T-379-11
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-379/11
COMUNIDADES INDIGENAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL
PROTECCION CONSTITUCIONAL Y TITULARES DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Reiteración
de jurisprudencia/COMUNIDADES
INDIGENAS-Legitimación por activa en
los casos que reclaman protección de sus derechos fundamentales por medio de
acción de tutela
Además de
reconocer a las comunidades indígenas como sujetos titulares de derechos, la
jurisprudencia constitucional ha establecido que sus dirigentes y miembros
gozan de legitimidad para reclamar en sede de tutela la protección de los
derechos fundamentales de los cuales goza su comunidad. Así mismo ha admitido
que pueden hacerlo las organizaciones
creadas para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas y la
Defensoría del Pueblo
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES ETNICAS Y SU PROTECCION POR
VIA DE TUTELA
DERECHO FUNDAMENTAL A LA EDUCACION DE LAS COMUNIDADES
ETNICAS Y SUS INTEGRANTES-Debe
respetar y desarrollar su identidad cultural
REGIMEN DE
INGRESO, ASCENSO Y RETIRO DE DOCENTES Y DIRECTIVOS DOCENTES PARA COMUNIDADES
ETNICAS CON ESPECIAL REFERENCIA A POBLACION INDIGENA
La ausencia de un régimen
integral que regule el ingreso, ascenso y retiro de los docentes y directivos
docentes para grupos indígenas explica que no se haya realizado aún ningún
concurso público de méritos para que ingresen definitivamente al servicio
público de educación los docentes y directivos docentes necesarios para atender
a la población indígena. Por el contrario, desde la expedición del Estatuto de
Profesionalización Docente, se han venido realizando varios concursos de
méritos para proveer definitivamente los cargos vacantes de docentes y
directivos docentes para la educación de población que no se identifica como
perteneciente a una etnia.
CONCURSO
PUBLICO DE MERITOS DEL DECRETO LEY 1278 DE 2002
Frente a esta situación, la
Sala coincide con el Ministerio de Educación Nacional en el sentido de que los
criterios para determinar cuáles vacantes deben ser excluidas de los concursos
públicos de méritos del decreto ley 1278 de 2002 también son parte del proceso
de consulta que se está adelantando. Ello porque, en últimas, estos criterios
son los que fijarán el ámbito de aplicación del futuro régimen especial de
ingreso, ascenso y retiro de docentes y directivos docentes para la población
indígena, régimen que debe ser objeto de consulta previa según lo dicho por
esta Corte en la sentencia C-208 de 2007.  Sin embargo, la Sala también es
consciente de que, mientras culmina el proceso de consulta previa en la
Comisión Nacional de Trabajo y Concertación de la Educación para los Pueblos
Indígenas, la realización de los concursos públicos de méritos del decreto ley
1278 de 2002 no se puede detener y, por tanto, se requieren criterios al menos
temporales para determinar en qué casos las vacantes deben ser excluidas de los
mismos en el caso de las  instituciones educativas oficiales que atienden
población indígena y población que no se identifica como perteneciente a una
etnia.  Se considera que estos criterios temporales también deben ser
determinados mediante un proceso de consulta previa a nivel departamental,
municipal o distrital –según sea el departamento, el municipio o el distrito la
entidad encargada de reportar los cargos de docentes o directivos docentes
vacantes- con las comunidades indígenas con presencia en la entidad territorial
respectiva. Lo que se justifica porque es evidente que estos criterios, aunque
temporales, son una medida que les afecta directamente y que por tanto debe ser
decidida a través de este mecanismo. En este orden de ideas, antes de reportar
las vacantes en cargos de docentes o directivos docentes en instituciones
educativas oficiales que atienden población indígena y población que no se
identifica como perteneciente a una etnia, el departamento, el municipio o el
distrito -según el caso- deberá convocar a una consulta previa a las
comunidades indígenas con presencia en la respectiva entidad territorial con el
fin de identificar criterios temporales para determinar en qué casos estas
vacantes deben ser excluidas de los concursos públicos de méritos del decreto
ley 1278 de 2002. Sólo una vez hecha la consulta previa –departamental,
distrital o municipal- y definidos los referidos criterios temporales, estos
podrán ser aplicados para determinar cuáles de los cargos vacantes se
reportarán para el concurso público de méritos. Los cargos que queden
excluidos, mientras se concluye el proceso de consulta previa que se sigue
actualmente en la Comisión Nacional de Trabajo y Concertación de la Educación
para los Pueblos Indígenas, deberán ser provistos temporalmente, mediante
nombramiento en provisionalidad, con respeto del artículo 62 de la ley 115 de
1994 y el artículo 12 del decreto 804 de 1995
SENTENCIA
C-208/07-Estatuto especial debe ser objeto de consulta previa
Advierte la Sala que la parte
resolutiva de la sentencia C-208 de 2007 pareciera restringir el régimen
especial de ingreso, ascenso y retiro de los docentes y directivos docentes
para las comunidades indígenas a los establecimientos educativos estatales
ubicados en territorios indígenas que atienden población indígena al indicar
que se declara exequible el decreto ley 1278 de 2002, “siempre y cuando se
entienda que el mismo no es aplicable a las situaciones administrativas
relacionadas con la vinculación, administración y formación de los docentes y
directivos docentes en los establecimientos educativos estatales ubicados en
territorios indígenas que atienden población indígena, con la aclaración de
que, mientras el legislador procede a expedir un estatuto de profesionalización
docente que regule de manera especial la materia, las disposiciones aplicables
a los grupos indígenas serán las contenidas en la Ley General de Educación  y
demás normas complementarias. Ello sería en principio contradictorio con lo
anteriormente expresado, sin embargo, una lectura atenta de la parte motiva de
la sentencia revela que el problema jurídico que se resuelve en esta
oportunidad no fue abordado por la Sala Plena al emitir la sentencia C-208 de
2007. Así, toda la argumentación vertida en ese fallo se dirigió a demostrar
que se incurrió una omisión legislativa relativa en el decreto ley 1278 de 2002
debido a que no se previó un régimen especial para el ingreso, ascenso y retiro
de los docentes y directivos docentes para las comunidades étnicas, lo que
resultaba obligatorio a la luz del derecho de éstas comunidades a una educación
que respete y desarrolle su identidad cultural. En este sentido, lo que
concluyó la Corte en la sentencia C-208 de 2007 es que, en razón de la ausencia
de ésta regulación especial, no se debe aplicar a el estatuto de profesionalización
docente a los docentes y directivos docentes para las comunidades étnicas, pero
no razonó sobre el ámbito de aplicación que el futuro régimen especial debería
tener ni sobre los criterios temporales a tener en cuenta al excluir los cargos
de docentes y directivos docentes para las comunidades étnicas de los concursos
públicos de méritos del decreto ley 1278 de 2002.  Antes bien, lo que determinó
Corte en la sentencia C-208 de 2007 es que ese estatuto especial debe ser
objeto de consulta previa, punto que precisamente se reitera en la presente
sentencia.
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Vulnerado por
parte del Municipio
Encuentra la Sala que se
presentó una vulneración del derecho fundamental a la consulta previa de la
Comunidad Indígena Quillasinga por parte del Municipio de Pasto pues la
aplicación de los criterios a los que se ha hecho referencia es,
indudablemente, una medida administrativa que afecta directamente a la
Comunidad Indígena Quillasinga y, en ese sentido, no debió haber sido adoptada
unilateralmente por el demandado sin antes surtir un proceso de consulta. Esta
afectación tiene carácter directo ya que, según las pruebas recabadas por el
despacho, aproximadamente el 29% de los estudiantes matriculados en el
mencionado establecimiento educativo pertenecen a la comunidad indígena
Quillasinga, porcentaje que si bien no constituye la mayoría representa una
porción importante de la población estudiantil. Lo dicho no se desvirtúa por la
discusión existente en torno a si la Institución Educativa Municipal El Encano
y sus sedes se encuentran o no en el territorio indígena del Resguardo Indígena
Quillasinga “Refugio del Sol” pues, como se expresó, al tenor del artículo 6
del Convenio 169 de OIT, la obligación de adelantar la consulta previa se
activa en presencia de cualquier medida que afecte directamente y de manera
significativa a una comunidad étnica y no solamente con aquellas que se
ejecuten en su territorio
ORDEN DE
REUBICACION DE DOCENTES
Lo
anterior, a juicio de la Sala, no conlleva al reintegro automático de los
docentes desvinculados porque, como manifiesta el demandado, la Sala debe tener
en cuenta que la orden de reintegro automático de los docentes desvinculados
afecta los derechos de los docentes que, por haber superado el concurso público
de méritos, fueron nombrados en propiedad en los cargos vacantes en la IEM El
Encano. No se puede desconocer que estas personas se inscribieron al concurso
de méritos con la expectativa legítima de que, en caso de superar todas sus
etapas, serían nombrados en propiedad en los cargos vacantes como en efecto
sucedió
ACCION DE
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA DECRETO MEDIANTE EL CUAL FUE
DESVINCULADA LA DOCENTE
En lo que respecta al estudio
de procedibilidad la Sala coincide con la decisión tomada por los jueces de
instancia en el sentido de que la peticionaria cuenta con la acción de nulidad
y restablecimiento del derecho contra el decreto mediante el cual fue
desvinculada lo que hace improcedente la acción de tutela interpuesta ya que
por la vía judicial ordinaria podrá atacar la legalidad del acto administrativo
que la desvinculó y obtener su reintegro, que es precisamente lo que busca con
el amparo solicitado. Allí podrá discutir la accionante si el decreto que la
desvinculó desconoció el decreto 3905 del 2009 en el cual se excluyó de los
procesos de concurso de méritos a las personas que según la ley 790 del 2002
son pre pensionados lo que, a su juicio, debe aplicarse también a las madres
cabeza de familia, calidad que afirma tener. Adicionalmente, no encuentra la
Sala ninguna razón para sostener que la vía judicial ordinaria sería ineficaz
en este caso ni demuestra la petente algún perjuicio irremediable que autorice
a conceder el amparo aunque sea de forma transitoria.
CONSULTA
PREVIA CON LOS GRUPOS ETNICOS
La consulta previa con los
grupos étnicos es un mecanismo que busca la preservación de esas comunidades
diferenciadas y de su identidad como minoría étnica y cultural a través de su participación
en las decisiones que las afectan. Esta participación, además de dar
legitimidad democrática a las decisiones, asegura que en la implementación de
las políticas públicas se tome en cuenta el punto de vista de las comunidades
étnicas respecto de la afectación que podrían tener en su identidad cultural,
lo que parte de la base de que las propias comunidades son las que están en la
mejor posición para defender sus intereses. Esta argumentación excluye de plano
la posibilidad de que la Sala revoque los acuerdos hechos con las autoridades
locales por las comunidades indígenas pues equivaldría a negarles su autonomía
y capacidad de decisión tal como se hacía antes de la Constitución de 1991
cuando se les trataba como menores de edad.
Referencia: expedientes T-2.817.423
y T-2.922.870 acumulados
Acciones de
tutela instauradas por Camilo Ernesto Rodríguez Quispe, en representación del Resguardo
Indígena Quillasinga “Refugio del Sol”, contra el Municipio de Pasto y la
Secretaría de Educación Municipal de Pasto; y Diva Lucía Zúñiga Samboní contra
el Departamento del Cauca y la Secretaría de Educación Departamental del Cauca
Magistrado
Ponente:
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá
D.C., doce (12) de mayo de dos mil once (2011)
La Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa,
Luis Ernesto Vargas Silva y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en
los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de
los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Quinto Civil Municipal de San
Juan de Pasto y el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pasto, en primera y
segunda instancia respectivamente, en la acción de tutela instaurada por Camilo
Ernesto Rodríguez Quispe, en representación del Resguardo Indígena Quillasinga
“Refugio del Sol”, contra el Municipio de Pasto y la Secretaría de Educación
Municipal de Pasto. Así como de los fallos de tutela proferidos por el Juzgado
Segundo Laboral del Circuito de Popayán y la Sala Laboral del Tribunal Superior
de Distrito Judicial de Popayán, en primera y segunda instancia
respectivamente, en la acción de tutela instaurada por Diva Lucía Zúñiga
Samboní contra el Departamento del Cauca y la Secretaría de Educación
Departamental del Cauca.
I. ANTECEDENTES
EXPEDIENTE T-2.817.423
El pasado diez (10) de junio de
dos mil diez (2010) Camilo Ernesto Rodríguez Quispe, Gobernador[1]
del Resguardo Indígena Quillasinga “Refugio del Sol”[2],
interpuso acción de tutela en representación del mencionado resguardo solicitando
el amparo de sus derechos fundamentales a la consulta previa y a una educación
que respete y desarrolle su identidad cultural, los cuales, en su opinión,
están siendo vulnerados por el Municipio de Pasto y su Secretaría de Educación
Municipal.
De acuerdo con la solicitud de
tutela y las pruebas obrantes en el expediente, el accionante sustenta su
pretensión en los siguientes
Hechos
1.- La Comisión Nacional del
Servicio Civil, mediante Acuerdo 065 del veinticinco (25) de marzo de 2009,
convocó a un concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de
docentes y directivos docentes de instituciones educativas oficiales del
Municipio de San Juan de Pasto (Convocatoria No. 093 de 2009)[3].
2.- La Institución Educativa
Municipal (IEM) El Encano es una institución educativa oficial del municipio de
Pasto que, según el actor, está “asentada en territorio indígena”[4].
En sus diferentes sedes se encuentran matriculados trescientos (300)
estudiantes que pertenecen a la comunidad indígena Quillasinga “Refugio del Sol”,
lo que equivale al treinta por ciento (30%) de la población estudiantil, según certificación
expedida por las Autoridades Tradicionales del Resguardo Indígena Quillasinga
“Refugio del Sol” el cinco (5) de junio de dos mil diez (2010)[5].
3.- A raíz de la convocatoria al
concurso de méritos mencionado, el actor, en su calidad de Gobernador del
Resguardo, el dieciséis (16) de marzo de dos mil diez (2010), solicitó a la
Secretaría de Educación Municipal de Pasto “adelantar las gestiones
necesarias para la contratación” de varios docentes pertenecientes a la
comunidad indígena Quillasinga “Refugio del Sol” en la IEM El Encano, los
cuales, hasta ese momento, se encontraban vinculados en calidad de
provisionales.
Su petición se fundamentó en que “(…)
la constitución nacional establece que los departamentos, los municipios y los
resguardos indígenas son entidades territoriales, de esta manera el Resguardo
Quillasinga tiene autonomía política, administrativa judicial dentro de su
territorio, en la parte educativa el ministerio de educación nacional a (sic) dispuesto
que en los territorios indígenas no aplica el Decreto 2355 para estas
poblaciones, por otra la Directiva No. 001 emitida por el Ministerio de
Educación el 3 de febrero de 2010 establece que las secretarias de educación de
las entidades territoriales certificadas deberán concertar la contratación del
servicio educativo con los cabildos, autoridades tradicionales indígenas…de
igual forma los decretos 1806 y 806 donde se establece (sic) disposiciones para
los resguardos indígenas en la parte educativa”. Por ello, indicó el
Gobernador, se había acordado con la Directora de la IEM El Encano  “una
selección de docentes vinculados con los procesos educativos que garanticen el
mejoramiento de la calidad educativa y continuidad del Proyecto Educativo (…)”[6].
4.- El cinco (5) de  abril de dos
mil diez (2010) la Secretaría de Educación Municipal de Pasto respondió
negativamente a la solicitud del Gobernador ya que “en la actualidad (…)
cuenta con el personal docente y administrativo suficientes, idóneo y
competitivo para atender la prestación del servicio educativo que requiere la
Comunidad del Resguardo Indígena Quillasinga Refugio del Sol de El Encano, tal
como el que trabaja actualmente en la IEM El Encano; siendo imposible atender
la posibilidad de contratar a personal diferente del perteneciente a su planta
global, o hacerlo a través de contrato con oferentes”[7].
5.- Como consecuencia de la
realización del concurso de méritos mencionado, el treinta (30) de abril de dos
mil diez (2010) mediante el Decreto 0203 de la Alcaldía de Pasto[8]
fueron desvinculados, por su condición de provisionales, los profesores William
Armando Alpala Portillo (Educación Física), Omaira Nathaly Noguera Narváez (Ciencias
Naturales), Ligia Margarita Ortega Jojoa (Ciencias Naturales) y Cecilia del
Carmen Bacca López (Primaria)[9], quienes pertenecen a la
comunidad indígena Quillasinga “Refugio del Sol”[10]
y hacían parte de la lista remitida por el Gobernador del Resguardo a la
Secretaría de Educación Municipal de Pasto[11]. En su reemplazo fueron
nombrados los ganadores del concurso de méritos[12].
6.- El peticionario estima que la
desvinculación de los referidos docentes vulneró el derecho a la consulta
previa de la comunidad indígena Quillasinga “Refugio del Sol” ya que, al ser
una medida que afecta de forma directa a sus miembros, les ha debido ser
consultada[13].
7.- Agrega que esta decisión viola
el derecho de la comunidad indígena a “la educación propia, de acuerdo a
nuestros usos y costumbres, mediante la enseñanza a través de docentes
indígenas y que cuentan con el aval del Resguardo, quienes tienen conocimiento
de dichos usos y costumbres por ser indígenas y ser parte de nuestra comunidad” [14].
Concretamente, el Gobernador adjunta a su solicitud de tutela
certificaciones expedidas por las Autoridades del Cabildo Indígena Quillasinga
en las que consta que los docentes desvinculados se encontraban, a cinco (5) de
junio del dos mil diez (2010), participando en “el Diplomado de Pensamiento
Indígena  y Educación Propia capacitación a líderes indígenas, docentes y
comunidad en general buscando el fortalecimiento de los procesos de
pensamiento, educación e identidad de los pueblos Quillasingas”[15].
8.- Concluye que “la
Administración Municipal debía realizar la vinculación de los docentes
indígenas que se hallaban prestando su servicio en calidad de provisionales, de
acuerdo a lo establecido en la ley a este respecto, previa concertación con la
Autoridad del Resguardo Indígena  (…) hasta tanto se realizara el concurso
especial de que trata la ley, el cual además se debe implementar con la
participación de docentes que hagan parte de la misma comunidad indígena, como
es el caso de los docentes mencionados, o que cuenten con el aval del
Resguardo, disposición que hasta el momento no se ha materializado en ninguna
región del país” [16].
En su apoyo cita “la Directiva
Ministerial 0013 de 16 de junio de 2006 expedida por el Ministerio de Educación
Nacional dirigida a todas las autoridades como Gobernadores, Alcaldes y
Secretarios de Educación, que el proceso de concertación con la población
indígena continúa y que por lo tanto no podrán desvincularse los docentes
nombrados en provisionalidad para ser reemplazados por lo aspirantes que
superaron las pruebas de los concursos que no fueron destinados a la atención
de población indígena; como consecuencia de lo anterior se dispuso que se deben
mantener en los cargos a los docentes que se encuentran trabajando en
provisionalidad en las instituciones ubicadas en territorio indígena y mantener
la reserva de vacantes hasta tanto se realice el proceso de concurso especial
que regula el ingreso de estos etnoeducadores al servicio educativo estatal”[17].
Solicitud de Tutela
9.- Con fundamento en los hechos
narrados, el Gobernador del Resguardo Indígena Quillasinga “Refugio del Sol” exigió
la protección de los derechos fundamentales a la consulta previa y a una educación
que respete y desarrolle la identidad cultural de la comunidad indígena que representa,
los cuales, a su juicio, están siendo vulnerados por los demandados al
desvincular a varios docentes pertenecientes a su comunidad, quienes se
encontraban en calidad de provisionales en la IEM El Encano del Municipio de
Pasto, en razón de la realización del respectivo concurso de méritos.
Solicitó entonces que se ordene a
los demandados que “realicen el nombramiento de los docentes sugeridos y
reconocidos y avalados por el Resguardo Indígena Quillasinga Refugio del Sol
Territorio del Encano – Municipio de Pasto, teniendo en cuenta a los señores
docentes William Armando Alpala Portillo, Ligia Margarita Ortega, Nathaly
Noguera y Cecilia del Carmen Bacca López, quienes se encuentran plenamente
avalados por el Resguardo y tienen conocimiento de los usos y costumbres del
mismo, en las condiciones que establece la ley actualmente, hasta tanto se
realice el concurso especial para comunidades indígenas y raizales de acuerdo a
los lineamientos legales ya anunciados”[18].
Actuaciones surtidas en primera
instancia
10.- Por medio de auto del
diecisiete (17) de junio de dos mil diez (2010), el Juzgado Quinto Civil
Municipal de Pasto resolvió que decretar, entre otras, las siguientes pruebas:
(i) Oficiar a la rectora de la
IEM El Encano para que certifique “el total de alumnos de sus institución y
entre ellos, quienes pertenecen al Resguardo “Refugio del Sol”[19].
Este informe nunca fue remitido.
(ii) Oficiar al Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER- para que “certifique si dentro de
los predios constituidos a la comunidad indígena Quillacinga (sic) Refugio del
Sol se ubica la Institución Educativa Municipal El Encano” [20].
La Directora Técnica de Asuntos Étnicos del INCODER respondió que “no se
puede determinar si dentro de los predios (…) con los cuales se constituyó el
Resguardo Indígena, se ubica o no la Institución Educativa Municipal El Encano.
Para poder determinar con exactitud la ubicación de esta institución sería
necesario tener las coordenadas con la ubicación del mencionado establecimiento
educativo para realizar la verificación en el Sistema de Información
Geográfica”[21].
11.- Además, en el mismo auto, el
juez de primer grado estimó que era necesario vincular a la tutela de la
referencia a los docentes desvinculados -William Armando Alpala Portillo, Ligia
Margarita Ortega, Nathaly Noguera y Cecilia del Carmen Bacca López- y a los
nombrados en su reemplazo.
Respuesta de la entidad
demandada
12.- La Secretaría de Educación
Municipal de Pasto respondió a la acción de tutela de la referencia el veintidós
(22) de junio de dos mil diez (2010).
Sostuvo, en primer lugar, que la
acción de tutela impetrada por el Gobernador del Resguardo Indígena Quillasinga
“Refugio del Sol” es improcedente pues los docentes desvinculados cuentan con la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar la legalidad del
acto que los retiró del servicio.
En segundo lugar, respecto del
fondo del asunto, indicó que los docentes Ligia Margarita Ortega Jojoa, Omaira
Nathaly Noguera Narváez, William Armando Alpala Portilla y Cecilia del Carmen
Bacca López fueron vinculados a la Planta Global de Personal del Sector
Educativo del Municipio en calidad de provisionales hasta tanto se proveyeran
sus cargos en periodo de prueba o en propiedad por la realización del
respectivo concurso de méritos[22]. Por lo tanto, una finalizado
el concurso de méritos iniciado a raíz de la Convocatoria 093 de 2009 (Acuerdo
065 de 2009 de la Comisión Nacional del Servicio Civil), se decretó su retiro
del servicio, debidamente motivado, mediante el decreto número 0203 del trenita
(30) de abril de dos mil diez (2010); desvinculación que surte efectos a partir
de la fecha en que efectivamente tomen posesión en periodo de prueba los
docentes elegidos[23].
Adicionalmente señaló que “el
Decreto 3982 del 11 de noviembre de 2006, se aplica a los concursos de méritos
para seleccionar docentes y directivos docentes para proveer los cargos de la
planta de cargos del servicio educativo estatal administrado por las entidades
territoriales certificadas, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto-ley
1278 de 2002, y en su Parágrafo establece que los concursos para la provisión
de etnoeducadores necesarios para la prestación del servicio en los
establecimientos educativos estatales ubicados en territorios indígenas (…) o
que atiendan mayoritariamente a estas poblaciones o que tienen proyectos
etnoeducativos indígenas (…) se regirán por las normas especiales expedidas
para el efecto por el Gobierno Nacional”. Al tener en cuenta lo anterior, indicó
que “hasta la fecha no se ha convocado por parte del Municipio de Pasto
concurso para proveer cargos docentes o directivos docentes para etnoeducadores
ya que no se ha presentado esta situación, obsérvese que el decreto 3982 de
2006 dispone que los establecimientos educativos estatales para tener la
señalada condición deben atender mayoritariamente a estas poblaciones, siendo
la ley quien señala los pasos y procedimientos para designar a los docentes
previo concurso de meritos, por tanto no procede el supuesto acuerdo de
voluntades entre la institución con la comunidad indígena, concertación o la
consulta previa, o a gusto de la máxima autoridad del cabildo, menos que
necesariamente deban pertenecer al resguardo donde se pretenda vincular”[24].
También estimó que no se pueden
desconocer los derechos de los docentes que fueron nombrados como consecuencia
del concurso de méritos realizado pues ello “constituiría una flagrante
violación de sus derechos fundamentales”[25].
En tercer lugar la Secretaría
hizo las siguientes aclaraciones respecto de los hechos objeto de la tutela de
la referencia:
(i) Según certificación fechada
el tres (3) de mayo de dos mil diez (2010) proveniente de la Subsecretaria de
Cobertura de la Secretaría de Educación Municipal de Pasto en la IEM El Encano
se encuentran matriculados ciento treinta y seis (136) estudiantes
pertenecientes a la comunidad indígena Quillasinga, lo que equivale al 14.85%
de la población estudiantil que asciende a novecientos trece (913) alumnos[26].
(ii) Según certificación de la
Coordinación de Recursos Humanos de la Secretaría de Educación Municipal del
Pasto, del veintiuno (21) de junio de dos mil diez (2010), los docentes
desvinculados fueron reemplazados por los ganadores del concurso de méritos
antes referido, así:
·
William Armando Alpala Portillo fue reemplazado por Ricardo
Ernesto Calvachi Obando en la asignatura de Educación Física.
·
Ligia Margarita Ortega  fue reemplazada por Guido Olimpo Zambrano
Gómez en la materia de Ciencias Naturales y Química.
·
Omaira Nathaly Noguera Narváez fue reemplazada por Adriana
Achicanoy Martínez en el área de Ciencias Naturales y Educación Ambiental.
(iii) La docente Cecilia del
Carmen Bacca López continuaba laborando ya que el docente nombrado por concurso
de méritos no había tomado, hasta la fecha, posesión del cargo[27].
Respuestas de las personas
vinculadas en primera instancia al proceso de tutela
13.- El veintitrés (23) de junio
de dos mil diez (2010) los docentes Ligia Margarita Ortega Jojoa, Omaira
Nathaly Noguera Narváez, William Armando Alpala Portilla y Cecilia del Carmen
Bacca López -desvinculados como consecuencia de la provisión de sus cargos
mediante concurso de méritos- manifestaron que “han desempeñado su labor
docente teniendo en cuenta los usos y costumbres del Resguardo, en las áreas de
su especialidad (…) y enfocando su enseñanza a la conservación de las
tradiciones de la comunidad indígena, enfocando esta labor fundamentalmente a
los estudiantes indígenas”[28].
Adicionalmente, la profesora
Ligia Margarita Ortega anexó una certificación del Resguardo Indígena
Quillasinga “Refugio del Sol” en la cual consta que “se encuentra laborando
en nuestra comunidad en el Proyecto denominado Formulación del Plan de Vida del
Pueblo Quillasinga (…) en convenio con la Gobernación de Nariño. Las funciones
que desempeña están relacionadas con la educación propia del pueblo
Quillasinga. Al igual que el acompañamiento a las autoridades mayores del
cabildo en la asesoría de los procesos y proyectos etnoeducativos”[29].
14.- El veinticuatro (24) de
junio de dos mil diez (2010) la docente Adriana del Pilar Achicanoy Martínez
–quien reemplazó a Omaira Nathaly Noguera Narváez- indicó que, de conformidad
con el artículo 7 de la ley 715 de 2001, el Municipio de Pasto es autónomo para
administrar las instituciones educativas y el personal docente y administrativo
de los planteles educativos con sujeción a la planta de cargos adoptada de conformidad
con la ley, razón por la cual, a juicio, “no tiene obligación alguna de
consultar a la autoridad del resguardo en relación al nombramiento de los
Docentes que ganaron este concurso (…) De manera que la actuación desempeñada
por la Administración Municipal del Pasto, va de acuerdo a la Ley y a la Constitución
Política”[30].
15.- El veinticuatro (24) de
junio de dos mil diez (2010), los docentes Guido Olimpo Zambrano Gómez y
Ricardo Ernesto Calvachi Obando –quienes reemplazaron a Ligia Margarita Ortega
y a William Armando Alpala Portillo respectivamente- manifestaron que “no ha
sido la comunidad del cabildo indígena Refugio del Sol del Corregimiento del
Encano, ni el favor clientelista de algún puesto administrativo quien me
otorgara el cargo que desempeño. Simplemente me encuentro ejerciendo mi derecho
laboral en el cargo de docente (…) en la IEM El Encano, dentro de los
lineamientos legales que la Comisión Nacional del Servicio Civil de la
República de Colombia y en su nombre la Secretaría de Educación requieren para
tal efecto”[31].
Decisiones judiciales objeto
de revisión
Sentencia de primera instancia
16.- El treinta (30) de junio de
dos mil diez (2010) el Juzgado Quinto Civil Municipal de Pasto decidió declarar
improcedente la acción de tutela de la referencia. Consideró que “no es la
tutela el medio idóneo para remediar esta inconformidad, ya que al juez
constitucional no le es dable ordenar al Secretario de Educación que proceda al
nombramiento de un ciudadano en el escalafón docente, omitiendo el proceso de
selección por mérito que la misma ley ha previsto para designar a quienes deben
ocupar un cargo público. Bajo ese entendido la controversia jurídica escapa al
conocimiento de la jurisdicción constitucional de tutela, pues por no tratarse
de un asunto que involucre un control constitucional sino legal, y porque para
su definición existen otros medios judiciales de defensa, como es la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho (…)”[32].
Estimó así mismo que, al tener en
cuenta que los docentes que ganaron el concurso de méritos se encuentran
laborando en la IEM El Encano, los estudiantes “no han sido afectados por la
decisiones tomadas por la entidad accionada, sin que se les haya vulnerado el
derecho a la educación que es lo que realmente se debe proteger por encima de
la supuesta afectación a la comunidad indígena, más aún [si] la mayoría
de la población estudiantil no pertenece a ella. Ahora, si bien como lo señala
el actor los docentes nombrados no podrían brindar una educación según sus
creencias, tradiciones y costumbres, es menester recordar que la educación
pública está encaminada no solo al aprendizaje sino a la formación de los
estudiantes, la cual no solo es responsabilidad del estado sino del
conglomerado social y más aún, de la comunidad que lo rodea”[33].
Impugnación
17.- El siete (7) de julio de dos
mil diez (2010) el actor impugnó el fallo de primera instancia con base en los
siguientes argumentos.
En primer lugar aseguró que la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho “sería procedente en el
evento de que los docentes procedieran a demandar individualmente los actos
administrativos que consideraran vulneran sus derechos. Pero de lo que se trata
no es de la demanda de dichos actos, sino de la protección que se invoca del
derecho fundamental de participación y consulta previa de las comunidades
indígenas, que en este caso específico comportaba la consulta que la Secretaría
de Educación Municipal de Pasto, debía realizar acerca del nombramiento de
docentes propios de la comunidad (…)”[34].
En segundo lugar arguyó que la
decisión atacada “se centra en el análisis respecto del derecho a la
educación y se orienta específicamente al derecho a la educación que tiene la
población no indígena que se encuentra en la Institución Educativa Municipal El
Encano” lo cual “denota un trato discriminatorio frente a la comunidad
indígena estudiantil que se encuentra tomando sus clases en la Institución
Educativa Municipal El Encano ya que, en criterio del fallador, al tratarse
sólo de una minoría debería someterse entonces al trato que se le da a los
demás estudiantes que no pertenecen a la Comunidad Indígena, en cuanto a la
enseñanza, sin tener en cuenta los usos y costumbres de nuestra comunidad, lo
cual es evidentemente violatorio del derecho a la igualdad (…)”[35].
Sentencia de segunda instancia
18.- El Juzgado Cuarto Civil del
Circuito de Pasto resolvió, el diez (10) de agosto de dos mil diez (2010),
confirmar el fallo de primer grado.
Consideró que de las normas
vigentes –artículo 62 de la ley 115 de 1994, decreto 804 de 1995 y decreto 3982
de 2006- “se deduce que los cargos de etnoeducadores deberán proveerse con
un concurso especial, que aún hoy no se ha previsto ni regulado por la ley, por
lo cual y hasta tanto no se reglamente o regule dicho concurso especial, no hay
lugar a efectuar nombramientos definitivos; pero debe quedar claro que ello
procede en la medida en que se trate de colegios etnoeducativos o al menos en
los cuales la población indígena sea mayoritaria; o bien se encuentren ubicados
en territorios indígenas; o, manejen proyectos etnoeducativos. Nada de lo cual
se cumple en este caso (…)”[36].Así mismo dijo
que “lo anterior no viola el derecho a la igualdad, pues el legislador,
dentro de su soberanía de configuración legislativa, es el que dispuso los
casos en que frente a procesos educativos, procede la concertación previa”[37].
Aseguró que “la etnoeducación
es un concepto integral que no se realiza tan sólo con concertar unos
nombramientos, es una educación propia, que debe respetar costumbres y lenguas
nativas, con un pensum especial, que aquí no se demostró que exista en la
Institución Educativa Municipal El Encano y que mal podría existir si (…) el
mismo no es un colegio indígena”[38]. En este
sentido, estimó que la inexistencia de un proyecto etnoeducativo lleva a la
conclusión de que “tanto los profesores retirados como los últimamente
nombrados, impartían un mismo tipo de educación, con un mismo pensum (…)”[39],
lo cual descarta la violación del derecho a la educación propia de la
comunidad indígena involucrada.
Por último coincidió con el juez
de primer grado en la existencia de otra vía judicial de defensa ante la
jurisdicción contencioso administrativa[40].
Pruebas solicitadas en el
trámite de revisión
19.- Por medio de auto del
veinticuatro (24) de febrero de 2011 el Magistrado Sustanciador solicitó las
siguientes pruebas:
“PRIMERO.- ORDENAR que por
Secretaría General se solicite al Ministerio de Educación Nacional
–Subdirección de Fomento de Competencia-Grupo Etnoeducación- que, en el término
de quince (15) días calendario contados a partir de la notificación del
presente Auto, remita a esta Despacho respuesta al siguiente cuestionario,
adjuntando en medio magnético y físico, todas las leyes, decretos,
resoluciones, directivas, circulares o documentos que la soporten:
(i) ¿El Ministerio de
Educación Nacional, en cumplimiento del artículo 58 de la ley 115 de 1994 y el
artículo 8 del decreto 804 de 1995, ha ofrecido o tiene conocimiento de
programas de formación de etnoeducadores en el Municipio de Pasto?
(ii) En caso de que la
respuesta a (i) sea afirmativa, ¿Los miembros de la Comunidad Indígena
Quillasinga “Refugio del Sol se han beneficiado de los mismos?
(iii) De conformidad con el
parágrafo 1 del artículo 4 del decreto 3982 de 2006, para efectos del concurso
de meritos para la carrera docente “La determinación de las vacantes
definitivas, incluyendo los cargos provistos mediante nombramientos
provisionales, deberá identificar los cargos de docentes y directivos docentes
necesarios para la prestación del servicio en los establecimientos educativos
estatales ubicados en territorios indígenas (…) que atienden estas poblaciones,
los cuales serán provistos mediante concurso especial”.
¿Qué criterios ha establecido
el Ministerio de Educación Nacional para que las entidades territoriales
determinen las vacantes que se deben reservar en virtud de la norma citada? En
otras palabras, las vacantes que se deben reservar según la disposición
transcrita son a) aquellas necesarias para los establecimientos educativos
ubicados en territorios indígenas, b) aquellas necesarias para los
establecimientos educativos que atienden población indígena, c) aquellas
necesarias para los establecimientos educativos que atienden mayoritariamente
población indígena y/o d) aquellas necesarias para los establecimientos
educativos que tienen proyectos etnoeducativos.
(iv) ¿Los criterios del
numeral (iii) han sido consultados con las comunidades indígenas?
(v) ¿Se han expedido normas
que regulen el concurso de méritos para la carrera docente de los
etnoeducadores o de los docentes indígenas?
(vi) En caso de que la
respuesta a (v) sea afirmativa, ¿Estas normas han sido consultadas con las
comunidades indígenas?
SEGUNDO.- ORDENAR que por
Secretaría General se solicite al Municipio de Pasto y a su Secretaría de
Educación Municipal que, en el término de quince (15) días calendario contados
a partir de la notificación del presente Auto, remitan a esta Despacho
respuesta al siguiente cuestionario, adjuntando en medio magnético y físico,
todas las leyes, decretos, resoluciones, directivas, circulares o documentos
que la soporten:
(i) ¿Cuál es el número de
alumnos del Resguardo Indígena Quillasinga “Refugio del Sol” que asisten
actualmente a la Institución Educativa Municipal El Encano y sus sedes y
el porcentaje que representan respecto del total de la población estudiantil?
(ii) ¿La Institución Educativa
Municipal El Encano y/o sus sedes están ubicadas en el territorio del
Resguardo Indígena Quillasinga “Refugio del Sol?
(iii) ¿En el Municipio de
Pasto existen Instituciones de Educación Superior que ofrezcan programas de
pregrado en educación o escuelas normales superiores que ofrezcan componentes
de formación específica en etnoeducación?
(iv) ¿El Municipio de Pasto y
su Secretaria de Educación Municipal, en cumplimiento del artículo 58 de la ley
115 de 1994 y el artículo 8 del decreto 804 de 1995, han ofrecido programas de
formación de etnoeducadores?
(v) En caso de que la
respuesta a (i) sea afirmativa, ¿Los miembros de la Comunidad Indígena
Quillasinga “Refugio del Sol se han beneficiado de los mismos?
(vi) De conformidad con el
parágrafo 1 del artículo 4 del decreto 3982 de 2006, para efectos del concurso
de meritos para la carrera docente “La determinación de las vacantes
definitivas, incluyendo los cargos provistos mediante nombramientos
provisionales, deberá identificar los cargos de docentes y directivos docentes
necesarios para la prestación del servicio en los establecimientos educativos
estatales ubicados en territorios indígenas (…) que atienden estas poblaciones,
los cuales serán provistos mediante concurso especial”.
¿Qué criterios ha utilizado el
Municipio de Pasto y su Secretaría de Educación Municipal para determinar las
vacantes que se deben reservar en virtud de la norma citada? En otras palabras,
las vacantes que se han debido reservar según la disposición transcrita han
sido a) aquellas necesarias para los establecimientos educativos ubicados en
territorios indígenas, b) aquellas necesarias para los establecimientos
educativos que atienden población indígena, c) aquellas necesarias para los
establecimientos educativos que atienden mayoritariamente población indígena
y/o d) aquellas necesarias para los establecimientos educativos que tienen
proyectos etnoeducativos.
(vii) En cumplimiento del
artículo 3 del decreto 804 de 1995 ¿existe en el Plan de Desarrollo Educativo
del Municipio de Pasto una propuesta de etnoeducación para atender a la
población indígena?
(viii) ¿La Institución
Educativa Municipal El Encano y sus sedes tienen un proyecto etnoeducativo? En
caso de ser afirmativa la respuesta, ¿en que consiste tal proyecto?
TERCERO.- ORDENAR que por
Secretaría General se solicite a la Secretaría de Planeación del Municipio de
Pasto que, en el término de quince (15) días calendario contados a partir de la
notificación del presente Auto, certifiquen a este Despacho si, de conformidad
con el Plan de Ordenamiento Territorial, la Institución Educativa Municipal El
Encano y/o sus sedes están ubicadas en el territorio del Resguardo
Indígena Quillasinga “Refugio del Sol.
CUARTO.- ORDENAR que por
Secretaría General se solicite a la Rectora de la Institución Educativa
Municipal El Encano que, en el término de quince (15) días calendario contados
a partir de la notificación del presente Auto, remita a esta Despacho respuesta
al siguiente cuestionario, adjuntando en medio magnético y físico, todas las
leyes, decretos, resoluciones, directivas, circulares o documentos que la
soporten:
(i) ¿Cuál es el número de
alumnos del Resguardo Indígena Quillasinga “Refugio del Sol” que asisten
actualmente a la Institución Educativa Municipal El Encano y sus sedes y el
porcentaje que representan respecto del total de la población estudiantil?
(ii) ¿La Institución Educativa
Municipal El Encano y sus sedes tienen un proyecto etnoeducativo? En caso de
ser afirmativa la respuesta, ¿en que consiste tal proyecto?
QUINTO.- ORDENAR que por
Secretaría General se solicite a William Armando Alpala Portillo, Omaira
Nathaly Noguera Narváez, Ligia Margarita Ortega Jojoa  y Cecilia del Carmen
Bacca López que, en el término de quince (15) días calendario contados a partir
de la notificación del presente Auto, remitan a este Despacho los títulos que
los acreditan como docentes en sus respectivas áreas y aquéllos relativos a su
formación en etnoeducación, si es que los tienen.
20.- El diez (10) de marzo de dos
mil once (2011) el Ministerio de Educación Nacional dio respuesta al
cuestionario enviado por el Despacho[41].
Frente a la primera pregunta -¿El
Ministerio de Educación Nacional, en cumplimiento del artículo 58 de la ley 115
de 1994 y el artículo 8 del decreto 804 de 1995, ha ofrecido o tiene conocimiento de programas de formación de etnoeducadores en el Municipio de
Pasto?- respondió que “el MEN no ha ofrecido programas de formación de
etnoeducadores de forma directa y no tiene conocimiento de programas de
formación de etnoeducadores en el Municipio de Pasto”. Agregó que “el
artículo 7 de decreto 709 de 1996 faculta a las universidades y escuelas
normales superiores para el desarrollo de programas de formación de educadores
en coordinación con el ente territorial”.
En lo que toca con la tercera
pregunta - ¿Qué criterios ha establecido el Ministerio de Educación Nacional
para que las entidades territoriales determinen las vacantes que se deben
reservar en virtud del parágrafo 1 del artículo 4 del decreto 3982 de 2006?-
respondió que “los etnoeducadores están exentos de la aplicación de Decreto
Ley 1278 de 2002 y su decreto reglamentario 3982 de 2006; debido a que la Corte
Constitucional mediante sentencia C-208 de 2007 decidió que el decreto 1278 de
2002 (Estatuto Docente) no es aplicable a las situaciones administrativas
relacionadas con la vinculación, administración y formación de los docentes y
directivos docentes en los establecimientos educativos estatales ubicados en
territorios indígenas que atienden población indígena. Por lo tanto, el
parágrafo 1 del artículo 4 del decreto 3982 de 2006 es una alerta a las
entidades territoriales mientras se dé (sic) cumplimiento a la sentencia y se
establezca el Estatuto Docente de Régimen Especial para Etnoeducadores”. Añadió
que “la Comisión Nacional de Trabajo y Concertación de la Educación para los
Pueblos Indígenas creada por el decreto 2406 de 2007, es la instancia que en
coordinación con el MEN establecerá los criterios, para que las entidades
territoriales determinen las vacantes de etnoeducadores que atienden
estudiantes indígenas, en el marco de la consulta previa ordenada por la ley 21
de 1991 y el decreto 1397 de 1996”.
Finalmente, respecto de la quinta
pregunta -¿Se han expedido normas que regulen el concurso de méritos para la
carrera docente de los etnoeducadores o de los docentes indígenas?- respondió que,
debido a que el proceso de consulta que se está llevando a cabo en la Comisión
Nacional de Trabajo y Concertación de la Educación para los Pueblos Indígenas
no ha concluido, “no se han expedido normas para regular el concurso de
méritos de etnoeducadores que atienden población indígena”.
21.- El once (11) de abril de
2011 el Municipio de Pasto contestó el cuestionario enviado por el Despacho de
la siguiente forma[42]:
Frente a la primera pregunta
-¿Cuál es el número de alumnos del Resguardo Indígena Quillasinga “Refugio del
Sol” que asisten actualmente a la Institución Educativa Municipal El Encano y
sus sedes y el porcentaje que representan respecto del total de la población
estudiantil?- respondió que, de conformidad con el informe en enviado por la
Subsecretaría de Cobertura de la Secretaria de Educación Municipal, “con
corte a 17 de marzo de 2011 se encuentran registrados novecientos sesenta y uno
(sic) (961) estudiantes en la Institución Educativa Municipal El Encano y de
los cuales aparecen registrados en la etnia Quillasinga, en el resguardo Refugio
del Sol, doscientos ochenta y un (281) estudiantes, correspondiendo
porcentualmente a un 29.24% respecto de la población estudiantil mencionada”.
Indicó respecto de la segunda
pregunta -¿La Institución Educativa Municipal El Encano y/o sus sedes están
ubicadas en el territorio del Resguardo Indígena Quillasinga “Refugio del Sol?-
que, revisado el acuerdo 200 del 14 de diciembre de 2009 del INCODER, por medio
del cual se constituyó el resguardo Refugio del Sol, “en la determinación de
los predios no se relacionan veredas que permita determinarse (sic) alguna de
las sedes de la IEM El encano se encuentre (sic) dentro de ese territorio”. Por
lo tanto, “se procederá a oficiar al Instituto Geográfico Agustín Codazzi
(IGAC) (…) en la intención de obtener respuesta y darle viabilidad al
interrogante planteado”.
En lo relativo a la tercera
pregunta -¿En el Municipio de Pasto existen Instituciones de Educación Superior
que ofrezcan programas de pregrado en educación o escuelas normales superiores
que ofrezcan componentes de formación específica en etnoeducación?- respondió
que “existe la Escuela Normal Superior de Pasto [en la cual] en la
formación complementaria (grado 12 y 13) en el desarrollo de los núcleos se
forma a los estudiantes en la atención a las poblaciones étnicas mediante la
implementación y desarrollo de los módulos flexibles”. Agregó que existen
en Pasto seis Instituciones de Educación Superior que ofrecen licenciaturas
pero no conoce si en ellas se incluyen componentes de formación específica en
etnoeducación.
En lo relacionado con la cuarta
pregunta -¿El Municipio de Pasto y su Secretaria de Educación Municipal, en
cumplimiento del artículo 58 de la ley 115 de 1994 y el artículo 8 del decreto
804 de 1995, han ofrecido programas de formación de etnoeducadores?- informó
que “el Municipio de Pasto no tiene en el momento un programa de formación a
etnoeducadores”.
En lo que toca con la sexta
pregunta -¿Qué criterios ha utilizado el Municipio de Pasto y su Secretaría de
Educación Municipal para determinar las vacantes que se deben reservar en
virtud del parágrafo 1 del artículo 4 del decreto 3982 de 2006?- respondió que
en la “(…) IEM El Encano, no se atiende mayoritariamente población indígena
y tampoco desarrolla proyectos Etnoeducativo (sic) razones por las cuales no se
reservó (sic) vacantes (…)”.
Frente a la séptima pregunta -En
cumplimiento del artículo 3 del decreto 804 de 1995 ¿existe en el Plan de
Desarrollo Educativo del Municipio de Pasto una propuesta de etnoeducación para
atender a la población indígena?- señaló que “(…) el Municipio de Pasto (…)
no tienen los cimientos necesarios para plantear por el momento una propuesta
de etnoeducación para atender a la población indígena dentro del territorio”.
Finalmente, al responder a la
octava pregunta -¿La Institución Educativa Municipal El Encano y sus sedes tienen
un proyecto etnoeducativo?- indicó que la “IEM El Encano no posee un
proyecto Educativo Etnoeductivo (sic): cabe aclarar que la IEM El Encano se
encuentra en proceso de resignificación del PEI”.
22.- El veintiocho (28) de marzo
de 2011 la Secretaría de Planeación del Municipio de Pasto contestó la pregunta
formulada por el Despacho[43], el cual consistía en
certificar si, de conformidad con el Plan de Ordenamiento Territorial, la
Institución Educativa Municipal El Encano y/o sus sedes están ubicadas en el
territorio del Resguardo Indígena Quillasinga “Refugio del Sol. Manifestó que “revisada
la Cartografía del Plan de Ordenamiento Territorial existente en esta
Secretaría, no se encuentra delimitada el área que correspondería al Resguardo
Indígena Quillasinga Refugio del Sol motivo por el cual no es posible
determinar si la sede o sedes de la Institución Educativa Municipal El Encano
están ubicadas en el mencionado territorio”.
23.-El veintinueve (29) de marzo
de 2011 la Rectora de la Institución Educativa Municipal El Encano respondió el
cuestionario enviado de la siguiente forma[44]:
En lo relativo a la primera
pregunta -¿Cuál es el número de alumnos del Resguardo Indígena Quillasinga
“Refugio del Sol” que asisten actualmente a la Institución Educativa Municipal
El Encano y sus sedes y el porcentaje que representan respecto del total de la
población estudiantil?- respondió que “en la IEM El Encano se encuentran en
su totalidad novecientos setenta y seis (976) estudiantes (…) de los cuales
doscientos ochenta y cuatro (284) pertenecen al Resguardo Indígena Quillasinga
Refugio del Sol, quienes (…) representan el veintinueve por ciento (29%) de la
totalidad de estudiantes”.
El segundo cuestionamiento -¿La
Institución Educativa Municipal El Encano y sus sedes tienen un proyecto
etnoeducativo?- fue respondido negativamente.
24.- El siete (7) de marzo de
2011 Liliana Alegsandra Alpala Portillo remitió, en calidad de apoderada, los
documentos solicitados a los docentes William Armando Alpala Portillo, Ligia
Margarita Ortega, Omaira Nathaly Noguera Narváez y Cecilia del Carmen Bacca
López.
EXPEDIENTE T-2.922.870
El pasado trece (13) de
septiembre de dos mil diez (2010) Diva Lucía Zúñiga Samboní interpuso acción de
tutela solicitando el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, al
mínimo vital, al debido proceso, a la dignidad y a la estabilidad laboral
reforzada, los cuales, en su opinión, están siendo vulnerados por el Departamento
del Cauca y su Secretaría de Educación Departamental.
De acuerdo con la solicitud de
tutela y las pruebas obrantes en el expediente, el accionante sustenta su
pretensión en los siguientes
Hechos
1.- Diva Lucía Zúñiga Samboní, de
treinta y cinco (35) años[45], perteneciente a la
comunidad indígena Papallaqta de la etnia Yanacona[46],
se ha desempeñado, de forma interrumpida, como docente en el área de Ciencias
Sociales en diferentes establecimientos educativos oficiales ubicados en el Municipio
de San Sebastián en el Departamento Cauca, así:
(i) Mediante orden de prestación
de servicios desde el veinticinco (25) de enero de 1999 hasta el treinta (30)
de julio del mismo año en la Escuela Rural Mixta El Trilladero en reemplazo de
una docente que había renunciado[47].
(ii) En la Escuela Rural Mixta
Los Hatos hasta el cuatro (4) de abril de 2002[48].
(iii) Mediante orden de
prestación de servicios desde el cuatro (4) de abril de 2002 en la Escuela
Rural Mixta El Tuno[49].
(iv) Mediante orden de prestación
de servicios desde el veintisiete (27) de enero de 2003 hasta el veintiséis
(26) de marzo del mismo año en la Escuela Rural Mixta El Tuno para reemplazar
temporalmente a una docente que se había trasladado[50].
(v) Mediante nombramiento en
provisionalidad a través del decreto 0285 del doce (12) de marzo de 2003 en la
Escuela Rural Mixta El Tuno a partir del veintisiete (27) de marzo del mismo
año para reemplazar a una docente que se había trasladado[51].
(vi) El primero (1) de junio de
2007, el decreto 0495 incorporó la Planta de Personal Docente de los municipios
no certificados a la planta global de cargos del Departamento del Cauca, planta
dentro de la cual figuraba la peticionaria en calidad de provisional[52].
Por tanto, fue nombrada en provisionalidad mediante el decreto 0541 del
diecinueve (19) de junio de 2007 en la Integración Educativa Agropecuaria
Valencia a partir del veinticinco (25) de junio de 2007[53].
2.- La Secretaría de Educación
del Departamento del Cauca convocó a las autoridades tradicionales indígenas
del Cauca -agrupadas en el Consejo Regional Indígena del Cauca (CRIC)- y al
Cabildo de Guambia a una mesa de trabajo con el acompañamiento del Ministerio
de Educación Nacional con el fin de determinar los establecimientos educativos
oficiales –con sus respectivas sedes- que se encuentran ubicados en territorios
indígenas y atienden población indígena. Con base en los acuerdos logrados, el
Gobernador del Departamento del Cauca expidió el decreto 0591 del treinta (30)
de diciembre de 2009 mediante el cual se determinaron los establecimientos
educativos oficiales –con sus respectivas sedes- que se encuentran ubicados en
territorios indígenas y atienden población indígena[54].
3.- El diez (10) de febrero de
2010 la accionante elevó derecho de petición a la Secretaría de Educación del
Cauca con el fin de que “se tuviera en cuenta que la plaza a la que ella
pertenecía era de una comunidad indígena y por tal motivo se excluyera [del]
concurso [de méritos] mayoritario (…)”[55].
4.- El doce (12) de febrero de
2010 la Secretaría de Educación del Cauca le respondió que “(…) la
Institución Educativa Agropecuaria Valencia, ubicada en el municipio de San
Sebastián, se encuentra relacionada en el Decreto Departamental No. 0591 de
Diciembre de 2009, por medio de la cual se determinan los establecimientos
educativos y sus respectivas sedes ubicadas en territorios indígenas y en las
cuales se atiende población indígena. Por lo anteriormente expuesto le
manifiesto que las plazas ubicadas en dichos establecimientos educativos
relacionados en el mencionado Decreto, no serán reportadas a la Comisión
Nacional del Servicio Civil para la provisión de cargos docentes y directivos
docentes del Departamento del Cauca, hasta tanto el Ministerio de Educación
Nacional expida el estatuto Docente Etnoeducador”[56].
5.- El veintidós (22) de abril de
2010 la Secretaría de Educación Departamental del Cauca expidió la resolución
02846 en la que estableció la lista de plazas vacantes definitivas
correspondientes al Concurso Público de Méritos de Docentes y Directivos
Docentes de los Municipios no certificados en materia Educativa (Convocatoria
068 de 2009)[57]. A pesar de la respuesta
que había recibido la peticionaria, el cargo que desempeñaba en la Integración
Educativa Agropecuaria Valencia -docente en el área de Ciencias Sociales- fue
incluido en la resolución mencionada[58].
6.- La accionante fue
desvinculada de su cargo de docente a través del decreto 02871 de abril de 2010[59]
debido a que, el veintisiete (27) de abril de 2010, se nombró en su reemplazo
al señor Wilson Gilbardo Yasno Valencia quien resultó ganador en el  concurso
de méritos realizado[60].
7.- El siete (7) de mayo de 2010
la actora dirigió un derecho de petición a la Gobernación del Cauca para
solicitarle su reintegro al cargo de docente con fundamento en que:
(i) “Por decreto 3905 del 2009
el presidente de la república excluyó de los procesos de concurso a las
personas que según la ley 790 del 2002 son pre-pensionables (sic) es decir que
están a menos de tres años de cumplir los requisitos para acceder a su pensión.
Los pre-pensionables (sic), las personas cabezas de hogar, las personas con
limitación física, visual, auditiva o mental integramos el retén social en
condiciones de igualdad (…) por tanto los beneficios del precitado decreto 3905
son extensivos a los restantes beneficiarios del retén social previsto en la
ley 790 de 2002”. Indicó que es cabeza de familia ya que “tengo a mi
cargo a una persona que no se encuentra en condiciones de trabajar porque es
mayor de 60 años ella es mi madre y yo soy su única hija (…)”[61].
Para comprobar su dicho adjuntó una declaración ante notario[62]
y un certificado de supervivencia de su madre[63].
(ii) “El lugar donde me
encontraba laborando es el cabildo Pallacta (sic) de la etnia yanacona
corregimiento de valencia municipio de san Sebastián. Aclaro que la institución
donde laboraba como docente atiende más del setenta por ciento población
indígena y yo me encuentro dentro del censo indígena por tener usos y
costumbres de mi etnia”[64]. Adjuntó en este
sentido una certificación del Cabildo Mayor Yanacona en el que la avalan como
docente y señalan que la Institución Educativa Agropecuaria Valencia es “parte
de los 108 establecimiento educativos que se encuentra (sic) dentro del
territorio indígena Yanacona. Dicho establecimiento educativo está en proceso
de verificación y estudio por parte de la SED [Secretaría de Educación
Departamental] para ser incluido en el decreto adicional año (sic) 0591 de
Diciembre de 2009”[65].
8.- En respuestas del catorce
(14) y veinte (20) de mayo de 2010 la Secretaría de Educación del Cauca le
indicó a la accionante que no era posible acceder a su solicitud debido a que:
(i) Según la ley 790 de 2002, el
retén social se prescribió exclusivamente para el programa de renovación de la administración
pública y no para los casos de concurso de méritos[66].
(ii) “La Secretaría de
Educación del Departamento, mediante Decreto No.0102-04-2010, modificó y
excluyó parcialmente algunas Instituciones y Centros Educativos del Decreto
0591-12-2009, entre las cuales se encuentra la Institución Educativa Valencia
del municipio de San Sebastián, por lo tanto la plaza que Usted ocupaba, fue
ofertada en (…) concurso de méritos Docente (…)”[67].
9.- Aduce la actora que su
desvinculación vulneró sus derechos fundamentales porque “por Decreto
Departamental No. 0591 de diciembre de 2009 se reconocía a la Institución
Educativa de San Sebastián como establecimientos educativos ubicados en zonas
mayoritariamente indígenas (sic)” y el “Decreto Departamental 0102 de
2010 [que la excluyó] contraría lo estipulado por el Ministerio del
Interior ya que este dice que este municipio es indígena (…)”. En este
sentido “el departamento no tiene en cuenta el principio de la realidad
sobre las formalidades ya que el municipio de San Sebastián es una Población
mayoritariamente Indígena, y no se explica como la entidad demandada lo excluye
de tal beneficio afectando gravemente el desarrollo socio-cultural de la
comunidad”.
Agregó que “tampoco debió ser
retirada del servicio ya que tiene a cargo a su madre que es una Adulta Mayor
(…)”[68].
Solicitud de Tutela
10.- Con fundamento en los hechos
narrados, Diva Lucía Zúñiga Samboní exigió la protección de sus derechos
fundamentales al trabajo, al mínimo vital, al debido proceso, a la dignidad y a
la estabilidad laboral reforzada, los cuales, a su juicio, fueron vulnerados
por los demandados al desvincularla, en razón de la realización del respectivo
concurso de méritos, de su cargo de docente en la Integración Educativa
Agropecuaria Valencia en la que se encontraba laborando en calidad de
provisional.
Solicitó entonces que se ordene “el
reintegro (…) a la entidad accionada (…) reconociendo y pagando a su favor los
salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, desde la fecha de su
retiro, hasta cuando ocurra su reintegro”[69].
Respuesta de la entidad
demandada
11.- La Secretaría de Educación Departamental
del Cauca respondió a la acción de tutela de la referencia el veintidós (22) de
septiembre de dos mil diez (2010).
Sostuvo, en primer lugar, que la “Institución
Educativa Agropecuaria Valencia – Sede Principal, donde prestó sus servicios la
accionante, NUNCA ha sido caracterizada como ESTABLECIMIENTO INDÍGENA, ni se
menciona en el Decreto 0591 de diciembre de 2009, como tampoco en su
modificatorio 0102 de Abril de 2010 (….)”[70]. Explicó que “(…)
la administración dio respuesta a la petición de la entonces educadora
manifestando que dichas plazas docentes incluyendo la ocupada por la tutelante
no serían reportadas a la CNSC [Comisión Nacional del Servicio Civil],
con la convicción errada [de que]  la Sede Principal de la Institución
Educativa Agropecuaria Valencia (…) se encontraba caracterizada como educativos
oficiales y sus respectivas sedes ubicadas en territorios indígenas y en las
cuales se atiende población indígena”, sin embargo, aclaró que en el
decreto 0591 de 2009 “se incluye la Institución Educativa Agropecuaria
Valencia solamente dos (2) sedes: E.R.M. El Porvenir (…) y E.R.M. Las Delicias
(…) pero nunca la sede principal denominada Institución Educativa Agropecuaria
Valencia (…)”, lo cual “fue resultado de las mesas de trabajo
organizadas por el Ministerio de Educación Nacional, la Secretaría de Educación
y las comunidades indígenas”[71].
En segundo lugar indicó que “la
Institución Educativa Valencia (…) no ha estado ni a la fecha está
caracterizada como zona de resguardo indígena, tal como lo certifica el
Secretario de Planeación del Municipio de San Sebastián (…) conforme al Esquema
del Plan de Ordenamiento Territorial (POT) de ese municipio”[72].
En tercer lugar arguyó que “si
la accionante (…) considera que el Acto Administrativo No. 0102 del 2010 y el
02871 del 23 de abril de 2010 contrarían alguna disposición legal, no es la
acción de tutela el mecanismo idóneo para debatirlo, toda vez que existe otro
mecanismo de defensa judicial eficaz, para controvertir la legalidad de los
actos administrativos y mucho menos es el mecanismo para obtener el reintegro
de la docente desvinculada por un acto administrativo, porque el igual que
frente al acto de desvinculación, la tutelante dispone de la vía contenciosa
administrativa para discutir su derecho al reintegro al cargo”[73].
Añadió que “la actora no está alegando la existencia de un perjuicio
irremediable como tampoco acredita la existencia del mismo y no acude a la tutela
como mecanismo transitorio”[74].
En cuarto lugar señaló que “la
protección del llamado retén social [fue] erigida por la Ley 790 de 2002
para el proceso de reestructuración de la administración pública, que no es lo
que se plantea en la acción de tutela impetrada por la accionante (…)”[75].
Finalmente informó que “el
Departamento del Cauca y la Comisión Nacional del Servicio Civil de acuerdo a
las normas legales emanadas del Gobierno Nacional han convocado en cuatro (4)
oportunidades a Concurso Público de Mérito para proveer los cargos en vacantes
definitivas de la planta global de cargos docentes y directivos docentes”[76]
y concluyó que la peticionaria “(…) debió concursar y superar las etapas
del concurso abierto de méritos, para ser vinculada en periodo de prueba”[77].
Decisiones judiciales objeto
de revisión
Sentencia de primera instancia
12.- El veintiocho (28) de
septiembre de 2010 el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Popayán decidió
declarar improcedente la acción de tutela de la referencia. Consideró que “(…)
desde el inicio de su nombramiento se advertía que era en provisionalidad hasta
tanto se realizará concurso de méritos para proveer dicho cargo”. Agregó
que “la peticionaria tiene otros mecanismos judiciales, tales como el
proceso Ordinario ante la Jurisdicción pertinente, teniendo en cuenta que se
trata de un litigio o controversia relacionado con el reintegro a un cago el
cual debe ventilarse por vía de las acciones judiciales correspondientes (…)”[78].
Impugnación
13.- El cuatro (4) de octubre de
2010 la accionante impugnó el fallo de primera instancia con el argumento de
que “la entidad territorial no está en proceso de reestructuración ni de
liquidación; lo que no significa que no puedan aplicarse las normas de
protección reforzada en el proceso de provisión de cargos”[79],
razón por la cual debe concedérsele el amparo pues “tengo a mi cargo una
persona de la tercera edad”[80].
Sentencia de segunda instancia
14.- La Sala Laboral del Tribunal
Superior de Distrito Judicial de Popayán resolvió, el diecinueve (19) de
noviembre de 2010, confirmar el fallo de primer grado. Estimó que la accionante
no se encuentra en debilidad manifiesta ni en ninguna circunstancia que
configure un perjuicio irremediable. En este sentido, a su juicio, la tutela
impetrada “no tiene vocación de prosperidad, por cuanto le está exigiendo al
Juez constitucional de tutela [que] se pronuncie frente a temas que
escapan de su órbita jurisdiccional, pues (…) para tal cometido el legislador
ha asignado las instancias y procedimientos correspondientes ante las distintas
jurisdicciones previstas en la ley”[81].
Además consideró que la señora
Zúñiga “se encontraba nombrada provisionalmente (…) razón por la cual no
tiene derecho para mantenerse en el cargo (…) pues su condición actual tiene
una limitante considerada definitiva con la llegada de quien haya ganado el
concurso público de méritos (…)”[82].
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
Competencia
1.- Esta Corte es competente para
revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los
artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las
demás disposiciones pertinentes.
Problemas jurídicos
2.- De la reseña de los
antecedentes de los dos casos acumulados se observa que ambos involucran la
situación de docentes pertenecientes a comunidades indígenas que laboraban en
calidad de provisionales en instituciones educativas de carácter público y que
fueron desvinculados en razón de la realización del respectivo concurso de
méritos.
A pesar de esta similitud, la
Sala advierte que existe una diferencia fundamental entre los expedientes
acumulados relativa a los derechos fundamentales que se estiman vulnerados y al
titular de los mismos. Así, en el caso de la tutela interpuesta por Camilo
Ernesto Rodríguez Quispe, Gobernador del Resguardo Indígena Quillasinga
“Refugio del Sol”, se denuncia la violación de dos derechos fundamentales de la
comunidad indígena – a la consulta previa y a una educación que respete y
desarrolle su identidad cultural-, razón por la cual el amparo se impetra en
nombre de la misma y no en nombre de los docentes desvinculados. Por el contrario,
en el caso de la tutela interpuesta por Diva Lucía Zúñiga Samboní, la acción se
eleva por la docente desvinculada en nombre propio –no de su comunidad
indígena- y por el presunto desconocimiento de sus derechos fundamentales -al
trabajo, al mínimo vital, al debido proceso, a la dignidad y a la estabilidad
laboral reforzada- no los de su comunidad. Ello deriva en una diferencia en los
problemas jurídicos a resolver en cada uno de los asuntos como se verá a
continuación.
En efecto, en el caso de la acción
de tutela instaurada por Camilo Ernesto Rodríguez Quispe en representación del
Resguardo Indígena Quillasinga “Refugio del Sol” contra el Municipio de Pasto y
la Secretaría de Educación Municipal de Pasto, esta Sala de Revisión debe
determinar si los demandados vulneraron los derechos fundamentales a la
consulta previa y a una educación que respete y desarrolle la identidad
cultural en perjuicio de la comunidad indígena Quillasinga al desvincular, en
razón de la realización del respectivo concurso de méritos, a varios docentes
pertenecientes a la misma quienes se encontraban laborando en calidad de
provisionales en la Institución Educativa Municipal El Encano del Municipio de
Pasto.
Mientras tanto, en el caso de la
acción de tutela impetrada por Diva Lucía Zúñiga Samboní contra el Departamento
del Cauca y la Secretaría de Educación Departamental del Cauca, esta Sala de
Revisión debe determinar si los demandados vulneraron sus derechos
fundamentales al trabajo, al mínimo vital, al debido proceso, a la dignidad y a
la estabilidad laboral reforzada al desvincularla, en razón de la realización
del respectivo concurso de méritos, de su cargo de docente en la Integración
Educativa Agropecuaria Valencia en la que se encontraba laborando en calidad de
provisional.
3.- A fin de resolver ambos asuntos,
la Sala hará consideraciones generales sobre los siguientes temas: (i) las
comunidades indígenas como sujetos de derechos fundamentales y la legitimación
activa en los casos en los que reclaman la protección de sus derechos
fundamentales mediante acción de tutela, (ii) el derecho fundamental a la
consulta previa de las comunidades étnicas y su protección por vía de tutela,
(iii) el derecho fundamental de las comunidades étnicas y sus integrantes a una
educación que respete y desarrolle su identidad cultural y (iv) el régimen  de
ingreso, ascenso y retiro de docentes y directivos docentes para las
comunidades étnicas con especial referencia a la población indígena. Enseguida
(v) resolverá en concreto los dos casos acumulados.
Las comunidades indígenas como
sujetos de derechos fundamentales y la legitimación activa en los casos en los
que reclaman la protección de sus derechos fundamentales mediante acción de
tutela
4.- De forma consistente la
jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que, del reconocimiento y protección
de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana contenidos en la
Constitución de 1991 –artículos 7 y 70-, se deriva necesariamente que “la
comunidad indígena ha dejado de ser solamente una realidad fáctica y legal para
pasar a ser sujeto de derechos fundamentales. En su caso, los intereses dignos
de tutela constitucional y amparables bajo la forma de derechos fundamentales,
no se reducen a los predicables de sus miembros individualmente considerados,
sino que también logran radicarse en la comunidad misma que como tal aparece
dotada de singularidad propia (…)”[83]. En otras
palabras “(…) estas comunidades son un sujeto colectivo y no una simple
sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses
difusos o agrupados”[84].
Para explicar lo antedicho ha
expresado que “la protección que la Carta extiende a la anotada diversidad
se deriva de la aceptación de formas diferentes de vida social cuyas manifestaciones
y permanente reproducción cultural son imputables a estas comunidades como
sujetos colectivos autónomos y no como simples agregados de sus miembros que,
precisamente, se realizan a través del grupo y asimilan como suya la unidad de
sentido que surge de las distintas vivencias comunitarias (…) En este orden de
ideas, no puede en verdad hablarse de protección de la diversidad étnica y
cultural y de su reconocimiento, si no se otorga, en el plano constitucional,
personería sustantiva a las diferentes comunidades indígenas que es lo único
que les confiere estatus para gozar de los derechos fundamentales y exigir, por
sí mismas, su protección cada vez que ellos les sean conculcados (CP art. 1, 7
y 14) (...) El reconocimiento de la diversidad étnica y cultural en la
Constitución supone la aceptación de la alteridad ligada a la aceptación de
multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión del mundo diferentes
de los de la cultura occidental. Algunos grupos indígenas que conservan su
lengua, tradiciones y creencias no conciben una existencia separada de su
comunidad. El reconocimiento exclusivo de derechos fundamentales al individuo,
con prescindencia de concepciones diferentes como aquellas que no admiten una
perspectiva individualista de la persona humana, es contrario a los principios
constitucionales de democracia, pluralismo, respeto a la diversidad étnica y
cultural y protección de la riqueza cultural”[85].
5.- Ahora bien, además de
reconocer a las comunidades indígenas como sujetos titulares de derechos, la
jurisprudencia constitucional ha establecido que sus dirigentes y miembros
gozan de legitimidad para reclamar en sede de tutela la protección de los
derechos fundamentales de los cuales goza su comunidad[86].
Así mismo ha admitido que pueden hacerlo las organizaciones creadas para la defensa de los derechos de los
pueblos indígenas[87] y la
Defensoría del Pueblo[88].
6.- Entre aquellos derechos
fundamentales de los cuales gozan las comunidades indígenas se encuentran
aquellos que se relacionan con la protección de su identidad cultural, tales
como los derechos a la consulta previa y a una educación que respete y
desarrolle su identidad cultural[89], pues ellos sólo pueden
ser entendidos “en función del grupo al que pertenecen”[90].
Estos dos derechos, por su relación con el asunto de la referencia, serán
analizados a continuación por la Sala.
El derecho fundamental a la
consulta previa de las comunidades étnicas y su protección por vía de tutela
7.- El artículo 1 de la
Constitución Política define a Colombia como un Estado Social de Derecho
organizado en forma de República participativa. Como consecuencia de lo
anterior el artículo 2 incluye, dentro de los fines del estado colombiano, la
facilitación de la participación de todos en las decisiones que les afecten.
Este principio general de
participación, que comprende a todos los habitantes de territorio colombiano,
resulta reforzado en el caso de las comunidades étnicas –indígenas y
afrodescendientes- en virtud de la definición del estado colombiano como
república pluralista –artículo 1- y del reconocimiento y protección de la
diversidad étnica y cultural de la nación colombiana –artículos 7 y 70-[91].
En este sentido, la jurisprudencia de esta Corte ha indicado que las normas
constitucionales anotadas derivan en que “la Carta Política propugna por un
modelo de Estado que se reconoce como culturalmente heterogéneo y que, por
ende, está interesado en la preservación de esas comunidades diferenciadas, a
través de la implementación de herramientas jurídicas que garanticen su
identidad como minoría étnica y cultural, organizadas y reguladas mediante sus
prácticas tradicionales”[92]. Una de estas
herramientas es, precisamente, la participación de estas comunidades en las
decisiones que las afectan ya que así se asegura que en la implementación de
las políticas públicas se tome en cuenta su punto de vista respecto de la
afectación que éstas podrían tener en su identidad cultural, lo que además
otorga legitimidad democrática a las medidas adoptadas. Es por ello que “existen
previsiones constitucionales expresas, que imponen deberes particulares a cargo
del Estado, dirigidos a la preservación de las mismas y la garantía de espacios
suficientes y adecuados de participación en las decisiones que las afectan”[93].
En este sentido, el ordenamiento
constitucional abre a las comunidades indígenas y afrodescendientes espacios
concretos de participación, además de los establecidos para todos los
colombianos dentro de los cuales también están incluidos sus integrantes[94].
Entre otros, se pueden identificar como espacio de participación concretos (i)
la elección de dos senadores en circunscripción nacional especial por
comunidades indígenas, (ii) la posibilidad, ya desarrollada por la ley, de
establecer una circunscripción especial para asegurar la participación de los
grupos étnicos en la Cámara de Representantes, (iii) la obligación de que la
conformación y delimitación de las entidades territoriales indígenas se lleve a
cabo con participación de los representantes de las comunidades indígenas,
previo concepto de la comisión de ordenamiento territorial –artículo 329-, (iv)
el mandato de propiciar la participación de los representantes de las
comunidades indígenas en las decisiones respecto de la explotación de los
recursos naturales en sus territorios –artículo 330- y (v) la consulta previa
sobre las medidas que afectan directamente a la comunidades étnicas, espacio de
participación que es el que resulta relevante para el asunto de la referencia.
8.- El mandato de consulta previa
encuentra su fundamento constitucional en el artículo 6, ordinal a, del
Convenio 169 “Sobre Pueblos indígenas y Tribales” de 1989 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT)[95], tratado internacional
que, según jurisprudencia constitucional reiterada[96],
forma parte del bloque de constitucionalidad –artículo 93 de la Constitución-.
El artículo 6, ordinal a, del
mencionado Convenio es entonces la norma que consagra la consulta previa a las
comunidades étnicas, en el siguiente sentido:
“1. Al aplicar las
disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a)
consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos
apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada
vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente (…)”.
9.- La jurisprudencia
constitucional[97] ha estimado que de la
disposición transcrita surge un derecho fundamental a la consulta previa en
cabeza de las comunidades étnicas porque su participación a través de este
mecanismo es necesaria para preservar su integridad étnica, social, económica y
cultural y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social[98].
10.- En lo que toca con la
titularidad de tal derecho, esta reside no sólo en las comunidades indígenas
sino también en los demás grupos étnicos –por ejemplo, afrocolombianos y
raizales- de conformidad con el artículo 1 del Convenio 169 de la OIT[99].
Afirmó la Corte en la sentencia C-461 de 2008 que “la norma
internacional en comento hace referencia a dos requisitos que deben concurrir a
la hora de establecer quiénes se pueden considerar como sus beneficiarios: (i)
Un elemento objetivo, a saber, la existencia de rasgos culturales y sociales
compartidos por los miembros del grupo, que les diferencien de los demás
sectores sociales, y (ii) un elemento subjetivo, esto es, la existencia de una
identidad grupal que lleve a los individuos a asumirse como miembros de la
colectividad en cuestión”.
11.- En relación con el ámbito
temático de la consulta previa ha precisado la Corte[100]
que ésta se debe llevar a cabo respecto de cualquier aspecto que afecte
directamente a la comunidad étnica. Es decir que la consulta previa no se
circunscribe al caso de la explotación de recursos naturales en los territorios
indígenas –artículo 330- y al de la delimitación de las entidades territoriales
indígenas –artículo 329-, que fueron los expresamente previstos por la
Constitución. Ello porque la ratificación del Convenio 169 de OIT por parte de
nuestro país, mediante la ley 21 de 1991, amplió su espectro a toda medida
susceptible de afectar directamente a las comunidades étnicas. Nótese que el
tenor literal del artículo 6 del mencionado Convenio no contiene restricción
temática alguna al referirse simplemente a “cada vez que se prevean medidas
(…)”.
12.- En lo que respecta al tipo
de medidas que deben ser consultadas previamente con las comunidades étnicas, la
Corte ha acudido nuevamente al texto del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT
para señalar que son no solamente las medidas administrativas[101]
sino también las legislativas[102], y dentro de estas últimas
ha incluido las leyes aprobatorias de los tratados internacionales[103]
e incluso las reformas constitucionales[104].
Sin embargo, la jurisprudencia
constitucional también ha sido enfática en afirmar que la obligación de
adelantar la consulta previa no surge frente a toda medida –administrativa o
legislativa- que sea susceptible de afectar a las comunidades étnicas, sino
únicamente frente a aquellas que puedan afectarlas directamente[105].
13.- También se ha pronunciado la
Corte respecto de la forma en la cual debe ser llevada a cabo la consulta.
Frente a ello ha señalado que “en la medida en que el Convenio 169 no
establece unas reglas de procedimiento y en tanto que las mismas no hayan sido
fijadas en la ley,  debe atenderse a la flexibilidad que sobre el particular
consagra el Convenio y al hecho de que, de acuerdo con el mismo, el trámite de
la consulta se somete al principio de la buena fe, lo cual quiere decir, por un
lado, que corresponde a los Estados definir las condiciones en las que se
desarrollará la consulta, y por otro, que la misma, para que resulte
satisfactoria a la luz del ordenamiento constitucional, debe realizarse de
manera que sea efectiva y conducente, pero sin que quepa hablar, en ese
contexto, de términos perentorios para su realización, ni de condiciones
ineludibles para el efecto”[106]. En últimas
esto deriva en que, a pesar de la flexibilidad que otorga el Convenio 169, “el
procedimiento de consulta no queda (…) librado por entero a la discrecionalidad
de las autoridades gubernamentales”[107].
Así, en desarrollo del mencionado
principio de buena fe, la jurisprudencia constitucional ha determinado que:
·
La consulta previa debe estar antecedida de un “proceso
preconsultivo”, lo que significa que “deberá estar precedida de una consulta
acerca de cómo se efectuará el proceso consultivo”[108]. Ello
porque “el Estado Colombiano deberá tener en cuenta que los procesos de
consulta previa no podrán responder a un modelo único aplicable indistintamente
a todos los pueblos indígenas, pues para dar efectiva aplicación al Convenio
169 de la OIT y en especial a lo dispuesto en su artículo 6° y en el artículo
7° de la Carta, los procesos de consulta deberán ante todo garantizar los usos
y costumbres de los pueblos indígenas, respetando sus métodos o procedimientos
de toma de decisiones que hubieren desarrollado”[109].
·
La consulta se debe hacer de tal forma que la comunidad étnica “tengan
el derecho de expresar su punto de vista y de influenciar el proceso de toma de
decisiones”[110]. En otras
palabras, “que se le de la oportunidad para que libremente y sin
interferencias extrañas pueda (…) valorar conscientemente las ventajas y
desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en
relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a
la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se
busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y
efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad (…)”[111].
De conformidad con lo anterior, “la
realización de la consulta de buena fe implica que ésta no se debe abordar como
un mero procedimiento formal a cumplir, ni como un trámite”[112]
y por esta misma razón “los mecanismos de participación no pueden
limitarse a cumplir una simple función informativa” [113]
y no tiene el valor de consulta la simple notificación de la medida que se
quiere adoptar[114].
·
Lo anterior no quiere decir que la consulta previa excluya el
proceso informativo, sino que no se debe limitar a él. En efecto, se ha
indicado que, en la consulta previa, “los gobiernos deben proporcionarles
información apropiada y completa, que pueda ser comprendida plenamente por los
pueblos indígenas y tribales” [115].
Esta información sobre la medida
a adoptar debe incluir los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos
para ponerla en ejecución y la manera como su ejecución puede conllevar una
afectación a su identidad[116].
Adicionalmente, la efectiva
posibilidad de expresar la posición y de influir en la toma de decisiones, en
algunos casos, requiere de “acciones dirigidas a ayudar a los referidos
pueblos a adquirir el conocimiento y las capacidades necesarias para comprender
y decidir sobre las opciones de desarrollo existentes”[117].
·
Así mismo, “los gobiernos no pueden consultar a cualquiera que
declare representar a la(s) comunidad(es) afectada(s). Las consultas deben
emprenderse con organizaciones/instituciones genuinamente representativas, que
están habilitadas para tomar decisiones o hablar en nombre de las comunidades
interesadas. Por consiguiente, los gobiernos, antes de iniciar las consultas,
deben identificar y verificar que las organizaciones/instituciones con las que
tienen previsto tratar cumplan con estos requisitos”[118].
·
Adicionalmente, el proceso de consulta debe llevarse a cabo “con
miras a alcanzar un acuerdo o lograr el consentimiento de las comunidades
indígenas (…)” [119]. Es importante
aclarar que lo dicho no se traduce en un poder de veto de las comunidades
étnicas a las medidas que las afecten directamente según el cual no pueden
adoptarse sin su consentimiento, significa que, ante el desacuerdo se deben
presentar “fórmulas de concertación o acuerdo con la comunidad” [120].
·
De todos modos, “cuando no sea posible el acuerdo o la
concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de
arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable
y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la
protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena.
En todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir
o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan
generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros”[121].
14.- Importancia crucial en el
tema de la consulta previa tiene la determinación del momento en el cual debe
hacerse. Al respecto, con base en el principio de la buena fe que informa el
proceso consultivo, ha dicho la Corte que la consulta debe ser oportuna[122],
lo que quiere decir que debe hacerse con anterioridad a la adopción de la
medida pues, una vez tomada la misma, la participación de la comunidades
étnicas no tendría utilidad alguna en la medida en que no podrían influir en el
proceso decisorio[123]. Se trataría no de un
proceso de consulta sino de una mera notificación de algo que ya ha sido
decidido.
15.- La jurisprudencia de esta
Corte también se ha pronunciado sobre los efectos que tiene la omisión de la
consulta previa.
En caso de medidas
administrativas que afecten directamente a las comunidades étnicas se ha
determinado que, al ser la consulta un derecho fundamental, procede la acción
de tutela para que las comunidades étnicas exijan del estado su realización. En
lo relativo a las medidas legislativas, esta Corte ha determinado que procede
la acción de tutela para proteger el derecho fundamental a la consulta previa
siempre y cuando el proyecto no se haya convertido en ley, pues en este caso
existe otro mecanismo cual es la demanda de inconstitucionalidad de la misma[124].
En consonancia con lo anterior, ha indicado la Corte que “su pretermisión,
en el caso del trámite legislativo, configura una violación a la Carta
Política”[125] y es por ello
que ante una ley que debió haber sido consultada procede la demanda de
inconstitucionalidad[126], es decir, que la
omisión de la consulta previa “constituye un vicio [que] impide
declarar exequible la ley”[127]. Lo que no pierde
aplicabilidad en ejercicio del control automático en el cual la Corte debe
verificar el cumplimiento del requisito de la consulta previa en el caso de normas
que afecten directamente a las comunidades étnicas.
El derecho fundamental de las
comunidades étnicas y sus integrantes a una educación que respete y desarrolle
su identidad cultural
16.- El Relator Especial de las
Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades
fundamentales de los indígenas ha recordado como “(…) durante un largo
periodo histórico la meta fundamental de la educación para indígenas
proporcionada por el estado u otras instituciones [como las comunidades religiosas]
era asimilar a los pueblos indígenas a la cultura dominante (occidental o
nacional según las circunstancias), una cultura extraña para ellos, con la
consecuente desaparición o, en el mejor caso, marginación de las culturas
indígenas en el sistema educativo”[128]. Colombia no
fue la excepción en este aspecto pues, como lo ha recordado esta Corte, “durante
la vigencia de la Constitución centenaria de 1886, de acuerdo con la política
indigenista gubernamental de asimilación, las propuestas educativas que se
implementaron para las comunidades tradicionales estaban orientadas a acelerar
su proceso de integración a los patrones de vida de la mayoría de sociedad
nacional y, por esa vía, las mismas siguieron siempre los principios y
objetivos básicos de la educación general”[129].
En este orden de ideas, el
mencionado relator ha manifestado que “los sistemas de educación formal que
ha impartido históricamente el estado o las corporaciones religiosas o privadas
han sido un arma de dos filos para los pueblos indígenas. Por una parte, han
significado con frecuencia la posibilidad para los niños y las niñas, así como
los jóvenes indígenas, de adquirir conocimientos y capacidades que les permiten
progresar en la vida y de relacionarse con el mundo más amplio. Por otra parte,
la educación formal, sobre todo cuando sus programas, curricula y métodos
provienen de sociedades distintas y ajenas a las culturas indígenas, ha sido
también un mecanismo para la transformación impuesta y a veces la destrucción
de las culturas indígenas” [130].
Debido a esto último ha identificado
la referida utilización de la escuela como “instrumento privilegiado para
promover la asimilación de los pueblos indígenas al modelo cultural de la
mayoría o de la sociedad dominante” no sólo como una violación de su
identidad cultural sino como una de las principales formas de discriminación “lingüística,
religiosa y cultural”  en su contra[131].
17.- En Colombia, “con la
expedición de la Constitución de 1991, al definirse el Estado colombiano como
democrático y pluralista, se abandonó por completo la idea integracionista (…)”[132]
ya que su artículo 68 reconoce el derecho de “los integrantes de los
grupos étnicos” –indígenas y afrodescendientes- a “una formación que
respete y desarrolle su identidad cultural”. En este mismo sentido el
artículo 27 del Convenio 169 de la OIT, ratificado por el país en 1991 mediante
la ley 21, prescribe que “los programas y servicios de educación destinados
a los pueblos interesados (…) deberán abarcar  su historia, sus conocimientos y
técnicas, sus sistemas de valores y todas sus demás aspiraciones sociales,
económicas y culturales”.
Como consecuencia de este cambio
de enfoque, la ley 115 de 1994[133] –ley general de
educación- define la etnoeducación o educación para grupos étnicos como “la
que se ofrece a grupos o comunidades que integran la nacionalidad y que poseen
una cultura, una lengua, unas tradiciones y unos fueros propios y autóctonos”[134]
y le otorga, entre otras, la finalidad de “afianzar los procesos de
identidad (…)”[135].
Así entendida, la educación deja
de ser un factor de desintegración cultural y discriminación para las
comunidades étnicas para convertirse en un derecho que “se revela clave (…)
no sólo como medio para salir de la exclusión y la discriminación (…) sino
también para el disfrute, mantenimiento y respeto de sus culturas, idiomas,
tradiciones y conocimientos”[136]. Lo primero ya
que esta Corte[137] ha resaltado la
importancia de la educación como instrumento esencial para alcanzar el goce de
otros derechos tales como la dignidad humana, el libre desarrollo de la
personalidad, la igualdad, el derecho a escoger profesión u oficio, el derecho
al trabajo, el mínimo vital y, en general, para lograr una ciudadanía plena.
Así mismo, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, organismo
que interpreta y vigila el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación General No. 13 sobre el
derecho a la educación, afirmó que éste derecho “es el principal medio que
permite a adultos y menores marginados económica y socialmente salir de la
pobreza y participar plenamente en sus comunidades”[138],
razón por la cual cobra vital importancia en un país como el nuestro en el que
las comunidades étnicas, por lo general, pertenecen a estos sectores. Lo
segundo porque una educación que respete y desarrolle la identidad cultural de
estos pueblos les permitirá transmitir a las nuevas generaciones su cultura y
así impedir su desaparición.
18.- Según la sentencia C-208 de
2007 el derecho a una educación que respete y desarrolle la identidad cultural
es de carácter fundamental por dos razones. En primer lugar porque la educación
ha sido reconocida como derecho fundamental para todas las personas, entre las
cuales se encuentran los integrantes de las comunidades étnicas[139].
En segundo lugar debido a que “(…) hace parte integral del derecho a la
identidad cultural que (…) tiene dimensión ius fundamental” y, agrega la
Sala, tiene relación directa con el derecho a la igualdad. En este orden
de ideas es un derecho susceptible de protección por vía de tutela.
19.- Este derecho radica en
cabeza de los integrantes de las comunidades étnicas individualmente
considerados, pues así se desprende del texto del artículo 68 de la
Constitución[140], pero también la
comunidad étnica como sujeto de derechos fundamentales es titular del mismo
pues, como se verá, se ha previsto la participación de la misma en el proceso
educativo como mecanismo para asegurar que la educación impartida a sus
miembros responda a sus patrones culturales[141]. En este entendido los
indígenas y afrodescendientes pueden reclamar de forma individual el derecho
fundamental anotado pero también pueden hacerlo en nombre de su comunidad para
exigir la participación de la misma en el ámbito educativo.
20.- Una educación que respete y
desarrolle la identidad cultural de las comunidades étnicas requiere de varios
componentes que han sido desarrollados por la Constitución, el Convenio 169 de la
OIT, el capítulo III de la ley 115 de 1994 y su decreto reglamentario 804 de
1995, los cuales pueden ser entendidos como el contenido del derecho
fundamental en comento. Algunos de los más importantes son los siguientes:
En primer término el artículo 10
de la Constitución prescribe que “la enseñanza que se imparta en las
comunidades con tradiciones lingüísticas propias será bilingüe”. Así mismo
el artículo 28 del Convenio 169 de la OIT indica que “siempre que sea
viable, deberá enseñarse a los niños de los pueblos interesados a leer y a
escribir en su propia lengua indígena o en la lengua que más comúnmente se
hable en el grupo al que pertenezcan. Deberán tomarse medidas adecuadas para
asegurar que esos pueblos tengan la oportunidad de llegar a dominar la lengua
nacional o una de las lenguas oficiales del país”. La ley 115 de 1994
reiteró estas disposiciones en su artículo 57 al establecer que “en sus
respectivos territorios, la enseñanza de los grupos étnicos con tradición
lingüística será bilingüe, tomando como fundamento escolar la lengua materna
del respectivo grupo” sin perjuicio del “desarrollo de las habilidades
comunicativas básicas para leer, comprender, escribir, escuchar, hablar y
expresarse correctamente en lengua castellana”. El Relator Especial de las
Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades
fundamentales de los indígenas ha resaltado la importancia de este
componente al decir que es un “aspecto fundamental para ofrecer una
educación culturalmente apropiada [ya que] el idioma se convierte en
medio esencial para transmitir la cultura, los valores y la cosmovisión
indígena” [142].
En segundo término hace parte del
contenido del derecho a una educación que respete y desarrolle la identidad
cultural de las comunidades étnicas la existencia de un régimen especial
para el ingreso, ascenso y retiro de docentes y directivos docentes para tales
grupos. Así, el artículo 62 de la ley 115 de 1994 prescribió que “La
vinculación, administración y formación de docentes para los grupos étnicos se
efectuará de conformidad con el estatuto docente y con las normas especiales
vigentes aplicables a tales grupos”. Al respecto, en la sentencia C-208 de
2007, esta Corte dejó claro que el ingreso, ascenso y retiro de docentes y
directivos docentes para las comunidades étnicas no puede estar regulado de la
misma forma en que está reglamentado el ingreso, ascenso y retiro de docentes y
directivos docentes para el resto de la población colombiana pues, en virtud
del reconocimiento a la diversidad étnica y cultural, estas disposiciones deben
ajustarse “a los requerimientos y características de los distintos grupos
étnicos que habitan el territorio nacional” para que así respondan “a sus
diferentes manifestaciones de cultura y formas de vida”. Así mismo
determinó que tales normas especiales, al ser medidas que les afectan
directamente, deben ser consultadas previamente con estas comunidades. Sobre
este componente del derecho volverá la Sala más adelante por su evidente
relación con el asunto de la referencia.
En tercer lugar, el artículo 58
de la ley 115 de 1994 contiene un mandato según el cual “el Estado promoverá
y fomentará la formación de educadores en el dominio de las culturas y lenguas
de los grupos étnicos (…)”[143]. Al respecto,
el mencionado relator ha señalado que “los docentes formados en las escuelas
tradicionales para maestros saben poco o nada de las culturas indígenas y
generalmente no hablan ninguna lengua autóctona (…) Para fortalecer la
enseñanza intercultural bilingüe es preciso comenzar por la formación de los
maestros que la llevarán a cabo” [144].
En cuarto lugar, de conformidad
con el artículo 14 del decreto 804 de 1995, “el currículo de la
etnoeducación (…) se fundamenta en la territorialidad, la autonomía, la lengua,
la concepción de vida de cada pueblo, su historia e identidad según sus usos y
costumbres”. Sobre el punto, el relator citado ha indicado que “la
UNESCO enfatiza la necesidad de un currículo lingüística y culturalmente
pertinente, en el cual la historia, los valores, las lenguas, las tradiciones
orales y la espiritualidad sean reconocidas, respetadas y promovidas. Los
pueblos indígenas reclaman ahora un currículo escolar adaptado a las
diferencias culturales, que incluya las lenguas indígenas y considere el uso de
metodologías pedagógicas alternativas” [145].
En quinto lugar, respecto de la “administración
y gestión institucionales” los artículos 17 y siguientes del decreto 804 de
1995 prescriben que (i) “(…) los proyectos educativos institucionales de los
establecimientos educativos para los grupos étnicos, definirán los calendarios
académicos de acuerdo con las formas propias de trabajo, los calendarios
ecológicos, las concepciones particulares de tiempo y espacio y las condiciones
geográficas y climáticas respectivas”, (ii) “en la organización y
funcionamiento del gobierno escolar y en la definición del manual de
convivencia en los establecimientos educativos para los grupos étnicos, se
deberán tener en cuenta sus creencias, tradiciones, usos y costumbres” y
(iii) “la elaboración, selección, adquisición de materiales educativos,
textos, equipos y demás recursos didácticos, deben tener en cuenta las
particularidades culturales de cada grupo étnico (…)”. En lo relativo al
punto (iii) el relator mencionado ha dicho que “la educación intercultural
bilingüe sólo puede tener éxito si las escuelas disponen de libros de texto,
material auxiliar didáctico, elementos audiovisuales, etc., en las propias
lenguas indígenas adecuados al contexto cultural indígena” [146].
21.- Ahora bien, la participación
de la comunidad étnica tiene importancia crucial para la satisfacción de los
reseñados componentes del derecho a una educación que respete y desarrolle la
identidad cultural de los miembros de dichos pueblos. Como ha puntualizado el Relator
Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y
las libertades fundamentales de los indígenas “(…) para reformar los
sistemas educativos con el objeto de reorientar la educación hacia el pleno
respeto de todos los derechos humanos, sobre todo los derechos culturales y
lingüísticos, es preciso que los pueblos indígenas puedan reconocerse a sí
mismos en estos esfuerzos. Para ello se requiere que puedan participar
libremente en todas las etapas de planeación, diseño, implementación y
evaluación de estas reformas. Hasta ahora, una de las deficiencias en los
sistemas de educación que no responden a las necesidades de los pueblos
indígenas es la falta de participación de estos desde el origen en el diseño de
los programas y políticas de educación (…) Los planes y programas educativos no
deben ser diseñados en lejanas oficinas técnicas sin contacto directo con las
comunidades indígenas” [147]. En este mismo
sentido esta Corporación, en la sentencia C-208 de 2007, reconoció que la
participación y cooperación de los grupos étnicos en los programas y servicios
de educación a ellos destinados es “el elemento determinante que marca la
diferencia entre la etnoeducación y la educación tradicional”.
En razón de lo anterior, el
artículo 27 del Convenio 169 de la OIT prevé que “los programas y los
servicios de educación destinados a los pueblos interesados deberán
desarrollarse y aplicarse en cooperación con éstos a fin de responder a sus
necesidades particulares (…)”. En desarrollo de este mandato la ley 115 de
1994 y su decreto reglamentario 804 de 1995 han previsto diversos ámbitos de participación
para las comunidades étnicas. Incluso el decreto antes mencionado, en su
artículo 10, indica quienes son las autoridades de los grupos étnicos que son
competentes para llevar a cabo la concertación[148].
Estos ámbitos son:
(i) “Las autoridades
competentes, en concertación con los grupos étnicos, seleccionarán a los
educadores que laboren en sus territorios, preferiblemente, entre los miembros
de las comunidades en ellas radicados”[149]. Sobre este
ámbito de participación de las comunidades étnicas volverá la Sala más adelante
por su evidente relación con el asunto de la referencia.
(ii) “Cuando fuere necesaria
la celebración de contratos para la prestación del servicio educativo para las
comunidades de los grupos étnicos, dichos contratos se ajustarán a los
procesos, principios y fines de la etnoeducación y su ejecución se hará en
concertación con las autoridades de las entidades territoriales indígenas y de
los grupos étnicos”[150].
(iii) “La Nación, en
coordinación con las entidades territoriales y en concertación con las
autoridades de los grupos étnicos previstas en el artículo 10 de este Decreto,
creará, organizará y desarrollará programas especiales de formación de
etnoeducadores en aquellos departamentos y distritos en donde se encuentren
localizados grupos étnicos, si ninguna institución de educación superior o
escuela normal superior atiende este servicio”[151].
(iv) El diseño o construcción del
currículo de la etnoeducación “(…) será el producto de la investigación en
donde participen la comunidad, en general, la comunidad educativa en particular,
sus autoridades y organizaciones tradicionales”[152].
Además, “la formulación de los currículos de etnoeducación se
fundamentará en las disposiciones de la Ley 115 de 1994 y en las conceptualizaciones
sobre educación elaboradas por los grupos étnicos, atendiendo sus usos y
costumbres, las lenguas nativas y la lógica implícita en su pensamiento”[153].
(v) “La creación de alfabetos
oficiales de las lenguas y de los grupos étnicos como base para la construcción
del currículo de la etnoeducación, deberá ser resultado de la concertación
social y de la investigación colectiva”[154].
(vi) “La infraestructura
física requerida para la atención educativa a los grupos étnicos, debe ser
concertada con las comunidades, de acuerdo con las características geográficas,
las concepciones de tiempo y espacio y en general con los usos y costumbres de
las mismas”[155].
(vii) “La elaboración,
selección, adquisición de materiales educativos, textos, equipos y demás
recursos didácticos, deben (…) llevarse a cabo en concertación con las
instancias previstas en el artículo 10 el presente Decreto”[156].
Régimen especial de ingreso,
ascenso y retiro de docentes y directivos docentes para las comunidades étnicas
con especial referencia a la población indígena
22.- Como se adelantó, en la
sentencia C-208 de 2007 la Corte Constitucional consideró que el contenido del
derecho a una educación que respete y desarrolle la identidad cultural de las
comunidades étnicas incluye la existencia de un régimen especial para el
ingreso, ascenso y retiro de docentes y directivos docentes para tales grupos, el
cual además debe ser consultado previamente a su expedición con las comunidades
étnicas al ser una medida que les afecta directamente.
En aquélla ocasión la Sala Plena
resolvió una demanda de inconstitucionalidad presentada contra el decreto ley
1278 de 2002 que contiene el denominado Estatuto de Profesionalización Docente
dirigido a regular las relaciones del Estado con los educadores a su servicio,
en el cual se estableció el concurso público de méritos como la forma de
ingreso de los docentes y directivos docentes al servicio educativo estatal.
El demandante argumentaba que el
decreto demandado “no reguló de manera especial  lo relacionado con la
vinculación, administración y formación de docentes y directivos docentes para
los grupos étnicos, sometiendo a dichos grupos a los normas previstas para el
régimen general de carrera”. A su juicio ello desconocía el derecho de las
comunidades étnicas a su identidad cultural y educativa pues este derecho incluye
la adopción de medidas especiales en materia de acceso de los docentes y
directivos docentes al servicio de educación estatal.
La Corte determinó que, en
efecto, los contenidos normativos del decreto ley 1278 de 2002 -Estatuto de
Profesionalización Docente- “no hacen referencia alguna a grupos sociales
que son objeto de especial tratamiento y protección, como es precisamente el
caso de los grupos étnicos, con lo cual se concluye que sus normas cobijan, de
manera general, a todos aquellos que se vinculen a los cargos docentes y
directivos docentes al servicio del Estado sin consideración a sus diferencias
culturales, y que el mismo no libera a los docentes y directivos docentes de
las comunidades nativas de la obligación de someterse al concurso público de
méritos bajo las mismas reglas y condiciones que aplican a la mayoría de la
sociedad nacional”.
Verificado lo anterior, la Corte
consideró que el legislador, al expedir el decreto ley 1278 de 2002, por el
cual se establece el estatuto de profesionalización docente, incurrió en una
omisión legislativa relativa, consistente en haberse abstenido de regular lo
relacionado con la vinculación, administración y formación de docentes y
directivos docentes para los grupos étnicos. Indicó que con dicha omisión, se
desconocieron los derechos fundamentales de las comunidades étnicas al
reconocimiento de la diversidad étnica y cultural y a ser destinatarios de un
régimen educativo especial, ajustado a los requerimientos y características de
los distintos grupos étnicos que habitan el territorio nacional y que, por
tanto, responda a sus diferentes manifestaciones de cultura y formas de vida. De
igual manera, aseguró, se desconoció el derecho de los grupos étnicos a que los
programas y los servicios de educación a  ellos destinados se desarrollen con
su participación y cooperación, “siendo éste el elemento determinante que
marca la diferencia entre la etnoeducación y la educación tradicional”. Estimó
la Corte que ello no podía suceder “sin que tales comunidades hubieran sido
consultadas previamente y sin que ello sea posible en el escenario del derecho
a la identidad educativa y cultural, por no resultar compatible tal
ordenamiento con las distintas manifestaciones de cultura que identifican a los
diversos grupos étnicos asentados en el territorio nacional”.
Recordó que “la Constitución
Política y el Convenio 169 de la O.I.T., le reconocen a los integrantes de los
grupos étnicos el derecho a recibir una formación y enseñanza que respete y
desarrolle su identidad cultural, bilingüe en las comunidades con tradiciones
lingüísticas y, en complemento de lo anterior, el derecho a que los programas y
los servicios de educación destinados a dichos pueblos se encuentren regulados
en la ley, y se desarrollen y apliquen en cooperación con sus autoridades más
representativas, con el propósito de responder a sus necesidades particulares,
debiendo abarcar su historia, sus conocimientos y técnicas, sus sistemas de
valores y todas las demás aspiraciones sociales, económicas y culturales. Bajo ese
entendido, es evidente que (…) las referidas especificidades no fueron tenidas
en cuenta por el legislador, ignorando por completo la diferencia cultural que
el ordenamiento jurídico les reconoce en el campo de la educación y la
enseñanza”.
Agregó que de acuerdo con el
decreto ley 1278 de 2002, la provisión de cargos docentes y directivos docentes
para las comunidades étnicas estaría llamado a regirse por el sistema
tradicional de concurso público abierto en él previsto, lo cual hace posible
que cualquier persona, bajo las reglas generales, pueda aspirar a dichos
cargos, “desconociéndose la premisa de que los docentes de estas comunidades
deben ser preferiblemente miembros de las mismas y conocedores de sus lenguas,
dialectos, culturas, cosmogonías, cosmovisiones, usos, costumbres y creencias
propias, conforme lo exigen la Constitución Política, la Convención 169 de la
O.I.T., incorporada al derecho interno mediante la Ley 21 de 1991, e incluso la
propia Ley General de Educación (Ley 115 de 1994)”.
Aclaró la Corte que no cuestiona
el hecho de que el ingreso de los docentes y directivos docentes al servicio
educativo estatal, tanto para la cultura mayoritaria como para las comunidades étnicas,
se pueda llevar a cabo mediante el sistema de carrera y a través del concurso
público de méritos, “toda vez que, como quedó dicho al citar el artículo 125
Superior, la regla general para el acceso a la función pública es precisamente
el sistema de carrera (…) Sólo con carácter excepcional, la Constitución
(artículo 125) excluye del régimen de carrera los empleos de elección popular,
los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás
que determine la ley (…)”. Además, expresó “el sistema de carrera por
concurso de méritos, como regla general para el acceso a la función pública,
comporta, en realidad, un proceso técnico de administración de personal y un
mecanismo de promoción de los principios de igualdad e imparcialidad,
reconocido y promovido por la Constitución Política, en cuanto permiten
garantizar que al ejercicio de la función pública accedan los mejores y más
capaces funcionarios y empleados, rechazando aquellos factores de valoración
que chocan con la esencia misma del Estado social de derecho como lo pueden ser
el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo”. Así las cosas, señaló, aun
cuando las comunidades étnicas, en virtud de los derechos a la identidad
cultural y educativa, son titulares de un tratamiento especial en relación con
la vinculación, administración y formación de docentes y directivos docentes
estatales, “ello no desvirtúa su sometimiento a las normas constitucionales sobre
las formas de acceso, permanencia y retiro de la función pública, las cuales,
además, buscan brindarles a todos los docentes estatales, sin distingo de
razas, las garantías propias de los sistemas de administración de personal como
son la igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la
capacitación, la estabilidad laboral y la posibilidad de ascender dentro de la
carrera”.
Concluyó entonces que “el
hecho de que el Estatuto de Profesionalización Docente disponga que el acceso
al servicio educativo estatal deba llevarse a cabo a través del sistema de
carrera y por concurso público de méritos, no lo hace inconstitucional. La
inconstitucionalidad por omisión relativa en el presente caso se concreta,
única y exclusivamente, en el hecho de que, a través del Decreto-Ley 1278 de
2002, si bien se consagró el régimen de profesionalización docente para la
vinculación, administración y formación de los docentes y directivos docentes,
no hubo previsión ninguna en relación con el régimen aplicable a los grupos
étnicos sujetos a un tratamiento especial en esa materia”.
Como consecuencia de lo anterior,
la Corte decidió declarar exequible el decreto ley 1278 de 2002, “siempre y
cuando se entienda que el mismo no es aplicable a las situaciones
administrativas relacionadas con la vinculación, administración y formación de
los docentes y directivos docentes en los establecimientos educativos estatales
ubicados en territorios indígenas que atienden población indígena, con la
aclaración de que, mientras el legislador procede a expedir un estatuto de
profesionalización docente que regule de manera especial la materia, las
disposiciones aplicables a los grupos indígenas serán las contenidas en la Ley
General de Educación [ley 115 de 1994] y demás normas complementarias”.
23.- Aunque el texto de la parte
resolutiva de la sentencia de constitucionalidad resumida se refiere a la “población
indígena”, esta Sala entiende que este término debe ser entendido como “comunidades
étnicas” para abarcar tanto a las comunidades indígenas como a los demás
grupos étnicos, tales como los afrodescendientes y los raizales.
La razón para ello es que una
revisión detallada de la parte motiva del fallo refleja que tanto en el resumen
de la demanda como en las consideraciones de la sentencia se utilizaron
indistintamente las expresiones “comunidad indígena” o “comunidad étnica”
cuando en realidad se quería incluir a todos los grupos étnicos. Fue por ello
precisamente que no se ofreció razón alguna para concluir que sólo un grupo
étnico –los indígenas- tienen derecho a un régimen especial para el ingreso,
ascenso y retiro de docentes y directivos docentes. Exclusión que, además,
sería inconstitucional pues, como se vio, el derecho a una educación que
respete y desarrolle la identidad cultural está en cabeza de todo grupo étnico
y no sólo de los grupos indígenas de conformidad con el artículo 68 de la
Constitución y el artículo 27 del Convenio 169 de la OIT.
24.- Aclarado lo anterior, de
acuerdo con la información remitida por el Ministerio de Educación Nacional, específicamente
en lo que toca con las comunidades indígenas hasta el momento “no se
han expedido normas para regular el concurso de méritos de etnoeducadores”
debido a que estas se encuentran en proceso de consulta previa en la Comisión
Nacional de Trabajo y Concertación de la Educación para los Pueblos Indígenas
creada por el decreto 2406 de 2007[157]. Esto quiere decir que,
de conformidad con la parte resolutiva de la sentencia C-208 de 2007, las
disposiciones que regulan el tema siguen siendo las contenidas en la Ley
General de Educación -ley 115 de 1994- y demás normas complementarias -como el
decreto 804 de 1995-.
Estas disposiciones no contienen
un régimen integral de ingreso, ascenso y retiro de los docentes y directivos
docentes para grupos étnicos pues son sólo dos las normas que tratan  el tema:
el artículo 62 de la ley 115 de 1994 y el artículo 12 del decreto 804 de 1995. Prescriben
que la selección de estos educadores por parte de las autoridades competentes
se hará en concertación con los grupos étnicos (artículo 62 de la ley 115 de
1994), pero además impone requisitos y prelaciones que limitan esta decisión:
(i)
Los docentes seleccionados “deberán acreditar formación en
etnoeducación, poseer conocimientos básicos del respectivo grupo étnico, en
especial de su lengua materna, además del castellano” (artículo 62 de la
ley 115 de 1994).
(ii)
“podrá excepcionarse del requisito del título de licenciado o de
normalista” pero “en el evento de existir personal escalafonado,
titulado o en formación dentro de los miembros del respectivo grupo étnico que
se encuentren en capacidad y disponibilidad para prestar el servicio como
etnoeducadores, éste tendrá prelación para ser vinculado” (artículo 12 del
decreto 804 de 1995).
(iii)
Tendrán prelación para ser elegidos “los miembros de las
comunidades en ellas radicados” (artículo 62 de la ley 115 de 1994).
25.- La ausencia de un régimen
integral que regule el ingreso, ascenso y retiro de los docentes y directivos
docentes para grupos indígenas explica que no se haya realizado aún ningún
concurso público de méritos para que ingresen definitivamente al servicio
público de educación los docentes y directivos docentes necesarios para atender
a la población indígena. Por el contrario, desde la expedición del Estatuto de
Profesionalización Docente, se han venido realizando varios concursos de
méritos para proveer definitivamente los cargos vacantes de docentes y
directivos docentes para la educación de población que no se identifica como
perteneciente a una etnia.
En atención a esta situación, el decreto
3982 de 2006 (artículo 4, parágrafo 1) prescribió que, al determinar los cargos
vacantes de docentes y directivos docentes que serían sometidos a concurso
público de méritos, se deberían excluir aquellos necesarios para la atención
educativa de los grupos indígenas ya que estos sólo deben ser provistos mediante
las normas especiales que se encuentran en proceso de consulta previa. En la
directiva ministerial 02 del 18 de febrero de 2008, la entonces Ministra de
Educación Nacional orientó a los Gobernadores, Alcaldes y Secretarios de
Educación en el sentido de proveer temporalmente los cargos vacantes necesarios
para la atención educativa de los grupos indígenas mediante nombramiento
provisional con respeto de las previsiones del artículo 62 de la ley 115 de
1994 y del artículo 12 del decreto 804 de 1995 antes explicadas.
25.- La Sala advierte que se han
presentado dificultades en la aplicación del régimen temporal descrito en
aquellas instituciones educativas que atienden población indígena y población
que no se identifica como perteneciente a una etnia.
Para las entidades territoriales
ha resultado claro que, en el caso de instituciones educativas oficiales que
sólo atienden población que no se identifica como perteneciente a una etnia, se
deben reportar los cargos vacantes para ser provistos definitivamente mediante
el concurso de méritos del Estatuto de Profesionalización Docente. También ha
resultado claro para ellas que, en el caso de instituciones educativas
oficiales que sólo atienden población indígena, no se pueden reportar los
cargos vacantes para el concurso público de méritos del Estatuto de
Profesionalización Docente sino que, mientras concluye el proceso de consulta
en la Comisión Nacional de Trabajo y Concertación de la Educación para los
Pueblos Indígenas, estos deben proveerse temporalmente, mediante nombramiento
provisional, con respeto de las previsiones del artículo 62 de la ley 115 de
1994 y del artículo 12 del decreto 804 de 1995.
El problema se presenta en
aquellas instituciones educativas que atienden población indígena y población
que no se identifica como perteneciente a una etnia pues no existe claridad
sobre en qué casos se deben reservar, en tales instituciones, los cargos de
docentes y directivos docentes que están vacantes para ser provistos mediante
las normas especiales que están en proceso de consulta previa.
Podría indicarse que tal problema
fue resuelto por el parágrafo 1 del artículo 4 del decreto 3982 de 2006 que señala
que “La determinación de las vacantes definitivas, incluyendo los cargos
provistos mediante nombramientos provisionales, deberá identificar los cargos
de docentes y directivos docentes necesarios para la prestación del servicio en
los establecimientos educativos estatales ubicados en territorios indígenas,
afrocolombianos y raizales que atienden estas poblaciones, los cuales
serán provistos mediante concurso especial” (subrayado fuera del texto
original). Como se ve, la norma citada usa dos criterios concomitantes
para la identificación de las vacantes que se deben reservar: (i) un criterio
territorial –que el establecimiento educativo estatal esté ubicado en territorio
indígena- aunado al (ii) criterio de la población atendida, sin diferenciar si
la institución educativa oficial atiende mayoritariamente a población indígena
o ésta no alcanza a constituir la mayoría dentro de la población estudiantil. Los
mismos criterios son usados por la Directiva Ministerial 02 del 18 de febrero
de 2008.
Sin embargo, el Ministerio de
Educación Nacional, al ser cuestionado en el presente proceso sobre si había
establecido criterios al respecto, respondió negativamente ya que considera que
“la Comisión Nacional de Trabajo y Concertación de la Educación para los
Pueblos Indígenas creada por el decreto 2406 de 2007, es la instancia que en
coordinación con el MEN establecerá los criterios, para que las entidades
territoriales determinen las vacantes de etnoeducadores que atienden
estudiantes indígenas, en el marco de la consulta previa ordenada por la ley 21
de 1991 y el decreto 1397 de 1996”. En este orden de ideas, de conformidad
con el Ministerio de Educación Nacional, a pesar de las previsiones del
decreto 3982 de 2006 y de la Directiva Ministerial 02 del 18 de febrero de 2008,
actualmente no existen criterios para identificar las vacantes que se deben
reservar.
26.- Frente a esta situación, la
Sala coincide con el Ministerio de Educación Nacional en el sentido de que los
criterios para determinar cuáles vacantes deben ser excluidas de los concursos
públicos de méritos del decreto ley 1278 de 2002 también son parte del proceso
de consulta que se está adelantando. Ello porque, en últimas, estos criterios
son los que fijarán el ámbito de aplicación del futuro régimen especial de
ingreso, ascenso y retiro de docentes y directivos docentes para la población
indígena, régimen que debe ser objeto de consulta previa según lo dicho por
esta Corte en la sentencia C-208 de 2007.
Sin embargo, la Sala también es
consciente de que, mientras culmina el proceso de consulta previa en la
Comisión Nacional de Trabajo y Concertación de la Educación para los Pueblos
Indígenas, la realización de los concursos públicos de méritos del decreto ley
1278 de 2002 no se puede detener y, por tanto, se requieren criterios al
menos temporales para determinar en qué casos las vacantes deben ser
excluidas de los mismos en el caso de las  instituciones educativas oficiales
que atienden población indígena y población que no se identifica como
perteneciente a una etnia.
Se considera que estos criterios temporales
también deben ser determinados mediante un proceso de consulta previa a nivel
departamental, municipal o distrital –según sea el departamento, el municipio o
el distrito la entidad encargada de reportar los cargos de docentes o
directivos docentes vacantes- con las comunidades indígenas con presencia en la
entidad territorial respectiva. Lo que se justifica porque es evidente que estos
criterios, aunque temporales, son una medida que les afecta directamente y que
por tanto debe ser decidida a través de este mecanismo.
En este orden de ideas, antes de
reportar las vacantes en cargos de docentes o directivos docentes en
instituciones educativas oficiales que atienden población indígena y población
que no se identifica como perteneciente a una etnia, el departamento, el
municipio o el distrito -según el caso- deberá convocar a una consulta previa a
las comunidades indígenas con presencia en la respectiva entidad territorial
con el fin de identificar criterios temporales para determinar en qué
casos estas vacantes deben ser excluidas de los concursos públicos de méritos
del decreto ley 1278 de 2002. Sólo una vez hecha la consulta previa –departamental,
distrital o municipal- y definidos los referidos criterios temporales,
estos podrán ser aplicados para determinar cuáles de los cargos vacantes se
reportarán para el concurso público de méritos.
Los cargos que queden excluidos,
mientras se concluye el proceso de consulta previa que se sigue actualmente en la
Comisión Nacional de Trabajo y Concertación de la Educación para los Pueblos
Indígenas, deberán ser provistos temporalmente, mediante nombramiento en
provisionalidad, con respeto del artículo 62 de la ley 115 de 1994 y el
artículo 12 del decreto 804 de 1995.
Como se verá en la parte
resolutiva, el Ministerio de Educación Nacional, a través de una Directiva
Ministerial, deberá orientar a las entidades territoriales encargadas de
reportar las vacantes de docentes y directivos docentes para los concursos
públicos de méritos del decreto ley 1278 de 2002 con el fin de que, en
adelante, procedan en el sentido señalado.
27.- Ahora bien, advierte la Sala
que la parte resolutiva de la sentencia C-208 de 2007 pareciera restringir el
régimen especial de ingreso, ascenso y retiro de los docentes y directivos
docentes para las comunidades indígenas a los establecimientos educativos
estatales ubicados en territorios indígenas que atienden población indígena al
indicar que se declara exequible el decreto ley 1278 de 2002, “siempre y
cuando se entienda que el mismo no es aplicable a las situaciones
administrativas relacionadas con la vinculación, administración y formación de
los docentes y directivos docentes en los establecimientos educativos
estatales ubicados en territorios indígenas que atienden población indígena,
con la aclaración de que, mientras el legislador procede a expedir un estatuto
de profesionalización docente que regule de manera especial la materia, las
disposiciones aplicables a los grupos indígenas serán las contenidas en la Ley
General de Educación  y demás normas complementarias” (subrayado
fuera del texto original).
Ello sería en principio contradictorio
con lo anteriormente expresado, sin embargo, una lectura atenta de la parte
motiva de la sentencia revela que el problema jurídico que se resuelve en esta
oportunidad no fue abordado por la Sala Plena al emitir la sentencia C-208 de
2007. Así, toda la argumentación vertida en ese fallo se dirigió a demostrar
que se incurrió una omisión legislativa relativa en el decreto ley 1278 de 2002
debido a que no se previó un régimen especial para el ingreso, ascenso y retiro
de los docentes y directivos docentes para las comunidades étnicas, lo que resultaba
obligatorio a la luz del derecho de éstas comunidades a una educación que
respete y desarrolle su identidad cultural. En este sentido, lo que concluyó la
Corte en la sentencia C-208 de 2007 es que, en razón de la ausencia de ésta
regulación especial, no se debe aplicar a el estatuto de profesionalización
docente a los docentes y directivos docentes para las comunidades étnicas, pero
no razonó sobre el ámbito de aplicación que el futuro régimen especial debería
tener ni sobre los criterios temporales a tener en cuenta al excluir los cargos
de docentes y directivos docentes para las comunidades étnicas de los concursos
públicos de méritos del decreto ley 1278 de 2002.  Antes bien, lo que determinó
Corte en la sentencia C-208 de 2007 es que ese estatuto especial debe ser
objeto de consulta previa, punto que precisamente se reitera en la presente
sentencia.
Con las anteriores
consideraciones procede la Sala a resolver los casos concretos.
Casos concretos
EXPEDIENTE T-2.817.423
28.- En este asunto, Camilo
Ernesto Rodríguez Quispe, Gobernador del Resguardo Indígena Quillasinga
“Refugio del Sol”, interpuso acción de tutela en representación del mencionado
resguardo solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la consulta
previa y a una educación que respete y desarrolle su identidad cultural, los
cuales, en su opinión, fueron vulnerados por el Municipio de Pasto y su Secretaría
de Educación Municipal al desvincular, en razón de la realización del
respectivo concurso de méritos, a varios docentes pertenecientes a su comunidad
quienes se encontraban en calidad de provisionales en la Institución Educativa Municipal
El Encano del Municipio de Pasto.
29.- Para iniciar la resolución
del caso bajo estudio es necesario indicar que, de conformidad con la
jurisprudencia constitucional antes reseñada[158], el Resguardo Indígena
Quillasinga “Refugio del Sol”[159], a nombre de quien se
instauró la acción de tutela, es sujeto titular de los derechos fundamentales a
la consulta previa y a una educación que respete y desarrolle su identidad
cultural[160]. Así mismo es necesario
señalar que, como se expresó[161],
Camilo Ernesto Rodríguez Quispe, Gobernador del Resguardo Indígena Quillasinga
“Refugio del Sol”[162], en calidad de
dirigente de su comunidad goza de legitimación activa para reclamar los
derechos fundamentales que reposan en cabeza de la misma.
30.- En lo que respecta al
estudio de procedibilidad, la Sala, a diferencia de lo indicado por los jueces
de instancia, considera que la existencia de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho contra el decreto mediante el cual fueron
desvinculados los docentes no hace improcedente la acción de tutela interpuesta
por el Gobernador del Resguardo ya que, evidentemente, estas dos acciones
judiciales protegen derechos distintos de sujetos de derecho diferentes, como
lo expresa el peticionario. La acción de nulidad y restablecimiento del derecho
se impetraría por los docentes desvinculados con el objetivo de atacar la
legalidad del acto administrativo que los desvinculó y obtener su reintegro
mientras que la presente acción de tutela se interpone por la comunidad
indígena Quillasinga con el fin de proteger sus derechos fundamentales.
31.- Para resolver de fondo el
asunto planteado, recuérdese que el Municipio de Pasto usó para la
identificación de las vacantes que no se reportarían al concurso público de
méritos dos criterios en forma disyuntiva: (i) el mayoritario -que la población
indígena sea mayoría en la institución educativa oficial- o (ii) el del
proyecto etnoeducativo -que la institución educativa oficial tenga un proyecto
etnoeducativo-[163]. La utilización de
estos criterios fue lo que determinó que, en el caso de la Institución
Educativa Municipal El Encano, se reportaran para el concurso público de
méritos los cargos ocupados en provisionalidad por los docentes pertenecientes
a la Comunidad Indígena Quillasinga ya que, según se encuentra probado el
expediente, en la mencionada institución educativa (i) la población indígena
Quillasinga no es mayoría sino que representa aproximadamente el 29% de la
totalidad de los estudiantes[164] y (ii) no existe un
proyecto etnoeducativo[165].
A la luz de estos hechos encuentra
la Sala que se presentó una vulneración del derecho fundamental a la consulta
previa de la Comunidad Indígena Quillasinga por parte del Municipio de Pasto
pues la aplicación de los criterios a los que se ha hecho referencia es,
indudablemente, una medida administrativa que afecta directamente a la
Comunidad Indígena Quillasinga y, en ese sentido, no debió haber sido adoptada
unilateralmente por el demandado sin antes surtir un proceso de consulta.
Esta afectación tiene carácter
directo ya que, según las pruebas recabadas por el despacho, aproximadamente el
29% de los estudiantes matriculados en el mencionado establecimiento educativo
pertenecen a la comunidad indígena Quillasinga[166],
porcentaje que si bien no constituye la mayoría representa una porción
importante de la población estudiantil. Lo dicho no se desvirtúa por la
discusión existente en torno a si la Institución Educativa Municipal El Encano y
sus sedes se encuentran o no en el territorio indígena del Resguardo Indígena
Quillasinga “Refugio del Sol” pues, como se expresó[167],
al tenor del artículo 6 del Convenio 169 de OIT, la obligación de adelantar la
consulta previa se activa en presencia de cualquier medida que afecte
directamente y de manera significativa a una comunidad étnica y no solamente
con aquellas que se ejecuten en su territorio.
32.- Lo anterior, a juicio de la
Sala, no conlleva al reintegro automático de los docentes desvinculados porque,
como manifiesta el demandado, la Sala debe tener en cuenta que la orden de
reintegro automático de los docentes desvinculados afecta los derechos de los
docentes que, por haber superado el concurso público de méritos, fueron
nombrados en propiedad en los cargos vacantes en la IEM El Encano. No se puede
desconocer que estas personas se inscribieron al concurso de méritos con la
expectativa legítima de que, en caso de superar todas sus etapas, serían
nombrados en propiedad en los cargos vacantes como en efecto sucedió[168].
33.- En vista de lo anterior, y
con el fin de lograr una armonización que no sacrifique desproporcionadamente
ninguno de los derechos involucrados, la Sala ordenará al Municipio de Pasto y
a su Secretaria de Educación Municipal que inicien las gestiones necesarias
para reubicar a los docentes Ricardo Ernesto Calvachi Obando, Guido Olimpo
Zambrano Gómez y Adriana Achicanoy Martínez quienes reemplazaron a los docentes
William Armando Alpala Portillo,  Ligia Margarita Ortega  y Omaira Nathaly
Noguera Narváez respectivamente. Una vez lograda la reubicación de los
mencionados docentes, el Municipio de Pasto y su Secretaria de Educación
Municipal deberán reintegrar a los docentes Williamb Armando Alpala Portillo,
Ligia Margarita Ortega  y Omaira Nathaly Noguera Narváez.
Frente al cargo que era ocupado
por la docente Cecilia del Carmen Bacca López la Sala no dará orden alguna
pues, a pesar de lo consignado en el escrito de tutela, las pruebas que obran
en el expediente indican que no laboraba en la IEM El Encano sino en la
Institución Educativa Municipal Santa Lucía, entidad cuya situación no hace
parte del problema jurídico planteado en el amparo solicitado[169].
EXPEDIENTE T-2.922.870
34.- En este asunto, Diva Lucía
Zúñiga Samboní interpuso acción de tutela por la presunta violación de sus
derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, al debido proceso, a la
dignidad y a la estabilidad laboral reforzada por parte del Departamento del
Cauca y su Secretaría de Educación Departamental al desvincularla, en razón de
la realización del respectivo concurso de méritos, de su cargo de docente en la
Integración Educativa Agropecuaria Valencia en la que se encontraba laborando
en calidad de provisional. De lo anterior se deduce que, a diferencia del caso
anterior, la tutela fue interpuesta por Diva Lucía Zúñiga Samboní en nombre
propio y no en nombre de su comunidad indígena, por el presunto desconocimiento
de sus derechos fundamentales, no los de su comunidad étnica.
35.- En lo que respecta al
estudio de procedibilidad la Sala coincide con la decisión tomada por los
jueces de instancia en el sentido de que la peticionaria cuenta con la acción
de nulidad y restablecimiento del derecho contra el decreto mediante el cual
fue desvinculada lo que hace improcedente la acción de tutela interpuesta ya
que por la vía judicial ordinaria podrá atacar la legalidad del acto
administrativo que la desvinculó y obtener su reintegro, que es precisamente lo
que busca con el amparo solicitado. Allí podrá discutir la señora Zúñiga si el
decreto que la desvinculó desconoció el decreto 3905 del 2009 en el cual
se excluyó de los procesos de concurso de méritos a las personas que según la
ley 790 del 2002 son pre pensionados lo que, a su juicio, debe aplicarse
también a las madres cabeza de familia, calidad que afirma tener.
Adicionalmente, no encuentra la
Sala ninguna razón para sostener que la vía judicial ordinaria sería ineficaz en
este caso ni demuestra la petente algún perjuicio irremediable que autorice a
conceder el amparo aunque sea de forma transitoria.
Por estas razones, la Sala
confirmará la decisión de segunda instancia, en la cual se decidió declarar
improcedente la acción de tutela impetrada por la señora Zúñiga.
36.- Aunque sólo de forma
tangencial la actora hace referencia la posible violación de los derechos
fundamentales de su comunidad indígena[170], la Sala analizará a
continuación la posible trasgresión de los mismos.
La accionante indica que esta
vulneración estriba en que el decreto departamental 0102 de 2010 excluyó a la
institución educativa en la que laboraba del listado previsto en el decreto
departamental 0591 de 2009 en el cual se determinaron los establecimientos
educativos oficiales ubicados en territorio indígena que atienden población
indígena, lo que no procedía pues tal institución educativa  “atiende más
del setenta por ciento población indígena”[171] y es “parte
de los 108 establecimiento educativos que se encuentra (sic) dentro del
territorio indígena Yanacona”[172].
De un lado la Sala encuentra que,
según las pruebas que reposan en el expediente, el decreto departamental 0102
de 2010 no excluyó a la institución educativa en la que laboraba la
peticionaria -Integración Educativa Agropecuaria Valencia- del listado previsto
en el decreto departamental 0591 de 2009 porque, como lo explica el demandado,
a pesar de la información errónea que se dio a la señora Zúñiga en un primer
momento[173], el decreto departamental
0591 de 2009 nunca incluyó esta institución educativa. En efecto, de la lectura
del decreto departamental 0591 de 2009 se desprende que éste sólo incluyó dos
de las sedes de la Institución Educativa Agropecuaria Valencia –la Escuela
Rural Municipal El Porvenir y la Escuela Rural Municipal Las Delicias- ninguna
de las cuales corresponde con aquella en la cual laboraba la actora, la cual es
su sede principal -Integración Educativa Agropecuaria Valencia-[174].
Por otro lado, la Sala resalta que
la falta de inclusión en el decreto departamental 0591 de 2009 de la sede
principal de la Integración Educativa Agropecuaria Valencia –en la cual
laboraba la señora Zúñiga- , fue el resultado de un acuerdo logrado en el
proceso de consulta previa con las autoridades tradicionales indígenas del Cauca
-agrupadas en el Consejo Regional Indígena del Cauca (CRIC)- y el Cabildo de
Guambia[175]. Este acuerdo no se
puede desconocer pues,  independientemente de la ubicación territorial de la
institución educativa o el número de alumnos  indígenas que atienda, los
representantes de las comunidades indígenas del Cauca lo convinieron así con
las autoridades locales mediante un proceso de consulta previa frente al cual
no se hace reproche alguno.
Como se expresó, la consulta
previa con los grupos étnicos es una mecanismo que busca la preservación de esas
comunidades diferenciadas y de su identidad como minoría étnica y cultural a
través de su participación en las decisiones que las afectan. Esta
participación, además de dar legitimidad democrática a las decisiones, asegura
que en la implementación de las políticas públicas se tome en cuenta el punto
de vista de las comunidades étnicas respecto de la afectación que podrían tener
en su identidad cultural, lo que parte de la base de que las propias
comunidades son las que están en la mejor posición para defender sus intereses.
Esta argumentación excluye de plano la posibilidad de que la Sala revoque los
acuerdos hechos con las autoridades locales por las comunidades indígenas pues
equivaldría a negarles su autonomía y capacidad de decisión tal como se hacía
antes de la Constitución de 1991 cuando se les trataba como menores de edad.
III.
DECISION
En mérito de
lo expuesto, la Sala de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR
por las razones expuestas el fallo proferido por el Juzgado Cuarto Civil del
Circuito de Pasto para en su lugar CONCEDER el amparo del derecho
fundamental a la consulta previa de la comunidad indígena Quillasinga en la acción de tutela instaurada a nombre
suyo por Camilo Ernesto Rodríguez Quispe contra el Municipio de Pasto y su
Secretaría de Educación Municipal.
Segundo.- ORDENAR al Municipio
de Pasto y a su Secretaria de Educación Municipal que, dentro las cuarenta y
ocho horas (48) siguientes a la notificación de la presente sentencia,  inicien
las gestiones necesarias para reubicar a los docentes Ricardo Ernesto Calvachi
Obando, Guido Olimpo Zambrano Gómez y Adriana Achicanoy Martínez quienes reemplazaron
en la Institución Educativa Municipal El Encano a los docentes William Armando
Alpala Portillo,  Ligia Margarita Ortega  y Omaira Nathaly Noguera Narváez
respectivamente. Una vez lograda la mencionada reubicación, el Municipio de
Pasto y su Secretaria de Educación Municipal deberán iniciar las acciones
necesarias reintegrar, mediante nombramiento provisional, a los docentes
William Armando Alpala Portillo,  Ligia Margarita Ortega  y Omaira Nathaly
Noguera Narváez.
Tercero.- ORDENAR al
Ministerio de Educación Nacional que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de la presente sentencia, expida una Directiva
Ministerial en la que oriente a las entidades territoriales encargadas de
reportar las vacantes de docentes y directivos docentes para los concursos
públicos de méritos del decreto ley 1278 de 2002 en el sentido de que, en
adelante, antes de reportar las vacantes en cargos de docentes o directivos
docentes en instituciones educativas oficiales que atiendan población indígena
y población que no se identifica como perteneciente a una etnia, el
departamento, el municipio o el distrito -según el caso- deberá convocar a una
consulta previa a las comunidades indígenas con presencia en la respectiva
entidad territorial con el fin de identificar criterios temporales para en
qué casos estas vacantes deben ser excluidas de los concursos públicos de
méritos del decreto ley 1278 de 2002. Sólo una vez hecha la consulta previa
–departamental, distrital o municipal- y definidos los criterios temporales
para determinar las vacantes que deben ser excluidas de los mencionados concursos,
estos podrán ser aplicados para determinar cuáles de los cargos vacantes se
reportarán para el concurso público de méritos. Los cargos que queden
excluidos, mientras se concluye el proceso de consulta previa que se sigue
actualmente en la Comisión Nacional de Trabajo y Concertación de la Educación
para los Pueblos Indígenas, deberán ser provistos temporalmente, mediante
nombramiento en provisionalidad, con respeto del artículo 62 de la ley 115 de
1994 y el artículo 12 del decreto 804 de 1995.
Cuarto.- CONFIRMAR por las
razones expuestas el fallo proferido por Sala Laboral del Tribunal Superior de
Distrito Judicial de Popayán en el cual que se declaró IMPROCEDENTE la
acción de tutela instaurada por Diva Lucía Zúñiga Samboní contra el
Departamento del Cauca y la Secretaría de Educación Departamental del Cauca.
Quinto.- Por Secretaría
General, líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto
Ley 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA
MENDEZ
Secretaria General
[1] Obra en el expediente copia del acta de posesión del accionante como
Gobernador del Resguardo Indígena Quillasinga “Refugio del Sol”  fechada el
treinta y uno (31) de enero de 2010 (folios 21-24, cuaderno 1).
[2] Obra en el expediente el acuerdo 200 del catorce (14) de diciembre de
2009, expedido por el INCODER, mediante el cual se constituye como resguardo,
en beneficio de la comunidad indígena Quillasinga “Refugio del Sol”, un globo
de terrenos baldíos de la Nación localizado en jurisdicción del Municipio de
Pasto (folios 25-31, cuaderno 1).
[3] Folio 75, cuaderno 1.
[4] Folio 1, cuaderno 1.
[5] Folio 40, cuaderno 1.
[6] Folio 32 y ss, cuaderno 1.
[7] Folio 39, cuaderno 1.
[8] Folio 88, cuaderno 1.
[9] Folio 2, cuaderno 1.
[10] Obra en el expediente certificación emitida por las Autoridades
del Cabildo Indígena Quillasinga en este sentido (folio 41, cuaderno 1).
[11] Folio 33-35, cuaderno 1.
[12] Folio 79, cuaderno 1.
[13] Folio 2, cuaderno 1.
[14] Folio 2, cuaderno 1.
[15] Folios 42-45, cuaderno 1.
[16] Folios 2 y 3, cuaderno 1.
[17] Folio 13, cuaderno 1.
[18] Folio 17, cuaderno 1.
[19] Folio 59, cuaderno 1.
[20] Folio 59, cuaderno 1.
[21] Folio 135, cuaderno 1.
[22] En el expediente obran las resoluciones de nombramiento en
provisionalidad de los docentes anotados (folios 82-87, cuaderno 1).
[23] Folios 88-94, cuaderno 1.
[24] Folio 76, cuaderno1.
[25] Folio 77, cuaderno 1.
[26] Folio 78, cuaderno 1.
[27] Folio 77, cuaderno 1.
[28] Folio 97, cuaderno 1.
[29] Folio 103, cuaderno 1.
[30] Folio 105, cuaderno 1.
[31] Folios 107 y 113, cuaderno 1.
[32] Folio 130, cuaderno 1.
[33] Folio 129 y 130, cuaderno 1.
[34] Folio 148, cuaderno 1.
[35] Folio 147, cuaderno 1.
[36] Folio 26, cuaderno 2.
[37] Folio 27, cuaderno 2.
[38] Folio 27, cuaderno 2.
[39] Folio 29, cuaderno 2.
[40] Folio 28, cuaderno 2.
[41] Folios 24-25, cuaderno principal.
[42] Folios 119-149, cuaderno principal.
[43] Folio 98, cuaderno principal.
[44] Folios 101-117, cuaderno principal.
[45] Folio 23, cuaderno 1.
[46] Folios 37 y 38, cuaderno 1.
[47] Folios 16-17, cuaderno 1.
[48] Folio 18, cuaderno 1. De las pruebas que obran en el expediente
no es posible determinar desde que fecha ni la modalidad de vinculación.
[49] Folio 18, cuaderno 1. De las pruebas que obran en el expediente
no es posible determinar hasta cuando.
[50] Folio 19, cuaderno 1.
[51] Folio 21, cuaderno 1.
[52] Folios 2-6, cuaderno 1.
[53] Folios 22 y 74-78, cuaderno 1.
[54] Folios 81-113, cuaderno 1.
[55] Folio 39, cuaderno 1.
[56] Folio 28, cuaderno 1.
[57] Folios 120-145, cuaderno 1.
[58] Folio 135, cuaderno 1.
[59] Folio 40, cuaderno 1.
[60] Folios 58 y 143-145, cuaderno 1.
[61] Folio 12, cuaderno 1.
[62] Folio 14, cuaderno1.
[63] Folio 15, cuaderno 1.
[64] Folio 12, cuaderno 1.
[65] Folio 36, cuaderno 1.
[66] Folios 7-10, cuaderno 1.
[67] Folio 29, cuaderno 1.
[68] Folio 40, cuaderno 1.
[69] Folio 42, cuaderno 1.
[70] Folio 48, cuaderno 1.
[71] Folios 50-51 y 102, cuaderno 1.
[72] Folios 49 y 79-80, cuaderno 1.
[73] Folio 52, cuaderno 1.
[74] Folio 68, cuaderno 1.
[75] Folio 57, cuaderno 1.
[76] Folio 57, cuaderno 1.
[77] Folio 56, cuaderno 1.
[78] Folios 181-182, cuaderno 1.
[79] Folio 192, cuaderno 1.
[80] Folio 190, cuaderno 1.
[81] Folio 10, cuaderno 2.
[82] Folio 11, cuaderno 2.
[83] Sentencia T-380 de 1993. Reiterada en las sentencias SU-039 de 1997,
T-652 de 1998 y SU-383 de 2003 y T-769 de 2009, entre
otras.
[84] Sentencia T-154 de 2009. Reiterada en la sentencia T-769 de
2009.
[85] Sentencia T-380 de 1993. Reiterada en las sentencias SU-039 de 1997,
T-652 de 1998, SU-383 de 2003 y T-769 de 2009, entre
otras. En similar sentido las sentencias T-154 de 2009.
[86] Sentencias T-652 de 1998, T-955 de 2003, T-880 de 2006, T-154 de 2009
y T-760 de 2009, entre otras.
[87] Sentencias T-652 de 1998, SU-383 de 2003, T-382 de 2006, T-880 de
2006, entre otras.
[88] Sentencia T-652 de 1998.
[89] Sentencia C-208 de 2007.
[90] Sentencia SU383 de 2003.
[91] Al respecto ver sentencias  SU-383 de 2003, C-620 de 2003,
C-030 de 2008, C-461 de 2008, C-175 de 2009, entre otras.
[92] Sentencia C-175 de 2009.
[93] Ibídem.
[94] Mandatos que han sido desarrollados por la ley en diversos
aspectos. Al respecto ver sentencia SU-383 de 2003.
[95] Ratificado por Colombia mediante la ley 21 de 1991.
[96] Sentencias SU-039 de 1997, T-652 de 1998, SU-383 de 2003, C-620
de 2003, T-382 de 2006, C-750 de 2008, C-175 de 2009 y C-615 de 2009, entre
otras.
[97] Sentencias SU039 de 1997, T-652 de 1998, SU383 de 2003, T-382
de 2006 y T-769 de 2009, entre otras.
[98] Sentencia SU-039 de 1997. Reiterada en las sentencias T-652 de
1998, SU-383 de 2003 y T-769 de 2009.
[99] “1. El presente Convenio se aplica:
a) a los pueblos
tribales en países independientes cuyas condiciones sociales, culturales y
económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que
estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o
por una legislación especial;
b) a los pueblos en
países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de
poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que
pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del
establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea
su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales,
económicas, culturales y políticas o parte de ellas.
2. La conciencia de su
identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para
determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente
Convenio”.
[100] Sentencia SU-383 de 2003.
[101] Sentencias SU-039 de 1997, T-652 de 1998, SU-383 de 2003, T-955
de 2003, T-880 de 2006 y T-769 de 2009, entre otras.
[102] Sentencia T-382 de 2006.
[103] Sentencias C-750 de 2008, C-615 de 2009 y C-608 de 2010.
[104] En la sentencia C-702 de 2010 esta Corte declaró inexequible el
Acto Legislativo 1 de 2009 que modificaba el artículo 108 de la Constitución sobre el aval de candidatos por parte de los partidos y movimientos políticos
que gocen de personería jurídica como producto de la circunscripción especial
de minorías étnicas por no haber surtido el proceso de consulta previa con las
comunidades étnicas. El Magistrado Humberto Sierra Porto
salvó su voto por las siguientes razones: (1) En primer lugar, considera
que la posición de la mayoría constituye una clara muestra de que el ejercicio
de la competencia del control de constitucionalidad sobre los actos
legislativos carece de parámetros normativos, pues el texto constitucional
definitivamente ha perdido tal función y prima el entendimiento que tengan las
mayorías momentáneas al interior de la Corporación sobre qué es Constitución, es decir, el control de las reformas constitucionales se ha transformado en un control
político y ha dejado de ser un control jurídico. (2) Esta decisión crea
una nueva categoría de vicios en materia de control de las reformas
constitucionales, es decir, además de los vicios formales y de los vicios de
sustitución a la Constitución, a partir de esta decisión puede entenderse que
en el trámite de los actos legislativos pueden presentarse vicios formales de
entidad sustancial, es decir, lo que en materia del control de procedimiento
legislativo se ha denominado precisamente vicios de competencia,
categoría que a su vez plantea importantes problemas conceptuales. (3)
Esta nueva categoría conlleva a que se pueda extender a las reformas
constitucionales la tesis sentada en materia del control de las leyes según la
cual esta modalidad de vicios es insaneable y por lo tanto la acción pública no
tiene un término de caducidad.
[105] Sentencia C-030 de 2008. Reiterada en las sentencias C-461 de
2008, C-750 de 2008, C-175 de 2009 y T-769 de 2009.
[106] Sentencia C-030 de 2008. Reiterada en la sentencia C-461 de
2008. En el mismo sentido, la sentencias SU-039 de 1997, T-880 de 2006, C-175
de 2009 y T-769 de 2009.
[107] Ibídem.
[108] Ibídem. En el mismo sentido, sentencias T-880 de 2006 y T-769 de 2009.
[109] Ibídem. En similar sentido la sentencia C-175 de 2009.
[110] Sentencia C-891 de 2002. En similar sentido las sentencias
T-880 de 2006, T-652 de 1998, C-030 de 2008 y T-769 de 2009, entre otras.
[111] Sentencia C-030 de 2008. Reiterada en las sentencias C-461 de
2008 y C-175 de 2009. En el mismo sentido las sentencias SU-039 de 1997, T-880
de 2006, T-154 de 2009, C-615 de 2009 y T-769 de 2009, entre otras.
[112] Sentencia C-461 de 2008.
[113] Sentencia C-891 de 2002. En el mismo sentido las sentencias
T-382 de 2006, T-880 de 2006, C-461 de 2008, C-175 de 2009, C-615 de 2009 y
T-769 de 2009, entre otras.
[114] Sentencia C-030 de 2008. En el mismo sentido, las sentencias
SU-039 de 1997, T-562 de 1998, C-461 de 2008, C-175 de 2009, C-615 de 2009 y
T-769 de 2009, entre otras.
[115] Sentencia C-891 de 2002. En similar sentido las sentencias
C-030 de 2008, C-461 de 2008 y T-769 de 2009, entre otras.
[116] Sentencia C-030 de 2008. Reiterada en las sentencias C-461 de
2008 y C-175 de 2009. En el mismo sentido las sentencias SU-039 de 1997, T-880
de 2006, T-154 de 2009, C-615 de 2009 y T-769 de 2009, en otras.
[117] Sentencia C-891 de 2002
[118] Ibídem. En el mismo sentido, las sentencias T-652 de 1998,
C-030 de 2008, C-461 de 2008 y T-769 de 2009, entre otras.
[119] Ibídem. En el mismo sentido la sentencia SU-039 de 1997.
[120] Sentencia C-030 de 2008. En similar sentido, las sentencias
SU-039 de 1997, T-652 de 1998, C-891 de 2002, T-382 de 2006, C-175 de 2009,
C-615 de 2009 y T-769 de 2009, entre otras.
[121] Ibídem. En el mismo sentido las sentencias SU-039 de 1997,
T-652 de 1998, T-880 de 2006, T-154 de 2009, C-615 de 2009 y T-769 de 2009,
entre otras.
[122] Ibídem.
[123] En este sentido la sentencia C-461 de 2008.
[124] Al respecto la sentencia T-832 de 2006.
[125] Sentencia C-615 de 2009.
[126] Sentencia C-030 de 2008.
[127] Sentencia C-461 de 2008. En el mismo sentido, la sentencia
C-175 de 2009.
[128] Cuarto informe temático anual del 6 de enero de 2005 sobre las
dificultades que encuentran los pueblos indígenas en los sistemas de educación,
párrafo 23. E/CN.4/2005/88.
[129] Sentencia C-208 de 2007.
[130] Cuarto informe temático anual del 6 de enero de 2005 sobre las
dificultades que encuentran los pueblos indígenas en los sistemas de educación,
párrafo 15. E/CN.4/2005/88.
[131] Ibídem, párrafo 41. E/CN.4/2005/88.
[132] Sentencia C-208 de 2007.
[133] El capítulo III de la ley 115 de 1994 desarrolla lo relativo a
la educación para grupos étnicos.
[134] Artículo 55.
[135] Artículo 56.
[136] Cuarto informe temático anual del 6 de enero de 2005 sobre las
dificultades que encuentran los pueblos indígenas en los sistemas de educación,
párrafo 14. E/CN.4/2005/88.
[137] Sentencia T-533 de 2009. En el mismo sentido, las sentencias T-236 de
1994, T-1227 de 2005 y T-805 de 2007, entre otras.
[138] Párr. 1.
[139] Para una explicación detallada sobre la jurisprudencia en torno al
carácter fundamental del derecho a la educación ver la sentencia T-533 de 2009.
[140] “Los integrantes de los grupos étnicos tendrán derecho a una
formación que respete y desarrolle su identidad cultural”.
[141] En este sentido la sentencia C-208 de 2007.
[142] Cuarto informe temático anual del 6 de enero de 2005 sobre las
dificultades que encuentran los pueblos indígenas en los sistemas de educación,
párrafo 48. E/CN.4/2005/88.
[143] Reglamentado por el capítulo II del decreto 804 de 1995 (artículos
5-9).
[144] Cuarto informe temático anual del 6 de enero de 2005 sobre las
dificultades que encuentran los
pueblos
indígenas en los sistemas de educación, párrafo 52. E/CN.4/2005/88.
[145] Ibídem, párrafo 45.
[146] Ibídem, párrafo 53.
[147] Ibídem, párrafo 68.
[148] “Artículo 10. Para los efectos previstos en el
artículo 62 de la Ley 115 de 1994, son autoridades competentes de las
comunidades de los grupos étnicos para concertar la selección de los docentes
con las autoridades de las entidades territoriales, las siguientes:
a) El Consejo de Mayores
y/o las que establezcan las organizaciones de las comunidades que integran la Comisión Consultiva Departamental o Regional, con la asesoría de las organizaciones representativas
y de los comités de etnoeducación de las comunidades negras y raizales, y
b) Las autoridades
tradicionales de los pueblos indígenas, con la asesoría de sus organizaciones
y/o de los comités de etnoeducación de la comunidad, donde los hubiere.
[149] Artículo 62, ley 115 de 1994.
[150] Artículo 63, ley 115 de 1994.
[151] Artículo 8, decreto 804 de 1995.
[152] Artículo 14, decreto 804 de 1995.
[153] Artículo 15, decreto 804 de 1995.
[154] Artículo 16, decreto 804 de 1995.
[155] Artículo 19, decreto 804 de 1995.
[156] Artículo 20, decreto 804 de 1995.
[157] Folio 25, cuaderno principal.
[158] Sentencias T-380 de 1993, SU-039 de 1997, T-652 de 1998, SU-383 de
2003, T-154 de 2009 y T-769 de 2009, entre otras.
[159] Obra en el expediente el acuerdo 200 del catorce (14) de diciembre de
2009, expedido por el INCODER, mediante el cual se constituye como resguardo,
en beneficio de la comunidad indígena Quillasinga “Refugio del Sol”, un globo
de terrenos baldíos de la Nación localizado en jurisdicción del Municipio de
Pasto (folios 25-31, cuaderno 1).
[160] Sentencia C-208 de 2007.
[161] Sentencias T-652 de 1998, T-955 de 2003, T-880 de 2006, T-154 de 2009
y T-760 de 2009, entre otras.
[162] Obra en el expediente copia del acta de posesión del accionante como
Gobernador del Resguardo Indígena Quillasinga “Refugio del Sol”  fechada el
treinta y uno (31) de enero de 2010 (folios 21-24, cuaderno 1).
[163] Folio 123, cuaderno principal.
[164] Folios 102 y 120, cuaderno principal.
[165] Folios 102 y 123, cuaderno principal.
[166] Folios 102 y 120, cuaderno principal.
[167] Sentencia SU-383 de 2003.
[168] Folio 79, cuaderno 1.
[169] Folios 82, 92 y 97, cuaderno 1.
[170] Folio 40, cuaderno 1.
[171] Folio 12, cuaderno 1.
[172] Folio 36, cuaderno 1.
[173] Folio 28, cuaderno 1.
[174] Folio 102, cuaderno 1.
[175] Folios 81-113, cuaderno 1.