C-717-03
PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA
Sentencia C-717/03
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Intervención
ciudadana no constituye nueva demanda
CONGRESO DE LA REPUBLICA-Amplia
competencia para crear impuestos
AUTONOMIA LEGISLATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA-Alcance/TRIBUTO-Flexibilidad en establecimiento
SISTEMA TRIBUTARIO-Principios de
equidad, eficiencia y progresividad
EXENCION TRIBUTARIA-Facultad del
legislador para determinarla con sujeción a la Constitución
CONGRESO DE LA REPUBLICA-Creación de
exención tributaria bajo iniciativa gubernamental/TRIBUTO-Exclusión bajo
criterios de conveniencia
El Congreso
puede decretar las exenciones que considere convenientes bajo la condición de
que la iniciativa provenga del Gobierno y no podrá concederlas en relación con
los tributos de propiedad de las entidades territoriales. Al tomar la decisión
de excluir a un sector del pago de un determinado tributo debe consultar
criterios de conveniencia dentro de una política fiscal definida sin que
desconozca con ello derechos o garantías fundamentales. Puede excluir del pago
de un impuesto a un determinado grupo de personas en aras de estimular o
incentivar un cierto sector o actividad y con el propósito de reconocer
situaciones económicas o sociales que ameritan adoptar la medida.
OBLIGACION TRIBUTARIA-Deber de
contribuir en justicia y equidad/CARGA TRIBUTARIA-Trato diferencial
BENEFICIO TRIBUTARIO-No implican
desconocimiento del principio de igualdad
FACULTAD IMPOSITIVA DEL LEGISLADOR-No
requiere justificación especial
EXENCION TRIBUTARIA-Distinción entre
distintos sujetos pasivos del tributo/EXENCION TRIBUTARIA-Autonomía del
legislador para establecerlos
EXENCION TRIBUTARIA-Límites al
otorgamiento legislativo
JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Modalidades/JUEGOS
DE SUERTE Y AZAR-Destinación de las rentas
MONOPOLIO-Establecimiento de operación
sin despojarse de su titularidad
LOTERIA Y MAQUINAS TRAGAMONEDAS-Modalidades
de los juegos de suerte y azar
El legislador
estableció, dentro de las diversas modalidades de juegos de suerte y azar, las
loterías y los juegos localizados, dentro de los cuales incluyó las máquinas tragamonedas.
Así, dispuso que la lotería tradicional es aquella que se realiza “en forma
periódica por un ente legal autorizado, el cual emite y pone en circulación
billetes indivisos o fraccionados de precios fijos singularizados con una
combinación numérica y de otros caracteres a la vista obligándose a otorgar un
premio en dinero, fijado previamente en el correspondiente plan al tenedor del
billete o fracción cuya combinación o aproximaciones preestablecidas coincidan
en su orden con aquella obtenida al azar en sorteo público efectuado por la
entidad gestora”. Respecto a las máquinas tragamonedas, contempló que son una
modalidad de juegos localizados y que éstos son los que “se operan con equipos
o elementos de juegos, en establecimientos de comercio, a los cuales asisten
los jugadores como condición necesaria para poder apostar, tales como los
bingos, videobingos, esferódromos, máquinas tragamonedas, y los operadores de
casinos y similares”.
LOTERIA-Explotación
Para el caso
de las loterías, su explotación corresponde a los departamentos y al Distrito
Capital; pueden ser explotadas a través de las modalidades de operación
establecidas en la Ley, es decir, directamente, mediante asociación o a través
de terceros y no pueden esas entidades territoriales explotar más de una
lotería tradicional de billetes directamente, por intermedio de terceros o en
forma asociada.
LOTERIA Y MAQUINA TRAGAMONEDAS-Diferencia/CARGA
TRIBUTARIA-Efectividad del principio de equidad en los cargos públicos
EXENCION TRIBUTARIA-No desconoce los
principios de igualdad y orden económico justo/CONGRESO DE LA REPUBLICA-Facultad
para conceder exenciones tributarias
CONGRESO DE LA REPUBLICA-Define política
tributaria sin desconocer el principio de equidad
MAQUINAS TRAGAMONEDAS-Impuesto no rompe
la equidad en los cargos tributarios/TRIBUTO-Determinación de base
gravable
LIBERTAD ECONOMICA Y LIBRE INICIATIVA PRIVADA-Conceptos no son absolutos
JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Observancia
de postulados y reglas constitucionales por legislador
Referencia: expediente D-4498
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 115 de la Ley 788
de 2002
Actor:
José Manuel Álvarez Zárate
Magistrado Ponente:
Dr.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D. C., diecinueve (19) de agosto de dos mil tres (2003).
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en
especial las previstas en el artículo 241, numeral 4 de la Constitución
Política, y cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados en el Decreto
2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en relación con la demanda de
inconstitucionalidad que, en uso de su derecho político, presentó el ciudadano
José Manuel Álvarez Zárate contra el artículo 115 de la Ley 788 de 2002 “por
la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y
territorial; y se dictan otras disposiciones”, publicada en el Diario
Oficial N° 45.046 del 27 de diciembre de 2002.
I. TEXTO DE
LA NORMA ACUSADA
A continuación
se transcribe el texto de la disposición objeto de proceso:
“Ley 788 de 2002
(diciembre 27)
por la cual se expiden normas en materia
tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras
disposiciones
El Congreso de Colombia
DECRETA:
(...)
Artículo 115. Adiciónese el artículo 420
del Estatuto Tributario con el siguiente literal:
“d) Impuesto sobre las ventas en los juegos de suerte y azar.
Constituye hecho generador del Impuesto sobre las Ventas la circulación, venta
u operación de juegos de suerte y azar con excepción de las loterías.
El impuesto se causa en el momento de realización de la apuesta,
expedición del documento, formulario, boleta o instrumento que da derecho a
participar en el juego. Es responsable del impuesto el operador del juego.
La base
gravable estará constituida por el valor de la apuesta, del documento,
formulario, boleta, billete o instrumento que da derecho a participar en el
juego. En el caso de los juegos localizados tales como las maquinitas o
tragamonedas, se presume que la base gravable mínima está constituida por el
valor correspondiente a un salario mínimo diario legal vigente.
La tarifa del impuesto sobre las ventas en los juegos de suerte y
azar es del cinco (5%) por ciento.
Son documentos equivalentes a la factura en los juegos de suerte y
azar, la boleta, el formulario, billete o documento que da derecho a participar
en el juego. Cuando para participar en el juego no se requiera de documento, se
deberá expedir factura o documento equivalente. El valor del impuesto sobre las
ventas a cargo del responsable no forma parte del valor de la apuesta.
El impuesto generado por concepto de juegos de suerte y azar se
afectará con impuestos descontables”.
II. LA DEMANDA
Para el demandante, la norma objeto de glosa desconoce el Preámbulo
y los artículos 2, 13, 95 -numeral 9-, 333 -incisos 2 y 4-, 334 y 363 de la
Carta Política.
Manifiesta que el impuesto fijado por la Ley, consistente en el 5%
sobre el valor de la apuesta, del documento, formulario, boleta, billete o
instrumento que da derecho a participar en el juego, aplicado a las apuestas
efectuadas en máquinas electrónicas tragamonedas (MET), vulnera los principios
de equidad, igualdad y justicia. Ello, a su vez, hace que los empresarios que
se dedican a operar esa industria no lo hagan dentro de un orden económico y
social justo. Asegura que el legislador está imponiendo cargas inequitativas
frente a actividades que son competidoras, pues dicho impuesto no se establece
para las loterías y ello hace que la balanza se incline hacía estos empresarios
en perjuicio de los que se dedican a la operación de las máquinas electrónicas tragamonedas.
Tal situación genera ventajas a favor de las loterías y reduce las
posibilidades de competir en el mismo pie de igualdad, violándose así el
principio de justicia.
Afirma que en la medida en que el Estado permita la creación de
nuevas empresas y su mantenimiento, propiciará un mayor crecimiento económico,
es decir, mayor bienestar para la sociedad. Pero, si se imponen más cargas
tributarias a un sector, se está incentivando a invertir en el sector menos
gravado y ello retrasa el crecimiento económico y, por contera, el bienestar
general.
Aduce que con las máquinas electrónicas tragamonedas se obtiene
mayor bienestar, toda vez que, además de que en esa actividad se pagan los
tributos normales de renta y municipales, también se cancelan otros que directa
o indirectamente van a la salud. A su juicio, el impuesto del 5% sobre el valor
de la apuesta, del documento, formulario, boleta, billete o instrumento que da
derecho a participar en el juego, es decir, sobre el 100% de los ingresos
brutos de la operación, aplicado a esas máquinas, constituye una barrera legal
para la supervivencia y mantenimiento de dicho sector, toda vez que se
desestimula hasta hacerlo desaparecer. Ello genera consecuencias negativas
sobre el bienestar general, pues el crecimiento económico del sector se ve
perjudicado, así como el empleo, el ahorro y las transferencias a la salud.
Expresa que estudios realizados por la empresa Econometría Ltda.,
contratados por ECOSALUD, hoy ETESA, y Fedesarrollo demuestran que los únicos
gravámenes que pueden soportar los juegos localizados son las transferencias a
la salud y que el impuesto del 5% establecido en la Ley las dejaría sin
utilidades.
Para el actor, la norma demandada desconoce el principio de
representación del tributo, pues no sólo es una medida arbitraria, sino
unilateral, en cuanto grava sólo algunas de las modalidades de juegos de suerte
y azar, beneficiando arbitrariamente a otras como las loterías. De igual
manera, expone que resulta ser irrazonable pues a la larga el sector desaparecería
al desestimular el interés de los inversionistas. Para ilustrar su afirmación
destaca que el programa que tienen las máquinas está destinado para que pague
por lo menos el 85% del dinero que ingresa, con lo cual quedaría un 5% para el
empresario, 5% para pagar los derechos de explotación y gastos de
administración, renta, personal, arriendo, servicios, etc. De tal manera, que
no se alcanzarían a cubrir los costos de operación.
Concluye diciendo que el impuesto del 5% del que trata el artículo
acusado viola el principio de igualdad pues no se le aplica a las loterías, y
no existe alguna justificación para ello. También resulta desconocido el
principio de equidad en las cargas públicas.
III. PRUEBAS DECRETADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
El Magistrado
Sustanciador, mediante Auto proferido el 5 de marzo de 2003, decretó la
práctica de algunas pruebas solicitadas por el demandante. Así, ordenó
trasladar del expediente D-3200 las hojas de catálogo de venta de Bally Gaming
Inc e ISG International Slot Games de Bogotá, donde aparecen los porcentajes de
pago o egreso de las máquinas electrónicas tragamonedas, y el estudio tarifario
de juegos de suerte y azar elaborado por Fedesarrollo. Igualmente, oficiar a la
empresa Econometría Ltda. y a la Empresa Territorial para la Salud, ETESA, con
el fin de que remitieran el estudio tarifario contratado por ECOSALUD y
relativo a los costos de operación de las máquinas electrónicas tragamonedas.
En cumplimiento
a dicho Auto la Directora Administrativa de la firma Econometría, Gelcy Díaz
Acuña, remitió a la Corte Constitucional copia del informe final del estudio
“Diseño de una estructura tarifaria de las transferencias mínimas y de los
derechos de explotación de juegos de suerte y azar”, elaborado para la liquidada
empresa ECOSALUD S.A. Por su parte, la Secretaria General de la Empresa
Territorial para la Salud, ETESA, envió fotocopias auténticas del estudio
tarifario realizado por la sociedad Econometría para ECOSALUD.
IV. INTERVENCIONES
1. El ciudadano Mauricio
Alfredo Plazas Vega solicita a la Corte que declare inexequible el artículo
objeto de demanda, con base en los siguientes argumentos:
-En primer lugar, asegura que
desconoce los artículos 157 y 161 de la Carta Política debido a que a pesar de
que la norma fue propuesta inicialmente por el Gobierno, fue rechazada por las
comisiones constitucionales terceras y cuartas de Senado y Cámara cuando
sesionaron de manera conjunta. No obstante, en la plenaria de la Cámara de
Representantes se aprobó, pero no ocurrió lo mismo en la plenaria del Senado de
la República, toda vez que allí no se sometió a debate y su texto fue acogido
finalmente por la comisión accidental integrada por esta última célula
legislativa.
-En segundo término, considera
que el impuesto del 5% que contempla el artículo acusado es de carácter
indirecto, de manera que el verdadero contribuyente o afectado no es quien lo
sufraga directamente al Estado sino que lo hace por intermedio de otra persona,
y el legislador, al regularlo, debe hacerlo siempre en función de quien habrá
de asumirlo o soportarlo verdaderamente. De tal manera que si el deudor
tributario no logra repercutir el gravamen en la persona del consumidor, el
impuesto se desnaturaliza y deja de ser indirecto para convertirse en directo.
En este evento el impuesto se torna injusto de manera ostensible y protuberante
pues “pasa a ser directo en cabeza de quien no debe ser; esto es, de
quien sólo debería obrar de manera instrumental para permitir que quien
ha de asumirlo lo ingrese a las arcas estatales”.
Luego de hacer una exposición ilustrativa de los impuestos
indirectos y de la forma de imposición por el Estado, concluye que el impuesto
sobre las ventas es sobre el valor agregado, toda vez que el Estado lo recauda
a medida que se conforma el valor o precio total de la última venta o servicio
al consumidor.
Manifiesta que el impuesto sobre las ventas supone “la existencia de
un precio y en lo pertinente de un valor agregado de referencia que obra como
base para la determinación de lo que ha de ingresar al Estado cada agente
económico. El impuesto sobre el valor agregado gira alrededor de la permanente
relación entre impuestos generados en función del precio del bien o servicio de
que se trata, y los impuestos descontables atribuibles al pago de precios
constitutivos de costo o gasto del agente que los realiza”. A su juicio, lo que
no es aceptable es la existencia de un impuesto sobre las ventas respecto de
una operación que no origina precio.
Afirma que los juegos de suerte y azar son de dos modalidades. La
primera es la que se refiere a aquellos que entrañan una cierta concepción de
precio, por ejemplo los bingos o las rifas, y como tales son susceptibles de
ser gravados con el impuesto sobre las ventas o IVA. Aquí, aunque el operador
no sabe quién va a ser el ganador, sí conoce antes de la realización del sorteo
cuál será el importe de los premios a reconocer. La segunda es la modalidad de
los juegos que no giran alrededor de un precio, ni siquiera en sentido
relativo, sino de las apuestas que hacen los participantes, como son la ruleta,
dados, naipes o las máquinas tragamonedas. En esta modalidad el apostador no
paga un precio sino que verifica una apuesta, la cual no se traduce en un pago
a favor del operador en el que se exprese pecuniariamente un acto de consumo,
es decir, la empresa de juegos no percibe un ingreso representado por la
apuesta, además de que no conoce el importe de lo que tendrá que pagar al
ganador.
Expresa que el establecer un impuesto a las ventas sobre el valor de
cada apuesta, como lo consagra el artículo 115 demandado, implica desconocer la
naturaleza de la apuesta y crear situaciones y consecuencias insólitas al
generarse un impuesto desproporcionado e inmensurable. Sobre el punto sostiene
“por lo que toca con el operador, sólo equivocadamente puede pretenderse que
las apuestas que recauda constituyen un ingreso. En realidad, en
los juegos de la segunda especie la verdadera “retribución” del operador
o empresa, si así pudiera llamarse, sólo podría estar constituida por la
diferencia positiva entre lo que recibe por apuestas y lo que retorna o paga a
los apostadores, medida en un determinado lapso diario, mensual, bimestral,
semestral, anual o como quiera establecerse. Y obviamente resulta ilusorio e
imposible que se le exija un impuesto sobre las ventas a cada apostador en
función de la parte de esa “retribución” que proporcionalmente sea
imputable a la apuesta, con la idea de gravar el pretendido acto de consumo
sobre lo que verdaderamente constituye ingreso o remuneración del operador,
a costa de los apostadores”.
En su concepto, el artículo impugnado desconoce el artículo 338 de
la Carta Política, toda vez que no regula de manera clara los elementos de la
obligación tributaria. Y no puede hacerlo porque ese gravamen no es posible
aplicarlo respecto de operaciones que no entrañan la existencia de un precio ni
de un valor agregado respecto del cual sea factible liquidarlo y pagarlo. El
valor de la apuesta -continúa el interviniente- no puede constituir la base
gravable del tributo porque esa apuesta no es equiparable al precio y, por
ende, no genera valor agregado. Aduce que el apostador no realiza una sola
apuesta sino varias y ello hace que el impuesto se cause una y otra vez, por lo
que el gravamen resulta desproporcionado. No obstante, asegura que en el
hipotético  caso de que las apuestas entrañaran actos de consumo “sería
necesario que se depuraran, en cada caso, para que lo recuperado por la apuesta
anterior no se agregue a la base gravable de la nueva apuesta”.
Tal situación -añade- no significa que ese sector deba quedar sin
impuesto alguno, toda vez que se puede acudir a otros gravámenes susceptibles
de incidir sobre la actividad en forma clara y en condiciones de administrar
verdaderamente, tanto por parte de las autoridades tributarias como por los
deudores tributarios.
Por otra parte, indica que las fichas que se entregan a los jugadores
no se venden sino que se prestan y el acto de recibirlas no implica una
apuesta. Así mismo, afirma que la obligación de emitir la factura o documento
equivalente, de la que habla el inciso quinto del literal d) que modifica el
artículo impugnado, resulta ser casi imposible de realizar en juegos tales como
poker, black jack, ruleta o máquinas tragamonedas. Y, en cuanto al
inciso sexto de la misma norma, manifiesta que no se sabe cuáles serán los
impuestos descontables ni la forma como se aplicarían las reglas previstas en
la normatividad vigente sobre las condiciones de los impuestos descontables y
en especial las atinentes a su relación con adquisiciones de bienes y
prestaciones de servicios que constituyan costo o gasto vinculado a operaciones
materia del impuesto.
Agrega que se desconocen también los artículos 189, numeral 11 y 113
de la Constitución toda vez que las deficiencias del legislador posiblemente se
van a subsanar con decretos reglamentarios que excederían las facultades
legales y constitucionales.
Finalmente, asegura el interviniente que el artículo 115 de la Ley
788 de 2002 viola el artículo 95, numeral 9 de la Carta por las imprecisiones
expuestas que conllevarían a que el tributo previsto en la norma sea asumido
por el operador y no sea repercutido en el apostador, es decir, que de
indirecto se pase a ser directo. Además se desconocen los principios de
justicia y de buena fe (art. 83 C.P.).
2. En representación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
la ciudadana Magdiela de la Carrera presenta escrito orientado a justificar la
constitucionalidad de la norma objeto de examen.
Manifiesta que para efectuar una revisión del artículo impugnado es
necesario revisar previamente el contexto dentro del cual surge y los
propósitos generales del legislador, que no fueron otros distintos a eliminar
tratamientos que no tenían justificación y dotar de equidad al régimen
tributario para lograr una dinámica de recursos que permitiera financiar los
gastos del Estado. Además, afirma que el régimen tributario fue producto de un
estudio de mercado contratado en el año 2000 con Fedesarrollo, el cual acompaña
a su escrito de intervención.
A su juicio, no se vulnera el derecho a la igualdad, toda vez que
las loterías difieren de las máquinas tragamonedas tanto en su naturaleza como
en su estructura, motivo por el cual no pueden ser tratadas de manera idéntica
y por lo tanto no pueden competir en condiciones de igualdad. Las primeras han
sido el arquetipo de juegos de suerte y azar y las segundas han surgido con
posterioridad debido a los avances tecnológicos, junto con otras modalidades de
juegos que aparecen más atractivos que las loterías. Por esa razón, las
loterías han perdido importancia y actualmente afrontan crisis económicas y
financieras.
Afirma que las máquinas tragamonedas son juegos localizados cuyas
características y tratamiento legal son diferentes a las de las loterías. Así,
la forma de juego es distinta, pues en las loterías el jugador adquiere el
billete y espera el resultado durante un lapso que implica infraestructura
administrativa, y en el caso de las máquinas tragamonedas y de los juegos
localizados, la resolución del juego es inmediata y mecanizada y los costos
tanto de administración como de mantenimiento son mínimos.
En su criterio, con el artículo acusado no se afecta la prosperidad
general pues entre mayor dinámica tenga la explotación de la actividad de las
máquinas tragamonedas, mayor será el nivel de empleo y los aportes al sistema
de salud. Asegura que la posibilidad de explotación de las loterías
directamente por las entidades territoriales genera potencialmente mayores
ingresos y en el caso de la cesión, como ocurre con las MET, supone una
disminución de los mismos en tanto que debe resultar rentable para los terceros
que las operan. Indica que la dirección de la economía está a cargo del Estado
y éste “a través de las ramas del poder público y bajo los principios
constitucionales y de razonabilidad puede materializar su política económica a
través del diseño de normas fiscales tributarias e inclinarse hacia mayores
gravámenes a cierto tipo de actividades, partiendo de la premisa que en
términos de inversión, redistribución del ingreso, crecimiento y empleo, tal
papel, en determinadas áreas lo puede desempeñar mejor él”.
Concluye diciendo que tampoco se desconoce el artículo 95, numeral 9
de la Constitución, toda vez que los ciudadanos deben contribuir al
financiamiento de los gastos e inversiones del Estado en condiciones de
equidad.
3. La ciudadana Myriam Eliana Martínez Pineda, actuando en su
calidad de apoderada de la Dirección General de Impuestos y Aduanas Nacionales,
sostiene que el artículo 115 de la Ley 788 de 2002 se encuentra ajustado a la
Constitución.
Afirma que la facultad otorgada por la Constitución al Congreso de
la República en materia de tributos es amplia y discrecional y puede, dentro de
ese ámbito de competencias, establecer exenciones ya sea por razones de
política económica o para garantizar la igualdad real y efectiva. En virtud de
esa atribución, indica que el legislador creó el impuesto sobre las ventas de
que trata el artículo objeto de glosa y estableció con claridad los elementos
del mismo.
Asegura que los monopolios rentísticos tienen como propósito obtener
recursos para el Estado distintos de los tributos, pero las rentas que se
generen pueden estar afectadas con cualquier tipo de gravamen, en tanto que no
existe prohibición alguna constitucional al respecto. Para efectos del impuesto
sobre las ventas, considera que servicio es “toda actividad, labor o trabajo
prestado por una persona natural o jurídica, o por una sociedad de hecho, sin
tener relación laboral con quien contrata la ejecución, que se concreta en una
obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o
intelectual, y que genera una contraprestación en dinero o en especie,
independientemente de su denominación o forma de remuneración”.
Manifiesta que el impuesto del 5% sobre los juegos de suerte y azar,
excepto las loterías, no afecta la demanda del sector gravado ni conlleva a su
desaparición, toda vez que es un porcentaje mínimo y además no se está en
frente de un servicio de primera necesidad sino que podría catalogarse como de
lujo, al cual accede el consumidor por un hábito sin importar “una leve subida
en el precio”.
Sostiene que en materia tributaria el juicio de razonabilidad debe
ser flexible, que permita determinar si el legislador buscó un objetivo
constitucionalmente válido y si el medio utilizado es indispensable, adecuado y
estrictamente proporcionado. De tal manera, el legislador puede decidir gravar
con un impuesto un determinado hecho, acto o negocio, o puede dejar de hacerlo
ante situaciones semejantes cuando existen razones de política fiscal o fines
extrafiscales relevantes, siempre que estén al servicio de bienes protegidos
por la Constitución.
De otra parte, señala que las loterías y las máquinas tragamonedas
tienen características distintas, por lo tanto no pueden ser tratadas de igual
manera. Las utilidades que generan los juegos de suerte y azar, diferentes a
las loterías, son mayores mientras que los aportes al sector salud son menores.
Regla que, para el caso de las loterías, opera en sentido contrario.
Por último, expresa que la finalidad del trato diferenciador dado
por el legislador se dirige a proteger las transferencias al sector de la
salud, en razón a la situación financiera crítica por la que están atravesando
las loterías debido a los elevados costos administrativos y operativos.
4. El Presidente del Instituto Colombiano de Derecho Tributario,
Juan de Dios Bravo González, considera que el artículo 115 impugnado no vulnera
los preceptos constitucionales citados en la demanda. Afirma que no se
desconoce el orden económico y social justo ni la equitativa distribución de
las oportunidades y beneficios del desarrollo, toda vez que debe realizarse una
interpretación armónica con el artículo 336 de la Carta Política, según el cual
la finalidad de los monopolios es el interés público y social.
Respecto a la violación del derecho a la igualdad, alegada por el
demandante, asegura que es dudoso que en un régimen de monopolios pueda
hablarse de tratamientos preferenciales entre actividades reguladas por la ley
que los establezca. Además, debe tenerse en cuenta que el artículo 48 de la Ley
643 de 2001 establece un impuesto del 10% sobre el valor nominal de cada
billete o fracción de loterías foráneas que se venda en jurisdicciones de otras
entidades territoriales, y dicho tributo no rige para otros juegos de suerte y
azar. Tal impuesto pudo haber sido tenido en cuenta por el legislador al
momento de redactar el artículo 115 de la Ley acusada.
Por último, no emitió concepto sobre el cargo relativo a la
inequidad de cargas excesivas sobre los juegos de suerte y azar que no se
distribuyen equitativamente, con violación de los artículos 95, numeral 9 y 363
de la Carta, en atención a que -según consideró- sería necesario estudiar las
pruebas que acompañan la demanda, cuya tarea no es procedente hacer a ese
Instituto.
5. El ciudadano Juan Guillermo Herrera Luna, obrando en su calidad
de apoderado de la Empresa Territorial para la Salud, ETESA, presenta escrito
en el cual expresa las razones que -a su juicio- justifican la
constitucionalidad del artículo 115 de la Ley 788 de 2002. Teniendo en cuenta
que el mismo fue allegado luego de vencido el término de fijación en lista, no
se hará mención a su contenido.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
El Procurador General de la Nación solicita a la Corte que declare
la inconstitucionalidad del artículo 115 de la Ley 788 de 2002 por vicios de
forma durante su trámite legislativo. Manifiesta que en el acta del 20 de
diciembre de 2002, correspondiente a las comisiones accidentales de mediación
integradas por el Senado y la Cámara de Representantes, algunos senadores
dejaron constancia que los miembros de la plenaria del Senado de la República
no alcanzaron a analizar el tema relativo al 5% del impuesto del valor agregado
a los juegos de suerte y azar.
Conforme a lo anterior, asegura que tal constancia implica que ese
tema no puede ser sometido a votación de las plenarias, toda vez que sobre el
mismo no hubo acuerdo en la comisión que tiene como fin zanjar las diferencias
que se presenten respecto de los proyectos aprobados en una y otra cámara.
Sería antidemocrático aceptar la preeminencia de una célula legislativa sobre
la otra y resultaría desconocida la regla constitucional que establece los
cuatro debates reglamentarios para toda clase de leyes.
De manera subsidiaria, el Jefe del Ministerio Público solicita que
se declare la exequibilidad del artículo objeto de demanda, pero únicamente por
los cargos formulados por el actor. En su criterio, no puede confundirse la
inconveniencia que pueda generar una medida tributaria con la injusticia que la
misma pudiera representar para determinado sector, en tanto que la primera le
corresponde evaluarla al órgano de representación, pero no a la Corte
Constitucional.
Manifiesta que el impuesto del 5% sobre los juegos de suerte y azar
no lo deben soportar los operadores de las máquinas tragamonedas, sino los
jugadores, quienes son los verdaderos contribuyentes y, en gracia de discusión,
la realización de una apuesta es un hecho suficientemente indicativo de la capacidad
contributiva.
De otra parte, asegura que el precepto acusado viola el artículo 13
de la Carta Política al otorgar un trato diferente a las loterías respecto de
los demás juegos de suerte y azar, los cuales sí quedaron gravados con el
impuesto sobre las ventas. Pero, no obstante, afirma que la Ley 643 de 2001
reguló de manera distinta cada modalidad de juego en atención a que la
estructuración y el régimen económico de cada uno difiere. De esa manera,
mientras que el operador de las loterías es por regla general el Estado, en los
juegos lo son intermediarios en virtud de contratos de concesión; así mismo,
mientras el artículo 48 de esa Ley grava a las loterías con un impuesto del 10%
sobre el valor nominal de cada billete o fracción y a los ganadores de premios
se les impone la obligación de contribuir con un impuesto del 17% sobre el
valor nominal del premio y con un impuesto del 20% por ganancia ocasional sobre
el pago o abono en cuenta que debe ser retenido por quien efectúa el pago o
abono, sobre los juegos localizados no pesan tales gravámenes.
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y FUNDAMENTOS DE LA DECISION
1. Aclaración
previa
Uno de los
intervinientes dentro del proceso y la vista fiscal coinciden en solicitar a la
Corte que declare la inconstitucionalidad de la norma enjuiciada por vicios de
forma durante su trámite legislativo. No obstante, la Corte no se pronunciará
al respecto, toda vez que los cargos planteados en la demanda se refieren a la
posible inconstitucionalidad de la norma por vicios de fondo, en los términos
expuestos. Si bien es cierto las intervenciones ciudadanas y el concepto del
Ministerio Público constituyen elementos indispensables y orientadores para la
adopción de la decisión, ellos no pueden constituirse en una nueva demanda con
la formulación de cargos distintos a los señalados en el libelo demandatorio.
De acuerdo con
lo anterior, no se pronunciará la Corte sobre los vicios de forma esbozados,
como tampoco respecto de otros reproches que uno de los intervinientes planteó
en su intervención, los cuales constituyen cargos nuevos y diferentes a los
señalados en la demanda. La jurisprudencia ha sostenido que la intervención
ciudadana “[n]o se trata de una nueva demanda, ni de pretender formular cargos
nuevos o adicionales a los planteados por el demandante. Así, los fallos de la
Corte se estructuran a partir de los cargos hechos por el actor, de tal forma que
los argumentos expuestos en los escritos de intervención ciudadana son un
soporte que le sirve al juez para realizar el estudio jurídico de las
disposiciones legales objeto de control”[1].
2. Lo que se
debate
Para el actor el
impuesto a las ventas del 5% sobre el valor de la apuesta, del documento,
formulario, billete o instrumento que da derecho a participar en el juego,
aplicado a las apuestas efectuadas en máquinas electrónicas tragamonedas,
contemplado en el artículo 115 de la Ley 788 de 2002, vulnera los principios de
justicia, igualdad y equidad. Desconoce igualmente la existencia de un orden
económico y social justo, y la distribución equitativa de oportunidades a los
actores económicos.
En su criterio,
se impone una carga inequitativa a la actividad de las máquinas tragamonedas y
se le cercena la oportunidad  para competir en igualdad de condiciones frente a
las loterías, lo que hace que la balanza se incline a favor de los operadores
de estas últimas. Igualmente, la medida adoptada por el legislador retrasa el
crecimiento económico, la prosperidad general, perjudica la creación de empleo
y conlleva a que el sector se desestimule y tienda a desaparecer.
Considera que la
igualdad resulta comprometida al imponerse el tributo a las máquinas
tragamonedas y no a las loterías, a pesar de que son competidoras dentro de una
misma actividad y mercado, y el principio de equidad en las cargas públicas se
desconoce al contemplar el impuesto sólo para las máquinas tragamonedas,
desconociendo que éstas tienen que soportar otras cargas a favor del Estado,
como las transferencias a la salud.
De acuerdo con
lo anterior, debe resolver la Corte si dentro de la facultad que tiene el
legislador en materia tributaria, está la de imponer tributos a cargo de
sujetos y la de excluir a otros sin desconocer los principios de justicia,
igualdad y equidad.
3. Libertad
de configuración del legislador en materia tributaria. Facultad para establecer
exenciones
3.1. Al tenor de
lo dispuesto por el artículo 150, numeral 12 de la Carta Política, en
concordancia con el 154 y 338 ibídem, el Congreso tiene una amplia
competencia para establecer impuestos, para determinar quienes habrán de
pagarlos y para decidir, según su libre apreciación, cuáles serán los casos de
exención o exclusión aplicables.
Esa atribución
genérica incluye, entonces, el ejercicio de todas las competencias inherentes a
ella, tales como determinar la clase de tributo a imponer, los sujetos activos
y pasivos de la obligación, el señalamiento del hecho y la base gravable, las
tarifas aplicables, la fecha a partir de la cual se iniciará su cobro, así como
la forma de recaudo, las condiciones en que ello se llevará a cabo y los
eventos en que no habrá lugar a dicho pago, para lo cual habrá de guiarse por
sus propios criterios y orientaciones, atendiendo la realidad social y
evaluando razones de conveniencia, necesidad, justicia, equidad e igualdad[2]. Esos criterios
utilizados por el legislador para establecer un tributo son flexibles, en tanto
que se basan en razones de política fiscal, económica y social, y en el hecho
de que en asuntos tributarios la legislación no puede ser estática ni
irreformable, sino dinámica, atendiendo la realidad cambiante del país y las
necesidades sociales del momento.
3.2. Pero, no
obstante, esa facultad debe ejercerse dentro de los límites consagrados en la
Constitución, es decir, respetando los principios de equidad, eficiencia y
progresividad y sin desconocer que en materia tributaria, las leyes no se
aplicarán de manera retroactiva (art. 363 C.P.).
Sobre el
particular la Corte ha sostenido:
“...si bien encuentra límites y restricciones que se desprenden del
mismo texto constitucional, la atribución de legislar en materia tributaria,
principalmente encomendada al Congreso de la República, es lo bastante amplia y
discrecional como para permitirle fijar los elementos básicos de cada gravamen
atendiendo a una política tributaria que el mismo legislador señala, siguiendo
su propia evaluación, sus criterios y sus orientaciones en torno a las mejores
conveniencias de la economía y de la actividad estatal.
Así, mientras las normas que al respecto establezca no se opongan a
los mandatos constitucionales, debe reconocerse como principio el de la
autonomía legislativa para crear, modificar y eliminar impuestos, tasas y
contribuciones nacionales, así como para regular todo lo pertinente al tiempo
de su vigencia, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases
gravables, las tarifas y las formas de cobro y recaudo”[3].
3.3. Ahora bien,
en materia de exenciones o exclusiones tributarias, es claro que si el
legislador tiene la facultad para crear tributos, también está autorizado para
modificarlos, suprimirlos, aumentarlos o para señalar los casos en que, por
razones de política fiscal o económica, algunos sujetos o bienes queden
eximidos de su pago o de la proporción de la exención[4], salvo las limitantes
impuestas por el propio Constituyente.
En efecto, el
Congreso puede decretar las exenciones que considere convenientes bajo la
condición de que la iniciativa provenga del Gobierno (art. 154 C.P.) y no podrá
concederlas en relación con los tributos de propiedad de las entidades
territoriales (art. 294 C.P.). Al tomar la decisión de excluir a un sector del
pago de un determinado tributo debe consultar criterios de conveniencia dentro
de una política fiscal definida sin que desconozca con ello derechos o
garantías fundamentales. Puede excluir del pago de un impuesto a un determinado
grupo de personas en aras de estimular o incentivar un cierto sector o
actividad y con el propósito de reconocer situaciones económicas o sociales que
ameritan adoptar la medida.
3.4. Por otro
lado, dispone el artículo 95, numeral 9 de la Carta Política que es deber de la
persona y del ciudadano “contribuir al financiamiento de los gastos e
inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad”, lo cual se
traduce en la obligación constitucional de tributar. En dicho precepto se
manifiesta la soberanía tributaria a cargo del Estado y se consagra el
principio de la generalidad del tributo, en cuanto la obligación se predica
para todos, atendiendo, eso sí, criterios racionales que consulten tanto los
intereses estatales como los de los contribuyentes[5].
En ese orden de
ideas, la imposición de un tributo a cargo de un sujeto determinado per se
no es inconstitucional, como tampoco la exclusión que el legislador haga
respecto de la carga tributaria para otro, ya sea en forma total o parcial,
siempre que para ello exista una razón, así sea mínima, para el trato
diferencial.
Cuando una norma
tributaria impone una carga y excluye de ella a un sujeto o sector determinado
no puede tachársele de inconstitucional por ese sólo hecho. En efecto, las
exenciones son medidas fiscales que por sí mismas constituyen una excepción al
principio de igualdad, pero que forzosamente no implican su desconocimiento.
Para su validez es necesario que se encuentren fundadas en razones objetivas, y
el juez constitucional debe analizar en cada caso si la diferencia es razonable
pues la igualdad “no significa la ausencia de distinciones ni es sinónimo de
ciego igualitarismo, sino que responde a la necesidad de otorgar el mismo trato
a quienes se encuentran en semejantes o iguales condiciones y de adoptar
medidas distintas para quienes se hallan en hipótesis diversas, mediante la
razonable búsqueda, por parte de la autoridad, del equilibrio y la ponderación”[6].
En materia
tributaria y en virtud de las amplias facultades otorgadas al legislador no se
requiere una justificación especial para el ejercicio de la facultad
impositiva, sino tan sólo la existencia de una justificación aceptable desde el
punto de vista constitucional.
3.5. La
vulneración del derecho a la igualdad -que en este caso se plantea- no puede
tan sólo basarse en la diferencia de trato entre los contribuyentes, por cuanto
la exención supone distinguir entre los distintos sujetos pasivos del tributo,
ya sea por las condiciones en que cada uno se encuentra, por la necesidad de
redistribuir los ingresos o en aras de hacer efectivo el principio de equidad,
de manera que si sobre alguno o algunos pesa con anterioridad una carga
tributaria de la cual el otro está excluido, se justifica por ese sólo motivo
el trato divergente. Al respecto la Corte ha manifestado:
“...toda exención la supone en cuanto es de su esencia distinguir
entre los sujetos pasivos de los tributos, obligando a unos y excluyendo a
otros del pago de determinado gravamen. La ruptura del equilibrio
constitucionalmente previsto debería partir, para ser suficiente como fundamento
de la inexequibilidad, de la absoluta ausencia de un motivo válido, objetivo y
razonable basado en circunstancias especiales. De no ser sustentada la exención
en elementos que la justifiquen, la Corte no podría hacer nada distinto de
declarar su inconstitucionalidad, por violación del artículo 13 de la Carta
Política. A la inversa, si, desde la perspectiva de las diferencias existentes,
el juez de constitucionalidad corrobora que la exención se funda en razones que
ameriten exonerar del tributo a algunos de aquellos que en principio, por
reunir las características de ley, deberían ser sujetos pasivos del impuesto,
la disposición que la consagra no lesiona el principio de igualdad y es
exequible en la medida en que tampoco desconozca otros principios o mandatos
constitucionales”[7].
Así las cosas,
la jurisprudencia ha admitido que el legislador puede conceder las exenciones
que estime convenientes siempre que no se desconozcan derechos fundamentales,
su finalidad no se encuentre prohibida por la Constitución y sin que pueda
inferirse que la sola diferencia de trato que ella contemple la haga
inconstitucional[8].
4. Caso concreto
4.1. En el
presente caso debe analizar la Corte si la diferencia de trato establecida por
la norma acusada tiene una justificación aceptable constitucionalmente o si por
el contrario desconoce los principios de justicia, igualdad y equidad en las
cargas tributarias. Para ello, tendrá en cuenta las circunstancias y
características de las máquinas electrónicas tragamonedas y de las loterías,
según los cargos expuestos por el demandante y atendiendo a lo dispuesto por la
Ley 643 de 2002 por medio de la cual se fijó “el régimen propio del monopolio
rentístico de juegos de suerte y azar”.
Las máquinas
electrónicas tragamonedas y las loterías son modalidades de juegos de suerte y
azar cuyo monopolio corresponde al Estado, en los términos del artículo 336 de
la Carta y de la Ley 643 de 2002. La circunstancia de que una entidad o persona
se dedique a explotar juegos de suerte y azar y que por mandato constitucional
(art. 336) las rentas que se obtengan se destinen exclusivamente a la salud, no
significa que forzosamente estén exentas de pagar impuestos, tal como esta Corte
lo ha sostenido[9],
razón por la cual el impuesto del 5% establecido por la norma no resulta per
se inconstitucional.
La Ley referida
le otorgó al Estado la posibilidad de que, sin despojarse de su titularidad,
realice la operación del monopolio de manera directa o a través de terceros. En
ese orden de ideas, dispuso, en primer lugar, que son operadores directos los
departamentos y el Distrito Capital, por intermedio de las empresas
industriales y comerciales y sociedades de capital público (art. 6). En segundo
lugar, indicó que son operadores indirectos los particulares, es decir, las
personas jurídicas, en virtud de autorización mediante contratos de concesión u
otros contratos de los que trata la Ley 80 de 1993, celebrados con las
entidades territoriales o con las sociedades de capital público autorizadas
para la explotación del monopolio, o, en último término, cualquier persona
capaz en virtud de autorización otorgada en los términos de la Ley (art. 7)[10].
El legislador
estableció, dentro de las diversas modalidades de juegos de suerte y azar, las
loterías y los juegos localizados, dentro de los cuales incluyó las máquinas
tragamonedas. Así, dispuso que la lotería tradicional es aquella que se realiza
“en forma periódica por un ente legal autorizado, el cual emite y pone en
circulación billetes indivisos o fraccionados de precios fijos singularizados
con una combinación numérica y de otros caracteres a la vista obligándose a
otorgar un premio en dinero, fijado previamente en el correspondiente plan al
tenedor del billete o fracción cuya combinación o aproximaciones preestablecidas
coincidan en su orden con aquella obtenida al azar en sorteo público efectuado
por la entidad gestora”[11].
Respecto a las máquinas tragamonedas, contempló que son una modalidad de juegos
localizados y que éstos son los que “se operan con equipos o elementos de
juegos, en establecimientos de comercio, a los cuales asisten los jugadores
como condición necesaria para poder apostar, tales como los bingos,
videobingos, esferódromos, máquinas tragamonedas, y los operadores de
casinos y similares”[12]
(se subraya).
Para el caso de
las loterías, su explotación corresponde a los departamentos y al Distrito
Capital[13];
pueden ser explotadas a través de las modalidades de operación establecidas en
la Ley, es decir, directamente, mediante asociación o a través de terceros[14] y no pueden esas
entidades territoriales explotar más de una lotería tradicional de billetes
directamente, por intermedio de terceros o en forma asociada[15].
La explotación
de los juegos localizados, por su parte, corresponde a la Empresa Territorial
para la Salud, ETESA y los derechos serán de los municipios y del Distrito
Capital[16];
el monopolio rentístico de esos juegos será operado por intermedio de terceros,
previa autorización y suscripción de contratos de concesión[17].
En cuanto a los
derechos de explotación, los cuales constituyen la renta del monopolio, tenemos
que las loterías deben pagar el 12% de los ingresos brutos, sin perjuicio de
los excedentes obtenidos, en los términos del artículo 6 de la Ley 643 de 2001;
mientras que los concesionarios u operadores de las máquinas tragamonedas deben
pagar un porcentaje de un salario mínimo mensual legal vigente, según se trate
de máquinas de 0 a $500, de $500 en adelante o progresivas interconectadas,
casos en los cuales el porcentaje será del 30%, 40% y 45%, respectivamente[18].
La Ley 643 de
2001 establece un régimen tributario para las loterías foráneas y sobre premios
de loterías, pero en manera alguna habla sobre las máquinas tragamonedas. En
esa medida, dispone que la venta de loterías foráneas en jurisdicción de los
departamentos y el Distrito Capital genera a su favor y a cargo de las empresas
de loterías u operadores autorizados un impuesto del 10% sobre el valor nominal
del billete o fracción que se venda en cada una de las respectivas
jurisdicciones, y además establece que los ganadores de premios de loterías
pagarán a los departamentos o al Distrito Capital un impuesto del 17% sobre el
valor nominal del premio, valor que debe ser retenido por el responsable y
operador al momento de pagar el premio[19].
4.2. Así las
cosas, a pesar de que tanto las loterías como las máquinas tragamonedas son
modalidades de juegos de suerte y azar y se dedican a actividades semejantes,
tienen características, tanto en su explotación como en su operación, y cargas
económicas distintas, lo que hace que la diferencia de trato ahora dada por el
legislador al momento de imponer a las segundas la carga de tributar y exonerar
de ello a las primeras tiene una justificación aceptable, y la ventaja
tributaria consagrada respecto de las loterías se convierte en un medio idóneo
para hacer efectivo el principio de equidad en las cargas públicas.
El fin buscado
por el legislador al establecer el impuesto del 5% fue procurar recursos
económicos al Estado para el cumplimiento de fines de interés público y social,
el cual resulta legítimo a la luz de los postulados constitucionales, y la
finalidad de excluir a las loterías de dicha carga tributaria se justifica en
la medida en que pretende beneficiar a un sector que se encontraba con una
mayor carga tributaria, tenía la obligación de pagar un gravamen impuesto sólo
a él y cuyos ganadores, también tienen el deber de contribuir con el pago del
17% del valor del premio, cuestión que no rige para las máquinas tragamonedas.
Para la Corte no
se desconoce el principio de igualdad, por lo menos en lo que hace relación al
cargo expuesto por el actor, y tampoco el principio según el cual el Estado
debe garantizar un orden económico justo, toda vez que la justicia no implica
que el Estado deba conceder exenciones a todos los sujetos sin discriminar,
sino que se traduce en la vigencia de los preceptos constitucionales, en el
imperativo para el legislador y para las autoridades de actuar dentro de esos
parámetros superiores, de expedir normas y actos que no contraríen la Carta
Política. El Congreso tiene la facultad de fijar, según su óptica acerca de
lo que más conviene al interés colectivo, los linderos de las exenciones
tributarias del orden nacional que ha decidido conceder[20].
Tampoco se
desconoce el principio de equidad, según el cual el legislador tributario
está obligado a considerar las distintas hipótesis susceptibles de regulación
para dar a cada una de ellas adecuada respuesta. El Congreso dispone de una
amplia gama de posibilidades para definir la política tributaria, establecer
sus fines y los medios para alcanzarlos. Por ello la disposición legal acusada
lo que hace es darle cabal realización a dicho principio en cuanto parte de
supuestos que exigen trato especial y diferente.
4.3. Por otra
parte, aduce el demandante que el impuesto del 5% sobre el valor de la apuesta,
del documento, formulario, boleta, billete o instrumento que da derecho a
participar en el juego, aplicado a las máquinas tragamonedas, constituye una
barrera legal para la supervivencia y mantenimiento de dicho sector, toda vez
que se le desestimula hasta hacerlo desaparecer, y que de los estudios
realizados por la Empresa Econometría Ltda., contratados por ECOSALUD, hoy
ETESA, y Fedesarrollo demuestran que sólo puede soportar el gravamen
relacionado con las transferencias al sector de la salud.
Al proceso se
aportaron los estudios antes referidos, y del análisis de los mismos no se
encuentra que por el impuesto del 5% se rompa la equidad en las cargas
tributarias. En efecto, si bien es cierto en el estudio realizado por
Fedesarrollo, titulado “Costos de operación de algunos juegos de suerte y azar
(informe final)”, de junio de 2000, se concluye que una máquina tragamonedas
devuelve a los jugadores en promedio un 82% de los ingresos que percibe por
apuesta, de ello no se desprende que sobre las mismas no puedan imponerse
gravámenes como el ahora estudiado. La base gravable está constituida por el
valor correspondiente a un salario mínimo diario legal vigente, dada la
dificultad de estimar los ingresos realmente[21]
y esa estimación no resulta ser irrazonable.
Para esta
Corporación el impuesto del 5% establecido por el legislador no restringe en
manera alguna la libertad económica y no constituye un obstáculo para operar
las máquinas tragamonedas, en cuanto es el resultado de la facultad impositiva
que la Constitución le ha otorgado. Los conceptos de libertad económica y de
libre iniciativa privada no son absolutos y se encuentran forzosamente
enmarcados dentro de postulados constitucionales de superior categoría que los
restringen.
Finalmente, la
Corte no puede entrar en consideraciones relativas a la conveniencia o
inconveniencia de la norma objeto de control, ni a pronunciarse sobre su
bondad, motivo por el cual escapan a su verificación asuntos como los
planteados por el actor, relacionados con el posible desestímulo a los
inversionistas en el sector. El juicio de constitucionalidad, como lo ha dicho
la jurisprudencia, se concentra en determinar si el legislador, al proferir la
disposición impugnada, observó o no los postulados y reglas que integran la
Carta Política,[22]
de acuerdo a los argumentos de orden constitucional planteados.
Con fundamento
en lo anterior, el artículo 115 de la Ley 788 de 2002 se declarará
constitucional, pero sólo respecto de los cargos analizados en esta Sentencia.
VII. DECISIÓN
En mérito a las consideraciones expuestas, la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE el artículo 115 de la Ley 788 de 2002,
pero sólo por los cargos analizados en esta Sentencia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT
Presidente
JAIME
ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
LA SUSCRITA
SECRETARIA GENERAL
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE
CONSTAR:
Que el H. Magistrado doctor EDUARDO MONTEALEGRE
LYNETT, no firma el presente auto por encontrarse en comisión debidamente
autorizada por la Sala Plena.
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
LA SUSCRITA
SECRETARIA GENERAL
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE
CONSTAR:
Que el H. Magistrado doctor MARCO GERARDO MONROY
CABRA, no firma el presente auto por encontrarse en permiso debidamente
autorizado por la Sala Plena.
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
LA SUSCRITA
SECRETARIA GENERAL
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE
CONSTAR:
Que las constancias anteriores se refieren es a la
presente sentencia y no al presente auto como en forma inadvertidamente quedó
escrito.
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
Aclaración de voto a la
Sentencia C-717/03
JUEZ CONSTITUCIONAL-Alcance del poder de
indagación (Aclaración de voto)
JUEZ CONSTITUCIONAL-Fallo ultra y extra
petita (Aclaración de voto)
JUEZ CONSTITUCIONAL-Guardián de toda la
Constitución (Aclaración de voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Examen de
la ley frente a totalidad de la Constitución (Aclaración de voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Protección
de integridad formal y material de la Constitución (Aclaración de voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Análisis
de violaciones no invocadas (Aclaración de voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-No
sacrificio de integridad de la constitución por no señalamiento correcto de
vicio procedimental (Aclaración de voto)
JUSTICIA CONSTITUCIONAL-No es siempre
rogada (Aclaración de voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Examen de todos los vicios de procedimiento/DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Examen de todos los vicios de
procedimiento (Aclaración de voto)
CORTE CONSTITUCIONAL-Control integral
(Aclaración de voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Antecedentes jurisprudenciales (Aclaración de voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Tesis de la Corte es contraria a normas constitucionales y legales
(Aclaración de voto)
Referencia: expediente D-4498
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 115 de la Ley 788
de 2002.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Muy
respetuosamente me permito presentar las razones de mi aclaración de voto, por
cuanto considero que existen vicios de procedimiento en la formación de la Ley.
Como lo exprese en la aclaración de voto de la sentencia C-614 de 2002, no
comparto la tesis que los vicios de procedimiento sino han sido alegados por
los demandantes, no puedan ser controlados por la Corte Constitucional; en
consecuencia me veo en la necesidad de reiterar los argumentos allí expuestos:
"Siempre me
he apartado del criterio de la mayoría según el cual la Corte sólo debe
ocuparse de los vicios de procedimiento señalados por el demandante.  Este
criterio que la Corte aplica a las leyes, lo ha extrapolado al control de los
actos legislativos, haciendo más violatoria de la Constitución la tesis y más
notorios los reparos que se le hacen a la misma.  Esa tesis es contraria a la
Constitución, a los principios del control constitucional y a los deberes que
tiene la Corte, como paso a demostrarlo.
1.
Los jueces de constitucionalidad no sólo se
escogen de una manera distinta a como se escogen los jueces ordinarios sino que
actúan también de una manera diferente.  Desde el punto de vista procesal, los
jueces del tribunal constitucional tienen la facultad para investigar si se
viola la Constitución desde todos los ángulos y puntos de vista, aún en
aquellas normas de la Constitución que el demandante no ha señalado como
violadas; en una palabra, tiene el poder de indagar más allá de donde llegan
las pruebas de las partes.
Por la misma
razón es que el juez constitucional puede fallar ultra y extra petita; la razón
es muy simple, son guardianes de la integridad de la Constitución, no sólo de
una parte de ella sino de toda la Constitución.  Este principio, que se
encuentra en todo el derecho comparado y el cual aplican todos los tribunales
constitucionales, encuentra consagración positiva en el artículo 241 de nuestra
Constitución que establece que a la Corte Constitucional se le confía la guarda
de la integridad de la Constitución.
2.
La Corte tiene el deber de examinar la ley
frente a la totalidad de la Constitución.
El principio positivisado en nuestro ordenamiento jurídico, se
traduce en un deber constitucional y legal que es de obligatorio cumplimiento
para la Corte Constitucional.  Este deber es reiterado en el artículo 22 del
Decreto Ley 2067 de 1991, que establece el procedimiento a seguir en las
acciones de inconstitucionalidad: "La Corte Constitucional deberá
confrontar las disposiciones sometidas a control con la totalidad de los
preceptos de la Constitución, especialmente los del Título II, salvo cuando
para garantizar la supremacía de la Constitución considere necesario aplicar el
último inciso del artículo 21.
La Corte Constitucional podrá fundar una declaración de
inconstitucionalidad en la violación de cualquiera norma constitucional, así
ésta no hubiere sido invocada en el curso del proceso".
Es claro
entonces que existe un deber constitucional y legal de proteger la integridad
de la Constitución y para ello está obligada a confrontar la ley con la
totalidad de la Constitución.  La integridad a que se hace referencia es tanto
por forma como por contenido, ya que ni el constituyente ni el legislador
distinguen y, en consecuencia, el juez constitucional debe vigilar que no se
viole ningún contenido, ni ninguna de las normas de procedimiento o forma que
establece la Constitución, aunque el demandante no haya señalado todas las
violaciones de contenido o de procedimiento y que pueden ser descubiertas por
la Corte aunque no hayan sido invocadas.
La tesis no sólo
es violatoria de la Constitución y de la ley sobre procedimientos
constitucionales, sino que aumenta su peligrosidad al trasladarla al control de
los actos legislativos ya que, como se sabe, sobre estos últimos el único
control que se hace versa sobre el procedimiento, pues por mandato constitucional
no hay control sobre su contenido.
3.
El gran riesgo de la tesis que se combate.
La tesis de la
mayoría es absurda, como paso a demostrarlo con un ejemplo: Si un ciudadano
demanda un acto legislativo por el vicio de procedimiento en su formación,
según el cual no se tramitó en dos períodos ordinarios y consecutivos, ya que
el segundo período era un período extraordinario y la Corte al examinar este
cargo establece que no prospera, pero descubre que el proyecto no tuvo los ocho
debates sino que tuvo sólo seis debates, o que no fue aprobada en el segundo
período con el voto de la mayoría de los miembros de cada Cámara; no podría con
la tesis de la Corte, declarar la inconstitucionalidad del acto legislativo.
Si a ésto se agrega que por mandato del numeral 3 del artículo 242 de la
Constitución, las acciones por vicios de forma caducan en el término de un año,
y si ningún otro ciudadano demanda el acto legislativo o lo demanda pero no por
los vicios que la Corte descubrió que eran inconstitucionales, la consecuencia
es que el acto legislativo inconstitucional, después del año se convertirá en
constitucional, y lo más grave es que la Corte sabiendo que un acto legislativo
es inconstitucional, no lo declara así e incumple su deber de salvaguardar la integridad
de la Constitución.  La misma consecuencia absurda se puede deducir en materia
de leyes, ya que las que son inconstitucionales por vicios de procedimiento que
son descubiertos por la Corte, no pueden ser declaradas contrarias a la
Constitución porque el demandante no alegó ese vicio o no alega ningún vicio de
procedimiento y la Corte lo descubre dentro del año, pero no puede declararlo,
violando su deber de protección de integridad de la Constitución.
4.
El artículo 228 de la Constitución establece la
prevalencia del derecho sustancial en todos los eventos en que haya lugar a
impartir justicia, incluida la justicia constitucional.  En los juicios de
control de inconstitucionalidad, lo sustancial es la guarda de la integridad de
la Constitución y esta integridad no puede ser sacrificada por el hecho de que
el demandante no señale el vicio de procedimiento correcto.
5.
No es cierto que el control de
constitucionalidad sea siempre rogado y la mayoría confunde la iniciativa para
poner en funcionamiento la jurisdicción, con las competencias de juez
constitucional.
No es cierto que
la justicia constitucional sea siempre rogada, ya que al lado del control como
consecuencia de la acción ciudadana, la Constitución prevé otros controles,
como el automático (estados de excepción) o controles previos a la vigencia de
la ley (objeciones presidenciales, leyes estatutarias, tratados
internacionales); tampoco podría la Corte hacer integración normativa con
normas que no han sido demandadas pero que son necesarias para proferir un
fallo eficaz de constitucionalidad.
Aún en los casos
en que se examina una ley por iniciativa de los ciudadanos, hay que distinguir
la iniciativa; de la competencia que tiene el tribunal constitucional para
pronunciarse sobre la ley a la luz de toda la Constitución, incluidas las
normas constitucionales que establecen el procedimiento de formación de la
ley.  El hecho de que una ley o acto legislativo haya sido demandado por un
ciudadano, no quiere decir que la Corte pierda competencia para examinar todos
los vicios de procedimiento en que haya incurrido el legislador o el
constituyente delegado, y esto es especialmente importante en tratándose de
actos legislativos, ya que la competencia de la Corte se circunscribe a
salvaguardar la integridad del procedimiento en la formación del acto
legislativo, pues este último sólo se controla precisamente en su aspecto
procedimental.  El hecho de que el control de procedimiento de los actos
legislativos se haga por iniciativa ciudadana, no impide que la Corte no pueda
ejercer su competencia sobre todo el procedimiento; la situación es idéntica a
la que se presenta en el órgano legislativo, con las leyes que tienen
iniciativa reservada del Gobierno, pues una vez que el Gobierno hace uso de su
iniciativa, el Congreso adquiere competencia sobre la totalidad del proyecto de
ley para modificarlo, enmendarlo, adicionar o suprimir normas del mismo.  Lo
mismo sucede en el control de constitucionalidad que, una vez puesto en
funcionamiento, la Corte puede controlarlo a la luz de todos los artículos de
la Constitución.
6.
La historia de la tesis demuestra que carece de
fundamento.
Cuando se
examina la historia de la tesis se descubre que carece de fundamento lógico y
jurídico. Para este análisis tomaremos brevemente las más recientes sentencias
de control de constitucionalidad sobre actos legislativos.
La sentencia
C-222 de 1997 Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo, no tocó
específicamente el tema.
La sentencia
C-387 de 1997 Magistrado Ponente Doctor Fabio Morón Díaz, se refiere de manera
expresa al tema y dio las razones por las cuales la Corte debe hacer un control
de los vicios de procedimiento en la formación de un acto legislativo, aunque
no hayan sido planteados en la demanda.  Como comparto esta argumentación me
permito transcribir lo pertinente:
"3. Revisión integral de los vicios de procedimiento en la
formación de los actos legislativos.
Ahora bien, una vez despachados los cargos formulados por los
demandantes, resulta indispensable dilucidar si el examen que le corresponde a
la Corte Constitucional se limita a las acusaciones plasmadas en el libelo
demandatorio o si, por el contrario, la Corporación puede extender su análisis
a la consideración de vicios diferentes a los alegados.
Acerca de este tópico es importante recordar que el control
constitucional confiado a la Corte  es integral, por cuanto corresponde a esta
Corporación estudiar las normas impugnadas frente a la totalidad de los
preceptos de la Constitución, y no únicamente en relación con las disposiciones
constitucionales señaladas por el actor. Por ello, si la Corte encuentra que el
acto impugnado adolece de vicios de constitucionalidad materiales o
procedimentales distintos a los señalados por el demandante, debe entrar a
estudiarlos, aun cuando el actor no los haya considerado[23]. En
efecto, el artículo 22 del decreto 2067 de 1991 señala con claridad:
“La Corte Constitucional deberá confrontar los disposiciones
sometidas a control con la totalidad de los preceptos de la Constitución,
especialmente los del Título II, salvo cuando para garantizar la supremacía de
la Constitución considere necesario aplicar el último inciso del artículo 21.
“La Corte Constitucional podrá fundar una declaración de
inconstitucionalidad en la violación de cualquiera norma constitucional, así
ésta no hubiere sido invocada en el curso del proceso”.
Podría sostenerse que la regla de revisión integral no se aplica
para las demandas contra los actos legislativos, por cuanto en este caso, la
Constitución limita el examen de la Corte a los vicios de procedimiento (CP 241
ord 1º), y establece una caducidad de un año a las acciones por vicios de forma
(CP art. 242 ord. 3º). Según este argumento, debe entenderse que en relación
con los actos legislativos la revisión de la Corte no es integral por las
siguientes dos razones. De un lado, desde el punto de vista literal, la propia
Carta parece confiar el examen de la Corte al estudio de los cargos de los
actores, pues expresamente señala que esta Corporación debe “decidir sobre las
demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos
reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios
de procedimiento en su formación.”.  Sin embargo, este argumento literal no es
de recibo, por cuanto los numerales 4º y 5º, que regulan las acciones contra
las leyes y los decretos leyes, frente a las cuáles claramente se ha reconocido
el carácter integral de la revisión de la Corte, tienen exactamente la misma
redacción, ya que también establecen que la Corte decide sobre las demandas de
los ciudadanos. La única diferencia es que, en relación con los actos
legislativos, el examen de la Corporación se limita a los vicios de
procedimiento.
De otro lado, podría sostenerse que la Corte se debe limitar a
estudiar las acusaciones de forma que hayan sido expresamente formuladas por
los actores, en caso de que ya hubiera transcurrido un año desde la publicación
del acto legislativo, por cuanto ya habría caducado la posibilidad de entrar a
estudiar nuevos cargos contra ese acto jurídico. Sin embargo, este argumento no
es de recibo ya que confunde la caducidad de la acción con el alcance de la
revisión de la Corte. Así, la Carta establece, por razones de seguridad
jurídica, un término preclusivo para la presentación de acciones por vicios de
forma, pero éste no se aplica al alcance del examen de la Corte, que sigue
siendo integral, con la única excepción de que, frente a los actos
legislativos, el examen de la Corporación se limita a establecer si hubo o no
vicios de procedimiento en su formación. Por ende, si la Corte, al examinar una
demanda contra un acto legislativo, constata que éste adolece de vicios de
procedimiento, es su deber examinarlos,  incluso si éstos no fueron señalados
por los actores."
Como se puede observar esta sentencia dio razones para demostrar la
tesis que sostenía.
La sentencia C-543 de 1998 Magistrado Ponente Doctor Carlos Gaviria
Díaz,  fue la que varió la jurisprudencia de la Corte, sin dar ninguna razón
lógica ni jurídica para rectificar la jurisprudencia.  Hizo una afirmación sin
que después se demostrase lo afirmado, contrariando los cánones de la lógica y
del derecho, pues en estas ciencias toda afirmación requiere la prueba y
demostración de lo afirmado.  En materia de derecho no pueden haber
afirmaciones sin demostraciones y si el derecho pretende ser ciencia debe, como
todas las ciencias, demostrar y probar lo que se afirma; en el único terreno
donde se pueden hacer afirmaciones sin demostraciones es en el terreno de la
fe, donde juzga la Corte celestial, pero no en el terreno jurídico que es donde
debe juzgar la Corte Constitucional.
La transcripción de todo sobre lo que se dijo en la sentencia C-543
de 1998 demuestra que la Corte no hizo una demostración y ésto es más grave por
cuanto se trataba de rectificar una jurisprudencia anterior, lo que le imponía
una carga argumentativa mayor y la obligación de refutar los argumentos dados
en la sentencia anterior.
"3.1 Control judicial de los Actos Legislativos
A la Corte Constitucional se le ha asignado el control de los Actos
Legislativos, pero únicamente por vicios de procedimiento en su formación (art.
241-1 C.P.), es decir, por violación del trámite exigido para su aprobación por
la Constitución y el Reglamento del Congreso. El control constitucional recae
entonces sobre el procedimiento de reforma y no sobre el contenido material del
acto reformatorio.
En ejercicio de dicha función la Corte debe proceder de manera
estricta y rigurosa en el examen de los trámites estatuídos por el
Constituyente y la ley orgánica para esa clase de actos, con el objeto de
verificar su validez formal.
Cabe agregar que como el control constitucional de los Actos
Legislativos no es de carácter oficioso, sino rogado (por demanda ciudadana),
la Corporación en estos casos tan sólo puede pronunciarse sobre los cargos
formulados por los demandantes.
Con posterioridad a esa sentencia, la Corte se ha referido al tema
en las sentencia C-487 de 2002 y ahora en la sentencia C-614 de 2002.  En ambos
casos la Corte se ha dedicado, como los loros, a repetir la afirmación hecha en
la sentencia C-543 de 1998, sin que haya dado argumentos adicionales.
Sintetizando, podemos afirmar que la posición actual de la Corte es
producto no de un acto de razón, menos de lógica y mucho menos de lógica
jurídica, sino de un acto de fe, al que ahora se le ha agregado la fuerza de la
costumbre, la perseverancia en el error, que lo único que prueba es que una
cosa puede hacerse mal y repetirse mal durante muchos años.
Resumen.
Resumiendo todo lo dicho, podemos afirmar que la tesis de que la
Corte sólo puede controlar los vicios de procedimiento de leyes o actos
legislativos que haya invocado el demandante es contraria a los principios que
orientan el control constitucional y a la técnica especial que utilizan los
jueces constitucionales, que es diferente a la de los jueces ordinarios.  Es
contraria a las normas constitucionales y legales (artículo 241 de la
Constitución y artículo 22 del Decreto 2067 de 1991); es violatoria de los
deberes del tribunal constitucional; atenta contra el principio según el cual
los jueces deben hacer respetar el derecho sustancial.  Confunde en los casos
del control, previa iniciativa ciudadana, el inicio del procedimiento con la
competencia de la Corte; la historia de la tesis demuestra que carece de bases
lógicas y jurídicas y finalmente es una tesis que impide que la Corte cumpla
con su deber de salvaguardar la integridad de la Constitución, ya que conduce
al absurdo de que la Corte conozca que una ley o un acto legislativo es
inconstitucional y sin embargo no lo declare.
En los anteriores términos, respetuosamente dejo consignada mi
aclaración de voto sobre el asunto de la referencia.
Fecha ut supra
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
[1]
Cfr. Corte Constitucional. Auto de Sala Plena 243 del 11 de julio de
2001.
[2]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-335 del 21 de julio de 1994
(M.P. José Gregorio Hernández Galindo), C-222 del 18 de mayo de 1995 (M.P. José
Gregorio Hernández Galindo) y C-393 del 22 de agosto de 1996 (M.P. Carlos
Gaviria Díaz).
[3]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-222 de 1995, ya citada.
[4]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-393 de 1996, ya citada.
[5]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-419 del 21 de septiembre de 1995
(M.P. Antonio Barrera Carbonell).
[6]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-925 del 19 de julio de 2000 (M.P.
José Gregorio Hernández Galindo).
[7]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-188 del 6 de mayo de 1998 (M.P.
José Gregorio Hernández Galindo).
[8]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-1297 del 6 de diciembre de 2001
(M.P. Clara Inés Vargas Hernández).
[9]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-587 del 7 de diciembre de 1995
(M.P. José Gregorio Hernández Galindo).
[10]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-316 del 24 de abril de 2003.
[11]
Artículo 11 de la Ley 643 de 2001.
[12]
Artículo 32 de la Ley 643 de 2001.
[13]
Artículo 12 de la Ley 643 de 2001.
[14]
Artículo 16 de la Ley 643 de 2001.
[15]
Artículo 12 de la Ley 643 de 2001.
[16]
Artículo 32 de la Ley 643 de 2001.
[17]
Artículo 33 de la Ley 643 de 2001.
[18]
Artículo 34 de la Ley 643 de 2001.
[19]
Artículo 48 de la Ley 643 de 2001.
[20]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-007 del 23 de enero de 2002 (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa).
[21]
Sobre el porcentaje del salario mínimo que deben pagar como derechos de
explotación los concesionarios u operadores de las máquinas tragamonedas, de
que trata el artículo 34 de la Ley 643 de 2001, la Corte se pronunció en
Sentencia C-571 del 15 de julio de  2003 (M.P. Jaime Araujo Rentería).
[22]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-341 de 1998. (M.P.
José Gregorio Hernández Galindo).
[23] Al respecto ver, entre otras, la
sentencia C-531/95, Fundamento Jurídico No 2º.