. Síntesis
119. Los
órganos autónomos e independientes hacen parte de una pluralidad institucional
que, junto a las ramas Legislativa, Ejecutiva y Judicial, tienen a su cargo el
cumplimiento de funciones estatales, con fundamento en principios tales como el
de la separación en la distribución de las competencias, la colaboración
armónica y el equilibrio. Su inserción en una estructura propia de una
República unitaria, exige la sujeción de su actuación a los principios de la
función pública previstos en el artículo 209 de la C.P., así como la vigencia
de los controles que sobre la conducta de los servidores ha previsto la
Constitución Política, a partir de lo dispuesto en los artículos 6, 121 y 123,
en los escenarios penal, disciplinario y fiscal.
120. A continuación, la Corte analizará la
compatibilidad con los mandatos constitucionales de las disposiciones del
Decreto Ley 588 de 2017, a través de las cuales se organiza la Comisión para el
Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición.
5.4.5.
ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS DISPOSICIONES DEL DECRETO
LEY 588 DE 2017
121. El Decreto Ley 588
de 2017 está compuesto por 33 artículos, divididos en 8 títulos. Estos 8
títulos se distribuyen, a su vez, en dos grandes partes que, por razones
expositivas, se denominarán sustantiva y orgánica. La parte
sustantiva se encuentra integrada por los primeros cuatro títulos, sobre Disposiciones
Generales (Título I); Criterios Orientadores (Título II); Mandato,
Funciones, Atribuciones y Metodología (Título III) y Acceso a la
Información (IV). A su vez, la parte orgánica se encuentra compuesta
por los restantes cuatro títulos, sobre Órganos, Composición y Funciones
(Título V), Financiación (Título VI) y Comité de Seguimiento y
Monitoreo (Título VII) y Disposiciones Finales (Título VIII). Cada
uno de los títulos cuenta con los siguientes artículos.
Parte
sustantiva
El TÍTULO I, sobre Disposiciones
Generales, consta de los artículos 1 a 4, así: Art. 1. Naturaleza de
la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No
Repetición; Art. 2. Objetivos; Art. 3. Régimen jurídico;
y Art. 4. Carácter Extrajudicial.
El TÍTULO II¸ acerca de
Criterios Orientadores, se encuentra compuesto por los artículos 5 a 10, de
la siguiente manera: Art. 5. Centralidad de las víctimas; Art. 6.
Participación; Art. 7. Enfoque territorial; Art. 8. Enfoque
diferencial y de género; Art. 9. Coordinación con otras medidas de
construcción de paz; y Artículo 10. Convivencia y reconciliación.
El TÍTULO III,
relacionado con Mandato, Funciones, Atribuciones y Metodología, se halla
conformado por los artículos 11 a 14, de la siguiente forma: Art. 11.
Mandato; Art. 12. Período objeto de estudio; Art. 13. Funciones;
y Art. 14. Metodología.
El TÍTULO IV, relativo a
Acceso a la Información, se encuentra integrado por los artículos 15 a 19,
del modo siguiente: Art. 15. Colaboración de las entidades del Estado;
Art. 16. Acceso a información reservada; Art. 17. Negativa o
negligencia frente al suministro de la información.; Art. 18. Convenios
y protocolos de acceso a información; y Art. 19. Publicación,
divulgación y acceso a medios de comunicación.
Parte orgánica
El TÍTULO V, sobre Órganos
de Dirección, Composición y Funciones, se encuentra compuesto por los
artículos 20 a 29, de la siguiente manera: Art. 20. Dirección; Art.
21. Funciones del/la Presidente de la CEV; Art. 22. Funciones del
Secretario General de la CEV; Art. 23. Funciones del pleno de los/as
Comisionados/as; Art. 24. Proceso de escogencia de los Comisionados; Art.
25. Faltas absolutas de los comisionados; Art. 26. De las
incompatibilidades de los Comisionados; Art. 27. Calidad de los
comisionados; Art. 28. Excepción al deber de denuncia; y Art. 29.
Inviolabilidad de las opiniones de los comisionados.
El TÍTULO VI¸ acerca de
la Financiación, se halla conformado por los artículos 30 y 31, de la
siguiente forma: Art. 30. Recursos y patrimonio, y Art. 31.
Transparencia.
El TÍTULO VII,
relacionado con el Comité de Seguimiento y Monitoreo, solo incorporó el
Art. 32. Comité de Seguimiento y Monitoreo.
Y el TÍTULO VIII, sobre Disposiciones
Finales, incluyó solo el Art. 33. Vigencia.
122. La Sala abordará,
en primer lugar, la parte sustantiva del Decreto Ley objeto de control, a
partir de cada uno de los artículos que la componen, agrupados por los respectivos
títulos, y enseguida se ocupará de la parte orgánica de la regulación. Como
pauta metodológica, inicialmente se transcribe el artículo analizado, luego se
sintetizan, de haberlos, los eventuales problemas de constitucionalidad puestos
de presente por los intervinientes y enseguida se procede con el
correspondiente análisis.
5.4.5.1.      PARTE
SUSTANTIVA
5.4.5.1.1.
TÍTULO I. Disposiciones Generales
ARTÍCULO 1
Artículo 1. Naturaleza
de la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No
Repetición. De
conformidad con el artículo transitorio 2 del Acto Legislativo 01 de 2017,
póngase en marcha la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la
Convivencia y la No Repetición (CEV), como un ente autónomo e independiente del
orden nacional, de rango constitucional, con personería jurídica, con autonomía
administrativa, presupuestal y técnica, sujeto a un régimen legal propio, por
un período de tres (3) años de duración.
La CEV contará,
adicionalmente al periodo de 3 años de su mandato, con un período previo de
hasta seis (6) meses para preparar todo lo necesario para su funcionamiento,
contados a partir de la elección de la totalidad de los comisionados, de
conformidad con el artículo 24 del presente decreto-ley. El período de 3 años
se contará a partir de la terminación del período de preparación.
Intervenciones
123. Marcela Briceño
Donn y Diana Fuentes, el Comité Nacional de Víctimas de la Guerrilla, así como CODHES,
consideran que el término de 3 años de labores de la CEV es
demasiado reducido en comparación con los objetivos trazados para este
organismo y, por ende, la norma desconoce el derecho de las víctimas a las
verdad. Sustentan que, en paralelo con el periodo de comisiones de la verdad de
otros países, el de la CEV sería el segundo más reducido si se tiene en cuenta
el lapso histórico objeto de estudio. Explican que se tendrán que investigar 52
años de conflicto armado en un plazo de solo 3 años, lo que significa que deberán
estudiarse 17.3 años de conflicto por cada año de mandato.  En consecuencia,
estiman que debería contemplarse un periodo de duración mayor o la posibilidad
prorrogarlo.
Desde otro punto de vista, la
Defensoría del Pueblo indica que, conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del
Acto Legislativo 01 de 2017, la Sala de Reconocimiento de Verdad, de
Responsabilidad y de Determinación de Hechos y Conductas tiene un plazo de 2
años, prorrogable por uno más, para recibir informes de la Fiscalía General de la
Nación, la Justicia Penal Militar, la Contraloría General de la República, la
Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes y las organizaciones de
víctimas y de derechos humanos, entre otras. En este sentido, argumenta que
como el término de labores de la CEV transcurre de manera paralela al que tiene
la Sala de Reconocimiento de Verdad para recibir los citados informes, la
primera institución contará con muy poco tiempo para solicitar y hacer uso de
todos los documentos que emita la segunda.
Los anteriores materiales, a juicio de
la Defensoría, son fundamentales para la construcción de la verdad histórica
que se le encarga a la CEV y, por lo tanto la advertida limitación vulnera el
correspondiente derecho de las víctimas. En consecuencia, solicita a la Corte
declarar la exequibilidad condicionada del artículo 1º del Decreto Ley 588 de
2017, bajo el entendido de que el inicio de la fase de desarrollo del mandato
de la CEV debe comenzar cuando finalice el periodo de la recepción de informes
de la Sala de Reconocimiento o, como mínimo, pide que se defina un plazo
razonable que permita a la CEV contar con las resoluciones que expida la citada
Sala.
En relación
con el término de 6 meses de preparación de las labores de la institución, los
comisionados electos de la CEV señalan que en la medida en que, por un lado,
les corresponde la puesta en marcha de aspectos operativos, como la elaboración
de “decretos de nomenclatura y salarios”, “resoluciones de estructura
y planta”, “creación de la sección presupuestal”, “expedición del
primer certificado de disponibilidad presupuestal”, “diseño de los
proyectos de inversión”, etc. y, por otro lado, solo tienen autoridad
pública para adoptar estas decisiones desde el momento en que hayan tomado
posesión de sus cargos, la Corte debería interpretar que el acto de elección, a
partir del cual se contabiliza el citado plazo de 6 meses, comprende dos actos:
“la selección adelantada por el Comité de Escogencia y la posesión como
servidores públicos de los comisionados”.
Así mismo,
los miembros de la entidad afirman que en el periodo de alistamiento debe ser
adelantado el trámite de consulta previa de la metodología a diseñar para el
cumplimiento de su misión, lo cual supone contar con un presupuesto destinado a
ese fin. Una de sus preocupaciones, precisan, es “lograr que la metodología
étnica no comience de manera y desfasada en desarrollo del mandato de la CEV”.
En consecuencia, consideran que el tiempo de preparación de la CEV solo debería
comenzar a contarse a partir de la disposición de los recursos que demanda la
realización de dicho procedimiento.
De esta manera, la Corte habrá de
determinar, por un lado, si el término de labores de la CEV, fijado en 3 años
por el inciso 2º del artículo examinado, es contrario al derecho a la verdad de
las víctimas previsto en el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017. Por
otro lado, deberá analizar si esta misma garantía constitucional se ve
conculcada al, presuntamente, no asegurarse que la CEV pueda solicitar, conocer
y analizar todas las resoluciones que expida la Sala de Reconocimiento de
Verdad, Responsabilidad y Determinación de Hechos y Conductas. Por último, será
necesario precisar el alcance de la norma sobre el momento a partir del cual
comienza a contabilizarse el término de preparación de las labores de la CEV.
Análisis
124. El inciso 1º,
artículo 1, del Decreto Ley 588 de 2017 reitera el carácter autónomo -e
independiente- de la CEV previsto en el Acto Legislativo 01 de 2017 (ver supra
5.4.3.) y precisa que su duración será de 3 años. En el inciso 2º la
disposición establece que la Entidad tendrá un periodo previo al anterior, de 6
meses, con el fin de preparar todo lo necesario para su funcionamiento, una vez
hayan sido elegidos la totalidad de los comisionados, conforme al artículo 24
del mismo Decreto Ley. Así mismo, indica que los 3 años del mandato empezarán a
transcurrir cuando haya terminado el periodo de preparación.
125. Al
respecto la Sala, atendiendo a los criterios expuestos en el apartado 5.4.4. supra,
efectuará unas consideraciones iniciales que determinan el alcance de la
autonomía e independencia que concede de manera detallada el legislador
extraordinario a la CEV, con los controles propios de un sistema democrático.
Para el efecto, se referirán otros enunciados que hacen parte del Decreto en
estudio, sin perjuicio de que al momento de analizar su constitucionalidad
material puedan realizarse precisiones sobre su debida comprensión
constitucional.
125.1. La CEV, como parte de la institucionalidad
de transición y en los términos de los artículos 1 y 113 Superiores, no está
adscrita a rama alguna del poder público. De manera especial, según el artículo
transitorio 2 de la Reforma constitucional que la creó, concordante con el artículo
4 del Decreto Ley que ahora se analiza, fue desvinculada de la Rama que ejerce
la función de administrar justicia, al destacar su carácter extra-judicial.
Su
inclusión como mecanismo de un proceso de justicia transicional cuenta con un
soporte claro en la experiencia comparada, pues ha constituido un instrumento
importante para cumplir con el deber de garantizar los derechos de las víctimas
de violaciones masivas de derechos humanos (5.4.2. supra). Pero, además,
encuentra plena justificación en la estructura estatal, dado el alcance
altamente cualificado de sus objetivos (artículo 2 ibídem)[264].
125.2.
Consistentemente con la categoría asignada, la independencia y autonomía se
aseguran al someterla a un régimen propio que emana de la Constitución, la Ley,
el reglamento y otras disposiciones que prevean su funcionamiento (artículo 3
del Decreto Ley 588 de 2017). Así, v. gr., con el ánimo de garantizar la
independencia de sus labores, el artículo transitorio 7 parágrafo 1 del
artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, concordante con el artículo 24 de
este Decreto Ley 588 de 2017, previó que la selección de los comisionados
estaría a cargo del Comité de Escogencia; el artículo 25 estableció que la
selección de ellos por falta absoluta, estaría a cargo del pleno de los
comisionados; y, el artículo 29 ibídem, prevé que sus opiniones gozan de
inviolabilidad.
125.3.
En el contexto de su régimen jurídico propio la autonomía administrativa
se refleja en aspectos de regulación, que pueden exigir la expedición de actos
administrativos, tales como darse su propio reglamento, artículo 23.2 ibídem;
determinar su estructura interna y planta de personal, artículo 22.3 ibídem;
adoptar el manual de funciones, numeral 11 ídem; y, organizar grupos
internos de trabajo y órganos de asesoría y coordinación, numeral 4 ídem,
entre otras. La autonomía técnica se expresa, entre otros aspectos, en
la facultad que se le atribuye para adoptar su metodología de trabajo,
artículo 14 ibídem; en la prerrogativa de acoger los criterios de
priorización y planes territoriales así como los protocolos, lineamientos y
demás aspectos para la entrega de archivos en custodia, artículo 23 numerales 3
y 4 ibídem; y, en la competencia de reglamentar el procedimiento para la
composición, funcionamiento, mecanismo de selección y duración del Comité de
Seguimiento y Monitoreo que se ocupará de implementar las recomendaciones que
la CEV efectúe en su informe final, artículo 32 ibídem. La autonomía
presupuestal se refleja en la facultad de aprobar el presupuesto de la CEV,
artículo 23. 8 ibídem; y, en la de celebrar los contratos, acuerdos y
convenios requeridos para su adecuado funcionamiento, artículos 3.2 y 22.1 ibídem.
125.4.
Ahora bien, dado que la CEV no constituye un órgano ajeno a la estructura
estatal en general, y de transición en particular, su régimen jurídico propio
prevé aspectos relacionados con la forma en que interactúa con otras
autoridades; y sujeta su funcionamiento a principios constitucionales, además
de comprometer la responsabilidad de quienes prestan sus servicios en este
órgano a los poderes sancionatorios y administrativos del Estado.
125.4.1.
Elemento fundamental de la garantía del derecho a la verdad lo constituye el
acceso a la información (supra 5.4.1.), razón por la cual el Decreto Ley
en estudio se ocupa en varios de sus apartados de establecer mandatos referidos
al deber de colaboración que debe existir entre la pluralidad de instituciones
que conforma el Estado para que la CEV pueda cumplir su misión constitucional
(artículos 4 incisos 2 y 15). Igualmente, de manera especial en el artículo 9
se prevé la necesidad de coordinar su actuación con los demás componentes del
Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.
125.4.2.
Del marco normativo en estudio, además, es evidente que la actuación de la CEV,
en una República unitaria y democrática, no está exenta de controles, tal
como ya lo había previsto el Acto Legislativo 01 de 2012 al establecer que su
actuación debía comprender “los mecanismos de rendición de cuentas sobre su
gestión, siempre que ellos no menoscaben la autonomía de la Comisión”. Por
su parte, el artículo 13.11 del Decreto Ley prevé el deber de rendir cuentas a
la sociedad, mientras que en materia de presupuesto se dispuso que su ejecución
estaría sujeto a los principios generales de la administración pública,
artículo 30 ibídem.
125.4.3.
En el plano individual, y partiendo del presupuesto de que corresponde a la
misma CEV la determinación de su estructura, planta de cargos y manual de
funciones conforme a lo establecido en el artículo 22 del Decreto Ley 588 de
2017, es oportuno efectuar unas precisiones en tres niveles; el primero, el de
los comisionados; el segundo, el del Secretario General; y, el tercero, el de
quienes pasarán a formar parte de este órgano.
(i)
El artículo 27 ibídem prescribe que los comisionados se vinculan a través de
las reglas del derecho privado, elemento que en el marco del artículo 123 de la
C.P. no les resta su condición de servidores públicos, que pertenecen a un
órgano de la estructura estatal -transitoria- del orden nacional y que
desempeñan funciones públicas, ligadas a la garantía oficial de los derechos de
las víctimas[265].
Esta conclusión se reafirma con otras disposiciones previstas a lo largo de la
normativa en estudio, así: (i) el artículo 25 prevé las faltas absolutas
de los comisionados, que materialmente son similares a las previstas para otros
altos dignatarios del Estado, como el Presidente y el Vicepresidente de la
República[266],
(ii) el artículo 26 incorpora reglas sobre incompatibilidades, expresión
del principio de moralidad en el ejercicio de la función pública; (iii) según
el artículo 29, sus opiniones están protegidas por la inviolabilidad, figura
aplicable a otros funcionarios como los congresistas[267]; y, (iv)
sus emolumentos equivalen a las sumas que correspondan al régimen salarial y
prestacional de los magistrados del Tribunal Especial para la Paz, según el
artículo 27.
Así
mismo, (v) según el artículo 29.2., el régimen penal aplicable a los
comisionados es el especial estipulado para los Magistrados de la Corte
Suprema, y el régimen disciplinario el establecido para los magistrados de la
JEP en el artículo transitorio 14 artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017.
Esta última disposición creaba una Comisión para adoptar las medidas
disciplinarias, sin embargo, tal instancia fue declarada inexequible por la
Corte Constitucional en la Sentencia C-674 de 2017[268],
ordenando la remisión en este aspecto a las instancias que el ordenamiento
constitucional y legal prevé para los magistrados de Altas Cortes. Por lo
anterior, estos controles, con fundamento en los artículos 174, 175 y 178 de la
C.P. y 112, parágrafo 2, de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia,
radican en el Congreso de la República, a través de la Comisión Legal de
Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes y de la Comisión
Instructora del Senado de la República. De otro lado, en la medida en que los
comisionados ejerzan gestión fiscal, se sujetan al régimen de responsabilidad
fiscal en los términos del ordenamiento constitucional y legal[269].
(ii)
El Decreto Ley 588 de 2017 también se ocupa de manera detallada de la función
del Secretario General en el seno de la CEV, precisando, como expresión de la
independencia y autonomía de este órgano en el artículo 22, que su elección
corresponde al pleno de los comisionados, conforme a lo establecido en su
reglamento. Sus funciones, dentro de la dinámica que se delimita de este órgano
estatal, son notables en términos de la autonomía de la CEV, constituyéndose en
su representante legal. A nivel administrativo, v. gr., es de su competencia la
adopción de la estructura interna y la planta de personal (num. 3), y la
elaboración del manual de funciones (num. 11), entre otras; y en el escenario
presupuestal, es ordenador del gasto (num. 1), propone al pleno de los
comisionados el presupuesto y coordina su administración (num. 2). Igualmente,
como garantía de la autonomía e independencia de la Entidad, gestiona la
consecución de los recursos de la CEV (num. 6) y ejerce la función de control
disciplinario interno (10).
Por
lo anterior, atendiendo a sus funciones dentro de la CEV, a su participación en
el manejo de los recursos, e incluso a su competencia para ejercer la función
sancionatoria disciplinaria interna, en los términos del artículo 123 de la
C.P., su condición es la de ser un servidor que desempeña función pública y,
por lo tanto, está sometido al régimen ordinario de responsabilidad penal,
disciplinaria y fiscal al que se hizo referencia en el acápite 5.4.4 supra.
(iii)
En cuanto a las condiciones de vinculación de quienes contribuirán, con su
labor, al cumplimiento de la función asignada constitucional y legalmente a la
CEV, el marco previsto en el Decreto Ley 588 de 2017 no es detallado. No
obstante, algunos enunciados normativos permiten extraer conclusiones
relevantes. De un lado, como se refirió previamente, el artículo 22.10 confiere
competencia al Secretario General de la CEV de ejercer la función de control
disciplinario interno, control que recae sobre funcionarios en ejercicio de
funciones públicas; de otro lado, el numeral 12 ídem dispone que ante el
Secretario General deben posesionarse los funcionarios de la CEV; y, el
artículo 28, que regula la excepción al deber de denuncia, se refiere a los
comisionados, funcionarios y contratistas de la CEV.
Así,
en el marco de autonomía que se le confirió a la misma CEV para fijar la
estructura y la planta de personal, está prevista la vinculación de
funcionarios públicos, lo que implica la existencia de los controles ordinarios
que sobre ellos recaen, disciplinario, penal y fiscal, cuando a ello haya lugar
en este último caso por ostentar funciones de gestión fiscal. También se prevé
la posibilidad de contar con contratistas, quienes se someterán a las reglas
constitucionales, legales y reglamentarias pertinentes.
126.
Destacando los atributos de independencia y autonomía concedidos a la CEV en el
marco del Decreto Ley en estudio, a través de aspectos relacionados con el
inter-relacionamiento de la entidad con la estructura estatal y la
configuración de la responsabilidad sobre sus principales autoridades y
funcionarios, la Sala encuentra que no existe reparo de inconstitucionalidad en
la condición de órgano autónomo e independiente que concede la primera parte
del inciso primero del artículo 1 en estudio, la cual reproduce parte del contenido
del inciso 1º, artículo 2º transitorio, del Acto Legislativo 01 de 2017 (ver supra
fundamento 106), declarado exequible mediante la Sentencia C-674 de 2017[270].
127.  Por otro lado, la Sala estima
que el plazo de 3 años de labores de la CEV no infringe el derecho a la verdad
de las víctimas, en la medida en que no resulta evidentemente arbitrario ni
desproporcionadamente reducido y, por consiguiente, ha de considerarse como una
válida manifestación de la libertad de
configuración normativa del legislador extraordinario para la paz (supra
fundamento 3). La
Corte encuentra que en ese tiempo, el derecho a la verdad de las víctimas,
consideradas las características de la CEV, puede ser satisfecho. Las
siguientes razones muestran la razonabilidad del citado término para que la
entidad pueda alcanzar sus fines constitucionales y justifican, en
consecuencia, que constituya una legítima expresión de la potestad de
desarrollo normativo del legislador extraordinario.
128. En primer lugar, el
esclarecimiento de la verdad y la reconstrucción de la memoria histórica que
debe llevar a cabo la CEV no supone la investigación uno a uno de todos los
delitos cometidos o de todas las prácticas de violencia que tuvieron lugar en
el periodo objeto de estudio, lo que exigiría un término y una cantidad de
recursos excesivos y se convertiría en una tarea virtualmente imposible de
culminar. Por el contrario, las comisiones de la verdad y, específicamente, la
CEV seleccionan los elementos más representativos y relevantes de la época de
confrontaciones, de modo que puedan conocerse y entenderse de una mejor manera
sus características. Por esta razón, el artículo 12 del Decreto Ley objeto de
control, establece que la CEV fijará prioridades en su investigación. Esto,
naturalmente, racionaliza el objeto estudiado y la cantidad y complejidad del
trabajo, lo cual redunda en una optimización del tiempo concedido para el
desarrollo de su mandato.
129. En
segundo lugar, las labores de la CEV no partirán de la inexistencia de
investigaciones históricas sobre el conflicto armado en el país, sino que, de
conformidad con los artículos 12 y 13.1. del Decreto Ley 588 de 2017, la
Entidad podrá contar, entre otros, con insumos importantes como los
informes de la Comisión Histórica del Conflicto y sus Víctimas, conformada en
el 2014, por la Farc-Ep y el Gobierno nacional, para estudiar los orígenes
y las múltiples causas del conflicto, los principales factores y condiciones
que han facilitado o contribuido a su persistencia y los efectos e impactos más
notorios sobre la población. Esto, pese a que según se
clarificará en el análisis de los citados artículos, la utilización de ese y
otros documentos es facultativa para la Entidad, en el marco de la autonomía
constitucional que le asiste.
130. Y
en tercer lugar, respecto del argumento de las experiencias comparadas señalado
por la objeción que se analiza, se observa que el tiempo de mandato concedido a
la CEV se encuentra dentro del promedio de otras comisiones de la verdad. Así,
como se mostró en las consideraciones (ver supra fundamento 95),
pese a que las comisiones de la verdad de Marruecos y Sudáfrica investigaron
los periodos más extensos, de 43 y 44 años, respectivamente, los tiempos de
mandato solo fueron de 1.9 y 2.6 años, en su orden. De la misma manera, la
comisión de Guatemala investigó un periodo de 34 años y, sin embargo, su
término de labores fue apenas de 1.5 años. Por su parte, en el caso de la CEV,
el periodo a investigar, si bien no se define en años, se hace referencia a que
corresponderá al del conflicto armado, el cual casi nunca ha sido estimado en
menos de 40 o 50 años. Para hacerlo, se le conceden a la CEV 3 años. Este
término, apreciados los ejemplos de las otras comisiones, se ubica dentro de un
patrón similar.
131.
Ahora bien, según el inciso 2º del artículo analizado, además del periodo de
tres (3) años de mandato, la CEV cuenta con un etapa previa de hasta seis (6)
meses destinada a preparar todo lo necesario para su funcionamiento, “contados
a partir de la elección de la totalidad de los comisionados, de conformidad con
el artículo 24 del presente decreto-ley”. Este
último artículo, a su vez, prevé que los comisionados “serán
elegidos… para el cumplimiento de sus funciones por el término de tres (3) años
más el periodo previo de preparación de hasta seis (6) meses, al que hace
referencia el artículo 1º del presente decreto-ley”. Si
se hace una interpretación conjunta de las dos disposiciones, como lo aconseja
la remisión mutua que contienen, es claro que el momento a partir del cual debe
comenzar a contabilizarse el plazo de preparación de la CEV se identifica con
aquel en que se encuentren elegidos todos los comisionados y hayan comenzado a
ejercer sus funciones.
Lo anterior se deriva del hecho de que
el periodo de funciones de 3 años y 6 meses de los comisionados, como es obvio,
no puede empezar a transcurrir si no se encuentran fungiendo como tales. La
regla del artículo 24 es clara a este respecto, pues prevé que serán elegidos para
el cumplimiento de sus funciones durante los dos citados periodos, el de
preparación y el de labores, de manera que, así mismo, el tiempo de
preparativos de la CEV solo puede comenzar a contabilizarse cuando las personas
seleccionadas para ser comisionadas y comisionados se encuentren debidamente
vinculadas con el Estado en los términos del artículo 27 del Decreto Ley 588 de
2017 y, por lo tanto, se hallen en cumplimiento de sus funciones[271].
132.
En relación con la interpretación de los comisionados electos, en el sentido de
que la fase de alistamiento debería iniciar una vez se disponga del presupuesto
para adelantar trámites como consultas previas, es necesario precisar lo
siguiente. La “preparación” de una institución con unos fines como los
de la CEV implica, además de la organización y conformación de la planta de
personal, de grupos de trabajo y dependencias administrativas, entre otras
labores, la provisión de toda la logística indispensable, de dispositivos
técnicos, sistemas y programas para el procesamiento de la información, de
equipos de cómputo y telecomunicaciones, del mobiliario, y de las instalaciones
locativas destinadas al trabajo del personal, así como de aquellas en las que
tendrá lugar la recepción de declaraciones de testigos. De igual forma, como lo
indican los comisionados intervinientes, de ser el caso, se deberán llevar a
cabo procedimientos de consulta previa respecto de medidas que generen
afectaciones directas a comunidades étnicamente diferenciadas.
Todas las anteriores labores implican
naturalmente la disposición del respectivo presupuesto que garantice su óptima
realización. En este sentido, contrario a la inquietud de los comisionados
electos, la citada financiación es inescindible del periodo de alistamiento de
la CEV y, por ende, el comienzo de todos los trabajos preparatorios deberá
estar acompañado de las partidas requeridas para el cumplido y eficaz
desarrollo de esta etapa. En otros términos, la vinculación de los comisionados
con el Estado y la iniciación de la fase preparatoria habrán de comportar la
existencia y disponibilidad de los recursos requeridos con fines de
alistamiento, pues además la puesta en marcha de la CEV, de acuerdo con los
tiempos previstos en el Decreto Ley 588 de 2017, constituye un compromiso del
Gobierno nacional, a la luz de lo preceptuado en el Acto Legislativo 02 de 2017[272].
133. En este orden de ideas, la Sala
considera que el tiempo de 3 años otorgado a la CEV, más el período de hasta 6
meses previos que tendrá con el fin de preparar lo necesario para su
funcionamiento, no supone un ejercicio irrazonable de la libertad de
configuración normativa del legislador extraordinario.
134.
En lo que hace relación al problema de que la CEV presuntamente no pueda
solicitar, conocer y analizar todas las resoluciones que expida la Sala de
Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de Hechos y
Conductas, la Sala observa que a la objeción tampoco le asiste razón y no se
infringe el derecho de las víctimas a la verdad. La interviniente parece
entender que la CEV emprenderá el trabajo de reconstruir la verdad solamente a
partir de las resoluciones de la Sala de Reconocimiento de Verdad, de
Responsabilidad y Determinación de los Hechos y las Conductas. Sin embargo, se
trata de un supuesto, sin asidero legal ni constitucional.  La misión de la CEV
es esclarecer la verdad del conflicto, no solo a partir del testimonio de las
personas sujetas a la Jurisdicción Especial para la Paz, aunque posiblemente
ellas vayan a concurrir en buena medida al mecanismo de verdad. Por el
contrario, la CEV debe promover un proceso amplio de participación, sobre la
base de que la historia del conflicto debe ser construida por todos aquellos
que tomaron parte, directa o indirectamente, en las hostilidades, y en primer
lugar, del testimonio de las víctimas (Arts. 8 y 13.3. Decreto Ley 588 de
2017). Además, la CEV cuenta con amplias facultades para recabar información de
todas las entidades del Estado (Art. 15 Decreto Ley 588 de 2017), incluidas las
autoridades judiciales (Art. 4 Decreto Ley 588 de 2017).
En consecuencia, si bien las
contribuciones que resulten a partir de las resoluciones de la Sala de
Reconocimiento pueden ser relevantes, no son las únicas ni más importante
fuentes de información de la CEV, de manera que la concurrencia parcial de
tiempos de funciones entre las dos autoridades no se estima violatoria del
derecho a la verdad de las víctimas y la puesta en marcha de forma coetánea con
la JEP se estima una válida manifestación de la libertad de configuración
normativa del legislador extraordinario (supra fundamento 3).
135.  En este orden de ideas, el
artículo 1 del Decreto Ley 588 de 2017 es acorde con la Constitución y, por lo
tanto, la Corte declarará su exequibilidad.
ARTÍCULO 2
Artículo
2º.  Objetivos. La CEV cumplirá los siguientes
objetivos:
1.
Contribuir al esclarecimiento de lo ocurrido, de acuerdo con los
elementos del Mandato y ofrecer una explicación amplia de la complejidad del
conflicto, de tal forma que se promueva un entendimiento compartido en la
sociedad, en especial de los aspectos menos conocidos del conflicto, como el
impacto del conflicto en los niños, niñas y adolescentes y la violencia basada
en género, entre otros.
2.
Promover y contribuir al reconocimiento. Eso significa el
reconocimiento de las víctimas como ciudadanos y ciudadanas que vieron sus derechos
vulnerados y como sujetos políticos de importancia para la transformación del
país; el reconocimiento voluntario de responsabilidades individuales y
colectivas por parte de todos quienes de manera directa o indirecta
participaron en el conflicto como una contribución a la verdad, a la justicia,
a la reparación y a la no repetición; y en general el reconocimiento por parte
de toda la sociedad de ese legado de violaciones e infracciones como algo que
merece el rechazo de todos y que no se debe ni se puede repetir.
3.
Promover la convivencia en los territorios, en el entendido de
que la convivencia no consiste en el simple compartir de un mismo espacio
social y político, sino en la creación de un ambiente transformador que permita
la resolución pacífica de los conflictos y la construcción de la más amplia
cultura de respeto y tolerancia en democracia. Para ello promoverá un ambiente
de diálogo y creará espacios en los que las víctimas se vean dignificadas, se
hagan reconocimientos individuales y colectivos de responsabilidad, y en
general se consoliden el respeto y la confianza ciudadana en el otro, la
cooperación y la solidaridad, la justicia social, la igualdad de oportunidades
entre hombres y mujeres, y una cultura democrática que cultive la tolerancia, promueva
el buen vivir, y nos libre de la indiferencia frente a los problemas de los
demás. La CEV deberá aportar a la construcción de una paz basada en la verdad,
el conocimiento y reconocimiento de un pasado cruento que debe ser asumido para
ser superado.
Parágrafo. Todo lo anterior deberá
contribuir a crear condiciones estructurales para la convivencia entre los
colombianos y las colombianas y a sentar las bases de la no repetición, la
reconciliación y la construcción de una paz estable y duradera. Por esas
razones es necesario entender la construcción de la verdad también como una
parte esencial de la construcción de la paz.
Intervenciones
En relación con este artículo no
fueron formulados problemas de constitucionalidad.
Análisis
136. El artículo 2 del
Decreto Ley 588 de 2017 establece los tres objetivos que la CEV deberá cumplir,
así como, en el parágrafo, la previsión de que la verdad, su esclarecimiento y
reconocimiento, a cuya construcción debe contribuir la CEV, es esencial para la
generación de las condiciones estructurales para la paz, la convivencia y la no
repetición.
137. La Corte no
encuentra reparo en los objetivos trazados por el Legislador extraordinario
pues se limita a reproducir y desarrollar (ver supra 5.4.3.) el artículo
2 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, conforme al cual, los fines de
la CEV son (i) conocer la verdad de lo ocurrido en el marco del
conflicto y contribuir al esclarecimiento de las violaciones e infracciones
cometidas en el mismo; (ii) ofrecer una explicación amplia de su
complejidad a toda la sociedad; (iii) promover el reconocimiento de las
víctimas y el reconocimiento voluntario de las responsabilidades individuales o
colectivas de quienes participaron directa e indirectamente en conflicto
armado; y (iv) promover la convivencia en los territorios para
garantizar la no repetición.
Así mismo, como también se
señaló, el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición,
introducido a la Constitución por el Acto Legislativo 01 de 2017, parte del
reconocimiento de las víctimas como ciudadanos con derechos y de que debe
existir verdad plena sobre lo ocurrido, y se funda en el principio del
reconocimiento de responsabilidad por parte de todos aquellos que participaron
de manera directa o indirecta en el conflicto o se vieron involucrados de
alguna forma en graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al
Derecho Internacional Humanitario.
Los alcances específicos de los
anteriores fundamentos son plasmados en los objetivos de la CEV contenidos en
la norma examinada. La verdad y la memoria como garantías autónomas y
consustanciales a la dignidad humana de las víctimas, el reconocimiento de
responsabilidades por parte de perpetradores y actores colectivos del conflicto,
que devuelve la dignidad y la honra a los afectados; la afirmación de las
víctimas como ciudadanos merecedores de igual consideración y respeto, así como
la promoción de procesos de convivencia y reconciliación constituyen el núcleo
del referido SIVJRNR.
138.
En los anteriores términos, el artículo 2 del Decreto Ley 588 de 2017 solo
desarrolla, de manera amplia y coherente, las normas superiores citadas, de
modo que se encuentra en consonancia con la Constitución y, en consecuencia,
será declarado exequible.
ARTÍCULO 3
Artículo 3º. Régimen jurídico. La CEV
tendrá un régimen legal propio. En consecuencia, la determinación de su
organización, su estructura, sus funciones, atribuciones y los contratos en que
sea parte, se regirán exclusivamente por las normas contenidas en la
Constitución Política, en este decreto-ley, en su Reglamento y en las demás
normas que regulen su funcionamiento.
La
CEV podrá realizar todos los actos, contratos y convenios en el país o en el
exterior que sean necesarios para el cumplimiento de sus objetivos, mandato y
funciones, ajustándose a las facultades y atribuciones que le otorgan la
Constitución, este decreto-ley y su reglamento. Los actos de la CEV que no
fueren administrativos, se regirán por las normas del derecho privado, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del presente decreto-ley.
Intervenciones
En relación con este artículo no
fueron formulados problemas de constitucionalidad por los intervinientes.
Análisis
139. Consecuencia
de la independencia y autonomía, esta disposición prevé la sujeción de la CEV a
un régimen legal propio, señalando (i) las materias sobre las que versa,
(ii) las fuentes de esta regulación y (iii) algunas disposiciones
específicas en materia contractual y administrativa. Así, prevé que el régimen
propio de la CEV atañe, entre otros asuntos, “a la determinación de
su organización, su estructura, sus funciones, atribuciones y los contratos en
que sea parte”. Del mismo modo, señala que en relación con estos elementos
la CEV se regirá “exclusivamente” por la Constitución, el Decreto Ley
588 de 2017, el reglamento de la CEV (Art. 13.10. Decreto 588 de 2017) y “las
demás normas que regulen su funcionamiento”.
Por otro lado, en lo relativo a las reglas sobre
los negocios jurídicos en los que intervenga, el precepto faculta a la CEV para
“realizar todos los actos, contratos y convenios en el país o en el exterior
que sean necesarios para el cumplimiento de sus objetivos, mandato y funciones”,
teniendo en cuenta las facultades y atribuciones que le otorgan la
Constitución, el Decreto Ley 588 de 2017 y su reglamento. Así mismo, se
precisa, en consonancia con el artículo 30 de este Decreto[273], que
todas las actuaciones de la CEV se regirán por el derecho privado, salvo los
actos de carácter administrativo.
140. A juicio de la Sala, el artículo bajo
examen no presenta problemas de constitucionalidad. De una parte, el tratamiento
jurídico, particular y especializado, sobre las reglas que definen sus características
y sus actuaciones, precisamente junto con la naturaleza jurídica de la CEV como
órgano autónomo es reconocido en el artículo 2º transitorio del Acto Legislativo
01 de 2017 que la creó, como un “ente… del orden nacional… con autonomía
administrativa, presupuestal y técnica, sujeta a un régimen legal propio”
(negrillas fuera de texto).
Algunos aspectos relevantes de este régimen
jurídico propio fueron mencionados al analizar el artículo 1 de este Decreto
Ley, con el objeto de destacar que, en los términos expuestos en el acápite
5.4.4. supra, la autonomía e independencia se configura dentro de una
estructura estatal en la que existen relaciones con los otros órganos del
Estado, y un espacio importante para los controles que recaen sobre un ente que
ejerce funciones públicas.
141. El artículo precisa que los actos de la
CEV que no sean de carácter administrativo se regirán por el derecho privado.
La Corte ya ha examinado en ocasiones anteriores la introducción de excepciones
al régimen legal de la contratación pública, por ejemplo, en los casos de los
fondos–entidad y ha determinado que, así como el régimen de contratación
administrativa fue dispuesto mediante ley, tales reglas pueden
ser exceptuadas en ejercicio de las competencias extraordinarias conferidas al
Presidente de la República para expedir decretos leyes, con el fin de aplicar
el régimen de contratación privada de forma transitoria. Ha precisado en particular
que, además de la ausencia de problemas de jerarquía normativa en la
incorporación de las citadas excepciones, estas resultan importantes debido a
la necesidad de actuar con rapidez y eficacia en términos de la función
encomendada a la respectiva entidad[274].
Debe tenerse en cuenta, en todo caso, que de
acuerdo con el artículo 3 analizado, la aplicación del régimen de derecho
privado a los actos de la CEV que no fueren administrativos, deberá efectuarse
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del mismo Decreto Ley. Según
esta norma, los recursos y el patrimonio de la CEV habrán de ejecutarse con
arreglo a dicho tipo de normas, “sin perjuicio de los principios generales
de la administración pública”. Esto significa que incluso cuando los actos
jurídicos de los que tome parte la CEV se rijan por las normas que normalmente
ordenan las relaciones jurídicas entre particulares, deberán celebrarse y
cumplirse con observancia de los principios constitucionales que gobiernan las
actuaciones de las entidades públicas y a los cuales se hizo referencia en las
consideraciones de esta sentencia (ver supra 5.4.4.).
142. En este orden de ideas, la Corte concluye
que el artículo 3 del Decreto Ley 588 de 2017 no presenta problemas de
constitucionalidad y, por consiguiente, lo declarará exequible.
ARTÍCULO 4
Artículo 4. Carácter extrajudicial. La
CEV será un mecanismo extrajudicial. Por tanto sus actividades no tendrán
carácter judicial, ni servirán para la imputación penal ante ninguna autoridad
jurisdiccional. La información que reciba o produzca la CEV no podrá ser
trasladada por esta a autoridades judiciales para ser utilizada con el fin de
atribuir responsabilidades en procesos judiciales o para tener valor
probatorio, ni las autoridades judiciales podrán requerírsela.
La CEV podrá solicitar la información que requiera para
el cumplimiento de su mandato ante los magistrados, jueces y organismos de
investigación, de acuerdo con los protocolos que, de conformidad con el
artículo 18, se establezcan para el efecto, siempre respetando las garantías
del debido proceso.
Los documentos que reciba la CEV que
puedan constituir prueba documental, y no sean versiones o testimonios verbales
o escritos que una persona dé a la CEV, no perderán su valor probatorio ni su
utilización por la CEV interferirá los procesos judiciales en curso.
Intervenciones
143. Con énfasis distintos, la Universidad
del Rosario, la Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo, así
como el Comité de Víctimas de la Guerrilla afirman que el carácter
extrajudicial es consustancial a la naturaleza, medios y fines de la CEV. Sin
embargo, aseveran que el artículo 4 del Decreto objeto de control es contrario
al derecho de las víctimas a la verdad y al principio de integralidad del
Sistema de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, al impedir que la
información que reciba o produzca la CEV pueda ser trasladada o solicitada por
autoridades judiciales para atribuir responsabilidades en procesos judiciales.
Así, este punto de vista estima ajustado a la Carta que la CEV tenga naturaleza
extrajudicial y que quienes comparezcan ante ella no sean susceptibles de ser
imputados por las informaciones que brinden, pero considera que la información
debe poder ser trasladada a la Jurisdicción Especial para la Paz, a la Unidad
de Búsqueda de Personas dadas por Desparecidas en el Contexto y en Razón del
Conflicto Armado, o a cualquier otra autoridad judicial que la que requiera en
el cumplimiento de sus funciones.
En contraste, Eduardo Pizarro Leongómez,
la Fiscalía General de la Nación, el Procurador General de la Nación, la
Defensoría del Pueblo, el Centro Internacional de Justicia Transicional y la
Alianza Cinco Claves consideran pertinente que las informaciones que
reciba o produzca la CEV no tengan efectos judiciales. Conforme a esta opinión,
la medida disminuye la posibilidad de que los perpetradores se rehúsen a
contribuir de manera efectiva con el mecanismo, al prohibirse que sus
declaraciones sean usadas posteriormente para investigarlos y sancionarlos. Así
mismo, estiman que reduce las opciones de que las víctimas no accedan a
declarar, pues si se asignaran efectos judiciales a sus testimonios, existiría
el peligro de que los responsables de crímenes tomen represalias en su contra.
En el igual sentido, se indica que el artículo
citado fortalece el valor de la verdad en sí misma, como aporte a la
dignificación y a la reparación de las víctimas y como complemento a la verdad
judicial. Además, el Centro Internacional de Justicia
Transicional agrega que resulta conveniente establecer una separación
entre las tareas de esclarecimiento de la verdad y de determinación de la
responsabilidad penal individual, en la medida en que en esta última la
búsqueda de la verdad se rige por definiciones, procedimientos y metodologías
específicas. Adicionalmente, señala que las actividades de la CEV no reemplazan
la obligación que pesa sobre el Estado de investigar y sancionar las
violaciones de derechos humanos y del DIH.
Conforme a lo anterior, la Sala debe determinar si
la imposibilidad de que las actividades de la CEV y la información que reciba y
produzca tengan efectos judiciales menoscaba el derecho de las víctimas a la
justicia o el carácter integral del SIVJRNR.
Análisis
144. El
contenido del artículo 4 del Decreto Ley 588 de 2017 puede ser dividido en dos
partes.
En
la primera parte, la disposición establece que la CEV es
un mecanismo extrajudicial y, por lo tanto, (i) sus actividades no serán
utilizadas para realizar imputaciones penales ante ninguna autoridad judicial; (ii)
la información que reciba o produzca no será trasladada a autoridades
judiciales, ya sea para atribuir responsabilidades u otorgarle valor
probatorio; y (iii) la información que reciba o produzca tampoco será
requerida por autoridades judiciales. Estas previsiones pueden ser sintetizadas
en dos reglas: (a) las actividades de la CEV, esto es, los
resultados de sus labores, ya sean documentos, reportes o el informe final no
son susceptibles de ser trasladados a ningún tipo de proceso judicial, en
especial, a aquellos de carácter penal, para servir como prueba o para
atribución de responsabilidades individuales. Por esta razón, ni la CEV se
encuentra facultada para enviarlos a las autoridades judiciales ni estas tienen
la potestad de requerírselos. De otra parte, (b) la información
que reciba la CEV en desarrollo de sus labores tampoco puede ser remitida a los
procesos judiciales, para que obren como prueba o con el fin de atribuir
responsabilidades, por lo cual, ni la CEV tiene la posibilidad de trasladarla a
las autoridades judiciales ni estas de solicitársela.
En
la segunda parte, el artículo introduce dos normas
orientadas a clarificar el régimen anterior. Así, prevé (i) que los
documentos que reciba la CEV y puedan constituir prueba documental, siempre que
no sean versiones o testimonios verbales o escritos que una persona dé a la
CEV, no perderán su valor probatorio ni su utilización por la CEV interferirá
los procesos judiciales en curso; y (ii) que la CEV podrá solicitar la
información que requiera para el cumplimiento de su mandato ante los
magistrados, jueces y organismos de investigación, de acuerdo con los
protocolos que, de conformidad con el artículo 18, se establezcan para el
efecto, siempre con respecto a las garantías del debido proceso.
145. En relación con la primera parte, como
se indicó en las consideraciones, cuando se trata de las personas que ofrecen
su testimonio ante la CEV, la imposibilidad de que las actividades de la
entidad y la información que esta reciba generen efectos judiciales en
su contra tiene carácter constitucional. De acuerdo con el inciso 3º, artículo
2º transitorio, del Acto Legislativo 01 de 2017, declarado exequible mediante
la Sentencia C-674 de 2017[275],
“las actividades de la Comisión no tendrán carácter judicial, ni podrán
implicar la imputación penal de quienes comparezcan ante ella”. El precepto
comporta que los trabajos de CEV no son susceptibles de generar consecuencias
penales ni judiciales en relación con quienes concurrieron a declarar o, en
otros términos, que no poseen la capacidad de producir efecto alguno al
interior de actuaciones judiciales en su contra, respecto de sus propias
declaraciones. La norma consagra una suerte de inmunidad a favor de quien asista
a la CEV y, según se desprende de su finalidad, en relación con su propia
comparecencia, es decir, respecto de lo que manifieste o las informaciones que
suministre en su testimonio.
146.
Debe determinarse, en cambio, la compatibilidad con la Carta de que las
actividades de la CEV y la información que esta recaude no tengan la
posibilidad de producir consecuencias judiciales contra terceros. En
general, la finalidad por la cual se prevé que las labores y las pruebas que
reciban las comisiones de la verdad no tienen efectos judiciales radica en que
ello vigoriza la cantidad y la calidad de información que pueden obtener y
fortalece sustancialmente la fidelidad del relato histórico de la época de
violencia que pretenden reconstruir. Esto, por cuanto, como lo señala una de
las intervenciones citadas, la imposibilidad de que todo lo que se procese ante
las comisiones tenga efectos judiciales se convierte en un decisivo incentivo
para que, tanto víctimas como victimarios, concurran a declarar sinceramente.
Para los primeros, porque tendrán la seguridad de que sus propias declaraciones
no serán utilizadas, no solo contra ellos mismos, sino contra sus cómplices y
los demás autores y determinadores de los crímenes confesados, y para las
segundas, porque no habrán de temer que eventuales delaciones puedan constituir
factores de riesgo para su seguridad.
147. Siguiendo los puntos de partida del SIVJRNR y
su objeto, en los términos del artículo 1º transitorio del citado Acto
Legislativo, el Constituyente adopta un modelo de justicia fundamentalmente
restaurativo, antes que retributivo, que pone en el centro de sus propósitos y
finalidades a las víctimas. El modelo toma como punto de partida los afectados
por los abusos y las atrocidades, en las múltiples y variadas consecuencias que
sobre ellos tuvo el conflicto y en la obligación constitucional del Estado de
proporcionar los medios para restablecer su dignidad.
La justicia restaurativa mira hacia las víctimas, hacia su
dignidad, sus específicos daños, necesidades, su general condición histórica de
discriminación y los particulares efectos que la violencia les ocasionó.
Implica que los mecanismos estatales de la transición ya no están instituidos
solo en función de los demás actores del conflicto y la sociedad en general,
sino en los derechos y requerimientos de las víctimas. La justicia restaurativa
adoptada por el Constituyente, así, está diseñada como una reivindicación de
las víctimas y adquiere sentido en virtud de ellas y para ellas.
148. En este orden de ideas, la Corte observa que
la CEV tiene su razón de ser fundamental en la satisfacción de las necesidades
especiales y en la dignidad de las víctimas y, por ende, constituye un
mecanismo de justicia restaurativa. El artículo 2º transitorio del Acto
Legislativo 01 de 2017 prevé los objetivos de la CEV y, en el mismo sentido, el
artículo 2 del Decreto Ley 588 de 2017, que desarrolla la anterior disposición
constitucional, entre otras previsiones, señala que la CEV deberá contribuir a
esclarecer lo ocurrido, a investigar el impacto diferenciado del conflicto en
diversas poblaciones de víctimas, a promover el reconocimiento de las víctimas
como ciudadanos y ciudadanas que vieron sus derechos vulnerados y como sujetos
políticos de importancia para la transformación del país, así como a crear
espacios de diálogo en los cuales las víctimas se vean dignificadas.
149. Las comisiones de la verdad son un mecanismo
extrajudicial para garantizar el derecho a la verdad de los afectados con años
de hostilidades y violencia. Sin embargo, por esencia, son también un mecanismo
de justicia restaurativa en los escenarios de transición[276]. La
justicia restaurativa está ligada a la afirmación de la dignidad de las víctimas,
al reconocimiento de su condición, los procesos de curación de los daños
causados por las atrocidades y las iniciativas de reconciliación. Las
comisiones de la verdad propician precisamente estos fines, apropiados a los
contextos de transición, a partir del desarrollo de sus labores, orientadas al
esclarecimiento de lo ocurrido en una época de represión y violencia[277].
150. Por lo anterior, la imposibilidad de que los
trabajos de la CEV y las pruebas que esta reciba tengan efectos judiciales, en
tanto aseguran la obtención de los propósitos descritos en precedencia, no solo
no quebranta sino que salvaguarda el derecho a la justicia de las víctimas, en
su dimensión restaurativa, acogida con énfasis en el Sistema Integral de
Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, introducido por el Acto
Legislativo 01 de 2017. Debido al incentivo que supone, dicha extrajudicialidad
aumenta sustancialmente la disposición de las víctimas para participar de la
CEV y esto garantiza la capacidad del mecanismo en términos de justicia
restaurativa. Fortalece las posibilidades de lograr un relato histórico
completo y comprensivo del conflicto y de satisfacer las necesidades
particulares de los perjudicados.
151.
Ahora bien, en la Sentencia C-771 de 2011[278],
la Corte examinó la constitucionalidad de una previsión similar a la que ahora
se analiza, expedida en el marco de legislación orientada a garantizar la
verdad, la justicia y la reparación a las víctimas de los grupos armados al
margen de la ley, desmovilizados al amparo de la Ley de Justicia y Paz (975 de
2005). El artículo 2 de la Ley 1424 de 2010 estableció que el Gobierno nacional
promovería acuerdos de contribución a la verdad histórica y la reparación con
quienes, habiéndose desmovilizado de los grupos armados organizados al margen
de la ley, hubieren incurrido únicamente en un específico conjunto de delitos[279]. La Corte
entonces conoció una demanda contra el inciso 2º del artículo 4 de esta Ley,
que establecía que la información surgida en el marco de los citados acuerdos
no podría, en ningún caso, ser utilizada en procesos judiciales contra quien
los hubiera suscrito ni contra terceros. Según los demandantes, la norma
desconocía la obligación del Estado de investigar y sancionar
las graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH y, por esa
vía, la satisfacción de los derechos de las víctimas.
Al analizar la impugnación, la Corte desestimó parcialmente
los argumentos de la demanda y consideró compatible con la Constitución la
medida legislativa juzgada respecto del declarante, su cónyuge o compañero
permanente, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de
afinidad o primero civil, así como en relación con los demás miembros del grupo
ilegal al que perteneciera el desmovilizado. Sostuvo que en estos casos la
medida estaba justificada, en orden a alcanzar la paz, la justicia, la verdad, la indemnización de las víctimas y la
resocialización de los ex combatientes. Por el contrario, señaló que la
situación era distinta en cuanto a los terceros. En relación con ellos,
consideró que la medida resultaba contraria al deber de los asociados de
colaborar con la administración de justicia y a los derechos de las víctimas a
la verdad, la reparación y la justicia y al deber estatal de investigar, juzgar
y sancionar las violaciones a los derechos humanos.
152.
El debate precedente es similar al que ahora ocupa la atención de la Corte. El
resultado, sin embargo, no puede ser el mismo. No obstante su parecido con el
precepto juzgado en la sentencia anterior, el artículo 4 del Decreto Ley 588 de
2017 que se analiza tiene un alcance normativo distinto y, así mismo, el parámetro
de control bajo el cual debe ser examinada su constitucionalidad es diferente
de aquél que sirvió para la revisión de la compatibilidad de la norma de 2010
con la Carta. Por un lado, en relación con lo primero, la imposibilidad de que
los trabajos de la CEV y las pruebas que esta acopie tengan efectos judiciales
se introduce, no solo como un mecanismo de contribución a la verdad en el
contexto de una legislación para la desmovilización de excombatientes, sino en
el contexto del funcionamiento de una comisión de la verdad propiamente dicha,
diseñada como uno de los  ejes del Sistema Integral para la Transición y la
Terminación del Conflicto Armado y la Construcción de una Paz Estable y
Duradera.
La
extrajudicialidad garantiza aquí el trabajo de un órgano constitucional
autónomo e independiente, estructurado a partir de un mandato amplio para la
reconstrucción de la memoria histórica del conflicto armado, con unos criterios
orientadores enfocados en las víctimas y un conjunto de reglas que apuntan a asegurar
el cumplimiento de unos fines restaurativos, contexto dentro del cual cobra
pleno sentido la disposición analizada. Por otro lado, el parámetro de control
constitucional de preceptos como el que se analiza, está conformado
especialmente por las disposiciones del Acto Legislativo 01 de 2017, que
crearon el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.
Este instituyó como uno de los órganos del Sistema la propia Comisión para el
Esclarecimiento de la Verdad y fijó el énfasis en la justicia restaurativa que
tendría dicho Sistema, a la luz del cual la imposibilidad de que sus trabajos y
la información que reciba tengan consecuencias judiciales encuentra
justificación, en los términos en que se ha explicado.
Lo
anterior muestra por qué, mientras en la Sentencia C-771 de 2011, la Corte
consideró violatorio de los derechos de las víctimas que la información para
contribuir a la verdad histórica en escenarios de desmovilización de grupos
armados ilegales no pudiera ser utilizada en procesos judiciales contra
terceros, en cambio, en el contexto actual, el carácter
extrajudicial de las labores de la Comisión para el Esclarecimiento de la
Verdad, la Convivencia y la No Repetición encuentre respaldo en la Carta
Política. Los valores y los fines de la terminación del conflicto y la
construcción de una paz estable han sido traducidos en un modelo constitucional
para la transición, que subraya los fines de la justicia restaurativa, a partir
de los cuales deben ser analizados sus mecanismos legales de implementación. En
este marco, la imposibilidad de que la información y las labores de la CEV
comporten responsabilidades judiciales constituye una manifestación lógica de
la concepción de la transición incorporada a la Constitución.
153. La Corte debe clarificar, en todo caso, que la
extrajudicialidad de la CEV no implica la erosión del esquema tradicional de
justicia retributiva, pues tampoco el aludido SIVJRNR prescinde de ella ni la
excluye del modelo de transición. El Sistema, como se evidenció al comentar la
norma que lo integra a la Constitución, consagra el carácter prioritario de
las medidas de justicia restaurativa, respecto de aquellas de carácter
retributivo y en este sentido brinda una sólida justificación a la
configuración de instituciones como la CEV, diseñadas como un mecanismo
orientado sobre tales fundamentos. Sin embargo, también confiere a las formas
de justicia retributiva un lugar en el funcionamiento del modelo transicional.
En este sentido, es necesario precisar que la circunstancia
de que los trabajos de la CEV y las pruebas que esta recabe no tengan efectos
judiciales no implica, de ninguna manera, que los crímenes esclarecidos por la
CEV no deban ser investigados, juzgados y sancionados por las autoridades
judiciales correspondientes y que estás no puedan recurrir, por ejemplo, de
modo independiente, a la prueba testimonial de las víctimas. El carácter
extrajudicial de la CEV no se traduce en la inhibición del sistema de justicia
penal y ni siquiera el reconocimiento voluntario de responsabilidades ante la
CEV impide el procesamiento de los autores de las atrocidades. La
extrajudicialidad de la CEV solo evita que su trabajo y sus finalidades
restaurativas sean intervenidos por un elemento que perturbaría su misión. Con
todo, no es, ni pretende ser un modo de desactivar responsabilidades penales.
Como lo ha sostenido la Corte IDH, las comisiones de la
verdad no reemplazan ni sustituyen la obligación del Estado de investigar,
juzgar y sancionar a los responsables de las violaciones a los derechos humanos
e infracciones al DIH. Ese Tribunal ha resaltado la importancia de las
comisiones de la verdad en la construcción y preservación de la memoria
histórica, el esclarecimiento de hechos y la determinación de responsabilidades
institucionales, sociales y políticas en determinados períodos históricos de
una sociedad. No obstante, ha indicado que la “verdad histórica” contenida en
los informes de las comisiones no puede ser entendida como un sustituto del
deber del Estado de asegurar la determinación judicial de responsabilidades
individuales por los medios jurisdiccionales correspondientes[280]. Aquí es
preciso subrayar, como se indicó en los fundamentos, que dadas las ventajas
diferenciadas de los mecanismos judiciales y extrajudiciales de garantizar a
las víctimas la verdad, resultan complementarios y pueden contribuir
mancomunadamente a garantizar de una mejor manera los derechos de las víctimas[281].
154. De otra parte, también debe ser claro que la
extrajudicialidad plena de la CEV no impide que se adelanten, de ser el caso,
procesos tendientes a la declaratoria de otro tipo de responsabilidades
judiciales. Así, por ejemplo, se ha mostrado que las comisiones de la verdad,
en razón de la naturaleza de sus funciones y sus procedimientos, son medios de
reparación en sí mismas. De igual forma, se ha evidenciado que, a partir del
conocimiento que llegan a tener del conflicto y de los daños y necesidades de
las víctimas, formulan recomendaciones orientadas principalmente a su
resarcimiento. Con todo, la circunstancia de que los trabajos de la CEV y la
información que esta reciba no puedan ser trasladados a actuaciones judiciales
no impide que, de ser procedente, aquellos adelanten procesos de
responsabilidad civil en relación con daños esclarecidos a partir de las
labores de la CEV y que, por ejemplo, las víctimas puedan testificar en ellos.
155. Así, la Corte concluye que la imposibilidad
de que los trabajos de la CEV y las pruebas que esta reciba tengan efectos
judiciales, salvaguarda los derechos de las víctimas, en términos del esquema
de justicia restaurativa consagrado en el Acto Legislativo 01 de 2017 y, en
consecuencia, es compatible con la Constitución.
156. Ahora bien, la segunda parte del
artículo analizado establece (i) que los documentos que reciba la CEV y
puedan constituir prueba documental, siempre que no sean versiones o
testimonios verbales o escritos que una persona dé a la CEV, no perderán su
valor probatorio ni su utilización por la CEV interferirá los procesos judiciales
en curso; y (ii) que la CEV podrá solicitar la información que requiera
para el cumplimiento de su mandato ante los magistrados, jueces y organismos de
investigación, de acuerdo con los protocolos que, de conformidad con el
artículo 18, es decir, en el marco de los convenios de acceso a la información,
se le confiere la facultad de suscribir, entre otras, con organizaciones de
derecho público, en todo caso con respeto del debido proceso.
Conforme a los preceptos
anteriores, la CEV puede apoyarse en el curso de sus indagaciones en la
información que estén en condiciones de brindarle autoridades judiciales y de
investigación, ya sea de la Jurisdicción Especial para la Paz, de la Jurisdicción
Ordinaria o de otras jurisdicciones, a partir de los convenios que se le
autoriza celebrar. Por otra parte, la previsión indica que si la CEV recibe
evidencias de carácter documental que no contengan las declaraciones de quienes
han comparecido ante ella, las mismas conservan su capacidad demostrativa para
ser o continuar siendo utilizadas en otros trámites o actuaciones, judiciales o
administrativos. Así, por ejemplo, si recibe fotografías, información en papel
u otro tipo de evidencia documental, estos elementos materiales de prueba
conservan pleno valor en los procesos en los que estén siendo utilizados. De la
misma manera, en la medida en que el precepto no hace distinción, estás
evidencias conservan su valor con independencia de quien las haya aportado a la
CEV. El único requisito es que no contengan declaraciones de las personas que
hayan comparecido ante ella a testificar.
157. La Corte estima que
la posibilidad de que la CEV reciba información de autoridades judiciales y la
circunstancia de que las evidencias de carácter documental que no contengan las
declaraciones de quienes han comparecido ante ella conserven su capacidad
demostrativa para ser utilizadas en otros trámites garantiza el cumplimiento de
los fines constitucionales de la entidad, previstos en el Artículo 2
transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, son una consecuencia del carácter
integral del SIVJRNR (Art. 1 ídem) y ratifican la obligación
constitucional del Estado de investigar, juzgar y sancionar las violaciones a
los derechos humanos y las infracciones al DIH.
158. La posibilidad de
que la CEV obtenga información de autoridades judiciales para el cabal
cumplimiento de sus funciones asegura contar con mayor cantidad de material y
pruebas que, a su vez, le permitirán acceder al conocimiento y reconstruir de
una mejor y más fiel manera la historia del conflicto. Se asegura así en gran
medida la satisfacción del derecho a la verdad de las víctimas, no solo
individualmente consideradas, sino también en tanto miembros de comunidades colectivamente
afectadas (Art. 2 del Acto Legislativo 01 de 2017).
Así mismo, particularmente
cuando se remite información que pueda contener señalamientos contra una
persona, resulta plenamente acorde con la Constitución que se salvaguarde el
derecho al debido proceso (Art. 29 C.P.) y, en tal sentido, se le permita
ejercer su prerrogativa de pronunciarse al respecto ante la CEV. Esta pauta
procedimental está relacionada con la metodología que el pleno de los
comisionados deberá adoptar antes de comenzar sus labores, según el artículo 14
del Decreto Ley 588 de 2017 y constituye entonces una regla mínima que habrá de
ser tomada en cuenta.
159. Desde otro punto de
vista, la posibilidad de que a la labor de la CEV contribuyan las autoridades
judiciales es una importante manifestación del principio de integralidad del
SIVJRNR. En este sentido, el artículo 1 transitorio de la citada reforma
constitucional establece que la “la integralidad del Sistema” deberá
contribuir “al esclarecimiento de la verdad del conflicto y la construcción
de la memoria histórica”. El funcionamiento del Sistema, internamente
articulado, entre otras finalidades, debe conducir así a la posibilidad de
conocer lo sucedido en la etapa histórica investigada y a que ello pueda ser
documentado e inserto en el relato colectivo de la nación sobre la violencia.
El criterio de integralidad del
Sistema no supone relaciones en todas las direcciones de los diversos
mecanismos establecidos, como parecen entenderlo algunas intervenciones cuando
sugerían que, en virtud suya, la CEV debía trasladar información a las
autoridades judiciales. La integralidad que subyace al Sistema está concebida a
fin de propiciar relaciones coordinadas, según el papel que cada una de
las instituciones desempeña al interior del modelo, para la obtención de sus
propósitos constitucionales. De esta manera, en el presente asunto, las
autoridades judiciales concurren a fortalecer el funcionamiento de la CEV, como
mecanismo de verdad por naturaleza, sin que ellas, por su parte, vean
intervenido el adecuado desarrollo de sus labores.
En efecto, precisamente de
acuerdo con la misma regla mencionada, las pruebas documentales que reciba la
CEV, siempre que no sean versiones o testimonios verbales o escritos que una
persona haya entregado a la entidad, no perderán su valor probatorio ni su
utilización por la CEV interferirá los procesos judiciales en curso. De acuerdo
con esta norma, la contribución de los órganos judiciales y de investigación,
al remitir evidencias documentales a la CEV, no generará detrimento en el valor
ni en la capacidad demostrativa de estas y tampoco producirá afectaciones a los
trámites dentro de los cuales obren. Esto muestra entonces que la norma que
permite la referida remisión de elementos de conocimiento responde
coherentemente al Sistema Integral y su contenido resulta compatible con la
Constitución.
160. La anterior regla,
que mantiene el valor de las pruebas enviadas a la CEV, opera cuando ellas
están siendo utilizadas en procesos judiciales y en general, en tanto
potencialmente puedan ser usadas en diversas actuaciones, de naturaleza
judicial o administrativa, siempre que no recojan testimonios ofrecidos ante la
CEV. Implica, por consiguiente, que las evidencias conservan su valor para ser
usadas en otros casos solamente con la condición de que no contengan versiones
escritas o verbales de declarantes. En este sentido, la previsión reafirma la
protección del carácter extrajudicial de las labores de la CEV, de las
declaraciones que esta acopia y de sus resultados, las cuales no podrán tener
efectos penales ningún caso. Y de otro lado, al permitir que pruebas diferentes
a las declaraciones que sean rendidas ante ella puedan ser empleadas en otros
trámites, confirma la clarificación efectuada atrás, según la cual, con base en
tales elementos de convicción, el Estado conserva la obligación de investigar,
juzgar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y las víctimas
pueden, de ser procedente, demandar, por ejemplo, reparaciones por la vía civil.
161. De esta manera, la
segunda parte de la regulación prevista en el artículo 4 analizado resulta
conforme a la Constitución, al disponer que la CEV podrá solicitar información
de autoridades judiciales y que las evidencias de carácter documental que no
contengan las declaraciones de quienes han comparecido ante ella conservan su
capacidad demostrativa para ser utilizadas en otros trámites.
162. Como consecuencia, la
Sala encuentra que el artículo 4 del Decreto Ley 588 de 2017 es compatible con
la Carta Política y declarará su exequibilidad.
5.4.5.1.2.   TÍTULO II.
Criterios Orientadores
ARTÍCULO 5
Artículo 5. Centralidad
de las víctimas. Los
esfuerzos de la CEV estarán centrados en garantizar la participación de las
víctimas del conflicto, asegurar su dignificación y contribuir a la
satisfacción de su derecho a la verdad en particular, y en general de sus
derechos a la justicia, la reparación integral y las garantías de no
repetición, siempre teniendo en cuenta el pluralismo y la equidad. Todo lo
anterior debe contribuir además a la transformación de sus condiciones de vida.
Intervenciones
163. El Centro Internacional para la Justicia Transicional, la Oficina
en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos y, en intervención conjunta, la Corporación Colectivo de Abogados José
Alvear Restrepo (CCAJAR) y otros consideran que a la luz de instrumentos
internacionales de derechos humanos y los Principios para la Protección y
Promoción de los Derechos Humanos mediante la Lucha contra la Impunidad, debe
garantizarse a las víctimas la participación en los mecanismos de justicia
transicional y, en particular, en instituciones como las comisiones de la
verdad. En este sentido, estiman que, no obstante su presencia se encuentra
contemplada, entre otros, en el artículo 5 del Decreto objeto de control, no se
prevén las formas explícitas en que ello tendrá lugar.
Consideran, así mismo, que debe brindárseles
garantías de seguridad, protección, apoyo psicosocial, antes, durante y con
posterioridad a su intervención, apoyo material y logístico para asegurar su
participación en todos los espacios y a lo largo del territorio nacional,
acceso a la información y todo lo que sea necesario para evitar su
revictimización y la efectiva salvaguarda de sus derechos. De esta forma, los
intervinientes solicitan a la Corte precisar el alcance de la disposición
analizada, con base en las anteriores observaciones.
Análisis
164. El artículo 5 del
Decreto Ley 588 de 2017 fija como criterio orientador de los trabajos de la CEV
la centralidad de las víctimas. Conforme a esta previsión, los esfuerzos de la
CEV deben estar centrados en garantizar la participación de las víctimas,
asegurar su dignificación y contribuir a la satisfacción de su derecho a la
verdad en particular, y en general de sus derechos a la justicia, la reparación
integral y a las garantías de no repetición, siempre teniendo en cuenta el
pluralismo y la equidad. Lo anterior, indica la norma, debe contribuir además a
la transformación de sus condiciones de vida.
165. El criterio
orientador de la centralidad de las víctimas es la expresión del principio
transversal a los fundamentos, el sentido y los propósitos de la CEV concebidos
en el Acto Legislativo 01 de 2017, como ya ha sido sustancialmente explicado en
los anteriores apartados. El sentido de una institución como la CEV son las
víctimas, su condición y sus necesidades; los objetivos de la entidad se
encuentran ligados a la eficacia de los derechos de los afectados y, en tanto
mecanismo de justicia restaurativa, la CEV tiene también como eje el
restablecimiento de la dignidad de las víctimas. En este sentido, el artículo 1
transitorio de la citada reforma constitucional, prevé que la justicia
restaurativa “atiende prioritariamente las necesidades y la dignidad de las
víctimas y se aplica con un enfoque integral que garantiza la justicia, la verdad
y la no repetición de lo ocurrido”[282].
En este orden de ideas, a juicio de la Sala, la disposición bajo examen no
presenta problemas de constitucionalidad.
166. La Corte debe
realizar, sin embargo, las siguientes precisiones, con ocasión de las
intervenciones presentadas. La participación de las víctimas en el mecanismo de
la CEV consiste, en efecto, en una medida importante en la posibilidad de
rendir declaraciones, escuchar y participar en la práctica de las pruebas que
contribuirán al esclarecimiento de los crímenes, pero se extiende también a
otros ámbitos. El diseño normativo del Decreto Ley bajo examen permite a los
afectados, por ejemplo, tomar parte en la selección de los comisionados y en la
composición de la CEV. El artículo 24 prevé que el Comité de Escogencia de los
Comisionados de la CEV pondrá en marcha un procedimiento de postulación y
selección que ofrezca garantías de legitimidad, imparcialidad e independencia a
toda la sociedad colombiana y en particular a las víctimas y, de otra parte,
que el proceso de postulación de candidatos será amplio y pluralista y
asegurará que todos los sectores de la sociedad, con inclusión de las
organizaciones de víctimas, puedan postular candidatos.
Así mismo, las víctimas tienen
la prerrogativa de interactuar y participar del Comité de Seguimiento y
Monitoreo a la implementación de las recomendaciones de la CEV. Según el
Artículo 32 del Decreto Ley 588 de 2017, para el cumplimiento de la tarea de
dicho Comité, se facilitará la interlocución con diferentes entidades y
organizaciones de víctimas y de derechos humanos, entre otras. Además,
establece el precepto, el órgano estará integrado por representantes de
distintos sectores de la sociedad, incluyendo organizaciones de víctimas y de
derechos humanos, entre otras.
De igual manera, es relevante
reiterar que la dignidad de las víctimas comprende el deber estatal de
escucharlas también en relación con las reparaciones que, desde su propia
experiencia, constituyen verdaderas formas de resarcimiento, con miras a las
eventuales recomendaciones que en este sentido habrán de ser incluidas en el
informe final (Art. 13.5 del Decreto Ley 588 de 2017). Como se dijo en las
consideraciones, debe reconocerse que las víctimas, quienes en primer lugar
padecieron los dramas y las atrocidades, pueden identificar los modos más
eficaces de ser reparadas[283].
Respecto de otras manifestaciones específicas de este criterio orientador, es
claro que el artículo que se analiza funciona también como una pauta que debe
reflejarse tanto en la metodología, como en el Reglamento de la CEV, los cuales
han de ser adoptados por el Pleno de la entidad, una vez entre en
funcionamiento efectivo (Arts. 14 y 23.2. del Decreto Ley 588 de 2017).
167. Desde otro punto de
vista, el criterio de centralidad de las víctimas, en el marco del derecho a la
verdad que les asiste, compromete al Estado con el aseguramiento de su
participación y la transformación de sus condiciones de vida e implica su
asistencia psicosocial oportuna y efectiva, cuando sea requerida, en desarrollo
de los trabajos de la CEV. Como se mostró en las consideraciones, dados los
diferentes eventos que pueden surgir ante la rememoración y reconstrucción de
las historias de horror, el imperativo constitucional de asegurar la justicia
restaurativa a las víctimas (Art. 1 transitorio del Acto Legislativo 01 de
2017) impone al Estado el deber de garantizar atención y servicios médicos y
psicosociales apropiados y suficientes al género, la edad y la situación
especial de la víctima, antes, durante y después de su participación.
168. De la misma manera,
aunque los términos en los cuales se propiciará la participación y la
protección las víctimas y, en especial, de las sobrevivientes a ataques
sexuales u otros tipos de abusos, así como de niñas, niños y adolescentes,
habrán de ser definidos en la metodología de la CEV, deberán disponerse medidas
adecuadas para proteger la seguridad personal, el bienestar físico y
psicológico y, de ser el caso, su intimidad. De igual modo, no obstante la CEV
habrá de incorporar garantías de contradicción en favor de terceros sindicados
en los testimonios ofrecidos, en virtud del criterio de centralidad y de los
derechos de las víctimas, tales garantías no deben significar la exposición de
estas a cuestionamientos y experiencias revictimizantes y contrarias a los
fines de la reconciliación, en los términos ilustrados en esta sentencia (ver supra
fundamento 99)[284].
169.  Todo lo anterior
cobrará especial relevancia al momento de la selección de los procedimientos
que se emplearán para la recepción de declaraciones y las técnicas de discusión
y reflexión pública acerca de lo ocurrido en el marco del conflicto. La
centralidad de las víctimas, la obligación estatal de garantizar su derecho a
la verdad y el deber de que el mecanismo de la CEV logre sus fines
constitucionales supone, adicionalmente, garantizar el acceso efectivo a la
entidad y la superación de obstáculos materiales que puedan impedirlo. Por
consiguiente, se debe disponer los medios operativos y las condiciones
materiales y logísticas, de desplazamiento y permanencia en los sitios en que
desarrolle sus labores, mientras sea necesario, para que las víctimas puedan
concurrir, ofrecer su testimonio y tomar parte de sus actividades.
Por otro lado, asegurar el
acceso al mecanismo de la CEV también implica la obligación de proporcionar
ajustes razonables y la accesibilidad en general para personas funcionalmente
diversas que, en razón de su condición, no pueden expresarse o comprender la
información a través de los medios de comunicación que utiliza la mayoría de la
población. Del mismo modo, se deberán proporcionar traducciones cuando sean
necesarias para que, particularmente a las víctimas de comunidades étnicamente
diferenciadas, les sean garantizados el real acceso y una verdadera
participación en la CEV.  De todos estos medios de acceso, en último término,
dependerá que todas las víctimas puedan ver realizado su derecho a la verdad.
170.
Así, la Corte considera que el criterio de la centralidad de las víctimas
contenido en el artículo 5 del Decreto Ley 588 de 2017 se encuentra ajustado a
la Constitución, por lo cual, la disposición será declarada exequible. La norma prevé, por otro lado, que la centralidad de las víctimas
se garantizará, teniendo en cuenta el pluralismo y la equidad. Este último
contenido corresponde en general también al artículo siguiente, de modo que se
analiza a continuación.
ARTÍCULO 6
Artículo 6. Participación. La CEV pondrá en marcha un proceso de
participación amplia, pluralista y equilibrada en el que se oirán las
diferentes voces y visiones, en primer lugar de las víctimas del conflicto, que
lo hayan sido por cualquier circunstancia relacionada con este, tanto
individuales como colectivas, y también de quienes participaron de manera
directa e indirecta en el mismo, así como de otros actores relevantes.
Intervenciones
En relación con este artículo no
fueron formulados problemas de constitucionalidad por los intervinientes.
Análisis
171. Mediante el
artículo 6 del Decreto Ley 588 de 2017, el Legislador extraordinario contempló
la convocatoria a participar de un número amplio de actores que, desde diversas
perspectivas políticas, económicas, ideológicas y, conforme a las experiencias
de ámbitos geográficos, laborales, etarios, étnicos culturales y de género,
etc. diferentes, vivieron la experiencia del conflicto armado. Esta disposición
se identifica también con el contenido normativo de la parte final del artículo
5, conforme al cual, en la participación ante la CEV deberá tenerse en cuenta
el pluralismo y la equidad.
172. Para la Corte, un
proceso participativo de las características anteriores resulta decisivo para
el logro de los objetivos constitucionales del SIVJRNR (Arts. 1 y 2 del Acto
Legislativo 01 de 2017). De un lado, debido a su profundo sentido simbólico, la
construcción participativa e incluyente de la memoria del conflicto armado y de
sus conclusiones es decisiva en el proceso de reconciliación y de generación
de las condiciones de la convivencia que persigue el SIVJRNR. La firmeza de
los primeros pasos hacia ese fin está marcada por la dignificación de todos y
esto supone que en pie de igualdad también todos, desde sus propias
concepciones políticas e ideológicas y desde sus diversas experiencias en las
hostilidades, están llamados a componer la memoria de la violencia reciente en
el país. De otro lado, ese proceso es necesario para llegar al conocimiento de
la verdad plena de lo ocurrido, el esclarecimiento de las violaciones e
infracciones cometidas en mismo, la explicación amplia de su complejidad a toda
la sociedad, el reconocimiento de las víctimas y el reconocimiento voluntario
de las responsabilidades individuales o colectivas de quienes participaron
directa e indirectamente en conflicto armado (artículos 1 y 2 transitorios del
Acto Legislativo 01 de 2017).
La narración de una época de
violencia que enfrentó a varias partes, que estuvo entretejida por la
participación de múltiples actores, implica que todos deben ser escuchados y
poder participar de esta obra que, si bien es conducida por la CEV, debe ser
escrita a partir de las experiencias representativas de la gran mayoría de la
población y de quienes vivieron desde una y otra postura ideológica y política
el conflicto armado. En esto radica esencialmente la reconstrucción de la
memoria de la violencia reciente.
Así mismo, la memoria del
conflicto armado y la construcción de un marco de explicación para que el país
pueda entender lo ocurrido, sus causas, el origen de los abusos masivos, las
consecuencias de las confrontaciones, las formas que revistió y la manera en
que en muchos casos se degradó solo es posible, así, a partir de la voz y las
perspectivas de todos aquellos que directa o indirectamente tomaron parte de
las hostilidades. El relato debe buscar de manera primordial una verdad lo más
completa y equilibrada posible, que genere así mismo el mayor grado de consenso
en la sociedad. En este sentido, es esencial el proceso amplio de
participación, pluralista y equitativo previsto en la norma juzgada.
Adicionalmente, la disposición
es una consecuencia directa del derecho-deber constitucional a la participación
de los ciudadanos en las decisiones que los afectan y en la vida política,
cívica, comunitaria y cultural de la Nación (Arts. 2 y 95 C.P.). La Corte ha
señalado que el principio de participación democrática, más allá de
comportamiento social y políticamente deseado para la toma de las decisiones
colectivas, se asocia al carácter pluralista del Estado y ha llegado a
identificarse constitucionalmente, como principio fundante y fin esencial de
Estado social de derecho colombiano (Preámbulo y Arts. 1 y 2 C.P.)[285]. De este
modo, la intervención de todos en la reconstrucción de la memoria colectiva del
conflicto armado es una forma especialmente importante de ejercer el derecho a
participar y de cumplir el deber de interesarse por los asuntos que conciernen
a la Nación, en un escenario incluyente, democrático y pluralista.
173.
Por las anteriores razones, para la Corte, la regla del artículo 5, según la
cual, el pluralismo y la equidad deberán tenerse en cuenta en las labores de la
CEV, así como el artículo 6 que se analiza, son acordes con los mandatos
constitucionales y, en consecuencia, serán declarados exequibles.
ARTÍCULO 7
Artículo 7. Enfoque
territorial. La
CEV será una entidad de nivel nacional pero tendrá un enfoque territorial con
el fin de lograr una mejor comprensión de las dinámicas regionales del
conflicto y de la diversidad y particularidades de los territorios afectados, y
con el fin de promover el proceso de construcción de verdad y contribuir a las
garantías de no repetición en los diferentes territorios. El enfoque
territorial tendrá en cuenta también a las personas y poblaciones que fueron
desplazadas forzosamente de sus territorios.
La CEV podrá
crear grupos de trabajo en el territorio nacional de acuerdo a lo establecido
en su reglamento.
Intervenciones
174. La Oficina en
Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,
así como Marcela Briceño Donn y Diana Fuentes sostienen que, si bien el enfoque
territorial es positivo en el marco de las investigaciones de la CEV, es
necesario desarrollar medidas orientadas a asegurar que la entidad cuente con
presencia territorial permanente, que permita la participación de las víctimas y
promuevan su confianza. En su concepto, la afectación particular ocasionada por
la violencia en las zonas rurales y diferentes regiones del territorio
nacional, la diversidad de violaciones sufridas por las víctimas y las
relaciones entre sus derechos a la verdad y a la reparación, demandan acciones
en dicho sentido, también como garantía de los derechos a la justicia y a la
participación.
En consecuencia, la Oficina en
Colombia del Alto Comisionado solicita a la Corte pronunciarse sobre el alcance
de la expresión “la CEV podrá” y las ciudadanas intervinientes
consideran que “tendría que prever[se] al menos la existencia de sedes
regionales en aquellos lugares más afectados por el conflicto, con personal
capacitado, con conocimiento de las dinámicas territoriales y con equipos
multidisciplinarios que respondan a la lógica del mandato de la Comisión”.
Según lo anterior, la Sala debe
determinar si la circunstancia de que la disposición no instituya ni obligue
expresamente a crear grupos o sedes regionales de la CEV desconoce el derecho a
la verdad de las víctimas en los territorios afectados por el conflicto armado.
Análisis
175.  El artículo 7 del
Decreto examinado introduce el enfoque territorial en las labores de la CEV,
con el fin de lograr una mejor comprensión de las dinámicas regionales del
conflicto y de la diversidad y particularidades de los territorios afectados, y
con el objetivo de promover el proceso de construcción de verdad y contribuir a
las garantías de no repetición. En este sentido, se señala la posibilidad de
que la CEV cree grupos de trabajo en el territorio nacional de acuerdo con lo
establecido en su reglamento y se indica que deberá tenerse en cuenta a las
personas y poblaciones que fueron desplazadas forzosamente de sus tierras.
176. La Sala estima que
el principio orientador previsto en la norma analizada se ajusta plenamente a
los mandatos superiores, pues esencialmente reproduce y desarrolla el artículo
1 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, conforme al cual, el SIVJRNR  “tendrá
un enfoque territorial… que corresponde a las características
particulares de la victimización en cada territorio y cada población”.
177. En relación con la
objeción formulada por los intervinientes, la Corte encuentra que, si bien es
cierto, el inciso 2º de la norma analizada introduce solo una potestad para la
CEV de crear grupos de trabajo en el territorio nacional y, por ende, la
existencia de oficinas permanentes en diferentes zonas del país no es
obligatoria, debe tenerse en cuenta que la decisión sobre las formas en que
este mandato debe ser hecho efectivo recae en la propia CEV, como órgano
independiente y con autonomía técnica, a partir del reglamento y la metodología
que ha diseñar. En este sentido, por ejemplo, razones de articulación de las
distintas investigaciones, asociadas a las consideraciones cualificadas para
una adecuada recolección de la información, podrían hacer aconsejable una
estrategia de trabajo, solo parcialmente articulada con los grupos de trabajo
en los territorios.
En contraste, si la CEV opta
por el uso frecuente y generalizado de audiencias públicas temáticas,
territoriales, institucionales, de organizaciones y de situaciones y casos
emblemáticos (Art. 13.2.), podría ser relevante instalar oficinas o grupos de
trabajo de la CEV en las regiones. De este modo, en criterio de la Corte, las
maneras específicas con que se garantizará el enfoque territorial será un
elemento que deberá ser valorado por los comisionados al fijar la metodología
correspondiente. En todo caso, es claro que la CEV debe hacer eficaz esa
perspectiva de aproximación, pues de ello depende la inclusión y la garantía
del derecho a la verdad de las víctimas en los territorios. Así, la Sala
concluye que la regla facultativa en mención constituye una válida
manifestación de la libertad de configuración del Legislador (supra
fundamento 3).
178. De esta manera, la Sala
encuentra que el artículo 7 del Decreto Ley 588 de 2017 se halla ajustado a la
Constitución y, por lo tanto, declarará su exequibilidad.
ARTÍCULO 8
Artículo 8.
Enfoque diferencial y de género. En el
desarrollo de su mandato y de sus funciones, la CEV tendrá en cuenta las
distintas experiencias, impacto diferencial y condiciones particulares de las
personas, poblaciones o sectores en condiciones de discriminación,
vulnerabilidad o especialmente afectados por el conflicto. Habrá especial
atención a la victimización sufrida por las mujeres.
Intervenciones
179. La Defensoría del
Pueblo, el Centro Internacional para la Justicia Transicional, el Consejo
Nacional de Paz Afrocolombiano, la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de
las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y la intervención de Marcela Briceño Donn y Diana Fuentes advierten que es
necesario hacer claridad sobre el alcance del enfoque diferencial respecto de
las comunidades tradicionales y los niños, niñas y adolescentes.
Por un lado, consideran que se omitió incorporar el
enfoque étnico para el desarrollo de las tareas de la CEV, con el propósito de
asegurar el reconocimiento permanente de las condiciones históricas de
discriminación y exclusión a las que han sido sometidas las poblaciones
indígenas, afrocolombianas, negras, raizales, palenqueras y rom. Por otro lado,
hacen referencia al principio del interés superior de las niñas, niños y
adolescentes y explican la especial afectación, invisibilización y
consecuencias ocasionadas sobre ellos por el conflicto armado. Así, consideran
que el enfoque diferencial incorporado en el artículo examinado debe tener un
sentido más amplio y no limitarse al enfoque de género.
De acuerdo con lo anterior, la Corte debe
determinar si, como afirman los intervinientes, la norma analizada, al prever
el enfoque diferencial en la realización de las labores de la CEV, contempla
únicamente la aproximación basada en el género y, por lo tanto, desconoce los
derechos a la igualdad de conjuntos de víctimas afectadas de modo diferenciado
a partir de otros factores.
Análisis
180. De la misma manera
que se señaló al estudiar el enfoque territorial, el enfoque diferencial
asociado a las víctimas, resulta de la necesidad de una aproximación de
investigación histórica que se ajuste a la complejidad que revistió el
conflicto. La violencia armada ha tenido impactos directos y especiales en
varios grupos poblacionales, dadas las condiciones culturales en las cuales se
desarrolló. Según se indicó en las consideraciones de esta Sentencia (ver supra
5.4.2.2.1.), en especial, se han producido afectaciones a las mujeres, a la
población LGBTI, a los pueblos étnicamente diferenciados, a las comunidades
indígenas y afrocolombianas, y a las niñas, niños y adolescentes. En razón de
la edad, la identidad de género y la situación de hecho vulnerable, se trata de
poblaciones que han sufrido de manera particular el rigor de la guerra y por
eso adquieren desde el punto de vista constitucional, como víctimas, un papel
central en el esclarecimiento de la verdad plena sobre lo ocurrido y en la
construcción de la memoria de los abusos.
181. Ahora, los enfoques diferenciales en
razón de la especial victimización sufrida por algunos grupos tienen pleno
respaldo Superior, pues según se expuso en los fundamentos,
así como en el caso del enfoque territorial, se encuentran consagrados en el
modelo constitucional para la transición. En efecto, en el parágrafo 1º del artículo
1º transitorio, del Acto Legislativo 01 de 2017, se estableció que el SIVJRNR
tendrá un enfoque diferencial y de género, que corresponde a las
características particulares de la victimización de cada población y en
especial a la protección y atención prioritaria de las mujeres y de los niños y
niñas víctimas del conflicto armado. El enfoque de género y diferencial,
prescribe la disposición Superior, “se aplicará a todas las fases y
procedimientos del Sistema…”. Conforme a lo anterior, el precepto que se
examina es solamente un desarrollo del mandato citado y, por ende, no presenta
reparos de constitucionalidad.
182. La Sala debe clarificar que, no
obstante la norma que se juzga prevé una especial atención a la victimización
sufrida por las mujeres, no fijó como único enfoque a adoptar en los trabajos
de la CEV el de género. El precepto hace mención en términos generales a
enfoques ligados al impacto diferencial de la violencia sobre los sectores,
personas o poblaciones en condiciones de discriminación y vulnerabilidad, en
concordancia con la citada disposición constitucional, que ordena la adopción
del enfoque diferencial en los trabajos del SIVJRNR y con el artículo
11.3 del Decreto Ley 588 de 2017, sobre el mandato de la CEV, según el cual,
deberá esclarecerse “el impacto humano y social del conflicto en la
sociedad, incluyendo el impacto sobre los derechos económicos, sociales,
culturales y ambientales, y las formas diferenciadas en las que el conflicto
afectó a las mujeres, a los niños, niñas, adolescentes, jóvenes y adultos
mayores, a personas en razón de su religión, opinión o creencias, a las personas
en situación de discapacidad, a los pueblos indígenas, a las comunidades
campesinas, a las poblaciones afrocolombianas, negras, palenqueras y raizales,
al pueblo ROM, a la población LGBTI, a las personas desplazadas y exiliadas o
víctimas del conflicto que se encuentren en el exterior, a los defensores y las
defensoras de Derechos Humanos, sindicalistas, periodistas, agricultores y
agricultoras, ganaderos y ganaderas, comerciantes y empresarios y empresarias,
entre otros” (cursiva fuera de texto).
De este modo, a partir de la interpretación
sistemática de los artículos 1 transitorio, parágrafo 1, del Acto Legislativo
01 de 2017 y 11.3 del Decreto Ley 588 de 2017, así como de la regla que se
analiza, es evidente que esta asume la forma de una cláusula abierta para
integrar allí todas las experiencias de impacto diferenciado de la violencia,
como ocurre con las comunidades indígenas, afrocolombianas, negras, raizales,
palenqueras y rom; las niñas, niños y adolescentes, la comunidad LGBTI, las
personas de la tercera edad y las funcionalmente diversas, entre otras. En
consecuencia, a juicio de la Corte, no se produce la omisión legislativa que
sugieren los intervinientes.
183. Por lo anterior, la Sala encuentra que el
artículo 8 del Decreto Ley 588 de 2017 es reflejo de mandatos constitucionales
y, en esta medida, será declarado exequible.
ARTÍCULO 9
Artículo 9º.
Coordinación con otras medidas de construcción de paz. La CEV se coordinará con los mecanismos
que se pongan en marcha para la implementación del Acuerdo Final. En
particular, se coordinará, con los demás componentes del Sistema Integral de
Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR) y donde haya lugar, con
los planes y programas de construcción de paz que se pongan en marcha en los
territorios, como consecuencia de la implementación del Acuerdo Final.
Intervenciones
184. La Defensoría del Pueblo, la Oficina en
Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,
la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento, y la Universidad
de Los Andes sostienen que, no obstante el Sistema de Verdad, Justicia,
Reparación y No Repetición es integral y fue concebido sobre la base de
relaciones de condicionalidad e incentivos entre los diversos mecanismos
judiciales y extrajudiciales que lo integran, el artículo examinado no hace
claridad sobre la manera en que se llevará a cabo la coordinación e
interrelaciones del mecanismo de la CEV con los demás que componen el Sistema.
Lo anterior, señalan, desconoce la integralidad del
modelo transicional, limita la capacidad de la CEV y hace nugatorio el derecho
a la verdad de las víctimas y la sociedad. En consecuencia, solicitan a la
Corte clarificar el sentido y alcance de las condicionalidades y la lógica bajo
la cual deben ser entendidas y materializadas. En otro caso[286], se pide
declarar condicionalmente exequible el artículo 9, en el entendido de que, en
todo caso, al momento de dictar su reglamento, programa de trabajo y definir su
metodología, la CEV deberá establecer de manera precisa y detallada los
mecanismos de coordinación y articulación con los demás componentes del
SIVJRNR. Por su parte, los comisionados electos de la CEV solicitan a la Corte
“reafirmar” el carácter condicional de los tratamientos judiciales
especiales, según la contribución real y efectiva al esclarecimiento de la
verdad, y la complementariedad entre la CEV y la UBPD, como mecanismos
extrajudiciales del SIVJRNR.
Conforme a lo anterior, la Sala deberá determinar
si la circunstancia de que el artículo examinado no contemple las específicas
formas de interrelación de la CEV con los demás mecanismos del SIVJRNR infringe
la integralidad del modelo transicional y el derecho a la verdad de las
víctimas.
Análisis
185. El artículo 9 del Decreto Ley 588 de
2017 introduce como criterio orientador de los trabajos de la CEV la coordinación
con otras medidas de construcción de paz. Conforme a este precepto, la CEV
deberá coordinarse, por un lado, con los mecanismos, planes y programas de
construcción de paz que se pongan en marcha para la implementación del Acuerdo
Final y, por otro lado, con los demás componentes del SIVJRNR. Inicialmente se
analizará esta última forma de coordinación y luego la que asocia los trabajos
de la CEV con las demás medidas de construcción de paz.
186. Como se ha puesto
de presente, en el marco del Artículo 1 transitorio del Acto Legislativo 01 de
2017, la CEV es solo uno de los ejes del SIVJRNR y, aunque es independiente, no
se encuentra desarticulada de la UPBD y de la JEP, así como tampoco de las
demás medidas. Precisamente, el inciso 5º del artículo 1º transitorio del Acto
Legislativo 01 de 2017 concibe el SIVJRNR como un esquema de condicionalidades
e incentivos. De esta manera, señala: “los distintos mecanismos y medidas de
verdad, justicia, reparación y no repetición, en tanto parte de un sistema que
busca una respuesta integral a las víctimas, no pueden entenderse de manera
aislada. Estarán interconectados a través de relaciones de condicionalidad y de
incentivos para acceder y mantener cualquier tratamiento especial de justicia,
siempre fundados en el reconocimiento de verdad y responsabilidades. El
cumplimiento de estas condicionalidades será verificado por la Jurisdicción
Especial para la Paz”.
187. En los términos
anteriores, como lo precisan los intervinientes, la integralidad del SIVJRNR
implica la interconexión y las relaciones de condicionalidad e incentivos entre
los diversos mecanismos y, específicamente, entre la CEV y las demás
instituciones y medidas dispuestas para garantizar los derechos de las
víctimas. Precisamente, en la medida en que el Sistema se halla compuesto por
varios mecanismos y entidades, las relaciones de condicionalidad e incentivos
que los articulan se han ido diseñando en algunas normas de implementación.
Así, el inciso 8º, artículo 5, del Acto Legislativo 01 de 2017, dispone que
para acceder al tratamiento especial previsto en el componente de Justicia del
SIVJRNR es necesario aportar verdad plena, reparar a las víctimas y garantizar
la no repetición, lo cual implica, según la misma norma, relatar, cuando se
disponga de los elementos para ello, de manera exhaustiva y detallada las
conductas cometidas y las circunstancias de su ocurrencia, así como las
informaciones necesarias y suficientes para atribuir responsabilidades y para
garantizar la satisfacción de los derechos de las víctimas a la reparación y a
la no repetición.
188. A nivel legal, el
artículo 13.3. del Decreto Ley 588 de 2017 prevé que la CEV deberá informar a
la JEP sobre la participación en el mecanismo de la verdad de las personas
sujetas a su jurisdicción. Así mismo, los artículos 14 (inciso 2), 33 (inciso
2), 35 (parágrafo, inciso 6) y 50 (inciso 2)  de la Ley 1820 de 2016 (sobre amnistía,
indulto y tratamientos especiales) prescriben la obligación a cargo de los
beneficiarios de los tratamientos previstos en esta normativa de contribuir a
la satisfacción de los derechos de las víctimas, so pena de que la JEP, con
fundamento en la normatividad que debe expedir con fundamento en el apartado
final del inciso 1º del artículo transitorio 12 del artículo 1º del Acto Legislativo
01 de 2017, estudie los incumplimientos y adopte las medidas del caso[287].
Por otra parte, el artículo
5.11. del Decreto Ley 589 de 2017, que organiza la UBPD, establece que la CEV
concertará con dicha institución un protocolo de cooperación e intercambio de
información, coordinación de sus actuaciones y espacios de articulación que
contribuirá al cumplimiento de los objetivos de ambas entidades. En este
sentido, debe ser claro, como lo ponen de presente los comisionados electos de
la CEV, que mientras esta última entidad tiene a su cargo una labor general de
reconstrucción de memoria histórica, reconocimiento de las víctimas y promoción
del reconocimiento voluntario de responsabilidades, la UBPD desempeña un papel
complementario en el marco del SIVJRNR, destinado específicamente a aliviar a
los afectados el sufrimiento generado por el crimen de la desaparición forzada.
Su papel está vinculado a la realización de todas las acciones humanitarias de
búsqueda y localización de las personas dadas por desaparecidas en el contexto
y en razón del conflicto armado que se encuentren con vida y, en los casos de
fallecimiento, de ser posible, la recuperación, identificación y entrega digna
de los restos a sus seres queridos (Art. 2 del Decreto Ley 589 de 2017). Se
trata de una labor fundamental, articulada y complementaria a aquella de la CEV
y esencial, en general, para los componentes de verdad y justicia.
189. Así, a juicio de la
Corte, la coordinación y articulación entre los trabajos de la CEV y los demás
mecanismos del SIVJRNR, previstas en el artículo 9 del Decreto Ley que se
examina, es la materialización legal en el plano de la CEV del modelo integral
de justicia transicional consagrado en el Acto Legislativo 01 de 2017 y que,
según se ha explicado, debe irradiar toda la legislación de implementación. De
hecho, el Acto Legislativo 01 de 2017 incorpora no solo el SIVJRNR, sino que
también precisa en varios de sus mandatos las aludidas relaciones de
condicionalidad e incentivos que le son consustanciales (Arts. 1, 5, 13, 18 y
16). En consecuencia, para la Sala, la regla en mención no plantea problema
alguno de constitucionalidad.
190. Debe clarificarse,
con todo, que las reglas precisas de coordinación armónica entre los varios
mecanismos del SIVJRNR y, específicamente, de la CEV con las demás entidades y
medidas, han ido creándose y deberán ser diseñadas a medida de que las
correspondientes instituciones de desarrollo se implementen. Tales reglas no
deben ser solamente previstas en una normatividad como el Decreto Ley 588 de
2017. Por el contrario, al tratarse de un conjunto de articulaciones en
construcción, han de ser incorporadas a partir de la puesta en marcha de cada
uno de los mecanismos. En este entendido, para la Sala, el legislador
extraordinario no incurrió en omisión alguna en el artículo 9 que se analiza,
al no prever normas detalladas de interrelación de la CEV con los demás
componentes del SIVJRNR. La disposición, además, solamente asegura que en sus
labores, la CEV se coordinará con los demás mecanismos, mandato frente al cual
no procede reproche alguno de haber omitido elementos que, por razones
superiores, debieron ser contemplados.
191. La Corte tampoco
encuentra reparos de inconstitucionalidad en la otra parte del artículo 9, que
prevé la coordinación entre las actividades de la CEV con otros mecanismos,
planes y programas de construcción de paz que se pongan en marcha para la
implementación del Acuerdo Final. Es claro que el Acuerdo Final ha sido
elaborado como un solo cuerpo de compromisos y el propio SIVJRNR introducido a
la Constitución fue previamente pactado entre las partes. En este sentido, como
los acuerdos y medidas contenidas en el Acuerdo Final conforman un todo y, en
consecuencia, las normas jurídicas de implementación también guardan una
relación armónica entre sí, como ocurre precisamente con las normas que
conforman el SIVJRNR, las relaciones de coordinación entre la CEV también con
otras medidas de implementación, puede asegurar que la entidad funcione de
forma más coherente y alcance en una mejor medida sus propios fines
constitucionales. En consecuencia, no observa tampoco motivo de
inconstitucionalidad alguno en esta norma.
192. Así, la Corte concluye
que el artículo 9 se ajusta a la Carta Política y será declarado exequible.
ARTÍCULO 10
Artículo 10.
Convivencia y reconciliación. Para contribuir al objetivo de la no repetición y la
reconciliación, las actividades de la CEV, en desarrollo de su mandato, estarán
orientadas a promover la convivencia entre los colombianos, en especial en los
territorios más afectados por el conflicto y la violencia. Para ello, la CEV
velará porque los espacios o audiencias que establezca sirvan para fortalecer
el respeto y la tolerancia, la confianza ciudadana en el otro y en las normas
que garantizan la vigencia y el respeto de los Derechos Humanos. De esta forma
la CEV ayudará también a sentar bases sólidas para la construcción de la paz.
Intervenciones
En relación con este artículo no
fueron formulados problemas de constitucionalidad por los intervinientes.
Análisis
193. El criterio orientador consistente en
la convivencia y reconciliación, previsto en el artículo 10, implica para la
CEV el deber de promover la convivencia, en especial en los territorios más
afectados por el conflicto y la violencia. En orden a ese fin, según la norma,
la CEV deberá velar para que los espacios y audiencias permitan fortalecer el
respeto y la tolerancia, la confianza ciudadana y las normas que garantizan la
vigencia y el respeto de los derechos humanos, de modo que puedan sentarse las
bases sólidas para la construcción de la paz.
194. Esta pauta se
identifica con el tercero de los objetivos trazados para la CEV (Art. 2.3 del
Decreto Ley 588 de 2017), el cual fue encontrado compatible con la
Constitución. Tal objetivo apunta precisamente a la construcción de la
convivencia en los territorios, a partir de los procedimientos de
esclarecimiento de la verdad y reconocimiento. La convivencia y la
reconciliación en el marco de las actividades de las comisiones de la verdad,
se precisó, se caracterizan porque los ciudadanos gobiernan su actuación por
los principios de tolerancia y respeto, lo cual permite que sean capaces de
debatir y de interactuar de manera racional, en relación con asuntos públicos o
de interés común y de cooperar y asumir una actitud dispuesta hacia la búsqueda
de soluciones, frente a los problemas de interés colectivo.
De la misma manera, esa forma
de reconciliación y convivencia implica la recomposición de la confianza
elemental que se afecta luego de un periodo amplio de violaciones, en relación
con el respeto de normas y valores elementales. Estas normas y principios
mínimos, debe agregarse, coinciden con los derechos humanos y las libertades
básicas. Por último, el fin de la reconciliación y la convivencia, junto con el
esclarecimiento de lo ocurrido, el reconocimiento de responsabilidades por
parte de perpetradores y actores colectivos del conflicto y la afirmación de
las víctimas como ciudadanos merecedores de igual consideración y respeto,
conforman el núcleo de la justicia restaurativa acogida en el SIVJRNR previsto
en la Constitución.
195. Así, como al analizar
el artículo 2.3., la Corte concluye que el criterio orientador, de la
convivencia y la reconciliación, consagrado en el artículo 10 del Decreto Ley
588 de 2017 es compatible con los preceptos Superiores y, por ende, declarará
su exequibilidad.
5.4.5.1.3.
TÍTULO III. Mandato, funciones, atribuciones y metodología
ARTÍCULO 11
Artículo 11. Mandato. La CEV tendrá como mandato esclarecer y promover el
reconocimiento de:
1.       Prácticas y hechos que
constituyen graves violaciones a los Derechos Humanos y graves infracciones al
Derecho Internacional Humanitario (DIH), en particular aquellas que reflejen
patrones o tengan un carácter masivo, que tuvieron lugar con ocasión del conflicto,
así como la complejidad de los contextos y las dinámicas territoriales en las
que estos sucedieron.
2.       Las responsabilidades
colectivas del Estado, incluyendo del Gobierno y los demás poderes públicos, de
las FARC-EP, de los paramilitares, así como de cualquier otro grupo,
organización o institución, nacional o internacional, que haya tenido alguna
participación en el conflicto, por las prácticas y hechos a los que se refiere
el numeral anterior.
3.       El impacto humano y social
del conflicto en la sociedad, incluyendo el impacto sobre los derechos
económicos, sociales, culturales y ambientales, y las formas diferenciadas en
las que el conflicto afectó a las mujeres, a los niños, niñas, adolescentes,
jóvenes y adultos mayores, a personas en razón de su religión, opinión o
creencias, a las personas en situación de discapacidad, a los pueblos
indígenas, a las comunidades campesinas, a las poblaciones afrocolombianas,
negras, palenqueras y raizales, al pueblo ROM, a la población LGBTI, a las
personas desplazadas y exiliadas o víctimas del conflicto que se encuentren en
el exterior, a los defensores y las defensoras de Derechos Humanos,
sindicalistas, periodistas, agricultores y agricultoras, ganaderos y ganaderas,
comerciantes y empresarios y empresarias, entre otros.
4.       El impacto del conflicto
sobre el ejercicio de la política y el funcionamiento de la democracia en su
conjunto, incluyendo el impacto sobre los partidos y movimientos políticos y
sociales, en particular los de oposición.
5.       El impacto del conflicto
sobre quienes participaron directamente en él como combatientes y sobre sus
familias y entornos.
6.       El contexto histórico, los
orígenes y múltiples causas del conflicto, teniendo en cuenta como insumo los
informes de la Comisión Histórica del Conflicto y sus Víctimas, entre otros.
7.       Los factores y condiciones
que facilitaron o contribuyeron a la persistencia del conflicto, teniendo en
cuenta como insumo los informes de la Comisión Histórica del Conflicto y sus
Víctimas, entre otros.
8.       El desarrollo del
conflicto, en particular la actuación del Estado, de las guerrillas, de los
grupos paramilitares y el involucramiento de diferentes sectores de la
sociedad.
9.       El fenómeno del
paramilitarismo, en particular sus causas, orígenes y formas de manifestarse;
su organización y las diferentes formas de colaboración con esta, incluyendo su
financiación; así como el impacto de sus actuaciones en el conflicto.
10.     El desplazamiento forzado y
despojo de tierras con ocasión del conflicto y sus consecuencias.
11.     La relación entre el
conflicto y los cultivos de uso ilícito, la producción y la comercialización de
drogas ilícitas, y el lavado de activos derivados del fenómeno del
narcotráfico.
12.     Los procesos de
fortalecimiento del tejido social en las comunidades y las experiencias de
resiliencia individual o colectiva.
13.     Los procesos de
transformación positiva de las organizaciones e instituciones a lo largo del
conflicto.
Intervenciones
196. La Alianza Cinco Claves argumenta que, en aras de aplicar el
enfoque de género al mandato de la CEV, la expresión “patrones” prevista
en el numeral 1 del artículo 11 objeto de control debe entenderse, en el
sentido de que hace también referencia a aquellos que asume la violencia de
género contra la mujer. En consecuencia, solicita declarar la exequibilidad de
dicho numeral, conforme al alcance que proponen. Por su parte, la Fundación
Centro de Investigación y Educación Popular (CINEP) explica que el conflicto
armado no puede reducirse a las confrontaciones entre la fuerza pública y
actores, por medios solamente violentos, pues a la guerra subyacen modelos y
agentes de carácter económico, que han defendido intereses de este tipo. En
este sentido, considera que la expresión “organización o institución”
contenida en el numeral 2 debe ser comprendida, en el entendido de que abarca
entes públicos y privados y solicita declarar su exequibilidad condicionada,
conforme a esa interpretación.
Análisis
197. El mandato de las
comisiones de la verdad o marco de referencia de sus trabajos es la definición
de las prácticas de violencia y crímenes que deberán ser esclarecidos dentro de
la respectiva reconstrucción histórica. El artículo 11 estableció un mandato
especial, en el sentido de que no solo expresa las clases de delitos que
interesa documentar, sino que también prevé las responsabilidades de ciertos
actores colectivos que en especial resulta relevante conocer y los ingredientes
importantes que, en tanto trabajo de reconstrucción de memoria, deben ser
explicados. A partir de la estructura del artículo 11, los elementos del
mandato pueden ser divididos en los siguientes cuatro grupos: (i) los
tipos de crímenes a investigar (numeral 1), (ii) los diversos impactos
diferenciados del conflicto (numerales 3, 4, y 5), (iii) los elementos
trasversales que particularizan el conflicto armado colombiano (numeral 6, 7,
8, 9, 10, 11, 12 y 13) y (iv) las responsabilidades colectivas (numeral
2).
197.1. Los crímenes a
investigar. Conforme al numeral 1, la CEV deberá investigar
las  graves violaciones a los derechos humanos y las graves infracciones al
derecho internacional humanitario, en particular aquellas que reflejen patrones
o tengan un carácter masivo, que tuvieron lugar con ocasión del conflicto, así
como la complejidad de los contextos y las dinámicas territoriales en las que
estos sucedieron.
Las graves violaciones a
los derechos humanos han sido entendidas como crímenes especialmente lesivos,
debido a su carácter masivo, a su impacto social o al dolo intenso con el que
se ejecutan. La “lista” de los menoscabos considerados graves violaciones a los
derechos humanos, sin embargo, no es un catálogo cerrado sino que se halla en
construcción, a partir de la jurisprudencia de los tribunales internacionales
de derechos humanos, los instrumentos internacionales sobre la materia y los
documentos de órganos oficiales de derechos humanos. En la actualidad, las
graves violaciones a los derechos humanos reconocidas por la comunidad
internacional son, por lo menos, las ejecuciones (cuando no existe en la
respectiva legislación la pena capital), la desaparición forzada, la tortura,
el genocidio, el establecimiento o mantenimiento de personas en estado de
esclavitud, la servidumbre o trabajo forzoso, la detención arbitraria y
prolongada, el desplazamiento forzado, la violencia sexual contra las mujeres y
el reclutamiento forzado de menores de edad[288].
Por otro lado, el derecho
internacional humanitario está constituido por las reglas que buscan la
humanización y la conducción de la guerra por cauces orientados a evitar su
degradación. Como consecuencia, estas normas limitan los métodos y los medios
utilizados en las hostilidades y protegen a las personas y a los bienes
afectados o que puedan ser afectados en desarrollo o con ocasión de un conflicto
armado[289].
Los principales instrumentos que fijan las pautas mínimas de humanidad en la
guerra son los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus dos Protocolos
Adicionales de 1977. Se ha considerado, sin embargo, que no todo
desconocimiento de las reglas contempladas en esos cuerpos normativos
constituye una grave infracción al DIH, sino solamente las conductas más
reprobables en el contexto y con ocasión de las hostilidades[290].
Los patrones de
violencia a los que hace referencia el numeral citado deben ser entendidos de
manera amplia, en el sentido de que abarcan las formas más comunes de ataques
que indiscriminadamente fueron empleadas en desarrollo de las confrontaciones,
pero también por ejemplo, como plantea una de las intervenciones, a los crímenes
de género que, según maneras particulares de ejecución, fueron perpetrados
contra las mujeres, con ocasión del conflicto. A partir de una interpretación
armónica entre el criterio orientador del enfoque de género, así como al deber
de la CEV de develar los impactos de la misma naturaleza ocasionados en el
marco las hostilidades (Arts. 8, 11.3. y 13.1 del Decreto Ley 588 de 2017),
resulta claro que los patrones de comisión que interesan a la CEV tienen un
alcance extenso, en el sentido indicado. En especial, el criterio orientador
conduce hacia ese significado, dada su función rectora en el desarrollo de las
actividades de la CEV.
197.2. Los diversos
impactos diferenciados del conflicto. Los numerales 3, 4 y 5 del artículo
11 incluyen dentro del mandato de la CEV el esclarecimiento de los diversos
impactos diferenciados del conflicto en las víctimas. En este sentido, la
CEV deberá investigar las consecuencias humanas y sociales del conflicto en la
sociedad, con inclusión de las afectaciones sobre los derechos económicos,
sociales, culturales y ambientales. De la misma manera, la CEV tiene el deber
de esclarecer las afectaciones diferenciadas en las mujeres, los niños, niñas,
adolescentes, jóvenes y adultos mayores, personas en razón de su religión,
opinión o creencias, personas funcionalmente diversas, los pueblos indígenas,
comunidades campesinas, afrocolombianas, negras, palenqueras y raizales, sobre
el pueblo ROM, la población LGBTI, las víctimas de desplazamiento forzado, las
personas exiliadas o víctimas del conflicto que se encuentren en el exterior,
los defensores y las defensoras de derechos humanos, sindicalistas,
periodistas, agricultores y agricultoras, ganaderos y ganaderas, comerciantes y
empresarios y empresarias, entre otros.
En un sentido similar, a la CEV
corresponde mostrar el impacto de las hostilidades sobre quienes participaron
directamente en ellas como combatientes y sobre sus familias y entornos.
Conforme a la lógica penetrante de la guerra y la violencia política en los
varios escenarios y actores sociales, la CEV también debe explicar los efectos
específicos de las confrontaciones en el ejercicio de la política y en el
funcionamiento de la democracia en su conjunto, incluyendo los partidos y
movimientos políticos y sociales, en particular los de oposición.
197.3. Los elementos
que particularizan el conflicto armado colombiano. Además de resaltar la
importancia de los efectos diferenciados en los trabajos de la CEV, los numeral
6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 y 13 del artículo examinado incorporan un conjunto de
elementos que caracterizan el conflicto y, por esta razón, deben ser tomados en
cuenta en el ejercicio de memoria histórica que se realizará. Así, se prevé que
deberán esclarecerse (i) el contexto histórico, los orígenes y múltiples
causas del conflicto, teniendo en cuenta como insumo los informes de la
Comisión Histórica del Conflicto y sus Víctimas, entre otros; (ii) los
factores y condiciones que facilitaron o contribuyeron a la persistencia del
conflicto, a partir de los mismo insumos citados; y (iii) el desarrollo
del conflicto, en particular la actuación del Estado, de las guerrillas, de los
grupos paramilitares y el involucramiento de diferentes sectores de la
sociedad.
En el mismo sentido, la CEV
deberá indagar acerca de (iv) el fenómeno del paramilitarismo, en
particular sus causas, orígenes y formas de manifestarse; su organización y las
diferentes formas de colaboración con esta, incluyendo su financiación; así
como el impacto de sus actuaciones en el conflicto; (v) el desplazamiento
forzado y despojo de tierras con ocasión del conflicto y sus consecuencias; (vi)
la relación entre el conflicto y los cultivos de uso ilícito, la producción y
la comercialización de drogas ilícitas, y el lavado de activos derivados del
fenómeno del narcotráfico; (vii) los procesos de fortalecimiento del
tejido social en las comunidades y las experiencias de resiliencia individual o
colectiva, así como (viii) los procesos de transformación positiva de
las organizaciones e instituciones a lo largo del conflicto.
197.4. Las
responsabilidades colectivas.  Por último, conforme al numeral 2 del
artículo 11, la CEV debe esclarecer y promover el reconocimiento de
responsabilidades colectivas del Estado, incluyendo del Gobierno y los demás
poderes públicos, de las FARC-EP, de los paramilitares, así como de cualquier
otro grupo, organización o institución, nacional o internacional, que haya
tenido alguna participación en el conflicto, por las prácticas y hechos
constitutivos de violaciones graves a los derechos humanos o infracciones al
DIH. En razón de la reconstrucción amplia, global y comprensiva que debe llevar
a cabo la CEV, naturalmente, como lo señala el CINEP, los responsables
colectivos pueden estar representados por agentes particulares, entidades
públicas, organizaciones privadas, etc. A la CEV corresponde investigar cómo
fue el conflicto en su complejidad y debe ser lo más fiel posible a esa
historia que, con frecuencia, está mezclada por actores, prácticas y contextos
muy variados.
198. En los anteriores
términos, el artículo 11 del Decreto Ley 588 de 2017 establece un mandato
detallado, completo y amplio, en relación con los crímenes que habrán de ser
esclarecidos, los elementos específicos que, en el contexto del conflicto
armado colombiano, hacen particularmente complejo el fenómeno de violencia a
investigar y que, por esta razón, habrán de ser explicados, además de las
responsabilidad colectivas de concretos actores en las hostilidades que las
actividades de la CEV deben contribuir a reconocer. A juicio de la Corte, el
diseño del mandato de la CEV constituye una válida manifestación de la libertad
de configuración del legislador extraordinario para la paz (supra
fundamento 3).
Los elementos que integran el
mandato permiten hacer eficaz el principio cardinal del reconocimiento de las
víctimas como ciudadanos con derechos, de la verdad plena sobre lo ocurrido y
de la responsabilidad de los diferentes actores (Art. 1º transitorio del Acto
Legislativo 01 de 2017). El mandato es amplio, pues además de las infracciones
graves al DIH, se establece el deber de investigar las violaciones graves a los
derechos humanos, en relación con las cuales, si bien existe cierto consenso
actual en sus mínimos, como se señaló, se trata de un catálogo aún en construcción.
En este sentido, se deberán esclarecer todas las atrocidades, sin importar su
denominación, sino prioritariamente su lesividad, sus patrones de comisión y su
eventual carácter masivo. Se trata de un mandato flexible que opta por los
crímenes más representativos, en tanto permiten entender de una mejor manera la
época estudiada.
La opción por las graves
violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH está ya presente en el
Acto Legislativo 01 de 2017, como los actos emblemáticos que interesan al
SIVJRNR, en donde se hace énfasis en el reconocimiento de responsabilidad y en
la rendición de cuentas respecto de “las graves violaciones a los derechos
humanos y graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario” (inciso
2º, artículo 1º transitorio). Debe añadirse que un mandato amplio, como el
adoptado, posibilita la elaboración de una narración más completa de lo
ocurrido y con mayor capacidad para garantizar el derecho a la verdad plena. En
especial, posibilita a la CEV apreciar de forma abierta y libre de
prefiguraciones el objeto histórico que se le encarga clarificar.
De otra parte, la norma
introduce directamente una serie de ingredientes variados y multifacéticos,
propios del conflicto armado en Colombia, lo cual asegura a la CEV contar con
la capacidad de cumplir su finalidad constitucional de ofrecer una explicación
amplia de su complejidad a toda la sociedad (Art. 2 transitorio del Acto
Legislativo 01 de 2017). El artículo examinado vincula las causas que dieron
origen al conflicto, las condiciones que lo alimentaron y fenómenos ligados a
su existencia, como el narcotráfico y el paramilitarismo; las afectaciones
diferenciadas, las experiencias colectivas de las comunidades en medio de las
confrontaciones y las consecuencias marcadas de la violencia, como el despojo
de tierras y el desplazamiento forzado. De esta manera, la CEV podrá llevar
adelante una reconstrucción global, sobre la base de múltiples elementos, con
la capacidad de mostrar el fenómeno en su conjunto.
El mandato también asegura el
objetivo constitucional de la CEV, de promover el reconocimiento voluntario de
las responsabilidades colectivas e individuales de quienes participaron directa
o indirectamente en el conflicto armado (Art. 2 transitorio del Acto Legislativo
01 de 2017). Así, la disposición que se analiza expresamente establece que la
CEV deberá esclarecer y promover el reconocimiento de responsabilidades
colectivas del Gobierno y los demás poderes públicos, de las FARC-EP, de los
paramilitares y de cualquier otra organización, de naturaleza nacional o
internacional, según se advirtió, pública o privada, que haya tenido alguna
participación en el conflicto. Además deberán también indagarse las
actuaciones, en desarrollo del conflicto, del Estado, las guerrillas, los
paramilitares y demás sectores de la sociedad.
199. Una precisión
resulta en todo caso necesaria, respecto a las fuentes a las que puede recurrir
la CEV. De acuerdo con los numerales 6 y 7 del artículo 11 estudiado, el
esclarecimiento de los orígenes y múltiples causas del conflicto y los factores
y condiciones que facilitaron o contribuyeron a su persistencia se llevará a
cabo, “teniendo en cuenta”, como insumo, los  informes de la Comisión
Histórica del Conflicto y sus Víctimas (CHCV), entre otros. La CHCV se conformó
en agosto de 2014, en el marco del acuerdo y la agenda suscritos entre el
Gobierno nacional y las Farc-Ep, para adelantar las conversaciones de paz.
Estuvo compuesta por doce expertos y dos relatores y se le encargó la misión de
producir un informe sobre los orígenes y las múltiples causas del conflicto,
los principales factores y condiciones que han facilitado o contribuido a su
persistencia y los efectos e impactos más notorios sobre la población. En
desarrollo de su labor, la CHCV produjo el documento “Contribución al
entendimiento del conflicto armado en Colombia”.
A juicio de la Sala, a la luz
de la naturaleza constitucional autónoma de la CEV, las normas según las cuales
se deberán esclarecer los referidos elementos del mandato “teniendo en
cuenta”, entre otros, los informes de la CHCV, ha de ser entendida en el
sentido, no de una obligación, sino de una mera facultad en cabeza de la CEV,
de hacer uso de tales documentos en desarrollo de sus análisis. Conforme a este
alcance, la CEV puede emplear los citados informes como insumos o elementos de
juicio en su labor de reconstrucción histórica, así como puede utilizar,
también con fines estrictamente ilustrativos, los trabajos historiográficos del
Centro de Memoria Histórica, que igualmente han dado cuenta de lo ocurrido en
el conflicto a través de múltiples investigaciones, u otros informes con
similares características. Sin embargo, en ningún caso esta utilización puede
ser interpretada como una obligación para la CEV.
Las normas analizadas, en
consecuencia, brindan la posibilidad que la CEV se apoye en documentos sobre el
conflicto armado en Colombia, construidos por historiadores, expertos u órganos
oficiales autorizados como el Centro de Memoria Histórica, pero su uso no constituye
una obligación jurídica ni tampoco su contenido puede de ninguna manera
determinar las conclusiones de la CEV. En el marco de su autonomía, la decisión
de emplear materiales provenientes de investigaciones históricas sobre la
violencia armada en el país y el modo en que cada uno de ellos podrá ilustrar,
orientar o constituir un elemento de juicio en sus estudios recae en la propia
CEV.
200. Por las razones
expuestas, la Corte encuentra que el mandato de la CEV previsto en el artículo
11 es acorde con la Constitución y declarará su exequibilidad.
ARTÍCULO 12
Artículo 12. Período objeto de estudio. Para
abordar los distintos elementos de su mandato, la CEV tendrá como período
objeto de estudio el del conflicto. Como ello supone un marco temporal extenso,
será necesario que la CEV establezca dentro de estas prioridades en su
investigación. No obstante, para efectos de cumplir con el propósito de
esclarecer plenamente los orígenes y múltiples causas del conflicto, la CEV
podrá explorar eventos históricos anteriores a este, teniendo en cuenta como
insumo básico, entre otros, los informes de la Comisión Histórica del Conflicto
y sus Víctimas.
Intervenciones
201. La Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento
Forzado afirma que el artículo 12 no establece expresamente cuál es la
duración del conflicto armado ni señala un criterio orientador que permita
fijarlo, de manera que se configura una omisión legislativa y solicita a la
Corte establecer “criterios constitucionales que no dejen dicha decisión en
el campo meramente discrecional de los funcionarios”. Por otro lado,
respecto de la necesidad de que la CEV establezca prioridades en sus
investigaciones, la Comisión Colombiana de Juristas considera que esto no puede
implicar la renuncia a que la entidad, con posterioridad, esclarezca los casos
no priorizados. Al mismo tiempo, afirma que la priorización no significa la
renuncia del Estado a su obligación internacional de esclarecer lo ocurrido.
Según los anteriores
argumentos, la Sala debe dilucidar si la circunstancia de que el artículo 12
del Decreto Ley objeto de control no establezca unos extremos temporales
específicos al conflicto que se investigará y permita fijar prioridades en la
indagación histórica de la violencia armada afecta el derecho a la verdad de
las víctimas.
Análisis
202. El artículo 12
examinado establece que para analizar los distintos elementos del mandato, la
CEV tendrá como período objeto de estudio el correspondiente al conflicto
armado. Prevé, así mismo, que en la medida en que lo anterior supone un marco
temporal extenso, la CEV deberá fijar prioridades en su investigación y, a fin
de esclarecer plenamente los orígenes y causas del conflicto, estará facultada
para explorar eventos históricos anteriores a éste, teniendo en cuenta como
insumo básico, entre otros, los informes de la Comisión Histórica del Conflicto
y sus Víctimas.
El precepto fija la etapa
histórica que se encargará de investigar la CEV, a través, no de marcos
temporales específicos, sino mediante la referencia al espacio histórico en el
que cronológicamente se ubica el conflicto armado interno. De la misma manera,
dado que las confrontaciones armadas se desarrollaron en una fase considerable
de la historia reciente, a fin de determinar su origen y sus explicaciones, la
CEV tiene la posibilidad de indagar sucesos que hayan precedido el comienzo de
las confrontaciones, a partir de los informes de la Comisión Histórica del
Conflicto y sus Víctimas.
203. La Sala considera que la fórmula
adoptada para definir el periodo objeto de estudio de la CEV, como el
correspondiente a la fase histórica en la cual se desarrolló el conflicto
armado, sin ulteriores criterios o precisiones, no desconoce el derecho a la
verdad y, al contrario, constituye una auténtica manifestación de la libertad
de configuración del legislador extraordinario para la paz (supra
fundamento 3).
En el marco de un mecanismo extrajudicial de
esclarecimiento de la verdad, la periodización y fijación de fechas o épocas de
inicio o desarrollo del conflicto armado es uno de los aspectos centrales del
esfuerzo por la reconstrucción de la memoria colectiva de las comunidades, que
debe llevar a cabo el Estado con la mirada puesta en las víctimas. En este
sentido, de acuerdo con el mandato establecido, la CEV debe elaborar la
narración acerca de la historia del conflicto, a partir de la investigación a
fondo de sus causas, orígenes, factores y condiciones, de carácter social y
político. Todo esto, de modo necesario, comporta respuestas a los problemas
acerca del momento en el que surgen las confrontaciones armadas recientes, los fenómenos
a los que estuvieron asociadas y la explicación de por qué surgieron bajo unas
precisas circunstancias.
Como consecuencia, la no fijación de fechas
precisas sobre los extremos temporales del conflicto, en el artículo examinado,
no constituye una omisión, sino que es un elemento consustancial a la labor
histórica que debe llevar a cabo la CEV, dada la complejidad que reviste el
fenómeno de la violencia en el país y del conflicto armado en particular. Por
esta razón, el precepto controlado garantiza que la entidad, en desarrollo de
su autonomía constitucional y sobre la base de una participación amplia,
equilibrada y plural de quienes estuvieron vinculados a las hostilidades,
identifique los hitos temporales relevantes del conflicto armado y pueda
cumplir así su misión superior de proporcionar una explicación histórica de su
complejidad (Art. 2 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017). En este
sentido, la regla que se examina es razonable y se encuentra dentro del margen
de desarrollo normativo que le asiste al legislador extraordinario para la paz
(supra fund. 3).
Adicionalmente, así como en el
análisis del artículo anterior, y por las mismas razones allí expuestas, en el
estudio de los orígenes y causas del conflicto, el uso por parte de la CEV de
los informes de la CHCV y de documentos sobre la materia elaborados por
historiadores, expertos u órganos oficiales como el Centro de Memoria
Histórica, será de carácter estrictamente facultativo y tendrá un exclusivo
sentido ilustrativo.
204. Con respecto a la
fijación de prioridades en la investigación sobre los diversos aspectos que
componen el mandato de la CEV, de la misma manera, la Corte considera que se
trata de una medida acorde con el carácter temporal de la entidad y sus
finalidades superiores de esclarecer lo ocurrido y brindar un marco de
comprensión de la fase histórica de violencia estudiada, de modo que se trata
de una regla constitucionalmente válida, como manifestación de la libertad de
configuración del legislador extraordinario (supra fundamento 3). Debe reiterarse
que la CEV no es un órgano de investigación alternativo o paralelo a las
agencias oficiales de persecución penal y por lo tanto, ni su sentido ni su
propósito son investigar uno a uno todos los delitos perpetrados en la etapa
objeto de las indagaciones.
Como se ha subrayado, el rasgo
más importante de las comisiones de la verdad es que esclarecen una fase de la
violencia de una sociedad, para permitir a los pueblos hacer duelos colectivos
y cerrar simbólicamente un ciclo de abusos a gran escala, lo cual es llevado a
cabo en un término relativamente corto. En este sentido, la CEV podrá
investigar, por ejemplo, crímenes emblemáticos no descubiertos o no explicados
apropiadamente, patrones de criminalidad representativos, violaciones que han
afectado específicos territorios o atrocidades repetitivas o que supusieron una
forma de agresión a específicos conjuntos de víctimas. Así mismo, como lo
manifestó uno de los intervinientes en la audiencia[291], la CEV
puede acoger también criterios de priorización asociados a casos de alto
impacto, constitutivos de las más grandes violaciones, que involucren a máximos
responsables y casos emblemáticos.
La manera o los criterios a
partir de los cuales se llevará a cabo la priorización prevista en la norma
analizada, a juicio de la Corte, corresponden ser determinados por la propia
CEV, en el ámbito de su autonomía técnica y conforme a las finalidades
constitucionales de su trabajo, al definir su metodología (Art. 14 del Decreto
Ley 588 de 2017). Al respecto, debe ser claro que el sentido de la priorización
en el marco de la labor de memoria histórica que lleva a cabo la CEV difiere
sustancialmente de aquella que se hace necesario realizar para la aplicación de
justicia, frente a los crímenes cometidos a gran escala, en escenarios
transicionales. Mientras que en estos últimos supuestos, la priorización es un
instrumento de política criminal que conduce a hacer más eficaz y significativa
la persecución penal y la sanción de las atrocidades, las comisiones priorizan
sobre la base de aquello que permita entender mejor el conflicto en su
complejidad, su papel y sus consecuencias en la historia de los pueblos
vulnerados.
205. Por último, en
relación con la objeción relativa a los casos individuales que se dejan de
esclarecer al hacerse uso de técnicas de priorización, la Sala debe reiterar
que la investigación histórica cuya realización se le confiere a la CEV no
significa que la verdad sobre los delitos ejecutados en perjuicio de víctimas
individuales no deba ser esclarecida por las autoridades oficiales de
investigación, específicamente sobre aquellos delitos frente a los cuales,
incluso en procesos de transición, existe una obligación del Estado a
investigar, juzgar y sancionar. Dada la diferencia entre los mecanismos judicial
y extrajudicial de garantizar el derecho a la verdad, tanto en su modo de
operar, como en sus fines, la labor de la CEV no interfiere de ninguna manera
ni supone derogación alguna de la obligación constitucional e internacional del
Estado de asegurar el derecho a las víctimas a saber, a través de los
cauces judiciales.
206.
En este orden de ideas, la Sala concluye que la
ausencia de fijación de extremos temporales del conflicto armado como objeto de
estudio de la CEV y la facultad de priorización que se le confiere se
encuentran dentro de la libertad de configuración normativa del legislador
extraordinario para la paz. Por consiguiente, el artículo 12 del Decreto Ley
588 de 2017 es compatible con la Carta y la Corte declarará su exequibilidad.
ARTÍCULO 13
Artículo
13 Funciones. Son funciones de la CEV las siguientes:
1.  Investigar
todos los componentes de su mandato, a través de las metodologías y formas de
recolección y análisis de información necesarias para tal efecto, considerando
las generalmente aceptadas por las ciencias sociales, con un enfoque de género,
y teniendo en cuenta los anteriores esfuerzos de construcción de la verdad,
incluyendo como insumo básico, entre otros, los informes de la Comisión
Histórica del Conflicto y sus Víctimas.
2.  Crear
espacios en los ámbitos internacional, nacional, regional y territorial, en
especial audiencias públicas temáticas, territoriales, institucionales, de
organizaciones y de situaciones y casos emblemáticos, entre otras, con el fin
de escuchar las diferentes voces, en primer lugar las de las víctimas, tanto
las individuales como las colectivas, y de promover la participación de los
diferentes sectores de la sociedad para contribuir a una reflexión conjunta
sobre lo ocurrido y las causas y efectos de la grave violencia vivida por
Colombia.
Esos
espacios podrán incluir escenarios públicos de discusión y reflexión o
ceremonias culturales y artísticas, para que quienes hayan participado de
manera directa o indirecta en el conflicto, puedan hacer actos de
reconocimiento de responsabilidad y pedir perdón, en sus diversas dimensiones,
tanto por el daño y el sufrimiento causado en las personas, como por los
impactos políticos y sociales de sus actos; y en consecuencia ofrecer
explicaciones sobre los actos realizados, contribuir a la reparación, asumir
compromisos de no repetición y de construcción de la paz, entre otros. De esta
manera se deberá contribuir a conocer la verdad y a la convivencia pacífica en
los territorios.
3.  Convocar
a personas para que contribuyan al esclarecimiento de la verdad.
4.  Informar
a la JEP sobre la participación en la CEV de las personas sujetas a su
jurisdicción.
5.  Elaborar
un informe final que tenga en cuenta los diferentes contextos, refleje las
investigaciones en torno a todos los componentes del mandato y contenga las
conclusiones y recomendaciones de su trabajo, incluyendo garantías de no
repetición. La CEV presentará el Informe de manera oficial mediante acto
público a las Ramas del Poder Público y al conjunto de la sociedad colombiana,
y lo socializará. La publicación del Informe Final se realizará durante el mes
siguiente a la conclusión de los trabajos de la CEV.
6.  Promover
la orientación a las víctimas y a las comunidades victimizadas que participen
en la CEV, para la satisfacción de sus derechos y los mecanismos para
exigirlos.
7.  Diseñar
y poner en marcha una estrategia de relacionamiento activo con las víctimas y
sus organizaciones, con iniciativas no gubernamentales de reconstrucción de
memoria, individual y colectiva, con enfoque territorial.
8.  Implementar
una estrategia de difusión, pedagogía y relacionamiento activo con los medios
de comunicación para dar cuenta, durante su funcionamiento, de los avances y
desarrollos en el cumplimiento de todas las funciones de la CEV, y asegurar la
mayor participación posible. El informe final, en particular, tendrá la más
amplia y accesible difusión, incluyendo el desarrollo de iniciativas culturales
y educativas, como, por ejemplo, la promoción de exposiciones y recomendar su
inclusión en el pénsum educativo. En todo caso, las conclusiones de la CEV
deberán ser tenidas en cuenta por el Museo Nacional de la Memoria.
9.  Adoptar
medidas para el archivo de la información recolectada en el marco de sus
funciones y al término de su mandato, tomar las medidas necesarias para
asegurar su preservación. La CEV definirá la entidad que será depositaria de
sus archivos y que los custodiará.
10.
Asegurar la transversalidad del enfoque de género en todo el ámbito de trabajo
de la CEV, con la creación de un grupo de trabajo de género que contribuya con
tareas específicas de carácter técnico, de investigación, preparación de
audiencias de género, entre otras. Este grupo de trabajo no será el único en
tratar el enfoque de género, pero sí debe responsabilizarse de la revisión de
metodologías para que todos los instrumentos de la CEV tengan un enfoque de
género, y de la coordinación con organizaciones de mujeres y LGBTI. Lo anterior
sin perjuicio de la necesaria autonomía de la CEV en la definición de su estructura
y metodología de trabajo.
11.
Rendir cuentas a la sociedad de manera periódica, al menos semestralmente,
sobre las actividades y gestiones desarrolladas para el cumplimiento de todas
sus funciones.
12.
Valorar las condiciones de seguridad necesarias para el desarrollo de sus
actividades y coordinar con las autoridades del Estado, la puesta en marcha de
las medidas de seguridad necesarias tanto para los comisionados como para
quienes participen en las actividades de la CEV. Para ello, solicitará a las
autoridades competentes la protección de víctimas, declarantes y demás personas
que estime pertinente para el cumplimiento de sus funciones, incluyendo sus
funcionarios y colaboradores, conforme a la normatividad vigente. La entidad
competente deberá informar periódicamente las medidas de protección adoptadas.
Establecer
procedimientos que aseguren a quienes participan en ella las debidas garantías,
y un trato justo, digno y no discriminatorio.
10.
[13] Darse su propio reglamento y programa de trabajo.
Intervenciones
207. La Defensoría del
Pueblo, el Centro Internacional para la Justicia Transicional, el Consejo
Nacional de Paz Afrocolombiano, la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de
las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Marcela Briceño
Donn y Diana Fuentes sostienen que si bien es cierto, los numerales 1 y
10 del artículo 13 establecen el deber de la CEV, de asegurar en todo el ámbito
de su trabajo la transversalidad del enfoque de género, es necesario “hacer
claridad” sobre el alcance del enfoque diferencial respecto de las comunidades
tradicionales y los niños, niñas y adolescentes,  como conjuntos de víctimas
sometidas a especiales afectaciones en el marco del conflicto. En consecuencia,
solicitan condicionar la exequibilidad del artículo 13 del Decreto examinado,
bajo el entendido de que se debe asegurar la transversalidad de los enfoques
basados en la especial victimización sufrida por las comunidades étnicamente
diferenciadas y las niñas, niños y adolescentes en los ámbitos de trabajo de la
CEV.
Conforme al anterior planteamiento, la Sala debe
determinar si los numerales 1 y 10 del artículo 13 del Decreto Ley 588 de 2017,
al prever el enfoque diferencial en la realización de las labores de la CEV,
contempla únicamente la aproximación basada en el género y, por lo tanto,
desconoce los derechos a igualdad y a la verdad de otras víctimas, afectadas
también de modo acentuado.
Análisis
208. El artículo 13 del Decreto Ley 588 de
2017 establece las funciones de la CEV. Por razones de claridad en el análisis,
los 13 numerales en que están dispuestas las funciones de la entidad puede ser
clasificados en cuatro grupos de funciones: (i) funciones asociadas a
procedimientos y metodologías que la CEV deberá emplear en desarrollo de sus
labores (numerales 1, 2, 9, 10) ; (ii) funciones de la CEV
relacionadas con la protección y la participación de las víctimas y terceros (numerales
3, 6, 7 y 12) ; (iii) funciones de la CEV concernientes a la
preparación y divulgación del informe final (numerales 5 y 8); y (iv)
otras funciones, relacionadas con el principio de colaboración con otras
autoridades del SIVJRNR, control de su gestión y autonomía administrativa (numerales
4, 8, 11 y 10 [13]).
209. Funciones de la CEV asociadas a
procedimientos y metodologías que deberá emplear en desarrollo de sus labores
(numerales 1, 2, 9 y 10, artículo 13, del Decreto Ley 588 de
2017). El numeral 1 del artículo 13 que se examina señala que la
CEV adelantará su investigación, mediante el uso de metodologías de recolección
y análisis de información, particularmente de aquellas aceptadas en el campo de
las ciencias sociales.
209.1. En tanto realiza
un trabajo de memoria, cuyo objeto es el conjunto de sucesos que identifican el
fenómeno de la violencia en Colombia, la CEV es un órgano con una cualificación
específica de investigación histórica. Esto se articula precisamente con su
carácter extrajudicial otorgado por el Constituyente derivado, pues en el
desarrollo de sus trabajos no sigue las formalidades ni los rigores propios de
un proceso judicial. No aplica estrictos estándares probatorios ni de debido
proceso, sino que debe hacer uso de técnicas propias de las ciencias humanas y
adoptar metodologías aceptadas y reconocidas para la investigación social.
Sobre esto, en una misión como la de la CEV, cobra importancia los métodos para
la recolección y procesamiento de datos, pues se trata de un aspecto del cual
depende el buen uso y el rendimiento de las pruebas acopiadas.
209.2. Ahora
bien, dentro de las mismas funciones de la CEV asociadas al uso de metodologías
en desarrollo de sus funciones, el numeral 2 del Artículo 13 incorpora
la utilización de procedimientos como audiencias públicas temáticas y de
variados diseños, así como de otros actos públicos, con ingredientes culturales
y artísticos, para la exposición de las historias, en especial de las víctimas,
la discusión y la reflexión sobre la violencia interna,  sus causas y
consecuencias, los reconocimientos de responsabilidad y peticiones de perdón,
así como a fin de procurar las contribuciones a la verdad, las reparaciones, la
no repetición, a la paz y la convivencia.
Las audiencias públicas, como
se mostró en las consideraciones (supra 5.4.2.4.2.1.), son uno de
los mecanismos más eficaces para recabar elementos de juicio y lograr una
comprensión global del periodo estudiado. Así mismo, son una de las formas más
apropiadas para asegurar los fines reivindicatorios, terapéuticos y
reconciliatorios de las comisiones de la verdad. Pese a las innegables ventajas
de las audiencias públicas, para la fijación de la metodología y en la
selección de los casos en los cuales se acudirá a ellas, deben analizarse
algunos factores, en su mayoría relativos a las condiciones de seguridad que
brinde el momento de la transición y los derechos e intereses de los
declarantes, que podrían aconsejar eventualmente recibir algunos testimonios de
manera reservada. Al respecto, debe tenerse presente, como se indicó en los
fundamentos, por lo menos tres circunstancias: la seguridad personal de los
testigos, en especial de las víctimas; la integridad e intimidad  de
declarantes, particularmente de sobrevivientes de agresiones sexuales y de
menores de edad y, por último, la posibilidad de que ciertas declaraciones
perjudiquen a terceros.
En todo caso, en tanto técnicas
metodológicas que facilitan y fomentan la participación de todos en la
reflexión sobre la complejidad del conflicto, el uso de audiencias por la CEV
hace parte de la libertad de configuración normativa del legislador
extraordinario y, por ende, es compatible con la Carta (supra fundamento
3).
209.3. Dentro del mismo grupo de funciones
de naturaleza metodológica de la CEV, expresión de la autonomía técnica, los numerales
1 y 10 del artículo 13 prevén que es deber de la entidad asegurar en todo
el ámbito de su trabajo la transversalidad del enfoque de género. Esta función
se ajusta a la Constitución, pues esencialmente reproduce y desarrolla el
artículo 1 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017.
Ahora bien, los intervinientes que objetaron estas
reglas advierten que es necesario “hacer claridad” respecto del alcance
del enfoque diferencial, pues no se contemplaron las comunidades tradicionales
y los niños, niñas y adolescentes, como conjuntos de víctimas sometidas a
especiales afectaciones en el marco del conflicto armado. Sobre el punto, la
Sala debe precisar que los numerales 1 y 10 del artículo estudiado no
pueden ser leídos de manera aislada, como parecen proponerlo los
intervinientes. Su sentido y alcance deben ser captados a partir de una
interpretación sistemática y contextual de su contenido con la referida
disposición constitucional, que prescribe la adopción del enfoque
diferencial en los trabajos del SIVJRNR; con el criterio orientador
relativo al enfoque diferencial y de género previsto en el artículo 8 del
Decreto Ley objeto de control y con el artículo 11.3 ídem, sobre el
mandato de la CEV, relativo al deber de la CEV de esclarecer las formas
diferenciadas de afectación del conflicto armado. Para la adecuada comprensión
de este apartado, la Sala se remite a lo ya afirmado al analizar la
constitucionalidad de estas dos últimas disposiciones.
En este orden de ideas, es claro que los numerales 1
y 10 del artículo 13 analizado únicamente enfatizan en el enfoque de género
-como también lo hace el artículo 1 transitorio, parágrafo 1, del Acto
Legislativo 01 de 2017- pero de ninguna manera excluyen los enfoques basados en
las experiencias victimizantes de niños, niñas y adolescentes, grupos étnicos y
todas las demás poblaciones desproporcionadamente afectadas por las confrontaciones,
consagradas  particularmente en los artículo 8 y 11.3. del Decreto Ley 588 de
2017. Todos los enfoques diferenciales necesarios deben ser incorporados en el
desarrollo del mandato y en el cumplimiento de las funciones de la CEV, para el
logro de sus objetivos, en consonancia con la referida disposición
constitucional. De ahí que la Entidad deba asegurar la transversalidad, no solo
de la aproximación basada en el género, sino de todas aquellas fundadas en sus
condiciones de especial vulnerabilidad.
209.4. Resta por analizar un aspecto
dentro del grupo de funciones de la CEV asociadas a procedimientos y
metodologías que deberá emplear en desarrollo de sus labores. El numeral
9, artículo 13, del Decreto examinado prescribe que la CEV deberá adoptar medidas
para el archivo de la información recolectada y, una vez finalizadas sus
labores, le corresponderá asegurar su preservación. De igual forma, indica que
la CEV definirá la entidad depositaria de sus archivos y que los custodiara.
La anterior responsabilidad, a juicio de la Corte,
no presenta problema alguno de constitucionalidad y se encuentra dentro del
margen de configuración normativo del Legislador, si se entiende que la tarea
de la CEV está ligada a la investigación histórica y reconstrucción de la
memoria del conflicto (supra fundamento 3). La CEV deberá ser la garante
de los soportes del relato reconstruido y esas evidencias serán también parte
del patrimonio histórico y de la identidad de la Nación, en la medida en que
constituyen las bases del informe final, como respuesta al derecho de las
comunidades y las víctimas a saber y conocer el pasado de violaciones.
210. De este modo, la Corte considera que las
funciones de la CEV asociadas a procedimientos y metodologías que deberá
emplear en desarrollo de sus labores son acordes con la Constitución y, por
consiguiente, declarará la exequibilidad de los numerales 1, 2, 9 y 10,
artículo 13, del Decreto Ley 588 de 2017.
211. Funciones de la CEV relacionadas con
la protección y la participación de las víctimas y terceros (numerales
3, 6, 7 y 12). El segundo grupo de funciones de la CEV del artículo 13,
hacen relación al fomento e impulso de garantías para la participación y protección
de víctimas y terceros en el mecanismo. Conforme al numeral 3 de dicho
artículo, la CEV debe convocar tanto a particulares como a servidores públicos,
a que contribuyan con sus fines y orientar en especial a las víctimas para que
ejerzan sus derechos ante la propia entidad. Del mismo modo, según el numeral
6, debe promover la orientación de las víctimas y las comunidades
victimizadas, para que participen en la CEV y, conforme al numeral 7,
también ha de fomentar el relacionamiento con organizaciones de víctimas
y con iniciativas no gubernamentales de reconstrucción de memoria, individual y
colectiva, con enfoque territorial.
Por otra parte, conforme al numeral 12, debe
también asegurar e incentivar la participación, mediante la evaluación de las condiciones
de seguridad en que se encuentren comisionados o participantes de las
actividades de la CEV, y coordinar con las autoridades correspondientes las
medidas de seguridad que deban proporcionarse. Se destaca, así, una
responsabilidad de la CEV asociada a la participación y otra a la garantía de
medidas de seguridad en favor de declarantes y servidores de la CEV. En el
mismo sentido, a la entidad le corresponde diseñar procedimientos que aseguren
a quienes participan en ella las debidas garantías y un trato justo, digno y no
discriminatorio.
211.1. Para la Corte, la promoción de un
proceso amplio de participación en la CEV de todos aquellos que tomaron parte
directa e indirecta en las hostilidades, como se indicó al examinar el
principio orientador de la participación (Art. 6), se halla articulado con los
fines constitucionales de la CEV. Por otro lado, la obligación de prever
programas de protección para garantizar la plena libertad y voluntariedad de
los participantes constituyen funciones que se encuentran dentro del margen de
configuración normativa del legislador extraordinario (supra fundamento
3).
211.2. Respecto de la
necesidad de establecer procedimientos que aseguren a quienes participan en
ella las debidas garantías y un trato justo, digno y no discriminatorio, debe
indicarse que los procedimientos de la CEV, aunque no sean judiciales ni se
encuentren regidos por principios procesales o reglas estrictas de debido
proceso o contradicción probatoria, no implican que no deba seguirse pautas mínimas
de justicia y equidad en los trámites ante la entidad, pues ello se deriva de
los propios mandatos constitucionales. Conforme al artículo 2 C.P., son fines
esenciales del Estado garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes contenidos en la Constitución, asegurar la convivencia pacífica, un
orden justo y la participación de todos en las decisión que los afectan, así
como en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación.
De la misma manera, el indicado
carácter extrajudicial de los trabajos de esclarecimiento y reconocimiento de
la verdad, tampoco significa que en el ámbito de sus labores, la CEV no se
halle estrictamente obligada a respetar y garantizar derechos fundamentales
que, como la dignidad humana (Art. 1º C.P.) y la igualdad (Art. 13), son
absolutamente inderogables en las actuaciones de cualquier autoridad pública.
211.3. Las anteriores previsiones, en
consecuencia, están articuladas con las finalidades constitucionales de la CEV
y constituyen una válida manifestación de la potestad de configuración
normativa del legislador extraordinario.  En consecuencia, la Corte declarará
la exequibilidad de los numerales 3, 6, 7 y 12, artículo 13, del Decreto ley
588 de 2017.
212. Funciones de la CEV concernientes a
la preparación y divulgación del informe final (numerales 5 y 8).
Los numerales 5 y 8 (segunda y tercera parte) del Artículo 13 examinado
se ocupan de la preparación y difusión del informe final. De acuerdo con tales
disposiciones, el informe debe dar cuenta del mandato, contener conclusiones y
recomendaciones, incluidas aquellas sobre garantías de no repetición. Por otro
lado, respecto de la forma en que se dará a conocer, se establece que deberá
ser oficialmente presentado a las Ramas del Poder Público y a la sociedad en su
conjunto y publicado durante el mes siguiente a la conclusión de los trabajos,
con una amplia y accesible difusión. Se prevé, además, la promoción de
exposiciones y recomendar su inclusión en el pensum académico. Además, se indica
que las conclusiones deberán ser tenidas en cuenta por el Museo Nacional de la
Memoria.
212.1. El informe final, como se señaló en
las consideraciones de esta Sentencia, es el documento de memoria histórica más
esperado por las víctimas y más trascendental en términos de la satisfacción de
su derecho a la verdad en un escenario de transición. Además, un aporte
significativo de su contenido lo constituyen las recomendaciones, en relación
con reformas institucionales, planes de reparación y garantías de no repetición.
A juicio de la Corte, la regulación sobre el informe final de la CEV, que
culminará la investigación histórica llevada a cabo y contendrá la
documentación y las conclusiones sobre la verdad esclarecida, la explicación en
su complejidad del fenómeno, así como las recomendaciones pertinentes, es una
válida manifestación de la libertad de configuración del legislador
extraordinario para la paz (supra fundamento 3).
212.2. Ahora bien, la divulgación del
informe final es un aspecto fundamental para que la CEV pueda cumplir
satisfactoriamente sus fines superiores y garantizar el derecho a la verdad de
las víctimas. La CEV debe elaborar un relato y ofrecer una explicación amplia
de la complejidad del conflicto a toda la sociedad. Debe divulgar sus
hallazgos y proporcionar, sobre la base del conocimiento alcanzado, un marco
para entender lo sucedido, las razones por las cuales sucedió y los efectos
positivos de ese entendimiento para la no repetición. Estos objetivos a nivel
de la memoria histórica, así como aquellos en el ámbito del derecho a la
verdad, implican entonces la necesidad de la difusión amplia y suficiente del
informe final a toda la sociedad y, así mismo, la garantía de accesibilidad al
público en general y, en especial, a las víctimas.
212.3. Los numerales 5 y 8 (segunda y tercera
parte) prescriben que la CEV deberá presentar el informe final a las Ramas
del Poder Público y a la sociedad en su conjunto, durante el mes siguiente a la
conclusión de los trabajos, con una amplia y accesible difusión, “incluyendo
el desarrollo de iniciativas culturales y educativas, como, por ejemplo, la
promoción de exposiciones y recomendar su inclusión en el pensum educativo”.
La norma citada fija el deber general de máxima
publicidad e introduce formas de llevar a cabo este propósito: a través de
representaciones culturales y educativas. La Corte no observa problema
alguno de constitucionalidad en esta disposición y, al contrario, considera que
se trata de una válida manifestación de la libertad de configuración del
legislador extraordinario para la paz (supra fundamento 3). Debe
considerarse, con todo, que las mencionadas modalidades o maneras que prevé el
precepto para realizar la divulgación del informe final, al señalarse “incluyendo…”,
deben entenderse como formas en las que, entre otras posibles, ello puede tener
lugar, de modo que no introduce ninguna limitación irrazonable a la autonomía
de la CEV para hacer uso de los medios que considere idóneos en orden a lograr
dicho propósito. Por otra parte, el uso de representaciones culturales y
educativas, como modos posibles de difusión, también resulta acorde con la
naturaleza no judicial de la CEV y su propósito superior de promover la
convivencia en los territorios, pues son medios que tienden a acercar en el
plano de la sensibilidad cultural y social a las personas y las comunidades.
212.4. La regla analizada prescribe, así
mismo, que el informe tendrá, no solo la más amplia, sino también la más
accesible difusión. Dado que la garantía del derecho a la verdad de las
víctimas y la realización de los fines constitucionales de la CEV depende de la
reconstrucción histórica del conflicto, la explicación adoptada, las
conclusiones y las recomendaciones consignadas en el informe final, en los
términos explicados con anterioridad, el público en general debe tener la
posibilidad de acceder a él. Esto se traduce en la correlativa obligación para
la CEV de adoptar las estrategias idóneas y no discriminatorias de divulgación
que, en especial, consulten la condición de los pueblos indígenas que no se
comunican en castellano y de las personas funcionalmente diversas[292].
Específicamente en relación con las comunidades indígenas que emplean lenguajes
diferentes al castellano y, en consideración a la particular incidencia que
sobre ellas ha tenido la violencia, la Corte considera que el informe final, o
por lo menos una síntesis integral y adecuada,  debe ser traducido por lo menos
a las 62 lenguas nativas que, según fue constado en la
Sentencia C-309 de 2017[293],
también lo fue una síntesis del Acuerdo Final, previa la votación del
plebiscito del 2 de octubre de 2016.
La garantía de accesibilidad de los mencionados
grupos poblacionales al informe final no solo es deseable o relevante, sino
imprescindible en este caso, precisamente porque, como se ha insistido, ellos
hacen parte de las víctimas sobre las cuales el conflicto produjo importantes
afectaciones e impactos especiales y el propio Decreto Ley analizado, en varias
de sus normas, previó el empleo del enfoque diferenciado en relación con ellos.
En este entendido, del acceso al informe final depende la garantía de su
derecho a la verdad.  De la misma manera, en virtud del enfoque territorial con
el cual ha de llevar a cabo sus trabajos, la CEV debe garantizar la difusión
del informe en todas las regiones de país, incluso más apartadas, pues aquellos
que las habitan fueron quienes tuvieron que soportar en mayor medida las
consecuencias de las hostilidades. El enfoque territorial (Art. 1 transitorio
del Acto Legislativo 01 de 2017) implica propiciar la reconstrucción y el
reconocimiento de la historia de la violencia, no desde lo nacional, sino desde
las experiencias particulares de las regiones y de las personas que desde allí padecieron
los rigores de la guerra, por lo cual, ellas deben tener acceso efectivo al
relato de esa historia consignado en el informe final.
212.5. Constituye también una norma que se
halla en el ámbito de libertad de desarrollo normativo del legislador extraordinario
para la paz, que las conclusiones del informe final deban ser tenidas en cuenta
por el Museo Nacional de la Memoria, como lo establece el numeral 8 del
artículo 13 estudiado, luego de fijar la obligación de su difusión y
accesibilidad. De conformidad con el artículo 148 de la Ley 1448 de 2011 y el
artículo 5.1 del Decreto 4803 de 2011, el Centro de Memoria Histórica debe
diseñar, crear y administrar el Museo de la Memoria, “destinado a lograr el fortalecimiento de la memoria
colectiva acerca de los hechos desarrollados en la historia reciente de la
violencia en Colombia”. Según el
numeral 1, artículo 5, del Decreto 4803 de 2011, el Centro de Memoria Histórica
creará y administrará el Museo y procurará conjugar esfuerzos del sector
privado, la sociedad civil, la cooperación internacional y el Estado.
Así mismo, de
acuerdo con el numeral 6, artículo 5, del Decreto 4803 de 2011, el CMH oficia
como centro de acopio, producción y difusión de memorias y esclarecimiento
histórico de las violaciones ocurridas en el marco del conflicto armado
interno. En este sentido, el traslado de las conclusiones del informe final de la
CEV al Museo, debe entenderse como una forma de contribución en la búsqueda
común de la construcción de la historia del conflicto armado y del
fortalecimiento de las iniciativas de memoria desarrolladas en este caso por el
CMH, a través del Museo. Así, más que intervenir en modo alguno la autonomía
del CMH, el informe de la CEV podrá convertirse en vigoroso documento para el
fortalecimiento del proyecto permanente de memoria colectiva que adelante dicho
organismo a través del Museo.
212.6. En consecuencia, la Corte estima
ajustadas a la Constitución las funciones de la CEV concernientes a la
preparación y divulgación del informe final y, como consecuencia, declarará la
exequibilidad de los numerales 5 y 8 (segunda y tercera parte), artículo 13,
del Decreto Ley 588 de 2017.
213. Otras funciones de la CEV.
Por último, la CEV está en el deber de realizar otro tipo de tareas que
expresan su deber de colaboración con otras autoridades del SIVJRNR (numeral
4), el control de su gestión (numerales 8 y 11) y su autonomía
administrativa (numeral 13).
213.1. A juicio de la Corte, atendiendo a lo
prescrito en el numeral 4, como resulta de lo indicado al analizar el artículo
9 del Decreto Ley 588 de 2017, el deber de informar a la JEP respecto de la
participación de personas que estén sujetas a su jurisdicción es una función
que se deriva del carácter integral del SIVJRNR y que cumple importantes fines
en el marco de las relaciones de condicionalidad e incentivos que interconectan
los mecanismos (Art. 1 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017), por lo
anterior a dicho análisis se remite la Sala.
213.2. Por otro lado, numerales 8 y 11, la
rendición de cuentas periódicas sobre las actividades y gestiones desarrolladas
para el cumplimiento de sus funciones es una previsión que fomenta la
transparencia, la responsabilidad, la moralidad, la imparcialidad y la
publicidad (ver supra 5.4.4.) de un ente en cuyas manos se encuentra una
misión fundamental del modelo de transición diseñado. La rendición de cuentas
refuerza la confianza pública en la CEV, en relación con la cual este valor
resulta esencial, dada la importancia que tienen sus resultados en términos
pacificación y reconciliación para el país. Debe precisarse, con todo, que
tales mecanismos de vigilancia pública no desplazan de ninguna manera la
competencia de la Contraloría General de la República, para ejercer el control
y la vigilancia fiscal sobre la CEV, dado que su presupuesto, de conformidad con
el artículo 30 del Decreto Ley 588 de 2017, estará constituido, por lo menos
parcialmente, por fondos públicos.
213.3. Por último, la fijación del
reglamento con arreglo al cual desempeñará sus funciones por la propia CEV,
numeral 13, es una manifestación de la libertad de configuración del legislador
extraordinario (supra fundamento 3) y una consecuencia de la autonomía administrativa
constitucional de aquella, además de responder a la necesidad de asegurar la
idoneidad de sus procedimientos y técnicas para el cumplimiento de sus fines
superiores.
213.4. Como consecuencia, la Sala considera que
las funciones administrativas de la CEV, contenidas en los numerales 4, 8
(primera parte), 11 y 13 del artículo 13 del Decreto Ley 588 de 2017 son
compatibles con la Carta Política.
214. En conclusión, la Corte encuentra que el
artículo 13 del Decreto Ley 588 de 2017 se ajusta a los mandatos
constitucionales y, en consecuencia, declarará su exequibilidad.
ARTÍCULO 14
Artículo
14. Metodología. La CEV adoptará, por el pleno de los Comisionados,
su metodología. La CEV tomará todas las medidas necesarias para garantizar la
mayor objetividad e imparcialidad posible para el desarrollo de sus
actividades, para lo cual adoptará procedimientos para contrastar y verificar
la calidad de la información que recolecte. Esta metodología deberá hacerse
pública.
Intervenciones
En relación con este artículo no
fueron formulados problemas de constitucionalidad por los intervinientes.
Análisis
215. El artículo 14 del Decreto objeto de
control señala que la CEV adoptará, por el pleno de los Comisionados, su
metodología. Luego, establece que tomará todas las medidas necesarias con el
fin de garantizar la mayor objetividad e imparcialidad posible para el
desarrollo de sus actividades, para lo cual  adoptará procedimientos para
contrastar y verificar la calidad de la información que recolecte. Esta
metodología, establece el precepto, deberá hacerse pública.
216. A juicio de la Sala Plena, es una válida
manifestación de la potestad de desarrollo normativo del legislador
extraordinario que el diseño de la metodología de trabajo de la CEV recaiga en
el propio órgano que realizará las investigaciones, como un rasgo distintivo de
su autonomía constitucional técnica, y encuentra también armónico con la Carta
que la norma prevea su publicidad, como garantía de transparencia e
imparcialidad de su gestión (ver supra 5.4.4.).
La metodología es un aspecto muy relevante en las
comisiones de la verdad, pues de ella depende el cumplimiento de todos los
elementos del mandato. En particular, los elementos metodológicos determinan,
en primer lugar, la capacidad de la respectiva comisión para satisfacer las
necesidades de las víctimas en términos de justicia restaurativa; en segundo
lugar, la vigorosidad y rigor de las conclusiones; y en tercer lugar, la
confiabilidad y aceptación pública de sus resultados. En últimas, de unas
adecuadas pautas metodológicas depende la solidez del informe final y, en gran
parte, la fortaleza para generar consenso alrededor de su hipótesis explicativa
y la necesidad de las recomendaciones que se proponen.
De esta manera, entre los aspectos más importantes,
la CEV deberá seleccionar adecuados modelos de gestión de la información, de
métodos de investigación social y de recepción y recolección de declaraciones y
otros tipos de evidencias empíricas. Será necesaria la definición de los
criterios para el uso de audiencias públicas o privadas, de acuerdo con las
necesidades, los elementos predeterminados al respecto en el mandato y su
idoneidad desde el punto de vista del enfoque territorial que orienta las
labores de la CEV. En este sentido, debe analizarse la capacidad de las
audiencias para promover la participación en torno a las dinámicas, no solo de
recolección de la información, sino también de reflexión y discusión pública
acerca de las causas, los orígenes y las explicaciones del conflicto armado.
217. De vital importancia será que la CEV
establezca el mecanismo para llevar a cabo la verificación de la calidad de la
información que reciba y los criterios probatorios, grados de verificación y
modo general de apreciación de las declaraciones, así como de todas las pruebas
que acopie. De la misma manera, deberá fijar las pautas y la manera para que
las personas señaladas en las declaraciones como responsables de haber cometido
crímenes u otras conductas susceptibles de afectar su buen nombre, tengan la
posibilidad de manifestarse al respecto. Estas, entre otras pautas
metodológicas, serán imprescindibles para el adecuado funcionamiento y el logro
de los mejores resultados de la CEV.
218. De esta manera, la Corte encuentra que el
artículo 14 es armónico con la Constitución Política y declarará su
exequibilidad.
5.4.3.1.4. TÍTULO IV. Acceso
a la información
219.
Uno de los problemas serios que han tenido muchas de las comisiones de la
verdad han sido los obstáculos para acceder a documentos o información. Esta es
una dificultad grave, pues gran parte del trabajo de comprobación de los hechos
que llegan al conocimiento de las comisiones se apoya en la verificación de
documentos y, de otro lado, ellos en sí mismos contienen datos que con
frecuencia permiten explicar y entender las actuaciones ilícitas de varios
actores. En especial, luego de una época de abusos a gran escala, existen
normalmente documentos e información que hacen referencia directa o permiten
arribar a conclusiones sobre las violaciones a los derechos humanos e
infracciones al DIH[294].
La regulación prevista en el Título IV del Decreto
Ley 588 de 2017, que comprende de los artículos 15 a 19, está fundamentalmente
ligada al derecho de acceso a la información pública, a las obligaciones de las
entidades estatales en relación con su suministro, sus excepcionales
restricciones y las atribuciones de la CEV en este contexto. La jurisprudencia
de la Corte ha desarrollado en buena medida los contenidos de esta prerrogativa
y ha fijado su relevancia en tanto garantía constitucional autónoma. En
consecuencia, debido a que los citados artículos implican un conjunto de
consideraciones constitucionales comunes, antes de determinar su compatibilidad
con la Carta, la Sala realizará una exposición básica sobre el contenido del
acceso a la información pública, a partir de la cual decidirá sobre la
constitucionalidad de cada una de dichas disposiciones.
220. El derecho de acceso a la información
pública está expresamente consagrado en el artículo 74 C.P., de acuerdo con el
cual, “todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos,
salvo los casos que establezca la ley”. Se ha considerado que esta
atribución, de un lado, está íntimamente relacionada con el derecho de
petición, de manera que este sería el género mientras que aquella constituiría
la especie o una de sus específicas manifestaciones[295].
En el mismo sentido, se ha estimado que existe un
vínculo estrecho entre el acceso a la información pública y la libertad de
información (Art. 20 C.P.), específicamente, desde el punto de vista del
destinatario del derecho[296],
en la medida en que el conocimiento de la información pública sería un medio
necesario para la eficacia de la facultad de estar informado[297].
221. De otro lado, se ha indicado que el
acceso a la información pública posee un alcance autónomo, lo que explica que
se haya consagrado en una disposición constitucional independiente de aquellas
en las cuales fueron previstos otros derechos conexos, como los referidos. Su
ejercicio por parte del titular implicaría, por ejemplo, la consulta del
contenido de documentos que se hallen en poder de autoridades estatales, sin
necesidad de que ese procedimiento sea provocado o finalice con una petición
formal de información. En uso del derecho de acceso a la información pública,
de igual forma, una persona podría proceder a verificar el contenido de un
documento oficial, con el único propósito de corroborar o precisar el contenido
de una información que previamente poseía[298].
222. El acceso a la información pública asegura varios
fines. En primer lugar, garantiza la participación democrática y el ejercicio
de derechos políticos, pues habilita a los ciudadanos para el control del poder
público y proporciona las condiciones para una verdadera democracia
participativa[299].
En segundo lugar, salvaguarda la transparencia de la gestión pública, debido a
que permite las atribuciones de crítica y fiscalización de los actos de
gobierno que, en el marco de la Constitución y la ley, cabe legítimamente
ejercer a la oposición. Por esta razón, el artículo 112 C.P. señala que los
partidos políticos que se declaren en oposición frente al Gobierno, se les
garantizará “el acceso a la información y a la documentación oficial, con
las restricciones constitucionales y legales”. Pero, además, en tercer
lugar, la Corte ha sostenido que la plena divulgación de la información pública
es indispensable para asegurar el derecho a la verdad de las víctimas de
violaciones de derechos humanos[300].
223. Entendido invariablemente como un
derecho fundamental por la jurisprudencia de la Corte, la Ley Estatutaria 1712
de 2014, de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública
Nacional, reguló el derecho de acceso a la información pública, los
procedimientos para su eficacia y garantía del derecho,  así como las
excepciones a la publicidad de información (Art. 1)[301]. Esta
normatividad básicamente adopta los estándares internacionales sobre la materia
y establece un régimen claro tendiente a asegurar los ámbitos de ejercicio del
derecho y sus excepcionales restricciones. Así mismo, esa regulación
estatutaria, junto con las disposiciones superiores, conforman el bloque de
constitucionalidad (en sentido lato) para adelantar la revisión de las
distintas reglas legales que inciden o intervienen en algún modo dicha
prerrogativa[302].
223.1. La
Ley Estatutaria cifra el ejercicio del derecho de acceso a la información
pública en la posibilidad de conocer la existencia y acceder a ella, cuando se
encuentre en posesión o bajo control de los sujetos públicos obligados. En este
sentido, establece que el acceso a la información solamente podrá ser
restringido a partir de excepciones limitadas y proporcionales, contempladas en
la ley o en la Constitución y acordes con los principios de una sociedad
democrática. De modo correlativo, señala que ese derecho genera la obligación
para los sujetos obligados de divulgar proactivamente la información pública y
responder de buena fe, de manera adecuada, veraz, oportuna y accesible a las
solicitudes de acceso, lo que a su vez conlleva la obligación de producir o
capturar la información pública (Art. 4).
223.2. La
regulación en mención, de la misma manera, adoptó el principio que identifica
el contenido central de este derecho fundamental. Así, consagró el denominado principio
de máxima publicidad, según el cual, toda información en posesión, bajo
control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o
limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la
propia ley (Art. 2). Por otra parte, entre otros mandatos generales relevantes,
estableció el principio de transparencia, del que se sigue que toda la
información en poder de los sujetos obligados definidos en la ley se presume
pública y, en consecuencia, ellos están en el deber de proporcionar y facilitar
el acceso a la misma en los términos más amplios posibles y a través de los
medios y procedimientos que al efecto establezca la ley, con exclusión solo de
aquello que esté sujeto a las excepciones constitucionales y legales y bajo el
cumplimiento de los requisitos establecidos en esta ley (Art. 3).
223.3. En
relación con lo anterior, en la Sentencia C-274 de 2013[303], mediante
la cual esta Corte llevó a cabo el control de constitucionalidad del proyecto
de la Ley Estatutaria en mención, se reiteró que una limitación al derecho de
acceso a la información pública solo es legítima con arreglo a los siguientes
presupuestos: “i) la restricción debe ser autorizada por la ley o la
Constitución; ii) la norma que establece el límite es precisa y clara en sus
términos; iii) el servidor público que decide ampararse en la reserva motiva
por escrito su decisión y la funda en la norma legal o constitucional que lo
autoriza; iv) la ley establece un límite temporal a la reserva; v) existen
sistemas adecuados de custodia de la información; vi) existen controles administrativos
y judiciales de las actuaciones o decisiones reservadas; vii) la reserva opera
respecto del contenido de un documento público pero no respecto de su
existencia; viii) la reserva obliga a los servidores públicos comprometidos
pero no impide que los periodistas que acceden a dicha información puedan
publicarla; ix) la reserva se sujeta estrictamente a los principios de
razonabilidad y proporcionalidad; y x) existen recursos o acciones judiciales
para impugnar la decisión de mantener en reserva una determinada información”[304].
223.4.
Conforme al artículo 5 de la Ley Estatutaria 1712 de 2014, a la máxima
divulgación y a garantizar el acceso a la información pública están obligados: (i)
toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder
Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o
descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional,
departamental, municipal y distrital; (ii) los órganos, organismos y
entidades estatales independientes o autónomos y de control; (iii) las
personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función
pública, que presten servicios públicos respecto de la información directamente
relacionada con la prestación del servicio público; (iv) cualquier persona
natural, jurídica o dependencia de persona jurídica que desempeñe función
pública o de autoridad pública, respecto de la información directamente
relacionada con el desempeño de su función; (v) las empresas públicas
creadas por ley, las empresas del Estado y sociedades en que este tenga
participación[305];
(vi) los partidos o movimientos políticos y los grupos significativos de
ciudadanos; y (vii) las entidades que administren instituciones
parafiscales, fondos o recursos de naturaleza u origen público.
224. Como se
indicó, la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información
Pública Nacional fundamentalmente recepciona los estándares internacionales
sobre la materia, acogidos en especial por organismos del sistema
interamericano de derechos humanos. Al darle alcance al derecho a la
información previsto en el artículo 13 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, la Corte IDH ha afirmado que en una sociedad democrática es
indispensable que las autoridades estatales se rijan por el principio de máxima
divulgación de la información oficial, conforme al cual, toda la información
pública es accesible y se halla sujeta solo a un sistema restringido de
excepciones[306].
Por su parte, la CIDH, en la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión,
adoptada en octubre de 2000, incorporó el derecho de toda persona a acceder a
la información en poder del Estado, con las únicas excepciones previstas en la
ley y siempre que exista un peligro real e inminente para la seguridad nacional[307].
De igual forma, en el documento de la Relatoría
Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH, denominado “El derecho de
acceso a la información en el marco jurídico interamericano”, se hace
referencia al principio de máxima de divulgación y sus tres consecuencias
básicas. La Relatoría Especial advirtió que, conforme a la CIDH, el derecho de
acceso a la información pública, derivado del derecho a la información
contenido en el artículo 13 de la CADH, se rige por el principio de máxima divulgación de la información
en posesión de órganos públicos, sujeto
sólo a un régimen limitado de excepciones. De dicho principio, afirma la
Relatoría Especial, se sigue que (i) el derecho de acceso a la información debe estar
sometido a un régimen limitado de excepciones, de interpretación igualmente
restrictiva; (ii) toda decisión negativa debe ser motivada y, en este
sentido, corresponde al Estado la carga de probar que la información solicitada
no puede ser revelada; y (iii) ante una duda o un vacío legal, debe
primar el derecho de acceso a la información.
La Relatoría explicó que, si
bien el derecho de acceso a la información pública puede estar sujeto a
restricciones, estas deben ser verdaderamente excepcionales, estar contenidas
en una ley, perseguir objetivos legítimos y ser necesarias y
estrictamente proporcionales, de modo que el ejercicio
irrestricto del derecho sea la regla y el secreto la excepción. Añadió que,
además, la reserva debería ser solamente temporal, mientras la publicación
pueda efectivamente comprometer los bienes que se protegen con el secreto. De
otra parte, subrayó que en el Estado debe recaer la carga de probar que las
limitaciones son compatibles con las normas interamericanas sobre la libertad
de expresión, de modo que puedan evitarse la actuación discrecional y
arbitraria en el establecimiento de restricciones al derecho. Por último,
consideró que dada la relación íntima entre el acceso a la información pública
y el funcionamiento de la democracia, en caso de conflicto entre normas o falta
de regulación, deberá prevalecer aquella que conduzca a la eficacia del derecho[308].
225. De este modo, el acceso a la
información pública, reconocido como un derecho fundamental y elemento central
de una democracia constitucional, ha sido concebido en el sistema
interamericano y en el ámbito interno, conforme al principio de máxima
divulgación y de excepcionalidad de sus restricciones. Como consecuencia, por
regla general, toda información oficial debe ser susceptible de ser conocida,
salvo en los extraordinarios casos fijados en la ley o en disposiciones
constitucionales y con arreglo a estrictos requisitos[309]. Al
respecto, la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información
Pública prevé dos tipos de limitaciones a la publicidad de los documentos
públicos: los supuestos de información pública clasificada y los casos de
información pública reservada.
La información pública clasificada es aquella en poder de un sujeto obligado, pero que pertenece al ámbito
propio, particular y privado o semiprivado de una persona natural o jurídica,
por lo que su acceso puede ser negado o exceptuado, siempre que se trate de las
circunstancias legítimas y necesarias, y de los derechos particulares o
privados consagrados en el artículo 18 de la misma Ley[310]
(Art. 6, c)). De otro lado, la información reservada es la que se
encuentra en poder de un sujeto obligado en su calidad de tal, pero que es
exceptuada de acceso a la ciudadanía por daño a intereses públicos[311]
(Art. 6, d)). La Ley, en todo caso, clarifica que la reserva de información
opera respecto del contenido de un documento público pero no de su existencia
(Art. 21).
226. No obstante lo anterior, al tiempo que la Ley permite las
citadas dos modalidades de restricciones del acceso a la información pública,
en su artículo 21 consagra un mandato de máxima divulgación, no sujeto a
restricción alguna, de todos aquellos documentos relacionados con casos
de violación de derechos humanos o delitos de lesa humanidad.
La norma prevé: “las excepciones de acceso a la información
contenidas en la presente ley no aplican en casos de violación de derechos
humanos o delitos de lesa humanidad, y en todo caso deberán protegerse los
derechos de las víctimas de dichas violaciones”. De acuerdo con esta
prescripción, en los supuestos en los cuales la información tenga relación con
tales tipos de circunstancias, su divulgación no podrá ser objeto de limitaciones
derivadas de información reservada o clasificada, sin perjuicio del amparo que
debe dispensarse a los derechos de las víctimas.
En suma, la Ley Estatutaria establece el mandato,
frente a todas las autoridades oficiales obligadas, de máxima divulgación de la
información pública, de modo que la ciudadanía y las instituciones públicas y
privadas deben tener la posibilidad de conocerla. Admite, no obstante, dos
formas de limitación al derecho, relativas a los eventos de información
clasificada y los supuestos de información reservada. Pese a todo, establece de
manera perentoria que ninguna información relacionada con violaciones a los
derechos humanos y crímenes de lesa humanidad puede ser objeto de
restricciones, esto es, ni de reservas ni de clasificaciones, aunque deben
protegerse en todo caso los derechos de las víctimas de tales violaciones. Esto
significa que en estas materias opera plenamente el principio de máxima
divulgación que rige para la generalidad de la documentación pública, incluso con
más firmeza, pues la ley prescribe que no es admisible limitación alguna, con
la anotada claridad. En estos casos, a toda persona deberá ser garantizado el
acceso a la información.
El acceso a los
documentos en poder del Estado tiene, en efecto, una importancia crucial en los
procesos de búsqueda de la verdad y de esclarecimiento de violaciones a los
derechos humanos, así como en la investigación y revelación de otros crímenes
graves. Al interpretar el artículo 13 de la CADH[312],
sobre el derecho a la información, la Corte IDH ha considerado que en caso de
violaciones de derechos humanos, las autoridades estatales no se pueden amparar
en mecanismos como el secreto de Estado o la confidencialidad de la
información, o en razones de interés público o seguridad nacional, para dejar
de aportar la información requerida por las autoridades judiciales o
administrativas encargadas de la investigación o procesos pendientes. Así
mismo, ha suscrito la opinión de la CIDH, en el sentido de que los poderes
públicos no pueden escudarse “tras el manto protector del secreto de Estado”
para evitar o dificultar la investigación de ilícitos atribuidos a los miembros
de sus propios órganos[313].
227. Pero, en un sentido más general, como se advirtió, el
derecho de acceso a la información pública es esencial para garantizar el
derecho a la verdad de los afectados en contextos de transición. La Corte ha
sostenido que es “una herramienta fundamental para la satisfacción del
derecho a la verdad de las víctimas de actuaciones arbitrarias y el derecho a
la memoria histórica de la sociedad”[314].
En la Sentencia C-370 de 2006[315],
la Sala examinó una demanda, entre otros, contra el artículo 58 de la Ley 975
de 2005, “[p]or la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de
miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de
manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras
disposiciones para acuerdos humanitarios”. Este precepto consagra el deber
de facilitar el acceso a los archivos en interés de las víctimas y sus
parientes y, entre otras medidas, prevé que cuando sean requeridos en interés
de la investigación
histórica, las formalidades de autorización sólo tendrán el propósito del
control de acceso, custodia y adecuado mantenimiento del material, no con fines
de censura. La norma también indica que, en todo caso, se deben adoptar medidas
para resguardar el derecho a la intimidad
de las víctimas de violencia sexual y de las niñas, niños y adolescentes
víctimas de los grupos armados al margen de la ley, y para no provocar más
daños innecesarios a la víctima, los testigos u otras personas,
ni crear un peligro para su seguridad.
Para los demandantes, la expresión en negrilla podía ser invocada a
favor, por ejemplo, de personas desmovilizadas y traducirse en una restricción
al acceso a los referidos documentos y, por consiguiente, en una negación del
derecho a la verdad de las víctimas de violaciones a los DDHH y de infracciones
al DIH, pues haría prevalecer nuevamente los intereses de los perpetradores
sobre los intereses de aquellas y reafirmaría las condiciones bajo las que han
estado oprimidas. Al analizar la demanda, la Corte sostuvo que la norma objetada reitera el derecho constitucional de acceso a la
información pública y lo proyecta como una herramienta para satisfacer el
interés en la verdad colectiva del cual es titular la sociedad. En este
sentido, afirmó que la expresión acusada no puede interpretarse como una
cláusula general de reserva de la información cuando quiera que así lo
consideren los funcionarios públicos concernidos, ni a favor de las personas
responsables de los delitos que se investiguen, sobre hechos relevantes para el
esclarecimiento histórico del fenómeno o para la reparación de las víctimas, en
la medida en que tal alcance sería inconstitucional.
La Sala Plena puso de presente que la Ley impugnada tiene el propósito
de promover la reconciliación nacional y que el legislador había entendido que
una de las medidas más importantes para satisfacer los derechos a la verdad y a
la reparación, para promover el deber de la memoria colectiva y para asegurar
la adopción de medidas adecuadas de no repetición, era la reconstrucción de un
relato histórico que pudiera nutrirse con las actuaciones que tuvieran lugar al
amparo de la Ley, por lo cual, había dedicado varios artículos a la protección
de este derecho y un capítulo completo a la garantía de la memoria. De la misma
manera, subrayó que en varias normas de la Ley acusada, como el artículo 7, se
le ordena a las autoridades públicas la investigación exhaustiva de los hechos
y su difusión pública como condición para la satisfacción de los derechos de
las víctimas y para la adopción de medidas de no repetición, disposición que se
refiere no solo a mecanismos judiciales sino también extrajudiciales. De este
modo, la Corte resaltó la importancia para las víctimas y la sociedad, en
escenarios de transición, del esclarecimiento y divulgación de la verdad de lo
ocurrido verdad y de la reconstrucción de la memoria histórica.
En el contexto anterior, luego de advertir la posibilidad prevista en
el citado artículo 7 de la Ley 975 de 2005, de implementar mecanismos
extrajudiciales de reconstrucción de la verdad, concluyó que con el fin de que
estos y, específicamente, instituciones como las comisiones de la verdad puedan
operar plenamente, no puede existir reserva alguna sobre información relevante,
dada la relación entre su labor y el derecho de las víctimas y la sociedad a
conocer la verdad. Esto, sin perjuicio de la protección debida a la intimidad,
la vida, la integridad o la seguridad de víctimas y testigos, como también lo
establece la Ley.
228. El
anterior criterio coincide con el mantenido por la Corte IDH, que ha remarcado
la importancia de que órganos encargados de esclarecer lo ocurrido, como las
comisiones de la verdad, tengan el más amplio acceso a todos los documentos
necesarios para el cabal cumplimiento de su misión. En el caso Gudiel Álvarez y
otros vs. Guatemala, la Corte IDH se pronunció sobre un documento de
inteligencia militar, conocido como el “Diario Militar”, que contenía
información sobre desapariciones forzadas, cuya existencia el Estado había
negado[316].
La Corte IDH reprochó que Guatemala, si bien había auspiciado la creación de
una comisión de la verdad, no dispuso la colaboración pertinente en lo que se
refiere al acceso a la información, en orden a contribuir a la realización de
sus finalidades[317].
Así, sostuvo:
297.
De acuerdo a la Comisión para el Esclarecimiento Histórico, esta ausencia de
información impactó desfavorablemente en el cumplimiento de su mandato, por lo
cual no pudo, inter alia, determinar con precisión la cadena de mando respecto
a las desapariciones forzadas cometidas durante el conflicto.
(…)
300.
La Corte resalta que, en los Acuerdos de Paz, se estableció la CEH como un
mecanismo para la determinación de la verdad histórica, la cual debe entenderse
como complementaria a lo que se establezca en los procedimientos judiciales
respectivos…el Tribunal observa que a varios de los familiares de este caso no
se les permitió el conocimiento por ese medio de la verdad histórica de lo
sucedido a sus seres queridos ante la negativa de las autoridades estatales de
entregar información. Además, destaca que con la aparición del Diario Militar
en 1999 y del Archivo Histórico de la Policía en 2005, ambos por vías
extraoficiales, se evidenció el ocultamiento de información estatal sobre los
hechos del presente caso a la CEH. Ello, aunado a la impunidad que persiste en
el presente caso (la cual fue analizada en el capítulo VIII-2 supra de esta
Sentencia), permite a esta Corte concluir que se ha impedido a los familiares
el esclarecimiento de la verdad tanto por vías judiciales como por vías
extrajudiciales.
301.
La Corte ha considerado que los familiares de las víctimas de graves
violaciones a derechos humanos y la sociedad tienen el derecho a conocer la
verdad, por lo que deben ser informados de lo sucedido. Por otra parte, en
particular sobre casos de desaparición forzada, la Corte ha establecido que el
derecho a conocer la verdad es parte del “derecho de los familiares de la
víctima de conocer cuál fue el destino de ésta y, en su caso, dónde se
encuentran sus restos”. La Corte ha indicado que la privación de la verdad
acerca del paradero de una víctima de desaparición forzada acarrea una forma de
trato cruel e inhumano para los familiares cercanos, por lo cual dicha
violación del derecho a la integridad personal puede estar vinculada a una
violación de su derecho a conocer la verdad.
302.
Por lo anterior, la Corte concluye que, al impedir a los familiares el
esclarecimiento de la verdad histórica, a través la vía extrajudicial
establecida por el propio Estado en los Acuerdos de Paz y la Ley de
Reconciliación Nacional, sumado a la impunidad que persiste en este caso, el
Estado violó el derecho a la integridad personal, consagrado en los artículos
5.1 y 5.2 de la Convención Americana, en perjuicio de los familiares de Rudy Gustavo
Figueroa Muñoz y de las víctimas desaparecidas.
De esta manera,
la Corte IDH subrayó que la negativa de acceder a la información pública para
instituciones como la Comisión para el Esclarecimiento Histórico de Guatemala
significó un detrimento a la garantía del derecho a la verdad de las víctimas,
al impedir que el organismo pudiera arribar a conclusiones relevantes sobre la
responsabilidad de los crímenes y el esclarecimiento de muchos casos. La CEH
fue concebida en ese escenario como un mecanismo complementario a los
judiciales para asegurar a los afectados la verdad y la justicia histórica. Sin
embargo, el hecho de que particularmente el Diario Militar le fuera ocultado
por el Estado impidió en gran manera su eficacia para resarcir a muchas víctimas,
en el plano del derecho a la verdad. La Corte IDH resaltó, así, el vínculo
estrecho entre el derecho a la verdad de las víctimas y la garantía de acceso a
los documentos en poder de las autoridades oficiales, que deben tener
organismos de investigación de derechos humanos, como las comisiones de la
verdad[318].
229. En
este orden de ideas, las reglas fundamentales que se derivan del bloque de
constitucionalidad, la jurisprudencia de la Corte y el alcance que la Corte IDH
ha dado al derecho a la información consagrado en el artículo 13 de la CADH, en
relación con el derecho de acceso a la información pública, pueden ser
sintetizadas de la siguiente manera:
(i) Existe
un derecho fundamental y una prerrogativa general de acceso a la información y
los documentos públicos en cabeza de toda persona y de entidades públicas y
privadas.
(ii) Esta
prerrogativa general se rige por el principio de la máxima divulgación, según
el cual, toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto
obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición
constitucional o legal.
(iii) Se
admiten, sin embargo, restricciones al acceso a la información pública,
respecto de documentos reservados o clasificados, siempre que, además de la
reserva de ley, se cumplan con los demás requisitos establecidos en la
jurisprudencia de la Corte (supra fundamento 223.3.).
(iv) En
todo caso, no es admisible restricción alguna al acceso a la información
pública relacionada con violaciones a los DDHH y delitos de lesa humanidad, sin
perjuicio del deber de protección de los derechos de las víctimas de tales
violaciones.
(v)
Los órganos judiciales y extrajudiciales de investigación oficial de la verdad
y reconstrucción de la memoria, en escenarios de transición, deben tener acceso
pleno a toda la información pública, con independencia de su contenido o de que
pueda ser reservada o clasificada, siempre que sea necesaria para el
cumplimiento de sus objetivos, mandato y/o funciones, dada su intrínseca
relación con la garantía del derecho de las víctimas y la sociedad a conocer la
verdad. En todo caso, deberán protegerse los derechos los derechos de las
propias víctimas.
230. La
Corte procederá ahora con el análisis de constitucionalidad de los artículos 15
a 19 del Decreto Ley 588 de 2017.
ARTÍCULO 15
Artículo
15. Colaboración de las entidades del Estado. Todas las entidades
del Estado prestarán su colaboración a la CEV para el cumplimiento de sus
objetivos, mandato y funciones y le brindarán toda la información que tengan a
su disposición en lo relacionado con el cumplimiento de su mandato y funciones.
La CEV podrá solicitar a los demás componentes del SIVJRNR el traslado de
información aportada por las víctimas, las organizaciones de víctimas y las
organizaciones de Derechos Humanos, sin perjuicio de la información reservada
que repose en procesos judiciales.
Intervenciones
231. La Corporación Colectivo José Alvear
Restrepo solicita declarar exequible el artículo bajo examen, en el entendido
de que la colaboración de las entidades del Estado con la CEV, como autoridad
administrativa, constituye un deber de obligatorio cumplimiento. Conforme a
este argumento, la Sala debe determinar si la disposición es susceptible de ser
interpretada en el sentido de que la colaboración de las entidades oficiales
con la CEV, para la entrega de documentos e información, es una mera facultad
y, en consecuencia, atenta contra el derecho a la verdad de las víctimas.
Análisis
232. El artículo 15 del Decreto Ley 588 de
2017 establece que todas las entidades del Estado prestarán su colaboración a
la CEV para el cumplimiento de sus objetivos, mandato y funciones y le
brindarán toda la información que tengan a su disposición en lo relacionado con
el cumplimiento de su mandato y funciones. De la misma manera, indica que la
CEV podrá solicitar a los demás componentes del SIVJRNR el traslado de
información aportada por las víctimas, las organizaciones de víctimas y las
organizaciones de derechos humanos, sin perjuicio de la información reservada
que repose en procesos judiciales.
233. La disposición tiene tres contenidos
normativos significativamente distintos: (i) el mandato de colaboración
para con la CEV dirigido a todas las autoridades públicas, (ii) la
posibilidad de traslado de información de otros mecanismos del SIVJRNR a la
CEV, y (iii) la salvedad a la última regla, en cuanto tiene que ver con
información reservada de procesos judiciales.
233.1. En relación con la primera parte, la
norma analizada es una manifestación del principio de colaboración armónica
entre las distintas ramas del poder público y órganos del Estado, en virtud del
cual, debe existir una coordinación entre las diversas entidades a cuyo cargo
se encuentra el ejercicio de las distintas funciones oficiales[319].
Específicamente, es una de las dimensiones del principio de separación y
colaboración armónica que subyace al diseño de la parte orgánica de la propia
Constitución[320].
En el marco del régimen de acceso a la información pública, la regla reconduce
al artículo 5 de la Ley Estatutaria de Transparencia y del Derecho de Acceso a
la Información Pública Nacional, comentado atrás (supra 223.4.), en la cual se
prevén las entidades estatales obligadas a garantizar el máximo acceso a la
información pública.
Por otro lado, en criterio de la Corte, no obstante
su redacción, se trata de una regla de contenido prescriptivo y, por lo tanto,
supone la obligación para las entidades referidas de contribuir, desde la
órbita de sus funciones, a la realización de los objetivos y mandato de la CEV.
Esto es aún más claro si se toma en cuenta que el artículo 17 del Decreto Ley
que se examina prevé que la negativa o negligencia de un funcionario o servidor
público que impida o dificulte el desarrollo de las funciones de la CEV
constituirá causal de mala conducta.
233.2. En lo que hace relación a la
posibilidad de traslado de información de otros mecanismos del SIVJRNR a la
CEV, se trata de una de las facetas más importantes del principio de
coordinación e integralidad entre los diversos componentes del modelo
transicional adoptado mediante el Acto Legislativo 01 de 2017. La norma señala
que la CEV podrá solicitarles información aportada por las víctimas, las
organizaciones de víctimas y las organizaciones de derechos humanos. Esto no
debe ser comprendido, sin embargo, en el sentido de que la CEV solo pueda
requerir la información que haya tenido esos orígenes y no la derivada de otras
fuentes o producida por el propio mecanismo del SIVJRNR. El precepto solo
clarifica que los documentos aportados por las referidas organizaciones y las
víctimas también pueden ser recabados ante los órganos y componentes del
SIVJRNR, de forma que la CEV esté en posibilidad de beneficiarse de material
que, seguramente, le será sustancialmente valioso.
La norma, por ende, no implica que la entidad no
pueda solicitar información relacionada con procesos judiciales o
investigaciones, terminadas o en curso, y cualquier otro tipo de documentos o
pruebas en poder de los mecanismos del SIVJRNR. Esta interpretación es
concordante con el artículo 4 del Decreto Ley estudiado, encontrado acorde con
la Constitución, en cuyo inciso 2º, se señala que la CEV podrá solicitar la
información que requiera para el cumplimiento de su mandato, ante los
magistrados jueces y organismos de investigación. Además, un alcance distinto,
conduciría al absurdo de que a la CEV no le sería permitido conocer la información
de los procesos que se siguen por crímenes y atrocidades cometidos en
desarrollo del conflicto, pese a que su objeto consiste en lograr su
esclarecimiento, aunque en el plano extrajudicial.
233.3. Por último, el artículo 15 estudiado
señala también que las anteriores formas de contribución de autoridades
públicas y de mecanismos del SIVJRNR deben entenderse, “sin perjuicio de la
información reservada que repose en procesos judiciales”. En criterio de la
Corte, esta expresión puede tener dos interpretaciones sensiblemente distintas:
(i) cuando se trata de información reservada que repose en procesos
judiciales, la CEV no podrá conocerla, o (ii) cuando se trata de
información reservada que repose en procesos judiciales, la CEV podrá
conocerla, pero deberá guardar la reserva. De acuerdo con el fundamento
anterior y el principio de máxima divulgación que se subrayó en las
consideraciones sobre este título del Decreto Ley, el alcance de la citada
expresión solo puede estar referido a la segunda posibilidad, no a la primera.
Por un lado, no existe razón alguna para que se le
impida a la CEV conocer de la información reservada de procesos judiciales y
ello frustraría de entrada el logro de sus objetivos. Por otro lado, como se
indicó, el principio de máxima divulgación de la información para órganos
extrajudiciales de investigación no tiene límite alguno, salvo en lo
relacionado con los derechos de las propias víctimas. Además, de acuerdo con
una interpretación sistemática del Título IV que se estudia, el único sentido
de una salvedad en los trabajos de la CEV respecto de información reservada, se
refiere a que la obligación de reserva se le traslada a la institución, no a
que se le impida acceder a aquella, pues el artículo 16, como se verá, en
varias ocasiones alude a que la CEV deberá guardar la reserva de dicho tipo de
documentos, lo cual presupone lógicamente que ha tenido la posibilidad de
conocerlos.
234. De esta manera, la Corte encuentra que el
artículo 15 solo es una manifestación, en el ámbito de las funciones de la CEV,
del principio de colaboración armónica entre los distintos órganos del Estado,
el cual subyace a la estructura constitucional de 1991, y del principio de
coordinación e integralidad del SIVJRNR introducido mediante el Acto Legislativo
01 de 2017, por lo cual, se encuentra acorde con los mandatos de la Carta
Política y será declarado exequible.
ARTÍCULO 16
Artículo
16. Acceso a información reservada. Conforme a lo dispuesto en el
artículo 21 de la Ley Estatutaria de Transparencia y del Derecho de Acceso a la
Información Pública Nacional, Ley 1712 de 2014, no
son oponibles las reservas en materia de acceso a la información pública frente
a las violaciones de los Derechos Humanos o infracciones al DIH. En
cumplimiento de su mandato, la CEV podrá requerir de las instituciones públicas
la información necesaria para el ejercicio de sus funciones, sin que pueda
oponérsele reserva alguna.
Cuando
se trate de información reservada, la CEV, en todo caso, deberá garantizar, por
escrito, la reserva de la misma, el traslado de la reserva legal de la
información, suscribir actas de compromiso de reserva y observar las
seguridades y niveles de clasificación consagradas en la Ley Estatutaria 1621
de 2013, la Ley Estatutaria 1712 de 2014, sus decretos reglamentarios y otras
normas relevantes, sin perjuicio de las acciones penales, disciplinarias y
fiscales a que haya lugar por violación de la reserva legal.
Parágrafo 1.
En desarrollo de lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1712 de 2014, cuando
la información, archivos, documentos o datos requeridos por la CEV correspondan
a información clasificada, calificada o reservada, la institución poseedora
deberá aportar, junto con la información requerida, un reporte en el que
sustente la reserva o la clasificación, de acuerdo a las siguientes reglas: i)
hacerlo por escrito; ii) precisar las normas jurídicas que sustentan la reserva
o clasificación; iii) argumentar si existe un riesgo presente, probable y
específico de dañar el interés protegido que sustenta la restricción de la
información y iv) demostrar el daño que puede producirse con la publicidad de
estos archivos e información.
Parágrafo 2. En
tratándose de información contenida en documentos de inteligencia y
contrainteligencia, previo a su acceso, deberá garantizarse por escrito su
reserva legal, seguridad y protección de la información, especificando la imposibilidad
de su reproducción en forma mecánica o virtual.
Parágrafo 3. La
información que goza de reserva legal podrá ser utilizada por la CEV en el
cumplimiento de sus funciones, pero no podrá ser pública.
Intervenciones
235. Respecto del presente artículo, fueron
formuladas varias observaciones:
235.1. Las intervenciones suscritas por
Rodrigo Uprimny Yepes y otros ciudadanos y por la Corporación Colectivo de
Abogados José Alvear Restrepo señalan que la regla establecida en el artículo
16, según la cual,  no son oponibles a la CEV reservas en materia de acceso a
la información pública frente a violaciones de los derechos humanos o
infracciones al DIH, podría ser interpretada en el sentido de que el acceso sin
limitaciones es (i) solo sobre información relacionada con tales
contenidos o (ii) sobre todo tipo de información. La interpretación
acorde con la Constitución y los tratados sobre derechos humanos, consideran,
corresponde al segundo sentido y, con arreglo a este, solicitan darle alcance
al precepto.
Conforme a lo anterior, debe determinarse si la regla
sobre inoponibilidad a la CEV de reservas en materia de acceso a la información
pública frente a violaciones de los derechos humanos o infracciones al DIH es
susceptible de la interpretación inconstitucional que los actores señalan y,
por ende, menoscaba el principio de máximo acceso a la información pública y el
derecho a la verdad de las víctimas.
235.2. Uno de las anteriores intervenciones[321] indica
también que la inoponibilidad de reservas en materia de acceso a la
información pública frente a violaciones de DDHH o infracciones al DIH,
prevista en el artículo 16, significa que dicha inoponibilidad solo es
aplicable a la información pública reservada, no a la información pública
clasificada, lo cual desconoce los citados estándares sobre derechos humanos.
En consecuencia, estiman que existió una omisión legislativa y solicitan
declarar la exequibilidad condicionada de la expresión en cursiva, en el
entendido de que el vocablo “reservas” incluye también “clasificaciones”,
a las que hacen referencia los artículos 18 y 19 de la Ley 1712 de 2014.
En los términos precedentes, debe examinarse si el
precepto sobre inoponibilidad a la CEV de reservas en materia de acceso a la
información pública implica solo los documentos reservados y, en consecuencia,
se desconoce el principio de máximo acceso a la información pública y el
derecho a la verdad de las víctimas.
235.3. Respecto del deber que se le impone a
la CEV de garantizar la confidencialidad de la información reservada, contenido
en el inciso 2º del artículo 16, la Corporación Colectivo de Abogados José
Alvear Restrepo señala que a la luz de la jurisprudencia constitucional, dicha
cláusula no resulta razonable en los supuestos en los cuales la información se
refiera a violaciones de derechos humanos e infracciones al DIH, pues
implicaría una contradicción con el espíritu mismo de la norma y la doctrina de
la Corte[322].
Para dar respuesta a esta objeción, la Sala debe
dilucidar si el enunciado normativo al cual se refiere la interviniente puede
ser interpretado en el sentido de que el deber de reserva que recae en la CEV
cubre los supuestos de información sobre violaciones a los derechos humanos e
infracciones al DIH, como aquella lo considera y, por lo tanto, se atenta
contra menoscaba el principio de máximo acceso a la información pública y el
derecho a la verdad de las víctimas.
235.4. Por otra parte, se plantea que la
imposibilidad para la CEV de reproducir mecánica o virtualmente y de hacer
pública información reservada o clasificada, prevista en los parágrafos 2 y 3
del artículo 16, es susceptible de dos interpretaciones excluyentes entre sí: (i)
que se refiere a todo tipo de información reservada, o (ii) que no
aplica cuando (ii.i.) se trate de información reservada que tenga
relación con violaciones a DDHH e infracciones al DIH; (ii.ii.) una vez
conocida, la CEV estime que se trata de información relacionada con estos
contenidos, o (ii.iii.) consista en información relevante para la
garantía de los derechos de las víctimas, en este último caso siempre que se
supere la carga de sustentación del artículo 28 de la Ley 1712 de 2014.
Conforme a este punto de vista, solo es compatible con el derecho a la verdad
de las víctimas, los DDHH y el DIH, la segunda interpretación, a la cual se
solicita condicionar la exequibilidad del citado artículo[323].
De modo similar al caso anterior, es necesario
examinar si la imposibilidad de reproducir mecánica o virtualmente y de hacer
pública información reservada o clasificada, prevista en los parágrafos 2 y 3
del artículo 16, es susceptible de ser interpretada en el sentido de que aplica
cuando se trata de información relativa a violaciones de derechos humanos e
infracciones al DIH y, en este sentido, se desconoce el principio de máximo
acceso a la información pública y el derecho a la verdad de las víctimas.
235.5. Por último, los comisionados electos
de la CEV solicitan a la Corte reafirmar que las excepciones al acceso de
información no aplican en casos de violaciones de derechos humanos o delitos de
lesa humanidad y que la entidad tiene la potestad de acceder y emplear
documentos reservados, incluso de inteligencia y contrainteligencia, para la
elaboración de los reportes periódicos o del informe final, sobre la base de la
misión constitucional conferida.
Análisis
236. El artículo 16 regula todo lo
relacionado con el acceso a la información reservada por parte de la CEV y el
uso de los documentos públicos que, siendo de acceso restringido a la
generalidad, se le permiten conocer. Dada la multiplicidad de reglas que
contiene, por razones de claridad, el artículo será analizado a partir de cada
uno de sus incisos y parágrafos.
236.1. Primer inciso. El
primer inciso del artículo 16 prevé que, en concordancia con lo dispuesto en el
artículo 21 de la Ley Estatutaria 1712 de 2014, no son oponibles reservas en
materia de acceso a la información pública frente a las violaciones de los
derechos humanos o infracciones al DIH. Así mismo, indica que, en cumplimiento
de su mandato, la CEV podrá requerir de las instituciones públicas la
información necesaria para el ejercicio de sus funciones, sin que pueda
oponérsele reserva alguna. Al respecto, la Corte debe considerar lo siguiente.
De acuerdo con las subreglas constitucionales
precisadas sobre el acceso a la información pública (ver supra
fundamento 229), no es admisible restricción alguna respecto de documentos
relacionados con violaciones a los derechos humanos y delitos de lesa
humanidad. Adicionalmente, cuando se trata de órganos judiciales y
extrajudiciales de investigación oficial en contextos de transición, en
cumplimiento de sus objetivos, mandato y/o funciones, la inoponibilidad de
restricciones al acceso a la información se extiende a cualquier tipo de
documentos públicos, con independencia de su contenido o de que puedan ser
reservados o clasificados, dada su intrínseca relación con la garantía del
derecho de las víctimas y la sociedad a conocer la verdad, sin perjuicio de la
protección debida a los derechos de las propias víctimas. A la luz de estas
subreglas, deben ser entendidos los contenidos del inciso 1º del artículo bajo
examen.
De esta manera, se observa que la prescripción del
inciso primero examinada, según la cual, en concordancia con lo dispuesto en el
artículo 21 de la Ley Estatutaria 1712 de 2014, no son oponibles reservas en
materia de acceso a la información pública frente a las violaciones de los DDHH
o infracciones al DIH, sustancialmente es consecuencia de la citada subregla
constitucional y el artículo 21 estatutario al que remite[324], como
también lo estima el Procurador General de la Nación. La norma solo amplía un
tanto la clase de información sobre la que no pueden existir restricciones para
la CEV, pues mientras el artículo 21 de la Ley 1712 se refiere a violaciones a
los DDHH y delitos de lesa humanidad, el enunciado que se estudia incluye las
infracciones al DIH[325].
Esto, sin embargo, no ofrece problema alguno de constitucionalidad, pues es
consecuencia de la regla constitucional mencionada, según la cual, cuando se
trata de órganos extrajudiciales de investigación oficial en contextos de
transición, en cumplimiento de sus objetivos, mandato y/o funciones, la
inoponibilidad de restricciones al acceso a la información se extiende a
cualquier tipo de documentos públicos, con independencia de su contenido.
Debe precisarse, con todo, que en tanto sustancial
consecuencia del contenido normativo estatutario citado y a la luz de la
mencionada regla constitucional, la inoponibilidad se entiende, no
específicamente frente a documentos públicos reservados, como lo sugiere
una interpretación, de hecho planteada por algunos intervinientes, sino
respecto de toda clase de reserva o clasificación de información pública
relacionada con violaciones a los DDHH e infracciones al DIH, en los términos
del inciso 3º, artículo 21, de la Ley 1712 de 2014, al que puntualmente remite
la regla juzgada. De la misma manera, en concordancia con la preceptiva
estatutaria, deberán protegerse los derechos de las víctimas de las violaciones
a las cuales hace referencia la información pública en cuestión.
Por otro lado, la norma examinada precisa que la
inoponibilidad de limitaciones de acceso a la información opera frente a las
violaciones de los DDHH o infracciones al DIH. Así expresado, respecto de los
trabajos de la CEV, el enunciado es susceptible  de dos interpretaciones, según
lo ponen de manifiesto algunas intervenciones. Puede comprenderse en el sentido
de que el acceso sin limitaciones de la CEV es (i) solo sobre
información relacionada con tales contenidos o (ii) sobre todo tipo de
información, no solo la que verse sobre violaciones a los DDHH e infracciones
al DIH. Como resulta evidente, la primera interpretación traería como
consecuencia una drástica limitación a las facultades de la CEV, en claro
desmedro de los derechos de las víctimas y la sociedad a la verdad y a la
memoria. De acuerdo con dicho significado, una información que se adujera como
no relacionada estrictamente con las citadas materias podría no ser entregada a
la Entidad y con ello frustrar sus investigaciones y, como consecuencia,
obstaculizar el logro de sus fines constitucionales.
Debe reiterarse que, conforme a la subregla
constitucional recordada, los órganos extrajudiciales de investigación oficial
de la verdad y reconstrucción de la memoria, en escenarios de transición, deben
tener acceso pleno y directo a toda la información pública, con independencia
de su contenido o de que pueda ser reservada o clasificada, siempre que sea
necesaria para el cumplimiento de sus objetivos, mandato y/o funciones, dada su
intrínseca relación con la garantía del derecho de las víctimas y la sociedad a
conocer la verdad, sin perjuicio de la debida protección a los derechos de las
propias víctimas.
En consecuencia, dado que el precepto analizado
permite la interpretación de que la inoponibilidad de limitaciones de acceso a
la información respecto de la CEV solo opera frente a las violaciones de los
DDHH o infracciones al DIH,  la Corte declarará la exequibilidad condicionada
de la expresión “[c]onforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley
Estatutaria de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública
Nacional, Ley 1712 de 2014, no
son oponibles las reservas en materia de acceso a la información pública frente
a las violaciones de los Derechos Humanos o infracciones al DIH, en el
entendido de que, respecto de la CEV, esta inoponibilidad se extiende a todo
tipo de información, no solo a la que verse sobre violaciones a los DDHH e infracciones
al DIH.
Ahora bien, la segunda parte del inciso 1º prevé
que la CEV podrá requerir de las instituciones públicas la información
necesaria para el ejercicio de sus funciones, sin que pueda oponérsele “reserva
alguna”. El vocablo “reserva” puede ser interpretado de dos formas: (i)
en un sentido técnico, conforme al cual, “reserva” sería equivalente
a información reservada, de modo que si bien no serían oponibles a la
CEV contenidos reservados, sí lo sería la información clasificada
u otro tipo de información cuyo acceso haya sido restringido; y (ii) en
un sentido más amplio que, de acuerdo con el uso ordinario del lenguaje,
implicaría que la inoponibilidad de “reserva” comporta que no resultan
procedentes en general limitaciones o restricciones al acceso a
la información pública.
A la luz de la regla constitucional utilizada en el
análisis precedente, es claro que la primera interpretación comportaría una
restricción inconstitucional a la CEV, en la medida en que, por ser esta un
órgano extrajudicial de investigación oficial de la verdad y reconstrucción de
la memoria, debe tener acceso pleno y directo no solo a documentos reservados
sino a toda la información pública, con independencia de que pueda ser
reservada o clasificada, siempre que sea necesaria para el cumplimiento de sus
objetivos, mandato y/o funciones.
En consecuencia, para la Corte, el significado
ajustado a la Carta se identifica con el segundo sentido señalado, de manera
que la disposición debe ser comprendida en el entendido de que no es procedente
oponer ningún tipo de limitación, restricción o salvedad a la CEV para acceder
a toda clase de información pública. En otros términos, en la expresión “reserva
alguna” debe entenderse comprendida toda la información respecto de la cual
se ha establecido cualquier tipo de restricción a su conocimiento. En
consecuencia, la Corte declarará la exequibilidad condicionada de la expresión
“reserva alguna”, en el entendido de que se refiere a información
reservada, clasificada o derivada de cualquier otro tipo de limitación a su
acceso.
En este orden de ideas, respecto del inciso 1º
del artículo 16, la Corte declarará exequible la expresión “[c]onforme a lo
dispuesto en el artículo 21 de la Ley Estatutaria de Transparencia y del Derecho
de Acceso a la Información Pública Nacional, Ley 1712 de 2014, no son oponibles
las reservas en materia de acceso a la información pública frente a las
violaciones de los Derechos Humanos o infracciones al DIH”, en el entendido
de que esta inoponibilidad a la CEV se extiende a todo tipo de información, no
solo a la que verse sobre violaciones a los derechos humanos e infracciones al
DIH. Así mismo, declarará la exequibilidad de la expresión “reserva alguna”,
en el entendido de que se refiere a información reservada, clasificada o
derivada de cualquier otro tipo de limitación a su acceso.
236.2. Segundo inciso. El segundo
inciso del artículo 16 dispone que cuando acceda a información reservada, la
corresponde a la CEV garantizar por escrito: i) la reserva; ii)
el traslado de la reserva legal de la información; iii) suscribir actas
de compromiso de reserva; y iv) la observancia de las seguridades y
niveles de clasificación contenidos en la Ley 1621 de 2013, la Ley 1712 de
2014, los Decretos Reglamentarios y otras normas relevantes. Lo anterior, sin
perjuicio de las acciones penales, disciplinarias y fiscales en caso de
violación de la reserva legal.
De un lado,
naturalmente la obligación para la CEV de guardar reserva, de trasladarla y los
compromisos relativos a esa confidencialidad no se predican en el caso de que
utilice información relativa a violaciones a los DDHH y delitos de lesa
humanidad, en relación con la cual, no procede restricción ni limitación
alguna, ni para la CEV ni para la ciudadanía en general.
De otro lado, la
Corte concuerda con el Procurador General de la Nación en que no presenta
ningún problema de constitucionalidad que la CEV deba guardar la reserva de los
documentos que conozca, con el objeto de garantizar los bienes y fines
superiores que se persiguen[326].
A este propósito, el artículo 27 de la Ley 1755 de 2014[327]
prevé que el carácter reservado de una información o de determinados
documentos, no será oponible a las autoridades judiciales, legislativas, ni a
las autoridades administrativas que siendo constitucional o legalmente
competentes para ello, los soliciten para el debido ejercicio de sus funciones,
a las cuales, sin embargo, corresponde asegurar la reserva de las informaciones
y documentos que lleguen a conocer.
Así, la Corte
reitera que no encuentra reparo alguno de inconstitucionalidad contra la
obligación que establece el inciso 2º del artículo 16 analizado, en el sentido
de que la CEV debe guardar la confidencialidad si conoce de documentos bajo
reserva.
236.3.
Parágrafo
1.
Conforme
al parágrafo 1, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley
1712 de 2014, si la información requerida por la CEV está cualificada como
clasificada, calificada o reservada, la institución concernida deberá
justificar dicha condición: i) por escrito; ii) precisar las
normas jurídicas que sustenten la reserva o clasificación; iii)
argumentar la existencia de un riesgo presente, probable y especifico de dañar
el interés protegido que sustenta la restricción de la información; y iv)
demostrar el daño que puede producir la publicidad de los archivos o
información.
De acuerdo con
la norma anterior, corresponde al sujeto obligado aportar las razones y pruebas
que fundamenten y evidencien que la información solicitada debe permanecer
reservada o confidencial, según los requisitos del denominado test de daño[328].
Para la Corte, este parágrafo es compatible con la Constitución, pues
sustancialmente coincide con el artículo 28 de la Ley 1712 de 2014[329],
cuya constitucionalidad fue analizada por esta Corporación en la sentencia
C-274 de 2013, mediante la cual declaró su exequibilidad.
236.4.
Parágrafo
2. El
parágrafo 2º establece que si se trata de información contenida en documentos
de inteligencia y contrainteligencia, su acceso requiere que se garantice
previamente, por escrito, la reserva legal, seguridad, protección de la
información e imposibilidad de reproducción de forma virtual o mecánica. Según
este precepto, respecto de documentos de inteligencia y contrainteligencia, la
CEV debe mantener la reserva, seguridad y protección y tampoco puede reproducir
mecánica o virtualmente su contenido, por ejemplo, en reportes, documentos y,
en especial, en el informe final.
La norma, sin embargo, es susceptible de dos
interpretaciones distintas. Puede comprenderse en el sentido de que (i)
siempre que se trate de información contenida en documentos de inteligencia y
contrainteligencia, la CEV deberá guardar su reserva legal, seguridad,
protección de la información y no podrá reproducirla de forma virtual o
mecánica; (ii) si los mencionados documentos de inteligencia y
contrainteligencia están relacionados con violaciones a los DDHH, delitos de
lesa humanidad e infracciones al DIH no aplica ninguno de los anteriores
deberes para la CEV.
La primera opción interpretativa conduciría a que
existe un deber para la CEV de guardar reserva y, en especial, de abstenerse de
reproducir, mecánica o virtualmente en los documentos que produzca, como el
informe final, información de inteligencia y contrainteligencia, incluso si
está relacionada con violaciones a los DDHH, crímenes de lesa humanidad e
infracciones al DIH, a la que ha tenido acceso. Este alcance de la norma es
inconstitucional, pues impediría a la CEV reproducir información de
inteligencia respecto de cuyos contenidos, en el marco de los trabajos de la
Entidad, no procede restricción ni limitación alguna, conforme a las reglas
constitucionales estudiadas, según se indicó en el análisis del inciso 1º del
artículo 16. Así mismo, conforme al artículo 2 transitorio del Acto Legislativo
01 de 2017, los fines de la CEV giran en buena medida en torno a la
investigación y el esclarecimiento de las violaciones a los derechos humanos y
las infracciones al DIH, por lo cual comportaría una grave limitación a su
labor la prohibición de reproducir los documentos relacionados con estas
materias.
Por el contario, para la Corte, la segunda
interpretación es compatible con la Constitución, en la medida en que la CEV
solo deberá guardar reserva y abstenerse de reproducir, en materia de
documentos de inteligencia y contrainteligencia, información reservada que no
se encuentre relacionada de ningún modo con violaciones a los DDHH, delitos de
lesa humanidad e infracciones al DIH, dado que respecto de estos no son
predicables limitaciones a su conocimiento, en el contexto de las labores de la
Entidad.
En relación con la objeción de uno de los
intervinientes, según la cual, la norma también podría ser interpretada en el
sentido de que no es posible reproducir información relevante para los derechos
de las víctimas, debe tenerse en cuenta que en tanto la CEV debe esclarecer lo
ocurrido en el marco del conflicto y brindar un marco explicativo, a partir de
la investigación sobre las violaciones a los DDHH y las infracciones al DIH, la
información que se divulgue en orden a garantizar los derechos de las víctimas
estará siempre relacionada con tales contenidos y, por lo tanto, serán
protegidas con la interpretación, según la cual, si la CEV encuentra que los
documentos están relacionados con violaciones referidos a esas materias no
aplican los deberes de reserva y no reproducción.
En consecuencia, la Corte declarará la
exequibilidad de la expresión “[e]n tratándose de información contenida en
documentos de inteligencia y contrainteligencia, previo a su acceso, deberá
garantizarse por escrito su reserva legal, seguridad y protección de la
información, especificando la imposibilidad de su reproducción en forma
mecánica o virtual”, contenida en el parágrafo 2 del artículo 16, en el
entendido de que esta información no puede ser relativa a violaciones de
derechos humanos, infracciones al DIH o crímenes de lesa humanidad, en relación
con la cual no se admite limitación alguna.
236.5. Parágrafo 3. Por último, el
parágrafo 3 advierte que para el cumplimiento de sus funciones, la CEV puede
utilizar la información general reservada, pero no podrá ser pública. Este
precepto se identifica básicamente con el contenido del inciso 2º del artículo
16, pues así como ese precepto, la presente norma prevé la obligación general
para la CEV de guardar la reserva legal de la información así amparada. Por lo
tanto, como se advirtió allí, naturalmente la prohibición contenida en la norma
no se predica en el caso de que se utilice información relativa a violaciones a
los DDHH y delitos de lesa humanidad, en relación con la cual no procede
ninguna limitación a su acceso, ni para la CEV ni para la ciudadanía en
general, según las reglas constitucionales empleadas en el análisis del
presente artículo.
Se reitera, por último, que sobre la base de las
anteriores precisiones, el deber general de guardar reserva al cual se obliga
la CEV no presenta problemas de inconstitucionalidad.
237. De esta forma, la Corte declarará exequible el artículo 16 del Decreto Ley 588
de 2017, salvo:
(i) La expresión: “[c]onforme a
lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Estatutaria de Transparencia y del
Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional, Ley 1712 de 2014,
no son oponibles las reservas en materia de acceso a la información pública frente
a las violaciones de los Derechos Humanos o infracciones al DIH”,
contenida en el inciso 1º, que se declarará condicionalmente exequible, en el
entendido de que esta inoponibilidad a la CEV se extiende a todo tipo de
información, y no solo a la que verse sobre violaciones a los derechos humanos
e infracciones al DIH.
(ii) La expresión “reserva
alguna”, contenida en el inciso 1º, que se declarará condicionalmente
exequible, en el entendido de que se refiere a información reservada,
clasificada o derivada de cualquier otro tipo de limitación a su acceso.
(iii) La expresión “[e]n
tratándose de información contenida en documentos de inteligencia y
contrainteligencia, previo a su acceso, deberá garantizarse por escrito su
reserva legal, seguridad y protección de la información, especificando la
imposibilidad de su reproducción en forma mecánica o virtual”, contenida en
el parágrafo 2, que se declarará condicionalmente exequible, en el entendido de
que esta información no puede ser relativa a violaciones de derechos humanos,
infracciones al DIH o crímenes de lesa humanidad, en relación con la cual no se
admite limitación alguna.
ARTÍCULO 17
Artículo 17. Negativa o
negligencia frente al suministro de la información. La negativa o negligencia de un funcionario
o servidor público que impida o dificulte el desarrollo de las funciones de la
CEV constituirá causal de mala conducta.
Intervenciones
238. La
Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos sostiene que mientras la negativa o negligencia de un
funcionario público a contribuir con las labores de la CEV es causal de mala
conducta, en el Decreto Ley 589 de 2017, por medio del cual se organiza la
Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto del
conflicto armado, se estableció que la misma conducta en relación con esa
entidad comporta una falta disciplinaria gravísima, sin perjuicio de las
sanciones penales correspondientes. Ello, en su opinión, supone en la práctica
que el Gobierno reconoce mayor nivel de gravedad a unos incumplimientos que a
otros, debilitando el mandato de la CEV. En este sentido, estima necesario que
la Corte intervenga para equiparar las referidas sanciones en aras de proteger
el derecho a la verdad.
Así, la Sala debe
determinar si, como lo afirma el interviniente, la norma brinda un tratamiento
diferente en términos de las garantías concedidas a la CEV para el adecuado
desarrollo de su trabajo, en comparación con las otorgadas a la UBPDP, y ello
es violatorio del derecho a la verdad de las víctimas.
Análisis
239. El artículo 17 del Decreto Ley 588 de
2017 establece que la negativa o negligencia de un funcionario o servidor
público que impida o dificulte el desarrollo de las funciones de la CEV
constituirá causal de mala conducta. Conforme al artículo 48, numeral 49, de la
Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único), constituyen faltas gravísimas, “las
demás conductas que en la Constitución o en la ley hayan sido previstas… como
causales de mala conducta”[330].
Por otro lado, las sanciones penales o de otro tipo siempre operan, sin
perjuicio de que la correspondiente salvedad no sea introducida en la norma. En
consecuencia, contrario a lo que considera el interviniente que objeta el
artículo 17 del Decreto Ley 588 de 2017, en este aspecto, las autoridades que
no contribuyan con la CEV y la UBPD incurren en la misma clase de falta
disciplinaria.
240. Por otro
lado, la consagración de una falta gravísima a causa de la negativa o
negligencia del servidor público de suministrar información que impida o
dificulte el desarrollo de las funciones de la CEV, constituye una concreción
de la libertad de configuración normativa del legislador extraordinario en el
ámbito disciplinario (supra fundamento 3), respaldada en la importancia
de asegurar el adecuado desenvolvimiento de los trabajos de la institución[331]. En esta
medida, la norma no reviste problemas de constitucionalidad. Por el contrario,
pretende desincentivar que los servidores públicos utilicen su investidura para
entorpecer la labor de CEV. Debe clarificarse, por último que, con
independencia de la responsabilidad disciplinaria, la respectividad entidad
debe asegurar el suministro de la información requerida a la CEV, en el marco
del artículo 15 del Decreto Ley bajo examen.
241. En estos términos, la Sala considera que el
artículo 17 se halla acorde con la Constitución y lo declarará exequible.
ARTÍCULO 18
Artículo 18. Convenios
y protocolos de acceso a información. En el marco de la estrategia de relacionamiento de la CEV
esta podrá suscribir contratos, convenios y/o protocolos de acceso a
información con cualquier tipo de organización o institución nacional o
internacional de derecho público o privado, incluyendo organizaciones de
víctimas y de Derechos Humanos, nacionales o extranjeras, pudiendo establecer
las condiciones de confidencialidad que fueren necesarias para su adecuado uso
y para la protección de las personas mencionadas en ella.
Parágrafo. La
CEV, por medio de la instancia depositaria de sus archivos, establecerá las
condiciones e implementará los protocolos, para que las contribuciones de
información y archivos para el esclarecimiento de la verdad se efectúen bajo
condiciones de voluntariedad, consentimiento expreso, libre e informado,
tratamiento exclusivo de la información por parte de las dependencias o
servidores públicos autorizados, difusión de la información en los términos en
los que se pacten con la ciudadanía y en concordancia con lo dispuesto en la Ley 1581 de 2012.
Intervenciones
242. Rodrigo Uprimny Yepes y otros
ciudadanos sostienen que la posibilidad de que la CEV celebre convenios de
acceso a información con cualquier tipo de organización y, en desarrollo de
ellos, pueda “acordar condiciones de confidencialidad”, desconoce el
principio de máxima divulgación sobre el acceso a la información pública y que
solo el Legislador puede establecer reservas y clasificaciones de información.
Piden, en consecuencia, declarar la exequibilidad condicionada de la expresión
en cursiva, en el entendido de que los pactos de confidencialidad o manejo
restringido de información solo podrán celebrarse sobre información protegida
por una reserva o clasificación de orden legal o constitucional.
Los mismos intervinientes afirman que el parágrafo
del artículo 18, al indicar que la CEV fijará los protocolos para que, en el
marco de las contribuciones de información y archivo para el esclarecimiento de
la verdad, la difusión de la información pueda realizarse “en los términos
en los que se pacten con la ciudadanía, desconoce el principio de máxima
divulgación sobre el acceso a la información pública y el hecho de que solo el
legislador puede establecer reservas y clasificaciones de información. Por lo
tanto, solicitan a la Corte declarar la exequibilidad condicionada de la
expresión resaltada, en el entendido de que los pactos de confidencialidad o
manejo restringido de información únicamente podrán celebrarse sobre
información protegida por una reserva o clasificación de nivel legal o
constitucional.
La Sala, en
consecuencia, debe establecer si la posibilidad de que la CEV celebre convenios
de acceso a información con cualquier tipo de organización y, en desarrollo de
ellos, se halle habilitada para “acordar condiciones de confidencialidad”,
desconoce el principio de máxima divulgación sobre el acceso a la información
pública. De la misma manera, es necesario determinar si este principio resulta
también menoscabado por el precepto, según el cual, la difusión de la
información por parte de la CEV puede realizarse “en los términos en los que
se pacten con la ciudadanía”.
Análisis
243. El
artículo 18 faculta a la CEV para suscribir acuerdos (contratos, convenios y/o
protocolos) de acceso a la información con cualquier clase de entidad nacional
o extranjera, de derecho público o privado, organizaciones de víctimas y de
derechos humanos, nacionales o extranjeras, con observancia de la
confidencialidad que fuera necesaria para proteger la identidad de las
personas. La norma prevé así una amplia habilitación a la CEV para concluir
todo tipo de acuerdos con entidades de diversa naturaleza, a fin de asegurar la
posibilidad de recepcionar y beneficiarse de la mayor cantidad de documentos y
elementos de prueba posibles, lo cual resulta vital para la obtención de sus
resultados. Debe subrayarse, sin embargo, que se trata de una potestad de la
CEV, pero no de una obligación, como en cambio lo considera uno de los
intervinientes[332].
En ejercicio de su autonomía constitucional, a la entidad le compete decidir
las técnicas metodológicas y los procedimientos que considere más convenientes
para el acopio de información y desarrollo de su labor. Al hacerlo, puede optar
por suscribir los referidos convenios o no utilizar esa potestad.
244. Ahora
bien, a juicio de la Sala, el legislador extraordinario no puede dejar al
arbitrio de la CEV el establecimiento de las condiciones de confidencialidad,
como lo hace en el enunciado normativo juzgado, pues justamente la definición
de información reservada o clasificada responde a un criterio de legalidad
estricta. Así lo reconoce el artículo 74 C.P., al indicar que se garantiza el
derecho a la información pública, salvo los casos que establezca la ley. En el
mismo sentido, las excepciones que contempla la Ley 1712 de 2014 indican que sólo
es legítima una restricción del derecho de acceso a la información pública – o
el establecimiento de una reserva legal sobre cierta información – cuando la
misma está autorizada por la ley o la Constitución[333].
En consecuencia,
la única manera que de que dicha disposición resulta acorde a la Carta es, de
manera similar a como lo señala una de las intervenciones, si se entiende que
las condiciones de confidencialidad pueden ser fijadas, pero con arreglo a los
parámetros de información reservada y clasificada a los que se refieren las
reglas pertinentes, es decir, los artículos 18 y 19 de la Ley 1712 de 2014,
Estatutaria de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública
Nacional, y 24 de la Ley 1755 de 2015, Estatutaria del Derecho de
Petición.
Por
lo tanto, la expresión “pudiendo establecer las condiciones confidencialidad”
será declarada exequible, en el entendido de que estos acuerdos deben sujetarse
a los parámetros de información reservada y clasificada de los artículos 18 y
19 de la Ley 1712 de 2014, Estatutaria de Transparencia y del Derecho de Acceso
a la Información Pública Nacional, y de información reservada del artículo 24
de la Ley 1755 de 2015, Estatutaria del Derecho de Petición.
245.
Ahora bien, el parágrafo del artículo 18 indica que corresponde a la CEV, a
través de la instancia depositaria de sus archivos, establecer las condiciones
e implementar los protocolos para que la información y archivos recaudados
cumplan: i) voluntariedad; ii) consentimiento libre, expreso e
informado; iii) tratamiento exclusivo de la información por parte de las
dependencias de servidores públicos autorizados; iv) concordancia con la
Ley 1581 de 2012, Estatutaria para la Protección de Datos Personales, y v)
difusión de la información según se pacte con la ciudadanía.
246. En
criterio de la Sala, con excepción de la última, todas las anteriores
condiciones para el manejo de los archivos por parte de la CEV resultan
constitucionales, a la luz de la Ley Estatutaria de Protección de Datos, que
prevé un tratamiento especial en particular de la información de carácter
sensible[334],
la cual puede resultar contenida en documentos bajo el manejo o que produzca la
entidad. La Corte encuentra, sin embargo, que si el sometimiento de la difusión
de la información en poder de la CEV a los pactos que se lleven a cabo con la
ciudadanía, se entiende referido a documentos públicos, tal alcance riñe con el
principio superior de la máxima divulgación de la información en poder de las
entidades estatales, que solo admite excepcionales restricciones por decisión
del legislador o el Constituyente. En consecuencia, examinado el contexto de la
norma, para que los referidos pactos con la ciudadanía se ajusten a la
Constitución, solo pueden tener como objeto la información sobre datos
personales de cada sujeto, en relación con la cual es necesario el
consentimiento previo, expreso e informado de su titular, de conformidad con la
Ley 1581 de 2012, Estatutaria sobre la Protección de Datos Personales.
De esta manera,
la Corte declarará exequible la expresión “en los términos en que se pacten
con la ciudadanía”, en el entendido de que se refiere a información sobre
datos personales, en relación con la cual es necesario el consentimiento
previo, expreso e informado de su titular, de conformidad con la Ley 1581 de
2012, Estatutaria sobre la Protección de Datos Personales.
247.
En consecuencia, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 18 del
Decreto Ley 588 de 2017, salvo:
(i)
La expresión “pudiendo establecer las condiciones de confidencialidad” ,
contenida en el inciso primero, que se declarará condicionalmente exequible, en
el entendido de que esta posibilidad debe sujetarse, en materia de información
pública, a los parámetros de la información reservada y clasificada de los
artículos 18 y 19 de la Ley 1712 de 2014, Estatutaria de Transparencia y del
Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional, y en materia de
información reservada del artículo 24 de la Ley 1755 de 2015, estatutaria del
derecho de petición.
(ii)
La expresión “en los términos en que se pacten con la ciudadanía”, contenida en
el parágrafo, que se declarará  condicionalmente exequible, en el entendido de
que se refiere a información sobre datos personales, en relación con la cual es
necesario el consentimiento previo, expreso e informado de su titular, de
conformidad con la Ley 1581 de 2012, Estatutaria sobre la Protección de Datos
Personales.
ARTÍCULO 19
Artículo 19.
Publicación, divulgación y acceso a medios de comunicación. El
Gobierno nacional deberá garantizar la publicidad y divulgación masiva del
informe final y demás documentos que la CEV considere necesario hacer públicos,
y, en general, de las actividades de la CEV, con el fin de asegurar la
trasparencia, el conocimiento ciudadano y el debate público en relación con la
importancia de su labor en el marco del SIVJRNR y para la sociedad en su
conjunto. Para tal efecto, podrá utilizar medios de comunicación masivos y
canales digitales de divulgación como sitios web, redes sociales, periódicos de
amplio tiraje internacional, nacional y regional, servicios de radiodifusión
sonora comercial de alcance internacional, nacional y regional, servicios de
radiodifusión sonora comunitaria y canales de televisión pública y privada.
Intervenciones
Respecto de este
artículo no fueron formulados problemas de constitucionalidad por los
intervinientes.
Análisis
248. El
artículo 19 define que el Gobierno nacional debe garantizar la publicidad y
divulgación del informe final y demás documentos que la CEV considere necesario
hacer públicos, así como aquellos relacionados con la labor, actividades e
importancia de su mandato. Luego establece un conjunto de medios para adelantar
esta tarea de publicidad y divulgación. A juicio de la Sala, el artículo no
presenta problemas de constitucionalidad, al atribuir al Gobierno nacional la
divulgación y publicidad de la labor de la CEV, así como del informe final,
pues esto garantiza el derecho de las víctimas individuales y de las
comunidades afectadas a la verdad, a saber, a conocer las
dimensiones de la violencia reciente en el país.
249. Adicionalmente,
el mencionado informe será un instrumento que contribuirá a la reconstrucción
de la historia del conflicto colombiano como una garantía de no repetición. De
otra parte, la posibilidad de utilización de diversos medios para la
divulgación del informe final se acompasa con el propósito de lograr la mayor
difusión posible, en cumplimiento del artículo 2 del Acto Legislativo 01 de
2017. Es necesario reiterar, con todo, en relación con la objeción del
interviniente, que las modalidades culturales y educativas para la difusión del
citado documento, previstas de forma concordante en el numeral 8, artículo 13,
del Decreto examinado, son maneras posibles de divulgación, pero no suponen una
obligación para la CEV. Esto, por cuanto la entidad, en uso de su autonomía,
puede elegir los mecanismos que estime más idóneos en orden a lograr el
objetivo de dar a conocer lo más ampliamente posible el informe final.
250. Debe reiterarse, además, según se
señaló al estudiar el numeral 8 del artículo 13 citado, que en la medida en que
la garantía del derecho a la verdad de las víctimas y la realización de los
fines constitucionales de la CEV dependen de la reconstrucción histórica del
conflicto, la explicación adoptada, las conclusiones y las recomendaciones consignadas
en el informe final han de ser susceptibles de conocimiento por el público en
general. En este sentido, existe una obligación correlativa para la CEV de
adoptar las estrategias idóneas y no discriminatorias de divulgación que, en
especial, consulten la situación de los pueblos indígenas que no se comunican
en castellano y de las personas funcionalmente diversas. Así mismo, la CEV
deberá garantizar la difusión del informe en todas las regiones de país,
incluso más apartadas, en virtud del enfoque regional que orienta sus trabajos.
251.
En los anteriores términos, debido a las íntimas relaciones entre, por un lado,
la garantía de las víctimas a saber y el derecho a la memoria de las
comunidades y, por el otro, la publicación y divulgación del informe final, el
artículo 19 es ajustado a la Constitución y será declarado exequible.
5.4.5.2.
PARTE
ORGÁNICA
5.4.5.2.1.
TÍTULO V. Órganos de dirección, composición y funciones
ARTÍCULO
20
Artículo 20.
Dirección. La dirección de la CEV estará a cargo
del Presidente de la CEV, de conformidad con los lineamientos del pleno de
comisionados.
Intervenciones
252. En relación con este artículo no fueron formulados problemas de
constitucionalidad por los intervinientes.
Análisis
253. El
artículo 20 confiere al Presidente de la CEV la dirección de la entidad y
sujeta su ejercicio a los lineamientos dictados por el Pleno de los
comisionados. Al ser un órgano autónomo, colegiado, que sesionará mediante
audiencias públicas o privadas, que adoptará sus decisiones de manera conjunta
y tendrá que establecer relaciones con otros mecanismos del SIVJRNR y otras
entidades públicas, es razonable que la CEV tenga un representante que dirija y
coordine sus labores y desempeñe la tarea de interlocución con otros órganos.
254. Conforme a lo anterior, la
disposición es una expresión de la libertad de configuración normativa del
legislador extraordinario, al organizar un cuerpo colegiado como CEV, sin que
se observe motivo alguno de inconstitucionalidad en su contenido. En
consecuencia, el artículo 20 analizado será declarado exequible.
ARTÍCULO
21
Artículo 21.
Funciones del/la Presidente de la CEV. El Presidente de
la CEV tendrá las siguientes funciones:
1.  Ser
el vocero o vocera público de la CEV.
2.  Dirigir
y coordinar las actividades conducentes al cumplimiento del mandato, los
objetivos de la CEV y coordinar la labor de los comisionados y comisionadas.
3.  Presidir
las sesiones del pleno de comisionados/as de la CEV.
4.  Expedir
las resoluciones y las órdenes necesarias conforme a lo que defina el pleno de
los comisionados, sin perjuicio de las funciones atribuidas al Secretario
General de la CEV.
5.  Las
demás que se le asignen en la ley y el reglamento de la CEV.
Intervenciones
255. En relación con este artículo no fueron formulados problemas de
constitucionalidad por los intervinientes.
Análisis
256.
El artículo 21 establece el conjunto de funciones que tendrá el Presidente de
la CEV.
257. La
Sala advierte que la configuración efectuada por el legislador extraordinario
es propia la labor externa de ser el vocero público de la CEV y su rol interno
de coordinación y dirección de las actividades y sesiones de la entidad, así
como la expedición de resoluciones y órdenes que defina el Pleno de los
comisionados, aseguran a la CEV su interlocución pública y la posibilidad de
contar con un encargado de la labor de conducción y definición de sus tareas. Esto,
a su vez, contribuye al cumplimiento del mandato de la institución y al logro
de sus fines constitucionales.
258. La disposición tiene un
carácter básicamente organizativo de la CEV, identificable también como una
manifestación de la libertad de configuración normativa del legislador
extraordinario, sin que se observe motivo de inconstitucionalidad. En
consecuencia, el artículo 21 analizado será declarado exequible.
ARTÍCULO
22
Artículo
22. Funciones del Secretario General de la CEV. La administración de
la CEV estará a cargo del Secretario General de la CEV, el cual será elegido
por el pleno de comisionados de acuerdo con lo establecido en su reglamento.
El Secretario
General tendrá las siguientes funciones:
1.
Ejercer la representación legal de la CEV, en esa medida, como
ordenador del gasto celebrar los contratos, acuerdos y convenios que se
requieran para el buen funcionamiento de la CEV, y representar judicialmente a
la CEV en los procesos y demás acciones legales que se instauren en su contra o
que deba promover la institución, para lo cual podrá conferir poder o mandato.
2.
Proponer al pleno de comisionados el presupuesto de la CEV y
coordinar su administración.
3.
Adoptar la estructura interna y la planta de personal de la CEV
de conformidad con el estudio técnico y las apropiaciones presupuestales.
4.
Organizar, en coordinación con el presidente de la CEV, mediante
acto administrativo, los grupos internos de trabajo y órganos de asesoría y
coordinación creados por el Pleno de los Comisionados, para atender el
cumplimiento de las funciones de la CEV, de acuerdo con las necesidades del
servicio, los planes, programas y proyectos aprobados por la entidad bajo la
dirección del pleno de los comisionados.
5.
Dirigir la ejecución de los programas y actividades relacionadas
con los asuntos financieros y contables, contratación, soporte técnico
informático, servicios administrativos y gestión documental.
6.
Gestionar la consecución de recursos de la CEV para el desarrollo
de los planes, programas y proyectos institucionales.
7.
Dirigir y orientar el mantenimiento y mejoramiento de los bienes
de la CEV.
8.
Hacer seguimiento a la correcta ejecución, contabilización y
rendición de informes y cuentas fiscales, presupuéstales y contables, de los
recursos asignados a la CEV directamente o a sus fondos.
9.
Dirigir, coordinar, controlar y evaluar las actividades
relacionadas con la adquisición, almacenamiento, custodia, distribución e
inventarios de los elementos, equipos y demás bienes necesarios para el
funcionamiento normal de la CEV, velando especialmente para que se cumplan las
normas vigentes sobre estas materias.
10.
Ejercer la función de control disciplinario interno de
conformidad con las normas vigentes.
11.
Diseñar los procesos de organización, estandarización de métodos,
elaboración de manuales de funciones y todas aquellas actividades relacionadas
con la racionalización de procesos administrativos de la CEV.
12.
Conforme a las indicaciones recibidas del Presidente, posesionar
a los funcionarios de la CEV.
13.
Las demás que se le asignen en la ley y en el reglamento de la
CEV.
Intervenciones
259. En relación con este artículo no fueron formulados problemas de
constitucionalidad por los intervinientes.
Análisis
260. El artículo 22 establece
las funciones del Secretario General de la CEV. El inciso 1 de la disposición
encarga de modo expreso al Secretario las labores de administración de la CEV,
quien deberá ser elegido por el Pleno de los/as Comisionados/as (Art. 23.1.),
de acuerdo con lo establecido en el reglamento de la entidad. Estas labores de
administración se concretan en doce (12) funciones, además de las que le asigne
la Ley y el citado reglamento. El conjunto de las funciones del
Secretario General pueden ser agrupadas en dos tipos: (i) funciones
relacionadas típicamente con la operatividad y logística de la entidad (numerales
2, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 11), y (ii) funciones ligadas al ejercicio de
potestades administrativas (numerales 1, 3, 10 y 12).
260.1.
Funciones relacionadas con la operatividad y logística de la entidad (numerales
2, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 11).
El
anterior grupo de funciones tiene relación, en términos generales, con la
misión principal del Secretario General de administrar, organizar, coordinar,
hacer seguimiento, evaluar y garantizar el adecuado funcionamiento de la CEV en
sus varias facetas (presupuesto y recursos, personal, informes, equipos,
bienes, soporte técnico e informático, servicios administrativos y gestión
documental). Todas estas son tareas que de forma razonable pueden ser
atribuidas a quien se le confía la misión general de organizar y disponer el
adecuado funcionamiento de una entidad pública, que utiliza presupuesto de la
nación, que debe emplear recursos materiales y técnicos para su funcionamiento
y está sometida a vigilancia fiscal. Para la Corte, estas funciones del Secretario
General se encuentran dentro del ámbito de libertad de configuración normativa
del legislador y, por consiguiente, no presentan dificultades de
constitucionalidad (supra fundamento 3).
260.2. Funciones ligadas al ejercicio de
potestades administrativas (numerales 1, 3, 10 y 12).
Este
segundo grupo de funciones atribuye al Secretario General las importantes
competencias de ser el ordenador del gasto de la CEV, su representante legal y
judicial. De la misma manera, se indica que será el encargado de llevar a cabo
el control disciplinario interno, de diseñar la estructura y la planta de
personal, de conformidad con el estudio técnico, así como de posesionar los
funcionarios de la CEV, nombrados a partir de dicha planta y realizar las demás
funciones que se establezcan en el reglamento interno. Estas atribuciones del
Secretario General, en criterio de la Corte, se inscriben en el régimen propio
que constitucionalmente se le concede a la CEV.
Con
todo, a juicio de la Sala, tales competencias deben ser interpretadas dentro
del esquema institucional de dirección, gobierno y administración creado por el
Decreto Ley objeto de control. Según se indicó, conforme al artículo 20 ídem,
la dirección de la CEV está a cargo de su Presidente, quien la ejercerá
a partir de los lineamientos formulados por el Pleno de los comisionados. Por
su parte, como se verá en el análisis del próximo artículo, en el Pleno de los
comisionados recae el gobierno de la entidad, pues detenta la potestad
de adoptar las decisiones más trascendentales en términos del presupuesto, de
los planes, programas y proyectos para su funcionamiento, de diseño normativo
interno y de órganos como el Comité al que se refiere el artículo 32 ídem,
así como en razón de sus competencias para elegir el Secretario y comisionados
en caso de faltas absolutas (Art. 23 ídem). Por último, el Secretario
General es el funcionario responsable de la ejecución y administración
de la CEV.
De
acuerdo con lo anterior, las funciones del Secretario previstas en el numeral
1, sobre ordenación del gasto y celebración de contratos acuerdos y
convenios que se requieran para el buen funcionamiento de la CEV, del mismo
modo que la representación judicial de la entidad, deberán ser llevadas a cabo
con estricta sujeción a las directrices del Pleno de los Comisionados y
conforme a las políticas, planes, programas y proyectos que estos le autoricen.
En particular, en la ejecución del presupuesto y la celebración de contratos el
Secretario deberá atender los lineamientos y determinaciones del órgano de
gobierno. De la misma manera, la adopción de la estructura interna y de la
planta de personal de la CEV que, conforme al numeral 3 del artículo
analizado, recae en el Secretario, consiste en una facultad que debe ser
ejercida, no solo conforme al estudio técnico y las apropiaciones
presupuestales aprobadas, sino también con arreglo a las políticas trazadas en
ese preciso ámbito por el Pleno de los Comisionados.
Clarificado lo anterior se insiste en que, en razón
de la especial misión que se le confiere, de su importante lugar en el modelo
de justicia transicional diseñado y de su carácter extrajudicial, la CEV como
órgano autónomo e independiente posee un régimen legal propio, que comporta
reglas únicas y exclusivas, y que definen sus rasgos, fisonomía y naturaleza,
así como su funcionamiento y la actuación de sus miembros.
Las atribuciones sobre ejecución presupuestal,
organización de la planta de personal, de representación legal y de control
disciplinario interno, conferidas al Secretario General en los numerales que se
analizan y conforme al alcance precisado con anterioridad, hacen parte del referido
régimen jurídico propio (artículo 3 del Decreto objeto de estudio), y en esa
medida son compatibles con la Carta.
No
obstante, es necesario clarificar que, en virtud del mismo régimen legal propio
y, específicamente, los artículos 3 y 30 del Decreto Ley objeto de control, el
Secretario debe desarrollar sus atribuciones de conformidad con los principios
que orientan la función administrativa y, en particular, aquellos consagrados
en los artículos 6 y 209 de la Constitución Política (ver supra
5.4.4.).  De igual modo, es importante subrayar que, como se afirmó al estudiar
la constitucionalidad del artículo 1 de este Decreto, el Secretario también
desempeña un cargo de carácter público (Art. 122 C.P.) y se encuentra sometido
al régimen ordinario de responsabilidad fiscal, disciplinaria y penal. Todo
esto con el fin de garantizar controles sancionatorios y administrativos a los
que se encuentra sometido todo servidor público.
261.
En los términos anteriores, la Sala concluye que el artículo 22 es compatible
con la Constitución y será declarado exequible.
ARTÍCULO
23
Artículo
23. Funciones del pleno de los/as Comisionados/as. El Pleno de
Comisionados/ as tendrá las siguientes funciones, las cuales serán ejercidas
por consenso:
1.
Designar al/la Secretario/a General, de manera prioritaria.
2.
Aprobar y modificar el reglamento de la CEV.
3.
Aprobar el informe final señalado en el numeral 4 [5] del
artículo 13.
4.
Adoptar la metodología, los criterios de priorización y los
planes territoriales.
5.
Establecer los protocolos, lineamientos y demás aspectos
necesarios, para la entrega de archivos en custodia a la entidad que decida,
para asegurar su preservación.
6.
Autorizar al/la Secretario/a General para adoptar políticas,
planes, programas y proyectos para el funcionamiento de la CEV.
7.
Autorizar al/la Secretario/a General para crear y organizar
grupos internos de trabajo y órganos de asesoría y coordinación, para atender
el cumplimiento de los objetivos, mandatos y funciones de la CEV.
8.
Aprobar el presupuesto de la CEV, presentado por el/la
Secretario/a General.
9.
Designar los miembros del grupo de trabajo de género establecido
en el artículo 13 y en el reglamento interno, de conformidad con los siguientes
criterios:
a.
Experiencia y conocimiento sobre violencias basadas en género;
b.  Experiencia
y conocimiento del conflicto armado y sus efectos diferenciados y
desproporcionados en las mujeres y personas con orientaciones sexuales e
identidades de género diversas;
c.
Criterios colectivos como la diversidad étnica, la
interdisciplinariedad, representación regional, entre otras.
10.
En caso de falta absoluta, seleccionar al/la nuevo/a
comisionado/a o presidente/a.
11.
Reglamentar el procedimiento para la composición, designación,
funcionamiento y duración del Comité de Seguimiento del que habla el artículo
33 [32].
12.
La demás que se le asignen en el reglamento de la CEV.
Intervenciones
262. En relación con este artículo no fueron formulados problemas de
constitucionalidad por los intervinientes.
Análisis
263. El artículo 23 establece las funciones
del Pleno de los Comisionados. Por razones de claridad en el análisis, los 12
numerales en que están dispuestas las tareas del Pleno de la CEV, pueden ser
agrupadas en 3 clases: (i) funciones asociadas a su relación con el
Secretario General y la designación de funcionarios (numerales 1, 6, 7, 9 y
10); (ii) funciones relativas a la aprobación de actos y de sus
actuaciones fundamentales (numerales 2, 3, 8 y 12); (iii) funciones
concernientes a la adopción de procedimientos (numerales 4, 5 y 11).
263.1. Funciones del
Pleno asociadas a su relación con el Secretario General y la designación de
funcionarios (numerales 1, 6, 7, 9, y 10).
El numeral 1 es concordante con el encabezado del artículo 22 que prevé la
designación del Secretario General, conforme al reglamento, por decisión de
todos los comisionados. La Sala no observa ningún reparo de constitucionalidad
a esta función y la encuentra como válida manifestación de la potestad de
configuración del legislador extraordinario, pues se trata de una regla
operativa que permite integrar adecuadamente la CEV en términos de
independencia y autonomía, y garantizar su funcionamiento inmediato, de ahí que
se precise que tal designación deberá hacerse de manera prioritaria.
Por otra parte, las iniciativas que el
Pleno debe autorizar al Secretario General en los numerales 6 y 7, sobre
la puesta en marcha de planes, programas y proyectos, así como de grupos
internos de trabajo, asesoría y coordinación para el funcionamiento de la CEV,
son precisamente uno de los grupos de funciones que se confieren a ese servidor
en el numeral 4, artículo 22, del Decreto Ley estudiado. La adopción de dichas
iniciativas, en consecuencia, no procede de manera unilateral por el
Secretario, sino que requieren del visto bueno de los comisionados. En tanto el
artículo 22 asigna la labor general de administración de la CEV al Secretario/a
General, las autorizaciones que puede otorgar el Pleno de los comisionados a
este funcionario, resultan compatibles con el perfil y el rol que desempeña,
pues propenden por el buen funcionamiento de la entidad, de modo se trata de
normas que se hallan dentro del margen de desarrollo normativo del legislador
extraordinario (supra fund. 3).
En relación con el numeral 9, se
entiende que es un desarrollo del numeral 10 del artículo 13 del Decreto Ley
que se analiza, el cual prevé como función de la CEV asegurar el enfoque de
género en sus labores, mediante la creación de un grupo de trabajo. La función
es, además, acorde con los artículos 8 ibíd., según el cual, “habrá especial
atención a la victimización sufrida por las mujeres”, y 11 numeral 3, que
reconoce el impacto diferenciado del conflicto sobre las mujeres como un
elemento central del mandato.
Por su parte, los criterios de
escogencia de los miembros del grupo de trabajo de género resultan acordes al
objetivo encomendado a esta instancia, previsto en el numeral 10 del artículo
13, que se complementan a su vez con criterios colectivos de selección, los
cuales apuntan a tener una conformación diversa y plural del equipo. El numeral
analizado, por consiguiente, materializa uno de los criterios orientadores y de
los enfoques prioritarios de todo el trabajo de la CEV, asociado a la violencia
de género que, como se indicó en su momento,  es reflejo del tipo de
investigación y reconstrucción histórica compleja que el constituyente encargó
realizar a la CEV. En este sentido, el numeral es compatible con la Carta.
En relación al numeral 10, es una
función que permite y garantiza el normal funcionamiento de la CEV ante la
existencia de una vacante en el cargo de comisionado, en el marco del régimen
legal propio que la Constitución concedió a la CEV, de modo que la norma en el
ámbito de libertad de configuración del legislador extraordinario (supra
fundamento 3). La Corte debe, en todo caso, subrayar que al
preverse en el reglamento la manera de designar un nuevo comisionado en
cumplimiento del presente numeral, deben tenerse en cuenta las garantías de
legitimidad, imparcialidad e independencia, en especial, respecto de las
víctimas. Así mismo, ha de existir un proceso amplio y pluralista y darse
aplicación a los criterios individuales y colectivos de selección, contenidos
en el artículo 24 del Decreto Ley 588 de 2017.
Lo anterior, con el propósito de dar
cumplimiento a los criterios de participación equitativa, diversa y cualificada
en la conformación de todos los componentes del SIVJRNR, según el mandato del
inciso 2º, parágrafo 1º, del artículo 1° transitorio del Acto Legislativo 01 de
2017. En estos términos, el presente numeral se estima compatible con la Carta.
263.2. Funciones del Pleno relativas a la aprobación de
actos y de sus actuaciones fundamentales (numerales 2, 3, 8 y 12).
Las funciones conferidas por los numerales
2 y 12 resultan necesarias para el correcto funcionamiento de la CEV y se
enmarcan dentro de la autonomía constitucional de la que goza, de modo que no
presentan problema alguno de constitucionalidad.
El numeral 3, que asigna la
función al Pleno de aprobar el informe final, es la concreción del numeral 5
del artículo 13, que establece como una de las funciones de la CEV la
elaboración del informe final, con un conjunto de conclusiones y
recomendaciones, disposición esta que, como se concluyó al analizarse, es
ajustada a la Constitución y, por lo tanto, también compatible con la Carta
resulta el numeral objeto de estudio.
Por su parte, el numeral 8
indica que los comisionados deben aprobar el presupuesto de la CEV, que será
presentado por el Secretario/a General. En efecto, el numeral 2 del artículo
22, analizado anteriormente, asigna a este funcionario, en desarrollo de su
función administrativa, la tarea de proponer al Pleno de comisionados el
presupuesto de la CEV. En este contexto, la labor final de decidir sobre la
aprobación del presupuesto recae en el Pleno y, en esta medida, desarrolla la
autonomía presupuestal de la CEV, prevista en el artículo 2 del Acto
Legislativo 01 de 2017. Por esta razón, la norma es acorde con los mandatos
constitucionales.
263.3. Funciones
del Pleno concernientes a la adopción de procedimientos (numerales 4, 5
y 11).
Respecto del numeral 4, la
elaboración de la metodología se encuentra prevista en el artículo 14 del
Decreto bajo análisis, disposición que como se analizó en su momento, resulta
ajustada a la Constitución. Lo propio ocurre con la adopción de los criterios
de priorización, los cuales resultan del artículo 12 del Decreto Ley examinado,
que establece en cabeza de la propia la CEV la responsabilidad de identificar
prioridades en su investigación, norma que al analizarse se halló también
conforme a la Constitución. De otra parte, en cuanto a la adopción de planes
territoriales, se advierte que esta disposición es derivada del enfoque
territorial de los trabajos de la CEV, de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 7 de Decreto Ley examinado, y de la función que se le asigna, de crear
espacios en las regiones con el fin de escuchar a las víctimas y a todos
aquellos que hayan participado en el conflicto de manera directa o indirecta
(Art. 13.2), disposiciones todas que aprobaron el examen de constitucionalidad
y llevan a que lo mismo ocurra con el numeral estudiado.
En lo que tiene que ver con el numeral
5, se evidencia que esta función es un desarrollo del papel asignado a la
CEV en el numeral 9 del artículo 13 del Decreto Ley examinado, de acuerdo con
el cual, “la CEV definirá la entidad que será depositaria de sus archivos y
que los custodiará”. La definición de lineamientos bajo los cuales se
realizará la guarda, protección y custodia de los documentos y archivos es
trascendental desde el punto de vista constitucional, pues como se ilustró en
los fundamentos de esta sentencia, el derecho a la memoria de las comunidades
afectadas por años de abusos implica la obligación para el Estado de recordar y
generar las medidas necesarias con el propósito de preservar los archivos e
información de la época de violencia. Esto se halla ligado y es un factor
determinante para la salvaguarda del derecho a la no repetición y, por lo
tanto, no ofrece problemas de constitucionalidad.
Finalmente, sobre la función
asignada al Pleno de los comisionados en el numeral 11, consistente en
la reglamentación del procedimiento para la composición, designación,
funcionamiento y duración del Comité de Seguimiento y Monitoreo[335],
debe considerarse lo siguiente. La jurisprudencia constitucional ha señalado que la potestad
reglamentaria se concreta en la expedición de normas de carácter general
que son necesarias para la cumplida ejecución de la ley. Dicha facultad está
atribuida, en principio, al Presidente de la República, sin necesidad de que la
ley lo determine así en cada caso[336]
(Art. 189.11 C.P.). Sin embargo, la Corte ha reconocido que, de manera excepcional,
dicha facultad puede otorgarse a otras autoridades distintas, en la medida en
que la Constitución contempla un “sistema difuso” de producción normativa de
alcance general[337].
Así, ha determinado que los ministerios tienen
cierta competencia regulativa de carácter residual que está destinada a servir
de apoyo a la actividad administrativa desarrollada por el Jefe del Ejecutivo[338].
De igual manera,  por expresa disposición constitucional, la referida facultad
se ha extendido a algunos órganos, como la Junta Directiva del Banco de la
República, el Consejo Nacional Electoral y la Contraloría General de la
República. En un sentido similar, la Sala ha establecido que la Ley puede
otorgar potestades reglamentarias a organismos diferentes al Ejecutivo, siempre
y cuando se trate de entes especializados, que desarrollen de manera específica
la intervención en temas complejos de su experticia.
En la Sentencia C-397 de 1995[339], por
ejemplo, la Corte se pronunció sobre la necesidad de que la entonces Superintendencia
de Valores, como órgano especializado y distinto del Ejecutivo, con manejo y
experiencia en materia mercantil y financiera, ejerciera la potestad
reglamentaria en relación con los mandatos constitucionales de la libertad
económica y la intervención del Estado en la economía. Específicamente, aseveró
que la función del Presidente de la República, de vigilancia, inspección y
control sobre las múltiples formas de actividad financiera, bursátil,
aseguradora y de intermediación, (Art. 189.24 C.P) no podían estar confiados de
manera exclusiva y excluyente a las normas genéricas de las leyes marco y ni
siquiera a la regulación más específica de los decretos gubernamentales que las
desarrollan y adaptan. Es indispensable, subrayó, “la previsión de órganos
que estén dotados de suficiente agilidad y capacidad de indagación,
verificación, control y sanción sobre los infractores, y que a la vez gocen de
atribuciones suficientes para dictar normas con mayor flexibilidad, que hagan
efectivas las reglas básicas y las políticas estatales”[340].
En el asunto, la Corte sostuvo que la Constitución
Política no establece incompatibilidad alguna entre la existencia de las leyes
marco   -en materias tales como el crédito público, el comercio exterior, los
cambios internacionales, el régimen arancelario y aduanero o las actividades
financiera, bursátil y aseguradora- y la desconcentración de funciones
presidenciales mediante la creación de organismos como las superintendencias o
la asignación de funciones autónomas en cabeza de entidades de naturaleza
única, como el Banco de la República. Para la Sala, la Ley general sobre una
materia en específico, junto con la actividad reglamentaria llevan a una
ampliación de las fuentes normativas que, sin embargo, no desconocen los niveles
de jerarquía ni el ámbito material de cada una de las normas que integran el
ordenamiento. Lo anterior, por cuanto los términos del reglamento, sea cual sea
la entidad que lo expida, deben sujeción al contenido material de la ley que
concretan[341].
La Corte también dejó claro que el otorgamiento de
las anteriores atribuciones reglamentarias a entidades distintas de aquellas
que estrictamente conforman el Gobierno nacional no limita la cláusula general
de regulación del Congreso de la República ni la potestad constitucional
reglamentaria que recae en el Presidente, autoridades que las conservan y
pueden ejercer en cualquier tiempo. Por su parte, en la Sentencia C-810 de 2014[342], la Corte
reiteró el criterio anterior y sostuvo que la asignación
legal de competencia de reglamentación al Consejo Nacional de Juegos de Suerte
y Azar, ente administrativo no perteneciente al Gobierno nacional y encargado
de reglamentar todo lo relativo a dicho ámbito económico, no desconocía el
artículo 189.11 C.P., por cuanto además de existir reserva de ley sobre la
materia, la misma no había sido objeto de regulación exhaustiva por el
Legislador.
En este orden
de ideas, como regla general, la expedición de normas
reglamentarias, requeridas para la cumplida ejecución de la ley, radica en el
Presidente de la República. Sin embargo, la Constitución concibió un “sistema
difuso” de producción normativa, conforme al cual, dicha facultad también puede
otorgarse a otras autoridades distintas, como los Ministerios y entes de
creación constitucional como el Consejo Superior de la Judicatura, el Banco de
la República, el Consejo Nacional Electoral y la Contraloría General de la
República. Del mismo modo, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, con
el fin de garantizar la ejecución de la ley y las funciones constitucionales
que se encargan al Gobierno nacional, el legislador puede otorgar potestades
reglamentarias a organismos diferentes al Ejecutivo, ya sean entes autónomos o
que guarden con alguna relación funcional con aquél. Estas competencias
normativas (i) están justificadas en virtud de la experticia y
especialidad del respectivo órgano sobre la materia respecto de la cual se
requiere la reglamentación, (ii) no pueden desconocer la reserva de ley,
y (iii) no implican que el Congreso de la República y el Ejecutivo no
puedan ejercer sus correspondientes atribuciones de regulación y reglamentación
de manera permanente.
En el presente caso, el numeral
11, artículo 23, del Decreto Ley 588 de 2017, confiere al Pleno de la CEV
la competencia para reglamentar el procedimiento de composición, designación,
funcionamiento y duración del Comité de Seguimiento y Monitoreo. La Sala
reitera que el Presidente de la República tiene la responsabilidad de preservar
y restablecer el orden público (Art. 189.4 C.P.), lo que supone garantizar la
puesta en marcha de los mecanismos del SIVJRNR diseñados a través del Acto
Legislativo 01 de 2017 y desarrollados mediante la correspondiente legislación.
Es claro, sin embargo, que dada la diversidad de mecanismos, instituciones y
entes que comportan el modelo de justicia transicional adoptado, la
reglamentación de medidas legislativas específicas pueden requerir cierta
experticia, en orden de asegurar el cumplimiento de los fines con los cuales
fueron concebidos.
En este sentido, a juicio de la Corte, en el
presente asunto la delegación de la potestad reglamentaria sobre diversos
aspectos del Comité de Seguimiento y Monitoreo se realiza en un órgano que, por
su especialidad y experiencia, se encuentra en condiciones de establecer normas
idóneas y precisas, para el logro de los objetivos de esa institución. La
misión fundamental del Comité, en los términos del artículo 32 del Decreto Ley
examinado, es verificar el cumplimiento de las recomendaciones de la CEV. A partir
del conocimiento que llegan a tener de las causas y contextos de surgimiento y
persistencia del conflicto, así como de los patrones más emblemáticos de
victimización y los sectores de víctimas mayormente impactados, las comisiones
de la verdad formulan recomendaciones en el informe final.
En el marco anterior, son también las comisiones y,
en concreto, la CEV, la entidad que posee la competencia técnica y la
experticia necesaria para determinar, de un lado, la composición y mecanismo de
selección del Comité que, de acuerdo con el inciso 2º, artículo 32, del Decreto
Ley 588 de 2017, deberá estar integrado por representantes de distintos
sectores de la sociedad, incluyendo organizaciones de víctimas y de derechos
humanos, entre otras. En la conformación de este órgano y sus ingredientes más
relevantes de representatividad, así como, por ejemplo, en la necesidad de
afirmar ciertos sectores de víctimas, es fundamental la experiencia recogida
sobre efectos desproporcionados de la violencia armada en determinados grupos
poblacionales o acerca de causas de las hostilidades asociadas a déficits
históricos de participación.
De otro lado, aspectos como la duración y el
funcionamiento del Comité también se encuentran intrínsecamente ligados al
conocimiento previo sobre los rasgos de las hostilidades y los fines últimos
con los cuales fueron diseñadas las recomendaciones. La definición del término
prudencial que deberá tener el órgano depende de los alcances pretendidos, de
los efectos esperados y la eficacia que haya previsto la CEV con la formulación
de aquellas. Así mismo, la estructuración de la manera en que funcionará el
Comité resultará mucho más óptima si es elaborada por un equipo familiarizado
con las maneras de relacionamiento, interacción y colaboración de las entidades
estatales, las instituciones privadas, las organizaciones de víctimas, las
autoridades judiciales, etc.
En estos términos, a juicio de la Corte, la función
del Pleno de la CEV, prevista en el numeral 11, artículo 23, del Decreto Ley
588 de 2017, de reglamentar el procedimiento para la composición,
designación, funcionamiento y duración del Comité de Seguimiento al que se
refiere el artículo 32 ídem, se inscribe en un uso excepcional de la
potestad reglamentaria constitucionalmente permitido, en razón de la
especialidad y experticia de la CEV, respecto de la misión última del Comité.
Además, los aspectos que a la CEV se le otorga la competencia para reglamentar
no han sido previamente definidos por el legislador extraordinario ni tienen tampoco
reserva de ley.  Debe, en todo caso, clarificarse que el otorgamiento de esas
atribuciones dejan intactas las facultades de regulación y reglamentación que
corresponden al Congreso de la República y el Ejecutivo, respectivamente, las
cuales pueden ser ejercidas en cualquier tiempo.
Por último, en la medida en que la eficacia de las
recomendaciones incluidas en el informe final tiene el objetivo general de
brindar garantías de no repetición y de compensación a favor de las víctimas,
conforme al artículo 1 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, el
seguimiento a ellas a través del Comité resulta ajustado a la Constitución y,
por ende, también la función del Pleno que se analiza, orientada a ponerla en
marcha.
264. La Sala
concluye, así, que el artículo 23 del Decreto Ley 588 de 2017 es compatible con
la Constitución y declarará su exequibilidad.
ARTÍCULO 24
Artículo
24. Proceso de escogencia de los Comisionados. La CEV estará
conformada por once (11) comisionados, incluyendo al Presidente de la misma,
que serán elegidos por el Comité de Escogencia establecido en el artículo
transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017, para el cumplimiento de sus
funciones por el término de tres (3) años más el periodo previo de preparación
de hasta seis (6) meses, al que hace referencia el artículo 1º del presente
decreto-ley. La selección de los comisionados se regirá por las siguientes
reglas:
1.      El Comité de escogencia pondrá en marcha un
procedimiento de postulación y selección que ofrezca garantías de legitimidad,
imparcialidad e independencia a toda la sociedad colombiana y en particular a
las víctimas. El proceso de postulación de candidatos será amplio y pluralista,
asegurando que todos los sectores de la sociedad, incluyendo las organizaciones
de víctimas, entre otros, puedan postular candidatos.
2.
La selección se basará exclusivamente en las postulaciones y la
elección tendrá en cuenta criterios de selección individuales como la idoneidad
ética, la imparcialidad, la independencia, el compromiso con los Derechos
Humanos y la justicia, la ausencia de conflictos de interés, el conocimiento
del conflicto armado, del Derecho Internacional Humanitario y de los Derechos Humanos,
y la reconocida trayectoria en alguno de estos campos.
3.
La selección de los comisionados también deberá tener en cuenta
criterios colectivos como la participación equitativa entre hombres y mujeres,
la diversidad étnica, el pluralismo, la interdisciplinariedad y la
representación regional.
4.
Cerrada la fase de postulaciones el Comité de escogencia tendrá
hasta tres (3) meses para la selección de los comisionados.
5.
El Comité de escogencia podrá seleccionar comisionados y
comisionadas extranjeros pero estos en todo caso no podrán ser más de tres (3).
Intervenciones
265. La Alianza Cinco Claves sostiene que la participación equitativa
entre hombres y mujeres, como criterio colectivo de escogencia de los
comisionados, debe ser interpretado en el sentido de exige una conformación
paritaria de la CEV, con el objeto de resguardar verdaderamente el derecho a la
igualdad.  Como consecuencia, solicita a la Corte que atribuya ese alcance
interpretativo a la respectiva disposición. De otra parte, el Comité Nacional
de Víctimas de la Guerrilla indica que la posibilidad de que sean elegidos
hasta 3 comisionados extranjeros infringe el derecho a la igualdad de los
nacionales con experiencia y conocimientos para la asunción del cargo.
Conforme a estos planteamientos,
debe la Sala determinar si la circunstancia de que el criterio de escogencia de
igualdad de género no mencione que habrá una conformación paritaria de la CEV
trae como consecuencia el menoscabo del derecho a la igualdad; así mismo, si
esta prerrogativa también resulta lesionada, respecto de los ciudadanos
nacionales, a causa de la posibilidad de que sean seleccionados hasta 3
comisionados extranjeros.
Análisis
266. El artículo 24 del Decreto Ley
588 de 2017 establece el proceso de escogencia de los comisionados de la CEV.
La Sala encuentra que el número de 11 comisionados, incluido su Presidente, es
un número razonable de personas encargadas de conducir los trabajos de una
entidad de esta naturaleza, dentro del marco de configuración normativa que le
asiste al legislador extraordinario. De igual manera, considera que el término
de hasta 3 meses, establecido en el numeral 4º del artículo 24 que se analiza,
con el que cuenta el Comité de Escogencia para seleccionarlos, es un plazo
prudencial que permite iniciar y culminar un proceso de selección con
participación de todos los sectores de la sociedad.
267. El numeral 1 del artículo 24
indica que el trámite de escogencia de los comisionados debe ofrecer garantías
de legitimidad, imparcialidad e independencia, tanto a las víctimas como a la
sociedad en general, lo que supone la obligación de asegurar la transparencia
en todas las fases destinadas a la selección. Así mismo, se establece que el
proceso debe ser amplio y pluralista, con participación de las víctimas y la
mayor cantidad de actores sociales en la postulación de candidatos, disposición
que materializa el deber del Estado de “facilitar la participación de todos
en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política,
administrativa y cultural de la Nación” (Art. 2 C.P.).
En relación con lo anterior, la Corte ha precisado
que “la adopción de normas que establecen una institucionalidad específica
para la promoción de la participación cuenta con un apoyo constitucional
directo. En efecto, la protección efectiva de los derechos de participación
reconocidos en la Carta Política exige la concreción normativa y fáctica de
posibilidades institucionales para su realización (…) constituye una forma de
optimizar no solo el principio de la democracia sino el derecho subjetivo a
participar en la conformación, ejercicio y control del poder público”[343].
268. Por su parte, el numeral 2 del
artículo 24 consagra los criterios de selección individuales que se tendrán en
cuenta en el proceso de escogencia. La Corte advierte que todos los criterios
allí consagrados apuntan a evaluar las calidades necesarias para ocupar el
cargo de comisionado de la CEV, pues hacen referencia a sus condiciones éticas,
así como a su experiencia y conocimiento específico sobre la labor a
desempeñar, con lo cual se respeta el mérito como principio rector del acceso a
la función pública[344].
Además, la jurisprudencia constitucional ha señalado que “el legislador
tiene un razonable margen de libertad en la configuración y el diseño de los
mecanismos a través de los cuales se valora el mérito de los aspirantes”[345], por
lo que es posible acudir a distintos factores para juzgar su idoneidad, tales
como la preparación, la experiencia y los conocimientos sobre la materia de la
que se tendrán que ocupar en el cargo al que aspiran.
269. En cuanto a los criterios colectivos de
selección, fijados en el numeral 3, se advierte que esta disposición
materializa los principios orientadores de participación, enfoque territorial,
enfoque diferencial y enfoque de género, que guían el trabajo de la CEV,
dispuestos en los artículos 6, 7 y 8 del Decreto Ley 588 de 2017, los cuales
fueron analizados y hallados acordes con los mandatos constitucionales. Debe
solo agregarse que estos criterios colectivos de selección son complementarios
a los individuales, que como se dijo, apuntan a garantizar el mérito en la
escogencia de los comisionados. Sin embargo, no por ser complementarios deben
dejarse de lado en el proceso de selección, pues representan una garantía de
participación amplia y pluralista de la sociedad en la CEV, lo que redunda en
su mayor legitimidad.
Ahora bien, como se reiteró en la Sentencia C-408
de 2017[346]
a partir de la jurisprudencia de la Corte y diversos instrumentos
internacionales de derechos humanos, existe una obligación constitucional del
Estado de garantizar la participación de las mujeres en las diferentes
instancias del ejercicio del poder público, con fundamento en un enfoque
diferencial que obliga a reconocer y corregir la discriminación histórica a la
que han estado sometidas[347].
En este sentido, el criterio colectivo de selección de los comisionados,
ligados a la participación equitativa entre hombres y mujeres, implica
precisamente la garantía de la equidad de género en la conformación de la CEV.
De su texto no se deriva, como lo supone la interviniente, que la conformación
de la entidad será inequitativa. Es esta una interpretación que no se sigue del
enunciado abstractamente interpretado sino de conjeturas o hipótesis acerca de
la manera en que será aplicado, lo cual nada tiene que ver con el control
abstracto de constitucionalidad[348].
270. Finalmente, en lo que tiene que ver con
la facultad que tiene el Comité de Escogencia para seleccionar hasta 3
comisionados extranjeros (numeral 5), advierte la Corte que está
disposición contribuye a la legitimidad y objetividad que debe poseer la CEV
frente a toda la sociedad. En criterio de la Sala, la posibilidad de contar con
comisionados foráneos brinda garantías de imparcialidad al trabajo de la
entidad y proporciona confianza en sus labores y resultados, además de permitir
que el conocimiento del conflicto armado que tienen los comisionados nacionales
se complemente con la experticia en materia de investigación de violaciones a
los derechos humanos e infracciones al DIH de los ciudadanos extranjeros, a
partir de su trabajo en otros contextos transicionales, como lo precisa también
el Procurador General de la Nación[349].
Por otro lado, no resulta claro de qué manera o por
qué la posibilidad de incluir comisionados extranjeros es violatoria del
derecho a la igualdad de los ciudadanos nacionales, como lo considera un
interviniente, pues todos los aspirantes deben concursar en paridad de
condiciones y, de otra parte, solo se conceden un máximo de 3 cupos a los
extranjeros, con lo cual, de hecho se introduce un trato preferente a favor de
los aspirantes colombianos que, se entiende, adquiere razón de ser en el
conocimiento y la circunstancia de haber vivido la realidad social, histórica y
política del país, como elemento relevante para el ejercicio de una función
ligada al esclarecimiento de la verdad de lo ocurrido en el marco del conflicto
armado interno. Además, la Corte ha protegido en varias ocasiones el derecho de
los extranjeros al trabajo y al acceso a la función pública[350], el cual
debe ser ejercido en la actualidad en los términos y condiciones del Decreto
1067 de 2015[351].
Desde otro punto de vista, debe clarificarse que
los eventuales comisionados extranjeros que hagan parte de la CEV, del mismo
modo que los nacionales, deberán dar cumplimiento a sus funciones conforme a
los principios de la administración pública señalados supra (5.4.4.) y
se encuentran sometidos a los regímenes de responsabilidad penal y
disciplinaria del inciso 2º del artículo 29 del Decreto Ley 588 de 2017 y a las
reglas sobre incompatibilidades contenidas en el artículo 26 ídem. Se
hallan sujetos también a la responsabilidad fiscal, en tanto administran
recursos públicos, en los términos del ordenamiento constitucional y legal.
De esta manera, encuentra la Corte que la
posibilidad de inclusión de comisionados extranjeros en la CEV se halla
asociada a principios constitucionales y resulta también una válida
manifestación de la libertad de configuración normativa del legislador
extraordinario (supra fundamento 3).
271. Por todo lo anterior, la Sala
concluye que el artículo 24 del Decreto Ley 588 de 2017 garantiza un proceso
amplio, transparente, participativo e incluyente, para escoger a los
comisionados de la CEV, todo lo cual se ajusta a los mandatos constitucionales.
En consecuencia, la Corte declarará su exequibilidad.
ARTÍCULO 25
Artículo
25. Faltas absolutas de los comisionados. Son faltas absolutas la
muerte, la renuncia aceptada, la destitución decretada por decisión en firme
proferida por autoridad competente y las demás que señale el reglamento
interno.
En caso de falta
absoluta de un comisionado, el pleno de los comisionados estará encargado de
seleccionar a un nuevo comisionado de conformidad con los criterios y las
mayorías que establezca el reglamento.
En caso de
ausencia o falta absoluta del Presidente de la CEV serán los demás comisionados
por mayoría absoluta quienes seleccionarán entre sí al nuevo Presidente.
Intervenciones
Sobre este artículo no se
presentaron específicos problemas de constitucionalidad por los intervinientes.
Análisis
272. El artículo
25 del Decreto Ley 588 de 2017 contiene tres incisos distinguibles: (i)
las faltas absolutas de los comisionados, (ii) el procedimiento a seguir
para llenar una vacante, en el evento de que se presenten faltas de la citada
clase y (iii) la metodología para reemplazar al Presidente de la CEV, en
el supuesto de que se presente una falta absoluta del cargo.
272.1. Primer inciso. La disposición
señala que los siguientes eventos son faltas absolutas de los comisionados: “la
muerte, la renuncia aceptada, la destitución decretada por decisión en firme
proferida por autoridad competente y las demás que señale el reglamento
interno” (negrillas fuera del texto). Los primeros tres eventos
coinciden con los establecido en normas constitucionales y legales frente a lo
que se considera una falta absoluta para algunos cargos públicos determinados.
Así por ejemplo, la muerte y la renuncia aceptada son consideradas faltas
absolutas tanto para el Presidente de la República (Art. 194, inc. 1 C.P) como
para el Vicepresidente (Art. 205 C.P). Así mismo, la destitución decretada por
decisión en firme (específicamente por sentencia) es uno de los eventos
previstos por la Constitución (Art. 194, inc. 1 C.P) como falta absoluta del
Presidente de la República.
Por el contrario, a juicio de la Sala, el cuarto
evento previsto en el inciso 1º del artículo 25 objeto de análisis presenta
problemas de constitucionalidad. Este deja abierta la posibilidad para que el
Pleno de los Comisionados/as (Art. 23.2) incluya en el reglamento de la CEV,
eventos adicionales a los ya mencionados, como faltas absolutas. Al respecto,
la jurisprudencia ha señalado que cuando se ejercen funciones públicas, las
faltas absolutas que no están determinadas en la Constitución, tienen reserva
de Ley[352].
Esto, a partir del sentido y alcance otorgado al numeral 23 del artículo 150 de
la Carta, según el cual, es función del Congreso “expedir las leyes que
regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios
públicos”. Entre otros aspectos, tales leyes deben determinar las faltas
absolutas y temporales para los diferentes funcionarios y personas que ejercen
funciones públicas. En este sentido se ha pronunciado la Corte a través de
diferentes decisiones.
En la Sentencia C-490 de 2011[353], respecto
de las consecuencias de las faltas absolutas de los alcaldes y gobernadores, la
Sala clarificó que, conforme al artículo 293 de la Constitución Política, le
corresponde a la ley determinar las faltas absolutas o temporales, así como las
calidades, inhabilidades, incompatibilidades, causas de destitución y formas de
llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para
el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales. De la misma
manera, en la Sentencia C-647 de 2002[354],
la Sala afirmó que ante la falta de previsión de determinadas circunstancias
por parte de las normas superiores, el legislador adquiere la facultad de
regularlas, siempre que en el ejercicio de su competencia no contraríe ningún
principio constitucional. Expresamente indicó que, sin perjuicio de lo
establecido en la Constitución, la ley debía determinar las calidades,
inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones,
faltas absolutas o temporales, causas de destitución y formas de llenar las
vacantes de los ciudadanos que sean elegidos para el desempeño de funciones
públicas.
En la Sentencia C-448 de 1997[355], la Sala
señaló que el artículo 293 C.P. remite a la ley la regulación relativa a las
faltas absolutas y temporales, así como la forma de llenar las vacantes de
quienes sean elegidos para desempeñar funciones públicas[356]. Agregó
que la ley debe regular estos temas, pero sin desconocer los mandatos
constitucionales, por ejemplo alterando la forma de elección de dichos
funcionarios, frente a su ausencia por falta absoluta. De modo similar, en la
Sentencia C-194 de 1995[357],
la Corte había afirmado que conforme con el artículo 293 de la Constitución
Política, la ley determinará entre otras, las inhabilidades,
incompatibilidades, faltas absolutas y temporales de los ciudadanos elegidos
por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades
territoriales.
Agregó, además, que en este marco, el Legislador
tiene la mayor discrecionalidad para prever dichas causales, sin más
limitaciones que las que surgen de la propia Carta Política, de forma que “[a]
él le corresponde evaluar y definir el alcance de cada uno de los hechos,
situaciones o actos constitutivos de incompatibilidad o inhabilidad así como el
tiempo durante el cual se extienden y las sanciones a quienes incurran en
ellas”.
Finalmente, en la Sentencia C-532 de 1993[358], la Sala
subrayó: “(…) resulta evidente que la Carta Política vigente le otorgó al
legislador la facultad de señalar las causales de faltas absolutas de los
Congresistas, de conformidad con los siguientes preceptos: a) El
artículo 123 que regula la función pública, (…) b) El artículo 150 numeral
23 de la Carta Política, que dispone: "Corresponde al Congreso hacer las
leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: Expedir las leyes
que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de
los servicios públicos". // De acuerdo con la norma anterior, dentro de la
función legislativa corresponde al Congreso determinar el ejercicio de las
funciones públicas, lo que se hizo a través de la Ley 5a. de 1992, donde
expresamente se establecieron las causales de falta absoluta de dichos
servidores del Estado.
En este orden de ideas, la Corte ha sostenido de
manera pacífica que, además de lo previsto en la Constitución respecto del
régimen de todos aquellos que ejercen funciones públicas, el legislador detenta
la competencia privativa para determinar las faltas absolutas o temporales, las
calidades, inhabilidades e incompatibilidades, el tiempo durante el cual estas
se extienden y las sanciones a quienes en ellas incurran, causas de
destitución, fechas de posesión, períodos de sesiones, etc. En este sentido, el
reglamento interno de la CEV, que es un acto administrativo, no puede crear
faltas absolutas para los comisionados, quienes ejercen cargos en una entidad que
ejerce funciones públicas. En consecuencia, la Corte declarará la
inexequibilidad de la expresión “y las demás que señale el reglamento interno”
contenida en el inciso 1º del artículo 25 del Decreto 588 de 2017.
272.2 Segundo
inciso. De acuerdo con el inciso 2º del artículo 25 del Decreto Ley 588 de
2017, en caso de falta absoluta de un comisionado, el Pleno deberá seleccionar
uno nuevo que lo reemplace, de conformidad con los criterios y las mayorías que
establezca el reglamento. Esta disposición coincide con el numeral 10 del
artículo 23, sobre la correspondiente función del Pleno de la CEV, norma ya
analizada y hallada conforme a las disposiciones constitucionales. Su
exequibilidad conduce también a la conclusión de la constitucionalidad del
inciso 2º del artículo segundo bajo examen.
En todo caso, debe advertirse que, según se señaló
al examinar la regla del artículo 23, al preverse en el
reglamento la manera de designar un nuevo comisionado, deberán tenerse en
cuenta las garantías de legitimidad, imparcialidad e independencia, en
especial, hacia las víctimas; ha de existir un proceso amplio y pluralista y
darse aplicación a los criterios individuales y colectivos de selección,
contenidos en el artículo 24 del Decreto Ley 588 de 2017. Esto, con el
propósito de dar cumplimiento a los criterios de participación equitativa,
diversa y cualificada en la conformación de todos los componentes del SIVJRNR,
conforme al inciso 2º, parágrafo 1º, del artículo 1° transitorio del Acto
Legislativo 01 de 2017.
272.3. Tercer inciso. El inciso 3º
del artículo 25 prevé el procedimiento para reemplazar al Presidente de la CEV,
en caso de ausencia o falta absoluta. La norma dispone, en concordancia con el
numeral 10 del artículo 23 del Decreto Ley examinado, que “serán los demás
comisionados por mayoría absoluta quienes seleccionarán entre sí al nuevo
Presidente”. Esta disposición reconoce el carácter temporal del Comité
de Escogencia, es coherente con el resto de las funciones asignadas al pleno de
los Comisionados/as y garantiza el adecuado funcionamiento de la CEV. En
particular corresponde con el numeral 10, artículo 23, sobre esa función del
Pleno de la CEV, cuya constitucionalidad ya fue constatada, de modo que también
la presente norma es compatible con la Carta.
273. De esta manera, la Corte declarará
exequible el artículo 25 del Decreto Ley 588 de 2017, salvo la expresión “y
las demás que señale el reglamento interno”, que será declarada
inexequible.
ARTÍCULO 26
Artículo 26. De
las incompatibilidades de los Comisionados.
Los Comisionados, incluyendo al Presidente de la CEV, no podrán:
1.
Ejercer su profesión ni ningún otro oficio durante el período del
ejercicio del cargo, excepción hecha de la cátedra universitaria.
2.
Celebrar contratos con la CEV, por sí o por interpuesta persona o
en nombre de otro, ni gestionar ante ella negocios propios o ajenos, durante el
ejercicio de su cargo ni dentro del año siguiente a su retiro.
3.
Intervenir en ningún momento, durante el periodo en el que ejerza
sus funciones, en actividades de proselitismo político o electoral, sin
perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio.
Intervenciones
Sobre este artículo no se
presentaron específicos problemas de constitucionalidad por los intervinientes.
Análisis
274. El artículo
26 del Decreto Ley 588 de 2017 contempla el régimen de incompatibilidades de
los Comisionados de la CEV, estableciendo tres circunstancias prohibitivas.
275. Como se indicó en los fundamentos, las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones son una
manifestación del principio de moralidad pública (ver supra
5.4.4.). Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha reiterado
que el Legislador tiene un amplio margen de configuración para establecer
inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones en relación con el ejercicio
de funciones públicas. Sin embargo, ha precisado que el ejercicio de esta
potestad no puede ser irrazonable ni desproporcionado[359].
Adicionalmente, ha subrayado que no debe operar con un criterio unívoco sino
que, por el contrario, debe estar precedida de consideraciones particulares
atinentes a la naturaleza propia de cada uno de los casos, situaciones o actos
que son materia de regulación jurídica[360].
275.1. Para la Corte, las causales de incompatibilidad que contempla la
norma bajo examen no se advierten irrazonables o desproporcionadas, pues
pretenden garantizar una labor proba, idónea y transparente por parte de los
Comisionados. En efecto, la incompatibilidad establecida en el numeral 1
apunta a garantizar la eficacia y eficiencia del trabajo de los Comisionados.
Por tanto, sus funciones en la CEV no se pueden ver entorpecidas por el ejercicio
de otras labores, dadas las importantes y múltiples tareas que tendrán que
asumir, que exigen en consecuencia un trabajo de tiempo completo, con la
excepción razonable de la cátedra universitaria, siempre que no interfiera con
el normal desarrollo de sus funciones.
275.2. La incompatibilidad contemplada en el numeral 2 pretende
garantizar la trasparencia y probidad de los Comisionados, circunstancia que se
ajusta a los mandatos superiores (Arts. 123 y 209 C.P.), al impedir que a
través de su labor en la CEV, los comisionados se beneficien de contratos o de
cualquier negocio que se gestione o suscriba ante esta entidad mientras se
encuentran en el ejercicio de su cargo, ni dentro del año siguiente a su
retiro.
275.3. Finalmente, la causal del numeral 3 persigue salvaguardar la
independencia e imparcialidad que debe guiar el trabajo de la CEV, por lo que
materializa los principios de transparencia y moralidad que rigen la función
pública, ya que prohíbe la participación de los Comisionados en actividades de
proselitismo político que puedan menoscabar la necesaria objetividad que deben
tener en el ejercicio de sus funciones.
276. Así, a juicio de la Sala,
el artículo 26 es ajustado a la Constitución Política y será declarado
exequible.
ARTÍCULO 27
Artículo
27. Calidad de los comisionados. Los comisionados nacionales y
extranjeros se vincularán conforme al derecho privado y tendrán un régimen
especial de acuerdo a los artículos 28 y 29 del presente decreto-ley. Contarán
con plena autonomía e independencia conforme al rango constitucional de la CEV.
Los emolumentos serán equivalentes a las sumas que correspondan al régimen
salarial y prestacional de los magistrados del Tribunal Especial para la Paz.
Intervenciones
277. Sobre este artículo no se presentaron específicos problemas de
constitucionalidad por los intervinientes.
Análisis
278. El artículo 27
del Decreto Ley 588 de 2017 regula el régimen aplicable a los comisionados en
lo referente a tres aspectos: (i) vinculación, excepción al deber de
denuncia (remisión al Art. 28 ídem) e inviolabilidad
de sus opiniones (Art. 29 ídem); (ii)
autonomía e independencia, y (iii) emolumentos.
278.1. De acuerdo con la disposición, en
primer lugar, los comisionados se vincularán a la CEV conforme al derecho
privado, estarán exentos  del deber de denuncia, respecto de hechos conocidos
con ocasión del ejercicio de sus funciones, y sus opiniones, conclusiones,
recomendaciones, informes y análisis no podrán ser cuestionados judicial o
disciplinariamente. Como se observa, desde el régimen de vinculación laboral,
hasta la excepción al deber denuncia y la inviolabilidad de sus opiniones, los
comisionados se hallan sujetos a un régimen legal propio, como correlato de la
independencia y autonomía constitucional. En este sentido, procede reiterar las
consideraciones efectuadas al estudiar las atribuciones del Secretario General
de la CEV, conforme al estudio de constitucionalidad del artículo 1 de este
Decreto.
En este marco es preciso reiterar que los
comisionados no dejan de ser servidores del estado por el hecho de tener la
citada forma de vinculación, en los términos del artículo 123 de la
Constitución Política, en la medida en que hacen parte de un ente autónomo e
independiente del orden nacional (Art. 2 transitorio del Acto Legislativo 01 de
2017) y ejercen funciones públicas ligadas a la garantía oficial de los
derechos de las víctimas. Como ha establecido la Corte, el legislador cuenta
con un amplio margen de configuración normativa para definir el régimen
jurídico y modos de vinculación de los trabajadores y empleados[361], lo cual
no supone que pierdan o no posean el carácter de servidores públicos[362].
En consonancia con lo anterior, el régimen legal
propio de la CEV (Arts. 3 y 30 del Decreto Ley 588 de 2017) impone a los
comisionados dar cumplimiento a sus funciones conforme a los principios de la
administración pública señalados supra (5.4.4) y se encuentran sometidos
a los regímenes de responsabilidad penal y disciplinaria del inciso 2º del
artículo 29 ídem, así como a las reglas sobre incompatibilidades
contenidas en el artículo 26 ídem. Se hallan sujetos también a la
responsabilidad fiscal, en los términos del ordenamiento constitucional y legal
(ver supra fundamento 125.4.3).
278.2. El segundo aspecto que incorpora el
artículo 27 está relacionado con la independencia y autonomía de los
comisionados, el cual reconduce, a su vez, a la autonomía e independencia
otorgada a la CEV en el artículo 1º del Decreto Ley bajo examen[363], cuya
constitucionalidad ya fue constatada, a la luz de los artículos 1 y 2 del Acto
Legislativo 01 de 2017. De esta manera, el contenido normativo del artículo 27
analizado es también ajustado a la Constitución.
278.3. Por su parte, el tercer aspecto
regulado en el artículo 27 trata sobre los emolumentos de los comisionados.
Establece que éstos “serán equivalentes a las sumas que correspondan al
régimen salarial y prestacional de los magistrados del Tribunal Especial para
la Paz”.  Para la Corte, es razonable que los emolumentos de los
comisionados (quienes ostentan la más alta jerarquía en la CEV) sean
equivalentes a las sumas que correspondan al régimen salarial y prestacional de
los magistrados del Tribunal Especial para la Paz, servidores que, de igual modo,
tienen la más alta jerarquía en dicho Tribunal. Desde otro punto de vista, la
materia regulada es de aquellas en las que el legislador cuenta con un amplio
ámbito de configuración, de modo que no presenta motivo alguno de
inconstitucionalidad.
279. En consecuencia, la Corte declarará la
exequibilidad del artículo 27 del Decreto Ley 588 de 2017.
ARTÍCULO 28
Artículo
28. Excepción al deber de denuncia. Los comisionados, funcionarios y
contratistas de la CEV que tengan conocimiento de hechos delictivos estarán
exentos del deber de denuncia y no podrán ser obligados a declarar en procesos
judiciales, siempre y cuando el conocimiento de tales hechos haya sido en
desarrollo de las funciones de la CEV.
Intervenciones
280. La Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo
argumenta que la excepción al deber de denuncia consagrado en el artículo 28
debería tener límites en caso de que se tenga conocimiento de violaciones a los
derechos humanos. A la luz de los fines superiores de la CEV, la objeción
implica considerar si la regla contenida en la disposición podría desconocer
los derechos de las propias víctimas a la justicia.
Análisis
281. El artículo 28 es acorde con la
Carta, pues fundamentalmente corresponde al contenido del artículo 4 transitorio
del Acto Legislativo 01 de 2017, declarado exequible mediante la Sentencia
C-674 de 2017[364],
en el que se indica que “para garantizar el adecuado funcionamiento de la
Comisión para el esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No
Repetición y de la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el
contexto y en razón del conflicto, sus funcionarios y el personal que les
preste servicios estarán exentos del deber de denuncia y no podrán ser
obligados a declarar en procesos judiciales, siempre y cuando el conocimiento
de tales hechos haya sido en desarrollo de sus respectivas funciones misionales”.
La regla solamente clarifica que la excepción al deber de denuncia se
extiende a los contratistas, dado el contacto que pueden tener con los trabajos
de la CEV.
282. La norma es, además, una
consecuencia lógica del carácter extra-judicial de la CEV, pues así como el
artículo 4º del Decreto Ley que se controla prohíbe que la información que
reciba o produzca la CEV se traslade a autoridades judiciales para atribuir
responsabilidades en procesos judiciales o para que tenga valor probatorio, es
preciso que también se exima a los comisionados y a todos los funcionarios y
contratistas de la CEV de los deberes de denunciar y testificar cuando conozcan
de hechos delictivos en el ejercicio de sus labores, pues de esta forma se
garantiza la extrajudicialidad de la CEV[365].
La garantía en mención no puede tener salvedades en relación con
violaciones a los derechos humanos, como lo considera el interviniente,
precisamente porque esta es una de las materias sobre las cuales versará las
investigaciones de la CEV y la salvaguarda en mención, según se ha dicho, es
instrumental en orden a obtener la mayor cantidad y calidad de la información,
de modo que puedan ser garantizados de manera óptima el derecho a la verdad de
las víctimas, en los términos en los cuales se analizó el artículo 4 del
Decreto objeto de control.
283. Se advierte entonces que el artículo 28 no presenta ningún
reproche de constitucionalidad y por tanto será declarado exequible, en la
medida en que materializa el carácter extra-judicial de la CEV y replica lo
establecido en el texto constitucional, en relación con la excepción al deber
de denunciar y testificar en procesos judiciales.
ARTÍCULO 29
Artículo
29. Inviolabilidad de las opiniones de los comisionados. Las
opiniones, conclusiones, recomendaciones, informes y análisis de los
comisionados en cumplimiento de los objetivos, funciones y mandato de la CEV,
no podrán ser cuestionados judicial o disciplinariamente.
Los comisionados
estarán sometidos al mismo régimen especial penal previsto para los magistrados
de la Corte Suprema de Justicia y estarán sujetos al régimen disciplinario
previsto para los magistrados de la JEP que será aplicado por la Comisión
establecida en el artículo 14 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017.
Intervenciones
284. En relación con este artículo no fueron formulados problemas de
constitucionalidad por los intervinientes.
Análisis
285. El artículo 29 consagra la inviolabilidad de las opiniones de los
comisionados. La norma prescribe en su primer inciso que “las opiniones,
conclusiones, recomendaciones, informes y análisis de los comisionados en
cumplimiento de los objetivos, funciones y mandato de la CEV, no podrán ser
cuestionados judicial o disciplinariamente”, lo cual significa que los
comisionados gozan de un régimen de inviolabilidad. Por su parte, el inciso 2º
prevé que los comisionados se sujetarán al mismo régimen penal especial de los
magistrados de la Corte Suprema de Justicia y al mismo régimen disciplinario de
los magistrados de la JEP, que será aplicado por la Comisión establecida en el
artículo 14 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017.
286.
La inviolabilidad de los votos y opiniones es una institución del constitucionalismo
moderno y típica de la actividad de los parlamentarios o congresistas. El
artículo 185 de la Constitución Política señala que “los congresistas serán
inviolables por las opiniones y los votos que emitan en el ejercicio del cargo,
sin perjuicio de las normas disciplinarias contenidas en el reglamento
respectivo”. La jurisprudencia de la Corte se ha referido en varias
oportunidades a esta figura para determinar sus contornos y alcances[366].
Aunque en el caso de los comisionados de la CEV deberán precisarse varios
elementos en razón de la especial función que cumplen y de la redacción que la
regla asume en el artículo analizado, conviene delinear los aspectos
característicos de la inviolabilidad de las opiniones en el ámbito de los
congresistas, con el fin de identificar sus rasgos en términos generales.
286.1. Esta Corporación ha sostenido que la inviolabilidad parlamentaria
implica que un congresista no puede ser investigado, detenido, juzgado ni
condenado por los votos u opiniones que haya formulado en el ejercicio de sus
funciones[367]. Su finalidad esencial
radica en asegurar la independencia del Congreso de la República, por cuanto
evita injerencias de otras ramas del poder público cuando los senadores y
representantes se hallen en el legítimo ejercicio de sus cargos. De este modo,
garantiza a los representantes del pueblo emitir sus votos y opiniones sin
temor a que puedan sufrir persecuciones judiciales o de otra índole y, como
consecuencia, permite a cada uno de ellos concurrir libremente a la formación
de la voluntad colectiva del Congreso[368].
En este sentido, la Sala Plena de la Corte ha
remarcado que no se trata de un privilegio o prerrogativa personal, sino de una
salvaguarda de carácter institucional, en la medida en que está destinada a
proteger la independencia del Congreso y de la democracia constitucional. En
otros términos, el sentido de la inviolabilidad congresional está ligado
a la protección de la Corporación pública, no a la obtención de un beneficio o
privilegio individual, si bien se materializa a través del amparo de las
manifestaciones de los senadores y representantes, en tanto a partir de estas
se conforma la voluntad colectiva del órgano. En razón de este carácter
institucional, la Corte ha precisado que la inviolabilidad de los congresistas
es específica o exclusiva.
286.2. La inviolabilidad es específica porque se trata de una garantía que
cubre exclusivamente los votos y opiniones emitidos por los congresistas
y siempre que sean expresados en ejercicio de sus cargos, en los
términos del artículo 185 C.P. Por lo tanto, de un lado, no están amparadas
actuaciones distintas a la expresión de votos y opiniones de los senadores y
representantes, incluso si las desarrollan dentro del propio recinto del
Congreso, como una agresión física[369], los acuerdos ilícitos
para el cumplimiento de sus funciones en uno u otro sentido, la apropiación de
bienes encomendados en ejercicio del cargo[370], etc.
De otra parte, tampoco están cubiertos por la
inviolabilidad parlamentaria actos desarrollados fuera del ámbito propio del
ejercicio de las funciones legales de los congresistas[371],
cuando se comportan solo en calidad de particulares, como por ejemplo, en
aquellos supuestos en los cuales profieren calumnias o injurias durante el
desarrollo de campañas políticas, faltan a la verdad en declaraciones
judiciales o al formular una denuncia penal al interior de un proceso penal
ordinario, o cuando llevan a cabo constreñimientos o amenazas a enemigos
personales, entre otros.  En suma, la Corte ha clarificado que la
garantía en mención no es ilimitada ni ampara la comisión de delitos, sino que
los correspondientes regímenes sancionatorios operan en todos aquellos
supuestos en los cuales las conductas respectivas no consistan en votos u
opiniones o no estén comprendidas dentro del ejercicio de las funciones legales
y constitucionales de los representantes y senadores.
286.3.
Por último, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la inviolabilidad
parlamentaria es también: (i) absoluta, en el sentido de abarca,
sin excepción, todas las funciones legales y constitucionales de los
congresistas; (ii) perpetua o permanente, en la medida en que el parlamentario escapa a cualquier persecución
judicial, incluso después de que ha cesado en sus funciones; y general,
dado que la protección derivada de la inviolabilidad implica una
irresponsabilidad jurídica general, tanto civil como penal[372].
287. Debe
ahora caracterizarse el alcance de la figura de la inviolabilidad para el caso
de los comisionados de la CEV. La disposición bajo análisis establece la
inviolabilidad de las opiniones, recomendaciones, conclusiones,
recomendaciones, informes y análisis de los comisionados, en cumplimiento de
los objetivos, funciones y mandatos de la CEV. Así mismo, expresamente señala
que los comisionados no podrán ser cuestionados, judicial ni disciplinariamente
por los referidos actos.
En primer lugar, según resulta claro de la norma,
como en la inviolabilidad parlamentaria, se trata en este caso de una garantía
institucional, no de un privilegio o inmunidad del que se desprendan ventajas o
prerrogativas personales para los comisionados, el cual tiene razón de ser en
el carácter de órgano independiente del orden nacional conferido a la Entidad
en el artículo 1 del Decreto Ley 588 de 2017. En otros términos, el fundamento
y el sentido últimos de la inviolabilidad de los comisionados están
relacionados con la independencia de la CEV, tanto de las ramas del poder público,
como de otras entidades estatales. Con todo, del mismo modo que en el caso de
la inviolabilidad parlamentaria, se trata de una garantía que opera y ampara
específicamente, no a la Institución en general, sino a los comisionados en
particular. En este sentido, precisamente el artículo 27 del Decreto Ley 588 de
2017, prevé que los comisionados cuentan “con plena autonomía e
independencia conforme al rango constitucional de la CEV”.
En segundo lugar, la inviolabilidad de los
comisionados es exclusiva y absoluta, en términos análogos a los
explicados para la inviolabilidad parlamentaria. Es exclusiva, por cuanto solo
protege las opiniones, conclusiones, recomendaciones y los
informes y análisis formulados por los comisionados. No están
amparados por la garantía en mención todos los demás tipos de actos o
comportamientos que cometan, incluso en desarrollo de sus sesiones o sus
actividades. Por ello, de ser el caso, estarán sometidos a la responsabilidad penal
o disciplinaria correspondientes. Del mismo modo, la inviolabilidad de los
comisionados solo opera en cumplimiento de los objetivos, funciones
y mandato de la CEV contenidos en los artículos 2, 13 y 11 del Decreto
Ley 588 de 2017 y 2 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, o previstos en
otras normas, conforme al régimen legal propio de la Entidad (según lo indicado
en los Arts. 1 y 3 del Decreto Ley 588 de 2017 y 2 transitorio del Acto
Legislativo 01 de 2017). Por otro lado, la inviolabilidad de los comisionados
es absoluta, en la medida en que cobija las actividades relacionadas con
la obtención de todos (i) los objetivos, (ii) componentes
del mandato y (iii) las funciones a los que se refieren los artículos 2,
13 y 11 del Decreto Ley 588 de 2017 y 2 transitorio del Acto Legislativo 01 de
2017 y las demás normas pertinentes, en el marco del régimen legal propio del
que goza la CEV.
En tercer lugar, la inviolabilidad de los
comisionados es permanente, dado que están exentos de toda
responsabilidad, incluso después de que han
cesado en sus funciones, en razón de su ejercicio. Y, en cuarto lugar, la
protección derivada de la inviolabilidad implica una irresponsabilidad jurídica
de carácter judicial y disciplinario, de modo que no podrán ser
perseguidos ni sancionados por la vía civil o penal y, en general, no será
admitido cuestionamiento judicial alguno, y tampoco será posible adelantarles
procesos de carácter disciplinario, en los supuestos indicados con
anterioridad.
En este orden de ideas, la inviolabilidad de los
comisionados de la CEV aplica exclusivamente para sus opiniones, conclusiones,
recomendaciones, informes y análisis y, además, siempre
que estas manifestaciones se enmarquen dentro de los objetivos, funciones
y mandato de la CEV. Todas las demás conductas y manifestaciones, que se
encuentren fuera del marco anterior, en los términos expuestos, no estarán
amparadas por la garantía de la inviolabilidad y serán susceptibles de las
acciones judiciales y disciplinarias correspondientes. La salvaguarda de la
inviolabilidad acompañará de manera permanente a los comisionados, aun habiendo
terminado su tiempo de labores, en relación con el ejercicio de su misión como
servidores de la CEV. Además, proyectará su protección sobre los comisionados
tanto judicial como disciplinariamente[373].
288.
Debe tenerse en cuenta, en todo caso, que el Decreto Ley 588 de 2017 prevé
diferentes controles que buscan garantizar la trasparencia de las labores de la
CEV y los comisionados, además de los controles penales y disciplinarios sobre
conductas no cubiertas por la inviolabilidad de sus opiniones. En efecto, tal
como lo plantea el Procurador General de la Nación, el artículo 14 del Decreto
en mención prevé la adopción de una metodología de trabajo por parte de la CEV,
en la que se deberán tomar todas las medidas necesarias a fin de garantizar la
mayor objetividad e imparcialidad posible para el desarrollo de sus
actividades. Así mismo, el artículo 19 establece que el Gobierno Nacional está
obligado a garantizar la publicidad del informe final y de las actividades de
la CEV, con el fin de asegurar la trasparencia, el conocimiento ciudadano y el
debate público en relación con la importancia de su labor, mientras que el
artículo 26 consagra un régimen de incompatibilidades para los comisionados
mientras se encuentren en el ejercicio del cargo, con el fin de preservar su
probidad.
289. Analizado
en los términos anteriores, como se indicó, el inciso 1º, artículo 29, del
Decreto objeto de control busca entonces garantizar la independencia de la CEV,
elemento especial del régimen legal propio que el artículo 2º transitorio del
Acto Legislativo 01 de 2017 confirió a la Entidad, para el esclarecimiento de
la verdad de lo ocurrido en el marco del conflicto, el logro de una
explicación amplia de su complejidad a toda la sociedad, la promoción
del reconocimiento de las víctimas y del reconocimiento voluntario de las
responsabilidades individuales o colectivas de quienes participaron directa e
indirectamente en conflicto armado, y la generación de las condiciones de
convivencia en los territorios a fin de garantizar la no repetición. En
consecuencia, la norma no presenta
contradicción alguna con los Constitución Política.
290. Ahora,
en relación con el inciso segundo del artículo 29, que establece que los
comisionados se sujetarán al mismo régimen penal especial de los magistrados de
la Corte Suprema de Justicia, es necesario precisar que se trata del mismo régimen penal que se estableció para los magistrados de la
JEP.
La jurisprudencia de
esta Corporación ha señalado que los regímenes especiales que en materia penal
tienen los magistrados de las Altas Cortes encuentran justificación en el
principio de separación de poderes y los controles inter-orgánicos que deben
operar entre las distintas entidades del Estado y los diferentes órganos
constitucionales que encabezan las ramas del poder público; de igual forma, en
tanto así se garantiza la necesaria autonomía e independencia de tales entes[374]. La Corte ha señalado: “la separación de poderes como
instrumento de limitación del poder y como garantía institucional de las
libertades y de la eficacia en la actividad estatal, no tendría ningún sentido
y tampoco podría materializarse, si los órganos que asumen de manera separada
las funciones y los roles del Estado no contaran con instrumentos para
garantizar su independencia”[375].
En este orden de ideas, el régimen
penal especial previsto para los comisionados, es decir, el mismo que rige para
los magistrados de la Corte Suprema de Justicia resulta acorde con las
disposiciones constitucionales, en la medida en que es un instrumento para
garantizar la necesaria autonomía que constitucionalmente le fue otorgada a la
CEV.
291. Ahora bien, en materia disciplinaria tal como se precisó al
analizar la constitucionalidad del artículo 1 de este Decreto, el artículo que
se analiza determinó que los comisionados estarán sometidos al mismo régimen
previsto para los Magistrados de la JEP, que será aplicado por la Comisión
establecida en el artículo 14 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017. No
obstante, mediante la Sentencia C-674 de 2017[376], que llevó a cabo el control integral de constitucionalidad del
Acto Legislativo 01 de 2017, la Corte declaró la inexequibilidad de dicho
órgano.
El anterior modelo, a juicio de
la Sala, anulaba el principio de separación de poderes al hacer coincidir la
instancia sancionatoria con la instancia potencialmente sancionada y desconocía
la garantía de la imparcialidad, en tanto hacía radicar el poder disciplinario
en los mismos operadores jurídicos disciplinados, así como las garantías de
independencia, en la medida en que los juegos de mayorías que se configuraban
bajo este modelo impedían a los magistrados disidentes y minoritarios ejercer
su rol, por la amenaza, de origen institucional, de una sanción cuya imposición
era determinada por sus propios pares. Como consecuencia de la declaratoria de
inexequibilidad, la Corte determinó que los magistrados de la Jurisdicción
Especial para la Paz estarían sometidos al mismo régimen disciplinario de los
magistrados de las Altas Cortes.
En este orden de ideas, la norma
prevista en el inciso 2º, artículo 29, del Decreto Ley 588 de 2017, que hace
remisión a dicha Comisión, al reenviar a una institución que la Corte encontró
ya incompatible con la Constitución sobre la base de las razones indicadas,
deviene así mismo en inconstitucional y deberá ser declarada inexequible en
este caso. Dado que la primera parte del inciso 2º señala que los Comisionados
estarán sujetos al mismo régimen disciplinario de los magistrados de la JEP y
estos, como consecuencia de la decisión citada, se someterán al sistema de los
magistrados de las Altas Cortes, este será también el régimen que deberá
aplicarse para los comisionados.
En este sentido, habida cuenta
de que el parágrafo 2º, artículo 112, de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la
Administración de Justicia, señala que los magistrados de la Corte Suprema de
Justicia, del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional y del Consejo
Superior de la Judicatura se hallan sujetos en el ámbito disciplinario a lo
establecido en los artículos 174, 175 y 178 de la Constitución Política y el
Congreso de la República adelantará el proceso por conducto de la Comisión
Legal de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes y la Comisión
Instructora del Senado de la República, las mismas reglas conforman el régimen
disciplinario para los comisionados de la CEV.
De este modo, la Corte
declarará la exequibilidad del artículo 29, salvo la expresión “que será
aplicado por la Comisión establecida en el artículo 14 transitorio del Acto
Legislativo 01 de 2017”, la cual será declarada inexequible.
5.4.5.2.2.TÍTULO VI.
Financiación
ARTÍCULO 30
Artículo
30. Recursos y patrimonio. Los
recursos y el presupuesto de la CEV, estarán constituidos por:
1.
Los recursos del Presupuesto General de la Nación que se le asignen.
2.  Las
donaciones públicas o privadas para el desarrollo de los objetivos de la CEV.
3.  Los
aportes de cualquier clase provenientes de recursos de Cooperación
Internacional para el cumplimiento del objetivo de la CEV.
4.  Los
demás que reciba en desarrollo de su objeto.
Los recursos y
patrimonio de la CEV se ejecutarán conforme a las reglas de derecho privado,
sin perjuicio de los principios generales de la administración pública.
Intervenciones
292. En relación con este artículo no se presentaron específicos
problemas de constitucionalidad por los intervinientes.
Análisis
293. El artículo 30
establece (i) que los recursos y el presupuesto de la CEV estarán
constituidos por los recursos del Presupuesto General de la Nación que se le
asignen; las donaciones públicas o privadas para el desarrollo de los objetivos
de la CEV, los aportes de cualquier clase provenientes de recursos de
Cooperación Internacional y los demás que reciba en desarrollo de su objeto; (ii)
que los recursos y el patrimonio se ejecutarán conforme a las reglas de derecho
privado, sin perjuicio de los principios generales de la administración
pública.
293.1
Conforme a lo anterior, los recursos de la CEV serán entonces de naturaleza
estatal, provenientes del Presupuesto General o de donaciones, así como de
origen privado, en virtud de la liberalidad de los particulares. También podrán
traer causa en financiaciones derivadas de cooperación internacional y las
demás formas que lleguen a instituirse para la alimentación económica de la
CEV. Esta pluralidad de ingresos contribuye a la solidez económica de la
entidad, aspecto del cual depende el óptimo funcionamiento de sus tareas
operativas, la factibilidad de hacer uso de diferentes técnicas y metodologías
centradas en las víctimas, especialmente en los territorios, y las fases de
análisis y publicación del informe final. La estabilidad económica también
garantiza la realización del mandato en el tiempo de labores establecido y
asegura la autonomía presupuestal de la institución.
La Corte
no observa reparo de constitucionalidad alguno en las anteriores fuentes de
financiación de la CEV, expresión de la libertad de configuración del
legislador extraordinario (supra fundamento 3), como tampoco lo encontró
al analizar el artículo 10 del Decreto Ley 691 de 2017[377], que
establece los orígenes de los recursos con los cuales puede contar el Fondo
Colombia en Paz y que, entre otros, incluye (en los numerales l, 4, 5 y 8)
básicamente los mismos contenidos en el artículo 30 del Decreto Ley que
se analiza. Solo debe precisarse, como se hizo en esa oportunidad, que en
virtud del principio de legalidad del gasto, las partidas del Presupuesto
General de la Nación destinadas a formar parte de la financiación de la CEV,
así como las transferencias
de recursos o bienes de entidades públicas a la CEV, deben ser previstas
en las leyes anuales de presupuesto y corresponder, en especial, al componente
de paz del Plan Plurianual de Inversiones, dentro del Plan Nacional de
Desarrollo, conforme al artículo 3º del Acto Legislativo 01 de 2016. Además,
tales asignaciones, debe satisfacer los demás requisitos legales y
reglamentarios ordinarios aplicables.
De otra parte, debe clarificarse que las varias
fuentes de financiación de la CEV no relevan la obligación estatal de
garantizar la plena autonomía presupuestal y suficiencia de los recursos de la
CEV, en la medida en que hace parte de su institucionalidad, aunque sea
transitoria, y en razón a que está comprometida la realización de los fines de
este relevante mecanismo de justicia transicional, en los términos vistos con
anterioridad. La eficiencia y oportunidad de la financiación no puede depender
de las donaciones públicas o privadas ni de los recursos de cooperación
internacional, así como tampoco de “los demás que reciba en desarrollo de su
objeto”, porque con ello se estaría amenazando gravemente la garantía del
derecho a la verdad de las víctimas. En este sentido, si bien el artículo 30
analizado indica un conjunto de clases de recursos que eventualmente
pueden componer la financiación de la CEV, esto debe entenderse con excepción
de la alimentación de presupuesto público, la cual constituye una obligación
estatal, con fundamento en el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2017.
293.2. El
segundo aspecto que regula el artículo 30 es el régimen aplicable para la
ejecución de los recursos y el patrimonio de la CEV. Según la norma, “se
ejecutarán conforme a las reglas de derecho privado, sin perjuicio de los
principios generales de la administración pública”. La Constitución no
excluye la posibilidad que ciertos recursos se ejecuten conforme a las reglas
del derecho privado, tal como es el caso del presupuesto de la CEV, conforme se
mostró en el análisis del artículo 3 del Decreto Ley bajo examen. Lo que sí
establece la Carta son los estándares a los que se debe someter tal ejecución,
que se identifican con los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad  y publicidad, a los cuales se hizo
referencia en los fundamentos de esta sentencia (supra 5.4.4.).
294. De esta manera, a juicio de la Corte, el artículo
30 no presenta problemas de constitucionalidad y, en consecuencia, será
declarado exequible.
ARTÍCULO 31
Artículo 31.
Transparencia. La CEV deberá adoptar las medidas
necesarias para que la ejecución de sus recursos se haga de manera transparente
procurando garantizar la austeridad en el gasto. La CEV promoverá la rendición
de cuentas y la veeduría ciudadana sobre la ejecución de los recursos,
brindando las garantías necesarias para ello.
Intervenciones
295. Sobre este artículo no se presentaron específicos problemas de
constitucionalidad por los intervinientes.
Análisis
296. El artículo 31
obliga a la CEV a
adoptar medidas para que la ejecución de sus recursos sea transparente, con el
fin de lo cual se proponen acciones como la rendición de cuentas y las
veedurías ciudadanas.
297. La Sala debe indicar que el
artículo 270 de la Constitución consagró la posibilidad de que existieran
diversas formas de participación ciudadana para vigilar la gestión pública. En
desarrollo de este postulado, la ley 1757 de 2015, “[p]or la cual se dictan
disposiciones en materia de promoción y protección del derecho a la
participación democrática”, definió en su artículo 60 el concepto de
control social a lo público como “el derecho y el deber de los ciudadanos a
participar de manera individual o a través de sus organizaciones, redes
sociales e instituciones, en la vigilancia de la gestión pública y sus
resultados”. Dicho control puede ser ejercido por la ciudadanía de manera
individual o a través de organizaciones constituidas para tal fin, y tiene por
objeto el seguimiento y la evaluación de políticas públicas y la gestión de las
autoridades públicas o de los particulares que ejerzan funciones públicas[378].
298. Las veedurías ciudadanas,
reguladas en la Ley 850 de 2003, son un mecanismo de control social de lo
público, a través del cual se ejerce la vigilancia sobre “las autoridades,
administrativas, políticas, judiciales, electorales, legislativas
y órganos de control, así como de las entidades públicas o privadas,
organizaciones no gubernamentales de carácter nacional o internacional que
operen en el país, encargadas de la ejecución de un programa, proyecto,
contrato o de la prestación de un servicio público (…) se ejercerá en aquellos
ámbitos, aspectos y niveles en los que en forma total o parcial, se empleen los
recursos públicos”[379]. Ahora bien, esta Corporación ha precisado que las veedurías ciudadanas no
pueden entenderse como un mecanismo que supla las funciones encomendadas por la
Constitución a las autoridades del Estado, específicamente a los organismos de
control y vigilancia[380].
299. Por su parte, la figura de la
rendición de cuentas está prevista en el artículo 48 de la Ley 1757 de 2015,
que la define como “el proceso conformado por un conjunto de normas,
procedimientos, metodologías, estructuras, prácticas y resultados mediante los
cuales, las entidades de la administración pública del nivel nacional y
territorial y los servidores públicos informan, explican y dan a conocer los
resultados de su gestión a los ciudadanos, la sociedad civil, otras entidades
públicas y a los organismos de control, a partir de la promoción del diálogo”[381].
La rendición de cuentas busca entonces la transparencia en la
gestión de la administración pública a partir de la petición de información y
explicaciones a las autoridades públicas[382]. La Corte ha señalado que el
referido mecanismo de control “permite asegurar que los recursos humanos y económicos destinados
a los diferentes órganos o entidades del Estado sean empleados para la
consecución de los fines del Estado de forma compatible con los principios que
gobiernan la actividad administrativa según lo establece el artículo 209 de la
Constitución”[383].
300. Por todo lo anterior, es claro que tanto la veeduría ciudadana
como la rendición de cuentas son mecanismos válidos de control social de lo
público previstos por el legislador y de ascendencia constitucional, que
contribuyen a que la ejecución de los recursos de la CEV sea transparente y
eficiente. Sin embargo, debe precisar este Tribunal que dichos mecanismos no
suplen, sustituyen ni desplazan la función de control fiscal propia de la
Contraloría General de la República. De acuerdo con el artículo 267 de la
Constitución, el control fiscal es una función pública autónoma cuyo ejercicio
corresponde a la Contraloría General de la República, “la cual vigila la
gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que
manejen fondos o bienes de la Nación”.
Esta Corporación ha señalado,
con fundamento en el citado artículo constitucional, que el control fiscal es
amplio, por cuanto son sujetos de este tanto las entidades públicas como los particulares, siempre
y cuando tengan bajo su cargo fondos o bienes de la Nación. Así pues, la
calidad de sujeto de control fiscal se determina únicamente con base en la
circunstancia de que en su gestión fiscal la entidad tenga a su cargo recursos
públicos o patrimonio estatal y no a partir de la naturaleza pública o privada,
de sus funciones, de su régimen ordinario o especial o de su pertenencia al
nivel central o descentralizado de la administración[384].
301. Por ende, habida cuenta de
que dentro del presupuesto de la CEV se encuentran recursos del Presupuesto General
de la Nación, tal como lo establece el artículo 30 del Decreto Ley 588 de 2017,
el control fiscal no se suple con controles sociales a lo público.  Así
entonces, se advierte que el artículo 31 del Decreto 588 de 2017 es
constitucional, teniendo en cuenta que los controles sociales allí contemplados
a la ejecución de los recursos de la CEV, es decir, las veedurías ciudadanas y
la rendición de cuentas, no sustituyen ni reemplazan las funciones de control y
vigilancia fiscal. Esto, debido a que se trata de mecanismos complementarios
que contribuyen a garantizar la transparencia y eficiencia en la gestión fiscal
de los recursos de la CEV.
302. De este modo, la
Sala considera que el artículo 31 del Decreto Ley 588 de 2017 es constitucional
y declarará su exequibilidad.
5.4.5.2.3.TÍTULO VII. Comité de Seguimiento y
Monitoreo
ARTÍCULO 32
Artículo 32. Comité de
Seguimiento y Monitoreo. Se
creará un Comité de seguimiento y monitoreo a la implementación de las
recomendaciones de la CEV, que entrará en funcionamiento una vez se haya
publicado el informe final.
Para el
cumplimiento de su tarea se facilitará la interlocución con diferentes entidades
y organizaciones de víctimas y de Derechos Humanos, entre otras. Este comité
estará integrado por representantes de distintos sectores de la sociedad,
incluyendo organizaciones de víctimas y de Derechos Humanos, entre otras. El
comité rendirá informes periódicos de seguimiento a las recomendaciones. Estos
informes deberán contar con un enfoque territorial, diferencial y de género. El
comité tomará las medidas necesarias para difundir sus informes ampliamente en
los medios de comunicación de ámbito nacional y regional.
El Gobierno
nacional garantizará la financiación del comité para el cumplimiento de sus
funciones.
El pleno de los
Comisionados de la CEV reglamentará el procedimiento para su composición,
funcionamiento, mecanismo de selección y duración.
Intervenciones
303. En relación con artículo no se presentaron específicos problemas
de constitucionalidad por los intervinientes.
Análisis
304. El artículo 32 se refiere a la conformación y funcionamiento del
Comité de Seguimiento y Monitoreo, que es la instancia encargada de verificar
el cumplimiento de las recomendaciones que debe emitir la Comisión en su
informe final (Art. 13.15 del Decreto Ley 588 de 2017). La disposición indica
que “se creará” dicho órgano y entrará en funcionamiento una vez se haya
publicado el informe final. No obstante la forma equívoca de redacción
utilizada el enunciado normativo, en criterio de la Sala, el precepto crea
directamente el Comité, solo que posterga su entrada en funcionamiento para el
momento en que se haya publicado el informe final. Esta interpretación se funda
en que, conforme al último inciso del artículo 32, solo se confiere competencia
a la CEV para reglamentar el procedimiento para su composición, funcionamiento,
mecanismo de selección y duración. La creación, en cambio, compete al Legislador
y no hay ninguna razón relevante que conduzca a la conclusión de que se
requiere otro acto normativo, distinto al analizado, para el surgimiento de la
institución.
305. Ahora bien, la disposición indica que el Comité
de Seguimiento y Monitoreo estará conformado por representantes de distintos
sectores de la sociedad, incluyendo organizaciones de víctimas y de Derechos
Humanos, entre otras, y tendrá interlocución, también, “con diferentes
entidades y organizaciones de víctimas y de Derechos Humanos, entre otras”.
En el marco de sus funciones, el Comité deberá rendir informes periódicos sobre
el seguimiento efectuado al cumplimiento de las recomendaciones, los cuales
deberán contar con un enfoque territorial, diferencial y de género y ser
difundidos ampliamente en los medios de comunicación de ámbito nacional y
regional. El precepto señala, así mismo, que el Gobierno nacional garantizará
la financiación del Comité y que el Pleno de los Comisionados de la CEV
reglamentará el procedimiento para la composición, funcionamiento, mecanismo de
selección y duración.
306. De acuerdo con los fundamentos de esta
sentencia, el informe final usualmente contiene un conjunto de recomendaciones
relativas a reparaciones en favor de las víctimas. Así mismo, según el artículo
13.5. del Decreto objeto de control, deberá incorpora recomendaciones
orientadas a evitar que los crímenes vuelvan a ocurrir. Además de esto, en el
informe la CEV puede recomendar prácticas de reparación simbólica y actos de
reconciliación. Por estas razones, la satisfacción de los derechos de las
víctimas y las comunidades afectadas a la verdad y a la memoria, así como las
garantías de no repetición y, en cierta medida, la reparación (Art. 1
transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017) depende del cumplimiento de las
recomendaciones efectuadas por la CEV. En este sentido, la Sala considera que
la creación del Comité de Seguimiento y Monitoreo a las recomendaciones
constituye una salvaguarda a tales derechos y, en consecuencia, se halla acorde
con los mandatos superiores.
307. Por otra parte, la integración del
Comité por representantes de distintos sectores de la sociedad, incluyendo
organizaciones de víctimas y de Derechos Humanos, entre otras, y la exigencia
de una amplia difusión, nacional y regional, así como la inclusión del enfoque
diferencial y de género en los informes sobre el cumplimiento a las
recomendaciones son materializaciones del mandato constitucional contenido en
el parágrafo 1º del artículo 1 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, de
modo que se hallan acordes con la Carta. Conforme a esta disposición, el
SIVJRNR “tendrá un enfoque territorial, diferencial y de género, que
corresponde a las características particulares de la victimización en cada
territorio y cada población y en especial a la protección y atención
prioritaria de las mujeres y de los niños y niñas víctimas del conflicto
armado. El enfoque de género y diferencial se aplicará a todas las fases y
procedimientos del Sistema, en especial respecto a todas las mujeres que han
padecido o participado en el conflicto. La conformación de todos los
componentes del Sistema Integral deberá tener en cuenta la participación
equitativa entre hombres y mujeres con respeto a la diversidad étnica y
cultural y los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana…”
308. En materia de recursos destinados a su
funcionamiento, el artículo analizado prevé que “el Gobierno nacional
garantizará la financiación del comité para el cumplimiento de sus funciones”. Esta
norma resulta crucial en términos del seguimiento a las recomendaciones
formuladas por la CEV, pues asegura el inicio y la continuidad de las labores
del Comité, de su personal y sus gastos de funcionamiento. En este sentido, la
disposición resulta también instrumental en la satisfacción de los derechos de
las víctimas a la verdad y a las garantías de no repetición (Art. 1 transitorio
del Acto Legislativo 01 de 2017), dada la vinculación con estos del
cumplimiento efectivo de las recomendaciones cuyo seguimiento se encarga al
Comité. En consecuencia, la norma se encuentra en armonía con las disposiciones
constitucionales.
309. Por último, el artículo analizado indica
que el Pleno de los Comisionados de la CEV reglamentará el procedimiento para
la composición, funcionamiento, mecanismo de selección y duración. Este
precepto coincide con el artículo 23.11 del Decreto 588 de 2017, que al ser
examinado por la Sala fue encontrado compatible con los mandatos
constitucionales, sobre la base de que la experticia, la experiencia y el
conocimiento por parte de la CEV, una vez cumplido su mandato, la habilitan
para proceder a la reglamentación de un Comité de esta naturaleza.
310. La Corte concluye, en consecuencia, que el
artículo 32 del Decreto Ley 588 de 2017 es compatible con la Carta Política y
declarará su exequibilidad.
5.4.5.2.4.TÍTULO VIII. Disposiciones finales
ARTÍCULO 33
Artículo 33. Vigencia. El presente decreto-ley rige a partir de
la fecha de su publicación.
Intervenciones
311. Respecto de este artículo no se presentaron específicos problemas
de constitucionalidad por los intervinientes.
Análisis
312. El artículo 33 establece la usual regla de vigencia del
Decreto Ley 588 de 2017, a partir de su promulgación, la cual no presenta
efecto alguno de inconstitucionalidad y, por consiguiente, será declarada
exequible.
VI. DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en nombre del Pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada
dentro del presente proceso.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLES los artículos
1 a 15, 17, 19 a 24, 26 a 28 y 30 a 33 del Decreto Ley
588 de 2017.
Tercero.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 16 del Decreto
Ley 588 de 2017, salvo:
(i) La expresión: “[c]onforme a lo
dispuesto en el artículo 21 de la Ley Estatutaria de Transparencia y del
Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional, Ley 1712 de 2014,
no son oponibles las reservas en materia de acceso a la información pública
frente a las violaciones de los Derechos Humanos o infracciones al DIH”,
contenida en el inciso 1º, que se declara CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE, en
el entendido de que esta inoponibilidad a la CEV se extiende a todo tipo de
información, no solo a la que verse sobre violaciones a los derechos humanos e
infracciones al DIH.
(ii) La expresión “reserva alguna”,
contenida en el inciso 1º, que se declara CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE, en
el entendido de que se refiere a información reservada, clasificada o derivada
de cualquier otro tipo de limitación a su acceso.
(iii) La expresión “en tratándose de
información contenida en documentos de inteligencia y contrainteligencia,
previo a su acceso, deberá garantizarse por escrito su reserva legal, seguridad
y protección de la información, especificando la imposibilidad de su
reproducción en forma mecánica o virtual”, contenida en el parágrafo 2, que
se declara CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE, en el entendido de que esta
información no puede ser relativa a violaciones de derechos humanos,
infracciones al DIH o crímenes de lesa humanidad, en relación con la cual no se
admite limitación alguna.
Cuarto.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 18 del Decreto Ley 588
de 2017, salvo:
(i) La expresión “pudiendo establecer las
condiciones de confidencialidad”, contenida en el inciso 1º, que se
declara CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE, en el entendido de que esta
posibilidad debe sujetarse, en materia de información pública, a los parámetros
de la información reservada y clasificada de los artículos 18 y 19 de la Ley
1712 de 2014, Estatutaria de Transparencia y del Derecho de Acceso a la
Información Pública Nacional, y 24 de la Ley 1755 de 2015, Estatutaria del
Derecho de Petición.
(ii) La expresión “en los términos en que
se pacten con la ciudadanía”, contenida en el parágrafo, que se declara CONDICIONALMENTE
EXEQUIBLE, en el entendido de que se refiere a información sobre datos
personales, en relación con la cual es necesario el consentimiento previo,
expreso e informado de su titular, de conformidad con la Ley 1581 de 2012,
Estatutaria sobre la Protección de Datos Personales.
Quinto.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 25 del Decreto Ley 588
de 2017, salvo la expresión “y las demás que señale el reglamento interno”,
contenida en el inciso 1º, que se declara INEXEQUIBLE.
Sexto.- Declarar EXEQUIBLE
el artículo 29 del Decreto Ley 588 de 2017, salvo la
expresión “que será aplicado por la Comisión establecida en el artículo 14
transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017”, contenida en el inciso 2º,
que se declara INEXEQUIBLE.
Notifíquese, comuníquese y envíese a la Relatoría
de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Presidente
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Impedimento aceptado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con aclaración de voto
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Impedimento aceptado
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Con aclaración de voto
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DE
LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
A LA SENTENCIA
C-017/18
COMISION PARA EL ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD, LA
CONVIVENCIA Y LA NO REPETICION-Validez
de la inviolabilidad de las opiniones de los comisionados (Aclaración de voto)
Ref.: Expediente RDL-009
Revisión de constitucionalidad del Decreto Ley 588
de 2017 “por el cual se organiza la Comisión para el Esclarecimiento de la
Verdad, la Convivencia y la no Repetición.”
Magistrada Ponente
Diana Fajardo Rivera
Con el respeto acostumbrado a las
sentencias adoptadas por la Corte, aclaro el voto respecto de lo decidido por la
Sala Plena en el fallo C-017 del 1° de marzo de 2018 (M.P. Diana Fajardo
Rivera), la cual adelantó el control previo, automático e integral de
constitucionalidad del Decreto Ley 588 de 2017 “por el cual se organiza la
Comisión de la Verdad, la Convivencia y la no Repetición.”
1. La presente aclaración se
concentra en el análisis de constitucionalidad del artículo 29 del decreto
objeto de examen.   Este precepto consagra la inviolabilidad de las opiniones
de los comisionados que integran la Comisión de la Verdad.  Para ello, la norma
original preveía tres reglas específicas: (i) las opiniones, conclusiones,
recomendaciones, informes y análisis de los comisionados, adoptados en
cumplimiento de los objetivos, funciones y mandato de la Comisión, no podrán
ser cuestionados judicial o disciplinariamente; y (ii) los comisionados tienen
el régimen penal propio de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y el
régimen disciplinario previsto para los magistrados de la jurisdicción especial
para la paz y a través del órgano creado por el artículo 14 transitorio del
Acto Legislativo 1 de 2017.
La Corte declaró la exequibilidad
del precepto, salvo la regla sobre el régimen disciplinario de los
comisionados. Para ello, consideró que las inviolabilidades son aceptables en
el Estado Constitucional, cuando las mismas sean imprescindibles para la
protección de la independencia y autonomía de sus beneficiarios, como sucede en
el caso de los congresistas. Asimismo, se consideró que la validez de la
inviolabilidad depende que el mismo se concentre en aquellas actuaciones
propias del ejercicio de la función respectiva, sin que pueda extenderse a
aquellas conductas comunes del funcionario.  En la medida en que estas dos
condiciones eran cumplidas por la norma mencionada, la misma resultaba
constitucional.
2. No obstante, la Sala advirtió
que la sentencia C-674 de 2017[385]
había decidido que la comisión disciplinaria creada por el mencionado
artículo 14 transitorio, sustituía la Constitución y, en particular, el eje
estructural de la separación de poderes, en su componente de imparcialidad
judicial. Por lo tanto, en la medida en que dicha norma había sido excluida del
orden jurídico, también debía declararse la inconstitucionalidad del aparte
normativo que la referenciaba.  Por ende, se decidió la inexequibilidad de la
expresión “que será aplicado por la Comisión establecida en el artículo 14
transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017”.  En ese sentido, la mayoría
consideró que el régimen disciplinario de los comisionados sería el mismo que
los artículos 174, 175 y 178 de la Constitución disponen para los magistrados
de las altas cortes de justicia.
3. Estoy de acuerdo con la
argumentación planteada por la Sala, aunque también encuentro que la misma dejó
de analizar un aspecto importante, relativo a si la inviolabilidad planteada
tenía un alcance tal que proscribiera la acción de tutela contra las decisiones
de la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad - CEV.
Considero que la respuesta a este
interrogante es negativa.  En efecto, la norma analizada debe ser interpretada
en su genuino sentido, esto es, que la misma no desvirtúa el ejercicio de la
acción de tutela contra las actuaciones institucionales de la CEV.  Así, debe
distinguirse entre la inviolabilidad que el decreto dispone para los
comisionados, la cual es personal y se predica exclusivamente del ejercicio de
sus funciones, y la posibilidad de control judicial de las actuaciones de la
CEV, la cual opera cuando las mismas lleguen a amenazar o vulnerar derechos
fundamentales.  Estos dos ámbitos son compatibles, por lo que la inviolabilidad
en comento opera como una protección personal, que asegura la independencia e
imparcialidad de los comisionados, sin que ello signifique que, desde un ámbito
institucional, las actuaciones de la CEV puedan ser objeto de control judicial,
en tanto expresiones de la actividad del Estado y del ejercicio de la función
pública.
Como lo explica la sentencia, la
compatibilidad del régimen de inviolabilidad y la Constitución descansa
exclusivamente sobre la necesidad, de proteger la autonomía e independencia en
el ejercicio de las funciones respectivas.  Sin embargo, tal estatus tiene
carácter excepcional y restringido.  Lo primero, porque dicho mecanismo procede
cuando es el único mecanismo que garantiza los valores mencionados, como sucede
con la inviolabilidad parlamentaria, que tiene como finalidad de proteger un
debate democrático vigoroso e independiente.  Lo segundo, porque la inmunidad
se restringe a aquellas actuaciones que (i) hagan parte de las funciones del
servidor público titular de ese régimen; y (ii) requieran la inviolabilidad
como única alternativa para la garantía de la independencia y autonomía en el
ejercicio de las funciones. Así, tratándose de la inviolabilidad parlamentaria,
la Corte ha señalado en su jurisprudencia que “esta garantía tiene por
objeto asegurar la independencia de los congresistas frente a las interferencias
de los demás poderes del Estado y su cumplimiento, por consiguiente, es prenda
del correcto funcionamiento de la democracia. La inviolabilidad, sin embargo,
no puede entenderse por fuera de su misión tutelar propia, pues, de otorgársele
una extensión ilimitada, no sería posible deducir a los congresistas
responsabilidad política, penal y disciplinaria en ningún caso. Los artículos
133 (responsabilidad política del congresista frente a sus electores), 183
(responsabilidad del congresista por violación del régimen de
incompatibilidades, inhabilidades y de conflicto de interés, destinación
indebida de dineros públicos y tráfico de influencias), 185 (responsabilidad
disciplinaria) y 186 (responsabilidad penal) de la Constitución Política,
imponen al congresista una serie de deberes que se proyectan en el ejercicio de
su función pública de emisión del voto, la cual no puede ponerse al servicio de
propósitos y objetivos que la Constitución y la ley repudian.”[386]
Con base en esta distinción, que
en lo pertinente es aplicable en el presente asunto, encuentro que si bien es
compatible con la Constitución que los comisionados de la CEV gocen de un
régimen de inviolabilidades, el mismo debe cumplir con las condiciones
expuestas y, además, debe salvaguardar la posibilidad de ejercer el control
judicial de las actuaciones de dicha Comisión, a través de los mecanismos
previstos por el ordenamiento jurídico para el efecto. Esto bajo el entendido
que es un rasgo propio de las democracias constitucionales la inexistencia de
actuaciones estatales que queden por fuera de dicha posibilidad de escrutinio
judicial[387].
Adicionalmente, no puede perderse de vista que la CEV tiene la condición propia
de autoridad pública, en los términos del artículo 86 de la Constitución, razón
por la cual es evidente la legitimidad por pasiva para la formulación de la
acción de tutela y respecto de aquellas decisiones de la CEV que tengan la
virtualidad de afectar derechos fundamentales.
Estos son los motivos de mi
aclaración de voto.
Fecha ut supra,
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Magistrada
ACLARACIÓN DE VOTO
DEL MAGISTRADO
JOSÉ FERNANDO REYES
CUARTAS
A LA SENTENCIA
C-017/18
COMISION
PARA EL ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD, LA CONVIVENCIA Y LA NO REPETICION EN EL
MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA
PAZ ESTABLE Y DURADERA-Límites
(Aclaración de voto)
Referencia: Expediente RDL-009
Revisión automática de constitucionalidad del Decreto Ley 588 de
2017, “[p]or el cual se organiza la Comisión para el Esclarecimiento de la
Verdad, la Convivencia y la No Repetición”.
Magistrada
Ponente:
DIANA FAJARDO RIVERA
Respetuosamente presento aclaración de voto a la sentencia proferida
en el asunto de la referencia.
1.
Puntualmente, quiero dejar sentada mi aclaración
de voto en torno a las consideraciones expuestas por la Sala Plena frente al
artículo 29 del Decreto Ley 588 de 2017. En tal sentido, a pesar de que
comparto la declaración de constitucionalidad, estimo que la ponencia debió
presentar una serie de precisiones frente al trabajo de la Comisión para el
Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición (en adelante,
CEV), tal como se pasa a explicar.
2.
La ponencia destacó que la disposición contenida
en el primer inciso del artículo referido asegura la independencia del CEV y,
en esa medida, no contraría la Carta Política. Paralelamente, resolvió declarar
la inexequibiliad del régimen disciplinario establecido para los miembros de
esa Comisión y decretó que los mismos estarían sujetos a los parámetros
establecidos en los artículos 174, 175 y 178 de la Constitución Política, esto
es, el reglamento de los magistrados de las Altas Cortes.
3.
En este sentido, estimo que la posición
mayoritaria omitió hacer referencia a los límites que posee la CEV en torno a
la divulgación de información relacionada con la responsabilidad de los
terceros en el conflicto. Puntualmente, considero que en ese ámbito la potestad
de esa entidad no es absoluta y se encuentra limitada por la garantía efectiva
al derecho fundamental al debido proceso de esos individuos. Tal conclusión, a
su vez, responde a las indicaciones presentadas por la Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre ese asunto.
4.
Concretamente, esa autoridad sostuvo que, en
desarrollo de sus atribuciones, las comisiones de la verdad pueden encontrar
información que permita identificar a los autores de las conductas que se están
investigando y, como resultado de ello, deberán valorar si se divulga o no esa
documentación. Sobre esa circunstancia, la Oficina del Alto Comisionado señaló
lo siguiente:
“Mientras que el imperativo de la
verdad empuja a la comisión a divulgar información que pone de manifiesto
responsabilidades individuales, el interés por preservar entre otras cosas las
garantías de debido proceso y la precisión de los informes debe hacer que la
comisión reflexione cuidadosamente sobre su respuesta y establezca una
estrategia clara. || En las audiencias públicas, es posible que las víctimas o
los testigos deseen señalar a las personas que saben que han estado implicadas
en los abusos. En ese caso la comisión debe recurrir a algún procedimiento que
permita a las personas señaladas responder a las acusaciones formuladas contra
ellos. En general es aconsejable, no obstante, no permitir que las personas
acusadas interroguen directamente a sus acusadores. || También es probable que
la comisión acopie gran cantidad de información en el curso de la toma de
declaraciones y de sus investigaciones que señalen a muchos autores concretos.
Mientras que ese tipo de información puede obtenerse en sesiones privadas, la
comisión ha de decidir si es conveniente identificar a esas personas en su
informe. Antes de ser así identificados, los acusados deben como mínimo tener
la oportunidad de responder a las acusaciones, quizá en forma de escrito
presentado a la comisión una vez que han sido informados de las acusaciones”[388].
5.
Aunado a lo anterior, sostuvo que “(…) la
comisión habrá de asegurarse de que la información sea fiable y compatible con
las normas mínimas de prueba que ha establecido para sí misma. […] Cuando una
comisión identifica a personas en su informe, debe indicar claramente que sus
conclusiones no constituyen una conclusión de culpabilidad legal o penal”[389].
6.
Con fundamento en tales parámetros y como se
anticipó, la Corte debió presentar algunas precisiones a la CEV en torno al
tratamiento de la información que permite inferir la responsabilidad de algún
ciudadano en la comisión de los hechos o conductas que revistan las
características de delitos, pues en ningún caso se puede prescindir de
garantizar el debido proceso, así como el goce efectivo de los derechos fundamentales,
de quienes sean mencionados, máxime cuando la verdad a la que llega esa entidad
responde a una construcción efectuada por un colectivo diverso, con distintos
intereses e ideologías.
7.
Por las razones expuestas, presento aclaración
de voto a la decisión tomada en la sentencia C-017 de 2018.
Fecha ut supra,
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
[1] Ver, entre otras, sentencias, C-579 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt; C-771 de 2011. M.P. Nilson Pinilla Pinilla
y C-370 de 2006.  M.P. Manuel José Cepeda.
[2]
A/HRC/34/3/Add.3, Informe anual del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos sobre la situación de los Derechos Humanos en
Colombia, 2016.
[3] Ver, entre otras, Comunicado de la Mesa por la Verdad,
disponible en: http://víva.org.co/attachments/article/SOS/Comunicado%20Mesa%20por%20Ia%20Verdad.pdf
[4] Sentencia C-670 de 2001. M.P.  Manuel José Cepeda.
[5] Sentencia C-670 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda.
[6] Sentencias C-951 de 2014. M.P.  Martha Victoria
Sáchica y C-540 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio (parágrafo 3.9.34), entre
otras.
[7] Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
[8] Intervención
suscrita por Francisco José de Roux Rengifo, Carlos Guillermo Ospina Galvis,
Lucía Victoria González Duque, Alejandro Valencia Villa, Alejandra Miller
Restrepo, Saúl Alfonso Franco Agudelo, Alfredo Molano Bravo, Ángela Salazar
Murillo, Marta Ruiz Naranjo, Carlos Martín Beristain y María Patricia Tobón
Yagarí, comisionados electos por el Comité de Escogencia creado mediante el
parágrafo 1º, artículo 7, del Acto Legislativo 01 de 2017 y organizado en el
Decreto Ley 587 de 2017. La intervención fue allegada a la Secretaría General
de la Corte el 6 de febrero de 2018.
[9] Gobierno nacional, Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos, ICTJ, CCJ, Colombia Diversa, Red
Colombiana de Lugares de Memoria, Museo Itinerante de la Memoria y la Identidad
de los Montes de María, Alianza Cinco Claves, Centro de Memoria del Conflicto,
Casa de la Mujer, Organización H.I.J.O.S., Casa de la Memoria de Tumaco,
Asociación Cristiana Menonita para la Justicia, la Paz y la Acción No Violenta,
CITpax, Genus DH: Semillero de investigación de formación en Derechos Humanos y
Género - Corporación Universitaria del Cauca, Fundación Rodeemos el Diálogo
ReD, Corporación Colectivo Sociojurídico Orlando Fals Borda, Universidad Libre,
Pontificia Universidad Javeriana de Colombia, Universidad Nacional de Colombia,
Edwin Arturo Muñoz Murillo y Catalina Boada Acosta, Marcela Briceño Donn y
Diana Margarita Fuentes Becerra.
[10] ICTJ, Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos e intervención conjunta de la CCAJAR
y otros.
[11] Al respecto, se pronunciaron el ICTJ, la Oficina
en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos y, en intervención conjunta, la CCAJAR y otros.
[12] Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos, ICTJ, Casa de la Mujer, Genus DH: Semillero de
investigación de formación en Derechos Humanos y Género – Corporación
Universitaria del Cauca, Universidad de los Andes, Edwin Arturo Muñoz Murillo y
Catalina Boada Acosta.
[13] Cfr. Intervenciones de la Defensoría del Pueblo, del ICTJ, del Consejo Nacional de Paz Afrocolombiano (CONPA), de la
Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos y de Marcela
Briceño Donn y Diana Fuentes.
[14] Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos, y Marcela Briceño Donn y Diana Fuentes.
[15] Gobierno nacional, CCJ, Rodrigo Uprimny Yepes, Vivian
Newman Pont, Mauricio Albarracín Caballero, María Paula Ángel Arango y Ana
María Ramírez Mourraille; Edwin Arturo Muñoz Murillo y Catalina Boada Acosta;
Marcela Briceño Donn y Diana Margarita Fuentes Becerra.
[16] Intervención suscrita por Rodrigo Uprimny Yepes y
otros ciudadanos e intervención de la CCAJAR.
[17] Intervención suscrita por Rodrigo Uprimny Yepes y
otros ciudadanos.
[18] CCAJAR
[19] Cfr. Intervención suscrita por el ciudadano
Rodrigo Uprimny Yepes y otros e intervención de la Corporación Colectivo de
Abogados José Alvear Restrepo.
[20] ICTJ
[21] Intervención suscrita por Rodrigo Uprimny Yepes y
otros ciudadanos.
[22] Universidad del Rosario, CCAJAR y otros, y Comité de
Víctimas de la Guerrilla.
[23] Intervenciones de la Fiscalía General de la Nación, la
Defensoría del Pueblo, el ICTJ,
la Alianza Cinco Claves y Eduardo Pizarro Leongómez.
[24] Intervenciones de Marcela Briceño Donn y Diana Fuentes y de CODHES.
[25] Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos, ICTJ, CCJ, Red Colombiana de Lugares de Memoria,
Corporación Viva la Ciudadanía, Genus DH: Semillero de investigación de
formación en Derechos Humanos y Género – Corporación Universitaria del Cauca,
Fundación Rodeemos el Diálogo ReD, Corporación Colectivo Sociojurídico Orlando
Fals Borda, Rodrigo Uprimny Yepes, Vivian Newman Pont, Mauricio Albarracín
Caballero, María Paula Ángel Arango y Ana María Ramírez Mourraille; Edwin
Arturo Muñoz Murillo y Catalina Boada Acosta; y Marcela Briceño Donn y Diana
Margarita Fuentes Becerra.
[26] Ruta Pacífica de las Mujeres, Red Colombiana de
Lugares de Memoria, Museo Itinerante de la Memoria y la Identidad de los Montes
de María, Centro de Memoria del Conflicto, Casa de la Mujer, CITpax, Fundación
Rodeemos el Diálogo ReD, Corporación Colectivo Sociojurídico Orlando Fals
Borda, Pontificia Universidad Javeriana de Colombia, Edwin Arturo Muñoz Murillo
y Catalina Boada Acosta.
[27] Incorporado por el Decreto Ley 121 de 2017, “[p]or
el cual se adiciona un capítulo transitorio al Decreto 2067 de 1991”.
[28] Cfr. Sentencias C-579 de 2013. M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub; y C-180 de 2014. M.P. Alberto Rojas Ríos.
[29] Sentencia
C-224 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos. S.P.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez,
Alberto Rojas Ríos y María Victoria Calle Correa. A.V. Alejandro Linares
Cantillo; y C-438 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. S.P.V. Gloria
Stella Ortiz Delgado. A.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares
Cantillo y Antonio José Lizarazo Ocampo.
[30] En la providencia C-160 de 2017. M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado, la Corte Constitucional señaló que la entrada en vigencia del
Acto Legislativo se verificó el 30 de noviembre de 2016, tras examinar la
satisfacción de los requisitos referidos en la Sentencia C-699 de 2016. M.P.
María Victoria Calle Correa, para cumplir con el cierre del proceso de refrendación
popular.
[31] M.P. María Victoria Calle Correa.
[32] Eje estructurado a partir del contenido normativo de
los artículos 1, 6, 113 y 121 de la C.P., y que informa toda su parte orgánica.
[33] Cfr., las sentencias C-970 de 2004. M.P.
Rodrigo Escobar Gil y C-971 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Con
fundamento en lo considerado por la Corte en la Sentencia C-1040 de 2005. M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras, se afirmó que esta habilitación era
constitucional en la medida en que: “(i) las condiciones que rodean la delegación
evitan que el legislador se vea privado de su competencia, (ii) la habilitación
remite al ejercicio transitorio y en un ámbito delimitado de la función
legislativa, y (iii) no se suprimen los controles interorgánicos que preservan
el equilibrio entre los poderes públicos y aseguren la supremacía
constitucional”.
[34] Pese a que el Artículo 2 del Acto Legislativo 01 de
2016 no previó, como sí lo hizo el Artículo 1º ibídem para el caso de
las leyes proferidas en ejercicio de la habilitación por la vía rápida, que el
control jurisdiccional sería único; en la Sentencia C-699 de 2016 se concluyó
que también lo era. Lo anterior, en aplicación del principio de interpretación
sistemática, afirmando que por regla general en el marco constitucional el
control integral configura el fenómeno de la cosa juzgada constitucional
absoluta. No obstante, agregó que: “8. Lo anterior no obsta para que un decreto ley especial sujeto a
control automático, luego sea objeto de ulterior revisión por vicios
sobrevinientes, como por ejemplo los que resulten de una reforma
constitucional, o de una modificación del decreto ley. Tampoco se opone a
que, en el control de estos decretos, se presenten subsiguientes demandas por
problemas objetivos y trascendentales cubiertos con cosa juzgada aparente (…).”
[35] Cfr. Sentencias C-644 de 2017. M.P. Diana
Fajardo Rivera. A.V. Diana Fajardo Rivera, Alejandro Linares Cantillo, Antonio
José Lizarazo Ocampo y Alberto Rojas Ríos; C-174
de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa. A.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gloria Stella Ortiz
Delgado y Alberto Rojas Ríos. S.P.V. y A.V. Alejandro Linares Cantillo y Antonio
José Lizarazo Ocampo.
[36] Una
comparación exhaustiva y en detalle al respecto, puede verse en las sentencias
C-565 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera. S.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez,
Carlos Bernal Pulido y Gloria Stella Ortiz Delgado. A.V. Alejandro Linares
Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo, Alberto Rojas Ríos y Diana Fajardo
Rivera;  y C-644 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera. A.V. Alejandro Linares
Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo, Alberto Rojas Ríos y Diana Fajardo
Rivera. Las sentencias que ilustran el camino que ha seguido la consolidación
de la metodología de control de los decretos leyes para la paz puede verse
fundamentalmente en las sentencias C-160 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado. S.V. Alejandro Linares Cantillo y Antonio José Lizarazo Ocampo. A.V.
Luis Guillermo Guerrero Pérez, María Victoria Calle Correa y Gloria Stella
Ortiz Delgado; C-174 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa. S.P.V. y A.V.
Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo. A.V. Luis Guillermo
Guerrero Pérez, Gloria Stella Ortiz Delgado y Alberto Rojas Ríos; y C-224 de
2017. M.P. Alberto Rojas Ríos. S.P.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez, María
Victoria Calle Correa y Alberto Rojas Ríos. A.V. Alejandro Linares Cantillo.
[37] “Art.
115.- El Presidente de la República es Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y
suprema autoridad administrativa. // El Gobierno Nacional está formado por el
Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de
departamentos administrativos// El Presidente y el ministro o director de
departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el gobierno
(…).”
[38] “Art.
169.- El título de las leyes deberá corresponder precisamente a su contenido,
(…).”
[39] Aunque
en providencias tales como la C-331 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
S.V. Alejandro Linares
Cantillo. A.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gloria Stella Ortiz Delgado, no se incluyó en la síntesis conceptual
la consideración del título y de la exposición de motivos como aspectos de forma
a ser valorados, en el caso concreto sí se tuvieron en cuenta como
referente de análisis. En cuanto a la invocación de las facultades, su
inclusión como requisito de forma tampoco se efectuó en las providencias C-160
de 2017, Cit., C-253 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. S.P.V. Alejandro Linares Cantillo y Antonio José
Lizarazo Ocampo. A.V. Gloria Stella Ortiz Delgado y Aquiles Arrieta Gómez; y C-331 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado. S.V. Alejandro Linares
Cantillo. A.V. Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sin embargo, al adelantarse el estudio
del caso concreto sí se hizo referencia a este aspecto tanto en la C-160 de
2017 como en la C-331 de 2017 citadas.
[40] Se trata de días calendario, según se precisó en la
Sentencia C-331 de 2017, Cit.
[41] La
fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2016 fue objeto de
consideración por la Corte Constitucional en la decisión C-160 de 2017, Cit.
[42] Sentencia
C-331 de 2017, Cit.
[43] Se
retoman aquí las consideraciones de la Sentencia C-007 de
2018. M.P. Diana Fajardo Rivera. S.P.V. Antonio José Lizarazo Ocampo. A.V. Luis
Guillermo Guerrero Pérez, Gloria Stella Ortiz Delgado y Alberto Rojas Ríos.
[44] Estos derechos deben leerse de manera armónica y
sistemática con el Convenio 169 de 1989 de la OIT, instrumento
incorporado al bloque de constitucionalidad (Cfr., entre muchas otras,
las Sentencias; SU-383 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-704 de 2006. M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto; T-376 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa
y C-463 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa) y con la Declaración de
Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas de 2006, que recoge la
interpretación actualizada de la comunidad internacional en la materia (Cfr.
Sentencias T-376 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa y C-389 de 2016.
M.P. María Victoria Calle Correa, entre otras).
[45] Cfr. Sentencia SU-039 de 1997. M.P. Antonio
Barrera Carbonell.
[46] M.P.
Álvaro Tafur Galvis.
[47] Sentencia SU-383 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[48] El precedente puede observarse en las Sentencias C-030
de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-196 de 2012. M.P. María Victoria Calle
Correa; y C-389 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa.
[49] Si bien el Convenio 169 de 1989 se refiere a “pueblos
indígenas y tribales” y, en Colombia no existen comunidades que se afirmen
tribales, la Corte consideró, desde la sentencia C-169 de 2001. M.P. Carlos
Gaviria Díaz, que pueblos indígenas y comunidades negras comparten condiciones
de vulnerabilidad, así como la voluntad de considerarse pueblos cultural y
étnicamente diferenciados, así que debían aplicarse a ambos grupos estos
derechos, en lo que sean compatibles con las características de cada pueblo.
Actualmente, la jurisprudencia consolidada del Tribunal hace referencia, como destinatarios
de los derechos derivados de la identidad y la diversidad étnica, a pueblos
indígenas, comunidades negras o afrodescendientes, comunidades o pueblos de
palenque, al pueblo raizal y al pueblo gitano o rom.
[50] Para una descripción del conjunto de subreglas que
guían la consulta previa, se remite la sentencia T-129 de 2011, donde se
efectuó una sistematización adecuada de la jurisprudencia constitucional; y a
las sentencias C-030 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-175 de 2009. M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva; C-196 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa; y
C-389 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa, en el plano del control
abstracto de constitucionalidad.
[51] Se pronunciaron sobre los aspectos procedimentales del
Decreto, con mención de unos u otros elementos de los que se indican a
continuación en el texto de la sentencia, el Procurador General de la Nación,
el Gobierno Nacional, la
Defensoría del Pueblo, el ICTJ, la CCJ, CODHES,
Colombia Diversa, Ruta Pacífica de las Mujeres, Alianza Cinco Claves,
Movice, Colectivo Jurídico Orlando Fals Borda, Centro de Memoria del Conflicto,
Corporación Viva la Ciudadanía,
Casa de la Mujer, CITpax, Fundación
Rodeemos el Diálogo, Facultades de Derecho de las Universidades del Rosario, de
Los Andes, Libre y Nacional de Colombia y los ciudadanos Edwin Arturo Muñoz
Murillo, Catalina Boada Acosta, Marcela Briceño Donn, Diana Margarita Fuentes
Becerra y Pablo Cala.
[52] Ver,
en especial, numerales 2, 10, 11 y 12, artículo 59, de la Ley 489 de 1998, “[p]or la cual se dictan normas sobre la organización y
funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las
disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las
atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.
[53] Ver ordinales 1, 2 y 3 del artículo 2º del Decreto 2897 de
2011, “[p]or el cual se
determinan los objetivos, la estructura orgánica, las funciones del Ministerio
de Justicia y del Derecho y se integra el Sector Administrativo de Justicia y
del Derecho”.
[54] Cfr., en especial, artículos 19 y s.s. de la Ley 489 de 1998, Cit.
[55] Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos, ICTJ, CCJ, Red Colombiana de Lugares de Memoria,
Corporación Viva la Ciudadanía, Genus DH: Semillero de investigación de
formación en Derechos Humanos y Género - Corporación Universitaria del Cauca,
Fundación Rodeemos el Diálogo ReD, Corporación Colectivo Sociojurídico Orlando
Fals Borda, Rodrigo Uprimny Yepes, Vivian Newman Pont, Mauricio Albarracín
Caballero, María Paula Ángel Arango y Ana María Ramírez Mourraille, Edwin
Arturo Muñoz Murillo y Catalina Boada Acosta, Marcela Briceño Donn y Diana
Margarita Fuentes Becerra.
[56] CIDH. 159 Periodo Ordinario de Sesiones. Audiencia
sobre derechos humanos y proceso de paz en Colombia. Disponible en
http://www.oas.org/es/cidh/audiencias/TopicsList.aspx?Lang=es&Topic=33
[57] Hayner, Priscilla
B., Unspeakable truths.
Facing the challenge of truth commissions, New York and London, Routledge, 2002, p. 299. Lo indicado explica, además, que las comisiones de la
verdad hayan sido creadas más comúnmente mediante decretos gubernamentales, que
a través de leyes. Obviamente esto depende del contexto político en el cual
haya surgido la iniciativa de la comisión de la verdad y de las características
de la violencia armada que se haya pretendido terminar. Por ejemplo, fueron
creadas mediante decretos las Comisiones de la verdad de Argentina en 1983, de
Uganda en 1986, de Chile en 1990, de Chad en 1990, de Haití en 1994, de Nigeria
en 1999, de Perú en 2001 y de Marruecos en 2004. En cambio, fueron establecidas
a través de leyes de los respectivos parlamentos las Comisiones de Sudáfrica en
1995, de Sierra Leona en 2000, de Ghana en 2002 y de Liberia en 2005. Hayner,
Priscilla B., “Truth commissions: a schematic overview”, en International
Review of the Red Cross, Vol. 88, No. 862, 2006.
[58] Ministerio
de Justicia y del Derecho (en la audiencia pública celebrada) y Defensoría del
Pueblo.
[59] M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. S.V. Alejandro
Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Alberto Rojas Ríos. A.V. Luis
Guillermo Guerrero Pérez, María Victoria Calle Correa, Gloria Stella Ortiz
Delgado. A. P. V. Aquiles Arrieta Gómez.
[60] Cfr. Sentencias C-921 de 2001. M.P. Jaime Araújo
Rentería; C-1154 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; y C-135 de 2016.
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[61] Se manifestaron sobre este argumento, a través de unos
u otros aspectos, CODHES, la OPIAC, el CRIC, la ONIC y el
CONPA.
[62] MM.
PP. Luis Guillermo Guerrero Pérez y Antonio José Lizarazo Ocampo.
[63] A la
luz del Acuerdo Final, el trámite consultivo libre e informado, de conformidad
con estándares constitucionales e internacionales, deberá llevarse a cabo en la
definición de los diferentes mecanismos judiciales y extrajudiciales y de modo
o general en la fase de implementación de los acuerdos, “siempre que proceda”
o “cuando corresponda”, lo que hace referencia a aquellos casos en los
cuales las medidas normativas a implementar se proyecten de manera directa y
específica sobre los pueblos étnicamente diferenciados.
[64] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[65] Como se mostrará, normalmente las normas jurídicas de
creación y organización de las comisiones establecen su mandato, periodo de
labores y época a investigar, así como previsiones sobre su composición. En
cambio, la definición de los procedimientos específicos y las metodologías que
se emplearán para llevar a cabo el esclarecimiento de los crímenes y la
reconstrucción de la memoria de la época de violencia investigada, se le
concede al respectivo órgano. Esto se ha considerado crucial, pues a partir del
análisis que en la fase de preparación de sus trabajos efectúan las comisiones,
sobre el objeto de estudio, el lapso histórico a investigar y el tiempo del que
disponen, se pueden definir con propiedad dichas técnicas y metodologías.
[66] Cfr. entre
las más relevantes, las Sentencias C-771 de 2011 y C-052 de 2012. M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-579 de
2013. M.P. Jorge Pretelt Chaljub; C-370 de 2006. MM.PP. Manuel José Cepeda
Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy
Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández; C-936 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva. En el mismo sentido, ver Naciones
Unidas. Consejo de Seguridad. El Estado de derecho y la justicia de
transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos”, Informe del Secretario General; Teitel, Ruti G., “Introduction: Transitional Justice
Lived”, en Íd., Globalizing Transitional Justice. Contemporary Essays, Oxford, Oxford University Press, 2014, p.
xiii; Lambourne, Wendy, “Transformative jusice, reconciliation and
peacebuilding”, en Buckley-Zistel, Susanne; Koloma Beck, Teresa; Braun,
Christian; Mieth, Friederike (edited by), Transitional justice theories,
Routledge, Oxfordshire, 2015, p.19; Subotic, Jelena, “Bargaining justice. A
theory of transitional justice compliance”, en Buckley-Zistel, Susanne; Koloma
Beck, Teresa; Braun, Christian; Mieth, Friederike (edited by), Ob. Cit., p. 127.
[67] Crocker,
David D., “Comisiones de la verdad, justicia transicional y sociedad civil”, en
Minow, Martha; Crocker David; y Mani, Rama (autores), Saffon, María Paula
(estudio preliminar), Justicia transicional, Siglo del Hombre Editores,
Universidad de los Andes y Pontificia Universidad Javeriana - Instituto Pensar,
Bogotá D.C., 2011, pp. 112-113. Este es el centro y dilema fundamental de la
justicia transicional y de una solución que sea capaz de encontrar un
equilibrio aceptable, en el contexto de las condiciones políticas, sociales y
culturales de cada sociedad, depende el éxito de los procesos transicionales.
Rama Mani precisa que el desafío consiste en determinar cómo atender las
reclamaciones legítimas de justicia presentadas por las víctimas y los
sobrevivientes de abusos extremos, de tal manera que se consiga el delicado
balance entre, por un lado, evitar la vuelta al conflicto o una crisis y, por
el otro, consolidar una paz duradera basada en la equidad, el respeto y la
inclusión, lo que requiere reformas institucionales o cambios sistémicos. Mani,
Rama, “La reparación como un componente de la justicia transicional: la
búsqueda de la «justicia reparadora» en el posconflicto”, en Minow, Martha;
Crocker David; Mani, Rama (autores), Saffon, María Paula (estudio preliminar), Ob.
Cit., p. 158; Uribe de Hincapié, María Teresa, “Esclarecimiento histórico y
verdad jurídica: notas introductorias sobre los usos de la verdad”, en De Gamboa Tapias, Camila (editora), Justicia
transicional: teoría y praxis, Universidad del Rosario, Bogotá D.
C., 2006, p. 324.
[68] En la Sentencia C-052 de 2012. M.P. Nilson Pinilla
Pinilla, la Corte indicó: “puede entenderse por justicia transicional una
institución jurídica a través de la cual se pretende integrar diversos
esfuerzos, que aplican las sociedades para enfrentar las consecuencias de
violaciones masivas y abusos generalizados o sistemáticos en materia de
derechos humanos, sufridos en un conflicto, hacia una etapa constructiva de
paz, respeto, reconciliación y consolidación de la democracia, situaciones de
excepción frente a lo que resultaría de la aplicación de las instituciones
penales corrientes” . Así mismo, en la Sentencia C-579 de 2013. M.P. Jorge
Pretelt Chaljub, la Sala Plena afirmó: “[l]a justicia transicional busca
solucionar las fuertes tensiones que se presentan entre la justicia y la paz, entre los
imperativos jurídicos de satisfacción de los derechos de las víctimas y las
necesidades de lograr el cese de hostilidades. Para ello es necesario conseguir
un delicado balance entre ponerle fin a las hostilidades y prevenir la vuelta a
la violencia (paz negativa) y consolidar la paz mediante reformas estructurales
y políticas incluyentes (paz positiva) (se
transcribe sin citas).
[69] Sentencia C-579 de 2013. M.P. Jorge Pretelt Chaljub.
Los derechos a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no
repetición han sido reconocidos en múltiples instrumentos internacionales de
derechos humanos, en los Actos Legislativos 01 de 2012 y 01 de 2017, en la
jurisprudencia de tribunales regionales de derechos humanos, y en la doctrina
de la Corte Constitucional.  Una
ilustración de los tratados, convenciones y protocolos sobre la materia y de la
jurisprudencia internacional más relevante puede encontrarse en las sentencias C-370 de 2006. MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño,
Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara
Inés Vargas Hernández; C-228 de 2002.
MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett; T-576 de 2008.
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-130
de 2006. M.P. Alfredo Beltrán Sierra; y C-579 de 2013. M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub. En la jurisprudencia de la Corte, desde la Sentencia C-228 de 2002. MM.PP. Manuel José Cepeda
Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett, que recogió los primeros avances de las
sentencias T-275 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-443 de 1994.
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-740 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis y SU-1184
de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett, la comprensión de los derechos de las
víctimas fueron ampliados, de modo que se abandonó definitivamente la idea de
que solo les asiste la posibilidad de reclamar un resarcimiento económico por
los daños causados con el delito y se acoge la concepción de que tienen
verdaderos derechos, además, a la justicia, la verdad y a que se garantice la
no repetición de los crímenes que las vulneraron. La doctrina formulada en la
Sentencia C-228 de 2002 ha sido reiterada y ampliada en múltiples providencias
posteriores, desde las C-578 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-580
de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil; y C-916 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, que inicialmente
la ratificaron, hasta la T-418 de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub,
pasando por las Sentencias C-370 de 2006. MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño,
Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara
Inés Vargas Hernández; C-454 de 2006. M.P.
Jaime Córdoba Triviño; C-936 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-576 de
2008. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-715 de 2012. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva; C-1033 de 2006. M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-099 de 2013. M.P.
María Victoria Calle Correa; SU-254 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva;
C-579 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-180 de 2014. M.P. Alberto
Rojas Ríos y C-286 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, entre las más
representativas.
[70] Crocker,
David D., “Comisiones de la verdad, justicia transicional y sociedad civil”, en
Minow, Martha; Crocker David; y Mani, Rama (autores), Saffon, María Paula
(estudio preliminar), Justicia transicional, Siglo del Hombre Editores,
Universidad de los Andes y Pontificia Universidad Javeriana - Instituto Pensar,
Bogotá D.C., 2011, p. 131.
[71] Ibíd., p. 115. Según el mismo autor: “Es poco probable que
los antiguos enemigos se reconcilien si lo que se considera una mentira para
una parte es la verdad para la otra”.
[72] Buckley-Zistel, Susanne, “Narrative truths.
On the Construction on the Past in Truth Commissions”, en Buckley-Zistel,
Susanne; Koloma Beck, Teresa; Braun, Christian; Mieth, Friederike (edited by), Transitional
justice theories, Routledge, Oxfordshire, 2015, p. 144.
[73] Elster, Jon, “Justice, Truth, Peace”, en
Williams, Melissa S.; Nagy, Rosemary; Elster Jon, Transitional Justice,
New York University Press, New York and London, 2012, p. 81. De acuerdo con Ruti Teitel, el derecho a la
verdad permite a las víctimas y a la sociedad saber y participar de la
reconstrucción del pasado a la luz de las circunstancias políticas del
presente. Según afirma, las investigaciones históricas y la narrativa juegan un
rol importante en la conexión del pasado con la actualidad. Las explicaciones
transicionales incorporan los legados de violaciones sistemáticas y trazan una
línea que redefine un específico pasado y reconstruye la identidad política del
Estado. Teitel, Ruti, Transitional
Justice, Oxford, Oxford University Press, 2000.
[74] Cfr. Convenio
I de Ginebra. Artículos 15 y 16.
Convenio II de Ginebra. Artículos
18 y 19. Convenio IV de Ginebra. Artículos
16 y 26. Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra. Artículo 32. Artículo 33. La Asamblea General de la ONU también había aprobado a
este tiempo dos resoluciones decisivas en la evolución del derecho a la verdad:
la Resolución V de la XXII Conferencia Internacional de la Cruz Roja realizada
en Teherán en 1973 y la Resolución 3220 (XXIX) del 6 de noviembre de 1974. En
estas se había exhortado a las partes en un conflicto armado a adoptar medidas
para localizar las sepulturas de los muertos en combate y facilitar la
exhumación y devolución de los restos a los familiares. A su vez, el Comité
Internacional de la Cruz Roja (CICR) llegó a la conclusión de que el derecho a
la verdad era una norma del derecho internacional consuetudinario aplicable
tanto a los conflictos armados internacionales como a los internos, de modo que
cada parte en el conflicto debía tomar todas las medidas factibles para conocer
el paradero de las personas presuntamente desaparecidas y comunicar a sus
familiares todo dato de que dispusieran acerca de su suerte. Cfr.
Comisión de Derechos Humanos de la ONU.  Estudio sobre el derecho a la verdad.
Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos, p. 4.
[75] Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos. Estudio sobre el derecho a la verdad. Cit.
[76] En la época, el Comité conoció tres casos relevantes. En
el caso Bleier contra Uruguay,
Eduardo Bleir había desaparecido en 1971 y el Estado se rehusaba a proporcionar
información sobre su paradero. En el caso Hugo Gilmet Dermit contra el mismo
Estado, un estudiante había muerto mientras estaba bajo custodia de las
autoridades y no se había esclarecido las circunstancias en que ello había
sucedido. Y en el caso Almeida de Quinteros contra Uruguay, la hija de la
solicitante había desaparecido desde 1976, sin que el Estado hubiera dado
información alguna sobre su paradero. El Comité indicó en este último caso que
Almeida Quinteros era víctima, debido a la angustia y el estrés causados por el
desaparecimiento de su hija y que, en su calidad, tenía derecho a saber lo
ocurrido a su descendiente. Referencia y casos citados por Rodríguez Rodríguez,
Jorge, Derecho a la verdad y derecho internacional en relación con graves
violaciones de los derechos humanos, Biblioteca de derechos humanos. Berg
Institute, Madrid, 2017, pp. 108-109.
[77] Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras.
Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4. La víctima despareció mientras se encontraba
bajo custodia del Estado y este se había negado a colaborar con la
investigación y la determinación de su paradero.
[78] Ibíd., párr. 177.
[79] M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[80] Ver supra, nota 71.
[81] En el caso analizado por la Corte, la accionante se
negaba a creer que su hijo, un soldado voluntario, se hubiera suicidado con el
arma de dotación, como le habían informado las autoridades militares. Decía que
ello no podía ser posible porque, de acuerdo con lo comentado por su hija luego
de ver el cadáver, el proyectil que le causó la muerte había salido “por
delante al lado izquierdo”. La Corte, entonces, consideró: “[t]odo lo
anterior muestra que la participación de familiares y perjudicados en un
proceso penal desborda la pretensión puramente reparatoria ya que deriva
también de su derecho a conocer qué ha sucedido con sus familiares. Y en el
caso concreto ¿qué más natural que una madre quiera tener certeza sobre las
circunstancias en que ocurrió la muerte de su hijo? En efecto, es de elemental
sentido humano que una madre pida una explicación satisfactoria a la causa real
de la muerte de su hijo. No se trata de escuchar lo que ella quisiera oír, sino
de sustentar razonablemente la información que arroje una investigación. Si
ella cree que su hijo no se suicidó, porqué se le irrespeta su creencia, si no
se le permite conocer el resultado de la investigación?... Por ello, un
familiar que considere que la versión sobre la desaparición o la muerte de un
familiar no coincide con la verdad y puede vulnerar su memoria, tiene derecho a
exigir del Estado una investigación veraz e imparcial que establezca la
realidad de lo que ocurrió. Y en este caso concreto, como se trata de una
investigación en donde está de por medio la muerte de una persona, la inquietud
de la madre tendrá que ser dilucidada por el Estado por medio de una
investigación penal a la cual ella tiene derecho a acceder. La Corte
Constitucional no puede decirle a Alejandrina Guerrero si su hijo se suicidó o
no, esto lo averiguará el juez investigador y no el Juez de Tutela, pero sí le
puede indicar a dicha señora que la Constitución la protege en cuanto tiene
derecho a acceder a la justicia, en debido proceso y, si aún no lo ha hecho
esto no significa que haya perdido el derecho, así no prospere esta tutela por
no estar probada violación o amenaza al derecho fundamental”. La Corte no
concedió el amparo porque la accionante no había elevado formalmente su
petición ante el juez penal militar que conocía de los hechos. No obstante,
aclaró que, una vez realizara este trámite, su derecho podría ser objeto de
tutela judicial, de no verse satisfechas sus pretensiones.
[82] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[83] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[84] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[85] M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[86] MM.PP. Manuel
José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo
Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández.
[87] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[88] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[89] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[90] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
[91] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva;
[92]  M.P. María Victoria Calle Correa
[93] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
[94] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[95] M.P. Alberto Rojas Ríos
[96] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[97] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[98] Compilación de observaciones finales del Comité de
Derechos Humanos sobre países de América Latina y el Caribe (1977 - 2004).
Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Centro de Derechos Humanos. Oficina
del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
Representación Regional para América Latina y el Caribe, pp. 331-337.
[99] Tribunal Europeo de Derecho Humanos. Caso Kurt contra
Turquía, solicitud 24276/94, Sentencia del 25 de mayo de 1998. El demandante denunció que su hijo
había desaparecido durante una operación antiterrorista a finales de noviembre
de 1993 y que tenía por su vida. Sin embargo, las autoridades no habían dado
una explicación satisfactoria sobre su paradero.
[100] Casos Cyprus v. Turkey, solicitud n. º 25781/94,
Sentencia del 10 de mayo de 2001; caso Aksoy v. Turkey, Sentencia del
18-12-1996, solicitud n. º 21987/93; y caso Kaya v. Turkey, solicitud n.º
22535/93, Sentencia del 28 de marzo de 2000. Referencia y casos citados por Naqvi, Yasmin, “El derecho a la verdad en el
derecho internacional: ¿realidad o ficción?”,
en International Review of the Red Cross, No. 862, junio de 2006, p. 15.
[101] Cfr. por todas, las Sentencias C-370 de 2006.
MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil,
Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández;
C-771 de 2011. M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-715 de 2012. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva; C-099 de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa; C-579 de 2013.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Corte IDH. Caso Bámaca Velásquez Vs.
Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de noviembre de 2000., párr. 18 y 32.Uprimny, Rodrigo, “Bloque de constitucionalidad,
derechos humanos y nuevo proceso penal”, en Aponte Cardona, Alejandro; Barbosa
Castillo, Gerardo; Bazzani Montoya, Darío; Guerrero Peralta, Oscar Julián;
Uprimny Yepes, Rodrigo Yepes; Urbano Martínez, José Joaquín, (autores). Reflexiones
sobre el nuevo sistema procesal penal. Los desafíos del juez penal colombiano,
Consejo Superior de la Judicatura. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla,
Bogotá D. C., 2005, p. 54. Cfr. por todas, las Sentencias C-715 de 2012.
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-099 de 2013. M.P. María Victoria Calle
Correa.
[102] Sentencia C-771 de 2011. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[103] Crocker,
David D., “Comisiones de la verdad, justicia transicional y sociedad civil”, en
Minow, Martha; Crocker David; y Mani, Rama (autores), Saffon, María Paula
(estudio preliminar), Justicia transicional, Siglo del Hombre Editores,
Universidad de los Andes y Pontificia Universidad Javeriana - Instituto Pensar,
Bogotá D.C., 2011, p. 114.
[104] Cfr. Sentencias C-293 de 1995. M.P.
Carlos Gaviria Díaz; C-228 de
2002. MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa y
Eduardo Montealegre Lynett;
C-004 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett; C-260 de 2011. M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio; C-872 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-655 de
2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-209
de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-871 de 2003. M.P. Clara Inés
Vargas Hernández; C-1033 de 2006. M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-715 de 2012. M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva; C-099 de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa;
C-579 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-130 de 2016. M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub; C-370 de 2006. MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa,
Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro
Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández; C-936 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva. En el mismo sentido, se ha pronunciado la Corte IDH en los siguientes asuntos: caso Cantoral
Benavides vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de diciembre de 2001,
párr. 69; caso Kawas Fernández Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 3 de abril de 2009, párr. 117; caso de la "Panel Blanca"
(Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de
25 de mayo de 2001, párr. 200; caso Castillo Páez vs. Perú. Fondo. Sentencia de
3 de noviembre de 1997, párr. 90; caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala.
Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de febrero de 2002, párr. 76; caso
Anzualdo Castro Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 22 de Septiembre de 2009, párr. 118, y caso Myrna Mack Chang.
Sentencia de noviembre 25 de 2003, párr. 274.
[105] En el conocido caso de la masacre de El Aro o Masacres
de Ituango, la Corte IDH señaló: “399. El Estado debe realizar las debidas
diligencias para activar y completar eficazmente las investigaciones para
determinar la responsabilidad de todos los autores de la masacre y de las
personas responsables por acción o por omisión del incumplimiento de la
obligación estatal de garantizar los derechos violados. El Estado debe llevar a
término el proceso penal sobre las masacres de Ituango, de forma que permita el
esclarecimiento de todos los hechos y la sanción de los responsables. Los
resultados de estos procesos deberán ser públicamente divulgados por el Estado,
de manera que la sociedad colombiana pueda conocer la verdad acerca de los
hechos del presente caso”. Corte
IDH. Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Sentencia de 1 de julio de
2006. De acuerdo con la Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos: “59. El derecho a la verdad
entraña tener un conocimiento pleno y completo de los actos que se produjeron,
las personas que participaron en ellos y las circunstancias específicas, en
particular de las violaciones perpetradas y su motivación. En los casos de desaparición
forzosa, desaparición de personas, niños secuestrados o nacidos durante la
cautividad de una mujer víctima de una desaparición forzosa, ejecuciones
secretas y ocultación del lugar de sepultura de la víctima, el derecho a la
verdad tiene también una faceta especial: el conocimiento de la suerte y el
paradero de las víctimas”. Cfr. Comisión de Derechos Humanos de la
ONU.  Estudio sobre el derecho a la verdad. Informe de la Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, p. 23.
[106] Cfr. Sentencias C-370 de 2006. MM.PP. Manuel
José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo
Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández; C-771 de 2011.
M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-655 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva;
C-715 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-099 de 2013. M.P. María
Victoria Calle Correa; C-579 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub;
T-130 de 2016. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Corte IDH., casos Trujillo Oroza Vs. Bolivia.
Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de febrero de 2002, párr. 114; y Blake
Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 24 de enero de 1998, párr. 114.
[107] Cfr. Sentencias de la Corte Constitucional T-
443 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C- 293 de 1995. M.P. Carlos Gaviria
Díaz; C-454 de 2006. M. P. Jorge Córdoba Triviño; C-260 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; C-872 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-655 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-579 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-130 de 2016. M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-209 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[108] Sentencia
C-579 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[109] Artículo
1 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017: “…La integralidad del Sistema contribuye también al
esclarecimiento de la verdad del conflicto y la construcción de la memoria
histórica...” Artículo 2 transitorio
del Acto Legislativo 02 de 2017: “[l]a Comisión será un órgano temporal y de
carácter extra-judicial, que busca conocer la verdad de lo ocurrido en el marco
del conflicto y contribuir al esclarecimiento de las violaciones e infracciones
cometidas en mismo y ofrecer una explicación amplia de su complejidad a toda la
sociedad…”
[110] En el
mismo sentido, en el Estudio sobre el Derecho a la Verdad, de la Oficina del
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos se consignó:
“[e]l derecho a la verdad también tiene un aspecto social: la sociedad tiene
derecho a conocer la verdad sobre los acontecimientos del pasado que se
refieren a la comisión de crímenes aberrantes, así como sobre las
circunstancias y los motivos por los que se perpetraron, a fin de evitar que se
repitan en el futuro”. En la Sentencia C-771 de 2011. M.P. Nilson Pinilla Pinilla, indicó la Corte: “[e]ntonces, es obligación de los
operadores jurídicos, entre ellos quienes aplican el ius puniendi del Estado,
esclarecer la verdad en procura de la justicia material y la eficacia de los
derechos fundamentales, para que todo concluya en una decisión justa, que
también lo ha de ser para la sociedad y para la víctima…”. Cfr.
C-715 de 2012. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva; C-209 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-871
de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-1033 de 2006. M.P. Álvaro Tafur
Galvis; T-130 de 2016. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-180 de 2014. M.P.
Alberto Rojas Ríos; C-540 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Corte IDH.
Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de
febrero de 2002, párr. 77. En este caso, la Corte IDH sostuvo: “La sociedad
tiene el derecho a conocer la verdad en cuanto a tales crímenes con el
propósito de que tenga la capacidad de prevenirlos en el futuro”. En el
mismo sentido, los casos Myrna Mack
Chang. Sentencia de noviembre 25 de 2003, párr. 274; Carpio
Nicolle y otros vs. Guatemala. Sentencia de 22 de noviembre de 2004 (Fondo,
Reparaciones y Costas), párr. 128; y Trujillo
Oroza Vs. Bolivia. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de febrero de 2002,
párr. 114. Ver, también, CIDH, Informe Anual de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos 1985-1986, OEA/Ser.L/V/II.68, Doc. 8 rev. 1,
26 septiembre 1986, Capítulo V. Cfr. CIDH. Derecho a la verdad en Las
Américas, 2014. Disponible en www.cidh.org
[111] Sentencias C-872 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, y C-579 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[112] Sentencias T-715 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-655 de 2015. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva; C-579 de 2013. M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub; C-293 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-228 de 2002.
MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett; C-936 de 2010.
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y C-872 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. En el resumen de la estructura de los principios de
Joinet, se sintetizó sobre el alcance del derecho a la verdad: “17. No se
trata solamente del derecho individual que toda víctima, o sus parientes o
amigos, tiene a saber qué pasó en tanto que derecho a la verdad. El derecho de
saber es también un derecho colectivo que tiene su origen en la historia para
evitar que en el futuro las violaciones se reproduzcan. Por contrapartida
tiene, a cargo del Estado, el "deber de la memoria" a fin de prevenir
contra las deformaciones de la historia que tienen por nombre el revisionismo y
el negacionismo; en efecto, el conocimiento, para un pueblo, de la historia de
su opresión pertenece a su patrimonio y como tal debe ser preservado. Tales son
las finalidades principales del derecho de saber en tanto que derecho colectivo”.
En la Sentencia C-370 de 2006. MM.
PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil,
Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández, la Corte puso de manifiesto: “iii) para la
sociedad, ese mismo derecho se encamina a “la divulgación pública de los
resultados de las investigaciones sobre graves violaciones de derechos
humanos”, además de resguardar el interés de la comunidad a que se investigue,
se recree la verdad y se sancione el delito en los eventos en los que sea
procedente”. En la Sentencia T-249 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre
Lynett, planteó la Corte: “La Corte ha señalado, según se vio, que existe un
interés en cabeza de la sociedad –verdad y justicia -, respecto de la
desaparición forzada, que es un delito de lesa humanidad. De acuerdo con lo
expuesto, es razonable asumir que existe una relación entre la gravedad del
hecho punible y la existencia de un interés de la sociedad en conocer la verdad
y hacer justicia. Los hechos punibles que revisten dicha gravedad, serán
aquellos que impliquen graves atentados contra los derechos humanos y el
derecho internacional humanitario y una severa puesta en peligro de la paz
colectiva”.
[113] Rincón, Tatiana, Verdad, justicia y reparación.
La justicia de la justicia transicional, Universidad del Rosario, Bogotá
D. C., 2010, p. 57. Ver también
las Sentencias C-715 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-579 de 2013.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-653 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio. En el Informe sobre el Proceso de Desmovilización en Colombia, la CIDH
señaló: “32… el goce de este derecho a conocer la verdad sobre la comisión
de crímenes de derecho internacional no se limita a los familiares de las
víctimas. La Comisión y la Corte Interamericana han manifestado que las
sociedades afectadas por la violencia tienen, en su conjunto, el irrenunciable
derecho de conocer la verdad de lo ocurrido así como las razones y
circunstancias en las que delitos aberrantes llegaron a cometerse, a fin de
evitar que esos hechos vuelvan a ocurrir en el futuro. La sociedad en su
conjunto tiene derecho a conocer la conducta de quienes se hayan involucrado en
la comisión de violaciones graves a los derechos humanos o el derecho internacional
humanitario, especialmente en caso de masividad o sistematicidad; comprender
los elementos de carácter objetivo y subjetivo que contribuyeron a crear las
condiciones y circunstancias dentro de las cuales conductas atroces fueron
perpetradas e identificar los factores de índole normativa y fáctica que dieron
lugar a la aparición y el mantenimiento de las situaciones de impunidad; contar
con elementos para establecer si los mecanismos estatales sirvieron de marco a
la consumación de conductas punibles; identificar a las víctimas y sus grupos
de pertenencia así como a quienes hayan participado de actos de victimización;
y comprender el impacto de la impunidad”. Ver CIDH OEA / Ser.L/ V/ II.120,
Doc. 60, 13 diciembre 2004.
[114] Comisión de Derechos Humanos de la ONU. Estudio sobre
el derecho a la verdad. Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos, p. 22.
[115] Sentencias C-715 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva; C-099 de 2013. M.P. María
Victoria Calle Correa; C-579 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-655
de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-130 de 2016. M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[116] Así lo ha indicado la Corte IDH en los siguientes asuntos: caso Caso Bámaca
Velásquez vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de noviembre de 2000, párr. 48;
caso Barrios Altos vs. Perú. Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001, párr. 48;
caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006, párr. 148.
[117] Elster, Jon, “Justice, Truth, Peace”, en
Williams, Melissa S.; Nagy, Rosemary; Elster Jon, Transitional Justice,
New York University Press, New York and London, 2012, p. 83.
[118] Esta
ha sido la doctrina constante de la Corte IDH. Entre otros casos, ver: caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Sentencia de
22 de febrero de 2002 (Reparaciones y Costas), párr. 76; caso La Cantuta vs.
Perú. Sentencia de 29 de noviembre de 2006 (Fondo, Reparaciones y Costas),
párr. 222; caso Goiburú y otros vs. Paraguay.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2006, párr. 164;
caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006,
párr. 266; caso Blanco Romero y otros vs. Venezuela. Sentencia de 28 de
noviembre de 2005, párr. 95; caso
de la "Masacre de Mapiripán" vs. Colombia. Sentencia de 15 de
septiembre de 2005, párr. 297; caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 15 de junio de 2005, párr. 204; caso Carpio Nicolle y otros vs. Guatemala. Sentencia de 22 de noviembre
de 2004 (Fondo, Reparaciones y Costas), párr. 128; caso 19 Comerciantes vs.
Colombia. Sentencia de 5 de julio de 2004 (Fondo, Reparaciones y Costas), párr.
261. Cfr. así mismo, las Sentencias T-655 de 2015. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva; C-715 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-099
de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa;
y C-579 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[119] Comisión de Derechos Humanos de la ONU.  Estudio sobre
el derecho a la verdad. Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos, p. 22.
[120] Cfr. Sentencias C-370 de 2006. MM.PP. Manuel
José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo
Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández; C-771 de 2011.
M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-715 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y
C-099 de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa.
[121] Esta sería, según algunos, una verdad experiencial, la
cual proporciona un conocimiento sobre historias personales, creencias y
valores “(…) da cuenta de situaciones anteriores afirmando la
dignidad de las víctimas y sobrevivientes. Tiene que ver con la dimensión
«sanadora» -individual y colectiva- de la verdad. Para cada una de las víctimas
que habla se abre la posibilidad de dar sentido propio a lo vivido, de
expresarlo y darlo a conocer a los demás.” Cfr.  Ruta pacífica de
las mujeres, La verdad de las mujeres. Víctimas del conflicto armado en
Colombia. Resumen, Bogotá, 2013, p. 24.
[122] Sentencia
T-655 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[123] Sentencias C-715 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-579 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-653 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
Crocker, David D., “Comisiones de la verdad, justicia transicional y sociedad
civil”, en Minow, Martha; Crocker David; y Mani, Rama (edited by), Saffon,
María Paula (estudio preliminar), Justicia transicional, Siglo del
Hombre Editores, Universidad de los Andes y Pontificia Universidad Javeriana -
Instituto Pensar, Bogotá D.C., 2011, p. 115.
[124] Organización de las Naciones Unidas. Consejo de Seguridad.
Informe del Secretario General. El Estado de derecho y la justicia de
transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos.
S/2004/616, p. 6.
[125] Sentencia T-655 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Ibañez Najar, Jorge
Enrique, Justicia transicional y comisiones de la verdad, Biblioteca de
Derechos Humanos, Berg Institute, Bogotá D.C., 2017, p. 357.
[126] Brunlhorst, Hauke, “Verdad jurídica e histórica: la
reacción de la democracia a violaciones masivas de los derechos humanos”, en
Hoyos Vásquez, Guillermo, Las víctimas frente a la búsqueda de la verdad y
la reparación en Colombia, Pontifica Universidad Javeriana, Goethe-Istitut
Bogotá, Instituto de Estudios Sociales y Culturales Pensar, Bogotá D.C., 2007,
p. 181.
[127] Sentencia T-655 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[128] Uprimny
Yepes, Rodrigo; Saffon Sanín, María Paula, “Derecho a la verdad: alcances y
límites de la verdad judicial”, en Uprimny Yepes, Rodrigo; Saffon Sanín, María
Paula; Botero Marino, Catalina, Restrepo Saldarriaga, Esteban (autores), ¿Justicia
transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia,
Dejusticia, Bogotá D.C., 2006, p. 57.
[129] Brunlhorst sostiene: “[l]os hechos jurídicos son
determinados por la decisión de un tribunal y es por eso por lo que son
normativos, según la tesis de H. Kelsen. Son decisiones originadas de manera
correcta en un proceso y como tal establecen, en términos normativos, la
ilustración válida de un caso. Continúan con validez, aun si la realidad es
diferente o ha sido otra y aun si la investigación histórica difiere del
tribunal en el modo de ver las cosas. Como decisiones jurídicas, los hechos
jurídicos son válidos en dirección contraria, como toda norma. No son
reversibles por investigación histórica, sino solo a través de la anulación de
la sentencia”. Brunlhorst, Hauke, Ob. Cit.,  p. 181. Cfr.,
así mismo, la Sentencia T-655
de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[130] Las dificultades que se mencionan se encuentran en Uprimny Yepes, Rodrigo; Saffon Sanín, María
Paula, “Derecho a la verdad: alcances y límites de la verdad judicial”, Cit.,
pp. 155-167. Así mismo, ver  Ibáñez Najar, Jorge Enrique, Justicia
transicional y comisiones de la verdad, Cit., pp. 358-360. Parte de
estos problemas fueron mencionados también en la Sentencia C-694 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos.
[131] Olsen, Tricia D./ Payne Leigh A. / Reiter,
Andrew G./ Wiebelhaus-Brahm, Eric:   When Truth Commissions Improve Human
Rights, When Truth Commissions
Improve Human Rights, The
International Journal of Transitional Justice, Vol. 4, 2010, 457–476, citada en
la sentencia C-694 de 2015. M.P. Alberto
Rojas Ríos. C-579 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[132] Organización de las Naciones Unidas. Consejo de
Seguridad. Informe del Secretario General. El Estado de derecho y la
justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos.
S/2004/616, p. 20. Cfr. Sentencia
C-694 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos.
[133] Sentencias
C-694 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos y C-579 de 2013. M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[134] Ibáñez
Najar, Jorge Enrique, Justicia transicional y comisiones de la verdad, Cit.,
p. 362.
[135] Sentencia T-655 de 2015. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva.
[136] Esto ocurre
precisamente porque las comisiones de la verdad no buscan primordialmente
determinar responsabilidades individuales, sino la elaboración comprehensiva de
la verdad sobre los crímenes que afectaron a muchos seres humanos y a vastos
sectores sociales.
[137] Uprimny Yepes, Rodrigo; Saffon Sanín, María Paula,
“Derecho a la verdad: alcances y límites de la verdad judicial”, Cit.,
pp. 157-159. En cierto modo, la verdad extrajudicial es la verdad histórica que
depende de la fuerza de los hechos, no de la validez de las normas jurídicas.
Brunlhorst afirma en este sentido: “los hechos históricos reflejan el status
quo del discurso científico en un momento determinado y cualquiera de los
participantes del discurso, sin importar que sea científico o no, puede en
cualquier momento cuestionarlo y, en caso dado, modificarlo según las reglas
del arte. La modificación no se remite a la decisión de una academia autorizada
en lo referente al tema, sino a la concordancia intersubjetiva de la comunidad científica.
El que afirma un hecho histórico, afirma que ha sido así y no de otra manera,
de acuerdo con Ranke. La afirmación de un hecho histórico sigue siendo siempre
fáctica y tiene que ser modificada cuando la realidad es otra”. Brunlhorst,
Hauke, “Verdad jurídica e histórica: la reacción de la democracia a violaciones
masivas de los derechos humanos”, Cit., p. 181.
[138] Cfr. Sentencia C-579 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[139] Sentencia
C-694 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos.
[140] Organización de las Naciones Unidas. Consejo de
Seguridad. Informe del Secretario General. El Estado de derecho y la
justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos.
S/2004/616, p. 20. Cfr. Sentencias
C-694 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos y C-771 de 2011. M.P. Nilson Pinilla
Pinilla.
[141] Un ejemplo de lo primero es la Comisión formada en
2008 por la Corte Suprema de Justicia de Colombia, para investigar los hechos
ocurridos en el Palacio de Justicia los días 6 y 7 de noviembre de 1985, cuando
un  comando de la guerrilla del M-19 asaltó la
edificación y el Ejército Nacional irrumpió violentamente para controlar la
toma, lo cual trajo como resultado la muerte de 11 Magistrados de la Corte, la
desaparición de aproximadamente 11 empleados de la Corporación y el
fallecimiento de otras más de 60 personas. Otro caso similar desde el punto de
vista del objeto temporal de investigación, fue la Comisión de
Greensboro. El 3 de noviembre de 1979, en una manifestación organizada por el
Partido Comunista de Trabajadores, 5 personas murieron y otras 10 fueron
heridas por miembros del Ku Klux Klan y de grupos neonazis en Greensboro,
Carolina del Norte, en los Estados Unidos. La manifestación se organizó para
reclamar contra injusticias que el Partido Comunista había identificado en la
ciudad de Greensboro, tales como: condiciones de trabajo inaceptables en las
fábricas textiles locales, salarios bajos, atención médica insuficiente, falta
de educación y problemas de justicia social. Aunque los miembros del Ku Klux
Klan y los grupos de neonazis fueron filmados disparando a los manifestantes,
en los dos juicios penales que se les siguieron fueron absueltos. Como
resultado de lo anterior, muchos de los sobrevivientes del tiroteo sintieron
que no se había hecho justicia, puesto que no sólo los supremacistas blancos (white
supremacist ) que intervinieron en el tiroteo no fueron declarados
culpables, sino que además, nunca se investigó el rol que jugaron el gobierno
local de Greensboro y el Departamento de Policía, que estuvo ausente del lugar
de la manifestación, aunque estaban informados de esta. Durante 25 años, los
sobrevivientes de los crímenes realizaron actividades anuales para mostrar que
las personas asesinadas no habían sido olvidadas y en 2004, después de una
fuerte presión de la comunidad, se estableció la “Comisión de la Verdad y
Reconciliación de Greensboro”, para esclarecer la verdad sobre la masacre del 3
de noviembre de 1979. Ver, Clark, Patricia, “La Comisión de la Verdad y
Reconciliación de Greensboro, Carolina del Norte: Un ejemplo de búsqueda de la
verdad desde lo local”, en De Gamboa Tapias, Camila (editora), Atención y
reparación a las víctimas en lo local: las experiencias de Greensboro, Tucumán,
Huancavelica y Medellín, Centro Internacional para la Justicia
Transicional, Bogotá D.C.,  2010, pp. 29-30. Por su parte, un ejemplo de
comisiones que no desempeñan un papel en procesos de transición, es la Comisión
Canadiense por la Verdad y la Reconciliación, creada en 2009, para revisar un siglo
de políticas oficiales del Estado canadiense, de asimilación forzada de la
población ancestral de sus territorios, en particular mediante el uso de
internados obligatorios de los niños aborígenes, en los cuales se prohibían las
costumbres y el idioma, todo lo cual causó un gran daño a sus comunidades. La
Comisión fue el resultado de un pacto entre el gobierno de Canadá, cinco
iglesias cristianas y la Asamblea de las Primeras Naciones. Anexo N del Acuerdo
de Resolución en relación con los internados indios del 7 de enero de 1998. Cfr. The Truth and Reconciliation Commission of Canada, Honouring
the Truth, Reconciling for the Future. Summary of the Final Report of the Truth
and Reconciliation Commission of Canada, 2015. Documento disponible en http://nctr.ca/reports.php
[142] Hayner, Priscilla B., “Truth commissions: a schematic
overview”, en International Review of the Red Cross, Vol. 88, No. 862, 2006.
[143] El movimiento Amnistía Internacional registra las
siguientes comisiones de la verdad: Argentina (Comisión Nacional sobre la
Desaparición de Personas, 1983), Bolivia (Comisión Nacional de Investigación de
Desaparecidos Forzados, 1982), Chad (Comisión de Investigación de los Crímenes
y Malversaciones Cometidos por el ex Presidente Habré, sus Coautores y/o
Cómplices, 1991), Chile (Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación, 1990;
Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura, 2003), República Democrática
del Congo (Comisión de la Verdad y Reconciliación, 2003), Ecuador (Comisión
"Verdad y Justicia", 1996), El Salvador (Comisión de la Verdad,
1992), Alemania (Comisión de Investigación en el Bundestag alemán para
Tratamiento del Pasado y las Consecuencias de la Dictadura del SED en Alemania,
1992), Ghana (Comisión para la Reconciliación Nacional, 2002), Guatemala
(Comisión para el Esclarecimiento Histórico de las Violaciones a los Derechos
Humanos y los Hechos de Violencia que han Causado Sufrimientos a la Población
Guatemalteca, 1997), Haití (Comisión Nacional de la Verdad y la Justicia,
1995), Indonesia (Comisión de la Verdad y la Reconciliación, 2004), Indonesia y
Timor Oriental (Comisión de la Verdad y la Amistad, 2005, comisión conjunta),
Liberia (Comisión de la Verdad y la Reconciliación, 2005), Marruecos (Comisión
de Equidad y Reconciliación, 2004), Nepal (Comisión de Investigación para
Localizar a Personas Desaparecidas durante el Periodo Panchayat, 1990), Nigeria
(Comisión para la Investigación de las Violaciones de Derechos Humanos, 1999),
Panamá (Comisión de la Verdad, 2001), Paraguay (Comisión de la Verdad y la
Justicia, 2003), Perú (Comisión de la Verdad y Reconciliación, 2000), Filipinas
(Comité Presidencial de Derechos Humanos, 1986), Serbia y Montenegro (Comisión
de la Verdad y la Reconciliación, 2002), Sierra Leona (Comisión de la Verdad y
Reconciliación, 2002), Sudáfrica (Comisión de la Verdad y Reconciliación,
1995), Corea del Sur (Comisión Presidencial para el Esclarecimiento de Muertes
Acaecidas en Circunstancias Sospechosas, 2000), Sri Lanka (Comisión
Presidencial de Investigación sobre el Traslado o la Desaparición Involuntarios
de Personas en las Provincias Occidental, Meridional y de Sabaragamuwa;
Comisión Presidencial de Investigación sobre el Traslado o la Desaparición
Involuntarios de Personas en las Provincias del Centro, del Noroeste, del
Centro Septentrional y de Uva; y Comisión Presidencial de Investigación sobre
el Traslado o la Desaparición Involuntarios en las Provincias Septentrional y
Oriental, 1994; Comisión de Investigación sobre el Traslado y la Desaparición
Involuntarios de Determinadas Personas – Todas las Islas, 1998), Timor Oriental
(Comisión para la Acogida, la Verdad y la Reconciliación, 2002), Uganda
(Comisión de Investigación sobre la Desaparición de Personas en Uganda, 1974;
Comisión de Investigación sobre las Violaciones de los Derechos Humanos, 1986),
Uruguay (Comisión Investigadora sobre la Situación de Personas Desaparecidas y
Hechos que la Motivaron, 1985; Comisión para la Paz, 2000). Ver “Verdad,
justicia y reparación.  Creación de una comisión de la verdad efectiva”,
publicado el 11 de junio de 2007, disponible en
https://www.amnesty.org/es/documents/POL30/009/2007/en/
[144] Fueron creadas mediante decretos presidenciales las
Comisiones de la verdad de Argentina en 1983, de Uganda de 1986, Chile de 1990,
Chad de 1990, de Haití de 1994, Nigeria de 1999, Perú de 2001 y de Marruecos de
2004. Por medio de leyes de los respectivos parlamentos fueron establecidas las
Comisiones de Sudáfrica de 1995, Sierra Leona de 2000, Ghana de 2002 y Liberia
de 2005. Se pactó en acuerdos de paz la puesta en marcha de las comisiones de
El Salvador en 1992 y Guatemala en 1994, y en 2001, se creó la Comisión de
Timor Leste a través de reglamentación de la Administración de Transición de las Organización
Naciones Unidas para ese país.
[145] La Comisión
Nacional sobre la Desaparición de Personas de Argentina, que investigó el
periodo comprendido entre 1976 y 1983, tuvo la misión de esclarecer únicamente
los casos de desaparición de personas y, en la medida de las posibilidades, el
lugar donde se encontraban sus restos. Se dejó de investigar, en consecuencia,
crímenes relevantes de esa época, como los asesinatos en enfrentamientos reales
o simulados con las fuerzas militares, las desapariciones forzadas temporales o
aquellas en las cuales el cuerpo de la víctima fue hallado e identificado, así
como los exilios forzados, las detenciones arbitrarias y torturas. Tampoco se
investigaron las desapariciones cometidas por las fuerzas gubernamentales antes
del inicio del gobierno militar en 1976. Hayner,
Priscilla, “Comisiones de la verdad: resumen esquemático”, Cit., p. 8.
[146] La
Comisión Nacional para la Verdad y la Reconciliación de Chile investigó el periodo
entre el 11 de septiembre de 1973 y 11 de marzo de 1990, y su mandato se
circunscribió a esclarecer las detenciones, desapariciones, ejecuciones y
torturas que hubieran tenido como resultado la muerte de la víctima, siempre
que estuviera comprometida la responsabilidad moral del Estado. También se le
encargó la investigación de secuestros y los atentados contra la vida de
personas cometidos por particulares bajo pretextos políticos. Aunque el mandato
no fue excesivamente limitado, quedaron fuera del informe delitos importantes y
recurrentes, como la tortura no seguida de muerte, las detenciones ilegales con
liberación sobreviniente y, de igual forma, el exilio forzado. Ibíd., p. 10.
[147] La
Comisión de Investigación de las Violaciones a los Derechos Humanos de Uganda
se ocupó de explicar los abusos estatales ocurridos del 9 de octubre de 1962 al
25 de enero de 1986. Su mandato comprendía los actos de exterminio en masa y
todos los hechos u omisiones que hubieran provocado la privación arbitraria de
la vida, el encarcelamiento arbitrario y los abusos por parte de las
autoridades. Así mismo, tuvo la tarea de esclarecer los casos de violación al
derecho a un juicio público y equitativo, la tortura, el desplazamiento masivo
de personas, la discriminación por motivos relacionados con la raza, la tribu,
el lugar de origen, la opinión política, el credo o el sexo, siempre que
hubieran sido cometidos por funcionarios públicos. Evidentemente, no se
indagaron los abusos perpetrados por grupos armados de oposición, ni los
imputables al Gobierno y consumados después de la fecha de creación de la
Comisión, pese a que durante su tiempo de labores no existía ningún otro
organismo gubernamental de derechos humanos. Ibíd., p. 9.
[148] La
Comisión de la Verdad para El Salvador tuvo como objeto de estudio el periodo
entre enero de 1980 y julio de 1992, y debía esclarecer los “graves hechos
de violencia ocurridos desde 1980 cuya huella sobre la sociedad reclama con
mayor urgencia el conocimiento público de la verdad”. Esta fórmula amplia
del mandato permitió a la Comisión orientar sus investigaciones de manera
flexible, dirigidas a generar una explicación amplia de los crímenes ejecutados
y de la historia del conflicto. Así, se esclarecieron exterminios causados por
las fuerzas armadas, ejecuciones sumarias por agentes estatales, asesinatos por
escuadrones de la muerte, desapariciones forzadas, torturas por fuerzas
gubernamentales, asesinatos y secuestros debidos a la oposición armada. Ibíd., p. 10.
[149] La Comisión
para el Esclarecimiento Histórico de Guatemala que, aunque no le fue precisado
un periodo específico de investigaciones, indagó aproximadamente entre 1954 y
1958, se le encargó la tarea de “esclarecer con toda objetividad las
violaciones a los derechos humanos y los hechos de violencia que han causado
sufrimientos a la población, en relación con el conflicto armado”. Esta
amplitud de su marco de referencia consintió a la Comisión llevar a cabo un
esclarecimiento exhaustivo y complejo del conflicto, tanto desde el punto de
vista de los crímenes registrados, como de los responsables. De esta forma,
puso en evidencia los actos de genocidio por las fuerzas gubernamentales contra
la población Maya, el exterminio y ejecuciones arbitrarias por las fuerzas
gubernamentales y por la oposición armada, las desapariciones y secuestros por
las fuerzas estatales y por las guerrillas, los actos de violencia por grupos
poderosos económicamente (propietarios de tierras y empresarios) con el apoyo
de las fuerzas estatales, los desplazamientos forzados en masa y el
reasentamiento militarizado por el Estado, así como el reclutamiento forzado
por parte de las guerrillas. Ibíd.
[150] En Perú, la Comisión de la Verdad y Reconciliación
investigó el periodo de 1980 al año 2000, respecto de hechos imputables a organizaciones
terroristas, agentes del Estado o grupos paramilitares, y tenía la misión de
esclarecer los asesinatos y secuestros, las desapariciones forzadas, las
torturas y otras lesiones graves, las violaciones a los derechos colectivos de
las comunidades andinas y nativas del país y otros crímenes y graves
violaciones contra los derechos de las personas. A partir del marco de
referencia compuesto por estos flexibles criterios, esclareció asesinatos y
masacres, desapariciones forzadas, ejecuciones arbitrarias, tortura, tratos
crueles, inhumanos y degradantes, innumerables tipos de violencia sexual contra
mujeres, desconocimiento de garantías procesales, secuestros y tomas de
rehenes, violencia contra menores de edad y violaciones de derechos colectivos.
Ibíd.
[151] La Comisión
encontró que las víctimas de la violencia sexual fueron, generalmente, mujeres
provenientes de los sectores de menores recursos de la población, campesinas
quechuahablantes y viudas, lo que evidenció el carácter discriminatorio de este
tipo de ataques. Así mismo, observó que estos crímenes afectaron un número
importante de las mujeres detenidas a causa de sus reales o presuntos vínculos
personales con el conflicto armado y a aquéllas cuyas parejas eran miembros
reales o supuestos de los grupos subversivos. Determinó también que la
violencia sexual había cumplido la función de castigo o represalia, contra
mujeres que realizaban labores de búsqueda y/o denuncia de los casos de
violaciones de derechos humanos de sus familiares. La Comisión encontró que la
violencia sexual se dio principalmente, aunque no de modo exclusivo, i) en
incursiones de los efectivos militares y policiales en las comunidades; ii)
en establecimientos estatales (bases militares, dependencias policiales,
establecimientos penales), y iii) como un ejercicio de poder de los
perpetradores. Por otro lado, evidenció la extrema crueldad que alcanzaron
tales agresiones y advirtió que fueron utilizadas como método de tortura para
la obtención de información o confesiones auto-inculpatorias, en el marco de
detenciones arbitrarias o fuera del control del Ministerio Público, de las
desapariciones forzadas y de ejecuciones arbitrarias. Además, constató que la
violencia sexual estuvo rodeada de un contexto de impunidad, tanto al momento
de que los hechos se produjeron, como cuando las víctimas decidieron acusar a
sus agresores. Comisión de la
Verdad y Reconciliación de Perú. Informe final. Lima, 2003, pp. 263-384.
Documento disponible en http://www.cverdad.org.pe/pagina01.php.
Los impactos desproporcionados de la violencia de género contra las mujeres
puestos en evidencia por la Comisión del Perú son ilustrados y analizados, a
partir de relatos concretos, en Theidon, Kimberly, “Género en transición:
sentido común, mujeres y guerra”, en Romero, Mauricio (editor), Verdad,
memoria y reconstrucción, Centro Internacional para la Justicia
Transicional, Bogotá D.C., 2008, pp. 295-327.
[152] La Comisión constató que hubo un reclutamiento
generalizado y sistemático de niñas y niños por parte del Estado y de la guerrilla de Sendero
Luminoso. Advirtió que los menores de edad fueron víctimas de específicos
crímenes, como el reclutamiento forzado y el secuestro y que fueron
aprehendidos y coaccionados a participar en actos bélicos y trabajos indirectos
que permitían el desarrollo de los enfrentamientos. Así mismo, encontró que la
guerrilla formó la organización de los “niños pioneros” o “pionero
rojos”, quienes desde muy temprana edad realizaban trabajos de vigilancia,
espionaje, provisión de alimentos, entre otros. Aproximadamente, a partir de
los 12 años, se les enseñaba el uso y manipulación de armas, lanzas, cuchillos
y hondas, con el objetivo de entrenarlos para participar en acciones armadas y
enfrentamientos. Comisión de la
Verdad y Reconciliación de Perú. Informe final. Cit., pp. 585-621.
[153] Comisión para el Esclarecimiento Histórico, Guatemala,
memoria del silencio, Oficina de Servicios para Proyectos de las Naciones
Unidas (UNOPS), 1999, pp. 417-418. La CEH observó que el Ejército guatemalteco
identificó a grupos del pueblo Maya como enemigos internos, porque consideraba
que constituían o podían constituir la base de apoyo de la guerrilla, en cuanto
sustento material, cantera de reclutamiento y lugar para esconder sus filas.
Indicó que el Ejército, inspirado en la conocida “doctrina de la seguridad
nacional”, había definido un concepto de enemigo interno más allá de los
combatientes, militantes o simpatizantes de la guerrilla, en el cual incluyeron
determinados grupos étnicos. Entre los actos dirigidos a los mayas, subrayó
“las matanzas”, en las cuales participaron, tanto fuerzas regulares, como
especiales del Ejército, al igual que patrulleros de autodefensa civil y
comisionados militares.  A partir de la investigación, la CEH dio cuenta de
que, para facilitar la ejecución de tales masacres, el Ejército convocaba a
toda la población, cercaba a la comunidad o aprovechaba situaciones en las
cuales esta se encontraba reunida, en celebraciones o en días de mercado. Así
mismo, mostró que, junto a las masacres, efectivos del Ejército o patrulleros
cometieron sistemáticamente actos de extrema crueldad, como torturas y otros
tratos inhumanos y degradantes. De la misma manera, ilustró que se recurrió a
las violaciones sexuales colectivas y públicas contra mujeres del pueblo maya,
procurando dejar rastros del hecho, con la finalidad de aterrorizar la
población, destruir los fundamentos de cohesión social entre sus miembros y de
que tales actos trascendieran en el tiempo y en la reproducción social del
grupo. El estudio histórico también reveló el recurso frecuente al arrasamiento
de aldeas de los indígenas. La CEH encontró que en la región Ixil, entre el 70%
y el 90% de las aldeas fueron destruidas y en el norte de Huehuetenango,
Rabinal y Zacualpa se incendiaron aldeas enteras, se destruyeron los bienes y
se quemaron trabajos colectivos de siembra o cosechas, con el propósito de
dejar a esas poblaciones sin alimentos. Según los planes de campaña del
Ejército a los que pudo acceder la CEH, el objetivo fue liquidar todos los
trabajos colectivos de las poblaciones supuestamente comprometidas,
simpatizantes y organizadas por la subversión. En consecuencia, a partir, entre
otras, de las constataciones anteriores, una de las conclusiones más
importantes de la CEH consistió en que agentes del Estado de Guatemala, en el
marco de las operaciones contrainsurgentes realizadas en los años 1981 y 1982,
ejecutaron actos de genocidio contra el pueblo Maya que residía en las regiones
Ixil, Zacualpa, norte de Huehuetenango y Rabinal. Esta conclusión, indicó la
CEH, se fundó en la comprobada ocurrencia de matanzas de los miembros de esa
etnia, lesiones graves a su integridad física o mental y actos de sometimiento
intencional a condiciones de existencia que acarrearon o pudieron haber
acarreado su destrucción física total o parcial. Además, la CEH también
puntualizó que, conforme a las evidencias conocidas, todos estos crímenes
habían sido perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a
grupos identificados por su etnia común. Comisión para el Esclarecimiento
Histórico, Guatemala, memoria del silencio, Oficina de Servicios para Proyectos
de las Naciones Unidas (UNOPS), 1999, pp. 416-423.
[154] Ver, a
este respecto, los Autos 092 y 251 de 2008, 004 de 2009 y 005 de 2009, en todos
los casos, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Así mismo, ver el Auto 009 de
2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[155] Respecto de los impactos desproporcionados del
conflicto armado para las mujeres y la importancia de la inserción de este
elemento diferencial en el mandato y los trabajos de las comisiones de la
verdad, ver en las experiencias
comparadas, cfr. Kent, Lia, “Narratives of suffering and endurance:
coercive sexual relationships, truth commissions and possibilities for gender
justice in Timor –Leste”, en The International Journal of Transitional
Justice, Vol. 8, 2014, pp. 289-313.
[156] La Comisión Nacional sobre la Desaparición de
Personas de Argentina recaudó 7.000 declaraciones, que dieron cuenta de 8.960
desaparecidos e identificó más de 360 campos de concentración y tortura. Hayner, Priscilla, “Fifteen Truth
Commissions. 1974 to 1994: A Comparative Study”, en Human Rights Quarterly,
Vol. 16, No. 4 (Nov., 1994), pp. 614-615.
[157] La
Comisión de Chile concluyó que en el periodo investigado, cerca de 1.068
personas fueron asesinadas y 957 detenidas y desaparecidas por agentes
estatales, 90 resultaron muertas a manos de grupos violentos de oposición y 164
fueron víctimas de violencia política. El
Presidente Aylwin, quien había
conformado la Comisión, pidió perdón a las víctimas a nombre del Estado y
subrayó la necesidad de perdón y reconciliación. Ver Popkin
Margaret y Roth-Arriaza, Naomi, “Truth as justice: investigatory commissions in
Latin America”, en Law & social inquiry, Vol. 20, No. 1 (Winter,
1995), p. 85; Méndez, Juan E., “The human right to truth.
Lesson learned from Latin American experiences with truth telling”, en Tristan
Anne Borer (edited by), Telling the Truths: Truth Telling and Peace Building
in Post- Conflict Societies, Notre Dame, University Of Notre Dame Press,
2006, p. 108.
[158] La Comisión de Chad puso en evidencia el asesinato por
parte de la Dirección de Documentación y Seguridad del régimen de Habré el
asesinato de cerca de 40.000 personas y publicó nombres y fotos de los
responsables, dentro de los cuales estaban incluidos altos funcionarios del
Gobierno. Hayner, Priscilla,
“Fifteen Truth Commissions. 1974 to 1994: A Comparative Study”, Cit.,
pp. 623-625.
[159] La
Comisión de El Salvador recibió 22.000 denuncias y compiló aproximadamente
2.000 testimonios e información de varios grupos de derechos humanos, a partir
de lo cual dio cuenta de más de 7.000 casos de asesinato, desaparición,
tortura, violaciones y masacres y otras 30.000 víctimas. Esclareció la masacre
del Mozote, a través de exhumaciones y llegó a conclusiones contundentes sobre
decenas de casos polémicos. Dio los nombres de más de 40 cargos militares,
judiciales y de la oposición armada que había desempeñado su papel en las
atrocidades. Determinó también que el 95% de los abusos habían sido cometidos
por personas relacionadas con el Gobierno o las Fuerzas Armadas. Martínez Barahona, Elena y Gutiérrez Salazar
Martha Liliana, “El Salvador: the difficult fight against impunity”, en Skaar,
Elin; García-Godos, Jenima; Collins, Cath, (edited by), Transitional justice
in Latin America. The uneven road from impunity towards accountability,
New York, Routledge, 2016, pp. 178-202.
[160] La
Comisión de Haití reunió testimonios de más de 5.000 testigos en relación con
8.667 víctimas. Rodrigues Pinto, Simone, “La justicia de
transición y las comisiones de la verdad en América Latina”, en Historia
Actual Online, 42 (1), 2017, p. 163.
[161] La
Comisión para la Verdad y la Reconciliación de Sudáfrica tomó declaración a más
de 21.000 víctimas, 2.000 de estas en audiencias públicas. Documentó más de
150.000 víctimas y proporcionó una descripción histórica y estructural de la
violencia, del contexto social e institucional del apartheid, así como
masacres por parte del Estado dentro y fuera del país, desapariciones,
torturas, abusos de ambas partes, incursiones de las Fuerzas Armadas en países
vecinos para atacar a la oposición, muertes con explosivos y violencia por
individuos privados con fines políticos. Cfr.
Lenta, Patrick, “Transitional Justice and the Truth and Reconciliation
Commission”, en Theoria: A Journal of Social and Political Theory, num.
96, Trust, Democracy and Justice (December 2000), pp. 52-73; Ceballos Medina, Marcela, Comisiones de la Verdad:
Guatemala, El Salvador y Sudáfrica, una perspectiva para Colombia, La
Carreta Editores, Medellín, 2009, pp. 98-100.
[162] La
Comisión de Guatemala documentó alrededor de 40.000 víctimas, incluidos los
asesinados, desaparecidos, torturados y violados, así como 626 masacres.
Atribuyó el 93% de las violaciones al ejército o a fuerzas paramilitares
respaldadas por el Estado y 3% a la Guerrilla. Dio cuenta de la realización de
crímenes salvajes contra niños y adultos, y explicó que el Estado había
recurrió a operaciones militares dirigidas para aniquilar físicamente o
amedrentar a la oposición, de manera que la vasta mayoría de las víctimas no
fueron combatientes de grupos guerrilleros sino civiles. Concluyó también que
el Ejército había recurrido a tácticas para atacar a pueblos señalados de
auxiliar a la guerrilla, como la quema de zonas rurales. Adicionalmente, la
Comisión arribó también a la conclusión de que, a partir de los patrones de
violencia registrados en las cuatro regiones del país más afectadas, agentes
del Estado, entre 1981 y 1983, ejecutaron actos de genocidio contra el pueblo
Maya. De igual forma, en el informe, la Comisión sentenció que el racismo, la
injusticia estructural y la institucionalidad “excluyente y antidemocrática”
habían sido las causas subyacentes que habían contribuido a la confrontación
armada, así como el anticomunismo de la doctrina de la seguridad nacional de la
Guerra Fría y, en concreto, el apoyo de los Estados Unidos a las prácticas
represivas del Estado guatemalteco. May, A. Rachel, “Truth and truth commissions in Latin America”, en Investigación
& Desarrollo, Vol. 21, N° 2 (2013) (online), pp. 506-508.
[163] Priscilla
Hayner indica que, según los activistas antisegregacionistas sudafricanos, era
imposible que los ciudadanos no conocieran el carácter habitual del recurso a
las torturas, los asesinatos y otras tácticas represivas contra quienes se
oponían al apartheid y que, a menos que optaran por evadir la realidad,
eran conscientes de lo que ocurría. Por ello, según la autora, algunos
sudafricanos consideran que la aportación más importante de su Comisión fue
impedir la posibilidad de que se siguieran negando los hechos. En el mismo
sentido, agrega: “[a]unque hubo partidarios del apartheid que dieron
muestras de incredulidad cuando comenzaron a escucharse los descarnados relatos
de las víctimas, a medida que la Comisión fue celebrando sus sesiones y, sobre
todo, cuando los perpetradores subieron al estrado para describir con detalle
las torturas y crímenes en los que habían participado, ya nadie pudo resistirse
a la verdad de los testimonios”. Hayner,
Priscilla, Verdades innombrables. El reto de las comisiones de la verdad,
Fondo de Cultura Económica, México D.F., 2008, p. 55.
[164] Esto
ha ocurrido particularmente con los casos de desaparición forzada por parte de
fuerzas estatales, donde por lo general los agentes oficiales han negado
vehementemente conocer el paradero de la víctima y luego, en la comisión de la
verdad, han terminado por aceptar y contar lo sucedido. Estas asunciones de responsabilidad, por supuesto, han
sido motivadas por incentivos con la suficiente capacidad para provocarlas. En
la Comisión de la Verdad y la Reconciliación de Sudáfrica, por ejemplo, si los
perpetradores contaban todo lo que sabían sobre los hechos, el Comité de
Amnistías de la Comisión les concedía ese beneficio, siempre que el delito
hubiera sido cometido por razones políticas, lo cual aseguró la obtención de
niveles sustanciales de verdad en las labores de ese órgano. El mecanismo, sin
embargo, también generó críticas. Ver, a este respecto, Buergenthal Hon,
Thomas, “Truth Commissions: Between Impunity and Prosecution”, en Case
Western Reserve Journal of International Law, Volume 38, Issue 2,
2006-2007, p. 221, disponible en http://scholarlycommons.law.case.edu/jil/vol38/iss2/2. Alice Henkin afirma: “los gobiernos sucesores
tienen la obligación de investigar y establecer los hechos, de tal manera que
la verdad sea conocida y sea hecha parte de la historia de la nación. Debe
haber conocimiento y reconocimiento: los eventos requieren ser oficialmente
reconocidos y públicamente revelador. Contar la verdad… responde a la demanda
de justicia para las víctimas y facilita la reconciliación nacional”. Henkin H, Alice, “Conference Report”, en Íd
(edited by) State Crimes: Punishment of Pardon, Aspen Institute,
Queenstown, 1989, pp. 4-5, citado por Teitel G., Ruti, Transitional Justice,
cit., p. 69. Ver también al respecto, Ruta
Pacífica de las Mujeres, La verdad de las mujeres. Víctimas del conflicto
armado en Colombia. Versión resumida, Bogotá, 2013: “El reconocimiento
por parte del Estado y los otros actores armados de los hechos perpetrados, así
como las peticiones de perdón… está(n) asociada(s) a la verificación de
responsabilidades y a la búsqueda de explicación de los hechos. También
pretende restituir la dignidad, la honra y el buen nombre de la víctima, a
quien se habría estigmatizado para justificar el crimen”. Ibíd., p. 103.
[165] Pablo De Greiff sostiene: “El reconocimiento es importante precisamente porque
constituye una manera de afirmar el valor de las personas como individuos, como
ciudadanos y víctimas”. “Theorizing
Transitional Justice”, en Williams, Melissa S.; Nagy, Rosemary; Elster Jon
(edited by), Transitional Justice, New York University Press, New York
and London, 2012, pp. 22-43.
[166] Sentencia C-655 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[167] Martha
Minow afirma: “[p]ara las
víctimas y los sobrevivientes de abusos, la incapacidad de lidiar con lo
ocurrido es el origen del daño que padecen: el guardar secretos dolorosos puede
producir la parálisis de la capacidad de amar y de actuar de las personas. El
trauma no confrontado podría tener conexiones dolorosas con lo ocurrido y
contribuir a aquello que los psicólogos llaman la transmisión intergeneracional
del trauma. Minow, Martha, “Memoria y odio. Se pueden encontrar
lecciones por el mundo”, en Minow, Martha; Crocker David; y Mani, Rama
(autores), Saffon, María Paula (estudio preliminar), Justicia transicional,
Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes y Pontificia Universidad
Javeriana - Instituto Pensar, Bogotá D.C., 2011, p. 85.
[168] Hamber, Brandon, “Do Sleeping Dogs Lie? The Psychological Implications of the  Truth and
Reconciliation Commission  in South Africa”, artículo presentado por el autor
en el Seminario 5, llevado a cabo el 26 de julio de 1995, en el Centro para el
Estudio de la Violencia y la Reconciliación, p. 2. Documento disponible en http://www.brandonhamber.com/pubs_papers.htm.
[169] Grupo de Memoria Histórica. ¡BASTA YA! Colombia: memorias
de guerra y dignidad, Bogotá, Imprenta Nacional, 2013, p. 261. En la Sentencia
T-045 de 2010. M.P. María Victoria Calle Correa, la Corte examinó los casos de
cuatro mujeres sobrevivientes a varias masacres perpetradas en el Corregimiento
de El Salado, municipio del Carmen de Bolívar. Como consecuencia, sufrieron
importantes efectos psíquicos y psicológicos, cuya atención eficaz e integral
solicitaban mediante la acción de tutela. La primera de las solicitantes vivió
varios desplazamientos forzados y la ejecución de las masacres ejecutadas por
grupos paramilitares, una de las cuales fue ejecutada con particular sevicia.
En 1997, su esposo fue herido con arma de fuego mientras que ella era obligada
a presenciar la muerte de algunos miembros de su comunidad y en 2002 grupos
guerrilleros asesinaron al menos 15 personas en distintas fechas, entre ellas,
al sobrino del esposo de la demandante, con quien ella y su cónyuge tenían un
vínculo afectivo estrecho. Como consecuencia de todo lo anterior, según el informe
anexo allegado a la acción de tutela, desde finales del año 2007 la actora
padecía estrés emocional derivado de las experiencias traumáticas, se sumió en
depresión y perdió contacto con la realidad. La segunda accionante estuvo con
su esposo dentro el grupo de pobladores que fueron obligados a ir a la cancha
de fútbol para que presenciaran las vejaciones y torturas a las que fueron
sometidas 46 mujeres, entre las que se encontraba su hermana, quien fue la
primera mujer asesinada. Así mismo, fue forzada a participar en el “sorteo”
mediante el cual los victimarios determinaban quién sería la siguiente víctima.
Debido a lo anterior, a tres desplazamientos sufridos y a nuevos episodios de
violencia, la peticionaria comenzó a experimentar gran inestabilidad,
afectación de su bienestar, episodios de insomnio, depresión, sensación de
incertidumbre y vulnerabilidad, así como deterioro en su salud física. La
tercera accionante sufrió la pérdida de su prima en una de las masacres, con
quien tenía un vínculo muy cercano, y en otros dos de esos episodios de horror
fueron torturados y asesinados su sobrino y su cuñada ante toda la población,
reunida en la cancha de fútbol.  Los cadáveres de sus seres queridos fueron
enterrados en una fosa común localizada frente a la casa donde ellos vivían.
Luego, en otros hechos de violencia, su hermano materno y su tío fueron
asesinados, el segundo con un pisón de tierra.  Como consecuencia de todo lo
anterior, la peticionaria comenzó a experimentar insomnio y episodios
sicóticos, entre otros efectos. Por último, la cuarta accionante, perdió a su
hijo, asesinado en el parque principal por grupos paramilitares. A raíz de este
hecho, empezó a presentar alteraciones, no dejaba de llorar y la angustia no le
permitía alimentarse ni dormir. Posteriormente, al presenciar la exhumación del
cadáver de su hijo sin ninguna preparación, empezó a sufrir mareos, pérdida del
apetito, pérdida de interés en toda actividad, retraimiento, deseo de
permanecer la mayor parte del tiempo dormida, ansiedad durante la vigilia,
entre otros síntomas.
[170] Un hombre que perdió la vista a causa de la acción de
un oficial de policía de la era del apartheid, luego de declarar ante la
Comisión comentó: “[s]iento que lo que me ha hecho estar enfermo todo este
tiempo es el hecho de no poder contar mi historia. Pero ahora […] se siente
como si hubiera recobrado la vista, al venir y contarles mi historia”. El
testimonio fue rendido ante el Comité de Derechos Humanos de la Comisión,
citado por Minow Martha, Ob. Cit. 102. La referencia fue, a su
vez, tomada de Antji Krog, Country of My Skull, Johanesburgo, Random
House, 1998, p. 31. Algo similar muestra el relato de una mujer a quien le
asesinaron su hijo adolescente en 1988 y había ocultado su dolor por varios
años. Después de comparecer a la Comisión en 1997 indicó: “[e]l hecho de dar
testimonio es diferente para cada persona… pero cuando yo testifiqué en la
sesión pública me sentí muy bien. Era la primera vez que contaba lo que me
había ocurrido. Después de la muerte de mi hijo, estuve muchos años sin hablar
de ello. Me mataba por dentro. Pensaba «¿por qué yo, Señor?» Me causó un grave
problema. Dependíamos de nuestro hijo, a pesar de lo joven que era. Dar
testimonio decirle al mundo entero lo que me había ocurrido, fue doloroso, pero
también fue un alivio. Me hizo bien ver cómo me escuchaban, el interés que
mostraban por mi historia”. El testimonio fue recogido por Hayner,
Priscilla, Verdades innombrables. El reto de las comisiones de la verdad,
Cit., p. 191. En otro caso, un sobreviviente a los disparos de la
policía realizados durante una manifestación en contra del régimen del apartheid
en Daveyton, al preguntársele por su experiencia luego de declarar ante la
Comisión, expresó: “cuando estaba declarando volví a sufrir los dolores de
entonces. Reviví la experiencia. Pero al seguir con la entrevista, los dolores
cesaron. Era difícil hablar de aquello. Pero para mi, era más fácil hablar
abiertamente porque el que recogía mi testimonio podía compenetrarse conmigo; estaba
de acuerdo con todo lo que yo decía… emocionalmente me ayudó mucho. Me ayudó a
enfrentarme a ello. Todavía tengo balas en el pecho, todavía tengo dolores.
Pero emocionalmente me ayudó mucho… no voy a olvidar lo que me ocurrió, pero
hablarlo proporciona alivio emocional. Cuando me reúno con otras personas y
hablo del asunto, me ayuda. Ibíd., p 192. Irene
Mxinwa, madre de uno de los “Siete de Guguletu”, asesinados por la policía en
Ciudad del Cabo en marzo de 1986, reflexionó sobre su propia declaración en la
Comisión de la Verdad y la Reconciliación de Sudáfrica, en los siguientes
términos: “La Comisión de la Verdad era tan poderosa […] Sentimos que este
es el lugar en donde podemos encontrar justicia de verdad […] Nos sentíamos a
gusto. Creó un entorno seguro donde podemos sentir que somos seres humanos y
que tenemos dignidad, tenemos un nombre, tenemos un rostro […] no solo una
historia // La forma como saca la verdad a la luz es curativa y uno encuentra
justicia en ello […] la forma como llevan a cabo las audiencias, los métodos
que utilizan para conseguir información son realmente liberadores […] La forma
como salió la verdad a la luz, se podía ver y sentir la justicia”. Ball,
Olivia; Gready, Paul, Los derechos humanos, Intermon Oxfan, Barcelona,
2007, p. 86. Movimientos feministas
también han puesto de manifiesto este alcance de la verdad, en proyectos de
construcción de memoria con enfoque de género, a partir de la idea de una “verdad
experiencial”. Según han indicado, esta verdad posibilita un conocimiento y
socialización de historias personales, sobre creencias y valores, y se halla
íntimamente ligada a la dimensión sanadora, individual y colectiva, de la
verdad. Para cada una de las víctimas que ofrece su relato se abre la
posibilidad de dar sentido propio a lo vivido, de expresarlo y darlo a conocer
a los demás. “Este puede ser un hecho terapéutico porque pone orden en una
experiencia sin sentido que ha sido traumática. Puede ser un hecho reparador
porque supone el reconocimiento del valor y la credibilidad de la palabra de la
víctima. También es reparador a escala comunitaria porque permite hacer
visibles pedazos de la realidad que habían sido borrados. Que se escuche la
experiencia de las víctimas mitiga la violencia simbólica que supone la imposición
del discurso sobre los hechos por parte de quien ejerce poder”. Ruta
Pacífica de las Mujeres, La verdad de las mujeres. Víctimas del conflicto
armado en Colombia, Resumen, Bogotá D.C., 2013, p. 24.
[171] Una de quienes ofreció su historia señaló: “Me
siento liviana porque acabo de hablar, de contar esas cosas que me han pasado,
me siento realizada y siento que descansé de poder sacar todo ese dolor que
sentía adentro. Saber que alguien lo escucha, sin juzgarlo, porque lo que ha
pasado es solamente la violencia con todos estos grupos, mire que ha habido
violencia familiar y todo. Asumir todo eso y aguantar y tenerlo aquí dentro
oprimido. No todos los días de la vida uno habla de lo que hablamos hoy. Yo
desde que declaré allá, solamente declaré lo que fueron las muertes, a mi nunca
me preguntaron por mi vida. Primavera, Arauca, 2008, Ruta Pacífica de las Mujeres, La verdad de
las mujeres. Víctimas del conflicto armado en Colombia. Tomo I. Bogotá,
Ruta Pacífica de las Mujeres, 2015, p. 27. Otra de las mujeres que tomó parte de la iniciativa
anterior, manifestó: “[l]a verdad es que de todo corazón te doy gracias por
haberme llamado a hacer esta entrevista, porque siento como un alivio, porque
me he desahogado un poco, y que de pronto con esta entrevista, el Estado puede
ver lo que uno ha sufrido y que es algo para que el Estado mire de qué forma se
puede cesar la guerra; que ya no haya más violencias, que haya paz y que
nosotras las mujeres no sigamos siendo más víctimas. Barrio La Camila,
Bello, Antioquia. Ruta Pacífica de las Mujeres, La verdad de las mujeres.
Víctimas del conflicto armado en Colombia. Versión resumida, Bogotá, 2013,
p. 110.
[172] Crocker, David D., “Comisiones de la verdad, justicia
transicional y sociedad civil”, Cit., p. 118.
[173] Uribe
de Hincapié, María Teresa, “Esclarecimiento histórico y verdad jurídica: notas
introductorias sobre los usos de la verdad”, en De Gamboa Tapias, Camila
(editora), Justicia transicional: teoría y praxis, Universidad del Rosario,
Bogotá D. C., 2006, pp. 327-328.
[174] Ibíd.
[175] Este
esquema en tres niveles es elaborado, a partir de la literatura especializada,
por Crocker, David D., “Comisiones de la
verdad, justicia transicional y sociedad civil”, Cit., pp. 130-131.
[176] Ibíd.
[177] De
Greiff, Pablo, “Theorizing Transitional Justice”, Cit., pp. 50-51. De
acuerdo con este autor, las sociedades no reconciliadas se distinguen porque la
interacción está sustancialmente afectada a raíz del “resentimiento” entre
ciudadanos y entre ciudadanos y las instituciones estatales. El resentimiento
no es, en este escenario, una forma de rencor generalizado o una reacción
negativa cualquiera. En el contexto de un amplio legado de violaciones, el
resentimiento es una forma de indignación surgida a raíz de la defraudación de
expectativas normativas que hacen posible la vida en común. Una persona tiene
una expectativa normativa cuando posee la confianza de que no será objeto de
ataques en su integridad o seguridad físicas por parte de otras, gracias a la protección
que le proporciona el ordenamiento jurídico. En otros términos, los sujetos
tienen expectativas normativas cuando abrigan la esperanza, respaldada por el
derecho, de que no serán agredidos por sus conciudadanos (Nino hace referencia
a esta misma concepción, con la idea de que el sistema jurídico proporciona a
cada ciudadano una “coraza normativa”, sobre la cual se fundan las expectativas
de no violación de sus derechos. Ver Nino, Carlos Santiago, Introducción al
análisis del derecho, Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 1. ). Esta específica
expectativa no es caprichosa ni obedece a meras preferencias. El amparo por
parte del Estado de la integridad física de sus ciudadanos es la salvaguarda
básica para la convivencia que justifica las instituciones. Así, el
resentimiento surge y se difunde en aquellos eventos en los cuales se produce
una defraudación sistemática de la confianza  de las personas en que no serán
sometidas a vejámenes o en que la violencia no será el método escogido para
canalizar los desacuerdos. Según lo anterior, una sociedad no reconciliada se
identifica por el resentimiento difundido de sus ciudadanos entre sí y/o de
estos frente al Estado. A su vez, este resentimiento es el resultado de la
pérdida de la confianza que las personas tienen en que no serán lesionadas en
su integridad física por parte de sus ciudadanos. Como consecuencia, en una
sociedad fracturada por años o décadas de abusos a gran escala, los proyectos
de reconciliación nacional deben estar orientados, como mínimo, a restaurar la
confianza de los ciudadanos. De
Greiff, Pablo, “Theorizing Transitional Justice”, Cit., pp. 48-52.
[178] En la
Comisión de Sudáfrica, entre otros, hubo un caso especialmente representativo
en este sentido. Un General del Ejército y luego Ministro de Defensa del
gobierno del apartheid fue procesado por violaciones graves a los
derechos humanos y acusado de autorizar la creación de un escuadrón de la
muerte que mató por error a 13 mujeres y niños en 1987. El Oficial superó un
juicio de 9 meses y fue declarado inocente en 1996. Luego, en 1997, manifestó
su deseo de declarar ante la Comisión, sin pedir que se le concediera la
amnistía, sino solo con el fin de hacer pública su historia. El Militar
reconoció ante la Comisión haber autorizado asaltos transfronterizos y
describió cómo había organizado una unidad encubierta para sabotear las
actividades de liberación apoyadas por los soviéticos, aunque negó haber
ordenado personalmente asesinatos o atrocidades. También dejó claro que se
oponía a la Comisión en sí misma y que la consideraba una “cacería de
brujas”, pero sostuvo que se había presentado públicamente para asumir la
responsabilidad moral por las órdenes que había dado y para que su historia
fuera parte del registro oficial. A continuación, señaló: “[h]e venido aquí
a contarles mi historia y a enfrentar su juicio […] Me conformaré con, si lo
que he dicho, contribuye a que se comprenda mínimamente a los antiguos
adversarios. Me alegraré si mis esfuerzos contribuyen aunque sea de la manera
más pequeña concebible a la reconciliación y si todos los soldados obtienen la
amnistía moral […] Lo que buscamos realmente es comprensión y perdón, no
indultos jurídicos.  Relato
tomado de Antji Krog, Country of My Skull, Johanesburgo, Random House,
1998, p. 31, citado por .Minow, Martha, “Memoria y odio. Se pueden encontrar lecciones por el mundo”,
Cit., pp. 103-104. Otra historia emblemática es llamativa a este
respecto. A mediados de los ochenta, siete
hombres jóvenes organizados en un grupo antiapartheid fueron emboscados
y asesinados por la policía en el suburbio de Gugulethu, en Sudáfrica, con el
argumento de que había sido en defensa propia. Luego de descubrirse la verdad,
la madre de uno de ellos afirmó ante la Comisión: “esto que se llama
reconciliación... si lo entiendo bien… si significa que el autor de este
crimen, este hombre que mató a Christian Piet; si significa que este hombre
vuelve a ser humano otra vez,  de manera que yo, de manera que todos nosotros
recuperemos nuestra humanidad… entonces estoy de acuerdo, entonces lo apoyo
completamente”, tomada de Antji Krog, Country of My Skull,
Johanesburgo, Random House, 1998, p. 109.
[179] Sobre las diversas formas de reparación, ver las
Sentencias C-280 de 2013. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[180] Teitel, Ruti, Transitional Justice, Cit.,
p. 119.
[181] Teitel, Ruti, Transitional Justice, Cit.,
pp. 127-128. En las comisiones de la
Verdad de Chile, El Salvador, Chad, Sudáfrica y Guatemala se recomendaron
reparaciones morales, tales como reconocimientos de responsabilidad, disculpas
públicas, construcción de monumentos en memoria de las víctimas y la
institución de un día nacional en su memoria. Se incluyeron recomendaciones de
reparaciones económicas, compensaciones materiales y de asistencia social en
los informes de las comisiones de la verdad Argentina, Chile, El Salvador,
Sudáfrica y Guatemala. Específicamente en Argentina se recomendó la aprobación
de leyes para que los hijos y familiares de los desaparecidos recibieran
asistencia económica, becas para estudio, asistencia social y puestos de
trabajo. En Chile se recomendó conceder reparaciones a los
familiares de las víctimas equivalentes a una cifra mensual no inferior al
ingreso medio de una familia en el país, así como considerar la provisión de
asistencia de salud especializada, beneficios en los planos educativo y de
vivienda, y la cancelación de cualquier deuda pendiente que tuvieran con el
Estado los asesinados o desaparecidos. En El Salvador se recomendó crear un
fondo especial para proporcionar una compensación material adecuada a las
víctimas, con aportes del Estado y de la comunidad internacional. En Guatemala
se recomendó crear por ley el Programa Nacional de Reparación, que habría de
ser supervisado por un organismo ampliamente representativo, que concediera
reparaciones morales, materiales, rehabilitación psicosocial y otros
beneficios. En Sudáfrica, las recomendaciones consistieron en crear una oficina
presidencial para supervisar la emisión de certificados de defunción, acelerar
los procesos de exhumación y sepultura, eliminar las fichas policiales que
criminalizaran las actividades políticas de los individuos y facilitar el
cambio de nombre de calles y centros comunitarios, con el fin de recordar y
honrar a ciertos individuos o acontecimientos de relevancia. De la misma
manera, la Comisión recomendó considerar el establecimiento de algún tipo de
compensación para las personas que perdieron sus negocios u otras fuentes de
renta durante el periodo de estabilidad de los años ochenta y noventa,
especialmente en el caso de quienes no tuvieran seguros que cubrieran tales
pérdidas. Hayner, Verdades
innombrables, Cit., pp. 399-401.
[182] Crocker,
David, Comisiones de la verdad, justicia transicional y sociedad civil,
p. 128.
[183] Según el Principio 35, el conjunto de reformas que es
necesario introducir debe promover los siguientes objetivos generales: i) la
adhesión de las instituciones públicas al imperio de la ley; ii) la derogación
de las leyes que contribuyan a las violaciones de los derechos humanos y/o a
las infracciones del derecho humanitario o que autoricen tales violaciones, y
la promulgación de leyes y otras medidas necesarias para asegurar el respeto de
los derechos humanos y el derecho humanitario, incluidas medidas que
salvaguarden las instituciones y los procesos democráticos; iii) el control
civil de las fuerzas militares y de seguridad, y de los servicios de
inteligencia, así como el desmantelamiento de las fuerzas armadas
paraestatales; y iv) la reintegración a la sociedad de los niños que hayan
participado en conflictos.
[184] Como
mínimo, conforme al estándar en mención, i) los funcionarios públicos y
los empleados que sean personalmente responsables de violaciones graves de los
derechos humanos, en particular los que pertenezcan a los sectores militar, de
seguridad, policial, de inteligencia y judicial, no deben continuar al servicio
de las instituciones del Estado. Por su parte, los acusados oficialmente de
delitos graves con arreglo al derecho internacional deberían ser suspendidos de
sus cargos durante las actuaciones penales o disciplinarias. De la misma
manera, se contempla el deber de ii) asegurar el funcionamiento
independiente, imparcial y eficaz de los tribunales, conforme a las normas de
debido proceso; iii) garantizar, a través de instituciones, incluso
legislativas, el control civil de las fuerzas militares y de seguridad, así
como de los organismos de inteligencia y, de ser necesario, establecerse o
restaurarse; iv) establecer procedimientos de denuncia civil y
garantizarse su eficaz funcionamiento; y v) impartirse capacitación
amplia y permanente en materia de derechos humanos y, cuando proceda, en las
normas del derecho humanitario y en la aplicación de esas normas, a los
funcionarios públicos y los empleados, en particular a los que pertenezcan a
los sectores militar, de seguridad, policial, de inteligencia y judicial.  .
[185] De igual manera, se prevé que es necesario adoptar
medidas para asegurar la cooperación de terceros países que podrían haber
contribuido a la creación y el fomento de tales grupos, en particular con apoyo
financiero o logístico. Se contempla que los niños reclutados o utilizados en
las hostilidades serán separados del servicio de otro modo y se les prestará
toda asistencia para su reintegración social, recuperación física y
psicológica.
[186] Este principio contempla la importancia de derogar la legislación y las reglamentaciones e
instituciones administrativas que contribuyan a las violaciones de los derechos
humanos o que las legitimen, así como las normas o tribunales de emergencia de
todo tipo que infrinjan los derechos y las libertades fundamentales
garantizados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Se
incluye también la relevancia de promulgar las medidas legislativas necesarias
para asegurar la protección de los derechos humanos y salvaguardar las
instituciones y los procesos democráticos. Así mismo, como base de tales
reformas, durante períodos de restauración o transición a la democracia y/o a
la paz, se prevé el deber general de emprender un examen amplio de la
legislación y sus reglamentaciones administrativas.
[187]Crocker, David, Comisiones de la verdad,
justicia transicional y sociedad civil, p. 129.
[188] Las
Comisiones de Uganda, Chile, El Salvador y Sudáfrica hicieron recomendaciones
en materia de administración de justicia y reforma a la judicatura. En Uganda,
en el informe de la Comisión se recomendó que solo las confesiones hechas ante
magistrados, no las recogidas por agentes de la policía, fueran admitidas como
prueba y que la fiscalía y el ministerio de justicia se separaran y no fueran
ocupados por la misma persona. En Chile se recomendó, entre otras cosas, que el
nombramiento de los fiscales y jueces de la Corte Suprema fuera realizado por
un órgano independiente, no por el presidente del país; que los tribunales
militares solo se utilizaran en circunstancias especiales y bajo la supervisión
de la Corte Suprema y que se limitara el recurso a la incomunicación de los
prisioneros. En el informe de la Comisión de Sudáfrica se recomendó abordar en
forma inmediata los desequilibrios raciales y de género existentes en la
judicatura, y la redacción de un código de conducta para los fiscales, con el
fin de garantizar que se tuviera debidamente en cuenta los intereses de las
víctimas. Por otro lado, las Comisiones de la Verdad de Uganda, Chile, Chad, El
Salvador, Sudáfrica y Guatemala incluyeron en sus informes recomendaciones
sobre reforma a las fuerzas armadas, la policía y los servicios de
inteligencia. La Comisión de Uganda recomendó, entre otras cosas, que el
Ejército tuviera composición étnica de todo el país, que la policía no
estuviera compuesta por oficiales mal entrenados o con fobia hacia su profesión
y que se debía aumentar el salario de personal policial para mejorar su
moralidad y eficiencia. La Comisión de Chile efectuó recomendaciones, en el
sentido de que las funciones de los servicios de inteligencia se limitaran a
recabar información y las funciones de salvaguarda del orden público y la
seguridad fueran de competencia exclusiva de la policía. La Comisión de El
Salvador recomendó dar protección a los subordinados que se negaran a obedecer
órdenes ilegales y eliminar todos los vínculos entre la nueva policía civil y
las antiguas fuerzas de seguridad y otras ramas de las fuerzas armadas. Hayner,
Priscilla, Verdades innombrables., Cit., pp. 394-395.
[189] Hayner,
Priscilla, Verdades innombrables, Cit., p. 291.
[190] El caso de la Comisión de Investigación sobre la
Desaparición de Personas en Uganda, de 1986, es extraordinario, pues no se le
fijó límite temporal y empleó 9 años en sus indagaciones. Su mandato consistía
en investigar detenciones y arrestos arbitrarios, torturas y asesinatos
cometidos por las fuerzas gubernamentales. La Comisión tuvo en un principio
apoyo popular y una emotiva respuesta social. Sin embargo, a los dos años y
luego en varias ocasiones sufrió de falta de fondos y su trabajo se vio paralizado.
Esto, aunado a los nuevos abusos que cometió el Gobierno mientras aquella
adelantaba sus labores, generó que la ciudadanía perdiera interés en los
resultados de la investigación. Finalmente, el informe se entregó en 1995, pero
poco se distribuyó, en razón de que resultó clara la necesidad de crear una
nueva comisión de derechos humanos que se ocupara de los problemas y quejas de
la nueva situación. Ibíd., pp. 92-93.
[191] El
siguiente esquema fue construido con base en los datos contenidos en Freeman,
Mark, Truth commissions and procedural fairness, Cambridge University
Press, Cambridge, 2006; Hayner, Priscilla
B., “Truth commissions: a schematic overview”, en International Review of
the Red Cross, Vol. 88, No. 862, 2006; y de la misma autora,
“Fifteen truth commissions – 1974 to 1994: a comparative study”, en Human
Rights Quarterly, Vol. 16, No. 4 (nov. 1994), pp. 597-655.
[192] Inicialmente se contó con 12 comisionados y luego con
16.
[193] Amnistía Internacional. Liberia. Guía Breve sobre
la Comisión de la Verdad y la Reconciliación, documentos disponible en https://www.amnesty.org/download/Documents/68000/afr340072006es.pdf
[194] Ibíd. La que
de forma más masiva y exitosa utilizó las audiencias públicas fue la Comisión
de la Verdad y la Reconciliación de Sudáfrica. Este organismo recepcionó en
audiencia pública aproximadamente 2.000 testimonios de víctimas y sus familias.
Hubo una cobertura masiva de los medios de comunicación y las transmisiones
televisadas y por radio, de testimonios y confesiones aterradoras durante 24
horas, lo cual produjo un efecto de catarsis social. Además, el pedir perdón en
público hizo de las confesiones un acto simbólico con mayores repercusiones en
el esclarecimiento de los hechos, en la medida en que incluía un ingrediente de
reparación de la dignidad de las víctimas y familiares a partir del
reconocimiento público de su dolor. Adicionalmente, se recibieron entrevistas
en más de 100 lenguas aborígenes distintas. Ceballos Medina, Marcela, Comisiones
de la Verdad: Guatemala, El Salvador y Sudáfrica, una perspectiva para Colombia,
La Carreta Editores, Medellín, 2009, p. 82. La Comisión
de Sudáfrica también celebró audiencias especiales, sobre ciertos sectores y
temas relevantes para la comprensión de lo ocurrido y las condiciones del
régimen del apartheid. Estas audiencias se centraron en las comunidades
religiosa, judicial, empresarial y laboral, sanitaria, mediática, carcelaria y
militar. Hayner, Priscilla, Verdades innombrables, Cit., p. 76.
Por su parte, la Comisión de Uganda de 1986, antes de quedarse sin fondos,
también recibió un importante apoyo a su labor, al llevar a cabo sesiones
públicas en todo el país, las cuales, en algunos casos, se retransmitieron en
directo por la radio y la televisión estatales. Ibíd., p. 93.  Las Comisiones de Ghana
de 2001 y Marruecos de 2004 celebraron audiencias públicas, que se
retransmitieron por radio y televisión, en vivo y en diferido y los noticieros
realizaban resúmenes diariamente de lo ocurrido en las sesiones. La Comisión de
la Verdad de Perú, instituida en 2001, fue la primera en utilizar las
audiencias en Latinoamérica.
Méndez, Juan E., “The human right to truth. Lesson learned from Latin American
experiences with truth telling”, en Tristan Anne Borer (edited by), Telling
the Truths: Truth Telling and Peace Building in Post- Conflict Societies,
Notre Dame, University Of Notre Dame Press, 2006, p. 136. En este caso, las sesiones públicas causaron una
fuerte impresión a quienes vivían especialmente en Lima, donde menos se había
percibido y se conocía la magnitud ni los alcances de lo sucedido en otras
partes del país. Incluso un ex presidente compareció a rendir testimonio a la
audiencia y en ella también se mostraron declaraciones videograbadas de ex
integrantes del grupo guerrillero Sendero Luminoso y el MRTA, en ese momento
privados de la libertad, en las cuales pidieron perdón a las víctimas. Hayner,
Priscilla, Verdades innombrables, Cit., p.  339. Siguiendo el modelo de la Comisión de Sudáfrica, la
Comisión de Sierra Leona llevó a cabo audiencias temáticas y especialmente
dirigidas a ciertas víctimas. Celebró sesiones con mujeres y jóvenes, y otras
relacionadas con asuntos de interés público, como los recursos minerales, la
corrupción, el rol de los actores en el conflicto y de los medios de
comunicación, entre otros temas. La Comisión hizo sesiones reservadas para mujeres
víctimas de ataques sexuales.  Sin embargo, no todas las sobrevivientes optaron
por estas y algunas prefirieron contar su historia en una sesión pública. Las
audiencias dirigidas a mujeres víctimas de abusos sexuales fueron conducidas
por comisionadas y acompañadas por mujeres empleadas de la comisión. Además, en
la videograbación se ocultó la identidad de las declarantes. Dada la gran
cantidad de sobrevivientes de estos crímenes, tales sesiones fueron cruciales
para que los comisionados pudieran comprender la naturaleza de estas
violaciones. ICTJ, The
Sierra Leone Truth and Reconciliation Commission: Reviewing The First Year,
p. 4. Documento publicado el 1 de enero de
2004 y consultado el 22 de octubre de 2017. Disponible en
https://www.ictj.org/publication/sierra-leone-truth-and-reconciliation-commission-reviewing-first-year
[195] Freeman, Mark, Truth commissions and
procedural fairness, Cambridge University Press, Cambridge, 2006, p. 258.
[196] En Sri Lanka, por ejemplo, algunas víctimas que
aparecieron en audiencias públicas de la Comisión de la Verdad fueron
amenazadas de muerte, lo cual obligó al organismo a cerrar sus puertas al
público y a los medios de comunicación. Hayner, Priscilla, Verdades
innombrables, Cit., p. 296.
[197] ICTJ, The Sierra Leone Truth and Reconciliation
Commission: Reviewing The First Year, p. 4. Documento publicado el 1 de enero de 2004 y consultado el 22 de octubre
de 2017. Disponible en
https://www.ictj.org/publication/sierra-leone-truth-and-reconciliation-commission-reviewing-first-year
[198] ICTJ, En
busca de la verdad. Elementos para la creación de una comisión de la verdad
eficaz, 2013, Cit., p. 64, documento disponible en https://ictj.org/sites/default/files/ICTJ-Book-Truth-Seeking-2013-Spanish.pdf
[199] Ibíd.
[200] Freeman, Mark, Truth commissions and
procedural fairness, Cit., pp. 258-265.
[201] ICTJ, The Sierra Leone Truth and
Reconciliation Commission: Reviewing The First Year, p. 30.
[202] Hayner, Priscilla,  Verdades innombrables, Cit.,
p. 119.
[203] En Sierra Leona,
la Comisión había anticipado un modelo similar al de Sudáfrica, bajo el
supuesto de que los testimonios sobre violencia sexual se darían solo en el
contexto de audiencias filmadas, sin exposición a la televisión. Sin embargo,
muchas mujeres quisieron contar sus experiencias en público. Igualmente, en
Timor Leste, debido al entorno social se había asumido que la cultura y la
religión impedirían que las mujeres denunciaran la violencia sexual. Sin
embargo, esta suposición fue desvirtuada cuando las mujeres decidieron hablar
libremente sobre sus experiencias y solicitaron reparaciones. ICTJ, The Sierra Leone Truth and
Reconciliation Commission: Reviewing The First Year, p. 31.
[204] Aunque quizá muchos hayan llegado a imaginar el
carácter vasto del abuso sexual en Sierra Leona y Timor Leste durante los
conflictos en estos países, los testimonios públicos ofrecieron evidencias
impactantes de estos patrones comunes y sistemáticos y del enorme impacto que
tuvieron en las vidas de las mujeres Ibíd.
[205] Las normas que crearon la Comisión de la Verdad de
Sudáfrica establecieron que si durante cualquier investigación de la Comisión o
en audiencia ante la misma, una persona resultaba involucrada de algún modo que
le resultara perjudicial o la Comisión contemplara que una decisión suya podía
perjudicarla, tenía la obligación de darle la oportunidad de elevar una
protesta dentro de un periodo específico, en relación con el asunto en
cuestión, y de presentar pruebas en una sesión. La Corte Constitucional de ese
país, además, en un caso estableció que la Comisión debía informar con un plazo
razonable a los que se suponía iban a ser nombrados, para que tuvieran la
oportunidad de defenderse. Esta determinación específica se explicaba, en la
medida en que los testigos que concurrían a las sesiones públicas habían
ofrecido previamente su testimonio por escrito, de modo que la Comisión podía
ya prever eventuales señalamientos contra terceros. Hayner, Priscilla, Verdades
innombrables, Cit., p.
79.
[206] Es ilustrativo el caso de la Comisión de Ghana de
2001, en cuyas audiencias se permitió que todos aquellos sindicados de crímenes
comparecieran e interrogaran a quienes los señalaban, incluso acompañados por
un consejero. Esto permitió que se suscitaran incómodas escenas de víctimas que
se vieron fuertemente cuestionadas por sus presuntos agresores y generó temor
en algunos expertos de que el proceso ante la Comisión resultara hostil y poco
reconciliador para las víctimas. Ibíd. p. 332.
[207] Freeman, Mark, Truth commissions and
procedural fairness, Cit., p. 236.
[208] Ibíd., p. 238.
[209] Hayner, Priscilla, Verdades innombrables, Cit.,
p. 297.
[210] Durante las audiencias públicas, en la Comisión de la
Verdad de Ghana, un testigo sufrió un ataque cardiaco y murió mientras rendía
su testimonio. Por esta razón, se creó la Unidad de Respuesta de Emergencias
que revisara la presión arterial y tomara en cuenta cualquier problema
coronario antes de permitir que comparecieran aquellos declarantes que aún no
habían rendido su testimonio. También se contó con una ambulancia para todas
las audiencias sucesivas. Hayner, Priscilla, Verdades innombrables, Cit.,
p. 332. La Comisión de Sudáfrica proporcionó atención
emocional y psicológica a las víctimas que testificaron, a quienes se les
preparaba y hacía seguimiento. Este era llevado a cabo por expertos en el
manejo del estrés postraumático utilizado en el tratamiento de víctimas en
otras partes del mundo. La Comisión de la Verdad de Perú también brindó un
importante soporte emocional y psicológico a las víctimas  en el contexto de
las audiencias. Cada declarante era acompañado de un profesional en salud,
antes, durante y después de las sesiones, salvo que la persona manifestara no
requerirlo. Igualmente, comisiones de la verdad, como las de Timor Leste,
Sierra Leona, Ghana y Marruecos proporcionaron ayuda emocional y psicológica a
los testigos, antes y después de las audiencias. Freeman, Mark, Truth commissions and procedural
fairness, Cit., p. 266-267.
[211] Ibíd.
[212] Ibáñez
Najar, Jorge Enrique, Justicia Transicional y Comisiones de la Verdad, Cit.,
p. 766.
[213] La Comisión de Uganda, por ejemplo, hizo
recomendaciones relacionadas con el sistema político, como la de introducción
de un sistema de alternancia pacífica de presidentes y gobiernos, mediante la
celebración de elecciones regulares, y el establecimiento del modelo de
separación de poderes, con pesos y contrapesos. Incluyeron en sus informes
recomendaciones sobre la promoción, pedagogía y adquisición de compromisos en
derechos humanos, las Comisiones de Argentina, Chile, Uganda y Sudáfrica. Por
otro lado, las Comisiones de Chile, El Salvador y Sudáfrica realizaron recomendaciones
tendientes a fomentar la reconciliación y las Comisiones de Argentina, Uganda,
Chad, El Salvador, Sudáfrica y Guatemala solicitaron procesar a los
perpetradores o separarlos de puestos de autoridad. Hayner, Priscilla, Verdades innombrables, Cit., pp. 396-399.
[214] Sánchez, Gonzalo (coordinador) (1987) Colombia,
Violencia y Democracia: Informe presentado al Ministerio de Gobierno, Bogotá,
Universidad Nacional del Colombia.
[215] Jaramillo, Isabel C. y Rincón, Juan C. “Las comisiones
de verdad y el derecho a la verdad.” Universidad de los Andes. Documento
disponible en https://derecho.uniandes.edu.co/images/stories/pdf/comisiones_de_verdad.pdf.
[216] En relación con esta función, entregaron informes
sobre las masacres de Trujillo, El Salado, Bojayá, La Rochela, Bahía Portete,
Remedios y Segovia, y El Tigre, y acerca de temas relacionados con la violencia
contra las mujeres y el despojo de tierras en la Costa Atlántica.
[217] Jaramillo, Isabel C. y Rincón, Juan C., Op. Cit..
[218] Jorge Aníbal Gómez Gallego, José Roberto Herrera
Vergara y Nilson Pinilla Pinilla. Informe Final, Comisión de la Verdad sobre
los Hechos del Palacio de Justicia, Bogotá, Universidad del Rosario, Bogotá
D.C., 2010.
[219] Los trabajos de la Comisión no tendrían efectos
jurídicos ni podían establecer responsabilidades individuales. No obstante, en
2010, sus conclusiones fueron utilizadas por el Tribunal Superior de Bogotá en
la motivación de la decisión de condena por tales sucesos y, de otro lado,
sirvieron para solicitar al Fiscal General de la Corte Penal Internacional la
apertura de un proceso contra el expresidente Belisario Betancur y exigir el
inicio de investigaciones sobre el papel de la Policía Nacional y el Departamento
Administrativo de Seguridad en los hechos. Gómez Gallego, Jorge Aníbal; Herrera
Vergara, José Roberto y Pinilla Pinilla, Nilson, Informe Final. Comisión
de la Verdad sobre los Hechos del Palacio de Justicia, Universidad del
Rosario, Bogotá D.C., 2010.
[220] M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez. S.P.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gloria
Stella Ortiz Delgado. A.V. Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo
Ocampo y Alberto Rojas Ríos.
[221] En la Sentencia C-674 de 2017, Cit., el
artículo en mención fue declarado exequible. En sus consideraciones, el fallo
advirtió que la remisión al citado sub-punto del Acuerdo Final implicaba el
compromiso de buena fe con su implementación, sin dejar de lado la libertad de
apreciación con la que cuentan los órganos de representación democrática.
[222] Del que también hacen parte la Unidad para la Búsqueda
de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto
armado (UBPD), la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), las medidas de
reparación integral para la construcción de paz y las garantías de no
repetición.
[223] Aunque en la versión más clara y completa esta teoría
fue expuesta por Montesquieu, en su obra “El espíritu de las Leyes”,
Aristóteles se refirió a esta configuración en “La Política” y Locke también lo
hizo, entre otros, en su Segundo ensayo sobre el Gobierno Civil.
[224] Al respecto, en las discusiones en la Asamblea
Constituyente, en el Informe – Ponencia sobre Estructura del Estado, Gaceta
Constitucional No. 59 del 25 de abril de 1991, se sostuvo que: “Hay órganos
que no encuadran en ninguna de las tres clásicas ramas del poder público,
porque sus funciones ni son legislativas, ni administrativas, ni judiciales …
// [h]ay casos en que esas nuevas funciones impropiamente se han
adscrito a una de las tres ramas clásicas del poder, como ocurrió con los
órganos de la fiscalizadora, al sostener que la Procuraduría General de la
Nación y la Contraloría General de la República formaban parte de la rama
ejecutiva del poder público. Lo indicado, entonces, es la presencia de órganos
especializados que como tales, autónoma e independientemente, eso sí, en mutua
y armónica colaboración con las ramas del Poder Público, desarrollen a
cabalidad los fines y los propósitos de sus funciones, que son esencialmente
los mismos del Estado. // … Como a nuestro juicio varias de esas nuevas
instituciones no encajan dentro del sistema tradicional, creemos que debe
abrirse paso en forma definitiva a la teoría de la existencia de otros órganos
del poder público autónomos e independientes.” La Corte Constitucional se
ha pronunciado al respecto, entre otras, en las sentencias C-285 de 2016. M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez y C-373 de 2016. MM. PP. Alejandro Linares
Cantillo y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[225] Al respecto ver, entre otras, la Sentencia C-870 de
2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[226] Según
los artículos 117 a 119 de la C.P., de esta organización hacen parte el
Ministerio Público y la Contraloría General de la Nación.
[227] Según
el artículo 120 de la C.P., la organización electoral está conformada por el
Consejo Nacional Electoral, la Registraduría Nacional del Estado Civil y los
demás organismos que prevea la ley.
[228] Articulo
371 y ss. de la C.P. y, entre otras, las sentencias C-455 de 1993. M.P. Fabio
Morón Díaz; C-529 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-050 de 1994. M.P.
Hernando Herrera Vergara; y C-866 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa.
[229] Con
esto se quiere significar que, por ejemplo, aunque la función legislativa se
encomendó al Congreso de la República, ello no es óbice para que en
determinadas ocasiones el Ejecutivo pueda asumir dicha función, o para que el
legislativo asuma funciones judiciales especiales.
[230] Al
respecto, en la sentencia C-832 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis, se precisó
que: “De acuerdo con la estructura del Estado fijada por la Constitución de
1991 (Art. 113 CP), además de los órganos que integran las ramas legislativa,
ejecutiva y judicial del Poder Público, existen otros, autónomos e
independientes, para el cumplimiento de las demás funciones el Estado. // Tanto
estos órganos autónomos como los que integran las ramas de poder público tienen
funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de los
fines del Estado”.
[231] V. gr., en relación con la Contraloría General de la
Nación, que ejerce la función de control fiscal, la Corte Constitucional afirmó
en la sentencia C-189 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero, que: “ …
la Contraloría, si bien es un órgano autónomo, no es autárquico y se encuentra
sometido a controles y, en especial al principio de legalidad.”.
[232] “… la consagración de ramas del poder y de órganos
autónomos se lleva a cabo ´con el propósito no sólo de buscar mayor eficiencia
en el logro de los fines que le son propios, sino también, para que esas
competencias así determinadas, en sus límites, se constituyen en controles
automáticos de las distintas ramas entre sí, y, para, según la afirmación
clásica, defender la libertad del individuo y de la persona humana¨.” Ibídem.
[233] En el caso
concreto del Banco de la República, en la sentencia C-021 de 1994 reiterada por
la C-050 de 1994, la Corte indicó lo siguiente: “Debe reconocerse que la
autonomía administrativa con que la Carta dota al Banco de la República,
tiene un significado muy particular, porque no simboliza tan sólo la
posibilidad de actuar con relativa independencia de la voluntad de otros
órganos del Estado, como sucede dentro del régimen de las entidades
descentralizadas, en donde, de todas maneras sobrevive alguna forma de tutela
en virtud de la relación jerárquica con el organismo central, sino que le
permite decidir con independencia frente a las exigencias de la comunidad, de
los demás organismos del Estado y en particular del Gobierno.”
[234] M.P.
Álvaro Tafur Galvis.
[235] En el mismo sentido ver las sentencias C-167 de 1995.
M.P. Fabio Morón Díaz, C-373 de 1997. M.P. Fabio Morón Díaz, C-401 de 2001.
M.P. Álvaro Tafur Galvis y C-775 de 2001. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[236] En
virtud de lo dispuesto en los artículos 6, 121 y 123 inciso 2.
[237] Al
respecto, en la sentencia C-401 de 2001. M.P. Álvaro Tafur Galvis, en la que la
Corte Constitucional analizó disposiciones que conferían facultades
legislativas extraordinarias al Ejecutivo con el objeto de regular algunos
aspectos de funcionamiento de órganos que ejercen el función de control o
fiscalizadora, sostuvo la amplitud de la autonomía “[d]ependerá en cada caso del especial
tratamiento que la propia Constitución haya dado a la materia y a las
específicas competencias que haya asignado al órgano constitucional autónomo
correspondiente.”
Destacado fuera de
texto. En la sentencia C-409 de 2001. M.P. Álvaro Tafur Galvis, se sostuvo: “Al
respecto puede enunciarse que a mayor regulación constitucional menor será el
ámbito de la regulación legal, y viceversa.”
[238] Sentencia
C-050 de 1994. M.P. Hernando Herrera Vergara.
[239] En
este sentido, el Banco de la República constituye un ejemplo claro de la
necesidad, en virtud de la función, de un órgano con autonomía técnica, tal
como se discutió en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente:   “Dicha
naturaleza del Banco y, por ende, la razón de su normatividad, se justifican
porque se trata de una institución que debe tener en cuenta, ante todo, el
carácter eminentemente técnico y por lo demás complejo de los problemas
monetarios y bancarios que debe manejar … // La autonomía técnica se refiere a
su capacidad para autodeterminar las decisiones que deben adoptar en el
ejercicio de sus atribuciones en materias que tienen por objeto cautelar la
estabilidad de la moneda y el normal desenvolvimiento de los pagos internos y
externos, que exigen por lo tanto que los actos y medidas mediante los cuales
se desarrollen, se dicten preservando la estructura básica y la estabilidad del
Banco … // La autonomía técnica permitirá establecer una división de funciones
públicas a cargo del Estado, sin perjuicio de que por la formulación de las
políticas surja una estrecha relación con el Gobierno.” Gaceta
Constitucional No. 73, del 14 de mayo de 1991.
[240] Sentencia C-832 de 2002. M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
[241] En la Sentencia C-037 de 1996. M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa, se expuso lo siguiente en relación con la autonomía
administrativa y presupuestal de la Fiscalía General de la Nación: De
conformidad con el último inciso del artículo 249 constitucional, la Fiscalía
General de la Nación, no obstante formar parte de la rama judicial, cuenta con
autonomía administrativa y presupuestal para el debido cumplimiento de su labor
investigativa y acusatoria. Con lo anterior quiso el Constituyente que esta
entidad gozara, por así decirlo, de un status especial respecto de las demás
entidades de la rama, lo que implica que ella no tiene por qué depender de las
decisiones que le corresponde adoptar al Consejo Superior de la Judicatura en
ejercicio de las atribuciones consignadas en los artículos 256 y 257
superiores. Lo expuesto no obsta para que de conformidad con el artículo 267 de
la Carta Política, la Contraloría General de la República pueda ejercer el
correspondiente control fiscal, pues sin lugar a dudas se trata de vigilar a
una entidad del Estado que administra fondos y bienes de la Nación. (…) Como se
estableció al revisar el artículo 28 del presente proyecto, la Constitución
Política le asignó a la Fiscalía General de la Nación un status especial en
relación con las otras entidades que hacen parte de la rama judicial del poder
público. Esa diferenciación se establece a partir de la autonomía presupuestal
y administrativa que se le confiere al ente acusador (Art. 249 C.P.), de forma
tal que este pueda definir los asuntos sobre los que versan estas materias en
forma independiente, sin depender para ello del órgano al que
constitucionalmente se le ha otorgado de manera general esa atribución dentro
de la rama, esto es, el Consejo Superior de la Judicatura”.
[242] Al
respecto, en la sentencia C-832 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis, la Corte
afirmó respecto de la Contraloría General de la República que: “…la Corporación ha considerado que la
autonomía que ostentan los organismos que llevan a cabo funciones de control
fiscal debe ser entendida en el marco del Estado unitario (C.P., artículo 1°),
lo cual significa que ésta se ejerce con arreglo a los principios establecidos
por la Constitución Política y la ley.”
[243] En el ámbito de la función pública, la igualdad -entre
muchas otras- tiene una especial manifestación en las oportunidades de acceso a
los cargos del Estado. En tal sentido, este principio se manifiesta en sus
facetas negativa y positiva, las cuales suponen (i) un mandato de
tratamiento igualitario para todos los ciudadanos que deseen aspirar a ocupar
un cargo público, sin distingo alguno por motivos de género, raza, condición
social, creencia religiosa o militancia política; y (ii) la adopción de
medidas positivas frente a grupos sociales que inveteradamente han sido
discriminados en términos de acceso a cargos públicos, en especial, de
dirección. Sentencia C-319 de
2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[244] Son manifestaciones del principio de moralidad (i)
el cumplimiento transparente e imparcial de las funciones públicas (Arts. 83,
122, 123, 124, 125, 126, 127,128, 291, 292 C.P.); (ii) los regímenes de
inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones; (iii) los acciones y
recursos para exigir el cumplimiento de las funciones públicas de acuerdo con
la Constitución y la ley (Arts. 87, 89, 92 C.P.); y (iv) el
establecimiento de la acción de repetición (Art. 90 inciso 2 C.P.) así como las
acciones populares (Art. 88 C.P.) dentro de cuyo objeto se señala expresamente
la defensa de la moralidad administrativa. Al respecto ver las sentencias C-288 de 2014. M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub; C-988 de 2006.
M.P. Álvaro Tafur Galvis, y C-826 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[245] Cfr. Sentencia C-037 de 2003. M.P. Álvaro Tafur
Galvis, reiterada en la C-826 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[246] C-046
de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, reiterada en la Sentencia C-634 de 2012.
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[247] Sentencia C-319 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[248]  Ibíd.
[249] Desde el punto de vista temporal, la eficacia exige
agilidad en la toma de decisiones, es decir, que estas se adopten sin más
demoras que las necesarias para garantizar una reflexión ponderada. Desde la
perspectiva material, implica la satisfacción regular y continua de la
necesidad pública, tanto colectiva como individual y, por ende, continuidad en
la prestación del servicio, esencial en la gestión de los servicios públicos en
un Estado social de derecho. Adicionalmente, en el plano económico, se traduce
en la eficiencia de las actuaciones, es decir, el parámetro que relaciona el
costo de los recursos empleados con los objetivos alcanzados, lo cual implica
en el ámbito jurídico relacionar los beneficios totales de una situación y los
costos totales de la misma. Sentencia
C-288 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[250] La eficiencia impone a las autoridades públicas la
obligación de cumplir con sus deberes legales y constitucionales, sobre la base
de una adecuada relación y máxima racionalización de la ecuación
costo-beneficio, de tal manera que se puedan obtener los mayores y mejores
resultados, con costos menores. Esto, en el entendido de que los recursos
financieros estatales deben ser convenientemente planificados por las autoridades
para que tengan como fin satisfacer las necesidades prioritarias de la
comunidad, sin que se ocasione su desmedro. Así, la eficiencia presupone que el
Estado está obligado a tener una programación adecuada del gasto y a optimizar
en la mayor medida posible sus fondos. Ver Sentencia C-479 de 1992. MM. PP.
José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero, reiterada en la
Sentencia C-826 de 2013, Cit.
[251] Sentencia T-068 de 1998. M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[252] Sentencia
C-288 de 2014. Cit.
[253] Sentencia C-300 de 2012. M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[254] Ver Sentencia T-731 de 1998. M.P. José Gregorio
Hernández Galindo.
[255] Sentencia
C-095 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[256] Sentencia C-957 de 1999. M.P.  Álvaro Tafur Galvis.
[257] En la Sentencia
C-038 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, reiterada en la Sentencia C-288 de
2017. M.P. (e) Aquiles Arrieta Gómez, la Corte afirmó: “[e]n realidad, no
sería posible en ningún sistema excluir una instancia o momento de control
social y político. Inclusive, se reitera, el modelo de la publicidad
restringida, lo contempla, pues dictado el fallo se levanta la reserva que
hasta entonces amparaba la investigación. Si el desempeño del poder, en los
distintos ámbitos del Estado, fuera clandestino y secreto, no sería posible que
el ciudadano pudiera “participar en la conformación, ejercicio y control del
poder político” (CP art. 40). La publicidad de las funciones públicas (CP art.
209), es la condición esencial del funcionamiento adecuado de la democracia y
del Estado de derecho; sin ella, sus instituciones mutan de naturaleza y dejan
de existir como tales.”.
[258] Al respecto, en la Asamblea Constituyente se sostuvo:
“Sustituido el gobierno de los hombres por el gobierno de las normas, …,
corresponde al Estado buscar los mecanismos adecuados para que impere aquél y
al mismo tiempo reconozcan y garanticen los derechos de los hombres y de los
ciudadanos; para que frente a la actuación de quienes tienen a su cargo el
ejercicio del poder público, aquellos puedan solicitar la invalidación de los
actos contrarios a la Constitución y a la ley o que atenten contra los derechos
de personas y para que puedan pedir la investigación y sanción de los
responsables.” Gaceta No. No. 59 del 25 de abril de 1991.
[259] Ver las sentencias C-341 de 1996. M.P. Antonio Barrera
Carbonell, C-124 de 2003. M.P. Jaime Araujo Rentería y C-721 de 2015. M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[260] Al respecto, al analizar el parágrafo 2 del artículo
112 de la Ley 270 de 1996, la Corte Constitucional sostuvo que la existencia de
un fuero constitucional en materia disciplinaria para algunos funcionarios del
Estado “no equivale a un privilegio en favor de los funcionarios que a él
puedan acogerse, según la Constitución. Tampoco asegura un juicio menos
estricto que el aplicable a los demás servidores estatales; por el contrario,
es tanto o más exigente, pues se ejerce por otra rama del poder público. Se
trata de una garantía institucional de mayor control, freno y contrapeso, tal
como corresponde al sistema jurídico en el Estado de Derecho (arts. 1 y 113
C.N).” C-037 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[261] Sentencia C-299 de 1995. M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[262] En entes territoriales con presencia de contraloría,
ver art. 272 de la C.P.
[263] Sentencia C-529 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz,
reiterada en la sentencia C-382 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[264] Por razones similares, de cualificación o
tecnificación de una función estatal, el Constituyente configuró el Banco de la
República como un órgano autónomo e independiente. Sentencia C-341 de 1996.
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[265] Un criterio material que identifica la condición de
servidor público, fue expuesto en la sentencia C-563 de 1998. Ms.Ps. Antonio
Barrera Carbonell y Carlos Gaviria Díaz, en los siguientes términos: “Lo
que coloca al particular en la situación de servidor público, no es
concretamente el vínculo que surge de la relación, importante o no, con el
Estado, sino de la naturaleza de la función que se le atribuye por ministerio
de la ley, la cual fija la índole y alcance de la relación jurídica.”
[266] Arts. 194, inciso
1º y 205 C.P.
[267] Artículo 185 de la C.P.
[268] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. En esta sentencia
se declaró la inconstitucionalidad de la expresión “Una comisión integrada
por un magistrado de cada sala y un magistrado de cada Sección del Tribunal
para la Paz que será elegida conforme al reglamento de la JEP, adoptará las
medidas disciplinarias que correspondan conforme a la ley.”, contenida en
el primer inciso del artículo transitorio 14º del artículo 1º, toda vez que se
vulneraba el principio de separación de poderes al hacer coincidir la instancia
sancionatoria con la instancia potencialmente sancionada.
[269] Ver, a
este respecto, las Sentencias C-167 de 1995. M.P. Fabio Morón Díaz; y C-1176 de
2004. M.P.  Clara Inés Vargas Hernández.
[270] M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[271] Vid. Infra análisis del artículo 27.
[272] MM.PP.
Luis Guillermo Guerrero Pérez y Antonio José Lizarazo Ocampo.
[273] Conforme al inciso 2°, artículo 30, del Decreto Ley
588 de 2017: “[l]os recursos y patrimonio de la CEV se ejecutarán conforme a
las reglas de derecho privado, sin perjuicio de los principios generales de la
administración pública”.
[274] Sentencia C-218 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández.
En esta Sentencia indicó la Corte: “Habiendo sido la ley la que plasmó las
exigencias y formalidades de la contratación estatal, en virtud del artículo
150, inciso final, de la Constitución, bien puede ella, por razones de orden
público económico y para solucionar con rapidez y eficacia los múltiples
problemas generados por la catástrofe, disponer las excepciones transitorias
que permitan cumplir con los objetivos de la reconstrucción sin sobresaltos”.
[275] M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[276] Lellwellyn, Jennifer, “Truth commissions
and restorative justice”, en Johnstone Gerry and Van Ness Daniel W. (edited
by), Handbook of restorative justice, Willan Publishing, Portland, 2007,
pp. 352-358; Llewellyn Jennifer and Howse Robert, “Institutions for Restorative
Justice: The South African Truth and Reconciliation Commission”, en  The
University of Toronto Law Journal, Vol. 49, num. 3 (Summer, 1999), pp.
355-388; y Allais, Lucy, “Restorative Justice, retributive justice and the
South African Truth and Reconciliation Commission”, en Philosophy &
Public Affairs, Vol. 39, No. 4 (Fall 2011), pp. 331-363.
[277] Elizabeth Kiss muestra cómo estas implicaciones de la
justicia restaurativa fueron emblemáticamente desarrolladas en la Comisión de
la Verdad y la Reconciliación de Sudáfrica y, algunas de ellas, inicialmente
identificadas en las comisiones de la verdad de Argentina y Chile. Kiss
sostiene, así mismo, que la curación y la justicia centrada en las víctimas ha
sido el corazón del trabajo de las comisiones de la verdad. Kiss, Elizabeth, “Moral ambition and beyond
political constraints. Reflections on restorative justice”, en Rotberg I.
Robert and Thompson Dennis (edited by), Truth v. justice. The morality of
truth comissions, Princeton University Press, Princeton and Oxford, 2000,
pp. 68-98. Cfr., así mismo, Amy Gutmann and Thompson Dennis, “The moral
fundation of truth commissions”, en Rotberg I. Robert and Thompson Dennis
(edited by), Truth v. justice. The morality of truth comissions, cit.,
pp. 29-30. Sobre el proceso de la Comisión de Sudáfrica fundado en las bases de
la justicia restaurativa, ver también Llewellyn Jennifer and  Howse Robert,
“Institutions for Restorative Justice: The South African Truth and
Reconciliation Commission”, cit., pp. 379-388.
[278] M.P.
Nilson Pinilla Pinilla.
[279] La norma remitía al artículo 1 de la Ley 1424, que prevé: “Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto
contribuir al logro de la paz perdurable, la satisfacción de las garantías de
verdad, justicia y reparación, dentro del marco de justicia transicional, en
relación con la conducta de los desmovilizados de los grupos armados
organizados al margen de la ley, que hubieran incurrido únicamente en los
delitos de concierto para delinquir simple o agravado, utilización ilegal
de uniformes e insignias, utilización ilícita de equipos transmisores o
receptores, y porte ilegal de armas de fuego o municiones de uso privativo de
las Fuerzas Armados o de defensa personal, como consecuencia de su pertenencia
a dichos grupos, así como también, promover la reintegración de los mismos a la
sociedad”.
[280] Ver,
entre otras sentencias, Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de
septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 150; y Corte IDH. Caso Rodríguez
Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) Vs. Colombia. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de noviembre de
2014. Serie C No. 287, párr. 88.
[281] Sentencia
C-694 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos.
[282] Según el Relator Especial sobre la promoción de la
verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición del Consejo
de Derechos de la ONU, la participación de las víctimas en las medidas de
transición (i) incrementa las probabilidades de que tengan en cuenta el
sentido de justicia de las víctimas y su opinión sobre lo que constituiría una
reparación efectiva, (ii) contribuye a garantizar que las medidas tengan
debidamente en cuenta las necesidades de las víctimas e importantes factores
contextuales como la realidad cultural, histórica y política, (iii)
amplía la gama de alternativas plausibles a medida que se pongan sobre la mesa
más ideas para una reparación efectiva. De otro lado, la participación en sí
misma; (iv) es una forma de reconocer y empoderar a las víctimas; (v)
esto último, a su vez, puede contribuir a darles visibilidad y ayudarlas a
hacerse un sitio en la esfera pública que quizás se les haya sido negado antes;
(vi) tiene un efecto igualador que facilita la identificación de los
elementos comunes de las experiencias, valores y principios de los distintos
tipos de víctimas, así como de las víctimas y las no víctimas, lo que es
importante para formar coaliciones y generar consenso con respecto a las
políticas de justicia de transición; (vii) pone un rostro humano a los
debates sobre la justicia de transición, constituye un importante recordatorio
de que los debates no son solo de carácter técnico y, a su vez, motiva a las
partes interesadas para alcanzar un acuerdo que de otro modo podría resultar
difícil. Consejo de Derechos Humanos 34º período de sesiones. 27 de diciembre
de 2016. Informe del Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la
justicia, la reparación y las garantías de no repetición. Pablo de Greiff,
párrs. 25 y 26.
[283] De acuerdo con el Informe del Relator Especial sobre
la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no
repetición, del 27 de diciembre de 2016, la participación de las víctimas en
las comisiones de la verdad ha sido importante en relación con otros asuntos
diferentes al suministro de información. En el citado documento indicó: “c)
Habida cuenta de que la credibilidad de las comisiones de la verdad depende, en
gran medida, no solo de cuestiones metodológicas, sino de la confiabilidad de
los comisionados, algunas comisiones de la verdad aprobaron procedimientos de
consultas para la selección de los comisionados, distribuyendo los puestos
entre representantes de las diferentes partes interesadas, incluidos los grupos
de víctimas. Así ocurrió en Kenya, Liberia, Sierra Leona, Sudáfrica y
Timor-Leste. En algunos casos, los miembros de la comisión eran las propias
víctimas, sus familiares, parte de la comunidad de víctimas en general,
miembros de grupos de víctimas o representantes de las víctimas. d) Propuestas
de recomendaciones. En algunos casos, las víctimas han formulado propuestas
para que las comisiones de la verdad consideren la posibilidad de incluirlas en
sus recomendaciones, por ejemplo recomendaciones sobre las reparaciones dirigidas
a las comisiones en el Perú y, recientemente, en Côte d’Ivoire. En otro
contexto, el proceso de consultas sobre el acuerdo de paz en Colombia creó un
mecanismo para que las organizaciones de la sociedad civil, incluidos los
grupos de víctimas, presentaran propuestas por escrito para la mesa de
negociaciones”. Consejo de Derechos Humanos 34º período de sesiones. 27 de
diciembre de 2016. Informe del Relator Especial sobre la promoción de la
verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición. Pablo de
Greiff, párr. 38. A este documento hace referencia en las intervenciones de la
Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos y del ICTJ.
[284] En el mismo documento citado en la nota anterior, se
indicó: “27. Al analizar las importantes contribuciones que pueden hacer las
víctimas a las medidas de justicia de transición, es fundamental no olvidar que
la participación también supone una carga para ellos, además de la que ya
soportan por su anterior victimización. La participación en las medidas de
justicia de transición puede entrañar, entre otros, riesgos de seguridad,
riesgos sociales, por ejemplo de estigmatización y aislamiento, costos económicos
y el riesgo de sufrir un nuevo trauma. Si bien algunos de esos riesgos pueden
mitigarse, en la mayoría de los casos es difícil eliminarlos totalmente.
Ignorar esos riesgos al concebir los procesos participativos supondría
instrumentalizar a las víctimas”.
[285] Sentencia
C-643 de 2000. M. P. Álvaro Tafur Galvis, y C-891 de 2002. M.P. Jaime Araújo
Rentería.
[286] Solicitud particular de la Defensoría del Pueblo.
[287] Sentencia C-007 de 2018. M.P. Diana
Fajardo Rivera.
[288] Sentencia
C-579 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[289] Sentencias C-179 de 1994. M.P. Carlos Gaviria Díaz;
C-574 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón; C-574 de 1992. M.P. Ciro Angarita
Barón; C 578 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-148 de 2005. M.P. Álvaro
Tafur Galvis; y C-1076 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[290] Las infracciones graves al derecho de los
conflictos armados, calificadas como crímenes de guerra, están dadas por las
conductas más reprobables en el contexto y con ocasión de las hostilidades.
Entre las más representativas en el escenario de conflictos no internacionales,
conforme al Estatuto de Roma, se encuentran: i) los ataques
intencionales contra la población civil como tal o contra civiles que no
participen directamente en las hostilidades, y ii) la violación, esclavitud
sexual, prostitución forzada, embarazo forzado (según el artículo 7.2.7 del
Estatuto de Roma, se entiende por embarazo forzado, “el confinamiento
ilícito de una mujer a la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la
intención de modificar la composición étnica de una población o de cometer
otras violaciones graves del derecho internacional) o cualquier otra forma
de violencia sexual que constituya también una violación grave del artículo 3
común a los cuatro Convenios de Ginebra. Así mismo, son crímenes de guerra
(iii) los ataques contra edificios dedicados a la religión, la educación, las
artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos históricos, los
hospitales y otros lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, a condición
de que no sean objetivos militares; iv) el reclutamiento o alistamiento de
menores de 15 años en las fuerzas armadas o grupos o utilizarlos para
participar activamente en hostilidades; v) el desplazamiento forzado de la
población civil por razones relacionadas con el conflicto, a menos que así lo
exija la seguridad de los civiles de que se trate o por razones militares
imperativas; y vi) el homicidio o las lesiones a traición a un combatiente
adversario. El listado completo de crímenes de guerra, conforme al Estatuto de
Roma, incluye: i) dirigir intencionalmente ataques contra edificios,
material, unidades y medios de transporte sanitarios y contra el personal que
utilicen los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad
con el derecho internacional; ii)  dirigir intencionalmente ataques
contra personal, instalaciones, material, unidades o vehículos participantes en
una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de
conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a
la protección otorgada a civiles o bienes civiles con arreglo al derecho
internacional de los conflictos armados; iii) Saquear una ciudad o
plaza, incluso cuando es tomada por asalto; iv) Declarar que no se dará
cuartel; v) Someter a las personas que estén en poder de otra parte en
el conflicto a mutilaciones físicas o a experimentos médicos o científicos de
cualquier tipo que no estén justificados en razón del tratamiento médico,
dental u hospitalario de la persona de que se trate ni se lleven a cabo en su
interés, y que provoquen la muerte o pongan gravemente en peligro su salud; vi)
destruir o apoderarse de bienes de un adversario, a menos que las necesidades
del conflicto lo hagan imperativo.
[291] Intervención de César Rodríguez Garavito.
[292] En la Sentencia C-274 de 2013. M.P. María Victoria
Calle Correa, la Corte señaló: “puesto que la garantía más importante del
adecuado funcionamiento del régimen constitucional está en la plena publicidad
y transparencia de la gestión pública, y que la diversidad de idiomas y lenguas
constituye una barrera para el acceso a la información pública y el consecuente
ejercicio del derecho a la participación y demás derechos fundamentales que del
mismo derivan, la Sala encuentra que los sujetos obligados tienen el deber
constitucional de traducir la información pública en todos aquellos casos en
que se presente la posible afectación de una o varias comunidades étnicas que
no tienen la posibilidad de comunicarse en castellano, lengua oficial de
Colombia de acuerdo con el artículo 10 constitucional, aún en el evento en que
no medie solicitud de la autoridad o autoridades correspondientes”.
[293] M.P.
María Victoria Calle Correa.
[294] Las experiencias comparadas muestran que el problema
del acceso a los documentos ha sido particularmente difícil y que las
comisiones de la verdad deben tener una potestad vigorosa para acceder a ellos
o contar con herramientas para evitar su pérdida o inutilización. En Argentina,
por ejemplo, la Comisión contó con muy poca cooperación de las fuerzas armadas,
a pesar de las reiteradas peticiones de información de los investigadores del
organismo.  En Argentina y en Chile las fuerzas armadas, en
realidad, se marginaron de las actividades de las comisiones y, por lo general,
desatendieron las solicitudes de información sobre los casos, con el argumento
de que no tenían información a su alcance y antes de dejar el poder en los dos
países las fuerzas armadas destruyeron los documentos con que contaban. En el
caso de la Comisión de Guatemala, el Archivo de Seguridad Nacional de los
Estados Unidos desclasificó información que permitió la elaboración de una base
de datos con el perfil de la estructura y el personal de las fuerzas armadas
guatemaltecas en un vasto periodo de tiempo. Sin embargo, el propio Ejército de
Guatemala, con la excusa de que no tenía datos de los hechos investigados,
entregó mucha menos información de la solicitada.  Infortunadamente no hubo ningún
mecanismo para que estas comisiones lograran acceder a los documentos
requeridos. La Comisión de Uganda de 1974 tenía la potestad de obligar a los
testigos a declarar y exigir a los organismos oficiales la entrega de pruebas.
No obstante esto, muchos sectores del gobierno bloquearon el acceso a la
información, entre otros, la policía militar y el servicio de inteligencia del
Ejército. Hayner, Priscilla, Verdades innombrables, cit., p. 65. El
ocultamiento, la destrucción o eliminación de archivos produce un menoscabo
sustancial a los derechos a la verdad y la posibilidad que tienen los pueblos
de reconstruir su memoria colectiva. La Comisión de la Verdad de Sudáfrica
lamentó que también ello hubiera ocurrido en relación con sus investigaciones.
En su informe final dejó constancia de que, mientras adelantaba sus labores,
había sucedido una destrucción masiva de documentos y que incluso tales
actuaciones habían comenzado años antes de sus labores y se habían extendido
hasta finales de 1996.  Señaló que ello “tuvo un fuerte impacto en la
memoria social de Sudáfrica” y que partes importantes de la memoria
documental oficial, en especial relacionadas con el funcionamiento interno del
aparato de seguridad del régimen del apartheid, habían sido borradas. Truth and Reconciliation Commission of
South Africa  Report, Vol.
1, pp. 235, documento disponible en http://www.justice.gov.za/trc/report/. La Comisión para la Verdad y la Reconciliación también
subrayó que la aparente destrucción de todos los archivos decomisados a
personas y organizaciones por parte de la agencia de seguridad del Estado (SAP)
había desaparecido de la herencia del pueblo sudafricano, archivos que, podría
considerarse, era la acumulación más rica en el país de registros que
documentaban la lucha contra el apartheid. Pero además de esto, puso de
manifiesto que esos hechos habían repercutido en el desarrollo de sus trabajos,
pues graves violaciones a los derechos humanos habían sido obstaculizadas por
la ausencia de documentación. En últimas, sentenció, todos los sudafricanos han
sufrido las consecuencias, todos son víctimas del intento del régimen del apartheid
de imponer una amnesia selectiva. Ibíd., pp. 235-236.
[295] Sentencias T-605 de 1996. M.P. Jorge Arango Mejía y
C-274 de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa.
[296] En la Sentencia T-693 de 2016. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva, la Corte afirmó: “la libertad de información es un derecho
bilateral o de doble vía. Por un lado, consiste en la facultad de buscar y
publicar información y, por el otro, es la prerrogativa en cabeza de los
destinatarios de conocer esa información. En otras palabras, existe un derecho
de informar, de recabar y divulgar información y, como correlato, existe un
derecho a la información, en virtud del cual a toda persona le asiste la
atribución de informarse de la verdad, de juzgar por sí misma sobre la realidad
con conocimiento suficiente. Por este motivo, de quien halla y divulga
información depende en gran medida la realización del derecho de aquel que la
recibe y, como consecuencia, en el primero recaen límites y deberes”. Cfr.
las Sentencias T-731 de 2015. M.P. Myriam Ávila Roldán;  T-040 de 2013. M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-074 de 1995. M.P. José Gregorio Hernández
Galindo; T-104 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz; SV. Hernando Herrera Vergara;
SU-056 de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-391 de 2007. Manuel José
Cepeda Espinosa; y T-496 de 2009. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. “Se observa
en este artículo 20 superior que la libertad de información se constituye en un
derecho fundamental cuyo ejercicio goza de protección jurídica y a la vez
implica obligaciones y responsabilidades. Es pues un derecho-deber, esto es, un
derecho no absoluto sino que tiene una carga que condiciona su realización”,
Sentencia C-033 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[297] Ver, a este respecto, la Sentencia C-274 de 2013. M.P. María Victoria Calle
Correa. Así fue destacado en la Sentencia T-473 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón, donde se afirmó: "... si es cierto que el
derecho a acceder a los documentos públicos  consagrado  en  el Artículo 74,
puede considerarse  en buena medida como una modalidad del derecho fundamental
de petición y como instrumento necesario para el ejercicio del derecho a la
información y, por lo tanto, comparte con estos su núcleo axiológico esencial,
no lo es menos que tiene también un contenido y alcance particulares que le
otorgan especificidad y autonomía dentro del conjunto de los derechos
fundamentales”. Cfr. así mismo, la Sentencia T-578 de 1993. M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[298] En la Sentencia T-473 de 1992, cit.., la Corte
indicó: “Ahora bien, si es cierto que el derecho a acceder a los documentos
públicos consagrado en el artículo 74, puede considerarse en buena medida como
una modalidad del derecho fundamental de petición y como instrumento necesario
para el ejercicio del derecho a la información y, por lo tanto, comparte con
éstos su núcleo axiológico esencial, no lo es menos que tiene también un
contenido y alcance particulares que le otorgan especificidad y autonomía
dentro del conjunto de los derechos fundamentales. // En efecto, es claro que
dentro de las facultades del titular de este derecho se encuentra la de hacer
una simple consulta de los documentos que no culmine, si así lo estima
conveniente, en la formulación de petición alguna. Como también, la consulta de
documentos con la específica finalidad no ya de adquirir información adicional
sino de aclarar o constatar la eventual ocurrencia de una típica práctica o
conducta de desinformación. O, más aún, la simple aclaración de que toda
inquietud al respecto carece por completo de fundamento. //En estos últimos
casos es claro que el acceso a los documentos públicos no se traduce necesariamente
en una petición o en la adquisición de nueva información. Es, pues,
independiente tanto de la petición como de la información y, como tal,
plenamente autónomo y con universo propio”.
[299] Cfr. Sentencias C-274 de 2013. M.P. María
Victoria Calle Correa; C-038 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-213 de 2004. M.P. Eduardo Montealegre Lynett; C-010
de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-431 de 2004. M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[300] Sentencias
C-491 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño; y C-274 de 2013. M.P. María Victoria
Calle Correa.
[301] A partir de una interpretación sistemática del mandato
de acceso a la información pública consagrado en el 74 C.P., del derecho de
petición contenido en el artículo 23 C.P. y del derecho a la información
establecido en los artículos 13 y 18 de la Convención Interamericana sobre
Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
respectivamente, esta Corte ha afirmado de forma reiterada que el acceso a los
documentos públicos es un derecho fundamental. En este sentido, ver las Sentencias
T-605 de 1996. M.P. Jorge Arango Mejía; T-705 de 2007. M.P. Jaime Córdoba
Triviño; T-473 de 1992. Cit.; T-695 de 1996. M.P. Alejandro Martínez
Caballero; T-074 de 1997. M.P. Fabio Morón Diaz; y C-491 de 2007, Cit.
[302] En la
Sentencia C-469 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, la Corte reiteró: “45.
Este Tribunal ha entendido que existen dos conceptos de bloque de
constitucionalidad: uno estricto y otro lato. Las normas que hacen parte de
tratados internacionales de derechos humanos no susceptibles de suspensión en
estados de excepción, debidamente aprobados por el Estado colombiano, así como
los tratados de derecho internacional humanitario y las normas ius cogens
conforman el bloque de constitucionalidad en sentido estricto. // A su
vez, la jurisprudencia ha dicho que el bloque de constitucionalidad en sentido
lato está compuesto por todas las normas de diversa jerarquía que sirven como
parámetro de constitucionalidad, dentro de las que se encuentran los tratados
internacionales a los que reenvía el artículo 93 C.P., las leyes orgánicas y
algunas leyes estatutarias”. En este sentido, ver también las Sentencias C-327 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-191
de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-1319 de 2000. M.P. Rodrigo Uprimny
Yepes; y C-067 de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[303] M.P. María Victoria Calle Correa.
[304] Ver,
en este mismo sentido, la Sentencia C-491
de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[305] Mediante
la Sentencia C-273 de 2013, la Corte declaró este literal condicionalmente exequible,
'en el entendido de que las personas obligadas, en relación con su actividad
propia, industrial o comercial, no están sujetas al deber de información, con
respecto a dicha actividad'.
[306] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Claude
Reyes y otros Vs. Chile. Sentencia de 19 de septiembre de 2006 (Fondo,
Reparaciones y Costas), párrs. 92 y 93.
[307]Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión. “(…)
Principios ║ (…) 2. Toda persona tiene el derecho a buscar, recibir y
difundir información y opiniones libremente en los términos que estipula el
artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Todas las
personas deben contar con igualdad de oportunidades para recibir, buscar e
impartir información por cualquier medio de comunicación sin discriminación,
por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, sexo, idioma,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. ║ (…)
4. El acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de
los individuos. Los Estados están obligados a garantizar el ejercicio de este
derecho. Este principio sólo admite limitaciones excepcionales que deben estar
establecidas previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e
inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas”.
[308] Documento
citado en la sentencia C-274 de 2013, Cit.
[309] Cfr. Sentencias C-274 de 2013, cit. y
C-491 de 2007, Cit.
[310] Artículo 18. Información exceptuada
por daño de derechos a personas naturales o jurídicas. “Es toda
aquella información pública clasificada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado
de manera motivada y por escrito, siempre que el acceso pudiere causar un daño
a los siguientes derechos: a) El derecho de toda persona a la intimidad, bajo
las limitaciones propias que impone la condición de servidor público, en
concordancia con lo estipulado por el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011. // b) El derecho de toda
persona a la vida, la salud o la seguridad. // c) Los secretos comerciales,
industriales y profesionales. Estas excepciones tienen una duración
ilimitada y no deberán aplicarse cuando la persona natural o jurídica
ha consentido en la revelación de sus datos personales o privados o bien cuando
es claro que la información fue entregada como parte de aquella información que
debe estar bajo el régimen de publicidad aplicable”.
[311] Artículo 19. Información exceptuada
por daño a los intereses públicos.  “Es toda aquella información
pública reservada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera
motivada y por escrito en las siguientes circunstancias, siempre que dicho
acceso estuviere expresamente prohibido por una norma legal o constitucional:
a) La defensa y seguridad nacional; b) La seguridad pública; c) Las relaciones
internacionales; d) La prevención, investigación y persecución de los delitos y
las faltas disciplinarias, mientras que no se haga efectiva la medida de
aseguramiento o se formule pliego de cargos, según el caso; e) El debido
proceso y la igualdad de las partes en los procesos judiciales; f) La
administración efectiva de la justicia; g) Los derechos de la infancia y la
adolescencia; h) La estabilidad macroeconómica y financiera del país; i) La
salud pública. PARÁGRAFO. Se exceptúan también los documentos que
contengan las opiniones o puntos de vista que formen parte del proceso
deliberativo de los servidores públicos”.
[312]
Convención Americana sobre Derechos Humanos. “Artículo 13.  Libertad de
Pensamiento y de Expresión 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión.  Este derecho comprende la libertad de buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por
cualquier otro procedimiento de su elección. 2. El ejercicio del derecho
previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a
responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la
ley y ser necesarias para asegurar: a)  el respeto a los derechos o a la
reputación de los demás, o  b) la protección de la seguridad nacional, el orden
público o la salud o la moral públicas.3. No se puede restringir el derecho de
expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles
oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias
radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o
por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la
circulación de ideas y opiniones. 4. Los espectáculos públicos pueden ser
sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el
acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin
perjuicio de lo establecido en el inciso 2.5. Estará prohibida por la ley toda
propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o
religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción
ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo,
inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional”.
[313] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Myrna
Mack Chang Vs. Guatemala. Sentencia de 25 de noviembre de 2003 (Fondo,
Reparaciones y Costas), párrs. 180-181.
[314] Sentencia
C-491 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[315] MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba
Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y
Clara Inés Vargas Hernández.
[316] De acuerdo con la Corte IDH, el “Diario Militar”
constaba de 73 hojas tamaño oficio y estaba dividido en 6 secciones. Las
primeras 5 secciones contenían, inter alia, información sobre la
organización de archivos de inteligencia, así como listas sobre diversas
organizaciones de derechos humanos y de medios de prensa. La sexta sección
contiene un listado de 183 personas con sus datos personales, afiliación a
organizaciones, actividades y, en la mayoría de los casos, también una foto
tipo carnet de la persona. Cada registro indica además las acciones perpetradas
contra dicha persona, incluyendo: detenciones secretas, secuestros y
asesinatos. Los hechos registrados en el Diario Militar ocurrieron entre agosto
de 1983 y marzo de 1985. Al analizar el Diario Militar, la Secretaría de la Paz
de Guatemala y la organización National Security Archive determinaron
que dicho documento utiliza códigos para explicar los hechos así como el
destino de algunas de las personas a las cuales hace referencia. Por ejemplo,
se ha interpretado que los códigos “300”, “se fue con Pancho”, “se lo llevó
Pancho”, y “se fue (+)” colocados al final del registro de una persona
significan que la persona fue ejecutada o falleció. Siguiendo estos códigos se
puede notar que la mayoría de las personas fueron ejecutadas y que, en
ocasiones, grupos de personas eran ejecutadas el mismo día. Por otro lado,
también se ha interpretado que códigos tales como “libre para contactos” o
“recobró su libertad” indicaban que las personas habían sido liberadas para que
obtuvieran información sobre “otros militantes de organizaciones guerrilleras”.
Asimismo, ciertas anotaciones en el Diario Militar se han interpretado como que
las personas fueron trasladadas a unidades militares distintas a aquellas donde
fueron inicialmente detenidas. Se desconoce el paradero final de la mayoría de
las personas registradas en el mismo y/o sus restos. Corte IDH. Caso Gudiel
Álvarez y otros ("Diario Militar") Vs. Guatemala. Fondo Reparaciones
y Costas. Sentencia de 20 noviembre de 2012. Serie C No. 253, párrs. 60 y 61.
[317] La Corte IDH subrayó que la propia Comisión para el
Esclarecimiento Histórico de Guatemala (CEH) había calificado de precaria y no
satisfactoria la colaboración brindada por parte del Ejército Nacional y el
hecho de que durante el período de trabajo, el Ejecutivo y, en especial, el
Ejército Nacional hubiera dado diversas excusas para no entregar la
documentación requerida por la CEH. Según indicó la Corte IDH, inicialmente
indicó que se trataba de documentos bajo reserva constitucional y luego que
nunca existieron o habían sido extraviados o destruidos. Pese a esto, la Corte
IDH nota que la CEH había comprobado que algunos de los documentos cuya
existencia había sido reiteradamente negada por el Ejecutivo existían
efectivamente y estaban archivados en dependencias del Ejército Nacional. De hecho,
el Ministerio de la Defensa negó la existencia del “Diario Militar” a la CEH y
luego aquél apareció por vías extraoficiales, tres meses después de que dicha
comisión publicara su informe final. Ibíd., párr. 296.
[318] En el
mismo sentido, el Principio 6 de Tshwane, establece: “Acceso a información
por parte de organismos supervisores. Todos los organismos de supervisión,
defensa del pueblo y apelación, incluidos los tribunales, deben tener acceso a
todo tipo de información —incluso la información sobre seguridad nacional y con
independencia de su nivel de confidencialidad— que resulte relevante para el
desempeño de sus funciones”. De similar manera, el principio 16 de Joinet,
sobre “cooperación de los servicios de archivo con los tribunales y las
comisiones extrajudiciales de investigación”, prevé: “[l]os
tribunales y las comisiones extrajudiciales de investigación, así como los
investigadores que trabajen bajo su responsabilidad, deberán poder consultar
libremente los archivos. Este principio se aplicará en forma tal que respete
los requisitos pertinentes para proteger la vida privada, incluidos en
particular seguridades de confidencialidad proporcionadas a las víctimas y a
otros testigos como condición previa de su testimonio. No se podrá denegar la
consulta de los archivos por razones de seguridad nacional excepto que, en
circunstancias excepcionales, la restricción haya sido prescrita por ley; que
el Gobierno haya demostrado que la restricción es necesaria en una sociedad
democrática para proteger un interés de seguridad nacional legítimo y que la
denegación sea objeto de examen judicial independiente”.
[319] Sentencia C-971 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.  Pueden consultarse también las sentencias C-608 de 2017. M.P. Carlos
Bernal Pulido; C-288 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-127 de 2002.
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[320] La Corte ha señalado: “El modelo por el cual optó
el constituyente de 1991 mantiene el criterio conforme al cual, por virtud del
principio de separación, las funciones necesarias para la realización de los
fines del Estado se atribuyen a órganos autónomos e independientes. Sin
embargo, la idea de la separación está matizada por los requerimientos
constitucionales de colaboración armónica y controles recíprocos. Por virtud
del primero, se impone, por un lado, una labor de coordinación entre los
órganos a cuyo cargo está el ejercicio de las distintas funciones, y, por
otro,  se atenúa el principio de separación, de tal manera que unos órganos
participan en el ámbito funcional de otros, bien sea como un complemento, que,
según el caso, puede ser necesario o contingente, o como una excepción a la
regla general de distribución funcional, como cuando la Constitución señala que
el Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales o que la ley podrá
atribuir excepcionalmente función jurisdiccional  en materias precisas a
determinadas autoridades administrativas. (C.P. Art. 116)”. Sentencia C-971
de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[321] Rodrigo Uprimny Yepes y otros ciudadanos.
[322] CCAJAR y otros.
[323] Cfr. Intervención suscrita por el ciudadano
Rodrigo Uprimny Yepes y otros e intervención de la CCJAR.
[324] Conforme al artículo 21 de la Ley 1712 de 2014: “Las
excepciones de acceso a la información contenidas en la presente ley no aplican
en casos de violación de derechos humanos o delitos de lesa humanidad, y en
todo caso deberán protegerse los derechos de las víctimas de dichas violaciones”.
[325] Las infracciones al DIH, en tanto incumplimiento de
las reglas humanitarias de la guerra y de los conflictos armados internos no se
identifican con las violaciones a los derechos humanos ni con los crímenes de
lesa humanidad, caracterizados estos últimos por “ocasionar sufrimientos
graves a la víctima o atentar contra su salud mental o física; inscribirse en
el marco de un ataque generalizado y sistemático; estar dirigidos contra
miembros de la población civil y ser cometido por uno o varios motivos
discriminatorios especialmente por razones de orden nacional, político, étnico,
racial o religioso”. Sentencia C-578 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[326] De acuerdo con el artículo 19 de la
Ley 1712 de 2014, el carácter reservado de una información protege a) la
defensa y seguridad nacional; b) la seguridad pública; c) las relaciones
internacionales; d) la prevención, investigación y persecución de los delitos y
las faltas disciplinarias, mientras que no se haga efectiva la medida de
aseguramiento o se formule pliego de cargos, según el caso; e) el debido
proceso y la igualdad de las partes en los procesos judiciales; f) La
administración efectiva de la justicia; g) Los derechos de la infancia y la
adolescencia; h) La estabilidad macroeconómica y financiera del país; y i) La
salud pública.
[327] Por
medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición.
[328] Sentencia C-274 de 2013.M.P. María Victoria Calle
Correa. “Dado que la regla general consiste en permitir el acceso ciudadano
a todos los documentos públicos, constituye un deber constitucional que quien
deniega su acceso alegando la existencia de una reserva, demuestre que su
decisión no es acto arbitrario, sino el resultado de una decisión
administrativa legítima, responsable, juiciosa y respetuosa de los derechos
ciudadanos y acorde con los deberes que tienen los servidores públicos //Estas
exigencias aseguran la protección máxima del derecho a acceder a documentos
públicos y evitan la actuación discrecional y arbitraria del Estado, que
resulta acorde con los parámetros constitucionales que protegen los derechos de
petición, información, acceso a la información, la libertad de prensa, la
libertad de expresión y el ejercicio de los derechos políticos, y en esa medida
es compatible con la Carta”.
[329] Ley 1712 de 2012. “Artículo 28.
Carga de la prueba. según el cual, “le corresponde al sujeto obligado aportar
las razones y pruebas que fundamenten y evidencien que la información
solicitada debe permanecer reservada o confidencial. En particular, el sujeto
obligado debe demostrar que la información debe relacionarse con un objetivo
legítimo establecido legal o constitucionalmente. Además, deberá establecer si
se trata de una excepción contenida en los artículos 18 y 19 de esta ley y si
la revelación de la información causaría un daño presente, probable y
específico que excede el interés público que representa el acceso a la información”.
[330] De acuerdo con el artículo 50 del Código Disciplinario
Único, “los comportamientos previstos en normas constitucionales o legales
como causales de mala conducta constituyen falta disciplinaria grave o leve si
fueren cometidos a título diferente de dolo o culpa gravísima”. La Corte ha
considerado que este enunciado implica que si el comportamiento es realizado
con culpa grave o leve, no puede calificarse como causal de mala conducta,
sino, simplemente, como falta grave o leve, según el caso. Ver Sentencia C-545
de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[331] Cfr. Sentencias C-819 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño, y C-545 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[332] Intervención de la CCAJAR y otros.
[333] En el mismo sentido, el artículo 13 de la CADH
contempla la reserva legal.
[334] Ley 1581 de 2013. Artículo 5°. Datos
sensibles. Para los propósitos de la presente ley, se entiende por
datos sensibles aquellos que afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido
puede generar su discriminación, tales como aquellos que revelen el origen
racial o étnico, la orientación política, las convicciones religiosas o
filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos
humanos o que promueva intereses de cualquier partido político o que garanticen
los derechos y garantías de partidos políticos de oposición así como los datos
relativos a la salud, a la vida sexual y los datos biométricos.
[335] El
numeral 11 del artículo 23 señala como función del Pleno, de forma literal, la
reglamentación del “procedimiento para la composición, designación,
funcionamiento y duración del Comité de Seguimiento del que habla el artículo 33”
(negrilla y subraya fuera de texto). El artículo “33” del Decreto Ley 588 de 2017,
en realidad, no hace referencia al citado procedimiento, sino que establece la
entrada en vigencia del Decreto que se estudia. La remisión a ese artículo es,
por lo tanto, un error y para todos los efectos debe entenderse que la
disposición a la cual remite el numeral 11 del artículo 23 es el artículo 32,
cuyo contenido efectivamente versa sobre el Comité de Seguimiento y Monitoreo.
[336] Cfr.
Sentencia C-805 de 2001.
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[337] Corte Constitucional. Sentencias C-350 de 1997. M.P.
Fabio Morón Díaz; C-384 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-307 de
2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil, Manuel José Cepeda Espinosa y Alfredo Beltrán
Sierra; C-823 de 2011. M.P. María Victoria Calle Correa; C-810 de 2014. M.P.
Mauricio González Cuervo, entre otras.
[338] Corte Constitucional. Sentencias C-675 de 2005. M.P.
Jaime Araujo Rentería; C-1005 de 2008. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto;
C-823 de 2011. M.P. María Victoria Calle Correa, entre otras.
[339] M.P.
José Gregorio Hernández Galindo.
[340] En la Sentencia en cita, la Corte señaló: “Una
teoría intermedia, que exigiera la actuación directa y exclusiva del Presidente
de la República y de quienes con él constituyen el Gobierno en sentido de la
República y de quienes con él constituyen el Gobierno en sentido restringido
para llevar a la práctica la intervención económica… conduciría al
marchitamiento del papel activo y dinámico que la Carta Política ha encomendado
al Estado -y, dentro de éste, al Ejecutivo- en la conducción de la política
económica, en la inmediación con los diversos fenómenos que son materia de su
regulación y vigilancia y en la formulación y ejecución de objetivos concretos
que desarrollan las grandes pautas consignadas en las normas constitucionales y
legales. // El artículo 333 de la Constitución ha señalado que la actividad
económica y la iniciativa privada son libres, pero dentro de los límites del
bien común, y ha establecido que la empresa, como base del desarrollo, tiene
una función social que implica obligaciones… // La misma norma estipula que el
Estado impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará
o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición
dominante en el mercado nacional. El conocimiento concreto de las situaciones
que puedan conspirar contra tan claros fines constitucionales y la adopción de
las medidas y correctivos pertinentes no pueden estar confiados de manera
exclusiva y excluyente a la normatividad genérica incluida en las leyes marco y
ni siquiera a la regulación más específica de los decretos gubernamentales que
las desarrollan y adaptan… [e]l artículo 334 ibídem, por su parte, confía al
Estado la dirección general de la economía y le ordena intervenir, por mandato
de la ley, en las distintas etapas del proceso económico, para racionalizarlo y
para conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la
distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo,
así como para promover la productividad y la competitividad, entre otros
propósitos. Nada se podía cristalizar al respecto sin la existencia de
organismos que apoyen la acción gubernamental y dispongan lo necesario para
llevar a la práctica los mandatos generales de la ley”.
[341] “Para los efectos de este fallo, que busca deslindar
los ámbitos de competencia del Congreso, el Gobierno Nacional y la
Superintendencia de Valores en lo relativo a la regulación del mercado público
de valores, cabe preguntar si el fenómeno de "deslegalización" que la
implantación de este organismo genera -dado que una parte importante de las
regulaciones se adoptarán no por ley ni decreto sino por medio de resoluciones
administrativas-, es compatible con la previsión constitucional de la ley marco
y del respectivo decreto reglamentario, como fuentes de la materia. //  La
Corte considera que, en principio y con arreglo a las premisas arriba sentadas,
la creación de este tipo de entes no solamente no es contraria a la
Constitución sino que la hace efectiva, siempre que las competencias que se les
asignen no sean de las que, por mandato constitucional, correspondan a órganos
estatales diferentes (Congreso y Gobierno en este caso, dentro de la órbita
constitucional de las leyes marco en razón de la materia tratada), pues ello
comportaría una dualidad de atribuciones -inadmisible a la luz de la Carta- y
una ruptura de la jerarquía normativa que de ella surge... Las resoluciones de
la Superintendencia de Valores, en el caso presente, deben sujetarse a lo que
disponga la ley cuadro relativa a la materia bursátil y los decretos
reglamentarios respectivos”. Sentencia C-397 de 1995, M.P. José Gregorio
Hernández Galindo.
[342] M. P.
Mauricio González Cuervo.
[343]
Sentencia C-150 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo.
[344] El
artículo 125 de la Constitución establece el mérito como criterio para la
provisión de cargos públicos dentro de la administración. La jurisprudencia de
esta Corporación ha señalado que esta regla permite que el Estado pueda “contar
con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez
con mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas
responsabilidades confiadas a los entes públicos, a partir del concepto según
el cual el Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de
excelencia en la administración pública”. Sentencia SU-086 de 1999. M.P.
José Gregorio Hernández Martínez Galindo.
[345]
Sentencia C-034 de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[346] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[347] Cfr., en este sentido, las sentencias C-490 de
2011. M.P. Luis Ernesto Vargas y C-371 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[348] Cfr. la solución de un problema similar, en la
Sentencia C-408 de 2017, Cit.
[349] La
vinculación de extranjeros a las comisiones de la verdad ha sido una constante
desde 1992, cuando la Comisión de la Verdad para el Salvador, bajo la
administración y supervisión de la ONU, fue compuesta por 3 comisionados y 25
trabajadores, todos extranjeros, con el fin de evitar que en el polarizado
entorno político que vivía el país el organismo fuera acusado de parcialidad.
Desde entonces, con los mismos propósitos y para enriquecer la labor que deben
adelantar, las comisiones han estado conformadas normalmente por ciudadanos del
país en transición y ciudadanos extranjeros. En Haití y Guatemala
aproximadamente la mitad de los comisionados y trabajadores era extranjera y en
Sudáfrica los comisionados y la planta de personal estuvo compuesta por varios
extranjeros. Hayner, Priscilla, Verdades innombrables, cit., pp.
287-288.
[350] Sentencias
C-280 de 1995. M.P.
Álvaro Arango Mejía; y T-380 de 1998. M.P. Carlos Gaviria Díaz, reiteradas en
la Sentencia C-416 de 2014.
M.P. María Victoria Calle Correa.
[351] "Por medio del cual se expide el Decreto Único
Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores”.
[352] En la Sentencia C-532 de 1993. M.P. Hernando Herrera,
la Corte señaló: “De acuerdo con la norma anterior [Art. 150.23 C.P],
dentro de la función legislativa corresponde al  Congreso determinar el
ejercicio de las funciones públicas, lo que se hizo a través de la Ley 5a. de
1992, donde expresamente se establecieron las causales de falta absoluta de
dichos servidores del Estado”.
[353] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Revisión de
constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria No. 190/10 Senado – 092/10
Cámara “por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de
los partidos y movimientos políticos de los procesos electorales y se dictan
otras disposiciones”.
[354] M.P. Álvaro Tafur Galvis. Demanda de
inconstitucionalidad contra el numeral 8 del literal a) del artículo 91
relativo a las funciones de los alcaldes,  de la Ley 136 de 1994 “por la
cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el
funcionamiento de los municipios”.
[355] M.P. Alejandro Martínez Caballero. Análisis de
constitucionalidad de los artículos 85 y 107 de la Ley 136 de 1994 “Por la
cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el
funcionamiento de los municipios.”
[356] Conforme al Artículo 293 C.P.: “Sin perjuicio de lo
establecido en la Constitución, la ley determinará las calidades,
inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones,
faltas absolutas o temporales, causas de destitución y formas de llenar las
vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño
de funciones públicas en las entidades territoriales. La ley dictará también
las demás disposiciones necesarias para su elección y desempeño de funciones”.
[357] M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Demandas de
inconstitucionalidad contra los artículos 45, 47, 95 y 96 de la Ley 136 de 1994
“Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el
funcionamiento de los municipios.”
[358] M.P. Hernando Herrera Vergara. Acción pública de
inconstitucionalidad contra el inciso primero del artículo 274 de la Ley 5 de
1992. “ARTÍCULO 274. VACANCIAS. Se presenta la
falta absoluta del Congresista en los siguientes eventos: su muerte; la
renuncia aceptada; la pérdida de la investidura en los casos del artículo 179 constitucional o cuando se pierde alguno de los
requisitos generales de elegibilidad; la incapacidad física permanente
declarada por la respectiva Cámara; la revocatoria del mandato, y la
declaración de nulidad de la elección.”
[359] Corte
Constitucional. Sentencias C-194 de 1995. M.P. José Gregorio Hernández Galindo;
C-617 de 1997. M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-618 de 1997. M.P.
Alejandro Martínez Caballero; C-1172 de 2005. M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-257
de 2013. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[360] Corte
Constitucional. Sentencia C-1172 de 2005. M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[361] Sentencias C-127 de 2003. M.P. Alfredo Beltrán Sierra,
y  C-306 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[362] En la
Sentencia C-722 de 2007, la Corte analizó una demanda, entre otros, contra el
artículo 7 de la Ley 118 de 2008, de acuerdo con el cual, una vez ocurriera el
cambio de naturaleza jurídica de Ecopetrol S. A. dispuesto en la misma Ley  y
se convirtiera en una sociedad de economía mixta, la totalidad de los
servidores públicos de la empresa “tendrán el carácter de trabajadores
particulares y por ende, a los contratos individuales de trabajo continuarán
aplicándoles las disposiciones contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo,
en la Convención Colectiva de Trabajo y en el Acuerdo 01 de 1977, según sea el
caso, con las modificaciones y adiciones que se presenten”. A juicio del
actor, se desconocía el artículo 123 C.P., pues luego del cambio de naturaleza
jurídica de Ecopetrol S.A., los trabajadores también dejarían de ser servidores
públicos, pese a continuar laborando en una entidad descentralizada por
servicios. Al analizar el cargo, la Corte señaló: “De conformidad con lo
precedentemente expuesto se puede concluir que no le asiste razón al demandante
al afirmar que la norma acusada, en cuanto dispone que «una vez ocurra el
cambio de naturaleza jurídica de Ecopetrol S.A., la totalidad de los servidores
públicos de Ecopetrol S.A., tendrán el carácter de trabajadores particulares»,
comporta la vulneración del artículo 123 superior, según el cual tanto los
miembros de las corporaciones públicas, como los empleados y trabajadores del
Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios son
servidores públicos. // En efecto, contra lo que parece entender el demandante,
en la disposición acusada no se está disponiendo que, al producirse el cambio
de naturaleza jurídica de Ecopetrol S.A., quienes laboran para la aludida
empresa perderán su condición de servidores públicos para pasar a convertirse
en trabajadores particulares. // Si se toma el texto integral de la disposición
contenida en el artículo 7º. de la Ley 1118 de 2006, se pone en evidencia cómo,
de lo que se trata es de señalar el régimen laboral aplicable a los servidores
de Ecopetrol S.A. y, para tal efecto, se empieza por ratificar su condición de
servidores públicos, para  señalar luego que dichos servidores públicos tendrán
el carácter de trabajadores particulares para efectos de la determinación del
régimen jurídico aplicable a sus contratos individuales de trabajo, disposición
que se encuentra en consonancia con lo dispuesto en el artículo 123 de la
Constitución, según el cual los empleados y los trabajadores del Estado y de
sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios son servidores
públicos”. En similar sentido, ver las
Sentencias C-127 de 2007. M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-306 de 2004. M.P.
Rodrigo Escobar Gil; C-262 de 1995. M.P. Fabio Morón Díaz; y C-209 de 1997.
M.P. M.P. Hernando Herrera Vergara.
[363] Decreto Ley 588 de 2017, Art. 1, inciso 1: “De conformidad con el artículo transitorio 2 del Acto
Legislativo 01 de 2017, póngase en marcha la Comisión para el Esclarecimiento
de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición (CEV), como un ente autónomo e
independiente del orden nacional, de rango constitucional, con personería
jurídica, con autonomía administrativa, presupuestal y técnica, sujeto a un
régimen legal propio, por un período de tres (3) años de duración”.
[364] M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[365] Una
disposición similar se consagró para el funcionamiento del Centro de Memoria
Histórica en el Decreto 2244 de 2011, “por el cual se adicionan unas
funciones al Centro de Memoria Histórica y se dictan otras disposiciones”,
el cual, en su artículo 5º dispuso: “Para garantizar el adecuado
funcionamiento del Centro de Memoria Histórica, los funcionarios y contratistas
que tengan conocimiento de la comisión de hechos delictivos, estarán exentos
del deber de denuncia, siempre y cuando el conocimiento de tales hechos haya
sido en desarrollo de las funciones relacionadas con la Ley 1424 de 2010”.
[366] Ver, entre otras, sentencias T-322 de 1996. M.P.
Alejandro Martínez Caballero; T-405 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero;
SU-047 de 1999. MM.PP. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero;
SU-786 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo; SU-062 de 2001. M.P.
Eduardo Montealegre Lynett; SU-712 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; y
C-1174 de 2004. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[367] Sentencia
C-1174 de 2004, Cit.
[368] Sentencia
SU-047 de 1999. MM.PP. Carlos Gaviria Díaz  y Alejandro Martínez Caballero.
[369] Ibíd.
[370] Sentencia SU-062 de 2001, Cit.
[371] La Corte ha considerado que la inviolabilidad opera en
los casos en que los cuales los congresistas están ejerciendo su función
legislativa, su función constituyente derivada, su función de control político
sobre los actos del Gobierno y de la Administración, su función administrativa,
como la provisión de ciertos cargos, y su función judicial, en la investigación
y juzgamiento de algunos servidores públicos con fuero constitucional. A este
respecto, ver las Sentencias SU-047 de 1999, SU-062 de 2001 y C-1174 de 2004.
De la misma manera, aunque en la Sentencia SU-786 de 1999 se había manifestado
en un sentido distinto, en la Sentencia SU-062 de 2001 la Corte precisó que
cuando se trata del cumplimiento de funciones judiciales, la inviolabilidad
cobija las actuaciones inescindiblemente ligadas a la emisión de votos y
opiniones en desarrollo de la función judicial que se les confiere a los
representantes y senadores.
[372] Sentencia
SU-047 de 1999, Cit.
[373] En materia de
derecho a la verdad, la inviolabilidad judicial y disciplinaria tiene un antecedente
en la Ley 1448 de 2011,“[p]or la cual se dictan medidas de atención,
asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y
se dictan otras disposiciones”, como lo recuerda el Procurador General de
la Nación. El artículo 147 de esa regulación, mediante el cual se establece el
objeto, la estructura y el funcionamiento del Centro de Memoria Histórica,
indica: “Los investigadores y funcionarios del Centro de Memoria Histórica
no podrán ser demandados civilmente ni investigados penalmente por las
afirmaciones realizadas en sus informes”. Así, para garantizar la
independencia de órganos extrajudiciales, encargados de reconstruir la memoria
histórica y la verdad colectiva durante un periodo de conflicto armado, se
considera necesario que los integrantes de estos cuerpos no sean objeto de
investigaciones judiciales o disciplinarias, con el fin de asegurar la
posibilidad de que libremente deliberen y expresen sus opiniones sin presiones
o coacciones de ningún tipo.
[374] Corte Constitucional. Sentencia C-285 de 2016. M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[375] Corte Constitucional. Sentencia C-373 de 2016. M.P.
Alejandro Linares Cantillo y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[376] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. En esta sentencia
se declaró la inconstitucionalidad de la expresión “Una comisión integrada
por un magistrado de cada sala y un magistrado de cada Sección del Tribunal
para la Paz que será elegida conforme al reglamento de la JEP, adoptará las
medidas disciplinarias que correspondan conforme a la ley.”, contenida en
el primer inciso del artículo transitorio 14º del artículo 1º, toda vez que se
vulneraba el principio de separación de poderes al hacer coincidir la instancia
sancionatoria con la instancia potencialmente sancionada.
[377] "Por el cual se sustituye el Fondo para la
Sostenibilidad Ambiental y Desarrollo Rural Sostenible en Zonas Afectadas por
el Conflicto por el "Fondo Colombia en Paz (FCP)  y se reglamenta su
funcionamiento". El control de constitucionalidad del Decreto Ley fue
llevada a cabo en la Sentencia C-438 de 2017, Cit.
[378] Artículo 60 de la Ley 1757 de 2015, “[p]or
la cual se dictan disposiciones en materia de promoción y protección del
derecho a la participación democrática”.
[379] Artículo 1 de la Ley 850 de 2003, “[p]or
medio de la cual se reglamentan las veedurías ciudadanas”.
[380] Sentencia C-292 de 2003. M.P. Eduardo
Montealegre Lynett.
[381] Artículo 48 de la Ley 1757 de 2015, “[p]or
la cual se dictan disposiciones en materia de promoción y protección del
derecho a la participación democrática”.
[382] Ídem.
[383] Sentencia C-150 de 2015. M.P. Mauricio
González Cuervo.
[384] En diferentes oportunidades la Corte
Constitucional se ha pronunciado sobre la obligación de someter a la vigilancia
de la Contraloría General de la República ha distintas entidades que manejan
recursos públicos o patrimonio estatal. Por ejemplo, Sentencias C-529 de 1993.
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-374 de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell;
C-403 de 1999. M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-1191 de 2000. M.P. Alfredo
Beltrán Sierra; C-364 de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett; C-290 de 2002.
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-1176 de 2004. M.P. Clara Inés Vargas
Hernández; C-529 de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-541 de 2011. M.P.
Nilson Pinilla Pinilla; C-103 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa; y
C-438 de 2017, Cit.
[385]
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[386]
Sentencia C-245 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[387] Al respecto, ha destacado la doctrina que el modelo constitucional
vigente exige, de manera necesaria, que ningún acto estatal esté librado del
control judicial.  Así, se ha señalado que “el actual modelo estatal se
caracterice por la desaparición de los otrora ámbitos absolutos de poder, por
la concepción de un sistema de restricciones efectivas que lo limitan y por el
papel fundamental que en su estructura y funcionalidad se le reconoce al
control pues éste es una manifestación del principio democrático en cuanto
afirma la sujeción de los gobernantes a las reglas de juego básicas concebidas
por los gobernados.”  Sentencia C-802 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).
[388] Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos, Instrumentos del Estado de Derecho para Sociedades que han
salido de un Conflicto, Comisiones de la Verdad, p. 21 y 22. El documento se
puede consultar en la dirección electrónica https://www.ohchr.org/Documents/Publications/RuleoflawTruthCommissionssp.pdf
[389]
Ibídem.