T-068-06
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-068/06
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO
ADMINISTRATIVO-Procedencia
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por existir otro medio de
defensa judicial
ACCION DE TUTELA-Recursos que la hacen improcedente deben
ser idóneos y eficaces
ACCION DE TUTELA-Carácter residual y subsidiario
ACCION DE TUTELA-No es mecanismo alternativo de defensa
judicial
ACCION DE TUTELA-Sola existencia formal de otro trámite
judicial no es razón suficiente para dar lugar a su improcedencia
ACCION DE TUTELA-Simple verificación sobre la omisión del
interesado de hacer uso de un recurso no dan lugar a su improcedencia
ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad frente a eficacia del
mecanismo de defensa
ACCION DE TUTELA Y ACCION CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVA-Efectividad
de tutela para proteger derechos fundamentales/JUEZ DE TUTELA-Análisis
del caso concreto
Resulta
imprescindible que el juez constitucional examine si dicho mecanismo resulta
idóneo y eficaz para garantizar la protección de los derechos fundamentales, de
modo que su utilización asegure los efectos que se lograrían por vía de la
acción de tutela y, sobre lo segundo, habrá de
indagar si existen circunstancias que excusen o justifiquen la conducta
procesal pasiva del interesado para promover los mecanismos ordinarios de
defensa a su alcance. De esta manera, bien cabe que el juez constitucional considere si la jurisdicción contencioso administrativa esta en
capacidad de proteger de manera eficaz, efectiva y real los derechos
fundamentales de una persona que debido al alto grado de disminución
psicofísica se encuentre en condiciones de debilidad manifiesta, y quien además tiene a su cargo la manutención y cuidado de
una familia numerosa. Es claro que dicha persona, de verse abocada a esperar un
largo tiempo por la definición de su situación jurídica, vería en realidad
frustrada la posibilidad de palear o remediar
sus padecimientos y de enfrentar la responsabilidad familiar que le asiste.
Bajo esas circunstancias, resulta preciso cuestionar si en tales circunstancias
puede hacérsele exigible una conducta procesal diligente e informada dirigida a
controvertir la decisión que le afecta a través
de las acción pertinente.
DISMINUIDO FISICO-Protección especial por encontrarse en
debilidad manifiesta
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO
ADMINISTRATIVO-Retiro del
servicio a causa de disminución psicofísica
Para adoptar la decisión de retirar del servicio al personal de la Policía
que presenta una disminución de su capacidad psicofísica, deben verificarse
previamente dos circunstancias concurrentes, cuales son: (i) que la decisión de
la Junta Médico Laboral haya conceptuado en
forma negativa sobre la posible reubicación del afectado, y (ii) que no sea
posible aprovechar su capacidad remanente en tareas relacionadas con la función
Policial, pero desarrolladas en los campos administrativo, docente o de
instrucción.  A juicio de la Corte, esta resulta
ser la única manera de armonizar los fines que se persiguen con la previsión de
este supuesto y los derechos fundamentales del personal policial que han visto
disminuida su capacidad psicofísica por razón del servicio o en desarrollo del mismo.
FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Casos en que deben seguir prestando
servicios médicos luego de retiro de uno de sus miembros
La jurisprudencia ha precisado que al margen de que el
retiro cumpliera con los requisitos referidos “las Fuerzas Militares y la Policía Nacional tienen,
luego del retiro de uno de sus miembros, la obligación de continuar prestando
el servicio médico cuando (1) el afectado estuviere vinculado a la institución
para el momento en que se lesionó o enfermó, es decir, cuando la atención solicitada se refiera a una
condición patológica atribuible al servicio; y (2) siempre que el tratamiento
dado por la institución no haya logrado recuperarlo sino controlar
temporalmente su afección, pero la misma reaparece o se recrudece después
IGUALDAD DE OPORTUNIDADES DEL
DISCAPACITADO-Objetivo y
medio para el disfrute de los demás derechos y la plena participación en la
vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación
DISCAPACITADO-Fin perseguido a través de las medidas de
diferenciación positiva
DISCAPACITADO-Discriminación por omisión de trato especial
DISCAPACITADO-Protección legal
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA
DEL DISCAPACITADO-Carencia
de efecto de despido sin autorización de la oficina de trabajo que constate la
existencia de justa causa
DERECHO A LA IGUALDAD DEL DISCAPACITADO-Situaciones que pueden constituir actos
discriminatorios
CAPACIDAD SICOFISICA-Definición legal
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
REGIMENES ESPECIALES-Límites
REGIMEN ESPECIAL DEL PERSONAL DE LA FUERZA
PUBLICA-Diferente al
aplicable a la generalidad de las personas  en razón a la naturaleza de los
servicios prestados
DERECHO A LA IGUALDAD DEL DISCAPACITADO-Retiro de los miembros de la Policía
Nacional por disminución de la capacidad sicofísica
RETIRO DEL SERVICIO DE LA POLICIA NACIONAL
POR DISMINUCION DE CAPACIDAD SICOFISICA-Procede siempre que se concluya que la persona no
tiene capacidad alguna aprovechable
FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Concepto de capacidad psicofísica solo
tiene validez por un término de 3 meses
Cuanto a la
vigencia del concepto de capacidad psicofísica, es claro que de acuerdo con la
regulación legal vigente -Artículo 7 del Decreto 1796 de 2000-, el mismo sólo
tiene validez por un término de tres (3)
meses,   contados a partir de su emisión y durante los cuales será oponible
para todos los efectos legales; lo cual se traduce en que dicho concepto sólo
puede servir de fundamento para la reubicación o retiro durante dicho término, vencido el cual cobra nuevamente vigencia el concepto de
aptitud “hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva
calificación de la capacidad psicofísica.”.  Este es el sentido de la norma,
que se explica en el hecho de que la situación
física y psicológica del personal puede variar como consecuencia de los
denominados eventos del servicio, lo cual hace necesario que las decisiones
administrativas que se adopten después de la evaluación del personal en
servicio guarden una relación de inmediatez con
la causa que las origina.  En efecto, nada explicaría que con fundamento en un
concepto de capacidad psicofísica expedido años atrás, pudiera verse
justificado un retiro aludiendo a la disminución allí decretada, pues la
evolución de las afecciones tiende a variar en
el tiempo, bien sea desapareciendo, recrudeciendo o inclusive mejorando. De
manera que el respaldo de las decisiones administrativas que se adopta debe
reflejar el estado de salud actual del afectado.
Referencia: expediente T-1196994
Accionante: Walfer
Tique Calderón
Demandado: Dirección
General de la Policía Nacional
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO
ESCOBAR GIL
Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos
mil seis (2006).
La
Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco
Gerardo Monroy Cabra y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente,
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los
fallos proferidos por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Ibagué, en primera instancia, y por la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, en segunda instancia, dentro de la acción de tutela instaurada por Walfer Tique
Calderón contra Dirección General de la Policía Nacional.
I.  ANTECEDENTES
1.
Hechos
1.1    El accionante se vinculó a la Policía Nacional
el 12 de febrero de 1990 y después de superar el programa académico y físico
respectivo recibió el grado de Agente Profesional el 1 de agosto siguiente.
1.2    El 11 de diciembre de 1997, estando asignado a
la Estación de Policía Guaca del Distrito VI de Málaga en el Departamento de
Norte de Santander, el señor Tique Calderón resultó herido en una incursión
guerrillera.  Así consta en el informe administrativo del 21 de diciembre de
1998 (folio 30), suscrito por el Brigadier General Tobías Durán Quintanilla en
el que se expresa que “las lesiones sufridas en la humanidad del señor Ag
Tique Calderón Walfer se enmarcan dentro de lo establecido en el Decreto 094,
del 11-01-89, en su artículo 35 literal c) en actos meritorios del servicio,
para determinar las circunstancias de tiempo modo y lugar en los que se origino
el hecho materia de investigación.”
1.3    De acuerdo con el informe de Medicina Laboral
de la Policía Nacional No. 366 de 2001 –Junta Médico Laboral- (folio 10), al
accionante le fue diagnosticado un síndrome post traumático, crisis parciales
simples y una audición dentro de parámetros de normalidad, a pesar de la herida
sufrida en uno de sus oídos.  En consecuencia, se le decretó una incapacidad
relativa y permanente con un porcentaje de disminución de su capacidad labora1
del 49% y se le declaró no apto “artículo 59 literal a”.
1.4    Por no estar de acuerdo con el diagnóstico
reseñado, el accionante solicitó que se convocara el Tribunal Médico Laboral de
Revisión Militar y de Policía, al cual fue citado el 10 de mayo de 2002,
oportunidad en la que expuso las razones de su inconformidad.  Según el acta de
29 de junio de 2004 (folio 13), el Tribunal dio aplicación al artículo 34 de
del Decreto 094 de 1989 en el que se establece que cuando el proceso o exámenes
se vieren interrumpidos por causa del interesado, se entenderá que este
renuncia a sus derechos y se archivará el expediente.
1.5    El día 1 de abril de 2005, el Director General
de la Policía Nacional ordenó retirar del servicio activo al Agente Tique
Calderón en uso de las facultades que le confiere el artículo 5º de la resolución
ministerial 0162 del 27 de febrero de 2002, e invocando para el efecto los
artículos 54 inciso 1, 55 numeral 3 y 58 del Decreto Ley 1791 de 2000 (folio
8).
2.      Fundamentos de la demanda y solicitud
El accionante asegura que el Director General de la
Policía Nacional vulnera sus derechos fundamentales al trabajo y debido proceso
con las decisión de retirarlo de la institución, pues la misma se fundamentó en
la información consignada en un acta médico laboral que no se encontraba
vigente.
Sobre el particular explica que de acuerdo con el
artículo 7 del Decreto 1796 de 2000, “el concepto de capacidad psicofísica
se considera válido para el personal por un término de tres (3) meses durante
los cuales dicho concepto será aplicable para todos los efectos legales;
sobrepasado este término continúa vigente el concepto de aptitud hasta cuando
se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la
capacidad psicofísica”
En consideración de lo anterior, el accionante
sostiene que el concepto de la Junta Médico Laboral en relación con su caso no
podía servir de fundamento para su retiro, como tampoco el del Tribunal
Médico.  En cuanto al primero precisa que su vigencia había expirado, pues la
notificación del concepto se llevó a cabo el 2 de mayo de 2001, esto es, mucho
tiempo antes de que se ordenara su retiro.
En lo que respecta a la decisión del Tribunal Médico,
explica que no expuso concepto alguno sobre lo recurrido o apelado; de manera
que no podía servir de fundamento de su retiro.  Al respecto indica que el
dictamen del Tribunal se limitó a aplicar el artículo 34 del Decreto 1796 de
2000, sin que expresara nada respecto de su estado de salud.  Se suma a lo
anterior que, a su juicio, la aplicación de dicha norma se hizo en forma
errada, si se toma en cuenta que de acuerdo con el literal b) de la misma es a
la Policía Nacional a la que le correspondía correr con todos los gastos y
trámites para la realización de los exámenes.  Concluye indicando que aún si se
admitiera que el concepto del Tribunal podía servir de fundamento para su
retiro, el mismo también había expirado, pues le fue notificado “a mediados
de noviembre de 2004”, razón por la cual los tres meses de su vigencia se
cumplieron “a mediados de febrero de 2005” y la resolución que ordenó su
retiro se expidió después, el 1 de abril de 2005.
A los argumentos referidos el accionante añade que
nunca fue reubicado después de que se le diagnosticó su incapacidad y que con
la decisión de retirarlo de la Policía se desampara también a toda su familia
-compuesta por su esposa y tres hijos menores de edad-, desconociendo una
carrera de más de quince años en la institución.  Así mismo, advierte que el
artículo 58 que se invocó como fundamento para su retiro, se declaró
inexequible a través de la sentencia C-381 de 2005.
En consideración de los argumentos expuestos solicita
que se ordene dejar sin efecto el acto administrativo mediante el cual se
ordenó su retiro y que, en consecuencia, se ordene su reintegro.
II. ACTUACIÓN PROCESAL
1.  Oposición a la demanda.
La Jefe de la Oficina Jurídica de la Policía Nacional
interviene en el presente asunto para defender la actuación de la entidad
accionada y para solicitar que se niegue el amparo deprecado, por cuanto para
el retiro del accionante incidió el hecho de que la Junta Medico Laboral,
calificó las lesiones y señaló al accionante como NO APTO para el servicio, en
razón a una alteración psicofísica que le impide el desarrollo normal y
eficiente de la actividad policial que venía desempeñando, todo con fundamento
en el artículo 3 del Decreto 1796 de 2000.
Señala que para proceder al retiro por la causal
descrita, el Director General de la Policía Nacional debe fundamentar su
decisión en conceptos de los organismos médicos-laborales militares y de
policía, y atender el procedimiento previsto en el Estatuto por el cual se
regula la evaluación de la Capacidad Sicofísica y de la disminución de la
capacidad laboral.  Así, la decisión de retiro del actor no obedece a
discrecionalidad alguna y por el contrario es un acto de ejecución en el que la
Institución se limitó a ejecutar los conceptos de las autoridades
médico-laborales, las que declararon al actor como NO APTO, por disminución de
la capacidad laboral del 49% y a la vez.
Agrega que la Junta Médico Laboral concedió la
solicitud de convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de
Policía, elevada por el actor, quien a pesar de estar advertido acerca de la
necesidad de allegar el examen de psiquiatría, se abstuvo de hacerlo, razón por
la cual el Tribunal Médico se abstuvo de resolver de fondo el recurso.
Advierte que de acuerdo con lo consignado en el acta
del Tribunal Médico Laboral, al accionante se le envió el oficio No. 477 de
2002 mediante el cual se le requirió sobre la necesidad de que remitiera un
concepto de psiquiatría.  Del mismo modo observa que si el accionante insiste
en la inconformidad con lo decidido por el Tribunal, es a éste a quién debe
dirigir sus reproches, pues se trata de un organismo independiente de la
Policía Nacional, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional.
Respecto a la validez y la vigencia de los exámenes
médicos observa que el artículo 7 del Decreto 1796 de 2000, preceptúa que
pasados los tres meses de validez del concepto de aptitud o no aptitud, “continúa
vigente el dicho concepto hasta cuando se presenten eventos del servicio que
impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica, situación que no
se vislumbra en el presente caso”
Agrega algunas consideraciones sobre la problemática
que representa para la institución el que se ordene el reintegro de personal
declarado no apto para la prestación del servicio e indica que el hecho de que
no se lo hubiese retirado antes corresponde al ejercicio de la facultad
prevista en el artículo 59 del Decreto 1791 de 2000, conforme a la cual el
Director de la Institución es quien decide la permanencia de estas personas al
servicio de la Policía.
III. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN
3.1    Primera
instancia
La Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito
Judicial de Ibagué, en decisión del 21 de junio de 2005, negó la tutela por
considerarla improcedente como quiera que el accionante cuenta con otros
mecanismos de defensa judicial y porque no puede el juez de tutela resolver la controversia en
torno de si fue el “causante
de la situación irregular al no acudir al Tribunal Médico Laboral ante el cual
recurrió para modificar el concepto número 366 del 7 de abril del 2001 que no
recomendó su reubicación,
razón que hace aún más imposible resolver el litigio en razón de la
excepcionalidad, residualidad y subsidiariedad de la acción.”
Así mismo, advirtió que no se evidencia que la
autoridad accionada hubiera incurrido en una vía de hecho, como tampoco la inminencia de un perjuicio
irremediable “dado que el
accionante no precisó en qué circunstancias de debilidad se encuentra y la
manera como se vería afectado para alegarlo”
3.2    Impugnación
El accionante recurrió la decisión reseñada
insistiendo en los argumentos
formulados en la demanda de tutela, en particular en que no cuenta con recursos
distintos a los correspondientes a sus vacaciones y cesantías, pues no causó
derecho pensional alguno que le permita satisfacer las necesidades de su familia, como son los servicios médicos pues
3.3    Segunda Instancia
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia, mediante providencia del 31  de agosto de 2005, confirmó la sentencia
de tutela recurrida por considerar, además, que de acuerdo con lo expresado en la Sentencia C-543 de 1992,
la acción de tutela no puede utilizarse en ningún caso para dejar sin validez
providencias judiciales cuyo trámite ha sido asignado por la ley a un juez
ordinario.
IV. FUNDAMENTOS JURIDICOS
1.     Competencia
A través de esta Sala de Revisión, la Corte
Constitucional es competente para revisar la sentencias proferidas dentro del
proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y
241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.     Problema
Jurídico
Corresponde
a la Sala de Revisión resolver si la Dirección General de la Policía Nacional
incurre en una vía de hecho
que afecta los derechos fundamentales al debido proceso y trabajo del
accionante (C.P., arts. 29 y 25), por haber dispuesto a través de un acto
administrativo su retiro de la institución, con fundamento en un dictamen
médico laboral que, según se
alega, no estaba vigente y en ejercicio de una atribución legal que habría sido
interpretada en desmedro de las garantías de las personas que se encuentran en
debilidad manifiesta.
3.     Examen
de procedencia. Acción de tutela contra acto administrativo. Existencia de otros mecanismos judiciales
para controvertirlo.  Consideración sobre la idoneidad y eficacia de estos en
el caso concreto.
A
partir de la interpretación de artículo 86 de la Constitución Política, la
jurisprudencia de la Corte ha hecho énfasis en que la acción de tutela no resulta procedente
cuando existen otros medios de defensa judicial, con excepción de los casos en
que se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. Por su parte, el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone que sin
perjuicio de la regla anterior es necesario que el juez constitucional aprecie
la existencia de dichos mecanismos en concreto, en cuanto a su eficacia,
atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.
En
el caso que ocupa la atención de la Sala se observa que el retiro del
accionante se dispuso a través de un acto administrativo que le fue notificado
el 5 de abril de 2005 y, en estas condiciones, se concluye que la oportunidad
para ejercer el mecanismo de
defensa “ordinario” a su alcance, cual era la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, estaba aún vigente al momento en que promovió la
acción de tutela, esto es el 3 de junio de 2005, pues no había transcurrido el
término de caducidad de cuatro
meses que prevé el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.
En
circunstancias ordinarias, una conducta procesal de estas características lleva
a suponer que la tutela ha sido utilizada como un mecanismo alternativo de
defensa y no subsidiario, lo
cual conduciría sin remedio a la declaratoria de su improcedencia.  No
obstante, sin perjuicio de que en principio ello sea así, la Corte ha precisado
que la sola existencia formal de otro trámite judicial y aún la simple
verificación sobre la omisión
del interesado de hacer uso de éste, no son por sí mismo razón suficiente para
dar lugar a la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, ya que
es necesario entrar a evaluar y considerar algunas circunstancias adicionales.
En
efecto, en cuanto a lo
primero, resulta imprescindible que el juez constitucional examine si dicho
mecanismo resulta idóneo y eficaz para garantizar la protección de los derechos
fundamentales, de modo que su utilización asegure los efectos que se lograrían
por vía de la acción de tutela
y, sobre lo segundo, habrá de indagar si existen circunstancias que excusen o
justifiquen la conducta procesal pasiva del interesado para promover los
mecanismos ordinarios de defensa a su alcance.  Sobre el particular, la jurisprudencia expresó:
“En
reiteradas ocasiones, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el
principio de subsidiariedad en la acción de tutela, es decir, su procedencia
solamente a falta de otros mecanismos de defensa judicial, no debe ser de
aplicación automática, sino
que el juez debe analizar, en cada caso concreto, si el otro mecanismo judicial
dispuesto por el orden jurídico para la defensa de los derechos
constitucionales fundamentales de los individuos, logra una efectiva e íntegra
protección de los mismos o si,
por el contrario, la vulneración o amenaza de tales garantías continúa a pesar
de su existencia. No se trata de que el otro medio de defensa judicial sea
puramente teórico. Por el contrario, lo que el Constituyente y el legislador
quisieron en el momento de
redactar la normatividad sobre la acción de tutela, fue precisamente lograr una
protección efectiva de los derechos constitucionales fundamentales de los
individuos, entendiendo que ellos muchas veces son desconocidos, a pesar de que
para cada uno está reservada
en la legislación una forma de protección.”[1]
En
el asunto sub-examine, se
tiene que la disminución psicofísica del accionante superior al 40%, así
acreditada en el acervo probatorio, resulta ser una circunstancia que determina las conclusiones en
relación con los dos criterios reseñados, pues exige la aplicación de un trato
especial (C.P., art. 47) que se proyecta aún en materia procesal.
De
esta manera, bien cabe que el juez constitucional considere si la jurisdicción contencioso
administrativa esta en capacidad de proteger de manera eficaz, efectiva y real
los derechos fundamentales de una persona que debido al alto grado de
disminución psicofísica se encuentre en condiciones de debilidad manifiesta, y quien además tiene a su cargo la
manutención y cuidado de una familia numerosa. Es claro que dicha persona, de
verse abocada a esperar un largo tiempo por la definición de su situación
jurídica, vería en realidad frustrada la posibilidad de palear o remediar sus padecimientos y de enfrentar la
responsabilidad familiar que le asiste. Bajo esas circunstancias, resulta
preciso cuestionar si en tales circunstancias puede hacérsele exigible una
conducta procesal diligente e informada dirigida a controvertir la decisión que le afecta a través de las
acción pertinente.
A
juicio de la Sala, las circunstancias del solicitante en este caso concreto
conducen a la flexibilizar el rigor con que deben ser analizados los requisitos
de procedencia del amparo, pues ciertamente la acción contenciosa no tiene en
este supuesto la efectividad e idoneidad para salvaguardar los derechos del
accionante y el no haberla intentado en término bien puede atribuirse también a
la dramática situación que atraviesa, y en ningún caso a una conducta
deliberada con el objeto evitar el trámite judicial ante la jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo. Así, pues, la consideración de estas circunstancias
específicas, justifica la intervención del juez constitucional en el caso
concreto y, de ese modo, activa su competencia para definir sobre la
controversia que se le plantea.
4.     Las normas invocadas por la autoridad para ordenar el retiro del
accionante.  El retiro del servicio a causa de la disminución psicofísica,
aplicación de la causal en armonía con la Constitución Política.
-      Al juzgar la constitucionalidad de
las normas que fueron invocadas por la Dirección General de la Policía Nacional
para respaldar la decisión de retirar del servicio activo al accionante, esta
Corporación hizo precisiones
que si bien no eran conocidas al momento en que se profirió el acto
administrativo, resultan de la aplicación directa de la Constitución Política
y, en consecuencia, no es posible relevarse de su cumplimiento bajo la
consideración de que no eran
públicas.
De
esta manera, la Corte expresó que si bien el retiro por causa de la disminución
psicofísica resultaba ser una medida dirigida a la satisfacción de un fin
legítimo, “sólo procede
cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del
policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o
de instrucción.” En
efecto, sobre este particular la Corte expresó:
“En
efecto, en principio podría pensarse que el retiro de aquel que eventualmente
pueda afectar la eficiencia, eficacia o diligencia de la institución por efecto
de una disminución de su capacidad sicofísica se traduce en un medio apropiado
para lograr un mejor servicio por parte de la institución policial.
El
legislador está ampliamente facultado por el Constituyente para establecer las
causales de retiro del personal de la Policía Nacional y para determinar el
régimen de carrera y prestacional aplicable. Pero, en el ejercicio de su
función debe cuidarse de no vulnerar derechos fundamentales de las personas
afectadas. Por ello la Corte deberá establecer si la causal de retiro
contemplada en el numeral 3 del artículo 55, objeto de demanda, viola el
derecho de las personas discapacitadas a un trato especial que garantice su
derecho a la igualdad real y efectiva.
Así
las cosas, es preciso determinar si el medio seleccionado a pesar de ser útil
es necesario para lograr el fin propuesto, es decir, si es imprescindible que
para que la Policía Nacional cumpla adecuadamente con sus funciones
constitucionales deba retirarse a todas las personas que hayan sufrido alguna
disminución en su capacidad sicofísica.
Para
resolver lo anterior debe recordarse la finalidad para la cual está instituida
la Policía Nacional y las funciones que, orientadas a su cumplimiento, se
desarrollan en la institución.
La
Policía Nacional está instituida “para proteger a todas las personas residentes
en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades
y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares. Así mismo, para el mantenimiento de las condiciones necesarias
para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los
habitantes de Colombia convivan en paz” .
(…)
Es
necesario, por ello, que los miembros de la Policía Nacional se encuentren en
condiciones de aptitud para desempeñar las funciones que le son propias y dar
efectivo cumplimiento a su finalidad constitucional. No obstante, esas
condiciones no se predican solamente de aquellas personas ajenas a cualquier
disminución de su capacidad sicofísica.
En
efecto, existen tareas que contribuyen a dar cumplimiento a los propósitos
constitucionales de la institución y que a pesar de no ser, por ejemplo, de
carácter estrictamente operativo, revisten importancia y requieren para su
desarrollo la presencia de personal vinculado a la institución. En primer
lugar, se encuentra la docencia o la instrucción, en razón a que el personal de
la Policía debe ser capacitado integralmente en academias y centros de
formación especializada. De manera que se requieren personas capacitadas para
desarrollar labores de instrucción y de docencia, para capacitar y orientar no
sólo a los alumnos que han ingresado a la institución, sino a quienes requieren
adelantar alguna especialidad.
De
otra parte, las actividades de orden administrativo o aquellas destinadas a
fortalecer las relaciones entre el ciudadano y la institución, las cuales no
requieren elevados esfuerzos físicos u óptimas condiciones sicofísicas, como sí
se exige, en cambio, para las estrictamente operativas.
Tales
funciones son anejas también a la labor policial y pueden ser desempeñadas por
personas que por alguna circunstancia no se encuentren en capacidad de
desarrollar labores operativas porque hayan visto disminuidas, por razón del
servicio, sus capacidades sicofísicas.
Así las cosas, la medida adoptada por el legislador en el literal 3 del
artículo 55 acusado -el retiro por disminución de la capacidad sicofísica- no
es necesaria para el fin propuesto por la norma y desconoce la especial
protección que la Carta Política predica respecto de las personas
discapacitadas. La norma sacrifica principios constitucionalmente relevantes
como la igualdad y la dignidad humana de ese grupo poblacional y vulnera el
derecho fundamental a un trato especialmente favorable.
Ahora bien, no se trata de que la institución policial esté integrada
por personas no aptas para desempeñar las labores propias del cargo y desatender
por tanto la seguridad de los habitantes, su convivencia pacífica y el
ejercicio de sus derechos y libertades públicas. Es necesario determinar si la
persona, a pesar de ser discapacitada, posee capacidades físicas o psíquicas
para desarrollar labores diversas a las estrictamente operativas.
Teniendo en cuenta que las personas discapacitadas no constituyen un
grupo homogéneo sino heterogéneo, en razón a que la discapacidad puede ser de
grado mayor o menor y de diferente tipo, el tratamiento otorgado también puede
ser diferente sin que por ello exista vulneración de su derecho a la igualdad.
Es importante considerar las circunstancias concretas de cada persona y tener
en cuenta las capacidades que de ellas puedan aprovecharse para no adoptar una
medida que resulte ser desproporcionada a los fines constitucionales.
En consecuencia, si una persona vinculada a la Policía Nacional sufre
una disminución de su capacidad sicofísica, la institución está en el deber
constitucional de intentar, en principio, su reubicación a una plaza en la cual
pueda cumplir con una función útil a la institución.
El medio adoptado por el legislador, en cuanto excluye a personas cuyas
capacidades son aprovechables en otras actividades o labores desarrolladas en
la Policía Nacional y distintas a las meramente operativas, resulta ser
discriminatorio y el más caro para lograr el fin propuesto.
En ese orden de ideas, la norma resultaría inconstitucional, salvo que
se la armonice con la acción positiva por parte del Estado de brindar la
protección especial debida a las personas discapacitadas y que se limite a
aquel sector de la población cuya vinculación efectivamente causaría un
perjuicio desproporcionado a la institución.
Una afectación menor de los derechos de las personas discapacitadas es
precisamente que se les permita seguir laborando en la institución siempre que
posean capacidades para desempeñar aquellas funciones para las cuales no se
encuentren limitadas. En ese sentido podrían, por ejemplo, cumplir labores de
instrucción, docencia o de índole administrativo. Lo anterior implica que si no
se demuestra que el policial puede realizar ese tipo de funciones, resulta
razonable que se le retire de la institución toda vez que no existen derechos
absolutos aun tratándose de personas con discapacidad y que puede ocurrir que
restricciones legislativas para el acceso o ejercicio de derechos por parte de
personas discapacitadas resulten razonables .
En efecto, tampoco podría mantenerse en la Policía todo el grupo de
personas que sufran alguna discapacidad, so pretexto de dar aplicación absoluta
al principio de estabilidad laboral reforzada, porque se desnaturalizaría su
función y se pondrían en riesgo sus importantes funciones constitucionales y
legales y con ello los derechos de los ciudadanos.
Con fundamento en lo expuesto, una persona discapacitada o con
disminución de su capacidad psicofísica no podrá ser retirada de la institución
por ese sólo motivo si se demuestra que se encuentra en condiciones de realizar
alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción.
Por ello es imprescindible que exista una dependencia o autoridad
médica especializada que realice una valoración al individuo que tenga alguna
disminución en su capacidad sicofísica para que, con criterios técnicos, objetivos
y especializados, determine si dicha persona tiene capacidades que puedan ser
aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias
de la institución. Solamente después de realizada la valoración correspondiente
y siempre que se concluya que la persona no tiene capacidad alguna aprovechable
para tales tareas, podrá ser retirado de la Policía Nacional. Esa autoridad,
conforme al artículo 59 del Decreto 1791 de 2000, acusado, es la Junta Médico
Laboral. No puede dejarse tal atribución a la mera liberalidad del superior o a
cuestiones eminentemente subjetivas.”[2]
(Subraya fuera de texto)
De
las consideraciones descritas se desprende que, para adoptar la decisión de retirar del servicio al personal de la
Policía que presenta una disminución de su capacidad psicofísica, deben
verificarse previamente dos circunstancias concurrentes, cuales son: (i) que la
decisión de la Junta Médico Laboral haya conceptuado en forma negativa sobre la posible reubicación del
afectado, y (ii) que no sea posible aprovechar su capacidad remanente en tareas
relacionadas con la función Policial, pero desarrolladas en los campos
administrativo, docente o de instrucción.  A juicio de la Corte, esta resulta ser la única manera de
armonizar los fines que se persiguen con la previsión de este supuesto y los
derechos fundamentales del personal policial que han visto disminuida su
capacidad psicofísica por razón del servicio o en desarrollo del mismo.
De
cualquier modo, la jurisprudencia también ha precisado que al margen de que el
retiro cumpliera con los requisitos referidos “las Fuerzas Militares y la Policía Nacional tienen,
luego del retiro de uno de sus miembros, la obligación de continuar prestando el servicio médico cuando (1) el
afectado estuviere vinculado a la institución para el momento en que se lesionó
o enfermó, es decir, cuando la atención solicitada se refiera a una condición
patológica atribuible al servicio; y (2) siempre que el tratamiento dado por la institución no
haya logrado recuperarlo sino controlar temporalmente su afección, pero la
misma reaparece o se recrudece después.”[3]
-      Ahora bien, en cuanto a la vigencia
del concepto de capacidad psicofísica,
es claro que de acuerdo con la regulación legal vigente -Artículo 7 del Decreto
1796 de 2000-, el mismo sólo tiene validez por un término de tres (3) meses,
contados a partir de su emisión y durante los cuales será oponible para todos
los efectos legales; lo cual
se traduce en que dicho concepto sólo puede servir de fundamento para la
reubicación o retiro durante dicho término, vencido el cual cobra nuevamente
vigencia el concepto de aptitud “hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad
psicofísica.”
Este
es el sentido de la norma, que se explica en el hecho de que la situación
física y psicológica del personal puede variar como consecuencia de los
denominados eventos del
servicio, lo cual hace necesario que las decisiones
administrativas que se adopten después de la evaluación del personal en
servicio guarden una relación de inmediatez con la causa que las origina.  En
efecto, nada explicaría que con fundamento en un concepto de capacidad psicofísica expedido años atrás, pudiera verse
justificado un retiro aludiendo a la disminución allí decretada, pues la
evolución de las afecciones tiende a variar en el tiempo, bien sea
desapareciendo, recrudeciendo o inclusive mejorando.  De manera que el respaldo de las decisiones administrativas que
se adopta debe reflejar el estado de salud actual del afectado.
5.     El caso
concreto
En
el caso que ocupa la atención de la Sala, se observa que la decisión de retirar
al accionante del servicio activo de la Policía Nacional se adoptó a partir de una interpretación
y aplicación restrictiva y equivocada de las normas que regulan la materia,
contraria a postulados superiores, dando lugar a la vulneración de los derechos
fundamentales del solicitante.
Para
la Sala no cabe duda que el
fundamento de la decisión, cual fue el de la disminución de la capacidad
psicofísica del accionante, se tomó con respaldo en un concepto emitido por la
Junta Médico Laboral cuatro años antes, esto es, cuando de acuerdo con las
normas no era aplicable “para los efectos legales” y por fuera de cualquier criterio de
inmediatez aplicable. La misma consideración cabría hacer si en gracia de
discusión se admitiera que la decisión estuvo fundada en el concepto del
Tribunal Médico (segunda instancia
en el trámite de calificación), pues, por fuera de que ésta no se basó en una
calificación sobre la capacidad psicofísica del actor -sino en circunstancias
meramente adjetivas-, la misma también perdió vigencia pasados tres meses
después de su emisión. De
manera pues que resulta indiferente establecer si en realidad la imposibilidad
de realizar los exámenes de valoración fue o no atribuible al actor, pues lo
cierto es que la decisión del Tribunal no se pronunció de fondo sobre su estado
de salud y, en esa medida, no
podía servir de fundamento para que se le retirara del servicio aludiendo la
disminución de la capacidad psicofísica.
Así,
pues, el ejercicio de la facultad de retiro del actor ciertamente obedeció a
una facultad discrecional, utilizada también discrecionalmente en el tiempo y que pone en
grave e inminente riesgo los derechos fundamentales del accionante y de su
familia, pues se compromete la salud en conexidad con la vida digna de aquél y
el mínimo vital de todos ellos.
Por
otra parte, se observa que
ninguno de los dictámenes -de la Junta o el Tribunal- se pronunció de manera
desfavorable sobre la reubicación del actor, tanto así que permaneció
desempeñando labores al servicio de la institución por ocho años más después
del incidente que le costó las
afecciones en su salud. De manera que resulta irracional que sean esas las
circunstancias que después de tanto tiempo vengan a exponerse como respaldo de
la decisión de haberlo retirado del servicio.  A ello se suma que de acuerdo
con la jurisprudencia de esta
Corporación, el retiro por esta causa sólo puede darse cuando el dictamen
médico conceptúe en forma desfavorable en cuanto a la reubicación y la
capacidad remanente no pueda ser aprovechada en tareas administrativas,
docentes o de instrucción,
circunstancias frente a las cuales no se pronunció la decisión de retiro,
desconociendo la protección especial debida a las personas en estas
circunstancias, que tiene origen en la aplicación directa de la Constitución
Política.
V. DECISIÓN.
En
mérito de lo expuesto, la Sala
Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-  REVOCAR la
sentencia de Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia que confirmó la decisión proferida por la
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué que negó el
amparo de los derechos fundamentales del accionante.
Segundo.- CONCEDER la
tutela de los derechos
fundamentales al debido proceso y trabajo del accionante.  En consecuencia,
dejar sin efecto la Resolución 00953 de 2005 mediante la cual se ordenó retirar
del servicio activo al Agente Tique Calderón por la disminución de su capacidad
psicofísica  ORDENAR, en consecuencia, que dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, se
proceda al reintegro del accionante.
Tercero.- Por
Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
Ponente
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
AUSENTE CON PERMISO
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Sentencia T-388 de 1998
[2] Sentencia C-381 de 2005
[3] Sentencia T-379 de 2005