C-652-03
PROYECTO DE SENTENCIA
Sentencia C-652/03
FUNCION
ADMINISTRATIVA-Desarrollo de principios para
satisfacer intereses generales
SERVIDOR
PUBLICO-Ejercicio de funciones conforme a la
Constitución, ley y reglamento
INHABILIDADES
E INCOMPATIBILIDADES DEL SERVIDOR PUBLICO-Establecimiento
por legislador
INHABILIDADES-Finalidad
INHABILIDADES-Diversidad de orígenes y fines
INHABILIDADES-Potestad sancionadora del Estado
INHABILIDADES-Potestad disciplinaria del Estado
DELITOS Y
FALTAS ADMINISTRATIVAS-Proceso de tipificación e
imposición/TIPICIDAD-Naturaleza
NORMA PENAL-Elementos/NORMA PENAL-Contiene reglas de comportamiento
impuestas por el Estado/NORMA PENAL-Función valorativa
INHABILIDADES-Protección de principios y derechos constitucionales
SERVIDOR
PUBLICO-Prohibición nombramiento de personas con
vínculos familiares/INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR CON EL
ESTADO-No constituye sanción penal/INHABILIDADES-Todas no tienen
carácter sancionatorio/INHABILIDADES Y PROHIBICIONES-Protección de
derechos constitucionales sin concretarse en sanción o pena
INHABILIDADES
DEL SERVIDOR PUBLICO-Delitos contra el patrimonio
del Estado
INHABILIDADES
INTEMPORALES-Facultad normativa del legislador es
restringida/INHABILIDADES INTEMPORALES PARA ACCEDER A CARGOS PUBLICOS-Servidor
público condenado por delitos contra el patrimonio del Estado
IMPRESCRIPTIBILIDAD
DE LAS PENAS-No incluye inhabilidades
INHABILIDADES
INTEMPORALES-Elementos
SERVIDOR
PUBLICO-Inhabilidades
INHABILIDADES
DEL SERVIDOR PUBLICO-Preexistencia de condenas por
delitos
DELITOS CONTRA
EL PATRIMONIO DEL ESTADO-Se requiere no solo que
afecte la administración pública sino que atente contra el erario público
PRINCIPIO DE
CONSERVACION DEL DERECHO
DELITOS CONTRA
EL PATRIMONIO DEL ESTADO-Se requiere lesión directa
del patrimonio estatal para que pueda generarse la inhabilidad
DELITOS CONTRA
EL PATRIMONIO DEL ESTADO-Delitos culposos no pueden
originar inhabilidad permanente
DELITOS
CULPOSOS-No están exentos de inhabilidad
DELITOS
DOLOSOS-Límite de inhabilidad intemporal
CONSTITUCION
POLITICA-Interpretación sistemática otorga un
tratamiento disímil a las conductas tanto dolosas como culposas
DELITOS
CULPOSOS-Límites de inhabilidad
INHABILIDADES-Aplicación sujeta a vigencia de norma
INHABILIDADES
PARA ACCEDER A FUNCIONES PUBLICAS-No hay afectación
de derechos políticos
DERECHO A
PARTICIPAR EN LA CONFORMACION, EJERCICIO Y CONTROL DEL PODER POLITICO
DERECHO A
CARGOS O FUNCIONES PUBLICAS-Modalidad de derechos
políticos/MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA-Ejercicio por servidor
público
El acceso al
desempeño de funciones y cargos públicos es apenas uno de los derechos
políticos que tiene el ciudadano en ejercicio, por lo que no puede inferirse
que la inhabilidad consagrada en el artículo 122 de la Carta le impida al ex
servidor público condenado por un delito contra el patrimonio del Estado
interponer –por ejemplo- acciones públicas de inconstitucionalidad, participar
en elecciones, plebiscitos o referendos o constituir partidos políticos, según
se lo autoriza la Constitución.
DERECHO POLITICO-Fundamental y de aplicación inmediata
FUNCION
PUBLICA-Naturaleza
INHABILIDADES
INTEMPORALES-Análisis estricto en fijación por el
legislador
INHABILIDADES
CONSTITUCIONALES-No flexibilización por ley
INHABILIDADES-Regulación legislativa razonable y proporcional
INHABILIDADES-Regulación por legislador para establecer otros términos de
duración
INHABILIDADES
INTEMPORALES-Prevalencia constitucional
INHABILIDADES-Delitos respecto de los cuales debe imponerse como sanción
intemporal
INHABILIDADES
INTEMPORALES-Inconstitucionalidad de disminución
por el legislador
DERECHOS
POLITICOS-Limitación en el tiempo está sujeta a la
Constitución
SENTENCIA DE
CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA-Inhabilidad
intemporal en delito de peculado por apropiación
INHABILIDADES-Diferencia entre ejercicio de derechos políticos y ejercicio de
funciones públicas
DELITOS CONTRA
EL PATRIMONIO DEL ESTADO-Uso indebido de bienes
públicos
INHABILIDADES-Delitos respecto de los cuales no puede imponerse como sanción intemporal
INHABILIDADES-Delitos respecto de los cuales no necesariamente debe imponerse
como sanción intemporal
REGIMEN DE
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES-Celebración de
contratos según el cumplimiento de requisitos legales
REGIMEN DE
CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Violación atenta contra
la moralidad y correcto funcionamiento de la administración pública
INTERES
GENERAL-Protección ante indebida actuación del
servidor público en la contratación estatal
INHABILIDADES
INTEMPORALES-Exequibilidad condicionada si el
delito produce menoscabo directo del patrimonio público
COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL-Cubrimiento total de artículos/CELEBRACION
INDEBIDA DE CONTRATOS-Derivación por perjuicio del patrimonio del Estado
PRINCIPIO DE
EFICACIA-Aplicación directa de la Constitución
AGENTE
RETENEDOR O RECAUDADOR-Inexistencia de inhabilidad
por omisión
AGENTE
RETENEDOR O AUTORRETENEDOR-Calidad de servidor
público o particular para que opere la inhabilidad intemporal
AGENTE DE
RETENCION EN IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS-Sujetos
integrantes
INHABILIDADES
INTEMPORALES-Imposibilidad si retenedor o
autorretenedor obstenta calidad de servidor público
INHABILIDADES
INTEMPORALES-No establecimiento expreso de la
conducta delictual no es óbice para aplicar sanción al servidor público
Referencia:
expediente D-4330
Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 397, 398, 399, 400, 402, 403, 408,
409, 410 (parciales) de la Ley 599 de 2000 (Código Penal) y el artículo 38
parágrafo 2 (parcial) de la Ley 734 de 2002 (Código Único Disciplinario)
Actores:
Augusto Castañeda Díaz y Carolina Rodríguez Gutiérrez
Magistrado
Ponente:
Dr.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D.C., cinco (5) de agosto de dos mil
tres (2003).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Doctores Eduardo Montealegre Lynett - quien la
preside -, Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Manuel José Cepeda
Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy
Cabra, Alvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández, en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites
establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente Sentencia con
base en los siguientes,
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, el ciudadano    Augusto Castañeda Díaz y Carolina
Rodríguez Gutiérrez, actuando en nombre propio y haciendo uso de los derechos
consagrados en los artículos 40-6, y 95-7, de la Constitución Política,
demandaron la inexequibilidad de los artículos 397, 398, 399, 400, 402, 403,
408, 409, 410 de la Ley 599 de 2000, por la cual se expide el Código Penal y el
artículo 38 parágrafo 2 parcial de la Ley 734 de 2002, por el cual se expide el
Código Disciplinario Único.
Los demandantes estiman que la
disposiciones acusadas son contrarias al  Inciso final del Art. 122 de la
Constitución Política Colombiana.
II. NORMAS DEMANDADAS
A continuación se transcriben las normas demandadas
y se resaltan los apartes demandados como inconstitucionales.
LEY 599 DE 2000
Artículo 397. Peculado
por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de
un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga
parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya
administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión
de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa
equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta
mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para
el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.
Si lo apropiado
supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de
multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
Si lo apropiado
no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales
vigentes la pena será de cuatro (4) a diez (10) años e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y
multa equivalente al valor de lo apropiado.
Artículo 398. Peculado
por uso. El servidor público que indebidamente use o permita que otro use
bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o
bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya
confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de uno
(1) a cuatro (4) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por el mismo término.
Artículo 399. Peculado
por aplicación oficial diferente. El servidor público que dé a los bienes
del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya
administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión
de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están
destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o
las invierta o utilice en forma no prevista en éste, en perjuicio de la
inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores,
incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta
(50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.
Artículo 400. Peculado
culposo. El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas
o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya
administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión
de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen,
incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta
(50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el
ejercicio de funciones públicas por el mismo término señalado.
Artículo 402. Omisión
del agente retenedor o recaudador. El agente retenedor o autorretenedor que
no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en
la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el
Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de
retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones
públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de tres
(3) a seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que
supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
En la misma
sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la
obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho
concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el
Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del
impuesto sobre las ventas.
Tratándose de
sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las
personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas
obligaciones.
Parágrafo. El
agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el
recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación
tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto
con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y
normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria,
preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso
penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones
administrativas a que haya lugar.
Artículo 403. Destino
de recursos del tesoro para el estímulo o beneficio indebido de explotadores y
comerciantes de metales preciosos. El servidor público que destine recursos
del tesoro para estimular o beneficiar directamente o por interpuesta persona,
a los explotadores y comerciantes de metales preciosos, con el objeto de que
declaren sobre el origen o procedencia del mineral precioso, incurrirá en
prisión de dos (2) a cinco (5) años, en multa de cien (100) a quinientos (500)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones públicas por cinco (5) años.
En la misma
pena incurrirá el que reciba con el mismo propósito los recursos del tesoro, o
quien declare producción de metales preciosos a favor de municipios distintos
al productor.
CAPITULO CUARTO
De la celebración indebida de contratos
Artículo 408. Violación
del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades.
El servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la
tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación al régimen
legal o a lo dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o
incompatibilidades, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa
de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de
cinco (5) a doce (12) años.
Artículo 409. Interés
indebido en la celebración de contratos. El servidor público que se
interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u
operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones,
incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a
doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce
(12) años.
Artículo 410. Contrato
sin cumplimiento de requisitos legales. El servidor público que por razón
del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos
legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los
mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta
(50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de
cinco (5) a doce (12) años.
LEY 734 DE 2002
ARTÍCULO 38.
OTRAS INHABILIDADES. También constituyen
inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del
fallo, las siguientes:
1. Además de la
descrita en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, haber
sido condenado a pena privativa de la libertad mayor de cuatro años por delito
doloso dentro de los diez años anteriores, salvo que se trate de delito político.
2. Haber sido
sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años
por faltas graves o leves dolosas o por ambas. Esta inhabilidad tendrá una
duración de tres años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción.
3. Hallarse en
estado de interdicción judicial o inhabilitado por una sanción disciplinaria o
penal, o suspendido en el ejercicio de su profesión o excluido de esta, cuando
el cargo a desempeñar se relacione con la misma.
4. Haber sido
declarado responsable fiscalmente.
PARÁGRAFO
1o. Quien haya sido declarado responsable
fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar
con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo
correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente
declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la
Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de
responsables fiscales.
Si pasados
cinco años desde la ejecutoria de la providencia, quien haya sido declarado
responsable fiscalmente no hubiere pagado la suma establecida en el fallo ni
hubiere sido excluido del boletín de responsables fiscales, continuará siendo
inhábil por cinco años si la cuantía, al momento de la declaración de
responsabilidad fiscal, fuere superior a 100 salarios mínimos legales mensuales
vigentes; por dos años si la cuantía fuere superior a 50 sin exceder de 100
salarios mínimos legales mensuales vigentes; por un año si la cuantía fuere
superior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes sin exceder de 50, y
por tres meses si la cuantía fuere igual o inferior a 10 salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
PARÁGRAFO
2o. Para los fines previstos en el inciso final del
artículo 122 de la Constitución Política a que se refiere el numeral 1 de este
artículo, se entenderá por delitos que afecten el patrimonio del Estado
aquellos que produzcan de manera directa lesión del patrimonio público,
representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso
indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, producida por una
conducta dolosa, cometida por un servidor público.
Para estos
efectos la sentencia condenatoria deberá especificar si la conducta objeto de
la misma constituye un delito que afecte el patrimonio del Estado.
III. LA DEMANDA
Los actores de la presente Acción pública
estiman que las expresiones acusadas violan el inciso final del Artículo 122 de
la Constitución Nacional en el que se indica:
ARTICULO 122.
(…) Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley el servidor
público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará
inhabilitado para el desempeño de funciones públicas.
Señalan que en materia de delitos en contra
de la administración pública, el bien jurídico protegido de forma inmediata es
la buena marcha de la misma, mientras que de forma mediata lo que se protege es
el patrimonio del Estado, pero ambos intereses integran, materializan y
desarrollan el valor fundamental que quiso proteger el constituyente de 1991,
dirigido al Estado Social y democrático de Derecho de personas que lesionan el
patrimonio público.
Por ello, cuando se constituye una
afectación al patrimonio del Estado, lo pertinente es aplicar directamente la
disposición constitucional transcrita, que establece la inhabilidad a
perpetuidad, para el ejercicio de las funciones públicas  y no la prevista en
las normas demandadas, en las que se consagran límites temporales para la
imposición de la pena. Como consecuencia de lo anterior, en los casos en que se
lesionen directamente intereses del Estado Colombiano se aplica preferentemente
la inhabilidad consagrada en el Art. 122 de la Constitución.
Esta proposición constitucional “quedará
inhabilitado para el desempeño de funciones públicas”, es una consecuencia
a perpetuidad. Y ello tiene que ser así, puesto que resulta jurídicamente
normal y apenas entendible que el Estado se proteja de quienes ya atentaron
contra su patrimonio, por lo que también es lógico que se reserve el derecho de
admitirlos en la nómina pública. Lo anterior, se refiere a una reserva, que  no
es propia del legislador, sino del constituyente, por lo que es adecuado el
inciso final del artículo 92 del Código Penal, que establece la prohibición de
la rehabilitación en el evento que se consagra en el inciso final del Art. 122
de la Constitución.
Expresan los actores que al afectarse el
patrimonio del Estado, aunque sea por medio del interés mediato (patrimonio
público), la inhabilidad debe ser intemporal porque el  Art. 122 no consagra
límites temporales, de suerte que si el legislador los establece, desconoce con
ello el postulado constitucional y por ello deben ser inexequibles. Además, se
estima que las personas cuya conducta sentenciada  y ejecutoriada atentó contra
el patrimonio del Estado, no son rehabilitables, por lo que además solicitan a
la Corte que en virtud de la demanda se indique en que condiciones quedan los
fallos judiciales ejecutoriados en los que se impuso una sanción  de
inhabilitación temporal. Por ello, también solicitan a la Corte que se indiquen
en qué condiciones quedan los fallos judiciales no ejecutoriados.
En relación con el delito de peculado
culposo, el cual se describe en el artículo 400 del Código Penal, indica que la
persona que incurra en dicha conducta queda inhabilitado, sin que la
Constitución haya hecho cualificaciones referentes a la forma o elementos de la
culpabilidad, por tanto la atenuación de la pena, debe traducirse  en
disminución de la pena privativa de la libertad y de la multa, mas no en la
inhabilitación, por lo anterior se desconoció la Carta Fundamental en éste tipo
penal.
Sobre los Artículos 402, 408, 409 y 410 del
Código Penal, se debe hacer una declaratoria de inexequibilidad condicionada,
sobre los casos en los cuales se establezca que las conductas lesionaron tanto
la Administración Pública como el patrimonio del Estado, caso en el cual la
inhabilidad debe ser a perpetuidad.
Finalmente, a juicio de los demandantes, la
Expresión “Dolosa” contenida en el parágrafo 2° Artículo 38  de la Ley
734 de 2002, debe ser declarada inexequible, por cuanto las conductas culposas,
que fueron excluidas, también lesionan el patrimonio público y el constituyente
no hizo discriminación alguna sobre ese la inhabilidad con que pueden ser
sancionadas.
IV. INTERVENCIONES
1. Ministerio de Interior y de Justicia
Dentro del término correspondiente,
intervino la Doctora Ana Lucía Gutiérrez Guingue, actuando en representación
del Ministerio de la referencia, para solicitar a la Corte que profiera una
sentencia condicionada en la cual se declare que las personas condenadas por
delitos contra el patrimonio económico (Artículos 397, 398, 399, 400, 401, 402,
403, 408, 409 y 410) queden inhabilitadas para desempeñar funciones públicas de
conformidad con lo establecido en el Art. 5° del Art. 122 de la Constitución y
que los demás derechos e inhabilidades podrán se rehabilitados de acuerdo con
los procedimientos que la Ley establece para ello.
También solicita declarar exequible la
expresión “e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas”
contenida en los Artículos 408, 409 y 410 del Código Penal,  siempre y cuando
con la comisión de la  conducta se haya afectado el patrimonio del Estado.
Declarar inexequible la expresión “dolosa”
del parágrafo 2° del Artículo 38 de la Ley 734 de 2002.
Como soporte de esta solicitud, luego de
hacer un recuento de  la normas demandadas y sus cargos, manifestó que el
Código Penal en su artículo 35 estableció que son penas principales la de
prisión, la de multa y las demás privativas de otros derechos que se consagren
en las normas especiales, como lo es la inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas, penas que como lo establece el artículo 52 de la
misma normatividad, se deben imponer como principales y accesorias y se dan
cuando exista relación directa con la realización de la conducta punible,
cuando se abuse  de ellos o facilite su comisión, o cuando la restricción del
derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto
de condena.
Agrega que haciendo referencia al artículo
44 de la Ley 599 de 2000[1],
la inhabilitación que se establece es más amplia que la consagrada en el inciso
final del Artículo 122 de la Carta Política, ya que en ésta última se consagra
que el funcionario que sea condenado por delitos en contra del patrimonio
económico “queda inhabilitado para el ejercicio de funciones públicas”,
mientras que la disposición penal contempla además de  la inhabilitación para
el ejercicio de derechos como la facultad de elegir y ser elegido, el ejercicio
de cualquier otro derecho político.
Deduce de lo anterior que la voluntad del
constituyente fue evitar que personas que hubieren cometido delitos que afectan
el patrimonio  del Estado puedan volver a desempeñarse como servidores
públicos, en aras de proteger el interés general.
Finaliza señalando que para el normal
desarrollo de las actividades de la administración pública, el Estado requiere
de la utilización de los bienes de cuyo correcto manejo depende el cumplimiento
de sus objetivos. Así, un protección para la Administración no sería integral
si no se establecieran sanciones para los servidores públicos que hacen mal uso
de los bienes y recursos suministrados.
2. Fiscalía General de la Nación
Dentro del término procesal establecido, el
señor Fiscal General de la Nación, Luis Camilo Osorio Isaza, solicitó a la
Corte declarar la exequibilidad de la norma acusada, atendiendo entre otras a
las siguientes consideraciones.
Aduce que los demandantes parten de un
supuesto errado, cual es el de confundir la naturaleza de la inhabilidad con la
de la pena impuesta dentro de un proceso penal, la cual por obvias razones,
debe responder a los principios de tipicidad, legalidad, necesidad,
proporcionalidad y razonabilidad.
Por su parte y de acuerdo con la
Jurisprudencia de la Corte Constitucional, la fijación de las inhabilidades e
incompatibilidades como condiciones positivas o negativas que rigen el acceso a
un determinado cargo, responde a la garantía que debe tener la sociedad
respecto del comportamiento del futuro funcionario público, será adecuado y
conforme a la ley, tal y como lo señalan la Sentencias C-209 de 2000[2] y la C-111 de 1998[3].
Lo que se hace finalmente con establecer
inhabilidades es garantizar los principios de moralidad, idoneidad, probidad,
transparencia e imparcialidad en el ejercicio de la función pública y con ello
poder realizar los fines del Estado. Por éste motivo no se trata de penas
atribuidas como consecuencia de la realización de una conducta punible, pues
con ello se supondría la posibilidad de la imprescritibilidad de la sanción
penal, claramente prohibida por el artículo 28 superior.
Las sanciones penales no pueden desligarse
de los principios básicos del Derecho Penal Moderno, por lo que no resulta
válido demandar los máximos y mínimos impuestos por el legislador para cada
caso en concreto,  ya que cada operador judicial debe individualizar la pena,
conforme a la mayor o menor gravedad de la conducta investigada, el daño real o
potencial creado, la intensidad del mismo, la necesidad de la pena y la función
que ésta ha de cumplir.
Indica, que cuando el artículo 51 del
Código Penal limita en el tiempo la sanción de inhabilitación del ejercicio de
derechos y funciones públicas, pero exceptúa de ésta regla a las penas
impuestas a los servidores públicos condenados por delitos en contra del
Estado, se debe entender que el sentido de tal previsión descansa en el querer
del legislador penal, que consiste en armonizar el diseño moral mínimo
establecido para el ordenamiento superior con las sanciones de las normas
penales, pero sin que con ello se pretenda desnaturalizar las características
propias de ésta inhabilitación como pena y la inhabilitación, como mera
garantía de transparencia del ejercicio de la función pública e independiente
de la responsabilidad penal del procesado.
Se establece en el Artículo 122 Inciso 5°
de la Constitución que: “Sin perjuicio de las demás sanciones que estén
en la ley”, el servidor público que sea condenado por delitos contra el
patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones
públicas. Esto significa, que además de la sanción impuesta en el
correspondiente proceso penal - sujeta a todas las garantías del proceso mismo
- , cuando un servidor se condena por un delito en contra del Patrimonio del
Estado también queda sujeto a la inhabilidad prevista por el constituyente para
acceder al ejercicio de cualquier cargo público, aquí sí de forma intemporal.
Por lo anterior, no pueden tener fundamento alguno, las interpretaciones
erradas que hacen los demandantes, por cuanto la norma constitucional no contiene
en sí una sanción penal, como sí lo hace el Código Penal atendiendo a la
tipicidad y legalidad propios del proceso penal.
Finalmente, respecto de la expresión
“dolosa” del parágrafo 2° del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, considera la
Fiscalía General de la Nación que los argumentos expuestos por los actores no
son acertados por cuanto corresponde al legislador, dentro de la órbita de su
competencia, regular las inhabilidades, con lo que debe establecer las
características de ésta. Por ello, dentro del grado de culpabilidad que debe
existir para exigir la inhabilidad por detrimento al erario público sólo debe
ser aquel reprochado a título de dolo, pues de aceptarse la tesis de los
accionantes, según la cual la conducta contraria a derecho del agente estatal
bien puede ser cometida con cualquier elemento de la culpabilidad penal, se
produciría una contradicción en el sistema jurídico constitucional. Por tal
razón lo más indicado es que se haga una interpretación  sistemática
constitucional para determinar que la inhabilidad surgida por la conducta
punible contra los bienes de la administración pública debe tener el contenido
culpabilístico del dolo para ocasionar los efectos negativos del acceso a la
función pública.
Concluye indicando que únicamente aquellas
conductas cometidas con la iniciativa de la actividad consciente y de la
voluntad, encaminada a producir un resultado contra los bienes del Estado, es
la que debe ocasionar la inhabilidad prevista en el artículo 122 de la
Constitución.
3. Auditoría General de la República
Dentro de la oportunidad legal prevista y
en representación de la entidad de la referencia intervino en el expediente la
abogada Myriam Herlinda Roncancio Téllez, quien solicitó a la Corte declarar la
inexequibilidad de los artículos acusados.
Dice la interviniente que la sanción
contenida en el artículo 122 de la Constitución es una sanción a perpetuidad
porque el interés del Estado es el de evitar la vinculación de individuos que
ya han atentado contra el patrimonio público. Partiendo de esa base, afirma que
son inconstitucionales las normas que establecen una sanción menor para los
delitos cometidos contra la Administración Pública.
Por lo anterior, dice que los artículos
397, 399, 400 y 403 del Código Penal deben ser declarados inexequibles en sus
apartes demandados, que reducen la sanción por delitos cometidos contra el
patrimonio público.
Por la misma razón, pide que se declare la
inexequibilidad de la expresión “dolosa”, contenida en el artículo 238 de la
Ley 734 de 2002, pues la Constitución también ordena con sancionar con
inhabilitación la conducta culposa del agente del Estado que afecte el
patrimonio público.
En cuanto al artículo 402, ya que la norma
no estableció sanción alguna para la conducta allí descrita, solicita
declararla exequible bajo la condición que se entienda que la inhabilidad por
aquella generada es la del artículo 122 de la Constitución Política.
En el caso de los artículos 408, 409 y 410,
dice el interviniente que deben interpretarse en el sentido en que la
inhabilidad imponible no será la establecida en el tipo penal correspondiente,
sino la inhabilidad intemporal del artículo 122 constitucional, de llegarse a
comprobar que los delitos allí cometidos han afectado el patrimonio público y
la administración del Estado.
4. Academia Colombiana de Jurisprudencia
En representación de la Academia de la
referencia intervino en el proceso el ciudadano Juan Carlos Prías Bernal para
solicitar a la Corte declarar exequible las disposiciones demandadas.
En primer lugar, la interpretación que se
realiza sobre el inciso 5° del Artículo 122 de la Constitución, por parte de
los demandantes es aislada  y contraria a la estructura general de la carta
fundamental. En primer lugar, porque tal norma no establece de ninguna forma
una perpetuidad que se le atribuye, ni la imposibilidad que el legislador
regule el punto a su propia discreción. Esta atribución, es gratuita y no
consulta en ningún momento las línea general que trae la Constitución en
relación con el carácter y finalidad de las penas.
Además de lo anterior, la posición
sostenida viola el artículo 28 de la Constitución Política, el cual consagra la
legalidad de las penas, por cuanto establece un inadmisible criterio
atentatorio de la seguridad jurídica cual es el establecimiento de la lesión al
patrimonio público con el fin de señalar cuándo procede o no el carácter
perpetuo de dicha sanción. Los mandatos del mencionado artículo son perentorios
y no están precedidos de términos o frases que claramente inhiban la
posibilidad de una excepción.
En segundo lugar, asegura que los
demandantes hacen un énfasis desmedido en torno de la concepción de patrimonio
público en perjuicio de la administración pública como bien jurídico tutelado,
de tal manera que por esta vía establecen una orientación diferente a la
establecida en el ordenamiento jurídico. Prueba de lo anterior es que el Estado
puede verse afectado en su patrimonio económico de la misma manera que los
particulares, aún por actos de sus propios agentes, sin que tales actos tengan
el carácter de delitos contra la Administración, sino que operan los mecanismos
típicos de delitos en contra de la propiedad privada. Por esto se establece que
la naturaleza misma del bien jurídico tutelado, supone una concepción que supera
el patrimonio del Estado hacia conceptos más amplios y funcionales de tal forma
que su determinación como objeto material de las conductas, pasa a un segundo
grado en lo expresado por los accionantes.
V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
1. Concepto del Procurador General de la
Nación
Habiéndole sido aceptado el impedimento
para emitir concepto de fondo sobre la Ley 734 de 2002, el señor Procurador
General de la Nación, Edgardo José Maya Villazón, solicitó a la Corporación
declarar exequibles las normas acusadas del Código Penal.
Dice entonces el Procurador que las
expresiones acusadas de los artículos del Código Penal son exequibles por
cuanto que la inhabilidad intemporal consagrada en el artículo 122 de la Carta
sólo involucra la prohibición de desempeñar cargos públicos mas no el ejercicio
de todos los derechos políticos, cual es el tipo de sanción que contiene el
Código Penal. Dice que los requisitos para establecer la sanción intemporal del
artículo 122 de la Constitución restringidos y específicos, mientras que los
consagrados en el Código Penal tienen una mayor cobertura. Por ello no puede
sostenerse que a las sanciones establecidas en éste último les sean aplicables
los criterios de perpetuidad incluidos en el artículo constitucional.
Dice que aplicar las consecuencias
jurídicas del artículo 122 constitucional a todos los eventos penalizados por
las normas acusadas es dar una interpretación extensiva e injurídica a la
inhabilidad constitucional imprescriptible.
2. Concepto de la Procuraduría Delegada
en Asuntos Penales
Como consecuencia del
impedimento manifestado por el señor Viceprocurador General para emitir
concepto de fondo respecto del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, la
Procuradora Delegada para Asuntos Penales, Nubia Herrera Ariza, presentó ante
la Corte el concepto de rigor, en el que solicitó al tribunal estarse a lo
resuelto en la Sentencia C-064 de 2003 que declaró la exequibilidad de la norma
acusada.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
La Corte Constitucional es competente para
resolver sobre la constitucionalidad de los artículos demandados, ya que hacen
parte de sendas leyes de la República.
2. Cosa Juzgada Constitucional
El demandante acusa la inconstitucionalidad
de la expresión ‘dolosa’, contenida en el parágrafo 2º del artículo 38 de la
Ley 734 de 2002. No obstante, mediante Sentencia C-064 de 2003, la Corte
Constitucional declaró exequible la norma en comento. La Corte resolvió la
demanda señalando que pese a la redacción del artículo 122 de la Constitución
Política, el legislador conserva la facultad de regular, de acuerdo con
criterios de proporcionalidad y justicia, la imposición de la sanción de
inhabilidad según si el delito ha sido culposo o doloso. En tales términos,
declaró ajustada a derecho la norma acusada.
En razón a que la decisión anterior hizo
tránsito a cosa juzgada constitucional absoluta, esta Corporación se estará a
lo resuelto en el fallo.
3. Problemas jurídicos
En resumen, los demandantes advierten que
siendo la inhabilidad del artículo 122 Constitucional una inhabilidad
intemporal, no podía el legislador reducir el término de duración de la sanción
para los delitos consagrados en los artículos demandados del Código Penal.
En vista del debate jurídico planteado,
esta Corte deberá resolver los siguientes interrogantes:
a)  ¿Es la inhabilidad del artículo 122 una inhabilidad intemporal?
b)  ¿A quienes se aplica la inhabilidad del 122? ¿Cuáles son sus
requisitos?
c)  ¿Es aplicable la inhabilidad del 122 a los delitos del código
penal que fueron acusados por los demandantes?
d)  ¿Puede el legislador establecer un monto de inhabilidad inferior
a la inhabilidad intemporal?
4. La inhabilidad del artículo 122
Como la premisa
sobre la cual descansa este debate es que la inhabilidad del artículo 122 de la
Carta Fundamental es intemporal o intemporal, valga la pena recordar la
posición de la Corporación a este respecto.
De conformidad
con el artículo 209 de la Constitución Política, la función administrativa se
encuentra diseñada para satisfacer los intereses generales de la comunidad,
función que desarrolla con fundamento, entre otros, en los principios de
moralidad e imparcialidad.
En concordancia
con dicha disposición, el artículo 123 de la Carta advierte que los servidores
públicos se encuentran al servicio del Estado y de la comunidad y ejercerán sus
funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
Para lograr
dichos objetivos, el Estado diseña políticas diversas en todos los campos, pero
especialmente establece regímenes de inhabilidades e incompatibilidades que
garantizan la idoneidad y probidad de los individuos que asumen el desempeño de
funciones públicas.
Al respecto la Corte ha dicho que “…con
las inhabilidades se persigue que quienes aspiran a acceder a la función
pública, para realizar actividades vinculadas a los intereses públicos o
sociales de la comunidad, posean ciertas cualidades o condiciones que aseguren
la gestión de dichos intereses con arreglo a los criterios de igualdad, eficiencia,
moralidad e imparcialidad que informan el buen servicio y antepongan los
intereses personales a los generales de la comunidad.”[4]
Las
inhabilidades del régimen jurídico pueden tener fuente diversa y pretender
objetivos distintos. De hecho, la jurisprudencia ha reconocido que las
inhabilidades presentan dos tipologías que dependen de su procedencia jurídica
y de la finalidad que persiguen.
Un primer grupo
tiene origen sancionatorio. Cometida la conducta que la ley considera
reprochable, el Estado impone la sanción correspondiente y adiciona una más –la
inhabilidad- que le impide al individuo sancionado ejercer una determinada
actividad.
La segunda
tipología no tiene origen sancionatorio y corresponde, simplemente, a una
prohibición de tipo legal que le impide a determinados individuos ejercer
actividades específicas, por la oposición que pueda presentarse entre sus
intereses y los comprometidos en el ejercicio de dichas actividades.
En la Sentencia
C-708 de 2001, al estudiar la exequibilidad del artículo 2º de la Ley 510 de
1999, regulatoria del sistema financiero y asegurador, el mercado público de
valores y las Superintendencias Bancaria y de Valores, la Corte Constitucional
tuvo oportunidad de profundizar en el tema del siguiente modo:
“En
uno de los grupos están las inhabilidades relacionadas directamente con la
potestad sancionadora del Estado, la cual se desenvuelve en los ámbitos penal,
disciplinario, contravencional, correccional y de punición por indignidad
política. Según lo ha señalado esta Corporación, a través de la potestad
sancionadora el Estado cumple diferentes finalidades de interés general. ‘Así,
por medio del derecho penal, que no es más que una de las especies del derecho
sancionador, el Estado protege bienes jurídicos fundamentales para la
convivencia ciudadana y la garantía de los derechos de la persona. Pero
igualmente el Estado ejerce una potestad disciplinaria sobre sus propios
servidores con el fin de asegurar la moralidad y eficiencia de la función
pública. También puede el Estado imponer sanciones en ejercicio del poder de
policía o de la intervención y control de las profesiones, con el fin de
prevenir riesgos sociales’.[5]
“El proceso de
tipificación de los delitos y de las faltas administrativas consiste en la
determinación de conductas que, por afectar de manera significativa la
convivencia social o el cumplimiento de las funciones y servicios a cargo del
Estado, respectivamente, se sancionan con una pena.
“Los delitos y las
faltas administrativas se tipifican, en cada caso, para evitar la vulneración
de bienes jurídicos fundamentales o para propiciar el cumplimiento de las
funciones y la prestación de los servicios públicos a cargo del Estado, y las
penas y sanciones son los castigos impuestos por autoridad legítima a quien ha
cometido un delito o una falta.[6]
En relación con la tipicidad, la Corte ha señalado que esta figura ‘exige la
concreción de la correspondiente prescripción, en el sentido de que exista una
definición clara, precisa y suficiente acerca de la conducta o del
comportamiento ilícito, así como de los efectos que se derivan de éstos, o sean
las sanciones. De esta manera la tipicidad cumple con la función de garantizar,
por un lado, la libertad y seguridad individuales al establecer en forma
anticipada, clara e inequívoca qué comportamientos son sancionados, y de otro,
proteger la seguridad jurídica’.[7]
“Por su parte,
las sanciones son respuestas a conductas antijurídicas y su determinación es un
complemento de la conducta considerada por el legislador como atentatoria
contra bienes jurídicos fundamentales objeto de protección. De acuerdo con la
jurisprudencia de esta Corporación, sentencia C-739 de 2000, M.P. Fabio Morón
Díaz, ‘por lo general la norma penal está constituida por dos elementos: el
precepto (praeceptum legis) y la sanción (sanctio legis). En el
precepto está contenida la descripción de lo que se debe hacer o no hacer y,
por lo tanto, del hecho que constituye delito. La situación descrita en la
norma se denomina comúnmente  figura o tipo penal. (...) La norma penal,
siempre de origen estatal, es un imperativo que contiene reglas de
comportamiento impuestas por el Estado, dirigidas a regular conductas de los
ciudadanos, asociadas a determinados comportamientos sancionados punitivamente.
La norma penal tiene una función valorativa, en el sentido de que a través de
ella ciertos comportamientos se califican como contrarios a los fines
del Estado’.
“10.
El segundo grupo contiene las inhabilidades relacionadas con la
protección de principios, derechos y valores constitucionales, sin establecer
vínculos con la comisión de faltas ni con la imposición de sanciones. Su
finalidad es la protección de preceptos como la lealtad empresarial, la
moralidad, la imparcialidad, la eficacia, la transparencia, el interés general
o el sigilo profesional, entre otros fundamentos. Es este sentido, las
prohibiciones e inhabilidades corresponden a modalidades diferentes de
protección del interés general y no se identifican ni asimilan a las sanciones
que se imponen por la comisión de delitos o de faltas administrativas.
“Desde
este punto de vista la inhabilidad no constituye una pena ni una sanción; de lo
contrario, carecerían de legitimidad límites consagrados en la propia
Constitución Política. Por ejemplo, cuando el artículo 126 de la Carta Política
señala que los servidores públicos no podrán nombrar empleados a personas con
las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consaguinidad, segundo de
afinidad, primero civil o con quien estén ligados por matrimonio o unión
permanente, no consagra falta ni impone sanción alguna; por lo tanto no vulnera
los derechos de defensa, debido proceso, igualdad y trabajo ni el principio de
proporcionalidad de la pena que le asiste a los parientes de las autoridades
administrativas. Lo que busca la norma en este caso es evitar, entre otros
efectos, el uso de la potestad nominadora a favor de los allegados, y la
preservación de principios como la igualdad, la transparencia o la moralidad,
lo cual está muy distante de entender la señalada prohibición como una sanción
impuesta por la Constitución a los familiares del servidor público. En el mismo
sentido las inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado no
constituyen sanción penal ni administrativa para los participantes o
interesados en un proceso licitatorio.[8]
“11. Por
consiguiente, resultan diferenciables las sanciones administrativas de las
prohibiciones e inhabilidades, en tanto no toda inhabilidad tiene carácter
sancionatorio, al existir prohibiciones e inhabilidades que tutelan de
diferente manera bienes, principios o valores constitucionales, sin que
representen en sí mismas la concreción de una sanción ni de una pena.” (Sentencia
C-708 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño)
Con fundamento
en lo dicho y atendiendo a la lectura del artículo 122 constitucional, es
evidente que la inhabilidad propuesta por el constituyente hace parte del
primer grupo, es decir, es una inhabilidad de origen sancionatorio porque se
origina en la falta penal cometida por el servidor público contra el patrimonio
del Estado. En este sentido, aquella no es una simple prohibición sino la
consecuencia de una condena penal.
Dando por
sentado lo anterior, resulta conveniente recordar la posición de la Corte
respecto del término de duración de la inhabilidad contenida en el artículo 122
citado.
5. La
inhabilidad del artículo 122 es intemporal
En desarrollo
de su función interpretativa constitucional, esta Corporación tuvo oportunidad
de definir el alcance del artículo 122 del Estatuto Superior a propósito de una
demanda dirigida contra el artículo 17 de la Ley 190 de 1995, que permitía la
rehabilitación de servidores públicos condenados por delitos contra el
patrimonio estatal.
Así, en
Sentencia C-038 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) la Corte Constitucional
declaró inexequible la citada norma por considerar que la inhabilidad
consagrada en el artículo 122 Superior es una inhabilidad intemporal que, por
su misma naturaleza, impide tiempos inferiores de purga. Al respecto, la Corte
sostuvo que el texto constitucional no permitía al legislador establecer
inhabilidades inferiores a la intemporal en el caso de los servidores públicos
condenados por delitos contra el patrimonio del Estado y para efectos de que
los mismos pudieran ocupar de nuevo un cargo público.
El sustento de
su decisión es el siguiente:
“10. La
naturaleza constitucional de la inhabilidad, sólo permite que la ley entre a
determinar su duración, si la misma Constitución ofrece sustento a esta
posibilidad. Por esta razón, la diferencia entre las nociones de inhabilidad y
rehabilitación legal, en modo alguno contribuye a esclarecer el asunto
debatido. En realidad, la rehabilitación se define por una determinada ley que,
al establecer un término preciso a la inhabilidad constitucional, habrá de
requerir justificación autónoma en la Constitución.
“11. La
Constitución señala que “en ningún caso podrá haber detención, prisión ni
arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles” (C.P.
art. 28). De la interpretación sistemática de este precepto y de las
disposiciones de los artículos 122 y 179-1 y 9 de la Carta, puede concluirse
que la prohibición de la imprescriptibilidad de las penas, no cobija a las
inhabilidades que el mismo Constituyente ha instituido, así éstas tengan
carácter sancionatorio.
“12. El
Constituyente puede erigir en causal de ineligibilidad permanente para ocupar
ciertos cargos públicos, hechos y circunstancias muy diversas, inclusive ajenos
a la voluntad de las personas, como acontece con la doble nacionalidad y el
parentesco en algunos casos. No se ve porqué no pueda el Constituyente
asociar el presupuesto constitutivo de una causal de inhabilidad, a la
expedición de una sentencia condenatoria por la comisión de un delito contra el
patrimonio público. La defraudación previa al erario público, es un precedente
que puede legítimamente ser tomado en consideración por la Constitución, para
impedir que en lo sucesivo la persona que por ese motivo fue condenada
penalmente asuma de nuevo el manejo de la cosa pública. El propósito
moralizador que alienta la Constitución no se ha detenido ante las causales de
ineligibilidad que por causas idénticas se aplican a los condenados que aspiran
a ser Congresistas. Si en este evento, en atención a un criterio de
proporcionalidad de la pena, se autorizara a la ley para imponer un término
máximo de duración de la inhabilidad contemplada en el artículo 122 de la C.P.,
no sería posible dejar de hacerlo respecto de las restantes inhabilidades
plasmadas directamente en la Constitución. En esta hipótesis, que la Corte
no comparte, la ley estaría modificando el diseño moral mínimo dispuesto por el
Constituyente.” (Sentencia C-038 de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)
(Subrayas por fuera del original).
Esta
apreciación fue refrendada en otros fallos de la Corte, de los cuales vale la
pena mencionar los contenidos en las Sentencias C-374/97, C-948/02, C-209/00,
C-1212/01, C-952/01, C-373/02, C-948/02, y más recientemente en la Sentencia
C-037/03.
Aunque
alrededor del tema de las inhabilidades y más específicamente de la posibilidad
que le asiste al legislador para crear nuevos modelos de inhabilidad intemporal
existe una ardua discusión en la jurisprudencia, baste con decir por ahora que
a la luz de la jurisprudencia transcrita y de las sentencias enlistadas, la
inhabilidad contenida en el artículo 122 de la Carta es una inhabilidad sin
término, que impide al servidor público afectado por ella volver a ejercer
función pública alguna.
A efectos de
determinar la compatibilidad jurídica entre el artículo 122 y los artículos del
Código Penal demandados, es necesario determinar los elementos integrantes de
la inhabilidad constitucional de la referencia.
6. Elementos
de la inhabilidad del artículo 122.
Según se
desprende del texto de la norma, los elementos de esta inhabilidad son:
i) El sujeto
pasivo de la inhabilidad es quien haya sido servidor público.
El fin genérico de las inhabilidades es
garantizar la moralidad, la transparencia, la eficiencia y el buen
funcionamiento de la administración pública. Para la Corte, la defensa de la
administración pública requiere que quienes se vinculen con el Estado en
calidad de agentes suyos cumplan con requisitos especiales de idoneidad que
garanticen la adecuada atención y satisfacción de los intereses generales. [9]
De acuerdo con
esta concepción, también los particulares podrían estar incursos en causales de
inhabilidad, lo cual, de hecho sucede. No obstante, la inhabilidad a que hace
referencia el artículo 122 de la Constitución Política gravita únicamente sobre
quien ha ostentado el cargo de servidor público. De allí que se entienda que el
fin específico de esta inhabilidad es impedir que el Estado vuelva a vincular a
su aparato administrativo individuos que defraudaron la confianza puesta en
ellos durante el ejercicio de sus funciones.[10]
Es claro, como lo ha dicho la Corte, que “los servidores públicos son los
principales encargados de que impere en la vida social. Los funcionarios deben,
entonces, velar por la aplicación y el cumplimiento de las normas
constitucionales y legales. Si ello es así, sufre gran mengua la imagen y
legitimidad del Estado, cuando algún servidor público se convierte en un
violador impenitente del orden jurídico. Esa  conducta atenta contra el buen
nombre de la actividad estatal y contra el interés de todo Estado democrático
participativo de generar con los ciudadanos una relación de cercanía y
confianza.”[11]
Así entonces,
para que opere la inhabilidad de que se trata, es requisito sine qua non que
el sujeto sobre el cual pretenda hacerse recaer la causal de inelegibilidad
haya sido servidor del Estado.
ii) Debe
existir una condena penal
El segundo
requisito de la norma es que se haya impuesto una sanción penal. El servidor
público debe haberse encontrado responsable por la comisión de un delito, lo
cual excluye la posibilidad de aplicar la causal a quien apenas se encuentra sub
judice. Se requiere entonces que exista una sentencia penal en firme que
imponga la sanción correspondiente.
La inhabilidad
prevista en el artículo 122 es una sanción accesoria que se impone como
consecuencia de la responsabilidad deducida del proceso penal. Por ello, la
misma norma señala que la inhabilidad se aplica “sin perjuicio de las demás
sanciones que establezca la ley.”
iii) La
condena debe proferirse por la comisión de un delito contra el patrimonio del
Estado
La inhabilidad
a que hace referencia el artículo 122 debe imponerse al servidor público que ha
sido condenado por un delito cometido contra el patrimonio del Estado.
No basta con
que el delito afecte la administración pública. Es necesario que el mismo se
dirija específicamente contra el patrimonio público, es decir, que atente
contra el erario.
Tal exigencia
fue hecha por la Corte a propósito de una demanda dirigida contra el artículo
43 del anterior Código Disciplinario Único (Ley 200 de 1995) que establecía:
"Artículo
43.- OTRAS INHABILIDADES.- Constituyen además inhabilidades para desempeñar
cargos públicos, las siguientes:
1. Haber sido
condenado por delito sancionado con pena privativa de la libertad, excepto
cuando se trate de delitos políticos o culposos salvo que estos últimos
hayan afectado la administración pública."
Como la demanda
en aquella ocasión argüía que sólo podía imponerse la inhabilidad intemporal
del 122 en los casos en que el afectado hubiese sido el patrimonio público y no
la administración pública, la Corte se vio obligada a precisar el alcance de la
expresión constitucional.
En tal sentido,
la Sentencia C-280 de 1996 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), por la cual se
resolvió dicha demanda, estableció que como el concepto de administración
pública presentaba una amplia extensión conceptual (todo delito podía llegar a
atentar de alguna manera contra ella) el criterio que debía imperar para
efectos de imponer la inhabilidad era el del patrimonio del Estado. Así,
concluyó diciendo que la razón determinante para imponer la inhabilidad
intemporal del 122 constitucional era que el delito hubiere afectado el patrimonio
estatal. Dijo así la Sentencia:
“...estudia la
Corte el cargo del actor relativo a si la expresión "haya afectado la
administración pública" respeta el principio de tipicidad (CP art. 29) y
la Corte concluye que es una expresión ciertamente ambigua, por cuanto esa
afectación puede ser de múltiples formas. Incluso podría decirse que todo
delito, en tanto violación de un bien jurídico protegido por el Estado, afecta
de alguna manera la administración pública. Sin embargo, la Corte coincide con
la Vista Fiscal en que esa ambigüedad no comporta la inexequibilidad de la
expresión, por cuanto ella puede ser interpretada a la luz del artículo 122 de
la Carta, que habla, de manera más precisa, de delitos contra el patrimonio del
Estado. En ese orden de ideas, como todo delito contra el patrimonio del Estado
afecta la administración pública, es natural entender que el Legislador incluyó
este tipo de delitos en la expresión acusada, pero también generó una
indeterminación inadmisible debido a la vaguedad de la misma. Por consiguiente,
y teniendo en cuenta que esta Corporación ya ha señalado que uno de los
criterios que debe orientar sus decisiones es el llamado "principio de la
conservación del derecho[12]",
según el cual los tribunales constitucionales deben siempre buscar conservar al
máximo las disposiciones emanadas del Legislador, la Corte declarará
exequible esa expresión en el entendido de que ella hace referencia a los
delitos contra el patrimonio del Estado. (C-280 de 1996 M.. Alejandro
Martínez Caballero).
En aras de la
precisión conceptual que la jurisprudencia echó de menos, el legislador vino a
delimitar el alcance del término “patrimonio del Estado” mediante la expedición
de la Ley 734 de 2002 - nuevo Código Disciplinario Único -. Éste, en su
artículo 38, señala lo que debe entenderse ‘por patrimonio del Estado’ para
efectos de la aplicación de la inhabilidad constitucional del inciso final del
artículo 122 superior.
Los siguientes
son los términos de la regulación.
Artículo 38. Otras inhabilidades. También constituyen
inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del
fallo, las siguientes:
Parágrafo 2°. Para los fines previstos en el inciso
final del artículo 122 de la Constitución Política a que se refiere el numeral
1 de este artículo, se entenderá por delitos que afecten el patrimonio del
Estado aquellos que produzcan de manera directa lesión del patrimonio público,
representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso
indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, producida por una
conducta dolosa, cometida por un servidor público.
Para estos efectos la sentencia condenatoria deberá especificar si
la conducta objeto de la misma constituye un delito que afecte el patrimonio
del Estado.”
La norma citada
fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-064 de
2003 (M.P. Jaime Araujo Rentería), razón por la cual debe entenderse que, de
conformidad con la legislación vigente, la correcta interpretación del inciso
final del artículo 122 de la Constitución ha de contar con lo dispuesto en el
artículo 38 de la Ley 734 de 2003.
iv) Inoperancia de la inhabilidad por
delitos culposos
El tema de si el inciso quinto del artículo
122 de la Constitución Política tiene aplicación en el caso de delitos culposos
ha sido objeto de largo debate en la jurisprudencia.
Inicialmente se estimó que no era contrario
a la Carta aplicar la inhabilidad intemporal establecida en el artículo 122
para delitos culposos porque la Constitución Política no establecía diferencia
alguna entre modalidades de la culpabilidad a efecto de asignar dicha sanción.
Al respecto, en la Sentencia C-280 de 1996, ya citada, la Corte sostuvo lo
siguiente:
“Ahora bien, el
actor no impugnó la primera parte del ordinal, la cual consagra la primera
inhabilidad, por lo cual la Corte no se pronuncia frente a ella, por cuanto a
ella no compete revisar oficiosamente leyes que no hayan sido demandadas. Y,
la Corte considera que siempre y cuando se haga la precisión del numeral
anterior, la segunda inhabilidad se ajusta a la Carta pues es un desarrollo del
artículo 122 superior que, como bien dice la Vista Fiscal, no distingue entre
delitos dolosos o culposos.” (Sentencia C-280 de 1996).
Esta posición
fue reiterada por la Corte en la Sentencia C-209 de 2000 (M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa) en donde la Corporación declaró exequible el artículo 43 de la
Ley 136 de 1994 que establecía la inhabilidad para ser concejal de quien
hubiere sido condenado a pena privativa de la libertad, excepto por delitos
políticos o culposos, salvo que en los últimos se hubiere afectado el
patrimonio del Estado.
Dicha jurisprudencia sostenía que a pesar
de tratarse de delitos políticos o culposos, si la conducta desplegada por el
autor atentaba contra el patrimonio del Estado, era posible imponer la
inhabilidad establecida en el artículo 122 de la Constitución que impedía al
afectado acceder a cargos públicos de por vida.
No obstante, con la expedición de la citada
Ley 734 de 2002 la posición de la Corte sufrió variaciones. Dicho viraje tuvo
lugar a propósito del estudio de constitucionalidad del artículo 38 de esa Ley
que limita la aplicación de la inhabilidad intemporal a los delitos dolosos. En
lo pertinente, la norma establece que “Para los fines previstos en el inciso
final del artículo 122 de la Constitución Política a que se refiere el numeral
1 de este artículo, se entenderá por delitos que afecten el patrimonio del
Estado aquellos que produzcan de manera directa lesión del patrimonio público,
representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso
indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, producida por una
conducta dolosa, cometida por un servidor público.”
Luego de hacer un análisis de la potestad
que le asiste al legislador para desarrollar los artículos constitucionales y
acudiendo a una interpretación sistemática de la Constitución y a un criterio
de proporcionalidad de la sanción y la conducta, la Corte adujo que no era
posible aplicar la misma inhabilidad a quien atenta de manera dolosa contra el
patrimonio del Estado que a quien lo hace de forma culposa.
El fundamento de la Sentencia fue el
siguiente:
“Cuando
el inciso final del artículo 122 de la Carta Fundamental dispone que ‘el
servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado,
quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas’ no estableció una
cláusula general que atribuya idénticas consecuencias a las conductas culposas
y dolosas, y es así porque de acuerdo con una interpretación sistemática de las
disposiciones constitucionales en materia de inhabilidades es razonable
sostener que dichas disposiciones otorgan y permiten dar un tratamiento diverso
a esas conductas, luego no puede reprochársele al Legislador el criterio de
distinción utilizado por el propio Constituyente para regular los mencionados
comportamientos delictivos.
“Ahora
bien, la inhabilidad de que trata la disposición constitucional citada es
intemporal, lo que quiere decir que el servidor público que se coloque en el
supuesto para imponerla no podrá en el futuro desempeñar funciones públicas,
sin forma de rehabilitación alguna como forma de protección efectiva del
patrimonio estatal.
“En
criterio de la demandante esta inhabilidad se genera por delitos contra el
patrimonio estatal producto de conductas tanto dolosas como culposas, dado que
esa norma constitucional no distingue, por lo que debe entenderse que no le es
dado a la ley hacerlo.
“A
juicio de la Corte esta afirmación no tiene respaldo constitucional. Vimos como
una interpretación sistemática de la Constitución otorga un tratamiento disímil
a estas conductas, por tanto, no es válido sostener que el artículo 122 de la
Carta atribuyó la misma consecuencia a esas conductas, pues como quedó
establecido, hay un tratamiento constitucional y legal más favorable para los
delitos culposos. Por tanto, no todo delito contra el patrimonio del Estado
puede generar la inhabilidad prevista en su último inciso, puesto que los
delitos culposos no pueden originar la inhabilidad permanente en él
establecida.
“Ello
no significa que los delitos culposos contra el patrimonio del Estado no
generen inhabilidad, porque el Legislador dentro del marco de la política
criminal del Estado puede atribuírsela, como de hecho sucede cuando dosifica
las penas, así encontramos, entre otros delitos, que el peculado por
apropiación, regulado por el artículo 397 del actual Código Penal, tiene
previsto como pena principal prisión de seis (6) a quince (15) años e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo
término. En consecuencia, los delitos culposos contra el patrimonio del Estado
cometidos por servidores públicos en ejercicio de sus funciones pueden acarrear
inhabilidades, pero no perennes o intemporales sino las contempladas en la ley,
con fundamento en la libertad de configuración del Legislador consagrada en los
artículos 114 y 150 Superiores.
“La Corte deja
claramente establecido que los delitos culposos no están exentos de
inhabilidad, ni el legislador puede eximirlos de inhabilidad, pues se estaría
violando el artículo 122 de la Constitución; pues ellos deben conllevar un
mínimo de inhabilidad; lo que no puede el legislador es atribuirles una
inhabilidad intemporal.  Existen, entonces dos limites uno hacia abajo, que
consiste en que debe existir inhabilidad (o sea que no pueden quedar sin
inhabilidad) y otro hacia arriba consistente en que la inhabilidad no puede ser
intemporal; dentro de esos limites el legislador tiene una amplia capacidad de
configuración tratándose de delitos culposos. De este modo se conjuga aquel
principio con la protección del patrimonio del Estado perseguida por el Constituyente.”
(Sentencia C-064 de 2003 M.P. Jaime Araujo Rentería).
De lo anterior se tiene que a partir
de la vigencia de la Ley 734 de 2002 la inhabilidad del inciso final del
artículo 122 de la Constitución no se aplica para delitos culposos, sino
únicamente para dolosos, sin perjuicio de que los primeros puedan ser
sancionados con inhabilidades de inferior duración establecidas por la Ley.
iv) El
objeto de la inhabilidad
El fin de la
inhabilidad del artículo 122 de la Constitución es impedir que el servidor
público que ha sido condenado por un delito contra el patrimonio del Estado
pueda volver a desempeñar funciones públicas.
Así entonces,
es el acceso a la función pública lo que se prohíbe por parte de la norma y no
el ejercicio de derechos políticos, concepto mucho más amplio del cual el
desempeño de funciones públicas es apenas un ejemplo.
Dice el
artículo 40 de la Carta que todo ciudadano tendrá derecho a participar en la
conformación, ejercicio y control del poder político, para lo cual podrá:
1. Elegir y
ser elegido.
2. Tomar
parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras
formas de participación democrática.
3.
Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación
alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas.
4. Revocar
el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la
Constitución y la ley.
5. Tener
iniciativa en las corporaciones públicas.
6.
Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley.
7. Acceder
al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por
nacimiento o por adopción, que tengan  doble nacionalidad. La ley reglamentará
esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse.
Como se
desprende de la norma, el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos es
apenas uno de los derechos políticos que tiene el ciudadano en ejercicio, por
lo que no puede inferirse que la inhabilidad consagrada en el artículo 122 de
la Carta le impida al ex servidor público condenado por un delito contra el
patrimonio del Estado interponer –por ejemplo- acciones públicas de
inconstitucionalidad, participar en elecciones, plebiscitos o referendos o
constituir partidos políticos, según se lo autoriza la Constitución.
Sobre este
particular la Corte ha dicho lo siguiente:
“La
Carta Política de 1991 establece en el artículo 40 el derecho de los ciudadanos
a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Dentro
de las varias manifestaciones que adopta este derecho se encuentra la
posibilidad de elegir y ser elegido (num.1o.) así como de acceder al desempeño
de funciones y cargos públicos (num. 7o.), salvo para aquellos colombianos que,
por nacimiento o por adopción, tengan doble nacionalidad, en los casos y de la
forma que lo establezca la respectiva reglamentación legal.
“El
derecho político en mención ha sido reconocido como fundamental y de aplicación
inmediata en el texto constitucional (CP, arts. 40 y 85), dado el desarrollo
que permite alcanzar, no sólo en el patrimonio jurídico - político de los
ciudadanos, sino también en la estructura filosófico - política del Estado, al
hacer efectivo el principio constitucional de la participación ciudadana (C.P.,
art. 1o.). No obstante, es posible someterlo a limitaciones[13] en aras de la defensa
y garantía del interés general, como sucede para efectos del señalamiento de
las condiciones de ingreso al ejercicio de un cargo o función públicos.
“En efecto, el
ejercicio de la función pública hace referencia al “conjunto de tareas y
de actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin
de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este
modo, asegurar la realización de sus fines”[14].
Dicha función debe realizarse según los principios orientadores de la función
administrativa puesta al servicio de los intereses generales y que se refieren
a la moralidad, igualdad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y
publicidad (CP, art. 209). En ese orden de ideas, el ingreso al ejercicio de la
función pública debe sujetarse a las condiciones que hagan efectivos dichas
reglas.” (C-952 de 2001 M.P. Álvaro Tafur Galvis).
7.
Aplicación de la inhabilidad del artículo 122 constitucional
De la
descripción de los elementos del artículo 122 puede inferirse lo siguiente.
El
constituyente estableció la inhabilidad intemporal para los servidores públicos
condenados por delitos contra el patrimonio estatal. Ello quiere decir que ante
la presencia de un caso que involucre tales variables, el legislador no puede
disponer una inhabilidad de menor duración. La Ley no puede crear inhabilidades
menos severas que las que han sido creadas directamente por el constituyente.
La Corte sentó esta regla al advertir que de permitirse por vía legislativa la
reducción de los tiempos de expiación de la inhabilidad, se correría el riesgo
de afectar el “diseño moral mínimo dispuesto por el Constituyente”,[15] pues
nada impediría aplicar el mismo criterio en otras de las inhabilidades
intemporales consignadas en la Constitución.
Así lo
reconoció también la Corte al estudiar la exequibilidad del artículo 49 de la
Ley 617 de 2000, que aparentemente consagraba una inhabilidad menos rigurosa a
la establecida en el artículo 126 de la Carta. La Corte dijo sobre este
particular:
“...según el demandante, y en ese punto la Vista
Fiscal lo apoya, el aparte final del artículo 49 es inconstitucional, pues
establece una inhabilidad que es menos rigurosa que la prevista por el artículo
126 de la Carta para todos los servidores públicos.
“Este cargo plantea entonces una primera pregunta
y es la siguiente: ¿realmente la expresión acusada del artículo 49 establece
una inhabilidad menos severa que la prevista por el artículo 126 de la
Constitución? Este punto es trascendental pues si la respuesta a ese
interrogante es afirmativa, el actor tendría razón en que la disposición
impugnada es inexequible, pues la ley no puede flexibilizar un régimen de
inhabilidades señalado directamente por el Constituyente. Una inhabilidad legal
no puede ser menos rigurosa que una inhabilidad constitucional sobre la misma
materia. Comienza pues la Corte por estudiar el alcance de la inhabilidad
señalada por el aparte demandado y su relación con el artículo 126 de la
Carta.” (Sentencia C-1105 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett) (subrayas
fuera del original).
Lo anterior no
quiere significar, y así lo ha reconocido la Corte en varias de sus sentencias,
que el legislador no pueda imponer inhabilidades intemporales para delitos con
diferente tipología, es decir, con variables diferentes a las consignadas en el
artículo 122 constitucional.
Aunque
profundamente debatida, la jurisprudencia vigente acepta que el legislador
tiene competencia para crear más inhabilidades intemporales, siempre y cuando
las mismas resulten proporcionales y adecuadas al fin de preservar la
moralidad, probidad y transparencia de la administración del Estado. En este
caso, por ejemplo, no podría imponerse una inhabilidad intemporal al servidor
público que ha cometido un delito culposo contra el patrimonio del Estado.
Al respecto,
valga citar la Sentencia C-509/97 (M.P. Hernando Herrera Vergara) en donde la
Corte Constitucional revisó la constitucionalidad de una norma que establecía
una inhabilidad indefinida para ser nombrado Contralor General de la República,
a quien en cualquier época hubiere sido condenado penalmente a pena privativa
de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos. La Corte consideró
que tal inhabilidad era exequible porque el legislador podía aplicar los mismos
criterios constitucionales de protección de la administración pública para
extender las inelegibilidades por tiempo indefinido a casos análogos al del
artículo 122 superior.
La misma
posición fue refrendada en la Sentencia C-1212 de 2001 (M.P. Jaime Araujo
Rentería) en donde la Corte revisó la exequibilidad de algunas disposiciones
del Decreto 960 de 1970 en virtud de las cuales se prohibía la designación como
notarios a los servidores de la rama judicial y del ministerio público que
hubieren sido sancionados, no ya penalmente por la comisión de un ilícito, sino
disciplinariamente, por faltas graves.[16]
Como se
observa, en esta oportunidad se extendió la posibilidad de fijar inhabilidades
definitivas como consecuencia de haberse impuesto una sanción disciplinaria. La
Corte volvió a señalar entonces que el legislador podía crear inhabilidades indefinidas,
advirtiendo esta vez que las mismas serían constitucionales siempre y cuando
respondieran a criterios de proporcionalidad y razonabilidad con la falta.
A ese respecto
dijo la Corte:
“En primer
lugar, debe la Corte aclarar al actor que si bien la Constitución consagra
determinadas inhabilidades a perpetuidad, como aquella que se origina en una
condena por la comisión de un delito contra el erario público (art. 122), o las
que se aplican para determinados cargos, como es el caso de los congresistas
(art. 179-1), el Presidente de la República (art. 197), los magistrados de la
Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Consejo
Nacional Electoral (arts. 232 y 264), el Fiscal General de la Nación (art. 249)
o el Contralor General de la República (art. 267), no significa que el
legislador carezca de facultades para establecer otras inhabilidades de
carácter intemporal.
“La
consagración de inhabilidades con una vigencia indefinida no viola la
Constitución, siempre y cuando la medida adoptada se adecue a los criterios de
razonabilidad y proporcionalidad y con ellas no se restrinjan ilegítimamente
los derechos fundamentales de quienes aspiran a acceder a la función pública. Como
se vio anteriormente, la disposición parcialmente acusada es respetuosa de
estos límites impuestos al legislador.” (Sentencia C-1212 de 2001 M.P. Jaime
Araujo Rentería)
De la línea
jurisprudencial trazada y de la primera conclusión de este numeral es posible
extraer otra premisa en relación con la interpretación del artículo 122
constitucional: si el legislador está autorizado para crear inhabilidades
intemporales para delitos con características diferentes a las establecidas en
el artículo 122 de la Constitución Política, incluso para faltas
disciplinarias, aquél también lo está para señalar, respecto de éstas, otros
términos de inhabilidad.
En otras
palabras, en el caso de delitos distintos a los señalados en el artículo 122 de
la Constitución y de faltas disciplinarias en las que se justifique la
imposición de inhabilidades, el legislador está facultado para establecer una
inhabilidad intemporal, caso en el cual la falta deberá ser de tal entidad que
justifique dicha medida; pero también puede señalar un término de duración para
las mismas - según lo evalúe de conformidad con la naturaleza de la falta -.
Sentado lo
anterior y descendiendo al caso concreto, esta Sala debe determinar si en los
artículos del Código Penal acusados el legislador disminuyó el término de
duración de la inhabilidad intemporal, consagrada en el artículo 122
constitucional, o si se trata de tipos penales en los que, por no cumplirse los
criterios señalados en el artículo superior, podía el legislador indicar un
término de inhabilidad limitado en el tiempo.
Para tales efectos, la Corte analizará los
tipos penales impugnados determinando al paso si se trata de normas que por
ajustarse a los criterios previstos en el artículo 122, merecieron incluir una
sanción accesoria de inhabilidad intemporal.
Es dable afirmar, previo a dicho análisis,
que si la Corte encuentra que el legislador debió establecer una inhabilidad
intemporal por virtud del tipo de delito descrito, la inhabilidad que debe
prevalecer es la del artículo 122 y no la que señala la norma. No habría lugar
a determinar la imposición de ambas debido a que dicho tratamiento vulneraría
el principio de non bis in idem y porque tal procedimiento sería
irrelevante en tanto que la intemporalidad de la inhabilidad constitucional
absorbería cualquier inhabilidad temporal posible.
8. Análisis particular de las normas acusadas
a) Delitos respecto de los
cuales la inhabilidad debe imponerse como sanción intemporal
De los delitos demandados por el actor, los
siguientes cumplen con la descripción contenida en el artículo 122 Superior,
razón por la cual, en su caso, la inhabilidad imponible no puede tener término
definido, es decir, debe ser intemporal.
*) Peculado por
apropiación: el sujeto activo es el servidor público y el verbo rector consiste
en  apropiarse, en provecho propio o de un tercero, de bienes del Estado.
*) Peculado por
uso: el sujeto activo es el servidor público y uno de sus verbos rectores es
usar o permitir que otro use bienes del Estado o de empresas o instituciones
que éste tenga parte.
*) Peculado por
aplicación oficial diferente: el sujeto activo es, como en los casos
anteriores, el servidor público y uno de sus verbos rectores consiste en dar a
los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, y
cuya administración tenencia o custodia se le haya confiado por razones o con
ocasión de sus funciones, aplicación oficial diferente a aquella a que están
destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o
las invierta o utilice en forma no prevista en éste.
*) El destino de
recursos del tesoro para el estímulo o beneficio indebido de explotadores y
comerciantes de metales preciosos es un delito que sólo puede cometer el
servidor público y cuyo verbo rector es destinar recursos del tesoro para
estimular o beneficiar directamente o por interpuesta persona a los
explotadores y comerciantes de metales preciosos, con el objeto de que declaren
sobre el origen o procedencia del mineral precioso.
Los tipos penales reseñados anteriormente
prevén conductas delictuales que afectan el patrimonio público y son
desplegadas por servidores públicos. De conformidad con las consideraciones
generales de esta providencia, el legislador no está autorizado para disminuir
la inhabilidad intemporal consagrada en el artículo 122 constitucional, por lo
cual puede decirse que en tanto la norma respectiva disponga una inhabilidad
menor, esta será inconstitucional.
Así las cosas, en el caso del peculado por
apropiación (art. 397 C.P.) la pena establecida es la de prisión de 6 a 15 años
e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas “por el
mismo término”.
Ha quedado establecido que por este delito,
la inhabilidad para ejercer funciones públicas no puede ser inferior a la
establecida en el artículo 122 constitucional. De acuerdo con esta reflexión,
la norma debería ser declarada inexequible, pues limita tal intemporalidad. No
obstante, es necesario advertir que la expresión “por el mismo término”
no  sólo se refiere a la imposibilidad de ejercer funciones públicas sino otros
derechos políticos. Como quedó esbozado en la parte general de esta
providencia, el ejercicio de funciones públicas es apenas una de las
modalidades de derechos políticos con que cuenta el ciudadano. Por otro lado,
la limitación en el tiempo del ejercicio de derechos políticos sí es
constitucional por cuanto el constituyente no estableció la exigencia de la
perpetuidad. Así que la expresión acusada sería, respecto del ejercicio de
derechos políticos, exequible, e inexequible respecto del ejercicio de
funciones públicas.
Esta dicotomía impone a la Corte dictar un
fallo modulado que haga compatibles ambas consecuencias. No podría la Corte
retirar del ordenamiento la frase acusada porque la inhabilitación para ejercer
derechos políticos quedaría sin término, a costa de cumplir con el requisito
del artículo 122. Por tal razón, la Sala declarará exequible dicha frase de
manera condicionada, a efectos de que se entienda que para el ejercicio de
funciones públicas, en el caso del peculado por apropiación, la inhabilidad es
intemporal, mientras que tendrá la duración legal para el ejercicio de los
demás derechos políticos.
Similar apreciación puede decirse respecto
de las frases  “por el mismo término” y “por el mismo término
señalado”, contenidas en el inciso tercero del artículo 397 y en el
artículo 398 (peculado por uso) respectivamente, y de la frase “por cinco
años” del artículo 403 (Destino de recursos del tesoro para el estímulo o
beneficio indebido de explotadores y comerciantes de metales preciosos). En
estos casos, dado que las normas se encargan de limitar la inhabilidad del
servidor público por un término establecido, sin que le estuviere permitido al
legislador hacerlo, es obligación de la Corte declararlas exequibles bajo el
entendido que tales expresiones hacen relación a la inhabilidad para el
ejercicio de derechos políticos distintos al ejercicio de funciones públicas.
El aparte que señala “dicha pena se
aumentará hasta en la mitad” y que está contenido en el inciso segundo del
artículo 397 del Código Penal debe ser interpretado en el sentido en que a la
pena a que se refiere es la de prisión e inhabilitación para el ejercicio de
derechos políticos, pues en lo que respecta a las funciones públicas, por
mandato del constituyente, esta inhabilidad debe ser intemporal.
En relación con el peculado por aplicación
oficial diferente (art. 399 C.P.) puede decirse otro tanto. De conformidad con
el artículo 38 de la Ley 734 de 2002, el perjuicio al patrimonio del Estado
también se ve representado en el uso indebido
de los bienes públicos. Dice en lo
pertinente la norma:
“Para los
fines previstos en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política
a que se refiere el numeral 1 de este artículo, se entenderá por delitos que
afecten el patrimonio del Estado aquellos que produzcan de manera directa
lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución,
perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o
recursos públicos, producida por una conducta dolosa, cometida por un servidor
público.”
Por ello, aunque en principio el peculado
por aplicación diferente no conlleva menoscabo, pérdida o deterioro del
patrimonio público, la utilización indebida también ha sido considerada por el
legislador como causal de detrimento de la hacienda estatal y debe generar
inhabilidad intemporal.
De conformidad con las precisiones
anteriores, las expresiones acusadas serán declaradas exequibles bajo los
condicionamientos respectivos.
b) Delitos respecto de los
cuales la inhabilidad NO puede imponerse como sanción intemporal
*) Los criterios
anteriores no son aplicables al tipo penal de peculado culposo. En éste, la
conducta es desplegada por un servidor público contra el patrimonio estatal,
pero el verbo rector de extraviar, perder o dañar se realiza con culpa, no con
dolo.
De acuerdo con la posición asumida por la
Corte en la Sentencia C-064 de 2003 y a las conclusiones a que se llegó
anteriormente, el carácter culposo del delito permite al legislador establecer
un término de duración distinto para la inhabilidad generada por el ilícito.
Ello hace que la limitación temporal establecida en la norma no contravenga la
disposición constitucional, pues en este caso la inhabilidad intemporal no es
imperativa.
Por tales razones, la expresión “por el
mismo término señalado”, consignada en el artículo 400 del Código Penal,
será declarada exequible, pues en nada contraviene la Constitución el hecho de
que el legislador fije un término de duración para la inhabilidad derivada de
la comisión de un delito culposo contra el patrimonio estatal.
c) Delitos respecto de los cuales la
inhabilidad NO NECESARIAMENTE debe imponerse como sanción intemporal
*) Celebración
indebida de contratos
En los tipos penales a que hace alusión el
capítulo IV del título XV del Código Penal, la conducta sancionada es aquella
que contraviene las normatividad contractual de la Administración Pública. Por
ello se sanciona a los servidores públicos que violan el régimen legal de
inhabilidades e incompatibilidades, celebran contratos en interés propio o de
un tercero y realizan los procedimientos contractuales sin el cumplimiento de
los requisitos legales establecidos.
Pese a que el común denominador de las
conductas prescritas es la calidad de servidor público del sujeto activo - lo
cual es un primer indicio de que la conducta podría generar una inhabilidad
intemporal -, es claro que la vulneración del régimen de contratación de la
administración no necesariamente deriva en perjuicio para el patrimonio
público; circunstancia que sí ocurre en el caso del peculado.
La violación del régimen de contratación en
cuanto a las formalidades contractuales, al estatuto de inhabilidades e
incompatibilidades y a la persecución del interés colectivo atenta
principalmente contra la moralidad y el correcto funcionamiento de la
administración pública, en tanto se supone que el desempeño de los servidores
del Estado al comprometer las arcas estatales debe ser aséptico, transparente y
ajustado a las necesidades de la comunidad, no a sus propios intereses. Así lo
reconoció la Corte Constitucional en la Sentencia C-128 de 2003 cuando hizo la
siguiente precisión acerca de las normas protectoras del régimen contractual:
“Sobre el particular resulta
importante precisar así mismo, que el bien jurídico que se pretende proteger con
el tipo penal analizado no es el patrimonio de la administración, como
tampoco  la adecuada prestación del servicio contratado, o cualquier otro diferente
de la transparencia de la actividad contractual  de manera que la confianza de
los ciudadanos en la administración pública no se vea afectada por el
comportamiento indebido de los servidores públicos que intervienen en ella.” [17]
(Sentencia C-128 de 2003 M.P. Alvaro Tafur Gálvis) (Subrayas fuera del
original)
Sin embargo, al quebrantar el régimen
contractual de inhabilidades, al satisfacer sus propias conveniencias o al
modificar las reglas del proceso contractual, el servidor público no produce,
necesaria e indefectiblemente, un daño al patrimonio del Estado: la violación
del régimen de inhabilidades –por ejemplo- no necesariamente deriva en
deterioro de la hacienda pública.  Es posible imaginar escenarios distintos en
los que vulneración de dichas normas genere, por el contrario, incremento en
las arcas públicas.
De allí que esta Corte entienda que la
inhabilidad intemporal del 122 sólo puede operar, en el caso de los delitos
contemplados en los artículos 408 a 410, si del quebrantamiento de las normas
sobre contratación se produce un perjuicio real y concreto, o como dice el
artículo 38 de la Ley 734 de 2002, se produce “de manera directa
lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución,
perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o
recursos públicos”.
Dicha posición resulta acorde con la
exigencia hecha en la Sentencia C-063 de 2003, recientemente citada, en la que
la Corte estableció lo siguiente a propósito del artículo 38 de la Ley 734 de
2002:
“4.3.2 Se
requiere lesión del patrimonio estatal
“El
aparte de la disposición demandada exige que el patrimonio estatal sea
efectivamente lesionado para que pueda generarse la inhabilidad que él mismo
consagra.  A juicio de la Corte tal exigencia no implica una mengua del mandato
de protección del patrimonio público y por ende del artículo 122 Superior.”
(Sentencia C-064 de 2003)
En concordancia con lo anterior, la frase “de
cinco (5) a doce (12) años”, contenida simultáneamente en los artículos
408, 409 y 410 es exequible bajo la condición que si en el caso particular el
delito produce un menoscabo directo del patrimonio público, la inhabilidad para
el ejercicio de funciones públicas no podrá ser la señalada en la norma, sino
la intemporal del artículo 122 constitucional.
Con todo, es indispensable hacer una
precisión acerca del artículo 409 del Código Penal. Al estudiar dicha norma, la
Sentencia C-128 de 2003 procedió a declararla exequible sin condicionamiento
alguno y sin relativizar los efectos de su decisión. El fallo cubrió la
totalidad del artículo 409, por lo que sobre el mismo operaron los efectos de
la cosa juzgada constitucional. En este sentido, esta Corporación debe estarse
a lo resuelto en dicho fallo, lo que no obsta para que el juez penal dé
aplicación directa al artículo 122, inciso 5º, de la Constitución Política
cuando verifique que la celebración indebida de contratos ha derivado en
perjuicio para el patrimonio del Estado. Actuando de este modo, el juez aplica
el principio hermenéutico de la eficacia directa de la Constitución,
reconociéndole el carácter prevalente a la norma superior.
En concordancia con lo anterior, la Corte
declarará exequible, bajo el condicionamiento señalado, la frase “de cinco
(5) a doce (12) años”, contenida en los artículos 408 y 410, y se estará a
lo resuelto en la Sentencia C-128 de 2003, respecto de la misma frase contenida
en el artículo 409 del Código Penal.
*) Omisión del
agente retenedor o recaudador
En el caso del artículo 402 del Código
Penal, la acusación del demandante es que la norma no señala sanción de
inhabilitación para el agente retenedor o recaudador que incurra en cualquiera
de las conductas descritas en la norma.
En efecto, la disposición no establece,
aparte de la prisión y la multa, sanción de inhabilidad para el agente
retenedor, autorretenedor o recaudador que no consigne las sumas retenidas o
recaudadas. Según el demandante, el Código Penal debió haberlo hecho, con el
fin de que se sancionara de por vida a quienes cometieron tal conducta, en
virtud de lo dispuesto en el artículo 122 de la Constitución Política.
Con el fin de resolver el interrogante
propuesto por el demandante debe primero establecerse si el tipo penal consignado
en el artículo 402 del Código Penal cumple los requisitos establecidos en el
artículo 122 de la Constitución Política para efectos de producir una
inhabilidad intemporal en el ejercicio de funciones públicas.
Así entonces, debe precisarse que de acuerdo
con la normatividad tributaria, los agentes retenedores no son necesariamente
los servidores públicos. Los particulares actúan también como agentes
retenedores o autorretenedores, lo cual - de entrada- señala que el delito no
siempre cumple con el requisito establecido en el artículo 122 constitucional
según el cual, la inhabilidad intemporal opera para los servidores públicos condenados
por delitos contra el patrimonio del Estado.
Para señalar algunos ejemplos, el artículo
368 del Estatuto Tributario advierte que son agentes de retención del impuesto
a la renta “las entidades de derecho público, los fondos de inversión, los
fondos de valores, los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, los
consorcios, las comunidades organizadas y las demás personas naturales o
jurídicas, sucesiones ilíquidas y sociedades de hecho, que por sus funciones
intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición
legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.”
Por su parte, el artículo 518 del mismo
Estatuto (modificado. L. 6ª/92, art. 35) advierte que los agentes de retención
del impuesto de timbre son, “a más de los que señale el reglamento: 1. Las
personas naturales y asimiladas, cuando reúnan las condiciones previstas en el
artículo 519 de este estatuto, y las personas jurídicas y asimiladas, que
teniendo el carácter de contribuyentes del impuesto, intervengan como
contratantes, aceptantes, emisores o suscriptores en los documentos. 2. Los
notarios por las escrituras públicas. 3. Las entidades públicas del orden
nacional, departamental o municipal, cualquiera sea su naturaleza jurídica. 4.
Los agentes diplomáticos del gobierno colombiano, por los documentos otorgados
en el exterior.”
El artículo 437-2 (adicionado. L. 223/95,
art. 9º) prescribe quienes pueden ser agentes de retención en el impuesto sobre
las ventas, señalando al efecto:
1.  Las siguientes entidades estatales:
La Nación, los
departamentos, el Distrito Capital, y los distritos especiales, las áreas
metropolitanas, las asociaciones de municipios y los municipios; los
establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado,
las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación
superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas
indirectas y directas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha
participación pública mayoritaria cualquiera sea la denominación que ellas
adopten, en todos los órdenes y niveles y en general los organismos o
dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar
contratos.
2. Modificado.
L. 488/98, art. 49. Quienes se encuentren catalogados como grandes
contribuyentes por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, sean o no
responsables del IVA, y los que mediante resolución de la DIAN se designen como
agentes de retención en el impuesto sobre las ventas.
3. Quienes
contraten con personas o entidades sin residencia o domicilio en el país la
prestación de servicios gravados en el territorio nacional, con relación a los
mismos.
4. Los
responsables del régimen común, cuando adquieran bienes corporales muebles o
servicios gravados, de personas que pertenezcan al régimen simplificado.
5. Adicionado.
L. 633/2000, art. 25.  Las entidades emisoras de tarjetas crédito y débito y
sus asociaciones, en el momento del correspondiente pago o abono en cuenta a
las personas o establecimientos afiliados. El valor del impuesto no hará parte
de la base para determinar las comisiones percibidas por la utilización de las
tarjetas débito y crédito.
Cuando los
pagos o abonos en cuenta en favor de las personas o establecimientos afiliados
a los sistemas de tarjetas de crédito o débito, se realicen por intermedio de
las entidades adquirentes o pagadoras, la retención en la fuente deberá ser
practicada por dichas entidades.
6. Adicionado.
L. 788/2002, art. 93. La Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil, por el
100% del impuesto sobre las ventas que se cause en la venta de aerodinos.
PAR. 1º Modificado.
L. 633/2000, art. 25.  La venta de bienes o prestación de servicios que se
realicen entre agentes de retención del impuesto sobre las ventas de que tratan
los numerales 1º, 2º y 5º de este artículo no se regirá por lo previsto en este
artículo.
PAR. 2º
Adicionado. L. 633/2000, art. 25. La Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales podrá mediante resolución retirar la calidad de agente de retención
del impuesto sobre las ventas a los grandes contribuyentes que se encuentren en
concordato, liquidación obligatoria, toma de posesión o en negociación de
acuerdo de reestructuración, sin afectar por ello su calidad de gran
contribuyente.
En cuanto a los autorretenedores, éstos
pueden ser particulares autorizados por la ley o por la administración tributaria
para practicar la retención sobre los ingresos que reciben o van a recibir.
Así, a manera de ejemplo, puede citarse el  Decreto Reglamentario 2509 de 1985,
que en los siguientes términos establece las condiciones necesarias para
convertirse en autorretenedor del impuesto de retención en la fuente:
ART. 3º—En
el caso de la retención en la fuente prevista en el artículo 5º del Decreto
1512 de 1985, cuando el volumen de operaciones de venta realizadas por la
persona jurídica beneficiaria del pago o abono en cuenta, implique la
existencia de un gran número de retenedores, y para los fines del recaudo sea
más conveniente que la retención se efectúe por parte de quien recibe el pago o
abono en cuenta, la retención en la fuente podrá efectuarse por éste último.
Para tal efecto, la Dirección General de Impuestos Nacionales, indicará
mediante resolución la razón social y NIT de las personas jurídicas, que de
conformidad con el presente artículo, están autorizadas para efectuar retención
en la fuente sobre sus ingresos.
A partir de
la publicación de sus nombres en un diario de amplia circulación nacional,
todos los pagos o abonos en cuenta de que trata el artículo 5º del Decreto 1512
de 1985, deberán someterse a la retención en la fuente por parte del beneficiario
de los mismos y no por parte de quien efectúe el respectivo pago o abono en
cuenta.
Para efectos
de lo previsto en este artículo, la retención se causa en el momento del
registro de la respectiva operación por parte del beneficiario del ingreso, o
en el momento en que se reciba el mismo, el que ocurra primero.
Así mismo, el Decreto 2885 de 2001
establece normas para que las empresas de servicios públicos domiciliarios se
conviertan en agentes de autorretención en la fuente. Dice el artículo 1º de
dicha normatividad.
“Autorretención
en la fuente para servicios públicos . Los pagos o abonos en cuenta por
concepto de servicios públicos domiciliarios y las actividades complementarias
a que se refiere la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes, prestados a
los usuarios de los sectores industrial, comercial y oficial, están sometidos a
la tarifa del dos y medio por ciento (2.5%), sobre el valor del respectivo pago
o abono en cuenta, la cual deberá ser practicada a través del mecanismo de la
autorretención por parte de las empresas prestadoras del servicio, que sean
calificadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante
resolución de carácter general."
Habiendo quedado establecido que los retenedores
y autorretenedores pueden ser personas particulares, forzoso es concluir que la
inhabilidad consignada en el artículo 122 de la Constitución sólo podría
imponerse si éstos han sido servidores públicos. Igual situación se predica de
los recaudadores de los impuestos que pueden ser particulares o servidores
públicos. Por ello, sólo si el agente retenedor, autorretenedor o recaudador es
un servidor público en ejercicio de sus funciones puede hablarse, en principio,
de la aplicación de la inhabilidad del 122.
Otro punto por dilucidar es si el delito
consagrado en la norma genera daño patrimonial estatal.
Para al Corte, la conducta descrita en el
artículo 402 del Código Penal, que consiste en no consignar las sumas
retenidas, autorretenidas o recaudadas dentro de los dos meses siguientes a la
fecha fijada por el Gobierno Nacional constituye, sin más, un atentado contra
el patrimonio público porque impide el ingreso a las arcas públicas de recursos
destinados a engrosarlas.
Ahora bien, es claro que dicha disposición
debe entenderse en concordancia con el parágrafo del mismo artículo que ordena
al funcionario judicial expedir resolución inhibitoria, preclusión de
investigación o cesación de procedimiento a favor del retenedor, autorretenedor
o recaudador que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de
las sumas adeudadas junto con sus correspondientes intereses, caso en el cual
no habrá condena ni sanción accesoria inhabilitante.
Por ello, si tramitado el proceso penal, el
servidor público es finalmente condenado por el delito de omisión previsto en
la norma - lo cual indica que no hizo las consignaciones respectivas ni
siquiera durante el proceso penal- es posible afirmar que el patrimonio público
ha sufrido desmedro efectivo.
Así las cosas, debe entenderse que la
conducta descrita en el artículo 402 sí produce daño patrimonial estatal y
puede ser fuente de inhabilidad intemporal si quien la comete es un servidor
público en ejercicio de sus funciones.
Hecha la anterior precisión, el segundo
punto por dilucidar es si la omisión del legislador en establecer la
inhabilidad intemporal para el delito de omisión del artículo 401 C.P.
constituye un vicio que hace inexequible la norma en comento.
Para la Corte, el hecho de que la norma
legal no establezca de manera expresa que la conducta delictual aludida genera
inhabilidad intemporal no es óbice para que dicha sanción se aplique al
servidor público que incurra en ella. Ya que el ordenamiento jurídico debe
interpretarse de manera armónica y que la fuente de la inhabilidad es la propia
Constitución, la inhabilidad del 122 se aplica directamente sobre los delitos
que cumplan los requisitos señalados en el artículo 122 superior. Por ello,
aunque la sanción de inhabilidad intemporal no aparezca explícita en el
artículo 402, el juez penal deberá tenerla en cuenta a la hora de proferir la
sentencia correspondiente, porque así se lo ordena el artículo de la
Constitución tantas veces aludido.
En este sentido, deberá declararse la
exequibilidad condicionada del artículo acusado, a fin de que se entienda que
en este caso también opera la inhabilidad del 122, siempre y cuando el autor
del ilícito sea un servidor público. La exequibilidad que por esta vía se
declara es relativa al cargo de la demanda, lo que significa que la norma
acusada puede volver a ser demandada con fundamento en cargos diferentes.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de
la Constitución,
R
E S U E L V E
PRIMERO.- ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-064 de 2003 respecto de la exequibilidad de la
expresión “dolosa”, contenida en el artículo 38 de la Ley 734 de 2002.
SEGUNDO.- Declarar
EXEQUIBLE la expresión “por el mismo término señalado”, contenida
en el artículo 400 del Código Penal.
TERCERO.- Declarar
EXEQUIBLES las expresiones “por el mismo término” contenida
simultáneamente en los incisos primero y tercero del artículo 397, en el
artículo 398 y en el artículo 399 del Código Penal; la expresión “dicha pena
se aumentará hasta en la mitad”, contenida en el inciso segundo del
artículo 397 y la expresión “por cinco años”, contenida en el artículo
403 del Código Penal, bajo el entendido que no se refieren a la inhabilidad
intemporal para ejercer funciones públicas.
CUARTO.- Declarar
EXEQUIBLE la expresión “de cinco a doce años” contenida
simultáneamente en los artículos 408 y 410 del Código Penal, en el entendido
que si la celebración indebida de contratos en que se incurre por cada una de
las modalidades descritas produce daño patrimonial al Estado, la inhabilidad
para ejercer funciones públicas será intemporal; y ESTARSE A LO RESUELTO en
la Sentencia C-128 de 2003, en relación con la exequibilidad del articulo 409
del Código Penal.
QUINTO.- Declarar
EXEQUIBLE el artículo 402 del Código Penal exclusivamente por las
razones expuestas en esta providencia y bajo el entendido que si la conducta en
él descrita es cometida por un servidor público en ejercicio de sus funciones,
el juez penal deberá imponer la inhabilidad intemporal consagrada en el
artículo 122 de la Constitución Política.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el
expediente.
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Presidente
JAIME ARAÚJO RENTERIA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
LA
SUSCRITA SECRETARIA GENERAL
DE
LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE
CONSTAR:
Que el H. Magistrado doctor
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT, no firma la presente sentencia por cuanto en la
fecha le fue aceptado impedimento para intervenir en la presente decisión.
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
LA
SUSCRITA SECRETARIA GENERAL
DE
LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE
CONSTAR:
Que el H. Magistrado doctor
JAIME CORDOBA TRIVIÑO, no firma la presente sentencia por cuanto en la fecha le
fue aceptado impedimento para intervenir en la presente decisión.
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
Aclaración de voto a la Sentencia
C-652/03
PRECEDENTE
CONSTITUCIONAL-Carácter consolidado y acatamiento
(Aclaración de voto)
INHABILIDADES
INTEMPORALES-Determinación legislativa sujeta a la
Constitución (Aclaración de voto)
INHABILIDADES
INTEMPORALES-Vulneración del legislador por
proscripción de las penas imprescriptibles (Aclaración de voto)
Referencia:
expediente D-4330
Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 397, 398, 399, 400, 402, 403, 408,
409, 410 (parciales) de la Ley 599 de 2000 (Código Penal) y el artículo 38
parágrafo 2 (parcial) de la Ley 734 de 2002 (Código Unico Disciplinario)
Magistrado
Ponente:
Dr. MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Aún cuando en reiteradas ocasiones he
disentido de la posición mayoritaria de la Corte Constitucional frente a las
consideraciones relacionadas con la constitucionalidad de las inhabilidades
intemporales fijadas por el legislador, en esta oportunidad manifiesto mi voto
a favor de la posición mayoritaria en acatamiento al precedente consolidado
sobre la materia.
Como interprete autorizado de la
Constitución, esta Corporación ha avalado la facultad del legislador para
determinar inhabilidades intemporales diferentes a las que se encuentran
directamente consagradas en la Constitución. Al sostener la posición anterior,
la Corte Constitucional en ejercicio de sus funciones constitucionales, ha
estatuido el alcance y el contenido del artículo 28 de la Constitución,
haciendo de su interpretación parte integral de la disposición misma, debiendo
ser observada por todos los operadores jurídicos, inclusive por quienes
disienten de tal interpretación.
Por consiguiente, y acatando
el precedente fijado por esta Corporación, emito mi voto concurrente con la
decisión mayoritaria. No obstante mantengo el criterio que en otras
oportunidades he defendido acerca de la inconstitucionalidad de las
inhabilidades intemporales determinadas por el legislador, toda vez que a mi
juicio, “las hipótesis de sanciones intemporales tienen que provenir
directamente de la Constitución” (S.V. Sentencia C-952 de 2001). En efecto,
debido a su naturaleza sancionatoria, el legislador no puede determinar una
inhabilidad intemporal sin incurrir en una vulneración del inciso final del
art. 28 Superior, en el que se proscriben las penas imprescriptibles.
Mientras se obtiene un consenso lo
suficientemente amplio para este propósito, acato la decisión mayoritaria y
aclaro el sentido de mi voto, remitiendo a lo expuesto en el Salvamento de Voto
a la Sentencia C-952 de 2001.
Fecha ut Supra,
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
[1] Art. 44 Ley 599 de 2000 Código Penal:
“La inhabilitación para el ejercicio de Derechos y funciones públicas. La pena
de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas priva al
penado de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro
derecho político, función pública, dignidades y honores que confieren las
entidades oficiales”
[2] Sentencia C-209 de 2000: M. P. Vladimiro
Naranjo Mesa: “La preexistencia de condenas por delitos, concebida como causa
de inelegibilidad para el desempeño de cargos públicos sin límite de tiempo, no
desconoce el principio plasmado en el artículo 28 de la Constitución - que
prohibe la imprescriptibilidad de las penas y medidas de seguridad -, puesto
que el objeto de normas como la demandada, más allá de castigar la conducta de
la persona, radica en asegurar, para hacer que prevalezca el interés colectivo,
la excelencia e idoneidad del servicio, mediante la certidumbre acerca de los
antecedentes intachables de quien haya de prestarlo.”
[3] Sentencia C-111 de 1998. M. P. José
Gregorio Hernández Galindo: Los preceptos de esa índole deben apreciarse desde
la perspectiva del requisito que exige el cargo, en guarda de la
inobjetabilidad del servidor público (especialmente en cuanto se trate de
funciones de gran responsabilidad) y como estímulo al mérito, para que la
sociedad sepa que quienes conducen los asuntos colectivos, o cumplen una
actividad de manejo de intereses generales, no han quebrantado el orden
jurídico, lo que permite suponer, al menos en principio, que no lo harán en el
futuro.
[4] Sentencia C-564/97, M.P. Antonio Barrera
Carbonell
[5] Sentencia C-597 de 1996, M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[6] Sobre la configuración legislativa de
los delitos y de las faltas ver entre otras las sentencias C-186 de 1996, M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa;  C-310 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz, y C-564 de
2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[7] Sentencia C-769 de 1998, M.P. Antonio
Barrera Carbonell
[8] Ver sentencia C-489 de 1996, M.P.
Antonio Barrera Carbonell
[9] Cfr. Sent. C-380/97 M.P. Hernando Herrera
Vergara
[10] Gacetas Constitucionales
Nos. 68, 78, 113 y 122 de 1991
[11] C-728 de 2002 M.P. Hernando Herrera
Vergara
[12]Sentencia C-100/96. MP Alejandro Martínez
Caballero. Fundamento Jurídico No 10.
[13] Vid. Sentencias C-558 de 1994 y C-509
del mismo año.
[14] Sentencia C-631 de 1996.
[15] C-038 de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz
[16] Respecto de la Sentencia C-1212 de 2001
salvaron el voto los magistrados Rodrigo Escobar Gil y Rodrigo Uprimny Yepes
(E) y lo aclaró el magistrado Manuel José Cepeda Espinosa.
[17] Como sustento de su decisión la Corte
Constitucional hizo suyos los argumentos expuestos por la Corte Suprema de
Justicia – Sala de Casación Penal – en la Sentencia  del  18 de abril de 2002
Proceso 12658  M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego.