T-024-14
Sentencia T-024/14
PERSONAS EN
SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protección en el ordenamiento constitucional
A las personas que presentan
una condición de inferioridad o discapacidad, se les debe proporcionar un servicio
de salud libre de discriminaciones y una ayuda eficaz. Para ello, el Estado
tiene la obligación de asegurar que les sea brindada la “totalidad del
tratamiento previsto para su enfermedad”, así como también, para que logren su
integración social a través de todos los medios que se encuentren disponibles,
bien sean médicos o educativos de forma “especializada”, eficiente e integral
encaminados a mejorar su calidad de vida. El Estado debe ofrecer las
condiciones normativas y materiales que permitan, en la medida de lo posible,
que las personas colocadas en situaciones de debilidad manifiesta, superen su
condición de desigualdad. Misión en la que también deberá participar el
legislador y los jueces quienes han de adoptar medidas de amparo específicas según
las circunstancias de cada caso en concreto.
DERECHO A LA
SALUD-Doble connotación al ser un derecho fundamental y al mismo tiempo un
servicio público
Resulta imperioso resaltar que
en Colombia la salud tiene una doble connotación según lo dispuesto en el
contenido inmerso en la Carta Política y, puntualmente, en los artículos 48 y
49, en tanto que, en primer lugar, la catalogan como un derecho constitucional
en cabeza de todas las personas y, en segundo lugar, como un servicio público esencial,
el cual debe ser garantizado, organizado, dirigido y reglamentado por el
Estado, bajo los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad.
INAPLICACION
DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Subreglas sobre los requisitos para
acceder a tratamientos y medicamentos excluidos del POS
Esta corporación
ha admitido que por vía de tutela se ordene la inaplicación de normas relativas
a exclusiones del POS, en tanto, que se pretenda evitar un daño a las garantías
fundamentales de la persona a la que le es negada la prestación de un servicio
o entrega de un insumo o medicamento requerido con urgencia para salvaguardar
un óptimo estado de salud, indicándose una serie de requisitos que se deben
configurar para que sea procedente, así: “(i) Que la falta del medicamento, tratamiento o
diagnóstico amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la
integridad personal del afiliado o beneficiario, lo cual se presenta no sólo
cuando existe inminente riesgo de muerte, sino también cuando se afectan con
dicha omisión las condiciones de existencia digna; (ii) Que el medicamento haya
sido prescrito por un médico adscrito a la entidad de seguridad social a la
cual esté afiliado el accionante. (iii) Que el medicamento o tratamiento
excluido no pueda ser remplazado por otro que figure dentro del POS, o el
sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el incluido en el plan; y (iv)
Que el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el costo de los
servicios médicos que requiera.”
INCAPACIDAD
ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Reglas jurisprudenciales sobre la prueba
Con relación a la incapacidad
económica para asumir los costos de los tratamientos prescritos, resulta
imperioso aclarar que tal impedimento se debe demostrar siquiera sumariamente
en cada caso concreto de manera tal que le permita al juez de tutela dilucidar
las circunstancias fácticas particulares de quien solicita la protección,
estudiarlas y evaluarlas, para tener claridad si hay lugar al amparo constitucional,
según los criterios que esta corporación ha expuesto. En ese sentido, si bien
la carga de la prueba no puede recaer sobre el accionante, lo cierto es que
para pretender la entrega de un insumo, servicio o procedimiento excluido del
POS, alegando estar inmerso en un estado económico crítico que le imposibilita
asumir su costo, se torna imperioso que en el curso del proceso de amparo se
pruebe mínimamente el referido estado. En ese sentido, si tal condición no se
acredita, le corresponde al juez de tutela, oficiar o decretar pruebas
tendientes a obtener el material mínimo necesario para dilucidar la urgencia
del amparo y la insolvencia económica, que amerite que el sistema asuma la
carga financiera alegada en la tutela, de manera tal que su orden no se denote
desproporcionada, caprichosa o arbitraria sino que funge como consecuencia de
la condición padecida por el demandante y que justifica la medida para evitar
la consolidación de un daño o perjuicio irremediable.
PRINCIPIO DE
SOLIDARIDAD-La familia es la llamada en primer lugar a prestarle a sus
miembros más cercanos la asistencia requerida
Según la jurisprudencia de
esta corporación, los primeros llamados a cumplir con el deber de solidaridad
son los familiares del paciente, en atención a los lazos de afecto y socorro
mutuo que se presumen existen al interior de la comunidad familiar. Por ende,
es notorio que dicho núcleo desempeña un papel determinante en el tratamiento
del enfermo mental y, de esa manera, funge como apoyo idóneo para brindarle
protección, cariño y apoyo mediante el desarrollo constante de actuaciones
solidarias. Le compete a la familia, en primer lugar, participar activamente en
el tratamiento que demande la enfermedad que sufre su familiar y, de manera
subsidiaria, le corresponde al Estado asumir la responsabilidad total de
cuidado y protección, en tanto que se compruebe plenamente por el núcleo
familiar que se encuentran en imposibilidad física, emocional o económica de
hacerlo.
PRINCIPIO DE
SOLIDARIDAD SOCIAL CON LOS ENFERMOS MENTALES-Alcance
ACCION DE
TUTELA CONTRA EPS-Improcedencia para ordenar internación en hogar
geriátrico por cuanto no se demostró incapacidad económica ni impedimento
físico de la familia para el cuidado de enferma mental
Referencia:
Expediente T-4.037.158
Demandante: Guillermo García De la Cadena en representación de la señora
Ligia De la Cadena de García
Demandado:
Cafesalud EPS
Magistrado
Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá
D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil catorce (2014)
La Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo proferido por el Juzgado Once Penal del Circuito
con Funciones de Conocimiento de Cali, por medio del cual se revocó la decisión
dictada por el Juzgado Diecisiete Penal Municipal de Cali, dentro de la tutela
de la referencia, promovida por el señor Guillermo García De la Cadena, en
calidad de agente oficioso de su madre, la señora Ligia De la Cadena de García,
en contra de Cafesalud EPS.
Que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 de la
Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección número
Nueve de la Corte Constitucional, mediante Auto del doce (12) de septiembre de
dos mil trece (2013), decidió seleccionar para revisión el expediente de tutela
de la referencia, correspondiéndole su estudio a la Sala Cuarta de Revisión.
I.
ANTECEDENTES
1. La solicitud
El señor Guillermo
García De la Cadena, en calidad de agente oficioso de su madre, la señora Ligia
De la Cadena de García, acudió a la acción de tutela en procura
de obtener en favor de su progenitora el amparo de sus derechos fundamentales a
la salud, a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social y a la
protección especial del adulto mayor que, según afirma, le son vulnerados por la
entidad demandada al negarse a expedir una autorización que dé cumplimiento a
la recomendación médica que fue expedida en favor de su representada, en la que
se solicitó que fuera internada en un hogar geriátrico, por cuanto no tiene una
red de apoyo que se encargue de su cuidado.
2. Hechos
2.1. La señora
Ligia De la Cadena de García, se encuentra afiliada al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, en el régimen contributivo, en calidad de cotizante,
por intermedio de la EPS Cafesalud.
2.2. Su médico
tratante le diagnosticó una demencia no especificada, enfermedad que, a juicio
del demandante, requiere de un cuidado permanente por lo que el galeno
tratante, al constatar que la representada no cuenta con una red de apoyo que
la asista, solicitó a la entidad accionada su internación en un hogar
geriátrico.
2.3. Dicha determinación
fue llevada ante el Comité Técnico Científico de la EPS demandada, el 17 de
diciembre de 2012, con la intención de que le fuera expedida la autorización
del servicio prescrito. Pedimento que le fue resuelto de manera negativa, bajo
el argumento de que se trata de una prestación no incluida en el POS y, porque
además, “no existe un riesgo inminente para la vida o salud de la paciente.
[1]”
2.4. Advierte
el accionante que, contra lo señalado por la EPS, su agenciada sí requiere la
internación en un hogar geriátrico como quiera que, por su enfermedad, ha
llegado a atentar contra su integridad, riesgo que puede repetirse en tanto que
no cuenta con una persona que pueda ocuparse de su cuidado.
2.5. Señala el
peticionario que se encuentra imposibilitado económicamente para encargarse del
cuidado de su progenitora y que la única persona que le ayudaba era su hija quien,
en la actualidad, no puede continuar realizando dicha labor por cuanto está en
estado de embarazo y va a organizar su núcleo familiar.
2.6. En
consecuencia, encuentra como única solución para sanear el riesgo que afronta
su madre, que la EPS accionada expida la autorización requerida para que sea
internada en un hogar geriátrico y asuma los costos de dicho servicio, como
quiera que tales centros cumplen con todas las exigencias de personal apto para
realizarle los cuidados médicos y de higiene que demanda.
3. Pretensiones
El demandante pretende que por medio de
la acción de tutela sean amparadas las garantías fundamentales de su madre, a
la vida en condiciones dignas, a la salud, a la seguridad social y a la
protección especial al adulto mayor y, en consecuencia, se ordene a la EPS
Cafesalud autorizar la internación de su representada en un hogar geriátrico y,
a su vez, asuma el costo del mismo.
4. Pruebas
En el expediente T-4.037.158
obran las siguientes pruebas:
-
Fotocopia del formato de negación de servicios emitido por Cafesalud
EPS, con número No. 87377925 (folio 4 del cuaderno 2).
-
Fotocopia de la historia clínica de la señora Ligia De la Cadena de
García (folios 5 al 7 del cuaderno 2).
-
Fotocopia de la cédula de ciudadanía del señor Guillermo García De la
Cadena (folio 8 del cuaderno 2).
-
Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora Ligia De la Cadena de
García y del carné de afiliación a la EPS accionada (folio 9 del cuaderno 2).
5. Respuesta de la entidad
accionada
Dentro de la
oportunidad procesal correspondiente, Cafesalud EPS, a través de apoderada
judicial, solicitó que se denegara el amparo pretendido alegando que, en primer
lugar, el numeral 30 del artículo 49 del Acuerdo 029
de 2011[2],
excluye expresamente del Plan Obligatorio de Salud, la internación de personas
en instituciones que tengan el carácter de hogar geriátrico.
En segundo lugar, señaló que la obligación de la EPS es únicamente
frente a los servicios de salud, los cuales no le han sido negados a la
representada, máxime si se tiene en cuenta que, de manera oportuna, se los
están prestando en su lugar de residencia.
Además, agregó que el accionante lo que pretende no es internarla
en una institución médica en la que vaya a recibir una atención profesional
especializada, sino que, lo que busca, es recluirla en un hogar geriátrico en
donde únicamente se prestan servicios relacionados con el cuidado personal de
los adultos mayores, lo cual no es obligación del Sistema General de Seguridad
Social en Salud y, por consiguiente, no es deber de la EPS suministrarlo sino
que es compromiso de su núcleo familiar y, en caso de no tenerlo, de otras
instituciones del Estado.
II. DECISIÓN JUDICIAL QUE SE
REVISA
1.
Decisión
de primera instancia
Mediante sentencia del 1° de
febrero de 2013, el Juzgado Diecisiete Penal Municipal de Cali amparó los
derechos fundamentales alegados dentro de la tutela de la referencia y, en
consecuencia, ordenó autorizar el cubrimiento total del proceso, tratamiento,
remisión, hospitalización y permanencia de la señora Ligia De la Cadena de
García en un hogar geriátrico, remitiéndola para ello a una institución médica
o asistencial, de acuerdo con las observaciones efectuadas por su médico
tratante.
Lo anterior bajo el entendido de
que si bien la internación en un hogar geriátrico es un servicio no POS, la
jurisprudencia ha determinado ciertas reglas bajo las cuales es posible ordenar
el suministro de este tipo de emolumentos que, según consideró el fallador,
convergen en el presente caso.
2.
Impugnación
La apoderada
judicial de la entidad accionada, impugnó el fallo de primera instancia,
reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, agregando
que el asunto carece de legitimación por activa como quiera que, aunque no se
ha establecido que la representada está incapacitada, su hijo está actuando en
su nombre invocando la calidad de agente oficioso.
Adiciona que no
es viable que se amparen los derechos fundamentales alegados toda vez que se le
han prestado todos los servicios médicos a la paciente y resulta inadmisible
que se alegue una supuesta transgresión sobre hechos futuros e inciertos.
3.
Decisión
de segunda instancia
El fallo del a quo fue
revocado mediante providencia del 2 de abril de 2013, proferida por el Juzgado
Once Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali, bajo el argumento
de que (i) a la usuaria no se le ha negado ningún servicio de salud y, (ii)
aunque existe un concepto proferido por su médico tratante, según el cual
se recomienda que sea internada en un hogar geriátrico, lo cierto es que dicha
medida no se trata de una hospitalización como parte del tratamiento en salud,
sino que emana como consecuencia de que el grupo familiar de la paciente no
puede hacerse cargo de su cuidado, hecho que puso en tela de juicio la
posibilidad de proteger la supuesta afectación de sus derechos fundamentales,
puesto que no se encuentra probada la falta de capacidad económica de sus
parientes más próximos, de manera tal que les impida procurar su manutención y
protección.
Adicionó el ad quem, que
autorizar lo pretendido dentro de la tutela implica socavar el derecho a la
dignidad humana de la agenciada como quiera que lo que se persigue no tiene en
cuenta su voluntad.
Finalizó indicando que de
ordenarse su permanencia en un hogar geriátrico, se despoja a la familia de la
responsabilidad de su cuidado y, al alejar a la señora De la Cadena de esta, al
contrario de generarle un beneficio, podría acarrearle graves alteraciones en
su salud mental.
III. PRUEBAS DECRETADAS POR LA
CORTE CONSTITUCIONAL
Esta Sala de Revisión consideró
necesario recaudar algunas pruebas para verificar hechos relevantes dentro de
los expedientes y mejor proveer, por lo que, por intermedio de auto del 19 de
diciembre de 2013, requirió a las partes para que allegaran a esta corporación
el material probatorio faltante. En consecuencia, resolvió lo siguiente:
“PRIMERO.-
Por Secretaría General, oficiar al ciudadano Guillermo García De la Cadena,
quien actúa en calidad de agente oficioso de la señora Ligia De la Cadena de
García, dentro del expediente T-4.037.158, para que en el término de dos (2)
días contados a partir de la notificación del presente Auto, con los
correspondientes documentos que respalden sus afirmaciones, se sirva informar a
esta Sala:
1)
¿Cómo
está conformado el grupo familiar de la señora Ligia De la Cadena
de García?
2)
¿De
qué actividad económica obtiene sus ingresos la señora Ligia De la Cadena de
García? En caso de que la tenga, indique el monto mensual de los mismos o, en
caso negativo, indique cuál es la fuente de sus ingresos.
3)
Señale
si es dueña de algún bien mueble o inmueble, indicando, en caso positivo, cuál
es su valor y la renta que pueda derivar de ellos.
4)
Especifique
cuál es la situación económica actual de su agenciada, los ingresos y egresos
mensuales, señalando la relación de gastos por todo concepto (alimentación,
educación, vestuario, salud, recreación, etc.).
5)
Indique
si la señora Ligia De la Cadena de García tiene personas a cargo, mencionando
quiénes y cuántos.
6)
Señale
la relación de ingresos y egresos mensuales del hijo o hijos de la señora Ligia
De la Cadena de García. Del mismo modo, manifieste si tiene(n) alguna
profesión, arte u oficio o de qué actividad económica obtienen sus ingresos.
7)
Señale
si los descendientes de la agenciada tienen algún bien mueble o inmueble. En
caso de ser afirmativo, indique su valor comercial.
8)
Cuál
es el estado de salud actual de la agenciada, y alleguen las copias de las
prescripciones médicas proferidas por profesionales (particulares o adscritos a
la EPS a la que se encuentran afiliados), con relación a los problemas de salud
que presenta la agenciada.” [3]
Requerimientos frente a los cuales el accionante
guardó silencio.
IV. CONSIDERACIONES
1.
Competencia
Esta Corte
es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36
del Decreto 2591 de 1991.
2. Procedibilidad de la acción
de tutela
2.1. Legitimación por activa
El artículo 86 de la Constitución
Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que
puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus
derechos fundamentales, la cual puede ejercerse a nombre propio o por medio de
representación legal o de la agencia oficiosa.
Con relación a la agencia
oficiosa, debe decirse que está regulada por el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, que textualmente
consagra lo siguiente:
“(…)
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no
esté en condiciones de promover su propia defensa”.
Al respecto, en la sentencia T-770 de 2011[4],
tras la recopilación de una amplia línea jurisprudencial, se señaló que para
ser viable la agencia oficiosa en sede de tutela se requiere que el agente: “(i)
exprese que está obrando en dicha calidad, (ii) demuestre que el agenciado se
encuentra en imposibilidad física o mental de ejercer su propia defensa,
condición que puede ser acreditada de manera tácita o expresa, y que, (iii) se
identifique “plenamente a la persona por quien se intercede (…).”
En esta oportunidad, los
anteriores requerimientos se cumplen a cabalidad como quiera que en el escrito
de tutela el señor Guillermo García De la Cadena manifiesta que actúa en
representación de los intereses de su madre, a quien identifica completamente y
de quien demuestra que se encuentra en imposibilidad física como quiera que
acredita su edad avanzada (86 años) y su diagnóstico de demencia.
En atención a lo anterior, es viable entender que en el caso
que nos ocupa, la agencia oficiosa está ejercida correctamente.
2.2. Legitimación por pasiva
Cafesalud EPS es una entidad de
carácter privado que se ocupa de prestar el servicio público de salud, por
tanto, de conformidad con el numeral 2° del artículo 42 del Decreto 2591 de
1991, está legitimada como parte pasiva en los procesos de tutela bajo estudio,
en la medida en que se les atribuye la vulneración de los derechos
fundamentales en cuestión.
3. Problema jurídico
De acuerdo con las situaciones
fácticas anotadas, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si en el
presente caso la EPS Cafesalud, vulneró los derechos fundamentales a la salud,
a la vida digna, a la seguridad social y a la protección especial del adulto
mayor de la señora Ligia De la Cadena de García, al negarse a
expedir una autorización para que sea internada en un hogar geriátrico, a pesar
de que su médico tratante lo solicitó, en atención a que padece una demencia no
especificada y, a su parecer, no tiene una red de apoyo que se haga cargo de su
cuidado.
Para
resolver el anterior problema jurídico la Sala procederá a estudiar los
siguientes temas: (i) la protección de la persona en condición de
discapacidad o disminución física en el ordenamiento constitucional; (ii) el derecho a la salud y el
suministro de servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud; (iii) el deber de solidaridad
frente a las personas en condición de debilidad manifiesta y, para finalizar; (iv)
el análisis del caso concreto.
4.
La
protección de la persona en condición de discapacidad o disminución física en
el ordenamiento constitucional
Del contenido descrito en el artículo 13
de la Carta Política[5] se puede inferir que, aunque todos
somos iguales ante la ley y, por consiguiente, acreedores del mismo trato y
protección, lo cierto es que existe un grupo de personas que, por su condición
económica, física y mental, gozan de una protección especial acentuada, como
quiera que por las peculiaridades propias de su padecimiento, fácilmente pueden
ver transgredidos sus derechos, encontrándose constantemente inmersos en un
estado catalogado como de debilidad manifiesta.
Ahora, uno de los referidos sujetos sobre
los que recae la medida prioritaria de amparo que, por las vicisitudes propias
del presente caso se torna imperioso ahondar, es aquel que afronta enfermedades
o trastornos de índole mental. Al respecto, jurisprudencialmente se ha
procurado garantizarles una cobertura integral que abarque el componente más
amplio que el sistema provea y que permita mejorar su condición o, por lo
menos, hacerla más llevadera y tolerable, lo que necesariamente conlleva
procurar que su cobertura brinde bienestar psicológico, mental y psicomático[6].
El anterior nivel de atención se asumió,
entre otras razones, por los diversos pronunciamientos internacionales que
prevén que el componente de salud debe asegurarse de manera completa,
pretendiendo el bienestar físico, mental y social[7],
asegurando, a su vez, un componente de “educación, capacitación,
rehabilitación y orientación[8]” todo con la finalidad de
lograr el desarrollo más avanzado de sus capacidades y habilidades.
Conforme con lo anterior, a las
personas que presentan una condición de inferioridad o discapacidad, se les
debe proporcionar un servicio de salud libre de discriminaciones y una ayuda
eficaz. Para ello, el Estado tiene la obligación de asegurar que les sea
brindada la “totalidad del tratamiento previsto para su enfermedad”[9], así como
también, para que logren su integración social[10]
a través de todos los medios que se encuentren disponibles, bien sean médicos o
educativos de forma “especializada”[11],
eficiente e integral[12]
encaminados a mejorar su calidad de vida.
Con la anotada finalidad, el
Estado debe ofrecer las condiciones normativas y materiales que permitan, en la
medida de lo posible, que las personas colocadas en situaciones de debilidad
manifiesta, superen su condición de desigualdad. Misión en la que también
deberá participar el legislador y los jueces quienes han de adoptar medidas de
amparo específicas según las circunstancias de cada caso en concreto[13].
5. El derecho a la salud y el suministro de
medicamentos no incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud
Resulta imperioso resaltar que en
Colombia la salud tiene una doble connotación según lo dispuesto en el
contenido inmerso en la Carta Política y, puntualmente, en los artículos 48 y
49, en tanto que, en primer lugar, la catalogan como un derecho constitucional
en cabeza de todas las personas y, en segundo lugar, como un servicio público
esencial, el cual debe ser garantizado, organizado, dirigido y reglamentado por
el Estado, bajo los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad[14].
Ahora bien, aunque inicialmente
esta Corte indicó que el derecho a la salud tenía un carácter prestacional, lo
cierto es que dicha postura cambió al punto de catalogarlo como fundamental, en
tanto que concurran en el caso alguna de las siguientes circunstancias: (i)
que se encuentre una relación estrecha con el derecho a la vida, a la dignidad
humana y a la integridad personal, (ii) que el accionante se encuentre
en una condición especial que permita que sea considerado sujeto de especial
protección constitucional y, por último, (iii) que se reconozca dicho
estatus de manera autónoma, afirmándose tal condición en la Constitución, en el
bloque constitucional, en la ley y en los planes obligatorios de salud[15].
Así las cosas, con
la intención de asegurar el efectivo acceso a los servicios de salud, nuestro
Legislador estableció el Plan Obligatorio de Salud, el cual se encuentra
consagrado dentro de la Ley 100 de 1993, en su artículo 1625, y por
medio del cual se pretende garantizar una protección integral a todas las
personas con relación a su estado de salud, en las fases de promoción, fomento
de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación.
Ahora bien, este tribunal
en reiterada jurisprudencia ha manifestado que la exclusión de algunos
medicamentos, procedimientos, insumos y servicios de dicho plan es justificable
en la medida en que nuestro Estado no goza de las partidas presupuestales
necesarias que le permitan alcanzar un mayor nivel de cobertura, sin embargo,
dicha circunstancia no constituye un pretexto o excusa constitucionalmente
válida para justificar que con la falta de entrega de algún requerimiento
médico excluido del POS, se amenace la vida, la salud y la integridad de la
persona, como quiera que no es admisible que se prefiera proteger
financieramente el sistema sobre la integridad del afiliado.
De ese modo, concretamente este
tribunal constitucional ha indicado una serie de casos en los que se hace
imperioso proferir una orden de amparo para evitar transgresiones
injustificadas a las prerrogativas fundamentales de las personas y,
principalmente, al derecho a la salud. Así las cosas, se torna viable dictar
medidas positivas por parte del juez de tutela, tendientes a impedir la
consolidación de la comentada transgresión, en tanto que el asunto verse sobre:
“(a) la negación, sin justificación médico-científica, de un servicio médico
incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud o (b) la negativa a autorizar un
procedimiento, medicamento o tratamiento médico excluido del POS, pero
requerido de forma urgente por el paciente, quien no puede adquirirlo por no
contar con los recursos económicos necesarios.”[16] (Subrayas propias).
En ese sentido, esta
corporación ha admitido que por vía de tutela se ordene la inaplicación de
normas relativas a exclusiones del POS, en tanto, que se pretenda evitar un
daño a las garantías fundamentales de la persona a la que le es negada la
prestación de un servicio o entrega de un insumo o medicamento requerido con
urgencia para salvaguardar un óptimo estado de salud, indicándose una serie de
requisitos que se deben configurar para que sea procedente, así:
“(i) Que la falta del medicamento,
tratamiento o diagnóstico amenace o vulnere los derechos fundamentales a la
vida o la integridad personal del afiliado o beneficiario, lo cual se presenta
no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte, sino también cuando se
afectan con dicha omisión las condiciones de existencia digna;
(ii) Que el medicamento haya sido prescrito por un médico
adscrito a la entidad de seguridad social a la cual esté afiliado el
accionante.
(iii)
Que el medicamento o tratamiento excluido no pueda ser remplazado por otro que
figure dentro del POS, o el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad
que el incluido en el plan; y
(iv)
Que el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el costo de los
servicios médicos que requiera.” 6
Sin embargo, con relación a la
incapacidad económica para asumir los costos de los tratamientos prescritos, resulta
imperioso aclarar que tal impedimento se debe demostrar siquiera sumariamente
en cada caso concreto de manera tal que le permita al juez de tutela dilucidar
las circunstancias fácticas particulares de quien solicita la protección,
estudiarlas y evaluarlas, para tener claridad si hay lugar al amparo
constitucional, según los criterios que esta corporación ha expuesto.
En ese sentido, si bien la carga
de la prueba no puede recaer sobre el accionante, lo cierto es que para
pretender la entrega de un insumo, servicio o procedimiento excluido del POS,
alegando estar inmerso en un estado económico crítico que le imposibilita asumir
su costo, se torna imperioso que en el curso del proceso de amparo se pruebe mínimamente
el referido estado.
En ese sentido, si tal condición
no se acredita, le corresponde al juez de tutela, oficiar o decretar pruebas
tendientes a obtener el material mínimo necesario para dilucidar la urgencia
del amparo y la insolvencia económica, que amerite que el sistema asuma la
carga financiera alegada en la tutela, de manera tal que su orden no se denote
desproporcionada, caprichosa o arbitraria sino que funge como consecuencia de
la condición padecida por el demandante y que justifica la medida para evitar
la consolidación de un daño o perjuicio irremediable.
Ahora bien, con
relación al POS, es de resaltar que este fue actualizado, definido y aclarado
recientemente, mediante la Resolución No. 5521 de 2013, proferida por el
Ministerio de Salud y Protección Social.
6. Deber de solidaridad social frente a las personas en condición
de debilidad manifiesta
Con soporte en distintos apartes
constitucionales, dentro de los que se destacan, entre otros, los artículos 1°[17]
y 95 numeral 2°[18], de la Constitución Política, se
ha considerado que existe un deber de solidaridad, el cual le es exigible a
todas las personas que componen nuestra sociedad y les impone obrar de acuerdo
con este, realizando acciones humanitarias ante (i) situaciones que
pongan en peligro la vida del otro y (ii) frente a quienes afronten
escenarios complejos que los expongan a un inminente peligro habida cuenta que,
por sus particularidades, se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta
y, por consiguiente, son considerados sujetos de especial protección
constitucional.
Así
entonces, resulta acertado inferir que el deber de solidaridad está
directamente relacionado con la dignidad humana, por lo que es válido que se
exija a la familia, a la sociedad y al Estado, la colaboración inmediata, para
garantizar unas condiciones de vida mejores, a quienes padecen complejas
condiciones y son considerados sujetos de especial protección constitucional,
tendientes a lograr su recuperación o, si ello no fuere factible, por lo menos,
asegurarles todo lo indispensable para que las soporten o las sobrelleven de la
manera más digna.
De lo dicho se puede resaltar que,
en tratándose de pacientes con diagnósticos mentales, la responsabilidad de su
cuidado y protección recae, en primer lugar, en la familia y, en segundo
término, en la sociedad, bajo una constante asistencia y acompañamiento por
parte del Estado, por intermedio del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, a través de las empresas prestadoras de salud y de todo el componente
que lo integra, que pueda llevarle auxilio al afectado psíquicamente[19].
En efecto, según la jurisprudencia
de esta corporación, los primeros llamados a cumplir con el deber de
solidaridad son los familiares del paciente, en atención a los lazos de afecto
y socorro mutuo que se presumen existen al interior de la comunidad familiar.
Por ende, es notorio que dicho núcleo desempeña un papel determinante en el tratamiento
del enfermo mental y, de esa manera, funge como apoyo idóneo para brindarle
protección, cariño y apoyo mediante el desarrollo constante de actuaciones
solidarias.
Con relación a lo anterior, este tribunal
constitucional en la sentencia T-925 de 2011[20],
enfatizó que:
“La primera llamada a satisfacer las
necesidades de atención que requiera el enfermo mental es su propia familia, ya
que, teniendo en cuenta que dentro de las opciones terapéuticas modernas se
prefieren aquellas que determinan el tratamiento del paciente en su entorno
natural y considerando los lazos de afecto que unen a sus miembros, ella
constituye el soporte fundamental para lograr la recuperación o estabilización
del paciente”.
En ese mismo sentido, y
resaltando la importancia que se tienen en la medicina psiquiátrica del apoyo y
acompañamiento para el paciente de su núcleo familiar, la Corte en sentencia
T-558 de 2005[21],
resaltó lo siguiente:
“Recuérdese que lo más recomendado por la
medicina psiquiátrica es que el manejo de la enfermedad y su rehabilitación se
realice dentro de su medio social, con el apoyo de la familia del paciente.
Unidos por lazos de afecto, se espera que de manera espontánea los parientes
adelanten actuaciones solidarias que contribuyan al desarrollo del tratamiento,
colaborando en la asistencia a las consultas y a las terapias, supervisando el
consumo de los medicamentos, estimulando emocionalmente al paciente y favoreciendo
su estabilidad y bienestar. Evidentemente, bajo la orientación y
coordinación de las entidades que conforman el sistema General de Seguridad
Social en Salud pues, aún cuando la familia asuma la responsabilidad por el
enfermo, dichas entidades no se eximen de prestar los servicios médicos
asistenciales que sus afiliados requieran.” (Subrayas propias).
De tal forma que le compete a la
familia, en primer lugar, participar activamente en el tratamiento que demande
la enfermedad que sufre su familiar y, de manera subsidiaria, le corresponde al
Estado asumir la responsabilidad total de cuidado y protección, en tanto que se
compruebe plenamente por el núcleo familiar que se encuentran en imposibilidad
física, emocional o económica de hacerlo.
Sin embargo, para que el Estado o las entidades que hacen parte del Sistema de
Seguridad Social en Salud, asuman directamente la prestación y el costo del
tratamiento o del procedimiento respectivo, incluyendo su internación en un
centro especializado o en un hogar geriátrico, se hace necesario, que se
presente una de las siguientes situaciones:
“ (i) Que la persona aquejada por la enfermedad mental se
encuentre en estado de abandono y carezca de apoyo familiar[22].
(…)
(ii) Que los parientes del enfermo no cuenten con la capacidad
física, emocional[23] o económica[24]
requerida para asumir las obligaciones que se derivan del padecimiento de su
ser querido”.[25]
Así
las cosas, mientras en el primer caso se hace referencia a circunstancias
extremas como la indigencia, en el segundo se relaciona aquellas situaciones
particulares en las cuales, a pesar de que quien se encuentra en condición de
debilidad manifiesta cuente con un núcleo familiar, este no está en posibilidad
de respaldarlo.
En tales casos, corresponde al
Estado y a las entidades que integran el Sistema General de Seguridad Social en
Salud adjudicarse directamente el tratamiento, su costo, el cuidado y la
protección permanente del paciente en hogares especializados para ello, siempre
y cuando, se reitera, se haya acreditado plenamente por parte de la familia,
estar inmersos en una de las causales de imposibilidad descritas previamente.
Ahora, cuando se solicita por
parte de los familiares internar al enfermo de manera permanente en un hogar
geriátrico cuya responsabilidad requieren sea asumida totalmente por el Estado,
además de acreditar alguna de las circunstancias previamente descritas, se debe
cumplir con los requisitos que hacen viable el suministro de un procedimiento o
tratamiento no incluido en el POS mencionados precedentemente.
En ese sentido, en
repetidas ocasiones esta corporación ha concedido acciones de amparo tendientes
a internar a pacientes en centros especializados en el manejo de trastornos
psiquiátricos o en hogares geriátricos, de acuerdo a lo que su enfermedad
requiera, en tanto que se ha acreditado que, en el caso particular, carece el
paciente de apoyo familiar, pues cuentan con limitados recursos físicos,
económicos y emocionales para garantizar su cuidado[26].
No obstante,
también han existido casos estudiados por esta Corte en los que se ha denegado
peticiones relativas a tareas que deben ser asumidas por las familias en
aplicación del principio de solidaridad, en tanto que no demuestran, por
ejemplo, la falta de recursos económicos
para realizar el acompañamiento de su pariente, de modo que no les permitan velar
por su cuidado, protección y recuperación. Al respecto, puede invocarse el
asunto dilucidado en la sentencia T-558 de 2005[27],
en la que esta corporación revisó el caso de una persona que padecía
esquizofrenia y estaba al cuidado de su hermana, quien manifestó no poder
continuar con su asistencia en tanto que enfrentaba unas difíciles condiciones
económicas y no contaba con otro familiar que le colaborara.
En dicha oportunidad, la Corte concluyó:
“Conforme a la jurisprudencia
anteriormente citada, la accionante sería la principal llamada a asistir a su
hermano en su proceso de reincorporación a la comunidad, en coordinación con el
hospital que le viene prestando los servicios de salud. Aunque de una edad
avanzada, no demostró estar imposibilitada para cuidar y brindarle el apoyo
necesario que requiere su pariente, colaborándole con las actividades básicas
cotidianas para las cuales requiere supervisión. No aduce padecer alguna
enfermedad que le impida velar por las necesidades básicas de otra persona, y
cuenta con la mesada pensional que le reconoció el Instituto de Seguro Social a
su hermano para
sufragar los gastos que éste requiera. Además, después de dos años de estar
bajo su cuidado, sólo ha tenido un ataque de agresividad fuerte que ameritara
su internación, de lo que se deduce que su enfermedad mental es generalmente
manejable y que no pone en peligro los derechos fundamentales de las personas
que lo rodean” (subrayas
propias).
En ese sentido, le corresponde al juez
constitucional analizar de cara a las condiciones acreditadas y probadas dentro
del expediente por el accionante, la falta de capacidad económica, cuando esta sea
la razón esgrimida por el familiar o pariente para no asumir la ayuda
financiera que demande el tratamiento de salud de su familiar y, en caso de no
acreditar mínimamente su insolvencia, denegar lo requerido si el soporte de su
petición recae exclusivamente en su falta de capacidad económica.
7. Caso
concreto
En el presente
caso se discute sobre la necesidad de proferir una orden de amparo tendiente a
internar a la señora Ligia De la Cadena de García en un hogar geriátrico, lo
anterior, por solicitud de su hijo quien recurrió a la tutela agenciando sus
derechos.
Como
precedentemente se señaló, la solicitud del accionante surgió de una sugerencia
que realizó el psiquiatra que valora a su agenciada, habida cuenta que padece
una demencia no especificada. Sin embargo, su requerimiento no le fue
despachado favorablemente por el Comité Técnico Científico de la EPS a la que
se encuentra afiliada la señora Ligia De la Cadena, en calidad de cotizante, en
tanto que consideró que es un requerimiento innecesario para el manejo de la
patología que padece y, además, porque se encuentra excluido del POS.
Consecuentemente
con dicho actuar, el peticionario acudió a la acción de amparo como quiera que
adujo no contar con la capacidad económica para sufragar el costo del hogar al
que pretende sea internada su madre. Recurso que, en primera instancia, le fue
despachado de manera favorable, sin embargo, luego de impugnada la decisión por
parte de la entidad demandada, fue revocada pues, a juicio del operador
jurídico, la orden de internarla no hace parte de un tratamiento médico sino
que se debe a una solicitud directa de la familia de la paciente quienes
manifestaron no poder continuar haciéndose cargo de su cuidado, sin que hayan demostrado
sumariamente su impedimento.
Agregó el ad
quem que de accederse a lo pretendido implicaría socavar el derecho a la
dignidad humana de la agenciada, toda vez que no se tiene en cuenta su voluntad
y, por ende, la medida, en vez de ayudar a propugnar por su bienestar mental,
podría conllevar un detrimento en su estado clínico como quiera que la alejaría
de su entorno familiar, acompañamiento que resulta importante para el manejo de
trastornos como el que padece la señora De la Cadena de García.
Ahora, entrando
esta Sala de Revisión en el estudio de fondo del caso, se debe hacer énfasis en
que del material probatorio aportado al expediente por el señor Guillermo
García De la Cadena no es posible extraer elementos de juicio que permitan
inferir que afronta una insolvencia económica que le impida cubrir el costo del
hogar geriátrico en el que, por sugerencia médica, pretende recluir a su
progenitora.
Adicionalmente,
cabe destacarse, que la señora De la Cadena ostenta la calidad de cotizante
dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, hecho que da lugar a
deducir que tiene algún ingreso económico lo que desvirtúa el hecho de que toda
la carga financiera que demande el cuidado de la paciente recaiga en cabeza del
accionante.
Debe
resaltarse que, además, el peticionario no sufre ninguna enfermedad o
complicación médica en su estado de salud o, por lo menos, si la padece no fue
acreditada o indicada dentro del plenario, cuadro clínico que eventualmente le
impidiera asumir las actividades propias que demanda el cuidado de su madre,
por lo que es desacertado señalar que no puede suplir las necesidades de
higiene y cuidado que ella requiere, como quiera que según lo ha indicado la
jurisprudencia constitucional, es el principal llamado a asistirla en el
proceso médico que le está adelantando la EPS accionada para el manejo de la
demencia que padece. El accionante tampoco demostró encontrarse cumpliendo una
relación contractual laboral que le impusiera el cumplimiento estricto de un
horario, o alguna circunstancia equivalente.
Así las cosas,
nada indica que esté impedido de proveer a su madre los cuidados que requiere
en tanto que no demostró una imposibilidad que le coarte esa tarea que, en principio, le incumbe en aplicación del
principio de solidaridad, el cual le impone apoyar a su pariente en todas las
actividades básicas que demande, máxime si se tiene en cuenta que es
considerada sujeto de especial protección constitucional.
Del mismo modo, a la señora De la Cadena
se le brinda un tratamiento médico a domicilio por parte de la EPS a la que se
encuentra afiliada, situación que permite deducir que no tienen la necesidad de
trasladarla constantemente o asumir costo alguno para asistir a controles
médicos. Además la paciente no ha tenido ningún ataque de agresividad que
amerite su internación, de lo que se puede concluir que su enfermedad es
manejable y que no pone en peligro su integridad ni la de quienes la rodean.
Sin embargo, deviene necesario enfatizar
en que esta corporación, con la intención de permitirle a la parte demandante
acreditar en sede de revisión sus actuales condiciones económicas y las de su
agenciada, de manera que se pudiera avizorar el supuesto perjuicio que aduce padecer,
profirió un auto requiriendo que allegara algunas pruebas frente a lo cual guardó
silencio.
Luego, se torna imperioso para
esta Sala de Revisión hacer salvedad en que, por las condiciones acreditadas
dentro del plenario, no se evidencia una situación de insolvencia que amerite
proferir la orden pretendida, máxime si se tiene en cuenta que la agenciada
ostenta algunos ingresos económicos que le permiten cotizar al sistema de
salud, lo que no fue desvirtuado por su hijo dentro de la tutela, lo que al
mismo tiempo permite inferir que no constituye una carga económica para su
hijo, quien además no acreditó padecer imposibilidad física alguna.
Por todo lo anterior, esta Sala
de Revisión procederá a CONFIRMAR la decisión proferida el 2 de abril de
2013, por el Juzgado Once Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de
Cali, por medio de la cual se revocó la decisión proferida el 1 de febrero de
2013, por el Juzgado Diecisiete Penal Municipal de Cali.
V.      DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-
CONFIRMAR la decisión proferida el 2 de abril de 2013, por el Juzgado Once
Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, por medio de la cual
se revocó la decisión proferida el 1 de febrero de 2013, por el Juzgado
Diecisiete Penal Municipal de Cali.
SEGUNDO.- Por Secretaría, líbrense las comunicaciones
previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
Con aclaración de
voto
NILSON ELÍAS PINILLA
PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
A
LA SENTENCIA T-024/14
DERECHO A
LA SALUD-Fundamental autónomo (Aclaración de voto)
PRINCIPIO
DE SOLIDARIDAD EN MATERIA DE SALUD-La familia es la llamada en primer lugar
a prestar a sus miembros más cercanos la asistencia requerida (Aclaración de
voto)
SALUD-Definida
como un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la
ausencia de afecciones o enfermedades (Aclaración de voto)
ACCION DE
TUTELA DE AGENTE OFICIOSO FRENTE A SALUD DE PERSONA DE TERCERA EDAD CONTRA EPS-A
fin de proteger los derechos de la agenciada ante el potencial abandono, se
debió solicitar a la Defensoría del Pueblo realizar seguimiento y vigilancia
de su estado y desarrollo (Aclaración de voto)
CODIGO
CIVIL-Derechos y obligaciones de
hijos frente a sus padres (Aclaración de voto)
El artículo 251 del Código Civil. Dicha figura impone
a los hijos la obligación de velar por la protección de sus padres en su
ancianidad, en el estado de demencia y en todas las circunstancias de la vida
en que necesitaren sus auxilios y su cumplimiento es exigible judicialmente.
Referencia: Expediente
T-4.037.158
Acción
de tutela instaurada por Guillermo García de la Cadena, como agente
oficioso de Ligia de la Cadena de García, contra Cafesalud EPS
Magistrado
Ponente:
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Con el respeto
que merecen las decisiones de esta Corporación, a continuación expongo las
razones que me llevaron a aclarar el voto en relación con lo decidido por la
Sala Cuarta de Revisión en el asunto de la referencia.
1. El caso
objeto del presente estudio es el de una ciudadana de la tercera edad que se
encuentra afiliada al régimen contributivo a través de Cafesalud EPS y a quien
le fue diagnosticada demencia no especificada, por lo que el médico tratante
solicitó su internación en un hogar geriátrico. Dicha solicitud fue estudiada
por el Comité Técnico Científico siendo resuelta de manera negativa por no
estar incluida en el POS y por no existir un riesgo inminente para la vida o
salud de la paciente. Su hijo, quien promovió la acción de amparo, en calidad
de agente oficioso, manifestó que no cuenta con los recursos económicos
necesarios para asumir el cuidado de su progenitora. Por ello, pidió que se
ordenara a la EPS costear la internación de su agenciada en un hogar
geriátrico.
El juez de
primera instancia concedió la protección invocada, al considerar que se
cumplían las reglas jurisprudenciales sobre servicios de salud excluidos del
POS. No obstante, el juez de segunda instancia revocó el amparo bajo el
argumento de que la recomendación de hospitalización se derivaba de la
incapacidad del accionante de cuidar a su progenitora. Además, sostuvo que no
se había demostrado la falta de capacidad económica para procurar su
sostenimiento.
2. La Sala
Cuarta de Revisión negó el amparo invocado por el demandante
y, por ende, confirmó la sentencia proferida el 2 de abril de 2013, por el
Juzgado 11 Penal del Circuito de Cali. Argumentó que, conforme al acervo
probatorio allegado, el hijo no se encontraba en una situación económica
precaria que le impidiera proveer el cuidado a su madre y se presumía que la
señora recibía algún ingreso mensual por cuanto estaba afiliada como cotizante
al Sistema de Salud. Así mismo, sostuvo que el agente no había alegado sufrir
padecimientos de salud o tener una relación laboral que le impusiera el
cumplimiento de un horario estricto, por lo que era dable inferir que no se
hace necesario conceder la prestación que pretendía el demandante. Además,
indicó que la EPS le estaba brindando a la señora García asistencia médica a
domicilio.
3. Manifesté estar de acuerdo con
la decisión adoptada por esta Corporación mediante la cual se negó el amparo
invocado por el accionante. Sin embargo, consideré también indispensable
aclarar mi voto respecto de los siguientes puntos:
3.1 En primer lugar, considero
que se debe precisar lo establecido en el segundo párrafo del acápite quinto
que da a entender que el derecho a la salud solo se considera fundamental por
conexidad con otras garantías o cuando se trata de sujetos de especial
protección constitucional. Es importante recordar que el carácter de tal
derecho ha sido objeto de una evolución por vía jurisprudencial[28]. En la sentencia
T-859/03, la Corte señaló:
“(…) puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma,
el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud,
el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100
de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos
derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°
14. Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho,
de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a
cada uno de los subsistemas
La naturaleza de derecho fundamental que tiene el
derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que
tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento
establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho
fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u
otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad
de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental (…)”.
En
ese sentido, el reconocimiento de la fundamentalidad del derecho a la salud,
presente en múltiples pronunciamientos[29], constituye una de las mayores
conquistas de este Tribunal, ya que ha permitido a las personas acudir al
mecanismo de amparo con el fin de lograr “un estado de completo bienestar
físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones y
enfermedades”[30].
3.2
En segundo lugar, me permito indicar que en vista de que podría estarse frente
a un caso de abandono de una persona de la tercera edad y a fin de proteger el
desarrollo de la situación personal de la agenciada, esta Corporación pudo
solicitar a la Defensoría del Pueblo el seguimiento y vigilancia del presente
asunto. Así mismo, podría haberse hecho un llamado de atención a los miembros
de su familia para que asumieran su cuidado, en virtud del principio de
solidaridad contemplado en el artículo 46 de la Carta Magna, según el cual “el
Estado, la Sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia
de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa
y comunitaria”. En ese sentido, se habría podido advertir que quienes
sostienen lazos familiares con una persona enferma de avanzada edad deben
adaptar su realidad para brindar la asistencia que requiere, sin que se
traslade esa obligación al Estado o a la sociedad, a través del Sistema de
Salud.
En
la sentencia T-277 de 1999, al estudiar el caso de una anciana de 70 años
parapléjica, a quien su cónyuge y hermana habían abandonado, la Corte
estableció que tantos sus familiares como los jueces de tutela olvidaron que
debía dársele un trato digno. En esa ocasión, mencionaron que la Constitución
impone una obligación de cuidado de las personas de la tercera edad que le
corresponde cumplir en primera instancia a la familia, en virtud de “los
lazos de pertenencia, gratitud, solidaridad, etc, que se presume, se han
generado durante la convivencia de sus miembros”. A falta de familia o
cuando le sea imposible prodigar la asistencia requerida, le corresponderá al
Estado y a la sociedad brindar las condiciones de protección que exige el canon
Superior.
En esa ocasión,
se sostuvo por la Corte que “el anciano es sujeto pasivo de una serie de hechos que lo sitúan
como víctima potencial de maltrato y abuso, en especial, de las personas con
las que tiene algún parentesco, dado que la asunción de la responsabilidad de
cuidado y atención por éstos, entendida más como una carga, los lleva a tener
conductas que van contra la integridad física o moral del anciano, en razón de
la tensión y conflictos familiares que su cuidado pueden
generar”[31].
Aunado
lo anterior, es importante resaltar que este llamado de atención que se echa de
menos también responde al deber de cuidado que ostentan los hijos de la
agenciada, de conformidad con el artículo 251 del Código Civil. Dicha figura
impone a los hijos la obligación de velar por la protección de sus padres en su
ancianidad, en el estado de demencia y en todas las circunstancias de la vida
en que necesitaren sus auxilios y su cumplimiento es exigible judicialmente.
En
los anteriores términos dejó formulada mi aclaración de voto.
Fecha ut
supra.
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
[1] Folio 4 del
cuaderno 1.
[2] Acuerdo 029 de 2011. Expedido por la Comisión de
Regulación en Salud “Por el cual
se sustituye el Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y actualiza
integralmente el Plan Obligatorio de Salud.” Artículo 49. Exclusiones en el Plan Obligatorio de
Salud. Se
encuentran excluidas del Plan Obligatorio de Salud las siguientes tecnologías
en salud: (…) Numeral 30: “La internación en
instituciones educativas, entidades de asistencia o protección social tipo
hogar geriátrico, hogar sustituto, orfanato, hospicio, guardería o granja
protegida, entre otros.”
[3] Folios 9 y 10
del cuaderno 1.
[4] M. P. Mauricio
González Cuervo.
[5] Constitución Política de Colombia. Artículo 13: “Todas las personas nacen libres e iguales
ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán
de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación
por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión,
opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para
que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos
discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a
aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que
contra ellas se cometan.” (subrayas
propias).
[6] Con relación a
esto, remitirse, entre otras, a las sentencias T-248 de 1998. M. P. José
Gregorio Hernández Galindo y T-979 de 2012. M. P. Nilson Elías Pinilla Pinilla.
[7] Así fue
afirmado en el acta de constitución de la Organización Mundial de la Salud en
1948.
[8] Así se afirmó en la Declaración
de los Derechos de las personas con Retraso Mental proclamada por la Asamblea
de las Naciones Unidas, el 20 de diciembre de 1971.
[9] Ibídem.
[10] Constitución Política de Colombia. Artículo 47: “El Estado adelantará una política de
previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos,
sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que
requieran”.
[11] Ibídem.
[12] Corte
Constitucional, Sentencia T-179 de 2000, M. P. Alejandro Martínez Caballero: “Por
consiguiente, a los niños discapacitados hay que darles el servicio eficiente,
integral, óptimo en tratamiento y rehabilitación para que mejore las
condiciones de vida, valor éste que está en la Constitución y es una facultad
inherente a todos los seres humanos, con mayor razón a aquellos que padecen
enfermedades y no ofrezcan perspectiva de derrota de la dolencia. De todas
maneras son seres humanos que tienen derecho a encontrarle un sentido a la
vida. Y una manera para neutralizar la impotencia frente a las circunstancias
es facilitar cuestiones elementales como por ejemplo crear en ese ser humano
comportamientos efectivos de dignidad y autodefensa (aprender a vestirse, a
cuidarse, a caminar, a reconocer a los padres y su entorno).”
[13] Corte
Constitucional de Colombia. Sentencia T-841 de 2006. M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
[14]
Constitución
Política de Colombia. Artículo 48., inciso 1º: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará
bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que
establezca la Ley”.
[15] Corte
Constitucional, Sentencia T-760 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda.
[16] Corte
Constitucional de Colombia. Sentencia T-165 de 2009, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[17] Constitución
Política de Colombia. Artículo 1°: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de
República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades
territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto
de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la
integran y en la prevalencia del interés general.” (Subrayas propias).
[18] Constitución
Política de Colombia. Capítulo 5: De los deberes y obligaciones. Artículo 95. “(…)
Son deberes de la persona y del ciudadano. (…).2. Obrar conforme al principio de solidaridad
social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en
peligro la vida o la salud de las personas;”.
[19] Así lo indicó la Corte
Constitucional, entre otras, en la Sentencia T-507 de 2007. M. P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[20] M. P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[21] M. P. Rodrigo
Escobar Gil.
[22] Corte
Constitucional de Colombia. Sentencia T-401 de 1992.
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[23] Corte
Constitucional de Colombia. Sentencia T-398 de 2000. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[24] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-851 de 1999. M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[25]
Corte
Constitucional de Colombia. Sentencia T-867 de 2008. M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[26]
Al respecto,
puede observarse, entre muchas otras, las sentencias, T- 1093 de 2008. M. P.
Rodrigo Escobar Gil. T-458 de 2009. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. T-770 de
2010 y T-979 de 2012 M. P. Nilson Elías Pinilla Pinilla.
[27] M. P. Rodrigo
Escobar Gil.
[28] En una primera
etapa, este Tribunal sostuvo que las afectaciones al derecho a la salud podían
ser resueltas en sede de tutela siempre que se demostrara su conexidad con
derechos como la vida, la dignidad o el mínimo vital. Posteriormente, reconoció
la fundamentalidad en contextos en los que el accionante fuera sujeto de
especial protección constitucional, como las personas de la tercera edad y los
niños. En la tercera etapa se afirma la fundamentalidad general de la garantía
en lo que respecta a un ámbito básico, compuesto por los servicios contemplados
por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes
obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida
digna (Sentencia T-760/08).
[29] Entre otras,
ver las sentencias C-811/07, T-649/08, T-760/08, T-893/10, T-066/12 y T-920/13.
[30] Constitución de
la Organización Mundial de la Salud (OMS), adoptada
por la Conferencia Sanitaria Internacional el 22 de julio de 1946.
[31] Al respecto
trajo a colación un estudio realizado por Carmen
Delia Sánchez (Revista Colombiana de Trabajo Social) quien sostiene que: “El atender a un familiar de edad avanzada que padece de condiciones
tales como la incontinencia, reacciones catastróficas, delirios de persecución,
u otro comportamiento demente, complicaciones médicas como afasia como
resultado de un derrame cerebral, alzheimer o parkinson, entre otras, pueden
ocasionar mucha tensión o problemas en las relaciones familiares (...) En
algunos casos, la tensión de proveer atención a un anciano (a) con serias
limitaciones, puede ser tan severa que puede llevar a la persona,
principalmente al familiar, al abuso,  maltrato o negligencia. Los esposas
o esposos y los hijos son principalmente los maltratantes(...)”