C-157-02
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-157/02
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Incumplimiento
de requisitos se distingue de una mejor sustentación
Sí se advierte una diferencia entre una demanda que no
cumple con los requisitos y una demanda que podría estar mejor sustentada. En
la primera situación lo propio es inadmitir la demanda, pero en la segunda, en
virtud del principio pro actione, de la informalidad de la acción y de que está
en juego el ejercicio de un derecho político, lo propio es admitirla.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cargo
suficiente aunque podría ser más sólido
COSA JUZGADA APARENTE-Cosa
no juzgada
COSA JUZGADA APARENTE-Elementos
Este es uno de los casos de cosa juzgada aparente pues se
trata de una norma que: (i) pese a haber sido declarada constitu­cio­nal en la
parte resolutiva de un fallo (ii) no fue objeto ni de mención ni de análisis en
la parte motiva del mismo. Sim­ple­mente se cuenta con la apariencia de que se
hubiese juzgado la exequibilidad de una norma.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Defensa
derechos de los niños
DERECHOS DEL NIÑO-Doble
categorización/DERECHOS DEL NIÑO-Fundamentales/DERECHOS DEL NIÑO-Prevalencia
El primer aspecto a resaltar del artículo 44 de la C.P.
es la doble categorización que hace de las garantías contempladas para los
menores. Por una parte, en su inicio, el artículo establece que los derechos de
los niños son fundamentales. Este aspecto ha sido resaltado por la
jurisprudencia consti­tucional, dándole las conse­cuen­cias propias que en
materia de protección y goce efectivo supone tal condición. El segundo aspecto
general que ha de resaltarse es la condición de prevalencia, otorgada por el
inciso final de la norma a los derechos de los niños. Esto es, en el caso en
que un derecho de un menor se enfrente al de otra persona, si no es posible
conciliarlos, aquel deberá prevalecer sobre éste.
DERECHOS FUNDAMENTALES-No
son absolutos/DERECHOS DEL NIÑO-Limitación debe contar con argumentos
poderosos
DERECHOS DEL NIÑO-Garantías
generales/DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA-Contenido especial
DERECHOS DEL NIÑO-Garantías
especiales/DERECHOS DEL NIÑO A UNA ALIMENTACION EQUILIBRADA/DERECHOS DEL
NIÑO AL CUIDADO Y AL AMOR
DERECHOS DEL NIÑO-Formas de
agresión
DERECHOS DEL NIÑO-Obligación
concurrente de protección/DERECHOS DEL NIÑO-Objetivos de la asistencia y
protección
En cuanto a quién debe proteger a los menores y cómo debe
hacerlo, la norma indica que se trata de una obligación concurrente de la
familia, la sociedad y el Estado. A ellos corresponde asistir y proteger a la
niñez con dos objetivos: (a) garantizar su desarrollo armónico e integral y
(b) garantizar el ejercicio pleno de sus derechos. Además señala que cualquier
persona está legitimada para actuar en defensa de los intereses de un menor,
exigiéndole a las autoridades que cumplan con los mandatos que en este sentido
les han sido impuestos.
DERECHOS DEL NIÑO-No
enumeración taxativa
DERECHOS DEL NIÑO-Edad como
criterio de adjudicación
DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA
FAMILIA
CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS
DEL NIÑO-Incorporación al orden constitucional vigente
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Importancia
CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS
DEL NIÑO-Protección y cuidado
DERECHOS DEL NIÑO A UN NIVEL DE
VIDA ADECUADO-Estado como garante subsidiario de padres encargados
legalmente
CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS
DEL NIÑO-Permanencia con padres/CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Casos
en que resulta un deber su separación de los padres
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Separación
de los padres como regla excepcional/DERECHOS DEL NIÑO-Separación de los
padres como regla excepcional
La separación de los hijos de sus padres es una excepción
a la regla general. En principio todo menor debe estar bajo la custodia de sus
padres, pues se presupone que eso es lo que más se ajusta al interés superior del
niño. Se considera que los padres van a brindarle el amor y el cuidado que
requiere, y a garantizarle las condiciones adecuadas de creci­miento y
desarrollo integral. Así pues, la separación del menor es una excepción que se
funda en la misma razón que la regla, es decir, ésta debe darse cuando,
precisamente, sea lo que más promueve el interés superior del niño.
DERECHOS DEL NIÑO-Separación
de los padres por medidas represivas
DERECHOS DEL NIÑO-Situación
irregular/DERECHOS DEL NIÑO-Situación de abandono o peligro/DERECHOS
DEL NIÑO-Organismos encargados de protección
LIBERTAD DE CONFIGURACION
LEGISLATIVA EN DERECHOS DEL NIÑO-Separación de los padres por medidas
represivas
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Condiciones
de protección para primera infancia y derecho a estar con la madre
DERECHOS DEL NIÑO-Discrepancias
de carácter técnico
DERECHOS DEL NIÑO-Primera
infancia
La primera infancia es una etapa determinante, en el
sentido que es definitiva para el desarrollo del menor, una experiencia
irrepetible, por cuanto sólo se puede dar una vez en la vida.
ESTADO DE COSAS
INCONSTITUCIONAL EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO-Vulneración de derechos de
las personas
DERECHOS DEL NIÑO EN
ESTABLECIMIENTO CARCELARIO-Permanencia de hijos de las internas/ESTABLECIMIENTO
CARCELARIO DE LA MUJER-Inexistencia de sección especial para madres
ESTABLECIMIENTO CARCELARIO-Permanencia
de menores hijos de las internas hasta determinada edad/ESTABLECIMIENTO
CARCELARIO DE LA MUJER-Permanencia de menores hijos hasta determinada edad
ESTABLECIMIENTO CARCELARIO DE
LA MUJER-Permanencia de menores hasta los tres años/DERECHOS DEL NIÑO AL
CUIDADO Y AL AMOR-Permanencia de hijos de mujeres recluidas en cárceles
Si bien es cierto que permitir la estadía del menor
durante sus primeros años de vida en la cárcel puede afectar su desarrollo
armónico e integral, el no hacerlo significa privarlo del contacto frecuente
con su madre, separarlo de ella en una etapa de su vida en la que la relación
materno - filial es determinante. Además, cuando a un menor se le impide estar
durante la primera etapa de la vida con su madre en razón a que está interna en
un centro de reclusión, se le limita su derecho a tener una familia, a no ser
separado de ella, como expresamente lo manda la Consti­tución. También se le
limita la posibilidad de ser amamantado, que si bien no es necesario que
ocurra, si es valioso, pues reporta beneficios en el desarrollo del menor y
sirve para garantizarle una alimentación equilibrada, como es su derecho. En no
pocos casos privar a un menor de la compañía de su madre implica separarlo de
una de las personas que mayor afecto y atención le puede brindar, con lo que se
estaría afectando gravemente el derecho constitu­cional de todo niño y toda
niña a recibir cuida­do y amor.
NORMA CONSTITUCIONAL-Margen
de discrecionalidad del legislador por no resolución categórica del tema
NORMA LEGAL-Extremos
excluidos que resultan incompatibles con la Constitución
INSTITUTO NACIONAL
PENITENCIARIO Y CARCELARIO-No impedimento de ingreso del menor junto a la
madre interna/ESTABLECIMIENTO CARCELARIO DE LA MUJER-Decisión de los
padres de permanencia de menor junto a la madre
DERECHOS DEL NIÑO-Cuidador
confiable
ESTABLECIMIENTO CARCELARIO DE
LA MUJER-Condiciones adecuadas para permanencia de menor junto a la madre
ESTABLECIMIENTO CARCELARIO DE
LA MUJER-Condiciones adecuadas por el Estado para permanencia de menor
junto a la madre
Si estar con la madre en la cárcel es inadecuado debido a
las condiciones de dichos establecimientos, el Estado tiene el deber de generar
unas condiciones que no expongan los derechos de los menores ni pongan en
peligro al menor. Tiene la obligación de tomar las medidas administrativas,
logísticas y presupuestales que se requieran para garantizar los derechos a los
que se ha hecho alusión en este fallo.
LIBERTAD DE CONFIGURACION
LEGISLATIVA EN DERECHOS DEL NIÑO-Edad de permanencia junto a la madre
interna
DERECHOS DEL NIÑO EN
ESTABLECIMIENTO CARCELARIO DE LA MUJER-Permanencia máxima hasta los tres
años
DERECHOS DEL NIÑO EN ESTABLECIMIENTO
CARCELARIO DE LA MUJER-Servicio social del INPEC en permanencia del hijo
junto a la madre
DERECHOS DEL NIÑO EN
ESTABLECIMIENTO CARCELARIO DE LA MUJER-Desacuerdo entre padres en
permanencia del hijo junto a la madre
Referencia: expediente D-3663
Norma Acusada: Artículo 153 de la
Ley 65 de 1993
Demandante: Luis Guillermo Namén
Rodríguez
Magistrado Ponente:
Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil dos (2002).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y de
los trámites establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente,
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública
consagrada en el artículo 241 de la Constitución, el ciudadano Luis Guillermo
Namén Rodríguez solicitó a esta Corpora­ción la declaración de inexequibilidad
del artículo 153 de la Ley 65 de 1993 “por la cual se expide el Código
Penitenciario y Carcelario”.
La demanda fue inadmitida por el magistrado sustanciador por
medio de auto diez (10) de agosto de dos mil uno (2001). El demandante presentó
dentro del término indicado un memorando en el que corrige los vacíos
señalados, de manera que la demanda fue admitida por medio de auto del veinticuatro
(24) de agosto de dos mil uno (2001).
Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de
los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir
acerca de la demanda en referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto de las normas
acusadas, así:
Ley 65 de 1993
(por la cual se
expide el Código Penitenciario y Carcelario)
“Artículo 153 — Permanencia de
menores en establecimientos de reclusión. La dirección del Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario permitirá la permanencia en los establecimientos de
reclusión a los hijos de las internas, hasta la edad de tres años.
El servicio social penitenciario y
carcelario prestará atención especial a los menores que se encuentren en los
centros de reclusión. Las reclu­siones de mujeres tendrán guardería.”
III. LA DEMANDA
El demandante
presentó acción pública de inconstitucionalidad para solicitar que:  “1°- Se
decrete la inconstitucionalidad del artículo 153 de la Ley 65 de 1993 (Código
Penitenciario y Carcelario);  2°- Se ordene que los colegios y las guarderías
que funcionan dentro de los centros de reclusión desaparezcan; y  3°- Se ordene
que los menores que están dentro de los colegios y guarderías de los centros de
reclusión pasen a otra institución a cargo del Estado colombiano o a cargo de
una institución privada.”
A juicio del demandante, la disposición censurada viola el
Preámbulo, los artículos 44, 93 y 94 de la Constitución Política y el numeral
primero del artículo 27 de la Convención de los Derechos del Niño, ratificada
por Colombia por medio de la Ley 12 de 1991.
El demandante indica que el Preámbulo consagra los valores
fundamentales del Estado colombiano, valores que resultan violados por el
artículo 153 de la Ley 65 de 1993 “(…) ya que en un establecimiento carcelario
lo único que no pueden encontrar [los niños] es precisamente la libertad y el
orden social justo (…).”[1]
Afirma que el artículo 44 de la Constitución y el artículo
27 de la Convención de los Derechos del Niño versan sobre las garantías de las
que disponen los niños y la protección que al Estado corresponde brindarles. En
su opinión, “(…) en los establecimientos carcelarios no puede existir un
ambiente sano y seguro para el crecimiento y formación de un menor desde el punto
de vista social, mental, espiritual e incluso físico y como dice el artículo 27
de la Convención del Niño (sic) ‘se debe reconocer a todo niño un nivel de
vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social’.
Se puede observar la clara violación de los Derechos de los Niños, violación
tanto a la Constitución Política como al Tratado Internacional y pone a
Colombia frente a los ojos del mundo como un país infractor de los Derechos de
los Niños.”[2]
Sostiene el demandante: “Los niños deben crecer en un
ambiente sano. No se puede negar que un establecimiento carcelario no es el
mejor lugar para que un niño pase los primeros años de su vida. Es un sitio
donde el niño puede llegar a tener traumas, aprender malos hábitos, y recibir una
deficiente educación para su formación intelectual, mental y física, sin contar
que es injusto con el menor ya que estaría pagando una pena que no debe pagar
porque es un ser inocente que no ha cometido falta alguna contra la sociedad.
En los establecimientos carcelarios se encuentran privadas de la libertad las
personas que tienen deudas con la sociedad, las que han violado la legislación
penal, sin desconocer que allí puede haber seres con alguna anormalidad
psíquica o mental con lo cual se afecta ostensiblemente el derecho y la
formación integral de los menores que estén en dichas instalaciones.”[3]
IV. INTERVENCIONES DE AUTORIDADES PÚBLICAS
1. Intervención del Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario
El Director del INPEC, actuando por
intermedio de apoderado intervino  en el  proceso en cuestión solicitando a la
Corte se pronuncie a favor de la exequibilidad del artículo 153 de la Ley 65 de
1993.
Manifiesta que el artículo 153 consagra los ideales de la
Constitución y que estos incluyen los derechos de la niñez y la adolescencia,
los cuales están plasmados en los artículos 5, 42 y 44 de la Constitución
Nacional. El artículo 5 dice que el Estado reconoce el derecho de los niños a
pertenecer a una familia y que ello es así, inclusive en los sitios de
reclusión en donde los niños pueden recibir la atención integral de su madre,
el ser más importante de su vida. En cuanto al artículo 42 de la Carta,
advierte el INPEC que su numeral quinto permite deducir que “(…) separar un
niño de su madre se consideraría destructivo y lesivo de la armonía y unidad
que debe existir con su vínculo maternal y familiar, (y) es violatorio de su
derecho a ser reconocido, querido, cuidado, por su madre, quien tiene el deber
moral, la obligación legal y el vínculo natural de educarlos en sus primeros
tres (3) años de vida (…)”. En cuanto al artículo 44 de la Constitución, éste
recoge la obligación que tiene la familia, la sociedad y el Estado en
garantizar el desarrollo armónico e integral de los niños, así como el pleno ejercicio
de sus derechos.
Adicionalmente señaló que el Programa de Guarderías aprobado
por el Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES) como estrategia
de desarrollo humano para los sectores de extrema pobreza, es la referencia
principal, confirmada y reconocida, en materia de atención integral al
preescolar. Las guarderías y hogares infantiles colaboran con las madres
internas en los centros de reclusión y garantizan la formación y permanencia de
los vínculos padre – madre - hijo, el fortalecimiento de la familia y el
derecho del niño a su infancia.
En relación con la segunda petición, afirma el INPEC en su
intervención que los colegios y las guarderías de los centros de reclusión no
pueden desaparecer porque estos sirven para satisfacer la protección, principal
necesidad de un niño. Agrega que la protección debe ser entendida como el
afecto y cuidado que recibe el niño en el seno de su familia y de la comunidad
que lo rodea. Que las guarderías permiten a la madre darle el amor y cariño que
sólo ella puede brindar y que es insustituible en los tres (3)  primeros años.
Finalmente, respecto a la posibilidad de dejar los niños en
una institución del Estado, el Director del INPEC manifiesta que una entidad,
sea estatal o privada, jamás podrá suplir el afecto, el cariño y la comprensión
de una madre, y que por ello no deben ser separados de ella, aun cuando se
encuentre recluida en un centro carcelario. El INPEC tiene el deber social de
hacer prevalecer los principios rectores de la Carta Política, en especial
aquellos que se refieren a los derechos de los niños, de donde surge la
obligación de crear espacios para que los niños crezcan junto a su madre los
tres primeros años, lo cual consti­tuye un aliciente para las madres reclusas.
2. Intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho
El Ministro de Justicia, actuando por
intermedio de apoderado, intervino en el  proceso en cuestión solicitando a la
Corte se pronuncie a favor de la exequibilidad del artículo 153 de la Ley 65 de
1993.
La defensa de constitucionalidad se inicia aclarando
previamente que el primer inciso de la norma acusada fue declarado exequible
por la sentencia C-394 de 1995 y que, sin perjuicio de que pudiere decirse que
existe cosa juzgada respecto de éste, la Corte debería examinar la disposición
acusada en su totalidad, ya que dicho fallo no se estudió a fondo la
constitucionalidad del inciso demandado.
Inicia su análisis de constitucionalidad diciendo que “(…)
el precepto legal respon­de a la conveniencia y a la necesidad psicobiológica
de que el menor de tres (3) años reciba satisfactoriamente sus necesidades
básicas directamente de la madre (…)”[4].
Como fundamento jurídico de su apreciación, expone el Principio VI de la
Declaración de los Derechos del Niño de 1959, el cual establece que “(…) salvo
circunstancias excepcionales, no deberá separarse al niño de corta edad de su
madre (…)”. Igualmente se soporta en jurisprudencia de la Corte Constitucional
en la que se expresa la trascendencia del trato de la madre en el niño de corta
edad.[5]
Como argumentos de conveniencia psicológica resalta la
teoría de Cobos referida en la sentencia T-148/93 y las teorías de Erikson y
Winnicott. En tales teorías enfatiza los aspectos que hablan de la relación
materno - infantil, del sentido de confianza del ser humano que depende de los
cuidados y la atención al bebé y de cómo, salvo que estén psiquiátricamente
enfermas, las madres desarrollan una importante capacidad para identificarse
con el bebé para satisfacer sus necesidades básicas. Sobre la separación de
madre y bebé, Winnicott estima que “los bebés no recuerdan haber recibido un
sostén adecua­do: lo que recuerdan es la experiencia traumática de no haberlo
recibido.”[6]
El apoderado del Ministro concluye que “así las cosas, el
derecho a no ser separado de la madre constituye un derecho fundamental del
niño y, por ende, un deber del Estado de garantizarlo. En principio, el Estado
deberá garantizar que el niño permanezca con la madre, especialmente en los
primeros años de su vida, al tratarse de una etapa traumática y problemática
para su desarrollo…(y que) no es válido argumentar que la situación de
condenada o sindicada impide el ejercicio adecuado de la maternidad; la
comisión de un delito no tiene como pena accesoria considerar a la mujer
interdicta por demencia, para restringir de éste tanto el derecho del niño a no
ser separado de su madre, como el derecho de la madre de ejercer su
maternidad.”[7]
3. Intervención del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar
El Director (e) Regional del ICBF,
Bogotá, intervino en el proceso en cuestión para solicitar a la Corte que se
pronuncie a favor de la exequi­bilidad del artículo 153 de la Ley 65 de 1993.
Considera que “(…) separar el menor de tres años de su madre aún cuando ésta se
encuentre cumpliendo una condena no sería conveniente para el desarrollo
físico, mental y espiritual del menor, ya que es en los primeros años de su
vida donde éste necesita más estabilidad emocional, protección y cuidados
irremplazables por otra persona, salvo en casos de maltrato y descuido de la
madre (…)”
Afirma que esta norma tiende a preservar la unidad familiar
y a facilitar las relaciones del niño y su madre. Para fundamentar lo anterior
hace referencia al artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, al artículo 6° del Código del menor, así como a la sentencia T-523 de
1992. Agrega que, las guarderías, con el apoyo del área administrativa del
INPEC y del ICBF, principalmente, realizan actividades nutricionales,
psicopedagógicas, de cuidado físico y de formación con los padres de familia.
Sin embargo, señala que “(…) sería más pertinente que estos
menores permanecieran las veinticuatro horas en la guardería del centro de
reclusión con visitas reguladas de sus madres y horarios de lactancia, para que
estos menores no tuvieran contacto con otras reclusas como lo tienen al
regresar al penal a las 4 de la tarde, ya que es de conocimiento de todos el
MODUS VIVENDI de las reclusas y de las cárceles en Colombia, ambiente que no es
propicio para un menor, que aun protegido y cuidado por su madre, existe la
viabilidad que perciba todo del medio que lo rodea, teniendo en cuenta que lo
que el Estado pretende es que el menor viva dignamente en cualquier lugar donde
se encuentre.”[8]
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General encargado, allegó al  proceso concepto
mediante el cual solicita a la Corte declararse inhibida. Estima que las
razones por las cuales la demanda fue inadmitida, mediante auto del 10 de
agosto de 2001 y que debieron corregirse de acuerdo a lo indicado por el
Magistrado Sustanciador, subsisten pues no fueron corregidas en debida forma.
En efecto, “la corrección de la demanda no presenta cargos
específicos, claros, pertinentes y suficientes de carácter constitucional que
permitan afirmar que el actor subsanó el vicio que dio origen a su inadmisión
(…) lo único nuevo que podrá abonársele a la segunda versión sería que los
cargos se discriminan respecto de cada norma constitucional presuntamente
vulnerada (…)”[9]
Precisa el Ministerio Público que “(…) la posible existencia
de condiciones ma­teriales o ambientales que puedan presentarse en dichos
establecimientos (carcelarios) no son propiciadas ni avaladas en manera alguna
por dicho contenido, ya que ellas se deberían a razones de orden fáctico de
origen muy distinto, como puede ser el desarrollo de una adecuada política
carcelaria (…).” Para el Procurador la demanda incurre “(…) nuevamente en lo
que ya el Magistrado Sustanciador había indicado respecto de la primera
demanda, o sea, que se hacen afirmaciones fácticas sin sustento empírico, con
base en las cuales no se puede hacer ningún juicio de constitucionalidad.”[10]
La afirmación de violación referida a las condiciones del centro de reclusión
hace alusión a unas condiciones que no se derivan del contenido normativo, sino
de otros factores ajenos a la norma en cuestión.
Concluye pues que la demanda no cumplió con los requisitos
mínimos que establece el numeral 3 del artículo 2 del Decreto 2067 de 1991 y
que por mantenerse válidas las consideraciones de  inadmisión de la primera
demanda, la Corte debe declararse inhibida de pronunciarse de fondo sobre la
constitucionalidad del artículo 153 de la Ley 65 de 1993.
VI.  CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.  Competencia
En virtud de lo dispuesto por el artículo 241-4 la Corte
Constitucional es competente para conocer de las demandas de
inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como la que se acusa en la
demanda que se estudia.
2. Cuestiones previas: requisitos de la demanda y
ausencia de cosa juzgada
Antes de entrar a resolver la demanda es preciso para la
Corte dar respuesta a dos objeciones que se indicaron en el trámite preliminar
de este proceso constitucional, pues de ser aceptadas, la Corporación debería
abstenerse de pronunciarse de fondo.
2.1. El Procurador General de la Nación considera que la
demanda no cumple los requisitos mínimos que debe observar toda acción pública
de inconstitucionalidad, pues se hacen afirmaciones de carácter fáctico sin
fundamento y no se presentan cargos constitucionales específicos. Solicita
entonces que se profiera un fallo inhibitorio.
La Corte coincide con el Procurador en que la demanda
presentada por Luis Guillermo Namén Rodríguez, contra el artículo 153 del
Código Peniten­ciario y Carcelario, no cumple los requisitos constitucionales
exigidos a toda acción pública de constitucionalidad. La posibilidad que tiene
todo ciudadano de controvertir la constitucionalidad de las normas de rango
legal mediante un procedimiento exento de tecnicismos, constituye una garantía
fundamental consagrada como derecho político en la Constitución (art. 40) que
supone el deber mínimo de una sustentación adecuada y suficiente. El demandante
debe presentar argumentos que efectivamente controviertan, constitucionalmente,
la disposición acusada.
Sin embargo, sí se advierte una diferencia entre una demanda
que no cumple con los requisitos y una demanda que podría estar mejor
sustentada. En la primera situación lo propio es inadmitir la demanda, pero en
la segunda, en virtud del principio pro actione, de la informalidad de
la acción y de que está en juego el ejercicio de un derecho político, lo propio
es admitirla. En el presente caso el demandante corrigió el texto de la demanda
dentro del término fijado para ello. Incluyó las razones y argumentos expuestos
en los antecedentes de este fallo, que si bien podrían ser más sólidos, son
suficientes para constituir cargos de constitucio­nalidad comprensibles y
pertinentes.
2.2. En la intervención del Ministro de Justicia y del
Derecho se señala que el inciso primero de la norma objeto de este proceso ya
había sido demandado y declarado exequible por esta Corporación en la sentencia
C-394 de 1995 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). Sin embargo, considera que ello no
da lugar a una declaratoria de cosa juzgada constitucional. La Sala Plena
coincide con esta opinión, pues también considera que a partir de dicho fallo
sólo se generó una cosa juzgada aparente, descrita por la jurisprudencia
en los siguientes términos,
“(…) cuando esta
Corporación ha desarrollado el concepto de la cosa juzgada aparente
(Cfr., por ejemplo, las sentencias C-397 del 7 de septiembre de 1995 y C-700
del 16 de septiembre de 1999), ha querido referirse a situaciones en las cuales
en realidad la norma de que se trata no fue objeto de examen de
constitucionalidad alguno, aunque parezca que lo haya sido, como cuando en la
parte resolutiva de la sentencia se declara exequible un artículo sobre cuyo
contenido nada se expresó en los considerandos y, por lo tanto, no se produjo
en realidad cotejo, ni absoluto o exhaustivo, ni relativo, ni parcial. Sim­ple­mente,
en tales ocasiones lo único que encuentra el juez de consti­tucionalidad es la
apariencia de haber resuelto antes sobre la norma que ante él se demanda, sin
haberse llevado en efecto el juicio corres­pondiente. De lo cual surge, por
aplicación del artículo 228 de la Constitución (prevalencia del Derecho
sustancial) y por el sentido mismo de un verdadero control de
constitucionalidad, el necesario reconocimiento de que, en vez de cosa
juzgada hay cosa no juzgada, y la consecuente declaración de que la
Corte puede entrar en el fondo para dictaminar si el precepto correspondiente
se ajusta o no a la Carta Política, sin violar por ello el principio consagrado
en su artículo 243.”[11]
La sentencia C-394 de 1995 resolvió una demanda en la que se
cuestionaron cincuenta y un artículos del Código Penitenciario y Carcelario
entre las cuales se encontraba el inciso primero del artículo 153. En aquélla
ocasión el demandante presentó argumentos generales en contra de todas las
disposiciones, a saber, que no era admisible constitucionalmente que a una
persona por el hecho de estar condenada se le pudieran restringir indefinida e
indiscri­minadamente sus derechos fundamentales, así como el hecho de que se
delegara en el Director del INPEC la regulación de aspectos que debían estar
definidos por el legislador. La respuesta de la Corte fue general y en parte
fue específica. En la parte general señaló que la disciplina es indispensable
dentro de todo centro penitenciario o de reclusión, por lo que sí le es dado al
legislador, constitu­cionalmente, fijar restricciones razonables a los dere­chos
de quienes se encuentran privados de la libertad. En la segunda parte, la
específica, la Corte analizó varias de las disposiciones demandadas. Sin
embargo, dentro de la parte motiva del fallo no se hizo ninguna mención al
artículo 153 del Código Penitenciario y Carcelario.
Así pues, éste es uno de aquellos casos de cosa juzgada
aparente pues se trata de una norma que: (i) pese a haber sido declarada
constitu­cio­nal en la parte resolutiva de un fallo (ii) no fue objeto ni de
mención ni de análisis en la parte motiva del mismo. Sim­ple­mente se cuenta
con la apariencia de que se hubiese juzgado la exequibilidad de una norma.
Una vez absueltas las objeciones previas planteadas en las
intervenciones de las autoridades públicas, pasa a pronunciarse sobre el fondo.
3. Problema jurídico
3.1. La demanda presentada por Luis Guillermo Namén
Rodríguez plantea el siguiente problema jurídico:  ¿Desconoce una norma los
derechos de los menores y la especial protección que el Estado debe prestarle a
la niñez, al permitir su permanencia en un centro de reclusión, pero sólo hasta
los tres años, cuando su madre se encuentra privada de la libertad?
3.2. Antes de entrar en a resolver este cuestionamiento, es
posible advertir que este caso plantea un dilema trágico. La acción de
inconstituciona­lidad fue inter­pues­ta en defensa de los derechos de los
niños, pues a juicio del demandante el artículo 153 del Código Penitenciario y
Carcelario impide su adecuado desarrollo físico, mental, espiritual, moral y
social. No obstante, la norma acusada busca también la defensa de los derechos
de los menores, al fijar un medio que les permita estar con su madre en los
primeros años de su vida. Por eso, alguno de los derechos de los menores que
está en juego tendrá que ser limitado.
3.3. Para resolver el caso la Corte, en primer lugar,
precisará cuáles son los derechos constitucionales que están en juego.
Posteriormente realizará una pondera­ción entre ellos con el objeto de
establecer si la norma acusada implica o no una limitación irrazonable de los
derechos invocados por el deman­dante.
4. Los derechos
de los niños y su especial protección por parte del Estado
4.1. Una de las preocupaciones centrales del constituyente
de 1991 fue la niñez. Son varias las disposiciones de la Carta Política que
hablan de los derechos de los menores y de la especial protección que el Estado
debe brindarles. El artículo 44, dedicado especialmente a la niñez dice:
Artículo 44. Son
derechos fundamentales de los niños: la vida, la inte­gri­dad física, la salud
y la seguridad social, la alimentación equili­brada, su nombre y nacionalidad,
tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y
la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso
sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán tam­bién
de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los
tratados internacionales ratificados por Colombia.
La familia, la sociedad
y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar
su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.
Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la
sanción de los infractores.
Los derechos de los
niños prevalecen sobre los derechos de los demás.
4.2. El primer aspecto a resaltar de esta norma es la doble
categorización que hace de las garantías contempladas para los menores. Por una
parte, en su inicio, el artículo establece que los derechos de los niños son fundamentales.
Este aspecto ha sido resaltado por la jurisprudencia consti­tucional,[12]
dándole las conse­cuen­cias propias que en materia de protección y goce
efectivo supone tal condición. Así, por ejemplo, son varios los casos de tutela
en los que se ha salvaguardado decididamente los derechos de los niños en razón
a su fundamentalidad.
El segundo aspecto general que ha de resaltarse es la
condición de prevalencia, otorgada por el inciso final de la norma a los
derechos de los niños. Esto es, en el caso en que un derecho de un menor se
enfrente al de otra persona, si no es posible conciliarlos, aquel deberá
prevalecer sobre éste. Ahora bien, como lo ha señalado la jurispruden­cia
constitucional, ningún derecho es absoluto en el marco de un Estado social de
derecho, por lo que es posible que en ciertos casos el derecho de un menor
tenga que ser limitado. Sin embargo, el carácter prevalente de los derechos de
los niños exige que para que ello ocurra se cuente con ar­gu­mentos poderosos.[13]
En cuanto a los derechos contemplados, la norma reitera
varias garantías que están consa­gradas para todas las personas en otras
disposiciones también constitucionales, como los derechos a la vida, la
integridad física, la salud, la seguridad social, el nombre, la nacionalidad,
la educación, la cultura y la libertad de expresión. En otros casos enuncia
derechos generales, pero precisa algún contenido específico, como el derecho a
tener una familia, que en el caso de los menores contempla un contenido
especial: no ser separado de ella.
En tercer lugar, se encuentran garantías especialmente
consagradas para los menores: el derecho a recibir una alimentación
equilibrada[14]
y el derecho a recibir cuidado y amor, los cuales, en especial el
segundo, adquie­ren un lugar destacado en el análisis del presente caso.
La norma también eleva a nivel constitucional la protección
contra diferentes formas de agresión, tales como el abandono, la violencia
física o moral, el secuestro, la venta, el abuso sexual, la explotación laboral
y económica y los trabajos riesgosos.
Ahora bien, en cuanto a quién debe proteger a los menores y
cómo debe hacerlo, la norma indica que se trata de una obligación concurrente
de la familia, la sociedad y el Estado. A ellos corresponde asistir y proteger
a la niñez con dos objetivos: (a) garantizar su desarrollo armónico e integral
y  (b) garantizar el ejercicio pleno de sus derechos. Además señala que
cualquier persona está legitimada para actuar en defensa de los intereses de un
menor, exigiéndole a las autoridades que cumplan con los mandatos que en este
sentido les han sido impuestos.
Finalmente, cabe señalar que la norma no enumera
taxativamente todos y cada uno de los derechos de los niños. La disposición
comprende una cláusula remisoria en la que se entienden incluidos los demás
derechos consagrados en la Carta Política y los contemplados en los tratados
internacionales ratificados por Colombia. Ello evidencia el especial interés
del constituyente del 91 en proteger la niñez y brindarle el máximo de
garantías posibles en el mayor nivel posible.
4.3. Si bien el artículo 44 es la principal referencia norma­tiva,
no es la única. Por ejemplo, el artículo 50 de la Carta fija una protección
especialísima para los niños menores de un año en materia de seguridad social:
si no están cubiertos por algún tipo de protección o de seguridad social,
tendrán derecho a recibir gratuitamente atención en todas las instituciones de
salud que reciban aportes del Estado. Por otra parte, el artículo 67, que regula
el derecho a la educación, indica que los me­no­res tienen el derecho y el
deber de recibir educación entre los 5 y los 15 años de edad, precisando que
ese tiempo comprende un año de preescolar y nueve de educación básica.
Uno de los aspectos relevantes de estas dos disposiciones es
que establecen la edad como un criterio válido para adjudicar derechos a los
menores. Así, el artículo 50 refleja la importancia capital que tiene el
derecho a la salud en el primer año de vida. La fragilidad de un menor en ese
lapso de su vida llevó al constituyente a fijar una norma que asegure que
cualquier niño o niña tenga acceso al servicio de salud, con absoluta
independencia de la capacidad económica de sus padres o de quien lo tiene a su
cargo. De la misma forma el artículo 67 señala que el lapso de tiempo
comprendido entre los 5 y los 15 años, es el tiempo en que el derecho a la
educación escolarizada adquiere un papel determinante.[15]
Adicionalmente, en correspondencia con el derecho a la
familia del que goza todo menor, los artículos 5° y 42 contemplan una
protección especial de dicha institución. En efecto, el artículo 5° señala que
el Estado “(…) ampara la familia como institución básica de la sociedad.” De
forma similar, el artículo 42 indica que la familia es el núcleo fundamental de
la sociedad, generando en cabeza del Estado, y de la propia sociedad, el deber
de garantizar su protección integral.
4.4. A partir de estos fundamentos textuales, pasa la Corte
a estudiar la Convención Sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas, ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de
1991, en la cual se contemplan derechos que por mandato expreso del artículo 44
de la Carta están incorporados al orden constitucional vigente.
Una de las principales normas de la Convención es el numeral
primero del artículo 3°, en el cual se consagra el principio de la defensa del
interés superior del niño. Dice la norma,
1. En todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una conside­ración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño.
Se trata pues, de una norma que condiciona el actuar de la
totalidad del Estado, así como de las instituciones privadas de bienestar
social, a la hora de tomar decisiones en las que se vean afectados niñas y
niños; siempre se ha de considerar, primordialmente, el interés superior del
niño.[16]
Los otros dos numerales de esta norma están dedicados a señalar la obligación
de los Estados Partes de la Convención a tomar las medidas administrativas y
legisla­tivas orientadas a asegurar la protección y cuidado de los niños y las
niñas, y la obligación de asegurarse que las instituciones creadas con tal fin
se atengan a lo dispuesto por las normas que los rigen. Dicen los otros dos
numerales del artículo tercero de la Convención,
“2. Los Estados Partes
se comprometen a asegurar al niño la protec­ción y el cuidado que sean necesarios
para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres,
tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán
todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
3. Los Estados Partes
se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados
del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por
las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad,
número y compe­tencia de su personal, así como en relación con la existencia de
una supervisión adecuada.”
A lo largo de la Convención se reconocen múltiples derechos,
que en su mayoría coinciden con las garantías ya reconocidas en la
Constitución, tales como derecho a la igualdad (Convención Sobre los Derechos
del Niño, art. 2), a la vida (art. 6), al nombre y la nacionalidad (art. 7), a
la libre expresión (art. 13) y a la intimidad (art. 16), entre otros. De todas
las garantías enumeradas, el señor Namén Rodríguez destaca en su demanda el
numeral primero del artículo 27, en el cual se reconoce el derecho a un nivel
de vida adecuado. Dice la norma,
Los Estados Partes
reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su
desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.
Este mandato coincide con los preceptos constitucionales que
consagran la obligación en cabeza del Estado, la familia y la sociedad de
propiciar un ambiente óptimo para el desarrollo del menor. Sin embargo, el
artículo 27 de la Convención tiene tres numerales adicionales. El segundo
señala que la obligación de garantizar un nivel de vida adecuado corresponde a
los padres, o a quien tenga la custodia del menor, dentro de sus condiciones o
posibilidades económicas.[17]
Los numerales 3 y 4 se ocupan de señalar que al Estado le corresponde tomar las
medidas que se requieran para apoyar a los padres y demás personas responsables
de los menores en su deber de garantizar las condiciones adecuadas de vida que
requiere el menor.[18]
De igual forma, la legislación nacional reconoce estos derechos a la protec­ción,
la asistencia y el cuidado en el Código del Menor, estableciendo que el Estado
es su garante, subsidiariamente, cuando los padres o los encargados legalmente
del menor no están en capacidad de hacerlo.[19]
Según la Convención, los menores deben permanecer con sus
padres, pues ello, en principio, es lo que más se ajusta al interés superior
del niño. No obstante, la propia Convención prevé casos en los que no sólo es
posible separarlos de ellos, sino que es una obligación. El artículo 9 está
dedi­cado exclusivamente a tratar ese tema en los siguientes términos,
ARTÍCULO 9
1. Los Estados Partes
velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de
éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades
competentes determinen, de confor­midad con la ley y los procedimientos
aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño.
Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en
los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus
padres o cuan­do éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del
lugar de residencia del niño.
2. En cualquier
procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo,
se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y
de dar a conocer sus opiniones.
3. Los Estados Partes
respetarán el derecho del niño que esté separado  de uno o de ambos padres a
mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo
regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.
4. Cuando esa
separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la
detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido
el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la
custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el
Estado Parte propor­cionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si
procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o
familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar
del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de
tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la
persona o personas interesadas.
La separación de los hijos de sus padres es una excepción a
la regla general. Como se indicó, en principio todo menor debe estar bajo la
custodia de sus padres, pues se presupone que eso es lo que más se ajusta al
interés superior del niño. Se considera que los padres van a brindarle el amor
y el cuidado que requiere, y a garantizarle las condiciones adecuadas de creci­miento
y desarrollo integral. Así pues, la separación del menor es una excepción
que se funda en la misma razón que la regla, es decir, ésta debe darse cuando,
precisamente, sea lo que más promueve el interés superior del niño.
Ahora bien, el inciso cuarto plantea la hipótesis de que se
separe al menor de alguno de sus padres, debido a que el Estado tomó algún tipo
de medida represiva. La Convención acepta que esto pueda ocurrir y precisa que
en este caso surge un deber de información.
En la legislación interna es el Código del Menor el estatuto
dedicado a señalar cuándo un menor se encuentra en situación irregular,[20]
con especial atención a los casos en que ello se debe a que el menor se está en
situación de abandono o peligro.[21]
El Código indica además, cuáles son los organismos estatales encargados de
proteger a los menores, las medidas que pueden tomar en los casos en que se
constate que el menor se encuentra en una situación irregu­lar, así como los
procedimientos que se ha de seguir en dichos casos.
4.5. Una vez visto el contexto normativo en el que se ha de
tomar la decisión pueden señalarse algunas conclusiones. Primero, el problema
jurídico plan­teado no encuentra una solución explícita y específica, pues no
existe una norma que resuelva la cuestión, bien sea prohibiendo que el menor esté
con su madre en la cárcel o permitiéndolo.[22]
La Convención no incluye norma alguna que impida que la legislación interna
establezca que si la madre es condenada a prisión, el menor, por lo menos en
sus primeros años, pueda estar con ella. La Convención, al igual que la Consti­tución,
no contiene disposición alguna que aborde el punto de si los menores pueden
estar en la cárcel con su madre. Se trata entonces de un ámbito temático en el
que el legislador goza de un margen de configuración. Segundo, cualquiera sea
la deter­minación que se adopte en esta sentencia, al igual que cualquier
actuación estatal, debe fundarse princi­palmente en el inte­rés superior del
niño. Tercero, los derechos de los niños son fundamentales y prevalentes,
características que les fueron otorgadas para propender la efectividad de
dichas garantías. Finalmente, si bien el asunto no está definido puntualmente,
ésta sí brinda elementos de juicio que permiten evaluar la decisión adoptada
por el poder legislativo, en ejercicio de su potestad de configu­ración.
A continuación la Corte pasa entonces a juzgar la norma
acusada mediante un análisis que permita ponderar los derechos que están en
juego, deter­minando así si se están limitando injustifi­cada­mente los
derechos de los niños invocados por el demandante.
5. Condiciones de protección para la primera infancia y
el derecho a estar con la madre, cuando así se promueva el interés superior
del niño.
5.1. Antes de entrar a fondo en el juicio de
constitucionalidad sobre la norma adecuada, debe la Corte señalar que respecto
a la cuestión de si es conveniente que los menores estén o no dentro de una
cárcel durante su primera infancia, no existe consenso entre los expertos. Por
un lado existe un grupo de argumen­tos que apuntan hacia la inconveniencia de
que esto ocurra, independientemente de las condiciones en que los niños y las
niñas se encuentren. Desde esta perspectiva se considera, por ejemplo, que el
sólo hecho de que el menor crezca en una cárcel puede familiarizarlo con el
ambiente delincuencial de forma tal que en un futuro la institución carcelaria
no cumpla su función disuasiva. Por otro lado, existen argumentos que se
centran en la necesidad que tiene el menor de generar vínculos afectivos
fuertes en su primera infancia, como requisito de un adecuado desarrollo. Este
debate se refleja en las legislaciones de diversos países que en ocasiones
optan por permitir la permanencia de los menores en los centros de reclusión y
en otras no.
No corresponde a la Corte Constitucional entrar a zanjar
esta controversia de carácter técnico. A ello se suma la insuficiencia de las
interven­ciones de quienes participaron en el presente proceso, las cuales se
limitaron a señalar algunos argumentos genéricos y abstractos en defensa de la
norma, sin entrar en el debate de fondo ni aportar elementos de juicio
empíricos o teóricos de orden psicológico o sociológico.
5.2. Ahora bien, entre las diferentes corrientes sí existe
consenso en señalar que quizá la primera infancia es la etapa más importante de
una persona. Los primeros años de vida de un menor constituirán la base para su
desarrollo posterior en todos los aspectos. En el informe sobre el estado
mundial de la infancia elaborado por UNICEF en el año 2001 se hace énfasis en
este hecho. Dice el informe,
“(…) En los primeros
años de la infancia, las experiencias e interac­ciones de los niños con sus
padres, parientes y otros adultos que los rodean influyen en la manera en que
se desarrolla el cerebro. Diversos descubrimientos científicos recientes confirman
que los contactos físicos y los movimientos mediante los cuales las personas
que cuidan a los niños les demuestran apoyo y les transmiten seguridad tienen
consecuencias tan importantes como la buena salud (…) La manera en que se
desarrolla el cerebro en esta etapa de sus vidas fija las pautas del posterior
éxito del niño en la escuela primaria, la adolescencia y la edad adulta. (…)” [23]
El informe indica que el vertiginoso desarrollo que se da
desde el momento del nacimiento hasta los tres años no tiene comparación en
ningún otro período de la vida, puesto que es en esta época cuando el cerebro
se despierta y forma a una velocidad asombrosa. El informe de UNICEF señala
como objetivo funda­mental en esta etapa de la vida, que ella comience de la
mejor forma posible. Sostiene el informe,
“Todos los lactantes
deberían comenzar sus vidas en buen estado de salud, y los niños de corta edad
deberían ser criados en un ambiente acogedor que aliente su desarrollo físico,
emocional e intelectual.”
En conclusión, la primera infancia es una etapa determinante,
en el sentido que es definitiva para el desarrollo del menor, una experiencia irrepetible,
por cuanto sólo se puede dar una vez en la vida.
5.3. Teniendo en cuenta la situación propia de los menores
en la etapa de su primera infancia, tiene razón el demandante al señalar que
una cárcel no es el espacio ideal para el desarrollo de un menor. Los centros
carcelarios suelen ser lugares hostiles incluso para adultos bien formados, en
especial en el caso colombiano. Tan grave es la situación en las cárceles
nacionales que la jurisprudencia constitucional, más allá de verificar
violaciones puntuales a los derechos fundamentales de algunas personas que allí
se encuentran recluidas, constató un estado de cosas inconstitucional. Los
centros penitenciarios se encuentran en una situación tal que los derechos de
las personas son violados continua y sistemáticamente.
La situación de los niños y las niñas que están en las
cárceles no es la mejor. Según la intervención remitida por el ICBF, los
menores permanecen durante el día en las guarderías, cuando las hay, y a las
cuatro de la tarde regresan a la celda de su madre, con quien pasan la noche.
De igual forma, los sábados, domingos y días festivos también permanecen con ellas
todo el día en su celda y en los patios en que se encuentren recluidas, puesto
que no existe una sección especial para madres.
Según información del Instituto Nacional Penitenciario y
Carcela­rio (INPEC), en el país hay 52 niños distribuidos en 8 de los 10
centros de reclusión de mujeres en todo el país. En la Reclusión de Mujeres de
Bogotá (regional central) hay 19 niños;[24]
en la de Pereira (regional viejo Caldas) hay 9; en la de Medellín (regional
noroeste) hay 5; en la de Cali (regional occidente) hay 6; en las de
Bucaramanga y Cúcuta (ambas de la regional oriente) hay 4 y 6 respectivamente;
y en las reclusiones de mujeres de Popayán y Pasto, regional occidente, hay 2 y
1 respectivamente.[25]
En la regional norte no existen reclusiones para mujeres por lo que éstas se
encuentran en centros para hombres, y cuando hay niñas o niños, deben correr la
misma suerte. Ahora, de todas las reclusiones tan sólo en cuatro de ellas, en
la de Bogotá (Buen Pastor), en la de Medellín, en la de Pereira y en la de
Popayán existe guardería.[26]
En las demás o existe un espacio reservado para que los menores estén durante
el día (como ocurre en Cali, Cúcuta y Bucaramanga) o simplemente son entregados
a los programas del ICBF (como ocurre en las reclusiones de Manizales y Armenia).
Así pues, es cierto que la decisión adoptada por el
legislador de permitir la permanencia de menores en las cárceles hasta los tres
años, puede llegar a afectar el derecho que éstos tienen a crecer en un medio
tal que puedan desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente,
de forma armó­nica e integral. Adicionalmente, el estar en un centro
penitenciario aumenta el riesgo de que el menor sea víctima de agresiones de
diferente clase, con lo cual se amenazaría su derecho a ser protegido, especialmente
respec­to de este tipo de amenazas.
6. Juicio de constitucionalidad del artículo 153 del
Código Penitenciario y Carcelario
6.1. Si bien es cierto que permitir la estadía del menor
durante sus primeros años de vida en la cárcel puede afectar su desarrollo
armónico e integral, el no hacerlo significa privarlo del contacto frecuente
con su madre, separarlo de ella en una etapa de su vida en la que la relación
materno - filial es determinante. Además, cuando a un menor se le impide estar
durante la primera etapa de la vida con su madre en razón a que está interna en
un centro de reclusión, se le limita su derecho a tener una familia, a no ser
separado de ella, como expresamente lo manda la Consti­tución. También se le
limita la posibilidad de ser amamantado, que si bien no es necesario que
ocurra, si es valioso, pues reporta beneficios en el desarrollo del menor y
sirve para garantizarle una alimentación equilibrada, como es su derecho. En no
pocos casos privar a un menor de la compañía de su madre implica separarlo de
una de las personas que mayor afecto y atención le puede brindar, con lo que se
estaría afectando gravemente el derecho constitu­cional de todo niño y toda
niña a recibir cuida­do y amor.[27]
6.2. Como se indicó, la Carta Política no resuelve
categóricamente el tema, dejando un margen de discrecionalidad al legislador
para que éste decida qué hacer. Sin embargo de lo dicho hasta el momento es
posible concluir que existirían dos extremos claramente excluidos, en la medida
en que serían incompatibles con la Constitución. Por una parte, no sería
aceptable suprimir completamente la posibilidad de reunir a la madre y el
menor, o brindarles un tiempo tan breve que no se pueda entablar una relación
entre ellos, cuando esto sea lo mejor en el interés superior del niño. Y
por otra, tampoco sería admisible que so pretexto de mantener a un menor cerca
de su madre, se le mantenga indefinidamente encerrado en una cárcel, en
condicio­nes tan adver­sas para el goce efectivo de sus derechos fundamentales.
Dentro de esos dos extremos caben múltiples alternativas. El
legislador puede considerar diversos aspectos, dentro de los cuales se destacan
cuatro elementos particularmente relevantes. El primero es la edad del menor:
¿hasta cuándo puede vivir dentro del centro de reclusión?  El segundo es las
condiciones del entorno del menor: ¿en qué circunstancias, por ejemplo, de
infraestructura física, de salubridad, de atención de salud, de alimentación,
de recreación y de socializa­ción, vivirá el menor dentro de la cárcel?  El
tercero es la voluntad de los inte­resados: ¿qué quieren la madre y el padre y
qué quiere el menor, en caso de que alcance la edad para valorar su voluntad?
El cuarto y último elemento es el sistema de protección: ¿qué mecanismos y
procedimientos existen para identificar amena­zas a los derechos del menor y
qué tan efectivos son para brindarle una protección adecuada y oportuna?
6.3. Sin duda caben distintas alternativas legítimas frente
a estas preguntas desde el punto de vista constitucional. El legislador les dio
respuesta mediante el artículo 153 del Código Penitenciario y Carcelario,
contemplando la posibilidad de que el menor permanezca en la cárcel sólo hasta
los tres años de edad junto a su madre y exigiendo ciertas condiciones de infraestructura
y atención social. Pasa entonces la Corte a analizar la disposición a la luz de
los cuatro elementos mencionados  dentro del orden constitucional vigente.
6.3.1. En primer lugar, la norma señala que le corresponde
al INPEC permitir la permanencia de los menores junto a su madre en los
centros de reclusión, lo cual puede ser interpretado de dos formas. Por un lado
puede leerse como una facultad que otorga la ley al INPEC para que permita o
no, según su criterio, el ingreso del menor al centro de reclusión. Por otro,
puede leerse como una obligación, esto es, como una orden que imparte la ley al
INPEC en el sentido de que cuando sea del caso, no le es dado impedir que el
menor ingrese al centro de reclusión.
Considera la Corte que la lectura acorde con el orden
constitucional vigente es la segunda. El INPEC no tiene como función determinar
qué es lo qué más conviene al menor; ni es su competencia. La decisión
corresponde, en primer término, a la madre y el padre del menor. Son a ellos a
quienes la Constitución y las leyes confían el cuidado de sus hijos, y por
tanto, son ellos los llamados a decidir qué es lo mejor para sus hijos. En el
evento de que estar con su progenitora no sea lo más adecuado para el menor,
debido a que no es un cuidador confiable, es a los organismos
competentes, designados por el Código del Menor y las demás leyes vigentes, a
quienes corresponde determinar esta situación. Por su­puesto, no implica esto
que no sea también una obligación del INPEC, en el caso de considerar que estar
con la madre es contrario a la promoción del interés superior del niño,
reportar inmediatamente esta situación a los organis­mos competentes para que
se adopten las medidas que sean del caso.
En conclusión, cuando el artículo demandado señala que el
INPEC permitirá el ingreso del menor al centro de reclusión en donde se
encuentra la madre, ha de entenderse que dicho instituto no podrá impedir que,
si así lo quieren la madre y el padre, el menor este con su madre dentro del
establecimiento carcelario.
6.3.2. El segundo aspecto relevante de la norma ha de
analizarse es qué quiere decir la expresión permanencia en los
establecimientos de reclusión. ¿Deben estar los menores en la celda junto a
sus madres, o se satisface esta exigencia simplemente con permitir que estén
los menores en las guarderías con un régimen de visitas para sus madres, tal y
como lo solicita el ICBF en su intervención?
La respuesta no es posible darla en abstracto. Es preciso
evaluar cada centro de reclusión con el propósito de establecer qué es lo más
adecuado, en cada uno de ellos, para las niñas y para los niños. Por
condiciones adecuadas ha de entenderse, primero, que la madre sea un cuidador
confiable, y segundo, que las condiciones del espacio físico en que se
encuentren los menores, sean propicias para su desarrollo integral, físico,
psíquico, moral y afectivo. Se deben garantizar condiciones de salud, de
alimentación, de salubridad, de recreación, entre otras, que permitan el
desarrollo adecuado del menor. Este factor, entonces, está relacionado con el
final del segundo inciso del artículo, según el cuál las reclusiones de
mujeres tendrán guarderías, mandato legal que como se vio, no en todos los
casos se cumple.
Sin embargo, en este punto surge la siguiente inquietud:
¿qué ocurre cuando estas condiciones no están dadas? ¿Deben salir los menores
de la cárcel en la que se encuentran, o ni siquiera entrar, si estaban por
fuera? Al respecto la jurispru­dencia constitucional ha dicho,
“La permanencia de la
madre junto al menor recién nacido es un derecho esencial para el niño y debe
tener lugar en condiciones ade­cuadas. Cuando se considera que la cárcel no es
un espacio apropiado para que el niño pueda gozar de este derecho se está
pensando ante todo en la existencia de condiciones de salubridad y de un
ambiente social inconvenientes para su permanencia y desarrollo. Si los lugares
de reclusión tuviesen espacios especialmente dotados para satisfacer estas
necesidades, lo esencial de las condiciones vitales adecuadas estaría cumplido.
La libertad de locomoción, es un derecho cuya im­por­tancia solo se percibe a
partir de la adquisición de cierta autonomía que no tienen los menores recién
nacidos. Las carencias del niño, hijo de la detenida, se refieren básicamente a
un conjunto de condiciones físicas y sociales necesarias para su desarrollo. En
síntesis, el pro­ble­ma del niño podría conducir a poner en tela de juicio las
condi­ciones carcelarias y, de ninguna manera, como pretende la peticionaria,
el régimen específico de detención preventiva de que es objeto.”[28]
La propia norma demandada en su segundo inciso, refiere a la
especial protección al menor que debe prestar el servicio social penitenciario
y carcelario, lo cual se suma a los mandatos constitucionales de salvaguardar
los derechos de los niños, y a los mandatos internacionales que obligan al
Estado a tomar las medidas necesarias para que la madre pueda estar con sus
hijos y brindarles el cuidado que requieren. Si estar con la madre en la cárcel
es inadecuado debido a las condiciones de dichos establecimientos, el Estado
tiene el deber de generar unas condiciones que no expongan los derechos de los
menores ni pongan en peligro al menor. Tiene la obligación de tomar las medidas
administrativas, logísticas y presupuestales que se requieran para garantizar
los derechos a los que se ha hecho alusión en este fallo.
6.3.3. El tercer aspecto relevante de la norma es la edad,
que como se señaló, se trata de un asunto que se encuentra dentro de la órbita
de libertad de configuración por parte del legislador.
El artículo demandado establece un término hasta el cual la
presencia de la madre es, para el legislador, indispen­sable, en atención al
interés superior del niño, para posterior­mente, cuando ella ya no tiene un
papel tan determinante, sacar al menor de la cárcel y propiciar así un
mejor desarrollo. De esta forma el Congreso trató de encontrar una forma de
equilibrar las dos pérdidas.[29]
El amor y el cuidado son indispensables en los primeros años
de la vida. En principio, es en la madre donde el menor encuentra el afecto que
le brinda la seguridad, la confianza y el desarrollo emocional necesario para
crecer adecua­damente. Cuando ello es así, privar al menor de recibir este
cariño sería más gravoso de lo que representa en esa primera etapa de la vida
estar en una cárcel, siempre y cuando las condiciones sean adecuadas y el
sistema de protección sea efectivo.
De igual forma, cuando el menor crece, si bien su relación
con la madre es importante y carecer de ella es gravoso para él, mantenerlo
encerrado en una cárcel, incluso en condiciones adecua­das, es aún más gravoso
para los intereses del menor en el largo plazo. Perdería espacios vitales de
socialización y desarrollo de relaciones con niñas y niños de su edad. Su mayor
autonomía sería física y socialmente restringida. Vería limitado su derecho de
locomo­ción, el cual adquie­re con los años la importancia que no tuvo en la
etapa de lactancia y lo expone a mayores riesgos no sólo de orden físico sino
psicológico.
No obstante, ello no impide que se evalúe si
constitucionalmente existen razones para objetar, a partir de criterios
constitucionales, el tiempo específico precisado por la ley. Al respecto la
Corte considera que si bien 3 años es una edad avanzada, por cuanto está
terminando la primera etapa de su vida, no llega a un punto tal que, si se dan
las condiciones adecuadas y los sistemas de protección efectivos, se afecten
ineluctable y gravemente los derechos del menor. En efecto, en el informe de
UNICEF al que se hizo anteriormente referencia, se indica que el desarrollo
cerebral necesario para poder socializar con niños de la misma edad se inicia a
partir de los 3 años.[30]
El legislador colombiano podía razonablemente tomar como referente este
criterio cronológico sobre el desarrollo de los menores.
En todo caso, es preciso señalar que ha de entenderse que
los tres años son un límite máximo fijado por el legislador para que se permita
al menor perma­necer en el centro de reclusión en donde se encuentre recluida
su madre. Los tres años son un tiempo máximo, tiempo que puede reducirse, si
eso es lo mejor para el menor en cada caso particular, según las evaluaciones
periódicas frecuentes para poder determinar si con el paso del tiempo
permanecer en la cárcel junto a su madre, aún es lo que más le conviene.
6.3.4. Por último analiza la Corte la parte inicial del
segundo inciso de la norma acusada, en el cual se indica que el servicio
social penitenciario y carcelario prestará atención especial a los menores que
se encuentren en los centros de reclusión.
A partir de una interpretación sistemática de las normas
legales que se ocupan de los menores, es claro que los menores que permanezcan
junto a sus madres privadas de la libertad, también son objeto de protección
del sistema general contemplado por el Código del Menor. Pero por su especial
condición, en la cual el riesgo de sufrir agresiones de algún tipo que puedan
generar consecuen­cias nefastas para el resto de sus vidas, el legislador ha
ordenado al servi­cio social del INPEC ocuparse con celo de la provisión de
servicios sólidos para asegurar el goce efectivo de sus derechos.
Ahora bien, en modo alguno se está afirmando que todo hijo
de una mujer que esté privada de la libertad debe estar, necesariamente, con
ella hasta los tres años. No se trata ni mucho menos de un mecanismo
automático. El análisis que se acaba de hacer, supone una revisión de las
condiciones de aplicación de la norma y de los sistemas de protección del
menor. Es decir, no advierte la Sala Plena que la norma demandada, en
abstracto, conlleve una violación de los derechos de la niñez. El demandante
tiene razón en afirmar que limita algunos derechos, pero no por ello deviene
inconstitucional, pues como se mostró, ello se hace con el propósito de salvaguardar
otros derechos que en esa etapa de la vida, si se cumplen los supuestos
anteriormente analizados, son más importantes.
6.3.5. Así pues, la resolución que adoptará la Corte no
implica una decisión en casos concretos. Cada situación particular puede ser
evaluada mediante los procedi­mientos legales, constitucionales y eficaces que
ofrece el ordenamiento jurí­dico, dentro de los cuales se cuenta también la
acción de tutela.
Las razones por las que podría ser contrario al interés del
niño estar con su madre recluido en una cárcel no son sólo las mismas por las
que cualquier mujer, así goce plenamente de su libertad, perdería ese derecho.
Abandono, maltrato o explotación, por ejemplo, constituyen razones válidas para
que no se permita a una mujer tener la custodia de su hijo, reglas que también
son aplicables para las madres encarceladas. Sin embargo en su caso, hay otras
razones atinentes a los riesgos especiales a los que se encuentra expuesto un
menor dentro de un centro de reclusión, tanto en el plano físico como  en el
psicológico.
6.4. Considera entonces la Corte, que el artículo 153 del
Código Penitenciario y Carcelario no desconoce los derechos de los menores, al
permitir que éstos  permanezcan en el centro de reclusión en el que se
encuentra su madre hasta la edad de tres años. Sin embargo, no le corresponde
al INPEC impedir que el menor ingrese al establecimiento ni decidir sobre la
separación de la madre y el hijo sino a las autoridades judiciales, mediante
los procedimientos legales establecidos principalmente en el Código del Menor,
o los constitucionales como la acción de tutela cuando ello sea procedente para
proteger los derechos fundamentales de los niños y promover el interés superior
del menor, aún antes de que alcancen la edad límite indicada.
Para la Corte la falta de condiciones de vida adecuadas o de
sistemas efectivos de protección del menor, apreciada en cada centro de
reclusión, exige la adopción inmediata de un programa para asegurar el goce
efectivo de los derechos de los niños, sin perjuicio de que, si se dan las
causas legales, se justifique caso por caso la separación de la madre y el
menor, de conformidad con los procedimientos encaminados a protegerlos.
Igualmente, sin descartar que en algunos casos proceda la
acción de tutela, la acción de cumplimiento puede ser el camino procesal para
exigir que el lugar donde se encuentren los menores respete lo establecido en
el inciso segundo de la norma demandada.
6.5. La declaración de exequibilidad del primer inciso
estará, entonces, sujeta a un condicionamiento respecto a cuál es la función
del INPEC y respecto al límite temporal fijado por la edad (los tres años).
Así, el aparte de la norma se declarará constitucional bajo el supuesto de
que:
(i) La decisión sobre el ingreso y la permanencia del menor
en la cárcel es en principio de los padres. Impedir que éste ingrese a la
cárcel o exigir que sea separado de su madre corresponde al Juez de Familia, no
a la Dirección del Instituto Nacional Peni­ten­ciario y Carcelario. En los casos
en que exista desacuerdo entre los padres respecto a si el menor debe o no
vivir con su madre, la decisión corresponde a dicho funcionario judicial,
consultando el interés superior del menor.
(ii) El límite temporal de los tres años es el máximo tiempo
que puede estar un menor junto a su madre dentro de la cárcel. Cuando las
autoridades encargadas de vigilar y cuidar a los menores detecten que, en un
caso con­creto, lo mejor para el interés superior de éste, a pesar de
ser menor de tres años, no es estar con su madre, podrán adelantar los
procedimientos orientados a su protección. En caso de que la decisión sea
separarlos, la medida ha de ser tomada por un juez, no por autoridad
administrativa.
VII. DECISIÓN
En conclusión, no desconoce los derechos del menor, una
norma legal al permitir su per­manen­cia en un centro de reclusión, hasta los
tres años, junto a su madre privada de la libertad, siempre que condiciones de
vida adecuadas y sistemas de protección efectivos garanticen la prevalencia de
los derechos de los niños y protejan el interés superior del menor, el cual
puede consistir en algunos casos en que el menor sea separado de la madre por
decisión del juez competente.
En mérito de lo expuesto, la
Sala Plena de la Corte Constitucional, adminis­tran­do justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- Declarar EXEQUIBLE el inciso primero
del artículo 153 del Código Penitenciario y Carcelario, en los términos del
condicionamiento fijado en el apartado seis punto cinco (6.5.) de la parte
motiva de la presente sentencia.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el inciso segundo
del artículo 153 del Código Penitenciario y Carcelario.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y
archívese el expediente.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE
MONCALEANO
Secretaria
General
Aclaración Especial de voto a
la Sentencia C-157/02
DERECHOS DEL NIÑO EN
ESTABLECIMIENTO CARCELARIO DE LA MUJER-Inmediatez en cumplimiento de
condiciones adecuadas o sistemas de protección para permanencia del hijo junto
a la madre (Aclaración especial de voto)
DERECHOS DEL NIÑO EN
ESTABLECIMIENTO CARCELARIO DE LA MUJER-Condicionamiento del servicio social
penitenciario (Aclaración especial de voto)
DERECHOS FUNDAMENTALES-Efectividad
(Aclaración especial de voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Garantía
de efectividad de principios, derechos y deberes constitucionales (Aclaración
especial de voto)
ACCION DE TUTELA-Efectividad
de derechos fundamentales (Aclaración especial de voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Abandono
del formalismo (Aclaración especial de voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Contexto
en que son concebidos y aplicados los textos/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Efectividad
real de los derechos/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Aplicación depende de
interpretación (Aclaración especial de voto)
CONSTITUCION POLITICA-Aplicación
directa (Aclaración especial de voto)
Referencia:  expediente D-3663
Demanda contra el artículo 153 del
Código Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de 1993)
Actor: Luis Guillermo Namén
Rodríguez
Magistrado Ponente:
Dr.
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Guardando el debido respeto por la Sala Plena de la Corte
Constitucional, queremos expresar las razones por las que aclaramos
parcialmente, y de forma especial, el voto, en relación con el inciso segundo
del artículo 153. En efecto, no compartimos la decisión adoptada, ni la
concepción de la defensa de la Constitución en la que ésta se funda, en lo que
respecta a la declaratoria de exequibilidad pura y simple del segundo inciso
del artículo 153 del Código Penitenciario y Carcelario, según el cual “el
servicio social penitenciario y carcelario prestará atención especial a los
menores que se encuentren en los centros de reclusión. Las reclu­siones de
mujeres tendrán guardería.[31]
1. Los Magistrados que suscribimos la presente aclaración
consideramos que se ha debido condicionar también la exequibilidad de este
segundo inciso. La especial protección que otorga la Carta Política a los
menores de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos,
imponía a la Corte el deber de condicionar su exequi­bilidad a la
interpretación según la cual, este inciso sea entendido como una orden de
inmediato cumplimiento para garantizar a todo menor en una cárcel las
condiciones adecuadas para vivir, crecer y desarro­llarse integralmente, así
como un sistema de protección que asegure el goce efectivo de sus derechos
fundamentales.
La ponencia original contemplaba, en su parte resolutiva, un
condicionamiento a la declaratoria de exequibilidad del inciso segundo de la
disposición acusada en los siguientes términos:
Segundo — Declarar exequible el inciso segundo
del artículo 153 del Código Penitenciario y Carcelario, en el entendido de que
la falta de condiciones de vida adecuadas o de sistemas de protección del
menor, apreciada en cada centro de reclusión, exige la adopción inmediata de un
programa para asegurar el goce efectivo de los derechos de los niños, sin
perjuicio de que, si se dan las causas legales, se justifique en un caso
particular la separación de la madre y el menor de conformidad con los
procedimientos encaminados a protegerlos.
Esta propuesta bien hubiera podido ser pulida, pero, sin
embargo, fue rechazada por la mayoría de Sala Plena por cuanto se consideró que
el control abstracto de constitucionalidad tan sólo se ocupa de la validez de
las normas a la luz de la Carta Política, sin abordar cuestiones relativas a su
aplicación, tema sobre el cual versaba, a juicio de la mayoría, el
condicionamiento.
Quienes aclaramos el voto, nos distanciamos de tal posición,
porque el artículo 241 de la Carta impone un claro mandato a la Corte Consti­tucional,
al confiarle la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución,
el cual comprende garantizar la efectividad de los derechos, deberes y
principios constitucionales como lo dispone el artículo 2° de la Carta. Los
derechos fundamentales, en especial los de los menores, no pueden entenderse
salvaguar­dados por la existencia de textos legales que for­mal­mente podrían
no ser contrarios a la Carta Política, pero que en nuestro contexto real
carecen de la eficacia suficiente para asegurar el goce efectivo de tales
derechos.
La protección del goce efectivo de los derechos
constitucionales no se agota en la verificación de la coherencia del
ordenamiento jurídico, sino que compren­de la apreciación de las condiciones
sociales dentro de las cuales las garantías constitucionales surten o no sus
efectos. En otras palabras, el control constitucional abstracto no tiene que
ser un control descontextualizado. El juicio de constitucionalidad abstracto
también supone un análisis tal que sitúe la norma en el contexto real en el que
es producida y aplicada. Es allí donde la Corte puede valorar cabalmente si las
disposiciones acusadas, en su texto y en sus efectos, vulneran o no la
Constitución.
¿Se trata acaso de una tesis novedosa? De ninguna manera, la
jurisprudencia constitucional ha señalado en repetidas ocasiones la necesidad
de contextualizar el análisis de las normas para efectuar a cabalidad un juicio
de constitucionalidad, llegando incluso a declarar inexequibles normas por el
hecho de que no existían las condiciones reales para ser aplicadas cabalmente,
como ocurrió en la sentencia C-160 de 1999 (M.P. Antonio Barrera Carbonell),
donde se dijo,
“a) La Corte en esta
oportunidad no se ha limitado exclusivamente a la confrontación de las normas
acusadas con los textos de la Constitución, pues, aparte de la comparación que
es de rigor en los procesos de constitucionalidad consideró que, con el fin de
asegurar la vigencia y efectividad del derecho fundamental de acceso a la
justicia y la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, debía penetrar en
el mundo fáctico dentro del cual las normas referentes a la conciliación
prejudicial debían ser aplicadas, y de ahí dedujo que se afectaba el núcleo
esencial del referido derecho ante la ausencia de los instrumentos materiales y
personales requeridos para asegurar la operatividad de esta modalidad de
conciliación.
b) La Corte consideró
que la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad, en cuanto
comportaba una limitación al acceso a la justicia, debía someterse a unos
requisitos básicos, con miras a asegurar que dicho acceso quedará
suficientemente resguardado o garantizado y no sujeto a contingencias
inciertas, como las anotadas, algunas de ellas libradas a la apreciación y al
criterio subjetivo de los operado­res jurídicos.
c) La declaración de
inexequibilidad de las normas mencionadas obede­ció no sólo a la ausencia de
los mecanismos operativos requeridos para su realización práctica, sino a la
circunstancia de que sus prescrip­ciones normativas no contenían los elementos
mínimos requeridos para garantizar de manera real y efectiva el principio
constitucional de acceso a la justicia. Por lo tanto, en cuanto dicho acceso
quede garanti­zado no hay inconveniente en que el legislador vuelva a regular
la conciliación laboral prejudicial, la cual, no es por sí misma
inconstitucional.”[32]
Igualmente el tema lo abordó Corte cuando se refirió a la interpretación
vivificante de la Constitución en los siguientes términos,
“(…) La Constitución no
es un invento artificioso sino un pacto político fundamental concebido a partir
de nuestra realidad y adoptado por una Asamblea Constituyente popularmente
elegida y pluralista, y acordada para orientar la atención que las autoridades
brinden a los problemas concretos de los colombianos. Por su origen y su
función, la interpretación de la Constitución ha de ser vivificante para que
sus mandatos efectivamente se cumplan y para que su significado responda a las
realidades nacionales. Por eso, el artículo 2° de la Carta dispone que el
Estado, del cual forma obviamente parte la Corte Constitucional, tiene como uno
de sus fines esenciales “garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitución”.[33]
2. El lamentable estado en el que se encuentran las niñas y
los niños que están con sus madres en los centros de reclusión, muestra que
para el Estado los mandatos legales según los cuales i) el servicio social
penitenciario y carcelario prestará atención especial a los menores que se
encuentren en los centros de reclusión, y ii) las reclusiones de mujeres
tendrán guarderías, no son de carácter imperativo e inmediato cumplimiento.
Hace ya casi una década que la norma fue expedida por el Congreso de la
República y aún no existe un adecuado sistema de protección al menor y tan sólo
cuatro centros de reclusión tienen guardería. En una investigación de la
Defensoría del Pueblo sobre la situación de los hijos menores de las internas
en el Departamento del Huila se indica,
“(…) en los centros
penitenciarios con sus madres y conforme a la Ley, se encuentran recluidos
menores de tres años a los cuales el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
debe brindar una mayor protección, orientación y cuidado, sin embargo se
estableció que estos menores no reciben ningún tipo de ayuda, están olvidados y
no están vinculados a los programas de nutrición (…) Considera esta Regional,
que efectivamente se está vulnerando los derechos a la dignidad humana de las
internas, y los derechos de los niños, por ello es importante RECOMENDAR al
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario que ubique al personal femenino
privado de la Libertad cerca de la residencia de su familia; y al Instituto
Colombiano de Bienestar Fami­liar para que brinde una verdadera atención integral
en protección preventiva y especial a los menores hijos de las internas que se
encuentran con ellas, teniendo en cuenta que éstos se encuentran en un
establecimiento donde no existen las condiciones mínimas para alber­garlos,
atenderlos, o brindarles la alimentación balanceada que estos requieren para su
adecuado y sano crecimiento.”[34]
3. Podría objetarse que el asunto que pretendemos aquí
plantear antes que referirse al respeto de la Constitución, tiene que ver con
la aplicación de la ley, por lo que se trata de un asunto que escapa a la
competencia de la Corte. Sin embargo, consideramos que ello no es así. En la
aplicación de esta norma está en juego el goce efectivo de los derechos
fundamentales de un grupo de menores que se encuentran en un medio inhóspito,
expuestos a violencia física o moral, abuso sexual o explotación económica, por
ejemplo. No es este un caso de aplicación de la ley, exclusivamente, sino ante
todo, de aplicación directa de la Carta Política.
Tal y como lo mostró la Corte a lo largo de la sentencia,
tanto en las normas internacionales como en las constitucionales y legales,
existen dispo­siciones que obligan al Estado a ayudarle a los padres de todo
menor a garantizar los derechos de sus hijos, cuando ellos no puedan hacerlo.
Los niños y niñas de mujeres recluidas en cárceles, se encuentran en esta
situación. Para ellas es imposible asegurar y garantizar, por sí mismas, un
ambiente adecuado para el desarrollo de los menores. De tal forma, que el fallo
de la Corte en este punto desatendió la especial protección que la Constitución
le otorga al menor, al permitir que los niños puedan estar en la cárcel sin que
efecti­vamente se les brinde protección. La Corte Constitucional parece olvidar
en este punto que como autoridad judicial, también está obligada por el
artículo 9° de la Convención Sobre los Derechos del Niño, según el cual, al
decidir, las autoridades han de buscar el interés superior del niño.
4. ¿Implica este fallo del cual nos apartamos parcialmente
que estos menores están desprotegidos, que sus derechos constitucionales están
supeditados a que buenamente la administración decida cumplir la ley?
Afortunadamente no. Pese a que la Corte no adoptó una decisión que garantice
cabalmente los derechos de las niñas y los niños, en tanto que consideró que
era una cuestión de mera “aplicación de la ley”, el control de
constitucionalidad difuso y concreto que se ejerce mediante la acción de tutela
permite asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales de los menores.
Por ejemplo, la guardería con que actualmente cuenta el
centro de reclusión La Badea, en el municipio de Dosquebradas (centro de
reclusión de mujeres para Pereira) es producto de la orden de un juez de
tutela. En efecto, tres de las reclusas que tienen hijos en el centro
carcelario interpusieron una acción de tutela contra el INPEC y el ICBF por
considerar que se desconocían los derechos fundamentales de sus hijos al no
brindarles alimentación adecuada ni asistencia social, y al no contar con
medicamentos y remedios para menores, ni con el servicio de guardería.
Igualmente alegaron que no se les permitía trabajar, impidiéndoseles así
conseguir recursos para velar por el bienestar de sus hijos.
El 25 de junio de 1998, en primera instancia, la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Sec­cional de la Judicatura de
Risaralda (M.P Oscar Alonso Campuzano Cuartas) concedió la tutela por
considerar que efectivamente se violaban los derechos de los niños recluidos en
aquella cárcel. Fundada en el “concepto de asistencia”[35]
y preocupada por el goce efectivo del derecho de los menores, la Sala resolvió
ordenar, entre otras cosas, la protección de sus derechos fundamentales en
juego,[36]
la prestación del servicio de guardería,[37]
y la posibilidad de que las madres cuenten con un trabajo remunerado, para que
ellas puedan contar con dinero para poder atender las nece­si­dades de
protección que los niños requieren.[38]
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de
la Judicatura, en sentencia de julio 30 de 1998 (M.P. Amelia Mantilla
Villegas), confirmó en segunda instancia la decisión. La Sala Disciplinaria del
Consejo Superior, con una concepción de lo que significa la aplicación de la
Constitución que compartimos los Magistrados que aclaramos el voto, señaló,
“No bastan a los
efectos del real cumplimiento de tales mandatos superiores (artículos 13, 42 y
44 de la C.P.), las simples afirmaciones del Director Regional del INPEC
–expresadas en su escrito de impugnación– de colabo­rar­le a las madres al
máximo para que su estadía en la cárcel sea cada día mejor, pues la obligación
que le impone la Constitución a la familia y al Estado es la de velar
directamente por los niños y no mediante ese procedimiento mediatizado que
plantea (…)”
El expediente de tutela posteriormente fue remitido a la
Corte Constitucional en donde no fue seleccionado para revisión.
5. Así pues, los Magistrados que nos apartamos de la
decisión mayoritaria consideramos que la Corte resolvió no condicionar la
exequibilidad del segundo inciso del artículo en cuestión, por estar sumida en
la distinción formalista entre interpretación y aplicación, y en
la concepción, igualmente formalista, de que la Constitución se aplica por
medio de la ley, y no de manera directa.
La Sala Plena al haberse sumido en el formalismo, quedó
finalmente encadenada a una teoría que le impidió desarrollar plenamente su
misión de salvaguarda de la Consti­tución. La creencia de que la aplicación
efectiva de la Constitución no es un tema relevante en el control abstracto de
constitucionalidad de las leyes, la llevó a actuar en contra de la principal
premisa de su fallo, al tomar una decisión que no era la mejor a la luz del interés
superior del menor.
En conclusión, cuatro son los eslabones formalistas que
componen la cadena que ata la sentencia de la Sala Plena en lo que respecta al
inciso segundo del artículo 153 demandado. Primero, creer que el control
abstracto de constitucionalidad es una simple comparación de textos,
independientemente del contexto en el cual éstos son concebidos y aplicados.
Segunda, considerar que esta modalidad de control constitucional debe limitarse
a verificar la coherencia lógico-formal de la ley con relación a la
Constitución, antes que establecer si la ley asegura la efectividad real de los
derechos. Tercera, pensar que interpretar y aplicar un texto son
dos cosas claramente diferentes, suponiendo así que una cosa es señalar qué
dice una norma (interpretarla) y, otra muy distinta, indicar cómo debe ser
ejecutada (aplicarla), cuando en verdad la segunda depende inevitablemente de
la primera. Por último, el cuarto eslabón formalista que pesa sobre el fallo de
la Sala Plena, es aceptar que la ley es el medio necesario a través del cual se
aplica la Constitución. La Constitución, como norma de normas, tiene fuerza
jurídica y eficacia propias, y la ley jamás puede ser colocada como barrera que
impida la aplicación directa de los derechos fundamentales.
Los magistrados que aclaramos especialmente el voto
abrigamos la esperanza, sin embargo, de que en el futuro no se repita lo que ha
sucedido en esta sentencia, para que los derechos fundamentales vivan en
nuestro entorno social, en lugar de evaporarse en el cielo de los conceptos
jurídicos. Nada le resta más efectividad a los derechos constitucionales
fundamentales que esa interpretación jurídica que los lleva a perderse en los
laberintos del formalismo hasta que, tarde o temprano, sean devorados por el
minotauro de la descontextualización.
Fecha ut supra,
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
[1] Ver expediente, folio 14.
[2] Ver expediente, folio 15.
[3] Ver expediente, folio 15.
[4] Ver expediente, folio 45.
[5] Cita las sentencias T-339/94 y T-110/95.
[6] Ver expediente, folio 50.
[7] Ver expediente, folio 51.
[8] Ver expediente, folio 55.
[9] Ver expediente, folio 64.
[10] Ver expediente, folio 64.
[11] Sentencia C-925/00 M.P. (José Gregorio
Hernández Galindo).
[12] Con relación a la fundamentalidad
de los derechos de las niñas y los niños ver entre otras las sentencias
T-402/92 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y SU-043/95 (M.P: Fabio Morón Díaz).
[13] Por ejemplo, en la sentencia T-598/93
(M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) se decidió que permitir “(…) indiscriminadamente
y por principio la detención domiciliaria de las madres de menores, no sólo
pone en entredicho la seguridad del Estado y la tranquilidad ciudadana, sino
que no soluciona el verdadero problema. Esto es, la humanización de las
condiciones carcelarias. Lo pertinente, en este orden de ideas, es adaptar el
sistema penitenciario a las exigencias del estado social de derecho, de tal
manera que se respeten los derechos de los menores.”
[14] La Constitución contempla un subsidio
alimentario a cargo del Estado para las mujeres en estado de embarazo y después
del parto, si para entonces están desempleadas o desamparadas (art. 43, C.P.),
y para personas en condiciones de indigencia.
[15] El artículo 356 de la Carta fija como
prioridad del gasto de las entidades territoriales la educación preescolar, primaria,
secundaria y media.
[16] Este mandato se encuentra contenido en el
Código del Menor básicamente en los mismos términos en el artículo 20. Dice la
norma: “Las personas y las entidades tanto públicas como privadas que
desarrollen programas o tengan responsabilidades en asuntos de menores, tomarán
en cuenta sobres toda otra consideración, el interés superior del menor.”
[17] numeral 2 art. 27 Convención.
[18] numeral 3 art. 27 Convención.
[19] Artículo 3.  Todo menor tiene
derecho a la protección, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un
adecuado desarrollo físico, mental, moral y social; estos derechos se reconocen
desde la concepción. || Cuando los padres o las demás personas legalmente
obligadas a dispensar estos cuida­dos no estén en capacidad de hacerlo, los
asumirá el Estado con criterio de subsidiaridad.
[20] Código del Menor, Artículo 30.- Un menor
se halla en situación irregular cuando: 1. Se encuentre en situación de
abandono o de peligro. 2. Carezca de la atención suficiente para la
satisfacción de sus necesidades básicas.  3. Su patrimonio se encuentre
amenazado por quienes lo administren. 4. Haya sido autor o partícipe de una
infracción penal. 5. Carezca de representante legal. 6. Presente deficiencia
física, sensorial o mental. 7. Sea adicto a sustancias que produzcan
dependencia o se encuentre expuesto a caer en la adicción.  8. Sea trabajador
en condiciones no autorizadas por la ley. 9. Se encuentre en una situación
especial que atente contra sus derechos o su integridad.
[21] El Título Segundo del Código del Menor
esta dedicado al menor abandonado o en peligro físico o moral, condición
definida en el artículo 31 en los siguientes términos: “Un menor se encuentra
en situación de abandono o de peligro cuando:  1. Fuere expósito.  2. Faltaren
en forma absoluta o temporal las personas que, conforme a la ley, han de tener
el cuidado personal de su crianza y educación; o existiendo, incumplieren las
obligaciones o deberes correspondientes, o carecieren de las calidades morales
o mentales necesarias para asegurar la correcta formación del menor.  3. No
fuere reclamado en un plazo razonable del establecimiento hospitalario, de
asistencia social o del hogar sustituido en que hubiere ingresado, por las
personas a quiénes corresponde legalmente el cuidado personal de su crianza y
educación.  4. Fuere objeto de abuso sexual o se le hubiere sometido a maltrato
físico o mental por parte de sus padres o de las personas de quienes el menor
dependa; o cuando uno u otros lo toleren.  5. Fuere explotado en cualquier
forma, o utilizado en actividades contrarias a la ley, a la moral o a las
buenas costumbres, o cuando tales actividades se ejecutaren en su presencia.
6. Presentare graves problemas de comportamiento o desadaptación social.  7.
Cuando su salud física o mental se vea amenazada gravemente por las
desavenencias entre la pareja, originadas en la separación de hecho o de
derecho, en el divorcio, en la nulidad del matrimonio o en cualesquiera otros
motivos. || Parágrafo 1.- Se presume el incumplimiento de que trata el numeral
2 del presente artículo, cuando el menor está dedicado a la mendicidad o a la
vagancia, o cuando no convive con las personas llamadas por la ley a tener su
cuidado personal. Esta presunción admite prueba en contrario. || Parágrafo 2.-
Para efectos de la situación prevista en el numeral séptimo del presente
artículo, se consideran como agravantes aquellos comportamientos de los padres
que al intensificar la angustia y la incertidumbre inherentes a esta situación
vayan en detrimento del menor. Igualmente constituye agravante el que
cualquiera de los padres antes o después de la separación, del divorcio o de la
nulidad del matrimonio, traten de influir en el menor con el propósito de
suscitar aversión de desapego hacia alguno de sus progenitores.”
[22]En lo que a la Convención se refiere, es
probable que el silencio se deba a que éste es un asunto en el que las
diferentes legislaciones internas han tomado diversas determinaciones. Mientras
algunos países no permiten que el niño esté con la madre en la cárcel otros sí,
algunos lo permiten durante 12 meses, otros durante 18 y otros, como España o
Colombia, durante tres años.
[23] En ese mismo informe se indica: “(…)
cuando los niños de corta edad carecen de estímulos positivos durante la etapa
de mayor desarrollo, se producen cortocircuitos cerebrales. Si un niño no
recibe atención adecuada o sufre desnutrición, tensiones, traumas, abusos o
negligencia, la primera baja es su cerebro en pleno desarrollo.” UNICEF, Estado
Mundial de la Infancia 2001. Página en internet
(http://www.unicef.org/spanish/sowc01/short_version/page1.htm).
[24] Los menores sólo
son recibidos después de los seis meses.
[25] Además de la de Pereira, en la regional
Viejo Caldas hay dos reclusiones de mujeres más, la de Manizales y la de Armenia,
pero en ninguna hay menores.
[26] Actualmente se está concluyendo la
guardería de la reclusión de mujeres de Cali y en Popayán se cuenta con un
terreno para ello.
[27] Estudios especiales sobre el tema resaltan que el menor al que se le priva de una adecuada
relación con la madre suele tener características depresivas o agresivas, así
como tener un bajo rendimiento en los estudios. (Moses Marilyn, Keeping Incarcerated Mothers and Their
Daughters Together: Girl Scouts Beyon Bars. Página de internet: http://www.ncjrs.org/txtfiles/girlsct.txt).
[28] Sentencia T-598/93 (M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz).
[29] En Estados Unidos de América, país que
tiene uno de los mayores números de mujeres en la cárcel, y de las cuales el
90% son madres solteras, existe en cada estado una legislación propia que
recoge la política pública que al respecto se ha adoptado. Así, mientras en
algunos casos como el de Maryland hasta hace unos años era raro incluso que
niñas visitaran a sus madres en la cárcel, en otros como Nueva York recientemente
se permitió que la madre conserve a su bebé hasta un año después de nacido,
existiendo siempre la posibilidad de que se le prive de tal derecho. En otros
estados como California o Illinois, para ciertos casos, como por ejemplo que la
mujer no se encuentre recluida por haber cometido un acto violento, la madre
puede ser seleccionada para participar en un programa especial, en donde se le
permite conservar a su niño hasta los seis años. (Stacy Dolan Fulco. Babies Behind Bars: The Rights
and Liabilities of Babies and Mothers). En España, en donde en 1995 existían 221 niños en las
cárceles con sus madres, se permitía esta situación hasta los 6 años, pero a
partir de la expedición del Real Decreto 160 de 1996, se redujo este tiempo a 3
años. Por otra parte, el Comité de Ministros del Consejo de Europa presento en
abril de 1998 en una serie de recomendaciones acerca de aspectos éticos y
organiza­cionales sobre el cuidado de la salud en prisión. En la recomendación
número 69 se indica que es posible que los niños muy pequeños, hijos de madres
que están presas, se queden con ellas, siempre y cuando se preste ayuda
y asesoría a las madres para brindarles el cuidado que requieren, y para
mantener un vínculo emocional y psicológico. (Council of Europe, Comité of Ministres, Recomendation
N° R(98) 7; ). Con relación a
lo que se ha dicho al respecto en Gran Bretaña, puede verse: Her Majesty Prison Service.
Report of a Review of
Principles, Policies and Procedures on Mothers and Babies/Children in Prison. December, 1999.
[30] UNICEF, Estado Mundial de la Infancia
2001. Tomado de M. McCain y F.
Mustard Reversing the real brain drain: Early Years Study. Ontario,
1999. p.31.
[31] El primer inciso del artículo 153 señala: Permanencia de menores en
establecimientos de reclusión. La dirección del Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario permitirá la permanencia en los establecimientos de
reclusión a los hijos de las internas, hasta la edad de tres años.
[32] Sentencia C-160/99 (en este caso la Corte declaró inexequibles los
artículos 68, 82, 85 y 87 de la Ley 446 de 1998, normas que establecían el
carácter obligatorio de la conciliación laboral prejudicial, administrativa o
institucional, y le asignaban a ésta el carácter de requisito de
procedibilidad.)
[33] Sentencia C-1064/01 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime
Córdoba Triviño)
[34] Ministerio Público, Defensoría del Pueblo. Investigación
Situación de los hijos menores de las internas en las cárceles del Departamento
del Huila. Pag.17
[35] Dice la sentencia de la Sala Disciplinaria del Consejo seccional de
Risaralda:  “Otro de los derechos de los menores para los cuales se pide
protección, se relaciona con la alimentación, asistencia médica, de suministro
de medicamentos, y orientación para su desarrollo integral. Se trata de
derechos que se encuadran en la idea denominada por la Corte Constitucional
como “concepto de asistencia” previstos en el artículo 44 de la Constitución
Política, siendo procedente también disponer la salvaguarda mediante la tutela;
para ello el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario en la regional con
sede en esta ciudad, deberán disponer las medidas respectivas teniendo en
cuenta las funciones que cumplen a nombre del Estado Colombiano y a favor de la
niñez. (…)”
[36] En sentencia se resolvió: “SEGUNDO.- A los menores Jazmín Elena
Lemus, Yamile Mendieta y Luis Eduardo Franco Ladino, los derechos fundamentales
comprendidos en el concepto de asistencia, a saber: la salud, la alimentación
equilibrada y en general los que se denominan en el Código Civil “una congrua
subsistencia” (art. 413 ib.). Queda a cargo de los Directores Regionales del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), regional Risaralda y el
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec), regional del viejo
Caldas, cuyas sedes se encuentran en esta ciudad, atender a dicha obligación.
Para llevar a cabo lo mandado y demostrar su ejecución disponen del plazo de
ocho días, contados a partir de la notificación de este fallo.”
[37] En sentencia se resolvió: “TERCERO.- Así mismo, y, para proteger el
derecho de asistencia de los menores ya mencionados, el Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario (Inpec) Director Nacional y Regional Viejo Caldas,
ubicada en esta ciudad, dispondrán lo requerido en orden a prestar el servicio
de guardería para niños, en el centro de reclusión de mujeres “La Badea”,
ubicado en el municipio de Dosquebradas, dotándolo de instalaciones y los
elementos indispensables para su real funcionamiento. Se concede un plazo de
siete meses, contados a partir de la notificación de esta providencia, para su
cumplimiento.”
[38] En sentencia se resolvió: “QUINTO.- Teniendo en cuenta la
protección de los menores amparados en esta providencia, se dispone: Las
señoras Blanca Lemus, Ruby Janeth Mendieta Rodríguez y Rosa Elena Ladino,
quienes se encuentran privadas de su libertad en el establecimiento de
reclusión de mujeres “La Badea”, situado en el municipio de Dosquebradas, se
les reconoce el derecho a tener un trabajo enumerado en dicho centro, para la
asignación respectiva se mirará su capacitación y habilidad, mientras observen
una conducta intachable. La Directora del centro mencionado dispondrá lo
pertinente a su observancia, para lo cual se concede plazo de diez días,
contados a partir de la notificación de este fallo.”