C-430-09
Sentencia C-430/09
Sentencia C-430/09
COSA JUZGADA RELATIVA EXPLICITA-Concepto
COSA JUZGADA RELATIVA EXPLICITA-Configuración
COSA JUZGADA APARENTE-Concepto
SEGURIDAD SOCIAL-Servicio público de carácter obligatorio
La
seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio, que se presta
bajo la dirección, coordinación  y control del Estado, el cual tiene a su cargo
la función de organizar, dirigir y reglamentar dicha prestación conforme a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Cotizaciones son contribuciones parafiscales/REGIMEN CONTRIBUTIVO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Monto de la cotización de los pensionados/REGIMEN
CONTRIBUTIVO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Inaplicación de efectos
retroactivos de norma que determina el monto de la cotización de los
pensionados
La
Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha atribuido a las
cotizaciones efectuadas al Sistema de Seguridad Social en Salud, el carácter de
contribuciones parafiscales, definidas como gravámenes establecidos con carácter obligatorio por
la ley para un determinado sector, en que tales recursos se utilizan en su
beneficio. Las contribuciones parafiscales no son otra cosa que un instrumento
de intervención del Estado en la economía destinado a extraer recursos de un
sector económico, para ser invertidos en el propio sector, y en tanto gravámenes,
se encuentran ineludiblemente sujetas a los principios de legalidad y reserva
de ley, progresividad, equidad y eficiencia como cualquier otro tributo.
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Cotizaciones no constituyen contribución parafiscal de
período/SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Cotizaciones son contribuciones
parafiscales de causación inmediata
Las cotizaciones al Sistema de
Seguridad Social en Salud, percibidas de la población económicamente activa
–trabajadores, pensionados y jubilados- se encuentran atadas a una destinación
específica, en cuanto contribuciones parafiscales, y constituyen recursos de
seguridad social en salud, con los que el Sistema reconoce a cada Entidad
Promotora de Salud —EPS-, un valor por cada afiliado con el cual garantiza la
prestación de los servicios incluidos en el plan obligatorio de salud –POS-, y
a su turno, las Empresas Prestadoras de Salud tienen la obligación de girar al
Fondo de Solidaridad y Garantías –FOSYGA-, la diferencia entre los ingresos por
concepto de cotizaciones y el valor de las Unidades de Pago por Capitación. El
Régimen Subsidiado de Salud se encuentra financiado por recursos de
solidaridad, a cuyo fondo los afiliados al régimen contributivo también aportan
un punto de su cotización a la denominada Unidad de Pago por Capitación Subsidiada
UPS-S. Lo anterior permite advertir y confirmar cómo la cotización al Sistema
de Salud  efectuada mes a mes por los ciudadanos laboralmente activos,
pensionados y jubilados, se causa y extingue una vez se paga al Sistema, de
manera que el mismo Sistema lo aplica mes a mes de la forma señalada, siendo en
consecuencia la contribución parafiscal al Sistema de Seguridad Social en Salud
calificada como de causación inmediata, que revela la existencia de una
incuestionable situación  jurídica consolidada.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL TRIBUTO-Significado/PRINCIPIO
DE CERTEZA DEL TRIBUTO-Significado/PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD
DEL TRIBUTO-Significado
De
acuerdo con el principio de legalidad, todo tributo requiere de una ley previa
que lo establezca y la competencia para imponerlo radica en el Congreso, las
asambleas departamentales y los concejos municipales como órganos de
representación popular.  En virtud del principio de certeza, la norma que
establece el impuesto debe fijar el sujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho
generador, la base gravable y la tarifa.  Y en razón del principio de
irretroactividad, la ley que impone un impuesto no puede aplicarse a hechos
generadores ocurridos antes de su vigencia
LEY-Principio
general de vigencia/LEY-Aplicación en el tiempo/PRINCIPIO DE
IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY TRIBUTARIA-Aplicación/IRRETROACTIVIDAD DE LA
LEY TRIBUTARIA-Objeto
Es
principio normativo general que las leyes –en sentido material- rigen a partir
de su promulgación, y sólo la ley está autorizada para señalar efectos
distintos respecto de la aplicación de una determinada disposición en el
tiempo. Sin embargo, en materia tributaria esta elasticidad se encuentra
limitada por el artículo 363 Superior que establece de manera perentoria que
las leyes tributarias no se aplican con retroactividad -sin diferenciar si son o no favorables al
contribuyente- y el artículo 338 Superior, según el cual tratándose de leyes que
regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos
durante un período determinado, sólo pueden aplicarse a partir del período que
comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, con lo cual se proscribe
de manera categórica cualquier efecto hacia el pasado. La irretroactividad de las
normas jurídicas tributarias se respalda tradicionalmente en el concepto de
seguridad jurídica, de manera que la norma impositiva tenga un carácter previo
a la producción de los hechos que regula, con el fin de que su alcance pueda
ser conocido por los destinatarios de la norma y por los eventuales
realizadores de los hechos generadores del gravamen, evitando de esta manera
que los sujetos pasivos de la obligación tributaria y, aún los beneficiarios
del gravamen, puedan ser tomados por sorpresa, lo que a su turno garantiza la
realización del principio de legalidad, a partir del cual se amparan los hechos
causados y consolidados bajo el imperio de una norma jurídica.
PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY EN DERECHO
COMPARADO-España
PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY TRIBUTARIA-Antecedentes
TRIBUTOS DE PERIODO-Concepto/NORMA SOBRE
TRIBUTOS DE PERIODO-Aplicación
inmediata cuando beneficia al contribuyente/NORMA SOBRE TRIBUTOS DE
PERIODO-Aplicación excepcional con
retroactividad siempre que hechos económicos no se hayan consolidado
RETROACTIVIDAD/RETROSPECTIVIDAD
TRIBUTOS DE CAUSACION INMEDIATA-Concepto/TRIBUTOS DE CAUSACION INMEDIATA-Imposibilidad
de aplicación retroactiva de modificaciones así resulten favorables al
contribuyente
Son
gravámenes de aplicación inmediata, aquellos que no son el resultado de la suma
de hechos económicos surtidos dentro de un período determinado, sino que se
causan y pagan de manera instantánea, frente a los cuales se está ante la
imposibilidad material de aplicar una modificación favorable al contribuyente
con efectos retroactivos, en la medida que en este caso el gravamen se causa,
paga y aplica de manera instantánea, y la aplicación retroactiva necesariamente
afecta situaciones jurídicas consolidadas bajo el imperio de la ley vigente al
momento de su causación y aplicación
PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LEY TRIBUTARIA-Esencia
OBLIGACION TRIBUTARIA-Concepto
DERECHOS ADQUIRIDOS EN MATERIA TRIBUTARIA-Consolidación/SITUACION JURIDICA CONSOLIDADA EN
MATERIA TRIBUTARIA
En
materia tributaria, el concepto de derechos adquiridos está intrínsecamente
vinculado con la garantía de protección de situaciones jurídicas consolidadas,
lo cual a su vez está relacionado con el principio de irretroactividad de la
ley, según el cual los efectos retroactivos de las leyes en materia tributaria
no pueden afectar situaciones ya reconocidas y cuyos efectos se hayan dado bajo
una legislación anterior, por lo cual este principio prohíbe en materia de
tributos que una ley tenga efectos con anterioridad a su vigencia, salvo que se
trate de una disposición más favorable para el contribuyente [Siempre que se
trate de tributos de período]. En este sentido es que el artículo 363 de la
Constitución Nacional establece que las leyes tributarias no se aplicarán con
retroactividad. El principio de
irretroactividad no se opone al concepto de situación jurídica consolidada,
respecto del cual esta Corporación ha precisado que “aun cuando en materia
tributaria no se puede hablar de derechos adquiridos, pues estos hacen
referencia al derecho privado, sí debe hablarse de situaciones jurídicas
consolidadas, las cuales emanan del principio de legalidad del tributo.
SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD-Efectos
desde promulgación de ley
SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD-Efectos
retroactivos
Referencia: expediente D-7645
Demandante: Juan
Manuel Charry Urueña.
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo  1º
(parcial) de la Ley 1250 de 2008.
Magistrado Ponente:
Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Bogotá
D.C.,  primero (1) de julio de dos mil nueve (2009)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámite establecidos en
el decreto 2067 de 1991, profiere la presente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES.
En
ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 superior el
ciudadano Juan Manuel Charry Urueña, instauró demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 1º (parcial) de la Ley 1250 de
2008.
Cumplidos
los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto
2067 de 1991, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en
referencia.
II.
NORMA DEMANDADA.
El
aparte de la disposición demandada es el siguiente:
“LEY 1250 DE 2008
(Noviembre 27 de 2008)
Diario Oficial No. 47186
de 27  de noviembre  de 2008
“ARTÍCULO 1º.
Adiciónese el siguiente inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993,
modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, el
cual se entenderá incluido a continuación del actual inciso primero, así:
"Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones.
‘(...) La
cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del
12% del ingreso de la respectiva mesada pensional, la cual se hará
efectiva a partir del primero de enero de 2008”. (Subrayado fuera
de texto)
III.
LA DEMANDA.
El
actor manifiesta que el aparte que se demanda del artículo 1º de la Ley 1250 de
2008, vulnera los artículos superiores 363 –irretroactividad de la ley
tributaria-, 338 –aplicación de la ley tributaria a partir del período que
comience después de la vigencia de la respectiva ley- y, 48 -destinación
específica de los recursos de la seguridad social.
Según
se indica en la demanda, el que en el artículo 1º de la Ley 1250 de 2008 se
hubiese establecido que la disminución de la base de cotización mensual al
régimen contributivo de salud de los pensionados se haría efectiva a partir del
1º de enero de 2008, cuando la Ley 1250 se expidió el 27 de noviembre
de 2008, no se debió a la decisión del legislativo de otorgar efectos
retroactivos a la norma, sino al producto de la dilación en el trámite de las
objeciones propuestas presentadas por el Gobierno Nacional el 4 de enero de
2007, las cuales fueron definitivamente resueltas mediante la sentencia C-838
del 27 de agosto de 2008, de manera que los efectos previstos inicialmente en
la ley eran los pertinentes de haberse surtido el trámite en  términos
normales.
Efectuada
esta precisión pasa el actor a someter a consideración de la Corporación  los
siguientes cargos:
3.1    Primer
cargo: Irretroactividad de la ley tributaria.
No
cabe duda al actor que las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud
que regula el artículo 1 de la Ley 1250, corresponden a contribuciones
parafiscales y, en consecuencia, les son aplicables las disposiciones
constitucionales que prohíben la retroactividad de las normas tributarias,
según lo prescribe el inciso segundo del artículo 363 superior. Al respecto
sostiene la jurisprudencia[1]:
“En la Constitución se establecieron dos normas que regulan la
aplicación de la ley tributaria en el tiempo. De una parte, el inciso segundo
del artículo 363 según el cual ‘las leyes tributarias no se aplicarán con
retroactividad’ y, de otra parte, el inciso tercero del artículo 338 que señala
que ‘las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la
base sea hechos ocurridos durante un período de tiempo determinado, no pueden
aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia
de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo’”
A
juicio del actor, el que la norma acusada genere efectos once meses atrás de
su entrada en vigencia, revela a todas luces un efecto retroactivo que no fue
objeto de discusión legislativa. Este efecto en el tiempo, vulnera situaciones
jurídicas consolidadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1250
de 2008, por cuanto las cotizaciones realizadas por los pensionados al Sistema
de Seguridad Social en Salud, entre enero y noviembre de 2008, se efectuaron
bajo el imperio de una ley anterior y se consolidaron bajo sus efectos, con lo
cual resulta evidente la violación al artículo 363 superior.
Precisa
el actor que también en materia de exenciones y beneficios tributarios, sus
efectos se predican hacia el futuro y, no de manera retroactiva, según se ha
señalado, entre otras, en la sentencia C-604 de 2003:
“No se olvide que si bien el legislador está autorizado
constitucionalmente para modificar o derogar la legislación tributaria esto
solamente puede hacerse hacia futuro y, siempre y cuando, se respeten los
derechos consolidados al amparo de las normas antes vigentes.”
Por
tanto concluye el demandante que aún al establecer un beneficio con efectos
retroactivos, como es el caso de la disposición acusada, por la cual se
establece una tarifa más baja en la contribución parafiscal al Sistema de
Seguridad Social en Salud de los pensionados, se viola la Constitución Política
y, específicamente, el mandato contenido en el Artículo 363 superior.
3.2  Segundo cargo. Aplicación de la
ley tributaria para el período que comience después de su vigencia. (Artículo
338 Superior, inciso tercero)
Precisa
el actor que el artículo 388 de la Carta, establece que las leyes que regulen
contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante
un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que
comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley. En relación con
este punto cita el actor la sentencia C-1006 de 2003, según la cual:
“Sin embargo, como se ve, el inciso tercero señala la prohibición
de cobrar tributos que tengan como resultado actos sucesivos ocurridos antes de
la vigencia de la ley o en el mismo período fiscal en que ésta entra a regir.
Es decir fue el propio Constituyente, quien en aras de proteger al
contribuyente estableció esta limitación.
Entonces, cuando la Constitución hace referencia  a los impuestos
cuya base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período de tiempo
determinado, está refiriendo precisamente a impuestos clasificados
doctrinalmente como de período, pues como se dijo, en esta clasificación, la
obligación tributaria se cataloga por períodos que van de diciembre a enero de
cada año conforme a la ley anterior.”
De
acuerdo con lo expuesto, el actor concluye que la contribución parafiscal al
Sistema General de la Seguridad Social es de período, razón por la cual
cualquier modificación debía operar a partir del mes siguiente a la
promulgación de la ley, de manera que la aplicación de una nueva tarifa con
fecha anterior a su vigencia vulnera de manera manifiesta el artículo 338 superior.
3.3
Tercer cargo. Destinación
específica de los recursos de seguridad social -artículo 48, inciso quinto-.
Señala
el actor que el inciso quinto del artículo 48 constitucional indica que no se
podrán destinar los recursos de la seguridad social a fines diferentes. En
relación con este cargo el actor se limita a afirmar, que la aplicación de la
norma demandada en forma retroactiva haría que recursos ya pertenecientes al
Sistema General de Seguridad Social en Salud -situación jurídica consolidada-se
dirigieran a rembolsar a los pensionados un porcentaje de las sumas de dinero cotizadas
durante los meses de enero a noviembre de 2008.
IV.  INTERVENCIONES.
4.1
Ministerio de Hacienda y
Crédito Público.
Expone
el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que la expresión cuya
inexequibilidad se solicita, no fue materia de las objeciones presidenciales
resueltas mediante la sentencia C-838 de 2008, a propósito del artículo 1 de la
Ley 1250 de 2008 y, en consecuencia, podría plantearse lo que la jurisprudencia
ha denominado cosa juzgada aparente o relativa. Así, recuerda que las
objeciones presidenciales estaban dirigidas contra la reducción de la tarifa de
cotización obligatoria a salud de los pensionados, pues en concepto del
Gobierno lesionaba el principio de solidaridad previsto en el artículo 48
superior, de manera que tal como aparece en la parte motiva de la citada
sentencia quedó excluido de todo debate los efectos en que se aplicaría  dicha
disposición.
Al
respecto, señaló el apoderado del Ministerio de Hacienda que la Corte
Constitucional frente a este punto ha establecido:
“[…] a la Corte es a quien compete definir los efectos y alcances
de sus fallos, y en esta medida mal haría en darle alcance de cosa juzgada
absoluta a una decisión que limitó expresamente sus efectos al asunto
analizado. Allí es donde surge la cosa juzgada aparente[2],
pues al estudiarse por esta corporación, en la sentencia C-705 de 2002 las
nuevas normas del proyecto de ley según las disposiciones de la Corte en
relación con las objeciones que prosperaron, análisis que se limitaba
exclusivamente a ellas y no a todas las normas comprendidas en el proyecto de
ley, tal pronunciamiento no puede tener el alcance de cosa juzgada respecto a
todo el articulado del proyecto.”
Precisado este asunto, el representante del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público enfatiza en que la demanda que se analiza tiene
por objeto demostrar la inexequibilidad de la vigencia con que se aplica la
reducción de la tarifa prevista en el artículo 1º de la Ley 1250 de 2008, en
tanto indica una aplicación retroactiva a partir del 1 de enero de 2008,
alcance que no fue el pretendido por el legislador, sino el producto del
trámite de objeciones presidenciales. En ese orden, recuerda que la iniciativa
presentada por el Gobierno Nacional disponía que:
“La cotización que pagan los pensionados al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, a partir del mes siguiente al de la publicación de
la presente ley será así […]”
La expresión “la cual se hará efectiva a partir del
primero de enero de 2008” se introdujo realmente en las ponencias de
idéntica redacción para segundo debate tanto del Senado de la República como de
la Cámara de Representantes, como consta en las Gacetas del Congreso números
637 del 6 de diciembre  de 2007 y 636 de la misma fecha. El texto definitivo
del proyecto de ley -que incluía la expresión demandada- fue aprobado en la
sesión plenaria del Senado de la República del 11 de diciembre de 2007 y en la
sesión plenaria de la Cámara de Representantes el mismo día. De manera que la
decisión del legislador estaba claramente dirigida a imprimir efectos hacia el
futuro.
Considera también el interviniente, que la expresión
demandada vulnera el principio de solidaridad, dado que la contribución a la
financiación del Régimen Subsidiado de Salud por parte de los pensionados
mediante el punto y medio porcentual de su cotización obligatoria a salud se
causó y realizó con anterioridad a la expedición de la Ley 1250 de 2008 y, mal
haría el operador jurídico ordenar que dicha contribución sea devuelta, pues admitir
esa tesis sería anteponer: (i) El interés particular de cada pensionado que se
beneficiaría con la eventual devolución del medio punto de su cotización a
salud efectuada entre los meses de enero a noviembre de 2008. (ii) La realización
del principio de solidaridad, pues con esa cotización se financiaron subsidios
a la demanda (UOC subsidiada) de unas 300.000 personas sin capacidad de pago.
Razón por la cual, debe prevalecer su aplicación hacia el futuro.
Después de una amplia explicación sobre los alcances
de la norma acusada el Ministerio concluye que la cotización obligatoria en
salud es un tributo de carácter parafiscal que contribuye a la financiación de la
Seguridad Social en Salud del mismo cotizante, pero también de la población sin
capacidad de pago afiliada al Régimen de Seguridad Social en Salud. Como
tributo, es de período mensual y, por tanto, los cambios que opere deben aplicarse
en el mes siguiente de expedición de la ley. Adicionalmente, aclara que la
modificación introducida por la Ley 1250 de 2008 constituye una reducción a la
tarifa de la cotización y no una exención en tanto no afecta la base
gravable de la cotización obligatoria en salud de los pensionados.
Por las razones expuestas considera el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público que deben prosperar los cargos de la demanda.
4.2.
Intervenciones
extemporáneas.
Las intervenciones de la Confederación Nacional del
Trabajo, el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, la Asociación
Colombiana de Empresas de Medicina  -ACEMI- y del ciudadano Jorge Andrés Illera
Cajiao, no serán tenidas en cuenta dentro de este proceso de
constitucionalidad, por cuanto fueron presentadas de manera extemporánea, como
se evidencia en informes de la Secretaria General de esta Corporación. (Folios
33, 86,94 y 97).
V.    CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACIÓN.
En
su concepto del 30 de abril de 2009, el Procurador General de la Nación, solicitó
a la Corte Constitucional declarar la inexequibilidad de la expresión “[…]la
cual se hará efectiva a partir del primero de enero de 2008[…]” contenida
en el artículo 1 de la Ley 1250 de 2008, por el cual se adicionó el inciso del
artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley
1122 de 2007, en atención a las siguientes consideraciones:
5.1  En primer
término se refiere la Vista Fiscal a la inexistencia de cosa juzgada absoluta
en relación con el artículo parcialmente acusado, pues  si bien el artículo 1
del Proyecto que finalmente se convirtió en la Ley 1250 de 2008 fue objeto de
la sentencia C-838 de 2008 de la Corte Constitucional, ésta tuvo como
antecedente las objeciones presidenciales por supuesta violación a los
artículos 13, 48 y 154 de la Constitución Política; así las objeciones que
atacaban el artículo 48 superior apuntaban a la vulneración del principio de
solidaridad con ocasión de la disminución en 0.5% de la tarifa de cotización al
Sistema, en tanto que en la presente demanda se argumenta la violación del
artículo 48 superior pero originado en la posibilidad de devolver las
cotizaciones realizadas por los pensionados desde el 1 de enero hasta el 27 de
noviembre de 2008, lo cual descarta todo asomo de cosa juzgada.
5.2  No obstante
tal precisión, el Ministerio Público se abstiene de pronunciarse respecto al
cargo relativo a una posible vulneración del artículo 48 Constitucional, en
consideración a que el argumento que presenta el actor para sustentar el cargo,
radica en que la aplicación retroactiva de la tarifa establecida en la Ley 1250
de 2008, implicaría la devolución de un porcentaje correspondiente al 0.5% de
las cotizaciones efectuadas por los pensionados durante el período comprendido
entre los meses de enero y noviembre de 2008, aspecto que pone de manifiesto
que la vulneración no se deriva del texto normativo contenido en la disposición
que se demanda sino que corresponde a una consecuencia de la aplicación de la
norma, lo que en términos del Decreto 2067 de 1991 hace inviable su revisión.
5.3  Frente al
cargo dirigido contra el artículo 363 superior, concluye el Ministerio Público
que las contribuciones parafiscales son gravámenes obligatorios que afectan a
un grupo económico determinado y que tienen una destinación específica en
cuanto se utilizan en beneficio del sector económico que soporta el gravamen,
las cuales no se someten a normas de ejecución presupuestal y son administradas
por órganos que hacen parte de este renglón económico. Así, las cotizaciones al
Sistema de  Seguridad Social en Salud resultan ser contribuciones parafiscales
tal como se ha señalado en  las sentencias C-1000 de 2007 y, en la misma C- 838
de 2008, entres otras.
Toda vez que
las cotizaciones al régimen de Seguridad Social son contribuciones
parafiscales, se encuentran sujetas a las regulaciones constitucionales que las
rigen, entre otras, al principio de irretroactividad de los tributos previsto
en el artículo 363 de la Constitución Política. En esos términos, la nueva ley
a pesar de consagrar un beneficio para los pensionados, debe atender los
preceptos y prohibiciones constitucionales, además de respetar los efectos
producidos por la ley tributaria en el pasado, es decir, las situaciones
jurídicas consolidadas no pueden ser desconocidas por la nueva ley, razón por
la cual, el cargo contra el artículo 363 superior está llamado a prosperar.
5.4      Finalmente, la Vista Fiscal manifiesta que las
cotizaciones efectuadas por los pensionados al Sistema de Seguridad Social en
Salud son de causación inmediata, por cuanto la obligación de pago surge a la
vida jurídica en un solo instante y, no requiere término alguno para la
conformación de su base tal como ocurre en los llamados tributos de período. La
obligación de cotización  al régimen de Seguridad Social en Salud, surge con el
pago mensual al pensionado y se liquida sobre la respectiva mesada pensional,
en este sentido no se encuentra vulneración alguna al artículo 338 de la
Constitución Política.
VI.    CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE.
1.    Competencia.
La Corte Constitucional es competente para conocer de
la presente demanda, en los términos previstos por el numeral 4 del artículo
241 de la Constitución Política, al dirigirse contra disposiciones que integran
una ley.
2.
Cuestiones previas.
2.1  Cosa juzgada relativa.
Antes
de pasar al análisis de fondo de la expresión acusada del artículo 1 de la Ley
1250 de 2008, encuentra esta Sala que la Corte Constitucional se pronunció
respecto del artículo 1 del proyecto de ley No.026 de 2007 (Senado) y 121 de
2007 (Cámara), “por el cual se adicionan dos incisos al artículo 204 de la
Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 y un
inciso al artículo 19 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 6° de la
Ley 797 de 2003” -hoy día artículo 1 de la Ley 1250 de 2008-, mediante la
sentencia C-838 de 27 de agosto de 2008, con ocasión de las objeciones
planteadas por el Gobierno Nacional durante su trámite.
Dichas objeciones se fundaron en la vulneración de los
artículos 13, 48 y 154 de la Constitución Política, pues en concepto del
Gobierno Nacional la disminución en el porcentaje de cotización de los
pensionados al Sistema de Seguridad Social en Salud atentaba contra: (i) El
principio de solidaridad -Artículo 48 de la Carta-, (ii) La iniciativa
exclusiva del ejecutivo en materia tributaria, en tanto no se contó con el aval
del Gobierno para la disminución de la tarifa -Artículo 154 superior- y, (iii)
El principio de igualdad al otorgar un privilegio a un segmento de la
universalidad de cotizantes al Sistema de Seguridad Social en Salud -Artículo
13 superior-.
Al
respecto, la Corte Constitucional resolvió encontrar infundadas las objeciones
por inconstitucionalidad y declarar exequible el citado artículo 1 “[…] exclusivamente
respecto de las objeciones formuladas […]”, de donde  se infiere que la
Corporación delimitó expresamente en la parte resolutiva de la sentencia C-838
de 2008 el alcance de su decisión, restringiéndola a las objeciones efectuadas
por el Gobierno Nacional, evento en el cual se presenta lo que la
jurisprudencia ha denominado como cosa juzgada relativa explícita[3],
que surge cuando la propia Corte en la parte resolutiva de la providencia,
limita el alcance de la cosa juzgada. Desde ese punto de vista, los cargos que
por esta vía se formulan y que hacen referencia a la expresión “[…] la cual
se hará efectiva a partir del  primero de enero de 2008”, no se encuentran
cobijados por el fenómeno de cosa juzgada absoluta, lo que hace viable su
análisis constitucional.
Así,
como elemento de corrección ante la intervención efectuada por el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, conviene aclarar que en el presente caso se está
frente a la modalidad de cosa juzgada relativa explícita y, no frente al caso
de cosa juzgada aparente, la cual ocurre cuando en la parte motiva de una
sentencia la Corte no se pronuncia en lo absoluto sobre el contenido normativo
de un texto, pero por error resuelve de fondo en relación con éste[4].
La existencia de una cosa juzgada aparente no depende de que determinados
cargos hayan sido estudiados en la parte motiva de la sentencia, sino de que el
texto sobre el cual recae el pronunciamiento haya sido realmente analizado[5].
2.2
Inhibición frente al cargo
dirigido por violación al artículo 48 superior.
Manifiesta
el actor que el aparte demandado del artículo 1 de la Ley  1250 de 2008 resulta
contrario al artículo 48 Constitucional, sin más argumento que señalar que ante
una eventual devolución de las cotizaciones efectuadas por los pensionados
durante los meses de enero y noviembre de 2008, se vulneraría el principio de
destinación específica de los recursos del Sistema de Seguridad Social en
Salud. Dicha afirmación resulta precaria para sustentar ante esta Sala el cargo
constitucional contra la norma acusada, más aún si como se advierte, el reclamo
tiene que ver con los efectos de la aplicación de la norma y, no con el
contenido material de ésta.
Es así como a partir de esta sucinta manifestación se
puede deducir que el cargo no resulta de una confrontación directa entre la
norma constitucional y la disposición acusada, de manera que no es posible su
trámite por vía de la acción pública que se depreca, por ineptitud sustancial,
de conformidad con el Decreto 2067 de
1991 y reiterada jurisprudencia de esta Corporación que en este evento impide
que la Corte se pronuncie de fondo[6]. Así, la formulación de
un cargo constitucional concreto contra la norma demandada es uno de los
requisitos materiales que debe cumplir el demandante, razón por la cual al
ciudadano se le impone como carga mínima, que sustente de manera específica el
concepto de la violación, a fin de que pueda existir una verdadera controversia
constitucional[7].
En ese orden de ideas, la Corte ha establecido que un
cargo de inconstitucionalidad es apto para propiciar un juicio de
inexequibilidad  sólo si cumple con los requisitos de claridad, certeza,
especificidad, pertinencia y suficiencia[8], los cuales no se reúnen
respecto del cargo en análisis, razón por la cual la Sala se declara inhibida
para tramitarlo.
3.    Problema Jurídico.
En
consideración a que los cargos propuestos en la demanda de inconstitucionalidad
giran en torno a los efectos retroactivos otorgados por la Ley 1250 de 2008 a
la reducción en la tarifa de la cotización que deben efectuar los pensionados
al Sistema de Seguridad Social en Salud y, que tales cotizaciones han sido
catalogadas por la jurisprudencia de esta Corporación como “contribuciones
parafiscales”[9], el problema  jurídico a
resolver por la Corte es si:
¿Resulta
ajustada a la Constitución –artículos 338 y 363-, la aplicación con efectos
retroactivos de una norma que dispone para los pensionados una tarifa menor de
cotización al Régimen de Seguridad Social en Salud, teniendo en cuenta que
dichas cotizaciones son catalogadas como contribuciones parafiscales?
Para
resolver tales interrogantes corresponde a la Corte analizar los siguientes puntos:
(i) Antecedentes legislativos del artículo 1º de la Ley 1250 de 2008. (ii)
Principio de irretroactividad de la ley tributaria frente a modificaciones que
beneficien al contribuyente. (iii) Caso concreto.
3.1
Antecedentes del artículo
1º de la Ley 1250 de 2008.
La seguridad
social es un servicio público de carácter obligatorio, que se presta  bajo la
dirección, coordinación  y control del Estado, el cual tiene a su cargo la
función de organizar, dirigir y reglamentar dicha prestación conforme a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad –Artículos 48 y 49 de la
Carta-. En cumplimiento de este imperativo, la Ley 100 de 1993 implementó el
Sistema de Seguridad Social en Salud, dirigido a garantizar a toda la población
el acceso a este  servicio público en su diferentes niveles; así el artículo 157
de la Ley 100, señala que se accede el Sistema de Seguridad Social en Salud
como afiliado bien al régimen contributivo o al régimen subsidiado y, en forma
temporal, como vinculado.
Los
afiliados que se integran al Sistema a través del régimen contributivo son las
personas laboralmente activas y los pensionados o jubilados con capacidad de
pago, de manera que los aportes que provienen de la cotización de la población
pensionada se causan mes a mes y constituyen un importante rubro de ingreso
para el Sistema de Seguridad Social en Salud. De allí que la regulación de los
porcentajes de dichos aportes no haya sido un tema pacífico en materia de
financiación del Sistema de Salud en Colombia.
Muestra
de ello es que el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 establecía como monto
máximo de cotización mensual para los pensionados al Régimen de Seguridad
Social en Salud un porcentaje del 12%, el cual fue incrementado en un 0.5%,
para un total de 12.5% sobre la mesada pensional, mediante el artículo 10 de la
Ley 1122 de 2007 -vigente hasta el mes de noviembre de 2008-, por el cual se
modificó el inciso 1º del artículo 204, que quedó así:
“Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones. La
cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1°) de
enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual
no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador
será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la
cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para
contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las
cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción
se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador,
que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto
cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco
por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en
pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el
Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%) .”(Resaltado
fuera de texto)
No
obstante el logro alcanzado con este incremento, que entre otras cosas fue
declarado constitucional mediante la sentencia C-1000 de 2007, el Ejecutivo no
cesó en su interés de aumentar el porcentaje de cotización de los pensionados
al Sistema, de manera que oscilara entre el 12% y el 13% de acuerdo con el
monto de la mesada pensional, dentro de un esquema de escala ascendente
proporcional. Con tal fundamento, el 24 de julio de 2007 el Ejecutivo presentó
a consideración del Congreso el proyecto de Ley No. 026[10]
Senado y 121 Cámara[11] –hoy Ley 1250 de 2008-,
al cual el Legislativo introdujo modificaciones que, en cambio de graduar la
tarifa de manera proporcional a la mesada pensional, la disminuyó en un 0.5%,
aduciendo que la modificación que se introdujo en la Ley 1122 de 2007  generó
un impacto negativo en el ingreso de los pensionados cuya mesada era
equivalente a un salario mínimo, la cual al no aumentar más allá del incremento
anual establecido por la ley, neutralizó dicho ajuste.
El
Presidente de la República, en comunicación del 6 de septiembre de 2007 dirigida
a los presidentes de Senado y Cámara y de las Comisiones Séptimas del Congreso,
solicitó trámite de urgencia al Proyecto de Ley número 026 de 2007 Senado y 121
Cámara, de manera que el 11 de septiembre de 2007 las mesas directivas
autorizaron a sus comisiones para sesionar conjuntamente a fin de dar primer
debate al proyecto de Ley.
El
9 de octubre de 2007 se presentó informe de ponencia de primer debate  ante la
Cámara de Representantes, advirtiendo que para no disminuir los ingresos de los
pensionados, su cotización al régimen contributivo de salud  debería ser del
12% “a partir del mes siguiente de la publicación de la Ley”[12].
En el informe para ponencia del segundo debate ante la Cámara de Representantes
se insistió en los argumentos planteados dirigidos a disminuir la tarifa de
cotización.[13] Al rendir informe de conciliación
del articulado se decide por las Comisiones Séptimas adicionar la frase “la
cual se hará efectiva a partir del primero de enero de 2008”.
Posteriormente,
el Senado de la República en sesión plenaria del 11 de diciembre de 2007 aprobó
el texto definitivo del Proyecto de Ley 026 de 2007 (Senado) y 121 de 2007
(Cámara) el cual establecía claramente que la cotización sería del 12% y se
haría efectiva “a partir del 1º de enero de 2008”[14]
El
27 de diciembre de 2007 la Secretaria General del Senado de la República
remitió el proyecto de ley al Presidente de la República para su sanción
ejecutiva; quien con oficio del 4 de enero de 2008 devolvió el Proyecto a la
Presidencia del Senado, invocando la violación de los artículos 13, 48 y 154
superiores ante la disminución en la tarifa de cotización de los pensionados al
Sistema de Seguridad Social en Salud. Tales objeciones fueron rechazadas por el
Congreso, de manera que su trámite continuó ante la Corte Constitucional, la
cual en sentencia C-838 del 27 de agosto de 2008, declaró infundadas las
objeciones formuladas por el Gobierno Nacional.
Vistos
los antecedentes precitados resulta importante resaltar dos aspectos que deben
ser considerados en el presente análisis:
i.
Tal como lo afirma el actor y
el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ni el Legislador ni el Ejecutivo
tenían el propósito de otorgar efectos retroactivos a la disminución de la
tarifa de cotización de los pensionados al Sistema de Seguridad Social en
Salud, pues como se  deduce de los antecedentes del trámite del proyecto de
ley, la voluntad del legislador fue siempre la de otorgar efectos hacia el
futuro respecto de la minoración de la tarifa.
Desde ese punto de vista, resulta ostensible la
incidencia de un factor externo atribuible al trámite de objeciones
presidenciales que favoreció la distorsión de los efectos que en el tiempo
pretendió darse a la medida tarifaría. Dicho defecto no puede ser avalado de
manera automática en beneficio del contribuyente, pues no obedeció a una
decisión racional del legislador “ratio scriptor”, cuyas decisiones
deber estar orientadas por criterios de justicia y equidad, es decir, el efecto
retroactivo otorgado a la medida tributaria no fue producto del análisis y
debate de las implicaciones macroeconómicas que dicha medida acarrearía al
Sistema de Seguridad Social en  Salud ni a los pensionados, ya no en calidad de
contribuyentes, sino de beneficiaros del Sistema.
ii.
La Ley 1122 de 2007, que
establecía un porcentaje de cotización equivalente al 12.5% sobre la mesada
pensional, se encontraba produciendo efectos entre enero y noviembre de 2008,
lapso durante el cual se causaron y pagaron las cotizaciones al Sistema de
Seguridad Social en Salud con fundamento en la tarifa para entonces vigente, lo
cual indiscutiblemente pone de manifiesto una situación jurídica consolidada
bajo el imperio de la citada disposición y unos derechos adquiridos durante ese
período por los beneficiarios del Sistema de Seguridad Social en Salud, que no
son otros que las personas laboralmente activas y los pensionados y jubilados
como se verá en detalle  más adelante.
Efectuadas
tales precisiones, pasa la Sala a revisar el principio de irretroactividad de
la ley tributaria y su alcance frente a modificaciones favorables al
contribuyente.
3.2
Principio de
irretroactividad de la ley tributaria y su alcance frente a modificaciones
favorables al contribuyente.
3.2.1 La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha
atribuido a las cotizaciones efectuadas al Sistema de Seguridad Social en
Salud, el carácter de “contribuciones parafiscales”[15],
definidas como gravámenes establecidos
con carácter obligatorio por la ley para un determinado sector, en que tales
recursos se utilizan en su beneficio, tal como lo dispone el artículo 2 de la
Ley 225 de 1995. Las contribuciones parafiscales no son otra cosa que un
instrumento de intervención del Estado en la economía destinado a extraer
recursos de un sector económico, para ser invertidos en el propio sector, al
margen del presupuesto nacional, en donde su afectación a un propósito
específico es su característica fundamental[16].
Así, las contribuciones parafiscales en tanto gravámenes,
se encuentran ineludiblemente sujetas a los principios de legalidad y
reserva de ley, progresividad, equidad y eficiencia como cualquier otro tributo[17].
Al respecto, la sentencia C-643 de 2002 señaló:
“Los
primeros están consagrados en el artículo 338 de la Carta.  De acuerdo con el
principio de legalidad, todo tributo requiere de una ley previa que lo
establezca y la competencia para imponerlo radica en el Congreso, las asambleas
departamentales y los concejos municipales como órganos de representación
popular.  En virtud del principio de certeza, la norma que establece el
impuesto debe fijar el sujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho generador, la
base gravable y la tarifa.  Y en razón del principio de irretroactividad, la
ley que impone un impuesto no puede aplicarse a hechos generadores ocurridos
antes de su vigencia.”[18]. (Resaltado
fuera de texto)
3.2.2 Ahora bien, es principio
normativo general que las leyes –en sentido material- rigen a partir de su
promulgación, aspecto que fue recogido en el artículo 52 del Código de Régimen
Político y Municipal, de manera que sólo la ley está autorizada para señalar
efectos distintos respecto de la aplicación de una determinada disposición en
el tiempo. Sin embargo, en materia tributaria esta elasticidad se encuentra
limitada por el artículo 363 Superior que establece de manera perentoria que
las leyes tributarias no se aplican con retroactividad -sin diferenciar si son o no favorables al
contribuyente[19]- y el artículo 338
Superior, según el cual tratándose de leyes que regulen contribuciones en las
que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período
determinado, sólo pueden aplicarse a partir del período que comience después de
iniciar la vigencia de la respectiva ley, con lo cual se proscribe de manera
categórica cualquier efecto hacia el pasado.
La irretroactividad de las normas jurídicas
tributarias se respalda tradicionalmente en el concepto de seguridad jurídica,
de manera que la norma impositiva tenga un carácter previo a la producción de
los hechos que regula, con el fin de que su alcance pueda ser conocido por los
destinatarios de la norma y por los eventuales realizadores de los hechos
generadores del gravamen, evitando de esta manera que los sujetos pasivos de la
obligación tributaria y, aún los beneficiarios del gravamen, puedan ser tomados
por sorpresa, lo que a su turno garantiza la realización del principio de
legalidad, a partir del cual se amparan los hechos causados y consolidados bajo
el imperio de una norma jurídica. Al respecto, se tiene que en sentencia C-185
de 1997 se estableció que la garantía de irretroactividad de la ley tributaria
se plasmó en beneficio del contribuyente, con el fin de evitar que un Estado
fiscalista abusara del derecho de imponer tributos.
3.2.3 A pesar de ello, mucho se ha
discutido por la doctrina acerca de la posibilidad de otorgar efectos
retroactivos a disposiciones que consagren beneficios o situaciones favorables
al contribuyente. Es lo que ocurre en el caso concreto, en el que se verifica
una modificación “favorable” al sujeto pasivo de la contribución parafiscal en
materia de salud, la cual si bien no constituye una exención porque no afecta
la base gravable de la cotización -mesada pensional-, si representa la
minoración de la tarifa del tributo parafiscal, es decir, de la alícuota que al
aplicarse a la base gravable señala el monto de la cotización obligatoria a
cargo del pensionado, apelando a lo que podría denominarse “favorabilidad
tributaria”, en que la norma favorable al contribuyente, podría sustraerse
al principio constitucional de irretroactividad tributaria aun pasando por alto
los efectos causados bajo el imperio de una norma impositiva anterior.
3.2.4 Sobre esta materia ofrece luces
la doctrina española[20] en la medida que su
artículo 9.3 constitucional señala  que “La Constitución garantiza ‘(…) la
irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas a los derechos individuales […]”, lo que les ha llevado a
distinguir entre irretroactividad “in peius” y retroactividad “in
bonus”, la primera impide aplicar, con efectos retroactivos, sanciones o
penas que hagan más gravosa la situación del implicado; y la segunda, autoriza
la aplicación retroactiva de disposiciones sancionatorias mas favorables,
conocido como retroactividad “in bonam parte”.
Al respecto, la misma doctrina reconoce que en España
la retroactividad in bonus se ha extendido a campos diferentes al
derecho penal en casos excepcionales en que se encuentra de por medio la
garantía de derechos individuales, concepto frente al cual la jurisprudencia
española ha adoptado interpretaciones diversas, sin llegar a precisar si, en
sentido estricto, los derechos individuales hacen referencia a: i. hechos
sancionadores restrictivos de derechos individuales; ii. hechos que afecten
derechos fundamentales y  libertades públicas; iii. hechos que afecten derechos
individuales como el de propiedad privada, libre empresa y situaciones
tributarias; o iv.  hechos que afecten situaciones jurídicas consolidadas o
derechos adquiridos según la teoría  “ius quaesitum”, concluyendo que en
materia de derechos individuales debe descartarse la interpretación más
restrictiva, es decir, la que solo autoriza la retroactividad in bonus
en materia sancionatoria y la más etérea que la limita frente al concepto de
derecho adquirido.
Tantas y tan variadas interpretaciones derivaron en
que el Tribunal Constitucional Español, hubiese optado por la garantía de
irretroactividad en un sentido formal capaz de hacerlo funcionar con
automaticidad e independencia de adherencias sustantivas a partir de la
adopción de la tesis de “efectos inmediatos de  la ley benéfica”, sin
agregar cargas valorativas al principio de irretroactividad, pues dicho
Tribunal concluyó que lo mas apreciable de esta garantía debía ser su certeza y
rigidez frente a eventuales interpretaciones deformadoras. Al tiempo, en
materia tributaria señaló este Tribunal en la STC 126 / 1987, que: “Afirmar
la admisibilidad de la retroactividad de las normas fiscales no supone
mantener, siempre y en cualquier circunstancia su legitimidad constitucional,
que puede ser cuestionada cuando su eficacia retroactiva entre en colisión con
otros principios consagrados en la Constitución. Esta postura, mantenida por la
generalidad de la doctrina  y reflejada en la jurisprudencia constitucional de
otros países, está también en la base de algunos  de los Autos de planteamiento
de las presentes cuestiones, en los que la presunta inconstitucionalidad de la
norma controvertida se fundamenta en la vulneración de los principios de capacidad
económica, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad por referencia
a la jurisprudencia italiana, alemana y norteamericana.”[21]
3.2.5 En Colombia, se tiene que antes
de la constitución de 1991 no existía mandato alguno que restringiera la
aplicación retroactiva de la ley, de manera que en materia fiscal nada se
oponía a aplicar modificaciones favorables al contribuyente con efectos
retroactivos. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia sostuvo desde 1930 que
el legislador podía aplicar variaciones a la tarifa y al régimen que determina
la base gravable del impuesto a la renta, a los hechos realizados antes de la
expedición de una nueva ley tributaria, siempre que los efectos de tal cambio
sólo cubrieran un período gravable incompleto[22], caso en el cual la Corte
afirmaba que no existía retroactividad y, por lo mismo, no se vulneraban
derechos adquiridos que se protegían, en ese entonces, por el artículo 30
Constitucional, hoy artículo 58 Superior. Ello porque sólo hasta la terminación
de dicho período se podía establecer con certidumbre la consolidación de
derechos adquiridos, lo que no es otra cosa que la aplicación de beneficios con
“efectos inmediatos” para impuestos de período, tal como en el caso
español.
A partir de la Constitución de
1991, la retroactividad in bonus se ha reconocido expresamente en
materia penal en el artículo 29 de la Carta y en materia laboral en el artículo
53 Superior, con la finalidad de privilegiar y proteger derechos fundamentales
como la libertad y el trabajo, respectivamente. No obstante, el reconocimiento
de efectos retroactivos de beneficios en materia fiscal ofrece complejidades,
más allá de la restricción perentoria del artículo 363 Constitucional, en tanto
el gravamen lejos de constituir una sanción o restricción a un derecho
fundamental, constituye un instrumento mediante el cual el ciudadano coadyuva
con las cargas públicas del Estado de acuerdo con el artículo 95.9 de la Carta,
de manera que los recursos que se recaudan tienen destinación pública de
carácter social.
Al respecto, la
Corte Constitucional ha reconocido que el principio de irretroactividad de la
ley tributaria tiene como justificación la defensa del contribuyente frente a
la imposición repentina de nuevas o más gravosas cargas. Sin embargo, asume que
su aplicación no puede ser absoluta cuando se trate de modificaciones que resulten
benéficas al contribuyente acogiendo un carácter eminentemente garantista y, en
esa línea ha proferido providencias como la Sentencia C-527 de 1996, en virtud
de la cual señaló:
“Si
una norma beneficia al contribuyente, evitando que se aumenten sus cargas, en
forma general, por razones de justicia y equidad, si puede aplicarse en el
mismo período sin quebrantar el artículo 338 de la Constitución. La
prohibición contenida en esta norma está encaminada a impedir que se aumenten
las cargas del contribuyente, modificando  las regulaciones en relación con
períodos vencidos o en curso. La razón de la prohibición es elemental: El que
el Estado no pueda modificar la tributación con efectos retroactivos, con
perjuicio de los contribuyentes de buena fe” (Resaltado y subrayado fuera
de texto)
En el mismo sentido esta Corporación profirió la
sentencia C-006 de 1998, según la cual:
"Si un principio jurídico universal consiste en que las cosas se deshacen
como se hacen, debe preservarse en el orden tributario el de que quien crea los
gravámenes es el llamado a introducir los cambios y adaptaciones que requiera
el sistema tributario. De allí que, en tiempo de paz, sea al Congreso al que
corresponda legislar en materia tributaria, con toda la amplitud que se
atribuye a tal concepto, mediante la creación, modificación, disminución,
aumento y eliminación de impuestos, tasas y contribuciones, bien que éstas sean
fiscales o parafiscales; la determinación de los sujetos activos y pasivos; la
definición de los hechos y bases gravables y las tarifas correspondientes
(Artículos 150-12 y 338 C.P.)”.
’(…) 3.2.
Antes de la reforma constitucional la jurisprudencia había aceptado la
posibilidad de tributos retroactivos o que pudieran modificar en un determinado
año gravable, y para ese mismo período, el tributo que se debía aplicar.
Sobre esta última posibilidad, esto es, de que en el curso de un período
gravable fuera constitucionalmente admisible la reforma de una contribución
aplicable a dicho período, había señalado el Consejo de Estado:
“La ley sustancial tributaria que se promulga durante el transcurso de un
período fiscal se aplica a los hechos gravables verificados durante todo el
período. Es decir, el factor tiempo no se entiende en materia tributaria de la
misma manera que en las leyes de otra categoría o materia, reguladores de
derechos y obligaciones sustanciales, ante todo las relacionadas con impuestos
de período. En estos casos comprende la vigencia de una ley los hechos
ocurridos a partir de su expedición o promulgación y los hechos ocurridos
durante el lapso anterior hasta el comienzo del período fiscal” (Sentencia de
30 de Agosto de 1979).
La nueva Constitución incorporó en materia tributaria importantes
modificaciones, especialmente dos regulaciones (…)’ ‘(...) La primera de ellas
consagra como uno de los principios del sistema impositivo, el de que “las
leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad” (C.P. 363). Y la otra,
que es una forma de aplicación del mismo principio, aunque dentro de unos
perfiles propios, dispone que “las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen
contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante
un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que
comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o
acuerdo” (C.P. art. 338, inc. 3).
Esta última disposición elevó a canon constitucional la noción de período como
un instrumento para regular la aplicación de los tributos. (…)’
3.3. Establecido lo anterior, cabe indagar si las previsiones del inciso
tercero del artículo 338 superior que se acaba de examinar se imponen como
marco de la conducta legislativa para las regulaciones que suprimen o reducen
una obligación tributaria, esto es, si la norma respectiva tiene aplicación a
partir del período que sigue después de iniciarse su vigencia, o puede comenzar
a regir en forma inmediata.
‘(…)- Al
limitarse en el tiempo la aplicación inmediata de una norma que regula un
impuesto de período se busca favorecer al contribuyente, así sea en desmedro
del erario, para defender en cierta medida el patrimonio de aquél y otorgarle
la elemental oportunidad de que programe el gasto y ordene los medios que le
permitan asumir su costo. En eso no hay nada de extravagante ni censurable, y
por el contrario, ello responde a finalidades que se adecuan al principio de
equidad y al de una justicia tributaria claramente cifrada sobre la realidad
social.
Todo lo expuesto lleva a concluir en que el artículo 338 superior constituye
ciertamente una regulación exclusivamente dirigida a la imposición de tributos,
es decir, al diseño y establecimiento de una carga fiscal, de manera que no es
aplicable cuando el legislador pretende, por el contrario, modificar o suprimir
tales obligaciones.
Por lo mismo, las normas que derogan tributos o establecen medidas que
eximen o disminuyen de tales obligaciones a los contribuyentes, tienen efecto
general inmediato y principian a aplicarse a partir de la promulgación de la
norma que las establece, salvo, por supuesto, que el legislador
expresamente haya establecido reglas específicas para su vigencia.” (Resaltado
fuera de texto)
De lo trascrito se infiere que la jurisprudencia de
esta Corte, en desarrollo del principio de favorabilidad, mantiene la línea
jurisprudencial asumida por la Corte Suprema Justicia con anterioridad a la
expedición de la Constitución de 1991, al autorizar la aplicación inmediata
de modificaciones que beneficien al contribuyente respecto de los denominados
tributos de período, es decir, siempre que los hechos económicos gravados no
se hayan consolidado, caso en el cual se está frente al fenómeno de retrospectividad
de la ley y no de irretroactividad propiamente dicha, lo cual significa que
se deja a salvo la prohibición de aplicación retroactiva de la ley tributaria
contenida en el artículo 363 Superior.
Esta posición jurisprudencial resulta justa y
equitativa para el contribuyente, en la medida que la prohibición señalada por
el artículo 338 Constitucional relativa a impuestos de período, sólo tendrá
aplicación cuando se trate de la imposición de un tributo o de la modificación
de uno existente en cuanto sea gravoso para el contribuyente, excluyendo de
ella la aplicación de beneficios, los cuales tendrán un efecto inmediato.
Así, por ejemplo, si respecto del impuesto sobre la renta que se causa teniendo en
cuenta el resultado económico del contribuyente en el año calendario que
comienza el 1° de enero y termina el 31 de diciembre, se ordena la reducción de la tarifa en el mes de
noviembre de ese período, tal reducción podrá ser aplicada de inmediato cubriendo
los hechos económicos de los meses anteriores, en la medida que los hechos
generadores del tributo sólo se consolidan hasta el mes de diciembre de ese
año.
3.2.6 Ahora bien, qué pasa entonces con la aplicación
retroactiva de modificaciones fiscales favorables frente a gravámenes de
aplicación inmediata, es decir, aquellos que no son el resultado de la suma de
hechos económicos surtidos dentro de un período determinado, sino que se causan
y pagan de manera instantánea. Frente a ellos considera la Sala que se está
ante la imposibilidad material de aplicar una modificación favorable al
contribuyente con efectos retroactivos, en la medida que en este caso el
gravamen se causa, paga y aplica de manera instantánea, es decir, el supuesto
que origina el tributo -en este caso pago de la mesada pensional-, al
realizarse genera de manera automática un crédito a favor del  beneficiario del
gravamen, el cual desde el punto de vista fiscal lo hace titular de una
situación jurídica consolidada al amparo de una norma impositiva revestida de
legalidad.
En este punto, conviene resaltar que la obligación
tributaria, es una obligación de derecho público en la cual la contrapartida
tiene un  alcance colectivo, como obedece a un Estado Social de Derecho, de
manera que no puede desconocerse a la hora de revisar los efectos de una medida
fiscal el impacto que esta produce no sólo respecto de los contribuyentes o
sujetos pasivos del tributo sino respecto de los beneficiarios del mismo, por
cuanto la razón de ser del tributo es que el  ciudadano contribuya con las
cargas públicas dentro de criterios de justicia y equidad, los cuales no pueden
ser aplicados arbitrariamente sólo a favor de uno de los sujetos frente a los
cuales este tenga  incidencia, pues en este caso concreto tan importantes son
los derechos de los pensionados como de los beneficiarios del sistema de salud
a favor de quienes se causó mes a mes un aporte.
De allí que sea respecto de tributos de causación
inmediata,  que cobra fuerza y vigencia la imposibilidad de desconocer
situaciones jurídicas consolidadas protegidas por el artículo 58 constitucional.
Al respecto, resulta procedente citar la sentencia C-952 de 2007, que si bien
hace referencia tangencial a la posibilidad de reconocer efectos retroactivos a
beneficios fiscales, también es enfática en privilegiar situaciones jurídicas
consolidadas:
“Finalmente y con
relación al tema de los derechos adquiridos, es claro para la Corte que la
Constitución Nacional consagra la protección de los derechos adquiridos en
materia civil en su artículo 58 Superior, y que de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional[23] en el derecho
público las situaciones jurídicas consolidadas también son objeto de
protección. En este orden de ideas, la Constitución garantiza los derechos
adquiridos, concepto que hace relación a situaciones jurídicas consolidadas
frente a las cuales no puede existir una afectación por medio de leyes o
normatividad posterior[24]. En este sentido, el
concepto de derechos adquiridos se relaciona directamente con el principio de
irretroactividad de la ley, por cuanto, como esta Corte lo ha establecido, en
principio una norma posterior no puede desconocer situaciones jurídicas
consolidadas durante la vigencia de una regulación anterior, pero en cambio la
ley puede modificar discrecionalmente las meras probabilidades o esperanzas que
se tienen de obtener algún día un derecho.
En materia
tributaria, el concepto de derechos adquiridos está intrínsecamente vinculado
con la garantía de protección de situaciones jurídicas consolidadas, lo cual a
su vez está relacionado con el principio de irretroactividad de la ley, según
el cual los efectos retroactivos de las leyes en materia tributaria no pueden
afectar situaciones ya reconocidas y cuyos efectos se hayan dado bajo una
legislación anterior, por lo cual este principio prohíbe en materia de tributos
que una ley tenga efectos con anterioridad a su vigencia, salvo que se trate de
una disposición más favorable para el contribuyente [Siempre que se
trate de tributos de período]. En este sentido es que el artículo 363 de la
Constitución Nacional establece que las leyes tributarias no se aplicarán con
retroactividad.
“La
facultad del Legislador de modificar o derogar las normas tributarias no
resulta restringida por el principio de irretroactividad de las leyes
tributarias y tal atribución debe ejercerse con arreglo a los principios y
garantías constitucionales, de equidad y de justicia. (Art. 95-5 C.N.). Sin
embargo, el principio de irretroactividad no se opone al concepto de situación
jurídica consolidada, respecto del cual esta Corporación ha precisado que “aun
cuando en materia tributaria no se puede hablar de derechos adquiridos, pues
estos hacen referencia al derecho privado (art. 58 C.N.), sí debe hablarse de
situaciones jurídicas consolidadas, las cuales emanan del principio de
legalidad del tributo”  posición jurídica que se reitera. Observa la Sala que
en el caso bajo análisis, además de existir una situación jurídica consolidada
frente a la norma que le concedió el beneficio fiscal, surgen derechos
adquiridos derivados de la confianza legítima del contribuyente.”
3.2.7 En ese orden, encuentra la Sala
que la aplicación retroactiva de una modificación favorable al contribuyente respecto
de un gravamen de aplicación instantánea, necesariamente afecta situaciones
jurídicas consolidadas bajo el imperio de la ley vigente al momento de su
causación  y aplicación y, por esa vía, los derechos adquiridos por los
beneficiarios del tributo,  más aun cuando, como en el caso que nos ocupa, el
tributo se encuentra destinado a la prestación de un servicio público esencial
como lo es la salud. Por tal razón, podría afirmarse, como lo hizo la
jurisprudencia española que la retroactividad tributaria in bonus no
encuentra objeción a primera vista por razones de justicia y equidad, pero no
puede ser admisible cuando de su aplicación se derive un perjuicio para el bien
común. Conviene recordar la sentencia C- 625 de 2003, por la cual  se
estableció que:
“Sobre el
concepto de irretroactividad la Corte ha considerado que “La retroactividad por
regla general, resulta censurable sólo cuando la nueva norma incide sobre los
efectos jurídicos ya producidos en virtud de situaciones y actos anteriores...”[25].
Así como que “La esencia del principio de irretroactividad de la ley
tributaria es la imposibilidad de señalar consecuencias jurídicas a actos,
hechos o situaciones jurídicas que ya están formalizados jurídicamente, salvo
que se prescriba un efecto más perfecto tanto para el sujeto de derecho, como
para el bien común, de manera concurrente, caso en el cual la retroactividad
tiene un principio de razón suficiente para operar. Pues lo imperfecto
siempre se sujeta a lo más perfecto, dada la naturaleza perfectible de la
legalidad.”[26].
‘(…) Como
puede observarse la Corte ha aceptado que excepcionalmente si una norma
beneficia al contribuyente puede aplicarse al mismo período por razones de
justicia y equidad. No obstante, el presente asunto resulta ser completamente
distinto ya que no se trata de una norma tributaria que pretenda tener efectos
hacia el pasado, haciendo aún más gravosa la situación fiscal de los
contribuyentes a los que cobija, sino que el actor pretende que la exoneración
del régimen de renta presuntiva cobije a empresarios que consolidaron acuerdos
de reestructuración anteriores a la vigencia de la Ley 550 de 1999 y regulados
por actos administrativos.” ( Subrayado fuera de texto)
A
partir de las consideraciones expuestas esta Corporación entra a revisar a
continuación el caso concreto.
3.3
Análisis del caso concreto.
Como se señaló en párrafos anteriores de esta
providencia, las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, se
encuentran atadas a una destinación específica, en cuanto contribuciones
parafiscales, según lo autoriza el artículo 359 Constitucional. Es decir,
el monto de las cotizaciones percibidas de la población económicamente activa
–trabajadores, pensionados y jubilados-, son recursos de seguridad social
en salud, de los cuales el Sistema reconoce a cada Entidad Promotora de
Salud —EPS-, un valor por cada afiliado con el cual garantiza la prestación de
los servicios incluidos en el plan obligatorio de salud –POS-, lo que se conoce
con el nombre de “Unidad de Pago por Capitación” – UPC- (Artículo  177 y 205 de
la Ley 100 de 1993).
A su turno, las Empresas Prestadoras de Salud tienen
la obligación de girar al Fondo de Solidaridad y Garantías –FOSYGA-, “a más
tardar el primer día hábil siguiente a la fecha límite establecida para el pago
de las cotizaciones”, la diferencia entre los ingresos por concepto de
cotizaciones y el valor de las Unidades de Pago por Capitación –UPC- (Artículos
182 y 205 de la Ley 100 de 1993). De igual manera, el Régimen Subsidiado de
Salud se encuentra financiado por recursos de solidaridad, a cuyo fondo los
afiliados al régimen contributivo también aportan un punto de su cotización a
la denominada Unidad de Pago por Capitación Subsidiada UPS-S. (Artículos 218 y
siguientes de la Ley 100 de 1993).
Lo anterior permite advertir y confirmar cómo la
cotización al Sistema de Salud  efectuada mes a mes por los ciudadanos
laboralmente activos, pensionados y jubilados, se causa y extingue una vez se
paga al Sistema, de manera que el mismo Sistema lo aplica mes a mes de la forma
señalada en los párrafos precedentes. En ese orden, no es cierto como lo afirma
el actor que se esté frente a un impuesto de período, porque no es necesario
registrar un conjunto de hechos económicos que deban sumarse en el tiempo para
consolidar la base gravable, sino que se está frente a un hecho económico,
denominado mesada pensional, que se agota con su pago, de manera que por
sustracción de materia no encuentra esta Sala que la expresión demandada del
artículo 1º de la Ley 1250 de 2008, vulnere el contenido del inciso tercero del
artículo 338 Superior que hace relación directa y expresa con la aplicación en
el tiempo de tributos de período, razón suficiente para concluir que el cargo
frente a esta norma no está llamado a prosperar.
En esos términos, si la contribución parafiscal al
Sistema de Seguridad Social en Salud es calificada como de causación inmediata,
esto significa que el porcentaje de 12.5% de cotización sobre la mesada
pensional pagado por los pensionados entre los meses de enero y noviembre de
2008, bajo la vigencia de la Ley 1122 de 2007, fue aplicado mes a mes al
Sistema de Seguridad Social en Salud. Es decir, fue usado para financiar la
“Unidad de Pago por Capitación –UPC-”  y parte de la “Unidad de Pago por
Capitación  UPS-S” de un número determinable de beneficiarios del Sistema en
aplicación del principio de solidaridad previsto en el artículo 48 Superior, lo
cual revela la existencia de una  incuestionable situación  jurídica
consolidada en los términos del artículo 58 Constitucional, cuya  preservación
es el fin último del artículo 363 de la Constitución Política.
Adicionalmente,
tal como se dejó consignado en el numeral 3.1 de esta providencia, el
legislador como único facultado para establecer los efectos de la ley, nunca
tuvo como propósito otorgar efectos retroactivos a esta modificación tarifaria,
como se deduce del trámite legislativo, circunstancia que respalda la decisión
de la Corte de declarar inexequible la expresión demandada por violación al
artículo 363 Constitucional, en la medida en que el defecto legislativo no
puede aplicarse en beneficio del contribuyente, por encima de la prohibición
perentoria de irretroactividad de la ley tributaria que según lo analizado en
esta providencia se mantiene incólume como límite de configuración tributaria
sin excepción distinta de la retrospectividad en cuanto a impuestos de
período.
En
atención a lo expuesto la Sala encuentra probado el cargo de
inconstitucionalidad de la expresión demandada del artículo 1 de la ley 1250 de
2008, relativo a los efectos en el tiempo que se otorga a la disminución en la
tarifa de contribución de los pensionados al Sistema de Seguridad Social en
Salud, por violación al artículo 363 Superior.
Cabe
recordar que de acuerdo con el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia, las sentencias de esta Corporación sobre actos
sujetos a su control, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte
resuelva lo contrario. En consecuencia, la Sala estima que desde el momento en
que se promulgó la Ley 1250 de 2008, el aparte demandado era inaplicable, razón
por la cual la inexequibilidad que por esta vía se declara tendrá efectos desde
el 27 de noviembre de 2008, fecha de promulgación de la Ley.
VII.   DECISIÓN.
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo
y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-
Declárese INEXEQUIBLE la
expresión “la cual se hará efectiva a
partir del primero de enero de 2008”
contenida en el artículo 1º de la Ley 1250 de 2008, por la cual se adicionó un
inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, en los términos señalados en la
parte considerativa de esta providencia.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,
cúmplase y archívese el expediente.
NILSON PINILLA PINILLA
Presidente
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS
HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Sentencia C-809 de 2007.
[2] Sentencias C-397 de 1995, C-700 de 1999 y C-135 de 2002.
[3] Sentencia C-925 de 2000.
[4]En la misma Sentencia C-925/00 se estableció: “En cambio, cuando esta
Corporación ha desarrollado el concepto de la cosa juzgada aparente, ha
querido referirse a situaciones en las cuales en realidad la norma de que se
trata no fue objeto de examen de constitucionalidad alguno, aunque
parezca que lo haya sido, como cuando en la parte resolutiva de la sentencia se
declara exequible un artículo sobre cuyo contenido nada se expresó en los
considerandos y, por lo tanto, no se produjo en realidad cotejo, ni absoluto
o exhaustivo, ni relativo, ni parcial. (resaltado fuera de texto).
[5] Sentencia C-397/95 y  Sentencia C-262/94.
[6] Sentencias C-509 de 1996, C-236 de 1997, C-013 de 2000, C-362 de 2001
y  C-045 de 2003.
[7] Sentencia C-044 de 1997.
[8] Ver sentencia C-1052 de 2001.
[9] Sentencias  C-577 y SU-480 de 1997; T-569 de 1999; C-821 de 2001;
C-1040 de 2003, C-824 de 2004, C-1000 de 2007 y  C-838 de 2008.
[10] Gaceta del Congreso No. 345 del 26 de julio  de 2007.
[11] Gaceta del Congreso No.199 del 2 de mayo de 2008.
[12] Gaceta Constitucional No.528 del 18 de octubre  de 2007
[13] Gaceta del Congreso No.636 del 6 de diciembre de 2007
[14] Gaceta del Congreso No. 673 del 21 de diciembre de 2007
[15] Sentencias  C-577 y SU-480 de 1997; T-569 de
1999; C-821 de 2001; C-1040 de 2003, C-824 de 2004, C-1000 de 2007 y  C-838 de
2008.
[16] C-040 de 1993.
[17] Sentencias C-349 de 2004 y C-824 de 2004.
[18] Sentencia C-643 de 2002.
[19] Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencias
del 19 de julio de 2000, exp. 9907 y del 10 de julio de
2003, Exp. 13453, M.P..
[20]  Estudios sobre la Constitución Española . Homenaje al profesor
Eduardo García de Enterría. Tomo I. Editorial Civitas . Madrid  1991. Francisco
López  Menudo. El Principio de Irretroactividad  de las normas en la
Jurisprudencia Constitucional. Páginas 455 a 508.
[21] Íbidem. Pág. 508.
[22] Sentencias Corte Suprema de Justicia  del  30 de abril de 1930
y de 14 de junio de 1969. Derecho Colombiano . T XX, No, 91 (1969).  P. 56.
[23]  Sentencia C-506 de 1996.
[24] Sentencia C-478 de 1998; C-007 del 2002.
[25] Sentencia C-511 de 1992
[26] Sentencia C-594 de 1993