T-378-12
Referencia: expediente T-2
Sentencia T-378/12
ACCION DE
TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Improcedencia por cuanto no
se configura perjuicio irremediable
La jurisprudencia de esta
Corporación ha indicado, como regla general, la improcedencia de la acción de
tutela para el reconocimiento y reliquidación de la pensión. No obstante, y
según las circunstancias del caso, la Corte ha establecido la procedencia de la
acción de tutela de manera excepcional cuando sea necesario para evitar un
perjuicio irremediable, como la afectación al mínimo vital, o cuando, a pesar
de que existan los  mecanismos ordinarios de defensa judicial, estos no
resulten idóneos para proteger los derechos en riesgo
CONCEPTO DE
MINIMO VITAL FRENTE A LA CONFIGURACION DE PERJUICIO IRREMEDIABLE-Reiteración
de jurisprudencia
El concepto de mínimo vital no
se reduce a una perspectiva cuantitativa, sino que, por el contrario, es
cualitativo, ya que su contenido depende de las condiciones particulares de
cada persona. De esta forma, cada persona tiene un mínimo vital diferente, que
depende en últimas del estatus socioeconómico que ha alcanzado a lo largo de su
vida. Auque existen diferencias cualitativas en torno al mínimo vital, esto no
significa que cualquier variación en los ingresos que una persona recibe
acarrea una vulneración de este derecho. En efecto, existen cargas soportables,
que son mayores cuando una persona tiene mejores ingresos que otras. En este
sentido recuerda la Corte que, por estar ligado el mínimo vital a la dignidad
humana, y por estar ésta última ligada a su vez a la posibilidad de satisfacer
necesidades básicas, entre mayor posibilidad financiera exista para la asunción
de estas últimas, menor posibilidad de que se declare la vulneración del mínimo
vital en sede de tutela. Esto último concuerda indefectiblemente con la
subsidiaridad y residualidad de la acción de tutela. Así las cosas, para que la
misma proceda en razón a la afectación al mínimo vital, se requiere que exista
una prueba suficiente, rigurosa y contundente, que muestre que a pesar de
existir una suma financiera razonable para asumir las necesidades básicas, las
mismas no pueden ser satisfechas por las excepcionales circunstancias del caso
concreto
DERECHO AL
MINIMO VITAL-Requisitos para acreditar vulneración
Entre mayor sea el ingreso de
una persona, mayor es la carga que puede soportar y, por ende, la capacidad de
sobrellevar con mayor ahínco una variación en el caudal pecuniario que reciba.
Por esta razón, esta Corporación ha determinado que los requisitos que deben comprobarse para acreditar la
vulneración del mínimo vital, “se resumen en que (i) el salario o mesada sea el
ingreso exclusivo del trabajador o pensionado o existiendo ingresos adicionales
sean insuficientes para la cobertura de sus necesidad (sic) básicas y que (ii)
la falta de pago de la prestación genere para el afectado una situación crítica
tanto a nivel económico como psicológico, derivada de un hecho injustificado,
inminente y grave”
ACCION DE
TUTELA TRANSITORIA-Inexistencia de perjuicio irremediable
Referencia:
expediente T-3.393.273
Acción de
Tutela interpuesta por Jorge Alberto Giraldo Gómez contra el Instituto del
Seguro Social.
Magistrado
Ponente (E):
ADRIANA MARIA
GUILLEN ARANGO
Colaboró:
Manuela Duque Yepes
Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo
de dos mil doce (2012)
La
Sala Número Tres de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
Jorge Iván Palacio Palacio y Adriana María Guillén Arango, en condición de
encargada,encargada quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión de
los fallos dictados por el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito de
Descongestión Bogotá, el veintiocho (28) de noviembre de dos mil once (2011), y
por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintisiete
(27) de enero de dos mil doce (2012), en el asunto de la referencia.
I.
ANTECEDENTES.
1. Hechos.
Jorge Alberto Giraldo Gómez –mediante
apoderado judicial-, interpuso acción de tutela contra el Instituto del Seguro
Social (ISS), por considerar que esta entidad conculcó sus derechos
fundamentales a la seguridad social, al debido proceso, a la igualdad, al
mínimo vital y a la vida digna.
Los hechos relatados por la parte
demandante en la acción de tutela se resumen así:
1.1 El trece (13) de abril de dos
mil diez (2010) le fue reconocida su pensión de vejez por parte del ISS,
mediante resolución 008994, con una mesada pensional de seis millones
novecientos sesenta y nueve mil seiscientos noventa y ocho pesos ($6.969.698),
la cual se dejó en suspenso de ingresar a nómina de pensionados hasta tanto se
acreditara el retiro definitivo del servicio oficial.
1.2 Indicó que interpuso recurso
de reposición y en subsidio apelación, por estar en desacuerdo con la forma de
liquidación“(…) al considerar que el régimen de transición del artículo 36
de la ley 100 de 1993 establece que tanto los requisitos de edad y tiempo de
servicio, como el monto de la pensión será el establecido en el régimen
anterior, esto es, el ‘equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada
que hubiere devengado el  último año’, previsto por el artículo 6° del decreto
546 de 1971 para quienes hayan desempeñado funciones en la Rama Judicial. (…)
Solicitó, además, que se incluyeran en la liquidación las doceavas partes de
todas las primas”.[1]
1.3 Expuso que por medio de la
resolución 01647 del nueve (9) de mayo de dos mil once (2011) se resolvió el
recurso de apelación. En este, se modificó la resolución impugnada elevando el
monto de la pensión a la suma de nueve millones ochocientos cuarenta y nueve
mil trescientos setenta y cinco pesos ($9.849.375).
1.4 Manifestó que el siete (7) de
julio de dos mil once (2011), solicitó la reliquidación de su pensión, para lo
cual anexo certificado actualizado de factores salariales.
1.5 El dieciséis (16) de agosto
de dos mil once (2011), el ISS expidió la resolución 028070, por la cual
modificó el monto de la mesada pensional, luego de verificar que el accionante
devengó salarios mas elevados en el último año de servicios, aumentándola a la
suma de diez millones cincuenta mil pesos ($10.050.000).
1.6 Arguyó que presentó recurso
de apelación para que le fuera reliquidada su pensión. El cuatro (4) de octubre
de dos mil once (2011) mediante la resolución 035701, este fue negado bajo el
argumento de que ya se había hecho uso de los recursos.
1.7 Enfatizó que el ISS al
reliquidar su pensión, aplicó el régimen especial del artículo 6° del Decreto
546 de 1971, sin embargo, al hacerlo limitó el monto de la misma a 25 salarios
mínimos legales mensuales vigentes, lo que, según el actor, vulnera sus
derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, derechos
adquiridos y al debido proceso, en tanto en virtud de lo dispuesto en el
artículo precitado, su pensión es equivalente al 75% del salario más alto
devengado en el último año de servicio, sin limitante alguna.
1.8 Asimismo, señaló que pese a
que el Decreto 691 de 1994 incorporó al sistema general de pensiones previsto
en la ley 100 de 1993 a los servidores públicos de la rama judicial, el
artículo 4° del Decreto en mención reiteró la existencia del régimen de
transición, el cual le es aplicable, según el actor, en tanto al entrar en
vigencia la Ley 100, contaba con más de 40 años de edad y 15 de servicio.
1.9 Por último, y en relación con
lo anterior, afirma entonces que su pensión no se afecta por la limitante
establecida en el Decreto 510 de 2003, al serle aplicable el Decreto 546 de
1971 y, además, por cuanto el artículo 1° del Acto Legislativo No. 1° de 2005 “condicionó
la aplicación de la limitante de los 25 salarios en el ámbito temporal, en
concreto, a partir del 31 de julio de 2010, resulta evidente que a mi mandante
no se le puede aplicar dicha reforma, pues el derecho a su pensión se consolidó
mucho antes de dicha fecha”.[2]
2. Solicitud de tutela.
Con fundamento en los hechos
relatados, el gestor del amparo solicitó al juez de tutela ordenar al ISS, “(…)
que a partir del momento que empiece a disfrutar de la pensión se le reconozca
una mesada pensional equivalente al 75% de la asignación mensual mas elevada
devengada durante el último año de servicio. Sin la limitante prevista en el
Decreto 314 de 1994 (…). Y sin la limitante del Decreto 510 de 2003”.[3]
3. Intervención de la parte
demandada.
La entidad demandada guardó
silencio durante el término conferido por la autoridad judicial para ejercer su
derecho de defensa.
4. Pruebas relevantes
aportadas al proceso.
a.     Copia
de la Resolución 035701 del 4 de octubre de dos mil once (2011), por medio de
la cual se resuelve un recurso de reposición.[4]
b.     Copia
de la Resolución 028070 del 16 de agosto de dos mil once (2011), por medio de
la cual se resuelve una solicitud de prestaciones económicas. En ésta, se modifica
“la resolución No. 01647 del 9 de mayo de 2011, a través de la cual se concedió la pensión de jubilación solicitada por el asegurado conforme
al Decreto-Ley 546 de 1971, al asegurado Jorge Alberto Giraldo Gómez (…), en el
sentido de reliquidar la prestación.” [5]
c.
Copia de la Resolución 01647 del 9 de mayo de dos mil once (2011), por
medio de la cual se resuelve un recurso de apelación. En ella se dispuso “modificar
la resolución No. 008994 del 13 de abril de 2010, mediante la cual el Instituto
de Seguros Sociales, concedió pensión de jubilación financiada con Bono
Pensional al asegurado (a) JORGE ALBERTO GIRALDO GOMEZ, (…) la cual quedará en
cuantía de $9.849.375, para el año 2011.” [6]
d.     Copia
de la Resolución 008994 del 13 de abril de dos mil diez (2010), por medio de la
cual se resuelve una solicitud de prestaciones económicas. En la Resolución se
“concede pensión de jubilación financiada con Bono Pensional, Decreto-Ley
546 de 1971 al asegurado JORGE ALBERTO GIRALDO GOMEZ, (…); con una mesada
pensional para el año 2010 de $6.969.698.00.” [7]
e.
Certificado expedido por el BBVA COLOMBIA S.A., con fecha tres (3) de
noviembre de dos mil once (2011), en la cual se indica que el señor Jorge
Alberto Giraldo Gómez es cliente de dicha entidad financiera mediante una
tarjeta de crédito, la cual se encuentra con un saldo total a la fecha por
valor de un millón seiscientos sesenta y tres mil novecientos veintidós con
treinta y seis pesos ($1.663.922,36).[8]
f.
Copia  de las liquidaciones correspondientes a los salarios devengados
por el señor Jorge Alberto Giraldo Gómez en el período comprendido entre el
primero (1) de enero de dos mil diez (2010) al treinta (30) de diciembre  del
dos mil diez (2010).[9]
II. SENTENCIAS OBJETO DE
REVISIÓN
1. Primera Instancia
Conoció de la causa en primera
instancia el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Descongestión de
Bogotá, quien mediante sentencia del veintiocho (28) de noviembre de dos mil once
(2011), resolvió declarar improcedente el amparo solicitado.
Consideró la autoridad judicial
que, siguiendo la decantada jurisprudencia de la Corte Constitucional, entre
ellas la sentencia T-621 de 2010, la acción de tutela es subsidiaria y
residual, por lo cual el gestor del amparo debía acudir a las instancias
judiciales pertinentes para resolver el problema jurídico que lo aqueja. En
este orden de ideas, reiteró que la misma sólo es procedente ante la inexistencia
de medios judiciales de defensa o cuando éstos no resulten idóneos. Así mismo, señala
que la acción de tutela sería procedente ante el acaecimiento de un perjuicio
irremediable.
Así las cosas, el a quo
consideró que si bien el demandante agotó la vía gubernativa, no ha acudido a la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, a través de la acción de nulidad o
nulidad y restablecimiento del derecho, la cual es el mecanismo idóneo y eficaz
para modificar un acto administrativo. De igual modo, enfatizó que tampoco
procede la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable, por cuanto el señor “(…) Jorge Alberto Giraldo Gómez aún se
encuentra laborando, como lo afirma su apoderado; y también se desprende del
parágrafo del artículo primero de la Resolución 028070 de agosto 16 de 2011,
donde se dejó en suspenso el ingreso a nómina hasta cuando se acredite el
retiro del servicio”.[10]
En este sentido, argumentó que el
gestor del amparo no se ha visto afectado en su mínimo vital, pues lo satisface
por medio del salario y demás prestaciones que percibe como funcionario de la
Rama Judicial.
2. Apelación
Inconforme con la decisión de
instancia, el gestor del amparo elevó recurso de apelación. Sustentó su
posición argumentando que al estar cobijado por el régimen de transición
previsto en el artículo 36° de la Ley 100 de 1993, la liquidación de su pensión
debe regularse conforme a los artículos 6° del Decreto 546 de 1971 y 12° del
Decreto 717 de 1978, sin la limitante de los veinticinco (25) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
Así mismo, señaló que es evidente
que el ISS no liquidó la pensión de vejez con las normas pertinentes, pues para
la fecha de expedición del Decreto 510 de 2003, el cual impuso el límite máximo
de 25 salarios mínimos legales, el actor ya había cumplido con las semanas y la
edad requerida para disfrutar de la pensión, por lo cual incurrió “en una
vía de hecho”[11], pues esta ley no
es la que gobierna la pensión del actor.
Por último, solicita que se
revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se protejan los
derechos vulnerados por la entidad accionada.
3. Segunda Instancia
La Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del veintisiete (27)
de enero de dos mil doce (2012), resolvió confirmar la decisión del a quo.
Consideró el ad quem que
el accionante persigue mediante la acción de tutela que se ordene al ISS
reliquidar la pensión, pretensión que es susceptible de ser reclamada ante la
Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por ende, afirmó que la acción de tutela
resultaría improcedente al existir los mecanismos de defensa judicial idóneos y
no avizorarse un perjuicio irremediable.
Advirtió el ad quem, que
el ISS al proferir la Resolución No. 08994 de 2010, reconoció la pensión del
actor conforme al Decreto 546 de 1971 y realizó la liquidación promediando los
salarios de los últimos diez (10) años, incurriendo en este punto concreto en
un error. Dicho yerro fue subsanado mediante la Resolución No. 01647de 2011, en
la cual el ISS liquidó la pensión de acuerdo con el promedio de la asignación
mensual mas elevada que devengó en el último año de servicio.
Por último, señala que el ISS en
ninguna de las resoluciones expedidas con ocasión de la pensión del actor,
aplicó la limitación relacionada con el tope de los 25 salarios mínimos
contemplado en el artículo 3° del Decreto 510 de 2003, por el contrario, el
monto de la pensión se extrajo aplicando un porcentaje del 75% sobre el ingreso
base de liquidación.
En consecuencia, consideró que el
ISS liquidó la pensión de vejez del actor conforme al régimen de transición
previsto para los funcionarios de la rama judicial.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Remitido el expediente a esta Corporación, la Sala de
Selección número Tres,  mediante Auto del veintidós (22) de marzo de dos mil doce
(2012), dispuso su revisión por la Corte Constitucional.
1. Competencia
Esta Corte es competente para conocer de la revisión de
los fallos materia de acción de tutela, de conformidad con lo establecido en
los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso
por la Sala de Selección.
2. Problema jurídico y esquema
de resolución
De los hechos narrados, así como
de los medios probatorios aportados a la causa, corresponde a esta Sala de
Revisión determinar, si el ISS, al no acceder a la solicitud de reliquidación
de la pensión de vejez del actor, conculcó los derechos fundamentales invocados
por el accionante, especialmente al mínimo vital.
Para resolver el problema
jurídico planteado, la Sala reiterará la jurisprudencia de esta Corporación en
torno a: (2.1) las condiciones de procedibilidad excepcional de la acción de
tutela para obtener la reliquidación de la pensión de vejez; (2.2) el concepto
de Mínimo Vital frente a la configuración de un perjuicio irremediable.
Posteriormente, (3) se entrará a solucionar el caso en concreto en lo
concerniente a la procedencia de la acción de tutela.
2.1 Condiciones
de procedibilidad excepcional de la acción de tutela para obtener la
reliquidación o reconocimiento de la pensión. Reiteración de Jurisprudencia.
2.1.1 Una de las características de la acción de tutela es
la subsidiariedad. Por esto, dentro de las causales de improcedencia de la
misma, contempladas tanto en la Constitución como en el artículo 6 del Decreto
2591 de 1991, se encuentra la existencia de otros  medios de defensa judicial[12].
Así, en principio, la acción de tutela no es el mecanismo judicial para
resolver las controversias jurídicas en torno al reconocimiento o reliquidación
de prestaciones sociales, ya que para tales efectos existen las jurisdicciones
ordinarias competentes.
2.1.2 En este orden de ideas, al ser la acción de tutela
subsidiaria, sólo es procedente cuando la persona no cuente con otro medio de
defensa judicial, o cuando el existente sea ineficaz o se instaure para evitar
el acaecimiento de un perjuicio irremediable. Pretender lo contrario, esto es,
la competencia principal del juez de derechos fundamentales para resolver los
conflictos relacionados con prestaciones sociales, es desconocer el carácter
extraordinario y residual que caracteriza al amparo constitucional.
2.1.3 Sin embargo, excepcionalmente, es posible la
intervención del juez de tutela para resolver el reconocimiento y reliquidación
de los aludidos derechos, no sólo cuando se ejerce como mecanismo transitorio -para
lo cual se requiere demostrar el acaecimiento de un perjuicio irremediable-[13],
sino también cuando el medio judicial preferente es ineficaz o no es lo
suficientemente expedito para proteger los derechos de las personas, caso en el
cual operaría la acción de tutela de manera definitiva. En efecto, en sentencia
T-083 de 2004, esta Corporación indicó:
“(…) [P]uede concluirse que
la acción de tutela es procedente para proteger los derechos fundamentales, y
en particular los derivados del reconocimiento y pago de las prestaciones
sociales, en los siguientes casos. (i) Cuando no existe otro medio de defensa
judicial, o cuando existiendo, el mismo no resulta idóneo para resolver el caso
concreto, eventos en los que la tutela procede como mecanismo principal de
defensa ante la imposibilidad material de solicitar una protección real y
cierta por otra vía. Y (ii) cuando ésta se promueve como mecanismo transitorio,
debiendo acreditar el demandante que el amparo constitucional es necesario para
evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en cuyo caso la orden de
protección tendrá efectos temporales, sólo hasta el momento en que la autoridad
judicial competente decida en forma definitiva el conflicto planteado.”
2.1.4 En suma, la jurisprudencia
de esta Corporación ha indicado, como regla general, la improcedencia de la
acción de tutela para el reconocimiento y reliquidación de la pensión. No
obstante, y según las circunstancias del caso, la Corte ha establecido la
procedencia de la acción de tutela de manera excepcional cuando sea necesario
para evitar un perjuicio irremediable, como la afectación al mínimo vital, o
cuando, a pesar de que existan los  mecanismos ordinarios de defensa judicial,
estos no resulten idóneos para proteger los derechos en riesgo.
2.2 Concepto de Mínimo Vital
frente a la configuración de un perjuicio irremediable. Reiteración de
jurisprudencia.
2.2.1 Esta Corporación ha
reiterado en su jurisprudencia que el mínimo vital es un derecho fundamental
ligado estrechamente a la dignidad humana, pues “constituye la porción de
los ingresos del trabajador o pensionado que están destinados a la financiación
de sus necesidades básicas, como son la alimentación, la vivienda, el vestido,
el acceso a los servicios públicos domiciliarios, la recreación, la atención en
salud, prerrogativas cuya titularidad es indispensable para hacer efectivo el
derecho a la dignidad humana, valor fundante del ordenamiento jurídico
constitucional”[14].
2.2.2 En este orden de ideas,
también se ha señalado que el concepto de mínimo vital no se reduce a una
perspectiva cuantitativa, sino que, por el contrario, es cualitativo, ya que su
contenido depende de las condiciones particulares de cada persona. De esta
forma, cada persona tiene un mínimo vital diferente, que depende en últimas del
estatus socioeconómico que ha alcanzado a lo largo de su vida. A este respecto,
en la sentencia de unificación SU-995 de 1999, esta Corporación indicó:
“[L]a valoración del mínimo vital del pensionado no es una calificación
objetiva, sino que depende de las situaciones concretas del accionante. Por
consiguiente, el concepto de mínimo vital no se identifica con el monto de las
sumas adeudadas o a ‘una valoración numérica de las necesidades biológicas
mínimas por satisfacer para subsistir, sino con la apreciación material del
valor de su trabajo’ (…)”.
2.2.3 Ahora bien, como esta
Corporación apuntó en la sentencia T – 400 de 2009, aunque existen diferencias
cualitativas en torno al mínimo vital, esto no significa que cualquier
variación en los ingresos que una persona recibe acarrea una vulneración de
este derecho. En efecto, existen cargas soportables, que son mayores cuando una
persona tiene mejores ingresos que otras. En este sentido recuerda la Corte
que, por estar ligado el mínimo vital a la dignidad humana, y por estar ésta
última ligada a su vez a la posibilidad de satisfacer necesidades básicas,
entre mayor posibilidad financiera exista para la asunción de estas últimas,
menor posibilidad de que se declare la vulneración del mínimo vital en sede de
tutela. Esto último concuerda indefectiblemente con la subsidiaridad y
residualidad de la acción de tutela.
Así las cosas, para que la misma
proceda en razón a la afectación al mínimo vital, se requiere que exista una
prueba suficiente, rigurosa y contundente, que muestre que a pesar de existir
una suma financiera razonable para asumir las necesidades básicas, las mismas
no pueden ser satisfechas por las excepcionales circunstancias del caso concreto.
2.2.4 Esto último no es exclusivo
del mínimo vital. Por el contrario, también se evidencia en la obligación
alimentaria del derecho civil. Según el Código Civil, en el artículo 413,
existen dos clases de alimentos: los congruos y los necesarios; siendo los
primeros aquellos “(…) que habilitan al alimentado para subsistir
modestamente de un modo correspondiente a su posición social (…)”, y los
segundos aquellos “(…) que dan lo que basta para sustentar la vida (…)”,
incluyendo en ambos casos la posibilidad de educación y formación profesional o
de cualquier oficio. En este orden de ideas, la misma legislación civil
contempla la noción de carga soportable, pues el artículo 420 de dicho Código
establece que “(…) los alimentos congruos o necesarios no se deben sino en
la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para
subsistir de un modo correspondiente a su posición social o para sustentar la
vida.”
2.2.5 Aún
cuando el mínimo vital no equivale siempre a la obligación civil de alimentos,
pues esta última deviene principalmente del parentesco y aquél puede depender
del salario o de la pensión, en ambos casos, como se evidencia, existe la
noción de carga soportable.
2.2.6 Al existir diferentes
mínimos vitales, es una consecuencia lógica que haya distintas cargas
soportables para cada persona. Para determinar esto, es necesario indicar que
entre mayor sea el ingreso de una persona, mayor es la carga que puede soportar
y, por ende, la capacidad de sobrellevar con mayor ahínco una variación en el
caudal pecuniario que reciba. Por esta razón, esta Corporación ha determinado
que los requisitos que deben
comprobarse para acreditar la vulneración del mínimo vital, “se resumen en
que (i) el salario o mesada sea el ingreso exclusivo del trabajador o
pensionado o existiendo ingresos adicionales sean insuficientes para la
cobertura de sus necesidad (sic) básicas y que (ii) la falta de pago de la
prestación genere para el afectado una situación crítica tanto a nivel
económico como psicológico, derivada de un hecho injustificado, inminente y
grave[15]”.[16]
(Subraya fuera del original).
2.2.7 En suma, el derecho al
mínimo vital se relaciona con la dignidad humana, ya que se concreta en la
posibilidad de contar con una subsistencia digna. Encuentra su materialización
en diferentes prestaciones, como el salario o la mesada pensional, mas no es
necesariamente equivalente al salario mínimo legal, pues depende del status
que haya alcanzado la persona durante su vida. Empero, esta misma
característica conlleva a que existan cargas soportables ante las variaciones
del caudal pecuniario. Por lo mismo, ante sumas altas de dinero, los cambios en
los ingresos se presumen soportables y las personas deben acreditar que las
mismas no lo son y que se encuentran en una situación crítica. Esto se
desprende de las reglas generales de procedencia de la acción de tutela
contempladas en el artículo 86 de la Constitución y en el Decreto 2591 de 1991.
3.     Análisis
del caso en concreto.
3.1 Jorge Alberto Giraldo Gómez,
a través de apoderado, interpuso acción de tutela contra el Instituto del
Seguro Social por considerar que esta entidad conculcaba sus derechos
fundamentales a la seguridad social, al debido proceso, a la igualdad, al
mínimo vital y a la vida digna. En consecuencia, solicitó al juez de tutela que
ordenara a la entidad accionada reliquidar su pensión de vejez aplicando lo
establecido en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, sin limitarla al tope de
25 salarios mínimos legales mensuales vigentes con base en el decreto 510 de
2003.
3.2 Al momento de incoar la
acción de tutela, relató que en abril de dos mil diez (2010) le fue reconocida
su pensión de vejez por parte del ISS, por un valor de seis millones
novecientos sesenta y nueve mil novecientos sesenta y ocho ($6.969.968),
teniendo en cuenta el 75% del promedio devengado durante los últimos diez (10)
años. Pensión que fue dejada en suspenso hasta tanto el actor no acreditara
haberse retirado del servicio y del Sistema General de Pensiones.
3.3 Estando en desacuerdo con la
forma de liquidación, interpuso recurso de reposición y en subsidio de
apelación, por considerar que, como es beneficiario del régimen de transición
del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los requisitos de su pensión se rigen
por el régimen anterior, es decir, por el Decreto 546 de 1971[17].
De acuerdo con el cual, el ingreso base de liquidación se toma de la asignación
mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios. Entonces,
por medio de la Resolución No. 01647 del nueve (9) de mayo de dos mil once
(2011), el ISS modificó la pensión del actor al reconocer el error en el que
había incurrido, elevando el monto de la misma a nueve millones ochocientos cuarenta
y nueve mil trescientos setenta y cinco pesos ($9.849.375).
3.4 El siete (7) de julio de dos
mil once (2011), el actor presentó solicitud de reliquidación de la pensión,
allegando al ISS copia de certificación salarial, en la cual solicita que se
efectúe a su favor la reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta
los nuevos factores salariales. La entidad, en respuesta a tal petición aumentó
la pensión del actor a diez millones cincuenta mil pesos ($10.050.000), tomando
como ingreso base de liquidación la suma de trece millones cuatrocientos mil
pesos ($13.400.000)[18]. Contra esta decisión el
actor interpuso recurso de apelación, el cual fue negado por el ISS el cuatro
(4) de octubre de dos mil once (2011) por medio de la Resolución No. 035701.
3.5 Finalmente, interpuso acción
de tutela. En primera instancia, el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito
de Descongestión de Bogota observó que la acción de tutela era improcedente por
no existir en el acervo probatorio ningún medio que acreditara el acaecimiento
de un perjuicio irremediable. En este mismo orden de ideas, citando
jurisprudencia de esta Corporación, argumentó que las características de
subsidiariedad y residualidad de la acción de tutela exigían que se acudiera a
las instancias de defensa judicial ordinarias, salvo que los medios existentes
no fueran idóneos o se evidenciara el acaecimiento del mencionado perjuicio. En
este sentido, además de no corroborarse la afectación al mínimo vital, pues el
demandante trabaja en la actualidad en la rama judicial, éste no aportó prueba
alguna que acreditara que se encontraba en una situación tal que se afectara el
mencionado derecho y tampoco se acreditó alguna otra circunstancia que
permitiera el amparo transitorio, como lo sería una enfermedad grave.
A su turno, la autoridad judicial
de segunda instancia, además de repetir los argumentos de improcedencia
desarrollados por el a quo, indicó que “en ninguna de las
resoluciones, el I.S.S aplicó la limitación contemplada en el artículo
3° del Decreto 510 de 2001 (25 salarios mínimos). En efecto, como antes se
anotara, de la base de liquidación ($13.400.000.00), no cuestionada en la
impugnación, el I.S.S. extrajo el 75%, operación de la que obtuvo
$10.050.000.00 (…), que fue el monto en el que finalmente se liquidó la pensión
al demandante”.[19]
3.6 Los medios probatorios
aportados al proceso, así como los hechos narrados por la parte demandante,
impelen a confirmar las decisiones de instancia que declararon improcedente la
acción interpuesta. Esto, por las razones que pasan a exponerse, pudiendo afirmar
desde este punto que no se cumplen los requisitos para que la acción de tutela
– residual y subsidiaria –, proceda de manera excepcional.
3.7 Estas exigencias, que para el
caso bajo estudio se concretarían en el acaecimiento de un perjuicio irremediable,
no son un capricho. Por el contrario, obedecen a los mismos postulados de la
Constitución y del Decreto 2591 de 1991, que consagraron claramente que la
acción de tutela es subsidiaria y residual. Así las cosas, salvo situaciones
excepcionales, el juez de tutela debe respetar la competencia de aquellas
instancias judiciales ordinarias a quienes les corresponde resolver los asuntos
que, como el presente, aquejan al actor.
3.8 Ninguna de las pruebas aportadas
por el demandante al proceso hacen referencia a una situación tal que revista
de gravedad e inminencia y requiera de medidas urgentes e impostergables para
ser superada. El señor Giraldo adjuntó a la demanda certificados, como
el correspondiente a los salarios devengados por él en el periodo comprendido
entre el primero (1) de enero de dos mil diez (2010) al treinta (30) de
diciembre del mismo año.[20] Así mismo, allegó copias
de sus diferentes gastos mensuales tales como ICETEX, impuesto predial, entre
otros. Ninguno de estos medios probatorios permitió constatar que el demandante
se encuentra en una situación tal donde se le conculque su mínimo vital.
3.9 Como se indicó en las
consideraciones generales de esta providencia, si bien el mínimo vital es
cualitativo, por lo que se diferencia según el status al que haya llegado cada
persona durante su vida, las variaciones en el caudal pecuniario no conllevan
automáticamente una transgresión del mismo. Por el contrario, existen diferentes
cargas soportables, que son mayores si las personas disfrutaron de altos medios
económicos para satisfacer sus necesidades. En este sentido, el hecho de que (i)
al demandante se le reconociera, mediante la Resolución 028070 del dieciséis (16)
de agosto de dos mil once (2011), un monto pensional de diez millones cincuenta
mil pesos ($10.050.000)[21], (ii) que en ningún
momento haya hecho referencia a una situación tal donde se evidenciara la
ocurrencia de un perjuicio irremediable, y por último, (iii) al tener
actualmente la calidad de Magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior
de Bogotá, hacen suponer que la carga de la variación económica es para él
soportable.
En este sentido, fue clara y
pertinente la observación del juez de primera instancia al señalar la ausencia
de medios probatorios que acreditaran la ocurrencia de un perjuicio
irremediable por la afectación al mínimo vital.
3.10 Sumado a lo anterior, y ante
la ausencia de prueba en contrario, para la Sala es claro que percibir, en la
actualidad por parte del demandante, un salario superior a los trece millones
cuatrocientos mil pesos ($13.400.000.00)[22], tal como se indica en la
Resolución 028070 de dos mil once (2011), supone una alta carga soportable. A
este respecto, subraya la Sala que no es por el monto que recibía el gestor del
amparo que no se considere la posibilidad de una transgresión al mínimo vital,
sino por la ausencia de pruebas que acrediten que la carga producto de la
variación del caudal pecuniario fuera insoportable. A demás, cuenta con el
mecanismo de defensa ordinario para controvertir la irregularidad que aduce. Así
las cosas, la Sala comparte los argumentos esbozados por el juez de primera
instancia.
Entonces, con base en lo dicho
por esta Corporación en la sentencia de unificación SU-995 de 1999, en torno a
las exigencias[23] que deben comprobarse
para acreditar la vulneración del mínimo vital, se encuentra que el señor Jorge
Alberto Giraldo Gómez, no reúne dichos requisitos, por cuanto este cuenta con
un salario mensual suficiente ($13,400.000.00) para cubrir sus necesidades básicas,
por ende, la falta de pago de la pensión no genera en el ni en su familia, una
situación económica crítica, además, el actor aún no se encuentra incluido en
nómina de pensionados por encontrarse vinculado en la rama judicial.
3.11 Finalmente, la Sala observa
que en el caso concreto no existen medios probatorios suficientes que permitan
constatar la afectación del mínimo vital u otra circunstancia, de tal gravedad,
que haga procedente excepcionalmente la acción de tutela para evitar el
acaecimiento de un perjuicio irremediable. Así las cosas, la Sala confirmará
las decisiones de instancia que declararon improcedente el amparo deprecado.
IV.  DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión
de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución
RESUELVE:
CONFIRMAR la sentencia
proferida por el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Descongestión de
Bogotá, del veintiocho (28) de noviembre de dos mil once (2011), que a su vez
fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, el veintisiete (27) de enero de dos mil doce (2012), en la causa
instaurada por Jorge Alberto Giraldo Gómez contra el ISS.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
ADRIANA MARÍA GUILLÉN ARANGO
Magistrada Ponente (E)
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Folio 3, Cuaderno Original.
[2] Folio 8, Cuaderno Original.
[3] Folio 2, Cuaderno Original.
[4] Folio 17 a 19, Cuaderno Original.
[5] Folio 25 a 27, Cuaderno Original.
[6] Folio 28  a 29, Cuaderno Original.
[7] Folio 30 a 34, Cuaderno Original
[8] Folio 41, Cuaderno Original.
[9] Folio 19, Cuaderno 2.
[10] Folio 58 Cuaderno Original.
[11] Folio 66 a 67 Cuaderno Original.
[12] En efecto, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra: “(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de
otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Por su parte, el
artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 contempla: “(…) La acción de tutela no
procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo
que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto
a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante
(…)”.
[13] El perjuicio irremediable ha sido comprendido por la
jurisprudencia de esta Corporación como aquél que reúna las siguientes
condiciones: debe ser inminente, grave, requerir medidas urgentes y, por lo
tanto, impostergables. Así las cosas, se constata un perjuicio irremediable
cuando se evidencie que se corre el riesgo de que cualquier medida a adoptar
sea ineficaz por inoportuna y tardía ante la consumación del daño antijurídico.
Al respecto, puede consultarse la sentencia SU- 544 de 2001.
[14] Sentencia SU-995/99. En esta
providencia, la Corte Constitucional revisó los casos de profesores vinculados
a la Secretaría de Educación del Departamento del Magdalena a quienes la Administración Municipal de El Pato no les había cancelado varios meses de salarios, al igual
que primas de navidad y de vacaciones. En las consideraciones del caso, la Corte analizó la relación existente entre el pago oportuno del salario y el derecho al mínimo
vital. Así mismo, se indicó que este último no es equivalente al salario mínimo.
Como consecuencia, la Corte confirmó las sentencias que amparaban los derechos
y revocó aquellas que denegaban la tutela del mismo, ordenándole a la demandada
(Alcaldía de El Pato – Magdalena-) efectuar las operaciones presupuestales para
garantizar los salarios debidos; actuación que no podía exceder el término
perentorio de tres meses.
[15] Con referencia a la exposición de los alcances de la protección
del derecho al mínimo vital Cfr. Corte Constitucional, sentencia
SU-995/99.
[16] T-827 de 2004. En esta sentencia, la Corte Constitucional revisó un caso en el cual se demandaba al Grupo Interno de Trabajo para
la gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia del Ministerio de
Protección  Social, debido a una decisión administrativa en la que al gestor
del amparo se le descontaban porcentajes de su mesada pensional con fundamento
en montos de dineros cancelados y que debían ser reintegrados. Sin embargo,
esta operación implicaba que la mesada pensional del actor quedara por debajo
del salario mínimo legal vigente. Por lo mismo, el accionante empezó a recibir
la tercera parte de lo que mensualmente se le cancelaba, cosa que, además de
afectarlo a él, traía repercusiones para su familia, que dependían de la mesada
pensional. La Corte confirmó las sentencias de instancia que resolvieron
amparar el derecho invocado, mas especificó que debía hacerse de forma
transitoria por las causales de procedencia de la acción de tutela. Como
fundamento de la decisión, se indicó que se constataba la transgresión al
mínimo vital por haberse reducido la mesada pensional a menos del salario
mínimo mensual legal vigente.
[17] Decreto 546 de 1971, por el cual se establece
el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares. “ARTÍCULO
6o. Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán
derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son
mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o
posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo
hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente
al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último
año de servicio en las actividades citadas”.
[18] Folio 25  a 27, Cuaderno Original.
[19] Folio 11, Cuaderno 2.
[20] Folio 19, Cuaderno 2.
[21] Folio 25 a 27, Cuaderno Original.
[22] Folio 25 Cuaderno Original.
[23] “se resumen en que (i) el salario o mesada sea el ingreso
exclusivo del trabajador o pensionado o existiendo ingresos adicionales sean
insuficientes para la cobertura de sus necesidad (sic) básicas y que (ii) la
falta de pago de la prestación genere para el afectado una situación crítica
tanto a nivel económico como psicológico, derivada de un hecho injustificado,
inminente y grave.”