T-958-11
Sentencia T- /11
Sentencia T-958/11
ACCION DE TUTELA
CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO-Procedencia excepcional cuando se configura
perjuicio irremediable
Por regla general, la
acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de
derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la
expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos
judiciales para su defensa. Sin embargo, procederá el amparo transitorio contra
las actuaciones administrativas, cuando se pretenda evitar la configuración de
un perjuicio irremediable, caso en el cual el juez constitucional podrá
suspender la aplicación del acto administrativo, mientras se surte el
proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
DERECHO AL
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Reiteración de jurisprudencia
La
jurisprudencia ha señalado que hacen parte de las garantías del debido proceso
administrativo, entre otros, los derechos a: (i) ser oído durante toda la
actuación, (ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a
que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita
la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a
que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de
las formas propias que para cada actuación hayan sido previstas por el
ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al
ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y
controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad
de aquellas obtenidas con violación del debido proceso.
DERECHO
FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Vulneración por Secretaría de
Planeación Distrital de Santa Marta al resolver recurso de apelación en forma
extemporánea
ACCION DE TUTELA
CONTRA SECRETARIA DE PLANEACION DISTRITAL DE SANTA MARTA-Caso en que
resolución demandada ordenó la suspensión de la modificación de una licencia de
construcción de una obra en plena ejecución
Referencia: expediente
T-2.782.647
Demandante:
Inversiones Pineda Jaramillo S.
en C. S.
Demandado:
Secretaría de
Planeación Distrital y Alcaldía Distrital de Santa Marta
Magistrado
Ponente:
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá D.C., dieciséis
(16) de diciembre de dos mil once (2011)
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla
Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En la revisión
del fallo de tutela proferido el 24 de mayo de 2010, por el Juzgado Primero
Civil del Circuito de Santa Marta, que confirmó la decisión dictada el 16 de
abril de 2010, por el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Santa Marta que, a su
vez, amparó el derecho al debido proceso de Inversiones Pineda Jaramillo S. en
C. S.
I.  ANTECEDENTES
1.-  La
solicitud
El ciudadano Jaime
Manuel Cárdenas González, actuando como representante legal de la sociedad Inversiones
Pineda Jaramillo.S..en..C..S., solicitó
el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, el cual considera vulnerado
por la Secretaría de Planeación Distrital -Alcaldía Distrital de Santa Marta-,
al negarse a otorgar una licencia de modificación de construcción.
2.-  Reseña
fáctica de la demanda
El señor Jaime
Manuel Cárdenas González, actuando en calidad de representante legal de la
sociedad Inversiones Pineda Jaramillo S. en C..S.
presentó acción de tutela, como mecanismo transitorio, por los hechos que son
resumidos, a continuación:
2.1. En
octubre de 1988, las sociedades Inversiones Pineda Jaramillo S. en C. S. y Club
Marino Lagos del Dulzino celebraron un contrato bilateral de asociación por
medio del cual la sociedad Inversiones Pineda Jaramillo S. en C..S. se vinculó a una construcción existente en el
sector de Pozos Colorados de Gaira, Magdalena (aportando una suma de dinero) y
el Club Marino Shiiwa Resort asumía la responsabilidad de la construcción,
entrega y administración de la obra (según licencia de construcción No. 079 de
1988).
En
reciprocidad de los aportes convenidos, la sociedad promotora le transfirió la
propiedad de uno de los apartamentos con dos parqueaderos (área construida de
131.61m2). Acordaron la protocolización de la escritura pública de
compraventa para el 2 de junio de 1990, haciendo entrega material del inmueble.
2.2. El
8 de febrero de 1996 se admitió demanda de resolución de contrato, en la
que la sociedad Inversiones Pineda Jaramillo S. en C..S.
invocó como causal el incumplimiento de la sociedad promotora en construir,
entregar el apartamento, suscribir la escritura que formalizara el contrato y
someter al régimen de propiedad horizontal el conjunto.
Mediante
providencia del 3 de diciembre de 1999, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de
Bogotá declaró resuelto el contrato de promesa de construcción y compraventa
por incumplimiento de la sociedad promitente promotora y vendedora - Club
Marino Lagos del Dulzino. Así mismo, ordenó la restitución de perjuicios por
daño emergente por la suma de $31.952.000 y por concepto de lucro cesante, la
suma de $27.248.000, a favor de la sociedad actora.
2.3. Consecuentemente,
la sociedad accionante inicia el correspondiente proceso ejecutivo ante
el Juzgado Primero Civil del Circuito, quien decretó medidas cautelares sobre
varios inmuebles ubicados en el sector de Pozos Colorados de propiedad de la
entidad ejecutada, el 15 de noviembre de 2000.
El lote
A1-Edificio AREIA fue embargado el 23 de mayo de 2001, según la anotación
No. 9 del certificado de tradición y matrícula inmobiliaria.  El 29 de mayo de
2001, el juez dictó sentencia y ordenó el remate y avalúo de los bienes
embargados y secuestrados y “los que posteriormente se logren embargar”. Este
inmueble, sobre el cual recaen las licencias de construcción objeto de esta
tutela, fue rematado y adjudicado a la sociedad Inversiones Pineda Jaramillo S.
en C. S., mediante auto del 30 de abril de 2004, por el Juzgado Primero Civil
del Circuito de Santa Marta.
2.4. Posteriormente,
la sociedad Club Marino Lagos del Dulzino instauró demanda ordinaria de
indemnización de perjuicios, el 13 de junio de 2007, ante el Juzgado Quinto
Civil del Circuito de Santa Marta, alegando fraude procesal y mala fe por parte
de la sociedad Inversiones Pineda Jaramillo S. en C.S. en el proceso ordinario
de resolución contractual y en su consecuente proceso ejecutivo.
2.5. Estando
en trámite el referido proceso, mediante la Resolución No. 093 del 12 de junio
de 2008, la Curaduría Urbana No.2 otorgó la Licencia de Construcción No. 19, a la sociedad
Inversiones Pineda Jaramillo S. en C..S., para
la ampliación y modificación de un edificio existente de 15 pisos de
apartamentos, ubicado en los lotes 1 y A-1 (área de 10.800 m2), denominado Proyecto AREIA.
Al expedir la
referida licencia, la curaduría tuvo en cuenta que el inmueble en cuestión fue
adjudicado en remate por el juzgado 1º Civil del Circuito, según anotación 11,
registrada en la Matrícula Inmobiliaria 080-41471. La Curaduría Urbana aclara
que la declaratoria de este acto administrativo no implica pronunciamiento
sobre linderos, titularidad de su dominio ni sobre características de posesión.
2.5.1. La sociedad
Club Marino Shiiwa Resort Ltda. (antes Club Marino Lagos del Dulzino) presentó
recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la Resolución No..093 de 2008. El recurso de reposición fue resuelto,
mediante Resolución No. 140 del 19 de agosto de 2008, en la que la Curaduría
Urbana confirmó la decisión de otorgar la licencia de construcción No. 19.
2.5.2. Mediante
la Resolución No. 165 del 24 de noviembre de 2008, la Secretaría de Planeación
Distrital resuelve el recurso de apelación y confirmó la Resolución No. 093 de
2008 proferida por la Curaduría Urbana No. 2.
2.5.3.
Concomitantemente, la sociedad Club Marino Shiiwa Resort Ltda. instauró demanda
de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo
del Magdalena con el fin de dejar sin efectos las Resoluciones 093, 140 y 165
de 2008, actos administrativos correspondientes a la Licencia No. 19 de 2008.
2.5.4. Al no
prosperar los recursos, el proyecto inició su ejecución y, en desarrollo de las
obras, la sociedad Inversiones Pineda Jaramillo S. en C. S. solicitó la modificación
de la Licencia de Construcción No. 19 otorgada mediante la Resolución No.
093 de 2008, en razón a que consideró necesario para el desarrollo del Proyecto
AREIA un cambio en el diseño y planos, según el cual se realizaría una
modificación en todos los pisos del edificio existente y en el área a cielo
abierto.
2.6.
Mediante la Resolución No. 187 del 15 de julio de 2009, la Curaduría Urbana No.
2 otorgó la Licencia de Construcción No. 047 en su modalidad de
modificación, “para que lleve a cabo la modificación del edificio
existente de 15 pisos construido sobre la última cota del cerro”, en el
predio con matrícula inmobiliaria No. 080-41471.
2.6.1. La
sociedad Club Marino Shiiwa Resort Ltda. presentó recurso de reposición y en
subsidio el de apelación. El recurso de reposición fue resuelto, mediante
Resolución No. 303 del 26 de octubre de 2009, en la que la Curaduría Urbana
confirmó íntegramente su decisión.
2.6.2.
Mediante la Resolución No. 051 del 26 de febrero de 2010, la Secretaría de
Planeación Distrital, resolvió el recurso de apelación y decidió “no otorgar
la licencia de construcción No. 047, expedida por la Curaduría Urbana No.2,
mediante la Resolución No. 187 del 15 de julio de 2009, en la modalidad de
modificación a la sociedad Inversiones PINEDA JARAMILLO S. EN C., hasta tanto
la justicia ordinaria dirima el conflicto suscitado entre las partes”
(folio 68).
2.7. La
Secretaría de Planeación Distrital de Santa Marta llegó a la anterior decisión,
previas las siguientes consideraciones:
§
La sociedad Club Marino Shiiwa Resort, siendo propietaria de los
lotes, en ejercicio de la licencia de construcción No. 079 de octubre de 1988,
efectuó una construcción de 15 pisos. Dicha licencia aún se encuentra vigente y
produciendo efectos jurídicos, por encima de la Resolución 093 de 2008.
§
En aplicación a lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto 564 de
2006[1] y en
virtud a la licencia otorgada en 1988, “no cabe duda de la titularidad de
los derechos reclamados por el recurrente, teniendo en cuenta, además, que para
la fecha de la construcción la sociedad recurrente detentaba la propiedad del
terreno donde fue construida la edificación objeto de discusión”.
§
No probó la propiedad ni la posesión en cabeza de la sociedad
Inversiones Pineda Jaramillo S. en C. S. Además, según el Acta de Remate del 15
de abril de 2004, observó que no está incluido el edificio de 15 pisos y 88
apartamentos, lo cual constituye “plena prueba de que el edificio construido
no quedó dentro de los bienes rematados y que por tal razón no hubo tradición a
favor de la sociedad INVERSIONES PINEDA JARAMILLO S. EN C. S.”.
2.8.  La
sociedad Inversiones Pineda Jaramillo S. en C. S. formula acción de tutela contra
la Secretaría de Planeación Distrital -Alcaldía de Santa Marta-. Aduce
vulneración del derecho al debido proceso con la expedición de la Resolución
No..051 de 2010, toda vez que afirma que
aquella adolece de defectos sustantivo, fáctico y orgánico,
basado en las siguientes razones:
§
Su argumentación es contradictoria al afirmar que “los
pronunciamientos sobre la propiedad y posesión de inmuebles no son del resorte
de esta instancia administrativa” y, sin embargo, asumir competencia ajena
al desconocer la titularidad de la propiedad del inmueble a favor de la
sociedad Inversiones Pineda Jaramillo S. en C.S. y atribuirle propiedad a la
sociedad Club Marino Shiiwa Resort, quien había sido vencido en proceso
ejecutivo, el cual culminó en remate del inmueble en discusión.
§
La decisión debía “aclarar”, “modificar” o
“revocar” y, en su lugar, manifiesta “no otorgar la licencia de
construcción (…)”, decisión que no es congruente con el objeto de
reposición y apelación en trámite, toda vez que la licencia de construcción ya
había sido otorgada.
§
Según la norma vigente[2]
para ese momento, si transcurrido un plazo de dos (2) meses contados a partir
de la interposición de los recursos de reposición y apelación, sin que se haya
notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es
negativa y quedará en firme el acto recurrido. “Pasado dicho término, no se
podrá resolver el recurso interpuesto e incurrirá en causal de mala conducta el
funcionario moroso". En consecuencia, se extralimitó en sus funciones,
al resolverlo el 26 de febrero de 2010, vencido el término legal y en
contradicción a la expresa proscripción de hacerlo.
§
Los efectos del acto administrativo acusado son la suspensión de
la licencia de construcción (ya otorgada) “hasta tanto la justicia ordinaria
dirima el conflicto suscitado entre las partes”.  Esta condición no es
posible, toda vez que no existe proceso judicial en marcha sobre el conflicto
derivado de la propiedad o posesión del inmueble, los procesos que se encuentran
en curso son ante la jurisdicción civil (indemnización de perjuicios) y ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo (Acción de nulidad y
restablecimiento del derecho No.096-09 contra las Resoluciones 093, 140 y 165
de 2008, Licencia No.19 de 2008).
§
No tuvo en cuenta que mediante Sentencia del 22 de septiembre de
2009, el Juzgado 5º Civil del Circuito, dentro del proceso ordinario por
indemnización de perjuicios, instaurado por Club Marino Shiiwa Resort Ltda.
contra Inversiones Pineda Jaramillo S. en C. S., negó las pretensiones de la
demanda principal al considerar que no existió abuso del derecho, dado que la
parte demandada actuó sin transgredir los parámetros legales y en ejercicio legítimo
de la defensa de sus intereses. De igual manera negó las pretensiones de la
demanda de reconvención, al no demostrarse las circunstancias de mala fe o
fraude. El juez puntualizó que el edificio de 15 pisos construido en el lote se
considera un inmueble por adhesión y que “a pesar de no indicarse en el acta
de remate que se incluía la edificación, al estar relacionada en la diligencia
de secuestro, estar avaluada y efectuarse el remate incluyendo este valor, no
se le causó ningún detrimento al patrimonio del deudor y al ser la edificación un
inmueble por adhesión se entiende embargado y con ello incluida dentro de la
venta forzosa o remate (...)” (Cuad. 1, Folio 48).
Por todo lo
anterior, el apoderado de la sociedad accionante manifiesta que la Secretaría
de Planeación Distrital incurrió en:
§
Defecto Sustantivo: por aplicación indebida del artículo 29 del
Decreto 564 de 2006, al otorgarle unos alcances que se apartan ostensiblemente
de su contenido normativo y por resolver el recurso de manera extemporánea.
§
Defecto Orgánico: tratándose del trámite de expedición de
licencias de construcción, tanto a la Curaduría Urbana como a la Secretaría de
Planeación, les está vedado decidir, dirimir o determinar  aspectos
relacionados con el dominio, posesión o propiedad de los inmuebles sometidos a
evaluación técnica.
§
Defecto Fáctico: por la inexistencia de material probatorio que desvirtúe
la continua posesión material de la sociedad Inversiones Pineda Jaramillo S. en
C.S. sobre el citado inmueble y por no existir proceso jurídico vigente que
dirima el supuesto conflicto derivado de la propiedad o posesión en disputa del
inmueble.
Para concluir,
el actor aduce la existencia de perjuicios irremediables, toda vez que:
“la
curaduría urbana no certificaría la firmeza de la resolución No.187 del 15 de
julio de 2009, y por tanto, no podría realizarse el reglamento de propiedad
horizontal que debe tener una correspondencia exacta entre el contenido de la
licencia, la obra ejecutada y el contenido de la escritura, al no poderse
realizar este reglamento se imposibilitaría suscribir las correspondientes
escrituras públicas aparejando con ello demandas cuyas pretensiones y
perjuicios se tornarían incalculable para la sociedad en mención” (Cuad. 1,
Folio 106).
Así mismo, el
suspender las obras de construcción implicaría un cese de actividades de más de
cincuenta (50) trabajadores y la inversión supera los veintidós mil millones de
pesos ($22,000´000.000). Considera, además, que el medio judicial ordinario no
es idóneo ni suficiente para evitar la violación al derecho fundamental del
debido proceso, por lo que acude a la vía de tutela como mecanismo transitorio.
3.-
Pretensiones de la demanda
El señor Jaime
Manuel Cárdenas González, actuando en calidad de representante legal de la
sociedad Inversiones Pineda Jaramillo S. en C. S. solicita, como mecanismo
transitorio, el amparo del derecho fundamental al debido proceso y,
consecuentemente, que se ordene a la Secretaría de Planeación Distrital de
Santa Marta que deje sin efectos la Resolución 051 del 26 de febrero de 2010,
por incurrir en defectos de orden sustantivo, orgánico y fáctico.
4.-
Documentos relevantes cuyas copias acompañan la demanda
§
Resolución No. 165 del 24 de noviembre de 2008 “Por medio de
la cual se resuelve un Recurso de apelación”, expedida por la Secretaría de
Planeación, en la que se confirma la Resolución No. 093 del 12 de junio de
2008, proferida por la Curaduría Urbana No. 2  (folios 53 al 59).
§
Resolución No. 187 del 15 de julio de 2009 “Por medio de la
cual se otorga la licencia de construcción No..047
en su modalidad de modificación”, expedida por la Curaduría Urbana No. 2  (folios
30 al 32).
§
Resolución No. 303 del 26 de octubre de 2009 “Por medio de la
cual se resuelve un Recurso de Reposición”, expedida por la Curaduría
Urbana No. 2, en la que se confirma íntegramente la Resolución No.187 del 15 de
julio de 2009 (folios 33 al 36).
§
Resolución No. 051 del 26 de febrero de 2010 “Por medio de la
cual se resuelve un Recurso de apelación”, expedida por la Secretaría de
Planeación, en la que se resuelve “no otorgar la licencia de construcción
No. 047, expedida por la Curaduría Urbana No. 2, mediante la Resolución No. 187
del 15 de julio de 2009” (folios 60 al 68).
§
Sentencia del 22 de septiembre de 2009, proferida por el Juzgado
Quinto Civil del Circuito, dentro del proceso ordinario de indemnización de
perjuicios, instaurado por Club Marino Shiiwa Resort Ltda. contra Inversiones
Pineda Jaramillo S. en C. S., en la que se niegan las pretensiones de la
demanda principal, así como las de la demanda de reconvención (folios 37 al
52).
§
Original del Certificado de Existencia y representación Legal de
la sociedad Inversiones Pineda Jaramillo S. en C.S. (folios 69 y 70).
§
Certificado de Tradición y Matrícula Inmobiliaria del Lote A-1
ubicado en Pozos Colorados (Santa Marta), cuya última anotación del 8 de enero
de 2010, señala a la sociedad Inversiones Pineda Jaramillo S. en C.S. como
titular de derecho real de dominio (folios 71 y 72).
5.-  Oposición
a la demanda
El 26 de marzo
de 2010, el Juzgado 7º Civil Municipal de Santa Marta, admitió la acción de
tutela y ordenó ponerla en conocimiento de las entidades accionadas, con el fin
de que se pronunciaran en relación con los hechos y pretensiones en ella
planteados. El 5 de abril de 2010, el a quo admite la acción de tutela y
vincula a la sociedad Club Marino Shiiwa Resort Ltda. y a la administración del
conjunto de Chalets Lagos del Dulcino.
Adicionalmente,
como medida provisional, ordenó a la Secretaría de Planeación Distrital abstenerse
de darle cumplimiento a la Resolución No. 051 del 26 de febrero de 2010.
5.1. Alcaldía
de Santa Marta
El apoderado
del Distrito de Santa Marta se opuso a las pretensiones de la demanda por
considerar que no ha habido desviación de poder en el actuar de la Secretaría
de Planeación Distrital. Expuso que la demanda versa sobre el contenido de un
acto administrativo, que ha agotado la vía gubernativa, y cuyos hechos
consisten en la negativa de la administración a autorizar la modificación de la
licencia de una construcción, “por la variación en los fundamentos de hecho”.
Adicionalmente, ante lo que considera un “ataque” del demandante, niega las
afirmaciones relacionados con que el señor Alcalde tiene intereses en el referido
proyecto de construcción.
Concluyó que “la
Secretaría de Planeación es un órgano competente en estos aspectos pues a
contrario sensu de lo manifestado por el actor este ente no está reconociendo o
desconociendo derecho, mucho menos el de propiedad o posesión, ello ciertamente
no le compete, es por tal causa que se debe esperar al pronunciamiento del juez
ordinario a fin de no intervenir ni involucrarse en las funciones de los jueces,
por lo cual lo que se hace por parte de la Secretaría en mención no es nada
diferente que reconocer competencia al juez, pues ante los nuevos hechos no
queda tan claro el derecho de propiedad a quien corresponde, mucho menos si hay
de por medio un proceso judicial y cada parte tendrá sus argumentos y en todo
caso no es de nuestra competencia” (Cuaderno 1, Folio 84).
5.2. Club
Marino Shiiwa Resort Ltda. (antes Club Marino Lagos del Dulzino)
El representante
legal de la sociedad Club Marino Shiiwa Resort Ltda. consideró improcedente la
presente acción de tutela, dado que intenta la revocatoria de un acto
administrativo, que es competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
a través del procedimiento contemplado en el artículo 85 del C.C.A. - Acción de
Nulidad y Restablecimiento del derecho.
De otra parte,
afirmó que el escrito del tutelante “está lleno de mentiras, de verdades a
medias y de contradicciones”. Puntualizó que el abogado que representa a la
sociedad Inversiones Pineda Jaramillo S. en C. S., actuó como “juez y parte”,
ya que fue quien resolvió el recurso de apelación en el año 2008[3]. Al respecto informó que
ese abogado “produjo de forma irregular e ilegal en su condición de servidor
público (por extensión) de la Alcaldía de Santa Marta, puesto que él sustanció
y proyectó la resolución 165 del 24 de Noviembre de 2008”.
En cuanto a la
situación del inmueble en discusión, expuso que cuando se remató el lote, la
edificación ya existía, por lo que al no tratarse de una venta, no se pueden
incluir los edificios, aún más en consideración a que esa edificación supera un
valor comercial de $10.000’000.000 de pesos. Por todo lo anterior, solicita que
no se acceda a las pretensiones de la acción de tutela.
II.  DECISIÓN
JUDICIAL QUE SE REVISA
1.-  Decisión
de primera instancia
1.1. Durante
el término legal para el traslado a las partes, el apoderado de la parte
demandante aportó certificaciones, encaminadas a evidenciar la magnitud de los
perjuicios irremediables a los que serían sometidas la empresa accionante y la
constructora, a saber:
El 5 de abril
de 2010, la contadora pública Nubia Sepúlveda Rincón con matrícula 32755-7
certificó que:
§
Los recursos económicos comprometidos en el edificio ubicado en
Pozos colorados, Santa Marta, ascienden a $17.156’135.297 (Folio 100).
§
Hay 119 trabajadores directos laborando en el área de la obra del
edificio ubicado en Pozos colorados, Santa Marta (Folio 101).
§
El porcentaje en ventas realizado del edificio ubicado en Pozos
colorados, Santa Marta, es del 75% (Folio 102).
1.2. Mediante
sentencia del 16 de abril de 2010, el Juzgado 7º Civil Municipal de Santa Marta
tuteló el derecho fundamental al debido proceso del accionante, previas las
siguientes consideraciones:
1.2.1. Por
mandato legal[4],
una de las pruebas exigidas para el otorgamiento de la licencia de
construcción, tanto la original como la de modalidad de modificación, debe ser
el certificado de tradición y libertad del inmueble.
No obstante lo
anterior, el funcionario que emite la Resolución 051 de 2010 entra a
controvertir el contenido y alcance del certificado de tradición y libertad del
inmueble. Documento que fue allegado, en debida forma, como prueba y requisito
para la expedición de la licencia de construcción como para la de modificación.
Afirma que “el
funcionario administrativo no puede de ninguna manera en el tramite de la
licencia de construcción de un inmueble, tratar de controvertir la legitimidad
del certificado de libertad y tradición del mismo, por cuanto tal proceder no
solamente implica, invadir las esferas de una competencia que no le corresponde,
sino, fundamentalmente, constreñir el ordenamiento jurídico”.
En el presente
caso, se tiene que dicho inmueble cuenta con una licencia original de
construcción expedida y ratificada por autoridades competentes a favor de la
sociedad Inversiones Pineda Jaramillo S. en C. S.; razón por la cual “[r]esulta
antijurídico que [la entidad accionada] declare la invalidez de la
licencia en la modalidad de modificación de la primera cuando para ambas
licencias las exigencias legales son las mismas, mucho menos, basándose para
ello, en el argumento expuesto, de que el apelante tiene un mejor derecho sobre
el inmueble objeto de licencia de construcción.  Valga decir, el de posesión
frente al de propiedad, siendo que este último está certificado por la
Registraduría de Instrumentos Públicos y la misma sirvió de prueba para el
solicitante de la licencia de construcción” (Cuaderno 2, folio 118).
De otra parte,
la Licencia de construcción No. 079 de 1988, expedida a favor de la sociedad
Club Marino Shiiwa Resort (antiguo propietario), no debe incidir en el
otorgamiento de una nueva licencia de construcción, al estar de por medio la
mutación de la titularidad del derecho de dominio. Adicionalmente, considera el
A quo que según la normatividad vigente[5]
al momento de la expedición de la licencia de construcción al antiguo
propietario (1988), las licencias tenían una vigencia máxima de 24 meses
prorrogables por una sola vez, por un plazo de 12 meses. Lo anterior significa
que la licencia de construcción 079 de 1988 perdió vigencia para el momento en
que se expidió la licencia 093 de 2008, en cabeza de la sociedad Inversiones
Pineda Jaramillo S. en C. S.
Por estas dos
circunstancias fácticas y de derecho, concluyó que la interpretación de las
normas urbanísticas por parte de la Secretaría de Planeación Distrital de Santa
Marta no fue razonable, estructurándose una falsa motivación en el acto
administrativo 051 de 2010. La decisión administrativa resulta contradictoria y
contraria al ordenamiento jurídico colombiano, debido a que con su expedición
se causa un agravio a los intereses sustanciales de la sociedad accionante.
1.2.2. La Secretaría
de Planeación Distrital de Santa Marta resolvió el recurso pasados más de dos
meses de haber sido presentado (9 de noviembre de 2009) esto es, tres (3) meses
y dieciséis (16) días después, siendo que la norma[6] establece expresamente
que, vencido el plazo para resolver, procede el silencio administrativo negativo,
el acto recurrido queda en firme y no se puede resolver el recurso interpuesto.
Al respecto,
el a quo expresó: “Así como el ordenamiento le exige al impositor de
los recursos que los haga dentro de los términos precisos señalados en la Ley,
así mismo, se lo exige al funcionario que tiene el deber de resolverlos, que lo
haga en forma oportuna, máxime, cuando el término para resolver es perentorio”.
En efecto, el juez concluyó en el fallo de primera instancia:
“en el caso
sub examine, se configuró una vía de hecho administrativa por varios defectos,
a saber: Por defecto fáctico, el cual, tal y como se decanta de los
enunciados normativos de este fallo, se presenta en razón a que el acervo
probatorio esgrimido por el agente de control del acto, para sustentarlo y de
esa forma aplicar las normas del Decreto 564 de 2006 a él, es absolutamente inadecuado. Pero, fundamentalmente, porque no advierte la importancia de
una prueba que sustancialmente hubiera cambiado el sentido de la decisión, de
manera apropiada bajo los lineamientos de la norma en cita. Por defecto
sustantivo, se da por pretender el agente de control del acto
administrativo objeto de recurso, abrogarle los efectos de su argumentación a
una norma claramente inaplicable a esas circunstancias. Por defecto orgánico,
acaece por cuanto el ente accionado entra a asumir competencias que le
incumben, al tratar de discernir sobre aspectos concernientes al
establecimiento de un estado de cosas, soslayando la prueba concreta de tales
hechos como lo ordena la ley.
Todas esas
situaciones anormales de la decisión, apareja una evidente violación el debido
proceso del accionante, pero fundamentalmente, porque la prueba aportada por el
actor (certificado de tradición y libertad del inmueble) resultaba necesaria
para comprobar los requisitos exigidos por la Ley para solicitar la licencia de
construcción en la modalidad de modificación y así, poderle dar aplicación al
Decreto 564 de 2006 que lo establece como prueba idónea para el otorgamiento de
la licencia de construcción al accionante y esta fue flagrantemente desconocida
por el ente accionado” (Cuaderno 1, Folio 124).
1.2.3. Por
último, estimó que los efectos del acto acusado ocasionarían perjuicios para el
accionante, dado que consiste en una orden inminente de paralización de obras. Al
respecto, expuso:
“Entonces,
el establecimiento de tal decisión, implicaría decirle al titular de la
licencia de construcción, cuando lleva casi dos años de trabajos en la obra
amparado en la licencia original, que se abstenga de continuar la construcción
o de ampliar sus contornos naturales. Es decir, no permitirle que finalice el acabado
de la obra, para que esta armonice con el entorno arquitectónico del sector.
Peor aun, conminarle a que liquide o incumpla todos los contratos, tanto de
orden civil como laboral, que indiscutiblemente, genera una obra de esta
naturaleza, porque es un hecho afirmado -se insiste- tanto en la tutela como en
las demás piezas procesales que la obra está en plena construcción y no ha sido
infirmado por autoridad alguna” (Cuaderno 1, Folio 125).
1.2.4. Por
todo lo anterior, el a quo resolvió que la tutela era procedente como
mecanismo de defensa, transitorio y urgente, para evitar los efectos y
perjuicios de una “situación antijurídica” y, en consecuencia, ordenó a la
Secretaría de Planeación Distrital expedir el acto administrativo, mediante el
cual debía dejar sin efecto la Resolución 051 de 2010, así:
“PRIMERO:
tutelar el derecho fundamental al debido proceso del accionante SOCIEDAD
INVERSIONES PINEDA JARAMILLO S EN CS, representada legalmente por CARLOS ARTURO
PINEDA CRUZ, vulnerado por LA SECRETARÍA DE PLANEACIÓN DISTRITAL DE SANTA
MARTA, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO:
como consecuencia de lo anotado en el numeral anterior, se ordena a la
Secretaría de Planeación Distrital que dentro de las setenta y dos (72) horas
siguientes a la notificación de este fallo, expida el acto administrativo
correspondiente ajustado a derecho, mediante el cual debe dejar sin efecto la
resolución No.051 del 26 de febrero de 2010, por que es contraria a las normas
y es precisamente evitar el daño lo que busca la acción de tutela.”
El juez, en la
parte motiva del fallo[7]
que concede el amparo, condicionó sus efectos al fallo de la jurisdicción ordinaria,
como quiera que, en ese momento, se encontraba en trámite un recurso dentro del
proceso ordinario de indemnización de perjuicios, instaurado por la sociedad Club
Marino Shiiwa Resort Ltda.
2.-  Impugnación
2.1. Alcaldía de Santa
Marta
El 22 de abril de 2010, el apoderado
del Distrito de Santa Marta impugnó el fallo proferido por el Juzgado Séptimo
Civil Municipal, fundado en lo siguiente:
§
El juez hace caso omiso de la contestación de la tutela,
presentada oportunamente, al afirmar que “el ente accionado no dio respuesta
a la acción de tutela, su conducta se adecua dentro de los supuestos de hecho y
consecuencias jurídicas de la norma contenida en el artículo 20 el Decreto 2591
de 1991”.
§
La expedición de la licencia es anterior a la norma que establece
su vigencia, en consecuencia al tener en cuenta la irretroactividad de la ley
388 de 1997, la licencia 079 de 1988 continua vigente.
§
Ni la Alcaldía de Santa Marta ni la Secretaría de Planeación
Distrital, han reconocido, negado o controvertido, el derecho de dominio sobre
el inmueble que ha dado lugar a los hechos de la demanda. Se ha afirmado que es
el juez de conocimiento de la acción ordinaria o administrativa aquel que
dirime el conflicto y será este quien deberá referirse a este aspecto.
§
El contenido del acto administrativo sufrió una variación debido
a que la Administración encontró hechos nuevos que dieron lugar a que, en
ejercicio de su autonomía, motivara el cambio en su voluntad administrativa.
§
Considera improcedente la acción de tutela, en razón a la
existencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para la
revocatoria de actos particulares y concretos. Adicionalmente, estima que los
perjuicios no cumplen con los requisitos de irremediabilidad.
2.2.
Secretaría de Planeación Distrital
El 5 de mayo de 2010, la Secretaría
de Planeación Distrital presentó escrito en el que manifestó mantener la
posición fijada en el acto administrativo objeto de esta tutela, en el sentido
de dejar sin efecto la segunda licencia hasta tanto la jurisdicción de lo contencioso
administrativo decida sobre el litigio relacionado con el inmueble motivo de
controversia. Al respecto, afirmó:
“Nuestra
posición es legal, por no ser la secretaría de planeación la autoridad
competente para resolver sobre asuntos relacionados sobre el derecho de
dominio, de posesión etc. ni ser la tutela la vía o mecanismo para decidir, por
lo tanto consideramos que hay que esperar que se decida la acción de nulidad
que está en curso entre esas mismas partes y sobre ese mismo asunto ante la
jurisdicción contenciosa por ser la competente como se dijo anteriormente” (Cuaderno
2, Folio 5).
2.3. Club
Marino Shiiwa Resort Ltda.
El 19 de mayo de 2010, el
apoderado de la sociedad Club Marino Shiiwa Resort sustentó la impugnación al
fallo proferido por el Juzgado Séptimo Civil Municipal, basado en lo siguiente:
2.3.1. Se desconoció el contenido
y argumentación de los escritos de oposición a la demanda presentados por esta
sociedad y por la Alcaldía de Santa Marta, visibles a folios 83 al 98 del
Cuaderno 1. El juez solo incluyó los argumentos del accionante, vulnerando el
principio de imparcialidad en la administración de justicia al no conservar el
mínimo equilibrio procesal de lealtad e igualdad que debe existir entre las
partes.
2.3.2. La tutela resulta
improcedente por no existir violación al debido proceso, toda vez que se han
observado todos los supuestos normativos propios del derecho urbanístico que
regulan el otorgamiento de las licencias de construcción.
El acto acusado es un acto
administrativo que, por mandato legal, tiene control jurisdiccional mediante la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En consecuencia y según lo
consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela
no procede ante la existencia de otro medio de defensa judicial. Además, adujo
que ese medio judicial alternativo sí es eficiente y suficiente debido a la
posibilidad de la suspensión provisional del acto administrativo acusado. Afirmó
que la sentencia de primera instancia resulta “antijurídica e incongruente”
toda vez que tutela el derecho fundamental al debido proceso y el juez de
primera instancia no logra señalar de qué manera se produce esa vulneración.
En efecto, puntualizó el
apoderado de la sociedad vinculada que el a quo “de manera ambigua y general
y en forma completamente especulativa se dedica a señalar cuáles normas son las
aplicables para decidir sobre la temática, hasta el punto de caer en
afirmaciones que conducen a la hilaridad, lo que denota que no tiene
conocimiento en derecho urbanístico y, en consecuencia, se dedica a llenar páginas
de manera incoherente (…)”.
2.3.3. A pesar de la existencia
de otro medio judicial de defensa, la tutela se puede interponer como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Sin embargo, en este caso,
no obra en el expediente que la sociedad demandante hubiese presentado prueba
que sustente perjuicio irremediable alguno. Existen unas pruebas aportadas[8], de manera
extemporánea y no con el escrito de la demanda, por lo que no fueron dadas a
conocer a las otras partes, en las que se pretende cuantificar los perjuicios
económicos ante la eventual suspensión de las obras de construcción.
2.3.4. Los
certificados de tradición y libertad del inmueble en cuestión, demuestran que
la sociedad Inversiones Pineda Jaramillo S. en C. S. nunca ha tenido la
propiedad ni la posesión de la torre de apartamentos, “basta con leer el
folio de matrícula inmobiliaria donde no aparece por ninguna parte la
inscripción del edificio que nos ocupa”.
Considera el
impugnante que:
“(…) quien
otorga la licencia de construcción o su ampliación está en la obligación de leer
los documentos para verificar el estatus de quien solicita la licencia y de esa
lectura se desprende si la persona es propietaria, poseedora o detenta alguna
otra condición, lo que no implica tomar una decisión en derecho sobre
temas de propiedad o posesión, pero lo que sí implica es deducir de la
lectura del documento si la persona es propietaria, poseedora o detenta alguna
otra condición, puesto que de no ser así se le estaría exigiendo al operador
jurídico que procediera como un analfabeta o un autómata incapaz de comprender
los documentos a los que obligatoriamente tiene que acceder por conducto de la
lectura y comprensión de la misma.
Resulta
apenas obvio que la ADMINISTRACION, al haber detectado en esta segunda
oportunidad el referido yerro, tomara las medidas correctivas y obrara en
consecuencia, como en efecto lo hizo con la expedición de la Resolución No. 051
del 26 de febrero de 2010; de lo contrario no tendría ninguna explicación
jurídica encontrarse frente a una estructura de 15 pisos con la distribución
para mas de 88 apartamentos sin que esté registrada, sin que los derechos de
construcción avaluados en más de 10 mil millones pertenezcan a alguien y que
demostrada esa existencia física no se haya declarado”.
2.3.5. La Secretaría de
Planeación de Santa Marta, mediante la Resolución 079 de 1988, otorgó licencia
de construcción a favor de la sociedad Club Marino Shiiwa Resort. Licencia que
continúa vigente, por tratarse de un acto administrativo de carácter
particular, el cual no puede ser modificado ni revocado unilateralmente. Solo
perderá vigencia cuando sea declarado nulo por la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, o cuando se proceda a su revocatoria con el consentimiento de
la persona natural o jurídica sobre la cual recayó el acto administrativo
particular, situaciones que no han ocurrido en el caso presente, por lo que los
derechos de construcción sobre la torre de apartamentos persisten, a su juicio,
en cabeza de la sociedad Club Marino Shiiwa Resort Ltda.
3.-  Decisión
de segunda instancia
Mediante
sentencia del 24 de mayo de 2010, el Juzgado Primero Civil del Circuito de
Santa Marta confirmó el amparo como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable, fundamentando su decisión en la omisión, por parte de la
Secretaría de Planeación Distrital de Santa Marta, de acatar el procedimiento
consagrado en el artículo 36 del Decreto 1272 de 2009, sobre la resolución extemporánea
del recurso de apelación de la solicitud de licencia de construcción.  Al
respecto, señaló el ad quem:
“Retomando
las pruebas que reposan en el expediente contentivo del proceso objeto de
impugnación, se avista que el recurso de apelación fue enviado al despacho del
Secretario de Planeación el 9 de noviembre de 2009, hecho que se encuentra
probado por el dicho de la sociedad accionante que se entiende prestado bajo la
gravedad del juramento, el cual no fue desvirtuado por la parte accionada, y
decidido el 26 de febrero de 2010 -fls. 60 al 68-, habiendo transcurrido desde
la fecha en que paso al despacho para su conocimiento y la de resolución, tres
(3) meses y diecisiete (17) días, contrariando de esta manera lo estipulado en
el artículo 6º del Decreto 1272 de 2009 el cual modificó el parágrafo del
artículo 36 del Decreto 564 de 2006 que son normas especiales y en consecuencia
el derecho al Debido Proceso de la actora, pues la Secretaría de Planeación de
esta ciudad debió emitir pronunciamiento dentro de los dos (2) meses siguientes
al recibo del recurso y si ya había transcurrido dicho término abstenerse de
emitir pronunciamiento pues de conformidad con las normas precitadas, la
respuesta se entendía negativa y quedaba inmediatamente en firme el acto
recurrido, viéndose de esta manera conculcado el derecho alegado por la tutelante,
pues la institución accionada se pronunció respecto al acto recurrido
extemporáneamente” (Cuaderno 2, Folio 22).
4.-
Actuaciones judiciales posteriores
4.1.
Incidente de nulidad
4.1.1. EL 26
de mayo de 2010, el apoderado de la sociedad Club Marino Shiiwa Resort Ltda. solicitó
ante el juez de segunda instancia la nulidad de todo lo actuado en el proceso
de tutela por violación al derecho de defensa, debido a que, a su juicio, el a
Quo o ad quem no tuvieron en cuenta los argumentos expuestos y
presentados oportunamente. Resaltó el abogado, lo siguiente:
“Precisamente
uno de los argumentos (…) consistió en que el juez de primera instancia,
tampoco tuvo en cuenta para nada, como si no hubieran existido, como si no se
encontraran dentro del expediente, los sendos escritos de oposición a la tutela
que presentaron en debida oportunidad el abogado de la Alcaldía de Santa Marta
y el doctor Manuel Gregorio Guerrero Vives en representación del Club Marino
Shiiwa Resort Ltda., evidenciando la parcialidad prevaricadora del juez de
primera instancia”.
Así mismo, invocó
como causal de nulidad la violación al artículo 29 de la Constitución Política
y artículo 304 del Código de Procedimiento Civil.
4.1.2. El
Juzgado Primero Civil del Circuito de Santa Marta, mediante providencia del 16
de junio de 2010, rechazó de plano la nulidad planteada, en aplicación a lo
dispuesto por el inciso 4º del artículo 143 del CPC que indica que así se debe
proceder al plantear causales de nulidad diferentes a las relacionadas en el
articulo 140 del CPC.
El operador
judicial precisó que la razón que motivó la confirmación del fallo de primera
instancia, no fue otra que la ostensible omisión por parte de la Secretaría de
Planeación del término legal perentorio de dos (2) meses para resolver el
recurso de apelación.
4.2.
Recursos de reposición y apelación
4.2.1. El 22
de junio de 2010, el apoderado de la sociedad Club Marino Shiiwa Resort Ltda.
presentó recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación, contra la
decisión que resolvió el incidente de nulidad, reiterando los argumentos en
cuanto a la omisión de los escritos de oposición e impugnación de la demanda de
tutela.
4.2.2. El 29
de junio de 2010, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Santa Marta resolvió
no reponer y declaró la improcedencia del recurso de apelación, en armonía con
lo contemplado en el artículo 351 de CPC. El juez sostuvo la decisión recurrida
y manifestó que el peticionario pretende dejar sin piso una providencia
judicial que se encuentra debidamente ejecutoriada.
4.3.
Recurso de queja
4.3.1. El 2 de
julio de 2010, el apoderado de la sociedad Club Marino Shiiwa Resort Ltda.
presentó recurso de queja, solicitando la reposición del numeral segundo
mediante el cual se negó el recurso de apelación.
4.3.2. El 12
de julio de 2010, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Santa Marta, aclaró
que el recurso de queja es inadmisible y resolvió denegar el recurso de
reposición.  Adicionalmente, ordenó que se compulsen copias de la actuación de
segunda instancia a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la
Judicatura del Magdalena, para efectos de que determine si existen conductas
antiéticas y dilatorias del fallo constitucional.
III.    ACTUACIONES
ADELANTADAS EN SEDE DE REVISIÓN
1.- Auto
que ordena la práctica de pruebas
1.1. Mediante Auto del 23
de febrero de 2011, el Magistrado Sustanciador encontró necesario recaudar
algunas pruebas con el fin de verificar los supuestos de hecho relevantes del
proceso y para un mejor proveer en el presente asunto. En consecuencia,
resolvió:
“PRIMERO.-
A través de la Secretaría General de esta Corporación, OFICIAR al Juzgado
Cuarto Civil del Circuito de Santa Marta, para que en el término de tres (3)
días contados a partir de la comunicación de este Auto, remita, con destino al
proceso de la referencia, copia de la sentencia proferida en el Proceso
Ordinario de Resolución de Contrato de Asociación entre Inversiones Pineda
Jaramillo y Cía. S. en C. contra Club Marino Shiiwa Resort Ltda., de fecha 3 de
Diciembre de 1999.
SEGUNDO.-
A través de la Secretaría General de esta Corporación, OFICIAR
al Juzgado Primero Civil del Circuito de Santa Marta, para que en el término de
tres (3) días contados a partir de la comunicación de este Auto, remita, con
destino al proceso de la referencia, copia de las siguientes actuaciones
contenidas en el Proceso Ejecutivo entre Inversiones Pineda Jaramillo y Cía. S.
en C. contra Club Marino Shiiwa Resort Ltda.:
·
Acta de la diligencia de secuestro, efectuada el 20 de octubre
de 2000.
·
Acta de la diligencia de embargo, efectuada el 15 de noviembre
de 2000.
·
Sentencia del Proceso Ejecutivo entre Inversiones Pineda
Jaramillo y Cía. S. en C. contra Club Marino Shiiwa Resort Ltda.
·
Acta de la diligencia de remate, efectuada el 5 de febrero de
2004.
TERCERO.-
A través de la Secretaría General de esta Corporación, OFICIAR
al Tribunal Superior de Santa Marta, para que en el término de tres (3) días
contados a partir de la comunicación de este Auto, se sirva informar a esta
Corporación el estado actual del proceso ordinario por indemnización de
perjuicios, con el Radicado No.470013103005200700226-00, fallado en primera
instancia mediante Sentencia del 22 de Septiembre de 2009 proferida por el
Juzgado Quinto Civil del Circuito.
CUARTO.-
A través de la Secretaría General de esta Corporación, OFICIAR
a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santa Marta, para que en
el término de tres (3) días contados a partir de la comunicación de este Auto,
remita, con destino al proceso de la referencia, el Certificado de Tradición
del inmueble con Matrícula Inmobiliaria No.080-41471.
QUINTO.-
A través de la Secretaría General de esta Corporación, OFICIAR
a la Curaduría Urbana No. 2 de Santa Marta, para que en el término de tres (3)
días contados a partir de la comunicación de este Auto, remita, con destino al
proceso de la referencia, copia de la Resolución 093 de junio de 2008, mediante
la cual otorgó Licencia de Construcción No.19.
SEXTO.- A
través de la Secretaría General de esta Corporación, OFICIAR a la
sociedad Inversiones Pineda Jaramillo S. en C.S., en la Carrera 3 No.75-120
Sector Pozos Colorados de la ciudad de Santa Marta, para que en el término de tres
(3) días contados a partir de la comunicación de este Auto, se sirva informar a
esta Corporación, lo siguiente:
·
Cuál es el estado actual de la obra del proyecto AREIA.
·
Ha iniciado acción judicial ante la jurisdicción contenciosa
administrativa frente a la Resolución 051 de 2010, expedida por la Secretaría
de Planeación de Santa Marta.
Adicionalmente,
sírvase remitir a esta Corporación la documentación que soporte su respuesta al
presente requerimiento.
SÉPTIMO.-
A través de la Secretaría General de esta Corporación, OFICIAR
al Tribunal Administrativo del Magdalena, para que en el término de tres (3)
días contados a partir de la comunicación de este Auto, remita, con destino al
proceso de la referencia, copia íntegra del expediente correspondiente al
proceso de Nulidad y Restablecimiento del derecho, instaurado por la sociedad
Club Marino Shiiwa Resort contra la Resolución 165 del 2008, expedida por la Secretaría
de Planeación de Santa Marta.”
1.2. El
11 de marzo del presente año, la Secretaría General de esta Corporación informó
al despacho del Magistrado Ponente que se recibieron las siguientes
comunicaciones:
§
Mediante Oficio TAM.SG.2011.-.019 del 4 de marzo de 2011, el Tribunal
Administrativo del Magdalena informó que el proceso solicitado se encuentra en
el Consejo de Estado surtiendo el trámite de recurso de apelación (Folio 92).
§
El 7 de marzo de 2011, a través del oficio 451, el Juzgado
Primero Civil del Circuito de Santa Marta remite copia auténtica de lo
siguiente:
o
Auto del 15 de noviembre de 2000, mediante el cual se decretan
medidas cautelares (Folios 94 y 95).
o
Oficio 2108 del 17 de noviembre de 2000, que ordena la
inscripción de las medidas cautelares (Folio 96).
o
Oficio DJ 1955 del 1º de diciembre de 2000, expedido por la
Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santa Marta (Folio 97).
o
Sentencia del 29 de mayo de 2001 (Folios 98 al 100).
o
Auto del 21 de marzo de 2001, del juez comisionado (Folio 101).
o
Constancia del estado del 23 de marzo de 2001 (Folio 102).
o
Acta de diligencia de secuestro del 17 de abril de 2001 y Auto
del 18 de abril de 2001, librados por el juez comisionado (Folios 103 al 105).
o
Acta de la diligencia de remate del 15 de abril de 2004 y Auto
del 30 de abril de 2004, mediante el cual se aprueba el remate (Folios 106 al 109).
§
La Curaduría Urbana No.02 respondió, omitiendo el envío del acto
administrativo requerido -Res.093 de 2008- (Folio 110).
§
El 8 de marzo de 2011, el Tribunal Superior de Santa Marta informó
que las actuaciones surtidas en el trámite de segunda instancia del proceso
ordinario promovido por la sociedad Inversiones Pineda Jaramillo S. en C. S. contra
la sociedad Club Marino Shiiwa Resort Ltda., son:
“Abril 27
de 2009: se admite la apelación del auto y se corre traslado por el término de
tres días al apelante.
Noviembre
6 de 2009: con Acta no.101  se confirma el auto apelado.
Noviembre
18 de 2009: remitido con Oficio No.4954 al Juzgado Quinto Civil del Circuito de
Santa Marta.”
De otra parte,
en el referido informe, la Secretaría General de esta Corporación señaló que no
se recibió respuesta de lo requerido al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de
Santa Marta (OPT-A-087), a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de
Santa Marta (OPT-A-090) y a la accionante (OPT-A-092).
1.3. Así
mismo, durante el período de análisis de las pruebas allegadas, se recibieron
en Secretaría General de esta Corporación, los siguientes escritos:
§
El 18 de marzo de 2011, el representante legal de la sociedad
Inversiones Pineda Jaramillo S. en C. S. manifestó que debido a que la primera
y segunda instancia de tutela resolvieron amparar el derecho fundamental al
debido proceso, “no vio la necesidad de iniciar acción judicial ante la
jurisdicción contenciosa administrativa frente a la Resolución No.051 de 2010,
expedida por la Secretaría de Planeación de Santa Marta”.
Adjuntó
registro fotográfico donde se observa terminado el Edificio Areia (Folios
124 a 126). Así mismo, anexó una certificación del 8 de marzo de 2011,
expedida por el director del proyecto Areia en la que hace constar que
las obras contratadas han finalizado y que el edificio Areia cuenta con
la conexión de los servicios públicos de acueducto, energía y gas.
Adicionalmente,
con el propósito de desvirtuar el argumento, expuesto por la sociedad Club
Marino Shiiwa Resort Ltda., en relación con la propiedad en litigio del
inmueble referido en esta tutela, remitió copia de los siguientes documentos
mediante los cuales afirma acreditar la debida propiedad:
o
Acta de la diligencia de secuestro del 20 de octubre de 2000 (Folios
128 y 130).
o
Avalúo comercial del inmueble en el que se incluye la edificación,
practicado por perito judicial, dentro del proceso ejecutivo, en el mes de
noviembre de 2003 (Folios 131 al 136).
o
Aviso de remate (Folio 137).
o
Acta de diligencia de remate (Folios 138 y 139).
o
Auto que aprueba el remate (Folio 140).
o
Certificado de tradición y libertad (Folios 142 al 146).
o
Certificados de tradición y libertad de algunos de los
apartamentos resultantes de la constitución del régimen de propiedad horizontal
(Folios 147 al 150).
§
El 17 de marzo de 2011, a través del oficio ORIP-SM-CE-2011-265, la
Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santa Marta remitió el
certificado de tradición y libertad del inmueble con matrícula 080-41471
(Folios 152 al 157).
§
La Curaduría Urbana No.02 respondió a lo requerido, remitiendo
copia de la Resolución 093 del 12 de junio de 2008 (Folios 160 al 166).
2.- Auto que
ordena expedir copias
Mediante Auto
del 15 de marzo de 2011, el suscrito Magistrado ordenó la expedición de copias
del expediente de tutela en estudio, con destino a la Secretaría de la Sala
Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, según
solicitud realizada mediante Oficio 1708 del 9 de marzo de 2011[9].
3.- Auto de
requerimiento y que decreta nuevas pruebas
3.1. Teniendo en cuenta lo
allegado e informado a esta Corporación, el Magistrado Ponente consideró necesario
proferir un auto para mejor proveer, a fin de obtener la información no
aportada.
En consecuencia, el 6 de abril de
2011 resolvió:
“PRIMERO.-
REQUERIR, por segunda vez, al Juzgado Cuarto Civil
del Circuito de Santa Marta, para que, dentro de los tres (3) días siguientes a
la comunicación de este auto, allegue a esta Corporación, con destino a la
presente actuación, copia de la sentencia proferida el 3 de diciembre de 1999,
dentro del Proceso Ordinario de Resolución de Contrato de Asociación entre
Inversiones Pineda Jaramillo y Cía. S. en C. contra Club Marino Shiiwa Resort
Ltda.
SEGUNDO.-
ADVERTIR al Juez Cuarto Civil del Circuito de Santa Marta que, de
conformidad con lo previsto en el artículo 50 del Decreto 2067 de 1991, los
servidores públicos deberán prestar en forma eficaz e inmediata la colaboración
requerida por esta Corporación.
TERCERO.-
A través de la Secretaría General de esta Corporación, OFICIAR
al Juzgado Quinto Civil del Circuito de Santa Marta, para que, en el término de
tres (3) días contados a partir de la comunicación de este Auto, informe a esta
Corporación el estado actual del proceso ordinario por indemnización de
perjuicios, con el Radicado No.2007-00226, devuelto a instancia por el Tribunal
Superior, el día 18 de noviembre de 2009.
Adicionalmente,
debe remitir a esta Corporación la documentación que soporte su respuesta al
presente requerimiento.
CUARTO.-
A través de la Secretaría General de esta Corporación, OFICIAR
al Consejo de Estado, para que en el término de tres (3) días contados a partir
de la comunicación de este Auto, informe a esta Corporación el estado actual
del proceso de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del derecho (Res..165 de 2008), instaurado por la sociedad Club
Marino Shiiwa Resort Ltda. contra la Secretaría de Planeación de Santa Marta,
el cual fue remitido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante
Oficio 266.
Adicionalmente,
debe remitir a esta Corporación la documentación que soporte su respuesta al
presente requerimiento.”
3.2. El
11 de marzo del presente año, la Secretaría General de esta Corporación informó
al despacho del Magistrado Ponente que mediante Oficio 1047 del 14 de abril de
2011, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Santa Marta informó que el
proceso solicitado no es de su conocimiento “pues el auto que se pide fue
proferido por el Juzgado Cuarto Civil de Circuito de Bogotá y no de Santa
Marta, como se afirma en la tutela”. No obstante lo anterior, de manera
diligente remitió copia de lo requerido y aportó la sentencia del 3 de
diciembre de 1999, proferida dentro del proceso ordinario de Resolución de
Contrato de Promesa de Construcción y Compraventa celebrado entre la sociedad Inversiones
Pineda Jaramillo y Cía. S. en C. y la sociedad Club Marino Shiiwa Resort Ltda.
(f. 175 a 190).
3.3.
Durante el periodo de análisis de las pruebas allegadas, se recibieron en
Secretaría General de esta Corporación, los siguientes escritos:
§
El apoderado de la parte actora remitió copia simple de la
sentencia del 1º de diciembre de 2010, mediante la cual el Tribunal
Administrativo del Magdalena deniega las pretensiones de la demanda instaurada
en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de la sociedad
Club Marino Shiiwa Resort Ltda. contra la Curaduría Urbana No.2 y el Distrito
de Santa Marta (Folios 200 al 211), la cual se encuentra surtiendo su segunda
instancia ante el Consejo de Estado.
§
El secretario de la Sección Primera del Consejo de Estado informó
que mediante providencia del 25 de abril de 2011 se corrió traslado para
alegatos de conclusión, notificado por estado el 10 de mayo de 2011 y con
vencimiento del término el 24 de mayo de 2011, dando respuesta a lo requerido
mediante oficio OPT A 219 (Folios 192 al 198).
IV.    FUNDAMENTOS
JURÍDICOS DE LA DECISIÓN
1.- Competencia
La Corte
Constitucional es competente, a través de esta Sala, para revisar la sentencia
proferida por el juez de segunda instancia, dentro del proceso de la
referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral
9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento de lo ordenado por el Auto del 14 de octubre de
2010, proferido por la Sala de Selección de Tutelas Nº 10 de esta Corporación.
2.-  Problema jurídico
En atención a lo expuesto, la
Sala advierte que el problema jurídico que deberá abordar en el presente caso consiste
en determinar si existió vulneración del derecho fundamental al debido proceso
de la sociedad Inversiones Pineda Jaramillo S. en C. S. en el trámite administrativo
del recurso de apelación contra la Resolución 187 de 2009 ante la Secretaría de
Planeación Distrital. Particularmente, se analizará si la autoridad accionada
resolvió oportunamente el referido recurso.
A fin de resolver el asunto, la
Sala reiterará la jurisprudencia sobre: (i) la procedencia de la acción
de tutela y su carácter excepcional frente a actos administrativos, (ii)
el derecho al debido proceso administrativo; para así proceder con el análisis
del (iii)caso concreto.
3.- Procedencia de la
acción de tutela y su carácter excepcional frente a actos administrativos.
Reiteración de jurisprudencia
3.1. De
acuerdo con reiterada y uniforme jurisprudencia de esta Corporación[10], en armonía
con lo dispuesto por los artículos 86 de la Carta Política, y 6º del Decreto
2591 de 1992, la acción de tutela es un mecanismo judicial de carácter
residual y subsidiario, encaminado a la protección inmediata de derechos
fundamentales, que estén siendo amenazados o conculcados por la acción u
omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en los precisos
casos señalados en la ley. Procede siempre que en el ordenamiento jurídico no
exista otra acción idónea y eficaz para la tutela judicial de estos derechos.
En los casos en que la tutela se interpone como mecanismo transitorio,
habida cuenta de la existencia de un medio judicial de defensa, es preciso
demostrar que esta es necesaria para evitar un perjuicio irremediable. Dicho
perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: (i)
por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder
prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo
material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii)
porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable
sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin
de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda
su integridad.
3.2.
La Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional del amparo
constitucional, cuando en el caso concreto se advierte la vulneración de
derechos fundamentales y la ocurrencia de un perjuicio irremediable, lo que
permite solicitar tutela frente a actos administrativos con potencialidad de
conculcar derechos fundamentales[11].
Este
Tribunal Constitucional ha señalado los criterios que dan lugar a que se
proteja la vulneración de algún derecho conculcado por el contenido de un acto
administrativo, así:
“Para
reconocer las situaciones de facto en las que se debe encontrar una persona
para que la acción de tutela proceda de manera excepcional contra actos
administrativos, deben observarse ciertas condiciones que la hacen procedente,
éstas son: (1) Que se produzca de manera cierta y evidente sobre un derecho
fundamental; (2) que de ocurrir no exista forma de reparar el daño producido al
mismo; (3) que su ocurrencia sea inminente; (4) que resulte urgente la medida
de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se
encuentra; y, (5) que la gravedad de los hechos, sea de tal magnitud que haga
evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la
protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.” [12]
Quiere decir
lo anterior que, aunque el acto administrativo sea expedido bajo la presunción
de legalidad, no se excluye su análisis por parte del juez constitucional,
siempre y cuando de sus efectos se perciba una clara afectación o amenaza a un
derecho fundamental, con plena observancia de las particularidades de cada
caso.
Ahora bien,
entre los derechos susceptibles de amparo mediante este instrumento
constitucional se encuentra el derecho al debido proceso administrativo,
entendido como “(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley
a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos
por parte de la autoridad administrativa (ii) que guardan relación directa o
indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera
constitucional y legal. El objeto de esta garantía superior es (i) asegurar el
ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus propias
actuaciones, (ii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa
de los administrados”http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/T-387-09.htm
- _ftn2 [13]
En ese orden de ideas, se
puede concluir que por regla general, la acción de tutela es improcedente como
mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten
amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos,
como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa. Sin
embargo, procederá el amparo transitorio contra las actuaciones administrativas,
cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable, caso
en el cual el juez constitucional podrá suspender la aplicación del acto
administrativo, mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de
lo contencioso administrativo.
4.- El
derecho al debido proceso administrativo. Reiteración de jurisprudencia
4.1. El artículo 29 de la
Constitución Política consagra el derecho fundamental al debido proceso, de
conformidad con el cual “toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas” debe desarrollarse con respeto de las garantías inherentes
al derecho fundamental del debido proceso. De conformidad con el texto
constitucional, el debido proceso tiene un ámbito de aplicación que se extiende
también a todas las actuaciones, procedimientos y procesos administrativos que
aparejen consecuencias para los administrados.
La jurisprudencia de esta
Corporación se ha pronunciado de manera amplia y reiterada acerca del
contenido, elementos y características del derecho al debido proceso, el cual
es considerado uno de los pilares fundamentales del Estado social y
constitucional de Derecho[14].
Entre los elementos más importantes del debido proceso, esta Corte ha
destacado:
“a) El
derecho a la jurisdicción, que a su vez implica los derechos al libre e
igualitario acceso ante los jueces y autoridades administrativas, a obtener
decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía
superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo.
b) El
derecho al juez natural, identificado este con el funcionario que tiene la
capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o
actuación de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las
personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley.
c) El
derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y
adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen
parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la
defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando se requiera, a la
igualdad ante la ley procesal, el derecho a la buena fe y a la lealtad de todas
las demás personas que intervienen en el proceso.
d) El
derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo
cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones
injustificadas o inexplicables.
e) El
derecho a la independencia del juez, que solo tiene efectivo reconocimiento
cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de
administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al
ejecutivo y al legislativo.
f) El
derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes
siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, de acuerdo con los
imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones,
presiones o influencias ilícitas.” [15]
4.2. Como se anotó previamente,
la Constitución extiende la garantía del debido proceso no solo a los juicios y
procedimientos judiciales, sino también a todas las actuaciones
administrativas. La jurisprudencia de esta Corporación ha establecido,
específicamente, que los principios generales que informan el derecho
fundamental al debido proceso se aplican igualmente a todas las actuaciones
administrativas que desarrolle la administración pública en el cumplimiento de
sus funciones y realización de sus objetivos y fines, de manera que se
garantice: (i) el acceso a procesos justos y adecuados; (ii) el
principio de legalidad y las formas administrativas previamente establecidas; (iii)
los principios de contradicción e imparcialidad; y (iv) los derechos
fundamentales de los asociados.
Todas estas garantías se
encuentran encaminadas a garantizar el correcto y adecuado ejercicio de la
función pública administrativa, de conformidad con los preceptos
constitucionales, legales o reglamentarios vigentes y los derechos de los
ciudadanos, y con el fin de evitar posibles actuaciones abusivas o arbitrarias
por parte de la administración a través de la expedición de actos
administrativos que resulten lesivos de derechos o contrarios a los principios
del Estado de Derecho.[16]
En este mismo sentido, este Tribunal Constitucional ha sostenido que estas
garantías inherentes al debido proceso administrativo constituyen un contrapeso
al poder del Estado en las actuaciones que desarrolle frente a los
particulares.[17]
[18]
Así entendido, en el ámbito de
las actuaciones administrativas, el derecho al debido proceso hace referencia
al comportamiento que deben observar las autoridades públicas en el ejercicio
de sus funciones, en cuanto estas se encuentran obligadas a “actuar conforme
a los procedimientos previamente establecidos en la ley, con el fin de
garantizar los derechos de quienes puedan resultar afectados por las decisiones
de la administración que crean, modifican o extinguen un derecho o imponen una
obligación o una sanción”[19].
En el
propósito de asegurar la defensa de los administrados, la jurisprudencia ha
señalado que hacen parte de las garantías del debido proceso administrativo,
entre otros, los derechos a: (i) ser oído durante toda la actuación, (ii)
a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la
actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita
la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v)
a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto
de las formas propias que para cada actuación hayan sido previstas por el
ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii)
al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar,
aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a
promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso.
5.- Caso concreto
5.1. La acción de tutela es
procedente en razón de la vulneración del derecho fundamental y la ocurrencia
de un perjuicio irremediable
El apoderado
de la sociedad Inversiones Pineda Jaramillo S. en C..S.
acudió a la vía de tutela como mecanismo transitorio de protección del derecho
al debido proceso administrativo. Ante lo cual la Sala reitera que la sede de
tutela no puede convertirse en un nuevo espacio procesal para reexaminar las
cuestiones jurídicas y fácticas que fueron objeto de los procesos ordinario,
ejecutivo y contencioso administrativo. No obstante, el juez de tutela podrá
examinar la posible vulneración de un derecho fundamental emanado del acto
administrativo acusado, análisis que se efectuará en un numeral posterior de
esta providencia.
En el caso sub examine, la
ocurrencia de un perjuicio irremediable se configura ante la posible
vulneración del derecho al debido proceso de la sociedad Inversiones Pineda
Jaramillo S. en C. S. por parte de la Secretaría de Planeación Distrital. Toda
vez que de quedar en firme el acto administrativo impugnado implicaría la
suspensión de una obra civil en ejecución, con las respectivas consecuencias
contractuales, económicas y laborales de gran repercusión.
Obra en el expediente que el
representante legal de la sociedad accionante expuso lo siguiente:
§
En el escrito de tutela (Cuad. 1, Folio 106):
“la
curaduría urbana no certificaría la firmeza de la resolución No.187 del 15 de
julio de 2009, y por tanto, no podría realizarse el reglamento de propiedad
horizontal que debe tener una correspondencia exacta entre el contenido de la
licencia, la obra ejecutada y el contenido de la escritura, al no poderse
realizar este reglamento se imposibilitaría suscribir las correspondientes
escrituras públicas aparejando con ello demandas cuyas pretensiones y
perjuicios se tornarían incalculables para la sociedad en mención.
(…)
El
suspender las obras de construcción implicaría un cese de actividades de más de
cincuenta (50) trabajadores y la inversión supera los $22,000´000.000 de
pesos.”
§
Durante el término legal para el traslado a las partes:
o   Los recursos
económicos comprometidos en el edificio ubicado en Pozos Colorados, Santa
Marta, ascienden a $17.156’135.297 (Folio 100).
o   Hay 119
trabajadores directos laborando en el área de la obra del edificio ubicado en
Pozos Colorados, Santa Marta (Folio 101).
o   El
porcentaje en ventas realizado del edificio ubicado en Pozos Colorados, Santa
Marta, es del 75% (Folio 102).
§
En sede de revisión, adjuntó registro fotográfico donde se
observa terminado el Edificio Areia (Folios 124 a 126) y anexó una certificación del 8 de marzo de 2011, expedida por el director del proyecto Areia
donde hace constar que las obras contratadas han finalizado y que el edificio Areia
cuenta con la conexión de los servicios públicos de acueducto, energía y gas.
Por lo que la Sala estima concretado
el perjuicio para la sociedad accionante, toda vez que la resolución demandada
ordenó la suspensión de la modificación de una licencia de construcción de una
obra en plena ejecución, al momento de la tutela, y que, hoy en día, se
encuentra terminada.
Por consiguiente, la Sala de
Revisión concluye que frente a la presunta vulneración al derecho fundamental
del debido proceso por parte de la Secretaría de Planeación Distrital de Santa
Marta, es procedente la acción de tutela interpuesta como mecanismo
transitorio, mientras la jurisdicción competente[20] resuelve la legalidad
del acto originario de la licencia de construcción, toda vez que, en principio,
el derecho fundamental al debido proceso administrativo de la sociedad
Inversiones Pineda Jaramillo S. en C. S. se encuentra comprometido.
5.2. El derecho
fundamental al debido proceso administrativo de la sociedad Inversiones
Pineda Jaramillo S. en C. S. fue vulnerado por la Secretaría de Planeación
Distrital de Santa Marta
5.2.1 Del
acervo probatorio que obra en el expediente relacionado con el trámite de la
solicitud de licencia urbanística en modalidad de modificación ante la
Curaduría Urbana No.02 y la Secretaría de Planeación Distrital de Santa Marta,
se colige lo siguiente:
§
En cuanto a las licencias urbanísticas tramitadas por la
sociedad accionante, se tiene que:
LICENCIA No.
Resolución
que la otorga
Resolución que
resuelve reposición
Resolución que  resuelve
apelación
019 de 2008
Licencia de
Construcción
093 del 12 de junio
de 2008
140 del 19 de
agosto de 2008
165 del 24 de
noviembre de 2008
047 de 2009
Modificación de la
Licencia 019 de 2008
187 del 15 de julio
de 2009
303 del 26 de
octubre de 2009
051 del 26 de
febrero de 2010
§
Como ya se explicó en el numeral 5.1.1., la Licencia de
Construcción 047 de 2009 es la autorización para cambiar el diseño arquitectónico
o estructural de la edificación ya existente, autorizada por la Licencia de
Construcción 019 de 2008.
§
La Resolución No. 187 del 15 de julio de 2009 de la Curaduría
Urbana No.2 otorgó la Licencia de Construcción No. 047 en su modalidad de
modificación. Ante los recursos de ley presentados, la Resolución No. 303 del
26 de octubre de 2009 resolvió el recurso de reposición y confirmó íntegramente
su decisión.
§
La Resolución No. 051 del 26 de febrero de 2010 resolvió el
recurso de apelación y la Secretaría de Planeación Distrital decidió “no
otorgar la licencia de construcción No. 047, expedida por la Curaduría Urbana
No.2, mediante la Resolución No. 187 del 15 de julio de 2009, en la modalidad
de modificación a la sociedad Inversiones PINEDA JARAMILLO S. EN C., hasta
tanto la justicia ordinaria dirima el conflicto suscitado entre las partes”
(folio 68, cuaderno 1).
§
El certificado de tradición y libertad con matrícula inmobiliaria
No..080-41471 (folios 152 a 157, cuaderno principal), aportado el 7 de marzo de 2001, registra que la titularidad de la
propiedad del inmueble está en cabeza de la sociedad Inversiones Pineda
Jaramillo S. en C. S. El citado documento consta de 19 anotaciones y según la contenida
en el número 11 el modo de adquisición del inmueble consistió en adjudicación
en remate.
De acuerdo con el Acta de remate
del 15 de abril de 2004 (aprobado el 30 de abril de 2004), el Juzgado Primero
Civil del Circuito de Santa Marta declaró rematado a favor de la sociedad
Inversiones Pineda Jaramillo S. en C. S. los siguientes inmuebles: Lote #1
-matrícula 080-33012 y Lote A1 -matrícula 080-41471 (folio 108, cuaderno
principal).
§
No hay litigio en curso sobre la propiedad del inmueble. En
efecto existió un proceso ordinario de resolución contractual entre las
partes con su consecuente proceso ejecutivo, el cual culminó con el
remate ya citado.
Asimismo, alegando fraude
procesal y mala fe por parte de la sociedad actora en dichos procesos civiles,
la sociedad Club Marino Shiiwa Resort Ltda. instauró demanda ordinaria de
indemnización de perjuicios, el 13 de junio de 2007.  En esta ocasión, el
Juzgado Quinto Civil del Circuito de Santa Marta estudió cada uno de los
procesos y resolvió negar las pretensiones de la demanda principal al igual que
las pretensiones de la demanda de reconvención, por encontrar que no se
configuró abuso del derecho dado que la sociedad Inversiones Pineda
Jaramillo S. en C. S. actuó sin transgredir los parámetros legales y en
ejercicio legitimo de la defensa de sus intereses.
La Sala advierte que si bien esta
demanda tiene su causa en el remate que despojó a la sociedad Club Marino
Shiiwa Resort Ltda. del inmueble que antes le pertenecía, con ella no pretende
recobrar la propiedad del mismo, sino que se indemnice por el presunto abuso
del derecho cometido, por el fraude a la ley y la mala fe con el que actuó,
según se afirma, el representante legal de la sociedad actora.
§
De otra parte, sí existe acción de nulidad y restablecimiento
del derecho en curso dentro de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo. En efecto, el 15 de marzo de 2011, la sección primera del
Consejo de Estado admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado
de la sociedad Club Marino Shiiwa Resort Ltda.[21]
§
La Secretaría de Planeación Distrital de Santa Marta resolvió el
recurso pasados más de dos (2) meses de haber sido presentado, siendo que la
norma aplicable establece expresamente que, vencido el plazo para resolver,
procede el silencio administrativo negativo.
5.2.2. Este último punto, objeto
de estudio en sede de revisión de tutela, merece la siguiente precisión en
cuanto a que la normatividad urbanística vigente al momento de la expedición de
la resolución impugnada (Res. 051 del 26 de febrero de 2010) era el Decreto
564 de 2006[22].
El cual fue adicionado y modificado por el Decreto 1272 del 16 de abril de
2009[23].
El artículo 36 del Decreto 1272
de 2009 reza:
Artículo 36. Recursos en la vía gubernativa. Contra los
actos que resuelvan las solicitudes de licencias procederán los recursos de
reposición y apelación:
1. El de reposición, ante el curador urbano o la autoridad municipal o
distrital que lo expidió, para que lo aclare, modifique o revoque.
2. El de apelación, ante la oficina de planeación o en su defecto ante
el alcalde
municipal, para que lo aclare, modifique o revoque. El recurso de
apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de
reposición.
Parágrafo. Los recursos de reposición y apelación deberán
presentarse en los términos previstos en el Código Contencioso Administrativo
y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley 9ª de 1989.
Transcurrido un plazo de dos (2) meses contados a partir de la interposición
del recurso sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se
entenderá que la decisión es negativa y quedará en firme el acto recurrido. Pasado
dicho término no se podrá resolver el recurso interpuesto e incurrirá en causal
de mala conducta el funcionario moroso. (Negrilla fuera de texto
original)
Posteriormente, esta norma fue
modificada por el Decreto 1469 del 30 de abril de 2010[24]. No obstante, el
artículo 42 conservó idéntico contenido del parágrafo del artículo 36 citado,
en el sentido de la procedencia del silencio administrativo negativo en caso de
vencimiento del plazo, así:
Artículo 42. Recursos en la vía gubernativa. Contra
los actos que concedan o nieguen las solicitudes de licencias procederán los recursos
de reposición y apelación:
1. El de reposición, ante e! curador urbano o la autoridad municipal o
distrital que lo expidió, para que lo aclare, modifique o revoque.
2. El de apelación, ante la oficina de planeación o en su defecto ante
el alcalde municipal, para que lo aclare, modifique o revoque. El recurso de
apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de
reposición.
Parágrafo 1. Los recursos de reposición y apelación
deberán presentarse en los términos previstos en el Código Contencioso
Administrativo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley 9'
de 1989. Transcurrido un plazo de dos (2) meses contados a partir de la
interposición del recurso sin que se haya notificado decisión expresa sobre
ellos, se entenderá que la decisión es negativa y quedará en firme el acto
recurrido. Pasado dicho término, no se podrá resolver el recurso interpuesto e
incurrirá en causal de mala conducta el funcionario moroso.
Parágrafo 2. En el trámite de los
recursos, los conceptos técnicos que expidan las autoridades o entidades
encargadas de resolver los mismos, a través de sus dependencias internas, no
darán lugar a la suspensión o prórroga de los términos para decidir.
En todo caso, presentados los recursos se dará traslado de los mismos
al titular por el término de cinco (5) días calendario para que se pronuncien
sobre ellos. El acto que ordene el traslado no admite recurso y solo será
comunicado.
En este orden
de ideas, según la norma especial vigente para ese momento, si transcurrido un
plazo de dos (2) meses contados a partir de la interposición de los recursos de
reposición o de apelación, sin que se haya notificado decisión expresa sobre
ellos, se entenderá que la decisión es negativa y quedará en firme el acto
recurrido o apelado.
En el caso
bajo estudio y en atención a las pruebas que reposan en el expediente, la Sala advierte
que el recurso de apelación fue enviado al despacho del Secretario de
Planeación el 9 de noviembre de 2009, hecho que se encuentra probado por el
dicho de la sociedad accionante que se entiende prestado bajo la gravedad del
juramento[25],
el cual no fue desvirtuado por la parte accionada[26].
En efecto, dicho
recurso fue decidido el 26 de febrero de 2010, habiendo transcurrido desde la
fecha en que ingresó al despacho para su conocimiento y resolución, tres (3)
meses y dieciséis (16) días, contrariando de esta manera lo estipulado en el
artículo 6º del Decreto 1272 de 2009 el cual modificó el parágrafo del artículo
36 del Decreto 564 de 2006 que son normas especiales y, en consecuencia,
vulnerando el derecho al debido proceso de la sociedad demandante, pues la
Secretaría de Planeación de esa ciudad debió emitir pronunciamiento dentro de
los dos (2) meses siguientes al recibo del recurso y si ya había transcurrido
dicho término abstenerse de emitir pronunciamiento pues, de conformidad con las
disposiciones especiales precitadas, la respuesta se entendía negativa y
quedaba inmediatamente en firme el acto recurrido.
En
consecuencia, concluye la Sala Cuarta de Revisión que la Secretaría de
Planeación Distrital conculcó el derecho al debido proceso de la sociedad
tutelante, pues la entidad accionada se pronunció respecto del acto recurrido de
manera extemporánea, dado que resolvió el 26 de febrero de 2010 el recurso de apelación
presentado el 9 de noviembre de 2009 contra una resolución del 15 de julio de
2009.
5.3. El trámite del incidente
de nulidad de la tutela impetrado por la sociedad Club Marino Shiiwa
Resort Ltda. se surtió en debida forma
La Sala procede a efectuar una
síntesis de los argumentos presentados por el apoderado, a continuación:
5.3.1. En la oposición de
la demanda de tutela, consideró improcedente la presente acción de tutela
debido a que intenta la revocatoria de un acto administrativo, que es
competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. De otra parte,
afirmó que el abogado que representaba a la sociedad Inversiones Pineda
Jaramillo S. en C. S., actuó como juez y parte, ya que fue quien sustanció y
proyectó la resolución 165 del 24 de Noviembre de 2008.
5.3.2. Sustentó la impugnación
al fallo proferido por la primera instancia, basado en lo siguiente:
§
Se desconoció el contenido y argumentación de los escritos de
oposición a la demanda presentados por esta sociedad y por la Alcaldía de Santa
Marta. El juez solo incluyó los argumentos del accionante, vulnerando el
principio de imparcialidad en la administración de justicia al no conservar el
mínimo equilibrio procesal de lealtad e igualdad que debe existir entre las
partes.
§
La tutela resulta improcedente por no existir violación al debido
proceso, toda vez que se han observado todos los supuestos normativos propios
del derecho urbanístico que regulan el otorgamiento de las licencias de
construcción y afirmó que la sentencia de primera instancia resulta
antijurídica toda vez que tutela el derecho fundamental al debido proceso, el
juez de primera instancia no logra señalar de qué manera se produce esa
vulneración.
§
No obra en el expediente que la sociedad demandante hubiese
presentado prueba que sustente perjuicio irremediable alguno.
§
Los certificados de tradición y libertad del inmueble en cuestión,
demuestran que la sociedad Inversiones Pineda Jaramillo S. en C. S. nunca ha
tenido la propiedad ni la posesión de la torre de apartamentos.
§
La Secretaría de Planeación de Santa Marta, mediante la
Resolución 079 de 1988, otorgó licencia de construcción a favor de la sociedad Club
Marino Shiiwa Resort. Licencia que continua vigente, por tratarse de un acto
administrativo de carácter particular, el cual no puede ser modificado ni
revocado unilateralmente, por lo que los derechos de construcción sobre la torre
de apartamentos persisten en cabeza de la sociedad representada.
5.3.3. Posterior al fallo de
segunda instancia, solicitó ante el juez de segunda instancia la nulidad
de todo lo actuado en el proceso de tutela por violación al derecho de defensa,
debido a que, a su juicio, el a-quo o ad-quem no tuvieron en
cuenta los argumentos expuestos y presentados oportunamente.
El juzgado
rechazó de plano la nulidad planteada y precisó que la razón que motivó la
confirmación del fallo de primera instancia, no fue otra que la ostensible
omisión por parte de la Secretaría de Planeación del término legal perentorio
de dos (2) meses para resolver el recurso de apelación.
Presentó recurso
de reposición y, en subsidio, el de apelación, contra la decisión
que resolvió el incidente de nulidad, reiterando los argumentos en cuanto a la
omisión de los escritos de oposición e impugnación de la demanda de tutela. El
juzgado resolvió no reponer y declaró la improcedencia del recurso de
apelación, en armonía con lo contemplado en el artículo 351 de CPC. Entonces,
el apoderado presentó recurso de queja, solicitando la reposición del
numeral segundo mediante el cual se negó el recurso de apelación. Ante lo cual el
juzgado aclaró que el recurso de queja es inadmisible y resolvió denegar el
recurso de reposición.
5.3.4. Por lo expuesto, esta Sala
de Revisión considera pertinente resaltar que el trámite del incidente de nulidad
de la tutela impetrada por la sociedad Club Marino Shiiwa Resort Ltda. se
surtió en debida forma, en acatamiento de las garantías procesales del caso. En
consecuencia, no se ha presentado vulneración alguna a su derecho de defensa,
toda vez que se han atendido sus alegatos tanto en sede de instancia como en
sede de revisión.
5.4. Conclusiones
Coincide la Sala de Revisión, con
las decisiones de primera y segunda instancia de tutela, según las cuales la
Resolución No. 051 del 26 de febrero de 2010 expedida por la Secretaría de
Planeación Distrital de Santa Marta no se profirió con el pleno respeto de las
formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, motivo por el cual se
presenta conculcación de la garantía constitucional del debido proceso.
Por las razones expuestas, se
confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de
Santa Marta que, a su vez, secundó la decisión dictada por el Juzgado Séptimo
Civil Municipal de Santa Marta. En efecto, lo anterior es lo que procede
teniendo en cuenta que la tutela se concede como mecanismo transitorio respecto
de un acto claramente judicializable ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.
IV.  DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-
LEVANTAR la suspensión de términos
decretada en el presente proceso.
SEGUNDO.- CONFIRMAR,
por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia, la
sentencia del 24 de mayo de 2010 proferida por el Juzgado Primero Civil del
Circuito de Santa Marta que, a su vez, confirmó la decisión del 16 de abril de
2010 dictada por el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Santa Marta, que accedió
a las pretensiones de la presente acción de tutela, de manera transitoria.
TERCERO.- COMPULSAR
copia de esta decisión a la Procuraduría General de la Nación para que
investigue la posible falta disciplinaria correspondiente a la mora en resolver
el recurso de apelación por parte de la Secretaría de Planeación Distrital de
Santa Marta, según los hechos de la presente acción de tutela y en acatamiento
a lo contemplado en el artículo 42 del Decreto 1469 de 2010.
CUARTO.- COMPULSAR
copia de esta decisión a la Secretaría de la Sala Disciplinaria del Consejo
Seccional de la Judicatura del Magdalena, con destino a la actuación con
radicado 0424-2010[27].
QUINTO.- Por
Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON
ELÍAS PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaría
General
[1] DECRETO 564
DE 2006 “Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las
licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función
pública que desempeñan los curadores urbanos; a la legalización de
asentamientos humanos constituidos por viviendas de Interés Social, y se
expiden otras disposiciones” (derogado) Artículo 29. Efectos
de la licencia. De conformidad con lo dispuesto en el literal a. del artículo
5º del Decreto-ley 151 de 1998, el otorgamiento de la licencia determinará la
adquisición de los derechos de construcción y desarrollo, ya sea parcelando,
urbanizando o construyendo en los predios objeto de la misma en los términos y
condiciones expresados en la respectiva licencia. La expedición de licencias no
conlleva pronunciamiento alguno acerca de la titularidad de derechos reales ni
de la posesión sobre el inmueble o inmuebles objeto de ella. Las licencias
recaen sobre uno o más predios y/o inmuebles y producen todos sus efectos aún
cuando sean enajenados.
El
Decreto 1469 de 2010 entró a regir a partir del 3 de mayo de 2010 y derogó
todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial los Decretos 564 de
2006, excepto los artículos 122 a 131. En esta materia en particular, dispone:
Artículo 36. Efectos de la licencia. De conformidad con lo dispuesto en
el literal a) del artículo 5° del Decreto-ley 151 de 1998, el otorgamiento de
la licencia determinará la adquisición de los derechos de construcción y
desarrollo, ya sea parcelando, urbanizando o construyendo en los predios objeto
de la misma en los términos y condiciones expresados en la respectiva licencia.
La expedición de licencias no conlleva pronunciamiento alguno acerca de la
titularidad de derechos reales ni de la posesión sobre el inmueble o inmuebles
objeto de ella. Las licencias recaen sobre uno o más predios y/o inmuebles y
producen todos sus efectos aún cuando sean enajenados. Para el efecto, se
tendrá por titular de la licencia, a quien esté registrado como propietario en
el certificado de tradición y libertad del predio o inmueble, o al poseedor
solicitante en los casos de licencia de construcción. En el caso que el predio
objeto de la licencia sea enajenado, no se requerirá adelantar ningún trámite
de actualización del titular. No obstante, si el nuevo propietario así lo
solicitare, dicha actuación no generará expensa a favor del curador urbano.
Parágrafo. Mientras estén vigentes las licencias urbanísticas los titulares de
las mismas podrán renunciar por escrito a los derechos concedidos por ellas
ante cualquier curador o la autoridad municipal o distrital competente para su
estudio, trámite y expedición. En estos casos no habrá lugar a devolución de
las expensas y para tramitar una nueva licencia deberán ajustarse a la
reglamentación vigente al momento de la solicitud. El curador urbano o la
autoridad competente, expedirá sin costo el acto que reconoce la renuncia,
contra el cual no procederá recurso, e informará por escrito de esta situación
a los demás curadores urbanos del municipio y a la autoridad encargada de
ejercer el control urbano.
[2] Decreto 1272 de 2009, artículo 6º, que modificó el
parágrafo del artículo 36 del Decreto 564 de 2006. El Decreto 1469 de 2010
entró a regir a partir del 3 de mayo de 2010 y derogó todas las disposiciones
que le sean contrarias, en especial los Decretos 564 de 2006, excepto los
artículos 122 a 131. En esta materia, en particular, se mantuvo idéntico el
texto normativo en el parágrafo 1º del artículo 42.
[3] Afirma que el actual apoderado de la sociedad Inversiones Pineda Jaramillo S. en C. S., siendo servidor público en el
año 2008, proyectó el acto administrativo que resolvió el recurso de apelación
y confirmó la Licencia de construcción No. 19 (Ver el acápite I.- Antecedentes,
numeral 2.5, de esta providencia).
[4] Artículo 18, num.1º, del Decreto 564 de 2006;
modificado por el artículo 4º del Decreto 1272 de 2009.
[5] Artículo 24 del Decreto 1052 de 1998; modificado por
el artículo 1º del Decreto 0297 de 1999; Derogado por el Decreto el artículo 40
del Decreto 1600 de 2005. Actualmente, reglamentado con idéntico contenido
normativo por el artículo 40 del Decreto 1469 de 2010:
“Artículo
40. Vigencia de las licencias. Las
licencias de urbanización, parcelación y construcción tendrán una vigencia
máxima de veinticuatro (24) meses prorrogables por una sola vez por un plazo
adicional de doce (12) meses, contados a partir de la fecha de su ejecutoria.
Cuando
en un mismo acto se conceda licencia de urbanización y construcción, estas
tendrán una vigencia máxima de treinta y seis (36) meses prorrogable por un
período adicional de doce (12) meses, contados a partir de la fecha de su
ejecutoria.
La
solicitud de prórroga deberá formularse dentro de los treinta (30) días calendario
anteriores al vencimiento de la respectiva licencia, siempre que el urbanizador
o constructor responsable certifique la iniciación de la obra.
Las
licencias de subdivisión tendrán una vigencia improrrogable de seis (6) meses
para adelantar actuaciones de autorización y registro a que se refieren los
artículos 7° de la Ley 810 de 2003 y 108 de la Ley 812 de 2003 o las normas que los adicionen, modifiquen o sustituyan, así como para la incorporación de estas
subdivisiones en la cartografía oficial de los municipios.
Parágrafo.
El término de vigencia se contará
una vez quede en firme el acto administrativo mediante el cual se otorga la
respectiva licencia”.
[6] Decreto 1272 de 2009.
[7] Ver folio 127 del cuaderno 1.
[8] Visibles a folios 99 al 102 del Cuaderno 1.
[9] A folio 114 del expediente, cuaderno principal, con
destino a la Investigación 0424-2010.
[10] Ver las sentencias T-354 de 2010, T-059 de 2009, T-595
de 2007, T-304 de 2007, T-580 de 2006, T-222 de 2006,       T-972 de 2005,
T-712 de 2004 y   C-543 de 1992, entre otras.
[11] La Corte ha considerado ante la vulneración de
derechos fundamentales, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no
proporciona un mecanismo de protección idóneo y eficiente. En este sentido,
consultar las sentencias T-187 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-244
de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y T-722 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub) y también las sentencias T-387 de 2009, T-771 de 2004,
T-600 de 2002 y SU-086 de 1999.
[12] Sentencia T-359 de 2006 (M.P. Jaime Araújo Rentaría),
citada en la Sentencia T-132 de 2010 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla).
[13] Sentencia T- 214 de 2004, citada en la Sentencia T-387 de 2009 (M.P. Humberto Sierra Porto).
[14] Cfr.las sentencias C-089 de 2011, C-980 y C-983 de
2010.
[15] Sentencia C-980 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo).
[16]Sobre estos temas consultar entre otras las sentencias
T-442 de 1992, T-120 de 1993, T-020 y T-386 de 1998, T-1013 de 1999, T-009 y
T-1739 de 2000, T-165 de 2001, T-772 de 2003, T-746 de 2005 y C-1189 de 2005.
[17]Ver sentencias T-391 de 1997 y T-196 de 2003, entre
otras.
[18] Extracto de la sentencia C-089 de 2011 (M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva).
[19] Sentencia T-653 de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto).
[20] Según lo aportado
y recaudado en sede de revisión de tutela, la Sala ha verificado que se encuentra en curso ante el Consejo de Estado el recurso de apelación ante la sentencia
proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena por medio de la cual se
deniegan las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho contra las Resoluciones 093, 140 y 165 de 2008, actos administrativos que corresponden a
la licencia de construcción 19 de 2008, originaria del asunto en discusión
(folio 193, cuaderno principal). Obra en
el cuaderno principal del expediente copia de la sentencia de primera instancia
dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (folios 200 a 211) y un informe impreso de la consulta del estado actual del proceso ante la jurisdicción de
lo contencioso administrativo (folio 219).
[21] Ver la anterior anotación a pie de página.
[22] Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas
a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función
pública que desempeñan los curadores urbanos; a la legalización de
asentamientos humanos constituidos por viviendas de Interés Social, y se
expiden otras disposiciones.
[23] Por el cual se modifica
parcialmente el Decreto 564 de 2006 y se dictan disposiciones para la
optimización del trámite de expedición de licencias de construcción y sus
modalidades.
[24] Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas
a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función
pública que desempeñan los curadores urbanos y se expiden otras disposiciones.
[25] Ver folios 22 y 23 del cuaderno 1.
[26] Ver Folio 5 del cuaderno 2.
[27] (Ver el acápite III.- Actuaciones adelantas en sede de
revisión, numeral 2, de esta providencia).