T-637-03
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-637/03
FALTAS ABSOLUTAS DE CONCEJAL-Situaciones
INHABILIDADES-Alcance debe ser interpretado restrictivamente
INHABILIDADES DE CONCEJAL-Parentesco entre el principal y un miembro
de la comisión escrutadora
ACCION ELECTORAL-Naturaleza y alcance
ACCION ELECTORAL-Nulidad/ACCION ELECTORAL-Nulidad de
elección de un concejal principal no afecta a los suplentes
REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL-Facultad para publicar el número de
concejales que puede elegir cada municipio
Reconoce la facultad legal que tiene la Registraduría
Nacional del Estado Civil para “la  determinación y publicación oportuna del
número de concejales que puede elegir cada municipio.” - Ley 136 de 1994, art.
22 parágrafo-. Y, la competencia de las comisiones escrutadoras para expedir
las credenciales. Sin embargo, en cuanto a la facultad de la Registraduría, es
necesario llamar la atención que se trata de una competencia minuciosamente
reglada de acuerdo con el propio artículo 22 de la Ley 136 de 1994, norma que
exige que para determinar la composición o número de concejales por municipio,
se consulte el número de habitantes de éste y se ajuste a los parámetros allí
dispuestos en los siguientes términos.
CONCEJO MUNICIPAL-Por interpretación de fallos judiciales no
se puede modificar el número de concejales
Como consecuencia de la interpretación de
unos fallos judiciales, no puede modificarse el número de concejales de un
municipio, ya que esta facultad, tal como se exige en la ley, no puede
ejercerse sino conforme a los parámetros definidos por ella y sobre todo, de
forma oportuna, esto es, antes de que se inicie el periodo respectivo de los
mandatarios locales.
Referencia: expediente T-710918
Acción de tutela instaurada por JOSE OLIVO
GUERRERO SIERRA contra EL CONCEJO MUNICIPAL DE TINJACA, BOYACA.
Magistrado Ponente:
Dr.
ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio
de dos mil tres (2003).
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Jaime Araújo Rentería, Alvaro
Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión de los fallos
adoptados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de
Bogotá y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia dentro de la
acción de tutela instaurada por JOSE OLIVO GUERRERO SIERRA contra EL CONCEJO
MUNICIPAL DE TINJACA, BOYACA.
I.       ANTECEDENTES
1.      Situación fáctica jurídica.
De acuerdo con las pruebas que obran en el
expediente de tutela consta que:
-        Conforme quedó protocolizado en
documento del día 1 de noviembre de 2000 de la Comisión Escrutadora Municipal,
el señor Cesar Augusto Rozo resultó elegido como uno de los concejales del
municipio de Tinjacá.  Por su parte, la Comisión Escrutadora Departamental, a
través de documento fechado el día 5 de noviembre de 2000, confirmó la elección
al resolver un recurso de apelación presentado en contra de la primera de las
decisiones.
-        El Tribunal Contencioso
Administrativo de Boyacá, al conocer de una demanda electoral promovida por
Nixon Javier Sierra Mendieta, declaró en sentencia del 26 de octubre de 2001 “la
Nulidad de los votos depositados a favor del señor Cesar Augusto Rozo,
candidato por la lista No. 304, para el Concejo Municipal de Tinjacá,
consignados en el formulario E-26 C o Acta Parcial de Escrutinio de Votos para
Concejo Municipal, del 1 de noviembre de 2000 (fls 4 a 8) y Resolución No. 01
del 5 de noviembre de 2000 expedida por los Delegados Departamentales del
Consejo Nacional Electoral para Boyacá (fls 21 a 27)”.
En el numeral tercero de la parte
resolutiva de esta decisión judicial se ordenó “la cancelación de la
credencial expedida a favor del candidato ...”. La decisión el Tribunal
consideró que, como lo argumentó el demandante dentro de dicho proceso, se
configuró la causal de nulidad prevista por el numeral 6 del artículo 223 del
Código Contencioso Administrativo, como quiera que entre uno de los miembros de
la Comisión Escrutadora Municipal y el Concejal Rozo existe un parentesco de
afinidad en segundo grado.
-        La Sección Quinta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia del 3 de
mayo de 2002 confirmó la decisión atrás reseñada definiendo de manera previa
que el proceso “se encamina a obtener la nulidad del acto que declaró la
elección del Señor Cesar Augusto Rozo como Concejal del Municipio de Tinjacá,
para el periodo 2001 a 2003...”
-        El señor José Olivo Guerrero
Sierra, quien ocupa el segundo renglón de la lista del concejal[1] cuya elección fue
controvertida en el proceso contencioso reseñado, elevó derechos de petición[2] los días 12 de agosto,
8 de septiembre y 23 de noviembre de 2002 ante el Concejo Municipal de Tinjacá,
solicitando se le posesione en el cargo de concejal por reunir los requisitos
de ley.
-        A su vez, la Presidente del
Concejo Municipal de Tinjacá, elevó derechos de petición ante Tribunal
Contencioso Administrativo de Boyacá los días 8 y 29 de julio, así como el 27
de septiembre de 2002, solicitando aclaración de la sentencia en la que “se
declarara la nulidad de los votos depositados a favor del señor Cesar Augusto
Rozo” con el fin de establecer si la nulidad afecta la totalidad de la
lista integrada por el señor Cesar Augusto Rozo, para así determinar si es
procedente darle posesión al segundo renglón en orden de inscripción o asignar
la curul a quien obtuvo la octava votación “teniendo en cuenta que el
Municipio cuenta con 7 Concejales” (Folios 53, 54 y 55).  Así mismo,
mediante oficio del día 22 de agosto de 2002, la Presidente del Concejo
Municipal dio respuesta a la petición formulada por el señor Guerrero Sierra el
día 12 del mismo año, informándole de la consulta hecha al Tribunal Contencioso
Administrativo de Boyacá y de la falta de respuesta hasta ese momento. (Folio
56)
-        Por su parte, el Tribunal
Contencioso Administrativo de Boyacá, mediante oficio suscrito por su
Presidente el 28 de octubre de 2002, contestó la solicitud elevada por la
Presidente del Concejo Municipal de Tinjacá indicando que la inquietud
formulada “ya había sido atendida por la magistrada MARIA NOHEMI HERNANDEZ
PINZON, por tanto, como las razones allí consignadas definen el asunto, no me
resta más que expresarle que este despacho se atiene a idénticas precisiones
que las expuestas en el oficio de agosto 29 del año en curso.” (Folio 57)
-        Notificada de la demanda de
tutela, la señora Presidente del Concejo Municipal de Tinjacá solicitó a los
“Delegados Departamentales de Boyacá” y a el Registrador Municipal de Tinjacá,
el 3 y 4 de diciembre de 2002,[3]
respectivamente, que indicaran a la Corporación que preside “quien debe
suplir la vacancia del concejal que hace falta en el municipio de Tinjacá”.
De igual forma, mediante oficio del día 5 de diciembre de 2002, dio respuesta a
la petición formulada por el señor Guerrero Sierra el día 23 de noviembre del
mismo año, informándole sobre las solicitudes reseñadas en el párrafo anterior.
-        En respuesta a la solicitud
elevada por la Presidente del Concejo de Tinjacá a la Delegación de Boyacá de
la Registraduría Nacional del Estado Civil, esta entidad “conceptuó” que
los votos habían sido declarados nulos en los fallos de la jurisdicción de lo
contencioso administrativo y que, en consecuencia, “la lista queda con cero
(0) votos”.[4]
2.      Demanda de tutela
El señor José Olivo Guerrero Sierra,
presentó, el día 29 de noviembre de 2002, demanda de tutela ante el Juzgado
Promiscuo Municipal de Tinjacá, por considerar vulnerados sus derechos
fundamentales previstos por los artículos 23 y 40 de la Constitución Política.
Al efecto, manifestó que una vez le fueron
notificados a la presidente del Concejo Municipal de Tinjacá los fallos
judiciales mediante los que se “anuló la elección del señor Cesar Augusto
Rozo como concejal del Municipio de Tinjacá” y, teniendo en cuenta la certificación
expedida por la Registraduría Municipal en la que consta que es el segundo
candidato en orden de inscripción, no existe argumento alguno para negarle la
posesión como concejal del municipio.  En estas circunstancias, explica que la
presidencia del Concejo debía cumplir con el mandato constitucional que surge
del artículo 261, en concordancia con el artículo 63 de la ley 136 de 1994, de
acuerdo con los cuales asegura que “las vacancias absolutas de los
concejales serán suplidas por los candidatos no elegidos en la misma lista, en
orden de inscripción sucesiva y descendente.  El presidente del Concejo, dentro
de los tres días siguientes  a la declaratoria (de la nulidad de la elección)
llamará a los candidatos que se encuentran en dicha situación para que tomen
posesión de cargo vacante que corresponde.  En igual sentido se refieren los
incisos dos y tres del artículo 226 del C.C.A.”
A juicio del accionante, la omisión
descrita vulnera su derecho político fundamental, pues la Corporación
accionada, “de manera informal aduce que yo debo presentar la credencial
respectiva, haciendo interpretaciones subjetivas no ajustadas a derecho pues la
norma le ordena es llamar al segundo candidato de la lista para que ocupe el
cargo de concejal sin prescribir ningún otro requisito.” (Destacado
original)  En este sentido el accionante añade que “Fuera de ser arbitraria la
exigencia de la Presidencia del Concejo, la misma es de imposible realización
pues los únicos órganos que pueden expedir credenciales a los concejales son la
Junta Escrutadora Municipal y en segunda instancia los Delegados del Consejo
Nacional Electoral para Boyacá, organismos que son de carácter temporal pues
son creados para desempeñar unas funciones precisas en los certámenes
electorales, pasados los cuales desaparecen y no vuelven a revivir sino en las
próximas elecciones”
Señala, además, que mediante escritos del
12 de agosto y el 8 de septiembre de 2002 solicitó de manera respetuosa que se
le diera posesión como concejal, “sin que hasta la fecha el Concejo me haya
dado respuesta alguna, violando de esta forma el derecho fundamental de
petición.”
Con base en los argumentos resumidos, el
accionante solicita al juez de tutela que se ordene en forma inmediata y
perentoria a la Presidencia del Concejo Municipal de Tinjacá “darme posesión
como concejal sni otro requisito que la certificación expedida por la
Registraduría Municipal de Tinjacá.”
3.      Argumentos de defensa
Notificada de la demanda de tutela, la
Presidente del Concejo Municipal de Tinjacá, Marta Alexandra Villamil Velosa,
se opuso a las pretensiones del accionante con base en los argumentos que se
resumen enseguida.
En su escrito destaca, en primer término,
que la decisión del Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá no declaró la
nulidad de la elección sino la nulidad de los votos depositados a favor de
Cesar Augusto Rozo.  Así mismo, indica que si bien fue comunicada de la
decisión, la Corporación que preside no era parte del proceso y llama la
atención sobre como en el numeral tercero de la parte resolutiva de la
providencia se ordenó oficiar a la “Delegación Departamental del Estado
Civil para Tunja – Boyacá y a la Registraduría del Estado Civil de Tinjacá a
fin de que procedan de conformidad”.
De acuerdo con la parte resolutiva de la
providencia atrás referida, precisa que si bien el trámite que exige el
accionante procede tratándose de la nulidad de la elección, cuando se declara
la nulidad de los votos, en su criterio, “quien debe decidir del Concejal
faltante, es la Delegación Departamental de Boyacá y la Registraduría Municipal
de Tinjacá”
Por otra parte, informa al juez sobre las
gestiones llevadas a cabo ante las autoridades referidas y el Tribunal
Contencioso Administrativo de Boyacá, con el fin de aclarar la controversia
surgida y, en consecuencia, advierte que no ha vulnerado el derecho de
petición.  Considera que tampoco ha vulnerado el derecho político del actor
pues, insiste, “quien tenía que darme la orden de posesionar al nuevo
concejal era la respectiva Delegación Departamental de Boyacá y la
Registraduría del Estado Civil de Tinjacá, conforme a la sentencia del Tribunal
de Boyacá o que el Señor JOSE OLIVO GUERRERO SIERRA me haya presentado la
respectiva credencial que lo acreditara como concejal para darle la respectiva
posesión.”
De acuerdo con la parte final del numeral 6
del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, la Presidente del
Concejo Municipal de Tinjacá interpreta que la norma se refiere a la nulidad de
los votos de toda la lista.  De cualquier modo, indica que las entidades
llamadas a definir esta circunstancia son las dispuestas por la sentencia del
Tribunal, de manera que solicita al juez de tutela que se indague sobre la
gestión que aquellas hubieren realizado para dar cumplimiento a la providencia
e informen quién debe asumir la curul.
4.     Decisiones judiciales objeto de
revisión
4.1.  Fallo de Primera Instancia
El Juzgado Promiscuo Municipal de Tinjacá –
Boyacá, mediante fallo del 11 de diciembre de 2002, decidió tutelar el derecho
de petición y, en consecuencia, ordenó a la presidente del Concejo Municipal de
Tinjacá dar respuesta a la petición del 8 de septiembre de 2002 en el término
de cuarenta y ocho (48) horas.  Por otra parte, decidió “no tutelar la
pretensión relacionada con el Art. 40 de la Constitución Política”.
En el fallo de primera instancia que se
reseña, la primera de las decisiones consignada en la parte resolutiva se
fundamentó en que la entidad demandada, en cabeza de su presidente, no demostró
haber dado contestación a la petición referida.  En cuanto a la alegada
vulneración del derecho fundamental previsto por el artículo 40 superior, el
juez de tutela consideró que “en el fallo proferido por el Tribunal
Contencioso Administrativo de Boyacá no se le concedieron derechos al señor
JOSE OLIVO GUERRERO SIERRA... porque dicha providencia no lo menciona para
nada, ni en la parte motiva, ni en la resolutiva, ahora bien, qué Entidad
oficial es la encargada por ministerio de la ley, para declarar electa a una persona
como concejal de un municipio?”
Al interrogante planteado, el propio juez
de tutela responde indicando que de conformidad con el artículo 166 del Decreto
2241 de 1986 -Código Electoral-, modificado por el artículo 12 de la Ley 62 de
1988 y en concordancia con el artículo 7 de la Ley 163 de 1994, dicha facultad
está asignada a la Comisión Escrutadora Municipal o a la Departamental, en caso
de oposición a la decisión de la primera.  En estas condiciones, el juez
concluye que, para el accionante tener derecho a que se le posesione como
concejal municipal, debe “ostentar la credencial que lo acredite como
Concejal del Municipio, en la cual se debe indicar el periodo para el cual fue
electo.”
Así las cosas, el fallo de primera
instancia advierte que el Concejo Municipal de Tinjacá no ha vulnerado el
derecho fundamental del accionante, pues a pesar de reconocer que “no es
materia de esta demanda”, en su criterio, son la Registraduría Municipal
del Estado Civil del Municipio o la Delegación Departamental del Estado Civil
de Tunja, las autoridades responsables de expedir la credencial del accionante
y a las que éste no ha requerido en ningún momento.  En consecuencia, considera
que el accionante cuenta con recursos y medios de defensa para hacer valer su
pretensión, por lo que el amparo resulta improcedente.
4.2.  Impugnación
Mediante escrito fechado el 16 de diciembre
de 2002, el señor José Olivo Guerrero Sierra, presentó recurso de apelación
contra el fallo de primera instancia, insistiendo en los argumentos de la
demanda.
Adicionalmente, manifiesta que los
fundamentos expresados por el a-quo están en abierta contradicción con
la conclusión expuesta pues si, como lo aduce el fallo, la facultad de declarar
electa a una persona -de acuerdo con la ley- está asignada a la Junta
Escrutadora Municipal o Departamental, “no es lógico afirmar que la
Registraduría Municipal del Estado Civil de Tinjacá o la Delegación
Departamental del Estado Civil puedan ahora expedirme una credencial de
concejal, pues no tienen tal competencia.”  Al respecto añade la
consideración siguiente: “ignoro si tales entes tienen la facultad de crear
o nombrar dichas juntas escrutadoras, su composición, funciones y tiempo de existencia,
pero por sentido común supongo que ellas surgen a la vida jurídica solamente en
los certámenes electorales y fenecen una vez se termine el escrutinio, por lo
que, en principio, no creo que sea posible hoy en día conformarlas como lo
propone el a-quo (folio 8).”
Así mismo, precisa que el régimen electoral
vigente “es de listas y no de nombres” lo que, a su juicio, implica que
si el candidato elegido al Concejo que encabeza la lista muere, renuncia,
pierde su investidura o es anulada su elección por estar inhabilitado, como es
el caso que nos ocupa, en todos los casos el Presidente de la respectiva
Corporación deberá llamar al que le sigue en orden de inscripción descendente
para que ocupe el cargo vacante de acuerdo con las normas constitucionales y
legales que así lo disponen. (C.P. art. 261; Ley 136 de 1994 arts. 51-e, 56,
63; Código Contencioso Administrativo arts 223, 227, 228.)  Considera que el
ente demandado al apartarse del proceder al que debe ajustarse y exigir
requisitos que la ley no prevé, vulnera su derecho fundamental previsto por el
numeral 7 del artículo 40 superior.
En consecuencia, concluye que son
infundadas las razones expuestas en el fallo que se recurre y las manifestadas
por la entidad demandada, por lo que debe procederse a amparar su derecho
político y ordenar al Concejo Municipal de Tinjacá a darle posesión como
concejal del municipio.
Finalmente rechaza la afirmación según la
cual cuenta con otros recursos o medios de defensa para obtener la tutela del
derecho político invocado.  Al respecto, hace referencia a la sentencia T-006
de 1992, para fundamentar que sus supuestas acciones legales alternativas, de
existir, no pueden garantizar la protección inmediata del derecho vulnerado y
advertir que han sido agotados todos los recursos ordinarios a su alcance “y
lo único que he obtenido son respuestas ambiguas, interpretaciones subjetivas y
elucubraciones complejas respecto a competencias y procedimientos que abstraen
al infinito el derecho debatido sin que hasta el memento ninguna autoridad, con
fundamento legal se pronuncie sobre el derecho invocado.”
Finalmente, considera que no importa en
últimas cual es la autoridad competente para expedir credenciales, si éstas son
indispensables para tomar posesión del cargo de concejal, o si es el
Registrador o los Delegados Departamentales quienes deben ordenar a la
Presidencia del Concejo llamar al segundo candidato, pues “lo
sustancialmente importante es tutelar el derecho democrático de elegir y ser
elegido y su ejercicio pleno mediante el acceso al cargo público”
4.3.  Fallo de segunda instancia
El Juzgado Primero Civil del Circuito de
Chiquinquirá, mediante fallo del 29 de enero de 2003, decidió “no tutelar el
Derecho de Petición” y “Tutelar el Derecho fundamental de Participación Política”.
En consecuencia, ordenó al Concejo Municipal de Tinjacá, “darle posesión
inmediata al candidato que según el orden de inscripción, en forma sucesiva y
descendiente ocupe el segundo lugar de la mima lista.  Dando así aplicación a
lo preceptuado por el artículo 261 de la Constitución”
En relación con la primera de las
decisiones, el ad-quem advirtió que si bien la Presidente del Concejo
Municipal de Tinjacá vulneró el derecho fundamental de petición al omitir dar
respuesta a la solicitud elevada por el accionante el día 8 de septiembre de
2002, posteriormente, según consta en folio 65 del expediente, el día 5 de
diciembre del mismo año, dio respuesta a aquella de forma clara y concreta.
Con base en estas consideraciones, el juez decidió denegar el amparo respecto
del derecho de petición, aunque mantuvo el llamado a prevención hecho por el
juez de tutela de primera instancia, en el sentido de requerir a la entidad
accionada para que, en adelante, responda en forma oportuna y eficaz toda
petición respetuosa que se le formule.
En cuanto al derecho de participación
política, el juez de tutela de segunda instancia consideró que la decisión del
Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, afectó únicamente al primero de
la lista, “por cuanto la anulación de los votos se debió, según la
sentencia, al quebrantamiento de la prohibición del parentesco en segundo grado
de afinidad (cuñados), es decir que la presencia del cuñado del señor ROZO,
FREDY FAJARDO VALDERRAMA como escrutador municipal, afecta exclusivamente al
concejal Cesar Augusto Rozo, en ningún momento a los demás candidatos de la
lista.”  En estas circunstancias, el juez constitucional manifestó que, de
acuerdo con el artículo 261 superior, el accionante debe asumir la curul de
concejal, sin que para ello sea necesario que se expida credencial alguna.
II.      CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.     Competencia
La Corte Constitucional, a través de esta
Sala, es competente para revisar las providencias proferidas por los jueces de
tutela dentro del proceso de la referencia, en desarrollo de las facultades
conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9o. de la Constitución Política,
en concordancia con los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en
cumplimiento del auto de fecha 25 de abril de 2003, proferido por la Sala de
Selección Número Cuatro de ésta Corporación.
2.      Materia sometida
a examen.
De acuerdo con las pruebas que obran en el
expediente, la Sala habrá de resolver si el Concejo Municipal de Tinjacá
vulnera el derecho fundamental del accionante a conformar el poder político
(C.P., art. 40), al negarse a posesionarle, en su condición de segundo renglón
de la lista No. 304 para el Concejo de dicho municipio, en la vacante
ocasionada por la decisión adoptada por la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, de cancelar la credencial del primer renglón de dicha lista,
una vez encontró probada la inhabilidad por la relación de parentesco de éste
con uno de los integrantes de la Comisión Escrutadora Municipal (numeral 6 del
artículo 223 del Código Contencioso Administrativo).
En estas circunstancias, la Sala deberá analizar si
se vulnera el derecho fundamental invocado por el accionante, con la
interpretación que la entidad accionada y los propios delegados de la
Registraduría han hecho sobre el contenido de los fallos de la jurisdicción de
lo contencioso administrativo que ordenaron retirar la credencial del concejal
elegido inicialmente y si tal herméneutica se aviene a las normas superiores.
En consecuencia, se establecerá si resulta fundada la imposibilidad de proveer
la vacante siguiendo las reglas del artículo 261 constitucional y normas
concordantes, o si la alegada anulación de los votos de la lista de la que
hace parte el accionante, no es una consecuencia que pueda deducirse de los
fallos referidos en tanto la causa que originó que se promoviera la acción
electoral, esto es, la inhabilidad del primer renglón de la lista, no tiene la
vocación de afectar los derechos de los demás integrantes de ésta.
Así mismo, se deberá esclarecer si el
Concejo Municipal de Tinjacá, sin vulnerar los derechos fundamentales invocados
por el accionante, puede exigir de éste que, para satisfacer su pretensión,
exhiba el documento que lo acredita como concejal y cuya expedición, advierte,
no es de su competencia sino de las comisión escrutadora municipal o
departamental.
3.
Derecho a
participar en la conformación, ejercicio y control del poder político,
fundamental y de aplicación inmediata. Disposiciones normativas de rango
constitucional y legal que rigen la provisión de vacantes en corporaciones
públicas.  Análisis sobre la exigencia de exhibir la credencial de concejal.
3.1    A partir de los artículos 40 y 85 de
la Constitución Política, se reconoce el derecho político en mención como
fundamental y de aplicación inmediata.  Al respecto, la jurisprudencia de esta
Corte ha destacado la importancia de tales características en el contexto normativo
constitucional, dado el desarrollo que permiten alcanzar, no sólo en el
patrimonio jurídico - político de los ciudadanos, sino también en la estructura
filosófico - política del Estado, al hacer efectivo el principio constitucional
de la participación ciudadana (C.P., art. 1o.).[5]
“(...) es indiscutible que la participación
es un elemento de importancia estructural para el ordenamiento constitucional
colombiano; tanto así que, de conformidad con el Preámbulo y los artículos 1 y
2 de la Carta, es uno de los principios fundantes del Estado y,
simultáneamente, uno de los fines esenciales hacia los cuales se debe orientar
su actividad.” [6]
Para el examen del supuesto de hecho en análisis,
es necesario destacar que este derecho fundamental se acompasa con el deber
correlativo del Estado de nombrar o posesionar en un cargo público a la persona
que, de conformidad con la normativa aplicable, está llamada a ocuparlo.[7]  Así las cosas, la
intervención del juez constitucional solo se justifica cuando a favor del
accionante ha surgido de manera clara el derecho fundamental en comento y su
pretensión no consiste en la concreción de una mera expectativa.
3.2    Ahora bien, tratándose del caso
específico de vacantes en las corporaciones públicas o cuerpos colegiados de
elección directa, entre los cuales sin lugar a dudas se cuentan los concejos
municipales -tal como se indicó en la sentencia C-647 de 2002- la normativa aplicable
corresponde principalmente al artículo 261 superior, que contiene una previsión
expresa conforme a la cual “Las faltas absolutas o temporales serán suplidas
por los candidatos que según el orden de inscripción en forma sucesiva y
descendente, correspondan a la misma lista electoral.” (Subraya la
Sala)
Sobre este tema, la jurisprudencia ya había
tenido la oportunidad de indicar que:
“Si un ciudadano figura en lista electoral
en reglón que le posibilita el acceso a una Corporación Pública en caso de
renuncia del titular, y esta circunstancia ocurre,  y se sienta la posesión,
entonces la expectativa se convierte en realidad. En este instante surge un
derecho de aplicación inmediata que no requiere desarrollo legal y que hay que
respetar.”[8]
Si bien la jurisprudencia transcrita hace
mención a la vacante generada por una causa distinta a la que ahora se estudia
–renuncia del titular-, vale destacar que tanto aquella como la que hizo
prosperar la nulidad en el proceso electoral bajo examen –anulación de la
elección-, tienen, de acuerdo con las normas vigentes, la idoneidad de
configurar una vacante o falta absoluta y, en consecuencia, la manera de
proveerla exige la observancia de las normas superiores que junto con los
textos legales que las desarrollan regulan de manera expresa la materia.  Al
respecto, la jurisprudencia había ya identificado las reglas aplicables en los
siguientes términos.
“Importa
ahora, establecer cuáles son las faltas temporales y cuáles las absolutas. Cabe
señalar al respecto que, para el caso de los concejales, el inciso 4 del
artículo 312 de la Carta ha contemplado que la aceptación de cualquier empleo
público constituye falta absoluta. Sin embargo, fue mediante el acto
legislativo N° 3 de 1993 que se constitucionalizó de manera detallada la
materia. En efecto, esta enmienda constitucional - que modificó los
artículos 134 y 261 de la Carta y se aplica a todas las corporaciones públicas
- precisó al respecto, en sus incisos 2 y 3:
“...Son
faltas absolutas: además de las establecidas por la ley; las que se causen por
muerte; la renuncia motivada y aceptada por la plenaria de la respectiva
corporación; la pérdida de la investidura; la incapacidad física permanente y
la sentencia condenatoria en firme dictada por autoridad judicial competente.
“Son faltas temporales las causadas por:
la suspensión del ejercicio de la investidura popular, en virtud de decisión
judicial en firme; la licencia sin remuneración; la licencia por incapacidad
certificada por médico oficial; la calamidad doméstica debidamente probada y la
fuerza mayor...”
Luego, la misma Ley 136 de 1994 reguló, en
los artículos 51 y 52 -dictados en uso de la autorización expresa concedida en
el inciso 2° del acto legislativo N° 3 de 1993- las situaciones que configuran
las faltas absolutas y las temporales. Los mencionados artículos son del
siguiente tenor:
“Art. 51. Faltas absolutas. Son
faltas absolutas de los concejales:
a) La muerte;
b) La renuncia aceptada;
c) La incapacidad física permanente;
d) La
aceptación o desempeño de cualquier cargo o empleo público, de conformidad con
lo previsto en el artículo 291 de la Constitución Política;
e) La declaratoria de nulidad de la
elección como concejal;
f) La
destitución del ejercicio del cargo, a solicitud de la Procuraduría General de
la Nación como resultado de un proceso disciplinario;
g) La interdicción judicial, y
h) La condena a pena privativa de la
libertad.”(Subraya y destaca la Sala)[9]
3.3    En estas circunstancias, para la
Sala resulta necesario establecer si, como consecuencia de la decisión adoptada
por la jurisdicción de lo contencioso administrativo consistente en ordenar la
cancelación de la credencial del primer renglón, surge para el accionante de
manera clara y de acuerdo con la previsión constitucional señalada, el derecho
fundamental invocado, pues solo así estaría el juez constitucional frente a un
asunto de su competencia.
Con este propósito, al concentrar el
análisis sobre cuál fue la causa o motivación de la acción electoral adelantada
y que dio origen a la vacante en la que el accionante reclama ser posesionado,
se observa que la decisión solo podía afectar la elección del principal, pues
la inhabilidad que sirvió de fundamento sólo puede predicarse respecto de
aquel, ya que el régimen de inhabilidades debe ser interpretado
restrictivamente, tal como se ha señalado de forma reiterada por la
jurisprudencia de esta Corte.
“(...) por su naturaleza excepcional, el
alcance de las inhabilidades, incluso de aquellas de rango constitucional, debe
ser interpretado restrictivamente, pues de lo contrario estaríamos
corriendo el riesgo de convertir la excepción en regla. Por consiguiente, y en
función del principio hermenéutico  pro libertate, entre dos interpretaciones
alternativas  posibles de una norma que regula una inhabilidad, se debe
preferir aquella que menos limita el derecho de las personas a acceder
igualitariamente a los cargos públicos”.[10]
Respecto de la consecuencia de la decisión
judicial adoptada, si bien en la parte resolutiva se hizo mención a la nulidad
de los votos, la lectura integral de la providencia permite establecer que el
proceso siempre circunscribió su decisión al principal de la lista.  A juicio de
la Sala, no podía ser de otra manera si se tiene en cuenta el fundamento de la
decisión –la inhabilidad del principal- y así se desprende sin lugar a
equívocos cuando el Consejo de Estado, al resolver la segunda instancia del
proceso electoral, precisó: “Este proceso se encamina a obtener la
nulidad del acto que declaró la elección del Señor César Augusto Rozo como
Concejal del Municipio de Tinjacá, para el período 2001 a 2003, contenido
en la Resolución número 001, de fecha 5 de noviembre de 2000 de los Delegados
del Consejo Nacional Electoral en el Departamento de Boyacá.”
Ahora bien, si la intención de los fallos
proferidos no hubiere tenido el alcance señalado, sino el de afectar también
los derechos de los demás integrantes de la lista, habría sido necesario
integrar el litisconsorcio respectivo en el proceso electoral, pues de lo
contrario se habría vulnerado el derecho fundamental al debido proceso de
aquellos y todas las garantías que de éste se derivan (C.P. art. 29)
3.4    Así las cosas, bien vale recordar
cuál es el objetivo de la acción electoral y cuál la consecuencia cuando
prospera por la inhabilidad prevista en el numeral 6 del artículo 223 del
Código Contencioso Administrativo, esto es, cuando se comprueba una relación de
parentesco -en el grado indicado por la norma- entre el principal y uno de los
miembros del la comisión escrutadora.  Sobre este punto, la jurisprudencia ha
definido la acción electoral en los siguientes términos:
“La
acción electoral es una acción pública especial de legalidad o de impugnación
de un acto administrativo electoral que puede ejercerse por cualquier persona
en el plazo indicado por la ley, que procede contra actos de elección y de
nombramiento y cuyo conocimiento le incumbe a la jurisdicción contencioso
administrativa.  Aunque puede plantearse como una acción de restablecimiento
por el perjudicado con el acto de elección o nombramiento, su naturaleza es la
de una acción pública de legalidad en cuanto con su ejercicio se procura la
anulación de un acto electoral en razón de su ilegalidad.”[11] (Subraya la Sala)
En cuanto a las consecuencias o efectos
jurídicos que siguen a la comprobación de una causal de nulidad en materia
electoral, la Corte, al interpretar los artículos 223 y 226 del Código
Contencioso Administrativo, tuvo la oportunidad de diferenciarlas así:
“a)  La
anulación de las actas de escrutinio por las causas previstas en los numerales
1, 2, 3 y 4 del artículo 223 del C.C.A., acarrea la consecuencia jurídica
prevista en el inciso primero del artículo 226 del C.C.A.: exclusión del
cómputo de los votos contenidos en el acta.
b)
En el caso previsto en el numeral 6 del artículo 223 del C.C.A., no se eliminan
todos los votos contenidos en el acta, sino aquellos que favorezcan al familiar
del jurado de votación.
c) La
anulación por la causal establecida en el numeral 5 del artículo 223 del
C.C.A., únicamente afecta al principal de la lista, según lo dispone el inciso
segundo del artículo 226 del C.C.A.”[12] (Subraya y destaca la Sala)
Es claro, entonces, que el efecto jurídico
de la decisión adoptada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
no involucra al accionante en el sentido de impedir que asuma la curul.  Por el
contrario, la decisión judicial es un elemento que, en consonancia con las
normas constitucionales y legales que rigen la materia de las vacantes en los
concejos municipales, configura el derecho fundamental que surge a su favor
pues, de manera inversa a como lo pretendió el juez de primera de instancia, su
derecho individual no depende de que en la providencia se le señale o no como
titular del concejo municipal, sino de la consecuencia jurídica prevista por
las normas ante esta circunstancia: “la declaratoria de nulidad de la elección
de un principal no afecta a los suplentes si la causa de la nulidad fuere la
carencia de alguna calidad constitucional o legal del candidato o su
inhabilidad para ser elegido” (Art. 226 Inc. 2 C.C.A) Subraya y
destaca la sala.
3.5    Por otra parte, es necesario
referirse a la exigencia que el Concejo Municipal de Tinjacá ha hecho al
accionante para poderlo posesionar, la cual consiste en que exhiba la
credencial de concejal.  Al respecto, vale advertir que de no haberse cumplido
aún con la orden proferida por el juez de tutela de segunda instancia, subsiste
la posibilidad de que, con base en lo expresado por la Delegación de Boyacá de
la Registraduría Nacional del Estado Civil, la entidad accionada insista en que
como consecuencia de los fallos que anularon la elección del principal, el
órgano edilicio queda con un concejal menos y la lista de la que hace parte el
accionante sin representación en el concejo.
En estas circunstancias, considera necesario hacer
algunas precisiones. En primer término, de acuerdo con lo expresado por el
artículo 166 del Decreto 2241 de 1986 - reconoce la facultad legal que tiene la
Registraduría Nacional del Estado Civil para “la  determinación y publicación
oportuna del número de concejales que puede elegir cada municipio.” -
Ley 136 de 1994, art. 22 parágrafo-. (Subraya la Sala)  Y, la competencia de
las comisiones escrutadoras para expedir las credenciales Código Electoral-.
Sin embargo, en cuanto a la facultad de la
Registraduría, es necesario llamar la atención que se trata de una competencia
minuciosamente reglada de acuerdo con el propio artículo 22 de la Ley 136 de
1994, norma que exige que para determinar la composición o número de concejales
por municipio, se consulte el número de habitantes de éste y se ajuste a los
parámetros allí dispuestos en los siguientes términos
“ARTICULO 22o.  COMPOSICION: Los concejos
municipales se compondrán del siguiente número de concejales: Los municipios
cuya población no exceda de cinco mil (5.000) habitantes, elegirán siete (7);
los que tengan de cinco mil uno (5.001) a diez mil (10.000), elegirán nueve
(9); los que tengan de diez mil uno (10.001) hasta veinte mil (20.000),
elegirán once (11); los que tengan de veinte mil uno (20.001) a cincuenta mil
(50.000) elegirán trece (13); los de cincuenta mil uno (50.001), hasta cien mil
(100.000) elegirán quince (15); los de cien mil uno (100.001) hasta doscientos
cincuenta mil (250.000), elegirán diecisiete (17); los de doscientos cincuenta
mil uno (250.001), a un millón (1'000.000), elegirán diecinueve (19); los de un
millón uno (1'000.001) en adelante, elegirán veintiuno (21).
PARAGRAFO: La Registraduría Nacional del Estado Civil tendrá a su
cargo la  determinación y publicación oportuna del número de concejales que puede
elegir cada municipio.”
En estas circunstancias, a juicio de la
Sala, lo expresado por la Delegación de Boyacá de la Registraduría Nacional del
Estado Civil, en respuesta a un derecho de petición elevado por el Concejo
Municipal de Tinjacá, no corresponde a la competencia definida en la ley en los
términos atrás expresados y, por tratarse de un “concepto”, no puede
vincular entonces la actuación del órgano edilicio ni la decisión de esta Sala
en sede de revisión.
Así las cosas, considera la Sala que como
consecuencia de la interpretación de unos fallos judiciales, no puede
modificarse el número de concejales de un municipio, ya que esta facultad, tal
como se exige en la ley, no puede ejercerse sino conforme a los parámetros
definidos por ella y sobre todo, de forma oportuna, esto es, antes de que se
inicie el periodo respectivo de los mandatarios locales.  De manera que
argumentar, estando en curso este periodo, que el Concejo Municipal de Tinjacá
ha quedado con un concejal menos, vulneraría el artículo 312 de la Constitución
Política que dispone que estas corporaciones no pueden ser integradas por un
numero menor de siete concejales, así como el derecho de los electores a la
efectiva representación y estaría modificando las reglas que rigieron la
elección.
Es claro entonces que tal interpretación no
se ajusta a la norma superior y desconoce la leyes que en desarrollo de ésta
rigen la materia, de manera que no puede vincular la actuación del concejo
municipal accionado ni la decisión de la Sala de Revisión.
En consecuencia, la orden impartida por el
juez de segunda instancia habrá de ser confirmada, ya que sin requisito
distinto a la certificación expedida por la Registraduría Nacional del Estado
Civil - Tinjacá Boyacá -[13]
en la que se expresa que el accionante es el segundo renglón de la lista, se
debe efectuar la posesión como concejal del accionante, a fin de amparar el
derecho fundamental invocado.  Observa la Sala, que esta orden fue cumplida por
la entidad accionada, conforme obra en el expediente.[14]
4.     Conclusión
Con base en lo expuesto, si bien la nulidad
de los votos y la nulidad de la elección son sin lugar a dudas decisiones de
contenido y alcance distinto, en el supuesto de hecho sujeto a examen, de
acuerdo con las normas superiores que de manera expresa regulan el tema de las
faltas absolutas en los concejos municipales y de la interpretación de las
normas legales que las desarrollan, es evidente que respecto del accionante ha
surgido con ocasión de los fallos que anularon la elección del principal de la
lista, el derecho fundamental a conformar el poder político y debe este ser
amparado por el juez constitucional.
II.      DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E
Primero.-  CONFIRMAR, por las razones expuestas en la
parte motiva de esta providencia, la sentencia de segunda instancia
proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Chiquinquirá, mediante
la cual se concedió el amparo del derecho fundamental a conformar el poder
político del accionante, dentro del proceso de la referencia.
Tercero.-  Por Secretaría,
líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1.991.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado Ponente
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]  Según consta en la certificación expedida por el Registrador
Municipal de Tinjacá (Folio 30 cuaderno 1)
[2]  Folios 22, 31 y 32 del cuaderno 1.
[3]  Folios 58 y 60 del cuaderno 1.
[4]  Folio 5 del cuaderno 2
[5]  Cfr. Sentencia C-952 de 2001
[6]  Sentencia C-169 de 2001
[7]  Sentencia T-374 de 2001
[8]  Sentencia T-294 de 1994
[9]  Sentencia T-802 de 1998
[10]  Sentencia C-147 de 1998
[11]  Sentencia C-391 de 2002
[12]  Sentencia C-142 de 2001
[13]  Folio 32 cuaderno 1
[14]  Folio 24 cuaderno 2