T-597-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-597/11
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Causales especiales de procedibilidad
DEFECTO
SUSTANTIVO-Breve reseña de la configuración
Ha señalado la jurisprudencia
de esta Corporación que el defecto sustantivo que convierte en vía de hecho una
sentencia judicial, opera cuando la decisión que toma el juez desborda el marco
de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma
evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, por ejemplo  (i) porque
ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, (ii)
porque ella es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de
aplicar la excepción de inconstitucionalidad, (iii) porque su aplicación al
caso concreto es inconstitucional, (iv) porque ha sido declarada inexequible
por la propia Corte Constitucional o, (v) porque, a pesar de estar vigente y
ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se
aplicó, porque a la norma empleada, por ejemplo, se le reconocen efectos
distintos a los expresamente señalados por el legislador. La construcción
dogmática del defecto sustantivo como causal de procedibilidad de la acción de
tutela, se origina en que el reconocimiento de la competencia asignada a las
autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas fundada
en el principio de autonomía e independencia judicial, que no es en ningún caso
absoluta. En consecuencia, al tratarse de una atribución reglada que emana de
la función pública de administrar justicia, se encuentra limitada por el orden
jurídico preestablecido y, principalmente, por los valores, principios,
derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho. En ese
orden de ideas esta Corporación  ha precisado que, pese a la autonomía de los
jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso en concreto, para
determinar su forma de aplicación, y para establecer la manera de interpretar e
integrar el ordenamiento jurídico, no les es dable en esta labor apartarse de
las disposiciones de la Constitución o la ley.
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Reiteración de
jurisprudencia
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y DURANTE EL
PERIODO DE LACTANCIA-Reglas para la protección
Tanto el código sustantivo del
trabajo como la jurisprudencia desarrollan la estabilidad laboral reforzada por
estado de gravidez o lactancia en la mujer trabajadora, en el desarrollo de un
contrato laboral, aplicando las siguientes reglas: 1. Toda trabajadora en
estado de embarazo tiene derecho al pago de una licencia por maternidad, de 12
semanas equivalentes a 84 días, remuneradas con el salario que devengue al
entrar a disfrutar del descanso durante la época del parto. 2. Sin importar el
tipo de vinculación laboral, y siempre que no haya otra circunstancia que
justificadamente autorice el despido, se proporcionará la protección a las
mujeres trabajadoras durante el embarazo y el periodo de lactancia de los 3
meses posteriores al parto. 3. Para efectos de la licencia por maternidad de la
trabajadora que sea madre biológica, esta se hará extensiva en los mismos
términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor de 7
años, asimilando la fecha del parto con la fecha de entrega oficial del menor
que se adopta. En igual sentido, la licencia se extenderá al padre adoptante
sin cónyuge o compañera permanente. Estos beneficios no excluyen a la
trabajadora pública. 4. En caso de aborto o parto prematuro no viable, la
trabajadora tendrá derecho al pago de descanso remunerado, siempre y cuando
allegue al empleador los soportes pertinentes. 5. Durante los seis meses
posteriores al parto, el empleador estará en la obligación de conceder dos
descansos de 30 minutos cada uno, dentro de la jornada laboral, para amamantar
a su hijo, sin que por ello se efectúe descuento alguno y 6. La prohibición de
despedir a la trabajadora comprende el periodo de lactancia (es decir los tres
meses siguientes al parto).
LINEA
JURISPRUDENCIAL SOBRE FUERO DE MATERNIDAD-Supuestos fácticos que deben
presentarse
ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Orden de pago de indemnización
Referencia.: expediente T-3017209
Acción de tutela interpuesta por Bettsy Ester Correa Candelario contra la
Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta.
Magistrado Ponente:
JORGE IVAN PALACIO PALACIO.
Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil once
(2011).
La Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados
Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º,
de la Constitución Política, y en los artículos 33 y concordantes del Decreto
2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo dictado por la
Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia,
dentro de la acción de tutela instaurada por Bettsy Ester Correa Candelario contra la
Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta.
I.
ANTECEDENTES.
Mediante
escrito presentado el 16 de diciembre de 2010 por el apoderado de la señora Bettsy
Ester Correa Candelario, ante la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia, solicita el amparo de su
derecho fundamental al debido proceso presuntamente vulnerado por la
Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta. Como sustento de la
solicitud expone los siguientes
1.
Hechos
1.1.
Indica que formuló demanda ordinaria laboral en contra de la empresa
Agencia Marítima Transmares Ltda., ahora S.A.S., por la terminación injusta de
su contrato de trabajo, debido a su estado de embarazo.
1.2.
Expresa que el conocimiento de la demanda correspondió en primera
instancia al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Santa Marta, que mediante
sentencia proferida el 3 de marzo de 2009 condenó a la
Agencia Marítima Transmares Ltda., ahora S.A.S., y reconoció en su favor las
indemnizaciones correspondientes por despido sin justa causa y por despido en
estado de embarazo, ordenando además el pago por concepto de descanso remunerado[1]. A
continuación se transcribe el contenido textual de la parte resolutiva:
“RESUELVE:
PRIMERO: CONDÉNESE a la empresa AGENCIA
MARÍTIMA TRANSMARES Ltda. a pagar a la señora BETTSY CORREA CANDELARIO, de
conformidad con lo explicado en la parte considerativa de esta sentencia, los
siguientes valores y conceptos:
a)   Por
indemnización por despido sin justa causa, QUINIENTOS SESENTA Y UN MIL 200
(571200)
b)   Por
indemnización por despiden estado de embarazo: OCHOCIENTOS DIECISÉIS MIL PESOS
($816.000)
c)    Por
descanso remunerado UN MILLÓN CIENTO CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS PESOS
(1.142.400).
SEGUNDO:
Absuélvase a la demandada de los restantes pedimentos del líbelo.
TERCERO:
Declárese no probadas las excepciones propuestas por la sociedad
demandada.
CUARTO: Costas
a cargo de la parte demandada en el 50% de las causadas”
1.3.
Aduce que la sentencia fue impugnada por la parte demandada y cursó el
respectivo trámite ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta.
1.4.
La Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta, mediante Sentencia
proferida el 23 de agosto de 2010, revoca tanto el pago de la indemnización por
despido en estado de embarazo como la cancelación  del descanso remunerado como
consecuencia del parto, fundamentando su decisión en la ausencia del aviso
oportuno del embarazo a la empresa empleadora[2].
A continuación se transcribe el contenido textual de la parte resolutiva de
esta sentencia que es objeto de reproche en la presente acción de tutela:
“RESUELVE:
PRIMERO:
REVOCAR los literales b) y c) del numeral primero de la sentencia de
fecha 3 de marzo de 2009, objeto de apelación, proferida por el Juzgado Segundo
Laboral del Circuito de Santa Marta dentro del proceso adelantado por BETTSY
ESTER CORREA CANDELARIO contra TRANSMARES LTDA.
SEGUNDO:
CONFIRMAR los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.
TERCERO:
SIN COSTAS en esta instancia.”
1.5.
En orden a lo anterior, la accionante solicita le sea amparado su
derecho al debido proceso, aludiendo a que la providencia que dio origen a la
presente acción de tutela incurre en el desconocimiento del precedente
jurisprudencial y en la vulneración directa de la
Constitución, configurándose por tanto una vía de hecho. En esa medida
pretende que se deje sin efectos la sentencia proferida por la
Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta el 23
de agosto de 2010, dentro del proceso ordinario laboral, en razón a que revoca
las indemnizaciones a que tiene derecho por el despido injusto y en estado de
embarazo.
2.
Trámite previo a la decisión de instancia objeto de revisión
Mediante auto
del 14 de enero de 2011, la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia avoca el conocimiento de la acción de tutela, corre
traslado de la diligencia a la accionada y vincula a la empresa Agencia
Marítima Transmares Ltda., ahora S.A.S., para que ejerciera su derecho de
defensa.
3.
Contestación de las accionadas
3.1. Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta.
En el
expediente se observa que la accionada guardó silencio.
3.2.
Contestación de la empresa vinculada Agencia Marítima Transmares (antes Ltda.)
y ahora S.A.S: en sede de tutela
Mediante escrito de contestación, la
Agencia Marítima Transmares Ltda., ahora S.A.S., aduce lo siguiente:
1.
Que el contrato de trabajo existente con la accionante se terminó de
manera legítima y de conformidad con lo preceptuado en el artículo 46 del CST.
2.
Que si bien la petente estaba en embarazo al momento del despido, ella
nunca se lo hizo saber al empleador por ningún medio.
3.
Que el fallo proferido por la
Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta está acorde a los preceptos
legales y la jurisprudencia.
4. Decisión Judicial Objeto de Revisión
La Sala Laboral de la
Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia proferida el 25 de enero de
2011, niega el amparo solicitado fundamentando su decisión en dos argumentos
puntuales:
(i). Que lo que pretende la accionante es reabrir un debate que se
encuentra resuelto a través de una sentencia legalmente ejecutoriada.
(ii). Que no se evidencia ninguna arbitrariedad en la providencia
controvertida que permita colegir la violación del debido proceso,
independientemente de que se comparta o no el criterio jurídico allí expuesto,
toda vez que esa decisión es producto de la valoración de las pruebas obrantes
en el expediente y según las normas que se consideraron pertinentes.
5. Pruebas
relevantes que obran dentro del expediente
Con el
expediente se allegaron las siguientes pruebas:
-
Copia del proceso ordinario laboral de la señora Bettsy Ester Correa
Candelario contra la empresa Agencia Marítima Transmares Ltda., ahora S.A.S.,
cuya sentencia de segunda instancia es objeto de demanda en la presente acción
de tutela.
-
Copia del contrato de trabajo suscrito entre la señora Bettsy Ester
Correa Candelario y la empresa Agencia Marítima Transmares Ltda., ahora S.A.S..
-
Copia de la liquidación definitiva del contrato de trabajo entre la
señora Bettsy Ester Correa Candelario y la empresa Agencia Marítima Transmares
Ltda., ahora S.A.S..
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Corte es competente para conocer del fallo
materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde
a la Sala determinar si se vulneró el derecho fundamental al debido
proceso de la señora Bettsy Ester Correa Candelario con la decisión de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta, que
revocó el pago de unas indemnizaciones concedidas en primera instancia bajo el
argumento de que la trabajadora nunca dio aviso sobre su estado de embarazo
durante el transcurso de la relación laboral.
Para resolver
el anterior problema jurídico la Sala considera pertinente desarrollar los
siguientes aspectos: (i) procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales; (ii) la especial protección constitucional de
la mujer en estado de embarazo; y por último, (iii) procederá a revisar
el caso concreto para determinar si se debe conceder o no la protección
invocada.
3. Procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia[3]
3.1. De
acuerdo con lo consignado en el artículo 86 de la
Constitución Política, se establece que toda persona tiene “acción de
tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,
la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública”.
3.2. En el mismo sentido, el
Decreto 2591 de 1991[4]
señala que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante
los jueces, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la
omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que
señale este decreto”.
3.3. La
Corte Constitucional ha precisado que, de conformidad con el concepto
constitucional de autoridades públicas dado por el artículo 86, “no cabe
duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la función
de administrar justicia y sus resoluciones son obligatorias para los particulares
y también para el Estado”[5].
3.4. Tomando
como fundamento los artículos 86 de la
Constitución Política, 25 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos[6]
y 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[7], la
Corte Constitucional ha desarrollado una amplia y uniforme jurisprudencia
sobre  la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias
judiciales, precisando su carácter excepcional, entre otras razones,
porque “se parte de la premisa que el sistema de administración de justicia
consagrado en la Carta Política es un mecanismo idóneo y suficiente para
proteger los derechos de los asociados[8]”[9], lo
cual además garantiza “que las sentencias judiciales estén amparadas
adecuadamente por el principio de cosa juzgada que prescribe su inmutabilidad,
y que los jueces conserven sus competencias, autonomía e independencia al
decidir los casos de los que conocen”[10].
3.5. En un principio dicha posibilidad encontró sustento en los artículos
11 y 40 del Decreto 2591 de 1991, preceptos que contemplaban la acción de
tutela contra decisiones judiciales y establecían el trámite correspondiente.
Sin embargo, en la Sentencia C-543 de 1992 esta Corporación declaró
inexequibles esas disposiciones, sin que con ello se hubiese atribuido un
carácter absoluto a la intangibilidad de las providencias judiciales, ya que,
por el contrario, en la misma sentencia se advirtió que ciertos actos no tienen
las cualidades para poder ser considerados providencias judiciales y que, por
tanto, frente a estas “actuaciones de hecho” la acción de tutela sí
procede. Dijo entonces la Corte:
“Así, por
ejemplo, nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha
incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que
proceda a resolver o  que observe con diligencia los términos judiciales, ni
riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante
actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales
se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la
decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual sí  está
constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo
efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda supeditado
a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente (artículos 86 de
la Constitución Política y 8º del Decreto 2591 de 1991).   En hipótesis como
estas no puede hablarse de atentado alguno contra  la seguridad jurídica de los
asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la
justicia.”
Así las cosas, atendiendo a la fuerza vinculante de los
fallos de constitucionalidad, esta Corporación a través de sus sentencias en
sede de tutela y de constitucionalidad comenzó a construir y desarrollar los
requisitos que se debían dar para la procedencia del amparo constitucional
frente a una eventual vulneración de derechos fundamentales dentro de un
proceso judicial.
3.6. En las primeras decisiones la
Corte Constitucional indicó que, la viabilidad de la acción de tutela contra
decisiones judiciales estaba condicionada a la configuración de una “vía de
hecho”, concepto mediante el cual “se hacía alusión a aquellas
decisiones arbitrarias de los jueces que eran fruto de su abierto y caprichoso
desconocimiento de la legalidad”[11].
No obstante, la
Corte estimó necesario redefinir el concepto de “vía  de hecho”
incluyéndolo dentro de uno más amplio de requisitos de procedibilidad de esta
acción constitucional: unos de carácter general y otros específicos, los cuales
compiló primero en la sentencia T-462 de 2003 y posteriormente en la sentencia
C-590 de 2005. En esta última sentencia esta Corporación indicó:
“Con todo,
no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es
compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización
de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor
de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que
caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se
opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda
contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales.
23. En ese
marco, los casos en que procede la acción de tutela contra decisiones
judiciales han sido desarrollados por la doctrina de esta Corporación tanto en
fallos de constitucionalidad, como en fallos de tutela.  Esta línea
jurisprudencial, que se reafirma por la
Corte en esta oportunidad, ha sido objeto de detenidos desarrollos.  En virtud
de ellos, la Corporación ha entendido que la tutela sólo puede proceder si se
cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.  Dentro de estos
pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de
la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma
del amparo, una vez interpuesto.”
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en Sentencia SU-813 de 2007, siguiendo
los parámetros de la Sentencia C-590 de 2005, resumió las causales genéricas
así:
“Las causales
genéricas de procedibilidad se refieren a aquéllos requisitos que en general se
exigen para la procedencia de la acción de tutela, pero que referidas al caso
específico de la tutela contra providencias judiciales adquieren un matiz
especial. La particularidad se deriva del hecho de que en estos casos la acción
se interpone contra una decisión judicial que es fruto de un debate procesal y
que en principio, por su naturaleza y origen, debe entenderse ajustada a la
Constitución. Tales causales son las siguientes:
(i) Se requiere, en primer lugar, que la cuestión discutida
resulte de evidente relevancia constitucional y que, como en cualquier acción
de tutela, esté acreditada la vulneración de un derecho fundamental, requisito
sine qua non de esta acción de tutela que, en estos casos, exige una carga
especial al actor[12];
(ii) que la persona afectada haya agotado todos los medios ordinarios y
extraordinarios de defensa judicial a su alcance y haya alegado, en sede
judicial ordinaria, y siempre que ello fuera posible, la cuestión
iusfundamental que alega en sede de tutela; (iii) que se cumpla el requisito de
la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término
razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv)
en el caso de irregularidades procesales, se requiere que éstas tengan un
efecto decisivo en la decisión de fondo que se impugna; y (v) que no se trate
de sentencias de tutela.”
Así mismo, la
Corte ha precisado que los criterios específicos deben revestir un carácter
protuberante y presentarse de forma evidente en la decisión bajo examen[13],
resumiéndolos de la siguiente forma:
“i) Defecto
sustantivo, orgánico o procedimental: La acción de tutela procede, cuando puede
probarse que una decisión judicial desconoce normas de rango legal, ya sea por
aplicación indebida, error grave en su interpretación, desconocimiento de
sentencias con efectos erga omnes, o cuando se actúa por fuera del procedimiento
establecido[14].
ii) Defecto fáctico: Cuando
en el curso de un proceso se omite la práctica o decreto de pruebas o estas no
son valoradas debidamente, con lo cual variaría drásticamente el sentido del
fallo proferido[15].
iii) Error inducido o por
consecuencia: En la cual, si bien el defecto no es atribuible al funcionario
judicial, este actuó equivocadamente como consecuencia de la actividad
inconstitucional de un órgano estatal generalmente vinculado a la estructura de
la administración de justicia[16].
iv) Decisión sin motivación:
Cuando la autoridad judicial profiere su decisión sin sustento argumentativo o
los motivos para dictar la sentencia no son relevantes en el caso concreto, de
suerte que puede predicarse que la decisión no tiene fundamentos jurídicos o
fácticos[17].
v) Desconocimiento del
precedente: En aquellos casos en los cuales la autoridad judicial se aparta de
los precedentes jurisprudenciales, sin ofrecer un mínimo razonable de
argumentación, de forma tal que la decisión tomada variaría, si hubiera atendido
a la jurisprudencia.
vi) Vulneración directa de la
Constitución:  Cuando una decisión judicial desconoce el contenido de los
derechos fundamentales de alguna de las partes, realiza interpretaciones
inconstitucionales o no utiliza la excepción de inconstitucionalidad ante
vulneraciones protuberantes de la Carta, siempre y cuando haya sido presentada
solicitud expresa al respecto[18].”
En este orden
de ideas, cuando se presentan las causales genéricas de procedibilidad y se
configura por lo menos uno de los defectos o fallas graves que hacen procedente
la acción de tutela contra una providencia judicial, existe una “actuación
defectuosa” que debe ser reparada por el juez constitucional[19].
3.7. Ahora
bien, esta Corporación ha aclarado que el concepto de providencia judicial
incluye tanto a las sentencias como a los autos dictados por las autoridades
judiciales[20].
Asimismo ha manifestado que, aunque por regla general “las
decisiones judiciales adoptadas mediante autos interlocutorios pueden ser
corregidas o discutidas por medio de los recursos ordinarios que el legislador
ha dispuesto para el efecto en los distintos procedimientos judiciales”[21],
la acción de tutela es procedente en estos casos  “(i)
cuando se evidencie una vulneración o amenaza de los derechos fundamentales de
las partes que no puede ser reprochada mediante otros medios de defensa
judicial. Por tanto, la acción constitucional no será procedente cuando han
vencido los términos para interponer los recursos ordinarios y la parte
afectada no hizo uso de ellos, o cuando fueron utilizados, pero en forma
indebida; (ii) cuando a pesar de que existen otros medios, éstos no resultan
idóneos para proteger los derechos afectados o amenazados; o (iii) cuando la
protección constitucional es urgente para evitar un perjuicio irremediable.  En
el primer caso, para que proceda la tutela, deberán reunirse los requisitos
generales de procedencia y los requisitos especiales de procedibilidad de la
acción tutela contra providencias judiciales que han sido fijados por esta
Corporación”[22].
Teniendo en
cuenta los temas específicos de la presente acción, la
Sala precisará brevemente la causal específica de procedibilidad de la acción
de tutela contra providencias judiciales que guarda relación directa frente al
asunto objeto de revisión.
3.8. Breve
reseña de la configuración del defecto sustantivo[23]: Ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación que
el defecto sustantivo que convierte en vía de hecho una sentencia
judicial, opera cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción
que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma
evidentemente inaplicable al caso concreto[24],
bien sea, por ejemplo  (i) porque ha sido derogada y ya no produce
ningún efecto en el ordenamiento jurídico, (ii) porque ella es
claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción
de inconstitucionalidad, (iii) porque su aplicación al caso concreto es
inconstitucional[25],
(iv) porque ha sido declarada inexequible por la propia Corte
Constitucional[26]
o, (v) porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se
adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma
empleada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente
señalados por el legislador.[27]
La
construcción dogmática del defecto sustantivo como causal de procedibilidad de
la acción de tutela, se origina en que el reconocimiento de la competencia
asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas
jurídicas fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, que no
es en ningún caso absoluta. En consecuencia, al tratarse de una atribución
reglada que emana de la función pública de administrar justicia, se encuentra
limitada por el orden jurídico preestablecido y, principalmente, por los
valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado
Social de Derecho.
En ese orden
de ideas esta Corporación  ha precisado que, pese a la autonomía de los jueces
para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso en concreto, para
determinar su forma de aplicación, y para establecer la manera de interpretar e
integrar el ordenamiento jurídico, no les es dable en esta labor apartarse de
las disposiciones de la Constitución o la ley.
4. Protección laboral
reforzada a las mujeres trabajadoras en estado de embarazo. Reiteración de
jurisprudencia[28].
4.1. El artículo 53 de la
Carta comprende múltiples principios relativos a la orientación de las
relaciones laborales. Dentro de dichos principios se encuentra la estabilidad
en el empleo, que se materializa en el ordenamiento como una garantía del
Estado Social de Derecho.
Dicha estabilidad laboral
tiene además un carácter reforzado en las mujeres trabajadoras que se
encuentran en estado de gravidez o lactancia, en la medida en que deben gozar
de una protección especial que garantice su permanencia en el empleo, para así
poder obtener los correspondientes beneficios tales como salarios y
prestaciones, de manera que se proteja a la madre trabajadora y al niño que
está por nacer o que tiene escasos días de vida.
Lo anterior, sin importar si
se está o no en contra de la voluntad del empleador, ya que el mero hecho de
estar embarazada o en fuero de maternidad no se convierte en una justa causa de
despido; y la simple terminación del contrato no constituye excusa pertinente
para no renovar el contrato laboral o retirar de dicha actividad a la
trabajadora en esa situación[29].
4.2. La protección reforzada
a las mujeres trabajadoras en embarazo o lactancia también se ha desarrollado
en innumerables instrumentos internacionales cuya fuerza vinculante dentro de
nuestro ordenamiento jurídico se constituye en un criterio amplio de
interpretación de los derechos constitucionales. Sobre ello, en la
Sentencia C-470 de 1997 esta Corporación enfatizó en el desarrollo dado por
dichos instrumentos de la siguiente manera:
“Por no citar sino algunos ejemplos, la
Corte destaca que la Declaración Universal de derechos Humanos, en el artículo
25, señala que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y
asistencia especiales”. Por su parte, el artículo 10.2 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos y Sociales, aprobado por Colombia por la
Ley 74 de 1968, establece que “se debe conceder especial protección a las
madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto.”
Igualmente, el artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer, expedida en Nueva York, el 18 de
diciembre de 1979, por la Asamblea General de la
ONU, y aprobada por la ley 51 de 1981, establece que es obligación de los
Estados adoptar “todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación
contra la mujer en la esfera del empleo” a fin de asegurarle, en condiciones de
igualdad con los hombres, “el derecho al trabajo como derecho inalienable de
todo ser humano”. Por su parte, el Convenio 111 de la
OIT prohíbe la discriminación en materia de empleo y ocupación, entre otros
motivos por el de sexo. Pero es más; desde principios de siglo, la
OIT promulgó regulaciones específicas para amparar a la mujer embarazada. Así,
el Convenio No 3, que entró en vigor el 13 de junio de 1921 y fue aprobado por
Colombia por la Ley 129 de 1931”.
Ahora bien, entrando al marco
legal colombiano[30],
se observa que tanto el código sustantivo del trabajo como la jurisprudencia
desarrollan la estabilidad laboral reforzada por estado de gravidez o lactancia
en la mujer trabajadora, en el desarrollo de un contrato laboral, aplicando las
siguientes reglas[31]:
1.
Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho al pago de una
licencia por maternidad, de 12 semanas equivalentes a 84 días, remuneradas con
el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso durante la época del
parto.
2.
Sin importar el tipo de vinculación laboral, y siempre que no
haya otra circunstancia que justificadamente autorice el despido, se
proporcionará la protección a las mujeres trabajadoras durante el embarazo y el
periodo de lactancia de los 3 meses posteriores al parto.
3.
Para efectos de la licencia por maternidad de la trabajadora que sea
madre biológica, esta se hará extensiva en los mismos términos y en cuanto
fuere procedente, para la madre adoptante del menor de 7 años, asimilando la
fecha del parto con la fecha de entrega oficial del menor que se adopta. En
igual sentido, la licencia se extenderá al padre adoptante sin cónyuge o
compañera permanente. Estos beneficios no excluyen a la trabajadora pública.
4.
En caso de aborto o parto prematuro no viable, la trabajadora tendrá
derecho al pago de descanso remunerado, siempre y cuando allegue al empleador
los soportes pertinentes.
5.
Durante los seis meses posteriores al parto, el empleador estará en
la obligación de conceder dos descansos de 30 minutos cada uno, dentro de la
jornada laboral, para amamantar a su hijo, sin que por ello se efectúe
descuento alguno.
6.
La prohibición de despedir a la trabajadora comprende el periodo de
lactancia (es decir los tres meses siguientes al parto).
En consecuencia, debido a la
urgencia de protección derivada de la naturaleza misma del embarazo, el
problema pasa del plano legal a convertirse en un asunto de relevancia
constitucional, donde será por la afectación o no de derechos esenciales de la
madre gestante y su hijo por nacer, que el amparo a los mismos deba ser
denegado o concedido en acción de tutela, siempre y cuando se encuentren
acreditados los siguientes presupuestos:
(i)
Que la no renovación del contrato haya tenido lugar durante la época
en que está vigente el “fuero de maternidad”, esto es, durante el embarazo o
dentro de los tres meses siguientes al parto;
(ii)
Que la no renovación del contrato sea una consecuencia del embarazo,
y por ende que el despido no esté directamente relacionado con una causal
objetiva y relevante que lo justifique (justa causa);
(iii)
Que no medie autorización del inspector respectivo, si se trata de
trabajadora oficial o privada, o que no se presente resolución motivada por
parte del jefe del respectivo organismo, si se trata de empleada pública; y
(iv)
Que la no renovación del contrato amenace el mínimo vital de la
actora y/o su hijo por nacer.
4.4. La
Corte precisa, además, que si bien en una época fue exigible el requisito
relacionado con la notificación formal del estado de embarazo al empleador,
dicho requerimiento no es imperativo cuando por el avanzado estado de gestación
de la mujer su estado de gravidez constituye un hecho notorio, o cuando la
trabajadora por complicaciones en el proceso de gestación se ve obligada a
ausentarse temporalmente de sus labores por motivo del embarazo y presentó a su
empleador una certificación médica sobre incapacidad donde señala el estado de
gravidez como la causa de la incapacidad.[32]
Así mismo, recientemente se ha avanzado en el sentido de excluir dicha
verificación, al punto que este requerimiento, como quedó plasmado en la
Sentencia T-095  de 2008, no puede interpretarse de forma restrictiva. Dijo
entonces la Corte:
“Esta
exigencia deriva en que el amparo que la
Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos ordenan
conferir a la mujer trabajadora en estado de gravidez con frecuencia únicamente
se otorga cuando se ha constatado que la mujer ha sido despedida por causa o
con ocasión del embarazo.
Lo anterior
ha llevado a situaciones de desprotección pues se convierte en un asunto
probatorio de difícil superación determinar si el embarazo fue o no conocido
por el empleador antes de la terminación del contrato, lo que se presta a
abusos y termina por colocar a las mujeres en una situación grave de
indefensión.[33]”
Negrilla por fuera del texto original.
4.5. A este tenor, se ha establecido además una serie de reglas a
seguir por los empleadores, sin importar el tipo de contrato[34], ya que “sin
la protección especial que confiere el Estado a la mujer embarazada, muchas
mujeres no podrán optar libremente por la maternidad, dadas las circunstancias
adversas que tal decisión podría tener sobre la situación social, económica y
laboral que deben afrontar muchas de ellas”[35].
Por tal razón es
de precisar que, como se mencionó con anterioridad en la cita de la
Sentencia T-095 de 2008[36],
resulta desproporcionado negar la protección en aquellos eventos en los que no
se da aviso al empleador. Ello en razón a que tanto el empleador como la
trabajadora caen en un debate probatorio de difícil solución que deja a las
mujeres en una situación grave de indefensión. Lo anterior conlleva a
establecer:
(i)
Que en materia probatoria lo que se debe
valorar no es la notificación al empleador sino la existencia de una causa
objetiva para la terminación del vínculo laboral (situación que debe ser
avalada por la autoridad de trabajo competente[37]) y
(ii)
Que durante el contrato de trabajo toda mujer que haya
quedado en estado de embarazo activa su protección por el fuero de maternidad.
4.6.
Adicionalmente, esta Sala considera necesario señalar que a partir del momento
en que se da el fenómeno natural de la concepción durante cualquier contrato
laboral, sin importar la vinculación, nace el fuero por maternidad. En esa
medida, dicha protección se debe desarrollar en pro de la madre trabajadora y
del niño que está por nacer, tal y como lo señala la
Constitución.
4.7. Al respecto, esta Sala
precisa lo siguiente:
-
La protección a la maternidad, al que está por nacer y a la mujer
trabajadora, se materializan en el principio de la estabilidad laboral
reforzada tanto durante el embarazo como en el periodo posterior al parto de
los tres meses[38].
-
Sin importar la clase de contrato que se tenga, dicha protección se
activa con el solo hecho de quedar embarazada durante el desarrollo del
contrato laboral.[39]
-
El objeto de esta protección consiste en proporcionar tranquilidad y
plena confianza a estos sujetos de especial protección que se encuentran en
estado de indefensión frente al empleador que toma la decisión de efectuar la
desvinculación sin una justa causa probada.
5. Análisis del caso concreto: Configuración del defecto sustantivo dentro de un proceso ordinario
laboral de reconocimiento de estabilidad laboral reforzada de una trabajadora
despedida en estado de embarazo.
5.1. Para
analizar este caso en concreto es necesario desarrollar, de acuerdo con la
parte dogmática, tres aspectos fundamentales para así poder determinar si
efectivamente con la decisión del Tribunal se incurrió en un defecto
sustantivo. Los tres temas a tratar son: (i) aplicación de los
requisitos de procedibilidad de tutelas contra sentencias judiciales; (ii) configuración
del defecto sustantivo; finalmente; (iii) la decisión a tomar.
5.2. Aplicación
de los requisitos de procedibilidad de tutelas contra sentencias judiciales
-
El asunto se reviste de relevancia constitucional: Frente
a este asunto, es claro que de acuerdo con la prueba de embarazo aportada con
el expediente y el examen de egreso, la petente se encontraba embarazada al
momento en que fue desvinculada[40].
Así las cosas, tanto la señora Correa Candelario como el niño que estaba por
nacer, son sujetos de especial protección constitucional cuyos derechos
fundamentales tienen que ser garantizados, máxime cuando la desvinculación de
la señora Bettsy Correa Candelario se realizó sin las formalidades de ley, tal
y como se reconoció por ambas instancias en el transcurso del proceso ordinario
laboral[41].
-
Se agotaron previamente los requisitos judiciales pertinentes: Ante
este punto, de acuerdo al contenido de la copia del expediente del proceso
ordinario laboral allegado, se constata que durante dicho proceso se actuó
diligentemente. Adicionalmente, se evidencia que no se cuenta con ningún otro
mecanismo judicial para acceder al pago de las indemnizaciones que fueron
revocadas por el Tribunal, en razón a que, por la cuantía del proceso no hay posibilidad
de solicitar el recurso de casación.[42]
-
Requisito de inmediatez. Este requisito se convalida, en la
medida en que una vez queda en firme el proceso ordinario laboral, seguidamente
se inicia la acción de tutela. [43]
-
La decisión judicial involucra el mínimo vital de la madre
trabajadora y su hijo. Efectivamente, lo que se busca con el pago de la
indemnización por despido injusto y más cuando se trata de una mujer
trabajadora en estado de embarazo, es precisamente que no se afecte el mínimo
vital tanto de la madre como del que está por nacer, principalmente cuando se
evidencia que la señora Bettsy Correa Candelario solamente devengaba un salario
mínimo para ese entonces[44].
En esa medida, se presume la afectación de su mínimo vital[45].
-
La Sentencia atacada no es una decisión de tutela.
5.3. Configuración del defecto sustantivo: La sentencia objeto de reproche,
proferida por la Sala Laboral del Tribunal
Superior de Santa Marta el 23 de agosto de 2010[46], reconoce que a la
accionante le asiste la protección por fuero de maternidad y no obstante,
revoca tanto el pago de la indemnización por despido en estado de embarazo como
la cancelación del descanso remunerado a consecuencia del parto, argumentando
que la señora Bettsy Ester Correa Candelario no le dio aviso a la empresa
empleadora[47].
Frente a este
hecho, el Tribunal tomó una decisión contradictoria, en la medida en que si
bien en principio reconoce que se debe proteger el fuero por maternidad,
posteriormente niega el pago de las indemnizaciones fundando su razonamiento en
una interpretación que reconoce efectos distintos a los expresamente señalados
por el legislador en la aplicación de los artículos 239 y 240 del CST, de
acuerdo a los cuales, cuando se realiza la desvinculación durante el embarazo o
en los tres meses posteriores al parto, se activa la protección del fuero por
maternidad y corresponde al empleador probar que se dio por una justa causa y
con la autorización del inspector de trabajo. En esa medida,
al reconocérsele la causa originaria del pago de la indemnización, es decir, la
protección por fuero de maternidad, la señora Bettsy Ester Correa
Candelario tenia el derecho al pago de las indemnizaciones dadas por el juez de
primera instancia dentro del proceso ordinario laboral en la medida en que
dicho pago es en principio una consecuencia de la actuación del empleador y
además cumple con un propósito mayor que es proporcionar el sustento tanto de
la madre trabajadora como del que esta por nacer.[48]
5.4.
Adicionalmente esta Sala recuerda que, tal y como se señaló en el acápite
cuarto de esta providencia, el solo hecho de darse el fenómeno natural de la
concepción durante la relación laboral, indica la inmediata protección del
fuero por maternidad, ya que lo que se debe valorar no es la
notificación al empleador sino la existencia de una causa objetiva para la
terminación del vínculo laboral, que debe estar avalada por la autoridad de
trabajo competente.
5.4. De
acuerdo con el análisis realizado, esta Sala procederá en primera medida a
conceder el amparo solicitado. De modo que se revocará la decisión de la
Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia que negó la solicitud de la petente. En
consecuencia, se dejará sin efecto la sentencia proferida por la
Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta el 23
de agosto de 2011, por incurrir en un defecto sustantivo por la aplicación e
interpretación indebida de los artículos 239 y 240 del CST en materia de
protección al fuero por maternidad, al desconocer lo consignado en los
artículos 13, 43 y 53 de la
Constitución. Por tanto, en su lugar,
se concede el amparo del debido proceso dentro
del proceso ordinario y en consecuencia, se ordenará a la demandada la
realización del pago de las indemnizaciones correspondientes.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO:
REVOCAR la decisión proferida el 25 de enero de 2011
por la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia, mediante la cual se denegó el amparo solicitado por la señora Bettsy Ester Correa Candelario.
SEGUNDO.- CONCEDER el
amparo solicitado por la petente y, por tanto, DEJAR
SIN EFECTO la sentencia proferida el
23 de agosto de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Santa Marta.
TERCERO.- ORDENAR a la
empresa Agencia Marítima Transmares Ltda. Ahora S.A.S., que en las cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, cumpla con la
condena prevista en la sentencia proferida el 3 de
marzo de 2009, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Santa Marta,
dentro del proceso ordinario laboral iniciado por la señora
Bettsy Ester Correa Candelario contra la
Agencia Marítima Transmares Ltda. ahora S.A.S., y en esa medida cancele a la
accionante los siguientes valores:
a)     Por
indemnización por despido sin justa causa, QUINIENTOS SETENTA Y UN MIL
DOSCIENTOS PESOS ($ 571.200).
b)
Por indemnización por despido en estado de embarazo: OCHOCIENTOS
DIECISÉIS MIL PESOS ($816.000).
c)
Por descanso remunerado UN MILLÓN CIENTO CUARENTA Y DOS MIL
CUATROCIENTOS PESOS ($ 1.142.400)[49]
LÍBRESE
por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Con aclaración de voto
JORGE IGNACIOPRETELT CHALJUB
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO
DEL MAGISTRADO
NILSON
PINILLA PINILLA A LA SENTENCIA T-597/11
Referencia:
expediente T-3.017.209
Acción de
tutela instaurada por Bettsy Ester Correa Calendario, contra la
Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta
Magistrado ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Habiendo
votado positivamente y firmado el proyecto presentado por el Magistrado
sustanciador, estimo necesario consignar por escrito una muy sucinta aclaración
sobre el sentido de mi voto en el presente asunto.
Si bien
participo de la resolución adoptada, por cuanto comparto la percepción de que
no existían razones que justificaran invalidar la interpretación que dentro de
un asunto de su competencia efectuó el despacho judicial accionado, debo
aclarar mi voto pues siempre he disentido frente al enfoque amplificado de la
noción de “vía de hecho” y en relación a algunas de las argumentaciones
que se exponen para arribar a la decisión adoptada.
Particularmente,
tal como lo he explicado con más amplitud frente a otras decisiones[50], no comparto
el alcance, en mi opinión desbordado, que con frecuencia se reconoce por parte
de la Corte Constitucional a la acción de tutela contra decisiones judiciales,
que en el caso de la sentencia a que me refiero se pone de presente en la
referencia que se efectúa (páginas 7, 8, 9 y 10) de la sentencia C-590 de junio
8 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño, de cuyas consideraciones discrepo
parcialmente desde cuando fue expedida.
Mi desacuerdo con dicha sentencia, que el actual fallo
invoca como parte de la fundamentación, radica en el hecho de que, en la
práctica, especialmente las llamadas “causales especiales de procedibilidad”
a que dicha providencia se refiere en su punto 25, abarcan todas las posibles
situaciones que podrían justificar la impugnación común contra una decisión
judicial, dejando así la imagen de que esta Corte estima que la acción de
tutela constituye un recurso complementario, adicional a los establecidos en el
proceso normal.
Con ello, la solicitud y trámite de la acción de
tutela al amparo de tales enunciados, deviene en una (o más) nueva(s)
oportunidad(es) que se confiere(n) a quien se ha visto desfavorecido por la
decisión adoptada por el juez competente, o lo que es lo mismo, en una (o
varias) instancia(s) adicional(es), no prevista(s) en absoluto en el respectivo
proceso debido, situación que difiere, de lejos, del propósito de protección
subsidiaria a los derechos fundamentales que animó al constituyente de 1991,
que vino a quedar reflejado en el artículo 86 superior.
No sobra acotar que si bien esta corporación, con
fundamento en la sentencia C-590 de 2005, aduce sistematizar una línea
jurisprudencial construida y decantada a partir de las consideraciones que se
dejaron planteadas en la sentencia C-543 de 1992, ello no es exacto, ya que en
realidad ese pronunciamiento[51],
de suyo sólo argüible frente a la casación penal, por ser ésta la institución
regulada en el precepto entonces parcialmente declarado inexequible (art. 185
L. 906 de 2004), ha sido interpretado como si postulara lo contrario de lo que
quedó decidido en la C-543 de 1992.
En efecto, mientras que en esa providencia de 1992 se
consideró, con firmeza de cosa juzgada constitucional (art. 243 Const.), que no
puede ser quebrantada, que la tutela contra decisiones judiciales atentaba
contra la seguridad jurídica y contra otros importantes valores
constitucionales, como el “principio democrático de la autonomía funcional
del juez”, “la independencia y desconcentración que caracterizan a la
administración de justicia” y “la función garantizadora del Derecho”
que cumple el proceso, y en consecuencia se declaró inexequible la preceptiva
que reglamentaba tal posibilidad, en la
C-590 de 2005 se presenta un amplio listado de situaciones, creyéndose que de
inferirse la materialización de alguna de ellas, de por sí está permitida la
tutela contra la decisión judicial, cual si fuera un recurso ordinario más, con
lo cual se ha desquiciado gravemente su carácter excepcionalísimo y, en la
práctica, se ha abatido la seguridad jurídica, que es también un derecho
fundamental.
Por lo anterior, dado que la decisión adoptada con mi
acuerdo y participación incluye algunas consideraciones a las que se podría
otorgar alcances de tal índole, que no comparto, aclaro el voto en el caso de
la referencia.
Con mi acostumbrado respeto,
NILSON PINILLA
PINILLA
Magistrado
Fecha ut supra
ACLARACIÓN DE
VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
A LA SENTENCIA
T-597/11
CON PONENCIA DEL MAGISTRADO JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO, EN LA CUAL SE CONCEDE EL AMPARO SOLICITADO POR LA ACCIONANTE
DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO.
Referencia:
Expediente
T-3.017.209
Problemas
jurídicos planteados en la sentencia: ¿Si se vulneró el derecho fundamental al
debido proceso de la señora Bettsy Ester Correa Candelario con la decisión de
la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta, que revocó el pago de
unas indemnizaciones concedidas en primera instancia bajo el argumento de que
la trabajadora nunca dio aviso sobre su estado de embarazo durante el
transcurso de la relación laboral?
Motivo
del salvamento: Si bien estoy de acuerdo con el fallo, la mujer
embarazada no tiene la obligación de dar aviso al empleador de su estado.
Aclaro el voto en la Sentencia T-597 de 2011 porque estoy de
acuerdo con el sentido del fallo, en tanto considero que la mujer embarazada no
está obligada a dar a aviso al empleador de su estado.
1. ANTECEDENTES
Indica el actor que formuló demanda
ordinaria laboral en contra de la empresa Agencia Marítima Transmares Ltda.,
ahora S.A.S., por la terminación injusta de su contrato de trabajo, debido a su
estado de embarazo. Expresa que el conocimiento de la demanda correspondió en
primera instancia al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Santa Marta, que
mediante sentencia proferida el 3 de marzo de 2009 condenó a la Agencia
Marítima Transmares Ltda., ahora S.A.S., y reconoció en su favor las
indemnizaciones correspondientes por despido sin justa causa y por despido en
estado de embarazo, ordenando además el pago por concepto de descanso
remunerado
2.    FUNDAMENTOS
DEL SALVAMENTO
2.1.    El
desconocimiento del precedente como manifestación del defecto sustantivo.
En el caso concreto, al realizarse el
estudio del defecto sustantivo se afirma que este se da porque la sentencia
acusada desconoció el precedente jurisprudencial en torno a que no es necesaria
la notificación formal del estado de embarazo al empleador. Lo anterior, con
base en la sentencia T-095-08. Así, se sostiene que el desconocimiento del
precedente jurisprudencial es una variable del defecto sustantivo, pero no se
explica por qué es así, teniendo en cuenta que algunos casos, la Salas de
revisión de la Corte Constitucional, identifican el desconocimiento del
precedente jurisprudencial como un defecto autónomo, no como vertiente del
defecto sustantivo. Debió reforzarse este punto en cuanto a que es necesario
justificar por qué razón en esta situación se asume como una variable del
defecto sustantivo y no autónomamente.
2.2.    El precedente
jurisprudencial
En este mismo sentido, en la ponencia se
indica que no es obligatorio que la mujer embarazada notifique a su empleador
el estado en que se encuentra, lo que puede llegar a interpretarse como la
posición general de la jurisprudencia constitucional respecto al tema. Esta
afirmación puede resultar apresurada, ya que dicho criterio no es unificado,
puesto que existen salas de revisión que no lo comparten y consideran que es
necesario realizar dicha notificación.
Por ejemplo, en la sentencia T-405-10
(M.P. María Victoria Calle), se consideró necesario que se informara al
empleador del embarazo por cuanto no era un hecho notorio, en tanto apenas
contaba con ocho semanas. Allí se negó el amparo por esta razón. Igual
situación ocurre en la sentencia T-807-06 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla).
En suma, lo que se quiere dejar a
consideración es que en la ponencia señale que el criterio allí indicado no es
el que adopta la jurisprudencia de la Corte Constitucional de manera general y
unificada, sino que se acoge uno de ellos, en este caso, el precedente que
sostiene una trabajadora no está obligada a notificar su estado de embarazo al
empleador.
Finalmente, considero es pertinente
esperar a que la Sala Plena de esta Corporación emita una Sentencia de
Unificación en torno al tema.
Fecha ut supra,
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
[1]
Véase folio 162 del cuaderno de instancia.
[2]
Véase folio 174 del cuaderno de instancia : “Está suficientemente probado en el
plenario que la demandante fue vinculada a la entidad demanda por medio de un
contrato a término fijo y que la terminación de dicho contrato fue en razón a
la expiración del plazo pactado tal cual se observa a folio 39, el hecho de su
despido no puede presumirse en razón a su estado de gravidez porque está
demostrado que la entidad demandada envió preaviso el 21 de marzo de 2006, y la
demandante sólo se realizó la prueba de embarazo el 24 de marzo del año 2006 y
aun practicándose el examen, de gravidez, el cual se encuentra a folio 8, no
obra en el expediente prueba que acredite haber sido recibida, por parte del
empleador, de dicha prueba; por el contrario, de este hecho se tiene, en
calidad de prueba, que la entidad demandada sólo tuvo conocimiento de este
hecho, cuando se le practica el examen de egreso a la actora, como se observa a
folios 51 y 52. Por estas razones es necesario plantear qué al no tenerse el
despido como una consecuencia directa del embarazo y más aun no subsistiendo
las causas que le dieron origen a la relación laboral, procede negar la
pretensión principal del libelo que insta por la declaración de la ineficacia
del despido, y en consecuencia, la no procedencia de la indemnización por
despido en estado de embarazo”.
[3]
Confróntese con la Sentencia T 268 de 2010 proferida por esta misma Sala de
revisión.
[4] Por el cual se reglamenta la acción de tutela
consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política.
[5] Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1992.
[6] “Artículo 25. Protección Judicial. //1.
Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea
cometida por personas que  actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. //
2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad
competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos
de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades
de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades
competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”.
[7]
Incorporado al derecho colombiano por la Ley 74 de 1968.
[8]Corte
Constitucional, Sentencias C-543 de 1992, T-079 de 1993, T-231 de 1994, T- 008
de 1998, T-567 de 1998, T-960 de 2000, T-1009 de 2000, T-1031 de 2001, SU-014
de 2001, SU-1184 de 2001, SU-1185 de 2001, SU-1299 de 2001, SU-159 de 2002,
SU-058 de 2003, T-108 de 2003,  T-088 de 2003, T-116 de 2003,  T-201 de 2003,
T-382 de 2003, T-441 de 2003, T-598 de 2003, T-420 de 2003, T-441 de 2003,
T-462 de 2003, T-677 de 2003, T-678 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004,
T-606 de 2004, T-774 de 2004, T-453 de 2005, T-091 de 2006, SU-540 de 2007,
T-793 de 2007, SU-813 de 2007, T-1033 de 2007, SU-038 de 2008, T-1240 de 2008,
T-202 de 2009, T-555 de 2009, T-310 de 2009, T-459 de 2009, entre muchas otras.
[9] Corte Constitucional, Sentencia T-033 de 2010.
[10] Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009.
[11] Corte Constitucional, Sentencia T-033 de 2010.
[12] “El presupuesto básico para la procedencia del amparo
es la vulneración o la amenaza de vulneración a un derecho fundamental y en ese
sentido puede anotarse que las causales genéricas de procedibilidad de la
tutela contra decisiones judiciales deben estar inescindiblemente relacionadas
con la vulneración de derechos fundamentales, lo que implica que para lograr el
amparo constitucional, no basta acreditar la concurrencia de una de las
vulneraciones genéricas señaladas –que bien podrían ser subsanadas a través de
los mecanismos y recursos ordinarios-es necesario también, que tal defecto en
la providencia vulnere derechos fundamentales (Art. 86
C.P.)” Sentencia C-701 de 2004. Ver también Sentencia T-381 de 2004, reiterada
en Sentencia T-590 de 2006.
[13] Corte
Constitucional, Sentencia T-693 de 2009 y T-033 de 2010, entre otras.
[14] Sobre defecto sustantivo pueden consultarse las
sentencias T-784 de 2000, T-1334 de 2001, SU.159 de 2002, T-405 de 2002, T-408
de 2002, T-546 de 2002, T-868 de 2002, T-901 de 2002, entre otras (cita
original de la jurisprudencia trascrita).
[15] Sobre defecto fáctico, pueden consultarse las
siguientes sentencias: T-260 de 1999, T-488 de 1999, T-814 de 1999, T-408 de
2002, T-550 de 2002, T-054 de 2003 (cita original de la jurisprudencia
trascrita).
[16] Al respecto, las sentencias SU-014 de 2001, T-407 de
2001, T-759 de 2001, T-1180 de 2001, T-349 de 2002, T-852 de 2002, T-705 de
2002 (cita original de la jurisprudencia trascrita).
[17] Sobre defecto sustantivo, pueden consultarse las
sentencias: T-260 de 1999, T-814 de 1999, T-784 de 2000, T-1334 de 2001, SU-159
de 2002, T-405 de 2002, T-408 de 2002, T-546 de 2002, T-868 de 2002, T-901 de
2002 (cita original de la jurisprudencia trascrita).
[18] Corte Constitucional, Sentencias T-522 de 2001 y
T-462 de 2003 (cita original de la jurisprudencia trascrita).
[19] Corte Constitucional,
Sentencias T-769 de 2008, T-592 de 2009 y T-619 de 2009, entre muchas otras.
[20] Corte
Constitucional, Sentencia T-125 de 2010.
[21] Corte
Constitucional, Sentencia T- 489 de 2006.
[22] Corte
Constitucional, Sentencia T-125 de 2010.
[23] Confróntese
con la sentencia T-018 de 2008.
[24] Sobre el
particular, además de la ya citada Sentencia T-231 de 1994, pueden consultarse,
entre otras, la T-008 de 1998 y la C-984 de 1999.
[25] Confróntese
con la Sentencia Corte Constitucional SU-1722 de 2000.
[26] Confróntese
con la Sentencia Corte Constitucional C-984 de 1999.
[27] Sentencia Corte
Constitucional SU-159 de 2002.
[28]
Confróntese este acápite con el fundamento número 3 de la
Sentencian T-054 de 2011, proferida por esta misma Sala.
[29] Corte
Constitucional, Sentencia T-1202 de 2005.
[30] Constitución Política de Colombia: Artículo
43: La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer
no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y
después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y
recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o
desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de
familia.// Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales
ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán
de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación
por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión,
opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos
discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas
personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que
contra ellas se cometan. Artículo 53 :El Congreso expedirá el estatuto
del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los
siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los
trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y
calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los
beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y
conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al
trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes
formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas
por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la
capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a
la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.  y sus concordancias
en el Código Sustantivo del trabajo que se citan más adelante.
[31] Confróntese
la Sentencia T-649 de 2009.
[32] Ver Sentencias T-589 de 2006, T-487 de 2006, T-1008
de 2007, T-1043 de 2008, entre otras.
[33] Este criterio ha sido reiterado por la
Corte en las Sentencias: T-352 de 2008, T-440 de 2008, T-513 de 2008, T-528 de
2008, T-687 de 2008, T-1069 de 2008. En la
Sentencia T-687 de 2008, se trabajó el asunto de la necesidad y la forma de
dicha comunicación, en el sentido de especificar que ya no es obligatoria puesto
que: “el énfasis probatorio ya no radica en la comunicación del estado de
embarazo al empleador sino en la existencia de una justa causa para la
terminación del vínculo, la cual debe avalar, previamente, la autoridad de
trabajo competente. Esto, no significa la inamovilidad laboral de la mujer
embarazada sino la garantía de que la terminación de su vínculo laboral será
producto de una justa causa”.
[34]
Prohibición de despedir trabajadoras por
motivo de embarazo o lactancia (Art. 239 CST). Subrogado por el artículo 35
de la ley 50 de 1990. Este artículo establece que
ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. En
tal razón, se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o
lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del periodo de embarazo o dentro de
los tres meses posteriores al parto, sin mediar autorización de la autoridad
competente en materia laboral. Se debe solicitar permiso previamente para
despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses
posteriores al parto y los despidos que se comuniquen durante tales periodos de
protección carecen totalmente de efectos y se entiende nulo (Art. 240).
[35] Corte
Constitucional, Sentencia T-095 de 2008.
[36] En esta Sentencia, la
Corte realiza una interpretación más amplia del fuero de maternidad,
al decidir no exigir a las mujeres en estado de embarazo la obligación de
informar esa condición al empleador, con anterioridad a efectuarse el preaviso
de finalización del contrato de trabajo. En efecto, el empleador bajo ninguna
circunstancia podrá despedir o no renovar el contrato laboral, sin importar su
modalidad, a una mujer que esté embarazada o que quede en esa condición después
del preaviso, ello constituye una práctica abiertamente desconocedora del
derecho fundamental a la estabilidad laboral de la mujer embarazada. Al
respecto en esta sentencia se dijo: “la legislación laboral ha proscrito la
posibilidad de despedir a cualquier mujer trabajadora por razón o por causa del
embarazo y ha elevado a la categoría de presunción de despido por motivo de
embarazo o de lactancia aquel que tiene lugar durante el período del
embarazo o dentro de los tres meses posteriores al momento del parto cuando no
media autorización del inspector de trabajo o del alcalde ni se tienen en
cuenta los procedimientos legalmente establecidos. Ha dispuesto, además,
que la mujer que ha sido despedida en estas circunstancias debe ser indemnizada
y el empleador es obligado a conservar el puesto de la trabajadora durante el
término que ésta disfruta de sus descansos remunerados o de licencia por motivo
de embarazo o parto. Ha preceptuado por consiguiente que en los casos en que
eventualmente podría proceder el despido con base en alguno de los motivos que
exigen dar por terminado el contrato de trabajo enumerados en los artículo 62 y
63 del Código Sustantivo del Trabajo, debe escucharse a la trabajadora y
practicarse todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes. Si quien
conoce de la solicitud de permiso es la
Alcaldía municipal, la providencia que se emite tiene únicamente carácter
provisional y ha de ser revisada por la
Inspección de Trabajo”.
[37] Ver Sentencia T-687 de
2008.
[38] Respecto
de la fundamentalidad de este derecho, la
Corte en sentencia T-373 de 1998 sostuvo: “En suma, una
interpretación del artículo 13 de la Carta, a la luz de los artículos 43 y 53
del mismo texto, permite afirmar que la mujer embarazada tiene el derecho
constitucional fundamental a no ser discriminada en el campo laboral por razón
de su estado de gravidez, lo que apareja, necesariamente, el derecho
fundamental a no ser despedida por causa del embarazo, es decir, a una
estabilidad laboral reforzada o a lo que se ha denominado el “fuero de
maternidad.”
[39] Ver Sentencia T-876 de 2010, proferida por esta misma
Sala.
[40]Ver folios 16,17 y 18 del
cuaderno de instancia.
[41] Ver folios 156, 157,
158, 159, 160, 161, 162, 163, 170, 171, 172, 173, 174, 175,176, 177 del
cuaderno de instancia.
[42] Ver
anexos del cuaderno blanco de instancia.
[43] 3.5 meses
aproximadamente.
[44] Esto se
constata con lo contenido en el contrato laboral y la liquidación que reposan
en el cuaderno de instancia a folios 14 y 51.
[45] En la
sentencia T-148 de 2002, se identificaron una serie de hipótesis mínimas que
permiten establecer la vulneración de esta garantía.  Tales condiciones
han sido desarrolladas por la jurisprudencia en varias oportunidades; las
mismas constituyen  herramientas fundamentales con las que cuenta el juez
de tutela para constatar la afectación del mínimo vital. Estas son: ( i.)
existencia de un incumplimiento salarial;  (ii.)  el incumplimiento
afecta el mínimo vital del trabajador; ( iii.) se presume la  afectación
al mínimo vital, si el incumplimiento es prolongado o indefinido; ( iv ) Se
entiende por incumplimiento prolongado o indefinido, aquel que se extiende por
más de dos meses, con excepción de aquella remuneración equivalente a un
salario mínimo; y (v) los argumentos fundamentados en problemas de
índole económico, presupuestal o financieros no justifican el incumplimiento
salarial.
[46] “RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR los literales b) y
c) del numeral primero de la sentencia de fecha 3 de marzo de 2009, objeto de
apelación, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Santa Marta
dentro del proceso adelantado por BETTSY ESTER CORREA CANDELARIO contra
TRANSMARES LTDA.  SEGUNDO: CONFIRMAR los restantes
pronunciamientos de la sentencia recurrida. TERCERO: SIN COSTAS en esta
instancia.”
[47] Véase
folio 174 del cuaderno de instancia: “Está suficientemente probado en el plenario que la
demandante fue vinculada a la entidad demanda por medio de un contrato a
término fijo y que la terminación de dicho contrato fue en razón a la
expiración del plazo pactado tal cual se observa a folio 39, el hecho de su
despido no puede presumirse en razón a su estado de gravidez porque está
demostrado que la entidad demandada envió preaviso el 21 de marzo de 2006, y la
demandante sólo se realizó la prueba de embarazo el 24 de marzo del año 2006 y
aun practicándose el examen, de gravidez, el cual se encuentra a folio 8, no
obra en el expediente prueba que acredite haber sido recibida, por parte del
empleador, de dicha prueba; por el contrario, de este hecho se tiene, en
calidad de prueba, que la entidad demandada sólo tuvo conocimiento de este
hecho, cuando se le practica el examen de egreso a la actora, como se observa a
folios 51 y 52. Por estas razones es necesario plantear qué al no tenerse el
despido como una consecuencia directa del embarazo y más aun no subsistiendo
las causas que le dieron origen a la relación laboral, procede negar la
pretensión principal del libelo que insta por la declaración de la ineficacia
del despido, y en consecuencia, la no procedencia de la indemnización por
despido en estado de embarazo”
[48] “RESUELVE: PRIMERO: CONDÉNESE a la empresa AGENCIA MARÍTIMA
TRANSMARES Ltda. a pagar a la señora BETTSY CORREA CANDELARIO, de
conformidad con lo explicado en la parte considerativa de esta sentencia, los
siguientes valores y conceptos: Por
indemnización por despido sin justa causa, QUINIENTOS SESENTA Y UN MIL 200
(571200) Por indemnización por despiden estado de embarazo: OCHOCIENTOS
DIECISÉIS MIL PESOS ($816.000) Por descanso remunerado UN MILLÓN CIENTO
CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS PESOS (1.142.400). SEGUNDO: Absuélvase
a la demandada de los restantes pedimentos del líbelo. TERCERO: Declárese
no probadas las excepciones propuestas por la sociedad demandada. CUARTO: Costas
a cargo de la parte demandada en el 50% de las causadas”
[49]
Esta fue la orden dada por el
Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Santa Marta, dentro del proceso
ordinario laboral. Confróntese con el folio 162 del cuaderno de primera
instancia.
[50] Ver, entre otros, los
salvamentos de voto del suscrito Magistrado sobre las sentencias T-590, T-591,
T-643 y T-840 de 2006; T-247, T-680 y T-794 de 2007; T-402, T-417, T-436 y
T-891 de 2008, así como frente a los autos A-222 y A-256 de 2006 y A-045 de 2007.
Igualmente, entre otras, aclaraciones de voto ante las sentencias
T-987 y T-1066 de 2007; T-012, T-240, T-350, T-831, T-871, T-925, T-945,
T-1029, T-1263 y T-1265 de 2008; T-093, T-095, T-199, T-249, T-364, T-517, SU-811,
T-904 y T-906 de 2009; T-103, T-119, T-148, T-653 , T-707, T-769, T-954 y
T-1054 de 2010; recientemente, T-388, T-508, T-510, T-512 y T-593 de 2011.
[51]
C-590 de 2005.