T-910-06
Sentencia T-/05
Sentencia T-910/06
LITISCONSORCIO
NECESARIO EN TUTELA-Necesidad de integración
ACCION DE
TUTELA-Juez constitucional no está obligado a
notificar a todos los hipotéticos interesados o presuntos terceros afectados
por fallo
PRINCIPIO DE
INMEDIATEZ-Plazo razonable para presentar tutela
PRINCIPIO DE
INMEDIATEZ-Plazo razonable para presentar tutela
debe determinarse con base en las circunstancias del caso concreto/ACCION DE TUTELA-Excepciones a la
inmediatez con que debe presentarse
ACCION DE TUTELA-Carácter subsidiario
ACCION DE TUTELA-Recursos que la hacen improcedente deben ser idóneos y eficaces
BONOS PENSIONALES-Diferencia entre anulación y revocatoria directa
BONOS
PENSIONALES-Expedición y emisión
BONO PENSIONAL-Cuando ha quedado en firme se configura un derecho adquirido a
favor del beneficiario del mismo
Bajo este entendido y por tratarse de un
derecho adquirido, para proceder a revocarlo la Administración deberá contar
con el consentimiento de su titular, salvo que se presenten alguna de las
circunstancias previstas en el artículo 73 del CCA, esto es: (i) que se hubiera
producido por medios ilegales; (ii) que haya resultado de la aplicación del
silencio administrativo positivo; y (iii) si se dan las causales establecidas
en el artículo 69 del mismo estatuto. Contrario sensu, el beneficiario de un
bono pensional no puede predicar tener derecho al monto que figure en una
liquidación provisional efectuada por la administración, pues como su nombre lo
indica la misma no es definitiva, y por tanto, la autoridad respectiva –siempre
sujeta al procedimiento que informan las correspondientes normas- puede variar
el valor del bono pensional cuando este aún no se encuentre en firme.
BONO PENSIONAL-Puede ser anulado cuando no se encuentre en firme
Para efectos de establecer el límite
temporal al que está sujeta la administración para ejercer su facultad de
anulación de un bono pensional es preciso determinar en que momento se produce
la firmeza de éste. Sobre el particular, el artículo 59 del Decreto 1748 de
1995 (adicionado por el artículo 25 Decreto 1513 de 1998) señala que: “Artículo
59.- Bonos en firme. Un bono pensional queda en firme en el momento en que su
primer beneficiario autorice su negociación o su utilización para adquirir
acciones de empresas públicas, si es el caso”. Como quiera que, de acuerdo con
la norma transcrita, los bonos pensiónales sólo adquieren firmeza en los
eventos en que el beneficiario autoriza su negociación o su utilización para
adquirir acciones de empresas públicas, la administración cuenta con la
facultad de proceder a anular el bono pensional hasta antes de que alguna de
estas hipótesis acaezca. De forma que si se ha producido la firmeza del bono la
administración debe iniciar las acciones legales pertinentes de encontrar que
la información utilizada fue inexacta o incorrecta, tal como lo prevé el inciso
2 del artículo antes transcrito. Corresponderá entonces a la administración,
bajo la hipótesis de haberse cometido algún error en la liquidación o
producirse un cambio en la fórmula de cálculo y estar el bono en firme,
demandar su propio acto mediante la acción que corresponda. En consecuencia, la
reliquidación de bonos pensionales sin contar con el consentimiento del
beneficiario sólo procede cuando el bono no está en firme. Por el contrario,
cuando el bono ha cobrado firmeza, esto es cuando el beneficiario que desea
pensionarse anticipadamente ha autorizado expresamente la negociación del bono
pensional, la reliquidación procederá con el consentimiento expreso y por
escrito del beneficiario, a menos de que concurra alguna de las causales a las
que hace referencia el artículo 69 del CCA, las cuales hacen innecesario dicho
consentimiento. Por tanto, el presupuesto para la aplicación de la norma es que
el beneficiario del bono no haya autorizado su negociación.
BONO
PENSIONAL-Firmeza no depende de redención
Precisamente en aquellos casos en los
cuales el afiliado ha optado por pensionarse de forma anticipada la negociación
del bono se produce antes de su redención, pues para acceder al derecho
pensional se hace necesario vender el bono en el mercado secundario de valores
con el objetivo de completar el capital requerido. Así, por ejemplo, si el
afiliado opta por pensionarse a los 53 años de edad, su AFP deberá obtener su
autorización para negociar el bono, momento en el cual el bono adquiere firmeza
y por ende cesa la facultad de anulación que residía hasta ese momento en
cabeza de la administración. Obsérvese que en este caso, la redención normal
del bono se produciría cuando el afiliado cumpla 62 años, en virtud de lo
dispuesto por el articulo 11 del Decreto Ley 1299 de 1999. De acuerdo con el
aparte antes trascrito, la OBP hace depender la firmeza del bono pensional del
momento en que éste se redima, lo que normalmente ocurre a la fecha en la cual
el beneficiario ha cumplido la edad para acceder a su pensión, pero en
ocasiones acaece una vez se ha producido la negociación del bono pensional,
evento éste para el cual fue preciso contar con el consentimiento del
beneficiario del bono.
DERECHO AL
DEBIDO PROCESO-Vulneración cuando administración
modifica valor de bono pensional sin contar con consentimiento de beneficiario
Si la administración procede a proferir
un acto administrativo por medio del cual modifica el valor de un bono
pensional que ha cobrado firmeza sin contar con el consentimiento del
beneficiario incurre en un violación del debido proceso, puesto que en dicho
caso se estaría frente a una revocatoria directa que requiere consentimiento
expreso del beneficiario.
BONO
PENSIONAL-Obligación de emisión nace en el momento
de traslado
La administración no puede desconocer
las características con las cuales nació el bono, momento que se remonta a
aquel en el cual se produjo el traslado del afiliado del régimen de prima media
con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad. En
efecto, si el derecho a la emisión nace con el traslado la obligación
correlativa de emitir por parte de la Nación y las demás entidades
cuotapartistas se genera en ese mismo momento. Y es en razón de que la
obligación de emisión nace en el momento del traslado que para remunerar a su
beneficiario sobre el capital base del bono se liquida un interés que no sólo
reconoce la pérdida adquisitiva del dinero sino también la remuneración que
dicha suma de dinero hubiera tenido en el sistema financiero. En consecuencia,
la obligación de emitir el bono nace en el momento del traslado y será la
normatividad vigente para dicho momento la que se aplica, así la liquidación
del mismo se produzca con posterioridad. Corolario de lo anterior es que al
momento del traslado el bono nace con unas características, las cuales deben
ser respetadas por la administración así a posteriori se produzca su anulación.
SENTENCIA DE
CONSTITUCIONALIDAD-Efectos
BONOS
PENSIONALES TIPO A-No puede
ampararse emisor en ausencia de normatividad para su no expedición
SENTENCIA
DE INEXEQUIBILIDAD-Efectos hacia el futuro
PRINCIPIO DE
IGUALDAD FRENTE A SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD DE NORMA ACUSADA-Efectos de la decisión desde la fecha de promulgación de la ley
SISTEMA DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA Y SISTEMA
DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD-Traslado y operancia del bono
pensional
BONOS
PENSIONALES-Instrumento para hacer efectivo un
derecho en la transición de un sistema a otro
BONOS
PENSIONALES Y SALARIO BASE DE LIQUIDACION PARA LA PENSION DE VEJEZ-Ratio decidendi de sentencia C-734 de 2005 no fue vicio de fondo
BONOS
PENSIONALES Y SALARIO BASE DE LIQUIDACION PARA LA PENSION DE VEJEZ-Situaciones consolidadas antes de la sentencia C-734 de 2005
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL-Requisitos para la expedición del bono pensional y reconocimiento de
la pensión de jubilación
REGIMEN DE
TRANSICION EN PENSIONES DE LA LEY DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL-Mecanismo de protección ante los cambios producidos por tránsito
legislativo
REGIMEN DE
TRANSICION EN PENSIONES-Establecido no puede el
legislador desconocer la expectativa legítima
REGIMEN DE
TRANSICION EN PENSIONES-Cambio de reglas respecto
de quienes estaban próximos a pensionarse
REGIMEN DE
TRANSICION EN PENSIONES-Respeto de condiciones
establecidas
REGIMEN DE
TRANSICION EN PENSIONES-Cambio después de entrada a
regir la norma y de haberse consolidado la situación resulta ilegítimo
DERECHO AL
REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-Consolidación de
una situación concreta que no se puede menoscabar
EMPEADOR-Debe reportar salario real devengado por trabajador
Referencia:
expediente T-1305026
Acción
de tutela instaurada por Víctor Hugo López Nossa contra la Oficina de Bonos
Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Magistrado
Ponente:
Dr.
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de dos
mil seis (2006).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa,
Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión del fallo de la
Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá en primera y
única instancia, proferido el siete (7) de febrero de 2006, que decidió sobre
la acción de tutela instaurada por Víctor Hugo López Nossa contra la Oficina de
Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
I. ANTECEDENTES
1.
Hechos
1.1.
El señor Víctor Hugo López Nossa, 59 años, estuvo
vinculado al régimen pensional de prima media con prestación definida por
aproximadamente 22 años. El primero de abril de 1995 decidió trasladarse al
régimen de ahorro individual con solidaridad, para lo cual se afilió a la
administradora de fondos de pensiones (AFP) Protección S.A. y posteriormente se
trasladó a la AFP Skandia.
1.2.
El 11 de agosto de 1998, mediante Resolución
252[1],
la Oficina de Bonos Pensionales (en adelante, OBP) del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, considerando que “las personas aquí relacionadas tienen
derecho a que se les reconozca y emita el bono pensional, por haber aceptado su
liquidación provisional y cumplido con los requisitos de ley” resolvió
reconocer y emitir el bono pensional tipo A del señor Víctor Hugo López Nossa
por valor de $348’938,000 (expresado en pesos del 11 de agosto de 1998)[2],
el cual fue calculado con base en un salario base de 1’303,800[3].
1.3.
El 11 de febrero de 2004, mediante
Resolución 1880[4], la OBP revocó
parcialmente ciertas resoluciones, entre las que se encuentra la Resolución 252
de 1998, “en lo referente a la anulación de los bonos pensionales de los
afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS-” y en el
artículo 2 ordenó su reliquidación y emisión previa solicitud de la AFP a la
cual se encuentra afiliado el respectivo beneficiario.
1.4.
El dos (2) de marzo de 2004 el señor López
solicitó a la AFP Skandia que se adelantaran las gestiones para obtener su
pensión de forma anticipada, solicitud que fue reiterada el cuatro (4) de mayo
de 2004.
1.5.
El siete (7) de abril de 2004 la AFP Skandia
le informó al señor Víctor López que para obtener la pensión de forma
anticipada era necesario la venta del bono pensional a su favor con el objetivo
de completar el capital requerido. Igualmente le comunicó al afiliado que “su
bono pensional fue anulado por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público debido a que el salario base con el cual se
emitió su bono pensional, certificado por su empleador, no coincide con el
valor realmente reportado por el ISS” y que el salario correcto para
proceder a la liquidación del bono era la suma de $665,070. De acuerdo con lo
anterior, el valor del bono pensional actualizado y capitalizado a cinco (5) de
abril de 2004 debía ser $338’141,000[5].
1.6.
Mediante Resolución 2474 del 26 de octubre
de 2004, “por medio de la cual se emiten los cupones principales de algunos
bonos pensionales tipo A”, considerando “que los bonos que serán objeto de
este acto se encuentran en condición de emitibles y sus beneficiarios han
manifestados antes sus Administradoras la aceptación expresa de las
correspondientes liquidaciones efectuadas por la OBP”, el Ministerio
de Hacienda liquidó y emitió bono pensional del señor López por valor de
$354’273,000 (expresado en pesos del 26 de octubre de 2004), emitiendo el cupón
principal por valor de $345’333,000, con fecha de redención el 13 de mayo de
2009.
1.7.
A la fecha, el ISS no ha reconocido el valor
de la cuota parte financiera del bono pensional del señor López.
2.
Acción de tutela[6]
El 27 de enero de 2006 Víctor Hugo López
Nossa interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público
al considerar que este organismo al “anular” sin su consentimiento el
acto administrativo por el cual se le reconoció el bono pensional calculado con
base en un salario base de $1’303,800 viola sus derechos fundamentales a la
vida, a la igualdad, al debido proceso, a la protección de la tercera edad, a
la salud, a la familia y a la dignidad humana. Los fundamentos de la demanda de
tutela son los siguientes:
2.1.
En primer lugar el accionante estima que,
conforme a lo establecido en el artículo 115 literal a) de la Ley 100 de 1993,
adquirió el derecho al bono pensional por haber efectuado cotizaciones al ISS
antes de su ingreso a Protección S.A.; cuyo reconocimiento, liquidación,
emisión y pago corresponde a la Oficina de Bonos Pensionales (OBP). En su
concepto “(…) de acuerdo con lo establecido en el artículo 113 de la ley 100
de 1993, cuando un afiliado al ISS se traslada al Régimen de Ahorro Individual
administrado por las AFPs, ADQUIERE POR ESE TRASLADO EL DERECHO AL
RECONOCIMIENTO DE UN BONO PENSIONAL” (Negrilla y subraya en el
texto original).
Explica las razones que motivaron su
traslado del ISS a Protección S.A. así:
“Según la
normatividad vigente para la fecha de mi traslado y de conformidad con el
procedimiento que la OBP realizaba, el valor de mi bono sería de
$348’938,000 al 6 de agosto de 1998, tal como la OBP lo reconoció en el
documento que anexo, y esta fue la razón poderosa que me motivo a trasladarme.
“Cuando me traslade,
no sólo adquirí mi derecho al bono pensional sino que se me generaron
expectativas legítimas sobre el valor de mi bono y de mi pensión, pues bajo el
amparo de las normas que se encontraban vigentes y como las que estaban
aplicando, mi bono se liquidará con el tope de 20 salarios mínimos de 1992 como
salario base” (Subrayas por fuera del texto original).
Agrega que con base en el salario que
devengaba a junio de 1992 la OBP reconoció y emitió el bono pensional por valor
de $348’938,000.00, “es decir que por ese acto administrativo, debidamente
proferido, ejecutoriado y el cual gozaba de presunción de legalidad y
autenticidad, se me reconoció un derecho de carácter patrimonial, individual y
concreto que la Administración no podía desconocer”.
Informa que en abril de 2004, más de cuatro
años después de emitido el bono pensional, la AFP Skandia le informó que el
bono había sido mal liquidado y que debía otorgar su consentimiento para la
revocatoria del acto administrativo, solicitud que rechazó por considerarla
injusta e ilegal[7]. Posteriormente, el bono
fue reliquidado por la OBP con base en un salario de $665,700, sobre lo cual expresa
que
“La revocatoria de mi
bono se dio por un acto administrativo, que nunca se me comunicó o
notificó, el cual fue proferido en forma legal e inconstitucional,
violando claros preceptos del CCA, sin otorgarme la oportunidad de defender mis
derechos. Pero además desconoció derechos fundamentales como el debido proceso,
el de defensa, el derecho al trabajo y el derecho al respecto de los derechos
adquiridos” (Negrilla y subraya en el texto original).
En este orden de ideas afirma el señor
López que:
“La OBP del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público olvidó que el documento mediante el cual se me
reconoció, emitió y expidió mi bono es un acto administrativo, debidamente
proferido que goza de la presunción de legalidad y autenticidad, por el cual se
me reconoció un derecho de carácter individual y concreto que la administración
no puede desconocer ni revocar unilateralmente”.
En concepto del accionante, no existe
ninguna norma que autorice la revocatoria directa y sin consentimiento del
particular de esta clase de actos administrativos, por lo cual estima que la
OBP debió dar aplicación al artículo 73 del CCA, según el cual se debe contar
con el consentimiento del particular para revocar actos que creen derechos en
cabeza de una persona determinada. Agrega que la revocatoria nunca le fue
comunicada o notificada personalmente, por lo cual el acto administrativo que
originalmente reconoció el bono pensional se encuentra vigente, puesto que el
acto administrativo que reconoció el bono pensional ““no podía ser revocado
sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular” CONSENTIMIENTO
QUE NUNCA FUE OTORGADO POR MI” (Mayúsculas en el texto original).
El accionante estima que ninguna de las
causales de que trata el artículo 69 del CCA se configura en su caso, ya que el
acto administrativo que reconoció su bono no es manifiestamente contrario a la
ley o la Constitución ni se encuentra en oposición al interés público, pues
insiste que “yo devengue al 30 de junio de 1992 un salario básico de $1’359,500,
y por ello mi bono se liquidó con el valor máximo para estos efectos que era la
suma de $1’303,800” (Negrilla en el texto original).
Las anteriores razones son las que en su
sentir configuran una vía de hecho administrativa, que da lugar a la
vulneración de su derecho fundamental al debido proceso. Sobre este aspecto
concluye el accionante:
“(...) la actitud de
la OBP fue ostensiblemente violatoria del derecho fundamental al debido
proceso, pues simplemente no utilizó ningún procedimiento en la revocatoria del
derecho de mi bono pensional, consignado en un acto administrativo que gozaba
de la presunción de legalidad y autenticidad y que me brindaba seguridad legal
al derecho que hoy groseramente se desconoce”.
En su concepto,
“No existe norma
general (ley o decreto), que autorice a la Oficina de Bonos Pensionales para
anular de oficio bonos que ya están emitidos y expedidos y sobre cuyo acto de
reconocimiento recae una presunción de legalidad. De hacerlo se estaría
ignorando que el emisor sólo puede reliquidar los bonos de oficio, mientras el
bono no haya sido expedido, según lo establece el parágrafo 1° del artículo 52
del decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 14 del Decreto 1474 de 1997,
por lo que considero que se han desconocido mis derechos y el principio
jurídico según el cual los funcionarios públicos sólo pueden hacer los que les
está permitido por la ley”.
Teniendo en cuenta que la modificación del
valor del bono pensional por parte de la OBP se debió a que el salario
inicialmente tomado como base de la liquidación fue de 20 salario mínimos y
posteriormente se cambió a 10 salarios mínimos, por ser éste último el salario
reportado por el ISS, el señor López considera que la OBP no podía tomar la
información reportada por el ISS ya que éste manifestó no contar con la
información relativa a los salarios realmente devengados por los empleados de
INTERCOR. En efecto, el accionante expresa que, de acuerdo con la comunicación
del presidente del ISS del 10 de marzo de 2004[8], dicho
Instituto no tenía registro de los salarios reales devengados[9]
por los trabajadores del INTERCOR, empresa para la cual trabajaba. Así,
correspondía a la OBP aceptar la certificación expedida por el jefe de recursos
humanos de INTERCOR, según la cual el salario devengado a junio de 1992 era de
$1’359,500 puesto que, en criterio del accionante, a la fecha de su traslado se
encontraba vigente el Decreto 1299 de 1994 y en consecuencia
“(...) el
procedimiento para liquidar los bonos pensionales de personas que como yo
devengábamos a 30 de junio de 1992 un salario superior a la categoría máxima de
aportes al ISS, consistía en aceptar la certificación de los empleadores
siempre y cuando en el ISS no apareciera constancia del salario reportado para
esa fecha, tal como lo estableció el artículo 28 del Decreto 1748 de 1995”.
Con base en lo anterior, manifiesta que,
contrario a lo que argumenta la OBP, la prueba del salario que devengaba a 30
de junio de 1992 es la certificación que en diversas ocasiones ha expedido su
empleador, esto es, INTERCOR.
2.2.
En segundo lugar, el accionante sostiene que
la emisión del primero de los bonos pensionales le generó no sólo una
expectativa legítima en relación con la forma de liquidar y reconocer el bono
sino también en cuanto a su valor, desconociéndose por tanto el principio
constitucional de confianza legítima. Sobre este punto en particular sostiene
que:
“(...) cuando yo tome
la determinación de trasladarme del ISS a una AFP, lo hice motivado por la
certeza de que mi pensión en el RAIS[10] sería muy superior a la
del ISS, pues bajo la normatividad vigente al momento de mi traslado, mi bono
valdría $348’938,000 y con ello podría lograr una pensión anticipada muy
superior a la que lograría con un bono de menor valor, pero ahora el valor de
mi bono fue ilegalmente reducido y consecuentemente mi pensión se disminuye
casi en un 50%, lo que implica un cambio unilateral en las reglas de juego que
me afecta notoriamente”.
En este sentido, afirma el señor López que “al
no respetarse los principios de la inmutabilidad a los derechos adquiridos, del
respeto a las expectativas legítimas protegidas, a la igualdad de los iguales,
y al de la confianza en la seguridad legal, judicial y administrativa; es que
considero que en mi caso se tipifica de manera perfecta una vía de hecho”.
2.3.
En relación con el derecho a la vida,
manifiesta el accionante que la falta de reconocimiento de su pensión de vejez
afecta sus ingresos para sustentar su subsistencia y la de su familia, ya que “teniendo
presente que no se me reconoce mi pensión anticipada que necesito tanto,
careceré de los recursos necesarios para mi propia subsistencia y la de mi
familia”.
2.4.
Con relación al derecho a la igualdad,
afirma que en su caso no se le dio el mismo tratamiento que a otras personas
que en las mismas condiciones ya han obtenido su pensión de vejez, y con
respecto a otros afiliados al régimen de ahorro individual a quienes no se les
han revocado los bonos pensionales ya reconocidos. Sostiene que el bono pensional,
al derivar de una relación laboral, la revocatoria sin consentimiento del
particular genera una vulneración al derecho al trabajo.
2.5.
Sostiene que la actuación de la OBP le ha
generado serios perjuicios morales y patrimoniales, ya que con su actuar
incurrió en una vía de hecho, que hace consistir en que
“Como está demostrado
que yo devengaba un salario básico para el 30 de junio de 1992 de $1’359,500,
no resulta lógico que mi bono se liquide con un salario base de $665,070 pues
la ley dice que cuando uno devenga un salario superior a la suma de $1’303,800,
éste es el valor máximo para liquidar lo bonos, como fue mi caso.
“En mi caso la OPB y
Protección adoptaron una posición dictatorial, antidemocrática y sobre todo
injusta e ilegal”.
Y más adelante agrega que:
“Ese comportamiento
arbitrario de la administración, esa VÍA DE HECHO fácilmente se asimila
a un despojo rapaz, por parte de la OBP, de bienes producto de mi actividad
laboral; es decir, se tipifica como un hurto que la OPB hace de un derecho
laboral debidamente reconocido por acto administrativo que se encuentra en
firme, y todo por una apreciación o interpretación errada de la prueba que hace
la entidad, y de los preceptos del CCA que regulan la revocatoria directa y de
la misma Constitución que ordena respetar los derechos adquiridos, como mi
bono”.
2.6.
Con base en los argumentos anteriores, el
señor López solicita al juez de tutela ordenar a la OBP que “reconozca
mediante acto administrativo que la resolución que me reconoció inicialmente mi
bono pensional por valor de $348’938.000 al 6 de agosto de 1998 se mantiene en
firme y consecuentemente se expida nuevamente ese bono y se autorice su
negociación para que yo pueda pensionarme por intermedio de mi administradora
previa negociación de dicho bono”.
3.
Posición de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público[11]
El día 6 de febrero de 2006[12]
la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
(OBP) se manifestó acerca de la acción de tutela interpuesta por Víctor Hugo
López Nossa.
3.1.
En primer lugar, la OBP señala que el señor
Víctor Hugo López Nossa se encuentra afiliado a la AFP Skandia y que en virtud
del artículo 20 del Decreto 1513 de 1998, es obligación de la AFP adelantar los
trámites a nombre del afiliado para el reconocimiento y pago del bono
pensional. En consecuencia, solicita a la Corte que se ordene la integración
del litis consorcio necesario
“toda vez que para que
el emisor del bono, la Nación, pueda atender las pretensiones contenidas en el
escrito de tutela es necesario que la administradora de pensiones cumpla las
obligaciones que la ley le asignó en el procedimiento establecido para la
liquidación, emisión y expedición del bono pensional del afiliado”.
En este sentido afirma que
“(...) la OBP no puede
asumir las responsabilidad que la Ley 100 y sus decretos reglamentarios
asignaron a las Administradoras Privadas de Pensiones, como es el caso de la
AFP Skandia, relacionada con la verificación y confirmación de la historia
laboral de los afiliados al REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL. Así como las propias
del ISS, para el caso del reconocimiento de su cuota parte financiera en los
bonos pensionales donde la Nación tiene a su cargo el cupón principal” (Mayúsculas
en el texto original)
3.2.
En segundo lugar, considera el funcionario
de la OBP que el señor López pretende mediante la acción de tutela pretermitir
el procedimiento legal administrativo que debe agotarse para la liquidación y
emisión del bono pensional. En este orden de ideas, dicha dependencia
manifiesta que el accionante
“(…) no está
legitimado para solicitar por medio del impulso de la acción de tutela, que se
ordene a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, pretermitir el procedimiento legal administrativo que está
obligada a agotar para atender la solicitud de EXPEDICIÓN del cupón principal
de bono a cargo de la Nación, toda vez que en dicho bono pensional el
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES es contribuyente o cuotapartista del mismo, lo
que obliga al emisor del bono LA NACIÓN, a observar el trámite legal previo del
reconocimiento de la obligación del contribuyente, y, demás, la OBP por
disposición legal debió actuar administrativamente reliquidando y emitiendo
posteriormente, los bonos pensionales “emitidos no negociados y no
pagados con cuota parte del bono a cargo del ISS, ciñéndose a lo
ordenado por el artículo 1 del Decreto 3798 de 2003, concordado con el inciso 3
del artículo 27 del Decreto 1513 de 1998, que adicionó el artículo 65 del
Decreto 1748 de 1995, en concordancia a su turno con los incisos 3 y 5 del
artículo 17 de la Ley 549 de 1999, todo ajustado a aplicar la fórmula de
cálculo de los bonos pensionales estipulada en el inciso 4 del artículo 16 del
Decreto  Ley 1299 de 1994, tal como lo mando el mencionado artículo 1° del
Decreto 3798 de 2003. Actuación legal que se surtió por medio de la Resolución
1880 del 11 de febrero de 2004 (anexa), comunicándolo al ISS, a las AFP’S, a
los terceros contribuyentes diferentes del ISS, al depósito central de
valores,  y se precisó en el ARTÍCULO OCTAVO de la citada Resolución “De
conformidad con lo ordenado por el artículo 44 del Código Contencioso
Administrativo, se comunicará a los beneficiarios por conductos de sus
administradoras de Pensiones, por ser estar quienes conocen el domicilio de sus
afiliados” (Negrilla y mayúsculas en el texto original).
3.3.
En tercer lugar, la OBP considera que el
bono pensional se redimirá a más tardar el día en que el señor López cumpla los
62 años de edad (13 de mayo de 2009) de acuerdo a lo establecido en el Artículo
20 del Decreto 1748 de 1995. Por lo tanto “en el RAIS una persona hombre, en
este caso de 58 años de edad, no podría alegar que se le están violando
derechos fundamentales relacionados con los beneficios que dicho Régimen otorga
a sus afiliados, que para el caso particular del accionante se cumplirá dentro
de 4 años”.
3.4.
En cuarto lugar, señala que, de acuerdo con
lo establecido por el Artículo 2 del Decreto 3798 de 2003, la OBP del
Ministerio de Hacienda no puede emitir el bono pensional mientras que el ISS no
reconozca su cuota parte del bono pensional, una vez sea confirmada por
dicho instituto la historia laboral del beneficiario del bono. Según el
funcionario del Ministerio, una vez agotado el trámite ante el ISS la OBP
tendrá certeza sobre el valor del bono pensional reclamado por el accionante.
En este sentido sostiene que
“Hasta la fecha, el
INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL no ha remitido a la OBP del Ministerio de Hacienda
el acto por medio del cual reconoce su cupón de bono pensional y de esta manera
facultar al emisor del bono, la Nación, para continuar agotando el trámite o
procedimiento legal administrativo estipulado para atender la solicitud de
EXPEDICIÓN del cupón principal del bono pensional a cargo de la Nación y a
favor del señor VICTOR HUGO LOPEZ NOSSA” (Mayúsculas en el texto original).
Señala que el 21 de septiembre de 2004
Skandia ingresó de forma magnética la solicitud de liquidación y emisión del
cupón principal del bono pensional del señor López Nossa, la cual fue atendida
por la OBP del Ministerio de Hacienda mediante la expedición de la Resolución
2474 del 26 de octubre de 2004, tomándose un salario base de $665,070. Sobre el
particular expresa:
“(...) hasta la fecha
la AFP SKANDIA ingresó una solicitud de EMISIÓN del bono pensional con el
salario de máxima categoría del ISS ($665,070), que el accionante no
admite.
“(...)
“Para los bonos
calculados con un salario base superior a la categoría máxima del ISS
(categoría 51, con un salario de $665,070 al 30 de junio de 1992), la OBP, en
defensa de los dineros públicos puede revisar en cualquier época que
existan todos los soportes legales con los cuales se constituyó  por parte de
la AFP el salario base. Tal revisión se puede efectuar incluso después de
redimido el bono.” (Mayúsculas y negrilla en el texto original. Subraya por
fuera del texto original).
El funcionario de la OBP informa que a
junio 30 de 1992 existían disposiciones que obligaban a los empleadores a
reportar al ISS el salario real devengado por cada uno de sus
trabajadores, en aquellos casos en los cuales el salario base superaba
la máxima categoría del ISS[13]. En concordancia con lo
anterior, la base para el cálculo del bono pensional de una persona cuyo
salario devengado fuera superior a la máxima categoría del ISS sería el salario
devengado que haya sido reportado al ISS. En este sentido, en
criterio de la OBP “coherentemente el legislador generó un vinculo
indisoluble entre “devengado” y “reportado””.
La prueba del salario devengado y
reportado, según el artículo 8 del Decreto 1474 de 1997 (modificado por el
artículo 28 del Decreto 1748 de 1995), consiste en la certificación que para el
efecto expida el ISS. En relación con las certificaciones que expida el
empleador, sostiene el Ministerio que las mismas son aceptables de manera subsidiaria
cuando existe certificación por parte del ISS de que no existe constancia del
salario devengado y reportado, “y solo en ese caso el empleador puede
expedir una constancia sobre el salario devengado y reportado a fecha base”
(Decreto 1748 de 1995).
Aunado a lo anterior, informa que en los
archivos del ISS sí existen documentos que permiten demostrar cual era el
salario real devengado por un trabajador de acuerdo con el sistema ALA[14].
Para efectos de determinar la base con la
cual calcular el bono pensional, la OBP explica que si el patrono reportaba las
cotizaciones al sistema ALA estaba en la obligación de reportar el salario real
devengado por el trabajador cuando éste era superior a la categoría máxima del
ISS. En estos eventos, la OBP solicita al ISS copia de la microficha de
autoliquidación, en donde consta dicha información. Por ello, afirma que “el
ISS ha manifestado que en ningún caso se puede dar validez a la certificación
de los empleadores que reportaban por el Sistema ALA, puesto que el Instituto
cuenta con la microfilmación de los reportes efectuados por los empleadores”.
Con base en los anteriores argumentos,
concluye la OBP que
“1. Por las razones
expuestas y, en defensa de los dineros públicos, esta Oficina debe verificar
que existen aportes suficientes que respalden el salario base. Los soportes son
los mismos que se deducen de las normas vigentes y de la reglamentación del
ISS.
“2. Salvo que
oficialmente el ISS, a nivel nacional, manifieste lo contrario, la OBP ha
adoptado como prueba del salario “devengado y reportado” el que aparece
en la microficha del sistema ALA.
“3. A la fecha, este
tipo de prueba respecto de los salarios de máxima categoría del ISS, ESTÁ
SUSPENDIDA HASTA QUE SE REGLAMENTE DE NUEVO POR PARTE DEL CONGRESO, por causa
de la decisión de inexequibilidad del literal a) del artículo 5 del Decreto
1299 de 1994 producto del FALLO DE LA HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL” (Mayúsculas
y negrilla en el texto original. Subraya por fuera del texto original).
3.5.
En criterio del jefe de la OBP, mediante la
tutela el accionante pretende “saltarse” la sentencia de la Corte C- 734
de 2005, en la cual se declaró inexequible el literal a) del Artículo 5 del
Decreto 1299 de 1994, por el cual se dictan normas para el cálculo de los bonos
pensionales. Expresa que debido a la declaratoria de inconstitucionalidad
quedaron sin efecto los numerales 1 y 2 (parcial) del Decreto 1748 de 1995. Por
ello, afirma que el bono pensional del señor López fue calculado inicialmente
en la Resolución 252 de 1998 con base en un salario superior a la máxima
categoría del ISS, ya que
“El artículo que
permitía calcular el bono del accionante con el salario DEVENGADO, de
$1’303,800, fue declarado inexequible por la Honorable Corte Constitucional. Como
el bono está emitido dicho bono debe expedirse con el salario base sobre el
cual cotizó al ISS en su momento el señor VÍCTOR HUGO LOPEZ NOSSA, es decir,
$665,070 tal y como lo manifestó la Corte en el fallo:
“...La diferencia
radica en que la ley calcula el salario para liquidar la pensión de vejez a partir
de la base de cotización del afiliado, y la norma acusada lo hace a
partir del salario devengado, constituyéndose una y otra, en formulas no
coincidentes, particularmente, si se considera que antes y después de la
expedición Ley 100 de 1993, los aportes para pensión han estado sometidos a
topes máximos de cotización, con lo cual el salario devengado no siempre
corresponde al salario cotizado”.
“La honorable Corte
Constitucional declaró inexequible la única norma que permitía liquidar y
emitir bonos pensionales con un salario superior a la máxima categoría del ISS
a junio 30 de 1992 que era de $665.070.
“Como el bono
pensional objeto de esta tutela fue emitido inicialmente con un salario base de
$1’303.800 debió emitirse, como en efecto se hizo, con el salario sobre el cual
efectivamente el accionante cotizó a junio 30 de 1992, de conformidad con los
artículos 24[15] y 27[16]
del Decreto 1513 de 1998.
“Mediante la acción
de tutela, el señor VICTOR HUGO LOPEZ NOSSA pretende que se emita un bono
calculado con una norma que al día de hoy no está vigente y que tampoco, de
estarlo, se aplica a su caso.
“Al haber declarado
inexequible el literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, quedó
vigente el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, según lo manifiesta la Honorable
Corte con el fallo de inexequibilidad (…)
“El señor VICTOR HUGO
LOPEZ NOSSA pretende por medio de esta tutela que se LIQUIDE, EMITA Y EXPIDA el
cupón principal de bono a cargo de la Nación CON UN SALARIO SUPERIOR A LA
MÁXIMA CATEGORÍA DEL ISS, con el objeto de dejarlo en firme, pues conoce el
fallo de la Honorable Corte Constitucional que declaró inexequible la norma con
la cual se liquidó y emitió inicialmente (1998) su bono pensional, y es
conciente que dicho bono se ve afectado por el fallo de la Corte” (Mayúsculas
y negrilla en el texto original. Subraya por fuera del texto original)”
Con base en los anteriores argumentos, la
OBP concluye que dicha oficina debe verificar el cumplimiento del procedimiento
para la liquidación y emisión de bonos pensionales establecidos en las normas
vigentes. En este orden de ideas, agrega la OBP que
“Para el caso que nos
ocupa, el acto administrativo ilegal por medio del cual se liquidó y emitió el
cupón principal de bono a cargo de la nación y a favor del señor VICTOR HUGO
LÓPEZ NOSSA soportado en la información que para el efecto reportó la AFP y
la contenida en el archivo laboral masivo ISS que alimenta la base de datos de
la OBP del Ministerio de Hacienda fueron OBJETADAS por el ISS al momento de
reconocer su obligación como contribuyente en el bono pensional reclamado por
el ACCIONANTE, pues dicho cupón fue liquidado con un error de cálculo originado
en la HISTORIA LABORAL que se validó para el efecto” (Negrilla y mayúsculas en
el texto original).
Con base en los argumentos antes expuestos,
la OBP solicita que
“(…) ordene que previo
a la EXPEDICIÓN del cupón principal de bono a cargo de la Nación, la AFP
SKANDIA agote el procedimiento de solicitud de EXPEDICIÓN DEL BONO PENSIONAL
DEL AFILIADO, ante las Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda,
soportado en la historia laboral que el ISS reporte para reconocer su
obligación como contribuyente de dicho bono, de conformidad con la normatividad
vigente aplicable al bono pensional del accionante y lo resuelto por la
HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL en el fallo de inexequibilidad del literal a)
del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, SALVANDO SU RESPONSABILIDAD, ya que lo
que está de por medio son dineros públicos, obligada a salvaguardar”.
4.
Sentencia de tutela objeto de revisión
El 7 de febrero de 2006 la Sala Civil del
Tribunal Superior de Bogotá denegó la tutela de los derechos del señor Víctor
Hugo López Nossa[17]. El Tribunal consideró
que el debate planteado por el accionante es de orden meramente legal, pues el
mismo versa sobre la posibilidad que tenía la OBP para anular el bono
pensional. En efecto, afirma el Tribunal
“(…) si tenemos en
cuenta que la revocatoria unilateral del acto administrativo por parte de la
entidad accionada sin el consentimiento del accionante, devino de la ilegalidad
en la liquidación del citado bono y en la autorización de corregir los errores
en la emisión y liquidación de los mismos otorgada por el artículo 17 de la Ley
548 de 1999; la problemática se enmarca en si la entidad accionada hizo uso
adecuado de la precitada norma y en consecuencia cuál debe ser en últimas el
valor del bono pensional, aspectos ellos de carácter legal que no puede
encontrar espacio de controversia ni decisión en la acción de tutela”.
5.
Pruebas ordenadas por la Sala de Revisión
Con ocasión de las pruebas ordenadas a la
OBP del Ministerio de Hacienda mediante auto del primero de junio de 2006,
dicha dependencia se pronunció sobre la tutela de la referencia mediante
comunicación del 6 de junio de 2006[18], reiterando algunos de los
argumentos antes expuestos.
La OBP empieza por hacer un recuento sobre
la normatividad sobre salario base en los siguientes términos:
“El artículo 8 del
Decreto 1474 de 1997 que modificó el artículo 28 del decreto 1748 de 1.995
señaló: « (...) Para trabajadores que cotizaban al ISS en FB, se tomará el
último salario mensual devengado y reportado al ISS con anterioridad a esa
fecha. Se supondrá siempre que dicho salario es el mismo sobre el que cotizaban
en FB, salvo que el trabajador aporte prueba en contrario, prueba que
estará constituida por una constancia del ISS. Si el ISS informa que no
obra constancia sobre el salario devengado y reportado, el empleador
expedirá una en tal sentido, en la cual el salario devengado se calculará como
en los numerales 2 y 3 siguientes de este artículo. Esto último siempre que el
salario certificado por el empleador sea compatible con el salario reportado
sobre la cual aportaba al ISS. Esto es, que corresponda al rango de salarios
sobre el cual cotizaba. De lo contrario no se tomará en cuenta el certificado
del empleador”.
“Como se deduce de la
norma, la primera prueba consiste en una constancia del ISS sobre el “salario
devengado y reportado”. Si el ISS, para cada caso en particular informa que no
obra constancia sobre el salario “devengado y reportado “, y solo en ese caso,
el empleador puede expedir una constancia sobre el salario devengado y
reportado a fecha base.
“Para los bonos calculados
con un salario base superior a la categoría máxima del ISS quienes cotizaron en
la categoría 51 pero probaron que DEVENGABAN y SU PATRON REPORTÓ AL ISS en su
momento un salario superior, la OBP en defensa de los dineros públicos puede
revisar en cualquier época que existan todos los soportes con los cuales se
constituyó por parte de la AFP el salario base. Tal revisión se puede efectuar
incluso después de redimido el bono”.
La OBP expresa que de acuerdo con
diferentes memorandos expedidos por el ISS para aquellos empleadores que
reportaban sus cotizaciones mediante el sistema ALA no es procedente la
expedición de certificaciones por parte del empleador del salario devengado por
el trabajador, toda vez que en los archivos del Instituto reposa dicha información.
Por lo tanto, la prueba del salario devengado y reportado es la
que figura en las microfichas de las planillas de autoliquidación de aportes
diligenciadas por los empleadores que reportaban mediante el sistema ALA. Así,
afirma la OBP que
“(…) el salario que
aparece en la planilla de autoliquidación se toma como “salario devengado y
reportado” al ISS, de acuerdo con lo estipulado en el Decreto 3063 de 1989.
Salvo que el ISS manifieste que tiene en su poder un reporte de cambio de
salario, donde aparezca un salario superior.
“(…)
“(…) el ISS ha
demostrado que los empleadores que reportaban al Instituto por el sistema ALA, sí
diligenciaban la columna de salario devengado, y por eso mantienen esa
información en el archivo laboral masivo que el ISS certificó a la OBP” (Negrilla
en el texto original).
En relación con la información reportada
por INTERCOR al sistema ALA, la OBP informa que
“Como se puede
observar en la copia de la microficha de International Colombia Resources
Corporation – INTERCOR -, correspondiente al señor VICTOR HUGO LÓPEZ NOSSA c.c.
17198076, en la columna de “sueldo básico” de cotización aparece $665.070, y en
las columnas de factores salariales que sumarían el DEVENGADO NO aparece MONTO.
Además, en el archivo masivo certificado por el ISS aparece que INTERCOR
reportado (sic) por el sistema ALA y que en el caso del señor LÓPEZ NOSSA
reportó un salario DEVENGADO de $665.070”
Explica la OBP que
“Aquí es necesario
aclarar que la OBP efectivamente emitió en el año de 1998 el bono pensional
del señor LÓPEZ NOSSA, pero con un error gravísimo, pues a pesar de que
INTERCOR reportaba por el sistema ALA, aceptó que la AFP digitaran en el
sistema el salario certificado por INTERCOR.
“Posteriormente, el 9
de febrero de 2004, la OBP anuló el bono pensional del señor LÓPEZ NOSSA, junto
con otros bonos pensionales, para dar cumplimiento a lo señalado en el artículo
1 del Decreto 3798 de 2003.
“Posteriormente, el
22 de octubre de 2004, la OBP volvió a emitir el bono pensional del señor LÓPEZ
NOSSA, pero de acuerdo con el artículo 17 de la Ley 549 de 1999, corrigió el
error que se había presentado con el salario base y que eximía a INTERCOR de
sus obligaciones” (Mayúsculas en el texto original. Subraya por fuera del
texto original).
Sobre los fundamentos para modificar el
valor del bono pensional del señor Víctor López, la OBP del Ministerio de
Hacienda explica:
“Las razones para
haber recalculado el bono pensional del señor VICTOR LOPEZ NOSSA, son los (sic)
siguientes:
a)
para dar cumplimiento a
lo señalado por el parágrafo del artículo 1 del Decreto 3798 de 2003;
b)
porque había un error
en el salario base con el cual se emitió el bono el 6 de agosto de 1998, pues
como se demostró al comienzo de este escrito, en el caso de las personas cuyos
empleadores cotizados (sic) al ISS por el sistema ALA, NO aplica la prueba
subsidiaria consistente en una certificación del empleador”.
Finalmente, la Oficina de Bonos concluye:
“ACCIÓN DE TUTELA DEL
SEÑOR VICTO HUGO LÓPEZ NOSSA: TUTELA PARA LOGRAR QUE EN EL CASO DE LOS
EXEMPLEADOS DE INTERCOR QUE COTIZABAN AL ISS EN LA CATEGORÍA 51, SEA LA NACIÓN
Y NO LA EMPRESA QUIEN PAGUE LA DIFERENCIA.
“Por todo lo indicado,
se insiste, esta es una tutela para lograr que en el caso de los exempleados de
INTERCOR que cotizaban al ISS en la categoría 51, sea la NACIÓN y no la empresa
quien pague la diferencia.
“Aunque esta Oficina
NO conoce el texto de la eventual impugnación del ACCIONANTE, podría pensarse
que se está tratando de confundir a la Honorable Corte Constitucional,
argumentando que la reliquidación del bono del señor LOPEZ NOSSA, se debió a la
sentencia C-734 de 2005, cuando NO existe relación entre lo uno y lo otro.
“En caso de que se
unifique el fallo de la sentencia T-147 de 2006, INTERCOR debe entonces pagar
la diferencia del bono, porque está sometido al Artículo 72 del Decreto 3063 de
1989. “INSCRIPCION O REPORTE INEXACTO EN CUANTO A LA CUANTIA DEL SALARIO. El
patrono que no haya informado al Instituto el salario real del trabajador dando
lugar a que se le disminuyan las prestaciones económicas que le pudieren
corresponder a dicho trabajador o a sus derechohabientes en caso de muerte, deberá
cancelar al beneficiario el valor de la diferencia que resulte entre la cuantía
liquidada por el Instituto con base en el salario asegurado y la que le hubiere
correspondido en caso de haberlo reportado correctamente, sin perjuicio de la
sanción a que hubiere lugar” (Mayúsculas en el texto original).
A través de auto de agosto ocho (8) de
2006, la Sala solicitó a la OBP explicación del trámite que se sigue para la
liquidación, expedición, emisión y redención de bonos pensionales, quien dio
respuesta a la anterior solicitud mediante comunicación del 18 de agosto de
2006 en los siguientes términos:
Señala que para la liquidación, expedición,
emisión y redención de bonos pensionales se deben seguir los siguientes pasos:
(i)
Conformación de la historia laboral del
afiliado, una vez éste solicita a la AFP la liquidación
provisional de su bono pensional, mediante la información que el afiliado
suministra a su AFP y la información que la AFP solicita a las entidades a las
cuales el trabajador realizó cotizaciones diferentes al ISS. La información así
obtenida es ingresada por la AFP al sistema interactivo que para el efecto
tiene la OBP “bajo su responsabilidad”. La información sobre
cotizaciones realizadas por el trabajador al ISS se obtiene del archivo masivo
que para el efecto tiene el ISS. Si se presenta alguna variación posterior de
esta información y así lo certifica el ISS, la AFP debe digitar esta nueva
información en el sistema interactivo de la OBP.
(ii)
Solicitud por parte de la AFP, en
representación del afiliado, al emisor del bono pensional de liquidación de
éste. Para este efecto, “la AFP debe definir el
salario base para el cálculo del bono pensional”, que es aquel “sobre el
cual cotizaba el afiliado a junio 30 de 1992 o inmediatamente anterior si a esa
fecha se encontraba vacante”. Para las personas que a dicha fecha cotizaban
al ISS en la categoría 51 y cuyo empleador reportaba las cotizaciones mediante
el sistema ALA “se tomará el salario reportado que se encuentra en las
microfichas que fueron entregadas por el ISS a la OBP”.
En los siguientes tres casos, la AFP debe
digitar en el sistema interactivo de bonos pensionales el salario base “verificado
por ella y bajo su responsabilidad”:
a.
Cuando el trabajador cotizaba al ISS en la
categoría 51 y el empleador reportaba las cotizaciones mediante el sistema
tradicional, la información se obtiene de la certificación que para el efecto
expida el ISS. Sólo es válida de manera subsidaria la certificación expedida
por el empleador sobre el salario devengado cuando el ISS expida certificación
en la que exprese no contar con información sobre el salario devengado por el
trabajador en sus archivos.
b.
Cuando el trabajador siendo servidor público
no cotizaba al ISS, la información se obtiene de la certificación que para el
efecto expida la entidad pública, en la que se exprese el salario básico, los
gastos de representación, la prima técnica y otros factores.
c.
Cuando el trabajador laboraba en una entidad
privada que tenía a su cargo sus propias pensionales. La información se obtiene
de la certificación que para el efecto expida el empleador, siguiendo los
lineamientos del CST.
(iii)
Liquidación provisional del bono
pensional por parte del emisor, la cual se produce
una vez suministrada la información por parte de la AFP y la OBP ha realizado
un cálculo de su valor a la fecha de corte. Dicha liquidación no constituye una
situación jurídica consolidada (Inciso 9 del artículo 52 del Decreto 1748 de
1995). La liquidación provisional es dada a conocer a la AFP, para que esta
proceda a corregir errores en la información básica en el caso que corresponda.
Antes de la emisión del bono pensional se
pueden producir diversas liquidaciones provisionales, dependiendo de la
información y de la aceptación de la misma por parte del afiliado.
(iv)
Aceptación por parte del afiliado de la
liquidación provisional. La AFP debe dar a conocer
la liquidación provisional al afiliado para que éste la apruebe y la firme. Si
no está de acuerdo debe explicar a la AFP sus razones para que de ser el caso
ésta realice las correcciones pertinentes y así se envíe una nueva solicitud a
la OBP de liquidación provisional. Producida la aprobación de la liquidación
provisional por parte del afiliado y previa solicitud por su parte, la AFP
requiere a la OBP la emisión del bono pensional.
(v)
Emisión del bono pensional, por la cual se entiende “el momento en el cual se expide el
acto o Resolución de emisión en el caso de los emisores público o la carta de
emisión en el caso de emisores privados (Circular 27 de octubre de 1998
expedida por la OBP)”. En la resolución de emisión se consagran los datos
básicos del bono pensional y los valores calculados a esa fecha. La AFP puede
verificar a través del sistema interactivo si el bono pensional ha sido
emitido. Según la OBP, “estos valores son de referencia y pueden variar tal
y como lo señala el artículo 24 del Decreto 1513 de 1998”.
(vi)
Expedición del bono pensional, por la cual se entiende “el momento de suscripción del título
físico o del ingreso de la información a un depósito central de valores, en el
caso de la expedición desmaterializada de títulos”. Un bono emitido
se expide en uno de los siguientes tres casos:
a.
Por redención normal del bono pensional tipo
A.
b.
Por redención anticipada del bono pensional
tipo A.
c.
Por solicitud de la AFP, una vez ésta ha
obtenido autorización por escrita del afiliado para negociar el bono con el fin
de obtener una pensión anticipada.
(vii)
Redención del bono pensional. La redención normal se produce cuando el afiliado cumple 62 años o
cuando el mismo completa mil semanas de vinculación laboral válida para el
bono. La redención anticipada ocurre cuando el afiliado fallece, es declarado
inválido, o no cumple con el requisito de las semanas exigidas para obtener la
garantía de la pensión mínima ni cuenta con el capital suficiente para adquirir
una pensión.
(viii)      Pago del bono pensional a la AFP,
dineros que son depositados en la cuenta de ahorro individual del beneficiario.
La OBP agrega en su comunicación que:
“(…) de acuerdo con lo
dispuesto en el literal a) del artículo 113 de la Ley 100 de 1993, cuando una
persona se traslada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad tiene
derecho al reconocimiento del bono pensional.
“En ese orden de
ideas, el derecho que nace a favor de una persona es a la emisión del bono
pensional, sin que ello implique que en ese momento tenga un derecho adquirido
a un monto determinado, pues como se vio, el bono está ante todo para financiar
la pensión y por ello debe tomar en consideración las condiciones de la misma
de acuerdo con la ley. En este punto es importante recordar que el régimen
pensional del afiliado no es inmutable: la Constitución y la Ley pueden variar
(y han variado) algunas de las condiciones de la pensión y en ese orden de
ideas los bonos pensionales deben liquidarse de conformidad con esas nuevas
condiciones”.
De otra parte, señala la OBP que la firmeza
del bono pensional se produce “cuando se negocia a través del mercado
secundario o se utiliza para la adquisición de acciones de empresas públicas o
cuando llega el momento de su redención. Por tanto, la firmeza en materia de
bonos pensionales está sujeta a reglas particulares, dada la naturaleza misma
del instrumento”.
En relación con la anulación de bonos
pensionales, la OBP informa que:
“Como quiera que de
acuerdo con la normatividad que rige los bonos pensionales, ellos sólo
adquieren firmeza en unos eventos específicos y por consiguiente mientras no se
produzca la firmeza del bono pensional es procedente su reliquidación, el
término “anulación” relacionado con el artículo 17 de la Ley 549 de 1999 debe
entenderse en relación con la reliquidación de un bono pensional que baja de
valor al momento de ser reliquidado y que por ese motivo debe anularse para
efectos de ser nuevamente emitido.
“ (…)
“Lo anterior significa
que en el caso en que un bono pensional emitido deba ser reliquidado por cambio
en la forma de cálculo o por error en la expedición, y su valor baje por ese
efecto, o porque la historia laboral que sirvió de base cambió, el bono debe ser
anulado para posteriormente volverse a emitir con un valor inferior pero
correcto.
“Es así como en el
caso de los bonos pensionales que se reliquidan por error en la expedición al
tomarse una historia laboral incorrecta, o haberse tomado un salario base
superior a aquel que realmente se debió haber tomado, es necesario proceder a
su anulación en el evento en que el valor nominal del bono pensional,
pero con el único fin de volver a expedirlo por el valor correcto, no de
quitarle el derecho a la persona de que se le emita su bono pensional.
“Adicionalmente, se
han dado eventos en que ha sido necesario proceder a una anulación masiva de
bonos, como la que se presentó con el cumplimiento de la reliquidación de bonos
ordenada por el parágrafo del artículo 1° del decreto 3798 de 2003 que
reglamentó el artículo 17 de la Ley 549 de 1999, que a su turno reguló los
bonos pensionales. En el caso que se analiza precisamente se trató de un bono
que debió reliquidarse en desarrollo de dicho decreto.
“Finalmente es
importante destacar que este procedimiento sólo procede cuando el bono no se
encuentra en firme, lo que precisamente no había ocurrido en el caso del señor
Víctor Hugo López”.
Respecto del bono pensional del señor López
indica la OBP que éste se encontraba en “estado de liquidación provisional”,
de forma que no estaba en firme y por tanto “podía ser reliquidado por las
razones previstas en la ley o por solicitud del beneficiario si hubiese nueva
información relevante para la emisión del bono”. Y agrega:
“En el caso de los
bonos pensionales que fueron reliquidados por efecto del cambio de salario base
de liquidación, como en el caso del señor López, se presenta un cambio en la
fórmula de cálculo por efecto de lo dispuesto en la sentencia C-734 de 2005”.
(Subrayas por fuera del texto original).
El Ministerio de Hacienda mediante
comunicación del 18 de agosto de 2006 destaca que la controversia que originó
la acción de tutela versa sobre la forma en que debe probarse el salario válido
para la expedición del bono pensional. Agrega que “en los casos como el que
se debate, es deber de la Oficina de Bonos Pensionales realizar las
correcciones a que haya lugar en los bonos pensionales, cuando se verifique que
la información que ha servido de base para su emisión es incorrecta o ha sido
desvirtuada con información pública debidamente certificada”. Igualmente,
explica que en el caso en que el trabajador haya devengado un salario superior
y el empleador haya reportado un suma inferior, corresponde al empleador responder
por el mayor valor del bono pensional.
Mediante auto
del ocho (8) de agosto de 2006 la Sala solicitó al accionante información sobre
(i) las actuaciones adelantadas ante la OBP y la AFP a partir del momento en el
que recibió la comunicación de Skandia del 7 de abril de 2004, en la cual le
fue comunicado que la OBP había anulado el bono pensional inicialmente
emitido a su favor; (ii) si agotó la vía gubernativa en relación con la
Resolución 1880 del 11 de febrero de 2004 y la Resolución 2474 del 26 de octubre
de 2004, y si ha interpuesto demandadas ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo en contra de las mencionadas resoluciones.
En respuesta a
la anterior solicitud, el señor Víctor Hugo López señaló que “ante la OBP del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público no ha realizado ninguna actuación
diferente a la acción de tutela, por cuanto esa entidad en ningún momento me
ha comunicado, notificado o informado decisión alguna” (negrilla en el
texto original), y agrega que desconoce la Resolución 1880 del 11 de febrero de
2004 y la Resolución 2474 del 26 de octubre de 2004. Expresa que la ausencia de
comunicación por parte de la OBP de las resoluciones antes mencionadas, le ha
impedido instaurar recurso o demanda alguna y por ello debió acudir a la acción
de tutela.
Sostiene que ha
dejado el trámite del bono pensional en manos de la AFP Skandia, quien es la
encargada de representarlo ante la OBP. En consecuencia, que es a la AFP a
quién se ha dirigido en diversas ocasiones, por escrito y personalmente, para
solicitar explicaciones pero que no ha podido interponer ningún recurso “por
cuanto Skandia tampoco me ha notificado resolución o acto administrativo
relacionado con el bono”. Anexa a su comunicación copia del derecho de
petición radicado ante su administradora de pensiones el 26 de enero de 2005[19]
en el cual solicita información sobre las causas por las cuales el bono
inicialmente emitido fue anulado y por qué no ha sido expedido un nuevo bono
pensional.
Con ocasión de
la tutela de la referencia, el Ministerio de Protección Social se pronunció en
los siguientes términos.
En primer lugar,
el Ministerio explica la función de la figura de los bonos pensionales como un
elemento esencial para la financiación de las pensiones de aquellas personas
que optaron por trasladarse del sistema de prima media al de ahorro individual
y que acumularon un ahorro en el primero de estos sistemas, el cual debe ser
reconocido para efectos de completar el capital necesario para acceder a la
mesada pensional correspondiente. La creación de los bonos pensionales, además
de incentivar el traslado de las personas de un sistema a otro, ha permito que
el Estado difiera en el tiempo su obligación de pagar las contribuciones que
las personas hicieron a los fondos públicos, ya que sólo en el momento en que
cada una de ellas cumple los requisitos para pensionarse en el régimen de
ahorro individual el Estado desembolsa los dineros en la cuenta individual del
respectivo afiliado. Sobre el particular, explica el Ministerio:
“El sistema de
capitalización individual incorpora una gran ventaja para la Nación, entendida
como la totalidad de los ciudadanos, que fue justamente la causa por la cual se
creó el nuevo régimen, constituida por la liberación de la Nación o sus
entidades, de la obligación de asumir el pago o trasladar recursos para el
reconocimiento de las pensiones de vejez, en ausencia de los recursos que
deberían estar acumulados en las administradoras para el efecto, pues la
realidad demostró que dichas entidades, por múltiples razones, muchas de ellas
de carácter legislativo o regulatorio, no crearon ni acumularon las reservas
necesarias para pagar las obligaciones pensionales que habían asumido, pues
recaudaban los aportes, si los había, pero nunca reservaron los recursos para
pagar las pensiones que estaban asumiendo, por lo cual la Nación se vería
enfrentada a unos pasivos pensionales de proporciones gigantescas, cuyo monto
total ni aún en la actualidad conoce con precisión.
“Con el nuevo esquema,
dicho de manera muy simple, quienes iniciaran su vida laboral en el régimen de
capitalización individual ya no serían una carga para el Estado, sino que cada
uno se procuraría los recursos para pagarse su propia pensión, pero ¿qué hacer
con quienes ya tenían una historia laboral consolidada?, ¿qué hacer con los
tiempos anteriores ya servidos, respecto de los cuales se hubiesen hecho
cotizaciones o no?.
“Había dos opciones, o
prohibir a estas personas trasladarse al nuevo régimen y asumir en ese momento
de una vez los pasivos pensionales correspondientes a ellos en el régimen de
prima media o, permitirles su traslado. Evidentemente si se permitía el
traslado, era necesario garantizar que en todo caso contarían con la
posibilidad real de acceder al beneficio pensional, mediante algún mecanismo
que permitiera la conversión de los tiempos servidos o cotizados en el régimen
de prima media al nuevo esquema de capitalización individual, pero como este
esquema funciona sobre la base de capitales acumulados, este mecanismo no
podría ser otro que integrar ese capital incorporando en él aquellos tiempos
anteriores, de manera que el traslado no generara una pérdida proporcional en
el valor de la pensión, sino que se mantuviera, más o menos, cómo si hubiese
permanecido en el régimen de prima media. En este punto la Nación se enfrentó a
la realidad de las deudas acumuladas que tendría que entrar a reconocer, pues
ya debía la proporción correspondiente a los tiempos servidos o cotizados por
todos los afiliados anteriores, reconocimiento que naturalmente hubiese llevado
a la Nación a un déficit inmanejable, por lo que debía encontrar un mecanismo
para reconocer de manera paulatina este pasivo e irlo convirtiendo en activos
monetarios sólo cuando fuera estrictamente necesario, es decir la edad máxima
posible, permitiendo además que este reconocimiento del pasivo fuere
negociables, de manera que fueran los particulares quienes financiaran el efectivo,
mientras se llegaba a esa edad máxima.
“Es por ello que
resultaba conveniente y razonable, desde el punto de vista fiscal, estimular el
traslado de las personas al nuevo régimen, que es la misma razón por la cual se
prohíbe el retorno al régimen de prima media y si se permite se pierde el
beneficio de la transición del sistema, fue una decisión fiscal, cuyas ventajas
son evidentes.
“Lo anterior, por
supuesto no liberó a la Nación de los pasivos ya causados y consolidados en la
historia laboral de cada persona, pero le permitió detener el crecimiento de
tal pasivo, respecto de quienes se afiliaron al nuevo régimen, trasladando esta
contingencia a cada persona individualmente considerada”. (…)
En el mismo orden de ideas, más adelante
explica el Ministerio de la Protección Social:
“Conviene en este
punto preguntarse ¿Por qué el legislador de 1993 resolvió, a instancias del
Gobierno Nacional, establecer este derecho individual en cabeza de quienes se
trasladaban al nuevo régimen de capitalización individual?
“Tal como se mencionó,
porque no existía opción diferente que garantizara a estas personas el acceso a
la pensión, simplemente no hacerlo era eliminar el régimen antes de su
nacimiento, pues no existía la forma de que se alcanzara el capital necesario
si la Nación no devolvía mediante este mecanismo, u otro, los tiempos servidos
o cotizados por cada persona al Sistema existente antes de la Ley 100, pero no
se trató entonces, ni puede entenderse ahora, que era una devolución
cualquiera, el simple reintegro de unos aportes pagados o que han debido
pagarse, sino aquellos que permitieran alcanzar el capital que ha debido
existir en el ISS u otra entidad que manejara el sistema de pensiones, no de
manera individual, sino en una masa o mutualidad común.
“Evidentemente tales
dineros no existían, el descalabro de las entidades de previsión, cajas u otras
análogas es de sobra conocido, de hecho fue esa la razón que llevó al Gobierno
Nacional a introducir en Colombia el régimen de capitalización individual, pero
si hubiesen existido deberían haber correspondido, al tan comentado bono
pensional.
“La operación
matemática antes mencionada, el cálculo de la pensión de referencia, también
existe, teóricamente, en el régimen de prima media, sin embargo no podría observarse
directamente porque los recursos que constituyen las reservas no están
individualizados sino que están mezclados en la mutualidad denominada fondo
común. Evidentemente en la actualidad los recursos que deberían respaldar este
fondo, las reservas, no existen, dado el inadecuado manejo de las variables que
constituían el cálculo actuarial correspondiente y que debieron ajustarse en el
tiempo desde 1946, lo cual no se hizo, por lo menos al ritmo que correspondía,
razón por la cual en la actualidad es la Nación, responsable
constitucionalmente de esta situación, la que debe asumir el pago de las
mesadas pensionales”.
En este orden de ideas, en concepto del
Ministerio de la Protección Social, el bono pensional debe permitir que la
pensión que obtiene el afiliado que se trasladó sea equivalente en ambos
regímenes, de manera que las personas no salieran perdiendo parte de su ahorro
por efecto del traslado. Lo contrario, esto es, que la pensión obtenida en el
régimen de prima media resultara superior a aquella obtenida en el régimen de
ahorro individual conduciría a la eliminación de todos los incentivos para que
las personas se trasladaran y, por ende, a restarle todo el valor al bono
pensional como instrumento de política fiscal. En este orden de ideas, afirma
la entidad:
“(…) es clara la
función y razón de ser del bono: reconocer la parte proporcional del capital
que debió acumularse en cualquiera de los esquemas de seguridad o previsión
social existentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y que si no existe o no
se hizo, tal ausencia no le resulta imputable al afiliado, por lo cual no debe
ahora asumir las consecuencias nocivas de decisiones y circunstancias que le
resultaron entonces y ahora, totalmente ajenas.
“Así las cosas, el
derecho individual y subjetivo a un monto, si no determinado si
fácilmente determinable, a un valor fijo, que la Ley definió, ingresa al
patrimonio e cada persona en el momento mismo del traslado al individual,
evidentemente si se cumplen los requisitos para ello, aunque no se materialice
en ese momento, no es un derecho concreto a un documento o título en
particular, es un derecho a recuperar el ahorro que ya generó o que ha debido
generar, porque ya laboró o cotizó los tiempos que éste documento ha de
reflejar, que son el pasado, la historia laboral de cada persona y que no puede
ser expropiado, ni su valor modificado 13 años después, ello tan sólo generará
una inmensa cantidad de procesos judiciales en los que se exigiera el
reconocimiento de la indemnización que corresponde”.
A partir del anterior análisis, el
Ministerio de la Protección Social estima indispensable aplicar las reglas de
cálculo vigentes al momento en que la persona se trasladó, ya que de otra
manera sería admitir que vía la variación de la fórmula para determinar el
valor del bono pensional el Estado se apropiara de parte de los recursos que
corresponden al afiliado. Al respecto, sostiene el Ministerio:
“Cabe en este punto
preguntarse ¿qué pasaría si mediante el argumento de modificar la metodología o
las fórmulas que definen el valor de ese instrumento denominado bono pensional,
se cambiara su monto?
“Probablemente un
grupo de personas que hace 13 años tomaron la decisión de trasladarse el
régimen de ahorro individual y quienes en la actualidad, además, tienen
prohibido regresar al régimen de prima media con prestación definida,
simplemente jamás se pensionarán, y si lo hacen, en atención a aportes
voluntarios que hubiesen hecho, jamás obtendrán una pensión similar a aquella
que hubiesen obtenido si hubiesen permanecido en el régimen de prima media.
“Lo anterior dicho de
otro modo, es la clara negación al derecho a la pensión, constitucionalmente
protegido y en términos prácticos, sería el apoderamiento por parte de la
Nación de la historia laboral del afiliado, que es justamente lo que refleja el
bono pensional en términos monetarios.
“(…)
“Ahora bien, como los
esquemas de previsión social existentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993
eran diferentes, esta herramienta debía permitir la unificación de las tantas
alternativas existentes y que permitiera, a quien voluntariamente decidía
afiliarse al Régimen de Ahorro Individual, saber qué había sido de sus tiempos
de afiliación anteriores, cotizados o no cotizados, lo cual dicho en términos
prácticos significa saber con qué capital contaba, como fruto de su vinculación
anterior a cualquiera de las modalidades o esquemas de previsión existentes con
anterioridad. No sobra mencionar aquí que la decisión de trasladarse o no al
Régimen que se creaba, se fundamentó en una mayoría de los casos en la
convicción de que se contaba ya con un capital, que los tiempos laborados con
anterioridad no se perderían, sino que la Nación o las entidades llamadas a
ello, devolverían estos tiempos. Visto el tema bajo esta óptica, serán los
jueces los llamados a dilucidar si resulta en el 2006 constitucionalmente
aceptable que estas personas que confiaron legítimamente en la Ley, que tomaron
una decisión bajo la convicción de contar con un capital, se vean ahora
defraudadas en su confianza, porque al recalcular los bonos con criterios
meramente fiscales resulte que tal capital es la mitad de aquello con lo que ya
contaban.
“Repetimos, no se
trata de un cambio de condiciones para adquirir un derecho futuro e incierto
con el que no se cuenta, lo que se denominaría una mera expectativa de derecho,
sino de una suma fija, fruto de la aplicación de una fórmula matemática que
consta en la Ley, a la que la persona se hizo acreedora al momento del
traslado, con la que cada persona cuenta o debería, eso se presume en un estado
de derecho, poder contar a ciencia cierta.
“¿Qué podría ocurrir
si se resuelve que no es así, que quienes se trasladaron creyendo contar con un
capital que ya habían conformado con su trabajo durante los años anteriores a
la Ley 100 de 1993, descubren ahora que no lo tienen?
“¿Cuál sería la
solución constitucionalmente adecuada a esta defraudación a la legítima
convicción de las personas de contar con una historia laboral y un capital?
“¿Cómo entender que
algunas personas ya obtuvieron la emisión y expedición de los bonos pensionales
y éstos, tratándose de historias laborales idénticas, se convirtieron en sumas
de dinero o se negociaron y otros, con iguales circunstancias ya no lo
lograrán?”
Frente a los anteriores planteamientos, el
Ministerio afirma:
“En este orden de
ideas la pregunta por responder sería ¿podría el Estado válidamente mejorar su
situación fiscal disminuyendo el valor de unos pasivos o que la ley le ordenó
asumir o retardar su reconocimiento?, ¿sería ésta una medida
constitucionalmente aceptable?
“Consideramos que no
resultaría aceptable, porque si bien pareciera pretenderse un bien general en
el corto plazo, en el largo plazo resultaría probablemente más costoso desde el
punto de vista económico y socialmente inaceptable, al generar una desconfianza
en el Sistema y un estado de frustración generalizados en una población ya
cercana a la edad en la cual ya no se es económicamente productiva, que también
goza de protección constitucional, por no mencionar la cantidad de acciones
judiciales que ello generará.
“En efecto, quienes
ven frustradas sus expectativas de obtener una pensión, a pesar de haberse
trasladado de régimen en virtud de la promesa de un bono pensional, que
repetimos era y es una suma cierta de dinero, recurrirán a los estrados
judiciales a exigir el cumplimiento de esta promesa, las condenas que se
llegaren a producir seguramente serán más costosas que el valor dejado de pagar
en su oportunidad, sin mencionar el desgaste administrativo que ello implicará
para la rama judicial y para el propio Ministerio de Hacienda y Crédito
Público”.
Finalmente, el Ministerio de la Protección
Social analiza el tema relativo al salario base que debe tenerse en cuenta para
la liquidación del bono pensional, explicando que antes de la Ley 100 de 1993
existía una gran diversidad de regimenes de pensiones, cada uno de los cuales
contaba con su propia regulación. Así, existían casos en los cuales el
trabajador no estaba obligado a realizar un aporte al sistema de pensiones, no
obstante percibir un salario. En otros casos, el monto del aporte dependía de
la categoría en la que estaba clasificado el trabajador. Por ejemplo, para lo
trabajadores clasificados en la categoría 51 el aporte se calculaba sobre un
tope máximo de 10 salarios mínimos, así la persona percibiera una remuneración
superior. En concepto del Ministerio al tomarse como base para la liquidación
del bono el salario real devengado por el trabajador, el legislador de la época
generó una igualdad de condiciones para los trabajadores que estaban sujetos a
diferentes reglas de cotización. Afirma el Ministerio:
“Si nos atenemos a la
interpretación, en gracia de discusión, que el concepto “base de cotización”
contenido en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 corresponde a lo que el ISS
había denominado “salario mensual de base”, ¿cuál sería el valor del bono
pensional de una persona que no efectuaba cotizaciones, pero que si prestó sus
servicios?
“En esta hipótesis, el
resultado es cero, como no hay base de cotización, entendida como lo que hoy
significa tal término, esa persona vería sencillamente desaparecer el ahorro
que debió haber acumulado durante toda una vida laboral. No podría ser otra la
solución en tal línea de pensamiento, por ello no podía el legislador adoptar
tal posición, pues implicaba la creación de una desigualdad insostenible, una
verdadera negación del derecho de acceder al beneficio pensional a unas
personas porque no cotizaron, cuando tal circunstancia nunca dependió de su
voluntad ni existían opciones para cotizar en contra de la voluntad de, por
ejemplo una entidad pública que resolvió constituirse en entidad de previsión,
como lo autorizó la ley 33 de 1985.
“Pero no fue esa la
tesis adoptada por el legislador, por el contrario se señaló que debía entonces
tomarse el último salario cotizado o el devengado, equiparando tales
acepciones, pues no existía opción razonable distinta.
“No podría pensarse en
un instrumento diferente para cada situación de las múltiples posibles, que
generaba además desigualdades insostenibles, como por ejemplo sería el caso en
que quien si contribuyó con una cotización, cuyo monto no determinó él sino la
regulación, resulta obteniendo una contribución a su reserva inferior
sustancialmente a aquella que obtiene quien ni siquiera realizó cotización
alguna; lo mismo puede decirse de quien no ha trabajado ni contribuido por un
período, por ejemplo 4 años, al tomar como base de cotización para esta persona
el salario devengado hace ciertos años, actualizado, mientras que a quien
cumplió la ley y cotizó sobre el monto establecido en las normas, percibe una
contribución inferior.
“(…)
“Como resultaba obvio,
el legislador necesariamente debió buscar un común denominador que admitiera
todas las variaciones existentes en los regímenes de pensiones, sin
condicionamiento diferente al logro de un fin, permitir a todas las personas
acceder al beneficio pensional, reintegrarles sus tiempos servidos en igualdad
de condiciones, sin crear discriminaciones artificiales en función no de la
persona titular del derecho, sino de los reglamentos existentes en cada
administradora o caja o entidad que actuaba como tal.
“Es por ello que, para
efectos del bono pensional, la base de cotización no es el concepto de los
reglamentos del ISS denominado “salario mensual de base”, como algunos han
sostenido, sino una herramienta que debe ajustarse a la finalidad exigida por
la constitución y la ley, devolver a los trabajadores los tiempos servidos o
cotizados, de modo que permitan a quienes se trasladaron al régimen de ahorro
individual con solidaridad, acceder al beneficio pensional.
“Dado que el concepto
incluido en el Decreto Ley 1299 de 1994, denominado “salario base de
liquidación para la pensión de vejez de referencia” refleja con exactitud lo
que el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 denominó “base de cotización”, que
hoy entenderíamos como salario devengado, no habría lugar a la reliquidación de
ningún bono ni a un cambio de metodología que disminuyera los recursos propios
de los afiliados”.
En consecuencia, la base para calcular el
bono pensional debe ser el salario real devengado por el trabajador y no el
salario sobre el cual se efectuaron los aportes a pensiones, pues en éste
último caso se llegaría a que trabajadores que no aportaron o aportaron con
base en salarios inferiores a los devengados vieran reducidos considerablemente
los montos de sus bonos pensionales, no obstante que la regulación vigente par
la fecha en que aportaron los obligaba a cotizar sobre un base diferente a su
salario real devengado.
II.
Consideraciones y Fundamentos
1.
Competencia
Es competente esta Sala de Revisión de la
Corte Constitucional con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86,
inciso tercero y 241, numeral noveno de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Problemas jurídicos
El señor Víctor Hugo López Nossa interpuso
acción de tutela contra la Oficina de Bonos Pensionales (OBP) del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público al considerar que esa dependencia al “anular” sin
su consentimiento el acto administrativo por el cual se le reconoció el bono
pensional calculado con base en un salario base de $1’303,800 viola sus
derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, al debido proceso, a la
protección de la tercera edad, a la salud, a la familia y a la dignidad humana.
Considera que para dicha “anulación” era preciso que el Ministerio de
Hacienda contara con su consentimiento, por lo cual el actuar de la
administración configura una “vía de hecho”. En relación con el salario
base para calcular el bono pensional afirma que su empleador – INTERCOR-
certificó que el salario devengado a junio 30 de 1992 era de $1’359,500, por lo
cual no podía la OBP unilateralmente modificar dicha base de cálculo, más si se
tiene en cuenta que el ISS ha manifestado no tener en sus archivos la
información relativa al salario real devengado por algunos empleados de
INTERCOR. Sostiene que como consecuencia de la modificación del valor del bono
pensional, el monto mensual que legítimamente esperaba devengar a título de
pensión, cuando decidió trasladarse del régimen de prima media al de ahorro
individual el primero de abril de 1995, se verá reducido en cerca de un 50%,
desconociéndose por tanto el principio constitucional de confianza legítima. En
relación con el derecho a la vida, manifiesta el accionante que la falta de
reconocimiento de su pensión de vejez de forma anticipada afecta sus ingresos
para sustentar su subsistencia y la de su familia. Sostiene que en su caso no
se le dio el mismo tratamiento que a otras personas que en las mismas
condiciones ya han obtenido su mesada pensionada, y con respecto a otros
afiliados al régimen de ahorro individual a quienes no se les han revocado los
bonos pensionales ya reconocidos, por lo cual se le está vulnerando su derecho
a la igualdad.
Frente a la acción de tutela de la
referencia, la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público señala que debe
hacerse la integración del litis consorcio necesario dado que el tutelante se
encuentra afiliado a la AFP Skandia, y que es obligación de esta última adelantar
los trámites a nombre del afiliado para el reconocimiento y pago del bono
pensional.
En relación con la presunta vulneración de
los derechos del señor López, considera la OBP del Ministerio de Hacienda que
el accionante pretende mediante la acción de tutela que se ordene pretermitir
el procedimiento legal administrativo que debe agotarse para la liquidación y
emisión del bono pensional que reclama a su favor, como afiliado de AFP
Skandia. De otra parte, afirma que en tanto que el bono pensional se redimirá a
más tardar el día en que el señor López cumpla los 62 años de edad (13 de mayo
de 2009), no se puede alegar que se le están violando sus derechos
fundamentales.
El funcionario de la OBP informa que a
junio 30 de 1992 existían disposiciones que obligaban a los empleadores a
reportar, mediante el sistema ALA, al ISS el salario real devengado por
cada uno de sus trabajadores, en aquellos casos en los cuales el salario base
superaba la máxima categoría del ISS. Sostiene que en la planilla de
liquidación de aportes del señor López el empleador (INTERCOR) no diligenció la
columna correspondiente al salario devengado sino solamente la
correspondiente al salario base de cotización; en este sentido, afirma que la
OBP debe tomar como base para el cálculo el salario que figure en la planilla,
que en éste caso correspondería al salario base de cotización. Sostiene que en
el caso del tutelante no es admisible como prueba del salario devengado
la que expida INTERCOR puesto que ello sólo es factible cuando el ISS expida
certificación de no contar en sus archivos con la información necesaria sobre
el salario devengado y reportado, asunto que no acaece en el caso del
accionante. Agrega que la administración tiene competencia para revisar en cualquier
época que existan todos los soportes legales con los cuales se constituyó
por parte de la AFP el salario base, revisión que “se puede efectuar incluso
después de redimido el bono”; en este sentido, no es necesario contar con
el consentimiento del particular para proceder a modificar el valor del bono
pensional del cual es beneficiario. Informa que en el caso del accionante se
cometió un error gravísimo “pues a pesar de que INTERCOR reportaba
por el sistema ALA, aceptó que la AFP digitara en el sistema el salario
certificado por INTERCOR”. En este sentido, señala la OBP que una de las
razones que motivaron la anulación del bono pensional emitido mediante
resolución del 6 de agosto de 1998 fue que se presentó un error en el salario
base con el cual se emitió el bono, puesto que se tomó la información contenida
en la certificación del empleador cuando ha debido tomarse el salario base de
cotización que constaba en las planillas de autoliquidación de aportes
diligenciadas por INTERCOR.
Otra de las razones aducidas por la
OBP para proceder a la anulación del bono fue que se presentó un cambio en la
fórmula de cálculo por efecto de lo dispuesto en la sentencia C-734 de 2005,
que significó que el salario máximo a tener en cuenta para efectos del cálculo
del bono pensional es 10 salarios mínimos.
La Sala Civil del Tribunal Superior
de Bogotá denegó la tutela de los derechos del accionante al considerar que el
debate planteado es de orden meramente legal, pues el mismo versa sobre la
posibilidad legal que tenía la OBP para anular el bono pensional en estas
circunstancias.
A partir de estos antecedentes, previo al
análisis de fondo del asunto planteado, esta Sala de Revisión entrará a
determinar si es indispensable la conformación del litis consorcio necesario y
si, por lo tanto, era necesaria la vinculación al proceso de terceros que se
puedan ver afectados por la decisión.
En caso de encontrarse que, en efecto, no
es necesaria la conformación del litis consorcio, la Sala entrará a determinar
si se reúnen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. De ser
procedente la presente acción de tutela, se resolverá el siguiente problema
jurídico
¿Incurrió la OBP en una violación al debido
proceso al “anular” sin consentimiento del beneficiario el bono
pensional emitido mediante Resolución 252 del 11 de agosto de 1998 y proceder a
emitir un nuevo bono pensional mediante Resolución 2474 del 26 de octubre de
2004 por un valor inferior al del primero, argumentando que no se cuenta con la
información sobre el salario real devengado por el accionante y que con ocasión
de la sentencia C-735 de 2005 se produjo una nueva situación jurídica que exige
reducir la base de cálculo?
3.
Cuestión previa: La conformación del litis
consorcio no es necesaria
En el presente caso, la Sala considera que
no hay necesidad de conformar el litis consorcio[20].
En efecto, el problema fundamental que suscita la presente acción de tutela
está referido al cumplimiento o no del debido proceso por parte de la OBP en el
trámite de “anulación” del bono pensional.
Es claro que la anulación se llevó a
cabo exclusivamente por parte del Ministerio. Así, en el caso en el cuál la
Sala encuentre que la OBP incurrió en una vulneración al debido proceso, será
contra dicha dependencia del Ministerio que la Corte profiera las ordenas
pertinentes, a fin de que restablezca el derecho vulnerado. Por tanto, en este
caso, no encuentra la Sala la necesidad de otros sujetos de derecho en calidad
de parte pasiva para poder decidir de mérito.
Ahora bien, la Sala considera que si bien
la presente acción de tutela tiene como causa el cambio del valor del bono
pensional del accionante, lo que realmente se cuestiona – se insiste- es si el
procedimiento adoptado por la OBP fue el que correspondía a la luz de la
normatividad vigente. Por lo tanto, la Sala no entrará a definir el monto de
dicho bono, pues ello es del resorte de la autoridad competente, así como el
tema relativo a la definición de las personas que deban concurrir a su
financiamiento. Estos últimos asuntos se refieren a una controversia
eminentemente legal y patrimonial que en primer lugar debe ser definida en sede
administrativa y, de ser el caso, en sede judicial.
Con base en lo anterior, la Sala no entrará
a determinar si la empresa INTERCOR debe concurrir o no al pago del bono
pensional del señor López Nossa de llegarse a concluir que la Resolución 252 de
1998, en la que inicialmente se determinó el valor del bono pensional, se
mantiene en firme.
Por tanto, la Sala se limitará a definir si
se presentó una vulneración al debido proceso por parte de la OBP, quien fue la
entidad que de manera independiente adoptó la decisión de anular el bono
pensional emitido a favor del señor López.
En el mismo orden de ideas, estima la Sala
que las órdenes que hayan de adoptarse en el presente proceso deberán estar
dirigidas a la OBP y estar circunscritas al procedimiento adoptado por dicha
entidad en el caso de la anulación del bono del señor López. Lo contrario, esto
es, impartir una orden a un tercero para que realice o ejecute determinado acto
sin haberse hecho parte en el proceso constituiría una vulneración de su
derecho de defensa, toda vez que no tendrían conocimiento de la acción de
tutela en curso y, por tanto, no podrían presentar las explicaciones o
justificaciones del caso[21].
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que
la Corte ha sostenido que el interesado por las resultas de una acción de
tutela – como en este caso puede acontecer con el ISS o INTERCOR - puede
intervenir en el proceso, pero que no existe un deber de notificarlo. El juez
de tutela no está obligado a ordenar la notificación a todos los hipotéticos
interesados o presuntos terceros afectados por el fallo[22].
Por tanto, al no existir la obligación de notificarlos no existe una obligación
de conformar el litis consorcio por pasiva.
Es por las anteriores consideraciones que a
la luz de las normas procedimentales no existe fundamento para constituir un
litis consorcio necesario con otras personas a las cuales no se les impartirá
ninguna orden, puesto que el problema jurídico a resolver concierne
exclusivamente al procedimiento seguido por la OBP con ocasión de la anulación
del bono pensional del accionante.
4.
La presente acción de tutela reúne los requisitos
de procedibilidad.
Antes de entrar a verificar la presunta
vulneración, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso del
accionante, la Sala encuentra necesario constatar que se reúnan los requisitos
para la procedibilidad de la acción de tutela. Para el efecto, cabe resaltar
que en la presente oportunidad no se está debatiendo si la OBP debe o no
proceder a emitir el bono del señor Víctor López. El punto central de la
controversia es si la OBP al proceder a anular sin el consentimiento del
beneficiario el bono pensional emitido mediante Resolución 252 de 1998 en la
Resolución 1880 de 2004 vulneró el derecho al debido proceso del accionante.
El requisito de la inmediatez para la correcta
interposición de la acción de tutela exige que la acción sea presentada de
manera oportuna, esto es, en un término razonable después de la ocurrencia de
los hechos que motivan la afectación o amenaza de los derechos[23], razonabilidad
que debe valorar el juez en cada caso, considerando, por ejemplo, (i) si
existe un motivo válido para la inactividad de los tutelantes; (ii) si
la inactividad injustificada podría causar la lesión de derechos fundamentales
de terceros de llegarse a adoptar una decisión en sede de tutela; o (iii) si
existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la
vulneración de los derechos de los interesados[24]. Sobre el
particular, en la sentencia T-900 de 2004[25] se expresó:
“(...) la
jurisprudencia constitucional tiene establecido que el presupuesto de la
inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela,[26]
de tal suerte que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable,
oportuno y justo. Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de
defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia
o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad
jurídica.
“Esta condición está
contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las
características de la tutela, cuyo objeto es precisamente la protección
inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona,
cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la
omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que
establezca la ley. Así, pues, es inherente a la acción de tutela la protección
actual, inmediata y efectiva de aquellos derechos.”
De acuerdo con los hechos que motivaron la
presente acción de tutela, el accionante afirma haber tenido conocimiento de la
anulación de su bono pensional en abril de 2004, cuando la AFP en respuesta a
su solicitud de pensión anticipada le manifestó que “su bono pensional fue
anulado por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público debido a que el salario base con el cual se emitió su bono
pensional, certificado por su empleador, no coincide con el valor realmente
reportado por el ISS”. Es decir, la AFP no le informó al accionante el
número de la Resolución por medio de la cual la OBP había procedido a anular el
bono pensional ni le indicó con cuales mecanismos contaba para la defensa de
sus intereses. Se debe señalar que en el expediente no figura prueba de que la
Resolución 1880 de 2004, en la que se dispuso la anulación del bono inicial,
haya sido puesta en conocimiento del señor Víctor López.
Posteriormente, la OBP emitió la Resolución
2474 de 2004, por medio de la cual se expidió un nuevo bono pensional por un
valor inferior al inicialmente emitido en la Resolución 252 de 1998. El término
razonable de interposición de la tutela no se establece desde el 26 de octubre
de 2004, fecha en la que se profirió la Resolución 2474, sino desde el momento
en que el accionante tuvo conocimiento de la misma. Se debe tener en cuenta que
en el expediente no obra prueba de que la Resolución 2474 haya sido comunicada
al accionante. Asimismo, se tiene que la OBP no se manifestó al respecto en la
contestación de la acción, a pesar de que en el escrito de tutela el señor
López, en múltiples ocasiones, afirma no tener conocimiento sobre las
decisiones del Ministerio por las cuales modificó lo dispuesto en la Resolución
252 de 1998.
Podría aducirse, desde otra perspectiva,
que el término de interposición ha de contar a partir del momento en que se
notificó las decisiones de la administración. Empero, en la parte resolutiva de
las resoluciones 1880 y 2474 de 2004 no se ordenó notificarlas al accionante.
Tan sólo se dispuso comunicarlas a la AFP “debido a que en el trámite de
solicitud de bonos pensionales y de pago de los mismos estas [AFP] se
encuentran actuando por cuenta de sus afiliados conforme lo dispone el artículo
20 del Decreto 656 de 1994” (artículo 3 de las Resoluciones 1880 y 2474 de
2004), a quien a su turno le correspondía ponerlas en conocimiento del
accionante. De acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente y de
las declaraciones efectuadas por el señor Víctor López, se tiene que éste nunca
fue informado con claridad sobre las resoluciones; se trataba por lo tanto, de decisiones
desconocidas por el accionante.
Aunado a lo anterior, se tiene que el señor
López a partir de abril de 2004 ha adelantado diversas gestiones para aclarar
la situación de su bono pensional, ante la AFP Skandia, a quién en virtud del
artículo el 20 del Decreto 1513 de 1998[27] le
corresponde adelantar los trámites a nombre del afiliado para el reconocimiento
y pago del bono pensional. Es así como en múltiples oportunidades de manera
verbal y escrita se ha dirigido a su AFP para que le informe el estado de su
bono pensional y del trámite de pensión anticipada, sin que a la fecha Skandia
haya dado una respuesta a sus solicitudes, la última de las cuales tiene fecha
del 26 de enero de 2005.
En el caso objeto de revisión, el señor
Víctor López acudió a la acción de la tutela habiendo trascurrido un término
aproximado de 11 meses a partir del momento en que elevó la última solicitud a
su administradora de pensiones. Por tanto, la Sala estima que la presentación
de la tutela se hace dentro de una margen razonable, en atención al hecho de
que habiendo acudido en diversas oportunidades ante su administradora ésta no
le ha informado el estado de su bono pensional, y al hecho de que ni la AFP ni
la OBP le comunicaron el contenido de las Resoluciones 1880 y 2474 de 2004.  De
forma que para el momento de presentación de la acción de tutela el accionante
carecía de claridad en relación con el estado de su bono pensional y su pensión
anticipada, solicitada desde marzo de 2004, no se había reconocido.
Sobre el requisito de subsidiariedad para
que la acción de tutela sea procedente, la Corte ha afirmado:
“(…) la acción de
tutela es un mecanismo alternativo y subsidiario de protección judicial que
únicamente procede cuando no existan otros mecanismos judiciales de protección
o cuando los mismos sean insuficientes para enfrentar un perjuicio
irremediable”[28].
Sin perjuicio de lo anterior, la
jurisprudencia de la Corte ha admitido que la tutela procede cuando, a pesar de
existir instrumentos judiciales de defensa para la protección del derecho
vulnerado, los mismos resultan ineficaces, insuficientes o poco idóneos[29].
En estos casos, la tutela procede como mecanismo transitorio para evitar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable.[30]
Así, por ejemplo, en la sentencia T-620 de
2002[31] se afirmó:
“Como es sabido, de
conformidad con el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política,
la acción de tutela procede cuando quien la ejerce no cuenta con otro mecanismo
para proteger sus derechos fundamentales, o el establecido no resulta eficaz,
dadas las circunstancias específicas del agraviado; porque al Juez de tutela no
le está permitido asumir el conocimiento de aquellos asuntos que cuentan con
instrumentos adecuados de protección en el ordenamiento, dado el carácter
subsidiario y residual del amparo previsto en la disposición en cita.
“Lo anterior, sin
perjuicio de la posibilidad que tienen las personas de recurrir a la acción de
tutela como mecanismo transitorio para precaver el menoscabo de sus derechos
fundamentales, sobre el que se cierne el acaecimiento de un perjuicio
irremediable y grave”.
Según la Corporación,
“…por perjuicio
irremediable debe entenderse "(..) aquel daño que puede sufrir un bien de
alta significación objetiva protegido por el orden jurídico, siempre y cuando
sea inminente, grave, requiera la adopción de medidas urgentes y, por lo tanto,
impostergables y que se trate de la afectación directa o indirecta de un
derecho constitucional fundamental y no de otros como los subjetivos,
personales, reales o de crédito y los económicos y sociales, para los que
existen vías judiciales ordinarias”[32].
En el caso que se estudia, en lo que
respecta a las acciones que pudieran adelantarse ante la jurisdicción
contenciosa administrativa se tiene que estas no se presentan como un mecanismo
apto para la defensa de los derechos fundamentales del accionante dadas sus
circunstancias particulares, toda vez en la actualidad se requiere precisión en
relación con el valor del bono pensional para que así sea posible su
negociación y, por tanto, se complete el capital necesario para que el señor
Víctor López pueda acceder a su pensión anticipada, como lo solicitó desde el
mes de marzo de 2004. La ausencia de claridad sobre este punto ha impedido que
se continúe con el trámite reconocimiento de su pensión de vejez, lo que se
constituye en una amenaza frente a su derecho a pensionarse anticipadamente y
con ello obtener un ingreso para sustentar su subsistencia y la de su familia,
enfrentando a ésta a quedarse sin sustento económico. Así, se puede llegar a
comprometer su mínimo vital y el de los miembros de su familia en la medida en
que el accionante no cuenta con otras fuentes de ingreso y requiere anticipar
su pensión.
Aunado a lo anterior se tiene que, el
artículo 9 de la Resolución 1880 del 2004 dispuso que contra la misma eran
procedentes los recursos de reposición ante la OBP y de apelación ante el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Lo mismo dispuso el artículo 9 de la
Resolución 2474 del 2004. No obstante, de conformidad con el artículo 3 de las
mismas, el contenido de dichas Resoluciones debía ser comunicado a la
administradora de pensiones a la cual se encontraba afiliado el beneficiario
del bono más no a éste último, “debido a que en el trámite de solicitud de
bonos pensionales y de pago de los mismos estas [AFP] se encuentran
actuando por cuenta de sus afiliados conforme lo dispone el artículo 20 del
Decreto 656 de 1994”. De esta manera, conocida la decisión de anulación y,
posteriormente, la decisión sobre el valor del segundo bono pensional se hacía
necesario que Skandia interpusiera los recursos de la vía gubernativa para la
defensa de los intereses del actor. No obstante, la AFP no hizo uso de dichos
recursos.
Así, no habiéndosele puesto en conocimiento
al accionante el contenido de las Resoluciones 1880 y 2474 de 2004 por parte de
la OBP mal puede exigírsele al accionante haber agotado la vía gubernativa
frente a las mismas cuando estos recursos debían ser interpuestos por la AFP.
En consecuencia, no es posible calificar la actuación del señor López de negligente,
pues en virtud de lo dispuesto por la normatividad vigente el accionante ha
delegado el trámite del bono en su administradora.
Constatado que se reúnen los requisitos de
procedibilidad de la presente acción de tutela, pasa la Sala a resolver el
problema jurídico planteado.
5.
Diferencia entre anulación de bonos pensionales
y revocatoria directa.
En el acápite de pruebas se ha señalado el
trámite previsto para solicitar, liquidar, emitir, expedir, redimir y pagar un bono
pensional, según lo explicado por la OBP en su comunicación del 18 de agosto de
2006. Teniendo presente este trámite normativo, la Sala considera pertinente
detenerse a analizar el alcance de la facultad de la administración para
proceder a la anulación de bonos pensionales, pues de ello depende definir si
la administración contaba con facultades legales para anular el bono pensional
del accionante o si se requería el consentimiento expreso y por escrito de éste
último para proceder a la revocatoria directa del bono pensional.
El artículo 17 de la Ley 549 de 1999[33],
en relación con la reliquidación de los bonos pensionales, establece:
“Artículo 17.- Bonos
pensionales.
“(…)
“Cuando sea
necesario reliquidar bonos ya expedidos que no se encuentren en firme, por
razón del cambio en la forma de cálculo de los bonos o por error cometido en la
expedición, la entidad emisora procederá a reliquidar el bono, anulando el bono
inicial y expidiendo uno nuevo, para lo cual sólo se requerirá la comunicación
al beneficiario.
“(…)”
El anterior aparte del artículo 17, sobre
el cual la OBP funda su actuación en el caso de la referencia, fue demandado
ante la Corte Constitucional al considerar que la posibilidad de anular
el bono inicialmente expedido es contrario al respeto de los derechos
adquiridos, cargo sobre el cual se pronunció la Corte Constitucional mediante
sentencia C-262 de 2001[34] en los siguientes términos:
“Para efectos de
dilucidar este punto, es pertinente aclarar qué se entiende por
"expedición" de un bono y por "emisión" del mismo. En el
artículo 5 del decreto 1748 de 1.995, adicionado por el artículo 2 del decreto
1513 de 1998, que regula la emisión de bonos pensionales, se define la  expedición
así: "se entiende por tal el momento de suscripción del título físico
o el ingreso de la información al depósito central de valores"; al mismo
tiempo, se define la emisión en los siguientes términos: "se entiende
por tal el momento en que se confirma o certifica la información contenida en
la liquidación provisional, en el caso de emisores privados, o el momento en
que queda en firme el acto administrativo que reconoce el derecho al bono
pensional, en el caso de emisores públicos" (subrayas de la Corte). En la
norma acusada se hace referencia a la expedición, mas no a la emisión de bonos;
es decir, se alude al momento en el que, si bien el título ha sido creado
materialmente, el acto administrativo que reconoce el derecho al bono pensional
aún no ha quedado en firme.
“Es sólo a partir del
momento en que tal acto administrativo adquiere firmeza, que se puede hablar de
un derecho subjetivo radicado en cabeza del beneficiario del bono; por ello, de
presentarse una modificación en este título una vez el citado acto
administrativo de reconocimiento quede en firme, sería necesario contar con la
aprobación específica del titular del mismo, puesto que ello equivaldría a una
revocatoria directa, en los términos del Código Contencioso Administrativo. Sin
embargo, no es esa la situación que contempla la norma demandada, que se
refiere a bonos que aún no han generado derechos legales en cabeza de los
beneficiarios, y admiten modificaciones, por no estar en firme el acto que los
reconoce. La norma, así, consagra una simple facultad administrativa, orientada
a corregir los errores en que haya podido incurrir la entidad que expida el
bono, o a actualizar la fórmula de cálculo del mismo, sin que ello en sí mismo
implique desconocer un derecho del afiliado, quien podrá ejercer su derecho de
defensa en el momento de emisión del título. En consecuencia, el cargo será
rechazado” (Subrayas en el texto original)[35].
Así, cuando el bono pensional ha quedado en
firme se configura un derecho adquirido a favor del beneficiario del mismo[36].
Bajo este entendido y por tratarse de un derecho adquirido, para proceder a revocarlo
la Administración deberá contar con el consentimiento de su titular, salvo que
se presenten alguna de las circunstancias previstas en el artículo 73 del CCA[37],
esto es: (i) que se hubiera producido por medios ilegales; (ii) que haya
resultado de la aplicación del silencio administrativo positivo; y (iii) si se
dan las causales establecidas en el artículo 69 del mismo estatuto. Contrario
sensu, el beneficiario de un bono pensional no puede predicar tener derecho
al monto que figure en una liquidación provisional efectuada por la
administración, pues como su nombre lo indica la misma no es definitiva, y por
tanto, la autoridad respectiva –siempre sujeta al procedimiento que informan
las correspondientes normas- puede variar el valor del bono pensional cuando
este aún no se encuentre en firme.
Por tanto, para la Sala es claro que la ratio
decidendi de la declaratoria de exequibilidad del aparte demandado fue que
al no tratarse de un bono pensional en firme y, por lo tanto, al no haberse
generado derechos legales en cabeza de los beneficiarios, la norma consagra una
facultad a favor de la administración de anulación sin que el ejercicio
de la misma se enfrente a derechos del beneficiario. En consecuencia, esta ratio
decidendi tiene fuerza vinculante al tener una relación “estrecha,
directa e inescindible con la parte resolutiva”[38],
en la cual se declaró exequible el aparte antes subrayado del artículo 17 de la
Ley 549 de 1999. No sobra recordar que las autoridades y los particulares están
obligados a acatar los postulados vinculantes de la parte motiva de las
sentencias de constitucionalidad en aquellos aspectos determinantes de la
decisión que sustenten la parte resolutiva de tales providencias, así como
frente a los fundamentos “que la misma Corte indique”[39].
Es decir, en palabras de la C-037 de 1996, tienen
“fuerza vinculante los
conceptos consignados en esta parte que guarden una relación estrecha, directa
e inescindible con la parte resolutiva; en otras palabras, aquella parte de la
argumentación que se considere absolutamente básica, necesaria e indispensable
para servir de soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias y que
incida directamente en ella”[40].
Por tanto, para efectos de establecer el
límite temporal al que está sujeta la administración para ejercer su facultad
de anulación de un bono pensional es preciso determinar en que momento se
produce la firmeza de éste. Sobre el particular, el artículo 59 del Decreto
1748 de 1995 (adicionado por el artículo 25 Decreto 1513 de 1998) señala que
“Artículo 59.- Bonos
en firme. Un bono pensional queda en firme en el momento en que su primer
beneficiario autorice su negociación o su utilización para adquirir acciones de
empresas públicas, si es el caso.
“Si el emisor de un
bono llegare a detectar, en cualquier época, inexactitud o falsedad en la
información con base en la cual expidió un bono que ya está en firme,
adelantará las acciones legales pertinentes contra quienes brindaron dicha
información, pero el bono continuará en firme.
“La
historia laboral procedente de un archivo masivo certificado, que fue utilizada
para un bono emitido sólo podrá ser modificada con el consentimiento del
afiliado”.
La negociación del bono pensional se
presenta cuando el afiliado opta por obtener anticipadamente una pensión de
vejez, es decir, antes de la fecha de redención normal del bono. En este caso,
previa autorización por escrito del afiliado[41], la
administradora de pensiones negocia el bono pensional en el mercado secundario
a través de las bolsas de valores, y en consecuencia se produce la redención
anticipada del mismo[42].
Como quiera que, de acuerdo con la norma
transcrita, los bonos pensionales sólo adquieren firmeza en los eventos en que
el beneficiario autoriza su negociación o su utilización para adquirir acciones
de empresas públicas, la administración cuenta con la facultad de proceder a
anular el bono pensional hasta antes de que alguna de estas hipótesis acaezca.
De forma que si se ha producido la firmeza del bono la administración debe
iniciar las acciones legales pertinentes de encontrar que la información
utilizada fue inexacta o incorrecta, tal como lo prevé el inciso 2 del artículo
antes transcrito. Corresponderá entonces a la administración, bajo la hipótesis
de haberse cometido algún error en la liquidación o producirse un cambio en la
fórmula de cálculo y estar el bono en firme, demandar su propio acto mediante
la acción que corresponda.
En este orden de ideas, el parágrafo del
artículo primero del Decreto 3798 de 2003, por medio del cual se reglamenta
parcialmente el artículo 17 de la Ley 549 de 1999, dispone que
“Parágrafo. Los
bonos emitidos no negociados y no pagados se reliquidarán de acuerdo con lo
establecido en el presente artículo. Las diferencias que surjan en relación
con los bonos negociados y pagados se someterán al procedimiento de
compensación de que trata el artículo 3° del presente decreto. En los bonos
pagados, cuando la cuota parte de la Nación se incremente como resultado de la
reliquidación, la parte faltante se actualizará y capitalizará hasta la fecha
de pago” (Subraya por fuera del texto original).
Este parágrafo guarda coherencia con lo
dispuesto por la Corporación al pronunciarse sobre la constitucionalidad del
artículo 17 de la Ley 549 en la sentencia C-262 de 2001, según la cual la
reliquidación de bonos pensionales sin contar con el consentimiento del
beneficiario sólo procede cuando el bono no está en firme. Por el contrario,
cuando el bono ha cobrado firmeza, esto es cuando el beneficiario que desea
pensionarse anticipadamente ha autorizado expresamente la negociación del bono
pensional[43], la reliquidación
procederá con el consentimiento expreso y por escrito del beneficiario, a menos
de que concurra alguna de las causales a las que hace referencia el artículo 69
del CCA, las cuales hacen innecesario dicho consentimiento. Por tanto, el
presupuesto para la aplicación de la norma es que el beneficiario del bono no
haya autorizado su negociación.
Bajo las anteriores premisas, la Sala no
comparte en su totalidad la tesis expuesta por la OBP según la cual mientras el
bono no se encuentre redimido se puede revisar “sin que se violen eventuales
derechos adquiridos”. En el aparte respectivo la OBP afirmó:
“Para sustentar la
anterior afirmación la OBP se permite remitir a los fallos de la Honorable
Corte Constitucional, quien ha señalado, en numerosas oportunidades, que no
existe un derecho a un monto determinado de pensión, mientras no se materialice
el derecho a la pensión misma. Coherentes con lo anterior, debe entenderse
que el bono pensional tipo A, mientras no sea redimido, y aunque esté emitido y
expedido, no establece un derecho a un monto determinado del bono. Mientras que
no se cumplan los supuestos básicos para la redención de un bono pensiona Tipo
A, quiere decir que no se cumplen los supuestos legales para que se concrete la
situación jurídica del derecho adquirido (Subraya por fuera del texto
original)”
La Sala encuentra necesario referirse a la redención
del bono pensional. El articulo 11 del Decreto Ley 1299 de 1999 dispone que
“El bono pensional se
redimirá cuando ocurra alguna de las siguientes circunstancias:
“1.- Cuando el
afiliado cumpla la edad que se tomó como base para el cálculo del respectivo
bono pensional[44].
“2.- Cuando se cause
la pensión de invalidez de sobrevivencia.
“3.- Cuando haya lugar
a la devolución de saldos de conformidad con la Ley 100 de 1993”.
Y es que precisamente en aquellos casos en
los cuales el afiliado ha optado por pensionarse de forma anticipada la
negociación del bono se produce antes de su redención, pues para acceder al
derecho pensional se hace necesario vender el bono en el mercado secundario de
valores con el objetivo de completar el capital requerido. Así, por ejemplo, si
el afiliado opta por pensionarse a los 53 años de edad, su AFP deberá obtener
su autorización para negociar el bono, momento en el cual el bono adquiere firmeza
y por ende cesa la facultad de anulación que residía hasta ese momento en
cabeza de la administración. Obsérvese que en este caso, la redención normal
del bono se produciría cuando el afiliado cumpla 62 años, en virtud de lo
dispuesto por el articulo 11 del Decreto Ley 1299 de 1999.
De acuerdo con el aparte antes trascrito,
la OBP hace depender la firmeza del bono pensional del momento en que éste se
redima, lo que normalmente ocurre a la fecha en la cual el beneficiario ha
cumplido la edad para acceder a su pensión, pero en ocasiones acaece una vez se
ha producido la negociación del bono pensional, evento éste para el cual fue
preciso contar con el consentimiento del beneficiario del bono.
Examinados estos elementos, la Sala
concluye que si la administración procede a proferir un acto administrativo por
medio del cual modifica el valor de un bono pensional que ha cobrado firmeza
sin contar con el consentimiento del beneficiario incurre en un violación del
debido proceso, puesto que en dicho caso se estaría frente a una revocatoria
directa que requiere consentimiento expreso del beneficiario.
No obstante lo anterior, se debe anotar que
la administración no puede desconocer las características con las cuales nació
el bono, momento que se remonta a aquel en el cual se produjo el traslado del
afiliado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de
ahorro individual con solidaridad. En efecto, si el derecho a la emisión nace
con el traslado la obligación correlativa de emitir por parte de la Nación y
las demás entidades cuotapartistas se genera en ese mismo momento. Y es en
razón de que la obligación de emisión nace en el momento del traslado
que para remunerar a su beneficiario sobre el capital base del bono se liquida
un interés que no sólo reconoce la pérdida adquisitiva del dinero sino también
la remuneración que dicha suma de dinero hubiera tenido en el sistema
financiero, como lo afirma el Ministerio:
“El Bono tipo A gana
rendimientos a partir de la fecha de traslado al régimen de ahorro individual
con solidaridad. Éstos se sumarán al valor del Bono hasta el momento de la
redención.
“En esas condiciones,
es importante tener presente que así los procesos de revisión de la historia
laboral y emisión del Bono (Tipo A) se extiendan en el tiempo, no habrá pérdida
de rendimientos, ya que éstos se empiezan a generar desde el mismo momento de
traslado al régimen seleccionado”[45].
En consecuencia, la obligación de emitir el
bono nace en el momento del traslado y será la normatividad vigente para dicho
momento la que se aplica, así la liquidación del mismo se produzca con
posterioridad.
Corolario de lo anterior es que al momento
del traslado el bono nace con unas características, las cuales deben ser
respetadas por la administración así a posteriori se produzca su anulación.
6.
El caso concreto
Para analizar la actuación de la OBP y
determinar si frente a la anulación del bono pensional del señor Víctor López
incurrió en una vía de hecho, es preciso determinar – en primer lugar – en que
estado se encontraba el bono pensional al 11 de febrero de 2004,  momento en el
cual la OBP profirió la Resolución 1880 anulando el bono pensional emitido
mediante Resolución 252 de 1998. Adicionalmente, es necesario analizar las
razones que condujeron a la administración a la emisión del segundo bono
pensional mediante Resolución la Resolución 2474 del 26 de octubre de 2004.
Bajo las hipótesis del artículo 17 de la
Ley 546 de 1999, la Administración tiene la facultad de anular el bono
pensional cuando se han producido una de dos circunstancias, a saber: (i) que
se modifique la fórmula de cálculo del bono; o (ii) que se hayan producido
errores en el cálculo inicial. De acuerdo con los escritos presentados por la
OBP en el curso de la presente acción de tutela, se tiene que la anulación del
bono pensional del señor López se produjo por las siguientes razones:
(i)
Como consecuencia de lo dispuesto en la
sentencia C-735 de 2005 “se presenta un cambio en la fórmula de cálculo”, en la
medida en que la base máxima para calcular el bono pensional es 10 salarios
mínimos legales a 30 de junio de 1992 y el señor López devengaba para dicha
fecha una suma superior.
(ii)
En la planilla de liquidación de aportes
diligenciada por INTERCOR no figuraba la información relativa al salario real
devengado por el trabajador a junio 30 de 1992, de forma que era procedente
reliquidar el bono con base en el salario obrante en la planilla, a saber, el
salario base de cotización.  En la Resolución 252 de 1998 se había incurrido en
un error puesto que el salario de referencia se calculó con base en el salario
real devengado que constaba en una constancia del empleador.
6.1.
Situación jurídica del bono pensional del
accionante al 11 de febrero de 2004.
Sea lo primero entrar a determinar cual era
la situación jurídica en la que se encontraba el bono pensional del señor López
emitido mediante la Resolución 252 de 1998, que posteriormente fue “anulado”
por medio de la Resolución 1880 del 11 de febrero de 2004.
A través de la Resolución 252 de 1998, la
Oficina de Bonos Pensionales (OBP) del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, considerando que
“las personas aquí
relacionadas tienen derecho a que se les reconozca y emita el bono pensional,
por haber aceptado su liquidación provisional y cumplido con los requisitos de
ley” (Subraya por fuera del texto original)
resolvió en su artículo primero
“Artículo 1. Reconocer
y emitir los siguiente bonos pensionales tipo A, con base en la
correspondiente acta de emisión (…)”Subraya por fuera del texto original)”
a favor del señor Víctor Hugo López Nossa
por valor de $348’938,000 (expresado en pesos del 11 de agosto de 1998).
Obsérvese que el considerando del
Ministerio hace relación a que:
(i)
La liquidación provisional ha sido aceptada por
el beneficiario del bono. De acuerdo con la normatividad que informa la
materia, para que se produzca la aceptación de la liquidación debe haber
mediado una solicitud de emisión por parte de la AFP, la confirmación de la
historia laboral de los empleadores públicos y los contribuyentes del bono, y
la certificación de la información por parte de la administradora.
(ii)
El beneficiario del bono cumple con los
requisitos para que se proceda a la emisión del mismo.
De forma que reunidos todos los requisitos,
entre los que se cuentan haber confirmado la historia laboral, la OBP emitió
mediante Resolución 282 de 1998 el bono pensional del señor López.
Aunado a lo anterior se tiene que el 11 de
febrero de 2004, mediante Resolución 1880, la Oficina de Bonos Pensionales
(OBP) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, considerando que “emitió
los bonos pensionales de los afiliados del Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad – RAIS- que se indican en la parte resolutiva de esta providencia”,
los cuales “aún cuando fueron emitidos, no han sido negociados ni han
sido pagados”, con base en lo ordenado por el inciso 5 del artículo 17 de
la Ley 549 de 1999, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del
artículo 1 del Decreto 3798 de 2003, “la OBP procederá a anular los bonos
objeto de esta Resolución”. En consecuencia, en el artículo 1 de la
Resolución 1880 revocó parcialmente ciertas resoluciones, entre las que se
encuentra la Resolución 252 de 1998, “en lo referente a la anulación de los
bonos pensionales de los afiliados al del Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad – RAIS-” y en el artículo 2 ordenó su reliquidación y emisión
previa solicitud de la AFP a la cual se encuentra afiliado el respectivo
beneficiario.
Además se tiene que el 2 de marzo de 2004
el señor López solicitó a la AFP Skandia que se adelantaran las gestiones para
obtener su pensión de forma anticipada. Por tanto, hasta antes de dicha fecha
el accionante no había suscrito la autorización para la negociación de su bono
pensional que se requiere en los eventos en los cuales el beneficiario decida
pensionarse en forma anticipada.
Es decir que al 11 de febrero de 2004, momento
en el cual la OBP procedió a “anular” el bono pensional emitido mediante
Resolución 282 de 1998, el señor López no había otorgado consentimiento para su
negociación y por lo tanto el bono no había cobrado firmeza. En este orden de
ideas, la Administración podía validamente proceder a anular el primer bono
pensional mediante la Resolución 1880 de 2004, sin necesidad de contar con el
consentimiento del señor López. En consecuencia, la Sala no encuentra que la
OBP haya incurrido en una vía de hecho en la Resolución 282 de 1998 al anular
el bono pensional emitido mediante Resolución 252 de 1998.
No obstante lo anterior, la Sala encuentra
necesario analizar las consideraciones que la OBP tuvo en cuenta para la
expedición del segundo bono pensional mediante la Resolución 2474 del 26 de
octubre de 2004. Por ello, a continuación procede la Sala a analizar las
razones aducidas por la OBP para anular el primer bono pensional emitido por
medio de la Resolución 252 de 1998 y expedir un segundo bono por un valor
inferior.
6.2.
Los efectos de la sentencia C-734 de 2005.
En varios apartes de las comunicaciones
enviadas por la OBP se señala que la declaratoria de inexequibilidad del
literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994 en la sentencia C-734 de
2005 tuvo como efecto la modificación de la fórmula de cálculo de los bonos
pensionales; según dicha dependencia, el fallo de la Corte Constitucional
implica que hoy en día el salario de referencia que sirve de base para calcular
el valor de un bono pensional debe determinarse a partir del salario base de
cotización del empleado a 30 de junio de 1992, fecha para la cual en ningún
caso éste superaba los 10 salarios mínimos. Antes de la sentencia C-734 de
2005, el salario de referencia se calculaba sobre el salario real devengado y
reportado, que podía ser superior a 10 salarios mínimos pero nunca mayor a 20
salarios mínimos. Por ello, indica la OBP que en el caso del señor López fue
necesario expedir un nuevo bono pensional (Resolución 2474 de 2004) calculado
sobre su base de cotización (10 salarios mínimos) y no sobre 20 salarios
mínimos, suma ésta equivalente al tope máximo con el cual fue calculado el bono
pensional inicial (expedido mediante la Resolución 252 de 1998), ya que para el
30 de junio de 1992 el accionante devengaba la suma de $1’359,500.
Al ser esta una de las razones aducidas por
el Ministerio de Hacienda, la Sala considera necesario referirse brevemente a
los efectos de los fallos que dicta la Corte Constitucional en ejercicio del
control constitucional, en general, y a los efectos de la sentencia C-734 de
2005, en particular.
Esta Corporación en jurisprudencia
reiterada[46] ha precisado cuales son
los efectos en el tiempo de los fallos que en ejercicio del control de
constitucionalidad le corresponde dictar. La regla general es que las
sentencias que la Corte Constitucional expide en desarrollo de las atribuciones
consagradas en el artículo 241 Superior sólo producen efectos hacia el futuro,
a menos que la propia Corte resuelva darle efectos retroactivos, en cuyo
caso “el juez constitucional debe señalar, en forma expresa e inequívoca,
tal circunstancia, es decir, que la decisión adoptada se aplica a situaciones
ocurridas con anterioridad a su pronunciamiento”[47].
La Corte ha conferido efectos retroactivos a sus
sentencias de manera excepcional,
cuando en casos concretos se demuestra que están en juego valores
constitucionales más importantes que la propia seguridad jurídica[48].
Esta atribución, como ya lo ha dicho la
Corte, está íntimamente ligada con la misión que se le confía al guardián de la
Constitución, de asegurar la integridad  y supremacía del ordenamiento supremo.
Sobre el particular, en sentencia C-113 de 1993[49]
se afirmó:
“La facultad de
señalar los efectos  de sus propios fallos, de conformidad con la Constitución,
nace para la Corte Constitucional de la misión que le confía el inciso primero
del artículo 241, de guardar la "integridad y supremacía de la
Constitución", porque para cumplirla, el paso previo e indispensable es la
interpretación  que se hace en la sentencia que debe señalar sus propios
efectos. En síntesis, entre la Constitución y la Corte Constitucional, cuando
ésta interpreta aquélla, no puede interponerse ni una hoja de papel.
“(…)
“Sólo la Corte
Constitucional, de conformidad con la Constitución, puede, en la propia
sentencia, señalar los efectos de ésta. Este principio, válido en general, es
rigurosamente exacto en tratándose de las sentencias dictadas en asuntos de
constitucionalidad”.
Recientemente, mediante sentencia T-147 de
2006 la Sala Tercera se pronunció sobre los efectos de la sentencia C-734 de
2005 en los siguientes términos.
“El anterior literal [literal
a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994] fue declarado inexequible por parte
de la Corte Constitucional mediante Sentencia C-734 de 2005 (M.P.: Rodrigo
Escobar Gil), al considerar que en su expedición se excedieron las facultades
extraordinarias concedidas al Presidente de la República en el Artículo 139 de
la Ley 100 de 1993 “las cuales se concedieron, única y exclusivamente, para
expedir normas relacionadas con la emisión, redención y transacción en el
mercado secundario de los bonos pensionales, y para señalar las condiciones de
su expedición a quienes se trasladen del régimen de prima media al de
capitalización individual” (Sentencia C-734 de 2005).
“En efecto, al revisar
la constitucionalidad del literal a) del Artículo 5 del Decreto 1299 de 1994,
la Corte constató que el contenido material de la norma demandada ya había sido
regulado de manera integral por el Congreso en los Artículos 21 y 117 de la Ley
100 de 1993. (…)
“Como se puede
apreciar, la ratio decidendi de la sentencia es la existencia de un vicio de competencia
consistente en que el Presidente de la República se excedió en el ejercicio de
las facultades extraordinarias. No expresó la Corte razones atinentes a una
incompatibilidad material entre los contenidos del literal a) del Artículo 5
del Decreto Ley 1299 de 1994, es decir, la ratio decidendi no fue un vicio de
fondo.
“Igualmente, es
pertinente señalar que las sentencias de constitucionalidad rigen hacia el
futuro por regla general[50], de forma que sólo
tienen efectos retroactivos cuando la Corte expresamente le confiere a su
sentencia alcances hacia el pasado, lo cual ha sucedido de manera excepcional,
cuando en casos concretos se demuestra que están en juego valores
constitucionales más importantes que la propia seguridad jurídica.[51]
“En la parte
resolutiva de la sentencia C-734 de 2005 no se le otorgó a la misma efecto
retroactivo, por lo cual no se han afectado las situaciones pasadas
consolidadas.[52] Ahora bien, cabe
preguntarse cuales son tales situaciones pasadas consolidadas. Sin entrar en
detalles, por no ser necesario en este caso, cabe identificar dos hipótesis. La
primera es la de aquellas personas a las cuales se les emitió el bono antes de
la sentencia C-734 de 2005. La segunda es la de aquellas personas a las cuales
no se les ha emitido el bono, pero adquirieron el derecho desde el momento en
el cual se trasladaron del sistema de prima media al de ahorro individual con
solidaridad.
“Estas características
están orientadas a proteger el ahorro efectuado por los cotizantes al sistema
de prima media, así como a estimular el paso de un sistema a otro mediante una
regla de juego clara sobre el valor que tendría dicho bono, a partir de las
condiciones fijadas para calcular su valor, que fueron consagradas por el
legislador en el Artículo 117 de la Ley 100 de 1993 y el Artículo 3 del Decreto
Ley 1299 de 1994. Esto permite a las personas analizar su situación personal y
decidir libremente, confiando en tales reglas de juego, si ingresan al sistema
de ahorro individual con solidaridad o si permanecen en el sistema de prima
media con prestación definida.[53] (…)
“De lo anterior se
deduce que no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de
2005 y que las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las
reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido
ese derecho”. (Citas dentro del texto original. Subraya por fuera del texto
original).
Entonces, para aquellas personas que se
trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5º del
Decreto Ley 1299 de 1994[54] y el momento en el cual
se profirió la sentencia C-734 de 2005 (14 de julio
de dos mil cinco 2005), el literal a) del Artículo 5 es plenamente
aplicable.
De forma que si la persona se trasladó
entre el 28 de junio de 1994 hasta el 14 de julio de dos mil cinco 2005 tiene
derecho a que el salario de referencia que sirve de base para la determinación
del bono pensional se calcule como lo establecía el literal a) del Artículo 5º
del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado
por el beneficiario del bono a 30 de junio de 1992.
Ahora bien, a 30 de junio de 1992 el
salario devengado coincide con el salario base de cotización para aquellas
personas que devengaban hasta 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes,
puesto que en dicha fecha las personas estaban obligadas a aportar para su
pensión sobre dicho monto máximo. Quiere esto significar que no coincide el
salario devengado con el salario base de cotización para una persona que
percibía más de 10 salarios para la misma fecha, puesto que en este caso la
persona sólo estaba obligada a aportar sobre los 10 primeros salarios y no la
totalidad del salario devengado.
La anterior diferencia cobra especial
importancia en el momento en que se debe definir el salario base de liquidación
del bono, pues como ya se dijo el literal a) señaló que éste último sería el
salario devengado y no el salario base de cotización, tal como lo establece el
artículo 117 de la Ley 100 de 1993. En efecto, mientras que el literal a)
establece que salario devengado será la base para el cálculo del bono el
artículo 117 de la Ley 100 de 1993 señala que para fijar el valor del bono se
tiene como referencia la base de cotización del afiliado a 30 de junio de
1992.
En este sentido, la Sala no acoge la tesis
expuesta por la OBP según la cual la declaratoria de inexequibilidad del
literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994 implicó que la base de
liquidación de los bonos de las personas que se trasladaron durante su vigencia
cambiara. Se insiste: si el traslado se produjo antes de la declaratoria de
inexequibilidad, la administración deberá tomar como base para la liquidación
del bono el salario devengado y no el salario base de cotización. Esto
significa, adicionalmente, que la OBP no puede argüir válidamente qué procede a
reliquidar el bono pensional de un beneficiario que se trasladó durante la
vigencia del literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994 por la
causal de modificación de la base de cotización como consecuencia de la
decisión de la Corte Constitucional, pues ello supondría darle efectos
retroactivos a la sentencia C-734 de 2005.
Además, la Sala considera que si bien, de
conformidad con la tesis expuesta por el Ministerio, en el momento del traslado
el afiliado no adquiere un derecho a la emisión del bono pensional por un monto
determinado, las reglas de juego vigentes al momento del traslado son las que
deben aplicarse al efectuar la liquidación del bono pensional.
Descendiendo al caso particular, esta Sala
considera que a la luz de las normas vigentes  al 30 de junio de 1992 lo
legalmente exigible al accionante era cotizar con un monto máximo de 10
salarios mínimos. Visto de otra manera: el sistema no lo autorizaba para
cotizar con base en el salario que realmente devengaba, que era superior a 20
salarios mínimos de la época. De otra parte, en el momento en que se produjo el
traslado del señor López (primero de abril de 1995), el literal a) del artículo
5 del Decreto Ley 1299 de 1994 se encontraba vigente, por lo cual el bono
pensional debía calcularse sobre la base prevista en dicho literal, a saber, el
salario real devengado y reportado a 30 de junio de 1992.
Al margen de la declaratoria de
inconstitucionalidad que se produjo en el año 2005 sobre el literal a) del
artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, lo cierto es que al momento del traslado
del accionante (año 1997) dicha norma se encontraba vigente, y si se tiene en
cuenta que el derecho al bono pensional se adquiere al momento del traslado,
con independencia de que después se produzca su emisión, es la normatividad
vigente a dicho momento la que debe aplicarse.
Ahora bien, la Sala observa que si bien la
OBP con ocasión del proceso de la referencia adujo que una de las razones para
recalcular el valor del bono pensional del accionante sobre 10 salarios mínimos
fue un cambio en la fórmula de cálculo con ocasión de la declaratoria de
inexequibilidad del literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, lo
cierto es que la Resolución 2474 se profirió el 26 de octubre de 2004, esto es,
antes de que la Corte se hubiera pronunciado sobre la inexequibilidad del
mencionado literal mediante sentencia C-734 del 14 de
julio de 2005. En este sentido, la Sala estima que, no obstante haber sido ésta
una de las explicaciones dadas por la OBP, para la fecha en que se expidió el
segundo de los bonos pensionales aún se encontraba vigente el literal a) de
manera que no fue la modificación de la fórmula de cálculo la que dio lugar al
valor del bono emitido por medio de la Resolución 2474. Por ello, resta
por analizar la segunda de las razones esgrimidas por la OBP para determinar si
la misma justificaba la variación en el valor del bono del señor López.
6.3.
Información base para la liquidación de bonos
pensionales tipo A
El Ministerio de Hacienda en su
comunicación del 18 de agosto de 2006 destaca que en el presente caso el punto
central de la controversia radica en determinar “la forma en que debe
probarse el salario válido para la expedición del bono pensional y la
diferencia entre salario devengado y salario base de cotización para los mismos
efectos”. La OBP explicó que durante el trámite de liquidación su bono el
señor López aportó certificaciones privadas sobre el salario devengado a 30 de
junio de 1992, por valor de $1’359,50, salario sobre el cual fue calculado el
bono expedido mediante Resolución 282 de 1998. Posteriormente el ISS certificó
que el salario base con el cual la empresa INTERCOR había efectuado fue
$665,070, igual a 10 salarios mínimos de junio de 1992. De manera que “el
Ministerio ni puede desconocer los documentos públicos expedidos por el ISS en
materia de certificación de salarios, teniendo en cuenta además que esta
información es fundamental para la emisión y pago de cuantiosas sumas a cargo
del Tesoro Público por bonos pensionales”. Así, el valor del bono pensional
del accionante se recalculó “porque había un error en el salario base con el
cual se emitió el bono el 6 de agosto de 1998”.
Si bien las cuestiones a analizar exigen
hacer referencia a disposiciones legales y reglamentarias, ello no significa
que las consideraciones al respecto constituyan la ratio de la decisión que
habrá de adoptarse, la cual se funda exclusivamente en la determinación de si
se desconoció el debido proceso. No obstante, como el proceso debido usualmente
esta descrito en normas infraconstitucionales, es necesario tenerlas en cuenta
para adoptar una decisión en este caso.
Sobre la obligación que le asistía al
empleador de reportar el salario real devengado por el trabajador el artículo
76 del Decreto 3063 de 1989[55] establecía
“Artículo 76.
Novedades sobre cambios de salarios. Los patronos están obligados a informar al
Instituto, tanto en la inscripción de sus trabajadores como en las relaciones
mensuales de novedades los salarios reales devengados por éstos, aun cuando
dichos salarios sobrepasen el límite superior de la máxima categoría señalada
por el ISS” [56] (Subraya por fuera del
texto original).
A su turno, el artículo 28 del Decreto 1748
de 1995, modificado por el artículo 8 del Decreto 1474 de 1997, sobre la prueba
del salario en la fecha base, en lo pertinente, estableció:
“Artículo 8o. Salario
Base -SB-. El artículo 28 del Decreto 1748 de 1995, quedará así:
“1. Para trabajadores
que cotizaban al ISS en FB, se tomará el último salario mensual devengado y
reportado al ISS con anterioridad a esa fecha. Se supondrá siempre que dicho
salario es el mismo sobre el que cotizaban en FB, salvo que el trabajador
aporte prueba en contrario, prueba que estará constituida por una constancia
del ISS. Si el ISS informa que no obra constancia sobre el salario devengado y
reportado, el empleador expedirá una en tal sentido, en la cual el salario
devengado se calculará como en los numerales 2 y 3 siguientes de este artículo.
Esto último siempre que el salario certificado por el empleador sea compatible
con el salario reportado sobre el cual aportaba al ISS. Esto es, que
corresponda al rango de salarios sobre el cual cotizaban. De lo contrario no se
tomará en cuenta el certificado del empleador” (subraya por fuera del texto
original).
De acuerdo con la norma transcrita, y de
conformidad con lo expuesto por la OBP del Ministerio de Hacienda, la
certificación del empleador sobre el salario devengado por el trabajador en la
fecha base se tendrá en cuenta de manera subsidiaria, esto es, cuando el ISS
expida una certificación en la que afirme que no obra constancia del salario
devengado y reportado por el empleador.
La Sala pasa a analizar las diferentes
comunicaciones enviadas por el ISS y el Ministerio de Hacienda sobre la
información que reposa en los archivos del Ministerio y/o del ISS sobre el
salario devengado y reportado del señor López como trabajador de INTERCOR.
En comunicación  VP- GNHL NO. 203770 del 24
de junio de 2002[57],
dirigida por la Gerente Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados
del ISS al Jefe Oficina Bonos Pensionales se expresa:
“El diligenciamiento
de todos los formularios que constituían el Sistema ALA era responsabilidad y
función de cada patrono. En el caso específico de INTERCOR, una vez estudiadas
las micro fichas que contienen dicha información por funcionarios de la
Gerencia Nacional de Historia Laboral, se pudo constatar que la empresa
desde que comenzó a reportar novedades a través el Sistema ALA en Junio de 1983
no reporto el salario básico realmente devengado de los
trabajadores con salario básico superior al máximo asegurable de la época. En
conclusión, el ISS no cuenta en sus archivos con la información
correspondiente al salario realmente devengado a Junio de 1992 de trabajadores
de INTERCOR con salario superior a $ 665.070.
“No obstante lo
anterior, cabe anotar que la empresa realizó cumplidamente sus pagos al ISS por
concepto de aportes a la seguridad social y el hecho de omitir el salario
realmente devengado de trabajadores con ingresos superiores a los valores
máximos asegurables, no afectó la liquidación de los aportes ni el valor de
ninguna prestación económica reconocida por el instituto” (Negrilla en el
texto original. Subraya por fuera del texto original).
En otras palabras, de acuerdo con la
anterior comunicación del ISS para aquellos trabajadores que devengaban un
salario superior al máximo salario base de cotización (trabajadores
clasificados en la categoría 51), esto es, superior a $665,070 al 30 de junio
de 1992 INTERCOR no reportó el salario real devengado por los mismos. Sin
embargo, esta omisión del patrono – en palabras del ISS- “no afectó la
liquidación de los aportes ni el valor de ninguna prestación económica
reconocida por el Instituto”. Y esto por cuanto para aquellas personas que
devengaban más de 10 salarios mínimos la cotización debía hacerse sobre este
tope y no sobre el mayor valor devengado.
En oficio dirigido por el Presidente ISS al
Jefe de Oficina Pensionales del Ministerio de Hacienda el 10 de marzo de 2004
se lee [58]
“Dando alcance al
oficio PJSS 002047 de diciembre 19 de 2003 relacionado con las comunicaciones
del doctor José Joaquín Armijo de la Oficina de Administración de Personal
& Beneficios Recursos Humanos y de la doctora Betty Alfonso Rodríguez del
Departamento de Materiales y Servicios del Cerrejón, se observa que los
salarios del mes de junio del año 1992 de algunos de los trabajadores de la
Empresa INTERCOR relacionados en el sistema ALA no corresponden a la asignación
real devengada por éstos en esa época.
“En consecuencia, concluye
que el ISS no tiene registrado en el sistema ALA el salario real devengado por
éstos en el mes de junio del año 1992” (Subraya por fuera del texto
original).
Es decir, mediante la anterior comunicación
el ISS reitera lo expresado en el oficio del 24 de junio de 2002, esto es, que
no cuenta con la información relativa a los salarios reales devengados por
algunos trabajadores de INTERCOR a 30 de junio de 1992.
Posteriormente, en comunicación dirigida
por el Presidente del ISS al Jefe de Oficina Pensionales del Ministerio de
Hacienda[59] el 29 de junio de 2004,
a través de la cual se da alcance al contenido del oficio del 10 de marzo de
2004 - antes trascrito-, se expresa:
“En atención al asunto
de la referencia, mediante el cual solicita se precise el alcance del oficio de
mazo 10 de 2004, en el cual se concluyó que el ISS no tiene registrado en el
sistema ALA el salario real devengado en el - mes de junio del año 199 por
parte de INTERCOR, se aclara que el Instituto de Seguros Sociales sí cuenta
con planillas de aportes de los salarios reportados bajo al sistema ALA por
parte de la Empresa INTERCOR.
“Por lo anterior y en
cumplimiento con lo previsto en el artículo 3 del Acuerdo 007 de 1982 y al
artículo 76 del Acuerdo 044 de 1989 emanados del Consejo Nacional de Seguros
Sociales Obligatorios del ISS aprobados mediante los Decretos 1465 de 1982 y
3063 de 1989, no es procedente por parte del ISS expedir certificaciones en
sentido contrario” (Subraya por fuera del texto original).
La anterior comunicación en nada desvirtúa
el contenido de las comunicaciones del 24 de junio de 2002 y del 10 de marzo de
2004, sino que contribuye a aclararlas. En efecto, el ISS sí cuenta con las
microfichas de las planillas de autoliquidación de aportes diligenciadas por
INTERCOR, copia de las cuales fueron remitidas por el Instituto al Ministerio.
Sin embargo, en algunas de dichas planillas no figura el salario devengado por
el trabajador, siendo éste el caso del señor Víctor López. En efecto, la OBP
afirma en su comunicación del primero de junio de 2006:
“Como se puede
observar en la copia de la microficha de International Colombia Resources
Corporation – INTERCOR -, correspondiente al señor VICTOR HUGO LÓPEZ NOSSA c.c.
17198076, en la columna de “sueldo básico” de cotización aparece $665.070, y en
las columnas de factores salariales que sumarían el DEVENGADO NO aparece
MONTO”.
Así las cosas, la Sala estima que en el
caso del señor López la OBP no podía suponer que el salario base de cotización
era el mismo que el salario devengado en la fecha base, como lo prescribe el
artículo 28 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 8 del Decreto
1474 de 1997, ya que a renglón seguido esta norma establece que “si el ISS
informa que no obra constancia sobre el salario devengado y reportado”, como en
efecto lo informó mediante las comunicaciones del 24 de junio de 2002 y del 10
de marzo de 2004, y como es posible observarlo en la copia de la microficha de
INTERCOR, se admitirá la certificación expedida por el empleador.
Siendo así, no le asiste razón a la OBP
cuando afirma que en el caso del señor López en el archivo laboral masivo del
ISS, que se construye con base en las planillas de autoliquidación de aportes y
los reportes de novedades de los empleadores, se encuentra la información sobre
el salario devengado. En este sentido, afirma la entidad en la contestación de
la tutela que
“(…) el salario que
aparece en la planilla de autoliquidación se toma como “salario devengado y
reportado” al ISS, de acuerdo con lo estipulado en el Decreto 3063 de 1989.
Salvo que el ISS manifieste que tiene en su poder un reporte de cambio de
salario, donde aparezca un salario superior” (Negrilla en el texto original).
Y continúa:
“El mencionado
artículo 28 del Decreto 1748, modificado por el artículo 8 del Decreto 1474 de
1997, aclara con exactitud que la prueba del salario base consiste en una
constancia expedida por el ISS. Para el caso de las empresas, que reportaban
por el sistema de autoliquidación de aportes – ALA- , el ISS ha manifestado y
probado que en sus archivos si existe, para todos los casos, una prueba del
salario devengado y reportado. Esa prueba la posee  microfilmada el ISS y gran
parte de las fotocopias de dichas microfichas el ISS las ha entregado al
Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda. Además copias de las
mismas reposan hoy en poder de las Administradoras de Fondos de Pensiones
(AFP’s)” (Negrilla en el texto original).
Existe información sobre el salario base de
cotización, pero no es dable suponer que éste es igual al salario real
devengado por Víctor López, como pretende hacerlo el Ministerio, puesto que “el
ISS no cuenta en sus archivos con la información correspondiente al salario
realmente devengado a Junio de 1992 de trabajadores de INTERCOR con salario superior
a $665.070”, como es el caso del accionante.
Por consiguiente, la Sala estima que al esgrimirse como una de las razones para
modificar el valor del bono pensional del señor López que no era admisible la
certificación expedida por el empleador sobre el salario devengado por el
accionante a 30 de junio de 1992, existiendo comunicaciones del ISS en el
sentido de no contar con información sobre el salario real devengado y contando
con copia de la planilla de liquidación de aportes del señor López en la cual
no reposa información sobre el salario real devengado, y proceder a reliquidar
el bono con base en el salario base de liquidación que figura en la planilla de
autoliquidación de aportes, la OBP incurrió en una vulneración al debido
proceso.
Considera la Sala que ante las
comunicaciones del ISS de no contar con la información relativa a los salarios
reales devengados por los trabajadores de INTERCOR y al evidenciar que en la
planilla de autoliquidación de aportes del señor López no se encontraba diligenciada
la columna relativa al salario real devengado por el empleador, no podía la OBP
proceder a emitir un bono pensional tomando como base el salario base de
cotización del accionante. En éste caso, en aplicación del artículo 8 del
Decreto 1474 de 1997 le correspondía al ISS certificar que no contaba con la
información sobre el salario devengado por el señor López en el año 1992 y, en
ese caso, aceptar la certificación expedida por INTERCOR. Al haber asumido que
el salario devengado por el señor López era igual al salario base de
cotización, contra las mismas manifestaciones del ISS y la información obrante
en las planillas de autoliquidación de aportes, la OBP incurrió en una
vulneración al debido proceso.
La revisión que
ha efectuado la Sala del proceso de la referencia, y el análisis que adelantó
del caso a partir del acervo probatorio que descansa en el expediente y de las
pruebas que recopiló, servirá de base a la decisión que tomará de revocar el
fallo de única instancia que denegó la tutela y en su lugar conceder la tutela
incoada por el actor para proteger su derecho fundamental al debido proceso,
consagrado en el artículo 29 de la Constitución. Como consecuencia de lo
anterior, la Sala ordenará dejar sin efectos la Resolución 2474 del 26 de octubre
de 2004, “por medio de la cual se emiten los cupones principales de algunos
bonos pensionales tipo A”, en lo concerniente a la emisión del bono
pensional del señor Víctor Hugo López Nossa.
Aunado a lo anterior, la OBP deberá
requerir al ISS que certifique en el caso particular del accionante si cuenta
en sus archivos con la información sobre el salario real devengado. Una vez se
produzca dicha certificación y de constatarse que no existe información sobre
el salario real devengado por el accionante a 30 de junio de 1992, deberá
requerir a INTERCOR la certificación sobre el salario real devengado por el
señor López al 30 de junio de 1992. Surtido este trámite, deberá aplicar la
normatividad legal, en los términos establecidos por la jurisprudencia de esta
Corte, para efectos de continuar con el trámite de reconocimiento de la pensión
anticipada.
Dentro de las pruebas obrantes en el
expediente, la Sala no encontró evidencia sobre la vulneración al derecho a la
igualdad del accionante, por lo cual el mismo no será tutelado. Por las mismas
razones, no será tutelado el derecho a la vida y a salud del señor López.
En relación con la vulneración del derecho
al trabajo, la Sala estima que si bien el bono pensional tiene lugar con ocasión
de que el beneficiario ha sostenido una relación laboral, los errores que se
hubieran cometido en el cálculo del bono pensional no desconocen dicha relación
laboral, sino que inciden en el proceso que debió haberse seguido para liquidar
el bono con miras a un reconocimiento anticipado de la pensión. Por lo tanto,
la Sala denegará el amparo imprecado del derecho al trabajo y concederá esta
tutela exclusivamente para proteger el derecho al debido proceso.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera
de Revisión,
R
E S U E L V E
Primero.- LEVANTAR los términos suspendidos.
Segundo.-
REVOCAR el fallo proferido el siete (7) de febrero
de 2006 en primera y única instancia por la Sala Civil del Tribunal Superior de
Distrito Judicial, que decidió sobre la acción de tutela instaurada por Víctor
Hugo López Nossa contra la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, y en su lugar conceder el amparo del derecho al
debido proceso del señor Víctor Hugo López Nossa.
En consecuencia,
déjese sin efectos la parte de la Resolución 2474 del 26 de octubre de 2004, “por
medio de la cual se emiten los cupones principales de algunos bonos pensionales
tipo A”, en lo concerniente a la emisión del bono pensional del señor
Víctor Hugo López Nossa.
Tercero.- ORDÉNASE a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público requerir al ISS para que, dentro de los dos(2) días siguientes
a la notificación de la presente sentencia, certifique si cuenta en sus
archivos con la información sobre el salario real devengado por señor Víctor
Hugo López Nossa a 30 de junio de 1992. Una vez se produzca dicha certificación
y de constatarse que no existe información sobre el salario real devengado por
el accionante a 30 de junio de 1992, la Oficina de Bonos Pensionales deberá
requerir a INTERCOR una certificación sobre el salario real devengado por el
señor López a 30 de junio de 1992. Surtido este trámite, deberá aplicar la
normatividad legal, en los términos establecidos por la jurisprudencia de esta
Corte, para efectos de continuar con el trámite de reconocimiento de la pensión
anticipada.
Cuarto.- Por
Secretaria General, líbrese la comunicación de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cópiese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
Ponente
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Folios 48 a 72 del cuaderno principal de la tutela.
[2] Las condiciones financieras de este bono, de acuerdo con la
información de la historia laboral que obra en el expediente a folios 17 al 19,
fueron que el mismo devengaría un interés del 4%, la fecha para actualización y
capitalización se fijó el 30 de septiembre de 2003, el valor actualizado y
capitalizado a dicha fecha sería de $629’128,469., y la fecha de redención
normal del bono se efectuaría el 13 de mayo de 2009. El cálculo se efectuó con
base en el salario máximo permitido a 30 de junio de 1992, teniendo en cuenta
un tiempo trabajado de 7,904 días, es decir, 1,129.14 semanas. A folio 25 del
expediente reposa copia del “certificado de valores en depósito” de DECEVAL,
donde consta que la fecha de expedición del título fue el 8 de agosto de
1998 por valor de $348’938,000. En la Resolución figura como entidad
contribuyente del bono el Instituto de Seguros Sociales.
[3] Esta suma equivale a 10 salarios mínimos legales vigentes del año
1992. El salario devengado por el señor López Nossa, de acuerdo con la
certificación expedida el 17 de julio de 1996 por la administración de personal
y beneficios de la empresa International Colombia Resources Corporation, a 30
de junio de 1992 era de $1’359,500 (folio 27 del expediente), habiendo laborado
en dicha compañía desde el 5 de julio de 1989. Nuevamente esta empresa expidió
certificación con la misma información el día 14 de agosto de 1998 (folio 29
del expediente). A folio 23 del expediente, se observa recibo de pago del
salario a 30 de junio de 1992, en donde aparece como salario devengado por el
señor López la suma de $1’359,500.
[4] Folios 91 al 94 del cuaderno principal de la tutela.
[5] Al respecto, Skandia expresa: “La diferencia entre la liquidación
del bono pensional con base en la variación de salarios a 30 de junio de 1992
de $665,070 y $1’303,800, a la fecha de corte del bono pensional, 01 de abril
de 1995, es de $82’671.000 suma que a 5 de abril de 2004 asciende a $324’286,000”.
De acuerdo con lo anterior, y con base en simulaciones efectuadas por Skandia
el valor de la pensión mensual estimado con base en un bono pensional por valor
de $322’535,000, ascendería a la suma de $1’810,000. En el otro caso el valor
de la pensión sería de $3’268,000. (Folios 22 y 23 del expediente).
[6] Folios 44 al 58 del expediente.
[7] En la comunicación a la que aquí se
refiere el tutelante no existe ninguna referencia a la necesidad de otorgar su
consentimiento para la revocatoria  del bono pensional a su favor.
[8] Folio 40 del expediente.
[9] Antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 existía una
diferencia entre el salario devengado y el salario base de cotización, que daba
lugar a la utilización del sistema de categorías. A partir de enero de 1994,
dicho sistema se dejó de utilizar en razón a que bajo la vigencia de la Ley 100
de 1993 el salario base de cotización es el salario realmente devengado por el
trabajador.
[10] Régimen de ahorro individual con
solidaridad.
[11] Folios 62 a 85 del expediente.
[12] Fecha de radicación del expediente ante la Sala Laboral del
Tribunal Superior de Bogotá, según se observa a folio 85 del expediente.
[13] Resalta que el Decreto 3063 de 1989
estaba vigente para el 30 de junio de 1992 y que dicha norma imponía a los
empleadores el deber de reportar ante el Seguro Social el salario realmente
devengado por sus trabajadores, aunque éste fuese superior a la máxima
categoría de cotización en el Seguro Social.
[14] El sistema ALA es un sistema utilizado para reportar información
al ISS, basado en autoliquidaciones del empleador, que de acuerdo con lo establecido
en el Decreto 3063 de 1989 exigía el reporte del salario real, aún en el evento
en que el mismo superara la máxima categoría del ISS. Sobre este punto afirma
la OPB que “el ISS ha demostrado que los empleadores que reportaban al
Instituto por el sistema ALA, sí diligenciaban la columna de salario
devengado, y por eso mantienen esa información en el archivo laboral masivo que
el ISS certificó a la OBP” (Negrilla en el texto original).
[15] Este artículo dispone: “Artículo 24. El artículo 56 del Decreto
1748 de 1995, quedará así: || "Artículo 56. Variación en el valor del
bono. Cuando el valor de un bono emitido aumente, por efecto de una
reclamación, se expedirá un bono complementario por la diferencia. Si el valor
disminuye, se anulará el bono vigente y se expedirá uno por el nuevo valor,
siempre y cuando el bono no esté en firme. Si el bono estuviere en firme, el
responsable de los hechos que determinaron la disminución responderá por las
sumas que se determinen judicialmente. || Cuando haya lugar a un bono
complementario, éste será emitido por la misma entidad que emitió el bono
original. || Para efectos del bono complementario, la diferencia se establecerá
entre el valor de un bono que utilice la totalidad de la información, calculado
a la fecha de emisión del bono complementario, menos el valor del bono
anterior, actualizado y capitalizado hasta dicha fecha. Sin embargo, si el bono
que utiliza la totalidad de la información y el bono anterior dan el mismo
valor a la fecha de corte, no habrá lugar a bono complementario".
[16] Este artículo dispone: “Artículo 27. Adiciónase como artículo 65
del Decreto 1748 de 1995, la siguiente disposición: ||"Artículo 65.
Proceso de emisión y cobro de cuotas partes. || De conformidad con el artículo
120 de la Ley 100 de 1993, las entidades contribuyentes tendrán la obligación
de contribuir a la entidad emisora con la cuota parte correspondiente al valor
de redención del bono pensional. En consecuencia, el emisor sólo estará
obligado al pago de su porción suscrita en el bono y de las cuotas que hayan
sido reconocidas y pagadas por los contribuyentes, en los términos del presente
artículo. || Para los fines anteriores, el emisor actuará como mandatario para
el pago y deberá transferir a la administradora o al tenedor legítimo del bono
las sumas recibidas del contribuyente. La mora del emisor en la transferencia
de los recursos no exime de responsabilidad al contribuyente; por tanto, éste
podrá optar por realizar el pago directo a la administradora o al tenedor
legítimo del título. || Las cuotas partes de bonos pensionales se emitirán como
cupones de los mismos. En tal virtud, cada entidad contribuyente será
responsable ante la administradora o el tenedor del pago de la cuota parte
incorporada al respectivo cupón. Sin perjuicio de lo anterior, hasta el 31 de
diciembre de 1998 la OBP continuará redimiendo los bonos en su integridad, y
cobrando a los contribuyentes las cuotas partes respectivas. || El bono deberá
ser emitido por la entidad a quien corresponda según los artículos 119 de la
Ley 100 de 1993 y 14 del Decreto-ley 1299 de 1994. || El procedimiento de
liquidación de las cuotas partes será el establecido en el artículo 52. Una vez
confirmada o certificada la información laboral con base en dicha disposición,
el emisor informará a los contribuyentes el valor de la cuota a su cargo y les
solicitará a los contribuyentes el reconocimiento de la misma dentro del
término previsto para la expedición de los bonos. El reconocimiento de la cuota
implicará la autorización para suscribir, en nombre del contribuyente, el cupón
correspondiente a la cuota respectiva. || Para los propósitos del inciso final
del artículo 15 del Decreto-ley 1299 de 1994, se entenderá cumplida dicha
responsabilidad con la información por parte del emisor del valor de la cuota a
cargo del contribuyente. || En los eventos en los cuales el empleador o la
empresa o entidad que certifique la información sean diferentes del responsable
del pago de la cuota parte, corresponderá a este último expedir el acto de
reconocimiento de la cuota. || Cuando las cuotas no hayan sido reconocidas por
los contribuyentes en el término previsto anteriormente, el emisor expedirá el
cupón con base en la información confirmada o certificada y dejará constancia
expresa del no reconocimiento en el cupón. Así mismo, el emisor informará de
este hecho a la entidad administradora y al trabajador, para que inicien las
acciones pertinentes. También se dará aviso a la entidad administradora y al
trabajador cuando se presenten reconocimientos parciales, para que este último
decida si acepta la emisión parcial de la cuota. || Cada cupón correspondiente
a una cuota parte contendrá, en lo pertinente, la misma información y las
mismas características contenidas en el bono, pensional. ||  Una vez cumplidos
los supuestos previstos en las normas vigentes para la negociación y redención
del bono, los cupones de cuotas partes podrán separarse del bono y podrán
negociarse y redimirse independientemente de las demás cuotas partes. || Las
entidades públicas y el Instituto de Seguros Sociales podrán compensar las
obligaciones exigibles recíprocas que surjan de la devolución de aportes y
bonos o cuotas partes de bonos pensionales a favor del ISS, con base en los
valores determinados por el emisor, previo el cumplimiento de los requisitos
establecidos en la ley. La OBP iniciará a partir, de la vigencia de este
Decreto, los trámites necesarios para darle cumplimiento a los aquí
establecido. Para la Nación y sus entidades descentralizadas, dicha
compensación se entiende autorizada en virtud del presente decreto. ||
Parágrafo 1º. La responsabilidad individual del emisor y los contribuyentes
establecida en los incisos primero y tercero de este artículo también se
aplicará a los bonos y cuotas partes que se hubieren emitido y no se hayan pagado
con anterioridad a la vigencia del presente decreto. || Parágrafo 2º. La OBP
comenzará a dar aplicación al procedimiento de emisión de cuotas partes
establecido en este artículo a partir del 1º de enero de 1999."
[17] Folios 95 al 99 del expediente.
[18] Folios 21 al 33 del segundo cuaderno del expediente.
[19] Folios 139 y 140 del segundo cuaderno de
la tutela.
[20] El artículo 51 del Código de Procedimiento Civil dispone:
“Litisconsortes necesarios. Cuando la cuestión litigiosa haya de resolverse de
manera uniforme para todos los litisconsortes, los recursos y en general las
actuaciones de cada cual favorecerá a los demás. Sin embargo, los actos que
impliquen disposición del derecho en litigio sólo tendrán eficacia si emanan de
todos”.  A su turno, el artículo 83 del mismo estatuto dispone: “Artículo 83.
Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio. <Artículo
modificado por el artículo 1, numeral 35 del Decreto 2282 de 1989>. Cuando
el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por
su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin
la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que
intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o
dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez en el auto que admite la
demanda ordenará dar traslado de ésta a quienes falten para integrar el
contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para
el demandado. || En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la
demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o
a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera
instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El
proceso se suspenderá durante el término para comparecer los citados. || Si
alguno de los citados solicitare pruebas en el escrito de intervención, el juez
resolverá sobre ellas; si las decretare, concederá para practicarlas un término
que no podrá exceder del previsto para el proceso, o señalará día y hora para
audiencia, según el caso.  || Cuando alguno de los litisconsortes necesarios
del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse su citación acompañando
la prueba de dicho litisconsorcio, efectuada la cual, quedará vinculado al
proceso”.
[21] Sobre este asunto se pueden consultar los
autos 019 de 1997 (M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa), 040 y 043 de 1997 (M.P.:
Antonio Barrera Carbonell); y la sentencia T-289 de 1995 (M.P.: Eduardo
Cifuentes Muñoz) sobre la necesidad de cuando el proceso verse sobre relaciones
o actos jurídicos respecto de los convocar el litisconsorcio cuando el proceso
verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su
naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la
comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que
intervinieron en dichos actos.
[22] Sentencia T-572 de 1994. M.P.: Alejandro Martínez Caballero. En
este caso, se instauró acción de tutela por el Alcalde de Bogotá contra el Juez
27 del Circuito de Bogotá. En dicha oportunidad el juzgado conocía de un
proceso ejecutivo hipotecario en el que se iba a rematar un bien de uso
público: los humedales ubicados en la localidad de Engativá. Tales bienes
habían sido hipotecados por la Sociedad "Henao Castrillón y Cía. Ltda. y
eran objeto de una hipoteca abierta en favor del Banco de los Trabajadores. La
acción de tutela no fue notificada al banco beneficiario de dicha hipoteca y
acreedor en el crédito respaldado por la misma. La Corte, en esa oportunidad, La Corte, planteó la pregunta de si “¿ese interés
económico obliga al juez de tutela que conoce de una acción dirigida, por vía
de hecho, contra el juzgado que tramita el ejecutivo a citar al ejecutante? La
respuesta, por las razones anteriormente señaladas, es negativa, por cuanto la
acción de tutela no está dirigida contra el ejecutante (el Banco) sino contra
el funcionario judicial, en este caso contra el juzgado 27 Civil de Circuito”, lo
que no impedía que el Banco interviniera en la tutela, si lo estimaba
necesario.
[23] Sentencia T-495 de 2005 (M.P.: Rodrigo Escobar Gil). En el mismo
sentido, véase las sentencias T-575 de 2002 (M.P.: Rodrigo Escobar Gil), T-900
de 2004 (M.P.: Jaime Córdoba Triviño),  T-403 de 2005 y T-016 de 2006 (M.P.:
Manuel José Cepeda Espinosa). Particularmente, en éstas últimas se hace una
reseña jurisprudencial sobre el tema.
[24] Ver la sentencia SU-961 de 1999 (M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa).
Lo anterior no significa que en materia de tutela exista un término de
caducidad para la presentación de la demanda. En la sentencia C-543 de 1992 (M.P.. José Gregorio Hernández Galindo) la
Corte declaró la inexequibilidad del artículo 11 del Decreto 2591 de 1991, que establecía
un término perentorio para la presentación de la tutela, precisamente por las
razones antes expuestas. En esta misma línea se encuentran las sentencias
T-1229 de 2000 (M.P: Alejandro Martínez Caballero) y T-684 de 2003 (M.P.:
Eduardo Montealegre Lynett).
[25] M.P.: Jaime Córdoba Triviño. En esta misma línea se encuentran
las sentencias T-1229 de 2000 (M.P: Alejandro Martínez Caballero).
[26] Sentencia T-575 de 2002. M.P.: Rodrigo Escobar Gil.
[27] En lo pertinente, este artículo dispone: “Entidades
Administradoras. (…) Corresponde a las entidades administradoras adelantar por
cuenta del afiliado pero sin ningún costo para éste, las acciones y procesos de
solicitud de bonos pensionales y de pago de los mismos cuando se cumplan los
requisitos establecidos para su redención. Las administradoras estarán
obligadas a verificar las certificaciones que expidan las entidades empleadoras
o cajas, de tal manera que cuando sean recibidas por el emisor, sólo sea
necesario proceder a la liquidación provisional del bono y a la solicitud de
reconocimiento de las cuotas partes, de acuerdo con lo previsto en el artículo
52”.
[28] T-1157 de 2004 y T-435 de 2005 (M.P.:
Marco Gerardo Monroy Cabra).
[29] Ver entre otras, las sentencias T-026 de 1997 (M.P.: Jorge Arango Mejía); T-273 de 1997(M.P.: Carlos Gaviria Díaz), T-235 de 1998 (M.P.:
Fabio Morón Díaz); T-414 de
1998 (M.P.: Hernando Herrera Vergara), T-057 de 1999(M.P.: Alfredo Beltrán
Sierra), T-815 y SU-1052 de 2000 (M.P.:Alvaro Tafur Galvis).
[30] Ver entre otras, las sentencias T-287 de 1995 (M.P.: Eduardo Cifuentes  Muñoz); T-554 de 1998
(M.P.: Fabio Morón Díaz),
T-716 y SU-086 de 1999, y T-156 de 2000 (M.P.: José
Gregorio Hernández Galindo); 418 de 2000 (M.P.: Alvaro Tafur Galvis), T-482 (M.P.: Eduardo Montealegre Lynett); T-1062 de
2001 y T-135 de 2002 (M.P.:
Álvaro Tafur Galvis).
[31] M.P.: Álvaro Tafur Galvis.
[32] Sentencia T-056
de 1994 (M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz). En el mismo sentido, entre otras, ver
la sentencia T-1496 de 2000. M.P.: Martha Victoria
Sáchica Méndez.
[33] El texto completo de esta disposición es el siguiente: “Artículo 17.- Bonos pensionales.
Los bonos pensionales que expidan las Entidades Territoriales y demás Entidades
Públicas al Instituto de Seguros Sociales, se liquidarán calculando el valor
presente, a la fecha de traslado, del capital necesario para financiar una
pensión de vejez, con las condiciones de edad, monto porcentual y tiempo, del
régimen que se le aplique, disminuido en el valor presente a la fecha de
traslado, de las cotizaciones que se espera efectúe el afiliado a la
administradora entre la fecha de traslado y la fecha en que adquiera el
derecho, actualizadas y capitalizadas. Para todos los cálculos se utilizará
un interés técnico real efectivo anual del 4%; los factores actuariales serán
calculados con los mismos parámetros técnicos del Régimen de Ahorro Individual
calculados al 4% real efectivo anual. Los bonos así determinados devengarán un
interés equivalente al DTF pensional calculado como IPC más 4 puntos reales
anuales, entre la fecha de traslado y la fecha de pago. || El salario a
fecha base (junio 30 de 1.992 o fecha inmediatamente anterior si a dicha fecha
no estaba activo) para calcular los bonos pensionales se determinará tomando
los mismos factores salariales que se utilicen para el reconocimiento de la
pensión, en el Régimen de Pensiones de la Ley 100 de 1.993. El salario así
determinado se actualizará hasta la fecha de traslado, con el índice de precios
al consumidor certificado por el DANE. Los mismos factores se utilizarán para
el reconocimiento de la pensión.. || En todo caso el emisor y cada
contribuyente responderán cada uno por su cuota parte en el bono, para lo cual
los bonos podrán emitirse a través de cupones. En el caso del Régimen de Ahorro
Individual podrá preverse el fraccionamiento del bono en la forma que determine
el Gobierno. El Gobierno Nacional determinará las reglas generales conforme a
las cuales en casos excepcionales, la administradora podrá autorizar el pago de
los bonos o cuotas partes de los mismos a plazos, mediante anualidades
anticipadas, en un plazo no mayor de cinco (5) años, y previo el otorgamiento
de las garantías suficientes. El representante legal de la entidad que incumpla
en el pago de su obligación, incurrirá en causal de mala conducta. Para la
financiación aquí prevista se utilizará la rentabilidad certificada por la
Superintendencia Bancaria para el Fondo de pensiones a que esté afiliado el
titular del respectivo bono. || Sin perjuicio de los requisitos para acceder a
la pensión en el régimen de transición, todos los tiempos laborados o cotizados
en el sector público y los cotizados al I.S.S. serán utilizados para financiar
la pensión. Cuando algún tiempo no se incluya para el reconocimiento de la
pensión y por ello no se incluya en el cálculo del bono pensional o no proceda
la expedición de bono, se entregará a quien reconozca la pensión, por parte de
la entidad que recibió las cotizaciones o aquella en la cual prestó servicios
sin aportes, el valor equivalente a las cotizaciones para pensión de vejez que
efectuó o hubiere efectuado al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte del I.S.S.,
actualizados con el DTF pensional. En estos casos, cuando los tiempos laborados
con el sector público, sean anteriores a 1.967, dicho valor se calculará con el
porcentaje de cotización para pensión de vejez que regía para el año 1.967,
descontándose dicho monto del valor del bono a que haya lugar. En el caso de
las pensiones en régimen de transición del sector público reconocidas por el
I.S.S. se descontará del valor del bono los aportes realizados al ISS, antes de
la fecha de traslado, actualizados en la forma aquí prevista. || Cuando
sea necesario reliquidar bonos ya expedidos que no se encuentren en firme, por
razón del cambio en la forma de cálculo de los bonos o por error cometido en la
expedición, la entidad emisora procederá a reliquidar el bono, anulando el bono
inicial y expidiendo uno nuevo, para lo cual sólo se requerirá la comunicación
al beneficiario. || Las Administradoras de
fondos de pensiones y las compañías de seguros podrán tener acceso a los
sistemas de negociación de las bolsas de valores para realizar operaciones
sobre bonos pensionales. Para tal efecto, la Superintendencia de Valores podrá
regular la negociación de dichos valores.”
[34] M.P.: Jaime Araujo Rentería.
[35] En consecuencia, la Corte decidió en el numeral cuarto de la parte resolutiva “Declarar exequible el inciso quinto,
pero únicamente en cuanto se relaciona con la violación del artículo 58 de la
Constitución”.
[36] En la sentencia C-147 de 1997 (M.P.: Antonio Barrera Carbonell) se
reiteró que para que se consolide un derecho es necesario que antes de que
opere el tránsito legislativo se reúnan todas las condiciones necesarias para
adquirirlo. En tal oportunidad sostuvo la Corte que “configuran derechos
adquiridos las situaciones jurídicas individuales que han quedado definidas y
consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se entienden
incorporadas válida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de una
persona.”
[37] Expresamente este artículo establece: “Artículo 73. Revocación de
actos de carácter particular y concreto. Cuando un acto administrativo haya
creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o
reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el
consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. || Pero habrá lugar a
la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio
administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere
evidente que el acto ocurrió por medios ilegales”.
[38] sentencia C-037 de 1996. M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa.
[39] Sentencia C-131 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[40] Sentencia C-037 de 1996. M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa. Al
respecto, la Sala Tercera de Revisión en la sentencia T-292 de 2006 (M.P.:
Manuel José Cepeda Espinosa) explicó: “El fundamento constitucional del
carácter vinculante de tales aspectos de  la parte motiva de estas
providencias, es: i) el respeto a la cosa juzgada constitucional reconocida en
el artículo 243 de la Carta, que se proyecta a algunos de los elementos de la
argumentación, conforme a las consideraciones previamente indicadas. ii) La
posición y la misión institucional de esta Corporación que conducen a que la
interpretación que hace la Corte Constitucional, tenga fuerza de autoridad y
carácter vinculante general, en virtud del artículo 241 de la Carta.
Igualmente,  y en especial respecto de las sentencias de tutela, la Corte
resaltó con posterioridad otros fundamentos de la fuerza vinculante de la ratio
decidendi, tales como iii) el principio de igualdad, la seguridad jurídica, el
debido proceso y el principio de confianza legítima, como se comentará  en el
apartado e) de este capítulo”.
[41] Artículo 52 del Decreto 1748 de 1995.
[42] Al respecto, el Artículo 16 del Decreto 1748 de 1995 establece:
“Artículo 16º.- Redención anticipada de los bonos. Habrá lugar a la redención
anticipada de los bonos cuando se de una de las siguientes circunstancias: ||
1. Para bonos tipo A que no hayan sido negociados ni utilizados para adquirir
acciones de empresas públicas, el fallecimiento o la declaratoria de invalidez
del beneficiario, o bien la devolución del saldo en los casos previstos en los
artículos 72 y 78 de la Ley 100 de 1993. || 2. Para bonos tipo B, el
fallecimiento o la declaratoria de invalidez del beneficiario del bono como
también el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de que trata el
artículo 37 de la Ley 100 de 1993”.
[43] Sobre el particular el Artículo 12 del Decreto 1299 de 1994
dispone: “Negociabilidad del bono pensional. Los bonos pensionales solo serán
negociables por las entidades administradoras o aseguradoras en el mercado
secundario, por cuenta del afiliado en favor de quien se haya expedido, cuando
éste se pensione antes de la fecha de redención del bono y para completar el
capital necesario para optar por una de las modalidades de pensión. Para tal
efecto se requerirá la autorización expresa y por escrito del afiliado. || La
negociación del bono pensional solo podrá efectuarse en las bolsas de valores.
Los bonos pensionales emitidos por la Nación se considerarán inscritos en el
Registro Nacional de Valores e Intermediarios”.
[44] Este inciso fue declarado exequible mediante sentencia C-389 de
2000 (M.P.: Alejandro Martínez Caballero) por el cargo de la demanda estudiado
en dicha sentencia.
[45] Tomado del documento del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, OBP, “El bono pensional: en el contexto de la seguridad social
colombiana”, el cual puede ser consultado en la siguiente página de Internet: www.minhacienda.gov.co.
[46] Sobre el particular se pueden consultar, entre otras, las
sentencias C-113 de 1993 (M.P.: Jorge Arango Mejía); C-423 de 1995 (M.P. Fabio
Morón Díaz); C-037 de 1996 (M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa); C-387 de 1997 (M.P.
Fabio Morón Díaz); C-482 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); C-870 de 1999
(M.P. Alejandro Martínez Caballero); C-500 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis,
S.P.V. Jaime Araujo Rentería); y C-415 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre
Lynet).
[47] Sentencia C-270 de 2000. M.P.: Carlos Gaviria Díaz.
[48] Ver entre otras las sentencias C-037 de 1994 (M.P. Antonio
Barrera Carbonell), C-387 de 1997 (M.P. Fabio Morón Díaz); C-482 de 1998 (M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz); C-870 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero);
C-500 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis, S.P.V. Jaime Araujo Rentería), C-415
de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynet).
[49] M.P.: Jorge Arango Mejía.
[50] Así lo dispone el Artículo 45 de la Ley 270 de 1996 (Ley estatutaria
de la administración de justicia): “Reglas sobre los efectos de las
sentencias proferidas en desarrollo del control judicial de constitucionalidad.
Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a
su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen
efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”. Sobre
la facultad de fijar el alcance de sus propios fallos,
la Corte ha dicho: “Pero, fuera del poder constituyente, ¿a quién
corresponde declarar los efectos de los fallos de la  Corte Constitucional,
efectos que no hacen parte del proceso, sino que se generan por la terminación
de éste?   Únicamente a la propia Corte Constitucional, ciñéndose, como es
lógico,  al texto y al espíritu de la Constitución.   Sujeción que implica
tener en cuenta los fines del derecho objetivo, y de la constitución que es
parte de él, que son la  justicia y la seguridad jurídica. || En
conclusión, sólo la Corte Constitucional, de conformidad con la Constitución,
puede, en la propia sentencia, señalar los efectos de ésta. Este principio,
válido en general, es rigurosamente exacto en tratándose de las sentencias
dictadas en asuntos de constitucionalidad” (Negrilla en el texto
original. Sentencia C-113 de 1993. M.P.: Jorge Arango Mejía). Sobre los efectos de las sentencias de constitucionalidad cuando
se analizan los decretos que declaran estados de excepción véase la sentencia C-619 de 2003 (M.P.: Clara Inés Vargas Hernández).
[51] Ver entre otras las sentencias C-037 de 1994 (M.P. Antonio
Barrera Carbonell), C-387 de 1997 (M.P. Fabio Morón Díaz); C-482 de 1998 (M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz); C-870 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero);
C-500 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis, S.P.V. Jaime Araujo Rentería), C-415
de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynet).
[52] En efecto en la parte resolutiva de la sentencia C-735 de 2005 se
dispuso: “Declarar INEXEQUIBLE el literal a) de artículo 5° del Decreto Ley
1299 de 1994.”
[53] Así, por ejemplo, se tiene que el Artículo 1 del Decreto 1299 de
1994 fijó el interés que devengarán los bonos pensionales, el Artículo 11 del
mismo decreto las condiciones para su redención y a su turno el Artículo 12 las
condiciones de negociabilidad de los mismos.
[54] El artículo 27 del Decreto 1299 de 1994 estableció:
“Artículo 27. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su
publicación”, publicación que se produjo en el Diario Oficial número 41411, año
CXXX, del 28de junio de 1994.
[55] Diario Oficial. Año CXXVI. N. 39124. Diciembre 29 de 1989. Página
19.
[56] En este orden de ideas, en la “Guía para el Patrono” expedida por el Instituto de Seguros
Sociales, a través de la cual se explica el sistema de autoliquidación de
aportes-ALA, se afirma: “<Las tres columnas> salario o pensión excluido
se utilizan para reportar pagos que están incluidos en las columnas anteriores
pero que por uno u otro motivo, no causan aportes por uno o varios de los
seguros. Entre otras, existen las siguientes exclusiones: || a) Los salarios
que (en promedio de seis meses si son variables) exceden el máximo salario
asegurable, no causan aportes, por ninguno de los tres seguros, sobre el
exceso. A la facha (octubre 1983, Decreto 2630 de 1983) el máximo salario
asegurable es de $163.020; por tanto, para un trabajador que devengue $200.000,
se reportarían como excluidos $36.980 en las tres columnas” (Folio 36 del
segundo cuaderno del expediente).
[57] Folios 41 y 42 del expediente.
[58] Folio 25 del cuaderno principal de la tutela.
[59] Folio 34 del segundo cuaderno del expediente.