T-076-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-076/09
ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad/ACCION
DE TUTELA TRANSITORIA-Existencia de perjuicio irremediable
ACCION DE TUTELA CONTRA EJECUCION DE LA PENA DE EXPULSION DEL
TERRITORIO NACIONAL-La existencia de hijos menores
no puede aducirse como excusa para evadir el cumplimiento de decisiones
judiciales
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA CONTRA EJECUCION DE LA PENA DE
EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL-Improcedencia ya
que el padre de los menores no ha realizado gestión alguna para rechazar la
imposición de la pena accesoria o legalizar su situación migratoria en el país
No obstante
las anotaciones que el apoderado de las accionantes efectuó para mostrar el
daño al que -en su sentir- se someterían los niños en caso de ejecutarse la
pena accesoria, la Corte considera que en el presente caso no existe un daño
inminente y grave que justifique la procedencia transitoria del amparo
constitucional. Ello teniendo en cuenta que la pena accesoria de expulsión del
territorio nacional fue impuesta, en primera instancia, desde el veintiuno (21)
de octubre de dos mil tres (2003) por el juzgado treinta y tres penal del
circuito y que contra dicha sanción el señor FFF no presentó ni ha presentado
censura o reclamo alguno. No es posible destacar ningún argumento o gestión del
señor FFF tendiente a rechazar la imposición de la pena accesoria o a legalizar
su situación migratoria en el país para evitar la ruptura del núcleo familiar y
proteger a sus hijos menores. Así pues, la preocupación por las consecuencias
del ilícito por el cual fue condenado sólo vino a manifestarse más de cinco
(05) años después, únicamente cuando FFF se hizo parte de la presente acción de
tutela.
Referencia:
expediente T-2047208
Acción de tutela instaurada por AAA, en representación de su hijo
BBB, y CCC, en representación de sus hijos DDD y EEE, contra el Juzgado Treinta
y Tres Penal del Circuito de Bogotá, la Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Montería y el Departamento Administrativo de Seguridad.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., doce
(12) de febrero de dos mil nueve (2009).
La Sala Novena
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO RENTERÍA y CLARA ELENA REALES GUTIERREZ, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las
contenidas en los artículos 86 y 241, numeral 9 de la Constitución y el Decreto
2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión del fallo dictado en el trámite de la acción de tutela
interpuesta, a través de apoderado, por AAA, en representación de su hijo BBB,
y CCC, en representación de sus hijos DDD y EEE, contra el Juzgado Treinta y
Tres Penal del Circuito de Bogotá, la Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Montería y el Departamento Administrativo de Seguridad.
-  Aclaración
preliminar
Previo a relacionar
los componentes del caso, es imprescindible referirse a la solicitud de reserva
formulada por el apoderado de las demandantes.  Sobre el particular, teniendo
en cuenta que en este asunto se encuentra en juego la protección de derechos
invocados por varios menores de edad en relación con algunos sucesos que hacen
parte de su vida familiar, la Sala considera necesario suprimir de esta
providencia y de toda futura publicación de la misma el nombre y demás datos
personalísimos de los menores, y restringir el acceso al expediente por parte
del público. En efecto, como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta
Corporación, con el fin de proteger la intimidad del menor, así como su
tranquilidad y la integridad de la institución familiar de la intervención
nociva e innecesaria de terceros, es imperativo evitar que los datos personales
de quienes participan de la acción pasen a hacer parte del dominio público.  En
consecuencia, para todos los efectos de la presente providencia, los nombres de
los accionantes serán reemplazados por AAA y CCC, en el caso de las
progenitoras, FFF para el padre y BBB, DDD y EEE, en el caso de los niños.
I.       ANTECEDENTES.
A través de
escrito presentado en el mes de noviembre de 2007, las señoras AAA y CCC, en
representación de sus hijos menores, solicitan el amparo de los derechos de los
niños, especialmente los derechos a tener una familia y a no ser separados de
ella, el derecho al desarrollo integral de la primera infancia y el interés
superior de los menores, entre otros, presuntamente vulnerados por el Juzgado
Treinta y Tres Penal del Circuito de Bogotá, la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Montería y el Departamento Administrativo de
Seguridad.  Como sustento de la solicitud, se invocan los siguientes:
1.  Hechos:
Indican que el menor BBB es hijo matrimonial de AAA y del señor FFF,
este último, ciudadano palestino, conforme a pasaporte expedido por la
Autoridad Nacional Palestina. Aclaran que BBB es ciudadano colombiano y reside
en la actualidad con sus dos padres.
Agregan que, además, el señor FFF también es padre de otros tres
niños, concebidos extramatrimonialmente con CCC y otra señora, entre los que se
encuentran DDD y EEE.
Señalan que en marzo de 2000, la Fiscalía Seccional 88, adscrita a
la unidad primera de delitos contra la fe pública, inició proceso penal contra
FFF, por el delito de falsedad documental.
Narran que la resolución de acusación respectiva fue conocida por
juzgado 33 penal del circuito de Bogotá, quien profirió sentencia penal
condenatoria en octubre de 2003 por los delitos de “fraude procesal en
concurso con falsedad material de documento público, agravada por el uso”.
Resaltan que una de las sanciones impuestas al señor FFF, como pena
accesoria, fue su expulsión del país, conforme al numeral 9º del artículo 43
del Código Penal.
Reseñan que dicha sentencia fue apelada y que el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Córdoba -a quien se repartió por descongestión- revocó
parcialmente la condena, en relación con el delito de fraude procesal, y la
confirmó en relación con el delito de falsedad material en documento público
agravada, “reduciendo la condena a 24 meses de prisión y manteniendo la
orden de expulsión del país”.
Narran que contra la sentencia de segunda instancia se interpuso
recurso extraordinario de casación discrecional, el cual fue inadmitido en
junio de 2006.
Consideran que la medida de expulsión del país ha afectado y
amenazado los derechos y deberes parentales y los derechos que la Constitución
y los Tratados Internacionales reconocen a favor de los hijos menores de FFF, teniendo
en cuenta que éste ha cumplido con todas sus obligaciones como padre, que nunca
ha tenido reclamo civil o penal por su incumplimiento, que desde que se inició
el proceso penal no ha cambiado el lugar de su residencia o domicilio, que su
regreso a su país natal podría implicar peligro para su vida y que siempre ha
conservado buenas relaciones personales y comerciales con terceros.
Solicitan, como consecuencia, la cesación inmediata de los efectos
de la sentencia condenatoria, en lo que respecta a la expulsión del territorio
nacional, para que se evite la vulneración de los derechos de los menores.
2.  Respuesta
de las autoridades demandadas.
2.1.  El Departamento
Administrativo de Seguridad -en adelante DAS- dio respuesta a la acción de
tutela y para el efecto confirmó las sanciones penales a las que ha sido
condenado el señor FFF.  Ratificó que éste fue condenado por el delito de
falsedad material y que le fue impuesta como pena accesoria la expulsión del
país.  Agregó que el juzgado 30 penal municipal también le condenó por el
delito de inasistencia alimentaria en julio de 2002 y que la Fiscalía 64
seccional le investigó por el delito de favorecimiento de contrabando en abril
de 2006.  Puntualizó que a partir de la sentencia proferida por el juzgado 33
penal del circuito se expidió el Auto 213238 de septiembre de 2006, “mediante
el cual resuelve expulsar del territorio Colombiano al señor FFF”.
Aclaró que en lo
que se refiere a su situación migratoria, el señor FFF ingresó por el
aeropuerto “El Dorado” el 09 de enero 1997 e “incurrió en permanencia irregular
infringiendo las normas migratorias establecidas en Colombia para extranjeros e
incurriendo en los delitos antes descritos (…) nótese la renuencia del
citado extranjero a cumplir con las normas migratorias, al encontrarse que
actualmente su situación de permanencia es irregular, en razón a que a la fecha
no ha dado cumplimiento a lo ordenado por las autoridades, y desde agosto de
2004 no se ha presentado al Departamento Administrativo de Seguridad Dirección
de Extranjería con el de (sic) solicitar salvoconducto”.
Argumentó que
contra el Auto, que expidió con fundamento en sentencia dictada por autoridad
judicial, no procede recurso alguno y que el hecho de no compartir la decisión
de expulsión tomada por el estado colombiano no justifica la solicitud de
protección de los derechos fundamentales invocados. Replicó que aceptar los
argumentos de la acción “equivaldría a que por el solo hecho de que tenga
cónyuge y/o compañera permanente de nacionalidad Colombiana e hijos, sea
suficiente para que lo ilegal ser (sic) torne en legal, amparado bajo el
argumento de núcleo familiar”.  Finalmente agregó que la pena accesoria de
expulsión no es indeterminada y que existen otros medios para los accionantes
puedan ejercer sus derechos familiares.
2.2.  Por su parte,
la juez 33 penal del circuito de Bogotá, en respuesta a la llamada telefónica
efectuada por el Tribunal de primera instancia, allegó el expediente en donde
se consignó el trámite penal adelantado contra el señor FFF.  Dicho expediente
-vale la pena aclarar- no fue adjuntado a esta Corporación con los demás
documentos que componen el trámite de revisión constitucional.
2.3.  Los
Magistrados de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia censuraron la
competencia para conocer -por vía de tutela- de los reparos presentados contra
providencias judiciales.  Agregó que en caso de considerar procedente la acción
es necesario tener en cuenta los razonamientos consignados en el Auto que
inadmitió el recurso de casación.
3.
Intervención de los terceros interesados.
El señor FFF, a
través de apoderado, manifestó que en este caso deben hacerse valer los
derechos de los menores por encima de cualquier otra consideración jurídica de
orden instrumental.  Advirtió que de cumplirse con la orden de expulsión, sus
hijos sufrirían las consecuencias de una medida desproporcionada en aras de
preservar la ley penal.
II.  DECISION
OBJETO DE REVISIÓN
1.  Primera
Instancia
Avocó
conocimiento de la demanda la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Seccional de la Judicatura de Cundinamarca quien denegó la protección de los
derechos invocados.  Para el efecto aclaró, en primer lugar, que aunque en el
escrito de la acción de tutela se precisa que no está dirigida a controvertir
las decisiones tomadas en el curso de la acción penal, en realidad “la carga
argumentativa apunta a controvertir la pena accesoria impuesta”.  Bajo tal
previsión, consideró que el amparo no puede prosperar por improcedente, pues
está dirigido a censurar las decisiones tomadas en el curso de un proceso
judicial que ya concluyó.  Los actos desplegados por el DAS -agregó- se
limitaron a cumplir lo dispuesto por los jueces penales y la orden de expulsión
no implica que éste tenga que retornar a su país de origen.  Finalmente
consideró que la acción no cumple con el requisito de inmediatez, ya que los
actos judiciales censurados fueron dictados en 2003 y 2005.
2.  Impugnación
En oposición de
la sentencia de primera instancia, las actoras, a través de su apoderado,
aclararon que la acción no fue interpuesta por FFF sino por los hijos de éste.
Precisaron que ninguno de ellos hizo parte del proceso penal en el que se
condenó a FFF, por lo que no pudieron censurar alguna de las providencias que
allí se dictaron.  Clarificaron que la petición no es extemporánea ya que la
providencia de inadmisión del recurso de casación fue dictada el 16 de junio de
2006.  Asimismo señalaron que la orden de expulsión del país no ha sido
ejecutada por lo que la vulneración de los derechos aun no ha sido
materializada.  Agregaron que la acción no censura la integridad de las
providencias penales sino que se dirige a evitar que se expulse del país a FFF
y se rompa el núcleo familiar del que éste hace parte.  Finalmente señalaron
que la tutela no fue impetrada por la violación del derecho al debido proceso
sino por el desconocimiento y amenaza de los derechos de los niños.
3.  Segunda
Instancia.
La Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura confirmó la sentencia
proferida en primera instancia.  Para el efecto relacionó las características
de la acción de tutela y estableció los requisitos para que ésta proceda contra
providencias judiciales.  En este caso advirtió que existe una censura dirigida
a impedir la ejecución de una sentencia de carácter penal y aclaró que dicha potestad
está radicada en los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad.  Por
tanto -concluyó- “es ante dicho juez que el señor [FFF] debe acudir y
argüir los planteamientos aquí esbozados a fin de solicitar la suspensión de la
sanción penal accesoria que le fue impuesta”.  Anotó que en las instancias
procesales pertinentes no se censuró la imposición de la pena accesoria y
corroboró la inexistencia de un perjuicio irremediable, “toda vez que, la
sanción de expulsión del territorio nacional para los extranjeros es una
consecuencia de la conducta reprochable desplegada por el señor FFF (…)”.
III.
PRUEBAS
En el trámite de
la acción de tutela en comento obran las siguientes pruebas:
1.
Fotocopia del registro civil de matrimonio entre
FFF y AAA (folio 41).
2.
Fotocopia de los registros civiles de nacimiento
de BBB, EEE y DDD (folios 42 a 45).
3.
Fotocopia del pasaporte expedido por la
autoridad palestina a nombre de FFF (folio 46).
4.
Fotocopia de la sentencia dictada por el juzgado
treinta y tres penal del circuito de Bogotá, el 21 de octubre de 2003, contra
el señor FFF (folios 48 a 55).
5.
Fotocopia de la sentencia dictada por la Sala
Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería el 09 de agosto
de 2005, contra el señor FFF (folios 56 a 80).
6.
Concepto profesional rendido por la sicóloga Josette
Ionit Becher, dirigido al apoderado de las accionantes, a cerca de la
disolución del vínculo familiar por la separación del padre (folios 84 a 90).
7.
Fotografías de los menores BBB, DDD, EEE y otro
(folios 92 a 94).
8.
Certificado de estudios de los menores DDD y EEE
(folios 95 y 96).
9.
Fotocopia del Auto 103-213238 GVMI del 12 de
septiembre de 2006, “por el cual se expulsa del territorio colombiano al
ciudadano extranjero FFF, (…)” (folios 148 a 151).
IV.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1.      Competencia
Es competente
esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para revisar los fallos
mencionados, de conformidad con lo establecido en los artículos 86, inciso
tercero, y 241 numeral noveno de la Constitución Política y en los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.      Presentación del caso y
planteamiento del problema jurídico.
Las actoras
interponen acción de tutela a favor de sus menores hijos pues consideran que la
ejecución de la pena accesoria consignada en una sentencia de carácter penal en
contra del padre de éstos, desconoce y amenaza los derechos de los niños.  En
efecto, las actoras relatan que el padre, ciudadano extranjero, fue condenado a
pena de prisión y que, como pena accesoria, se estableció su expulsión del
país.  De acuerdo a las actoras, teniendo en cuenta la importancia de la
relación entre éste y los niños, la separación constituiría el desconocimiento
de varios derechos fundamentales de los infantes.
Por su parte,
las autoridades que respondieron la solicitud negaron que hubieran vulnerado
los derechos fundamentales invocados.  El DAS relacionó los antecedentes del
señor FFF e informó el estado de su situación migratoria; recalcó que las
actuaciones del DAS se han limitado a cumplir las sentencias proferidas por los
jueces y señaló que no se puede condicionar la ejecución de una sanción penal
anteponiendo el estado civil de una persona.  Finalmente informó que la pena de
expulsión no es indeterminada y señaló algunos eventos a partir de los cuales
es posible que el señor FFF cumpla con sus obligaciones familiares.  Además, la
Corte Suprema de Justicia rechazó la competencia para estudiar a través de la
acción de tutela, las providencias judiciales dictadas por dicha Corporación, a
la vez que advirtió la necesidad de remitirse a los argumentos consignados en
el Auto a partir del cual se denegó el recurso de casación.
Finalmente, los
jueces de instancia denegaron la protección de los derechos invocados.  El
primero de ellos consideró que la tutela no procedía para censurar las decisiones
tomadas dentro de un proceso judicial culminado y agregó que la petición de
protección de derechos no cumple con el requisito de inmediatez.  Adicionalmente
argumentó que las actuaciones del DAS son legítimas pues se limitaron a hacer
cumplir las órdenes dictadas por los jueces penales y concluyó que la orden de
expulsión del país no implica que el padre de los niños tenga que regresar a su
lugar de origen.  En segunda instancia se confirmó la negativa de protección y
se advirtió que la censura de la pena accesoria puede tramitarse ante el juez
de ejecución de penas y medidas de seguridad.  Asimismo, se objetó la
existencia de un perjuicio irremediable y se anotó que ante ninguno de los
jueces que tramitaron el proceso penal se censuró la expulsión del país.
Así pues, el
presente amparo conlleva determinar qué alcances tienen los derechos de los
niños frente a la imposición de una pena accesoria de expulsión del país.  Sin
embargo, bajo las anteriores condiciones, sobre todo teniendo en cuenta las consideraciones
del juez de segunda instancia, esta Sala de Revisión infiere que como cuestión
preliminar se deben establecer cuáles son los alcances de la acción de tutela para
impedir la ejecución de una sentencia de carácter penal, específicamente, para impedir
el cumplimiento de la pena accesoria de expulsión del Territorio Nacional.  Esta
cuestión llevará a que la Sala verifique si existen otros medios judiciales en
los cuales las actoras y el señor FFF pueden evitar la ejecución de la pena
accesoria.  Una vez solucionado dicho punto, esto es, si se concluyere que el
amparo tiene tal capacidad, se estudiarían las condiciones o límites bajo las
cuales es posible imponer la pena de expulsión del país.
3.  Asunto
previo: procedibilidad de la acción de tutela para evitar la expulsión del
territorio nacional.  Existencia de otros medios de defensa judicial e
inexistencia de un perjuicio irremediable. Reiteración de jurisprudencia.
Esta Corporación
ya ha tenido la oportunidad de referirse a las condiciones de procedibilidad de
la acción de tutela en contra de la ejecución de la pena accesoria de expulsión
del territorio nacional.  Específicamente, en las sentencias T-138 de 2002[1],
T-680 de 2002[2] y T-116 de 2003[3]
se resaltó que existen otros mecanismos, judiciales y administrativos, aptos
para anteponer y hacer valer los derechos de los niños frente a la ejecución de
dicha sanción.  En efecto, en la última de las sentencias mencionadas esta
misma Sala de Revisión estudió la solicitud de protección de los derechos de
los niños presentada por una persona, de nacionalidad peruana, que fue condenada
por el delito de estafa y a quien le fue impuesta la pena accesoria de
expulsión del país.  Como consecuencia, en aquella oportunidad la Sala definió
textualmente el siguiente problema jurídico: “[c]orresponde a la Sala Novena
de Revisión de la Corte determinar si la acción de tutela es procedente para
ordenar la suspensión o cesación de la pena accesoria de expulsión del
Territorio Nacional”.  Conforme a lo descrito, la determinación de la
procedibilidad de la acción llevó a que se analizara la subsidiariedad del
amparo, materializada en la existencia de otros medios de defensa judicial, y
los elementos del perjuicio irremediable.  Dada la evidente similitud entre los
hechos estudiados en aquella oportunidad con este asunto, es pertinente reiterar
algunas de esas consideraciones, de la siguiente manera:
3.1.  Subsidiariedad
de la acción de tutela.
“El artículo 86 de la Constitución
Política dispone que la acción de tutela solo procede “cuando el afectado no
disponga de ningún otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
“Al respecto la Corte ha señalado reiteradamente que la acción de
tutela no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa
judicial de su derecho, a menos que intente la acción como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
“Así mismo,
esta Corporación ha hecho énfasis en el carácter excepcional del mecanismo
constitucional de protección que no debe superponerse ni suplantar los
mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. Así ha
dicho, en relación con el contenido del inciso 3º del artículo 86 de la
Constitución:
“.... la acción de tutela no puede
convertirse en un instrumento adicional o supletorio al cual se pueda acudir
cuando se dejaron de ejercer los medios ordinarios de defensa dentro de la
oportunidad legal, o cuando se ejercieron en forma extemporánea, o para tratar
de obtener un pronunciamiento más rápido sin el agotamiento de las instancias
ordinarias de la respectiva jurisdicción. Su naturaleza, de conformidad con los
artículos 86 de la Carta Política y 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, es
la de ser un medio de defensa judicial subsidiario y residual que sólo opera
cuando no existe otro instrumento de protección judicial, o cuando a pesar de
existir, se invoca como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable, de manera que no puede utilizarse para remplazar los procesos
judiciales o administrativos, pues su finalidad no es otra que brindar a las
personas una protección efectiva, real y eficaz, para la garantía de sus
derechos constitucionales fundamentales. En consecuencia, riñe con la idea de
admitirla a procesos administrativos o judiciales en curso o ya terminados, en
cuanto unos y otros tienen mecanismos judiciales ordinarios para la protección
de derechos de naturaleza constitucional o legal, que por lo tanto la hacen
improcedente".
“Así pues, el precedente que la Corte ha venido sosteniendo es que
la acción  de tutela resulta improcedente cuando con ella se pretenden
sustituir mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia o descuido de
quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido
tiempo o simplemente no han sido utilizados[4].
“La jurisprudencia antes transcrita tiene como objetivo fundamental
la racionalización del ejercicio de la acción de tutela, en orden a evitar que
a través de este medio extraordinario de protección constitucional, las
personas burlen los mecanismos ordinarios de resolución de conflictos establecidos
en el ordenamiento. De igual manera, con lo anterior se busca que las personas
observen un mínimo de responsabilidad en la conducción de sus asuntos,
obligándolos a estar atentos a las distintas oportunidades de defensa que les
brindan las normas jurídicas.[5]
3.2.  Perjuicio
Irremediable
“Como se expuso
anteriormente la tutela procede como mecanismo transitorio cuando el actor se
encuentra frente aún perjuicio irremediable, debiendo por tanto, el juez
constitucional entrar a determinar su viabilidad.
“En relación con
el perjuicio irremediable  la Jurisprudencia de la Corte ha establecido:
“....En primer lugar, el perjuicio debe ser
inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y
suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta,
además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es
decir, que suponga un detrimento  sobre un bien altamente significativo para la
persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación
jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el
daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada
frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las
particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser
impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia
a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.
En consecuencia, no todo perjuicio puede
ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características
de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e
impostergables...”[6].
“Por
consiguiente, para que exista un perjuicio irremediable es necesario que este
sea inminente, que las medidas para corregirlo sean urgentes, que el daño a su
vez sea grave y su protección impostergable.”
3.3.  Conforme a
tales argumentos, en la sentencia T-116 de 2003 la Corte hizo hincapié en que
el actor tenía a su disposición un medio expedito para censurar su expulsión
del país ante el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.  No
obstante, corroboró que ninguna solicitud se había formulado ante tal autoridad
y concluyó que la acción de tutela era improcedente para reemplazar el medio
judicial anotado.  Sobre este asunto la Sala de Revisión explicó lo siguiente:
“Lo anterior
frente al precedente  de esta Corporación, esto es,  que quien se sienta
amenazado o vulnerado por algún acto u omisión de la autoridad pública o aún de
los particulares en los casos expresamente previstos en la Constitución y la
ley, puede invocar y hacer efectivos sus derechos a través de las acciones y
recursos establecidos por el ordenamiento jurídico, incluyendo la acción de
tutela en aquellos casos en que no se cuente con ningún otro mecanismo de
defensa judicial,  no encuentra eco por este medio ya que, es evidente la
existencia  de otra vía judicial legítima para que, si es del caso, atendiendo
los postulados constitucionales y legales se de solución a su petición.
(….)
“Es entonces ante aquella sede judicial
(jueces  de ejecución de penas y medidas de seguridad), donde se debe dirigir
la solicitud de cesación o suspensión de la pena accesoria, instancia en la que
con sujeción a los principios constitucionales, en especial los derechos
fundamentales de los niños y  las normas citadas con anterioridad,  se  decida
la remoción de la pena accesoria, haciéndola  cesar o suspender por la solución
favorable o permisiva al peticionario”.
Más adelante la
Sala también verificó si el caso cumplía con las condiciones necesarias para
estructurar un perjuicio irremediable que justificara la procedencia
transitoria del amparo.  En aquella oportunidad consideró que el caso no acataba
el requisito de urgencia, teniendo en cuenta que el actor no había cumplido con
la totalidad de la pena principal y decidió, por tanto, que no era pertinente
acceder a la protección de los derechos fundamentales invocados.
Además, vale la
pena resaltar, tales consideraciones han sido reiteradas en otras providencias.
En la sentencia T-680 de 2002, por ejemplo, en la que también se censuró el
cumplimiento de la pena accesoria del expulsión del país a partir de los
derechos de los niños, la Sala denegó el amparo constitucional, una vez
corroborada la existencia de una carencia actual de objeto, debido a que el
juez de ejecución de penas y medidas de seguridad ya se había pronunciado sobre
el particular.  No obstante, la Corte se refirió al tema de fondo de la
siguiente manera:
“3.  De manera general, observa la Corte
Constitucional, que la existencia de hijos menores de edad, no puede ser
aducida como justificación para evadir el cumplimiento de decisiones judiciales
impuestas en un proceso adelantado con todas las observancias establecidas por la
Constitución y la ley, por cuanto, la protección constitucional a los derechos
de los niños en ningún caso puede ser pretexto para que los adultos se
sustraigan de sus deberes y, en el caso de los extranjeros, se recuerda que si
bien la Constitución en el artículo 100 les garantiza que disfrutarán de los
mismos derechos civiles que los nacionales, sin embargo, en esa misma norma
constitucional, se establece que la ley podrá por razones de orden público
subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de ciertos derechos,
como ocurre por ejemplo, con el de residir en el país, cuando como pena
accesoria se le imponga su expulsión del territorio nacional.”
3.4.  Procedibilidad
de la acción en el presente caso.
Las señoras AAA
y CCC, en representación de sus hijos, presentaron acción de tutela para
impedir que sea ejecutada la pena accesoria de expulsión del territorio
nacional, impuesta al padre de los niños, el señor FFF.  Ellas consideran que
la ejecución de tal sanción conlleva el desconocimiento de los derechos de los infantes
pues los priva de tener y disfrutar de una familia.  Sin embargo, las
instancias que conocieron del amparo denegaron la procedencia de la acción constitucional
pues observaron, de una parte, que ésta no cumple los requisitos para censurar
las providencias judiciales, y de otra, advirtieron que existen otros medios
judiciales aptos para atender las pretensiones contenidas en la tutela y no
existe un perjuicio irremediable que siquiera la haga procedente de manera
transitoria.
De acuerdo a lo observado
en el expediente, esta Sala de Revisión corrobora que, en efecto, el señor FFF,
de nacionalidad Palestina, es el padre de los niños BBB, DDD y EEE, y que aquel
finalmente fue condenado por el delito de falsedad material de particular en
documento público agravada, a través de sentencia de segunda instancia, dictada
por el Tribunal Judicial del Distrito Judicial de Montería[7],
en donde se confirmó la imposición de la pena accesoria de expulsión del país.
Esta información, a su vez, fue ratificada por el DAS, quien además calificó la
situación migratoria de FFF como “irregular”.  Posteriormente, contra la
condena penal se presentó el recurso de casación pero el mismo fue inadmitido a
través de Auto calendado dieciséis (16) de junio de dos mil seis (2006)[8].
Dentro de dicho
contexto y debido a la evidente similitud de problemas jurídicos, la Sala de
Revisión debe reiterar los fundamentos jurídicos presentes en las sentencias
T-116 de 2003 y T-680 de 2002, esto es, insistir en la naturaleza subsidiaria y
residual del amparo constitucional.  Por tanto, debe señalar que conforme a Ley
600 de 2000, art. 79 y Ley 906 de 2004, art. 38, el señor FFF o cualquiera de
las accionantes podían y pueden recurrir al juez de ejecución de penas y medidas
de seguridad, directamente o a través del Ministerio Público, para objetar el
cumplimiento de la pena accesoria por la presunta vulneración de los derechos
fundamentales.  Sobre este punto -recordemos- la Corte Constitucional ha insistido
en que “la acción de tutela no puede convertirse en un instrumento adicional
o supletorio al cual se pueda acudir cuando se dejaron de ejercer los medios
ordinarios de defensa dentro de la oportunidad legal, o cuando se ejercieron en
forma extemporánea, o para tratar de obtener un pronunciamiento más rápido sin
el agotamiento de las instancias ordinarias de la respectiva jurisdicción”.
Por tanto, salvo que no exista un medio judicial expedito para atender la
presunta vulneración de derechos, el amparo debe ser considerado improcedente
ya que no tiene en manera alguna el poder de reemplazar los mecanismos
ordinarios que se han previsto en la Ley.  Así las cosas, teniendo en cuenta la
competencia que le asiste a los jueces de ejecución de penas y medidas de
seguridad en esta materia, se concluye en coincidencia con los planteamientos
del Tribunal de segunda instancia que la presente tutela es, en principio,
improcedente.
Sin embargo, tal
y como se anotó, la existencia de otros mecanismos de defensa judicial no
implica la improcedencia absoluta del amparo constitucional ya que, en caso de
observarse la existencia de un perjuicio irremediable, la acción tendrá la
posibilidad de adelantarse como mecanismo transitorio en los términos del
artículo 8º del Decreto 2591 de 1991.  Pues bien, aunque en el escrito de la
acción de tutela interpuesta por AAA y CCC no se invoca el amparo como
mecanismo transitorio, la Sala habrá de verificar si en este caso se cumplen
con los requisitos adscritos a la ocurrencia de un perjuicio irremediable;
ellos -como advertimos- son la ocurrencia de un daño inminente y grave que
requiera de medidas urgentes e impostergables.
No obstante las anotaciones
que el apoderado de las accionantes efectuó para mostrar el daño al que -en su
sentir- se someterían los niños en caso de ejecutarse la pena accesoria, la
Corte considera que en el presente caso no existe un daño inminente y grave que
justifique la procedencia transitoria del amparo constitucional.  Ello teniendo
en cuenta que la pena accesoria de expulsión del territorio nacional fue
impuesta, en primera instancia, desde el veintiuno (21) de octubre de dos mil
tres (2003) por el juzgado treinta y tres penal del circuito y que contra dicha
sanción el señor FFF no presentó ni ha presentado censura o reclamo alguno.  En
efecto, de la lectura de las providencias que resolvieron la apelación de dicha
sentencia y del Auto que resolvió la admisión de la casación no es posible
destacar ningún argumento o gestión del señor FFF tendiente a rechazar la
imposición de la pena accesoria o a legalizar su situación migratoria en el
país para evitar la ruptura del núcleo familiar y proteger a sus hijos
menores.
Así pues, la
preocupación por las consecuencias del ilícito por el cual fue condenado sólo
vino a manifestarse más de cinco (05) años después, únicamente cuando FFF se
hizo parte de la presente acción de tutela.  Este hecho, de entrada, permite
que la Sala comprenda que la relación de FFF con sus hijos dista mucho a la
descrita en el texto de la acción, en la que a éste se le califica como un
padre preocupado por el bienestar de los niños.  Inclusive, no se puede pasar
por alto que de acuerdo a lo puntualizado por el DAS, el señor FFF fue
condenado por el delito de inasistencia alimentaria por parte del juzgado 30
penal municipal.  Por lo tanto, la existencia misma del daño y su gravedad se
encuentran refutadas por la evidente desidia del padre que se entera desde hace
un lustro de la inminente separación de sus hijos por cuenta de la imposición
de una pena accesoria.  Asimismo, tal argumento es aplicable a las accionantes,
quienes a pesar de no ser parte del proceso penal que impuso la deportación, debían
conocer de las sanciones que se le habían impuesto a FFF, atendiendo que -de
acuerdo al escrito del amparo- él es “promotor del afecto y la unidad
familiar”.
Dados los
argumentos arriba expuestos, la acción de tutela en el caso que se revisa
resulta improcedente.  Así pues, esta Sala de Revisión, sin que se hagan
necesarias más consideraciones sobre el caso, habrá de confirmar la decisiones
proferidas por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la
Judicatura de Cundinamarca y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura.
V.  DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
Primero.  CONFIRMAR las providencias
proferidas por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la
Judicatura de Cundinamarca, del treinta y uno (31) de marzo de dos mil ocho
(2008), y por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura, del siete (07) de julio de dos mil ocho (2008), que denegaron por
improcedente el amparo solicitado por AAA y CCC, en representación de sus hijos
BBB, DDD y EEE.
Segundo.  ORDENAR
a la Secretaría General de esta Corporación que los
nombres y los datos que permitan identificar a las accionantes y sus hijos sean
suprimidos de toda publicación del presente fallo. Igualmente, ORDENAR,
por intermedio de la Secretaría General, a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria
del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, que se encargue de
salvaguardar la intimidad de los niños, manteniendo la reserva sobre el
expediente.
Tercero.  Por
secretaría General líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
CLARA ELENA REALES GUTIERREZ
Magistrada
(E)
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]  M.P.: Clara Inés Vargas
Hernández.
[2]  M.P.:
Alfredo Beltrán Sierra.
[3]  M.P.:
Clara Inés Vargas Hernández.
[4] Véanse, las sentencias T-123/95; T-289/95; T-297A/95; T-329/96; SU-111/97;
ST-378/97; T-573/97; T-083/98.
[5] T-378 de
1997
[6]  T-1316 de 2001
M.P Rodrigo Uprimny Yepes
[7]  Folios 56
a 79.
[8]  Folios
153 ss.