T-760-08
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NOTA DE RELATORIA:
Mediante auto 522 de fecha 11 de noviembre del 2015, el cual se anexa en la
parte final de la presente providencia, se dispone reemplazar con datos
ficticios,  los nombres y datos de identificación del peticionario en el
expediente T-1315769
Sentencia
T-760/08
DERECHO A LA
SALUD-Es un derecho fundamental
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Comprende, entre
otros, el derecho a acceder a servicios de salud de manera oportuna, eficaz y
con calidad
DERECHO A LA
SALUD-Debe ser respetado por las entidades responsables de asegurar
y prestar servicios de salud - IPS y EPS –
DERECHO A LA
SALUD-Circunstancias en que es tutelable
DERECHO A LA
SALUD-Órganos de regulación y vigilancia del Sistema,  tienen el
deber de adoptar las medidas para proteger el derecho a la salud
DERECHO A LA
SALUD-Fallas en la regulación por parte del Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, la Comisión de Regulación de la Salud y El
Ministerio de Protección Social
DERECHO A LA
SALUD-Ordenes de la Corte Constitucional encaminadas a asegurar que
se proteja de manera efectiva el derecho a la salud
DERECHO A LA
SALUD-Omisiones por parte de los entes de vigilancia del sistema -
Superintendencia de Salud
DERECHO A LA
SALUD-Servicios de salud que se requieren, de acuerdo con el
concepto del médico tratante, en especial si el servicio ha sido ordenado en
beneficio de un niño o una niña
DERECHO A LA
SALUD-Protección cuando el acceso al
servicio ha sido obstaculizado mediante la exigencia previa de que se paguen
sumas de dinero, si se carece de capacidad económica
DERECHO A LA
SALUD-Protección cuando el servicio
requerido es un examen o prueba diagnóstica
DERECHO A LA
SALUD-Protección cuando la persona incumplió
el pago de las cotizaciones a la salud, y la EPS se allanó a la mora
DERECHO A LA
SALUD-Protección cuando el servicio se
requiere para enfrentar enfermedades catastróficas y de alto costo
DERECHO A LA
SALUD-Protección cuando el servicio ha sido
interrumpido súbitamente
DERECHO A LA
SALUD-Protección cuando la EPS, o la entidad
del sector de salud encargada, no brinda la información, acompañamiento y
seguimiento necesario para poder asegurar a la persona el acceso a un servicio
de salud que requiere
DERECHO A LA
SALUD-Protección cuando se obstaculiza el
acceso al servicio, al trasladarle al usuario cargas administrativas y
burocráticas que le corresponde asumir a la EPS
DERECHO A LA
SALUD-Protección cuando el servicio
solicitado hace parte integral de un tratamiento que se está recibiendo o que
se tiene derecho a recibir
DERECHO A LA
SALUD-Protección cuando se obstaculiza a la
persona la libertad de elegir la entidad a la cual se puede afiliar
DERECHO A LA
SALUD Y PLANES DE BENEFICIOS-Reforma, actualización periódica y adecuación para que el POS
y el POSS respondan a las necesidades de salud de la población
DERECHO A LA
SALUD-Corte Constitucional ordena adoptar medidas
para eliminar la incertidumbre acerca del contenido de los planes de beneficios
y lograr la actualización periódica de los mismos
DERECHO A LA
SALUD-Corte Constitucional ordena adoptar medidas
para unificar los planes de beneficios (POS y POSS), primero en el caso de los
niños y, luego, progresivamente en el caso de los adultos teniendo en cuenta su
adecuada financiación
DERECHO A LA
SALUD-Corte
Constitucional ordena adoptar medidas para ampliar las competencias del
Comité Técnico Científico de cada EPS
DERECHO A LA
SALUD-Comité Técnico Científico de
cada EPS también debe pronunciarse respecto a si se aprueban o niegan
solicitudes de servicios médicos diferentes a medicamentos en cualquiera de los
regímenes
DERECHO A LA
SALUD-Corte Constitucional ordena adoptar medidas
para evitar que se rechace o se demore la prestación de los servicios médicos
que sí se encuentran incluidos en el POS
DERECHO A LA
SALUD-Flujo de recursos al Sistema de salud
DERECHO A LA
SALUD-Goce efectivo del derecho
DERECHO A LA
SALUD-Financiación sostenible y oportuna
DERECHO A LA
SALUD-Corte Constitucional ordena agilizar
la ejecución de las sentencias de tutela
DERECHO A LA
SALUD-Corte Constitucional ordena adoptar un
plan de contingencia para asegurar los pagos de los recobros atrasados en el
FOSYGA
DERECHO A LA
SALUD-Corte Constitucional ordena corregir
las trabas en el sistema de recobros, como la definición del momento de
ejecutoria de las sentencias de tutela y las llamadas “glosas”
DERECHO A LA
SALUD-Corte Constitucional ordena proteger
el derecho a la información, mediante la distribución a las personas afiliadas
de una carta de derechos de los usuarios y una carta de desempeño de las
entidades del sector de la salud
DERECHO A LA
SALUD-Carta de derechos de los usuarios
DERECHO A LA
SALUD-Carta de desempeño de las entidades
del sector de la salud
DERECHO A LA
SALUD-Corte Constitucional ordena adoptar
medidas para que progresivamente se alcance la cobertura universal del Sistema
antes de enero de 2010
DERECHO A LA
SALUD-Indicadores de gestión y de resultados
en el ámbito de la salud deben incorporar la medición del goce efectivo del
derecho a la salud por parte de las personas
DERECHO A LA
SALUD-Corte Constitucional ordena que antes
del 1 de Febrero de 2009 se presente el primer informe sobre disminución de
acciones de tutela
DERECHO A LA
SALUD-Informe sobre disminución de acciones
de tutela deben indicar cómo las personas pueden acceder de manera oportuna a
los servicios de salud ordenados por el médico tratante sin tener que esperar a
que se resuelva en su favor la tutela
DERECHO A LA
SALUD-Regulación en materia de recobros al
Fosyga
DERECHO A LA
SALUD-Noción de salud
DERECHO A LA
SALUD-Facetas positivas y negativas
DERECHO A LA
SALUD-Jurisprudencia sobre
la protección de los derechos fundamentales, a propósito de las obligaciones de
contenido prestacional
DERECHO A LA
SALUD-Caracterización del derecho a la salud en el
bloque de constitucionalidad
DERECHO A LA
SALUD-clases de obligaciones derivadas del derecho
a la salud: respetar, proteger y garantizar
DERECHO A LA
SALUD-Los límites del derecho a la salud y ejemplos de limitaciones
en el acceso a servicios.
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Comprende la garantía de acceso a servicios de salud de calidad y de manera oportuna y eficaz
DERECHO A LA
SALUD-Existencia de un Sistema de Salud que
garantice el acceso a los servicios de salud
DERECHO A LA
SALUD-Pertenencia al Sistema y garantía de la
prestación de servicios de salud
DERECHO A LA
SALUD-Conocimiento de la información adecuada y
necesaria para acceder a los servicios de salud con libertad y autonomía
DERECHO A LA
SALUD-Derecho a que las entidades responsables
garanticen el acceso a los servicios de salud con calidad, eficacia y
oportunidad
DERECHO A LA
SALUD-El derecho a acceder a los servicios que se ‘requieran’
DERECHO A LA
SALUD-El concepto científico del médico tratante es
el principal criterio para establecer si se requiere un servicio de salud, pero
no es exclusivo
DERECHO A LA
SALUD-Acceso a los servicios de salud, incluidos y
no incluidos dentro de los planes obligatorios
DERECHO A LA
SALUD-Regla para solucionar conflictos entre el médico
tratante y el Comité Técnico Científico
DERECHO A LA
SALUD-Los pagos, además de ser razonables, no
pueden constituir barreras de acceso a los servicios de salud para quienes no
tienen la capacidad económica de sufragarlos
DERECHO A LA
SALUD-Los pagos moderadores no pueden constituir
barreras al acceso a los servicios de salud
DERECHO A LA
SALUD-La financiación de los servicios de salud no
contemplados dentro de los planes obligatorios, en cada caso concreto
DERECHO A LA
SALUD-Determinación de la capacidad
económica, en cada caso concreto y concepto de carga
soportable
DERECHO A LA
SALUD-La falta de capacidad económica puede ser
temporal o permanente
DERECHO A LA
SALUD-Reglas probatorias para establecer la
capacidad económica
DERECHO A LA
SALUD-No se puede dejar de proteger el derecho a la
salud por falta de pruebas
DERECHO A LA
SALUD-Las entidades del sector de la salud no
pueden obstaculizar el acceso a los servicios de salud, para obtener el pago
del servicio
DERECHO A LA
SALUD-No se puede negar el acceso a un servicio de
salud, por omitir el pago de algunas cotizaciones, cuando la entidad se allanó
a la mora al recibir nuevos pagos
DERECHO A LA
SALUD-El deber de solidaridad y de asumir cargas
soportables.
DERECHO A LA
SALUD-El principio de integralidad y la obligación
de que la prestación de los servicios sea oportuna, eficiente y de calidad
DERECHO A LA
SALUD-Las entidades deben
garantizar integralmente el acceso a los servicios de salud requeridos
DERECHO A LA
SALUD-El transporte y la estadía como medio para
acceder a un servicio
DERECHO A LA
SALUD-Deber de garantizar
el acceso a los servicios de salud, libre de trámites y procedimientos
administrativos engorrosos e innecesarios
DERECHO A LA
SALUD-Por el principio de
continuidad, el acceso a un servicio de salud debe ser continuo, y no puede ser
interrumpido súbitamente
DERECHO A LA
SALUD-Acceso a los servicios de salud que requieren
los sujetos de especial protección constitucional, como las niñas y los niños
DERECHO A LA
SALUD-El derecho a la salud comprende el derecho a
acceder a los servicios de salud que se requieran con necesidad
DERECHO A LA
SALUD-acceso de un menor a un servicio no incluido
en el POS y caso de implante coclear
DERECHO A LA
SALUD-Caso de mamoplastia y
acceso a un servicio de salud necesario para preservar la vida o la integridad
personal no incluido en el POS, cuando no se tiene la capacidad económica para
costearlo
DERECHO A LA
SALUD-Medicamentos para
diabetes y acceso a servicios de salud no incluidos en el POS
DERECHO A LA
SALUD-Exámenes diag­nósticos
y acceso a servicios de salud de persona vinculada al Sistema de salud
DERECHO A LA
SALUD-Resonan­cia magnética
de la columna y acceso a servicio de salud no incluido dentro del POSS
DERECHO A LA
SALUD-Trasplante de tráquea y medios necesarios para que una
persona vinculada acceda a un servicio de salud en lugar distinto a su
domicilio
DERECHO A LA
SALUD-Ausencia de reglamentación para autorizar
oportuna y prontamente los servicios médicos distintos a medicamentos no
excluidos, que se requieran y no estén incluidos en el plan obligatorio de
salud aplicable
DERECHO A LA
SALUD-Los pagos moderadores no pueden ser una
barrera que dificulte, postergue o impida el acceso a los servicios de salud
que se requieran
DERECHO A LA
SALUD-Protección especial del derecho a acceder a
los servicios de salud de las niñas y los niños
DERECHO A LA
SALUD-Entidad encargada de
garantizar el derecho a la salud sólo puede desconocer el concepto de un médico
reconocido que no está adscrito a su red de prestadores, cuando su posición se
funda en razones médicas especializadas sobre el caso
DERECHO A LA
SALUD-El derecho de acceder a los servicios
incluidos en el plan obligatorio, no puede ser obstaculizado alegándose
incumplimiento en ciertos pagos, cuando la entidad se allana a la mora, al
recibir nuevos pagos
DERECHO A LA
SALUD-El acceso a los servicios de salud que se requieran,
está especialmente garantizado a las personas que padecen enfermedades
catastróficas o de alto costo
DERECHO A LA
SALUD-La limitación a la libertad de afiliación de
las personas que padecen enfermedades catastróficas no debe impedir que la
persona pueda acceder a los servicios de salud que requiere, con
calidad, oportuna e idóneamente
DERECHO A LA
SALUD-Un órgano del Estado
viola el derecho de petición cuando no responde con congruencia y de fondo la
solicitud de una entidad o institución del sector
DERECHO A LA
SALUD-Obligación de responder con congruencia y de fondo, en especial si la petición va orientada
a garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de afiliados y
beneficiarios del sistema
DERECHO A LA
SALUD-Las dudas acerca de lo que se encuentra
incluido o no en el POS deben ser interpretadas conforme al principio de
integralidad, mientras no exista un mecanismo institucional para resolverlas
DERECHO A LA
SALUD-Problemas recurrentes constatados dentro de
un patrón de violaciones al derecho a la salud
DERECHO A LA
SALUD-Órdenes a los órganos de regulación para
garantizar el goce efectivo del derecho a la salud
DERECHO A LA
SALUD-Ordenes relacionadas con los planes de
beneficios
DERECHO A LA
SALUD-Medidas para eliminar la incertidumbre acerca
del contenido de los planes de beneficios y actualización periódica de los
mismos
DERECHO A LA
SALUD-Unificación del Plan de Beneficios
DERECHO A LA
SALUD-Unificación inmediata del Plan de Beneficios
en el caso de niños y Diseño de un programa y cronograma en el caso de adultos
DERECHO A LA
SALUD-Ampliación de las competencias del Comité
Técnico Científico para que también se pronuncie sobre solicitudes de servicios
médicos diferentes a medicamentos en cualquiera de los regímenes
DERECHO A LA
SALUD-Medidas para evitar que se rechace o se
demore la prestación de los servicios médicos que sí se encuentran incluidos en
el POS
DERECHO A LA
SALUD-Ordenes relacionadas con el derecho al
recobro de servicios médicos no cubiertos por el plan de beneficios ante el
Fosyga o las entidades territoriales
DERECHO A LA
SALUD-Orden para agilizar la ejecución de las
sentencias de tutela
DERECHO A LA
SALUD-Orden relativa a la adopción de un plan de
contingencia
DERECHO A LA
SALUD-Orden de corregir las trabas en el sistema de
recobros
DERECHO A LA
SALUD-Carta de derechos,
carta de desempeño y órdenes de la Corte Constitucional para proteger el
derecho a la información en salud
DERECHO A LA
SALUD-Órdenes de la Corte Constitucional sobre
cobertura universal
DERECHO A LA
SALUD-Temas relacionados con la protección del
derecho a la salud en los cuales no se profieren órdenes atinentes a la
regulación
DERECHO A LA
SALUD-Reducción de la
presentación de acciones de tutela para acceder a los servicios de salud como
indicador del cumplimiento de esta sentencia
DERECHO A LA
SALUD-Acceso a servicio de
salud incluido en el POS, sometido a pagos moderadores y caso de
coronariografía con cateterismo izquierdo y ventriculografía
DERECHO A LA
SALUD-Reconocimiento de
incapacidades, cuando los aportes a Salud fueron extemporáneos y a la vez
aceptados por la EPS
DERECHO A LA
SALUD-Acceso a servicio de
salud incluido en el POS, sometido a pagos moderadores y caso de  carga viral
DERECHO A LA
SALUD-Acceso de niña
vinculada al sistema a un servicio de salud y caso de mamoplastia
DERECHO A LA
SALUD-Acceso a servicios de
salud no incluidos en el POS, solicitud ante el Comité Técnico Científico y
caso de medicamentos para diabetes
DERECHO A LA
SALUD-Acceso a servicios de
salud de persona vinculada al Sistema de salud y caso de exámenes diagnósticos
DERECHO A LA
SALUD-Acceso a servicio de
salud no incluido dentro del POSS y caso de resonan­cia magnética de la columna
DERECHO A LA
SALUD-Medios necesarios
para que una persona vinculada acceda a un servicio de salud en lugar distinto
a su domicilio
DERECHO A LA
SALUD-Libertad de elección
y de traslado entre las entidades del Sistema de Salud
DERECHO A LA
SALUD-Reglas de recobro
DERECHO A LA
SALUD-Suministro del lente
intraocular está incluido en el POS y debe ser provisto por parte de las EPS
sin derecho a solicitar reembolso al Fosyga
DERECHO A LA
SALUD-Pactos Internacionales de derechos Humanos y desarrollo de los
instrumentos de protección de derechos, regionales e internacionales para
sujetos de protección especial
DERECHO A LA
SALUD-La defensa del derecho fundamental a la salud y desarrollo
interpre­tativo de los textos que consagran la Carta Internacional de Derechos
Humanos
DERECHO A LA
SALUD-Convención internacional sobre la protección de los derechos
de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares
DERECHO A LA
SALUD-Principios para la protección de los enfermos men­tales y el
mejoramiento de la atención de la salud mental
DERECHO A LA
SALUD-Declaración y Programa de acción de Viena de 1993, de  la
Conferencia Mundial de Derechos Humanos y énfasis en que todos
los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están
relacionados entre sí
DERECHO A LA
SALUD-Recomendación general N° 24 de 1999
sobre ‘la mujer y la salud, adoptada por el Comité para la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer de las Naciones Unidas
Referencia: expedientes T-1281247,
T-1289660, T-1308199, T-1310408, T-1315769, T-1320406, T-1328235, T-1335279,
T-1337845, T-1338650, T-1350500, T-1645295, T-1646086, T-1855547, T-1858995,
T-1858999, T-1859088, T-1862038,  T-1862046, T-1866944, T-1867317, y T-1867326
Acciones de
tutela instauradas por Luz Mary Osorio Palacio contra Colpatria EPS; Marlene
Betancourt Mosquera contra SaludCoop EPS; Máximo Daniel Cuello Urzola contra el
Seguro Social EPS, Seccional Cesar; Angélica María Rojas Castrillón contra
Famisanar EPS; Eduardo contra Comfenalco EPS; Mariela del Socorro
Castilla Fernández contra la Clínica Cardiovascular Jesús de Nazareth y el
Departamento Administrativo Distrital de Salud, DADIS; María Diva Almonacid de Martínez
contra Colmédica EPS; Nasly Sánchez Zapatero, Personera Distrital Delegada en
Derechos Humanos en Cartagena, contra el Departamento Administrativo Distrital
de Salud, DADIS; Olga Patricia Palacio Villa contra ECOOPSOS, Entidad
Cooperativa Solidaria de Salud; Mario Reyes Acevedo contra la Secretaría de
Salud del Departamento del Cesar; Jairo Eduardo Yepes Pérez contra el Seguro
Social EPS y Coomeva EPS; y Sanitas EPS contra la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura y contra el Ministerio de la Protección
Social; Carlos Cortes Cortes contra Coomeva EPS; Carmen Raquel Betancourt de
Villalobos contra Saludcoop EPS; Elvia Sánchez de Alonso contra Sanitas EPS;
Enrieta Dolores Rodríguez Martes contra Saludcoop EPS; Alba Isabel Pinto de Monroy
contra Saludcoop EPS; Alfonso Carmelo Villamil Fernández contra Salud total
EPS; Enrique del Carmen Martínez Muñoz contra Saludcoop EPS; Mery Restrepo de
Zuluaga contra Cafesalud EPS; Rosario Hincapié Salazar contra Saludvida EPS.
Magistrado
Ponente:
Dr. MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, DC, treinta y uno (31) de julio de
dos mil ocho (2008)
La Sala Segunda de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Manuel José
Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión de las sentencias
adoptadas por el Juzgado 11 Civil del Circuito de Cali (T-1281247), el Juzgado
5° Penal Municipal de Cali (T-1289660), la Sala Civil, Familia, Laboral, del
Tribunal Superior de Valledupar (T-1308199), el Juzgado 10° Penal Municipal de
Barranquilla (T-1310408); el Juzgado 13 Civil Municipal de Medellín
(T-1315769); el Juzgado 12 Civil Municipal de Cartagena (T-1320406); el Juzgado
38 Civil Municipal de Bogotá (T-1328235); el Juzgado 12 Civil Municipal de
Cartagena (T-1335279); el Juzgado Primero Penal Municipal de Rionegro
(T-1337845); la Sala Primera de Familia del Tribunal Superior de Medellín
(T-1338650); la Sala Octava de Decisión Civil del Tribunal Superior de Medellín
(T-1350500); la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia (T-1645295 y
T-1646086); el Juzgado Primero Penal Municipal de Tulúa, Valle (T-1855547); el
Juzgado Cuarto Penal Municipal de Barranquilla, Atlántico (T-1862046); el Juzgado
Primero Municipal de Ibagué, Tolima (T- 1866944); el Juzgado Cuarto Civil
Municipal de Barranquilla, Atlántico (T-1867317); el Juzgado Veintitrés Civil
Municipal de Cali, Valle (T-1862038); el Juzgado Décimo Penal Municipal de
Barranquilla, Atlántico (T-1858999); el Juzgado Décimo Penal Municipal de
Barranquilla, Atlántico (T-1858995); el Juzgado Segundo Civil Municipal de
Barranquilla, Atlántico (T-1859088); el Juzgado Segundo de Familia de Medellín,
Antioquia (T-1867326) dentro de los respectivos procesos de acción de tutela.
La presente sentencia consta de cuatro
partes principales, a saber (I) la exposición de los antecedentes de
cada uno de los casos acumulados al presente proceso, (II) la relación de las pruebas
decretadas por la Sala de Revisión. Estos dos apartados figuran en el
anexo, el cual constituye parte integral de la presente sentencia. Las otras
dos partes son (III) las consideraciones y fundamentos de ésta, a
propósito de los casos, apreciados individual y conjuntamente; y (IV) las decisiones
adoptadas. En la primera parte se presenta de forma detallada y pormenorizada
cada uno de los procesos de acción de tutela acumulados, y en la segunda, un
listado de las pruebas decretadas por la Sala y aportadas por las partes. No
obstante, en la tercera parte, dedicada a las consideraciones y fundamentos de
la Sala de Revisión, también se hace una presentación de cada uno de los casos,
incluyendo la información de los antecedentes y de las pruebas decretadas que sea
relevante para decidir. Por tanto, las dos primeras partes de la sentencia (antecedentes
y relación de pruebas) proveen información detallada sobre las
descripciones fácticas plasmadas en la tercera y la cuarta parte (consideraciones
y fundamentos, y decisión), cuyo sentido puede ser comprendido
autónomamente.
I. ANTECEDENTES
Los antecedentes y las pruebas
correspondientes a los procesos de acción de tutela revisados, así como las
decretadas por la Sala de Revisión, son recogidos en el primer anexo a la
presente sentencia, el cual forma parte integral de la misma.
II. Consideraciones
y fundamentos
1. Competencia
La Sala se
considera competente para la revisión del caso, con fundamento en los artículos
86 y 241, numeral 9° de la Constitución Política y los artículos 1° a 36 del
Decreto 2591 de 1991, en cumplimiento del Auto del 25 de abril de 2007,
proferido por la Sala de Selección de Tutelas número cuatro de la Corte
Constitucional.
2. Planteamiento de los problemas
jurídicos y resumen de las decisiones
En la presente sentencia, la Corte
Constitucional aborda varios casos en los que se invoca la protección del
derecho a la salud –concretamente, el acceso a servicios de salud que se
requieren–, cuya solución ha sido clara y reiterada en la jurispru­dencia de
esta Corporación. Estos casos se refieren a diversas situaciones en las cuales
el acceso a los servicios de salud requerido fue negado. Estas situaciones son
las siguientes: acceso a servicios de salud contemplados en el plan obligatorio
de salud, POS, sometidos a pagos moderadores; acceso a servicios de salud no
incluidos dentro del POS; acceso a los servicios de salud que requiere un menor
para su adecuado desarrollo; reconocimiento de incapacidades laborales cuando
no se cumplen los requisitos de pago oportuno; acceso a los servicios de salud
en condiciones de integralidad; acceso a los servicios de salud de alto costo y
para tratar enfermedades catastróficas, así como a los exámenes diagnósticos;
acceso a los servicios de salud requeridos por personas vinculadas al Sistema
de Salud, en especial si se trata de menores; acceso a los servicios de salud
cuando se requiere desplazarse a vivir en lugar distinto a aquel en que reside
la persona; libertad de elección de la ‘entidad encargada de garantizarle el
acceso a la prestación de los servicios de salud’[1] y duda acerca
de la inclusión del lente intraocular en el POS y procedencia del recobro.
También fueron repartidos a esta Sala casos en los cuales alguna EPS pedía el
reembolso oportuno de los gastos de un servicio médico no cubierto por el POS.
A medida que estos fueron llegando a la
Corte, fueron solucionados mediante autos en los que se adoptaron como medidas
cautelares las órdenes adecuadas y necesarias para garantizar los derechos de
las personas, de acuerdo a las reglas jurisprudenciales aplicables. Los casos
en cuestión fueron acumulados entre sí para ser fallados en conjunto, teniendo
en cuenta la unidad temática entre éstos. La Sala resolverá confirmar las
medidas cautelares adoptadas en cada uno de los casos, reiterando además, en la
parte resolutiva, la jurisprudencia aplicable.
El propósito de acumular estos procesos es
doble. Por un lado, tener una muestra lo más comprensiva posible del tipo de
problemas que han llevado a los tutelantes a acudir a la justicia
constitucional para obtener la satisfacción de sus derechos (ver capítulo 5).
Así, los problemas van desde el acceso efectivo al sistema de salud hasta la
financiación de los servicios médicos no POS, pasando por la dificultad en resolver
los desacuerdos entre los interesados sin acudir a la acción de tutela. Estos
problemas han llevado a que la mayor proporción de acciones de tutela que se
presentan en el país versen sobre el derecho a la salud, sin que las órdenes
que ha impartido la Corte, caso por caso, así como todos los jueces del país,
hayan conducido a la superación de tales problemas. En realidad, los órganos
responsables de lo que podría denominarse genéricamente la regulación del
sistema de salud no han adoptado decisiones que les garanticen a las personas
su derecho a la salud sin tener que acudir a la acción de tutela. No obstante,
en los últimos años se han adoptado medidas importantes cuya trascendencia e
impacto aún no es apreciable, como se resalta más adelante en esta sentencia (ver
capítulo 6).
De otro lado, la acumulación de procesos
permite a la Corte analizar diferentes facetas del derecho a la salud y valorar
sus implicaciones siempre con la finalidad de garantizar el goce universal,
equitativo y efectivo de este derecho. Esto se refleja en los apartes de esta
sentencia sobre las características constitucionales del derecho a la salud
donde se hace una recopilación de algunas de las reglas constitucionales
pertinentes que sobre el derecho a la salud, en especial, el derecho de acceso
a los servicios de salud (ver capítulos 3 y 4).
Como resultado de esta visión de conjunto,
tanto de los problemas de regulación como de las facetas pertinentes del
derecho a la salud, la Corte ha identificado dos tipos de problemas jurídicos a
resolver en el presente caso, de carácter concreto o de carácter general.
2.1. Problemas jurídicos concretos
El primer tipo de problemas, los concretos,
se plantean a partir de los hechos de un caso específico. A continuación se
formula cada uno de los problemas, indicando la respuesta de la Sala a cada
uno, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional aplicable, y señalando
cuales son los procesos acumulados en los que se suscita dicho problema.
2.1.1. ¿Desconoce el derecho a la salud una
entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios ordenados por el
médico tratante, cuando no autoriza a una persona un servicio que requiere
y no puede costearlo por sí misma, por el hecho de que no se encuentra incluido
en el plan obligatorio de salud? La Sala, reiterando jurisprudencia
constitucional aplicable, señalará que una entidad encargada de garantizar la
prestación de servicios viola el derecho a la salud de una persona cuando no
autoriza un servicio que requiera, únicamente invocando como razón para
la negativa el hecho de que no esté incluido en el plan obligatorio de
servicios (ver apartado 4.4.3.). Toda persona tiene el derecho
constitucional a acceder a los servicios de salud que requiera con necesidad,
es decir, que hayan sido ordenados por el médico tratante que ha valorado
científicamente la necesidad del mismo y que el interesado no tiene para
costearlo por sí mismo la capacidad económica (porque su costo es impagable por
el interesado dado su nivel de ingreso o le impone una carga desproporcionada
para él). Esta decisión se aplicará en los procesos de los expedientes
T-1281247, T-1310408, T-1320406, T-1328235, T-1335279, T-1337845 y T-1338650. Además,
una EPS viola el derecho a la salud de una persona, cuando le niega el acceso al
servicio con base en el argumento de que la persona no ha presentado la
solicitud al Comité Técnico Científico; ‘Las EPS no pueden imponer como
requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas
administrativas propias de la entidad’ (ver apartado 4.4.4). Con
esta variante específica, se aplicará el precedente judicial en el caso del
expediente T-1328235.
2.1.2. ¿Desconoce el derecho a la salud de
una persona una entidad que no le autoriza el acceso a un servicio de salud que
aquella requiere, hasta tanto no cancele el pago moderador que
corresponda reglamentariamente, incluso si la persona carece de la capacidad
económica para hacerlo? Frente a este problema, de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, la Sala reitera que una entidad encargada de
garantizar la prestación de los servicios de salud a una persona irrespeta
su derecho a acceder a éstos, si le exige como condición previa que cancele un
pago moderador el interesado que no tiene la capacidad económica de asumir (ver
apartado 4.4.5.). Esta decisión se aplicará en el expediente T-1289660.
2.1.3. ¿Desconoce el derecho a la salud,
especialmente, una entidad encargada de garantizar la prestación de los
servicios requeridos, cuando no autoriza a un niño o una niña un servicio que
requiere y sus responsables no lo pueden costear, por el hecho de que no se
encuentra incluido en el plan obligatorio de salud o porque la vida o la
integridad personal del menor no dependen de la prestación del servicio? La
respuesta a este problema es afirmativa. De acuerdo con la jurisprudencia
constitucional (ver sección 4.5.), el derecho a la salud se viola
especialmente, cuando el servicio requerido con necesidad es negado a
una niña o a un niño, sujetos de especial protección constitucional Esta
decisión se reiterará en los expedientes T-1281247 y T-1320406.
2.1.4. ¿Desconoce el derecho a la salud de
una persona, la entidad encargada de garantizarle la prestación del servicio
requerido cuando fue ordenado por un médico que no está adscrito a la entidad
respectiva, pero es especialista en la materia y trataba a la persona? Ahora
bien, el expediente en el que esta cuestión se plantea, contempla un segundo
problema relacionado con aquel (expediente T-1281247):[2] ¿puede el juez de tutela considerar que la entidad de salud
encargada de garantizar la prestación del servicio no violó el derecho de una
persona, únicamente por el hecho de que fue ordenado por un médico no adscrito
a la entidad, incluso cuando la entidad acusada nunca lo negó por esa razón, ni
se aportaron razones médicas al proceso en tal sentido? Con base en su
jurisprudencia, la Sala reiterará que cuando (i) existe un concepto de
un médico que no está adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación, (ii) que es un profesional reconocido que hace parte del
Sistema de Salud y (iii) que la entidad no ha desvirtuado dicho
concepto, con base en razones científicas que consideren el caso específico del
paciente, corresponde a la entidad someter a evaluación médica interna al
paciente en cuestión y, si no se desvirtúa el concepto del médico externo,
atender y cumplir entonces lo que éste manda. No obstante, ante un claro
incumplimiento, y tratándose de un caso de especial urgencia, el juez de tutela
puede ordenar directamente a la entidad encargada que garantice el acceso al
servicio de salud ordenado por el médico externo, sin darle oportunidad de que
el servicio sea avalado por algún profesional que sí esté adscrito a la entidad
respectiva (ver apartado 4.4.2.). Esta decisión se aplicará en los
expedientes T-1281247 y T-1310408.
2.1.5. ¿Desconoce el derecho a la salud de
una persona, la entidad encargada de garantizarle el acceso a una prestación
social derivada de su estado de salud (incapacidades laborales), cuando se
niega a autorizarlo porque en el pasado no se cumplió con la obligación de
cancelar los aportes de salud dentro del plazo establecido para ello? Con base
en la jurisprudencia constitucional, la Sala reiterará que la acción de tutela
es procedente, de manera excepcional, para reclamar el pago de incapacidades
laborales, por la importancia que estas pres­taciones revisten para la garantía
de los derechos fundamentales del trabajador al mínimo vital, a la salud y a la
dignidad humana (ver apartado 4.4.5.8.). Específicamente, se ha señalado
que cuando una entidad promotora de salud no ha hecho uso de los diferentes
meca­nismos de cobro que se encuentran a su alcance para lograr el pago de los
aportes atrasados, se allana a la mora y, por ende, no puede fundamentar el no
reconocimiento de una incapacidad laboral en la falta de pago o en la
cancelación extemporánea de las cotizaciones. Esta decisión será reiterada en
el presente proceso dentro del expediente T-1308199.
2.1.6. ¿Desconoce el derecho a la salud de
una persona, una entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios
de salud, al interrumpir el suministro de los mismos porque ya transcurrió un
mes luego del momento en que la persona dejó de cotizar, en razón a que ahora
es desempleado? De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el acceso a
un servicio de salud debe ser continuo, no puede ser interrumpido súbitamente; viola
el derecho a la salud una EPS que suspenda el suministro de un tratamiento
médico que se requiera, antes de que éste haya sido efectivamente asumido
por otro prestador (ver apartado 4.4.6.4.). En especial, si se trata
de un sujeto de especial protección en salud, por padecer una enfermedad
catastrófica o de alto costo, caso en el cual, adicionalmente, no pueden
cobrársele copagos (ver sección 4.5.). Esta jurisprudencia será
reiterada en el proceso del expediente T-1315769.
2.1.7. ¿Desconoce el derecho a la salud una
entidad que se niega a afiliar a una persona, a pesar de haberse cumplido el
tiempo necesario para poder trasladarse, por el hecho de que dentro de su grupo
familiar existe una persona (su hijo, un niño) que padece una enfermedad
catastrófica y, por tanto, debería esperar más tiempo para poder trasladarse?
La Sala, teniendo en cuenta la regulación y la jurisprudencia constitucional
pertinentes, considera que la respuesta a ésta cuestión es afirmativa, en razón
a que la entidad acusada está desconociendo una libertad asociada al derecho a
la salud a una persona, con base en una norma de la regulación que no es
aplicable (ver apartados 4.2.6. y 5.7.). Esta decisión es adoptada en el
proceso del expediente T-1350500.
2.1.8. ¿Viola un órgano del Estado el
derecho de petición de una entidad encargada de garantizar la prestación de los
servicios de salud así como el derecho a la salud de los afiliados y
beneficiarios del sistema de protección, al negarse a responder de fondo una
petición para remover un obstáculo en uno de los trámites necesarios para
asegurar el adecuado flujo de los recursos y, por tanto, sostener las condiciones
indispensables para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud en razón
a que el órgano estatal respectivo se considera incompetente? Fundándose en la
jurisprudencia constitucional sobre el derecho de petición, se responde
afirmativamente a esta pregunta. Este problema jurídico se plantea en los
expedientes T-1645295 y T-1646086.
2.1.9. ¿Vulnera el derecho a la salud la
interpretación restrictiva del POS, según la cual se entienden excluidos los
insumos no mencionados expresamente en el POS, y procede en consecuencia su
recobro ante el Fosyga cuando son ordenados por un juez de tutela? Con base en
los criterios de interpretación elaborados por la Corte Constitucional para
resolver las dudas acerca de la inclusión o no de un servicio médico en el POS,
se responde afirmativamente la anterior pregunta. Este problema jurídico se
plantea en los expedientes T-1855574, T-1858995, T-1858999, T-1859088,
T-1862038, y T-1862046, T-1866944, T-1867317, T-1867326.
Estos casos revelan la existencia de
problemas generales, graves y recurrentes en el sistema de protección del
derecho a la salud.
2.2. Problemas jurídicos generales
Los problemas jurídicos de carácter
general, hacen referencia a cuestiones de orden constitucional que tienen que
ver con la regulación del sistema de protección del derecho a la salud, que
afectan la posibilidad de que éste sea gozado efectivamente por las personas en
situaciones concretas y específicas, tal como se evidencia en los casos
acumulados en el presente proceso. Todos los problemas generales se pueden
reunir en uno sólo, a saber: ¿Las fallas de regulación constatadas en la
presente sentencia a partir de los casos acumulados y de las pruebas
practicadas por esta Sala, representan una violación de las obligaciones
constitucionales que tienen las autoridades competentes de respetar, proteger
y garantizar el derecho a la salud para asegurar su goce efectivo? A
esta pregunta se responde afirmativamente y se imparten las órdenes necesarias
para que se superen las fallas de regulación detectadas. Las órdenes que se
impartirán se enmarcan dentro del sistema concebido por la Constitución y
desarrollado por la Ley 100 de 1993 y normas posteriores, puesto que excedería
la competencia de la Corte ordenar el diseño de un sistema distinto, puesto que
dicha decisión compete al legislador. Las órdenes se impartirán a los órganos
legalmente competentes para adoptar las determinaciones que podrían superar las
fallas de la regulación que se han traducido en una desprotección del derecho a
la salud evidente en las acciones de tutela que se han presentado cada vez con
mayor frecuencia desde hace varios años, como se analizará posteriormente (ver
capítulo 6). Concre­ta­mente, la Sala identificó en los expedientes
acumulados los siguientes problemas generales:
2.2.1. ¿Desconoce el Estado el derecho a la
salud de las personas al permitir que se mantenga la incertidumbre en relación
con los servicios incluidos, los no incluidos y los excluidos del plan
obligatorio de salud, teniendo en cuenta las controversias que esta
incertidumbre produce y su impacto negativo en el acceso oportuno a los
servicios de salud? En virtud de lo que ha dicho la jurisprudencia
constitucional con relación al derecho a la salud, se concluye que el Estado desprotege
el derecho a la salud de las personas al mantener las incertidumbres en torno a
la cobertura asegurada por el plan obligatorio de salud, pues así impone cargas
elevadas y barreras al acceso a los servicios de salud, en razón a los debates
y discusiones administrativas y judiciales previas que generan desgastes
considerables e innecesarios de recursos de casi todos los actores del sector;
además, tales incertidumbres impiden adoptar las medidas adecuadas y necesarias
para asegurar la financiación de los servicios de salud de tal forma que todos
los colombianos pueden acceder de manera oportuna y efectiva a servicios de
salud de buena calidad (ver apartado 6.1.1.1.). En consecuencia, se
ordenará a la Comisión Nacional de Regulación en Salud la revisión integral de
los Planes Obligatorios de Salud (POS), garantizando la participación directa y
efectiva de la comunidad médica y de los usuarios del sistema de salud. Como
una medida complementaria, se ordenará a la Comisión de Regulación en Salud la
revisión de los Planes Obligatorios de Salud por lo menos una vez al año, con
base en los criterios establecidos en la ley (de acuerdo con los cambios en la
estructura demográfica de la población, el perfil epidemiológico nacional, la
tecnología apropiada disponible en el país y las condiciones financieras del
sistema –artículo 162, parágrafo 2, Ley 100 de 1993). La Comisión presentará un
informe anual a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la
Nación indicando, durante el respectivo período, (i) qué se incluyó, (ii)
qué no se incluyó de lo solicitado por la comunidad médica y los usuarios, (iii) qué servicios pasan a ser suprimidos de los planes de
beneficios, indicando las razones específicas por las cuales se toma dicha
decisión, (iv) la
justificación de la decisión en cada caso, con las razones médicas y de
sostenibilidad financiera. En el evento de que la Comisión de Regulación en
Salud no se encuentre integrada, el cumplimiento de estas órdenes corresponderá
al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (ver apartado 6.1.1.2.).
2.2.2. ¿Desconoce el Estado el derecho a la
salud de las personas, al permitir que la mayoría de las decisiones judiciales
que tutelan el acceso a los servicios de salud, tengan que ocuparse de
garantizar el acceso a servicios contemplados en los planes obligatorios de
salud, ya financiados? Aunque la Corte reconoce los esfuerzos realizados por el
Estado en esta materia, considera que deja de proteger el derecho a la
salud cuando permite que la mayoría de violaciones a éste se presenten en situaciones
recurrentes en las cuales se obstaculiza a las personas el acceso a servicios
contemplados en los planes obligatorios de salud, es decir, servicios ya
financiados por estar incluidos dentro del POS (ver apartado 6.1.4.1). Por
esta razón, en la parte resolutiva de esta providencia se ordenará al
Ministerio de la Protección Social que adopte medidas para garantizar que todas
las Entidades Promotoras de Salud envíen a la Comisión de Regulación en Salud,
a la Superintendencia Nacional de Salud y a la Defensoría del Pueblo, un
informe trimestral en el que se indique: (i) los servicios de salud
ordenados por el médico tratante a sus usuarios que sean negados por la Entidad
Promotora de Salud sin ser tramitados por el Comité Técnico Científico, (ii)
los servicios médicos ordenados por el médico tratante a sus usuarios que sean
negados por el Comité Técnico Científico de cada entidad; (iii)
indicando en cada caso las razones de la negativa. El primer informe deberá ser
enviado en la fecha señalada en la parte resolutiva de esta providencia y copia
del mismo deberá ser remitido a la Corte Constitucional antes de la misma fecha
(ver apartado 6.1.4.2.). También se ordenará al Ministerio de la
Protección Social y a la Superintendencia Nacional de Salud que adopten las
medidas para identificar las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones
Prestadoras de Servicios que con mayor frecuencia se niegan a autorizar
oportunamente servicios de salud incluidos en el POS [o que se requieran con
necesidad].
2.2.3. ¿Desconoce el Estado el derecho a la
salud de las personas que son beneficiarias del régimen subsidiado, por no
haber tomado las medidas para garantizar que puedan acceder a un plan de
servicios de salud que no difiera de los contenidos contemplados en el plan
obligatorio de salud para el régimen contributivo? ¿Habida cuenta de que el
derecho a la salud impone al Estado el deber de avanzar progresivamente hacia
la ampliación de los servicios asegurados, la menor cobertura para los niños y
niñas del régimen subsidiado puede prolongarse indefinidamente al igual que las
diferencias de cobertura respecto de los adultos? La Corte estima que después
de 15 años de haber sido expedida la Ley 100 de 1993, es constitucionalmente
inadmisible que no se haya previsto superar la desigualdad entre el plan
subsidiado y el contributivo y que esta diferencia es más gravosa para los
menores de edad. El Estado ha desconocido el derecho a la salud de las personas
beneficiarias del régimen subsidiado, por cuanto no existen actualmente
programas ni cronogramas que muestren un esfuerzo para avanzar en ese sentido.
En consecuencia, se ordenará a la Comisión de Regulación en Salud unificar los
planes de beneficios para los niños y las niñas del régimen contributivo y del
subsidiado, teniendo en cuenta los ajustes necesarios a la UPC subsidiada de
los niños y las niñas para garantizar la financiación de la ampliación en la
cobertura. En caso de que para esa fecha no se hayan adoptado las medidas
necesarias para la unificación del plan de beneficios de los niños y las niñas,
se entenderá que el plan obligatorio de salud del régimen contributivo cubre a
los niños y las niñas del régimen contributivo y del régimen subsidiado (ver
apartado 6.1.2.1.). También se ordenará a la Comisión de Regulación en
Salud que adopte un programa y un cronograma para la unificación gradual y
sostenible de los planes de beneficios del régimen contributivo y del régimen
subsidiado teniendo en cuenta: (i) las prioridades de la población según
estudios epidemiológicos, (ii) la sostenibilidad financiera de la
ampliación de la cobertura y su financiación por la UPC y las demás fuentes de
financiación previstas por el sistema vigente (ver apartado 6.1.2.2.). Dicho
cronograma deberá contemplar la unificación para la fecha en la que indique el
mismo regulador, salvo razones imperiosas e insuperables específica y
cuidadosamente sustentadas. Periódicamente deberá presentar un informe a la
Defensoría del Pueblo con la periodicidad que allí mismo se señale que deberá
incluir: (i) un programa; (ii) un cronograma; (iii) metas
medibles; (iv) mecanismos para el seguimiento del avance y (v) la
justificación de por qué se presentaron regresiones o estancamientos  en la
ampliación progresiva de la protección del derecho a la salud.
2.2.4. ¿Desconoce el Estado el derecho a la
salud de las personas que requieren con necesidad un servicio de salud,
diferente a medicamentos, al no haber fijado y regulado un procedimiento
mediante el cual la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio
garantice el acceso efectivo al mismo? Para la Sala, la ausencia de regulación
clara que permita hacer efectivos los derechos de los usuarios cuando requieren
un servicio de salud, diferente a un medicamento, no incluido en el POS, es una
de las razones por las cuales la tutela se ha convertido en el mecanismo
generalizado para acceder a servicios de salud no incluidos en el POS ordenados
por el médico tratante, e incluso muchas veces a medicamentos cuando el médico
tratante no presenta la solicitud ante el Comité Técnico Científico. Esta
omisión del regulador representa una gran barrera al acceso a los servicios de
salud que requieren las personas, lo cual constituye un claro déficit de
protección del derecho fundamental a la salud (ver apartado 6.1.3.1.).
En consecuencia, se ordenará a la Comisión
de Regulación en Salud que adopte las medidas necesarias para regular el
trámite interno que debe adelantar el médico tratante para que la EPS autorice
directamente (a) los servicios de salud no incluidos en el plan obligatorio de
salud (contributivo o subsidiado), diferentes al suministro de un medicamento y
(b) como los medicamentos y demás insumos para la atención de las actividades,
procedimientos e intervenciones explícitamente excluidas del Plan Obligatorio
de Salud, de tal forma que se respete el principio de integralidad. No
obstante, hasta tanto éste trámite interno de las EPS no sea regulado de manera
definitiva, se ordenará que se adopten las medidas necesarias para garantizar
que las entidades promotoras de salud, EPS, apliquen las reglas vigentes para
someter a consideración del Comité Técnico Científico de la entidad la
aprobación de medicamentos u otro servicios médicos no incluido en el POS,
teniendo en cuenta los parámetros fijados por la Corte Constitucional, en
especial lo decidido en la sentencia C-463 de 2008[3] (ver apartado 6.1.3.2.). El Ministerio de la Protección
Social deberá presentar un informe sobre el cumplimiento de esta orden a la
Superintendencia Nacional de Salud y a la Defensoría del Pueblo, con copia a la
Corte Constitucional.
2.2.5. Adicionalmente, se impartirán
órdenes relacionadas con otros problemas generales que han llevado a la
presentación de acciones de tutela y son causas de las fallas en el sistema de
protección del derecho a la salud.
2.2.5.1. Cuando una persona requiere un
servicio de salud que no se encuentra incluido dentro del Plan Obligatorio de
Servicios, y carece de recursos para cubrir el costo del mismo que le
corresponda asumir, las entidades encargadas de asegurar la prestación del
servicio (EPS) deben cumplir con su responsabilidad y, en consecuencia,
asegurar el acceso a éste. No obstante, es el Estado quien ha de asumir el
costo del servicio, por cuanto le corresponde la obligación de garantizar el
goce efectivo del derecho. En tal sentido, la jurisprudencia constitucional y
la regulación han reconocido a la entidad aseguradora el derecho de repetir
contra el Estado (ver secciones 4.4. y 6.2.), a través del Fosyga. El
adecuado financiamiento de los servicios de salud no contemplados en el POS
depende entonces, del correcto flujo de recursos por parte del Estado para
cubrir el pago de los recobros que reglamentariamente sean presentados por las
entidades que garantizan la prestación del servicio. En la medida en que tales
costos no están presupuestados por el Sistema dentro del monto que recibe la
entidad aseguradora de la prestación del servicio de salud por cuenta de cada
uno de sus afiliados o beneficiarios (UPC, unidad de pago por capitación), su
falta de pago atenta contra la sostenibilidad del sistema, y en tal medida, al
acceso a la prestación de los servicios de salud que se requieran con
necesidad. Al ser las entidades encargadas de garantizar la prestación del
servicio (EPS), o incluso las instituciones prestadoras de salud (IPS), las que
suelen asumir los costos de la demora de los pagos de los recobros, se genera
además, una presión sobre éstas para dejar de autorizar la prestación de
servicios de servicios no contemplados en el POS. Así pues, en la medida que la
capacidad del Sistema de Salud para garantizar el acceso a un servicio de salud
depende de la posibilidad de financiarlo sin afectar la sostenibilidad del
Sistema, el que no exista un flujo de recursos adecuado para garantizar el
acceso a los servicios de salud que se requieran con necesidad, no incluidos
dentro de los planes de servicio, obstaculiza el acceso a dichos servicios. Con
relación al cumplimiento oportuno de los fallos de tutela y al derecho al
recobro de servicios médicos no cubiertos por el plan de beneficios ante el
Fosyga, se plantean, a su vez, tres conjuntos de órdenes.
En primer lugar, órdenes para no supeditar
a la decisión sobre eventual revisión por parte de la Corte la fecha de
ejecutoria de la sentencia que amparó el derecho a la salud. En este caso se
ordenará al Ministerio de la Protección Social y al administrador fiduciario
del Fosyga que adopten medidas para garantizar que el procedimiento de recobro
por parte de las Entidades Promotoras de Salud ante el Fosyga sea ágil con
miras a asegurar el flujo de recursos necesario para proteger efectivamente el
derecho en el sistema. Dentro de estas medidas por lo menos se tendrán en
cuenta las siguientes, cuando se trate de servicios de salud cuya práctica se autorizó
en cumplimiento de una acción de tutela: (i) la entidad promotora de
salud deberá cumplir inmediatamente la orden de protección del derecho a la
salud y podrá iniciar el proceso de recobro una vez el fallo se encuentre en
firme, bien sea porque la sentencia de instancia no fue impugnada, bien sea
porque se trata de la sentencia de segunda instancia, sin que la autorización
del servicio de salud y el procedimiento de recobro pueda ser obstaculizado con
base en el pretexto del proceso de revisión que se surte ante la Corte
Constitucional; (ii) no se podrá establecer que en la parte
resolutiva del fallo de tutela se debe autorizar el recobro ante el Fosyga como
condición para autorizar el servicio médico no cubierto por el POS ni para
reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni
reglamentariamente obligada a asumir. La EPS debe acatar oportunamente la orden
de autorizar el servicio de salud no cubierto por el POS y bastará con que en
efecto el administrador del Fosyga constate que la entidad no se encuentra
legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del
correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC; (iii) en el
reembolso se tendrá en cuenta la diferencia entre medicamentos de denominación
genérica y medicamentos de denominación de marca, sin que pueda negarse el
reembolso con base en la glosa ‘Principio activo en POS’ cuando el
medicamento de marca sea formulado bajo las condiciones señaladas en el
aparatado 6.2.1 de esta providencia.
En segundo lugar, órdenes encaminadas a que
se adopte un Plan de Contingencia que permita el pago de los recobros atrasados
para asegurar el flujo de recursos en las EPS como una medida para garantizar
la prestación de los servicios de salud a los usuarios de manera oportuna y el
goce efectivo de su derecho a la salud. En este sentido se ordenará al
Ministerio de la Protección Social y a Fidufosyga 2005, que si aún no lo han
hecho, diseñen un Plan de Contingencia para (i) adelantar el trámite de
las solicitudes de recobro que están en mora y (ii) efectuar los pagos
de las solicitudes de recobro en las que se verificó el cumplimiento de los
requisitos de las resoluciones vigentes que están en mora. Este plan deberá señalar:
(i) metas específicas para el cumplimiento de la presente orden, (ii)
un cronograma para el cumplimiento de las órdenes y (iii) las acciones
que se llevarán a cabo para el cumplimiento de las metas, individualizando en
cada caso el responsable de su cumplimiento. El Plan deberá ser presentado antes
de la fecha indicada en la parte resolutiva de esta providencia ante el Comité
de Verificación creado por el Consejo de Estado y ante la Corte Constitucional
y deberá ser ejecutado en su totalidad antes de la fecha indicada en la parte
resolutiva de esta providencia. En caso de que no se efectúe el reembolso oportunamente
de a lo menos el 50% de las solicitudes de recobro, operará un mecanismo de
compensación general para dicho 50%. El resto del monto (50%) deberá haber sido
cancelado en su totalidad antes de la fecha indicada en la parte resolutiva de
esta providencia. En caso de que posteriormente se verifique que el Fosyga no
estaba obligado a realizar determinado reembolso, se deberán adoptar las
medidas para compensar esos recursos a cargo de la respectiva EPS. Sobre el
cumplimiento del Plan de Contingencia el Ministerio de Protección Social y el
administrador del Fosyga, presentarán un informe cada dos meses al Comité
mencionado de Verificación mencionado.
En tercer lugar, órdenes para corregir las
fallas en el sistema de financiación de servicios médicos que se requieran con
necesidad y no estén cubiertos por el POS. Con esta medida se busca estabilizar
el flujo de recursos hacia el cubrimiento de los servicios de salud con miras a
garantizar la satisfacción del derecho a la salud de los usuarios y la
asignación oportuna de  recursos para la atención eficiente de las necesidades
y prioridades de la salud. Se ordenará al Ministerio de Protección Social que
tome las medidas necesarias para que el sistema de verificación, control y pago
de las solicitudes de recobro funcione de manera eficiente, y que el Fosyga
desembolse prontamente los dineros concernientes a las solicitudes de recobro.
El Ministerio de Protección Social podrá definir el tipo de medidas necesarias.
Éstas podrán consistir, por ejemplo, en cambios de tipo gerencial, tales como
la contratación de personal que ayude a evacuar las solicitudes de acuerdo al
sistema actual, o en el rediseño del sistema de recobro.
2.2.5.2. Con
relación a la información en salud, en especial sobre cuáles son los derechos
de los pacientes y cuáles son los resultados obtenidos por las distintas
entidades del sector, la Sala ordenará al Ministerio de la Protección Social
que si aún no lo ha hecho, dentro de los seis meses siguientes, adopte las
medidas necesarias para asegurar que al momento de afiliarse a una EPS,
contributiva o subsidiada, le entreguen a toda persona, en términos sencillos y
comprensibles, la siguiente información: (i) Una carta con los derechos del
paciente. Esta deberá contener, por lo menos, los derechos contemplados en
la Declaración de Lisboa de la Asociación Médica Mundial (adoptada por la 34ª
Asamblea en 1981)[4]
y los contemplados en la parte motiva de esta providencia, en especial, en los capítulos
4 y 8.  Esta Carta
deberá estar acompañada de las indicaciones acerca de cuáles son las
instituciones que prestan ayuda para exigir el cumplimiento de los derechos y
cuáles los recursos mediante los cuales se puede solicitar y acceder a dicha
ayuda. (ii) Una carta de desempeño. Este documento deberá contener
información básica acerca del desempeño y calidad de las diferentes EPS a las
que se puede afiliar en el respectivo régimen, así como también acerca de las
IPS indicando cuáles trabajan con cuáles. El documento deberá contemplar la
información necesaria para poder ejercer adecuadamente su libertad de
escogencia y acceder oportuna y efectivamente a los servicios de salud. Este
documento deberá ser elaborado por el Ministerio de la Protección Social, ponderando entre, de una parte, la accesibilidad del mencionado
documento a personas que no cuentan con conocimientos técnicos acerca del
sistema de salud, y de otra, la presentación de una información que refleje de
manera suficiente la realidad del desempeño de las EPS e IPS. Además se ordenará al Ministerio de la Protección Social y a la
Comisión de Regulación en Salud que adopten las medidas adecuadas y necesarias
para proteger a las personas a quienes se les irrespete el derecho de acceder a
la información adecuada y suficiente que les permita ejercer su libertad de
elección de la entidad encargada de garantizarles el acceso a los servicios de
salud. Dentro de las reglas que se establezcan para el efecto, podrá
contemplarse que en aquellos casos en los cuales la información no sea
suministrada previamente a éstas, no tendrán limitación de tiempo para poder
ejercer su libertad de cambiarse de entidad promotora de salud.
2.2.5.3. Por último, con relación a la
cobertura universal, la Sala reconoce que el gobierno, con base en la decisión
del Consejo de Estado proferida el 16 de mayo de 2007 y el mandato del Congreso
de la República, es el que ha definido las políticas públicas orientadas a
cumplir la meta de la cobertura universal en salud. Por esta razón, en la parte
resolutiva de esta sentencia se ordenará al Ministerio de Protección Social que
adopte las medidas necesarias para asegurar la cobertura universal sostenible
del Sistema General de Seguridad Social en Salud en la fecha fijada por el
legislador (enero, 2010).[5]
En caso de que alcanzar esta meta sea imposible, deberá explicarse las razones
del incumplimiento y fijarse una nueva meta, debidamente justificada.
2.3. Estructura de la decisión
Para analizar y resolver los problemas jurídicos
planteados, la presente sentencia los aborda de la siguiente forma. Primero, se
señala que el derecho a la salud es un derecho fundamental, así sea considerado
usualmente por la doctrina como un derecho social y, además, tenga una
importante dimensión prestacional. Segundo, se analizan las características de
este derecho fundamental y las reglas pertinentes que ha trazado la
jurisprudencia para asegurar un ámbito específico de protección, a saber, el
acceso a los servicios de salud. Dichas reglas son luego aplicadas a los casos
concretos. Tercero, se derivan las implicaciones que tiene la fundamentalidad
del derecho a la salud frente a las fallas de regulación constatadas por la
Corte y se imparten las órdenes correspondientes para que las autoridades
competentes adopten las medidas necesarias para superar el déficit de
protección.
3. El derecho a la salud como derecho
fundamental
El derecho a la salud es un derecho
constitucional fundamental. La Corte lo ha protegido por tres vías. La primera
ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el
derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le
ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a
la salud y admitir su tutelabilidad; la segunda ha sido reconociendo su
naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial
protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de
servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; la tercera, es
afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que
respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados
por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes
obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida
digna. A continuación, pasa la Corte a delimitar y caracterizar el derecho a la
salud, en los términos en que ha sido consignado por la Constitución, el bloque
de constitucionalidad, la Ley y la jurisprudencia.
3.1. Noción de salud
La jurisprudencia constitucional, desde su
inicio, ha reconocido que la salud “(…) es un estado variable, susceptible de
afectaciones múltiples, que inciden en mayor o menor medida en la vida del
individuo.”[6] La ‘salud’, por tanto, no es una condición de la persona que se
tiene o no se tiene. Se trata de una cuestión de grado, que ha de ser valorada
específicamente en cada caso. Así pues, la salud no sólo consiste en la
‘ausencia de afecciones y enfermedades’ en una persona. Siguiendo a la OMS, la
jurisprudencia constitucional ha señalado que la salud es ‘un estado completo
de bienestar físico, mental y social’ dentro del nivel posible de salud para
una persona.[7] En términos del bloque de constitucionalidad, el derecho a la salud
comprende el derecho al nivel más alto de salud posible dentro de cada
Estado, el cual se alcanza de manera progresiva. No obstante, la jurisprudencia
también ha reconocido que la noción de salud no es unívoca y absoluta. En estado
social y democrático de derecho que se reconoce a sí mismo como pluriéntico y
multicultural, la noción constitucional de salud es sensible a las diferencias tanto
sociales como ambientales que existan entre los diferentes grupos de personas
que viven en Colombia.[8]
3.2. El derecho fundamental a la salud
3.2.1. La Corte Constitucional ha
reconocido el carácter fundamental del derecho a la salud. En la presente sentencia, la Sala de Revisión no entra a analizar
el concepto de ‘derecho fundamental’. Esta categoría es objeto de
sinnúmero de debates doctrinarios y judiciales que no se pretenden zanjar en el
presente proceso. Por ello, no entra a definir qué es un derecho fundamental,
en general, ni cuáles son los criterios para su identificación o delimitación,
entre otras cuestiones. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha ido
delimitando algunos aspectos del concepto, que serán retomados a continuación.
En un primer momento, la Corte delimitó el concepto de forma negativa,
indicando cómo no debe ser entendido. Posteriormente, aportó un elemento
definitorio de carácter positivo. Sin embargo, se reitera, esta caracterización
mínima del concepto de derecho fundamental no pretende definir la cuestión en
términos generales. Estos elementos se retoman, en cuanto han permitido
caracterizar el derecho a la salud como fundamental.
3.2.1.1. Como lo ha señalado la propia
Corte Constitucional, su postura respecto a qué es un derecho fundamental “(…)
ha oscilado entre la idea de que se trata de derechos subjetivos de aplicación
inmediata[9] y la esencialidad e inalienalibilidad del derecho para la persona[10].”[11] Aunque la Corte ha coincidido en señalar que el carácter
fundamental de un derecho no se debe a que el texto constitucional lo diga
expresamente, o a que ubique el artículo correspondiente dentro de un
determinado capítulo, no existe en
su jurisprudencia un consenso respecto a qué se ha de entender por derecho
fundamental.[12] Esta diversidad de posturas, sin embargo, sí sirvió para evitar una
lectura textualista y restrictiva de la carta de derechos, contraria a la
concepción generosa y expansiva que la propia Constitución Política demanda en
su artículo 94, al establecer que no todos los derechos están consagrados
expresamente en el texto, pues no pueden negarse como derechos aquellos que ‘siendo
inherentes a la persona humana’, no estén enunciados en la Carta.
3.2.1.2. La Corte Constitu­cional ha
reiterado que uno de los elementos centrales que le da sentido al uso de la
expresión ‘derechos fundamentales’ es el concepto de ‘dignidad humana’,
el cual ha de ser apreciado en el contexto en que se encuentra cada persona,
como lo dijo el artículo 2 del Decreto 2591 de 1991. Al respecto dijo la Corte
en la sentencia T-227 de 2003,
“En sentencia
T-801 de 1998, la Corte indicó que “es la realidad de cada caso concreto, las
circunstancias únicas y particulares que lo caracterizan, las que permiten
definir si se encuentra verdaderamente vulnerado un derecho fundamental, si
ello afecta la dignidad de la parte actora y si esta última está en situación
de indefensión frente al presunto agresor”. De esta sentencia surge un elemento
que resulta decisivo para sistematizar el concepto de derecho fundamental:
dignidad humana.”[13]
Este concepto, ha señalado la Corte, guarda
relación con la “libertad de elección de un plan de vida concreto en el
marco de las condiciones sociales en las que el individuo se desarrolle” y
con “la posibilidad real y efectiva de gozar de ciertos bienes y de ciertos
servicios que le permiten a todo ser humano funcionar en la sociedad según sus
especiales condiciones y calidades, bajo la lógica de la inclusión y de la
posibilidad de desarrollar un papel activo en la sociedad”.[14] Por tanto, a propósito de la relación entre derecho fundamental y
dignidad humana, la jurisprudencia, en la sentencia T-227 de 2003, concluyó lo
siguiente,
“(…) el
concepto de dignidad humana que ha recogido la Corte Constitucional únicamente
se explica dentro del sistema axiológico de la Constitución y en función del
mismo sistema. Así las cosas, la elevación a rango constitucional de la
“libertad de elección de un plan de vida concreto en el marco de las
condiciones sociales en las que el individuo se desarrolle” y de “la
posibilidad real y efectiva de gozar de ciertos bienes y de ciertos servicios
que le permiten a todo ser humano funcionar en la sociedad según sus especiales
condiciones y calidades, bajo la lógica de la inclusión y de la posibilidad de
desarrollar un papel activo en la sociedad”, definen los contornos de lo que se
considera esencial, inherente y, por lo mismo inalienable para la persona,
razón por la cual se traduce en derechos subjetivos (entendidos como
expectativas positivas (prestaciones) o negativas) cuyos contenidos esenciales
están sustraídos de las mayorías transitorias.
En este orden
de ideas, será fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente esté
dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo. (…)”[15]
En tal sentido, el ámbito del derecho
fundamental a la salud está delimitado por la dogmática constitucional, que
reconoce los contenidos garantizados a las personas en virtud del mismo. El
ámbito de protección, por tanto, no está delimitado por el plan obligatorio de
salud. Puede existir un servicio de salud no incluido en el plan, que se
requiera con necesidad y comprometa en forma grave la vida dignidad de la
persona o su integridad personal.
3.2.1.3. Así pues, considerando que “son
fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso
sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que
funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un
derecho subjetivo”, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el
derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se
puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el
derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la
Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría,
finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional
de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen
derecho.[16] Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el
acceso a un servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes
obligatorios, es derecho fundamental autónomo. En tal medida, la negación de
los servicios de salud contemplados en el POS es una violación del derecho
fundamental a la salud, por tanto, se trata de una prestación claramente
exigible y justiciable mediante acción de tutela.[17] La jurisprudencia ha señalado que la calidad de fundamental de un
derecho no depende de la vía procesal mediante la cual éste se hace efectivo.[18]
El legislador también se ha pronunciado al
respecto, al expedir la ley para ‘mejorar la atención’ de las personas que
sufren enfermedades ruinosas o catastróficas, en la cual se advierte que el
contenido de la ley, y de las disposiciones que las complementen o adicionen, ‘se
interpretarán y ejecutarán teniendo presente el respeto y garantías al derecho
a la vida y que en ningún caso se pueda afectar la dignidad de la persona.’
(art. 2, Ley 972 de 2005).
3.2.1.4. Siguiendo esta línea
jurisprudencial, entre otras consideraciones, la Corte Constitucional en pleno
ha subrayado que la salud es un derecho fundamental que debe ser garantizado a
todos los seres humanos igualmente dignos. No hacerlo conduce a que se presenta
un déficit de protección constitucionalmente inadmisible. Por ejemplo, la Corte
decidió que representaba una violación al derecho a la dignidad humana excluir
del régimen de salud a la pareja de una persona homosexual,[19] extendiendo así el alcance de la primera sentencia de
constitucionalidad relativa al déficit de protección en que se encuentran las
parejas homosexuales.[20] En este caso resolvió reiterar la decisión jurisprudencial de
reconocer “(…) que el derecho a la salud es, autónomamente, un derecho
fundamental y que, en esa medida, la garantía de protección debe partir de las
políticas estatales, de conformidad con la disponibilidad de los recursos
destinados a su cobertura.”[21] Esta decisión se adoptó considerando la estrecha relación entre la
salud y el concepto de la ‘dignidad humana’, “(…) elemento fundante del
estado social de derecho que impone a las autoridades y a los particulares el
trato a la persona conforme con su humana condición.”[22]
3.2.1.5. El reconocimiento de la salud como
un derecho fundamental en el contexto constitucional colombiano, coincide con
la  evolución de su protección en el ámbito internacional. En efecto, la
génesis y desenvolvi­miento del derecho a la salud, tanto en el ámbito
internacional como en el ámbito regional, evidencia la fundamentalidad de esta
garantía.  En cuanto a la Observación General N° 14, referida específicamente
al derecho a la salud, se hará referencia posteriormente a ella en el presente
capítulo de esta sentencia (ver apartado 3.4.2.).
3.2.1.6. Finalmente, se insiste en que en
la presente sentencia la Sala de Revisión no entra a establecer en detalle el
alcance y contenido del concepto de derecho fundamental, en general, ni con
relación al caso concreto de la salud. Partirá de la decisión de varias Salas
de Revisión de la Corte Constitucional, así como de la Sala Plena, de reconocer
el derecho a la Salud como un derecho fundamental. En esta sentencia la Sala se
detendrá en las implicaciones que se derivan de reconocer la fundamentalidad
del derecho a la salud, en especial en lo que respecta a las fallas en la
regulación de su sistema de protección.
3.2.2. Ahora bien, uno de los aspectos en
los que la jurisprudencia constitucional ha avanzado, es en el de señalar que
reconocer la fundamentalidad de un derecho no implica, necesariamente, que
todos los aspectos cobijados por éste son tutelables. Primero, porque los
derechos constitucionales no son absolutos, es decir, puede ser limitados de
conformidad con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que ha fijado
la jurisprudencia constitucional. Segundo, porque la posibilidad de exigir el
cumplimiento de las obligaciones derivadas de un derecho fundamental y la
procedencia de hacerlo por medio de la acción de tutela, son cuestiones
diferentes y separables.[23]
La jurisprudencia constitucional señaló tempranamente
que la acción de tutela es el medio judicial idóneo para defender el derecho a
la salud.[24]
Recientemente, el legislador concedió facultades jurisdiccionales a la
Superintendencia Nacional de Salud para resolver algunos de los conflictos
suscitados con ocasión de la prestación de los servicios de salud (Ley 1122,
art. 41). Esta decisión legislativa ha sido revisada hasta el momento en dos
ocasiones por la Corte Constitucional. En la primera ocasión se resolvió
declarar constitucional la norma por lo cargos estudiados en la demanda, “en
el entendido de que ningún funcionario de la Superin­tendencia Nacional de
Salud podrá ejercer funciones jurisdic­cionales respecto de casos en los cuales
se hubiera pronunciado con anterioridad, en razón de sus funciones
administrativas ordinarias de inspección, vigilancia y control.”[25]
En la segunda ocasión, también se declaró constitucional la norma por los
cargos analizados en la sentencia,[26]
pues se consideró que adjudicar funciones judiciales a la Superintendencia
Nacional de Salud no implica, en modo alguno, que la acción de tutela deje de
ser un medio judicial idóneo para reclamar la protección del derecho a la
salud.[27]
La Corte también advirtió que los funcionarios de la Superintendencia, en el
ejercicio de sus funciones judiciales, están obligados a usar la excepción de
inconstitucionalidad, al igual que cualquier otro juez de la República, por lo
que no pueden dejar de aplicar la Constitución o de garantizar el goce efectivo
de un derecho constitucional fundamental a una persona, so pretexto de aplicar
de manera preferente normas regulatorias contrarias a la Constitución, de rango
inferior, bien sean legislativas o administra­tivas (decretos, resoluciones,
acuerdos, etc.).[28]
3.2.3. El derecho a la salud es un derecho
que protege múltiples ámbitos de la vida humana, desde diferentes perspectivas.
Es un derecho complejo, tanto por su concepción, como por la diversidad de
obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y
omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general.
La complejidad de este derecho, implica que la plena garantía del goce efectivo
del mismo, está supeditada en parte a los recursos materiales e institu­cionales
disponibles. Recientemente la Corte se refirió a las limitaciones de carácter
presupuestal que al respecto existen en el orden nacional: “[e]n un escenario
como el colombiano caracterizado por la escasez de recursos, en virtud de la
aplicación de los principios de equidad, de solidaridad, de subsidiariedad y de
eficiencia, le corresponde al Estado y a los particulares que obran en su
nombre, diseñar estrategias con el propósito de conferirle primacía a la
garantía de efectividad de los derechos de las personas más necesitadas por
cuanto ellas y ellos carecen, por lo general, de los medios indispensables para
hacer viable la reali­zación de sus propios proyectos de vida en condiciones de
dignidad.”[29]
3.2.4. En un primer momento, la Corte
Constitucional consideró que la acción de tutela era una herramienta orientada
a garantizar el goce efectivo de los derechos de libertad clásicos y otros como
la vida. No obstante, también desde su inicio, la jurisprudencia entendió que
algunas de las obligaciones derivadas del derecho a la salud, por más que
tuvieran un carácter prestacional y en principio fuera progresivo su
cumplimiento, eran tutelables directamente, en tanto eran obligaciones de las
que dependían derechos como la vida o la integridad personal, por ejemplo. Esto
ha sido denominado la tesis de la conexidad: la obligación que se deriva
de un derecho constitucional es exigible por vía de tutela si esta se encuentra
en conexidad con el goce efectivo de un derecho fundamental.[30]
La Corte Constitucional ha señalado pues, que hay órbitas de la protección del
derecho a la salud que deben ser garantizadas por vía de tutela, por la grave
afección que implicarían para la salud de la persona y para otros derechos,
expresamente reconocidos por la Constitución como ‘derechos de aplicación
inmediata’, tales como la vida o la igualdad.[31]
Sin embargo, también desde su inicio, la
jurisprudencia constitucional consideró que la salud no solamente tiene el
carácter de fundamental en los casos en los que “se relaciona de manera directa
y grave con el derecho a la vida”, “sino también en aquellas situaciones en las
cuales se afecte de manera directa y grave el mínimo vital necesario para el
desempeño físico y social en condiciones normales”.[32] Siguiendo a la Organización Mundial de la Salud, por ejemplo, la
Corte ha resaltado que el derecho a la salud también se encuentra respaldado en
el ‘principio de igualdad en una sociedad’.
[33] Es decir, el grado de salud que puede ser reclamado por toda
persona de forma inmediata al Estado, es la protección de ‘un mínimo vital,
por fuera del cual, el deterioro orgánico impide una vida normal.’ [34]
3.2.5. La jurisprudencia constitucional
reconoció a través de la figura de la ‘conexidad’, casos en que la
indivisibilidad e interdependencia de los derechos son manifiestas, a tal
punto, que el incumplimiento de una obligación derivada de un derecho que no
sea considerado una libertad clásica (como la salud), implica, necesariamente,
el incumplimiento de la obligación derivada de un derecho que sí es clasificado
como esencial (como la vida).
Pero la utilidad práctica de tal
argumentación, ha sido cuestionada por la propia jurisprudencia. De hecho,
recientemente la Corte consideró ‘artificioso’ tener que recurrir a la
‘estrategia de la conexidad’ para poder proteger el derecho constitucional
invocado. Dijo al respecto,
“Hoy se
muestra artificioso predicar la exigencia de conexidad respecto de derechos
fundamentales los cuales tienen todos – unos más que otros - una connotación
prestacional innegable. Ese requerimiento debe entenderse en otros términos, es
decir, en tanto enlace estrecho entre un conjunto de circunstancias que se
presentan en el caso concreto y la necesidad de acudir a la acción de tutela en
cuanto vía para hacer efectivo el derecho fundamental. Así, a propósito del
derecho fundamental a la salud puede decirse que respecto de las prestaciones
excluidas de las categorías legales y reglamentarias únicamente podrá acudirse
al amparo por vía de acción de tutela en aquellos eventos en los cuales logre
demostrarse que la falta de reconocimiento del derecho fundamental a la salud
(i) significa a un mismo tiempo lesionar de manera seria y directa la dignidad
humana de la persona afectada con la vulneración del derecho; (ii) se pregona
de un sujeto de especial protección constitucional[35] y/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condición de
indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho.
Lo anterior,
justamente por cuanto el Estado - bajo aplicación de los principios de equidad,
solidaridad, subsidiariedad y eficiencia - ha de racionalizar la prestación
satisfactoria del servicio de salud a su cargo o a cargo de los particulares
que obran en calidad de autoridades públicas, atendiendo, de modo prioritario,
a quienes se encuentren en cualquiera de las circunstancias mencionadas con
antelación. Al respecto, la Corte Constitucional ha expresado mediante
jurisprudencia reiterada que, bajo estas circunstancias, aún tratándose de
prestaciones excluidas del POS, del POSS, del PAB, del PAC y de aquellas
obligaciones previstas por la Observación General 14, procede la tutela como
mecanismo para obtener el amparo del derecho constitucional fundamental a la
salud.”[36]
Así pues, la jurisprudencia constitucional
ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud ‘en conexidad con el
derecho a la vida y a la integridad personal’, para pasar a proteger el derecho
‘fundamental autónomo a la salud’.[37] Para la jurisprudencia constitucional “(…) no brindar los medica­men­tos
previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la
realización de las cirugías amparadas por el plan, constituye una vulneración
al derecho fundamental a la salud.”[38] La Corte también había considerado explícitamente que el derecho a
la salud es fundamental y tutelable, en aquellos casos en los que la persona
que requiere el servicio de salud es un sujeto de especial protección
constitucional. Así lo ha considerado la jurisprudencia, por ejemplo, con
relación a las personas de la tercera edad.[39]
Sin embargo, esta variante jurisprudencial
deja de ser relevante en punto a la cuestión de la fundamentalidad del derecho
a la salud.
3.3. Facetas positivas y negativas
derivadas del derecho a la salud; jurisprudencia sobre la protección de los
derechos fundamentales, a propósito de las obligaciones de contenido
prestacional
3.3.1. El derecho a la salud tiene una
marcada dimensión positiva, aunque también tiene dimensiones negativas. La
jurispru­dencia constitucional ha reconocido desde un inicio, que el Estado, o
las personas, pueden violar el derecho a la salud, bien sea por una omisión, al
dejar de prestar un servicio de salud, o bien por una acción, cuando realizan
una conducta cuyo resultado es deteriorar la salud de una persona.[40] En lo que respecta a las dimensiones negativas del derecho a la
salud, de las cuales no se deriva la obligación de realizar una acción
positiva, sino más bien, obligaciones de abstención, en tanto no suponen que el
Estado haga algo, sino que lo deje de hacer, no hay razón alguna para que sean
obligaciones cuyo cumplimiento sea pospuesto hasta que el Estado entidad o
persona cuente con los recursos suficientes y la capacidad administrativa
adecuada.
3.3.2. La Corte no considera que las
facetas positivas de un derecho siempre estén sometidas a una protección
gradual y progresiva. ‘Cuando la omisión en el cumplimiento de las
obligaciones correlativas mínimas coloca al titular del derecho ante la
inminencia de sufrir un daño injustificado’, éste puede reclamar la
protección judicial inmediata del derecho. El criterio propuesto por la
jurisprudencia para determinar cuándo se está ante tal situación es el de urgencia,
el cual es expuesto en la sentencia T-595 de 2002 en los siguientes términos,
“(…) La
urgencia de la situación en la que se encuentra la persona activa la exigibilidad
judicial del derecho respecto de la prestación cuyo cumplimiento es necesario
para evitar un perjuicio irremediable. El criterio de la urgencia torna
objetiva y judicialmente reconocible la necesidad de ejecutar de forma
inmediata la prestación que, de otra forma, permanece dentro de la esfera
decisoria del obligado (…).[41]”[42]
3.3.3. Para la jurisprudencia
constitucional, la clasificación de los derechos fundamentales constitucionales
agrupándolos por generaciones debe tener una relevancia académica, más no
jurídica o conceptual. Según la Corte, “[l]a creencia de que los derechos de
libertad no suponen gasto y que en cambio los derechos sociales, económicos y
culturales sí, ha llevado a salvaguardar decidi­damente la protección inmediata
de los primeros, mientras que la de los segundos no”.[43] Desde su inicio, la jurisprudencia constitucional ha indicado que
si bien el carácter prestacional de los derechos constitu­cio­na­les está
‘estrechamente’ rela­cio­nado con los derechos económicos, sociales y culturales,
no se trata de dos cate­gorías idénticas, que coincidan.[44]
3.3.4. No es cierto pues, que la categoría
derechos de libertad coincida con la categoría ‘derechos no prestacionales’ o
‘derechos negativos’. Existen múltiples facetas de los derechos sociales,
económicos y culturales, concretamente del derecho a la salud, que son de
carácter negativo y su cumplimiento no supone la actuación del Estado o de los
particulares sino su abstención.
3.3.5. La jurisprudencia constitucional
considera entonces, que la condición de ‘prestacio­nal’ no se predica de
la categoría ‘derecho’, sino de la ‘faceta de un dere­cho’.[45] Es un error categorial hablar de ‘derechos presta­cionales’,
pues, como se dijo, todo derecho tiene facetas prestacionales y facetas no
prestacionales.
3.3.6. Algunas de las obligaciones que se
derivan de un derecho fundamental y que tienen un carácter prestacional, son de
cumplimiento inmediato, bien sea porque se trata de una acción simple
del Estado, que no requiere mayores recursos (por ejemplo, la obligación de
suministrar la información de cuáles son sus derechos a los pacientes, antes de
ser sometidos a un tratamiento médico),[46] o porque a pesar de la movilización de recursos que la labor
implica, la gravedad y urgencia del asunto demandan una acción estatal
inmediata (por ejemplo, la obligación de adoptar las medidas adecuadas y
necesarias para garantizar la atención en salud de todo bebé durante su primer
año de vida –art. 50, CP–). Otras de las obligaciones de carácter prestacional
derivadas de un derecho fundamental son de cumplimiento progresivo, por
la complejidad de las acciones y los recursos que se requieren para garantizar
efectivamente el goce efectivo de estas facetas de protección de un derecho.
Tanto la decisión democrática acerca del grado de protección que se brindará a un
derecho fundamental en sus facetas prestacionales, como la adopción e
implementación de las formas específicas de garantizar su efectivo respeto,
protección y cumplimiento, suponen que el cumplimiento de este tipo de
obligaciones se logre progresivamente. En tal sentido, el cumplimiento de este
tipo de obligaciones no se satisface con la simple actuación estatal, ésta debe
ser ajustada a la Constitución, por lo que debe estar encaminada a garantizar
el goce efectivo de los derechos.
3.3.7. Ahora bien, la Corte no sólo
reconoce que la defensa de muchas de las facetas prestacionales de un derecho
constitucional requiere acciones variadas y complejas por parte del Estado.
También reconoce que les compete a las autoridades constitucionalmente
establecidas para tal labor, decidir cuáles son las acciones y medidas
necesarias para que se garantice el derecho del accionante.[47] Garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales, sean
estos de libertad o sociales, es un mandato constitucional que irradia el
ejercicio del poder público y determina una de sus funciones principales en un
Estado Social de Derecho.[48]
3.3.8. La progresividad justifica la
imposibilidad de exigir judicialmente en casos individuales y concretos, el
inmediato cumplimiento de todas las obligaciones que se derivarían del ámbito
de protección de un derecho constitucional, pero no es un permiso al Estado
para que deje de adoptar las medidas adecuadas y necesarias orientadas a
cumplir las obligaciones en cuestión, valga repetir, progresivamente. Para la
jurisprudencia “el que una prestación amparada por un derecho sea de carácter
programático no quiere decir que no sea exigible o que eternamente pueda
incumplirse.[49]
3.3.9. Para la jurisprudencia constitucional,
cuando el goce efectivo de un derecho constitucional fundamental depende del
desarrollo progresivo, “lo mínimo que debe hacer [la autoridad
responsable] para proteger la prestación de carácter programático derivada
de la dimensión positiva de [un derecho fundamental] en un Estado Social
de Derecho y en una democracia participativa, es, precisamente, contar con un
programa o con un plan encaminado a asegurar el goce efectivo de sus derechos[50]. Por ello, al considerar un caso al
respecto, la Corte señaló que si bien el accionante ‘no tiene derecho a
gozar de manera inmediata e individualizada de las prestaciones por él pedidas,
sí tiene derecho a que por lo menos exista un plan’.[51]
En consecuencia, se desconocen las
obligaciones constitucionales de carácter prestacional y programático,
derivadas de un derecho fundamental, cuando la entidad responsable de
garantizar el goce de un derecho ni siquiera cuenta con un programa o con una
política pública que le permita avanzar progresivamente en el cumplimiento de
sus obligaciones correlativas. En la sentencia T-595 de 2002 se indicó al
respecto lo siguiente,
“No poder
garantizar de manera instantánea el contenido prestacional del derecho es
entendible por las razones expuestas; pero carecer de un programa que de forma
razonable y adecuada conduzca a garantizar los derechos en cuestión es
inadmisible constitucionalmente. El carácter progresivo de la prestación no
puede ser invocado para justificar la inacción continuada, ni mucho menos
absoluta, del Estado. Precisamente por el hecho de tratarse de garantías que
suponen el diseño e implementación de una política pública, el no haber
comenzado siquiera a elaborar un plan es una violación de la Carta Política que
exige al Estado no sólo discutir o diseñar una política de integración social
[para discapacitados], sino adelantarla.”[52]
3.3.10. Concretamente, la jurisprudencia
constitucional ha precisado tres condiciones básicas, a la luz de la
Constitución Política, que debe observar toda política pública orientada a garantizar
un derecho constitucional.
3.3.11. La primera condición es que la
política efectivamente exista. No se puede tratar de unas ideas o conjeturas
respecto a qué hacer, sino un programa de acción estructurado que le permita a
la autoridad responsable adoptar las medidas adecuadas y necesarias a que haya
lugar. Por eso, como se dijo, se viola una obligación constitucional de
carácter prestacional y programática, derivada de un derecho fundamental, cuando
ni siquiera se cuenta con un plan para progresivamente cumplirla.[53] Así pues, en la sentencia T-595 de 2002, por ejemplo, - en lo que
respecta a las dimensiones positivas de la libertad de locomoción de los
discapacitados - al constatar que la entidad acusada violaba el derecho
fundamental exigido, por no contar con un plan,[54] la Corte resolvió, entre otras cosas, tutelar los derechos a
la libertad de locomoción y a la igualdad del accionante, en razón a su
discapacidad especialmente protegida.
3.3.12. La segunda condición es que la
finalidad de la política pública debe tener como prioridad garantizar el goce
efectivo del derecho. En tal sentido, por ejemplo, no puede tratarse de una
política pública tan sólo simbólica, que no esté acompañada de acciones reales
y concretas.[55] Así pues, también se viola la Constitución cuando existe un plan o
un programa, pero se constata que (i) “sólo está escrito y no haya sido
iniciada su ejecución” o (ii) “que así se esté implementando, sea evidentemente
inane, bien sea porque no es sensible a los verdaderos problemas y
necesidades de los titulares del derecho en cuestión, o porque su ejecución se
ha diferido indefinidamente, o durante un período de tiempo irrazo­nable”.[56]
3.3.13. La tercera condición es que los
procesos de decisión, elaboración, implementación y evaluación de la política
pública permitan la partici­pación democrática.[57] En tal sentido, la jurisprudencia ha considerado inaceptable
constitucionalmente que exista un plan (i) ‘que no abra espacios de
participación para las diferentes etapas del plan’, o (ii) ‘que sí
brinde espacios, pero éstos sean inocuos y sólo prevean una participación
intrascendente.’[58] Cuál es el grado mínimo de participación que se debe garantizar a
las personas, depende del caso específico que se trate, en atención al tipo de
decisiones a tomar. Por ejemplo, en la sentencia T-595 de 2002, a propósito de
la protección de la libertad de locomoción en el contexto del transporte
público, la Corte indicó, con base en el pronunciamiento expreso del
legislador, que el alcance mínimo que se debía dar a la participación ciudadana
en esta área, debía contemplar “por lo menos, a la ejecución y al sistema de
evaluación del plan que se haya elegido.”[59] La Corte resolvió proteger el derecho a la participación del
accionante, en su condición de miembro de organizaciones para la defensa de las
personas con discapacidad.[60]
3.3.14. En conclusión, la faceta
prestacional y progresiva de un derecho constitucional permite a su titular
exigir judicialmente, por lo menos, (1) la existencia de una política pública,
(2) orientada a garantizar el goce efectivo del derecho y (3) que contemple
mecanismos de participación de los interesados.[61]
3.3.15. En el caso en que el juez de tutela
constata la violación de una faceta prestacional de un derecho fundamental,
debe protegerlo adoptando órdenes encaminadas a garantizar su goce efectivo,
pero que a su vez sean respetuosas del proceso público de debate, decisión y
ejecución de políticas, propio de una democracia. Por tanto, no es su deber
indicar a la autoridad responsable, específicamente, cuáles han de ser las
medidas adecuadas y necesarias para garantizar el goce efectivo del derecho,
pero sí debe adoptar las decisiones y órdenes que aseguren que tales medidas
sean adoptadas, promoviendo a la vez la participación ciudadana. Así por
ejemplo, en la sentencia T-595 de 2002, la Corte resolvió ordenar a la entidad
acusada que en el término máximo de dos años, diseñara un plan orientado a
garantizar el acceso del accionante al Sistema de transporte público
básico de Bogotá, sin tener que soportar limitaciones que supongan cargas
excesivas,[62] y que una vez diseñado el plan, iniciara inmediatamente el proceso
de ejecución, de conformidad con el cronograma incluido en él. Se impartieron
pues las órdenes necesarias para que el derecho sea protegido, sin indicar
concretamente cuál es el diseño de política pública que se ha de adoptar para
garantizar el goce efectivo del derecho.[63]
3.4. Caracterización del derecho a la
salud en el bloque de constitucionalidad, clases de obligaciones derivadas del
derecho a la salud (respetar, proteger y garantizar)
La Sala de Revisión incluye en la presente
sentencia un anexo sobre la génesis y evaluación del derecho a la salud en el
ámbito internacional (ver el Segundo
Anexo). No obstante, en esta sección es pertinente recordar las
categorías analíticas mediante las cuales han sido caracterizadas las
obligaciones derivadas de este derecho.
3.4.1. Las Observaciones del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR)[64] A partir de 1989, el Comité adopta ‘observaciones generales’ acerca
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(PIDESC, 1966) en desarrollo de su función primordial, vigilar la aplicación
del Pacto por los Estados Partes.[65] Para el Comité, el PIDESC reconoce que los estados tienen tres
tipos de obligaciones, derivadas de los derechos reconocidos, obligaciones de respetar,
obligaciones de proteger y obliga­ciones de garantizar.[66]
3.4.2. El más amplio desarrollo acerca del
derecho a la salud, su alcance y significado, lo ha realizado el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la Observación General N°14
(2000) acerca ‘el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud’.
3.4.2.1. De manera clara y categórica, la
Observación General N°14 (2000) establece que ‘la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el
ejercicio de los demás derechos humanos’. Al
respecto, el Comité insiste en la indivisibilidad e interdependencia del
derecho a la salud en tanto está ‘estrechamente vinculado con el ejercicio de
otros derechos humanos y depende de esos derechos’, refiriéndose de forma
específica al ‘derecho a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la
educación, a la dignidad humana, a la vida, a la no discriminación, a la
igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la
información y a la libertad de asociación, reunión y circulación’. Para el
Comité, ‘esos y otros derechos y libertades abordan los componentes integrales
del derecho a la salud’.[67]
3.4.2.2. El Comité advierte que ‘todo ser
humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le
permita vivir dignamente’,[68] y resalta que se trata de un derecho ampliamente reconocido por los
tratados y declaraciones internacionales y regionales, sobre derechos humanos.[69] Observa el Comité que el concepto del ‘más
alto nivel posible de salud’ contemplado por el PIDESC (1966), tiene en
cuenta tanto las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la
persona como los recursos con que cuenta el Estado, en tal sentido es claro que
éste no está obligado a garantizar que toda persona goce, en efecto, de ‘buena
salud’, sino a garantizar “toda una gama de facilidades, bienes y servicios”
que aseguren el más alto nivel posible de salud.[70] En tal sentido, considera que ‘el derecho a la salud debe
entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes,
servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de
salud’; entre ellos ‘la alimentación y la nutrición, la
vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas,
condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano.’[71]
3.4.2.3. ‘El derecho a la salud entraña
libertades y derechos’, señala el Comité, indicando como ejemplo de las
libertades ‘el derecho a controlar su salud y su cuerpo’ o ‘el derecho a no ser
sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos médicos no consensuales’.
Entre los derechos, se presenta como ejemplo ‘el relativo a un sistema de protección
de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del
más alto nivel posible de salud’.
3.4.2.4. El Comité advierte que desde la
adopción de los dos Pactos Internacionales de las Naciones Unidas en 1966, ‘la
situación mundial de la salud se ha modificado de manera espectacular’, al
paso que el concepto de la salud ha experimentado cambios importantes en cuanto
a su contenido y alcance. En tal sentido, el Comité considera que al
interpretar el artículo 12 del PIDESC, se debe tener en cuenta que enfermedades
anteriormente desconocidas, “como el virus de la inmunodeficiencia humana y el
síndrome de la inmunodeficiencia adquirida (VIH/SIDA), y otras enfermedades,
como el cáncer, han adquirido mayor difusión, así como el rápido crecimiento de
la población mundial, han opuesto nuevos obstáculos al ejercicio del derecho a
la salud”. El Comité advierte que para millones de
personas, en especial las más pobres, ‘el pleno
disfrute del derecho a la salud continúa siendo un objetivo remoto’.
3.4.2.5. El
artículo 12, PIDESC, contempla ámbitos de protección específicos del derecho a
la salud, los cuales son precisados por el Comité en su Observación General
N°14 (2000). Así, se pronuncia sobre lo que implica (1) garantizar ‘la salud
infantil, materna y reproductiva’,[72] (2) el deber de mejorar ‘la higiene ambiental e industrial’;[73] (3) la ‘lucha contra las enfermedades’, en especial las
epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole;[74] y (4) el derecho a que se ‘creen las condiciones que aseguren a
todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad’.[75]
3.4.2.6. El Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, considera que el derecho a la
salud “en todas sus formas y a todos los niveles” abarca cuatro elementos esenciales
e interrelacionados, cuya aplicación dependerá de las condiciones
prevalecientes en un determinado Estado Parte, a saber, disponibilidad, accesibilidad,
aceptabilidad y calidad. (i) Cada estado debe tener disponibles
“un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud
y centros de atención de la salud, así como de programas.”[76] (ii) Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben
ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, en cuatro dimensiones
superpuestas: (a) ‘no discriminación’, los establecimientos, bienes y
servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores
más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna; (b) ‘accesibilidad
física’, los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al
alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial los
grupos vulnerables o marginados;[77] (c) ‘accesibilidad económica’ (asequibilidad), los
establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de
todos, en especial, la equidad exige que sobre los hogares más pobres no
recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de salud,
en comparación con los hogares más ricos;[78] y (d) ‘acceso a la información’, el derecho de solicitar,
recibir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas
con la salud, sin perjuicio de la debida confidencialidad. (iii) Los
establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser (aceptables)
respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados, es decir respetuosos
de la cultura de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades, a
la par que sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida, y deberán
estar concebidos para respetar la confidencialidad y mejorar el estado de salud
de las personas de que se trate.” (iv) Además de aceptables desde el punto de
vista cultural, los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser
también de buena calidad, apropiados desde el punto de vista científico
y médico.[79]
3.4.2.7. Con relación al cumplimiento de
las obligaciones que se derivan del derecho a la salud, el Comité resalta que
el derecho a la salud impone a los Estados obligaciones inmediatas como (i) la
garantía de que será ejercido sin discriminación alguna (párrafo 2 del artículo
2) y (ii) la obligación de adoptar medidas (párrafo 1 del artículo 2) en aras
de la plena realización del artículo 12 (PIDESC), indicando que las medidas
deben ser deliberadas y concretas, y su finalidad debe ser ‘la
plena realización del derecho a la salud’. Reitera también, que la ‘realización
progresiva del derecho a la salud a lo largo de un determinado período’ implica
la obligación concreta y constante de avanzar lo más expedita
y eficazmente posible hacia el objetivo de la plena realización del
derecho a la salud.
3.4.2.8. La Observación General N°14 (2000)
resalta de forma especial, la obligación de no adoptar medidas ‘deliberadamente
regresivas’ en cuanto a la plena realización del derecho a la salud, salvo
que se demuestre que se optó por ellas “tras el examen más exhaustivo de todas
las alternativas posibles y que esas medidas están debidamente justificadas por
referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relación
con la plena utilización de los recursos máximos disponibles del Estado Parte”.
3.4.2.9. Para el Comité, al igual de lo que
ocurre con los demás derechos, el derecho a la salud supone obligaciones de
tres tipos, obligaciones de (i) respeto, obligaciones de (ii) protección
y obligaciones de (iii) cumplimiento (denominadas también de garantizar).
La Sala de Revisión advierte que
actualmente existe una discusión abierta en la jurisprudencia y la doctrina con
relación a cuáles son las obligaciones que se derivan de un derecho
fundamental. Existe un relativo acuerdo en lo que se refiere al tipo de
obligaciones que estarían comprendidas en las dos clasificaciones iniciales,
las obligaciones de respetar y de proteger, pero no así con la
última. Las obligaciones de cumplir, denominadas por algunos autores
como de garantía, de asegurar o de satisfacer, no se han
caracterizado de forma pacífica. Así, por ejemplo, mientras que para la
Observación General N° 14 las obligaciones de cumplir se dividen a su
vez en obligaciones de ‘facilitar’, ‘proporcionar’ y ‘promover’,
para algunos autores, además de las obligaciones de respetar y proteger, hay
dos clases adicionales, las de asegurar, por un lado, y las promover, por otro.[80]
3.4.2.9.1. El Comité indica que la
obligación de respetar “exige que los Estados se abstengan de injerir
directa o indirectamente en el disfrute del derecho a la salud”. De acuerdo con
la Observación General N°14 (2000), la obligación de respetar el derecho
a la salud, supone, en particular
“[abstenerse] de
denegar o limitar el acceso igual de todas las personas, incluidos, los presos
o detenidos, los representantes de las minorías, los solicitantes de asilo o
los inmigrantes ilegales, a los servicios de salud preventivos, curativos y
paliativos; abstenerse de imponer prácticas discriminatorias como política de
Estado; y abstenerse de imponer prácticas discriminatorias en relación con el
estado de salud y las necesidades de la mujer. Además, las obligaciones de
respetar incluyen la obligación del Estado de abstenerse de prohibir o impedir
los cuidados preventivos, las prácticas curativas y las medicinas
tradicionales, comercializar medicamentos peligrosos y aplicar tratamientos
médicos coercitivos, salvo en casos excepcionales para el tratamiento de enfermedades
mentales o la prevención de enfermedades transmisibles y la lucha contra ellas.
[…] Asimismo,
los Estados deben abstenerse de limitar el acceso a los anticonceptivos u otros
medios de mantener la salud sexual y genésica, censurar, ocultar o desvirtuar
intencionalmente la información relacionada con la salud, incluida la educación
sexual y la información al respecto, así como impedir la participación del
pueblo en los asuntos relacionados con la salud. Los Estados deben abstenerse
asimismo de contaminar ilegalmente la atmósfera, el agua y la tierra, por
ejemplo mediante los desechos industriales de las instalaciones propiedad del
Estado, utilizar o ensayar armas nucleares, biológicas o químicas si, como
resultado de esos ensayos, se liberan sustancias nocivas para la salud del ser
humano, o limitar el acceso a los servicios de salud como medida punitiva, por
ejemplo durante conflictos armados, en violación del derecho internacional
humanitario.”
3.4.2.9.2. La obligación de proteger
“requiere que los Estados adopten medidas para impedir que terceros interfieran
en la aplicación de las garantías prevista en el artículo 12” (PIDESC, 1966).
De acuerdo con la Observación General N°14 (2000), las obligaciones de proteger
“(…) incluyen,
entre otras, las obligaciones de los Estados de adoptar leyes u otras medidas
para velar por el acceso igual a la atención de la salud y los servicios
relacionados con la salud proporcionados por terceros; velar por que la
privatización del sector de la salud no represente una amenaza para la
disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de los servicios de
atención de la salud; controlar la comercialización de equipo médico y
medicamentos por terceros, y asegurar que los facultativos y otros
profesionales de la salud reúnan las condiciones necesarias de educación,
experiencia y deontología. Los Estados también tienen la obligación de velar
por que las prácticas sociales o tradicionales nocivas no afecten al acceso a
la atención anterior y posterior al parto ni a la planificación de la familia;
impedir que terceros induzcan a la mujer a someterse a prácticas tradicionales,
por ejemplo a la mutilación de los órganos genitales femeninos; y de adoptar
medidas para proteger a todos los grupos vulnerables o marginados de la
sociedad, en particular las mujeres, los niños, los adolescentes y las personas
mayores, teniendo en cuenta los actos de violencia desde la perspectiva de
género. Los Estados deben velar asimismo porque terceros no limiten el acceso
de las personas a la información y los servicios relacionados con la salud.”
3.4.2.9.3. La obligación de cumplir
“requiere que los Estados adopten medidas apropiadas de carácter legislativo,
administrativo, presupuestario, judicial o de otra índole para dar plena
efectividad al derecho a la salud.”[81]
(i) Para el Comité la obligación de cumplir (facilitar) “requiere
en particular que los Estados adopten medidas positivas que permitan y ayuden a
los particulares y las comunidades disfrutar del derecho a la salud”.[82]
(ii) La obligación de cumplir (proporcionar) un derecho
específico enunciado en el Pacto “en los casos en que los particulares o los
grupos no están en condiciones, por razones ajenas a su voluntad, de ejercer
por sí mismos ese derecho con ayuda de los medios a su disposición” (iii) La
obligación de cumplir (promover) el derecho a la salud “requiere que los
Estados emprendan actividades para promover, mantener y restablecer la salud de
la población.”[83]
3.4.2.9.4. Esta clasificación de las
obligaciones derivadas de un derecho tiene varias utilidades. Permite, entre
otras cosas, caracterizar el tipo de violaciones a un derecho, distinguiendo
las implicaciones jurídicas en cada caso. Así, por ejemplo, puede afirmarse que
el hecho de que algunas de las obligaciones de protección que sean
costosas y, además, de carácter progresivo, no impide, en forma alguna, la
intervención del juez constitucional en casos en los que su deber consiste en
evitar que se irrespete el derecho, removiendo las barreras que obstaculizan su
goce efectivo. En otras palabras, la deferencia que el juez constitucional debe
al debate democrático y a las normas de rango legal como parámetro para avanzar
en el cumplimiento de las obligaciones de carácter progresivo de un derecho
fundamental, no justifica que dicho juez desconozca su deber de garantizar el
goce efectivo de un derecho en casos concretos, dentro del respeto a las normas
de rango legal, dando aplicación a la Constitución y adoptando decisiones que
usualmente se inscriben dentro de los vacíos dejados por normas infralegales o ineficiencias
o mala prácticas de los actores.
Esta clasificación resalta el hecho de que todo derecho
fundamental tiene facetas de carácter positivo y facetas de carácter negativo.
En efecto, dentro de las obligaciones de respeto, de protección y de garantía,
derivadas de un derecho fundamental como la salud, se entremezclan los dos
tipos de facetas, obligaciones en las que se demanda ‘hacer’ algo al Estado o a
ciertas entidades privadas responsables (positivas), y obligaciones en las que
se les demanda ‘dejar de hacer’ algo (negativas). Así, por ejemplo, respetar el
derecho a la salud puede implicar no realizar un experimento en contra de la
voluntad de una persona, pero también puede implicar tomar las medidas
adecuadas y necesarias para deshacerse de los residuos hospitalarios. De forma
similar, la obligación de protección puede implicar la elaboración de una
compleja política pública, por ejemplo en vacunación, pero también puede
implicar dejar sin efecto una decisión administrativa o una determinada
regulación.
3.4.2.10. La Observación General N°14
(2000), también fijó cuáles son algunas de las ‘obligaciones básicas’,[84] que se entenderían incluidas dentro de los niveles esenciales del
derecho, cuyo cumplimiento no puede ser diferido, así como algunas de las ‘obligaciones
prioritarias’.[85]
3.4.2.11. En cuanto a las violaciones de las obligaciones derivadas del derecho
a la salud, el Comité advierte en la Observación, que se debe distinguir
claramente entre la ‘incapacidad’ del Estado para cumplir con alguna de las
obligaciones y la ‘renuencia’ para cumplir. Un Estado viola las obligaciones
derivadas del derecho a la salud, en la medida en que “no esté dispuesto a
utilizar el máximo de los recursos de que disponga para [darle] efectividad al
derecho.”[86] En el caso de que el estado tenga una limitación de recursos para
cumplir plenamente sus obligaciones, “tendrá que justificar no obstante que se
ha hecho todo lo posible por utilizar todos los recursos de que dispone para
satisfacer, como cuestión de prioridad, las obligaciones” derivadas del derecho
a la salud. No obstante, el Estado “no puede nunca ni en ninguna circunstancia
justificar su incumplimiento de las obligaciones básicas” antes mencionadas,
las cuales, se señala, “son inderogables”.[87] El Comité resalta que dentro de las “violaciones resultantes de actos
de comisión figura la revocación o suspensión formal de la legislación
necesaria para el continuo disfrute del derecho a la salud, o la promulgación
de legislación o adopción de políticas que sean manifiestamente incompatibles
con las preexistentes obligaciones legales nacionales o internacionales
relativas al derecho a la salud.”; dentro de las violaciones resultado de no
adoptar las medidas necesarias dimanantes de las obligaciones legales (‘actos
de omisión’), “figuran el no adoptar medidas apropiadas para dar plena
efectividad al derecho universal a disfrutar del más alto nivel posible de
salud física y mental, el no contar con una política nacional sobre la
seguridad y la salud en el empleo o servicios de salud en el empleo, y el no
hacer cumplir las leyes pertinentes.” La Observación advierte también algunos
de los casos en los que los Estados violan las obligaciones derivadas del
Pacto, distinguiendo entre los diferentes tipos de obligaciones (respetar,
proteger y cumplir).[88]
3.4.2.12. Finalmente, el Comité resalta que
para lograr el pleno ejercicio del derecho a la salud, “es necesario adoptar
una estrategia nacional”, “basada en los principios de derechos humanos” y que
tenga en cuenta “los recursos disponibles”, con base en la cual se formulen
políticas y se establezcan los indicadores y las bases de referencia
correspondientes del derecho a la salud.[89] La formulación de la política que se implemente, debe contar con la
participación de las personas, en especial de aquellas que se verían afectadas
por la decisión. El Estado debe garantizar la participación de las personas en (i)
la fijación de prioridades, (ii) la adopción de decisiones, (iii) la
planificación, (iv) la aplicación y (v) la evaluación de las estrategias
destinadas a mejorar la salud.’
3.5. Los
límites del derecho a la salud. Ejemplos de limitaciones en el acceso a
servicios.
3.5.1. Como el derecho fundamental a la salud es limitable
y, por lo tanto,  el plan de beneficios no tiene que ser infinito sino que
puede circunscribirse a cubrir las necesidades y a las prioridades de salud
determinadas por los órganos competentes para asignar de manera eficiente los
recursos escasos disponibles, la Corte Constitucional en numerosas sentencias
ha negado servicios de salud solicitados por vía de tutela. Por ejemplo, la
Corte ha negado los servicios estéticos. Si bien la obesidad puede en el largo
plazo tener consecuencias para la salud de una persona, cada individuo también
tiene el deber de cuidar de su salud y por lo tanto, de velar por prevenir las
enfermedades que se derivan del sobrepeso. Sólo cuando la obesidad llega a un
grado tal que los peligros para la vida y la integridad de una persona se
vuelven ciertos y difícilmente reversibles mediante una dieta, la cirugía
prescrita por el médico tratante adquiere una relevancia constitucional que ha
conducido a conceder la tutela. Lo mismo se ha aplicado a los tratamientos
odontológicos, en la medida en que una buena dentadura o una dentadura completa
son deseables, pero distan de ser necesarias para preservar la vida o la
integridad personal o de ser indispensables para que se pueda vivir
dignamente.  Inclusive la Corte ha admitido que el plan de beneficios excluya los
tratamientos de fertilidad. La lista de ejemplos de servicios de salud que la
Corte ha admitido que sean excluidos del POS - y no autorizados, así el médico
tratante los haya prescrito - podría continuar; pero no es necesario describir
exhaustivamente todos los tipos de casos en los cuales se ha admitido que el
derecho a la salud tiene límites, razonables y justificados
constitucionalmente.
3.5.2. A continuación se recuerdan algunos
de estos ejemplos en los cuales la Corte ha negado la acción de tutela
admitiendo que el servicio de salud prescrito por el médico no está en el POS y
la Constitución no ordena que sea autorizado porque su exclusión no desconoce
aspectos importantes de la salud o de la vida del interesado:
(i) Servicios de salud
estéticos: En sentencia T-749 de 2001,[90]
se negó una cirugía reconstructiva mamaria a una mujer que quería mejorar la
apariencia física de sus senos. En sentencia T-490 de 2006,[91] se negó una depilación
por láser a un hombre que padecía de Pseudofoloculitis de la Barba, enfermedad
que consiste en que los vellos de la barba se le incrustan en la piel, por lo
cual el actor se veía forzado a sacárselos con un alfiler. En sentencia T-198
de 2004,[92]
se negó una cirugía plástica a una mujer que tras haber recibido tratamiento
por un herpes infeccioso se le diagnosticó cicatriz irregular antiestética
sobre el ala nasal izquierda. Esta Corporación adujo que de acuerdo a lo
indicado por el médico tratante, se trata de una operación que no está dirigida
a lograr la recuperación funcional de la demandante, sino que persigue
exclusivamente fines estéticos. En sentencia T-676 de 2002,[93] la Corte negó
tratamientos originados como consecuencia de complicaciones de cirugía
estética. En sentencia T-073 de 2007,[94]
se concluyó que los derechos a la salud y a la
integridad personal del hijo de la accionante, no fueron vulnerados por la
entidad demandada al negar el medicamento para el acné ordenado por su médico
tratante, no contemplado por el Plan Obligatorio de Salud. La Juez de Instancia
concluyó que la afección a la salud que padece el menor
no vulnera ni pone en riesgo su salud, su vida o su integridad personal. Se
trata de una enfermedad común de la adolescencia y no hay indicio en el
expediente de que la situación del menor sea especialmente grave, además la demandante no probó que no pueda pagarlo, ni
impugnó el fallo, ni aportó las pruebas solicitadas. En sentencia T-476
de 2000,[95]
la Corte negó una mamoplastia reductora porque no tiene fines terapéuticos ni
se afecta la salud de la demandante. En sentencia T-539 de 2007,[96] negó una
mamoplastia reductora porque no existe un riesgo inminente y grave, además, no
se afecta la salud de la actora. En sentencia T-757 de 1998,[97] la Corte negó una
cirugía de quiste sobre ceja derecha que no afecta su vida e integridad
personal ni implica limitación funcional. Usualmente la Corte ha considerado
que los tratamientos estéticos deben ser costeados por el interesado, así ello
represente una carga económica elevada.[98]
(ii) Gafas y cirugía
ojos: En sentencia T-1036 de 2000,[99]
la Corte negó el cambio de gafas a una paciente que sólo había cumplido 3 años
con los lentes, y el cambio sólo puede hacerse cada 5 años. Esta Corporación
argumentó que la no entrega de los nuevos lentes recetados, no es una
circunstancia que ponga en peligro la vida de la accionante o lesione sus
derechos fundamentales. En sentencia T-1008 de 2006,[100] negó el cambio de unas
gafas a una paciente que llevaba un año con los lentes pero según el concepto
de un médico de la EPS, éstos fueron mal formulados porque no deberían ser
bifocales. La Corte señaló que la actora no acreditó que las gafas que se le
formularon y  suministraron el año inmediatamente anterior por parte del Seguro
Social fueron mal recetadas y que por ello requiera de unas nuevas, pues solo
aportó una formula expedida por una optómetra en un formato de solicitud de
examen de laboratorio. En sentencia T-409 de 1995,[101] negó una cirugía
refractaria para corregir problemas visuales a un hombre que padecía de miopía
y astigmatismo y se negaba a usar gafas por la incomodidad y mal aspecto físico
que le producía su uso. Esta Corporación precisó que no es la tutela el
mecanismo idóneo para hacer efectivo el derecho pretendido por el actor, pues
en la protección del derecho a la salud existe una esfera o ámbito que se
vincula con el derecho a la vida y, por lo tanto, bajo este aspecto se le
reconoce como un derecho fundamental.
(iii)
Tratamientos de fertilidad: En sentencia T-698 de
2001,[102]
negó una laparoscopia operatoria a una mujer que padecía una enfermedad de su
aparato reproductor caracterizada por la inflamación de los ovarios y dolor
pélvico persistente, igualmente se le diagnosticó un hidrosalpinx en el lado
derecho. Esta Corporación argumentó que no procede la acción de tutela
como mecanismo para lograr la extensión del Plan Obligatorio de Salud a un
servicio que se encuentra excluido de él. En sentencia T-946 de 2002,[103] negó
el tratamiento de fertilidad consistente en inseminación y fecundación in-vitro
a una mujer que sufría de endometriosis severa, hidrosalpinx y fibroplastia. La
Corte reiteró que el tratamiento se encontraba excluido del POS y no era
posible ordenarlo mediante tutela y señaló que no es obligación del Estado
garantizar la procreación a través de los planes obligatorios de salud. En
sentencia T-752 de 2007,[104]
negó una fertilización in-vitro a una mujer beneficiaria del régimen
subsidiado que tenía problemas para quedar embarazada. Esta Corporación
argumentó que no existe violación de derechos fundamentales por la negación del
tratamiento solicitado porque la exclusión que de dicho tratamiento se ha hecho
de los servicios comprendidos dentro del Plan Obligatorio de Salud constituye
el legítimo desarrollo de la facultad de configuración legal, que es totalmente
coherente con la necesidad de implementar un Sistema de Seguridad Social en
Salud que se atenga al principio de universalidad y a su garantía a todos los
habitantes del territorio nacional.
(iv) Tratamiento de
desintoxicación: En sentencia T-1060 de 2002,[105] la Corte negó un
tratamiento de desintoxicación alcohólica.
(v) Prótesis: En
sentencia T-1123 de 2000,[106]
la Corte negó el suministro del medicamento Rinocort y prótesis para la pierna
derecha del accionante. La Corte concluye que no hay elementos de juicio que permitan
sustentar una orden de tutela que determinen dar una droga y una prótesis que
no figuran en el POS. En sentencia T-820 de 2001,[107] negó el mantenimiento
de prótesis del pie solicitado por el demandante, por cuanto la salud del actor
no se encuentra afectada de tal manera que sus derechos constitucionales
fundamentales a la vida o a la integridad personal se encuentren vulnerados.
(vi) By pass gástrico: En
sentencia T-1078 de 2007,[108]
negó una cirugía de Bypass gástrico por laparoscopia a persona con obesidad
mórbida, porque la actora no ha explorado otros tratamientos y se niega a
seguir dietas y ejercicios. En sentencia T-867 de 2006,[109] la Corte no ordenó una
cirugía de Bypass gástrico por laparoscopia por cuanto no se afectaba la vida
de la accionante.
(vii) Servicios de
odontología: En sentencia T-343 de 2003,[110]
la Corte negó una cirugía periapical (tratamiento bucal) por cuanto no amenazan
la vida e integridad personal del actor ni ha sido ordenada por el médico
tratante. En sentencia T-1276 de 2001,[111]
negó un tratamiento odontológico a un hombre que sufrió un accidente y perdió
11 dientes del maxilar inferior. Esta Corporación adujo como el actor  no
aportó ninguna prueba que demostrara su incapacidad económica para costear el
suministro solicitado, se considera que en el presente caso no se cumplen con
los presupuestos fijados por esta Corporación para hacer viable la procedencia
de la acción de tutela.
(viii) Alergias: En
la sentencia T-1289 de 2005,[112]
negó la acción de tutela porque resulta improcedente para lograr el suministro
de vacunas antialérgicas. Incluso otras vacunas han sido negadas.[113]
Los casos aquí presentados versan sobre
limitaciones a uno de los ámbitos de protección del derecho a la salud más
importante, a saber, el acceso a los servicios de salud. En la medida que los
casos acumulados para ser resueltos conjuntamente en la presente sentencia
versan sobre diversos aspectos del derecho a acceder a los servicios de salud (ver
el capítulo 2), pasa la Corte a continuación a señalar las reglas
jurisprudenciales establecidas al respecto.
4. El acceso a servicios de salud de
calidad y de manera oportuna y eficaz, garantizado por el derecho fundamental a
la salud
El derecho fundamental a la salud,
comprende, entre otros, el derecho a acceder a servicios de salud de manera
oportuna, eficaz y con calidad, el cual ha sido objeto de la mayoría de
acciones de tutela. A continuación pasa la Sala a indicar el alcance y
contenido de este derecho de acceso a la salud a la luz de la jurisprudencia
constitucional, resaltando las reglas aplicables a los casos que forman parte
del presente proceso. También se resaltarán aquellos casos en los que el juez
constitucional haya tenido que enfrentar algunos de los mayores obs­táculos y
barreras existentes y persistentes en el Sistema, para acceder a los servicios
de salud, relacionados con los mismos.
4.1. Existencia de un Sistema de
Salud que garantice el acceso a los servicios de salud
4.1.1. La primera condición para poder
garantizar el derecho de toda persona al acceso a los servicios de salud en los
términos constitucionales (art. 49, CP) es, precisamente, que existan un
conjunto de personas e instituciones que presten tales servicios. Este Sistema
puede ser del tipo que democrá­ticamente decida el legislador, siempre y cuando
tenga como prioridad, garantizar en condiciones de universalidad el goce
efectivo del derecho a la salud dentro de los parámetros constitucionales.
4.1.2. La
jurisprudencia constitucional ha señalado que en el Sistema de Seguridad Social
‘la persona se afilia al sistema, no a una de las entidades integrantes del
mismo’.[114] Por tanto, en los casos en que de forma extraordinaria, la
regulación permita tener en cuenta la antigüedad o el número de semanas
cotizadas para efectos de determinar si determinada prestación está o no
cubierta, “debe contarse el tiempo de vinculación al sistema y no el de
cotización a la empresa de salud específicamente considerada.”[115] Tampoco existe distinción al respecto, entre el régimen
contributivo y el régimen subsidiado. Recientemente, el Legislador señaló que ‘a
los afiliados se les contabilizará el tiempo de afiliación en el Régimen
Subsidiado o en cualquier EPS del Régimen Contributivo, para efectos de los
cálculos de los períodos de carencia’ (lit, g, art. 14, Ley 1122 de 2007).
En todo caso, como se señalará posteriormente, la exigencia de semanas
cotizadas no puede ser, en ningún caso, un obstáculo que impida el acceso a los
servicios de salud que una persona requiera con necesidad. [ver
apartados 4.4.3. y 4.4.5.].
4.1.3. Como se indicó, para que
efectivamente toda persona pueda acceder a los servicios de salud, al Estado le
corresponde, por mandato constitucional (art. 49, CP), cumplir las siguientes
obligaciones: (i) organizar, (ii) dirigir y (iii) regular
la prestación de los servicios de salud; (iv) establecer las políticas para la
prestación de los servicios por parte de entidades privadas, y ejercer (v) su vigilancia
y (vi) control; (viii) establecer las competencias de la Nación, las
entidades territoriales y los particulares, y (ix) determinar los aportes a su
cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Así pues, es
obligación del Estado establecer el Sistema; definir qué entidades y personas
lo pueden integrar, y qué labores puede desempeñar cada uno; cómo pueden los
particulares participar en la prestación de los servicios y en qué términos;
así como también, establecer quiénes aportan al Sistema y en qué cantidades,
esto es, definir el flujo de recursos del Sistema.
4.1.4. La legislación y la jurisprudencia
constitucional han precisado, dentro de sus respectivos ámbitos de competencia,
las obligaciones estatales derivadas del derecho a la salud, para garantizar la
existencia de un sistema de salud que preste efectivamente, en condiciones de
universalidad, eficiencia y solidaridad, los servicios de salud que requieran
las personas para alcanzar el nivel más alto de salud posible dadas las
condiciones y capacidades existentes.
4.1.5. La jurisprudencia constitucional ha
señalado que la función de regulación de las actividades de un sector es
variada y de muchos tipos, pero que depende, básicamente, de cuáles sean las
condiciones específicas del sector, y los cometidos especiales o fines que haya
fijado el Constituyente o el legislador a dicho sector.[116] El Estado tiene entonces, la obligación de regular el sector de
la salud, orientándolo a garantizar el goce efectivo del derecho a la salud.
En tal sentido, por ejemplo, se viola el derecho a la salud cuando la
regulación desconoce un ámbito de protección constitucional. Así, la Corte ha
considerado que un sistema de tarifas para la prestación de todos los servicios
de salud en el cual se contemplen tarifas incluso para la atención básica, por
mínimas que éstas sean, es inconstitucional, en la medida en que la
Constitución Política obliga al legislador a reconocer ‘una atención básica
gratuita’ del servicio de salud (art. 49, CP).[117] Esta decisión fue reiterada posterior­mente por la Corte, al
evaluar la constitucionalidad del sistema tarifario contemplado por la Ley 1122
de 2007, el cual se consideró ajustado a la Constitución, en la medida que no
excluye la definición de servicios ‘gratuitos’ en atención básica.[118]
4.1.6. El Sistema General de Seguridad
Social en Salud, en su conjunto, es un servicio público esencial.[119]
Es además un ‘servicio público obligatorio, cuya dirección, coordinación y
control están a cargo del Estado’ (art. 4°, Ley 100 de 1993). En tal
sentido el Estado tiene la obligación de crear las reglas necesarias para que
las diferentes entidades e instituciones del sector de la salud puedan
garantizar efectivamente la prestación de los servicios que sean requeridos por
las personas dentro del Sistema de Salud. El Estado desprotege el derecho a la
salud cuando permite que existan vacíos o lagunas en la regulación, que se
constituyan en barreras de acceso a los servicios de salud.  Por ejemplo, la
Corte consideró que se viola el derecho a la salud de una persona cuando existe
una ‘laguna’ normativa en la regulación, por no definir los mecanismos
de solución de controversias para los eventos en los que se presenten
conflictos entre los actores que deciden autorizar la prestación del servicio.
Tal situación ocurría, por ejemplo, con los conflictos que se dan entre el
médico tratante y el Comité Técnico Científico, en torno a la definición de si
una persona requería o no un determinado medicamento (ver apartado 4.4.4.).[120]
Es pues imprescindible para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud
de las personas, que el Estado cumpla con su obligación de crear la
reglamentación adecuada para posibilitar la implementación de las políticas
públicas en salud. El incumplimiento de esta obligación supone pues, una
desprotección del derecho a la salud por parte del Estado.
Ahora bien, no se desprotege el derecho a
la salud, sino que se irrespeta, cuando sí existe una regulación aplicable,
pero ésta se constituye en un obstáculo al acceso a los servicios de salud. Tal
situación ocurría, por ejemplo, con la reglamentación de ‘los procedimientos
de recobro ante las entidades del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga por
concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de
Salud’ (Resolución 3797 de 2004), que imponía una carga a las entidades de
garantizaban el goce efectivo del derecho a la salud a las persona de manera
oportuna y eficiente, a la vez que premiaba a las entidades que desconocían
flagrantemente el derecho a la salud de las personas, dándoles ventajas. En
efecto el artículo 19 de la Resolución 3797 de 2004 establecía el monto que el
Fosyga debía reconocer por el recobro de medicamentos no incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud,[121]
con y sin homólogo dentro del Plan, que hubiesen sido autorizados por el Comité
Técnico Científico de la entidad u ordenados por una sentencia de tutela. Para
el primer caso –literal a de la norma, los medicamentos con homólogo–,
se establecía que el Fosyga reconocería ‘el resultante de restar al valor de
la cantidad del medicamento autorizado (…) u ordenado (…), según
la factura del proveedor, el valor de la cantidad del medicamento homólogo’,
listado dentro del Plan Obligatorio.[122]
Para el segundo caso –literal b de la norma, los medicamentos sin
homólogo dentro del Plan–, la regla de recobro era que el Fosyga reconocería ‘el
50% del valor de la cantidad del medicamento autorizado (…) u ordenado
(…), según la factura de venta’.[123]
Ahora bien, luego de haber establecido un tratamiento igual a los recobros de
medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, bien sea que hubiesen
sido autorizados por el Comité Técnico Científico de la entidad u ordenados por
un juez de tutela, la regulación introduce un incentivo económico a las
entidades cuyos Comités nieguen la autorización del servicio solicitado y se
dejen demandar mediante acción de tutela. Así, el inciso final del artículo 19
de la Resolución 3797 de 2004 establecía lo siguiente,
‘En el evento
de que la EPS, EOC o ARS demuestre mediante acta fechada con anterioridad a la
fecha del fallo de tutela que su Comité Técnico Científico tramitó en debida
forma la solicitud del medicamento, pero que por pertinencia demostrada o por
no cumplir con los criterios de autorización fue negado, el monto a reconocer y
pagar por los medicamentos de que tratan los literales (a) y (b) del presente
artículo, será el total del valor fracturado por el proveedor. Por estos
efectos, se deberá anexar el acta del CTC como soporte del recobro.’
En otras palabras, la entidad que negaba
las autorizaciones de los medicamentos autorizados por una persona y luego era
condenada a garantizar su suministro mediante una acción de tutela, podía
recobrar el 100% del valor del medicamento no incluido dentro del Plan
Obligatorio de Salud, mientras que las entidades que autorizaban el suministro
de un medicamento a un persona, sólo podían recobrar el 50% de su valor, o la
diferencia entre éste y el valor de un medicamento homólogo contemplado dentro
del Plan Obligatorio, según fuera el caso. Esta regulación era pues, un claro
incentivo a que las entidades encargadas de garantizar la prestación de
servicios de salud negaran los medicamentos requeridos, propiciaran la
interposición de acciones de tutela en su contra y pudieran así, recobrar la
totalidad del valor autorizado y no sólo una parte del mismo. Esta situación
fue reconocida por el Ministerio de la Protección Social en una de las
participaciones dentro del presente proceso. El Ministerio dijo al respecto,
“Parte del
incremento inusitado de tutelas no-POS se podría explicar por los incentivos
implícitos que había para las EPS en el procedimiento de recobro, que fueron
corregidos a partir de noviembre de 2006, (…). Hay razones para anticipar una
disminución en el caudal de tutelas no-POS a raíz de los cambios recientemente
introducidos en el procedimiento de recobro.”[124]
Actualmente el monto de los recobros se
encuentra regulado en el artículo 25 de la Resolución 2933 de 2006, que no
contempla la regla que incentivaba la interposición de acciones de tutela.
En conclusión, cuando el Estado omite
expedir la regulación que se requiere para garantizar el goce efectivo del
derecho a la salud, lo desprotege. Pero cuando la regulación sí existe, pero
ésta incentiva que se obstaculice el acceso a los servicios requeridos, la
regulación contribuye al irrespeto del derecho a la salud.
4.1.7. La regulación que sea creada por el
Estado para garantizar la prestación de los servicios de salud debe estar
orientada de forma prioritaria a garantizar el goce efectivo de todas las
personas al derecho a la salud, en condiciones de universalidad, eficiencia,
solidaridad y equidad. Al respecto ha dicho la Corte,
“Los derechos
a la vida, la salud y la integridad de las personas residentes en Colombia
depende, en gran medida, de la adecuada prestación del servicio por parte de
las E.P.S., las A.R.S. y demás entidades. Sin embargo, para que estas entidades
puedan cumplir con la misión que se les ha encomendado, es preciso que exista
un marco regulatorio claro, que se adecue a los postulados constitucionales y
legales sobre la materia. Sin éste, se pueden presentar infinidad de vacíos y
dificultades de orden legal, de carácter administrativo, que impliquen demoras
o retrasos en la prestación del servicio. Es decir, una mala regulación, bien
sea por confusa, incompleta o contraria a postulados constitucionales, puede
ser la causa de violaciones a los derechos fundamentales de los pacientes.”[125]
Expresamente, mediante la Ley 1122 de 2007
que reformó el Sistema de Salud, el Congreso ordenó que la evaluación de los
actores del sector se haga ‘a través de indicadores de gestión y resultados en
salud y bienestar de todos los actores que operan en el Sistema General de
Seguridad Social en Salud’.[126] El Legislador fijó un plazo de seis meses, contados a partir de la
entrada en vigencia de la ley, al Ministerio de la Protección Social, órgano
rector del Sistema, para establecer los mecanismos que permitan realizar esta
evaluación. Dispuso también que ‘como resultado de esta evaluación, podrá
definir estímulos o exigir, entre otras, la firma de un convenio de
cumplimiento, y si es del caso, solicitará a la Superintendencia Nacional de
Salud suspender en forma cautelar la administración de los recursos públicos,
hasta por un año de la respectiva entidad (…)’.[127] Este parámetro que debe observar la regulación, lo reconoció la
Corte al estudiar una demanda de inconstitucionalidad en contra de la
competencia que otorga la Ley a la Comisión de Regulación en Salud para fijar
tarifas para los servicios de salud, ligando el monto de la misma al lugar en
el que la entidad haya sido clasificada en razón a su evaluación y a su
desempeño.[128]
4.1.8. A partir de la expedición de la Ley
1122 de 2007, se crea una nueva institución para regular el sistema de salud: la
Comisión de Regulación en Salud –CRES–, que ejerce la facultad estatal de
regulación en el ámbito de la salud.[129] El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud permanece, pero
como ente consultor.[130] Entre otras funciones, corresponde a la CRES (art. 7, Ley 1122 de
2007), (1) definir y modificar los Planes Obligatorios de Salud (POS) que las
Entidades Promotoras de Salud (EPS) garantizarán a los afiliados según las
normas de los Regímenes Contributivo y Subsidiado; (2) definir y revisar, como
mínimo una vez al año, el listado de medicamentos esenciales y genéricos que
harán parte de los Planes de Beneficios; (3) definir el valor de la Unidad de
Pago por Capitación de cada Régimen.[131]
4.2. Pertenencia al Sistema y garantía
de la prestación de servicios de salud
4.2.1. Toda persona tiene el derecho de
pertenecer al Sistema de Salud, por sus características de universalidad. La
Ley 100 de 1993 contempla dos formas posibles; la de ‘afiliado’ dentro
de alguno de los dos regímenes, contributivo o subsidiado, o, por defecto y
temporalmente, como ‘participante vinculado’.[132] Ahora bien, los afiliados en el régimen contributivo pueden ser de
dos tipos, los afiliados propiamente dichos, que son aquellas personas que
cotizan al sistema, y los beneficiarios, que son aquellas personas que hacen
parte del Sistema a través de un afiliado.
Aunque la persona que se encuentra tan sólo
vinculada al sistema, tiene derecho a acceder a los servicios de salud que
requiera, su condición implica, en sí misma, sinnúmero de obstáculos a la
prestación de aquellos. El Congreso, mediante la Ley 715 de 2001, artículo 13,
derogó el segundo inciso del literal B, del artículo 157 de la Ley 100 de 1993,
el cual señalaba lo siguiente: ‘A partir del año 2000, todo colombiano
deberá estar vinculado al Sistema a través de los regímenes contributivo o subsidiado,
en donde progresivamente se unificarán los planes de salud para que todos los
habitantes del territorio nacional reciban el Plan Obligatorio de Salud de que
habla el artículo 162.’ Recientemente, el Congreso fijó un nuevo plazo para
el cumplimiento de la obligación de garantizar una cobertura universal del
sistema de salud, en los siguientes términos: ‘El Sistema General de Seguridad
Social en Salud alcanzará en los próximos tres años, la cobertura universal de
aseguramiento en los niveles I, II y III del Sisbén de las personas que cumplan
con los requisitos para la afiliación al Sistema’. (art. 9, Ley 1122).
4.2.2. La jurisprudencia constitucional ha
reconocido el derecho constitucional de toda persona a que su empleador la
afilie al sistema de seguridad social en salud, de acuerdo con la Constitución
(art. 48, 49 y 53) y la ley (art. 152, num. 2, y art. 161, Ley 100 de 1993).[133] En los casos en los que empleadores incumplen su obligación de
respetar el derecho a la salud de sus empleados, al no afiliarlos al Sistema de
Salud, la jurisprudencia ha tutelado sus derechos, reconociendo la
responsabilidad del empleador de acuerdo con la ley.[134] La jurisprudencia ha subrayado la importancia de la obligación de
afiliar al empleado, incluso cuando la condición laboral ya no existe, si el
incumplimiento de esta obligación representa una amenaza grave e injustificada
a su dignidad y a su vida; tal situación ocurre, por ejemplo, al afectar el
mínimo vital y poner en riesgo la subsistencia de una persona de la tercera
edad, sujeto de especial protección constitucional.[135] Así pues, una entidad irrespeta el derecho a la salud de una
persona cuando se niega a garantizarle el acceso a los servicios de salud que
requiera, en virtud del incumplimiento del empleador de dicha persona.
4.2.3. El Estado tiene la obligación de
respetar el derecho a la salud de toda persona, permitiendo que acceda sin
discriminación alguna al Sistema de Salud (art. 49, CP). En esa medida, no se
puede irrespetar el derecho a la salud estableciendo obstáculos
irrazonables y desproporcionados, que impidan a una parte de la población
acceder al Sistema y a la prestación de servicios de salud, en condiciones de
igualdad. En tal sentido, la jurisprudencia ha considerado, por ejemplo, que el
legislador irrespeta el derecho a la salud por discriminar, al exigir a las
familias conformadas mediante uniones maritales de hecho un requisito
irrazonable –que transcurran dos años de relación– para acceder al Sistema de
Salud, que no se exigía a las familias conformadas mediante matrimonio.[136]
4.2.4. Para la jurisprudencia
constitucional, toda persona tiene el derecho a que las entidades encargadas de
garantizarle el acceso a los servicios de salud –EPS–,[137] actúen con
base en la información oficial que de ellos se cuente en el Sistema de Salud,
la cual ha de ser ‘veraz y actual’. Por tal razón, en aquellos casos en
los que la información registrada oficialmente no es adecuada, el juez de
tutela debe identificar el remedio constitucional adecuado en cada situación particular.[138] Tal es el caso del SISBEN, que se ha revelado en algunos casos como
un método no adecuado para valorar la condición socio-económica real de algunas
personas en casos específicos.[139]
4.2.5. Cuando se constata que no existe
claridad en la información que se tiene con relación a una persona en el
SISBEN, o cuando la información que se tiene no refleja la condición
socio-económica real de una persona la jurisprudencia constitucional ha
ordenado a las autoridades respectivas que implementen nuevamente el mecanismo
de clasificación.[140] En varias ocasiones se ha ordenado a las EPS, IPS o entidades
territoriales que actualicen su información acerca de la situación
socio-económica de las personas, de acuerdo a los registros oficiales
adecuados, para que no les cobren pagos que no les corresponde asumir.[141]
La protección del derecho a la salud y al habeas
data, concretamente, el derecho de toda persona a conocer, actualizar y
rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de
datos y en archivos de entidades públicas y privadas, y a que ‘en la
recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y
demás garantías consagradas en la Constitución’ (art. 15, CP), puede llevar
al juez constitucional a impartir las órdenes a las entidades encargadas de
adoptar las medidas adecuadas y necesarias para evitar que una falla en la
información obstaculice a una persona el acceso a los servicios de salud.
Así, por ejemplo, en la sentencia T-307 de
1999 la Corte consideró que una persona tiene derecho a que su información sea
adecuadamente obtenida y usada en las bases de datos de las cuales depende el
acceso a los programas de la seguridad social, en especial, de salud. Además de
establecer que se había desconocido el derecho de petición y de habeas data
al no haber tramitado adecuadamente su solicitud de ser encuestada y
‘beneficiaria del SISBEN’,[142]
la Corte señaló que también se le desconocía la posibilidad de participar en
condiciones de igualdad en el proceso establecido para definir si tiene derecho
o no a una determinada ayuda social. Dijo la Corte al respecto “(…) como
consecuencia de las actuaciones omisivas y dilatorias de las autoridades
demandadas, la demandante no ha podido acceder al SISBEN y, en consecuencia, ha
quedado el margen de aquellos programas sociales (v. supra) en
los que, eventualmente, hubiera podido ser considerada como potencial
beneficiaria, de haber sido adecuadamente atendida por los funcionarios
responsables de la administración del mencionado sistema. || (…) la
vigencia del principio de igualdad en los procesos de distribución de bienes
escasos, consiste en garantizar a los eventuales beneficiarios de tales
recursos un acceso igualitario a todas las etapas del procedimiento por medio
del cual aquéllos son asignados. En consecuencia, la
exclusión arbitraria de algún eventual beneficiario, amenaza seriamente su
derecho a la igualdad y pone en peligro la realización efectiva de los fines
del Estado social de Derecho.”[143]
Aunque la Corte Constitucional tuteló en este caso los derechos de petición,
participación, igualdad y habeas data, la motivación concreta de la
accionante, en realidad, era la de garantizar a sus hijos el acceso a los
servicios de salud, por eso, su reclamo original era que se le tutelara a ella
el derecho de petición y a sus hijos el derecho a la salud.[144]
Las órdenes del juez de tutela pueden
implicar la adopción de un parámetro aplicable, de acuerdo con la Constitución
y el orden legal vigente, cuando tal parámetro no existe en las regulaciones
vigentes y es necesario para garantizar el goce efectivo de un derecho, hasta
tanto el regulador ejerza sus competencias (ver apartado 4.1.6).[145]
Pero el juez de tutela también puede ordenar a una entidad del Estado que,
hasta tanto el regulador encargado asuma sus competencias y establezca la
regulación definitiva, fije temporalmente los parámetros aplicables, de acuerdo
a las reglas democráticas y de participación que correspondan. En el caso antes
mencionado (sentencia T-307 de 1999), por ejemplo, la Corte, además de las
fallas en la que incurrieron los servidores públicos comprometidos en los
hechos, consideró que “la situación a la que fue sometida la actora se
explica por la falta de regulación del banco de datos del SISBEN.” Indicó
en esa ocasión que
“En efecto,
las personas que habitan en la ciudad de Ibagué y que son beneficiarias –
potenciales o actuales – de los programas sociales cuya focalización se realiza
mediante el mencionado Sistema, no tienen mecanismos específicos, claros y
eficaces para enterarse de los datos personales que les conciernen y que
reposan en el respectivo banco de datos. Tampoco existen instrumentos formales
y eficaces a través de los cuales puedan solicitar el ingreso de sus datos al
sistema o exigir que una información errónea, inexacta, incompleta o
desactualizada, sea corregida o excluida del banco de datos. Por último, es
evidente que no tienen la capacidad de controlar que la información por ellos
suministrada se use exclusivamente para los fines para los cuales fue creado
este mecanismo de focalización del gasto.
En suma, los
hechos registrados demuestran que la entidad local, encargada de ejecutar y
aplicar el SISBEN, no sólo ha vulnerado el derecho al habeas data de la [accionante], sino que ha generado una circunstancia que amenaza
los derechos de los beneficiarios – potenciales y actuales – de los programas
sociales que se apoyan en la base de datos del mencionado sistema.”
La Corte consideró que “el SISBEN, como
instrumento fundamental de la efectividad de los derechos prestacionales,
constituye una institución que, con el concurso de las autoridades
administrativas competentes, debe ser objeto de un amplio debate democrático y,
por ende, su regulación es un asunto que compete, en primera instancia, al legislador. De la misma manera, la protección general del derecho al habeas
data en los procesos de recolección de datos personales, debe ser objeto de
regulación legal. || Sin embargo, mientras el legislador define el
sistema de protección de los derechos que se derivan de la autodeterminación
informática, se ordenará al Departamento Nacional de Planeación que diseñe un
instructivo nacional para que la conformación de la base de datos del SISBEN en
cada municipio, así como su operación, consulta y actualización, se someta a
los principios básicos de protección al habeas data contenidos en el
artículo 15 de la Constitución Política.”[146]
En conclusión, puede afirmarse que cuando
se obstaculiza a una persona el acceso al servicio de salud que requiere, por
fallas en la información, se viola su derecho a la salud. Esta violación puede
implicar, según sea el caso, una desprotección o un irrespeto al derecho. Así
por ejemplo, el Estado deja de proteger el derecho a la salud cuando no ha
expedido una regulación adecuada para implementar el programa que determina el
derecho a entrar al régimen subsidiado, como fue analizado, y una EPS irrespeta
el derecho a la salud de una persona cuando se le impide acceder a un servicio
de salud por fallas graves en el manejo y registro de la información que se
tiene, como ocurre en la sentencia T-277 de 2004.[147]
4.2.6. Finalmente, cabe señalar que uno de los
principios del servicio público en salud es el de la ‘libre escogencia’
(art. 153, Ley 100 de 1993), en virtud del cual, el ‘Sistema General de
Seguridad Social en Salud permitirá la participación de diferentes entidades
que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo
las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en
la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud, cuando ello sea posible según las
condiciones de oferta de servicios’. Advierte además la ley que quienes
atenten contra este mandato se harán acreedores a las sanciones previstas en el
artículo 230 de la Ley 100 de 1993. La libertad de escogencia es pues,
fundamental en el Sistema de Salud vigente, por cuanto permite a las personas
desvincularse de aquellas entidades que no garantizan adecuadamente el goce
efectivo de su derecho a la salud, a la vez que les permiten afiliarse a
aquellas que demuestren que están prestando los servicios de salud con
idoneidad, oportunidad y calidad.
La libertad de escogencia en el ámbito de
la salud incluso al legislador en sus decisiones sobre la estructura del
sistema de salud. Por eso, recientemente la Corte condicionó la exequibilidad
de una norma que establecía un tope a la integración vertical a que la implementación
del mismo respetara la libertad de los usuarios de escoger la EPS de su
preferencia así como el médico con el cual se sienta más seguro.[148]
La libertad para escoger una nueva entidad encargada
de garantizar la prestación de los servicios de salud, una vez la
persona ya esté afiliada, supone un traslado entre entidades, el cual es
permitido una vez transcurra un período de tiempo. Sin embargo, este período es
de 12 meses para todas las personas, salvo que se trate de un afiliado que
padece una enfermedad de alto costo, en cuyo caso el período será del doble, de
24 meses (numeral 9° del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994).[149] Esta disposición, cuya razonabilidad fue estudiada por el Consejo
de Estado,[150] sería desproporcionada “si se obligara a una persona a
permanecer en una entidad que dejó de garantizarle el tratamiento que requiere,
o dejó de garantizarlo adecuadamente. Si ello ocurriera no se estaría limitando
a la persona su derecho a escoger libremente cuál quiere que sea su EPS o su
ARS en pro de la eficiencia y sostenibilidad del Sistema, se estaría sacrificando
su salud y muy probablemente su vida. Como la norma en cuestión del Decreto
1485 de 1994 contempla expresamente este caso como una excepción para la
limitación a la libertad de escogencia, el Consejo de Estado la encontró
ajustada a la Constitución Política.”[151] Específicamente, a propósito de las personas con VIH/Sida, la Corte
decidió que en virtud de los derechos a la igualdad, a la vida y a la salud,
una persona con VIH-SIDA tiene derecho a que una EPS o ARS acepte su solicitud
de traslado, cuando el motivo del mismo es que la entidad en la que se
encuentra afiliado le presta un mal servicio médico. La EPS o ARS que lo reciba
podrá aplicar las regulaciones vigentes para obtener la cofinanciación del
tratamiento de alto costo.”[152]
4.3. Conocimiento de la información
adecuada y necesaria para acceder a los servicios de salud con libertad y
autonomía
4.3.1. Las entidades del Sistema de Salud
tienen la obligación de brindar a las personas la información que sea necesaria
para poder acceder a los servicios de salud que requieran, con libertad y
autonomía, permitiendo que la persona elija la opción que le garantice en mayor
medida su derecho.
4.3.2. Las EPS tienen el deber de brindar a
las personas la información que sea necesaria para que puedan saber cuál es el
servicio de salud que requieren, cuáles son las probabilidades de éxito y de
riesgo que representa el tratamiento, así como también, cómo acceder a los
servicios de salud que requieren. La jurisprudencia ha señalado que una EPS no
desconoce el derecho a la salud cuando, a través de su médico tratante, le ha
brindado al paciente información simple, aproximativa, inteligible y leal sobre
los riesgos que conlleva una cirugía que se le debe practicar.[153] El deber de informar y orientar al
paciente sobre los tratamientos a seguir y las entidades encargadas de
prestarlos, se predica también de las IPS.[154]
4.3.3. La información que deben dar a las
personas los diferentes actores dentro del sistema de salud (los empleadores,
la Superintendencia de Salud, las Entidades Promotoras de Salud, EPS, las
Instituciones Prestadoras de Salud, IPS, y las entidades territoriales
responsables), debe ser entregada antes del momento de la afiliación. En
efecto, para que una persona pueda ejercer su libertad de afiliación (art. 153,
Ley 100 de 1993), ha de contar con los datos suficientes que le permitan
conocer (i) cuáles son las opciones de afiliación con las que cuenta, y (ii) el
desempeño de cada una de estas instituciones, en función del respeto al goce
efectivo del derecho a la salud. Legalmente corresponde al Ministerio del
sector, producir información que se fije especialmente en el acceso a los
servicios de salud en condiciones de oportunidad, calidad y eficiencia;
información orientada a la evaluación y corrección de la prestación de los
servicios de salud a los usuarios.[155]
En el caso de las personas que tienen contrato de trabajo, los empleadores, ‘como
integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, (…) cualquiera
que sea la entidad o institución en nombre de la cual vinculen a los
trabajadores, deberán: informar a los trabajadores sobre las garantías y las
obligaciones que les asisten en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.’
(art.161, num. 3, Ley 100 de 1993). La Ley 1122 de 2007, en el mismo sentido,
señala que el Sistema de Inspección Vigilancia y Control, debe ‘vigilar que
los actores del Sistema garanticen la producción de los datos con calidad,
cobertura, pertinencia, oportunidad, fluidez y transparencia.’
4.3.4. Las EPS en el contexto del régimen
subsidiado, tienen la obligación de brindar la información y el acompañamiento
necesario a las personas, incluso cuando se trata de servicios de salud que
estas requieran y la entidad no esté obligada a garantizar. En el régimen
subsidiado la jurisprudencia ha indicado que en “los casos en los cuales se
demanda la atención en salud a una [EPS subsidiada] que alega no tener
la obligación de suministrar tratamientos excluidos del POS-S, surgen dos
opciones de protección constitucional que deben ser aplicadas por el juez de
tutela de acuerdo al caso concreto.[156]
La primera supone que la ARS garantice directamente la prestación del servicio,
solución excepcional que se da en razón a que se trata de un menor o de un
sujeto de especial protección constitucional;[157] la
segunda de las opciones, la regla general, supone un deber de acompañamiento e
información, pues en principio la prestación corresponde al Estado.”[158]
Esta solución, consiste en reconocer que cuando a una
persona afiliada al régimen subsidiado se le niega un servicio por no tener que
garantizarlo directamente, la EPS subsidiada –antes, ARS–, junto con las
autoridades administrativas del sector salud, tienen los deberes de informar
e indicar a las personas cómo acceder, efectivamente, al tratamiento
requerido, y el deber de acompañarlo en el
trámite para reclamar dicho servicio de salud.[159] La jurisprudencia ha indicado que cuando se trata de una
situación especialmente urgente, la persona tiene derecho a ser atendida de
manera prioritaria y a que se le practique el tratamiento a la mayor brevedad
posible.[160] Esta decisión ha sido reiterada en varias
ocasiones.[161]
4.3.5. Como se dijo, la libertad de
escogencia es fundamental en el Sistema de Salud vigente, por cuanto permite a
las personas desvincularse de aquellas entidades que no garantizan
adecuadamente el goce efectivo de su derecho a la salud, a la vez que le
permiten afiliarse a aquellas que demuestren que están prestando los servicios
de salud con idoneidad, oportunidad y calidad (ver apartado 4.2.6.). Sin
embargo, para que la libertad de escogencia de las entidades de salud por parte
de las personas tenga el efecto de promover las buenas entidades y
desincentivar a las malas, es preciso que la información sobre las mismas
exista y pueda ser conocida por las personas en el momento de escoger la
entidad en cuestión. Esta cuestión, así como las medidas que se requieren para
asegurar la existencia de información, clara, completa, actual y pública será
tratada posteriormente (ver sección 6.3.).
4.4. Derecho a que las entidades
responsables garanticen el acceso a los servicios de salud con calidad,
eficacia y oportunidad
La garantía constitucional de toda persona
a acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud,
contemplada dentro del derecho a la salud (art. 49, CP), ha sido desarrollada
por la jurisprudencia constitucional, haciendo énfasis en las condiciones de
calidad, eficacia y oportunidad con que las que los servicios deben ser
prestados. A continuación se indicará la jurisprudencia constitucional
aplicable al respecto, con el objeto de establecer cuáles son los mínimos
servicios de salud a los que una persona tiene derecho constitucional a
acceder, y por tanto tutelables, así como las condiciones en que los mismos han
de ser prestados. Para ello, la Sala hará especial énfasis en los algunos
aspectos.
En primer lugar, se indicará que el ámbito
de protección constitucional en el acceso a los servicios de salud, son
aquellos que la persona requiere, según el médico tratante, sin que ello
signifique que el derecho a la salud sea absoluto, ilimitado e infinito en el
tipo de prestaciones cobijadas (4.4.1.). En segundo lugar, se indicará que el
principal criterio para determinar cuáles son estos mínimos servicios de salud
a los que una persona tiene derecho a acceder, es el concepto científico del
médico tratante, aunque no de forma exclusiva, pues hay algunos casos en los
que es prescindible o puede ser controvertido (4.4.2.). En tercer lugar, se
enfatizará que la garantía constitucional de acceso a los servicios de salud
que una persona requiera, no pude ser obstaculizada por el hecho de que el
servicio no esté incluido dentro de un plan obligatorio de salud; incluso en
aquellos casos en los cuales la persona no pueda asumir los costos que le
corresponda asumir. En esta parte se hará especial énfasis en los
procedimientos establecidos a través del Comité Técnico Científico para que la
entidad encargada autorice a una persona la prestación de un servicio de salud
que requiera, teniendo en cuenta si carece o no de la capacidad de cubrir con
el aporte que le correspondería en tal caso (4.4.3.). En cuarto lugar, se
indicará cómo se solucionan los conflictos entre el médico tratante y el Comité
Técnico Científico cuando existen discrepancias en cuanto a si una persona
requiere o no un servicio de salud que no se encuentre contemplado dentro de
los planes obligatorios de salud, con el fin de establecer si tiene derecho
constitucional a que se garantice su acceso (4.4.4.). En quinto lugar, se
advierte que el Sistema de Salud prevé en ocasiones pagos moderadores a cargo
de las personas que van a acceder a un determinado servicio de salud; éstos deben
ser razonables y no pueden constituir barreras de acceso a los servicios de
salud que se requieran, para quienes no tienen la capacidad económica de
sufragarlos (4.4.5.). Finalmente, en sexto lugar, se reiterará,
específicamente, que el acceso a los servicios de salud debe garantizarse en
condiciones de oportunidad, continuidad, eficiencia y calidad, y de acuerdo con
el principio de integralidad (4.4.7.).
4.4.1. El derecho a acceder a los
servicios que se ‘requieran’.
Toda persona tiene el derecho
constitucional a que se le garantice el acceso efectivo a los servicios que requiera,
esto es, servicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre
comprometida gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad.[162] El orden constitucional vigente garantiza a toda persona, por lo
menos, el acceso a los servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital
y su dignidad como persona. La forma en que se garantiza su acceso al servicio
de salud, depende de la manera en que la persona se encuentre vinculada al
Sistema de Salud.
El legislador ha establecido de forma
categórica que ‘las Entidades Promotoras de Salud –EPS– en cada
régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del
aseguramiento’ (artículo 14, Ley 1122 de 2007).[163] De acuerdo
con la propia legislación, el ‘aseguramiento en salud’ comprende (i) la
administración del riesgo financiero,  (ii) la gestión del riesgo en salud,
(iii) la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, (iv)
la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y (v) la
representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio
de la autonomía del usuario. Así, por ejemplo, si un empleador no paga los
aportes en salud de uno de sus empleados, eso no exime a la EPS de garantizar
la prestación de los servicios de salud que requiere, sino que autoriza a la
entidad a repetir contra el empleador, por el costo de aquellos servicios que
no le corresponda asumir.  La Corte Constitucional ha reconocido “varias
alternativas para solucionar los conflictos planteados por el incumplimiento
del empleador en el pago de los aportes correspondientes al sistema de
seguridad social en salud.  Esas alternativas de protección parten de
considerar que el trabajador no tiene por qué sobrellevar las consecuencias del
incumplimiento del empleador o de las disputas que surjan entre él y la entidad
prestadora del servicio.  En cualquier condición, el trabajador tiene derecho a
que se atiendan sus demandas de seguridad social en salud.”[164] A partir de la Ley 1122 de 2007, garantizar la prestación de los
servicios de salud que la persona requiera es responsabilidad de las EPS, tanto
en el régimen contributivo como en el subsidiado (art. 14, Ley 1122 de 2007).
4.4.2. El concepto científico del
médico tratante es el principal criterio para establecer si se requiere un
servicio de salud, pero no es exclusivo.
En el Sistema de Salud, la persona
competente para decidir cuándo alguien requiere un servicio de salud es
el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios
científicos y por ser quien conoce al paciente.[165] La jurisprudencia constitucional ha considerado que el criterio del
médico relevante es el de aquel que se encuentra adscrito a la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio; por lo que, en principio,
el amparo suele ser negado cuando se invoca la tutela sin contar con tal
concepto.[166]
No obstante, el concepto de un médico que
trata a una persona, puede llegar a obligar a una entidad de salud a la cual no
se encuentre adscrito, si la entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y
no la descartó con base en información científica, teniendo la historia clínica
particular de la persona, bien sea porque se valoró inadecuadamente a la
persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideración de los especialistas
que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión. En tales casos, el
concepto médico externo vincula a la EPS, obligándola a confirmarlo,
descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de carácter técnico,
adoptadas en el contexto del caso concreto.[167]  Tales consideraciones pueden ser las que se deriven del concepto
de un médico adscrito a la EPS o de la valoración que haga el Comité Técnico
Científico, según lo haya determinado cada EPS. La jurisprudencia constitu­cional
ha valorado especialmente el concepto de un médico no adscrito a la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio, cuando éste se produce en
razón a la ausencia de valoración médica por los profesionales correspondientes,[168] sea cual fuere la razón que dio lugar a la mala prestación del
servicio.[169] También ha indicado la jurisprudencia que la orden médica obliga a
la entidad, si en el pasado ha valorado y aceptado sus conceptos como ‘médico
tratante’,[170] incluso así sean entidades de salud prepagadas, regidas por
contratos privados.[171]
Una interpretación formalista de la
jurisprudencia constitucional en materia de acceso a los servicios de salud,
por ejemplo, con relación a la exigencia de que el médico que ordene el
servicio requerido debe estar adscrito a la entidad, puede convertirse en una
barrera al acceso. Por eso, cuando ello ha ocurrido, la jurisprudencia
constitucional ha considerado que las órdenes impartidas por profesionales de
la salud idóneos, que hacen parte del Sistema, obligan a una entidad de salud
cuando ésta ha admitido a dicho profesional como ‘médico tratante’, así no éste
adscrito a su red de servicios.[172] En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte cuando la EPS no se
opuso y guardó silencio cuando tuvo conocimiento del concepto de un médico
externo.[173]
La jurisprudencia constitucional ha
tutelado el derecho a la salud cuando el servicio se ‘requiere’, por ser
ordenado por el médico tratante, pero no así cuando el servicio es ‘útil’
y el médico sólo lo recomienda sin ser indispensable.[174] En tal evento, por ejemplo, ha fijado un límite al derecho.
Ahora bien, en ocasiones el médico tratante
requiere una determinada prueba médica o científica para poder diagnosticar la
situación de un paciente. En la medida que la Constitución garantiza a toda persona
el acceso a los servicios de salud que requiera, toda persona también
tiene derecho a acceder a los exámenes y pruebas diagnósticas necesarias para
establecer, precisamente, si la persona sufre de alguna afección a su salud que
le conlleve requerir un determinado servicio de salud. Esta es, por tanto, una
de las barreras más graves que pueden interponer las entidades del Sistema al
acceso a los servicios que se requieren, puesto que es el primer paso para
enfrentar una afección a la salud. Así pues, no garantizar el acceso al examen
diagnóstico, es un irrespeto el derecho a la salud.[175]
4.4.3. Acceso a los servicios que se
requieran, incluidos y no incluidos dentro de los planes obligatorios.
Como se dijo, el derecho constitucional a
la salud contempla, por lo menos, el derecho a acceder a los servicios de salud
que se requieran (servicios indispensables para conservar la salud, en
especial, aquellos que comprometan la vida digna y la integridad personal). En
la actualidad el acceso a los servicios depende, en primer lugar, de si el
servicio requerido está incluido en uno de los planes obligatorios de servicios
de salud a los cuales la persona tiene derecho. Así pues, dada la regulación
actual, los servicios que se requieran pueden ser de dos tipos: aquellos que
están incluidos dentro del plan obligatorio de salud (POS) y aquellos que no.
4.4.3.1. De acuerdo con la ley (Ley 100 de
1993) las personas tienen derecho a acceder, en principio, a los servicios de
salud contemplados en el plan obligatorio de salud (art, 162). Si las personas están afiliadas al régimen
contributivo pueden acceder a todo el plan obligatorio de servicios, pero las
personas beneficiarias del régimen subsidiado, temporalmente, sólo pueden
acceder a una parte de los servicios contemplados en el Plan (sobre esta
diferencia la Corte se pronunciará posteriormente).[176] Así pues, el acceso a los servicios de salud que se requieran
y estén contemplados dentro de los planes obligatorios, está garantizado
constitucional y legalmente.
En tal sentido, la jurisprudencia
constitucional ha señalado que toda persona tiene derecho a que se le
garantice el acceso efectivo a los servicios médicos contemplados dentro de los
planes obligatorios de salud.[177] Así pues, ‘no brindar los medicamentos previstos en cualquiera
de los planes obligatorios de salud, o no permitir la realización de las
cirugías amparadas por el plan, constituye una vulneración al derecho
fundamental a la salud.’[178] La jurisprudencia ha precisado las condiciones en las cuales la
vulneración al derecho a acceder a un servicio fundamental a la salud es
tutelable, en los siguientes términos: una persona inscrita en el régimen de
salud contributivo o subsi­diado tiene derecho a reclamar mediante acción de
tutela la prestación de un servicio de salud cuando éste (i) está
contemplado por el Plan Obligatorio de Salud (POS o POS-S),[179] (ii) fue ordenado por su médico tratante adscrito a la
entidad prestadora del servicio de salud correspondiente,[180] (iii) es necesario para conservar su salud, su vida, su
dignidad, su integridad,[181] o algún otro derecho fundamental y (iv) fue solicitado
previa­mente a la entidad encargada de prestarle el servicio de salud, la cual
o se ha negado o se ha demorado injustificadamente en cumplir su deber.[182] La Corte Constitu­cional ha concedido el amparo de tutela en casos
similares, una vez verificadas las condiciones aquí señaladas.[183] En otras palabras, toda persona tiene derecho a acceder a los
servicios que requiera, contemplados dentro del plan de servicios del régimen
que la protege.
La Corte Constitucional ha considerado
constitucional la existencia de dos planes obligatorios de salud con contenidos
distintos. El primero de ellos, el POS, con los contenidos que se consideran
básicos, y al cual tienen derecho las personas que hacen parte del régimen
contributivo. El segundo plan de beneficios es el que se garantiza a las
personas que forman parte del régimen subsidiado (POS subsidiado), el cual sólo
contempla algunos de los servicios contenidos en el primero. Por esta razón, si
bien es constitucional que democráticamente se establezca un trato diferencial
en el goce efectivo del derecho a la salud entre aquellos que contribuyen al
Sistema de Salud y aquellos que son beneficiarios por solidaridad, en razón a
las capacidades financieras y administrativas de la sociedad y del Estado, éste
ha de ser temporal. Como se ha reconocido internacionalmente, el derecho a la
salud se ‘desprende de la dignidad inherente de la persona humana’.
No es posible, por lo tanto, aceptar indefinidamente que a las personas que
menos recursos tienen en la sociedad sólo se les garantice el acceso a algunos
de los servicios de salud que se consideran básicos. La obligación de unificar
los planes de servicios de salud del régimen contributivo y subsidiado, surge
pues, del deber constitucional de garantizar a toda persona el acceso a los
servicios de salud en condiciones de universalidad y equidad (art. 49, CP; art.
2 y 12, PIDESC). De hecho, de acuerdo con el artículo 2° del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Colombia tiene la
obligación de ‘garantizar el ejercicio’ del derecho a la salud
(artículo 12 del Pacto), sin discriminación alguna, entre otras razones, por
motivos de ‘posición económica’.
De acuerdo con esta Corporación, “es
deber del Congreso y del Gobierno adoptar todas las medidas económicas,
políticas y administrativas para alcanzar en un término breve la cobertura
total de los servicios de salud para toda la población colombiana, destinando
cada año mayores recursos para hacer efectivo el derecho irrenunciable a la
salud, avanzando en forma gradual pero rápida y eficaz para lograr en un tiempo
razonable el bienestar social de todos”.[184] La obligación de unificar los
contenidos de los planes de salud a los cuales tienen acceso los ciudadanos es
pues, de carácter progresivo. Su cumplimiento no puede ser exigido
inmediatamente, pues supone la realización de una serie de acciones complejas
en las que intervienen diversos actores. Ahora bien, la progresividad justifica
que se avance por partes, de forma gradual, pero no es una excusa para la
inacción. Específicamente, con relación a la obligación de garantizar el acceso
a los servicios de salud en condiciones de equidad, el carácter progresivo de
esta obligación no puede convertirse en una excusa para aceptar, de forma
permanente, la existencia de diferencias en el acceso a los servicios de salud
que se requieran, ligadas a la capacidad de pago de las personas, esto es, a su
‘posición económica’.
No obstante, vale señalar que el acceso a
dichos servicios incluidos dentro de los planes de salud es en algunos casos una
garantía meramente formal, puesto que en la práctica las personas no tienen
acceso al servicio y no gozan efectivamente su derecho a la salud. Así lo ha demostrado
la Defensoría del Pueblo en sus estudios sobre la cuestión.[185] En este campo se han dado pues, dos tipos de violaciones al derecho
a la salud. Por una parte, las entidades aseguradoras han irrespetado en
ocasiones el derecho a la salud de las personas, al poner barreras y obstáculos
para que estos puedan acceder a los servicios contemplados y financiados. Pero
por otra parte, el estado no ha protegido el derecho de las personas,
pues no ha adoptado las medidas adecuadas y necesarias para evitar que estas
entidades lo irrespeten. Posteriormente la Sala analizará esta situación
(ver apartado 6.1.4.1.), y adoptará medidas orientadas a superar esta
situación (ver apartado 6.1.4.2.). Para la Corte Constitucional,
conlleva un irrespeto especialmente grave al derecho a la salud, el no
garantizar el acceso a un servicio de salud que se requiere y está incluido
dentro del plan obligatorio de salud aplicable, con base en la errada
consideración de que dicho servicio no se encuentra incluido dentro del plan, o
más grave aún, afirmar que se encuentra excluido del mismo.[186]
Ahora bien, algunos de los servicios
contemplados en el plan obligatorio de salud, pueden estar sometidos a pagos
moderadores, pero en ningún caso estos se pueden convertir en barreras de
acceso para las persona que carezcan de recursos. Tales casos, en los que la
persona requiere el servicio con necesidad, por carecer de los recursos
que le correspondería asumir, serán analizados posteriormente (ver apartado
4.4.5.).
4.4.3.2. De acuerdo con el orden
constitucional vigente, como se indicó, toda persona tiene derecho a que exista
un Sistema que le permita acceder a los servicios de salud que requiera.
Esto sin importar si los mismos se encuentran o no en un plan de salud, o de si
la entidad responsable tiene o no los mecanismos para prestar ella misma el
servicio requerido. Por lo tanto, si una persona requiere un servicio de
salud, y el Sistema no cuenta con un medio para lograr dar trámite a esta
solicitud, por cualquiera de las razones dichas, la falla en la regulación se
constituye en un obstáculo al acceso, y en tal medida, desprotege el derecho a
la salud de quien requiere el servicio.
4.4.3.2.1. Al principio, la regulación (Ley
100 de 1993) guardó silencio respecto a la forma para acceder a todos aquellos
servicios que una persona requiriera y que estuvieran por fuera del plan
obligatorio de servicios, incluso en el caso de que la persona pudiera morir o
que la ausencia del servicio implicara un dolor y un sufrimiento enorme a la
persona. Es la regulación, no la ley, la que posteriormente trata de resolver
el punto, indicando que las entidades aseguradoras de la prestación de
servicios no podían autorizar ningún servicio por fuera de los planes de
servicios.[187] De tal forma que, en principio, un servicio de salud que alguien
requiriera y no estuviera en el plan, debía ser obtenido por la persona de
forma individual, asumiendo el costo del mismo. De tal suerte que en este
primer momento, la única forma para poder acceder a un servicio de salud requerido
que estaba por fuera del plan obligatorio de salud correspondiente, cuando se
carecía de los medios económicos para poder acceder al mismo por cuenta propia,
era mediante una acción de tutela. A esta situación, requerir un servicio y no
contar con los recursos económicos para poder proveerse por sí mismo el
servicio, se le denominará en adelante, requerir con necesidad (también
ocurre esta situación, por ejemplo, cuando el servicio se encuentra contemplado
en el plan obligatorio, pero sometido a un pago moderador que rebasa la
capacidad económica del interesado (al respecto, ver apartado 4.4.5.)
Desde el inicio, la jurisprudencia
constitucional fue depurando las condiciones en las cuales una persona tenía
derecho a que se le tutelara su derecho a acceder al servicio de salud que
requería y no le era autorizado por la entidad encargada de asegurar la
prestación.[188] Fundándose en la conexidad que existe entre el derecho a la salud y
otros derechos fundamentales como el derecho a la vida o a la integridad personal,
se tuteló el acceso tanto a servicios incluidos en los planes de salud como a
servicios no incluidos en dichos planes. De hecho, las primeras sentencias,
incluso una vez expedida la Ley 100 de 1993, se produjeron en un contexto en el
cual no habían sido definidos los contenidos del plan obligatorio de salud
(POS), y era preciso aplicar la regulación existente, anterior a la
Constitución de 1991.[189] En el año de 1997 la jurisprudencia constitucional estableció de
forma precisa las condiciones en las cuales una persona tiene derecho a acceder
a un servicio de salud, no contemplado en los planes obligatorios. En efecto,
en la sentencia de unificación de jurisprudencia SU-480 de 1997, la Sala Plena
de la Corte reiteró la decisión jurisprudencial según la cual la negativa a
entregar servicios no incluidos en el listado oficial, como
medicamentos, puede vulnerar el derecho a la vida,[190] y fijó expresamente las condiciones de acceso a servicios no
incluidos en los planes obligatorios.[191]
Así, desde su inicio, la jurisprudencia
constitucional consideró que toda persona tiene derecho a que se le garantice
el acceso a los servicios que requiera ‘con necesidad’ (que no puede
proveerse por sí mismo). En otras palabras, en un estado social de derecho, se
le brinda protección constitucional a una persona cuando su salud se encuentra
afectada de forma tal que compromete gravemente sus derechos a la vida, a la
dignidad o a la integridad personal, y carece de la capacidad económica para
acceder por sí misma al servicio de salud que requiere.
4.4.3.2.2. Al finalizar el año 1997, en el
mes de diciembre, la administración resolvió ajustar la regulación existente a
los mandatos constitucionales vigentes, acogiendo la decisión de garantizar el
acceso de algunos servicios de salud no contemplados en el plan obligatorio de
salud, con el fin de asegurar el goce efectivo del derecho a la salud y el
derecho a la vida a las personas. Expresamente, el primer inciso del artículo
8° del Acuerdo 83 de 1997 del Consejo Nacional de Seguridad en Salud señalaba:
‘para garantizar el derecho a la vida y a la salud de las personas, podrán
formularse medicamentos no incluidos en el manual de que trata el presente
Acuerdo’. La misma norma, en su último inciso, resolvió dar la competencia
para tomar estas decisiones a los Comités Técnicos Científicos que se deberían
crear en todas las entidades de salud.[192] Los Comités Técnicos Científicos habían sido contemplados por la
Ley 100 de 1993 (art. 188) para resolver, en primera instancia, las
reclamaciones acerca de ‘hechos de naturaleza asistencial que presuntamente
afecten al afiliado respecto de la adecuada prestación de los servicios del
Sistema General de Seguridad Social en Salud’, en especial cualquier tipo
de discriminación.[193] Ahora se les daba a los Comités la competencia para garantizar el
acceso a servicios de salud no contemplados en plan obligatorio de salud, pero
sólo en el caso de los medicamentos “no incluidos” en el manual oficialmente
adoptado.
La regulación sobre el Comité Técnico
Científico en toda entidad encargada de garantizar la prestación de servicios
de salud, sus competencias y el procedimiento a seguir para autorizar el
suministro de medicamentos no incluidos en los planes obligatorios de salud, ha
sido modificada en varias ocasiones desde que fue expedida, manteniendo a lo
largo del tiempo, sus lineamientos generales.[194] En la actualidad, autorizar medicamentos no incluidos en el Plan
Obligatorio de servicios sigue siendo una de las principales funciones que
otorga la regulación al Comité Técnico Científico.
Ahora bien, con relación a todos aquellos
servicios de salud que una persona requiriera, distintos a medicamentos no
incluidos en el plan obligatorio de salud, la regulación ha guardado silencio
hasta el día de hoy. Existe una laguna normativa con relación a cuál es
el procedimiento que garantiza a una persona el acceso a tales servicios. Así
pues, actualmente las personas tienen que recurrir a la acción de tutela para
acceder a los servicios de salud que requieran y no estén incluidos en el POS.
La única norma legal que se había establecido con miras a resolver el asunto ya
no hace parte del ordenamiento. En efecto, en el año 2000 se estableció
expresamente el derecho excepcional a acceder a los servicios no incluidos en
el plan obligatorio de salud, ‘cuando estaba de por medio el derecho a la
vida’.[195] La norma devino inconstitucional porque era parte de un Decreto
Extraordinario que se fundó en una ley de facultades que fue declara
inconstitucional.[196]
Con el tiempo, la jurisprudencia
constitucional fue precisando los criterios de aplicación la regla de acceso a
los servicios de salud que se requerían y no estaban incluidos en los planes
obligatorios de salud.[197] Actualmente, la jurisprudencia reitera que se desconoce el derecho
a la salud de una persona que requiere un servicio médico no incluido en el
plan obligatorio de salud, cuando “(i) la falta del servicio médico
vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo
requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se
encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede
directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede
acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el
servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada
de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.”[198] En adelante, para simplificar, se dirá que una entidad de salud
viola el derecho si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el
plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera [que reúna las
condiciones (i), (ii) y (iv)] con necesidad [condición (iii)]. Como lo
mencionó esta Corporación, “(…) esta decisión ha sido reiterada por la
jurisprudencia constitucional en varias ocasiones, tanto en el contexto del
régimen contributivo de salud,[199] como en el régimen subsidiado,[200] indicando, no obstante, que existen casos en los cuales se deben
tener en cuenta consideraciones especiales, en razón al sujeto que reclama la
protección,[201] a la enfermedad que padece la persona[202] o al tipo de servicio que ésta requiere.[203]”[204]
4.4.3.2.3. Existe pues, una división entre
los servicios de salud que se requieren y estén por fuera del plan de
servicios: medicamentos no incluidos, por una parte, y todos los demás,
procedimientos, actividades e intervenciones, por otra parte. En el primer
caso, existe un procedimiento para acceder al servicio (solicitud del médico
tratante al Comité Técnico Científico), en tanto que en el segundo caso no; el
único camino hasta antes de la presente sentencia ha sido la acción de tutela.
Con relación al primer caso, es claro
entonces que el sistema de salud ofrece dos clases de medicamentos, aquellos
que están en el plan obligatorio de salud y aquellos que, requiriéndose y no
estando incluidos, son aprobados por el Comité Técnico Científico. Por esto, el
Consejo de Estado ha considerado que no incluir dentro del plan obligatorio de
salud un medicamento necesario para atender una enfermedad catastrófica (SIDA),
no amenaza al derecho colectivo al acceso a una infraestructura de servicios
que garantice la salubridad pública, porque “la no inclusión de medicamentos
no impide a las personas acceder a éstos, cuando por prescripción médica sea
necesario su consumo.”[205]
La laguna normativa que existe en
torno al procedimiento para acceder a los servicios de salud que se requieran,
no comprendidos dentro del plan, distintos a medicamentos no incluidos, es la
principal barrera que existe para poder obtenerlos.[206] Esta falla en la regulación es una desprotección del derecho a la
salud que se ha mantenido a lo largo de las diferentes reformas. El Ministerio
de la Protección Social reconoce en una de sus intervenciones que la decisión
de restringir el acceso a los servicios de salud que una persona requiera,
distintos de medicamentos, es deliberada y consciente, por cuanto se considera,
erradamente, que en tal situación el plan de salud sería ilimitado y podría
incluir cualquier clase de servicio.[207]
Esta creencia es errada, pues el hecho de que excepcionalmente en un caso
concreto una persona requiera un servicio de salud no incluido en el POS, y se
le garantice el acceso al mismo, no tiene como efecto modificar el POS e
incluir tal servicio. El servicio no incluido al que se haya garantizado el
acceso en un caso concreto, permanece como un servicio no incluido dentro del
Plan y sólo podrá ser autorizado, excepcionalmente, por las condiciones
específicas en que se encuentra el paciente, sin perjuicio de que la
experiencia y los estudios lleven a que el órgano regulador decide incluir
dicho servicio en el plan de beneficios. Esta laguna normativa, barrera al
acceso a los servicios de salud, será analizada posteriormente en términos
generales, con el fin de adoptar las órdenes necesarias para evitar que
continúe la desprotección del derecho (ver sección 6.1.3.).
4.4.3.3. Dentro de los servicios de salud
que el Sistema contempla como obligatorios, especial importancia tienen los
servicios de promoción de la salud. En primer lugar, este tipo de servicios
garantizan un nivel más alto de salud de una persona, por cuanto buscan evitar
o reducir las posibilidades de que sufra un determinado padecimiento en su
salud. Así se asegura un mayor goce efectivo del derecho que si sólo se
garantiza a la persona el acceso al servicio de salud curativo, una vez sufra
el padecimiento que hubiese podido prevenir. En segundo lugar, la prevención de
los quebrantamientos de salud que pueda sufrir una persona suele llevarse a
cabo mediante servicios que cuestan considerablemente menos que los servicios
de salud que se requieren para atender los quebrantamientos una vez estos
aparecen. Esto es especialmente relevante en el caso de enfermedades de alto
costo, como el VIH/SIDA, cuyo tratamiento es notoriamente más oneroso, tanto
para el goce efectivo del derecho de la persona que padece la enfermedad como
en términos financieros. Los servicios de salud que se requieren aseguran a las
personas no perder la vida, su dignidad o su integridad. He ahí su importancia.
Pero son los servicios de prevención en salud los que asegurarán el pleno goce
efectivo del derecho a la salud.
4.4.3.4. En conclusión, toda persona tiene
el derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de salud que requiera.
Cuando el servicio que requiera no está incluido en el plan obligatorio
de salud correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el
servicio que se recibirá. No obstante, como se indicó, la jurisprudencia
constitucional ha considerado que sí carece de la capacidad económica para
asumir el costo que le corresponde, ante la constatación de esa situación de
penuria, es posible autorizar el servicio médico requerido con necesidad y
permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el reembolso del servicio no
cubierto por el POS.[208]
4.4.4. Regla para solucionar
conflictos entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico.
4.4.4.1. Como se dijo antes (ver apartado
4.4.3.2.3.), existe un vacío en la regulación, por cuanto si el
servicio de salud es distinto a un medicamento, el Comité Técnico Científico,
no tiene competencia para autorizar el servicio, y por tanto, la entidad
promotora tampoco. En estos casos, el medio de defensa con el que cuenta toda
persona para que se le garantice su derecho a acceder a un servicio de salud
que requiere, y el cual no está contemplado en el plan de servicios, es
recurrir a la protección del juez constitucional, mediante una acción de
tutela.
4.4.4.2. Ahora bien, también existe una
laguna en la regulación, respecto de las reglas para solucionar los conflictos
entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico, en torno a si una
persona requiere o no un servicio de salud no incluido dentro del POS. En el
año 2002, luego de constatar que existía una laguna normativa en torno a la
cuestión, y que la misma representaba un obstáculo al goce efectivo del derecho
a la salud, la Corte Constitucional decidió que “mientras no se establezca
un procedimiento expedito para resolver con base en criterios claros los
conflictos entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico de una EPS,
la decisión de un médico tratante de ordenar una droga excluida del POS, por
considerarla necesaria para salvaguardar los derechos de un paciente, prevalece
y debe ser respetada, salvo que el Comité Técnico Científico, basado en (i)
conceptos médicos de especialistas en el campo en cuestión, y (ii) en un
conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo discusión,
considere lo contrario.”[209] En caso de que existan tratamientos sustitutos dentro del Plan
Obligatorio de Salud para tratar la enfermedad que la persona padece, y el
médico tratante insista, sin embargo, en que se autorice el suministro de un
servicio no incluido dentro del plan obligatorio de salud, la aplicación de la
regla anterior, asegurará que el concepto del médico tratante no se desconozca,
salvo que existan razones médicas para ello.[210]
4.4.4.3. Teniendo en cuenta que de acuerdo
a la regulación, corresponde al médico tratante solicitar al Comité Técnico
Científico, la autorización de los servicios de salud no incluidos dentro del
plan obligatorio de salud respectivo es decir, la realización de un trámite al
interior al Sistema de Salud,[211] la jurisprudencia constitucional considera que una EPS viola el
derecho a la salud de una persona, cuando se le niega el acceso al servicio con
base en el argumento de que la persona no ha presentado la solicitud al Comité.[212] Para la Corte ‘las EPS no pueden imponer como requisito de
acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias
de la entidad’.[213] En tal sentido, cuando una EPS niega servicios de salud a una
persona que tiene derecho a ellos, porque no realizó un trámite que le
corresponde realizar a la propia entidad, irrespeta su derecho a la
salud, puesto que crea una barrera para acceder al servicio. Dentro del
presente proceso la Defensoría manifestó que este es un obstáculo del cual se
quejan frecuentemente los usuarios.[214]
4.4.4.4. Recientemente, el legislador
reiteró la competencia del Comité Técnico Científico para considerar
medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, en
aquellos casos de enfermedad de alto costo, advirtiendo que ‘si la
EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el
respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de
tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga’
(art. 14, lit. j, Ley 1122 de 2007). Teniendo en cuenta que el derecho a
la salud de toda persona es fundamental y que dentro de éste se contemplan la
garantía de poder acceder a los servicios de salud que se requieran, en
especial, con necesidad, la Corte Constitucional decidió declarar exequible la
norma acusada, “en el entendido de que la regla sobre el reembolso de la
mitad de los costos no cubiertos, también se aplica, siempre que una EPS sea
obligada mediante acción de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios
médicos o prestaciones de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos
en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes legalmente vigentes.”[215]
Esta regla de recobro parcial se constituye pues, en una medida que estimula a
las entidades encargadas de asegurar la prestación de los servicios de salud a
que tramiten adecuadamente las solicitudes de servicios de salud no incluidos
en el plan obligatorio de servicios, y las desestimula a que esperen a ser
eventualmente demandadas, puesto que en tal caso le implicaría asumir parte del
costo del servicio no cubierto por la UPC.
4.4.4.5. Ahora bien, como el derecho a la salud no es
ilimitado, el Comité Técnico Científico no está obligado a autorizar de manera
automática cada solicitud del médico tratante. De tal forma que si la solicitud
alude a un tratamiento estético, a un asunto dental, o a otro de aquellos que
la Corte ha admitido que están razonablemente excluidos del POS (ver sección
3.5.), el correspondiente Comité Técnico Científico podrá invocar la
jurisprudencia constitucional para negar la solicitud y el juez de tutela habrá
de hacer lo propio respetando los precedentes constitucionales.
4.4.5. Los
pagos, además de ser razonables, no pueden constituir barreras de acceso a los
servicios de salud para quienes no tienen la capacidad económica de sufragarlos.
Toda persona tiene derecho a acceder a un
servicio de salud que requiere (i) cuando se encuentra contemplado en el
Plan Obligatorio de Salud, o (ii) cuando requiere el servicio con necesidad,
es decir, cuando éste se encuentra sometido a un pago que la persona no está en
capacidad de asumir. Esto ocurre, por ejemplo, cuando una persona tiene que
asumir un ‘pago moderador’ (copago, cuota moderadora) o cuando el
servicio requerido no se encuentra incluido en el Plan Obligatorio y la
persona, o de quien ella depende, carece de la capacidad económica —parcial o
total, temporal o definitiva— para asumir el costo que le corresponde. Como se
dijo toda persona tiene derecho a que se le garantice el acceso a los servicios
que requiera ‘con necesidad’ –que no puede financiarse por sí mismo– (ver
apartado 4.4.3.).
4.4.5.1. Los pagos moderadores no pueden
constituir barreras al acceso a los servicios de salud.
4.4.5.1.1. Toda persona tiene el derecho
constitucional a no ser excluida del acceso a los servicios de salud, por lo
que no se le puede condicionar la prestación de los mismos al pago de sumas de
dinero cuando carece de la capacidad económica para sufragarlas. La
Constitución Política, en el artículo 49, establece que la ‘atención de la
salud’ es un servicio público a cargo del Estado, que debe garantizar ‘a
todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud’, ‘conforme a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad’.
4.4.5.1.2. En desarrollo de estas
disposiciones constitucionales, el legislador esta­bleció que las personas
afiliadas y beneficiarias del Sistema General de Seguridad Social en Salud están
sujetas a ‘pagos moderadores’ enten­diendo por tales, ‘pagos
compartidos, cuotas moderadoras y deducibles’ (artículo 187 de la Ley 100
de 1993).[216] Los ‘pagos modera­dores’ pueden ser de dos tipos: aquellos
dirigidos a ‘racionalizar’ los servicios y aquellos dirigidos a ‘complementar
la financiación de los servicios prestados’.[217] El legislador advierte que en el caso de los afiliados cotizantes,
los ‘pagos moderadores’ sólo pueden ser aplicados con un ‘exclusivo
objetivo’, a saber, ‘racionalizar el uso de servicios del sistema’;
mientras que en el caso de los beneficiarios, tales pagos también se aplicarán
con el objetivo de ‘complementar la financiación del plan obligatorio de
salud POS’.[218]
En el momento de la prestación de los
servicios de salud,[219] las instituciones encargadas deben tener en cuenta, siempre, la
voluntad expresa y manifiesta del Legislador, de acuerdo con la cual ‘en
ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para
los más pobres’.[220] Para la Corte, el no tener capacidad económica no puede convertirse
en un obstáculo para obtener el servicio, pues toda persona tiene el derecho a
“acceder al Sistema sin ningún tipo de discriminación”.[221]
El artículo 187 de la Ley 100 de 1993, fue
declarado exequible por la Corte en la sentencia C-542 de 1998
–salvo la expresión ‘y la antigüedad de afiliación en el Sistema’–.
No obstante, la constitucionalidad fue condicionada, bajo el entendido de que
si el usuario del servicio no dispone de los recursos económicos para cancelar
los pagos moderadores o controvierte la validez de su exigencia, “el Sistema
y sus funcionarios no le pueden negar la prestación íntegra y adecuada de los
servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos
que requiera, sin perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas
vigentes”. En cambio, la expresión ‘y la antigüedad de afiliación
en el Sistema’ contenida en el segundo inciso del artículo 187, se declaró
inexequible. Para la Corte, esta expresión era contraria a la Carta Política,
por cuanto “no guarda relación alguna con el costo y la racionalidad del uso
del servicio del sistema de salud.”[222]
La sentencia C-542 de 1998 se adoptó
siguiendo lo decidido meses atrás en la sentencia C-089 de 1998, con ocasión de
una acción de inconstitucionalidad dirigida, entre otras normas, contra una
disposición legal similar, que regula las ‘cuotas moderadoras’ y los ‘pagos
compartidos’ en el subsistema de las Fuerzas Militares y la Policía
Nacional (art. 36, Ley 36, Ley 352 de 1998), que expresamente establece que ‘estos
pagos en ningún caso se podrán constituir en barreras de acceso al servicio’.[223] La Corte consideró exequible el cobro de este tipo de pagos, por
cuanto su fin es ‘racionalizar’ el uso de los servicios de salud, sin
limitar el acceso a éstos, asegurando así una mejor asignación de los recursos
y la promoción del principio constitucional de solidaridad, al propender
que las personas contribuyan con los costos del Sistema,[224] pero ‘únicamente’ bajo el entendido y la condición de que “los
pagos compartidos y las cuotas moderadoras (…) no pueden tomarse por la
Administración como elementos a los cuales se supedite el acceso a los
servicios de salud’. En otros términos, dice la Corte, “si el paciente o
beneficiario no tiene cómo pagarlos antes de prestado el servicio, o si discute
la validez de la exigencia, el Sistema y sus funcionarios no le pueden negar la
prestación íntegra y adecuada de los servicios médicos, hospitalarios,
quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos que requiera, sin perjuicio de los
cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes.”[225]
4.4.5.1.3. Con base en la facultad
conferida en el artículo 172 de la Ley 100 de 1993,[226] el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud desarrolló el
artículo 187 de la misma ley, mediante el Acuerdo 260 de 2004, estableciendo
definiciones más precisas de los tipos de ‘pagos moderadores’ que pueden
existir. En primer lugar, el Acuerdo establece que el objeto de las ‘cuotas
moderadoras’ es ‘regular la utilización del servicio de salud y
estimular su buen uso’, de tal suerte que se esté ‘promoviendo en los
afiliados la inscripción en los programas de atención integral desarrollados
por las EPS.’[227] En segundo lugar, señala que los ‘copagos’ son ‘aportes en
dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandado’ cuya
finalidad es ‘ayudar a financiar el sistema’.[228] El CNSSS reitera a su vez el mandato legal (art. 187, Ley 100 de
1993) según el cual el primer tipo de pagos moderadores –cuotas moderadoras–
son para afiliados y beneficiarios, mientras que el segundo tipo –copagos–, son
exclusivamente para los beneficiarios.[229]
La regulación indica que los montos de los
pagos moderadores deberán definirse con base en ‘el ingreso base de
cotización del afiliado cotizante’, advirtiendo que si existe más de un
cotizante por núcleo familiar, el cálculo se hará con base en ‘el menor
ingreso declarado’.[230] Adicionalmente, establece que los pagos moderadores (tanto las
cuotas moderadoras como los copagos) deben ‘aplicarse’ de acuerdo con los
principios de (i) equidad,[231] (ii) información al usuario,[232] (iii) aplica­ción general (de no discriminación),[233] y (iv) de no simultaneidad.[234]
De forma específica, el Acuerdo fija dos
límites a las cuotas modera­doras en mención; establece categóricamente que
‘en ningún
caso podrá exigirse el pago anticipado de la cuota moderadora como condición
para la atención en los servicios de urgencias’, y
‘si el usuario
está inscrito o se somete a las prescripciones regulares de un programa
especial de atención integral para patologías específicas, en el cual dicho
usuario debe seguir un plan rutinario de actividades de control, no habrá lugar
a cobro de cuotas moderadoras en dichos servicios’.[235]
No podrán someterse a copagos (1) ‘servicios
de promoción y prevención’; (2) ‘programas de control en atención
materno infantil’; (3) ‘programas de control en atención de las
enfermedades transmisibles’; (4) ‘enfermedades catastróficas o de alto
costo’; (5) ‘la atención inicial de urgencias’; (6) ‘los
servicios enunciados en el artículo precedente [artículo 6°]’.[236]
Los pagos moderadores de los beneficiarios
del régimen subsidiado, de acuerdo con la regulación (Acuerdo 260 de 2004,
CNSSS),[237] son contribuciones equitativas, dirigidas a contribuir a financiar
los servicios recibidos. Expresamente, la regulación establece que los ‘beneficiarios
del régimen subsidiado contribuirán a financiar el valor de los servicios de
salud que reciban, a través de copagos establecidos según los niveles o
categorías fijadas por el Sisbén’. Además, advierte primero, que no habrá
lugar a copagos en los casos ‘de indigencia debidamente verificada y las
comunidades indígenas’; segundo, que el copago máximo para el nivel 1 del
Sisbén y la población incluida en listado censal es del 5% del valor de la
cuenta, sin que el cobro por un mismo evento exceda de una cuarta parte del
salario mínimo legal mensual vigente; y tercero, que el copago máximo para el
nivel 2 del Sisbén el del 10% del valor de la cuenta, sin que el cobro por un
mismo evento exceda de la mitad de un salario mínimo legal mensual vigente.[238] Finalmente, la regulación señala categóricamente que ‘en el
Régimen Subsidiado se prohíbe el cobro de copagos al control prenatal,
la atención del parto y sus complicaciones y a la atención del niño durante el
primer año de vida’.[239]
4.4.5.1.4. Con fundamento en estos claros
mandatos constitucionales, legales y reglamentarios, los jueces de tutela han
impedido que las entidades encargadas de garantizar la prestación de los
servicios de salud, discriminen a aquellas personas a las que los ‘pagos
moderadores’, por su precaria situación económica, les representan un
obstáculo para acceder a los servicios en el Sistema; en especial, en aquellos
casos en los que la vida o la integridad personal se encuentran gravemente
comprometidas.
Recientemente, el legislador estableció
nuevos parámetros al señalar que ‘no habrá copagos ni cuotas moderadoras
para los afiliados del Régimen Subsidiado en Salud clasificados en el nivel I
del Sisbén o el instrumento que lo remplace’ (lit, g, art. 14, Ley 1122 de
2007); y que ‘no habrá períodos mínimos de cotización o períodos de carencia
superiores a 26 semanas en el Régimen Contributivo’ (lit, g, art. 14, Ley
1122 de 2007);[240] La regla de ‘excluir de los pagos moderadores’, fue
extendida por el regulador a algunas poblaciones especiales tales como la
población infantil abandonada, la indigente, la que se encuentra en condiciones
de desplazamiento, la indígena, la desmovilizada, la de personas de la tercera
edad y la población rural migratoria o ROM, asimilable al nivel I del Sisbén
(art, 1°, Acuerdo 365 del Consejo Nacional de Seguridad en Salud). Se recomienda
además que este derecho a no tener ‘pagos moderadores’ se encuentre
expresamente consignado en el carné del beneficiario.[241]
4.4.5.1.5. Las EPS y las entidades
territoriales que obstaculizan el acceso a los servicios de salud a una persona
que carece de recursos económicos, irrespetan su derecho constitucional
a acceder a los servicios de salud sin discriminación y, además, actúan en
contra de la ley, puesto que la constitucionalidad de la norma legal invocada
fue condicionada, precisamente, a que el pago no se constituya en una barrera a
la accesibilidad al servicio de salud para los que carecen de recursos
económicos (art. 187, Ley 100; sentencia C-542 de 1998). Esta regla también ha
sido aplicada en el contexto del régimen subsidiado, en el que las personas,
por su condición de beneficiarios, suelen estar sometidos a copagos, para
colaborar en la financiación de los servicios que reciben, y así promover la
sostenibilidad del Sistema. Se ha garantizado el acceso, por ejemplo, a
servicios tales como oxígeno domiciliario permanente.[242] De forma similar, se ha protegido el derecho a acceder a los
servicios de salud necesarios, cuando los pagos moderadores se convierten en un
obstáculo a los más pobres. Así, por ejemplo, se ha garantizado el acceso a
medicamentos que se requieren.[243]
Ha advertido la Corte que la violación del
derecho de toda persona a que se le garantice el acceso a los servicios de salud
sin discriminación, como consecuencia de que se le condiciona la prestación de
los mismos a un pago moderador que no tiene la capacidad de realizar, ha
implicado en ocasiones incluso la muerte del paciente.[244]
4.4.5.1.6. Cuando los servicios están sometidos
al pago de cuotas de recuperación, y la persona no puede asumir el costo, es
obligación del ente territorial respectivo garantizar el acceso al servicio
requerido, asumiendo la totalidad del costo del mismo.[245] En tales casos, la Corte Constitucional ha resuelto inaplicar las
disposiciones de carácter reglamentario, en las cuales se funda el cobro de las
cuotas de recuperación (nombre de algunos pagos moderadores en el régimen
subsidiado).[246]
4.4.5.1.7. Uno de los principales motivos
por el que las personas afiliadas o beneficiarias del régimen contributivo se
ven obligadas a realizar pagos en el contexto del servicio de salud, es por
requerir el tratamiento de ‘enfermedades de alto costo’ que estén
sujetas a un ‘período mínimo de cotización’.[247] La ley 100 de 1993, luego de aclarar que en el Sistema de Seguridad
Social en Salud las EPS no pueden ‘aplicar preexistencias’, establece
que el acceso a la prestación de algunos servicios de salud de ‘alto costo’
para quienes se afilien al sistema, ‘podrá’ estar sujeto a períodos
mínimos de cotización.[248] Cuando una persona no cumpla con los períodos mínimos de
cotización, el acceso a dichos servicios requerirá un pago por parte del
usuario, que se establecerá de acuerdo con la ‘capacidad socioeconómica’
de la persona.[249] Esta regla se reproduce en los mismos términos en la
reglamentación,[250] aunque en ella se añade un criterio de justicia adicional para
determinar el monto del pago por no haber cotizado el período mínimo, a saber,
el porcentaje de tiempo que falte cotizar.[251]
4.4.5.1.8. En
la sentencia C-112 de 1998 se estudió la constitucionalidad del artículo 164 de
la Ley 100 de 1993.[252] Para la Corte una norma legal viola ‘los derechos a la salud y a
la vida de los afiliados al Plan Obligatorio de Salud” si impide el acceso
a la atención médica en caso de que se presentaran enfermedades cuyo
tratamiento fuera catalogado como de ‘alto costo’, por no cumplir con
los requisitos de periodos mínimos de cotización ‘aún en situaciones de
urgencia y gravedad’.[253] La Corte consideró que el artículo 164 de la Ley 100 de 1993 es
constitucional, precisamente porque no dice esto, ni es ese su efecto. Con base
en una lectura sistemática de la Ley,[254] la Corte Constitucional concluyó que la persona que no ha cumplido
el período mínimo de cotización no está excluida del acceso al servicio de
salud requerido, puesto que el hecho de que el legislador establezca un pago
para compensar las cotizaciones aún no efectuadas, según la capacidad
socioeconómica de la persona, no impide acceder al servicio y, en todo caso,
ante una situación de ‘urgencia no es posible oponer períodos mínimos de
cotización’.[255] Para la Corte, “(…) ante situaciones de urgencia no es posible
oponer períodos mínimos de cotización pues su exigencia violaría los derechos a
la salud y a la vida de las personas que, padeciendo de una enfermedad que
requiere tratamiento de ‘alto costo’, necesiten de atención médica y
hospitalaria en forma inmediata. Los períodos de espera en esas situaciones
constituyen un riesgo para la salud y ponen en peligro la vida de los
usuarios.” Para la Corte, el inciso segundo del artículo no vulnera ‘norma
constitucional alguna’ porque “(…) los períodos mínimos de cotización no
excluyen la atención de las enfermedades de alto costo; simplemente difieren su
atención al momento en que el afiliado cumpla con un número determinado de
semanas de cotización que no puede exceder de 100, o pague ciertos emolumentos
de acuerdo con su capacidad económica, en los casos en que el número de semanas
de cotización sea inferior al fijado. En consecuencia, si el usuario desea ser
atendido antes de cumplirse esos plazos, debe pagar un valor por esos servicios
de acuerdo con su capacidad económica y según las tarifas fijadas por la ley.
En los casos de urgencias no se pueden oponer períodos mínimos de cotización,
pues su exigencia podría vulnerar los derechos a la salud y a la vida de los
usuarios.”[256] La jurisprudencia ha reiterado en múltiples ocasiones esta
decisión, en especial, cuando de los servicios ordenados depende la vida o la
integridad personal.[257]
4.4.5.1.9. De
manera expresa, la jurisprudencia ha considerado que está constitucionalmente
prohibido aplicar pagos moderadores a los servicios que requiere una niña o un
niño cuyos acudientes no cuenten con los recursos para cubrir esos gastos.[258] En esta ocasión dijo al respecto la Corte,
“(…) cuando
una persona se encuentra en condiciones de pobreza, y requiera de un
tratamiento o procedimiento médico que le proteja su derecho a la vida en
condiciones de dignidad, no se podrá interponer obstáculos de carácter
económico, debido a su imposibilidad económica para la no realización de dichos
procedimientos.
Lo anterior
adquiere mayor importancia, como se verá en concreto frente a las
circunstancias del caso revisado si el afectado con la decisión de la entidad
prestadora de servicios de salud es un menor de edad, pues para su caso, el derecho a la salud es de naturaleza
fundamental y, por tanto, es procedente su protección a través del amparo
constitucional no sólo en los eventos en que se afecten de forma grave los
derechos a la vida y a la integridad física, sino también cuando se compruebe
que, a raíz de la falta de atención médica, se impide el mantenimiento de
adecuadas condiciones biológicas o psíquicas del niño.”[259]
4.4.5.1.10. En conclusión, una entidad
encargada de garantizar la prestación de los servicios de salud a una persona, irrespeta
su derecho a acceder a éstos, si le exige como condición previa que cancele el
pago moderador al que haya lugar en virtud de la reglamentación. La entidad
tiene el derecho a que le sean pagadas las sumas de dinero a que haya lugar,
pero no a costa del goce efectivo del derecho a la salud de una persona.
4.4.5.2. La financiación de los
servicios de salud no contemplados dentro de los planes obligatorios, en cada
caso concreto.
El segundo caso en el que una persona requiere
un servicio médico con necesidad, se presenta cuando éste no se
encuentra incluido en el Plan Obligatorio al que tiene acceso una persona, que
carece de la capacidad económica —parcial o total, temporal o definitiva— para
asumir el costo adicional que le corresponde por el servicio, de acuerdo a la
reglamentación. Este caso ya fue analizado anteriormente (ver apartado
4.4.3.), por lo que basta ahora señalar que las reglas referentes a cuándo
se entiende que una persona carece de recursos, y cómo se prueba tal situación,
le son aplicables.
4.4.5.3. Determinación de la capacidad económica,
en cada caso concreto. El concepto de carga soportable.
Se entiende que una persona carece de
capacidad de pago cuando no tiene los recursos para sufragar cierto costo, o
cuando se afecta su ‘mínimo vital’.[260] Como lo ha reiterado en varios casos la jurisprudencia
constitucional, el derecho al mínimo vital no es una cuestión ‘cuantitativa’
sino ‘cualitativa’. El mínimo vital de una persona depende de las
condiciones socioeconómicas específicas en la que esta se encuentre, así como
de las obligaciones que sobre ella pesen. El derecho al mínimo vital “no
sólo comprende un elemento cuantitativo de simple subsistencia, sino también un
componente cualitativo relacionado con el respeto a la dignidad humana. Su
valoración, pues, no será abstracta y dependerá de las condiciones concretas
del accionante.”[261] Teniendo en cuenta que el mínimo vital es de carácter cualitativo,
no cuantitativo, se ha tutelado el derecho a la salud de personas con un
ingreso anual y un patrimonio no insignificante, siempre y cuando el costo del
servicio de salud requerido afecte desproporcionadamente la estabilidad económica
de la persona. Por ejemplo, un servicio de salud que se requiere constantemente
y cuyo costo es superior a la mitad de los ingresos de la persona,[262] o un servicio que se requiere una sola vez, pero que equivale a
casi al doble de los ingresos mensuales de la persona.[263] Puede suceder que a una misma persona le sea imposible pagar un
servicio cuyo costo es elevado pero si tenga capacidad económica para cancelar
el valor de los medicamentos.[264]
No obstante, la Corte no ha concedido la tutela en ciertos eventos, así el
costo al servicio fuera cercano a una quinta parte de los ingresos de la
persona.[265] De otro lado, en varias ocasiones la jurisprudencia ha señalado que
se presume la falta de capacidad económica en cabeza de los beneficiarios del
SISBEN.[266] Pero esta condición fáctica que se presume en tales situaciones,
puede ser desvirtuada y, en todo caso, depende del costo del servicio a asumir.
La jurisprudencia ha sostenido, incluso, que un sujeto de especial protección
constitucional, en una precaria situación económica, sí tiene la capacidad de
pago para asumir el costo del servicio si éste no es alto.[267]
4.4.5.4. La falta de capacidad económica
puede ser temporal o permanente.
La jurisprudencia constitucional ha
protegido a las personas tanto en los casos en los que carece de la capacidad
económica para asumir el costo del respectivo tratamiento, como en aquellos
casos en los sí tiene la capacidad para asumirlo, pero no antes del momento en
el que requiere acceder al servicio de salud ordenado. Para determinar los
casos en los cuales debe eximirse al afiliado de pagos, con el fin de
garantizar su derecho constitucional a la salud, esta Corte ha desarrollado dos
reglas:
“(…) [1]
Cuando la persona que necesita con urgencia un servicio médico carece de la
capacidad económica para asumir el valor de la cuota moderadora, la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio de salud deberá asegurar el
acceso del paciente a éste, asumiendo el 100% del valor.[268] [2] Cuando una persona requiere un servicio médico y tiene la
capacidad económica para asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogación
correspondiente antes de que éste sea prestado, la entidad encargada de la
prestación, exigiendo garantías adecuadas, deberá brindar oportunidades y
formas de pago de la cuota moderadora sin que su falta de pago pueda
convertirse de forma alguna en obstáculo para acceder a la prestación del
servicio[269]
Se encuentran
por fuera de esta hipótesis las personas que tienen la capacidad económica para
asumir el valor de la cuota moderadora y la capacidad para realizar
efectivamente el pago antes de recibir el servicio requerido, puesto que en
estos eventos dicha cuota no constituye un obstáculo para acceder al servicio
médico, lo que hace improcedente el amparo por vía de tutela.”[270]
En la medida que la incapacidad económica
puede ser temporal, las órdenes del juez de tutela que garanticen el acceso a
un servicio de salud de carácter indefinido, pueden estar condicionadas a que
se mantenga la imposibilidad de asumir los costos del servicio. Concretamente,
la jurisprudencia constitucional ha condicionado órdenes indefinidas, mediante
las cuales se garantiza el acceso de una persona a todos los “servicios de
salud que determine su médico tratante”, a que se demuestre ante el juez de
tutela que la situación económica se ha modificado.[271] Este cambio se puede dar porque los recursos con los que cuenta la
persona, o su responsable, han aumentado, porque el costo del servicio
requerido es menor, o bien por ambas razones.
Pero la capacidad económica puede
disminuir. La jurisprudencia también ha protegido aquellos casos en los que una
persona sí podía cumplir con los pagos que le correspondían, pero luego, ante
una nueva situación económica, no los pueden seguir asumiendo.[272]
4.4.5.5. Reglas probatorias para
establecer la capacidad económica.
Para la jurisprudencia constitucional no es
aceptable que una EPS se niegue a autorizar la prestación de un servicio de
salud no incluido dentro de los planes obligatorios, porque el interesado no ha
demostrado que no puede asumir el costo del servicio de salud requerido. La EPS
cuenta con información acerca de la condición económica de la persona, lo que
le permite inferir si puede o no cubrir el costo. Por eso, uno de los deberes
de las EPS consiste en valorar si, con la información disponible o con la que
le solicite al interesado, éste carece de los medios para soportar la carga
económica. Esto, sin necesidad de que se acuda a la acción de tutela. Ahora
bien, de presentarse una acción de tutela, la EPS debe aportar la información
al juez de tutela, para establecer la capacidad económica de los pacientes que
requieren servicios de salud no incluidos en el POS o de cuotas moderadoras. El
juez de tutela debe presumir la buena fe de toda persona, por lo que debe
suponer la veracidad de los reclamos que exponen los ciudadanos respecto a cuál
es su situación económica. Sin embargo, se trata de una presunción que puede
ser desvirtuada con la información que sea aportada al proceso. Las reglas
aplicables han sido fijadas por la jurisprudencia constitucional en los
siguientes términos,
“A
continuación se resume las principales subreglas aplicables:[273]
1. No existe
una tarifa legal en materia probatoria, respecto a la prueba de la incapacidad
económica del accionante. Si bien en la SU-819 de 1999[274] se afirmó que, en el caso que se estaba revisando, el accionante
debía aportar un balance certificado por contador o su declaración de renta o
un certificado de ingresos y salarios, para probar la incapacidad económica que
alegaba, en fallos posteriores, esta Corporación ha aclarado que en la acción
de tutela, no existe tarifa legal para que el acciónate pruebe la incapacidad
económica que alega.[275]
La Corte
Constitucional ha precisado que los medios probatorios señalados en la
sentencia SU-819 de 1999 no son taxativos, y que el accionante dispone de
completa libertad para utilizar otros medios probatorios que estén a su
alcance, para demostrar que no tiene los medios económicos suficientes para
pagar el valor que se le exige, para acceder a un servicio médico determinado.
2. La carga
probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la EPS o ARS
demandada, cuando en el proceso solamente obre como prueba al respecto, la
afirmación que en este sentido haya formulado el accionante en el texto de
demanda o en la ampliación de los hechos.[276]
Esta
Corporación ha establecido que, en la medida que las EPS o ARS tienen en sus
archivos, información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados,
estas entidades están en la capacidad de controvertir las afirmaciones
formuladas por los accionantes referentes a su incapacidad económica. Por tal
razón, su inactividad al respecto, hace que las afirmaciones presentadas por el
accionante se tengan como prueba suficiente.[277]
3. Los jueces
de tutela tienen el deber de decretar pruebas mediante las cuales se pueda
comprobar la incapacidad económica alegada por el accionante. Su inactividad al
respecto, no puede conducir a que las afirmaciones del accionante al respecto,
sean tenidas como falsas, y se niegue por tal razón, la protección de los
derechos fundamentales solicitada.[278]
4. Ante la
ausencia de otros medios probatorios, hechos como el desempleo, la afiliación
al sistema de seguridad social en salud en calidad de beneficiario y no de
cotizante,[279] pertenecer al grupo poblacional de la tercera edad y tener ingresos
mensuales equivalentes a un salario mínimo legal mensual, pueden ser tenidos en
cuenta como prueba suficiente de la incapacidad económica del accionante,
siempre y cuando tal condición no haya sido controvertida por el demandado.”[280]
4.4.5.6. No se puede dejar de proteger
el derecho a la salud por falta de pruebas.
La carencia de medios probatorios dentro de
un proceso, que impidan establecer la capacidad económica de la persona que
debe asumir el costo del servicio solicitado, no justifica al juez concluir que
sí tiene tal capacidad, en especial, si en la acción de tutela la persona alega
lo contrario. El juez tiene el deber de corroborar los hechos que dan cuenta de
la violación de un derecho fundamental, para lo cual ha de ejercer las
facultades que le permiten constatar la veracidad de las afirmaciones, cuando
sea del caso.[281] Algunas salas de revisión han concluido que el peticionario no
puede ser obligado a demostrar que carece de la capacidad económica para asumir
los costos en discusión puesto que ello representaría una carga probatoria
imposible frente a una negación indefinida.[282]
Independientemente de esta posición lo cierto es que todas las salas coinciden
en que se debe partir de la buena fe del peticionario que la EPS puede
demostrar que éste si tiene capacidad económica y que en cualquier caso el juez
de tutela puede ejercer sus facultades amplias en materia probatoria.
4.4.5.7. Las entidades del sector de la
salud no pueden obstaculizar el acceso a los servicios de salud, para obtener
el pago del servicio.
Una entidad encargada de garantizar la
prestación de un servicio de salud que requiere una persona, o encargada de
prestarlo, no puede coaccionar a una persona, obligándola a suscribir algún
tipo de documento legal para respaldar el pago, como condición para acceder al
servicio de salud, en especial, cuando éste se requiere con necesidad.
En otras palabras, se irrespeta al derecho a la salud al obstaculizar el acceso
a un servicio que se requiere, en especial con necesidad, al
exigir previamente un título valor u algún otro tipo de medio de pago legal. En
tales casos, la jurisprudencia constitucional ha dejado sin efecto aquellos
documentos legales que se dieron como medio de pago, pero que han sido
obtenidos de los pacientes, o de sus responsables, mediante presión, como
condición para acceder a un servicio requerido con necesidad. También ha
tutelado el derecho a la salud de una persona, cuando se utiliza la suscripción
de un título valor en condiciones de presión, por ejemplo, cuando se le impide
al paciente salir de la entidad de salud en que se le atendió, hasta tanto no
pague el servicio.[283]
4.4.5.8. No se puede negar el acceso a
un servicio de salud, por omitir algunas cotizaciones, cuando la entidad se
allanó a la mora al recibir nuevos pagos.
En algunos casos, los servicios de salud
contemplados por la regulación, y a los cuales tiene acceso una persona,
dependen del cumplimento de ciertos requisitos como, por ejemplo, verificar que
los aportes se hayan realizado oportunamente. Así pues, existen una serie de
casos en los que se obstaculiza a las personas el acceso a un servicio al que
tienen derecho, con base en interpretaciones descontextualizadas de las normas contrarias
a la garantía del goce efectivo del derecho. Tal es el caso, por ejemplo, de
las licencias de maternidad o de las incapacidades laborales. La jurisprudencia
constitucional, por ejemplo, ha señalado que la acción de tutela es procedente,
de manera excepcional, para reclamar el pago de incapacidades laborales, por la
importancia que estas prestaciones revisten para la garantía de los derechos
fundamentales del trabajador al mínimo vital, a la salud y a la dignidad
humana.[284] Específicamente, ha señalado que cuando una entidad promotora de
salud no ha hecho uso de los diferentes meca­nismos de cobro que se encuentran
a su alcance para lograr el pago de los aportes atrasados, se allana a la mora
y, por ende, no puede fundamentar el no reconocimiento de una incapacidad
laboral en la falta de pago o en la cancelación extemporánea de las
cotizaciones.[285]
4.4.5.9. El deber de solidaridad y de
asumir cargas soportables.
Cuando una persona que tiene capacidad
económica no paga el costo adicional que le corresponde para acceder a un
servicio de salud no contemplado en el plan obligatorio de salud, la barrera al
acceso es impuesta por la misma persona, no por las entidades de salud. La
Corte Constitucional no ha tutelado el derecho a la salud en esos casos,
incluso cuando se trata de niños.[286] No obstante, si el servicio se requiere con urgencia, la Corte ha
ordenado a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio que lo
autorice, por una parte, y ha exigido a los padres (o a los responsables)
cancelar a la EPS en 48 horas el costo que les corresponda asumir. En tales
casos es la propia acción de los padres la que irrespeta el derecho de
su hijo o hija, al obstaculizarlo por no asumir la obligación que les
corresponde.
Además, eximir a una persona con capacidad
de pago del deber de pagar los costos razonables del servicio, implica
desconocer el principio de solidaridad dado que los recursos escasos del Fosyga
terminan asignándose a quien tiene condiciones económicas suficientes en lugar
de beneficiar a quienes son pobres o carecen de capacidad económica para asumir
el costo de cierto servicio médico.
4.4.6. La prestación de los servicios
debe ser oportuna, eficiente y de calidad. El principio de integralidad.
Cuando el servicio incluido en el POS sí ha
sido reconocido por la entidad en cuestión, pero su prestación no ha sido
garantizada oportunamente, generando efectos tales en la salud, como someter a
una persona a intenso dolor, también se viola el derecho a la salud y debe ser
objeto de tutela por parte del juez constitucional.[287] Cuando el acceso a un servicio de salud no es prestado
oportunamente a una persona, puede conllevar además de un irrespeto a la
salud por cuanto se le impide acceder en el momento que correspondía a un
servicio de salud para poder recuperarse, una amenaza grave a la salud por
cuanto la salud puede deteriorarse considerablemente. Esto ocurre, por ejemplo,
en los casos de las personas con VIH o sometidas a tratamientos con
antibióticos, donde el suministro oportuno de los medicamentos requeridos es
indispensable no sólo para conservar el grado de salud de una persona, sino
también para evitar su deterioro.
De forma similar, los servicios de salud
que se presten a las personas deben ser de calidad. Para las entidades
obligadas a garantizar la prestación del servicio, respetar ese derecho,
supone, por ejemplo, que a la persona no se le debe entregar un medicamento u
otro tipo de servicio médico de mala calidad, que desmejore la salud de la
persona.[288]
Si bien los conceptos de oportunidad,
eficiencia y calidad de los servicios de salud comprenden muchos aspectos, la
jurisprudencia constitucional se ha ocupado frecuentemente de problemas
recurrentes a los cuales ha respondido aludiendo al principio de integralidad y
al principio de continuidad, entre otros.
4.4.6.1. Las entidades deben garantizar
integralmente el acceso a los servicios de salud requeridos.
El principio de integralidad ha sido
postulado por la Corte Constitucional ante situaciones en las cuales los
servicios de salud requeridos son fraccionados o separados, de tal forma que al
interesado la entidad responsable solo le autoriza una parte de lo que debería
recibir para recuperar su salud y lo obliga a costearse por sí mismo la otra
parte del servicio médico requerido. Esta situación de fraccionamiento del
servicio tiene diversas manifestaciones en razón al interés que tiene la
entidad responsable en eludir un costo que a su juicio no le corresponde
asumir.
Este principio ha sido desarrollado en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional con base en diferentes normas legales[289] y se refiere a la atención y el tratamiento completo a que tienen
derecho los usuarios del sistema de seguridad social en salud, según lo
prescrito por el médico tratante.
Al respecto ha dicho la Corte que “(…)
la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema
de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su
integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir,
deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones
quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el
seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como
necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente[290]
o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores
condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las
entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en
salud” [291]
En la medida en que las personas tienen
derecho a que se les garantice el tratamiento de salud que requieran,
integralmente, en especial si se trata de una enfermedad ‘catastrófica’ o si
están comprometidas la vida o la integridad personal, las entidades
territoriales no pueden dividir y fraccionar los servicios de salud requeridos
por las personas. Así por ejemplo, un Departamento, entidad encargada de
prestar la atención a personas con cáncer, no puede dejar de garantizar el
suministro de oxígeno domiciliario permanente a un enfermo de cáncer que lo
requiere como parte integral de su tratamiento, bajo el argumento de que el
servicio de oxígeno, individualmente considerado, corresponde a las entidades
municipales.[292] En lo que se refiere a garantizar el acceso efectivo al servicio de
salud requerido a una persona, puede entonces decirse, que las entidades e
instituciones de salud son solidarias entre sí, sin perjuicio de las reglas que
indiquen quién debe asumir el costo y del reconocimiento de los costos
adicionales en que haya incurrido una entidad que garantizó la prestación del
servicio de salud, pese a no corresponderle.
Es importante subrayar que el principio de integralidad no
significa que el interesado pueda pedir que se le suministren todos los
servicios de salud que desee o estime aconsejables. Es el médico tratante
adscrito a la correspondiente  EPS el que determina lo que el paciente
requiere. De lo contrario el principio de integralidad se convertiría en una
especie de cheque en blanco, en lugar de ser un criterio para asegurar que al
usuario le presten el servicio de salud ordenado por el médico tratante de
manera completa sin que tenga que acudir a otra acción de tutela para pedir una
parte del mismo servicio de salud ya autorizado.
4.4.6.2. El transporte y la estadía como
medio para acceder a un servicio.
Si bien el transporte y hospedaje del
paciente no son servicios médicos, en ciertos eventos el acceso al servicio de
salud depende de que al paciente le sean financiados los gastos de
desplazamiento y estadía en el lugar donde se le pueda prestar atención médica.
La jurisprudencia constitucional,
fundándose en la regulación,[293] ha señalado en varias ocasiones que toda persona tiene derecho a
acceder a los servicios de salud que requiera, lo cual puede implicar tener
derecho a los medios de transporte y gastos de estadía para poder recibir la
atención requerida. Así, por ejemplo, ha señalado que la obligación de asumir
el transporte de una persona se trasladada a las entidades promotoras
únicamente en los eventos concretos donde se acredite que “(i) ni el
paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes
para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone
en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.[294]”[295] La jurisprudencia constitucional ha reconocido el derecho a acceder
al transporte necesario para acceder al servicio de salud requerido, e incluso
a la manutención cuando el desplaza­miento es a un domicilio diferente al de la
residencia del paciente, si se carece de la capacidad económica para asumir
tales costos.[296]
Pero no sólo se ha garantizado el derecho
al transporte y a otros costos que supone el desplazamiento a otro lugar
distinto a aquel de residencia, para acceder a un servicio de salud requerido.
También se ha garantizado la posibilidad de que se brinden los medios de
transporte y traslado a un acompañante cuando este es necesario. La regla
jurisprudencial aplicable para la procedencia del amparo constitucional
respecto a la financiación del traslado del acompañante ha sido definida en los
siguientes términos, “(i) el paciente sea totalmente dependiente de un
tercero para su desplazamiento, (ii) requiera atención permanente para
garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores
cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos
suficientes para financiar el traslado.”[297]
Así pues, toda persona tiene derecho a que
se remuevan las barreras y obstáculos que impidan a una persona acceder a los
servicios de salud que requiere con necesidad, cuando éstas implican el
desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su
territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no
puede asumir los costos de dicho traslado.[298] También, como se indicó, tiene derecho a que se costee el traslado
de un acompañante, si su presencia y soporte se requiere para poder acceder al
servicio de salud.
4.4.6.3. Deber de garantizar el acceso a
los servicios de salud, libre de trámites y procedimientos administrativos
engorrosos e innecesarios.
El acceso al servicio médico requerido
pasa, a veces, por la superación de determinados trámites administrativos. Esto
es razonable, siempre que tales trámites no demoren excesivamente el acceso al
servicio y no impongan al interesado una carga que no le corresponde asumir. De
ello también dependen la oportunidad y calidad del servicio.
La jurisprudencia constitucional ha garantizado el derecho a
acceder a los servicios de salud, libre de obstáculos burocráticos y
administrativos. Así, por ejemplo, cuando por razones de carácter
administrativo diferentes a las razonables de una administra­ción diligente,
una EPS demora un tratamiento médico al cual la persona tiene derecho, viola el
derecho a la salud de ésta.[299]
Los trámites burocráticos y administrativos que demoran irrazonablemente el
acceso a un servicio de salud al que tienen derecho, irrespetan el derecho a la
salud de las personas.
Expresamente, la regulación ha señalado que
“(…) los trámites de verificación y autorización de servicios no podrán ser
trasladados al usuario y serán de carga exclusiva de la institución prestadora
de servicios y de la entidad de aseguramiento correspondiente.”[300] En especial, se ha considerado que se irrespeta el derecho a
la salud de los pacientes cuando se les niega el acceso a un servicio por no
haber realizado un trámite interno que corresponde a la propia entidad, como
por ejemplo, ‘la solicitud de la autorización de un servicio de salud no
incluido dentro del POS al Comité Técnico Científico’.[301]
4.4.6.4. El principio de continuidad;
el acceso a un servicio de salud debe ser continuo, y no puede ser
interrumpido súbitamente.
Desde el inicio de su jurisprudencia la
Corte Constitucional ha defendido el derecho que a toda persona se le garantice
la continuidad del servicio de salud, una vez éste haya sido iniciado.[302] Se garantiza pues, que el servicio de salud no sea interrumpido,
súbitamente, antes de la recuperación o estabilización del paciente.[303] Para la jurisprudencia “(…) puede hacerse la distinción entre la
relación jurídica- material, esto es la prestación del servicio que se
materializa en una obligación de medio o de resultado según el caso, y la
relación jurídica-formal, que se establece entre la institución y los
usuarios.”[304] Una institución encargada de prestar el servicio de salud, puede
terminar la relación jurídico–formal con el paciente de acuerdo con las normas
correspondientes, pero ello no implica que pueda dar por terminada
inmediatamente la relación jurídica–material, en especial si a la persona se le
está garantizando el acceso a un servicio de salud. Esta protección se ha
reconocido en diferentes ámbitos, como por ejemplo, las Fuerzas Armadas.[305]
La jurisprudencia constitucional considera
que “(…) ‘es violatorio del derecho fundamental a la salud de un menor que
una ESS, EPS o ARS le suspenda el suministro de un tratamiento médico que
requiera, antes de que éste haya sido efectivamente asumido por otro prestador.”[306] La Corte ha afirmado que “los servicios de salud que se deba
continuar prestando pueden estar o no incluidos en los Planes Obligatorios (POS
y POSS). Para la Corte, si tales servicios (i) se encuentran fuera del
Plan, (ii) venían siendo prestados por la entidad accionada (ARS, EPS o
empresa solidaria de salud a la que se encuentre afiliado el menor), y
(iii) son necesarios para tratar o diagnosticar una patología grave que
padece, entonces, será la entidad accionada (EPS, ARS, o empresa solidaria de
salud a la que se encuentre afiliado) la encargada de continuar con su
suministro, con cargo a recursos del Fosyga, hasta tanto otra entidad
prestadora de servicios de salud asuma de manera efectiva la prestación de los
servicios requeridos. Una vez suministrado el servicio médico excluido del
Plan, la entidad respectiva tendrá derecho a repetir contra este fondo. De otro
lado, considera la Corte que si los servicios requeridos (i) se
encuentran dentro del Plan (POS o POSS), (ii) venían siendo prestados
por la entidad accionada (EPS, ARS o por la empresa solidaria de salud a la que
se encuentre afiliado el menor) y (iii) fueron ordenados por su médico
tratante, entonces, será la entidad accionada (EPS, ARS o la empresa solidaria
de salud a la que se encuentre afiliado el menor), la encargada de continuar
con su suministro, con cargo a sus propios recursos.”[307]
El derecho constitucional de toda persona a
acceder, con continuidad, a los servicios de salud que una persona requiere, no
sólo protege el derecho a mantener el servicio, también garantiza las
condiciones de calidad en las que se accedía al mismo. Así lo consideró la
Corte, siguiendo al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la
propia jurispru­dencia constitucional.[308] Para establecer si una entidad viola el derecho de una persona al
acceso a los servicios de salud al desmejorar las condiciones de acceso al
mismo, la Corte advirtió que el juez debe estimar, por lo menos, dos aspectos. En
primer lugar, (1) el juez debe definir “(…) si la medida resultante no
constituye una política pública regresiva, no justificada con base en la
consecución de un fin constitucionalmente legítimo y que fue tomada sin
realizar un análisis suficiente de otras posibilidades distintas a la medida
contraria al cumplimiento del deber de progresividad. En caso que este análisis
resulte fallido, la medida vulnerará el derecho a la salud y, por ende, no será
admisible. En segundo lugar, (2) cuando se acredite que la política adoptada no
es regresiva e injustificada, será procedente el ejercicio de ponderación entre
los postulados antes anotados, labor que deberá satisfacer dos requisitos
básicos [a] que la medida resultante no afecte el núcleo esencial de
cada postulado, constituyéndose como una política desproporcionada o
irrazonable que impide el goce cierto del derecho a la salud.[309] […] [y b] que la política implantada sea compatible con la
protección adecuada de los fines básicos del derecho a la salud, entre ellos, y
en un lugar central, la conservación de la vida en condiciones dignas. (…)”.[310] Así pues, una entidad encargada de garantizar el acceso al servicio
de salud, no desconoce el derecho de un paciente al desmejorar las condiciones
en las que éste accede a un servicio de salud que requiere, cuando (i) las
razones del cambio tienden a garantizar el disfrute del nivel más alto de salud
posible de la persona, en especial, garantizar la vida en condiciones dignas; (ii)
el cambio no constituye una afectación injustificada del principio de
progresividad del derecho a la salud ni afecta el contenido esencial de los
postulados de accesibilidad y calidad; y (iii) el cambio no implica una barrera
que impida específicamente el acceso del paciente.[311]
Aplicando esta decisión jurisprudencial, la
Corte concluyó que el Seguro Social EPS no vulneró los derechos fundamentales
de un grupo de pacientes al que brindó el tratamiento de hemodiálisis
inicialmente en una ciudad distinta a aquella en la cual vivían (Santa Marta y
Barranquilla), luego fueron tratadas en su domicilio (Riohacha), y,
posteriormente, fueron nuevamente tratados fuera de su lugar de residencia
(Santa Marta).[312] En primer lugar, la Corte constató que la decisión de la entidad imponía
condiciones menos favorables a las que existían, pero no contrariaba el
principio de progresividad aplicado al derecho a la salud, porque ésta se
adoptó con sustento en motivos suficientemente fundados, basados en la
obligación de conservar las condiciones de seguridad médico científicas para la
atención de sus pacientes con afecciones renales, las cuales están
estrechamente relacionadas con la debida protección del derecho fundamental a
la vida en condiciones dignas de los accionantes. La Corte estimó al respecto:
“(…) no existían otras posibilidades de atención menos gravosas que el traslado
de los pacientes a Santa Marta, puesto que la única unidad renal ubicada en
Riohacha era, precisamente, la que fue descalificada por la auditoría, por lo
que no había otra opción distinta a reubicar a los usuarios al centro urbano
más cercano. Así las cosas, la medida adoptada por el Seguro Social no es
contraria al principio de progresividad.” Comprobado el primer requisito de
análisis del caso (“relativo a la inexistencia de una medida regresiva e
injustificada que afecte el derecho a la salud”), pasó a estudiar el
segundo elemento (determinar ‘si la decisión del ente accionado afecta el
contenido mínimo esencial del derecho a la salud, en sus elementos de
accesibilidad y calidad’). Al respecto la Corte manifestó que la finalidad
de la decisión era “garantizar el cumplimiento de los estándares mínimos para
la prestación del servicio médico asistencial, necesarios para salvaguardar la
vida y la salud de los usuarios del servicio[, pues] si la evaluación efectuada
por el ente accionado demostró el incumplimiento sistemático de estos
requisitos por parte de la unidad renal Fanny Ramírez, el hecho de continuar
con la ejecución de los procedimientos de hemodiálisis en esta institución
afectaría los derechos fundamentales de los pacientes […], la decisión tomada
por el Seguro Social, en el sentido de suspender la atención de sus pacientes
en dicha unidad, no sólo era una actuación administrativa admisible sino
constitucionalmente obligatoria.”[313] También concluyó que la decisión no desconocía las obligaciones
mínimas de asegurar el derecho a la salud, por cuanto el servicio de transporte
entre ambas ciudades es de fácil acceso y los pacientes no carecían de los
recursos económicos necesarios para desplazarse entre una y otra; en otras
palabras, la decisión de la entidad no imponía una barrera en el acceso al
servicio de salud.
Luego de haber presentado las reglas
básicas del derecho constitucional a acceder a los servicios de salud que se
requieran, pasa la Sala a mencionar algunas de las particularidades que tiene
este derecho cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional, como
las niñas y los niños.
4.5. Acceso a los servicios de salud que
requieren los sujetos de especial protección constitucional, como los niños y
las niñas
4.5.1. La Corte Constitucional ha
reconocido y tutelado principalmente el derecho a la salud, de los sujetos de
especial protección constitucional. En primer lugar ha protegido a los niños y
las niñas, cuyo derecho a la salud es expresamente reconocido como fundamental
por la Carta Política (art. 44, CP). Pero también ha reconocido la protección
especial que merecen, por ejemplo, las mujeres embarazadas[314] las personas de la tercera edad[315] y las personas con alguna discapacidad.[316] Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha garantizado
especialmente el derecho fundamental a la salud de aquellas personas que se
encuentran en una relación de sujeción, como por ejemplo, las personas vinculadas
a las Fuerzas Armadas[317]
o las personas privadas de la libertad.[318]
4.5.2. La jurisprudencia constitucional ha
reconocido la especial protección que merecen los niños en materia de salud.
Como lo señaló la Sala Plena de la Corte, “[l]a Constitución de 1991
significó un cambio sustancial en la concepción que tenía el sistema jurídico
sobre los niños. De ser sujetos incapaces con derechos restringidos y hondas
limitaciones para poder ejercerlos pasaron a ser concebidos como personas
libres y autónomas con plenitud de derechos, que de acuerdo a su edad y a su madurez
pueden decidir sobre su propia vida y asumir responsabilidades. La condición de
debilidad o vulnerabilidad en la que los menores se encuentran, la cual van
abandonando a medida que crecen, ya no se entiende como razón para restringir
sus derechos y su capacidad para ejercerlos. Ahora es la razón por la cual se
les considera “sujetos de protección especial” constitucional. Es decir, la
condición en la que se encuentra un menor no es razón para limitar sus derechos
sino para protegerlo. Pero esta protección tiene una finalidad
liberadora del menor y promotora de su dignidad. Por eso, los derechos de los
niños deben interpretarse a la luz del respeto y la defensa que demanda la
Constitución de su autonomía y de su libertad (pro libertatis).”[319] La Constitución Política, para proteger a los menores, reconoce a
sus derechos categoría y valor especiales. Por una parte se considera que son fundamentales,
lo cual afecta tanto el contenido del derecho como los mecanismos aceptados
para reclamar su protección. Por otra parte se les otorga especial valor al
indicar que “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los
demás” (art. 44, CP). Concretamente, se reconoce su derecho fundamental a
la salud.[320] Las medidas de protección especial que se debe a los menores deben
tener por finalidad garantizar a los niños (i) su desarrollo armónico
e integral y (ii) el ejercicio pleno de sus derechos.” El
desarrollo de un menor es integral cuando se da en las diversas
dimensiones de la persona (intelectual, afectiva, deportiva, social, cultural).
El desarrollo de un menor es armónico cuando no se privilegia
desproporcionadamente alguno de los diferentes aspectos de la formación del
menor, ni cuando se excluye o minimiza en exceso alguno de ellos.[321]
4.5.2.1. La jurisprudencia constitucional
ha expresado en forma reiterada que el derecho a la salud de los niños, en
tanto ‘fundamental’,[322] debe ser protegido en forma inmediata por el juez constitucional en
los casos en que sea amenazado o vulnerado.[323] En el caso de los niños y de las niñas, la acción de tutela procede
directamente para defender su derecho fundamental a la salud; no se ha
requerido, pues, que exista conexidad con otro derecho como la vida o la
integridad.[324] La jurisprudencia ha señalado que los servicios de salud que un
niño o una niña requieran son justiciables, incluso en casos en los que se
trate de servicios no incluidos en los planes obligatorios de salud (del
régimen contributivo y del subsidiado).
4.5.2.2. La protección a los niños es
mayor, pues, por ejemplo, se garantiza su acceso a servicios de salud que
requiera para asegurar desarrollo armónico e integral. La jurisprudencia constitucional
ha tutelado, por ejemplo, la práctica de cirugías plásticas de malformaciones,
aun cuando no afecten la integridad funcional de órgano alguno.[325] Se ha protegido a menores de escasos recursos la posibilidad de
acceder a medicamentos para atender afecciones corrientes, pero de gran impacto
en un niño o una niña, como la conjuntivitis.[326] La fundamentalidad del derecho a la salud de los niños ha llevado a
la Corte Constitucional a protegerlos incluso para evitar que contraigan
enfermedades. Tal es el caso del acceso a vacunas para prevenir el contagio de
enfermedades cuando puedan afectar significativamente su salud y exista el
riesgo de contagio.[327] Igualmente, se les ha garantizado aspectos básicos del derecho a la
salud, como el derecho a que se actualice la orden del médico tratante cuando
su desarrollo físico puede conllevar modificaciones al tratamiento,[328] o el derecho al diagnóstico.[329] Se les protege también de los abusos en los que puedan
incurrir las EPS o las IPS, como por ejemplo, impedirle salir de un
establecimiento de salud a un menor, hasta tanto alguien no haya firmado un
título valor equivalente al costo del servicio, especialmente, si el menor se
encuentra en situación de indefensión y vulnerabilidad.[330] También se ha tutelado el derecho fundamental a la salud de
un menor a que no se le cobren pagos moderadores cuando estos se constituyen en
barreras al acceso de un servicio de salud, tanto si éste se requiere por ser
necesario o por ser complementario y útil.[331] La jurisprudencia ha protegido especialmente, entre los menores, a
los bebés recién nacidos, considerando, por ejemplo, que una EPS viola los
derechos de un menor al condicionar la atención médica a periodos mínimos de
tiempo, en especial si se trata de servicios de salud que están incluidos
dentro del Plan Obligatorio de Salud.[332] También reciben una especial protección de la jurisprudencia
constitucional si concurren dos condiciones de vulnerabilidad, como ocurre, por
ejemplo con los menores con discapacidad. Por ejemplo, ha señalado que una niña
con discapacidad mental, tiene derecho a acceder a una cirugía de ligadura de
trompas, autorizada por sus padres, siempre y cuando la decisión sea producto
de un debido proceso orientado a respetar, en la mayor medida posible, la
voluntad autónoma de la menor.[333]
En la sentencia T-695 de 2007,[334] por ejemplo, la Corte estudio el caso de un menor autista al que la
EPS negaba el tratamiento de rehabilitación integral por considerar que se
encontraba excluido del plan obligatorio de salud. En esa oportunidad la Sala
Segunda de Revisión protegió los derechos fundamentales del menor y reiteró su
jurisprudencia sobre protección especial de los niños y las niñas en los
siguientes términos,
“La
jurisprudencia de esta Corporación ha señalado reiteradamente que el derecho a
la salud de los niños, al lado de otros derechos, es en sí mismo un derecho
fundamental, con carácter prevalente sobre los derechos de todos los demás.[335] Esta regla encuentra su fundamento en el artículo 44 de la Constitución
que señala expresamente: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la
integridad física, la salud y la seguridad social (…). La familia, la sociedad
y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar
su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. (…) Los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. También el
artículo 13 ordena al Estado la protección especial de las personas que se
encuentren en condiciones de debilidad manifiesta.[336]” [337]
En la misma
sentencia, la Corte recordó algunos de los compromisos internacionales en
cuanto a la protección de los niños y las niñas, en relación con su derecho a
la salud, sin discriminación ni distinciones fundadas exclusivamente en el
ingreso de los padres.  Dijo al respecto,
“Por otra
parte, esta regla también encuentra respaldo en diversos instrumentos
internacionales que les otorgan a los niños el estatus de sujetos de protección
especial y, específicamente en el campo de la salud, reconocen el derecho a la
salud de los menores como fundamental. En la sentencia T-037 de 2006[338] se recordaron algunos de estos instrumentos:
(1)
Convención sobre los Derechos del Niño, en el artículo 24 reconoce ‘el derecho
del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el
tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados
Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al
disfrute de esos servicios sanitarios. Los Estados Partes asegurarán la plena
aplicación de este derecho, y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas
para: (…) b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención
sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el
desarrollo de la atención primaria de salud.’
(2)
Declaración de los Derechos del Niño que en el artículo 4 dispone que ‘[E]l
niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a
crecer y desarrollarse en buena salud, con este fin deberán proporcionarse
tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y
postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo
y servicios médicos adecuados’.
(3) Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas fijó en el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales algunos
parámetros que propenden por la protección de los derechos fundamentales de los
niños como por, ejemplo en el numeral 2° del artículo 12 del citado pacto se
establece: a), es obligación de los Estados firmantes adoptar medidas
necesarias para ‘la reducción de la mortinalidad y de la mortalidad infantil, y
el sano desarrollo de los niños’; mientras que el literal d) dispone que se
deben adoptar medidas necesarias para ‘la creación de condiciones que aseguren
a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad’.
(4) Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos que en su artículo 24 establece:
Todo Niño tiene derecho sin discriminación alguna por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o
nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere
tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado
(5)
Convención Americana de Derechos Humanos, que en su artículo 19 señala que
‘todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor
requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado’.
(6)
Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 que, en su artículo 25-2,
establece que ‘la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de
asistencia especiales”, y que “todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera
de matrimonio, tienen derecho a igual protección social’.[339] (Al respecto, ver también el segundo
anexo de la presente sentencia sobre desarrollo internacional y regional
del derecho a la salud).
4.5.2.3. No obstante, la protección que
brinda la jurisprudencia no es suficiente y en muchas ocasiones ha llegado
tarde. No son pocos los niños y las niñas que han fallecido esperando que se
les reconociera y protegiera su derecho fundamental a la salud.[340] La protección ideal de los derechos de los niños no se logra con
una jurisprudencia constitucional robusta y protectora que los garantice cada
vez que sean violados; el ideal es que las prácticas aseguren los derechos de
los menores de tal forma que no sea necesario ir ante un juez a solicitar su
defensa.
Concluye así la Sala, un breve recuento de
algunas de las reglas jurisprudenciales sobre el derecho a acceder a los
servicios de salud, en especial aquellas relevantes para la solución de los
casos de acción de tutela acumuladas al presente proceso. Pasa a continuación
entonces, a analizar los problemas jurídicos concretos derivados de los
expedientes.
5. Resolución de los casos concretos de
acción de tutela que forman parte del presente proceso
Los casos acumulados para ser resueltos
conjuntamente en la presente sentencia, hacen referencia a situaciones en las
que se alega que se viola el derecho a la salud, por cuanto se obstaculiza el
acceso a los servicios requeridos. Los problemas jurídicos que estos casos
plantean ya han sido resueltos por la jurisprudencia constitucional de forma
reiterada, aplicando las reglas jurisprudenciales mencionadas en el anterior
apartado de esta sentencia. A continuación, la Sala aplicará la jurisprudencia
constitucional pertinente a cada uno de los casos, e indicará cuáles medidas se
han de adoptar, teniendo en cuenta las órdenes impartidas previamente mediante
las medidas cautelares respectivas.
Adicionalmente, como se indicó al inicio de
las consideraciones de la presente sentencia, en la medida en que los casos
tratados son una muestra de las tutelas que frecuentemente son ventiladas ante
los jueces del país, también se hará referencia a los problemas estructurales
con los cuáles estos casos se encuentran relacionados.
En el análisis de los problemas jurídicos, tanto los
referidos a las cuestiones concretas como los atinentes a la regulación, la
Sala de Revisión distinguirá las clases de violaciones de acuerdo a los
diferentes tipos de obligaciones que se derivan del derecho fundamental a la
salud, esto es, obligaciones de respeto, de protección y de cumplimiento
o garantía (ver apartado 3.4.2.9.). En la mayoría de los
casos concretos, se trata de violaciones al derecho a la salud en que se
desconocen obligaciones de respeto. Se trata de casos en los que la violación
al derecho es flagrante, porque las entidades obstaculizan el acceso a los
servicios de salud requeridos. Las órdenes en estas situaciones buscan asegurar
el goce efectivo del derecho a la salud de cada tutelante, impidiendo que por
acción u omisión, se obstaculice a una persona el acceso a un servicio de salud
que requiera. En el segundo conjunto de problemas analizados, los referentes a
las fallas en la regulación, la mayoría de obligaciones que se desconocen son
de protección. En una perspectiva más amplia se trata de obligaciones complejas
y de carácter progresivo, cuyo cumplimiento supone las acciones y omisiones de
diversas entidades, en un período de tiempo dentro de su respectiva órbita de
competencia. Estas órdenes están orientadas a lograr que los vacíos o fallas en
el marco regulatorio sean superados por los órganos competentes dentro del
respeto a los derechos fundamentales, en especial, el derecho a la salud.
5.1. El derecho a la salud comprende el
derecho a acceder a los servicios de salud que se requieran con necesidad
El primer problema jurídico planteado por
los casos acumulados es el siguiente, ¿Desconoce el derecho a la salud una
entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios requeridos,
cuando no autoriza a una persona un servicio que requiere y el cual alega
no poder costearse por sí misma, por el hecho de que no se encuentra incluido
en el plan obligatorio de salud? Como se dijo, para la jurisprudencia
constitucional la respuesta es afirmativa (ver apartado 4.4.3.). Una
entidad prestadora de servicios viola el derecho a la salud de una persona
cuando no autoriza un servicio que requiera, únicamente por el hecho de
que no éste incluido en el plan obligatorio de servicios. Toda persona tiene el
derecho constitucional a acceder a los servicios de salud que requiera con
necesidad. Además, una EPS viola el derecho a la salud de una persona,
cuando se le niega el acceso al servicio con base en el argumento de que la
persona no ha presentado la solicitud al Comité Técnico Científico: ‘las EPS
no pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el
cumplimiento de cargas administrativas propias de la entidad’ (ver
apartado 4.4.4.).
A continuación se aplicará la jurisprudencia
a cada uno de los casos analizados.
5.1.1. Expediente T-1281247 (acceso
de un menor a un servicio no incluido en el POS –implante coclear)
5.1.1.1. En el primero de los casos
acumulados al presente proceso (T-1281247; acceso de un menor a un servicio
no incluido en el POS –implante coclear),[341] la entidad de salud acusada (Salud Colpatria EPS) alegó que se
negaba a autorizarlo, por no estar incluido en el plan obligatorio de servicios
y, en consecuencia, no tener la facultad para ordenarlo. La EPS no cuestionó la
incapacidad económica de la accionante para asumir el costo del servicio, el
hecho de que el médico que había ordenado el tratamiento no estuviera adscrito
a su entidad, ni el concepto médico según el cual el servicio se requería.
La entidad manifestó interés en aclarar al juez que si se ordenaba la
prestación del servicio, como se esperaba que ocurriera, se reconociera el
derecho de la entidad para repetir el costo del mismo al Estado, a través del
Fosyga.[342] En efecto, tal como lo esperaba la entidad acusada, los jueces de
ambas instancias conocían y reiteraron la jurisprudencia constitucional sobre
el derecho al acceso a los servicios de salud que se requieran con necesidad,
en virtud de la cual se ha tutelado en varias ocasiones el acceso a implantes
cocleares, siempre y cuando exista certeza médica sobre su idoneidad.[343] En ambas instancias se consideró que el niño, hijo de la
accionante, sí tenía derecho a acceder al servicio de salud requerido,
de acuerdo con el concepto médico. En tal sentido, esta Sala confirmará lo
decidido en las sentencias de instancia.[344] Sin embargo, finalmente los jueces resolvieron no tutelar el
derecho del menor, porque consideraron que el médico que había ordenado el
servicio no estaba adscrito a la EPS, y en tal sentido, faltaba uno de los
requisitos de la jurisprudencia para tutelar el acceso al servicio de salud requerido.
Este segundo problema jurídico, que será analizado posteriormente (ver sección
5.4), llevará a la Sala a apartarse de los jueces de instancia y, en
consecuencia, a tutelar el derecho a la salud del menor. Ahora bien, la Sala
también se pronunciará posteriormente con relación al hecho de por qué se ha de
entender que el menor ‘requería’ el servicio de implante coclear,
teniendo en cuenta que se trata de una prótesis, de la cual no depende ni la
salud ni la vida del niño (ver sección 5.3.).
5.1.1.2. Uno de los aspectos que resalta la
Sala en este caso, es la dificultad para establecer si el servicio de salud
solicitado se encuentra o no incluido dentro del plan obligatorio de salud, o
si está excluido del mismo. En casos similares recientes, ante la incertidumbre
sobre el punto, y la necesidad de certeza requerida en toda instancia judicial,
la Corte Constitucional se ha visto obligada a vincular al Ministerio de la
Protección Social, para que resuelva el asunto, concretamente, con relación al
implante coclear.[345] La incertidumbre sobre los contenidos del POS, generada por varios
factores, entre ellos, la indeterminación en la regulación, y el conflicto que
suscitan las lecturas del POS garantista –orientada a asegurar el goce
efectivo de los derechos–, expansiva, –orientada a entender financiados
la mayor cantidad de servicios– y restrictiva, –orientada a entender
financiados la menor cantidad de servicios posibles–, es un problema de
carácter general que será analizado posteriormente por la sentencia. Al
abordarlo, se adoptarán las órdenes respectivas, orientadas a que las
autoridades correspondientes adopten las medidas adecuadas y necesarias para
clarificar los contenidos de los planes obligatorios de salud (ver apartado
6.1.1.).
5.1.2. Expediente T-1310408 (acceso
a un servicio de salud necesario para preservar la vida o la integridad
personal no incluido en el POS, cuando no se tiene la capacidad económica para
costearlo –Mamoplastia–)
5.1.2.1. En este caso, la accionante,
Angélica María Rojas Castrillón, interpuso acción de tutela contra Famisanar
EPS, por considerar que se violó su derecho a la salud al negársele una cirugía
de reducción de busto, ordenada por su médico tratante para enfrentar el
malestar que la aqueja (gigantomastia + déficit funcional dorso lumbar),
en razón a que se trata de un servicio de salud no contemplado por el Plan
Obligatorio de Salud, POS. Famisanar EPS considera que no ha vulnerado los
derechos de la accionante con base en tres razones. Primero, porque se trata de
un servicio que “no se encuentra incluido dentro de las coberturas del Plan
Obligatorio de Salud, de conformidad con la Resolución 5261 de 1994”. Segundo,
porque “no se puede atribuir, que el dolor de espalda que manifiesta tener
adolezca al tamaño de su busto, suele suceder que estos dolores se dan por
aspectos multifactoriales que para el caso concreto de la accionante puede ser
por malos hábitos postulares en su sitio de trabajo o su exceso de peso”. Y
tercero, porque no está probada la incapacidad económica de la accionante para
asumir el costo del procedimiento excluido del POS. Famisanar solicitó que en
caso de ser condenada a garantizar la práctica de la cirugía se le reconociera
la posibilidad de recobrar ante el Fosyga. El juez de instancia negó la acción
de tutela por considerar que la accionante no acredita su incapacidad económica
para sufragar la cirugía mencionada, ni en el escrito de solicitud de tutela,
ni durante el trámite de la acción, y porque no era claro para la EPS, según su
intervención en el proceso, el origen del malestar de la accionante y, por
tanto, que el servicio de salud en cuestión era realmente requerido por ella.
5.1.2.2. El primer aspecto que corresponde
a esta Sala resaltar, es que el servicio de salud requerido por la accionante,
incluso en el momento en que fue solicitado, sí se encontraba incluido en el
plan obligatorio al que ella tiene derecho, contrario a lo afirmado por
Famisanar EPS y a lo aceptado por el juez de instancia. En efecto, para el mes
de diciembre de 2005 llevaba varios meses en vigencia el Acuerdo 289 de 2005
del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, por medio del cual se
aclara la cobertura de servicios en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen
Contributivo y del Régimen Subsidiado, de 28 de marzo de ese año. El CNSSS
acordó en esta ocasión, básicamente, que
‘en los Planes
Obligatorios de Salud del Régimen Contributivo y del Régimen Subsidiado están
incluidos los procedimientos de Cirugía Plástica, Maxilofacial y de otras
especialidades descritas en la Resolución 5261 de 1994, que se
relacionan a continuación, siempre que tengan fines reconstructivos funcionales
en los términos expuestos en el presente Acuerdo.
· Cirugías Reparadoras de Seno
· Tratamiento para paladar hendido y labio fisurado
· Tratamiento para gran quemado’[346]
Se trata pues, de un típico caso en el que
una entidad, bien sea porque desconoce la regulación vigente, bien sea porque
estratégicamente actúa como si no la conociera, se niega a autorizar la
prestación de un servicio que alguien requiere, por considerar que no
está incluido en el plan obligatorio de salud y que, por tanto, no está
obligado a brindarlo. Al tratarse de un servicio que sí está en el plan,
obstaculizar su acceso es un claro irrespeto al derecho a la salud de la
persona que lo requiera. Adicionalmente, en caso de que la posición de la EPS
logrará salir triunfante, está, seguramente, intentaría repetir contra el
Fosyga por el valor del tratamiento (dentro del proceso Famisanar EPS solicita
expresamente que se reconozca el derecho de recobro que le asiste, en caso de
ser obligada a garantizar la prestación del servicio requerido por la
accionante). Esto quiere decir que la EPS hubiese podido tener la posibilidad
de que se le pagara algo no debido, usando para ello los recursos del Fondo de
solidaridad, es decir, afectando los recursos para garantizar el goce efectivo
del derecho a la salud de los más necesitados. En todo caso, como ya se dijo,
el hecho de que el servicio no se encuentre incluido dentro del plan
obligatorio, no es razón suficiente, en ningún caso, para negar servicios de
salud que se requieran con necesidad.
5.1.2.3. Este caso pone de presente las
barreras que para al acceso a un servicio de salud que se requiere, pueden
derivarse de las incertidumbres en torno a los contenidos y exclusiones del
plan obligatorio de servicios de salud. Posteriormente la Sala analizará esta
cuestión (ver apartado 6.1.1.1.), así como las medidas que se adoptarán
al respecto (ver apartado 6.1.1.2.).
5.1.2.4. Ahora bien, durante el proceso, la
Sala solicitó a la entidad que justificara su negativa para autorizar el
servicio de salud requerido, teniendo en cuenta que sí se encontraba incluido
en el plan obligatorio de servicios, en virtud del Acuerdo 289 de 2005 del
CNSSS. En su respuesta, la EPS manifestó que a su juicio, el servicio no se
debía considerar incluido, por cuanto no se había demostrado que realmente se
requiriera y no fuera, por tanto, un tratamiento estético, excluido de los
planes obligatorios de servicios. En tal sentido, la EPS centró su negativa a
autorizar el servicio de salud, en la incertidumbre científica con relación a
si el servicio se requería o no. En consecuencia, luego de recibir algunas
pruebas de la accionante probando su incapacidad económica para asumir el costo
del tratamiento por su propia cuenta, mediante auto de diciembre 1° de 2006, la
Sala de Revisión resolvió como medida cautelar, ordenar a Famisanar EPS que, si
aún no lo había hecho, en el término de 48 horas valorara
interdisciplinariamente el estado de salud de la accionante —Angélica María
Rojas Castrillón—, incluyendo especialistas en ginecología y ortopedia,
para agotar las opciones de tratamiento de la afección de salud que la aqueja
en su espalda, de acuerdo con lo dispuesto por la Médico Coordinadora de Alto
Costo y Soporte Legal de Famisanar EPS. Se indicó que la valoración de la
paciente debía hacerse cuanto antes, fijando como límite máximo, dos meses. La
Sala advirtió que en caso de que el tratamiento ordenado por los médicos fuera
la cirugía de mamoplastia, se entendiera que se trata de un servicio de
salud que se requería médicamente no estético, y por tanto, incluido en el POS.
La Sala advirtió categórica­mente que, en cualquier caso, Famisanar EPS debía
adoptar las medidas necesarias para garantizar la prestación del servicio, 48
horas después de que ser ordenado por él o los médicos tratantes.
5.1.2.5. En conclusión, la Sala considera
que Famisanar EPS violó el derecho fundamental a la salud de la accionante, al
negarle el acceso a un servicio de salud que puede requerir una persona,
contemplado en el plan obligatorio de servicios, sin tomar las medidas adecuadas
y necesarias para establecer si la persona realmente lo requería o no desde el
punto de vista médico. La EPS fundó su decisión con base en tres razones, a
saber, que el servicio (i) no está incluido en los planes obliga­torios, (ii)
no se ha determinado médicamente si se requiere o no y (iii) que la accionante
no demostró su incapacidad económica.
(i) Si se
aceptara, en gracia de discusión que el servicio en cuestión no estaba incluido
dentro del plan obligatorio de salud, en todo caso, como se indicó, toda
persona tiene el derecho fundamental a acceder a los servicios de salud que requiera
con necesidad (ver apartado 4.4.3.); el hecho de que el servicio que
se requiera no se encuentre en un plan obligatorio, no es razón
suficiente para negar la autorización del mismo. En el presente caso Famisanar
EPS da otras razones, además de ésta, por lo que es necesario analizarlas.
Ahora bien, como se puso de presente, en la medida en que el servicio de salud
en caso de requerirse no tendría un carácter estético, no sería un
servicio excluido del plan obligatorio de servicios y, de acuerdo con la
regulación, se ha de entender incluido.[347]
(ii) Como se
indicó, se considera que un servicio de salud se requiere cuando lo ha
ordenado el médico tratante (ver apartado 4.4.2.), lo cual, en el
presente caso, supone que la entidad no desconoce el derecho en cuestión por
cuanto el médico tratante no ha ordenado el servicio. No obstante, si bien es
cierto que no hay claridad con relación a que se requiera, también lo es que tampoco
existe certeza con relación a que no se requiera. Se sabe que la paciente sufre
fuertes dolores en su espalda, afectando gravemente su integridad, y se sabe
que existe la posibilidad de que para enfrentar esta situación pueda requerir
el servicio de salud que ella alega requerir, posición que ya fue respaldada
por un médico externo. Ante esta situación de incertidumbre, la entidad no
puede optar, sencillamente, por desconocer el concepto de un médico externo y
negar el acceso al servicio de salud solicitado, sino que debe adoptar las
medidas adecuadas y necesarias para que se practiquen las pruebas diagnósticas
que permitan establecer, finalmente, si efectivamente se requiere el servicio
de salud en cuestión (ver apartado 4.4.2.). Además, como se indicó, el
derecho a acceder a los servicios de salud que se requieren, supone el
derecho al examen diagnóstico que permita establecer si se requiere o no un
servicio (ver apartado 4.4.2.). Así, pues, Famisanar EPS debió adoptar las
medidas adecuadas y necesarias para superar la incertidumbre y obtener una
opinión médica al respecto, debidamente fundada, proveniente de sus médicos
adscritos.
(iii)
Finalmente, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional expuesta, si una
persona alega que requiere un servicio con necesidad –en tanto no está
contemplado por los planes obligatorios de salud, y carece de los recursos para
costeárselo por sí misma– la entidad encargada de asegurar la prestación del
servicio tiene la obligación de autorizarlo, garantizando el acceso a éste,
salvo que demuestre que la persona sí cuenta con los recursos para asumir el
costo del servicio. En el presente caso Famisanar EPS se limitó a señalar
simplemente que la persona alega no contar con los medios económicos para
asumir el costo del tratamiento, a pesar de que cuenta con los medios
probatorios verificar si tal afirmación es cierta. En todo caso, como se trata
de un servicio de salud no excluido del plan obligatorio, en caso de que se ‘requiera’,[348] no está sometido a pago alguno, y en consecuencia es un asunto
irrelevante para la resolución del presente caso. Así pues, la Sala resolverá
tutelar el derecho a la salud del accionante y confirmará las medidas
cautelares ordenadas dentro de este caso.
En conclusión, la Sala revocará la decisión
de instancia adoptada dentro de este proceso y tutelará, en consecuencia, el
derecho a la salud de la accionante. Teniendo en cuenta la medida cautelar que
se dispuso en el presente caso, para garantizar a la accionante el acceso a un
adecuado diagnóstico y a los servicios que se determinara que ella requiere, la
Sala se limitará a confirmar lo dispuesto en dicha medida.
5.1.3. Expediente T-1328235 (acceso a
servicios de salud no incluidos en el POS –medicamentos para diabetes–,
solicitud ante el Comité Técnico Científico)
5.1.3.1. En este caso se plantea el mismo
problema sobre acceso a un servicio de salud no incluido en el plan obligatorio
de salud, que se requiere con necesidad, pero con una variante. En esta ocasión
la entidad no niega tener el deber de considerar la petición del servicio que
supuestamente requiere la accionante, pero alega que no puede tramitarla hasta
tanto la propia persona presente la solicitud ante el Comité Técnico
Científico.
En efecto, María Diva Almonacid de
Martínez, de 73 años de edad, interpuso acción de tutela en contra de Colmédica
EPS, por considerar que la entidad le viola sus derechos a la vida y a la
salud, al negarse a garantizar el suministro del medicamento Gabapantin
2800mg, además de las tiras reactivas para glucosa en sangre, precisión Plus
Electrones y jeringas para la aplicación de la insulina; todos éstos, servicios
de salud para las afecciones que padece (‘diabetes mellitas y neuropatía
diabética’). Colmédica EPS solicitó al Juez declarar impro­cedente la acción de
tutela, porque no se agotaron los procedimientos legales establecidos, pues
“(…) el accionante no ha solicitado a través de su médico tratante, a la EPS el
suministro del medicamento Gabapentin, como tampoco se agotó el
mecanismo legal de CTC de medicamentos, y sí se acudió a la acción de tutela
sin agotar los procedimientos previos existentes y determinados por el mismo
Estado para la autorización de tales servicios.” El juez de instancia resolvió
denegar la acción de tutela porque consideró que cuando se necesitan
medicamentos no incluidos en el POS, se debe presentar el caso ante el Comité
Técnico Científico de la EPS; “(…) sólo cuando el Comité haya negado la
autorización para el servicio, [se puede] hacer uso de la acción de
tutela (…)”.[349]
5.1.3.2. Durante el proceso el Ministerio
de la Protección Social, por medio de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo al
Legislativo, solicitó que se negara la acción de tutela por existir otro
procedimiento para reclamar el medicamento. Señaló el Ministerio en su
intervención,
“Por
encontrarse los medicamentos enunciados excluidos del listado, corresponde al
accionante a través de su médico tratante tratar de agotar el procedimiento
señalado en el Artículo 8 del Acuerdo 228 de 2002, el cual consagra que para la
autorización de medicamentos excluidos del listado debe procederse a presentar
el caso por parte del médico tratante ante el Comité Técnico Científico de la
respectiva EPS, quien determina la viabilidad del mismo. En el evento de ser
negados por éste se deberá insistir, allegando los soportes médicos y técnicos
atinentes a la necesidad esencial de los mismos para el bienestar de la salud
del accionante.”
Tal posición fue reiterada por Colmédica
EPS que remitió una comunicación a la Corte Constitucional en la que señaló que
la accionante pretendía solicitar el servicio sin haber solicitado el
tratamiento previamente al Comité Técnico Científico.[350] Luego de hacer algunos análisis sobre la regulación del Sistema de
Salud referente al asunto tratado, Colmédica EPS solicitó a la Corte
Constitucional que si le ordenaba prestar el servicio ordenado a la paciente,
se hiciera una declaración explícita con relación al derecho de la EPS para
repetir contra el Fosyga.
5.1.3.3. Como lo ha señalado la jurisprudencia
constitucional, corresponde al médico tratante solicitar al Comité Técnico
Científico la autorización de los servicios de salud no incluidos dentro del
plan obligatorio de salud respectivo, es decir, realizar un trámite al interior
del Sistema de Salud (ver aparatado 4.4.4.). Una EPS viola el derecho a
la salud de una persona, cuando se le niega el acceso al servicio con base en
el argumento de que la persona no ha presentado la solicitud al Comité. Para la
Corte ‘las EPS no pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de
salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de la entidad’. En tal sentido, cuando una EPS niega
servicios de salud a una persona que tiene derecho a ellos, porque no realizó
un trámite que le corresponde realizar a la propia entidad, irrespeta su
derecho a la salud, puesto que crea una barrera para acceder al servicio.
5.1.3.4. Es claro entonces que Colmédica
EPS irrespetó el derecho a la salud de la accionante, por cuanto no se
le garantizó el acceso a un servicio que requería y no estaba
incluido dentro del plan obligatorio de servicios, justificando esta negativa,
en el propio incumplimiento de un trámite interno.
5.1.3.5. Por su parte, el Ministerio de la
Protección Social desconoce el derecho a la salud de la accionante en dos
aspectos. Por una parte, desconoce su obligación de proteger el derecho
a la salud de la accionante, impidiendo que Colmédica EPS desconozca la
obligación antes mencionada. El Estado, a través del Ministerio en este caso,
ha debido adoptar las medidas adecuadas y necesarias una vez tuvo noticia del
caso, para proteger el derecho de la accionante y evitar que se siga violando.
Pero el Ministerio de la Protección Social
no sólo viola el derecho a la salud por omitir las acciones de protección a una
persona de la tercera edad –sujeto de especial protección constitucional–, sino
también porque adopta acciones de carácter positivo que constituyen una segunda
violación al derecho. En efecto, el Ministerio resolvió remitir una carta al
juez de tutela avalando el acto contrario a la Constitución de la EPS, apoyando
así la tesis según la cual se puede negar a un paciente un servicio de salud
porque éste no ha llevado a cabo trámites que corresponde adelantar de manera
interna –entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico- a las
entidades encargadas de asegurar o prestar dicho servicio.
5.1.3.6. En consecuencia, la Sala resolverá
revocar el fallo de instancia y tutelar el derecho a la salud de la accionante.
En la medida en que la Sala ya tuvo noticia de que la prestación del servicio
se le garantizó al accionante, se limitará a confirmar la orden dispuesta en la
medida cautelar adoptada dentro del proceso de la referencia.[351]
5.1.4. Expediente T-1335279 (acceso a
servicios de salud –exámenes diagnósticos– de persona vinculada al Sistema de
salud)
5.1.4.1. En este proceso, la
Personera Distrital Delegada en Derechos Humanos en Cartagena, Nasly Sánchez
Zapatero, interpuso acción de tutela en nombre de Jessica Marín Peluffo contra
el Departamento Adminis­trativo Distrital de Salud, DADIS, por desconocer sus
derechos a la vida y a la salud, al negarse a realizar los exámenes ecocardiograma
doppler, electrocardiografía, frotis y cultivo de la
garganta y a conceder una cita con un especialista (cardiólogo), por “falta
de contratos”. La joven Marín Peluffo (20 años de edad), padece faringitis
y prolapsa mitral, enfermedad que ha puesto en peligro su vida; no
cuenta con seguridad social y se encuentra en el Nivel 1 del Sisben. Solicita
que se garantice su acceso a los servicios de salud que requiere. El juez de
instancia negó la acción de tutela por considerar que de las pruebas aportadas
al expediente no se puede constatar que la vida de la accionante esté en
riesgo. La juez citó a Jessica Marín Peluffo para rendir una declaración
juramentada dentro del proceso, pero ella no compareció.
5.1.4.2. El DADIS irrespeta el derecho a la
salud de la joven accionante, vinculada al Sistema de Salud, por cuanto no ha
tomado las medidas correspondientes para garantizar el acceso a un servicio de
salud requerido con necesidad (ver apartado 4.4.3.). La entidad acusada ha
debido, por lo menos, (1) suministrar la información
que requería para saber cómo funciona el sistema de salud y cuáles son sus
derechos, (2) indicar específicamente cuál era la institución prestadora
de servicios de salud que tiene la obligación de realizar las pruebas
diagnósticas que requiere y una cita con un especialista, y (3) acompañarla
durante el proceso de solicitud del servicio, con el fin de asegurar el
goce efectivo de sus derechos (ver sección 4.3.).
Como se indicó, el derecho a acceder a los servicios de salud, supone el derecho al
examen diagnóstico que permita establecer si se requiere o no un servicio (ver
apartado 4.4.2.). Es claro para la Sala, que en
el presente caso el DADIS desconoció abiertamente el derecho a la salud de una
persona (una joven) al haberle obstaculizado e impedido su acceso a las pruebas
diagnósticas ordenadas. El DADIS carecía de contratos con entidades que
practicaran el servicio requerido, y, a pesar de ese estado de cosas, no tomó
las acciones adecuadas y necesarias para informar, indicar y acompañar a la
joven defendida por la personera distrital, y asegurar su acceso al servicio.
El incumplimiento de la entidad territorial responsable de asegurar la
prestación del servicio en este caso, que nunca fue justificado o argumentado
en el proceso, conlleva un irrespeto al derecho a la salud de la
paciente. La demora en la determinación del diagnóstico puede conducir a un
deterioro mayor en su salud. En consecuencia, la Sala resolverá tutelar el
derecho de la joven defendida por la Personera y confirmará las medidas
cautelares ordenadas dentro del proceso.
5.1.4.3. En consecuencia, se revocará la
sentencia de instancia, se tutelará el derecho a la salud, y se confirmará y
dejará en firme la medida cautelar que se dispuso dentro del proceso al DADIS,
para que informara, indicara y acompañara a la
beneficiaria de la acción.[352]
5.1.5. Expediente T-1337845 (acceso a
servicio de salud no incluido dentro del POSS – resonancia magnética de la
columna –)
5.1.5.1. Olga Patricia Palacio Villa
interpuso acción de tutela en contra ECOOPSOS, Entidad Cooperativa Solidaria de
Salud, por considerar que se le viola su derecho a la seguridad social en
conexidad con el derecho a la vida, al no autorizar el examen de resonancia
magnética de la columna, ordenado por su médico tratante, por considerarlo
necesario para definir el tratamiento que ella requiere en razón a la hernia
de columna lumbisacra que padece y al cáncer de mama que se le viene
tratando. La entidad negó el servicio solicitado porque no se encuentra
contemplado dentro del Plan Obligatorio de Salud del régimen subsidiado, POSS,
y porque la accionante ya no está afiliada a esa entidad y al régimen
subsidiado de salud, debido a que pasó del Nivel 2 del SISBEN al Nivel 3.[353] El juez de instancia negó la tutela, por considerar que la entidad
acusada no tiene la obligación de garantizar el acceso a los servicios de salud
que requiera la accionante, por cuanto no es una de sus beneficiarias.[354]
5.1.5.2. La Sala considera que ECOOPSOS vulneró
el derecho a la salud de la accionante, al no brindarle los servicios que ella
requería, para en la prestación de los servicios de salud enfrentar una
enfermedad catastrófica, violando el principio de continuidad. Considera la
Sala que la Secretaría de Salud de Antioquia también lo irrespetó, por
cuanto adoptó decisiones administrativas que implicaron dejar sin afiliación a
la accionante, de forma tal que se le impuso una barrera para acceder al
servicio de salud requerido. Como se dijo, el derecho a acceder a los servicios
de salud que se requieran, supone el derecho al examen diagnóstico que
permita establecer si se requiere o no un servicio (ver apartado 4.4.2.).
En tal medida, el que ni la entidad territorial respectiva, ni la entidad de la
que era beneficiaria – ECOOPSOS– le hubieran asegurado el acceso a las pruebas
diagnósticas requeridas ni hubieran informado, indicado o acompañado
a la accionante, conlleva un claro irrespeto a su derecho a la salud.
Además, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el acceso a un
servicio de salud debe ser continuo, no puede ser interrumpido súbitamente. Irrespeta
el derecho a la salud una EPS que suspenda el suministro de un tratamiento
médico que se requiera, antes de que éste haya sido efectivamente asumido
por otro prestador (ver apartado 4.4.6.4.). Además, toda persona
tiene el derecho fundamental a acceder efectivamente a los servicios de salud
que se requieran para enfermedades ruinosas o catastróficas, sin discriminación
alguna, por lo que ‘bajo ningún pretexto’ se les podrá negar el acceso,
por lo que el desconocimiento del principio de continuidad en este caso es aún
más grave.
Finalmente, toda persona tiene derecho a
que los trámites que adelante se sigan de acuerdo con el debido proceso, y sin
generar consecuencias gravosas para las personas, como por ejemplo,
obstaculizar su acceso a los servicios de salud, al desafiliarlas sin seguir
los pasos para ello de la entidad de salud encargada de asegurarles la
prestación de éstos (ver apartado 4.4.6.3.). En el presente caso, los
trámites que había realizado la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y que
habían llevado a que la accionante hubiera sido desafiliada de la EPS del
régimen subsidiado de la cual era beneficiaria, constituyeron un irrespeto
al derecho a la salud de la accionante, por cuanto le impuso así la entidad
encargada de asegurar la prestación del servicio, una barrera al acceso a los
servicios de salud que venía recibiendo. La decisión adoptada desconoció el
debido proceso y la buena fe con que se deben adelantar los trámites en el
Sistema de Salud.
5.1.5.3. En
consecuencia, la Sala considera que ECOOPSOS irrespetó el derecho a la
salud de la accionante, la negarse a practicar un servicio de salud que
requería (resonancia magnética de la columna), porque éste no se
encontraba dentro del plan obligatorio de servicios. No obstante, no se
impartirá orden alguna, por cuanto la nueva entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio ya lo hizo. El 13 de diciembre de 2006, el Gerente
Seccional COORSALUD-COHAN informó que ya se había dado cumplimiento a lo
dispuesto en la medida cautelar impartida.[355] La Sala se limitará a confirmar y dejar en firme las medidas
cautelares dispuestas dentro de este proceso.
5.1.6. Expediente T-1338650 (medios
necesarios para que una persona vinculada acceda a un servicio de salud
–trasplante de tráquea– en lugar distinto a su domicilio)
5.1.6.1. En este caso, Mario Reyes Acevedo,
quien se encuentra en el Nivel 1 del SISBEN, interpuso acción de tutela en
contra de la Secretaría de Salud del Departamento del Cesar por considerar que
le viola sus derechos a la vida y a la salud al imponérsele la carga de
costearse su estadía en la casa de recuperación de Medellín, en donde se
encuentra esperando a que aparezca un donante de tráquea, para, de inmediato,
programar la cirugía. La difícil situación de salud del accionante, que sólo
estaba siendo atendida en cumplimiento de una acción de tutela, implicaba la
imposibilidad de acceder al servicio de salud requerido, si no se aseguraba los
gastos de manutención que la persona no podía costearse por sí misma.[356] La Secretaría de Salud Departamental de Valledupar por su parte,
alegó no tener la obligación que el accionante le exige.[357] El juez de primera instancia concedió la tutela, porque consideró
que la entidad territorial encargada de garantizar la prestación del servicio,
no podía dejar abandonada a la persona en otra ciudad, sabiendo que esta
carecía de los recursos para estar allí.[358] Posteriormente, en segunda instancia, el Tribunal Superior de
Medellín resolvió revocar la decisión de primera instancia, por considerar que
exigía el cumplimiento de una obligación que no existe reglamentariamente.[359]
5.1.6.2. De acuerdo con la jurisprudencia,
toda persona tiene derecho a que se remuevan las barreras y obstáculos que
impidan a una persona acceder a los servicios de salud que requiere con
necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un lugar distinto al
de residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en
capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos de dicho
traslado (ver apartado 4.4.6.2.). En tal sentido la Sala de Revisión
dispuso como medida cautelar, ordenar a la Secretaría de Salud del Departamento
del Cesar, que dentro de las 48 horas siguientes, brindara al señor Mario Reyes
Acevedo los medios económicos suficientes o realizar acuerdos con entidades públicas
o privadas de la ciudad de Medellín, para costear su traslado y manutención,
con el objeto de que continuara recibiendo el tratamiento que requiere en el
Hospital Universitario San Vicente de Paúl. Se ordenó remitir copia de la
decisión al Hospital. La encargada del Hogar de Recuperación San Antonio,
Silvia María Caro Úsuga, informó que el paciente ya había sido intervenido y
que actualmente se encontraba en estado de recuperación.[360]
Luego de ser requerida por la Sala de
Revisión, la Secretaría de Salud del Departamento del Cesar, remitió una
comunicación al Despacho informando el cumplimiento de la medida cautelar.[361]
5.1.6.3. En conclusión, la Secretaría de
Salud del Departamento del Cesar irrespetó el derecho a la salud del
accionante, por cuanto le impuso una barrera al acceso al servicio de salud requerido
con necesidad, al no proveerle los medios para acceder al mismo, pese a
saber que la condición económica de la persona hacía imposible que él lo
hiciera por sí mismo. Sin embargo, en lugar de encontrar en la administración
departamental una dependencia encargada de respetar, proteger y proveer
su derecho a la salud, se ha encontrado con una entidad que de manera frecuente
y reiterada ha desconocido su derecho a la salud. De hecho, ha podido acceder
al servicio de salud que requiere, porque un juez de tutela obligó a la
Secretaría de Salud del Departamento del Cesar a respetar el derecho a
la salud del accionante. Por tanto, tutelará el derecho a la salud del
accionante y, en consecuencia, dejará en firme la orden que se dispuso como
medida cautelar.
5.1.7. Ausencia de reglamentación para
autorizar oportuna y prontamente los servicios médicos distintos a medicamentos
no excluidos, que se requieran y no estén incluidos en el plan obligatorio de
salud aplicable
En los casos anteriores se constata que las
EPS aducen que la intervención del juez de tutela es necesaria ante la
existencia de vacíos en la regulación.
La ausencia de una reglamentación para que
las EPS puedan autorizar los servicios de salud, distintos a medicamentos no incluidos,
que las personas requieran con necesidad, incluso cuando se trata de menores de
edad, es un obstáculo para el acceso a los servicios que hasta la fecha sólo
puede ser superado mediante la acción de tutela (ver apartado 4.4.3.).
Por eso, en este tipo de casos las EPS suelen negar el servicio de salud
requerido, y luego esperan –e incluso sugieren que las personas demanden a la
entidad para poder autorizar el servicio, una vez cuenten con la posibilidad de
recobrar lo ordenado con base en una orden judicial. Por eso, las EPS
participan en el proceso de tutela, como ocurre en este caso, para indicar
básicamente dos cosas: (i) que no se puede entender que la entidad viole los
derechos a la salud de las personas que requieren servicios de salud con
necesidad (servicios no contemplados dentro del POS) al no autorizarlos, puesto
que sus actuaciones se enmarcan dentro de una regulación que omite el
procedimiento para que se tramiten este tipo de solicitudes; y (ii) que teniendo
en cuenta la reiterada jurisprudencia constitucional, en la cual se advierte
que las personas tienen el derecho constitucional a acceder a los servicios de
salud que requieran con necesidad, la EPS solicita al juez la
posibilidad de recobrar ante el Estado, el costo de los servicios que no le
corresponda asumir en virtud de la regulación, con cargo a los dineros que
aseguran el acceso a los servicios presupuestados por los planes obligatorios.
En otras palabras, ante la laguna
que existe en la regulación para poder garantizar a una persona el acceso a
servicios de salud que se requieran con necesidad, distintos a medicamentos no
incluidos del plan obligatorio, en la práctica, las EPS suelen obstaculizar el
acceso al derecho fundamental a la salud de las personas, hasta tanto un juez
constitucional no les garantice expresamente que podrán recobrar ante el
Fosyga. Así pues, es claro que la laguna regulativa existente se
constituye, en sí misma, en una barrera al acceso a los servicios de salud.
Este asunto estructural será abordado posteriormente por esta Sala, con el
objeto de impartir una orden al respecto [ver apartado 6.1.4.].
5.2. Los pagos moderadores no pueden ser
una barrera que dificulte, postergue o impida el acceso a los servicios de
salud que se requieran
5.2.1. El segundo de los problemas
jurídicos concretos analizados en el presente caso es el siguiente: ¿Desconoce
el derecho a la salud de una persona la entidad que no le autoriza el acceso a
un servicio de salud que aquella requiere, hasta tanto no cancele el
pago moderador que corresponda reglamentariamente, incluso si la persona carece
de la capacidad económica para sufragarlo? De acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, una entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios
de salud a una persona, irrespeta su derecho a acceder a éstos, si le
exige como condición previa que cancele un pago moderador al que haya lugar en
virtud de la reglamentación, cuando el servicio se requiere. La entidad
tiene todo el derecho a que le sean pagadas las sumas de dinero a que haya
lugar, pero no a costa del goce efectivo del derecho a la salud de una persona.
Los pagos moderadores no pueden constituir barreras al acceso a los
servicios de salud (ver apartado 4.4.5.1.).
5.2.2. En el caso que se estudia en el
expediente T-1289660 (acceso a servicio de salud incluido en el POS,
sometido a pagos moderadores –coronariografía con cateterismo izquierdo
y ventriculografía–), se estudia la acción de tutela de Marlene Betancourt
Mosquera (46 años) contra SaludCoop EPS por considerar que esta entidad
desconoció sus derechos a la vida y a la salud, al negarse a autorizar la
práctica de un servicio de salud incluido en el POS que ella requiere (coronariografía
con cateterismo izquierdo y ventriculografía) debido a que no ha cancelado
el pago moderador correspondiente –un copago equivalente al 11.5% del costo del
servicio–. El copago lo justifica la EPS en el hecho de que el esposo de la
accionante, el afiliado al sistema, sólo ha cotizado 86 semanas, de las 100 que
se exigen para aquellas consideradas catastróficas, según el artículo 61 del
Decreto 806 de 1998. La accionante, por su parte, requiere el servicio con
necesidad, es decir, no se lo puede costear por sí misma.[362] El juez de instancia decidió que la EPS no había violado el derecho
a la salud de la accionante, por cuanto, se había limitado a exigir lo que a su
juicio era un ‘requisito’ para poder acceder al servicio.
De acuerdo con la jurisprudencia, es claro
que SaludCoop EPS irrespetó el derecho a la salud de la accionante, por
cuanto le obstaculizó el acceso a un servicio que ella requería con
necesidad (coronariografía con cateterismo izquierdo y ventriculografía),
como medio para presionarla y asegurar que cancelara el pago moderador
correspondiente (ver apartado 4.4.5.1.). El irrespeto del derecho
fue claramente corroborado por el Ministerio de la Protección Social.
Ahora bien, teniendo en cuenta que ‘no
habrá períodos mínimos de cotización o períodos de carencia superiores a 26
semanas en el Régimen Contributivo’ (lit, g, art. 14, Ley 1122 de 2007), un
caso como éstos, en el futuro no se debe repetir.
5.2.3. Adicionalmente, el servicio
requerido, es un examen diagnóstico, indispensable para definir pos­terior­mente
el manejo quirúrgico apropiado para su enfermedad. Por lo tanto, se trata de un
servicio de salud especialmente reconocido y tutelado por la jurisprudencia
constitucional, como se indicó previamente (ver apartado 4.4.2.), razón
de más para tutelar el servicio en cuestión.
5.2.4. La Sala, considerando el riesgo
existente para la salud de la accionante, certificado por su médico tratante y
por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el trámite
ante el juez de primera instancia, dispuso una medida cautelar orientada a
proteger los derechos a la vida y a la salud de la tutelante. Se ordenó a
Saludcoop EPS autorizar la práctica del servicio de salud requerido, en el
término de 48 horas, advirtiendo que no se indicaba quién es el responsable de
asumir el costo del mismo. El 4 de mayo de 2006, Saludcoop EPS informó a la
Corte Constitucional que el procedimiento ya le había sido practicado a la
accionante.
5.2.5. La Sala considera que en el presente
caso el derecho a la salud de la accionante fue violado por SaludCoop EPS. Como
se indicó previamente, los pagos moderadores no pueden constituirse en barreras
de acceso a los servicios de salud a los más pobres (ver apartado 4.4.5.).
No obstante, como en el caso de la referencia la violación del derecho ya cesó,
lo que procede en el presente caso es revocar la decisión judicial de
instancia, tutelar el derecho a la salud de la accionante y confirmar y dejar
en firme las medidas cautelares adoptadas dentro del proceso.
5.2.6. Ahora bien, además de proferir la
medida cautelar, la Sala solicitó información al Ministerio de la Protección
Social y a la Superintendencia Nacional de Salud, acerca de si el padecimiento
sufrido por la accionante ha de entenderse como una enfermedad catastrófica y
acerca de si tal clasificación autoriza a la EPS a condicionar la autorización
del servicio de salud requerido, a que se hubiera cancelado un copago, por
tratarse de una enfermedad padecida por una persona beneficiaria de alguien que
había cotizado 86 de las 100 semanas exigidas como periodo mínimo. La Corte
también indagó acerca de los mecanismos existentes para resolver los conflictos
que se presentan en estos casos, así como las formas de financiamiento con las
que cuentan las personas que carecen de capacidad económica para realizar los
pagos correspondientes.
Las respuestas que aportaron el Ministerio
y la Superintendencia son indicativas de los problemas estructurales que padece
el sistema de salud. En especial, evidencia las incertidumbres a las que se
enfrentan los distintos actores del sector, que se traducen en claras barreras
al goce efectivo del derecho a la salud. En efecto, mientras que el Ministerio
de la Protección Social, en contravía de la jurisprudencia constitucional,
considera que SaludCoop EPS no ha violado el derecho a la salud de la
accionante y que ha actuado dentro de los parámetros normativos vigentes, la
Superintendencia Nacional de Salud, de acuerdo con la Constitución, la Ley y la
jurisprudencia en la materia, considera que existe una grosera y ostensible violación
del derecho a la salud de la accionante.
5.2.6.1. Mediante escrito del 16 de junio
de 2006, el Ministerio de la Protección Social respondió las cuestiones
propuestas. En cuanto al carácter catastrófico de la enfermedad que padece la
accionante, el Ministerio indicó que esta clasificación no es taxativa, por lo
que el Sistema no cuenta con un listado de este tipo de afecciones.[363] En relación con los mecanismos al alcance de las personas para
acceder a los servicios de salud que requieren para preservar su vida o su
integridad personal, cuando se les exige un copago que no tienen la capacidad
económica de efectuar, dijo que ‘no hay ninguna disposición legal que exima del
pago’. A su juicio, se trata de una barrera de acceso al servicio insuperable,
incluso, si conlleva una discriminación en contra de las personas con escasos
recursos.[364] Por último, en cuanto al mecanismo para financiar los pagos que les
corresponda hacer al sistema de salud, el Ministerio indicó que éste era el
previsto en el artículo 13 del Acuerdo 260 de 2004 del CNSSS.
5.2.6.2. Mediante escrito del 27 de junio
de 2006, la Superintendencia Nacional de Salud respondió las cuestiones
propuestas. En cuanto al carácter catastrófico de la enfermedad que padece la
accionante, la Superintendencia indicó que “(…) según el artículo 61 del
Decreto 806 de 1998, el tratamiento de las enfermedades definidas como
catastróficas o ruinosas de nivel IV en el POS, es decir, aquellas señaladas en
el artículo 117 del MAPIPOS (Resolución 5261 de 1994), requieren de periodos
mínimos de cotización. Por su parte, el artículo 115 de la resolución
mencionada indica que la coronariografía, incluyendo cateterismo izquierdo y
ventriculografía, es un procedimiento de nivel III. De esta forma, se tiene que
el mecanismo diagnóstico referido no está sujeto a periodos mínimos de
cotización ni puede ser considerado dentro de las enfermedades catastróficas o
ruinosas.” Teniendo en cuenta la Ley 972 de 1995, en especial su
artículo 3°, y dando aplicación a la cláusula pro homine, la
Superintendencia Nacional de Salud considera que “(…) respecto de las
enfermedades ruinosas y catastróficas allí mencionadas se hace explícita la
integralidad en el tratamiento de las mismas.” Finalmente, en cuanto a los
mecanismos legales y de financiamiento con los que cuenta una persona que se
encuentra en las mismas condiciones de la accionante, la Superintendencia
indicó que los copagos no pueden convertirse en ‘barreras para acceder al
servicio’.[365]
5.2.6.3. El problema jurídico planteado por
el caso analizado en este aparte de la sentencia, está relacionado con dos
problemas estructurales que serán analizados y resueltos posteriormente. Por
una parte, la incertidumbre con relación a cuáles son los servicios de salud específicos
que se encuentran incluidos en el plan obligatorio, y deben ser garantizados
sin discusión alguna cuando se requieran (ver apartado 6.1.1.1.), con la
consecuente necesidad de adoptar medidas para superar dicha incertidumbre (ver
apartado 6.1.1.2.).
5.3. Protección especial del derecho a
acceder a los servicios de salud de las niñas y los niños.
El tercero de los problemas jurídicos que
plantean los casos acumulados en el presente proceso, es el siguiente:
¿Desconoce el derecho a la salud, una entidad encargada de garantizar la
prestación de los servicios requeridos, cuando no la autoriza a un niño o una
niña un servicio que requiere y sus responsables no lo pueden costear, por el
hecho de que no se encuentra incluido en el plan obligatorio de salud o porque
la vida o la integridad personal del menor no dependen de la prestación del
servicio? La respuesta a esta cuestión, como se dijo, es afirmativa. El derecho
a la salud se viola especialmente, cuando el servicio requerido con
necesidad es negado a una niña o a un niño, sujetos de especial protección
constitucional (ver sección 4.5.).
5.3.1. En el expediente T-1281247 (acceso
de un menor a un servicio no incluido en el POS –implante coclear–) se
niega el acceso a un menor a un servicio de salud que requiere (es
indispensable para evitar una grave infección y garantizar se desarrollo
armónico e integral) con necesidad (sus padres no pueden pagar el costo
correspondiente al servicio), alegando, únicamente, que el servicio no está
incluido en el plan obligatorio de salud. Claramente la entidad acusada (Salud
Colpatria EPS) desconoce el derecho a la salud del hijo del accionante, en
especial, por tratarse de un niño, sujeto de especial protección
constitucional. En tal sentido se reiterará la jurisprudencia en este caso y se
tutelará el derecho a la salud del menor.[366]
La mayoría de las ocasiones en las que el
servicio de salud ‘implante coclear’ se ha concedido como parte del
derecho a la salud, ha sido en el caso de los niños.[367] En pocas oportunidades no ha sido así. Por ejemplo, en la sentencia
T-1138 de 2005 se tuteló el acceso a un implante coclear a una persona dedicada
a las ventas ambulantes (55 años, nivel II del sisbén). La Corte consideró que
el accionante requería el implante por cuanto su audición se estaba
perdiendo gravemente desde hacía ya ocho años, con significativos impactos en
su capacidad lingüística, y porque los otros posibles servicios de salud
alternativos existentes (audífonos), no le servían a su caso.[368] Es decir, el servicio de salud solicitado no podía ser remplazado
por otro que permitiera conservar la salud, la dignidad y la integridad
personal del accionante (requería el servicio), y el accionante no tenía
forma de acceder al mismo por sus propios medios (lo requería con necesidad).[369]
Los casos en los que una niña o un niño
tienen acceso a un implante coclear son mayores, por el hecho de que pueden ‘requerir’
el servicio de salud en más ocasiones. Como se indicó (ver sección 4.5.),
en el caso del derecho a la salud de los niños, existen ámbitos de protección
especiales, derivados de su condición de sujetos de especial protección
constitucional. Así pues, su derecho fundamental a la salud no sólo protege el
acceso a los servicios que se requieran para conservar la salud, en especial si
se encuentra compro­metida su vida, su integridad personal o su dignidad. En el
caso de los niños y las niñas, su derecho a la salud les garantiza también, por
ejemplo, el acceso a los servicio de salud que se requieran para lograr
‘un desarrollo armónico e integral’ (art. 44, CP). El proceso de
desarrollo y crecimiento de los niños y las niñas implica considerar aspectos
en los que un determinado servicio de salud puede ser indispensable y
significar mejoras enormes, frente a lo que representa el mismo servicio de
salud en personas adultas.
Ahora bien, en el presente caso existe un
hecho que debe ser resaltado por la Sala de Revisión. El menor contaba con un
implante coclear (que le fue puesto en el 2001), pero requería que éste fuera
reemplazado, porque existía la posibilidad de que le generara meningitis. Por
un lado, ello implica que en el caso concreto el menor no sólo requería el
servicio por ser indispensable para su desarrollo armónico e integral, sino
también por el hecho de ser necesario para conservar su vida, en sentido
estricto. Por otra parte, de acuerdo a la información pública sobre algunos de
los audífonos que existen en el mercado, se sabe que el riesgo de producir
meningitis se puede derivar de la calidad del implante, y no por problemas
adjudicables a la salud del paciente.[370] Las órdenes que serán impartidas en el presente caso se presentarán
posteriormente.
5.4. Una entidad encargada de garantizar
el derecho a la salud sólo puede desconocer el concepto de un médico reconocido
que no está adscrito a su red de prestadores, cuando su posición se funda en
razones médicas especializadas sobre el caso en cuestión
5.4.1. El cuarto problema jurídico concreto
es este: ¿desconoce el derecho a la salud de una persona, la entidad encargada
de garantizarle la prestación del servicio requerido, cuando éste fue ordenado
por un médico que no está adscrito a la entidad respectiva, pero es
especialista en la materia? Ahora bien, esta cuestión lleva a una segunda
pregunta que se suscita en el caso concreto, teniendo en cuenta de quién se
trataba, ¿puede el juez de tutela considerar que la entidad de salud encargada
de garantizar la prestación del servicio no violó el derecho de una persona,
únicamente por el hecho de que el servicio de salud fue ordenado por un médico
no adscrito a la entidad, incluso cuando la entidad nunca lo negó por esa
razón, ni se aportaron razones médicas al proceso en tal sentido? Como se
indicó (ver apartado 4.4.2.), la persona competente para decidir en el
Sistema de Salud cuándo requiere alguien un servicio de salud es el
médico tratante, por estar adscrito a la entidad correspondiente, está capacitado
para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce al
paciente. Pero esta regla tiene una excepción cuando (i) existe un concepto de
un médico que no está adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación, (ii) que es un profesional reconocido que hace parte del Sistema de
Salud y (iii) la entidad no ha desvirtuado dicho concepto, con base en razones
científicas que consideren el caso específico del paciente. En estos casos,
corresponde a la entidad someter a evaluación médica interna al paciente en
cuestión, y si no desvirtúa el concepto del médico externo, entonces atender y
cumplir lo que éste prescribió. No obstante, ante un claro incumplimiento, y
tratándose de un caso de especial urgencia, el juez de tutela puede ordenar
directamente a la entidad encargada que garantice el acceso al servicio de
salud ordenado por el médico externo, sin darle oportunidad de que el servicio
sea avalado por algún profesional que sí esté adscrito a la entidad respectiva.[371]
5.4.2. En el primero de los expedientes
acumulados al presente proceso (T-1281247; acceso de un menor a un servicio
no incluido en el POS –implante coclear–), los jueces de primera y de
segunda instancia resolvieron negar la acción de tutela interpuesta por la
madre de un niño, por considerar que el servicio de salud solicitado (un
implante coclear), no había sido ordenado por el médico tratante, sino por un
profesional no adscrito a la entidad en cuestión (Salud Colpatria EPS).
La accionante solicitó el servicio de salud
ordenado por un médico que hace parte del Sistema de Salud y es un reconocido
especialista en el área en que el menor está siendo atendido. Además, se trata
de quien había sido el médico tratante del menor desde sus tres años y medio de
edad, cuando éste era beneficiario de otra EPS (SOS) distinta a la que tiene en
la actualidad (Salud Colpatria EPS).[372] Se trataba pues, de una opinión médica que debía ser considerada
especialmente por parte de la nueva EPS, teniendo en cuenta que era el concepto
de quien había sido el médico tratante del niño en el Sistema de Salud hasta
hacía poco tiempo. Por último, cabe señalar que el concepto que el médico
emitió no era referente a un servicio de salud que se requiriera para atender
una nueva afección a la salud del menor. No. En el presente caso, el médico se
pronunció sobre un tratamiento que se le venía dirigiendo al menor, para
atender su deficiencia auditiva. No es una opinión sobre un tema nuevo que el
médico desconociera. No obstante, aunque la EPS (Salud Colpatria) obstaculizó
el acceso al servicio de salud requerido por el menor, lo hizo por otra razón
diferente. La EPS nunca cuestionó la validez o certeza del concepto del médico
tratante. De hecho, como se aprecia en el expediente, el concepto era aceptado
y considerado válido, precisamente por tratarse de un reconocido especialista
en el campo en cuestión que había sido el médico tratante del niño. Es el juez de
instancia quien considera, so pretexto de una aplicación mecánica de los
parámetros fijados por la jurisprudencia constitucional sobre el acceso a los
servicios de salud, que el concepto del especialista que venía tratando al
menor desde sus tres años y medio de edad no demostraba que el servicio de
salud era ‘requerido’ por el menor. La decisión de los jueces de
instancia, valga decir, no se fundó en razones de carácter médico o científico
que hubiesen sido allegadas al proceso; se fundó en razones de carácter
eminentemente formales, que dejaron de lado el contenido material del concepto
médico emitido y el deber constitucional del juez de proteger el goce efectivo
del derecho a la salud.
5.4.2.1. La Sala reitera entonces, que se irrespeta
el derecho a la salud de una persona cuando (i) desconoce el concepto de un
médico reconocido y vinculado al Sistema de Salud, (ii) sin ninguna
consideración de carácter científico o técnico, (iii) sólo por el hecho de no
estar adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio
en cuestión, especialmente, (iv) si la entidad nunca cuestionó la validez o
idoneidad del concepto médico.
En este caso, los jueces reconocieron el
derecho del menor a ser evaluado,[373] pero cuestionaron el concepto médico que prueba que el servicio se
‘requiere’, por motivos únicamente formales, no médicos.
5.4.2.2. En conclusión, dentro del
expediente T-1281247 (acceso de un menor a un servicio no incluido en el POS
–implante coclear–), la
Sala resolverá revocar la decisión de segunda instancia y tutelar, en conse­cuencia,
el derecho del menor a la salud, por las razones dadas. Pero se abstendrá de
impartir cualquier tipo de orden en el caso concreto, por cuanto la amenaza a
los derechos del menor ya fue superada hace tiempo,[374] y por tanto, lo que corresponde, de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, es limitarse a declarar la carencia de objeto.[375]
5.4.2.3. En este caso (expediente T-1281247
acceso de un menor a un servicio no incluido en el POS –implante coclear–)
también se hace manifiesta la posibilidad de que el proceso de evaluación del
paciente por parte del médico tratante, se convierta en una barrera al acceso
al servicio que se requiere. En el presente caso, la EPS no controvierte
la pertinencia del servicio ordenado; fueron los jueces de instancia los que
interpusieron la barrera. No obstante, del análisis de la jurisprudencia
constitucional al respecto, se deduce que se trata de una cuestión recurrente,
y en la cual pueden ser las EPS las que incluso adopten medidas orientadas a
obstaculizar estratégicamente el acceso al servicio de salud.[376]
5.4.3. En el expediente T-1320406 (acceso
de niña vinculada al sistema a un servicio de salud –mamoplastia–) se
estudió el caso de Mariela del Socorro Castilla Fernández, una mujer que
interpuso acción de tutela en nombre de su hija de 15 años, Yoice Dalila Rueda
Castilla, contra la Clínica Cardiovascular Jesús de Nazareth y el Departamento
Administrativo Distrital de Salud, DADIS, por violar el derecho fundamental a la
salud de su hija. Conforme a la Historia Clínica y evaluación médica hecha a la
niña, ella presenta una hipertrofia de glándulas mamarias, por lo que se
le ordenó la práctica de una cirugía plástica. La madre alega que carece de
recursos económicos para asumir el costo del servicio de salud requerido, es
desempleada, ama de casa y hace las uñas a domicilio; ambas, madre e hija, se
encuentran en el nivel 2 del SISBEN. Advierte además, que luego de ser atendida
“por medio del SISBEN” y que se le ordenara la cirugía, su hija fue remitida al
DADIS, donde se le dio una orden para la clínica Jesús de Nazareth, entidad
donde le dijeron que la llamarían, pero nunca lo hicieron. El juzgado de
instancia negó la tutela por considerar que no se había probado que el servicio
de salud ordenado, pusiera en riesgo su vida.[377] Durante el trámite del proceso en sede de revisión, la Sala ordenó
la práctica de pruebas que le permitieron establecer que según el DADIS, la
menor sí tenía el derecho a acceder al servicio que decía requerir, pero que
para ejercerlo era preciso que se le evaluara médicamente con anterioridad, de
lo cual decía no tener registro.[378]
5.4.3.1. La Sala considera que el
Departamento Administrativo de Salud Distrital de Cartagena, DADIS, irrespetó
el derecho a la salud de la niña hija de la accionante, al dejar de tomar las
medidas adecuadas y necesarias para determinar si la niña requiere o no con
necesidad un servicio de salud (mamoplastia terapéutica), y para
garantizar su acceso efectivo al mismo, en caso de que se determine que sí lo
requiere (ver apartado 4.4.3.). En el
presente caso, el DADIS reconoció que la hija de la accionante sí tiene el
derecho a acceder al servicio de salud que ella solicita, si lo requiere, pero
no adoptó ninguna medida adecuada para informar, acompañar y hacer seguimiento
a la madre de la niña, y garantizar así que, efectivamente, la institución
encargada de prestar el servicio de salud en cuestión lo haga. La institución
tan sólo se pronunció y brindó información a la accionante, mediante escritos
remitidos al proceso de tutela, por solicitud del juez. En consecuencia, la
Sala resolverá tutelar el derecho a la salud de la hija de la accionante y
confirmará las medidas cautelares ordenadas dentro de este caso.[379]
5.4.3.2. En este caso, adicionalmente, se
trata de una niña que tan sólo está vinculada al Sistema de Salud, no forma
parte del régimen contributivo, del régimen subsidiado ni de los regímenes
especiales. Se trata pues de un sujeto doblemente protegido, tanto por ser niña
(ver sección 4.5.), como por no estar vinculada plenamente al Sistema de
Salud (ver sección 4.2.). En tal sentido, la medida cautelar que se
ratificará, garantizó el acceso al servicio específico requerido, pero no
removió las barreras estructurales a las que se enfrenta cotidianamente, por no
haber sido cubierta por ninguno de los dos regímenes. Atender los problemas
estructurales que implica el estar vinculado, depende de que el Estado cumpa la
obligación de garantizar la plena universalidad del Sistema. Esta obligación del
Estado, derivada del derecho a la salud, será analizada posteriormente en
términos generales (ver sección 6.4.).
5.5. El derecho de acceder a los
servicios incluidos en el plan obligatorio, no puede ser obstaculizado alegándose
incumplimiento en ciertos pagos, cuando la entidad se allana a la mora, al
recibir nuevos pagos
5.5.1. El quinto problema jurídico concreto
analizado dentro del presente proceso es el siguiente: ¿Desconoce el derecho a
la salud de una persona, la entidad encargada de garantizarle el acceso a una
prestación social derivada de su estado de salud (incapacidades laborales),
cuando se niega a autorizarlo porque en el pasado no se cumplió con la
obligación de cancelar los aportes a salud dentro del plazo establecido para
ello? Como se dijo previamente, la jurisprudencia constitucional, por ejemplo,
ha señalado que la acción de tutela es procedente, de manera excepcional, para
reclamar el pago de incapacidades laborales, por la importancia que estas pres­taciones
revisten para la garantía de los derechos fundamentales del trabajador al
mínimo vital, a la salud y a la dignidad humana (ver apartado 4.4.5.8.).
Específicamente, ha señalado que cuando una entidad promotora de salud no ha
hecho uso de los diferentes meca­nismos de cobro que se encuentran a su alcance
para lograr el pago de los aportes atrasados, se allana a la mora y, por ende,
no puede fundamentar el no reconocimiento de una incapacidad laboral en la
falta de pago o en la cancelación extemporánea de las cotizaciones. En varios
casos se ha reiterado esta decisión jurisprudencial, entre ellos, en algunos en
los que se condenó al Instituto de Seguros Sociales, entidad accionada en el
proceso que suscita este problema jurídico.[380]
5.5.2. En el expediente T-1308199 (reconocimiento
de incapacidades, cuando los aportes a Salud fueron extemporáneos y a la vez
aceptados por la EPS), se analiza la acción de tutela de Máximo Daniel
Cuello Urzola, quien tiene un delicado estado de salud debido a que padece
leucemia, contra el Seguro Social, seccional Cesar, por considerar que la
entidad afecta su derecho a la vida y al mínimo vital al negarse a pagar tres
incapacidades, cada una de 30 días. La entidad negó el reconocimiento de las
incapacidades debido a que los pagos de los respectivos aportes a la salud a
nombre del accionante se habían realizado extemporáneamente al Seguro Social.
El accionante, un afiliado que cotiza como independiente, reconoció que debido
a la difícil situación econó­mica ha tenido que pagar con retraso de algunos
días, pero siempre dentro del mes correspondiente.[381] Las incapacidades a las que tiene derecho y se le han negado, son
necesarias para su subsistencia.[382] El Gerente del Seguro Social, Seccional Cesar, indicó que en
ninguna de las tres incapacidades solicitadas, se observó el requisito
establecido en el numeral 1 del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, según el
cual se tiene el derecho a reclamar una incapacidad por enfermedad al haber
cumplido, entre otras reglas, la siguiente: ‘haber cancelado en forma
completa sus cotizaciones como empleador durante el año anterior a la fecha de
solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al
trabajador independiente, en relación con los aportes que debe pagar al
sistema. Los pagos a los que alude el presente numeral, deberán haberse
efectuado en forma oportuna por lo menos (4) meses de los (6) meses anteriores
a la fecha de causación del derecho…’. El accionante había incumplido, a
juicio del Director de la entidad acusada, con los pagos en todos los casos.
Con relación a la incapa­cidad del 28 de mayo en todos los meses se pagó con
algunos días de retraso (enero 6 días, febrero 11 días,[383] marzo 3 días y abril 8 días después); lo mismo ocurrió con la
incapacidad del 19 de julio de 2005 (marzo 3 días, abril 8 días, mayo 3 días, y
junio 1 día después) y con la incapacidad del 18 de agosto del mismo año, en
tres de los cuatro meses (mayo 3 días, junio 1 día, y agosto 4 días después,
julio se canceló un día antes).
El juez de primera instancia, siguiendo la
jurisprudencia constitucional, tuteló el derecho del accionante,[384] en tanto que el juez de segunda instancia, desconociéndola,
resolvió revocar la decisión y no tutelar el derecho.[385] La Sala coincide con el juez de primera instancia. En el presente
caso, la EPS acusada violó el derecho del accionante, pues se negó a autorizar
un servicio requerido (incapacidades laborales), poniendo en riesgo su mínimo
vital, por el hecho de considerar que no se había cumplido el requisito de
pagar oportunamente los aportes a la salud, a pesar de que los mínimos retrasos
en que se incurrió, no fueron cuestionados por la entidad. De hecho, tan sólo
uno de ellos causó intereses.
5.5.3. En conclusión, la Sala considera que
el Seguro Social irrespetó el derecho a la salud de Máximo Daniel Cuello
Urzola, al haberle negado el pago de una prestación contemplada por el Sistema
de Salud (incapacidad laboral) de la cual depende su mínimo vital, en razón a
mínimos retrasos en el pago de los aportes, que no habían sido cuestionado o
rechazados por la entidad. Ahora bien, como la Sala ya tuvo noticia de que la
prestación del servicio se le garantizó al accionante,[386] se limitará a confirmar la orden dispuesta en la medida cautelar
adoptada dentro del proceso de la referencia.[387] La Sala dispuso que el Instituto de Seguros Sociales, Seccional
Cesar, procediera (1) a dar respuesta a las solicitudes de reconocimiento de
incapacidad laboral presentadas por Máximo Daniel Cuello ante dicha entidad
—absteniéndose de negar el pago de las incapacidades laborales objeto de acción
de tutela de la referencia con fundamento en que el pago de las cotizaciones se
hizo extemporáneamente—, y (2) a notificar personalmente dicha respuesta al
accionante.[388]
5.6. El acceso a los servicios de salud
que se requieran, está especialmente garantizado a las personas que
padecen enfermedades catastróficas o de alto costo.
5.6.1. El sexto problema jurídico concreto
analizado en el presente proceso es el siguiente: ¿Desconoce el derecho a la
salud de una persona, una entidad encargada de garantizar la prestación de los
servicios de salud, al interrumpir el suministro de los mismos porque ya
transcurrió un mes luego del momento en que la persona dejó de cotizar, en
razón a que ahora es desempleado? De acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, el acceso a un servicio de salud debe ser continuo, no puede
ser interrumpido súbitamente; viola el derecho a la salud una EPS que
suspenda el suministro de un tratamiento médico que se requiera, antes de
que éste haya sido efectivamente asumido por otro prestador (ver
apartado 4.4.6.4.). En especial, si se trata de un sujeto de especial
protección en salud, por padecer una enfermedad catastrófica o de alto costo,
caso en el cual, adicionalmente, no pueden cobrársele copagos.
5.6.2. En el Expediente T-1315769 (acceso
a servicio de salud incluido en el POS, sometido a pagos moderadores –carga
viral–), se plantea dicho problema jurídico. En este caso se estudió una
acción de tutela interpuesta por Eduardo (diagnosticado como VIH
positivo, en octubre de 2005) contra Comfenalco EPS, por considerar que esta
entidad le viola sus derechos a la vida y a la salud, al negarse a autorizar la
práctica de la prueba de carga viral que necesita y que fue ordenada por su
médico tratante el 3 de enero de 2006 –por no haber cancelado previamente un
copago equivalente al 68% del valor del servicio en cuestión–. El copago lo
justificó la EPS en que el accionante no cuenta con las semanas mínimas de
cotización requeridas para acceder al servicio requerido. El accionante
considera que la EPS desconoce flagrantemente la Ley 972 de 2005 que impide
negar los tratamientos requeridos a personas con VIH. Por tanto, el accionante
solicita que se le ordene a la EPS acusada que cuanto antes, garantice la práctica
del servicio de salud requerido y cubrir el 100% del costo del mismo. El
accionante se encuentra desempleado desde noviembre de 2005 y antes devengaba
un salario mínimo legal vigente, por lo que es claro que carece de capacidad
económica para asumir el monto que se le está exigiendo. Comfenalco EPS indicó
que de acuerdo con el artículo 75 del Decreto 806 de 1998, luego de que se
terminó el periodo de protección laboral, el 30 de enero de 2006, retiró al
accionante de la EPS, por lo que ya no existe relación contractual usuario-EPS.
El 14 de febrero de 2006, el Juzgado 13 Civil Municipal de Medellín resolvió
negar la acción de tutela, por considerar que Comfenalco EPS no había
desconocido los derechos a la vida y a la salud del accionante, en la medida
que éste no se encuentra afiliado a aquella, es decir, que no existe relación
contractual.[389]
5.6.3. En conclusión, la Sala considera
entonces, que Comfenalco EPS irrespetó grave y ostensiblemente el derecho a la
salud del accionante al haber interrumpido los servicios de salud que requiere
con necesidad, sin que otro prestador los haya asumido, para tratar la
enfermedad catastrófica que padece (VIH/Sida). En el caso concreto, la Sala de
Revisión dispuso medidas cautelares orientadas a garantizar el acceso a los
servicios de salud que requiera el accionante. Por lo tanto, la Sala resolverá
reiterar las medidas allí tomadas, y dejarlas en firme.[390]
5.7. La limitación a la libertad de
afiliación de las personas que padecen enfermedades catastróficas no debe impedir
que la persona pueda acceder a los servicios de salud que requiere, con
calidad, oportuna e idóneamente
5.7.1. El séptimo problema jurídico
planteado dentro del presente proceso es el siguiente: ¿Desconoce el derecho a
la salud una entidad que se niega a afiliar a una persona, a pesar de haberse
cumplido el tiempo necesario para poder trasladarse, por el hecho de que dentro
de su grupo familiar existe una persona (su hijo, un niño) que padece una
enfermedad catastrófica y, por tanto, debería esperar más tiempo para poder
trasladarse? Para la Sala, la respuesta a esta cuestión es afirmativa, en razón
a que la entidad acusada está desconociendo una libertad derivada del derecho a
la salud con base en una norma que no es pertinente.
5.7.2. Como se indicó, de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional y administrativa en la materia, es admisible la
limitación impuesta por la regulación al derecho a libertad de escogencia
dentro del Sistema de Salud a las personas afiliadas (ver apartado 4.2.6.).
No obstante, tanto la regulación como la jurisprudencia son claras en señalar
que el requisito de tiempo adicional se ha impuesto, únicamente, a las personas
afiliadas que estén sometidas a tratamientos de alto costo. En otros términos,
la limitación adicional impuesta a la libre escogencia tiene cuatro
prerrequisitos para poder ser aplicada, a saber, (1) que el ‘afiliado’
(2) esté ‘haciendo uso de servicios’ (3) para atender ‘procedimientos
de alto costo’ (4) ‘sujetos a períodos mínimos de cotización’.
En tal medida, no es dado a una entidad encargada de garantizar la prestación
de los servicios de salud, negar la afiliación a una persona con base en la
limitación fijada por la regulación, por fuera de los parámetros fijados en la
misma norma.
5.7.3. En el expediente T-1350500, caso en
el que se plantea este problema jurídico, Jairo Eduardo Yepes Pérez, interpuso
acción de tutela contra el Seguro Social EPS y Coomeva EPS por considerar que
se le han violado y amenazado los derechos fundamentales a la salud y a la segu­ridad
social, a él y a su familia. Coomeva EPS se negó a autorizar el traslado de su
grupo familiar, inscrito actualmente en el Seguro Social EPS, pues considera
que de acuerdo a la regulación (numeral 9°, artículo 14, Decreto 1485 de 1994),
el tipo de afectación a la salud que padece su hijo (una enfermedad de alto
costo, sujeta a períodos mínimos de cotización), implica que su derecho a
escoger libremente la entidad que preste el servicio de salud está limitado,
salvo mala prestación del servicio, ‘por lo menos dos años después de culminado
el tratamiento en la respectiva Entidad Promotora de Salud’.[391] La EPS Coomeva participó en el proceso, para señalar que el
accionante está afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud a
través del Seguro Social EPS, no de Coomeva EPS. Advierte que no le es posible
atender la solicitud de traslado del accionante por cuanto en su grupo de
beneficiarios se encuentra su hijo que padece de hemofilia congénita y degenerativa,
enfermedad de “alto costo” en virtud de la cual, la reglamentación limita la
libertad de escogencia. El Seguro Social EPS informó al Juez de tutela que no
ha recibido solicitud alguna de traslado por parte de alguna otra EPS. A su
parecer “(…) la EPS ISS no ha vulnerado ó amenazado los derechos
constitucionales del accionante y es la EPS Coomeva quien lo hace al no dar la
oportunidad de la libre elección de Entidad Promotora de Salud.” Los jueces de
instancia negaron la tutela por cuanto consideraron que la entidad acusada se
estaba limitando a aplicar la regulación.[392]
5.7.4. Para la Sala, Coomeva EPS irrespeta
el derecho de Jairo Eduardo Yepes Pérez al limitarle su libertad de afiliación
con base en una regla inexistente. En efecto, la norma regulatoria que la
entidad invoca –el numeral 9° del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994– limita
la libre escogencia a una persona en un caso muy preciso en el cual se deben
observar 4 requisitos. Como se indicó, la norma impone la limitación cuando el
‘afiliado’ hace uso de un cierto tipo de servicios. No obstante, Coomeva
EPS extiende la limitación de la regla al impedirle a una persona afiliarse a
su entidad porque su hijo, o sea un “beneficiario”, tiene una enfermedad de
alto costo, como si la norma dijera que la limitación se da cuando hace uso de
un servicio para tal clase de enfermedad el ‘afiliado’ o un ‘beneficiario’
suyo.
Las entidades del sector de la salud tienen
el deber de interpretar las normas aplicables a la luz de la Constitución, el
bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia constitucional pertinentes,
con el fin de garantizar el goce efectivo del derecho a la salud a las
personas. No es admisible, por el contrario, interpretar las normas aplicables
de forma tal que se extiendan las limitaciones precisas a otros casos para los
que no fueron contempladas, impidiendo así, por ejemplo el acceso a un servicio
de salud que se requiera o, como ocurre en el presente caso, el ejercicio de
una libertad derivada del derecho a la salud.
5.7.5. En conclusión, Coomeva EPS irrespetó
el derecho a la salud del accionante y de su grupo familiar, al limitar se
libertad de escogencia con base en una norma que no es aplicable al caso
concreto. La interpretación de las reglas en salud ha de servir para asegurar a
las personas el goce efectivo de sus derechos. En tal medida se revocará la
decisión de instancia y se tutelará el derecho a la salud del accionante y de
su grupo familiar. No obstante, en la medida en que la entidad ya dio
cumplimiento a la medida cautelar dispuesta por la Sala para garantizar al
accionante su libertad de poder afiliarse a la entidad acusada, no se
impartirán ordenes adicionales en el caso concreto. La Sala se limitará a dejar
en firme la medida cautelar proferida.[393]
5.8. Un órgano del Estado viola el
derecho de petición cuando no responde con congruencia y de fondo la solicitud
de una entidad o institución del sector, en especial si la petición va
orientada a garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de los afiliados
y beneficiarios del sistema de salud.
5.8.1. El octavo problema jurídico concreto
es el siguiente: ¿Viola un órgano del Estado, el derecho de petición de una
entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios de salud y el
derecho a la salud de los afiliados y beneficiarios al sistema de protección,
al negarse a responder de fondo una petición para remover un obstáculo en uno
de los trámites necesarios para asegurar el adecuado flujo de los recursos y,
por tanto, el goce efectivo del derecho a la salud, en razón a que el órgano
estatal respectivo se considera incompetente? Como lo ha señalado la
jurisprudencia en innumerables ocasiones, “es violatorio del derecho
fundamental de petición que una autoridad pública se niegue a recibir, tramitar
y dar respuesta de fondo a una petición”.[394] La Corte ha señalado que “el núcleo esencial de derecho de petición
reside en una respuesta pronta y oportuna de la cuestión. “Los requisitos de
la respuesta son tres, (1) la oportunidad, (2) resolver (i) de
fondo, (ii) clara, (iii) precisa y (iv) de manera congruente
lo solicitado; (3) ser puesta en conocimiento del peticionario”.[395]
5.8.2. Este problema jurídico parte de los
dos últimos casos acumulados dentro de la presente sentencia, en los cuales, a
diferencia de lo que ocurre en los anteriores procesos, la entidad encargada de
garantizar la prestación de los servicios de salud no es la parte accionada,
sino la accionante. En el caso T-1645295 Sanitas EPS presentó acción de
tutela en contra de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura por violar el derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la
Constitución Política al no haberle dado respuesta de fondo, integral y
efectiva a dos comunicaciones que le fueron dirigidas por la EPS el 18 de
diciembre de 2006 y el 18 de enero de 2007. Por otra parte, en el caso
T-1646086, Sanitas EPS presentó acción de tutela contra el Ministerio de la
Protección Social, por considerar que esta entidad le ha violado su derecho de
petición al no haberle dado respuesta al escrito petitorio que había sido presentado
días antes, el 6 de febrero del mismo año. Solicitó que se ordenara al
Ministerio responder de fondo y adecuadamente la petición presentada.
5.8.3. Las comunicaciones presentadas por
Sanitas EPS en ambos casos van orientadas a solicitar a las respectivas
entidades que clarifiquen las reglas de recobro ante el Fosyga, por cuanto el
procedimiento existente se constituye en una barrera al flujo de recursos
dentro del sistema de salud. En tal sentido, la respuesta del Consejo Superior
de la Judicatura, según la cual la entidad no es competente, es una respuesta
adecuada. Sin embargo, no ocurre lo mismo con el Ministerio de la Protección
Social pues dicha entidad sí es competente para aclarar el procedimiento que el
mismo diseñó.
Así, las entidades encargadas de garantizar
la prestación de los servicios de salud tienen el derecho a que sus peticiones
sean respondidas de fondo y con congruencia por los órganos del Estado del
sector de la salud, en especial, si estas van encaminadas a que se adopten medidas
que permitan el eficaz flujo de los recursos del Sistema de Salud para asegurar
el goce efectivo del derecho a la salud.[396]
5.8.4. La jurisprudencia constitucional ha
señalado que el “derecho de petición es fundamental y determinante para la
efectividad de los mecanismos de la democracia participativa, (…) mediante él
se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la
información, a la participación política y a la libertad de expresión.”[397] Así pues, las peticiones presentadas por Sanitas EPS al Consejo
Superior de la Judicatura y al Ministerio de la Protección Social, en el
contexto de los procesos T-1645295 y T-1646086 respectivamente, no son meros
trámites burocráticos. Son participaciones democráticas orientadas, en este
caso, a la construcción de la mejor regulación posible, que permita a las
entidades del sector cumplir con su obligación de garantizar el goce efectivo
del derecho a la salud.[398]
5.8.5. En conclusión, la Sala considera que
el Consejo Superior de la Judicatura no violó el derecho de petición de Sanitas
EPS, por cuanto no es la entidad competente para decirles a los jueces de la
República, cómo han de interpretar las normas aplicables para los
procedimientos de recobro de las EPS ante el Fosyga. Por la misma razón, en el
segundo caso el Ministerio de la Protección Social sí violó el derecho de
petición de la entidad accionante, así como el derecho a la salud de las
personas afiliadas y beneficiarias al sistema, a través de la misma, por cuanto
el Ministerio sí es competente para aclarar cuáles son las reglas y el
procedimiento en cuestión. Por tanto, la Sala resolverá confirmar la decisión
de instancia en el primero de estos dos procesos y revocarla en el segundo. En
consecuencia, se ordenará al Ministerio de la Protección Social que responda de
fondo la petición que le fue presentada, para lo cual se ha de tener en cuenta
lo dispuesto en el apartado (6.2.) de la presente sentencia.
5.8.6. Ahora bien, teniendo en cuenta que
la petición presentada por la EPS, versa sobre uno de los problemas recurrentes
y graves de la regulación del sector de la salud relativo al flujo de recursos
para financiar los servicios de salud, este será abordado por la Sala
posteriormente (apartado 6.2).
5.9. Las dudas acerca de lo que se
encuentra incluido o no en el POS deben ser interpretadas conforme al principio
de integralidad, mientras no exista un mecanismo institucional para
resolverlas.
El noveno y último problema jurídico
formulado es ¿Vulnera el derecho a la salud la
interpretación restrictiva del POS, según la cual se entienden excluidos los
insumos no incluidos expresamente en el POS, y procede en consecuencia su
recobro ante el Fosyga cuando son ordenados por un juez de tutela? Como lo ha señalado
la jurisprudencia de la Corte Constitucional las inclusiones y exclusiones
del POS deben ser interpretadas conforme a un criterio finalista, relacionado
con la recuperación de la salud del interesado y el principio de integralidad.
En la práctica este criterio de interpretación del POS implica que en los casos
en los que un procedimiento, tratamiento o actividad se encuentra incluido en
el POS hay que entender que también lo están, los implementos y demás servicios
de salud necesarios para su realización.
Todos los casos estudiados en este apartado[399]
tienen en común (i) la orden, por parte del médico tratante, de un
procedimiento que incluye la implantación de un lente intraocular, (ii)
la negación del lente intraocular por parte de las respectivas EPS, (iii)
la protección de los derechos de los tutelantes por parte del juez de tutela y
la correspondiente orden de suministro del lente intraocular y (iv) la
orden de recobrar los costos del servicio médico suministrado al Fosyga.
En todos los casos se reiterará la
jurisprudencia constitucional en relación con la interpretación del POS,
confirmando las decisiones en cuanto a la orden del suministro del lente
intraocular por parte de las EPS pero revocando las ordenes de recobro al
Fosyga, ya que al entender incluido en el POS el lente intraocular desaparece
la justificación para ordenar el reembolso de su costo. Con todo, estos casos
ponen de presente una falla en la regulación que será estudiada en detalle en
el apartado 6.1.1. consistente en la existencia de dudas acerca de los
contenidos del POS y de la ausencia de regulación que permita definir en los
casos concretos qué se encuentra incluido y qué no.
6. Problemas recurrentes constatados
dentro de un patrón de violaciones al derecho a la salud. Órdenes a los órganos
de regulación para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud.
La problematización de los casos concretos
explicada en el aparte anterior, más allá de describir situaciones particulares
de usuarios del sistema de salud refleja un problema estructural del Sistema de
Seguridad Social en Salud generado, entre otros, por diversas fallas en la
regulación. Como lo ha señalado la Corte Constitucional, el derecho a la salud
de las personas en los casos concretos depende,
“(…) entre
otros factores, de la existencia de un marco normativo adecuado del sistema de
seguridad social en salud. Es decir, para poder garantizar el goce efectivo del
derecho a la salud, el Estado debe expedir las reglas necesarias e idóneas para
organizar el Sistema. Carecer de ellas o tener unas inadecuadas puede ser tan
grave como carecer de recursos para atender a los pacientes.”[400]
Por esta razón, la adopción de órdenes
encaminadas únicamente a resolver los casos concretos es insuficiente ya que,
además de que las mismas situaciones se siguen presentando reiteradamente, el
número de tutelas para acceder a servicios de salud tiene una sólida tendencia
a crecer, como lo muestra el siguiente cuadro basado en un informe adelantado
por la Defensoría del Pueblo.[401]
Como se puede apreciar, el número de
tutelas se cuadriplicó entre 1999 y 2005. También aumento el porcentaje de
tutelas para amparar el derecho a la salud dentro del volumen total de acciones
presentadas en dicho periodo. Ningún informe apunta en dirección contraria y
según los datos disponibles en la Corte Constitucional las acciones de tutela
en el ámbito de la salud siguen siendo las más numerosas.
En la sección (3.2.) de las
Consideraciones de esta sentencia, se reiteró la jurisprudencia de la Corte
Constitucional sobre el carácter fundamental del derecho a la salud. Además de
los efectos que se derivan en los casos particulares en los cuales este derecho
fundamental se encuentre amenazado o violado, esta caracterización tiene
implicaciones profundas en cuanto a la protección del derecho al constatarse la
violación recurrente del mismo en casos semejantes. Se pregunta entonces la
Sala si basta la protección caso por caso o si, ante un patrón de violación de
los derechos, como sucede en este caso con la salud, debe la Sala tomar
decisiones que apunten a que los órganos competentes también superen las fallas
en la regulación que han llevado a que se constaten los irrespetos a este
derecho en repetidas ocasiones.
Como lo muestran las circunstancias
descritas hasta ahora y las que se analizarán a lo largo de este capítulo,
limitarse a resolver los casos concretos ha resultado insuficiente, por lo que,
en concordancia con las implicaciones que se derivan del derecho a la salud
como un derecho fundamental, en la presente sentencia se adoptarán además de las
decisiones para resolver los casos concretos, diferentes medidas encaminadas a
que los órganos encargados de regular el sistema de salud corrijan las fallas en
la regulación, así como los obstáculos que resultan de la aplicación de la
regulación existente, que afectan el goce efectivo del derecho fundamental a la
salud de los usuarios. Estas órdenes atinentes a las fallas en la regulación se
desprenden de los problemas revelados por los casos concretos estudiados en
este proceso.
En tales casos, como se anotó, la Corte
constató la existencia de fallas de tipo recurrente que son la causa del gran
volumen de acciones de tutela, es decir, de solicitudes de amparo del derecho a
la salud. Por ejemplo, son recurrentes las controversias sobre cuáles son los
servicios de salud qué si están incluidos en el POS, lo cual demuestra que
subsisten grandes incertidumbres sobre el alcance de los planes de beneficios.
Tales incertidumbres han venido siendo resueltas, caso por caso, por los
jueces, en lugar de ser superadas definitivamente por el regulador. A esto de
suma que, quizás ante la incertidumbre, muchas negativas de las EPS
corresponden a servicios que sí están incluidos en el POS. Adicionalmente, la
falta de un trámite para que la EPS autorice servicios médicos excluidos del
POS, distintos a medicamentos no incluidos, conduce a que de nuevo caso por
caso los jueces deban ordenar que se haga lo obvio, es decir, que el servicio
médico ordenado por el médico experto sea autorizado. Si no existiera el vacío
en la regulación del trámite para autorizar tales servicios, los usuarios no
tendrían que acudir a la acción de tutela y accederían de manera más oportuna a
los servicios de salud que requieren. Las EPS aducen que cuando el servicio
requerido no está financiado por la unidad de pago por capitación, solo la
orden del juez de tutela les asegura que podrán obtener el reembolso de dicho
servicio médico por el Fosyga. Incluso tales reembolsos son ahora considerados
insuficientes, porque son tan cuantiosas las sumas aún no recobradas por trabas
en el trámite de recobro que los recursos no fluyen eficazmente del Fosyga
hacia el sistema con el fin de asegurar la financiación de los servicios de
salud y así garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de los usuarios.
Ante este patrón de desconocimiento de los derechos recurrentemente protegidos
por sentencias de tutela, las autoridades de regulación han omitido adoptar las
decisiones indispensables para atacar estas causas estructurales de la
violación del derecho fundamental a la salud lo cual ha derivado en una desprotección
del derecho fundamental a la salud.
La fundamentalidad del derecho a la salud
exige que las autoridades de regulación adopten las determinaciones para
protegerlo, para evitar que se repitan durante largos años las mismas
violaciones del mismo y para garantizar el goce efectivo del derecho por todos
los usuarios del sistema de seguridad social en salud, creado hace ya 15 años.
Estas órdenes también parten de la
caracterización del derecho a la salud realizada en la presente sentencia (ver
sección 3.4.), según la cual el derecho a la salud es un derecho
fundamental que como todos los derechos, entraña tanto obligaciones positivas
como negativas y tiene facetas prestacionales y otras que no lo son. Entre las
obligaciones de carácter prestacional, adicionalmente, hay algunas que implican
el diseño de políticas públicas complejas que requieren gasto y cuyo
cumplimiento es entonces progresivo, y hay otras, más sencillas, que no exigen
la adopción de un programa completo sino de una acción simple.
Frente a aquellas facetas del derecho a la
salud que, son prestacionales y además progresivas, se justifica, en muchos
casos, la imposibilidad de exigir judicialmente el inmediato cumplimiento de todas
las obligaciones que se derivarían del derecho constitucional. Sin embargo,
bajo el argumento de la progresividad tampoco puede ampararse la inacción
prolongada de la administración en la adopción de políticas públicas dirigidas
a garantizar el goce efectivo del derecho.
Pasa la Sala a analizar la necesidad de
proferir órdenes encaminadas a remediar las causas de la violación recurrente
del derecho a la salud en cada uno de los temas estudiados. En cada oportunidad
se describirá el problema estructural y la situación actual para luego
identificar el remedio constitucional idóneo, respetando las competencias y el
experticio de las autoridades de regulación del sector salud.
6.1. Ordenes relacionadas con los planes
de beneficios
La Ley 100 de 1993, en desarrollo de los
artículos 48 y 49 de la Constitución, prevé la creación de las condiciones para
que tanto los afiliados al régimen subsidiado de salud como los afiliados al
régimen contributivo de salud puedan acceder a un plan obligatorio de salud, el
cual: “(…) permitirá la protección integral de las familias a la maternidad
y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la
prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las
patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad
que se definan” (Artículo 162, inciso 1 de la Ley 100 de 1993).
El plan obligatorio de salud debe ser
definido y actualizado[402] por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Sin embargo,
la Ley 100 de 1993 no estableció plazos para la actualización, aspecto que se
analizará posteriormente.
El legislador estableció en la Ley 100 de
1993 que en los primeros siete años de vigencia del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, el plan obligatorio de salud del régimen contributivo
contendría más servicios de salud que el plan obligatorio del régimen
subsidiado. A partir del séptimo año de vigencia de esta ley (es decir, antes
del año 2001) todos los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, sin importar el régimen al que pertenezcan, debían acceder al mismo
listado de servicios de salud (Art. 162, incs. 2 y 3 de la Ley 100 de 1993).
Así mismo, se estableció que los ‘vinculados’ ingresarían progresivamente al
régimen subsidiado y al plan de beneficios del mismo, de manera progresiva
hasta alcanzar la cobertura universal en el año 2001.
En cuanto al contenido del plan obligatorio
del régimen contributivo de salud, el inciso 2 del artículo 162 de la Ley 100
de 1993 estableció que éste sería definido por el Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud y que “será el contemplado por el Decreto-Ley 1650 de 1977 y
sus reglamentaciones, incluyendo la provisión de medicamentos esenciales en su
presentación genérica”. En la actualidad, como se verá más adelante, el plan
obligatorio de salud del régimen contributivo y el del régimen subsidiado, se
encuentra regulado en diversos decretos, resoluciones y acuerdos.
Sobre la responsabilidad de suministrar el
Plan Obligatorio de Salud el artículo 156 de la Ley 100 de 1993 señala que ésta
recae en las Entidades Promotoras de Salud. Dice la norma al respecto: “e) Las Entidades Promotoras de Salud tendrán a cargo la afiliación
de los usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las
Instituciones Prestadoras. Ellas están en la obligación de suministrar, dentro
de los límites establecidos en el numeral 5 del artículo 180, a cualquier
persona que desee afiliarse y pague la cotización o tenga el subsidio
correspondiente, el Plan Obligatorio de Salud, en los términos que reglamente
el gobierno; (…)”
La jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha reiterado esta responsabilidad y ha reconocido el derecho de
los ciudadanos a reclamar a las Entidades Promotoras de Salud el suministro de
los contenidos del POS. Así, entre muchas otras, en la sentencia T-730 de 2006
(MP Jaime Córdoba Triviño) se señala que “según el marco legal descrito, a
las Entidades Promotoras de Salud les es exigible el conjunto de prestaciones
contenidos en el Plan Obligatorio de Salud y de acuerdo con lo establecido por
el Consejo Nacional de Seguridad Social, en armonía con las disposiciones
legales. Precisamente, el artículo 9º del Decreto 806 de 1998 que incorpora
disposiciones previstas en el derogado decreto 1938 de 1994, prevé, en términos
generales, los lineamientos dentro de los cuales el Plan debe ser definido, y
por ende garantizado, por las Entidades Promotoras de Salud, con la precisión
de que la condición de calidad se sujeta a la tecnología existente en el país y
a las condiciones financieras del Sistema. || El Plan Obligatorio de
Salud se constituye, entonces, en un conjunto de prestaciones expresamente
delimitadas, que deben satisfacer y garantizar las Entidades Promotoras de
Salud, en armonía con la definición del Plan Obligatorio hecha por la autoridad
competente, que lo es para el efecto el Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud.”
A continuación se resaltan algunos aspectos
de los planes de beneficios en los que se han identificado problemas
recurrentes que imponen barreras al acceso al derecho a la salud de los
usuarios y frente a los cuales las medidas adoptadas hasta el momento no han
reportado una mejoría significativa, lo que muestra la necesidad de adoptar
nuevas decisiones con miras a garantizar el goce efectivo del derecho a la
salud de los colombianos.
6.1.1. Medidas para eliminar la
incertidumbre acerca del contenido de los planes de beneficios y actualización
periódica de los mismos.
6.1.1.1. Análisis del problema y de la
situación actual.
6.1.1.1.1. El artículo 162 de la Ley 100 de
1993 que regula el Plan de Salud Obligatorio, ordena en el parágrafo
segundo la actualización del POS de la siguiente forma: ‘Los servicios de
salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud serán actualizados por el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los cambios en la
estructura demográfica de la población, el perfil epidemiológico nacional, la
tecnología apropiada disponible en el país y las condiciones financieras del
sistema.’
La competencia para efectuar esta actualización
fue atribuida al Consejo Nacional de Seguridad Social por la misma norma, así:
‘El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes
funciones: 1. Definir el Plan Obligatorio de Salud para los afiliados según las
normas de los regímenes contributivo y subsidiado, de acuerdo con los criterios
del capítulo tercero del primer título de este libro. (…) 5. Definir los
medicamentos esenciales y genéricos que harán parte del Plan Obligatorio de
Salud.’ (art.162, Ley 100 de 1993).
Recientemente, la Ley 1122 de 2007 atribuyó
esta misma competencia a la Comisión de Regulación en Salud en los siguientes
términos: ‘Artículo 7°. Funciones. La Comisión de Regulación en Salud
ejercerá las siguientes funciones: 1. Definir y modificar los Planes
Obligatorios de Salud (POS) que las Entidades Promotoras de Salud (EPS)
garantizarán a los afiliados según las normas de los Regímenes Contributivo y
Subsidiado. 2. Definir y revisar, como mínimo una vez al año, el listado de
medicamentos esenciales y genéricos que harán parte de los Planes de Beneficios.’
Sin embargo, hasta el momento no ha empezado a funcionar por lo que la
competencia aún es ejercida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud.
El Plan Obligatorio de Salud del Régimen
Contributivo fue adoptado por primera vez mediante el Acuerdo 008 de 1994
expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, el cual ordenó,
entre otros, la expedición del Manual de Actividades, Intervenciones y
Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud. Este último, por su parte, fue adoptado mediante la Resolución
5261 de 1994 del Ministerio de Salud (hoy de la Protección Social). A su vez,
el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado fue adoptado por primera
vez mediante el Acuerdo 23 (sin fecha) del Consejo Nacional de Seguridad Social
en Salud.
Para poder aplicar los respectivos planes
de beneficios también el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud adoptó
el Listado de medicamentos esenciales mediante el Acuerdo 83, el cual fue
modificado por los Acuerdos 106 y 110. Posteriormente todos estos fueron
sustituidos por el Acuerdo 228 de 2002 que adoptó un nuevo listado de
medicamentos esenciales y el Acuerdo 282 de 2004, entre otros, que lo modificó.
Con posterioridad a su adopción, ambos
planes de beneficios han sido modificados y adicionados en múltiples
oportunidades, especialmente en los últimos años. Entre otros, el Acuerdo 226
de 2002 incluyó el Acelerador Lineal para Teleterapia con fotones; el Acuerdo
289 de 2005 incluyó las Cirugías Reparadoras de Seno, el Tratamiento para
paladar hendido y labio figurado y el Tratamiento para gran quemado, siempre y
cuando se lleven a cabo con fines funcionales; el Acuerdo 302 de 2005 incluyó
las mallas de polipropileno no recubiertas, usadas en los procedimientos de
herniorrafia o hernioplastia; el Acuerdo 313 de 2005 incluyó Colecistectomía
por vía laparoscópica; el Acuerdo 350 de 2006 incluyó la Evacuación por
aspiración del útero para terminación del Embarazo; el Acuerdo 368 de 2007
incluyó el medicamento Lopinavir/Ritonavir 200/50 mg cápsulas para el
tratamiento del VIH/SIDA; y, recientemente, el Acuerdo 380 de 2008 mediante el
cual se incluyó el condón de látex y varios anticonceptivos.
Cabe recordar que el Plan Obligatorio de
Salud también ha sido modificado como consecuencia explícita de una decisión
judicial. Así, el Acuerdo 263 de 2004 incluyó un medicamento para el
tratamiento del cáncer en los siguientes términos: ‘Artículo 1º. Con el fin
de dar cumplimiento al fallo de la Sección Tercera-Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Consejo de Estado, de diciembre 11 de 2003,
aclarado mediante providencia del 5 de febrero de 2004, inclúyase en el Plan
Obligatorio de Salud el principio activo denominado Acido Zoledrónico o
Zoledronato en solución intravenosa para el tratamiento del cáncer, prescrito
exclusivamente por oncólogo y de conformidad con la guía para la prescripción
del medicamento que elabore previamente el Instituto Nacional de Cancerología y
adopte el Ministerio de la Protección Social en los siguientes casos: a)
Hipercalcemia de malignidad (excluyendo los casos asociados a
hiperparatiroidismo y los no relacionados con tumores); b) Mieloma múltiple y
metástasis ósea documentada de tumores sólidos como coadyuvante de la terapia
antineoplásica convencional (para su uso en cáncer de próstata, sólo está
indicado si este ha avanzado después de su manejo con por lo menos una terapia
hormonal).’
Por su parte el POS subsidiado ha sido
modificado por el Acuerdo 49 que lo adicionó y modificó en varios aspectos; el
Acuerdo 72 que reguló nuevamente el Plan de Beneficios del Régimen subsidiado y
subrogó al Acuerdo 49; el Acuerdo 306 de 2005 que derogó el 72, definió
nuevamente el contenido del Plan Obligatorio de Salud del régimen subsidiado y
trató de recoger todas las normas que lo regulaban, entre otros.
6.1.1.1.2. A
pesar de estos cambios, que han sido importantes y que reflejan la intención de
ajustar gradual y puntualmente los planes de beneficios, estos no han sido
revisados de acuerdo con los criterios que señala la ley para desarrollar esta
tarea. Al respecto la Ley 100 de 1993 indica que el POS debe ser actualizado y
que la actualización debe tener en cuenta “los cambios en la estructura
demográfica de la población, el perfil epidemiológico nacional, la tecnología
apropiada disponible en el país y las condiciones financieras del sistema”.
La realización
de cambios puntuales en el POS, si bien es una medida que puede contribuir
eventualmente a mejorar la cobertura o la prestación de los servicios de salud
dentro del SGSSS, no se corresponde con una actualización, tal y como lo
ordena la ley. La actualización supone, más allá de ajustes puntuales, una
revisión sistemática del POS conforme a (i) los cambios en la estructura
demográfica, (ii) el perfil epidemiológico nacional, (iii) la
tecnología apropiada disponible en el país y (iv) las condiciones
financieras del sistema. Teniendo en cuenta que el POS que actualmente se aplica
fue adoptado en 1994, cuando apenas empezaba a funcionar el SGSSS y que este
lleva 14 años de vigencia, se puede inferir que ha transcurrido un lapso
razonable para verificar la necesidad de adaptar el POS a las nuevas
condiciones en salud que se presentan en el país, según lo establecido en la
ley. Esta actualización puede comprender un enfoque distinto al del POS
vigente, según lo determine el órgano competente para ello, por ejemplo, a
partir de patologías.
En la sentencia
T-025 de 2006 se consideró que esta desactualización del POS afectaba los
derechos fundamentales de los usuarios. Se dijo en esa ocasión lo siguiente: “Cuando
empezó a regir el Sistema General de Seguridad Social en Salud, es decir en el
año de 1994, se contempló un listado oficial de medicamentos incluidos en el
Plan Obligatorio de Salud. Sin embargo, desde esa fecha éste Sistema, no ha
gozado de grandes actualizaciones, siendo evidente que con el paso del tiempo,
la experiencia y los casos presentados han demostrado que hay muchos
medicamentos necesarios para el tratamiento de enfermedades ruinosas,
catastróficas, de niños, y de personas de la tercera edad que están por fuera
del Plan Obligatorio de Salud. Hecho que hace que el afiliado o beneficiario,
deba esperar su autorización, cubrir un porcentaje, o acudir a la acción de
tutela porque sus escasos recursos económicos no le permiten adquirir los
medicamentos o procedimientos necesarios para el tratamiento de la enfermedad
que lo aqueja. Para esta Sala de revisión, no puede aplicarse con rigidez lo
dispuesto en el Plan Obligatorio de Salud, pues además de que su listado
oficial está desactualizado, en algunas circunstancias, su aplicación causa un
perjuicio a quien requiere de procedimientos no incluidos en el Plan, a tal punto
de desconocer sus derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la
integridad personal y a la dignidad.”[403]
Además de los problemas relacionados con
los servicios médicos excluidos de los planes de beneficios y con la ausencia
de una revisión integral, muchas de las tutelas que se interponen solicitando
el acceso a servicios tienen su origen en la existencia de dudas acerca de lo
que se encuentra incluido o excluido del POS y la ausencia de mecanismos
institucionales dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud para superar
claramente dicha incertidumbre.
En una de sus intervenciones dentro del
presente proceso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público consideró que si
bien en cuanto al Plan Obligatorio del régimen subsidiado existe acuerdo respecto
de sus contenidos, no ocurre lo mismo con el Plan del régimen contributivo.[404]
A su juicio, pese a los avances que se han hecho, “sería conveniente al
expedición de un Acuerdo que haga las aclaraciones, como se hizo con el POS en
el régimen subsidiado, lo cual requiere de un trabajo dentro de un plazo
prudencial (…)” El Ministerio considera que los desacuerdos sobre los
contenidos del POS se han presentado, principalmente, con relación a cuáles son
las prótesis incluidas dentro del Plan, esto es, cuál es el alcance del
artículo 12 de la Resolución 5261 de 1994. Otra de las causas de discrepancias
“se originó por la nueva codificación adoptada por el entonces Ministerio de
Salud, hoy Ministerio de la Protección Social, expresada en CUPS (Codificación
Única de Procedimientos en Salud), mediante la Resolución 1896 de 2000, que
exige una adecuación del contenido del Manual de Actividades, Procedimientos e
intervenciones del Plan Obligatorio de Salud, que no se ha efectuado
oficialmente porque no se ha expedido un Acuerdo adoptándolo.”[405]
Reconociendo la incertidumbre que existe sobre el contenido del Plan
Obligatorio de Salud, la Defensoría del Pueblo indicó que dentro de los
estudios que ha realizado al respecto de este tema ha recomendado que se
proceda a “la revisión, reajuste y adecuación del contenido del Plan
Obligatorio de Salud, de tal forma que las actividades, procedimientos y
patologías en él incluidas estén tan clara y precisamente delimitados que no
den mayor campo a la interpretación por parte de quienes deben proceder a su
autorización.”[406]
Entre los escritos presentados ante esta
Corporación en el presente proceso, ACEMI allegó un escrito[407] en el que
plantea uno de los casos de duda del contenido del POS que ha sido tratado con
más frecuencia por la jurisprudencia constitucional: la inclusión o no, de los
insumos como el lente intraocular no previstos explícitamente en el POS. En
efecto, acumulados en la presente sentencia hay 9 casos en los que se ordenan
procedimientos que incluyen el implante de lente intraocular, el cual, según
las EPS debe ser asumido directamente por los usuarios ya que no se encuentra
previsto explícitamente como una prótesis en la Resolución 5261 de 1994 (T-1855574,
T-1858995, T-1858999, T-1859088, T-1862038, y T-1862046, T-1866944, T-1867317 y
T-1867326).
El POS fue adoptado bajo una metodología de
coberturas explícitas en la cual los servicios cubiertos son únicamente
aquellos incorporados expresamente, en oposición a un sistema de coberturas
implícitas en el cual únicamente se encuentran por fuera de la cobertura
los servicios excluidos expresamente: “(…) existen dos metodologías para
diseñar planes de seguros en salud, sean pólizas de seguros comerciales o
planes de seguridad social en salud, que determinan el alcance de los servicios
cubiertos.  ||  De un lado, aparecen los denominados planes de servicios
nombrados o de coberturas explícitas, en los cuales los servicios cubiertos son
únicamente aquellos que son incorporados en forma expresa en la cobertura,
entendiéndose excluidos todos los demás. De otro lado, existe la metodología
denominada de coberturas implícitas, bajo la cual se entienden amparados todos
los servicios, excepto aquellos que sean materia de exclusión expresa. (…) El
POS fue definido bajo la primera de las metodologías nombradas, es decir, cubre
solamente los servicios nombrados o explícitos. (…)”[408]
Como un ejemplo de que efectivamente el POS
adopta la metodología de coberturas explícitas, el artículo 12 de la
Resolución 5261 de 1994 que prescribe: “Utilización de prótesis, ortesis,
aparatos y aditamentos ortopédicos o para alguna función biológica. Se definen
como elementos de este tipo, aquellos cuya finalidad sea la de mejorar o
complementar la capacidad fisiológica o física del paciente. Cuando el paciente
requiera de su utilización y se encuentren expresamente autorizados en el plan
de beneficios, se darán en calidad de préstamo con el compromiso de devolverlos
en buen estado salvo el deterioro normal; en caso contrario deberá restituirlos
en dinero por su valor comercial. PARAGRAFO. Se suministran prótesis, ortesis y
articulares y material de osteosíntesis, siendo excluidas todas las demás. En
aparatos ortopédicos se suministraran: muletas y estructuras de soporte para
caminar, siendo excluidos los zapatos ortopédicos, plantillas, sillas de
ruedas, medias con gradiente de presión o de descanso, corsés, fajas y todos
los que no estén expresamente autorizados.”
El Ministerio de Protección Social advierte
que ha venido adoptando recientemente una interpretación extensiva del POS
según la cual se considera incluido en el POS, entre otros “[t]odos los
elementos e insumos necesarios aunque no se encuentren siquiera mencionados en
el POS”. Sin embargo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opone
a dicha interpretación y, “(…) estima que una prestación se encuentra
contemplada en el POS si se incluyó dentro del cálculo de la UPC”.
El 4 de enero de 2006 el Ministerio de
Protección Social emitió un concepto suscrito por el Director General de
Gestión de la Demanda, por solicitud de un ciudadano en el cual señaló: “(…)
las actividades, procedimientos e intervenciones a partir de las cuales están
definidas las prestaciones en el Plan Obligatorio de Salud, son conjuntos de
acciones que entrañan el uso y/o gasto de unos recursos que generalmente son
indefectibles para la efectiva o adecuada realización y provisión de tales
servicios. Es decir que, la falta de disponibilidad de alguno de estos recursos
conlleva a la imposibilidad de la ejecución de las actividades, procedimientos
e intervenciones lo cual, para efectos del Plan Obligatorio de Salud, implica
el desconocimiento de sus derechos a los usuarios según principios del
sistema.” Y mas adelante dijo: “(…) las EPS no pueden negarse a cubrir
los recursos materiales o tecnológicos ni de otro tipo, en tanto estos sean
insustituibles y esenciales para tal tratamiento, cualquiera sea su tipo,
marca, o costo, con mayor razón si la descripción del procedimiento contiene la
mención explícita de ese recurso material o dispositivo con nombre específico o
genérico.”
A manera de ejemplo, entre otros, se
refiere a la inclusión del lente intraocular en la cirugía de cataratas. Se
sostiene que en “el Plan Obligatorio de Salud del régimen contributivo está
cubierto el lente intraocular según lo dispuesto en la res. 5261 de 1994 por la
cual se adoptó el manual de actividades, procedimientos e intervenciones del
Plan Obligatorio de Salud, en cuyo artículo 58, con códigos 2905 y 2906 se
mencionan procedimientos en los cuales se usa lo aplica tal dispositivo que
incluso es mencionado expresamente dentro de la descripción de la prestación.
||  En el régimen subsidiado el lente intraocular, usado para el tratamiento de
cataratas, igualmente está cubierto en virtud de lo dispuesto por el CNSSS en
el Acuerdo 306, artículo segundo, numeral 2.5.”
Inclusive en uno de los expedientes
acumulados dentro del presente proceso en los que se discutía la inclusión o no
del lente intraocular en el POS (T-1862038), el Ministerio de la Protección Social
intervino para señalar que en “atención al asunto de la referencia que trata
de un Suministro e implante de lente intraocular, me permito manifestarle que
el procedimiento referido se encuentra incluido en el Manual de Actividades del
POS, conforme al artículo 57 de la resolución 5261 de 1991. (…) No obstante lo
anterior, la atención de la accionante, requiere de un mínimo de semanas
cotizadas dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el cual no
debe sobrepasar el límite señalado en el literal h del 14 artículo de la ley
1122 de 2007, el cual es de 26 semanas. (…) Lo anterior significa que la
accionante tendrá derecho al tratamiento integral mencionado, por parte de la
E.P.S., siempre y cuando tenga las semanas aludidas, lo cual incluye toda la
intervención, procedimiento, actividad quirúrgica y medicamentos que se
encuentren incluidos en los listados POS(…)”.
Frente a la posición del Ministerio de
Protección Social, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, específicamente
la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social, el 7 de
septiembre de 2007 emitió un concepto para Comfenalco Valle en el que afirmó
respecto a lo indicado por el Ministerio de Protección Social: “Este
Ministerio se aparta del concepto emitido por dicha Dirección, entre otras
razones, por las que enunciamos a continuación, las cuales guardan relación con
la evaluación financiera que puede generar en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud, y los efectos en el equilibrio financiero POS-UPC. (…) no
resulta suficiente acudir a análisis conceptuales en relación con la
integralidad de la atención o del acto médico como tampoco acudir a argumentos
de sentido común tales como que si una actividad esta listada en el POS todo lo
que se requiera para su realización también debe estar incluido.”
Contrario a lo señalado por el Ministerio
de Protección Social, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público indica que:
“(…) si el elemento no se encuentra señalado en el artículo 12 de la
Resolución 5261 de 1994, ni la inclusión del elemento se encuentra explícita en
la descripción del procedimiento, se debe concluir que no estaría cubierta en
el POS.” Reiterando lo expuesto en una comunicación anterior de esa misma
entidad el Ministerio de Hacienda precisó que, entre otros procedimientos en
los que había duda, el lente intraocular no se encontraba incluido. Sostuvo: “En
las tarifas de los manuales vigentes se incluyen, entre otros, el costo de
cirujano, perfusionista, derechos de sala, materiales y hemodinamia, estos son
los costos que contempla el modelo para sus cálculos financieros; de acuerdo
con lo anterior se observa que en los cálculos financieros de este Ministerio,
en lo relacionado con los procedimientos MAPIPOS (…) 2628 Queratoplastia
penetrante más cirugía combinada de catarata, antiglaucomatosa o lente
intraocular; 2906 inclusión secundaria de lente intraocular (…) sólo se
encuentra calculado la parte correspondiente a los actos médicos pero no los
aparatos objeto de los citados procedimientos (…)”.
6.1.1.1.3. Mas allá de cualquier
consideración acerca de los argumentos con base en los cuales cada una de estas
entidades afirma cuál debe ser la interpretación del POS en cuanto a las
inclusiones y exclusiones, lo anterior muestra que no existe certeza acerca de
qué insumos para los procedimientos e intervenciones se encuentra incluidos y
cuáles no. La ausencia de certeza acerca de la inclusión del lente intraocular
en el POS se ha manifestado también en múltiples casos resueltos por la Corte
Constitucional en situaciones en las que se ordena el procedimiento, pero se
niega el insumo bajo el argumento de que no se encuentra expresamente incluido.
En estos casos, de los cuales hay nueve acumulados en el presente proceso, la
Corte ha aplicado la siguiente regla: si bien el lente intraocular no se
encuentra expresamente incluido como una prótesis en el artículo 12, lo cierto
es que en la parte especial relativa a las intervenciones quirúrgicas de
oftalmología encuentra expresa consagración y por tanto, debe ser suministrado
por las EPS sin excusa alguna. Esta conclusión deviene, entre otros, de la
aplicación de un criterio finalista y el deber de dar una prevalencia a las
inclusiones particulares sobre las exclusiones generales.[409]
El Sistema General de Seguridad Social en
Salud, a través de la regulación, no prevé un mecanismo específico, ni unos
criterios de interpretación, salvo alguna excepción como la indicada, y otras
que serán señaladas más adelante, para resolver las dudas acerca de si un
servicio de salud se encuentra incluido, no incluido o excluido. Por su parte,
la jurisprudencia, a partir de este vacío regulativo y de la necesidad de
resolver casos concretos en los cuales se presentaban desacuerdos acerca de la
inclusión o no de un servicio de salud en el POS, ha ido señalando algunos
criterios de interpretación que se deben tener en cuenta en estos casos.
En la sentencia T-859 de 2003[410] esta Corporación se refirió a la importancia constitucional de la
discusión acerca del contenido del POS y consideró que la ausencia de certeza
acerca de los contenidos del derecho a la salud, protegidos en el POS,
constituía una vulneración del derecho a la salud lo cual justificaba la
elaboración de unas reglas de interpretación jurisprudenciales. Se dijo en esa
ocasión,
“La Corte
estima que resulta relevante para el juez constitucional dicha discusión, pues
está de por medio la definición del alcance del derecho a la salud y la
definición de los derechos subjetivos derivados del diseño estatal de su
prestación. Los ciudadanos tienen derecho a que exista certeza sobre las
prestaciones cubiertas por el sistema nacional de salud.
(…)
La
indeterminación en estos puntos implica, de suyo, la puesta en peligro del
derecho a la salud lo que, en abstracto, autoriza la intervención del juez
constitucional.”[411]
Así pues se han elaborado algunas reglas
generales para resolver dudas acerca de la pertenencia de un servicio de salud
al POS, y otras reglas específicas aplicables a hipótesis concretas de
exclusión.
(i) Las inclusiones
y exclusiones del POS deben ser interpretadas conforme a un criterio finalista,
relacionado con la recuperación de la salud del interesado y el principio de
integralidad.[412] La aplicación concreta de este criterio se ha orientado a señalar
que en los casos en los que un procedimiento, tratamiento o actividad se
encuentra incluido en el POS hay que entender que también lo están, de
conformidad con el principio de integralidad, los implementos y demás servicios
de salud necesarios para su realización de tal forma que cumpla su finalidad de
lograr la recuperación de la salud.[413] Sobre la justificación de este criterio a la luz del derecho a la
salud señaló la Corte: “El derecho a la salud, en los términos de la
Observación General N°14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, se entiende como el derecho al máximo nivel posible de salud que le
permita vivir dignamente. Lo anterior supone una clara orientación finalista de
este derecho, lo que impone la adopción del mismo criterio para efectos de
interpretar las disposiciones que regulan la materia. (…) Si se busca
garantizar el mayor nivel de salud posible, autorizar un procedimiento implica
autorizar los elementos requeridos para realizar el procedimiento, salvo que
sea expresamente excluido uno de tales elementos. (…) A esta solución podría
oponerse la regla establecida en el artículo 18 literal i) de la misma
resolución, conforme a la cual están excluidas las “actividades, intervenciones
y procedimientos no expresamente consideradas en el presente Manual”. (…) dicha
disposición no prohíbe el suministro de los elementos requeridos para realizar
el procedimiento, intervención o actividad, sino que prohíbe actividades,
procedimientos e intervenciones no contenidas en el manual.”[414]
(ii) En caso
de duda acerca de la exclusión o no de un servicio de salud del POS, debe
aplicarse la interpretación que resulte más favorable a la protección de los
derechos de la persona, de conformidad con el principio ‘pro homine’. En
consecuencia, la interpretación de las exclusiones debe ser restrictiva a la
vez que la interpretación de las inclusiones debe ser amplia. Al respecto la
Corte ha señalado que “si se presentan dudas acerca de si un servicio,
elemento o medicamento están excluidos o no del POS, la autoridad respectiva
tiene la obligación de decidir aplicando el principio pro homine, esto
es, aplicando la interpretación que resulte más favorable a la protección de
los derechos de la persona.[415] Por ello, una interpretación expansiva de las exclusiones es incompatible
con dicho principio.”[416] Con idénticos efectos la Corte ha señalado que en los casos de duda
acerca de si un servicio médico se encuentra excluido se debe acudir a una
interpretación que permita el goce efectivo del derecho. Ha dicho que el “Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sujeta el goce de
los derechos definidos en ella al principio de progresividad. Ello supone que
únicamente cuando se ha incluido, por así requerirlo el derecho en cuestión, la
prestación dentro del sistema de salud (en este caso), éste es exigible. Ello
podría llevar a pensar que, aún con las imprecisiones antes indicadas, sólo son
exigibles aquellas prestaciones definidas por el Estado, pues de esta manera se
asegura que el cubrimiento corresponde al nivel de desarrollo y a los recursos
existentes. La Corte comparte este argumento, salvo en los casos de duda. En
tales eventos, en atención a los principios pro libertatis y de buena fe
en el cumplimiento de los tratados, en concordancia con el principio de
dignidad humana, debe preferirse la opción que extienda o amplíe el aspecto de
goce del derecho fundamental. Visto en sentido contrario, toda restricción a un
derecho debe ser expresa y no dejar asomo de duda. Tal es la carga que debe
asumir el garante del derecho.”[417]
Recuerda la Sala que frente a las cirugías
plásticas o con fines de embellecimiento la regulación sí ha previsto un
criterio de interpretación según el cual, las cirugías plásticas enunciadas
en la Resolución 5261 de 1994 que tengan finalidad reconstructiva funcional se
encuentra incluidas en el POS y deben ser suministras por las EPS sus usuarios.[418] Así por ejemplo se encuentran incluidas en el POS las cirugías
reparadoras de seno, el tratamiento para paladar hendido y labio fisurado y el tratamiento
para gran quemado.
Si bien en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional se han adoptado los criterios descritos para resolver las dudas
que suscita el contenido del POS, lo anterior muestra la imperiosa necesidad de
que se determine, en definitiva, qué servicios de salud se encuentran incluidos
en el Plan Obligatorio de Salud y qué servicios no lo están. Lo anterior
teniendo en cuenta que la definición de los planes de beneficios es competencia
del regulador sin perjuicio de la procedencia de la acción de tutela en los
casos en los que existe amenaza o vulneración del derecho a la salud.
Además de la importancia de la definición
clara de los contenidos de los planes de beneficios para efectos de la
protección del derecho a la salud de los usuarios, este aspecto es esencial
para aclarar el ámbito de financiación de la UPC y los casos en los cuales
procede el recobro ante el Fosyga, ya que estos recursos sólo están previstos
para los casos en los cuales el servicio no se encuentra en el POS y la persona
carece de recursos propios para sufragarlo.[419] Así pues, la incertidumbre con relación a los contenidos del plan
obligatorio de servicios de salud afecta gravemente el derecho a la salud de
las personas, no sólo por cuánto impone barreras en el trámite para acceder a
los servicios, sino también porque impide adoptar las medidas adecuadas y
necesarias para asegurar la financiación de éstos con miras a asegurar el goce
efectivo del derecho a la salud.
La Corte Constitucional ha reiterado que
los servicios de salud comprendidos dentro del POS ya se encuentran financiados
dentro del sistema de aseguramiento creado por la Ley 100 de 1993. Ello
justifica que el juez de tutela ordene prestar tales servicios de manera
inmediata, para proteger el goce efectivo del derecho a la salud. Así se ha
reconocido que existe una estrecha relación entre el POS y la UPC.
En efecto, el artículo 156 de la Ley 100 de
1993 establece entre las características básicas del sistema, el mecanismo de
financiación del Plan Obligatorio de Salud a través de la UPC y atribuye su
definición al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en los siguientes
términos: “f) Por cada persona afiliada y beneficiaria, la Entidad Promotora
de Salud recibirá una Unidad de Pago por Capitación - UPC - que será
establecida periódicamente por el Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud; (…).”
Entre las funciones del Consejo Nacional de
Seguridad Social reguladas por el artículo 172 de la Ley 100 de 1993, se
encuentra: “3. Definir el valor de la Unidad de Pago por Capitación según lo
dispuesto en el artículo 182 del presente libro”. A su vez el parágrafo
segundo de la misma norma establece una periodicidad anual para su revisión y
un mecanismo de renovación automática en caso de que el Consejo no cumpla con
esta función. Dice la disposición: “El valor de pagos compartidos y de la
Unidad de Pago por Capitación - UPC - serán revisados por lo menos una vez por
año, antes de iniciar la siguiente vigencia fiscal. En caso que no se haya
revisado la UPC al comenzar el año, ésta se ajustará en forma automática en una
proporción igual al incremento porcentual del salario mínimo aprobado por el
Gobierno Nacional el año inmediatamente anterior.”
Finalmente el artículo 182 de la misma
norma define los criterios con base en los cuales debe ser definido el monto de
la UPC así: “(…) Por la organización y garantía de la prestación de los
servicios incluidos en el Plan de Salud Obligatorio para cada afiliado, el
Sistema General de Seguridad Social en Salud reconocerá a cada Entidad
Promotora de Salud un valor percápita, que se denominará Unidad de Pago por
Capitación UPC. Esta Unidad se establecerá en función del perfil epidemiológico
de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación
del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y será
definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con
los estudios técnicos del Ministerio de Salud”.
Recientemente la Ley 1122 de 2007 atribuyó
esta competencia al Consejo de Regulación en Salud. En el artículo 7° de esta
norma se señala: “La Comisión de Regulación en Salud ejercerá las siguientes
funciones: (…) 3. Definir el valor de la Unidad de Pago por Capitación de cada
Régimen, de acuerdo con la presente ley. Si a 31 de diciembre de cada año la
Comisión no ha aprobado un incremento en el valor de la UPC, dicho valor se
incrementará automáticamente en la inflación causada.” Como se señaló
antes, el retraso en el funcionamiento de la Comisión de Regulación ha llevado
a que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud continúe ejerciendo
estas funciones.
Por primera vez el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud fijó la UPC mediante el Acuerdo 007 de 1994 para el
régimen contributivo y mediante el Acuerdo 009 del mismo año para el régimen
subsidiado. Con posterioridad a estos acuerdos la UPC ha sido modificada
periódicamente y también se ha ido fortaleciendo la definición de una
metodología para fijar el incremento anual que señala la Ley. Se resalta en
este sentido que el Ministerio de Protección Social a través del Programa de
Apoyo a la Reforma en Salud PARS, ha adoptado como criterio para el incremento
de la UPC la suficiencia de la financiación del POS.
En este marco se han presentado al Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud informes sobre el Balance Global de
Compensación y ajuste de la UPC en los períodos 2004-2005 y 2005-2006. En
estos se hace un estudio de la suficiencia de la UPC para la financiación del
POS. Como parte de este mismo esfuerzo se ha evaluado la metodología para
estudiar la suficiencia de la UPC mediante la Evaluación de la metodología
balance global de compensación y ajuste de la upc 2005-2006, el cual es aún
preliminar.
En efecto, en el Acuerdo 379, mediante el
cual se fijó el valor de la UPC para el año 2008, se valoraron los resultados
de estos estudios para tratar de mantener la viabilidad financiera del sistema
teniendo en cuenta las diferentes modificaciones que se han introducido en los
planes de beneficios.[420]
Si bien es claro que existe un esfuerzo por
mejorar la metodología de ajuste de la UPC teniendo en cuenta su capacidad de
financiación de los planes de beneficios, es importante reiterar que la
actualización integral del POS y el POSS debe asegurar que los servicios
médicos sean efectivamente financiados por la UPC de acuerdo con los criterios
fijados en la Ley. La UPC debe mantener su capacidad de financiar los planes de
beneficios y debe ser definida en concordancia con la actualización del mismo,
de lo contrario, se desprotege el derecho a la salud de las personas y se
amenaza el goce efectivo del mismo.
Si bien la UPC puede aumentar cada año por
razones diversas, es indispensable que los planes de beneficios también
evolucionen periódicamente, a través de su actualización, de conformidad con
los criterios señalados por la ley con miras a garantizar que dicho plan
realmente atenderá las necesidades de salud de las personas y cubrirá las
prioridades de salud.
6.1.1.2. Órdenes específicas a impartir.
6.1.1.2.1. Por las anteriores razones en la
parte resolutiva de esta providencia se ordenará a la Comisión Nacional de
Regulación en Salud la actualización integral de los Planes Obligatorios de
Salud (POS). En dicha revisión integral deberá definir con claridad qué se
encuentra incluido, qué no está incluido y qué se encuentra excluido de los
planes de beneficios, teniendo en cuenta los criterios de interpretación del
POS adoptados por la Corte, es decir, el principio de integralidad[421]
y el principio pro homine.
6.1.1.2.2. Así mismo, la decisión de
suprimir servicios que antes estaban incluidos en los POS, puede fundamentarse
en razones técnicas acerca de la pertinencia de su provisión, como también, en
fundamentos relativos a la priorización de los recursos de la salud y a la
evaluación del impacto social de la provisión de distintos servicios. Siempre
que los fundamentos por los cuales se supriman servicios estén encaminados a la
protección efectiva del derecho a la salud según las necesidades de la
población, la Sala considera que, prima facie, la mencionada eliminación
no es regresiva. Lo mismo se aplica en el evento de que el plan de beneficios
sea concebido desde una perspectiva distinta a la actual, v.gr., por patologías
u otro criterio de inclusión de servicios de salud. Cabe reiterar que el
derecho a la salud no es absoluto, sino limitable. Sin embargo, las
limitaciones al derecho deben ser razonables y proporcionales. O sea, que si
bien el plan de beneficios no tiene que contener una canasta de servicios
infinita, la delimitación de los servicios de salud incluidos debe respetar los
principios de razonabilidad y proporcionalidad en un contexto de asignación de
recursos a las prioridades de la salud. Por ello, es indispensable justificar
cuidadosamente cada supresión de servicios como una medida que permite atender
mejor nuevas prioridades de salud, no como una reducción del alcance del
derecho.
La Comisión deberá (i)
establecer cuáles son los servicios que no se encuentran comprendidos en los planes
de beneficios pero que van a ser incluidos gradualmente, indicando cuáles son
las metas para la ampliación y las fechas en las que serán cumplidas (ii)
decidir qué servicios pasan a ser suprimidos de los planes de beneficios,
indicando las razones específicas por las cuales se toma dicha decisión en aras
de una mayor protección del derecho según las prioridades de salud, y (iii)
tener en cuenta para las decisiones de incluir o excluir un servicio, la
sostenibilidad del sistema de salud y la financiación del plan de beneficios
por la UPC y las demás fuentes de financiación.
Para el cumplimiento de esta orden la
Comisión deberá garantizar la participación directa y efectiva de la comunidad
médica y de los usuarios del sistema de salud.
6.1.1.2.3. La regulación actual
establece mecanismos de representación en los órganos encargados de la
regulación en salud. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, según el
artículo 171 de la Ley 100 de 1993, incluye representación de los diferentes
actores interesados en el sector de la salud mediante la asignación de un
determinado cupo de personas en el Consejo. Dice la norma: “Créase el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, adscrito al Ministerio de Salud,
como organismo de dirección del Sistema General de Seguridad Social en Salud,
de carácter permanente, conformado por: 1. El Ministro de Salud, quien lo
presidirá.|| 2. El Ministro de Trabajo y Seguridad Social, o su delegado. || 3.
El Ministro de Hacienda y Crédito Público, o su delegado. || 4. Sendos
representantes de las entidades departamentales y Municipales de salud. || 5.
Dos (2) representantes de los empleadores, uno de los cuales representará la
pequeña y mediana Empresa y otras formas asociativas. || 6. Dos (2)
representantes por los trabajadores, uno de los cuales representará los
pensionados. || 7. El representante legal del Instituto de los Seguros
Sociales. || 8. Un (1) representante por las Entidades Promotoras de Salud,
diferentes del ISS. || 9. Un (1) representante de las Instituciones Prestadoras
de Servicios de Salud. || 10. Un (1) representante de los profesionales del
área de la salud, de la asociación mayoritaria. || 11. Un (1) representante de
las asociaciones de usuarios de servicios de salud del sector rural.”
A su vez, la Comisión de Regulación en Salud, órgano creado
por la Ley 1122 de 2007, que si bien no ha entrado en funcionamiento será el
encargado de asumir las funciones que hoy desempeña el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, está conformada por un grupo de expertos en el tema
de salud que son postulados por los actores interesados en el sector de la
salud mediante listas de elegibles. Advierte la Ley que la “Comisión de
Regulación en Salud estará integrada de la siguiente manera: || 1. El Ministro
de la Protección Social quien la preside, excepcionalmente podrá delegar sólo
en alguno de sus Viceministros. || 2. El Ministro de Hacienda y Crédito Público
quien, excepcionalmente podrá delegar sólo en alguno de sus Viceministros. ||
3. Cinco Comisionados expertos, designados por el Presidente de la República,
de ternas enviadas por diferentes entidades tales como: Asociación Colombiana
de Universidades, Centros de Investigación en Salud, Centros de Investigación
en Economía de la Salud, Asociaciones de Profesionales de la Salud y
Asociaciones de Usuarios debidamente organizados. El Gobierno Nacional
reglamentará la materia.”
Lo anterior muestra, que si bien hay algunos mecanismos de
representación en los órganos de regulación en salud, estos no agotan la
participación efectiva de quienes tienen un interés directo en el goce efectivo
del derecho a la salud que ha de ser protegido por las regulaciones expedidas
por tales órganos. Entre ellos sobresalen las organizaciones de usuarios, que
son los titulares del derecho a la salud y reciben los servicios dentro del
sistema al cual pertenecen así como las organizaciones de médicos, que son
quienes deciden científicamente cuál es el servicio de salud adecuado en cada
caso para proteger el derecho a la salud y aprecian cotidianamente las
implicaciones que tienen  las fallas en la regulación y las dificultades de
funcionamiento que derivan en las barreras de acceso a los servicios.
La participación de las organizaciones de usuarios y de
médicos deberá hacerse de conformidad con las normas que rigen el sistema y en
subsidio, con las normas generales que rigen la adopción de decisiones, de
alcance general en materia administrativa.
6.1.1.2.4. Los nuevos planes de beneficios serán
adoptados de acuerdo con los plazos señalados en la parte resolutiva, serán
remitidos a la Corte Constitucional y serán comunicados a todas las Entidades
Promotoras de Salud para que sean aplicados por todos los Comités Técnico
Científicos. Este plazo podrá ampliarse si la Comisión de Regulación en Salud
expone razones imperiosas que le impidan cumplir con la fecha indicada.
6.1.1.2.5. Como una medida complementaria,
se ordenará a la Comisión de Regulación en Salud la actualización de los Planes
Obligatorios de Salud por lo menos una vez al año, con base en los criterios
establecidos en la ley. La Comisión presentará un informe anual a la Defensoría
del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación indicando, para el
respectivo período, (i) qué se incluyó, (ii) qué no se incluyó de
lo solicitado por la comunidad médica y los usuarios, (iii) qué servicios pasan a ser suprimidos de los planes de
beneficios, indicando las razones específicas por las cuales se toma dicha
decisión, y (iv) la justificación de la decisión
en cada caso, con las razones médicas, de salud pública y de sostenibilidad
financiera.
6.1.1.2.6. El escenario descrito antes
muestra también que persisten en el sistema de salud entidades que vulneran el
derecho a la salud de los usuarios, a pesar de sus obligaciones
constitucionales, legales y reglamentarias. Si bien adoptar medidas para
corregir las fallas estructurales del sistema y de la regulación contribuyen a
mejorar el acceso de los usuarios al sistema de salud, es necesario
adicionalmente, adoptar medidas para asegurar que la regulación premia al que
cumple y sanciona al que incumple, con miras a desestimular las prácticas
violatorias de derechos.
Por esta razón,
además de las ordenes señaladas antes, se ordenará al Ministerio de la
Protección Social y a la Superintendencia Nacional de Salud que adopten las
medidas para identificar las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones
Prestadoras de Servicios que con mayor frecuencia se niegan a autorizar
oportunamente servicios de salud incluidos en el POS o que se requieran con
necesidad. Con este fin, el Ministerio y la Superintendencia deberán
informar a la Defensoría del Pueblo, a la Procuraduría General de la Nación y a
la Corte Constitucional (i) cuáles son las Entidades Promotoras de Salud
y las Instituciones Prestadoras de Servicios que con mayor frecuencia incurren
en prácticas violatorias del derecho a la salud de las personas; (ii)
cuáles son las medidas concretas y específicas en relación con éstas entidades
que se tomaron en el pasado y las que se adelantan actualmente, en caso de
haberlas adoptado.
El informe a cargo, separadamente, de la
Superintendencia y el Ministerio deberá ser presentado en la fecha indicada en
la parte resolutiva de esta providencia.
6.1.2. Unificación del Plan de
Beneficios. Unificación inmediata en el caso de niños. Diseño de un programa y
cronograma en el caso de adultos.
6.1.2.1. Análisis del problema y de la
situación actual
Si bien la actualización periódica del plan
de beneficios y su clasificación, reducirán la incertidumbre que obstaculiza el
acceso a los servicios de salud y desestimularán que las personas tengan que
acudir a la acción de tutela para poder gozar efectivamente de su derecho a la
salud, estas medidas son insuficientes mientras subsista la diferencia entre
los beneficios del plan en el régimen contributivo y los del plan subsidiado.
Una persona podrá considerar su derecho a la salud comprende los mismos
beneficios que el de un conocido, o amigo, sin saber que éste está cobijado por
un plan de beneficios más amplio por estar en el régimen contributivo.
Partiendo de esa premisa, hoy equivocada, solicitará servicios no incluidos en el
POS del régimen subsidiado.
6.1.2.1.1. Recuerda la Sala que además de
la actualización periódica de los Planes de Beneficios, otra de las obligaciones
previstas por la Ley 100 de 1993 era su unificación progresiva en los regímenes
contributivo y subsidiado, hasta alcanzar la unificación total en el 2001. En
efecto el artículo 157 de esa norma indica: “A partir del año 2.000, todo
colombiano deberá estar vinculado al Sistema a través de los regímenes
contributivo o subsidiado, en donde progresivamente se unificarán los planes de
salud para que todos los habitantes del territorio nacional reciban el Plan
Obligatorio de Salud de que habla el artículo 162.”
A su vez el artículo 162 señala el año 2001
como el término para llevar a cabo la unificación: “Para los afiliados según
las normas del régimen subsidiado, el Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud diseñará un programa para que sus beneficiarios alcancen el Plan
Obligatorio del Sistema Contributivo, en forma progresiva antes del año 2.001.”
Estas dos normas, entre otras, fueron
demandadas mediante acción pública de inconstitucionalidad bajo el argumento de
que la existencia de dos regímenes diferenciados en el sistema de salud,
contributivo y subsidiado, resultaba violatoria del derecho a la igualdad. En
la sentencia C-130 de 2002[422] la Corte declaró la exequibilidad de estas normas por el cargo
señalado. En la decisión se reconoció la existencia de dos regímenes
diferenciados los cuales, a juicio de esta Corporación, se encontraban dentro
del margen de configuración del legislador para diseñar el sistema de salud
conforme a lo prescrito en la Constitución. Adicionalmente, indicó que la
diferenciación de los regímenes se fundaba en que no se trataba de situaciones
iguales ya que, mientras uno se financiaba con los recursos de sus miembros, el
otro se financiaba con recursos de solidaridad.
La Corte Constitucional además reconoció
que resultaba altamente deseable una cobertura universal e igual para todos los
colombianos, lo cual sin embargo, de acuerdo con el carácter progresivo de la
ampliación de estos derechos, debía someterse al desarrollo progresivo mediante
planes sujetos a la disponibilidad presupuestal. Con todo, indicó que el
carácter progresivo de la ampliación de la cobertura, tanto en la
universalización como en la unificación de los beneficios, no podía ser
indefinida ya que una demora muy larga, implicaría la vulneración de las disposiciones
constitucionales. Dijo al respecto,
“La
consagración del derecho a la salud y la aplicación al sistema general de salud
de los principios de solidaridad, universalidad e integralidad, no apareja la
obligación del Estado de diseñar un sistema general de seguridad social que
esté en capacidad, de una sola vez, de cubrir integralmente y en óptimas
condiciones, todas las eventuales contingencias que puedan afectar la salud de
cada uno de los habitantes del territorio[423]. La universalidad significa que el servicio debe cubrir a todas las
personas que habitan el territorio nacional. Sin embargo, es claro que ello se
debe hacer en forma gradual y progresiva, pues tratándose de derechos
prestacionales los recursos del Estado son limitados, de ahí la existencia del
principio de solidaridad, sin el cual la población de bajos recursos o sin
ellos no podría acceder a tales servicios.
Para la Corte
no hay duda que estos pronunciamientos aún continúan teniendo vigencia, sin
embargo es importante añadir que si bien el desarrollo progresivo de la
seguridad social para lograr la cobertura total de los servicios de salud para
todos los habitantes del territorio colombiano debe hacerse gradualmente, para
lo cual los recursos existentes en un momento dado juegan un papel
determinante, esto no puede ser obstáculo para lograr esa meta en el menor
tiempo posible, pues de no cumplirse con prontitud se estarían desconociendo
los fines esenciales del Estado y, por ende, en flagrante violación de los
artículos 48 y 49 del Estatuto Supremo.
En
consecuencia, es deber del Congreso y del Gobierno adoptar todas las medidas
económicas, políticas y administrativas para alcanzar en un término breve la
cobertura total de los servicios de salud para toda la población colombiana,
destinando cada año mayores recursos para hacer efectivo el derecho
irrenunciable a la salud, avanzando en forma gradual pero rápida y eficaz para
lograr en un tiempo razonable el bienestar social de todos. De ahí que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos haya reiterado, refiriéndose al derecho a la
salud, que si bien el nivel de desarrollo juega un papel fundamental para ese
fin, ello “no se debe entender como un factor que excluya el deber del Estado
de implementar estos derechos en la mayor medida de sus posibilidades. El
principio de progresividad exige mas bien que, a medida que mejora el nivel de
desarrollo de un Estado, mejore el nivel de compromiso de garantizar los
derechos económicos, sociales y culturales.”[424]
No existen actualmente programas ni cronogramas
que muestren un esfuerzo para avanzar en la unificación de los planes de
beneficios de los regímenes contributivo y subsidiado. En los primeros acuerdos
del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud este era un tema recurrente.
En el Acuerdo 001 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud adoptado el
24 de junio de 1994 mediante el cual se dio su propio reglamento, reconoció
entre sus funciones “1. Diseñar el programa que permita a los afiliados del
régimen subsidiado alcanzar el Plan Obligatorio de Salud del sistema
contributivo, en forma progresiva antes del año 2.001.”; en el Acuerdo 009
del 21 de julio de 1994 fijó los lineamientos para un plan de unificación en
los siguientes términos: “Artículo 6o. Aprobar el proceso de actualización
del POS-S de la siguiente manera: mantener el Plan inicial sin modificaciones
en los dos primeros años. Al cabo del tercer año, incorporar integralmente el
conjunto de intervenciones de mayor costo asegurables que hacen parte del POS
del sistema contributivo. Y entre 1998 y el año 2001, incorporar el resto de
las intervenciones que hacen parte de los conglomerados típicos de
intervenciones asociadas con el segundo y tercer nivel.”
En la misma línea, mediante el Acuerdo 015
del 9 de febrero de 1995 el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud
acordó lo siguiente: “Artículo Primero. Recomendar el incremento de la
Unidad de Pago por Capitación U.P.C. del régimen subsidiado con el propósito de
alcanzar la integralidad en la cobertura de servicios para la población más
pobre y vulnerable del país, de acuerdo con la viabilidad financiera aprobada
por el Ministerio de Hacienda,  ||  Artículo Segundo. Recomendar el incremento
de los beneficios cubiertos por el POS Subsidiado, de modo que este se acerque
lo más posible en servicios a los contemplados en el POS Contributivo, de
acuerdo con la factibilidad determinada por el Artículo 1o. del presente
Acuerdo.”
Recientemente, la Ley 1122 de 2007, en el
artículo 14, nuevamente llamó la atención sobre la necesidad de unificar los
planes de beneficios y en el literal e indicó que “[l]a Comisión de
Regulación en Salud actualizará anualmente el Plan Obligatorio de Salud
buscando el acercamiento progresivo de los contenidos de los planes de los dos
regímenes con tendencia hacia el que se encuentra previsto para el régimen
contributivo.”
A pesar de estas intenciones, derivadas de
claros mandatos legales y avaladas explícitamente por el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, hasta la fecha no se ha realizado un programa que
defina metas específicas para el acercamiento progresivo de los dos planes ni
un cronograma que lo respalde, estableciendo plazos precisos para el
cumplimiento de cada meta. En otras palabras, actualmente existe una violación
de la obligación constitucional de cumplimiento progresivo a cargo del Estado
consistente en unificar los planes obligatorios de beneficios, para garantizar
el derecho a la salud en condiciones de equidad. Si bien se trata de una
obligación de cumplimiento progresivo, actualmente el Estado desconoce el
mínimo grado de cumplimiento de la misma puesto que no ha adoptado un programa,
con su respectivo cronograma, para avanzar en la unificación de los planes de
beneficios. Lo anterior, a pesar de que la política pública se encontraba
delineada en términos generales por la ley, fijándose allí también el plazo
para el cumplimiento de la meta de unificación de los planes de beneficios. El
Estado incumplió las obligaciones y plazos trazados y, posteriormente, no fijó
un nuevo plazo ni cronograma alguno.
Esta decisión de carácter regresivo, además
de contribuir a la confusión en los usuarios sobre cuáles son las prestaciones
de salud a las que tienen derecho –asunto que se ha venido resolviendo caso por
caso mediante acción de tutela– ha implicado en la práctica la prolongación de
las privaciones y limitaciones al derecho a la salud de las personas más
necesitadas en el sistema (los beneficiarios del régimen subsidiado), y ha
implicado mantener las barreras para el acceso a algunos de los servicios de
salud requeridos a parte de la población más necesitada.
No corresponde a la Corte Constitucional
fijar las metas ni el cronograma para la unificación de los planes de
beneficios, pero sí debe instar a las autoridades competentes para que, con
base en las prioridades epidemiológicas, las necesidades de salud de los que
pertenecen al régimen subsidiado y las consideraciones de financiación
relevantes, diseñe un plan que permita de manera real alcanzar esta meta. La
progresividad de un derecho no justifica el estancamiento ni mucho menos
relegar al olvido el mandato de unificación de los planes de beneficios para
evitar que las personas de escasos recursos sean sujetos de inferior protección
constitucional, lo cual es abiertamente inadmisible en un Estado Social de
Derecho.
Esta consideración es grave si se tiene en
cuenta las amplias diferencias que persisten dentro de ambos regímenes. Por
ejemplo, en la sentencia T- 754 de 2005 la Corte constató que la hemofilia era
una enfermedad que no se encontraba prevista en el Plan Obligatorio de Salud
del Régimen subsidiado, aún cuando sus características claramente indicaban que
se trataba de una enfermedad ruinosa que debería recibir el tratamiento
necesario. Sobre la caracterización de la hemofilia se indicó que es una: “(…) enfermedad
ruinosa, cuya característica principal es la cronicidad de los síntomas, la
necesidad de otorgar tratamientos especializados y, el alto costo de los
medicamentos, así como de los procedimientos que pueden ser implementados para
enfrentarla”.[425]
En sentencia T-652 de 2006,[426]
la Corte analizó el caso de una beneficiaria del régimen subsidiado, quien
padecía de leucemia linfoblástica aguda L1 y se encontraba en estado de
embarazo. A pesar de la enfermedad la accionante pudo dar a luz. Sin embargo,
un mes después falleció su hijo. Ante el crítico estado de salud de la usuaria,
su médico tratante le ordenó un trasplante de médula ósea. No obstante, Caja
Salud ARS negó el procedimiento requerido en razón de que el mismo sólo se encontraba
incluido en el POS contributivo, pero no en el subsidiado. En esta oportunidad,
el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, vinculado por el juez de
tutela al proceso, señaló que “el transplante de médula ósea está
descrito con código 7800 en el artículo No 62 de la citada Resolución 5261 de
1995 sin que la norma precise, delimite o restrinja su cobertura a diagnóstico
alguno; por lo tanto se considera que dicho tratamiento está cubierto para los
pacientes de Cáncer en el Régimen Subsidiado si para el caso dado el médico
tratante respectivo lo considera necesario”. Con base en estas afirmaciones,
la Corte consideró que en el caso concreto, teniendo en cuenta que la
enfermedad que se pretendía tratar con el trasplante era un cáncer, afirmó que
el trasplante de médula ósea estaba incluido en el POSS.
6.1.2.1.2. La necesidad de unificar los
planes de beneficios es aún más imperiosa en el caso de los niños y las niñas
ya que, como se señaló en esta providencia (ver sección 4.5.), la
Constitución los reconoce como sujetos de especial protección y consagra de
manera autónoma su derecho fundamental a la salud (art. 44, CP).
Son frecuentes las tutelas en las cuales un
menor beneficiario del régimen subsidiado acude a la acción de tutela para
lograr acceder a servicios de salud que requiere con necesidad (ver apartado
4.4.3). Por ejemplo en sentencia T-134 de 2002,[427] esta
Corporación estudió el caso de un menor de 17 años que padecía de “trastorno
depresivo mayor”, quien tras un intento de suicidio fue internado en el
Hospital San Diego de Cereté (Córdoba) en donde le prestaron servicios de
urgencia. Sin embargo, no fue remitido a tratamiento psiquiátrico, tal como lo
requería el menor, por encontrarse fuera del POS subsidiado. La Corte protegió
los derechos del menor y ordenó, además de la prestación de los servicios
requeridos, el acompañamiento de la familia en el acceso efectivo a los
servicios.
También en la
sentencia T-913 de 2007,[428]
la Corte estudió el caso de la menor Miller Johana Rodríguez de 12 años de
edad, quien era beneficiaria del Sisben y padecía de perforación timpánica +
otitis media crónica, por lo que requería consulta y tratamiento con médico
especialista en Otorrinolaringología. No obstante, la ARS Emdisalud no autorizó
la valoración y el tratamiento por especialista, toda vez que se encontraba
fuera del POS subsidiado. En esa oportunidad la Corte protegió los derechos de
la menor y ordenó la prestación de los servicios.
En ambos casos, tanto los servicios de
atención siquiátrica como los servicios de especialista en
otorrinolaringología, se encuentran incluidos en el POS del régimen
contributivo por lo que son sólo los menores más pobres, los que se encuentran
en el régimen subsidiado, los que deben acudir a la acción de tutela para
acceder a los mismos.[429]
6.1.2.2. Órdenes específicas a impartir.
Por las anteriores razones, en la parte
resolutiva de esta providencia se ordenará la adopción de medidas para que se
unifiquen los planes de beneficios, en relación con los niños y las niñas en el
corto plazo, y para los adultos, en el momento en que las autoridades
competentes lo consideren viable pero con sujeción a un programa y un
cronograma que deberán ser adoptados en la fecha señalada en la parte
resolutiva de esta providencia.
6.1.2.2.1. Las ordenes serán impartidas a
la Comisión de Regulación en Salud ya que este es el órgano que según la Ley
1122 de 2007 asumirá las funciones que actualmente ejerce el Consejo Nacional
de Seguridad Social en Salud una vez entre en funcionamiento. De acuerdo con la
Ley, el “Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud mantendrá vigentes
sus funciones establecidas en la Ley 100 de 1993, mientras no entre en
funcionamiento la Comisión de Regulación en Salud, CRES” (artículo 3, Ley
1122 de 2007).
Se ordenará entonces, por una parte, a la
Comisión de Regulación en Salud unificar los planes de beneficios para los
niños y las niñas del régimen contributivo y del subsidiado, teniendo en cuenta
los ajustes necesarios a la UPC subsidiada de los niños y las niñas para
garantizar la financiación de la ampliación en la cobertura. Si para la fecha
señalada en la parte resolutiva de esta providencia no se hayan adoptado las
medidas necesarias para la unificación del plan de beneficios de los niños y
las niñas, se entenderá que el plan obligatorio de salud del régimen
contributivo cubre también a los niños y las niñas del régimen subsidiado.
Un informe sobre el proceso de cumplimiento
de esta orden deberá ser remitido a la Corte Constitucional y comunicado al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a la Defensoría del Pueblo.
6.1.2.2.2. Por otra parte, se ordenará a la
misma entidad que adopte un programa y un cronograma para la unificación
gradual y sostenible de los planes de beneficios del régimen contributivo y del
régimen subsidiado teniendo en cuenta: (i) las prioridades de la
población según estudios epidemiológicos, (ii) la sostenibilidad
financiera de la ampliación de la cobertura y su financiación por la UPC y las
demás fuentes de financiación previstas por el sistema vigente.
Ahora bien, han de hacerse dos anotaciones
acerca de las órdenes descritas en el párrafo anterior. En primer lugar, el
buen funcionamiento del sistema de salud depende de su adecuada administración,
lo que a su vez obedece a que el Estado regule adecuadamente el equilibrio
entre los ingresos de recursos del sistema por un lado, y la prestación de servicios
de calidad por el otro. Así, no sólo es legítimo sino es necesario que se
adopten medidas para racionalizar el acceso a los servicios establecidos en los
planes obligatorios de salud, siempre tomando en cuenta la satisfacción del
derecho a la salud y el efectivo acceso a los servicios que sean requeridos con
necesidad.
En segundo lugar, la decisión tomada en la
ley y cuyo cumplimiento se ordena en la presente sentencia, de unificar los
planes de beneficios de los regímenes contributivo y subsidiado, puede generar
incentivos nocivos en la acción colectiva de los afiliados. En efecto, el que
los planes de beneficios de los dos regímenes tiendan a ser iguales puede
desincentivar a algunos particulares a pertenecer al sistema contributivo,
teniendo en cuenta que en el subsidiado “pagan menos”.[430] Para
enfrentar dicho problema, de tal manera que el régimen subsidiado solo sea para
aquellos que no cuentan con los recursos para participar en el contributivo,
son necesarias soluciones públicas que habrán de ser diseñadas, aplicadas y
evaluadas por las entidades competentes.[431]
Dentro de estas soluciones se pueden incluir, entre otras, sanciones para
aquellos que por medio de engaños muestren ingresos inferiores a los que
detentan en la realidad, regulaciones dirigidas a la adopción de alicientes que
incentiven el pago de cotizaciones por quienes tienen capacidad económica y la
correspondiente divulgación de dichas políticas.[432] En todo
caso, estas medidas deben prever la posibilidad de moverse de un régimen a otro
durante los ciclos laborales y no podrán impedir que las personas que estén en
el régimen contributivo puedan pasar al subsidiado en los casos en los que
económicamente lo requieran.
En vista de las aclaraciones anteriores, el
programa de unificación deberá adicionalmente (iii) prever la definición
de mecanismos para racionalizar el acceso a los servicios de salud por parte de
los usuarios, asegurando que las necesidades y las prioridades en salud sean
atendidas y sin que en ningún caso se impida el acceso a servicios de salud
requeridos con necesidad, (iv) identificar los factores que desestimulan
el pago de cotizaciones por parte de los usuarios y prever la adopción de las
medidas necesarias para estimular que quienes tienen capacidad económica
efectivamente coticen garantizando que quien pasa del régimen subsidiado al
régimen contributivo pueda regresar al subsidiado de manera ágil cuando la
disminución de su ingreso o de situación socioeconómica así lo exijan.
La Comisión de Regulación en Salud deberá
remitir a la Corte Constitucional, el programa y el cronograma para la
unificación de los planes de beneficios la fecha señalada en la parte
resolutiva de esta providencia y deberá presentarse un informe periódico sobre
su cumplimiento.
En la ejecución del programa y el
cronograma para la unificación de los planes de beneficios, la Comisión
ofrecerá oportunidades suficientes de participación directa y efectiva a las
organizaciones que representen los intereses de los usuarios del sistema de
salud y de la comunidad médica.
6.1.3. Ampliación de las competencias
del CTC para que también se pronuncie sobre solicitudes de servicios médicos
diferentes a medicamentos en cualquiera de los regímenes.
6.1.3.1. Análisis del problema y de la
situación actual.
6.1.3.1.1. De acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, una EPS desconoce el derecho a la salud de una persona al
negarle un servicio de salud requerido, aduciendo únicamente que éste no está
incluido en el plan obligatorio de salud. Como se dijo, una entidad encargada
de asegurar la prestación de un servicio de salud, viola el derecho a la salud
al dejar de autorizar la prestación de un servicio que no está incluido en el
plan obligatorio, pero se requiere (de su prestación depende conservar
la salud, la vida, la dignidad o la integridad de la persona). También viola el
derecho a la salud cuando aprueba el servicio que se requiere, pero condiciona
su práctica al pago de una suma de dinero, a pesar de que la persona lo
requiere con necesidad (la persona no pueda proveérselo por sí
misma). Para proceder adecuadamente, la entidad debe tener claridad con
relación a cuáles son los contenidos incluidos en el plan de beneficios (ver
apartado 4.4.3.).
Si el servicio no incluido en el plan de beneficios
es un medicamento, el procedimiento que ha de seguir el médico tratante para
solicitar su aprobación por el Comité Técnico Científico está establecido. Pero
no ocurre así con los demás servicios de salud requeridos. La ausencia de
regulación de un trámite interno ante las EPS de los servicios de salud no
incluidos en el POS, diferentes a medicamentos —procedimientos, actividades e
intervenciones—, ha incrementado el número de tutelas, al ser éste el único
mecanismo mediante el cual pueden los pacientes solicitar ser protegidos en
tales casos, y al considerar las EPS necesario el procedimiento de acción de
tutela para que el Estado reconozca el pago del costo del servicio en cuestión,
que por no estar incluido en el POS, no se encuentra financiado por la UPC.
La necesidad de las personas de recurrir a
la acción de tutela para acceder a los servicios de salud que requieren es un
hecho notorio que ha sido reseñado por los medios de comunicación en varias
ocasiones.[433]
Para la Corte, es claro que una de las
principales razones por las cuales se sigue desconociendo sistemáticamente el
derecho a acceder a los servicios de salud requeridos, exigiendo el ‘trámite
previo’ de interponer una acción de tutela, es precisamente porque no existe
ninguna otra vía legal o reglamentaría para acceder a estos servicios, que como
se indicó, hacen parte central del derecho fundamental a la salud.
Es claro que en la actualidad no existe
ningún procedimiento establecido para que las EPS puedan tramitar las
autorizaciones de servicios de salud no incluidos en el POS, cuando éstos son
diferentes a un medicamento. Las entidades de salud no tienen mecanismo
reglamentario alguno para poder adelantar estas solicitudes, y por tanto, no
podrían presentar posteriormente su solicitud de un recobro ante el Fosyga. En
la medida en que los Comités Técnicos Científicos sólo autorizan medicamentos,
la única forma por la cual puede una EPS presentar ante el Fosyga el recobro de
un servicio no POS, que hubiese sido autorizado, es que éste haya sido ordenado
en la sentencia por un juez de tutela.
6.1.3.1.2. Así pues, la regulación
actualmente estimula a las personas a recurrir a la acción de tutela, como
único medio posible de defensa, para asegurar que se les garantice su derecho
fundamental a acceder a un servicio de salud que se requieran con necesidad. Es
uno de los casos en los que claramente la regulación convierte a la acción de
tutela en un ‘prerrequisito de trámite’ para acceder a un servicio de
salud. Esta laguna en la regulación constituye una clara desprotección
del derecho a la salud de las personas, pues es una barrera al acceso a los
servicios que se requieren, resultante de la regulación diseñada y
expedida por la autoridad competente.
6.1.3.1.3. Los Comités Técnico Científicos[434] son órganos de las Entidades Promotoras de Salud (EPS), del régimen
contributivo y subsidiado, así como de las Entidades Obligadas a Compensar
(EOC), encargados de (i) analizar las solicitudes presentadas por los
médicos tratantes para el suministro de medicamentos por fuera del listado del
POS, (ii) justificar técnicamente las decisiones adoptadas en relación
con las solicitudes, (iii) evaluar trimestralmente los casos en los
cuales el suministro del medicamento fue autorizado y hacer seguimiento al
resultado de la salud de dichos pacientes y, por último, (vi) presentar
informes relacionados con su objeto y funciones al Ministerio de Protección
Social y a las autoridades competentes.[435]
La regulación busca que las decisiones del
Comité tengan un contenido mínimo de conocimiento técnico, y que sean neutras e
imparciales. En cuanto a los miembros del Comité,[436] se tiene que además de la exigencia de que al menos uno de ellos
sea médico, se exige que aquellos que son representantes de EPS o IPS, sean
médicos, químicos farmacéuticos o profesionales de la salud.[437] También, se exige a todos, la firma de una carta de compromiso en
la cual manifiesten que no recibirán beneficios de productoras o distribuidoras
de medicamentos durante el tiempo en el que participen en el Comité y no tendrán
ningún vínculo con estas compañías. También se prohíbe que el representante de
los usuarios sea empleado de la EPS.[438] El procedimiento de selección de los miembros, contempla la
realización de una convocatoria abierta que incluye las IPS, las asociaciones
de usuarios y los usuarios, con miras a garantizar una participación más amplia
de todos los sectores afectados con las decisiones del Comité.[439]
El procedimiento para tramitar la solicitud
de autorización de un medicamento no incluido en el POS inicia con la
presentación de la solicitud ante el Comité Técnico Científico por el médico
tratante, no por el usuario,[440] mediante un escrito en el que justifique el medicamento y aportando
la documentación adicional que considere necesaria.[441]
El Comité, en la semana siguiente a la
presentación de la solicitud, debe establecer la pertinencia de la misma y
decidir la petición.[442] Sin embargo, el Comité tiene la posibilidad de solicitar
información adicional al médico tratante o bien solicitar el concepto de otro
especialista, caso en el cual cuenta con una semana adicional.[443] Esta facultad del Comité, no debe convertirse en una posibilidad de
dilación de las autorizaciones, sino en una oportunidad de proferir decisiones
mejor fundadas en criterios científicos. En relación con este punto ha dicho la
Corte que “[s]i el Comité necesita conocer algo respecto a la situación del
paciente, o requiere algún tipo de información de carácter científico para
poder autorizar un tratamiento, lo que corresponde no es negarlo, dejando los
derechos fundamentales de las personas desprotegidos. Su deber es tomar, a la
mayor brevedad y sin que ello pueda poner en peligro al paciente, las medidas
que sean del caso para superar las deficiencias en información y aprobar o
negar definitivamente la solicitud, según sea lo que corresponda en cada
evento.”[444]
La decisión en la cual el Comité autoriza o
no un medicamento debe constar en un acta, debe estar soportada en documentos
médicos (exámenes, historia clínica, conceptos de especialistas, etc.) y debe
ser justificada de manera técnica,[445] esto es, con criterios médicos y científicos, lo cual excluye las
decisiones justificadas en razones meramente administrativas. Este
procedimiento, sin embargo, puede ser inaplicado cuando esté en riesgo la vida
del paciente, caso en el cual el médico tratante podrá suministrar el
medicamento y presentar la solicitud después, con la única finalidad de que el
Comité decida si se continúa con el tratamiento o no.[446] Las reuniones del Comité deberán realizarse con la periodicidad
requerida para poder tramitar todas las solicitudes oportunamente.[447]
6.1.3.1.4. Ahora bien, la Resolución 2933
de 2006, en el artículo 6°, recoge los criterios que deben tener en cuenta los
Comités Técnico Científicos para autorizar medicamentos no incluidos en el POS.
Señala la norma,
“Artículo 6 º
- .El Comité Técnico Científico, deberá tener en cuenta para la autorización de
los medicamentos no incluidos en el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio
de Salud los siguientes criterios:
a) La prescripción de medicamentos no incluidos en el Manual de
Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, sólo podrá realizarse por el
personal autorizado de la EPS, EOC o ARS. No se tendrán como válidas
transcripciones de prescripciones de profesionales que no pertenezcan a la red
de servicios de cada una de ellas.
b) Sólo podrán prescribirse medicamentos que se encuentren
debidamente autorizados para su comercialización y expendio en el país. De
igual forma la prescripción del medicamento deberá coincidir con las
indicaciones terapéuticas que hayan sido aprobadas por el Invima en el registro
sanitario otorgado al producto.
c) La prescripción de estos medicamentos será consecuencia de haber
utilizado y agotado las posibilidades terapéuticas del Manual de Medicamentos
del Plan Obligatorio de Salud, sin obtener respuesta clínica y/o paraclínica
satisfactoria en el término previsto de sus indicaciones, o de observar
reacciones adversas o intolerancia por el paciente, o porque existan
indicaciones expresas. De lo anterior se deberá dejar constancia en la historia
clínica.
d) Debe existir un riesgo inminente para la vida y salud del paciente,
lo cual debe ser demostrable y constar en la historia clínica respectiva.”
6.1.3.1.5. La jurisprudencia de la Corte se
ha pronunciado con relación a la forma en que deben ser interpretados estos
criterios. Sobre el primero ha señalado lo siguiente: “Según el primer
criterio de la norma es preciso que la prescripción del medicamento lo haga
personal autorizado, el cual, como lo ha señalado la jurisprudencia
constitucional, es el médico tratante, por cuanto es la persona que (1) tiene
conocimientos médicos de la especialidad correspondiente, (2) dispone de
información específica del caso del paciente que requiere el medicamento y (3)
está formalmente vinculado a la E.P.S. Ahora bien, lo anterior implica que no
es el Comité Técnico Científico quien tiene la facultad de recetar medicamentos
a los pacientes, su función se limita a autorizar dichas órdenes.”[448]
En cuanto al segundo se ha indicado que
“(…) busca evitar que se utilicen medicamentos que se encuentren en fase
experimental, respecto de los cuales existe gran incertidumbre sobre su impacto
en la salud del paciente.[449]” [450]
Por su parte se ha señalado que el tercer
criterio “(…) coincide con la regla constitucional según la cual se tiene
derecho a recibir un tratamiento o un medicamento excluido del P.O.S., pero en
la medida que no exista un reemplazo. El Comité no puede autorizar el
suministro de un medicamento si lo que se busca con éste se puede lograr con
otro medicamento que sí se encuentra presupuestado administrativa y
financieramente por el sistema de salud. Ahora bien, la regla no se fija de
manera rígida; la enunciación del criterio señala que en todo caso el
medicamento sustituto (1) debe ser eficaz (que se obtenga respuesta clínica y/o
paraclínica satisfactoria en el término previsto de sus indicaciones), y (2) no
puede generar daños (contraindicaciones o reacciones adversas)”.[451]
Finalmente, frente al cuarto criterio se ha
dicho que “(…) refleja la regla constitucional según la cual las personas
tienen derecho a que se les preste la atención médica de forma eficaz y
prioritaria, cuando de ello dependa su vida y su salud. Aunque en términos
generales coincide con lo señalado por la jurisprudencia constitucional, se ha
decidido inaplicarlo en ciertos casos por considerar que su redacción es restrictiva,
pues excluye la protección en eventualidades que desde una perspectiva
constitucional sí se encuentran contemplados, como cuando está comprometida la
dignidad de la persona. [452] || Por otra parte cabe resaltar que el criterio indica que el
riesgo inminente debe ser (1) demostrable y (2) constar en la historia clínica.
Es decir, el que la vida de un paciente corra peligro o no es un hecho que debe
demostrarse científicamente. El Comité Técnico Científico no es entonces, la
autoridad médica competente para dictaminar si la vida del paciente está o no
en riesgo, su función se limita a constatar que tal diagnóstico fue proferido
por el médico tratante, el cual debe ser un reflejo del estado de salud que se
prueba por medio de la historia clínica.”[453]
Además de estas consideraciones es
necesario tener en cuenta la interpretación que la Corte Constitucional le ha
dado al concepto de ‘riesgo inminente para la vida y la salud del paciente’,
ya que éste no se restringe a la comprensión de la vida en un sentido estrictamente
fisiológico. Ha señalado esta Corporación que la “Carta Política garantiza a
los colombianos el derecho a gozar de una vida digna, lo cual comprende un
ámbito de la existencia más amplio que el físico. Frente a este tipo de
eventos, y después de valorar las circunstancias de cada caso, el juez de
tutela debe inaplicar la norma regulatoria, para pasar a aplicar, directamente,
la Constitución.[454] Indicar que la vida no corre un riesgo inminente no es, entonces,
una razón válida para negar el medicamento ordenado por el médico tratante. En
especial, cuando el paciente es un niño cuyo derecho es calificado por la
Constitución de fundamental (artículo 44, C.P.).”[455]
6.1.3.1.6. Con todo, el Comité Técnico
Científico no ha aplicado entre los criterios para autorizar un servicio de
salud la capacidad económica del usuario. En la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, por el contrario, éste sí ha sido un criterio relevante para
determinar si en un caso concreto se debe ordenar o no el suministro de un servicio
médico, como se señaló previamente (ver apartado 4.4.5.).[456]  En aquellos casos en los que el usuario solicita un servicio
médico no incluido en el POS, pero cuenta con capacidad económica para costear
lo que le corresponda pagar, la Corte Constitucional ha negado su autorización
con cargo a los recursos del Fosyga. El concepto de capacidad económica para
cubrir un servicio médico es relativo, y depende del nivel de ingresos del
solicitante y del costo del servicio requerido (ver apartado 4.4.5.).
Los criterios inflexibles para la determinación de la capacidad económica para
cubrir un servicio médico, como el Ingreso Base de Cotización (IBC), resultan
insuficientes a la luz de la jurisprudencia constitucional. Por ejemplo en la
sentencia T-959 de 2004[457] se estudió el caso de una menor de tres años que padecía diabetes mellitus
tipo uno y requería, como parte de su tratamiento, tirillas de glaucometría
para medir el nivel de azúcar en su sangre. Estas no estaban incluidas en el
POS pero los padres de la menor tenían capacidad económica para asumir su
costo. Dijo la Corte en aquella ocasión,
“Al revisar
la descripción presentada en este proceso de los ingresos y gastos de la
familia Rodríguez Anzola se concluye que sus ingresos mensuales son suficientes
–sin que se haya desvirtuado ello por la actora y sin que ello signifique que
en el futuro su situación económica pueda cambiar– para poder cubrir los costos
de los instrumentos médicos requeridos por la menor, que hacen parte del
tratamiento médico que le fue prescrito.
Esta Sala de
Revisión no desconoce que, de acuerdo con la descripción de la capacidad
económica de esta familia, cubrir los costos mensuales de las jeringas y de las
tirillas que requiere su hija, implica una disminución del dinero disponible para
el sostenimiento de la pareja, que les obliga a hacer un esfuerzo en este
sentido, pero que en todo caso, no los está llevando a una situación que
imposibilite su subsistencia digna.
Los jueces
de tutela y los accionantes no deben olvidar que los recursos del Fosyga, están
destinados exclusivamente para las personas que les es imposible, por sus
propios medios económicos, acceder a tratamientos, medicamentos o pruebas de
diagnóstico excluidos del P.O.S, que requieran con urgencia para salvaguardar su
vida y su integridad.
Dar un uso
distinto a estos recursos o incluir dentro de los beneficiarios a quienes no
cumplan con los estrictos requisitos establecidos, implica necesariamente la
exclusión en la asignación de recursos escasos de algunos que sí requieren con
urgencia de esta ayuda estatal, poniendo con esto en serio peligro sus derechos
fundamentales a la vida y a la integridad.”[458]
En ningún caso la capacidad económica de un usuario
puede ser un obstáculo para acceder a los servios de salud. Por esta razón, si bien se reconoce que
los usuarios del sistema de salud deben hacer un esfuerzo por asumir el costo
de los servicios que se encuentran excluidos de los planes de beneficios cuando
tienen capacidad para hacerlo, cuando existan dudas acerca de una persona puede
asumir o no el costo de un servicio médico, se debe ordenar su provisión como
garantía del goce efectivo del derecho a la salud. Por ejemplo en la sentencia
T-899 de 2007.[459]
La Corte estudió el caso de una mujer que padecía un trastorno bipolar severo
del cual había presentado varios episodios de crisis que implicaron que fuera
recluida en un hospital siquiátrico por largas temporadas. Desde hacía
aproximadamente 10 años había logrado controlar la enfermedad con el
tratamiento prescrito por un médico adscrito a la red de su empresa de medicina
prepagada y adscrito también a la red de la EPS. Los medicamentos se
encontraban excluidos del POS por lo que había asumido su costo directamente
durante varios años, sin embargo, para el momento en el que interpuso la tutela
su situación económica había cambiado y se había tornado tan crítica que iba a
tener que dejar el tratamiento, en contra de las indicaciones del médico
tratante y bajo la advertencia de que no era procedente cambiar el medicamento.
La accionante trabajaba y tenía algunos ingresos pero estos no eran claramente
suficientes para cubrir el tratamiento y suspenderlo afectaría seriamente su
salud. En esa oportunidad señaló la Corte que los “anteriores datos indican
que este es un caso límite, en el cual existe alguna capacidad económica pero
no es claro si la misma resulta suficiente para cubrir el costo del tratamiento
ordenado por el médico tratante y no poner en riesgo su derecho fundamental a
la salud y a recibir tratamiento integral para superar su discapacidad. En este
caso la duda es aún más acentuada porque se trata de un tratamiento acerca de
cuya duración se desconoce el término, ya que podría ser para toda la vida y
los costos podrían variar dependiendo de las necesidades del tratamiento.”
Subraya la Corte que la resolución del
desacuerdo entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico puede
basarse en razones médico-científicas, caso en el cual la intervención judicial
será menos pertinente. En efecto, en la jurisprudencia constitucional se ha
reiterado que cuando lo prescrito por el médico tratante es negado con base en
razones administrativas, el juez de tutela debe darle prevalencia al médico
tratante. Otra sería la situación si el Comité aportara razones científicas enderezadas,
no a obstaculizar el servicio de salud idóneo para determinado usuario, sino a
lograr la adecuada protección del derecho a la salud a partir de criterios
médico-científicos.
Por supuesto, si el desacuerdo no es
resuelto en el plano científico y el médico tratante insiste en que el servicio
de salud idóneo para su paciente no es el que autoriza el Comité Técnico
Científico, será necesario prever un mecanismo de resolución definitiva del
conflicto. Mientras este no exista, el juez de tutela continuará aplicando la
jurisprudencia constitucional según la cual el juez no debe sustituir a los
médicos sino ordenar que prevalezca lo prescrito por el médico tratante.
6.1.3.1.7. Ahora bien, la regulación actual
circunscribe la competencia del Comité Técnico Científico a la autorización de
medicamentos no incluidos en el listado de medicamentos del Plan Obligatorio de
Salud, salvo si se trata de tratamientos experimentales o de medicamentos para
la atención de las actividades, procedimientos e intervenciones que se
encuentren expresamente excluidos de los Planes de Beneficios conforme el
artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994.[460]
Según esto, todos aquellos servicios
médicos que no son medicamentos y todos aquellos medicamentos para la atención
de actividades, procedimientos e intervenciones expresamente excluidas del POS,
tampoco pueden ser ordenados por el Comité Técnico Científico. En relación con
los servicios de salud que no son medicamentos, la regulación guarda silencio y
no establece un sistema parecido al creado para autorizar los medicamentos
mediante el Comité Técnico Científico, pero tampoco establece reglas que
impidan o prohíban expresamente reconocerlos, a pesar de saber que muchos de
estos servicios, en ambos regímenes, pueden y suelen ser ordenados por jueces
de tutela. Sólo en un parágrafo de un artículo de un Decreto expedido hace más
de una década (Decreto 806 de 1998) se esbozó una alternativa que no fue
regulada, retomada o llevada a la práctica.[461]
6.1.3.1.8. En suma, la ausencia de regulación
clara que permita hacer efectivos los derechos de los usuarios cuando requieren
un servicio de salud diferente a un medicamento no incluido en el POS es una de
las razones por las cuales la tutela se ha convertido en el mecanismo
generalizado para acceder a servicios de salud no incluidos en el POS ordenados
por el médico tratante, e incluso muchas veces a medicamentos cuando el médico
tratante no presenta la solicitud ante el Comité Técnico Científico.
6.1.3.2. Ordenes específicas a impartir
6.1.3.2.1. Por las anteriores razones, en
la parte resolutiva de esta providencia, se ordenará a la Comisión de
Regulación en Salud que adopte las medidas necesarias para regular el trámite
interno que debe adelantar el médico tratante para que la EPS autorice
directamente tanto los servicios de salud no incluidos en el plan obligatorio
de salud (contributivo o subsidiado), diferente a un medicamento, como los
medicamentos para la atención de las actividades, procedimientos e
intervenciones explícitamente excluidas del Plan Obligatorio de Salud, cuando
estas sean autorizadas.
Hasta tanto éste trámite interno de las EPS
no sea regulado de manera definitiva, se ordena al Ministerio de la Protección
Social y a la Comisión de Regulación en Salud –y mientras este es creado al
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud– que adopten las medidas
necesarias para garantizar que, en el plazo indicado en la parte resolutiva, se
ordene a las entidades promotoras de salud, EPS, extender las reglas vigentes
para someter a consideración del Comité Técnico Científico de la entidad la
aprobación de un medicamento no incluido en el POS, a las solicitudes de
aprobación de los servicios de salud no incluidos en el plan obligatorio de salud,
distintos a medicamentos, tales como actividades, procedimientos e
intervenciones explícitamente excluidas del Plan Obligatorio de Salud, cuando éstos
sean ordenados por el médico tratante, teniendo en cuenta los parámetros
fijados por la Corte Constitucional.
En estos casos se aplicará la regla
establecida recientemente en la sentencia C-463 de 2008[462] en la que se revisó la constitucionalidad del literal j del
artículo 14 de la Ley 1122 de 2007,[463] en la cual se decidió que “siempre que una EPS sea obligada
mediante acción de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos
o prestaciones de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el
plan de beneficios de cualquiera de los regímenes legalmente vigentes” se
reembolsará sólo la mitad de los costos no cubiertos. Es decir, cuando el
Comité Técnico Científico niegue un servicio médico de acuerdo con la
competencia de que trata la presente orden, y posteriormente la EPS se obligue
a su prestación mediante una acción de tutela, sólo procederá el reembolso de
la mitad de los costos no cubiertos.
El Ministerio de la Protección Social
deberá presentar un informe sobre el cumplimento de esta orden a la
Superintendencia Nacional de Salud y a la Defensoría del Pueblo, con copia a la
Corte Constitucional.
6.1.3.2.2. Ahora
bien, para la Sala es importante advertir que los funcionarios públicos que han
de adelantar actuaciones administrativas como consecuencia de órdenes de
tutela, lo hacen con base en una sentencia judicial que constituye un título
suficiente para ello tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado. En
efecto, esta providencia, así como las demás sentencias de esta Corte
encaminadas a proteger el derecho a la salud, constituye un título suficiente
para que se ordenen los gastos, se autoricen los servicios, o en general se
realicen las conductas y se tomen las decisiones para cumplir lo ordenado en la
correspondiente providencia de tutela. Así, esta sentencia constituye un pleno
fundamento en caso de que en ella se ordene a funcionarios públicos la
autorización de desembolsos por servicios fuera de los planes obligatorios de
salud, o la adopción de decisiones que no estén expresa o literalmente
descritas en el respectivo manual de funciones. Lo mismo se aplica a los
particulares que ejerzan funciones públicas y deban dar cumplimiento a una
orden de tutela. Ahora bien, sin necesidad de órdenes de tutela, los CTC pueden
autorizar servicios no incluidos en el POS. En este evento, estarán dando
cumplimiento a la sentencia C-463 de 2008 y a la presente tutela o aplicar lo
dispuesto en esta sentencia. En la parte resolutiva de esta sentencia, se
ordenará la comunicación de ello a la Procuraduría General de la Nación y a la
Contraloría General de la República.
6.1.3.2.3 Cabe reiterar que como el
derecho a la salud no es ilimitado, el Comité Técnico Científico no está
obligado a autorizar de manera automática cada solicitud del médico tratante.
De tal forma que si la solicitud alude a un tratamiento estético, a un asunto
dental, o a otro de aquellos que la Corte ha admitido que están razonablemente
excluidos del POS (ver sección 3.5.), el correspondiente Comité
Técnico Científico podrá invocar la jurisprudencia constitucional para negar la
solicitud y el juez de tutela habrá de hacer lo propio respetando los
precedentes constitucionales.
6.1.4. Medidas para evitar que se
rechace o se demore la prestación de los servicios médicos que sí se encuentran
incluidos en el POS.
6.1.4.1. Análisis del problema y de la
situación actual.
6.1.4.1.1. De acuerdo con un estudio
elaborado por la Defensoría del Pueblo sobre las La tutela y el derecho a la
salud período 2003-2005[464] se constató que la mayoría de acciones de tutela se habían
interpuesto para reclamar el acceso a servicios de salud que sí se encontraban
contemplados dentro del plan obligatorio de salud. En efecto, cerca del 56.4%
de las acciones de tutela presentadas en el periodo estudiado, reclamaban un
servicio al cual legal y reglamentariamente los usuarios tenían derecho y que,
por tanto, debía ser garantizado sin necesidad de demanda alguna.
Ahora bien, del 56.4% de solicitudes que sí
estaban incluidas en el POS, el 93,4% de los casos no se encontraba sujeto a
que se cumplieran semanas mínimas de cotización. Es decir, no existían razones
de orden económico para que la prestación del servicio no se autorizara.
Por qué razón las entidades que saben y
conocen claramente sus obligaciones se empeñan en no cumplir es un fenómeno que
encuentra explicación en varias razones. Una de ellas, es que las entidades que
recobran al Fosyga consideren que esta vía es más expedita o más segura para
obtener el recobro.
Una buena parte de estas tutelas también se
presenta porque, si bien la entidad promotora de salud no niega el suministro
del servicio de salud, demora su entrega de manera tal que termina por obligar
a los usuarios a asumir una carga desproporcionada que afecta su bienestar.
Tanto la negación como la demora en el suministro de los contenidos del POS han
sido considerados por la Corte Constitucional como vulneraciones del derecho a
la salud.
Así por ejemplo,
entre muchas otras, en la sentencia T-434 de 2006[465] la Corte estudió el caso de un enfermo de sida que requería el
examen de carga viral, entre otros exámenes, y medicamentos ordenados por su
médico tratante. Ambos eran negados por su EPS bajo el argumento de que no se
encontraban incluidos en el POS y el accionante estaba obligado a acudir a la
red pública. La Corte reiteró su jurisprudencia sobre la violación del derecho
a la salud ante la negativa a suministrar un servicio claramente incluido en el
POS o en el POS-S. Sostuvo que “[r]especto de los exámenes y medicamentos
solicitados es preciso introducir ciertas precisiones con el propósito de
determinar el alcance de las obligaciones de la entidad prestadora. En efecto,
el actor afirma que la entidad se ha negado a practicar los exámenes de carga
viral, CD3, CD4 y CD8. Al respecto cabe precisar que dichos exámenes están
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud de conformidad con el artículo 74 de
la Resolución 5261 de 1994 y el Acuerdo 254 de 2003, y que por lo tanto la
negativa de la entidad prestadora constituye una violación del derecho
fundamental a la salud del Sr. López Beleño. En efecto, como antes se consigno
una vez se ha definido legal y reglamentariamente el alcance del derecho a la
salud mediante la inclusión de una prestación específica en el Manual de
Medicamentos o en el Manual de Actividades, Procedimientos e Intervenciones del
POS o del POS-S, las entidades prestadoras de salud están obligadas a suministrarlos
a sus afiliados, por tal razón en el caso concreto CAFESALUD EPS tiene la
obligación de practicar los exámenes en cuestión sin que sea posible repetir
contra el Fondo de Solidaridad y Garantía por el valor de estas prestaciones.
En tal sentido se modificará el fallo de primera instancia.”[466]
Así mismo, en relación con la demora en el
suministro de un servicio de salud, en la sentencia T-826 de 2007, entre muchas
otras, la Corte reiteró su jurisprudencia al estudiar el caso de una mujer de
21 años con una enfermedad renal severa a quien la EPS, si bien no le negaba el
suministro de ningún servicio médico, le demoraba su entrega y sometía a la
accionante al agotamiento de múltiples trámites. En esa oportunidad la Corte
dijo que “(…) se vulneran los derechos a la integridad física y la salud de
una persona cuando se demora la práctica de un tratamiento o examen diagnóstico
ordenado por el médico tratante. La justificación de esta regla fue
expresada, entre otras, en la sentencia T- 881 de 2003 (MP Rodrigo Escobar
Gil), en la que se indicó que:“(…) el hecho de diferir, casi al punto de negar
los tratamientos recomendados por médicos adscritos a la misma entidad, coloca
en condiciones de riesgo la integridad física y la salud de los pacientes,
quienes deben someterse a esperas indefinidas que culminan por distorsionar y
diluir el objetivo mismo del tratamiento originalmente indicado. El sentido y
el criterio de oportunidad en la iniciación y desarrollo de un tratamiento
médico, también ha sido fijado por la jurisprudencia como requisito para
garantizar por igual el derecho a la salud y la vida de los pacientes”.[467]”[468]
Si bien en diferentes oportunidades, tanto
en caso de negación como de retraso en el suministro de los contenidos del POS,
la Corte ha adoptado medidas, éstas han estado dirigidas a resolver los casos
concretos. Es claro que el problema persiste y ha venido aumentando ya que cada
día más ciudadanos deben acudir a la tutela para acceder a servicios de salud a
los que en muchos casos tienen derecho, tal y como lo indica la Defensoría del
Pueblo en el informe antes mencionado, “[e]n el año 2005 se interpuso un
total de 224.270 tutelas, un 13% más que en el 2004 y un 160% más que en 1999.”[469]
6.1.4.1.2. En conclusión, el Estado deja de
proteger el derecho a la salud cuando permite que la mayoría de violaciones
sean claros irrespetos a dicho derecho, en los que se obstaculiza a las
personas el acceso a servicios contemplados en los planes obligatorios de
salud, ya financiados. Mantener los incentivos y desincentivos que no promueven
el goce efectivo del derecho, así como no ejercer adecuadamente las facultades
de vigilancia y control,[470]
han permitido que se mantenga esta situación constante de vulneración reiterada
y en modo alguno justificable, del derecho a la salud de las personas, por
parte de muchas de las entidades encargadas de garantizar la prestación de los
servicios.
6.1.4.2. Ordenes específicas a impartir.
6.1.4.2.1. Por las anteriores razones, en
la parte resolutiva de esta providencia se ordenará al
Ministerio de la Protección Social que adopte medidas para garantizar que todas
las Entidades Promotoras de Salud habilitadas en el país envíen a la Comisión
de Regulación en Salud, a la Superintendencia Nacional de Salud y a la
Defensoría del Pueblo, un informe trimestral en el que se indique: (i)
los servicios médicos ordenados por el médico tratante a sus usuarios que sean
negados por la Entidad Promotora de Salud y que no sean tramitados por el
Comité Técnico Científico, (ii) los servicios médicos ordenados por el
médico tratante a sus usuarios que sean negados por el Comité Técnico
Científico de cada entidad; (iii) indicando en cada caso las razones de
la negativa, y, en el primero, indicando además las razones por las cuáles no
fue tramitado por el Comité Técnico Científico.
El primer informe deberá ser enviado en la
fecha indicada en la parte resolutiva de esta providencia. Copia del mismo
deberá ser remitida a la Corte Constitucional antes de la misma fecha.
6.1.4.2.2. Así mismo, se ordenará al Ministerio de la
Protección Social y a la Superintendencia Nacional de Salud que adopten las
medidas para identificar las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones
Prestadoras de Servicios que con mayor frecuencia se niegan a autorizar
oportunamente servicios de salud incluidos en el POS o que se requieran con
necesidad. Con este fin, el Ministerio y la Superintendencia deberán
informar a la Defensoría del Pueblo, a la Procuraduría General de la Nación y a
la Corte Constitucional (i) cuáles son las Entidades Promotoras de Salud y las
Instituciones Prestadoras de Servicios que con mayor frecuencia incurren en
prácticas violatorias del derecho a la salud de las personas; (ii) cuáles son
las medidas concretas y específicas con relación a éstas entidades que se
adoptaron en el pasado y las que se adelantan actualmente, en caso de haberlas
adoptado; y (iii) cuáles son las medidas concretas y específicas que se han
tomado para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud, de las personas
que se encuentran afiliadas a las Entidades Promotoras de Salud y las
Instituciones Prestadoras de Servicios identificadas.
El informe a cargo de la Superintendencia y
el Ministerio deberá ser presentado antes de la fecha indicada en la parte
resolutiva de esta providencia.
6.2 Ordenes relacionadas con el derecho
al recobro de servicios médicos no cubiertos por el plan de beneficios ante el
Fosyga o las entidades territoriales.
La garantía del derecho a la salud obedece
a la actuación organizada, planeada y eficaz de los diferentes actores,
públicos y privados, de los cuales depende el respeto, la protección y el
cumplimiento de las obligaciones derivadas de este derecho. En tal sentido, el
incumplimiento de los mismos suele tener impacto en el Sistema y no sólo en un caso
particular.
Cuando la Constitución Política protege de
especial manera los recursos de la salud, ordenando que estos son de
destinación específica (artículo 48 de la Constitución), no sólo evita que los
recursos se destinen a otras finalidades, sino que establece una garantía
positiva de que los recursos efectivamente se utilizarán en la prestación de
los servicios que se requieran para asegurar el goce efectivo del derecho a la
salud.
Ello supone
tanto la existencia de los recursos de salud, como la posibilidad real de
destinar dichos recursos, oportunamente, a costear efectivamente el valor de
los servicios prestados. Por ejemplo, en la sentencia C-289 de 2008[471] la Corte consideró que las medidas dirigidas a promover la
contratación con las ARP públicas eran constitucionales por buscar garantizar
el flujo de recursos en estas instituciones, lo cual contribuía a la prestación
de los servicios de salud. Indicó que “(…) promover
la contratación con las ARP públicas y la ARP del ISS busca garantizar el flujo
de recursos en estas instituciones con el fin de mejorar la prestación de los
servicios de seguridad social, lo cual satisface los principios de solidaridad
y universalidad (artículo 48 de la Constitución). En la misma línea, el
artículo 1 de la Ley 1122 de 2007 señala como finalidad de las modificaciones
al sistema de seguridad social dirigida a mejorar la prestación de los
servicios a los usuarios.  ||  Finalmente, la medida (…) es proporcional
según los parámetros definidos por la Corte Constitucional ya que efectivamente
protege los derechos de los usuarios, al promover la contratación de las ARP
públicas y la ARP del ISS con la finalidad de mejorar el flujo de recursos en
estas entidades, sin afectar excesivamente la libertad económica de las ARP privadas”.
La posibilidad de que las instituciones
prestadoras de servicios (IPS) garanticen efectivamente la prestación de los
servicios de salud requeridos por la personas, depende de la disponibilidad
real de los recursos económicos que permitan a las entidades asumir los costos
de los insumos necesarios para prestar los servicios y para mejorar su oferta
en términos de tecnología y recursos humanos.
La Corte Constitucional reconoce que el
flujo de recursos de las EPS a las IPS ha presentado problemas relacionados con
la mora en el pago de los servicios prestados por estas últimas. Así también lo
reconoció el legislador que en la reforma a la Ley 100 de 1993 efectuada
mediante la Ley 1122 de 2007, adoptó medidas para garantizar el flujo oportuno
de recursos a la IPS, así:
-
Se definieron intereses obligatorios para la
mora en el pago de los servicios que prestan las IPS a los entes territoriales,
las EPS y las ARS (artículo 13, parágrafo 5).
-
Se definieron sistemas de pago por los servicios
prestados a las IPS dependiendo de la modalidad de contratación: mes anticipado
en un 100% si los contratos son por capitación, si se usa otra modalidad, como
pago por evento, global prospectivo o grupo diagnóstico se ordenó efectuar como
mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura, dentro de los cinco
días posteriores a su presentación (artículo 13, literal d).
-
Se limitó la contratación de las EPS con su
propia red al 30% (artículo 15)
-
Se facultó al Ministerio de Protección Social
para que definiera un sistema obligatorio de garantía de la calidad relacionado
con el sistema tarifario (artículo 25 (a))
-
Se facultó a la Superintendencia Nacional de
Salud para velar porque la prestación de los servicios de salud se realice sin
ningún tipo de presiones o condicionamientos frente a las IPS y para vigilar
que estas adopten y apliquen un Código de conducta y de buen gobierno que
oriente la prestación de los servicios a su cargo (artículo 39 (e) y (h))
La adopción de este tipo de medidas
orientadas a garantizar el flujo de recursos de las EPS a las IPS, también ha
sido avalado por la Corte Constitucional. Además de la sentencia C-286 de 2008
citada antes, en la sentencia C-260 de 2008[472]
la Corte consideró que este tipo de medidas, específicamente la limitación de
la libertad de contratación de las EPS y las IPS en relación con las formas de
pago por la prestación de servicios de salud, eran constitucionales. Manifestó
que esta norma, “en la medida en que garantiza el flujo de recursos hacia
las Instituciones Prestadoras de Servicios, promueve el mejoramiento de la
prestación de los servicios de salud lo cual redunda en la protección de los
usuarios y en la posibilidad de brindar atención adecuada a las personas por lo
cual desarrolla varios principios específicos del ámbito de la salud, como la
solidaridad y la eficiencia, al permitir una mejor utilización de los recursos
financieros disponibles y el beneficio de los usuarios del sistema”[473]
La disponibilidad de los recursos
necesarios para asegurar la prestación de los servicios de salud supone la
obligación de que tales recursos existan, no se asignen a fines distintos al de
asegurar el goce efectivo del derecho a la salud y se destinen a la prestación
cumplida y oportuna de los servicios requeridos por las personas. Esta última
obligación implica pues, garantizar el adecuado flujo de los recursos, lo cual
es necesario para asegurar que toda persona goce efectivamente del más alto
nivel posible de salud, dadas las condiciones presupuestales,
administrativas y estructurales existentes. El flujo de recursos es importante
tanto hacia los prestadores de servicios de salud (IPS) como hacia los
aseguradores (EPS). Actualmente, como se vio, se han adelantado algunos
esfuerzos para asegurar el flujo oportuno de recursos hacia las IPS, por lo que
la Corte no adoptará en la presente sentencia medidas en este aspecto. Sin
embargo, en cuanto al flujo de recursos hacia las EPS actualmente no se han
adoptado medidas que garanticen su oportunidad, por ejemplo mediante la
garantía del reembolso oportuno de los recursos que estas entidades deben
invertir en atender a sus usuarios al autorizar servicios no incluidos en el
Plan de Beneficios, pero autorizados por el CTC u ordenados en fallos de
tutela.
Dadas las reglas del actual Sistema de
Salud, las entidades promotoras de salud, EPS, tienen un derecho constitucional
al recobro, por concepto de los costos que no estén financiados mediante las
unidades de pago por capitación (UPC). Para garantizar el derecho a la salud de
los usuarios, el cual depende del flujo oportuno de recursos en el sistema, el
procedimiento de recobro debe ser claro, preciso, ágil.
Actualmente, el procedimiento de recobro
ante el FOSYGA por concepto de medicamentos autorizados por el Comité Técnico
Científico (CTC) y servicios médicos ordenados por fallos de tutela se
encuentra establecido en la Resolución 2933 de 2006. Si bien con anterioridad a
la expedición de esta Resolución ya existía regulación sobre recobros.[474]
Entre los requisitos que se exigen para
efectuar los recobros hay un primer grupo de documentos generales, los cuales
deben aportarse una sola vez hasta que se presenten cambios en los mismos
relacionados con aspectos como la existencia y representación de las entidades
o el listado de precios de los proveedores.[475] Adicionalmente, se deben presentar documentos relacionados con el
caso concreto por el que se solicita el recobro, los cuales difieren si los
servicios médicos suministrados fueron ordenados por el Comité Técnico
Científico o por un fallo de tutela.[476]
Cuando el recobro obedece a una decisión de
tutela, la solicitud de recobro debe ir acompañada de: la primera copia del
fallo de tutela con constancia de ejecutoria, factura de venta del proveedor,
certificado de semanas cotizadas cuando la tutela sea por incumplimiento de
períodos mínimos de cotización, copia del acta del CTC que negó el servicio, si
fuera el caso y un documento que evidencie la prestación del servicio de salud
al paciente.[477]
Por su parte, cuando el recobro se origina
en una autorización del Comité Técnico Científico, la solicitud de recobro debe
incluir: copia del acta del comité técnico científico, copia de la factura de
venta, copia de la fórmula médica, y un documento que evidencie la prestación
del servicio de salud al paciente.[478]
Como se aprecia, en ambas hipótesis el
recobro está supeditado a la prestación del servicio de salud. Esto es
razonable, aunque en ocasiones conduce a que el servicio de salud se demore
mientras la EPS obtiene todos los documentos necesarios para solicitar el
recobro, lo cual no debe suceder.
El término para presentar las solicitudes
de recobro ante el FOSYGA es de seis meses, el cual se cuenta de diferente
manera dependiendo del origen de la orden. Al respecto, la regulación señala: “Para
efectos de las reclamaciones por concepto de medicamentos no incluidos en el
POS y autorizados por el Comité Técnico-Científico, se tendrá en cuenta la
fecha de radicación de la factura ante la EPS, EOC y ARS por parte del
proveedor o la fecha del suministro efectivo del medicamento; y para el caso de
recobros por concepto de medicamentos y de la prestación de servicios no
incluidos en los planes obligatorios de salud, ordenados por fallos de tutela,
se tendrá en cuenta la fecha de expedición de la constancia de ejecutoria de la
sentencia que la soporta o la fecha de radicación de la factura ante la
respectiva EPS, ARS o EOC por parte del proveedor”.[479] Presentada la solicitud de recobro, la entidad que actúe como
administradora del Fondo cuenta con dos meses para informar a la entidad
reclamante el resultado. En los casos en los que el resultado sea la aprobación
para el pago, éste deberá realizarse dentro del plazo señalado en el artículo,
es decir, dos meses.[480]
La jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha adoptado diferentes aproximaciones para ordenar el recobro al
Fosyga en cuanto a los plazos. La sentencia SU-480 de 1997[481] fue la primera sentencia de unificación en la cual se estableció la
posibilidad de que las Entidades Prestadoras de Salud recobraran específicamente
ante el FOSYGA por los servicios prestados cuyo costo no estuvieran legal ni
reglamentariamente obligados a asumir. El problema jurídico planteado en esa
ocasión era si “(…) se pueden recetar o no medicamentos que no figuran en el
listado oficial y, en el evento de hacerse, si las EPS pueden posteriormente
repetir contra el Estado”. Después de reiterar la jurisprudencia acerca de
la obligación de las EPS de prestar servicios no incluidos en el POS cuando
estuviera en riesgo la vida o la salud del paciente, la Corte afirmó que “(…)
como se trata de una relación contractual, la E.P.S. sólo tiene obligación de
lo especificado, el Estado le delegó dentro de reglas puntuales, luego, si se
va más allá de lo reglado, es justo que el medicamento dado para salvar la vida
sea sufragado, mediante repetición, por el Estado.(…) Pero de donde saldrá el
dinero? Ya se dijo que hay un Fondo de Solidaridad y garantía, inspirado
previamente en el principio constitucional el de la SOLIDARIDAD, luego a él
habrá que acudir.”
Durante varios años las diferentes Salas de
Revisión de la Corte Constitucional adoptaron una regla clara para aquellos
casos en los cuales una EPS prestara un servicio médico (medicamento, examen
diagnóstico o tratamiento) cuyos costos no le correspondiera asumir (por estar
excluido del POS, o por incumplimiento de período mínimo de cotización), según
la cual “(…) además de reconocer el derecho que le asiste a la entidad, la
jurisprudencia ha exigido que el administrador del FOSYGA, a los 15 días de
presentada la solicitud de pago por parte de la entidad respectiva, pague lo
adeudado o indique cuándo lo hará; indicando que, en todo caso, el pago debe
hacerse antes de transcurridos 6 meses, contados a partir del momento en que se
presente la solicitud”[482]. Estos plazos fueron usados de manera casi generalizada por las
diferentes salas[483].
Actualmente, salvo la Sala Segunda de
Revisión que fija plazos[484] y la Sala Sexta que no reconoce el derecho al recobro,[485] las diferentes Salas reconocen la facultad de las EPS de repetir
contra el FOSYGA sin especificar plazos pero ordenando el cumplimiento de lo
establecido en la regulación.[486]
Inicialmente, cuando la jurisprudencia
profirió las primeras órdenes de recobro al FOSYGA no existían términos para el
recobro[487] y esto dificultaba a las EPS recuperar el costo de los servicios
que prestaba a sus usuarios y que legalmente no le correspondía asumir.
Actualmente existen términos claros dentro de los cuales el administrador del
FOSYGA está obligado a efectuar el reembolso a las entidades. Sin embargo, como
se verá mas adelante, el retraso en el cumplimiento de los términos de recobro
es justamente uno de los aspectos que ha afectado sistemáticamente desde hace
varios años el flujo de recursos en el sistema en desmedro del acceso efectivo
de los usuarios a los servicios de salud y del goce efectivo del derecho a la
salud.
Ahora bien, la regla general acerca del
monto que se reconoce, y se paga, por el recobro de servicios de salud
(medicamentos, actividades, procedimientos, intervenciones o elementos)
prestados por las entidades a los usuarios, en cumplimiento de fallos de tutela
o autorizaciones del Comité Técnico Científico, parte de aquello que la entidad
no está obligada a asumir legal y reglamentariamente. Así, factores como el
número de semanas cotizadas certificadas por la entidad, o la existencia de un
medicamento del mismo grupo terapéutico que remplace o sustituya el medicamento
ordenado, afectan la suma que se reembolsa.[488]
Dos nuevas reglas incluidas en la
Resolución 2933 de 2006, merecen ser resaltadas ya que desestimulan la
utilización de la tutela para permitir el acceso a los servicios de salud de
sus usuarios. Por una parte, el artículo 25 que regula el Monto a reconocer
y pagar por recobro de medicamentos, indica que la única situación en la
que se reconoce el valor de medicamentos POS ordenados por fallos de tutela
para afiliados del régimen contributivo es el incumplimiento de los períodos
mínimos de cotización. Textualmente señala: “No habrá lugar al pago de medicamentos
POS para actividades, procedimientos e intervenciones de los planes
obligatorios de salud, por aspectos diferentes al contemplado en el presente
literal, por encontrarse ya reconocidos por el Sistema General de Seguridad
Social en Salud, a través de la respectiva Unidad de Pago por Capitación (UPC)”.
Esta norma excluye el pago de medicamentos cubiertos por el POS aún cuando
hayan sido ordenados mediante acción de tutela.
Esta misma regla se encuentra prevista en
el artículo 26, literal a, en relación con el pago de recobros por
actividades, procedimientos, intervenciones o elementos incluidos en el Plan de
Beneficios del Régimen Contributivo, para afiliados que no han cumplido con los
períodos mínimos de cotización.
Por otra parte, en el artículo 25, literal c,
que se refiere al recobro de medicamentos no POS ordenados por fallos de tutela
para actividades, procedimientos e intervenciones excluidas de los Planes
Obligatorios de Salud, se establece el reconocimiento sólo del 50% del valor
facturado del medicamento cuando este es ordenado por tutela. Señala la norma: “El
valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos ordenados por fallos de
tutela para actividades, procedimientos e intervenciones excluidas de los
planes obligatorios de salud, será el 50% del valor facturado del medicamento”.
La relevancia de la norma consiste en que los medicamentos para actividades,
procedimientos e intervenciones excluidas de los planes obligatorios de salud
son los mismos que puede autorizar el CTC. Por lo tanto, cuando es esta entidad
la que autoriza los medicamentos, el recobro no tiene descuentos (literal a,
artículo 25), mientras que cuando el suministro del medicamento es ordenado
mediante una acción de tutela, habiendo podido ser autorizado por el CTC, se
descuenta el 50% del valor facturado del medicamento.
Por último, es importante señalar que si
bien la regla general en la jurisprudencia constitucional es que cuando se
ordena a una EPS la prestación de un servicio médico no incluido en el POS, se
ordena a su vez el reconocimiento del derecho al recobro por el monto que legal
y reglamentariamente no le corresponda asumir respecto del mismo, muchas veces
se ordena la prestación del servicio médico para proteger el derecho a la salud
del usuario, pero no se ordena el recobro ante el FOSYGA. Así sucede, por
ejemplo, cuando se determina que el servicio médico sí estaba incluido en el
POS[489] y cuando existe otro obligado a asumir el costo del servicio por
tener capacidad económica suficiente[490]. Los recursos del FOSYGA sólo pueden ser utilizados para pagar
servicios médicos prestados por las EPS en aquellos casos en los cuales no
existe ningún otro obligado asumir el costo.
Esta situación se presenta cuando el juez
de tutela determina que el servicio médico que fue negado por la EPS aduciendo
que estaba excluido del POS, sí estaba incluido en éste. Así, por ejemplo, en
la sentencia T-859 de 2003[491] se estudiaron los casos de dos personas que presentaban problemas
de estabilidad en las rodillas y a quienes sus médicos tratantes les habían
ordenado un procedimiento de aloinjerto. Las EPS negaron la autorización del
procedimiento alegando que no se encontraba incluido en el “Manual de
Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en
el Sistema General de Seguridad Social en Salud”, en el artículo 12 que regula
el suministro de prótesis y ortesis. Contrario al dicho de las EPS, la Corte
pudo determinar que el aloinjerto si se encontraba incluido en el POS y, por lo
tanto, ordenó la prestación del servicio sin que ordenara a su vez el recobro,
y precisando: “(…) de haberse realizado la intervención por parte de
terceras personas, se habrá presentado un enriquecimiento no justificado por
parte de las E.P.S. demandadas, lo cual demanda su compensación. Si la
intervención o el injerto fue costeado por particulares, éstos tendrán a su
disposición los procedimientos ordinarios de reclamación.  ||  Por su
parte, si dicho costo fue cubierto con recursos afectados a la salud y por
parte de una entidad pública, como la Secretaría de Salud de Bucaramanga, los
demandados deberán iniciar conversaciones con tales entidades para definir el
modo de compensación. Lo anterior se torna necesario ante el hecho de que se
trata de recursos con destinación específica y cuya mengua implica una
afectación del disfrute del derecho fundamental de la salud de otros
colombianos.”
Una decisión similar se tomó en la
sentencia T-1278 de 2005[492] en la cual se estudiaron los casos de dos personas que presentaban
hipoacusia y a quienes sus médicos tratantes les habían ordenado la adaptación
de audífonos, los cuales fueron negados por la misma EPS con el argumento que
se encontraban excluidos del POS. La Corte pudo determinar que los audífonos sí
estaban incluidos y en consecuencia omitió ordenar el recobro ante el FOSYGA
que había sido solicitado por los demandantes y los demandados.[493]
Tampoco se ordena recobro ante el FOSYGA
por los servicios prestados cuando la Corte determina que existe alguien
obligado a asumir el costo del servicio y tiene capacidad económica para
pagarlo. Por ejemplo en la sentencia T-959 de 2004[494] se estudió el caso de una niña de tres años que padecía diabetes
mellitus tipo 1 insulino dependiente, y que requería para mantenerse con
vida ser inyectada con insulina diariamente y que se le midieran varias veces
al día los niveles de azúcar en la sangre, para lo que requería jeringas y
tirillas de medición de glucosa en la sangre. La Corte consideró que, dados los
ingresos y egresos de los padres, era con cargo a ellos y no al FOSYGA que se
debían prestar los servicios a la menor puesto que tenía capacidad económica
suficiente.
En la sentencia señalada se advirtió que
los recursos del FOSYGA están reservados sólo para aquellas personas que no
pueden de ninguna manera acceder a un servicio médico excluido del POS, en
dicha ocasión la Corte señaló que “[l]os jueces de tutela y los accionantes
no deben olvidar que los recursos del Fosyga, están destinados exclusivamente
para las personas que les es imposible, por sus propios medios económicos,
acceder a tratamientos, medicamentos o pruebas de diagnóstico excluidos del
P.O.S, que requieran con urgencia para salvaguardar su vida y su integridad.” [495]
Finalmente, cuando las solicitudes de
recobro no son aprobadas, pueden ser rechazadas,[496] devueltas[497] o aprobadas condicionadamente,[498] caso en el cual se cancela el 50% del valor solicitado y el resto
se condiciona a la entrega completa de la documentación requerida. En estos
casos la no autorización del recobro se justifica en la entrega incompleta o
inconsistente de la información requerida, según la Resolución, para el
auditaje.
A continuación se especifican algunos de
los problemas del sistema de recobros que han sido identificados y que deben
ser resueltos con miras a garantizar el adecuado flujo de recursos en el
sistema, condición necesaria para asegurar el goce efectivo del derecho a la
salud de las personas y para evitar que las personas se encuentren con barreras
de acceso a los servicios que solo pueden superar mediante la interposición de
una acción de tutela.[499]
Se advierte que los reembolsos al Fosyga
únicamente operan frente a los servicios médicos ordenados por jueces de tutela
o autorizados por el CTC en el régimen contributivo. En estos mismos casos,
cuando el usuario pertenece al régimen subsidiado, la Ley 715 de 2001 prevé que
los entes territoriales asuman su costo por tratarse de servicios médicos no
cubiertos con los subsidios a la demanda.
Indica el artículo 43 de esa norma: “Sin
perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales,
corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y
el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su
jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para
tal efecto, se le asignan las siguientes funciones: (…) 43.2.1. Gestionar la
prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con
calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que
resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de
salud públicas o privadas.  ||  43.2.2. Financiar con los recursos propios, si
lo considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de
participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a
la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios
de salud mental”.
6.2.1. Orden para agilizar la ejecución
de las sentencias de tutela.
6.2.1.1. Análisis del problema y de la
situación actual.
6.2.1.1.1. Dentro del presente proceso dos
de las acciones de tutela presentadas se encuentran dirigidas a obtener mejores
condiciones para el recobro ante el Fosyga originados en órdenes de tutela. En
el proceso T-1645295 se solicita al Consejo Superior de la Judicatura que
adopte medidas para evitar la interpretación de muchos jueces de instancia en
el sentido de que la ejecutoria del fallo de tutela sólo se da cuando la Corte
Constitucional decide si va o no a revisar el caso, lo cual retrasa el
reembolso de las sumas gastadas por las EPS ya que estas deben prestar los
servicios médicos en el momento en que son ordenados y la constancia de
ejecutoria es uno de los requisitos para presentar la solicitud de recobro. Así
mismo, en el proceso T-1646086 el solicitante requirió al Ministerio de
Protección Social para que adoptara medidas para simplificar el procedimiento
de recobro por parte de las EPS ante el Fosyga, entre otros, eliminando el
requisito de la ejecutoria del fallo de tutela, teniendo en cuenta las amplias
diferencias de criterio entre los jueces que en muchos casos lleva a que estos
esperen hasta que la Corte Constitucional excluya la tutela de revisión para
emitir la constancia de ejecutoria.
6.2.1.1.2. Independientemente de la decisión
que se adoptará en estos dos casos en la presente sentencia (ver sección
5.8.), las solicitudes son reveladoras de la manera en que la regulación de
los recobros ante el Fosyga no imprime suficiente celeridad a los
procedimientos al exigir requisitos como el señalado y al existir divergencias
interpretativas sobre su cumplimiento.
Como se indicó antes, la Resolución 2933 de
2006 exige entre los requisitos para presentar solicitudes de recobro
originados en fallos de tutela “copia del fallo de tutela con constancia de
ejecutoria.” (artículo 11, literal b). Además la copia debe ser
auténtica. El incumplimiento de este requisito genera las consecuencias
previstas en la misma norma: cuando no se adjunta copia autentica del fallo la
solicitud es rechazada (artículo 15, literal f); cuando la copia
auténtica del fallo tiene enmendaduras la solicitud es devuelta (artículo 16,
numeral iii); cuando la copia auténtica del fallo no contiene la
constancia de ejecutoria la solicitud es aprobada condicionalmente (artículo
17, literal j). Lo mismo sucede cuando la copia auténtica del fallo es
ilegible en su parte resolutiva (artículo 17, literal k). En estos
casos, se autoriza el pago del 50% del valor de la solicitud hasta que se
completen los requisitos. En la misma resolución, en relación con el contenido
del fallo de tutela, también se establece como causal de rechazo que el fallo
de tutela no otorgue la posibilidad de recobro ante el Fosyga, la Nación o el
Ministerio de Protección Social (artículo 15, literal b), así sea claro
que el servicio de salud autorizado no está cubierto por el plan de beneficios.
La exigencia de la presentación de la
constancia de ejecutoria del fallo de tutela se convierte en un obstáculo para
obtener el recobro cuando este es interpretado en el sentido de que sólo se
entiende ejecutoriado un fallo de tutela cuando la Corte Constitucional lo ha
excluido de revisión, esto, en razón de que la remisión a la Corte
Constitucional, su exclusión de revisión y la devolución al respectivo despacho
del juez de instancia, es un procedimiento que puede tardar varios meses. Esta
interpretación choca con el inmediato cumplimiento de las órdenes de tutela y
se ha convertido en una traba que impide el flujo oportuno de recursos para
financiar el acceso efectivo de los usuarios de los servicios de salud.
6.2.1.1.3. El artículo 86 de la
Constitución que consagra la acción de tutela señala: “El fallo, que será de
inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo
caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.”
Según la norma constitucional, las decisiones de tutela deben ser cumplidas de
manera inmediata, independientemente de su remisión a la Corte Constitucional
para efectos de su eventual revisión. Por eso las EPS deben prestar los
servicios ordenados por el juez sin esperar a que la Corte Constitucional
seleccione o excluya el fallo de revisión. Ahora bien, el derecho al reembolso
surge de la prestación de un servicio de salud, ordenado por el juez o autorizado
por el CTC que no se encuentre en el plan de beneficios financiado en la UPC.
Así, si el servicio médico ordenado es prestado inmediatamente al usuario del
sistema y la EPS paga por él, es en ese momento en el que surge el derecho a
recobrarlo. De lo contrario, se entorpece el flujo oportuno de recursos para
financiar el acceso por parte de los usuarios en desmedro del derecho de todas
las personas a gozar de manera efectiva del derecho a la salud.
En efecto, esta
es la misma interpretación que sobre este punto hace el Ministerio de la
Protección Social. Mediante auto de febrero 11 de 2008 se solicito al Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud, a la Comisión de Regulación en Salud y
al consorcio administrador del Fosyga que indicaran “a partir de qué momento
se entiende, según la regulación, que una sentencia de tutela ha quedado
ejecutoriada para efectos de la solicitud de recobro al Fosyga. Indicar la
fuente legal o reglamentaria.”. El Ministerio de Protección Social, a
nombre del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, indicó:
“Respecto
del momento de la ejecutoria, algunos jueces han venido interpretando que la
sentencia solamente queda ejecutoriada cuando la Honorable Corte Constitucional
la revisa o cuando profiere un auto que señala que el fallo de tutela no es
objeto de revisión.
Esta
posición podría tenerse como contraria a lo dispuesto en el artículo 32 del
Decreto 2591 de 1991, cuando en el trámite de la impugnación señala en el
aparte final que ‘(…) Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá
a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si se encuentra ajustado el fallo
a derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez (10) días
siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el
expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión’.
Igual
situación sería predicable de los fallos de tutela que no son impugnados, los
cuales al vencimiento del término de tres (3) días para ser impugnados, que
conforme a la regla general de ejecutoria de las providencias contenidas en el
artículo 331 del Código de Procedimiento Civil, se entienden ejecutoriadas,
deben remitirse para la eventual revisión de la Honorable Corte Constitucional.
Conforme a
lo anterior, para efectos de determinar en qué momento quedan ejecutoriados los
fallos de tutela, este Ministerio considera y así lo ha dispuesto en la
regulación relativa a recobros de que anteriormente se hizo mención, que debe
seguirse la regla general contenida en el artículo 331 del Código de
Procedimiento Civil que establece que las providencias quedan ejecutoriadas y
son firmes tres (3) días después de ser notificadas cuando carecen de recursos,
o cuando procediendo los recursos estos no se hayan interpuesto, o queda
ejecutoriada la providencia que decida los recursos interpuestos.”
6.2.1.1.4. Con base en lo anterior y
teniendo en cuenta que la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades ha
indicado que “la repetición se debe tramitar con base en el principio de
celeridad”[500] y que el flujo de recursos en el sistema de salud se encuentra
dirigido a garantizar la protección del derecho a la salud de los usuarios,
como se indicó arriba, una interpretación conforme a la Constitución del
requisito de la ejecutoria del fallo de tutela, debe dirigirse a constatar que
(i) se hayan agotado todas las instancias, o bien (ii) que si no
se agotaron se haya vencido el término para impugnar el fallo de primera
instancia. (iii) Es contrario a la Constitución postergar el
reconocimiento del derecho al recobro hasta tanto la Corte Constitucional
decida sobre la selección del fallo que ya concedió el derecho del tutelante a
acceder al servicio de salud. Y lo es mucho más si ello conduce a demorar la
autorización y protección del servicio de salud ordenado.
6.2.1.1.5. En el mismo sentido, la
exigencia de que el fallo de tutela otorgue explícitamente la posibilidad de
recobro ante el Fosyga también debe ser interpretada conforme a la
Constitución, en cuanto es el pago de un servicio médico no incluido en el plan
de beneficios, lo que da lugar al surgimiento del derecho al reembolso de la
suma causada por la prestación del servicio, y no la autorización de un juez o
del CTC. En relación con este último aspecto, la Corte advierte que en ningún
caso el Fosyga está obligado al reembolso de los costos generados por servicios
médicos que hagan parte del Plan de Beneficios.
Adicionalmente, la determinación de lo que
sí está incluido en el plan de beneficios también ha planteado recurrentemente
la cuestión de la diferencia entre medicamentos genéricos y medicamentos de
marca. Puede darse el caso de que el médico tratante prescriba un medicamento
de marca, no incluido dentro del POS, mientras que la denominación común de
dicho medicamento sí lo está. Ello conduce a que una glosa frecuente a las
solicitudes de reembolso sea ‘Principio activo en POS’ (Resolución 2933
de 2006) lo cual impide que la diferencia de valor entre el medicamento de
marca efectivamente suministrado al usuario y el medicamento genérico sea reembolsada
a la EPS.
6.2.1.1.6. Recuerda la Corte que la
regulación vigente sobre genéricos establece como regla general la obligación
de que los medicamentos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, se
prescriban bajo su denominación genérica, aún cuando el asegurador puede
suministrarlos en cualquiera de sus formas de comercialización (genérico o de
marca), siempre y cuando se conserven los criterios de calidad, seguridad,
eficacia y comodidad para el paciente. Indica la norma: “La utilización de
las Denominaciones Comunes Internacionales (nombres genéricos) en la
prescripción de medicamentos será de carácter obligatorio. Los medicamentos a
dispensar deben corresponder al principio activo, forma farmacéutica y
concentración prescritos, independientemente de su forma de comercialización
(genérico o de marca), siempre y cuando se conserven los criterios de calidad,
seguridad, eficacia y comodidad para el paciente.” (Acuerdo 228 de 2002,
artículo 4°). A su vez, define la Denominación Común Internacional como el “[n]ombre
recomendado por la OMS para cada medicamento. La finalidad de la Denominación
Común Internacional es conseguir una buena identificación de cada fármaco en el
ámbito internacional.” y el medicamento genérico como “(…) aquel que
utiliza la denominación común internacional para su prescripción y expendio.”
(Acuerdo 228 de 2002, artículo 3°).
6.2.1.1.7. La jurisprudencia de la Corte
Constitucional por su parte, se ha ocupado primordialmente de lo relacionado
con los criterios que deben tener en cuenta los médicos tratantes cuando,
excepcionalmente, ordenan un medicamento en su denominación de marca y los
criterios que debe tener en cuenta el CTC para autorizar o negar su suministro:
(i) la determinación de la de
calidad, la seguridad, la eficacia y comodidad para el paciente en relación con
un medicamento corresponde al médico tratante (y eventualmente al comité
técnico científico), con base en su experticio y el
conocimiento clínico del paciente[501]
(ii) prevalece
la decisión del médico tratante de ordenar un medicamento comercial con base en
los criterios señalados (experticio y el conocimiento
clínico del paciente), salvo que el Comité Técnico Científico, basado en
dictámenes médicos de especialistas en el campo en cuestión, y en un conocimiento
completo y suficiente del caso específico bajo discusión, considere que el
medicamento genérico tiene la misma eficacia.[502]
(iii) una
EPS, en el régimen contributivo o subsidiado, puede reemplazar un medicamento
comercial a un paciente con su versión genérica siempre y cuando se conserven
los criterios de (i) calidad, (ii) seguridad, (iii) eficacia y (iv) comodidad
para el paciente. La decisión debe fundarse siempre en (i) la opinión
científica de expertos en la respectiva especialidad y (ii) la historia clínica
del paciente, esto es, los efectos que concretamente tendría el tratamiento o
el medicamento en el paciente.[503]
6.2.1.1.8. Anteriormente, la regulación sí
se ocupaba del tema al definir el monto a pagar en los casos en los que se
autorizaba por el CTC o se ordenaba por un juez de tutela un medicamento con un
homologo en el Pos: “a) Medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS
con homólogo. El valor a reconocer por concepto de medicamentos no incluidos en
el Plan Obligatorio de Salud, POS, con homólogo en dicho Acuerdo, será el
resultante de restar el valor de la cantidad del medicamento autorizado por el
Comité Técnico Científico u ordenado en el fallo de tutela, según la factura de
venta del proveedor, el valor de la cantidad del medicamento homólogo listado
en el Acuerdo 228 del CNSSS que en su defecto se suministraría, según el valor
certificado en el listado de precios de los proveedores de la entidad.”
(Resolución 3797 de 2004)
En efecto, constata la Corte que no existe
una regla que resuelva cuánto debe ser reembolsado a la EPS, que autorizó el
suministro del medicamento de marca, usualmente más costoso que el
correspondiente genérico. Mientras el regulador llena este vacío, deben
aplicarse las reglas fijadas por la jurisprudencia. Estas son, de acuerdo con
la jurisprudencia descrita arriba: a) el médico tratante debe prescribir el
medicamento bajo la denominación común internacional (genérico), salvo que ya
hubiese comprobado que para el usuario es mejor, desde el punto de vista
médico, el medicamento de marca; b) si el médico tratante prescribe un
medicamento de marca, debe justificar ante el Comité Técnico Científico su
necesidad médica; c) el Comité Técnico Científico debe analizar desde la
perspectiva médica la solicitud y, en caso de autorizar el medicamento de
marca, acompañar la solicitud de reembolso con la correspondiente
justificación. Adicionalmente, d) de existir dicha justificación no se podrá
glosar la solicitud alegando “principio activo en POS” y e) el monto a rembolsar
deberá corresponder a lo que la EPS no está legal y reglamentariamente obligada
a asumir.
6.2.1.1.9. Tanto la regulación como la
jurisprudencia constitucional se orientan expresamente a favorecer la
formulación de medicamentos en su denominación genérica, contemplando la
posibilidad excepcional de que se formulen medicamentos en su denominación de
marca, en las condiciones expuestas antes. La importancia de la formulación de
medicamentos genéricos radica en que es una medida efectiva para maximizar la
distribución de recursos escasos en beneficio de las prioridades de la salud de
los colombianos, ya que generalmente los medicamentos en denominación de marca
tienen un costo superior a los medicamentos en denominación genérica. Con todo,
se debe resaltar la importancia de que se conserven condiciones de calidad,
seguridad, eficacia y comodidad para el usuario. En ese sentido, cuando el
medicamento denominado ‘de marca’, es el idóneo para el usuario según el
médico tratante, se debe proceder conforme a lo indicado anteriormente, en
lugar de negarlo por razones administrativas.
6.2.1.1.10. Por las anteriores
consideraciones, en la parte resolutiva de esta providencia, también se
ordenará que en el reembolso se tenga en cuenta la diferencia entre medicamentos
de denominación genérica y medicamentos de denominación de marca, de acuerdo
con lo señalado antes.
6.2.1.2. Ordenes específicas a impartir.
En conclusión, en la presente providencia
se adoptarán varias ordenes en relación con las reglas de reembolso dirigidas
al Ministerio de la Protección Social y al administrador fiduciario del Fosyga
con el fin de que adopten medidas para garantizar que el procedimiento de
recobro por parte de las Entidades Promotoras de Salud ante el Fosyga, así como
ante las entidades territoriales, sea ágil con miras a asegurar el flujo de
recursos en el sistema. Dentro de estas medidas por lo menos se tendrán en
cuenta las siguientes, cuando se trate de servicios de salud cuya práctica se
autorizó en cumplimiento de una acción de tutela, por iniciativa del CTC
correspondiente: (i) la entidad promotora de salud podrá iniciar el
proceso de recobro una vez la orden se encuentre en firme, bien sea porque la
sentencia de instancia no fue impugnada, bien sea porque se trata de la sentencia
de segunda instancia, sin que el procedimiento de autorización del servicio de
salud o el recobro pueda ser obstaculizado con base en el pretexto del eventual
proceso de revisión que se puede surtir ante la Corte Constitucional; (ii)
no se podrá establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se
autorice el recobro ante el Fosyga, o las entidades territoriales, como
condición para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no
estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir. Bastará con que en efecto
se constate que la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a
asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios
financiado por la UPC (iii) en el reembolso se tendrá en cuenta la diferencia
entre medicamentos de denominación genérica y medicamentos de denominación de
marca, sin que pueda negarse el reembolso con base en la glosa “Principio
activo en POS” cuando el medicamento de marca sea formulado bajo las
condiciones señaladas en esta providencia.
6.2.2. Orden relativa a la adopción de
un plan de contingencia.
6.2.2.1. Análisis del problema y de la
situación actual.
A pesar de que la regulación ha establecido
claramente plazos dentro de los que debe realizarse el recobro, es claro que
existen serias dificultades para que los mismos sean efectuados cumplidamente.
Por eso se han acumulado muchas solicitudes de recobro sin que el Fosyga haya
ejecutado los desembolsos correspondientes.
6.2.2.1.1. Parte de esta acumulación al
parecer se generó a partir de la promulgación del Decreto 1281 de 2002 el cual
en el artículo 13 estableció un plazo perentorio para que se presentaran las
cuentas atrasadas de recobro al Fosyga. Sostiene la norma: “La reclamación o
trámite de cobro de las obligaciones generadas con cargo a los recursos del
Fosyga, antes de la entrada en vigencia del presente decreto, deberán
presentarse dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia de
este decreto.”
Con posterioridad a la promulgación de esta
norma, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud debió adicionar
recursos, en parte destinados a apoyo técnico, en el marco de un plan de
contingencia para superar la crisis generada por la avalancha de solicitudes de
recobro presentadas. El Acuerdo 231 de 2002 señaló en los considerandos lo
siguiente: “Que el alto volumen de recobros de medicamentos y fallos de
tutela radicados por las Entidades Promotoras de Salud supera la capacidad de
respuesta de la Dirección General de Aseguramiento para la auditoría de las
cuentas, de manera que se hace necesario acometer un plan de contingencia para
la revisión de las cuentas acumuladas de forma que sea posible tramitar y pagar
las reclamaciones en trámite durante la presente vigencia, generando
oportunidad en el flujo hacia las Empresas Promotoras de Salud y superando la
mora actual.”
Con todo, estos esfuerzos al parecer
resultaron insuficientes y en el año 2004 un ciudadano presentó una acción
popular contra el Ministerio de la Protección Social y el administrador fiduciario
del Fosyga solicitando, entre otros, el pago de las cuentas de recobros
atrasadas que ya se encontraban aprobadas y el estudio de las solicitudes
presentadas que se encontraban atrasadas. El 21 de febrero de 2007 el Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, con ponencia
del Magistrado Enrique Gil Botero decidió proteger los derechos a la moralidad
administrativa, acceso a una infraestructura de servicios que garantice la
salubridad pública, el derecho a la salubridad y seguridad públicas y al
servicio público de salud.
Durante el proceso de la acción popular en
primera instancia, las EPS intervinieron para explicar la dimensión del atraso
en el trámite de las solicitudes de recobro y en el pago de los recobros aprobados
atrasados. Dijeron en su intervención:
“Las EPS, en
respuesta al requerimiento del a quo, anexaron relaciones escritas y en medio
magnético sobre el estado de las reclamaciones de recobro por concepto de
fallos de tutela, dentro del período comprendido entre los años 2001 a 2005.
Así, por
ejemplo, entre otras entidades prestadoras de salud, Solsalud señaló que el
Consorcio Fisalud se ha demorado entre 1 y 2 años para la notificación de las
glosas, las cuales fueron objetadas y no han sido levantadas, en otra no se ha
ordenado el pago aunque ya está reconocido por Fisalud (…) en consideración de
la solicitante éste le debe más de tres mil millones de pesos por valor de
medicamentos no Pos y sentencias de tutela (fls. 1802 a 1805 cdno. 1). (…).
Cruz Blanca
acusó de vía crucis el trámite que se debe surtir para el recobro, así como de
evidente e injustificado retraso en el proceso de revisión y pago de los
recobros por parte de Fisalud, e indicó que a septiembre de 2005 el Consorcio
Fisalud registra un total de 2.340 cuentas de cobro pendientes de pago a dicha
EPS por valor de $1.852’634.041, correspondientes a los años 2002, 2003 y 2004.
Con respecto a los tiempo de respuesta para los años 2001, 2002, 2003 y 2004 el
consorcio Fisalud se toma en promedio dos años y a veces más para pronunciarse
sobre las cuentas de recobro (fls. 1834 a 1847 cdno. 1). En similares términos
respondieron los requerimientos del a quo las entidades Cafesalud Medicina
Prepagada S.A., Saludcoop y Humanavivir (fls. 1848 a 1930, diskette a fl. 1932
y escrito fl. 1941 a 1947 cdno. 1). Por su parte, Salud Cóndor envió el informe
con corte a 30 de noviembre de 2005 (fls. 1965 a 1970 y 885 a 952 cdno. 1). Así
mismo CaliSalud EPS (fls. 2015 a 2018 cdno. 1), SOS Servicio Occidental de
salud remitió la información en medio magnético (fl. 2055 cdno. 1).”
Así mismo, el Ministerio de Protección
Social intervino para explicar el origen del represamiento de solicitudes de
recobro y del pago de solicitudes atrasadas. Sostuvo al respecto, “(…)
durante la audiencia de testimonio de quien dijo ser la Directora Técnica de la
Dirección de Financiamiento del Viceministerio Técnico del Ministerio de la
Protección Social y ejercer funciones de ordenación del gasto de los recursos
del Fosyga, advirtió que la mayoría de glosas a las reclamaciones es por
extemporaneidad en la presentación, pues la normatividad otorgó a los
prestadores un plazo de seis meses para que allegaran todas las cuentas
pendientes, al punto que en un solo día recibieron 100.000, por lo que hubo
necesidad de contratar la labor de pago y auditaje y, más adelante informó que
el consorcio glosó casi un 90% de las cuentas de reclamación que le fueron
entregadas, y agregó “a partir de ahí se trabajan dos frentes, posiblemente no
con la celeridad que se quisiera, que son las respuestas a esas glosas y el
trámite de auditoría de las nuevas cuentas que se vienen radicando desde la
suscripción del adicional 03” (fl. 1811 cdno. 1) y, que según los informes de
gestión presentados por el consorcio Fisalud y por la firma auditora, lo que se
concluye es que hay un rezago en el trámite por efecto de los represamientos
iniciales.”[504] Con base en estas pruebas, el Consejo
de Estado consideró lo siguiente:
“El
incumplimiento de los plazos previstos en la regulación, en forma por demás
severa, según se vio en el análisis probatorio, afecta estos principios
rectores del funcionamiento de la seguridad social, y no se puede permitir que
se perpetúe ese estado de cosas, contrario a los derechos colectivos, sin que
se adopten medidas radicales para resolver los problemas que afectan a la
comunidad completa.
Esta decisión
se adopta no obstante que el Estado ha tomado medidas para tratar de superar
los problemas analizados, pero es claro que no han sido suficientes ni óptimas
para resolver todas las dificultades.
Por las
anteriores razones la Sala encuentra acreditada la violación al derecho
colectivo a la moralidad administrativa.”
En relación con otros derechos colectivos
cuya vulneración había alegado el demandante, el Consejo de Estado indicó: “(…)
se amenaza y pone en peligro el acceso al servicio de salud, a la seguridad y
salubridad pública, y sobre todo, a que su prestación sea eficiente y oportuna,
pues no es igual que las EPS cuenten, puntualmente, con los recursos que han
invertido en los pacientes financiados por el FOSYGA, a que el dinero tarde
hasta un año o dos en recuperarse. Este hecho estimula la ineficiencia del
servicio de salud, sobre todo porque las empresas que actualmente prestan
servicios públicos, han entrado en la lógica de que la eficiencia financiera y
la utilidad forman parte de los principios gerenciales con los cuales opera el
sistema completo.”
En la parte resolutiva de dicha providencia
se ordenó adelantar los trámites atrasados en dos meses y pagar las cuentas
aprobadas atrasadas en un mes:
“SEGUNDO:
Ordénase al MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y al CONSORCIO FISALUD
conformado por FIDUCOLOMBIA S.A., Fiduciaria La PREVISORA S.A. y FIDUCAFE S.A.,
o a quien ejerza sus funciones, que los trámites de los recobros y las cuentas
de cobro se realicen en el tiempo previsto en la resolución 3797 de 2004-o las
que la han adicionado, modificado o derogado-, tratándose de procedimientos
administrativos que se inicien a partir de la fecha.
Los trámites
que están en mora deben adelantarse en un plazo máximo de dos (2) meses,
contados desde la ejecutoria de este fallo.
Los pagos que
están mora, porque cumplen con los requisitos de las resoluciones vigentes,
deben efectuarse en un término máximo de un (1) mes.”
Adicionalmente se creó un Comité de Verificación
interinstitucional para el seguimiento de la sentencia. Dice al respecto,
“QUINTO: Para
hacerle seguimiento a esta decisión, créase el Comité de verificación,
conformado por el Magistrado ponente del Tribunal a quo; un representante del
Ministerio Público, designado por el Procurador General de la Nación; un
representante de todas las EPS, y otro de todas las ARS, que funciona en el
país, escogidos entre ellos; y un representante de todas las Direcciones
Seccionales de Salud de cada departamento, designado entre ellos.”
6.2.2.1.2. Dentro del presente proceso de
tutela la Corte solicitó al Consorcio Fidufosyga que informara acerca del
estado actual de los recobros ante esa entidad. Respecto a los recobros
pendientes de pago indicó: “Al corte del 18 de febrero de 2008, se
encuentran pendientes de pago las EPSs del régimen subsidiado, 6.362 recobros
aprobados y aprobados condicionados (…) los cuales fueron radicados en
noviembre de 2007, de los cuales se espera ordenación del gasto y autorización
del giro que emite el Ministerio de Protección Social.”
6.2.2.1.3. En este momento no se tiene
certeza acerca de la dimensión del atraso del procesamiento de solicitudes
atrasadas y del pago de recobros solicitados, sin embargo en el Informe al
Congreso presentado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, se
señaló: “En el período enero a mayo de 2007 no se presenta ejecución
presupuestal de recobros de Medicamentos No POS y fallos de tutela, implicando
realizar un plan de contingencia en el proceso de revisión y auditoria en el
segundo trimestre de 2007. Al cierre de este informe se presenta una ejecución
del 72.48% en la Subcuenta de Compensación y del 84.32% en la Subcuenta de Solidaridad.”
Lo anterior muestra que aún cuando la sentencia del Consejo de Estado proferida
en febrero dio un plazo de un mes para pagar las cuentas atrasadas en mayo de
ese mismo año, es decir tres meses después de proferida la sentencia, la
ejecución del presupuesto de recobros era insignificante durante el primer
trimestre de 2007.
Esto indica que existe una barrera en el
flujo de los recursos en el sistema de salud causado por el retraso en el pago
de los reembolsos y el trámite de las solicitudes de recobro al Fosyga, que
afecta el goce efectivo del derecho a la salud de los usuarios del sistema. Por
otra parte, como también lo reconoció el Consejo de Estado, por tratarse de
recursos públicos, la auditoria de las solicitudes y la verificación de que se
trate de obligaciones que no le corresponden a las EPS es de suma importancia
para el sistema de salud habida cuenta de que se trata de recursos de
destinación específica.
Los obstáculos en el flujo de recursos en
el sistema, por ejemplo en las EPS, deriva en una desprotección del derecho a
la salud al impedir que los servicios se presten oportunamente, que se mejore
la prestación de los servicios a través de la inversión en tecnología y personal
médico, que se paguen oportunamente a los prestadores los servicios que deben
garantizar los aseguradores y otras deficiencias en la prestación de los
servicios asociadas a problemas de liquidez.
6.2.2.2. Ordenes específicas a impartir.
Por las anteriores razones, en la parte
resolutiva de esta providencia se ordenará al Ministerio de la Protección
Social y a Fidufosyga 2005, que si aún no lo han hecho, diseñen un plan de
contingencia para (i) adelantar el trámite de las solicitudes de recobro
que están en mora y (ii) efectuar los pagos de las solicitudes de recobro
en las que se verificó el cumplimiento de los requisitos de las resoluciones
vigentes que están en mora. Este plan deberá precisar: (i) metas
específicas para el cumplimiento de la presente orden, (ii) un
cronograma para el cumplimiento de las órdenes y (iii) las acciones que
se llevarán a cabo para el cumplimiento de las metas, individualizando en cada
caso el responsable de su cumplimiento.
El Plan deberá ser presentado ante el
Comité de Verificación creado por el Consejo de Estado y ante la Corte Constitucional
en la fecha señalada en la parte resolutiva de esta providencia. En caso de que
no se cumpla la fecha estipulada para haber efectuado el reembolso de al menos
el 50% de las solicitudes de recobro que están atrasadas en el trámite,
independiente de la glosas que tengan, operará un mecanismo de compensación
general para dicho 50. El 50% restante deberá haber sido cancelado en su
totalidad antes de la fecha señalada en la parte resolutiva de esta
providencia.
En caso de que posteriormente se verifique
que el Fosyga no estaba obligado a realizar determinados reembolsos, deberá
adoptar las medidas para compensar esos recursos, con la correspondiente EPS.
Sobre la ejecución del Plan de Contingencia
el Ministerio de Protección Social y el administrador del Fosyga, presentarán
un informe cada dos meses al Comité de Verificación.
6.2.3. Orden de corregir las trabas en el
sistema de recobros.
6.2.3.1. Análisis del problema y de la
situación actual.
Lo anterior también muestra que existe un
problema de flujo de recursos en el sistema que no se ha logrado satisfacer con
el actual mecanismo de recobro. Adicionalmente, las solicitudes de recobro al
Fosyga tienden a crecer y, en consecuencia, en el monto total que se debe pagar
a las aseguradoras por estas reclamaciones según lo indica el documento técnico
Análisis descriptivo preliminar de los recobros en el Sistema General de
Seguridad Social en Salud 2002 a 2005, realizado por el Ministerio y el
Programa de apoyo a la reforma de salud PARS.[505] Según este
informe, mientras en enero de 2002 los recobros al Fosyga eran menos de 5000,
en el 2005 llegaban casi a 30000 (P. 29). Adicionalmente, en el balance
resumido de solicitudes de recobro las Entidades Prestadoras de Salud para el
año 2006 se constata que el 73% de sus cuentas por cobrar corresponden a deudas
del Fosyga.
El gran volumen de solicitudes de recobro
bajo el sistema actual implica un alto costo de transacción ya que cada
solicitud se debe presentar, ha de ser auditada, y una vez aprobada debe ser pagada
de manera individual. Este proceso genera un retraso en el reembolso de las
sumas adeudadas y demoras en el flujo oportuno de recursos para financiar el
goce efectivo del derecho a la salud. También produce un alto grado de
imprevisibilidad en las EPS acerca de la cantidad de recursos disponibles, lo
cual a su vez impide que dentro de estas entidades se pueda realizar una
adecuada planeación de las inversiones en el sistema, con miras al mejoramiento
de la prestación de los servicios. Todo ello ha afectado el derecho de las
personas a acceder a los servicios de salud y ha puesto en peligro la vida y la
integridad de miles de usuarios del sistema.
En este sentido el Consejo de Estado ha
reconocido el impacto negativo de los retrasos del Fosyga en el financiamiento
del sistema: “(…) Actuar como lo viene haciendo el FOSYGA, puede generar un
desfinanciamiento del sistema, pues se obliga a las entidades prestadoras a
emplear recursos de otras fuentes y con otros destinos, para cubrir, durante
largo tiempo, la mora del Estado. ║ En concusión, este impacto sobre el
flujo de caja de las EPS amenaza y pone en riesgo los derechos colectivos
invocados, y por esa razón se concederá el amparo pedido por los actores.”[506]
De acuerdo con los elementos esenciales del
derecho a la salud (ver sección 3.4.), el sistema de salud que diseñe el
legislador debe contar con recursos económicos disponibles para
garantizar el goce efectivo del derecho. En tal medida los recursos (i) deben
ser suficientes para costear los servicios que se requieran para
garantizar el goce del derecho según las prioridades y necesidades a cubrir,
pero además, (ii) deben ser utilizables. Para una persona que requiere
que se le garantice el goce efectivo de su derecho a la salud, da lo mismo no
poder acceder a un servicio porque el sistema de salud no cuenta con los
recursos para costearlo, que no poder hacerlo porque los recursos con que se
cuenta no pueden ser usados, en razón a que, por ejemplo, se encuentran
invertidos en títulos que no pueden hacerse líquidos de tal manera que los
recursos no llegan de manera oportuna a financiar el funcionamiento de los
servicio de salud.
La Corte también reconoce que es necesario
que se adopten procedimientos de auditoria que aseguren la legalidad y la
consistencia de los recobros que se presentan ante el Fosyga. El Análisis
descriptivo preliminar de los recobros en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud 2002 a 2005, sobre este aspecto resalta la gran cantidad
errores e inconsistencias que se presentan en las solicitudes de reembolso de
las entidades promotoras de salud, los cuales desde luego deben ser verificados
adecuadamente para garantizar la transparencia en la asignación de los recursos
de la salud:
·
“Se encuentran 3.946 (0.75%) registros con
fecha inválida, nula o fuera del rango.
·
Aparece una misma entidad registrada con
nombres distintos.
·
Existen 21.662 (4.11%) registros sin
información de régimen.
·
Hay 15.954 (3.03%) registros sin información
de diagnóstico, 31.716 (6.02%) sin información de medicamento y 30.825 (5.75%)
sin información de procedimiento.
·
Existen valores presentados y aprobados no
razonables como por ejemplo 20021206567876 o 2002120698600, donde parece
evidente un error en el valor unido con la fecha.
·
No existe información epidemiológica de los
recobros presentados por fallo de tutela en el periodo Junio de 2003 a Febrero
de 2005.
·
No hay ningún criterio claro de unificación
de diagnósticos, por lo cual se encuentran diagnósticos iguales con nombres
distintos. Igual situación se presenta tanto en medicamentos, como en
procedimientos donde aparece el mismo medicamento o procedimiento con múltiples
nombres.
Si bien algunos de estos errores son subsanables, es innegable que
evidencian graves problemas en el registro y captura de la información de los
recobros presentados ante el FOSYGA.”(página 4)
El escenario descrito muestra la necesidad
de tomar medidas para mejorar el sistema de recobros actual con la finalidad de
garantizar el flujo oportuno de recursos en el sistema. Sin embargo, no compete
al juez constitucional establecer cuál es la forma en que se deben superar los
defectos que le impiden a la administración pública contar con la capacidad
institucional que le permita adoptar las medidas adecuadas y necesarias para
garantizar efectivamente a la población el mayor nivel de salud posible, habida
cuenta de los recursos disponibles. No obstante, sí es función del juez
constitucional impartir las órdenes necesarias para que los órganos competentes
para adoptar estos correctivos, si no lo han hecho o no lo están haciendo, de
acuerdo al mandato constitucional, los tomen lo más pronto posible.
6.2.3.2. Ordenes específicas a impartir.
Por las anteriores razones, en la parte
resolutiva de esta providencia se ordenará al Ministerio de Protección Social
que tome las medidas necesarias para que el sistema de verificación, control y
pago de las solicitudes de recobro funcione de manera eficiente, y que el
Fosyga desembolse prontamente los dineros concernientes a las solicitudes de
recobro. El Ministerio de Protección Social podrá definir el tipo de medidas
necesarias. Por ejemplo, éstas podrían consistir en cambios de tipo gerencial,
tales como la contratación de personal que ayude a evacuar las solicitudes de
acuerdo al sistema actual.
Otras medidas podrían comprender el
rediseño del sistema de recobro. El nuevo sistema podría seguir teniendo un
flujo de ingreso de solicitudes, de tal manera que éstas sean verificadas una a
una, pero a la vez, un flujo de desembolsos que no dependa de la aceptación de
las solicitudes individuales, sino de cifras globales definidas anteriormente
con base en estimativos de reembolsos a cada EPS, y sujetas a compensación por
las diferencias verificadas al final de cada periodo preestablecido. La
previsión de un estimativo del monto de recobros por un período de tiempo por
cada entidad aseguradora, con base en el histórico de recobros de cada entidad,
y la correspondiente compensación de acuerdo a los recobros efectiva y
legalmente causados, agilizaría el flujo de recursos para financiar servicios
de salud y aseguran el goce efectivo del derecho. A su vez, cualquiera sistema
que sea diseñado por la Comisión podrá prever desincentivos para las entidades
que supediten a la presentación de acciones de tutela la autorización de
servicios médicos requeridos y recobrados.
El Ministerio podrá diseñar el sistema que
considere más adecuado, teniendo en cuenta (i) la garantía del flujo
oportuno y efectivo de recursos, (ii) la definición de un trámite ágil y
claro para auditar cada solicitud de recobro sin que el tiempo que dure el
auditaje obstaculice el flujo de los recursos, (iii) la
transparencia en la asignación de los recursos del Fosyga y (iv) la
asignación de los recursos para la atención eficiente de las necesidades y
prioridades de la salud.
El Ministerio de Protección Social deberá
remitir a la Corte Constitucional la regulación mediante la cual se adopte este
nuevo sistema y la fecha de iniciación.
6.3. Órdenes para proteger el derecho a
la información en salud; carta de derechos y carta de desempeño.
6.3.1. Análisis del problema y de la
situación actual.
6.3.1.1. Además de los aspectos indicados
antes relativos a las fallas en la regulación del POS y de los recobros ante el
Fosyga, otros aspectos del sistema presentan algunos problemas que merecen la
atención de la Sala con miras a determinar medidas que contribuyan a garantizar
la protección del derecho a la salud.
Previamente en esta sentencia (ver sección
4.3.), se precisó el significado del derecho a la información en el marco
del derecho a la salud. Allí se indicó que las entidades del Sistema de
Salud tienen la obligación de brindar a las personas la información que sea
necesaria para poder acceder a los servicios de salud que requieran, con
libertad y autonomía, permitiendo que la persona elija la opción que su
entender, le garantice en mayor medida su derecho. Este derecho se
manifiesta a través de obligaciones de diferente tipo, como la garantía de que
el consentimiento para los procedimientos médicos sea informado o el deber de
brindar información y acompaña­miento para obtener los servicios de salud
requeridos, que se encuentran fuera del plan de beneficios.
Entre las facetas del derecho a la
información que debe ser protegida para garantizar el goce efectivo del derecho
a la salud, se encuentra el derecho a recibir información sobre los derechos y
los deberes que, dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud, corresponden
a cada uno de los actores: usuarios, estado, aseguradores y prestadores. A pesar
de su importancia, la Defensoría del Pueblo ha resaltado en el informe sobre la
evaluación de las Entidades Promotoras de Salud (Evaluación de los servicios
de salud que brindan las Empresas Promotoras de Salud, 2005, Índice de
satisfacción de usuarios) que uno de los indicadores mas bajos en la
prestación de los servicios de salud es el de información a los usuarios sobre
derechos y deberes. Entre otros, la entidad señaló que en “información sobre
servicios y derechos, cerca del 50% de las EPS tuvieron puntaje deficientes,
siendo el componente de invitaciones de promoción el más bajo. (…)”.[507]
6.3.1.2. El
Ministerio de la Protección Social ha realizado esfuerzos para avanzar en este
tema. En el año 2006, como parte del Programa de Apoyo a la Reforma en el
Sector Salud, PARS, el Ministerio elaboró y publicó un documento denominado ABC
del Sistema de Protección Social, Deberes y derechos, Seguridad social y
Asistencia social, Guía de Consulta para usuarios y comunidades, dirigida a
explicar los aspectos más importantes del sistema general de seguridad social.
Este documento fue adoptado en el marco de una campaña publicitaria sobre los
derechos y los deberes de las personas en el sistema de salud, difundida por
diferentes medios de comunicación. Entre otros, allí se elabora un listado de
los derechos y de los deberes de los usuarios en el sistema.[508]
6.3.1.3. A los
pocos meses de que se adoptara la Constitución de 1991, en noviembre de aquel
año, el Ministerio incorporó al ordenamiento jurídico nacional la Declaración
de Lisboa de la Asociación Médica Mundial (adoptada por la 34ª Asamblea en
1981) sobre los derechos del paciente (Resolución 13437 de 1991,
Ministerio de la Salud). El decálogo de los derechos del paciente es el
siguiente:
“1. Su
derecho a elegir libremente al médico y en general a los profesionales de la
salud, como también a las instituciones de salud que le presten la atención
requerida, dentro de los recursos disponibles del país.
2. Su derecho
a disfrutar de una comunicación plena y clara con el médico, apropiadas a sus
condiciones sicológicas y culturales, que le permitan obtener toda la
información necesaria respecto a la enfermedad que padece, así como a los
procedimientos y tratamientos que se le vayan a practicar y el pronóstico y riegos
que dicho tratamiento conlleve. También su derecho a que él, sus familiares o
representantes, en caso de inconsciencia o minoría de edad consientan o
rechacen estos procedimientos, dejando expresa constancia ojalá escrita de su
decisión.
3. Su derecho
a recibir un trato digno respetando sus creencias y costumbres, así como las
opiniones personales que tenga sobre la enfermedad que sufre.
4. Su derecho
a que todos los informes de la historia clínica sean tratados de manera
confidencial y secreta y que, sólo con su autorización, puedan ser conocidos.
5. Su derecho
a que se le preste durante todo el proceso de la enfermedad, la mejor
asistencia médica disponible, pero respetando los deseos del paciente en el
caso de enfermedad irreversible.
6. Su derecho
a revisar y recibir explicaciones acerca de los costos por los servicios
obtenidos, tanto por parte de los profesionales de la salud como por las
instituciones sanitarias. Al igual que el derecho a que en casos de emergencia,
los servicios que reciba no estén condicionados al pago anticipado de
honorarios.
7. Su derecho
a recibir o rehusar apoyo espiritual o moral cualquiera que sea el culto
religioso que profesa.
8. Su derecho
a que se le respete la voluntad de participar o no en investigaciones realizadas
por personal científicamente calificado, siempre y cuando se haya enterado
acerca de los objetivos, métodos, posibles beneficios, riegos previsibles e
incomodidades que el proceso investigativo pueda implicar.
9. Su derecho
a que se le respete la voluntad de aceptación a rehusar la donación de sus
órganos para que estos sean trasplantados a otros enfermos.
10. Su
derecho a morir con dignidad y a que se le respete su voluntad de permitir que
el proceso de la muerte siga su curso natural en la fase terminal de su
enfermedad.”[509]
6.3.1.4. Si bien
iniciativas como la del Ministerio contribuyen a informar a los usuarios sobre
su posición en el sistema de salud, tener claridad acerca de los derechos y de
los deberes es un derecho que tienen los usuarios del sistema desde antes de
ingresar a él ya que es necesario para el pleno ejercicio del derecho a la
salud dentro del sistema.
En efecto, el derecho a la información no
sólo debe ser garantizado a las personas cuando hacen parte del sistema de
salud, sino desde antes de que ingresen a él. La información debe servirle a
las personas para que la puedan elegir de manera informada la EPS y la IPS que
desean que les preste los servicios de salud, en función de sus necesidades, además
de que una vez dentro del Sistema, el ejercicio de los derechos sea pleno. Como
mínimo ante la decisión de ingresar a una EPS o de elegir una IPS, una persona
debería conocer, además de sus derechos y deberes, (i) cuáles son las
opciones de afiliación con las que cuenta, y (ii) el desempeño de cada
una de estas instituciones, en función del respeto al goce efectivo del derecho
a la salud. Tener información confiable acerca del comportamiento de EPS e IPS,
acerca del cumplimiento de sus obligaciones y de la protección de los derechos
de los usuarios contribuye a la adopción de decisiones informadas para escoger
entidades.
6.3.1.5. Para
fortalecer este aspecto del derecho a la información la Defensoría del Pueblo
realizó la Evaluación de los servicios de salud que brindan las Empresas
Promotoras de Salud, 2005, Índice de satisfacción de usuarios, que también
había sido presentada en el 2003. Por su parte, el Ministerio de la Protección
Social dentro del Programa de Apoyo a la Reforma en Salud, PARS, ha elaborado
una metodología para realizar un ranking de EPS e IPS. Sobre la
finalidad de elaborar este ranking, la misma entidad ha resaltado la
importancia de que los usuarios del sistema conozcan la manera en que las IPS y
las EPS prestan los servicios. Al respecto sostuvo lo siguiente: “El estudio
incluye el diseño y calculo de un ranking de las Entidades Promotoras de
Salud – EPS, el cual mide calidad y cumplimiento en el servicio. Sus resultados
permiten a los usuarios fortalecer su capacidad para elegir libremente su EPS y
a las entidades, tomar decisiones de mejoramiento a partir de información
objetiva.”  Y en relación con las IPS señaló que “[e]l ranking
ofrece información sobre todas las IPS públicas y privadas del orden nacional
que tienen servicios de hospitalización y están inscritas en el Registro
Especial de Prestadores. Sus resultados promueven la calidad entre los
operadores, estimulan la sana competencia, permiten a los usuarios escoger su
IPS con argumentos de calidad en el servicio y garantizan al sistema contar con
insumos para la toma de decisiones.”
Sin embargo, es fundamental asegurar que
estos resultados sean entregados a los usuarios del sistema de salud
oportunamente para que puedan adoptar decisiones informadas y que la
información sea actualizada periódicamente.
6.3.2. Órdenes específicas a impartir.
Por las
anteriores razones, en la parte resolutiva de esta providencia se ordenará al
Ministerio de la Protección Social que si aún no lo han hecho, en la fecha
indicada en la parte resolutiva de la sentencia, adopte las medidas necesarias
para asegurar que al momento de afiliarse a una EPS, contributiva o subsidiada,
le entreguen a toda persona, en términos sencillos y accesibles, la siguiente
información,
(i) Una carta
con los derechos del paciente. Esta deberá contener, por lo menos, los
derechos contemplados en la Declaración de Lisboa de la Asociación Médica
Mundial (adoptada por la 34ª Asamblea en 1981)[510] y los
contemplados en la parte motiva de esta providencia, en especial, en los
capítulos 4 y 8.  Esta Carta deberá estar acompañada de las indicaciones
acerca de cuáles son las instituciones que prestan ayuda para exigir el
cumplimiento de los derechos y cuáles los recursos mediante los cuales se puede
solicitar y acceder a dicha ayuda, sin tener que acudir a la acción de tutela.
(ii) Una carta
de desempeño. Este documento deberá contener información básica acerca del
desempeño y calidad de las diferentes EPS a las que se puede afiliar en el
respectivo régimen, así como también acerca de las IPS indicando cuáles
trabajan con cuáles. El documento deberá contemplar la información necesaria
para poder ejercer adecuadamente su libertad de escogencia. Este documento
deberá ser elaborado por el Ministerio de la Protección Social.
Este documento
habrá de ser elaborado por el Ministerio de Protección Social, con base en la
información disponible de los resultados de la gestión de las EPS y de las IPS,
que puede incluir, pero no limitarse, al ranking mencionado en párrafos
anteriores. En particular, el Ministerio habrá de hacer una ponderación entre,
de una parte, la accesibilidad del mencionado documento a personas que no
cuentan con conocimientos técnicos acerca del sistema de salud, y de otra, la
presentación de una información que refleje de manera suficiente la realidad
del desempeño de las EPS e IPS. Cabe señalar dos ejemplos de dos extremos
indeseables. El entregar un ranking simple (1ª, 2ª etc.) como única
información de la carta de desempeño puede producir un desequilibrio entre la
reacción de los consumidores y el desempeño de las empresas ‘rankeadas’, pues
no muestra de manera explícita las diferentes facetas de la prestación del
servicio, e impide observar la diferencia real en los resultados de las
empresas. En el otro extremo, el entregar un sinnúmero de estadísticas
complejas acerca de cada una de las EPS o IPS, lleva a una carta de desempeño
que es incomprensible para la mayoría de usuarios.
Además se ordenará al Ministerio de la
Protección Social y a la Comisión de Regulación en Salud que adopten las medidas
necesarias para proteger a las personas a las que se les desproteja el derecho
que tienen a acceder a la información idónea que les permita ejercer su
libertad de elección de la entidad encargada de garantizarles el acceso a los
servicios de salud. Dentro de las reglas que se establezcan para el efecto, podrá
incluirse que en aquellos casos en los cuales la información no sea
suministrada previamente, no tendrán limitación de tiempo para poder ejercer su
libertad de cambiarse de entidad promotora de salud.
6.4. Órdenes sobre cobertura universal
6.4.1. Análisis del problema y de la
situación actual
6.4.1.1. Dentro de los procesos acumulados
en este expediente se encuentran tres en los cuales se demanda a oficinas de
salud municipales por el incumplimiento de sus obligaciones en la atención en
salud para con personas ‘vinculadas’ al sistema general de seguridad social en
salud. Se trata de los procesos T-1320406, T-1335279 y T-1338650.
Concretamente, en los dos primeros se demanda al Departamento Administrativo
Distrital de Salud – DADIS – de Cartagena, por cuanto los actores no habían
recibido unos servicios que requerían, porque, respectivamente, la IPS
responsable no había cumplido con la labor que le correspondía y el DADIS no
tenía IPS contratadas para realizar los exámenes indicados. Por su parte, en el
tercero se demanda a la Secretaría de Salud de Valledupar, por cuanto se niega
a sufragarle a una persona sus gastos de estadía en Medellín, donde debía ser
operado.
La existencia de estos casos hace patente
que el sistema de salud en el país aún no se ajusta al principio de
universalidad, uno de los principios basilares de la seguridad social
contemplados en el artículo 48 de la Constitución, norma que establece que la
seguridad social ‘se prestará bajo la dirección, coordinación y control del
Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que establezca la ley.’
6.4.1.2. La importancia de asegurar la
cobertura universal en salud fue resaltada desde los mismos debates que
precedieron a la aprobación de la Ley 100 de 1993. En este sentido, en la
ponencia para el primer debate del proyecto de ley se manifestaba, en la parte
general en que se trataba sobre la reforma al sistema de salud, lo siguiente,
“La principal carencia que pretende enfrentar el
proyecto es la falta de universalidad del sistema actual. Para lograr este
propósito, se han diseñado instrumentos para obtener una cobertura total de la
población en un plazo bastante razonable. Con tal fin se propone la
obligatoriedad de la afiliación al Sistema de Seguridad Social, ampliar la
cobertura de la afiliación a la familia, y la puesta en práctica de un sistema
de subsidios directos que permita a la población más pobre vincularse al
sistema, a través de sus instituciones. Esta universalidad, por demás, va
aparejada de un propósito de obtener la integralidad en la cobertura en salud
para la atención de todos los colombianos.”
Y luego, en la parte donde se describía el articulado
del proyecto en el punto sobre la seguridad social en salud, se decía,
“Vale la pena destacar que la propuesta de reforma
busca cumplir con el mandato constitucional de la universalidad. (…)
Este es un objetivo fundamental de la reforma. Lograr
un aumento de la cobertura del sistema de salud. Ello es un imperativo. Los
grupos más pobres de la población colombiana que han tenido una deficiente
cobertura, entre los cuales podemos considerar a los indigentes, a los
trabajadores de bajos ingresos del sector informal y a los campesinos, son los
grupos objetivo hacia los cuales va dirigida principalmente la reforma.
El principal instrumento para garantizar que la
universalidad sea una realidad es la creación del sistema subsidiado, que
ofrecerá financiamiento especial para aquellos con menor capacidad de pago. El
sistema no podrá, como ahora sucede, discriminar por razón de capacidad de pago
o riesgo a ningún usuario. Este es el principal instrumento para lograr
efectivamente la ampliación de la cobertura, que es mandato constitucional.” [511]
En vista de lo anterior, la Ley 100 de 1993
incorporó la universalidad como uno de los principios que debe orientar la
actividad del Estado en materia de la prestación del servicio de seguridad
social en salud.[512]
Por eso, en la Ley se determinó que el sistema general de seguridad social en
salud tendría una cobertura universal. En el primer inciso del artículo 162 se
fijó un plazo máximo para alcanzar este objetivo, en los siguientes términos: “El
Sistema General de Seguridad Social de Salud crea las condiciones de acceso a
un Plan Obligatorio de Salud para todos los habitantes del territorio nacional
antes del año 2001”.
De la misma manera, en el artículo 157, que
estableció los tipos de participantes en el sistema general
de seguridad social en salud, se dispuso que habría afiliados al régimen
contributivo y al subsidiado y, además, participantes vinculados “en forma
temporal.” La transitoriedad de la categoría de los participantes
vinculados se destacaba en el mismo artículo al establecerse en el último
inciso que “[a] partir del año 2000, todo colombiano deberá estar vinculado
al sistema a través de los regímenes contributivo o subsidiado, en donde
progresivamente se unificarán los planes de salud para que todos los habitantes
del territorio nacional reciban el plan obligatorio de salud de que habla el
artículo 162.” [513]
6.4.1.3. A pesar de lo anterior, el plazo
fijado por la Ley 100 de 1993 para obtener la cobertura universal en salud
transcurrió sin que se hubiera alcanzado la meta trazada.
En 2006, el Congreso de la República
debatió una reforma a la Ley 100 de 1993, en la cual se destacó nuevamente la
necesidad de lograr la cobertura universal en salud. En la exposición de
motivos, presentada por el Ministro de la Protección Social, se expresó al
respecto:
“Desde
1993 con la implantación del Sistema General de Seguridad Social en Salud,
SGSSS, ha habido un considerable avance en los índices de cobertura de
aseguramiento; ese proceso tiene una formidable aceleración en los últimos dos
años a iniciativa del Gobierno Nacional y con la cofinanciación de las
entidades territoriales. Cálculos del Ministerio de la Protección Social
indican que aproximadamente el 82% de la población colombiana se encuentra
afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud, de la cual 38% se encuentra
afiliada al Régimen Contributivo y 44% al Régimen Subsidiado. A pesar de los
avances y del gran salto de los últimos dos años, no se ha logrado la meta de
universalizar la cobertura prevista para el año 2001. Es preocupante que
alrededor del 18% de la población, aproximadamente 7 millones de personas, no
se encuentre asegurada en ninguno de los dos regímenes establecidos, y que la
mayor parte de los no asegurados sean personas de los niveles más pobres.
Las
consecuencias sociales de la falta de cobertura de aseguramiento han sido
evaluadas en forma exhaustiva. Se ha encontrado que los problemas asociados a
la falta de un seguro de salud no se limitan a los costos económicos
ocasionados por un pobre estado de salud y sus consecuencias sobre el estado
funcional y desarrollo de niños y adultos, sino que incluyen el impacto sobre
la estabilidad económica y el bienestar psicosocial de las familias, además de
las externalidades negativas sobre las instituciones, la economía local y la
salud de la población que se generan en comunidades donde hay un gran número de
individuos no asegurados.[514]  Esta evidencia soporta
el planteamiento de que los principales esfuerzos del Gobierno Nacional se
deben continuar dirigiendo a reducir el número de colombianos sin seguro de
salud y lograr la cobertura universal, con particular énfasis en la población
más pobre y vulnerable.
Además
del riesgo financiero y de las barreras al acceso a los servicios de salud que
implica la falta de un seguro para la población, no haber logrado la cobertura
universal también genera grandes ineficiencias en el funcionamiento del SGSSS.
Primero, existe un sistema dual de subsidios a la oferta y a la demanda donde
las responsabilidades de atención de la población son confusas y encontradas,
que dificulta la planeación, gestión y vigilancia de los recursos lo cual
implica una operación más costosa, y que genera inequidades en el acceso a los
servicios de salud. Segundo, conlleva a que el esquema de aseguramiento existente
opere en condiciones sub óptimas, ya que con el aseguramiento universal se
podría obtener una mejor dispersión del riesgo en salud y del riesgo
financiero, se reduciría el problema de selección adversa, y sería más claro
que los aseguradores son los responsables últimos de la salud de la población.
En los últimos 2 años se ha
ampliado la cobertura de aseguramiento en el Régimen Subsidiado en
aproximadamente 8 millones de personas. Estos avances se han obtenido gracias a
la efectiva presupuestación y ejecución de los recursos Fosyga, al incremento
de los recursos disponibles para subsidios a la demanda resultantes de
transformación de subsidios de oferta, y, en general, a una mejor gestión de
las fuentes de financiamiento existentes.
(…)
Es prioritario dirigir los
esfuerzos de ampliación de cobertura por medio de subsidios a la demanda para
la población pobre, que en la actualidad viene siendo identificada por medio
del Sisbén. Se debe financiar la totalidad de la Unidad de Pago por Capitación Subsidiada,
UPC-S, que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para las
personas que hacen parte de las categorías 1 y 2 del Sisbén, y financiar una
parte, no menos del 50%, de dicha UPC-S para las personas en la categoría 3 del
Sisbén recaudando un aporte que cubra la diferencia con el valor de la
cotización mínima aplicable en el Régimen Contributivo para los trabajadores
independientes y reglamentando los derechos de las personas beneficiarias del
subsidio cuya contribución no sea factible recaudar.
Se estima que aproximadamente 30
millones de personas pertenecen a las categorías Sisbén 1, 2 y 3. De estas, 25
millones se encuentran en los niveles Sisbén 1 y 2, y 4,8 millones en el nivel
Sisbén 3. Tomando en cuenta aproximadamente 5 millones de personas de los
niveles 1, 2 y 3 del Sisbén están afiliadas al Régimen Contributivo, y que es
importante mantener la afiliación de estas personas a dicho régimen, la
población total elegible para subsidios ya sean totales o parciales podría ser
de 25 a 26 millones de personas.
Afiliar 6 millones de personas
más con subsidio pleno costaría un billón trescientos mil millones adicionales
al gasto actual y un millón adicional de subsidios parciales más el ajuste de
los actuales costarían cerca de 200.000 millones adicionales. Para tener
cobertura universal con estas ampliaciones y la continuidad de lo existente se
requieren no menos de 1.700.000 millones de pesos adicionales que deberán
definirse anualmente en los presupuestos del Fosyga y en el Presupuesto General
de la Nación y que pueden incluir una importante transformación de por lo menos
500.000 millones de pesos de subsidios de oferta a demanda en el Sistema
General de Participaciones.” [515]
La reforma fue aprobada mediante la Ley
1122 de 2007, “Por la cual se hacen algunas
modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan
otras disposiciones.” En concordancia con
lo debatido en el Congreso de la República, en el artículo 9 de la Ley se fijó
un nuevo plazo para lograr la cobertura universal de aseguramiento: “El
Sistema General de Seguridad Social en Salud alcanzará en los próximos tres
años, la cobertura universal de aseguramiento en los niveles I, II y III del
Sisbén de las personas que cumplan con los requisitos para la afiliación al
Sistema.”
La meta fijada en la Ley 1122 de 2007 fue
corroborada en el Plan Nacional de Desarrollo, aprobado mediante la Ley 1151 de
2007. En el apartado de la Ley que se ocupa del plan de inversiones públicas,
en el punto (3.3.), referido al sistema de protección social como mecanismo de
reducción de la pobreza y promoción del empleo y la equidad, se estableció lo
siguiente acerca de la cobertura universal en salud,
“En términos de seguridad social en salud, se tiene como
meta la universalización del aseguramiento. Para ello se implementarán tres
estrategias:
i) Universalización del Régimen Subsidiado para la
Población Sisbén 1 y 2;
ii) Implementación de subsidios parciales a la cotización
del régimen subsidiado o contributivo para la población en transición (nivel 3
del Sisbén); [516] y
iii) Incremento de la afiliación al régimen contributivo y
actualización del plan de beneficios. Esto implicará, entre otras, reducir la
evasión y elusión de aportes al régimen contributivo, a través de la implementación
universal de la planilla integrada de aportes y la interoperabilidad de los
Sistemas y Registros de Información de Aportantes (RUA), afiliados (RUAF) y el
Sisbén; incrementar, hasta medio punto, el aporte de cotizaciones a cargo del
empleador al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) a partir de
2007; y transformar los recursos de subsidio de oferta a demanda a partir de
esa misma fecha. Igualmente, se promoverá el adecuado flujo de recursos y el
saneamiento de la cartera de las Instituciones Prestadoras de Servicios de
Salud, de acuerdo a los lineamientos del Conpes.”
Tal como se advierte en la exposición de
motivos del proyecto que se convirtió en la Ley 1122 de 2007, en los últimos
años las autoridades del sistema de salud han logrado importantes avances en la
ampliación de cobertura del régimen subsidiado. Esta gestión ha sido impulsada
también a partir de las decisiones judiciales. El 16 de mayo de 2007, a raíz de
una acción popular, el Consejo de Estado dictó una sentencia en la que
determinó que los recursos aforados en el sistema para la ampliación de la
cobertura del régimen subsidiado, con miras a alcanzar la cobertura universal
en salud, no habían sido destinados según el mandato de la Constitución y la
Ley. Por esta razón, dispuso proteger los derechos colectivos a la moralidad
administrativa y el acceso al servicio público de salud. En la providencia se
ordenó:
“Inaplicar el
artículo 5º. Literal c del Decreto Reglamentario 050 de 2003.
En
consecuencia, declarar que los recursos de la subcuenta de solidaridad del
FOSYGA, en tanto parafiscales, no se encuentran sujetos a apropiación
presupuestal en los términos del artículo 29 del Estatuto Orgánico de
Presupuesto, razón por la cual, no deben incorporarse al presupuesto para
efectos de su ejecución. Los criterios para su presupuestación y gasto
corresponden de manera exclusiva al Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud en conformidad con los artículos 172 numeral 12 y 218 de la Ley 100 de
1993.
Ordenar al
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y al Ministerio de la Protección
Social, ejecutar dentro del término improrrogable de un (1) año contado a
partir de la ejecutoria de este fallo, la totalidad de los excedentes
financieros de la subcuenta de solidaridad del FOSYGA y sus respectivos
rendimientos en ampliación de cobertura de los entes territoriales. Para el
efecto, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, con la colaboración
de la Dirección General de Financiamiento del Ministerio de la Protección
Social, el Departamento Nacional de Planeación y quien ejerza como
administrador fiduciario del FOSYGA, deberá establecer los criterios de
aplicación de estos recursos y el cronograma para su ejecución. Tales criterios
deberán ser acogidos mediante Acuerdo del CNSSS y entregados al Comité de
Verificación y Seguimiento, en un término máximo de tres (3) meses contados a
partir de la ejecutoria de esta providencia.
Integrar un
Comité de Verificación y Seguimiento en el que participe la Superintendencia
Nacional de Salud, la Contraloría General de la República y la Procuraduría
General de la Nación a través de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia
Preventiva de la Función Pública, con el fin de verificar la expedición del
Acuerdo por el cual se establezcan las condiciones de ejecución de los
excedentes financieros de la subcuenta de solidaridad del Fosyga, su efectiva
ejecución mediante informes bimensuales, así como el cumplimiento de las metas
de universalidad planteadas en las proyecciones establecidas en el Oficio de
fecha 30 de noviembre de 2006 y en el Plan Nacional de Desarrollo.”
En cumplimiento
de esta orden, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud ha proferido
distintos acuerdos en el año 2008, entre los cuales se encuentran: el Acuerdo
377, ‘Por el cual se establecen los criterios de aplicación de los
excedentes financieros de la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad
y Garantía-FOSYGA para darle cumplimiento al fallo del Consejo de Estado’;
el Acuerdo 383, ‘Por el cual se adicionan recursos a la Subcuenta de
Solidaridad del Fondo de Solidaridad Garantía, FOSYGA aprobado mediante el
Acuerdo 376, para dar cumplimiento al fallo del Consejo de Estado con fecha de
ejecutoria del 12 de noviembre de 2007 y se dictan otras disposiciones’;
y el Acuerdo 384, ‘Por el cual se fijan los criterios de distribución de
los recursos del FOSYGA para ampliación de cobertura del Régimen Subsidiado en
la vigencia 2008 y se dictan otras disposiciones.’
6.4.1.4. Como se observa, a pesar del
incumplimiento del mandato contenido en la Ley 100 de lograr la cobertura
universal del sistema general de seguridad social en salud para el año 2001, en
los últimos años se han dado pasos muy importantes en esa dirección, tanto en
el nivel legislativo como en el de las políticas públicas concretas. Es así
como el Congreso ha fijado plazos específicos para alcanzar la cobertura
universal. Al mismo tiempo, el Gobierno Nacional ha logrado importantes avances
en la ampliación del régimen subsidiado. De la misma manera, el Consejo de
Estado ha proferido órdenes dirigidas al cumplimiento de las metas de
universalización del servicio de seguridad social en salud.
La Corte destaca el compromiso general de
las instituciones del Estado con el propósito de lograr la cobertura universal.
Ello representa un gran avance en la aplicación del principio de universalidad
de la seguridad social en salud, contemplado en el artículo 48 de la
Constitución. Al mismo tiempo, en vista de que ya se ha presentado un
incumplimiento del término fijado en la Ley 100 para la universalización de la
seguridad social en salud, enfatiza la necesidad de cumplir con el nuevo plazo
que ha fijado el legislador para alcanzar la meta de la cobertura universal.
6.4.2. Orden específica a impartir.
Por esta razón, en la parte resolutiva de
esta sentencia se ordenará al Ministerio de Protección Social que adopte las
medidas necesarias para asegurar la cobertura universal sostenible del Sistema
General de Seguridad Social en Salud antes de la fecha fijada por el legislador
y señalada en la parte resolutiva de esta providencia y que informe cada seis
meses a la Corte Constitucional y a la Defensoría del Pueblo sobre los avances
parciales que se obtengan en el proceso de cumplimiento de esa meta. En caso de
que alcanzar esta meta sea imposible, deberá explicarse las razones del
incumplimiento y fijarse una nueva meta, debidamente justificada.
7. Temas relacionados con la protección
del derecho a la salud en los cuales no se adoptan órdenes atinentes a las fallas
en la regulación
La Sala también constató que en algunos
aspectos que hacen parte de la protección del derecho fundamental a la salud,
si bien se presentan problemas, no existe una falla estructural que afecte la
protección del derecho, o bien esta fue identificada por la administración y se
han venido adoptando medidas que justifican que la Corte Constitucional se
abstenga de adoptar medidas al respecto en la presente sentencia. Así sucede
con la prevención en salud.
El artículo 49 de la Constitución incluye
la promoción de la salud dentro de los componentes del servicio de salud a
cargo del Estado: “Se garantiza a todas las personas el acceso a los
servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”. La Ley 100
de 1993 organizó la prestación de los servicios de prevención como un sistema
en el que concurren la nación, a través de las acciones del Ministerio de
Protección Social, los entes territoriales y las aseguradoras, entre otros, a
través de los Planes Obligatorios de Salud.
En relación con las competencias del
Ministerio de Protección Social en materia de promoción de la salud y salud
pública, esta Ley señala en el artículo 170 lo siguiente: “El Sistema
General de Seguridad Social en Salud está bajo la orientación y regulación del
Presidente de la República y del Ministerio de Salud y atenderá las políticas,
planes, programas y prioridades del gobierno frente a la salud pública, en la
lucha contra las enfermedades endémicas y epidémicas y el mantenimiento,
educación, información y fomento de la salud, de conformidad con el plan de
desarrollo económico y social y los planes territoriales de que tratan los
artículos 13 y 14 de la Ley 60 de 1993.”
En cuanto a las competencias de los entes
territoriales se indica en el artículo 174 de la misma norma, que el ‘Sistema
General de Seguridad Social en Salud integra, en todos los niveles
territoriales, las instituciones de dirección, las entidades de promoción y
prestación de servicios de salud, así como el conjunto de acciones de salud y
control de los factores de riesgo en su respectiva jurisdicción y ámbito de
competencia. (…) corresponde a los departamentos, distritos y
municipios, funciones de dirección y organización de los servicios de salud
para garantizar la salud pública y la oferta de servicios de salud por
instituciones públicas, por contratación de servicios o por el otorgamiento de
subsidios a la demanda.’
Recientemente, la Ley 1122 de 2007 reformó
algunos aspectos del Sistema General de Seguridad Social en Salud entre ellos
el sistema de promoción de la salud. Esta reforma se orientó a afianzar las
competencias de cada uno de los actores del sistema en las acciones de
prevención y, de manera fundamental, a unificar los lineamientos de salud
pública en un Plan Nacional de Salud Pública que si bien debe ser diseñado por
el Ministerio de la Protección Social como órgano rector del sistema de salud,
incluye la definición de acciones específicas a cargo de los entes
territoriales y de las entidades promotoras de salud.
Después de definir el concepto de salud
pública en el artículo 32[517],
se ordenó la definición del Plan Nacional de Salud Pública y se especificaron
algunos de sus contenidos:
“Artículo 33.
Plan nacional de salud pública. El Gobierno Nacional definirá el Plan Nacional
de Salud Pública para cada cuatrienio, el cual quedará expresado en el
respectivo Plan Nacional de Desarrollo. Su objetivo será la atención y
prevención de los principales factores de riesgo para la salud y la promoción
de condiciones y estilos de vida saludables, fortaleciendo la capacidad de la
comunidad y la de los diferentes niveles territoriales para actuar. Este plan
debe incluir:
a) El perfil
epidemiológico, identificación de los factores protectores de riesgo y
determinantes, la incidencia y prevalencia de las principales enfermedades que
definan las prioridades en salud pública. Para el efecto se tendrán en cuenta
las investigaciones adelantadas por el Ministerio de la Protección Social y
cualquier entidad pública o privada. En materia de vacunación, salud sexual y
reproductiva, salud mental con énfasis en violencia intrafamiliar, drogadicción
y suicidio;
b) Las
actividades que busquen promover el cambio de estilos de vida saludable y la
integración de estos en los distintos niveles educativos;
c) Las acciones
que, de acuerdo con sus competencias, debe realizar el nivel nacional, los
niveles territoriales y las aseguradoras;
d) El plan
financiero y presupuestal de salud pública, definido en cada uno de los actores
responsables del Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluyendo las
entidades territoriales, y las EPS;
e) Las
coberturas mínimas obligatorias en servicios e intervenciones de salud, las
metas en morbilidad y mortalidad evitables, que deben ser alcanzadas y
reportadas con nivel de tolerancia cero, que serán fijadas para cada año y para
cada período de cuatros años;
f) Las metas
y responsabilidades en la vigilancia de salud pública y las acciones de
inspección, vigilancia y control de los factores de riesgo para la salud
humana;
g) Las
prioridades de salud pública que deben ser cubiertas en el Plan Obligatorio de
Salud y las metas que deben ser alcanzadas por las EPS, tendientes a promover
la salud y controlar o minimizar los riesgos de enfermar o morir;
h) Las
actividades colectivas que estén a cargo de la Nación y de las entidades
territoriales con recursos destinados para ello, deberán complementar las
acciones previstas en el Plan Obligatorio de Salud. El Plan de salud pública de
intervenciones colectivas, reemplazará el Plan de Atención Básica;
i) Los
modelos de atención, tales como, salud familiar y comunitaria, atención
primaria y atención domiciliaria;
j) El plan
nacional de inmunizaciones que estructure e integre el esquema de protección
específica para la población colombiana en particular los biológicos a ser
incluidos y que se revisarán cada cuatro años con la asesoría del Instituto
Nacional de Salud y el Comité Nacional de Prácticas de Inmunización;
k) El plan
deberá incluir acciones orientadas a la promoción de la salud mental, y el
tratamiento de los trastornos de mayor prevalencia, la prevención de la
violencia, el maltrato, la drogadicción y el suicidio;
l) El Plan
incluirá acciones dirigidas a la promoción de la salud sexual y reproductiva,
así como medidas orientadas a responder a comportamiento de los indicadores de
mortalidad materna.
De manera
complementaria con el Plan Nacional de Salud Pública, el parágrafo del mismo
artículo establece la obligación para los entes territoriales y las entidades
promotoras de salud de presentar un plan operativo anual cuyas metas deben ser
evaluadas por el Ministerio[518].
Con base en
esta norma el gobierno nacional adoptó el Plan Nacional de Salud Pública para
el cuatrienio 2007-2010 mediante el Decreto 3039 de 2007. El plan se desarrolló
con base en cinco líneas política: La promoción de la salud y la calidad de
vida; La prevención de los riesgos; La recuperación y superación
de los daños en la salud; La vigilancia en salud y gestión del
conocimiento y La gestión integral para el desarrollo operativo y
funcional del Plan Nacional de Salud Pública. En cada una de estas líneas
se fijaron responsabilidades a cargo de la nación, de las entidades
territoriales y de entidades promotoras de salud, administradoras de riesgos
profesionales e instituciones prestadoras de servicios de salud.
Con base en un
diagnóstico de la situación de la salud en Colombia a partir de la información
contenida en el Censo de Población DANE 2005, las encuestas de calidad de vida,
el Estudio Nacional de Salud Mental Colombia 2003, la Encuesta Nacional de
Demografía y Salud - ENDS 2005 y la Encuesta Nacional de Situación Nutricional
Colombia – ENSIN 2005, entre otros, se fijaron las diez prioridades de la salud
en Colombia:
1. La salud
infantil.
2. La salud
sexual y reproductiva.
3. La salud
oral.
4. La salud
mental y las lesiones violentas evitables.
5. Las
enfermedades transmisibles y las zoonosis.
6. Las
enfermedades crónicas no transmisibles.
7. La
nutrición.
8. La
seguridad sanitaria y del ambiente.
9. La
seguridad en el trabajo y las enfermedades de origen laboral.
10. La
gestión para el desarrollo operativo y funcional del Plan Nacional de Salud
Pública.
En relación con estas prioridades se
estipularon las responsabilidades que corresponden a cada uno de los actores
del sistema indicados antes. En el Anexo Técnico, finalmente, se establecieron
metas precisas y cuantificadas acerca de cómo se quiere mejorar en cada una de
las prioridades en salud y las acciones a desarrollar en cada una de las líneas
de política. A su vez mediante la Resolución 425 de 2008 se definió la
metodología para la implementación, ejecución y seguimiento de los planes
territoriales que deben desarrollarse a partir del Plan Nacional de Salud
Pública.
Lo anterior muestra, al margen de las
posibles deficiencias en prevención que se puedan presentar en el país, que se
está avanzando en mejorar la protección de la salud desde el ámbito de la
prevención y por organizar los esfuerzos de cada uno de los actores dentro del
sistema. El Plan Nacional de Salud Pública, en efecto, fija metas medibles, con
responsables claros y con plazos para que sean cumplidas, con base en estudios
sobre el perfil epidemiológico del país. Por otra parte, se resalta que todos
estos esfuerzos deben ir acompañados de medidas adecuadas de control del
cumplimiento de las metas y de difusión de los resultados obtenidos, para lo
cual el Ministerio de la Protección Social cuanta ya con un sistema de
vigilancia, el Sistema de Vigilancia de la Salud Pública –SIVIGILA- reglamentado
por el Decreto 3518 de 2006.
Constatando entonces que existen
actualmente medidas nuevas para afrontar los problemas de salud pública del
país, y que estas están operando hace apenas pocos meses, la Corte, aún cuando
reconoce su importancia, no adoptará medidas en relación con esta materia.
Los casos concretos revisados en la
presente sentencia, también expusieron temas relacionados con la protección de
la salud, que si bien presentan algunos problemas importantes no serán
abordados con la finalidad de dar órdenes atinentes a las fallas en la
regulación sino que serán estudiados en las condiciones del caso concreto, ya
que no se constató que respondieran a una falla estructural o sistemática de la
regulación que generara desprotección del derecho a la salud, como el
allanamiento a la mora (T-1308199) y la movilidad entre EPS cuando existe mala
prestación del servicio (T-1350500).
8. Resumen de las decisiones adoptadas
A continuación, la Sala hará un resumen de
las decisiones adoptadas en cada uno de los casos concretos (8.1.) y,
posteriormente, un resumen de las órdenes con relación a los problemas
jurídicos generales atinentes a las fallas de la regulación.
8.1. Resumen respecto de los casos acumulados
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional sobre el acceso a los servicios de salud de calidad y de manera oportuna y
eficaz garantizado por el derecho fundamental a la salud en el orden
constitucional vigente (ver capítulo 4), toda persona cuenta,
entre otros, con los siguientes derechos constitucionales,
(i) Acceso a servicios.
Toda persona tiene derecho a que la entidad encargada de garantizarle la
prestación de los servicios de salud, EPS,[519]
autorice el acceso a los servicios que requiere y aquellos que requiere
con necesidad, incluso si no se encuentran en el plan obligatorio de salud;
obstaculizar el acceso en tales casos implica irrespetar el derecho a la
salud de la persona. El acceso a los servicios debe ser oportuno, de calidad
y eficiente.
(ii) Protección especial
a niños y niñas. Los derechos a acceder a un servicio de salud que requiere
un niño o una niña para conservar su vida, su dignidad, y su integridad así
como para desarrollarse armónica e integralmente, está especialmente protegido;
cuando una EPS obstaculiza el acceso a servicios de salud, incluidos aquellos
que atienden las necesidades específicas de los menores, irrespeta gravemente
su derecho a la salud.
(iii) Concepto del
médico adscrito y externo.  Por regla general, el médico que puede
prescribir un servicio de salud es el médico adscrito a la EPS. El usuario
puede acudir a otros médicos pero su concepto no obliga a la EPS a autorizar lo
que éste prescribió, sino a remitir al usuario a un médico adscrito a la
correspondiente EPS (al respecto, ver apartado 4.4.2.). Toda persona
tiene derecho a que su EPS valore científica y técnicamente el concepto de un
médico reconocido y vinculado al Sistema de Salud que considera que la persona
requiere un servicio de salud. Este médico es el médico adscrito a la EPS y a
él debe acudir el interesado. No obstante, en el evento excepcional de que el
interesado acuda a un médico externo – no adscrito a la red de prestadores de
la correspondiente EPS– la EPS tiene una carga de valoración del concepto de
dicho médico. El concepto del médico externo no podrá ser automáticamente
descartado por la EPS, sino que es necesario una  valoración de su idoneidad
por parte de un médico adscrito a la EPS (de manera directa o mediante remisión
del interesado) o del Comité Técnico Científico, según lo determine la propia
EPS.
(iv) Acceso sin
obstáculos por pagos. ‘Los pagos
moderadores no pueden constituir barreras al acceso a los servicios de salud
para las personas que no tienen la capacidad económica de soportar el pago del
mismo’.
(v) Acceso al diagnóstico.
Toda persona tiene derecho a acceder a las pruebas y exámenes diagnósticos
indispensables para determinar si requiere o no un servicio de salud.
(vi) Allanamiento a la
mora.  Cuando una EPS no ha hecho uso de los diferentes meca­nismos de cobro
que se encuentran a su alcance para lograr el pago de los aportes atrasados, se
allana a la mora y, por ende, no puede fundamentar el no reconocimiento de una
incapacidad laboral en la falta de pago o en la cancelación extemporánea de las
cotizaciones.
(vii) Protección a las
enfermedades catastróficas y de alto costo. El acceso a los servicios de
salud oportunos es especialmente garantizado cuando se trata de una persona con
una enfermedad catastrófica o de alto costo; no se les puede dejar de atender ‘bajo ningún pretexto’, ni
pueden cobrársele copagos.
(viii) Acceso
con continuidad a la salud. El acceso a un servicio de salud debe
ser continuo, no puede ser interrumpido súbitamente; irrespeta el derecho a la
salud una EPS que suspende un servicio de salud que se requiere, antes de que
éste haya sido efectivamente asumido por otro prestador.
(ix) Información,
acompañamiento y seguimiento. Toda persona tiene derecho a que las EPS o
autoridades públicas no obligadas a autorizar el servicio de salud pedido,
adopten las medidas adecuadas para, por lo menos, (1)
suministrar la información que requería para saber cómo funciona
el sistema de salud y cuáles son sus derechos, (2) indicar específicamente
cuál era la institución prestadora de servicios de salud que tiene la
obligación de realizar las pruebas diagnós­ticas que requiere y una cita
con un especialista, y (3) la acompañar durante el proceso de solicitud
del servicio, con el fin de asegurar el goce efectivo de sus derechos.
(x) Prohibición de
trasladarle a los usuarios cargas administrativas y burocráticas que le
corresponde asumir a la EPS. Toda persona tiene derecho a
acceder a los servicios de salud sin que las EPS puedan imponer como requisito
de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas
propias de la entidad. En especial, toda persona tiene derecho a que su
EPS autorice y tramite internamente los servicios de salud ordenados por su
médico tratante; una EPS irrespeta el derecho a la salud de una persona cuando
le obstaculiza el acceso al servicio, con base en el argumento de que la
persona no ha presentado la solicitud al Comité Técnico Científico. El médico tratante tiene la carga de iniciar dicho trámite.
(xi) Acceso a los
servicios de acuerdo al principio de integralidad. Toda persona tiene
derecho a acceder integralmente a los servicios de salud que requiera. En tal
sentido, toda persona tiene derecho, entre otras cosas, a que se remuevan las
barreras y obstáculos que impidan a una persona acceder integralmente a los
servicios de salud que requiere con necesidad, como ocurre por ejemplo,
cuando el acceso implica el desplazamiento a un lugar distinto al de
residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en capacidad
de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos de dicho traslado. En el
mismo sentido, las inclusiones y exclusiones del POS deben ser
interpretadas conforme a un criterio finalista, relacionado con la recuperación
de la salud del interesado y el principio de integralidad.
(xii) Libertad de
elección de EPS. Toda persona tiene derecho a elegir la EPS que se
encargará de garantizarle la prestación de los servicios de salud, con las
limitaciones razonables que imponga la regulación. La limitación superior
impuesta a la libertad de escogencia dentro del Sistema de Salud a las personas
afiliadas que se encuentren sometidas a servicios de alto costo podrá ser
aplicada si (1) el ‘afiliado’
(2) está ‘haciendo uso de servicios’ (3) para atender ‘procedimientos
de alto costo’ (4) ‘sujetos
a períodos mínimos de cotización’. No puede extenderse la limitación mediante interpretaciones
extensivas, como por ejemplo, impedirle a un ‘afiliado’ trasladarse a una
entidad porque su hijo menor, un ‘beneficiario’, tiene una enfermedad de
alto costo.
8.1.1. En el expediente T-1281247, la Sala decide que Salud
Colpatria EPS irrespetó el derecho a la salud de Alex Mauricio Duque Osorio al
haberle impuesto barreras al acceso al servicio que requería con
necesidad (–implante coclear–). La Sala, reiterando las reglas (i), (ii)
y (iii) citadas, resolverá revocar la decisión de instancia y tutelar el
derecho a la salud del menor.
Al juez de tutela le corresponde decidir si la entidad violó
o no los derechos invocados, y en caso tal, es su deber tutelar el derecho.
Ahora bien, si la entidad encargada ya cumplió con sus obligaciones, al
establecer cuál es la orden específica que se debe impartir para garantizar el
acceso a los servicios, lo que procede es declarar la carencia de objeto, por
tratarse de un hecho superado.[520]
Es importante que en estos casos, además de declarar la carencia de objeto, el
juez reconozca la violación del derecho y lo tutele. De esta forma queda constancia
de la violación, así no se imparta ninguna orden.  En el presente caso, como se
trata de una situación que había sido superada antes de que el proceso llegara
a Revisión, se declarará la carencia de objeto y no se impartirá orden alguna
en el caso concreto.
8.1.2. En el expediente T-1289660, la Sala decide que
SaludCoop EPS irrespetó el derecho a la salud de Marlene Betancourt Mosquera al
negarse a autorizar un servicio que requería (un examen diagnóstico) con
necesidad (no podía asumir el costo del pago moderador que se le exigía
previamente). La Sala, reiterando las reglas (iv) y (v) citadas,
resolverá confirmar las órdenes impartidas en las medidas cautelares adoptadas
dentro del proceso, en virtud de las cuales la EPS garantizó el acceso de la
accionante al servicio requerido por ella. En la medida en que se trata de un
servicio que está incluido dentro del POS, no se pronuncia la Sala sobre el
recobro del mismo, en tanto no hay lugar al mismo.
8.1.3. En el expediente T-1308199, la Sala decide que el
Instituto de Seguros Sociales, Seccional Cesar, irrespetó el derecho a la salud
de Máximo Daniel Cuello Urzola, al no reconocer el servicio que requería para
conservar sus mínimo vital (incapacidades laborales), por no haber cancelado
los aportes mensuales correspondientes a tiempo, teniendo en cuenta que las
demoras fueron mínimas y no fueron objeto de reproche alguno por parte de la
entidad acusada. La Sala, de acuerdo con las reglas (vi) y (vii)
citadas, y teniendo en cuenta que la prestación del servicio se le garantizó al
accionante, se limitará a confirmar la orden dispuesta en la medida cautelar
adoptada dentro del proceso de la referencia, mediante la cual se garantizó el
pago de las incapacidades.
8.1.4. En el expediente T-1310408, la Sala decide que
Famisanar EPS irrespetó el derecho a la salud de Angélica María Rojas Castrillón,
por haberse negado a autorizar un servicio de salud que ella alega que requiere
con necesidad, con base en los argumentos de que se trata de un servicio que no
está incluido en el POS y que no se ha determinado claramente si el servicio se
requiere, en razón a que el concepto no era de su médico tratante sino
de un médico externo. La Sala, reiterando las reglas (i), (iii) y
(v) citadas, resolverá revocar el fallo de instancia y, en su lugar,
tutelará el derecho a la salud de la accionante. Adicionalmente, confirmará la
medida cautelar dispuesta dentro del proceso, en virtud de la cual se garantizó
el acceso a la valoración de su salud, y a la práctica del servicio en cuestión
en caso de determinarse que éste era requerido. Teniendo en cuenta que el servicio
sí se encuentra en el POS la Sala no reconocerá derecho a recobro por parte de
la EPS.
8.1.5. En el expediente T-1315769, la Sala decide que
Comfenalco EPS irrespetó el derecho a la salud de Eduardo, quien sufre
una enfermedad de alto costo, al negarse a autorizar un servicio médico que se
requiere, por cuanto el accionante perdió la condición de afiliado y por cuanto
no canceló el copago correspondiente. La Sala, reiterando las reglas (vii),
(viii) citadas, resolverá revocar el fallo de instancia, tutelará el
derecho a la salud del accionante y se dejará en firme las medidas cautelares
orientadas a garantizar el acceso a los servicios de salud que requiera el
accionante.[521]
En la medida de que se trataba de servicios contemplados dentro del POS, no
reconoce la Sala derecho de recobro por el pago de los mismos.
8.1.6. En el expediente T-1320406, la Sala decide que el
DADIS irrespetó el derecho a la salud de Yoice Dalila Rueda Castilla, al haber
negado el acceso a los servicios de salud que ella requiere (mamoplastia),
a pesar de que ella es una niña tan sólo vinculada al Sistema. La Sala reitera
las reglas (i), (ii) y (ix) citadas, y, en consecuencia,
resolverá revocar el fallo de instancia, tutelar el derecho a la salud de la
hija de la accionante y confirmar las medidas cautelares ordenadas dentro de
este caso, que garantizaron el goce efectivo del derecho.[522]
8.1.7. En el expediente T-1328235, la Sala decide que
Colmédica EPS irrespetó el derecho a la salud de la accionante, por
cuanto no se le garantizó el acceso a un servicio que requería y
no estaba incluido dentro del plan obligatorio de servicios, justificando esta
negativa, en el propio incumplimiento por parte de las entidades del sistema
puesto que la carga de solicitar la autorización al Comité Técnico Científico
es del médico tratante, no del usuario. La Sala, reiterando las reglas (i)
y (x) citadas, resolverá revocar la decisión de instancia y, en la
medida que la Sala ya tuvo noticia de que la prestación del servicio se le
garantizó al accionante, se limitará a confirmar la orden dispuesta en la
medida cautelar adoptada dentro del proceso de la referencia, que ordenaba
suministrar el medicamento requerido. En este caso, se reconocerá a la EPS el
derecho de recobro ante el Fosyga al que tiene derecho, en los términos que
señale la reglamentación.
8.1.8. En el expediente T-1335279, la Sala decide que el
DADIS irrespetó el derecho de Jessica Marín Peluffo, al no haberle informado,
indicado y acompañado en el proceso de acceder al servicio de
salud requerido, a través de las instituciones prestadoras de salud encargadas
de hacerlo. La Sala, reiterando las reglas (i), (v) y (ix)
citadas, resolverá revocar la sentencia de instancia, tutelar el derecho a la
salud, y confirmar y dejar en firme la medida cautelar que se dispuso dentro
del proceso a la entidad acusada informar, indicar y acompañar
a la beneficiaria de la acción.[523]
8.1.9. En el expediente T-1337845, la Sala decide que
ECOOPSOS irrespetó el derecho a la salud de Olga Patricia Palacio Villa,
al negarse al no autorizar el examen de resonan­cia magnética de la columna
que requiere. La Sala, reiterando las reglas  (i), (v), (viii), y (x) citadas, resolverá se revocar la
sentencia de instancia, tutelar el derecho a la salud de la accionante y, teniendo
en cuenta que se trata de una situación que ya fue superada, se limitará a confirmar
y dejar en firme las órdenes adoptadas mediante las medidas cautelares
adoptadas dentro del proceso, orientadas a garantizar el acceso al servicio a
la accionante.
8.1.10. En el expediente, T-1338650, la Sala decide que la
Secretaría de Salud del Departamento del Cesar irrespetó el derecho a la
salud del accionante, al no brindarle los medios necesarios para poder
permanecer en el lugar, distinto a su residencia, en el que está recibiendo un
servicio de salud que requiere. La Sala, reiterando las reglas (i) y (xi)
citadas, resolverá revocar la sentencia de instancia, tutelar el derecho a la
salud del accionante y, en consecuencia, confirmar y dejar en firme la orden dispuesta
como medida cautelar, que aseguró el acceso efectivo al servicio de salud
requerido.
8.1.11. En el expediente T-1350500, la Sala decide que
Coomeva EPS viola el derecho a la salud de una persona cuando se niega a
afiliarla, en virtud de que interpreta de manera extensiva una limitación a la
libertad de escogencia de la entidad de salud mediante la cual está afiliada al
Sistema. La Sala, reiterando la regla (xii) citada, resolverá revocar la
sentencia de instancia, tutelar el derecho a la salud del accionante y de su
grupo familiar, pero no impartirá orden alguna contra Coomeva EPS, por cuanto
la libertad de escoger esa entidad de salud ya fue garantizada, en cumplimiento
de la orden dispuesta mediante medida cautelar. La Sala se limitará entonces, a
confirmar y dejar en firme la orden impartida.
8.1.12. En el expediente T-1645295, la Sala decide que el
Consejo Superior de la Judicatura no violó el derecho de petición de Sanitas
EPS, al responder que no es competente para indicar a los jueces cómo han de
entender un trámite procedimental, cuando los jueces son autónomos para tomar
esas decisiones. En consecuencia, la Sala reiterará la
decisión de instancia que negó la tutela a la entidad accionante.
8.1.13. En el expediente T-1646086,
la Sala decide que el Ministerio de la Protección Social violó el derecho de
petición de Sanitas EPS, y consecuentemente el derecho a la salud de los
afiliados y beneficiarios de la entidad, al limitarse a señalar que no es
competente para clarificar uno de los trámites de un procedimiento que el
propio Ministerio expidió. Las enti­dades encargadas de garantizar la
prestación de los servicios de salud tienen el derecho a que sus peticiones
sean respondidas de fondo y con congruencia por los órganos del Estado del
sector de la salud, en especial, si éstas van encaminadas a que se adopten
medidas que permitan el eficiente, eficaz y efectivo flujo de los recursos del
Sistema de Salud. La Sala reitera en este caso que “es violatorio del derecho fundamental de petición que una autoridad
pública se niegue a recibir, tramitar y dar respuesta de fondo a una petición” y que “el núcleo esencial de derecho de petición reside en una
respuesta pronta y oportuna de la cuestión. “Los
requisitos de la respuesta son tres, (1) la
oportunidad, (2) resolver (i) de fondo, (ii) clara,
(iii) precisa y (iv) de manera congruente lo solicitado; (3) ser
puesta en conocimiento del peticionario” (ver sección 5.8.). La Sala revocará la
decisión de instancia, tutelará el derecho de la entidad accionante y, en
consecuencia, ordenará al Ministerio de la Protección Social que responda de
fondo la petición que le fue presentada.
8.1.14. En los expedientes T-1855547,
T-1858995, T-1858999, T-1859088, T-1862038,  T-1862046, T-1866944, T-1867317, y
T-1867326, reiterando las reglas (i) y (xii) citadas, resolverá
confirmar las decisiones de instancia en cuanto a la orden a la EPS de
garantizar el suministro del lente intraocular, pero revocando las órdenes de
recobro al Fosyga, pues al entender incluido en el POS el lente intraocular
desaparece la justificación para ordenar el reembolso de su costo. En todo
caso, en tanto se comprobó la presencia de una falla en la regulación –dudas
acerca de los contenidos del POS y ausencia de reglas que permitan definir en
los casos concretos qué se encuentra incluido y qué no–, hasta tanto las
autoridades de regulación competentes no adopten las medidas necesarias para
corregir los problemas detectados, se deberán aplicar de forma prevalerte los
parámetros previstos en la respectiva jurisprudencia constitucional.
8.2. Resumen de las órdenes con relación
a los problemas jurídicos generales
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional sobre el
alcance de las obligaciones de protección derivadas del derecho fundamental a
la salud (ver capítulo 6), las autoridades competentes
para adoptar medidas de regulación en salud, deberán cumplir con las siguientes
órdenes atinentes a las fallas en la regulación.
8.2.1. En lo que respecta a los planes de
beneficios, se impartirán ocho órdenes. A saber,  (1) ordenar que se precise el
contenido de los planes (numeral décimo sexto de la parte resolutiva);  (2) ordenar
que se actualice integralmente el POS y se reduzcan las dudas (décimo séptimo);
(3) ordenar que se actualice periódicamente POS (décimo octavo);  (4) ordenar que
se presente un informe sobre deficiencias en el suministro de lo que sí está
incluido en el POS (décimo noveno); (5) ordenar que se informe las EPS que más
vulneran el derecho a la salud (vigésimo); (6) ordenar que se unifique el POS de
los menores de edad (vigésimo primero); (7) ordenar que se adopte un programa y
un cronograma para unificar el POS en el caso de las demás personas (vigésimo
segundo); y (8) ordenar que se amplíe la competencia del Comité Técnico Científico,
CTC, para que pueda autorizar servicios médicos diferentes a medicamentos,
hasta tanto se diseñe un ‘mecanismo’ diferente (vigésimo tercero).
8.2.2. En cuanto al flujo de recursos para
financiar los servicios de salud, se resolverá impartir cuatro órdenes.  (1) Orden
para que se asegure el flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social
en Salud, SGSSS (vigésimo cuarto);  (2) orden para que no se exija copia de
ejecutoria de la sentencia para autorizar el servicio o el reembolso al que haya
lugar (vigésimo quinto);  (3) orden para que se diseñe un plan de contingencia
para pagar los recobros atrasados (vigésimo sexto); y  (4) orden para corregir
o rediseñar el sistema de recobro sea eficiente (vigésimo séptimo);
Adicionalmente, para superar otras fallas
en el Sistema de protección, se resolverá impartir dos órdenes. (1) Ordenar que
se proporcione a los usuarios del sistema información que les permita ejercer
su libertad de escogencia (vigésimo octavo); y  (2) ordenar que se cumpla la meta
de cobertura universal (vigésimo noveno).
9. La reducción de la presentación de
acciones de tutela para acceder a los servicios de salud como indicador del
cumplimiento de esta sentencia
Como se vio en el apartado 6 de esta sentencia, durante más
de una década las personas han tenido que acudir a la acción de tutela para que
la justicia resuelva controversias que habrían podido ser dirimidas de manera
general por los órganos competentes de regulación. Este fenómeno constituye un
claro indicio acerca de las fallas en la regulación del sistema de salud, lo
cual a su vez es el fundamento de las órdenes generales atinentes a corregir
dichos problemas. Por esta razón, las decisiones que adopten los órganos de
regulación encaminados a cumplir la presente sentencia deben necesariamente
conducir a un resultado que facilite el acceso de las personas a los servicios
de salud y que eventualmente disminuya la proporción de tutelas presentadas
para ello.
Si bien las autoridades del sector de la salud tienen plena
autonomía para diseñar los indicadores de gestión, de resultado o de otra
índole para evaluar las políticas públicas en el ámbito de la salud – como lo
ha establecido el artículo 2° de la Ley 1122 de 2007[524]– dichos indicadores no
están específicamente dirigidos a medir si las personas se han visto o no obligadas
a acudir a la acción de tutela para gozar de manera efectiva de su derecho
fundamental a la salud. Tales indicadores son de enorme trascendencia y
significación para verificar si los objetivos de la política pública en materia
de salud se están logrando y si los medios diseñados para alcanzarlos son
idóneos. Sin embargo, no son suficientes para demostrar que se están cumpliendo
las órdenes atinentes a las fallas en la regulación impartidas en esta sentencia.
Sin duda, adoptar las regulaciones que suplan los vacíos
constatados en esta providencia es un paso indispensable para cumplir lo
ordenado. No obstante, desde el punto de vista de los usuarios del sistema de
salud, lo esencial es que tales regulaciones remuevan los obstáculos para
acceder a los servicios de salud, supriman los desincentivos que han conducido
a los graves problemas analizados en esta sentencia y, en general, establezcan
un marco de reglas de juego en las cuales los titulares del derecho a la salud
puedan gozar de éste de manera oportuna, continua, eficaz. Ello significa que
con el tiempo dejará de ser necesaria la interposición de tutelas como parte de
un trámite adicional para acceder libre y autónomamente a un servicio de salud
oportuno de calidad y eficiente.
Así, la reducción del número de acciones de tutela invocadas
para que sean los jueces los que resuelvan los problemas jurídicos recurrentes
de acceso a los servicios de salud analizados en esta sentencia, es uno de los
resultados que pueden indicar el cumplimiento de las órdenes de esta sentencia
atinentes a las fallas en la regulación. Por esta razón, sin perjuicio de la
autonomía de las autoridades del sector para diseñar y aplicar los indicadores
que a su juicio sean más adecuados, la Corte ordenará al Ministerio de
Protección Social que informe a esta Sala, así como a la Procuraduría General
de la Nación y a la Defensoría del Pueblo, sobre el número de acciones de
tutela interpuestas con el fin de proteger el derecho a la salud,
específicamente acerca en lo concerniente a los problemas jurídicos descritos
en la presente providencia. Con el tiempo, si las medidas que adopten los
órganos de regulación son idóneas, las personas no se verán obligadas a acudir
a la acción de tutela y la proporción de ésta se reducirá.
Con todo, advierte la Sala que el informe
sobre el número de tutelas, debe ser analizado a la luz de los demás
indicadores sobre salud que se encuentran establecidos en las normas legales y
que deben ser elaborados desde la perspectiva del ‘goce efectivo del derecho’ a
la salud –indicadores GED de salud–. El número de tutelas que resuelven
los problemas jurídicos de esta sentencia, no constituye una medición completa,
ni mucho menos específica, del goce efectivo del derecho a la salud, y tampoco,
de los fenómenos y causas subyacentes al sistema, que permiten o impiden una
prestación efectiva del servicio.
En el Sistema de Seguridad Social en Salud
existen varios instrumentos y mecanismos dirigidos a evaluar permanentemente el
funcionamiento del sistema de salud, y a divulgar los resultados de la
evaluación. Los deberes relacionados con el recaudo, procesamiento y
divulgación de la información, se encuentran previstos en las diferentes normas
que conforman el sistema. En la Ley 100 de 1993, por ejemplo, entre las
funciones del Ministerio de Protección Social, asignadas por el artículo 173,
se encuentra: ‘4. Formular y aplicar los criterios de evaluación de la
eficiencia en la gestión de las Entidades Promotoras de Salud y por las
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de
Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y
locales de salud.’
En el artículo 199 (Ley 100 de 1993) a su
vez se ordena al Ministerio la solicitud de la información necesaria para la
evaluación de la calidad de los servicios y de satisfacción de los usuarios. Se
dice al respecto: ‘El Ministerio de Salud solicitará la información que
estime necesaria con el objeto de establecer sistemas homogéneos de registro y
análisis que permitan periódicamente la evaluación de la calidad del servicio y
la satisfacción del usuario.’
En esta misma línea, el artículo 227 de la Ley
100 de 1993 faculta al gobierno nacional para adoptar las normas para el
sistema de control de la calidad del servicio de salud. Dice la norma: ‘Es
facultad del Gobierno Nacional expedir las normas relativas a la organización
de un sistema obligatorio de garantía de calidad de la atención de salud,
incluyendo la auditoría médica, de obligatorio desarrollo en las Entidades
Promotoras de Salud, con el objeto de garantizar la adecuada calidad en la
prestación de los servicios. La información producida será de conocimiento
público.’
Por ejemplo, en el desarrollo de un sistema
de garantía de la calidad, en el marco del PARS, se han implementado diferentes
mecanismos encaminados a mejorar el recaudo y flujo de información en el
sistema.
Un aspecto importante de la disponibilidad
de información sobre el funcionamiento del sistema de salud, como se dijo
antes, es que se base en indicadores de goce efectivo del derecho.
Recientemente, mediante la Ley 1122 de 2007
que reformó el Sistema de Salud, el Congreso ordenó que la evaluación de los
actores del sector se haga ‘a través de indicadores de gestión y resultados
en salud y bienestar de todos los actores que operan en el Sistema General de
Seguridad Social en Salud’.[525] El Legislador fijó un plazo de seis meses, contado a partir de la
entrada en vigencia de la ley, 9 de enero de 2007 (según fecha de publicación
en el Diario Oficial) al Ministerio de la Protección Social, para que ‘establezca’
los ‘mecanismos’ que permitan realizar ese tipo de evaluación. Ordena también
que ‘como resultado de esta evaluación, podrá definir estímulos o exigir, entre
otras, la firma de un convenio de cumplimiento, y si es del caso, solicitará a
la Superintendencia Nacional de Salud suspender en forma cautelar la
administración de los recursos públicos, hasta por un año de la respectiva
entidad. Cuando las entidades municipales no cumplan con los indicadores de que
trata este artículo, los departamentos asumirán su administración durante el
tiempo cautelar que se defina. Cuando sean los Departamentos u otras entidades
del sector de la salud, los que incumplen con los indicadores, la
administración cautelar estará a cargo del Ministerio de la Protección Social o
quien este designe. Si hay reincidencia, previo informe del Ministerio de la
Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud evaluará y podrá
imponer las sanciones establecidas en la ley.’[526] Este parámetro que debe observar la regulación se reconoció en la
jurisprudencia constitucional, al estudiar una demanda de constitucionalidad en
contra de la competencia que otorga la Ley a la Comisión de Regulación en Salud
para fijar tarifas para los servicios de salud, ligando el monto de la misma al
lugar en el que la entidad haya sido clasificada en razón a su evaluación y a
su desempeño.[527]
Esta perspectiva de evaluación de los
actores del sistema contribuye a conocer qué tanto aporta cada uno a mejorar
los resultados en salud y la protección del derecho a la salud. Sin embargo,
esta debe ser complementada con indicadores de goce efectivo del derecho.
En conclusión,
el informe que presente el Ministerio de Protección Social sobre el impacto de
las decisiones que adopte en cumplimiento de esta sentencia en la reducción del
número de las acciones de tutela deberá ser elaborado a la luz de las demás
obligaciones de esa entidad de elaborar indicadores para evaluar el sistema de
salud, desde la perspectiva del goce efectivo del derecho.
III.    DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y
por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Levantar la suspensión de términos en los procesos de la referencia.
Segundo.– Revocar la sentencia del Juzgado 11 Civil del Circuito de Cali dentro del
expediente T-1281247, y en su lugar, tutelar el derecho a la salud de
Alex Mauricio Duque Osorio. Se abstiene la Sala de proferir orden alguna en
contra de Salud Colpatria EPS, y declarar la carencia de objeto, por
sustracción de materia.
Tercero.- Revocar la sentencia del Juzgado 5° Penal Municipal de Cali dentro del
expediente T-1289660, y en su lugar, tutelar el derecho a la salud de
Marlene Betancourt Mosquera. En consecuencia, dejar en firme las medidas
cautelares dispuestas dentro del proceso de la referencia, mediante las cuales
se aseguró a la accionante el acceso al examen diagnóstico que requería.
Cuarto.- Revocar la sentencia de la Sala Civil, Familia, Laboral, del Tribunal
Superior de Valledupar dentro del expediente T-1308199, y en su lugar, tutelar
el derecho a la salud de Máximo Daniel Cuello Urzola. En consecuencia, dejar
en firme las medidas cautelares dispuestas por la Sala dentro del proceso,
según las cuales el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Cesar, debía
proceder (1) a dar respuesta a las solicitudes de reconocimiento de incapacidad
laboral presentadas por Máximo Daniel Cuello ante dicha entidad —absteniéndose
de negar el pago de las incapacidades laborales objeto de acción de tutela de
la referencia con fundamento en que el pago de las cotizaciones se hizo
extemporáneamente— y (2) a notificar personalmente dicha respuesta al
accionante.
Quinto.- Revocar la sentencia del Juzgado Décimo Penal Municipal de Barranquilla
dentro del expediente T-1310408, y en su lugar, tutelar el derecho a la
salud de Angélica María Rojas Castrillón. En consecuencia, dejar en firme
las medidas cautelares dispuestas por la Sala dentro del proceso, según las
cuales, si Famisanar EPS aún no lo había hecho, en el término de 48 horas debía
valorar interdisciplinariamente el estado de salud de la accionante –Angélica
María Rojas Castrillón–, incluyendo especialistas en ginecología y ortopedia,
para agotar las opciones de tratamiento de la afección de salud que la aqueja
en su espalda, de acuerdo con lo dispuesto por la Médico Coordinadora de Alto
Costo y Soporte Legal de Famisanar EPS. En tales medidas se dispuso también que
en caso de que el tratamiento ordenado por los médicos fuera la cirugía de mamoplastia,
se entenderá que se trata de un servicio de salud necesario, no estético, y por
tanto, contemplado en el POS, y que, en cualquier caso, Famisanar EPS debía
adoptar las medidas necesarias para garantizar la prestación del servicio, 48
horas después de ser ordenado por el o los médicos tratantes.
Sexto.- Revocar la sentencia del Juzgado 13 Civil Municipal de Medellín dentro del
expediente T-1315769, y en su lugar, tutelar el derecho a la salud de Eduardo.
En consecuencia, dejar en firme las medidas cautelares dispuestas por la
Sala, mediante las cuales se ordenó a Comfenalco EPS que autorizara al
accionante la práctica del examen de carga viral, recetado por su médico tratante
y autorizado por esa entidad, en el evento que aún no le hubiera sido
practicado. También se reitera a Comfenalco EPS que en el evento de que el
accionante no estuviera accediendo a consultas médicas y exámenes de control y
de diagnóstico para el adecuado seguimiento y tratamiento de la enfermedad
catastrófica que lo aqueja y a los medicamentos que requiere para tal efecto,
debería suministrarle estos servicios médicos (v.gr. consultas médicas,
exámenes de control y de diagnóstico y medicamentos). Se reitera por último,
que los medicamentos y los exámenes de control y de diagnóstico, para el
adecuado seguimiento y tratamiento de la enfermedad, deberían ser formulados
por un médico especialista, afiliado a Comfenalco EPS, quien tiene el deber de
revisar y controlar el estado de salud del accionante.
Séptimo.- Revocar la sentencia del Juzgado 12 Civil Municipal de Cartagena dentro del
proceso T-1320406, y en su lugar, tutelar el derecho a la salud de Yoice
Dalila Rueda Castilla. En consecuencia, dejar en firme la medida
cautelar que ordenó al Departamento Administrativo de Salud Distrital de
Cartagena, DADIS, que si aún no lo había hecho, tomara las medidas necesarias
para garantizar que se valorara el estado de salud de la menor y se determinara
el tratamiento requerido por ella, considerando especialmente la necesidad de
practicar una cirugía de mamoplastia, en la IPS que corresponda.
Octavo.- Revocar la sentencia del Juzgado 38 Civil Municipal de Bogotá dentro del
proceso T-1328235, y en su lugar, tutelar el derecho a la salud de María
Diva Almonacid de Martínez. En consecuencia, dejar en firme la orden que
dispuso a Colmédica EPS en la medida cautelar, para que garantizara el acceso
efectivo de la accionante al medicamento requerido, si no lo había hecho aún. Se
reconoce a Colmédica EPS el derecho de recobro ante el Fosyga, por los costos
que no le corresponda asumir del cumplimiento de esta orden, de acuerdo con la
reglamentación.
Noveno.- Revocar la sentencia del Juzgado 12 Civil Municipal de Cartagena dentro del
proceso T-1335279, y en su lugar, tutelar el derecho a la salud de
Jessica Marín Peluffo. En consecuencia, se decide dejar en firme la
medida cautelar dispuesta, mediante la cual se le ordenó que (1) suministrara a Jessica Marín Peluffo, directamente
o a través de su señora madre, la información que requería para saber
cómo funciona el sistema de salud y cuáles son sus derechos, (2) le indicara
específicamente cuál era la institución prestadora de servicios de salud
que tiene la obligación de realizar las pruebas diagnósticas ecocardiograma
doppler, electrocardiografía, frotis y cultivo de la
garganta que requiere y una cita con un especialista, y (3) la acompañara
durante dicho proceso, con el fin de asegurar el goce efectivo de sus
derechos.
Décimo.- Revocar la sentencia del Juzgado
Primero Penal Municipal de Rionegro, dentro del proceso T-1337845 y, en su
lugar, tutelar el derecho a la salud de Olga Patricia Palacio Villa. En
consecuencia, dejar en firme la medida cautelar dispuesta, mediante la
cual se ordenó que se garantizara la autorización del servicio de salud
requerido (resonancia magnética de columna), el cual ya fue autorizado.
Undécimo.- Revocar la sentencia de la Sala Primera de
Familia del Tribunal Superior de Medellín dentro del proceso T-1338650 y, en su
lugar, tutelar el derecho a la salud de Mario Reyes Acevedo. En
consecuencia, dejar en firme la medida cautelar dispuesta por la Sala,
mediante la cual se ordenó a la Secretaría de Salud del Departamento del Cesar
que brindara a Mario Reyes Acevedo los medios económicos suficientes o
realizara acuerdos con entidades públicas o privadas de la ciudad de Medellín,
para costear su traslado y manutención, con el objeto de que continuara
recibiendo el tratamiento que requiere en el Hospital Universitario San Vicente
de Paúl.
Duodécimo.– Revocar la sentencia de la Sala Octava de Decisión
Civil del Tribunal Superior de Medellín dentro del Expediente T-1350500 y, en
su lugar, tutelar el derecho a la salud de Jairo Eduardo Yepes Pérez y
su grupo familiar. En consecuencia, dejar en firme la medida
cautelar dispuesta por la Sala, mediante la cual se ordenó a Coomeva EPS que afiliara al accionante y a su grupo familiar, si aún no lo había
hecho y si ese seguía siendo el deseo del accionante.
Décimo tercero.- Confirmar la sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia,
dentro del proceso T-1645295, en la cual se negó la tutela de Sanitas EPS
contra la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
Décimo cuarto.- Revocar la sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia,
dentro del proceso T-1646086 y, en su lugar, tutelar el derecho de
petición de Sanitas EPS y a la salud de sus afiliados y beneficiarios. Ordenar
al Ministerio de la Protección Social que, en el término de 15 días contados a
partir de la notificación de la presente sentencia, responda de fondo la
petición que le fue presentada por Sanitas EPS, para lo cual se ha de tener en
cuenta lo dispuesto en la sección (6.2.) de la parte motiva de la presente
sentencia.
Décimo quinto.- Confirmar las decisiones proferidas por los siguientes juzgados: Juzgado Primero Penal Municipal de Tulúa, Valle (T-1855547); El
Juzgado Cuarto Penal Municipal de Barranquilla, Atlántico (T-1862046); Juzgado
Primero Municipal de Ibagué, Tolima (T-1866944); Juzgado Cuarto Civil Municipal
de Barranquilla, Atlántico (T-1867317); Juzgado Veintitrés Civil Municipal de
Cali, Valle (T-1862038); Juzgado Décimo Penal Municipal de Barranquilla,
Atlántico (T-1858999); Juzgado Décimo Penal Municipal de Barranquilla,
Atlántico (T-1858995); Juzgado Segundo Civil Municipal de Barranquilla,
Atlántico (T-1859088); Juzgado Segundo de Familia de Medellín, Antioquia (T-
1867326) dentro de los respectivos procesos de acción de tutela, en cuanto a la
protección de los derechos fundamentales de los accionantes: Carlos Cortes
Cortes contra Coomeva EPS (T-1855547); Carmen Raquel Betancourt de Villalobos
contra Saludcoop EPS (T- 1862046); Elvia Sánchez de Alonso contra Sanitas EPS
(T-1866944); Enrieta Dolores Rodríguez Martes contra Saludcoop EPS (T-1867317);
Alba Isabel Pinto de Monroy contra Saludcoop EPS (T-1862038); Alfonso Carmelo
Villamil Fernández contra Salud total EPS (T-1858999); Enrique del Carmen
Martínez Muñoz contra Saludcoop EPS (T-1858995); Mery Restrepo de Zuluaga
contra Cafesalud EPS (T-1859088); Rosario Hincapié Salazar contra Saludvida EPS
(T- 1867326).
Así mismo revocar las órdenes,
proferidas en los mismos procesos, de recobrar ante el Fosyga por los costos de
los procedimientos.
Décimo sexto.– Ordenar al Ministerio de la Protección Social, a la Comisión de Regulación
en Salud y al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, adoptar las
medidas necesarias, de acuerdo con sus competencias, para superar las fallas de
regulación en los planes de beneficios asegurando que sus contenidos (i)
sean precisados de manera clara, (ii) sean actualizados integralmente, (iii)
sean unificados para los regímenes contributivo y subsidiado y, (iv)
sean oportuna y efectivamente suministrados por las Entidades Promotoras de
Salud.
Esta regulación también deberá (i)
incentivar que las EPS y las entidades territoriales garanticen a las personas
el acceso a los servicios de salud a los cuales tienen derecho; y (ii)
desincentivar la denegación de los servicios de salud por parte de las EPS y de
las entidades territoriales.
Para dar cumplimiento a esta orden, se
adoptarán por lo menos las medidas relacionadas en los numerales décimo séptimo
a vigésimo tercero.
Décimo séptimo.- Ordenar a la Comisión Nacional de Regulación en Salud la actualización
integral de los Planes Obligatorios de Salud (POS). Para el cumplimiento de
esta orden la Comisión deberá garantizar la participación directa y efectiva de
la comunidad médica y de los usuarios del sistema de salud, según lo indicado
en el apartado (6.1.1.2.). En dicha revisión integral deberá: (i)
definir con claridad cuáles son los servicios de salud que se encuentran
incluidos dentro de los planes de beneficios, valorando los criterios de ley
así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional; (ii) establecer
cuáles son los servicios que están excluidos así como aquellos que no se
encuentran comprendidos en los planes de beneficios pero que van a ser
incluidos gradualmente, indicando cuáles son las metas para la ampliación y las
fechas en las que serán cumplidas; (iii) decidir qué servicios pasan a
ser suprimidos de los planes de beneficios, indicando las razones específicas
por las cuales se toma dicha decisión, en aras de una mayor protección de los
derechos, según las prioridades en materia de salud; y (iv) tener en
cuenta, para las decisiones de incluir o excluir un servicio de salud, la
sostenibilidad del sistema de salud así como la financiación del plan de
beneficios por la UPC y las demás fuentes de financiación.
En la definición de los contenidos del POS
deberá respetarse el principio de integralidad en función de los servicios de
salud ordenados y de la atención requerida para las patologías aseguradas.
Los nuevos planes de beneficios de acuerdo
a lo señalado antes deberán adoptarse antes de febrero uno (1) de 2009. Antes
de esa fecha los planes serán remitidos a la Corte Constitucional y serán
comunicados a todas las entidades Promotoras de Salud para que sea aplicado por
todos los Comités Técnico Científicos de las EPS. Este plazo podrá ampliarse si
la Comisión de Regulación en Salud, CRES, expone razones imperiosas que le
impidan cumplir con esta fecha, la cual, en ningún caso podrá ser superior a agosto
1 de 2009.
En caso de que la Comisión de Regulación en
Salud no se encuentre integrada el 1° de noviembre de 2008, el cumplimiento de
esta orden corresponderá al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, el
cual deberá garantizar también la participación directa de la comunidad médica
y de los usuarios.
Décimo octavo.- Ordenar a la Comisión de Regulación en Salud la actualización de los Planes
Obligatorios de Salud por lo menos una vez al año, con base en los criterios
establecidos en la ley. La Comisión presentará un informe anual a la Defensoría
del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación indicando, para el
respectivo período, (i) qué se incluyó, (ii) qué no se incluyó de
lo solicitado por la comunidad médica y los usuarios, (iii) cuáles servicios fueron agregados o suprimidos de los
planes de beneficios, indicando las razones específicas sobre cada servicio o
enfermedad, y (iv) la justificación de la
decisión en cada caso, con las razones médicas, de salud pública y de
sostenibilidad financiera.
En caso de que la Comisión de Regulación en
Salud no se encuentre integrada el 1° de noviembre de 2008, el cumplimiento de
esta orden corresponderá al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Cuando sea creada la Comisión de Regulación ésta deberá asumir el cumplimiento
de esta orden y deberá informar a la Corte Constitucional el mecanismo adoptado
para la transición entre ambas entidades.
Décimo noveno.- Ordenar al Ministerio de la Protección Social que adopte medidas para
garantizar que todas las Entidades Promotoras de Salud habilitadas en el país
envíen a la Comisión de Regulación en Salud, a la Superintendencia Nacional de
Salud y a la Defensoría del Pueblo, un informe trimestral en el que se indique:
(i) los servicios médicos ordenados por el médico tratante a sus
usuarios que sean negados por la Entidad Promotora de Salud y que no sean
tramitados por el Comité Técnico Científico, (ii) los servicios médicos
ordenados por el médico tratante a sus usuarios que sean negados por el Comité
Técnico Científico de cada entidad; (iii) indicando en cada caso las
razones de la negativa, y, en el primero, indicando además las razones por las
cuáles no fue objeto de decisión por el Comité Técnico Científico.
El primer informe deberá ser enviado el 1
de febrero de 2009. Copia del mismo deberá ser remitida a la Corte
Constitucional antes de la misma fecha.
Vigésimo.-
Ordenar al Ministerio de la Protección Social y a
la Superintendencia Nacional de Salud que adopten las medidas para identificar
las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios
que con mayor frecuencia se niegan a autorizar oportunamente servicios de salud
incluidos en el POS o que se requieran con necesidad. Con este fin, el
Ministerio y la Superintendencia deberán informar a la Defensoría del Pueblo, a
la Procuraduría General de la Nación y a la Corte Constitucional (i)
cuáles son las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de
Servicios que con mayor frecuencia incurren en prácticas violatorias del
derecho a la salud de las personas; (ii) cuáles son las medidas
concretas y específicas con relación a éstas entidades que se adoptaron en el
pasado y las que se adelantan actualmente, en caso de haberlas adoptado; y (iii)
cuáles son las medidas concretas y específicas que se han tomado para
garantizar el goce efectivo del derecho a la salud, de las personas que se
encuentran afiliadas a las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones
Prestadoras de Servicios identificadas.
El informe a cargo de la Superintendencia y
el Ministerio deberá ser presentado antes de octubre 31 de 2008.
Vigésimo primero.- Ordenar a la Comisión de Regulación en Salud unificar los planes de
beneficios para los niños y las niñas del régimen contributivo y del
subsidiado, medida que deberá adoptarse antes del 1 de octubre de 2009 y deberá
tener en cuenta los ajustes necesarios a la UPC subsidiada de los niños y las
niñas para garantizar la financiación de la ampliación en la cobertura. En caso
de que para esa fecha no se hayan adoptado las medidas necesarias para la
unificación del plan de beneficios de los niños y las niñas, se entenderá que
el plan obligatorio de salud del régimen contributivo cubre a los niños y las
niñas del régimen contributivo y del régimen subsidiado.
Un informe sobre el proceso de cumplimiento
de esta orden deberá ser remitido a la Corte Constitucional antes del 15 de marzo
de 2009 y comunicado al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a la
Defensoría del Pueblo.
En caso de que la Comisión de Regulación en
Salud no se encuentre integrada para el 1° de noviembre de 2008, el
cumplimiento de esta orden corresponderá al Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud.
Vigésimo segundo.- Ordenar a la Comisión de Regulación en Salud que adopte un programa y un
cronograma para la unificación gradual y sostenible de los planes de beneficios
del régimen contributivo y del régimen subsidiado teniendo en cuenta: (i)
las prioridades de la población según estudios epide­mio­ló­gicos, (ii)
la sostenibilidad financiera de la ampliación de la cobertura y su financiación
por la UPC y las demás fuentes de financiación previstas por el sistema
vigente.
El programa de unificación deberá
adicionalmente (i) prever la definición de mecanismos para racionalizar el
acceso a los servicios de salud por parte de los usuarios, asegurando que las
necesidades y las prioridades en salud sean atendidas y sin que se impida el
acceso a servicios de salud requeridos e, (ii) identificar los
desestímulos para el pago de cotizaciones por parte de los usuarios y  (iii)
prever la adopción de las medidas necesarias para estimular que quienes tienen
capacidad económica, efectivamente coticen, y que a quienes pasen del régimen
subsidiado al régimen contributivo se les garantice que pueden regresar al
subsidiado de manera ágil cuando su ingreso disminuya o su situación
socioeconómica se deteriore.
La Comisión de Regulación en Salud deberá
remitir a la Corte Constitucional, antes del 1 de febrero de 2009, el programa
y el cronograma para la unificación de los planes de beneficios, el cual deberá
incluir: (i) un programa; (ii) un cronograma; (iii) metas
medibles; (iv) mecanismos para el seguimiento del avance y (v) la
justificación de por qué se presentó una regresión o un estancamiento en la
ampliación del alcance del derecho a la salud. Copia de dicho informe deberá
ser presentada a la Defensoría del Pueblo en dicha fecha y, luego, deberá
presentar informes de avance en el cumplimiento del programa y el cronograma
cada semestre, a partir de la fecha indicada.
En la ejecución del programa y el
cronograma para la unificación de los planes de beneficios, la Comisión
ofrecerá oportunidades suficientes de participación directa y efectiva a las
organizaciones que representen los intereses de los usuarios del sistema de
salud y de la comunidad médica. En caso de que la Comisión de Regulación en
Salud no se encuentre integrada para el 1 de noviembre de 2008, el cumplimiento
de esta orden corresponderá al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Vigésimo tercero.- Ordenar a la Comisión de Regulación en Salud que adopte las medidas
necesarias para regular el trámite interno que debe adelantar el médico
tratante para que la respectiva EPS autorice directamente tanto los servicios
de salud no incluidos en el plan obligatorio de salud (contributivo o
subsidiado), diferente a un medicamento, como los medicamentos para la atención
de las actividades, procedimientos e intervenciones explícitamente excluidas
del Plan Obligatorio de Salud, cuando estas sean ordenados por el médico
tratante.
Hasta tanto éste trámite interno de las EPS
no sea regulado de manera definitiva, se ordena al Ministerio de la Protección
Social y a la Comisión de Regulación en Salud –y mientras este es creado al
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud– que adopten las medidas
necesarias para garantizar que se ordene a las entidades promotoras de salud,
EPS, extender las reglas vigentes para someter a consideración del Comité
Técnico Científico de la entidad la aprobación de un medicamento no incluido en
el POS, a las solicitudes de aprobación de los servicios de salud no incluidos
en el plan obligatorio de salud, distintos a medicamentos, tales como
actividades, procedimientos e intervenciones explícitamente excluidas del Plan
Obligatorio de Salud, cuando éstos sean ordenados por el médico tratante,
teniendo en cuenta los parámetros fijados por la Corte Constitucional. Esta
orden deberá ser cumplida dentro de los cinco (5) días siguientes a la
notificación de la presente sentencia.
Cuando el Comité Técnico Científico niegue
un servicio médico, de acuerdo con la competencia de que trata la presente
orden, y posteriormente se obligue a su prestación mediante una acción de
tutela, sólo procederá el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos, de
acuerdo con lo dicho en esta providencia.
El Ministerio de la Protección Social
deberá presentar, antes de marzo 15 de 2009, un informe sobre el cumplimento de
esta orden a la Superintendencia Nacional de Salud y a la Defensoría del
Pueblo, con copia a la Corte Constitucional.
Vigésimo cuarto.- Ordenar al Ministerio de la Protección Social y al administrador fiduciario
del Fosyga que adopten medidas para garantizar que el procedimiento de recobro
por parte de las Entidades Promotoras de Salud ante el Fosyga, así como ante
las entidades territoriales respectivas, sea ágil y asegure el flujo oportuno y
suficiente de recursos al sistema de salud para financiar los servicios de
salud, tanto en el evento de que la solicitud se origine en una tutela como
cuando se origine en una autorización del Comité Técnico Científico.
Para dar cumplimiento a esta orden, se
adoptarán por lo menos las medidas contenidas en los numerales vigésimo quinto a
vigésimo séptimo de esta parte resolutiva.
Vigésimo quinto.- Ordenar al administrador fiduciario del Fosyga que, a partir de la
notificación de la presente sentencia, cuando se trate de servicios de salud
cuya práctica se autorizó en cumplimiento de una acción de tutela: (i)
la entidad promotora de salud podrá iniciar el proceso de recobro una vez la
orden se encuentre en firme, bien sea porque la sentencia de instancia no fue
impugnada, bien sea porque se trata de la sentencia de segunda instancia, sin
que el procedimiento de autorización del servicio de salud o de recobro pueda
ser obstaculizado con base en el pretexto del eventual proceso de revisión que
se puede surtir ante la Corte Constitucional; (ii) no se podrá
establecer como condición para reconocer el derecho al recobro de los costos
que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir que en
la parte resolutiva del fallo de tutela se autorice el recobro ante el Fosyga,
o la correspondiente entidad territorial. Bastará con que en efecto se constate
que la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de
acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la
UPC. Y (iii) en el reembolso se tendrá en cuenta la diferencia entre
medicamentos de denominación genérica y medicamentos de denominación de marca,
sin que pueda negarse el reembolso con base en la glosa ‘Principio activo en
POS’ cuando el medicamento de marca sea formulado bajo las condiciones
señaladas en el aparatado (6.2.1.) de esta providencia.
El Ministerio de Protección Social y el
administrador fiduciario del Fosyga deberán presentar un informe sobre el
cumplimiento de esta orden antes del 15 de noviembre de 2008 ante la Corte
Constitucional.
Vigésimo sexto.- Ordenar al Ministerio de la Protección Social y al Administrador fiduciario
del Fosyga que, si aún no lo han hecho, diseñen un plan de contingencia para (1)
adelantar el trámite de las solicitudes de recobro que están atrasadas y (2)
agilizar los pagos de las solicitudes de recobro en las que se verificó el
cumplimiento de los requisitos de las resoluciones vigentes, pero que aún no
han sido pagadas, de acuerdo con lo señalado en esta providencia. Este plan
deberá contener al menos: (i) metas específicas para el cumplimiento de
la presente orden, (ii) un cronograma para el cumplimiento de las metas
y (iii) las acciones que se llevarán a cabo para el cumplimiento de las
metas, especificando en cada caso el funcionario responsable de su
cumplimiento.
El Plan deberá ser presentado, antes del 15
de noviembre de 2008 ante el Comité de Verificación creado por el Consejo de
Estado y ante la Corte Constitucional y deberá ser ejecutado en su totalidad
antes de marzo 15 de 2009. En caso de que en esta fecha (15 de marzo de 2009)
no se haya efectuado el reembolso de al menos el 50% de las solicitudes de
recobro que están atrasadas en el trámite a 31 de septiembre de 2008,
independiente de las glosas que tengan, operará un mecanismo de compensación
general para dicho 50%. El 50% restante deberá haber sido cancelado en su
totalidad antes del primero (1°) de julio de 2009. En caso de que
posteriormente se verifique que el Fosyga no estaba obligado a realizar
determinados reembolsos, deberá adoptar las medidas para compensar esos
recursos, con la correspondiente EPS.
El Ministerio de Protección Social y el
administrador del Fosyga, presentarán un informe sobre la ejecución del Plan de
Contingencia cada dos meses al Comité de Verificación.
Vigésimo séptimo.– Ordenar al Ministerio de Protección Social que tome las medidas necesarias
para que el sistema de verificación, control y pago de las solicitudes de
recobro funcione de manera eficiente, y que el Fosyga desembolse prontamente
los dineros concernientes a las solicitudes de recobro. El Ministerio de
Protección Social podrá definir el tipo de medidas necesarias.
El Ministerio de Protección Social también podrá
rediseñar el sistema de recobro de la manera que considere más adecuada,
teniendo en cuenta: (i) la garantía del flujo oportuno y efectivo de
recursos para financiar los servicios de salud, (ii) la definición de un
trámite ágil y claro para auditar las solicitudes de recobro sin que el tiempo
que dure el auditaje obstaculice el flujo de los recursos (iii) la
transparencia en la asignación de los recursos del Fosyga y (iv) la
asignación de los recursos para la atención eficiente de las necesidades y
prioridades de la salud.
El 1° de febrero de 2009, el Ministerio de
Protección Social deberá remitir a la Corte Constitucional la regulación
mediante la cual se adopte este nuevo sistema. El nuevo sistema deberá empezar
a ser aplicado en el tercer trimestre del año 2009, en la fecha que indique el
propio regulador.
Vigésimo octavo.-
Ordenar al Ministerio de la Protección Social que,
si aún no lo han hecho, adopte las medidas necesarias para asegurar que al
momento de afiliarse a una EPS, contributiva o subsidiada, le entreguen a toda
persona, en términos sencillos y accesibles, la siguiente información,
(i) Una carta
con los derechos del paciente. Esta deberá contener, por lo menos, los
derechos contemplados en la Declaración de Lisboa de la Asociación Médica
Mundial (adoptada por la 34ª Asamblea en 1981)[528] y los
contemplados en la parte motiva de esta providencia, en especial, en los capítulos
4 y 8. Esta Carta deberá estar acompañada de las indicaciones
acerca de cuáles son las instituciones que prestan ayuda para exigir el
cumplimiento de los derechos y cuáles los recursos mediante los cuales se puede
solicitar y acceder a dicha ayuda.
(ii) Una carta
de desempeño. Este documento deberá contener información básica acerca del
desempeño y calidad de las diferentes EPS a las que se puede afiliar en el
respectivo régimen, así como también acerca de las IPS que pertenecen a la red
de cada EPS. El documento deberá contemplar la información necesaria para poder
ejercer adecuadamente la libertad de escogencia.
El Ministerio de la Protección Social y el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud deberán adoptar las medidas
adecuadas y necesarias para proteger a las personas a las que se les irrespete
el derecho que tienen a acceder a la información adecuada y suficiente, que les
permita ejercer su libertad de elección de la entidad encargada de
garantizarles el acceso a los servicios de salud.  Estas medidas deberán ser
adoptadas antes del primero (1°) de junio de 2009 y un informe de las mismas
remitido a la Corte Constitucional.
Vigésimo noveno.- Ordenar al Ministerio de Protección Social que adopte las medidas
necesarias para asegurar la cobertura universal sostenible del Sistema General
de Seguridad Social en Salud, en la fecha fijada por la Ley –antes de enero de
2010–. En caso de que alcanzar esta meta sea imposible, deberán ser explicadas
las razones del incumplimiento y fijarse una nueva meta, debidamente
justificada.
Trigésimo.- Ordenar al Ministerio de Protección Social que presente
anualmente un informe a la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional,
a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo, en el que mida
el número de acciones de tutela que resuelven los problemas jurídicos mencionados
en esta sentencia y, de no haber disminuido, explique las razones de ello.  El
primer informe deberá ser presentado antes del 1° de febrero de 2009.
Trigésimo primero.- Ordenar a la Secretaría General, efectuar las notificaciones
de las órdenes contempladas en los numerales décimo sexto a trigésimo y comunicar
esta sentencia a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría
General de la República, en especial, el apartado (6.1.3.).
Trigésimo segundo.-. Ordenar a la Secretaría General de esta Corporación remitir copia de la
presente sentencia al Consejo Superior de la Judicatura para que la divulgue
entre los jueces de la república.
Trigésimo tercero.- Ordenar a la Secretaría General, remitir copia de la presente sentencia al
Ministerio de la Protección Social, al Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, a la Superintendencia Nacional de Salud, al Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, a la Comisión de Regulación, al Procurador General
de la Nación, al Defensor del Pueblo y a los Defensores de los usuarios de
salud, una vez sean estos designados.
Trigésimo cuarto.-
Desacumular los expedientes de la referencia para
los efectos procesales correspondientes.
Trigésimo
quinto.- Librar, por medio de la Secretaría
General, las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
PRIMER
ANEXO
I. Antecedentes
de los expedientes acumulados y de las correspondientes medidas cautelares
adoptadas en cada caso
A continuación se presentaran los hechos de
cada uno de los procesos de acción de tutela que han sido acumulados para ser
resueltos conjuntamente mediante la presente sentencia, así como las
correspondientes medidas cautelares. Este anexo forma parte integral de la
sentencia.
1. Expediente T-1281247 (acceso de un menor a un servicio no incluido en el POS –implante
coclear–)
1.1. Hechos y solicitud
El 19 de septiembre de 2005, Luz Mary
Osorio Palacio, actuando en representación de su hijo Alex Mauricio Duque
Osorio, interpuso acción de tutela en contra de Salud Colpatria EPS, por
considerar que esta entidad le violó los derechos a la vida, a la salud y a la
subsistencia digna de su hijo –un menor de 10 años que padece de sordera
neurosensorial profunda bilateral de etiología desconocida–, al haberle negado
un implante coclear en su oído derecho, por tratarse de un servicio de salud
que no está incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud, POS.[529]
1.1.1. El médico que ordenó el servicio, el
otorrinolaringólogo del Hospital Universitario del Valle y del Centro Médico
Imbanaco, Doctor Pedro Blanco Sarmiento, según afirma la accionante, es quien
atiende a su hijo desde “hace un tiempo”. La accionante solicita que se
tenga en cuenta que es el “(…) único especialista en implantes cocleares de
la ciudad de Cali que está llevando a cabo estos procedimientos quirúrgicos
(…)”. Este médico ha atendido al menor desde que tiene tres años y medio, en
calidad de beneficiario de la EPS SOS, entidad a la que estuvo afiliado
previamente, en calidad de cliente particular, e incluso por solidaridad, sin
cobrar la consulta.[530] El médico tratante ordenó el implante en el oído derecho después de
haber agotado otros tratamientos médicos, como por ejemplo, el uso de audífonos
y un implante anterior en el oído izquierdo, sin haber obtenido buenos
resultados. El primer implante, colocado al menor en el año 2001, generaba
ahora el riesgo de producirle una infección (meningitis).[531] La accionante afirma que el menor ahora es beneficiario de Salud
Colpatria EPS y también se encuentra cubierto por un plan de medicina prepagada
con la misma entidad. No sabe si el médico que ha ordenado el implante está
adscrito a Salud Colpatria o no.
1.1.2. El menor se encuentra en calidad de
beneficiario de su padre (Javier Duque Agudelo), quien labora en la empresa
Sucromiles SA, desem­peñando un cargo operario, con el cual devenga
mensualmente alrededor de dos salarios mínimos legales vigentes. La madre, ama
de casa, vive en casa de un hermano junto con su hijo, y recibe una pequeña
cuota alimentaria.[532] Sostiene que no es posible para ellos como padres del menor asumir
el costo del servicio de salud solicitado, puesto que puede estar entre 60 y 70
millones de pesos.[533]
1.1.3. Salud Colpatria EPS consideró que no
ha violado los derechos del menor, puesto que no es su deber suministrar el
implante coclear, en tanto “no se encuentra incluido en el POS”; no
indicó ninguna otra razón para justificar su actuación. También solicitó al
Juez que si va a inaplicar la reglas legales y reglamentarias y a ordenar el
servicio, ordene también el recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía,
Fosyga, y tenga en cuenta que esto sólo lo puede hacer una vez se hayan agotado
las opciones establecidas en el POS.[534]
1.2. Decisión de primera instancia
1.2.1. El 3 de octubre de 2005, el Juzgado
30 Civil Municipal de Cali resolvió negar la tutela por considerar que los
derechos del menor no han sido violados por Colpatria EPS ni por Colpatria
Medicina Prepagada. A pesar de que el médico tratante del menor se pronunció
acerca de la necesidad del implante coclear y del impacto negativo que no
suminis­trarlo tendría en su vida,[535] y a pesar de que medicina legal corroboró tal valoración,[536] el Juez de instancia consideró que la EPS no violaba el derecho a
la salud del menor, por cuanto se trataba de un médico que no está adscrito a
Colpatria EPS y, en tal medida, su concepto no vincula a la EPS. Para el Juez,
de acuerdo a la jurisprudencia constitucional (T-220 de 2003),[537] “sin la prescripción del médico tratante, la respectiva EPS no
tiene ninguna obligación de proporcionar el servicio médico requerido”. Por
otra parte, tampoco consideró que Salud Colpatria, en tanto medicina prepagada,
hubiese violado el derecho a la salud del menor, por cuanto el servicio
requerido está sujeto al contrato y a las exclusiones pactadas en éste, y en el
caso concreto, el acuerdo entre las partes contempla una “(…) cláusula que
excluye el suministro de prótesis por la entidad contratante, (que) es
absolutamente clara (…).”
1.2.2. Sin embargo, el Juez reconoció que
en virtud del derecho fundamental a la salud, el menor debe ser atendido por un
especialista y, de ser necesario, garantizarle el suministro del implante
coclear y la cirugía respectiva. Además, reconoció que existía la posibilidad
de que la EPS reiterara su negativa posteriormente, por lo que también
resolvió,
“(…) aclarar
que el niño tiene derecho a consulta especializada con los médicos autorizados
por Salud Colpatria (Programa EPS) a fin de determinar con precisión si
requiere del implante coclear, y en caso de que el especialista lo disponga
deberá realizarse, pues de lo contrario queda el accionante en libertad de
instaurar acción de tutela para tal efecto.”
1.3. Impugnación
1.3.1. La accionante consideró que de
acuerdo con jurisprudencia de la Corte Constitucional posterior a la citada por
el Juez de instancia (específicamente cita las sentencias T-038 de 2005 y T-089
de 2005),[538] “(…) la entidad promotora de salud debería darle curso a la
solicitud sin importar si el médico era o no adscrito a la EPS. || La
única manera de poder negar el procedimiento era que de manera previa otro
especialista en la misma área de la medicina del que formuló el tratamiento
(Médico otorrinolaringólogo especialista en otología en implantes cocleares)
evaluara al paciente y concluyera la no pertinencia del mismo. || Pero
en el presente caso, la EPS simplemente se limitó a negarlo so pretexto de no
estar en el POS.”
1.3.2. Salud Colpatria EPS, por su parte,
reiteró que negaba el servicio ordenado al menor, por no estar incluido dentro
del Plan Obligatorio, POS. Nada dijo o comentó con relación al hecho de que el
médico tratante que había ordenado el servicio no estaba adscrito a su EPS,
tampoco cuestionó el concepto en cuestión por razones técnicas.
1.4. Decisión de segunda instancia.
1.4.1. El 15 de noviembre de 2005, el
Juzgado 11 Civil del Circuito de Cali resolvió confirmar la decisión de primera
instancia por las mismas razones, esto es, por considerar que Salud Colpatria
EPS no violó los derechos del menor, pues el servicio de salud no había sido
ordenado por un médico tratante adscrito a la EPS. Para el juez de instancia,
no es posible proteger el derecho del menor al implante coclear porque ‘no
se dan las subreglas del precedente constitucional’. Dice al respecto la
sentencia,
“(…) la
decisión adoptada por el Juzgado Treinta Civil Municipal de Cali (…) es
acertada puesto que no se dan las subreglas del precedente constitucional, por
cuanto la cirugía de implante coclear solicitada no ha sido ordenada por
el médico adscrito a Salud Colpatria EPS, ni está contemplada dentro del
contrato de medicina prepagada con la misma entidad (…)”
La juez considera que las reglas aplicables
al caso concreto han sido fijadas en las sentencias SU-480 de 1997 y T-488 de
2001, y que la manera como tales reglas deben ser aplicadas a un caso como el
analizado se determinaron en la sentencia T-236 de 2004 en la cual se resolvió
negar éste servicio de salud por la misma razón.
1.4.2. Sin embargo, la Juez advirtió que al
hijo menor de la accionante sí le asiste el derecho a ser atendido
adecuadamente por Salud Colpatria EPS. Dijo al respecto la sentencia de segunda
instancia,
“No obstante
lo anterior, y considerando el diagnóstico del doctor Pedro Blanco S., además
del Informe Médico Legal allegado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses (fl. 57), este despacho a fin de proteger el derecho
fundamental del niño a la salud como consagra el artículo 44 de la Constitución
Política, comparte lo resuelto por el [Juez de primera instancia], respecto a
que el menor (…) tiene derecho a consulta especializada en COLPATRIA EPS para
que se realice una valoración por un equipo multidisciplinario compuesto por
los especialistas adscritos a su red de servicios, a efectos de que se establezca
con precisión si el niño requiere del implante coclear, para recobrar la
capacidad de audición, y establecer el procedimiento a seguir.”
1.5. Pruebas y medidas cautelares
ordenadas por la Sala de Revisión
1.5.1. Mediante Auto de junio 9 de 2006, la
Sala de Revisión ordenó a Salud Colpatria EPS, a título de medida provisional,
cumplir su deber de evaluar médicamente la condición del menor, tal y como le
corresponde constitucional y legalmente. Concretamente, la Sala ordenó a la EPS
que
“(…) el menor
Alex Mauricio Duque Osorio sea evaluado por un médico especialista en
condiciones de salud como la sordera neurosensorial profunda bilateral de
etiología desconocida en menores de edad, quien deberá determinar, en el
término máximo de un mes, contado a partir de la notificación de este auto,
cuál es el tratamiento médico más adecuado para Alex Mauricio Duque Osorio,
disponible en el mercado colombiano.
El médico
especialista que sea seleccionado para dar cumplimiento a la orden establecida
en el inciso anterior, deberá tener acceso de manera expedita a la historia
médica de Alex Mauricio Duque Osorio que repose en IPS que lo hayan atendido en
virtud de su afiliación a Salud Colpatria S.A. Medicina Prepagada y a Salud
Colpatria S.A. EPS. De igual manera, deberá tener acceso expedito a la historia
médica del menor que repose en el consultorio de su médico tratante, el doctor
Pedro Blanco Sarmiento del Centro Médico Imbanaco de Cali (…), y a las
justificaciones médicas, por él rendidas, sobre el tratamiento que requiere
Alex Mauricio Duque Osorio.”[539]
1.5.2. Adicionalmente, la Sala ordenó como
medida provisional, que una vez evaluado el menor, Salud Colpatria EPS tomará
las medidas necesarias para garantizar su acceso al servicio de salud
requerido, de acuerdo con el orden constitucional vigente, si se constata que
éste se requiere con necesidad. La Sala resolvió al respecto en el Auto en
cuestión,
“Ordenar a
Salud Colpatria EPS que una vez que el médico especialista que evalúe a Alex
Mauricio Duque Osorio (…) determine cuál es el tratamiento médico más adecuado,
disponible en el mercado colombiano, para el menor, esta decisión deberá ser
sometida inmediatamente a evaluación científica por parte del Comité Técnico
Científico de esta entidad, quien dispondrá de quince (15) días calendario para
emitir su concepto científico acerca de la necesidad o la pertinencia del
tratamiento médico propuesto por el referido especialista.
Tal como lo ha
señalado la jurisprudencia constitucional, el Comité Técnico Científico de Salud
Colpatria EPS sólo podrá oponerse al tratamiento propuesto por el referido
especialista adscrito a la entidad, siguiendo el procedimiento que fue
establecido provisionalmente por la Corte Constitucional en la sentencia T-344
de 2002, ante la ausencia de reglamentación al respecto, y que fue definido en
los siguientes términos: (el concepto del Comité Técnico Científico debe estar
basado en) ‘(1) la opinión científica de expertos
en la respectiva especialidad y (2) la historia clínica del paciente, esto es,
los efectos que concretamente tendría el tratamiento solicitado en el
accionante’.
En el evento
que el Comité Técnico Científico de Salud Colpatria S.A. EPS desvirtúe la
necesidad o la pertinencia del tratamiento ordenado por el especialista que revisó
al menor en virtud de la orden contenida en el numeral primero de este auto, el
Comité Técnico Científico de esta entidad deberá proponer, dentro del término
señalado en el inciso primero de este numeral, un tratamiento médico sustituto
que sea el más adecuado por atender la patología de Alex Mauricio Duque Osorio
y que se encuentre disponible en el mercado colombiano.”
1.5.3. La Sala también ordenó que el
tratamiento que fuera considerado necesario para el menor debería ser
practicado en un término máximo de dos meses, incluyendo no sólo el implante
coclear solicitado por la accionante para su hijo, sino también todos aquellos
demás servicios de salud que se consideren necesarios.[540]
1.5.4. Finalmente, la Sala solicitó (i) a
Salud Colpatria EPS que informara si ya se habían tomado medidas para dar
cumplimiento a las sentencias de primera y segunda instancia dentro del proceso
de la referencia, que reconocieron el derecho que le asiste al menor para ser
evaluado y tratado; y (ii) a Salud Colpatria EPS y a Salud Colpatria Medicina
Prepagada, especificar “qué les corresponde cubrir a cada una, según las
normas vigentes y los contratos celebrados y qué mecanismos existen para
resolver los eventuales desacuerdos, en lo que respecta a los servicios médicos
formulados al menor Alex Mauricio Duque Osorio” y “cuál es la relación
jurídica existente entre” ambas entidades.
1.5.5. En comunicación del 12 de julio de
2006, Jaime Ramírez Garzón, representante legal de “Salud Colpatria SA
Medicina Prepagada y Entidad Promotora de Salud”, respondió informó a la
Sala de Revisión lo siguiente,
“El 16 de
noviembre del 2005 dicho Instituto [Imbanaco] emite solicitud para retirar
electrodo de cóclea del Implante colocado en el año 2001. Esta solicitud fue
negada por no ser cobertura de POS ni del contrato de medicina prepagada, pero
en cumplimiento de una medida provisional ordenada por el Juez 2° Civil
Municipal de Cali el 23 de noviembre de 2005 se dio la autorización por parte
de Salud Colpatria EPS y el implante fue retirado (anexamos copia del oficio N°
2201 de noviembre 24 de 2005).[541]
Como quiera
que el fallo del Juez Segundo Civil Municipal de Cali ordenó dar tratamiento
integral al menor Alex Mauricio Duque, se continuó su tratamiento en el
Instituto para Niños Ciegos y Sordos del Valle del Cauca.
El 16 de enero
de 2006 la Comisión Interdisciplinaria del Instituto, emite concepto donde
aclaran que por razones clínicas debió ser retirado el implante de oído
izquierdo que usaba desde el 2001 y consideran que existe la posibilidad de
implantar el oído derecho. Por lo tanto debe ser sometido a protocolo de
evaluación del programa de implantes cocleares.
El 6 de marzo
de 2006 se emite autorización para la valoración del menor y en esta cita se
solicita Cocleografía por resonancia magnética, la cual fue autorizada.
El 5 de mayo
de 2006, el Instituto cita al médico de la EPS Colpatria a sus instalaciones
para hacer entrega del resultado de la evaluación, donde se considera que el
beneficio del implante no sería el mejor, pero que tendría sonidos del
ambiente.
La Comisión
interdisciplinaria del Instituto recomienda que se le haga entrega a los padres
y ellos definan si quieren someter al niño al procedimiento teniendo en cuenta
que el resultado no sería el mejor.
La primera semana
de junio de 2006, los padres del menor entregan comunicación donde informan que
están dispuestos a que se realice el implante.
Colpatria EPS
solicitó cotización al Instituto y el día de 5 de julio de 2006 se entregó la
autorización para que se proceda a colocar el implante.
El tratamiento
que ha requerido el menor se ha autorizado por Salud Colpatria EPS con recobro
al Fosyga, ya que el contrato de medicina prepagada no tiene cobertura para
prótesis, y así lo dispuso el Juez Segundo Civil del Circuito Municipal de
Cali.”
Salud Colpatria señaló con relación a su
naturaleza jurídica, que es una empresa privada autorizada para funcionar como
EPS y como empresa de medicina prepagada.[542] Salud Colpatria aclara que cuando una persona contrata con su
compañía de medicina prepagada tiene sinnúmero de exclusiones y restricciones
que incluyen, entre otros servicios, el implante coclear que requiere el menor.
La EPS menciona con relación a su contrato de medicina prepagada lo siguiente,
“Al interior
de la Ley que rige este conflicto, es decir el contrato de medicina prepagada,
existe de manera expresa, taxativa e inequívoca, la exclusión de preexistencia,
patologías congénitas, suministro de aparatos de prótesis, material de
osteosíntesis, bragueros, lentes, monturas, muletas, aparatos ortopédicos,
piezas anatómicas, órganos para transplante, marcapasos, amplificadores para la
audición, los cuales de necesitarse serán por cuenta exclusiva del usuario,
la cual fue aceptada por el contratante, al momento de su suscripción.
(…)”
1.5.6. Dentro de los documentos remitidos
como prueba de las distintas actuaciones adelantadas por Salud Colpatria EPS y
por el Instituto para Niños Ciegos y Sordos para garantizar al menor el acceso
al servicio requerido,[543] se remitió copia del oficio que les había sido enviado por el
Juzgado Segundo Civil Municipal de Cali, para comunicarles la medida cautelar
que había sido adoptada el 23 de noviembre de 2005, dentro de una nueva acción
de tutela interpuesta por los padres del menor, debido a que a su juicio la
violación a los derechos de su hijo persistía, ante la desatención. Se trató de
una medida judicial encaminada a garantizar de forma inmediata los derechos del
menor, debido a la gravedad y urgencia que demandaba la situación. Dispuso el
Juzgado Segundo Civil Municipal de Cali,
“1- Admitir la
presente solicitud de Tutela propuesta por Luz Mary Osorio Palacios como
representante de su hijo menor Alex Mauricio Duque Osorio contra la entidad
Colpatria EPS y désele trámite con la preferencia sobre los demás asuntos, por
estar ajustada a derecho y a lo reglamentado por el Decreto 2591 de 1991 y
demás decretos reglamentarios.
2- Conforme al
artículo 19 del citado Decreto y con el fin de recaudar información sobre el
asunto en litigio, el Juzgado ordena oficiar a fin de que se informe a éste
Despacho (…) los motivos por los cuales no se ha autorizado ‘la orden que otorgue el cubrimiento total e integral a la
enfermedad del menor, lo cual incluye la cirugía y los elementos que se
requieren con urgencia para evitar que la infección llegue al Sistema Nervioso
Central’, puesto que esta falta de gestión vulnera altamente los derechos
fundamentales a la vida, a la salud, a la igualdad, a la seguridad social, a la
dignidad humana e inclusive los derechos de los menores.
De igual forma
se ordena como medida provisional, teniendo en cuenta el alto riesgo de
infección al sistema nervioso central al menor, se expidan de manera
inmediata las órdenes pasadas y presentes requeridas por los médicos tratantes
para el retiro del implante coclear y todo lo que sea del caso y conexo, como
medicamentos POS y No POS, con la finalidad de salvar al menor del peligro
de la infección, lo cual deberá suministrarse sin exigir pago por los servicios
prestados.”
El 5 de julio de 2006, Salud Colpatria EPS
autorizó al Instituto para Niños Ciegos y Sordo, implantar el sistema coclear
Hi-Res 90K (Aupia) y la etapa quirúrgica al menor Alex Mauricio Duque Osorio.
2. Expediente T-1289660 (acceso a servicio de salud incluido en el POS, sometido a pagos
moderadores –coronariografía con cateterismo izquierdo y
ventriculografía–)
2.1. Hechos y solicitud
El 13 de diciembre de 2005, Marlene
Betancourt Mosquera (46 años) presentó acción de tutela contra SaludCoop EPS
por considerar que esta entidad desconoce sus derechos a la vida y a la salud,
al negarse a autorizar la práctica de un servicio de salud incluido en el POS
que ella requiere, (coronariografía con cateterismo izquierdo y
ventriculografía), en razón a su estado de salud (soplo en el corazón),
debido a que no ha cancelado el pago moderador correspondiente –un copago
equivalente al 11.5% del costo del servicio–.
2.1.1 El copago se justifica en el hecho de
que el esposo de la accionante, el afiliado al sistema, sólo ha cotizado 86, de
las 100 que se exigen para aquellas consideradas catastróficas, según el
artículo 61 del Decreto 806 de 1998. El servicio requerido, es un examen
diagnóstico, necesario para definir posteriormente el manejo quirúrgico que
requiere su enfermedad. La accionante está inscrita en la EPS accionada en
calidad de beneficiaria de su esposo, y carece de la capacidad económica para
asumir el porcentaje que le corresponde del costo del servicio, en tanto ellos
y sus dos hijas (de 1 y 9 años) dependen de su esposo, un vigilante que devenga
el salario mínimo. La cuota anual por copago, alega la EPS, sólo puede llegar a
ser de $109.000 pesos, como máximo (por ser el rango 1, en razón al sueldo del
esposo, de quien ella depende económicamente), por lo que considera que con su
actitud no está desconociendo los derechos constitucionales invocados por la
accionante.
2.2. Decisión de instancia
El 27 de diciembre de 2005, el Juzgado 5°
Penal Municipal de Cali resolvió negar el amparo de tutela, por considerar que
la EPS no había desconocido los derechos a la vida y a la salud de la
accionante al negarse a autorizar la práctica del servicio de salud requerido,
hasta tanto ella no haya cumplido con las obligaciones que le corresponden de
acuerdo a la ley. Dijo la sentencia al respecto,
“(…) no le es
dable al juez de tutela, entrar a modificar, derogar, dejar sin vigencia o
controvertir una norma como es en este caso la Ley de seguridad social en
Colombia (ley 100/93), hacerlo sería ir en contra del ordenamiento jurídico y
la estabilidad del sistema de seguridad social. La pretensión de la accionante
no tiene fundamento alguno, ya que la entidad accionada al hacerle los
respectivos cobros por copagos, solo se limita a cumplir las normas
constitucionales y legales y su pretensión es meramente económica.
(…)
(…) este
Despacho considera improcedente tutelar el derecho invocado a favor del señor (sic) Marlene Betancourt Mosquera, por cuanto no se evidencia que
la entidad accionada haya vulnerado derecho fundamental alguno, y sí por el
contrario la presente tutela, tiene un fin netamente económico, situación que
como se analizó sale de la esfera de protección que hace la norma
constitucional, a través de la acción de tutela, cuando se busca la protección
a la vulneración de un derecho fundamental.
Aunado a lo
anterior, si la señora Marlene Betancourt Mosquera pretende la exención de los
copagos y cuotas moderadoras por parte de su EPS, deberá además demandar ante
la jurisdicción competente la ley de seguridad social, pero no es el juez de
tutela quien le exonere del pago de una cuota que por ley, es de obligatorio
cumplimiento para todos.”
2.3. Comunicación del Ministerio de la
Protección Social
El 30 de diciembre de 2005, el Ministerio
de la Protección Social, tres días después de proferido el fallo, comunicó al
Juez de primera instancia que el procedimiento requerido por la accionante sí
está incluido dentro del POS, pero que está sometido a un período mínimo de
cotización de 100 semanas. Indicó que las EPS “(…) en ninguna situación
quedan exoneradas de su responsabilidad de aseguramiento para con sus
afiliados, y si bien existen ciertos servicios con condiciones de acceso
determinadas, deben seguir atendiendo los contenidos del POS en los términos
reglamentados.”
2.4. Medida cautelar y pruebas
solicitada por la Corte Constitucional
2.4.1. Considerando el riesgo existente
para la salud de la accionante, certificado por su médico tratante y por el
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el trámite ante el
juez de primera instancia, esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional,
mediante auto del 6 de abril de 2006, resolvió dictar una medida cautelar
orientada a proteger los derechos a la vida y a la salud de ella. La Sala
ordenó a Saludcoop EPS autorizar la práctica del servicio de salud requerido,
en el término de 48 horas, advirtiendo que no indicaba quién es el responsable
de asumir el costo del mismo.
2.4.2. El 4 de mayo de 2006, Saludcoop EPS
informó a la Corte Constitucional que el procedimiento ya le había sido
practicado a la accionante.
2.4.3. Adicionalmente, la Sala solicitó
información al Ministerio de la Protección Social y a la Superintendencia
Nacional de Salud, acerca de si el padecimiento sufrido por la accionante ha de
entenderse como una enfermedad catastrófica y acerca de si tal clasificación
autoriza a la EPS a condicionar la autorización del servicio de salud
requerido, a que se hubiera cancelado un copago, por tratarse de una enfermedad
catastrófica, padecida por una persona beneficiaria de alguien que había
cotizado 86 de las 100 semanas exigidas como periodo mínimo. La Corte también
indagó acerca de los mecanismos con los que se cuenta para resolver los
conflictos que se presentan en estos casos, así como las formas de financiamiento
con las que cuentan las personas que carecen de capacidad económica para
realizar los pagos correspondientes.
2.4.3.1. Mediante escrito del 16 de junio
de 2006, el Ministerio de la Protección Social respondió las cuestiones
propuestas.
2.4.3.1.1. En cuanto al carácter
catastrófico de la enfermedad que padece la accionante, el Ministerio indicó lo
siguiente,
“(…) no existe
en el Sistema General de Seguridad Social en Salud exactamente un listado con
la clasificación de enfermedades catastróficas o ruinosas y en el Plan
Obligatorio de Salud, lo que existe es la clasificación de prestaciones o
tratamientos para efectos de aplicar condiciones para reconocimiento de
prestaciones a los afiliados, como es la exigencia de antigüedad (períodos
mínimos de cotización) en el régimen contributivo por parte de la aseguradora,
excepción en el pago de copagos (ver Acuerdo 260 de 2004) y lo relacionado con
el obligatorio reaseguro para la EPS.
Los
tratamientos de ‘alto costo’ en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen
Contributivo en términos de procedimientos e intervenciones y servicios son los
descritos en los artículos 17 y 117 de la Resolución 5261 de 1994. En el
Régimen Subsidiado esta categoría de prestaciones está descrita en el numeral 3
del Acuerdo 306 del CNSSS.
La
clasificación de una determinada afección o de un conjunto de patologías como
por ejemplo una ‘coronariopatía’ como enfermedad catastrófica o de alto costo
depende de que se cumpla con la mayoría de los criterios señalados en el
artículo 16 de la citada Resolución; pero cabe resaltar que en el Sistema tal
clasificación no tiene efectos y lo importante es la clasificación del
tratamiento de las misma como de ‘alto costo’ por lo antes expresado. Para una
enfermedad coronaria por ejemplo hay casos en que el tratamiento no es de alto
costo al no requerir procedimientos quirúrgicos dentro de su atención en el
caso de no requerir internación en UCI que son los tratamientos considerados de
alto costo o de nivel IV del Plan Obligatorio de Salud.”
2.4.3.1.2. En cuanto a los mecanismos con
que cuentan las personas para acceder a los servicios de salud que requieren
para preservar su vida o su integridad personal, cuando con relación a ellos se
exige un copago que no tienen la capacidad económica de realizar, dijo lo
siguiente,
“(…) no hay
ninguna disposición legal que permita exonerar al afiliado del copago, a
excepción de lo establecido en el artículo 7 del acuerdo 260 de 2004, toda vez
que el artículo 163 de la ley 100 de 1993 y el parágrafo del artículo 3 del
citado acuerdo, establecen la obligación de dicho pago.
No obstante,
el cobro de dicha cuota, no debe ser una barrera para acceder a los servicios
de salud, en este sentido y según lo previsto en el artículo 13 del acuerdo 260
de 2004 que establece que la EPS debe brindar al usuario el servicio de salud y
a la vez ésta se encuentra en plena libertad de pactar con el afiliado
cualquier forma de pago que le permita al usuario cumplir con la obligación de
cancelar el copago respectivo, sin que este se vea perjudicado en la prestación
de los servicios de salud que requiera.”
2.4.3.1.3. Por último, en cuanto al
mecanismo con el que cuentan las personas para financiar los pagos que les
corresponda hacer al sistema de salud, el Ministerio indicó que éste era el
previsto en el artículo 13 del Acuerdo 260 de 2004 del CNSSS.
2.4.3.2. Mediante escrito del 27 de junio
de 2006, la Superintendencia Nacional de Salud respondió las cuestiones
propuestas.
2.4.3.2.1. En cuanto al carácter
catastrófico de la enfermedad que padece la accionante, la Superintendencia
indicó lo siguiente,
“(…) según el
artículo 61 del Decreto 806 de 1998, el tratamiento de las enfermedades
definidas como catastróficas o ruinosas de nivel IV en el POS, es decir,
aquellas señaladas en el artículo 117 del MAPIPOS (Resolución 5261 de 1994),
requieren de periodos mínimos de cotización. Por su parte, el artículo 115 de
la resolución mencionada indica que la coronariografía, incluyendo cateterismo
izquierdo y ventriculografía, es un procedimiento de nivel III. De esta forma,
se tiene que el mecanismo diagnóstico referido no está sujeto a periodos
mínimos de cotización ni puede ser considerado dentro de las enfermedades
catastróficas o ruinosas.”
Teniendo en cuenta la Ley 972 de 1995, en
especial su artículo 3°, y dando aplicación a la cláusula pro homine, la
Superintendencia Nacional de Salud considera que “(…) respecto de las
enfermedades ruinosas y catastróficas allí mencionadas se hace explícita la
integralidad en el tratamiento de las mismas.”
2.4.3.2.2. En cuanto a los mecanismos
legales y de financiamiento con los que cuenta una persona que se encuentra en
las mismas condiciones de la accionante, la Superintendencia indicó lo
siguiente,
“(…) cuando un
afiliado carezca de capacidad económica para pagar el copago que exige la
prestación de un servicio médico ordenado por su médico tratante, tal
circunstancia no puede ser tenida como una barrera para acceder al mismo. Sin
embargo, el procedimiento a seguir dependerá de lo siguiente:
1- De acuerdo
con lo señalado por el artículo 187 de la Ley 100 de 1993 y la exequibilidad
condicional del mismo por la Corte Constitucional, cuando la cancelación del
copago se convierta en una barrera para acceder al servicio, los actores del
sistema, es decir, la respectiva entidad promotora de salud, debe dar una
prestación íntegra y adecuada de los servicios, repitiendo los gastos de la
parte que correspondía al copago ante el Fosyga, sin que para ello sea
necesario que medie una orden judicial, aunque en caso contrario, debe estar
acorde con lo que indique el juez de tutela que logre amparar mejor la
situación de quien la padece.
2- De
conformidad con el parágrafo del artículo 61 del Decreto 806 de 1998, el
afiliado que no tenga capacidad de pago para cancelar el respectivo copago y
acredite debidamente esta situación, debe ser atendido por las instituciones
públicas prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con las
cuales el Estado tenga contrato, lo anterior sin perjuicio de los matices incorporados
por la Alta Corporación. Empero, esta entidad considera que sobre dicha
disposición pesa una excepción de inconstitucionalidad, puesto que la Corte
Constitucional al declarar la exequibilidad condicionada del artículo 187 de la
Ley 100 de 1993, ya aclaró que es responsabilidad de la EPS del caso prestar
integral y adecuadamente el servicio requerido.
3- Sin
embargo, si media intervención del juez constitucional, el artículo 61
anteriormente mencionado puede ser inaplicado en los casos indicados por la
jurisprudencia (…) y así, ordenar que la entidad promotora de salud asuma el
costo total de la atención integral y repita frente al Estado para recuperar
los montos que no estaba obligada a sufragar, es decir, el copago.”
3. Expediente T-1308199 (reconocimiento de incapacidades, cuando los aportes a Salud
fueron extemporáneos y a la vez aceptados por la EPS)
3.1. Hechos y solicitud
3.1.1. El 22 de septiembre de 2005, Máximo
Daniel Cuello Urzola, quien tiene un delicado estado de salud debido a que
padece leucemia, presentó acción de tutela contra el Seguro Social, seccional
Cesar, por considerar que la entidad afecta su derecho a la vida y al mínimo
vital al negarse a pagar tres incapa­cidades, cada una de 30 días, debido a que
los pagos de los respectivos aportes a la salud a nombre del accionante se
habían realizado extemporáneamente al Seguro Social. El accionante reconoce que
debido a la difícil situación econó­mica ha tenido que pagar con retraso de
algunos días, pero siempre dentro del mes correspondiente.[544] Manifiesta además que es un afiliado que cotiza como independiente[545] y que las incapacidades a las que tiene derecho y se le han negado,
son necesarias para su subsistencia.[546]
3.1.2. El 28 de septiembre de 2005, el
Gerente del Seguro Social, Seccional Cesar, participó en el proceso de tutela
para defender a la entidad de la acusación de haber violado los derechos del
accionante. Luego de indicar que dos de las tres incapacidades ni siquiera las
había presentado ante el Seguro para su estudio, el Gerente indica que en
ninguno de los tres casos el accionante observó el requisito establecido en el
numeral 1 del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, según el cual se tiene el
derecho a reclamar una incapacidad por enfermedad al haber cumplido, entre
otras reglas, la siguiente: “haber cancelado en forma completa sus cotizaciones
co­mo empleador durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos
sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en
relación con los aportes que debe pagar al sistema. Los pagos a los que alude
el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos
(4) meses de los (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho…”.
Con relación a la incapa­cidad del 28 de mayo en todos los meses se pagó con
algunos días de retraso (enero 6 días, febrero 11 días,[547] marzo 3 días y abril 8 días después), lo mismo ocurrió con la
incapacidad del 19 de julio de 2005 (marzo 3 días, abril 8 días, mayo 3 días, y
junio 1 día después) y con la incapacidad del 18 de agosto del mismo año, en
tres de los cuatro meses (mayo 3 días, junio 1 día, y agosto 4 días después,
julio se canceló un día antes).
3.2. Decisión de primera instancia
El 5 de octubre de 2005, el Juzgado 2° de
Familia de Valledupar resolvió tute­lar los derechos del accionante y ordenó al
Seguro Social que en el término de 48 horas adelantara las gestiones para la
cancelación de las incapa­cidades en cuestión. La sentencia se remitió a la
jurispru­dencia constitucional sobre “(…) los pagos extemporáneos de cuotas de
afiliación, según la cual opera la figura del allanamiento a la mora cuando la
entidad recibe y no rechaza tales pagos. Por lo tanto, al aceptarlos, la
entidad deberá cumplir con sus obligaciones, entre las que se encuentra el
reconocimiento y pago de las incapacidades.”
3.3. Impugnación
El Gerente del Seguro Social, Seccional
Cesar, impugnó la decisión de primera instancia por considerar que no es
posible exigir el allanamiento a la mora de los pagos del accionante. Señaló al
respecto lo siguiente,
“No hay
allanamiento en la mora en el pago tardío extemporáneo de los aportes en salud
del señor Máximo Daniel Cuello Urzola en ningún momento el ISS allanó la deuda,
porque el Instituto no recibe el pago de los aportes. Desde el año de 1995
opera el Sistema de autoliquidación y es el empleador quien paga en bancos
autorizados para los recaudos. La extemporaneidad de los pagos se traduce en
ciclos incompletos no pagados.
Este pedido de
la ley, no ha sido cumplido en el presente caso y no pode­mos acceder a las
pretensiones de la accionante porque estaríamos incursos en actos que nos
acercarían a conductas punibles dentro de la codificación penal.”
Para el Gerente Seccional del Seguro la
violación de los derechos del accionante no proviene de la actuación de la
entidad que preside, sino de su propio hecho o del empleador. A su juicio, “(…)
el incumplimiento por parte del empleador en el pago oportuno de las
cotizaciones del Seguro Social, obliga a aquel y exonera al ISS de la
responsabilidad de las pretensiones económicas pretendidas por el accionante.”
3.4. Decisión de segunda instancia
El 28 de noviembre de 2005, la Sala Civil,
Familia, Laboral, del Tribunal Superior de Valledupar resolvió revocar la
sentencia impugnada por considerar que el accionante no tenía derecho a las
incapacidades, debido a que los pagos de las cotizaciones no se habían hecho de
forma oportuna. A juicio del Tribunal, “(…) es al empleador a quién le
corresponde reconocer la prestación económica al hoy accionante y no al ISS,
para salvaguardar así su derecho aludido como violado, ya que el incumplimiento
se presenta es por parte del empleador por el no pago de las cotizaciones
durante todo el tiempo de la incapacidad, exonerándolo de responsabilidad
frente al no pago de las mismas (…)”. Adicionalmente señala que en todo caso,
con relación a dos de las incapacidades ni siquiera se había presentado el
reclamo ante el ISS, por lo que mal podría hablarse de violación de derecho
alguno.
3.5. Medida cautelar
3.5.1. Mediante Auto del 22 de junio de
2006, la actual Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional resolvió
dictar una medida cautelar para proteger los derechos fundamentales del
accionante. Así, teniendo en cuenta que la jurisprudencia constitucional (i) ha
reiterado en varias ocasiones que la acción de tutela es procedente, de manera
excepcional, para reclamar el pago de incapacidades laborales, por la
importancia que estas prestaciones revisten para la garantía de los derechos
fundamentales del trabajador al mínimo vital, a la salud y a la dignidad
humana; (ii) ha señalado que cuando una entidad promotora de salud no ha hecho
uso de los diferentes mecanismos de cobro que se encuentran a su alcance para
lograr el pago de los aportes atrasados, se allana a la mora y, por ende, no
puede fundamentar el no reconocimiento de una incapacidad laboral en la falta
de pago o en la cancelación extemporánea de las cotizaciones;[548] y (iii) que son varios los casos analizados en los que se ha
reiterado esta decisión jurisprudencial, entre ellos, algunos en los que se
condenó al Instituto de Seguros Sociales, entidad accionada en el presente
proceso;[549] esta Sala de Revisión ordenó al Instituto de Seguros Sociales,
Seccional Cesar, como medida cautelar, que en el término máximo de cinco (5)
días calendario procediera (1) a dar respuesta a las solicitudes de
reconocimiento de incapacidad laboral presentadas por Máximo Daniel Cuello ante
dicha entidad —absteniéndose de negar el pago de las incapacidades laborales
objeto de acción de tutela de la referencia con fundamento en que el pago de
las cotizaciones se hizo extemporáneamente—, y (2) a notificar personalmente
dicha respuesta al accionante. Indicó que el Instituto de Seguros Sociales,
seccional Cesar, deberá asumir provisionalmente los costos de las incapacidades
que sean del caso, hasta tanto se profiera sentencia.
3.5.2. El 15 de diciembre de 2006, el
Gerente (e) de la Seccional Cesar del Instituto de Seguros Sociales indicó que
mediante la Resolución N° 001094 del 11 de octubre de 2005, se ordenó la
cancelación de $720.610 pesos a favor de Máximo Daniel Cuello Urzola, por
concepto de prestaciones económicas correspondientes a 85 días de incapacidad
general. La suma se giró el día 21 de octubre de 2005.
4. Expediente T-1310408 (acceso a un servicio de salud necesario para preservar la vida o
la integridad personal no incluido en el POS, cuando no se tiene la capacidad
económica para costearlo –Mamoplastia–)
4.1. Hechos
4.1.1. Angélica María Rojas Castrillón
interpuso acción de tutela el 27 de diciembre de 2005 contra Famisanar EPS, por
considerar que se violó su derecho a la salud al negársele una cirugía de
reducción de busto, ordenada por su médico tratante para enfrentar el malestar
que la aqueja (gigantomastia + déficit funcional dorso lumbar), en razón
a que se trata de un servicio de salud no contemplado por el Plan Obligatorio
de Salud, POS. Dice la acción de tutela,
“El doctor
Felipe Zapata Donado, último médico tratante adscrito a Famisanar EPS, quien
diagnosticó Gigantomastia + déficit funcional dorso lumbar, esto
asociado a mi voluptuoso busto. Este Doctor ordena cirugía de reducción mamaria
(…) siendo este el único medio para contrarrestar el sufrimiento que vengo
padeciendo de problemas osteomusculares en la región dorso lumbar, agravado por
mi contextura física (Baja Estatura). Una vez ordenado el procedimiento
quirúrgico por el Doctor Felipe Zapata Donado, presenté la orden de la cirugía
y de los exámenes complementarios a la Coordinación Médica de Famisanar EPS
para su aprobación, la cual me fue regresada con la anotación [de] que el
procedimiento ordenado no lo cubre el POS.
Debo hacer
referencia que esta cirugía es por razones ‘patológicas’ como lo diagnostica el
doctor Zapata Donado y no por razones estéticas.”[550]
4.1.2. El 3 de enero de 2006, Famisanar EPS
participó dentro del proceso de la referencia por medio de su Apoderada
General, Martha Garzón de de Ávila, para indicar que con su comportamiento no
ha vulnerado los derechos de la accionante. Primero, porque se trata de un
servicio que “no se encuentra incluido dentro de las coberturas del Plan
Obligatorio de Salud, de conformidad con la Resolución 5261 de 1994”; segundo,
porque “no se puede atribuir, que el dolor de espalda que manifiesta tener
adolezca al tamaño de su busto, suele suceder que estos dolores se dan por
aspectos multifactoriales que para el caso concreto de la accionante puede ser
por malos hábitos postulares en su sitio de trabajo o su exceso de peso”;
tercero, porque no está probada la incapacidad económica de la accionante para
asumir el costo del proce­di­miento excluido del POS. Famisanar solicitó que en
caso de ser condenada a garantizar la práctica de la cirugía se le reconociera
la posibilidad de recobrar ante el Fosyga.
4.2. Decisión de instancia
El 12 de enero de 2006, el Juzgado Décimo
Penal Municipal de Barranquilla resolvió negar la acción de tutela de la
referencia, de acuerdo con reiterada jurisprudencia constitucional en la
materia, porque la accionante “(…) no alega y mucho menos acredita su
incapacidad económica para sufragar la cirugía mencionada, ni en el escrito de
solicitud de tutela, ni durante el trámite de la acción (…)”. El Juez también
tuvo en cuenta que no era claro para la EPS, según su intervención en el
proceso, el origen del malestar de la accionante y, por tanto, la solución
realmente requerida por ella.
4.3. Pruebas ordenadas por la Sala
Tercera de Revisión
4.3.1. La Sala,
considerando (i) los hechos del caso, (ii) la facultad de decretar
y practicar pruebas,[551] y (iii) que en el proceso T-1310408 era necesario establecer
si la accionante requiere o no el servicio de salud (mamoplastia)
ordenado por su médico tratante y si la accionante cuenta con la capacidad
económica de asumir el costo del servicio en cuestión, resolvió:
[1] Ordenar a Famisanar EPS que remitiera copia del concepto técnico
del médico tratante de la accionante que permitió a la Apoderada General de
Famisanar EPS afirmar que “no se puede atribuir, que el dolor de espalda que
manifiesta tener adolezca al tamaño de su busto, suele suceder que estos
dolores se dan por aspectos multifactoriales que para el caso concreto de la
accionante puede ser por malos hábitos postulares en su sitio de trabajo o su
exceso de peso.”[552] También se le pidió explicar por qué se afirma que el servicio de
salud requerido por la accionante no se encuentra incluido dentro del POS,
teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 1° del Acuerdo 289 de 2005 del
Consejo Nacional de Segu­ridad Social en Salud, y por qué, en todo caso, se
negó el servicio, a pesar de lo dicho por la jurisprudencia cons­titu­cional en
casos similares.
[2] Ordenar al Doctor Felipe Zapata Donado valorar la situación
actual de salud de la paciente con respecto a la afección que le viene tratando
y si ratifica la necesidad de que se le practique la cirugía ordenada. También
se le ordenó señalar si considera posible que se pueda atribuir el dolor de
espalda de la accionante a una causa distinta al tamaño de su busto, indicando
cuáles serían la otra u otras eventuales causas, si éstas existen, y el impacto
que cada una de éstas tiene en el dolor y el perjuicio que aqueja a la
accionante.
[3] Ordenar a la accionante que remitiera las pruebas y documentos
que demostraran su incapacidad econó­mica para asumir el costo del servicio de
salud requerido por ella.
4.3.2. Famisanar EPS, por intermedio de su
Apoderada General respondió que “(…) lo manifestado en la respuesta a la acción
de tutela (…) no tuvo como fundamento el concepto del médico tratante de la
[accionante].” Indicó que la EPS tiene “(…) instituida una mesa de tutelas
diaria, integrada por un representante del área de afiliaciones y la
abogada del área jurídica responsable del trámite de respuesta de la acción de
tutela al Despacho Judicial. La finalidad es analizar de manera conjunta los
hechos que motivaron la solicitud de Tutela, las pruebas o anexos aportados por
el accionante, y se determine por el representante del área de salud, la
pertinencia del procedimiento frente a los contenidos del Plan Obligatorio de
Salud, análisis de Historia Clínica, autorizaciones emitidas, interconsultas
con médicos tratantes de IPS asignadas y el área de afiliaciones verifica los
derechos del usuario, el estado de su afiliación, su IBC, y con estos análisis
procede la Abogada a proyectar la respuesta de la acción de tutela.” La EPS
indica que en la mesa de tutela en la que se analizó el caso de la
accionante, participó por el área de salud el Doctor Edgar Ricardo Ríos Romero,
en calidad de Médico Coordinador de Alto Costo y Apoyo Legal, quien
manifestó sobre la solicitud de la accionante: ‘El dolor de espalda es
multifactorial. Se observa que no demuestra, acredita una Reducción de Peso y
la cual puede ser el origen de su dolor de espalda. Malos hábitos postulares en
su puesto de trabajo’.” Famisanar solicitó a la Médico Coordinadora de Alto
Costo y Soporte Legal actual, doctora Mónica María Bernal Gómez, el análisis de
Historia Clínica y evolución del estado de salud de la accionante.
Finalmente, Famisanar EPS sostuvo que
“[t]eniendo en cuenta que las Cirugías Plásticas con fines reconstructivos
funcionales se entienden aquellas que buscan aproximarse a la reparación de la
capacidad de funcionar con miras a corregir en los posible las alteraciones
anatómicas que causan el mal funcionamiento de un órgano sistema, en el caso de
la [accionante], no existían evidencias en la Historia Clínica que permitieran
establecer la posible relación dolor-dorsal-tamaño mamario, e inferir que se
encontraba comprometida la estructura y funcionalidad del seno, por lo tanto se
estimó que se estaba frente a una cirugía de carácter estético, no contemplada
en el POS.”
4.3.3. Con base en los hallazgos que
encontró la Médico Coordinadora de Alto Costo y Soporte Legal de Famisanar EPS
en los documentos analizados,[553] esta funcionaria concluyó,
“Se trata de
una paciente femenina en la cuarta década de la vida quien consulta por cuadro
clínico de dolor dorsal (espalda) de presentación aguda, haciéndose necesario descartar
las múltiples causas del mismo de acuerdo con las características clínicas de
presentación, el término multifactorial hace relación a esta consideración.
Para este caso
en particular se evidencia la asociación de aumento progresivo de 2.5 Kg en cinco
meses, no se registra estatura de la paciente y espasmo muscular doloroso por
lo cual se realiza la observación de la posible existencia de malos hábitos
posturales y sobrecarga dorsal por sobrepeso. Adicionalmente no se evidenciaba
que se hubiesen realizado las valoraciones de las especialidades de Ginecología
y Ortopedia evaluando integralmente el caso y con el propósito de agotar las
opciones de tratamiento para el manejo del dolor las cuales incluyen hábitos de
vida saludable en relación con medidas locales en zonas de dolor, alimentación,
postura, ejercicio y terapia física e indicación de uso de prendas interiores
para soporte de mamas junto con el manejo médico farmacológico analgésico y
antinflamatorio.
Es importante
anotar que a la fecha no se encuentra registro en la historia clínica
relacionado con este cuadro clínico.
En
consecuencia se debía evaluar el caso interdisciplinariamente, definiendo el
origen del dolor, descartando las posibles causas del mismo y confirmando en
forma directa la posible relación descrita con el tamaño mamario; para
prescribir la cirugía mamoplastia de reducción, así mismo para establecerse si
el procedimiento se encuentra en el plan de beneficios del POS y bajo el
carácter reconstructivo definido en el artículo 1° del Acuerdo 289 de 2005 del
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud es esencial definir la posible
relación dorsal-tamaño mamario.”
4.3.4. La accionante remitió a la Sala
Tercera de Revisión de la Corte Constitucional “(…) prueba extrajudicial,
certificado laboral, los seis últimos volantes de pago de [su] sueldo, registro
civil de nacimiento de [su] hija Cindy Paola López Rojas, recibos de pago del
colegio donde estudia [su] hija, recibo de transporte escolar de la niña y los
recibos de servicios públicos de la vivienda (…)” en la cual habita con su
hija. Dice al respecto la accionante que con estas pruebas,
“(…) quiero
demostrar que soy una persona asalariada, a la cual su sueldo no le alcanza
para practicarse la cirugía de reducción mamaria por el diagnóstico de
gigantomastia + déficit funcional dorso lumbar, solicito (…) se tenga en
cuenta mi estado actual que es permanentemente doloroso en la parte de la
espalda a diario, lo que me impide en muchas ocasiones realizar mis labores en
la oficina y en mi casa como madre cabeza de hogar (…)”
4.3.5. Mediante auto de diciembre 1° de
2006, la Sala de Revisión resolvió, como medida cautelar, ordenar a Famisanar
EPS que si aún no lo había hecho, en el término de 48 horas valorara
interdisciplinariamente el estado de salud de la accionante —Angélica María
Rojas Castrillón—, incluyendo especialistas en ginecología y ortopedia,
para agotar las opciones de tratamiento de la afección de salud que la aqueja
en su espalda, de acuerdo con lo dispuesto por la Médico Coordinadora de Alto
Costo y Soporte Legal de Famisanar EPS.[554] Se indicó que la valoración de la paciente debía hacerse cuanto
antes, fijando como límite máximo, dos meses. La Sala advirtió (i) que
en caso de que el tratamiento ordenado por los médicos fuera la cirugía de mamoplastia,
se entenderá que se trata de un servicio de salud necesario, no estético, y por
tanto, contemplado en el POS; (ii) que en el evento de que el
tratamiento ordenado a la accionante no estuviera contemplado en el POS, su
prestación debía ser garantizada por Famisanar EPS, sin falta ni demora; (iii)
que si el costo del tratamiento no podía ser asumido por la accionante dada su
precaria situación económica ya probada, Famisanar EPS podría recobrar ante el
Fosyga el monto que no le corresponda asumir. Finalmente, la Sala de Revisión
advirtió categórica­mente que, en cualquier caso, Famisanar EPS debía adoptar
las medidas necesarias para garantizar la prestación del servicio, 48 horas
después de ser ordenado por el o los médicos tratantes.
5. Expediente T-1315769 (acceso a servicio de salud incluido en el POS, sometido a pagos
moderadores –carga viral–)
5.1. Hechos y solicitud
5.1.1. El 19 de enero de 2006, Eduardo
(diagnosticado como VIH positivo, en octubre de 2005) presentó acción de tutela
contra Comfenalco EPS, por considerar que esta entidad le viola sus derechos a
la vida y a la salud, al negarse a autorizar la práctica de la prueba de carga
viral que necesita y que fue ordenada por su médico tratante el 3 de enero de
2006, por no haber cancelado previamente un copago equivalente al 68% del valor
del servicio en cuestión. El copago lo justifica la EPS en que el accionante no
cuenta con las semanas mínimas de cotización requeridas para acceder al
servicio requerido. El accionante considera que la EPS desconoce flagrantemente
la Ley 972 de 2005 que impide negar los tratamientos requeridos a personas con
VIH. Por tanto, el accionante solicita que se le ordene a la EPS acusada que
cuanto antes, garantice la práctica del servicio de salud requerido y cubrir el
100% del costo del mismo. El accionante se encuentra desempleado desde
noviembre de 2005 y antes devengaba un salario mínimo legal vigente, por lo que
es claro que carece de capacidad económica para asumir el monto que se le está
exigiendo.
5.1.2. Comfenalco EPS indicó que de acuerdo
con el artículo 75 del Decreto 806 de 1998, luego de que se terminara el
periodo de protección laboral, el 30 de enero de 2006, retiró al accionante de
la EPS, por lo que ya no existe relación contractual, usuario-EPS.
5.2. Decisión de instancia
El 14 de febrero de 2006, el Juzgado 13
Civil Municipal de Medellín resolvió negar la acción de tutela, por considerar
que Comfenalco EPS no había desconocido los derechos a la vida y a la salud del
accionante, en la medida que éste no se encuentra afiliado a aquella, es decir,
ya no existe relación contractual. Indicó al respecto el Juez de instancia,
“(…) es
preciso entender que en el caso concreto, el accionante fue retirado por
autoliquidación del empleador, luego, a la fecha, Comfenalco EPS no tiene
relación alguna con el accionante y por ello mal puede obligarse a la referida
entidad a prestar los servicios médicos requeridos por el señor Eduardo;
servicios que nacen sencillamente por la calidad de afiliado y tal como ha
respondido la entidad, no reúne esa calidad.”
5.3. Medida cautelar
El 16 de mayo de
2006, teniendo en cuenta la reiterada jurisprudencia constitucional en casos
similares, la Corte resolvió adoptar varias medidas cautelares para garantizar
la protección efectiva de los derechos del accionante. Fundamentalmente, la
Corte ordenó a Comfenalco EPS que autorizara al accionante la práctica
del examen de carga viral, ordenado por su médico tratante y autorizado por esa
entidad el 3 de enero de 2006, en el evento que aún no le hubiera sido
practicado. También ordenó a Comfenalco EPS que en el evento de que el
accionante no estuviera accediendo a consultas médicas y exámenes de control y
de diagnóstico para el adecuado seguimiento y tratamiento de la enfermedad
catastrófica que lo aqueja y a los medicamentos que requiere para tal efecto,
debería suministrarle estos servicios médicos (v.gr. consultas médicas,
exámenes de control y de diagnóstico y medicamentos). Esta orden debía
cumplirse dentro de los 10 días siguientes a la fecha en la que el accionante
reciba los resultados del examen de carga viral y previa valoración por parte
de un médico especialista afiliado a Comfenalco EPS -en el evento de que a la
fecha del auto no se le haya practicado este examen-, o dentro de diez (10)
días, -en el evento que a la fecha de notificación de este auto, el
accionante ya cuente con los resultados del referido examen de carga viral-. Se indicó que
los medicamentos y los exámenes de control y de diagnóstico, para el adecuado
seguimiento y tratamiento de la enfermedad, deberían ser formulados por un
médico especialista, afiliado a Comfenalco EPS, quien tiene el deber de revisar
y controlar el estado de salud del accionante.[555]
6. Expediente T-1320406 (acceso de
niña vinculada al sistema a un servicio de salud –mamoplastia–)
6.1. Hechos y solicitud
El 10 de febrero de 2006, Mariela del
Socorro Castilla Fernández interpuso acción de tutela en nombre de su hija de
15 años, Yoice Dalila Rueda Castilla, contra la Clínica Cardiovascular Jesús de
Nazareth y el Departamento Administrativo Distrital de Salud, DADIS, por violar
el derecho fundamental a la salud de su hija. Conforme a la Historia Clínica y
la evaluación médica hecha a la niña, presenta una hipertrofia de glándulas
mamarias, por lo que se le ordenó la práctica de una cirugía plástica. La
madre alega que carece de recursos económicos para asumir el costo del servicio
de salud requerido, es desempleada, ama de casa y hace las uñas a domicilio;
ambas, madre e hija, se encuentran en el nivel 2 del SISBEN. Advierte además,
que luego de ser atendida “por medio del SISBEN” y que se le ordenara la
cirugía, su hija fue remitida al DADIS, donde se le dio una orden para la
clínica Jesús de Nazareth, entidad donde le dijeron que la llamarían, pero
nunca lo hicieron.
6.2. Decisión de instancia
El 24 de febrero de 2006, el Juzgado 12
Civil Municipal de Cartagena resolvió negar la tutela porque “(…) no se ha
probado violación de ningún derecho por parte de las accionadas ya que no se ha
demostrado dentro de las foliaturas que la vida de la menor se encuentre en
riesgo por carecer (sic) de hipertrofia de mama: de igual forma
tampoco se ha demostrado que no pueda llevar una vida normal, ya que se
manifiesta que sufre de dolores de espalda, pero no que este la incapacite para
ejercer sus labores diarias, en especial sus estudios.”
6.3. Medida cautelar
6.3.1. La Sala de Revisión dispuso mediante
Auto, como medida cautelar, ordenar al Departamento Administrativo Distrital de
Salud de Cartagena, DADIS, que informara las razones específicas por las cuales
el médico tratante ordenó a la hija de la accionante el servicio de salud en
cuestión (mamoplastia), e indicar las razones de carácter médico y
clínico por las cuáles la entidad contraría la posición del médico tratante y
se niega a autorizar la prestación del servicio. Se solicitó también indicar de
manera precisa y específica cuál es el impacto que tiene en la salud y en el
desarrollo de la menor beneficiaria de la acción de tutela, la afección de
salud que padece.
6.3.2. El Director del Departamento
Administrativo Distrital de Salud de Cartagena, DADIS, señaló que de acuerdo
con la historia clínica, un médico general solicitó que la menor fuera valorada
por un cirujano plástico en razón a los síntomas que tenía (dolor de espalda).
El DADIS autorizó a la IPS Clínica Cardiovascular Jesús de Nazareth para que
valorara el estado de la paciente mediante un cirujano plástico, para luego
“proceder en conformidad”. El Director del DADIS aclara de manera categórica
que el especialista (el cirujano plástico), “después de diversos exámenes,
mediciones de peso y talla puede diagnosticar la hipertrofia de glándulas
mamarias y su consecuente tratamiento.” Lo que ocurre, señala, es que aún
no hay registro de la valoración por parte del cirujano plástico. Advierte
además, que en caso de que un prestador niegue el servicio, es deber del DADIS
“generar la autorización a otro prestador”, pero afirma que ello no debería
ocurrir porque si la IPS considera urgente y prioritaria la prestación del
servicio, lo puede prestar “y luego presentar la correspondiente cuenta para
pago de eventos de urgencias y prioritarios sin soporte contractual”. El
Director del DADIS señala además, que en caso de que la IPS no lleve a cabo la
consulta requerida por la menor, esta puede ser llevada a cabo por un cirujano
plástico en las oficinas de la entidad, quien, de ser necesario, puede y debe
ordenar la práctica de la mamoplastia terapéutica.
6.3.3. Finalmente, mediante Auto del
primero de diciembre de 2006, como medida cautelar, la Sala de Revisión de la
Corte Constitucional ordenó al Departamento Administrativo de Salud Distrital
de Cartagena, DADIS, que si aún no lo había hecho, tomara las medidas
necesarias para garantizar que se valorara el estado de salud de la menor y se
determinara el tratamiento requerido por ella, considerando especialmente la
necesidad de practicar una cirugía de mamoplastia, en la IPS que
corresponda. Se ordenó que la valoración, en cualquier caso, debía haberse
practicado antes de quince días, a partir de notificado el Auto, y el
tratamiento un mes después de la misma fecha.
7. Expediente T-1328235 (acceso a servicios de salud no incluidos en el POS –medicamentos
para diabetes–, solicitud ante el Comité Técnico Científico)
7.1. Hechos
7.1.1. El 14 de febrero de 2006, María Diva
Almonacid de Martínez, de 73 años de edad, interpuso acción de tutela en contra
de Colmédica EPS, por considerar que la entidad le viola sus derechos a la vida
y a la salud, al negarse a garantizar el suministro del medicamento Gabapantin
2800mg por día, además de las tiras reactivas para glucosa en sangre, precisión
Plus Electrones y jeringas para la aplicación de la insulina; todos éstos,
servicios de salud para las afecciones que padece (‘diabetes mellitas y
neuropatía diabética’). Colmédica EPS solicitó al Juez declarar impro­cedente
la acción de tutela, porque no se agotaron los procedimientos legales
establecidos, pues “(…) el accionante no ha solicitado a través de su médico
tratante, a la EPS el suministro del medicamento Gabapentin, como
tampoco se agotó el mecanismo legal de CTC de medicamentos, y sí se acudió a la
acción de tutela sin agotar los procedimientos previos existentes y
determinados por el mismo Estado para la autorización de tales servicios.”
7.1.2. El Ministerio de la Protección
Social, por medio de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo al Legislativo,
solicitó que se negara la acción de tutela por existir otro procedimiento para
reclamar el medicamento. Señaló el Ministerio en su intervención,
“Por
encontrarse los medicamentos enunciados excluidos del listado, corresponde al
accionante a través de su médico tratante tratar de agotar el procedimiento
señalado en el Artículo 8 del Acuerdo 228 de 2002, el cual consagra que para la
autorización de medicamentos excluidos del listado debe procederse a presentar
el caso por parte del médico tratante ante el Comité Técnico Científico de la
respectiva EPS, quien determina la viabilidad del mismo. En el evento de ser
negados por éste se deberá insistir, allegando los soportes médicos y técnicos
atinentes a la necesidad esencial de los mismos para el bienestar de la salud
del accionante.”
7.2. Decisión de instancia
El 10 de marzo de 2006, el Juzgado 38 Civil
Municipal de Bogotá resolvió denegar la acción de tutela porque cuando se
necesitan medicamentos no incluidos en el POS, se debe presentar el caso ante
el Comité Técnico Científico de la EPS; “(…) sólo cuando el Comité haya
negado la autorización para el servicio, [se puede] hacer uso de la
acción de tutela (…)”. Dice el Juez en su sentencia,
“A manera de
información, se le indica al accionante que cuando necesite medicamentos no
incluidos en el POS, debe presentar el caso ante el Comité Técnico Científico
de la Entidad Prestadora de Salud, solicitando los servicios NO POS de acuerdo
con Art. 6 Decreto 3797 de 2003. Ya que es éste quien valora las condiciones
del paciente y las normas que regulan la prestación del servicio de salud y
decide si autoriza o no los medicamentos, procedimientos o cirugías no
incluidas en el POS. Y en el caso de pacientes crónicos como es el caso de
autos, luego de realizar la presentación ante el CTC, se establezca un tiempo
determinado para el manejo de su patología, los períodos de autorización podrán
ser superiores a tres (3) meses y hasta por un año, en cuyo caso el CTC, debe
hacer la evaluación por lo menos una vez al año y determinar la continuidad o
suspensión del tratamiento.”
7.3. Comunicación de Colmédica EPS y
pruebas ordenadas por la Sala de Revisión
7.3.1. El 12 de julio de 2006, Colmédica
EPS remitió una comunicación a la Corte Constitucional, en la que señaló que la
accionante pretendía solicitar el ser­vicio sin haber solicitado el tratamiento
previamente al Comité Técnico Científico. En la comunicación, la apoderada
general de la entidad manifestó,
“Frente al
suministro del medicamento no POS, no obstante existir el mecanismo legal del
Comité Técnico Científico de Medicamentos previsto en la Resolución 3797 de
2004 para su autorización, la señora María Diva Almonacid de Martínez acudió al
trámite preferente y sumario de la tutela sin haber agotado tal alternativa, y
sin darle la oportunidad a la entidad de emitir pronunciamiento de esta
entidad.
[…]
La señora
María Diva Almonacid presentó solicitud al CTC de medicamentos y este órgano en
sesión del 5 de mayo de 2006, luego de verificar el cumplimiento de los
presupuestos legales establecidos en la Resolución 3797 de 2004, autorizó el
suministro del medicamento. Con posterioridad a esta solicitud, no se ha
recibido requerimiento adicional alguno por parte de la señora Almonacid.
Al contactar a
la usuaria e indagarle sobre el motivo por el cual no había vuelto a solicitar
el suministro del medicamento al CTC de medicamentos, nos manifestó que había
tenido control con el especialista el pasado 10 de julio de 2006 en el Hospital
San José, en donde se habían prescrito nuevamente el medicamento GABAPENTYN x
300mg, medicamentos que solicitaría a la EPS
Colmédica está
pendiente de la solicitud al CTC de medicamentos, para proceder al estudio y
verificación del cumplimiento de unos criterios legales establecidos en la
Resolución 3797 de 2004, tendientes al suministro del medicamento.
Por lo
anterior, se solicita respetuosamente a esa honorable Corte, confirmar el fallo
proferido por el Juez 38 Civil Municipal de Bogotá, permitiendo a esta entidad,
dentro del proceso legal establecido por las normas que regulan el Sistema
General de Seguridad Social en Salud, estudiar las solicitudes de la usuaria
para el suministro del medicamento.”
7.3.2. Luego de hacer algunos análisis
adicionales de la regulación del Sistema de Salud referente al asunto tratado,
Colmédica EPS solicitó a la Corte Constitucional que si le ordena prestar el
servicio ordenado a la paciente, se hiciera una declaración explícita con
relación al derecho de la EPS para repetir contra el Fosyga. Señaló al
respecto,
“(…) resulta
de fundamental importancia realizar la siguiente observación: si pese a lo anotado
anteriormente, la Corte Constitucional considera en su sabiduría, que Colmédica
EPS debe autorizar el suministro del medicamento no obstante no haberse
solicitado aún para la nueva prescripción al CTC de medicamentos, y demás
aditamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud POS, respetuosamente
solicitamos que dentro de la parte resolutiva del fallo que se ha de proferir,
se nos reconozca expresamente el derecho de repetir contra la Nación Ministerio
de la Protección Social – Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por los
costos adicionales, por cuanto en la actualidad no existe ninguna disposición
legal que establezca un procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y
Garantía, sino que tal derecho ha sido consecuencia del desarrollo jurisprudencial
del Corte Constitucional, como se anotó, de tal forma que la falta de
consignación del mismo, de manera expresa e inequívoca dentro de la parte
resolutiva del fallo, impide a la EPS ejercer el derecho que tiene contra el
Fosyga, para recobrar su equilibrio financiero.”
7.3.3. Mediante
Auto del 3 de agosto de 2006, la Sala de Revisión ordenó a Colmédica EPS, que
en el término máximo de cinco (5) días hábiles, informara a la Sala de Revisión
si actualmente se encuentra autorizado, por parte del Comité Técnico Científico
de esta EPS, el suministro del medicamento gabapentin a la señora Diva
Almonacid de Martínez, en la dosis formulada por su médico tratante. Indicó que
si el Comité no había aprobado el suministro del medicamento gabapentin
a la señora Diva Almonacid, Colmédica EPS debería suministrarle este
medicamento, en el término máximo de cinco (5) días calendario, de acuerdo con
la fórmula expedida por su médico tratante.
7.3.4. El 10 de agosto de 2006, la
Representante Legal de la entidad informó a la Sala de Revisión, que el “Comité
Técnico Científico de medicamentos en su sesión de fecha 19 de julio de 2006
autorizó el suministro del medicamento gabapentin en la dosis ordenada por su
médico tratante a la señora María Diva Almonacid de Martínez.”
8. Expediente T-1335279 (acceso a servicios de salud –exámenes diagnósticos– de persona
vinculada al Sistema de salud)
8.1. Hechos
El 20 de febrero de 2006, Nasly Sánchez
Zapatero, Personera Distrital Dele­gada en Derechos Humanos en Cartagena,
interpuso acción de tutela en nombre de Jessica Marín Peluffo contra el
Departamento Administrativo Distrital de Salud, DADIS, por desconocer sus
derechos a la vida y a la salud, al negarse a realizar los exámenes ecocardiograma
doppler, electrocardiografía, frotis y cultivo de la
garganta y a conceder una cita con un especialista (cardiólogo), por “falta
de contratos”. La señora Marín Peluffo, de 20 años de edad, padece faringitis
y prolapsa mitral, enfermedad que ha puesto en peligro su vida; no
cuenta con seguridad social y se encuentra en el Nivel 1 del Sisben. Solicita
que se garantice su acceso a los servicios de salud que requiere.
8.2. Decisión de instancia
El 13 de marzo de 2006, el Juzgado 12 Civil
Municipal de Cartagena, resolvió denegar la acción de tutela por considerar que
de las pruebas aportadas al expediente no se puede probar que la vida de la
accionante esté en riesgo. La Juez citó a Jessica Marín Peluffo para rendir una
declaración juramentada dentro del proceso, pero ella no compareció.
8.3. Medida cautelar adoptada por la
Sala de Revisión
Teniendo en cuenta la
jurisprudencia constitucional de protección a las personas vinculadas al
Sistema de Salud al acceso a los servicios necesarios, la Sala de
Revisión ordenó mediante Auto del 22 de agosto de 2006 al
Departamento Administrativo Distrital de Salud de Cartagena, DADIS, en calidad de medida cautelar, que si aún no lo había
hecho, (1) suministrara a Jessica Marín Peluffo, directamente o a través
de su señora madre, la información que requería para saber cómo funciona
el sistema de salud y cuáles son sus derechos, (2) le indicara específicamente
cuál era la institución prestadora de servicios de salud que tiene la
obligación de realizar las pruebas diagnósticas ecocardiograma doppler, electrocardiografía,
frotis y cultivo de la garganta que requiere y una cita con un
especialista, y (3) la acompañara durante dicho proceso, con el fin de
asegurar el goce efectivo de sus derechos. En todo caso, indicó la Sala, la
práctica de las pruebas diagnósticas requeridas debería realizarse en un
término no mayor a quince (15) días. La Sala de
Revisión también ordenó en el mismo auto comunicar la decisión judicial
a la menor, a la Personería Distrital de
Cartagena y al Departamento Administrativo Distrital de Salud de
Cartagena, DADIS.
9. Expediente T-1337845 (acceso a servicio de salud no incluido dentro del POSS –
resonancia magnética de la columna –)
9.1. Hechos
9.1.1. El 13 de febrero de 2006, Olga
Patricia Palacio Villa interpuso acción de tutela en contra ECOOPSOS, Entidad
Cooperativa Solidaria de Salud, por considerar que se le viola su derecho a la
seguridad social en conexidad con el derecho a la vida, al no autorizar el
examen de resonancia magnética de la columna, ordenado por su médico tratante,
por considerarlo necesario para definir el tratamiento que ella requiere con
relación a la hernia de columna lumbisacra que padece y al cáncer de
mama que se le viene tratando. La entidad negó el servicio solicitado porque no
se encuentra contemplado dentro del Plan Obligatorio de Salud del régimen
subsidiado, POSS, y porque la accionante ya no está afiliada a esa entidad y al
régimen subsidiado de salud, debido a que pasó del Nivel 2 del SISBEN al Nivel
3.
9.1.2. ECOOPSOS, entidad que celebró un
contrato para la Administración de Recursos del régimen Subsidiado, participó
dentro del proceso para señalar que “(…) en el caso específico y actual, la
señora Olga Patricia Palacio Villa se encuentra inactiva en nuestra base
de datos, mediante Resolución número 1928 del 01 de diciembre de 2005, de retiro
por aumento de nivel, avalada por el señor Alcalde de la localidad, que fue
recibida en ECOOPSOS el día 07 de diciembre, para lo cual desde la fecha la
señora OLGA ya no se encuentra afiliada en nuestra entidad.” En declaración
rendida ante el Juez de tutela el 6 de marzo de 2006, la accionante afirmó al
respecto,
“(…) Estaba en
ECOOPSOS, pero ya me subieron al tercer nivel, estaba en el segundo nivel, me
dijeron que ya me habían subido al tercero, que ya no estaba figurando en el
sistema de ECOOPSOS, me informaron allá en la oficina de ECOOPSOS, cuando fui a
pedir una autorización para una cita en Medellín, allá me dijeron que yo no
figuraba allá desde diciembre de 2005 y yo tuve cita el 19 de diciembre con el
Oncólogo en Medellín, allá en ECOOPSOS no se habían dado cuenta que desde
diciembre ya no figuraba ahí. Y tengo suspendidas las citas de Oncología y el
medicamento del cáncer, yo fui a mediados de febrero de este año a pedir la
autorización para la cita con el oncólogo que me tocaba en marzo y a reclamar
el medicamento Tamoxifeno y me dijeron que no me podían entregar el
medicamento ni la autorización de la cita con el oncólogo porque no figuraba ya
en el sistema, que porque me habían subido de nivel y siempre he estado muy
enferma de esta columna estoy que no me hallo, ya me dijeron que me tocaba
colocarle una tutela a la Seccional de Salud, que porque eso les corresponde a
ellos. Preguntado: Usted desde cuándo se dio cuenta que la habían retirado de
la lista de ECOOPSOS. Contestó: Sería por ahí del 6 al 10 de febrero de este
año, me lo dijeron en ECOOPSOS. Preguntado: Usted en el mes de diciembre del
año 2005, fue para algo a las oficinas de ECOOPSOS Contestó: Yo fui como el 07
de diciembre a recoger la autorización para la cita con el oncólogo pero ahí no
me dijeron nada, sino que me dieron la autorización, me la dieron y yo la llevé
a Medellín, porque tenía cita el 19 de diciembre con el oncólogo, yo después
les pregunté que por qué no me había dicho nada acerca del retiro cuando yo fui
por esa autorización y el dijo que todavía no les habían pasado el informe  (…).”
9.2. Decisión de instancia
El 8 de marzo de 2006, el Juzgado Primero
Penal Municipal de Rionegro resolvió denegar la acción de tutela por considerar
“(…) que a la Entidad Cooperativa Solidaria de Salud, ECOOPSOS, no puede
endilgarse omisión alguna, ni es la obligada a la prestación del servicio que
reclama el accionante.” A su parecer, la accionante debe acudir a la
Dirección Local de Salud o a cualquiera de las entidades con las cuales tenga
contrato la Dirección Seccional de Salud de Antioquia.
9.3. Medida cautelar adoptada por la
Sala de Revisión
9.3.1. Mediante
el Auto de 22 de agosto de 2006 la Sala de Revisión ordenó a ECOOPSOS que si
aún no lo había hecho, dentro de las 48 horas, garantizara la práctica del
examen ‘resonancia magnética de la columna’ a Olga Patricia Palacio
Villa. Ordenó también comunicar la decisión a la accionante. Adicionalmente, la
Sala ordenó a la Secretaría de Salud del Municipio de Rionegro, Antioquia, que
en el término de 5 días, indicara cuál es el proceso que se sigue para
desvincular a una persona del régimen subsidiado, por razones de
reclasificación del SISBEN, en especial cuando ésta requiere un servicio de
salud que compromete su vida o su integridad personal. Se solicitó especificar
qué información y ayuda se les brinda a las personas para evitar que la
transición ponga en riesgo su derecho a la salud, e indicar cuál fue la labor
realizada en el caso de Olga Patricia Palacio Villa.
9.3.2. La Secretaría de Salud del Municipio
de Rionegro aportó la información solicitada por la Sala,[556] pero la Entidad Cooperativa Solidaria de Salud, ECOOPSOS, no
informó acerca del cumplimiento de la medida cautelar impartida, por lo que la
Sala ordenó a dicha Entidad que si aún no lo había hecho, informara las
acciones realizadas en cumplimiento de la medida cautelar.
9.3.3. El 13 de diciembre de 2006, el
Gerente Seccional COORSALUD-COHAN informó acerca del cumplimiento de la medida
cautelar impartida en los siguientes términos,
“Una vez
tuvimos conocimiento del auto de fecha de agosto 22 de 2006 proferido por la
Corte, dentro del expediente de la referencia, procedimos a ubicar a la señora
Olga Patricia Palacio Villa, con el fin de hacerle entrega de la orden para la
práctica del examen resonancia magnética de columna, recibiendo como
respuesta de ella que éste procedimiento y/o examen ya le había sido autorizado
por la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y practicado en el Instituto
Neurológico de Antioquia el día 26 de mayo de 2006.
Con el fin de
tener mayor seguridad frente a la práctica efectiva del examen, solicitamos
copia del resultado del mismo, que a su vez remitimos a ustedes para que repose
en el expediente.
En este orden
de ideas hemos estado prestos a cumplir lo ordenado como medida cautelar pro la
Corte, no obstante lo anterior para el momento de nuestra autorización en el
procedimiento éste ya había sido ordenado por el ente territorial legalmente
responsable.”
10. Expediente T-1338650 (medios necesarios para que una persona vinculada acceda a un
servicio de salud –transplante de tráquea– en lugar distinto a su domicilio)
10.1. Hechos
10.1.1. El miércoles 18 de enero de 2006,
Mario Reyes Acevedo, quien se encuentra en el Nivel 1 del SISBEN, interpuso
acción de tutela en contra de la Secretaría de Salud del Departamento del Cesar
por considerar que le viola sus derechos a la vida y a la salud al imponérsele
la carga de costearse su estadía en la casa de recuperación de Medellín,
en donde se encuentra esperando a que aparezca un donante de tráquea, para, de
inmediato, programar la cirugía.
10.1.2. El servicio de salud que
actualmente se le brinda, se da en cumplimiento de una orden de tutela impartida
por la Sala Civil del Tribunal Superior de Valledupar mediante sentencia
proferida el 13 de septiembre de 2005, en la cual resolvió en este fallo
ordenar a la Secretaría de Salud Departamental que dentro de las 48 horas
siguientes a la notificación de este fallo realice las gestiones necesarias
para que se le practique la cirugía de injerto de teflón, transplante de
tráquea y retiro del respirador artificial. El accionante señala que
ha sido atendido en varios lugares del país, hasta que finalmente fue remitido
a Medellín, en donde se encuentra actualmente y en donde debe permanecer para
los controles médicos que se le realizan cada 8 días. Sostiene que es una
persona que carece de ingresos, no tiene empleo y vive a expensas de sus padres
que están en Cúcuta y también son de escasísimos recursos; está solo en la
ciudad de Medellín, no tiene familia y tampoco tiene quién le ayude a costearse
su estadía en la casa de recuperación, donde tiene que pagar diariamente
quince mil pesos ($15.000) para tener derecho a estar allí y a la alimentación.
Actualmente depende de la limosna.
10.1.3. La Secretaría de Salud
Departamental de Valledupar participó en el proceso para señalar con respecto a
la petición del accionante, luego de advertir que se le ha garantizado la
prestación de los servicios de salud que ha requerido, que “(…) la
competencia de los entes territoriales en salud, como lo dispone la Ley 100 de
1993 y la Ley 715 de 2001, garantizan la atención en salud a la población pobre
y vulnerable subsidiada en Evento NO POS-S más no gastos personales como
alimentación y sostenimiento las cuales (sic) deben ser sufragados por
el paciente o familiares en su ciudad de origen. La Ley 100 de 1993 en su
artículo 9° habla sobre los destinos de los recursos en salud, los cuales serán
únicamente para la atención integral en diagnóstico, tratamiento y
rehabilitación de la salud. El uso de destino diferente a estos recursos, debe
considerarse como peculado por apropiación oficial diferente, artículo 399
Código Penal.”
10.2. Decisión de primera instancia
El 3 de febrero de 2006, el Juzgado Primero
de Menores de Medellín resolvió tutelar los derechos del accionante, por
considerar que “[s]i bien es cierto, en cumplimiento del fallo de tutela
proferido por el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, se
le viene prestando, por cuenta de la Secretaría de Salud Departamental del
César, la atención integral que sus quebrantos de salud exigen, no es razón
para que se acepte el abandono a que ha sometido el ente departamental
al paciente. La integralidad en la prestación del servicio médico-especializado
exige también garantizar la estadía y manutención en le centro que tiene a su
cargo los cuidados del paciente.” Para el Juez era necesario pronunciarse porque
la orden del Tribunal Superior ordenó las ‘gestiones necesarias’ para la
práctica del transplante, afirmación de la cual no puede inferirse que se
encuentre expresamente determinada la obligación de la entidad de asumir los
costos de su estadía del afectado en la ciudad de Medellín mientras dure su
tratamiento, es que motiva de este Despacho una determinación expresa en ese
sentido. El Juez ordenó a la Secretaría de Salud Departamental de Valledupar
que autorizara y sufragara todos los costos de la estadía y manutención que
demande el tratamiento integral a que debe someterse el accionante en la ciudad
de Medellín, como consecuencia del transplante de tráquea a que debe someterse.
10.3. Decisión de segunda instancia
El 24 de marzo de 2006, la Sala Primera de
Familia del Tribunal Superior de Medellín resolvió revocar el fallo de primera
instancia, por considerar que la entidad acusada no ha violado los derechos a
la vida y a la salud del accionante. Para la Sala del Tribunal, la Dirección
Seccional de Salud de Valledupar no tiene legalmente la obligación de asumir
los costos de estancia y alimentación, por fuera de la Institución Prestadora
de Servicios de Salud, IPS, con la que la entidad territorial contrató, pues no
están contemplados para ninguno de los regímenes de salud, el contributivo y el
subsidiado.[557]
10.4. Medida cautelar adoptada por la
Sala
10.4.1. Teniendo en cuenta la
jurisprudencia sobre acceso a los servicios de salud para personas vinculadas
al Sistema de Salud, en especial, por fuera de su domicilio, la Sala de
Revisión, mediante Auto de 22 de agosto de 2006, adoptó como medida cautelar
ordenar a la Secretaría de Salud del Departamento del Cesar, que dentro de las
48 horas siguientes, brindara al señor Mario Reyes Acevedo los medios económicos
suficientes o realizar acuerdos con entidades públicas o privadas de la ciudad
de Medellín, para costear su traslado y manutención, con el objeto de que
continuara recibiendo el tratamiento que requiere en el Hospital Universitario
San Vicente de Paúl. Se ordenó remitir copia de la decisión al Hospital.
10.4.2. La encargada del Hogar de
Recuperación San Antonio, Silvia María Caro Úsuga, informó que el
paciente ya había sido intervenido y que actualmente se encontraba en estado de
recuperación. Dijo al respecto, en comunicación del 8 de septiembre de 2006,
“El Señor
Mario Reyes Acevedo (…) se alojó en este hogar de recuperación desde el 8 de
noviembre de 2005 hasta el 24 de enero de 2006, fecha en la cual fue
trasplantado de tráquea en el Hospital San Vicente de Paúl, y nuevamente
ingresó al Hogar después de esta intervención al día 23 de marzo de 2006 hasta
que los médicos le den de alta, dado que semanalmente tiene controles.
El señor Reyes
Acevedo ha estado todo este tiempo en recuperación en este lugar; sin embargo,
hasta el día presente no ha podido cancelar el servicio recibido, el cual debe
pagarse mensualmente cada día 23, pues su situación económica es precaria.”
10.4.3. Luego de ser requerida por la Sala
de Revisión, la Secretaría de Salud del Departamento del Cesar, remitió una
comunicación al Despacho informando el cumplimiento de la medida cautelar, en
los siguientes términos,
“(…) le
comunicamos que esta Secretaría está dando cumplimiento a lo ordenado por esa
Sala, como medida cautelar mediante auto de agosto 22 de 2006 (…) donde
se nos conmina mediante providencia, se le brinde los medios económicos
suficientes o realizar acuerdos con entidades públicas o privadas de la ciudad
de Medellín, para costear su traslado y manutención, para que Mario Reyes,
continúe recibiendo el tratamiento que requiere en el Hospital Universitario
San Vicente de Paúl, le anexamos como medio probatorio la cuenta de cobro N° 19
y 20 del Hogar de recuperación San Antonio, remita (sic) por la señora Silvia
María Caro Úsuaga (…), con quien tenemos contratados mensualmente los
servicios de enfermería, hospedaje y alimentación.”
11. Expediente T-1350500 (libertad de elección y de traslado entre las entidades del
Sistema de Salud)
11.1. Hechos
11.1.1. El 26 de enero de 2006, Jairo
Eduardo Yepes Pérez, interpuso acción de tutela contra el Seguro Social EPS y
Coomeva EPS por considerar que se le han violado y amenazado los derechos
fundamentales a la salud y a la segu­ridad social, a él y a su familia. Coomeva
EPS se niega a autorizar el traslado de su grupo familiar, inscrito actualmente
en el Seguro Social EPS, pues considera que de acuerdo a la regulación (numeral
9°, artículo 14, Decreto 1485 de 1994), el tipo de afectación a la salud que
padece su hijo (una enfermedad de alto costo, sujeta a períodos mínimos de
cotización), implica que su derecho a escoger libremente la entidad que preste
el servicio de salud está limitado, salvo mala prestación del servicio, ‘por lo
menos dos años después de culminado el tratamiento en la respectiva Entidad
Promotora de Salud’. Relata así los hechos el accionante,
“Estoy
afiliado a la EPS ISS pero ante la pésima atención de esta entidad de seguridad
social hacia sus afiliados, opté por mi traslado de esa EPS hacia la de Coomeva,
con todo mi grupo familiar que está compuesto por mi hijo Francisco Javier y mi
esposa Carmen Rosa López. Para ello me puse en contacto con la asesora
comercial de la empresa promotora la señora Maria Adelaida Hermida Rodríguez,
quien procedió a diligenciar el formulario de afiliación respectivo con los
datos indispensables. También solicitó las constancias y certificaciones
correspondientes para anexarle al formulario como las historias clínicas. Esta
funcionaria de la EPS entregó esta documentación a su jefe la señora Gloria
Elena Aguirre Chavarriaga para el trámite respectivo. Estos trámites se
efectuaron el 28 de diciembre del año pasado.
Ayer, 25 de
enero la señora María Adelaida Hermida se comunicó por teléfono conmigo para
manifestarle que la EPS ISS no había autorizado el traslado porque el niño
estaba en un tratamiento médico; pero ya hoy (26 de esta calenda) la versión
varió expresándose que ellos (la EPS Coomeva) se apoyaban en el Decreto 1485 de
1994 para no darle el trámite a mi solicitud de traslado y que no tenga ninguna
otra razón para darme y procedí a pedirle una copia de la planilla (entendida
como el formulario de afiliación—solicitud de traslado ) y me dijo que ellos no
daban copias de esos documentos por ningún motivo. Ya con esta definición, me
comuniqué con la señora Gloria Elena Aguirre Cavaría (sic) quien funge en esa
EPS como ejecutiva empresarial; para expresarle que yo necesitaba una copia de
ese formulario de afiliación—solicitud de traslado que yo les había firmado
como constancia de que ellos sí habían efectuado el trámite de traslado, a lo
que ella manifestó que había conversado con la jurídica de ellos y que no me
daban ninguna copia de ese formulario porque era propiedad de Coomeva; y que la
única respuesta que tenían para dar eran que el decreto (refiriéndose al 1485
de 1994) era muy claro en eso casos; más aún cuando eran tratamientos de drogas
tan costosas; concluyendo en que no era EPS Coomeva quien negaba sino el
Decreto. Ahora bien, la demandada funda su decisión arbitraria en un decreto
sin tomar en cuenta que la Ley 100 de 1993 tiene como una de las normas
rectoras de la Seguridad Social el que los usuarios tendrán la libertad de
escogencia entre las entidades promotoras de salud y las instituciones
prestadoras de salud (ver artículo153 ordinal 4 de la Ley 100 de 1993) lo que
lleva a que estas entidades tengan a su cargo la afiliación de los usuarios
(literal E) del también artículo 156, ibidem)
garantizando la libre escogencia y traslado entre entidades promotoras de salud
(ordinal 3 correspondiente al artículo 159 ibidem) a los afiliados. Y, por si
fuera poco, vale recordar el contenido del artículo 183 de la Ley 100 de 1993
en cuanto a que las entidades promotoras de salud no pueden –en forma
unilateral– negar la afiliación a quien desee ingresar al régimen –
comprendiendo también, la libertad de elección de EPS, salvo la mala fe o el
abuso por parte del usuario, casos que no se vislumbran en este traslado de
EPS.
(…)
La conducta
asumida por la demandada EPS Coomeva, me cercena claros derechos fundamentales
como la seguridad social y la salud, ya que no puedo acceder a esos servicios
públicos, igual acontece con mi hijo y mi esposa.
Ahora, la EPS
no puede negarse a entregar la autorización al traslado de mi grupo familiar
pues llevo inscrito en esta entidad más del tiempo exigido en la normatividad
que regla ese aspecto, como lo es el artículo 16 del Decreto 047 de 2000; ya
que estoy afiliado a ella desde el 1 de agosto de 1997 como puede comprobarse
en la copia del carné que aporto a este escrito de tutela; hecho que tampoco se
puede esgrimir como justificativo para esa negativa por parte de ambas EPSs.”
11.1.2. La EPS Coomeva participó en el
presente proceso, para señalar que el señor Jairo Eduardo Yepes Pérez está
afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través del Seguro
Social EPS, no de Coomeva EPS. Advierte que no le es posible atender la
solicitud de traslado del accionante por cuanto en su grupo de beneficiarios se
encuentra su hijo que padece de hemofilia congénita y degenerativa,
enfermedad de “alto costo” en virtud de la cual, la reglamentación limita la
libertad de escogencia. Al respecto señala,
“De acuerdo
con el Decreto 1485 [de 1994] en su artículo 14 numeral 9 se trascribe:
‘Artículo 14.
Régimen general de la libre escogencia. El
régimen de la libre escogencia estará regido por las siguientes reglas:
(…)
9.
Permanencia para Atención de Servicios Sujetos a períodos Mínimos de
Cotización. Una vez cumplidos los períodos mínimos de cotización, el afiliado
que haga uso de los servicios organizados por las Entidades Promotoras de Salud
para atender esta clase de procedimientos de alto costo sujetos a períodos
mínimos de cotización, deberá permanecer, salvo mala prestación del servicio,
por lo menos dos años después de culminado el tratamiento en la respectiva
Entidad Promotora de Salud (…)’
De acuerdo con
la anterior disposición como el beneficiario del señor Jairo Eduardo Yepes
Pérez se encuentra siendo sometido a un tratamiento de Alto Costo para la
patología que padece, hemofilia congénita y
degenerativa, por la EPS Seguros Sociales en la atención prestada al señor
Jairo Eduardo Yepes Pérez y a su menor hijo, se de aplicación [al Decreto 047
de 2000, Artículo 9°].”[558]
11.1.3. El Seguro Social EPS informó al
Juez de tutela que no ha recibido solicitud alguna de traslado por parte de
alguna otra EPS. A su parecer “(…) la EPS ISS no ha vulnerado ó amenazado los
derechos constitucionales del accionante y es la EPS Coomeva quien lo hace al
no dar la oportunidad de la libre elección de Entidad Promotora de Salud.”
11.2. Decisión de primera instancia
El 20 de febrero de 2006, el Juzgado
Segundo Civil del Circuito de Medellín resolvió negar la acción de tutela por
considerar que ninguna de las entidades ha desconocido los derechos a la salud
y a la vida del accionante o de su grupo familiar. Considera que el Seguro
Social EPS no ha negado el derecho al accionante para trasladarse, puesto que
se trata de un trámite interno entre distintas EPS, que no ha sido solicitado,
y que Coomeva EPS tampoco ha negado el derecho a la libre escogencia, porque la
reglamentación lo limita en caso de pacientes que requieren procedimientos de
alto costo sometidos a perío­dos mínimos de cotización, hasta dos años después
de “cumplido el tratamiento”, “salvo se pruebe una mala prestación
del servicio de salud”, lo que considera, no aparece demostrado en el
proceso.
11.3. Decisión de segunda instancia
El 13 de marzo de 2006, la Sala Octava de
Decisión Civil del Tribunal Superior de Medellín, resolvió confirmar la
sentencia del Juzgado de primera instancia. El Tribunal consideró que “[n]i
del escrito de tutela, ni de la impugnación se desprende una reclamación por la
vulneración directa de alguno de los derechos considerado como fundamental por
la Constitución Política de 1991, ni de ninguno de los considerados como
fundamentales por conexidad. […] frente a la mala prestación del
servicio de salud por parte de la EPS, si bien se alega en términos generales,
en ningún momento se afirma que al hijo del actor se le haya negado algún tipo
de procedimiento o medicamento; pues no es cierto, como lo afirma el
impugnante, que la mala atención en la EPS del Seguro Social sea un hecho
notorio, pues si bien se trata de la EPS frente a la cual se instaura el mayor
número de tutelas, también lo es que se trata de la EPS con más afiliados, y
muchos hablan bien de ella, especialmente cuando de tratamientos o
procedimientos de alto costo o complejidad se trata.”
11.4. Medida cautelar adoptada por la
Sala Tercera de Revisión
11.4.1. La Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional, considerando (i) el carácter fundamental de los
derechos de los niños,[559] (ii) la reglamentación aplicable,[560] (iii) la jurisprudencia constitucional,[561] (iv) los hechos del caso con­creto,[562] y (iv) las facultad de adop­tar medidas cautelares,[563] resolvió orde­nar a Coomeva EPS que “afilie al señor Jairo
Eduardo Yepes Pérez y a su grupo familiar, si aún no lo ha hecho y si éste
sigue siendo el deseo del señor Yepes Pérez y su familia.”
11.4.2. Coomeva EPS[564] indicó que había informado a la cónyuge del señor Yepes Pérez que
en cualquier momento, si era su deseo, sería afiliado.[565]
11.4.3. En su comunicación, sin embargo, la
EPS reiteró su posición según la cual no desconoce los derechos
constitucionales del señor Yepes Pérez y su grupo familiar, en especial los de
su hijo, de carácter fundamental, fundándose únicamente en disposiciones
reglamentarias. Señala la EPS,
“De acuerdo
con el Decreto 1485 en su artículo 14 numeral 9 se transcribe:
Artículo 14.
Régimen general de la libre escogencia.
‘Permanencia
para Atención de Servicios Sujetos a Períodos Mínimos de Cotización. Una vez
cumplidos los períodos mínimos de cotización, el afiliado que haga uso de los
servicios organizados por las Entidades Promotoras de Salud para atender esta
clase de procedimientos de alto costo sujetos a períodos mínimos de cotización,
deberá permanecer, salvo mala prestación del servicio, por lo menos dos años
después de culminado el tratamiento en la respectiva entidad promotora de
salud. (…)’
De acuerdo con
la anterior disposición como el beneficiario del señor Jairo Eduardo Yepes
Pérez se encuentra siendo sometido a un tratamiento de alto costo para la
patología que padece, hemofilia congénita y degenerativa, por la EPS Seguros
Sociales, razón por la cual debe permanecer allí por lo meno[s] dos años, salvo
se pruebe la mala prestación en el servido. Es decir Coomeva EPS en aplicación
de la anterior disposición somete el traslado del señor Jairo Eduardo Yepes
Pérez a las condiciones que impone la anterior disposición.”
12. Expediente T-1645295 (reglas de recobro)
12.1. Hechos y solicitud
12.1.1. La EPS Sanitas SA, por medio de
apoderado, presentó acción de tutela en contra de la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura por violar el derecho de petición consagrado
en el artículo 23 de la Constitución Política al no haberle dado respuesta de
fondo, integral y efectiva a dos comunicaciones que le fueron dirigidas por la
EPS el 18 de diciembre de 2006 y el 18 de enero de 2007.
“EPS Sanitas,
en ejercicio legítimo del derecho de petición consa­grado en el artículo 23 de
la Constitución Nacional, ha radicado dos (2) escritos petitorios encaminados a
obtener por parte de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura, la expedición de un instructivo con destino a los jueces de tutela,
como respuesta de fondo, integral y efectiva a una serie de interrogantes que
tienen su origen en la actual reglamentación expedida por el Ministerio de la
Protección Social en materia de los requisitos exigidos para presentar las
solicitudes de recobro ante el Consorcio Fidufosyga 2005, en su calidad de
administrador de los recursos del Fosyga, por concepto de aquellos medicamentos
y servicios que, no obstante encontrarse excluidos del Plan Obligatorio de
Salud (POS) deben ser entregados por las Entidades Promotoras de Salud-EPS a
sus afiliados en virtud de (a) fallos de tutela y (b) conceptos de los
denominados Comités Técnico Científicos (CTCs). Las normas pertinentes
contemplan la posibilidad de que las Entidades Promotoras de Salud recobren al
Fosyga el valor de los procedimientos y medicamentos que hayan suministrado,
con exorbitancia de su ámbito de responsabilidad, en virtud de los fallos de
tutela y de los dictámenes de los CTCs, previo cumplimiento del procedimiento
fijado por el Ministerio de la Protección Social.”
En las comunicaciones dirigidas por la EPS
al Consejo Superior de la Judicatura, se sostenía que la petición requerida se
fundaba en el hecho de que “[…] uno de los requisitos establecidos por la
Resolución 3797 de 2004 y la Resolución 2933 de 2006 para presentar en debida
forma las solicitudes de recobro ante el Consorcio Fidufosyga 2005, es la
presentación de la primera copia del fallo de tutela que ordenó la entrega del
medicamento o la presentación del servicio, con constancia de ejecutoria.”
Por tanto, para terminar el recobro correspondiente ante el Fosyga, y obtener
el reembolso de las sumas pagadas en virtud de fallos de tutela, las EPS deben
presentar ante el administrador fiduciario del Fosyga una solicitud que debe
cumplir con todos los requisitos señalados por el artículo 11 de la citada
resolución. Para que el recobro sea reconocido y pagado por el Fosyga a las
EPS, la solicitud de recobro debe contener, entre otros requisitos, la primera
copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria. Al respecto, el
apoderado de la EPS dice lo siguiente,
“La
consecución de la constancia de ejecutoria no es un trámite de fácil
realización, porque las dependencias judiciales que actúan como jueces de
tutela interpretan de diversa forma el término de ejecutoria del fallo. Para un
número importante de jueces, en virtud de una interpretación legal equivocada,
la ejecutoria sólo se presenta cuando la Sala de Selección de la Corte
Constitucional ha tomado su decisión de revisar o no revisar un fallo
determinado y la misma Corte se manifiesta en relación con dicho fallo o remite
el expediente al juez de primera instancia. Esa equivocada interpretación,
unida al término perentorio que tiene una EPS para tramitar la solicitud de
recobro ante el Fosyga, ha generado la imposibilidad para que las EPS obtengan
el reembolso de los valores a que justamente tiene derecho.
Dado (i) el
hecho de que la normativa vigente ha establecido términos perentorios para que
la EPS tramite las solicitudes de recobro ante el Fosyga por la vía
administrativa y (ii) la disparidad de criterio que existe entre las
dependencias judiciales sobre el momento procesal en el cual un fallo de tutela
se encuentra debidamente ejecutoriado, se presentan muchos inconvenientes para
las EPS que enfrentan trabas injustificadas para el ejercicio de su derecho
legal de recobrar las sumas que éstas han pagado con exorbitancia de su órbita
de responsabilidad.
Teniendo en
cuenta (i) el vacío normativo que existe sobre el momento en el cual se deben
considerar ejecutoriadas las sentencias de tutela y (ii) las amplias facultades
conferidas por la Constitución y la ley a la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura para que dicte los reglamentos necesarios para el
eficaz funcionamiento de la administración de justicia y para regular los
trámites judiciales y administrativos que se adelanten en los despachos
judiciales, EPS Sanitas presentó (2) dos derechos de petición mediante los
cuales se solicitó a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura que expidiera un instructivo con destino a los jueces de tutela, en
el cual definiera el alcance del término ‘ejecutoria’ para los fallos de tutela
y ordenara a los funcionarios responsables de la expedición de las constancias,
a solicitud de los interesados, en cualquier momento a partir de la fecha en
que verdaderamente quedan ejecutoriados, absteniéndose de esa manera de
continuar con la práctica de esperar la decisión de la Sala de Selección de
Tutelas de la Corte Constitucional.
La presente
acción de tutela encuentra su fundamento en las comunicaciones insuficientes y
contradictorias que, como solución al problema planteado, ha proferido la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. En ese orden de ideas, se
hace indispensable un pronunciamiento judicial que le ordene a la accionada la
contestación inmediata y efectiva de las peticiones planteadas, por cuanto la
falta de una respuesta adecuada constituye una violación flagrante que hace
nugatorio el derecho fundamental que le asiste a EPS Sanitas de presentar
peticiones respetuosas a las autoridades y a que éstas sean resueltas de fondo,
de manera integral y de forma oportuna.”
Para el apoderado de Sanitas EPS, del
artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, que regula el trámite de la impugnación,
se concluye que la revisión de los fallos de tutela no constituye una instancia
jurídico-procesal que impida la ejecutoria del fallo. A su juicio “(…) de la
sana interpretación del artículo (…) hay que concluir que el fallo de
tutela queda ejecutoriado (i) cuando transcurren tres (3) días desde que se
profiere sentencia de segunda instancia –sede de impugnación–, o (ii) cuando
transcurran más de tres (3) días desde su notificación sin que se impugne la
decisión de primera instancia.”
12.1.2. De acuerdo con el apoderado de la
EPS, el 27 de diciembre de 2006, la Coordinación de Asuntos Internacionales y
Asesoría para la Rama Judicial de la Presidencia de la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura respondió inadecuadamente la primera petición
presentada por la EPS (el 18 de diciembre de 2006), al limitarse a responder en
los siguientes términos:
“Al respecto,
me permito informarle que esta Corporación no está facultada legal o
constitucionalmente para intervenir en las decisiones de los funcionarios
judiciales que se enmarquen dentro del fuero jurisdiccional, ya que los mismos
son autónomos en sus decisiones, tal como lo establece el artículo 228 de la
Constitución Política y artículo 5 de la Ley 270 de 1996.”
12.1.3. Sanitas EPS insistió en su
petición, por considerar que la respuesta había sido inadecuada, al no tratar
la cuestión de fondo planteada, ni dar una solución efectiva de la misma de
acuerdo a como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional.[566] La EPS también alegó que sí era función del Consejo Superior
atender la solicitud propuesta, en la medida en que de acuerdo con la Ley 270
de 1996 (art. 85), corresponde a la Sala Administrativa del Consejo de la
Judicatura, entre otras funciones, (13) ‘regular los trámites judiciales y
administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos no
previstos por el legislador’. En la insistencia de su petición, la EPS indicó
que la “(…) petición formulada busca precisamente que mediante el ejercicio de
esa facultad se precise y se defina el alcance del término ‘ejecutoria’, de
manera que exista un entendimiento uniforme, claro y sistemático por parte de
los funcionarios de la rama jurisdiccional que les permita, por demás, a los
agentes privados del Sistema General de Seguridad Social en Salud el ejercicio
de sus derechos.”
12.1.4. Luego de indicar que la solicitud
se encontraba en trámite (en comunicación fechada 7 de febrero de 2007),[567] el 23 de febrero del mismo año, la Coordinación de Asuntos
Internacionales y Asesoría Jurídica para la Rama Judicial respondió a Sanitas
EPS que la Corporación carecía de competencia para resolver la cuestión
propuesta por él, la cual, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional,
corresponde al legislador.[568]
12.1.5. El 16 de febrero de 2007, el
Presidente de la Corte Constitucional, Magistrado Rodrigo Escobar Gil también
consideró que a la Corporación que preside le es imposible responder de fondo
la solicitud presentada, por cuanto carece de competencia para ello. Dijo al
respecto lo siguiente,
“(…) me
permito informarle que, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 86 y 241
de la Constitución Política, la Corte Constitucional solo puede proferir
sentencias de constitucionalidad o de revisión de tutelas en los casos y con
los requisitos señalados por la Carta Política y la ley. Por lo mismo, no se
encuentra dentro de las funciones de esta Corporación, y por ende de los
Magistrados que la integran, intervenir en asuntos como el que Usted plantea.
En consecuencia no es posible absolver su petición.”
12.1.6. Para el apoderado de Sanitas EPS,
la respuesta de la Corte Constitucional es adecuada, por cuanto no es
competencia de esta Corporación, sino del Consejo Superior de la Judicatura,
resolver la petición presentada. Para el apoderado, el Consejo empleó
inadecuadamente la jurisprudencia constitucional, con base en la cual pretende
justificar su incompetencia. Dice al respecto,
“Se debe
resaltar que la jurisprudencia citada por la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura, de ninguna manera puede ser invocada para excusar su
obligación de dar una respuesta de fondo a la petición planteada toda vez que,
de conformidad con las solicitudes contenidas en los escritos petitorios
radicados por EPS Sanitas, lo que se ha solicitado a la corporación accionada
es precisamente el ejercicio de una labor administrativa que en nada afecta las
decisiones, autónomas e independientes que debe poder emitir toda autoridad
judicial en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.”
También advierte el apoderado que en la
fecha de la presentación de la acción de tutela, inclusive, no se había
recibido una respuesta de fondo, integral ni efectiva a ninguno de los derechos
de petición y requerimientos interpuestos ante la Sala Administrativa del
consejo Superior de la Judicatura y, por tanto, alega, se ha configurado una
violación manifiesta del derecho de petición de la EPS.
12.1.7. En la acción de tutela, Sanitas EPS
reitera que el Consejo Superior de la Judicatura sí es la entidad competente
para absolver la petición presentada (expedir un reglamento respecto a cuándo
se ha de entender ‘ejecutoriado’ un fallo de tutela). Fundándose en el artículo
85, numeral 13, de la Ley 270 de 1996, presenta su posición en los siguientes
términos,
“(…) resulta
clara la función que le asiste a la Sala Administrativa del Consejo Superior de
la Judicatura de regular todos aquellos trámites que se surtan en los despachos
judiciales, bien sean de índole judicial o administrativa, en todos aquellos
aspectos que no hayan sido previstos expresamente por el legislador. La
petición formulada busca precisamente que, mediante el ejercicio de esa
facultad, se precise y se defina el alcance del término ‘ejecutoria’ en los
fallos de tutela, de manera que exista un entendimiento claro, sistemático y
uniforme por parte de los funcionarios de la rama que les permita, por demás,
el ejercicio de sus derechos a los agentes privados del Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
[…]
La expedición
de un instructivo encaminado a solicitarle a los jueces que se atienda
correctamente el alcance del término ‘ejecutoria’ para los fallos de tutela y
se ordene a los funcionarios responsables de la expedición de constancias de
ejecutoria de fallos de tutela, la entrega de dichas constancias, a solicitud
de los interesados, en cualquier momento a partir de la fecha en que
verdaderamente quedan ejecutoriados y que se abstengan de continuar con la
práctica de esperar la decisión de la Sala de Selección de tutelas de la Corte
Constitucional, de ninguna manera se puede considerar como un acto que
interfiera en la autonomía de la Rama Judicial en su función de administrar
justicia.
La expedición
del instructivo, con la correspondiente unificación de criterios para las
solicitudes de copias de fallos por parte de los usuarios del sistema judicial,
implica la regulación de un procedimiento que no ha sido reglado por el
legislador y que genera, en virtud de dicho vacío normativo, una ineficiencia
generalizada en la administración de justicia que por ser fuente generadora de
perjuicios a los particulares, debe ser corregida por el órgano competente en
materia de organización y dirección de la Rama Judicial.”
12.1.8. El 20 de marzo de 2007, el
Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura,
Hernando Torres Corredor, remitió un escrito al juez de primera instancia –el
Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil–, indicando que las funciones propias
de la Corporación se han cumplido cabalmente, puesto que se ha atendido de
forma adecuada y como corresponde, las peticiones presentadas por Sanitas EPS.
Señaló al respecto lo siguiente,
“La Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en ningún momento
desatendió las peticiones del solicitante, otra cosa diferente es que (…) las
respuestas dadas no hayan colmado las aspiraciones del peticionario.
La Sala,
conforme a su organización interna, asignó a la Oficina de Coordinación de
Asuntos Internacionales y Asesoría Jurídica el trámite de algunos asuntos, como
la petición que dio lugar a esa acción.”
Luego de indicar que sí se dieron tres
respuestas a las peticiones presentadas por la entidad accionante, advierte que
éstas también fueron adecuadas en cuanto a lo que a su contenido se refiere.
Dijo al respecto,
“Si bien su
contenido no cumplió con las expectativas que añoraba el accionante, no por ello
debe entenderse que fueron desatendidas. Igualmente ha de señalarse que por el
hecho de ser concretas no significa que sean incompletas.
En efecto, en
una y otra oportunidad lo que se quiso, y así se hizo, fue manifestar al
peticionario que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura
no cuenta con las facultades para atender a sus requerimientos.
Es por ello
que se invocaron los artículos 228 de la Constitución Nacional y 5 de la Ley
Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996), pues en virtud
a la independencia y autonomía de los jueces, la Sala Administrativa no puede
imponerles a dichos funcionarios criterios de interpretación, ni impartirles
instrucciones respecto de los asuntos sometidos al ejercicio de sus propias
competencias.
Porque si bien
para el peticionario el expedir un instructivo que señale, lo que según él,
debe entenderse como la ejecutoria de una providencia, es una simple cuestión
de carácter administrativo, para la Sala ello comporta una indebida intromisión
en el libre ejercicio de las atribuciones que a los jueces corresponde.
Tan no es el
instructivo pedido una simple cuestión de carácter administrativo, que el mismo
accionante en varios apartes de su escrito, cuando hace referencia al problema
planteado, indica que tiene que ver con la forma como los jueces interpretan el
concepto de ejecutoria frente a las providencias judiciales.”
12.2. Decisión de primera instancia
12.2.1. El 28 de marzo de 2007, la Sala
Civil del Tribunal Superior de Bogotá resolvió negar la tutela en cuestión, por
considerar que la Corporación judicial accionada no ha violado el derecho de
petición del accionante. A su parecer las peticiones sí han obtenido respuesta,
adecuada a la luz del ordenamiento vigente. Para el Tribunal Superior de
Bogotá, las respuestas de la Sala Administrativa a las peticiones presentadas
por Sanitas EPS no desconocen el derecho de petición, en los términos en que ha
sido entendido por la jurisprudencia constitucional. Dijo al respecto la sentencia,
“La respuesta
anterior, aunque concisa, contiene un pronunciamiento de fondo por parte de la
Corporación accionada, en la que informa de manera clara y precisa no estar
facultada para acceder a lo solicitado, la cual es congruente con la petición,
ya que efectivamente es contestataria de lo pedido, quizá no acorde con las
expectativas de la entidad petente, pero no por ello constituye por sí solo
violación al derecho fundamental de petición.”[569]
12.2.2. Para la Sala del Tribunal Superior,
además, la respuesta de fondo de la Sala Administrativa del Consejo Superior de
la Judicatura se ajusta a derecho y es adecuada. Al respecto señala,
“(…) si los
escritos petitorios no buscan nada distinto a un instructivo para los Jueces de
la República sobre el alcance del concepto de ejecutoria de los fallos de
acciones de tutela, es palmario que conforme a los artículos 228 y 230 de la
Carta Política, la administración de justicia es una función pública,
independiente, autónoma y desconcentrada y los jueces solo están sometidos al
imperio de la ley, por lo mismo, la respuesta dada por la entidad accionada no
podía ser diferente, dado que en esa función pública no puede existir ninguna
clase de interferencia por parte de otros órganos judiciales.”
12.2.3. No obstante, el Tribunal Superior
de Bogotá consideró que la respuesta del 7 de febrero de 2007 de la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, mediante la cual indicó
que la “(…) solicitud se encuentra en estudio para posterior consideración”, no
respeta cabalmente el derecho de petición de Sanitas EPS, por constituir una
actitud dilatoria.[570] No obstante, por tratarse de una respuesta intermedia, que
finalmente fue atendida de fondo adecuadamente, la Sala del Tribunal consideró
que la tutela no se debía conceder.
12.2.4. Sanitas EPS impugnó la decisión,
por considerar que las respuestas de la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura sí desconocen su derecho de petición, en la medida en
que no atienden de forma suficiente el fondo de la cuestión propuesta. Al
respecto indicó su apoderado,
“(…) la mera
trascripción de normas y jurisprudencia no constituye una respuesta de fondo ni
suficiente porque no profundiza ni desarrolla el tema que se ha planteado, como
es el de la expedición, por parte de la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura, de un instructivo que ilustra a los jueces de la
República sobre el alcance del concepto de ejecutoria para los fallos de
tutela. Cabe resaltar, además, la impertinencia de la respuesta, pues es claro
que lo que se solicitaba en los escritos petitorios no era la injerencia de la
Sala Administrativa en las providencias judiciales de tutela, sino la
expedición de un instructivo que precisara de manera universal, y con base en
las normas vigentes, el momento procesal en que se considera ejecutoriado un
fallo de tutela. Es decir, en tanto que lo que se pedía era precisar y
delimitar un término procesal con fundamento en normas pre-existentes pero
confusas, no era posible concluir que se pedía interferir en las decisiones
autónomas de los jueces, para contestar que no le está permitida tal injerencia
a la entidad accionada.”
Para Sanitas EPS, la posición de la Sala
del Tribunal se debe a una confusión entre la petición presentada y la respuesta
que, a su juicio, se le debía dar. Al respecto señala el apoderado de la EPS,
“La confusión
de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá puede residir en el hecho de
que una resolución de fondo, que es lo que se pide tutelar, terminaría por
evidenciar la necesidad de acceder favorablemente al contenido de la petición,
que no es lo mismo que tutelar el derecho a lo pedido. En efecto, si se hace un
análisis juicioso de las solicitudes que mi poderdante elevó a la entidad
accionada, imperiosamente se ha de concluir que le asiste toda la razón y no
quedaría otro camino que el de acceder a su petición y expedir el tantas veces
nombrado instructivo sobre el momento procesal en que un fallo de tutela queda
ejecutoriado.
De acuerdo con
la sana interpretación de las normas que regulan sus funciones y competencias,
se impone concluir que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura sí tiene amplias facultades constitucionales y legales para regular
trámites judiciales. Así mismo, si se revisa el texto de las solicitudes que
EPS Sanitas elevó ante dicha corporación, se puede verificar que lo solicitado
es precisamente la regulación de un trámite judicial, previa precisión del
momento en que, de acuerdo con las normas pertinentes, un fallo de tutela que
ejecutoriado. En ese sentido, responder que la entidad accionada no tiene las
facultades para expedir el instructivo solicitado –dando como argumento la
simple trascripción de dos normas y los apartes de una sentencia que no
corresponden a lo solicitado y sin entrar a realizar un análisis juicioso de
fondo– no puede constituirse en una contestación adecuada al derecho de
petición.”
12.3. Decisión de segunda instancia
El 15 de mayo de 2007, la Sala Civil de la
Corte Suprema de Justicia confirmó la decisión de negar la acción de tutela
presentada por Sanitas EPS, por considerar que la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura no violó su derecho de petición. Las razones
en las que fundó su posición la Sala de la Corte fueron las siguientes,
“De lo
expuesto por la propia querellante y de lo que aflora de la documentación
adosada al trámite, al margen y con total prescindencia de la interpretaciones
y del alcance que pueda entender la quejosa en punto al núcleo esencial de la
prerrogativa fundamental prevista en el artículo 23 de la Constitución
Política, se colige que la accionada ciertamente dio respuesta a la peticiones
formuladas y si bien es cierto que el sentido de las decisiones adoptadas por
los funcionarios encargados, no colma o satisface el propósito central de
ellas, esto es, le resultó adversa a sus finalidades, lo cierto es que como lo
historió el Tribunal, en puridad, la administración se pronunció en el referido
sentido.
De suerte que
si la destinataria de las peticiones de marras, le hizo saber a la EPS
interesada, en forma clara y concisa, que existen principios y reglas que le
impedían expedir el ‘instructivo’ reclamado, vale decir, que no estaba
facultada para acceder a ello, la inconformidad frente a esa puntual actitud,
se revela extraña a la temática que gobierna la Carta Política en punto al
acotado derecho fundamental.
Así las cosas,
no se abre paso la protección reclamada pues, se reitera, que la promotora de
la acción tutelar, desde su presentación, admitió haber recibido respuestas a
sus solicitudes, toda vez que, ‘el juez constitucional, como en repetidas
ocasiones se ha dicho, no puede desplegar un especial y detallado análisis en
su actividad orientada a proteger el apuntado artículo 23’ (sentencia de 27 de octubre
de 2004, exp. 00694).”
13. Expediente T-1646086 (reglas de recobro)
13.1. Hechos y solicitud
El 14 de marzo de 2007, Sanitas EPS, por
medio de apoderado,[571] presentó acción de tutela contra el Ministerio de la Protección
Social, ante el Tribunal Superior de Bogotá, por considerar que esta entidad le
ha violado su derecho de petición al no haberle dado respuesta al escrito
petitorio que había sido presentado días antes, el 6 de febrero del mismo año.
Solicitaba que se ordenara al Ministerio responder de fondo y adecuadamente la
petición presentada.
13.1.1. En ejercicio de su derecho de
petición, el de febrero de 2007 Sanitas EPS pidió por escrito al Ministerio de
la Protección Social que simplificara el procedimiento de presentación de
solicitudes de recobro ante el Fosyga originadas en fallos de tutela,
eliminando los formalismos como presentar copia del fallo de tutela con
constancia de ejecutoria. La petición presentada, señaló Sanitas EPS en la
acción de tutela, se fundaba en las siguientes consideraciones,
“Las normas
actualmente vigentes contemplan la posibilidad de que las EPS recobren al
Fosyga el valor de los medicamentos y procedimientos que hayan suministrado,
con exorbitancia de su ámbito de responsabilidad, en virtud de los fallos de
tutela, previo cumplimiento del procedimiento fijado para el efecto por el
Ministerio de la Protección Social.
(…) uno de los
formalismos establecidos por la Resolución 3797 de 2004 y la Resolución 2933 de
2006 para presentar en debida forma las solicitudes de recobro ante el Fosyga,
es la presentación de la primera copia del fallo de tutela que ordenó la
entrega del medicamento o la presentación del servicio, con constancia de
ejecutoria.
Dado (i) el
hecho de que la normativa vigente ha establecido términos perentorios para que
la EPS tramite las solicitudes de recobro ante el Fosyga por vía
administrativa, (ii) que el formalismo excesivamente gravoso de presentar la
primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria se convierte en
una tara de orden reglamentario que dificulta de forma excesiva el cumplimiento
de los requisitos exigidos para presentar las solicitudes de recobro y (iii) la
disparidad de criterio que existe entre las dependencias judiciales sobre el
momento procesal en el cual un fallo de tutela se encuentra debidamente
ejecutoriado, se presentan muchos inconvenientes para las EPS que enfrentan
trabas injustificadas para el ejercicio de su derecho legal de recobrar las
sumas que han pagado con exorbitancia de su ámbito de responsabilidad.
[…]
Teniendo en
cuenta la dificultad que tienen las EPS para poder aportar de forma expedita la
primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria, con miras a
ejercer su derecho legal de presentar ante el Fosyga la solicitud de recobro
por haber asumido de manera temporal erogaciones que se encuentran excluidas
del POS, se hace necesario que el Ministerio de la Protección Social (i)
simplifique el proceso de presentación de las solicitudes de recobro exigiendo
requisitos menos onerosos para su presentación y/o (ii) complemente al
reglamentación actual acogiendo el alcance del término ‘ejecutoria’ para los
fallos de tutela en el sentido de que éste se entienda surtido cuando
transcurren tres (3) días desde (a) su notificación, sin que se impugne la
decisión de primera instancia, o (b) que se profiera sentencia de segunda
instancia, tal como lo ha señalado de manera expresa el artículo 32 del Decreto
2591 de 1991.”
13.1.2. El 27 de febrero de 2007, Sanitas
EPS recibió copia de una ‘nota interna’ del Ministerio de la Protección Social,
dirigida por la Directora General de Financiamiento de esa entidad, Esperanza
Giraldo Muñoz, a la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo al
Legislativo de la misma entidad, Nelly Patricia Ramos Hernández, con el objeto
de trasladarle el asunto ‘a fin de que se conceptúe al respecto’,
dándole argumentos orientados a desestimar la petición presentada. La nota
interna del Ministerio señala lo siguiente,
“En
cumplimiento del Decreto 205 de 2003, me permito trasladarle el asunto de la
referencia, mediante el cual solicita ‘se suprima y en subsidio se reglamente
el requisito especial para la solicitud de recobros por fallos de tutela
consistente en la presentación de la primera copia del fallo de tutela con constancia
de ejecutoria’, a fin que se conceptúe al respecto. De su respuesta solicito se
allegue copia a esta Dirección.
Sin perjuicio
de lo anterior, me permito manifestarle que de tiempo atrás, desde la vigencia
de las Resoluciones 2949 de 2003 y 3797 de 2004 con fundamento en la
normatividad vigente, se ha exigido por este Ministerio para la solicitud de
recobros originados en fallos de tutela la primera copia del fallo con
constancia de ejecutoria. […][572]
Si bien los
fallos de tutela no constituyen una condena en contra del Fondo de Solidaridad
y Garantía, Fosyga, puesto que en el ejercicio de la acción constitucional de
tutela, a diferencia de las acciones ante la jurisdicción ordinaria o ante la
jurisdicción contenciosa administrativa, no se constituye un litisconsorcio
necesario, en razón a que la entidad condenada a la protección del derecho
fundamental a la salud en conexión con el derecho a la vida es la entidad
promotora de salud y no el Fosyga; la facultad de repetición, repetición que
difiere la acción de repetición que regula el artículo 78 del Código
Contencioso Administrativo, de la acción de repetición ordinaria o de
repetición propiamente dicha, definida en el artículo 2° de la Ley 678 de 2001,
por lo tanto, solo puede entenderse como facultativa u opcional de la entidad a
quien se le otorga el derecho, es claro que si la entidad condenada (EPS) lo
ejerce, debe sujetarse al cumplimiento de los artículos 176 y 177 del Código
Contencioso Administrativo y de los Decretos 768 de 1993 y 818 de 1994, que
disponen la presentación de la ‘Primera copia auténtica de la respectiva
sentencia con la constancia de notificación y fecha de ejecutoria’ para efecto
del pago de obligaciones dinerarias a cargo de la Nación.
Tal exigencia
deriva del principio presupuestal de legalidad del gasto, según el cual, no
podrán autorizarse gastos que no corresponden a créditos judicialmente
reconocidos, habida cuenta que los recursos del Sistema General de Seguridad
Social en Salud no pueden destinarse ni utilizarse para fines distintos y
respecto de los cuales conforme a lo indicado en el citado Decreto Ley 1281 de
2002, deben protegerse con el único objeto de evitar pagos de lo no debido.
Así las cosas,
este Ministerio no está desconociendo como lo afirma el peticionario los
principios constitucionales de celeridad y eficiencia por exigir la primera
copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria.”
Finalmente, la nota interna advierte que el
Ministerio “no es el competente para reglamentar este tema en particular, tema
expresamente regulado por el Código de Procedimiento Civil.”
13.1.3. El apoderado de la accionante
sostiene que hasta la fecha de presentación de la presente acción de tutela no
se había recibido respuesta alguna al derecho de petición, aparte de la copia
de la nota interna, la cual, a su juicio, no constituye una respuesta a su
derecho de petición. Al respecto señala,
“Sobra
advertir que la nota interna a la cual se ha hecho referencia, no constituye de
ninguna manera una respuesta al derecho de petición planteado, por cuanto no
cumple con ninguna de las exigencias que han señalado (i) la Constitución
Política, (ii) la normas de orden legal que reglamentaron la materia, ni (iii)
la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional.”
13.1.4. El 23 de marzo de 2007, el
Ministerio de la Protección Social infor­mó al Tribunal Superior de Bogotá que
dos días antes, el 21 de marzo, había dado respuesta cabal al derecho de
petición presentado por Sanitas EPS. El escrito, presentado por la Oficina Asesora
Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio, reiteraba que la solicitud
presentada por la entidad debía ser absuelta de forma negativa, pero que ello
no implicaba desconocer el derecho fundamental de petición. Dijo al respecto el
Ministerio,
“De conformidad
con lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley 100 de 1993, el Fondo de
Solidaridad y Garantía, es una cuenta adscrita al Ministerio de Salud, hoy de
la Protección Social, que se manejará por encargo fiduciario, sin personería
jurídica ni planta de personal propia, de conformidad con lo establecido en el
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de que trata el
artículo 150 de la Constitución Política.
En este
sentido, debe indicarse que si bien es cierto por mandato legal se autoriza el
manejo de los recursos del Fosyga, a través de un encargo fiduciario, ello en
ningún caso comporta la pérdida de competencia legal para el Ministerio como
organismo de Dirección y Control de dicho fondo.
En tal virtud
este Ministerio en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley 100
de 1993, expidió la Resolución 2933 de 2006 por la cual se reglamentan los
Comités Técnico-Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el
fondo de solidaridad y garantía, Fosyga, por concepto de suministro de
medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de
tutela, disposición en la cual en su artículo 11 se determinan los requisitos
especiales de la solicitud de recobros originados en fallos de tutela, dentro de
los cuales en el literal (b) se establece: ‘primera copia del fallo de tutela
con constancia de ejecutoria. Para cuentas consecutivas originadas en el mismo
fallo, se relacionará el número de radicado de la primera cuenta presentada en
la cual se anexó la primera copia del fallo’.
(…) la
exigencia de la primera copia de la providencia judicial junto con su
constancia de ejecutoria deriva del principio presupuestal de legalidad del
gasto, según el cual, no podrán autorizarse gastos que no correspondan a créditos
judicialmente reconocidos, habida cuenta que los recursos del Sistema General
de Seguridad Social en Salud no pueden destinarse ni utilizarse para fines
distintos y respecto de los cuales conforme a lo indicado en el citado Decreto
1281 de 2002, deben protegerse con el único objeto de evitar pagos de lo no
debido.
(…)
Así las cosas,
este Ministerio no está desconociendo como lo afirma el peticionario, los
principios constitucionales de celeridad y eficiencia por exigir la primera
copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria, sino que por el
contrario está velando por la adecuada destinación de los recursos del Sistema
General de Seguridad Social a lo cual está obligado conforme a lo previsto en
el numeral 22 del artículo 2 del Decreto Ley 205 de 2003 en observancia del
mandato constitucional previsto en el artículo 48 de la Constitución Política y
de los artículos 9 y 154 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia no encuentra
procedente la modificación propuesta por el peticionario de la Resolución 2933
de 2006 la cual en virtud del principio de la legalidad consagrado en el
artículo 66 del CCA que ampara los actos administrativos, se presuma válida y
de obligatorio cumplimiento mientras no haya sido anulada o suspendida por la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.”
El Ministerio señaló también, que no le era
posible definir el alcance del término ejecutorio para los fallos de tutela,
por cuanto “(…) no es competente para reglamentar este tema en particular, tema
expresamente regulado por el Código Contencioso Administrativo.” Además,
sostuvo, debe recordarse la prohibición consagrada en el artículo 121 de la
Constitución según el cual ‘ninguna autoridad del Estado podrá ejercer
funciones distintas de las que atribuyen la Constitución y la Ley’.
Finamente, el Ministerio consideró que no
es su obligación legal responder afirmativamente las solicitudes que le son
presentadas; sostiene que dejar de hacer no conlleva la violación de un deber
legal.[573]
13.2. Decisión de primera instancia
13.2.1. El 11 de abril de 2007, la Sala
Civil del Tribunal Superior de Bogotá, resolvió negar la tutela solicitada, por
considerar que el Ministerio de la Protección Social no violó el derecho de
petición de Sanitas EPS. A juicio de la Sala del Tribunal, la entidad no
desconoció la petición presentada por la EPS. Dice al respecto la sentencia,
“(…) manifestó
la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de
la Protección Social que dio respuesta al derecho de petición que le elevó el
accionante, pues con comunicación N° 59390 [–fechada el 21 de marzo de 2007–]
respondió de fondo no accediendo a la solicitud de modificación del literal (b)
del artículo 11 de la Resolución 2933 de 2006, agregando que no está
incurriendo en incumplimiento de un deber legal como lo prevé el artículo 8 de
la Ley 397 de 1997.
Además, de la
lectura del escrito presentado por la accionante al Ministerio de la Protección
Social encuentra esta Sala de decisión que del mismo no se desprende petición
alguna, ya que lo allí pretendido es un cambio a la reglamentación jurídica
para adelantar el recobro ante el Fosyga, lo cual, a toda luces es
improcedente, pues dicho Ministerio no es el competente para realizar el citado
cambio o para reglamentar el tema en particular, por encontrarse el mismo
regulado expresamente en la Ley. Aunado a ello vale recordar que en virtud de
lo previsto en el artículo 121 de la Constitución Política ninguna autoridad
del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que atribuyen la
Constitución y la ley.”
13.2.2. Sanitas EPS impugnó la decisión del
Tribunal por considerar que ésta se funda sobre supuestos falsos o inexactos.
Al respecto señaló lo siguiente,
“La negativa
de amparo del derecho de petición de mi poderdante se profirió sobre
presupuestos fácticos y jurídicos que no corresponden a la realidad, pues no es
cierto (i) que la respuesta entregada por el Ministerio de la Protección Social
pueda ser considerada como una respuesta oportuna, de fondo, clara, efectiva,
adecuada ni integral al derecho de petición que dio origen a la acción de
tutela de la referencia, (ii) que el Ministerio de la Protección Social carezca
de facultades para modificar la reglamentación en los términos solicitados,
puesto que el procedimiento sobre el cual versa la petición presentada por EPS
Sanitas, es precisamente un procedimiento que fue implementado mediante
resolución por parte de la entidad accionada tal como se demostrará en este
escrito de impugnación, ni (iii) que no se desprenda petición alguna del
escrito radicado por la EPS Sanitas ante la entidad accionada.”
Para Sanitas EPS no es aceptable que el
juez de instancia haya considerado que el Ministerio de la Protección Social no
es competente para expedir la reglamentación solicitada y/o para aclarar el
sentido de las resoluciones que ese despacho ministerial ha expedido. A su
juicio,
“(…) si se
hubiera procedido a una lectura cuidadosa de los hechos que le fueron
presentados para su análisis, ese despacho habría comprobado sin lugar a duda
alguna que fue el propio Ministerio de la Protección Social, mediante la
expedición de las Resoluciones 2949 de 2003, 3797 de 2004 (hoy derogadas) y
2933 de 2006, la entidad que procedió a reglamentar de forma íntegra el
procedimiento de recobro ante el Fosyga, en uso de facultades que, según
expresa en el encabezado de las resoluciones citadas, le confiere la Ley 100 de
1993.
EPS Sanitas,
en ejercicio de su derecho fundamental de petición, y exponiendo ante esa
entidad argumentos y consideraciones claras y concretas, solicitó a ese
despacho (i) la simplificación del procedimiento de presentación de las
solicitudes de recobro para eliminar formalismos en exceso onerosos y (ii)
subsidiariamente, la complementación de dicha reglamentación para que se procediera
a precisar el alcance del término ejecutoria para los fallos de tutela,
indicando que dicho término era el consagrado por el artículo 32 del Decreto
2591 de 1991.”
Sanitas EPS advirtió que el requisito de
presentación de la sentencia ejecutoriada tiene fundamento para el pago de
obligaciones dinerarias derivadas de sentencias condenatorias con cargo al
presupuesto de la Nación, según lo exige el artículo 1 del Decreto 768 de 1993,
lo que a su juicio no ocurre cuando se trata de recobros ante el Fosyga. Dijo
Sanitas EPS al respecto,
“(…) la
existencia de un procedimiento especial con requisitos exigentes como el de la
presentación de la primera copia de la sentencia con constancia de ejecutoria
tiene relevancia en el caso del pago de obligaciones dinerarias derivadas de
sentencias condenatorias a cargo de la Nación, en cuanto dichos pagos tienen
incidencia presupuestal.
Sin embargo,
eso no ocurre cuando se trata del pago de solicitudes de recobro originadas en
fallos de tutela que ordenan el suministro de medicamentos o la presentación de
servicios no incluidos en el POS, ya que se trata de recursos parafiscales sin
incidencia presupuestaria y en ningún caso son condenas contra la Nación, sino
simplemente reembolsos dinerarios a terceros por concepto de medicamentos y
procedimientos no incluidos en el POS y que, en virtud de una orden judicial,
han sido asumidos temporalmente por los agentes privados del Sistema General de
Seguridad Social en Salud para el posterior reembolso por parte del Estado.”
Finalmente, Sanitas EPS indicó que
requisitos como el solicitado [primera copia del fallo de tutela con constancia
de ejecutoria] son muy difíciles de cumplir en muchos casos, lo que constituye
una barrera infranqueable, que desborda la responsabilidad que a las EPS les
atañe. A su parecer, la carga excesiva se hace más patente si se tiene en
cuenta que las EPS están, en últimas, prestando un servicio temporal en
desarrollo de mandatos judiciales o de órdenes de expertos médicos que “no
tienen propósito distinto del de descargar de manera más eficiente y oportuna
las obligaciones constitucionales del Estado.” Para Sanitas EPS,
“(…) la
reglamentación expedida por el Ministerio de la Protección Social, tal y como
se encuentra actualmente, genera un rompimiento del equilibrio de las cargas
públicas e imponen una carga injustificada y excesivamente gravosa a las EPS.
De la misma
manera, se desprende de la actual reglamentación una violación al principio de
la eficacia en las actuaciones de la Administración que conlleva la
obligatoriedad de cumplir de forma adecuada con las funciones que se le han
asignado.
En la medida
en que las EPS se han visto en la obligación de asumir cargas que exceden el
ámbito de su responsabilidad, representadas en el pago de medicamentos y
servicios no incluidos en el POS, se ha diseñado un mecanismo complejo mediante
el cual el Estado, como obligado constitucional y legal de atender las
necesidades básicas de salud de los ciudadanos, debe compensar de manera
eficiente a los agentes privados que tienen que asumir temporalmente dicha
carga como consecuencia de una orden judicial perentoria.”
13.2.3. Sanitas EPS remitió al juez de
segunda instancia (la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia) un concepto
proferido por el Ministerio del Interior y de Justicia a petición de ACEMI[574] en el cual, a su juicio, se reafirma con acertado criterio, que los
recursos parafiscales y, por tanto, su manejo, está al margen de las normas
sobre presupuesto. Razón por la cual resulta ilegal la solicitud de la primera
copia del fallo con constancia de ejecutoria. Las respuestas del Ministerio del
Interior y de Justicia a las cuestiones planteadas por el Presidente de ACEMI,
Juan Manuel Díaz-Granados Ortiz son las siguientes,
“1. ¿De manera
general cuándo es obligatorio el cumplimiento de la sentencia para todos los
involucrados en el cumplimiento del fallo de tutela?
[…]
Como puede
deducirse de los textos constitucionales y legales así como de las
consideraciones jurisprudenciales y doctrinales que se han trascrito, la orden
en que se concreta el fallo de tutela siempre es, para todos los involucrados
en su cumplimiento, no sólo obligatoria sino, además, de inmediato y estricto
cumplimiento.
2. Si cuando
en el cumplimiento se involucra a una entidad pública o recursos públicos o
recursos de la seguridad social, ¿puede oponerse alguna excepción que impida el
cumplimiento inmediato del fallo?
Como ya se dijo
–y sin necesidad de entrar en discusiones de fondo sobre la verdadera
naturaleza de la acción de tutela, del procedimiento mediante el cual se
tramita y de la decisión con la que culmina–, a la orden que imparte el juez,
la ‘sentencia’ que profiere, no pueden aplicársele, sin más, los mecanismos
procesales previstos en el orden jurídico para hacer frente a las sentencias
típicas o estándar, las que ‘dicen el derecho’ […]
[…]
La regulación
constitucional o legal no prevé la formulación de excepciones contra el fallo
de tutela, excepciones que, no sobra recordarlo, son de carácter procesal y
proceden contra las sentencias típicas, no contra los fallos de tutela,
dictados como ‘remedio urgente’, no como conclusión de un proceso (sentencia
T-459/03)”.
3. ¿La entidad
pública o funcionario que administre recursos públicos puede argumentar que el
cumplimiento del fallo está sujeto a algún requisito adicional?
Las respuestas
anteriores indican que si el juez de tutela no establece en su fallo ningún
requisito adicional para el cumplimiento del mismo, no puede recurrirse a
disposiciones de los códigos de procedimiento para tratar de deducir, por la
vía de la aplicación analógica, que el cumplimiento del fallo está sujeto a
requisitos adicionales. Es, como ya se ha dicho en forma reiterada, de
inmediato cumplimiento.
4. ¿Pueden los
obligados con el fallo de tutela argumentar que no cumplen con la decisión del
juez, señalando que se trata de erogaciones a cargo de los recursos del Estado
que requieren una revisión y aprobación previa?
Ante todo hay que
señalar, y así se afirma en la sentencia SU-480 de 1997, que los recursos del
sistema de seguridad social en Colombia son parafiscales y, por tanto, “su
manejo está al margen de las normas presupuestales y administrativas que rigen
los recursos fiscales provenientes de impuestos y tasas, a menos que el
ordenamiento jurídico específicamente lo ordene … por lo tanto no le son
aplicables las normas orgánicas del presupuesto …” (se ha destacado)
Pero aun
suponiendo que fueran recursos públicos, y que para cumplir la orden no
existiera previamente partida presupuestal, la decisión del juez de tutela no
sólo crea gasto público sino que, además, ordena su realización. Decisión del
juez constitucional que obedece a la obligación de procurar la efectividad de
los derechos fundamentales, según lo consagra el artículo 86 de la CP. Así
pues, ni siquiera en tales casos cabe exceptuarse del cumplimiento del fallo de
tutela. Y es difícil imaginar otras condiciones de ‘revisión y aprobación
previa’ que pudieran justificar el no cumplimiento.
5. ¿Puede la
EPS argumentar que no cumple el fallo de tutela porque el Fosyga no le ha
pagado el valor de la erogación que tiene que cubrir por fuera del plan
obligatorio de salud?
De ser válido el
enfoque que subyace a la pregunta, el fallo del juez de tutela no daría la
orden incondicionada de cumplir la obligación que allí se le impone a la EPS
sino que, por el contrario, señalaría la condición para el cumplimiento de la
orden.
[…]
Por otra parte,
hacer depender el cumplimiento del fallo del pago del valor de la erogación por
Fosyga invierte el orden cronológico que se establece en el fallo, donde en
forma expresa se consagra el derecho de la EPS a repetir contra el Fosyga. Si
Fosyga tuviera que pagar antes, no se podría hablar de repetición, la cual
presupone un pago anterior. La orden del juez de tutela a la EPS pague y
repita no puede hacerse equivalente a una especie de orden cobre primero
y después pague.
6. ¿Puede el
Fosyga oponerse a pagar a la Empresa Promotora de Salud porque se encuentra el
fallo surtiendo los recursos respectivos?
En relación con
esta pregunta, se reitera que a la acción de tutela no le son aplicables, sin
más, normas procesales como las que se refieren a proceso, sentencia y
recurso.
La oposición del
Fosyga al pago tendría como base la consideración de que el fallo de tutela no
ha quedado en firme y que, por tanto, aún no ha nacido para la Empresa
Promotora de Salud el derecho a obtener el reembolso de lo pagado.
Con esta
oposición se olvidaría que frente al fallo de tutela existe el derecho de
impugnar, sin que la impugnación suspenda su cumplimiento. El artículo 86 de la
CP establece, en forma clara, que ‘El fallo, que será de inmediato
cumplimiento, podrá impugnarse …’ No podría, entonces, argumentarse una
especie de ‘efecto suspensivo’ para el cumplimiento del fallo, por virtud de la
concesión del recurso. Imposibilidad que resulta aún más clara a la luz del
artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, que dispone que ‘el fallo podrá ser
impugnado … sin perjuicio de su cumplimiento inmediato.
Si el
cumplimiento del fallo de tutela no puede diferirse por razón de la
presentación de la impugnación, ello quiere decir que la EPS está obligada a
pagar, en forma inmediata, la obligación que el juez constitucional le ha
impuesto (no se olvide que el pago efectivo, según la definición del artículo
1626 del Código Civil, es ‘la presentación de lo que se debe’). Y es el pago el
que le da título a la EPS para exigir de Fosyga su reembolso total o parcial,
en los términos fijados por el juez constitucional.
Si en el fallo de
tutela se establece un plazo para que Fosyga efectúe el reembolso, será dentro
del cual se deberá hacer el pago. En ausencia de fijación de plazo, éste deberá
hacerlo Fosyga siguiendo las reglas señaladas en la ley, pero sin que pueda
formularse como oposición, se repite, el que se estén surtiendo los recursos
interpuestos contra el fallo de tutela.
En la sentencia
SU-480 de 1997, ya citada, se afirma a este respecto, que la ‘repetición se
debe tramitar con base en el principio de celeridad, ya que la información debe
estar computarizada, luego, si hay cruce de cuentas, éste no constituye razón
para la demora, sino que, por el contrario, la acreencia debe cancelarse lo más
rápido.”[575]
13.3. Decisión de segunda instancia
El 9 de mayo de 2007, la Sala Civil de la
Corte Suprema de Justicia resolvió confirmar el fallo proferido por la Sala
Civil del Tribunal Superior de Bogotá que negó el amparo de tutela, por
considerar que la respuesta que dio el Ministerio de la Protección Social a la
petición de Sanitas EPS, el 21 de marzo de 2007, durante el trámite de la
acción de tutela en primera instancia, no denotaba ‘arbitrariedad o
desconocimiento’ del derecho de petición. Para la Corte Suprema de
Justicia, en su respuesta el Ministerio,
“(…) indicó
que no [es] competente para reglamentar el tema de la ‘ejecutoria’ de las
sentencias de tutela, dado que el punto se halla regulado por el Código de
Procedimiento Civil.”
De lo anterior
queda claro, primero, que la solicitud de la gestora, contrario a lo por ella
afirmado, sí fue resuelta por el accionado; y segundo, que el trámite y
respuesta dada a la petición no denotan arbitrariedad alguna o desconocimiento
de la garantía fundamental invocada.”
14.
Expedientes T-1855547, T-1858995, T-1858999, T-1859088, T-1862038, T-1862046,
T-1866944, T-1867317, y T-1867326 (duda acerca
de la inclusión del lente intraocular en el POS)
14.1. T-1855547.
Carlos Cortes Cortes contra Coomeva EPS. Juzgado Primero Penal Municipal de
Tulúa, Valle.
14.1.1. Carlos Cortes Cortes interpuso acción
de tutela contra Coomeva EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus
derechos a la salud en conexidad con la vida, la dignidad y la seguridad
social. Relata el accionante que su médico tratante le diagnosticó catarataOI y
le ordenó Facoemulsificación + lente intraocular. La entidad accionada
autorizó el procedimiento pero negó el lente intraocular bajo el argumento de
que el mismo no se encontraba incluido en el POS[576] y él carece
de recursos económicos para asumir su costo.
Coomeva EPS intervino en el proceso para
señalar: “(…) el LENTE INTRAOCULAR, no le será autorizado debido a que no se
encuentra dentro de la cobertura del plan obligatorio de salud, Régimen
contributivo. (Resolución 5261 de Agosto 05 de 1994 del Ministerio de Salud.
MAPIPOS) ║ Ahora bien es de tener en cuenta que el señor CARLOS CORTES
CORTES, cuenta con un ingreso base de cotización de Dos Millones Novecientos
Once Mil pesos moneda corriente ($2.911.000), teniendo entonces la capacidad
económica necesaria para asumir el costo del lente intraocular, puesto que la
cirugía de colocación corre por cuenta nuestra por encontrarse dentro del Plan
Obligatorio de Salud.  ||  El LENTE INTRAOCULAR tiene un costo promedio de
trescientos sesenta mil pesos m/c ($360.000).”
14.1.2. El Juzgado Primero Penal Municipal
de Tulúa, Valle, profirió sentencia el 15 de noviembre protegiendo los derechos
de Carlos Cortes Cortes bajo el argumento de que: “El señor Cortes Cortes,
indudablemente requiere que se le autorice la entrega del Lente Intraocular
para su ojo izquierdo ordenado por el médico especialista tratante, pues dicha
negativa contribuye entretanto a que tenga una disminución de su nivel de vida
al no permitírsele tener una salud óptima (…). Por tanto y como quiera
que ciertamente, con su actuación, la entidad accionada ha vulnerado los
derechos a la seguridad social, y a la salud en conexidad con la vida digna del
accionante, por ello deberá inaplicarse el parágrafo del artículo 12 de la
Resolución 5261 de 1994(…)”. En la parte resolutiva adicionalmente se
ordenó el recobro al Fosyga.
14.2. T-
1862046. Carmen Raquel Betancourt de Villalobos contra Saludcoop EPS. El
Juzgado Cuarto Penal Municipal de Barranquilla, Atlántico.
14.2.1. Carmen Raquel Betancourt de
Villalobos interpuso acción de tutela contra SaludCoop EPS por considerar que
dicha entidad ha vulnerado sus derechos a la vida digna, al debido proceso, al
mínimo vital y a la seguridad social. Relata la accionante que su médico
tratante le diagnosticó Catarata OD y le ordenó extracción extracapsular de
catarata + implante de lente intraocular plegable O.D. La entidad accionada
no autorizó la adaptación de lente intraocular bajo el argumento que la
prótesis ocular no se encontraba incluida en los beneficios del Plan
Obligatorio de Salud,[577]
lo cual le impide el acceso al servicio ya que, según afirma, carece de
recursos económicos para asumir el costo.
SaludCoop EPS intervino en el proceso para
señalar que “(…) la señora CARMEN BETANCOURT DE VILLALOBOS por intermedio de
apoderado judicial presenta acción de tutela con el objeto de que la EPS le
autorice el cubrimiento del costo económico del elemento LENTE INTRAOCULAR
PLEGABLE PARA EL IMPLANTE EN SU OJO DERECHO que le fuera recomendado por el
medico tratante, elemento de entrega única, es decir una vez que le sean
colocados desaparece la amenaza o perturbación, estos procedimientos están
excluidos del POS, por obvias razones no presta ni esta dentro del manual y
servicios a sus usuarios este tipo de procedimiento, porque no esta autorizado por
el CNSS para que lo brinden las EPS”
14.2.2. El Juzgado Cuarto Penal Municipal
de Barranquilla, Atlántico, profirió sentencia el 17 de agosto protegiendo los
derechos de CARMEN RAQUEL BETANCOURT bajo el argumento de que “(…) la
cirugía ordenada a la accionante proviene de la especialistas a cargo del caso,
de la E.P.S. accionada y por no haber sido esta afirmación desvirtuada por
entidad accionada y porque tampoco existe prueba de que el LENTE INTRAOCULAR
PLEGABLE OD haya sido suministrado a la demandante, no cabe duda al despacho de
que LA ACCIONANTE ha sido asaltada en el goce de los derechos constitucionales
invocados, en tanto que la CIRUGOA ORDENADA “ EXTRACCIÓN EXTRACAPSULAR DE
CATARATA MAS IMPLANTE DE LENTE INTRAOCULAR PLEGABLE O.D. ayuda a aliviar la
patología de la actora, y según lo afirma ella misma, es una persona de escasos
recursos; lo que indica que no tiene capacidad económica para sufragar los
costos de la cirugía del lente intraocular para el implante de su ojo derecho y
posterior tratamiento a consecuencia de la cirugía referida (…). Será
inhumano que la continuación real de un tratamiento urgente quedara en
entredicho para efectos de la protección de derechos fundamentales por la
disculpa de dar estricto cumplimiento a normas legales cuya jerarquía se
encuentra en grado inferior a los derechos fundamentales.” En la parte
resolutiva adicionalmente se ordenó el recobro al FOSYGA.
14.2.3. SaludCoop EPS impugno la decisión
correspondiendo decidir la segunda instancia al Juzgado Sexto Penal del
Circuito de Barranquilla, Atlántico, el cual profirió sentencia el 28 de
septiembre confirmando la decisión de primera instancia bajo el argumento de
que “No existe duda en este caso que la negación de la entrega del lente
intraocular que le fue ordenado a la paciente por su médico tratante,
constituye una enorme amenaza contra su derecho fundamental a la vida, pues sin
él no podría realizársele la cirugía de extracción de catarata que necesita,
así como tampoco de que el mismo pueda ser remplazado por otro elemento que
aparezca incluido en el POS (…). Queda claro que SALUDCOOP EPS debe
responde por el suministro del lente intraocular que requiere la señora CARMEN
RAQUEL BETANCOUR DE VILLALOBOS para la realización de la cirugía de extracción
de cataratas que le fue prescrita.”
14.3. T- 1866944. Elvia Sánchez de Alonso contra Sanitas EPS.
Juzgado Primero Municipal de Ibagué, Tolima.
14.3.1. Elvia Sánchez de Alonso interpuso
acción de tutela contra Sanitas EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado
sus derechos a la vida en conexidad con la salud y la seguridad social. Relata
la accionante que su medico tratante le diagnosticó catarata OD y le ordenó Extracción
de cataratas + Implantación de lente intraocular. La entidad accionada
autorizó el procedimiento pero negó el lente intraocular bajo el argumento de
que no se encontraba incluido en el POS[578]
lo cual le impide el acceso al servicio ya que, según afirma, carece de
recursos económicos para asumir el costo.
Sanitas EPS intervino en el proceso para
señalar que “(…) la EPS SANITAS S.A. realizará el cubrimiento económico de
la cirugía prescrita a la señora SANCHEZ (no del lente), de acuerdo con los
contenidos del Plan Obligatorio de Salud. // En consecuencia y acorde
con las disposiciones antes transcritas, resulta evidente que el afiliado, debe
financiar directamente los gatos que sean generados con ocasión del LENTE
INTRAOCULAR, toda vez que dicho servicio corresponde a “servicios adicionales a
los incluidos en el POS”.
14.3.2. El Juzgado Primero Civil Municipal
de Ibagué, Tolima, profirió sentencia el 31 de octubre protegiendo los derechos
de Elvia Sánchez de Alonso bajo el argumento de que “(…) la no autorización
del lente intraocular por parte de la EPS atenta contra las condiciones de vida
digna a que tiene derecho la señora ELVIA SANCHEZ DE ALONSO, pues la perdida
paulatina de su visión hace más gravosa su movilización y le impide el
desempeño normal en sus labores cotidianas afectando de manera negativa su
calidad de vida y menoscaba su dignidad. Además de tener en cuenta que se trata
de una personas de la tercera edad, pues en la actualidad cuenta con 69 años (…)
Y en el entendido que el médico especialista considero pertinente realizar EL
PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO CON IMPLANTE DEL LENTE INTRAOCULAR en su ojo derecho,
considera el Juzgado que aún cuando la autorización del lente no esta incluida
en el POS, este deberá ser autorizado al paciente que así lo requiere.” En
la parte resolutiva adicionalmente se ordenó el recobro al FOSYGA.
14.4. T-1867317.
Enrieta Dolores Rodríguez Martes contra Saludcoop EPS. Juzgado Cuarto Civil
Municipal de Barranquilla, Atlántico.
14.4.1. Enrieta Dolores Rodríguez,
interpuso acción de tutela contra Saludcoop EPS, por considerar que dicha
entidad ha vulnerado sus derechos a la salud en conexidad con la vida. Relata
la accionante que su médico tratante le diagnóstico catarata OI y le ordenó la extracción
de catarata + lente intraocular. La entidad accionada autorizó el
procedimiento quirúrgico pero negó el lente intraocular bajo el argumento de
que el mismo no se encontraba incluido en el POS[579] lo cual le
impide el acceso al servicio ya que, según afirma, carece de recursos
económicos para asumir el costo.
Saludcoop EPS intervino en el proceso para
señalar que “(…) la cirugía de Cataratas no tienen nada que ver con el
implante o no de un lente intraocular, pues la motivación es distinta que es el
diagnostico de CATARATAS. Pues en muchas ocasiones para usuarios de esta edad,
no le es suficiente la colocación de un lente intraocular pues requieren de
gafas refractarias de ahí lo innecesario o poco resultado positivo. ║ Los
elementos solicitados por consideraciones del CNSSS en la resolución 5261 de
1994 en su artículo 18 de las exclusiones y limitaciones del POS es no pos,
razón por la cual dentro de los servicios autorizados a la EPS, no se haya el
solicitado por la accionante, de tal manera que el Estado considera que debe
inicialmente el peticionario o su grupo familiar asumir el costo del mismo o en
su defecto una institución de la red pública.”
14.4.2. El Juzgado Cuarto Civil Municipal
de Barranquilla, Atlántico, profirió sentencia el 18 de Diciembre protegiendo
los derechos de Enrieta Rodríguez Martes bajo el argumento de que “(…) es
imprescriptible considerar que no existe norma legal que ampare la negativa del
lente intraocular diagnosticado por el médico tratante, necesario para la
cirugía si así lo estableció el médico tratante, como la mejor alternativa para
la paciente, debido a que por encima de la legalidad u normatividad está la
vida, ante la existencia de una cirugía supedita a la autorización del
suministro del lente que requiere es de alto costo, tiene un valor de
$700.000.oo, sin que se cuenten con los recursos necesarios para sufragarlo tal
como lo expreso en la solicitud de tutela, es pensionada con un salario mínimo
legal, cuenta con 72 años, es una persona que no cuenta con apoyo económico de
ninguna otra persona (…). Lo fundamental en el presente caso, es
proporcionarle a la accionante el lente intraocular, de manera pronta y
oportuna, de tal manera que no se le siga deteriorando su visión, por requerir
la cirugía de catarata y el implante del lente intraocular en su lente
izquierdo, lo importante y esencial es amparar sus derechos que le permitan tener
una vida digna y la recuperación de su salud (…)”. En la parte
resolutiva adicionalmente se da la opción de hacer uso de la acción de
repetición en contra del Fosyga.
14.5. T-1862038.
Alba Isabel Pinto de Monroy contra Saludcoop EPS. Juzgado Veintitrés Civil
Municipal de Cali, Valle.
14.5.1. Alba Isabel Pinto de Monroy,
interpuso acción de tutela contra Saludcoop EPS, por considerar que dicha
entidad ha vulnerado sus derechos a la salud en conexidad con la vida. Relata
la accionante que su médico tratante le diagnóstico catarata y le ordenó Extracción
de la catarata + lente ocular. La entidad accionada autorizó el
procedimiento quirúrgico pero negó el lente intraocular bajo el argumento de
que el mismo no se encontraba incluido en el POS,[580] lo cual le
impide el acceso al servicio ya que, según afirma, carece de recursos
económicos para asumir el costo.
Saludcoop EPS intervino en el proceso para
señalar, en relación con la accionante “que presenta catarata por motivo del
cual le fue prescrito el suministro de Prótesis Ortesis Aditamento ortopédico o
para alguna función biológica no POS (lente intraocular No. 1), la cual no
puede ser autorizada por la EPS, debido a que no forma parte de los beneficios
del Plan Obligatorio de Salud POS (…) Por consiguiente, corresponderá al
(la) usuario(a) y/o su núcleo familiar en virtud del principio de solidaridad,
sufragar directamente el costo de la prótesis solicitada, y en caso de que no
cuenten con los recursos económicos para el efecto , podrán acudir a las
instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado,
las cuales estarán en la obligación de atenderlo(a) de conformidad con su
capacidad de oferta(…)”.
14.5.2. El Juzgado veintitrés Civil
Municipal de Cali, Valle, ordenó vincular al proceso al Ministerio de
Protección Social en calidad de accionado, él cual intervino para señalar que “en
atención al asunto de la referencia que trata de un Suministro e implante de
lente intraocular, me permito manifestarle que el procedimiento referido se encuentra
incluido en el Manual de Actividades del POS, conforme al artículo 57 de la
resolución 5261 de 1991. (…) No obstante lo anterior, la atención de la
accionante, requiere de un mínimo de semanas cotizadas dentro del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, el cual no debe sobrepasar el límite
señalado en el literal h del 14 artículo de la ley 1122 de 2007, el cual es de
26 semanas. (…) Lo anterior significa que la accionante tendrá derecho
al tratamiento integral mencionado, por parte de la E.P.S., siempre y cuando
tenga las semanas aludidas, lo cual incluye toda la intervención,
procedimiento, actividad quirúrgica y medicamentos que se encuentren incluidos
en los listados POS (…)”.
El Juzgado Veintitrés Civil Municipal de
Cali, Valle, profirió sentencia el 7 de Noviembre protegiendo los derechos de
Ana Isabel Pinto bajo el argumento de que “es evidente para este Despacho,
que los argumentos que han llevado a dilatar la práctica del tratamiento de la
parte actora, sólo corresponde a aspectos netamente económicos, condición sobre
la cual predomina el derecho fundamental a la salud en conexidad con la
integridad personal y la vida que han sido vulnerados por la entidad demandada,
al condicionar y desconocer por no encontrarse incluido en el Plan Obligatorio
de Salud el cubrimiento del costo del tratamiento que requiere pasa su normal
restablecimiento de la salud (…)”. En la parte resolutiva
adicionalmente se ordenó el recobro al Fosyga.
14.5.3. El Ministerio de Protección Social
impugnó la autorización a la EPS accionada a recobrar ante el Fosyga, la cual
no fue estudiada por haber sido extemporánea.
14.6. T-1858999.
Alfonso Carmelo Villamil Fernández contra Salud total EPS. Juzgado Décimo Penal
Municipal de Barranquilla, Atlántico.
14.6.1. Alfonso Carmelo Villamil Fernández,
interpuso acción de tutela contra Salud total EPS, por considerar que dicha
entidad ha vulnerado sus derechos a la salud en conexidad con la vida. Relata
el accionante que su médico tratante le diagnóstico catarata senil nuclear 6 y
le ordenó Facoemulsiificación + lente ocular. La entidad accionada
autorizó el procedimiento quirúrgico pero negó el lente intraocular bajo el
argumento de que el mismo no se encontraba incluido en el POS[581] y el carece
de recursos económicos para asumir su costo.
Salud total EPS intervino en el proceso
para señalar que “es claro que el lente intraocular solicitado no se
encuentra contemplado dentro del artículo 12 de la Resolución 5261 de 1994,
pues no es susceptible de considerarse una prótesis valvular. Para el caso que
nos ocupa el lente intraocular requerido no cumple con la definición de
prótesis valvular, porque aunque se ajusta a lo correspondiente a válvula, como
regulador del paso de un fluido, no se ajusta a la definición de prótesis,
puesto que no reemplaza ninguna estructura anatómica previamente existente,
razón por la cual no sería procedente en últimas su cobertura. En ese orden de
ideas, resulta claro, que no es obligación legal de la E.P.S. asumir coberturas
de tratamientos sujetos a períodos mínimos de cotización o excluidos del POS y
que por el contrario, por norma expresa corresponde al Estado dicha atención,
es menester concluir, que no es Salud Total quien vulnera derechos, sino por el
contrario, el Estado mismo, a través de sus entes territoriales (…)”.
14.6.2. El Juzgado Décimo Penal Municipal
de Barranquilla, Atlántico, profirió sentencia el 11 de Septiembre protegiendo
los derechos de Alfonso Carmelo Villamil bajo el argumento de que “se trata
de un lente intraocular, que no figura dentro del listado del POS, y para que
proceda la tutela de derechos fundamentales relacionados con el suministro de
cuatro requisitos a saber: (1) que la falta de medicamento o tratamiento
excluido, amenacen los derechos fundamentales del interesado (2) que se trate
de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los
contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que pudiendo sustituirse, el
sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido (3) que el
paciente no pueda realmente sufragar el costo del medicamento o tratamiento
requerido y (4) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un
médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el
accionante. Los anteriores presupuestos se configuran en el caso que nos ocupa,
así mismo la incapacidad económica está presente, teniendo en cuenta la
afirmación del accionante plasmada en su escrito presentado a éste Juzgado (…)”.
En la parte resolutiva adicionalmente se ordenó el recobro al Fosyga.
14.7. T-1858995.
Enrique del Carmen Martínez Muñoz contra Saludcoop EPS. Juzgado Décimo Penal
Municipal de Barranquilla, Atlántico.
14.7.1. Enrique del Carmen Martínez Muñoz
interpuso acción de tutela contra Saludcoop EPS por considerar que dicha
entidad ha vulnerado sus derechos a la salud y a la seguridad social. Relata el
accionante que es atendido a través de la IPS Fundación Oftalmológica del
Caribe, quienes luego de practicados los exámenes y estudios que el caso
amerita, le diagnosticaron catarata – ojo derecho, y determinaron necesaria la
cirugía de Extracción de catarata + Implante de un lente Intraocular + Lío
Plegable – Ojo derecho, para la corrección de la anomalía detectada. La entidad
accionada negó la autorización del lente intraocular referenciado, aduciendo
que está excluido del POS[582]
y el accionante manifiesta que es una persona de escasos recursos económicos y
se le imposibilita acceder al servicio con sus propios recursos.
Saludcoop EPS intervino en el proceso para
señalar que “(…) este procedimiento que según la Resolución 5261 de 1994
Art. 18 de las Exclusiones y Limitaciones del POS, no puede ser autorizado por
la EPS porque está excluido del POS por el CNSS.- Que solo los servicios POS
que están autorizados por el CNSS está facultada la EPS a asumir su costo
económico.”
14.7.2. El Juzgado Décimo Penal Municipal
de Barranquilla, Atlántico, profirió sentencia el 28 de septiembre de 2007
protegiendo los derechos de Enrique del Carmen Martínez Muñoz bajo el argumento
de que “la Corte Constitucional en diferentes fallos y lo reitera en la
sentencia T-616/2005 ‘…cuando aparezca que con la aplicación del Plan
Obligatorio de Salud, se causa un perjuicio a quienes requieren de los
procedimientos excluidos, a tal punto que de ellos dependen sus derechos
constitucionales fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la
dignidad de las personas, la Corte ha dispuesto que en tales circunstancias se
inaplique la reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido,
ordenando su suministro para evitar de ese modo, que una reglamentación legal o
administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales, pues en
casos de enfermedad manifiesta y ante la urgencia de tratamientos comprobados,
no existe norma legal que ampare la negativa de prestar un servicio, pues por
encima de la legalidad y normatividad, está la vida, como fundamento de todo
sistema’ (…)”. En la parte resolutiva adicionalmente se ordenó el
recobro al Fosyga.
14.8. T-1859088.
Mery Restrepo de Zuluaga contra Cafesalud EPS. Juzgado Segundo Civil Municipal
de Barranquilla, Atlántico.
14.8.1. Mery Restrepo de Zuluaga interpuso
acción de tutela contra Cafesalud EPS por considerar que dicha entidad ha
vulnerado sus derechos a la salud, a la seguridad social y a vida digna. Relata
la accionante que es atendida a través de la Clínica Oftalmológica del Caribe a
la cual fue remitida por el optómetra adscrito a Cafesalud EPS por habérsele
diagnosticado cataratas. Con base en este diagnostico el médico de la Clínica
Oftalmológica del Caribe le ordenó una operación para insertar un Lente
Intraocular - Ojo Derecho + Recuento Endotelial, debido a que es la única
solución para no quedar completamente ciega. La entidad accionada negó la
autorización del lente intraocular referenciado, aduciendo que está excluido
del POS.[583]
Cafesalud EPS intervino en el proceso
señalando que “(…) el Lente Intraocular Plegable para su ojo derecho y el
examen de recuento endotelial, prescrito por su médico tratante para el
tratamiento de la patología que presenta que corresponde a CATARATA, LOS CUALES
NO PUEDEN SER SUMINISTRADOS POR LA EPS POR ESTAR FUERA DE LOS BENEFICIOS
ESTABLECIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD (…). CONSIDERAMOS CONVENIENTE
DEJAR EN CLARO QUE EL PROCEDIMIENTO DE EXTRACCIÓN DE CATARATA ESTÁ DENTRO DEL
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD, POR LO TANTO NO SE LE HA NEGADO EN NINGÚN MOMENTO SU
PRÁCTICA, EL LENTE INTRAOCULAR, Y EL EXAMEN DE RECUENTO ENDOTELIAL SOLICITADOS,
le corresponde al paciente sufragar directamente su costo, y en caso de que no
cuente con los recursos económicos para el efecto, podrá acudir a las
instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado,
las cuales estarán en la obligación de atenderlo (…)”.
14.8.2. El Juzgado Segundo Civil Municipal
de Barranquilla, Atlántico profirió Sentencia el 2 de noviembre de 2006
protegiendo los derechos de Mery Restrepo de Zuluaga bajo el argumento de que “en
varios fallos de enfermedades peligrosas o catastróficas, y en este caso la
entrega del LENTE INTRAOCULAR PLEGABLE Y EL EXAMEN DE RECUENTO ENDOTELIAL
SOLICITADOS, y su correspondiente INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA referente a
extracción de catarata en ojo derecho, que requiere la Accionante, máxime que
ello viene señalado y advertido por la Fundación Oftalmológica del Caribe,
donde es atendida la accionante por remisión de Cafesalud EPS, y los exámenes
prequirúrgicos allí advertidos(Folios 11), y autorizar como ha venido
autorizando en otras circunstancias parecidas a entregar las medicinas, que deriven
de la patología existente, en el sentido del derecho a la vida, y el deber de
proteger la salud en un porcentaje del 100% del valor total de los medicamentos
y/o tratamientos o los que necesitara con otras drogas en caso de que las que
necesita actualmente desaparezcan del comercio, cuyo cubrimiento será del 100%
en dinero a cargo de la entidad Accionada, que en este caso hace referencia
específica al LENTE INTRAOCULAR PLEGABLE Y EL EXAMEN DE RECUENTO ENDOTELIAL, no
cubierto por el POS, ya que la cirugía si se encuentra autorizada dentro del
Plan Obligatorio de Salud (…)”. En la parte resolutiva
adicionalmente se ordenó el recobro al Fosyga.
14.9. T-
1867326. Rosario Hincapié Salazar contra Saludvida EPS. Juzgado Segundo de
Familia de Medellín, Antioquia.
14.9.1. Rosario Hincapié Salazar interpuso
acción de tutela contra SALUDVIDA EPS por considerar que dicha entidad ha
vulnerado sus derechos a la salud en conexidad con la vida digna, la seguridad
social, la igualdad y los derechos fundamentales de las personas de la tercera
edad. Relata la accionante que su medico tratante le diagnostico cataratas y
que era procedente realizarle la cirugía denominada facoemulsificación ojo
derecho con lente intraocular del ojo derecho, la cual se dispuso para el
día 05 de diciembre de 2007, pero condiciono la practica a la consignación del
30% de copago por ($500.000) y además el lente que tiene un costo de
($110.000), sumando ($610.000), suma de la que no dispone por no contar con los
recursos económicos para sufragar estos gastos. La entidad accionada autorizo
el procedimiento pero condicionada a la cancelación del copago por encontrarse
en nivel 3 del sisbén.[584]
SALUDVIDA EPS intervino en el proceso para
señalar que “(…) la vinculación de la señora HINCAPIE SALAZAR al Régimen
Subsidiado de Salud y el diagnostico de la afección que padece, argumentando
que según lo dispuesto por el Acuerdo 306 del CNSS, los requerimientos de la
paciente no están incluidos en el Plan de beneficios POS, Subsidio total.
Advierte que la atención para lo no asegurado con la ARS, (sic), debe ser
suministrado por los entes territoriales con cargo a los recursos provenientes
del Sistema General de participación en salud, por lo tanto la atención
requerida por la señora ROSARIO HINCAPIÉ SALAZAR está presupuestada por el ente
territorial (…)”.
Por su parte la Dirección Seccional de
Salud de Antioquia se pronunció en el sentido de “(…) que de la misma tutela
se infiere claramente que la Dirección Seccional de Salud de Antioquia no le ha
vulnerado ningún derecho constitucional fundamental a la accionante, requisito
este esencial para que proceda y se pueda admitir una acción de tutela, que por
el contrario se afirma que la EPS-S SALUDVIDA le autorizó la cirugía de
cataratas y el lente intraocular, lo cual demuestra que la EPS-S ha cumplido
con la atención requerida por la paciente y que era de su competencia.” Frente
a la solicitud de exoneración de copagos, afirma que no es la Dirección
Seccional de Salud de Antioquia la que tiene el deber legal de aplicar la
cancelación o exoneración de copagos, pues es cada IPS ó EPS la que tiene la
obligación de hacer dicho cobro. Señala que ellos cancelan a cada IPS ó ESE el
valor del procedimiento o actividad realizada, pero no la cuota que cada
usuario está obligado a cancelar como prestación por el servicio recibido
siendo este el único aporte que el Estado le exige al paciente y por Ley está
establecido de acuerdo al porcentaje asignado por el nivel de Sisbén asignado a
cada afiliado o vinculado.
14.9.2. El Juzgado Segundo de Familia de
Medellín, Antioquia, profirió Sentencia el 3 de diciembre de 2007 protegiendo
los derechos de Rosario Hincapié Salazar bajo el argumento de que: “(…) el
Acuerdo número 260 de 2004 en su artículo 5° erige como uno de los principios
en la aplicación de las cuotas moderadoras y copago la equidad para consignar
que estas: “en ningún caso pueden convertirse en una barrera para el acceso a
los servicios, ni ser utilizados para discriminar la población en razón de su
riesgo de enfermar y morir, derivado de sus condiciones biológicas, sociales,
económicas y culturales (…).” En la parte resolutiva adicionalmente se
ordenó el recobro al Fosyga.
II. Pruebas
decretadas por la Sala de Revisión
Además de las pruebas solicitadas en cada
proceso, se solicitaron algunas pruebas adicionales dirigidas a los órganos
responsables de regular, controlar y dirigir el sistema de salud en Colombia y
de velar por la aplicación del derecho a la salud, con la finalidad de obtener
información relacionada con el ejercicio de las funciones de estas autoridades.
El primer auto de pruebas generales fue
proferido el 12 de julio de 2006.  La Sala de Revisión solicitó las siguientes
pruebas,
“Quinto.-
ORDENAR a la Superintendencia Nacional de Salud,
por intermedio de la Secretaria General, que en el término de diez (10) días
hábiles contados a partir de la notificación del presente auto, responda por
escrito las siguientes cuestiones:
(i) Informar a
la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional cuál ha sido el
seguimiento que se ha hecho del cumplimiento de las obligaciones de las
entidades encargadas de asegurar y prestar el servicio de salud a las personas
en el Sistema de Salud. Específicamente, indicar cuáles entidades de aquellas
que son controladas han sido frecuentemente demandadas —especialmente mediante
acciones de tutela— y condenadas por incumplir sus servicios en los últimos 3
años, así como también, las medidas que la Superintendencia ha tomado para
evitar esta situación.
(ii) ¿Cuál es
el balance general de las acciones de tutela interpuestas contra las entidades
bajo su control y vigilancia para acceder a servicios de salud negados o no
autorizados? ¿Cuáles son las estadísticas con las que al respecto se cuenta?
¿Cuáles son las fuentes que se tienen para obtener esta información? Además,
señalar si las órdenes impartidas por los jueces de tutela se están cumpliendo
o no. ¿Cuántas entidades condenadas mediante acción de tutela por violar los
derechos de los usuarios son adicionalmente perseguidas mediante incidentes de
desacato, por no cumplir las órdenes impartidas por los jueces de tutela? ¿Qué
medidas ha tomado la Superintendencia Nacional de Salud al respecto de los
casos reiterados de desacatos?
(iii)
Concretamente, remitir a la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional
el formato definido por la Superintendencia para que las instituciones
prestadoras de los servicios de salud reporten a la Superintendencia Nacional
de Salud la información de personas que han demandado servicios, son
trabajadores independientes y no se encuentran afiliados al régimen
contributivo, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1703 de 2002. A su vez,
indicar cuáles conclusiones surgen de esta información y qué acciones se han
tomado al respecto.
(iv) Indicar
qué otras medidas ha adoptado la Superintendencia Nacional de Salud para evitar
que las personas tengan que interponer acciones de tutela para poder acceder a
los servicios de salud, especialmente cuando el servicio sí está incluido en el
POS o, si no lo está, existe un trámite para que sea autorizado.
(v) ¿Cumplen
las curadurías cabalmente el deber de aviso a la Superintendencia Nacional de
Salud impuesto por el artículo 25 del Decreto 1703 de 2002? ¿Qué
investigaciones se han adelantado y qué sanciones se han impuesto en virtud de
dicha información? En caso de que esta obligación no se cumpla, indicar
claramente las razones de por qué esto es así y qué medidas se están adoptando
para que no continúe este incumplimiento.
Sexto.-
ORDENAR, por medio de la Secretaría General, al
Ministerio de la Protección Social que en el término de diez (10) días hábiles
contados a partir de la notificación del presente auto, responda por escrito
las siguientes cuestiones:
(i) ¿Qué
acciones concretas ha adelantado el Ministerio de la Protección Social para
centralizar el manejo de información en el Sistema General de Seguridad Social
en Salud, en especial para efectos de la afiliación, desafiliación y movilidad
en el sistema por parte de los usuarios, de acuerdo con el artículo 13 del
Decreto 1702 de 2002? Si no se han tomado acciones al respecto indicar
detalladamente (1) por qué no se han adoptado, (2) cuáles van a ser tomadas y
(3) cuándo.
(ii) Indicar
si el Ministerio cumplió con la orden legislativa prevista en el artículo 2° de
la Ley 828 de 2003 de crear un “validador de afiliaciones” en las condiciones
allí señaladas. En caso de que no se haya cumplido el mandato legal, indicar de
forma detallada qué han hecho hasta el momento los Ministerios de Hacienda y de
Protección Social al respecto y cuál es la fecha en la que se va a cumplir con
dicha orden legal de forma íntegra.
(iii) Indicar
cómo se ha dado cumplimiento a la orden legislativa prevista en el artículo 3°
de la Ley 828 de 2003 de controlar a las empresas de servicios temporales en
las condiciones allí señaladas. Indicar cuáles medidas han sido adoptadas en
cumplimiento de esta disposición y cuál ha sido el resultado de las mismas.
(iv) Indicar
cómo ha desarrollado la restricción administrativa de imponer ‘control previo’
a las entidades incumplidas y en qué casos específicos ha sido impuesto, de
acuerdo con lo dispuesto con la Ley 828 de 2003. En caso de no haber
desarrollado el mandato legal, indicar la causa de esta omisión, así como el
número de las entidades que, de acuerdo con los datos con que actualmente se
cuenta, deberían ser sometidas a un control previo.
(v) Indicar si
las entidades administradoras del sistema de salud están reportando dentro de
los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes a las Cámaras de Comercio de su
jurisdicción, los proponentes que se encuentran en mora por el pago de las
obligaciones parafiscales, como lo exige la Ley 828 de 2003. Indicar también,
cuál ha sido el desarrollo reglamentario que se le ha dado a esta medida.
(vi) Conforme
a lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley 828 de 2003, indicar cómo se
reglamentaron “los términos y condiciones a que se deben sujetar los convenios
de pago que celebre el ICBF, el SENA, las ARP y las EPS a efecto de evitar una
desviación de recursos de la seguridad social y garantizar en forma plena su
recaudo”.
(vii) Indicar
cómo se ha reglamentado e implementado la creación de un sistema de pagos, vía
electrónica, para el sistema de seguridad social, en especial en salud, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10° de la Ley 828 de 2003.
(viii) ¿Todas
las EPS y ARS cuentan con un Comité Técnico Científico vigente y funcionando?
¿Cuál es el porcentaje de los casos en los que se ha llegado a interponer una
acción de tutela para reclamar un servicio de salud, cuyo reconocimiento ha
debido darse a través del Comité Técnico Científico? ¿Qué efecto tienen para
una EPS o una ARS el hecho de haber sido condenada por un servicio que ha
debido garantizar? ¿Qué consecuencias jurídicas económicas o de otra índole, se
siguen para le entidad de salud respectiva en estos casos?
(ix) ¿Cuál es
la razón por la que en gran número de casos las entidades encargadas del
servicio de salud se niegan a autorizar o reconocer servicios que sí están
incluidos en los Planes Obligatorios de Salud? (para responder, distinguir si
se trata del régimen subsidiado o contributivo y si la entidad es pública o
privada) ¿Qué medidas se adoptan en estos casos para evitar que esta situación
siga ocurriendo?
(x) ¿Del
número total de acciones de tutela en las que un juez de la República ha
ordenado que se garantice el acceso a un servicio de salud, durante los últimos
cinco (5) años, en cuántos casos los accionantes han tenido que interponer un
incidente de desacato por el incumplimiento de la orden judicial? ¿Qué medidas
se han adoptado con aquellas instituciones que son condenadas por incumplir sus
obligaciones constitucionales y legales, y, luego, son nuevamente condenadas
por incumplir las órdenes judiciales que conminaron a cumplir con dichas
obligaciones?
(xi) ¿Cuál es
el costo concreto que representa para el Sistema de Salud que los servicios
constitucionalmente amparados a los usuarios deban ser reclamados mediante
acción de tutela? Para el efecto, valorar los diferentes aspectos relevantes,
tales como, los recursos humanos y materiales que utilizan las EPS, las ARS,
las entidades territoriales, el Ministerio de la Protección Social y el sistema
judicial. Ofrecer al respecto datos y cuentas específicas.
(xi) ¿Qué
medidas concretas han sido adoptadas para evitar que los servicios de los
usuarios tengan que ser reclamados mediante acciones de tutela? ¿Cuáles son las
entidades promotoras del servicio de salud que incurren en esta práctica y qué
medidas han sido adoptadas, específicamente para cada uno de estos casos?
(xii) ¿Cómo se
verifica que las entidades cumplan con el trámite ante el Comité Técnico
Científico de su entidad, en los casos en los que éste corresponda?
(xiii) Existe
un trámite para solicitar los medicamentos que se necesiten y que no estén
contemplados dentro del POS. ¿Por qué no se ha creado un proceso similar para
tramitar los reclamos de todos los demás servicios que sean distintos a
medicamentos, en las ocasiones en que sean necesarios para conservar la vida o
la integridad de las personas y éstas no puedan acceder a dichos servicios por
sus propios medios?
(xiv) ¿Se han
impuesto restricciones a las transferencias para la ampliación de la cobertura
en salud, a aquellos entes territoriales que no celebran los respectivos
convenios con la red de prestadores para la atención de la población pobre en
lo no cubierto con subsidio a la demanda, conforme a la Ley 715 de 2001? Qué
medidas se han adoptado para hacer el seguimiento de la prestación de los
servicios de salud a la población vinculada al sistema de salud.
Séptimo.-
ORDENAR, por medio de la Secretaría General, al
Ministerio de Hacienda y Crédito Público que en el término de diez (10) días
hábiles contados a partir de la notificación del presente auto, responda por
escrito las siguientes cuestiones,
(i) Considera
el Ministerio de Hacienda y Crédito Público que el flujo de fondos del Sistema
de Salud, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado, vienen
operando con regularidad, es decir, con estándares de eficiencia y oportunidad
conforme los plazos previstos en las normas legales. Explique detalladamente la
respuesta, indicando qué acciones se deberían o podrían adoptar para mejorar
esta situación.
(ii) Teniendo
en cuenta que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud es el
administrador del FOSYGA, indicar si a criterio del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público está funcionando plenamente la base única de datos que se opera
desde dicho fondo (FOSYGA).
Octavo.- ORDENAR, por medio de la Secretaría General, al Ministerio de la Protección
Social y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que en el término de diez
(10) días hábiles contados a partir de la notificación, responda por escrito
las siguientes cuestiones,
(i) Se
solicita a cada Ministerio, por separado, indicar si existen facultades legales
o reglamentarias en cabeza de organismos diferentes al Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud para definir el Plan Obligatorio de Salud, POS, o
interpretar sus contenidos. En caso de dar una respuesta afirmativa, hacerlo de
forma precisa y detallada.
(ii) Indicar
cuáles son los referentes tarifarios, si existen, empleados para reconocer el
costo de servicios de salud autorizados por ser necesarios y que no se encuentran
contemplados en el Plan Obligatorio de Salud (POS y POS-S).
(iii) ¿Qué
disposiciones legales o reglamentarias deberían ser modi­ficadas, habida cuenta
de su inaplicación general dentro de los procesos de acción de tutela? ¿Qué
cambios legales o reglamentarios se requerirían para asegurar el cumplimiento
de la misma y garantizar, de manera más plena, los derechos de los usuarios?
(iv) ¿Existe
plena claridad entre los distintos órganos del Estado y entidades privadas que
actúan en el sector de la salud, respecto a cuáles son los contenidos del Plan
Obligatorio de Salud? ¿Esta información está a disposición de cualquier usuario
del Sistema? En caso de presentarse desacuerdos, indicar cuáles son los
principales y por qué se presentan? ¿Cuál es la entidad que determina, en
último término qué está contenido y qué no en el POS (y el POS-S)? ¿Cuál es el
procedimiento para que una persona, una entidad del estado o una entidad del
Sistema de Salud, solicite que se le aclare una duda respecto a la inclusión o
no de un servicio dentro del POS (y POS-S)? ¿Es el mismo procedimiento para
todos los casos o son diferentes? ¿Qué consecuencia jurídica se sigue para una
entidad que siga alegando que un servicio no está incluido luego de que la
autoridad respectiva ha señalado que sí lo está?
Noveno.-
ORDENAR, por medio de la Secretaría General, a
la Defensoría del Pueblo que en el término de diez (10) días hábiles contados a
partir de la notificación de este auto, responda por escrito las siguientes
cuestiones,
(i) Informar a
la Corte Constitucional las evaluaciones que la Defensoría del Pueblo haya
realizado con relación a los siguientes aspectos, indican­do de forma precisa
los problemas encontrados, así como las medidas de solución con que se cuenta o
que se proponen.
(ii) Análisis
del incremento de acciones de tutela para el reclamo de la pres­tación de
servicios de salud indicando los porcentajes de los distintos tipos de casos
que son resueltos (en especial, indicar cuántas se presentan para reclamar
servicios incluidos en el POS que no tienen requisitos de semanas de
cotización, cuántas para reclamar servicios que sí tienen tal requisito y
cuántas para servicios no son contemplados en el POS).
(iii) Análisis
del proceso de recobro ante el FOSYGA, indicando si es siempre igual, o si
varía dependiendo, por ejemplo, de si se trata de un servicio no incluido en el
POS ya antes solicitado para casos similares. Indicar si se trata de un trámite
claro y ágil que asegura la adecuada prestación del servicio de salud y el pago
oportuno a las EPS o si tiene problemas al respecto. En tal caso, indicar de
forma específica cuáles son las dificultades y cuál es su impacto en la
adecuada prestación del servicio de salud.
(iv) Análisis
del trámite que surten las EPS, las ARS y las respectivas IPS a las órdenes de
sus médicos tratantes, cuando estos consideran que una persona necesita un
tratamiento o un medicamento no contemplado en el POS para mantener su vida y
su integridad y carece de los recursos necesarios para costeárselo. Indicar
especialmente si la responsabilidad de iniciar estos trámites es “trasladada al
usuario”, como expresamente se prohíbe. En caso de ser así, indicar qué medidas
han tomado los órganos encargados del control y vigilancia del sector de la
salud para evitar esta práctica.
(v) Balance
general del acceso de los usuarios a los servicios de salud requeridos en
condiciones de oportunidad y calidad. Indicar cuáles son los problemas que al
respecto existen y cuáles son las medidas que se podrían adoptar para
contrarrestarlos.
Décimo.-
ORDENAR, por medio de la Secretaría General, al
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud que en el término de diez (10)
días hábiles contados a partir de la notificación, responda por escrito las
siguientes cuestiones [la primera pregunta también deberá ser remitida por la
Secretaria General al Ministerio de la Protección Social, con las anteriores
remitidas a esta entidad],
(i) ¿Cuáles
son los 15 medicamentos no contemplados por el POS que con mayor frecuencia han
sido objeto de recobro ante el FOSYGA en los últimos 5 años? ¿Qué porcentaje
del costo total de los recobros ante el FOSYGA, por medicamentos y en general,
representan los referidos medicamentos? Presentar la información completa y
discriminada por años.
(ii) ¿Cuáles
son los 10 servicios diferentes a medicamentos no contemplados por el POS que
con mayor frecuencia han sido objeto de recobro ante el FOSYGA en los últimos 5
años? ¿Qué porcentaje del costo total de los recobros ante el FOSYGA, por
servicios médicos diferentes a medicamentos y en general, representan?
Presentar la información completa y discriminada por años.
(iii) ¿Por qué
los medicamentos y los procedimientos relacionados en las dos preguntas
anteriores no han sido incluidos dentro del POS?
(iv) ¿Cuántas
veces se han modificado integralmente los contenidos de los Planes Obligatorios
de Salud (régimen contributivo y subsidiado)? ¿Cuántas veces se han modificado
parcialmente? ¿Cuáles servicios y cuándo, específicamente, han sido incluidos o
excluidos de los Planes Obligatorios de Salud? ¿Existe un procedimiento de
verificación periódica de los contenidos de los servicios contemplados en el
Plan Obligatorio de Salud? ¿Cuál es? En caso de no existir, indicar por qué no
se ha instituido tal procedimiento, así como cuándo se va a reglamentar y cómo
va a ser.
(v) En la
actualidad existe un procedimiento establecido para que los usuarios reclamen
ante la entidad un servicio de salud necesario para salvaguardar su vida o su
integridad que no está incluido dentro del POS, cuando se trata de un
medicamento, pero no cuando se trata de otra clase de servicio (tratamientos,
cirugías, exámenes, etc.). ¿Cuál es el procedimiento que debe seguir un usuario
para solicitar la prestación de servicios diferentes a ‘recibir un
medicamento’? ¿En caso de que la respuesta sea negativa, por qué no se ha
establecido un procedimiento para solicitar ante las entidades encargadas
dichos servicios? ¿Cuándo se va a reglamentar y cómo se va a hacer esto?
(vi) ¿Cuántos
estudios se han realizado, desde una perspectiva médica y una perspectiva
financiera, de los contenidos del POS y el POS-S, desde el inicio de la reforma
(1993) hasta el momento? ¿Cuáles han sido las conclusiones al respecto? ¿Cómo
han evolucionado dichas conclusiones con el paso de los años?
(vii) ¿Cuál es
la justificación para que el Comité Técnico Científico tenga restringida su
competencia a medicamentos y no pueda pronunciarse acerca de otro tipo de
servicios de salud no incluidos en el POS (o el POS-S)?
(viii) ¿Puede
una entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud negarse
a autorizar un servicio específico que requiere una persona para proteger su
vida o su integridad personal, cuando la orden la expidió un médico reconocido
y afiliado al Sistema de Salud, pero que no está adscrito a la entidad de la
cual la persona es afiliada o beneficiaria, así la negativa se adopte sin
contar con respaldo médico y clínico?
(ix) ¿Existe
una difusión suficiente de los contenidos de las normas legales que consagran
los derechos de los usuarios del Sistema de Salud? En caso de ser negativa la
respuesta indique por qué, qué medidas se han tomado al respecto y cuáles van a
tomarse o podrían tomarse.
(x) ¿Ha
analizado el CNSSS el flujo de fondos en el Sistema de Seguridad Social en
Salud, tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado, con
relación al cumplimiento pleno y oportuno del FOSYGA de sus obligaciones de
giro en el régimen contributivo, en el régimen subsidiado y en el sistema excepcional
de reembolsos por prestaciones no incluidas en el POS?
(xi) Indicar
cuáles son los plazos en los que los diferentes actores que intervienen, tanto
en el flujo del régimen contributivo como en el régimen subsidiado, reciben los
recursos, y los plazos en que los deben transferir (Ministerios de Hacienda,
Ministerio de la Protección Social, FOSYGA, entes territoriales, ARS, EPS,
etc).
(xii) ¿Cuál es
la proyección de egresos para el FOSYGA para el año 2006 conforme las
tendencias de desembolsos por prestaciones no incluidas por el POS, de acuerdo
con el derecho de reembolso que tienen los diferentes actores, como
consecuencia de decisiones de comités técnicos científicos y de fallos de
tutela? ¿Cuál ha sido la evolución del monto que se ha pagado por este concepto
a lo largo de los últimos cinco (5) años? (Distinguir entre las decisiones del
Comité Técnico Científico y las de los jueces de tutela)
(xiii) Indicar
a la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional por qué se reconoce a
la respectiva entidad encargada de asegurar la prestación de salud un
porcentaje del valor de un servicio no incluido en el POS, cuando es reconocido
por el Comité Técnico Científico, y el 100% cuando fue ordenado por acción de
tutela, pero previamente negado por el Comité Técnico Científico, según el
artículo 19 de la Resolución 3797 de 2004 del Ministerio de la Protección
Social?”
Ante esta solicitud fueron allegados a este
despacho escritos provenientes de diferentes entidades absolviendo las
preguntas formuladas por la Sala:
-
Superintendencia de Salud (folios 39 a 125,
cuaderno uno, expediente T-1320406). Intervino el Superintendente de Salud
Cesar Augusto López Botero que además de la respuesta a las preguntas
formuladas por la Sala, anexó una relación de los Actos Administrativos de
sanción a EPS suscritos por esa entidad, una relación de los Actos
Administrativos de sanción a IPS suscritos por esa entidad y una relación de
los Actos Administrativos de sanción a empleadores suscritos por esa entidad;
una columna publicada por Cesar Augusto López Botero: La Superintendencia
Nacional de Salud a la vanguardia de las nuevas tecnologías; una relación del
manejo de las llamadas de atención al usuario del año 2006.
-
Ministerio de Protección Social (folios 127 a
263, cuaderno uno, expediente T-1320406). Intervino Alba Valderrama de Peña en
calidad de Jefe de la Oficina de Apoyo Legislativo que además de la respuesta a
las preguntas formuladas por la Sala, anexó una relación de las Empresas de
Servicios Temporales investigadas por esa entidad, un litado de las visitas a
Empresas de Servicios Temporales para control de evasión y elusión y las
Resoluciones en las que se sancionaba alguna Empresas de Servicios Temporales.
Posteriormente el Ministerio de la Protección Social, suscrito por el Ministro
Diego Palacio Betancurt, allegó un completo estudio sobre el sistema de salud
llamado Intervención del Ministerio de la Protección Social ante la Corte
Constitucional en materia del Derecho a al Salud con diez anexos, basado,
entre otros textos, en un minucioso estudio de la jurisprudencia constitucional
elaborado por el jurista Eduardo Cifuentes Muñoz.[585]
-
Ministerio de Hacienda y Crédito Público (folios
263 a 292, cuaderno uno, expediente T-1320406). Intervino el Ministro Alberto
Carrasquilla Barrera que respondió cada una de las preguntas formuladas por la
Sala.
-
Defensoría del Pueblo (folios 277 a 285,
cuaderno uno, expediente T-1320406). Intervino el Defensor del Pueblo
encargado, Darío Mejía Villegas, que además de la respuesta a las preguntas
formuladas por la Sala, anexó dos libros: La tutela y el derecho a la salud
y Evaluación de los servicios de salud que brindan las empresas promotoras
de salud 2005. Adicionalmente anexó copia de las comunicaciones del 3 de
octubre y 21 de noviembre de 2005, dirigidas al Ministerio de la Protección
Social.
-
Ministerio de Protección Social a nombre del
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (folios 294 a 315, cuaderno uno,
expediente T-1320406) bajo la advertencia de que “el Consejo, es un órgano
colegiado y que por razones de agenda dichas respuestas no fueron discutidas y
analizadas por los consejeros”
Ninguna de estas respuestas se transcribe
en razón de su extensión, pero sus textos son referenciados en los apartes
pertinentes de la providencia.
Posteriormente, mediante auto proferido el
11 de febrero de 2008, se solicitaron nuevamente algunas pruebas pero
relacionadas específicamente con diversos aspectos del proceso de recobro ante
el Fosyga y vincular a nuevas autoridades. En la parte resolutiva se indicó:
Primero.- Ordenar a la
Secretaría General de esta Corporación que ponga en conocimiento de la Comisión
de Regulación en Salud y del Consorcio Fidufosyga 2005 el contenido de los
expedientes de tutela T-1.645.295 y T- 1.646.086, acumulados al expediente
T-1.281.247, para que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación
del presente Auto, dichas entidades se pronuncien acerca de las pretensiones y
del problema jurídico que plantean las aludidas acciones de tutela.
Segundo.- Ordenar a la
Secretaría General de esta Corporación que ponga en conocimiento del Ministerio
de Protección Social y del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, el
contenido de los expedientes de tutela T-1.645.295 y T- 1.646.086, acumulados
al expediente T-1.281.247, para que dentro de los tres (3) días siguientes a la
notificación del presente Auto, dichas entidades, además de lo que ya han
aportado al presente proceso, indiquen si desean pronunciarse o aportar
información adicional en relación el problema jurídico que plantean las
aludidas acciones de tutela.
Tercero.- ORDENAR a la Secretaría General de esta Corporación que
adicionalmente, solicite a la Comisión de Regulación en Salud, que en el
término de tres (3) días, se sirva informar a esta Sala:
1. El artículo
19, de la Resolución 3797 de 2004, ordena el reconocimiento del 100% del costo
del medicamento por parte del Fosyga cuando un juez de tutela ordena su
suministro y el Comité Técnico Científico lo ha negado previamente; por el
contrario si el Comité Técnico Científico lo ordena directamente se reconoce
sólo el 50% del costo del medicamento. Además de éste, qué otros incentivos y
desincentivos económicos ha establecido la regulación para estimular o
desestimular la presentación de acciones de tutela que ordenan los recobros de
las EPS al Fosyga. (Indicar la evolución de la fuente legal y de regulación).
Adicionalmente, señalar su a su juicio tales reglas están:
a.
¿Promoviendo el goce efectivo de los derechos de los usuarios cuando requieren
servicios médicos excluidos del POS?
b.
¿Garantizando el flujo efectivo de recursos para asegurar la sostenibilidad y
el goce de los derechos de los usuarios?
c. ¿Cuáles son
los requisitos que debe cumplir una EPS para el recobro ante el Fosyga y cómo
debe probar su cumplimiento?
d. ¿A partir
de qué momento se entiende, según la regulación, que una sentencia de tutela ha
quedado ejecutoriada para efectos de la solicitud de recobro al Fosyga. Indicar
la fuente legal o reglamentaria?
Cuarto.-.
ORDENAR a la Secretaría General de esta
Corporación que solicite al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que
en el término de tres (3) días, se sirva informar a esta Sala:
El artículo
19, de la Resolución 3797 de 2004, ordena el reconocimiento del 100% del costo
del medicamento por parte del Fosyga cuando un juez de tutela ordena su
suministro y el Comité Técnico Científico lo ha negado previamente; por el
contrario si el Comité Técnico Científico lo ordena directamente se reconoce
sólo el 50% del costo del medicamento. Además de éste, qué otros incentivos y
desincentivos económicos ha establecido la regulación para estimular o
desestimular la presentación de acciones de tutela que ordenan los recobros de
las EPS al Fosyga. (Indicar la evolución de la fuente legal y de regulación).
Adicionalmente, señalar su a su juicio tales reglas están:
¿ Promoviendo
el goce efectivo de los derechos de los usuarios cuando requieren servicios
médicos excluidos del POS?
¿Garantizando
el flujo efectivo de recursos para asegurar la sostenibilidad y el goce de los
derechos de los usuarios?
¿Cuáles son
los requisitos que debe cumplir una EPS para el recobro ante el Fosyga y cómo
debe probar su cumplimiento.
¿A partir de
qué momento se entiende, según la regulación, que una sentencia de tutela ha
quedado ejecutoriada para efectos de la solicitud de recobro al Fosyga. Indicar
la fuente legal o reglamentaria?
Quinto. -.
ORDENAR a la Secretaría General de esta
Corporación que adicionalmente, solicite al Consorcio Fidufosyga 2005, que en
el término de tres (3) días, se sirva informar a esta Sala:
En los
procesos de recobros con ocasión de órdenes emitidas en fallos de tutela, en
qué momento ha entendido el Consorcio Fidufosyga 2005 que el fallo se encuentra
ejecutoriado para efectos de tramitar la solicitud de reembolso. Indicar si los
jueces de tutela aplican el mismo criterio, y qué procedimiento aplica el
Consorcio Fidufosyga 2005 cuando un juez considera ejecutoriada la sentencia de
tutela en un momento procesal diferente.
En caso de
tener el Consorcio Fidufosyga 2005 un criterio propio con relación la momento
en que se entiende ejecutoriada la sentencia de tutela, indique cuál es dicho
criterio y cuál es el sustento normativo del mismo.
Indicando los
datos estadísticos, cuánto tiempo, en términos reales, se demora en promedio la
petición de recobro ante el Fosyga en ser aprobada y cuánto tiempo se demora, a
partir de su aprobación, en ser girado el dinero correspondiente. Indicar si se
están cumpliendo los plazos fijados, sea por los jueces o por la regulación.
Indicar las causas de las demoras y señalar cuáles de ellas son las
principales.
Cuántos
recobros están pendientes de ser aprobados y cuántos recobros aprobados se
encuentran pendientes de ser girados. Señalar las fechas distinguiendo mes y
año, así como el monto total de recursos reclamados por las EPS, aprobados y
pendientes de giro.
Cuál es el
porcentaje de aprobaciones de recobro y de rechazos de peticiones de recobro
(totales o parciales) y cuál es la principal razón de los rechazos.
Ante esta solicitud fueron allegados a este
despacho escritos provenientes de diferentes entidades absolviendo las
preguntas formuladas por la Sala:
-
Ministerio de Protección Social (folios 22 a 43,
cuaderno uno, expediente T-1645295). Intervino Nelly Patricia Ramos Hernández
en calidad de jefe de la oficina jurídica y de Apoyo Legislativo absolviendo
las preguntas formuladas por la Sala.
-
Fidufosyga 2005 (folios 45 a 59, cuaderno uno,
expediente T-1645295).
Tampoco estas
respuestas se transcribirán en razón de su extensión, pero sus textos son
referenciados en los apartes pertinentes de la providencia.
En este despacho, además de los anteriores,
se recibieron documentos adicionales:
-
La Asociación Colombiana de Empresas de Medicina
Integral, ACEMI, remitió un escrito llamado Aspectos relevantes en materia
de salud como derecho fundamental y su impacto en las aseguradoras privadas
(EPS) (folios 98 a 134, cuaderno uno, expediente T-1281247)
-
La Asociación Colombiana de Empresas de Medicina
Integral, ACEMI, remitió un estudio suscrito por Alberto Carrasquilla llamado El
Régimen Contributivo en el sistema de salud en Colombia: situación actual,
perspectivas y desafíos (folios 130 a 168, cuaderno uno, expediente
T-1281247)
Segundo Anexo
En aras de la pedagogía constitucional, se presentará la
evolución del derecho a la salud en los principales instrumentos
internacionales y regionales de derechos humanos. Esta genealogía muestra que
definir el derecho a la salud como derecho fundamental es compatible con el
lugar y la trascendencia de éste derecho en el ámbito internacional y regional.
El derecho a la salud a la luz de los sistemas
de protección de derechos humanos, internacional e interamericano
El derecho a la salud es una garantía ampliamente reconocida
en el derecho internacional de los derechos humanos, así como también, en los
sistemas regionales de protección. La fundamentalidad e importancia del derecho
a la salud dentro de los derechos humanos ha sido reconocida expresamente por
el órgano competente para interpretarlo,[586]
y se refleja en el lugar que éste ha ocupado en la génesis y desarrollo del
sistema internacional de protección a los derechos humanos. El derecho al
disfrute del más alto nivel posible de salud (PIDESC, art. 12) está
estrechamente vinculado a la dignidad humana y es presupuesto del goce efectivo
de buena parte de los demás derechos fundamentales.
En la medida en la que el Constituyente de 1991 consideró
que ‘los derechos’ y ‘los deberes’ consagrados en la Constitución Política de
Colombia deben interpretarse ‘de conformidad con los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia’ (CP, art. 93), es preciso
exponer el contenido y alcance de dichos tratados. Para presentar la génesis y
desarrollo del derecho a la salud, se tendrán en cuenta los diversos
instrumentos de derecho internacional acordados o proferidos a lo largo de
cuatro momentos. El primero, la aparición de las primeras declaraciones de
derechos, las cuales se proferían en contextos nacionales, por lo general, de
intensos cambios políticos. Se trata de un extenso periodo de tiempo, que va
desde los últimos años del siglo XVIII, durante las revoluciones burguesas que
producen las primeras declaraciones de derechos, hasta la mitad del siglo XX.
El segundo momento es el lapso durante el cual se crea la Carta Internacional
de Derechos Humanos.[587]
Va desde el final de la segunda guerra mundial, 1948, año de la Declaración
Universal hasta finales de la década de los sesenta, años en los que se
adoptaron los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos, y de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En este periodo se dan también las
declaraciones interamericana y europea de derechos humanos, y se fundan las
bases de estos dos sistemas regionales de protección de los derechos. El tercer
periodo es en el cual entra en vigor la Carta Internacional de Derechos Humanos
(1976) y se crean los instrumentos de protección en el sistema interamericano
de derechos humanos, está comprendido por las décadas de los años setenta y de
los años ochenta. El cuarto y último periodo, es en el cual los órganos
encargados de interpretar y monitorear el cumplimiento de las obligaciones
emanadas de los pactos de derechos humanos, se han pronunciado acerca de la
interpretación y el alcance de los derechos y deberes de dichas disposiciones.
La reconstrucción que se hace a continuación, resalta
algunos de los principales momentos del desarrollo del derecho a la salud, uno
de los derechos económicos, sociales y culturales, con el objeto de evidenciar
el carácter fundamental que se le ha reconocido.
1. Las primeras declaraciones de derechos
1.1. Las declaraciones
estadounidenses y francesas de derechos del siglo XVIII buscaban defender de
forma prioritaria, pero no exclusiva, la libertad individual; el bienestar
general también era su propósito.
1.1.1. La Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, de la Asamblea Nacional
francesa, y la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787, junto con
sus posteriores enmiendas (en especial las diez primeras, que conforman la
‘carta de derechos’ –bill of rights, 1791–), son los textos normativos
paradigmáticos que fundan, en el siglo XVIII, la tradición de protección de
derechos humanos en los sistemas jurídicos occidentales.[588] Estas primeras
declaraciones de derechos, vinculadas históricamente,[589] fijan los presupuestos
de los estados de derecho democráticos modernos, al instituir un poder estatal
público, dividido y balanceado; limitado en sus medios y fines mediante reglas
democráticas, generales y previas, que garan­ticen la protección de los
derechos que le son ‘propios’ a cada ‘persona’.[590]
1.1.2. Estas declaraciones son generosas en la protección de
los derechos civiles y políticos de los individuos, llamados también ‘derechos
de libertad’,[591]
y por eso se les ha caracterizado como ejemplos clásicos de ser textos
normativos que consagran derechos de la ‘primera generación’.[592] No
obstante, el que los revolucionarios franceses y estadounidenses centraran su
atención en la defensa de ‘la libertad’ y de los derechos civiles, de ninguna
manera implica que tuvieran el propósito de construir una República que no
estuviera comprometida con el ‘bienestar’ y la ‘felicidad’ del pueblo.
1.1.3. La Constitución estadounidense se propuso para
asegurar los ‘beneficios de la Libertad’, pero también para ‘promover
el bienestar general’.[593]
En la declaración de independencia del 4 de julio de 1776 se establecieron como
inalienables, entre otros derechos, ‘la vida, la libertad y la búsqueda de
la felicidad’, reconociendo el derecho a cambiar el gobierno si desconoce
tales mandatos.[594]
Según la Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano (1789)
aprobada en Francia, el objeto de ‘toda asociación política’ es la
conservación de los derechos ‘naturales e imprescriptibles del hombre’,
incluyendo entre ellos no sólo ‘la libertad’, sino también los derechos
a ‘la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión’.[595]
Cuatro años después, en 1793, la Convención aprobó una nueva Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Esta segunda versión estableció en
su primer artículo que ‘el fin de la sociedad es la felicidad común’,
reiterando que el ‘gobierno ha sido instituido para garantizar al hombre el
goce de sus derechos naturales e imprescriptibles’. La Declaración de 1793
contempla que la sociedad ‘debe la subsistencia a los ciudadanos
desgraciados’ (artículo 21),[596]
y contempla la ‘garantía social’ como ‘la acción de todos para
asegurar a cada uno el goce y la conservación de sus derechos’, garantía
que ‘reposa sobre la soberanía nacional’ (artículo 23).[597]  La existencia de
obligaciones públicas asistenciales ya había sido reconocida por doctrinantes
como Montesquieu, quien desaconsejaba en general la institucionalización de la
asistencia, pero la defendía en los casos que se requería para ‘atajar la
miseria’ y evitar ‘padecimientos’ o ‘sublevaciones’.[598] Al poco tiempo, en
1795, Francia aprobó una tercera versión de la Declaración, en la que se
restringieron algunos derechos, en especial, los de ‘carácter social’ recono­cidos
en la segunda versión de 1793.[599]
1.1.4. La visión purista de las primeras declaraciones de
derechos, según la cual éstas se concentran en libertades negativas que sólo
requieren la abstención del Estado.[600]
Esta aproximación conceptual a la clasificación de los derechos, según la cual
las libertades sólo demandan abstención y las garantías sociales requieren la
acción del estado, ha sido objeto de fuertes críticas, que la Corte
Constitucional ha reconocido y hecho suyas en su jurisprudencia.[601]
Esta ,lugar entre los jueces de la Corte Interame­ricana de Derechos Humanos.[602]
1.2. Las declaraciones en el
contexto latinoamericano pensaron en el bienestar social
1.2.1. En el contexto latinoamericano, las declaraciones
estadounidenses y francesas de derechos humanos fueron determinantes para
propiciar los procesos independentistas.  Desde el inicio del discurso
revolucionario, las preocupaciones por la defensa de la libertad individual y
los límites del ‘poder’ se combinaron con las preocupaciones por organizar un
‘estado propio’, capaz de tomar las medidas necesarias para garantizar las
condiciones materiales que aseguraran la consolidación de un ‘nuevo régimen’
que respetara los derechos de los asociados, medidas que suponían por ejemplo,
garantizar las condiciones de salud pública. [603]
1.2.2. A lo largo del Discurso a los americanos de
1797[604]
y sus notas a pie de página, se hace patente la particular lectura que se hacía
en tierras latinoamericanas de los textos revolucionarios provenientes del
norte. Así, por ejemplo, se apoya la necesidad de promover la ‘fraternidad’
y la ‘igualdad’ en la sociedad, pero advirtiendo el reto multicultural
que suponía tener en cuenta la diversidad de culturas y razas de los pueblos
americanos y las hondas diferencias que entre ellos había establecido el
régimen colonial español.[605]
El Discurso a los americanos apoya la revolución, aclarando que ésta se
debe hacer ‘material’, es decir, “que no es suficiente establecer
otro sistema político”, es necesario que la República adopte medidas para
transformar efectivamente el mundo colonial. Este propósito, defendido en
distintos grados por los revolucionarios americanos,[606] supuso apoyar una
visión de República que no sólo tenía el deber negativo de abstenerse de
interferir con la ‘libertad’ de los asociados, sino también el deber positivo
de propiciar la existencia del nuevo régimen mediante acciones tales como tomar
las medidas necesarias para crear nuevas costumbres en la sociedad[607] o
para crear un sistema educativo público y gratuito que garantizara la libertad.[608] No
obstante, las cuestiones referentes a la asistencia y los servicios de salud se
entendían, en principio, como un asunto de dominio privado, relegado al socorro
y misericordia de las personas, cuando se trataba de la salud de los que no
tienen capacidad de garantizársela por sus propios medios.[609] Sin embargo, para ese
momento era claro que algunas de las dimensiones propias de la asistencia en
salud tenían importantes repercusiones públicas, como era el caso de las
epidemias, mal endémico en las tierras tropicales americanas.[610]
1.3. Los derechos sociales en
declaraciones posteriores, durante el siglo XIX y principios del siglo XX
1.3.1. A mediados del siglo XIX, los llamados ‘derechos
sociales’ aparecen de forma expresa en varios textos normativos, dentro del
contexto de las revoluciones del 48 en Europa.[611]  La Constitución de la
Segunda Repú­blica de Francia en 1848 fue instituida en gran parte como
respuesta a las protestas de los trabajadores, la ‘baja burguesía’ y los
intelectuales, frente a la grave situación de crisis económica, desempleo
(cierre de varias fábricas) y hambre generalizada. La Constitución francesa de
1848 representó avances impor­tantes en los derechos de libertad, pues,
reconoció, entre otras garantías, el sufragio universal masculino.[612]
Pero su principal avance fue en materia de garantías sociales, pues su artículo
13, además de reconocer derechos particulares para los trabajadores, la
educación primaria y la educación profesional, estableció la protección de
personas en necesidad, al indicar que la “sociedad (…) proporciona la
asistencia a los niños abandonados, a los enfermos y a los ancianos sin
medios económicos y que sus familias no pueden socorrer”. [613]  Se trató
entonces, de una consagración clara y explícita de la obligación de proveer las
necesidades básicas de aquellas personas que no pueden atender por sí mismas,
en razón a su condición de debilidad, sus necesidades básicas.
1.3.2. Los movimientos higienistas que abogaban por la salud
como un asunto público, vieron su discurso respaldado por epidemias que sufrió
Europa, como la del cólera de 1848, que sólo en Inglaterra dejó más de 50.000
muertos.[614]
Epide­mias como ésta, que también llegaron al país y causaron grandes estragos,[615]
afectaban la vida de las personas y la sociedad en general, perturbando ámbitos
tan diversos como la guerra o el comercio.[616]
Estas situaciones permitieron a los defensores de la salud, posicionarla en el
debate público y obtener apoyo para la promulgación de textos normativos, como
ocurrió, por ejemplo, en el Reino Unido.[617]
Estas ideas tuvieron un especial desarrollo en Alemania, donde un grupo de
médicos y cirujanos de Berlín partidarios de ideas similares, presentaron en
1849 un proyecto de ley para asegurar la salud mental y el desarrollo físico de
todos los ciudadanos y controlar las enfermedades, es decir, garantizar la
salud en condiciones de universalidad.[618] Posteriormente, bajo el
gobierno de Bismarck, Alemania creó un seguro nacional de salud (1880) que se
difundió rápidamente por Europa.
1.3.3. Durante el siglo XIX, la salud también fue un asunto
de gran importancia en Colombia, pues las enfermedades afectaron de forma grave
y negativa el desarrollo de la República.[619]
Al igual que en Europa, incluso los defensores de las libertades individuales y
del establecimiento de un Estado mínimo estaban dispuestos a apoyar las
políticas de salud e higiene pública para contrarrestar las epidemias, así
tales políticas conllevaran restricciones a las libertades civiles básicas y
demandaran notables acciones por parte del Estado.[620] Se trató de un tema
público cuya fundamentalidad estuvo por encima de las posiciones particulares
de los partidos políticos liberal y conservador.  De hecho, la salud fue objeto
de regulación a finales del siglo XIX y principios del siglo XX, durante los
gobiernos conservadores, y posteriormente en la década de los años treinta y
primera mitad de la década de los años cuarenta, durante los gobiernos
liberales.[621]
No obstante, en términos generales, a principios del siglo XX la atención en
salud siguió siendo un asunto de dominio privado, entre otras razones, por ser
este sector el propietario de los hospitales, dispensarios, hospicios, casas de
refugio y asilos.
1.3.4. En el siglo XX, los derechos sociales comienzan a
defenderse con mayor fuerza, y pasan a estar reconocidos clara y abiertamente
por las constituciones. Tal es el caso de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos (1917) y la Constitución Alemana de la República de
Weimar (1919).
1.3.5. En este mismo año 1919, al término de la primera
guerra mundial, la Conferencia de Paz Constituyó la Organización Internacional
del Trabajo (OIT), mediante el Tratado de Versalles. [622]
La razón primordial de su fundación era dar una respuesta adecuada a la grave
situación de los trabajadores, quienes eran explotados sin consideración por su
salud, su vida familiar y su progreso profesional y social. Se consideraba que
la situación de ‘injusticia, miseria y privaciones para un gran número de seres
humanos’ que generaban las injustas condiciones laborales que existían en el
mundo para ese momento, constituía una ‘amenaza para la paz y armonía
universales’. Estas situaciones se agravarían con el paso de los años y
desembocarían en situaciones de pobreza y miseria más difíciles, que llevarían
a miles de personas a ver gravemente afectada su existencia y la posibilidad de
tener una vida digna. En efecto, las crisis financieras de las décadas de los
años veinte y los años treinta, que llevaron a más personas a la situación de
miseria, hicieron más patente la necesidad de proteger a las personas, en
especial a aquellas más vulnerables e indefensas ante la adversidad social.
1.3.6. En la década de los años treinta, en Colombia se
avanzó en el reconocimiento y protección de los derechos sociales, implantando
por primera vez, por ejemplo, un modelo social de salud. Buena parte de las
medidas que adoptó la OIT en sus primeros años de funcionamiento fueron
incorporadas al sistema jurídico nacional, por los gobiernos que pretendían
ajustar la institucionalidad estatal a las nuevas funciones sociales que
claramente se le confiaban. Entre otras medidas, el Estado Colombiano aprobó
(1931) y ratificó (1933) los 26 convenios que la Organización Internacional del
Trabajo, OIT, había adoptado hasta el momento, entre ellos, algunos referentes
a la salud.[623]
En esta misma década, la reforma constitucional de 1936 transformó hondamente
la concepción del Estado colombiano, imponiéndole a éste mayores deberes con
las personas, lo cual supuso un compromiso institucional para garantizar los
deberes y derechos sociales. La reforma definió que las autoridades de la
República, además de estar instituidas para proteger a todas las personas
residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, lo estaban para ‘asegurar
el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares’,[624] y
consagró expresamente el deber del Estado para asistir a aquellas personas
incapaces de trabajar, que carezcan de recursos y de allegados con la
obligación de ayudarlas.[625]
A mediados de la década de los cuarenta, la Constitución se reformaría entre
otras razones, por ejemplo, para introducir la carrera judicial, contemplando
beneficios sociales, ante una disminución en la capacidad laboral por razones
de salud.[626]
1.3.7. Al final de la segunda guerra mundial, en junio de
1945, se adoptó la Carta de la Organización de las Naciones Unidas. Aunque ésta
no hace referencia explícita a la salud, reconoce en su preámbulo como uno de
los propósitos centrales de la comunidad internacional, ‘pro­mover el progreso
social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la
libertad’.[627]
Un año más tarde, la Constitución francesa de 1946 estableció en su preámbulo,
además de reafirmar “solemnemente los derechos y libertades del hombre y del
ciudadano, consagrados por la Declaración de Derechos de 1789”, que la
Nación “[g]arantiza a todos, y en especial al niño,
a la madre y a los trabajadores ancianos, la protección de su salud, de
su seguridad material, de su descanso y de su tiempo libre” (acento
fuera del texto original).[628]
Mandato reiterado posteriormente en la Constitución francesa de 1958.[629]
1.4. Conclusión
En ésta primera época del desarrollo del derecho a la salud,
queda claro que ‘la salud’ no es un asunto estrictamente privado que pueda ser
relegado a la suerte de cada individuo.  La posibilidad de morir o sufrir
graves daños a la integridad personal a causa de una epidemia o una enfermedad
endémica, aun cuando se contara con recursos económicos suficientes para
costearse buenos servicios de atención médica, llevó a que la salud se
convirtiera en un asunto de gran importancia pública. A lo largo de estos años,
la lucha por la higiene y la salubridad pública llevó a concebir la salud en un
sentido amplio, es decir, se entendió que no se limita a la prestación de
servicios médicos a las personas enfermas. Los alcantarillados públicos, el
control de pantanos y estancamiento de aguas, la regulación y control sobre el
comercio de alimentos, las condiciones en las que se realizan los trabajos, en
especial en aquellos que pueden conllevar riesgos a la salud, la prevención de
enfermedades con múltiples medidas profilácticas, las condiciones
habitacionales y la educación básica a toda la población son algunas de esas
otras dimensiones que se ven íntimamente ligadas con la salud de las personas.
En este sentido, se entendió también que la salud está estrechamente
relacionada con infinidad de aspectos de la vida social, como por ejemplo los
asuntos militares, el orden público, el desarrollo de la infraestructura
nacional, el diseño urbanístico, la libre circulación de las personas, el
ejercicio de algunas de las profesiones y ocupaciones y el comercio y la
industria, en especial, lo referente a la producción y circulación de
alimentos.[630]
En esta primera etapa del desarrollo del derecho, queda claro que la salud es
un asunto que no sólo debe ser competencia de las naciones individualmente,
sino de las naciones desde una perspectiva internacional. Es por ello que se
inicia el desarrollo de alianzas y convenios entre diferentes naciones,
orientadas a enfrentar el problema de manera mancomunada.
2. Los años de posguerra, la creación y consolidación de
la Carta Internacional de derechos humanos
Los años posteriores a la segunda guerra mundial, fueron el
escenario propicio para poder llegar a un acuerdo internacional sobre cuáles
son los derechos que se reconocen a toda persona en tanto ser humano.
2.1. En abril de 1948, en Bogotá, se adoptó la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre (DADH, 1948),[631]
primera Declaración internacional de este tipo.[632] La Declaración contiene
prácticamente todos los derechos reconocidos en los Pactos Internacionales de
derechos civiles y políticos y de derechos económicos, sociales y culturales,
pero además, los consagra conjunta e integralmente, no los separa en dos grupos
distintos.  El artículo 11 de la Declaración consagra a toda persona el
derecho, ‘a que su salud sea preservada  (1) ‘por medidas sanitarias y
sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia
médica’, (2) ‘correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y
los de la comunidad’. Esta forma de consagrar el derecho a la salud es
significativa, entre otras razones, por dos aspectos. El primero de ellos es
que no reduce el derecho a la salud a la dimensión médica. Los servicios de
salud médicos son sin duda ámbitos centrales de protección del derecho, pero no
los únicos. Las medidas sanitarias y medidas relativas a la alimentación que se
requieran para proteger y garantizar la salud, por ejemplo, también se encuentran
incluidas dentro del ámbito de protección. El segundo aspecto a resaltar, es
que la DADH establece una relación entre el derecho a la salud y los recursos
con los que cuenta un país. Por supuesto, la Declaración reconoce que un Estado
no puede tener el deber de cumplir con una prestación que, materialmente, le sea
imposible de cumplir. No obstante, cuáles son concretamente los servicios de
salud que un país tiene el deber de asegurar a las personas es una cuestión que
depende de un criterio objetivo, no de la mera voluntad política de los
estados. En este caso, las ‘medidas sanitarias y sociales’ que se adopten para
preservar la salud de toda persona deben ser las ‘correspondientes’ al
nivel ‘que permitan los recursos públicos y los de la comunidad’.
El nivel de protección a la salud no es el que se quiera o se acuerde, sino el
que permitan los recursos con que se cuente, teniendo en cuenta para el efecto,
no solo los dineros que hacen parte del erario público, sino la riqueza de la
sociedad a la cual la persona pertenece.[633]
2.2. En diciembre de 1948, la Asamblea General de Naciones
Unidas adoptó y proclamó la Declaración Universal de Derechos Humanos
(DUDH, 1948), reiterando que los pueblos han reafirmado “(…) su fe en los
derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona
humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres; y se han declarado
resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de
un concepto más amplio de la libertad”. Han reafirmado su fe de construir un
mundo que garantice a toda persona sus derechos, por haber sido liberadas del ‘temor
y la miseria’.  La Declaración consagra varios derechos de carácter
económico, social y cultural,[634]
entre ellos, específicamente, el derecho de toda persona ‘a un nivel de vida
adecuado que le asegure’ a ella y a su familia ‘la salud y el
bienestar’; la maternidad y a la infancia se protegen especialmente. En
este caso, al igual que en la DADH, la asistencia médica es tan sólo un ámbito
de protección del derecho a la salud, al que se suman, por ejemplo, el vestido
y la alimentación (art. 25, DUDH).[635]
Uno de los aspectos que se tuvo en cuenta para proponer una
carta de derechos internacional que incluyera derechos civiles y políticos,
pero también derechos económicos, sociales y culturales, era que varias constituciones
nacionales ya los habían reconocido.[636]
De hecho, los acontecimientos económicos, así como las teorías que a partir de
estos se desarrollaron, propiciaron un amplio consenso en la comunidad
internacional en torno al reconocimiento de los derechos económicos y sociales.
Incluso los Estado Unidos de América, país que más se había opuesto a consagrar
una protección amplia de estos derechos, lo hacía por la interferencia que
suponía con los debates de política y economía interna de cada nación, no por
estar en desacuerdo con este tipo de derechos en sí. De hecho, ante la
evidencia de que la miseria afecta la libertad, pues las crisis habían mostrado
que ‘las personas necesitadas no son personas libres’ y que por tanto, era
propicio reconocer derechos económicos y sociales.[637]
2.3. Los Convenios de Ginebra de 1949, se
ocupan de consagrar y proteger, a nivel internacional, el derecho a al salud en
el contexto de los conflictos armados. Desde estos instrumentos primeros
instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, bajo
circunstancias de guerra, esto es, bajo circunstancias extremas, el derecho a
la salud es contemplado y consagrado expresa y claramente, dándole carácter de
irrenunciables a algunos de sus ámbitos de protección; se contemplan además
derechos específicos derivados del derecho a la salud que son ‘irrenunciables’
Así, el Convenio de Ginebra
para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas
armadas en campaña (Convenio I, 1949)[638] establece que en caso
de ‘conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el
territorio de una de las Altas Partes Contratantes’, cada una de las Partes en
conflicto tiene obligaciones para con la salud de los heridos y enfermos, tanto
con la de quienes participan en las hostilidades, como con la de aquellos que
no.[639]
El Convenio indica expresamente que se trata de derechos irrenunciables, pues ‘los
heridos y los enfermos, así como los miembros del personal sanitario y
religioso, no podrán, en ninguna circunstancia, renunciar parcial o totalmente
a los derechos que se les otorga en el (…) Convenio’,[640] advirtiendo además que las obligaciones que de este se derivan no
sólo son de ‘respeto’ al derecho a la salud, sino también de ‘protección’ del
mismo.[641]
Como medida adicional de protección a la salud de las personas objeto del
Convenio se prohíbe atacar ‘establecimientos fijos y las unidades sanitarias
móviles del Servicio de Sanidad’.[642]
El Convenio de Ginebra
relativo al trato debido a los prisioneros de guerra (Convenio III, 1949)[643] establece
la protección de la salud a todo prisionero de esta clase,[644] estableciendo dimensiones
que suponen una actuación primordialmente positiva por parte del Estado
(asegurar asistencia médica necesaria), propias de obligaciones de protección,
así como dimensiones negativas, que suponen ante todo omisiones por parte del
Estado (no fijar reglamentos que impongan trabajos o sanciones perjudiciales
para la salud), propias de obligaciones de respeto.[645]
En el mismo sentido, el Convenio
de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de
guerra (Convenio IV, 1949)[646]
establece que los extranjeros en el territorio de una parte en conflicto
(personas protegidas) tienen derecho a recibir, ‘si su estado de salud lo requiere,
tratamiento médico y asistencia hospitalaria en las mismas condiciones que los
súbditos del Estado interesado’.[647]
También se contempla este derecho para las personas protegidas inculpadas.[648] El
Convenio dedica disposiciones específicas a la higiene y asistencia médica[649] y
fija dimensiones negativas del derecho, como por ejemplo, que la ‘disciplina
en los lugares de internamiento debe ser compatible con los principios de
humanidad y no implicará, en ningún caso, reglamentos que impongan a los
internados trabajos físicos peligrosos para su salud o medidas vejatorias de
índole física o moral’.[650]
Además, los Estados partes se comprometen tomar ‘todas las oportunas medidas
legislativas para determinar las adecuadas sanciones penales que se han de
aplicar a las personas que hayan cometido, o dado orden de cometer, una
cualquiera de las infracciones graves’,[651]
incluyendo dentro de ellas ‘el hecho de causar deliberadamente grandes
sufrimientos o de atentar gravemente contra la integridad física o la salud’.[652]
2.4. En la Declaración de los Derechos del Niño
(1959),[653]
teniendo en cuenta, entre otros aspectos, que los niños y las niñas “por su
falta de madurez física y mental” necesitan protección y cuidado especiales, la
Asamblea General de Naciones Unidas proclamó diez principios orientados a este
fin, entre los cuales se protegen diversos derechos económicos, sociales y
culturales.[654]
Se reconoce que todo niño tendrá derecho “a crecer y desarrollarse en buena
salud”, indicando explícitamente que para este fin “deberán
proporcionarse cuidados especiales”. Se reconoce que todo niño tiene
derecho “a disfrutar servicios médicos adecuados.”[655]
2.5. Las Reglas mínimas para el tratamiento de los
reclusos (1955),[656]
además de contemplar ámbitos de protección propios de la salud, íntimamente
ligados a otros derechos, como la alimentación,[657] se contemplan servicios
de salud específicos a los que debe tener acceso todo recluso. Estos tienen que
ver con diversos temas específicos, como garantizar a los reclusos el acceso a
un profesional de la salud, con requerimientos específicos respecto a sus
conocimientos;[658]
establecer lineamientos básicos en cuanto a la configuración administrativa de
los servicios de salud penitenciarios;[659]
garantizar la posibilidad, cuando fuere necesario, de ser trasladado (salir de
la prisión), tener acceso a los instrumentales y medicamentos necesarios, y a
ser atendido por personal profesionalmente competente, especialmente un
‘dentista calificado’.[660]
También se fijan reglas con el objeto de que se cuente con instalaciones
acondicionadas especialmente para los casos de maternidad;[661] se cuente con algunos
servicios médicos mínimos que garanticen la salud de cada persona y de la
comunidad penitenciaria en general.[662]
2.6. En la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial
de Naciones Unidas (1965),[663] se establece que los Estados partes se comprometen
“a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin
distinción de raza, color y origen nacional o étnico”, en especial en cuanto a
los derechos humanos y las libertades fundamentales. La Convención hace
referencia explícita a prohibir y a eliminar la discriminación varios de los
derechos económicos, sociales y culturales, en particular, al “derecho a la
salud pública, la asistencia médica, la seguridad social y los servicios
sociales”.[664]
La Convención advierte que los Estados partes tomarán medidas “especiales”
y “concretas” para asegurar el adecuado desenvolvimiento y protección de
ciertos grupos raciales o de personas pertenecientes a estos grupos, con el fin
de garantizar en condiciones de igualdad el pleno disfrute por dichas personas
de sus derechos humanos.[665]
2.7. Mediante la Declaración sobre la eliminación de la
discriminación contra la mujer (1967),[666]
la Asamblea General de las Naciones Unidas reconoció que la “discriminación
contra la mujer, por cuanto niega o limita su igualdad de derechos con el
hombre, es fundamentalmente injusta y constituye una ofensa a la dignidad
humana”.[667]
En ella se señala que “deberán adoptarse todas las medidas apropiadas”
para garantizar a la mujer los mismos derechos que al hombre, en el ámbito
económico y social, en particular el derecho a “medidas que le aseguren
contra el desempleo, la enfermedad, la vejez o cualquier otro tipo de
incapacidad para el trabajo”.[668]
2.8. En 1966 se adoptaron los Pactos Internacionales
de derechos humanos que desarrollan la Declaración Universal de
1948. Varias razones explican porqué pasó tanto tiempo entre la Declaración
y la adopción de textos jurídicos internacionales que desarrollan los
derechos que ésta contiene (1966).[669]
Entre ellas, las profundas discusiones que se dieron en torno a cómo debían ser
concebidas dichas normas, en las deliberaciones previas a su adopción.
2.8.1. Las diferentes posiciones coincidieron en que todos
los derechos reconocidos en la Declaración Universal tienen
carácter jurídico, y en tal sentido, deben ser reconocidos y protegidos. Las
discrepancias surgieron en torno a sí todos los derechos son fundamentalmente
del mismo tipo y, en consecuencia, deben ser regulados de forma similar, o si
por el contrario, existen dos categorías distintas, que demandan ser concebidas
y desarrolladas por separado. Dos cuestiones prácticas preocupaban en particular
en virtud de aquel debate, si los derechos debían ser consagrados en un solo
Pacto o en dos diferentes, y si los derechos económicos, sociales y culturales
debían ser contemplados de forma general y breve, o de forma detallada y
amplia.[670]
Una posición del debate sostenía que debía expedirse un
único Pacto para regular todos los derechos, en razón a que todos son de la
misma categoría (derechos humanos) y deben ser promovidos y protegidos por
igual y al mismo tiempo. Alegaba que sin la vigencia de los derechos económicos,
sociales y culturales, los derechos civiles y políticos adquieren un carácter
meramente nominal; todos son esenciales y no pueden ser presentados como si
existiera una jerarquía entre unos y otros. La otra posición sostenía que ambos
grupos de derechos debían ser consagrados en instrumentos internacionales
independientes, debido a que existe una diferencia enorme entre ellos que
amerita fijar reglas propias para cada caso en estatutos normativos distintos.
Según esta segunda posición, los derechos civiles y políticos son justiciables
de forma absoluta, pues son de carácter negativo; su cumpli­miento no depende
de la acción del estado sino de su inacción, constituyen un escudo de defensa
para los individuos frente a interferencias ilegítimas del estado. En cambio,
para esta posición los derechos económicos, sociales y culturales no son
justiciables de forma absoluta, pues no son de aplicación inmediata, son
derechos que deben ser implementados de manera progresiva, mediante programas.
Esta posición llevaba a abogar también por que este segundo tipo de derechos
fuera consagrado de forma general y amplia y no específica como los civiles y
políticos. No hacerlo de esta manera, implicaría restringir la libertad de cada
país para desarrollar y configurar, de acuerdo a sus capacidades y
posibilidades específicas, precisar los ámbitos de protección que se van a
garantizar y los programas mediante los cuales se alcanzarán tales propósitos.
La controversia finalmente se inclinó a favor de la segunda posición. Se resolvió
desarrollar los derechos de la Declaración Universal mediante dos Pactos
distintos y no en uno sólo, teniendo en cuenta que la implementación de dichos
Pactos difiere, dependiendo del conjunto de derechos que contemple. Mientras
que para los derechos civiles y políticos se deben desarrollar mecanismos para
constatar y corregir las violaciones que se causen a los mismos, en el caso de
los derechos económicos, sociales y culturales se deben crear procedimientos
para hacer seguimiento constante al desarrollo de los programas que tienen por
objeto garantizar su goce efectivo.[671]
2.8.2. El Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (PIDESC) se acordó en 1966 y entró en vigencia en enero
de 1976. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) también
se acordó en 1966 y entró en vigencia en marzo de 1976.
2.8.3. En los dos Pactos se reconoce el derecho de
libre determinación de los pueblos, específicamente el derecho a ‘disponer
libremente de sus riquezas’,[672]
‘para el logro de sus fines’,[673]
advirtiendo que, ‘en ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus propios
medios de subsistencia’. Las principales diferencias que existen entre los
derechos consagrados en ambos Pactos se refieren pues, al tipo de obligaciones
adquiridas en uno y otro caso, y a su justicia­bilidad, respectivamente.
2.8.4. En el caso del PIDCP cada uno de los Estados Partes
se obliga a –‘se compromete a’– (i) respetar’ y  (ii) ‘garantizar’,
(iii) ‘a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén
sujetos a su jurisdicción’,  (iv) los derechos reconocidos en el Pacto, sin
distinción alguna.[674]
Se establece que para lograr el objetivo propuesto [cumplir la obligación de
‘respetar’ y ‘garantizar’], se deben adoptar ‘las medidas oportunas para dictar
las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para
hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no
estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter.’[675]
Consecuente con la concepción defendida en los debates previos a la adopción de
los pactos, según la cual los derechos civiles y políticos son ‘derechos
legales’, se establece un compromiso en cabeza de los Estados para hacer
plenamente justiciables los derechos. En tal sentido, los Estados tienen la
obligación de garantizar que toda persona cuyos derechos o libertades
reconocidos en el Pacto hayan sido violados ‘podrá interponer un recurso
efectivo’ ante ‘la autoridad competente, judicial, administrativa o
legislativa, o cualquiera otra’ prevista por el sistema legal del Estado, la
cual deberá decidir sobre los derechos de quien interponga el recurso.
Adicionalmente, establece que las ‘autoridades competentes cumplirán toda
decisión en que se haya estimado procedente el recurso’.[676]
2.8.5. Por su parte, en el caso del PIDESC, cada uno de los
Estados Partes se obliga a –‘se compromete a’–  (i) ‘adoptar medidas’
para lograr ‘la plena efectividad’ de los derechos reconocidos en el
Pacto,  (ii) progresivamente’ y  (iii) ‘sin discriminación’;
estas deberán ser  (iii) ‘especialmente [medidas] econó­micas y
técnicas’,  (iii) ‘hasta el máximo de los recursos de que disponga’
y  (iv) ‘por todos los medios apropiados, inclusive en particular la
adopción de medidas legislativas’.[677]
Así pues, de acuerdo con el carácter de ‘derechos programáticos’ con que fueron
concebidos los derechos económicos, sociales y culturales en los debates
preparatorios a la adopción del Pacto, se consagraron con dos aspectos
característicos. El primero es que el ámbito de protección que deberá
efectivamente ser protegido, es decir, los derechos y deberes específicos de
las personas y los estados, respectivamente, no están previamente establecidos
de forma precisa, sino que dependen del nivel de recursos ‘de que se disponga’.
El segundo aspecto es que la justiciabilidad de estos derechos no es plena,
pues buena parte de las medidas que se deben adoptar para lograr la plena
efectividad de los derechos del PIDESC son de carácter progresivo, esto es,
dependen de la implementación de programas y políticas públicas que busquen
lograr este objetivo.
2.8.6. Uno de los aspectos más notorios que revelan las
diferencias que existen entre ambos Pactos es el lenguaje empleado para
consagrar los derechos en uno y otro. Mientras el PIDCP usa expresiones tales
como ‘toda persona tendrá derecho a’ o ‘todo individuo tiene derecho
a’, el PIDESC usa expresiones tales como ‘los Estados Partes en el
presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a’ o ‘los Estados
Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar’.  La fórmula
empleada en el segundo caso acentúa la decisión de delegar la tarea de definir
el contenido concreto de los derechos económicos, sociales y culturales a los
Estados, para que sean éstos, en especial a través del legislador, quienes
precisen el alcance de estos.  De hecho, los Estados únicamente podrán someter
los derechos del PIDESC a limitaciones  (i) ‘determinadas por ley’,
(ii) ‘sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos’
y  (iii) ‘con el exclusivo objeto de promo­ver el bienestar general en una
sociedad democrática.’[678]
2.8.7.   Ahora bien, el hecho de que los Estados sean los
encargados de precisar el contenido de los derechos económicos, sociales y
culturales, implica que las decisiones que al respecto se hayan tomado o se
vayan a tomar, fijan el ámbito específico de protección del derecho y, en tal
medida han de ser respetadas. Por tal razón el PIDESC advierte que no se podrá
admitir ‘restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos
fundamentales reconocidos o vigentes en un país en virtud de  (i)
leyes,  (ii) convenciones,  (iii) reglamentos o  (iv)
costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce
en menor grado’.[679]
Esta regla permite identificar algunas de las fuentes de derecho que determinan
en los sistemas jurídicos nacionales el contenido específico de un derecho
humano fundamental, tanto los contemplados por el Pacto, como los no
contemplados en éste. Es decir, el PIDESC establece los mínimos de protección a
los derechos, no máximos. Adicionalmente, el PIDESC fija una regla de
interpretación de sus propias normas, en pro de la defensa de los derechos
reconocidos, al establecer que ninguna disposición podrá ser interpretada en el
sentido de reconocer derecho alguno para ‘emprender actividades o realizar
actos’ encaminados a ‘la destrucción de cualquiera de los derechos o libertades
reconocidos’ o ‘a su limitación en medida mayor que la prevista en [el Pacto]’.[680]
2.8.8. No obstante las marcadas diferencias que existen
entre los dos Pactos, también hay un gran número de relaciones, de las cuales
hasta el momento solo se han mencionado algunas. Una de las principales
conexiones que existe entre las dos categorías de derechos, los económicos,
sociales y culturales y los civiles y políticos, es la ‘interdependencia’
que existe entre unos y otros. Se trata de la tradición presente en el contexto
latinoamericano y en el contexto internacional, según la cual las dos
categorías de derechos no pueden ser separados ni lógica, ni prácticamente.
¿Para qué sirve el derecho a la libre expresión cuando se tiene hambre y se es
iletrado? Así, el PIDESC contempla el derecho de los sindicatos ‘a formar
federaciones o confederaciones nacionales y el de éstas a fundar organizaciones
sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas’,[681] el cual está
estrechamente vinculado con el derecho, y el PIDCP contempla la libertad de
asociación.[682]
Similar situación ocurre, co­mo ya se mencionó, con relación al derecho a la
vida y el derecho a la salud, que tienen ámbitos de protección conexos.[683]
2.8.9. El PIDESC no establece una clara división entre los
derechos econó­mi­cos, sociales y culturales. Y aunque parte de la doctrina que
desarrolla el ejercicio de clasificar los diferentes derechos consagrados en el
Pacto en alguna de las categorías, no existe acuerdo respecto a cuáles van en
cuáles. De hecho, hay quienes simplemente ignoran la clasificación; en todo
caso, el derecho a la salud suele ser clasificado como ‘derecho social’.[684]
2.8.10. El PIDESC establece en su artículo 12 el
derecho a la salud, como el derecho ‘al disfrute de más alto nivel
posible de salud física y mental’. El Pacto consagra que la obligación de
adoptar medidas para asegurar la plena efectividad, incluye entre otras las ‘necesarias’
para  ‘(i) la reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad
infantil, y el sano desarrollo de los niños;  (ii) el mejoramiento en
todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;  (iii)
la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas,
profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; y para  (iv) la
creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios
médicos en caso de enfermedad’.
2.8.11. Pero el derecho a la salud no solo se limita a lo
que se contempla en el artículo 12 del PIDESC. Otras normas que se ocupan de
consagrar otros derechos económicos sociales y culturales contemplan ámbitos de
protección conexos al derecho a la salud. Por ejemplo, el derecho al trabajo
contempla el derecho de todo trabajador a laborar en condiciones satisfactorias
que le aseguren, especialmente, la seguridad y la higiene,[685] o el derecho de
protección a los menores a ser empleados ‘en trabajos nocivos para su moral y
salud’.[686]
En este sentido, el Pacto también reconoce ‘el derecho de toda persona a un
nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y
vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia’.[687]
2.8.12. El PIDCP también contempla algunas disposiciones
relacionadas con el derecho a la salud. Por ejemplo, ordena que “nadie será
sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En
particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos
médicos o científicos.” (PDCP, art. 7°)  Además, como se indicará más
adelante, el Comité de Derechos Humanos ha señalado expresamente que el derecho
a la vida no debe ser entendido de forma restrictiva, y que por tanto, ha de
entenderse incluido el derecho a que, por ejemplo se adopten medidas positivas
que contemplen, por ejemplo, prestaciones específicas en materia de salud.[688]
2.9. Por medio de la Proclamación de Teherán (1968),[689] la
Conferencia Interna­cional de Derechos Humanos se pronunció acerca de los
progresos logrados en los veinte años de vigencia de la Declaración
Universal (1948) y del programa que se debe preparar para el futuro.[690]
Reiterando el carácter “indivisible” de los derechos humanos y las
libertades fundamentales que “todas las naciones deben aceptar”,[691] se
declara que “la realización de los derechos civiles y políticos sin el goce
de los derechos económicos, sociales y culturales resulta imposible”,
por eso, se afirma que la “consecución de un progreso duradero en la aplicación
de los derechos humanos depende de unas buenas y eficaces políticas
nacionales e internacionales de desarrollo econó­mico y social” (acento
fuera del texto).[692]
La Proclamación reconoce que se requieren recursos humanos y materiales
para “promover los derechos humanos y las libertades fundamentales”.
Además, hace referencia, explícita, a qué rubros de los presupuestos estatales
serán liberados –el desarme– y el “deber” de utilizar tales recursos
para promover los derechos y libertades.[693]
Con base en las diecinueve declaraciones, la Conferencia Internacional de
Derechos Humanos, afirmando su fe en la Declaración Universal y en los demás
instrumentos internacionales sobre la materia, exhortó a todos los pueblos y
los gobiernos del mundo a dedicarse a promoverlos y a “redoblar sus
esfuerzos” para ofre­cer a todo ser humano “una vida libre y digna”
que le permita alcanzar “un estado de bienestar físico, mental, social y
espiritual”.
2.10. En la década de los años sesenta, la región europea da
un paso importante en la defensa del derecho a la salud. En 1961 se adoptó La
Carta Social Europea (CSE, Turín, 1961), la cual establece que toda
persona ‘tiene derecho a beneficiarse de cuantas medidas le permitan gozar
del mejor estado de salud que pueda alcanzar’.[694] Expresamente consagra
el derecho ‘a la protección de la salud’, en virtud del cual los Estados
adquieren el compromiso de ‘adoptar medidas adecuadas’ para garantizar
el ‘ejercicio efectivo’ del derecho.[695] Concretamente, las
medidas deben debe tener por fin ‘eliminar, en lo posible, las causas de una
salud deficiente’, ‘prevenir, en lo posible, epidérmicas, endémicas y
otras’ y establecer servicios educativos y de consulta para mejorar la
salud y estimular un sentido de responsabilidad individual frente a ella’.[696]
Además, impide someter a los niños y los adole­scentes a trabajos que ‘pongan
en riesgo su salud’.[697]
La CSE (1961) establece que los derechos y principios contemplados en ella, ‘una
vez llevados a la práctica (…) no podrán ser objeto de restricciones o
limitaciones’ no especificadas en la propia Carta, salvo las establecidas
(1) por la Ley y que sean  (2) ‘necesarias’ en  (3) ‘una sociedad
democrática’  (4) con el fin de ‘garantizar el respeto de los
derechos y libertades de terceros o para proteger el orden público, la
seguridad nacional, la salud pública o las buenas costumbres’. Se advierte,
en todo caso que las restricciones permitidas por la Carta ‘no podrán ser
aplicadas con una finalidad distinta de aquella para la que han sido previstas’.[698]
3. La entrada en vigor de los Pactos Internacionales de
derechos Humanos y desarrollo de los instrumentos de protección de derechos,
regionales e internacionales para sujetos de protección especial
Luego de establecida la carta internacional de derechos en
una Declaración y dos Pactos distintos, de tal forma que se acentuaran las
diferencias entre los grupos de derechos consagrados en uno y otro pacto, los
órganos encargados de producir el derecho internacional, se interesaron, entre
otras cosas, en resaltar la indivisibilidad e interdependencia de los derechos
humanos. En tal sentido, se expidieron algunos instrumentos que reconocían los
derechos de sujetos de especial protección en distintos ámbitos, entre ellos,
la salud. En estos años entraron en vigor varios instrumentos internacionales;
la Convención para la Eliminación de las Formas de Discriminación Racial (1965)
en 1969; los Pactos de Dere­chos, el PIDESC (1966) y el PIDCP (1966) entraron
en vigor en 1976, el primero en enero, el segundo en marzo.
3.1. Desarrollo del derecho a la salud en el ámbito
internacional, durante los años setenta y los años ochentas
3.1.1.  En la Declaración sobre el Progreso y el
Desarrollo en lo Social (1969),[699]
se establece que el progreso social y el desarrollo en lo social  (1)
encuentran fundamento en el respeto de la dignidad y el valor de la persona
humana y  (2) tienen como finalidad la promoción de los derechos humanos y la
justicia social; para lo cual se requiere eliminar inmediatamente toda forma de
desigualdad o de explotación y reconocer, sin discriminación alguna, los
derechos civiles y políticos, y los económicos, sociales y culturales.[700]  La
declaración señala que el progreso y el desarrollo social ‘debe encaminarse a
la continua elevación del nivel de vida tanto material como espiritual de todos
los miembros de la sociedad’, estableciendo como objetivo principal, entre
otros, ‘el logro de los más altos niveles de salud y la prestación de
servicios de protección sanitaria para toda la población, de ser posible en
forma gratuita’.[701]
3.1.1.1. La Declaración establece que el logro de los
objetivos del progreso y el desa­rrollo en lo social ‘exige la movilización de
los recursos necesarios mediante la acción nacional e internacional’, en
especial, demanda que se preste atención a varios medios y métodos contemplados
en la propia Declaración.  El principal medio consiste en  (1) planificar el
progreso y el desarrollo en lo social, para lo cual, entre otras cosas, se
deben  (2) instaurar sistemas nacio­nales de elabo­ración y ejecución de
políticas y programas sociales, así como  (3) promover la investigación social
pura y aplicada para la planificación y ejecución de las respectivas políticas[702]
y  (4) adoptar las medidas adecuadas para que ‘todos lo elementos de la
sociedad’ participen en la elaboración y ejecución de los planes y programas de
desarrollo económico y social.[703]
La Declaración demanda  (5) movilizar ‘el máximo de los recursos nacionales’,
utilizados ‘racional y eficientemente’, e  (6) incrementar progre­siva­mente
los recursos presu­pues­tarios y de otra índole, necesarios para financiar los
aspec­tos sociales del desarrollo.[704]
El logro de los objetivos del progreso y desa­rrollo en lo social exige
igualmente la aplicación de medios y métodos como  (7) adoptar medidas
pertinentes, ‘legislativas, administrativas o de otra índole, que garanticen a
todos no sólo los derechos políticos y civiles, sino también la plena
realización de los derechos económicos, sociales y culturales sin discri­minación
alguna’ y  (8) promover reformas sociales e institucionales de bases
democráticas. [705]
3.1.1.2. Con relación al derecho a la salud, en general, la
Declaración señala que se deben (9) adoptar medidas para  (i) ‘proporcionar
gratuitamente servicios sanitarios a toda la población’, y  (ii) asegurar
‘instalaciones y servicios preventivos y curativos adecuados y servicios
médicos de bienestar social’ accesibles a todos.[706]
Con relación a la salud de las personas mental o física­mente impedidas, señala
que se deben  (10) adoptar medidas apropiadas para su rehabilitación, en
especial si se trata de niños y jóvenes, entre las cuales se encuentra
expresamente ‘la provisión de tratamiento y prótesis y otros aparatos
técnicos’.[707]
3.1.2.  Mediante la Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer, CEDAW, (1979)[708] los
Estados partes se comprometen a eliminar toda distinción, exclusión o
restricción basada en el sexo, que tenga por objeto menoscabar o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, de los derechos humanos y las
libertades fundamentales.[709]
Para lograrlo, tomarán en todas las esferas, y en particular en las esferas
política, social, económica y cultural, “todas las medidas apropiadas,
incluso de carácter legislativo”.[710]
Concretamente, los Estados se comprometen a adoptar todas las medidas apropiadas
para eliminar la discriminación de la mujer en la esfera médica,[711] y
así asegurarle el “acceso”, en condiciones de igualdad, “a los
servicios de atención médica”, específicamente, a los servicios
relacionados con  (i) la planificación familiar,  (ii) el
embarazo,  (iii) el parto y  (iv) la nutrición durante el
embarazo. Explícitamente se compro­meten a proporcionar “servicios gratuitos
cuando fuere necesario”.[712]
Adicionalmente, mediante la Convención, los Estados se comprometen a tener en
cuenta los “problemas especiales” que enfrenta la mujer rural, a quien
se le reconoce el importante papel que desempeña en la supervivencia económica
de su familia; en particular se comprometen a reconocerles el derecho a “tener
acceso a servicios adecuados de atención médica, inclusive  (i) información,
(ii) asesoramiento y  (iii) servi­cios en materia de
planificación de la fami­lia”.[713]
3.1.3. Observación General sobre derecho a la vida,
contemplando el derecho a la salud (1982). En 1982, el Comité de derechos
Humanos de la ONU adoptó la Observación General N° 6, relativa al
derecho a la vida (PIDCP, artículo 6°). En esta oportunidad el Comité hizo
manifiesta la interdependencia entre el derecho a la vida y el derecho a la
salud. El Comité señaló que la “(…) expresión ‘el derecho al a vida es
inherente a la persona humana’ no puede entenderse de manera restrictiva y la
protección de este derecho exige que los Estados adopten medidas positivas. A
este respecto, el Comité considera que sería oportuno que los Estados Partes
tomarán todas las medidas posibles para disminuir la mortalidad infantil y
aumentar la esperanza de vida, en especial adoptando medidas para eliminar la
malnutrición y las epidemias”.[714]
Así pues, se defiende que el reconocimiento del derecho a la vida en los
sistemas de protección de derechos humanos internacional, interamericano,
europeo y africano es razón suficiente para también entender incluido en dichos
sistemas la protección al derecho a la salud, por lo menos parcialmente.[715]
3.1.4. Los Principios de ética médica aplicables a la
función del personal de salud, especialmente los médicos, en la protección de
personas presas y detenidas contra la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes (1982),[716]
consagra parámetros importantes con relación al derecho a la salud. En primer
lugar se establece que las personas encargadas de prestar servicios de salud a
las personas presas o detenidas tienen el deber de ‘brindar protección a la
salud física y mental’ y tratar las enfermedades ‘al mismo nivel de calidad
que brindan a las personas que no están presas o detenidas’.[717] Se
fija el límite que existe en la relación profesional entre el personal de salud
y las personas detenidas o presas, al señalar que constituye una ‘violación
de la ética médica’, en particular de los médicos, ‘cualquier relación
cuya sola finalidad no sea evaluar, proteger o mejorar la salud física y mental
de éstos’.[718]
No obstante existir esta prohibición general, se establecen casos específicos
en los que está vedada cualquier tipo de participación del personal de la
salud.[719]
Los propios principios contemplan que ‘no podrá admitirse suspensión alguna
de los principios precedentes por ningún concepto, ni siquiera en caso de
emergencia pública.’ Seis años después, en el Conjunto de Principios
para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de
detención o prisión (1988),[720]
se reitera que ‘ninguna persona detenida o presa será sometida, ni siquiera con
su consentimiento, a experimentos médicos o científicos que puedan ser perju­diciales
para su salud’.[721]
3.1.5. La Convención sobre los Derechos del Niño
(1989),[722]
recordando que en la Declaración Universal se proclamó que la infancia
tiene derecho a cuidados y asistencia especiales, señala que los Estados Partes
reconocen a todo niño el derecho “intrínseco a la vida” y garantizarán,
en la máxima medida posible, “la supervivencia” y “el desarrollo”
del niño.[723]
En la Convención, los Estados partes reconocen el derecho del niño  (i) “al
disfrute del más alto nivel posible de salud” y a  (ii) “servicios para
el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud”,
indicando que “se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su
derecho al disfrute de esos servicios sanitarios”.[724] La Convención establece
un estándar alto de cumplimiento al indicar que los Estado Partes asegurarán “la
plena aplicación de este derecho”, en particular se debe “adoptar las
medidas apropiadas” para  (1) “reducir la mortalidad infantil y en la
niñez”;  (2) “asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención
sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el
desarrollo de la atención primaria de salud”;  (3) “combatir las enfermedades y
la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre
otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de
alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los
peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente”;  (4) “asegurar
atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres”;  (5) “asegurar
que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños,
conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, las
ventajas de la lactancia materna, la higiene y el saneamiento ambiental y las
medidas de prevención de accidentes, tengan acceso a la educación pertinente y
reciban apoyo en la aplicación de esos conocimientos”; y  (6) “desarrollar la
atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y
servicios en materia de planificación de la familia”.[725]
3.2. Desarrollo del derecho a la salud en el ámbito
regional, durante los años setenta y los años ochentas
El Sistema interamericano se originó en cuatro documentos,
la Carta de la OEA (1948), la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre (1948), la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales (1947),[726] y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969).
3.2.1. La Convención Americana sobre Derechos Humanos
(CADH, 1969, San José, Costa Rica – Pacto de San José) se adopta,
entre otras razones, considerando las declaraciones internacionales previas de
derechos humanos[727]
y que éstos merecen protección internacional por cuanto se fundan en los
atributos de la persona humana y no en el mero reconocimiento que de ellos
hagan los respectivos Estados partes a sus nacionales.[728]  El Pacto de San
José retoma la Declaración Universal de 1948, en especial, para reiterar
que “(…) sólo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor
y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de
sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos
civiles y políticos (…)”.[729]
Los Estados partes del Pacto de San José tienen la obligación ‘de
respetar’ los derechos humanos y ‘garantizar su libre y pleno
ejercicio’,[730]
para lo cual, tienen el deber de ‘adop­tar disposiciones de derecho interno’.[731]
3.2.1.1. Con relación a los derechos económicos, sociales y
culturales, surge el ‘compromiso’ específico de adoptar ‘providencias’,
nacionales e internacionales ‘para lograr progresivamente [su] plena
efectividad’.[732]
El Pacto de San José (CADH, 1969) establece que la ‘salud’ es un
límite a varios de los derechos civiles y políticos reconocidos en el Pacto.[733]
3.2.1.2. En condiciones de grave amenaza para uno de los
Estados partes, éste puede suspender algunas de las obligaciones que
surgen de la convención, en la me­di­da y tiempo estrictamente limitados a las
exigencias de la situación, siem­pre y cuando dicha suspensión no contraríe
otras obligaciones interna­cionales o en­tra­ñen discriminaciones.[734]  En
todo caso hay derechos que por de­ci­sión ex­pre­sa del propio Pacto de San
José no pueden ser suspendidos.[735]
Por otra parte, un Estado solo puede establecer restricciones al goce y al
ejercicio de los derechos contemplados por la Convención, cuando éstas sean (i)
conforme a las ‘leyes’ dictadas por el Congreso de la República,  (ii) por razones de interés general  y (iii)
con el propósito para el cual han sido establecidas (CADH, 1969; art, 29).
3.2.1.3. El Pacto de San José no precisa ni define el
alcance de los derechos recono­cidos de manera exhaustiva, deja un amplio
espacio a cada uno de los Estados para que interprete la Convención y desarrolle
sus normas. No obstante, el texto de la Convención impide que se hagan lecturas
perversas de la misma al prohibir expresamente que las normas sean interpretadas
para  (a) suprimir el goce y ejercicio de los derechos en mayor medida a
la permitida,  (b) limitar el goce y ejercicio de otros derechos
reconocidos nacionalmente o en otras convenciones,  (c) excluir otros
derechos propios de una forma ‘democrática representativa de gobierno, y  (d)
excluir o limitar el efecto de la Declaración Americana de los Derechos Humanos
o documentos internacionales de similar naturaleza.[736]
3.2.1.4. El Pacto de San José (1969) entró en
vigencia en julio de 1978. El Protocolo de San Salvador (1988) también
se acuerda en esta época (en la década de los años ochenta), pero entró en
vigor hasta la década de los años noventa, en 1999.
3.2.2. El Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, “Protocolo de San Salvador” de 1988,[737]
avanzó normativamente en la protección de esta clase de derechos ‘esenciales’
de todo ser humano, entre ellos el de la salud,[738] en el contexto
latinoamericano. El Protocolo fue adoptado, entre otras razones, partiendo de
la “estrecha relación que existe entre la vigencia de los derechos económicos,
sociales y culturales y la de los derechos civiles y políticos”[739] y
teniendo en cuenta que la necesidad de ‘reafirmar, desarrollar, perfeccionar y
proteger’ los derechos económicos, sociales y culturales para consolidar el
régimen democrático en América y “el derecho de sus pueblos al desarrollo, a
la libre determinación y a disponer libremente de sus riquezas y recursos
naturales”.[740]
El Protocolo responde a los avances doctrinarios de la época acerca de los
derechos económicos, sociales y culturales, debido a la preocu­pación que
existía sobre el tema,[741]
a los documentos internacionales, a los docu­mentos regionales, a las
constituciones nacionales de los Estados partes y a criterios de otros
organismos internacionales.[742]
3.2.2.1. Mediante el Protocolo de San Salvador los
Estados americanos decidieron comprometerse a cumplir cinco tipos de
obligaciones con relación a los dere­chos económicos sociales y culturales,
contempladas en los primeros 5 artículos, a saber,  (i) ‘adoptar
medidas’ necesarias, hasta el máximo de los recursos disponibles, para
lograr progresivamente su plena efectividad;[743]
(ii) ‘adoptar disposiciones’ legislativas o de otro carácter que
fueren necesarias para hacer[los] efectivos’;[744]  (iii)
garantizar su ejercicio sin discriminación;[745]  (iv) ‘no
restringir’ derechos específicamente reconocidos nacional o
internacionalmente[746]
y  (v) sólo restringir y limitar los derechos reconocidos en el
Protocolo mediante leyes que tengan por fin proteger el bienestar general en
una ‘sociedad democrática’.[747]
Los siguientes 11 artículos (6 al 16) establecen los derechos económicos,
sociales y culturales objeto de protección. Más adelante (artículo 19), se
advierte que los Estados partes tienen el compromiso de presentar informes
periódicos con relación a ‘las medidas progresivas que hayan adoptado para
asegurar el debido respeto de los derechos’ consagrados en el
Protocolo.[748]
Así pues, uno de los sentidos esenciales del Protocolo fue el de propender por
garantizar los derechos económicos, sociales y culturales, reconociendo su
carácter progresivo, pero defendiendo su condición de imperativos jurídicos
exigibles. En el Informe Anual de la Comisión de Derechos Humanos 1985-1986, en
el cual se presentó el proyecto del Protocolo de San Salvador, dijo la Comisión
al respecto,
“(…) Conforme al sistema
establecido por el artículo 1o de la Conven­ción, el destinatario de
la protección internacional es la persona, entendiendo por tal a todo ser
humano. Al respecto la Comisión nuevamente desea insistir que los derechos que
habrían de garantizarse por medio del Protocolo Adicional son atributos de la
persona humana por su calidad de tal y por los tanto ellos no pueden ser
considerados como el resultado aleatorio del éxito de determinadas políticas
económicas o sociales. Como derechos humanos que son, los derechos económicos,
sociales y culturales son, pues, imperativos exigibles y no metas de desarrollo
simplemente deseables.”[749]
3.2.2.2. El artículo 10 del Protocolo de San Salvador se
ocupa específicamente del ‘derecho a la salud’ de toda persona, entendiendo
ésta como ‘el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y
social’. En primer término los Estados partes se comprometen a ‘reconocer’
la salud como un ‘bien público’, obligándose específicamente a adoptar
medidas para garantizar  (a) la ‘atención primaria’ en salud,  (b)
la extensión del beneficio de los servicios de salud a todas las personas
(universalidad),  (c) la ‘total inmunización’ contra las
enfermedades infecciosas,  (d) la ‘prevención’ y ‘tratamiento’
de las enfermedades, en especial las endémicas,  (e) la ‘educación
sobre prevención y tratamiento’ de problemas de salud y  (f) la ‘satisfacción
de las necesidades de salud’ de los grupos de ‘más alto riesgo’ y
‘los más vulnerables por su condición de pobreza’.[750]
3.2.2.3. En los artículos que consagran los demás derechos
económicos, sociales y culturales, se hace relación a ámbitos de protección que
se encuen­tran en conexidad con el derecho a la salud. Así, por ejemplo, para
asegurar el goce del derecho al trabajo, los Estados están obligados a
garantizar mediante su legislación ‘la seguridad e higiene en el trabajo’;[751]  la
prohibición de traba­jo en ‘labores insalubres’ o ‘peligrosas’
a los menores de 18 años y, en general, ‘de todo trabajo que pueda poner en
peligro su salud’;[752]
jornadas de menor duración cuando se trate de trabajos ‘insalubres’.[753]  El
derecho a la Seguridad Social, cuando se trata de personas que se encuentran
trabajando, cubre ‘al menos la atención médica y el subsidio o jubilación’
para accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y ‘licencia
retribuida por maternidad antes y después del parto’.[754] En sentido similar, se
relaciona la salud con el derecho a un medio ambiente sano[755] o a la alimentación.[756]
3.3. Conclusión.
En conclusión, en esta segunda etapa, en el plano
internacional los Pactos de derechos humanos entraron en vigencia y se
adoptaron varias convenciones en las que se protegían los derechos de clases de
personas específicas, garan­tizando especialmente las dimensiones propias del
derecho a la salud. En el ámbito interamericano se producen los dos tratados
regionales sobre derechos humanos, reconociendo en los términos señalados, el
derecho a la salud. Por último, aunque no fue mencionado en este resumen, cabe
señalar que este periodo vio nacer un sistema de protección de los derechos
humanos en el África, que incluyo de forma clara y decidida, la defensa del
derecho a la sa­lud, el cual ha sido considerado explícitamente como un derecho
fundamental.
4. Los años noventa y comienzo del siglo XXI, desarrollo
interpre­tativo de los textos que consagran la Carta Internacional de Derechos
Humanos; la defensa del derecho fundamental a la salud
En los años 90 y la primera década del siglo XXI, la
producción del derecho internacional de derechos humanos se centró en la
definición del alcance y sentido de los textos legales existentes, por parte de
los órganos respectivos, en especial, por parte del Comité de Derechos
Sociales, Económicos y Culturales, y no en la creación de nuevos textos
legales. El nuevo instrumento expedido en estos años, en 1990, es la Convención
sobre trabajadores migratorios y sus familiares.
4.1. En la Convención internacional sobre la protección
de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (1990),[757] la
Asamblea General de las Naciones Unidas reconoció que “los trabajadores
migratorios y sus familiares tendrán derecho a recibir cualquier tipo de
atención médica urgente que resulte necesaria para preservar su vida o para
evitar daños irreparables a su salud en condiciones de igualdad de trato con
los nacionales del Estado de que se trate.”[758]
La Convención señala expresamente que “esa atención médica de urgencia
no podrá negarse por motivos de irregularidad en lo que respecta a la
permanencia o al empleo”.[759]
Además, reitera la estrecha relación que existe entre el derecho a la salud y
la dignidad humana.[760]
4.2. El acento sobre la indivisibilidad y la
interdependencia de todos los derechos humanos que hace la comunidad
internacional en diferentes documentos, como por ejemplo los Principios para
la protección de los enfermos mentales y el mejoramiento de la
atención de la salud mental (1991).[761]
En la medida que el criterio de clasificación de las reglas fijadas en esta
declaración es la protección de un grupo específico de personas, y no una
categoría de derechos, se encuentran consagradas referencias, indistintamente,
a ámbitos propios de los derechos civiles y políticos, o de los derechos económicos
sociales y culturales. Desde el inicio del documento esto es evidente. El
Principio 1 se ocupa de las ‘libertades fundamentales y derechos básicos’
de es­tas personas, enunciando en primer lugar un derecho social que tienen, el
derecho ‘a la mejor atención disponible en materia de salud mental’,[762] y en
segun­do lugar, un derecho civil, el derecho a ser ‘tratadas con humanidad y
con respeto a la dignidad inherente de la persona humana’.[763] Ahora bien, los
principios enunciados en este documento internacional no solo regulan con­juntamente
ambas clases de derechos (derechos de libertad y derechos sociales), en
ocasiones también precisan el ámbito de protección de un tipo a partir de los
del otro tipo. En este sentido, el Principio 19, que se ocupa del derecho de ‘acceso
a la información’, advierte que éste puede ser limitado cuando se pueda
afectar el derecho ‘a la salud’ del propio paciente.[764]
4.3. En la Declaración y Programa de acción de Viena
(1993) adoptada por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, se estableció
que “[t]odos los derechos humanos son universales, indivisibles e
interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional
debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y
equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso.”[765]  La
Declaración reconoce, entre otras cosas, la “importancia del disfrute por la
mujer del más alto nivel de salud física y mental durante toda su vida”,
concretamente su derecho “a tener acceso a una atención de salud adecuada y a
la más amplia gama de servicios de plani­ficación familiar”.[766]
4.4. La Recomendación general N° 24 (1999) sobre ‘la
mujer y la salud’, fue adoptada por el Comité para la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer, “(…) afirmando que el acceso a la atención de
la salud, incluida la salud reproductiva, es un derecho básico previsto
en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer” [CEDAW, 1979] (acento fuera del texto original).[767]  En
ella se señala que las medidas estatales encaminadas a garantizar el goce del
derecho a la salud deben ser racionales, razonables y diferenciadas al
establecer que los informes que presenten los Estados “(…) deben demostrar que
la legisla­ción, los planes y las políticas en materia de salud se basan en
investigaciones y evaluaciones científicas y éticas del estado y las
necesidades de salud de la mujer en el país y tienen en cuenta todas las
diferencias de carácter étnico, regional o a nivel de la comunidad, o las
prácticas basadas en la religión, la tradición o la cultura.” La Recomendación
contempla ámbitos de protección del derecho a la salud cuya garantía supone
destinar enormes recursos humanos y materiales para el efecto, y ámbitos de
protección del derecho que no suponen tal despliegue administrativo, como por
ejemplo, el derecho de toda mujer a estar plenamente informada acerca de los
procedimientos médicos que requiere, los posibles efectos y las alternativas
existentes.[768]
4.5. Las Observaciones del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (CESCR)[769]
A partir de 1989, el Comité realiza ‘observa­ciones generales’ acerca del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, 1966)
en desarrollo de su fun­ción primordial, vigilar la aplicación del Pacto por
los Estados Partes.[770]
Para el Comité, el PIDESC reconoce que los estados tienen tres tipos de
obligaciones, derivadas de los derechos reconocidos, obligaciones de respetar,
obligaciones de proteger y obliga­ciones de garantizar.[771]
4.5.1. La Observación General N°1
(1989) se ocupa de la Presentación de los informes por parte de los Estados
Partes, precisando que éstos no son un mero requisito formal, sino instrumentos
adecuados para el logro de los derechos económicos, sociales y culturales, pues
obligan a los Estado a adoptar, efectivamente, algunas de las medidas
necesarias para la protección de estos derechos. Entre las medidas cuyo
cumplimiento se busca garantizar mediante la presentación de informes, se
encuentran las siguientes,  (i) “un examen amplio de la legislación, las
normas y procedimientos administrativos y las diversas prácticas nacionales en
un esfuerzo por ajustarlas en todo lo posible a las disposiciones del Pacto”;[772]  (ii)
vigilar constantemente “la situación real con respecto a cada uno de los
derechos y, por consiguiente, [mantenerse] al corriente de la medida en que
todos los individuos que se encuentran en su territorio o bajo su jurisdicción
disfrutan, o no disfrutan, de los diversos derechos”;[773]  (iii) iniciar
la adopción de políticas mediante las cuales se cumpla la obligación de
“elaborar y adoptar un plan detallado de acción para la aplicación progresiva”
de cada uno de los derechos contenidos en el Pacto;[774]  (iv) “facilitar
el examen público de las políticas de los gobiernos” con respecto a los DESC y
“estimular la participación” de los diversos sectores de la sociedad en la
“formulación, aplicación y revisión de las políticas pertinentes”;[775]  (v)
contar con datos tanto cualitativos como cuantitativos a fin de “evaluar de
manera efectiva la medida en que se han hecho progresos hacia el cumplimiento
de las obligaciones contenidas en el Pacto”;[776]
y  (vi) comprender mejor los problemas y limitaciones que se presenten
en los esfuerzos por alcanzar progresivamente toda la gama de derechos
económicos, sociales y culturales, al determinar las circuns­tancias y
dificultades que inhiben su realización y con el propósito de cons­truir “el
marco en el cual podrán elaborarse políticas más apropiadas”.[777]
4.5.2. La Observación General N°3 (1990) sobre
‘la índole de las obligaciones de los Estados Partes’,[778] establece que el PIDESC
(1966) impone a los Estados Partes ‘obligaciones de comportamiento’ y
‘obligaciones de resultado’. Así, aunque algunas de las obligaciones suponen
“una realización paulatina” y tener en cuenta “las restricciones derivadas de
la limitación de los recursos con que se cuenta”, el Pacto también impone “varias
obligaciones con efecto inmediato”. Por ejemplo, “que los Estados se comprometen
a garantizar que los derechos pertinentes se ejercerán sin
discriminación”.[779]
4.5.2.1. Otra obligación de carácter inmediato que resalta
la Observación N°3, es el com­pro­miso de ‘adoptar medidas’,
compromiso que en sí mismo no queda con­dicionado ni limitado por ninguna otra
consideración”.[780]
La plena realización de los derechos sociales puede lograrse de manera
paulatina, pero las medidas que busquen este objetivo deben adoptarse dentro de
un plazo “razonablemente breve” tras la entrada en vigor del Pacto. La Observación
establece que las medidas deben ser  (i) “deliberadas”,  (ii)
“concretas” y  (iii) “orientadas lo más claramente posible hacia la
satisfacción de las obligaciones reconocidas en el Pacto” (PIDESC, 1966).
4.5.2.2. La Observación N°3 establece que los medios
que deben emplearse para dar cumplimiento a la obligación de ‘adoptar
medidas’ son ‘todos los medios apropiados, inclusive en particular la
adopción de medidas legislativas’.[781]
El Comité reconoce que en numerosos casos las medidas legislativas son muy
deseables y en algunos pueden ser incluso indispensables, como por ejemplo, “en
esferas como la salud, la protección de los niños y las madres y la educación”.
Dentro de las medidas que deben contemplar los Estados, diferentes a las
legislativas, se reconoce explícitamente la de “ofrecer recursos judiciales en
lo que respecta a derechos que, de acuerdo con el sistema jurídico nacional,
puedan considerarse justiciables”.[782]
El Comité observa que cada es Estado libre de elegir el modelo económico,
social y político que desee para garantizar la plena efectividad de los
derechos sociales, recalcando que en tal sentido el PIDESC (1966) es neutral;
los derechos reconocidos en éste “pueden hacerse efectivos en el contexto de
una amplia variedad de sistemas económicos y políticos, a condición únicamente
de que la interdependencia e indivisibilidad de los dos conjuntos de derechos
humanos, como se afirma entre otros lugares en el preámbulo del Pacto, se
reconozcan y queden reflejados en el sistema de que se trata.”[783]
4.5.2.3. Observa el Comité que la principal obligación que
se fija en el PIDESC (1966) es la de adoptar medidas ‘para lograr
progresivamente (…) la plena efectividad de los derechos reconocidos
[en el Pacto]’. Este concepto de ‘progresiva efectividad’ es el
reconocimiento de que la plena efectividad de todos los derechos económicos,
sociales y culturales, en general, no podrá lograrse en un breve período de tiempo.
No obstante, el hecho de que la efecti­vidad plena de los derechos se de a lo
largo del tiempo, o en otras palabras progresivamente, “no se ha de interpretar
equivocadamente como que priva a la obligación de todo contenido
significativo.”[784]
Como lo ha resaltado la doctri­na, la idea de progresividad contempla dos
conceptos; el de ‘gradualidad’, el de pasos, pero a la vez el de progreso, el
de avance.
4.5.2.4. El Comité reconoce pues, que corresponde a cada
Estado “una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos
niveles esenciales de cada uno de los derechos” y da ejemplos al respecto.
Observa, así, que un Estado “en el que un número importante de individuos está
privado de alimentos esenciales, de atención primaria de salud esencial,
de abrigo y vivienda básicos o de las formas más básicas de enseñanza, prima
facie no está cumpliendo sus obligaciones en virtud del Pacto. Si el Pacto
se ha de interpretar de tal manera que no establezca una obligación mínima,
carecería en gran medida de su razón de ser.”[785]
4.5.2.5. El PIDESC (1966) impone a los Estados una
obligación de proceder lo más expedita y efi­ca­zmente posible con miras a
lograr la plena efectividad de los derechos que contempla. En tal sentido,
observa el Comité, “todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo
en este aspecto requerirán (i) la consideración más cuidadosa y  (ii) deberán
justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos
previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de
los recursos de que se disponga.”[786]
En todo caso, en el evento de que se demuestre “que los recursos disponibles
son insuficientes”, esto no modifica o altera la obligación estatal de asegurar
el disfrute más amplio posible de los derechos sociales, dadas las
circunstancias reinantes.[787]
4.5.2.6. La obligación de garantizar mínimos como el acceso
a la atención primaria de salud esencial no es la única cuyo incumplimiento
difícilmente puede ser justificado por la falta de recursos. Específicamente,
el Comité observa que “aun en tiempos de limitaciones graves de recursos
causadas sea por el proceso de ajuste, de recesión económica o por otros
factores, se puede y se debe en realidad proteger a los miembros
vulnerables de la sociedad mediante la adopción de programas de relativo bajo
costo.” [788]
4.5.3. Varias de las Observaciones realizadas por el Comité
han versado sobre derechos especí­ficos del PIDESC (1966), reconociendo la
interde­pen­dencia e indivisibilidad de derechos humanos. Así por ejemplo,
aspec­tos del derecho a la salud son precisados a propósito de las obligaciones
que se derivan del derecho a una vivienda adecuada, o de los derechos de las
personas con discapacidad o de las personas mayores. Con relación al derecho a
una vivienda adecuada, el Comité observó [Observación N°4 (1991)]
observa que una vivienda adecuada debe, entre otros aspectos,  (i) contener
“servicios indispen­sables para la salud”; (ii) ser habitable, es decir
proteger a sus ocupantes de las inclemencias del tiempo “u otras amenazas para
la salud”; y  (iii) estar en un lugar que permita el acceso a “los servicios de
atención de la salud”.[789]
Con relación a los derechos de las personas con discapacidad, el Comité observó
[Observación N°5 (1994)][790]
que el ‘derecho al disfrute de salud física y mental’ “(…) implica también el
derecho a tener acceso a los servicios médicos y sociales –incluidos los
aparatos ortopédicos– y a beneficiarse de dichos servicios, para que las
personas con discapacidad puedan ser autónomas, evitar otras discapacidades y
promover su integración social […] De manera análoga, esas personas deben tener
a su disposición servicios de rehabilitación a fin de que logren ‘alcanzar y
mantener un nivel óptimo de autonomía y movilidad’ […] Todos los servicios mencionados
deben prestarse de forma que las personas de que se trate puedan conservar el
pleno respeto de sus derechos y de su dignidad. Con relación a los derechos de
las personas mayores, el Comité observó [Observación N°6 (1995)] “(…)
los Estados Partes deben tener en cuenta el contenido de las Recomendaciones
Nos. 1 a 17 del Plan de Acción Internacional de Viena sobre el Envejecimiento
que se dedican íntegramente a proporcionar orientaciones sobre la política
sanitaria dirigida a preservar la salud de estas personas y comprende una
visión integradora, desde la prevención y la rehabilitación, hasta la
asistencia a los enfermos terminales.” También señala que “[e]s evidente que no
puede abordarse la incidencia, cada vez mayor, de las enfermedades crónicodegenerativas
y los elevados costos de hospitalización, solamente mediante la medicina
curativa. […] mantener la salud hasta la vejez exige inversiones durante todo
el ciclo vital de los ciudadanos, básicamente a través de la promoción de
estilos de vida saludables (alimentación, ejercicio, eliminación del tabaco y
del alcohol, etc.). […]”.[791]
4.5.4. El más amplio desarrollo acerca del derecho a la
salud, su alcance y significado, lo ha realizado el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, en la Observación General N°14 (2000)
acerca ‘el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud’. El
contenido de esta Observación se encuentra referido en el apartado 3.4.2. de
las consideraciones y fundamentos de la presente sentencia.
SENTENCIA T-760 de 2008
TABLA
DE CONTENIDO*
I. ANTECEDENTES   (3)
II. Consideraciones y fundamentos       (3)
1.
Competencia   (3)
2.
Planteamiento de los problemas jurídicos y resumen de las decisiones     (3)
2.1. Problemas
jurídicos concretos.     (5)
2.2. Problemas jurídicos
generales.     (8)
2.3. Estructura de
la decisión.    (15)
3. El derecho
a la salud como derecho fundamental
(15)
3.1. Noción de
salud.        (16)
3.2. El derecho
fundamental a la salud.        (17)
3.3. Facetas
positivas y negativas derivadas del derecho a la salud; jurisprudencia sobre la
protección de los derechos fundamentales, a propósito de las obligaciones de
contenido prestacional.        (28)
3.4.
Caracterización del derecho a la salud en el bloque de constitucionalidad,
clases de obligaciones derivadas del derecho a la salud (respetar, proteger
y garantizar).    (36)
3.5. Los
límites del derecho a la salud. Ejemplos de limitaciones en el acceso a
servicios.                 (46)
4. El acceso a
servicios de salud de calidad y de manera oportuna y eficaz, garantizado por el
derecho fundamental a la salud   (50)
4.1. Existencia
de un Sistema de Salud que garantice el acceso a los servicios de salud.    (50)
4.2. Pertenencia
al Sistema y garantía de la prestación de servicios de salud.      (57)
4.3. Conocimiento
de la información adecuada y necesaria para acceder a los servicios de salud
con libertad y autonomía.          (65)
4.4. Derecho a
que las entidades responsables garanticen el acceso a los servicios de salud
con calidad, eficacia y oportunidad.         (68)
4.4.1. El
derecho a acceder a los servicios que se ‘requieran’.     (69)
4.4.2. El
concepto científico del médico tratante es el principal criterio para
establecer si se requiere un servicio de salud, pero no es exclusivo.        (70)
4.4.3. Acceso
a los servicios de salud, incluidos y no incluidos dentro de los planes
obligatorios.   (73)
4.4.4. Regla
para solucionar conflictos entre el médico tratante y el Comité Técnico
Científico.     (84)
4.4.5. Los pagos, además de ser razonables, no pueden constituir
barreras de acceso a los servicios de salud para quienes no tienen la capacidad
económica de sufragarlos. (87)
4.4.5.1. Los
pagos moderadores no pueden constituir barreras al acceso a los servicios de
salud.         (87)
4.4.5.2. La
financiación de los servicios de salud no contemplados dentro de los planes
obligatorios, en cada caso concreto.    (99)
4.4.5.3. Determinación
de la capacidad económica, en cada caso concreto. El concepto de carga
soportable.       (99)
4.4.5.4. La
falta de capacidad económica puede ser temporal o permanente.                 (101)
4.4.5.5. Reglas
probatorias para establecer la capacidad económica.        (102)
4.4.5.6. No se
puede dejar de proteger el derecho a la salud por falta de pruebas.             (104)
4.4.5.7. Las
entidades del sector de la salud no pueden obstaculizar el acceso a los servicios
de salud, para obtener el pago del servicio.        (105)
4.4.5.8. No se
puede negar el acceso a un servicio de salud, por omitir el pago de algunas
cotizaciones, cuando la entidad se allanó a la mora al recibir nuevos pagos.                  (106)
4.4.5.9. El
deber de solidaridad y de asumir cargas soportables.
(106)
4.4.6. La
prestación de los servicios debe ser oportuna, eficiente y de calidad.
El principio de integralidad.         (107)
4.4.6.1. Las
entidades deben garantizar integralmente el acceso a los servicios de salud
requeridos.         (108)
4.4.6.2 El
transporte y la estadía como medio para acceder a un servicio.        (110)
4.4.6.3. Deber
de garantizar el acceso a los servicios de salud, libre de trámites y
procedimientos administrativos engorrosos e innecesarios.       (111)
4.4.6.4. El
principio de continuidad; el acceso a un servicio de salud debe ser continuo, y
no puede ser interrumpido súbitamente.        (112)
4.5. Acceso a los
servicios de salud que requieren los sujetos de especial protección
constitucional, como las niñas y los niños.    (116)
5. Análisis de
los casos concretos de acción de tutela que forman parte del presente proceso        (124)
5.1. El derecho a
la salud comprende el derecho a acceder a los servicios de salud que se requieran
con necesidad.
(125)
5.1.1. Expediente
T-1281247 (acceso de un menor a un servicio no incluido en el POS –implante
coclear).      (126)
5.1.2. Expediente
T-1310408 (acceso a un servicio de salud necesario para preservar la vida o
la integridad personal no incluido en el POS, cuando no se tiene la capacidad
económica para costearlo –Mamoplastia–).        (128)
5.1.3. Expediente
T-1328235 (acceso a servicios de salud no incluidos en el POS –medicamentos
para diabetes–, solicitud ante el Comité Técnico Científico).       (132)
5.1.4.      Expediente
T-1335279 (acceso a servicios de salud –exámenes diag­nósticos– de persona
vinculada al Sistema de salud).
(134)
5.1.5. Expediente
T-1337845 (acceso a servicio de salud no incluido dentro del POSS – resonan­cia
magnética de la columna –).         (136)
5.1.6. Expediente
T-1338650 (medios necesarios para que una persona vinculada acceda a un
servicio de salud –trasplante de tráquea– en lugar distinto a su domicilio).
(138)
5.1.7. Ausencia
de reglamentación para autorizar oportuna y prontamente los servicios médicos
distintos a medicamentos no excluidos, que se requieran y no estén incluidos en
el plan obligatorio de salud aplicable.     (140)
5.2. Los pagos
moderadores no pueden ser una barrera que dificulte, postergue o impida el
acceso a los servicios de salud que se requieran.    (141)
5.3. Protección
especial del derecho a acceder a los servicios de salud de las niñas y los
niños.    (145)
5.4. Una entidad
encargada de garantizar el derecho a la salud sólo puede desconocer el concepto
de un médico reconocido que no está adscrito a su red de prestadores, cuando su
posición se funda en razones médicas especializadas sobre el caso en cuestión.
(147)
5.5. El derecho
de acceder a los servicios incluidos en el plan obligatorio, no puede ser
obstaculizado alegándose incumplimiento en ciertos pagos, cuando la entidad se
allana a la mora, al recibir nuevos pagos.                (152)
5.6. El acceso a
los servicios de salud que se requieran, está especialmente garantizado
a las personas que padecen enfermedades catastróficas o de alto costo.    (154)
5.7. La
limitación a la libertad de afiliación de las personas que padecen enfermedades
catastróficas no debe impedir que la persona pueda acceder a los servicios de
salud que requiere, con calidad, oportuna e idóneamente.        (156)
5.8. Un órgano
del Estado viola el derecho de petición cuando no responde con congruencia y de
fondo la solicitud de una entidad o institución del sector, en especial si la
petición va orientada a garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de
los afiliados y beneficiarios del sistema de salud.       (159)
5.9. Las dudas
acerca de lo que se encuentra incluido o no en el POS deben ser interpretadas
conforme al principio de integralidad, mientras no exista un mecanismo
institucional para resolverlas.    (161)
6. Problemas
recurrentes constatados dentro de un patrón de violaciones al derecho a la
salud. Órdenes a los órganos de regulación para garantizar el goce efectivo del
derecho a la salud                  (162)
6.1. Ordenes
relacionadas con los planes de beneficios.  (166)
6.1.1. Medidas
para eliminar la incertidumbre acerca del contenido de los planes de beneficios
y actualización periódica de los mismos.      (167)
6.1.1.1. Análisis
del problema y de la situación actual.        (167)
6.1.1.2. Órdenes
específicas a impartir.                (181)
6.1.2. Unificación
del Plan de Beneficios. Unificación inmediata en el caso de niños. Diseño de un
programa y cronograma en el caso de adultos. (184)
6.1.2.1.
Análisis del problema y de la situación actual.        (184)
6.1.2.2.
Órdenes específicas a impartir.    (190)
6.1.3 Ampliación
de las competencias del CTC para que también se pronuncie sobre solicitudes de
servicios médicos diferentes a medicamentos en cualquiera de los regímenes.        (192)
6.1.3.1. Análisis del problema y de la situación actual.        (192)
6.1.3.2. Ordenes específicas a impartir.             (203)
6.1.4. Medidas
para evitar que se rechace o se demore la prestación de los servicios médicos
que sí se encuentran incluidos en el POS.         (204)
6.1.4.1.
Análisis del problema y de la situación actual.        (204)
6.1.4.2. Ordenes
específicas a impartir.             (207)
6.2 Ordenes
relacionadas con el derecho al recobro de servicios médicos no cubiertos por el
plan de beneficios ante el Fosyga o las entidades territoriales.    (208)
6.2.1. Orden
para agilizar la ejecución de las sentencias de tutela.       (221)
6.2.1.1.
Análisis del problema y de la situación actual.        (221)
6.2.1.2.
Ordenes específicas a impartir.    (226)
6.2.2. Orden
relativa a la adopción de un plan de contingencia. (227)
6.2.2.1.
Análisis del problema y de la situación actual.        (227)
6.2.2.2.
Ordenes específicas a impartir.    (231)
6.2.3. Orden
de corregir las trabas en el sistema de recobros.      (232)
6.2.3.1.
Análisis del problema y de la situación actual.        (232)
6.2.3.2.
Ordenes específicas a impartir.    (234)
6.3. Órdenes para
proteger el derecho a la información en salud; carta de derechos y carta de
desempeño.      (235)
6.3.1.
Análisis del problema y de la situación actual.         (235)
6.3.2. Ordenes
específicas a impartir.     (239)
6.4. Órdenes
sobre cobertura universal.       (240)
6.4.1.
Análisis del problema y de la situación actual.         (240)
6.4.2. Ordenes
específicas a impartir.     (247)
7. Temas
relacionados con la protección del derecho a la salud en los cuales no se
profieren órdenes atinentes a la regulación        (247)
8. Resumen de
las decisiones adoptadas   (251)
8.1. Resumen
respecto de los casos acumulados.  (252)
8.2. Resumen de
las órdenes con relación a los problemas jurídicos generales.  (259)
9. La
reducción de la presentación de acciones de tutela para acceder a los servicios
de salud como indicador del cumplimiento de esta sentencia        (260)
III.  DECISIÓN Y PARTE RESOLUTIVA      (263)
PRIMER ANEXO
I. Antecedentes
de los expedientes acumulados y de las correspondientes medidas cautelares
adoptadas en cada caso      (276)
1. Expediente
T-1281247 (acceso de un menor a un servicio no
incluido en el POS –implante coclear–).          (276)
2. Expediente
T-1289660 (acceso a servicio de salud incluido en el POS, sometido a pagos
moderadores –coronariografía con cateterismo izquierdo y
ventriculografía–).  (284)
3. Expediente
T-1308199 (reconocimiento de incapacidades, cuando los aportes a Salud
fueron extemporáneos y a la vez aceptados por la EPS).         (289)
4. Expediente
T-1310408 (acceso a un servicio de salud necesario
para preservar la vida o la integridad personal no incluido en el POS, cuando
no se tiene la capacidad económica para costearlo –Mamoplastia–).         (292)
5. Expediente
T-1315769 (acceso a servicio de salud incluido en el
POS, sometido a pagos moderadores –carga viral–).    (297)
6. Expediente T-1320406 (acceso de niña
vinculada al sistema a un servicio de salud –mamoplastia–).    (299)
7. Expediente
T-1328235 (acceso a servicios de salud no incluidos
en el POS –medicamentos para diabetes–, solicitud ante el Comité Técnico
Científico).   (300)
8. Expediente
T-1335279 (acceso a servicios de salud –exámenes
diagnósticos– de persona vinculada al Sistema de salud).      (303)
9. Expediente
T-1337845 (acceso a servicio de salud no incluido
dentro del POSS – resonan­cia magnética de la columna –).      (304)
10. Expediente
T-1338650 (medios necesarios para que una persona
vinculada acceda a un servicio de salud –transplante de tráquea– en lugar
distinto a su domicilio).   (307)
11. Expediente
T-1350500 (libertad de elección y de traslado entre
las entidades del Sistema de Salud).
(310)
12. Expediente
T-1645295 (reglas de recobro).    (315)
13. Expediente
T-1646086 (reglas de recobro).    (324)
14. Expedientes
T-1855574, T-1858995, T-1858999, T-1859088, T-1862038, T-1862046, T-1866944,
T-1867317, y T-1867326 (duda acerca de la inclusión del lente intraocular en
el POS).  (334)
14.1. Expediente T-1855547. Carlos Cortes Cortes contra Coomeva
EPS. Juzgado Primero Penal Municipal de Tulúa, Valle.          (334)
14.2. Expediente T-1862046. Carmen Raquel Betancourt de
Villalobos contra Saludcoop EPS. El Juzgado Cuarto Penal Municipal de
Barranquilla, Atlántico.     (335)
14.3. Expediente T-1866944. Elvia
Sánchez de Alonso contra Sanitas EPS. Juzgado Primero Municipal de Ibagué,
Tolima.      (336)
14.4. Expediente T-1867317. Enrieta Dolores Rodríguez Martes
contra Saludcoop EPS. Juzgado Cuarto Civil Municipal de Barranquilla, Atlántico.
(337)
14.5. Expediente T-1862038. Alba Isabel Pinto de Monroy contra
Saludcoop EPS. Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Cali, Valle.    (338)
14.6. Expediente T-1858999. Alfonso Carmelo Villamil Fernández
contra Salud total EPS. Juzgado Décimo Penal Municipal de Barranquilla,
Atlántico.    (339)
14.7. Expediente T-1858995. Enrique del Carmen Martínez Muñoz contra
Saludcoop EPS. Juzgado Décimo Penal Municipal de Barranquilla, Atlántico.    (340)
14.8. Expediente T-1859088. Mery Restrepo de Zuluaga contra
Cafesalud EPS. Juzgado Segundo Civil Municipal de Barranquilla, Atlántico.
(341)
14.9. Expediente T-1867326. Rosario Hincapié Salazar contra
Saludvida EPS. Juzgado Segundo de Familia de Medellín, Antioquia.     (343)
II. Pruebas
decretadas por la Sala de Revisión
(344)
Segundo Anexo
El derecho a la
salud a la luz de los sistemas de protección de derechos humanos, internacional
e interamericano        (356)
1. Las primeras declaraciones
de derechos         (357)
1.1. Las declaraciones
estadounidenses y francesas de derechos del siglo XVIII buscaban defender de
forma prioritaria, pero no exclusiva, la libertad individual; el bienestar
general también era su propósito.        (357)
1.2. Las declaraciones en el
contexto latinoamericano pensaron en el bienestar social.   (361)
1.3. Los derechos sociales en
declaraciones posteriores, durante el siglo XIX y principios del siglo XX.     (363)
1.4. Conclusión.      (368)
2. Los años de posguerra, la
creación y consolidación de la Carta Internacional de derechos humanos         (369)
3. La entrada en vigor de los
Pactos Internacionales de derechos Humanos y desarrollo de los instrumentos de
protección de derechos, regionales e internacionales para sujetos de protección
especial     (383)
3.1. Desarrollo del derecho a
la salud en el ámbito internacional, durante los años setenta y los años
ochentas.        (384)
3.2. Desarrollo del derecho a
la salud en el ámbito regional, durante los años setenta y los años ochentas.        (389)
3.3. Conclusión.      (395)
4. Los años noventa y comienzo
del siglo XXI, desarrollo interpre­tativo de los textos que consagran la Carta
Internacional de Derechos Humanos; la defensa del derecho fundamental a la
salud                (396)
4.1. Convención internacional
sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de
sus familiares (1990).        (396)
4.2. Principios para la
protección de los enfermos men­tales y el mejoramiento de la atención
de la salud mental (1991).     (396)
4.3. Declaración y Programa de
acción de Viena (1993). (397)
4.4. La Recomendación general
N° 24 (1999) sobre ‘la mujer y la salud’.   (398)
4.5. Las Observaciones del
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR).       (398)
Auto 522/15
Referencia: Expediente T-1315769
Solicitud de reserva del nombre en
la publicación del auto 166 de 2006 y la sentencia T-760 de 2008
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., once (11) de
noviembre de dos mil quince (2015).
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por las magistradas María Victoria Calle Correa y
Myriam Ávila Roldán, y el magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, en uso de
sus facultades constitucionales y legales, ha proferido el siguiente:
AUTO
1. Que mediante auto 166 de 2006[792]
la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional dispuso medidas
cautelares orientadas a garantizar el acceso a los servicios de salud
requeridos con necesidad por el accionante, en el marco de la acción de tutela
instaurada contra Comfenalco EPS –entidad a la que estuvo afiliado en calidad
de cotizante hasta el treinta (30) de enero de dos mil seis (2006), fecha en la
que venció el periodo de protección laboral al que tenía derecho dada la
terminación de su vínculo de trabajo–, por considerar que la negativa de esta
EPS, de cubrirle el cien por ciento (100%) del costo de un examen, vulneraba
sus derechos fundamentales a la vida, la salud, la seguridad social, la
igualdad y la dignidad humana.
2. Que a través de la sentencia T-760 de
2008[793],
la Sala consideró que Comfenalco EPS irrespetó grave y ostensiblemente el
derecho a la salud del accionante al haber interrumpido los servicios de salud
que requiere con necesidad, sin que otro prestador los haya asumido, para
tratar la enfermedad de alto costo por él padecida. En razón de ello, resolvió revocar el fallo de instancia, tutelar el derecho a la
salud del accionante y dejar en firme las medidas cautelares orientadas a
garantizar el acceso a los servicios de salud que requiera el accionante, sin
derecho de recobro por el pago de los mismos en la medida de que se trataba de
servicios contemplados dentro del POS[794].
3. Que en escrito del ocho (08) de
octubre de dos mil quince (2015), el peticionario solicitó ante esta
Corporación el retiro de su nombre completo y demás datos que lo identifiquen,
del expediente T-1315769, es decir, del auto 166 de 2006 y la sentencia 760 de
2008, con el fin de que se proteja su derecho a la intimidad personal. Lo
anterior, por cuanto considera “que dicha información debería ser personal y
privada, teniendo en cuenta la magnitud del caso y de lo negativo que podría
[resultar para él] en una sociedad donde se discrimina y donde se rechaza”.
4. Que si bien la Corte Constitucional
puede decidir si mantiene en reserva los nombres reales de los accionantes en
un proceso de tutela, con la finalidad de proteger su derecho a la intimidad[795],
dicho procedimiento no se realizó en el caso del solicitante.
5. Que la reserva de los nombres se ha
efectuado cuando la solicitud de amparo comprende aspectos íntimos de la
persona, que pueden generar el deterioro innecesario de la imagen frente a sí
mismo o ante la sociedad.  Por ejemplo, algunos eventos en los que la
Corporación ha protegido el derecho a la intimidad de los sujetos implicados en
trámites de tutela, a través de la supresión de los datos que puedan permitir
su identificación, implican escenarios de protección de derechos de la familia[796],
los niños y las niñas[797],
y los adolescentes[798];
de personas intersexuales o con ambigüedad genital[799]; de
personas que conviven con VIH/SIDA o enfermedades catastróficas[800],
u otras afectaciones del estado de salud[801];
de personas LGBT[802],
y de personas que han estado vinculadas en investigaciones de naturaleza penal[803].
6. Que desde el
momento en que se profirió el auto
166 de 2006, cuyo asunto tuvo un desenlace definitivo en la sentencia T-760 de
2008, y la fecha de la solicitud
de protección del derecho a la intimidad del accionante, han transcurrido un
poco más de nueve años.
7. Que el auto 166 de 2006 y la sentencia
T-760 de 2008 son documentos públicos que pueden ser consultados en la página
web de la Corte Constitucional, pero también a través de otras páginas web
públicas pertenecientes a sistemas y bases de datos de bibliotecas,
universidades, centros académicos, etc., razón por la cual la supresión del
nombre y los datos de identificación del accionante en el expediente
T-1315769, que reposan en las providencias, y que se cuelgan
en la página web de la Corte Constitucional, es una medida necesaria pero no
suficiente para corregir el problema señalado por el peticionario, como quiera
que dichos documentos podrían continuar siendo consultados en cualquier otra
página que utilice la red Internet[804].
8. Que si bien la
posibilidad de modificar el texto de una providencia de la Corte Constitucional
que se encuentra en firme, solo procede cuando en la trascripción de la misma
se producen errores o inconsistencias que puedan inducir a error, situación en
la cual es aplicable el artículo 286 del Código General del Proceso[805],
con el único fin de proceder a su corrección[806],
ello no impide que la Corporación tome las medidas necesarias, después de la
publicación de la providencia respectiva, para amparar los derechos
fundamentales del interviniente en el trámite de la acción de tutela, dado que
con la reserva del nombre no se altera el fondo de la decisión.
9. Que en este caso no se trata en
realidad de la modificación de las providencias en firme mediante la supresión
del nombre e identificación del accionante y su reemplazo por datos ficticios,
sino de la expedición de una nueva versión de las mismas para los fines de
publicidad a través de la página web de la Corte Constitucional, de contenido
similar a las originales pero con nombres ficticios para efectos de proteger el
derecho a la intimidad del peticionario.
10. Que por lo anterior, la Sala ordenará
que en toda publicación del auto 166 de 2006 y la sentencia T-760 de 2008 en la
página web de la Corte Constitucional se suprima el nombre del accionante, al
igual que los datos e informaciones que permitan su identificación. La Sala de
Revisión ha preferido cambiar el nombre e identificación reales del accionante
por datos ficticios, en lugar de sustituirlos por letras como acostumbra hacer
la jurisprudencia constitucional en estos casos, para facilitar la lectura de
las providencias y la comprensión de los hechos que dieron lugar a la acción de
tutela de la referencia. Al tratarse de un nombre ficticio, este se escribirá
en letra cursiva y no se usarán apellidos[807].
En mérito de lo expuesto esta Sala de Revisión
RESUELVE
Primero.- Ordenar a la Secretaría General de la Corte
Constitucional que los nombres y los datos que permitan identificar al
accionante del expediente T-1315769, en el auto 166 de 2006 y la sentencia
T-760 de 2008, sean suprimidos de toda publicación actual y futura.
Segundo.- Ordenar a la Relatoría de la Corporación
que en la página web de la Corte Constitucional sean reemplazadas las versiones
actuales del auto 166 de 2006 y la sentencia T-760 de 2008 por las que resulten
de cambiar los nombres y datos de identificación del peticionario por datos
ficticios, providencias que se anexan al presente auto.
Tercero.- Ordenar por Secretaría General al Juzgado
Trece Civil Municipal de Medellín, que profirió el fallo de primera instancia
en el proceso de tutela instaurado por Eduardo[808] contra Comfenalco EPS, que se encargue de salvaguardar la
intimidad del accionante, manteniendo la reserva sobre el expediente.
Notifíquese,
comuníquese y cúmplase.
MARIA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
Magistrada (E)
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
Secretaria General
[1]
En la reglamentación vigente, las entidades encargadas de
garantizar la prestación de los servicios de salud son denominadas Entidades
Promotoras de Salud, EPS. Antes de entrar en vigencia la Ley 1122 de 2007 las
entidades del régimen subsidiado se denominaban Administradoras del Régimen
Subsidiado, ARS; en la actualidad todas se denominan EPS (art. 14, Ley 1122 de
2007 – ‘Las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las
responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las
entidades que a la vigencia de la presente ley administran el régimen
subsidiado se denominarán en adelante Entidades Promotoras de Salud del Régimen
Subsidiado (EPS). […]’).
[2] Ver apartado
número 1 de los antecedentes de la presente sentencia.
[3] Corte Constitucional,
sentencia C-463 de 2008 (MP Jaime Araujo Rentería)
[4]
Resolución 13437 de 1991, Ministerio de la Salud (hoy de la
Protección Social).
[5]
Ley 1122 de 2007 (enero 9), ‘Artículo 9°.– Financiación. El Sistema
General de Seguridad Social en Salud alcanzará en los próximos tres años, la
cobertura universal de aseguramiento en los niveles I, II y III del Sisbén de
las personas que cumplan con los requisitos para la afiliación al Sistema. (…)’
[6] Corte
Constitucional, sentencia T-597 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz); en este
caso se protegió el derecho a la salud de un menor que había sufrido un
deterioro en una pierna, en razón a la mala práctica de un servicio de salud
que requería (una inyección que se le aplicó), en un primer momento, y a la negativa
posterior de la institución (un Hospital) para atender las secuelas causadas a
la salud del menor, en un segundo momento.
[7] Corte
Constitucional, sentencia T-597 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz).
[8]
En la sentencia T-379 de 2003 (MP Clara Inés Vargas
Hernández), por ejemplo, la Corte decidió entre otras cosas que “el derecho
de las comunidades indígenas a escoger en forma libre e independiente la
institución que administrará los recursos del régimen subsidiado de salud, del
cual son destinatarios, es trasunto de su autonomía y tiene por finalidad
conservar su integridad y unidad socio-cultural”. La Corte tuvo en cuenta
que de acuerdo con “el Convenio 169 de la OIT, sobre pueblos indígenas y
tribales en países independientes, dispone que los regímenes de seguridad
social deberán extenderse progresivamente a los pueblos interesados y
aplicárseles sin discriminación alguna (artículo 24), para lo cual preceptúa
que los gobiernos deberán velar porque se pongan a disposición de los pueblos
interesados servicios de salud adecuados o proporcionar a dichos pueblos los
medios que les permitan organizar y prestar tales servicios “bajo su propia
responsabilidad y control”, a fin de que puedan gozar del máximo nivel
posible de salud física y mental (art. 25.1).  ||  Agrega el Convenio
que los servicios de salud deberán organizarse, en la medida de lo posible, a
nivel comunitario, y que deberán planearse y administrarse en cooperación
con los pueblos interesados teniendo en cuenta “sus condiciones económicas,
geográficas, sociales y culturales, así como sus métodos de prevención,
prácticas curativas y medicamentos tradicionales” (art. 25.2.).
Dispone igualmente que el sistema de asistencia sanitaria deberá dar la
preferencia a la formación y al empleo de personal sanitario de la comunidad
local y centrarse en los cuidados primarios de salud, mantenimiento al mismo
tiempo estrechos vínculos con los demás niveles de asistencia sanitaria (art.
25.3) y que la prestación de tales servicios de salud deberá coordinarse con las
demás medidas sociales, económicas y culturales que se tomen en el país
(art.25.4.).  ||  En consonancia con este instrumento internacional, el
Congreso expidió la Ley 691 de 2001 por medio de la cual se reglamenta la
participación de los grupos étnicos en el sistema general de seguridad social
en salud. Dicho ordenamiento tiene por objeto “proteger de manera efectiva
los derechos a la salud de los pueblos indígenas, garantizando su integridad
cultural de tal manera que se asegure su permanencia e integridad” (art.
1°). Así mismo, allí se establece que para la interpretación y aplicación de
dicha ley se debe tener en cuenta, particularmente, el principio de la
diversidad étnica y cultural en virtud del cual “el sistema practicará la
observancia y el respeto a su estilo de vida y tomará en consideración sus
especificidades culturales y ambientales que les permitan un desarrollo
armónico a los pueblos indígenas” (art.3°).”
[9] Sentencia
SU-225 de 1998. En otras oportunidades, la Corte ha señalado que ciertos derechos
se trasmutan en subjetivos y, por lo mismo, en fundamentales. Ver, por ejemplo,
sentencia SU-819 de 1999.
[10] Sentencias T-01
de 1992, T-462 de 1992, T-1306 de 2000.
[11] Corte
Constitucional, sentencia T-227 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett), en este
caso se analiza la jurisprudencia sobre la noción de ‘derecho fundamental’, a
propósito de la petición de una persona para que se le ordenará a una entidad
que le expidiera un certificado laboral, necesario para adelantar los trámites
de su pensión.
[12] Las
diversas concepciones sobre el concepto derecho fundamental fueron recogidas
por la sentencia T-227 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) en los
siguientes términos: “En sentencia T-418 de 1992 señaló que ‘los derechos obtienen el calificativo de fundamentales
en razón de su naturaleza, esto es, por su inherencia con respecto al núcleo
jurídico, político, social, económico y cultural del hombre. Un derecho es
fundamental por reunir estas características y no por aparecer reconocido en la
Constitución Nacional como tal. Estos derechos fundamentales constituyen las
garantías ciudadanas básicas sin las cuales la supervivencia del ser humano no
sería posible’. || Por su parte, en sentencia T-419 de 1992 señaló
que ‘los derechos fundamentales son los
que corresponden al ser humano en cuanto tal, es decir, como poseedor de una
identidad inimitable caracterizada por su racionalidad que le permite ejercer
sus deseos y apetencias libremente. De ahí que se le reconozca una dignidad -la
dignidad humana- que lo colocan en situación de superior en el universo social
en que se desenvuelve, y por ello, es acreedor de derechos que le permiten
desarrollar su personalidad humana y sin los cuales ésta se vería discriminada,
enervada y aún suprimida. Son los derechos fundamentales que le protegen la
vida, proscriben la tortura, aseguran su igualdad frente a sus congéneres,
amparan su derecho a la intimidad, garantizan su libertad de conciencia, de
cultos, de expresión y pensamiento; salvaguardan su honra, le permiten circular
libremente, le preservan el derecho al trabajo, a la educación y la libertad de
escogencia de una profesión u oficio, las libertades de enseñanza, aprendizaje,
investigación y cátedra; su juzgamiento debe respetar el debido proceso, se le garantiza el derecho a la libre asociación y a formar
sindicatos, etc.” || En el
mismo año 1992, en sentencia T-420 esta Corporación indicó que los derechos fundamentales se caracterizan “porque pertenecen al
ser humano en atención a su calidad intrínseca de tal, por ser él criatura
única pensante dotada de razonamiento; lo que le permite manifestar su voluntad
y apetencias libremente y poseer por ello ese don exclusivo e inimitable en el
universo social que se denomina dignidad humana”. Nota al pie: [En
similar sentido T-571 de 1992: “el carácter fundamental de un derecho no
depende de su ubicación dentro de un texto constitucional sino que son
fundamentales aquellos derechos inherentes a la persona humana”.] || Junto a la
idea de que existen elementos materiales, propios o derivados del mismo
derecho, que definen el carácter fundamental de un derecho constitucional, la
Corte ha señalado que también deben considerarse las circunstancias materiales
y reales del caso concreto [Ver
sentencias T-491 de 1992, T-532 de 1992, T-571 de 1992, T-135 de 1994, T-703 de
1996, T-801 de 1998, entre otras], así
como el referente en el derecho positivo. En sentencia T-240 de 1993, la Corte
señaló que ‘8. La Constitución como norma básica de la convivencia
social y de estructura abierta y dinámica tiene en la comunidad su correlato
necesario. Los bienes que la Carta protege y valores que prohíja tienen
igualmente relevancia social y su existencia o defecto no son ajenos a su
realidad fenomenológica. Sin embargo, el concepto de derecho funda­mental, pese
a inspirarse en la realidad y buscar en cierto modo moldearla, es fruto de la
consagración o del reconocimiento del derecho positivo, de suerte que se impone
encontrarse en un supuesto comprendido dentro de su ámbito material delimitado
o supuesto por el Constituyente para poder gozar de él.’ .”
[13] Corte
Constitucional, sentencia T-227
de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett).
[14] Corte
Constitucional, sentencia
T-881 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett).
[15] Al respecto,
continúa la sentencia: “Es decir, en la medida en que resulte necesario para
lograr la libertad de elección de un plan de vida concreto y la posibilidad de
funcionar en sociedad y desarrollar un papel activo en ella. Tal necesidad no
está determinada de manera apriorística, sino que se define a partir de los
consensos (dogmática del derecho constitucional) existentes sobre la naturaleza
funcionalmente necesaria de cierta prestación o abstención (traducibilidad en
derecho subjetivo), así como de las circunstancias particulares de cada caso
(tópica). Así, por ejemplo, en la actualidad existe consenso en torno a la
absoluta necesidad de que los procedimientos judiciales y administrativos estén
fijados normativamente (principio de legalidad) y que prevean la posibilidad de
controvertir pruebas, presentar las propias y de rebatir argumentos y ofrecer
los propios (derecho de defensa), para que la persona pueda ser libre y activa
en sociedad; mientras que serán las circunstancias concretas las que definan si
una cirugía estética únicamente persigue intereses narcisistas o responden a
una necesidad funcional, para que la persona pueda ser activa en sociedad (v.
gr. alteraciones funcionales y dolor que exigen una reducción de senos).
Resulta ejemplarizante la discusión en torno el reconocimiento de derechos
fundamentales a personas jurídicas, en la cual el consenso logrado únicamente
se explica por la necesidad de proteger elementos funcionalmente indispensables
para la correcta operación jurídica de estas instituciones. || Lo anterior,
debe precisarse, no implica que en sí mismo derechos constitucionales no tengan
carácter fundamental. La existencia de consensos (en principio dogmática
constitucional) en torno a la naturaleza fundamental de un derecho
constitucional implica que prima facie dicho derecho se estima
fundamental en sí mismo. Ello se explica por cuanto los consensos se apoyan en
una concepción común de los valores fundantes de la sociedad y el sistema
jurídico. Así, existe un consenso sobre el carácter fundamental del derecho a
la vida, a la libertad y a la igualdad. Los consensos sobre la naturaleza
fundamental de estos derechos claramente se explica por la imperiosa necesidad
de proteger tales derechos a fin de que se pueda calificar de democracia
constitucional y de Estado social de derecho el modelo colombiano. No sobra
indicar que, en la actual concepción de dignidad humana, estos derechos son
requisitos sine qua non para predicar el respeto por dicho valor.”
Sentencia T-227 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett).
[16] En
la sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) se dice al respecto:
“Así las cosas, puede sostenerse que
tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho
a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan
Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley
100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos
derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14.
Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de
manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a
cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había
pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los
derechos prestacionales en derechos subjetivos. || 13. La naturaleza de derecho
fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento
anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o
procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un
derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a
la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de
procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental.” Esta decisión ha sido reiterada, entre
otras, en las sentencias T-060 de 2007
(MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra
Porto).
[17] Esta decisión
ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia T-076 de
2008 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-631 de 2007  (MP Humberto Antonio Sierra
Porto), T-837 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) en este caso la Corte
consideró que “(…) tratándose de la negación de un servicio, medicamento o
procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un
derecho fundamental. En consecuencia, no es necesario, que exista amenaza a la
vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de
procedibilidad de la acción de tutela (…)”. En este caso se tuteló el
acceso de una persona beneficiaria del régimen subsidiado a servicios de salud
incluidos en el POSS (Histerectomía Abdominal Total y Colporrafia posterior)
pero cuya cuota de recuperación no podía ser cancelada por el accionante.
[18] Corte
Constitucional, sentencia T-016
de 2007 (MP Antonio Humberto Sierra Porto) se autorizó la práctica de la cirugía plástica ordenada por el médico
cirujano, con el propósito de extraer el queloide que tenía la menor
beneficiaria de la tutela en el lóbulo de su oreja izquierda, aun cuando la
función auditiva de la menor no se veía afectada. Para la Corte “[n]o se
trata de una cirugía cosmética o superflua sino de una intervención necesaria y
urgente recomendada por el médico cirujano y relacionada con la posibilidad de
superar problemas de cicatrización que presenta la niña. (…) de manera
que pueda recuperar su apariencia normal y restablecer de manera integral su
salud.”
[19] Corte
Constitucional, sentencia C-811 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra; SV
Jaime Araujo Rentería, Nilson Pinilla Pinilla; AV Catalina Botero Marino); en este caso la Corte consideró que
“(…) la exclusión del régimen de seguridad social en salud del miembro
homosexual de la pareja constituye una vulneración de su derecho a la dignidad
humana, pues la exclusión está fundada esencialmente en su libre opción sexual,
lo cual hace de su derecho una garantía directamente protegida por la Carta. En
tanto que la Corporación reconoce que la protección del derecho a la salud
puede ser amparada directamente por vía de tutela, cuando la misma implica la
violación de la dignidad humana, la Corte infiere que la medida que excluye de
la prestación del servicio de salud se encuentra en abierta contradicción con
la dignidad humana del individuo y, por tanto, contraria al texto de la Carta,
razón de más para considerar que el vacío detectado resulta inconstitucional.”
[20] En la sentencia
C-075 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil; SV Jaime Araujo Rentería; AV Jaime
Córdoba Triviño, Nilson Pinilla Pinilla, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo
Monroy Cabra) la Corte Constitucional resolvió declarar la exequibilidad de la
Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, ‘en
el entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a
las parejas homosexuales’.
[21] En la sentencia
C-811 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra; SV Jaime Araujo Rentería, Nilson
Pinilla Pinilla; AV Catalina Botero Marino).
[22] Corte
Constitucional, sentencia C-811 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra; SV
Jaime Araujo Rentería, Nilson Pinilla Pinilla; AV Catalina Botero Marino). En
este caso se reiteró que “… dentro del sistema constitucional colombiano, el
principio de dignidad constituye el centro axiológico a partir del cual se
derivan las obligaciones de protección, respeto y promoción de los derechos
constitucionales y el aseguramiento del cumplimiento de los deberes
constitucionales, bajo la égida del orden justo.”, tal como lo había considerado la Corte Constitucional
en la sentencia C-684 de 2005 (MP Marco
Gerardo Monroy Cabra).
[23] Corte
Constitucional, sentencia T-016
de 2007 (MP Antonio Humberto Sierra Porto); en este caso la Corte señaló que
“(…) una cosa es la
fundamentalidad de los derechos y otra –
muy distinta –
la aptitud de hacerse efectivos tales derechos en la práctica o las vías que se
utilicen para ese fin.”
[24]  Incluso en aquellos casos en los que la
afección a la salud fue causada por la ineficiencia del Estado, y se cuenta con
acciones contencioso administrativas para reclamar el resarcimiento de los
perjuicios causados, la tutela es el medio idóneo para proteger el derecho a la
salud de la persona, en especial, cuando se trata de garantizar el acceso al
servicio de salud que se requiera con necesidad.  Corte Constitucional,
sentencia T-328 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), en este caso la Corte
consideró que  “[la] atención médica inmediata a la víctima de un accidente
causado en virtud de la objetiva ineficiencia de la administración en la
prestación de un servicio público, en la sentencia con la cual se pone término
a una acción de reparación directa, tiene únicamente carácter resarcitorio de
los gastos incurridos por ese concepto y es necesariamente posterior a la
misma.  ||  Si la condición económica de la víctima y la naturaleza de la
lesión sufrida son tales que, sin apoyo externo, no es posible recibir el
tratamiento médico o quirúrgico necesario, como ocurre en el presente caso,
cabe preguntarse si la pretensión de obtener dicha prestación hace parte del
derecho a la salud y debe ser suministrada por la entidad pública cuya acción u
omisión que traducen un grado objetivo de ineficiencia fueron causa
determinante del accidente.”
[25]
Corte Constitucional, sentencia C-117 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
En este caso se decidió seguir la jurisprudencia constitucional acerca de ‘las
condiciones bajo las cuales puede entenderse que las facultades
jurisdiccionales asignadas a una Superintendencia son constitucionales’, a
saber, “(i) las materias específicas deben estar precisadas en la ley, (ii)
no pueden tener por objeto la instrucción de sumarios o el juzgamiento de
delitos y, (iii) al interior de la Superintendencia debe estar
estructuralmente diferenciado el ámbito de la función judicial del
correspondiente a las funciones administrativas de inspección, vigilancia y
control. Por lo tanto, no pueden ser ejercidas ambas funciones por los mismos
funcionarios.” En casos similares, la Corte Constitucional, para asegurar
la diferenciación estructural y funcional, ha condicionado la exequibilidad de
varias disposiciones acusadas [sentencias C-649 de 2001 y C-1071 de 2002 (MP
Eduardo Montealegre Lynett)].
[26]
Corte Constitucional, sentencia C-119 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra);
en este caso se resolvió declarar exequible el artículo 41 de la Ley 1122 de
2007, con relación al cargo presentado por la demanda, según el cual “cuando
la Superintendencia ejerza las funciones judiciales que le han sido otorgadas a
para definir en ciertos casos la cobertura del plan obligatorio de salud
(cuando su negativa ponga en riesgo o amenace la salud del usuario), esta
entidad incurrirá en una violación del debido proceso (C.P art. 29), porque
sólo los jueces de tutela tienen la competencia para amparar el derecho a la
salud inaplicando normatividad de rango legal o reglamentario.”
[27]
La Corte Constitucional dijo al respecto: “(…) cuando en ejercicio de sus
funciones juris­dic­cionales, la Superintendencia Nacional de Salud conozca y
falle en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un
juez, asuntos referentes a la ‘(c)obertura de los procedimientos,
actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa
por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen,
ponga en riesgo o amenace la salud del usuario’(art. 41, Ley 1122 de 2007), en
modo alguno estará desplazando al juez de tutela, pues la competencia de este
último es residual y subsidiaria, mientras que la de la Superintendencia será
principal y prevalente. Sin que lo anterior implique que la acción de tutela no
esté llamada a proceder ‘como mecanismo transitorio’, en caso de
inminencia de consumación de un perjuicio irremediable, o cuando en la práctica
y en un caso concreto,  las competencias judiciales de la Superintendencia
resulten ineficaces para amparar el derecho fundamental cuya protección
se invoca, pues entonces las acciones ante esa entidad no desplazarán la acción
de tutela, que resultará siendo procedente. Ciertamente, la Corte ha explicado
que ‘la procedencia de la acción de tutela se determina según si el
demandante carece o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus
derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la
eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna
necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas.’ (T-067
de 1998)” Sentencia C-119 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).
[28]
La Corte indicó al respecto: “De otro lado, el cargo que se analiza parte
también de otro supuesto errado al considerar que sólo el juez de tutela puede
inaplicar por inconstitucional la normatividad que consagra los procedimientos,
tratamientos y medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, y
en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, POSS, cuando dichas normas
consagran exclusiones que en el caso concreto pongan en riesgo la vida o la
dignidad de las personas. Ciertamente, esta inaplicación es una forma de
ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad, que no es una posibilidad
reservada a los jueces constitucionales sino que, con fundamento en lo
dispuesto por el artículo 4° de la Constitución Política, debe ejercerse por
todos los jueces que, al estar llamados a aplicar una disposición jurídica en
un caso concreto, encuentren que ésta resulta incompatible con la Constitución.
En efecto, el artículo 4° superior indica con toda claridad que ‘(e)n
todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma
jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales’. (Destaca la
Corte).  ||  Así las cosas, cuando en ejercicio de funciones
jurisdiccionales la Superintendencia Nacional de Salud encuentre que la
aplicación de las normas que definen la cobertura del POS o del POSS, en el
caso concreto conlleva la vulneración de derechos fundamentales como el de la
salud en conexión con la vida o con la dignidad, deberá inaplicar dicha
normatividad.” Corte Constitucional, sentencia C-119 de 2008 (MP Marco
Gerardo Monroy Cabra).
[29] Corte
Constitucional, sentencia T-016
de 2007 (MP Antonio Humberto Sierra Porto).
[30]
Desde su inicio la jurisprudencia constitucional ha señalado que los derechos
sociales, económicos y culturales deben ser considerados fundamentales en
aquellos casos en que estén en conexidad “con un principio o con un derecho
fundamental”. Sentencia T-406 de 1992 (MP Ciro Angarita Barón) Esta
posición jurisprudencial, acogida rápidamente por otras Sala de Revisión de la
Corte Constitucional (v.gr., sentencia T-571 de 1992; MP Jaime Sanín
Greiffenstein), ha sido sostenida de manera continua e ininterrumpida hasta el
momento.
[31] Corte
Constitucional, sentencia T-328 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz); en este
caso la Corte señaló: “En
ciertos eventos - éste es uno de ellos - la atención médica inmediata tiene una
relación directa con la conservación de la vida y la salud, hasta el punto que
si ella deja de darse la persona puede morir o su salud menguarse en grado
sumo. En estas condiciones la atención médica como modalidad del derecho a la
vida y a la salud indiscutiblemente tendría aplicación inmediata (CP art. 85).”
[32] Corte
Constitucional, sentencia T-597 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz).
[33] Corte
Constitucional, sentencia T-597 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz).
[34] Corte
Constitucional, sentencia T-597 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz).
[35] En relación con
lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha afirmado de manera reiterada
que existen personas a quienes la Constitución misma dota de un amparo específico
bien sea por razón de su edad – niños, niñas – o por causa de
encontrarse en especiales circunstancias de indefensión –
personas con enfermedades catastróficas, reclusos, mujeres embarazadas o
personas colocadas en situaciones de debilidad económica, física o psíquica
manifiesta. Frente a estas personas, el amparo del derecho constitucional
fundamental a la salud es reforzado debido al grado de vulnerabilidad que, en
ocasiones, deben afrontar. Ver sentencias T-1081 de 2001, T-850 de 2002, T-859
de 2003 y T-666 de 2004.
[36] Con relación a
este desarrollo jurisprudencial ver, entre otras, la sentencia T-016 de 2007 (MP Antonio Humberto Sierra
Porto) en la cual se estudió el caso de una menor que padecía una lesión nodular carnosa en cara posterior del lóbulo de
la oreja izquierda y a quien su
médico especialista tratante había remitido al cirujano plástico para la
extracción de la carnosidad. La EPS negó el procedimiento por considerar que el
mismo era de carácter estético. La Corte protegió los derechos de la menor,
ordenó practicar la cirugía e indicó: “(   ) en el presente asunto se trata
de una prestación excluida del POS. Considera, por el contrario, que se está
ante una intervención recomendada por el médico tratante y orientada a
reestablecer la salud integral de la menor de modo que no es factible
catalogarla como procedimiento suntuario ni cosmético”
[37] Así por
ejemplo, en la sentencia T-845 de 2006 (MP Jaime Córdoba Triviño) se resolvió
“(…), tutelar la salud como derecho fundamental autónomo (…)”.
[38] En la sentencia
T-736 de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández) la Corte consideró que imponer
costos económicos no previstos por la ley a una persona para acceder al
servicio de salud que requiere “(…) afecta su derecho fundamental a la
salud, ya que se le imponen límites no previstos en la ley, para que acceda a
su tratamiento, y a la vez la entidad se libra de su obligación de brindar
integralmente los tratamientos y medicamentos al paciente.” En esta ocasión
la Corte consideró especialmente grave la violación del derecho del accionante,
por tratarse de una persona de la tercera edad. Previamente, en la sentencia
T-538 de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández) la Corte consideró violatorio
del derecho a la salud de una persona cambiar un servicio incluido dentro del
Plan Obligatorio (oxígeno con pipetas) por otro, también incluido dentro del
Plan (oxígeno con generador), que resulta más oneroso para el paciente.
[39] La Corte
Constitucional, siguiendo el artículo 46 de la Constitución, ha considerado el
derecho a la salud de las personas de tercera edad es un derecho fundamental,
entre otros casos, en las sentencias T-527 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil),
T-935 de 2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-441 de 2004 (MP Jaime Córdoba
Triviño), T-1081 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-073 de 2008 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa).
[40] En la sentencia
T-328 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) la Corte Constitucional decidió
tutelar el derecho de un trabajador independiente que había sufrido una
afección a la salud (quemaduras por descargas eléctricas), causadas por cables
eléctricos del alumbrado público que se encontraban en mal estado. La Corte
Constitucional consideró lo siguiente: “La empresa pública demandada, circunstancialmente
notificada de su propia ineficiencia, finalmente - aunque al principio su
conducta fue equívoca y reluctante - y como fruto de la acción de tutela
interpuesta, adoptó un comportamiento consistente con el deber de corregir la ineficiencia
observada: retiró los
postes que soportan el alumbrado público colocando los cables a la distancia
requerida y sufragó los gastos de hospitalización de la víctima del accidente.
No habría cumplido el mencionado deber de corregir su propia ineficiencia de
haberse limitado a retirar los postes y no procurar la inmediata atención
médica del peticionario quien en su propio cuerpo portaba la marca indeleble de
su infortunada ineficiencia.” En la
sentencia T-597 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), la Corte Constitucional
protegió el derecho a la salud de un niño, cuya pierna fue afectada gravemente
por la acción de un Hospital, en primer término, y por la posterior omisión del
mismo, para brindar la atención médica necesaria para minimizar el impacto
causado por el Hospital a la salud del menor. Dijo al respecto la sentencia:
“(…) en la actuación del
personal hospitalario pueden diferenciarse dos momentos. Uno inicial, cuando se
aplicó la inyección - con independencia del juicio de responsabilidad que pueda
existir - y uno posterior, cuando se negó el tratamiento. En el primero de
ellos se presenta una acción; en el segundo, una omisión. Ambos, con sus
respectivas acción y omisión se complementan para determinar el resultado
específico de la pérdida funcional del pie del menor. (…)”.
[41] En la sentencia
T-1279 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) se consideró acerca del derecho
a la salud que: “(…) el legislador determinó que enfermedades que no afectan
de manera grave la salud de la persona deben ser costeadas por ella misma o su
familia, sin que para ello pueda pretenderse la participación en los recursos
destinados a combatir otras enfermedades de mayor entidad para el individuo y
de mayor relevancia social, a juicio de los órganos democráticos habilitados
para fijar las prioridades de la política pública de salud. Sin embargo, en
reiteradas ocasiones la Corte ha sostenido que una persona tiene derecho a
recibir una prestación específica así ésta haya sido excluida del POS [Plan
Obligatorio de Salud] cuando ello es necesario para evitar perjuicios graves a
otros derechos funda­mentales, en especial para evitar el desconocimiento del
derecho a la vida o a la integridad del accionante. En esta hipótesis el ámbito
de la protección del derecho a la salud se expande más allá de los límites que
se le han fijado en virtud del POS. Pero la Corte debe apreciar caso por caso
si ello es así.” [Nota original del texto de la sentencia].
[42] Corte
Constitucional, Sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); en la
sentencia se da el siguiente ejemplo de ‘urgencia’:
“(…) Por ejemplo, se vulnera el derecho a la libertad de locomoción de la
persona que requiere de un tratamiento médico vital al que sólo puede acceder
con el transporte público, cuando no se le garantiza inmediatamente el acceso
al mismo de forma que se evite el daño grave e inminente que puede sufrir en
caso de no recibir la atención requerida. (…)”
[43] Corte
Constitucional, sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); en
este caso se tuteló el derecho a la libertad de locomoción de un discapacitado,
en una de sus facetas prestacionales. Esta decisión, en especial lo referente
al carácter prestacional de algunas facetas de todos los derechos fundamentales
(de libertad o sociales), ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas,
por ejemplo, en las sentencias T-276 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-520
de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-680 de 2003 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa), T-025 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-087 de 2005 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa), T-792 de 2005 (MP Clara Inés Vargas Hernández),
T-133 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), .
[44] En la sentencia
T-427 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) consideró al respecto lo siguiente:
“Los derechos prestacionales de rango constitucional tienen una estre­cha
relación con los derechos sociales, económicos y culturales del capítulo 2,
título II de la Constitución, pero no se identifican con ellos. También los
derechos de libertad —derechos civiles y políticos fundamentales—
pueden contener un elemento prestacional. En términos generales, el carácter
prestacional de un derecho está dado por su capacidad para exigir de los
poderes públicos y, en ocasiones de los particulares, una actividad de hacer o
dar derivada del mismo texto constitucional.” Esta decisión ha sido reiterada, entre otras ocasiones, en la
sentencias T-595 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-792 de 2005 (MP
Clara Inés Vargas Hernández), T-133 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto),
T-884 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) ,
[45] En la sentencia
T-595 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), la Corte estudió la acción de tutela de un ciudadano
que consideraba que una de las entidades que opera el sistema de transporte
público de Bogotá, –Transmilenio S.A.–, violaba su derecho a la libertad de
locomoción y desconocía la especial protección que la Constitución le brinda,
al no haber garantizado la accesibilidad a las rutas periféricas [rutas
alimentadoras] del Sistema a las personas con discapacidad –en concreto,
personas en silla de ruedas–. La Corte resolvió el caso a favor del accionante.
La Corte consideró que el derecho de los
discapacitados para acceder al sistema de transporte público en condiciones de
igualdad supone una faceta prestacional de la libertad de locomoción de carácter
progresivo, por cuanto requiere “tiempo para diseñar y planificar, así como
la necesidad de apropiar y destinar recursos para adecuar las condiciones
existentes”. Por eso, el cumplimiento pleno e integral de esta faceta del
derecho no puede ser exigido de forma instantánea. De acuerdo con la Corte, en
este campo, como en otros, “[e]s preciso que gradualmente se vayan
implementado las diversas políticas que aseguren a los discapacitados su
inclusión a la sociedad.”
[46] Resolución
13437 de 1991, Ministerio de la Salud (hoy de la Protección Social).
[47] En
la sentencia T-595 de 2002 la Corte señaló al respecto los siguiente, “Decidir
cuál es la mejor forma de remover las cargas excesivas que pesan sobre este
grupo de personas conlleva,
necesariamente, el diseño de una política pública mediante la cual se tomen las
medidas adecuadas para cumplir el mandato constitucional de proteger
especialmente a los discapacitados y garan­­tizar su integración social. Es
pues, tarea de la Administración Pública destinar los recursos humanos y
materiales para que, dentro de un marco de participación democrática, se
conciban los programas y apropien los recursos con los cuales se financiará la
implementación de las medidas que se adopten para atender esta demanda social. (…). || No es pues competencia del juez de tutela
sino de Transmilenio S.A., decidir la forma como deben ser removidas estas
cargas excesivas que se le imponen a este grupo social para acceder al servicio
de transporte masivo (…).” La Corte consideró que “[e]xisten diversas
alternativas para que se garantice a las personas de movilidad reducida el goce
efectivo de su libertad de locomoción en una ciudad. Tal y como lo señaló
(…) Transmilenio (…) [a]decuar todos los buses podría llegar a
suponer un costo demasiado alto si, por ejemplo, en lugar de ello se pudiese
atender las necesidades de todo este grupo de discapacitados con sólo unos
pocos buses acondicionados específica y exclusivamente para su uso. De hecho,
como se consignó en los antecedentes, Transmilenio sostiene estar consi­derando
esta opción.”
[48] La
Corte Constitucional considera que el hecho de que Colombia sea un Estado
Social de Derecho “(…) le imprime un sentido, un carácter y unos objetivos
específicos a la organización estatal en su conjunto, y que resulta –en consecuencia- vinculante para las autoridades,
quienes deberán guiar su actuación hacia el logro de los cometidos particulares
propios de tal sistema: la promoción de condiciones de vida dignas para todas
las personas, y la solución de las desigualdades reales que se presentan en la
sociedad, con miras a instaurar un orden justo.” Sentencia
T-772 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); en este caso la Corte decidió,
con base en su jurisprudencia que “(…) las autoridades sí tienen el deber y la
potestad constitucionales de adelantar políticas, programas y medidas orien­tadas
a recuperar y preservar el espacio público, pero tales políticas, programas y
medidas (i) se han de adelantar siguiendo el debido proceso y dándole a
los afectados un trato digno, (ii) deben respetar la confianza legítima
de los afectados, (iii) deben estar precedidas de una cuidadosa
evaluación de la realidad sobre la cual habrán de tener efectos, con el
seguimiento y la actualización necesarios para guardar correspondencia en su
alcance y características con dicha realidad, con miras a asegurar el goce
efectivo de derechos constitucionales fundamentales, y (iv) no se
pueden adelantar en forma tal que se lesione desproporcionadamente el derecho
al mínimo vital de los sectores más vulnerables y pobres de la población, ni
de manera tal que se prive a quienes no cuentan con oportunidades económicas en
el sector formal de los únicos medios lícitos de subsistencia que tienen a su
disposición.”
[49] Corte
Constitucional, sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), en
este caso se dice al respecto: “(…) si la exigibilidad de la prestación
protegida por la dimensión positiva del derecho fundamental depende del paso
del tiempo, no es aceptable que en el año 2002, por ejemplo, una entidad del
Estado dé la misma respuesta que daba en 1992 cuando se le exigía el
cumplimiento de un derecho de éste tipo, que es su obligación hacer cumplir. A
medida que pasan los años, si las autoridades encargadas no han tomado medidas
efectivas que aseguren avances en la realización de las prestaciones protegidas
por los derechos constitucionales, gradualmente van incurriendo en un
incumplimiento cuya gravedad aumenta con el paso del tiempo.” Esta posición
ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-739 de 2004 (MP Jaime
Córdoba Triviño) –en este caso se precisó el alcance del principio de
progresividad, a propósito de la conti­nui­dad en las condiciones de acceso al
servicio de salud–, y la sentencia T-884 de 2006 (MP Humberto Antonio
Sierra Porto) –este caso precisó los alcances del principio al acceso
a la educación para personas con discapacidad–.
[50] Corte
Constitucional, sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); al
respecto, la Corte señaló lo siguiente: “Si bien Transmilenio S.A. no puede
de manera inmediata e instantánea, garantizar el acceso de Daniel Arturo
Bermúdez Urrego al Sistema de transporte sin tener que soportar cargas
excesivas, lo mínimo que debe hacer para proteger la prestación de carácter
programático derivada de la dimensión positiva de la libertad de locomoción en
un Estado Social de Derecho y en una democracia participativa, es,
precisamente, contar con un programa o con un plan encaminado a asegurar el
goce efectivo de sus derechos, como de los demás discapacitados físicos.”
[51] Corte
Constitucional, sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); dijo
la Corte al respecto: “(…) No contar siquiera con un plan mediante el cual
se busque gradualmente garan­tizar su acceso al servicio de transporte público
de Bogotá, vulnera no sólo su libertad de locomoción sino su derecho a la
igualdad, así como también amenaza las diversas garantías cuyo ejercicio está
supeditado a la posibilidad de movilizarse, como el derecho al trabajo, la
educación, la salud o el libre desarrollo de la personalidad.”
[52] Corte
Constitucional, Sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); al
respecto, la Corte añadió: “(…) Esta es la consecuencia lógica que se sigue
de la jurisprudencia constitucional en materia de prestaciones programáticas,
que establece que la plena realización de éstas será gradual. La jurisprudencia
ha indicado así que el alcance de exigibilidad debe aumentar con el paso del
tiempo, con el mejoramiento de las capacidades de gestión administrativa, con
la disponibilidad de recursos y, lo que es especialmente relevante en el
presente caso, con las decisiones democráticamente adoptadas y plasmadas en
leyes de la República, mediante las cuales el Congreso fija metas y señala la
magnitud de los compromisos encaminados a lograr el goce efectivo de tales
prestaciones.”
[53] Corte
Constitucional, Sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); dice
la Corte al respecto: “Primero, como se dijo, debe existir una política
pública, generalmente plasmada en un plan. Es lo mínimo que debe hacer quien
tiene la obligación de garantizar la prestación invocada. Se desconoce entonces
la dimensión positiva de un derecho fundamental en sus implicaciones
programáticas, cuando ni siquiera se cuenta con un plan que conduzca,
gradual pero seria y sostenidamente a garantizarlo y protegerlo.”
[54] Corte
Constitucional, Sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); la
Corte indicó al respecto: “No obstante, pese a que Transmilenio logró que
Sistema Troncal sea un ejemplo de accesibilidad a nivel no sólo nacional
sino regional, y que tiene razón en cuanto a la imposibilidad de tener
actualmente el Sistema de rutas alimentadoras en el mismo nivel, advierte la
Corte que no ha observado el contenido mínimo exigible del derecho fundamental
invocado, esto es, la existencia de una política pública que se concrete en un
programa de acción. Según el Gerente de la Empresa, aunque se han estudiado
algunas alternativas, actualmente no existe un plan que asegure al accionante,
progresivamente, la accesibilidad al servicio de transporte público.”
[55] Corte
Constitucional, Sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); dice
la Corte al respecto: “Segundo, el plan debe estar encaminado a garantizar
el goce efectivo del derecho; el artículo 2° de la Constitución fija con toda
claridad este derrotero. La defensa de los derechos no puede ser formal. La
misión del Estado no se reduce a expedir las normas y textos legales que
reconozcan, tan sólo en el papel, que se es titular de ciertos derechos. La
racionalidad estatal mínima exige que dichas normas sean seguidas de acciones
reales. Estos deben dirigirse a facilitar que las personas puedan disfrutar y
ejercer cabalmente los derechos que les fueron reconocidos en la Constitución.”
[56] Corte
Constitucional, Sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[57] Al respecto, la
Corte señaló específicamente lo siguiente: “Tercero, el plan debe ser
sensible a la participación ciudadana cuando así lo ordene la Constitución o la
ley. Este mandato proviene de diversas normas constitucionales, entre las
cuales se destaca nuevamente el artículo 2°, en donde se indica que es un fin esencial
del Estado ‘(…) facilitar la participación de todos en las decisiones
que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de
la nación; (…)’, lo cual concuerda con la definición de la democracia
colombiana como participativa (artículo 1° C.P.).” Corte Constitucional,
Sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[58] Corte
Constitucional, Sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[59] Corte
Constitucional, Sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); la
Corte consideró que el mandato de garantizar la participación ciudadana es
reiterado específicamente para al ámbito del servicio público de transporte,
por la Ley 105 de 1993 en los siguientes términos, “Artículo 3°
— Principios
del Transporte público.
(…) || 4. De la participación ciudadana. Todas las personas en forma
directa, o a través de las organizaciones sociales, podrán colaborar con las
autoridades en el control y vigilancia de los servicios de transporte. Las
autoridades prestarán especial atención a las quejas y sugerencias que se
formulen y deberán darles el trámite debido.” Para la Corte, la norma resalta la importancia de la participación
para controlar y vigilar la gestión del Estado. También prevé que en el diseño,
ejecución y evaluación de las políticas se ‘prestará
especial atención a las quejas y sugerencias de las organizaciones sociales’.
[60] Corte
Constitucional, Sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); la
Corte resolvió, entre otras cosas, ordenar a Transmilenio S.A. que informara
cada tres meses al accionante, en su condición de miembro de la junta directiva
de ASCOPAR (Asociación Colombiana para el Desarrollo de las Personas con
Discapacidad), del avance del plan dispuesto para garantizar el acceso de los
discapacitados al sistema de transporte, para que al igual que el representante
de la Asociación, pudiera participar en las fases de diseño, ejecución y
evaluación.
[61] Estos
elementos, fijados por la jurisprudencia en la sentencia T-595 de 2002, han
sido reiterados en varias ocasiones por la Corte Constitucional, entre ellas,
en las sentencias T-792 de 2005 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-133 de 2006
(MP Humberto Antonio Sierra Porto) y T-884 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra
Porto).
[62] Luego de
considerar el orden constitucional vigente aplicable al caso, la Corte
consideró que “el ámbito de protección de la libertad de locomoción de una
persona discapacitada contempla la posibilidad de acceder al sistema de
transporte público básico de una ciudad en condiciones de igualdad, es decir,
sin tener que soportar limitaciones que supongan cargas excesivas”. Corte Constitucional, Sentencia T-595 de
2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[63] Corte
Constitucional, Sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); la
Corte advierte expresamente que: [l]a dimensión positiva de este derecho
fundamental supone, por lo menos (i) contar con un plan, (ii) que
permita, progresivamente, el goce efectivo del derecho, y (iii) que
posibilite la participación de los afectados en el diseño, ejecución y
evaluación de dicho plan, en este caso en los términos de las leyes vigentes
que desarrollan la Constitución en este ámbito.’
[64] “El Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR) es el órgano de expertos
independientes que supervisa la aplicación del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales por sus Estados Partes. El Comité se
estableció en virtud de la resolución 1985/17, de 28 de mayo de 1985, del
Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC) para desempeñar
las funciones de supervisión asignadas a este Consejo en la parte IV del
Pacto.” Página institucional del Comité (CESCR) en la red internet; ver: http://www2.ohchr.org/spanish/bodies/cescr/index.htm.
El Comité de Derechos Econó­micos, Sociales y Culturales es un órgano crea­do a
raíz de la defectuosa actuación de dos órganos a los que se había encomendado
anteriormente la vigilancia del Pacto. El Comité lo integran 18 expertos de
reconocida competencia en materia de derechos humanos, elegidos por el Consejo Económico
y Social para mandatos de cuatro años con posibilidad de ser reelegidos. En el
proceso de selección se observan los principios de distribución geográfica
equitativa y de representación de distintos sistemas sociales y jurídicos. La
función primordial del Comité es vigilar la aplicación del Pacto por los
Estados Partes. [Folleto informativo No.16 (Rev. 1), Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH), 1996.]
[65] En 1988, de
conformidad con la invitación que le había dirigido el Consejo Económico y
Social (resolución 1987/5), y que había hecho suya la Asamblea General
(resolución 42/102), el Comité decidió comenzar a preparar unas observaciones
generales sobre los derechos y las disposiciones contenidos en el PIDESC
(1966) con miras a asistir a los Estados Partes en el cumplimiento de sus
obligaciones concernientes a la presentación de informes y contribuir a aclarar
más la interpretación de la intención, el significado y el contenido del Pacto.
Es una manera de promover la aplicación del PIDESC (1966), al señalarse a la
atención de los Estados Partes las carencias reveladas en muchos de sus
informes y promover que determinadas disposiciones del Pacto reciban mayor
atención, con miras a “lograr de manera progresiva y eficaz la plena
realización de los derechos reconocidos en el Pacto”, PIDESC (1966). [Intro­ducción: finalidad de las observaciones generales, U.N. Doc. E/1989/22]
[66] Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General N°3,
N°4, N°5 y N°6; ver también los principios de Limburgo (1986) y los principios
de Maastricht (1997).
[67] Observación
General N° 14 (2000) ‘El
dere­cho del más alto nivel posible de salud’.
[68] El PIDESC,
artículo 12, contempla ‘el derecho de toda persona al disfrute del más alto
nivel posible de salud física y mental’.
[69] Observación
General N° 14 (2000) ‘El
dere­cho del más alto nivel posible de salud’ (2).
[70] Observación
General N° 14 (2000) ‘El
dere­cho del más alto nivel posible de salud’ (9). “(…) un
Estado no puede garantizar la buena salud ni puede brindar protección contra
todas las causas posibles de la mala salud del ser humano. Así, los factores
genéticos, la propensión individual a una afección y la adopción de estilos de
vida malsanos o arriesgados suelen desempeñar un papel importante en lo que
respecta a la salud de la persona […].”
[71] Observación
General N° 14 (2000) ‘El
dere­cho del más alto nivel posible de salud’.
[72] El Comité
señala que deben incluirse “(i)
los servicios de salud sexuales y genésicos, incluido el acceso a la
planificación de la familia, (ii) la atención anterior y posterior al
parto, (iii) los servicios obstétricos de urgencia y (iv) el
acceso a la información, así como a los recursos necesarios para actuar con
arreglo a esa información.” (Observación General N°14).
[73] Para el Comité,
esto implica, por ejemplo, “(i) la adopción de medidas preventivas en lo
que respecta a los accidentes laborales y enfermedades profesionales; (ii)
la necesidad de velar por el suministro adecuado de agua limpia potable y la
creación de condiciones sanitarias básicas; (iii) la prevención y
reducción de la exposición de la población a sustancias nocivas tales como
radiaciones y sustancias químicas nocivas u otros factores ambientales
perjudiciales que afectan directa o indirectamente a la salud de los seres
humanos.” (Observación
General N°14).
[74] Para el Comité,
estos contenidos del derecho “exigen
que se establezcan programas de prevención y educación para hacer frente a las
preocupaciones de salud que guardan relación con el comportamiento, como las
enfermedades de transmisión sexual, en particular el VIH/SIDA”. El derecho
a tratamiento comprende la creación de un sistema de atención médica urgente en
los casos de accidentes, epidemias y peligros análogos para la salud, así como
la prestación de socorro en casos de desastre y de ayuda humanitaria en
situaciones de emergencia. “La lucha contra las enfermedades tiene que ver
con los esfuerzos individuales y colectivos de los Estados para facilitar,
entre otras cosas, las tecnologías pertinentes, el empleo y la mejora de la
vigilancia epidemiológica y la reunión de datos desglosados, la ejecución o
ampliación de programas de vacunación y otras estrategias de lucha contra las
enfermedades infecciosas.” (Observación
General N°14).
[75] Para el Comité
este derecho contempla (i) “el acceso igual y oportuno a los servicios de salud
básicos preventivos, curativos y de rehabilitación, así como a la educación en
materia de salud; (ii) programas
de reconocimientos periódicos; (iii) tratamiento apropiado de
enfermedades, afecciones, lesiones y discapacidades frecuentes, prefe­riblemente
en la propia comunidad; (iv) el suministro de medicamentos esenciales, y
el tratamiento y atención apropiados de la salud mental.”
También advierte el Comité que se debe mejorar y fomentar la partici­pación de
la población en la prestación de servicios médicos preventivos y curativos,
como la organización del sector de la salud, el sistema de seguros y, en
particular, la participación en las decisiones políticas relativas al derecho a
la salud, adoptadas en los planos comunitario y nacional.” (Observación
General N°14).
[76] Para el Comité:
“(…) esos servicios incluirán los factores
determinantes básicos de la salud, como agua limpia potable y condiciones
sanitarias adecuadas, hospitales, clínicas y demás estable­cimientos
relacionados con la salud, personal médico y profesional capacitado y bien
remunerado habida cuenta de las condiciones que existen en el país, así como
los medicamentos esenciales definidos en el Programa de Acción sobre
medicamentos esenciales de la OMS (Véase la Lista modelo de medicamentos
esenciales de la OMS, revisada en diciembre de 1999, Información sobre
medicamentos de la OMS, vol. 13, Nº 4, 1999.)”
[77] Como las
minorías étnicas y poblaciones indígenas, las mujeres, los niños, los
adolescentes, las personas mayores, las personas con discapacidades y las
personas con VIH/SIDA, señala el Comité. Añade que “la accesibilidad también
implica que los servicios médicos y los factores determinantes básicos de la
salud, como el agua limpia potable y los servicios sanitarios adecuados, se
encuentran a una distancia geográfica razonable, incluso en lo que se refiere a
las zonas rurales. Además, la accesibilidad comprende el acceso adecuado a los
edificios para las personas con discapacidades.” (Observación General
N°14).
[78] El Comité
señala que “los pagos por servicios de atención de la salud y servicios
relacionados con los factores determinantes básicos de la salud deberán basarse
en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean
públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los grupos
socialmente desfavorecidos.” (Observación General N°14).
[79] Para
el Comité “ello requiere, entre otras
cosas, personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario
científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones
sanitarias adecuadas.” (Observación General N°14).
[80] Al respecto pueden verse, entre otros textos, Van Hoff, G., The legal nature of
economic, social and cultural rights: a rebuttal of some traditional views,
en Alston, P. y Tomasevski, K. (eds), The right to
food, Utrecht, 1984 p.97-110 – Eide, A., Economic, social and cultural
rights as human rights en Eide, A., Krause, C. y Rosas, A. (eds.), Economic,
social and cultural rights, Dordrecht, Boston, Londres, 1995.
[81]
De acuerdo con la Observación General N°14 (2000), la obligación de cumplir
“requiere, en particular, que los Estados Partes
reconozcan suficientemente el derecho a la salud en sus sistemas políticos y
ordenamientos jurídicos nacionales, de preferencia mediante la aplicación de
leyes, y adopten una política nacional de salud acompañada de un plan detallado
para el ejercicio del derecho a la salud. Los Estados deben garantizar la
atención de la salud, en particular estableciendo programas de inmunización
contra las principales enfermedades infecciosas, y velar por el acceso igual de
todos a los factores determinantes básicos de la salud, como alimentos
nutritivos sanos y agua potable, servicios básicos de saneamiento y vivienda y
condiciones de vida adecuadas. La infraestructura de la sanidad pública debe
proporcionar servicios de salud sexual y genésica, incluida la maternidad
segura, sobre todo en las zonas rurales. Los Estados tienen que velar por la
apropiada formación de facultativos y demás personal médico, la existencia de
un número suficiente de hospitales, clínicas y otros centros de salud, así como
por la promoción y el apoyo a la creación de instituciones que prestan
asesoramiento y servicios de salud mental, teniendo debidamente en cuenta la
distribución equitativa a lo largo del país. Otras obligaciones incluyen el
establecimiento de un sistema de seguro de salud público, privado o mixto que
sea asequible a todos, el fomento de las investigaciones médicas y la educación
en materia de salud, así como la organización de campañas de información, en
particular por lo que se refiere al VIH/SIDA, la salud sexual y genésica, las
prácticas tradicionales, la violencia en el hogar, y el uso indebido de
alcohol, tabaco, estupefacientes y otras sustancias nocivas. Los Estados
también tienen la obligación de adoptar medidas contra los peligros que para la
salud representan la contaminación del medio ambiente y las enfermedades
profesionales, así como también contra cualquier otra amenaza que se determine
mediante datos epidemiológicos. Con tal fin, los Estados deben formular y
aplicar políticas nacionales con miras a reducir y suprimir la contaminación
del aire, el agua y el suelo, incluida la contaminación causada por metales
pesados tales como el plomo procedente de la gasolina. Asimismo, los Estados
Partes deben formular, aplicar y revisar periódicamente una política nacional
coherente destinada a reducir al mínimo los riesgos de accidentes laborales y
enfermedades profesionales, así como formular una política nacional coherente
en materia de seguridad en el empleo y servicios de salud.”
[82]
De acuerdo con la Observación General N°14 (2000), las obligaciones de facilitar
“requiere[n] en particular que los
Estados adopten medidas positivas que permitan y ayuden a los particulares y
las comunidades disfrutar del derecho a la salud. Los Estados Partes también
tienen la obligación de cumplir (facilitar) un derecho específico
enunciado en el Pacto en los casos en que los particulares o los grupos no
están en condiciones, por razones ajenas a su voluntad, de ejercer por sí
mismos es derecho con ayuda de los medios a su disposición.”
[83] El Comité
advierte en la Observación General N°14 (2000) que entre las obligaciones de promover
figuran las siguientes: “ i) fomentar el reconocimiento de los factores que
contribuyen al logro resultados positivos en materia de salud, por ejemplo la
realización de investigaciones y el suministro de información; ii) velar por
que los servicios de salud sean apropiados desde el punto de vista cultural y
el personal sanitario sea formado de manera que reconozca y responda a las
necesidades concretas de los grupos vulnerables o marginados; iii) velar por
que el Estado cumpla sus obligaciones en lo referente a la difusión de
información apropiada acerca de la forma de vivir y la alimentación sanas, así
como acerca de las prácticas tradicionales nocivas y la disponibilidad de
servicios; iv) apoyar a las personas a adoptar, con conocimiento de causa,
decisiones por lo que respecta a su salud.”
[84] Al respecto se
incluyen: “a) Garantizar el derecho de acceso a los centros, bienes y
servicios de salud sobre una base no discriminatoria, en especial por lo que
respecta a los grupos vulnerables o marginados; b) Asegurar el acceso a una
alimentación esencial mínima que sea nutritiva, adecuada y segura y garantice
que nadie padezca hambre; c) Garantizar el acceso a un hogar, una vivienda y
unas condiciones sanitarias básicos, así como a un suministro adecuado de agua
limpia potable; d) Facilitar medicamentos esenciales, según las definiciones
periódicas que figuran en el Programa de Acción sobre Medicamentos Esenciales
de la OMS; e) Velar por una distribución equitativa de todas las instalaciones,
bienes y servicios de salud; f) Adoptar y aplicar, sobre la base de las pruebas
epidemiológicas, una estrategia y un plan de acción nacionales de salud pública
para hacer frente a las preocupaciones en materia de salud de toda la
población; la estrategia y el plan de acción deberán ser elaborados, y
periódicamente revisados, sobre la base de un proceso participativo y
transparente; esa estrategia y ese plan deberán prever métodos, como el derecho
a indicadores y bases de referencia de la salud que permitan vigilar
estrechamente los progresos realizados; el proceso mediante el cual se concibe
la estrategia y el plan de acción, así como el contenido de ambos, deberá
prestar especial atención a todos los grupos vulnerables o marginados.”
Observación General N°14 (2000).
[85] Al respecto se incluyen: “a) Velar por la atención
de la salud genésica, materna (prenatal y postnatal) e infantil; b)
Proporcionar inmunización contra las principales enfermedades infecciosas que
tienen lugar en la comunidad; c) Adoptar medidas para prevenir, tratar y
combatir las enfermedades epidémicas y endémicas; d) Impartir educación y
proporcionar acceso a la información relativa a los principales problemas de salud
en la comunidad, con inclusión de los métodos para prevenir y combatir esas
enfermedades; e) Proporcionar capacitación adecuada al personal del sector de
la salud, incluida la educación en materia de salud y derechos humanos.”
[86] Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General N°14 (2000).
[87] Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General N°14 (2000).
[88] Como ejemplos
de violaciones a obligaciones de respetar el Comité señala “la denegación de
acceso a los establecimientos, bienes y servicios de salud a determinadas
personas o grupos de personas como resultado de la discriminación de iure
o de facto; la ocultación o tergiversación deliberadas de la información
que reviste importancia fundamental para la protección de la salud o para el
tratamiento; la suspensión de la legislación o la promulgación de leyes o
adopción de políticas que afectan desfavorablemente al disfrute de cualquiera
de los componentes del derecho a la salud; y el hecho de que el Estado no tenga
en cuenta sus obligaciones legales con respecto al derecho a la salud al
concertar acuerdos bilaterales o multilaterales con otros Estados,
organizaciones internacionales u otras entidades, como, por ejemplo, las
empresas multinacionales.” Como ejemplos de violaciones a obligaciones de proteger
el Comité señala “la no regulación de las actividades de particulares,
grupos o empresas con objeto de impedir que esos particulares, grupos o
empresas violen el derecho a la salud de los demás; la no protección de los
consumidores y los trabajadores contra las prácticas perjudiciales para la
salud, como ocurre en el caso de algunos empleadores y fabricantes de
medicamentos o alimentos; el no disuadir la producción, la comercialización y
el consumo de tabaco, estupefacientes y otras sustancias nocivas; el no
proteger a las mujeres contra la violencia, y el no procesar a los autores de
la misma; el no disuadir la observancia continua de prácticas médicas o
culturales tradicionales perjudiciales; y el no promulgar o hacer cumplir las
leyes a fin de impedir la contaminación del agua, el aire y el suelo por las
industrias extractivas y manufactureras.” Como ejemplos de violaciones a
obligaciones de cumplir, el Comité indica que ello ocurre cuando “no
adoptan todas las medidas necesarias para dar efectividad al derecho a la salud”,
“la no adopción o aplicación de una política nacional de salud con miras a
garantizar el derecho a la salud de todos; los gastos insuficientes o la
asignación inadecuada de recursos públicos que impiden el disfrute del derecho
a la salud por los particulares o grupos, en particular las personas
vulnerables o marginadas; la no vigilancia del ejercicio del derecho a la salud
en el plano nacional, por ejemplo mediante la elaboración y aplicación de
indicadores y bases de referencia; el hecho de no adoptar medidas para reducir
la distribución no equitativa de los establecimientos, bienes y servicios de
salud; la no adopción de un enfoque de la salud basado en la perspectiva de
género; y el hecho de no reducir las tasas de mortalidad infantil y materna.”
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General N°14
(2000).
[89] La Observación
sostiene que “el objetivo de los indicadores debe consistir en vigilar, en
los planos nacional e internacional, las obligaciones asumidas por el Estado
Parte en virtud del artículo 12. (…) Los indicadores del derecho a la
salud requieren un desglose basado en los motivos de discriminación prohibidos.”
Además indica que una vez identificados los pertinentes indicadores del derecho
a la salud, “los Estados Parte que establezcan las bases nacionales de
referencia apropiadas respecto de cada indicador.” Observación General
N°14 (2000).
[90]
Corte Constitucional, sentencia T-749 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).
[91]
Corte Constitucional, sentencia T-490 de 2006 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).
[92]
Corte Constitucional, sentencia T-198 de 2004 (MP Eduardo Montealegre Lynett).
[93]
Corte Constitucional, sentencia T-676 de 2002 (MP Jaime Araujo Rentería).
[94]
Corte Constitucional, sentencia T-073 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[95]
Corte Constitucional, sentencia T-476 de 2000 (MP Alvaro Tafur Galvis).
[96]
Corte Constitucional, sentencia T-539 de 2007 (MP Nilson Pinilla Pinilla).
[97]
Corte Constitucional, sentencia T-757 de 1998 (MP Alejandro Martínez
Caballero).
[98] En sentencia T-117 de 2005 (MP Jaime Córdoba
Triviño), la Corte negó los medicamentos Seserum Gel y Umbrella Gel
solicitados por una mujer que padecía de melasma en su cara, enfermedad que le
producía manchas blancas y envejecimiento en su piel. La Corte consideró que la
accionante cuenta con los recursos necesarios para procurarse el suministro de
dichos productos, en consideración a que los mismos no tienen un alto costo,
que en principio, afecte su mínimo vital. En efecto, conforme a lo demostrado
la accionante cuenta con una asignación mensual que una vez realizados los
descuentos asciende a $510.468 mientras los productos no superan la suma de
$50.000. De otra parte, en el presente caso tampoco están acreditados los
presupuestos que permitan verificar la existencia de un perjuicio irremediable
en cabeza de la accionante por la no entrega de dichos productos, ni se ha
desvirtuado la naturaleza cosmética de los mismos, lo cual, en principio, no
evidencia una afectación al derecho a la vida de la accionante.
[99]
Corte Constitucional, sentencia T-1036 de 2000 (MP Alejandro Martínez
Caballero).
[100]
Corte Constitucional, sentencia T-1008 de 2006 (MP Clara Inés Vargas
Hernández).
[101]
Corte Constitucional, sentencia T-409 de 1995 (MP Antonio Barrera Carbonell).
[102]
Corte Constitucional, sentencia T-698 de 2001 (MP Jaime Córdoba Triviño).
[103]
Corte Constitucional, sentencia T-946 de 2002 (MP Clara Inés Vargas Hernández).
[104]
Corte Constitucional, sentencia T-752 de 2007 (MP Clara Inés Vargas Hernández).
[105]
Corte Constitucional, sentencia T-1060 de 2002 (MP Marco
Gerardo Monroy Cabra).
[106]
Corte Constitucional, sentencia T-1123 de 2000 (MP Alejandro Martínez
Caballero).
[107]
Corte Constitucional, sentencia T-820 de 2001 (MP Alfredo Beltrán Sierra).
[108]
Corte Constitucional, sentencia T-1078 de 2007 (MP Humberto Sierra Porto).
[109]
Corte Constitucional, sentencia T-867 de 2006 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).
[110]
Corte Constitucional, sentencia T-343 de 2003 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).
[111]
Corte Constitucional, sentencia T-1276 de 2001 (MP Alvaro Tafur Galvis).
[112]
Corte Constitucional, sentencia T-1289 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).
[113] En sentencia T-666 de 2004 (MP Rodrigo Uprimny
Yepes), la Corte niega vacunas porque se presume que el actor cuenta con la
capacidad de pago necesaria para asumir el valor de las vacunas de su hijo
menor de edad.
[114] Corte
Constitucional, sentencia C-112 de 1998 (MP Carlos Gaviria Díaz). En este caso
la Corte decidió reiterar las sentencia T-250 de 1997 y T-437 de 1997 (MP José
Gregorio Hernández Galindo).
[115] Corte
Constitucional, sentencia C-112 de 1998 (MP Carlos Gaviria Díaz).
[116] La Corte
Constitucional ha señalado que el ejercicio de la función estatal de regulación
de un determinado sector, como el de la salud, debe ajustarse a las condiciones
específicas del mismo. Dijo al respecto: “Dadas las especificidades de la
función de regulación y las particularidades de cada sector de actividad socio–económica
regulado, dicha función se puede manifestar en facultades de regulación y en
instrumentos muy diversos. En un extremo se encuentra la facultad normativa de
regulación, consistente en la adopción de normas que concreten reglas de juego
dentro de ámbitos precisos predeterminados, en cumplimiento del régimen fijado
por el legislador. En otro extremo se ubican facultades que, en principio,
carecen de efectos jurídicos como la de divulgar información relativa al sector
con el fin de incidir en las expectativas de los agentes económicos y
consumidores o usuarios dentro del mismo, lo cual podría llevarlos a modificar
su comportamiento. Entre estos extremos se pueden identificar múltiples
facultades encaminadas al ejercicio de la función de regulación. Estas
comprenden la facultad de conocer información proveniente de los agentes
regulados con el fin de que el órgano de regulación cuente con todos los
elementos de juicio para adoptar sus decisiones; la facultad de rendir
conceptos a petición de un interesado, de oficio o por mandato de la ley; la
facultad de emitir recomendaciones; la facultad de adoptar medidas individuales
como autorizaciones o permisos; la facultad de efectuar el seguimiento del
comportamiento de un agente regulado para advertirle que reoriente sus
actividades dentro de los fines señalados por la ley o para dirigirle órdenes
de hacer o no hacer después de haber seguido el procedimiento establecido en el
régimen vigente; la facultad de presentar denuncias o iniciar acciones
judiciales; la facultad de imponer sanciones administrativas respetando el
debido proceso y el derecho de defensa; la facultad de definir tarifas dentro
del régimen establecido por el legislador, en fin. Corresponde al legislador en
ejercicio de su poder de configuración y respetando los límites
constitucionales determinar qué facultades son adecuadas para que el órgano de
regulación correspondiente cumpla sus funciones en aras de promover el interés
general y de alcanzar los fines públicos que justifican su existencia. || A
estos elementos de la función estatal de regulación, se puede sumar otro que ha
conducido a que el esquema de regulación adoptado por el constituyente o el
legislador adquiera rasgos específicos. En efecto, en algunos sectores, se
presenta la necesidad de proteger los derechos de las personas. Cuando ello ocurre,
la función de regulación se orienta en sus aspectos estructurales,
instrumentales y procedimentales al cumplimiento de esa finalidad primordial.
Es lo que sucede en el sector de los servicios públicos donde la Constitución
ha protegido específicamente los derechos de los usuarios (artículos 78 y 369
C.P.). Ello conduce a que en estos ámbitos la función de regulación estatal
esté orientada constitucionalmente al logro de unos fines sociales también
específicos como los de redistribución y solidaridad en el ámbito de los
servicios públicos domiciliarios (artículo 367 C.P.) o el de acceso universal
en todos los servicios (artículo 365 C.P.)”. Sentencia C-150 de
2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Esta
decisión fue reiterada por la Corte Constitucional en la sentencia C-955 de
2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra; AV Jaime Araujo Rentería).
[117] En la sentencia
C-137 de 2007 (MP Jaime Araujo Rentería), la Corte Constitucional resolvió
declarar inexequible el artículo 42 de la ley 812 de 2003, por considerar que
la norma al establecer “(…) como presupuesto una tarifa mínima en la
prestación del servicio público de salud contradice el artículo 49
constitucional que determina como principio la obligación al legislador para
señalar una atención básica gratuita de dicho servicio público, es decir sin el
presupuesto de una tarifa mínima.”
[118] En la sentencia
C-955 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra; AV Jaime Araujo Rentería), la
Corte Constitucional resolvió, entre otras cosas, declarar exequible el numeral
7° del artículo 7° de la Ley 1122 de 2007, por los cargos estudiados, y “condicionada
a que se entienda que en dicha norma el legislador no autorizó a la Comisión de
Regulación en Salud para fijar la tarifa de la tasa por la prestación de los
servicios de salud a los usuarios, sino a establecer un sistema tarifario
relativo a los pagos que las administradoras del Sistema de Seguridad Social en
Salud deben hacer a las instituciones que prestan servicios de salud, y
relativo a los honorarios de los profesionales de la salud.” La Corte
Constitucional señaló que la Comisión de Regulación en Salud, CRES, tiene la
competencia para fijar las tarifas de (i) los servicios que prestan las
Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) u otras entidades prestadoras de
servicios de salud como las Empresas Sociales del Estado (ESE), y (ii) las
correspondientes a los servicios prestados por profesionales de la salud los
costos de los servicios; la CRES no tiene la competencia fijar pagos
moderadores, es decir, los pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles
(copagos) que los afiliados y beneficiarios del sistema general de seguridad
social en salud están llamados a cubrir, como tampoco en fijar el valor de la
Unidad de Pago por Capitación y de los subsidios parciales en salud. La Corte
consideró que “(…) al revisar el numeral 7° del artículo 7° de la Ley 1122
de 2007, se observa, como se dijo, que en él se ordena a la Comisión de
Regulación en Salud-CRES-establecer un ‘sistema
de tarifas’ que contendrá un componente la llamado ‘manual
de tarifas mínimas’. Así pues, puede
concluirse que no todas las tarifas contenidas en el “sistema de
tarifas” tienen que ser tarifas ‘mínimas’. Bien puede haberlas de otra
naturaleza, como ‘máximas’ o ‘libres’, o puede no haber tarifa,
etc., por lo cual no puede decirse, como si sucedía en el caso del artículo 42
de la Ley 812 de 2003, que el numeral 7° del artículo 7° de la Ley 1122 de 2007
exija siempre una tarifa mínima, y por lo tanto vulnere el principio de
gratuidad de la atención básica en salud a que se refiere el inciso 4° del
artículo 49 de la Carta, como sucedía anteriormente.”
[119]
Artículo 4° de la Ley 100 de 1993– Del Servicio Público de
Seguridad Social. La Seguridad Social es un servicio público obligatorio,
cuya dirección, coordinación y control están a cargo del Estado y que será
prestado por las entidades públicas o privadas en los términos y condiciones
establecidos en la presente Ley.  ||  Este servicio público es esencial en lo
relacionado con el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Con respecto
al Sistema General de Pensiones es esencial sólo en aquellas actividades
directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de las pensiones.’
[120]
Corte Constitucional, sentencia T-344 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[121]
El Plan contemplado en el Acuerdo 228 del Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud.
[122]
Resolución 3797 de 2004, artículo 19, literal a.
[123]
Resolución 3797 de 2004, artículo 19, literal b.
[124]
Intervención del Ministro de la Protección Social de noviembre
16 de 2006 dentro del proceso de la referencia.
[125] Corte
Constitucional, sentencia T-344 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). En
este caso la Corte fijó una regla provisional para resolver los conflictos
entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico, luego de constatar la
laguna normativa al respecto.
[126] Ley
1122 de 2007, artículo 2°. Evaluación por resultados.
[127] Ley
1122 de 2007, artículo 2°. Evaluación por resultados. La norma continúa
en los siguientes términos: ‘Cuando las
entidades municipales no cumplan con los indicadores de que trata este
artículo, los departamentos asumirán su administración durante el tiempo
cautelar que se defina. Cuando sean los Departamentos u otras entidades del
sector de la salud, los que incumplen con los indicadores, la administración
cautelar estará a cargo del Ministerio de la Protección Social o quien este
designe. Si hay reincidencia, previo informe del Ministerio de la Protección
Social, la Superintendencia Nacional de Salud evaluará y podrá imponer las
sanciones establecidas en la ley.’
[128] Corte
Constitucional, sentencia C-955 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra; AV
Jaime Araujo Rentería).
[129] En la sentencia
C-955 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra; AV Jaime Araujo Rentería), la
Corte Constitucional resolvió, entre otras cosas, declarar exequible el
artículo 3° de la Ley 1122 de 2007, mediante el cual se creó la Comisión de
Regulación en Salud, CRES. La Corte consideró, entre otras cosas, que “(…) la
creación de la Comisión de Regulación en Salud-CRES-y la asignación a la misma
de funciones de regulación del servicios público de salud debe tenerse como un
simple ejercicio de la atribución constitucional otorgada al legislador por el
numeral 7° del artículo 150 superior, en armonía con los numerales 21 y 23 de
la misma disposición y con los artículos 49, 365 y 366 de la Carta, motivo por
el cual, en principio, los apartes demandados del artículo 3° de la Ley 1122 de
2007, no resultan inconstitucionales.”
[130] Ley 1122, artículo 3°.- ‘Comisión de
Regulación en Salud: Creación y naturaleza. (…) El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud mantendrá
vigentes sus funciones establecidas en la Ley 100 de 1993, mientras no entre en
funcionamiento la Comisión de Regulación en Salud, CRES. || Parágrafo.
Se le dará al actual Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud un carácter
de asesor y consultor del Ministerio de la Protección Social y de la Comisión
de Regulación en Salud. El Ministerio de la Protección Social reglamentará las
funciones de asesoría y consultoría del Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud.’
[131] Otras funciones
de la CRES que conllevan una obligación expresa de regular son: ‘(4)
definir el valor por beneficiario de los subsidios parciales en salud, sus
beneficios y los mecanismos para hacer efectivo el subsidio; (5) definir los
criterios para establecer los pagos moderadores de que trata el numeral 3 del
artículo 160 y los artículos 164 y 187 de la Ley 100 de 1993; (6) definir el
régimen que deberán aplicar las EPS para el reconocimiento y pago de las
incapacidades originadas en enfermedad general o en las licencias de
maternidad, según las normas del Régimen Contributivo; (7) establecer y
actualizar un sistema de tarifas que debe contener entre otros componentes, un
manual de tarifas mínimas que será revisado cada año, incluyendo los honorarios
profesionales; (8) recomendar proyectos de ley o de decretos reglamentarios
cuando a su juicio sean requeridos en el ámbito de la salud.’
Artículo 7° de la Ley 1122 de 2007. La séptima función, contenida en el numeral
7, de dicho artículo 7°, fue condicionada por la sentencia C-955 de 2007 (MP
Marco Gerardo Monroy Cabra).’
[132] Ley 100 de
1993, artículo 157.– ‘Tipos de
participantes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. A partir de la sanción de la presente
Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite
el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición
de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma
temporal como participantes vinculados. || (A.) Afiliados al Sistema de
Seguridad Social. Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de
Seguridad Social en salud: || (1.) Los afiliados al Sistema mediante el régimen
contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los
servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores
independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al
Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el Capitulo I
del Título III de la presente Ley. || (2.) Los afiliados al Sistema mediante el
régimen subsidiado de que trata el artículo 211 de la presente Ley son las
personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización.
Serán subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la
población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana. Tendrán
particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres
durante el embarazo, parto y posparto y período de lactancia, las madres
comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los
menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de
65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores
y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus
Subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción,
albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad
de pago. || (B.) Personas vinculadas al Sistema. Los participantes vinculados son aquellas personas que
por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del
régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que
prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con
el Estado. […] || Parágrafo 1. El Gobierno Nacional establecerá un
régimen de estímulos, términos, controles y sanciones para garantizar la
universalidad de la afiliación. || Parágrafo 2. La afiliación podrá ser
individual o colectiva. a través de las empresas, las agremiaciones, o por
asentamientos geográficos, de acuerdo a la reglamentación que para el efecto se
expida. El carácter colectivo de la afiliación será voluntario, por lo cual el
afiliado no perderá el derecho a elegir o trasladarse libremente entre
Entidades Promotoras de Salud. || Parágrafo 3. Podrán establecerse
alianzas o asociaciones de usuarios, las cuales serán promovidas y
reglamentadas por el Gobierno Nacional con el fin de fortalecer la capacidad
negociadora, la protección de los derechos y la participación comunitaria de
los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Estas
agrupaciones de usuarios podrán tener como referencia empresas, sociedades
mutuales, ramas de actividad social y económica, sindicatos, ordenamientos
territoriales u otros tipos de asociación, y podrán cobrar una cuota de
afiliación. || Parágrafo 4. El Consejo Nacional de Seguridad Social
definirá y reglamentará los grupos de afiliación prioritaria al subsidio.
[133] Ley
100 de 1993, artículo 152, numeral 2° ‘Obligatoriedad. La afiliación al Sistema General de Seguridad Social
en Salud es obligatoria para todos los habitantes en Colombia. En consecuencia,
corresponde a todo empleador la afiliación de sus trabajadores a este Sistema y
del Estado facilitar la afiliación a quienes carezcan de vínculo con algún
empleador o de capacidad de pago.’
[134] La Ley 100 de
1993 reconoce el derecho a ser afiliado en salud (artículo 152, numeral 2), la
obligación de los empleadores y su responsabilidad en caso de incumplimiento
(artículo 161), así como las sanciones (artículo 210). Al respecto ver, entre
otras, las sentencias T-005 de 1995 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T-072 de 1997
(MP Vladimiro Naranjo Mesa), T-295 de 1997 (MP José Gregorio Hernández
Galindo), T-137 de 2000 (MP Carlos Gaviria Díaz) y T-013 de 2003 (MP Manuel
José Cepeda Espinosa), T-1202 de 2005 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-1287 de 2005
(MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-387 de 2006 (MP Clara Inés Vargas
Hernández).
[135] Corte
Constitucional, sentencia SU-062 de 1999 (MP Vladimiro Naranjo Mesa). En este
caso, la Corte decidió tutelar los derechos a la vida, al mínimo vital, a la
seguridad social y a la salud de una mujer de la tercera edad (69 años) que había
trabajado durante 17 años como empleada del servicio, mediante contrato laboral
verbal, y a la cual se le había mantenido en condiciones laborales precarias,
sin haber sido afiliada a la seguridad social para cotizar su pensión ni para
salud, y ahora dependía de la caridad pública. La Corte Constitucional resolvió
ordenar a quienes fueran sus patrones (Herlinda Ordóñez de Millán y Federico
Millán Ordóñez), entre otras cosas, afiliar a la demandante a la EPS que ella
eligiera.
[136] En la sentencia
C-521 de 2007 (MP Clara Inés Vargas Hernández; SV Rodrigo Escobar Gil, Nilson
Pinilla Pinilla; AV Jaime Araujo Rentería) la Corte Constitucional resolvió
declarar inexequible la expresión “cuya unión sea superior a dos años”, del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, pues decidió
que “[l]a diferencia de trato entre el cónyuge del afiliado y el compañero
(a) permanente del afiliado a quien se impone la obligación de convivir durante
un período mínimo de dos años para acceder a las mismas prestaciones, no está
justificada bajo parámetros objetivos y razonables, por cuanto se impone a éste
último la carga de permanecer durante dos años sin los beneficios propios del
Plan Obligatorio de Salud, brindándole como explicación que se trata de un
lapso efímero durante el cual podría afiliarse como trabajador independiente al
régimen contributivo o al régimen subsidiado, o acceder a los servicios en
calidad de vinculado. || Similares consideraciones podrían hacerse respecto del
cónyuge a quien la norma ampara como beneficiario a partir del matrimonio; sin
embargo, la disposición, contrariando lo dispuesto en el artículo 13 superior,
ordena darle al compañero (a) permanente un trato discriminatorio al imponerle
una carga desproporcionada, en cuanto a pesar de estar conformando una familia
lo obliga a permanecer durante dos años por fuera del ámbito de cobertura
señalado en el artículo 163 de la ley 100 de 1993.”
[137]
Las entidades encargadas de garantizar la prestación de los
servicios de salud, en el régimen legal actual, son denominadas Entidades
Promotoras de Salud, EPS.
[138] En la sentencia
T-849 de 2006 (MP Jaime Córdoba Triviño) se tuteló el derecho a una persona a
la que se le negó el acceso al servicio de salud requerido, por cuanto se le
exigía el pago de un porcentaje del servicio requerido, más alto de aquel que
le correspondía reglamentariamente, en razón a que existían “(… ) contradicciones respecto de la información
manejada (…) por la ARS
y las entidades encargadas de escoger los potenciales afiliados al SISBEN
(…)”
[139] Ver, entre
otras sentencias, T-101 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-1081 de
2006 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[140] Esta decisión
ha sido reiterada en varias ocasiones, así, por ejemplo, en la sentencia T-837
de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), en este caso se ordenó al ente territorial respectivo (Secretaría de Salud
Pública de Manizales) que dispusiera de inmediato lo necesario para la
realización de una nueva encuesta de clasificación en el SISBEN de la
accionante y su núcleo familiar.
[141] En la sentencia
T-1081 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil) se ordenó a una entidad territorial (la
Secretaría de Salud de Bogotá) y a una IPS (al Hospital Santa Clara ESE)
actualizar la información del accionante según la encuesta SISBEN por la cual
fue clasificado en el nivel 1, y, en consecuencia, reconocerle el subsidio del
95% por los servicios médicos suministrados, de tal manera que solo le sea
cobrado el 5% del tratamiento que recibió, teniendo en cuenta las deducciones
por los abonos que haya realizado. Todo esto debía realizarse mientras se
completaba el trámite de afiliación del accionante sistema subsidiado en salud,
por el cual le sea asignada una EPS Subsidiada (denominadas ARS, en ese
momento). Para ese momento el accionante no estaba afiliado a ninguno de los
dos regímenes, tan sólo estaba vinculado al Sistema de Salud.
[142]
Dijo al respecto la Corte: “La señora María Edonay
Hurtado, dice haber sido entrevistada en 1995, por los funcionarios del SISBEN.
Manifiesta, adicionalmente, interés en que sus datos personales ingresen al
correspondiente banco de datos. No obstante, a pesar de que se ha dirigido
insistentemente a las oficinas públicas en las que funciona dicho programa,
nadie le ha informado si sus datos han quedado registrados, ni le han impartido
instrucciones sobre el camino que debe seguir para poder ingresarlos. No sabe
si la información que en 1995 suministró a quienes le hicieron la encuesta de
hogares reposa en algún archivo, si es correcta o incorrecta, si a partir de la
misma se obtuvo alguna consecuencia, si es necesario corregirla o adicionarla.
Durante cuatro años la señora Hurtado ha permanecido en la más absoluta
incertidumbre frente a un banco de datos al que parece imposible acceder si no
se está en contacto con alguna persona que ostente calidades – públicas o
privadas – especiales.”
[143]
Corte Constitucional, sentencia T-307 de 1999 (MP Eduardo
Cifuentes Muñoz).
[144]
La sentencia señala que la accionante, madre de cinco hijos
por cuya subsistencia y bienestar debía responder, recurrió a la acción de
tutela porque ‘de verdad uno va allá [el SISBEN] y no lo atienden. Yo
trabajo y no me queda tiempo para estar yendo’; indicó que, en razón a no
haber sido atendida en el SISBEN y no haberle sido expedido el carné que la
acredita como afiliada a ese programa, se ha visto obligada, en tres
oportunidades, a correr con los gastos de hospitalización de una de sus hijas.
Corte Constitucional, sentencia T-307 de 1999 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz).
[145]
Al respecto ver la sentencia T-344 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[146]
En esta ocasión, adicionalmente, la Corte ordenó al Alcalde
de Ibagué, la adopción de todas las medidas necesarias para corregir los vicios
administrativos y de gestión que hubieran quedado evidenciados en el proceso,
y, además, para que desarrollara un plan coherente que permitiera que la
implementación del SISBEN responda a los principios básicos de moralidad,
imparcialidad, igualdad, publicidad, eficacia, economía y celeridad. Advirtió
también que de la ejecución adecuada de ese tipo de programas de focalización
del gasto depende, entre otros, la vigencia del derecho fundamental a la
igualdad de los eventuales usuarios, así como la realización de los fines
sociales del Estado. Corte Constitucional, sentencia T-307 de 1999 (MP Eduardo
Cifuentes Muñoz).
[147] En la sentencia
T-277 de 2004 (MP Eduardo Montealegre Lynett) la Corte confirmó la decisión del
juez de instancia, ‘sin mayores consideraciones’, quién decidió
que ‘no es admisible’ que una EPS
(el Seguro Social) no hubiera garantizado el acceso a un servicio de salud
requerido (–endoscopia funcional de senos paranasales–) ‘por no disponer de ciertos registros y documentos’; para el juez esta situación denota una ‘falta de diligencia especialmente grave’. Al respecto, ver también la sentencia
[148] En
la sentencia C-1041 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) la Corte
decidió: “Primero.- Declarar exequible,
por los cargos analizados, el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, en el
entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de
terceros con sus propias IPS, no debe impedir que los afiliados y beneficiarios
de una determinada EPS, escojan libremente recibir los servicios médicos
prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean
efectivamente suministrados. En todo caso, se atenderán los eventos de
urgencia. ║ Segundo.- Declarar exequible el
inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que
dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que, con base en los
criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de
Salud, ésta le notifique a la EPS respectiva, que debe ajustar su integración
vertical al 30%.”
[149] Decreto
1485 de 1994 (por el cual se regula la organización y funcionamiento de las
Entidades Promotoras de Salud y la protección al Usuario en el Sistema Nacional
de Seguridad Social en Salud). Artículo 14. Régimen general de la libre
escogencia. El régimen de la libre escogencia estará regido por las
siguientes reglas: || (…) 9. Permanencia para atención de servicios sujetos a
períodos mínimos de cotización. Una vez cumplidos los períodos mínimos de
cotización, el afiliado que haga uso de los servicios organizados por las
Entidades Promotoras de Salud para atender esta clase de procedimientos de alto
costo sujetos a períodos mínimos de cotización, deberá permanecer, salvo mala
prestación del servicio, por lo menos dos años después de culminado el
tratamiento en la respectiva Entidad Promotora de Salud.’
[150] Consejo de
Estado, Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia
de 20 de marzo de 2003. Acción de nulidad del numeral 9° del artículo 14 del
Decreto 1485 de 13 de julio de 1994. C.P. Olga Inés Navarrete Barrero;
11001-03-24-000-2002-0156-01(7933). Para el Consejo de Estado, es razonable la
distinción que introduce el numeral 9 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994
en el trato de los pacientes adscritos al sistema de salud (permitir la
movilidad a unos cuando cumplan doce meses de antigüedad, y a los otros sólo
dos años después de que finalice el tratamiento de alto costo al que estaban
sometidos) es razonable porque (1) no se funda en un criterio sospechoso (el
costo que implica la atención de la enfermedad para la EPS), (2) propende por
un fin imperioso (la sostenibilidad financiera del Sistema de Salud), (3) es un
medio que no está prohibido (fijar las condiciones para el ejercicio de un
derecho legal, en este caso el de libre escogencia) y (4) es un medio
adecuado (restringir la movilidad de las pacientes con tratamientos de alto
costo) para alcanzar el fin propuesto (la sostenibilidad del Sistema), al
asegurar que los pacientes sometidos a tratamientos de alto costo no se van a
concentrar en unas pocas EPS o ARS.
[151] Corte
Constitucional, sentencia T-010 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). En
este caso se decidió, entre otras cosas que “si bien es razonable la
restricción a la libertad de escogencia de las personas a las que se les
adelanten tratamientos de alto costo, ésta deja de serlo cuando se le impide a
una persona salir de una entidad que le presta mal el tratamiento requerido, no
le suministra los medicamentos, o lo hace a destiempo. La calidad y eficiencia
en la prestación del servicio médico a una persona con VIH-SIDA es determinante
para impedir el deterioro de su salud, además de los sobrecostos e ineficiencia
en el manejo de los recursos que implica dejar que la salud de un paciente
empeore y tener que asumir tratamientos más costosos. Así pues, la limitación
contemplada al derecho a trasladarse de entidad es inaplicable, entre otras
razones, porque no se está recibiendo el servicio de salud requerido, o por ser
éste de mala calidad.”
[152] Corte
Constitucional, sentencia T-010 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[153] En
la sentencia T-866 de 2006 (MP Jaime Araujo Rentería) se consideró que el
médico tratante no había violado los derechos de la accionante por cuanto “(…) cumplió
cabalmente con su deber de brindarle información simple, aproximativa,
inteligible y leal sobre los riesgos que conlleva su cirugía atendiendo,
principalmente, a la gravedad y evolución de la disfunción esfinteriana severa
que la aqueja, pues entre más avanzado se encuentra el estado patológico,
mayores son las dificultades para lograr una recuperación total.”
[154] En la sentencia
T-1052 de 2006 (MP Jaime Araujo Rentería) se ordenó a una IPS (COMFACOR)
informar a la accionante (1) las
opciones odontológicas que existen para solucionar su problema odontológico,
(2) si alguna de éstas se encuentra a su cargo y (3) si hay una
alternativa odontológica que dicha IPS no pueda asumir, informarle cuál IPS
contratada por la Gobernación de Córdoba puede asumir su atención. En este la
accionante estaba afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
[155]
Ley 100 de 1993, artículo 199. Información de los
Usuarios. El Ministerio de Salud definirá normas de calidad y satisfacción
del usuario, pudiendo establecer medidas como tiempos máximos de espera por
servicios y métodos de registro en listas de espera, de acuerdo con la
patología y necesidades de atención del paciente. || Parágrafo. El Ministerio
de Salud solicitará la información que estime necesaria con el objeto de
establecer sistemas homogéneos de registro y análisis que permitan
periódicamente la evaluación de la calidad del servicio y la satisfacción del
usuario.”
[156]
La sentencia T-632 de 2002 (MP Jaime Córdoba Triviño), se refirió a las
posibilidades de protección de los derechos fundamentales de las personas que
requieren medicamentos o tratamientos excluidos del POS-S en los siguientes
términos: “…según la jurisprudencia de esta Corporación,
frente a los eventos en los cuales las ARS no están obligadas a realizar
intervenciones quirúrgicas o a suministrar medicamentos al no estar incluidos
en el plan obligatorio de salud subsidiado POS-S, la protección de los derechos
fundamentales invocados por los accionantes puede llevarse a cabo de dos
maneras: i) mediante la orden a la ARS para que
realice la intervención o suministre los medicamentos, evento en el cual se
autoriza a la entidad para que repita contra el Fondo de Solidaridad y Garantía
del Sistema General de Seguridad Social en Salud FOSYGA, [v.gr. T-480 de
2002; MP Jaime Córdoba Triviño] o ii) mediante la orden a la ARS de
coordinar con la entidad pública o privada con la que el Estado tenga contrato
para que se preste efectivamente el servicio de salud que demanda el
peticionario. Esta dualidad obedece a las fuentes de financiación del régimen
subsidiado de salud: con fondos del Fondo de Solidaridad y Garantía o con
recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto.
[v.gr. T-452 de 2001; MP Manuel José Cepeda Espinosa]” (Las sentencias citadas
son los fallos que presenta la sentencia T-632 de 2003 como ejemplos de las dos
hipótesis reseñadas).
[157]
Esta solución también tiene lugar cuando el servicio de salud realmente no se
encuentra excluido del POS-S. La sentencia T-984 de 2003 (MP Jaime Córdoba
Triviño), por ejemplo, reiteró la sentencia T-053 de 2002 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa), sin embargo en el caso concreto se ordenó a Comfama ARS
autorizar y practicar el examen de diagnóstico denominado ‘radiografía de tórax
PA lateral’ a la accionante, según lo ordenado por su médico tratante, por
cuanto se constató que este servicio de salud sé estaba contemplado en el Plan
Obligatorio de Salud (Subsidiado). El juez de instancia había fallado sobre el
supuesto contrario, porque la ARS había suministrado información falsa al
respecto.
[158]
Corte Constitucional, sentencia T-752 de 1998 (MP Alfredo Beltrán Sierra), en
este caso la Corte resolvió ordenar a la ARS que con el Instituto de
Bienestar Familiar de Nariño y las Secretarías de Salud Departa­mental de
Nariño y municipal de Pasto, coordinara todo lo relacionado con la gestión que
deben adelantar para atender a la accionante. Ordenes similares, reiterando
esta sentencia, se han impartido, por ejemplo, en las sentencias T-1227 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero) y T-855 de 2002 (MP
Eduardo Monte­alegre Lynett).
[159]
En la sentencia T-053 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) la Corte
Constitucional decidió que “una persona que requiera
indispensablemente atención médi­ca y el acceso a ella esté garantizado por una
entidad territorial, tiene el derecho a: (i) recibir
de ésta información sobre el servicio de salud, los beneficios con que
cuenta y lo que debe hacer para recibir la atención que requiera; (ii) a
que ésta le indique específicamente la institución encargada de
prestarle el servicio y (iii) a que le acompañe en el proceso que
culmine con la atención, de tal forma que se le garantice el goce efectivo de
sus derechos constitu­cionales a la vida, a la integridad física y a acceder a
los servicios de salud.”. Esta decisión ha sido reiterada, entre
otras en las sentencias T-341 de 2002 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa) y T-984 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño). De acuerdo a las
normas reglamentarias del Sistema corresponde al Estado cumplir el deber de
garantizar el acceso a los servicios no incluidos en el POS-S por intermedio de
las entidades territoriales. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud
dispuso al respecto: ‘Artículo 42.— Mecanismos de coordinación para
prestación de servicios no POSS. Con el propósito de garantizar el acceso a
los servicios de salud en lo concerniente a los servicios no cubiertos por el
régimen subsidiado, las ARS en coordinación con las entidades territoriales,
desarrollarán mecanismos que procuren la eficiente prestación de dichos
servicios y para ello se podrán celebrar convenios. En todo caso la
responsabilidad por la prestación de estos servicios de manera oportuna, estará
a cargo de la entidad territorial respectiva, para lo cual contará con la
información adecuada y oportuna que deberá suministrar la admi­nis­tradora de
régimen subsidiado, así como el correspondiente seguimiento de la atención del
afiliado.’ Acuer­do 244 de 2003 del CNSSS (por medio del cual se definen la
forma y las condiciones de operación del Régimen Subsidiado del Sistema General
de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones).
[160]
Así lo decidió la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia
T-524 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[161] Ver entre otras
muchas, la sentencia T-818 de 2006 (MP Jaime Córdoba Triviño) la Corte resolvió
tutelar los derechos fundamentales a la vida y a la salud de una niña, por lo
que, además garantizar el acceso al servicio requerido a través de la entidad
territorial encargada, advirtió a la EPS acusada (Cafesalud) que en adelante
informara oportuna y detalladamente a los usuarios acerca de las IPS que cubren
los servicios médicos no contemplados en el POSS; consideró que la EPS no debía
garantizar la práctica del servicio (un TAC), pero sí tenía la ‘obligación
de acompañamiento’ para asegurar la efectiva práctica del servicio
requerido; Cafesalud ha debido, por lo menos, brindar información detallada y
oportuna a la accionante, que garantizara la práctica del TAC.
[162] La
jurisprudencia sobre el acceso a los servicios de salud ha sido ampliamente
desarrollada por la Corte Constitucional. Entre otras sentencias, pueden
consultarse al respecto, la SU-480 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero) y
la SU-819 de 1999 (MP Álvaro Tafur Galvis).
[163]
Hasta la expedición de la Ley 1122 de 2007 a las EPS del régimen subsidiado se
les denominaba ARS, administradoras del régimen subsidiado.
[164]
Corte Constitucional, sentencia T-1093 de 2002 (MP Jaime Córdoba Triviño). En
este caso se plantean tres casos, en los siguientes términos:   “[1] (…) con
base en el principio de continuidad de los servicios públicos y en el carácter
irrenunciable de la seguridad social, se ha indicado que las E.P.S. deben
continuar prestando el servicio a sus afiliados y beneficiarios y que esas
entidades deben ejercer los mecanismos que el ordenamiento jurídico les
suministra para efectos del cobro de los aportes impagados.  Esta línea
jurisprudencial se advierte, por ejemplo, en las sentencias T-406 de 1993,
T-057 de 1997 y T-669 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-154ª de 1995
y T-158 de 1997  (MP Hernando Herrera Vergara) y T-202 de 1997  (MP Fabio Morón
Díaz). (…)  ||  [2] (…) ante el incumplimiento en el pago de los
aportes, el empleador debe hacerse cargo directamente de los gastos generados
por la prestación del servicio de seguridad social en salud de sus trabajadores
y de los beneficiarios inscritos por ellos.  Esta línea jurisprudencial se
advierte en las sentencias T-330 de 1994 y T-01 de 1995  (MP José Gregorio
Hernández Galindo), T-341 de 1994  (MP Carlos Gaviria Díaz), T-571 de 1994 y
T-131 de 1995  (MP Jorge Arango Mejía) y T-005 de 1995 y T-287 de 1995  (MP
Eduardo Cifuentes Muñoz).  ||  [3] Finalmente, esta
Corporación ha desarrollado también una línea jurisprudencial que, como regla
general, admite que el incumplimiento del empleador en el pago de los aportes
del sistema de seguridad social en salud, lo hace responsable de su prestación
y que, por lo tanto, el juez de tutela legítimamente puede impartirle órdenes
para que se haga cargo de la salud de los trabajadores afectados por la omisión
del pago de los aportes. No obstante, cuando se trata de situaciones
excepcionales en las que la seguridad social adquiere el carácter de derecho
fundamental, ya sea directamente o por conexidad, puede exigirse a las EPS la
prestación del servicio.  ||  Esto es así, no
sólo porque éstas cuentan con la estructura y funcionalidad requerida para atender
ese tipo de situaciones, sino porque así lo impone el principio constitucional
de solidaridad, el que, si bien inicialmente vincula al Estado, también lo hace
respecto de los particulares que cuenten con la infraestructura requerida para
sortear satisfactoriamente una situación que involucra derechos fundamentales.
Desde luego, en este caso se torna imperativa la necesidad de equilibrar las
finanzas de las EPS y de allí porqué éstas puedan repetir contra el empleador o
contra el Estado por los gastos realizados.  Esta línea jurisprudencial se
advierte en las sentencias SU-562-99  (MP Alejandro Martínez Caballero),
T-1019-99 (MP José Gregorio Hernández Galindo) y T-1134-01 (MP Eduardo
Montealegre Lynett).”
[165] Este
criterio ha sido ampliamente acogido y desarrollado por la jurisprudencia
constitu­cional. Puede consultarse al respecto, entre otras, las sentencias
T-271 de 1995 (MP Alejandro Martínez Caballero), SU-480 de 1997 (MP Alejandro
Martínez Caballero) y SU-819 de 1999 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-414 de 2001 (MP Clara Inés Vargas Her­nán­dez),
T-786 de 2001 (MP Alfredo Beltrán Sierra) y T-344 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[166] En varias ocasiones la Corte Constitucional ha negado
el amparo de tutela solicitado por un accionante, por el hecho de solicitar un
servicio de salud que fue ordenado por un médico que no está adscrito a la EPS
a la que la persona se encuentra afiliada. Ver al respecto, entre otras, las
sentencias T-378 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-741 de 2001 (MP
Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-476 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[167] En la sentencia T-500 de 2007 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa), por ejemplo, la Corte consideró que el concepto emitido por un
médico contratado por la accionante, según el cual era necesario practicar un
examen diagnóstico (biopsia) para determinar la causa del malestar que sufría
la persona (un brote crónico que padece en la frente que le generaba “una picazón desesperante”), obligaba a la EPS, que había consideró la patología
en cuestión como de ‘carácter estético’ sin que
hubiera ofrecido argumentos técnicos que fundamentaran dicha consideración, a
evaluar la situación de la paciente adecuadamente, “(i) asignando un médico
que tenga conocimiento especializado en este tipo de patologías y (ii) realizando
los exámenes diagnósticos que éste eventualmente llegare a considerar
necesarios”.
[168] Recientemente, en la sentencia T-083 de 2008 (MP
Mauricio González Cuervo) la Corte resolvió tutelar el derecho a la salud de
una persona de la tercera edad (87 años), “que
ante la omisión de la EPS acudió a un médico particular, quien, en sentido
totalmente contrario al de la EPS, emitió un diagnóstico que refleja una
condición médica grave con características de urgencia vital y le recomendó un tratamiento
urgente.”.
[169] Al respecto ver la sentencias T-304 y T-835 de 2005
(MP Clara Inés Vargas Hernández) y T-1041 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra
Porto).
[170] En la sentencia T-1138 de 2005 (MP Rodrigo Escobar
Gil) se decidió dar validez a un concepto de un médico tratante no adscrito a
la entidad encargada (Mutual Ser) de garantizar la prestación del servicio
requerido (un implante coclear), por cuanto existía una probada relación
contractual, y se trataba de un profesional competente que atendía al paciente.
[171] En la sentencia T-662 de 2006 (MP Rodrigo Escobar
Gil) la Corte ordenó a una entidad de medicina prepagada autorizar el servicio
de salud (implante coclear) ordenado por un médico no adscrito a su entidad
(Colmédica Medicina Prepagada), entre otras razones, porque una autorización
previa por parte de la entidad para un servicio similar, había implicado “el
reconocimiento a la idoneidad del médico tratante para atender la enfermedad
del actor y, de otra, el reconocimiento tácito de la existencia de un vínculo
jurídico, para el caso concreto, entre ella y el médico tratante, dada la
autorización de la cirugía practicada por este último y la asunción del mayor
costo del servicio prestado.” En este caso la Corte tuvo especial atención
a los principios de continuidad en el servicio y confianza legítima.
[172] En las sentencias T-1138 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil) y T-662 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil), por ejemplo,
la Corte consideró que la órdenes impartidas por los médicos debían ser
acatadas, así no estuvieran adscritos ‘formalmente’ a
la entidad acusada, por cuanto ya habían sido tratados como médicos tratantes o
hacían parte de su red de contratistas. Se tuvo en cuenta que se trataba de
profesionales de la salud reconocidos, que hacían parte del Sistema y habían
tratado al paciente al que le habían dado la orden, es decir, conocían su caso.
[173] En la sentencia T-151 de 2008 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa), siguiendo lo dispuesto en sentencias tales como la T-835 de 2005 (MP
Clara Inés Vargas Hernández), se consideró lo siguiente: “el examen
diagnóstico prescrito por el especialista en nefrología pediátrica [al menor],
es requerido para determinar el origen de su afección y proporcionar el
tratamiento adecuado para ésta, pues los medicamentos y exámenes realizados
hasta el momento se han mostrado ineficaces para revelar cuál es la situación
específica de salud del niño. […] Además, la intervención del médico
externo al Instituto de Seguro Social fue posterior a que los médicos adscritos
a la entidad hubieran atendido, sin resultados satisfactorios al menor.
Igualmente, el padre del menor presentó ante el ISS el concepto del médico
externo, con el fin de que un médico adscrito lo valorara, pero no recibió
ninguna respuesta. […] Por esta razón, la negativa de la EPS a ordenar
la práctica del examen, fundada en que el médico que lo ordenó no se encuentra
adscrito a dicha entidad, es violatoria de los derechos fundamentales del menor.” El juez de instancia había negado por que la orden médica la había impartido un médico que
no estaba adscrito a la EPS acusada.
[174] Por ejemplo, en la sentencia T-277 de 2003 (MP Marco
Gerardo Monroy Cabra) se resolvió no tutelar el derecho de una mujer a acceder
al servicio de salud solicitado (implante coclear) por cuanto el mismo no había
sido ‘ordenado’ sino ‘sugerido’ por el médico tratante.
[175] En muchos casos
la jurisprudencia ha garantizado el acceso a un examen diagnóstico. Entre
otras, ver las sentencias T-862 de 1999 (Carlos Gaviria Díaz), T-960 de 2001
(MP Eduardo Montealegre Lynett), T-273 de 2002 (Rodrigo Escobar Gil), T-232 de
2004 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-871 de 2004 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra),
T-762 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-887 de 2006 (MP Jaime
Araujo Rentería), T-940 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[176] La
obligación de unificar los planes de salud, es una obligación de carácter
progresivo, para la cual se fijó una meta de 7 años, que se cumplía en el año
2001. Este plazo no se cumplió, y actualmente no ha sido resuelto. Esta cuestión,
que se convierte en una barrera al acceso a los servicios de las personas más
necesitadas en términos económicos, será analizada posteriormente por la Sala (ver
apartado 6.1.3.1.), y será objeto de medidas y órdenes que se impartirán
para superar dicho incumplimiento (ver apartado 6.1.3.2.).
[177] En estos
términos reiteró en la sentencia T-005 de 2005 (MP Manuel José Cepeda Espinosa)
la Corte Constitucional su jurisprudencia contemplada, entre otras, en la
sentencia SU-819 de 1999 (MP Álvaro Tafur Galvis). En aquella ocasión, la Sala
Plena de la Corte Constitucional señaló que “(…) el Sistema General de Salud
creado por el constituyente de 1991 y desarrollado por el legislador en 1993,
se estableció con el objetivo esencial de proteger la salud como derecho y
servicio público esencial de todos los habitantes en Colombia. Y cada uno de
éstos, en la medida en que debe estar afiliado al Sistema General de Seguridad
Social en Salud, previo el pago de una cotización o a través del subsidio que
se financia con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los
entes territoriales, recibe un Plan Integral de protección de la salud, con
atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, denominado
Plan Obligatorio de Salud. || Cada persona, entonces, como titular de ese
derecho —fundamental cuando están de por medio derechos
inherentes, esenciales e inalienables para ella—, tiene
la garantía constitucional y legal para exigir su efectividad obviamente dentro
de los límites y las restricciones propias de un Estado que como el colombiano,
carece de los recursos indispensables para suministrar este servicio con
cubrimiento y con condiciones plenas, pues el déficit fiscal y presupuestario
por el que atraviesa hace que los recursos destinados a la salud sean
insuficientes, tal como lo reconoció esta misma Corporación en la sentencia
SU-480 de 1997.” Sentencia SU-819 de
1999 (MP Álvaro Tafur Galvis) En este caso se unificó la jurisprudencia
constitucional acerca del Sistema de Seguridad Social en Salud.
[178] Corte Constitucional, sentencia T-736 de 2004 (MP
Clara Inés Vargas Hernández).
[179] Por ejemplo, en la sentencia T-757 de 1998 (MP
Alejandro Martínez Caballero), fundándose en conceptos médicos que indicaban
que el servicio de salud solicitado (una cirugía) no era necesario para
conservar la vida ni la integridad de la accionante, la Corte consideró que la
decisión de la entidad accionada de no autorizar la prestación del servicio se
ajustó a derecho, “(…) toda vez que a la actora no se le practicó la cirugía
(…) porque no se encuentra prevista dentro del manual de actividades,
intervenciones y procedimientos del plan obligatorio de salud en el sistema
general de seguridad social en salud (…)”.
[180] El médico tratante correspondiente es la fuente de carácter
técnico a la que el juez de tutela debe remitirse para poder establecer qué
servicios médicos requiere una persona. Esta posición ha sido fijada, entre
otros, en los fallos T-271 de
1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), SU-480 de 1997 (M.P. Alejandro Mar­tí­nez
Caballero), SU-819 de 1999 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-076 de 1999 (MP Alejandro Martínez Caballero), y T-344 de 2002 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa).
[181] Desde los inicios de la jurisprudencia constitucional
en la sentencia T-484 de 1992 (MP Fabio Morón Díaz), la Corte ha considerado
que el derecho a la salud es tutelable cuando valores y derechos
constitucionales fundamentales como la vida están en juego; posición
jurisprudencial amplia y continuamente reiterada.
[182] En los casos en los que una persona presente una
acción de tutela contra una entidad encargada de promover el servicio de salud,
ha reiterado la Corte, debe tenerse en cuenta que “(…) es un requisito de
procedibilidad el requerir previamente a la EPS o ARS, la atención médica o el
suministro de medicamentos o procedimientos (…)” que se necesitan.
(Sentencia T-736 de 2004; MP Clara Inés Vargas Hernández).
[183] En la sentencia T-042 de 1996 (MP Carlos Gaviria
Díaz), por ejemplo, la Corte señaló: “En conse­cuencia, la condición de afiliada
al Instituto de Seguros Sociales de la señora Sossa Alzate, la hace acreedora
de las prestaciones propias del derecho subjetivo a la seguridad social,
específicamente de aquellas que se relacionan con la recuperación de su salud,
por lo que estaba legitimada para exigirla del ISS cuando acudió a esa
institución en procura de alivio. || Se encuentra acreditado también, que han
transcurrido más de veintisiete (27) meses desde que el especialista asignado
para tratarla ordenó programar la cirugía que requiere, y el Instituto de
Seguros Sociales no ha atendido tal orden, suspendiendo así, de hecho e
injustificadamente, el pago de las prestaciones de salud que debe a la actora
por su condición de afiliada-jubilada, aduciendo como única razón de su irregular
proceder, su propia ineficiencia. || Por el lapso arriba anotado, la señora
Sosa Alzate ha tenido que padecer, sin el auxilio médico que se le debió
prestar, el dolor persistente y la disminución funcional de su pierna
izquierda, generados por la deformación de la cabeza del fémur. La omisión del
ISS no sólo ha afectado seriamente la integridad física de la actora, sino
también su tranquilidad personal, lo que redunda en el desconocimiento de su
derecho a una vida digna. || De todo lo expuesto se concluye que el derecho a
la seguridad social, en lo que corresponde específicamente con el derecho a la
salud de la actora, tiene el carácter de derecho fundamental; además, está
probado que tal derecho ha sido vulnerado, y que la violación es imputable al
Instituto de Seguros Sociales.” Al respecto también se pueden ver, entre
otras, las sentencias, T-005 y T-008 de 2005 (MP Manuel José Cepeda Espinosa);
en ambos casos se ordenó garantizar el acceso a un servicio de salud incluido
dentro del POS que requerían los accionantes (cirugía de cataratas), el cual no
había sido autorizado. Sobre esta cuestión, ver también la sentencia T-762 de
2007 (MP Clara Inés Vargas Hernández).
[184] Corte
Constitucional, sentencia C-130 de 2002 (MP Jaime Araujo Rentería). En este
caso se estudió una demanda de inconstitucionalidad en contra de algunos
artículos (157, 162, 182, 201, 205, 219, 220 y 221) de la Ley 100 de 1993, por
considerar que al establecer regímenes distintos en materia de salud, se
vulnera el principio de igualdad (art. 13, CP).
[185] Defensoría
del Pueblo (2004): La Tutela y el Derecho a la Salud. Las causas de la
tutela en salud. D. Mejía Villegas (Resp.). Bogotá; &  (2007): La
Tutela y el Derecho a la Salud. Período 2003 - 2005. D. Mejía Villegas
(Resp). Bogotá.
[186] Al respecto se
pueden ver, entre otras, las sentencias, T-969 de 2007 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa) y T-070 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[187] Al respecto ver el Acuerdo 8 de 1994 del Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud, el Decreto 1938 de 1994, la Resolución
5261 de 1994 del, entonces, Ministerio de Salud (hoy de la Protección Social).
[188] El primer
momento de la jurisprudencia constitucional está conformado por aquellos fallos
que se dieron antes de ser expedida la Ley 100 de 1993 que creó y desarrolló el
Sistema de Seguridad Social en Salud. Entre las sentencias que se dieron en
esta etapa se encuentran las siguientes: T-484 de 1992 (MP Fabio Morón Díaz),
T-499 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T-505 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes
Muñoz), T-533 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T-548 de 1992 (MP Ciro
Angarita Barón), T-571 de 1992 (MP Jaime Sanín Greiffenstein). De la etapa
siguiente, ver, entre otras, las siguientes sentencias T-067 de 1994 (MP José
Gregorio Hernández), SU-043 de 1995 (MP Fabio Morón Díaz), T-067 de 1995 (MP
José Gregorio Hernández Galindo), T-165 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), T-271 de
1995 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-478 de 1995 (MP Alejandro Martínez
Caballero) y T-042 de 1996 (MP Carlos Gaviria Díaz).
[189] Esa es la
situación que enfrenta la Corte, por ejemplo, en la sentencia SU-043 de 1995
(MP Fabio Morón Díaz); en este caso la Sala Plena de la Corte Constitucional
tuteló el derecho fundamental a la salud de una niña, luego de que la entidad
encargada de asegurar la prestación (ISS) se hubiera negado a prestar el
servicio requerido por la menor, aparándose en la regulación aplicable (de la
década de los años setentas), en tanto el Plan Obligatorio de Salud no había
sido expedido.
[190] La sentencia
SU-480 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero) reitera la sentencia T-125 de
1997 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), la cual, a su vez, su fundaba en varias
decisiones jurisprudenciales previas, a saber, las sentencias T-271 de 1995 (MP
Alejandro Martínez Caballero), T-502 de 1995 (MP Alejandro Martínez Caballero),
T-088 de 1996 (MP Jorge Arango Mejía), T-312 de 1996 (MP Alejandro Martínez
Caballero) y T-546 y T-648 de 1996 (MP Antonio Barrera Carbonell).
[191] Dijo al
respecto la Corte: “Quiere
decir lo anterior que la relación paciente-EPS implica que el tratamiento
asistencial lo den facultativos que mantienen relación contractual con la EPS
correspondiente, ya que es el médico y sólo el médico tratante y adscrito a la
EPS quien puede formular el medicamento que la EPS debe dar. Si el
medicamento figura en el listado oficial, y es esencial y genérico a menos que
solo existan de marca registrada, no importa la fecha de expedición del decreto
o acuerdo que contenga el listado. Y, si está de por medio la vida del
paciente, la EPS tiene la obligación de entregar la medicina que se señale aunque
no esté en el listado. Es que no se puede atentar contra la vida del
paciente, con la disculpa de que se trataría de una obligación estatal por la
omisión del gobierno al no hacer figurar en el listado el medicamento
requerido. Obligar al paciente a iniciar un trámite administrativo contra
entidades estatales para que se le dé la droga recetada es poner en peligro la
vida del enfermo. Ni se puede ordenarle directamente al Estado la entrega de un
medicamento cuando el paciente está afiliado a su respectiva EPS, que, se
repite, estando de por medio la vida, tiene el deber de entregar lo recetado.
Esa celeridad para la prestación obedece, en el caso del sida, a que éste
aparece dentro del plan de atención básica de salud.” SU-480 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero)
[192] Acuerdo 83 de 1997 del CNSSS, artículo 8°, inciso
final: ‘El Ministerio de Salud reglamentará la conformación de
comités técnico – científicos dentro de las EPS, ARS e IPS los cuales
establecerán las condiciones y el procedimiento para la prescripción de
medicamentos no incluidos en el listado, con criterios de costo - efectividad.
En estos comités se tendrá en cuenta la participación de un representante de
los usuarios.’
[193] Originalmente, el reclamante podía insistir ante ‘un
comité similar que designará la Dirección Seccional de Salud de la respectiva
entidad territorial en donde está afiliado’, pero el artículo 188 de la Ley 100 de 1993 fue
modificado al respecto por Decreto Extraordinario 2150 de 1995, a partir del
cual el texto de la norma es el siguiente: ‘Las Instituciones Prestadoras de Servicios no podrán
discriminar en su atención a los usuarios. || Cuando ocurran hechos de
naturaleza asistencial que presuntamente afecten al afiliado respecto de la
adecuada prestación de los Servicios del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, aquél podrá solicitar reclamación ante el Comité técnico‑científico
integrado por la Empresa Promotora de Salud a la cual esté afiliado, integrado
de la siguiente forma: un representante de la EPS, un representante de la IPS y
un representante del afiliado, quien podrá concurrir directamente. Si persiste
la inconformidad ésta será dirimida por un Representante de la Dirección
Municipal de Salud.’
[194] Al respecto ver los Acuerdos 83 de 1997 y 110 de 1998
del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud; las Resolución 5061 de 1997,
la Resolución 3797 de 2004 y, la vigente, la Resolución 2933 de 2006, del
Ministerio de la Protección Social.
[195] La amplitud de
la medida era significativa por cuanto protegía aquellos servicios que
comprometerán ‘el derecho a la vida’. Decía la
norma al respecto: “En situaciones excepcionales, cuando esté de por medio el
derecho a la vida, se autorizará mediante trámite especial que definirá el
Consejo Nacional de Seguridad Social, conforme su competencia, la prestación
del servicio de salud por fuera del POS definido por ese organismo y
obligatorio para todas las entidades promotoras de salud, cualquiera que sea su
naturaleza, en Colombia o excepcionalmente en el exterior, por limitaciones de
la tecnología nacional, siempre que la atención en el país no sea posible, no
se trate de tratamientos experimentales, que en ningún caso serán procedentes,
y se ajusten a las situaciones y procedimientos que para el efecto reglamente
el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. […] || El afiliado que
requiera o adelante trámite para tratamientos, procedimientos o medicamentos
por fuera del POS deberá demostrar que ha cumplido en forma plena y oportuna
con sus obligaciones, conforme se dispone en las normas legales y
reglamentarias. Es deber de las autoridades judiciales y administrativas velar
por que esta disposición se cumpla como requisito para el ejercicio de los
derechos, disponiendo las medidas que garanticen por parte del usuario el pago
de las sumas que le corresponda cancelar.”.
[196] En la sentencia
C-1316 de 2000 (MP Carlos Gaviria Díaz, SV Vladimiro Naranjo Mesa, Álvaro Tafur
Galvis) la Corte decidió “(…) que el numeral 5 del artículo 1 de la ley
573/2000 y el decreto 266 de 2000, en su integridad, deben ser retirados del
ordenamiento positivo, a partir de su promulgación. El primero, por infringir
el artículo 150-10 de la Constitución al señalar una norma inexistente, como
límite material de las atribuciones conferidas, tornándolas en imprecisas; y el
segundo, como consecuencia de la declaración de inexe­qui­bi­li­dad del
primero, que es la norma que le sirvió de fundamento para su expedición.”
[197] Ver al
respecto, entre otras, las sentencias T-484 de 1992 (MP Fabio Morón Díaz),
T-505 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-548 de 1992 (MP Ciro Angarita
Barón], sigue los precedentes establecidos por la Corte Constitucional en
materia de acceso a los servicios médicos en el Sistema de Seguridad Social en
Salud [ver al respecto, entre otras, las sentencias T-224 de 1997 (MP Carlos
Gaviria Díaz), SU-480 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-236 de 1998
(MP Fabio Morón Díaz), T-631, T-628 y T-691 de 1998 (MP Antonio Barrera
Carbonell), SU-819 de 1999 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-344 de 2002 (MP Manuel
José Cepeda Espinosa) y T-543 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett).
[198] Estos criterios
fueron establecidos en estos términos por la sentencia T-1204 de 2000 (MP
Alejandro Martínez Caballero) y reiterados así, entre otras, por las sentencias
T-1022 de 2005 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-557 y T-829 de 2006 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto),
T-565 de 2007 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-788 de 2007 (MP Rodrigo
Escobar Gil) y T-1079 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). En la
sentencia T-1204 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero), en el contexto del
régimen contributivo de salud; en este caso la Corte ordenó a la entidad
encargada de garantizarle al peticionario la prestación del servicio de salud
(Colmena Salud EPS) que autorizara la practicara del servicio requerido (examen
de carga viral). La Corte tuvo en cuenta que según la jurispru­dencia
constitucional, el juez de tutela puede ordenar “(…) la prestación de los
servicios de salud, a los cuales las personas no tienen el derecho fundamental
a acceder, cuando sin ellos se haría nugatoria la garantía a derechos consti­tu­cionales
fundamentales como la vida y la integridad personal, pues frente a estos
derechos, inherentes a la persona humana e independientes de cualquier
circunstancia ajena a su núcleo esencial, no puede oponerse la falta de
reglamentación legal (decisión política) o la carencia de recursos para satisfa­cerlos.”
[199] Ver entre otras las sentencias T-080 de 2001 (MP
Fabio Morón Díaz); T-591 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett); T-058 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa), T-750, T-828 (MP Rodrigo Uprimny Yepes), T-882
(MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-901 (MP Clara Inés Vargas Hernández) y
T-984 de 2004 (MP Humberto Antonio Sierra Porto); T-016 (MP Rodrigo Escobar
Gil), T-024 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-086 de 2005 (MP Humberto
Antonio Sierra Porto).
[200] Ver, entre otras, las sentencias T-829 (MP Rodrigo
Uprimny Yepes), T-841 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-833 (MP Jaime Araujo
Rentería) y T-868 de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño); T-096 de 2005 (MP Jaime
Córdoba Triviño).
[201] Por ejemplo, la jurisprudencia ha señalado que “cuando
un menor afiliado al Régimen Subsidiado de Salud, que cumpla todos los
requisitos para exigir una protección, padezca una grave patología para la cual
se necesite, en forma oportuna, de un tratamiento no contemplado en el POS-S,
ordenado por los médicos tratantes, tiene derecho a que la entidad prestadora
de salud a la cual está afiliado le preste el tratamiento requerido, quedando
dicha entidad facultada para repetir en contra del FOSYGA.” (Corte Constitucional, sentencia T-972 de 2001; MP Manuel José Cepeda Espinosa) Esta
decisión ha sido reiterada, entre otras, en la sentencia T-280 de 2002 (MP
Eduardo Montealegre Lynett); en el mismo sentido ver la sentencia T-069 de 2005
(MP Rodrigo Escobar Gil).
[202] Tal es el caso, por ejemplo, de personas con VIH o
SIDA. Como lo ha señalado la propia Corporación, ha “(…) sido abundante la
jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de protección de los
derechos constitucionales de los enfermos de VIH. Debido al carácter de su
enfermedad, la Corte ha señalado que el enfermo de VIH no sólo goza de igua­les
derechos que las demás personas, sino que además las autoridades están en la
obligación de dar a estas personas protección especial con el fin de defender
su dignidad y evitar que sea objeto de un trato discriminatorio.” Corte
Constitucional, sentencia T-074 de 2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra) [en este
caso se siguieron, entre otras, las siguientes sentencias: T-505 de 1992 (MP
Eduardo Cifuentes Muñoz); T-502 de 1994 (MP Antonio Barrera Carbonell);
T-271 de 1995 (MP Alejandro Martínez Caballero); C-079 de 1996 (MP Hernando
Herrera Vergara); SU-256 de 1996 (MP Vladimiro Naranjo Mesa); T-417 de 1997 (MP
Alfredo Beltrán Sierra); T-328 de 1998 (MP Fabio Morón Díaz); T-171 de 1999 (MP
Alfredo Beltrán Sierra); T-523 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); T-436
de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil); T-925 de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis); T-326
de 2004, MP Alfredo Beltrán Sierra.]
[203] Por ejemplo, la jurisprudencia constitucional ha
fijado condiciones específicas para que se pueda ordenar la remisión de un
paciente al exterior, para que reciba un servicio médico que requiere; esta
condiciones fueron fijadas en las sentencias T-395 de 1998 (MP Alejandro
Martínez Caballero) y reiteradas, entre otras, en las sentencias SU-819 de 1999
(MP Álvaro Tafur Galvis) y T-597 de 2001 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[204] Corte Constitucional T-1022 de 2005 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa).
[205] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 6 de noviembre de 2002, AP-161,
Actor Aleida Esperanza Quecan Castellanos (CP Ligia López Díaz), reiterada por
la sentencia del 14 de noviembre de 2002, AP-533, Actor Gloria Helena Jaramillo
de Muñoz (CP Ligia López Díaz), al que se estuvo a lo resuelto.
[206] En el artículo 28 del Decreto 806 de 1998, hace más
de una década, se esbozó una regulación que nunca se acogió o desarrolló,
siendo la acción de tutela el único medio para tramitar estas solicitudes de
servicios no incluidos.
[207]
En su intervención de agosto 1° de 2006, el Ministerio de la Protección Social
informa que el suministro de medicamentos no previstos en el Plan Obligatorio
de Salud está contemplado desde el Acuerdo 083 del CNSSS y, posteriormente en
las Resoluciones 5061 de 1997 y 2312 de 1998. Sin embargo, señala
posteriormente que “(…) desde el punto de vista del financiamiento y del gasto,
no puede ser considerado el establecimiento de una instancia similar a los
Comités Técnico Científicos para el suministro de medicamentos, que tenga por
objeto la autorización de los demás servicios de salud que no se encuentran
previstos en los planes de beneficios, pues ello llevaría a la admisión de un
plan de beneficios ilimitado, cuyo costo sería imposible asumirlo sin poner en
riesgo la viabilidad misma del Sistema.”
[208] Bien sea, por ejemplo, porque el servicio no se
encuentra incluido dentro del plan obligatorio de servicios o bien porque está
sometido a un ‘pago moderador’ (ver
apartado 4.4.5.).
[209] Corte
Constitucional, sentencia T-344 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Esta
sentencia ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas, en las sentencias
T-053 de 2004 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-616 de 2004 (MP Jaime Araujo
Rentería), T-007 de 2005 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-171 de 2005 (MP
Jaime Córdoba Triviño), T-1126 de 2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-1016 de
2006 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-130 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra
Porto), T-461 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-489 de 2007 (MP Nilson
Pinilla Pinilla), T-523 de 2007 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-939 de 2007
(MP Jaime Araujo Rentería), T-159 de 2008 (MP Mauricio González Cuervo).
[210]
Corte Constitucional, sentencia T-344 de 2002 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa). En este caso se negaba a la accionante el servicio de salud
ordenado por el médico tratante, por considerar que existían otros medicamentos
incluidos para tratar la enfermedad de la accionante que aún no habían sido
tratados por el médico. La Corte practicó pruebas que le permitieron establecer
que las razones de la contradicción entre el Comité Técnico Científico y el
médico tratante no eran de carácter científico, pues los médicos consultados
por la Sala coincidieron con el diagnóstico del médico tratante y consideraron
que era evidente que dado el estado de salud de la paciente, ninguno de los
medicamentos contemplados por el plan obligatorio de salud le podía servir.
[211] El artículo 4° de la Resolución 2933 de 2006
establece las funciones de los Comités Técnicos Científicos, estableciendo que
al primera de ellas es ‘analizar para su autorización las solicitudes
presentadas por los médicos tratantes de los afiliados, el suministro de
medicamentos por fuera del listado de medicamentos del Plan Obligatorio de
Salud, POS, adoptado por el Acuerdo 228 del CNSSS y demás normas que lo
modifiquen, adicionen o sustituyan’. El artículo 7º de la
Resolución establece el Procedimiento para la autorización, reiterando
que ‘las solicitudes deberán ser presentadas al Comité por
el médico tratante y se tramitarán conforme al siguiente procedimiento’.
Esta cuestión se encontraba regulada en los mismos términos por la Resolución
2948 de 2003 y la Resolución 3797 de 2004.
[212] Corte Constitucional, sentencia T-976 de 2005 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa), en este caso se decidió que una EPS (el Instituto
de Seguros Sociales) violaba el derecho a la salud de una persona al justificar
su negativa a autorizar un servicio de salud que requería con necesidad, en el
hecho de que el paciente no había presentado la solicitud al Comité Técnico
Científico de la entidad, por tratarse de un trámite interno de la EPS, que
debe realizar el médico tratante.
[213] Corte Constitucional, sentencia T-976 de 2005 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa). Esta decisión ha sido reiterada en varias
ocasiones por la jurisprudencia constitucional, entre otras en la sentencias
T-1164 de 2005 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-840 de 2007 (MP Clara Inés
Vargas Hernández) y T-144 de 2008 (MP Clara Inés Vargas Hernández).
[214]
La Defensoría del Pueblo, en una de sus intervenciones dentro del presente
proceso, señaló que “ha percibido, por las constantes quejas allegadas, que
son los usuarios los encargados de realizar los trámites administrativos para
las autorizaciones; es decir, cuando el médico tratante ordena un tratamiento o
un medicamento no contemplado en el POS, es el usuario el encargado de acudir a
las oficinas de autorizaciones, donde recibe como respuesta la negación
inmediata o la sugerencia para que eleve el respectivo requerimiento ante el
Comité Técnico Científico de la misma EPS, para lo cual le son suministrados
los formatos específicos de las solicitudes que son denegadas en la mayoría de
los casos; razón por la cual, los usuarios finalmente acuden a la Acción de
Tutela para amparar su derecho a la salud. De esta manera, los citados comités
nunca cumplieron cabalmente su misión de resolver ciertas solicitudes sin que
fatalmente tuviera que acudirse a la acción judicial.” Intervención
de la Defensoría del Pueblo de 31 de julio de 2006.
[215]
Corte Constitucional, sentencia C-463 de 2008 (MP Jaime Araujo Rentería). La Corte Constitucional consideró en esta ocasión que el Legislador
había incurrido en una omisión constitucional al dejar por fuera de la
protección establecida en el literal (j) del artículo 14 de la Ley 1122 de
2007, a personas que tenían tanto o más derecho a que se les protegiera. Por
ejemplo, aquellas personas con el mismo tipo de enfermedades de alto costo,
pero que se encontraban en el régimen subsidiado; personas que sufrían
enfermedades de alto costo, pero no requería un medicamento sino un
procedimiento distinto; niños y niñas que no padezcan enfermedades de alto
costo y cuyo derecho, explícitamente, debe prevaler. No obstante, en virtud del
principio de ‘conservación del derecho’ la Corte no declaró la inexequibilidad
de la norma acusada, sino que la condicionó en los términos que fueron
señalados.
[216] La jurisprudencia constitucional ya había resaltado
el concepto de ‘pagos moderadores’ como un
concepto genérico que incluye las distintas categorías de pagos que se realizan
en el sistema. En la sentencia
T-973 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), por ejemplo, se señaló al
respecto: “(…) la normatividad prevé cuotas económicas adicionales a las
cotizaciones que deben ser cubiertas por las personas usuarias del Sistema
General de Seguridad Social en Salud-SGSSS-para acceder a los servicios de
salud. Dentro de dicha legislación, el artículo 187 de la Ley 100 de 1993
establece los pagos que deben efectuar los afiliados y beneficiarios del
régimen contributivo o subsidiado de salud dentro de los cuales se encuentran
pagos moderadores que comprenden a su vez i) pagos compartidos-copagos-, ii)
cuotas moderadoras y iii) deducibles”. Así también en las sentencias T-617
de 2004 (MP Jaime Araujo Rentería), T-734 de 2004 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa),
[217] El artículo 187 de la Ley 100 de 1993
establece: “De los Pagos Moderadores. Los afiliados y beneficiarios del Sistema General de
Seguridad Social en Salud estarán sujetos a pagos compartidos, cuotas
moderadoras y deducibles. Para los afiliados cotizantes, estos pagos se
aplicarán con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de servicios del
sistema. En el caso de los demás beneficiarios, los pagos mencionados se
aplicarán también para complementar la financiación del Plan Obligatorio de
Salud. || En ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras
de acceso para los más pobres. Para evitar la generación de restricciones al
acceso por parte de la población más pobre, tales pagos para los diferentes
servicios serán definidos de acuerdo con la estratificación socioeconómica y
[la antigüedad de afiliación en el sistema] según
la reglamentación que adopte el Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud. || Los recaudos por estos conceptos
serán recursos de las Entidades Promotoras de Salud, aunque el Consejo Nacional
de Seguridad Social en Salud podrá destinar parte de ellos a la subcuenta de
Promoción de Salud del Fondo de Solidaridad y Garantía. || PARÁGRAFO. Las
normas sobre procedimientos de recaudo, definición del nivel socioeconómico o
de los usuarios y los servicios a los que serán aplicables, entre otros, serán
definidos por el Gobierno Nacional, previa aprobación del Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud.’ Se
resalta la parte declarada inexequible por la Corte Constitucional en la
sentencia C-542 de 1998 (MP Hernando Herrera Vergara).
[218] Artículo 187 de la Ley 100 de 1993, primer
inciso.
[219] El artículo 187 de la Ley 100 de 1993, se encuentra en el Capítulo II, de las
instituciones prestadoras de salud, del Título II, la organización del
Sistema General de Seguridad Social en Salud. El artículo 185 de la Ley 100
de 1993, que se encuentra en ese mismo Capítulo II, se establece que las
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, IPS, tienen por función ‘prestar los
servicios en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y
beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la presente
Ley.’ El Capítulo I del mismo Título II se ocupa de
las Entidades Promotoras de Salud.
[220] Artículo 187 de la Ley 100 de 1993,
segundo inciso; de acuerdo con esta
norma, los recaudos por estos conceptos ‘serán
recursos de las Entidades Promotoras de Salud’, no obstante,
advierte que ‘el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud podrá
destinar parte de ellos a la subcuenta de Promoción de Salud del Fondo de
Solidaridad y Garantía’, Fosyga.
[221] Artículos 187 y 188 (‘Las
Instituciones Prestadoras de Servicios no podrán discriminar en su atención a
los usuarios’) de Ley 100 de 1993. En la sentencia T-811 de 2006
(MP Marco Gerardo Monroy Cabra), la Corte consideró que de acuerdo con la
Constitución y la Ley, el deber de hacer viable económicamente al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, se ha de conseguir teniendo en que cuenta
que “las personas que tienen incapacidad económica puedan acceder al Sistema
sin ningún tipo de discriminación.” En este caso la Corte tuteló los derechos a la vida y a la salud de una mujer, por lo que inaplicó una
disposición reglamentaria y ordenó a la entidad encargada [Compensar EPS]
prestar los servicios que ésta requería, los cuales se le habían negado porque
no había cancelado un copago que se le exigía y no tenía la capacidad económica
de asumir.
[222] Corte Constitucional, sentencia C-542 de 1998 (MP
Hernando Herrera Vergara). En este caso la Corte consideró lo siguiente: “Como se ha advertido, el fin social del
Estado, además de asegurar la prestación del servicio de salud, supone una
redistribución de los recursos, económicos, administrativos, humanos,
institucionales, etc. con que cuenta el sistema de seguridad social en salud,
para que todos puedan tener acceso al mismo y obtener la atención en los
distintos niveles referidos; esto, en un Estado con limitaciones económicas
como el nuestro, donde la carga de su financiación no puede ser exclusivamente
estatal, determina que la sociedad y los particulares participen, en la medida
de su capacidad económica individual y con esfuerzo en la misma, para poder
ofrecer a todos el servicio en condiciones que realcen su dignidad humana y
permitan destinar una especial atención y protección de las personas menos
favorecidas. La vigencia de un esquema de participación de la sociedad en los
cometidos estatales de orden social, así diseñado, facilita la realización
material de un orden justo, basado en el respeto a la dignidad humana, mediante
la efectividad del compromiso solidario por parte de todos. || Así pues, debe
repararse en el hecho de que el cobro de la cuota moderadora con destino al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, exigida al afiliado cotizante del
régimen contributivo y a sus beneficiarios, con base en el ingreso base de
cotización del primero, hace suponer una pertenencia de los mismos a un estrato
socioeconómico con capacidad de pago, a partir de sus reales ingresos
económicos. De manera que, a diferencia de lo planteado por el actor, el deber
de cancelar las cuotas moderadoras por quienes están obligados a ello, según la
estratificación socioeconómica de afiliación que tengan en el Sistema, y como
mecanismo promotor de su buen uso, no impide el ejercicio del derecho a la
salud ni la protección a la vida; por el contrario, los garantiza y no los hace
objeto de una discriminación carente de fundamentos razonables u objetivos,
como tampoco se convierte en una barrera de acceso para los más pobres a los
servicios de la atención en salud, que contradiga el principio de solidaridad. || No obstante, de la misma manera
como esta Corporación lo hizo en la Sentencia C-089 de 1.998, ya aludida, la
exequibilidad del cobro de las cuotas moderadoras tendrá que sujetarse a la
condición de que con éste nunca se impida a las personas el acceso a los
servicios de salud; de tal forma que, si el usuario del servicio -afiliado
cotizante o sus beneficiarios- al momento de requerirlo no dispone de los
recursos económicos para cancelarlas o controvierte la validez de su exigencia,
‘el Sistema y sus funcionarios no le
pueden negar la prestación íntegra y adecuada de los servicios médicos,
hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos que requiera, sin
perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes’.”
[223] En la sentencia C-089 de 1998 (MP José Gregorio
Hernández Galindo, SPV José Gregorio Hernández Galindo) la Corte estudió una
acción pública de inconstitucionalidad contra la Ley 352 de 1997, por la
cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en
materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional,
SSMP.
[224] La Corte sustentó su decisión en los siguientes
términos: “La norma es exequible en cuanto busca racionalizar el servicio,
es decir, lograr que los usuarios sólo acudan a él cuando realmente lo
necesiten y se abstengan así de congestionar inoficiosamente los centros de
atención y el tiempo del personal médico y asistencial. Como su nombre lo
indica, estos pagos y cuotas no implican que el Estado traslade a los usuarios
las cargas económicas de los servicios que se prestan, sino que representan un
mecanismo pedagógico sobre la utilización de los mismos, y un grado razonable
de contribución propia a la financiación de la actividad que cumple el ente, lo
que encuentra sustento en el principio constitucional de solidaridad.”
Corte Constitucional, sentencia C-089 de 1998 (MP José Gregorio Hernández
Galindo, SPV José Gregorio Hernández Galindo).
[225] Corte Constitucional, sentencia C-089 de
1998 (MP José Gregorio Hernández Galindo,
SPV José Gregorio Hernández Galindo). La Corte resolvió, entre otras cosas, declarar
exequible el artículo 36 sobre pagos compartidos y cuotas moderadoras,
“(…) únicamente bajo los entendidos y condicionamientos contemplados en la
parte motiva de este fallo, excepto las expresiones ‘...según lo
determine el CSSMP...’, del inciso, ‘Para ...’ y ‘...el
CSSMP...’, del parágrafo, que se declaran inexequibles.”
El texto de la norma era el siguiente: ‘Con el fin de
racionalizar el uso de los servicios, los beneficiarios podrán estar sujetos a
pagos compartidos y cuotas moderadoras según lo determine el CSSMP
[Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional].
Estos pagos en ningún caso se podrán constituir en barreras de acceso al
servicio. || Parágrafo. Para la determinación de los pagos
compartidos y las cuotas moderadoras, el CSSMP deberá tomar como base
los costos de los respectivos servicios. En todo caso, las cuotas moderadoras y
los pagos compartidos no podrán superar el diez por ciento y el treinta por
ciento, respectivamente, de dichos costos.’ (se subraya la
parte declarada inexequible).
[226] Ley 100 de 1993, artículo 172, Funciones del Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud: (…) 7. Definir el régimen de pagos
compartidos de que tratan el numeral 3 del artículo 160 y los artículos 164 y
187 de la presente Ley.” Esta norma fue declarada exequible en la sentencia
C-710 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra; SV Jaime Araujo Rentería).
[227] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 1°.
[228] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 2°.
[229] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 3°. ‘Aplicación
de las cuotas moderadoras y copagos.
Las cuotas moderadoras serán aplicables a los afiliados cotizantes y a sus
beneficiarios, mientras que los copagos se aplicarán única y exclusivamente a
los afiliados beneficiarios. || Parágrafo. De conformidad con el numeral
tercero del artículo 160 de la Ley 100 de 1993, es deber del afiliado cotizante
y de los beneficiarios cancelar las cuotas moderadoras y los copagos
correspondientes.’
[230] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 4°. ‘Ingreso base para la aplicación de las
cuotas moderadoras y copagos. Las cuotas moderadoras y los copagos se
aplicarán teniendo en cuenta el ingreso base de cotización del afiliado
cotizante. Si existe más de un cotizante por núcleo familiar se considerará
como base para el cálculo de las cuotas moderadoras y copagos, el menor ingreso
declarado.’
[231] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 5°. (1) ‘Equidad. Las cuotas
moderadoras y los copagos en ningún caso pueden convertirse en una barrera para
el acceso a los servicios, ni ser utilizados para discriminar la población en
razón de su riesgo de enfermar y morir, derivado de sus condiciones biológicas,
sociales, económicas y culturales.’
[232] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 5°. (2) ‘Información
al usuario. Las Entidades Promotoras
de Salud deberán informar ampliamente al usuario sobre la existencia, el monto
y los mecanismos de aplicación y cobro de cuotas moderadoras y copagos, a que
estará sujeto en la respectiva entidad. En todo caso, las entidades deberán
publicar su sistema de cuotas modera­doras y copagos anualmente en un diario de
amplia circulación.’
[233] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 5°. (3) ‘Aplicación
general. Las Entidades Promotoras de
Salud, aplicarán sin discriminación alguna a todos los usuarios tanto los
copagos como las cuotas moderadoras establecidos, de conformidad con lo
dispuesto en el presente acuerdo.’
[234] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 5°. (4) No
simultaneidad. En ningún caso podrán
aplicarse simultáneamente para un mismo servicio copagos y cuotas moderadoras.
[235] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 6°, parágrafos 1°
y 2°.
[236] Acuerdo 260 de 2004, CNSSS, artículo 7°. Los
servicios exceptuados expresamente de copa­gos en el numeral sexto del artículo
7° citado, son los mencionados en el artículo 6°, a saber: ‘(1)
Con­sulta externa médica, odontológica, paramédica y de medicina alternativa
aceptada. || (2) Con­sulta externa por médico especialista. || (3) Fórmula de
medicamentos para tratamientos ambulatorios. […] || (4) Exámenes de diagnóstico
por laboratorio clínico, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran
autorización adicional a la del médico tratante. […] || (5) Exámenes de
diagnóstico por imagenología, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran
autorización adicional a la del médico tratante. […] || (6) Atención en el servicio
de urgencias […].’
[237] Acuerdo 260 de 2004, CNSSS, ‘Por el cual
se define el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras dentro del
Sistema General de Seguridad Social en Salud.’ Mediante este
Acuerdo se derogó ‘las disposiciones que sean contrarias’ y,
en especial, los Acuerdos 30 y 61 y el artículo 9º del Acuerdo 218.
[238] Acuerdo 260 de 2004, CNSSS, artículo 11.
[239] Acuerdo 260 de 2004, CNSSS, artículo 12. Sobre este
mismo punto ver el Decreto 2357 de 1995, por medio del cual se reglamentan
algunos aspectos del régimen subsidiado del Sistema de Seguridad Social en
Salud, artículo 18.- ‘Cuotas de Recuperación. Son los dineros que debe pagar el usuario
directamente a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud en los
siguientes casos: (1) Para la población indígena y la indigente no existirán
cuotas de recuperación; || (2) La población no afiliada al régimen subsidiado
identificada en el niveles 1 del SISBEN o incluidas en los listados censales
pagarán un 5 % del valor de los servicios sin exceder el equivalente a un
salario mínimo mensual legal vigente por la atención de un mismo evento y en el
nivel dos del SISBEN pagarán un 10% del valor de los servicios sin exceder el
equivalente a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes; || (3) Para la
población identificada en el nivel 3 de SISBEN pagará hasta un máximo del 30%
del valor de los servicios sin exceder el equivalente a tres salarios mínimos
legales mensuales vigentes por la atención de un mismo evento; || (4) Para las
personas afiliadas al régimen subsidiado y que reciban atenciones por servicios
no incluidas en el POS‑S, pagarán de acuerdo con lo establecido en el
numeral 2 del presente artículo; || (5) La población con capacidad de pago
pagará tarifa plena. || El máximo valor autorizado para las cuotas de
recuperación se fijará de conformidad con las tarifas SOAT vigentes.’
[240] La norma también señala que: ‘A los
afiliados se les contabilizará el tiempo de afiliación en el Régimen Subsidiado
o en cualquier EPS del Régimen Contributivo, para efectos de los cálculos de
los períodos de carencia’.
[241] Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud,
Acuerdo 365 de 2007, artículo segundo.– ‘Acceso
a los servicios de salud. Con el objeto de facilitar el acceso a los
servicios de salud de las poblaciones de que trata el presente Acuerdo,
recomendar a la Superintendencia Nacional de Salud que adopte las medidas
necesarias para que en el carné de afiliación que deben entregar las Entidades
Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado-EPS-S se señale expresamente que el
portador se encuentra exento del cobro de copagos. Mientras dichas medidas se
hacen efectivas, las EPS-S deberán implementar mecanismos que permitan
identificar claramente que estas poblaciones se encuentran exentas de copagos.
|| Adicionalmente, las EPS implementarán los mecanismos para que las
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud que conforman su red de
servicios apliquen dicha exención.’
[242] En la sentencia T-1091 de 2004 (MP Humberto Antonio
Sierra Porto) se tuteló el dere­cho de una persona a que la entidad responsable
(Secretaría de Salud de Antioquia) le suministrara el oxígeno domiciliario
permanente que requería como parte de su tratamiento contra el cáncer.
[243] En la sentencia T-499 de 2006 (MP Humberto Antonio
Sierra Porto) se tuteló el derecho de un beneficiario vinculado (nivel 2 en el
SISBEN) a seguir recibiendo por parte de la entidad encargada (la ESE Hospital San Vicente de Paúl del
Municipio de Remedios, Antioquia) el
medicamento que requiere (FENOBARVITAL), sin cobrarle pago moderador alguno.
[244] Antes de que la Corte Constitucional dictara la
sentencia T-062 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett), la accionante, Doña Onoralba Rico de Quirama, quien padecía de
cáncer, murió a sus 67 años esperando la cirugía que requería para que se le
extrajera un tumor en la cabeza, y a la cual tenía derecho; la Corte consideró
que la EPS a la que estaba afiliada, Famisanar, había violado sus derechos a la
salud y la vida al haber condicionado el acceso al servicio, a pesar de su precaria
situación económica, a que pagara el 31% del costo de la cirugía (lo cobrado se
basaba en que la paciente no había cumplido aún las semanas de cotización
exigidas por la regula­ción, sólo había cotizado 64 de las 100 establecidas).
[245] Por ejemplo, en la sentencia T-837 de 2006 (MP
Humberto Antonio Sierra Porto) se ordenó al ente territorial respectivo
(Secretaría de Salud Pública de Manizales) que cubriera el 100% del costo de
los copagos que debía cancelar la accionante para la práctica del procedimiento
quirúrgico requerido (Histerectomía Abdominal Total y Colporrafia posterior).
[246] Por ejemplo, en la sentencia antes citada, la T-837
de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), se revolvió inaplicar disposiciones
de carácter reglamentario (el artículo 18 del Decreto 2357 de 1995) sobre
cuotas de recuperación y se ordenó al ente territorial correspondiente (la
Secretaría de Salud Pública de Manizales) que cubra el 100% del costo de los
copagos que debe cancelar la accionante para la práctica del procedimiento
quirúrgico requerido (Histerectomía Abdominal Total y Colporrafia posterior).
[247] De acuerdo con el Decreto 1938 de 1994 (Por el cual se reglamenta el plan de
beneficios en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con
las recomendaciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud,
contenidas en el Acuerdo número 008 de 1994), período mínimo de cotización ‘[e]s el tiempo que transcurre entre el
momento de la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud y el inicio de
la atención para ciertas enfermedades de alto costo en su manejo, que sean
demostrables por algún medio diagnóstico, que el afiliado conozca de su
existencia, o que se demuestre su existencia por la historia clínica, la
anamnesis o el examen del paciente.’
[248] De acuerdo con la Ley 100 de 1993, artículo 164, en
ningún caso pueden exceder 100 semanas de afiliación al sistema, de las cuales
26 tienen que haberse cancelado en el último año. La Corte ha indicado al
respecto que técnicamente la norma establece cuál es el tiempo máximo posible
de duración del período, no él mínimo. Los periodos mínimos de cotización están
establecidos en el artículo 26 del Decreto 1938 de 1994 en los siguientes
términos: ‘De los períodos mínimos de cotización. Los criterios para definir los períodos
mínimos de cotización al Sistema para tener derecho a la atención en salud en
las enfermedades de alto costo, son: || Grupo 1: Máximo cien (100)
semanas de cotización para el tratamiento de las enfermedades definidas como
catastróficas o ruinosas de nivel IV en el Plan Obligatorio de Salud. || Grupo
2: Máximo cincuenta y dos (52) semanas de cotización para enfermedades que
requieran manejo quirúrgico de tipo electivo y que se encuentren catalogadas en
el manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos Mapipos, como del
grupo ocho (8) o superiores. || Parágrafo 1o. Serán de atención inmediata sin
someterse a períodos de espera a las actividades, intervenciones y
procedimientos de promoción y fomento de la salud, prevención de la enfermedad,
que se hagan en el primer nivel de atención, incluido el tratamiento integral
del embarazo, parto, puerperio, como también el tratamiento inicial y la
estabilización del paciente en caso de una urgencia. || Parágrafo 2o. Cuando el
afiliado sujeto a períodos mínimos de cotización por alguna enfermedad presente
al momento de la afiliación desee ser atendido antes de los plazos definidos en
el artículo anterior, deberá pagar un porcentaje del valor total del
tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de cotización que le
falten para completar los períodos mínimos contemplados en el presente
artículo. || Parágrafo 3o. Cuando se suspende la cotización al sistema por seis
o más meses continuos, se pierde el derecho a la antigüedad acumulada para efectos
de lo dispuesto en el presente Decreto.’
[249] Ley 100 de 1993, artículo 164, primero y segundo
inciso: ‘Preexistencias. En el Sistema General de Seguridad en
Salud, las Empresas Promotoras de Salud no podrán aplicar preexistencias a sus
afiliados. || El acceso a la prestación de algunos servicios de alto costo para
personas que se afilien al Sistema podrá estar sujeto a períodos mínimos de
cotización que en ningún caso podrán exceder 100 semanas de afiliación al
Sistema, de las cuales al menos 26 semanas deberán haber sido pagadas en el
último año. Para períodos menores de cotización, el acceso a dichos servicios
requerirá un pago por parte del usuario, que se establecerá de acuerdo con su
capacidad socioeconómica. || (…)’
[250] El artículo 61 del Decreto 806 de 1998 regula los ‘períodos
mínimos de cotización’ al Sistema para tener derecho a la atención en salud
en las enfermedades de alto costo, en los siguientes términos: ‘Grupo
1. Un máximo de cien (100) semanas de
cotización para el tratamiento de las enfermedades definidas como catastróficas
o ruinosas de nivel IV en el Plan Obligatorio de Salud. Por lo menos 26 semanas
deben haber sido pagadas en el último año. || Grupo 2. Un máximo de cincuenta y
dos (52) semanas de cotización para enfermedades que requieran manejo
quirúrgico de tipo electivo, y que se encuentren catalogadas en el Manual de
Actividades, Intervenciones y Procedimientos-Mapipos, como del grupo ocho (8) o
superiores. Por lo menos 26 semanas deben haber sido pagadas en el último año.’
Esta disposición remplazó el artículo 26 del Decreto1938 de 1994 que establecía
la regla en términos muy similares.
[251] El artículo 61 del Decreto 806 de 1998 advierte en el
primer inciso de su parágrafo que ‘cuando el afiliado sujeto a
períodos mínimos de cotización desee ser atendido antes de los plazos definidos
en el artículo anterior, deberá pagar un porcentaje del valor total del
tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de cotización que le
falten para completar los períodos mínimos contemplados en el presente artículo.’ Al
criterio señalado por el Congreso de la República en la Ley 100 de 1993 (art.
164) para determinar el monto de este tipo de pagos –la ‘condición
socioeconómica’ de la persona–, se suma el
criterio fijado por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 806 de 1998 –el
porcentaje de semanas que hacen falta por cotizar–.
[252] En la sentencia C-112 de 1998 (MP Carlos Gaviria
Díaz) la Corte Constitucional resolvió, entre otras cosas, declarar exequible
el inciso segundo del artículo 164 de la ley 100 de 1993.
[253] Corte Constitucional, sentencia C-112 de 1998 (MP
Carlos Gaviria Díaz).
[254] Corte Constitucional, sentencia C-112 de 1998 (MP
Carlos Gaviria Díaz). La lectura sistemática del inciso demandado del artículo
164 de la Ley 100 de 1993 tuvo en cuenta (i) que las personas se afilian al
Sistema, no a las entidades que lo integran, (ii) que la Ley no establece
cuáles son específicamente los periodos mínimos de cotización para cada
servicio, sino el máximo de semanas que estos pueden llegar tener y (iii) que
la propia Ley 100 de 1993 en su artículo 168 establece: ‘[l]a
atención inicial de urgencias debe ser prestada en forma obligatoria por todas
las entidades públicas y privadas que presten servicios de salud, a todas las
personas independientemente de la capacidad de pago. Su prestación no requiere
contrato ni orden previa. El costo de estos servicios será pagado por el Fondo
de Solidaridad y Garantía, en los casos previstos en el artículo anterior, o
por la entidad promotora de salud al cual este afiliado en cualquier otro
evento.’
[255] Corte Constitucional, sentencia C-112 de 1998 (MP
Carlos Gaviria Díaz).
[256] Corte Constitucional, sentencia C-112 de 1998 (MP
Carlos Gaviria Díaz).
[257] En la sentencia T-370 de 1998 (MP Alfredo Beltrán
Sierra) la Corte Constitucional tuteló los derechos a la vida y a la salud de
una persona diabética que requería tratamientos de diálisis y no contaba con
las 100 semanas de cotización exigidas por la reglamentación; la entidad
acusada (UNIMEC) condicionaba la autorización del servicio al pago del 34% del
mismo por parte del paciente a título de copago, a pesar de la incapacidad
económica de éste. En la sentencia T-691 de 1998 (MP Antonio Barrera
Carbonell), la Corte tuteló los derechos a la salud y a la vida de una persona que
padecía cáncer a acceder a un tratamiento de quimioterapia, el cual su EPS
(Saludcoop) había negado bajo el pretexto de que se debían cancelar los pagos
exigidos por la Ley, en tanto no se había cumplido aún con el período mínimo de
cotización; el accionante carecía de la capacidad para asumir el costo del
oneroso tratamiento. En la sentencia T-133 de 2003 (MP Jaime Araujo Rentería),
la Corte Constitucional consideró que se violaron los derechos a la vida y a la
salud de una persona que requería una cirugía en su cabeza, a causa de una
lesión por arma de fuego, la cual su EPS (Humana Vivir) se negaba a autorizar,
hasta tanto no se cancelara el 90% del servicio, en razón a que sólo había
cotizado 10 semanas de las 100 que exigía la regulación para poder acceder a
dicha cirugía. No obstante, la Corte declaró carencia de objeto porque al
momento de fallar, la evaluación médica señalaba que la cirugía no se requería.
En la sentencia T-1153 de 2003 (MP Alfredo Beltrán Sierra) se tuteló el derecho
de un hombre que requería una operación para enfrentar la enfermedad que se le
había diagnosticado (extensa lesión hipodensa frontal derecho, neuplasia
proceso infeccioso), la cual no había sido autorizada por su EPS (Salud
Colmena) por carecer del número de semanas cotizadas exigidas por la ley. Al
respecto también, entre otras, la sentencias T-946 de 2005 (MP Jaime Araujo
Rentería), T-510 de 2005 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-744 de 2004 (MP Manuel
José Cepeda).
[258] Al respecto ver, por ejemplo, la sentencia T-225 de
2007 (MP Clara Inés Vargas Hernández).
[259] En este caso se decidió que “el derecho
fundamental a la salud del menor debe primar sobre la obligación del
cubrimiento de las cuotas moderadoras o copagos para lo cual deberá protegerse
los derechos constitucionales del niño ordenando la prestación de los servicios
de manera integral, como quiera que los derechos fundamentales están por encima
de las reglamentaciones.” Corte Constitucional, sentencia T-225 de 2007 (MP
Clara Inés Vargas Hernández).
[260] Al respecto ver también, entre otras, la
sentencia SU-225 de 1998 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz, SV Carlos Gaviria Díaz,
José Gregorio Hernández Galindo y Antonio Barrera Carbonell), en este caso, se
decidió confirmar un fallo de instancia en el que se había tutelado el derecho
a la salud de un menor, y se había
ordenado al Ministerio de Salud y a la Secretaría Distrital de Salud de Santa
Fe de Bogotá D.C. que, en el término de 48 horas, ‘se
apersonen de la situación que se ha planteado respecto de la población infantil
de la zona de Puente Aranda de esta ciudad, disponiendo lo necesario para que
de inmediato se procese el estudio pertinente que conlleve a que los menores
accionantes reciban en forma gratuita las dosis o vacunas que sean de su caso
en específico, para prevenir o controlar la enfermedad de la meningitis’. En esta oportunidad, se consideró que de acuerdo con
la jurisprudencia, que el juez constitucional “puede
conceder la tutela de un derecho prestacional, siempre que se compruebe un
atentado grave contra la dignidad humana de personas pertenecientes a sectores
vulnerables de la población y el Estado, pudiéndolo hacer, hubiere dejado de
concurrir a prestar el apoyo material mínimo sin el cual la persona indefensa
sucumbe ante su propia impotencia. En estas situaciones, comprendidas bajo el
concepto del mínimo
vital, la abstención
o la negligencia del Estado se ha identificado como la causante de una lesión
directa a los derechos fundamentales que amerita la puesta en acción de las
garantías constitucionales.”
[261] Corte
Constitucional, sentencia
T-391 de 2004 (MP Jaime Araujo Rentería). En este caso la Corte dijo: “(…) Las
exculpaciones presentadas por la demandada no son de recibo, pues la doctrina
constitucional de esta Corporación ha señalado con palmaria claridad que el
estado de liquidación de la empresa no es excusa para que ésta deje de cumplir
con obligaciones que, como las mesadas que les debe a sus pensionados, son de
primerísimo orden y merecen prioridad en su pago. (…) Así las cosas,
esta Sala considera que Aquantioquia S.A. E.S.P violó efectivamente el derecho
al mínimo vital de la señora María Edilma Cuartas López.”
[262] Entre aquellas sentencias en las cuales la
jurisprudencia constitucional no ha sido exigente se encuentran las siguientes:
En la sentencia T-1066 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) resolvió que
una persona con ingresos mensuales de 3’600.000 pesos
no tenía la capacidad económica para asumir el costo de unas medicinas cuyo
costo era superior a los 2’000.000 de pesos mensuales; en la sentencia T-044 de
2007 (MP Jaime Córdoba Triviño), teniendo en cuenta que el costo mensual del
medicamento requerido ascendía a $3.200.000, la Corte consideró que “(…) si
bien los esposos Domínguez cuentan con un patrimonio liquido de $390.000.000 e
ingresos anuales por cerca de $75.000.000, lo cierto es que la compra anual del
medicamento generaría una reducción considerable en los ingresos de este núcleo
familiar, toda vez que el gasto asciende a $38.400.000, es decir, más de la
mitad de los ingresos anuales.”
[263] Así lo ha
decidido la Corte Constitucional en varias ocasiones. En la sentencia T-1083 de
2006 (MP Rodrigo Escobar Gil), se consideró que una persona con ingresos ha
decidido en estos términos en varias ocasiones, entre otras en las siguientes
sentencias
[264]
En la sentencia T-984 de 2006 (MP Jaime Córdoba Triviño) se tuteló el derecho
de una persona a acceder a un servicio notablemente costoso que requería y no
podía pagar (stents coronarios, por más de veinte millones de pesos), a
la vez que se le negó el derecho a recibir sin pago unos medicamentos no
incluidos en el POS, pero cuyo costo ($150.000 mensuales) era una carga
soportable por el accionante.
[265] En la sentencia
T-059 de 2007 (MP Álvaro Tafur Galvis) se decidió que una mujer de 59 años que
cotiza al sistema de salud, con ingresos anuales de 13’644.000, tiene
capacidad económica para asumir un servicio de salud (arrendar mensualmente un
dispositivo) que anualmente cuesta entre 3 y dos millones y medio de pesos
(alrededor del 20% de los ingresos de la señora).
[266] Ver al respecto, entre otras, la sentencia T-841 de
2004 (MP Álvaro Tafur Galvis)
[267] En la sentencia T-1008 de 2006 (MP Clara
Inés Vargas Hernández) se resolvió confirmar la decisión de instancia de no
tutelar los derechos a la salud y la integridad personal de la accionante (una
mujer cabeza de familia, madre de una menor con síndrome de Dawn y cotizante al
Sistema de Salud), quien pedía que se le autorizara el suministro de unas gafas
de reemplazo a las que tenía. El costo que la accionante debía pagar por el
servicio era de veintidós mil pesos ($22.000).
[268] En la sentencia T-743 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda
Espinosa) esta Corporación resolvió tutelar los derechos a la
vida y a la salud del accionante y en consecuencia, ordenar a la
Secretaría de Salud Departamental de Santander que adopte las medidas
necesarias para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a
partir de la notificación de la sentencia, garantice al accionante el acceso a
los servicios de salud que requiriera para el tratamiento del cáncer que le fue
diagnosticado, indicando a la IPS correspondiente que se subsidiara el 100% del
valor de tales servicios.
[269] Cfr. T- 908 de 2004. Op. Cit.
[270] Corte Constitucional, sentencia T-296 de 2006 (MP
Jaime Córdoba Triviño). En este caso la Corte sostuvo que la “(…) actividad probatoria, dejó claro en el
expediente que no existe una carga desproporcionada para la actora, que
rompiera el principio de gastos soportables por dos razones: (i) En razón a los
costos de los medicamentos, determinó que no son desproporcionados frente a la
capacidad de pago de la actora y en consecuencia, (ii) no se altera el
principio de cargas soportables, teniendo en cuenta que los ingresos de la
accionante, aunque mínimos, son suficientes para cancelar los medicamentos y
exámenes requeridos sin llegar a alterar su mínimo vital.”
[271] En la sentencia T-829 de 2006 (MP Manuel
José Cepeda Espinosa) se resolvió, entre otras cosas, ordenar a la IPS
correspondiente, que continuara suministrándole al hijo de la accionante todos
los servicios médicos ordenados por el médico tratante sin cobrarle cuota de
recuperación alguna u otro tipo de pago, “salvo que se demuestre ante el
juez de primera instancia en el presente proceso (Juzgado Treinta y Seis Civil
Municipal de Bogotá) que su situación económica ha mejorado, y que posee los
medios económicos suficientes para hacerse cargo de las cuotas de recuperación
o cualquier otro pago que impliquen los servicios de salud que le sean
formulados.”
[272] En la sentencia T-973 de 2006 (MP Humberto
Antonio Sierra Porto) se ordenó a una EPS (Comfenalco) garantizar a un menor el
acceso a los medicamentos que requería (el niño había sufrido quemaduras por
ingerir ácido muriático) y cuyos copagos ya no podía seguir asumiendo su padre,
por cambio en la situación económica.
[273] En la sentencia T-683 de 2003 (MP: Eduardo
Montealegre Lynett), se resumió la línea jurisprudencial referente a la prueba
de la incapacidad económica en el trámite de la acción de tutela. La
descripción de las subreglas aplicables, contenida en la sentencia antes
mencionada, ha sido reiterada en sentencias posteriores, entre las que se
incluye la sentencia T-819 de 2003 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra).
[274] SU-819 de 1999 (MP: Álvaro Tafur Galvis).
[275] Al respecto, en la sentencia T-683 de 2003 (MP:
Eduardo Montealegre Lynett) se señaló lo siguiente: “De la revisión de una parte de la
jurisprudencia constitucional en materia de condiciones probatorias del tercero
de los requisitos (incapacidad económica del solicitante) para la autorización
de procedimientos, intervenciones y medicamentos excluidos del POS, mediante
órdenes de tutela, la Corte concluye que: (…) (iii) no
existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma
se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos,
formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de
renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de
prueba”. En el mismo sentido, ver
también la sentencia T-906 de 2002 (MP: Clara Inés Vargas Hernández), entre
otras. Que no exista una tarifa legal respecto a la incapacidad económica, no
significa que no se deba probar la incapacidad. Así por ejemplo, en la
sentencia T-002 de 2003 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra) se negó la acción de
tutela porque el accionante no había probado de manera alguna que carecía de la
capacidad económica suficiente para cubrir los costos de los servicios médicos
que requería. Ni siquiera así lo afirmó en la demanda.
[276] Al respecto,
ver entre otras las siguientes sentencias: T-1019 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán
Sierra), T-906 de 2002 (MP: Clara Inés Vargas Hernández), T-861 de 2002 (MP:
Clara Inés Vargas Hernández), T-699 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-447
de 2002 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-279 de 2002 (MP: Eduardo Montealegre
Lynett), T-113 de 2002 (MP: Jaime Araujo Rentería).
[277] Al respecto, en la Sentencia T-260 de 2004 (MP: Clara
Inés Vargas Hernández) se señaló lo siguiente: "El accionante también
afirma en su demanda no tener capacidad económica para cubrir los gastos que
supone el examen recomendado, lo que no fue controvertido por la entidad
accionada, a pesar de que es sabido que estas entidades poseen archivos con
información suficiente de sus usuarios para desvirtuar la incapacidad económica
que estos aleguen". En el mismo sentido, ver también la sentencia
T-861 de 2002 (MP: Clara Inés Vargas Hernández) y la T-523 de 2001 (MP: Manuel
José Cepeda Espinosa), entre otras.
[278] Al respecto, en
la Sentencia T-279 de 2002 (MP: Eduardo Montealegre Lynett) se señaló lo
siguiente: "Como se ha dicho en ocasiones pasadas (T-1120 de 2001) si
el solicitante del amparo aduce en la demanda no contar con la capacidad
económica para sufragar el costo de la prueba de laboratorio, de las medicinas
o el procedimiento excluido del P.O.S., lo conducente es requerirlo para que
aporte prueba que demuestre esa situación o decretar la práctica de pruebas que
apunten a desvirtuar su dicho. Pero no es justo concluir que no se reúne uno de
los requisitos indispensables para acceder a la tutela demandada por la
ausencia de pruebas para demostrarlo, como lo señala la sentencia que se
revisa, atribuyendo esa falencia al actor, quien en la mayoría de los casos no
sabe qué ni cómo puede probar un hecho determinado, dejando de lado que el juez
constitucional de tutela como director del proceso debe hacer uso de la
facultad oficiosa que la ley le confiere para decretar la práctica de pruebas
que estime necesarias para dictar fallo de fondo ajustado a derecho resolviendo
el asunto sometido a su conocimiento (T-018 de 2001)". En el mismo
sentido ver las siguientes sentencias: T-699 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán
Sierra), T-447 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-1120 de 2001 (MP: Jaime
Córdoba Triviño), T-1207 de 2001 (MP: Rodrigo Escobar Gil), entre otras.
[279] Al respecto,
ver las siguientes sentencias: T-867 de 2003 (MP: Manuel José Cepeda) y T-861
de 2002 (MP: Clara Inés Vargas Hernández).
[280] Corte Constitucional, sentencia T-744 de 2004 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa). Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en
las sentencias T-984 de 2004 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-236A de 2005
(MP Rodrigo Escobar Gil), T-805 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-888
de 2006 (MP Jaime Araujo Rentería).
[281] Entre otras,
ver al respecto las sentencias T-819 de 2003 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y
T-846 de 2006 (MP Jaime Córdoba Triviño).
[282]
En la sentencia T-113 de 2002 (MP Jaime Araujo Rentería) la Corte decidió que
cuando la persona que acude a la acción de tutela, argumenta la falta de
recursos económicos para cubrir el porcentaje necesario para la realización del
procedimiento médico, “le corresponde a la parte demandada controvertir y
probar lo contrario, so pena de que con la mera afirmación del actor se tenga
por acreditada dicha incapacidad.  Lo cual es así por cuanto en esta hipótesis
el dicho del extremo demandante constituye una negación indefinida que es
imposible de probar por quien la aduce, corriendo entonces la carga de la
prueba en cabeza del extremo demandado cuando quiera desvirtuar tal afirmación”.
Esta decisión ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas, en las
sentencias T-906 de 2002 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-1153 de 2003 (MP
Alfredo Beltrán Sierra), T-1167 de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández) y
T-965 de 2007 (MP Clara Inés Vargas Hernández). En algunas sentencias sobre
este punto Manuel José Cepeda Espinosa ha aclarado el voto.
[283] Entre otras
sentencias, ver, por ejemplo, la T-037 de 2007 (MP Nilson Pinilla Pinilla). En
este caso la Corte consideró que “no debió en este caso exigirse cancelar ni, por igual
razón, garantizar mediante la suscripción de título valor, como se impuso al
mayor de los hermanos Bohórquez Mora, la cuota de recuperación a que se refiere
la norma arriba citada. Al supeditar la salida del menor a la suscripción de
tal promesa de pago, se menoscabó su derecho a la recuperación de la salud, en
conexidad con la vida, afectación que se prolonga por todo el tiempo en que
subsista la situación planteada, esto es, la existencia de uno o más títulos
valores en poder del Instituto Nacional de Cancerología y a cargo del joven
Manuel Andrey Bohórquez Mora, otorgados con el propósito de garantizar el pago
de la cuota de recuperación, que en consecuencia podrían servir para iniciar un
proceso ejecutivo de cobro de una suma que no podían cargarle.”
[284] En
la sentencia T-413 de 2004 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) la Corte tuteló el
derecho al mínimo vital de una persona a quien una EPS, se negó a pagar varias
incapacidades laborales, con fundamento en que algunos de los aportes en salud
habían sido realizados extemporáneamente. La Corte consideró que la entidad
demandada no había realizado “las gestiones tendientes a obtener el pago
oportuno del empleado”. La Corte extendió a los casos de incapacidades
laborales, la aplicación de la jurisprudencia constitucional respecto de las
situaciones en las cuales las empresas promotoras de salud se niegan a pagar
licencias de maternidad porque el empleador se encuentra en mora.
[285] Ver,
entre otras, las sentencias
T-413 de 2004 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-855 de 2004 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa), T-219 de 2006 (MP
Humberto Antonio Sierra Porto).
[286] Por ejemplo, en
la sentencia T-959 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), la Corte resolvió
no tutelar el derecho a la salud de una niña de 3 años de edad, en razón a que
sus padres sí contaban con la capacidad económica para asumir el costo que les
correspondía por el servicio de salud que la niña requería (las jeringas
necesarias para la aplicación de la insulina y las tirillas medidoras que se
emplean en la glucometría), que no se encontraba incluido en el POS; la Corte
confirmó la sentencia de instancia que consideró que la EPS (Compensar) no
había violado el derecho de la niña al negarse a suministrar los servicios de
salud en cuestión. Para la Corte, reconociendo que “no desconoce que, de
acuerdo con la descripción de la capacidad económica de esta familia, cubrir
los costos mensuales de las jeringas y de las tirillas que requiere su hija,
implica una disminución del dinero disponible para el sostenimiento de la
pareja, que les obliga a hacer un esfuerzo en este sentido, pero que en todo
caso, no los está llevando a una situación que imposibilite su subsistencia
digna.” (ver apartado 6.1.4.1.)
[287] Corte
Constitucional, sentencia T-085 de 2007 (MP Clara Inés Vargas Hernández), en
este caso se decidió que “(…) la prestación del servicio de salud a los
usuarios del SGSSS debe ser oportuna y eficiente, pues ello garantiza que las
condiciones de salud del paciente tiendan -como es su esencia- hacia la
recuperación o control de la enfermedad que lo aqueja y no hacia una mayor
perturbación funcional de su organismo que pueda afectar su derecho a la vida
en condiciones dignas.”
[288] En la sentencia
T-597 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), por ejemplo, la Corte tuteló el
derecho a la salud de un niño al que se le habían generado afecciones de salud,
producto de un servicio médico mal practicado, y la posterior omisión para enmendar
el yerro.
[289] En la sentencia
T-179 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero) se indico sobre el “El plan obligatorio de salud es para todos los habitantes del territorio
nacional para la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad
general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención,
diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías (artículo
162 ley 100 de 1993).  ||  Además, hay guía de atención integral, definida por
el artículo 4° numeral 4 del decreto 1938 de 1994: “Es el conjunto de
actividades y procedimientos mas indicados en el abordaje de la promoción y
fomento de la salud, la prevención, el diagnóstico, el tratamiento y la
rehabilitación de la enfermedad; en la que se definen los pasos mínimos a
seguir y el orden secuencial de éstos, el nivel de complejidad y el personal de
salud calificado que debe atenderlos, teniendo en cuenta las condiciones de
elegibilidad del paciente de acuerdo a variables de género, edad, condiciones
de salud, expectativas laborales y de vida, como también de los resultados en
términos de calidad y cantidad de vida ganada y con la mejor utilización de los
recursos y tecnologías a un costo financiable por el sistema de seguridad
social y por los afiliados al mismo”.  ||  Por
otro aspecto, el sistema esta diseñado, según el Preámbulo de la ley 100 de
1993, para asegurar a la calidad de vida para la cobertura integral, de ahí que
dentro de los principios que infunden el sistema de seguridad social integral,
está, valga la redundancia, el de la integralidad, definido así: “Es la
cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad
económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este
efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para
atender sus contingencias amparadas por la ley” (artículo 2° de la ley 100 de
1993).  ||  Es más: el numeral 3° del artículo 153 ibídem habla de
protección integral: “El sistema general de seguridad social en salud brindará
atención en salud integral a la población en sus fases de educación,
información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y
rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad
con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”.  ||  A su vez, el literal c- del artículo 156 ibídem expresa que “Todos los
afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan
integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica
y medicamentos esenciales, que será denominada el plan obligatorio de salud”
(resaltado fuera de texto).  ||  Hay pues, en la ley
100 de 1993 y en los decretos que la reglamentan, mención expresa a la
cobertura integral, a la atención básica, a la integralidad, a la protección
integral, a la guía de atención integral y al plan integral. Atención integral,
que se refiere a la rehabilitación y tratamiento, como las normas lo indican.”.
[290]
En este sentido se ha pronunciado la Corporación, entre otras, en la sentencia
T-136 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[291] Sentencia T-1059 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández). Ver también: Sentencia
T-062 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández). Otras sentencias: T-730 de 2007
(MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-536 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra
Porto), T-421 de 2007 (MP Nilson Pinilla Pinilla)
[292] En la sentencia T-1091 de 2004 (MP Humberto Antonio
Sierra Porto) se tuteló el dere­cho de una persona a que la entidad
Departamental (Secretaría de Salud de Antioquia) le suministrara el oxígeno
domiciliario permanente que requería como parte de su tratamiento contra el
cáncer, a pesar de que tal servicio, individualmente considerado, es
responsabilidad de los entes municipales. La Corte Constitucional señaló que la
reglamentación encarga a los Departamentos del tratamiento integral por cáncer,
por lo que no puede asignarse la competencia del servicio de oxígeno a los
Municipios, con el argumento de que este servicio, individualmente considerado,
fuera del tratamiento de cáncer, les compete a éstos.
[293] En la sentencia
T-350 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño), una de las principales decisiones
dentro de esta línea jurisprudencial, se fundó en el artículo 2º de la
Resolución No. 5261 de 1994 del Ministerio de Salud (Manual de actividades,
intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio del Sistema de Salud en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud), en tanto señala que ‘cuando
en el municipio de residencia del paciente no se cuente con algún servicio
requerido, éste podrá ser remitido al municipio mas cercano que cuente con el
(sic). Los gastos de desplazamiento generados en las remisiones serán de
responsabilidad del paciente, salvo en los casos de urgencia debidamente
certificada o en los pacientes internados que requieran atención
complementaria. (…)’.
[294] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia T-900/02 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. En esta
decisión, se analizaron algunos casos, donde los usuarios, al ser remitidos a
lugares distintos al de su residencia para la práctica de distintos
procedimientos médicos, pretendían que las respectivas EPS asumieran el valor
de su transporte, solicitud que fue desestimada por la Corte ante la falta de
concurrencia de los requisitos de incapacidad económica del paciente y su
familia y conexidad entre el tratamiento y la vida e integridad física del
mismo. Esta regla jurisprudencial también fue utilizada en un caso similar
contenido en la Sentencia T-1079/01 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[295] Corte Constitucional,
sentencia T-197 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño).
[296] En la sentencia
T-975 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) la Corte ordenó a una EPS
(SaludCoop), entre otras cosas, que autorizará los gastos de transporte y
manutención en Bogotá que necesitara una persona residente en Chinchiná,
Caldas, para poder recibir un transplante de riñón. La Corte contempló la
eventualidad de que la persona requiriera ir con un acompañante.
[297] Corte
Constitucional, sentencia T-350 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño). Esta
decisión ha sido reiterada por la Corte en varias ocasiones; entre otras, en
las sentencias T-962 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-459 de 2007
(MP Marco Gerardo Monroy Cabra).
[298] Recientemente,
siguiendo la línea jurisprudencial citada, en la sentencia T-814 de 2006 (MP
Marco Gerardo Monroy Cabra) la Corte resolvió ordenar a la EPS demandada
(Seccional Cauca del Seguro Social, ARP) que garantizara la estadía y lo
necesario para que el accionante [persona en clara situación de vulnerabilidad]
fuera trasladado, junto con un acompañante, a la ciudad de Bogotá, a fin de que
le practicaran los controles médicos y exámenes que requería.
[299]
Corte Constitucional, sentencia T-635 de 2001 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa) La accionante, quien padecía una enfermedad catastrófica, no
había podido acceder al servicio de salud ordenado por su médico tratante. No
se impartió orden alguna por ser un hecho superado. Esta sentencia ha sido
reiterada, entre otras, en las sentencias T-614 de 2003 (MP Eduardo Montealegre
Lynett), T-881 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-1111 de 2003 (MP Clara Inés
Vargas Hernández), T-258 de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-566 de
2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[300] Decreto 1703 de
2002, artículo 40.
[301] En este mismo se
ha pronunciado la Corte Constitucional en otras ocasiones, entre ellas en la
sentencia T-1016 de 2006 (MP Álvaro Tafur Galvis).
[302] Corte
Constitucional, sentencia T-597 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz); en este
caso, la Corte tuteló el derecho de un menor a que el Hospital acusado lo
siguiera atendiendo, pues consideró que “[la] interrupción inconveniente, abrupta o inopinada de las
relaciones jurídico-materiales de prestación no se concilia con el estado
social de derecho y con el trato que éste dispensa al ser humano”.
[303] Corte Constitucional, sentencia T-059 de 2007 (MP
Álvaro Tafur Galvis), en este caso se tuteló el derecho de un joven de 23 años
a que no se interrumpiera el tratamiento que recibía por un problema de
adicción que lo llevó a perder su cupo como estudiante, a pesar de que se le
atendía en condición de beneficiario de su padre, por ser estudiante.
[304] Corte Constitucional, sentencia T-597 de 1993 (MP
Eduardo Cifuentes Muñoz).
[305] En la sentencia T-841 de 2006 (MP Clara Inés Vargas
Hernández) se protegió el derecho de una persona a continuar recibiendo la
atención médica requerida para tratar los problemas de salud que tenía, como
consecuencia de una onda explosiva en enfren­tamiento con tropas enemigas.
[306] Corte Constitucional, sentencia T-467 de 2004 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa); en este caso la Corte decidió: “En conclusión, es violatorio del derecho
fundamental a la salud de un menor que una ESS, EPS o ARS le suspenda el
suministro de un tratamiento médico que requiera, antes de que éste haya sido
efectivamente asumido por otro prestador. || Si tales servicios (i) se
encuentran fuera del POSS, (ii) venían siendo prestados por la ARS o por la
empresa solidaria de salud a la que se encuentre afiliado el menor, (iii) son
necesarios para tratar o diagnosticar una patología grave que padece, será la
ARS o la empresa solidaria de salud a la que se encuentre afiliado, la entidad
encargada de continuar con su suministro, con cargo a recursos del Fosyga,
hasta tanto otra entidad prestadora de servicios de salud no asuma de manera
efectiva la prestación de los servicios requeridos. Una vez suministrado el
servicio médico excluido del POSS, la ARS o la empresa solidaria de salud a la
que se encuentre afiliado el menor, tendrá derecho a repetir contra este fondo.
|| De otro lado, si los servicios requeridos (i) se encuentran dentro del POSS,
(ii) venían siendo prestados por la ARS o por la empresa solidaria de salud a
la que se encuentre afiliado el menor y (iii) fueron ordenados por su médico
tratante, inscrito a esta entidad, será la ARS o la empresa solidaria de salud
a la que se encuentre afiliado, la entidad encargada de continuar con su
suministro, con cargo a sus propios recursos.”
[307] Sentencia T-127
de 2007 (MP MJCE), en este caso se resolvió que “(…) Coomeva EPS viola el
derecho fundamental a la salud de Julián Orlando García Delgado al suspender el
suministro de un tratamiento médico que requiere, antes de que éste haya sido
efectivamente asumido por otro prestador.”
[308] Corte Constitucional, sentencia T-739 de 2004 (MP
Jaime Córdoba Triviño), en este caso, siguiendo lo dispuesto por el Comité DESC
en la Observación General N° 14 y en la sentencia T-595 de 2002, con
relación a la progresividad del cumplimiento de algunas de la obligaciones
derivadas del derecho a la salud, se determino la evaluación mínima que debe
hacer el juez constitucional para establecer si se desconocen los derechos de
una persona que accedía a un servicio de salud.
[309] Respecto a este requisito de análisis, señala la
Corte: “En el caso bajo estudio, no será admisible una decisión que permita
que el servicio público de salud sea prestado en condiciones médico científicas
que pongan en riesgo la vida de los pacientes o que estén dispuestas de forma
tal que los afectados queden objetivamente aislados del acceso físico a las
instituciones encargadas de las prestaciones asistenciales.” Sentencia
T-739 de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño)
[310] Respecto a este requisito de análisis, señala la
Corte: “En el presente estudio, este requisito sería desconocido en caso
que, bien por la imposibilidad de acceder a los establecimientos de asistencia
médica o debido a la falta de calidad de los procedimientos médicos
suministrados, no sea posible obtener el tratamiento adecuado para recobrar el
estado de salud o, incluso, se afecte el bienestar físico o emocional del
usuario del servicio.”  Sentencia T-739 de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño).
[311] Así lo decidió la Corte Constitucional en la
sentencia T-739 de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño).
[312] Corte Constitucional, sentencia T-739 de 2004 (MP
Jaime Córdoba Triviño).
[313] Corte Constitucional, sentencia T-739 de 2004 (MP
Jaime Córdoba Triviño).
[314] La mujer, ‘durante
el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del
Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere
desempleada o desamparada’ (art. 43, CP). Al respecto ver, entre otras, las
sentencias T-730 de 1999 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-807 de 1999 (MP
Carlos Gaviria Díaz), T-477 de 2000 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-960 de 2001 (MP
Eduardo Montealegre Lynett) T-530 de 2005 y T-838 de 2005 (MP Jaime Córdoba
Triviño).
[315] T-808 de 2004
(MP Clara Inés Vargas Hernández), T-908 de 2004 y T-005 de 2005 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa), T-687 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-1228 de 2005 (MP
Jaime Araujo Rentería) y T-764 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[316] T-396 de 1996 y
T-1671 de 2000 (MP Fabio Morón Díaz), T-625 de 2006 (MP Álvaro Tafur Galvis),
T-1070 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) y T-631 de 2007 (MP Humberto
Antonio Sierra Porto).
[317]
En la sentencia T-534 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón), se decidió lo
siguiente: “Como persona y ciudadano colombiano, el soldado es portador de
una congénita dignidad que lo hace acreedor a recibir del Estado atención
eficaz y pronta de su salud y su vida, desde el momento mismo que es reclutado
y puesto a disposición y órdenes de sus inmediatos superiores. La ausencia de
ceremonias simbólicas no puede ser alegada como eximente, menos aún cuando el
soldado presta sus servicios a la patria de la mejor buena fe.” En la
sentencia T-534 de 1992, se resolvió ordenar al Comandante de la Quinta Brigada
del Ejército Nacional con sede en Bucaramanga, que dispusiera en el plazo de 48
horas todo lo concerniente al traslado y reclusión del accionante en el
Hospital Militar de Santafé de Bogotá, a fin de que recibiera la atención
médica que su salud requería, en condiciones dignas y por todo el tiempo
necesario. Al respecto pueden verse también, entre otras, las
sentencias T-376 de 1997 (MP Hernando Herrera Vergara), T-762 de 1998
(MP Alejandro Martínez Caballero) T-393 de
1999 (MP Eduardo Cifuen­tes Muñoz), T-107 de 2000 y T-1177/00 (MP
Antonio Barrera Carbonell). En la sentencia T-493 de 2004 (MP Rodrigo Escobar
Gil) la Cote reiterando su jurisprudencia en relación con la
solicitud de valoración médica presentada por militares como consecuencia de
actividades propias del servicio, según la cual siempre que un soldado alegue
la existencia de una lesión o enfermedad que lo invalide o haga peligrar su
vida o su integridad personal, las autoridades militares de sanidad se
encuentran obligadas a realizar, de manera exhaustiva, todos los exámenes y
evaluaciones médicas que se requieran para establecer, con la máxima precisión
posible, si la dolencia que el soldado dice padecer existe verdaderamente y
cuál es su magnitud; la Corte consideró que “dicha
obligación se deriva, en principio, del carácter de sujeción en que se
encuentran los militares en servicio y el deber de atención con el personal
acuartelado”.
[318] En la sentencia T-687 de 2003 (MP Eduardo
Montealegre Lynett) se indicó al respecto: “De la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, la Sala identifica seis elementos característicos que procederá
a relacionar así: las relaciones de especial sujeción implican (i) la
subordinación de una parte (el recluso), a la otra (el Estado); (ii) esta
subordinación se concreta en el sometimiento del interno a un régimen jurídico
especial (…). (iii) Este régimen en cuanto al ejercicio de la potestad
disciplinaria especial y a la limitación de los derechos fundamentales debe
estar autorizado por la Constitución y la ley. (iv) La finalidad del ejercicio
de la potestad disciplinaria y de la limitación de los derechos fundamentales,
es la de garantizar los medios para el ejercicio de los demás derechos de los
internos (mediante medidas dirigidas a garantizar disciplina, seguridad y
salubridad) y lograr el cometido principal de la pena (la resocialización). (v)
Como consecuencia de la subordinación, surgen ciertos derechos especiales
(relacionados con las condiciones materiales de existencia: alimentación,
habitación, servicios públicos, salud) en cabeza de los reclusos, los cuales
deben ser especialmente garantizados por el Estado. (vi) Simultáneamente el
Estado debe garantizar de manera especial el principio de eficacia de los
derechos fundamentales de los reclusos (sobre todo con el desarrollo de
conductas activas).  ||  […]  ||  En este sentido, del perfeccionamiento de la
“relación de especial sujeción” entre los reclusos y el Estado, surgen
verdaderos deberes jurídicos positivos del Estado. Tales deberes se encuentran
estrechamente ligados a la garantía de la funcionalidad del sistema penal, que
viene dada por la posibilidad real de la resocialización de los reclusos, a
partir del aislamiento en condiciones cualificadas de seguridad y de existencia
vital de la población carcelaria. Deberes positivos de cuyo cumplimiento
depende la legitimidad del sistema penal y, ante cuya inadvertencia, este último
resulta convertido en una mera sombra de los valores y principios propios del
Estado social de derecho.” Concretamente, con relación a las personas
vinculadas a las fuerzas armadas, la Corte ha reiterado que ‘tienen derecho
a recibir la atención en salud que requiere para que le sea tratada una
afección grave, cuando (i) al ingresar a la Institución castrense no la
padecía, y (ii) así lo demuestren los exámenes médicos practicados por
el propio Ejército durante el proceso de incorporación.’ En tales términos
retomó la jurisprudencia constitucional la sentencia T-824 de 2002 (MP Manuel
José Cepeda Espinosa). En este caso se resolvió ordenar a la Dirección de
Sanidad del Ejército Nacional que dentro de las 48 horas siguientes a la
notificación fallo, se continuaran prestando los servicios de salud requeridos
por el accionante para superar una grave afección mental. La sentencia ha sido
reiterada, entre otros casos, en las sentencias T-1010 de 2003 (MP Álvaro Tafur
Galvis), T-1134 de 2003 (MP Jaime Araujo Rentería), T-956 de 2003, T-581 y
T-738 de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-095 de 2006 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa) y T-063 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).
[319] Corte
Constitucional, sentencia C-507 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa, SV
Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Álvaro Tafur Galvis), en esta
ocasión la Corte decidió que “fijar en 12 años la edad mínima a partir de la cual las mujeres pueden
con­traer matrimonio desconoce los mínimos de protección a que tienen derecho,
así como el principio de igualdad en la protección”.
[320] Según
la Constitución (artículo 44) los niños tienen, entre otros, los derechos
fundamentales (1) a la “vida”; (2) a “la integridad física”; (3) a “la salud y
la seguridad social”; (4) a “la alimentación equilibrada” (5) a “su nom­­bre y
nacionalidad”; (6) “a tener una familia y no ser separado de ella”; (7) al “cui­dado
y amor”, (8) a “la educación”; (9) a “la libre expresión de su opinión”.
[321] Sobre
los derechos de protección ha dicho la Corte: “Los derechos de protección,
a diferencia de los derechos de libertad, garan­ti­zan a las personas que el
Estado adopte medidas de carácter fáctico y medidas de carácter normativo para
protegerlos. Dentro de las primeras se encuentran aquellas acciones de la
administración que suponen movilización de recursos materiales y humanos para
impedir, por ejemplo, que la frágil vida e integri­dad de un niño recién nacido
sea maltratada. Dentro de las medidas de carácter norma­tivo se encuentran,
entre otras, las reglas de capacidad o las edades a partir de las cuales se
pueden realizar ciertas actividades como traba­jar y las condiciones en que
ello puede suceder. Cabe decir que el titular de un “derecho de protección”,
puede ser cualquier persona (art. 2, CP), no sólo los “sujetos de protección
especial” como niños, discapa­citados o adultos mayo­res. Sin embargo, que la
Constitución reconozca un derecho de protección especial a un tipo de sujeto
determinado, como sucede con los menores, plan­tea la cuestión de cuál es el
alcance específico de dicho mandato legal de protección, diferente del ámbito
de protección del mandato general que cobija a todas las personas. Para abordar
esta cuestión es relevante el derecho inter­na­cional (art. 93, CP).” Corte Constitucional, sentencia C-507 de 2004 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa, SV Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra,
Álvaro Tafur Galvis)
[322] Según la
Constitución (art. 44), “son derechos fundamentales de los niños: la vida,
la integridad física, la salud y la seguridad social, (…)”. Al respecto
pueden consultarse entre otras muchas las sentencias T-514 de 1998, T-415 de
1998, T-408 de 1995, T-531 de 1992, T-287 de 1994, T-556 de 1998, T-117 de
1999. La Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 1989,
ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, al reconocerse que la
infancia supone cuidados y asistencia especiales, dada la falta de madurez
física y mental del niño.
[323] Ver, entre
muchas otras, las sentencias T-075 de 1996 (MP Carlos Gaviria
Díaz, SU-225 de 1998 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T-046 de 1999 (MP Hernando
Herrera Vergara), T-117 de 1999 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-093 de 2000 (MP
Álvaro Tafur Galvis), T-153 de 2000 (MP José Gregorio Hernández Galindo) y
T-819 de 2003 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).
[324] Sentencia T-860
de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett). En la sentencia T-223 de 2004 (MP
Eduardo Montealegre Lynett) y T-538 de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández) la
Corte reiteró que el derecho a la salud es directamente fundamental frente a
los contenidos del POS y del POSS.
[325] Por
ejemplo, en la sentencia T-016 de 2007 (MP Antonio Humberto Sierra Porto) se autorizó la práctica de la cirugía plástica ordenada
por el médico cirujano, con el propósito de extraer el queloide que tenía la
menor beneficiaria de la tutela en el lóbulo de su oreja izquierda, aun cuando
la función auditiva de la menor no se veía afectada. Para la Corte “[n]o se
trata de una cirugía cosmética o superflua sino de una intervención necesaria y
urgente recomendada por el médico cirujano y relacionada con la posibilidad de
superar problemas de cicatrización que presenta la niña. (…) de manera que
pueda recuperar su apariencia normal y restablecer de manera integral su salud.”
[326] Corte
Constitucional, sentencia T-889A de 2006 (MP Jaime Araujo Rentería); en este
caso se ordenó a una ARS (Asmet salud) suministrar a un menor, en el nivel 1
del SISBEN un medicamento (Patanol Gotas) para atender una afección a su salud
(conjuntivitis).
[327] En la sentencia
T-977 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) se reconoció el derecho de dos
niñas sanas a que se les suministrara la vacuna contra la Hepatitis A, luego de
constatar que “(…) como lo
reconoce el Ministerio de la Protección Social, se trata de una enfermedad que
presenta un carácter endémico en Colombia con una incidencia de 50 personas por cada
100.000 habitantes; que afecta a las poblaciones más pobres que se encuentran
en municipios carentes de agua potable; algunos expertos estiman que más del
50% de la población infantil en nuestro país pueden ser seropositivos,
tratándose de una enfermedad que puede llevar a la muerte a niños que padezcan
enfermedades hepáticas.”
[328] Por ejemplo, en
la sentencia T-127 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) la Corte resolvió
tutelar los derechos al debido proceso, a la integridad personal y a la salud
de un menor al que se le había suspendido el servicio que se le venía
prestando, por lo que ordenó a la entidad (Coomeva EPS) que si aún no lo había
hecho, tomara las medidas necesarias para garantizarle a Julián Orlando García
Delgado que se le continúe prestando efectivamente los servicios de
rehabilitación integral (física, ocupacional y de lenguaje) de forma
permanente. La Corte advirtió específicamente que los servicios que se le
prestarán “(…) deberán ser adecuados a su grado actual de desarrollo,
para lo cual el menor deberá ser valorado por su médico tratante y los
especialistas que sean del caso. Todo cambio relativo a la institución deberá
ser justificado de manera especial a la luz del interés superior y prevalente
del menor y obedecer a lo ordenado por el médico tratante.”
[329] Por ejemplo, en
la sentencia T-888 de 2006 (MP Jaime Araujo Rentería) ordenó a una EPS (Salud
Total) que garantizara la práctica de unos exámenes ordenados por el médico
tratante (Test de Clonidina
Basal 30, 60, 90 minutos y un examen de IGFBP-3), por cuanto se les había
diagnosticado ‘talla baja’.), a
los dos pequeños hijos de la accionante (de 2 y 4 años). También se tutela el
derecho al examen diagnóstico a una menor en la sentencia T-148 de 2007 (MP
Humberto Antonio Sierra Porto).
[330] En la sentencia
T-037 de 2007 (MP Nilson Pinilla Pinilla) la Corte decidió tutelar el derecho a
la salud de un menor (9 años) al que se le había impedido salir de la clínica,
luego de una cirugía en la que se la había extraído un tumor canceroso en el
riñón, hasta que su hermano, un menor de edad también, no hubiese firmado una
letra de cambio para pagar el servicio de salud que se le había prestado. Los
menores de edad, que carecían de patrimonio, habían sido desplazados por la
violencia, luego de que sus padres habían sido asesinados.
[331] En la sentencia
T-225 de 2007 (MP Clara Inés Vargas Hernández), la Corte Constitucional decidió
tutelar el derecho a la salud de un niño que padecía muerte parcial cerebral
(ENCEFALOPATIA HIPOXICAIS-QUEMICA) y requería un riguroso tratamiento
terapéutico (terapia física, ocupacional y de lenguaje), exámenes
especializados y medicamentos por tiempo indefinido, porque la EPS (Salud Total)
le había sido negado el acceso a tales servicios en razón a que debía
realizarse un pago moderador, a pesar de que sus padres carecían de la
capacidad económica para asumirlos. Ordenó a la EPS “(…) prestar los
servicios integrales al menor sin poner como condición el pago de los copagos,
los que deberá asumir SALUDTOTAL en un 100% de acuerdo a los procedimientos,
medicamentos, terapias y demás prescripciones de los médicos tratantes, así
como la autorización de la RESONANCIA MAGNETICA CON CONTRASTE, si aún no se ha
llevado a cabo.”
[332] En la sentencia
T-1004 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández), se resolvió ordenar a una EPS
(Susalud) que practicara un examen diagnóstico (TAC DE CRÁNEO CONTRASTADO
PREVIA CREATI­TINA NORMAL) ordenado por su médico tratante, incluido dentro del
POS; el servicio había sido negado bajo el argumento de que el bebé debería
estar afiliado a la entidad por lo menos durante un mes para que fuera posible
atenderlo y diagnosticarlo adecuadamente. La decisión se tomó con base en el
concepto de un médico no adscrito a la EPS demandada, pues ésta había
condicionado las citas y la valoración por parte de los especialistas al mismo
lapso de tiempo.
[333] En la sentencia
T-1019 de 2006 (MP Jaime Córdoba Triviño), se confirmó la decisión del juez de
instancia de ordenar a una EPS que garantizará la realización de una cirugía de
ligadura de trompas a una menor con discapacidad mental, siempre y cuando la
decisión de practicarla fuera producto de un debido proceso que protegiera, en
la mayor media posible, la libre voluntad de la niña. La Corte Constitucional
resolvió adicionar la decisión judicial que confirmó,
señalando las etapas que debían agotarse antes de tomar una decisión definitiva
frente al procedimiento médico reclamado por la madre de la menor, a saber: “a.
En la medida en que del expediente no se aprecia cual es el nivel de limitación
mental que tiene la menor para otorgar su consentimiento, es necesario que
previo a la que los padres de la menor, den su consentimiento sustituto, si
este llegare a ser necesario, es imperioso que la menor sea sometida una
valoración médica especializada que permita establecer su capacidad
cognoscitiva y su nivel de desarrollo mental que indique si dicha condición de
retraso mental le va a permitir a futuro, tener o no la suficiente autonomía en
su voluntad para asumir una decisión de tal trascendencia. || b. Así, dentro de
las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
providencia, y si aún este trámite no se hubiere cumplido, un cuerpo médico
multidisciplinario el cual deberá estar integrado por lo menos, por un
neurólogo, y un ginecólogo de la E.P.S. de SALUD TOTAL, quienes acompañados por
un sicólogo y un médico de Medicina Legal, determinarán el grado de retraso
mental de la menor. || c. Establecido el nivel de discapacidad de la menor, y
si éste fuere de tal dimensión que permita asegurar que nunca la paciente podrá
ser consciente ni tener la suficiente autonomía personal para decidir por si
misma, el cuerpo médico de la E.P.S. de Salud Total, deberá, dentro de los tres
(3) días siguientes a dicha valoración médica, informar a los padres de la
menor, de manera, clara, objetiva, científica y respetuosa, el procedimiento
quirúrgico o médico a seguir, los efectos inmediatos de éste, las consecuencias
físicas a corto y largo plazo, así como los efectos sicológicos que este pueda
llegar a causar, para que éstos, de manera razonada y válida otorguen su
consentimiento sustituto. || d. Luego de que los padres de la menor hayan dado
su consentimiento y soliciten en consecuencia la realización del procedimiento
quirúrgico ya anotado, deberán iniciar el trámite judicial, que autorice el
procedimiento de ligadura de trompas o Pomeroy. || e. Con posterioridad al
agotamiento de las anteriores etapas, y de que la decisión judicial, si así lo
considera pertinente, haya autorizado la ligadura de trompas a la menor u otro
procedimiento médico con la misma finalidad, la E.P.S. adelantará el
procedimiento quirúrgico, en los términos que los protocolos médicos lo exigen,
a efectos de garantizar una recuperación satisfactoria de la paciente, que
asegure el menor riesgo para su integridad física, su salud y su propia vida.
|| Con todo, esta etapa quirúrgica deberá agotarse en un lapso no mayor a un
(1) mes, contado a partir del momento en que le sea notificada la decisión
judicial que así lo autorice.”
[334] Corte
Constitucional, sentencia T-695 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). La
Corte ordenó, ante la complejidad del autismo y lo formulado por el médico: “Segundo.-
Ordenar a Sanitas EPS, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas
a partir de la notificación del presente fallo, en caso de que aún no lo haya
hecho, adopte las medidas necesarias para brindar al menor Miguel Ángel Jiménez
Romero el tratamiento integral por personal especializado para el Trastorno
Generalizado del Desarrollo no Especificado (autismo atípico) que padece, en
los términos indicados por el médico tratante. Si la EPS Sanitas SA no cuenta
dentro de se red contratada con una institución que pueda prestar los servicios
especializados para el tratamiento del Trastorno Generalizado del Desarrollo no
Especificado (autismo atípico), deberá contratarlos, al menos para atender el
caso concreto siguiendo lo dispuesto por el médico tratante.|| Los exámenes
adicionales que ordene el médico tratante deberán practicarse antes de quince
(15) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia y en
ningún caso serán un obstáculo para la iniciación del tratamiento.”
[335] Para
ver algunos casos recientes en los cuales la Corte ha reiterado el derecho
fundamental a la salud de los niños: Sentencia T-492 de 2007 (MP Clara Inés
Vargas Hernández) en la que se protegió el derecho de un menor a recibir
tratamiento para una Craneofaringioma, y se señaló: “(...)
el mandato consignado en el
artículo 44 constitucional previó el carácter fundamental del derecho a la
salud de los niños y, por consiguiente, no hay necesidad de relacionarlo con
ninguno otro para que adquiera tal status, con el objeto de obtener su
protección por vía de tutela.”;
Sentencia T- 201 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) en la que se
protegieron los derechos de un niño a ser trasladado para Bogotá a recibir
tratamiento pos operatorio de una cirugía para corregir una cuadraplegia
espástica que sufría el menor, en dicha providencia se indicó:“(…) importa destacar que el derecho a la
salud de niñas y niños adquiere carácter fundamental autónomo y puede ser
garantizado mediante acción de tutela (…) el servicio de salud que sea brindado
a niñas y niños debe permitir el cumplimiento de la cláusula según la cual, todo niño tiene “derecho al disfrute
del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las
enfermedades y la rehabilitación de la salud” y Sentencia T-134 de 2007 (MP Jaime Araújo Rentería) en la cual se
protegió el derecho de un menor a recibir tratamiento para mejorar un retraso
en el crecimiento diagnosticado por el médico tratante, en esa oportunidad la
Corte consideró que: “(…)
el mandato consignado en el artículo 44 constitucional previó el carácter
fundamental del derecho a la salud
de los niños y que, por consiguiente, su protección por vía de tutela es de
carácter directo, sin que, como ocurre en el caso de los mayores de edad, deba
probarse la violación conexa de otro derecho de rango fundamental para que
proceda su amparo.”.
[336] Artículo 13 de
la Constitución Política: “(...) El Estado protegerá especialmente a aquellas
personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que
contra ellas se cometan.”
[337] Corte
Constitucional, sentencia T-695 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[338] Sentencia T-037
de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), en la cual se protegieron los
derechos de una niña a recibir tratamiento integral para un trastorno del
aprendizaje diagnosticado por su médico tratante.
[339] Con relación a
estas disposiciones internacionales ver también el anexo de la sentencia sobre la
cuestión.
[340] En la sentencia
T-819 de 2003 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) se resolvió que una entidad
territorial (Dirección Seccional de Salud de Antioquia) había violado los
derechos de una menor, Leidy Serna Zapata, al negarse a garantizar la
práctica de los servicios de salud que requería; la menor murió sin acceder al
servicio porque la madre no había pagado la ‘cuota de
recuperación’ –hoy, copago–.
[341] Ver el apartado
1 de los antecedentes de la presente sentencia. Luz Mary Osorio Palacio,
actuando en representación de su hijo Alex Mauricio Duque Osorio, interpuso
acción de tutela en contra de Salud Colpatria EPS, por considerar que esta
entidad le violó los derechos a la vida, a la salud y a la subsistencia digna
de su hijo –un menor de 10 años que padece de sordera
neurosensorial profunda bilateral de etiología desconocida–, al
haberle negado un implante coclear en su oído derecho, por no tratarse de un
servicio de salud que no está incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud,
POS. La madre del menor consideró que su hijo requería específicamente el
implante coclear recetado para atender su deficiencia auditiva, porque había
sido ordenado por el médico tratante que ha atendido al menor desde los tres
años. No obstante, este médico no estaba adscrito a la EPS de la que el menor
era beneficiario, al momento de interponer la acción de tutela. Adicionalmente,
la madre del menor señaló que su padre, de quien dependen económicamente y para
efectos de su vinculación al Sistema de Salud, no cuenta con los ingresos
suficientes para asumir el costo del tratamiento en cuestión.
[342] Salud Colpatria
EPS consideró que no había violado los derechos del menor, puesto que no es su
deber suministrar un servicio de salud –en este caso,
el implante coclear– puesto que “no se encuentra incluido en el POS”; no
indicó ninguna otra razón para justificar su actuación. No obstante, solicitó
al Juez que si va a inaplicar la reglas legales y reglamentarias y a ordenar el
servicio, ordene también el recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía,
Fosyga, y tenga en cuenta que esto sólo lo puede hacer una vez se hayan agotado
las opciones establecidas en el POS.
[343] En varias
ocasiones la jurisprudencia constitucional ha tutelado el derecho a acceder a
un implante coclear; cuando existe certeza al respecto ordena autorizar el
implante [por ejemplo, en las sentencias T-236 de 1998 (MP Fabio Morón Díaz),
T-153 de 2000 (MP José Gregorio Hernández Galindo), T-475 de 2000 (MP Álvaro
Tafur Galvis), T-743 de 2001 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-567 de 2002 (MP Álvaro
Tafur Galvis) y T-1138 de 2005
(MP Rodrigo Escobar Gil)]; cono no existe
tal certeza ha ordenado que se tomen las medidas adecuadas para analizar el
estado de salud de la persona y realizar el implante en caso de que se
establezca que la persona lo requiere [por ejemplo, las sentencias:
T-752 de 1998 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-213 de 2003 (MP Jaime Araujo
Rentería) y T-975 de 2007 (MP Nilson Pinilla Pinilla)].
[344] El Juzgado 30
Civil Municipal de Cali resolvió negar la tutela en primera instancia, por
considerar que los derechos del menor no han sido violados por Colpatria EPS ni
por Colpatria medicina prepagada. A pesar de que el médico tratante del menor
se pronunció acerca de la necesidad del implante coclear y del impacto negativo
que no suminis­trarlo tendría en su vida, y a pesar de que medicina legal
corroboró tal valoración, el Juez de instancia consideró que la EPS no violaba
el derecho a la salud del menor, por cuanto se trataba de un médico que no está
adscrito a Colpatria EPS y, en tal medida, su concepto no vincula a la EPS. El
Juez consideró, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional (T-220 de 2003),
que “sin la prescripción del médico tratante, la respectiva EPS no tiene
ninguna obligación de proporcionar el servicio médico requerido”. El
Juzgado 11 Civil del Circuito de Cali resolvió confirmar la decisión de primera
instancia por las mismas razones, pues consideró que Salud Colpatria EPS no
violó los derechos de la menor, al no haber autorizado un servicio de salud que
no había sido ordenado por un médico tratante adscrito a la EPS. Para el juez
de instancia, no es posible proteger el derecho del menor al implante coclear
porque ‘no se dan las subreglas del precedente constitucional’. La
juez señaló que las reglas aplicables al caso concreto han sido fijadas en las
sentencias SU-480 de 1997 y T-488 de 2001, y que la manera como tales reglas
deben ser aplicadas a un caso como el analizado se determinaron en la sentencia
T-236 de 2004 en la cual se resolvió negar el mismo servicio de salud por la
misma razón.
[345] En varias
ocasiones la Corte ha vinculado al Ministerio de la Protección Social para
establecer si el servicio se encuentra incluido, no incluido o excluido del
plan obligatorio de salud, entre ellas las sentencias T-662 de 2006 (MP Rodrigo
Escobar Gil), T-154 de 2008 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).
[346] CNSSS, Acuerdo
289 de 2005, artículo 1°. Este Acuerdo se adoptó, entre otras consideraciones,
porque ‘se requiere aclarar y precisar los
contenidos del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo, POS, y del
Régimen Subsidiado POS-S en lo relacionado con la cobertura de procedimientos
de Cirugía Plástica reconstructiva o funcional por cuanto se han presentado
interpretaciones en los contenidos del POS y POS-S en lo que a estos
procedimientos se refiere, generando con esto dificultades en la prestación de
los servicios a los afiliados;’.
[347] Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud, Acuerdo 289 de 2005.
[348] Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud, Acuerdo 289 de 2005.
[349] Dijo el Juez en
su sentencia: “A manera de información, se le indica al accionante que
cuando necesite medicamentos no incluidos en el POS, debe presentar el caso
ante el Comité Técnico Científico de la Entidad Prestadora de Salud, solicitando
los servicios NO POS de acuerdo con Art. 6 Decreto 3797 de 2003. Ya que es éste
quien valora las condiciones del paciente y las normas que regulan la
prestación del servicio de salud y decide si autoriza o no los medicamentos,
procedimientos o cirugías no incluidas en el POS. Y en el caso de pacientes
crónicos como es el caso de autos, luego de realizar la presentación ante el
CTC, se establezca un tiempo determinado para el manejo de su patología, los
períodos de autorización podrán ser superiores a tres (3) meses y hasta por un
año, en cuyo caso el CTC, debe hacer la evaluación por lo menos una vez al año
y determinar la continuidad o suspensión del tratamiento.”
[350] En la
comunicación, la apoderada general de la entidad manifestó: “Frente al suministro
del medicamento no POS, no obstante existir el mecanismo legal del Comité
Técnico Científico de Medicamentos previsto en la Resolución 3797 de 2004 para
su autorización, la señora María Diva Almonacid de Martínez acudió al trámite
preferente y sumario de la tutela sin haber agotado tal alternativa, y sin
darle la oportunidad a la entidad de emitir pronunciamiento de esta entidad. ||
[…] La señora María Diva Almonacid presentó solicitud al CTC de medicamentos y
este órgano en sesión del 5 de mayo de 2006, luego de verificar el cumplimiento
de los presupuestos legales establecidos en la Resolución 3797 de 2004,
autorizó el suministro del medicamento. Con posterioridad a esta solicitud, no
se ha recibido requerimiento adicional alguno por parte de la señora Almonacid.
|| Al contactar a la usuaria e indagarle sobre el motivo por el cual no había
vuelto a solicitar el suministro del medicamento al CTC de medicamentos, nos
manifestó que había tenido control con el especialista el pasado 10 de julio de
2006 en el Hospital San José, en donde se habían prescrito nuevamente el
medicamento GABAPENTYN x 300mg, medicamentos que solicitaría a la EPS. ||
Colmédica está pendiente de la solicitud al CTC de medicamentos, para proceder
al estudio y verificación del cumplimiento de unos criterios legales
establecidos en la Resolución 3797 de 2004, tendientes al suministro del
medicamento. || Por lo anterior, se solicita respetuosamente a esa honorable
Corte, confirmar el fallo proferido por el Juez 38 Civil Municipal de Bogotá,
permitiendo a esta entidad, dentro del proceso legal establecido por las normas
que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud, estudiar las
solicitudes de la usuaria para el suministro del medicamento.”
[351] El 10 de agosto
de 2006, la Representante Legal de la entidad informó a la Sala de Revisión,
que el “Comité Técnico Científico de medicamentos en su sesión de fecha 19
de julio de 2006 autorizó el suministro del medicamento gabapentin en la dosis
ordenada por su médico tratante a la señora María Diva Almonacid de Martínez.”
[352] Teniendo en
cuenta la jurisprudencia constitucional de protección a las personas vinculadas
al Sistema de Salud al acceso a los servicios necesarios, la Sala de
Revisión ordenó mediante Auto del 22 de agosto de 2006 al Departamento
Administrativo Distrital de Salud de Cartagena, DADIS, en calidad de medida
cautelar, que si aún no lo había hecho, (1) suministra a Jessica Marín Peluffo,
directamente o a través de su señora madre, la información que requería
para saber cómo funciona el sistema de salud y cuáles son sus derechos, (2) le indicara
específicamente cuál era la institución prestadora de servicios de salud
que tiene la obligación de realizar las pruebas diagnós­ticas ecocardiograma
doppler, electro­cardio­grafía, frotis y cultivo de la gar­gan­ta
que requiere y una cita con un especialista, y (3) la acompañara durante
dicho proceso, con el fin de asegurar el goce efectivo de sus derechos. En todo
caso, indicó la Sala, la práctica de las pruebas diagnósticas requeridas
debería realizarse en un término no mayor a quince (15) días. La Sala de
Revisión también ordenó en el mismo auto comunicar la decisión judicial
a la joven, a la Personería Distrital de Cartagena y al Departamento
Administrativo Distrital de Salud de Cartagena, DADIS.
[353] ECOOPSOS,
entidad que celebró un contrato para la Administra­ción de Recursos del régimen
Subsidiado, participó dentro del proceso para señalar que “(…) en el caso
específico y actual, la señora Olga Patricia Palacio Villa se encuentra inactiva
en nuestra base de datos, mediante Resolución número 1928 del 01 de diciembre
de 2005, de retiro por aumento de nivel, avalada por el señor Alcalde de
la localidad, que fue recibida en ECOOPSOS el día 07 de diciembre, para lo cual
desde la fecha la señora OLGA ya no se encuentra afiliada en nuestra entidad.”
[354] El Juzgado
Primero Penal Municipal de Rionegro resolvió denegar la acción de tutela por
considerar “(…) que a la Entidad Cooperativa Solidaria de Salud, ECOOPSOS, no
puede endilgarse omisión alguna, ni es la obligada a la prestación del servicio
que reclama el accionan­te”. A su parecer, la accionante debe acudir a la
Dirección Local de Salud o a cualquiera de las entidades con las cuales tenga
contrato la Dirección Seccional de Salud de Antioquia.
[355] Dijo el Gerente
Seccional de la entidad: “Una vez tuvimos conocimiento del auto de fecha de
agosto 22 de 2006 proferido por la Corte, dentro del expediente de la
referencia, procedimos a ubicar a la señora Olga Patricia Palacio Villa, con el
fin de hacerle entrega de la orden para la práctica del examen resonancia
magnética de columna, recibiendo como respuesta de ella que éste
procedimiento y/o examen ya le había sido autorizado por la Dirección Seccional
de Salud de Antioquia y practicado en el Instituto Neurológico de Antioquia el
día 26 de mayo de 2006. || Con el fin de tener mayor seguridad frente a la
práctica efectiva del examen, solicitamos copia del resultado del mismo, que a
su vez remitimos a ustedes para que repose en el expediente. || En este orden
de ideas hemos estado prestos a cumplir lo ordenado como medida cautelar pro la
Corte, no obstante lo anterior para el momento de nuestra autorización en el
procedimiento éste ya había sido ordenado por el ente territorial legalmente
responsable.”
[356] El servicio de
salud que se le brindaba, se le daba en cumplimiento de una orden de tutela
impartida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Valledupar mediante
sentencia proferida el 13 de septiembre de 2005, en la cual resolvió en este
fallo ordenar a la Secretaría de Salud Departamental que, dentro de las 48
horas siguientes a la notificación de este fallo, realizara las gestiones
necesarias para que se le practicara la cirugía de injerto de teflón,
trasplante de tráquea y retiro del respirador artificial. El
accionante señaló que había sido atendido en varios lugares del país, hasta que
finalmente fue remitido a Medellín, en donde tenía que permanecer para los
controles médicos que necesitaba cada 8 días. Es una persona que carece de
ingresos, no tiene empleo y vive a expensas de sus padres que están en Cúcuta y
también son de escasísimos recursos. Alegó que estaba solo en la ciudad de
Medellín, en dónde no tiene familia y tampoco tiene quién le ayude a costearse
su estadía. Para ese momento vivía en la casa de recuperación, donde
tenía que pagar diaria­mente quince mil pesos ($15.000) para tener derecho a
estar allí y a la alimentación. Reiteró, al momento de interponer la demanda,
que depende de la limosna.
[357] La Secretaría
de Salud Departamental de Valledupar participó en el proceso para señalar con
respecto a la petición del accionante, luego de advertir que se le ha
garantizado la prestación de los servicios de salud que ha requerido, que “(…) la
competencia de los entes territoriales en salud, como lo dispone la Ley 100 de
1993 y la Ley 715 de 2001, garantizan la atención en salud a la población pobre
y vulnerable subsidiada en Evento NO POS-S más no gastos personales como
alimentación y sostenimiento las cuales (sic) deben ser sufragados por
el paciente o familiares en su ciudad de origen. La Ley 100 de 1993 en su
artículo 9° habla sobre los destinos de los recursos en salud, los cuales serán
únicamente para la atención integral en diagnóstico, tratamiento y
rehabilitación de la salud. El uso de destino diferente a estos recursos, debe
considerarse como peculado por apropiación oficial diferente, artículo 399
Código Penal.”
[358] El Juzgado
Primero de Menores de Medellín resolvió tutelar los derechos del accionante,
por considerar que “[s]i bien es cierto, en cumplimiento del fallo de tutela
proferido por el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, se
le viene prestando, por cuenta de la Secretaría de Salud Departamental del
César, la atención integral que sus quebrantos de salud exigen, no es razón
para que se acepte el abandono a que ha sometido el ente departamental
al paciente. La integralidad en la prestación del servicio médico-especializado
exige también garantizar la estadía y manutención en el centro que tiene a su
cargo los cuidados del paciente.” Para el Juez era necesario pronunciarse
porque la orden del Tribunal Superior ordenó las ‘gestiones
necesarias’ para la práctica del trasplante, afirmación de la
cual no puede inferirse que se encuentre expresamente determinada la obligación
de la entidad de asumir los costos de su estadía del afectado en la ciudad de
Medellín mientras dure su tratamiento, es que motiva de este Despacho una
determinación expresa en ese sentido. El Juez ordenó a la Secretaría de Salud
Departamental de Valledupar que autorizara y sufragara todos los costos de la
estadía y manutención que demande el tratamiento integral a que debe someterse
el accionante en la ciudad de Medellín, como consecuencia del trasplante de
tráquea a que debe someterse.
[359] El 24 de marzo
de 2006, la Sala Primera de Familia del Tribunal Superior de Medellín resolvió
revocar el fallo de primera instancia, por considerar que la entidad acusada no
ha violado los derechos a la vida y a la salud del accio­nante. Para la Sala
del Tribunal, la Dirección Seccional de Salud de Valle­dupar no tiene
legalmente la obligación de asumir los costos de estancia y alimentación, por
fuera de la Institución Prestadora de Servicios de Salud, IPS, con la que la
entidad territorial contrató, pues no están contemplados para ninguno de los
regímenes de salud, el contributivo y el subsi­diado.
[360] Dijo al
respecto, en comunicación del 8 de septiembre de 2006: “El Señor Mario Reyes
Acevedo (…) se alojó en este hogar de recuperación desde el 8 de noviembre de
2005 hasta el 24 de enero de 2006, fecha en la cual fue trasplantado de tráquea
en el Hospital San Vicente de Paúl, y nuevamente ingresó al Hogar después de
esta intervención al día 23 de marzo de 2006 hasta que los médicos le den de
alta, dado que semanalmente tiene controles. || El señor Reyes Acevedo ha
estado todo este tiempo en recuperación en este lugar; sin embargo, hasta el
día presente no ha podido cancelar el servicio recibido, el cual debe pagarse
mensualmente cada día 23, pues su situación económica es precaria.”
[361] Dijo al
respecto la Secretaría Departamental: “(…) le comunicamos que esta Secretaría
está dando cumplimiento a lo ordenado por esa Sala, como medida cautelar
mediante auto de agosto 22 de 2006 (…) donde se nos culmina mediante providencia,
se le brinde los medios económicos suficientes o realizar acuerdos con
entidades públicas o privadas de la ciudad de Medellín, para costear su
traslado y manutención, para que Mario Reyes, continúe recibiendo el
tratamiento que requiere en el Hospital Universitario San Vicente de Paúl, le
anexamos como medio probatorio la cuenta de cobro N° 19 y 20 del Hogar de
recuperación San Antonio, remita (sic) por la señora Silvia María Caro Úsuaga
(…), con quien tenemos contratados mensualmente los servicios de enfermería,
hospedaje y alimentación.”
[362] La accionante
está inscrita en la EPS accionada en calidad de beneficiaria de su esposo, y
carece de la capacidad económica para asumir el porcentaje que le corresponde
del costo del servicio, en tanto ellos y sus dos hijas (de 1 y 9 años) dependen
de su esposo, un vigilante que devenga el salario mínimo. La cuota anual por
copago, alega la EPS, sólo puede llegar a ser de $109.000 pesos, como máximo
(por ser el rango 1, en razón al sueldo del esposo, de quien ella depende
económicamente), por lo que considera que con su actitud no está desconociendo
los derechos constitucionales invocados por la accionante.
[363] Al respecto,
dijo el Ministerio: “(…) no existe en el Sistema General de Seguridad Social en
Salud exactamente un listado con la clasificación de enfermedades catastróficas
o ruinosas y en el Plan Obligatorio de Salud, lo que existe es la clasificación
de prestaciones o tratamientos para efectos de aplicar condiciones para
reconocimiento de prestaciones a los afiliados, como es la exigencia de
antigüedad (períodos mínimos de cotización) en el régimen contributivo pro
parte de la aseguradora, excepción en el pago de copagos (ver Acuerdo 260 de
2004) y lo relacionado con el obligatorio reaseguro para la EPS. || Los tratamientos
de ‘alto costo’ en el Plan Obligatorio de Salud
del Régimen Contributivo en términos de procedimientos e intervenciones y
servicios son los descritos en los artículos 17 y 117 de la Resolución 5261 de
1994. En el Régimen Subsidiado esta categoría de prestaciones está descrita en
el numeral 3 del Acuerdo 306 del CNSSS. || La clasificación de una determinada
afección o de un conjunto de patologías como por ejemplo una ‘coronariopatía’
como enfermedad catastrófica o de alto costo depende de que se cumpla con la
mayoría de los criterios señalados en el artículo 16 de la citada Resolución;
pero cabe resaltar que en el Sistema tal clasificación no tiene efectos y lo
importante es la clasificación del tratamiento de las misma como de ‘alto
costo’ por lo antes expresado. Para una enfermedad coronaria
por ejemplo hay casos en que el tratamiento no es de alto costo al no requerir
procedimientos quirúrgicos dentro de su atención en el caso de no requerir
internación en UCI que son los tratamientos considerados de alto costo o de
nivel IV del Plan Obligatorio de Salud.”
[364] El Ministerio
dijo al respecto lo siguiente: “(…)
no hay ninguna disposición legal que permita exonerar al afiliado del copago, a
excepción de lo establecido en el artículo 7 del acuerdo 260 de 2004, toda vez
que el artículo 163 de la ley 100 de 1993
y el parágrafo del artículo 3 del citado acuerdo, establecen la obligación de
dicho pago. || No obstante, el cobro de dicha cuota, no debe ser una barrera
para acceder a los servicios de salud, en este sentido y según lo previsto en
el artículo 13 del acuerdo 260 de 2004 que establece que la EPS debe brindar al
usuario el servicio de salud y a la vez ésta se encuentra en plena libertad de
pactar con el afiliado cualquier forma de pago que le permita al usuario
cumplir con la obligación de cancelar el copago respectivo, sin que este se vea
perjudicado en la prestación de los servicios de salud que requiera.”
[365] Dijo la
Superintendencia al respecto: “(…) cuando un afiliado carezca de capacidad económica para pagar el
copago que exige la prestación de un
servicio médico ordenado por su médico tratante, tal circunstancia no puede ser
tenida como una barrera para acceder al mismo. Sin embargo, el procedimiento a
seguir dependerá de lo siguiente: || – De acuerdo con lo señalado por
el artículo 187 de la Ley 100 de 1993 y la exequibilidad condicional del mismo
por la Corte Constitucional, cuando la cancelación del copago se convierta en
una barrera para acceder al servicio, los actores del sistema, es decir, la
respectiva entidad promotora de salud, debe dar una prestación íntegra y
adecuada de los servicios, repitiendo los gastos de la parte que correspondía
al copago ante el Fosyga, sin que para ello sea necesario que medie una orden
judicial, aunque en caso contrario, debe estar acorde con lo que indique el
juez de tutela que logre amparar mejor la situación de quien la padece. || – De
conformidad con el parágrafo del artículo 61 del Decreto 806 de 1998, el
afiliado que no tenga capacidad de pago para cancelar el respectivo copago y
acredite debidamente esta situación, debe ser atendido por las instituciones
públicas prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con las
cuales el Estado tenga contrato, lo anterior sin perjuicio de los matices incorporados
par la Alta Corporación. Empero, esta entidad considera que sobre dicha
disposición pesa una excepción de inconstitucionalidad, puesto que la Corte
Constitucional al declarar la exequibilidad condicionada del artículo 187 de la
Ley 100 de 1993, ya aclaró que es responsabilidad de la EPS del caso prestar
integral y adecuadamente el servicio requerido. || – Sin embargo,
si media intervención del juez constitucional, el artículo 61 anteriormente
mencionado puede ser inaplicado en los casos indicados por la jurisprudencia
(…) y así, ordenar que la entidad promotora de salud asuma el costo total de la
atención integral y repita frente al Estado para recuperar los montos que no
estaba obligada a sufragar, es decir, el copago.”
[366] No obstante se
tutelará el derecho a la salud del menor no se impartirá orden alguna, y de
hecho, tampoco había sido impartida antes, por cuanto al llegar el proceso a la
Corte Constitucional el niño ya había tenido acceso al implante.
[367] En la mayoría
de las ocasiones en las que la jurisprudencia constitucional ha tutelado el
derecho a acceder a un implante coclear, ha protegido a un niño o a una niña;
entre otras, ver las siguientes sentencias: T-236 de 1998 (MP Fabio Morón
Díaz), en este caso se ordenó a la entidad acusada (Cafesalud EPS) realizar el
implante coclear requerido por el niño hijo de los accionantes; T-752 de 1998
(MP Alfredo Beltrán Sierra), en este caso se ordenó a la entidad acusada del
régimen subsidiado (EPS Cóndor) y a las entidades territoriales correspondientes,
adoptar las medidas necesarias para evaluar a una niña y realizar un implante
coclear, de ser ese el caso; T-153 de 2000 (MP José Gregorio Hernández
Galindo), en este caso se ordenó a la entidad acusada (EPS Convida) autorizar
el implante coclear a una niña; T-475 de 2000 (MP Álvaro Tafur Galvis), en este
caso se ordeno a la entidad acusada (el seguro social) autorizar el servicio a
una niña; T-743 de 2001 (MP Rodrigo Escobar Gil), en este caso se ordenó a la
entidad acusada (el seguro social) autorizar el servicio a un niño, hijo de los
accionantes; T-567 de 2002 (MP Álvaro Tafur Galvis) en este caso se reconoció a
la entidad acusada (Sanitas EPS) repetir contra el Fosyga por el valor del
implante coclear que se le había realizado a al niño, hijo del accionante, en
cumplimiento de la decisión del juez de instancia de tutelar su derecho a la
salud; T-213 de 2003 (MP Jaime Araujo Rentería), en este caso se ordenó a la
entidad acusada del régimen subsidiado (Salud Ecoopsos) practicar el examen de
salud correspondiente y autorizar el implante coclear, en caso de que se
requiriera; T-975 de 2007 (MP Nilson Pinilla Pinilla), en este caso se ordenó a
la entidad acusada (SaludCoop EPS) que valorara si el niño hijo de la
accionante requería el implante colear y autorizara el servicio, de ser el
caso, o indicara las razones científicas para no hacerlo, en caso de que se
desaconsejara ordenar el implante.
[368] Corte
Constitucional, sentencia T-1138 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[369] En este caso, “dado el carácter urgente de las afecciones
del petente”, que a juicio
de la Corte exigía una protección inmediata de sus derechos fundamentales,
resolvió “confirmar las decisiones de instancia que ampararon de manera
inmediata los derechos invocados por la accionante y, por lo tanto, ordenaron a
la A.R.S. gestionar ella misma la práctica del procedimiento de implante
coclear requerido, en caso de no haber sido practicado.” Corte
Constitucional, sentencia T-1138 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[370] Sobre el riesgo
de meningitis en pacientes con implante coclear según la Food and Drug
Administration: http://www.fda.gov/cdrh/medicaldevicesafety/atp/020606-cochlear.html,
http://www.fda.gov/cdrh/safety/cochlear.html,
http://www.fda.gov/cdrh/safety/cochlear.html;
En Nota informativa 001 de 22 de julio 2002, Ministerio de Sanidad y Consumo,
Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios de España:
http://www.implantecoclear.org/index.php?menuid=111&lleng=0&opcio=1&ident=21
[371] Al respecto,
ver entre otras, la sentencia T-083 de 2008 (MP Mauricio González Cuervo).
[372] Ver apartado 1
de los antecedentes de la presente sentencia.
[373] Dijo al
respecto la sentencia de segunda instancia: “No obstante lo anterior, y
considerando el diagnóstico del doctor Pedro Blanco S., además del Informe
Médico Legal allegado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses (fl. 57), este despacho a fin de proteger el derecho fundamental del
niño a la salud como consagra el artículo 44 de la Constitución Política,
comparte lo resuelto por el [Juez de primera instancia], respecto a que el
menor (…) tiene derecho a consulta especializada en COLPATRIA EPS para que se
realice una valoración por un equipo multidisciplinario compuesto por los
especialistas adscritos a su red de servicios, a efectos de que se establezca
con precisión si el niño requiere del implante coclear, para recobrar la
capacidad de audición, y establecer el procedimiento a seguir.”
[374] El 5 de julio
de 2006, Salud Colpatria EPS autorizó al Instituto para Niños Ciegos y Sordo,
implantar el sistema coclear Hi-Res 90K (Aupia) y la etapa quirúrgica al menor
Alex Mauricio Duque Osorio.
[375] En la sentencia
T-600 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil) se estudió la solicitud de protección de
un padre para su hija, para que se le garantizara el acceso a implante coclear;
la Corte resolvió no impartir órdenes a la entidad acusada (Cafesalud EPS) en
el caso concreto, por tratarse de un hecho superado.
[376] Ver por
ejemplo, la sentencia T-083 de 2008 (MP Mauricio González Cuervo).
[377] El Juzgado 12
Civil Municipal de Cartagena resolvió negar la tutela porque “(…) no se ha
probado violación de ningún derecho por parte de las accionadas ya que no se ha
demostrado dentro de las foliaturas que la vida de la menor se encuentre en
riesgo por carecer (sic) de hipertrofia de mama: de igual forma tampoco
se ha demostrado que no pueda llevar una vida nor­mal, ya que se manifiesta que
sufre de dolores de espalda, pero no que este la incapacite para ejercer sus
labores diarias, en especial sus estudios.”
[378] El Director del
Departamento Administrativo Distrital de Salud de Cartagena, DADIS, señaló que
de acuerdo con la historia clínica, un médico general solicitó que la menor
fuera valorada por un cirujano plástico en razón a los síntomas que tenía
(dolor de espalda). El DADIS autorizó a la IPS Clínica Cardiovascular Jesús de
Nazareth para que valorara el estado de la paciente mediante un cirujano
plástico, para luego “proceder en conformidad”. El Director del DADIS aclara de
manera categórica que el especialista (el cirujano plástico), “después de
diversos exámenes, mediciones de peso y talla puede diagnosticar la hipertrofia
de glándulas mamarias y su consecuente tratamiento.” Lo que ocurre, señala,
es que aún no hay registro de la valoración por parte del cirujano plástico.
Advierte además, que en caso de que un prestador niegue el servicio, es deber
del DADIS “generar la autorización a otro prestador”, pero afirma que ello no
debería ocurrir porque si la IPS considera urgente y prioritaria la prestación
del servicio, lo puede prestar “y luego presentar la correspondiente cuenta
para pago de eventos de urgencias y prioritarios sin soporte contractual”. El
Director del DADIS señaló además, que en caso de que la IPS no llevara a cabo
la consulta requerida por la menor, esta podía ser llevada a cabo por un
cirujano plástico en las oficinas de la entidad, quien, de ser necesario, podía
y debía ordenar la práctica de la mamoplastia terapéutica.
[379] Mediante Auto
del primero de diciembre de 2006, como medida cautelar, la Sala de Revisión
dispuso al Departamento Administrativo de Salud Distrital de Cartagena, DADIS,
que si aún no lo había hecho, tomara las medidas necesarias para garantizar que
se valorara el estado de salud de la menor y se determinara el tratamiento
requerido por ella, considerando especialmente la necesidad de practicar una
cirugía de mamoplastia, en la IPS que corresponda. Se ordenó que la
valoración, en cualquier caso, debía haberse practicado antes de quince días.
[380] Por
ejemplo, en la sentencia T-855 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) la
Corte ordenó al ISS seccional Magdalena que en el término de cuarenta y ocho
(48) horas contado a partir de la notificación de la sentencia, procediera a
dar respuesta a la solicitud presentada por la Personería Distrital de Santa
Marta ante dicha dependencia y notificará personalmente dicha respuesta a la
Perso­nería Distrital de Santa Marta o a la accionante. En esta respuesta el
ISS seccional Magdalena debía abstenerse de negar el pago de la incapacidad
laboral con el fundamento de que la cotizante se encontraba en mora. En la sentencia T-219 de 2006 (MP Humberto Antonio
Sierra Porto), la Corte ordenó al Instituto de Seguro Social –
Seccional Valle, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, procediera al
pago de las incapacidades médicas por veinticinco (25) y quince (15) días
certificadas por dicha entidad a favor de la accionante. La Corte tuvo en
cuenta “las especiales condiciones [de la accionante], esto es, la exigüidad de
sus ingresos mensuales, los cuales gasta en lo correspondiente a su manutención
y seguridad social, a lo que se suma el no pago de las incapacidades laborales
debidamente certificadas por la entidad accionada, […] la no cancelación de
dichos rubros afecta sus dere­chos fundamentales a la vida digna y al mínimo
vital”.
[381] Afirma el
accionante en su tutela: “(…) yo cancelé mis aportes en el mes correspondiente,
ya que debido a la difícil situación económica por la cual atravesamos algunas
personas en este país, no fue posible cancelar en los primeros tres días de
cada mes, no obstante en ningún momento me he encontrado atrasado en mis
aportes (…)”
[382] Afirma el
accionante en su tutela: “(…) Soy una persona que padece la enfermedad de
leucemia, por lo tanto me es imposible trabajar, por consiguiente requiero de
estos dineros, para que me permitan sufragar mis gastos de alimentación y los
de mi familia, ya que no cuento con una salud estable, que me permita
desarrollar una labor determi­nada, (…) || (…) yo soy una persona que he sido
sometida a tratamientos con quimioterapia y en estos momentos, me encuentro
incapacitado por noventa días (90) debido a que tuvieron que extraer un tumor
que estaba ubicado en el fémur del muslo izquierdo, por lo tanto no puedo ejercer
ninguna actividad física fuerte, por lo que me encuentro en estos momentos en
un estado de indefensión (…)”
[383] Este es el
único mes en el que la mora llegó a causar intereses.
[384] El Juzgado 2°
de Familia de Valledupar resolvió tute­lar los derechos del accionante y ordenó
al Seguro Social que en el término de 48 horas adelanten las gestiones para la
cancelación de las incapa­cidades en cuestión. La sentencia señaló que de
acuerdo a la jurispru­dencia consti­tucional sobre “(…) los pagos extemporáneos
de cuotas de afiliación, según la cual opera la figura del allanamiento a la
mora cuando la entidad recibe y no rechaza tales pagos. Por lo tanto, al
aceptarlos, la entidad deberá cumplir con sus obligaciones, entre las que se
encuentra el reconocimiento y pago de las incapacidades.”
[385] La Sala Civil,
Familia Laboral del Tribunal Superior de Valledupar resolvió revocar la
sentencia impugnada por consi­derar que el accionante no tenía derecho a las
incapacidades, debido a que los pagos de las cotizaciones no se habían hecho de
forma oportuna. A juicio del Tribunal, “(…) es el empleador a quién le
corresponde reconocer la prestación económica al hoy accionante y no al ISS,
para salvaguardar así su derecho aludido como violado, ya que el incumplimiento
se presenta es por parte del empleador por el no pago de las cotizaciones
durante todo el tiempo de la incapacidad, exonerándolo de responsabilidad
frente al no pago de las mismas (…)”. Adicionalmente señaló que en todo caso,
con relación a dos de las incapacidades ni siquiera se había presentado el
reclamo ante el ISS, por lo que mal podría hablarse de violación de derecho
alguno.
[386] Dentro del
expediente T-1308199, el
Gerente (e) de la Seccional Cesar del Instituto de Seguros Sociales indicó que
mediante la Resolución N° 001094 del 11 de octubre de 2005, se ordenó la
cancelación de $720.610 pesos a favor de Máximo Daniel Cuello Urzola, por
concepto de prestaciones económicas correspondientes a 85 días de incapacidad
general. La suma se giró el día 21 de octubre de 2005.
[387] Auto del 22 de
junio de 2006 de esta Sala de Revisión.
[388] La
Sala indicó que el Instituto de Seguros
Sociales, seccional Cesar, debería asumir provisio­nalmente los costos de las
incapacidades que fueran del caso, hasta tanto se profiriera sentencia.
[389] Indicó al
respecto el Juez de instancia: “(…)
es preciso entender que en el caso concreto, el accionante fue retirado por
autoliquidación del empleador, luego, a la fecha, Comfenalco EPS no tiene
relación alguna con el accionante y por
ello mal puede obligarse a la referida entidad a prestar los servicios médicos
requeridos por el señor Eduardo; servicios que nacen sencillamente por la
calidad de afiliado y tal como ha respondido la entidad, no reúne esa calidad.”
[390] La medida
cautelar que se dispuso, fue disponer que Comfenalco EPS autorizara al
accionante la práctica del examen de carga viral, ordenado por su médico
tratante, afiliado a esta EPS y autorizado por esa entidad el 3 de enero de
2006, en el evento que aún no le hubiera sido practicado. También ordenó a
Comfenalco EPS que en el evento de que el accionante no estuviera accediendo a
consultas médicas y exámenes de control y de diagnóstico para el adecuado
seguimiento y tratamiento de la enfermedad catastrófica que lo aqueja y a los
medicamentos que requiere para tal efecto, Comfenalco EPS debería suministrarle
estos servicios médicos (v.gr. consultas médicas, exámenes de control y de
diagnóstico y medicamentos) dentro de los 10 días siguientes a la fecha en la
que el accionante reciba los resultados del examen de carga viral y previa
valoración por parte de un médico especialista afiliado a Comfenalco EPS -en el evento de que a la fecha del auto no se le haya practicado este
examen-, o dentro de los de los diez (10) días siguientes a
la imposición de las medidas cautelares, y previa valoración por parte de un
médico especialista afiliado a Comfenalco EPS -en el evento
que a la fecha de notificación de este auto, el accionante ya cuente con los
resultados del referido examen de carga viral-. Se indicó
que los medicamentos y los exámenes de control y de diagnóstico, para el
adecuado seguimiento y tratamiento de la enfermedad, deberían ser formulados
por un médico especialista, afiliado a Comfenalco EPS, quien tiene el deber de
revisar y controlar el estado de salud del accionante. Las medidas cautelares
fueron dispuestas en mayo de 2006 y reiteradas mediante Auto de 1° de diciembre
de 2006.
[391] Relató así los
hechos el accionante: “Estoy
afiliado a la EPS ISS pero ante la pésima
atención de esta entidad de seguridad social hacia sus afiliados, opté por mi
traslado de EPS hacia la de Coomeva, con todo mi grupo familiar que está
compuesto por mi hijo Francisco Javier y mi esposa Carmen Rosa López. Para ello
me puse en contacto con la asesora comercial de la empresa promotora la señora
Maria Adelaida Hermida Rodríguez, quien procedió a diligenciar el formulario de
afiliación respectivo con los datos indispensables. También solicitó las
constancias y certificaciones correspondientes para anexarle al formulario como
las historias clínicas. Esta funcionaria de la EPS entregó esta documentación a
su jefe la señora Gloria Elena Aguirre Chavarriaga para el trámite respectivo.
Estos trámites se efectuaron el 28 de diciembre del año pasado. || Ayer, 25 de
enero la señora María Adelaida Hermida se comunicó por teléfono conmigo para
manifestarle que la EPS ISS no había autorizado el traslado porque el niño
estaba en un tratamiento médico; pero ya hoy (26 de esta calenda) la versión
varió expresándose que ellos (la EPS Coomeva) se apoyaban en el Decreto 1485 de
1994 para no darle el trámite a mi solicitud de traslado y que no tenga ninguna
otra razón para darme y procedí a pedirle una copia de la planilla (entendida
como el formulario de afiliación—solicitud de traslado ) y me dijo que ellos no daban
copias de esos documentos por ningún motivo. Ya con esta definición, me
comuniqué con la señora Gloria Elena Aguirre Cavaría (sic) quien funge en esa
EPS como ejecutiva empresarial; para expresarle que yo necesitaba una copia de
ese formulario de afiliación—solicitud de traslado que yo les había firmado como
constancia de que ellos sí habían efectuado el trámite de traslado, a lo que
ella manifestó que había conversado con la jurídica de ellos y que no me daban
ninguna copia de ese formulario porque era propiedad de Coomeva; y que la única
respuesta que tenían para dar eran que el decreto (refiriéndose al 1485 de
1994) era muy claro en eso casos; más aún cuando eran tratamientos de drogas
tan costosas; concluyendo en que no era EPS Coomeva quien negaba sino el
Decreto. Ahora bien, la demandada funda su decisión arbitraria en un decreto
sin tomar en cuenta que la Ley 100 de 1993 tiene como una de las normas
rectoras de la Seguridad Social el que los usuarios tendrán la libertad de escogencia
entre las entidades promotoras de salud y las instituciones prestadoras de
salud (ver artículo153 ordinal 4 de la Ley 100 de 1993) lo que lleva a que
estas entidades tengan a su cargo la afiliación de los usuarios (literal E) del
también artículo 156, ibidem) garantizando la libre escogencia y traslado
entre entidades promotoras de salud (ordinal 3 correspondiente al artículo
159 ibidem) a los afiliados. Y, por si fuera poco, vale recordar el contenido
del artículo 183 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a que las entidades promotoras
de salud no pueden –en forma unilateral– negar la
afiliación a quien desee ingresar al régimen – comprendiendo
también, la libertad de elección de EPS, salvo la mala feo el abuso por parte
del usuario, casos que no se vislumbran en este traslado de EPS. || (…) La
conducta asumida por la demandada EPS Coomeva, me cercena claros derechos
fundamentales como la seguridad social y la salud, ya que no puedo acceder a
esos servicios públicos, igual acontece con mi hijo y mi esposa. || Ahora, la
EPS no puede negarse a entregar la autorización al traslado de mi grupo
familiar pues llevo inscrito en esta entidad más del tiempo exigido en la
normatividad que regla ese aspecto, como lo es el artículo 16 del Decreto 047
de 2000; ya que estoy afiliado a ella desde el 1 de agosto de 1997 como puede
comprobarse en la copia del carné que aporto a este escrito de tutela; hecho
que tampoco se puede esgrimir como justificativo para esa negativa por parte de
ambas EPSs.”
[392] El Juzgado
Segundo Civil del Circuito de Medellín resolvió negar la acción de tutela por
considerar que ninguna de las entidades ha desconocido los derechos a la salud
y a la vida del accionante o de su grupo familiar. Considera que el Seguro
Social EPS no ha negado el derecho al accionante para trasladarse, puesto que
se trata de un trámite interno entre distintas EPS, que no ha sido solicitado,
y que Coomeva EPS tampoco ha negado el derecho a la libre escogencia, porque la
reglamentación lo limita en caso de pacientes que requieren procedimientos de
alto costo sometidos a perío­dos mínimos de cotización, hasta dos años después
de “cumplido el tratamiento”, “salvo se pruebe una mala
prestación del servicio de salud”, lo que considera, no aparece
demostrado en el proceso. Posteriormente, la Sala Octava de Decisión Civil del
Tribunal Superior de Medellín, resolvió confirmar la sentencia del Juzgado de
primera instancia. El Tribunal consideró que “[n]i del escrito de tutela, ni
de la impugnación se desprende una reclamación por la vulneración directa de
alguno de los derechos considerado como fundamental por la Constitución
Política de 1991, ni de ninguno de los considerados como fundamentales por
conexidad. […] frente a la mala prestación del servicio de salud por parte de
la EPS, si bien se alega en términos generales, en ningún momento se afirma que
al hijo del actor se le haya negado algún tipo de procedimiento o medicamento;
pues no es cierto, como lo afirma el impugnante, que la mala atención en la EPS
del Seguro Social sea un hecho notorio, pues si bien se trata de la EPS frente
a la cual se instaura el mayor número de tutelas, también lo es que se trata de
la EPS con más afiliados, y muchos hablan bien de ella, especialmente cuando de
tratamientos o procedimientos de alto costo o complejidad se trata.”
[393] La Sala Tercera
de Revisión de la Corte Constitucional, considerando el carácter fundamental de
los derechos de los niños, la reglamentación aplicable, la jurisprudencia
constitucional, los hechos del caso con­creto resolvió orde­nar, como medida
cautelar, a Coomeva EPS que “afilie al señor Jairo Eduardo Yepes Pérez y a
su grupo familiar, si aún no lo ha hecho y si éste sigue siendo el deseo del
señor Yepes Pérez y su familia.” Coomeva EPS indicó que había
informado a la cónyuge del señor Yepes Pérez que en cualquier momento, si era
su deseo, sería afiliado.
[394] En tales
términos se citó la jurisprudencia en la sentencia T-854 de 2004 (MP Rodrigo
Escobar Gil).
[395] Corte
Constitucional, sentencia T-377 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero). En
este caso la Corte señaló que seguía la ‘amplia’
jurisprudencia sobre el derecho de petición, para la cual, indicó: “Pueden
consultarse las sentencias T-12 de 1992, T-419 de 1992, T-172 de 1993, T-306 de
1993, T-335 de 1993, T-571 de 1993, T-279 de 1994, T-414 de 1995, T-529 de
1995, T-604 de 1995, T-614 de 1995, SU-166 de 1999, T-307 de 1999, entre muchas
otras.”
[396] Ley 1122 de
2007, Artículo 37. ‘Ejes del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control
de la Superintendencia Nacional de Salud. Para cumplir con las funciones de
inspección, vigilancia y control la Superintendencia Nacional de Salud ejercerá
sus funciones teniendo como base los siguientes ejes: 1. Financiamiento. Su
objetivo es vigilar por la eficiencia, eficacia y efectividad en la generación,
flujo, administración y aplicación de los recursos del sector salud. (…)’
[397] Corte
Constitucional, sentencia T-377 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero).
[398] Uno de los ejes
del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control de la Superintendencia Nacional
de Salud (Ley 1122 de 2007, art. 37) es la atención al usuario y participación
social. ‘Su objetivo es garantizar el cumplimiento de los
derechos de los usuarios en el Sistema General de Seguridad Social en Salud,
así como los deberes por parte de los diferentes actores del Sistema General de
Seguridad Social en Salud; de igual forma promocionar y desarrollar los
mecanismos de participación ciudadana y de protección al usuario del servicio
de salud.’
[399]
Expedientes T-1855547, T-1858995, T-1858999, T-1859088,
T-1862038, T-1862046, T-1866944, T-1867317, y T-1867326.
[400] Corte
Constitucional, sentencia T-010 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). En
este caso se consideró lo siguiente: “Las normas diseñadas por los órganos
reguladores para corregir los efectos perversos que genera la concentración de
los costos de los tratamientos de valor elevado en unas pocas EPS y ARS, son
necesarias para garantizar el goce efectivo de los derechos de las personas que
padecen estas enfermedades. Un manejo inadecuado de los recursos existentes
para atender estas enfermedades puede implicar la imposibilidad de recibir un
servicio de calidad, o incluso, de recibir el servicio mismo.”
[401]
El aumento del número de tutelas en salud y su proporción
respecto de todos los amparos muestra la manera como la protección del derecho
a la salud ha pasado a ser un asunto primordial para los jueces de tutela del
país. Sin embargo, estrictamente hablando no es una información completa para
sacar conclusiones acerca del sistema de seguridad social en salud, o de su
capacidad de proteger y respetar el derecho a la salud de las personas. Esto,
pues el número de tutelas, por sí sólo, no tiene en cuenta el cambio de la
magnitud de actividades del sistema. Ahora bien, si tenemos en cuenta el número
de tutelas por cada diez mil afiliados, constatamos que la proporción de
afiliados que se ven obligados a presentar tutela ha ido creciendo. La tasa de
tutelas por cada diez mil afiliados pasó de 9.7 en 1999, a 23.7 en 2005 (fuente
de número de afiliados provenientes del Informe de Consejo de Seguridad Social
en Salud al Congreso para los años 2006-2007). De otra parte, los datos
provenientes de la relatoría de la Corte Constitucional han de ser
interpretados con cautela debido a dos razones: la primera, es que muchas
tutelas interpuestas para la protección de otros derechos pueden buscar en la
práctica la provisión de un servicio de salud. El caso más evidente es el del
derecho a la vida, que en ocasiones se nombra como el derecho que se busca
proteger en casos en los que la vulneración del derecho a la salud implica un
riesgo para la vida. La segunda razón es que el protocolo mediante el cual la
Corte Constitucional codifica los datos acerca del derecho impetrado en las
tutelas puede cambiar, de despacho a despacho, y a medida que pasa el tiempo.
[402] La Ley 100 de
1993 no establece un término en el que el Plan Obligatorio de Salud deba ser
revisado y/o actualizado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Al respecto, el parágrafo 2 del artículo 162 de la mencionada ley señala lo
siguiente: ‘Los servicios de salud incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud serán actualizados por el Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud, de acuerdo con los cambios en la estructura demográfica de la
población, el perfil epidemiológico nacional, la tecnología apropiada
disponible en el país y las condiciones financieras del sistema’.
[403] Corte Constitucional, sentencia T-025 de 2006 (MP
Alfredo Beltrán Sierra).
[404]
Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público de
agosto 15 de 2006.
[405]
Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público de
agosto 15 de 2006.
[406]
Intervención de la Defensoría del Pueblo de 31 de julio de
2006.
[407]
ACEMI. Aspectos relevantes en materia de salud como derecho
fundamental y su impacto en las aseguradoras privadas. Bogotá. 2008.
[408]
ACEMI. Aspectos relevantes en materia de salud como derecho
fundamental y su impacto en las aseguradoras privadas. Bogotá. 2008.
[409]
T-326 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-098 de 2008 (MP Humberto
Antonio Sierra Porto), T-886 de 2007 (MP Nilson Pinilla Pinilla)
[410] Corte Constitucional, sentencia T-859 de 2003 (MP
Eduardo Montealegre Lynett); en esta ocasión se estudió un caso de dos personas
con problemas de estabilidad en sus rodillas que necesitaban de un
procedimiento de aloinjerto. Las EPS correspondientes negaban el servicio por
no estar incluido en el Plan Obligatorio de Salud, pero la Corte constató que
si estaba incluido y ordenó el suministro del mismo sin recobro al FOSYGA.
[411] En esa oportunidad
la Corte también señaló, citando un concepto del Ministerio de Protección
Social, que en principio cualquier exclusión del POS debería estar sustentada
en el concepto de un profesional de la salud y que sólo en caso de que hubiera
discrepancia deberían aplicarse los criterios de interpretación: “La ausencia de definiciones oficiales en materia del P.O.S.,
implica que la definición precisa de los contenidos del Manual corresponde a
los profesionales de la salud. Más aún, implica que cualquier decisión
al respecto debe estar sustentada en el saber médico y, por lo mismo, cualquier
negativa de prestación de servicios bajo el pretexto de estar excluido del
P.O.S. debe estar sustentado por un profesional de la salud. Por otra
parte, en caso de que no exista consenso médico sobre el significado de
los contenidos, deberá acudirse a métodos jurídicos de interpretación”
[412] En la sentencia T-941 de 2000 (MP Alejandro
Martínez Caballero), la Corte estudió la acción de tutela ejercida contra una
IPS, por negarse a suministrar las prótesis ortopédicas requeridas por el
actor, para recuperar la función motriz perdida tras la amputación de sus
extremidades inferiores. En dicha oportunidad, esta Corporación consideró que
el amparo procede no solamente cuando la vida del demandante se encuentre en
grave peligro, sino también cuando la vida digna del ciudadano se verá
seriamente lesionada. Se planteó, así mismo, el problema hermenéutico respecto
de la inclusión o no de las prótesis en el POS. Concluyó el alto Tribunal que
las prótesis de extremidades inferiores estaban incluidas en el plan, por
cuanto su finalidad es complementar la capacidad física del paciente. En este
caso se realizó una aplicación amplia de éste criterio de interpretación.
[413] Algunos casos
en los cuales se ha aplicado este criterio: T-221 de 2004 (MP Eduardo
Montealegre Lynett), en la cual se estudiaba el caso de una persona de la
tercera edad a quien le habían ordenado un trasplante de Córnea, procedimiento
que se encuentra incluido en el POS, para cuya práctica requería un examen de
tejido corneal, el cual no se encuentra expresamente incluido, la Corte señaló:
“Que el procedimiento de
transplante de córnea esté expresamente incluido, implica que todos los
implementos necesarios para su realización también lo están. Por la razón
anterior, mal puede decirse que el tejido corneal, imprescindible para la
realización de la cirugía puede ser funcionalmente excluido del “procedimiento”
como un todo”. Ver también
Sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) y Sentencia T-860 de
2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett). Un
grupo de casos importante en la aplicación de éste criterio es el del lente
intraocular en la cirugía de cataratas, en muchas ocasiones las EPS han
autorizado la cirugía de cataratas pero han negado el lente intraocular,
necesario para la misma, por considerar que no se encuentra expresamente
incluido en el artículo 12 de la Resolución 5261 de 1994 como una prótesis, sin
embargo, en la misma resolución
bajo el código 02905 aparece el procedimiento “Extracción catarata más lente
intraocular”. La Corte ha afirmado que si bien no se encuentra incluido
expresamente en el artículo 12, si se incluye en el POS y debe ser por tanto
suministrado en aplicación de un criterio finalista, se trata de una
prevalencia de las inclusiones particulares sobre las exclusiones generales.
Sentencias en las cuales se ha decidido así: Sentencia T-1081 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) T-852 de 2003
(MP Álvaro Tafur Galvis); T-007 de 2004 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra). Con
todo, hay que reconocer que en algunos casos la Corte ha ordenado el suministro
del lente intraocular como si estuviera excluido del POS.
[414] Corte
Constitucional, sentencia T- 859 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett).
[415] La Corte Constitucional
ha aplicado en numerosas ocasiones el principio pro homine, por ejemplo,
como regla interpretativa de la convenciones internacionales se ha señalado que
“(…) en caso de conflictos
entre distintas normas que consagran o desarrollan estos derechos, el intérprete debe preferir aquella que sea más
favorable al goce de los derechos”, sentencia C-251 de 1997 (MP
Alejandro Martínez Caballero). Ver también Sentencia C-148 de 2005 (MP Álvaro
Tafur Galvis) y C-318 de 1998 (MP Carlos Gaviria Díaz).
[416] Sentencia T-037
de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), en la cual se estudió en caso de una
menor con un déficit del aprendizaje a quien el habían ordenado terapia del
lenguaje, sicológica y ocupacional, las cuales fueron negadas por la EPS por
considerar que se encontraban excluidas del POS. La Corte analizó el caso y
encontró que estas exclusiones no eran absolutas sino que dependían del
cumplimiento de ciertas condiciones que la EPS no había evaluado para negar el
servicio y que en el caso concreto no había lugar a la exclusión. La Corte
señaló que en aquellos casos en los que la exclusión depende del cumplimiento
de unas condiciones la EPS, antes de negar la prestación del servicio, está
obligada a evaluar el caso concreto.
[417] Sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo
Montealegre Lynett)
[418] Acuerdo 289 de
2005 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud que señala en el
artículo 1º: “En los Planes
Obligatorios de Salud del Régimen Contributivo y del Régimen Subsidiado están
incluidos los procedimientos de Cirugía Plástica, Maxilofacial y de otras
especialidades descritas en la Resolución 5261 de 1994, que se
relacionan a continuación, siempre que tengan fines reconstructivos funcionales
en los términos expuestos en el presente Acuerdo. Cirugías Reparadoras de Seno.
Tratamiento para paladar hendido y labio fisurado. Tratamiento para gran
quemado. Los anteriores procedimientos se encuentran incluidos en los términos
y condiciones de cada régimen establecidos en las normas que definen el plan de
beneficios correspondiente, sin que en ningún caso implique un incremento en
las coberturas actuales”
[419] Algunas
decisiones en las cuales se consideró que la EPS no podía repetir contra el
FOSYGA por aquello que si se encontraba incluido en el POS: T-750 de 2004 (MP
Rodrigo Uprimny Yepes), Sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo Montealegre
Lynett); T-860 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett); T- 112 de 2005 (MP
Jaime Araujo Rentería), T-1278 de 2005 (Humberto Sierra Porto), T-078 de 2005
(MP Marco Gerardo Monroy Cabra).
[420] En los considerandos del Acuerdo se indicó
expresamente: “Que el ‘Estudio de Suficiencia Plan Obligatorio de Salud –
Unidad de Pago por Capitación 2006’, proyectó para el año 2008
una insuficiencia agregada del gasto de prestación de servicios de salud de la
UPC del régimen contributivo considerando el gasto por grupo etáreo y por zona
geográfica de entre 0,7 y 1 punto porcentual, producto de aplicar el gasto
obtenido en el estudio para las EPS evaluadas, proyectada al universo de las
aseguradoras del régimen contributivo.
||  Que en virtud de lo anterior, para el Régimen Contributivo, se considera
pertinente para el año 2008, un incremento correspondiente a la inflación
causada en el año 2007 (5,69%) más 0,81% producto de la insuficiencia agregada
estimada al aplicar los factores de ajustes introducidos para el 2008, para un
incremento total del 6.5% de la UPC promedio vigente para el año 2007 la cual
ascendió a la suma de $404.215.20.  ||  En cuanto al Régimen Subsidiado si bien es cierto que se presenta una
mejoría significativa en cuanto a la cobertura y calidad de información enviada
para el "Estudio de Suficiencia Plan Obligatorio de Salud - Unidad de Pago
por Capitación 2007" elaborado por el Ministerio de la Protección Social,
reflejando un incremento importante del soporte del gasto de prestación de
servicios de salud, al comparar los resultados ACUERDO N° 379 DE 2008 Por el
cual se fija el valor de la Unidad de Pago por Capitación del Plan Obligatorio
de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado para el año 2008 obtenidos
a partir de dicha información con los que se obtienen vía estados financieros,
se observa una diferencia, dado que ésta última, presenta en cambio una
insuficiencia agregada, por lo que se considera que el incremento porcentual sea
igual al del Régimen Contributivo correspondiente al 6.5% de la UPC vigente
para el año 2007 la cual fue de $227.577.60.”
[421]
Como se dijo el principio de integralidad no significa que el interesado pueda
pedir que se le suministren todos los servicios de salud que desee o estime
aconsejables. Es el médico tratante adscrito a la correspondiente  EPS el que
determina lo que el paciente requiere. De lo contrario el principio de
integralidad se convertiría en una especie de cheque en blanco, en lugar de ser
un criterio para asegurar que al usuario le presten el servicio de salud
ordenado por el médico tratante de manera completa sin que tenga que acudir a
otra acción de tutela para pedir una parte del mismo servicio de salud ya
autorizado.
[422] Corte
Constitucional, sentencia C-130 de 2002 (MP Jaime Araujo Rentería).
[423] Corte
Constitucional, sentencia C-599 de 1998 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz).
[424] Corte
Constitucional, sentencia C-130 de 2002 (MP Jaime Araujo Rentería).
[425] Corte
Constitucional, sentencia T- 754 de 2005 (MP Jaime Araujo Rentería).
[426]
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[427]
Corte Constitucional, sentencia T-134 de 2002 (MP Álvaro Tafur
Galvis).
[428]
Corte Constitucional, sentencia T-913 de 2007 (MP Marco
Gerardo Monroy Cabra).
[429]
En cuanto a los servicios de psiquiatría y psicología indica la Resolución 5261 de 1994, artículo 18, literal j: “No
se excluye la psicoterapia individual de apoyo en la fase crítica de la
enfermedad, y solo durante la fase inicial; tampoco se excluyen las terapias
grupales.”, el artículo 37 de la misma norma: “La estancia en
instituciones siquíatricas y en unidades de salud mental, de cualquier tipo y
nivel, comprende además de los servicios básicos, los de terapia ocupacional,
recreativa y de grupo y la atención médica especializada” y en el 88: “Establecer
como actividades, intervenciones y procedimientos en Psiquiatría y Psicología,
los siguientes : 35101 Valoración por Psiquiatría; 35102 Valoración por
Psicólogo; 35103 Psicoterapia individual por Psiquíatria, sesión; 35104
Psicoterapia individual por Psicólogo, sesión; 35105 Psicoterapia de grupo por
Psiquiatría, sesión; 35106 Psicoterapia de grupo por Psicólogo, sesión”.
Por otra parte, en relación con los servicios de consulta de especialista
señala el artículo 7°: “Es aquella realizada por un médico especialista en
alguna de las ramas de la medicina autorizadas para su ejercicio en Colombia,
quien recibe al paciente por remisión de un médico general, o interconsulta
especializada, o directamente en casos de urgencia por que la patología que
presenta el paciente requiere evaluación especializada, internación o cirugía
que el médico general no este en condiciones de realizar. Una vez el paciente
haya sido evaluado o tratado por el médico especialista continuará siendo
manejado por el médico general remitente.”. Además ver artículo 58 y 82 en
relación con los procedimientos e intervenciones específicos en la materia.
[430]
Se observa por ejemplo que el crecimiento del número de
afiliados en los últimos años se ha dado casi exclusivamente gracias a un
aumento del número de asegurados del régimen subsidiado, mientras que el
contributivo se ha mantenido casi estable. Esto muestra que, aún cuando los dos
sistemas prevén planes de beneficios distintos, existe ya una dificultad en
lograr que las personas coticen. Según un estudio de la Fundación Corona, la
Universidad de los Andes, el Departamento Nacional de Planeación y la
Universidad del Rosario para el año 2007, “los avances en aseguramiento que
se han observado en los últimos cinco años se dan principalmente a través del
régimen subsidiado, que pasó de 22.5% a 29.8%, ya que la afiliación al régimen
contributivo sólo aumentó de 35.6% a 38.3%.” ver C.E. Florez et al “Avances
y Desafíos de la equidad en el Sistema de Salud Colombiano”, Documento de Trabajo
No 15, p. 17.
[431]
C.E. Florez et al indica que “el 16% de la población afiliada
al régimen subsidiado que no es pobre (quintiles 4 y 5), la cual llega al
quintil medio (q3), lo cual sugiere que aunque el régimen subsidiado cubre
especialmente a los pobres, es necesario mejorar la eficiencia de su
focalización”, p. 18.
[432]
En últimas, el problema del polizón (“free rider”) mencionado,
está intrínsecamente relacionado con el nivel de informalidad del mercado
laboral, dado que son aquellos trabajadores que no tienen contratos laborales
formales, quienes tienen una mayor posibilidad de disfrutar de los beneficios
del régimen subsidiado, aún contando con las posibilidades de pagar los aportes
correspondientes al régimen contributivo. Por tanto, el vigor futuro del
sistema contributivo depende en buena medida de las políticas laborales que
faciliten el aumento de la proporción de empleos formales y de trabajos en
condiciones adecuadas y dignas.
[433] El editorial de
El Tiempo del domingo 19 de marzo de 2006, señaló al respecto: “Una de
las manifestaciones claras de la crisis [de la salud] es el hecho absurdo de
que cada vez más colombianos tengan que recurrir a la vía judicial para acceder
a servicios a los que tienen derecho. El 35 por ciento de la tutelas interpuestas
el año pasado lo fue por servicios de salud; 70 por ciento de ellas
correspondieron a beneficios obligatorios negados ilegalmente.” Posteriormente,
en el mismo diario, el 8 de octubre de 2006 se informó en sentido similar en la
noticia titulada ‘Las tutelas son 80.000 al año’.
[434] Los Comités
Técnico Científicos fueron contemplados en la Ley 100 de 1993 en el artículo
188. En principio se regularon integralmente por la Resolución 5061 de 1997,
hasta el año 2004 en el cual se profirió la Resolución 3797 que conservó la
mayoría de las disposiciones contenidas en la Resolución 5061 y avanzó en
cuanto a las condiciones de posibilidad de decisiones más técnicas en la
autorización de medicamentos no incluidos en el POS y la ritualización de un
procedimiento para el recobro de servicios médicos ordenados en fallos de
tutela o medicamentos autorizados por los Comités Técnico Científicos.
Actualmente se encuentran regulados por la Resolución 2933 de 2006.
[435] Ministerio de
Salud, Resolución 2933 de 2006, artículo 4o. — Funciones. “El Comité Técnico Científico tendrá las
siguientes funciones: 1. Analizar para su autorización las solicitudes
presentadas por los médicos tratantes de los afiliados, el suministro de
medicamentos por fuera del listado de medicamentos del Plan Obligatorio de
Salud (POS), adoptado por el Acuerdo 228 del CNSSS y demás normas que lo
modifiquen, adicionen o sustituyan. 2 .Justificar técnicamente las decisiones
adoptadas, para lo cual se elaborarán y suscribirán las respectivas actas. 3.
Realizar evaluaciones trimestrales de los casos autorizados y el seguimiento
sobre el resultado de la salud de los pacientes a quienes se les autorizaron
dichos tratamientos. 4. Presentar al Ministerio de la Protección Social y a las
autoridades competentes cuando éstas los soliciten, los informes relacionados
con su objeto y funciones.”
[436] Resolución 2933
de 2006 Artículo 1º - Los Comités Técnico Científicos estarán integrados por “(…) un (1) representante de la EPS, EOC o
ARS, según corresponda, un (1) representante de las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) y un
(1) representante de los usuarios, que tendrá las funciones que se señalan en
la presente resolución.”
[437] Resolución 2933
de 2006 artículo 2º, “Los
representantes de la EPS, EOC o ARS e IPS, deberán reunir los siguientes requisitos: Ser médico, químico
farmacéutico o profesional de la salud, este último con experiencia comprobada
en el área de la farmacología de mínimo dos (2) años. La experiencia se
comprobará mediante certificado de la institución o instituciones en las que
haya laborado.”
[438] Resolución 2933
de 2006 Artículo 2º - “Parágrafo 2º. Además de los requisitos
establecidos en este artículo, los representantes que conforman los Comités
Técnico Científicos deberán presentar una carta de compromiso en la cual
manifiesten que a partir del momento de la aceptación del cargo y hasta su
retiro no recibirán ningún tipo de beneficios de compañías productoras o
distribuidoras de medicamentos. Igualmente los representantes del Comité no
podrán ser representantes legales, miembros de junta directiva, administradores
y socios, o tener vínculo laboral o contractual con compañías productoras o
distribuidoras de medicamentos. El representante de los usuarios no podrá ser
empleado de la EPS, ARS EOC ni de sus filiales.”
[439] Resolución 2933
de 2006, artículo 3º -“Las
EPS, ARS o EOC deberán realizar una convocatoria abierta entre sus prestadores
de servicios de salud, asociaciones de usuarios, o usuarios, que permita la
selección objetiva de los representantes en el Comité, garantizando la participación democrática de las
entidades y los usuarios.”
[440] Ministerio de
Salud, Resolución 2933 de 2006, artículo 7º - “Las solicitudes deberán ser presentadas al Comité por
el médico tratante (…)”.En la
Sentencia T-322 de 2005 (MP Humberto Sierra Porto) el juez de primera instancia
negó el suministro de medicamentos con el argumento de que la solicitante no
había acreditado la presentación de la solicitud ante la EPS y el Comité
Técnico Científico. Sentencia T-1331 de 2005 (MP Humberto Sierra Porto), en
este proceso la entidad accionada, el ISS, señaló que la tutela presentada para
el suministro de medicamentos debía ser negada pues la solicitud de la paciento
no parecía en la base de datos del Comité Técnico Científico de la entidad, es
más señaló que el “paciente
debe seguir el siguiente procedimiento: solicitar la conformación del Comité
Técnico Científico dentro de la EPS, para que este evalúe con base en la
historia clínica la pertinencia de los medicamentos no contemplados en el POS, formulados por el médico tratante quién
adicionalmente debe justificar la necesidad de suministrarlos”. Sentencia T-1271 de 2005 (MP Jaime Araujo Rentería),
en la cual la EPS intervino y señaló que los medicamentos solicitados por el
usuario no se habían suministrado “ya que el accionante no ha solicitado al
Comité Técnico Científico que se pronuncie al respecto”; en
este proceso también el Ministerio de Protección Social intervino, a instancia
del Juez, y señaló: “Si por
el contrario, el medicamento se
encuentra excluido del POS, (no corresponde al principio activo y
concentración), el accionante podrá acudir al Comité Técnico Científico de la
respectiva E.P.S. para la aprobación del medicamento que se encuentra fuera del
POS, en aras de proteger el derecho a la vida y la salud (artículo 8 del
Acuerdo 228 de 2002).”. Estos
argumentos fueron acogidos por el juez de instancia para denegar el amparo. Ver
también: T-1249 de 2005 (MP Álvaro Tafur Galvis); T-945 de 2004 (MP Rodrigo
Escobar Gil). Así mismo sobre la imposibilidad de trasladar al usuario la carga
de presentar las solicitud de autorización ante el Comité Técnico Científico al
usuario: T-841 de 2005 (MP Manuel José Cepeda); T-1164 de 2005 (MP Manuel José
Cepeda); T-1126 de 2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra)
[441] Ministerio de
Salud, Resolución 2933 de 2006, artículo 7º - “a)La solicitud y justificación del medicamento no
incluido en el Plan Obligatorio de Salud, POS, serán presentadas y debidamente
sustentadas por escrito por el médico tratante adjuntando la historia clínica del paciente y la
identificación del medicamento o de los medicamentos incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud del mismo grupo terapéutico que se remplazan o sustituyen,
con la descripción de su principio(s) activo(s), concentración y forma
farmacéutica, y el número de días/tratamiento y dosis equivalentes al
medicamento autorizado o negado, y si es necesario, la información sobre
resultados de ayudas diagnósticas, información bibliográfica, situaciones
clínicas particulares y casuística.”
[442] Ministerio de
Salud, Resolución 2933 de 2006, artículo 7º “b) El Comité dentro de la semana siguiente a la
presentación de la solicitud por parte del médico, deberá establecer su
pertinencia y decidir sobre la petición presentada mediante la elaboración de la respectiva acta”
[443] Ministerio de
Salud, Resolución 2933 de 2006, artículo 7º -‘c) Si se
requiere allegar información o documentación adicional, el Comité la solicitará
al médico tratante, quien debe suministrarla dentro de los dos (2) días
siguientes. Así mismo, si se requiere de conceptos adicionales al emitido por
el médico tratante, se solicitarán entre profesionales de la salud de la misma
especialidad en el término anteriormente establecido. El Comité dentro de la
semana siguiente deberá decidir sobre la petición formulada.’
[444] Corte
Constitucional, sentencia T-344 de 2002 (MP Manuel José Cepeda). En la sentencia T-1188 de 2001 (MP Jaime
Araujo Rentería) se decidió que una E.P.S. viola los derechos de un afiliado,
cuando somete a interminables reuniones del Comité Técnico Científico de la
entidad la aprobación de un medica­mento del que depende la vida, dignidad o
integridad física de aquel, en especial debido a que se trataba de una menor.
La Sala en este caso resolvió ordenar a la entidad que adelantara el
tratamiento, así hubiese sido negado en varias ocasiones por el Comité Técnico
Científico. Dice la sentencia que el comportamiento del Comité Técnico Científico resulta censurable “(…)
toda vez que desde el primer Comité ha debido señalar claramente lo
requerido a fin de producir una decisión definitiva y efectiva, en lugar de
poner al paciente y a sus familiares en trámites desconsiderados, irregulares y
equívocos que a la final no fueron aceptados por el mismo Comité, cuando él
mismo los ordenó.”
[445] Ministerio de
Salud, Resolución 2933 de 2006, artículo segundo, numeral cuarto, señala entre
las funciones del Comité Técnico Científico: Justificar técnicamente las
decisiones adoptadas, para lo cual se elaborarán y suscribirán las respectivas
actas.
[446] Ministerio de
Salud, Resolución 2933 de 2006, artículo 8º -“En situaciones de urgencia manifiesta, es decir
cuando esté en riesgo la vida del paciente, no aplicará el procedimiento para
la autorización previsto en la presente resolución, teniendo el médico tratante la posibilidad de decidir sobre el
medicamento a utilizar, previa verificación del cumplimiento de los criterios
de autorización establecidos en la presente resolución. Sin perjuicio de lo
anterior, el médico tratante deberá presentar el caso ante el Comité Técnico
Científico en cualquiera de las dos (2) sesiones siguientes a la ocurrencia del
hecho, quien mediante un análisis del caso confirmará o no la decisión adoptada
y autorizará la continuidad en el suministro del medicamento, si es del caso”.
[447] Ministerio de
Salud, Resolución 2933 de 2006, artículo 5º -. ‘El Comité Técnico Científico se
reunirá con la periodicidad requerida para tramitar oportunamente las
solicitudes referentes a sus funciones, por lo menos una (1) vez a la semana.
De sus decisiones se dejará constancia en un libro de actas debidamente
suscritas por los miembros del Comité y foliado, anexando los soportes
utilizados como base de la decisión. Cuando no existan casos para someter a
consideración del Comité se dejará la respectiva constancia en el libro de
actas. Las actas que se generen de las reuniones del Comité deberán estar a
disposición del Ministerio de la Protección Social y de la Superintendencia
Nacional de Salud en el momento que éstas las requieran.’
[448] Corte
Constitucional, sentencia T-344 de 2002 (MP Manuel José Cepeda)
[449] Al respecto, la
sentencia T-597/01 (M.P: Rodrigo Escobar Gil) consideró que: “Si los procedimientos experimentales
excluidos del POS no pueden desplazar a los procedimientos terapéuticos incluidos en el POS, es precisamente porque no están
acreditados científicamente como servicios de recuperación de la salud. De tal
forma, esta limitación impuesta a los servicios que el sistema debe cubrir es
también una garantía para los usuarios, que les permite tener un nivel adecuado
de certeza respecto de la eficacia de los procedimientos médicos. Esta garantía
está encaminada a asegurar que los servicios les permitan recuperar su salud
con un nivel de eficacia conocido y aceptable científicamente. (…)”
[450] Corte
Constitucional, sentencia T-344 de 2002 (MP Manuel José Cepeda).
[451] Corte
Constitucional, sentencia T-344 de 2002 (MP Manuel José Cepeda).
[452] En la sentencia
T-722/01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) se resolvió inaplicar por inconstitucional
para el caso concreto la norma en cuestión (el literal (b) del artículo 4º de
la Resolución No.5061 de 1997 del Ministerio de Salud), y ordenar en 48 horas a
la E.P.S. el suministro de el medicamento requerido por el accionante para
tratar su patología, “acné maduro quístico - cicatriz severa externa-
depresión secundaria.”
[453] Corte
Constitucional, sentencia T-344 de 2002 (MP Manuel José Cepeda)
[454] Además de la
sentencia T-722/01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), citada previamente, en la que se
inaplica el literal b del artículo 4° de la Resolución 5061 de 1997,
puede verse la sentencia
T-566/01 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), donde se ordenó a una E.P.S. que en
el término de 48 horas remitiera a una afiliada al médico tratante para que
este fijara qué hacer en el caso de una menor que padecía Síndrome de Poland -no desarrollo del seno derecho-,
que había sido negado inicialmente por considerar que se trataba de un
procedimiento estético.
[455] Sentencia
T-344 de 2002 (MP Manuel José Cepeda). Reiterada
en T-306 de 2005 (MP Clara Inés Vargas Hernández)
[456] Entre los
criterios señalados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional se
encuentra que “el
interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada
legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que
lo beneficie”.
[457] Corte
Constitucional, sentencia T-959 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[458] Corte
Constitucional, sentencia T-959 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[459]
Corte Constitucional, sentencia T-899 de 2007 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa).
[460] Resolución 2933
de 2006, Artículo 6: “Parágrafo.
En ningún caso el Comité Técnico-Científico podrá aprobar tratamientos
experimentales ni aquellos medicamentos que se prescriban para la atención de las actividades,
procedimientos e intervenciones que se encuentren expresamente excluidos de los
Planes de Beneficios conforme al artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994 y
demás normas que la adicionen, modifiquen o deroguen.”
[461] El parágrafo
único del artículo 28 del Decreto 806 de 1998 señala como alternativa para
acceder a los servicios de salud no incluidos en el POS, cuando la persona
carece de capacidad de pago, la facultad de acudir a la red pública de salud
para solicitarlos: “Cuando
el afiliado al Régimen Contributivo requiera de servicios adicionales a los
incluidos en el POS deberá financiarlos directamente. Cuando no tenga capacidad
de pago para asumir el costo de estos servicios adicionales, podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan
contrato con el Estado, las cuales estarán en la obligación de atenderlo de
conformidad con su capacidad de oferta y cobrarán por su servicio una cuota de
recuperación con sujeción a las normas vigentes.”
[462] Corte
Constitucional, sentencia C-463 de 2008 (MP Jaime Araujo Rentería)
[463] Decidió la
Corte en dicha providencia: “Declarar
exequible el literal j) del artículo 14 de la ley 1122 de 2007, en el aparte
que dispone “En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en
el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a
consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no
estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo
Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los
costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga”, en el
entendido de que la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no
cubiertos, también se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acción
de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos o prestaciones
de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de
beneficios de cualquiera de los regímenes legalmente vigentes.”
[464] Defensoría del Pueblo (2007): La tutela y el derecho a la salud período
2003-2005. Estudio basado en 5.212 tutelas seleccionadas mediante
muestreo aleatorio estratificado.
[465] Corte Constitucional, sentencia T-434 de 2006 (MP
Humberto Antonio Sierra Porto).
[466] Corte
Constitucional, sentencia T-434 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).
[467] Esta
regla ha sido fue aplicada en la Sentencia T-1111 de 2003 (MP Clara Inés Vargas
Hernández). También ver las sentencias: T-932 de 1999 (MP Carlos Gaviria Díaz),
T-862 de 1999 (MP Carlos Gaviria Díaz), T-227 de 2000 (MP José Gregorio
Hernández Galindo), T-553 de 2006 (MP Jaime Córdoba Triviño) y T-1057 de 2006
(MP Clara Inés Vargas Hernández).
[468] Corte
Constitucional, sentencia T-826 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[469] Defensoría
del Pueblo  (2007): La Tutela y el Derecho a la Salud. Período 2003 - 2005.
D. Mejía Villegas (Resp.). Bogotá.
[470]
Las deficiencias en la vigilancia y el control han sido reconocidas en el
pasado como un factor que contribuye a la ineficiencia del gasto en salud,
evidenciándose estas fallas en el control interno, la interventoría de los
contratos y en la precaria supervisión y seguimiento a los diferentes agentes.
[Al respecto ver, entre otros documentos, El malestar en la salud, de J.
Campos, M. Rivera y M. Castañeda, Funcionarias de la Contraloría Delegada para
el Sector Social, CGR, en Economía Colombiana, Revista de la Contraloría
General de la República. N° 303, 2004]. Uno de los principales objetivos que
busca el Congreso de la República mediante la Ley 1122 de 2007 es el
mejoramiento en la prestación de los servicios a los usuarios, adoptando, entre
otras medidas, acciones para fortalecer las funciones de inspección, vigilancia
y control (art.1, Ley 1122 de 2007). Recientemente, en un estudio conjunto de
la Procuraduría General de la Nación y el Centro de Estudios DeJusticia se
indica al respecto que “a pesar del esfuerzo de fortalecer el subsistema y de
los ajustes que se le han hecho, las labores de inspección, vigilancia y
control siguen fragmentadas, desarticuladas y dispersas, por lo que aun en su
propia lógica económica el sistema tiene serias limitaciones prácticas.”
[Procuraduría General de la Nación y DeJusticia, El derecho a la salud,
2008].
[471] Corte
Constitucional, sentencia C-289 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[472]
Corte Constitucional, sentencia C-260 de 2008 (MP Manual José
Cepeda Espinosa).
[473] Corte
Constitucional, sentencia C-260 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[474] Recientemente
la Resolución 3797 de 2004 fue derogada por la Resolución 2933 de 2006.
Anteriormente las Resoluciones 2949 y 2948 de 2003 regulaban la materia.
[475] Artículo 9,
Resolución 2933 de 2006.
[476] El artículo 10
regula los requisitos en casos en los que la orden proviene del Comité Técnico
Científico y el artículo 11 regula los requisitos en casos en los que la orden
se encuentra contenida en un fallo de tutela.
[477] Resolución 2933
de 2006, artículo 11: “Artículo
11. Requisitos especiales de la solicitud de recobros originados en fallos de
tutela. Toda solicitud de recobro que deba ser reconocida y pagada por el
FOSYGA, por concepto de fallos de tutela, deberá presentarse a través de la
dependencia de correo y radicación del Ministerio de la Protección Social o de
la entidad que se defina para tal efecto. ║ A la solicitud diligenciada en el formato “FORMULARIO RADICACION DE
SOLICITUDES DE RECOBROS” y su anexo, deberán acompañarse los siguientes
documentos: ║ a) Formato de “SOLICITUD DE RECOBRO POR CONCEPTO DE
PRESTACIONES ORDENADAS POR FALLOS DE TUTELA” numerada consecutivamente por cada
paciente, el cual se adopta en la presente Resolución y que deberá
diligenciarse en su totalidad. ║ b) Primera copia del fallo de tutela con constancia
de ejecutoria. Para cuentas consecutivas originadas en el mismo fallo, se
relacionará el número de radicado de la primera cuenta presentada en la cual se
anexó la primera copia del fallo. ║ c) Original o copia de la
factura de venta expedida por el proveedor, la cual debe ceñirse a lo
establecido en el literal c) del artículo 617 del Estatuto Tributario, en la
que conste su cancelación. La factura debe identificar la entidad responsable
del pago (EPS, EOC o ARS) nombre, valor y cantidad de los servicios prestados
objeto del recobro donde estén desagregados las estancias, medicamentos,
insumos, honorarios, derechos de sala, pruebas diagnósticas y demás servicios a
recobrar según el caso y la identificación del afiliado al cual se prestaron
los servicios. Cuando la factura incluya el tratamiento de más de un paciente,
la información anterior deberá venir en forma desagregada y detallada para cada
afiliado certificada por el proveedor. ║ d)
Certificado de semanas cotizadas al Sistema por el afiliado o beneficiario, en
los casos de tutela por períodos mínimos de cotización, en los cuales se
especifique la fecha de afiliación al Sistema General de Seguridad Social y a
la EPS, identificando las semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a
la fecha del otorgamiento de la prestación ordenada en el respectivo fallo.
Para estos efectos el certificado de semanas cotizadas al sistema lo emitirá la
respectiva EPS o EOC de acuerdo a la información reportada en sus formularios
de afiliación y novedades. ║ e) Copia del Acta del Comité Técnico Científico que
negó el suministro del medicamento No POS, en forma previa a la acción de
tutela, si fuere el caso. ║ f) Documento que evidencie la entrega o suministro
del medicamento, actividad, procedimiento, intervención, elemento o servicio al
paciente que puede ser la factura, la fórmula médica o formato diseñado para
tal efecto por la EPS, ARS o EOC, que deberá ser firmado por el paciente o su
acudiente con número de identificación como constancia de recibido. ║ Parágrafo 1º.
Los documentos de que trata este artículo para cada solicitud de recobro
deberán estar debidamente legajados y foliados con sujeción estricta al orden
señalado en el presente artículo. ║ Parágrafo 2º. La entidad
reclamante deberá garantizar el adecuado embalaje y envío de los recobros, la
calidad y nitidez de los documentos de soporte.”
[478] Resolución 2933
de 2006, artículo 10: “Artículo
10. Artículo 10. Requisitos especiales de la solicitud de recobros por
medicamentos no incluidos en el POS y autorizados por el Comité
Técnico-Científico. La solicitud de recobro ante el Fosyga por concepto de medicamentos no incluidos en el POS y
autorizados por el Comité Técnico-Científico, debe presentarse a través de la
dependencia de correo y radicación del Ministerio de la Protección Social o de
la entidad que se defina para tal efecto. ║ A
la solicitud diligenciada en el formato "FORMULARIO RADICACIÓN DE
SOLICITUDES DE RECOBROS" y su anexo, deberán acompañarse los siguientes
documentos: ║ a) Formato de "SOLICITUD DE RECOBRO POR CONCEPTO
DE MEDICAMENTOS NO POS-CTC", numerada consecutivamente por cada paciente,
el cual se adopta en la presente resolución y que deberá diligenciarse en su
totalidad; ║ b) Una copia del acta del Comité Técnico-Científico
donde se determine y concluya la autorización respectiva del medicamento no
incluido en el Acuerdo 228 del CNSSS o las normas que lo adicionen o
modifiquen, identificando su grupo terapéutico, principio(s) activo(s)
individuales o combinados, concentración, forma farmacéutica, número de
días/tratamiento, número de dosis/día y cantidad autorizada. El acta deberá
contener además lo siguiente: i) La fecha de elaboración y número del acta. ║ (ii) Un resumen de la solicitud efectuada por el
médico tratante, identificando el nombre del médico, la fecha de la solicitud y
demás datos consignados en la misma y justificación del medicamento No POS. ║ (iii) Los datos de identificación del afiliado o
paciente. (iv) El diagnóstico, descripción, código y análisis del caso objeto
de estudio. (v) La verificación del cumplimiento de los criterios de
autorización contenidos en la presente resolución, certificando que éstos han
sido constatados en la historia clínica del afiliado o paciente. (vi) La
decisión adoptada frente al suministro del medicamento, la cual, en caso de
definir su no autorización, deberá indicar la justificación técnica y normativa
que la soporta. (vii) La identificación del medicamento o de los medicamentos
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del mismo grupo terapéutico que se
reemplazan o sustituyen, con la descripción de su principio(s) activo(s),
concentración y forma farmacéutica, y el número de días/tratamiento y dosis/día
equivalentes al medicamento autorizado o negado. a) (sic) Original o copia de
la factura de venta expedida por el proveedor, la cual debe ceñirse a lo
establecido en el literal c) del artículo 617 del Estatuto Tributario, con
constancia de cancelación. La factura debe identificar la entidad responsable
del pago (EPS, EOC o ARS), nombre, valor y cantidad del medicamento recobrado y
la identificación del afiliado al cual se suministró el medicamento. Cuando la
factura incluya el tratamiento de más de un afiliado, deberá señalar en forma
desagregada la relación que enuncie: El medicamento, la cantidad y el valor
facturado para cada afiliado certificado por el proveedor; En el evento de que
se realicen compras al por mayor y al proveedor le sea imposible identificar al
paciente a quien le fue suministrado, el representante legal de la EPS, EOC o
ARS, deberá certificar bajo la gravedad de juramento tal circunstancia,
indicando a qué factura imputa el respectivo suministro; b) Copia de la fórmula
elaborada por el médico tratante con firma y registro médico, la cual deberá
ajustarse a lo estipulado en el capítulo cuarto del Decreto 2200 de 2005 y
demás normas que lo modifiquen o deroguen. El anexo de este documento se
exceptúa en los casos de medicamentos suministrados a pacientes hospitalizados.
C) Documento que evidencie la entrega del medicamento al paciente, que puede
ser la factura, la fórmula medica, formato diseñado para tal efecto por la EPS,
ARS o EOC, que deberá ser firmado por el paciente, su representante, responsable
o acudiente con número de identificación como constancia de recibido.(…)”
[479] Ministerio de
Protección Social, Resolución 2933 de 2006, artículo 12º.
[480] Ministerio de
Protección Social, Resolución 2933 de 2006, artículo 13º “El Ministerio de
la Protección Social o la entidad que se defina para tal efecto deberá
adelantar el estudio de la solicitud de recobro e informar a la entidad
reclamante el resultado del mismo, a más tardar dentro de los dos (2) meses
siguientes a su radicación. Como resultado del estudio, las solicitudes de
recobro podrán ser objeto de rechazo, devolución, aprobación condicionada o
aprobación para pago. Las solicitudes de recobro presentadas oportunamente y en
debida forma, que tengan como resultado aprobación para pago, deberán pagarse
dentro del plazo señalado en el presente artículo.”
[481] Sentencia
SU-480 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero), en la cual la Corte estudia
el caso de un grupo de enfermos de SIDA a quienes no se les prestaban los
tratamientos ordenados por los médicos tratantes por estar excluidos del POS.
[482] Sentencia
T-872 de 2005 (MP Manuel José Cepeda). Otras
sentencias en las cuales se reitera esta regla: T-945 de 2004 (MP Rodrigo
Escobar Gil), T-086 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-1210 de 2003
y T-882 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[483] Sala Primera de
Revisión: T- 1149 de 2005 (MP Jaime Araujo Rentería); La Sala Segunda de
Revisión ordena simplemente el pago en los seis meses siguientes a la
presentación de la solicitud por parte de la entidad T-395 de 2005 (MP Alfredo
Beltrán Sierra), T-1027 de 2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra); Sala Quinta de
Revisión: T-687 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil); Sala Séptima de Revisión
T-085 de 2005 (MP Humberto Sierra Porto); Sala Novena de Decisión: T-913 de
2005 (MP Clara Inés Vargas Hernández).
[484] La Sala segunda
de revisión mantiene la orden de recobro que incluye plazos, como ejemplo,
entre otras: T-733 de 2007: “Sexto.-
Reconocer que Cruz Blanca EPS tiene derecho a repetir contra el Estado, a
través del FOSYGA, para recuperar todos los gastos en los que incurra y que
legalmente no le corresponda asumir, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. El FOSYGA dispondrá
de quince (15) días para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima en la cual
lo hará, fecha que no podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la
solicitud para el pago por la EPS.”
[485] La Sala sexta
en cambio no ordena nunca el recobro y en su lugar indica en la parte motiva de
las decisiones: T-971 de 2007: “De otra parte, esta acción no da lugar a pronunciamiento alguno sobre
la “autorización de recobro” al Fosyga, situación que habrá de ser determinada de acuerdo a las disposiciones
correspondientes y en un escenario diferente a esta acción de tutela.”
[486] Algunos ejemplos
de ordenes recientes de las diferentes salas en este sentido: Sala Primera:
T-998 de 2007: “TERCERO.-
DECLARAR que Compensar E.P.S.
podrá repetir contra el FOSYGA en el caso concreto, únicamente por las sumas de
dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo.”; Sala Tercera: T-946 de 2007: “Tercero. - SEÑALAR que a Salud Total EPS
S.A. le asiste el derecho de repetir
lo que pague en cumplimiento de este fallo y que exceda de las prestaciones y
beneficios del plan obligatorio de salud del régimen contributivo, ante la
Subcuenta respectiva del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de
Seguridad Social en Salud (Fosyga).”;
Sala Cuarta: T-690ª de 2007: “Tercero.
SEÑALAR que, para el cobro del valor del medicamento, se deben tener en cuenta
las disposiciones legales establecidas para los casos en los que al FOSYGA le
corresponde asumir un determinado valor de los medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud.”; Sala Quinta: T-879 de 2007: “Quinto. Saludcoop EPS deberá, en los términos
de ley, continuar con la prestación de los servicios de salud que requiera
Eduar Ancizar, obligación que comprende el suministro de todos los elementos extraordinarios que
la condición del joven requiera, con recobro al FOSYGA cuando los mismos estén excluidos
del POS.”; Sala Séptima: T-888 de
2007: “Tercero. SEÑALAR que la E.P.S. Servicio Occidental de Salud
-S.O.S.-podrá repetir en el caso concreto, contra el Fondo de Solidaridad y
Garantía - Fosyga -, por las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no
sean de su cargo.”; Sala Octava: T-872 de 2007: “Segundo: ADVERTIR a la Caja de Compensación Familiar
Cajacopi Atlántico -CAJACOPI ARS-
que podrá repetir contra el Estado, específicamente contra el Fondo de
Solidaridad y Garantía (FOSYGA), en todos los gastos en los que incurra en
cumplimiento de lo ordenado en este fallo, en tanto se encuentre legalmente
legitimada para ello.”; Sala Novena:
T-965 de 2007: “SEXTO.
DECLARAR que FAMISANAR EPS, puede reclamar ante el Fondo de Solidaridad y
Garantía-FOSYGA-aquellos valores que no está obligada a soportar.”.
[487] Resolución 2312
de 1998 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
[488] Por ejemplo el
literal b del artículo 24 de la Resolución 2933 de 2006 indica: “El valor a reconocer y pagar por concepto
de fallos de tutela que correspondan a medicamentos incluidos en los Acuerdos
228, 236, 263 y 282 del CNSSS y demás Acuerdos que los modifiquen o adicionen en los cuales el
afiliado del régimen contributivo no ha cumplido con los períodos de cotización
necesarios para que la EPS o EOC garantice su total prestación, será el
porcentaje equivalente a las semanas faltantes para cumplir el total de las
requeridas según sea el caso (52 ó 100 semanas). Este porcentaje se aplicará al
valor facturado por el proveedor. ║
Al valor resultante se le descontará el valor de la cuota moderadora o copago
que las EPS, EOC o ARS hayan cobrado al afiliado conforme a su Plan General de
Cuotas Moderadoras y Copagos, y éste total será el valor a pagar por el Fosyga.
(…)”
[489] Sentencias
T-750 de 2004 (MP Rodrigo Uprimny Yepes), Sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo
Montealegre Lynett); T-860 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett); T- 112 de
2005 (MP Jaime Araujo Rentería), T-1278 de 2005 (Humberto Sierra Porto), T-078
de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).
[490] Por ejemplo en
la Sentencia T-959 de 2004 (MP Manuel José Cepeda) se estudió el caso de una
niña de tres años que padecía diabetes
mellitus tipo 1 insulino dependiente, y que requería para mantenerse con vida ser
inyectada con insulina diariamente y que se le midiera varias veces al día los
niveles de azúcar en la sangre, para lo que requería jeringas y tirillas de
medición de glucosa en la sangre. La Corte consideró que, dados los ingresos y
egresos de los padres, era con cargo a ellos y no al FOSYGA que se debían
prestar los servicios a la menor. Se afirmó en dicha providencia: “Los
jueces de tutela y los accionantes no deben olvidar que los recursos del
Fosyga, están destinados exclusivamente para las personas que les es imposible,
por sus propios medios económicos, acceder a tratamientos, medicamentos o
pruebas de diagnóstico excluidos del P.O.S, que requieran con urgencia para
salvaguardar su vida y su integridad.”
[491] MP Eduardo
Montealegre Lynett
[492] Corte
Constitucional, sentencia T-1278 de 2005 (MP Humberto Sierra Porto).
[493] Otros casos
como este: Sentencias T-750 de 2004 (MP Rodrigo Uprimny Yepes); T-860 de 2003
(MP Eduardo Montealegre Lynett); T- 112 de 2005 (MP Jaime Araujo Rentería);
T-078 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).
[494] Corte
Constitucional, sentencia T-959 de 2004 (MP Manuel José Cepeda).
[495] En este mismo
sentido ver, entre otras, sentencias: T-756 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño);
T-1198 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[496] Resolución 2933
de 2006: “Artículo 15. Causales
de rechazo de las solicitudes de recobro. Las solicitudes de recobro ante el
Fosyga por concepto de medicamentos y
fallos de tutela serán rechazadas en forma definitiva, por las causales y
códigos que se señalan a continuación: a) Cuando fueren presentadas en forma
extemporánea de conformidad con el artículo 13 del Decreto-Ley 1281 de 2002 y
de acuerdo con las fechas establecidas en los artículos 12 y 14 de la presente
resolución. (Código 1-01). b) Cuando el fallo de tutela no otorgue posibilidad
de recobro ante el Fosyga, la Nación o el Ministerio de la Protección Social
(Código 1-02). c) Cuando el medicamento, actividad, procedimiento,
intervención, elemento o servicio objeto de la solicitud de recobro no
corresponda a lo ordenado por el fallo de tutela o a lo(s) medicamentos(s)
autorizado(s) por el Comité Técnico-Científico, según el caso (Código 1-03). d)
Cuando los valores objeto de recobro ya hayan sido pagados por el Fosyga
(Código 1-04). e) Cuando no se anexe al recobro la factura del proveedor o
prestador del servicio en la que conste su cancelación (Código 1-05). f) Cuando
al recobro no se adjunta copia auténtica del fallo o fallos de tutela (Código
1-06). g) Cuando al recobro no se aporta el Acta del Comité Técnico Científico
(Código 1-07).”
[497] Resolución 2933
de 2006: “Artículo 16. Causales de devolución de las solicitudes de recobro.
Las solicitudes de recobro ante el Fosyga por concepto de medicamentos y fallos
de tutela, serán devueltas, por las causales y códigos que se señalan a
continuación. i) Las causales generales de devolución aplicables a todas las
solicitudes de recobro serán las siguientes: a) Cuando el recobro no
corresponde con lo facturado por el proveedor (Código 2-01). a) Cuando la
factura no cumple con el literal c) del artículo 617 del Estatuto Tributario
(Código 2-02). ii) Las causales de devolución aplicables a los recobros por
medicamentos no incluidos en el POS y autorizados por el Comité Técnico
Científico serán: a) Cuando no hay evidencia de la entrega del medicamento No Pos
al paciente. (Código 2-03). b) Cuando el contenido del Acta del Comité Técnico
Científico, no registre la fecha de realización del Comité (Código 2-04) c)
Cuando el contenido del Acta no registre la fecha de solicitud (Código 2-05) d)
Cuando el contenido del Acta del Comité Técnico Científico no contiene la
justificación médica (Código 2-06). e) Cuando el contenido del Acta del Comité
Técnico Científico no registre el nombre del afiliado (Código 2-07). f) Cuando
el nombre del afiliado contenido en el Acta del Comité Técnico Científico no
corresponde al consignado en la solicitud del médico tratante (Código 2-08). g)
Cuando el contenido del Acta del Comité Técnico Científico no identifica el
medicamento autorizado (grupo terapéutico, principio(s) activo(s) individuales
o combinados, concentración, forma farmacéutica, número de días/tratamiento,
número de dosis/día y cantidad autorizada) (Código 2-09). h) Cuando el
contenido del Acta del Comité Técnico Científico no identifica el o los
medicamentos del Plan Obligatorio de Salud que se reemplazan o sustituyen por
el autorizado (grupo terapéutico, principio(s) activo(s) individuales o
combinados, concentración, forma farmacéutica, y número de días/tratamiento,
número de dosis/día y cantidad equivalentes a la autorizada) (Código 2-10). i)
Cuando en el contenido del Acta del Comité Técnico Científico se registra que
el suministro del medicamento es anterior a la fecha de realización del Comité
(Código 2-11). j) Cuando la fecha de solicitud del médico tratante es posterior
al suministro del medicamento (Código 2-12). iii) Las causales de devolución
aplicables a los recobros originados en fallos de tutela serán: a) Cuando el
medicamento, actividad, procedimiento, intervención, elemento o servicio
ordenado por el fallo de tutela no corresponde con lo facturado por el
proveedor (Código 2-13). a) Cuando el nombre del afiliado contenido en el fallo
de tutela no corresponde con el consignado en la solicitud de recobro. (Código
2-14). c) Cuando la copia auténtica del fallo o fallos de tutela tenga
enmendaduras. (Código 2-15). d) Cuando no adjunta certificado de semanas de
cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud, para fallos
ordenados por periodos mínimos de cotización. (Código 2-16).”
[498] Resolución 2933
de 2006: “Artículo 17. Causales de aprobación condicionada de las solicitudes
de recobro. Las solicitudes de recobro ante el Fosyga por concepto de
medicamentos y fallos de tutela tendrán aprobación condicionada, por las
causales y códigos se señalan a continuación: a) Cuando falte el certificado de
existencia y representación legal de la EPS, EOC o ARS, conforme a lo dispuesto
en el artículo 9° de la presente Resolución. (Código 3-01) b) Cuando falte el
poder debidamente otorgado si actúa por intermedio de apoderado. (Código 3-02).
c) Cuando falte la lista de precios vigente de medicamentos del Plan
Obligatorio de Salud, POS, de los proveedores de la entidad. (Código 3-03). d)
Cuando falte la certificación de los integrantes del Comité Técnico-Científico
registrado ante la Superintendencia Nacional de Salud. (Código 3-04). e) Cuando
falte el plan general de cuotas moderadoras y copagos aplicables a sus
afiliados. (Código 3-05). f) Cuando las firmas de quienes suscriben el Acta del
Comité Técnico Científico no coinciden con las reportadas a la Superintendencia
Nacional de Salud (Código 3-06). g) Cuando la factura del proveedor o prestador
del servicio no identifica la entidad responsable del pago (Código 3-07). h)
Cuando la factura del proveedor o prestador del servicio no identifica el
afiliado atendido (Código 3-08). i) Cuando al recobro no se adjunte la
certificación del representante legal de la EPS, EOC o ARS, en la cual indica a
qué factura imputa el respectivo suministro y/o prestación de servicio recobrado,
únicamente para lo previsto en el inciso segundo del literal c) del artículo
10, de la presente resolución (Código 3-09). j) Cuando la copia auténtica del
fallo o fallos de tutela no contiene(n) la constancia de ejecutoria (Código
3-10). k) Cuando la copia auténtica del fallo o fallos de tutela son ilegibles
en su parte resolutiva. (Código 3-11).”
[499]
Al respecto la Defensoría del Pueblo señaló: “El
flujo de fondos del SGSSS es, sin lugar a dudas, su columna vertebral, en la
medida en que permite a todos y a cada uno de los actores cumplir con sus
funciones, bien en el nivel de aseguramiento o en el de la presentación del
servicio, para lograr el fin último de la realización efectiva del derecho a la
salud.  ||  La interacción permanente de la Defensoría con los actores del
Sistema le ha permitido identificar uno de los principales problemas: la
entrega de recursos por parte del Fosyga, que como opera actualmente afecta la
circulación e irrigación normal de los dineros de la salud, si se revisan los
trámites como el de recobro por prestaciones no POS.  ||  Las acreencias del
Fosyga con el sistema ya superan los $1.5 billones –para 2006–. Con el sólo
sector asegurador – por prestaciones NO POS– la cifra remonta los $400 mil
millones de pesos; situación que compromete principalmente a los sectores que
suministran prestaciones, entregan insumos, es decir, a los proveedores y a las
instituciones prestadoras de servicios, pero finalmente a los usuarios que ven
restringido el acceso efectivo a la atención en salud. Adicionalmente por
concepto de SOAT se le debe a las clínicas y hospitales $300 mil millones,
mientras al Seguro Social le estarían caducando $320 mil millones que
corresponderían al tema de recobros.” Intervención de la
Defensoría del Pueblo de 31 de julio de 2006.
[500] En este sentido
ver por ejemplo: SU 480 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-1020 de
2006 (MP Jaime Córdoba Triviño) y T-1063 de 2004(MP Manuel José Cepeda)
[501]
En la sentencia T-388 de 2003 (MP Manuel José Cepeda) se protegieron los derechos
fundamentales de un menor a quien su médico tratante le había ordenado un
medicamento de marca para tratar la epilepsia que padecía. Se afirmó en dicha
providencia: “(…). De una lectura atenta del artículo
cuarto del acuerdo mencionado se entiende ciertamente que en toda prescripción
de medicamentos deberá utilizarse la denominación genérica; sin embargo, la
A.R.S. esta facultada para otorgar el medicamento en cualquier presentación
(genérica o comercial) siempre que se cumplan los cuatro criterios fijados por
el propio Acuerdo 228 del CNSSS: (i) calidad,
(ii) seguridad, (iii) eficacia y (iv) comodidad para el paciente. Criterios
éstos que obviamente son de competencia del médico tratante (o dado el caso del
Comité Médico científico de la A.R.S.) quien de acuerdo a su experticio y al
conocimiento clínico del paciente, puede determinar la eficacia del medicamento
para el control de la patología que trate, y la calidad, seguridad y comodidad
de un medicamento en la vida del enfermo”. Esta
regla ha sido reiterada en las siguientes sentencias: T-1158 de 2004 (MP Marco
Gerardo Monroy Cabra), T-1123 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-434 de 2006
(Humberto Antonio Sierra Porto).
[502]
Esta regla también fue definida incialmente en la sentencia
T-833 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) señalando para el caso concreto:
“Por consiguiente, la Sala ordenará que la A.R.S. EMMSANAR,
continúe con el suministro del jarabe DEPAKENE, salvo que el Comité Médico
Científico de EMMSANAR, luego de recibir la opinión de dos especialistas en
neurología determine que la droga VALPROSID (presentación genérica del Ácido
Valproico) tiene el mismo que el DEPAKENE en el control de la enfermedad que
aqueja al menor y cumpla los requerimientos de calidad, seguridad, eficacia y comodidad
para el paciente, en los términos de la regulación vigente”
[503]
Sentencia T-1083 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) en la que se
protegieron los derechos de una persona de la tercera edad que llevaba varios
años siendo tratado con los medicamentos ordenados por su médico tratante y
fueron cambiados por genéricos intempestivamente, los cuales además le
generaban efectos secundarios. Esta regla ha sido reiterada en las siguientes
sentencias: T-393 de 2005 (Alfredo Beltrán Sierra), T-413 de 2006 (MP Rodrigo
Escobar Gil), T-733 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa),
[504] Cubillos
Turriago, Leonardo md mph y Alfonso Sierra, Eduardo Andrés ba. Análisis
descriptivo preliminar de los recobros en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud 2002 a 2005. Documento técnico. Informe final. Programa de
apoyo a la reforma de salud. Crédito bid 910/oc-co: “Este grupo consta de 31.472 registros con información
de recobros vía CTC y 12.405 autorizados
por un fallo de tutela. Dichos registros se encuentran concentrados entre Junio
de 2002 y Febrero de 2003, aunque en su mayoría se presentan en Diciembre de
2002 por efecto del decreto 1281 de 2002.”
[505] Cubillos
Turriago, Leonardo md mph y Alfonso Sierra, Eduardo Andrés ba. Análisis
descriptivo preliminar de los recobros en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud 2002 a 2005. Documento técnico. Informe final. Programa de
apoyo a la reforma de salud. Crédito bid 910/oc-co
[506]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala
Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2007, Consejero Enrique Gil Botero.
[507]
Página 78.
[508] “Derechos
Clave. 1. La seguridad social es
un servicio público y un derecho irrenunciable.
2.
Acceso universal a los servicios de promoción, protección y recuperación de la
salud.   3. Calidad de vida acorde con la dignidad humana.  4. Trabajo digno e
ingreso justo.  5. Participación en la organización, control, gestión y
fiscalización de las instituciones y del sistema en su conjunto.  6. Atención
básica en salud: obligatoria.  ||  Deberes
Éticos  1. Autoprotección y cuidado de la salud: personal, familiar y de la
comunidad.  2. Solidaridad como ayuda mutua con las personas, los sectores
sociales, las distintas generaciones y las regiones más débiles.  3. Aportes de
acuerdo con la capacidad económica.  4. Cuidado de los recursos y bienes
públicos
5.
Afiliación de personas y sus familias al sistema de protección social. 6. Conocimiento e información sobre los derechos y
deberes ciudadanos”
[509] Declaración de Lisboa de la Asociación Médica Mundial
(adoptada por la 34ª Asamblea en 1981) sobre los derechos del paciente
(Resolución 13437 de 1991, Ministerio de la Salud).
[510]
Resolución 13437 de 1991, Ministerio de la Salud (hoy de la
Protección Social).
[511]
Gaceta del Congreso 130 de 1993, pp. 7 y 11. El Senador coordinador de ponentes
del Senado de la República fue el entonces Senador Álvaro Uribe Vélez.
[512]
El artículo 2 de la Ley 100 de 1993 expresa que el servicio público esencial de
seguridad social “se prestará con sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación…” El de la
Universalidad fue definido como “la garantía de la protección de todas las
personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida…”
[513] Esta última norma fue derogada por el artículo 113 de
la Ley 715 de 2001.
[514] Consequences of Uninsurance. 2003. Hidden Costs, Values Lost
Uninsurance in America. Washington D.C. The National Academies
Press.
Committee on the Consequences of
Uninsurance. 2002. Health Insurance Is a Family Matter. Washington
D.C. The National Academies Press., que incluyen revisiones de estudios
observacionales y cuasiexperimentales de la relación aseguramiento-salud en los
E.U.
[515]
Gaceta del Congreso 249 de 2006.
[516] En este mismo sentido, en el artículo 17 de la Ley se
dispuso: “ARTÍCULO 17. TRANSFERENCIA OFERTA A DEMANDA. Teniendo
en cuenta la necesidad urgente de llegar a la cobertura universal en salud y
que hoy faltan 7.5 millones de personas por afiliarse al Régimen Subsidiado en
niveles 1, 2 y 3 del Sisbén y de acuerdo al compromiso nacional y a la Ley 1122
de enero 9 de 2007, adiciónase al literal a) del numeral 1 del artículo 214 de la Ley 100 de 1993 modificado por el
artículo 11 de la Ley 1122 de 2007 el siguiente
inciso:  Los recursos de transformación de oferta a demanda del Sistema General
de Participación en salud se utilizarán en aumento de la cobertura hasta que se
alcance la cobertura universal planteada en la Ley 1122 de enero 9 de 2007.  ||  Este inciso
rige para los años 2007, 2008, 2009.”
[517]
Ley 1122 de 2007, artículo 32: “La salud pública está constituida por el
conjunto de políticas que buscan garantizar de una manera integrada, la salud
de la población por medio de acciones de salubridad dirigidas tanto de manera
individual como colectiva, ya que sus resultados se constituyen en indicadores
de las condiciones de vida, bienestar y desarrollo del país. Dichas acciones se
realizarán bajo la rectoría del Estado y deberán promover la participación
responsable de todos los sectores de la comunidad.”
[518]
Ley 1122 de 2007, artículo 33, parágrafo 2°: “Las Empresas Promotoras de
Salud (EPS) y las entidades territoriales presentarán anualmente un plan
operativo de acción, cuyas metas serán evaluadas por parte del Ministerio de la
Protección Social, de acuerdo con la reglamentación que se expida para tal
efecto. Las personas que administran los recursos deberán contar con suficiente
formación profesional e idónea para hacerlo.”
[519]
En el actual régimen legal, las entidades encargadas de
garantizar la prestación de los servicio de salud a las personas son
denominadas ‘Entidades Promotoras de Salud’, EPS.
[520]
En un caso similar, dijo la Corte al respecto: “La Sala no comparte la
argumentación hecha por el juez de instancia para denegar la tutela solicitada
por la señora (…), y procederá a revocar el fallo objeto de revisión. No
confirma el fallo porque la tutela ha debido ser concedida. No obstante, la
Corte no se pronuncia de fondo, pues en el presente caso hay carencia de objeto
por sustracción de materia, toda vez que el Instituto de Seguros Sociales ya
expidió la autorización para la práctica de la cirugía requerida por la madre
de la peticionaria.  No existe al momento en que se produce este
fallo, razón alguna para impartir una orden al ente accionado.   ||  En estos
casos, la técnica empleada es que la decisión de instancia es confirmada, pero
por las razones expuestas por la Corte. Pero confirmar un fallo contrario a la
Carta no es lo procedente. Por eso, la técnica que se empleará en la parte
resolutiva será la de revocar y declarar la carencia de objeto.” Corte
Constitucional, sentencia T-271 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), en
este caso la Corte estudió un caso en el que el Seguro Social había desconocido
el derecho a la salud de una persona al haberse negado a autorizar la práctica
de una operación que requería y estaba incluida en el plan obligatorio de
servicios. Esta sentencia ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas,
en las sentencias T-818 de 2002 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-696 de 2003
(MP Jaine Araujo Rentería), T-834 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa),
T-065 de 2004 (MP Jaime Araujo Rentería), T-093 de 2004 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa), T-095 de 2005 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-414 de 2005 (MP
Humberto Antonio Sierra Porto) y T-662 de 2005 (MP Alvaro Tafur Galvis).
[521] La medida
cautelar que se dispuso, fue disponer que Comfenalco EPS autorizara al
accionante la práctica del examen de carga viral, ordenado por su médico
tratante, afiliado a esta EPS y autorizado por esa entidad el 3 de enero de
2006, en el evento que aún no le hubiera sido practicado. También ordenó a
Comfenalco EPS que en el evento de que el accionante no estuviera accediendo a
consultas médicas y exámenes de control y de diagnóstico para el adecuado
seguimiento y tratamiento de la enfermedad catastrófica que lo aqueja y a los
medicamentos que requiere para tal efecto, Comfenalco EPS debería suministrarle
estos servicios médicos (v.gr. consultas médicas, exámenes de control y de
diagnóstico y medicamentos) dentro de los 10 días siguientes a la fecha en la
que el accionante reciba los resultados del examen de carga viral y previa
valoración por parte de un médico especialista afiliado a Comfenalco EPS -en el evento de que a la fecha del auto no se le haya practicado este
examen-, o dentro de los de los diez (10) días siguientes a
la imposición de las medidas cautelares, y previa valoración por parte de un
médico especialista afiliado a Comfenalco EPS -en el evento
que a la fecha de notificación de este auto, el accionante ya cuente con los
resultados del referido examen de carga viral-. Se indicó
que los medicamentos y los exámenes de control y de diagnóstico, para el
adecuado seguimiento y tratamiento de la enfermedad, deberían ser formulados
por un médico especialista, afiliado a Comfenalco EPS, quien tiene el deber de
revisar y controlar el estado de salud del accionante. Las medidas cautelares
fueron dispuestas en mayo de 2006 y reiteradas mediante Auto de 1° de diciembre
de 2006.
[522] Mediante Auto
del primero de diciembre de 2006, como medida cautelar, la Sala de Revisión
dispuso al Departamento Administrativo de Salud Distrital de Cartagena, DADIS,
que si aún no lo había hecho, tomara las medidas necesarias para garantizar que
se valorara el estado de salud de la menor y se determinara el tratamiento
requerido por ella, considerando especialmente la necesidad de practicar una
cirugía de mamoplastia, en la IPS que corresponda. Se ordenó que la
valoración, en cualquier caso, debía haberse practicado antes de quince días.
[523] Teniendo en
cuenta la jurisprudencia constitucional de protección a las personas vinculadas
al Sistema de Salud al acceso a los servicios necesarios, la Sala de
Revisión ordenó mediante Auto del 22 de agosto de 2006 al Departamento
Administrativo Distrital de Salud de Cartagena, DADIS, en calidad de medida
cautelar, que si aún no lo había hecho, (1) suministra a Jessica Marín Peluffo,
directamente o a través de su señora madre, la información que requería
para saber cómo funciona el sistema de salud y cuáles son sus derechos, (2) le indicara
específicamente cuál era la institución prestadora de servicios de salud
que tiene la obligación de realizar las pruebas diagnós­ticas ecocardiograma
doppler, electro­cardio­grafía, frotis y cultivo de la gar­gan­ta
que requiere y una cita con un especialista, y (3) la acompañara durante
dicho proceso, con el fin de asegurar el goce efectivo de sus derechos. En todo
caso, indicó la Sala, la práctica de las pruebas diagnósticas requeridas
debería realizarse en un término no mayor a quince (15) días. La Sala de
Revisión también ordenó en el mismo auto comunicar la decisión judicial
a la joven, a la Personería Distrital de Cartagena y al Departamento
Administrativo Distrital de Salud de Cartagena, DADIS.
[524]
Ley 1122 de 2007, artículo 2°, ‘El Ministerio de la
Protección Social, como órgano rector del sistema, establecerá dentro de los
seis meses posteriores a la entrada en vigencia de la presente ley los
mecanismos que permitan la evaluación a través de indicadores de gestión y
resultados en salud y bienestar de todos los actores que operan en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud. El Ministerio, como resultado de esta
evaluación, podrá definir estímulos o exigir, entre otras, la firma de un
convenio de cumplimiento, y si es del caso, solicitará a la Superintendencia
Nacional de Salud suspender en forma cautelar la administración de los recursos
públicos, hasta por un año de la respectiva entidad. (…)’.
[525] Ley
1122 de 2007, artículo 2°. Evaluación por resultados.
[526] Ley
1122 de 2007, artículo 2°. Evaluación por resultados.
[527] Corte
Constitucional, sentencia C-955 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra; AV
Jaime Araujo Rentería).
[528]
Resolución 13437 de 1991, Ministerio de la Salud (hoy de la
Protección Social).
[529] Sostiene la accionante que al menor se le ordenó el
suministro de un implante coclear, marca Clarión, Hires, última generación
(expediente, primer cuaderno, folios 2 y 38a).
[530] Declaración ante el Juez de instancia (expediente,
primer cuaderno, folios 30 y 31).
[531] Este dato es corroborado por Salud Colpatria EPS en
comunicación de julio 10 de 2006 a la Corte Constitucional (expediente, tercer
cuaderno, folio 6).
[532] Declaración ante el Juez de instancia (expediente,
primer cuaderno, folios 30 y 31). En acuerdo de conciliación ante el ICBF se
acordó que el padre del menor daría a la accionante una cuota alimentaria de
$150.000 pesos mensuales ($75.000 pesos, quincenales), un par de mudas al año
(una en junio y otra en diciembre) y la mitad de los costos educativos (expediente,
primer cuaderno, folios 51 a 53).
[533] Declaración ante el Juez de instancia (expediente,
primer cuaderno, folios 30 y 31). En el expediente existe una cotización por
$58’299.200 pesos (folio 42, tercer cuaderno)
[534] Expediente, primer cuaderno, folios 34 a
36.
[535] El Doctor Blanco Sarmiento informó al Juez
de instancia lo siguiente: “Al no realizarse el implante coclear, marca
Clarión, Hires, última generación, al paciente (…) se pone en peligro la
dignidad del niño ya que es sordo total y no puede comunicarse como persona
normal, con lenguaje oral y además no puede adquirir este lenguaje nunca,
disminuyendo así sus posibilidades de integrarse normalmente a la sociedad y
una escolaridad digna de un ser humano. (…)” (expediente, primer cuaderno,
folio 38a).
[536] Medicina Legal
indicó al Juez de instancia que: “[a]l paciente se le debe autorizar el
manejo propuesto por el médico tratante, con el fin de garantizar una mejor
comunicación con quienes se relaciona y facilitar su aprendizaje educativo para
su desarrollo intelectual. Dicha intervención se debe realizar oportunamente,
según lo determine el otorrino. Además, se le practiquen (sic) todos los
exámenes, procedimientos médicos con los implementos y medicamentos que se
necesiten, con el propósito de mejorar la calidad de vida del paciente.”
[537] El
Juez adopta su decisión, “siguiendo las pautas trazadas en la sentencia
T-220 de 2003, por la Corte Constitucional” (Expediente, primer cuaderno,
folio 60).
[538] De la sentencia T-089 de 2005 adjunta
copia al expediente la accionante.
[539] Para poder
hacer efectiva esta medida provisional, la Sala resolvió adicionalmente ordenar
al doctor Pedro Blanco Sarmiento, médico tratante de Alex Mauricio Duque
Osorio, “(…) que en aras de garantizar la protección de los derechos fundamentales
a la integridad física, a la salud y al desarrollo armónico e integral (Art. 44
de la Constitución) del menor, suministre de manera expedita a Salud Colpatria
S.A. EPS, copia de la historia médica de Alex Mauricio Duque Osorio y de las
justificaciones médicas por él rendidas sobre el tratamiento que requiere el
menor.”
[540] La Sala de
Revisión dijo al respecto en el Auto de junio 9 de 2006 lo siguiente: “ordenar a Salud Colpatria S.A. EPS que en el término máximo de dos (2) meses
contados a partir de la notificación de este auto, y siempre y cuando el estado
de salud del menor Alex Mauricio Duque Osorio lo permita, le suministre el
tratamiento formulado por el médico especialista al que se hizo referencia en
el numeral primero de este auto, o aquel que establezca el Comité Técnico
Científico de Salud Colpatria S.A. EPS, siguiendo el procedimiento al que se
hizo referencia en el numeral tercero de este auto. || Así mismo, Salud Colpatria S.A. EPS deberá suministrarle de manera
expedita a Alex Mauricio Duque Osorio todos los servicios de salud que el
médico especialista, al que se hizo referencia en el numeral primero de este
auto, le ordene, por considerarlos necesarios para poder determinar cuál es el
tratamiento médico más adecuado para él. || Los costos de los servicios médicos suministrados a
Alex Mauricio Duque Osorio serán asumidos provisionalmente por Salud Colpatria
S.A. EPS, hasta tanto la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional
profiera la sentencia en el proceso 1.281.247.”
[541] De acuerdo con
el Acta del Comité de Implante Coclear de enero 16 de 2006, “[d]urante la
reunión (…) se analizó el caso del paciente Alex Mauricio concluyendo,
que debido a razones clínicas se debió retirar el implante que utilizaba desde
el año 2001 en el oído izquierdo, se considera que existe la posibilidad de
implantar el oído derecho. || Este paciente debe ser sometido al protocolo de
evaluación del programa de implantes cocleares para determinar sus condiciones
actuales, tanto desde el punto de vista audiológico como del desarrollo
cognitivo, lingüístico y emocional.” (Expediente, tercer cuaderno, folio
33).
[542] Dijo al
respecto Salud Colpatria: “Salud Colpatria S.A., es una empresa de
naturaleza privada comercial constituida como sociedad anónima, autorizada por
la Superintendencia Nacional de Salud, para funcionar como Empresa de Medicina
Prepagada de acuerdo con la Resolución 2042 del 2 de diciembre de 1992, y para
funcionar como Entidad Promotora de Salud, EPS, de acuerdo con la Resolución
0373 del 31 de mayo de 1995. El contrato de medicina prepagada es de naturaleza
netamente contractual (…)”
[543] Se
adjunta al expediente copia de las diferentes actuaciones posteriores que se
adelantaron para garantizar al menor el acceso al servicio de salud requerido
(órdenes médicas, información acerca del costo del servicio, el consentimiento
informado de los padres, etc; expediente, tercer cuaderno, folios 30 a 48).
[544] Afirma el
accionante en su tutela: “(…) yo cancelé mis aportes en el mes
correspondiente, ya que debido a la difícil situación económica por la cual
atravesamos algunas personas en este país, no fue posible cancelar en los
primeros tres días de cada mes, no obstante en ningún momento me he encontrado
atrasado en mis aportes (…)”
[545] Afirma el
accionante en su tutela: “(…) en estos momentos me encuentro afiliado al
Instituto de Seguros Sociales en calidad de cotizante en el Sistema de Salud de
manera independiente, encontrándome al día en mis aportes, y con más de 6 años
en el sistema de salud.”
[546] Afirma el accionante
en su tutela: “(…) Soy una persona que padece la enfermedad de leucemia, por
lo tanto me es imposible trabajar, por consiguiente requiero de estos dineros,
para que me permitan sufragar mis gastos de alimentación y los de mi familia,
ya que no cuento con una salud estable, que me permita desarrollar una labor
determi­nada, (…) || (…) yo soy una persona que he sido sometida a
tratamientos con quimioterapia y en estos momentos, me encuentro incapacitado
por noventa días (90) debido a que tuvieron que extraer un tumor que estaba
ubicado en el fémur del muslo izquierdo, por lo tanto no puedo ejercer ninguna
actividad física fuerte, por lo que me encuentro en estos momentos en un estado
de indefensión (…)”
[547] Este es el
único mes en el que la mora llegó a causar intereses.
[548] En
la sentencia T-413 de 2004 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) la Corte tuteló el
derecho al mínimo vital de una persona a quien una EPS, se negó a pagar varias
incapacidades laborales, con fundamento en que algunos de los aportes en salud
habían sido realizados extemporáneamente. La Corte consideró que la entidad
demandada no había realizado “las gestiones tendientes a obtener el pago
oportuno del empleado”. La Corte extendió a los casos de incapacidades
laborales, la aplicación de la jurisprudencia constitucional respecto de las
situaciones en las cuales las empresas promotoras de salud se niegan a pagar
licencias de maternidad porque el empleador se encuentra en mora.
[549] Por
ejemplo, en la sentencia T-855 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) la
Corte ordenó al ISS seccional Magdalena que en el término de cuarenta y ocho
(48) horas contado a partir de la notificación de la sentencia, procediera a
dar respuesta a la solicitud presentada por la Personería Distrital de Santa
Marta ante dicha dependencia y notificará personalmente dicha respuesta a la
Perso­nería Distrital de Santa Marta o a la accionante. En esta respuesta el
ISS seccional Magdalena debía abstenerse de negar el pago de la incapacidad
laboral con el fundamento de que la cotizante se encontraba en mora. En la sentencia T-219 de 2006 (MP Humberto Antonio
Sierra Porto), la Corte ordenó al Instituto de Seguro Social –
Seccional Valle, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, procediera al
pago de las incapacidades médicas por veinticinco (25) y quince (15) días
certificadas por dicha entidad a favor de la accionante. La Corte tuvo en
cuenta “las especiales condiciones [de la accionante], esto es, la
exigüidad de sus ingresos mensuales, los cuales gasta en lo correspondiente a
su manutención y seguridad social, a lo que se suma el no pago de las
incapacidades laborales debidamente certificadas por la entidad accionada,
[…] la no cancelación de dichos rubros afecta sus dere­chos fundamentales a
la vida digna y al mínimo vital”.
[550] La acción de
tutela sigue: “El 23 de septiembre de 2005 recibo respuesta de Servir SA
(IPS) [adscrita a Famisanar], Oficio DM 2223 de 2005, al Derecho de Petición
impetrado el día 5 de septiembre del mismo año, en donde se manifiesta que el
Plan de beneficios al que tengo derecho como usuaria de Famisanar EPS es el POS
que se encuentra referido en la Resolución 5261 de 1994 (Manual de
Procedimientos, Intervenciones del Plan Obligatorio de Salud —
MAPIPOS) y que dicha intervención (…) no se encuentra definida en dicho manual.
También hacen referencia que el Literal 1 del Artículo 18 del mismo manual
queda como exclusión todas aquellas actividades e intervenciones y
procedimientos no expresamente considerados en el Manual, motivos por los
cuales se me niega practicar la cirugía.”
[551] El reglamento
de la Corte Constitucional prevé la posibilidad de decretar y practicar pruebas
(artículo 57 del Acuerdo 05 de 1992).
[552] La
Corte señaló que “[e]n caso de que tal afirmación no se hubiese fundado en
el concepto del médico tratante de la accionante, Famisanar EPS deberá indicar
cuál fue la base científica, si es que existió, que permitió a la representante
de la entidad hacer tal afirmación de carácter técnico, en el contexto de un
proceso judicial, contradiciendo la orden previa del médico tratante Felipe
Zapata Donado.”
[553] Dice el
concepto: “HALLAZGOS: 1. Consulta fechada 01/24/2005 realizada por la
especialidad de Medicina Familiar se refiere no se registra sintomatología
relacionada con dolor dorsal, ni mamario, en el ítem revisión se anota aumento
de peso, se registra en el examen físico peso de 69 Kgr con examen
clínicamente normal. Se realiza diagnóstico de obesidad no especificada. || 2.
Consulta fechada 06/06/2005 realizada por la especialidad de Medicina Familiar
refiere  ‘(…) que tiene mucho dolor en la espalda, para lo cual ha
tomado AINES sin mejoría’, se registra en el ítem revisión SDI y en el examen
físico peso de 71 Kgr con registro en el examen osteomuscular dolor a la
palpación en la región dorsal. Se realiza diagnóstico de dolor en la columna
dorsal y se solicita radiografía de columna dorsal. 3. Consulta fechada
06/28/2005 realizada por la especialidad de Medicina Familiar se registra
reporte de radiografía de columna dorsal que muestra leve acentuación de la
cifosis dorsal fisiológica. Resto de estudio normal y pequeños osteofitos en
los bordes anteriores de los cuerpos vertebrales y en el examen físico peso de
71.5 Kgr con registro en el examen osteomuscular dolor intenso a la palpación
en la columna dorsal. Mamas: mamas gigantes- Observación por el dolor continuo
de la paciente se envía a Ginecología para evaluar mamas gigantes. Se realiza
diagnóstico de Hipertrofia Mamaria y se solicita valoración por Ginecología. 4.
De acuerdo a la información suministrada por la IPS Servir, se autorizó
valoración de Ginecología el 06/28/06 con el Dr. Rafael Campanella, de esta
consulta no se dispone registro. || 5. En la base de datos de la IPS Servir no
se registra la existencia de autorizaciones para valoración de cirugía plástica
con el Dr. Felipe Zapata Donado, médico solicitante del procedimiento tutelado.” Expediente, folio 25.
[554] Expediente,
folios 25 a 27.
[555] Las medidas
cautelares fueron reiteradas mediante Auto de 1° de diciembre de 2006.
[556] La Secretaría realizó
una descripción del procedimiento que se sigue para implementar cambios en el
régimen subsidiado, señalando que luego de aplicar la encuesta tal como fue
diseñada, la accionante quedó en el nivel 3 del Sisbén.
[557] La Sala del
Tribunal consideró que el Acuerdo 306 de 2005 no incluye los costos de estancia
y alimentación en el Plan Obligatorio de Salud para el Régimen Subsidiado, y la
Resolución 5261 de 1994, que establece el Manual de Actividades, Intervenciones
y Procedimientos del POS en el sistema de seguridad social en salud, en su
artículo 35, sólo incluye estos costos en la estancia para internación que,
según el artículo 11, es el ingreso del paciente a una institución de Salud
para recibir tratamiento médico y/o quirúrgico con una duración superior a 24
horas.
[558] Esta
norma aclara que ‘la responsabilidad de las Entidades Promotoras de Salud no se
agota o extingue en el momento del traslado del usuario a otra entidad, cuando
la causa de esta determinación se relaciona con el adecuado incumplimiento de
sus obligaciones legales.’
[559] La Sala
consideró que “(…) la jurisprudencia constitucional ha expresado en forma
reiterada que el derecho a la salud de los niños, de conformidad con lo
previsto en el artículo 44 de la Constitución, por tener el carácter de ‘fundamental’
[art. 44, CP], debe ser protegido en forma inmediata por el juez constitucional
en los casos en que sea vulnerado. Este postulado responde a la obligación que
se impone al Estado y a la Sociedad de promover las condiciones para que el
principio de igualdad se aplique en forma real y efectiva, así como a la
necesidad de adoptar medidas en favor de quienes, en razón de su edad, se
encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13, CP). Así, en el caso de los niños y de las
niñas, la acción de tutela procede directamente para defender su derecho
fundamental a la salud; no se requiere pues, que exista conexidad con otro
derecho como la vida o la integridad [T-860 de 2003].” Auto de 12 de septiembre de 2006.
[560] La Sala
consideró que “(…) el Decreto 1485 de 1994 —por el cual
se regula la organización y fun­cionamiento de las Entidades Promotoras de
Salud y la protección al usuario en el Sistema Nacional de Seguridad Social en
Salud—, artículo 14, numeral 9°, norma en que funda Coomeva
EPS la decisión cuestionada por el accionante, establece que el derecho a la
libre escogencia de un “afiliado”, (1) cuando éste “haga uso de los servicios [de
salud para atender los] procedimientos de
alto costo sujetos a períodos mínimos de cotización”, es (2) restringido hasta ‘por
lo menos dos años después de culminado el tratamien­to en la respectiva Entidad
Promotora de Salud’.” Auto
de 12 de septiembre de 2006. [Decreto
1485 de 1994, artículo 14. Régimen general de la libre escogencia. El
régimen de la libre escogencia estará regido por las siguientes reglas: (…) 9.
Permanencia para Atención de Servicios Sujetos a períodos Mínimos de
Cotización. Una vez cumplidos los períodos mínimos de cotización, el afiliado
que haga uso de los servicios organizados por las Entidades Promotoras de Salud
para atender esta clase de procedimientos de alto costo sujetos a períodos
mínimos de cotización, deberá permanecer, salvo mala prestación del servicio,
por lo menos dos años después de culminado el tratamiento en la respectiva
Entidad Promotora de Salud (…)’]
[561] La Sala señaló
que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional “(…) por fuera de las condiciones establecidas en
los numerales 4 y 9 del Decreto 1485 de 1994, no pueden imponerse limitaciones
al ejercicio del derecho de ‘libre escogencia’; en el entendido, además, que
las condiciones reguladas sólo pueden ser exigibles por parte de las E.P.S. y
A.R.S. cuando se garantiza al usuario una eficiente y adecuada prestación del
servicio.” [T-011 de 2004]
[562] La Sala consideró
que “(…) el ‘afiliado’ Jairo
Eduardo Yepes Pérez no ha hecho uso de los procedimientos de alto costo
sometidos a semanas mínimas de cotización, como lo exige la norma reglamentaria
para restringir el derecho a la libre escogencia. Su hijo, quien es ‘beneficiario’
del Sistema de Salud, es el que ha hecho uso de este tipo de servicios de
salud.”
[563] Artículo
7 del Decreto 2591 de 1991.
[564] Respuesta
del 29 de septiembre de 2006 del Analista Jurídico de Coomeva EPS, Regional
Noroccidente, Gabriel Jaime Carvajal P.
[565] La
comunicación del 29 de septiembre de 2006 señala: “(…) me permito informarle
que una vez se tuvo conocimiento de lo ordenado se procedió a intentar
establecer comunicación directa con el señor Jairo Eduardo Yepes Pérez,
lo cual hasta la fecha no se ha logrado, ya que según información de su
cónyuge, se encuentra fuera de la ciudad y sólo regresa el próximo martes,
razón por la cual se le informó que en cualquier momento podía pasar por
nuestra sede de afiliaciones de la Avenida 33 Casa Nro. 2 – Medellín, con el
fin de proceder a afiliarlo.”
[566] Sanitas EPS
alegó al Consejo Superior de la Judicatura que de acuerdo a la jurisprudencia
constitucional, existe una respuesta adecuada cuando (i) la manifestación de la
entidad analice de fondo y de manera adecuada todos los asuntos planteados en
la solicitud; (ii) la manifestación de la entidad que sea efectiva para la
solución del caso que se plantea; (iii) la comunicación de la entidad sea
oportuna.
[567] Por intermedio
de Leonor Cristina Padilla (Expediente T-1645195, folio 53).
[568] El Consejo
Superior de la Judicatura señala con relación a la norma que según la EPS
Sanitas: “En lo que hace referencia a la competencia de que trata el numeral 13
del artículo 85 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, la
Sentencia C-037 de 1996 de revisión de constitu­cionalidad expresó lo
siguiente: ‘El término ‘judiciales’
contenido en el numeral 13, es constitucional únicamente dentro de los
parámetros que fija el artículo 93 del proyecto de ley, pues los trámites de
esa índole que comprometan las acciones judiciales y el debido proceso sólo
pueden ser definidos por el legislador, de acuerdo con las funciones previstas
en el numeral 2° del artículo 150 del Estatuto Fundamental. Por tanto, no puede
la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, dentro de las
atribuciones contempladas en el artículo 257-3 de la Carta, ocuparse de regular
asuntos de carácter judicial, toda vez que sus funciones deben estar
encaminadas a reglamentar únicamente materias administrativas y funcionales de
la administración de justicia y, si es el caso, tan solo a proponer proyectos
de ley relativos a códigos sustantivos y procedimentales. […] En cuanto al
numeral 9°, la expresión ‘judiciales’ del
numeral 13, los numerales 22, 28, 29 y 30 y el parágrafo del artículo, de
exequibilidad se circunscribirá a lo expuesto en esta providencia.’ || No obstante lo anterior, copia de su solicitud se
envió a la Corte Constitucional (…)” (Expediente T-1645295, folios 55 a 59).
[569] El Tribunal se
funda en la sentencia T-242 de 1993.
[570] Al respecto
indicó la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá: “(…) en
esta oportunidad, la Corporación accionada desarrollo actuaciones que
contravienen los postulados que garantizan el recto ejercicio del derecho
fundamental de petición, puesto que la comunicación en que daba cuenta de que
la solicitud se encontraba en trámite, constituye una actitud dilatoria no
acorde con la naturaleza del derecho constitucional del artículo 23, cual es la
obtención de una respuesta oportuna y de fondo, sin embargo, la contestación
emitida por el Consejo Superior de la Judicatura (folio 47) en reiteración de
la primera resulta consecuente con un pronunciamiento de fondo, claro, preciso
y motivado, constituyéndose así en un hecho superado, pues en últimas frente a
similares peticiones se dio también una respuesta en el mismo sentido.”
[571] El abogado
Diego Muñoz Tamayo.
[572] La nota interna
señala que tal exigencia encuentra respaldo en los artículos 6 y 90 de la Constitución
Política; los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo; los
artículos 115, 302 al 314, 321, 331 a 339, 354, 370, 371, 376, 392 al 395, 420,
488 al 496, entre otros, del Código de Procedimiento Civil; Decretos Nacionales
768 de 1993 y 818 de 1994.
[573] Al respecto,
dijo el Ministerio: “(…) debe observarse que la respuesta negativa a una
petición, como en este caso, la modificación de una resolución por parte de la
administración, en ningún caso puede entenderse como el incumplimiento de un
deber legal, ya que en ninguna norma con fuerza de ley (Ley, Decreto o
Resolución), se ha establecido que por virtud del derecho de petición la
administración tenga la obligación de modificar sus actos administrativos
(…)”.
[574] Asociación
Colombiana de Empresas de Medicina Integral.
[575] El Ministerio
respondió por intermedio del Viceministro de Justicia, Guillermo Francisco
Reyes González. El funcionario advierte que la respuesta “(…) no compromete
la responsabilidad del Ministerio, ni es de obligatorio cumplimiento o
ejecución por parte de las demás autoridades.”
[576]
Folio 6. Formato de negación de servicios en el que se indica “Justificación.
No se encuentra estipulado en el Plan Obligatorio de Salud. Res. 5261”
[577]
Folio 8. Negación del servicio
[578]
Folio 7. Formato de negación de servicios en el que se indica “Justificación.
Servicio no contemplado en el contrato”
[579]
Folio 8. Formato de negación de servicios en el que se indica “Justificación.
Servicio NO POSC”.
[580]
Folio 3.Formato de negación de servicios en que se indica “Justificación.
Servicio no POS. Res. 5261”
[581]Folio
2.Formato de negación de servicios en que se indica “Justificación. Servicio
no POS. Res. 5261”
[582]
Folio 7. Formato de negación de servicios en el que se indica “Justificación.
No se encuentra estipulado en el Plan Obligatorio de Salud. Resolución 2933 del
2006, Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud.”
[583]
Folio 11. Formato de negación de servicios en el que se indica “Justificación.
No se encuentra estipulado en el Plan Obligatorio de Salud”.
[584]
Folio 4. Autorización de Servicios Médicos.
[585]
La participación del Ministro de la Protección Social y la investigación se
encuentra anexo dentro del expediente T-1320406.
[586]
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR), Observación
General N° 14 (2000). El derecho al disfrute del más alto nivel posible de
salud.
[587]
Se entiende que esta se encuentra compuesta, básicamente, por la Declaración
Universal de Derechos Humanos (1948) y la Pactos Internacionales de Derechos
Humanos (1966).
[588]
En la tradición anglo­sajona se destacan varios documentos
británicos que constituyen antecedentes de la tradición estadounidense, a
saber, la Declaración de derechos de 1689 (Bill of rights), el Acto de Habeas Corpus de 1679, la Petición de
Derechos de 1627 (Petition of Rights) y la Carta
Magna de 1215 (Magna Carta Libertatum).
[589]
A finales del siglo XIX (1895), el jurista alemán Georg Jellinek sostuvo
que si bien El Contrato Social de Jean-Jeacques Rousseau era una obra
política que había ejercido cierto influjo sobre la Declaración francesa
de derechos de 1789, las fuentes de ésta debían ser distintas. Mientras la obra
de Rousseau consideraba que todo derecho provenía de la ‘voluntad general’,
la Declaración traza “(…) la línea de separación eterna entre el Estado
y el individuo, línea que debe tener siempre el legislador ante su vista, como
el límite que se le impone de una vez por todas por ‘los Derechos del
Hombre, naturales, inalienables y sagrados’.” Jellinek
considera que la ‘Declaración francesa evidentemente no es una imitación servil
de las americanas’, pero sostiene que “[l]a Declaración de Virginia y de los
demás Estados particulares americanos eran la fuente del proyecto de Lafayette.
Y no sólo para él sino para todos cuantos quisieron hacer adoptar una
declaración de derechos. (…)  ||  (…) La Declaración de Derechos
francesa está tomada en su conjunto de los Bill of Rights o Declarations
of Rights. Todos los proyectos de Declaración francesa, desde los contenidos
en las actas hasta los veintiún proyectos presentados en la Asamblea Nacional,
desenvuelven con más o menos amplitud y habilidad las ideas americanas.” Jellinek, Georg. La Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Universidad Nacional Autónoma de
México, UNAM. México, 2000. (p. 90 y ss). [versión virtual: < www.bibliojuridica.org/libros/1/30/tc.pdf>]
[590]
Ambas declaraciones consideran que los derechos que reconocen son anteriores a
ellas y que su existencia no depende de que se encuentren consignados en su
texto. La Declaración de 1789 establece en su primer
artículo que ‘los hombres nacen y permanecen libres y iguales en derechos’,
siendo objeto de especial protección por parte de la República los derechos ‘naturales
e imprescriptibles del hombre’ [traducción de Antonio Nariño, publicada en
Santafé 1811]. Por su parte la novena enmienda de la Constitución esta­dounidense,
de 1791, establece que “no por el hecho de que la Cons­titución
enumera ciertos derechos ha de entenderse que niega o menosprecia otros que
retiene el pueblo.” [versión en español del Departamento de Estado, EUA
< home.nethere.net/salatorre/historia/constitucion.html>]
En la Declaración de independencia los derechos son reconocidos como ‘verdades
evidentes’.
[591]
Tanto la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano (1789) como la Constitución estadou­nidense (1787 - 1791) se
preocuparon de forma especial en garantizar la ‘libertad’, entendida
ésta, como la posibilidad de actuar y vivir sin interferencias arbitrarias u
opresivas, esto es, como barrera a la intervención no justificada del Estado en
los asuntos propios. La libertad se protegió tanto en términos generales (por
ejemplo, ‘la libertad consiste en poder hacer todo lo que no dañe a otros’,
artículo 4 de la Declaración de 1789), como en términos especí­ficos
(por ejemplo: ‘la libre comunicación de los pensamientos y de las opiniones’,
artículo 11 de la Declaración de 1789).
[592]
La clasificación de los derechos humanos en ‘generaciones’,
los agrupa de acuerdo con el momento en el que históricamente ha sido más
fuerte su defensa. Así, a la primera generación, ubicada cronológicamente al
final del siglo XVIII, corresponderían los derechos de libertad que buscan
impedir la interferencia arbitraria del Estado en la vida de los individuos; a
la segunda generación, ubicada a mediados del siglo XIX, los derechos sociales,
económicos y políticos, que buscan asegurar los presupuestos materiales de la
existencia de toda persona; y la tercera generación, ubicada en el siglo XX,
los derechos colectivos tales como la protección al medio ambiente, a los
consumidores o a la moralidad pública. Esta clasificación, especialmente útil
para propósitos pedagógicos, mas no en términos conceptuales, no determina ‘jerarquías’ entre los derechos ni su grado de justiciabilidad. Ésta
clasificación de los derechos ha sido usada en la jurisprudencia constitucional
en varias ocasiones, dimensionando sus alcances y efectos [ver entre otros
fallos los siguientes: T-406 de 1992 (MP Ciro Angarita Barón, AV José Gregorio
Hernández), C-596 de 1997 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), T-595 de 2002 (MP Manuel
José Cepeda Espinosa), C-375 de 2004 (MP Eduardo Montealegre Lynett), T-557 de
2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto)].
[593]
Según lo manifiesta su preámbulo, la Constitución de los Estados Unidos de
América fue instituida, entre otras razones, “(…) a fin de formar una Unión
más perfecta, establecer Justicia, afirmar la tranquilidad interior, proveer la
Defensa común, promover el bienestar general y asegurar para nosotros mismos y
para nuestros descendientes los beneficios de la Libertad (…)”.
[594]
La Declaración de Independencia estadounidense de Thomas
Jefferson (1776) establece que “(…) cuando quiera que una forma de
gobierno se haga destructora de estos principios, el pueblo tiene el derecho a
reformarla o abolirla e instituir un nuevo gobierno que se funde en dichos
principios, y a organizar sus poderes en la forma que a su juicio ofrecerá las
mayores probabilidades de alcanzar su seguridad y felicidad.” [Departamento
de Estado, EUA: < home.nethere.net/salatorre/historia/declaracion.html>,
versión en español]. Debe aclararse que en este contexto el derecho a la vida
es reconocido por el Estado en un sentido negativo, esto es, en el sentido de
que el estado garantiza que la vida de toda persona ‘no va a ser’ desconocida o
afectada. Se trata pues del derecho entendido como límite al poder. Así, el
derecho a la vida no es reconocido en sus dimensiones ‘positivas’, esto es, que
el estado está obligado a tomar las medidas adecuadas y necesarias para
asegurar a toda persona la posibilidad material de ‘vivir’.
[595]
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), artículo 12; traducción de Antonio Nariño, publicada en
1811 en Santafé (Bogotá); reproducida por el Instituto Caro y Cuervo, Bogotá,
1990.
[596]
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1793), “artículo 21. Las ayudas públicas son una deuda
sagrada. La sociedad debe la subsistencia a los ciudadanos desgraciados, ya sea
procurándoles trabajo, ya sea proporcionando los medios de existencia a lo que
no estén en condiciones de trabajar.” [Traducción de Oscar Sánchez Muñoz para
la Universidad de Valladolid, Derecho Constitucional, Materiales.  Versión vir­tual:
< www.der.uva.es/constitucional/verdugo/constitucion_fr_1793.html>]
[597]
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1793), artículo 23. La Declaración francesa de 1793 también
contemplaba el derecho a la educación [Artículo 22.  La instrucción es una
necesidad para todos. La sociedad debe favorecer con todas sus fuerzas los
progresos de la razón pública, y poner la instrucción al alcance de todos los
ciudadanos.]
[598]
Charles-Louis de Secondat, Barón de La Brède y de Montesquieu, se refirió a la
regulación de ‘los Hospitales’ en su obra Del espíritu de las leyes (De
l’Espirit des Lois, 1750) en los siguientes términos: “Las limosnas que
se dan a un hombre desnudo en las calles no satisfacen las obligaciones del
Estado, el cual debe a todos los ciudadanos una subsistencia segura, el
alimento, un vestido decoroso y un género de vida que no sea contrario a la
salud.  ||  (…)  ||  Las riquezas de un Estado suponen mucha industria. No es
posible que en tan gran número de ramos del comercio no haya siempre alguno que
sufra, y por consiguiente siempre habrá obreros en necesidad momentánea.  ||
Entonces es cuando el Estado debe prestar un socorro rápido, bien para evitar
que el pueblo padezca o para evitar que se subleve: en este caso hacen falta
hospitales o reglamentos equivalentes que puedan atajar la miseria. (…)”.
Montesquieu aconseja la creación de hospitales en las naciones ricas, “porque
la fortuna está sujeta en ellas a mil accidentes”, y la desaconseja en los
países pobres porque considera que nunca serán suficientes y, “por el
contrario, el espíritu de pereza que inspiran aumentaría la pobreza general y,
por consiguiente, la particular.”  Montesquieu.
El espíritu de las leyes. Edi­to­­rial Tecnos. Barcelona, 1987.
[599]Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y la Constitución de 1795, versión
virtual:
<recherche.legisnet.com/FMPro?-db=franceconstitweb&-format=france%2fmarianne%5fconsult.htm&-lay=unique&-op=eq&ref%5fcst=Constitution%20de%20l'an%20III%20-%201795&-max=10&-find=
> Posteriormente hubo modificaciones constitucionales en Francia en los años
1799, 1802, 1804 —primer imperio—, 1814 y 1830.
[600]
Georg Jellinek reconocía esto en 1895 al sostener, a
propósito de la comparación de las Declaraciones de derechos, lo
siguiente: “En un punto, sin embargo, y en verdad de los más esenciales,
coinciden por completo americanos y fran­ceses: en la fijación de los límites
precisos del poder del Estado. La significación jurídica de ambos docu­mentos
es absolutamente la misma. La limitación legal de aquellas esferas en que el
Estado no debe penetrar, ha obtenido un valor universal y permanente. Hoy
sabemos que los derechos de libertad no son de naturaleza positiva, sino
negativa: que no se fundan en una pretensión respecto de la acción, sino en una
abstención del Estado. […]” Jellinek,
Georg. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. UNAM.
México, 2000. [versión virtual:  www.bibliojuridica.org/libros/1/30/tc.pdf ]
[601]
Desde el inicio de su jurisprudencia la Corte Constitucional ha cuestionado la
posición doctrinal que define e identifica los derechos sociales, económicos y
culturales como ‘derechos prestacionales’. Así lo consideró la Corte en la
sentencia T-427 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), al indicar: “La mayoría de la doctrina ius publicista
ha identificado los derechos económicos, sociales y culturales por su
peculiaridad de obligar al Estado a conferir prestaciones en favor de grupos y
personas. Esta concepción haría coincidir integralmente estos derechos con los
denominados derechos prestacionales. Sin embargo, su fin común de propugnar por
la realización del valor de igualdad, no impide distinguir estas dos categorías
de derechos. Los primeros dependen de las condiciones y disponibilidades
materiales del país y normalmente requieren de desarrollo legal para ser
exigibles; los segundos, en cambio, buscan garantizar ciertas condiciones
mínimas para la población, sin las cuales acabaría siendo desconocido el
principio de dignidad humana y solidaridad social, justificándose así su
exigibilidad directa frente al Estado, si se verifican las expresas
condiciones establecidas en la Constitución.” En la sentencia
T-427 de 1992 la Corte estudió una petición de reintegro a un cargo en la
administración por parte de una persona que alegaba ser discapacitada, porque
consideraba que se le había violado su derecho al trabajo al haber sido
despedida (declarada insubsistente) sin consideración al impacto que tal
decisión tenía sobre su vida. La Corte confirmó la decisión de instancia de no
tutelar el derecho al trabajo por que se demostró que la persona no era
discapacitada y, teniendo así ésta la carga de la prueba, no demostró que la
administración desconoció sus derechos fundamentales al ejercer su facultad
legal, discriminándolo, por ejemplo. En sentido similar se ha pronunciado la
Corte en varias ocasiones, como por ejemplo, en la sentencias T-595 de 2002 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa), T-792 de 2005 (MP Clara Inés Vargas) y T-557 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).
[602]
Ver al respecto los textos de los jueces de la Corte Interamericana Sergio
García Ramírez (Protección jurisdiccional internacional de los derechos
económicos, sociales y culturales. Revista Cuestiones constitu­cionales.
Instituto de investigaciones jurídicas de la UNAM, Número 9, 2003 [versión
virtual:
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/cconst/cont/9/ard/ard5.pdf])
y Antonio Cançado Trindade (La protección internacional de los derechos
sociales, económicos y culturales, en Estudios básicos de derechos
humanos, Mendez & Cox (Ed), Instituto Interamericano de derechos
humanos. San José de Costa Rica, 1994). Al respecto ver también: Eide, Asbjørn. et. al. (Eds). Economic, social and cultural rights. A textbook.
Dordrecht-Boston-London, Martinus Nijhoff Publishers, 1995.
[603]
La primera traducción latinoamericana de la declaración de los derechos del
hombre la realizó en 1973 Antonio Nariño, pero permaneció prác­ticamente oculta
hasta su reimpresión en 1811. La primera versión traducida en caste­llano que
se difundió fue la ‘edición antillana’ de 1797, que contenía una
traducción de la segunda Decla­ración francesa de los derechos (1793)
—la que contemplaba garantías de ‘carácter social’—, varias Máximas Re­pu­bli­canas
y un Discurso preliminar dirigido a los americanos, acompa­ñado de nueve
notas a pie de página de Pedro Fermín de Vargas, neogra­nadino ‘ilustrado’ que
participó en la Expedición Botánica de Don José Celestino
Mutis y se ocupó de asuntos de salud pública. Pedro Fermín de Vargas (1762 - 1806), economista y naturalista, fue autor, entre
otras obras, de Memoria sobre la población del nuevo reino, texto en el
cual aborda cuestiones de salud pública tales como las condiciones sanitarias,
las medidas profilácticas, el uso de la cuarentena y la distribución de la
vacuna contra la viruela.
[604]
El Discurso a los americanos acompañó la primera versión de los derechos
del hombre en castellano que fue difundido (ver notal alpie anterior).
[605]
Nota a pie de página número 6 del Discurso preliminar dirigido a los
americanos, versión de la publicación de la traducción de Antonio Nariño de
1811: “Entre blancos, indios, pardos y negros, debe haber la mayor unión: todos
debemos olvidar qualquier resentimiento que subsista entre nosotros (…) El Rey
ha procurado por cuantos medios le han sido posibles, fomentar entre todos la
desunión y la discordia (…) el déspota ha introducido distinciones odiosas,
clases contrarias à la naturaleza, opuestas al espíritu de la Religión (…) son
en efecto las perversas disposiciones del gobierno que ha hecho nos miràsemos,
no como próximos, sino como de naturaleza distinta; cesen de una vez los odios
los desprecios, los malos tratamientos, y reyne entre todos la fraternidad.”  Derechos del Hombre y del Ciudadano, primeras
versiones colombianas.  Instituto Caro y Cuervo. Bogotá, 1990.
[606]
Camacho Roldán, Salvador (1892) Santander. Academia Colombiana de Historia.
Bogotá, 1978.
[607]
Nota a pie de página número 7 del Discurso preliminar dirigido a los
americanos: “(…) Un gobierno sabio, es un manantial continuo de las
buenas costumbres, porque fixando la suerte de todos los ciudadanos cada uno se
vé en la precisión de arreglar su conducta, sus proyectos, sus deseos, después
de haber hecho todo aquello à que está obligado para la felicidad común, que es
el objeto y el fin de todo ser viviente. (…)”  Derechos
del Hombre y del Ciudadano, primeras versiones
colombianas.  Instituto Caro y Cuervo. Bogotá, 1990.
[608]
Al respecto, la nota a pie de página número siete del Discurso dice lo
siguiente:   “Conviene así mismo no olvidar la educación de la niñez: esta
se perdería infaliblemente, si se dejase al cuidado de los padres, llenos
comúnmente de preocupaciones è ignorancia, y que no pueden darla, sino una
instrucción perjudicial, qual ellos la han recibido; mas si por medio de una
educación pública común, y gratuita se la procura ins­truir en los
principios de la igualdad, libertad y fraternidad, de los quales la misma
naturaleza ha sembrado la semilla en sus corazones, se lograrà dar à la Patria,
una juventud llena de ardor y de virtudes, instruida en sus derechos, penetrada
de sus obligaciones, y que conociendo toda la excelencia de su gobierno, serà
afecta à su constitución, tanto por sus sentimientos, como por sus principios”
[acen­to fuera del texto original]  Derechos del
Hombre y del Ciudadano, primeras versiones
colombianas.  Instituto Caro y Cuervo. Bogotá, 1990.
[609]
Las Máximas Republicanas que acompañó la traducción de
la Declaración de derechos francesa señalaba: “La obligación del que
tiene mucho, es socorrer al que tiene poco: un verdadero republicano se impone
á sí mismo la obligación de partir sus bienes, con los hermanos indigentes.”  Derechos
del Hombre y del Ciudadano, primeras versiones colombianas.
Instituto Caro y Cuervo. Bogotá, 1990.
[610]
Desde el siglo XVIII se conocen brotes de fiebre amarilla,
cólera y viruela. [Abel,
Christopher (1994): Ensayos de Historia de la Salud 1920 – 1990.
Instituto de Estudios Políticos y relaciones Internacionales, IEPRI. Bogotá,
1996.] De hecho, en el caso de la epidemia de viruela
que azotó a Santa Fe entre 1803 y 1805 se planteó la necesidad de que el estado
tomara medidas para enfrentar la situación, incluso de carácter preventivo. La
gravedad de las epidemias para el normal curso de la vida en las ciudades
llevó, por ejemplo, a realizar el censo de viruelas. Al respecto la
historiadora Guiomar Dueñas Vargas señala que “El Censo de viruelas de 1801
es el documento de apoyo central para el análisis de la estructura familiar y
de la distribución socioracial de la población santafereña de finales del
período colonial[, aunque] el objetivo específico del censo no fue recoger
información sobre toda la población de la ciudad, sino contar a las personas
que no hubiesen padecido de viruelas (…) el censo se levantó tres meses
después del primer comunicado del virrey Pedro de Mendinueta sobre la inminente
llegada del contagio proveniente de zonas aledañas a la capital. La enfermedad
no había cobrado víctimas todavía [, sin embargo,] el recuerdo de los
estragos causados por la epidemia que asoló a Santafé veinte años antes puso a
las autoridades ilustradas en estado de febril movilización. El censo, pues,
hacía parte de un plan evaluador y preventivo; no era el recuento de los
sobrevivientes de la epidemia (…)”.  Dueñas
Vargas, Guiomar (1996): Los hijos del pecado. Universidad
Nacional de Colombia. Bogotá, 1997. La posición de quienes apoyaban la
intervención de la administración se enfrentó a las críticas de quienes
consideraban que no existían recursos para asumir los costos que demandaba la
atención y la gestión adminis­trativa. Al respecto, el
historiador Christopher Abel sostiene que a pesar de “(…) la gravedad de la
epidemia de viruela de 1803 a 1805, los primeros movimientos para afrontarla se
habían encontrado con la resistencia política sobre bases financieras del
Cabildo de Santa Fe y la indiferencia popular, problemas que se exacerbaron por
el problema de las vacunas dañadas que hicieron necesaria la inoculación más
bien que la vacunación.”  Enfermedades y perfil epidemiológico en Ensayos
de Historia de la Salud 1920 – 1990. IEPRI. Bogotá, 1996.
[611]
En el primer semestre de 1848, tuvieron lugar varios movimientos
revolucionarios de carácter popular reclamando profundizar la defensa de las
libertades civiles y políticas (por ejemplo, el sufragio universal) y
demandando protecciones sociales especiales (tal fue el caso de las garantías
para la nueva clase trabajadora). En este año K. Marx y F. Engels publican el
manifiesto comunista.
[612]
En Colombia se reconoció el sufragio universal masculino en la Constitución de
1853.
[613]
Constitución francesa de 1848, “Article 13.-  La Constitution
garantit aux citoyens la liberté du travail et de l'industrie. La société
favorise et encourage le développement du travail par l'enseignement primaire
gratuit, l'éducation professionnelle, l'égalité de rapports, entre le patron et
l'ouvrier, les institutions de prévoyance et de crédit, les institutions
agricoles, les associations volontaires, et l'établissement, par l'État, les
départements et les communes, de travaux publics propres à employer les bras
inoccupés; elle fournit l'assistance aux enfants abandonnés, aux infirmes et
aux vieillards sans ressources, et que leurs familles ne peuvent secourir. [versión
virtual de la Constitución francesa de 1848: < mjp.univ-perp.fr/france/co1848.htm#pr
>] Con la Constitución francesa de 1848 los campesinos y la clase media
urbana ganaron un importante peso electoral y se desarrolló la enseñanza
primaria laica, gratuita y obligatoria.
[614]
La propagación del cólera  por el mundo se inició en 1817, cuando una severa
epidemia en la India coincidió con la presencia de tropas inglesas en la zona;
posteriormente reapareció en Rusia en 1826. En los años treinta del siglo XIX
la enfermedad había llegado a Polonia y Turquía. Desde allí llegó en barco a
Inglaterra, en 1832 había invadido a Irlanda y Francia y el año siguiente se dispersó
por España. Sin embargo, después de asolar a la población europea, la
enfermedad comenzó a desaparecer, en torno a 1835. Pero los emigrantes
irlandeses se habían encargado de llevarla ya al Canadá, desde donde se
dispersó hacia los Estados Unidos (1832) y México (1833). Entre 1840 y 1862 se
presentó una nueva pandemia que invadió Europa, Emilio Quevedo señala que “[l]as
revoluciones de 1848 crearon circunstancias coyunturales que facilitaron su
expansión. Rusia, Alemania, Inglaterra y Francia se vieron muy afectadas.
Rápidamente pasó al norte del continente americano penetrando simultáneamente
por Nueva York y Nueva Orleans.”  Quevedo
V., Emilio (1992) Los Tiempos del Cólera, Orígenes y llegada
de la peste a Colombia. Revista Credencial. Biblioteca Virtual de la
Biblioteca Luis Ángel Arango.  [versión virtual:
< www.banrep.gov.co/blaavirtual/credencial/mayo1992/mayo2.htm
>]
[615]
Al respecto Emilio Quevedo V. comenta:  “Como lo anota Salvador Camacho
Roldan, desde Nueva York el cólera asiático vino a la Nueva Granada entrando
por el puerto de Colón, pasando luego a la ciudad de Panamá y continuando su
curso en compañía de los viajeros que se embarcaban para California en 1849,
año de la fiebre del oro. Pasó luego a Cartagena y Barranquilla, ‘en
donde el flagelo se encarnizó en los meses de junio y julio. En general, se
calculó que entre las ciudades del litoral y las márgenes del Magdalena hasta
Honda, el azote en tres meses había causado la muerte a más de 20.000 personas
(…) Entre Honda y Ambalema la mortalidad fue muy grande en los meses de
enero y abril de 1850 En Guaduas y Villeta, a 900 metros de altura sobre el
nivel del mar, fue ya menor la propagación de la epidemia (…) En Bogotá,
empezó en los primeros días de marzo (…)’. ” [Quevedo V., E. (1992) Los Tiempos del Cólera, Orígenes
y llegada de la peste a Colombia. (…).]  En Cartagena la epidemia cobró la
vida de la cuarta parte de la población.
[616]
Durante esos años de epidemias, por ejemplo, algunas de las medidas que se
adoptaban nacionalmente para proteger la salud de la población, como ‘las
cuarentenas’ a las naves provenientes de ciertas latitudes, fueron objeto de
críticas por considerar que afectaban el comercio internacional y el desarrollo
de las naciones excluidas.
[617]
Por iniciativa del Parlamento británico, en 1840 se promovió
la investigación acerca de las causas de los males que afectaban a la salud de
la población. Dos años después se publicaron los resultados. El tercer volumen,
escrito por Edwin Chadwick, se ocupaba de las condiciones sanitarias de
la población trabajadora británica (“General Report on the Sanitary
Condition of the Labouring Population of Great Britain”).  El reporte
resaltó las precarias condiciones de vida de esta población y la relación que
existía entre éstas y las enfermedades que padecían.  El Gobierno abordó el
asunto, y luego de un primer intento fallido, se aprobó una ley de salud
pública (Public Health Act, 1848).  La normatividad aprobada ese año, no
sólo se creó desde una pers­pectiva de la atención a los males existentes, sino
también para su prevención (Nuisances Removal and Diseases Prevention Act,
1848).  Las disposiciones fueron concebidas originalmente para el contexto
urbano de Londres, pero posteriormente se expandieron a otras regiones del
Reino Unido. [al respecto ver el sitio en internet de The Chartered
Institute of Environmental Health (CIEH). El CIEH es un cuerpo profe­sio­nal
indepen­diente que representa a quienes se ocupan de la sanidad ambiental y
temas similares. < http://www.cieh.org/about/history/1848pha.htm
>]
[618]
Se destaca dentro de este movimiento el médico (anomopatólogo epónimo) y
antropólogo alemán, Rudolf  Ludwig Kart Virchow (1821-1902), uno de los
pioneros de la medicina social. Desarrolló una carrera política que lo
llevó, entre otros cargos, a ser miembro del parlamento prusiano (1861) y del
parlamento alemán (1880-1893), desde donde impulsó la obligación del Estado y
la sociedad, por ocuparse de la salud de los ciudadanos. Entre sus múltiples
logros científicos se cuentan el haber reconocido por vez primera la leucemia y
su teoría omnis cellula e cellula
(toda célula viene de otra célula, 1858).
[619]
“Durante el siglo diecinueve las enfermedades impidieron la
consolidación del mercado nacional y de la integración política. Las
enfermedades endémicas y recurrentes en las tierras bajas plantearon obstáculos
para introducir mejoramientos en el transporte y también para viajar por las
vías existentes. Las enfermedades ahuyentaron la inmigración del extranjero y
las migraciones internas, especialmente, entre las tierras altas relativamente
salubres y las tierras bajas agobiadas por las enfermedades. (…)” Abel, C. Crecimiento, enfermedades,
propiedad y Estado entre 1902 y 1940  en Ensayos de Historia de
la Salud 1920 – 1990. (…)
[620]
Christopher Abel sostiene que entre “la década de 1880 y
finales de la década de 1920 el abastecimiento de agua y la salubridad pública
fueron temas de acalorados debates en Bogotá.” Similares discusiones se
dieron en Medellín y Barranquilla. Abel,
C. Crecimiento, enfermedades, propiedad y Estado entre 1902 y 1940
(…).
[621]
“El esquema legislativo e institucional de los servicios de
salud, higiene y sanidad, cambió significativa­mente entre las décadas de 1880
y 1920. (…)  ||  En Colombia se introdujo, se codificó y se perfeccionó
la legislación que regía sectores como la cuarentena de los puertos y la
organización de las colonias de leprosos y lazaretos, el ejercicio de la
profesión médica y la inspección sanitaria de la carne y el manejo de los
mataderos. (…)”Abel, C. Crecimiento,
enfermedades, propiedad y Estado entre 1902 y 1940 (…). La Constitución de
los Estados Unidos de Colombia  de 1863 consagraba la libertad de “ejer­cer
toda industria y de trabajar sin usurpar la industria de otro”, siempre y
cuando se ejerciera  “sin embarazar las vías de comunicación, ni atacar la
seguridad ni la salubridad.” (art. 15, num. 9; acento fuera del texto
original). Esta libertad fue reproducida por la Constitución Política de la
República de Colombia de 1886 en términos similares [“toda persona podrá
abrazar cualquier oficio u ocupación honesta sin necesidad de pertenecer a
gremio de maestros o doctores”], advirtiendo que “las autoridades
inspeccionarán las industrias y profesiones en lo relativo a la moralidad, la
seguridad y la salubridad públicas” y que la ley “podrá exigir
títulos de idoneidad para el ejercicio de las profesiones médicas”  (art.
44; acento fuera del texto original). El Acto Legislativo N°1 de 1918 y el Acto
Legislativo N° 1 de 1921, sancionados por el Presidente Marco Fidel Suárez
(Conservador), modificó la norma, pero conservó la restricción referente a la
salubridad pública en los mismos términos; lo mismo ocurrió con la modificación
introducida por el Acto Legislativo N° 1 de 1932, sancionado por Enrique Olaya
Herrera (Liberal) y el Acto Legislativo N° 1 de 1936, sancionado por Alfonso
López Pumarejo (Liberal).
[622]
La Organización Internacional del Trabajo fue creada en 1919,
al terminar la primera guerra mundial, entre otras razones, con el objeto de
producir normas acerca de asuntos laborales tales como ‘seguridad
social’ y ‘seguridad y salud en el trabajo’. Su diseño se debe a la Comisión de
Legislación Internacional del Trabajo, que estaba conformada por representantes
de nueve países (Bélgica, Cuba, Checoslovaquia, Estados Unidos, Francia,
Italia, Japón, Polonia y Reino Unido).
[623]
Bajo el Gobierno de Olaya Herrera se aprobaron los 26
convenios que había adoptado la OIT entre 1919 y 1930, mediante la Ley 129 de
1931 [Por la cual se aprueban varias convenciones adoptadas por la Confe­rencia
Internacional del Trabajo, en sus 1ª, 2ª, 3ª, 4ª, 5ª, 6ª, 7ª, 8ª, 9ª, 10ª, y
11ª sesiones]  Entre los Con­ve­nios aprobados, los cuales representaron
conquistas de derechos sociales de gran importancia [v. gr., Convenio N° 1, Por
el que se limitan las horas de trabajo en las empresas industriales a 8 horas
diarias y 48 semanales, 1919], hay cinco relacionado con la salud. A saber,
los Convenios N° 3, Relativo al empleo de las mujeres antes y después del
parto (1919); N° 16, Relativo al examen médico obligatorio de los
menores empleados a bordo de los buques (1921); N° 18, Relativo a la
indemnización por enfermedades profesionales (1925); N° 24, Relativo al
seguro de enfermedad de los trabajadores de la industria, del comercio y del
servicio doméstico, (1927); y N° 25, Relativo al seguro de enfermedad de
los trabajadores agrícolas (1928).
[624]
Acto Legislativo N° 1 de 1936, artículo 9°. Originalmente, la
Constitución de 1886 (art. 19) establecía: “(…) y asegurar el respeto recíproco
de los derechos naturales, previniendo y castigando los delitos.”
[625]
Acto Legislativo N° 1 de 1936, “artículo 16.- La asistencia pública es función
del Estado. Se deberá prestar a quines careciendo de medios de subsistencia y
de derecho para exigirla de otras personas, estén físicamente incapacitadas
para trabajar.  ||  La ley determinará la forma como se preste la asistencia y
los casos en que deba darla directamente el Estado.”
[626]Mediante
el artículo 62 del Acto Legislativo N° 1 de 1945 se modificó el artículo 155 de
la Constitución de 1886 con el propósito de establecer la carrera judicial,
consagrando el retiro obligatorio, con derechos a las prestaciones sociales
legales correspondientes, para “el funcionario cuyo trabajo sufra notoria
disminución por razones de salud (…).”
[627]
La Carta también señala que promover ‘niveles de vida más
elevados’ y ‘la solución de problemas internacionales de carácter (…)
sanitario’, son dos de los pro
[628]
Preámbulo de la Constitución de la República Francesa de 1946.  [ver:
Présidence de la République http://www.elysee.fr/elysee/espagnol/las_instituciones/los_textos_fundadores/preambulo_de_la_constitucion_de_1946/preambulo_de_la_constitucion_de_1946.21657.html]
[629]
Dice en su preámbulo la Constitución francesa de 1958: “El pueblo francés
proclama solemnemente su adhesión a los derechos humanos y a los principios de
la soberanía nacional tal y como fueron definidos por la Declaración de 1789, confirmada
y completada por el Preámbulo de la Constitución de 1946.” (acento fuera
del texto original)
[630]
Para el caso Colombiano ver: Abel,
C. Ensayos de Historia de la Salud en Colombia 1920-1990. (…)
[631]
Acordada por la IX Conferencia Internacional Americana
[632]
En mayo de ese mismo año se aprobó la Carta Internacional
Americana de Garantías Sociales (CIAGS, 1948), la cual contempla ‘los
principios fundamentales que deben amparar a los trabajadores de toda clase y
constituye el mínimum de derechos de que ellos deben gozar en los
Estados Americanos, sin perjuicio de que las leyes de cada uno puedan ampliar
esos derechos o reconocerles otros más favorables’ (CIAGS, 1948; art. 1).
Algunas de sus normas hacen referencia a condiciones laborales salubres.
[633]
Declaración Americana de Derechos del Hombre (1948). Artículo 11– Toda persona
tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales,
relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica,
correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la
comunidad.
[634]
El artículo 22 de la Declaración Universal consagra que toda persona
“como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener,
mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de
la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos
económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre
desarrollo de su personalidad”. El artículo 23 (DUDH) consagra el
derecho de toda persona (1) “al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a
condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el
desempleo”; (2) “sin discriminación, a salario igual por trabajo igual”;  (3)
“a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su
familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en
caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social”; (4) “a
fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses”.  El artículo
24 (DUDH) reconoce a toda persona el “derecho al descanso, al disfrute del
tiempo libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y a
vacaciones periódicas pagadas”. El artículo 26 (DUDH) reconoce a toda
persona “derecho a la educación” [educación gratuita, al menos en lo
concerniente a la instrucción elemental y fundamental; instrucción elemental
obligatoria; instrucción técnica y profesional generalizada; y acceso a los
estudios superiores igual para todos, en función de los méritos respectivos] y
el derecho preferente de los padres a escoger el tipo de educación que habrá de
darse a sus hijos. El artículo 27 (DUDH) reconoce a toda persona el
“derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar
de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que
de él resulten, así como “a la protección de los intereses morales y materiales
que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o
artísticas de que sea autora.” Finalmente, el artículo 28 (DUDH) señala
que “toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e
internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta
Declaración se hagan plenamente efectivos.”
[635]
Declaración Universal de Derechos Humanos (1948). Artículo 25– (1) Toda persona
tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su
familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la
vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene
asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez,
viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por
circunstancias independientes de su voluntad.  ||  (2) La maternidad y la
infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños,
nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección
social.
[636]
El Comité designado por el American Law Institute para
presentar un proyecto de Carta de Derechos Internacional, señaló por ejemplo,
que para ese momento 40 países reconocían el derecho a la educación, 9 el
derecho al trabajo, 11 el derecho a una vivienda adecuada y 27 a la seguridad
social. [Al respecto ver: Steiner, H. J. & Alston,
Philip (2000): International Human Rights in Context. Oxford,
University Press. USA, NY, 2000.]
[637]
En la década de los años cuarenta, bajo el gobierno del
Presidente Roosevelt, los Estado Unidos de América
impulsan el reconocimiento y protección de derechos económicos y sociales
mediante un política conocida como el ‘nuevo pacto’ (new deal),  por considerar que las condiciones materiales de miseria atentan
contra la libertad. En 1944, ante el Congreso, el Presidente sostuvo que ‘los
hombres necesitados no son hombres libres’ (“necessitous men are not
free men”) y abogó por el reconocimiento, entre otros
derechos, del ‘derecho al cuidado médico adecuado y a la oportunidad de lograr
y gozar buena salud.’ (“the right to adequate
medical care and the opportunity to achieve and enjoy good health”
Presidente Roosevelt. Discurso del Estado de la
Unión, 1944).
[638] Entró en vigor en octubre de 1950. El Convenio “sustituye a
los Convenios del 22 de agosto de 1864, del 6 de julio de 1906 y del 27 de
julio de 1929 en las relaciones entre las Altas Partes Contratantes”, artículo
59.
[639]
El artículo 3 del Convenio I de Ginebra (1949) establece que cada una de las
partes tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes
disposiciones:  (1) Las personas que no participen directamente en las
hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto
las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida,
detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas
con humanidad, sin distinción alguna […]  ||  […]  ||  (2) Los heridos y los
enfer­mos serán recogidos y asistidos.  ||  Un organismo humanitario imparcial,
tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a
las Partes en conflicto.  ||  […].”
[640] Convenio I de Ginebra (1949), artículo 7.
[641]
Convenio I de Ginebra (1949), según el artículo 12 “[l]os miembros de las
fuerzas armadas y las demás personas mencionadas en el artículo siguiente, que
estén heridos o enfermos, habrán de ser respetados y protegidos en todas las
circunstancias.”
[642] Convenio I de Ginebra (1949), “artículo 19.- Los
establecimientos fijos y las unidades sanitarias móviles del Servicio de
Sanidad no podrán, en ningún caso, ser objeto de ataques, sino que serán en
todo tiempo respetados y protegidos por las Partes en conflicto. Si caen en
poder de la Parte adversaria, podrán continuar funcionando mientras la Potencia
captora no haya garantizado por sí misma la asistencia necesaria para los
heridos y los enfermos alojados en esos establecimientos y unidades.  ||  Las
autoridades competentes velarán por que los establecimientos y las unidades
sanitarias aquí mencionados estén situados, en la medida de lo posible, de modo
que los eventuales ataques contra objetivos militares no puedan ponerlos en
peligro.” Ver también artículo 20, 21, 22, 35 y 36.
[643] Entró en vigor en octubre de 1950. El Convenio “sustituye al
Convenio del 27 de julio de 1929 en las relaciones entre las Altas Partes
Contratantes”, artículo 134.
[644]
Convenio III de Ginebra  (1949), “artículo 13.- Los prisioneros de guerra
deberán ser tratados humanamente en todas las circunstancias. Está prohibido y
será considerado como infracción grave contra el presente Convenio, todo acto
ilícito o toda omisión ilícita por parte de la Potencia detenedora, que
comporte la muerte o ponga en grave peligro la salud de un prisionero de guerra
en su poder. En particular, ningún prisionero de guerra podrá ser sometido a
mutilaciones físicas o a experimentos médicos o científicos, sea cual fuere su
índole, que no se justifiquen por el tratamiento médico del prisionero
concernido, y que no sean por su bien.  ||  […]”
[645]
Al respecto ver los artículos 15, 21, 25, 30, 31, 46, 49, 89, 92, 98, 108, 110
y 103  del Convenio III de Ginebra.
[646] Entró en vigor en octubre de 1950.
[647]
Convenio IV de Ginebra (1949), artículo 38. Más adelante, el
artículo 81 establece en su primer inciso:  “Las Partes en conflicto que
internen a personas protegidas están obligadas a atender gratuitamente a su manutención
y a proporcionarles la asistencia médica que su estado de salud requiera.”
[648]
Convenio IV de Ginebra, “artículo 76.- Las personas protegidas inculpadas
quedarán detenidas en el país ocupado y, si son condenadas, deberán cumplir
allí su castigo. Estarán separadas, si es posible, de los otros detenidos y
sometidas a un régimen alimenticio e higiénico suficiente para mantenerlas en
buen estado de salud y correspondiente, por lo menos, al régimen de los
establecimientos penitenciarios del país ocupado.  Recibirán la asistencia
médica que su estado de salud requiera. ||  […]”  Cuando se trata de ‘internados
castigados disciplinariamente’ el Convenio señala en su artículo 125
que “[e]starán autorizados, tras solicitud suya, a presentarse a la visita médica
diaria; recibirán la asistencia que su estado de salud requiera y,
eventualmente, serán trasladados a la enfermería del lugar de internamiento o a
un hospital.”
[649]
Convenio IV de Ginebra (1949), Capítulo IV, artículos 91 y 92.
[650]
Convenio IV de Ginebra (1949), artículo 100. En el mismo sentido, el artículo
119, luego de señala que tipo de castigos disciplinarios pueden imponerse,
establece que “[l]os castigos disciplinarios no podrán ser, en ningún
caso, inhumanos, brutales o peligrosos para la salud de los internados.
Habrá de tenerse en cuenta su edad, su sexo, y su estado de salud.” (acento
fuera del texto original) El artículo 127 advierte que “[l]os internados
enfermos, heridos o inválidos, así como las parturientas, no serán trasladados
mientras su estado de salud corra peligro a causa del viaje, a no ser que lo
requiera imperativamente su seguridad.”
[651]
Convenio IV de Ginebra (1949), artículo 146.
[652]
Convenio IV de Ginebra (1949), artículo 147.
[653]
Proclamada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de
1959.
[654]
La Declaración de los Derechos del Niño (1959) contempla, entre otros
principios, que “todo niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social”
(Principio 4); “el derecho a disfrutar de alimentación, vivienda,
recreo” (Principio 4);  el derecho a recibir educación “gratuita y
obligatoria por lo menos en las etapas elementales” (Principio 7); o
que “todo niño debe disfrutar plenamente de juegos y recreaciones, lo cuales
deben estar orientados a los fines que persigue la educación” (Principio 7).
[655]
Declaración de los Derechos del Niño (1959), Principio 4.
[656]
Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos (1955), adoptadas por
el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y
Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el
Consejo Económico y Social el 31 de julio de 1957 y el 13 de mayo de 1977.  De
acuerdo a las observaciones preliminares a las Reglas, su objeto no es
describir en forma detallada un sistema penitenciario modelo, “[…] sino
únicamente establecer, inspirándose en conceptos generalmente admitidos en
nuestro tiempo y en los elementos esen­ciales de los sistemas contemporáneos
más adecuados, los principios y las reglas de una buena organización
penitenciaria y de la práctica relativa al tratamiento de los reclusos.”
[657]
Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos  (1955), 20. (1).
[658]
Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos  (1955), “[22.
(1)  […] Todo establecimiento penitenciario dispondrá por lo menos de los
servicios de un médico calificado que deberá poseer algunos conocimientos
psiquiátricos. […]”
[659]
Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos  (1955), 22. (1) “[…]
Los servicios médicos [penitenciarios] deberán organizarse íntimamente vinculados
con la administración general del servicio sanitario de la comunidad o de la
nación. […]”
[660]
Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos  (1955), “22. (2) Se
dispondrá el traslado de los enfermos cuyo estado requiera cuidados especiales,
a establecimientos penitenciarios especializados o a hospitales civiles. Cuando
el establecimiento disponga de servicios internos de hospital, éstos estarán
provistos del material, del instrumental y de los productos farmacéuticos
necesario para proporcionar a los reclusos enfermos los cuidados y el
tratamiento adecuados. Además, el personal deberá poseer suficiente preparación
profesional.  (3) Todo recluso debe poder utilizar los servicios de un dentista
calificado.”
[661]
Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos  (1955), “23. (1) En
los establecimientos para mujeres deben existir instalaciones especiales para
el tratamiento de las reclusas embarazadas, de las que acaban de dar a luz y de
las convalecientes.”
[662]
Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos  (1955), “24. El
médico deberá examinar a cada recluso tan pronto sea posible después de su
ingreso y ulteriormente tan a menudo como sea necesario, en particular para
determinar la existencia de una enfermedad física o mental, tomar en su caso las
medidas necesarias; asegurar el aislamiento de los reclusos sospechosos de
sufrir enfermedades infecciosas o contagiosas; señalar las deficiencias físicas
y mentales que puedan constituir un obstáculo para la readaptación, y
determinar la capacidad física de cada recluso para el trabajo.  ||  25. (1) El
médico estará de velar por la salud física y mental de los reclusos. Deberá
visitar diariamente a todos los reclusos enfermos, a todos los que se quejen de
estar enfermos y a todos aquellos sobre los cuales se llame su atención. 2) El
médico presentará un informe al director cada vez que estime que la salud
física o mental de un recluso haya sido o pueda ser afectada por la
prolongación, o por una modalidad cualquiera de la reclusión.”
[663]
Adoptada por la Asamblea General el 21 de diciembre de 1965. El antecedente de
esta Convención es la Declaración sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación racial, proclamada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1963.
[664]
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial de Naciones Unidas (1965), artículo 5°– En
conformidad con las obligaciones fundamentales estipuladas en el artículo 2 de
la presente Convención, los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar
la discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda
persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen
nacional o étnico, particularmente en el goce de los derechos siguientes:  […]
(e) Los derechos económicos, sociales y culturales, en particular: […] (iv) El
derecho a la salud pública, la asistencia médica, la seguridad social y los
servicios sociales […].
[665]
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial de Naciones Unidas (1965), artículo 2°– (2) Los
Estados partes tomarán, cuando las circunstancias lo aconsejen, medidas
especiales y concretas, en las esferas social, económica, cultural y en otras
esferas, para asegurar el adecuado desenvolvimiento y protección de ciertos
grupos raciales o de personas pertenecientes a estos grupos, con el fin de
garantizar en condiciones de igualdad el pleno disfrute por dichas personas de
los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Esas medidas en ningún
caso podrán tener como consecuencia el mantenimiento de derechos desiguales o
separados para los diversos grupos raciales después de alcanzados los objetivos
para los cuales se tomaron.
[666]
Proclamada por la Asamblea General el 7 de noviembre de 1967.
[667]
Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer (1967),
artículo 1°.
[668]
Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer (1967),
artículo 10 (1-c). La Declaración también señala que las “medidas que se
adopten a fin de proteger a la mujer en determinados tipos de trabajo por
razones inherentes a su naturaleza física no se considerarán discriminatorias”
[Artículo 10 (3)].
[669]
Acerca de los antecedentes de los Pactos Internacionales de
derechos humanos (PDCP y PDESC) ver, entre otros: Annotations on the
text of the draft international covenants on human rights, UN Doc. A/2929 (1955); Steiner,
H. J. & Alston, P. (2000): International
Human Rights in Context. Oxford, University Press. USA, NY, 2000.
[670]
La segunda cuestión consistía en determinar si era mejor redactar las normas
que contemplaban los derechos económicos, sociales y culturales de forma
detallada y amplia, para así precisar los derechos y obligaciones específicas y
los contenidos y ámbitos de protección en cada caso, o redactarlas de forma
general y breve, para lograr un más amplio consenso, delegando la concreción
del contenido de cada derecho a cada uno de los sistema jurídicos nacionales.
[671]
En la medida en que se entendieron los derechos civiles y políticos como
derechos ‘legales’, se aceptó que su implementación podía reali­zarse mediante
órganos adecuados, encargados de establecer las eventuales violaciones de
éstos. En cambio, al considerar los derechos económicos, sociales y culturales
como derechos ‘programaticos’, se aceptó que era mejor su implementación
mediante un sistema periódico de presentación de informes.  No obstante, no se
trató de una cuestión pacífica.  En las reuniones
preparativas, se alegó que bajo ciertos regímenes, los derechos civiles y
políticos no son de carácter ‘legal’ y los económicos, sociales y culturales no
son ‘programáticos’, por lo que se abogó por la elaboración de un solo Pacto en
el cual los estados señalaran cuáles derechos eran legales y cuáles programáticos
y con qué procedimientos serían implementados. Annotations
on the text of the draft international covenants on human rights, UN Doc. A/2929 (1955).
[672]
PIDCP (1966) y PIDESC (1966), artículo 1 (1) “Todos los pueblos tienen el
derecho de libre determi­na­ción. En virtud de este derecho establecen
libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico,
social y cultural.”
[673]
PIDCP (1966) y PIDESC (1966), artículo 1 (2) “Para el logro de sus fines, todos
los pueblos pueden dispo­ner libremente de sus riquezas y recursos naturales,
sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperación económica
internacional basada en el principio de beneficio recíproco, así como del
derecho internacional. En ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus propios
medios de subsistencia.”
[674]
PIDCP (1966) Artículo 2 (1) “Cada uno de los Estados Partes en el presente
Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se
encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos
reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”
[675]
PIDCP (1966), artículo 2 (2). En este caso, la norma advierte que las medidas
deben adoptarse “con arreglo a sus procedimientos constitucionales” y a las
disposiciones del PIDCP.
[676]
PIDCP (1966), artículo 2 (3). 3. Cada uno de los Estados Partes en el presente
Pacto se compromete a garantizar que:   (a) Toda persona cuyos derechos o
libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá
interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida
por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales;  ||  (b) La
autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra
autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre
los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las
posibilidades de recurso judicial;  ||  (c) Las autoridades competentes
cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.
[677]
PIDESC (1966), artículo 2 (1) ‘Cada uno de los Estados Partes en el presente
Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la
asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y
técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr
progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la
adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí
reconocidos.’ (2) ‘Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a
garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social.’  (3) ‘Los países en
desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los derechos humanos y su economía
nacional, podrán determinar en qué medida garantizarán los derechos económicos
reconocidos en el presente Pacto a personas que no sean nacionales suyos.’
[678]
PIDESC (1966), artículo 4. La norma equivalente del PIDCP (1966) establece condiciones
más estrictas para limitar los derechos civiles y políticos (artículo 4. ‘En
situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya
existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente
Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a
las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud
de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las
demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen
discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión u origen social.’).
[679]
PIDESC (1966), artículo 5 (2).
[680]
PIDESC (1966), artículo 5 (1).
[681]
PIDESC (1966), artículo 8 (1-b); este artículo también
reconoce ‘el derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse
al de su elección’ (1-a).
[682]
PIDCP (1966), artículo 22.
[683]
PIDCP (1966), artículo 6; PIDESC (1966), artículo 12;
Comité de Derechos Humanos. Observación Gene­ral N° 6, relativa al
derecho a la vida (1982).
[684]
Mayorga Lorca, Roberto (1988): Naturaleza de los Derechos Económicos, Social y
Culturales. Santiago, Chile, 1990;  Steiner, H. J. &
Alston, Philip (2000): International Human Rights in Context. Oxford,
University Press. USA, NY, 2000.
[685]
PIDESC (1966), artículo 7.
[686]
PIDESC (1966), artículo 10 (3).
[687]
PIDESC (1966), artículo 11.
[688]
Comité de Derechos Humanos. Observación General N° 6 El derecho a la
vida (1982).
[689]
La Proclamación es producto de la reunión en Teherán, del 22 de abril al 13 de
mayo de 1968, de la Conferencia Internacional de Derechos Humanos, para
examinar los progresos logrados en los veinte años transcurridos desde la
aprobación de la Declaración Universal de Derechos Humanos y preparar un
programa para el futuro.
[690]
Proclamación de Teherán (1968) “5. Las Naciones Unidas se han fijado
como objetivo primordial en materia de derechos humanos que la humanidad goce
de la máxima libertad y dignidad. Para que pueda alcanzarse este objetivo, es
preciso que las leyes de todos los países reconozcan a cada ciudadano, sea cual
fuere su raza, idioma, religión o credo político, la libertad de expresión, de
información, de conciencia y de religión, así como el derecho a participar
plenamente en la vida política, económica, social y cultural de su país”
[691]
Proclamación de Teherán (1968) “3. El Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países
y pueblos coloniales, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación Racial, así como otras convenciones y
declaraciones en materia de derechos humanos, aprobadas bajo los auspicios de
las Naciones Unidas, los organismos especializados y las organiza­ciones
intergubernamentales regionales, han establecido nuevas normas y obligaciones
que todas las naciones deben aceptar”
[692]
Proclamación de Teherán (1968) “13. Como los derechos humanos y las
libertades fundamentales son indivisibles, la realización de los derechos
civiles y políticos sin el goce de los derechos económicos, sociales y
culturales resulta imposible. La consecución de un progreso duradero en la
aplicación de los derechos humanos depende de unas buenas y eficaces políticas
nacionales e internacionales de desarrollo económico y social”  Concretamente,
se declara que el alto grado de analfabetismo (más de 700 millones), obstáculo
para poder alcanzar los objetivos de la Declaración Universal, y el
deber de promover la educación en todos los niveles, “exige atención urgente”
de la acción internacional [Declaración N° 14 de la Proclamación de Teherán
(1968)].
[693]
Proclamación de Teherán (1968) “19. El desarme liberará inmensos
recursos humanos y materiales que hoy día se destinan a fines militares. Estos
recursos deberán utilizarse para promover los derechos humanos y las libertades
fundamentales.”
[694] CSE (1961), Parte I, 11.
[695] CSE (1961), artículo 11, Derecho a la protección de la salud.
Se trata de los derechos que la CSE consagra ampliamente (ver al respecto Mayorga Lorca, R., 1988).
[696] CSE (1961), artículo 11, Derecho a la protección de la salud.
[697] CSE (1961), artículo 7, Derecho de los niños y adolescentes a
protección.
[698] CSE (1961), artículo 31, restricciones.
[699]
Proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el
11 de diciembre de 1969, teniendo en cuenta, entre otros aspectos, que
los Miembros de las Naciones Unidas se han comprometido a ‘tomar medidas’
para promover niveles de vida más elevados, trabajo permanente para todos y
condiciones de progreso y desarrollo económico y social.
[700]
Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social (1969),
artículo 2°.
[701]
Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social (1969), En la
Parte II [OBJETIVOS], se incluyen dentro los objetivos principales [Artículo
10]  (a) la garantía del derecho al trabajo; (b) la elimi­nación del
hambre y la malnutrición y la garantía del derecho a una nutrición adecuada;
(c) La eliminación de la pobreza; la elevación continua de los niveles de vida
y la distribución justa y equitativa del ingreso;  (d) el logro de los más
altos niveles de salud y la prestación de servicios de protección sanitaria
para toda la población, de ser posible en forma gratuita;  (e) la eliminación
del analfabetismo y la garantía del derecho al acceso universal a la cultura, a
la enseñanza obligatoria gratuita al nivel primario y a la enseñanza gratuita a
todos los niveles; la elevación del nivel general de la educación a lo largo de
la vida;  y (f) la provisión a todos, y en particular a las personas de
ingresos reducidos y a las familias numerosas, de viviendas y servicios
comunales satisfactorios.
[702]
Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social (1969),
artículo 14.
[703]
Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social (1969),
artículo 15.
[704]
Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social (1969),
artículo 16.  El artículo 27 (a) señala: ‘La realización de un desarme general
y completo y el encauzamiento de los recursos progresivamente liberados que
puedan utilizarse para el progreso económico y social para el bienestar de
todos los pueblos, y en particular en beneficio de los países en desarrollo’
[705]
Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social (1969),
artículo 18.
[706]
Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social (1969),
artículo 19. En esta norma también se indica que se deben establecer y
promulgar ‘medidas legislativas y reglamentarias encaminadas a poner en
práctica un amplio sistema de planes de seguridad social y servicios de
asistencia social, y a mejorar y coordinar los servicios existentes.’
[707]
Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social (1969),
artículo 19.
[708]
Adoptada por la Asamblea General el 18 de diciembre de 1979. La Convención es
conocida por las siglas en inglés, CEDAW (Convention on the Elimination of
all forms of Discrimination Against Women), entró en vigor en septiembre de
1981.
[709]
CEDAW (1979), artículo 1°.
[710]
CEDAW (1979), artículo 3°– Los Estados Partes tomarán
en todas las esferas, y en particular en las esferas política, social,
económica y cultural, todas las medidas apropiadas, incluso de carácter
legislativo, para ase­gurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el
objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las
libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre.
[711]
Entre las esferas propias de los derechos económicos, sociales
y culturales tratadas por la CEDAW se encuentran la esfera de la educación
(artículo 10) o la del empleo (artículo 11).
[712]
CEDAW (1979), artículo 12–  (1) Los Estados Partes
adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra
la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones
de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica,
inclusive los que se refieren a la planificación de la familia.  ||  (2) Sin
perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 supra, los Estados Partes
garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el
parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos
cuando fuere necesario, y le asegurarán una nutrición adecuada durante el
embarazo y la lactancia.
[713]
CEDAW (1979), artículo 14 (2-b). En esta norma se asegura,
también, el derecho a beneficiarse directamente de los programas de
seguridad social [artículo 14 (2-c)]; a obtener todos los tipos de educación y
de formación, académica y no académica, incluidos los relacionados con la
alfabetización funcional [artículo 14 (2-d)]; a gozar de condiciones de vida
adecuadas, particularmente en las esferas de la vivienda, los servicios
sanitarios, la electricidad y el abastecimiento de agua, el transporte y las
comunicaciones [artículo 14 (2-h)].
[714]
Comité de Derechos Humanos. Observación General N° 6, relativa al
derecho a la vida (1982).
[715]
Leary, Virginia (1993): Implications of a Right to Health (…).
[716]
Adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de
1982.
[717]
Principios de ética médica aplicables a la función del personal de salud,
especialmente los médicos, en la protección de personas presas y detenidas
contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes
(1982), Principio 1.
[718]
Principios de ética médica aplicables a la función del personal de salud,
especialmente los médicos, en la protección de personas presas y detenidas
contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes
(1982), Principio 3.
[719]
El Principio 4 de los Principios de ética médica aplicables a la
función del personal de salud, especialmente los médicos, en la protección de
personas presas y detenidas contra la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes (1982), señala específicamente que: “Es contrario a
la ética médica el hecho de que el personal de salud, en particular los
médicos:  (a) Contribuyan con sus conocimientos y pericia a interrogatorios de
personas presas y detenidas, en una forma que pueda afectar la condición o
salud física o mental de dichos presos o detenidos y que no se conforme a los
instrumentos internacionales pertinentes;  (b) Certifiquen, o participen en la certificación, de que la
persona presa o detenida se encuentra en condiciones de recibir cualquier forma
de tratamiento o castigo que pueda influir desfavorablemente en su salud física
y mental y que no concuerde con los instrumentos internacionales pertinentes, o
participen de cualquier manera en la administración de todo tratamiento o
castigo que no se ajuste a lo dispuesto en los instrumentos internacionales
pertinentes.”  En sentido similar el Principio 5 establece que: “La
participación del personal de salud, en particular los médicos, en la
aplicación de cualquier procedi­miento coercitivo a personas presas o detenidas
es contraria a la ética médica, a menos que se determine, según criterios
puramente médicos, que dicho procedimiento es necesario para la protección de
la salud física o mental o la seguridad del propio preso o detenido, de los
demás presos o detenidos, o de sus guardianes, y no presenta peligro para la
salud del preso o detenido.”
[720]
Adoptados por la Asamblea General de Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1988.
[721]
Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a
cualquier forma de detención o prisión (1988), Principio 22.
[722]
Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de
1989 (entró en vigor en septiembre de 1990). Aprobada por el Congreso de la
República de Colombia mediante la Ley 12 de 1991. El
3 de diciembre de 1986, la Asamblea había adoptado la Declaración sobre los
principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los
niños, con particular referencia a la adopción y a la colocación en hogares de
guarda, en los planos nacional e internacional, en la que se indica que
“todos los estados deben dar alta prioridad al bienestar de la familia y el
niño” (art. 1°) y que los “gobiernos deberán determinar si sus servicios
nacionales de bienestar del niño son suficientes y considerar la posibilidad de
adoptar medidas adecuadas” (art. 7°).
[723]
Convención sobre los Derechos del Niño (1989), artículo 6°. Al respecto, el artículo 27 señala:
(1) Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida
adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.  ||
(2) A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la
responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y
medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el
desarrollo del niño.  ||  (3) Los Estados Partes, de acuerdo con las
condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas
para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efec­tividad
a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y
programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y
la vivienda.  (4) Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para
asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras
personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven
en el Estado Parte como si viven en el extranjero. En particular, cuando la
persona que tenga la responsabilidad financiera por el niño resida en un Estado
diferente de aquel en que resida el niño, los Estados Partes promoverán la
adhesión a los convenios internacionales o la concertación de dichos convenios,
así como la concertación de cualesquiera otros arreglos apropiados.
[724]
Convención sobre los Derechos del Niño (1989), artículo 24. La Convención contempla otros derechos
económicos, sociales y culturales como, por ejemplo, el derecho a la educación
(artículo 28 y 29) o el derecho a beneficiarse de la seguridad social (artículo
26).
[725]
Convención sobre los Derechos del Niño (1989), artículo 24.–  (1) Los Estados Partes reconocen el
derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios
para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los
Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su
derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.  ||  (2) Los Estados Partes
asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las
medidas apropiadas para:  (a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez;
(b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que
sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la
atención primaria de salud;  (c) Com­batir las enfermedades y la malnutrición
en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la
aplicación de la tecnología dispo­nible y el suministro de alimentos nutritivos
adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de
contaminación del medio am­biente;  (d) Asegurar atención sanitaria prenatal y
postnatal apropiada a las madres;  (e) Asegurar que todos los sectores de la
sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan los principios
básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia
materna, la higiene y el saneamiento ambiental y las medidas de prevención de
accidentes, tengan acceso a la educación pertinente y reciban apoyo en la
aplicación de esos conocimientos;  (f) Desarrollar la atención sanitaria
preventiva, la orientación a los padres y la educación y servicios en materia
de planificación de la familia.  ||  3. Los Esta­dos Partes adoptarán todas las
medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las prácticas tradicionales
que sean perjudiciales para la salud de los niños.  ||  4. Los Estados Partes
se comprometen a promover y alentar la coope­ra­ción internacional con miras a
lograr progresivamente la plena realización del derecho reconocido en el
presente artículo. A este respecto, se tendrán plenamente en cuenta las
necesidades de los países en desarrollo.
[726]
Declaración de los derechos sociales del trabajador.
[727]
El Pacto de San José (CADH, 1969) se expidió “[c]onsiderando que estos
principios han sido consagrados en la Carta de la Orga­nización de los Estados
Americanos, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y
en la Declaración Universal de los Derechos Humanos que han sido reafirmados y
desarrollados en otros instrumentos internacionales, tanto de ámbito universal
como regional; (…)” (texto del Pacto)
[728]
El Pacto de San José (CADH, 1969) se expidió “[r]econociendo que los
derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de
determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona
humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de
naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el
derecho interno de los Estados americanos; (…)”
[729]
El Pacto de San José (CADH, 1969) se expidió considerando que “(…) la
Tercera Conferencia Interame­ricana Extraordinaria (Buenos Aires, 1967) aprobó
la incorporación a la propia Carta de la Organización de normas más amplias
sobre derechos económicos, sociales y educacionales (…)” (acento fuera del
texto original del Pacto de San José).
[730]
Pacto de San José (CADH, 1969), “artículo 1°.-
Obligación de Respetar los Derechos.  1. Los Estados Partes en esta
Con­ven­ción se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en
ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a
su jurisdicción, sin discriminación (…)”
[731]
Pacto de San José (CADH, 1969), “artículo 2.- Deber de Adoptar
Disposiciones de Derecho Interno.  Si el ejercicio de los derechos y
libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por
disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se
comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitu­cio­nales y a
las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro
carácter que fueren nece­sarias para hacer efectivos tales derechos y
libertades.”
[732]
Pacto de San José (CADH, 1969), “artículo 26.-  Desarrollo
Progresivo.  Los Estados Partes se compro­me­ten a adoptar
providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional,
especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena
efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y
sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización
de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la
medida de los recursos dispo­nibles, por vía legislativa u otros medios
apropiados.”
[733]
Pacto de San José (CADH, 1969), “artículo 12.- Libertad de Conciencia
y de Religión  (…) 3. La libertad de manifestar la propia religión y
las propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por
la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud
o la moral públi­cos o los derechos o libertades de los demás. (…)  ||
artículo 13.- Libertad de Pensamiento y de Expresión  (…)  2. El
ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a
previa censura sino a responsabi­lidades ulteriores, las que deben estar
expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:  (a)  el
respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o  (b) la protección de
la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.  (…)
||  artículo 15.-  Derecho de Reunión.  Se reco­noce el derecho de
reunión pacífica y sin armas.  El ejercicio de tal derecho sólo puede
estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en
una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad
o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los
derechos o libertades de los demás.  ||  artículo 16.-  Libertad de
Asociación.  (…)  2. El ejercicio [del] derecho sólo puede estar
sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una
sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o
del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos
y libertades de los demás.  ||  Artículo 22.-  Derecho de Circulación y
de Residencia.  (…)  3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede
ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad
democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad
nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas
o los derechos y libertades de los demás.”
[734]
Pacto de San José (CADH, 1969), “artículo 27.-  Suspensión
de Garantías.  (1) En caso de guerra, de peli­gro público o de otra
emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste
podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente
limitados a las exigencias de la situa­ción, suspendan las obligaciones
contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposi­ciones no
sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho
internacional y no entrañen discri­minación alguna fundada en motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión u origen social. (…)”
[735]
Pacto de San José (CADH, 1969), “artículo 27.- Suspensión de
Garantías.  (…)  2. La disposición prece­dente no autoriza la suspensión de
los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al
Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho
a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9
(Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de
Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos
del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las
garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.”
Adicionalmente, en el tercer y último numeral, el artículo 27 establece que las
suspensiones deben ser avisadas y justificadas a los demás Estados, dice el
numeral: “3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá
informar inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente Convención,
por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados
Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los
motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por
terminada tal suspensión.”
[736]
Pacto de San José (CADH, 1969), “artículo 29.-  Normas de
Interpretación.  Ninguna disposición de la pre­sen­te Convención puede
ser interpretada en el sentido de:  (a) permitir a alguno de los Estados
Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y
libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la
prevista en ella;  (b) limitar el goce y ejercicio de cual­quier derecho o
libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de
los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de
dichos Estados;  (c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al
ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno,
y  (d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana
de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma
naturaleza.”
[737]
Protocolo de San Salvador, adoptado en San Salvador, El Salvador el 17
de noviembre de 1988. Entró en vigor el 16 de noviembre de 1999.  Versión
virtual:
http://www.cidh.oas.org/Basicos/Basicos4.htm.
[738]
Protocolo de San Salvador (1988); artículo 10.- Derecho a la Salud.
[739]
El Protocolo de San Salvador dice al respecto: “Considerando la
estrecha relación que existe entre la vigencia de los derechos económicos,
sociales y culturales y la de los derechos civiles y políticos, por cuanto las
diferentes categorías de derechos constituyen un todo indisoluble que encuentra
su base en el recono­cimiento de la dignidad de la persona humana, por lo cual
exigen una tutela y promoción permanente con el objeto de lograr su vigencia
plena, sin que jamás pueda justificarse la violación de unos en aras de la reali­zación
de otros (…)”
[740]
El Protocolo de San Salvador dice al respecto: “Teniendo presente que
si bien los derechos económicos, sociales y culturales fundamentales han sido
reconocidos en anteriores instrumentos internacionales, tanto de ámbito
universal como regional, resulta de gran importancia que éstos sean
reafirmados, desarrollados, perfeccionados y protegidos en función de
consolidar en América, sobre la base del respeto integral a los derechos de la
persona, el régimen democrático representativo de gobierno así como el derecho
de sus pueblos al desarrollo, a la libre determinación y a disponer libremente
de sus riquezas y recursos naturales.”
[741]
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Anual 1985-1986. “La
Comisión, en sus seis últimos informes anuales a la Asamblea General, ha venido
destacando la importancia de los derechos económicos, sociales y culturales y
la necesidad de que se establezcan, mecanismos institucionales para la efectiva
protección de tales derechos.  ||  La Asamblea General de la
Organización, por su parte, en sus resoluciones 510 (X-O/80) del 27 de
noviembre de 1980, 543 (XI-O/81) del 10 de diciembre de 1981 y 618 (XII-O/82)
del 20 de noviembre de 1982, ha compartido las consideraciones expuestas por la
Comisión reafirmando del criterio de que la protección efectiva de los derechos
humanos debe abarcar también los derechos económicos, sociales y culturales.”
[742]
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Anual 1985-1986. “En
la elaboración de este proyecto [el del Protocolo de San Salvador], la Comisión
ha considerado detenidamente los aportes doctrinarios que sobre esta materia se
han venido realizando recientemente, (…). También han sido objeto de un
cuidadoso examen los instrumentos internacionales en vigor sobre la materia,
como la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración
Universal de Derechos Humanos, la Carta Internacional Americana de Garantías
Sociales, la Carta de la Organización de los Estados Americanos, modificada por
el Protocolo de Buenos Aires, y especialmente el pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, el cual ha servido de
fundamento a no pocos artículos del proyecto. Asimismo, la Comisión ha prestado
una especial atención a las legislaciones nacionales de distintos Estados
miembros de la Organización de los Estados Americanos y ha tomado en
consideración el anteproyecto que en 1983 elaborara la Secretaría General de la
Organización. También ha tomado en cuenta las observaciones que a dicho
anteproyecto formularan algunos Estados miembros, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y la Organización Internacional del Trabajo. Los posteriores
criterios expuestos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la
Organización Internacional del Trabajo. Los posteriores criterios expuestos por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Organización Internacional del
Trabajo y por la Organización Panamericana de la Salud han sido de particular
utilidad a la Comisión en la redacción del proyecto que presenta ahora.”
[743]
Protocolo de San Salvador (1988); artículo 1.- Obligación de Adoptar
Medidas. Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Con­vención
Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias
tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados,
especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles
y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y
de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos
que se reconocen en el presente Protocolo.
[744]
Protocolo de San Salvador (1988); artículo 2.- Obligación de Adoptar
Disposiciones de Derecho Interno.  Si el ejercicio de los derechos
establecidos en el presente Protocolo no estuviera ya garantizado por
disposiciones legis­lativas o de otro carácter, los Estados partes se
comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a
las disposiciones de este Protocolo, las medidas legislativas o de otro
carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos.
[745]
Protocolo de San Salvador (1988); artículo 3.- Obligación de no
Discriminación. Los Estados partes en el presente Protocolo se comprometen
a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
[746]
Protocolo de San Salvador (1988); artículo 4.- No Admisión de
Restricciones. No podrá restringirse o menoscabarse ninguno de los derechos
reconocidos o vigentes en un Estado en virtud de su legislación interna o de
convenciones internacionales, a pretexto de que el presente Protocolo no los
reconoce o los reconoce en menor grado.
[747]
Protocolo de San Salvador (1988); artículo 5.- Alcance de las
Restricciones y Limitaciones.  Los Estados partes sólo podrán establecer
restricciones y limitaciones al goce y ejercicio de los derechos establecidos
en el presente Protocolo mediante leyes promulgadas con el objeto de preservar
el bienestar general dentro de una sociedad democrática, en la medida que no
contradigan el propósito y razón de los mismos.
[748]
Protocolo de San Salvador (1988);
artículo 19- Medios de protección.
[749]
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Anual 1985-1986.
[750]
Protocolo de San Salvador (1988); artículo 10- Derecho a la Salud.
1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del
más alto nivel de bienestar físico, mental y social.  ||  2. Con el fin de
hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a
reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las si­guientes
medidas para garantizar este derecho:  a. la atención prima­ria de
la sa­lud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al
alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad;  b. la
extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos
sujetos a la juris­dicción del Estado;  c. la total inmunización contra
las principales enferme­dades infecciosas;  d. la prevención y el
tratamiento de las enfer­medades endémicas, profesionales y de otra índole;  e. la
educa­ción de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas
de salud, y  f. la satisfacción de las necesidades de salud de los
grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más
vulnerables.
[751]
Protocolo de San Salvador (1988);
artículo 7- Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de
Trabajo, literal (e).
[752]
Protocolo de San Salvador (1988);
artículo 7- Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de
Trabajo, literal (f).
[753]
Protocolo de San Salvador (1988);
artículo 7- Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de
Trabajo, literal (g).
[754]
Protocolo de San Salvador (1988);
artículo 9- Derecho a la Seguridad Social, numeral (2).
[755]
Protocolo de San Salvador (1988);
artículo 7- Derecho a un medio ambiente sano. (1) Toda persona
tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios
públicos básicos.  (2) Los Estados partes promoverán la protec­ción,
preservación y mejoramiento del medio ambiente.
[756]
Protocolo de San Salvador (1988);
artículo 12- Derecho a la Alimentación.  (1)  Toda persona
tiene dere­cho a una nutrición adecuada que le asegure la posibilidad de gozar
del más alto nivel de desarrollo físico, emocional e intelectual. (…)
[757]
Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los
trabajadores migratorios y de sus familiares (1990) Adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1990, entró en
vigor en julio de 2003. Aprobada por el Congreso de la República con la Ley 146
de 1994, por medio de la cual se aprueba la ‘Convención Internacional
sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de
sus Familiares’, hecha en Nueva York el 18 de diciembre de 1990. La Ley
fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-106 de
1995 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), “(…) bajo el entendido de
que el Estado colombiano mantiene su derecho de dictar normas tributarias,
cambiarias y monetarias que esta­blezcan un trato igual entre trabajadores
migratorios y sus familias y los nacionales, para la importación y exportación
de bienes de uso personal, enseres domésticos, transferencia de ingresos y
ahorros hacia el exterior, así como para proceder a la expropiación por razones
de equidad y a la extinción del dominio en los eventos previstos en el artículo
34 de la CP. En consecuencia, el Presidente de la República hará la corres­pondiente
reserva.”
[758]
Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los
trabajadores migratorios y de sus familiares (1990) Artículo 28.
[759]
Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los
trabajadores migratorios y de sus familiares (1990) Artículo 28.
[760]
Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los
trabajadores migratorios y de sus familiares (1990) Artículo 70.  “Los
Estados Partes deberán tomar medidas no menos favorables que las aplicadas a
sus nacionales para garantizar que las condiciones de trabajo y de vida de los
trabajadores migratorios y sus familiares en situación regular estén en
consonancia con las normas de idoneidad, seguridad y salud, así como con los
principios de la dignidad humana.”
[761]
Principios para la protección de los enfermos mentales y el mejoramiento
de la atención de la salud mental. Adoptados por la Asamblea General
de la ONU en su resolución 46/119 de 17 de diciembre de 1991.
[762]
Principios para la protección de los enfermos mentales y el mejoramiento
de la atención de la salud mental (1991). Principio 1. Libertades
fundamentales y derechos básicos  -  (1) Todas las personas tienen derecho
a la mejor atención disponible en materia de salud mental, que será parte del
sistema de asistencia sanitaria y social.
[763]
Principios para la protección de los enfermos mentales y el mejoramiento
de la atención de la salud mental (1991). Principio 1. Libertades
fundamentales y derechos básicos  -  (2) Todas las personas que padez­can
una enfermedad mental, o que estén siendo atendidas por esa causa, serán
tratadas con humanidad y con respeto a la dignidad inherente de la persona
humana.
[764]
Principios para la protección de los enfermos mentales y el mejoramiento
de la atención de la salud mental (1991). Principio 19. Acceso a la
información  -  (1) El paciente (término que en el presente principio
comprende al ex paciente) tendrá derecho de acceso a la información relativa a
él en el historial médico y expediente personal que mantenga la institución
psiquiátrica. Este derecho podrá estar sujeto a restricciones para impedir que
se cause un perjuicio grave a la salud del paciente o se ponga en peligro la
seguridad de terceros.  ||  En sentido similar: Principio 4. Determinación
de una enfermedad mental […] 2. La determinación de una enfermedad mental
no se efectuará nunca fundándose en la condición política, econó­mica o social,
en la afiliación a un grupo cultural, racial o religioso, o en cualquier otra
razón que no se refiera directamente al estado de la salud mental.
[765]
Conferencia Mundial de Derechos Humanos. Declaración y Programa de acción de
Viena (1993) §5.
[766]
Conferencia Mundial de Derechos Humanos. Declaración y Programa de acción de
Viena (1993) §41. Al final de la década, varios funcionarios
internacionales, como el Alto Comisionado para los Derechos Huma­nos ante el
Consejo Económico y Social de la ONU, u organismo multilaterales, como el Banco
Mundial o la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la
Alimentación (FAO), alarmaron sobre el aumento de las condiciones de miseria y
de pobreza en la humanidad, así como del aumento de la desigualdad, situación
que ha impedido garantizar los derechos humanos, tanto los civiles y políticos
como los económicos, sociales y culturales [Al respecto ver: Steiner, H. J.
& Alston, Philip (2000): International Human Rights in Context.
Oxford, University Press. USA, NY, 2000].
[767]
Recomendación general N° 24 (1999) ‘La mujer y la salud’ (1).
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la mujer.
[768]
Recomendación general N° 24 (1999) ‘La mujer y la salud’ (1).
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la mujer. (20) “Las
mujeres tienen el derecho a estar plenamente informadas por personal
debidamente capacitado de sus opciones al aceptar tratamiento o investigación,
incluidos los posibles beneficios y los posibles efectos desfavorables de los
procedimientos propuestos y las opciones disponibles.”
[769]
“El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR) es el
órgano de expertos independientes que supervisa la aplicación del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales por sus Estados
Partes. El Comité se estableció en virtud de la resolución 1985/17, de 28 de
mayo de 1985, del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas
(ECOSOC) para desempeñar las funciones de supervisión asignadas a este Consejo
en la parte IV del Pacto.” Página institucional del Comité (CESCR) en la
red internet; ver: http://www2.ohchr.org/spanish/bodies/cescr/index.htm.
El Comité de Derechos Econó­micos, Sociales y Culturales es un órgano crea­do a
raíz de la defectuosa actuación de dos órganos a los que se había encomendado
anteriormente la vigilancia del Pacto. El Comité lo integran 18 expertos de
reconocida competencia en materia de derechos humanos, elegidos por el Consejo
Económico y Social para mandatos de cuatro años con posibilidad de ser
reelegidos. En el proceso de selección se observan los principios de
distribución geográfica equitativa y de representación de distintos sistemas
sociales y jurídicos. La función primordial del Comité es vigilar la aplicación
del Pacto por los Estados Partes. [Folleto informativo No.16 (Rev. 1),
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH), 1996.]
[770]
En 1988, de conformidad con la invitación que le había dirigido el Consejo
Económico y Social (resolución 1987/5), y que había hecho suya la Asamblea
General (resolución 42/102), el Comité decidió comenzar a preparar unas observaciones
generales sobre los derechos y las disposiciones contenidos en el PIDESC
(1966) con miras a asistir a los Estados Partes en el cumplimiento de sus
obligaciones concernientes a la presentación de informes y contribuir a aclarar
más la interpretación de la intención, el significado y el contenido del Pacto.
Es una manera de promover la aplicación del PIDESC (1966), al señalarse a la
atención de los Estados Partes las carencias reveladas en muchos de sus
informes y promover que determinadas disposiciones del Pacto reciban mayor
atención, con miras a “lograr de manera progresiva y eficaz la plena
realización de los derechos reconocidos en el Pacto”, PIDESC (1966). [Intro­ducción:
finalidad de las observaciones generales, U.N. Doc. E/1989/22]
[771]
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General
N°3, N°4, N°5 y N°6; ver también los principios de Limburgo (1986) y los
principios de Maastricht (1997).
[772]
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General
N°1. Presentación de infor­mes por los Estados Partes (1989).
[773]
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General
N°1. Presentación de infor­mes por los Estados Partes (1989). Al respecto,
se señala:  “De la experiencia adquirida hasta ahora por el Comité se deduce
claramente que este objetivo no puede alcanzarse limitándose a preparar
estadísticas o estimaciones nacionales de carácter general, sino que exige
también prestar especial atención a las regiones o zonas menos favorecidas, así
como a determinados grupos o subgrupos que parezcan hallarse en situación
particularmente vulnerable o desventajosa. Por eso, el primer paso
indispensable para promover la efectividad de los derechos económicos, sociales
y culturales es el diagnóstico y conocimiento de la situación existente.”
[774]
De acuerdo con la obligación prevista en el párrafo 1 del artículo 2 del PIDESC
(1966) en el sentido de ‘adoptar medidas … por todos los medios
apropiados’.
[775]
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General
N°1. Presentación de infor­mes por los Estados Partes (1989).
[776]
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General
N°1. Presentación de infor­mes por los Estados Partes (1989).
[777]
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General
N°1. Presentación de infor­mes por los Estados Partes (1989).
[778]
PIDESC (1966), párrafo 1, artículo 2°.
[779]
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General
N°3. La índole de las obligaciones de los Estados Partes (1990).
[780]
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General
N°3. La índole de las obligaciones de los Estados Partes (1990).
[781]
PIDESC (1966), artículo 2°.
[782]
“El Comité observa, por ejemplo, que el disfrute de los derechos
reconocidos, sin discriminación, se fomen­tará a menudo de manera apropiada, en
parte mediante la provisión de recursos judiciales y otros recursos efectivos.
(…) existen en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales varias otras disposiciones, entre ellas las de los artículos 3, 7
(inciso i) del apartado a)), 8, 10 (pár. 3), 13 (apartado a) del párrafo 2 y
párrafos 3 y 4) y 15 (párr. 3), que cabría considerar de aplicación inmediata
por parte de los órganos judiciales y de otra índole en numerosos sistemas
legales nacionales. Parecería difícilmente sostenible sugerir que las
disposiciones indicadas son intrínsecamente no autoejecutables.” Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General N°3. La
índole de las obliga­ciones de los Estados Partes (1990).
[783]
El Comité observa que “(…) en lo que respecta a
sistemas políticos y económicos el Pacto es neutral y no cabe describir
lealmente sus principios como basados exclusivamente en la necesidad o
conveniencia de un sistema socialista o capitalista, o de una economía mixta,
de planificación centralizada o basada en el laisser-faire, o en ningún otro
tipo de planteamiento específico (…).” Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales. Observación General N°3. La índole de las obligaciones
de los Estados Partes (1990).
[784]
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General
N°3. La índole de las obligaciones de los Estados Partes (1990).
[785]
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General
N°3. La índole de las obligaciones de los Estados Partes (1990) [acento
fuera del texto original].
[786]
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General
N°3. La índole de las obligaciones de los Estados Partes (1990) [acento
fuera del texto original].  El Comité observa que “la frase hasta el
máximo de los recursos de que disponga tenía la intención, según los
redactores del Pacto, de referirse tanto a los recursos existentes dentro de un
Estado como a los que pone a su disposición la comu­nidad internacional
mediante la cooperación y la asistencia internacionales.”
[787]
El Comité observa que “de ninguna manera se eliminan, como resultado de las
limitaciones de recursos, las obligaciones de vigilar la medida de la
realización, o más especialmente de la no realización, de los derechos
económicos, sociales y culturales y de elaborar estrategias y programas para su
promoción.” Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación
General N°3. La índole de las obligaciones de los Estados Partes (1990).
En este sentido se reitera lo dicho en la Observación N°1 (1989).
[788]
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General
N°3. La índole de las obligaciones de los Estados Partes (1990).
[789]
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General
N°4. El derecho a una vivienda adecuada (1991).
[790]
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General
N°5. Personas con discapacidad (1994).
[791]
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General
N°6. Los derechos económicos, sociales y culturales de las personas mayores
(1995).
* La numeración de
la presente Tabla de Contenidos corresponde a la versión original de la
sentencia, firmada por los Magistrados de la Sala de Revisión.
[792]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[793]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[794] En el resolutivo sexto de la sentencia referida, se
lee: “Revocar la sentencia del Juzgado 13 Civil Municipal de Medellín dentro
del expediente T-1315769, y en su lugar, tutelar el derecho a la salud [del
accionante]. En consecuencia, dejar en firme las medidas cautelares dispuestas
por la Sala, mediante las cuales se ordenó a Comfenalco EPS que autorizara al
accionante la práctica del examen […], recetado por su médico tratante y
autorizado por esa entidad, en el evento que aún no le hubiera sido practicado.
También se reitera a Comfenalco EPS que en el evento de que el accionante no
estuviera accediendo a consultas médicas y exámenes de control y de diagnóstico
para el adecuado seguimiento y tratamiento de la enfermedad catastrófica que lo
aqueja y a los medicamentos que requiere para tal efecto, debería suministrarle
estos servicios médicos (v.gr. consultas médicas, exámenes de control y de
diagnóstico y medicamentos). Se reitera por último, que los medicamentos y los
exámenes de control y de diagnóstico, para el adecuado seguimiento y
tratamiento de la enfermedad, deberían ser formulados por un médico
especialista, afiliado a Comfenalco EPS, quien tiene el deber de revisar y
controlar el estado de salud del accionante”.
[795]
Es de resaltar que esta medida surge de la protección a la intimidad y del
artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la
Asamblea General de las Naciones Unidas.
[796] El primer antecedente se dio en la sentencia T-523 de
1992 (M.P. Ciro Angarita Barón. S.V. José Gregorio Hernández Galindo), en cuyo
resolutivo quinto, la Sala Primera de Revisión decidió, “[e]n guarda de la
intimidad de la familia en cuestión, ORDENAR que en toda publicación de esta
providencia se omitan sus nombres”.  Los temas analizados en esa oportunidad
fueron la familia en la Constitución de 1991, el derecho del niño a tener una
familia, el régimen de visitas y los derechos de la madre.  Dicha medida de
protección a la intimidad de la familia también fue adoptada en las sentencias
T-442 de 1994 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y T-420 de 1996 (M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa). Asimismo, puede consultarse la sentencia T-196 de 2015 (M.P.
María Victoria Calle Correa), entre otras.
[797]
Al respecto, consultar la sentencia T-510 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa). Asimismo, pueden consultarse las sentencias T-439 de 2009 (M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub), T-887 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-196
de 2015 (M.P. María Victoria Calle Correa), entre otras.
[798]
Ver la sentencia T-220 de 2004 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).  En esa
ocasión para proteger los derechos de una adolescente en el ámbito educativo,
la Sala Séptima de Revisión decidió “ABSTENERSE de mencionar en el texto de
[la] providencia, el nombre de la menor involucrada en los hechos del presente
asunto, con el fin de salvaguardar su intimidad”.
[799]
Ver las sentencias T-504 de 1994 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-477 de
1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), SU-337 de 1999 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero), T-551 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-692
de 1999 (MP Carlos Gaviria Díaz), T-1390 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero) y T-1025 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). El primer antecedente
de protección del derecho a la intimidad de personas con estados intersexuales,
mediante la no publicidad del nombre en el fallo (sentencia T-504 de 1994, ya
citada), se dio en el trámite de revisión de una sentencia proferida por el
juez de instancia a raíz de una acción de tutela impetrada por un ciudadano contra
la Registraduría Nacional del Estado Civil, que estaba orientada a obtener la
corrección del sexo que aparecía en la cédula de ciudadanía, ya que fue registrado
como de sexo masculino a pesar de presentar aparentemente dos sexos. Al
respecto, se precisó: “Por otro lado, el Estado se desenvuelve a través del
principio de la publicidad que logra la transparencia de sus actos. Las
excepciones a este principio son taxativas y en el caso de las actuaciones
jurisdiccionales, el mencionado principio se predica sólo en defensa de los
niños (arts. 25, 300 y 301 del Código del Menor). Pero el tratamiento especial
de la no publicidad del nombre pedido por quien instaura la acción de tutela
influirá en lo referente a la divulgación de esta sentencia como se dirá en la
parte resolutiva, o sea, la sentencia es pública pero en las copias se omitirá
la identificación del solicitante”.
[800] Ver las sentencias T-618 de  2000 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero), T-526 de 2002 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-982 de 2003
(M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-436 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández),
T-856 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) y T-509 de 2010 (M.P.
Mauricio González Cuervo).  En la sentencia T-509 de 2010 la Sala Segunda de
Revisión, precisó que “por tratarse de un proceso relacionado con un problema
de salud sexual, cual es que una persona sea portadora del Virus de Inmunodeficiencia
Humana (VIH-SIDA), y con la finalidad de amparar las garantías constitucionales
de que son titulares el actor y su familia, se protegerá su derecho fundamental
a la intimidad y por ello, durante el presente trámite de revisión se tomarán
medidas orientadas a impedir su identificación por cualquier medio, pues además
de corresponder a una expresa petición del accionante, se advierte, que se
trata de un tema de impacto en la opinión pública, susceptible de desencadenar
efectos sensacionalistas en los medios de comunicación y de conducir al rechazo
y discriminación del actor y su familia”.
[801]
Ver la sentencia T-205 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).  También
pueden ser consultadas las sentencias T-810 de 2004 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño) y  T-310 de 2010 (M.P. María Victoria Calle Correa). En la sentencia T-810
de 2004, la Sala Cuarta de Revisión planteó: “Debido a la naturaleza del asunto
bajo examen, en el texto del presente fallo serán realizadas alusiones
explícitas al estado de salud y a las dolencias físicas que padece el soldado
retirado hijo del actor.  Como lo ha reconocido la jurisprudencia
constitucional, la información sobre las afecciones de la propia salud hacen
parte de la vida privada del individuo y, por ello, no pueden constituirse en
datos del dominio público.  Por tanto, se protegerá el derecho a la intimidad
del afectado y, en consecuencia, en el ejemplar de esta sentencia destinado al
conocimiento general serán omitidas las referencias que permitan dilucidar su
identidad, las cuales serán remplazadas por el nombre ficticio Miguel”.
También pueden ser consultadas las sentencias T-310 de 2010 (M.P. María
Victoria Calle Correa).
[802]
T-1033 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). En dicho fallo, se expresó: “como
quiera que en el presente caso la materia objeto de tutela compromete derechos
y libertades de la esfera más íntima de la persona, como es su identidad
sexual, la Sala Cuarta de Revisión suprimirá de la presente providencia los
datos que permitan identificar al accionante y ordenará la absoluta reserva del
expediente que será devuelto al juzgado de origen, de suerte que sólo pueda ser
consultado por las partes específicamente afectadas con la decisión adoptada,
esto es, por el accionante y la Registraduría Nacional del Estado Civil,
autoridad que se encuentra obligada a mantener y proteger la confidencialidad
decretada”.  La misma línea fue seguida en las sentencias T-977 de 2012 (M.P.
Alexei Julio Estrada) y T-086 de 2014 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[803]
Ver, entre otras, la sentencia T-277 de 2015 (M.P. María Victoria Calle Correa.
S.V. Mauricio González Cuervo).
[804]
Ver autos 286 de 2010 (M.P. María Victoria Calle Correa) y 134 de 2011 (M.P.
Mauricio González Cuervo).
[805]
Reza el artículo 286 del Código General del Proceso: “Corrección de errores
aritméticos y otros. Toda providencia en que se haya incurrido en error
puramente aritmético puede ser corregida por el juez que la dictó en cualquier
tiempo, de oficio o a solicitud de parte, mediante auto. || Si la corrección se
hiciere luego de terminado el proceso, el auto se notificará por aviso. || Lo
dispuesto en los incisos anteriores se aplica a los casos de error por omisión
o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén contenidas en la
parte resolutiva o influyan en ella”.
[806] Ver el auto 054 de 2001, a través del cual se corrige
la sentencia T-029 de 2001 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[807]
Al respecto, se sigue la línea de los autos 286 de 2010 (M.P. María Victoria
Calle Correa) y 134 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo).
[808]
Para efectos de salvaguardar el derecho a la intimidad del
peticionario, y a fin de que la realice la publicación del presente
auto, se utilizará un nombre ficticio.