T-987-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-987/08
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER
EMBARAZADA-Reiteración de
jurisprudencia
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE
TRABAJADORAS EMBARAZADAS VINCULADAS POR CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Reiteración de jurisprudencia
La mujer embarazada o en periodo de lactancia cuenta con una
protección reforzada, independientemente del tipo de contrato de trabajo que
haya suscrito con su empleador, por tales razones, para que se pueda terminar
el vínculo laboral con una mujer en tal condición, deberán cumplirse los
presupuestos establecidos por la  jurisprudencia de esta Corporación.
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE
TRABAJADORAS EN ESTADO DE EMBARAZO VINCULADAS POR CONTRATO DE PRESTACION DE
SERVICIOS-Caso en que se
encuentran demostrados los requisitos exigidos por la jurisprudencia
constitucional
Para esta Sala de Revisión no queda duda que en el caso objeto de
estudio se encuentran demostrados los requisitos exigidos por la jurisprudencia
constitucional para la procedencia de la acción de tutela y amparar el derecho
fundamental a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas o en
periodo de lactancia. Es necesario resaltar que desvincular laboralmente a
mujeres que cuentan con la protección laboral reforzada sin una razón objetiva
que lo justifique, conduce a que las mismas se encuentren en estado de indefensión,
pues el quedar sin empleo afecta automáticamente su subsistencia y la de la
persona por nacer, lo cual las sitúa en un total estado de desprotección. Al
presentarse tal situación, su dilema trasciende de la órbita meramente legal, a
la constitucional, dando cabida a la intervención del juez de tutela para
proteger el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de las
mujeres en estado de embarazo. Teniendo en cuenta lo anotado, se deben proteger
los derechos invocados: a la vida en condiciones dignas, al trabajo, a la
condición especial de la mujer embarazada y el mínimo vital de la peticionaria
y de su hija, pues no se demostró una causa justa para la no renovación del
contrato.
JUSTICIA LABORAL-En este caso es la competente para conocer
de las pretensiones relacionadas con la existencia del vínculo laboral,
el pago de la licencia de maternidad y prestaciones sociales
Las demás pretensiones relacionadas con la existencia del vinculo
laboral, el pago de la licencia de maternidad y prestaciones sociales, en la
medida que se reprocha por la accionante la existencia del mismo, ante la falta
de claridad, se advertirá a la señora que si lo considera pertinente podrá
acudir a la justicia laboral para que determine el tipo de vinculación que
tenía con la entidad territorial demandada y allí ventilar las pruebas y
argumentos que considere necesarios. Lo mismo acontece con la orden de pago de
indemnizaciones, salarios y prestaciones sociales atrasadas, toda vez que tal
decisión depende de la determinación que el juez laboral eventualmente adopte
sobre el tipo de vinculación que existía entre la accionante y la accionada. No
obstante, la Sala aclara que la existencia de dicha controversia, no puede ser
usada como escudo para desconocer el derecho constitucional a la estabilidad
laboral de la mujer embarazada o en periodo de lactancia que son de relevancia
constitucional, cuyo reconocimiento depende de la situación concreta en que se
pongan en riesgo, dado que la Constitución no solo protege formalmente los
derechos sino que pretende garantizar el goce efectivo de los mismos para lo
cual la acción de tutela es el mecanismo apropiado.
CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Como no existe una relación laboral las
partes tienen deberes recíprocos en la afiliación al sistema
En el presente caso, la demandante sabía que la seguridad social
corría por su cuenta, es decir como bien lo probó la entidad accionada, el 14
de marzo de 2007, seis días después de suscribir el contrato de prestación de
servicios con la alcaldía se afilió al régimen contributivo a través de la EPS
Solsalud pero no volvió a cancelar los aportes. Sumado a ello en el mes de
julio de 2007 se enteró de su estado de embarazo, pero prefirió ser atendida
por el Sisben entidad la cual según el acervo médico probatorio atendió su
periodo de gestación y parto, al igual que las complicaciones en su salud y las
de su hija. Por lo tanto, corroborado que la asistencia de su derecho a la
salud y el de su hija fue suministrada por el organismo del Estado (Sisben), la
Sala no encuentra que el derecho a la salud se encuentre en peligro, sobre todo
si lo que principalmente se discute es la estabilidad en el trabajo de una
mujer embarazada, que debía velar por la afiliación al sistema de seguridad
social en salud. No obstante, en la medida que el municipio no veló por el
cumplimiento de la afiliación, la Sala advertirá al representante del municipio
sobre el deber que tiene con el sistema de seguridad social integral al momento
de liquidar los contratos, debiendo verificar y dejar constancia del
cumplimiento de las obligaciones de los contratistas frente al pago de los
aportes a la seguridad social durante toda su vigencia.
PRINCIPIO DE INMEDIATEZ Y PROCEDIBILIDAD DE
LA ACCION DE TUTELA-Debe
ponderarse bajo el criterio del plazo razonable y oportuno
El presupuesto de la inmediatez como requisito de procedibilidad de
la tutela, debe ponderarse bajo el criterio del plazo razonable y oportuno, con
esta exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se
emplee como herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de
los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica. Tal condición
está contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las
características de la tutela, cuyo objeto es precisamente la protección
inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona,
cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados. En relación con el
plazo razonable, esta Corte ha considerado que el mismo debe medirse según la
urgencia manifiesta de proteger el derecho, es decir, según el presupuesto de
inmediatez y según las circunstancias especificas de cada caso concreto.
Referencia: expediente T-1948884
Acción de tutela interpuesta por Roxana Marcela Castañeda López en
nombre propio y en representación de su hija Thaliana Valentina Galindo
Castañeda contra la alcaldía municipal de Apulo (Cundinamarca).
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C.,
diez (10) de octubre de dos mil ocho (2008).
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández,
Jaime Araújo Rentería y Manuel José Cepeda Espinosa, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
dentro del
proceso de revisión de los fallos proferidos por el
Juzgado Promiscuo Municipal de Apulo Cundinamarca y el Juzgado Civil del
Circuito del mismo departamento, en el trámite de la
acción de tutela iniciada por Roxana Castañeda a nombre
propio y en representación de su hija Thaliana Galindo contra la alcaldía municipal
de Apulo Cundinamarca.
I.
ANTECEDENTES.
La señora Castañeda López, interpuso
acción de tutela contra la entidad referenciada, por considerar que vulnera sus
derechos fundamentales al trabajo, a la vida, a la salud, a la igualdad, a la
dignidad, a la protección efectiva de las mujeres en estado de embarazo y al
recién nacido a gozar de un mínimo vital y a la prevalencia de los derechos de
los niños.
Para fundamentar su solicitud por medio de
apoderado judicial, relató los siguientes:
1. Hechos.
1. Manifiesta
que ingresó a laborar a la alcaldía de Apulo el 1 de septiembre de 2006 como
auxiliar de ludotecas en las instalaciones de la casa de cultura del municipio,
con una asignación mensual de $550.000 oo.
2. Sostiene que nunca
le fue cancelado ni mucho menos exigido el pago de aportes en seguridad social
integral, lo que era una obligación legal administrativa desprotegiéndola
frente a riesgos profesionales, afecciones en su salud y frente a la
oportunidad de cotizar al sistema pensional.
3. Asegura que
las labores como auxiliar de ludotecas era la atención a los visitantes por lo
general niños de 1 a 8 años, sirviendo de guía personal infantil brindando
recreación, capacitación, orientación y en general la organización de los
implementos, libros y demás funciones que le fueran asignadas por la directora
Ruth Cecilia Torres López.
Que para el
cumplimiento de esas funciones, le fue exigido el cumplimiento de un horario de
trabajo, como fue de lunes a viernes de 8 a 12 y de 1 a 5 de la tarde y el día
sábado de 8 a 12 y de 1 a 4 de la tarde.
4. Sostiene que
durante el tiempo de labores, siempre mantuvo buena conducta y que nunca tuvo
un llamado de atención, por el contrario era muy apreciada por su labor a favor
de la infancia.
5. Comenta que
el 12 de julio de 2007 se enteró que estaba en estado de embarazo y procedió a comunicar
a la directora de la ludoteca y a la alcaldía municipal de Apulo sobre su
estado de embarazo.
6. Relata que el
23 de diciembre de 2007, acudió a la unidad de urgencias del Hospital
Universitario San Rafael de Girardot, por presentar problemas serios en su
embarazo, diagnosticándosele “… Dx: Alto riesgo Obulitrino 73gr…” por lo que
ameritó una incapacidad de 30 días a partir del 23 de diciembre de 2007, la
cual fue prorrogada 15 días más desde el 23 de enero de 2008.
7. Considera que
la administración municipal entrante en el año 2008 a pesar de tener
conocimiento sobre los serios problemas de su salud, “por presentar síntomas
de preclancia” (sic) y mediando una incapacidad médica, “decidió como
primeros actos de su mandato, vulnerar todos los preceptos constitucionales fundamentales
de mi patrocinada, al retirarla del servicio con la disculpa que había
terminado la vigencia del contrato de (OPS) que la mantenía vinculada con la
administración municipal, desconociendo la protección reforzada que a la mujer
embarazada concede la carta magna…”.
Agrega que el
nuevo alcalde en su calidad de médico, debía prever que la señora Roxana en ese
momento estaba en condiciones de inferioridad por su delicado estado de salud y
aun más por su riesgoso embarazo.
8. Del mismo
modo afirma que la administración municipal no la tenía afiliada a ningún tipo
de seguridad social, ni tampoco hizo nada para que ésta lo hiciera, como era su
deber. Por esta razón,  algunos amigos y familiares la auxiliaron en los gastos
de: medicamentos, transportes  para el traslado a los controles de su embarazo
y parto, exámenes médicos, los cuales fueron prestados por el Sisben.
9. Considera que
la situación del embarazo y grave riesgo que presentó, la puso en una situación
de “DISCRIMINACIÓN”, máxime cuando es una mujer cabeza de familia, por cuanto
su compañero y padre de la niña, estaba en esos momentos reubicándose
socialmente, toda vez que se encontraba privado de la libertad en un
establecimiento penitenciario del país, lo cual hizo que estuviese sola en todo
este problema.
10. Comenta que
el pasado 18 de febrero, en un parto de alto riesgo y de forma prematura tuvo a
su bebé. Igualmente, que los gastos médicos fueron cubiertos en parte por el
Sisben y en parte por amigos y familiares de la accionante.
11. Manifiesta
que no cuenta con los recursos económicos para sufragar las erogaciones
personales ni las de su hija de dos meses de edad, por cuanto el municipio de
Apulo al tenerla trabajando sin seguridad social, le impide el derecho de gozar
de una licencia por maternidad.
En el mismo
sentido comenta que vive en un apartamento del cual paga arriendo debiendo
varios meses de alquiler dependiendo económicamente su núcleo familiar de ella.
12. En cuanto al
estado de salud propio y de su hija comenta que sufre de “… ALTERACIÓN DEL
SISTEMA HORMONAL COMO RESULTADO DE LA PRECLANCIA…” Y QUIZÁ LO MÁS PREOCUPANTE
ES LA SALUD DE LA BEBÉ QUIEN PADECE DE DIFICULTADES GASTROINTESTINALES CON
REFLUJO…”, según diagnósticos que anexa. Sumado a ello afirma que su hija requiere
un servicio de salud especializado el cual el Sisben no cubre, desmejorando día
a día su estado de salud.
Finalizando,
comenta que la alcaldía de Apulo al momento de despedir a la señora Castañeda,
lo hizo sin la autorización previa de las autoridades laborales como lo dispone
la Ley. De otra parte trascribió sendos pronunciamientos de esta Corporación
referentes al tema de la estabilidad laboral reforzada.
Por todo lo
dicho, solicita que se ordene el reintegro, el pago integro de las cotizaciones
en el sistema general de seguridad social en especial de los aportes al sistema
de salud por el tiempo laborado, se paguen los salarios dejados de percibir
hasta el 18 de febrero de 2008 y a partir de esa fecha se le cancele la
licencia de maternidad. Igualmente, que se ordene a la accionada a pagar los
perjuicios morales, a pagar el daño emergente y las costas.
2.
Contestación del ente territorial accionado.
El alcalde municipal
del municipio de Apulo Antonio de Jesús Torres Vega, señaló que la accionante
se vinculó a la administración como contratista de prestación de servicios en
la ludoteca del municipio durante el periodo comprendido entre el 01 de
septiembre de 2006 hasta el 31 de diciembre del mismo año y desde el 8 de marzo
hasta el 31 de diciembre de 2007, mediante orden de prestación de servicios y
sus honorarios mensuales ascendían a la suma de quinientos cincuenta mil pesos.
Argumentó que el
municipio no tenía la obligación de cancelar los aportes a la seguridad social
de la contratista, siendo informada de dicha obligación pues quien presta
servicios como independiente debe asumir la totalidad de los aportes al sistema
de seguridad social, por tanto fue la señora Castañeda la que incumplió el
deber de afiliación a salud, pensión y riesgos profesionales. Más aún como en
el caso de la contratista quien a sabiendas de su estado de gestación debió
asumir la responsabilidad que le correspondía tanto de su salud como de su hija
y no endilgarle responsabilidad al Estado.
Respondió que el
municipio nunca le exigió cumplimiento de horarios a la contratista y que el
objeto fue acordado dentro de un horario conforme al desarrollo de las
actividades del convenio principal. Del mismo modo expresó que la cesación de
las actividades de la contratista y el municipio se produjo por la terminación
del objeto contratado y el plazo establecido para tal fin, mas no por la
voluntad unilateral del suscrito alcalde.
En relación con
la afectación del derecho a la salud de su hija y de la demandante, considera
que la institución de la tutela constituye un mecanismo eficaz para exigirle a
las entidades prestadoras del servicio de salud para que brinden la atención
necesaria para preservar la salud la vida y la integridad personal de los asociados.
En cuanto al
argumento de la autorización de la autoridad laboral para ordenar la
desvinculación sin autorización previa de las autoridades laborales toda vez
que ese despacho nunca expidió un acto administrativo que así lo ordenara en
razón a que la contratista nunca estuvo vinculada mediante nombramiento, sino
por medio de un contrato de prestación de servicios en el cual la estabilidad
laboral reforzada no procede.
Por ultimo,
manifestó que la acción de tutela es improcedente ya que entre el momento mismo
en que termino el plazo de la orden de prestación de servicios y la
interposición de la acción de tutela, que nos ocupa, trascurrieron más de tres
meses sin que la accionante alegara perjuicio alguno.
Por lo dicho,
solicitó que se denegaran todas las pretensiones de la demanda por
improcedentes.
II.
DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN.
1. Sentencia
de primera instancia.
El 28 de abril
de 2008, el Juzgado Promiscuo de Apulo Cundinamarca, decidió tutelar de manera
transitoria los derechos fundamentales a la dignidad humana, la familia, la
integridad personal, la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad, el
trabajo y la estabilidad laboral alegados por la accionante y ordenó: “(…) que
dentro del termino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
comunicación del presente fallo, reintegre a la actora al cargo que desempeñaba
o a otro de condiciones similares, y cancele la indemnización de que trata el
articulo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, el pago de las 12 semanas de
descanso remunerado y demás salarios y prestaciones que le corresponden a la
actora desde el momento del despido o que no le fue renovado la orden de
prestación de servicios, como quiera que este careció de todo efecto hasta su
reintegro.”
Para llegar a
esta determinación el Juez de instancia consideró que el despido se efectuó
durante el embarazo ya que la expiración del contrato era el 31 de diciembre de
2007, fecha para la cual contaba la accionante con una edad gestacional que
superaba los siete meses.
Igualmente, manifestó
que no se cumplieron los requisitos legales para la desvinculación, para ello dijo
que la jurisprudencia de la Corte ha venido reiterando que el vencimiento del
plazo pactado para la ejecución de la obra o prestación de la orden de
servicio, no constituye razón de peso para que el empleador sea particular o
publico, tratándose de cualquier tipo de contrato, no prorrogue el respectivo
contrato de una mujer que se encuentra en estado de embarazo. Reforzó diciendo
que el cargo subsiste integralmente y según las pruebas practicadas en él funge
desde el 4 de febrero otra persona.
Agregó sobre la
base de las pruebas obrantes, que la accionante “jamás tuvo algún
inconveniente en su conducta o laboral, que desempeñaba bien sus funciones”.
Por consiguiente
no habiéndose acreditado una causal objetiva diferente del simple vencimiento
del plazo de la ejecución de la orden de prestación de servicios, consideró que
se ha debido dar estricto cumplimiento a las previsiones del articulo del CST,
239…”, referente a la autorización previa del funcionario del trabajo.
Por ultimo, encontró
que según las pruebas obrantes en el expediente el empleador conocía el estado
de embarazo de la empleada, al igual que hizo referencia a la afectación del
mínimo vital de la señora Castañeda el cual encontró ampliamente afectado.
2.
Impugnación.
El Alcalde del
municipio de Apulo, manifestó su inconformidad con la sentencia repitiendo los
argumentos expuestos en la contestación de la demanda y agregando los
siguientes:
-Que el
municipio no podía contratar un nuevo auxiliar para la ludotecas hasta tanto no
se suscribiera un nuevo convenio con la caja de compensación pertinente, para
el funcionamiento de la misma.
-Que la
demandante no informó a la alcaldía sobre su estado de embarazo.
- Que la
demandante nunca solicitó al alcalde municipal el reintegro al cargo, los
oficios que la señora Castañeda López dirigió al alcalde nunca manifestaron tal
petición.
-Que el 14 del
mes de marzo de 2007, es decir 6 días después de suscrita la orden de
prestación de servicios con el municipio la accionante se afilió al régimen
contributivo. Lo cual a su juicio “demuestra claramente que la demandante si
tenía conocimiento de la obligación de afiliarse al sistema general de
seguridad social”.
En conclusión,
manifestó “el señor juez fue inducido a error por la accionante y su
apoderado, que lograron confundir al Despacho para proferir una decisión con
base en supuestos falsos e inexistentes, que surgen de una equivocada
interpretación de las normas, contrario a la jurisprudencia, y que lo lleva a
legislar cambiando de un plumazo en su sentencia, la modalidad contractual
ORDEN DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS para convertirla judicialmente en UN CONTRATO
DE TRABAJO…”.
Por lo
anteriormente expuesto y teniendo en cuenta que lo ordenado por el juez de
tutela, es un imposible constitucional y legal, solicitó la revocatoria del
fallo de primera instancia.
2. Sentencia
de segunda instancia.
El 20 de mayo de
2008, el Juzgado Civil del Circuito de la Mesa, decidió revocar el amparo
concedido por la primera instancia, considerando que no obstante a que la
actora afirma en su demanda que su contrato fue terminado por decisión de la
alcaldía de Apulo a partir del 31 de diciembre de 2007,  “tan solo instauró
acción de tutela tres meses y medio después (17 de abril de 2007) tal y como
consta en la presentación personal ante el juzgado del a-quo. Significando lo
anterior que para su caso no se cumple con el presupuesto jurisprudencial de
encontrarse en situación de riesgo inminente, ni necesitar una acción urgente,
puesto que trascurrieron más de tres meses desde su desvinculación con la
alcaldía, sin que considerase que corría riesgo su mínimo vital, ni el de su
hija recién nacida.”
Posteriormente,
manifestó que no puede utilizarse la acción de tutela para obviar los
procedimientos judiciales fijados por el legislador para resolver determinados
conflictos, como los laborales.
En palabras del
juez: “la declaración judicial de la existencia o no de un contrato de
trabajo o de una vinculación legal y reglamentaria, es asunto de la exclusiva
competencia de los jueces del trabajo o de los jueces administrativos, a través
de un procedimiento ordinario, según el caso.”
Adicionalmente,
manifestó que el precedente de la estabilidad laboral reforzada, “no aplica
en el caso de de la señora Roxana Castañeda, ya que como claramente lo dice su
contrato de prestación de servicios, el mismo no genera el pago de prestaciones
sociales y como la misma no ostenta la condición de trabajadora oficial, ni de
empleada pública, no le es dable predicar vulneración a un derecho fundamental
que no tiene.”
Por lo tanto,
decretó: “REVOCAR en todas sus partes el fallo de fecha 28 de abril de 2008,
que viene de revisarse y mediante el cual el juzgado Promiscuo Municipal de
Apulo dispuso la protección de los derechos fundamentales…”.
III. Pruebas.
Del material
probatorio que obra en el expediente, la Sala destaca lo siguiente:
1.
Fotocopia de la orden de prestación de servicios
de fecha 8 de marzo de 2007 suscrita entre la accionante y la alcaldía de Apulo
(folio 2).
2.
Fotocopia de prueba de embarazo positiva de la
accionante, proveniente del laboratorio clínico del Hospital Marco Felipe
Afanador, del 12-07-07. (Folio 3).
3.
Fotocopia de escrito dirigido a la alcaldía de
Apulo, suscrito por Roxana Castañeda, donde informa que entrega fotocopias de
incapacidades médicas derivadas de su embarazo con fecha de recibido 4 de
febrero de 2008 (folio 4).
4.
Fotocopias de certificados de incapacidad
(folios 5,6 y 7).
5.
Fotocopia de memorial suscrito por la accionante
dirigido a la entidad accionada en la que solicita que se defina su situación
laboral (folio 8).
6.
Escrito de contestación a la solicitud contenida
en el punto 5 por parte de la alcaldía (folios 9 y 10).
7.
Fotocopias de la historia clínica relacionada
con la evolución del embarazo de la señora Castañeda (folios 13 a 30).
8.
Registro civil de nacimiento de la niña Thaliana
Valentina (folio 31).
9.
Declaración juramentada de la accionante ante
una notaría (folio 34).
10.
Fotocopias de formulas medicas y facturas de
gastos de la señora Castañeda (folios 38 a 44).
11.
Contrato de arrendamiento suscrito por la
accionante (folio 46).
12.
Declaración rendida ante el juzgado de primera
instancia por Ruth Cecilia Torres López  directora de la ludoteca del municipio
(folios 89, 90 y 91).
IV.    CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS.
1.      Competencia.
Esta Sala es
competente para revisar los fallos materia de revisión, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema
jurídico.
Corresponde a
esta Sala de Revisión, establecer si la alcaldía municipal de Apulo
Cundinamarca, vulneró o no los derechos fundamentales alegados por la señora
Roxana Castañeda López, por la no renovación de su contrato de prestación de
servicios, desconociendo la protección especial a la mujer trabajadora en
estado de gravidez. Del mismo modo se resolverá si el
municipio debe cancelar las prestaciones a la seguridad social integral de la
accionante.
Para efectos de
resolver el anterior problema jurídico, la Sala estudiará la jurisprudencia de la
Corte Constitucional en materia de: (i) la estabilidad laboral reforzada
de las mujeres en estado de embarazo; (ii) las condiciones especiales para
que proceda el amparo de estabilidad laboral reforzada por vía de tutela de mujeres
en estado de embarazo; (iii) la estabilidad laboral reforzada de
trabajadoras en estado de embarazo vinculadas por medio de contrato de
prestación de servicios  y por ultimo (iv) el análisis del caso
concreto.
3. La
estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de embarazo.  Reiteración
de jurisprudencia.
La Constitución
Política Colombiana, encomienda al Estado la protección especial de grupos de
personas, que por sus características particulares y posición dentro de la
sociedad, pueden ser susceptibles de agresión o discriminación (artículo 13
Superior), tal es el caso de las mujeres que se encuentran en estado de
embarazo.
En virtud de lo
anterior, el artículo 43 de la Constitución, consagra en favor de la mujer en
estado de maternidad una protección de carácter especial al señalar:
“ARTICULO 43. La mujer y el hombre tienen
iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna
clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de
especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio
alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.
“El Estado apoyará de manera especial a la mujer
cabeza de familia”. Subrayado
fuera del texto original.
Tal protección
se predica por ejemplo en el trabajo, debiendo ser amparada por la sociedad y
el Estado en procura de garantizar que la vida que se está gestando, pueda a su
vez desarrollarse plenamente bajo el amparo de su progenitora.
Así mismo, la
efectividad del ejercicio del derecho al trabajo, está sometida a la vigencia
directa en las relaciones laborales de unos principios mínimos fundamentales
establecidos en el artículo 53 de la Carta Política.
De conformidad
con este artículo los principios fundamentales que rigen las relaciones
laborales son:
“ARTICULO 53. …igualdad de oportunidades para los
trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y
calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los
beneficios mínimos establecidos en  normas laborales, facultades para transigir
y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al
trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes
formales de derecho; primacía de la realidad sobre las formalidades
establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía de la seguridad
social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección
especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad”. Subrayas
fuera del texto original.
Como se puede
observar la Constitución expresamente protege la estabilidad en el empleo y establece
una especial protección de la mujer en embarazo. Ponderando estos postulados, la
jurisprudencia de esta Corporación en Sentencia C-470/97, estableció:
“(...) la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una
estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones mas claras de
discriminación sexual [o de género] ha sido, y
sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en
estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal
fenómeno puede implicar para las empresas. Por ello, los distintos instrumentos
internacionales han sido claros en señalar que no es posible una verdadera
igualdad entre sexos, si no existe una protección reforzada a la estabilidad
laboral de la mujer embarazada”. [1]
Así mismo, la
Corte en Sentencia T-291/05 reiteró que la estabilidad laboral reforzada en el
caso de la mujer es: “(…) un derecho fundamental[2],
que se deriva del derecho fundamental a no ser discriminada por ocasión del
embarazo[3] y que implica una
garantía real y efectiva de protección a favor de las trabajadoras en estado de
gestación o de lactancia[4]”.
Por ende, la
mujer en embarazo por su especial situación, resulta beneficiaria de una
particular protección por parte del Estado. Esta conclusión se deriva de una
interpretación sistemática de los artículos 13, 43 y 53 de la Constitución,
según los cuales la mujer, como gestadora de vida, ocupa un lugar preferente en
la sociedad que debe ser garantizado por el Estado, como quiera que en ella se
integra la defensa de la vida del nasciturus, de la integridad familiar
y del derecho a ser madre, sin que por esta decisión pueda ser objeto de discriminación.
De conformidad
con lo anterior, la legislación colombiana ha reforzado la protección
constitucional a la maternidad, con una serie de beneficios que amparan a las
madres trabajadoras y ha consagrado la prohibición de despido por motivo de
embarazo o lactancia (artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo[5]).
Así mismo, por
presunción legal se entiende que el despido se efectuó por causa de embarazo o
lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de
los 3 meses posteriores al parto y sin autorización del inspector del trabajo o
del alcalde municipal en los lugares donde no existiere aquel funcionario,
independientemente de la clase de relación laboral que exista[6].
Al respecto,
esta Corporación en la citada Sentencia C-470 de 1997, señaló que el despido en
los periodos legalmente amparados dentro de la maternidad y de la lactancia,
sin que medie autorización previa del funcionario competente, será considerado
nulo. En lo pertinente, la providencia dijo:
“(...) carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante
el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente
autorización previa del funcionario competente. Esto significa que para que el
despido sea eficaz, el patrono debe obtener la previa autorización del
funcionario del trabajo, para entonces poder entregar la correspondiente carta
de terminación del contrato. Y en caso de que no lo haga, no sólo debe pagar la
correspondiente indemnización sino que, además, el despido es ineficaz”.
En consecuencia,
si una trabajadora es despedida por su empleador y este no cuenta con la
autorización administrativa para proceder al retiro, tiene derecho a ser
reintegrada y al pago de una indemnización conformada por los siguientes factores:
(i) el equivalente a los salarios de 60 días; (ii) 12 semanas de salario como
descanso remunerado, y (iii) las indemnizaciones por retiro sin justa causa y
prestaciones a que hubiere lugar según la modalidad del contrato[7].
Igualmente, la Corte ha sido enfática en señalar que donde: “(…)
exista una relación laboral, cualquiera que ella sea, es predicable de la mujer
embarazada el derecho a una estabilidad laboral reforzada, como una
consecuencia del principio de igualdad, y por ende, su relación laboral no
puede quedar ni suspendida ni anulada al punto de que se afecte su condición de
mujer en estado de embarazo, toda vez  que al margen del tipo de relación
laboral que este operando, durante el período de embarazo la mujer es acreedora
de un derecho especial de asistencia y estabilidad reforzada, que obliga, en el
evento de ser despedida, a apelar a una presunción de despido por
discriminación en razón del embarazo, siendo el empleador quien asuma la carga
de la prueba que sustente el factor objetivo que le permita su despido de
manera legal”.[8]
De allí, que el juez constitucional deba verificar sobre la
situación concreta, si existe relación de causalidad entre el despido y el
estado de embarazo o lactancia de la trabajadora, que trasladen la controversia
legal al plano constitucional, donde será por la afectación a derechos
fundamentales de ésta y/o del recién nacido o por nacer, que el amparo a los
mismos deba ser dado en acción de tutela. Para esta labor, la Corte
Constitucional ha trazado unas condiciones especiales para la procedencia del
amparo por vía de tutela.
4. Condiciones
especiales para que proceda el amparo de estabilidad laboral reforzada por vía
de tutela de mujeres en estado de embarazo. Reiteración de jurisprudencia.
La
jurisprudencia de la Corte, ha manifestado que por regla general, la acción de
tutela no procede para obtener el reintegro al cargo por ineficacia del
despido, como quiera que el mecanismo procesal adecuado es la demanda ante la
jurisdicción ordinaria, en caso de empleados privados o trabajadores oficiales
y, la acción contenciosa ante la jurisdicción contencioso administrativa para
las empleadas públicas.
No obstante, la
jurisprudencia constitucional ha establecido[9] que si se
alega que existe otro instrumento judicial, aquel debe ser idóneo y eficaz, que
permita la protección inmediata de los derechos fundamentales de la misma forma
en que lo haría la acción de tutela.
En esta medida,
si una mujer en estado de embarazo es despedida, la Corte ha señalado que a fin
de proteger el derecho constitucional a la estabilidad laboral reforzada, la
acción de tutela procede siempre y cuando se encuentren acreditados los
siguientes requisitos: [10]
“a) que el despido se ocasione durante el período amparado por el
"fuero de maternidad", esto es, que se produce en la época del
embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto (artículo 239 del
Código Sustantivo del Trabajo).
“ b) que a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer
la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado
oportunamente y en las condiciones que establece la ley.
“ c) que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende que
el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y relevante
que lo justifique.
“d) que no medie autorización expresa del inspector del trabajo si
se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del
respectivo organismo si se trata de empleada pública.
“ e) Que el despido amenace el mínimo vital de la actora o del niño
que está por nacer.”
En síntesis, para
que proceda la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos de
la mujer embarazada, es necesario que se cumplan las condiciones descritas
anteriormente, con el fin de determinar, si el despido tiene una relación
directa con el embarazo y saber si se configura un acto discriminatorio injusto,
que tiene como consecuencia la aplicación de la presunción de despido en razón
del embarazo, con la consecuente ineficacia del mismo y la posibilidad de
obtener el reintegro la mujer afectada[11].
5. La
estabilidad laboral reforzada de trabajadoras en estado de embarazo vinculadas por
medio de contrato de prestación de servicios. Reiteración de jurisprudencia.
Como se señaló inicialmente,
la estabilidad laboral se predica de todos los contratos, sin importar su clase
y sin importar que el patrono sea público o privado; pues lo que la
Constitución busca es asegurarle al trabajador que su vínculo no se romperá de
manera abrupta y por tanto su sustento y el de su familia no se verá
comprometido por una decisión arbitraria del empleador.[12]
Tal estabilidad
se predica también para los contratos de prestación de servicios, en los cuales
a pesar de conocerse que su naturaleza no genera una relación laboral de
subordinación, se debe aplicar el criterio establecido por la jurisprudencia mediante
el cual se ha dicho para los contratos a termino fijo que el solo vencimiento
del plazo o del objeto pactado, no basta para no renovar un contrato de una
mujer embarazada. Lo anterior, teniendo en cuenta los principios de estabilidad
laboral y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las
partes del contrato laboral; tal figura se aplica siempre que al momento de la
finalización del plazo inicialmente pactado subsistan la materia de trabajo y
las causas que los originaron y el trabajador haya cumplido efectivamente sus
obligaciones, a éste se le deberá garantizar su renovación.[13]
Si tal
estabilidad opera para todos los trabajadores,  con mayor razón se presenta
para la protección de las mujeres en estado de embarazo sin importar la clase
de contrato que hayan suscrito, ya que durante este especial periodo se
requiere del empleador una mayor asistencia y respeto a su condición, casos en
los que opera la presunción de despido por discriminación en razón del
embarazo, debiendo el empleador asumir la carga de la prueba que apoye el
factor objetivo que le permita efectuar el despido legalmente[14].
Concretamente sobre los contratos de prestación de servicios, la
Corte en la Sentencia T-1201 de 2001, revisó el caso de  de una mujer que venía
trabajando como contadora pública del Hospital San Martín de Sardinata, desde
el mes de julio de 1998 hasta el 31 de enero de 2001, en forma continua e ininterrumpida
a través de ordenes de prestación de servicio.  En este asunto las ordenes de
prestación de servicios se daban cada mes, en uno de ellos la accionante
comunicó estar  embarazada, las autoridades del Hospital ante esta situación le
manifestaron verbalmente la terminación de su contrato de prestación de
servicios, sin tener en cuenta su condición de mujer embarazada.
En este caso, después de estudiar las subreglas aplicables al caso la
Corte resolvió tutelar transitoriamente: “(…) los derechos constitucionales de la mujer embarazada de la señora
Vianny Isabel Sánchez Villamizar y, en consecuencia, ordenar, al
Director del Hospital San Martín de Sardinata, restablecer una relación con la
peticionaria que le permita a ella continuar trabajando en condiciones
similares a aquellas en que lo venia haciendo, dentro del termino de cuarenta y
ocho (48) horas, contadas a partir de la comunicación del presente fallo”.[15]
Posteriormente,
se tuvo en cuenta el caso contenido en la Sentencia T-529 de 2004, en el que a
una mujer diseñadora grafica que prestaba sus servicios de manera interrumpida mediante la celebración sucesiva de contratos y
órdenes de prestación de servicios para la Facultad de Educación a Distancia de
la Universidad Militar “Nueva Granada”. La entidad accionada argumentaba que la
actora nunca comunicó su estado de embarazo y que la razón de la no
continuación contractual  se debió al cumplimiento del plazo para el cual
estaba pactado el contrato de prestación de servicios.
Para la Corte
dichos argumentos no prosperaron debido a que el estado de embarazo de la
accionante era notorio, obviándose dicha notificación y a que la no renovación
del contrato se configuró por una conducta discriminatoria derivada del
embarazo ya que la entidad nada probo sobre la causa objetiva que le permitía
efectuar la no renovación y por el contrario nada dijo sobre la afirmación
hecha por la actora respecto de los demás diseñadores gráficos a los que si se
les había renovado el contrato.
Sobre la base de los argumentos referenciados, la
Corte resolvió:
“Conceder la tutela transitoria a los derechos
fundamentales de Claudia Marcela Acosta Venegas y Sara González Acosta, con el
propósito de evitar un perjuicio irremediable y, en consecuencia, ordenar a la
Universidad Militar “Nueva Granada” que en el término de cuarenta y ocho (48)
horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, reintegre a
Claudia Marcela Acosta a la Facultad de Educación a Distancia, en las mismas
condiciones en que venía prestando sus servicios como diseñadora gráfica”. [16]
En los asuntos
contendidos en las sentencias T-1201 de 2001 y T-529 de 2004, los amparos se
concedieron de forma transitoria y las discusiones sobre la relación que en
dichos contratos pudiese existir, para el reconocimiento de prestaciones
sociales, licencia de maternidad y salarios dejados de percibir se supeditó a la
jurisdicción laboral para que la discrepancia se ventilará en dicha sede, lo
cual no fue óbice para amparar los derechos
constitucionales de la mujer embarazada que son de mayor entidad y peso
constitucional, garantizando la renovación de los contratos y continuidad en
las labores.
En conclusión,
la mujer embarazada o en periodo de lactancia cuenta con una protección
reforzada, independientemente del tipo de contrato de trabajo que haya suscrito
con su empleador, por tales razones, para que se pueda terminar el vínculo
laboral con una mujer en tal condición, deberán cumplirse los presupuestos establecidos
por la  jurisprudencia de esta Corporación.
6. El caso
concreto.
6.1. Concierne a esta Sala de Revisión,
establecer si la alcaldía municipal de Apulo Cundinamarca, vulneró o no los
derechos fundamentales alegados por la señora Roxana Castañeda López, por la no
renovación de su contrato de prestación de servicios, desconociendo la protección
especial a la mujer trabajadora en estado de gravidez. Del mismo modo se
resolverá si el municipio debe cancelar las
prestaciones a la seguridad social integral de la accionante.
La actora considera
que la no continuación del contrato de prestación de servicios bajo el
argumento de haberse cumplido el plazo para el cual estaba previsto, es inconstitucional,
en la medida que el ente territorial conocía previamente su estado de embarazo
y a pesar de ello desconoció la estabilidad laboral reforzada que la
Constitución le brinda. Además, considera que no se cumplió con el requisito concerniente
a la solicitud del permiso de la autoridad del trabajo para la terminación
contractual.
De otra parte,
manifestó que el municipio no la afilió a la seguridad social integral y por
dicho motivo no pudo acceder al régimen contributivo de salud para el
desarrollo de su embarazo y para atender las complicaciones de salud de su
hija.
El representante
de la alcaldía de Apulo argumenta que la terminación del contrato no se dio por
motivo de su embarazo sino por el contrario “a la terminación del objeto
contratado y el plazo establecido para tal fin”, por tanto procedió a
remplazarla. Igualmente, manifestó que el contrato de prestación de servicios
no genera un vínculo laboral por medio del cual se pueda solicitar la
estabilidad laboral solicitada, teniendo como consecuencia que no se debe
solicitar autorización de la autoridad laboral.
También manifestó
que la acción de tutela es improcedente ya que trascurrieron más de tres meses
sin que la accionante alegara perjuicio alguno y acudiera a la acción de
tutela.
El juez de
primera instancia concedió el amparo solicitado porque
el despido se efectuó durante el embarazo, sumado a que no se cumplieron los
requisitos legales para la desvinculación y a que se desconoció la
jurisprudencia de esta Corporación relacionada con la estabilidad laboral
reforzada de la mujer embarazada.
El Juzgado Civil
del Circuito de la Mesa en segunda instancia decidió revocar el amparo
concedido, en la medida que la acción de tutela fue interpuesta  “tres meses
y medio después” de la ocurrencia de los hechos. De otra parte señaló que
no puede utilizarse la acción de tutela para obviar los procedimientos
judiciales fijados por el legislador para resolver determinados conflictos, por
tanto el presente caso lo debía conocer la jurisdicción laboral.
Por ultimo, adujo
que el precedente de la estabilidad laboral reforzada, no aplica en el presente
caso ya que según el contrato de prestación de servicios entre la alcaldía y la
accionante “no genera el pago de prestaciones sociales y como la misma no
ostenta la condición de trabajadora oficial, ni de empleada pública, no le es
dable predicar vulneración a un derecho fundamental que no tiene.”
6.2. Teniendo en cuenta lo expresado en la parte considerativa de esta
sentencia relativo a que independientemente de la clase de relación laboral que
tenga una mujer embarazada, ésta tiene derecho a una estabilidad laboral
reforzada; se analizará en el presente caso si se cumplen los requisitos
establecidos por la jurisprudencia de esta Corporación para que por vía de tutela proceda el
amparo de dicha estabilidad.
Para ello se aplicarán cada una de las subreglas trazadas por esta
Corporación,  para aplicar la estabilidad laboral reforzada a un contrato de
prestación de servicios, de la siguiente manera:
Primero:
“Que el despido se ocasione durante el período amparado por el
"fuero de maternidad", esto es, que se produce en la época del
embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto (artículo 239 del
Código Sustantivo del Trabajo).
Conforme al material probatorio obrante en el expediente entre la
señora Roxana Castañeda y el municipio de Apulo, del 1 de septiembre al 31 de
diciembre de 2006 se celebró un contrato de prestación de servicios consistente
en la labor de “auxiliar de ludoteca y demás procesos que adelante la
administración municipal”[17], al igual que para la
ejecución y vigencia del 8 de marzo al 31 de diciembre de 2007. De lo anterior
se colige que entre uno y otro contrato se presentó solución de continuidad,
pero se renovó en la misma persona que es la señora Roxana Castañeda.
De otra parte reposa a folio 31 certificado del registro civil de
nacimiento de la niña Thaliana Valentina Galindo Castañeda con fecha de
nacimiento del 18 de febrero de 2008. De lo anterior se desprende que la desvinculación
del empleo de la señora Castañeda ya sea que se cuente del 31 de diciembre de
2007 o del 4 de febrero de 2008[18] fecha por la que se
renovó el contrato con otra persona, la no renovación del contrato se presenta
claramente dentro del periodo de gestación de la accionante, por tanto se
cumple el primer presupuesto.
Segundo:
“Que a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la
existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado
oportunamente y en las condiciones que establece la ley.
Si bien en es tajante la afirmación del representante del municipio concerniente
a que no fue notificado del estado de embarazo, la Sala encuentra elementos de
prueba para colegir que al momento de la no renovación contractual el municipio
tenía conocimiento del estado de embarazo de la señora Castañeda López, (i)
a folio tres 3 reposa prueba de embarazo positiva
expedida el 12 de julio de 2007 por el hospital Marco Felipe Afanador y se
cuenta con la afirmación del apoderado de la accionante en la que dice que en
esa fecha, su prohijada al conocer su estado de embarazo  “le comunicó su
condición a la directora de la ludoteca, al igual que a la alcaldía municipal”  afirmación
que no fue desvirtuada por la entidad accionada; (ii)
en la declaración rendida ante el juzgado de primera
instancia por parte Ruth Cecilia Torres López funcionaria de la ludoteca,
aparece lo siguiente: “PREGUNTADO: que tenía la calidad de jefe inmediato de
ROXANA MARCELA? CONTESTO: yo, era la jefe inmediato, auque ella tenía contrato
con la alcaldía. PREGUNTADO: La señora MARCELA CASTAÑEDA, le comentó a usted el
estado de embarazo, en caso afirmativo en qué forma, verbal o escrito? CONTESTO:
Sí, ella lo manifestó, tal vez como entre mayo y junio del dos mil siete
(2007), fue verbal y también por escrito, presentó un certificado médico…”.
[19]
Pero si esta situación lleva a dudar frente al tema de la
notificación, (iii) la jurisprudencia de la Corte ha reconocido que el
embarazo es un hecho notorio, de esta manera, ha hecho
extensivo este medio de prueba a casos en que se involucran derechos de mujeres
embarazadas, al respecto puede verse la  Sentencia T-589/06, en la que se
reiteró:
“En relación a lo que se estudia en este acápite, es pertinente
referirse al estado de gravidez como hecho notorio. Al respecto, esta
corporación ha dicho que no se exige como requisito para la protección
constitucional del derecho a la maternidad, que la notificación del estado de
embarazo que se realiza al empleador, deba ejecutarse siguiendo ciertas
formalidades. Así, la notificación es sólo una de las formas por las cuales el
empleador puede llegar al conocimiento de la situación del embarazo de sus
trabajadoras, pero no la única; de esta manera, el juez constitucional debe
indagar y establecer si efectivamente, el empleador estaba en condiciones de
saberlo. En ese sentido, esta corporación ha admitido que dicho conocimiento se
puede establecer mediante la figura del hecho notorio[20]”.
“En el caso concreto de la mujer embarazada, son evidentes los
cambios que sufre ésta con el trascurso del tiempo, lo que se traduce en el
ámbito jurídico en una condición que afianza, entre más pasa el tiempo de
embarazo, la posibilidad que tienen las otras personas de percibirlo”.
Notoriedad que para el 23 de diciembre de 2007 en el presente caso debió
configurarse, ya que la accionante sobrepasaba aproximadamente los 6 meses de
embarazo.
Igualmente, reposa en el expediente escritos del 29 de enero y 4 de
febrero de 2008, dirigidos al nuevo alcalde por parte de la señora Castañeda en
la que anexa incapacidades médicas por 30 días derivada
de complicaciones en la gestación a partir del 23 de diciembre de 2007[21],
renovada el 31 de enero de 2008[22] y en las que solicita
que se defina su situación laboral. Por tanto, al momento de analizar la
situación de la señora Roxana Castañeda, el nuevo alcalde del municipio de
Apulo, debió ponderar que se trataba de una persona en estado de embarazo que
tenía serias complicaciones en su proceso de gestación, debiendo renovar como
se venía haciendo el contrato de la señora Roxana Castañeda  cumpliendo con la
estabilidad laboral reforzada que la Constitución expresamente le brinda a las
mujeres.
Tercero:
“ c) que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende que
el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y relevante
que lo justifique.
La entidad expone que la terminación del contrato no se presentó por
motivo del embarazo sino por el contrario “a la terminación del objeto
contratado y el plazo establecido para tal fin”. El objeto del contrato
según el documento, era la de “adelantar la prestación de Realizar los
servicios como Auxiliar de Ludoteca y demás procesos que adelante la
administración municipal.”[23], o en
palabras de la directora de la ludoteca la de” realizar  actividades lúdicas
con los niños de los jardines y de la básica primaria”[24].
Como se determinó en el punto anterior, el alcalde antes de
adjudicar el contrato a otra persona, tenía conocimiento que la persona que
venia ejecutando esta labor se encontraba en estado de embarazo.
Así, debió observar que en dos ocasiones (periodo del 1 de septiembre al 31 de diciembre de 2006 y del 8 de marzo al 31 de
diciembre de 2007, se le había adjudicada esta labor a la señora Roxana
Castañeda y a pesar de tener conocimiento de su estado de embarazo no lo
renovó, para la Corte esta conducta es discriminatoria
y desconocedora de la estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de
embarazo que la Constitución contempla para todo tipo de relaciones
contractuales, incluso para los contratos de prestación de servicios como el
que dio lugar a esta acción de tutela.
Igualmente, el contrato de auxiliar de ludoteca que ejecutaba la
accionante, el 4 de febrero de 2008 según lo informó la directora del lugar[25],
se renovó con el mismo objeto y funciones que venía ejerciendo la señora
Castañeda, por tanto al subsistir las causas del contrato se debió tener en
cuenta la protección de la mujer en estado de embarazo tomando las medidas
necesarias que garantizaran la estabilidad laboral reforzada de la señora
Roxana Castañeda.
Del mismo modo, en el escrito de solicitud de tutela sobre la
conducta de la accionante en el desempeño de su cargo se manifestó: “durante
el tiempo de labores en la ludoteca municipal, siempre mantuvo buena conducta,
nunca tuvo un llamado de atención, por el contrario era muy apreciada por su
loable servicio a favor de la infancia”, afirmación corroborada por la
propia parte accionada cuando en la contestación de la demanda manifestó que
dicha afirmación es cierta.
De esta manera la entidad accionada no argumentó la causal objetiva
y relevante que justificara la no renovación del contrato de la señora Roxana
Castañeda, es decir se limitó a afirmar que el objeto contractual y el plazo
para el cual había sido contratada la accionante estaba terminado y no corrió
con la carga de la prueba exigida por esta corporación, de sustentar el factor
objetivo que le permite desvirtuar la presunción de discriminación, como por
ejemplo que estaba imposibilitado para reubicarla porque el contrato no se pudo
renovar, que la conducta de la señora Castañeda en ejercicio de sus funciones era
reprochable o por la razón que fuere. [26]
Por lo tanto, se cumple el tercer requisito
exigido por la jurisprudencia de esta corporación para la procedencia de la
estabilidad laboral reforzada, reiterando que el
empleador no sustento la causal objetiva que lo imposibilitaba para romper la
continuidad de la vinculación contractual de la accionante, desconociendo la
protección dispuesta por la Constitución y la jurisprudencia de esta
corporación a las mujeres en estado de embarazo.
Cuarto:
“d) que no medie autorización expresa del inspector del trabajo si
se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del
respectivo organismo si se trata de empleada pública.
En cuanto a la verificación de este presupuesto, por la naturaleza
del contrato de prestación de servicios, la jurisprudencia de la Corte no ha
verificado el cumplimiento de este requisito (confróntense las sentencias T-1201/01 y T-529/04 estudiadas en la parte
considerativa de esta sentencias ) y contemplando que
para este tipo de casos la ley laboral no dispone que las inspecciones del
trabajo expidan algún tipo de autorización para este clase de contratos, en el presente caso no se tiene en cuenta.
Quinto:
“ e) Que el despido amenace el mínimo vital de la actora o del niño
que está por nacer.”
Para la Sala es evidente que el mínimo vital de la accionante y de
su hija, se encuentran afectados, por la difícil situación económica en que ha
quedado sumida como producto de la no renovación del contrato de prestación de
servicios, frente a está situación aparece la siguiente afirmación de su
representante judicial: “… Le tocó sufrir su embarazo de alto riesgo y más
aun ahora que con una bebé, los gastos que esto significa, no cuenta con los
recursos económicos para sufragar sus erogaciones personales ni las de su hija[27]”.
En la parte considerativa de esta sentencia se recordó que es la parte accionada la que debe asumir la carga de la prueba para
apoyar el factor objetivo que le permita efectuar la discriminación o
desvinculación del contrato. Por ello,  teniendo en cuenta la contestación de
la alcaldía de Apulo y las pruebas aportadas por la misma se aprecia que frente
a la amenaza del mínimo vital de la accionante la entidad nada manifestó, se da
por probada.
Sumado a lo anterior, en el expediente reposan fotocopias de
formulas medicas posteriores a la fecha del parto y facturas de gastos[28]
de la señora Castañeda para esa época por un valor aproximado de 250.000 pesos.
Igualmente aparece contrato de arrendamiento suscrito por la accionante por
valor de $170.000 pesos, lo anterior ligado a los gastos de servicios públicos
y alimentación para una persona que devengaba 550.000 mil pesos mensuales,
ostensiblemente atenta contra su mínimo vital y el de su hija.
Por lo expuesto, para esta Sala de Revisión no queda duda que en el caso objeto de estudio se encuentran demostrados los requisitos exigidos por la
jurisprudencia constitucional para la procedencia de la acción de tutela y amparar
el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres
embarazadas o en periodo de lactancia.
Es necesario resaltar que desvincular laboralmente a mujeres que
cuentan con la protección laboral reforzada sin una razón objetiva que lo
justifique, conduce a que las mismas se encuentren en estado de indefensión,
pues el quedar sin empleo afecta automáticamente su subsistencia y la de la
persona por nacer, lo cual las sitúa en un total estado de desprotección. Al
presentarse tal situación, su dilema trasciende de la órbita meramente legal, a
la constitucional, dando cabida a la intervención del juez de tutela para
proteger el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de las
mujeres en estado de embarazo[29].
Teniendo en cuenta lo anotado, se deben proteger los derechos
invocados: a la vida en condiciones dignas, al trabajo, a la condición especial
de la mujer embarazada y el mínimo vital de la peticionaria y de su hija, pues
no se demostró una causa justa para la no renovación del contrato de la señora Roxana
Castañeda López. Por tales razones y como se expuso, opera la presunción de la
no renovación del contrato por discriminación en razón del embarazo.
Como consecuencia, se ordenará al municipio de Apulo, (si aun no lo hubiere
hecho) que deberá restablecer la relación contractual
con la peticionaria al cargo que venía desempeñando o a
uno equivalente o de superior jerarquía, en las mismas o mejores condiciones
que se venía desarrollando. Adicionalmente, la alcaldía del municipio de Apulo deberá
reconocer a la señora Roxana Castañeda López los montos dejados de percibir
durante la interrupción contractual, es decir desde la fecha en que debió
haberse renovado el contrato y hasta la fecha en que se haga efectiva esta
decisión.
6.3. De otra parte, sobre las demás
pretensiones relacionadas con la existencia del vinculo laboral, el pago de la
licencia de maternidad y prestaciones sociales, en la medida que se reprocha
por la accionante la existencia del mismo, ante la falta de claridad, se
advertirá a la señora Castañeda que si lo considera pertinente podrá acudir a
la justicia laboral para que determine el tipo de vinculación que tenía con la
entidad territorial demandada y allí ventilar las pruebas y argumentos que
considere necesarios. Lo mismo acontece con la orden de pago de
indemnizaciones, salarios y prestaciones sociales atrasadas, toda vez que tal
decisión depende de la determinación que el juez laboral eventualmente adopte
sobre el tipo de vinculación que existía entre la accionante y la accionada.
No obstante, la Sala aclara que la existencia de dicha controversia,
no puede ser usada como escudo para desconocer el derecho constitucional a la
estabilidad laboral de la mujer embarazada o en periodo de lactancia que son de
relevancia constitucional, cuyo reconocimiento depende de la situación concreta
en que se pongan en riesgo, dado que la Constitución no solo protege
formalmente los derechos sino que pretende garantizar el goce efectivo de los
mismos para lo cual la acción de tutela es el mecanismo apropiado.
6.4. En cuanto a la discrepancia de la
afiliación integral al sistema de seguridad social derivada de la ausencia de
cotización, en la medida que en los contratos de prestación de servicios no
existe una relación laboral, las partes tienen deberes recíprocos de velar por
la afiliación al sistema.
Al respecto el artículo 50 de la Ley 789 de 2002[30],
contempla:
“ARTÍCULO 50. La celebración,
renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier
naturaleza con Entidades del sector público, requerirá para el efecto, del
cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de
salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de
Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio
Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar. Las Entidades públicas
en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia
del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes
mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre
el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas.”
(…)  Énfasis  por fuera del texto original.
En el presente caso, la señora Castañeda sabía que la seguridad
social corría por su cuenta, es decir como bien lo probó la entidad accionada
la señora Roxana Castañeda el 14 de marzo de 2007, seis días después de
suscribir el contrato de prestación de servicios con la alcaldía se afilió al régimen
contributivo a través de la EPS Solsalud pero no volvió a cancelar los aportes.[31]
Sumado a ello en el mes de julio de 2007 se enteró de su estado de embarazo,
pero prefirió ser atendida por el Sisben entidad la cual según el acervo médico
probatorio atendió su periodo de gestación y parto, al igual que las
complicaciones en su salud y las de su hija.
Por lo tanto, corroborado que la asistencia de su derecho a la salud
y el de su hija fue suministrada por el organismo del Estado (Sisben), la Sala
no encuentra que el derecho a la salud se encuentre en peligro, sobre todo si
lo que principalmente se discute es la estabilidad en el trabajo de una mujer
embarazada, que debía velar por la afiliación al sistema de seguridad social en
salud.
No obstante, en la medida que el municipio no veló por el
cumplimiento de la afiliación, la Sala advertirá al representante del municipio
de Apulo sobre el deber que tiene con el sistema de
seguridad social integral al momento de liquidar los contratos, debiendo
verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones de los
contratistas frente al pago de los aportes a la seguridad social durante toda
su vigencia.
6.5. Para finalizar, la Sala no puede
dejar pasar por alto uno de los argumentos esgrimidos por el juez de segunda
instancia para denegar el amparo en cuanto a que la acción no prosperaba ya que
se había interpuesto “tres meses y medio después” de la ocurrencia de
los hechos.
Si bien el Decreto 2591 en su articulo 11 contemplaba: “La acción
de tutela podrá ejercerse en todo tiempo salvo la dirigida contra sentencias
o providencias judiciales que pongan fin a un proceso, la cual caducará a los
dos meses de ejecutoriada la providencia correspondiente”, el aparte subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por esta Corporación
a través de la Sentencia C-543 de 1992. Dicho plazo no operaba para todos los
temas como lo pretende hacer ver el juez de instancia, sino por el contrario,
solo fue pensado para sentencias y providencias judiciales y en la actualidad
se encuentra por fuera del ordenamiento jurídico, por tanto no puede ser tenido
en cuenta en ninguna providencia por parte del juez de los derechos
fundamentales.
Para la Corte, el presupuesto de la inmediatez como requisito de
procedibilidad de la tutela, debe ponderarse bajo el criterio del plazo
razonable y oportuno, con esta exigencia se pretende evitar que este mecanismo
de defensa judicial se emplee como herramienta que premie la desidia,
negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de
inseguridad jurídica. [32]
Tal condición está contemplada en el
artículo 86 de la Carta Política como una de las características de la tutela,
cuyo objeto es precisamente la protección inmediata de los derechos
constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que éstos
resulten vulnerados o amenazados.
En relación con el plazo razonable, esta Corte ha considerado que el
mismo debe medirse según la urgencia manifiesta de proteger el derecho, es
decir, según el presupuesto de inmediatez y según las circunstancias
especificas de cada caso concreto[33].
Pues bien, en el
asunto sometido a revisión el juez de instancia cuenta
los tres meses y medio desde el 31 de diciembre de 2007, desconociendo que la
accionante venía agotando mecanismos alternativos a la acción de tutela, como
peticiones ante la alcaldía el 29 de enero[34]  y 4 de
febrero[35] de 2008 para que se
definiera su situación laboral, del mismo modo existe prueba suficiente que la
gestación se estaba complicando[36] y que su hija nació el 18
de febrero necesitando un tiempo de recuperación después del parto, así el presentar
la acción de tutela el 17 de abril a dos meses del parto, a todas luces para
esta Sala de Revisión es un plazo razonable. Por lo anterior, los argumentos
del juez de segunda instancia fueron desmedidos y no observaron las
circunstancias específicas del caso concreto.
6.6. En consecuencia, por las razones y
en los términos de esta sentencia la Sala revocará el fallo de segunda
instancia y tutelará los derechos fundamentales de la accionante y de su hija.
V. DECISIÓN.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.-
REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Civil del
Circuito de la Mesa Cundinamarca que denegó el amparo solicitado. En su lugar, TUTELAR
por las razones y en los términos de esta sentencia, los derechos
fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, a la condición
especial de la mujer embarazada y el mínimo vital de la señora Roxana Castañeda
López en nombre propio y en representación de su hija Thaliana Valentina
Galindo Castañeda.
SEGUNDO.- ORDENAR a la alcaldía
municipal de Apulo Cundinamarca, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta sentencia, si aún no lo hubiere hecho, restablezca
la relación contractual con la peticionaria al cargo
que venía desempeñando o a uno equivalente o superior, en las mismas o mejores
condiciones que se venía desarrollando.
Adicionalmente, la alcaldía del municipio de Apulo reconocerá a la
señora Roxana Castañeda López los montos dejados de percibir durante la
interrupción contractual, es decir desde la fecha en que debió haberse renovado
el contrato y hasta la fecha en que se haga efectiva esta decisión.
TERCERO.- ADVERTIR a la señora Roxana Castañeda López que si lo considera
pertinente, podrá acudir a la jurisdicción laboral para que determine la
relación laboral que exista entre el municipio y ella, con el fin de que
determine  sobre el derecho que tenga al pago de indemnizaciones, salarios y
prestaciones sociales dejadas de percibir, para lo cual podrá exponer las
pruebas y argumentos que considere pertinentes ante dicha jurisdicción.
CUARTO.- ADVERTIR a la alcaldía municipal de Apulo
Cundinamarca sobre el deber que tiene con el sistema de
seguridad social integral al momento de liquidar los contratos, debiendo
verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones de los
contratistas frente a los aportes a la seguridad social durante toda su
vigencia.
QUINTO. LÍBRESE por Secretaria General
la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
Ponente
JAIME
ARAÚJO RENTERIA
Magistrado
Ausente
en comisión
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Sentencia C-470/97.
[2] Posición reiterada en las sentencias T-1177 y T-
286/03, entre muchas otras.
[3] Este criterio ha sido tratado, por las Sentencias:
T-568/96, C-710/1996, C-470/97, C-373/98, T-141/93, T-497/93, T-119/97,
T-606/95, T-311/96, T-426/98, T-174 /99, T-315/99, T-771/00. T-778/00,
T-664/01, T-1101/01, T-167/03, T-501/04, T-063/06, T-38/06 y T-195/07, entre
otras.
[4] Sentencia T-373/98.
[5] Modificado por el artículo 35 Ley 50 de 1990.
[6] Artículo 240 Código Sustantivo del Trabajo.
[7] Artículo 239 Código Sustantivo del Trabajo.
[8] Ver Sentencias T-873/05, T-889/05, T-862/03, T-550/04, T-069, T-221,
T-465, T-056 y  T-561/07 entre otras.
[9] Al respecto confróntense
las Sentencias T-1236/04, T-063/06, T-381/06 y  T-195/07, T-1008/07, T-513/08,
T-549/08, entre otras.
[10]
Acerca de estos presupuestos pueden consultarse las Sentencias T-373/98,
T-426/98, T-874/99; requisitos que han sido aplicados por la jurisprudencia de la
Corte en las recientes Sentencias: T-002, T-014, T-053, T-063, T-070, T-381 , T-619
y T-1040 de 2006 y las T-056, T-069, T-071, T-195, T-221, T-465, T-546, T-561,
T-761/07, T-1008/07, T-513/08, T-549/08, entre otras.
[11] Sentencia T-1040/06.
[12] Sentencia T-1003/06.
[13] Sentencias T-040A/01 y
T-1003/06.
[14] Sentencias T-862/03,
T-1138/03, T-176/05 y T-1003/06.
[15] Sentencia
T-1201/01.
[16] Sentencia
T-529/04.
[17] Folio 2.
[18]
Según la declaración rendida ante el juzgado de primera
instancia por parte Ruth Cecilia Torres López funcionaria de la ludoteca,  a
folio 90 aparece lo siguiente: “PREGUNTADO Actualmente el cargo de auxiliar
de ludoteca subsiste, en caso afirmativo quién lo ejerce y de qué fecha?
CONTESTÓ: Sí existe, lo ejerce la señora MAGDALENA GALINDO, creo que a partir
del cuatro (4) de febrero de este año. PREGUNTADO: Actualmente las funciones
que ejecutaba o ejercía MARCELA, como auxiliar de ludoteca, quién las está
realizando? CONTESTÓ: La nueva auxiliar.”
[19] Con relación a la notificación del estado de mujer
embarazada, la Corte en sentencia T-550/04, estimó que “…no se exige como
requisito para protección constitucional del derecho a la maternidad, que la
notificación del estado de embarazo que se realiza al empleador, deba
ejecutarse atendiendo ciertas formalidades” . Qué en este caso se cumplen.
[20] Sentencias
T-362 de 1999 y T-778 de 2000.
[21] Folio 5.
[22] Folio 6.
[23] Folio 2.
[24] Folio 90.
[25] Folios
89, 90 y 91.
[26] En este sentido ya se había pronunciado la Corte en
sentencia T-1084 de 2002, manifestando: “(...) el solo advenimiento del
término, en el caso de los contratos a término fijo, no constituye elemento
objetivo suficiente para la terminación del contrato, debido al poder de
irradiación del principio de estabilidad laboral, menos aún en el caso de las
mujeres embarazadas frente a quienes, por tratarse de sujetos de especial
protección, opera una estabilidad laboral reforzada. Por consiguiente, le
corresponde al empleador correr con la carga de la prueba de sustentar en qué
consiste el factor objetivo que le permite desvirtuar la presunción de
discriminación que pesa sobre sí, en el caso de las trabajadoras que debido a
su estado de gravidez, no son nuevamente contratadas o son despedidas”.
(Negrillas fuera del texto original).
[27] Folio 49.
[28] Folios 38
a 44.
[29] Sentencia T-1040 de
2006.
[30]
Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección
social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo.
[31] Folios 67 y 68.
[32]
Al respecto entre muchas otras, se pueden ver las Sentencias (SU.961/99, T-344/00, T-537/00, T-1229/00, T-1570/00, T-1694/00, T-217/01, T-527/01, T-873/01, T-1169/01, T-1335/01, T-028/02, T-033/02, T-079/02, T-105/02, T-558/02, T-575/02, T-577/02, T-657/02, T-728/02 T-780/02,
T-825/02, T-826/02, T-843/02, T-957/02, T-971/02, T-996/02, T-1122/02, T-056/03, T-176/03, T-194/03, T-262/03, T-305/03, T-307/03, T-386/03,,T-418/03, T-455/03, T-456/03, T-699/03, T-712/03, T-728/03, T-730/03, T-753/03, T-759/03, T-764/03, T-796/03, T-958/03, T-1020/03, T-1023/03, T-1216/03, T-1217/03, T-052/04, T-132/04, T-567/04, T-481/04, T-520/04, T-627/04, T-635/04, T-705/04, T-778/04, T-802/04, T-812/04, T-814/04, T-1223/04, T-013/05, T-164/05, T-280/05, T-288/05, T-515/05, T-570/05, T-951/05, T-1148/05, T-222/06, T-268/06, T-294/06, T-304/06, T-613A/06, T-654/06, T-675/06, T-692/06, T-851/06, T-1069/06, T-001/07, T-116/07, T-185/07, T-193/07, T-231/07, T-274/07, T-335/07, T-372/07, T-387/07, T-587/07, T-620/07, T-672/07, T-681/07, T-987/07, T-1058/07, T-1062/07.
[33] Al respecto, en la Sentencia SU-961 de 1999, la Corte
estableció: “La posibilidad de interponer la acción de tutela en cualquier
tiempo significa que no tiene término de caducidad.  La consecuencia de ello es
que el juez no puede rechazarla con fundamento en el paso del tiempo y tiene la
obligación de entrar a estudiar el asunto de fondo. Teniendo en cuenta el
sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la inexistencia de un término
de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse
dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada
por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso
concreto.”
[34] Folio 8.
[35] Folio 4.
[36] Folios 13 a 30.