T-006-20
NOTA DE
RELATORIA: Mediante auto 271A del 5 de agosto de 2020, el
cual se anexa en la parte final, se declara que la intervención de la representante
de Open Society Justice Initiative hace parte del contenido de la presente
providencia. En consecuencia, se incluye una síntesis de dicha intervención
como un anexo de este fallo.
Sentencia T-006/20
DERECHO A LA
NACIONALIDAD DE LOS NIÑOS Y NIÑAS HIJOS DE EXTRANJEROS QUE SE ENCUENTRAN EN
RIESGO DE APATRIDIA EN COLOMBIA
El
contenido del derecho a la nacionalidad de las personas migrantes ha sido
desarrollado ampliamente en el contexto de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, tanto en la resolución de casos contenciosos, como en las opiniones
consultivas que proporciona en el ejercicio de su facultad de interpretación
judicial de las disposiciones contenidas en la Convención Americana de Derechos
Humanos y de otros tratados sobre derechos humanos.
DERECHOS DE LOS
MIGRANTES-Garantizados
por la comunidad internacional
DERECHOS DE LOS
MIGRANTES-Extranjeros
gozan de los mismos derechos civiles y garantías que gozan los nacionales,
salvo las limitaciones que establece la Constitución o la ley
DERECHOS DE LOS
MIGRANTES-Marco
jurídico interno sobre adquisición de nacionalidad
DERECHO A LA
PERSONALIDAD JURIDICA, AL ESTADO CIVIL, A LA NACIONALIDAD Y A LA FILIACION DEL
MENOR-Orden
a Registraduría Nacional registrar como nacional colombiano a menor nacido en
país extranjero
Referencia:
expedientes (i) T-7.206.829 y (ii) T-7.245.483
Acciones
de tutela promovidas por (i) Aron en representación de su hija menor Sara
contra la Registraduría Nacional del Estado Civil, y (ii) Pedro en
representación de su hijo menor Yoel contra la Registraduría Nacional
del Estado Civil.
Asunto:
Derecho a la nacionalidad de niños hijos de venezolanos migrantes en situación
irregular.
Magistrada
Ponente:
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Bogotá, D. C., diecisiete (17) de enero de
dos mil veinte (2020).
La Sala Séptima de Revisión de tutelas
de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Cristina Pardo
Schlesinger, quien la preside, Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes
Cuartas, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de las
sentencias (i) del 21 de diciembre de 2018 proferida en única instancia por el Juzgado
Sesenta y Tres (63) Penal Municipal con Función de Control de Garantías de
Bogotá, y (ii) del 13 de diciembre de 2018 proferida en segunda instancia por la
Sala Segunda de Decisión de Familia del Tribunal Superior de Medellín mediante
las cuales se denegó el amparo.
El asunto llegó a esta Corporación por
la remisión que hicieron dichas autoridades judiciales, en virtud de lo
dispuesto en el inciso 2° del artículo 86 de la Constitución y en el artículo
32 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección de Tutelas Número Tres
escogió los expedientes para su revisión mediante los autos del 15 y 28 de
marzo de 2019. Mediante este último dispuso acumular el expediente T-7.245.483
al expediente T-7.206.829 por presentar unidad de materia para que sean
fallados en una sola sentencia.
En cumplimiento de los mencionados autos
mediante oficios del 1 y 11 de abril de 2019 la Secretaría de esta corporación
envió los expedientes a este despacho e informó que el término máximo para
fallar es de tres meses.
La identidad de las personas de
los expedientes de la referencia ha sido cambiada en la presente providencia
por nombre ficticios y será tratada bajo estricta reserva por tratarse de
un asunto que tiene relación con la intimidad personal y familiar de niños y
niñas, de conformidad con lo establecido en el artículo 7º de la Ley 1581 de
2012.
I. ANTECEDENTES
Expediente T- T-7.206.829
El 4 de diciembre de 2018 el señor Aron
promovió acción de tutela contra la Registraduría Distrital de la localidad
Rafael Uribe Uribe de Bogotá en representación de su hija Sara quien es
menor de edad, por considerar que la entidad vulneró los derechos fundamentales
a la nacionalidad y a la personería jurídica. Manifestó que la niña se
encuentra en alto riesgo de apatridia debido a que la entidad accionada se negó
a incluir la anotación de valido para demostrar la nacionalidad en el
registro civil de nacimiento, por no encontrar acreditado el domicilio de sus
padres en Colombia. Para fundamentar la demanda relató los siguientes:
A. Hechos
1.
El
19 de junio de 2018 nació la niña Sara en Bogotá en el hospital de
Engativá. Para el momento del nacimiento su padre (hoy accionante) manifiesta
que se encontraba domiciliado en Colombia y que tenía un trabajo formal y una
vivienda en la que habitaba junto con su familia. Indicó que el 06 de febrero
de 2018 le fue otorgado el permiso especial de permanencia – PEP-.
2.
Expresó
el accionante que la Registraduría incluyó la anotación en el registro civil de
nacimiento de su hija: no válido para demostrar la nacionalidad. Por esa
razón, se acercó en varias oportunidades a la entidad para que se le reconozca
la nacionalidad a su hija, sin embargo, dicha entidad se negó a acceder a esta
solicitud con fundamento a lo establecido en la Circular No. 168 del 22 de
diciembre de 2017 expedida por la misma entidad, en relación con la
acreditación del domicilio.
3.
Señaló
que su hija se encuentra en alto riesgo de apatridia en la medida que el
Consulado de Venezuela en Colombia exige la presentación de la visa o cédula de
extranjería debidamente otorgada en el territorio colombiano para reconocer la
nacionalidad de su hija. Sin embargo, él no cuenta con ninguno de los dos
documentos. Solo porta un Permiso Especial de Permanencia – PEP –. No obstante,
este permiso no es considerado por el Consulado para efectos de realizar una
inscripción válida para obtener la nacionalidad de la niña.
4.
Por
lo anterior, interpuso acción de tutela en representación de su hija por la
imposibilidad de acceder a la inscripción del nacimiento en Venezuela, y a la
negativa de Colombia de reconocer la nacionalidad de la niña. Considera que ella
se encuentra en riesgo de apatridia y privación absoluta de un vínculo jurídico
con un Estado.
B. Contestación de
la acción de tutela
La entidad accionada contestó la demanda indicando que era necesario
dar cumplimiento a lo establecido en la Circular 168
del 22 de diciembre de 2017 que se refiere a los requisitos necesarios para
obtener la nacionalidad colombiana por nacimiento. De acuerdo con esta norma la
sola inscripción en el registro civil de nacimiento colombiano no otorga la nacionalidad
de manera automática a los niños nacidos en Colombia de padres extranjeros.
Para ello es necesario antes verificar el domicilio de los padres con unos de
los documentos que son idóneos, tal como ha sido especificado en dicha directriz.
Expuso
que quien se presenta como declarante debe estar debidamente identificado.
Explicó
que el Decreto Ley 1260 de 1970 en su artículo 45 modificado por el Decreto 356
de 2017 estableció quiénes están llamados a servir como declarantes e indicó
que estos son los únicos que pueden presentar la solicitud de inscripción, a
saber:
1.
El
padre debidamente identificado.
2.
La
madre debidamente identificada.
3.
Los
demás ascendientes, debidamente identificados.
4.
Los
parientes mayores más próximos, debidamente identificados.
5.
El
director o administrador del establecimiento público o privado en que haya
ocurrido el nacimiento, debidamente identificado.
6.
La
persona que haya recogido al recién nacido abandonado, debidamente
identificado.
7.
El
director o administrador del establecimiento que se haya hecho cargo del recién
nacido expósito, debidamente identificado.
8.
El
propio interesado mayor de diez y ocho años, debidamente identificado.
A su vez, citó los dos parágrafos de la
norma que establecen la competencia de algunas entidades públicas para
denunciar el nacimiento de una persona de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 98 de la Ley 1098 de 2006. Podrán denunciar el nacimiento las Comisarías
de Familia (cuando en el lugar no haya Defensor de Familia) o los Inspectores
de Policía (cuando en el lugar no haya Defensor de Familia ni Comisario de
Familia), siempre y cuando se trate de menores de edad, siempre que se den las
condiciones señaladas en el numeral 19 del artículo 82 de la Ley 1098 de 2006.
También podrán hacerlo las Defensorías
de Familia, las Comisarías de Familia (cuando en el lugar no haya Defensor de
Familia) o los inspectores de Policía (cuando en el lugar no haya Defensor de
Familia ni Comisario de Familia), en uso de las facultades delegadas para
ejercer la  función de policía judicial, o quien para el efecto delegue el
Fiscal General de la Nación, conforme a lo dispuesto en el artículo 251 de la
Constitución Política, practicaran las pruebas necesarias para establecer la
veracidad de los hechos cuando corresponda actuar como denunciante.
Tratándose de un extranjero su pasaporte
debe estar vigente al momento de solicitar la inscripción, o de lo contrario,
podrá actuar cualquier persona debidamente identificada a las que se refiere el
citado artículo.
Con relación al Permiso Especial de
Permanencia -PEP-, la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia,
autoridad de vigilancia y control migratorio y de extranjería del Estado
Colombiano, indicó que dicho permiso no constituye un medio de prueba de residencia,
toda vez que fue concebido como un mecanismo de facilitación migratoria que le
permite a los ciudadanos venezolanos, permanecer en Colombia de manera regular
y ordenada.
Respuesta del Ministerio de Relaciones
Exteriores
En escrito del 10 de diciembre de 2018 el Ministerio de Relaciones
Exteriores allegó escrito a la
Corte Constitucional en el que manifestó su falta de competencia para atender
el asunto en relación con el reconocimiento de la nacionalidad colombiana por
nacimiento. Señaló que está en cabeza del Presidente de la República o del
Ministro de Relaciones Exteriores por delegación. La decisión de naturalizar un
extranjero se fundamenta, entre otros requisitos, en el ánimo de permanencia en
el país (ius domicili) el cual se acredita con una visa de residente.[1]
Citó los artículos 6 y 121 de la Constitución Política los cuales
limitan la actuación de las autoridades públicas al ejercicio de las funciones que
les son conferidas por la Constitución y la ley. Por esta razón, el Ministerio
adquiere competencia solo en materia de nacionalidad colombiana por adopción,
respecto de los extranjeros domiciliados en Colombia con visa de residente.[2]
Manifestó que corresponde a la Registraduría Nacional del Estado
Civil establecer el procedimiento y los canales que deben ser utilizados por
aquellos interesados en llevar a cabo la inscripción del nacimiento en el
registro civil colombiano, y fijar la aplicación de los requisitos
correspondientes para tal fin, de acuerdo con lo previsto en la normativa
vigente y la jurisprudencia sobre la materia.
C. Decisiones
objeto de revisión
Sentencia de única instancia
El día 21 de diciembre de 2018 el
Juzgado 63 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá declaró
improcedente la acción de amparo al considerar que no se acreditó el domicilio
de los padres de la menor como requisito indispensable para acceder al derecho
a la nacionalidad colombiana. Señaló que no hay evidencia que se le estén
negando los servicios de salud a la menor para que sea necesario activar el
amparo constitucional reiterando lo establecido en la sentencia T-210 de 2018.
Conforme a lo anterior, consideró que la
actuación de la entidad obedecía a lineamientos legales y no a actuaciones
caprichosas, aunado al hecho de que la acción de amparo no puede ser utilizada
para el fin exclusivo referido al reconocimiento de la nacionalidad, la cual
está precedida por el reconocimiento de requisitos que no fueron acreditados y
que ahora pueden ser actualizados.
Expediente T-7.245.483
El 08 de noviembre de 2018 los señores Pedro
y Devora actuando en representación de su hijo menor de edad Yoel
promovieron acción de tutela contra la Registraduría Nacional del Estado Civil
solicitando el amparo del derecho fundamental de petición, con fundamento en
los siguientes:
-
A. Hechos
1.
El
27 de mayo de 2017 el señor Pedro ingresó a Colombia. Tramitó un permiso
especial de permanencia (PEP) con las autoridades colombianas.
2.
El
14 de enero de 2018 comenzó a trabajar mediante contrato laboral verbal
indefinido como auxiliar de ebanistería en una empresa de carpintería en la
ciudad de Medellín.
3.
En
agosto de 2017 la señora Devora (compañera permanente de Pedro)
ingresó a Colombia desde Venezuela de forma regular. Durante su visita y como
fruto de la relación afectiva Devora quedó en embarazo.
4.
El
24 de marzo de 2018 después de terminar el periodo de estudios universitarios y
por la grave situación de orden público en Venezuela, la vulneración masiva de
derechos fundamentales, el desabastecimiento de alimentos y medicinas, Devora
ingresó de nuevo a Colombia con la intención de garantizar la unidad de
familia, la subsistencia, la estabilidad y las condiciones dignas de vida para
ella misma y su bebé.
5.
El
18 de abril de 2018 Devora dio a luz a su hijo en el Hospital San
Vicente de Paul.
6.
El
20 de abril realizó el trámite del registro civil de nacimiento del bebé, sin
embargo, allí no se indicó si el documento era o no válido para acreditar la
nacionalidad colombiana.
7.
El
25 de septiembre de 2018 los accionantes radicaron derecho de petición en la
Registraduría Especial de Medellín con el objetivo de que le fuera concedida la
nacionalidad al bebe e inaplicar en el caso concreto cualquier circular de la Registraduría,
resolución o decreto del gobierno en donde se le exija acreditar el domicilio
legal al momento del nacimiento de su hijo.
8.
A
la fecha de la interposición de la tutela no habían recibido respuesta al
derecho de petición y consideraban que eso implicaba una vulneración a este
derecho fundamental así como la prolongación de la grave situación de
inseguridad y vulnerabilidad en la que se encontraba su hijo.
B.     Actuación de
instancia y contestación de la acción de tutela
El Juzgado 7º de Familia de Oralidad de
Medellín mediante auto del 16 de noviembre de 2018 admitió la acción de tutela
y ordenó notificar a la entidad accionada de los hechos u omisiones que
motivaron la solicitud.
Respuesta de Registraduría Nacional del
Estado Civil
En escrito del 19 de noviembre de 2019
la Registraduría Nacional del Estado Civil solicitó al juez de instancia negar
las pretensiones de la acción de tutela.
En primer lugar, expresó que el
procedimiento para el registro de nacimiento de niñas y niños de padres
extranjeros en Colombia se estipula en el numeral primero del artículo 44 del
Decreto Ley 1260 de 1970 que dispone que se inscribirán en el registro civil
los nacimientos que ocurran en el territorio colombiano.
En cuanto al procedimiento para la
adquisición de la nacionalidad señaló que de acuerdo con el artículo 96 de la
Constitución, en concordancia con el artículo 1º de la Ley 43 de 1993 y con el
artículo 38 de la Ley 962 de 2005, es necesario que al menos uno de sus padres
demuestre que para la fecha del nacimiento de su hijo (a), se encuentre
debidamente domiciliado en Colombia.
Indica que lo anterior dio lugar a la
expedición de la Circular Única de Registro Civil e identificación de 2018 en
la se impartieron las directrices necesarias a tener en cuenta por parte de los
funcionarios registrales al momento de inscribir el nacimiento de personas
hijas de padres extranjeros a efectos de demostrar la nacionalidad de los
nacidos.
En ese sentido, cuando no se logra demostrar
la calidad del domicilio de alguno de los padres para la fecha del nacimiento
de su hijo (a), se hará la inscripción en el registro civil de nacimiento, pero
el titular no gozará de la nacionalidad colombiana hasta que sea posible
determinar el domicilio. En consecuencia, no podrá tramitarse ningún documento
de identidad que certifique la nacionalidad colombiana como lo es la cédula de
ciudadanía, la tarjeta de identidad o el registro civil de nacimiento.
En relación con la prueba del domicilio
está superada la interpretación según la cual se hace a través de la visa de residente.
Mediante el oficio S-GNC-15-016796 del 24 de febrero de 2015 el coordinador del
Grupo Interno de Nacionalidad de la Cancillería emitió un concepto relativo a
los requisitos de domicilio de los extranjeros para demostrar la nacionalidad,
en él, se extienden los tipos de visa que pueden considerarse análogos a la
visa de residente para efectos de probar el domicilio en Colombia.
Con base en lo dicho, se profirió la
Circular 059 del 26 de marzo de 2015 (considerada por la Agencia de las
Naciones Unidas para los Refugiados ACNUR como una buena práctica del Estado
Colombiano), que extiende lo establecido en el artículo 80 del Código Civil,
sobre presunción del domicilio a los extranjeros que quieran demostrarlo. Posteriormente
en 2017 se expidió la Circular 168 que modificó la Circular 059 de 2015 en la
medida que la  Resolución No. 6045 del 02 de agosto de 2017 del Ministerio de
Relaciones Exteriores modificó los tipos de visas, reduciéndolas solamente a 3
(visitante (V), migrante (M) o residente (R)).[3] De igual
manera, se desarrolló un procedimiento para el reconocimiento de los casos de
apatridia, que pese a estar establecido este derecho en el inciso 4º y el
parágrafo 3º del artículo 5º de la Ley 43 de 1993, modificada por el artículo
39 de la Ley 962 de 2005, no tenía regulación alguna.
Sobre el Permiso Especial de Permanencia
-PEP- la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia emitió un
concepto en el que indicó que dicho permiso no constituye residencia, toda vez
que fue concebido como un mecanismo de facilitación migratoria para los
ciudadanos venezolanos.
Expone que la Ley 16 de diciembre 30 de
1972 incorporó al derecho interno de Colombia la Convención Americana sobre
Derechos Humanos que consagra en el artículo 20 que todo ser humano tiene
derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació, si no tiene
derecho a otra.
Ahora bien, ACNUR ha recomendado tener
en cuenta las disposiciones contenidas en el inciso 4º del parágrafo 3º del
artículo 5 de la Ley 43 de 1993, modificado por el artículo 39 de la Ley 962 de
2005, que establece los requisitos para la adquisición de la nacionalidad
colombiana por adopción y para la prevención del riesgo de apatridia.
Posteriormente hace un análisis sobre el
fundamento jurídico de la nacionalidad. En tal sentido reitera que Colombia ha
asumido la obligación internacional de garantizar el derecho de toda persona a
tener una nacionalidad, como elemento integrante del reconocimiento a la
personalidad jurídica.
Señala que la Corte Constitucional ha
dicho que el derecho a la nacionalidad es comprensivo de todos los atributos
que se predican de la personalidad humana, como lo son el nombre, el estado
civil, la capacidad, el domicilio, la nacionalidad y el patrimonio. (Sentencia
C-243 de 2010).
Menciona que el marco de protección es
amplio y de carácter fundamental al tratarse de un elemento inherente a la
dignidad humana. No obstante ello no opera per se, la carga mínima legal
que debe acreditar el solicitante es el fundamento probatorio que da inicio al
trámite administrativo. De allí la existencia del criterio de duda razonable
en la valoración.
En relación con el estatus migratorio,
citó entre otras cosas jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia que
sostiene que “pedir y obtener la naturalización no es un acto corriente en
la vida de un hombre. Entraña la ruptura de un vínculo de fidelidad y
establecimiento de otro vinculo de fidelidad. Lleva consigo consecuencias
lejanas y un cambio profundo en el destino del que la obtiene”, debido a la
importancia que tal relación representa en la vida de cualquier persona.
De igual forma indicó que las diferentes
decisiones del Sistema Interamericano de Derechos Humanos han permitido
entrever que negar el derecho a la nacionalidad implica la vulneración de otros
derechos humanos como los derechos del niño, nombre, educación, salud,
propiedad privada, igualdad y libertad de expresión.
Por otra parte hizo referencia al desplazamiento
y migración de los ciudadanos venezolanos en Colombia. Explicó que el gobierno
colombiano ha tomado medidas para cambiar la situación de los migrantes y
refugiados en temas de salud, acceso a la documentación y regularización,
derecho a la nacionalidad y riesgo de apatridia.
Sobre esto último señaló que mediante Resolución
6047 de 2017 que entró en vigencia el 30 de octubre, el Ministerio modificó
sustancialmente la clasificación de visas que existía y estableció tres tipos: (i)
visa de visitante o visa tipo V, (ii) visa de migrante o visa tipo M, (iii)
visa de residente o visa tipo R. Para la solicitud la norma dispuso que el
extranjero que la solicite debe encontrarse en alguna de las condiciones
enlistadas en el artículo 17 de dicha resolución, entre las cuales se
encuentran: ser cónyuge o compañero permanente de nacional colombiano; estar
reconocido como refugiado en Colombia; contar con un empleo fijo en el país de
larga duración; o haber registrado inversión extrajera entre otras.
Por todo lo anterior, solicita negar las
pretensiones de la demanda.
C.     Decisiones
objeto de revisión
Sentencia de primera instancia
Mediante sentencia del 26 de noviembre
de 2018 el Juzgado 7º de Familia de Oralidad de Medellín decidió negar el
amparo del derecho a la nacionalidad por considerar que existe un trámite
vigente para dichos escenarios, establecido en la Circular Única de Registro
Civil de 2018 que el accionante aún no ha agotado. Señaló:
(…)
observa el despacho que la entidad accionada obró de acuerdo a la normatividad
y jurisprudencia aplicables al caso; dable es concluir entonces que en este
evento en particular, no se observa violación alguna de los derechos
fundamentales del menor; de donde se sigue que la decisión a adoptar será la de
negar el amparo deprecado (…) respecto del derecho a la nacionalidad invocado.
Sin embargo, decidió amparar el derecho
fundamental de petición en la medida que los accionantes no han obtenido una
respuesta clara y precisa respecto a la solicitud elevada desde el 29 de
septiembre de 2018. Por lo que ordenó a la Resgistraduría Nacional del Estado
Civil que dentro de los 5 días hábiles diera respuesta a la gestión adelantada
por los accionantes.
Impugnación
El 30 de noviembre de 2018 los
accionantes manifestaron que el juez de primera instancia basó la decisión en
el Permiso Especial de Permanencia -PEP- considerando que este no puede
predicarse como un documento que otorgue la calidad de residente en el
territorio colombiano. Sin embargo ellos nunca afirmaron que dicho permiso les
sirviera para acreditar la residencia pues entienden que este es irrelevante
para determinar si una persona está o no domiciliada en el país.
Consideran que no tener en cuenta el
permiso especial de permanencia para constituir domicilio es exigir requisitos
que son impuestos por la Registraduría Nacional del Estado Civil y no por la ley,
lo cual deriva en una actuación inconstitucional.
Manifestaron que sus argumentos fueron
desatendidos por el juez y que de acuerdo a la Ley 43 de 1993 y a lo dispuesto
en la sentencia T-075 de 2015 su hijo cumple con los requisitos para ser
reconocido como nacional colombiano pues su padre estaba domiciliado en
Colombia para el momento de su nacimiento.
Sentencia de segunda instancia
Mediante sentencia del 13 de diciembre
de 2018 la Sala Segunda de Decisión de Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Medellín decidió confirmar la sentencia impugnada y
adicionó otra orden para que una vez cumplida la orden en relación con el
amparo del derecho de petición, se le enviara copia de su cumplimiento.
II. ACTUACIONES EN SEDE DE
REVISIÓN
La Magistrada
Sustanciadora emitió auto de pruebas el 6 de junio de 2019 en el cual se ofició
(i) al Ministerio
de Salud y Protección Social para que informara al despacho sobre nacimientos
de niños y niñas de padre y/o madre venezolanos desde el año 2015 a la fecha,
así como la nacionalidad y estatus migratorio de sus padres, (ii) a la
Registraduría Nacional del Estado Civil para que remitiera la información sobre
la normativa vigente en materia de adquisición de la nacionalidad para los
hijos de padre y/o madre venezolanos nacidos en Colombia, (iii) al Ministerio
de Relaciones Exteriores para que solicitara a la Misión Diplomática de la
República Bolivariana de Venezuela en Colombia información sobre el tratamiento
legal de los hijos de padre y/o madre venezolanos nacidos en Colombia conforme
a la Constitución y las leyes de ese país, así como información sobre la
naturaleza jurídica y la finalidad del Permiso Especial de Permanencia PEP
otorgado a los nacionales venezolanos que habitan el territorio colombiano,
entre otras cosas, (iv) a la Red Humanitaria de Albergues, a la Fundación
Mujeres y Futuro, a la Asociación Central de Venezolanos en
Colombia – ASOCVENECOL,
a la Red
de Programas de Desarrollo y Paz REDPRODEPAZ, a la Universidad Cooperativa de
Colombia sede Arauca, a la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del
Rosario, a la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia, a la
Facultad de Derecho de la Universidad de Antioquia, para que
participaran en el debate jurídico objeto de estudio, (v) a la Procuraduría
General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo y a la Oficina del Alto
Comisionado para los Derechos Humanos en Colombia para que emitieran concepto
sobre el riesgo de apatridia de los niños y niñas hijos de padre y/o madre
venezolanos nacidos en Colombia, (vi) a la Misión en Colombia de la
Organización Internacional para las Migraciones –OIM-, a las oficinas en
Colombia de la Agencia de las Naciones Unidas para los Refugiados – ACNUR- y al
Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia – UNICEF-, para que si lo
estimaren conveniente remitieran un concepto relativo a la situación de los
niños y niñas nacidos en Colombia de padre y/o madre venezolano frente al
posible riesgo de apatridia.
Registraduría
Nacional del Estado Civil
De conformidad
con lo anterior la Registraduría Nacional del Estado Civil
remitió oficio a la Corte Constitucional en el que respondió las preguntas
formuladas por la Sala.
En primer lugar,
frente a la pregunta de la normatividad vigente en materia de adquisición de la
nacionalidad para hijos de padre y/o madre venezolanos nacidos en Colombia
manifestó lo siguiente:
El artículo 96
numeral 1º de la CP establece quienes son nacionales colombianos de acuerdo al
origen. Así establece que se requiere el cumplimiento de una de dos
condiciones: (i) que el padre o la madre haya sido natural o nacional
colombiano o (ii) que siendo hijos de extranjeros, alguno de los padres
estuviere domiciliado en la República al momento del nacimiento.
De igual forma
son nacionales colombianos los hijos de padre o madre colombianos que hubieren
nacido en tierra extranjera y luego se domiciliares en territorio colombiano o
registraren en una oficina consular de la República.
Expuso que el
procedimiento para la adquisición de la nacionalidad por parte de niños y niñas
hijos de extranjeros en Colombia está previsto en el numeral primero del artículo
44 del Decreto Ley 1260 de 1970 el cual dispone que se inscribirán en el
registro civil de nacimiento los nacimientos que ocurran en el territorio
colombiano.
En cuanto al
procedimiento para la adquisición de la nacionalidad por parte de niños hijos
de extranjeros es necesario que al menos uno de los padres demuestre que, para
la fecha del nacimiento de su hijo, se encontraba debidamente domiciliado en
Colombia.
Si no se logra
demostrar la calidad del domicilio en Colombia de alguno de los padres
extranjeros para la fecha del nacimiento de su hijo en atención a lo dispuesto
en el punto anterior, se adelantará la inscripción del registro civil de
nacimiento respectiva, pero su titular no gozará de la nacionalidad colombiana
hasta tanto no se logre demostrar lo ya indicado.
Ahora bien, de
conformidad con las obligaciones internacionales adquiridas por Colombia a
través de la adopción de la Convención Americana de Derechos Humanos, en el
artículo 20 consagra que toda persona tiene derecho a la nacionalidad del
Estado en cuyo territorio nació, si no tiene derecho a otra. En ese
sentido, el inciso 4 y el parágrafo 3º del artículo 5º de la Ley 43 de 1993, modificado
por el artículo 39 de la Ley 962 de 2005 (artículo 39), establecen que para los
hijos de extranjeros nacidos en el territorio colombino a los cuales ningún
Estado les reconozca la nacionalidad, la prueba de esta es el registro civil de
nacimiento. Sin embargo, para ello es necesario que los padres extranjeros
acrediten a través de la certificación de la misión diplomática de su país de
origen que dicho país no concede la nacionalidad de los padres al niño por
consanguinidad.
En relación con
la cantidad de niños y niñas de padre o madre venezolanos registrados en
Colombia desde el año 2015 informó a la Sala que desde el 19 de agosto de 2015
hasta el 11 de junio de 2019 habían sido registrados 23.478 niños.
Frente a la
naturaleza jurídica que tiene el registro civil de nacimiento de los niños y
niñas hijos de padre o madre venezolanos nacidos en Colombia consideró que esta
es la de acreditar el hecho del nacimiento (lugar, fecha, sexo, y datos de
filiación). Sin embargo, resaltó que para acreditar la nacionalidad debía
cumplirse con el requisito del domicilio de alguno de los padres al momento del
nacimiento del menor tal como lo indica la Constitución en el artículo 96.
Sobre el
registro civil como medio de prueba de la nacionalidad explicó que de
conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la Ley 962 de 2005 el
registro civil de nacimiento es la prueba de la nacionalidad de los menores de
14 años.
Finalmente
señaló que a través de la Circular Única de Identificación y Registro Civil, la
Registraduría calificó las visas TP3, TP4, TP5, TP9, TP10, TP15, visa de
residente y visa tipo M como medio de prueba del domicilio en Colombia.
De manera que si
uno de los padres presenta alguna de estas visas al momento del nacimiento se
incluye en el registro civil la anotación “válido para demostrar nacionalidad”.
En cuanto al Permiso Especial de Permanencia –PEP- este no constituye prueba
del domicilio.
Así las cosas,
aunque todos los nacimientos ocurridos dentro del territorio nacional deben
inscribirse en el registro civil de nacimiento, no toda inscripción implica
para el inscrito el reconocimiento de la nacionalidad.
Ministerio de
Salud y Protección Social
Por su parte la
anterior la Directora Jurídica del Ministerio de Salud y Protección
Social remitió oficio a la Corte Constitucional el 10 de julio
de 2019.
Allí señaló que
la información recibida de las IPS relacionadas con la atención a la población
migrante se recibe por medio de la Plataforma de Integración del Sistema
Integral de Información de la Protección Social PISIS – SISPRO y es cargada en
la base de datos conforme a lo establecido en la Circular 29 de 2017.
De acuerdo con
lo anterior el Ministerio informó a la Sala en relación con los niños y niñas
nacidos padre o madre venezolano por año lo siguiente: desde el 1 de marzo de
2017 hasta el fin de ese año, nacieron 267, en el 2018, 2.371 y en lo
transcurrido de 2019, 2.899, para un total de 5.537 niños.
Ministerio de
Relaciones Exteriores
Como respuesta
al requerimiento hecho por la Sala, el Ministerio de Relaciones
Exteriores remitió un oficio en el que hizo las siguientes
consideraciones.
Manifestó que dada
la urgencia de la situación que afrontan los menores nacidos en el territorio
colombiano, hijos de padres venezolanos que han migrado hacia Colombia como
consecuencia de la coyuntura económica, política y social que atraviesa la
República de Venezuela, la entidad se encuentra trabajando con otras entidades
del Estado en la implementación de una medida administrativa con carácter
urgente, temporal y excepcional, la cual señala, será anunciada por el
Presidente de la República en los próximos días, orientada al reconocimiento de
la nacionalidad colombiana por nacimiento a los menores nacidos en el
territorio colombiano, hijos de padres venezolanos que cumplen el requisito de
tener el domicilio, con el fin de garantizar el derecho a la nacionalidad
efectiva.
Esta cartera remitió
también un concepto técnico en el que expuso que ha venido haciendo un
seguimiento del procedimiento de registro consular venezolano. Sobre el
particular, en su momento se constató la exigencia de requisitos por parte de
las oficinas consulares de Venezuela de difícil cumplimiento para los padres
venezolanos. Posteriormente, con ocasión del cierre de los consulados
venezolanos en Colombia surgió la imposibilidad de realizar el registro
consular venezolano de los niños nacidos.
Señaló que lo
anterior permitió evidenciar que, si bien la legislación venezolana prevé el
otorgamiento de la nacionalidad venezolana a los hijos de venezolanos nacidos
en el exterior, en la práctica, existen obstáculos insuperables que impiden el
libre acceso al derecho a la nacionalidad venezolana a estos menores.
Además, dijo que
los padres de estos menores no cumplen en la mayoría de los casos con el
requisito del domicilio exigido en Colombia para el reconocimiento de la
nacionalidad.
De acuerdo con
lo anterior concluyó que estos niños y niñas se encuentran en riesgo de
apatridia, en los términos de la definición contenida en el artículo 1º de la
Convención sobre el Estatuto de los Apátridas de 1954.
Expuso que en el
marco del trabajo interinstitucional tendiente a la adopción de medidas
administrativas para el reconocimiento de la nacionalidad colombiana por
nacimiento a estos menores y en aras de mitigar el riesgo de apatridia y
garantizarles el derecho a una nacionalidad efectiva, emitió un concepto
técnico mediante el cual se formulan algunas consideraciones jurídicas sobre
los casos de los menores nacidos en territorio colombiano hijos de padres
venezolanos que no cumplen con el requisito de domicilio para el reconocimiento
de la nacionalidad colombiana por nacimiento.
En este concepto
técnico, el cual adjuntó a la intervención,[4] la
entidad identificó los obstáculos que presentan los niños y niñas nacidos en
Colombia hijos de padres venezolanos que no cumplen con el requisito del
domicilio.
Al respecto hizo
las siguientes consideraciones:
Antes del cierre
de las oficinas consulares de la República Bolivariana de Venezuela en Colombia
se evidenciaban dificultades que imponían a los padres venezolanos una carga
probatoria superior a la prevista en el artículo 50 del Reglamento número 1 de
la Ley Orgánica de Registro Civil Venezolano. Estas dificultades que se
traducen en el procedimiento imposible de cumplir impiden el registro de los
niños y niñas y por lo tanto el acceso al derecho a la nacionalidad.
Adicionalmente,
desde el 23 de enero de 2019 la República Bolivariana de Venezuela no presta
servicios consulares en Colombia, lo que agrava la situación de estos menores,
toda vez que, al no tener un representante consular de su país, existe la
imposibilidad absoluta para inscribir su nacimiento en el registro consular
venezolano, y por ende el impedimento para acceder a la nacionalidad
venezolana.
Ahora bien,
sobre la posibilidad de solicitar el reconocimiento de la nacionalidad
venezolana en su propio territorio debe tomarse en consideración que el
contexto de la crisis venezolana ha conminado a que los padres de los menores
abandonen su país, sin que exista vocación de retorno. Ello, sumado al cierre
de la frontera colombo – venezolana, hace imposible que los padres venezolanos
puedan realizar las gestiones directamente en su país, tendientes a obtener la
nacionalidad venezolana para sus hijos menores.
Así entonces,
los padres venezolanos se encuentran en imposibilidad de acreditar el requisito
del domicilio en el país por encontrarse en situación de irregularidad
migratoria en Colombia o por cuanto no acreditan el tipo de visado que permite
probar el domicilio.
Al no existir
servicio consular venezolano, los padres venezolanos están en la imposibilidad
de realizar inscripción en el registro consular de sus hijos menores nacidos en
el territorio colombiano, lo cual no permite acreditar las gestiones realizadas
ante el Estado venezolano para demostrar que los menores no son reconocidos
como nacionales venezolanos, y por lo tanto no pueden cumplir con el requisito
que impone la reglamentación colombiana para acceder a la nacionalidad por
nacimiento.
Sobre este
aspecto la entidad considera que es innecesaria la exigencia de un requisito
que a todas luces resulta formalista e implica la falta de garantía del derecho
a la nacionalidad para estos menores. Al respecto, precisa que el fenómeno de
apatridia no solo ocurre por aspectos asociados con lagunas o con el conflicto
sino también puede ser el resultado de procedimientos complejos y costosos, así
como de muy exigentes requisitos burocráticos para adquirir o confirmar la
nacionalidad y para la expedición de los documentos relevantes para demostrala.
Dichos problemas pueden resultar especialmente graves para los niños y las
niñas nacidas fuera del país del cual sus padres son nacionales.
Defensoría del
Pueblo
Por su parte la Defensoría
del Pueblo en atención al Auto del 6 de junio y en el marco de sus competencias
remitió oficio a la Corte Constitucional. En él expuso que la permanencia de
los migrantes venezolanos no es una situación transitoria y fácilmente
superable. Señaló que de acuerdo con la Unidad Administrativa Especial
Migración Colombia, para el año 2017, se encontraba un total de 184.087
personas venezolanas con la intención de radicarse en Colombia, para el año
2018 un total de 769.726 también pretendían lo mismo, y según el registro
Administrativo de Migrantes Venezolanos realizado por el Gobierno Nacional
entre el 6 de abril y el 8 de junio de 2018, 8.209 mujeres venezolanas en situación
irregular se encontraban en gestación y 7.496 en lactancia. Dijo que de acuerdo
con cifras del Gobierno Nacional más de 20.000 niños y niñas se encontraban en
riesgo de apatridia.
Expuso que la
Defensoría del Pueblo ha venido documentando con preocupación que una
proporción importante de casos de hijos e hijas de migrantes venezolanos con
situación migratoria irregular se ven enfrentados a múltiples obstáculos para
el ejercicio de sus derechos fundamentales, poniendo en riesgo incluso sus
vidas. En este contexto, la entidad ha identificado el riesgo de apatridia, y
en ese orden, la necesidad de que el Estado adopte medidas necesarias que
conduzcan a que los niños y niñas migrantes venezolanos, independientemente de
su estatus migratorio, puedan gozar de sus derechos y tener condiciones de vida
dignas.
Por lo anterior,
la Defensoría del Pueblo solicitó a la Corte Constitucional que convocara a una
audiencia pública que permitiera dimensionar la problemática, que revoque las
sentencias proferidas por los jueces de tutela en los casos que se estudian y
ampare los derechos fundamentales a la nacionalidad, la personalidad jurídica,
la igualdad y el interés superior de los niños involucrados en este caso.
De igual forma
solicitó que se revisen los casos similares a quienes se les haya negado la
inscripción de la nacionalidad con sustento en la Circular 168 de 2017, para
adoptar las medidas correspondientes que eviten su apatridia.
A continuación,
la Sala resumirá las intervenciones y conceptos remitidos por las diferentes
organizaciones no gubernamentales, centros de pensamiento y universidades
dentro del proceso.
1.       Oficina del Alto
Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos y Agencia de las
Naciones Unidas para los Refugiados UNHCR ACNUR.
La
representante en Colombia de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Refugiados, explicó que ACNUR es un órgano subsidiario de las
Naciones Unidas y  tiene “el mandato de identificar, proteger, prevenir y
reducir la apatridia en todo el mundo”, el cual se ha consolidado, debido a
que la Asamblea General de las Naciones Unidas ha respaldado las conclusiones
del Comité Ejecutivo de esta organización, adoptadas por consenso de sus
miembros, y por tanto, “se puede considerar que reflejan su entendimiento de
las normas legales referentes a la protección de las personas refugiadas. En la
actualidad 102 Estados son miembros del Comité Ejecutivo, incluyendo a
Colombia, que ha sido miembro desde 1955”.
Señaló que existen convenciones
internacionales y regionales sobre nacionalidad y apatridia. Respecto de las
primeras, recordó las dos convenciones Internacionales en materia de apatridia[5]
y que Colombia es parte de la Convención de 1961 que “tiene como objeto y
fin prevenir y reducir la apatridia, lo que garantiza a toda persona el derecho
a una nacionalidad, incluido el derecho de todo niño y niña a adquirir una
nacionalidad al nacer (…) y requiere a aquellos Estados que son parte, otorgar
la nacionalidad a los niños y niñas nacidos en su territorio, que de otro modo
serían apátridas”. Además, enlistó otros instrumentos que reconocen el
derecho de toda persona a la nacionalidad.[6]
Destacó la importancia de la Convención
de Derechos del Nino para determinar el alcance de las obligaciones de la
Convención de 1961 y recordó que todos los Estados contratantes de esta última
también son parte de la primera, “por lo tanto, los artículos 1-4 de la
Convención de 1961 deben interpretarse a la luz de la CDN”. Asimismo,
señaló que los redactores de este tratado advirtieron la relación entre el
derecho de todo niño y niña a adquirir una nacionalidad, previsto en el
artículo 7 de la Convención de Derechos del Niño,  y la Convención de 1961, de
modo que incluyeron el numeral 7.2., según el cual “Los Estados Partes
velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación
nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos
internacionales pertinentes en esa esfera, sobre todo cuando el niño resultara
de otro modo apátrida ”. Refirió otros artículos de la Convención de Derechos
del Nino que contienen obligaciones dirigidas a los Estados, no solo respecto
de aquel, “sino a todos los países con los que un niño o niña tiene un
vínculo pertinente, como a través del parentesco o de residencia”. [7]
Agregó que la Convención de 1961 “exige
a los Estados conceder su nacionalidad a los niños y niñas nacidos en su
territorio que de otro modo serían apátridas” y que apátrida es un concepto
que se encuentra en la Convención de 1954, según el cual es la persona que “no
sea considerada como nacional suyo por ningún Estado, conforme a su
legislación”. Al respecto, señalaron que esta definición es parte del
derecho internacional consuetudinario y que para establecer esta condición se
requiere determinar si el niño o niña ha adquirido la nacionalidad de otro
Estado, en virtud del ius sanguinis o del ius soli, de modo que “una
persona puede ser apátrida si nace en un Estado en el que no es aplicable el
principio de ius soli y, de manera incondicional, si uno o ambos padres poseen
una nacionalidad pero ninguno de los dos la puede conferir a sus hijos”.[8]
Con relación a los instrumentos
regionales, recordó que la Convención Americana de Derechos Humanos contempla
el derecho a la nacionalidad, y además, salvaguarda que los niños y niñas
puedan adquirir la nacionalidad del país en el que nacieron, si no tienen
derecho a otra. En seguida, mencionaron algunos de los estándares regionales fijados
por la Corte IDH: Primero, los límites del derecho internacional a la potestad
soberana del Estado de determinar quiénes son sus nacionales, con base en su
deber de protección integral de los derechos humanos, brindar a los individuos
protección igualitaria y efectiva de la ley y sin discriminación, así como
prevenir, evitar y reducir la apatridia.[9]
El segundo estándar corresponde a la
obligación del Estado de otorgar su nacionalidad a los niños y niñas que nacen
apátridas dentro del territorio nacional, pues la Corte IDH expuso que “si
el Estado no puede tener certeza de que la niña o el niño nacido en su
territorio obtenga la nacionalidad de otro Estado, por ejemplo la nacionalidad
de uno de sus padres por la vía del ius sanguni, aquel Estado tiene la
obligación de concederle (ex lege, automáticamente) la nacionalidad, para
evitar desde el nacimiento una situación de apatridia, de acuerdo con el
artículo 20.2 de la CADH. Esta obligación se aplica también en el supuesto de
que los padres no puedan (por la existencia de obstáculos de facto) registrar a
sus hijos en el Estado de su nacionalidad”.[10]
Tercero, el Estado debe garantizar la
inscripción de todo niño o niña “inmediatamente después de nacer”, pero
su ausencia, junto con otros factores de riesgo de apatridia “deben tenerse
en cuenta para la interpretación  y aplicación de las salvaguardias contenidas
en el artículo 1 de la Convención de 1961 y el artículo 20.2 de la CADH”.[11]
Indicaron que la Corte IDH ha señalado que los procedimientos de inscripción
deben darse en condiciones de igualdad y no discriminación, y permitir el goce
del derecho a la nacionalidad.[12]
En relación con la condición migratoria,
refirieron que no puede ser una barrera para el otorgamiento de la nacionalidad
o justificar su privación o el goce, ni el ejercicio de derechos.[13]
Afirman que el estatus migratorio de una persona no se transmite a sus hijos y
el nacimiento en el territorio del Estado es la única condición por demostrar
para la adquisición de la nacionalidad, en cuanto a personas que no tendrían
derecho a otra.
Sobre la obligación de identificar a los
niños y niñas apátridas, refirieron que la Corte IDH determinó que en el
contexto migratorio y/o en necesidad de protección internacional, es obligación
del Estado receptor establecer “si la niña o el niño es apátrida, sea
refugiado o no, a fin de asegurar su protección como tal, y dependiendo de los
motivos de salida del país de residencia habitual, referirlo a un procedimiento
de determinación de la condición de refugiado y/o apátrida, o a un mecanismo
complementario de protección”.[14]
Agregaron que en estos casos, debe valorarse la aplicación de las leyes en la
práctica, así como el respeto de las decisiones judiciales por parte de los
funcionarios del gobierno.
En el mismo sentido, explicaron que la
carga de la prueba es, en principio, compartida y tanto solicitante como
examinador deben cooperar para obtenerla y establecer los hechos, así como
tener en cuenta que, usualmente, las personas solicitantes no tienen el
conocimiento o las capacidades requeridas para adelantar este trámite, por lo
que se debe, “cuando sea procedente, prestar una especial
consideración a las explicaciones testimoniales respecto a la ausencia de ciertos
tipos de prueba”.[15]
Hicieron referencia al bloque de
constitucionalidad colombiano y el control de convencionalidad. Recordaron el
art. 93 de la CP, convenciones internacionales ratificadas por Colombia, y que
los derechos y deberes constitucionales deben ser interpretados conforme con
esos instrumentos. Además, que la jurisprudencia de instancias internacionales
es criterio hermenéutico relevante[16] y el Estado
debe aplicar el control de convencionalidad[17] con base a los
pronunciamientos de la Corte IDH.
En relación al marco normativo relativo
a la nacionalidad venezolana y colombiana explicaron lo siguiente. En cuanto a
la primera, explicaron que “se adquiere automáticamente cuando la persona:
(i) nace en el territorio nacional, con independencia de la nacionalidad o
condición migratoria de sus padres y; (ii) en el extranjero, si ambos padres
son venezolanos por nacimiento”.[18] En caso
que sólo uno de los padres sea venezolano, su hijo nacido en el extranjero no
adquiere automáticamente la nacionalidad, pues debe ejercerse el derecho de
opción, que depende de que establezca su residencia en el país, declare su
voluntad de adquirirla y otros requisitos.[19] Si el
padre o madre adquirió la nacionalidad por medio distinto al nacimiento, se
debe establecer residencia antes de los 18 años o manifestar su voluntad de
adquirirla antes de los 25 años.
Explicaron que en la práctica existen
obstáculos que impiden a los padres registrar los nacimientos. Dentro del
territorio de Venezuela, luego de presentar todos los documentos, no reciben el
registro por carencia de papel y también se han reportado fallas en el sistema
digital de registro.[20] Esta
situación se complica cuando vence el plazo de 90 días para realizar el
registro porque el declarante debe acudir ante el Consejo de Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes para solicitar un informe con las razones de la
inscripción tardía. Por otro lado, en los consulados hay dificultades, pues
solicitan requisitos adicionales a los establecidos en la ley, obstaculizando el
derecho de opción o el registro, mientras que otros están cerrados.
Por su parte, respecto del marco
normativo colombiano señalaron que se exige el requisito de domicilio, que se
entiende como residencia junto con el ánimo de permanecer, para al menos uno de
los padres. En este sentido, la Corte Constitucional afirmó que son admisibles
diversos medios de prueba, como visados de negocios, residentes o temporales,
entre otros. Sostuvieron que bajo los requisitos de la Circular Única de
Registro Civil e Identificación, los portadores del Permiso Especial de Permanencia,
quienes se encuentren en situación migratoria irregular y los solicitantes de
asilo no acreditan el requisito de domicilio. “El ACNUR considera que la
interpretación restrictiva del concepto de domicilio contenida en la circular
no es compatible con la formulación en el Código Civil de Colombia, ni con la
interpretación del Tribunal Constitucional y aumenta el riesgo de apatridia”.
Sin embargo, relataron que el Tribunal
Superior de Medellín concedió la nacionalidad a un menor de edad, cuyos padres
portaban el Permiso Especial de Permanencia, [21] porque
consideró que el hecho de que no se cuente con uno de los visados que otorga el
Estado, “no puede considerarse como una circunstancia que amerite la
aplicación de la presunción negativa del ánimo de permanencia de que trata el
artículo 79 del Código Civil. El Tribunal resolvió que los padres beneficiarios
del PEP si se encontraban domiciliados en el territorio nacional al momento del
nacimiento del niño”.
Posteriormente se ocupó de los perfiles
de niños y niñas apátridas o en riesgo de apatridia en Colombia, definidos con
base a los siguientes criterios: primero, la manera como operan las leyes de
nacionalidad en Venezuela y Colombia; segundo, el acceso a los consulados
venezolanos en Colombia, ya sea para registrar los nacimientos, confirmar la
nacionalidad venezolana, ejercer el derecho de opción o adquirir documentos
para probar la nacionalidad; tercero, las categorías migratorias derivadas de
la Circular Única de Registro Civil; y cuarto, las dificultades en el acceso al
registro civil de nacimiento en Colombia.
El primer grupo son los niños y niñas en
condición de apatridia, porque no adquieren la nacionalidad al nacer por falta
del requisito del ius soli del artículo 96.1.a de la Constitución
Política de Colombia, y a la vez, porque no obtienen automáticamente la
nacionalidad de su padre o madre venezolana, pues debe ejercer primero el
derecho de opción, que es “una modalidad no automática de adquisición de la
nacionalidad”. Respecto a esta situación, “el Estado en el cual el niño
o niña nace debe otorgarle de manera automática su nacionalidad si no tiene
certeza de que posee otra nacionalidad o pueda ejercer dicho derecho de opción”.[22]
El Estado colombiano debe determinar la condición de apatridia,[23]
para otorgarle automáticamente su nacionalidad, con el mecanismo especial que reguló
a través de la Circular Única de Registro e Identificación de 2018.[24]
Por otro lado, están los niños y niñas
en riesgo de apatridia, porque no pueden probar los vínculos con un Estado,[25]
por las dificultades de acceso a los consulados venezolanos o debido a las
categorías migratorias “establecidas vía interpretación administrativa”,
para acreditar el domicilio en Colombia, y aunque la falta de inscripción
no genera apatridia per se, “podría generarle un problema al niño o
niña para que éste logre probar el vínculo con sus padres y su país de
nacimiento”. Los perfiles de niños y niñas con riesgo de apatridia se
explican a continuación:
Cuando el nacimiento ocurrió en
Colombia, y a pesar de que el niño ha sido registrado en este país, los padres,
ambos venezolanos, no acreditan el requisito de domicilio. En este caso, si
bien se adquiere la nacionalidad venezolana de manera automática, tienen
dificultades para confirmarla en los consulados, porque están cerrados, no
poseen documentos de prueba de identidad, no pueden cumplir con requisitos
exigidos, etc.
La anterior situación es más grave, si
el niño no ha sido registrado y se mueve a un tercer país, “donde tendría
que efectuar dicho registro de nacimiento ante el consulado colombiano. En
estos casos, si las barreras legales o prácticas para confirmar su nacionalidad
venezolana se convierten en insuperables, el niño o niña puede ser considerado,
en un grado razonable, como apátrida”.
El tercer perfil involucra a los padres
solicitantes de asilo, quienes, por un temor fundado, pueden no acudir a un
consulado, en cuyo caso “se recomienda al Estado colombiano facilitarle a
este niño o niña la adquisición de la nacionalidad colombiana”.
Finalmente, en el escrito se formularon
las siguientes recomendaciones: (i) asegurar el registro de todos los
nacimientos de niños y niñas ocurridos en el territorio nacional, de forma
gratuita, accesible, inmediata o tan pronto como sea posible. Además, recomendó
atender a las particulares circunstancias de las familias en situación de
desplazamiento forzado. “Estos niños deben adquirir un certificado de su
nacimiento de manera rápida y gratuita”. (ii) Facilitar el registro
oportuno y tardío de todos los nacidos en su territorio nacional,
independientemente de la situación legal de sus padres, también vía consular.
Este trámite debe ser gratuito y “los costos indirectos no deben constituir
un obstáculo para la inscripción y obtención de documentos registrales”,[26]
y deben tener acceso a servicios básicos. (iii) Los niños apátridas deberían
adquirir la nacionalidad de manera automática al momento de su nacimiento. (iv)
Realizar una interpretación flexible y amplia del requisito constitucional de
domicilio. (v) El establecimiento de un marco normativo de protección y un
procedimiento de determinación de la apatridia que facilite la naturalización
de las personas apátridas.
2.
Fondo
de las Naciones Unidas para la Infancia – UNICEF-
Unicef describió
el marco legal aplicable de acuerdo con las circunstancias de los casos
estudiados, así como del mandato de la organización. Señaló que Colombia ha
suscrito y ratificado la Convención Internacional de los Derechos del Niño y la
Niña de 1989, la Convención para la Protección de los Derechos de las y los
Trabajadores Migratorios y sus Familias, la Convención sobre el Estatuto de los
Apátridas y la Convención Americana sobre los Derechos Humanos entre otras.
Resaltó que la
ratificación de estas normativas internacionales ha estado acompañada de la
aceptación de la competencia de los organismos que, creados por los mismos
Estados al redactar los convenios internacionales, tienen mandato de
interpretarlos. A través de esa interpretación se contribuye a la elaboración
de los estándares internación   ales, es decir, de directrices fundamentales
para que los Estados puedan dar cumplimiento a sus obligaciones de manera
adecuada. Por lo tanto, junto a la letra de las principales disposiciones de
los tratados aplicables en el presente caso, se presentan los principios y
estándares que allí se derivan, con referencia a la situación de los derechos
de niños y niñas afectados por el proceso de migración internacional.[27]
3.  Facultad
de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado, el Servicio Jesuita a Migrantes
de Santiago de Chile y la Clínica Jurídica de Migrantes y Refugiados del Centro
de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales
Directores y profesores de las clínicas
jurídicas de estas universidades, así como el director del Servicio Jesuita a
Migrantes de Santiago de Chile, presentaron conjuntamente un escrito en el que
relataron la experiencia de su país, en la que ha transitado desde el
desconocimiento de la nacionalidad a algunos hijos de extranjeros nacidos en su
territorio, hacia la consolidación de la política pública, “Chile Reconoce”.
Destacaron la existencia del artículo
10º de la Constitución Política de Chile en el que se reconoce la nacionalidad
a “todos los nacidos en el territorio de Chile, con excepción de los hijos
de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los
hijos de extranjeros transeúntes”. No obstante, la problemática surgió
cuando el alcance de la expresión transeúnte fue entendido por la autoridad
administrativa como “una estadía transitoria, de paso, y por ello exigía a
los padres un tiempo de avecindamiento en el país igual o superior a un año
–anterior al nacimiento del niño o niña-”. En 1995 este criterio fue
modificado para incluir a los hijos cuyos padres se encontraren en condición
migratoria irregular al momento del nacimiento, “sin considerar, por lo
tanto, el tiempo ni el ánimo de permanencia en el país”.
Resaltaron que en vigencia de esta
interpretación fueron inscritas 2.843 personas como hijos de extranjeros
transeúntes -HET-, quienes “deben obtener una visa para residir en el país
como extranjeros, hasta que cumplan la mayoría de edad. En muchos casos,
tampoco acceden a otra nacionalidad, por ejemplo, la de sus padres. Por lo
tanto, permanecen en riesgo de apátrida durante muchos años, e incluso en
algunos casos, durante todas sus vidas”.
Indicaron que el Comité para la
Eliminación de la Discriminación Racial, el Comité de los Derechos del Niño, el
Comité de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y el Comité para la Eliminación
de la Discriminación contra la Mujer han coincidido en manifestar en sus
observaciones finales a los informes periódicos presentados por Chile, su
preocupación por esta práctica sistemática y han sugerido que en una ley
migratoria se reglamente “que los niños cuyos padres se encontraban en
situación migratoria irregular al momento de nacimiento puedan acceder a las
nacionalidad chilena”.
Advirtieron que como consecuencia del
desconocimiento de la nacionalidad a favor de los niños y niñas, la expectativa
de regularización de los padres también es frustraba, debido a que no podían
postular a una de las categorías de residencia contemplada por la legislación
chilena como “residencia temporaria por vínculo con chileno”.
Destacaron las decisiones de la Corte
Suprema de Justicia de Chile, proferidas en el marco del recurso de reclamación
de nacionalidad previsto en el artículo 12 de la Constitución Política, como un
avance para el acceso a este derecho. De esas sentencias fueron notorias las
siguientes consideraciones: el Tribunal estableció que la expresión transeúnte
es opuesta al concepto de domiciliado, debido a que es la residencia y el ánimo
de permanecer en el país lo que se considera para determinar una calidad u
otra, de modo que “habrá de examinarse, en el caso, la presencia de eventos
que permitan determinar la concurrencia de los elementos de la residencia para
descartar la calidad de transeúntes de los padres del menor que reclama la
nacionalidad chilena”.
Al respecto, también señaló la Corte que
“si bien la disposición del artículo 63 del Código de Bello, establece que
no se presume el ánimo de permanecer en un lugar por el solo hecho de habitar
por algún tiempo casa propia o ajena a él, no es menos cierto que el artículo
64 del mismo cuerpo legal – a la inversa de la situación descrita en el texto
que precede- dispone que se presume el ánimo de permanecer y avecindarse en un
lugar por el hecho de, entre otros, aceptar en él un empleo fijo y por otras
circunstancias análogas”.
De otra parte, la Corte señaló que la
nacionalidad es un derecho humano fundamental que no puede ser negado
arbitrariamente y sin justificación, especialmente si la autoridad
administrativa dispone la expulsión, pero no la ejecuta, lo cual implica para
el “estado de Chile una aceptación de la permanencia de los padres de la
menor cuya nacionalidad chilena se desconoce, argumento que sustentó en el
artículo 20 de la Convención Americana y en la Convención de los Derechos del
Niño.
Relataron la experiencia de las clínicas
jurídicas de las Universidades Alberto Hurtado y Diego Portales, así como del
Servicio Jesuita, en la que identificaron en terreno a 167 personas HET, a
quienes representaron en un reclamo de nacionalidad conjunto, que incluyó
además a cerca de 3.000 personas, quienes según cifras del Registro Civil se
encontraban en la misma situación. Como resultado, se rectificaron de forma
inmediata las 167 partidas de nacimiento y respecto de las demás personas, se
inició el trámite de conciliación ante la Corte para encontrar un remedio
colectivo e integral, en el cual la administración se comprometió a identificar
y corregir todos los casos de HET a quienes se les hubiese aplicado la primera
interpretación.
Para los intervinientes “el rol de
conciliador de la Corte Suprema fue, en definitiva, fundamental para que la
autoridad comprendiera que existía una responsabilidad del estado en la
identificación y reparación del error causado a miles de NNA y que, en
consecuencia, era necesario continuar con la labor de identificación y
corrección de los casos”, de modo que para cumplir ese objetivo, fue
convocada una mesa de trabajo conformada por entidades del Estado y varias
organizaciones internacionales. Después de dos años, la acción evolucionó a la
política pública denominada “Chile Reconoce”.
4.  Programa
de Asistencia Legal para Población con Necesidad de Protección Internacional –
PPI- de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de
Antioquia.
El Decano de la Facultad de Derecho y
Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia, la Directora de Consultorio
Jurídico, la Coordinadora del Programa de Protección Internacional y sus
respectivos asesores, junto con un estudiante practicante del Consultorio
Jurídico de la misma Universidad, emitieron un concepto del que se destacan las
siguientes consideraciones:
Reiteraron el alcance del principio del
interés superior del niño, el principio pro personae y la cláusula de no
discriminación “como herramientas de interpretación y lectura transversal
del caso”. El primero, teniendo en cuenta que Colombia es parte de la Convención
de Derechos del Niño, así como el carácter prevalente de estos derechos
previsto en el artículo 44 de la Constitución Política y la sentencia C-113 de
2017, que reafirmó la triple dimensión del interés superior del niño como
derecho sustantivo, principio de interpretación y norma de procedimiento. De
modo que las decisiones que los involucren deben evidenciar que ha sido
aplicado con una cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas que
rodean a esta población.
En relación con el principio pro
personae, señalaron que se encuentra en tratados internacionales[28]
que obligan a Colombia a limitar sus decisiones que puedan poner en riesgo el
ejercicio pleno y libre de los derechos de los niños o aumenten su condición de
vulnerabilidad. Por tanto, los intervinientes consideran necesario una
valoración amplia y extensa de los efectos que tendría la negación de la
nacionalidad en el proyecto de vida del niño, [29]
que ha sido objeto de investigación en estudios relacionados con la apatridia
en el mundo.[30]
En cuanto a la cláusula de no
discriminación, expusieron que la Convención de Derechos del Niño prohíbe el
trato distinto basado en la condición migratoria de los padres, y por ello, los
Estados no pueden fundamentar sus procedimientos y decisiones para reconocer la
nacionalidad en el estatus migratorio de aquellos. En consecuencia, encuentran
que la circular 168 de 2017 es “sospechosa”, pues impide el acceso a la
nacionalidad de los hijos de padres de venezolanos, quienes enfrentan barreras
fácticas para contar con un pasaporte y visa, además de que impone cargas que
el nasciturus no está en la obligación de soportar.
Al respecto, agregaron que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que si bien los Estados
pueden fijar estándares distintos entre sus ciudadanos, los extranjeros en
situación regular y aquellos en irregularidad, es necesario valorar
acuciosamente la norma, sus consecuencias y justificaciones, pues “están
prohibidas no sólo las políticas y prácticas deliberadamente discriminatorias,
sino también aquellas cuyo impacto sea discriminatorio contra cierta categoría
de personas, aun cuando no se pueda probar la intención discriminatoria”.[31]
Reseñaron las normas nacionales e
internacionales en las que está consagrado el derecho a la nacionalidad, para
plantear que es necesaria una lectura conjunta de la Constitución, el bloque de
constitucionalidad y el Código Civil para interpretar la expresión domicilio.
Para el caso concreto concluyeron que el niño Yoel cumple con los
requisitos previstos en el Código Civil (Art. 76, Art. 78 y Art. 80) y la Ley
43 de 1993 (art. 2), pues nació dentro de los límites del territorio nacional,
y en el momento de su nacimiento, su padre se encontraba domiciliado legalmente
en Colombia, comprendiendo el domicilio como la residencia junto con el ánimo
de permanencia.
Relataron que Medellín “es el lugar
donde Carlos tenía (y aún tiene), para el momento del nacimiento de su hijo sus
principales intereses familiares y económicos; es el lugar donde vive con su
núcleo familiar, donde se estableció con la intención de construir una nueva
vida tras la migración traumática a la que se vio sometido y la cual no puede
revertir ahora ni en un futuro cercano. Es el lugar donde trabaja y donde su
hijo tiene acceso a cobertura en salud vía régimen subsidiado. El ánimo de
permanencia se soporta por la vía de la presunción de domicilio, establecida en
el artículo 80 del Código Civil, donde uno de los hechos que originaron la
presunción legal es aceptar en dicho lugar un empleo fijo”. Y para el
momento de nacimiento del hijo, el padre se encontraba trabajando como auxiliar
de ebanistería en una empresa de carpintería de Medellín, con un contrato
verbal a término indefinido.
Estiman que la circular 168 de 2017 es
inconstitucional porque allí se exige que “nacido un menor en territorio
colombiano hijo de padres extranjeros, el funcionario registral deberá
verificar el tipo de visa que posee su padre o madre con el objeto de
corroborar el requisito constitucional de domicilio”, pese a que según las
normas constitucionales y legales aplicables no es requisito la visa, mientras
que en la sentencia T-075 de 2015, se expuso que para demostrar el domicilio
son admisibles diversos medios de prueba del ánimo de permanencia en el país,
como por ejemplo, los visados de negocio, residente o temporales, entre otros,
de modo que no sólo a través de la visa puede acreditarse el domicilio. En
consecuencia, precisaron que, dado que es obligación del Estado adecuar su
ordenamiento jurídico interno a la Convención Americana, la resolución
cuestionada resultaría además de inconstitucional, contraria a dicha
Convención.
En el mismo sentido, agregaron que la
solicitud de visado para acreditar el domicilio, es un requisito restrictivo
que viola la reserva de Ley Estatutaria, debido a que para reglamentar los
medios de prueba para acreditar la nacionalidad se debe dar el trámite
legislativo con discusión y aprobación de la mayoría absoluta requerida en el
Congreso y el control automático de constitucional.
Argumentaron que existe una urgencia de
armonizar el ordenamiento jurídico con los mandatos constitucionales y
convencionales, pues recientemente la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, en calidad de Juez de segunda instancia en sede de tutela,
acogió la tesis restrictiva de la Registraduría Nacional del Estado Civil, y
concluyó que se requiere que el padre extranjero al momento del nacimiento
de su hijo demuestre que mantuvo domicilio en territorio nacional a través de
la visa autorizada por el Ministerio de Relaciones Exteriores”, sin que así
se derive de las normas ya enunciadas.
De igual forma, añadieron que en el
artículo 13 del Decreto 1514 de 2012, que reglamenta la expedición de
documentos de viaje de los colombianos, se establece que “los menores hijos
de padre y madre extranjeros nacidos en Colombia deberán acreditar la condición
de nacionales colombianos, mediante la presentación de la respectiva Visa RE
(Residencia) de los padres, vigente al momento del nacimiento del menor”. Artículo
que fue inaplicado por inconstitucional en la sentencia T-075 de 2015 con el
argumento de que “para demostrar ese domicilio son admisibles diversos
medios de prueba de su ánimo de permanencia en el país; tales como los visados
de negocios (socio propietario), residente o temporales (por trabajo, estudio,
espectáculos públicos), entre otros”. Para finalizar, expresaron que la
intervención de la Corte Constitucional es necesaria para establecer con
claridad el alcance del derecho fundamental a la nacionalidad de hijos de
extranjeros nacidos en el territorio colombiano.
5.  Corporación
Opción Legal y Red de Universidades del Programa de Asistencia Legal a PNPI y
víctimas del conflicto armado
La abogada Laura Ximena Pedraza, en
calidad de abogada nacional del Enfoque de Protección Internacional, del
Programa de Asistencia Legal a PNPI y Víctimas del Conflicto Armado de la
Corporación Opción Legal y en representación de la red perteneciente al mismo,[32]
presentó escrito en el que realizó las siguientes peticiones:
Primero, solicitar la intervención de la
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados-ACNUR y
del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia-UNICEF, atendiendo al mandato
otorgado en materia de apatridia y riesgo de apatridia de la primera; y al
mandato de protección a la niñez de la segunda. Segundo, considerar favorable y
procedente la revisión de los expedientes por parte de Sala Plena, con el fin
de evaluar la procedencia del efecto “inter comunis” de la sentencia.
Tercero, inaplicar el numeral 3.11 de la Circular única de Registro Civil e
Identificación, por excepción de inconstitucionalidad e incluir la anotación de
“VALIDO PARA DEMOSTRAR NACIONALIDAD en el Registro Civil de Nacimiento de
los menores. Cuarto, instar a la Registraduría Nacional del Estado Civil
para que modifique el acápite 3.11 de la Circular Única de Registro Civil e
Identificación de septiembre de 2018 y promueva el trámite correspondiente en
sede legislativa. Quinto, decretar y solicitar como prueba a la Registraduría
Nacional del Estado Civil un reporte de los casos de niñas y niños nacidos en
Colombia de padres extranjeros, con la anotación de NO VÁLIDO PARA DEMOSTRAR
NACIONALIDAD, así como aquellos donde figuren ambos padres como extranjeros y
no se refiera anotación alguna en el Registro Civil de Nacimiento.
Por su parte, expuso varias
consideraciones para fundamentar sus solicitudes. Recordó que la UNGRD[33]
reportó para 2018 un total de 8.209 mujeres venezolanas embarazadas, de las
cuales, el 98% no se encontraba afiliada a seguridad social en salud, y 7.496
mujeres adicionales en periodo de lactancia, “por lo que se puede estimar
que cierto porcentaje de este total de mujeres en lactancia, seguramente había
dado a luz en Colombia recientemente”. Relató que en diciembre de 2018,
manifestaron ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos-CIDH, el
desafío que para estas mujeres es la interpretación restrictiva que ha hecho la
Registraduría del concepto de domicilio que contiene el artículo 96 de la
Constitución Política.
En este sentido, citó el informe Fenómeno
migratorio en Colombia: Debido Proceso y protección judicial en los
procedimientos para el reconocimiento de la condición de refugiado y riesgo de
apatridia, en el que se destacan dos yerros de esta interpretación
restrictiva: Primero, el Ministerio de Relaciones Exteriores estableció en la
resolución No. 6045 de 2017, que dado que la visa de migrante y residente se
otorga al extranjero que desea ingresar y/o permanecer en el territorio
nacional con la intención de establecerse, mientras que la visa de visitante se
otorga a quien permanece temporalmente sin establecerse, “se podrá presumir
domicilio, cuando éste sea titular de visa de migrante (tipo “M”) o Visa de
Residente (tipo “R”). De modo que, para que un niño o niña nacido en Colombia
hijo de padres venezolanos pueda obtener la nacionalidad, debe: a) demostrar a
través de certificación diplomática que el Estado Venezolano no otorgará la
nacionalidad o, b) probar el domicilio de alguno de los padres a través de visa
de Migrante o visa de Residente”. Carga probatoria indirecta que deben
soportar los niños y para lo cual enfrentan serias dificultades, puesto que por
la negativa del Estado venezolano es casi imposible de obtener en la práctica,
pues dicho Estado no está obligado a responder y se requeriría una
certificación de la misión diplomática. Además, en el informe se resalta que la
experiencia del programa de Protección Internacional “ha demostrado que los
consulados no tienen una práctica estándar en relación con el registro y la
nacionalidad, algunas veces los niños son registrados, y en ocasiones no se
recibe respuesta”, y aunque sean registrados, el acceso al derecho resulta
limitado por el estatus migratorio de los padres.
Segundo, la prueba de domicilio exige un
estándar migratorio de altísimo nivel pues solo se prueba con visa, porque
además de los altos costos económicos “que implica acceder a la solicitud de
ambas visas”, existen barreras fácticas que impiden a los migrantes
disponer de pasaporte, documento necesario para obtener visa. Adicionalmente,
la normatividad del permiso especial de permanencia-PEP “deja por fuera toda
posibilidad de probar domicilio”.
Por otro lado, señalaron que, según
Migración Colombia, existían 593.383 portadores de PEP para marzo 31 de 2019,
cuyos hijos estarían en riesgo de apatridia debido a la interpretación
restrictiva de la Registraduría Nacional del Estado Civil. Según cifras
presentadas por la Defensoría del Pueblo “hay unos 8.000 niños de padres
venezolanos nacidos en Colombia que no cuentan con nacionalidad, lo que
representa un obstáculo para el acceso a derechos fundamentales”.
Agregó que el Programa de Asistencia
Legal a PNPI ha orientado a 116 mujeres gestantes a nivel nacional respecto de
IPS que incumplían con los lineamientos dados en la sentencia SU-677 de 2017, y
en ese escenario encontraron casos en los que la Registraduría incluía la
anotación NO VALIDO PARA DEMOSTRAR NACIONALIDAD, con base en la Circular
Única de Registro Civil e identificación, antes circular 168 de 2016. De modo,
que considera que la decisión de la Corte en este caso puede “representar un
avance enorme, así como un retroceso profundo, en materia de protección
constitucional reforzada a los niños y niñas. Los cuales evidentemente, no
tienen por qué padecer consecuencias de tal magnitud, sencillamente por la
condición migratoria de sus madres y padres en Colombia”.
Resaltaron que los consulados, en inicios
de 2018, para realizar el trámite de registro de un menor ante autoridades
venezolanas, respondían con un formato modelo con el que solicitaban, entre
otros documentos, copia del pasaporte de los padres, copia de la cédula de
extranjería y visado legalmente otorgado en el Estado colombiano, pero “como
se ha demostrado, casi el 50% de las personas que actualmente provienen de
Venezuela, se encuentran en condición de irregularidad migratoria, y del total
de población reportada por Migración Colombia a 31 de marzo, tan solo el 6,04%
son portadores de Visa y correspondiente cédula de extranjería”.
En cuanto a los niños y niñas, hijos e
hijas de solicitantes de refugio en Colombia y en riesgo de apatridia,
sostuvieron que la Circular Única de Registro Civil e Identificación no atiende
a las necesidades particulares de esta población conformada por “personas en
situación de riesgo, o víctimas directas de sus países de origen, bien sea por
acción o por omisión de protección de estos Estados”, de modo que “al
ser el Estado origen la fuente del riesgo para el solicitante, no es posible
que estas personas se dirijan directamente ante las autoridades de su país”,
y en consecuencia, el riesgo de apatridia es mayor. Según cifras de la
cancillería, para 2018 ya habían sido radicadas 1.583 solicitudes de refugio y
la cifra no oficial para 2019 es de 3.000.[34] Al respecto,
agregaron que no existe un término definido legalmente dentro del cual esta
solicitud deba ser resuelta, de modo que algunas llevan más de tres años en
etapa de estudio por la CONARE.[35]
Indicaron que en la jurisprudencia
constitucional se ha establecido cuándo la regulación de un derecho debe
hacerse a través del trámite previsto para las leyes estatutarias, y en ese
sentido citaron las sentencias C-699 de 2013 y C-044 de 2015: “Deberán
tramitarse a través de una ley estatutaria: (i) los elementos estructurales del
derecho fundamental definidos en la constitución, (ii) cuando se expida una
normatividad que consagre los límites, restricciones, excepciones y
prohibiciones que afecten el núcleo esencial, (iii) cuando el legislador tenga
la pretensión de regular la materia de manera integral, estructural y completa
[…], (iv) que aludan a la estructura general y principios reguladores y (v) que
refieran a leyes que traten situaciones principales e importantes de los
derechos”.
Al respecto, destacaron que la Corte
Constitucional ha fijado qué debe entenderse por elementos estructurales
esenciales de un derecho, a partir de la teoría del núcleo esencial,[36]
y allí se ha indicado que deben ser objeto de reglamentación mediante ley
estatutaria los derechos incluidos en el capítulo I del Título II, así como, “se
debe atender a los criterios de: a) integralidad del derecho fundamental; b)
reglamentación directa del objeto; c) cuando se trate de un mecanismo de
protección constitucional esta debe ser integral;  y, d) la reglamentación
implique la afectación o desarrollo de los elementos estructurales de un
derecho fundamental”.[37]
Sobre esta regla, se cuestionó por qué
la Circular Única de Registro Civil regula dos de estas tres dimensiones del
derecho fundamental a la nacionalidad: el derecho a adquirirlo y no ser privado
de ella, y esto último ha ocurrido con los niños del presente caso; en
consecuencia, debido a que la Circular citada es inconstitucional, resulta
procedente la aplicación de la figura de la excepción por inconstitucionalidad.
Por otro lado, señalaron que el
Ministerio de Relaciones Exteriores, con fundamento en el artículo 211 de la
Constitución, solo está facultado para adelantar el procedimiento de
nacionalidad por adopción o naturalización de un extranjero en Colombia, de
modo que cuestionaron que la Registraduría haya citado a la Cancillería en la
Circular Única, respecto a la prueba de elementos estructurales para obtener la
nacionalidad.
Referente a la presunción de domicilio
para los titulares de la Visa de Migrante (tipo “M”) o Visa de Residente (tipo
“R”), observaron que “se establece respecto al medio probatorio del
domicilio “un medio no restrictivo en el ámbito general; esto, ya que se
refiere únicamente al caso particular de aquellos migrantes extranjeros que
cuenten con, o sean titulares de, ya sea la Visa de Migrante o Visa de
Residente. De esta manera, no debería entenderse en el ámbito general que la
referencia al caso particular de una presunción constituye la única prueba de
domicilio en Colombia”.
Recordaron la sentencia T-075 de 2015,
en la que la Corte Constitucional inaplicó por excepción de
inconstitucionalidad, el parágrafo 2º del artículo 13 del Decreto 1514 de 2012.
No obstante, fue reproducido totalmente por la Registradora en la Circular
citada, pero con visado diferente por el cambio de la Ley en visas. Según la
jurisprudencia mencionada, “el artículo 96 constitucional consagra que la
nacionalidad por nacimiento se adquiere, siendo hijo de extranjeros, cuando se
ha nacido en Colombia y al menos uno de los padres se encuentra domiciliado en
Colombia, al momento del nacimiento; mientras que la disposición referida, requiere
que el padre extranjero sea titular de la visa de residente, al momento del
nacimiento del niño o niña, siendo figuras jurídicas completamente diferentes”.
Aludieron a la flexibilización de la
prueba en materia de derechos humanos, teniendo en cuenta la grave situación
humanitaria que soporta la población venezolana. Refirieron la sentencia T-398
de 2017, en la que una niña perdió el pago de una indemnización porque no fue
interpuesto el recurso de apelación; No obstante, la Corte estableció que se
trataba de un sujeto de especial protección y protegió los derechos invocados. [38]
Del mismo modo, recordaron la sentencia T-295 de 2018, en la que se protegió el
derecho al debido proceso de una persona extranjera, quien no contó con un
traductor oficial. De modo, que establecer como único medio probatorio, la
posesión de visa tipo “M” y “R” para identificar el ánimo de permanecer en el
país, desconoce tanto la jurisprudencia constitucional como el reconocimiento
de los niños y niñas como sujetos de especial protección.
En el escrito se sostuvo que la
interpretación de la Registraduría respecto del requisito de domicilio es
errónea y desconoce tratados internacionales que hacen parte del bloque de
constitucionalidad y deben ser parámetro para lograr una hermenéutica
respetuosa de la supremacía constitucional
6.  Dejusticia,
Universidad de los Andes (Clínica Jurídica para Migrantes), Corporación Opción
Legal, Comisión Colombiana de Juristas, Red Papaz, Servicio Jesuita de
Refugiados
Señalaron que la
Registraduría Nacional del Estado Civil ha hecho una interpretación
inconstitucional del alcance del requisito de domicilio en el artículo 96 de la
Constitución Política, donde se establece que los hijos de los extranjeros
podrán acceder a la nacionalidad colombiana por nacimiento, si uno de sus
padres está domiciliado en el país al momento del nacimiento de sus hijos. La
anterior norma constitucional se encuentra regulada en la Ley 43 de 1993 la
cual en su artículo 2 establece que por domicilio se entiende la residencia en
Colombia, acompañada del ánimo de permanecer en el territorio nacional de
acuerdo con las normas del Código Civil. Sostuvieron que la Registraduría comete
el error en cuanto a que interpreta erróneamente el requisito de domicilio al
utilizar lo correspondiente a la nacionalidad por adopción requiriendo que los
padres extranjeros tengan visa para demostrar el domicilio, mientras que en
cuanto a la nacionalidad por nacimiento sólo se requiere que sea demostrado el
domicilio sin necesidad de requerir ningún tipo de visa para tal labor.
Mencionaron que
lo anterior es contrario al derecho a la igualdad y a la no discriminación
(artículo 13 CP), a la nacionalidad de los niños (artículo 44 CP), a la
nacionalidad en general (artículo 96) y finalmente es contrario a la Ley 43 de
1993 que regula la materia y al Código Civil en cuanto a que rige con lo
correspondiente al domicilio. En este sentido afirman que los niños y niñas
nacidos en territorio colombiano de padres extranjeros que estén domiciliados
en el país se les deben reconocer la nacionalidad colombiana por nacimiento.
Posteriormente hicieron
un recuento del contenido y alcance del derecho a la nacionalidad.
Con respecto a
la adquisición de la nacionalidad en Colombia, advirtieron que se evidencia un
problema de interpretación de la ley puesto que la Registraduría a través de la
Circular 168 de 2017 equipara las condiciones de visado propias de la
nacionalidad por adopción a la nacionalidad por nacimiento. Al respecto
explican que el artículo 96 de la Constitución Política establece que la
nacionalidad se puede adquirir por adopción o por nacimiento. Para el primero,
la Ley 43 de 1993 en su artículo quinto, establece que se debe entender que los
extranjeros están domiciliados en Colombia cuando el Gobierno Nacional les
expide la respectiva visa de residente. Mientras que para el segundo,
correspondiente a los casos concretos en análisis, uno de los padres debe ser
natural o nacional colombiano o si son extranjeros deben estar domiciliados en
Colombia al momento del nacimiento del bebé.
Consideraron que
las circunstancias de las personas que se ven obligadas a migrar debido a las
adversidades propias de su país de origen, y establecerse en otra parte a pesar
de no contar con trabajo permanente, como es el caso de las personas provenientes
de Venezuela, son una razón suficiente para que la simple residencia física sea
prueba del domicilio. Sobre el ánimo de permanencia la misma ley en el artículo
sobre la materia dice que “se pude presumir por el hecho de abrir en él
tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela y otro establecimiento
durable, para administrarlo en persona.” En ningún caso, las leyes
referentes a la nacionalidad por nacimiento exigen un estatus migratorio
regular como requisito para establecer un domicilio, por el contrario, se hace
referencia a situaciones de la vida cotidiana que demuestran la intención de permanecer
en el territorio colombiano como prueba suficiente para el caso en cuestión.
El artículo 2 de
la Ley 43 de 1993 es claro al establecer que en casos de nacionalidad por
nacimiento el domicilio debe entenderse en los términos del Código Civil, no
obstante, la Registraduría por medio de sus normas y prácticas ha adoptado una
interpretación correspondiente a la nacionalidad por adopción, confundiendo dos
modos fundamentalmente diferentes y perjudicando a los niños y niñas de hijos
de familias migrantes. Lo anterior significa una barrera para garantizar el
acceso efectivo a la nacionalidad, implicando un límite a las posibilidades de
los padres y madres extranjeros, en particular los provenientes de Venezuela
para demostrar su domicilio al momento de registrar a sus hijos nacidos en
Colombia.
Estiman que la
Registraduría asume la presunción del domicilio que supone tener una visa y la
convierte en un requisito absoluto para probar el mismo, cerrando la
posibilidad a que se aplique la definición de la Ley 43 de 1993 y del Código
Civil, imponiendo el estándar más alto que la Carta y las leyes.
En relación con
la situación de las personas migrantes explicaron que es un flujo que está
compuesto en su mayoría por venezolanos debido a la compleja crisis política,
social y económica que atraviesa el país. Por la complejidad de la situación,
la mayoría de los migrantes ingresan al país a un estado de vulnerabilidad que,
entre otras dificultades, incluye la dificultad de acceder a un estatus
migratorio regular, y específicamente a las visas que la Registraduría requiere
para los procesos de reconocer la nacionalidad por nacimiento o simplemente
para la adquisición de cualquier visa o PEP. Por lo anterior es necesario
evaluar los efectos que la aplicación del estándar incorrecto de domicilio por
parte de la Registraduría genera tales como la discriminación hacia esta
población. Incluso, esta comunidad tiene posibilidades   limitadas en cuanto al
acceso a un consulado o embajada del Estado venezolano para llevar a cabo
trámites necesarios para la protección de derechos como la solicitud del
reconocimiento de nacionalidad de sus hijos. Haciendo casi imposible para los
migrantes en Colombia la garantía de derechos fundamentales incluso por parte
de su propio país.
Indicaron que el
Permiso Especial de Permanencia (PEP) debería ser una prueba válida para
demostrar el domicilio, puesto que se trata de un mecanismo de facilitación que
permite a los nacionales venezolanos permanecer en Colombia de manera regular y
ordenada. Implica autorización para trabajar, ingresar al sistema de salud y
matricularse en instituciones educativas, lo cual demuestra cierto ánimo de
permanencia con respecto del que lo posea. El hecho de que el PEP, siendo un
mecanismo estatal no sea recibido como prueba implica que los niños y niñas en
esta situación se encuentran en riesgo de apatridia lo cual indica que el
Estado colombiano incumple sus obligaciones internacionales en materia de
garantía del derecho de nacionalidad, de los derechos de los niños y niñas como
sujetos de especial protección y de prevención de la apatridia.
Sobre esto
último señalaron que la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas define
una persona apátrida como “toda persona que no sea considerada como nacional
suyo por ningún Estado, conforme a su legislación”. Es decir que una
persona con respecto del Estado donde se encuentra no cuenta con nacionalidad o
personalidad jurídica ya que no tiene con vínculo alguno jurídico político con
ningún Estado. Lo anterior lleva implícito el carácter de vulnerabilidad que
debe acompañar la situación de apátrida.
Resaltaron que la
gran mayoría de los nacidos en Colombia de padres venezolanos, en situación
migratoria regular en el caso de la existencia del PEP, o irregular están en
riesgo real de apátrida debido a la aplicación errónea de la Registraduría del
requisito de domicilio.
Explicaron que en
la actualidad, dada la dificultad de entrada y salida por la frontera con
Venezuela cerrada por el presidente Nicolás Maduro significa extrema dificultad
para las familias venezolanas pueden llegar a su país para adelantar los
procesos de reconocimiento de sus hijos puesto que esto implicaría que se el viaje
se diera por puntos informales significando complicaciones incluso de seguridad
e integridad de las familias, sin contar con las consecuencias económicas que
el viaje implicaría y las dificultades documentales que tiene la mayoría de los
migrantes. La Corporación Opción Legal por medio del programa de asistencia
legal a personas con necesidad de protección internacional, ha considerado que
incluso cuando la Misión Diplomática venezolana estaba en funcionamiento sólo algunas
veces los niños eran reconocidos por razón de la falta de procesos o mecanismos
claramente establecidos para tales fines.
En cuanto al
principio de no discriminación consagrado en el artículo 13 de la C.P señalan
que en la sentencia C-178 de 2019, la Corte reconoce que la situación irregular
de los padres en territorio colombiano nunca puede transmitírsele al niño o
niña recién nacido y que esta condición no puede ser motivo para denegar
derechos fundamentales a personas tan vulnerables como lo son los recién
nacidos, por lo cual el estatus irregular de los padres no debe demarcar el
acceso a los derechos fundamentales de sus hijos puesto que esto constituye
discriminación por origen familiar. Tal como lo explica la sentencia SU-696 de
2015 en cuanto a que la discriminación por origen familiar vulnera la cláusula
general de igualdad de la Constitución, con lo cual se vulneran los derechos a
la dignidad, la personalidad jurídica y la prevalencia de los derechos de los
menores puesto que la discriminación afecta el proyecto de vida de la persona y
su capacidad para ejercer plenamente su individualidad.
Citaron
jurisprudencia de la Sala Plena del Tribunal Superior de Medellín (sentencia
del 23 de mayo del 2019) que mediante un fallo de tutela consideró que la
imposición de un requisito al recién nacido, constituiría una discriminación
respecto de los demás niños cuyos padres son extranjeros visados, pues tal
elemento no es relevante para crear una distinción de trato en relación con el
menor. Por lo tanto, frente a la población de niños y niñas en riesgo de apátrida,
el Estado requiere reconocer sus necesidades y vulnerabilidad de manera que se
tomen las medidas necesarias para proteger sus derechos y garantizarlos sin
discriminación alguna.
Al respecto
concluyeron que la regulación frente a la apatridia en Colombia es bastante
limitada. Se trata de procedimiento creado por la Registraduría en el artículo
5 de la Ley 43 de 1993 por medio de la Circular 168 de 2017 y este no cumple
con las obligaciones estatales sobre la identificación de la apatridia.
El procedimiento
no es efectivo para enfrentar el riesgo a la apatridia, puesto que no responde
a la obligaron del Estado sobre la materia. El requerir declaraciones o
conceptos jurídicos sin tener en cuenta la situación fáctica, constituye un
incumplimiento al artículo 20 de la Convención Americana de Derechos Humanos de
otorgar nacionalidad a las personas nacidas en el territorio del Estado si no
tienen derecho a ninguna otra. Finalmente, es ineficaz el mecanismo frente al
riesgo de la población concreta bajo examen, ya que exige un acercamiento de
los padres con la misión diplomática de su país de origen. Esto es dado la
situación de Venezuela una situación imposible. Entre el 22 de diciembre de 2017
y el 3 de octubre de 2018, la Dirección Nacional de Registro Civil sólo había llevado
tres solicitudes al Grupo Interno de Trabajo de Nacionalidad de la Dirección de
Asuntos Jurídicos Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Siendo el anterior el único mecanismo frente a las necesidades de personas
apátridas en el país, es evidente que no existen las protecciones adecuadas
para garantizar el respeto a los derechos fundamentales de las personas que se
encuentren en estas situaciones de desprotección.
Las dificultades
también se presentan frente a las rutas de regularización migratoria
existentes. De los 770.975 migrantes venezolanos regulares en Colombia, a 31 de
marzo de 2019, según migración Colombia, solo 593.383 son portadores del PEP,
documento con el que actualmente no pueden constatar el domicilio. Esto se
traduce en cifras significativas de niños y niñas que han nacido y nacerán en
un futuro próximo, que se encontrarán en una situación de limbo jurídico
incierto ya que no existe un procedimiento apropiado para responder a su
situación.
III. CONSIDERACIONES DE
LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Competencia
Corresponde a la
Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, los fallos proferidos
dentro de las acciones de tutela en referencia, con fundamento en los artículos
86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Presentación de los casos y planteamiento del
problema jurídico
(i) El señor Aron (T-7.206.829) y
(ii) los señores Pedro y Devora (T-7.245.483) presentaron
acciones
de tutela con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales a la
nacionalidad y a la personalidad jurídica de sus hijos. Ello, debido a
que la Registraduría
Nacional del Estado Civil les negó la anotación de validez para obtener
la nacionalidad colombiana en el registro civil de nacimiento, con fundamento
en que no pudieron acreditar el domicilio en la República de Colombia en los
términos que la ley y la reglamentación establecían.
En los dos casos
de conocimiento de la Sala, la entidad accionada contestó que de conformidad
con la reglamentación existente era necesaria la acreditación del domicilio de
uno de los padres de los niños nacidos, por lo que solicitaron la improcedencia
de la acción.
Los jueces de
instancia negaron los amparos constitucionales solicitados al considerar que la
Registraduría
actuó conforme a la normativa vigente. No obstante, en uno de los casos, se
concedió el amparo al derecho de petición para que la entidad emitiera una
respuesta clara a los accionantes.
Así, en primer lugar, la Sala estudiará la procedencia en los asuntos sometidos a
revisión, para lo cual se referirá a los requisitos de procedibilidad de la
acción de tutela. De superarse dicho examen, se pasará a resolver el siguiente
problema jurídico:
¿Vulneró
la Registraduría Nacional del Estado Civil, a través de sus delegadas, los derechos a
la nacionalidad y a la personalidad jurídica de los niños en riesgo de
apatridia nacidos en Colombia de padres venezolanos, al
exigir la acreditación del domicilio mediante la presentación de una visa
específica, de al menos uno de sus padres, como requisito para reconocer la
nacionalidad por nacimiento de conformidad con la ley y los reglamentos?
A efectos de dar respuesta al anterior
cuestionamiento, la Sala de Revisión: (i) reiterará la jurisprudencia
constitucional respecto del derecho a la nacionalidad de los niños y niñas en
riesgo de apátrida en Colombia (v) se plantearán las soluciones a los asuntos
objeto de revisión.
3.
Las acciones de tutela presentadas superan el análisis de
procedibilidad
Conforme con lo
dispuesto por el artículo 86 de la
Constitución y el Decreto 2591 de 1991 se deben verificar los siguientes
criterios, con el fin de determinar si la acción de tutela es procedente: (i)
legitimación por activa; (ii) legitimación por pasiva[39];
(iii) inmediatez; y (iv) subsidiariedad.
Legitimación
En cuanto a la legitimación
por activa, el artículo 86 superior establece que toda persona por sí misma
o “por quien actúe en su nombre” podrá presentar acción de tutela ante
los jueces para procurar la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados
por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular. En
desarrollo de la disposición constitucional, el artículo 10º del Decreto 2591
de 1991 establece que la solicitud de amparo puede ser presentada: (i) a nombre
propio; (ii) a través de representante legal; (iii) por medio de apoderado
judicial; o (iv) mediante agente oficioso[40].
Observa la Sala
que en ambos casos las acciones de tutela fueron interpuestas por los padres Aron
(T- 7.206.829); Pedro (T-7.245.483), en representación de sus hijos
menores de edad. De acuerdo con lo establecido en el artículo 288 del Código
Civil los padres son los representantes legales de sus hijos, en consecuencia,
los titulares de los derechos cuya protección se reclama son los niños quienes
se encuentran legitimados para interponer acción de tutela a través de sus
padres quienes por disposición legal actúan como sus representantes legales.
Respecto de la legitimación en la causa por pasiva
en la acción de tutela, los artículos 86 de la Constitución Política y 42 del
Decreto 2591 de 1991 prevén que esta se puede promover contra todas las
autoridades públicas y, también, contra los particulares que estén encargados
de la prestación de un servicio público, cuya conducta afecte gravemente el
interés colectivo[41].
En los asuntos
estudiados, las acciones de tutela se dirigen contra la Registraduría Distrital
Rafael Uribe Uribe (Expediente T-7.206.829) y la Registraduría Especial de
Medellín (Expediente T7.245.483), entidades que tiene a su cargo el Registro
Civil de las personas de conformidad con lo establecido en el los artículos 120
de la Constitución, 19 del Decreto 1010 de 2000[42],
y la Circular número 064 del 18 de mayo de 2017. Estas entidades tienen a su
cargo lo relativo a la identificación de las personas, por lo que es la
institución autorizada para llevar la función de registro civil[43].
Además, el artículo 2.2.6.12.3.1 del Decreto 356 de 2017 prevé que corresponde
al funcionario encargado de llevar el registro civil, la inscripción
extemporánea del nacimiento. Sin embargo, en el trámite de instancia quien respondió
las acciones incoadas fue la Registraduría Nacional del Estado Civil.
La Registraduría
Nacional del Estado Civil en algunos lugares del territorio nacional actúa a
través de sus delegadas departamentales, municipales y especiales. Razón por la
cual, la Sala precisa que, aunque de quienes se predica la posible vulneración
del derecho son las delegadas territoriales de la Registraduría Nacional del
Estado Civil, estas no son las llamadas a responder directamente, pues de
conformidad con los artículos 10[44], 11[45]
y 19 del Decreto 1010 de 2000[46], es
función especial del nivel central coordinar y controlar todas las actividades
de la Registraduría en el ámbito nacional, lo cual incluye las que desarrolla
el nivel desconcentrado, así como ejercer funciones especiales asignadas por la
Constitución y la ley, cuya naturaleza no implique su ejercicio desconcentrado.
Por ello, esta entidad pública debido a la actuación de sus delegadas tiene la
capacidad para ser parte, por lo que se encuentra legitimada en la causa por
pasiva para actuar en estos procesos. Cabe advertir que esa entidad es parte en
este proceso, al haber sido vinculada de manera oficiosa a los procesos objeto
de estudio.
Inmediatez
Ahora bien, en
cuanto al requisito de inmediatez este se refiere a que la acción debe
presentarse por el interesado de manera oportuna con relación al acto generador
de la presunta vulneración de los derechos fundamentales. Ello se explica,
en tanto el propósito de
la acción de tutela es la protección “inmediata” de los derechos
constitucionales fundamentales, por tal motivo es inherente a la naturaleza de
dicha acción brindar una protección actual y efectiva de aquellos[47].
Si
bien la acción de tutela no tiene un término de caducidad[48], su
interposición
debe hacerse dentro de un plazo razonable, oportuno y justo[49].
Conforme con lo
precedente, a través de la exigencia del requisito de inmediatez se
pretende evitar que el recurso de amparo constitucional sea empleado como una
herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o
se convierta en un factor de inseguridad jurídica, al permitir que la acción de
tutela se promueva en un tiempo excesivo, irrazonable e injustificado a partir
del momento en que se causó la amenaza o violación de los derechos
fundamentales[50].
Al
respecto, la Sala encuentra que en todos los casos se acredita el requisito de inmediatez
toda vez que en los hechos expuestos por los accionantes la negativa de la
Registraduría de incorporar en el registro civil de nacimiento la expresión “válida
para acreditar la nacionalidad” se da en los días 25de junio de 2018
(T-7.206.829) y 20 de abril de 2018 (T-7.245.483), es decir dentro de los seis
meses anteriores a la interposición de la acción de tutela, esto sin tener en
cuenta las actuaciones posteriores al registro que fueron llevadas a cabo por
los accionantes ante la entidad demandada.
Subsidiariedad
Por último, el
artículo 86 constitucional establece respecto del requisito de subsidiariedad
que la acción de tutela solo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial
-recursos ordinarios y extraordinarios-, salvo que se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable, es decir que esta acción es
de carácter
residual. En otras palabras, el amparo procede como: Mecanismo definitivo, cuando
el actor no cuenta con un mecanismo ordinario de protección o el dispuesto por
la ley para resolver las controversias, no es idóneo y eficaz, conforme a las
especiales circunstancias del caso que se estudia[51]; y como
Mecanismo transitorio, ante la existencia de un medio judicial que no
impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme con la especial situación
del peticionario[52].
En los asuntos objeto de revisión, los accionantes buscan la
protección de derechos de rango fundamental como: la nacionalidad y la
personalidad jurídica, por la negativa de la entidad accionada de reconocer el
acto del registro como medio de acreditación de la nacionalidad colombiana.
En relación con la procedencia de la acción de tutela, aclara
la Sala que contrario a lo que señaló el Juez 63 Penal Municipal con Función de
Control de Garantías de Bogotá, la acción de amparo si es un recurso idóneo
para el reconocimiento de la nacionalidad de un niño que se encuentra en
situación de apátrida, pues una vez se verifica la existencia del riesgo, el
sujeto está eximido de cumplir requisitos ordinarios correspondientes al
trámite de naturalización que si tienen quienes no se encuentra en dicho
riesgo. Así entonces la calificación de la subsidiariedad de la acción se
flexibiliza.
De igual manera,
esta misma Corte ha indicado que cuando se trata de asuntos relativos a la
protección de niños y niñas, el análisis sobre la subsidiariedad de la acción
no se somete al mismo nivel de rigurosidad que en otros casos, sino que por el
contrario se debe armonizar el estudio con el principio del interés superior
del menor y el carácter prevalente de sus derechos.[53]
De conformidad
con lo anterior, las acciones de tutela en revisión cumplen todos los
requisitos de procedencia, por lo cual, esta Sala continúa con el análisis de fondo
para la resolución del problema jurídico antes planteado.
4.       El derecho a la
nacionalidad de los niños y niñas hijos de extranjeros que se encuentran en
riesgo de apátrida en Colombia
El derecho a la
nacionalidad ha sido reconocido por el ordenamiento jurídico nacional y en los
tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano como un derecho
humano, particularmente ha sido consagrado de forma expresa y reiterada como un
derecho de especial relevancia en cabeza de la población infantil.
El artículo 44
de la Constitución Política establece entre los derechos de los niños el
derecho a tener una nacionalidad.[54] Dentro
de este contexto, el Código de la Infancia y la Adolescencia, en su artículo 25,
consagra los elementos del derecho a la identidad de los niños y niñas, dentro
de los cuales esta tener una nacionalidad: los niños, las
niñas y los adolescentes tienen derecho a tener una identidad y a conservar los
elementos que la constituyen como el nombre, la nacionalidad y filiación
conformes a la ley. Para estos efectos deberán ser inscritos inmediatamente
después de su nacimiento, en el registro del estado civil. (…) .[55]
En las
sentencias C-893 de 2009,[56] C-622
de 2013[57] y C-451
de 2015[58] la
Corte Constitucional señaló que la nacionalidad es el vínculo legal, o
político-jurídico, que une al Estado con un individuo y se erige como un
verdadero derecho fundamental en tres dimensiones: i) el derecho a adquirir una
nacionalidad; ii) el derecho a no ser privado de ella; y iii) el derecho a cambiar
de nacionalidad. En tal sentido, la sentencia SU-696 de 2015 concluyó que “el hecho de ser reconocido como
nacional permite, además, que el individuo adquiera y ejerza los derechos y
responsabilidades inherentes a la pertenencia a una comunidad política.”[59] La
jurisprudencia también ha destacado la importancia y su conexidad con el
ejercicio de otros derechos como la dignidad humana, el nombre y el estado
civil de las personas[60].
Con ocasión de
los avances asociados al derecho internacional de los derechos humanos dicha
facultad pública pasó a ser reconocida como un derecho fundamental,
especialmente en el caso de los menores de edad, a partir del cual existe un
deber de diligencia y protección estatal que debe remover cualquier obstáculo
administrativo para su reconocimiento ágil y eficaz.[61]
De conformidad
con el artículo 93 de la Constitución[62] la
interpretación de los derechos y deberes consagrados en la carta superior debe
hacerse de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia y a la luz de la jurisprudencia de los tribunales internacionales
que sobre dichas normas se haya producido. Ha dicho la Corte Constitucional en
ese sentido, que tales pronunciamientos son criterio hermenéutico relevante
para establecer el alcance de los mismos.[63] Solo en
ese contexto del derecho internacional de los derechos humanos es posible
comprender el contenido del derecho a la nacionalidad, y del derecho a la
nacionalidad en relación con el derecho a la personalidad jurídica.
4.1.    Marco jurídico
internacional
En primera
instancia vemos que el artículo 15 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos establece que toda persona tiene derecho a una nacionalidad y nadie
será privado arbitrariamente de ella ni del derecho a cambiar de nacionalidad,[64]
el artículo 24 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos
de 1966 señala que todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad y a
ser inscrito inmediatamente después de su nacimiento,[65]
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre por su parte,
establece en el artículo XIX toda persona tiene derecho a la nacionalidad
que legalmente le corresponde,[66] y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos de 1969 consagra en el artículo 20 el
derecho de toda persona a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació, y
el 20.2 que toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo
territorio nació si no tiene derecho a otra.[67]
La Convención
sobre los Derechos del Niño de 1989 estableció que el niño será inscrito
inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace  (…) a
adquirir una nacionalidad, que los Estados velarán por la aplicación de
estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones
que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes
en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida. Del mismo modo
estableció que los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del
niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad (…).[68]
Particularmente
sobre la apatridia aparecen en el ordenamiento jurídico internacional la Convención
sobre el Estatuto de los Apátridas de 1954,[69]
y la Convención para reducir los casos de Apatridia de 1961.[70]
La Convención de
1954 contiene disposiciones para la regularización y para mejorar la condición
de los apátridas, y la Convención de 1961 tiene el objetivo de prevenir la
apatridia al nacimiento, exigiendo a los Estados conceder la nacionalidad a las
niñas y los niños nacidos en su territorio. Mediante la Ley 1588 del 19 de
noviembre de 2012, Colombia aprobó las convenciones mencionadas.
La Convención
para reducir los casos de apatridia establece en su artículo 1º que todo
Estado contratante concederá su nacionalidad a la persona nacida en su
territorio que de otro modo sería apátrida. Señala que será de pleno
derecho o mediante solicitud presentada ante la autoridad competente por el
interesado o en su nombre. Y el artículo 8º de este tratado indica que los
Estados contratantes no privarán de su nacionalidad a una persona si esa
privación ha de convertirla en apátrida.
El contenido del
derecho a la nacionalidad de las personas migrantes ha sido desarrollado
ampliamente en el contexto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
tanto en la resolución de casos contenciosos, como en las opiniones consultivas
que proporciona en el ejercicio de su facultad de interpretación judicial de
las disposiciones contenidas en la Convención Americana de Derechos Humanos y
de otros tratados sobre derechos humanos.
En el caso de
las Niñas Yean y Bosico contra República Dominicana la Corte
Interamericana dispuso que el estatus migratorio de una persona no puede ser
condición para el otorgamiento de la nacionalidad por el Estado y que
el estatus migratorio de una persona no se transmite a sus hijos.[71][72]
Allí mismo señaló que la vulneración al derecho a la nacionalidad implica
igualmente una lesión al reconocimiento de los derechos a la personalidad
jurídica, al nombre y a la igualdad ante la ley.
De otra parte, la
Opinión Consultiva 21/14 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su
labor de dar alcance e interpretación a los derechos consagrados en la
Convención hizo importantes observaciones sobre las obligaciones de los Estados
respeto del tratamiento de los niños y niñas que están en una situación de
migración. Allí indicó que cualquier política migratoria respetuosa de los
derechos humanos, así como toda decisión administrativa o judicial relativa
tanto a (…) la situación migratoria, debe evaluar, determinar, considerar y
proteger de forma primordial el interés superior de la niña o del niño
afectado.
Dispuso que, en
el contexto migratorio, constituye una obligación del Estado receptor
determinar si la niña o el niño es apátrida, sea refugiado o no, a fin de
asegurar su protección como tal y, dependiendo de los motivos de salida del
país de residencia habitual, referirlo a un procedimiento de determinación de
la condición de refugiado y/o de apátrida, o a un mecanismo complementario de
protección.[73]
Igualmente la
Organización de los Estados Americanos (OEA) en la “Conclusión sobre la Identificación,
Prevención y Reducción de la Apatridia y la Protección de los Apátridas”
expresó su preocupación por “(...) las condiciones graves y precarias que
enfrentan muchos apátridas, que pueden abarcar la carencia de identidad
jurídica y la denegación de los derechos civiles, políticos, económicos,
sociales y culturales de resultas de no tener acceso a la educación; libertad
de circulación limitada; situaciones de detención prolongada; imposibilidad de
buscar empleo; falta de acceso a la propiedad; falta de acceso a la atención
médica básica (…)”.
Así mismo, la
Observación General Conjunta núm. 3 (2017) del Comité de Protección de los
Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares y núm. 22
(2017) del Comité de los Derechos del Niño sobre los principios generales
relativos a los derechos humanos de los niños en el contexto de la migración
internacional indicó que con el fin de hacer efectivos los derechos de todos
los niños en el contexto de la migración internacional deberá existir una
capacitación continua y periódica de los funcionarios encargados de la
protección infantil, la migración y cuestiones conexas acerca de los derechos
de los niños, los migrantes y los refugiados y acerca de la apátrida.
Allí también
señaló que el principio de no discriminación es fundamental y se aplica en
todas sus manifestaciones con respecto a los niños en el contexto de la
migración internacional. Todos los niños que participan en la migración
internacional o se ven afectados por ella tienen derecho al disfrute de sus
derechos, con independencia de su edad, género, identidad de género u
orientación sexual, origen étnico o nacional, discapacidad, religión, situación
económica, situación de residencia o en materia de documentación, apatridia,
raza, color, estado civil o situación familiar, estado de salud u otras
condiciones sociales, actividades, opiniones expresadas o creencias, o los de
sus padres, tutores o familiares. Este principio es plenamente aplicable a cada
niño y a sus padres, con independencia de cuál sea la razón para trasladarse,
ya sea que el niño esté acompañado o no acompañado, en tránsito o establecido
de otro modo, documentado o indocumentado o en cualquier otra situación.[74]
Concluyó que, aunque los Estados no
están obligados a conceder su nacionalidad a todos los niños nacidos en su
territorio, se les exige que adopten todas las medidas apropiadas, tanto a
nivel nacional como en cooperación con otros Estados, para que todos los niños
tengan una nacionalidad al nacer. Una medida fundamental es la concesión de
la nacionalidad a un niño nacido en el territorio del Estado, en el momento de
nacer o lo antes posible después del nacimiento, si de otro modo el niño fuera
apátrida.[75]
Consideró que deben
revocarse las leyes sobre la nacionalidad que discriminen en lo que respecta a
la transmisión o adquisición de la nacionalidad por razones prohibidas, entre
otras en relación con la raza, el origen étnico, la religión, el género, la
discapacidad y la situación migratoria del niño y/o sus padres. Además, todas
las leyes sobre la nacionalidad deben aplicarse sin ningún tipo de
discriminación, por ejemplo, con respecto a la situación de residencia y a las
exigencias de duración de esta, a fin de que se respete, proteja y haga
efectivo el derecho de todos los niños a una nacionalidad.
Como se observa,
existe un desarrollo legal en el corpus iuris internacional que
proporciona elementos fundamentales para comprender el alcance del derecho a la
nacionalidad de los niños que están en riesgo de apatridia en Colombia. Para
entender el contenido normativo del ordenamiento jurídico interno en la materia
resulta relevante examinar las normas disponibles en Colombia.
4.2.
Marco
jurídico interno sobre adquisición de la nacionalidad
En Colombia es
posible adquirir la nacionalidad por nacimiento o por adopción según lo
establece el capítulo I del Título III del texto constitucional:
TITULO
III
DE
LOS HABITANTES Y DEL TERRITORIO
CAPITULO
1
DE
LA NACIONALIDAD
Artículo 96. Son
nacionales colombianos.
1. Por
nacimiento:
a) Los naturales
de Colombia, que con una de dos condiciones: que el padre o la madre hayan sido
naturales o nacionales colombianos o que, siendo hijos de extranjeros,
alguno de sus padres estuviere domiciliado en la República en el momento del
nacimiento y;
b) Los hijos de
padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y luego se
domiciliaren en territorio colombiano o registraren en una oficina consular de
la República.
2. Por adopción:
a) Los
extranjeros que soliciten y obtengan carta de naturalizaci6n, de acuerdo con la
ley, la cual establecerá los casos en los cuales se pierde la nacionalidad
colombiana por adopción;
b) Los Latinoamericanos
y del Caribe por nacimiento domiciliados en Colombia, que con autorización del
Gobierno y de acuerdo con la ley y el principio de reciprocidad, pidan ser
inscritos como colombianos ante la municipalidad donde se establecieren, y;
c) Los miembros
de los pueblos indígenas que comparten territorios fronterizos, con aplicación
del principio de reciprocidad según tratados públicos.
Ningún
colombiano por nacimiento podrá ser privado de su nacionalidad. La calidad de
nacional colombiano no se pierde por el hecho de adquirir otra nacionalidad.
Los nacionales por adopción no estarán obligados a renunciar a su nacionalidad
de origen o adopción.
Quienes hayan
renunciado a la nacionalidad colombiana podrán recobrarla con arreglo a la ley.
Como se puede observar
el artículo 96 de la Constitución señaló que son nacionales por nacimiento: (i)
los naturales de Colombia que cumplan una de las dos condiciones: que el padre
o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o que, siendo hijos de
extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la Republica en
el momento del nacimiento y; (ii) los hijos de padre o madre colombianos
que hubieren nacido en tierra extrajera y luego se domiciliaren en territorio
colombiano o registraren en una oficina consular de la Republica. (…)[76]
Normas del ordenamiento jurídico interno relativas a la
nacionalidad de origen por nacimiento
Por su parte la Ley 43 de 1993 estableció las normas relativas a
la adquisición, renuncia, pérdida y recuperación de la nacionalidad colombiana.
En esta ley el Congreso de la República replicó la norma
constitucional y en su artículo 1º consagró que son nacionales colombianos por
nacimiento quienes siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere
domiciliado en la República en el momento del nacimiento.
En cuanto a los requisitos para la adquisición de la nacionalidad
colombiana por nacimiento el artículo 2º de esta ley dispuso lo siguiente:
ARTÍCULO 2o. DE LOS REQUISITOS PARA LA ADQUISICIÓN DE LA
NACIONALIDAD COLOMBIANA POR NACIMIENTO. Son naturales de Colombia los nacidos
dentro de los límites del territorio nacional tal como quedó señalado en el
artículo 101 de la Constitución Política, o en aquellos lugares del exterior
asimilados al territorio nacional según lo dispuesto en tratados
internacionales o la costumbre internacional.
Para los hijos nacidos en el exterior, la nacionalidad colombiana
del padre o de la madre se define a la luz del principio de la doble
nacionalidad según el cual, "la calidad de nacional colombiano no se
pierde por el hecho de adquirir otra nacionalidad".
Por domicilio se entiende la residencia en Colombia acompañada del
ánimo de permanecer en el territorio nacional de acuerdo con las normas
pertinentes del Código Civil.
(…)
En relación con el domicilio el Código Civil consagró las
siguientes disposiciones:
ARTICULO 76. <DOMICILIO>. El domicilio consiste en la
residencia acompañada, real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella.
ARTICULO 77. <DOMICILIO CIVIL>. El domicilio civil es
relativo a una parte determinada de un lugar de la unión o de un territorio.
ARTICULO 78. <LUGAR DEL DOMICILIO CIVIL>. El lugar donde un
individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio,
determina su domicilio civil o vecindad.
ARTICULO 79. <PRESUNCION NEGATIVA DEL ANIMO DE PERMANENCIA>.
No se presume el ánimo de permanecer, ni se adquiere consiguientemente
domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de habitar un individuo por
algún tiempo casa propia o ajena en él, si tiene en otra parte su hogar
doméstico, o por otras circunstancias aparece que la residencia es accidental,
como la del viajero, o la del que ejerce una comisión temporal, o la del que se
ocupa en algún tráfico ambulante.
ARTICULO 80. <PRESUNCION DEL ANIMO DE PERMANENCIA>. Al
contrario, se presume desde luego el ánimo de permanecer y avecindarse en un
lugar, por el hecho de abrir en él tienda, botica, fábrica, taller, posada,
escuela y otro establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el
hecho de aceptar en dicho lugar un empleo fijo de lo que regularmente se
confieren por largo tiempo; y por otras circunstancias análogas.
En lo que se refiere a la prueba de nacionalidad el artículo 3º de
la Ley 43 de 1993, (tal como fue modificado por el artículo 38 de la Ley 962 de 2005) dispuso que
para todos los efectos legales se considerarán como pruebas de la nacionalidad
colombiana, la cédula de ciudadanía para los mayores de dieciocho (18) años, la
tarjeta de identidad para los mayores de catorce (14) años y menores de
dieciocho (18) años o el registro civil de nacimiento para los menores de
catorce (14) años, expedidos bajo la organización y dirección de la
Registraduría Nacional del Estado Civil, acompañados de la prueba de domicilio
cuando sea el caso.
De esta manera, en Colombia la prueba
de la nacionalidad de una persona se encuentra en el registro civil de
nacimiento. De allí que la nacionalidad sea uno de los atributos que definen el
estado civil en los términos que lo define el artículo 1º del Decreto
1260 de 1970: “El estado civil de una persona es su situación jurídica en la
familia y la sociedad, determinada su capacidad para ejercer ciertos derechos y
contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible,
y su asignación corresponde a la ley.”
Así mismo el artículo 44 del mencionado decreto señala que en el
registro de nacimientos se inscribirán los nacimientos que ocurran en el
territorio nacional, entre otros, y establece circunscripciones territoriales
para el registro de nacimientos, así como los funcionarios encargados de llevar
a cabo el registro.[77]
4.3.
Normas del ordenamiento jurídico
interno relativas a la prevención del riesgo de apátrida. Evolución normativa
La Ley 43 de 1993 (modificada por el artículo 39 de la Ley 962 de
2005s   ) incluyó dentro del capítulo III que indica los asuntos relativos a la
nacionalidad colombiana por adopción un artículo que consagra los
requisitos para adquirirla y un parágrafo que integra la obligación
internacional del Estado de prevenir el riesgo de apátrida como se observa a
continuación:
ARTÍCULO 5o. REQUISITOS PARA LA ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD COLOMBIANA
POR ADOPCIÓN. <Artículo modificado por el artículo 39 de la Ley 962 de 2005.
El nuevo texto es el siguiente:> Sólo se podrá expedir Carta de Naturaleza o
Resolución de Inscripción:
A los extranjeros a que se refiere el literal a) del numeral 2 del
artículo 96 de la Constitución Política que durante los cinco (5) años
inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la solicitud hayan
estado domiciliados en el país en forma continua y el extranjero titular de
visa de residente. En el evento en que los mencionados extranjeros se
encuentren casados, o sean compañeros permanentes de nacional colombiano, o
tengan hijos colombianos, el término de domicilio continuo se reducirá a dos
(2) años.
Los hijos de extranjeros nacidos en el territorio colombiano a los
cuales ningún Estado les reconozca la nacionalidad, la prueba de la
nacionalidad es el registro civil de nacimiento sin exigencia del domicilio.
Sin embargo, es necesario que los padres extranjeros acrediten a través de
certificación de la misión diplomática de su país de origen que dicho país no
concede la nacionalidad de los padres al niño por consanguinidad.
PARÁGRAFO 1o. Las anteriores disposiciones se aplicarán sin
perjuicio de lo que sobre el particular se establezca sobre nacionalidad en
tratados internaciones en los que Colombia sea parte.
PARÁGRAFO 2o. Para efectos de este artículo entiéndase que los
extranjeros están domiciliados cuando el Gobierno Nacional les expide la
respectiva Visa de Residente. Por lo tanto, los términos de domicilio se
contarán a partir de la expedición de la citada visa.
PARÁGRAFO 3o. De conformidad con lo señalado en el artículo 20 del
Pacto de San José de Costa Rica, en la Convención de los Derechos del Niño y en
el artículo 93 de la Constitución Política, los hijos de extranjeros nacidos en
territorio colombiano a los cuales ningún Estado les reconozca la nacionalidad,
serán colombianos y no se les exigirá prueba de domicilio, y a fin de acreditar
que ningún otro Estado les reconoce la nacionalidad se requerirá declaración de
la Misión Diplomática o consular del estado de la nacionalidad de los padres.
Así entonces, la norma dispuso que los hijos de los extranjeros
nacidos en el territorio colombiano a quienes ningún Estado les reconozca la
nacionalidad podrán obtener la nacionalidad colombiana por adopción, cuya
prueba es el registro civil de nacimiento sin la exigencia del domicilio. Y
añadió que para ello es indispensable que los padres extranjeros
acrediten a través de certificación de la misión diplomática de su país de
origen que dicho país no concede la nacionalidad de los padres al niño por
consanguinidad.
En concordancia
con lo anterior, la Registraduría Nacional del Estado Civil mediante la Circular
Única de Registro Civil e Identificación de 2018 estableció el
procedimiento para llevar a cabo la inscripción en el registro civil de los
niños que se encuentran en situación de apatridia. Señaló que el funcionario
registral debía presentar escrito a la Dirección Nacional de Registro Civil
informando la situación junto con los documentos que la acreditan.
Allí estableció
que la Dirección Nacional del Registro Civil remitiría la solicitud al Grupo
Interno de Trabajo de Nacionalidad de la Dirección de Asuntos Jurídicos
Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores pidiendo que se
oficie a la misión diplomática o consular del Estado de la nacionalidad de los
padres del menor, en procura de obtener la declaración a la que refiere la Ley
43 de 1993, en su artículo 5º, parágrafo 3º, y la emisión de un concepto
técnico.
Una vez recibida
la solicitud remitida por la Dirección Nacional de Registro Civil, el
Ministerio de Relaciones Exteriores elevaría la consulta prevista en el literal
C de esta circular a la respectiva misión diplomática o consular del Estado.
Cuando la respectiva misión diplomática u oficina consular remitiera la
declaración a la que se refiere la Ley 43 de 1993, artículo 5º, parágrafo 3º,  o
si pasados tres (3) meses, contados desde la remisión de la consulta, no existiere
pronunciamiento alguno, el Ministerio de Relaciones Exteriores, con fundamento
en las convenciones internacionales y las normas constitucionales y legales
vigentes en la materia, emitiría dentro del marco de sus competencias, concepto
técnico mediante el cual evaluaría si el inscrito se encuentra en situación de
apátrida.
Cuando el Ministerio de Relaciones
Exteriores hubiese enviado el citado concepto, la Dirección Nacional de
Registro Civil, emitiría un acto administrativo, debidamente motivado, al
haberse constatado la situación de apátrida. En el mismo acto administrativo se
ordenaría al funcionario registral que incluyera en el espacio de notas del
respectivo registro civil de nacimiento, tanto del original que reposará en la
oficina registral como en la primera copia con destino a la Dirección Nacional
de Registro Civil la observación: “valido para acreditar la nacionalidad (…) de
conformidad con la Convención Americana de Derechos Humanos.” Todo lo anterior
con miras a otorgar la nacionalidad colombiana por adopción.
Posteriormente la
Registraduría Nacional del Estado Civil, en aras de garantizar la nacionalidad
al nacer, es decir la nacionalidad de origen, expidió la Resolución 8470 del 5
de agosto de 2019. En ella estableció que los servidores públicos de la
Registraduría Nacional del Estado Civil y los Notarios deberían incluir de
oficio la nota “Válido para demostrar nacionalidad” en el Registro Civil
de Nacimiento, de las niñas y niños de padres venezolanos nacidos en Colombia a
partir del 19 de agosto de 2015, que se encuentran en riesgo de apatridia y que
no cumplieron con el requisito de domicilio.[78]
Finalmente, el Congreso
de la República de Colombia a partir de la iniciativa legislativa de la
Defensoría del Pueblo, expidió la Ley 1997 del 16 de septiembre de 2019 mediante la cual resolvió
adicionar un parágrafo al artículo 2º de la Ley 43 de 1993. Allí estableció una
presunción temporal de residencia de las personas venezolanas en situación migratoria
regular o irregular, con miras a reconocer a sus hijos nacidos en Colombia en
determinado plazo, la nacionalidad colombiana por nacimiento.[79] Como se
observa a continuación:
ARTÍCULO  1º. Adiciónese un parágrafo al artículo 2º de la Ley 43
de 1993, así: De la nacionalidad colombiana por nacimiento
ARTÍCULO 2º. De los requisitos para la adquisición de la
nacionalidad colombiana por nacimiento.
Son naturales de Colombia los nacidos dentro de los límites del
territorio nacional tal como quedó señalado en el artículo 101 de la
Constitución Política, o en aquellos lugares del exterior asimilados al
territorio nacional, según lo dispuesto en tratados internacionales o la
costumbre internacional.
Para los hijos nacidos en el exterior, la nacionalidad colombiana
del padre o de la madre se define a la luz del principio de la doble
nacionalidad según el cual, "la calidad de nacional colombiano no se pierde
por el hecho 1e adquirir otra nacionalidad".
Por domicilio se entiende la residencia en Colombia acompañada del
ánimo de permanecer en el territorio nacional, de acuerdo con las normas
pertinentes del Código Civil.
PARÁGRAFO. Excepcionalmente se presumirá la residencia y ánimo de
permanencia en Colombia de las personas venezolanas en situación migratoria
regular o irregular, o solicitantes de refugio, cuyos hijos e hijas hayan
nacido en territorio colombiano desde el 1º de enero de 2015 y hasta 2 años después
de la promulgación de esta ley.
ARTÍCULO 2º. La presente ley rige a partir de su promulgación y
hasta dos años después de su entrada en vigencia, y deroga todas las
disposiciones que le sean contrarias.
Durante el trámite legislativo de esta reforma la exposición de
motivos señaló que dado que el Constituyente no había considerado el ius
soli solo como opción para la adquisición del derecho a la
nacionalidad, era viable una reforma a la Ley 43 de 1993 con el fin de incluir
un inciso que contemplara la posibilidad de que se otorgue la nacionalidad a
los hijos e hijas de extranjeros venezolanos en situación de inmigración
irregular nacidos en el territorio colombiano, sin que aquellos deban probar el
domicilio en los términos que lo estipula el Código Civil, sino con el registro
civil de nacimiento, o en su defecto, con el certificado de nacido vivo en
Colombia.
Ello en la misma vía de lo ya establecido por el parágrafo 3º del
artículo 5 de la misma Ley 43 de 1993 que previó la flexibilización de la
prueba del domicilio para el caso de los hijos e hijas de extranjeros nacidos
en territorio colombiano a los cuales ningún Estado les reconozca la
nacionalidad, estableciendo que, para dicho efecto, la prueba de nacionalidad
será el registro civil de nacimiento, sin exigir el domicilio.
La Defensoría del Pueblo señaló que era importante delimitar
temporalmente la propuesta que presentaba con el fin de no dejar por fuera de
su amparo a ninguna mujer que se encuentre en estado de gestación y ya esté en
Colombia, pero sin que la norma represente un incentivo para que más personas
migren al país con la expectativa de mejorar sus condiciones de vida y la de
sus futuros hijos o hijas, pues no se cuenta con condiciones adecuadas para
satisfacer dicha expectativa. Además, sugirió que ella debería partir desde el
año que se ha identificado como el de agravamiento de la crisis migratoria
desde Venezuela, es decir desde 2015.
En consecuencia, la propuesta legislativa incluyó el parágrafo al
artículo 2º tal como fue citado atrás, que contempló la posibilidad de que se
otorgue la nacionalidad por adopción a los hijos e hijas de extranjeros
venezolanos en situación de inmigración irregular nacidos en el territorio
colombiano, sin que aquellos deban probar el domicilio en los términos que
estipula el Código Civil, sino con el registro civil de nacimiento o en su
defecto, con el Certificado de nacido vivo en Colombia.
Así entonces, las normas del ordenamiento jurídico en Colombia en
la materia, son robustas y hoy en día desarrollan la voluntad del constituyente
expresada en el artículo 96 de la Constitución, pues consagran los mecanismos
para que los hijos de extranjeros puedan adquirir la nacionalidad colombiana
por nacimiento cuando se acredite (i) mediante la presunción excepcional del
parágrafo 2º del artículo 2º de la Ley 1997 de 2019, el domicilio de los padres,
o (ii) la nacionalidad colombiana por adopción cuando ningún otro Estado les
reconozca la nacionalidad sin la exigencia del domicilio de los padres, de conformidad
con lo señalado en el artículo 20 del Pacto de San José de Costa Rica, en la
Convención de los Derechos del Niño y en el artículo 93 de la Constitución, en
los términos del parágrafo 3º del artículo 5º de la Ley 43 de 1993.
Como se ve, excepcionalmente para el caso de los niños y niñas
hijos de ciudadanos venezolanos migrantes el legislador dispuso presumir la
residencia que permite acreditar el domicilio para la adquisición de la
nacionalidad colombiana por nacimiento, en los casos de los niños nacidos desde
el 1 de enero de 2015 hasta el 16 de septiembre de 2021.
5.
Solución
del caso concreto
La
entidad demandada vulneró los derechos de los accionantes a la nacionalidad y la
personalidad jurídica de hijos de los accionantes al omitir considerar el
riesgo de apatridia en el que se encontraban los niños en el momento del
nacimiento
Los
demandantes de nacionalidad venezolana interpusieron acción de tutela en contra
de la Registraduría Nacional del Estado Civil, al considerar que la entidad les
había vulnerado los derechos a la nacionalidad y a la personalidad jurídica de
sus hijos al negarse a reconocer el registro civil de nacimiento como documento
válido para obtener la nacionalidad, en razón de no haber acreditado el
domicilio dentro del territorio nacional.
Los
jueces de tutela negaron los amparos solicitados por considerar que los padres
efectivamente no habían logrado acreditar el domicilio en Colombia, y que este
era un requisito indispensable para el reconocimiento de la nacionalidad de los
niños.
Así
las cosas, corresponde a la Sala estudiar la situación planteada en las
demandas y en el trámite de instancia, en los casos de los señores Aron (T-7.206.820)
y Pedro (T-7.245.483)
ambos en representación de sus hijos menores de edad,
para determinar si existe una vulneración de los derechos a la
personalidad jurídica y a la nacionalidad respecto a la negativa de la entidad
acusada de reconocer el registro civil de nacimiento de los niños como documento
válido para obtener la nacionalidad de los menores de edad.
De
lo anterior, la Sala establece tres supuestos fácticos en común en los dos
casos: (i) se trata de niños hijos de ciudadanos venezolanos migrantes nacidos
en Colombia; (ii) la negativa de las autoridades públicas a reconocer la
nacionalidad por nacimiento o por adopción de los niños, hijos de ciudadanos
venezolanos migrantes, y (iii) la imposibilidad de acreditar el reconocimiento
de la nacionalidad venezolana de los niños por la situación política de la República
Bolivariana de Venezuela, y concretamente la ausencia de servicios consulares
de ese país en Colombia.
Así
las cosas, la Sala observa que ocurrió una vulneración de los derechos a la
nacionalidad y a la personalidad jurídica en la dimensión de su accesibilidad
de los niños representados por sus padres en los casos que se revisan, teniendo
en cuenta en primer término que, de los hechos expuestos a lo largo del proceso
de revisión, se pudo verificar la imposibilidad de los niños de acceder a la
nacionalidad de origen de sus padres.
Como bien se
señaló en la parte considerativa de esta providencia, el ordenamiento jurídico
colombiano estableció mucho antes de la entrada en vigencia de la Ley 1997 de
2019, mecanismos para que los hijos de extranjeros nacidos en Colombia pudieran
adquirir la nacionalidad tanto por nacimiento como por adopción. Sin embargo,
esas normas fueron, sin una razón justificada, inaplicadas por las autoridades,
quienes en lugar de hacer una lectura constitucional y ajustada a las
obligaciones internacionales del Estado en materia de derechos humanos para
tramitar las solicitudes ciudadanas, hicieron una interpretación restrictiva de
las mismas y se limitaron a concluir que no era posible acreditar el domicilio
de los ciudadanos venezolanos en el territorio colombiano y por ende,
consideraron que era imposible reconocer la nacionalidad por nacimiento, sin
tener en cuenta la posibilidad de otorgar la nacionalidad por adopción, como
mecanismo de prevención del riesgo de apatridia en el que se encontraban los
niños Sara y Yoel.
En
ese sentido, la Sala Séptima de Revisión de tutelas constata que tanto la
Registraduría Nacional del Estado Civil a través de sus delegadas, como el
Ministerio de Relaciones Exteriores y los jueces de instancia, vulneraron los
derechos fundamentales al debido proceso y a la personalidad jurídica de los
niños Sara y Yoel, al desconocer la solicitud de los accionantes
en la que manifestaban que sus hijos se encontraban en riesgo de apatridia,
y omitir inaplicar por excepción de inconstitucionalidad cualquier exigencia o
requisito que obstaculizara la garantía real de los derechos a la nacionalidad
y a la personalidad jurídica de los niños que reclaman el amparo.
En
primer lugar, como fue expuesto en la parte considerativa de esta providencia,
el artículo 2º de la Ley 43 de 1993 estableció que para adquirir la nacionalidad
por nacimiento en los términos del artículo 96 de la Constitución, el
domicilio de las personas extranjeras no es otra cosa que la residencia
acompañada del ánimo de permanecer en el territorio nacional de acuerdo con las
normas pertinentes del Código Civil.
Sobre
el particular, si bien la Dirección General de la Registraduría Nacional del
Estado Civil a través de la Circular 168 de 2017 (vigente para el momento de
los nacimientos) condicionó la acreditación del domicilio de un extranjero a la
adquisición de cierto tipo de visa, la Sala encuentra que dicha normativa
resulta inaplicable en este caso.
Para
la Sala, ante una situación inminente de riesgo de apatridia como la que se
identifica en los casos que se estudian, la aplicación de la Resolución 168 de
2017, es decir, la exigencia de una visa específica para acreditar el domicilio
de los padres extranjeros con el fin de obtener la nacionalidad de sus hijos,
es incompatible con los postulados constitucionales expuestos en la parte
considerativa de esta providencia. No responde a la obligación del Estado de
conceder la nacionalidad a los niños y niñas nacidos dentro del territorio que
de otro modo serían apátridas.
En
ese sentido y de acuerdo a lo que se desprende de los hechos en ambos casos, para
la Sala es claro que cuando un ciudadano venezolano migrante cuenta con una
vivienda, un trabajo habitual (como era el caso del señor Pedro) e
incluso un permiso especial de permanencia (PEP), como era el caso del señor Aron,
se configura de forma manifiesta los requisitos para acreditar la
residencia y el ánimo de permanecer en el territorio nacional en los términos
del Código Civil. Por consiguiente, dado que era evidente el riesgo de
apatridia, era mandatorio que la Registraduría Nacional del Estado Civil
procediera a través de su delegada a reconocer los registros civiles de
nacimiento de la niña Sara y el niño Yoel, como documentos válidos
para acreditar la nacionalidad colombiana por nacimiento, sin la exigencia de
otros requisitos.
En
segundo lugar, en el supuesto que no fuera posible establecer con claridad las
circunstancias sobre la residencia y ánimo de permanencia de los migrantes
venezolanos en Colombia, para la Sala era obligatorio que la autoridad pública
accionada adelantara de forma expedita ante el Ministerio de Relaciones Exteriores,
como entidad competente, la aplicación del artículo 5º, parágrafo 3º de la Ley
43 de 1993, nuevamente bajo la consideración más relevante en las solicitudes
recibidas, y era que los niños Sara y Yoel se encontraban en
riesgo de apátrida, con el fin de que les fuera reconocida la nacionalidad por
adopción, sin la exigencia de la certificación de la misión consular que la
misma norma establece.
En ese sentido, para la Sala es claro que cuando por las
circunstancias políticas y de orden público del país de origen de los padres
extranjeros, sea materialmente imposible certificar la negativa de acceder al
derecho a la nacionalidad en dicho país en el momento del nacimiento, la
autoridad administrativa que reciba la solicitud o el operador judicial en sede
de tutela debe proceder inmediatamente a reconocer la nacionalidad colombiana
por adopción al niño o niña nacido en Colombia en los términos establecidos en
la Ley 43 de 1993 para prevención del riesgo de apátrida, sin exigir la
certificación de la misión consular.
La
Sala estima que era un deber de las autoridades públicas tener en cuenta en
primer lugar, los motivos de salida del país de residencia habitual de los
padres, y en segundo lugar, la posibilidad real de los niños de adquirir la
nacionalidad de origen de sus padres, esto es la existencia o no de obstáculos
insuperables que impidieran el acceso al derecho a la nacionalidad venezolana
de estos menores de edad, en la medida que nadie está obligado a lo imposible.
Cuando resulta un hecho notorio que no hay acceso a los servicios consulares en
Colombia de la República Bolivariana de Venezuela como fue ampliamente expuesto
por las intervinientes a lo largo del proceso y concretamente certificado por
el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Relaciones Exteriores.
La
afectación a los derechos fundamentales de los niños ocurrió en ambos casos, no
por un vacío en la legislación colombiana, sino por el desconocimiento del
principio de interés superior de los niños y niñas en Colombia, la omisión de
reconocer que existía de forma inminente un riesgo de apatridia de los niños dada
la condición de migrantes de los padres en calidad de ciudadanos venezolanos.
Así como también por la inaplicación del principio de supremacía constitucional
(artículo 4º CP) sobre el cual esta estructurado el sistema normativo
colombiano y según el cual cualquier juez, autoridad administrativa e incluso
los particulares pueden inaplicar una norma cuando esta sea contraria a la
Constitución.
Al
margen de las medidas temporales y excepcionales establecidas posteriormente a
través de leyes y reglamentos, (como es el caso de la Ley 1997 de 2019) para la
Sala es claro que la Registraduría Nacional del Estado Civil, el Ministerio de
Relaciones Exteriores y los jueces de tutela omitieron aplicar el principio de
interés superior de los niños, el alcance del derecho a la nacionalidad y la
personalidad jurídica de quienes se encuentran en riesgo de apatridia, limitándose
a exigir la prueba del domicilio de los padres, como si se tratara de un caso normal
de solicitud de nacionalidad, sin tener en cuenta la manifestación expresa de
los padres sobre el riesgo de apatridia en el que se encontraban sus hijos.
De
esta forma, la negación del reconocimiento de la nacionalidad de los niños Sara
y Yoel repercute no solamente en la vulneración de su derecho a la
nacionalidad, sino también, al reconocimiento del derecho a la personalidad jurídica,
por ende, al ejercicio de los derechos y obligaciones de un ser humano en el
sentido más básico. Lo anterior, configurando un estado de desprotección de los
niños ante el ordenamiento jurídico, al estar imposibilitados para acceder a
ciertas garantías y obligaciones.
De
ahí que no sea constitucionalmente admisible que existiendo evidentemente una
situación de riesgo de apatridia, un juez de tutela declare la improcedencia de
una acción de amparo por no haber agotado un trámite administrativo para
acreditar el domicilio de los padres, como si se tratara de una solicitud de
naturalización ordinaria. Es justamente el juez constitucional quien está
llamado a advertir a las autoridades públicas que tratándose de un riesgo
inminente de apatridia la nacionalidad debe ser otorgada sin la exigencia de
requisitos adicionales.
En
este sentido, la Sala se aparta de la consideración del Juzgado 7º de Familia
de Oralidad de Medellín en la que afirma que la entidad accionada obró de
acuerdo a la normatividad y a la jurisprudencia aplicable al caso, pues
precisamente esa fue la omisión en la que incurrió la entidad.
La
Registraduría Nacional del Estado Civil a través de sus delegadas desconoció
que el legislador desde 1993 en atención a las obligaciones internacionales y
los postulados integrantes del bloque se constitucionalidad en materia de
derechos humanos, incorporó una norma que permitía reconocer la nacionalidad de
origen una vez probado el domicilio en los términos del Código Civil (artículo
2º ) y otra, (parágrafo 3º del artículo 5º de la Ley 43 de 1993) que prevé un
tratamiento específico, sin exigir el domicilio, para aquellas personas hijos
de extranjeros nacidos en el territorio nacional a quienes ningún Estado les
reconoce la nacionalidad.
No
obstante las condiciones excepcionales planteadas por legislador de manera
temporal (Ley 1997 de 2019) mediante las cuales se presume la residencia y
ánimo de permanencia de las personas venezolanas en situación migratoria
regular o irregular durante un periodo del 1º de enero de 2015 hasta el 16 de
septiembre de 2021 (dos años después de la promulgación de la ley), y en razón
a que en el momento de la negativa de por parte de la entidad accionada la
norma no había sido promulgada, la Sala observa que la Registraduría Nacional vulneró
los derechos fundamentales de los niños Sara y Yoel y faltó al
deber ajustar sus actuaciones a las normas constitucionales y a los artículos
2º y 5º de la Ley 43 de 1993.
A
partir de la importancia que reviste al derecho a la personalidad jurídica y
los atributos de la personalidad, como derechos individuales e
interdependientes para todas las personas, es necesario determinar el alcance
de la carga impuesta a los accionantes para la efectividad de sus derechos. Para
la Sala, la exigencia de la acreditación del
domicilio puso en situación de apatridia a los niños y violó sus
derechos a la nacionalidad y a la personalidad
jurídica.
Así las cosas,
las órdenes en este caso están encaminadas a que la Registraduría Nacional del
Estado Civil en un término inferior a tres (3) días hábiles a partir de la
notificación de esta providencia se asegure de que los niños Sara y Yoel
cuentan con un registro civil válido para el reconocimiento de la
nacionalidad colombiana sin solicitar ningún requisito adicional al acta de
nacimiento.
En consecuencia,
respecto del señor Aron (Expediente T-7.206.829), se revocará la
sentencia del 21
de diciembre de 2018 proferida
por el Juzgado
Sesenta y Tres (63) Penal Municipal con Función de Control de Garantías de
Bogotá
mediante la cual se negó el amparo de los derechos fundamentales a la
nacionalidad y a la personalidad jurídica. En su lugar, se concederá el amparo de
estos derechos, para lo cual se ordenará a la Registraduría Nacional del
Estado Civil que en un término no mayor a tres (3) días hábiles incluya, si aún
no lo ha hecho, la anotación válida para el reconocimiento de la nacionalidad
en el registro civil de nacimiento de la niña Sara.
Respecto del
señor Pedro (Expediente T- 7.245.483) revocará la
sentencia del 13 de diciembre de 2018, proferida por la el Tribunal Superior de
Medellín que confirmó la sentencia del Juzgado Séptimo de Familia de Oralidad
de Medellín negó el amparo del derecho a la nacionalidad. En su lugar, se concederá la protección del derecho
fundamental a la nacionalidad y a la personalidad jurídica, para lo cual se ordenará a la
Registraduría Nacional del Estado Civil que, que en un término no mayor a tres
(3) días hábiles incluya, si aún no lo ha hecho, la anotación válida para el
reconocimiento de la nacionalidad en el registro civil de nacimiento del niño
Yoel.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- Por Secretaría General LEVANTAR
la suspensión de términos de los
procesos de la referencia que se ordenó a través del auto del 6 de junio de
2019. En consecuencia, ejecutoriada esta decisión, se contabilizarán los términos
a partir de la instancia procesal en la que se encontraba al momento de la
suspensión.
SEGUNDO.-REVOCAR
la sentencia del 21 de diciembre de 2018 proferida por el Juzgado Sesenta
y Tres (63) Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, mediante la
cual negó el amparo solicitado por el señor Aron en representación de su
hija Sara. En su lugar, TUTELAR los derechos a la nacionalidad y
personalidad jurídica. (Expediente T-7.206.829).
TERCERO.- REVOCAR la
sentencia del 13 de diciembre de 2018, proferida por la el Tribunal Superior de
Medellín que confirmó la sentencia del Juzgado Séptimo de Familia de Oralidad
de Medellín, mediante el cual negó el amparo deprecado por
el señor Pedro en representación de su hijo Yoel. En su lugar, TUTELAR los derechos a
la nacionalidad y personalidad jurídica. (Expediente T- 7.245.483).
CUARTO.- ORDENAR a la
Registraduría Nacional del Estado Civil que en un término no mayor a 24 horas a
partir de la notificación de esta providencia incluya, si aún no lo ha hecho,
la anotación válida para el reconocimiento de la nacionalidad en el
registro civil de nacimiento de los niños Sara (Expediente T-7.206.829) y Yoel (Expediente
T- 7.245.483)
de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
QUINTO.- Por Secretaría General, LIBRAR la
comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Comuníquese y cúmplase.
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSE FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ANEXO
Síntesis de la Intervención Open Society
Justice Initiative
Juliana Vengoechea Barrios y James A.
Goldston, abogada y Director Ejecutivo de Open Society Justice Initiative, en
el marco del proceso de revisión de los expedientes T-7.206.829 y
T-7.245.483
presentaron escrito en el que precisaron el objetivo de la organización,[80]
así como los casos relacionados con nacionalidad y apatridia adelantados en los
tres sistemas regionales de protección de derechos humanos y el sistema
universal, en los que han brindado asistencia jurídica gratuita[81]
y en los que han presentado amicus curie.[82]
La intervención que presentaron abordó
los siguientes asuntos:
·
“El
derecho fundamental a la nacionalidad de los niños nacidos en Colombia conforme
lo garantiza el derecho internacional”.
·
“Las
deficiencias en la interpretación del marco normativo interno, que han
resultado en el incumplimiento de las garantías constitucionales con respecto
al derecho a la nacionalidad”.
·
“La
discriminación que subyace en la protección en contra de la apatridia vía un
proceso de naturalización”.
·
“La
importancia de revisar y unificar la jurisprudencia respecto al derecho a la
nacionalidad para atender a las deficiencias existentes en previas decisiones
de las Altas Cortes”.
·
“La
importancia de asegurar, a través del derecho a la nacionalidad, un sentido de
pertenencia a toda una generación de niños nacidos en el territorio”.
El desarrollo de cada uno de estos temas
se presenta a continuación:
1.2.
El
derecho fundamental a la nacionalidad en el Derecho Internacional.
Primero,
señalaron que la interpretación sobre el ámbito de protección y contenido del
derecho a la nacionalidad debe tener en cuenta las obligaciones internacionales
del Estado, atendiendo al artículo 93 de la Constitución.[83]
Resaltaron que los tratados que protegen este derecho y que han sido
ratificados por Colombia hacen parte del bloque de constitucionalidad[84]
de modo que estimaron que “los derechos y obligaciones que contienen los
tratados de derechos humanos adscritos por Colombia adquieren automáticamente
fuerza de norma constitucional”.[85]
En el mismo sentido, citaron sentencias
de la Corte Constitucional en las que se “ha reconocido que las decisiones
de los Tribunales Internacionales, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos[86]
y otros Tribunales regionales,[87]
las decisiones no vinculantes emitidas por los órganos creados por los tratados
y las directrices internacionales[88]
son herramientas importantes que pueden tenerse en cuenta para entender el
contenido de las obligaciones de los tratados, aunque esas fuentes del derecho
internacional no hagan parte del bloque de constitucionalidad. Además la Corte
ha citado el derecho comparado como autoridad persuasiva”.[89]
Segundo,
recordaron el artículo 20 de la Convención Americana (CADH) y afirmaron que al
proteger el derecho a cambiar de nacionalidad y prohibir la privación
arbitraria de la misma, se establecen límites a la discrecionalidad de los
Estados.[90]
Aludieron al Tercer Informe sobre la situación de los derechos humanos en
Chile, elaborado por la CIDH, “en el que se adoptó una sólida interpretación
del derecho a la nacionalidad”,[91]
y del cual destacaron que comprende “garantías y beneficios que el hombre
deriva de su pertenencia a una comunidad política y social (…) no existe país
en el mundo donde la ley use o aplique la pérdida de la nacionalidad como pena
o sanción (…) no es un don o un favor concedido por la generosidad o
benevolencia del Estado (…) la privación de la nacionalidad produce siempre el
efecto de dejar sin suelo y sin techo propios al ciudadano de un país, y de
obligarlo a refugiarse en solar ajeno. Es decir, tiene proyecciones inevitables
sobre jurisdicción ajena, y ningún Estado puede arrogarse poder para adoptar
medidas de tal clase”.
Tercero,
reseñaron los casos en los que la Corte IDH ha interpretado el artículo 20 de
la CA conforme a dos características:[92]
el derecho a tener nacionalidad para “dotar al individuo de un mínimo de
amparo jurídico en las relaciones internacionales”[93]
y la protección contra la privación arbitraria de la nacionalidad.
Indicaron que la Corte IDH considera que
la privación de la nacionalidad también ocurre cuando, a pesar de tener el
derecho, es negado su reconocimiento[94]
y que el derecho internacional impone ciertos límites en el poder que tienen
los Estados sobre la nacionalidad.[95]
Así mismo, que la nacionalidad puede probarse por diversos elementos
considerados en conjunto, como el lugar de nacimiento, el domicilio o la “identificación
de uno mismo con la gente de dicho Estado”,[96]
por lo que la Corte rechazó privar a NNA de su nacionalidad con base a la
condición jurídica de sus padres, lo consideró un trato discriminatorio[97]
y señaló que el nacimiento en el territorio es la única condición que debe
probarse por personas que no tendrían derecho a otra nacionalidad.[98]
Además, la Corte IDH también ha
expresado el preocupante riesgo de expulsión que corren las personas en
situaciones de alta vulnerabilidad;[99]
y que la nacionalidad es un prerrequisito para que puedan ejercerse
determinados derechos, es inderogable y debe brindarse protección específica a
niños y niñas.[100]
Cuarto,
plantearon que el derecho a adquirir una nacionalidad comienza con el
nacimiento. Al respecto, señalaron que las normas internacionales buscan
asegurar que los niños accedan a la nacionalidad al momento de nacer o cuando
sea posible después del nacimiento, lo que implica el deber de los Estados de
tomar medidas para evitar que quienes hayan nacido en su territorio sean
apátridas o la nacionalidad sea indeterminada por un tiempo prolongado.[101]
En el mismo sentido, refirieron la
Observación General No. 17 del Comité de Derechos Humanos de la ONU, en la que
se interpretó el artículo 24 que contiene el derecho de todo niño a adquirir
una nacionalidad, en la que se dijo que debía prestarse especial atención a
esta disposición, que si bien no impone la obligación de otorgar la
nacionalidad a todo niño nacido en el territorio, sí obliga a los Estados a
adoptar todas las medidas apropiadas para “garantizar que todo niño tenga
una nacionalidad en el momento de su nacimiento”. Así mismo, que no se
admite discriminación para la adquisición de este derecho  por causa de la
nacionalidad de uno de los padres y que los Estados deben referirse a dichas
medidas en los informes periódicos. Los intervinientes también afirmaron que
este Comité plantea que el interés superior del niño es una consideración
primordial para interpretar este derecho.
Citaron el caso X.H.L. v. Países
Bajos estudiado por este comité en el contexto de niños sin documento de
identidad y “allí se rechazó la postura de que el gozo efectivo de los
derechos de la Convención estuviera sujeto a la capacidad de cumplir con
requisitos administrativos onerosos”.[102] Por otra
parte, se refirieron al caso Menores de Descendencia Nubia v. Kenia, en
la que se afirmó “no puede estar en el interés superior de estos niños
dejarlos en un limbo legal por un periodo tan prolongado de tiempo (…) ser un
niño apátrida es generalmente la antítesis del interés superior del niño”.
Quinto,
agregaron que una “herramienta clave”[103] para evitar
la apatridia “es introducir algunos elementos de jus soli en la ley de
nacionalidad de cada Estado, para abordar aquellos casos en los que el niño de
otro modo sería apátrida”, [104]
recordaron el artículo 7 de la CDN y reiteraron la posición del comité de DDHH
de la ONU sobre el alcance del principio de interés superior del niño.
1.3.
Deficiencias
en la interpretación del marco normativo interno, que han resultado en el
incumplimiento de las garantías internacionales con respecto al derecho a la
nacionalidad.
Primero,
sostuvieron que en Colombia el acceso efectivo a la nacionalidad y los medios
para documentarla depende de la interpretación de las autoridades, debido a que
existe una combinación compleja de leyes, órdenes administrativas y circulares,
por lo que en la práctica “no resultan en una garantía efectiva al derecho a
la nacionalidad”.[105]
Segundo, recordaron
la declaración pública del Ministerio de Relaciones Exteriores en 2013, en la
que se resaltó que la adhesión de Colombia a las dos convenciones sobre
apatridia llenaría un vacío jurídico y se manifestó el deseo de armonizar la
legislación. Así mismo, hicieron referencia a la participación de la misión
permanente de Colombia ante la OEA como proponente de la resolución 2665 de
2010 sobre la prevención y reducción de la apatridia en las Américas. Al
respecto, indicaron que pese a estas manifestaciones de voluntad política, las
normas no han sido revisadas para asegurar su congruencia con el marco jurídico
internacional, de modo que cualquier medida, como la ampliación de los tipos de
documentos que sirve como prueba de domicilio, “se limita a una política
administrativa, que es pos su naturaleza misma, vulnerable a cambios con una
simple transición de gobierno o relevo de funcionarios públicos”.[106]
Tercero,
afirmaron que aunque la lista de documentos útiles para probar el domicilio fue
ampliada, el PEP, “a pesar de ser un documento que demuestra status
migratorio regular en el territorio, al no ser visa, está excluido”,[107]
interpretación que estiman excluyente, arbitraria y contraria al interés
superior del menor; además de que es un procedimiento administrativo “sujeto
a barreas de entrada altamente onerosas”.[108]
Finalmente, expresaron su preocupación por que en los casos que estudia esta
Corte, entidades gubernamentales y los tribunales “optan por una
interpretación restrictiva”.[109]
1.4.
La
discriminación que subyace en la protección en contra de la apatridia vía un
proceso de nacionalidad por adopción.
Los intervinientes sostuvieron que la
medida de salvaguarda para prevenir la apatridia es discriminatoria, en tanto
está sujeta al régimen de naturalización, que es un acto soberano y
discrecional del presidente de la República, quien lo ha delegado en el
Ministerio de Relaciones Exteriores, por lo que “no hay certeza de que los
procesos de naturalización, para niños que de otro modo serían apátridas, no
serán discrecionales”.[110]
Además, señalaron que conforme a la Ley 43 de 1993, es necesario que “los
padres extranjeros comprueben mediante una certificación de la misión
diplomática de su país de origen que su país no le otorga al niño la nacionalidad
de los padres”.[111]
De manera que esta medida “sólo representa un fundamento adicional para
solicitar la nacionalidad colombiana por adopción, en lugar de una protección
legal para niños nacidos dentro del territorio”.[112]
Así mismo, destacaron que es un trámite oneroso, complejo, y que sitúa a los
niños naturalizados en desventaja, porque no pueden asumir ciertos cargos
públicos (Artículo 28 de la Ley 43 de 1993). Al respecto citaron una
publicación en la que se afirmó: “el fenómeno de la desigualdad entre
ciudadanos es particularmente aparente cuando se examina la cuestión de cómo se
protege ese vínculo mismo, la ciudadanía por nacimiento es más segura que la
ciudadanía adquirida de otra forma, como por naturalización”.[113]
1.5.
La
importancia de revisar y unificar la jurisprudencia respecto al derecho a la
nacionalidad para atender a las deficiencias existentes en previas decisiones
de las altas cortes.
Los intervinientes afirmaron que la
Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia “han privilegiado una
interpretación restrictiva de las disposiciones nacionales sobre una
interpretación garantista y armónica conforme al principio de interés superior
del niño y otras normas internacionales”,[114]
teniendo en cuenta que:
Primero,
reseñaron la sentencia T-965 de 2008, en la que se ratificó la decisión de
negar la cédula de ciudadanía a un joven de 18 años, hijo de padre y madre
peruana y cuyo nacimiento se registró en Leticia, porque no probó cuál el
domicilio de sus padres al momento de su nacimiento. Consideraron que en este
caso se privó a la persona de su derecho a la protección contra la apatridia y
el Estado omitió la obligación de investigar o contactar a las autoridades
peruanas. Así mismo, citaron la sentencia T-1060 de 2010, donde se estudió el
caso de un joven con registro de nacimiento sin nota respectiva a prueba de
nacionalidad, con tarjeta nacional de identidad, pero a quien negaron la
expedición de la cédula de ciudadanía, y en el que la Corte concluyó que se
cometió un error y ordenó la instrucción de los funcionarios.
Igualmente, aludieron a la sentencia
T-075 de 2015, que abordó el caso de un niño con partida de nacimiento en
Colombia, pero a quien negaron el pasaporte porque ninguno de los padres tenía
residencia comprobada al momento del nacimiento, pues solo contaban con visa de
trabajo y no de residente. En esta oportunidad, se desconocieron resoluciones
del Ministerio de Relaciones Exteriores sobre todos los medios que servían de
prueba del domicilio.
Segundo,
abordaron el alcance del principio del interés superior del niño con base a
algunas sentencias de esta Corporación.[115]
Tercero,
afirmaron que las decisiones judiciales han sido útiles a la postura de la
Registraduría Nacional del Estado Civil, según la cual si bien prevalecen los
derechos de los niños, esto no puede excusar a los padres de regularizar su
estancia en el país.[116]
Agregaron que el caso del niño venezolano “es ilustrativo de cómo a los
niños nacidos de padres extranjeros con estatus regular en el país, se les
niega el acceso a la nacionalidad colombiana, no sobre la base de no cumplir
con los requisitos legales o constitucionales; sino más bien en la
interpretación que de esos requisitos hacen las entidades administrativas”.[117]
1.6.
La
importancia de asegurar, a través del derecho a la nacionalidad, un sentido de
pertenencia a toda una generación de niños nacidos en el territorio.
Primero,
recordaron que de acuerdo con cifras de Migración Colombia son casi 15.000
niños potenciales que se encuentran en la misma situación que los niños de los
casos en estudio: nacidos en Colombia, padres venezolanos con PEP, imposible
acceso a nacionalidad venezolana y con la única opción de enfrentar un complejo
proceso de naturalización. Sostuvieron que garantizar la nacionalidad a estos
niños “puede servir de incentivo para promover la integración de los
residentes a un país, y contribuir así de manera positiva al país de sus hijos”.[118]
Al respecto, citaron la declaración del director de Migración Colombia sobre la
utilidad del PEP para incorporar a los migrantes venezolanos a la vida activa
del país.
Segundo,
recordaron que los órganos de derechos humanos han reconocido que la
nacionalidad es un “componente vital y formativo de la identidad legal y
social de un niño”,[119]
y que también se ha verificado su conexión con el desarrollo personal.[120]
En el mismo sentido, agregaron que en el caso Genovese v. Malta, el TEDH
estableció que la ciudadanía es un componente de la vida privada y familiar, y
que negarla, crear o perpetuar al apatridia pueden constituir en ciertas
circunstancias un interferencia con el derecho a la vida privada.  Por otra
parte, indicaron que la Acnur ha explicado que un motivo para que los Estados
aborden la apatridia es “fortalecer la solidaridad y la estabilidad nacional
al brindar a todas las personas un sentido de pertenencia e identidad”,[121]
y plantearon que la situación de estos niños genera un potencial ciclo de
difusión de apatridia.
Finalmente, concluyeron que “los
muchos obstáculos que enfrentan los nacionales venezolanos para documentar su
propia identidad y la imposibilidad de los consulados venezolanos para
proporcionar documentación legal a sus ciudadanos dejan a muchos niños en un
estado de nacionalidad no confirmada, en riesgo de apatridia y ante un
potencial ciclo de difusión de apatridia a las generaciones futuras”.[122]
Adujeron que los expedientes de tutela que estaban bajo revisión de la Corte
Constitucional eran una oportunidad invaluable para “atender de manera clara y
certera a la brecha que existe entre disposiciones normativas del orden
interno” y el marco de protección del derecho a la nacionalidad de niños en los
estándares del derecho internacional. Solicitaron a la Corte amparar el derecho
a la nacionalidad de los dos menores nacidos en Colombia de padres venezolanos
y dar alcance a los estándares internacionales reseñados.
Auto 271A/20
Referencia:
Sentencia T-006 de 2020.
Escrito
presentado por la abogada Juliana Vengoechea de Open Society Justice Initiative
Magistrada Ponente:
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Bogotá,
D.C., cinco (5) de agosto de dos mil veinte (2020).
ANTECENDENTES
1.
El
pasado 23 de enero del año en curso la abogada Juliana Vengoechea,
representando a Open Society Justice Initiative allegó un escrito al despacho
de la magistrada sustanciadora de la sentencia T-006 de 2020. En él solicita
una aclaración de la razón por la cual no fue incluida su intervención en la
sentencia y manifiesta que “no se hace mención alguna del amicus radicado
por nuestra organización Open Society Justice Initiative para consideración de
las tutelas (T-7.206.829 y T-7.245.483) en la sentencia T-006-20 de 17 de enero
de 2020. (…) tenemos confirmación de que se radicó nuestra intervención por vía
electrónica el 15 de mayo de 2019 y en físico el día 22 de mayo de 2019. Nos
sorprende la omisión de nuestra intervención, ya que la sentencia hace mención
de múltiples intervenciones hechas por organizaciones no gubernamentales,
clínicas jurídicas nacionales y extranjeras, y sin embargo no se menciona
nuestra intervención. Agradeceríamos nos aclararan que pudo haber ocurrido, y
que, si fue una omisión errónea, se considere la posibilidad de hacer un
corrigendum al texto para reflejar nuestra contribución a esta importante
decisión”.
2.
La
intervención de Open Society Justice Initiative fue presentada de forma
oportuna dentro del proceso adelantado de los expedientes acumulados
T-7.206.829 y T-7.245.483. El amicus curiae fue radicado en la
Secretaría de la Corte Constitucional a través de correo electrónico el día 15
de mayo y radicado de manera física el día 22 de mayo de 2019. El proyecto de
fallo fue registrado para decisión de la Sala de Revisión el día 18 de
noviembre de 2019. De manera que el escrito fue radicado dentro del término
oportuno para ser tenido en cuenta por el despacho sustanciador. No obstante,
en la sentencia T-006 de 2020 no se ve el resumen correspondiente a la
intervención de esta organización, sin que se comprenda su omisión, toda vez
que el concepto fue tenido en cuenta y valorado por el despacho al resolver el
asunto concreto, como se puede constatar en las fuentes citadas.
3.
Cabe
precisar que a partir del 16 de marzo de 2020 los términos judiciales fueron
suspendidos por el Consejo Superior de la Judicatura (Acuerdos
PCSJA20-11517, PCSJA20-11518, PCSJA20-11519, PCSJA20-11521, PCSJA20-11526 de
marzo de 2020, PCSJA20-11532, PCSJA20-11546 de abril de 2020, PCSJA20-11549
y PCSJA20-11556 de mayo de 2020, PCSJA20-11567 del 5 de junio de 2020).
Posteriormente, mediante Acuerdo No. PCSJA20-11581 del 27 de junio de
2020 el
Consejo Superior de la Judicatura resolvió que el levantamiento de la
suspensión de los términos judiciales se iniciaría a partir del 1° de julio de
2020, salvo los procesos de la Corte Constitucional, los cuales comenzarían
nuevamente a partir del 30 de julio del presente año.
CONSIDERACIONES
4.
En
primer lugar, la Sala considera que la solicitud presentada el 24 de enero de
2020 por la abogada Vengoechea, fue radicada en un plazo prudente, en la medida
en que la sentencia T-006 de 2020 fue comunicada el 20 de enero de 2020 y
publicada en la página web de la Corte Constitucional el 22 de enero.
Tratándose de una intervención o amicus curiae, el efectivo conocimiento
de la providencia se surte con la publicación en la página de la Corte
Constitucional.
5.
En
segundo lugar, la Sala estima que, en principio, la solicitud de Open Society
Justice Initiative no es procedente en razón a que ninguna de las hipótesis que
se contemplan en la ley le es aplicable. En efecto, los artículos 285, 286 y
287 del Código General del Proceso establecen la posibilidad de aclarar,
corregir o adicionar las sentencias, respectivamente. Cada una de estas
actuaciones exige unos requisitos para su procedencia, toda vez que las
sentencias no pueden ser revocadas ni modificadas por la autoridad que las
profirió. En el caso de la aclaración, esta solo procede “cuando contenga
conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén
contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyen en ella” (art.
285 CGP). La corrección de una sentencia procede cuando “se haya incurrido
en un error puramente aritmético (…) cambio de palabras o alteración de estas,
siempre que estén contenidas en la parte resolutiva o influyan en ella” (art.
286 CGP). Finalmente, la adición procede “cuando la sentencia omita resolver
sobre cualquiera de los extremos de la Litis o sobre cualquier otro punto que
de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento”.
Como
se puede ver, la solicitud que presenta Open Society Justice Initiative no
encaja en ninguna de las hipótesis contempladas en la ley, pues en realidad lo
que pretende es que el escrito de amicus curae sea incluido en la
sentencia T-006 de 2020 al haber sido presentado oportunamente y ser parte del
expediente. El hecho de que no aparezca mención de esta intervención en la
providencia no es razón suficiente para realizar una aclaración, corrección o
adición, puesto que esta omisión no genera un motivo de duda o confusión, no se
afecta la parte resolutiva y no se ha omitido resolver algún extremo de la
Litis. Sin embargo, como puede verse, la decisión de la Sala Séptima de
Revisión en los casos resueltos en la sentencia T-006 estuvo en línea con la
posición desarrollada en la intervención de la solicitante, de manera que se
torna lógico considerar su inclusión como un anexo de la providencia sin que
implique alguna modificación sustancial.
6.
Ahora
bien, la Corte ha establecido que el juez constitucional no tiene la obligación
de incluir dentro de la sentencia todas las intervenciones que se allegan al
proceso, puesto que no hay una disposición legal que así lo exija, y además, lo
relevante es que se tengan en cuenta los argumentos de fondo presentados.[123]
El artículo 29 del Decreto 2591 establece el contenido que debe tener un fallo
de tutela y en él no se establece este deber.[124]
Además, porque a diferencia del proceso de inconstitucionalidad de una norma,[125]
en el proceso de acción de tutela no se contemplan las intervenciones
ciudadanas.
7.
No
obstante lo anterior, la Sala en esta ocasión, y de forma excepcional, incluirá
como anexo la intervención allegada por las siguientes razones:
(i)
La
intervención fue radicada en el despacho antes de ser registrado el proyecto de
fallo y hace parte del expediente;
(ii)
Los
argumentos y fuentes del amicus curiae fueron plasmados en la versión
final de la sentencia T-006 de 2020, al igual que otras intervenciones
ciudadanas que sí fueron citadas en la providencia;
(iii)
La
participación de ciudadanos interesados y expertos en un asunto dentro de un
proceso de tutela en sede de revisión ante la Corte Constitucional enriquece el
debate y contribuye a construir el contenido y alcance de los derechos
fundamentales desde una perspectiva más democrática y participativa.[126]
Sobre este punto es preciso resaltar, que la lectura e interpretación de la
Constitución y su Carta de Derechos no puede recaer en un intérprete único,
sino que, en una democracia participativa y deliberativa, debe someterse
también a los diferentes argumentos de grupos ciudadanos, expertos, académicos,
entre otros sectores de la sociedad civil y del poder público.[127]
La única forma de demostrar que esta participación fue efectiva es plasmando en
la providencia las diferentes posiciones que fueron allegadas a la Corporación
para emitir un pronunciamiento con la mayor cantidad de elementos de juicio; y
(iv)
Finalmente,
en virtud de los principios de buena fe y de lealtad procesal, el actuar del
juez debe ser fiel a lo que obra en el expediente del caso que está
resolviendo.[128]
8.
En
consecuencia, se ordenará a la Secretaría General de la Corporación incluir
como anexo a la sentencia T-006 de 2020 la síntesis de la intervención allegada
por Open Society Justice Initiative, la cual es parte integral de la
providencia.
Por
las razones anteriores, la Sala Séptima de Revisión, por medio del presente
auto,
RESUELVE:
Primero.-
DECLARAR que
la intervención de Juliana Vengoechea, como representante de Open Society
Justice Initiative, hace parte del contenido de la sentencia T-006 de 2020.
Segundo.- ORDENAR a la Secretaría General de la Corte
Constitucional incluir como anexo a la sentencia T-006 de 2020 la síntesis de
la intervención de Open Society Justice Initiative.  Para el efecto, dentro de las siguientes cuarenta y ocho (48) horas,
deberá remitirse una copia de esta providencia y del Anexo mencionado, a la
Relatoría de la Corte Constitucional y a los jueces de primera instancia dentro
de los expedientes T-7.206.829 y T-7.245.483.
Tercero.-
Por
intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, INFORMAR
la presente providencia a la abogada Juliana Vengoechea,
representante de Open Society Justice Initiative.[129]
Comuníquese y
cúmplase.
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Salvamento de voto
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] (…) de
conformidad con el artículo 5 de la Ley 43 de 1993, requisito exigido de forma
específica para el trámite de adquisición de nacionalidad colombiana por
adopción. Lo anterior de conformidad con el artículo 8º de la ley 43 de 1993 y
el Decreto 896 de 2016, los cuales indican que tales solicitudes serán
dirigidas al Ministerio de Relaciones Exteriores. (…)
[2] (…)
artículo 96 numeral 2 Constitución Política), tal como
expresamente lo dispone  el artículo 8 de la Ley 43 de 1993 y el Decreto 896 de
2016.
[3] Ministerio de Relaciones Exteriores.
Resolución 6045 de 2017. Artículo 7º ARTÍCULO 7o. TIPOS DE VISAS. Se establecen
tres tipos de visa:
1. Visa de visitante o visa tipo “V”
2. Visa de migrante o visa tipo “M”
3. Visa de residente o visa tipo “R”
[4] Expediente T-7.206.829 Folios 231 a 251.
[5] Estatuto de los Apátridas de 1954
(Convención de 1954) y Convención de 1961.
[6] Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo
15; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 24.3;
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial, artículo 5.d.iii; Convención sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, artículo 9; Convención
sobre los Derechos del Niño, artículo 7; Convención Internacional sobre la
Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus
Familiares, artículo 29 y Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, artículo 18.
[7] Artículo
8, sobre el derecho de todo niño y niña a preservar su identidad; Artículo 2,
que contiene una cláusula de no discriminación de carácter general, que se
aplica a todos los derechos consagrados en la Convención y prevé expresamente
la protección contra la discriminación por causa de la condición de los padres
o tutores del niño o la niña. El artículo 3, establece el principio general de
interés superior del niño y niña, como consideración primordial.
[8] Ibíd.
Párr. 18.
[9] Citaron la sentencia de la Corte IDH en
el caso Yean y Bosico Vs. República Dominicana.
[10] Corte
IDH, caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas Vs. República
Dominicana, párr. 260 y 261.
[11] ACNUR.
Documento de buenas prácticas-Acción 7. Garantizar el Registro de
Nacimientos para Prevenir la Apatridia. 2017. P. 4.
[12] Al
respecto, citaron la sentencia de la Corte IDH sobre el caso de las niñas Yean
y Bosico Vs. República Dominicana.
[13] Ibíd. Párr. 156. Agregaron que el TEDH,
en la sentencia Bah Vs. Reino Unido “ha sostenido que la diferencia de trato
se limita cuando la discriminación se basa en una característica inmutable,
como esto no implica un elemento de elección. Además, la Corte ha sostenido que
las inmutables características incluyen la migratoria, así como el estado de la
protección internacional, a pesar de que estos son conferidos por la Ley”.
[14] Al
respecto citaron la OC-21/14 de la Corte IDH.
[15] Al
respecto citaron el Manual sobre la protección de las personas apátridas: en
virtud de la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas de 1954. 2014.
Párr. 83.
[16] Corte
Constitucional. Sentencia C-010 de 2000.
[17] Citaron
caso Gudiel Álvarez y otros Vs. Guatemala
[18] Al
respecto citaron el art. 32 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela y el art. 9 de la Ley de Nacionalidad y Ciudadanía.
[19] Art.
50 del Reglamento No. 1 de la Ley Orgánica de Registro Civil: Certificado de
nacimiento emitido por la autoridad local competente, apostillada y traducida,
pasaporte del padre o madre venezolano, acta de nacimiento y fotocopia de
cedula de identidad de los padres, copia de cedula de identidad de testigos.
Además, en algunos consulados solicitan requisitos adicionales.
[20] El
nacional, Protestaron para exigir entrega de certificados de nacimiento,
4 de abril de 2018.
[21] Radicado
No. 05001-31-07-004-2019-00009, 23 de mayo de 2019.
[22] ACNUR.
Directrices sobre la apatridia No. 4: Garantizar el derecho de todo niño a
adquirir una nacionalidad mediante los artículos 1-4 de la Convención para
reducir los casos de apatridia de 1961. 2010. Párr.3 y Corte IDH. Caso de
personas dominicanas y haitianas expulsadas Vs. República Dominicana.
[23] Corte
IDH. Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración
y/o en necesidad de protección internacional. Opinión Consultiva OC-21/14
de 2014.
[24] Pág.
56-57.
[25] ACNUR.
Acabar con la apatridia en 10 años: Acción 7: garantizar el registro de
nacimientos para prevenir la apatridia. 2017.
[26] ACNUR. Directrices sobre la Apatridia No. 4:
Garantizar el derecho de todo niño a adquirir una nacionalidad mediante los
artículos 1-4 de la Convención para Reducir los Casos de Apatridia de 1961.
2012. Párr. 54. b.
[27] De manera concreta cita la Observación General Conjunta No. 3 del
Comité para la Protección de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y sus
Familias y No. 22 del Comité de Derechos del Niño, sobre los derechos de niños
y niñas en el contexto de la migración internacional, del 16 de noviembre de
2017; la Observación General conjunta No. 4 del Comité para la Protección de
los Derechos de los Trabajadores Migratorios  y sus Familias y No. 23 del Comité
de Derechos del Niño, sobre las obligaciones de los Estados relativas a los
derechos humanos de los niños y niñas en el contexto de la migración
internacional en los países de origen, tránsito, destino y retorno, del 16 de
noviembre de 2017; Observaciones generales y recomendaciones por parte del
Comité de Derechos del Niño y otros Comités de Naciones Unidas, es decir, por
los órganos creados por los tratados de derechos humanos de carácter universal;
Informes de Procedimientos especiales de derechos humanos, derivados de la
Carta de Naciones Unidas; Opinión Consultiva 21/14 de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (2014), sobre Derechos y garantías de niños y niñas en
contexto de la migración y/o necesidad de protección internacional, del 9 de agosto
de 2014; Caso de las Niñas Yean y Bosico vs República Dominicana, de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 8 de septiembre de 2005 (…).
[28] Los
instrumentos internacionales citados fueron el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (Art. 5); Convención Americana sobre Derechos Humanos (Art.
29); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Art. 5);
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, inhumanos o
Degradantes (Art. 1.1) y Convención sobre los derechos del Niño (Artículo 41).
[29] Al respecto fue citada la sentencia Niños de la calle vs.
Guatemala de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
[30] Con relación a este tema fue citado el
artículo: López-Contreras, R. E. (2015). Interés Superior de los niños y las
niñas: definición y contenido en Revista Latinoamericana de Ciencias Sociales,
Niñez y Juventud, 13 (1), pp. 55.
[31] Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Sentencia niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana. 2005.
[32] Conformada por la Universidad del Norte,
Universidad Simón Bolívar, Universidad Libre seccional Cúcuta, Universidad de
Nariño, Universidad de Cartagena, Universidad Pontifica Bolivariana sede
Montería, Universidad Sergio Arboleda Sede Santa Marta, Universidad Cooperativa
de Colombia sede Arauca, Quibdó y Apartadó, Universidad del Rosario,
Universidad ICESI, Universidad de Ibagué, Universidad del Meta, Universidad
Autónoma de Bucaramanga y Universidad Antonio Nariño sede Duitama
[33] Unidad
Nacional para la Gestión del Riesgo del Desastre.
[34] Los
intervinientes informaron que presentaron ante el Ministerio de Relaciones
Exteriores, el 2 de mayo de 2019, una solicitud de información actualizada de
las peticiones de refugio, y a la fecha de presentación de su escrito, 25 de
mayo de 2019, no habían recibido respuesta.
[35] Comisión
Asesora para la determinación de refugiado.
[36] En
cuanto a este tema citaron la sentencia C-223 de 2017, MP. Alberto Rojas Ríos.
[37] Ibídem.
[38] En
el mismo sentido fue citada la sentencia T-295 de 2018.
[39] La
Corte Constitucional en la Sentencia T- 244 de 2017 indicó que la legitimación
en la causa es la potestad que tiene toda persona para invocar sus pretensiones
o para controvertir aquellas que se han aducido en su contra.  El primero de
los eventos se conoce como la legitimación en la causa por activa y, el
segundo, como la legitimación en la causa por pasiva.
[40] Entre
otras T- 244 de 2017. M.P. José Antonio Cepeda Amarís.
[41] Ver. Corte
Constitucional sentencias T-1015 de 2006, M.P. Álvaro
Tafur Galvis; T-780 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-662 de 2016,
T-373 de 2015 y T-098 de 2016, estas últimas con ponencia de la magistrada
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[42] Artículo
19 “Objetivo de las delegaciones departamentales y las
Registradurías municipales y especiales. Es
objetivo de las delegaciones departamentales, y las registradurías municipales,
especiales y la del Distrito Capital representar a la Registraduría Nacional
del Estado Civil en el territorio de su jurisdicción. Igualmente les compete
servir de apoyo al ejercicio de las funciones asignadas en las disposiciones
legales a los delegados del Registrador Nacional, registradores distritales y a
los registradores municipales, especiales y auxiliares, según el caso.
Corresponde a los delegados del Registrador Nacional en cada delegación
departamental y a los registradores distritales en el Distrito Capital, además
de las funciones de carácter misional, ejercer las administrativas que les
señale la ley, contribuir a la orientación y conducción institucional, a la
formación de los planes, programas y proyectos de la entidad, y ejercer las de
control y coordinación respectivas.”
Así mismo, ver página web
de la Registraduría Nacional del Estado Civil: https://www.registraduria.gov.co/-Registro-Civil,3686-.html y
la Circular número 064
de 18 de mayo de 2017.
[43] En
este mismo sentido se puede ver la Sentencia T-023 de 2018, M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado. Donde determinó en un caso similar que: “De acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, “La acción se dirigirá
contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente
violó o amenazó el derecho fundamental (…)”. En ese sentido, la accionada fue
la Registraduría Especial Distrital de Barranquilla, la cual es la institución
autorizada para llevar la función de registro civil. Por lo anterior, es
posible imputarle la vulneración de los derechos fundamentales cuya protección
se solicita”.
[44] Ver.
Parágrafo. Numeral 2. Es función especial del nivel central coordinar y
controlar todas las actividades de la Registraduría Nacional en el ámbito
nacional, incluyendo las que desarrolla el nivel desconcentrado, así como
ejercer funciones especiales asignadas por la Constitución y la ley, cuya
naturaleza no implique su ejercicio desconcentrado.
[45]
Artículo 11. Organización Interna. La Registraduría Nacional del Estado Civil
garantizará el cumplimiento de su objeto y el ejercicio de sus funciones, mediante
las siguientes dependencias que integran su organización interna: (…) Nivel
Desconcentrado (…) 8. Delegaciones departamentales de la Registraduría., 9.
Registraduría distritales y municipales., 10. Registraduría auxiliares. , 11.
Registraduría del Distrito Capital.
[46] “Por
el cual se establece la organización interna de la Registraduría Nacional del
Estado Civil y se fijan las funciones de sus dependencias; se define la
naturaleza jurídica del Fondo Social de Vivienda de la Registraduría Nacional
del Estado Civil; y se dictan otras disposiciones”.
[47] Corte
Constitucional, Sentencia T-900 de 2004, reiterada en sentencias  T- 541,
T- 675 y T- 678 todas de 2006, T- 244 de 2017 entre otras.
[48] Corte Constitucional, Sentencia T-805 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre
otras.
[49] Corte
Constitucional, Sentencia
T-834 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-887 de 2009 M.P. Mauricio
González Cuervo.
[50] Corte
Constitucional, Sentencia T- 678 de 2006.
[51] Corte
Constitucional, Sentencias T – 800 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.,
T-436 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas, y T – 108 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar
Gil, entre otras.
[52] Corte
Constitucional, Sentencia T- 244 de 2017.
[53] SU-695
de 2015
[54] Constitución
Política de Colombia. Artículo 44. Son derechos fundamentales de los niños: la
vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación
equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de
ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre
expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono,
violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o
económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos
consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales
ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la
obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico
e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir
de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.
[55] Código de la Infancia y la Adolescencia.
Artículo 25. Derecho a la identidad. Los niños, las niñas y los adolescentes
tienen derecho a tener una identidad y a conservar los elementos que la
constituyen como el nombre, la nacionalidad y filiación conformes a la ley.
Para estos efectos deberán ser inscritos inmediatamente después de su
nacimiento, en el registro del estado civil. Tienen derecho a preservar su
lengua de origen, su cultura e idiosincrasia.
[56] Corte
Constitucional, sentencia C-893 de 2009. (MP. Mauricio González Cuervo).
[57] Corte
Constitucional, sentencia C-622 de 2013. (MP. Mauricio González Cuervo).
[58] Corte
Constitucional, sentencia C-451 de 2015. (MP. Jorge Iván Palacio).
[59] Corte Constitucional, sentencia 421 de 2017 (MP. Iván Humberto
Escrucería Mayolo).
[60] Corte Constitucional, sentencia C-893 de 2009. (MP. Mauricio
González Cuervo).
[61] Corte Constitucional, sentencia T-697 de 2017 (MP. Gloria Stella
Ortiz Delgado).
[62] Constitución Política de Colombia artículo 93. Artículo 93. Los
tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen
los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción,
prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta
Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia. El Estado Colombiano puede reconocer
la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el
Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de
Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este
tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución.
La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del
Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución
tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él.
[63] Corte
Constitucional. Sentencia C-010 de 2000. (MP. Alejandro Martínez Caballero).
[64] Asamblea
General de Naciones Unidas. Declaración Universal de Derechos Humanos. Artículo
15.
[65] Asamblea General de Naciones Unidas. Pacto Internacional de
los Derechos Civiles y Políticos. Diciembre 16 de 1966. Artículo 24.
[66] Conferencia Internacional Americana. Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre. 1948. Artículo XIX.
[67] Organización de Estados Americanos. Convención Americana
sobre Derechos Humanos. 22 de noviembre de 1969. Artículos 20 y 20.2.
[68] Asamblea General de Naciones Unidas. Convención sobre los
Derechos del Niño. Noviembre de 1989. Artículo 7.
[69] Asamblea General de Naciones Unidas. Convención sobre el
Estatuto de los Apátridas. 28 de septiembre de 1954.
[70] Asamblea General de Naciones Unidas.  Convención Para
Reducir los Casos de Apatridia. 30 de agosto de 1961.
[71] Corte Interamericana caso de las Niñas Yean y Bosico contra República Dominicana. Párrafos  174-175, 179-180 y 186-187
[72] Ver también Opinión
Consultiva número 18 relativa a Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes
Indocumentados (2003).
[73] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva
21/14.
[74] Observación
General Conjunta núm. 3 (2017) del Comité de Protección de los Derechos de
Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares y núm. 22 (2017) del
Comité de los Derechos del Niño.
[75] Observación
General Conjunta núm. 3 (2017) del Comité de Protección de los Derechos de
Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares y núm. 22 (2017) del
Comité de los Derechos del Niño.
[76] El
reconocimiento de la nacionalidad colombiana por nacimiento se da por una de
las siguientes circunstancias: (i) por nacer dentro del territorio colombiano (ius
soli) y ser hijo de padre/o madre colombiano (ius sanguinis), (ii)
por nacer en el territorio colombiano (ius soli) y ser hijo de padres
extranjeros y alguno de los dos se encuentre domiciliado en la República
al momento del nacimiento (ius domicili) y, (iii) por nacer fuera del
territorio colombiano y ser hijo de padre y/o madre colombianos quienes después
se domicilien en Colombia o se inscriban en un consulado (ius sanguinis).
[77] ARTICULO
46. CIRCUNSCRIPCIÓN TERRITORIAL PARA REGISTRO DE NACIMIENTOS. Los nacimientos
ocurridos en el territorio nacional se inscribirán en la oficina
correspondiente a la circunscripción territorial en que hayan tenido lugar. Si
el nacimiento ocurre durante viaje dentro del territorio, o fuera de él, la
inscripción se hará en el lugar en que aquél termine.
ARTICULO 48.
FUNCIONARIO QUE RECIBE LA INSCRIPCIÓN DEL NACIMIENTO. La inscripción del
nacimiento deberá hacerse ante el correspondiente funcionario encargado de
llevar el registro del estado civil, dentro del mes siguiente a su ocurrencia.
Sólo se inscribirá a quien
nazca vivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 del Código
Civil.
ARTICULO 49.
CERTIFICACIÓN DEL NACIMIENTO. El nacimiento se acreditará ante el funcionario
encargado de llevar el registro del estado civil mediante certificado del
médico o enfermera que haya asistido a la madre en el parto, y en defecto de
aquel, con declaración juramentada de dos testigos hábiles.
Los médicos y las
enfermeras deberán expedir gratuitamente la certificación.
Los testigos declararán
ante el funcionario sobre los hechos de que tengan conocimiento y la razón de
éste, y suscribirán la inscripción. El juramento se entenderá prestado por el
solo hecho de la firma.
[78] Registraduria Nacional del Estado Civil Resolución 8470 del 5 de
agosto de 2019.
[79] Congreso de la República de Colombia. Ley 1997 del 16 de septiembre de 2019
[80] Promover
los derechos humanos y desarrollar capacidades legales para alcanzar sociedades
abiertas, a través del litigio, incidencia, investigación y asistencia técnica.
[81] Representante
legal de los peticionarios: Instituto de Derechos Humanos y Desarrollo en
África y Open Society Justice Initiative v. Kenia; Comunidad Nubia en
Kenia v. Kenia; Personas v. Costa de Marfil (Co-representante
legal); Bueno v. República Dominicana y Huseynov v. Azerbaiyán.
[82]Yean and Bosico v. República Dominicana; Sejdic and
Finci v. Bosnia y Herzegovina; Kuric y Otros v. Eslovenia y Anudo v. Tanzania.
[83] Así
mismo, refirieron los artículos 53, 94 y 214 de la Constitución Política y las
sentencias C-191 de 1998 y C-155 de 2007.
[84] Convención
Americana sobre Derechos Humanos, Pacto Internacional del Derechos Civiles y
Políticos, Convención de los Derechos del Niño, Convención sobre la eliminación
de todas las formas de discriminación contra la mujer, Convención sobre el
Estatuto de los Apátridas y la Convención para reducir los casos de Apátrida.
[85] Escrito de intervención, página 4.
[86] Corte Constitucional de Colombia,
sentencia C-355/06, 10 de mayo de 2006, numeral. 8.4, donde se afirma que “la
jurisprudencia de las instancias internacionales constituye una pauta relevante
para la interpretación de los enunciados normativos contenidos en instrumentos
internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad”.
[87] Véase,
por ejemplo, Corte Constitucional de
Colombia, sentencia C-203/05, 8 de marzo de 2005, donde se observa que “los
pronunciamientos del Tribunal [de la Corte Europea] son relevantes”.
[88] Corte
Constitucional de Colombia, Sentencia T-511/10, 18 de junio de 2010. La Corte
destacó la relevancia de determinados instrumentos no vinculantes relacionados
con el derecho de acceso a la información: La Declaración de Chapultepec, la
Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, los Principios de Johannesburgo y los
Principios de Lima.
[89] Corte
Constitucional, sentencia C-355/06, 10 de mayo de 2006.
[90] Al
respecto citaron el texto titulado Comentario al Artículo 20 de la
Convención Americana de Federico Lapova, publicado en La Convención
Americana de Derechos Humanos y su proyección en el Derecho Argentino.
[91] Escrito de intervención, página 6.
[92] CIDH, Enmiendas
propuestas a las disposiciones de naturalización de la Constitución de Costa
Rica, Opinión Consultiva OC-4/84, 19 de enero de 1984, párr. 34.
[93] CIDH, Enmiendas
propuestas a las disposiciones de naturalización de la Constitución de Costa
Rica, Opinión Consultiva OC-4/84, 19 de enero de 1984, párr. 34.
[94] Gelman
V. Uruguay; Castillo Petruzzi y otros v. Perú y Caso de las Niñas Yean y Bosico
v. República dominicana.
[95] Castillo
Petruzzi y otros v. Perú, párr. 101.
[96] Niñas
Yean y Bosico v. República dominicana.
[97] Ibíd., párr.
171 a 173.
[98] Ibíd., párr.
156
[99] Dominicanos
y haitianos expulsados v. República Dominicana.
[100] Gelman
V. Uruguay, párr. 128.
[101] Con
relación a este asunto citaron el Manual de protección de las personas
apátridas (2014) publicado por ACNUR.
[102] Escrito de intervención, página 8.
[103] Escrito de intervención, página 9.
[104] European Network on Statelessness,
Preventing Childhood Statelessness un Europe: Issues, Gaps and Good Practices.
(2014) citado en Vengoechea Barrios, Juliana Do jus soli regimes always protect
children from statelessness? Some reflection from the Americas, en The World´s
Stateless, Institute on Statelessness and Inclusión, 2014.
[105] Escrito
de intervención, página 10.
[106] Escrito
de intervención, página 11.
[107] Escrito
de intervención, página 11.
[108] Escrito
de intervención, página 11.
[109] Escrito
de intervención, página 11.
[110] Escrito
de intervención, página 11.
[111]  Escrito de
intervención, página 13.
[112] Escrito de intervención, página 13.
[113] Van Waas, Laura and Jaghai, Sangita. “All
citizens are created equal, but some are more equal tan others”. Netherlands International Law Review (2018) 65,30 de
noviembre 2018, pág. 413.
[114] Escrito de intervención, página 14.
[115] T-510
de 2003, T-397 de 2004, T-260 de 2012 y C-113 de 2017.
[116] En
respuesta presentada por esta entidad en caso resuelto por el Tribunal Superior
de Medellín, Sala Segunda de Decisión de Familia, 13 de diciembre de 2018, pág.
5.
[117] Escrito de intervención, página 18.
[118] European Network on Statelessness,
Preventing Childhood Statelessness in Europe: Issues, Gaps and Good Practices.
(2014), pág. 3.
[119] Escrito de intervención, página 19.
[120] European Network on Statelessness,
Preventing Childhood Statelessness in Europe: Issues, Gaps and Good Practices. (2014), pág. 3. Comité de Derechos Humanos
ONU, Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud del
artículo 40 del pacto-Cuarto informe periódico de los Estados partes: Irlanda,
30 de julio de 2008.
[121] ACNUR, ¿Cómo
sería la vida si no tuvieras nacionalidad? Folleto informativo. 1999. Pág. 11.
[122] Escrito de intervención, página 19.
[123] Esto por ejemplo fue definido por la Sala Plena de la Corte en el Auto
360 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández), en el que se negó la nulidad de
la sentencia C-355 de 2006 por no considerarse todas las intervenciones
ciudadanas, pues se presentaron más de 1.500. Por lo anterior, en algunas
providencias se ha optado por realizar un resumen de las posiciones presentadas
por las diferentes intervenciones y realizar un anexo del resumen de los
documentos originales. Por ejemplo, entre otras, la sentencia C-149 de 2018 (MP
Cristina Pardo Schelsinger).
[124] “ARTICULO 29. CONTENIDO DEL
FALLO. Dentro de los diez días siguientes a la presentación de la
solicitud el juez dictará fallo, el cual deberá contener: || 1. La
identificación del solicitante. || 2. La identificación del sujeto o sujetos de
quien provenga la amenaza o vulneración. || 3. La determinación del derecho
tutelado. || 4. La orden y la definición precisa de la conducta a cumplir con
el fin de hacer efectiva la tutela. || 5. El plazo perentorio para el
cumplimiento de lo resuelto, que en ningún caso podrá exceder de 48 horas. ||
6. Cuando la violación o amenaza de violación derive de la aplicación de una
norma incompatible con los derechos fundamentales, la providencia judicial que
resuelva la acción interpuesta deberá además ordenar la inaplicación de la
norma impugnada en el caso concreto. || PARAGRAFO. El contenido del fallo
no podrá ser inhibitorio.”
[125] Corte Constitucional, Auto 035 de 1997 (MP Carlos Gaviria Díaz) y Auto
243 de 2001 (MP Jaime Córdoba Triviño).
[126] El objetivo de los amicus curiae es el de ilustrar al juez sobre
materias especializadas o explicar puntos de vista distintos que surgen de una
misma controversia. Por ejemplo, la Corte IDH ha establecido que “[cumple] un papel relevante al
proporcionar a los magistrados elementos de juicio actualizados en materia de
derechos humanos, relativos a la interpretación y la aplicación de los tratados
internacionales sobre tal materia”. Resolución de Presidencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos del 17 de abril del 2009, en el marco de la
Opinión Consultiva OC-21/09, vistos 4-8, 11-14 y 18-32.
[127] HÄBERLE, Peter, La sociedad abierta de
los intérpretes constitucionales: una contribución para la interpretación
pluralista y “procesal de la constitución” en Academia: Revista para la
enseñanza del Derecho, año 6, No. 11, 2008, p. 31.
[128] La Corte Constitucional ha anulado
decisiones en las que no se han tenido en cuenta intervenciones relevantes para
la resolución de casos concretos. Véase por el ejemplo el Auto 320 de 2018 (MP
Cristina Pardo Schlesinger). Por otra parte, el artículo 42 del Código General
del Proceso consagra los deberes del juez, entre los cuales se encuentran: “(…)
3. Prevenir, remediar, sancionar o denunciar por los medios que este código
consagra, los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad, probidad
y buena fe que deben observarse en el proceso, lo mismo que toda tentativa de
fraude procesal. || 4. Emplear
los poderes que este código le concede en materia de pruebas de oficio para
verificar los hechos alegados por las partes. || 5. Adoptar las medidas autorizadas
en este código para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos, integrar
el litisconsorcio necesario e interpretar la demanda de manera que permita
decidir el fondo del asunto. Esta interpretación debe respetar el derecho de
contradicción y el principio de congruencia”.
[129] Correo electrónico: juliana.vengoechea@opensocietyfoundations.org