T-261-09
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-261/09
LICENCIA DE MATERNIDAD-Reglas que ha fijado la jurisprudencia
para el pago
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Pago licencia de maternidad
por afectación del mínimo vital
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago del 100% por haber dejado de
cotizar durante el embarazo hasta diez semanas
Referencia: expediente T-2158544
Acción de tutela instaurada
por Paula Andrea López Vahos contra Coomeva E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. Luis Ernesto Vargas Silva
Bogotá D.C., tres (3) de
abril de dos mil nueve (2009).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional
integrada por los magistrados LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO Y GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente previstas en los artículos 86 y 241
numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la
siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de
revisión del fallo dictado por el Juzgado Dieciséis Civil Municipal de Bucaramanga,
Santander, que resolvió la acción de tutela promovida por Paula Andrea López
Vahos contra Coomeva EPS.
I. ANTECEDENTES
El 24 de octubre de 2008, Paula
Andrea López Vahos, interpuso acción de tutela contra el juzgado Dieciséis
Civil Municipal de Bucaramanga, Santander, Coomeva EPS.
Fundamentó su acción en los
siguientes:
1. Hechos
1.1. La señora Paula Andrea
López Vahos, interpuso acción de tutela contra Coomeva E.P.S., al considerar
vulnerado su derecho fundamental al mínimo vital por la negación del pago de la
licencia de maternidad.
1.2. Tanto en el escrito de
tutela como en la declaración rendida ante el juez de instancia, relató que
tiene 24 años, vive en unión libre con su compañero y es ama de casa.
1.3 Se encuentra vinculada a
la entidad demandada desde el 5 de octubre de 2007 como cotizante independiente
y su ingreso base de cotización corresponde a un salario mínimo.
1.4. El 7 de mayo de 2008
tuvo su hijo, por lo que le fue concedida la licencia de maternidad por 84
días.[1]
1.5. Al solicitar a Coomeva el reconocimiento y pago de
dicha prestación económica, obtuvo respuesta negativa por no cumplir con el
requisito de cotización ininterrumpidamente durante todo el período de
gestación[2] -lo que a su juicio-, no es cierto, por
cuanto ella efectuó sus aportes durante todo el periodo de gestación.
1.6. A su juicio, dicha explicación
carece de fundamento, por cuanto ella efectuó sus aportes durante todo el
periodo de gestación.[3]
1.7. Afirmó que con el no
pago de su licencia de maternidad no solo se afecta su derecho al mínimo vital
sino el de su menor hijo, pues los dineros provenientes de la licencia son para
procurarle un sostenimiento en condiciones dignas. Agregó que los gastos de
manutención, vestuario, vivienda, etc., son sufragados por su compañero, quien
trabaja como “palero independiente”, es decir, se dedica a llenar las
volquetas de arena, actividad por la que le pagan aproximadamente $6.000, “en
el día realiza máximo tres cargas y no es un trabajo fijo.”
1.8. Manifestó que con dicho
dinero atiende la familia que está integrada por cuatro niños.
2. Solicitud de la tutela.
2.1. Con fundamento en la los
hechos descritos anteriormente, Paula Andrea López Vahos solicitó ante el juez
de tutela que se ordene a Coomeva EPS el reconocimiento y pago de la licencia
de maternidad.
3. Tramite en única instancia
La acción de tutela fue
tramitada ante el Juzgado Dieciséis Civil Municipal de Bucaramanga, Santander,
el cual mediante auto del día 24 de octubre de 2008 ordenó su notificación a
las autoridades accionadas y vinculó al presente trámite al Ministerio de la
Protección Social – FOSYGA.
3. Respuesta de la entidad demandada
3.1. Coomeva EPS
La analista jurídica de la
zona nororiente de la entidad accionada, informó que la señora López Vahos, no
tiene derecho al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad por parte
del Sistema de Seguridad Social en Salud, por no cumplir con los requisitos que
la normatividad vigente establece.[4]
En efecto, indicó que el
periodo de gestación según el registro de nacido vivo fue de treinta y ocho
(38) semanas,[5] “lo que corresponde a nueve (9) meses,” situación
que “indica que el primer mes de embarazo correspondió a septiembre de 2007”,
y la accionante se afilió a partir del 1º de octubre del mismo año.
No obstante señala que las
cotizaciones efectuadas por la peticionaria le dan derecho -tanto a ella como a
su menor hijo-, a obtener los servicios médicos que garantizan su bienestar y
calidad de vida.
Por lo anterior, afirma que
Coomeva EPS no ha violado ningún derecho fundamental a la actora y solicita se
deniegue el amparo reclamado.
3.2. Ministerio de la Protección Social
El Ministerio la Protección
Social guardó silencio.[6]
II. LA SENTENCIA QUE SE REVISA
El Juzgado 16 Civil Municipal
de Bucaramanga, mediante providencia de 7 de noviembre de 2008, denegó el
amparo solicitado.
Para el a-quo, el
derecho al mínimo vital de la señora Paula López Vahos, no fue lesionado por la
falta de pago de la licencia de maternidad, pues se pudo acreditar dentro del
expediente, que su compañero es el encargado de cubrir las necesidades de
manutención, vestuario y vivienda tanto de ella como de su hijo recién nacido,
luego infiere que en ningún momento estuvo en peligro su subsistencia.
Agregó que el debate sobre el
derecho a la prestación económica reclamada debe surtirse por las vías
laborales ordinarias, puesto que no se advierte la presencia de un perjuicio
irremediable que amerite la intervención del juez constitucional.
El fallo no fue impugnado.
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Competencia
De conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36
del Decreto 2591 de 1991 y con selección y reparto efectuados el 17 de febrero
de 2009, esta sala es competente para revisar las decisiones judiciales
mencionadas.
2. Problema jurídico
La Sala debe determinar si se vulnera el derecho
al mínimo vital de una trabajadora independiente, de bajos recursos económicos,
a quien la EPS a la cual se encuentra afiliada le negó el pago de su licencia
de maternidad aduciendo que el periodo de cotización no coincide con el de
gestación, a pesar de haber cancelado sus aportes oportunamente.
2. Reconocimiento y pago de licencias de
maternidad, de forma excepcional, a través de la acción de tutela. Reiteración
de jurisprudencia
En consideración a que esta
Corporación mediante la Sentencia T-136 de 2008[7]
resolvió un problema jurídico idéntico al planteado en este caso, la Sala
reiterará las reglas jurisprudenciales que allí fueron sistematizadas.
En dicha providencia se
estableció:
1. Que la licencia de maternidad no
es una prestación económica más a la que tiene derecho la mujer trabajadora por
mandato del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo[8], sino que constituye una de
las manifestaciones más
importantes de la protección
especial que por mandato de la propia Constitución Política y de los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos,[9]
conforme a los cuales deben interpretarse las disposiciones de la Carta
Política por mandato del artículo 93 Superior, ha de prodigarse a la mujer
durante el embarazo y después del parto (art. 43 Superior).
2. Que el Estado debe
propender hacia la garantía de la efectividad de los derechos de las madres
gestantes y de las niñas y niños en sujeción al fuero de maternidad que se
orienta a la plena observancia de los principios esenciales de la fórmula
política acogida en el artículo 1 Superior. La maternidad debe ser así
reconocida y protegida como derecho humano.
3. Que la regla general indica que
la acción de tutela no procede para solicitar el reconocimiento y pago de la
licencia de maternidad; no obstante, se ha definido que excepcionalmente el
amparo procede para proteger derechos fundamentales como el mínimo vital. Así conforme a la Sentencia T-139 de 1999: “4.4.
No existe, en principio, un medio de defensa judicial al que puedan acudir las
actoras para el reconocimiento de sus derechos,  y que pueda considerarse
idóneo para el efecto. La acción ordinaria ante el juez laboral, e incluso la
demanda de nulidad ante el contencioso administrativo, no  pueden considerarse
como medios eficaces para la protección que se solicita a través de  la acción
de tutela de la referencia”.
4. Para
que la acción de
tutela proceda en el caso de reclamar licencias de maternidad, la solicitud de
protección debe presentarse en el término del año siguiente, contado a partir
del nacimiento de la niña o el niño.
5. Que en los
casos en los cuales la madre gestante es una persona de un estrato socio
económico bajo y en tal sentido pertenezca a un sector vulnerable de la
población, debe aplicarse “el principio de presunción de veracidad y en
consecuencia proteger los derechos de la mujer, pues se hace innegable e
indiscutible que la madre por su escasa situación económica debe ser
privilegiada por el Estado.”[10] Este
supuesto no significa que la acción de tutela exclusivamente proceda en los
casos de mujeres que devenguen sólo un salario mínimo, pues si la trabajadora
manifiesta que pese a recibir un ingreso más alto, la falta del pago de la
licencia puede poner en peligro su subsistencia y la de su hijo, el juez
constitucional debe valorar el caso y así mismo, revisar si el amparo es
indispensable o no.
6. Que el derecho al
pago del salario es esencial para la subsistencia de las madres trabajadoras
después del parto, más aún cuando deben éstas responder por las necesidades
económicas del recién nacido, razón por la que la sola negación del pago de la
licencia de maternidad permite presumir la vulneración del derecho fundamental
al mínimo vital. En este sentido, “si la afiliada al sistema reclama el pago
de la licencia de maternidad y la EPS rechaza la solicitud, ésta tiene la carga
de la prueba y es la llamada a controvertir que no existe vulneración del
derecho al mínimo vital; si por el contrario, la entidad no controvierte la
afirmación de la usuaria, el juez de tutela debe presumir la vulneración del
derecho mínimo de subsistencia, y en consecuencia, proceder al amparo de los
derechos reclamados.”[11]
7. Que
cuando la peticionaria interpone la acción de tutela está solicitando la
protección de un derecho vulnerado y así mismo afirmando la afectación del
mismo, razón por la que no debe exigirse con la presentación del amparo que la
tutelante manifieste en forma expresa dicha violación al mínimo vital, pues la
presentación de la acción de tutela es una manifestación tácita de la amenaza
del derecho fundamental, que hace imperante la intervención del juez
constitucional en el asunto. En efecto, el juez de tutela tiene un deber
oficioso que no puede limitarse a la valoración aislada del acervo probatorio
que se aporte, sino que debe además analizar la situación particular de la
accionante.
8. Que las
circunstancias propias de la afiliada deben atender a sus condiciones
económicas personales sin que sea posible afirmar que la protección al
mínimo vital dependa de las circunstancias de su cónyuge, compañero permanente
o núcleo familiar.
9. Que la negligencia de las
entidades promotoras de salud en el uso de los mecanismos de cobro coactivo y
la falta de requerimiento al afiliado que cotizó extemporáneamente al sistema,
permite que en los contratos bilaterales se equilibren las obligaciones y los
derechos, impidiendo que una de las partes se beneficie con su descuido. De
allí que los pagos extemporáneos recibidos, sin objeción, por la EPS configure
un allanamiento a la mora.
10. A estas reglas ha de
adicionarse la reformulación efectuada por la Sentencia T-1223 de 2008, en la
que se distinguieron dos supuestos fácticos diferentes, a efectos de determinar
si el pago de la licencia de maternidad -de prosperar la protección
constitucional-, debía ser proporcional o total.
10.1 El primero, tiene que
ver con el de “mujeres pobres que pagaron tarde”[12] En este caso, se trata de eventos en los que la
trabajadora o su empleador han efectuado, algún pago de la cotización de forma
extemporánea y la EPS lo ha recibido, por lo que procede el pago completo de
la licencia.
10.2 El segundo supuesto es el de mujeres pobres que pagaron incompleto[13]. En estos casos, las trabajadoras que
tienen ingresos inferiores a un salario mínimo y han cotizado al Sistema
General de Seguridad Social en Salud un período inferior a la duración de su
gestación. La consecuencia jurídica en lo que respecta al amparo
constitucional varía dependiendo del tiempo cotizado, así: a) si ha dejado de cotizar hasta diez
semanas, procederá el pago completo de la licencia y b) si
ha dejado de cotizar once o más semanas, procederá el pago proporcional
de la licencia conforme al número de semanas cotizadas en relación con la
duración del período de gestación.
Así, teniendo en cuenta los
anteriores presupuestos, habrá de verificarse si el caso analizado es de aquellos,
de carácter excepcional, en los que procede la acción de tutela para obtener el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.
3. Caso concreto
Del material probatorio que
reposa en el expediente se advierte que se cumplió la regla número 4, dado que
la accionante promovió la acción de tutela dentro del año siguiente al
nacimiento de su hijo.[14]
En este
sentido, la Sala encuentra que el presente caso se encuentra probada la
afectación del derecho fundamental al mínimo vital. Así, para la Sala el a-quo
desconoció la regla jurisprudencial conforme a la cual “el derecho fundamental al mínimo vital es
un derecho fundamental individual y no colectivo.”[15]
Al respecto, esta Corporación ha
precisado que: “la persona humana, en sí misma considerada, requiere de los
recursos materiales mínimos para asegurar su subsistencia. Siendo el ejercicio
del derecho al mínimo vital algo personal, la caracterización de este derecho
como uno colectivo, cuya titularidad estaría en cabeza de la familia, es
errónea. Si bien el mínimo vital de una persona depende de si tiene personas a
su cargo o no, lo cierto es que el alcance del mínimo vital – esto es si cubre
también las necesidades de la familia – no debe confundirse con el carácter
individual o colectivo del derecho mismo.”[16]
De esta
manera, es desproporcionado sostener que la omisión en el pago de la licencia
de maternidad no afecte el derecho al mínimo vital de la señora Paula López
Vahos, quien después del parto, dado los especiales cuidados que debe prodigar
a su hijo recién nacido, no tiene recursos económicos diferentes a los que
derivan de la citada prestación. Además, la misma descripción de la integración
del núcleo familiar en que conviven -en total cuatro menores de edad- no podía
permitirle llegar al juez constitucional a la errada solución del caso que se materializó
en el fallo objeto de revisión.
Adicionalmente,
las cláusulas de los artículos 43 y 44 de la Carta Política fueron claramente
quebrantadas por el juez de tutela, toda vez que en la valoración probatoria y
en su decisión no fueron utilizadas como premisas normativas en la actividad
argumental que le correspondía. Dichos preceptos, le imponían al a-quo
advertir que estaba decidiendo sobre los derechos fundamentales de sujetos de
especial protección por parte del Estado y en el caso del menor de edad, además
cobijado por el principio del interés superior de los niños y niñas,[17] que debe ser observado por toda
autoridad dentro del Estado colombiano.
Por
consiguiente, como dentro del expediente está probado que la accionante no
cuenta con medios de subsistencia diferentes a los dineros provenientes de la
licencia maternidad, queda desvirtuado el planteamiento del a-quo.
En este orden, para
determinar si la orden se concreta en el pago total o proporcional de la
licencia, habrá que establecer cuánto fue el tiempo que la actora dejó de
cotizar.
Según la información
suministrada por Coomeva EPS, la señora Paula Andrea López Vahos para la fecha
del parto cotizó solo 32 de las 38 semanas que duró su período de gestación,
razón por la cual la falta de coincidencia entre el período de cotización y el
de gestación se reduce a seis (6) semanas. Así, la orden de protección
tendrá como fundamento la aplicación de la regla conforme a la cual la
trabajadora que ha
dejado de cotizar hasta diez semanas, tiene derecho al pago completo de la licencia.
Por lo anterior, se revocará
el fallo de instancia y en consecuencia se amparará el derecho al mínimo vital
de la afectada como el de su hijo, ordenando a la EPS tutelada que cancele la
licencia de maternidad reclamada de conformidad con el ingreso que devengaba al
momento de entrar a disfrutar de la licencia, esto es, un salario mínimo legal
mensual vigente.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la sentencia del 7 de
noviembre de 2008 proferida por el Juzgado 16 Civil Municipal de Bucaramanga,
dentro de la acción de tutela promovida por la señora Paula Andrea López Vahos y en su lugar, CONCEDER la tutela de su derecho fundamental y
el de su hijo recién nacido al mínimo vital.
Segundo.- ORDENAR al representante legal de Coomeva EPS, que en el término
de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente
fallo, proceda a reconocer y pagar la licencia de maternidad a la que tiene
derecho la señora Paula
Andrea López Vahos,
si todavía no lo ha hecho.
Tercero.- Dar cumplimiento a lo previsto en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado Ponente
Presidente de la Sala
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
Folio 11 del expediente.
[2]
Artículo 21 del Decreto 1804 de 1999.
[3]
En los folios 16 a 26 del expediente, obran los formularios de autoliquidación
de aportes debidamente cancelados de los meses de octubre de 2007 a agosto de
2008.
[4]Para
el efecto,  Invocó el artículo 3-2 del Decreto
reglamentario 047 de 2000: “Periodos mínimos de cotización, para el acceso a
las prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes periodos mínimos
de cotización: (…) 2. Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones
económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en
calidad de afiliada cotizante, haber cotizado interrumpidamente al sistema
durante todo su periodo de gestación en curso, sin perjuicio de los demás
requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas,
conforme las reglas de control a la evasión. “igualmente, el artículo 63 del
Decreto reglamentario 806 de 1998: “Licencias De Maternidad. El derecho al
reconocimiento de las prestaciones económicas por licencia de maternidad
requerirá que la afiliada haya cotizado como mínimo por un periodo igual al
periodo de gestación.”
[5]
Folio 8 del expediente.
[6]
Con posteridad al fallo, el Ministerio solicitó ser excluido de las
responsabilidades por la presunta violación de los derechos de la accionante.
[7]
En el mismo sentido las Sentencias T-556 de 2008, T-781 de 2008 y T-794 de
2008.
[8]
Al respecto, en la sentencia T.566 de 2008, la Corte precisó; “3.4 Es así como,
en consideración de las obligaciones del Estado Colombiano contenidas en la
Constitución Política y en los instrumentos internacionales, mediante el
artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, el legislador definió una
prestación económica a favor de la madre y de su hijo recién nacido denominada
licencia de maternidad.
Dicha
norma –modificada por el artículo 34 de Ley 50 de 1990-, dispone:  “Descanso
remunerado en la época del parto: 1, Toda trabajadora en estado de embarazo
tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época del parto,
remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.”
3.5
Por su parte, el artículo 162 de la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el
Sistema de Seguridad Social Integral”, determina que el Plan Obligatorio de
Salud – POS “(P)ermitirá la protección integral de las familias a la maternidad.”
En este orden, el artículo 207 de la citada ley, señala que las Empresas
promotoras de Salud del Régimen Contributivo reconocerán y pagarán a sus
afiliadas “(L)a licencia por maternidad de conformidad con las disposiciones
legales vigentes” (En el mismo sentido se puede consultar entre otras, las
siguientes normas. Decreto 047 de 2000, artículo 3; Decreto 1804 de1999,
artículo 21; Decreto 1406 de 1999; Decreto 806 de 1998, artículo 28, literal c
y artículo 63; y el Decreto 956 de 19996, artículo 1.)
3.6.
en este punto resulta preciso aclarar que el derecho de las mujeres a disfrutar
de un descanso remunerado con ocasión al embarazo y al parto, no solo radica en
cabeza de las trabajadoras dependientes.
Así,
el artículo 28 del Decreto 806 de 1998 “Por el cual se reglamenta la afiliación
al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del
servicio público esencial de Seguridad Social en Salud”, indica que las
trabajadoras independientes (Artículo 157 de la Ley 100 de 1993) afiliadas
a dicho sistema a través del régimen contributivo (De conformidad con la
Ley 100 de 1993, el sistema de Seguridad Social en Salud esta compuesto por el
Régimen contributivo y subsidiado). En virtud de sus aportes y cotizaciones
directas, e igualmente tienen derecho a recibir el pago de la licencia de
maternidad
(Negrilla
y subrayada fuera del texto original)
[9]
Cfr. Artículo 10-2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (Ley 74 de 1968), literal b) del numeral 2º del artículo 11 de la
Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer (Ley 51 de 1981), artículo 9-2 del Protocolo Facultativo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos “Protocolo de San Salvador” (Ley
319 de 1996), literal b) del numeral 2 del artículo 11 de la Convención sobre
la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (Ley 51 de
1981). Convenios 3 de 1919 y 103 de 1952 de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT).
[10]
Corte Constitucional. Sentencia T-136 de 2008.
[11] Ibídem.
[12]
Al respecto, en la citada sentencia se precisó: “(i) Mujeres pobres que pagaron
tarde: Cuando la mujer que solicita el pago de la licencia de maternidad tiene
un ingreso Base de Cotización inferior a un salario mínimo y durante el periodo
de gestación ella o su empleador han efectuado, algún pago de la cotización
extemporáneo y la EPS ha recibido el pago y se ha allanado en consecuencia a la
mora. En este caso, procede el pago completo de la licencia.”
[13]
“(ii) Mujeres pobres que pagaron incompleto: Cuando la mujer que solicita el
pago de la licencia de maternidad tiene un Ingreso Base de Cotización inferior
a un salario mínimo y han cotizado al Sistema General de Seguridad Social en
Salud u periodo inferior a la duración de la gestación. En este caso , la
compensación opera de la siguiente manera; / (a) si ha dejado de cotizar hasta
diez semanas, procederá el pago completo de la licencia./ (b) si ha dejado de
cotizar once o mas semanas, procederá el pago proporcional a la licencia
conforme al número de semanas cotizadas en relación con la duración del periodo
de gestación.”
[14]
La peticionaria dio a luz a su hijo el 7 de mayo de 2008 y la acción de tutela
fue radicada el 24 de octubre del mismo año.
[15]
Sentencia T-148 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[16]
Ibídem.
[17]
Cfr. Artículo 3-1 de la Convención sobre Derechos del Niño.