T-085-94
Sentencia No
Sentencia
No. T-085/94
JUEZ
DE TUTELA-Obligaciones
Corresponde
a los jueces la tarea de buscar, como lo indican las normas citadas y otras del
Decreto 2591 de 1991, las informaciones preliminares mínimas para administrar
justicia dentro de su competencia, en orden a garantizar la efectividad de los
derechos constitucionales fundamentales. Dejar de lado las vías que la ley
otorga al juez para llegar a una convicción cierta en relación con el caso
materia de la solicitud de tutela, equivale a convertir en ilusorio y vano un
mecanismo instituído precisamente con el fin deliberado de acercar la teoría
del ordenamiento jurídico a la realidad." Ahora, dejar de lado el examen
de los anexos de la demanda, es simplemente inaceptable.
DIARIO
OFICIAL-Publicación
de Decretos/DECRETO-Falta de Promulgación
En
el examen de los fallos de instancia del presente proceso, la Corte
Constitucional considera que el Decreto en mención carece de fuerza obligatoria
por falta de promulgación. Así, sólo se tendrán en cuenta los otros Decretos
sobre la materia, citados en el proceso como aplicables al caso.
DATOS-Recolección,Tratamiento
y Circulación
Dice
el inciso segundo del artículo 15 de la Constitución: "En la recolección,
tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías
consagradas en la Constitución." Es decir, que como mínimo, el actor podía
esperar que en la recolección y tratamiento de los datos sobre su vida militar,
se respetarían los artículos 6 y 122 de la Constitución: sólo se le exigiría
responsabilidad por su comportamiento militar y para los fines del servicio
(artículo 6 de la Carta) y se haría por autoridades que dieran estricta
aplicación a las funciones que la ley y los reglamentos vigentes les asignan
(artículo 122 del Estatuto Fundamental).
PERSONAL
MILITAR-Calificación
de conducta/DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR-Vulneración/RESERVA
DE HOJA DE VIDA-Vulneración/DERECHO AL TRABAJO-Vulneración/DERECHO
DE ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Vulneración/FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Selección
de Personal
Al
actor se le violaron sus derechos, al recopilar y procesar los datos de su hoja
de vida, para calificar su conducta militar; además, se hizo circular, sin
autorización personal del interesado, de la ley o de autoridad judicial
competente, información oficial y reservada. Como consecuencia de esas
irregularidades, el Ministerio de la Defensa Nacional informó a la Fiscalía
General lo que la ley ordena mantener reservado y, el conocimiento que tuvo la
Fiscalía General de lo que jurídicamente no podía saber, determinó que al actor
se le negara el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control
del poder político, a través del acceso al desempeño de funciones y cargos
públicos, violándose también el derecho al trabajo
DERECHO
AL DESEMPEÑO DE CARGOS PUBLICOS/DERECHO AL TRABAJO CONDICIONES DIGNAS Y JUSTAS
Resultaron
violados los derechos del actor consagrados en el artículo 25 de la
Constitución -derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas- y en el
artículo 40, numeral 7 del Estatuto Fundamental -derecho a participar en la
conformación, ejercicio y control del poder político a través del desempeño de
un cargo público-, pues se le desvinculó del trabajo para el cual había
calificado legalmente, por la condición injusta  -no acorde con el ordenamiento
vigente-, de tenerse en cuenta para decidir sobre su vinculación definitiva,
una serie de datos que no debieron pesar sobre esa decisión.
DEBIDO
PROCESO ADMINISTRATIVO-Vulneración por selección de Personal/FISCALIA
GENERAL DE LA NACION-Selección de personal
La
discrecionalidad del funcionario nominador no autoriza a introducir
procedimientos, pruebas o criterios secretos en la actuación administrativa
dirigida a seleccionar los candidatos entre los cuales se ejercerá la
discrecionalidad, al nombrar a uno y nó al otro de los elegibles, la Corte
advertirá a la Fiscalía General de la Nación, que en el futuro, se abstenga de
contrariar las normas del debido proceso en la selección de su personal y no
repita las prácticas inconstitucionales que pretendió defender en el presente
proceso y que fueron, en buena parte, las que lo originaron.
Ref.:
Expediente No. T-21330
Acción
de tutela en contra del Ejército Nacional por violación a los derechos a la
intimidad y buen nombre, al trabajo y al debido proceso.
Temas:
Derecho
de petición.
Vigencia
de los derechos y garantías constitucionales en la recolección y procesamiento
de datos.
Reserva
legal de la hoja de vida de los miembros de las Fuerzas Armadas.
Procedimientos
secretos en la selección del personal de la Fiscalía General de la Nación.
Actor:
Andrés Henz Gil Cristancho.
Magistrado
Ponente:
Dr. Carlos Gaviria Díaz.
En
Santafé de Bogotá D.C., a los dos (2) días del mes de marzo de mil novecientos
noventa y cuatro (1994), la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,
compuesta por los Magistrados Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández
Galindo y Hernando Herrera Vergara,
EN
NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR
MANDATO DE LA CONSTITUCIÓN,
Procede
a dictar sentencia  en la revisión de los fallos de instancia proferidos por el
Juzgado Quinto Civil del Circuito de este Distrito Capital, el veintisiete (27)
de julio de 1993 y por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial,
Sala Civil, el veintitrés (23) de agosto del año próximo pasado.
1.
ANTECEDENTES.
El
ciudadano Andrés Henz Gil Cristancho ingresó al Ejército Nacional en calidad de
soldado bachiller, el 24 de marzo de 1986. Fué ascendido a Cabo Segundo el 1°
de marzo de 1987 y con éste grado se retiró voluntariamente el 16 de julio de
1989.
Al
retirarse del Ejército se le entregó un extracto de su hoja de vida (folios 9 y
10), en el cual se lee: "Conducta Militar: "Muy buena"".
El
señor Gil Cristancho decidió presentarse a un concurso convocado por la
Fiscalía General de la Nación, con la intención de vincularse a esta
institución en calidad de agente investigador. Luego de cumplir con los
requisitos legales que le fueron exigidos, fué citado -con otros 34 aspirantes
que también habían sido seleccionados-, al Quinto Curso de Agentes
Investigadores, en enero de 1993.
Sin
embargo, el señor Gil Cristancho solicitó a la División de Archivo General del
Ministerio de la Defensa Nacional, una nueva certificación sobre su desempeño
militar, a fin de presentarla a la Fiscalía General para su "estudio de
seguridad", y en ella no se consignó la misma información que él había
recibido al momento de su baja, pues puede leerse en la certificación que obra
a folio 13: "Conducta Militar: "Satisfactoria"".
Además,
la División de Archivo informó a la Fiscalía sobre las sanciones disciplinarias
que le fueron impuestas al señor Gil Cristancho durante el año 1987, lo que
determinó que: "... como resultado del estudio de seguridad, algunos
aspirantes fueron rechazados, entre ellos el señor Gil Cristancho." (folio
40, segundo cuaderno, Informe de la Directora de la Escuela, Fiscalía General
de la Nación).
El
señor Gil Cristancho solicitó que fuera revisada su hoja de vida "para así
volver a ser un colombiano de bien" (folios 16 y 17) y poder ocupar un
cargo público, pero no logró resultados satisfactorios, por lo que acudió a la
acción de tutela.
2.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA.
Conoció
en primera instancia del presente proceso el Juzgado Quinto Civil del Circuito
de Santafé de Bogotá D.C. y negó la tutela impetrada, arguyendo entre otras,
las siguientes razones:
La
calificación de la conducta militar del demandante fué hecha de acuerdo con el
Decreto 2961 de 1968 -Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas
Militares-, sin que se observe irregularidad.
El
demandante sabía, cuando estaba en filas y actuó irregularmente, a qué
sanciones se estaba exponiendo y qué consecuencias traerían sus actos de
indisciplina debidamente anotados en su hoja de vida.
Consideró
el a-quo que la Ley 57 de 1985 autorizaba al Ejército en el presente caso, para
proceder  como lo hizo.
Como
no se solicitó la revisión de la hoja de vida, que a juicio del Despacho era la
vía apropiada para la defensa del derecho, entonces, por existir ese mecanismo
de defensa, no resultaba procedente la tutela.
3.
IMPUGNACIÓN.
No
satisfecho con el fallo, el actor lo impugnó, señalando que la Ley 57 de 1985
no contiene el mandato que se le atribuye en el fallo de instancia.
Añade
que sí solicitó al señor Coronel (r) Ezequiel Rojas Casadiego la revisión de su
hoja de vida, pero no obtuvo el resultado perseguido.
Finalmente,
afirma no estar de acuerdo con que las anotaciones disciplinarias sean
imborrables, lo que las hace más gravosas que los antecedentes penales y contravencionales,
puesto que le están privando de un cargo al cual no podría definitivamente
ingresar.
4.
FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA.
La
Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá
D.C., con ponencia del Magistrado Ariel Salazar Ramírez, denegó la tutela y
confirmó el fallo de primer grado, con base en las siguientes consideraciones:
"Las
calificaciones que figuran en la hoja de vida del exmilitar son actuaciones de
carácter administrativo, y al respecto, quienes se hallen inconformes con los
datos allí consignados, o consideren que no se ajustan a la verdad o que en
alguna forma los perjudican, deben efectuar la respectiva reclamación ante la
misma entidad tal como los reglamentos o la ley lo tengan previsto, con el fin de
que este Ente Estatal expida la correspondiente resolución, desatando la
controversia suscitada por la mala calificación de la conducta militar. Una vez
resuelta la petición, debe el interesado interponer los recursos ante las
instancias superiores, de ser procedente, o ante la Jurisdicción
Contencioso-administrativa, en caso contrario, si considera injusta o ilegal la
decisión tomada por la Administración."
"Examinando
entonces, las actuaciones que motivaron la presente acción de tutela, fácil
resulta concluír que tocan con situaciones de índole administrativa como ya se
dijo, frente a las cuales tenía quien acciona, otros medios de defensa
judiciales para reclamar contra la violación del derecho que reclama, o para
pedir la indemnización de los perjuicios que se le hayan podido
ocasionar."
"Además,
tampoco es procedente la tutela cuando las calificaciones de conducta militar
que obran en la hoja de vida de un miembro de esta institución se basan en
hechos reales y veraces no desvirtuados a través de los recursos indicados en
la ley. Promedios obtenidos mediante un sistema reglado que rige el
comportamiento de todos aquellos que ingresan a la institución, y que por ende
provienen de una causa justa, y no constituyen violación del derecho al buen nombre.
Se trata de actos de disciplina que gozan de presunción de legalidad y
veracidad que solo se pueden invalidar por las autoridades competentes y a
través de los procedimientos que señalen los mismos reglamentos. En otras
palabras, son actos formalmente válidos, pero que no obstante, pueden ser
revisados por la vía indicada en los reglamentos que gobiernan ese ente
Estatal."
"Por
tanto, no procede la presente acción de tutela y por estas razones, debe
confirmarse el fallo impugnado."
5.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE.
5.1.
COMPETENCIA.
La
revisión de los fallos de instancia en el presente proceso, le corresponde a la
Corte Constitucional, según el mandato del artículo 86 de la Carta. Fué
seleccionado el proceso y repartido a la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas,
por la Sala de Selección Número Ocho, según consta en auto del veinticinco (25)
de octubre de 1993.
5.2.
TEMA DEL FALLO DE REVISIÓN.
En
la revisión de los fallos de instancia, la corte encuentra que en ellos no se
hizo o, se hizo de manera deficiente, el examen de cuatro asuntos definitivos
para conceder o negar la tutela impetrada por el señor Gil Cristancho. Ellos
son: 1) la petición de revisión de la hoja de vida del actor; 2) la incompleta
recolección y procesamiento de los datos, que determina una calificación
errónea de la conducta militar del demandante; 3) la irregular circulación de
datos de la hoja de vida del actor; y, 4) la existencia de trámites secretos en
la selección del personal, por parte de la Fiscalía General de la Nación.
5.2.1.
PETICIÓN DE REVISIÓN DE LA HOJA DE VIDA.
Tanto
en el fallo del Juzgado Quinto Civil del Circuito (folios 83-84 del primer
cuaderno), como en el del Tribunal Superior del Distrito (folio 11 del segundo
cuaderno), se afirma que las anotaciones en la hoja de vida del actor son actos
administrativos, cuya legalidad se presume, y que el actor debió, inicialmente,
solicitar la revisión de su hoja de vida, para luego interponer los recursos y
acciones que resultaren procedentes. Por no haberlo hecho, concluyen ambas
instancias, la acción de tutela no procede.
Dice
el actor en su demanda: "Según información obtenida en mi hoja de vida
Militar según el estudio de seguridad, soy un delincuente (sic) lo cual me
dirigí a la División de Archivo General, y solicité al señor Coronel (r)
Ezequiel Rojas Casadiego, una revisión de mi folio de vida (sic) lo cual me
respondió que lo que figuraba allí era imborrable..."(folio 19 del primer
cuaderno y, en el mismo sentido, folios 7-8 del segundo cuaderno).
En
cambio, el señor Coronel (r) Ezequiel Rojas Casadiego, en su informe al Juzgado
Quinto Civil del Circuito, afirmó: "5.- Se aclara además que esta Jefatura
en ningún momento le comunicó al Cabo Segundo (r) Andrés Henz Gil Cristancho,
que los antecedentes disciplinarios eran o nó imborrables." (folio 75 del
primer cuaderno).
Entre
las dos afirmaciones, el Juzgado Quinto prefirió la segunda y el Honorable
Tribunal acogió como suya esa valoración. Al respecto hay que hacer dos
anotaciones: la primera, puramente lógica, señala que del hecho de que el
Coronel Rojas Casadiego en ningún momento haya dicho lo que el señor Gil
Cristancho le atribuye, no se sigue que éste no haya solicitado a aquél la
revisión de su hoja de vida. La segunda observación, es más significativa y
jurídicamente relevante: ¿porqué se ignoran en ambos fallos de instancia, los
documentos que obran a folios 15, 16 y 17 del primer cuaderno, como anexos de
la demanda?
A
folios 16 y 17 del primer cuaderno, obra una petición respetuosa del actor,
fechada el 1° de julio de 1993 y dirigida al señor Ministro de la Defensa
Nacional, cuyo texto inicia así: "Me dirijo a usted muy cordialmente para
solicitar una revisión de mi folio de vida que reposa en la División de Archivo
General, ya que el señor Coronel (r) Ezequiel Rojas Casadiego me dice que no es
posible." A folio 15 del mismo cuaderno, obra una copia de una factura de
la empresa Servientrega (No. 2-6498290), que se encargó de llevar la solicitud
al despacho del señor Ministro.
La
existencia de esa petición no fué considerada por los fallos de instancia y,
por ende, no se menciona en ellos que no fué resuelta oportunamente por el
Ministerio, dando ocasión al presente proceso. Así, la Corte concluye que el
actor sí solicitó la revisión de su hoja de vida y que se le violó el derecho
fundamental de petición, al no serle resueltas en el término legal las
solicitudes contenidas en la petición, por lo que se ordenará, en la parte
resolutiva de esta providencia, que el Ministerio de la Defensa Nacional
resuelva, si aún no lo ha hecho, la petición del señor Gil Cristancho.
No
puede pasar adelante la Corte, sin llamar la atención a los funcionarios que
tuvieron a su cargo los fallos de instancia y que ignoraron las pruebas que el
actor anexó a su demanda. En la Sentencia T-501, 21 de agosto de 1992,
Magistrado Ponente, Dr. José Gregorio Hernández Galindo, esta Corporación
señaló que: "bajo el principio de presunción de la buena fe en todas las
actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas
(artículo 83 de la Constitución), la cual tiene por contrapartida la existencia
de responsabilidades y sanciones para quien hace uso indebido de él (artículos
6° y 95, numeral 1°, de la Carta)," cuando el demnandante afirma un hecho,
el Juez de Tutela tiene el deber de leer el expediente y tomar nota de lo que
allí aparece probado. "Estos hechos no pueden negarse de plano, sin
investigación alguna, ya que está de por medio la afirmación de una persona
bajo la responsabilidad de su firma y con plena identificación, dirección y
teléfono..."(pag. 5) "Corresponde a los jueces la tarea de buscar,
como lo indican las normas citadas y otras del Decreto 2591 de 1991, las
informaciones preliminares mínimas para administrar justicia dentro de su
competencia, en orden a garantizar la efectividad de los derechos
constitucionales fundamentales. Dejar de lado las vías que la ley otorga al
juez para llegar a una convicción cierta en relación con el caso materia de la
solicitud de tutela, equivale a convertir en ilusorio y vano un mecanismo
instituido precisamente con el fin deliberado de acercar la teoría del
ordenamiento jurídico a la realidad." Ahora, dejar de lado el examen de
los anexos de la demanda, es simplemente inaceptable.
5.2.2.
INCOMPLETA RECOLECCIÓN Y PROCESAMIENTO DE DATOS.
Recuérdese
que el actor fué retirado del curso para agentes investigadores de la Fiscalía,
como resultado del estudio de seguridad; que reclamó a causa del informe de la
División de Archivo General que motivó su retiro del curso introductorio y
luego de solicitar la revisión de su hoja de vida, sin obtenerla (como ya se
examinó), acudió a la acción de tutela, aduciendo dos razones: la calificación
que se informó a la Fiscalía de su conducta militar, y la constancia, en el
mismo informe, de unas faltas disciplinarias cometidas en 1987.
Se
queja el actor, de que la calificación de su conducta militar informada a la
Fiscalía no corresponde a la verdad y, por tanto, se violó (al comunicarla) el
derecho a la intimidad y buen nombre que consagra el artículo 15 de la
Constitución Política. Veamos porqué tiene razón el actor en su reclamo, a
pesar de que ninguno de los Despachos de instancia encontró irregularidad
alguna.
La
División de Archivo General del Ministerio de la Defensa Nacional, informó al
Juzgado de primera instancia que a la calificación de la conducta militar del
actor que se comunicó a la Fiscalía, se llegó al promediar la calificación del
período comprendido entre el 17 de marzo y el 31 de diciembre de 1987 (uno,
cero), con la obtenida en el lapso que vá del 1° de enero al 27 de junio de
1988 (cinco, cero), dando como resultado tres, cero, lo que corresponde a
"satisfactoria". Esta explicación fué aceptada por ambas instancias,
pero no lo puede ser por la Corte Constitucional, por las razones que se pasa a
exponer.
El
Coronel (r) Rojas Casadiego certifica que: "Esta tabla se basa en el
Título VI, Quinta Parte, Tablas de Evaluación, del Reglamento de Régimen
Disciplinario para las Fuerzas Militares (Decreto 2961/68)." (En el mismo
sentido, citando y copiando parte de él, se refiere al Decreto 2961 de 1968).
Sin embargo, al pretender consultar en el Diario Oficial el Decreto 2961/68,
éste no aparece publicado, por lo que se pidió al señor Director de la Imprenta
Nacional de Colombia que certificara la publicación del Decreto en el Diario
Oficial, pues el artículo 52 del Código de Régimen Político y Municipal
establece que:
"La
ley no obliga sino en virtud de su promulgación, y su observancia principia dos
meses después de promulgada."
"La
promulgación consiste en insertar la ley en el periódico oficial, y se entiende
consumada en la fecha del número en que termine la inseción."
En
su respuesta, el señor Director de la Imprenta Nacional de Colombia, Carlos H.
Rodríguez G., textualmente dijo: "Acusamos en la fecha recibo de su
solicitud a la cual me permito certificar que el Decreto No. 2961 de 1968 no
figura como recibido para su publicación en el Diario Oficial."(folio 59).
En
consecuencia, en el examen de los fallos de instancia del presente proceso, la
Corte Constitucional considera que el Decreto en mención carece de fuerza
obligatoria por falta de promulgación. Así, sólo se tendrán en cuenta los otros
Decretos sobre la materia, citados en el proceso como aplicables al caso.
En
el escrito de impugnación del fallo de primera instancia, el actor anotó:
"...Creo que el fallo de la tutela dado por el Juzgado Quinto Civil del
Circuito no tuvo en cuenta mi tiempo de servicio y el procedimiento para
calificar mi conducta militar. Es algo injusto porque no se tuvo en cuenta todo
el tiempo de mi labor... Y en el lapso del 27 Junio de 1988 al 16 de julio de
1989 no fuí calificado ¿acaso solo ven lo malo?".
Dice
el inciso segundo del artículo 15 de la Constitución: "En la recolección,
tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías
consagradas en la Constitución." Es decir, que como mínimo, el actor podía
esperar que en la recolección y tratamiento de los datos sobre su vida militar,
se respetarían los artículos 6 y 122 de la Constitución: sólo se le exigiría
responsabilidad por su comportamiento militar y para los fines del servicio
(artículo 6 de la Carta) y se haría por autoridades que dieran estricta
aplicación a las funciones que la ley y los reglamentos vigentes les asignan
(artículo 122 del Estatuto Fundamental).
Tal
y como lo informó a la Corte el Subjefe del Departamento de Personal del Ejército
Nacional: "Las normas que regulan todos los aspectos relacionados con
anotaciones en las hojas de vida están consagradas en los Decretos 1253/88 ...
y 085/89." (folio 42 del segundo cuaderno). Ahora bien, el artículo 2° del
Decreto 1253 de 1988, establece: "Naturaleza de la evaluación. El sistema
de evaluación y clasificación para Oficiales, Suboficiales y Personal Civil de
las Fuerzas Militares se fundamenta en los siguientes conceptos: a) Evaluación:
Es un proceso CONTINUO Y PERMANENTE, por medio del cual se emiten juicios de
valor, basados en informaciones procedentes de diferentes fuentes, con el fin
de determinar las aptitudes profesionales del individuo..." (Mayúsculas
fuera del texto). Según este artículo, el actor sí tiene derecho a exigir que su
conducta militar sea calificada teniendo en cuenta todo su tiempo de servicio.
En
consecuencia, la Corte solicitó al Ejército Nacional que informara sobre la
calificación de la conducta militar del actor en el lapso comprendido entre
junio de 1988 y julio de 1989. En respuesta, el Teniente - Coronel Antonio J.
Ladrón de Guevara, Subjefe del Departamento de Personal, respondió:
"Consultados
los archivos de esta Oficina, se pudo constatar que no aparece el documento
requerido en el punto Nr. 1, (calificación lapso 27-JUN-88 al 16-JUL-89), el
cual debía encontrarse como parte de los documentos correspondientes a la hoja
de vida del mencionado Suboficial, enviados al Archivo General del Ministerio
de Defensa, mediante Oficio No. 17436 del 10 de abril de 1990." (folio 42
del segundo cuaderno).
Ignorar
la falla administrativa anotada, al promediar la calificación de la conducta
militar del actor, vicia el resultado y viola los derechos a la intimidad y
buen nombre del actor, hasta el punto que se pasa a exponer.
Preceptúa
el artículo 17 del Decreto 1253 de 1988 que se viene considerando:
"El
evaluador tiene en cuenta los siguientes principios y orientaciones:...h) Un
folio de vida sin anotaciones positivas o negativas al término de un período de
evaluación, constituye de hecho un reconocimiento a la presencia de la calidad
exigida por la Institución."
Además,
el artículo 5° del mismo Decreto, dispone: "Criterios de evaluación. El
proceso de evaluación debe ceñirse a los siguientes criterios: a) Parte de la consideración,
que todos los miembros implicados en ella (evaluado, evaluador y revisor),
reúnen las condiciones y méritos suficientes que los califican como idóneos
para ser miembros de la Institución, o sea dotados de la calidad exigida. Esto
significa que la evaluación parte de un concepto inicial positivo del
evaluado;" (Diario Oficial, 29 junio 1988, No. 38.397).
Aplicando
estas normas, la calificación de la conducta militar del actor, debe calcularse
sumando las notas correspondientes, al menos, a los cuatro períodos servidos en
el grado de Cabo Segundo, procediendo luego a dividir por cuatro (4) la suma
obtenida, así:
17-MAR-87
a 31-DIC-87     Uno  (1.0)
01-ENE-88
a 27-JUN-88      Cinco  (5.0)
28-JUN-88
a 31-DIC-88       Cinco  (5.0)
01-ENE-89
a 16-JUL-89       Cinco  (5.0)
SUMA:                                 Dieciséis
(16.0)
PROMEDIO:
16.0 dividido por 4 = 4.0
Según
la "tabla conceptual" utilizada para establecer la calificación de la
conducta militar, la calificación correcta de la conducta del actor, es
"Muy Buena", tal y como aparece en el certificado No.
3247/CEDEI-HV-150, que le fuera entregado a su retiro del Ejército (folio 9,
primer cuaderno) y nó "satisfactoria", como aparece en la
certificación No. 5094-MDAHV-114, que se envió a la Fiscalía y que motivó la
presente tutela (folio 13, primer cuaderno).
En
consecuencia, sí se violó el derecho fundamental del actor consagrado en el
artículo 15 de la Constitución; a esta razón ha de agregarse otra que pasa a
exponerse, determinantes ambas de la revocación de los fallos de instancia,
como habrá de decidirse en la parte resolutiva de esta providencia.
5.2.3.
IRREGULAR CIRCULACIÓN DE DATOS DE LA HOJA DE VIDA DEL DEMANDANTE.
Ordena
el artículo 16 del Decreto 1253 de 1988: "Todo documento relacionado con
evaluaciones tiene carácter oficial y confidencial." Según este artículo,
la División de Archivo General del Ministerio de la Defensa Nacional, debe
guardar reserva sobre las anotaciones hechas en las hojas de vida de los
miembros del Ejército, que le han sido confiadas.
Es
claro también, que a solicitud de una persona cuya hoja de vida se encuentre en
la División de Archivo General, el funcionario a quien corresponda, debe
expedir certificación sobre los datos que en ella consten y acerca de los cuales
se le solicite certificar. Pero, no hay ninguna norma en el Decreto 1253 de
1988 -que impone la reserva de la información contenida en las hojas de vida de
los militares-, o en los demás que se citan en el proceso, que ordene o
siquiera autorice, incluír en la certificación solicitada por el titular de la
hoja de vida, información sobre aspectos tenidos en cuenta para la evaluación
de la conducta militar -sanciones disciplinarias, condecoraciones, enfermedades
incapacitantes, ejercicio del mando militar, etc.-, cuya certificación no se
haya pedido expresamente por el titular.
En
el proceso que se revisa, las anotaciones en la hoja de vida del actor, en las
que se consignan las sanciones disciplinarias que le fueron impuestas en el año
1987, estaban expresamente señaladas para la evaluación de la conducta militar
del demandante por parte de sus superiores; para ningún otro objeto podían
usarse, de acuerdo con el artículo 16 del Decreto 1253 de 1988. Si, además, se
tiene en cuenta que el señor Gil Cristancho nunca solicitó su revelación en las
certificaciones dirigidas a la Fiscalía General, ha de concluírse que su
inclusión fué irregular y violó el derecho a la intimidad y al buen nombre del
actor.
5.2.4.
TRÁMITES SECRETOS EN LA SELECCIÓN DEL PERSONAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA
NACIÓN.
Como
ya quedó ampliamente expuesto, al actor se le violaron sus derechos, al
recopilar y procesar los datos de su hoja de vida, para calificar su conducta
militar; además, se hizo circular, sin autorización personal del interesado, de
la ley o de autoridad judicial competente, información oficial y reservada.
Como consecuencia de esas irregularidades, el Ministerio de la Defensa Nacional
informó a la Fiscalía General lo que la ley ordena mantener reservado y, el
conocimiento que tuvo la Fiscalía General de lo que jurídicamente no podía
saber, determinó que al actor se le negara el derecho a participar en la
conformación, ejercicio y control del poder político, a través del acceso al
desempeño de funciones y cargos públicos (artículo 40, numeral 7 de la
Constitución Política), violándose también el derecho al trabajo, consagrado en
el artículo 25 de la Carta Política, según se pasa a considerar.
Para
mejor proveer, en el presente proceso, la Corte Constitucional solicitó al
funcionario responsable del estudio de seguridad que se adelantó al actor -y a
todos los seleccionados para el Quinto Curso de Agentes Investigadores-, que
informara sobre esa actuación administrativa y los efectos que tuvo en la
exclusión del señor Gil Cristancho del personal seleccionado y llamado al curso
para llenar las vacantes existentes en la planta de cargos de agentes
investigadores.
Examinando
la Corte la respuesta que recibió del señor Miguel de Jesús Niño Sandoval,
Director Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de
la Nación, que obra a folios 46 a 56 del segundo cuaderno del expediente,
encuentra que: no se explicaron las razones para la exclusión del actor del
curso introductorio que adelantaba luego de ser seleccionado entre los que
cumplían los requisitos legales para ser vinculados a la Fiscalía. En
consecuencia, a la Corte no le queda opción distinta a dar aplicación al
artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 y tener por cierto que la separación del
señor Gil Cristancho del curso introductorio -y por ende la pérdida del empleo
para el que había sido seleccionado-, se produjo única y exclusivamente por el
conocimiento indebido que tuvo la Fiscalía, de las sanciones disciplinarias
impuestas al actor en 1987.
Así,
resultaron violados los derechos del actor consagrados en el artículo 25 de la
Constitución -derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas- y en el
artículo 40, numeral 7 del Estatuto Fundamental -derecho a participar en la
conformación, ejercicio y control del poder político a través del desempeño de
un cargo público-, pues se le desvinculó del trabajo para el cual había
calificado legalmente, por la condición injusta  -no acorde con el ordenamiento
vigente-, de tenerse en cuenta para decidir sobre su vinculación definitiva,
una serie de datos que no debieron pesar sobre esa decisión.
Sin
embargo, la Corte encuentra que no sólo por esa razón, se violaron los derechos
al trabajo y a la participación política del actor.
En
lugar de las explicaciones solicitadas por la Corte sobre los motivos para
excluír al señor Gil Cristancho, se recibió copia de un concepto (folios 52 a
56 del segundo cuaderno) en el cual se sostiene la insólita e inconstitucional
tesis de que, siendo algunos nombramientos del personal de planta de la
Fiscalía General actos discrecionales, la entidad está autorizada para hacer la
convocatoria pública dirigida a llenar las vacantes existentes, sin advertir  a
quienes se presenten a concursar por las plazas disponibles, acerca de todas
las condiciones exigidas para el nombramiento, de todos los procedimientos que
habrán de practicarse en la selección de los funcionarios, ni de todos los
criterios que se aplicarán por parte del nominador.
Al
respecto, la Corte tiene que recordar a los funcionarios de la Fiscalía que
vienen procediendo en consonancia con el concepto que se comenta, que es sana
la preocupación por el mejoramiento del servicio, a través de una estricta
selección de los funcionarios que ejercerán la autoridad propia del Ministerio
Público. Empero, los intereses de las instituciones estatales, no pueden
sobreponerse a los derechos y garantías fundamentales de los ciudadanos,
sacrificando la efectividad de esos derechos y garantías a los intereses
inmediatos de la prestación del servicio, porque éste último sólo tiene sentido
para garantizar la efectiva "primacía de los derechos inalienables de la
persona..." (artículo 5 de la Constitución Política).
En
aplicación de la tesis que se acaba de rebatir, se ignora injustificadamente el
mandato del artículo 29 de la Carta Fundamental -"El debido proceso se
aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas."-. El
actor se presentó como candidato al cargo de agente investigador de la Fiscalía
General, se le seleccionó entre los candidatos que cumplían con los requisitos
legales, se le convocó al curso introductorio y, sin notificarle lo que se
había encontrado en contra suya, sin que, en consecuencia, pudiera
controvertirlo, simplemente se le excluyó del grupo de los seleccionados y vino
a enterarse del porqué, sólo por la indiscreción de uno de los funcionarios que
conoció los trámites secretos, quien le indicó que eran las faltas
disciplinarias informadas por el Ministerio de la Defensa, las que le habían
impedido y le impedirían de por vida, ocupar el cargo para el cual había sido
seleccionado previamente.
Aclarado
como queda, que la discrecionalidad del funcionario nominador no autoriza a
introducir procedimientos, pruebas o criterios secretos en la actuación
administrativa dirigida a seleccionar los candidatos entre los cuales se
ejercerá la discrecionalidad, al nombrar a uno y nó al otro de los elegibles,
la Corte advertirá a la Fiscalía General de la Nación, que en el futuro, se
abstenga de contrariar las normas del debido proceso en la selección de su
personal y no repita las prácticas inconstitucionales que pretendió defender en
el presente proceso y que fueron, en buena parte, las que lo originaron.
6.
DECISIÓN.
En
mérito de las consideraciones expuestas, la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas
de la Corte Constitucional, en nombre del Pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.
Revocar la sentencia del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Santafé de Bogotá D.C., Sala de Familia, fechada el catorce (14) de septiembre
de mil novecientos noventa y tres (1993), en la que se negó la tutela impetrada
por Andrés Henz Gil Cristancho. En su lugar, tutelar los derechos de petición,
a la intimidad y el buen nombre, al debido proceso y al trabajo del nombrado
ciudadano Gil Cristancho.
SEGUNDO.
Ordenar al Ministerio de la Defensa Nacional que, si no lo ha hecho aún,
resuelva, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la comunicación
de la presente providencia, la petición presentada por el ciudadano Andrés Henz
Gil Cristancho, para que se ordene la revisión y actualización de la hoja de
vida del señor Gil Cristancho, que reposa en la División de Archivo General del
dicho Ministerio.
TERCERO.
Ordenar al Jefe de la División de Archivo General del Ministerio de la Defensa
Nacional, Coronel (r) Ezequiel Rojas Casadiego o a quien haga sus veces, que
proceda a realizar el cómputo de la calificación de la conducta militar del
señor Andrés Henz Gil Cristancho, dando aplicación sólo a las normas
obligatorias y a TODAS las normas vigentes del Decreto 1253 de 1988 y que
remita a la Fiscalía General de la Nación, la certificación del resultado
correspondiente, sin incluír en el mismo los datos reservados y destinados
únicamente a la evaluación de la conducta militar, solicitando a la Fiscalía
que la nueva certificación reemplace, para todos los efectos legales, a la
identificada con el número 5094-MDAHV-114, que fué expedida violando los
derechos fundamentales del interesado.
CUARTO.
Advertir a la Fiscalía General de la Nación que la garantía del debido proceso
también se extiende a las actuaciones administrativas que se adelanten para la
selección de su personal.
QUINTO.
Comunicar
la presente providencia al Juzgado Quinto Civil del Circuito de Santafé de
Bogotá D.C., para los fines establecidos en el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Comuníquese,
notifíquese y cúmplase.
CARLOS
GAVIRIA DÍAZ
Magistrado
Ponente
JOSÉ
GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO
HERRERA VERGARA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General