T-993-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-993/07
RETEN SOCIAL EN EL PROGRAMA DE RENOVACION DE LA ADMINISTRACION
PUBLICA
i) En los procesos de renovación de la
administración pública existen límites a la remoción de servidores
pertenecientes a la planta de personal, los cuales buscan garantizar la
estabilidad laboral de las cabezas de familia, los discapacitados y los
prepensionados; y ii) la aplicación del retén social es determinada por la rama
ejecutiva cuando decide en el contexto del Plan de Renovación de la
Administración Pública suprimir o renovar una entidad del orden nacional; iii)
el Plan de Renovación de la Administración Pública y la aplicación del retén
social es una medida que tuvo vigencia hasta el 24 de julio de 2007 cuando
expiró la vigencia del Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006.
LIQUIDACION DE ADPOSTAL-Le son aplicables
las reglas establecidas sobre el retén social
La Corte encuentra que la liquidación
de ADPOSTAL es una medida que se tomó en el contexto del programa de renovación
de la administración pública, y por lo tanto las reglas establecidas para el
retén social le son aplicables a la empresa en su proceso de liquidación. No
obstante, la Corte encuentra que Adpostal solo consideró aplicable la
protección del retén social en relación con las madres y padres cabeza de
familia y los discapacitados, y no incluyó la protección establecida para los
prepensionados.
MADRE O PADRE CABEZA DE FAMILIA Y DISCAPACITADOS-Criterios para determinar calidad y ser beneficiarios de retén
social
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MADRES CABEZA DE
FAMILIA-Requisitos establecidos por la
jurisprudencia
PROGRAMA DE RENOVACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA Y PLAN DE
PROTECCION SOCIAL-Fijación
de límite temporal en otorgamiento de beneficios a empleados desvinculados en
estado de debilidad manifiesta
DERECHO A LA IGUALDAD Y PLAN DE PROTECCION SOCIAL-Fijación de limite temporal en
otorgamiento de beneficios a empleados desvinculados en estado de debilidad
manifiesta
RETEN SOCIAL A PERSONAS PROXIMAS A PENSIONARSE/PREPENSIONADOS DE
ADPOSTAL-Protección se encuentra vigente en el
programa de renovación de la Administración Pública/LEY 790 DE 2002-Artículo
12 interpretación / LEY 812 DE 2003-Artículo 13 interpretación
La aplicación de dicha norma solo
cobijaría los procesos de renovación de la administración pública que se dieran
desde el 1 de septiembre de 2002 hasta el 27 de junio de 2003, cuando vencían
las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República. Sin
embargo, el 26 de junio de 2003 fue promulgada la Ley 812 de 2003 que derogó la
limitación temporal del artículo 13 y no fijó un límite a la protección de los
prepensionados. Por lo tanto la vigencia de la protección del retén social se
encuentra supeditada a la vigencia del Plan de Renovación de la Administración
Pública. Así, la contabilización de los tres años a partir de los cuales una
persona adquiere dicha calidad no parten de la vigencia de la Ley 790 de 2002
sino que se contabilizan a partir de la reestructuración efectiva de la
correspondiente entidad de la administración pública, en virtud de la Ley 812
de 2003. La Sala entiende que la extensión del retén social establecido por la
Ley 812 de 2003 hace inaplicable el término señalado por la Ley 790 de 2002 en
lo que se refiere a la fecha inicial. El lapso dentro del cual la persona debe
adquirir el derecho a la pensión como condición para ser cobijada por la
protección del retén social fue determinado como un régimen de transición de
tres años en los que se protegerían los derechos en vía de adquisición. Si bien
en un principio la contabilización de ese término se basaba en la Ley 790 de
2002, dicho término fue modificado con la expedición de la Ley 812 de 2003 al
prolongarse la vigencia del retén social y del Plan de Renovación de la
Administración Pública.
RETEN SOCIAL Y PLAN DE RENOVACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Protección del retén social de personas próximas a pensionarse debe
extenderse durante todo el proceso de renovación
La protección del retén social para
las personas próximas a pensionarse debe extenderse durante todo el proceso de
renovación de la administración pública, que al haber sido extendido por la Ley
812 de 2003 termina en el momento en que dicha ley expiró, es decir hasta el 24
de julio de 2007.
FORMULA DE PAGOS DE ACREENCIAS LABORALES-Caso de empleados que deben ser reintegrados en virtud de la
protección de los derechos
Referencia: expedientes T-1600707 y acumulados, T-1629458,
T-1629462, T-1630881, T-1630908, T-1637999, T-1638002, T-1638007, T-1694709.
Acciones de tutela instauradas por Eduardo León Gómez Corena y Otros
contra Administración Postal Nacional – ADPOSTAL en liquidación.
Magistrado Ponente:
Dr. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil siete (2007).
La Sala
Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados
Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
en el
proceso de revisión de las sentencias del quince (15) de mayo de dos mil siete
(2007) proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala
de Familia, y del veintitrés (23) de marzo de dos mil siete (2007) proferida
por Juzgado 2 de Familia de Bogotá en el proceso T-1638002; del quince (15) de
mayo de dos mil siete (2007) proferida el por Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogota, Sala de Familia, y del veintiuno (21) de marzo de dos mil
siete (2007) proferida por el Juzgado 1 de Familia del Circuito de Bogotá en el
proceso T-1638007; del quince (15) de mayo de dos mil siete (2007) proferida el
por Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, Sala de Familia, y del
veintitrés (23) de marzo de dos mil siete (2007) proferida por el Juzgado 2 de
Familia del Circuito de Bogotá en el proceso T-1637999; del dos (2) de mayo de
dos mil siete (2007) proferida el por Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogota, Sala de Familia, y del trece (13) de marzo de dos mil siete (2007)
proferida por el Juzgado 14 de Familia del Circuito de Bogotá en el proceso
T-1629458; del dos (2) de mayo de dos mil siete (2007) proferida por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, y del
quince (15) de marzo de dos mil siete (2007) proferida por el Juzgado 15 de
Familia de Bogotá en el proceso T-1629462; del veinticuatro (24) de abril de
dos mil siete (2007) proferida el por Tribunal Superior del Distrito de Bogotá,
Sala Laboral, y del ocho (8) de marzo de dos mil siete (2007) proferida por el
Juzgado 13 Laboral del Circuito de Bogotá en el proceso T-1630881; del dos (2)
mayo de dos mil siete (2007) proferida por el Juzgado Primero Civil del
Circuito de Cartagena en el proceso T-1694709; del veintiuno (21) de marzo de
dos mil siete (2007) proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Bogotá,
Sala Familia, y del cinco (5) de febrero de dos mil siete (2007) proferida por
el Juzgado 21 de Familia de Bogotá en el proceso T-1600707; del dieciocho (18)
de abril de dos mil siete (2007) proferida el por Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogota, Sala Laboral, y del siete (7) de marzo de dos mil
siete (2007) proferida por el Juzgado 22 Laboral del Circuito de Bogotá. Las
anteriores decisiones fueron remitidas a la Corte Constitucional y
seleccionadas por la Sala de Número Seis (6), mediante auto del quince (15) de
junio de dos mil siete (2007) así como mediante auto del veintidós 22 de junio
de dos mil siete (2007) en donde se decidió la acumulación de los procesos de
la referencia y por la Sala de Selección Número Nueve, mediante auto del siete
(7) de septiembre de dos mil siete (2007) correspondiendo a la Sala Segunda de
Revisión su conocimiento.
I. ANTECEDENTES
El Gobierno Nacional, mediante Decreto
2853 del 25 de agosto de 2006, suprimió la Administración Postal Nacional
ADPOSTAL y ordenó su liquidación en un plazo de dos años contados a partir de
la vigencia del decreto. En su artículo 9 estableció que como consecuencia de
la supresión y liquidación de Adpostal se daría la terminación de los contratos
de trabajo de los trabajadores oficiales y del vínculo legal y reglamentario de
los empleados públicos, en los términos previstos en las normas vigentes.
Mediante comunicado del 6 de septiembre
de 2006, el apoderado general para la liquidación Adpostal, estableció las
condiciones que debían reunir los trabajadores para ser beneficiarios del
sistema de protección social. No obstante, omitió incluir la protección
especial a los prepensionados que tiene el tutelante como servidor público
próximo a pensionarse.
Dada la
acumulación de los expedientes éstos se reseñaran clasificados en dos grupos.
El primero corresponde a las personas que argumentan que tienen derecho a ser
incluidos en el retén social de Adpostal por ser madres cabeza de familia y, el
segundo, a aquellas personas que consideran que deben ser incluidas en el retén
social por considerar que tienen la calidad de prepensionados. Cada caso será
reseñado presentando primero los hechos relatados por los demandantes y después
las decisiones de instancia que se revisan.
1. Personas
que argumentan que tienen la calidad de madres cabeza de familia.
1.1. Expediente
T-1638002
La señora
Rosmira Leandra Sibaja Rosario sostiene que ingresó a laborar a ADPOSTAL el 2
de septiembre de 1996, en calidad de trabajadora oficial, hasta el 27 de
diciembre de 2006 cuando fue retirada del cargo por supresión de la entidad. El
último cargo que ocupó fue el de Auxiliar Postal 6-05.[1]
La tutelante
tiene 40 años es madre de tres menores dos de doce años de edad, hijos de su
excompañero y uno de cuatro años de edad hijo de su actual compañero.
Adicionalmente, el Fondo Nacional del Ahorro le adelanta proceso ejecutivo
hipotecario.[2]
La tutelante
sostiene que radicó ante la entidad, durante el término estipulado, los
documentos correspondientes para que se le reconociera la calidad de madre
cabeza de familia con el propósito de ser incluida en el retén social. Sin
embargo, mediante oficio del 7 de noviembre de 2006 le fue negada la petición
de inclusión con el argumento de que ella no reunía los requisitos para ser
considera madre cabeza de familia ya que su actual compañero permanente labora
para COLANTA lo que representa una alternativa económica para su núcleo
familiar.[3]
La señora Sibaja
Rosario indicó que su compañero permanente no constituía una alternativa
económica ya que  “el salario de él en Colanta es de $840.000, que solo le
alcanza para darle a su hijo Nicolás Andrés, porque tiene otro hijo suyo, a su
cargo de nombre Juan Sebastián Aguilar.” Igualmente, sostuvo que la acción de
tutela la interponía como mecanismo transitorio “para evitar un perjuicio
irremediable que sería que mis hijos Francisco Javier y Francisco José Pérez
Sibaja se encuentren desprotegidos en sus derechos preferentes de acuerdo a lo
expuesto en el art. 44 de la CN de protección y cuidado en su alimentación,
salud, educación, vivienda, recreación y lo indispensable para su normal
desarrollo integral que corresponde en primera medida a los padres, pero cuando
estos no pueden corresponde al Estado la protección, sentido del retén social.”[4]
ADPOSTAL
sostuvo que la tutelante no acreditó su condición de madre cabeza de familia “por
cuanto la tutelante no cumple los requisitos establecidos en la Ley 790 de
2002, el Decreto Reglamentario 190 de 2003, sentencia de unificación SU-388 de
abril 13 de 2005.”[5] Igualmente, argumentó que
la tutela era improcedente ya que versaba sobre acreencias laborales lo que le
corresponde conocer a la justicia ordinaria.
1.1.2.
Decisiones de instancia.
El Juzgado 2 de
Familia de Bogotá, mediante sentencia del 23 de marzo de 2007, negó el amparo
solicitado ya que “la Señora ROSMIRA LEANDRA SIBAJA ROSARIO, tiene 3 hijos
menores de edad y su compañero permanente labora en COLANTA es decir su grupo
familiar cuenta con una alternativa económica. (…)  Si bien es cierto no todos
sus hijos son del actual esposo, también lo es que para los otros dos hijos la
accionante puede exigirle al padre de ellos los alimentos respectivos.”[6]
El Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, mediante, sentencia
de 15 de mayo de 2007, decidió confirmar el fallo de primera instancia por
considerar que “ la mera circunstancia de que la madre no trabaje y que el
actual compañero no colabore económicamente con sus hijos mayores no constituye
un elemento a partir del cual pueda predicarse que en este caso la señora
ROSMIRA LEANDRA SIBAJA ROSARIO tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en
su condición de madre cabeza de familia, pues se repite, cuenta con el apoyo
del progenitor de su otro hijo, que es su actual compañero.”[7]
1.2.
Expediente T-1638007
La señora Blanca
Maryory Garzon Fernández sostiene que tiene 35 años de edad, de los cuales ha
prestado 10 años y tres meses de servicio a Adpostal, desempeñando como ultimo
cargo el de Profesional Universitario 3-4.[8] Mediante
oficio del 19 de enero del 2007, se dio por terminado su contrato de trabajo
por supresión del cargo partir del 27 de diciembre de 2006.[9]
Sostiene que el
20 de septiembre de 2006 radicó la documentación correspondiente para que se le
reconociera la calidad de madre cabeza de familia y por lo tanto fuera incluida
en el reten social, ya que tiene a su cargo a sus padres, quienes son personas
de la tercera edad y se encuentran incapacitadas para trabajar. [10]
Dicha solicitud que fue negada mediante oficio del 31 de octubre de 2006, bajo
el argumento de que la actora no tiene hijos y por lo tanto no es “madre”
cabeza de familia.[11] La tutelante repuso la
decisión insistiendo en su condición de cabeza de hogar. No obstante la
decisión de negar su inclusión en el retén social fue confirmada.
La señora Garzon
considera que de acuerdo a lo establecido por el artículo 2 de la Ley 790 de
2002, la inclusión al grupo “está dada por la condición “desde el momento en
que ocurra el mismo evento” declarada ante notario, en el entendido de que se
trata de “quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o
socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas
incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o
incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero
permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo
familiar.”[12] Así, la negativa de la
entidad vulnera su derecho a la igualdad así como el derecho a la estabilidad
laboral reforzada como cabeza de hogar.
Indica que “la
tutela la presento como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable, poniendo de manifiesto la evolución jurisprudencial para proteger
los derechos de los menos favorecidos, como mis padres quienes son personas de
la tercera edad quienes deben ser sujeto de protección especial del Estado.”[13]
Adpostal en
liquidación sostuvo que la tutelante no había acreditado su condición de madre
cabeza de familia en los términos establecidos por la Ley 790 de 2002 y el
Decreto 190 de 2003 y que la tutela era improcedente toda vez que pretendía la
resolución de un conflicto de carácter laboral para lo que existe la justicia
ordinaria.
1.2.1.
Decisiones de instancia.
El Juzgado 1 de
Familia del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 21 de marzo del 2007,
decidió negar el amparo solicitado pues la accionante “cuenta con otros
mecanismos judiciales, toda vez que el legislador ha programado el proceso
laboral pertinente.”[14]
Además, concuerda con lo afirmado por la accionada en la medida que “se
entiende por madre cabeza de familia y sin alternativa económica aquella que
cuenta con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos o
discapacitados que dependan económicamente de manera exclusiva de ella.”[15]
El Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogota, Sala de Familia, mediante sentencia
del 15 de mayo de 2007, confirmó el fallo de primera  instancia pues “el
asunto de que se trata atañe al despido de un trabajador, acto cuya legalidad
debe ser discutida ante los jueces laborales.”[16] Agrega
que la acción presentada no procede como mecanismo transitorio como quiera que “lo
reclamado por la actora, no ve la sala que le este causando un perjuicio
irremediable, el que como ha sostenido la abundante doctrina constitucional,
debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado.” [17]
1.3.
Expediente T-1637999
La señora Nubia
Patricia Ariza Rodríguez, manifiesta que trabajó en la empresa accionada desde
el 15 de julio de 1991 hasta el 27 de diciembre del 2006, ocupando como último
cargo el de Auxiliar Postal Grado 6-05.
La tutelante
tiene 39 años de edad y sostiene ser soltera, sin unión marital de hecho
vigente y madre cabeza de familia de dos menores una de seis meses y el otro de
13 años de edad. Sostiene que tanto ella como su hijo mayor reciben una
pensión  por la muerte de su excompañero y padre de su hijo que en total suma
$286.242 descontando $30.000 que corresponde a la cuota para los servicios de
salud. Sobre el padre de su hija de seis meses indica que no sabe nada de él
desde que ella nació. También dice que se encuentra pagando una cuota de
197.859 por concepto de crédito para vivienda adquirido con el Fondo Nacional
del Ahorro.[18]
La tutelante,
radicó ante Adpostal en liquidación los documentos correspondientes para que se
le reconociera la calidad de madre cabeza de familia con el propósito de ser
incluida en el retén social. Mediante oficio de 19 de octubre del 2006 le fue
negada dicha inclusión con el argumento de que su hijo de 12 años recibe una
mesada pensional de su padre fallecido hace 8 años, lo que representa una
alternativa económica para su núcleo familiar[19]. Afirma que
tiene dos hijos y que lo que recibe su hijo es el equivalente a $ 286.500, suma
que no se puede considerar como una “alternativa económica”[20].
La tutelante
presenta la acción de tutela como mecanismo transitorio “para evitar un
perjuicio irremediable que seria que mis hijos Paula Vanesa Urquijo de 6 meses
y José Daniel Alarcón Ariza se encuentren desprotegidos en sus derechos
preferentes de acuerdo a lo expuesto en el Art. 44 de la CN de protección y
cuidado en su alimentación, salud, educación, vivienda, recreación, y lo
indispensable para su normal desarrollo integral que corresponde en primera
medida a los padres, pero cuando estos no pueden corresponde al Estado la
protección, sentido del retén social.”[21]
Adpostal en
liquidación sostuvo que la tutelante no había acreditado su condición de madre
cabeza de familia en los términos establecidos por la Ley 790 de 2002 y el
Decreto 190 de 2003 y que la tutela era improcedente toda vez que pretendía la
resolución de un conflicto de carácter laboral para lo que existe la justicia
ordinaria.
1.3.1.
Decisiones de instancia.
El Juzgado 2 de
Familia de Bogotá, mediante sentencia del 23 de marzo del 2007, decidió negar
el amparo solicitado ya que logro acreditarse que la actora  “es
beneficiaria en un 50% de la pensión de sobreviviente por efecto del
fallecimiento del señor JOSE UBER ALARCON PATIÑO, y sus hijos reciben el 50%
restante de la pensión…con lo anterior la accionante si cuenta con otra
alternativa económica para subsistir.”[22]
El Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogota, Sala de Familia, mediante sentencia
de 15 de mayo de 2007, confirmó el fallo de primera  instancia por considerar que
“a pesar de que su cónyuge y padre del mayor de sus hijos falleció, se
encuentra disfrutando de la pensión dejada por este, esto es, cuenta con una
alternativa económica, pues su ingreso familiar no corresponde únicamente del
salario que devengaba en la entidad demandada.”[23]
1.4.
Expediente T-1629458.
La señora Iris
Margoth Aguirre Sarmiento trabajó en Adpostal como trabajadora oficial desde el
13 de mayo de 1997 con un cargo inicial de funciones de Auxiliar Postal Grado
6-05 hasta el 27 de diciembre de 2006 cuando su cargo fue suprimido en virtud
del Decreto 4597 de 2006.
La tutelante
tiene 32 años de edad y una hija de 15 meses de nacida de la que se encuentra a
cargo así como de su padre, Eusebio Manuel Aguirre Herrera quien también vive
con ella. Desde el nacimiento de la menor su padre no aporta económicamente
nada solo lo correspondiente a la afiliación de su salud.
La tutelante
radicó los papeles para ser incluida como madre cabeza de familia en el retén
social. El 19 de octubre de 2006, Adpostal en liquidación, le contestó a la
tutelante que “una vez revisada la documentación aportada, se estableció que
si bien es cierto que tiene una hija menor de edad, también lo es el hecho de
que la misma se encuentra como beneficiaria del padre en la EPS Cruz Blanca, y
no de usted, como se establece en el reporte de Fondo de Solidaridad y Garantía
en Salud FOSYGA, por lo que se demuestra que la manutención de su hija menor no
es asumida totalmente por usted, razón por la cual se niega su inclusión en el
retén social en calidad de madre cabeza de familia”. La anterior decisión
fue repuesta y confirmada mediante resolución del 6 de diciembre de 2007. La
tutelante considera que la decisión de negar su inclusión en el retén social
vulnera tanto sus derechos como los de su hija menor y los de su padre ya que
el que el padre de la menor tenga a la niña como beneficiaria no comprende un
aporte o una ayuda económica toda vez que dicha inclusión en la seguridad
social no le representa ninguna erogación. Indica que tiene gastos mensuales de
$199.000 en servicios públicos, una cuota de su casa de $186.822, y $147.291 en
una cuota de un crédito, que tiene gastos mensuales de hija por $100.000 además
de sus gastos de alimentación y de movilización de $300.000 por lo que requiere
con urgencia ser reintegrada a Adpostal en liquidación.
La tutelante
indica que interpone la acción de tutela “como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable que sería que mi hija Nicole Valentina Ramírez
Aguirre se encuentra desprotegida en sus derechos preferentes de acuerdo a lo
expuesto en el Art. 44 de la CN de protección y cuidado en su alimentación, salud,
educación vivienda, recreación y lo indispensable para su normal desarrollo
integral que corresponde al Estado la protección, sentido del retén social.”[24]
Adpostal en
liquidación sostuvo que la tutelante no había acreditado su condición de madre
cabeza de familia en los términos establecidos por la Ley 790 de 2002 y el
Decreto 190 de 2003 y que la tutela era improcedente toda vez que pretendía la
resolución de un conflicto de carácter laboral para lo que existe la justicia
ordinaria.
1.4.1.
Decisiones de instancia.
El Juzgado 14 de
Familia de Bogotá, mediante sentencia del  13 de marzo de 2007, negó la
protección de los derechos invocados ya que “es evidente que la discusión
que surge en este caso es si la accionante reúne las condiciones que exige la
Ley 790 de 2002 en concordancia con el Decreto 190 de 2003 para ser reconocida
como madre cabeza de familia y poder de esta manera, obtener el reintegro que
persigue, controversia que no puede dirimir el juez constitucional en sede de
tutela, en primer lugar, porque es la propia entidad demandad la competente
para determinar si es merecedor de tal prerrogativa y conforme se desprende de
las pruebas aportadas a estas diligencias, la administración ya hizo
pronunciamiento al respecto, mediante el acto administrativo contenido en la
comunicación UP-1337-2006 confirmada mediante Resolución No. 0037 del seis
(6) de diciembre de dos mil seis (2006).”[25] De acuerdo a
lo anterior, consideró que la legalidad de dichas decisiones debía ser
controvertida ante los jueces competentes. Adicionalmente, no existía un
perjuicio irremediable que hiciera la tutela procedente como mecanismo
transitorio ya que ante los jueces administrativos también cabía la solicitud
de suspensión provisional del acto.
La anterior
decisión fue impugnada ya que “en virtud de su condición de sujeto de
protección especial es que acude a la acción de tutela, ya que como progenitora
de su menor hija se encuentra totalmente desprotegida, que el progenitor de la
menor solo tiene capacidad económica para realizar el pago de la EPS y que se
encuentra en situación de riesgo al no concedérsele su inclusión en el retén
social, ya que tiene la carga absoluta de sostener a su menor hija, por lo que
la tutela debe hacerse exigible como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable, ya que de acudir a la justicia ordinaria no podría esperar un
proceso de 4 años para que se resuelva su situación, pues su menor hija
necesita alimentación, educación cuidado y servicio de salud.”[26]
El Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, mediante sentencia
del 2 de mayo de 2007, decidió  confirmar la decisión de instancia ya que “efectivamente
la actora no cumple con los requisitos establecidos por la normatividad
aplicable y la jurisprudencia, para ser considerada como madre cabeza de
familia, como quiera que siguiendo las precisiones que hizo en su momento la
Corte Constitucional, se encuentra que la señora Iris Margoth Aguirre Sarmiento
manifestó que su menor hija es beneficiario de su progenitor en la EPS, Cruz
Blanca, lo cual significa que la mencionada señora no lleva la responsabilidad
solitaria para sostener a su hija, requisito necesario para ser considerada
como madre cabeza de familia.”[27]
1.5.
Expediente T-1629462.
Norma Vianey
Garzon Fernández tiene 39 años de edad y una hija de 12 años a su cargo,
trabajó para ADPOSTAL desde el 16 de abril de 1986 hasta el 27 de diciembre de
2006 cuando fue retirada de la entidad por supresión del cargo. El último cargo
que ocupó fue el de Técnico Profesional como Ejecutiva de Cuenta de la División
de Mercadeo de la Regional Distrito Capital.
El 19 de
septiembre presentó solicitud de inclusión en el retén social de la entidad
como madre cabeza de familia. Así mismo, el 27 de octubre de 2006, presentó
oficio en el que expresa que presenta limitación auditiva por lo cual solicito
que sea incluida dentro del retén social. El 17 de noviembre de 2006 recibió
una respuesta de ADPOSTAL en la que se le indicaba que “revisada la
documentación aportada, se comprobó que usted no allegó dictamen de
calificación del equipo interdisciplinario de calificación de invalidez de la
Empresa Promotora de Salud EPS, a la cual se encuentra afiliada, para acreditar
su condición de persona con limitación visual o auditiva, conforme lo
establece el Art. 12 de la Ley 790 de 2002, anteriormente citado y por lo tanto
no hay lugar a acceder a los beneficios establecidos en la Ley, razón por la
cual se niega su inclusión en el retén social en calidad de persona con
limitación física o mental, visual o auditiva.”[28]
La tutelante repuso la decisión solicitando su inclusión en el retén social
tanto en calidad de persona con limitación auditiva y como madre cabeza de
familia. La entidad confirmó la determinación inicial y adujo que la actora no
ostentaba la calidad de madre cabeza de familia ya que tenía una alternativa
económica.
El 9 de enero de
2007 le comunicaron la terminación de su contrato. La señora Garzón interpuso
recurso en el que informó que “ya no me encuentro recibiendo dinero por
concepto de arriendo, e informo que recibí valoración de pérdida de capacidad
laboral por parte de FAMISANAR EPS quien determina que padezco de Hipocausia
Neurosensorial Bilatera que me origina un pérdida de capacidad laboral del
13.2%, es decir que tengo una limitación auditiva, por lo que solicito el
correspondiente retén social por ser madre cabeza de familia y por presentar
limitación auditiva.”[29] La entidad respondió el
12 de febrero de 2007 que no tenía derecho al reten social ya que su limitación
física debía ser superior al 25% y que reiteraba la negativa de acceder al
mismo como madre cabeza de familia pues tenía una alternativa económica.
La tutelante
indica que presenta la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable que sería que su hija “se encuentra desprotegida
en sus derechos preferentes de acuerdo a lo expuesto en el Art. 44 de la CN de
protección y cuidado en su alimentación, salud, educación, vivienda, recreación
y lo indispensable para su normal desarrollo integral que corresponde en
primera medida a los padres pero cuando estos no pueden corresponde al Estado la
Protección, sentido del reten social”[30]. De acuerdo a
lo anterior  solicita la inclusión en el retén social y su reubicación en la
entidad en liquidación.
ADPOSTAL
sostiene que la tutelante no es madre cabeza de familia ya que ésta recibe un
canon de arrendamiento como queda manifestado en una declaración extra juicio
presentada. Adicionalmente, se tiene que la tutelante no acredito su limitación
con el examen de invalidez de la EPS o ARS correspondiente.
1.5.1.
Decisiones de instancia.
El Juzgado 15 de
Familia de Bogotá, mediante sentencia del 15 de marzo de 2007, decidió negar la
tutela ya que “efectivamente la accionante no cumplió con los requisitos
exigidos por la Ley 790 de 2002, el decreto reglamentario 190 de 2003 y la
sentencia de unificación SU 389 del 13 de abril de 2005 proferida por la Corte
Constitucional, para estar en el reten social como madre cabeza de familia o
discapacitada y además, debe tenerse en cuenta que tal como se indica en el
oficio UGL-00454-2007, la aquí accionante será indemnizada, lo que de modo
alguno podría aminorar las consecuencias negativas de la decisión adoptada por
Adpostal, al haber decidido de manera unilateral terminar el contrato de
trabajo que desempeñaba la señora Norma V Garzón.”[31]
La tutelante
impugnó el fallo por considerar que en ese momento ella ostenta la calidad de
madre cabeza de familia sin alternativa económica, como se lo hizo saber a
Adpostal en el recurso de reposición contra la decisión que negó su inclusión
en el retén social por lo que su condición debió haber sido reconocida.
El Tribunal
Superior de Bogotá, Sala de Familia, mediante sentencia del 2 de mayo de 2007,
decidió confirmar la decisión de instancia pues “revisada la documentación
puede establecerse que, conforme con lo prescrito en el Decreto 190 de 2003, en
el que se reglamentó lo concerniente al retén social para las madres cabeza de
familia y para los limitados físicos y mentales, Adpostal en liquidación negó
el beneficio que reclamaba doña Norma Garzón, determinación que, al menos a
primera vista, no aparece como torticera o carente de fundamento alguno, pues
en aquel decreto se previo, por un lado, que las madres que no tuvieran
alternativa económica eran acreedoras de las prerrogativas a que se alude y la
citada manifestó que tenía entradas económicas  provenientes de una renta de
arrendamiento, lo cual vino, posteriormente, a refutar con el argumento de que
ya no disfrutaba de la misma, cuestión que, en principio, no podía tener en
cuenta la demandada, pues sus determinaciones debía basarlas en lo que tenía a
su alcance en el momento de tomar las decisiones correspondientes; lo propio
puede decirse, en segundo lugar, respecto de la limitación auditiva que dice
padecer la actora, sobre la que, si no se allegó oportunamente la prueba de la
dolencia, que se exige legalmente, no podía esperar la interesada que se le
tuviera en cuenta para la decisión que entorno a su petición había de tomarse,
de modo que cualquier descontento con las adoptadas debe ventilarlo ante los
jueces ordinarios, ante los que, en forma amplia, podrá debatir todo lo
concerniente al tema, lo cual puede predicarse, también, de lo injusto de su
despido.”[32]
1.6.
Expediente T-1630881.
Viviana Murcia
Pulido interpuso acción de tutela contra Adpostal como mecanismo transitorio
con el fin de obtener el reintegro a la empresa accionada ya que considera que
cumple con los requisitos para ser considerada madre cabeza de familia y por lo
tanto debe ser incluida en el retén social de la entidad. La tutelante trabajó
en Adpostal en calidad de trabajadora oficial y su contrato fue terminado
unilateralmente el 27 de diciembre de 2006.
El 20 de
septiembre de 2006 adjuntó la documentación requerida para que se la tuviera en
cuenta como madre cabeza de familia, ya que tiene a su cargo a sus padres y
una hija menor de edad. No obstante, la menor es beneficiaria del padre en
salud, pero los demás gastos corren exclusivamente por cuenta de la tutelante.
El 19 de octubre de 2006 se le informó que se le había negado la inclusión en
el retén social ya que “se estableció que si bien es cierto que tiene dos
hijos menores de edad también lo es el hecho de que los mismos no se encuentran
como beneficiarios de usted en al EPS sino del padre en la EPS Famisanar, como
lo establece el Departamento de Afiliaciones Novedades de la EPS antes
mencionada, por lo que se demuestra que la manutención de sus hijos menores no
es asumida totalmente por usted, razón por la cual se niega su inclusión en el
retén social en calidad de madre cabeza de familia.”[33]
La tutelante repuso la decisión indicando que solo contaba con una hija menor
de edad y que ella era la única responsable económicamente de la niña.
El 2 de
noviembre de 2006 la entidad expidió un nuevo oficio en el que se negaba la
inclusión de la tutelante en el retén social por las mismas razones ya aducidas
y se aclaraba que la tutelante solo tiene una hija. El 6 de diciembre de 2006
se resolvió el recurso de reposición confirmando la decisión ya que “se
establece que la menor Daniela Montiel Murcia se encuentra dentro de la
cobertura familiar de su padre el señor Jaime Alberto Montiel Espinosa, y por
lo tanto depende económicamente de este y no de su madre la señora Viviana
Murcia Pulido”[34]. Lo anterior toda vez
que la normatividad sobre seguridad social en salud establece que es
beneficiario aquel hijo menor de edad que dependa económicamente del cotizante.
La tutelante
solicita que se la reintegre a Adpostal en liquidación, al menos hasta que la
entidad sea efectivamente liquidada en razón a su condición de madre cabeza de
familia.
1.6.1.
Decisiones de instancia.
El Juzgado 13 Laboral
del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 8 de marzo de 2007, decidió
conceder la acción de tutela y ordenar el reintegro de la tutelante hasta que
se termine el proceso liquidatorio de Adpostal, así como el pago de los
salarios dejados de percibir. Para el Juzgado “el argumento de la demandante
es totalmente válido toda vez que el simple hecho de que el padre de la menor
la filie como beneficiaria de los servicios de salud, circunstancia por la que
no se cobra ningún dinero por parte de la EPS, no puede implicar que
desaparezca la condición de la actora como madre cabeza de familia, sería por
lo demás absurdo pensar que un solo acto del progenitor pueda desvirtuar y
hacer desaparecer la condición que aquí se debate, pues como bien lo sostiene
la demandante, el sustento diario de ella y su hija dependen de los ingresos
económicos que se derivan del salario percibido en la entidad accionada.”[35]
La entidad accionada
impugnó el fallo con los mismos argumentos con los que había decidió negar la
inclusión de la tutelante en el retén social.
El Tribunal
Superior del Distrito de Bogotá, Sala Laboral, mediante sentencia del 24 de
abril de 2007, decidió  revocar el fallo impugnado y negar la acción de tutela.
El Tribunal sostuvo que “el denominado retén social previsto por la
ley 790 de 2002 sólo se aplica a las madres cabeza de familia y, por extensión
hecha por la Honorable Corte Constitucional, a los padres cabeza de familia
entendiéndose por tales quienes tiene hijos menores o incapacitados para
trabajar. Si bien podría decirse que, en virtud del derecho a la igualdad
consagrado por el artículo 13 de la Constitución Política y las disposiciones
constitucionales que protegen a la mujer cabeza de familia, se podría aplicar
el retén social también a quienes, sin ser madres, tiene personas incapacitadas
a su cargo, en el presente caso esto no sería posible por cuanto la demandante
de tutela no demostró que sus padres no tengan otras alternativas para su
manutención. Es decir, la demandante tenía la carga de  probar que sus padres
no cuentan con recursos o que, si tienen otros hijos, estos están en
imposibilidad física de sostenerlos.
Con respecto
a su hija menor, se debe anotar que el padre de la menor tiene la obligación
constitucional y legal de contribuir a su manutención, así no lo haga como ella
afirma. La ley ha dispuesto muchos mecanismos para lograr que los padres
cumplan con esa obligación. Para tener derecho a los beneficios, debió la
demandante demostrar que el padre de la niña no puede sostenerla por estar
incapacitado física o mentalmente o por cualquier otra circunstancia. En
efecto, para efectos de la ley 790 no basta que la solicitante sea madre cabeza
de familia sino que es necesario que demuestre que no tiene otra alternativa
económica.”[36]
2. Personas
que argumentan ostentar la calidad de prepensionados.
2.1.
Expediente T-1600707.
Eduardo León
Gómez Corena instauró acción de tutela como mecanismo transitorio contra la
Administración Postal Nacional ADPOSTAL en liquidación con el fin de obtener la
protección de los derechos fundamentales a la dignidad, no discriminación,
igualdad, libre desarrollo de la personalidad, trabajo, los derechos
fundamentales de los niños y los derechos adquiridos mediante su reintegro
inmediato al cargo que venía desempeñando en la entidad por lo menos hasta que
termine el proceso liquidatorio y se ordene a la entidad el pago de salarios
dejados de percibir desde el momento en que fue desvinculado toda vez que dicha
desvinculación vulnera los mencionados derechos ya que el tutelante era
beneficiario del retén social por encontrarse próximo a pensionarse.
El tutelante ingresó a la
Administración Postal Nacional ADPOSTAL el 18 de agosto de 1989 desempeñándose
en múltiples cargos de carrera administrativa siendo el último el de Supervisor
Clase 5 Grado 6 de la Unidad de Correo.
Mediante derecho de petición, radicado
ante el Gerente Liquidador el 13 de octubre de 2006, solicitó no ser
desvinculado de la entidad hasta tanto no se terminara el proceso liquidatorio,
en razón a que se encontraba dentro del grupo de retén social que se encuentra
próximo a pensionarse. Sin embargo, el tutelante sostiene que no se le dio
respuesta de fondo.
Mediante oficio del 3 de enero de 2007
se le comunicó al tutelante la terminación del contrato de trabajo a partir del
27 de diciembre de 2006, por supresión del cargo en cumplimiento de lo
establecido en el Decreto 4597 de 2006. Hasta ese momento el señor Gómez Corena
había trabajado durante 17 años y 4 meses para la entidad y, de acuerdo a lo
establecido en el artículo 38 de la convención colectiva, los trabajadores
pueden pensionarse al cumplir con 50 años de edad y 20 años de servicio, o 25
años de ser vicio a cualquier edad. Así, al momento de la desvinculación el
tutelante se encontraba a menos de tres años de pensionarse lo que lo sitúa en
condición de prepensionado amparado por el retén social.
El tutelante tiene 53 años y es padre
de una menor de trece años quien depende totalmente de él y hasta el momento de
su desvinculación recibía un sueldo de $ 880.000 pesos.
Adpostal en
liquidación manifestó que el señor Eduardo León Gómez Corena fue vinculado a la
Administración Postal Nacional ADPOSTAL, mediante contrato individual de
trabajo a término indefinido a partir del 18 de agosto de 1989 y su
desvinculación se produjo el 27 de diciembre de 2006, por Decreto 4597, porque
su cargo fue suprimido.
A su vez,
sostiene que el derecho de petición al que hace alusión el tutelante fue
respondido señalando que de acuerdo con lo señalado en la Ley 790 de 2002, el
término para pertenecer a la categoría de prepensionados se mantuvo vigente
hasta el 27 de diciembre de 2005 y por lo tanto a la Administración Postal
Nacional le está vedado dar aplicación de un término prescrito.
2.1.1.
Decisiones de instancia.
El Juzgado 21 de
Familia de Bogotá decidió, mediante sentencia del cinco (5) de febrero de 2007,
tutelar los derechos invocados por el tutelante y en consecuencia ordenó el
reintegro al mismo cargo que ocupaba al momento de su desvinculación, lo mismo
que reconocer todos los derechos y de haber sido pagada una indemnización el
tutelante debía devolverla.
La entidad
accionada impugnó la sentencia por considerar que al tutelante no le asistía
razón al considerar que hacía parte del retén social como pre pensionado toda
vez que las normas que rigen la inclusión en el retén social en dicha calidad
no se encontraban vigentes al momento en que se determinó la liquidación de
ADPOSTAL. Sostiene la entidad que “en ningún momento se ha determinado por
mandato legal, ni por vía jurisprudencial, extender en el tiempo de protección
especial para todos los grupos de que trata el artículo 12 de la Ley 790 de
2002 y menos, hasta que termine la  existencia jurídica de las entidades que
bajo la renovación de la administración pública, sean reestructuradas y/o
liquidadas, y es por ello, que no se puede catalogar de “caprichosa” la
decisión de mi representada, como lo manifiesta el Juzgado en su proveído,
cuando terminó unilateralmente el contrato de trabajo del accionante, con base
en el Decreto de supresión de cargos No. 4597 de 2006.”[37]
El Tribunal
Superior de Bogotá, Sala Familia, mediante sentencia del veintiuno (21) de
marzo de 2007 decidió revocar la providencia de segunda instancia y en su lugar
negar la acción de tutela por considerar que “el accionante no se le puede
reconocer la calidad de prepensionado por medio de tutela, por cuanto según la
convención colectiva de trabajo de ADPOSTAL, para adquirir el derecho a la
pensión de vejez se debe tener 50 años de edad y 20 de servicios o 25 años de
servicio a cualquier edad, luego como la liquidación de la entidad accionada se
produjo el 26 de agosto de 2006, esto es, con posterioridad al límite temporal
contemplado en la Ley 790 de 2002, para el momento en que el accionante hiciera
su petición, (octubre 13 de 2006) el término ya había prescrito. Aunado a lo
anterior, no se demostró perjuicio irremediable, necesario para que esta acción
procediese como mecanismo transitorio.”[38]
2.2.
Expediente T-1630908.
La señora Maria
Esther Sandoval Méndez sostiene que ingresó a laborar a la entidad accionada el
18 de julio de 1986, en el cargo de Cajera Nivel 5, Grado 4 hasta el 27 de
diciembre de 2006 cuando fue suprimido su cargo. El último cargo que ocupo, fue
el de Jefe de Oficina en encargo, como trabajadora oficial.
La tutelante,
tiene 48 años y 6 meses de edad, por lo tanto le faltan 18 meses para cumplir
la edad requerida y acceder a la pensión convencional.[39]
Afirma, que los únicos ingresos salariales los devengaba de la entidad
accionada.[40]
El 28 de
septiembre de 2005 solicitó la inclusión en el retén social por considerar que
se encontraba dentro del grupo de personas con protección especial por estar
próxima a pensionarse. Mediante comunicación del 8 de noviembre de 2006 fue
negada su solicitud pues “en la actualidad la protección a los servidores
próximos a pensionarse no es de aplicación en los procesos de rediseño que se
lleven a cabo en desarrollo del Programa de Renovación de la administración
pública, pues tanto la Ley 790 de 2002 como el Decreto 190 de 2003 se
encuentran vigentes y son de obligatorio cumplimiento por parte de las
entidades que conforman la rama ejecutiva del orden nacional, incluidas
aquellas que están en proceso de liquidación.”[41]
La tutelante
considera que la actitud de la entidad va en contravía de las disposiciones
legales y constitucionales vigentes.
ADPOSTAL sostuvo
que:
“(…) la señora María Esther Sandoval Méndez, no fue incluida dentro
del programa de protección especial denominado retén social de ADPOSTAL EN
LIQUIDACIÓN, en su calidad de prepensionada, por cuanto el término para
pertenecer a dicha categoría venció el 27 de diciembre de 2005, según lo
prescribe la Ley 790 de 2002 y su Decreto Reglamentario 190 de 2003.
Esta claro entonces, que la negativa de incluir en el retén social a
la hoy accionante en calidad de prepensionada, encuentra asidero legal en el
artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y así mismo, en el Decreto Reglamentario 190
de 2003, donde en forma taxativa se define al servidor próximo a pensionarse,
como aquel, al que le faltan tres o menos años, contados a partir de la
promulgación de la Ley 790 de 2002, para reunir los requisitos de edad y tiempo
de servicios, que le permitan obtener el disfrute de la pensión de jubilación,
término que como se ha dicho, se mantuvo vigente hasta el 27 de diciembre de 2005.”[42]
Igualmente,
manifestó que la acción de tutela era improcedente dada la existencia de otros
mecanismos judiciales de defensa.
2.2.1.
Decisiones de instancia.
El Juzgado 22
Laboral del Circuito de Bogota, mediante sentencia del 7 de marzo del 2007,
decidió negar el amparo solicitado por cuanto considera que no existe perjuicio
irremediable, como quiera que la actora “cumplirá con el requisito de la
edad el 4 de agosto de 2008, o sea cuando cumpla con cincuenta (50) años de
edad, igualmente se tiene conocimiento que en la misiva dirigida a ella para
finiquitar la relación laboral, se le dijo que le estarían cancelando sus
prestaciones sociales e indemnización…evento especial que se considera hace
desaparecer afectación al mínimo vital.”[43]
El Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogota, Sala Laboral, mediante sentencia del
18 de abril de 2007, decidió confirmar el fallo de primera  instancia bajo el
argumento que a la actora “solo le falta el requisito de la edad, cuyo
cumplimiento no lo va a impedir el hecho que la entidad la haya desvinculado,
lo que posiblemente si ocurrirá frente al tiempo de servicios.”[44]
Además, manifiesta que en el presente caso no existe el perjuicio irremediable
para interponer la acción de tutela como mecanismo transitorio.[45]
En todos los
casos se solicita la inclusión en el retén social ya sea como madre cabeza de
familia o como prepensionado y que se ordene el reintegro a la entidad demandad
hasta que se termine el proceso de liquidación.
3. Persona
que solicita que se mantenga la atención a los servicios de salud. Expediente
T-1694709.
José Dionisio
Bello Ríos presentó acción de tutela contra FAMISANAR EPS y contra La Empresa
de Administración Postal Nacional en liquidación por considerar que éstas han
vulnerado sus derechos y los de su familia a la seguridad social así como los
derechos a la vida y a la integridad física de quien necesita tratamiento
permanente con valoraciones periódicas y suministro de drogas especiales y
específicas. Lo anterior por la desvinculación del tutelante del cargo que
venía desempeñando en ADPOSTAL.
El tutelante
prestó sus servicios como cartero para Adpostal durante más de 17 años. En 1996
adquirió la enfermedad de “crisis convulsiva tónico clónica generalizada”
cuyo tratamiento por neurología es a base de drogas específicas. De acuerdo a
un dictamen emitido por el médico tratante del tutelante en el año 1997 éste
requiere de cuidado y atención constante.
El tutelante es
padre de siete hijos, de los cuales seis son menores de edad. Su compañera
permanente sufre de hipertensión por lo que se encuentra bajo cuidado médico
constante.
El tutelante
solicita que “se le garantice la atención médica integral”.
3.1. Pruebas
aportadas.
- Carta del Jefe
de División de Servicios de Salud de Caprecom EPS del 8 de septiembre de 1997
dirigida al gerente regional de Cartagena de Adpostal en la que se remite el
informe médico laboral adscrito a Caprecom EPS sobre el funcionario José Bello
Ríos informando que padece crisis convulsivas no controlables y sugiere la
reubicación laboral “ya que el tipo de droga que está recibiendo no es
recomendable que el trabajador conduzca ningún tipo de vehículo.”[46]
- Carta del
médico especialista en salud ocupacional Clemente Castro Segrera con fecha del
12 de agosto de 2004 dirigida al gerente de la sucursal de Cartagena de
Adpostal en el que le comunica que considera “recomendable la reubicación
laboral en labores de oficina para dicho trabajador, de forma temporal hasta
que la junta médica próxima a realizarse entre médico laboral (ocupacional) y
Neurólogo tratante se determine un concepto definitivo”[47]
-  Carta del
médico especialista en salud ocupacional, Clemente Castro Segrera, con fecha
del 4 de octubre de 2004 dirigida al gerente regional en Cartagena de Adpostal
que dice:
“De manera formal remito a usted, informe médico laboral sobre el
funcionario de esa entidad, José Dionisio Bello Ríos identificado con cédula de
ciudadanía No. 73.109.654 de Cartagena, quien padece de crisis convulsivas
tónico clónicas de 7 años de evolución, en tratamiento actual con tegretol
200mg cada ocho horas, actualmente controlado por médicamente y asintomático,
quien se desempeña temporalmente en el cargo de Coordinador de posexprexss
(auxiliar postal), debido a reubicación laboral provisional; donde refiere
buena adaptación biopsicosocial con respecto a sus funciones laborales, motivo
por el cual se recomienda su reubicación laboral permanente previa capacitación
e inducción del trabajador, evitando cargos que sean de desempeño externo e individual
(fuera de oficinas, reparto en calle, manejos de vehículos), considerando
pausas activas de trabajo acordes a la carga y sobrecarga culicuantitaivas del
mismo.
Nota se recomienda valoración y seguimiento periódico por neurología
y medicina laboral, a través de la EPS del trabajador.”[48]
- La junta
médica de abril 25 de 2005 conformada por médico neurólogo, médico de salud
ocupacional, coordinadora médica y orientador integral manifestó que el señor
Bellos Ríos “presenta un cuadro clínico de 10 años de evolución consistente
en crisis autolimitadas focales somatosensoriales con generalización secundaria
probablemente sintomática en tratamiento con carbamazepina 600mg al día con
adecuado control de sus crisis y solo crisis ocasionales por suspensión
voluntaria de la medicación.”
- Fotocopia de
la valoración médica del 16 de agosto de 2006 dada por el Doctor Marlon Herrera
Becerra, internista cardiólogo, sobre el estado de salud de la señora Elizabeth
Vivanco Caraballo, compañera permanente del tutelante, en la que se recomienda
permanente valoración médica por su presión inestable.
3.2.
Contestación de FAMISANAR EPS
La EPS manifestó
que “el señor José Dionisio Bello fue retirado laboralmente por parte de
Adpostal por consiguiente desde el mes de enero de 2007 no volvió a efectuarle
ningún aporte a EPS Famisanar. Así la cosas, el usuario se encuentra retirado y
para volver a recibir el servicio médico deberá afiliarse en calidad de trabajador
dependiente o de trabajador independiente y encontrarse al día con los aportes
en salud para que le sea prestado el mismo.
Si bien la
empresa Adpostal en liquidación no volvió a efectuar el pago de los aportes, es
n hecho que se escapa de la órbita de Famisanar, pues en el evento en que el
contrato de trabajo siga vigente, el empleador le deberá pagar al usuario
salario prestaciones económicas y por ende, los demás aportes al Sistema
General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que el contrato con
Adpostal efectivamente se haya terminado deberá afiliarse como independiente
para que sea reactivado el servicio médico.”[49]
Finalmente,
añadió que la acción de tutela era improcedente “por cuanto no se están
vulnerando los derechos fundamentales al usuario por parte de  esta entidad, ni
a la salud, ni a la vida, ni a la seguridad social. Tampoco se está incurriendo
en una acción u omisión que amenace o menoscabe los derechos de carácter
constitucional del mismo, ni que ponga en peligro.”[50]
3.3. Decisión
de única instancia
El Juzgado
Primero Civil del Circuito de Cartagena, mediante providencia del 2 mayo de
2007, después de establecer que el tutelante no hacía parte de ninguno de los
grupos protegidos por el retén social decidió negar la acción de tutela ya que
“al haber sido roto el vínculo contractual, éste no se encuentra legitimado
por pasiva, para adelantar  acción alguna contra las entidades accionadas, ya
que las obligaciones contraídas por Adpostal, entre ellas la atención integral
en salud a sus empleados, ha cesado, y por ende, no existe la obligación de
esta para seguir pagando aportes en salud a la EPS Famisanar, por las mismas
razones anotadas.
Solamente le
queda al accionante, ante estas alternativas, y con el fin de acaparar su
derecho a la salud, solicitar el cumplimiento de lo estatuido en la Ley 100 de
1993, en lo relacionado con el principio de universalidad del sistema de
seguridad social integral, cuando manifiesta que es la garantía de la
protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las
etapas de su vida, haciéndose parte del SISBEN, solicitándolo ante la Alcaldía
Distrital, que es la entidad obligada a ello, a través de la Ley 715 de 2001 y
1122 de 2007.”[51]
A su vez, el
juzgado concluyó que “de los hechos narrados por la accionante y del informe
rendido por el ente accionado, que no existe violación de derecho fundamental
alguno, pues además de no existir ningún vinculo contractual, el accionante no
se encuentra cobijado por las excepciones del Decreto de liquidación, e
igualmente, la EPS FAMISANAR, no está obligada a prestar servicios médicos, a
quien no está amparado por ellos. Por lo tanto, el despacho considera que le
asiste al accionante, el derecho de solicitar el amparo de su salud, a la entidad
correspondiente, y en este caso, a la Alcaldía Distrital, quien está obligada a
prestarlo, para resolver la controversia. En tal virtud se denegará la presente
acción y así se dirá en la parte resolutiva de la sentencia.”[52]
ADPOSTAL en
liquidación, después de que el juzgado hubiera emitido su fallo, presentó
escrito en el que sostiene que no ha incurrido en la vulneración de ningún
derecho del tutelante. Indicó que el cargo del tutelante había suprimido el 27
de diciembre de 2006 de acuerdo al Decreto 4597 de 2006. lo anterior “como
consecuencia de la liquidación de la ADMINISTRACIÓN POSTAL NACIONAL
ADPOSTAL ordenada por el Gobierno nacional mediante Decreto 2853 del 25 de
agosto de 2006, lo que significa, que el cargo del actor fue suprimido como lo
advierte el Director de la Unidad de Personal en su Memorando, teniendo en
cuenta que en su oportunidad no acreditó las condiciones para acceder la
beneficio del retén social, en los grupos establecidos por la Ley 790 de 2002,
su Decreto Reglamentario 190 de 2003 y la sentencia de unificación de la H
Corte Constitucional No. 389 de 2005.”
4. Pruebas solicitadas por la Corte.
Mediante auto del 6 de septiembre de 2007 la
Corte Constitucional solicitó a ADPOSTAL en liquidación que respondiera a las
siguientes preguntas:
1)  Si ya pagó a los tutelantes León Gómez Corena y María
Esther Sandoval Méndez el dinero correspondiente a la indemnización por
supresión de los cargos que venían ejerciendo. Si no lo ha hecho, informe cuál
es la razón.
2)  Cuál es el monto de la indemnización que deben recibir
León Gómez Corena y María Esther Sandoval Méndez
3)  Cuáles son los factores que deben tenerse en cuenta
para calcular el monto de la correspondiente indemnización.
4)  Cuál es el fundamento legal para el otorgamiento y
cálculo de la indemnización, si la ley o la convención.
5)  Si para el cálculo de la indemnización se tuvieron en
cuenta los aportes que le faltaba hacer a los peticionarios para adquirir el
derecho a la pensión.
6)  Si ya pagó a los peticionarios la liquidación por
concepto de la terminación del contrato de trabajo.
7)  Exactamente, cuánto tiempo les faltaba a los
peticionarios para cumplir con los requisitos de pensión establecidos en la
convención colectiva suscrita con la entidad.
8)  Cuál es el criterio escogido para determinar que un
trabajador es prepensionado.
9) Cuáles fueron los criterios y el fundamente jurídico para que
Adpostal haya establecido el retén social en su proceso de liquidación,
respecto de madres y padres cabeza de familia y personas discapacitadas?
Mediante escrito
recibido el 17 de septiembre en la Secretaría de la Corte Constitucional
ADPOSTAL indicó que anexaba una copia del memorando UP-3128 del 13 de
septiembre de 2007, mediante el cual la Unidad de Personal absolvía los
interrogantes consignados en los puntos 1 al 9. No obstante, añadió:
Para mayor ilustración del Despacho, considero necesario hacer
énfasis, respecto de los puntos 8 y 9, que no existe criterio alguno para que
mi representada pueda determinar si un trabajador debe ser catalogado como
prepensionado, toda vez que por mandato legal le está vedado modificar o
ampliar el término señalado en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, que
establece la prohibición de retirar del servicio en desarrollo del programa de
renovación de la administración pública, a los servidores que cumplan con la
totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicio para disfrutar de su
pensión de jubilación o de vejez, dentro de los tres años siguientes al 27 de
diciembre de 2002, fecha de su promulgación, teniendo presente que la Ley
acabada de mencionar, se refiere a la pensión de jubilación o de vejez de
carácter legal y no, a la de régimen convencional.
Es de anotar, que la entidad respetuosa del ordenamiento legal,
concretamente del artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y así mismo, de la
sentencia C-991 de 2004, proferida por la H. Corte Constitucional, que declaró
inexequible el último inciso del artículo 8 literal D) de la Ley 812 de 2003,
por establecer la fecha de expiración del retén hasta el 31 de enero de 2004,
excluyendo a un grupo de personas, madre y/o padres cabeza de familia y
personas con limitación física, determinó aplicar la protección especial, a los
trabajadores que se encontraban en estas circunstancias. Igualmente, mi
representada ha observado en un todo los pronunciamientos de la H. Corte
Constitucional, en sentencias de unificación SU-388, referente al tema de
madres cabeza de familia y la SU-389, que reguló y extendió la protección a los
padres cabeza de familia sin alternativa económica.
Estas premisas y no otras, son las que han orientado la decisión de la
Entidad, para no incluir la categoría de prepensionado en el retén social, una
vez se produjo la liquidación de ADPOSTAL, en virtud del Decreto 2853 del 25 de
agosto de 2006 y la supresión de cargos de la planta de personal, en
obedecimiento al Decreto No. 4597 del 27 de diciembre de 2006.
De la misma manera, al estar demostrado que por mandato legal, ni
por vía jurisprudencial se ha dispuesto, que el término de los tres años a que
hemos venido haciendo referencia, se pueda empezar a contar a partir de la fecha
de iniciación del proceso de liquidación de la entidad y/o de la supresión de
cargos de sus trabajadores, en el presente caso, del que venían desempeñando al
interior de la Entidad, los señores Eduardo León Gómez Corena y María Esther
Sandoval Méndez. Así mismo y como quiera que el término de los tres años tiene
su origen en el ordenamiento legal, concretamente en el artículo 12 de la Ley
790 de 2002 y su Decreto Reglamentario 190 de 2003, el término en comento debe
ser aplicado cuando se cumplen los requisitos de edad y tiempo de servicio para
acceder a la pensión de tipo legal y no convencional, como es la situación de
los extrabajdores de ADPOSTAL.[53]
El memorando UP-07-3128  dice:
1. Los recursos correspondientes a la liquidación de prestaciones
sociales e indemnización por supresión del cargo del señor Eduardo León Gómez
Corena, fueron trasladados al Banco BBVA para que a través de este se hiciera efectivo
el pago; dicha situación fue comunicada mediante oficio 07-012427S del 16 de
julio de 2007, con el fin de que el señor Gómez Corena se acercara a la
sucursal ubicada en la carrera 13 N 38-99 de la ciudad de Bogotá.
De acuerdo con el reporte presentado por el Banco BBVA el
exfuncionario, no ha reclamada el dinero correspondiente a la liquidación. Por
esta razón, la entidad, ha procedido a realizar el respectivo trámite
administrativo a fin de enviarlo a Depósito judicial.
La señora María Esther Sandoval Méndez, reclamó el dinero
correspondiente a la liquidación el 11 de abril del año en curso, según informe
presentado por el Banco BBVA.
2. El monto que por concepto de indemnización que deben o debieron
recibir es el siguiente:
Eduardo León Gómez Corena: $9.445.185.00
María Esther Sandoval Méndez: $ 30.767.705
3. Los factores que se tuvieron en cuenta para el cálculo del
salario base que se tomó para liquidar las indemnizaciones por supresión del
cargo, son las siguientes:
-
Sueldo
-
Incremento por antigüedad
-
Remuneración adicional
-
Encargo
-
Prima de alimentación
-
Prima de localización
-
Horas extra
-
Jornada nocturna
-
Dominical
-
Prima semestral
-
Prima de navidad
-
Prima de vacaciones
-
Bonificación de diciembre
4. El fundamento para el otorgamiento y cálculo de la indemnización
es tanto legal como convencional; así las cosas tenemos para el primero de los
casos el Decreto 2853 del 25 de agosto de 2007, mediante el cual se suprime y
ordena la liquidación de la Administración Postal Nacional y para el segundo la
convención colectiva de trabajo vigente.
5. Para el cálculo de la indemnización no se tuvieron en cuenta los
aportes que le hacen falta al señor Gómez Corena y a la señora Sandoval Méndez,
para adquirir el derecho a pensión, puesto que ni bajo el ordenamiento legal,
ni bajo el convencional deben ser tomados dichos valores para el cálculo de la
indemnización, toda vez que no fueron laborados aún.
6. En cuanto al pago de las liquidaciones por concepto de
terminación del contrato, amplia lo expuesto en el numeral primero, puesto que,
tanto con las prestaciones sociales, como con las indemnizaciones se ha surtido
el mismo trámite.
7. En cuanto al tiempo para cumplir con los requisitos de Pensión
Convencional tenemos a 27 de diciembre de 2006 en la cual se llevó a cabo la
supresión de cargos lo siguiente:
Eduardo León Gómez
Edad
52 años 4 meses 11 días
Tiempo con Adpostal y entidades del Estado
17 años 3 meses 29 días
Tiempo faltante para cumplir los requisitos de pensión
convencional
2 años 8 meses 1 día
María Esther Sandoval Méndez
Edad
48 años 4 meses 23 días
Tiempo con Adpostal y Entidades del Estado
20 años 4 meses 16 días
Tiempo faltante para cumplir los requisitos de pensión
convencional
1 año 7 meses 7 días
8. La categoría de prepensionado no ha sido tenido en cuenta dentro
del proceso de liquidación de Adpostal, no obstante el criterio bajo el cual se
define la condición de prepensionado es el contenido en el artículo 12 de la
ley 790 de 2002. (…)
Cabe anotar que, en ese mismo sentido emitió concepto el Programa de
la Renovación de la Administración Pública PRAP el día 15 de diciembre de 2006,
en los siguientes términos:
“(…) que en la actualidad la protección a los servidores próximos a
pensionarse no es de aplicación en los procesos de rediseño que se lleven a
cabo en desarrollo del programa de renovación de la Administración Pública,
pues tanto la Ley 790 de 2002 como el Decreto 190 de 2003 se encuentran
vigentes y son de obligatorio cumplimiento por parte de las entidades que
conforman la rama ejecutiva del orden nacional, incluidas aquellas que están en
proceso de liquidación.”
Son estos los motivos por los criterios y fundamentos jurídicos por
los cuales en la liquidación de Adpostal no se estableció el retén social
frente a los funcionarios próximos a pensión o pensionables.
9. La administración Postal Nacional ADPOSTAL hoy en liquidación
estableció el retén social respecto de madres y padres cabezas de familia y
personas con limitación física, con fundamento a lo establecido en el artículo
12 de la Ley 790 de 2002, reglamentada a través del Decreto 190 de 2003 el cual
en su artículo primero dispone: (…).[54]
Mediante auto
del 25 de octubre de 2007 se solicitó a la oficina de Renovación de la
Administración Pública del Departamento Nacional de Planeación que informara:
1)     Si la liquidación de la Administración
Postal Nacional –Adpostal- se dio en el marco del Programa de Renovación de la
Administración Pública y,
2) Cuáles son los criterios que se aplican para determinar si una
liquidación se enmarca dentro del Programa de Renovación de la Administración
Pública.
3)     En caso de que la liquidación de ADPOSTAL
se haya dado en el contexto del Programa de Renovación de la Administración
Pública, cuál fue la autoridad competente que tomó esa determinación, habida
cuenta de que se trata de una empresa industrial y comercial del Estado,
adscrita al Ministerio de Comunicaciones.
Mediante escrito
recibido en la Corte Constitucional el 31 de octubre de 2007 el Departamento
Nacional de Planeación dijo:
La Ley 790 de 2002, por la cual se expiden disposiciones para
adelantar el Programa de Renovación de la Administración Pública y se otorgan
unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, en su artículo 1
establece: “objeto. La presente ley tiene por objeto renovar y modernizar la
estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, con la finalidad de
garantizar dentro de un marco de sostenibilidad financiera de la Nación, un
adecuado cumplimiento de los fines del Estado con celeridad e inmediación en
atención de las necesidades de los ciudadanos, conforme a los principios
establecidos en el artículo 209 de la C.N. y desarrollados en la Ley 489 de
1998. (…)” (subraya fuera del texto)
La rama ejecutiva del orden nacional se encuentra integrada por los
organismos y entidades enumerados en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998,
entre los cuales se encuentran las empresas industriales y comerciales del
Estado, (numeral 2 literal b), como es el caso de la Administración Postal
Nacional-Adpostal, actualmente en liquidación.
En consecuencia, la supresión y consecuente liquidación de la
Administración Postal Nacional –Adpostal, fue ordenada por el Gobierno Nacional
en desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública –PRAP, a
través del decreto 2853 del 25 de agosto de 2006.
Finalmente, en respuesta a su pregunta (…) Me permito informarle que
las acciones de rediseño que se adelantan en desarrollo del Programa de
Renovación de la Administración Pública, deben seguir la metodología
establecida en la Circular Instructiva 530 de 2002  y en el Memorando 578 de
2004, mediante los cuales se describen cada uno de los pasos necesarios para el
estudio y aprobación de una propuesta de este tipo.
Para el caso que nos ocupa, la Administración Postal Nacional
–Adpostal y el Ministerio de Comunicaciones como cabeza del sector
administrativo correspondiente, llevaron a cabo sendos estudios técnicos que
evidenciaban la insostenibilidad económica y financiera de la entidad, y los
presentaron a las entidades encargadas para su análisis (Departamento Nacional
de Planeación, Ministerio de Hacienda, Departamento Administrativo de la
Función Pública y Presidencia de la República). Adicionalmente, el Consejo
Nacional de Política Económica y Social –Conpes, a través del documento 3440
del 18 de agosto de 2006, recomendó al Gobierno Nacional “adelantar los
trámites necesarios para liquidar Adpostal” como uno de los lineamientos de
política para reestructurar el sector postal colombiano.
Con base en los documentos mencionados, el Gobierno Nacional, en
cabeza del Presidente de la República en ejercicio de las facultades
contempladas en numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política y
desarrolladas en el artículo 52 de la ley 489 de 1998, ordenó la supresión y la
consecuente liquidación de la Administración Postal Nacional –Adpostal, a
través del decreto 2852 del 25 de agosto de 2006, el cual firman además los
Ministros de Hacienda y Crédito Público y de Comunicaciones, y el Director del
Departamento Administrativo de la Función Pública.”[55]
5. Intervención del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público.
Mediante escrito
presentado en la Secretaría de la Corte Constitucional el dieciocho de octubre
de dos mil siete, Diego Felipe Rodríguez Cárdenas, actuando como representante
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público presentó escrito en relación con
la vigencia de la protección del retén social para los prepensionados
establecida en la Ley 790 de 2002. El Ministerio sostiene que la Ley 790 de
2002, así como su decreto reglamentario fijaron un límite temporal para
adquirir el beneficio del retén social a los prepensionados y dicho límite expiró
el 27 de diciembre de 2007. Dijo:
“Consideramos que resulta contrario al ordenamiento legal, que el
“término de gracia” que concede el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, para no
retirar del servicio a los servidores que adquieren la condición de
pensionados, dentro de los tres (3) años contados a partir del 27 de diciembre
de 2002, sea revivido en forma apresurada por los funcionarios judiciales,
creemos que estaríamos en presencia de un desbordamiento de las facultades
conferidas por la Constitución, y la ley.
(…)
Para esta Cartera, una interpretación distinta genera un vacío como
inseguridad jurídica en las situaciones jurídicas que ya se encontraban
consolidadas bajo estas disposiciones, generando graves consecuencias no solo
de orden jurídico sino también efectos de orden económico, pues implicaría
incrementar el costo de la ejecución de las disposiciones sobre liquidación de
entidades, como las propias sobre administración de personal en el sector
público que ha sido objeto de desvinculación.
Ello es así puesto que el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 tiene
una ventaja muy importante por cuanto permite estimar el costo económico de las
relaciones jurídicas entre el personal que laboraba para las entidades sujetas
a liquidación. En consecuencia, al cambiar la interpretación de la norma y
darle un alcance completamente diferente al previsto por el legislador, se está
alterando completamente la forma de regular las situaciones de hecho, como
también los efectos económicos de los mismos.
Para el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la norma en
comento es muy clara al señalar un término perentorio para el ejercicio del
beneficio del personal próximo a cumplir requisitos para el reconocimiento del
derecho pensional, esto es, que dentro de los tres años contados a partir de la
expedición de la Ley 790 de 2002 se debe garantizar la continuidad del personal
próximo a pensionarse, pero solo hasta el 27 de diciembre de 2005.
El personal desvinculado con posterioridad al 27 de diciembre de
2005, no cuenta con el beneficio consagrado en el artículo 12 de la Ley 790 de
2002, pues los acoge al régimen general.
Se han presentado interpretaciones en las cuales se señala que el
beneficio contenido en la Ley 790 de 2002 debe aplicarse a otros casos
previstos con posterioridad al límite temporal contenido en la ley en mención,
teniendo como fundamento el hecho que se estaría ante una posible violación al
derecho de igualdad de los trabajadores, ante situaciones similares.
Sin embargo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no comparte
la anterior tesis, puesto que la ley fue muy clara y en su momento el
legislador no entendió perfectamente que la garantía del “retén social”
correspondía a una temporalidad que no tenía vocación de permanencia.
Adicionalmente, no se puede intentar avocar el tema desde el punto de vista de
la igualdad, en la medida que esta se predica no solo para sujetos iguales,
sino también para hechos con iguales características.
En el caso de los procesos liquidatorios iniciados con posterioridad
a los tres años de que trata la Ley 790 de 2002, es evidente que a los mismos
no puede aplicarse el beneficio del artículo 12 de la ley 790 de 2002, por
cuanto el marco en el cual se expidió la mencionada ley se refería al
desarrollo de una política muy particular del gobierno de turno, al punto que
se concedieron facultades extraordinarias al señor Presidente de la República,
con carácter perentorio, para realizar los ajustes que correspondían en un
periodo corto de tiempo, el cual significada una modificación sustancial del
aparato estatal.
Por ello, una vez terminado el proceso que señalaba la Ley 790 de
2002, las circunstancias posteriores indicaban que ya no era propósito del plan
de gobierno renovar la administración pública, sino continuar con el desarrollo
normal de la actividad administrativa, y esta situación se evidencia claramente
en el caso de ADPOSTAL, por cuanto la circunstancia que dio origen a su
liquidación fue completamente diferente a las celebradas dentro del programa de
renovación de la administración pública, consistente en un tema de viabilidad
financiera y de negocio para la existencia de ADPOSTAL, tal como lo confirma el
CONPES No. 3440 de agosto 18 de 2006.”[56]
6. Intervención del Ministerio de
Comunicaciones.
Mediante escrito
radicado en la Secretaría de la Corte Constitucional el 22 de octubre de 2007,
el Ministerio de Comunicaciones, actuando mediante apoderado, se refirió a la
interpretación del artículo 12 de la Ley 790 de 2002. Dijo:
“El Ministerio de Comunicaciones se referirá a la interpretación del
art. 12 de la Ley 790 de 2003 en lo relacionado con el plazo de aplicación de
la protección especial a servidores próximos a pensionarse. En concreto, quiere
el Ministerio de Comunicaciones comedidamente llamar la atención sobre el hecho
de que dicho plazo de aplicación culminó tres años después de promulgada esa
ley, visto que el mismo no ha sufrido modificación de orden legal. No es el
mimo caso de madres/padres cabeza de familia y discapacitados, cuyo plazo
límite de de aplicación de la protección especial fue reducido con la ley 812
de 2003, plazo que, habiendo sido declarado inexequible, tornó la protección
especial en permanente para esos dos grupos poblacionales, situación que no puede
predicarse respecto de servidores próximos a pensionarse, los cuales quedaron
en situación jurídica diferente.”[57]
El Ministerio
procede a hacer un recuento detallado del artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y
de la sentencia C-991 de 2004. Al respecto dijo:
“Más adelante, procede la Corte a estudiar la razonabilidad de la no
aplicación del límite del 31 de enero de 2004 a servidores próximos a
pensionarse, y si a madres/padres cabeza de familia y a discapacitados,
señalando que por encontrarse estos últimos grupos en circunstancias de
debilidad manifiesta merecían protección estos últimos grupos en circunstancias
de debilidad manifiesta merecían protección más allá de ese límite, más –se
insiste- no se refirió al límite de tres años contados a partir de la
promulgación del art. 12 de la ley 790 de 2002, como tope al plazo para la
aplicación de la protección especial para esos servidores próximos a
pensionarse, el cual no fue modificado por la ley 812 de 2003, por cuanto la
materia prima del análisis en juego es distinta, o sea el retroceso en derechos
sociales tal como se expuso. Hallándose entonces la Honorable Corte
Constitucional frente a una modificación legal de la protección de
madres/padres cabeza de familia y discapacitados, disminuida en la ley 812 de
2003, mientras que la de servidores próximos a pensionarse se mantuvo en las
condiciones concedidas en la ley 790 de 2002, resultó evidente que aquella
medida resultaba inconstitucional por la desigualdad evidente del trato
concedido a este último grupo poblacional, a quienes no se les redujeron los
derechos concedidos, aunque el resultado final fue la extensión de la
protección de madres/padres cabeza de familia más allá de lo previsto para esos
servidores próximos a pensionarse.
Así, las cosas, es claro que para la época en que comenzó la
liquidación de ADPOSTAL, ya no se podía predicar la obligación para el Estado
de conceder la protección especial a servidores próximos a pensionarse de que
trata el art. 12 de la ley 790 de 2002, como actualmente busca personal de esa
entidad mediante diversas acciones de tutela, puesto que el plazo de aplicación
de orden legal ya expiró”[58]
De otra parte, indicó:
“Debe recordarse que ADPOSTAL en liquidación no es una dependencia
del Ministerio de Comunicaciones ni cosa parecida, sino que por el contrario es
una persona jurídica autónoma e independiente. Consta en el decreto de
liquidación lo siguiente sobre ADPOSTAL:
Artículo 1. Supresión y liquidación. Suprímase la Administración
Postal Nacional, Adpostal, creada mediante Decreto 3267 de 20 de diciembre de
1963 como establecimiento público adscrito al Ministerio de Comunicaciones,
reestructurada mediante Decreto 2124 del 29 de diciembre de 1992, en empresa
industrial y comercial del Estado del orden nacional.”
Adpostal es por tanto una empresa industrial y comercial del Estado
del orden nacional. Las empresas industriales y comerciales del Estado tienen
plena personería y autonomía frente al sector respectivo. Dice la Ley 489 de
1998:
“Artículo 85. Empresas industriales y comerciales del Estado. Las
empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la
ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza
industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho
Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes
características:
a) Personería jurídica;
b) Autonomía administrativa y financiera;
c) Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos
públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que
perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación
especial en los casos autorizados por la Constitución.
El capital de las empresas industriales y comerciales del Estado
podrá estar representado en cuotas o acciones de igual valor nominal.
A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las
sociedades de economía mixta se les aplicará en lo pertinente los artículos 19,
numerales 2°, 4°, 5°, 6°, 12, 13, 17, 27, numerales 2°, 3°, 4°, 5°, y 7°, y 183
de la Ley 142 de 1994.
Parágrafo. Las disposiciones legales que protegen el secreto
industrial y la información comercial se aplicarán a aquellos secretos e
informaciones de esa naturaleza que desarrollen y posean las empresas
industriales y comerciales del Estado.”
El Ministerio de Comunicaciones es para todos los efectos, una
persona jurídica autónoma e independiente de Adpostal en liquidación, por ello
este escrito –se insiste- es a título de reflexión respetuosa en aras de
enriquecimiento del debate formulado por intereses del Estado.
5. En Conclusión
Es clara la vigencia del plazo tope para la aplicación de la
protección especial a servidores próximos a pensionarse (tres años desde la
publicación de la Ley 790 de 2002), y la diferencia respecto de la situación de
padres/madres cabeza de familia y discapacitados, cuyo plazo para aplicación de
la protección especial se tornó en indefinido, vista la declaración de
inconstitucionalidad de la reducción de dicho plazo para estos grupos
poblacionales ocurría con al ley 812 de 2003.”[59]
II.
Consideraciones y Fundamentos
1. Competencia.
Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional con
fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso tercero, y 241, numeral
noveno de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34,
35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problemas jurídicos a resolver.
La Corte encuentra los siguientes problemas jurídicos a resolver en
este caso:
¿Incurre ADPOSTAL- en liquidación en una vulneración al derecho a la
estabilidad laboral reforzada y al derecho a la igualdad con su determinación
de no incluir en el retén social, en calidad de madres cabeza de familia, a las
tutelantes quienes consideran que si ostentan dicha calidad?
¿Incurre ADPOSTAL- en liquidación en una
vulneración al derecho a la seguridad social y al derecho a la igualdad al no
haber contemplado en la protección social en el proceso de liquidación de la
entidad la categoría de prepensionados para ser beneficiarios del retén social?
Para resolver los problemas, primero, se
verificará la procedibilidad de las acciones. De encontrar que éstas son
procedentes se pasará a hacer un recuento de las normas y criterios que han
venido siendo aplicados en relación con el beneficio del retén social en el
programa de renovación de la administración pública. Tercero, se determinará si
la liquidación de Adpostal se dio en el desarrollo del mencionado programa.
Cuarto, se reiterarán los criterios específicos que han sido utilizados en la
determinación de los beneficiarios del retén social, específicamente para las
cabezas de familia. Quinto, se abordarán los casos donde se argumenta la
vulneración a los derechos a la estabilidad reforzada por la exclusión del
beneficio del retén social en calidad de madres cabeza de familia para verificar
cuáles de las tutelantes cumplen con los requisitos establecidos por la
jurisprudencia. Sexto, se determinará si la protección del retén social es
aplicable a las personas que se encuentran próximas a pensionarse y de acuerdo
a lo verificado se procederá a abordar los casos específicos de las personas
que argumentan tener dicha calidad. Finalmente, se resolverá, a la luz de los
criterios establecidos, si cabe la protección del derecho a la salud del señor
José Dionisio Bello Ríos.
3. Procedibilidad de las acciones de
tutela.
Como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional la
procedibilidad de la acción de tutela exige su interposición dentro de un plazo
razonable, oportuno y justo, de tal manera que la acción no se convierta en un
factor de inseguridad jurídica, ni en una herramienta que premie la desidia, la
negligencia o la indiferencia de los actores.[60]
También ha sostenido la Corte Constitucional[61], que de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la
acción de tutela busca la protección inmediata de los derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que estos resulten violados o amenazados por la
acción u omisión de las autoridades públicas, y por tanto, es imprescindible
que su ejercicio tenga lugar dentro del marco de la ocurrencia de la amenaza o
violación de los derechos.
Teniendo en cuenta que una de las características esenciales de la
tutela es la inmediatez, la Corte ha señalado que esta figura ha sido
instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar
en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o
amenaza. Por consiguiente, ha señalado la Corporación que, “… no es propio
de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a remplazar
los procesos ordinarios o especiales, ni el ordenamiento sustitutivo en cuanto
a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de
instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su
consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro
que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en
orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales ...” .[62]
De conformidad
con las pruebas que reposan en los expedientes, en el presente caso, la Sala
encuentra que a la luz del principio de inmediatez la presunta vulneración de
los derechos invocados es actual, en la medida en que entre la fecha de la
desvinculación -27 de diciembre de 2006- que fue comunicada a los tutelantes
durante el mes de enero de 2007 y la época de presentación de las demandas de
tutela no ha transcurrido un término mayor de tres meses.[63]
De otra parte, sobre la procedencia de la
acción de tutela la sentencia SU-388 de 2005[64]
se pronunció estableciendo que:
“En primer
lugar, la Corte considera que por tratarse de un proceso de liquidación cuya
fecha límite es relativamente próxima (a más tardar el 12 de junio de 2007), la
acción de tutela se proyecta como el mecanismo apropiado para asegurar un
verdadero respeto de los derechos fundamentales. Al respecto conviene recordar
que en algunos casos el factor temporal cobra especial relevancia para
determinar la procedencia de la tutela, como ocurre precisamente en los procesos
liquidatorios de cercana culminación.
(…)
De esta manera,
teniendo en cuenta que el artículo 2 del Decreto 1615 del 12 de junio de 2003,
mediante el cual se ordenó la supresión y liquidación de TELECOM, señala que
“el proceso de liquidación deberá concluir a más tardar en un plazo de dos (2)
años contados a partir de la vigencia del presente Decreto, prorrogables por el
Gobierno Nacional por un acto debidamente motivado hasta por un plazo igual”, la
Sala considera que la acción de tutela se proyecta como el mecanismo apto para
la protección de los derechos reclamados, por cuanto las otras vías judiciales
de defensa podrían resultar ineficaces ante la próxima e inexorable
desaparición de la empresa.
En segundo lugar,
la Corte considera que en tratándose de sujetos de especial protección, como
las madres cabeza de familia, el derecho a la estabilidad reforzada es
susceptible de protección mediante tutela en procesos de reestructuración del Estado,
precisamente por la necesidad de garantizar la plena eficacia de sus derechos
fundamentales”.[65]
Teniendo en cuenta que en el presente
caso se cumple con el requisito de inmediatez y tiene la misma naturaleza que
el anterior referente a TELECOM- ya que el Decreto 2853 de 2006 del 25 de
agosto de 2006, mediante el cual se ordenó la liquidación ADPOSTAL estableció
en su artículo 2 que “el proceso de liquidación deberá concluir en un plazo
de dos (2) años contados a partir de la vigencia del presente decreto,
prorrogable por el Gobierno Nacional, por un acto debidamente motivado, hasta
por un plazo igual. Vencido el término de liquidación señalado, terminará para
todos los efectos la existencia jurídica de la Administración Postal Nacional,
Adpostal, en liquidación”- se procederá de la misma manera.[66]
4. Los procesos de renovación de la
administración pública del orden nacional y la aplicación del retén social.
En el contexto
del proceso de renovación de la administración pública la Corte Constitucional
ha sido enfática en recordar que el artículo 209 de la Constitución establece
la función administrativa al servicio del interés general y responde a los
principios de eficacia, economía y celeridad, en donde el aparato estatal debe
estar diseñado dentro de criterios de mérito y eficiencia, para lo cual está
facultada para crear, modificar, suprimir y reorganizar los cargos de su planta
de personal cuando las necesidades públicas o las restricciones económicas se
lo impongan o cuando el desempeño de los funcionarios así lo exige.
No obstante,
dicha facultad no puede ejercerse de manera arbitraria e ilimitada, pues la
Constitución Política establece la protección especial del trabajo en sus
distintas modalidades, así como el derecho que tiene toda persona a un trabajo
en condiciones dignas y justas.
Para respetar esos límites a la
modificación en la estructura laboral de la administración pública, dentro de
las directivas[67] y normas[68]
que han orientado su renovación, se previó la creación del denominado retén
social que garantiza la estabilidad laboral para las cabezas de familia, los
discapacitados y los servidores públicos próximos a pensionarse. Así, el
artículo 12 de la Ley 790 de 2002 establece:
Artículo 12.
Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el
Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del
Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de
familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental,
visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los
requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de
jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la
promulgación de la presente ley.
El artículo 13
de la misma Ley reguló lo relativo a la aplicación en el tiempo así:
“ARTÍCULO 13. APLICACIÓN EN EL TIEMPO. Las
disposiciones de este Capítulo se aplicarán a los servidores públicos retirados
del servicio a partir del 1o. de septiembre del año 2002, dentro del Programa
de Renovación de la Administración Pública del orden nacional, y hasta el
vencimiento de las facultades extraordinarias que se confieren en la presente
ley.”
Cabe recordar que la Corte Constitucional
mediante sentencia C-991 de 2004 se declaró inhibida de fallar sobre el aparte “y
hasta el vencimiento de las facultades extraordinarias que se confieren en la
presente ley” por carencia actual de objeto. La Corte expuso como
fundamento de su decisión que la misma fue derogada tácitamente por el artículo
8º, literal D, último y penúltimo incisos de la Ley 812 de 2003. Dichos incisos
establecían que la protección para las madres cabeza de familia y para los
discapacitados se daría hasta el 31 de enero de 2004 mientras que para los
prepensionados no se estableció un límite temporal de protección.[69]
A su turno el Gobierno expidió el Decreto
190 de 2003, el cual en su artículo 16 estableció que las disposiciones sobre
el retén social se aplicarían a partir del primero de septiembre de 2002,
dentro del Programa de Renovación de la Administración Pública del orden
nacional, y hasta su culminación, la cual no podría exceder, en todo caso, el
treinta y uno de enero de 2004, disposición que en criterio de la Corte es
violatoria de la Constitución. Así lo determinó mediante sentencia T-792 de
2004[70] al considerar que la
limitación en el tiempo mediante una norma de menor jerarquía que la que había
otorgado la protección no era ajustada a la Constitución. En dicha oportunidad la
Corte inaplicó el límite temporal establecido por el Decreto y concedió el
reintegro de una madre cabeza de familia que había sido desvinculada de su
cargo por fuera de dicho límite temporal.
Posteriormente, el Congreso expidió la
Ley 812 de 2003, la cual en su artículo 8, literal d, consagró que los
beneficios establecidos en el capítulo II de la Ley 790 de 2002, se extenderían
en el tiempo únicamente hasta el 31 de enero de 2004, salvo en lo referente al
tema de las personas que estuviesen próximos a pensionarse, las cuales
permanecerían en ejercicio de sus cargos.
La Corte Constitucional, mediante
sentencia C-991 de 2004 declaró la inconstitucionalidad de la limitación
temporal hasta el 31 de enero de 2004 establecida por la norma. La Corte
consideró que la norma establecía un trato diferenciado para las madres cabeza
de familia y los discapacitados respecto de los prepensionados:
“El trato
diferencial consiste en la creación de una situación privilegiada para las
personas próximas a pensionarse frente a las madres y padres cabeza de familia
y las personas discapacitadas afectadas por la Reestructuración de la
Administración. Lo anterior, puesto que a las primeras no se les limitó la
protección brindada por la Ley 790, artículo 12, mientras que a las segundas se
les fijó un límite en el tiempo no establecido en la mencionada norma.
Corresponde a la Sala analizar si tal trato diferencial constituye una
discriminación prohibida a la luz del mandato de trato paritario derivado del
artículo 13.”[71]
La Corte determinó que los tres grupos se
encontraban constitucionalmente en la misma posición, es decir, eran sujetos de
especial protección constitucional en virtud del artículo 13 de la
Constitución.  Después de realizar un juicio de razonabilidad de la medida, la
Corte concluyó que la limitación temporal para las madres/padres cabeza de
familia y los discapacitados era desproporcionada y declaró la
inconstitucionalidad de la limitación temporal.[72]
De acuerdo a lo anterior, la entrada en
vigencia de la Ley 812 de 2003 modificó la aplicación temporal de la protección
prevista en la Ley 790 de 2002. La Ley 812 de 2003 extendió el programa de
renovación de la administración pública al ordenar la promoción de un plan que
se sustenta en tres principios: i) fortalecimiento de la participación
ciudadana; ii) adopción de una nueva cultura de gestión de lo público; y iii)
avance en la descentralización y su articulación con el ordenamiento
territorial.  La norma extendió los beneficios establecidos por la Ley 790 de
2002 que habían sido fijados hasta el vencimiento de las facultades
extraordinarias que la norma otorgaba al Presidente de la República y determinó
su aplicación hasta el 31 de enero de 2004. No obstante, dicho límite temporal
fue declarado inexequible como se mencionó. Por lo tanto, el Plan de Renovación
de la Administración Pública y su protección del retén social se convirtió en
régimen obligatorio del Plan Nacional de Desarrollo 2003-2005 hasta el
vencimiento de su vigencia, 24 de julio de 2007, cuando entró a regir la Ley
1151 de 2007 que contiene el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010.
Luego, la Corte Constitucional profirió
las sentencias SU-388 de 2005[73] y SU-389 de 2005[74]
en donde se unificó la jurisprudencia relativa a la protección del retén social
para las madres cabeza de familia y los padres cabeza de familia que habían sido
desvinculados de Telecom en liquidación en razón al límite temporal que había
sido establecido por el Decreto 190 de 2003 y la Ley 812 de 2003 en el programa
de renovación de la administración pública del orden nacional, el último
declarado inconstitucional por la Corte Constitucional, como se mencionó. En
dichas sentencias se establecieron los criterios para determinar quién tiene la
calidad de madre o padre cabeza de familia.
De acuerdo a lo anterior se tiene que: i)
en los procesos de renovación de la administración pública existen límites a la
remoción de servidores pertenecientes a la planta de personal, los cuales
buscan garantizar la estabilidad laboral de las cabezas de familia, los
discapacitados y los prepensionados; y ii) la aplicación del retén social es
determinada por la rama ejecutiva cuando decide en el contexto del Plan de
Renovación de la Administración Pública suprimir o renovar una entidad del
orden nacional; iii) el Plan de Renovación de la Administración Pública y la
aplicación del retén social es una medida que tuvo vigencia hasta el 24 de
julio de 2007 cuando expiró la vigencia del Plan Nacional de Desarrollo
2003-2006.
Pasa ahora la Corte a establecer si la
liquidación de ADPOSTAL hace parte del programa de renovación de la
administración pública y por lo tanto le son aplicables las reglas que han sido
establecidas sobre el retén social.
4.1 La liquidación de ADPOSTAL como
una medida que hace parte del programa de renovación de la administración
pública a la cual le son aplicables las reglas establecidas sobre el retén
social.
Mediante el Decreto 2853 de 2006 el
Presidente de la República ordenó la liquidación de ADPOSTAL. Lo anterior,
fundado en el artículo 189-15 de la Constitución y en el artículo 52 de la Ley
489 de 1998 así como en los informes presentados por la Contraloría General de la
República “Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral Abreviada
Administración Postal Nacional, Adpostal”, que “revelan que la empresa
enfrenta problemas económicos, financieros y estructurales que hacen incierta
su sostenibilidad”[75] y los estudios técnicos
adelantados por el Ministerio de Comunicaciones, la Administración Postal
Nacional así como en lo consignado en el documento Conpes 3440 de 2006.
El Magistrado Sustanciador, solicitó al
Departamento de Planeación Nacional que aclarara si la liquidación de ADPOSTAL
era parte del Programa de Renovación de la Administración Pública. El Departamento
contestó:
La Ley 790 de 2002, por la cual se expiden disposiciones para
adelantar el Programa de Renovación de la Administración Pública y se otorgan
unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, en su artículo 1
establece: “objeto. La presente ley tiene por objeto renovar y modernizar la
estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, con la finalidad de
garantizar dentro de un marco de sostenibilidad financiera de la Nación, un
adecuado cumplimiento de los fines del Estado con celeridad e inmediación en
atención de las necesidades de los ciudadanos, conforme a los principios
establecidos en el artículo 209 de la C.N. y desarrollados en la Ley 489 de
1998. (…)” (subraya fuera del texto)
La rama ejecutiva del orden nacional se encuentra integrada por los
organismos y entidades enumerados en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998,
entre los cuales se encuentran las empresas industriales y comerciales del
Estado, (numeral 2 literal b), como es el caso de la Administración Postal
Nacional-Adpostal, actualmente en liquidación.
En consecuencia, la supresión y consecuente liquidación de la
Administración Postal Nacional –Adpostal, fue ordenada por el Gobierno Nacional
en desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública –PRAP, a
través del decreto 2853 del 25 de agosto de 2006.
Finalmente, en respuesta a su pregunta (…) Me permito informarle que
las acciones de rediseño que se adelantan en desarrollo del Programa de
Renovación de la Administración Pública, deben seguir la metodología
establecida en la Circular Instructiva 530 de 2002  y en el Memorando 578 de
2004, mediante los cuales se describen cada uno de los pasos necesarios para el
estudio y aprobación de una propuesta de este tipo.
Para el caso que nos ocupa, la Administración Postal Nacional
–Adpostal y el Ministerio de Comunicaciones como cabeza del sector
administrativo correspondiente, llevaron a cabo sendos estudios técnicos que
evidenciaban la insostenibilidad económica y financiera de la entidad, y los
presentaron a las entidades encargadas para su análisis (Departamento Nacional
de Planeación, Ministerio de Hacienda, Departamento Administrativo de la
Función Pública y Presidencia de la República). Adicionalmente, el Consejo
Nacional de Política Económica y Social –Conpes, a través del documento 3440
del 18 de agosto de 2006, recomendó al Gobierno Nacional “adelantar los
trámites necesarios para liquidar Adpostal” como uno de los lineamientos de
política para reestructurar el sector postal colombiano.
Con base en los documentos mencionados, el Gobierno Nacional, en
cabeza del Presidente de la República en ejercicio de las facultades
contempladas en numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política y
desarrolladas en el artículo 52 de la ley 489 de 1998, ordenó la supresión y la
consecuente liquidación de la Administración Postal Nacional –Adpostal, a
través del decreto 2852 del 25 de agosto de 2006, el cual firman además los
Ministros de Hacienda y Crédito Público y de Comunicaciones, y el Director del
Departamento Administrativo de la Función Pública.”[76]
De conformidad con lo anterior y con las
funciones establecidas en el artículo 7 del Decreto 2853 de 2006[77],
el liquidador de ADPOSTAL emitió un comunicado el 6 de septiembre de 2006 que
dice:
“De conformidad
con el Plan de Renovación de la Administración Pública que el Gobierno
implementó en el año 2002, en el evento en que usted considere que se encuentra
amparado(a) por el Plan de Protección Social regulado por el artículo 12 de la
Ley 790 de 2002, sus Decretos reglamentarios y las sentencias de unificación de
la Corte Constitucional SU-388 y SU-389 de 2005, se procederá a estudiar su
caso y determinar si cumple con los requisitos de para acceder a ese beneficio.
Para ello, debe acreditar tal condición, diligenciando el formulario adjunto y
presentarlo junto con la documentación exigida, para cada caso.
Los grupos
amparados actualmente por el Plan de Protección Social del Programa de
Renovación de la Administración Pública son:
• Madre
cabeza de familia sin alternativa económica: Dirigido a quienes dentro de
su grupo familiar, no se percibe ningún otro ingreso, diferente al que usted
percibe., deberá allegar declaración extraproceso, donde acredite que tiene a
su cargo hijos menores de edad (18 años), biológicos o adoptivos; en el evento
que uno de sus hijos sea mayor de edad y presente alguna limitación física, le
corresponde probar este hecho con un dictamen emitido por la respectiva Junta
de Calificación de Invalidez.
• Padre
cabeza de familia sin alternativa económica: Dirigido a: 1) Quienes sus
hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan
con él, dependan económicamente de él y que realmente sea la persona que les
brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo
y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean
efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos
judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de
tales compromisos; 2) que no tenga alternativa económica, es decir, que se
trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los
niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre
incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su
presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos,
discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre y 3)
acreditar los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la
madre cabeza de familia para demostrar tal condición.
• Persona con
limitación visual o auditiva, física, mental: Aquellas que por tener
comprometida de manera irreversible la función de un órgano, tiene igualmente
afectada su actividad y se encuentra en desventaja en sus interacciones con el
entorno laboral, social y cultural, debe presentar los documentos idóneos para
acreditar su condición, conforme a las especificaciones descritas en el Art. 1
del Decreto 190 de 2003.
De otra parte si
Ud. Se encuentra inmersa dentro de la Protección a la Maternidad, por favor
diligenciar el formato adjunto y adjunte el certificado médico correspondiente.
Una vez
diligenciados los formularios y entregados por parte de los interesados, todos
documentos necesarios a la Unidad de Protección Social ubicada en la Carrera 7
y 8 Entre Calle 12 A y 13 Piso 1 – Edificio Murillo Toro - antes del 20 de
Septiembre de 2006 inclusive, se procederá a realizar el estudio de los mismos,
de conformidad con lo señalado por la Ley.”
De acuerdo a lo anterior, la Corte
encuentra que la liquidación de ADPOSTAL es una medida que se tomó en el
contexto del programa de renovación de la administración pública, y por lo
tanto las reglas establecidas para el retén social le son aplicables a la
empresa en su proceso de liquidación.
No obstante, la Corte encuentra que
Adpostal solo consideró aplicable la protección del retén social en relación
con las madres y padres cabeza de familia y los discapacitados, y no incluyó la
protección establecida para los prepensionados, lo que se abordará más
adelante.
Pasa ahora la Corte a recordar los
criterios establecidos por la jurisprudencia constitucional para determinar
quienes se consideran discapacitados o madres o padres cabeza de familia bajo
la protección del retén social.
5. Criterios para determinar la calidad
“cabeza de familia” y discapacitado para ser beneficiaria del retén social
establecido por ADPOSTAL.
Para determinar la calidad de cabeza de
familia la Corte ha acudido al concepto de madre cabeza de familia establecido
en el artículo 2 de la Ley 82 de 1993, que dice:
“(…) entiéndase
por mujer cabeza de familia, quien siendo soltera o casada, tenga bajo su
cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u
otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia
permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o
compañero permanente o deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo
familiar.”
De otra parte, el artículo 1 del  Decreto
190 de 2003 que reglamentó la Ley 790 de 2002 dice:
1.3 Madre
cabeza de familia sin alternativa económica: Mujer con hijos menores de 18
años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan
económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar
corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a
la cual se encuentra vinculada.
La sentencia SU-388 de 2005[78]
unificó la jurisprudencia relativa a la protección de las madres cabeza de
familia en el retén social. Sobre los criterios para determinar dicha calidad
dijo:
Al respecto la Corte advierte que no toda mujer puede ser
considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su
cargo la dirección del hogar. En efecto, para tener dicha condición es
presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos
menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa
responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia
permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se
sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la
pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un
motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o
mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia
sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la
responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.
Así pues, la mera circunstancia del desempleo y la vacancia temporal
de la pareja, o su ausencia transitoria, por prolongada y desafortunada que
resulte, no constituyen elementos a partir de los cuales pueda predicarse que
una madre tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en su condición de madre
cabeza de familia.
Además, no puede perderse de vista que el trabajo doméstico, con
independencia de quién lo realiza, constituye un valioso apoyo para la familia
a tal punto que debe ser tenido en cuenta como aporte social.[79] En esa
medida, dado que existen otras formas de colaboración en el hogar, la ausencia
de un ingreso económico fijo para una persona no puede ser utilizada por su
pareja para reclamar la condición de cabeza de familia.
De la misma forma conviene aclarar que la condición de madre cabeza
de familia no depende de una formalidad jurídica sino de las circunstancias
materiales que la configuran. Así, por ejemplo, en la Sentencia C-034 de 1999,
MP. Alfredo Beltrán Sierra, la Corte sostuvo que el estado civil de la mujer es
irrelevante a la hora de determinar si es o no cabeza de familia porque lo
esencial son las cuestiones materiales.[80]
Con la misma óptica esta Corporación ha precisado que la declaración ante
notario a que hace referencia el parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993
no es exigencia indispensable para efectos probatorios, toda vez que la
condición de madre cabeza de familia no depende de dicha formalidad sino de los
presupuestos fácticos.[81]
A su vez, la sentencia SU-389 de 2005[82]
estableció los criterios para determinar quien se puede considerar como padre
cabeza de familia en el contexto de la protección del retén social. Se dijo:
“(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén
a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente
sea una persona que les brinda el cuidado, que sus obligaciones de apoyo,
cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta
todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los
trabajadores por inasistencia de tales compromisos.
(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de
una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que
en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada
física, mental o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte
totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos,
discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.
(iii) Lo
anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos
requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de
familia para demostrar tal condición. En efecto, de conformidad con el
parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993: “esta condición (la de mujer
cabeza de familia y en su caso, la del hombre cabeza de familia) y la cesación
de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser
declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario,
expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto,
se causen emolumentos notariales a su cargo[83]”.
De otra parte, la Corte Constitucional en
reiterada jurisprudencia[84] ha establecido que el
fundamento de la protección del retén social para las personas discapacitadas
se encuentra principalmente en los artículos 13 y 47 de la Constitución.[85]
A su vez, la Corte ha dicho que una de las medidas de protección para las
personas discapacitadas es la estabilidad laboral reforzada contemplada con el
beneficio del retén social en el contexto del programa de renovación de la
administración pública. En la sentencia T-726 de 2005[86]
se dijo al respecto:
“De la
jurisprudencia reseñada se desprende lo siguiente: 1) Las personas con
limitaciones físicas o mentales gozan de una especial protección por parte del
Estado. Una manifestación de esa especial protección a este grupo de personas
se concreta en el ejercicio de acciones afirmativas que pueden consistir en una
especial protección en su estabilidad laboral. 2) El ejercicio de las
facultades de la administración pública en procesos de reestructuración debe
ajustarse a la Constitución y la ley, lo que implica que en dichos procesos de
reestructuración no se pueden vulnerar los derechos fundamentales de los
individuos. 3) La especial protección desarrollada en el artículo 12 de la Ley
790 de 2003 se entiende vigente durante todo el programa de renovación
institucional, esto es, hasta la terminación definitiva de la existencia
jurídica de Telecom-en liquidación-.”[87]
A su vez, el
Decreto 190 de 2003 estableció los criterios para determinar la discapacidad de
una persona que la haría beneficiaria del retén social en los siguientes
términos:
Artículo
1°. Definiciones. Para los efectos de la Ley 790 de 2002 y del presente
decreto, se entiende por:
(…)
1.4 Persona
con limitación física, mental, visual o auditiva: Aquella que por tener
comprometida de manera irreversible la función de un órgano, tiene igualmente
afectada su actividad y se encuentra en desventaja en sus interacciones con el
entorno laboral, social y cultural. De conformidad con la valoración médica de
que se trata más adelante, se considera:
a) Limitación
auditiva: A partir de la pérdida bilateral auditiva moderada/severa, esto
es, cuando la persona sólo escucha sonidos a partir de 51 decibeles, con
amplificación, lo cual genera dificultades en situaciones que requieren
comunicación verbal especialmente en grupos grandes; puede o no haber originado
demoras en el desarrollo del lenguaje hablado que reduce la inteligibilidad de
su habla si no hay intervención y amplificación;
b) Limitación
visual: A partir de la pérdida bilateral visual desde un rango del 20/60
hasta la no percepción visual junto con un compromiso de la vía óptica que
produce alteraciones del campo visual desde el 10 grado del punto de fijación.
Los estados ópticos del ojo, como la miopía, la hipermetropía o el
astigmatismo, por ser condiciones orgánicas reversibles mediante el uso de
anteojos, lentes de contacto o cirugía, no se predican como limitaciones;
c) Limitación
física o mental: Quien sea calificado con una pérdida de capacidad laboral
en un rango entre el veinticinco (25) por ciento  y el cincuenta (50) por
ciento, teniendo en cuenta los factores de deficiencia, discapacidad y
minusvalía.
Los anteriores criterios serán
verificados en cada uno de los casos para determinar si las/los tutelantes
ostentan la calidad de cabeza de familia o discapacitados y por lo tanto deben
ser reintegrados a la empresa en liquidación hasta que la misma desaparezca de
manera definitiva o si por el contrario la determinación de Adpostal en
liquidación fue acertada y estas personas no cumplen con los requisitos para
acceder a la protección.
6. Casos en donde se reclama la
calidad de cabeza de familia.
6.1. Expediente
T-1638002.
La señora Rosmira Leandra Sibaja Rosario
trabajó para Adpostal durante casi 10 años en calidad de trabajadora oficial y
fue desvinculada el 27 de diciembre de 2006 en razón a la supresión de su cargo
por la liquidación de la empresa. La tutelante es madre de dos menores de doce
años quienes son producto de una unión previa y de un menor de cuatro años
proveniente de su unión actual. La tutelante radicó los documentos pertinentes
en el tiempo estipulado por el liquidador de Adpostal para que se le
reconociera la calidad de cabeza de familia pero ésta le fue negada ya que al
momento convivía con su compañero permanente quien trabaja para Colanta. La
tutelante argumenta que su compañero devenga un sueldo de $840.000, pero que
éste no constituye una alternativa económica toda vez que este sueldo solo le
alcanza para cubrir los gastos de su hijo de cuatro años y de otro hijo que no
hace parte del núcleo familiar de la tutelante.
La Corte encuentra que la señora Sibaja
no cumple con los requisitos establecidos por la jurisprudencia para ser
considerada como cabeza de familia. Si bien ésta tiene la responsabilidad de
hijos menores de manera permanente y argumenta que el padre de sus dos hijos de
doce años se sustrae de sus obligaciones, ésta comparte la responsabilidad del
hogar con su actual compañero permanente quien tiene un trabajo. Por lo tanto,
no tiene la responsabilidad solitaria del mismo, sino que se encuentra en una
situación donde existe una responsabilidad conjunta. De acuerdo a lo anterior,
se confirmará el fallo de segunda instancia que a su vez confirmó la decisión
de primera instancia que decidió negar el amparo de los derechos reclamados por
no encontrar vulneración alguna.
6.2.  Expediente
T-1638007.
La señora Blanca Maryory Garzón Fernández
trabajó para Adpostal por más de 10 años como trabajadora oficial hasta el 27
de diciembre de 2006 cuando fue desvinculada de su cargo por supresión del
mismo en razón a la liquidación de la entidad. La señora Garzón, de 35 años de
edad, tiene a su cargo sus dos padres quienes son personas de la tercera edad
ya que tienen 69 y 70 años[88] y se encuentran
incapacitadas para trabajar.[89] La tutelante presentó
los documentos pertinentes ante la entidad liquidadora durante el tiempo
estipulado; no obstante, le fue negada la inclusión en el retén social por
considerar que ésta no era una madre cabeza de familia.
La Corte encuentra que la tutelante sí
reúne los requisitos establecidos por la jurisprudencia para ser beneficiara
del retén social como cabeza de familia. La sentencia SU-388 de 2005 estableció
que para que se reconociera dicha calidad se requería tener “a cargo la
responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para
trabajar”.[90] Por lo tanto, ésta
cumple con dicho requisito. Si bien es cierto que la señora Garzón no tiene
hijos sí tiene a su cargo y de manera permanente dos personas de la tercera
edad que se encuentran incapacitadas para trabajar. De igual manera, ésta tiene
la responsabilidad del hogar sin ningún tipo de ayuda y ninguno de sus padres
recibe una pensión como alternativa económica que aporte al hogar[91].
Así, aun cuando el Decreto 190 de 2003 estableció que la protección del retén
social se dirigía a las mujeres “con hijos menores de 18 años de edad,
biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan económicamente y de
manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar corresponde únicamente al
salario que devenga del organismo o entidad pública a la cual se encuentra
vinculada” la jurisprudencia de la Corte, unificada mediante sentencia
SU-388 de 2005 y reiterada en varias oportunidades, ha establecido la
protección para las “cabezas de familia”, resaltando que la responsabilidad que
se debe ostentar no solo se predica de hijos menores sino de otras personas
incapacitadas para trabajar  y miembros de la familia- como los progenitores del
servicio público- como es el caso de la tutelante.
De acuerdo a lo anterior, la Corte
revocará el fallo de instancia y concederá el amparo del derecho a la
estabilidad reforzada ordenando el reintegro de la tutelante hasta la
liquidación de la entidad efectuando los correspondientes cruces de cuentas si
la señora Garzón ya ha recibido una indemnización.
6.3. Expediente
T-1637999.
La señora Nubia Patricia Ariza Rodríguez
de 39 años de edad, laboró en calidad de trabajadora oficial para Adpostal
durante más de 16 años hasta el 27 de diciembre de 2006 cuando su cargo fue
suprimido debido a la liquidación de Adpostal. La tutelante es madre de dos
menores uno de 13 años y otro de seis meses. Por concepto de pensión de
sobreviviente recibe en total entre ella y su hijo de 13 años la suma de
$286.242, descontando $30.000 suma correspondiente a la cuota para los
servicios de salud. La tutelante aportó los documentos correspondientes para
que le fuera reconocida la calidad de madre cabeza de familia, la que le fue
negada por el liquidador de Adpostal por considerar que la suma que recibe como
pensión de sobreviviente constituye una alternativa económica.
La Corte encuentra que la señora Ariza
tiene a su cargo la dirección de un hogar compuesto por dos menores uno de
trece años y otra de pocos meses de nacida, de manera permanente. El padre de
uno de ellos murió y el padre de la segunda no hace parte del núcleo familiar
y  se ha ausentado sustrayéndose de sus obligaciones. Así, la tutelante cumple
todos los requisitos para ser considerada una madre cabeza de familia. No
obstante, Adpostal argumenta que la suma de dinero que le es entregada cada mes
constituye una alternativa económica que la excluye de la protección. La Corte
encuentra que la pensión que recibe la tutelante constituye una ayuda económica
fija y estable que además representa la posibilidad de tener acceso a los
servicios de salud para ella y para su hijo mayor. No obstante, dicha suma no
llega a ser equivalente a un salario mínimo legal mensual, suma que ha sido
determinada como la mínima de subsistencia. Se debe aclarar que la mitad de esa
suma se encuentra destinada directamente para su hijo mayor lo que deja a la
tutelante con una suma de $134.000 para cubrir los gastos de subsistencia tanto
de su hijo mayor como de la niña de seis meses y los de ella.  Así, no se puede
considerar que una ayuda económica de $134.000 pesos mensuales constituya una
alternativa económica para una persona que se encuentra a la cabeza de un hogar
conformado por dos menores, uno de los cuales se encuentra en una particular
situación de indefensión toda vez que tiene unos pocos meses de nacido por lo
que requiere de una protección reforzada.
De acuerdo a lo anterior, la Corte
revocará el fallo de instancia y concederá el amparo del derecho a la
estabilidad reforzada ordenando el reintegro de la tutelante hasta la
liquidación de la entidad efectuando los correspondientes cruces de cuentas si
la señora Ariza ya ha recibido una indemnización.
6.4. Expediente
T-1629458.
La
señora Iris Margoth Aguirre Sarmiento prestó sus servicios como trabajadora
oficial a la empresa Adpostal por casi 10 años hasta el 27 de diciembre de 2006
cuando fue desvinculada por la supresión de su cargo, debido a la liquidación
de la entidad. La tutelante tiene una hija de 15 meses[92]
y además se hace cargo de su padre de 54 años[93]. La señora
Aguirre radicó ante la entidad los documentos correspondientes para que le
fuera reconocida su calidad de madre cabeza de familia. No obstante, dicha
condición le fue negada toda vez que el padre de la menor la tiene como
beneficiaria en el sistema de seguridad social en salud, por lo que la entidad
considera que la tutelante no tiene a su cargo la manutención de la niña sino
que ésta es compartida.
La
señora Aguirre no solo tiene a su cargo la responsabilidad de su hija menor de
quince meses[94] sino también la de su
padre, sobre quien afirma que vive con él, es viudo y depende de ella para su
alimentación, vivienda y manutención integral. Ésta, como lo ha manifestado,
tiene la responsabilidad solitaria de su hogar y si bien la menor se encuentra
afiliada como beneficiaria de su padre a la atención en salud éste no le presta
ningún tipo de ayuda económica ni se encuentra presente en su vida de ninguna
manera.
Esta
Sala encuentra que la tutelante reúne las condiciones para ser protegida por el
retén social en calidad de madre cabeza de familia. Si bien es cierto que su
hija se encuentra cobijada por la seguridad social en salud en calidad de
beneficiaria de su padre dicha condición no se puede predicar como una
alternativa económica toda vez que dicha inclusión no implica un ingreso
mensual para el sustento de la familia sino una cuota que cubre riesgos de
salud. Tampoco significa que el padre esté asumiendo en conjunto con la madre
las riendas del hogar o la manutención de la menor.
De acuerdo a lo anterior, la Corte
revocará el fallo de instancia y concederá el amparo del derecho a la especial
protección de la mujer cabeza de familia y a la estabilidad reforzada ordenando
el reintegro de la tutelante hasta la liquidación de la entidad efectuando los
correspondientes cruces de cuentas si la señora Aguirre ya ha recibido una
indemnización.
6.5. Expediente T-1629462.
La
señora Norma Vianey Garzón Fernández de 39 años de edad trabajó para Adpostal
en calidad de trabajadora oficial por un periodo de más de veinte años, hasta
el 27 de diciembre de 2006 cuando su cargo fue suprimido debido a la
liquidación de la entidad. La tutelante tiene una limitación auditiva
calificada de un 13.2% y es madre de una menor de 12 años por la que asume
completa responsabilidad sin la ayuda de nadie de su familia o del padre de la
menor.[95] La tutelante radicó los
documentos correspondientes en el término estipulado ante la entidad
liquidadora para que le fuera reconocida la protección del retén social como
madre cabeza de familia y como persona con limitación auditiva. No obstante,
Adpostal en liquidación negó la inclusión en el retén social ya que la señora
Garzón Fernández no cumple con los requisitos para ser cobijada por dicha
protección. Lo anterior pues para ser considerada como una persona con limitación
auditiva[96] debe haber sido calificada
con una incapacidad laboral de 25% y adicionalmente la tutelante recibe la suma
de $290.000 por concepto de arriendo, lo que a juicio de Adpostal constituye
una alternativa económica.
Esta
Sala encuentra que le asiste razón a Adpostal para haber negado la inclusión de
la señora Garzón Fernández en el retén social como discapacitada. Pues se
verifica en el expediente que la tutelante tiene una incapacidad laboral, ésta
es de 13.2 % y el Decreto 190 de 2003 establece que para ser beneficiario de la
protección por limitación física o mental la persona debe ser calificada con “una
pérdida de capacidad laboral en un rango entre el veinticinco (25) por ciento
y el cincuenta (50) por ciento, teniendo en cuenta los factores de deficiencia,
discapacidad y minusvalía.”[97] Por lo
tanto, la señora Garzón Fernández no puede ser considerada como beneficiaria
del retén social como discapacitada.
De
otra parte, la tutelante indica que es madre cabeza de familia. La Sala
encuentra que la tutelante cumple con los requisitos establecidos por la
jurisprudencia para ser considerada como tal, ya que es madre de una menor de
doce años y es ella quien asume la responsabilidad del hogar. Si bien la
tutelante al momento de solicitar la inclusión en el retén social percibía un
arriendo por $290.000 y ahora no lo percibe, como lo manifestó en la acción de
tutela[98], dicho monto
no constituye una alternativa económica. Aun si la tutelante siguiera
percibiendo el canon de arrendamiento dicha suma es insuficiente para asumir
las obligaciones de un hogar con una hija menor de edad. De otra parte, como lo
manifiesta la tutelante, el monto del canón de arrendamiento se encontraba
exclusivamente destinado para el pago de una deuda con el Fondo Nacional del
Ahorro por un total aproximado de $35.000.000 con cuotas mensuales de
$360.000.
De acuerdo a lo anterior, se revocará el
fallo de segunda instancia que confirmó la decisión de primera instancia que
decidió negar el amparo de los derechos reclamados y, en su lugar, se concederá
la protección especial como madre cabeza de familia ordenando el reintegro de
la tutelante hasta la liquidación de la entidad con los correspondientes cruces
de cuentas, si la señora Garzón Fernández ya ha recibido una indemnización.
6.6.
Expediente T-1630881.
La
señora Viviana Murcia Pulido laboró en Adpostal como trabajadora oficial hasta
el 27 de diciembre de 2006 cuando fue retirada de la empresa por supresión de
su cargo debido a la liquidación de Adpostal. Durante el tiempo estipulado por
Adpostal en liquidación allegó los documentos necesarios para que le fuera
reconocida su calidad de madre cabeza de familia ya que se encuentra a cargo de
su hija menor de 11 años de edad y de sus dos padres, de 69 y 72 años quienes
se encuentran incapacitados para trabajar. La entidad negó la inclusión en el
retén social ya que la menor se encuentra inscrita como beneficiaria de su
padre en Famisanar EPS, por lo que consideró que la tutelante no asumía de
manera solitaria la responsabilidad de la niña.
La
señora Murcia Pulido no solo tiene a su cargo la responsabilidad de su hija
menor sino también la de sus padres, quienes son personas de la tercera edad y
se encuentran incapacitadas para trabajar. La tutelante ha manifestado que ha
asumido la responsabilidad solitaria de su hogar y si bien la menor se
encuentra afiliada como beneficiaria de su padre en la atención en salud, éste
no le presta ningún tipo de apoyo económico mensual ni se encuentra presente en
su vida de ninguna manera.
La
Sala encuentra que la tutelante reúne las condiciones para ser protegida por el
retén social en calidad de madre cabeza de familia sin alternativa económica.
Si bien es cierto que su hija se encuentra cobijada por la seguridad social en
salud en calidad de beneficiaria de su padre dicha condición no se puede
predicar como una alternativa económica toda vez que dicha inclusión no implica
un ingreso mensual para el sustento de la familia sino una cuota que cubre
riesgos de salud. Tampoco significa que el padre esté asumiendo en conjunto con
la madre las riendas del hogar o la manutención de la menor.
De acuerdo a lo anterior la Corte
revocará el fallo de segunda instancia y confirmará el fallo de primera
instancia que concedió el amparo de los derechos invocados por la tutelante y
su reintegro hasta la liquidación definitiva de la empresa. Igualmente, se
ordenará que se realicen los correspondientes cruces de cuentas si la señora
Murcia Pulido ya ha recibido una indemnización.
6.7.
Expediente T-1694709.
El
señor José Dionisio Bello Ríos trabajó para Adpostal como cartero por más de 17
años. En 1996 adquirió la enfermedad de “crisis convulsiva tónico clónica
generalizada” cuyo tratamiento por neurología es a base de drogas específicas.
De acuerdo a un dictamen emitido por el médico tratante del tutelante en el año
1997 éste requiere de cuidado y atención constante. El 27 de diciembre de 2006
fue retirado de la entidad por supresión de su cargo debido a la liquidación de
la entidad. El tutelante interpuso acción de tutela contra Adpostal en
liquidación y contra Famisanar EPS por vulneración a su derecho a la salud y
solicita que se le siga prestando el servicio.
Tanto
Famisanar EPS como Adpostal en liquidación manifiestan que no han vulnerado los
derechos del tutelante toda vez que la suspensión de los servicios de salud se
derivan de su desvinculación de la entidad.
El
caso de José Dionisio Bello Ríos es diferente de los anteriores ya que éste no
reclama su inclusión en el retén social como discapacitado o como padre cabeza
de familia. No obstante, indica que sufre de una condición médica permanente
que lo ha limitado en su trabajo, que es padre de siete hijos, seis de los
cuales son menores de edad y su compañera permanente sufre de hipertensión.
La
Sala encuentra que en efecto, el tutelante sufre de crisis convulsivas desde
1997 por lo que en varias oportunidades se recomendó a la entidad la
reubicación laboral “evitando cargos que sean de desempeño externo e
individual (fuera de oficinas, reparto en calle, manejos de vehículos),
considerando pausas activas de trabajo acordes a la carga y sobrecarga
culicuantitaivas del mismo.”[99] A su vez, se verifica en
el expediente que éste es padre de siete hijos, seis de los cuales son menores
de edad y que su compañera permanente sufre de hipertensión.
La
Sala encuentra que el tutelante no cumple con ninguno de los requisitos para
ser considerado padre cabeza de familia sin alternativa económica o
discapacitado. Si bien es cierto que el tutelante es padre de seis hijos
menores de edad, no se puede concluir que todos se encuentran en su núcleo
familiar ni que éste asume de manera solitaria la responsabilidad de los mismos[100].
Lo anterior ya que se verifica que sus seis hijos fueron procreados con 4
mujeres diferentes de los cuales 3 son de su actual compañera permanente. Aun
cuando el tutelante argumenta dar cuidado a todos no explica si dicho cuidado
se da en conjunto con las madres de los menores o si es de manera integral, ni
si todos los hijos viven con él. No obstante, se puede inferir que los tres
hijos procreados con su actual compañera permanente sí hacen parte de su núcleo
familiar, el cual es sostenido de manera conjunta con la madre de ellos. De
otra parte, si bien la compañera permanente del tutelante tiene una condición
médica, nadie ha formalmente establecido que ésta la incapacita para trabajar.
Tampoco argumenta que su compañera deba estar dedicada al cuidado de los
menores y por lo tanto no pueda trabajar.
En
cuanto a la calidad de discapacitado, la Sala encuentra que el tutelante, aun
cuando sufre de una condición médica que requiere de la supervisión constante
de médicos y es tratada con diferentes medicamentos, ésta no ha sido calificada
como una discapacidad laboral de acuerdo a los requisitos establecidos en las
normas pertinentes y en la jurisprudencia de esta Corte.
La Corte tampoco
encuentra que Famisanar EPS haya vulnerado los derechos a la salud y a la
seguridad social del tutelante pues si bien lo desafilió por el cese de los
aportes por parte de Adpostal en liquidación, dicha desvinculación responde a
la supresión de su cargo. Como lo señala el juez de instancia “al haber sido
roto el vínculo contractual, éste no se encuentra legitimado por pasiva, para
adelantar  acción alguna contra las entidades accionadas, ya que las
obligaciones contraídas por Adpostal, entre ellas la atención integral en salud
a sus empleados, ha cesado, y por ende, no existe la obligación de esta para
seguir pagando aportes en salud a la EPS Famisanar, por las mismas razones
anotadas.
Solamente le
queda al accionante, ante estas alternativas, y con el fin de acaparar su
derecho a la salud, solicitar el cumplimiento de lo estatuido en la Ley 100 de
1993, en lo relacionado con el principio de universalidad del sistema de
seguridad social integral, cuando manifiesta que es la garantía de la
protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las
etapas de su vida, haciéndose parte del SISBEN, solicitándolo ante la Alcaldía
Distrital, que es la entidad obligada a ello, a través de la Ley 715 de 2001 y
1122 de 2007.”[101]
De
acuerdo a lo anterior, se confirmará la decisión de instancia que negó la
protección de los derechos reclamados por no encontrar vulneración alguna.
7.
La protección del retén social para los prepensionados.
En
el presente proceso, también se encuentran dos personas que alegan  ostentar la
calidad de prepensionados en los términos de la Ley 790 de 2002. Adpostal en
liquidación ha reconocido que al momento de la desvinculación, dichas personas
en efecto tienen la calidad de prepensionados. No obstante, la empresa no
extendió el beneficio del retén social a estas personas ya que considera que
dicha protección ya no se encuentra vigente en el programa de renovación de la
administración pública. Adpostal en liquidación argumenta que según el concepto
del Programa de la Renovación de la Administración Pública (PRAP), dicha
protección perdió vigencia el 27 de diciembre de 2005, de acuerdo a lo
establecido por las normas que regulan la materia.
El
artículo 12 de la Ley 790 de 2002 establece que el beneficio del retén social
para los prepensionados cobija a “los servidores que cumplan con la
totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su
pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a
partir de la promulgación de la presente ley.”
De acuerdo a dicha disposición la
protección del retén social para los prepensionados solo cobijaba a aquellos
trabajadores que cumplieran con los mencionados requisitos hasta el 27 de
diciembre de 2005.
De otra parte, el artículo 13 de la
mencionada ley estableció la aplicación en el tiempo de la protección
contemplada en el artículo 12, así: “las disposiciones de este Capítulo se
aplicarán a los servidores públicos retirados del servicio a partir del 1° de
septiembre del año 2002, dentro del Programa de Renovación de la Administración
Pública del orden nacional, y hasta el vencimiento de las facultades
extraordinarias que se confieren en la presente ley.”
El Decreto 190 de 2003 que reglamentó la
Ley 790 de 2002 dispone, en relación con el acceso al beneficio del retén
social para los prepensionados, lo siguiente:
1.5 Servidor
próximo a pensionarse: Aquel al cual le faltan tres (3) o menos años,
contados a partir de la promulgación de la Ley 790 de 2002, para reunir los
requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el
disfrute de la pensión de jubilación o de vejez.
De manera posterior se expidió la Ley 812
de 2003, la cual en su artículo 8 disponía que la protección establecida en el
artículo 12 se aplicaría hasta el 31 de enero de 2004 “salvo en lo
relacionado con los servidores próximos a pensionarse, cuya garantía deberá
respetarse hasta el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.”
La Corte, mediante sentencia C-991 de
2004,[102] entendió que la
limitación temporal establecida por el artículo 13 de la Ley 790 de 2002 había
sido derogada tácitamente por el literal D., último y penúltimo inciso, de la
Ley 812 de 2003 y declaró la nueva limitación temporal inconstitucional. No
obstante, consideró que no existía limitación temporal en la aplicación del
beneficio para los prepensionados y después de un juicio de razonabilidad de la
medida a la luz de la alegada vulneración al artículo 13 de la Constitución en
el trato dado a los prepensionados y a las cabezas de familia y a los
discapacitados, concluyó que la medida era desproporcionada.
De acuerdo a lo anterior, existe una duda
respecto de la vigencia de la limitación temporal establecida para acceder al
beneficio previsto en la Ley 790 de 2003 y reglamentado por el Decreto 190 de
2003.
La primera interpretación conduce a
entender, como lo ha hecho Adpostal en liquidación y el Ministerio de Hacienda
y Crédito Público,[103] que el beneficio del
retén social para los prepensionados culminó el 27 de diciembre de 2005 cuando
se cumplieron 3 años a partir de la promulgación de la Ley 790 de 2002 y, por
lo tanto, en ningún proceso liquidatorio de una entidad del orden nacional en
el Programa de Renovación de la Administración Pública se debe contemplar dicha
protección.
Una segunda interpretación, sostenida por
los tutelantes, conduce a considerar que no existe una limitación temporal para
la aplicación del beneficio del retén social para los prepensionados en el
contexto del programa de renovación de la administración pública. Lo anterior
ya que la sentencia C-991 de 2004  entendió que la limitación temporal
establecida en la Ley 890 de 2002 había sido derogada tácitamente por la Ley
812 de 2003 y ésta respecto de los pensionados dice explícitamente que su
protección debe ser respetada hasta que a dichas personas  se les reconozca la
pensión.
Es claro que la primera interpretación
conduce a un tratamiento desigual respecto de tres grupos que han sido
calificados por la Corte Constitucional como sujetos de especial protección
constitucional. Dijo la Corte en la Sentencia C-991 de 2004 al analizar el
trato diferencial establecido por el artículo 8 de la Ley 812 de 2003:
“El trato diferencial consiste en la creación de una situación
privilegiada para las personas próximas a pensionarse frente a las madres y
padres cabeza de familia y las personas discapacitadas afectadas por la
Reestructuración de la Administración. Lo anterior, puesto que a las
primeras no se les limitó la protección brindada por la Ley 790, artículo 12,
mientras que a las segundas se les fijó un límite en el tiempo no establecido
en la mencionada norma. Corresponde a la Sala analizar si tal trato
diferencial constituye una discriminación prohibida a la luz del mandato de
trato paritario derivado del artículo 13.
Para analizar si tal trato diferencial constituye una vulneración se
debe establecer, primero, si los sujetos entre los cuales se presenta el trato
diferencial están bajo iguales supuestos que impliquen un trato igual. La Sala
observa que si bien materialmente se trata de sujetos con características
diversas-en virtud de que una madre cabeza de familia no tiene las mismas
calidades que un discapacitado o un sujeto próximo a
pensionarse-jurídico-constitucionalmente están en igual posición, a saber, son sujetos
con especial protección constitucional en virtud de su estado de debilidad
manifiesta (art. 13 constitucional).”
La primera interpretación conduciría a la
vulneración al derecho a la igualdad de las personas que se encuentran próximas
a pensionarse. La protección del retén social, establecida por la Ley 790 de 2002,
ha sido aplicada en el contexto del Programa de Renovación de la Administración
Pública. Así, desde el 27 de diciembre de 2002 procesos de renovación de la
administración como el de TELECOM o el SENA han aplicado dicha protección en
sus procesos de renovación manteniendo en su planta de personal a las personas
que cumplen con los requisitos del artículo 12 de la Ley 790 de 2002. Por lo
tanto, en otros procesos de renovación semejantes a éste se habría protegido al
grupo de prepensionados, mientras que en este proceso serían excluidos sin
justificación alguna, lo cual sería contraria al principio de igualdad.
De otra parte, se estaría desconociendo
que la Ley 812 de 2003 no fijó una limitación temporal para la protección de
las personas próximas a pensionarse en el contexto del programa de renovación
de la administración pública. La norma estableció que “los programas de
mejoramiento de competencias laborales de que trata el artículo 12 de la ley,
así como la protección especial establecida en el artículo 12 de la misma,
aplicarán hasta el 31 de enero de 2004, salvo en lo relacionado con los
servidores próximos a pensionarse, cuya garantía deberá respetarse hasta el
reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez.”[104]
Así, la definición de persona próxima a pensionarse debe provenir de la Ley 790
de 2002 que fue la que previamente la había determinado como aquella persona
que se encuentre a tres años de adquirir el derecho a la pensión. No obstante,
no se puede entender que la nueva norma también contempla la limitación
temporal establecida en la norma anterior, pues la Ley 812 de 2003 extendió el
límite temporal que la anterior fijaba.
La Ley 790 de 2002 estableció en su
artículo 12 que los prepensionados son aquellas personas que “cumplan con la
totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su
pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a
partir de la promulgación de la presente ley”. Por lo tanto, serían
prepensionados quienes para el 27 de diciembre de 2005 adquirieran el derecho a
la pensión de jubilación o de vejez.  No obstante, la norma en su artículo 13
estableció que “las disposiciones de este Capítulo se aplicarán a los
servidores públicos retirados del servicio a partir del 1° de septiembre del
año 2002, dentro del Programa de Renovación de la Administración Pública del
orden nacional, y hasta el vencimiento de las facultades extraordinarias que se
confieren en la presente ley.” Así, otra lectura de la norma conduciría a
entender que son prepensionados aquellas personas que cumplieran los requisitos
en un lapso de tiempo entre el 27 de diciembre de 2002 y el 27 de junio de
2003, tiempo en el que se estableció la vigencia de la norma.
Así, la aplicación de dicha norma solo
cobijaría los procesos de renovación de la administración pública que se dieran
desde el 1 de septiembre de 2002 hasta el 27 de junio de 2003, cuando vencían
las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República. Sin
embargo, el 26 de junio de 2003 fue promulgada la Ley 812 de 2003 que derogó la
limitación temporal del artículo 13 y no fijó un límite a la protección de los
prepensionados. Por lo tanto la vigencia de la protección del retén social se
encuentra supeditada a la vigencia del Plan de Renovación de la Administración
Pública. Así, la contabilización de los tres años a partir de los cuales una
persona adquiere dicha calidad no parten de la vigencia de la Ley 790 de 2002
sino que se contabilizan a partir de la reestructuración efectiva de la
correspondiente entidad de la administración pública, en virtud de la Ley 812
de 2003.
La Sala entiende que la extensión del
retén social establecido por la Ley 812 de 2003 hace inaplicable el término
señalado por la Ley 790 de 2002 en lo que se refiere a la fecha inicial. El
lapso dentro del cual la persona debe adquirir el derecho a la pensión como
condición para ser cobijada por la protección del retén social fue determinado
como un régimen de transición de tres años en los que se protegerían los
derechos en vía de adquisición. Si bien en un principio la contabilización de
ese término se basaba en la Ley 790 de 2002, dicho término fue modificado con
la expedición de la Ley 812 de 2003 al prolongarse la vigencia del retén social
y del Plan de Renovación de la Administración Pública.
De acuerdo a lo anterior, la protección
del retén social para las personas próximas a pensionarse debe extenderse
durante todo el proceso de renovación de la administración pública, que al
haber sido extendido por la Ley 812 de 2003 termina en el momento en que dicha
ley expiró, es decir hasta el 24 de julio de 2007.
Pasa la Corte a aplicar estos criterios a
los dos casos que reclaman la protección del retén social por considerar que
ostentan la calidad de prepensionados.
7.1. Expediente
T-1600707.
El señor Eduardo León Gómez Corena, de 53
años de edad, ingresó a Adpostal el 18 de agosto de 1989 y laboró, en calidad
de trabajador oficial, hasta el 27 de diciembre de 2006, cuando fue retirado de
su cargo por supresión en razón a la liquidación de la entidad. El tutelante,
durante el tiempo estipulado por la empresa y aún cuando la directiva no
contemplaba la protección de los prepensionados, hizo llegar a la empresa la
documentación pertinente donde se establecía que al momento del retiro -y de
acuerdo al artículo 38 de la Convención Colectiva que establece que los
trabajadores pueden pensionarse al cumplir 50 años de edad y 20 años de
servicio, o 25 años de servicio a cualquier edad- le faltaban 2 años 8 meses y
un día para pensionarse. La entidad negó su inclusión en la protección del
retén social por considerar que el beneficio del retén social para las personas
próximas a pensionarse no se encontraba vigente.
De las pruebas recaudadas por la Corte se
encuentra que Adpostal adjuntó la información sobre el tiempo que le faltaba al
tutelante para pensionarse, así:
Eduardo León Gómez
Edad
52 años 4 meses 11 días
Tiempo con Adpostal y entidades del Estado
17 años 3 meses 29 días
Tiempo faltante para cumplir los requisitos de pensión
convencional
2 años 8 meses 1 día
De acuerdo a lo anterior, la Sala
revocará la decisión de segunda instancia y confirmará la decisión del juez de
primera instancia que concedió el amparo de los derechos reclamados y se
ordenará el reintegro del tutelante a la entidad hasta que se le reconozca la
pensión o se de la liquidación definitiva de la entidad, previo cruce de
cuentas si se ha indemnizado al mismo.
7.2 Expediente T-1630908.
La señora Maria Esther Sandoval Méndez,
de 48 años de edad, ingresó a laborar a Adpostal el 18 de julio de 1986 como
trabajadora oficial, hasta el 27 de diciembre de 2006 cuando fue suprimido su
cargo debido a la liquidación de la entidad. La tutelante, como en el caso
anterior, durante el tiempo estipulado por la empresa y aún cuando la directiva
no contemplaba la protección de los prepensionados, hizo llegar a la empresa la
documentación pertinente donde se establecía que al momento del retiro -y de
acuerdo al artículo 38 de la Convención Colectiva que establece que los
trabajadores pueden pensionarse al cumplir 50 años de edad y 20 años de
servicio, o 25 años de servicio a cualquier edad- le faltaban 1 año 7 meses y 7
día para pensionarse. La entidad negó su inclusión en la protección del retén
social por considerar que el beneficio del retén social para las personas
próximas a pensionarse no se encontraba vigente.
De las pruebas recaudadas por la Corte se
encuentra que Adpostal adjuntó la información sobre el tiempo que le faltaba a
la tutelante para pensionarse, así:
María Esther Sandoval Méndez
Edad
48 años 4 meses 23 días
Tiempo con Adpostal y Entidades del Estado
20 años 4 meses 16 días
Tiempo faltante para cumplir los requisitos de pensión
convencional
1 año 7 meses 7 días
De acuerdo a lo anterior se revocarán las
decisiones de instancia que negaron el amparo de los derechos y en su lugar se
concederá la tutela y se ordenará el reintegro de la tutelante a la entidad
hasta que se le reconozca la pensión o se liquide definitivamente la entidad.
Lo anterior, previo cruce de cuentas respecto de la indemnización que ésta ha
recibido.
Pasa ahora la Corte a establecer la
fórmula de pagos para las personas que serán reintegradas a la entidad en
virtud de la protección de sus derechos.
8. La formula de pagos de las acreencias laborales.
En la sentencia SU-388 de 2005[105]
se consideró que en el caso de los sujetos de especial protección
constitucional las indemnizaciones que hubiera pagado la empresa en liquidación
no garantizaban plenamente la protección de los derechos fundamentales[106]
por lo que en los casos mencionados se procedió a ordenar el pago de los
salarios adeudados desde el despido de los trabajadores y en el evento en que
se hubiera pagado una indemnización se dispuso que se procediera a efectuar un
cruce de cuentas con compensaciones y restituciones. La fórmula adoptada fue la
siguiente:
En el evento en que le haya sido cancelada una indemnización al
accionante, como la indemnización tiene como fundamento la desvinculación del
peticionario, al quedar sin efecto el acto de desvinculación sucederá lo mismo
con la indemnización habiendo lugar-entonces-a restituciones y compensaciones
mutuas. En la medida en que la restitución inmediata de dicha indemnización
podría no resultar posible por haberse dispuesto de la misma por parte del
accionante, una vez se lleve a cabo el cruce de cuentas, en caso de resultar
saldos a favor de la entidad accionada, ésta deberá ofrecer facilidades de pago
que garanticen la subsistencia digna del accionante, en los términos esbozados
en la Sentencia SU-388 de 2005.
De esta forma, es preciso tener en cuenta tres eventos diferentes en
los cuales pueden operar las compensaciones o restituciones que fueren
necesarias:
·
  En un primer momento, a la fecha
del reintegro efectivo del accionante, la empresa procederá a la compensación
de los valores adeudados por concepto de salarios y prestaciones con el monto
de la indemnización efectuada, a fin de determinar si quedan saldos a favor de
la entidad o por el contrario le corresponde hacer un pago suplementario.
·
  En un segundo momento, en el
evento en que existieren créditos pendientes a favor de la empresa, el
peticionario podrá hacer abonos parciales desde el momento del reintegro y
durante su permanencia en la entidad, para lo cual Telecom debe ofrecerle
facilidades de pago de manera que no afecte su mínimo vital y su subsistencia
en condiciones dignas.
·
  Por último, si todavía quedaren
saldos pendientes con la entidad llegado el día de la terminación de la empresa
y la desvinculación definitiva del actor, en ese momento habrá lugar a las
restituciones y compensaciones mutuas que hasta entonces estuvieren pendientes.[107]
Siguiendo la formula establecida en la mencionada sentencia se
procederá en el presente caso.
III. DECISION
En mérito de lo anterior, la Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero.- LEVANTAR la suspensión de los términos ordenada mediante auto del seis (06)
de septiembre de dos mil siete (2007).
Segundo.- CONFIRMAR la decisión del quince (15) de mayo de dos mil siete (2007)
proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de
Familia, que a su vez confirmó la decisión del Juzgado 2 de Familia de Bogotá
del veintitrés (23) de marzo de dos mil siete (2007) que negó el amparo
solicitado por Rosmira Leandra Sibaja Rosario (Expediente T-1638002).
Tercero.- REVOCAR la decisión del quince (15) de mayo de dos mil siete (2007)
proferida el por Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, Sala de
Familia, que confirmó la decisión del veintiuno (21) de marzo de dos mil siete
(2007) proferida por el Juzgado 1 de Familia del Circuito de Bogotá que negó el
amparo de los derechos de la señora Blanca Maryory Garzón Fernández (Expediente
T-1638007) y en su lugar CONCEDER el amparo del derecho a la especial
protección como madre cabeza de familia en conexidad con el derecho a la
estabilidad laboral reforzada.
Cuarto.- REVOCAR
la decisión del quince (15) de mayo de dos mil siete (2007) proferida el por
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, Sala de Familia, que
confirmó la decisión del veintitrés (23) de marzo de dos mil siete (2007)
proferida por el Juzgado 2 de Familia del Circuito de Bogotá que negó el amparo
de los derechos de la señora Nubia Patricia Ariza Rodríguez (Expediente
T-1637999) y en su lugar CONCEDER el amparo del derecho a la especial
protección como madre cabeza de familia en conexidad con el derecho a la
estabilidad laboral reforzada.
Quinto.- REVOCAR la decisión del dos (2) de mayo de dos mil siete (2007) proferida
el por Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, Sala de Familia, que
confirmó la decisión del trece (13) de marzo de dos mil siete (2007) proferida
por el Juzgado 14 de Familia del Circuito de Bogotá que negó el amparo de los
derechos de la señora Iris Margoth Aguirre Sarmiento (Expediente T-1629458) y
en su lugar CONCEDER el amparo del derecho a la especial protección como
madre cabeza de familia en conexidad con el derecho a la estabilidad laboral
reforzada.
Sexto.- REVOCAR la decisión del dos (2) de mayo de dos mil siete (2007) proferida
por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, que
confirmó la decisión del Juzgado 15 de Familia de Bogotá del quince (15) de
marzo de dos mil siete (2007) que negó el amparo solicitado por Norma Vianey
Garzón Fernández (Expediente T-1629462) y  en su lugar CONCEDER el amparo del
derecho a la especial protección como madre cabeza de familia en conexidad con
el derecho a la estabilidad laboral reforzada.
Séptimo.-
REVOCAR la decisión del veinticuatro (24) de abril
de (2007) proferida el por Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, Sala
Laboral, y en su lugar CONFIRMAR la decisión del ocho (8) de marzo de
dos mil siete (2007) proferida por el Juzgado 13 Laboral del Circuito de Bogotá
que concedió el amparo de los derechos de la señora Viviana Murcia Pulido
(Expediente T-1630881).
Octavo.-
CONFIRMAR la decisión del dos (2) mayo de
dos mil siete (2007) proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de
Cartagena que negó la acción de tutela interpuesta por José Dionisio Bello Ríos
(Expediente T-1694709).
Noveno.-
REVOCAR la decisión del veintiuno (21) de marzo de
dos mil siete (2007) proferida el por Tribunal Superior del Distrito de Bogotá,
Sala Familia, y en su lugar CONFIRMAR la decisión del cinco (5) de
febrero de dos mil siete (2007) proferida por el Juzgado 21 de Familia de
Bogotá que concedió el amparo de los derechos a la estabilidad laboral
reforzada, en conexidad con el derecho a la igualdad, del señor Eduardo León
Gómez Corena (Expediente T-1600707) por las razones expuestas en esta
providencia.
Décimo.-
REVOCAR la decisión del dieciocho (18) de abril de
dos mil siete (2007) proferida el por Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogota, Sala Laboral, que confirmó la decisión del siete (7) de marzo de
dos mil siete (2007) proferida por el Juzgado 22 Laboral del Circuito de Bogotá
que negó el amparo de los derechos de la señora Maria Esther Sandoval Méndez
(Expediente T-1630908) y en su lugar CONCEDER el amparo de los derecho a
la estabilidad laboral, en conexidad con el derecho a la igualdad,  reforzada
por las razones expuestas en esta providencia.
Decimoprimero.-
ORDENAR al liquidador de ADPOSTAL en liquidación,
que dentro del término de cinco (5) días, contados a partir de la notificación
del presente fallo, reintegre a Blanca Maryory Garzón Fernández, Nubia Patricia
Ariza Rodríguez, Iris Margoth Aguirre Sarmiento, Viviana Murcia Pulido, Norma
Vianey Garzón Fernández, Eduardo León Gómez Corena y Maria Esther Sandoval
Méndez, sin solución de continuidad desde la fecha en la cual fueron
desvinculados de la entidad y hasta la terminación definitiva de la
existencia jurídica de la empresa o hasta que les sea reconocida la pensión de
jubilación convencional para los casos que así se determinó en la parte motiva
de esta providencia.
Decimosegundo.- ORDENAR al liquidador de ADPOSTAL  en liquidación que
reconozca a Blanca Maryory Garzón Fernández, Nubia Patricia Ariza Rodríguez,
Iris Margoth Aguirre Sarmiento, Viviana Murcia Pulido, Norma Vianey Garzón
Fernández, Eduardo León Gómez Corena y Maria Esther Sandoval Méndez todos los
salarios y prestaciones a las cuales tenían derecho desde la fecha en la cual
fueron desvinculado/as y hasta el momento en que sean efectivamente
incorporados a la nómina de la entidad, y efectuar el cruce de cuentas que sea
indispensable en caso de haber recibido los accionantes indemnización, en los
términos señalados en esta sentencia.
Decimotercero.- LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL
JOSE CEPEDA  ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
AUSENTE CON PERMISO
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1]
Expediente T-1638002. Folio 20, C.1.
[2]
Expediente T-1638002. Folio 21, C.1.
[3]
Expediente T-1638002. Folio 21, C.1. Mediante oficio UP-001870-2006 Adpostal
dijo “una vez revisada la documentación aportada, se estableció que si bien es
cierto que tiene tres hijos menores de edad también lo es el hecho de que su
compañero permanente actual Manuel Antonio Aguilar de H labora en Colanta según
formulario debidamente diligenciado por usted. Siendo así como su grupo
familiar posee una alternativa económica y por lo tanto no lugar a acceder a
los beneficios establecidos en la ley, razón por la cual se niega su inclusión
en el retén social en calidad de madre cabeza de familia”
[4]
Expediente T-1638002. Folio 22, C.2.
[5]
Expediente T-1638002. Folio 89, C.1.
[6]
Expediente T-1638002. Folio 98, C.1.
[7]
Expediente T-1638002. Folio 21, C.1.
[8]
Expediente T-1638007. Folio 1, C.1.
[9]
Expediente T-1638007. Folio 2, C.1.
[10]
Expediente T-1638007. Folio 1, C.1.
[11]
Expediente T-1638007. Folio 2, C.1.
[12]
Expediente T-1638007. Folio 2, C.1.
[13]
Expediente T-1638007. Folio 3, C.1.
[14]
Expediente T-1638007. Folio 112, C.1.
[15]
Expediente T-1638007. Folio 112, C.1.
[16]
Expediente T-1638007. Folio 18, C.2.
[17]
Expediente T-1638007. Folio 18, C.2.
[18]
Expediente T-1637999. Folio 39, C.1.
[19]
Expediente T-1637999. Folio 38, C.1.
[20]
Expediente T-1637999. Folio 39, C.1.
[21]
Expediente T-1637999. Folio 40, C.1.
[22]
Expediente T-1637999. Folio 119, C.1.
[23]
Expediente T-1637999. Folio 16, C.2.
[24]
Expediente T-1629458. Folio 5, C.1.
[25]
Expediente T-1629458.  Folio 116, C.2.
[26]
Expediente T-1629458. Folio 10, C.3.
[27]
Expediente T-1629458. Folio 13, C.3.
[28]
Expediente T-1629462. Folio 52, C.1.
[29]
Expediente T-1629462. Folio 52, C.1.
[30]
Expediente T-1629462. Folio 54, C.1.
[31]
Expediente T-1629462. Folio 139, C.1.
[32]
Expediente T-16294462. Folio 7, C.2.
[33]
Expediente T-1630881. Folio 23, C.1.
[34]
Expediente T-1630881. Folio 30, C.1.
[35]
Expediente T-1630881. Folio 196, C.1.
[36]
Expediente T-1630881. Folios 215-216, C.1.
[37]
Expediente T-1600707. Folio 155,
C.2.
[38]
Expediente T-1600707. Folio 15,
C. 2.
[39]
Expediente T-1630908. Folio 2, C.1.
[40]
Expediente T-1630908. Folio 4, C.1.
[41]
Expediente T-1630908. Folio 3, C.1.
[42]
Expediente T-1630908. Folio 71, C.1.
[43]
Expediente T-1630908. Folio 142, C.1.
[44]
Expediente T-1630908. Folio 163, C.1.
[45]
Expediente T-1630908. Folio 163, C.1.
[46]
Folio 14.
[47]
Folio 12.
[48]
Folio 13.
[49]
Folios 29-30.
[50]
Folio 30.
[51]
Folio 51.
[52]
Folio 51.
[53]
Folios 23-24, C.3.
[54]
Folios 23-30.
[55]
Expediente 1600707.  Folios 133-134, C.1.
[56]
Expediente T-1600707. Folios 108-109, C.1.
[57]
Expediente T-1600707. Folio 113, C.1.
[58]
Expediente T-1600707. Folios 116-117, C.1.
[59]
Expediente T-1600707. Folios 117-118, C.1.
[60] Ver, entre otras las Sentencias T-575 de
2002, MP: Rodrigo Escobar Gil, y T-900 de 2004, MP: Jaime Córdoba Triviño y
T-700 de 2006 MP: Manuel José Cepeda Espinosa.
[61] Sentencia T-575 de 2002, MP: Rodrigo Escobar
Gil.
[62]
Sentencia C-543 de 1992 MP: José Gregorio Hernández Galindo.
[63]
El Decreto 2591 de 1991 establece en su artículo 29 que “Dentro de los diez
días siguientes a la presentación de la solicitud el juez dictará fallo (…)”,
por lo tanto las fechas aproximadas de la presentación de las acciones de
tutela se han establecido con dicho criterio. Expediente T-1638002 (sentencia
de tutela de primera instancia del 23 de marzo de 2007) momento aproximado de
interposición de la acción de tutela: marzo de 2007. Expediente T-1638007
(sentencia de tutela de primera instancia del 21 de marzo de 2007) momento
aproximado de interposición de la acción de tutela: marzo de 2007. Expediente
T-1637999 (sentencia de tutela de primera instancia del 23 de marzo de 2007)
momento aproximado de interposición de la acción de tutela: marzo de 2007.
Expediente T-1629458 (sentencia de tutela de primera instancia del 13 de marzo
de 2007) momento aproximado de interposición de la acción de tutela: marzo de
2007. Expediente T-1629462 (sentencia de tutela de primera instancia del 15 de
marzo de 2007) momento aproximado de interposición de la acción de tutela:
marzo de 2007. Expediente T-1630881(sentencia de tutela de primera instancia
del 8 de marzo de 2007) momento aproximado de interposición de la acción de
tutela: febrero de 2007. Expediente T-1600707 sentencia
de tutela de primera instancia del 5 de febrero de 2007) momento aproximado de
interposición de la acción de tutela: enero de 2007. Expediente T-1630908
sentencia de tutela de primera instancia del 7 de marzo de 2007) momento
aproximado de interposición de la acción de tutela: febrero de 2007. Expediente
T-1694709 sentencia de tutela de única instancia del 2 de mayo de 2007) momento
aproximado de interposición de la acción de tutela: abril de 2007.
[64]
Sentencia SU-388 de 2005 MP: Clara Inés Vargas Hernández.
[65]
Sentencia SU-388 de 2005 MP: Clara Inés Vargas Hernández.
[66]
De la misma manera procedió la Corte en la sentencia T-602 de
2005 MP: Clara Inés Vargas Hernández.
[67]
El 20 de agosto de 2002 se expidió la Directiva Presidencial No. 10.
[68]
Ley 790 de 2002, Ley 812 de 2003, Decreto 190 de 2003.
[69] Sentencia C-991
de 2004 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra. “El aparte demandado del artículo 13
fue derogado tácitamente por el artículo 8, literal D., último y penúltimo
inciso, de la Ley 812 de 2003. Señalan los mencionados incisos “Los beneficios
consagrados en el Capítulo 2 de la ley 790 de 2002, se aplicarán a los
servidores públicos retirados del servicio en desarrollo del programa de
renovación de la Administración Pública del orden nacional, a partir del 1º de
septiembre de 2002 y hasta el 31 de enero de 2004.
Conforme
con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, el reconocimiento
económico previsto en el artículo 8 de la Ley 790 de 2002, se pagará durante un
plazo no mayor de 12 meses; los programas de mejoramiento de competencias
laborales de que trata el artículo 12 de la ley, así como la protección
especial establecida en el título 12 de la misma, aplicarán hasta el 31 de
enero de 2004, salvo en lo relacionado con los servidores próximos a
pensionarse, cuya garantía deberá respetarse hasta el reconocimiento de la
pensión de jubilación o de vejez.”
[70]
Sentencia T-792 de 2004 MP: Jaime Araujo Rentería.
[71]
Sentencia C-991 de 2004 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra.
[72]
Sentencia C-991 de 2004 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra.
“Aplicando la regla de la ponderación según la cual para que una limitación sea
exequible el grado del beneficio del fin buscado por el legislador debe ser
tanto mayor cuanto mayor sea la afectación del principio constitucional en
colisión, se tiene que el límite del 31 de enero de 2004 establecido en el
último inciso del artículo 8, literal D, de la Ley 812 de 2003 es inexequible.”
[73]
Sentencia SU-388 de 2005 MP: Clara Inés Vargas Hernández.
[74]
Sentencia SU-389 de 2005 MP: Jaime Araujo Rentería.
[75]
Decreto 2853 de 2006.
[76]
Expediente 1600707.  Folios 133-134, C.1.
[77]
Decreto 2853 de 2006. Artículo 7. “(…)11. Liquidar los contratos que con
ocasión de la liquidación de la Administración Postal Nacional, Adpostal, se
terminen, a más tardar en la fecha prevista para la culminación del proceso
liquidatorio, previa, apropiación y disponibilidad presupuestal.
12. Elaborar un programa de
supresión de cargos dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en la
que asuma sus funciones como Liquidador.
13. Terminar los contratos
laborales de los trabajadores oficiales y las relaciones legales y
reglamentarias de los empleados públicos, cuyos cargos sean suprimidos.(…)”
[78]
Sentencia SU-388 de 2005 MP: Clara Inés Vargas Hernández.
[79]  Sentencia T-494 de 1992, MP. Ciro Angarita
Barón.
[80] La Corte declaró exequible la expresión
“siendo soltera o casada” del artículo 2 de la Ley 82 de 1993, por considerar
irrelevante el estado civil de la mujer a la hora de establecer si es o no
cabeza de familia. Según la Corte, “lo esencial, de acuerdo con la definición
que sobre el particular adoptó el legislador en la norma acusada, es que ella
“tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos
menores  propios o de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar,
ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral
del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los
demás miembros del núcleo familiar”, lo que significa que será tal, no sólo la
mujer soltera o casada, sino también aquella ligada en unión libre con un
“compañero permanente”.
[81] Sentencia C-184 de 2003,
MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[82]
Sentencia SU-389 de 2005 MP: Jaime Araujo Rentería.
[83] La Corte en la sentencia T-925 de 2004 MP:
Álvaro Tafur Galvis sostuvo que: “aunque  en el mismo artículo se incluye un
parágrafo en el que se indica que  la mujer deberá declarar ante notario dicha
situación, tanto cuando la adquiera como cuando  la pierda, para efectos de
prueba, no es una condición que dependa de una formalidad jurídica”.
[84]
Ver, entre otras, Sentencias T-602 de 2005 MP: Clara Inés
Vargas Hernández; T-726 de 2005 MP: Manuel José Cepeda Espinosa, T-1167 de 2005
MP: Humberto Sierra Porto, T-1239 de 2005 MP: Alfredo Beltrán Sierra.
[85]
En la sentencia T-726 de 2005 MP: Manuel José Cepeda Espinosa,
se dijo al respecto: “Sobre el fundamento de la
protección constitucional a las personas discapacitadas y adopción de acciones
afirmativas a su favor, la Corte se pronunció de la siguiente manera:
“El
mandato constitucional contenido en el artículo 13 en sus incisos 2 y 3 dispone
que:
“El
Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El
Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”
De igual
forma el artículo 47 de la Constitución contempla que: “el Estado adelantará
una política de previsión, rehabilitación e integración social para los
disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención
especializada que requieran”. A su turno, el artículo 54 consagra
expresamente el deber del Estado de “...garantizar a los minusválidos el
derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”, y el artículo
68, precisa en su último inciso que “la erradicación del analfabetismo y la
educación de personas con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades
excepcionales, son obligaciones especiales del Estado”.
De la
lectura de los anteriores, se desprende la obligación que tiene el Estado de
adoptar una serie de medidas especiales tendientes a proteger y salvaguardar
los derechos de este grupo de personas. Es lo que se ha denominado “acciones
afirmativas”, cuyo propósito no es otro que favorecer a determinadas personas o
grupos, bien para eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural
o económico que los afectan, o bien para conseguir que los miembros de un grupo
discriminado tengan una mayor representación, en el escenario político o
social.”
La
anterior jurisprudencia desarrolla la obligación constitucional que se desprende
de los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución que establecen un deber
para el Estado de proteger de manera especial a las personas con limitaciones
físicas o mentales. Dentro de esa especial protección la Corte ha establecido
que proceden las acciones afirmativas a favor de los discapacitados de las que
se deriva una estabilidad laboral reforzada mientras no cumpla el empleador con
la carga de demostrar una justa causa de despido.”
[86]
Sentencia T-726 de 2005 MP: Manuel José Cepeda Espinosa.
[87]
Sentencia T-726 de 2005 MP: Manuel José Cepeda Espinosa.
[88]
Expediente T-1638007. Folio 14, C.3.
[89]
Expediente T-1638007. Folio 37, C.3. En declaración extrajuicio otorgada
en la Notaria 59 del Círculo de Bogotá el 20 de diciembre de 2006, afirma
"que mis padres (...) dependen de mi económicamente ya que pos sus edades
no se encuentran trabajando y no reciben ninguna pensión y solamente vivimos de
mi salario generado en Adpostal (...)"
[90]
Sentencia SU-388 de 2005 MP: Clara Inés Vargas Hernández. Subraya por fuera del
original.
[91]
Folio, 15, C.3. La tutelante señala que  la mamá sufre de "artritis
reumatoidea que le impide valerse por si misma, por la inflamación y el dolor
en las coyunturas, y venas varicosas, pues tenía la programación de cirugía en
el mes de marzo de 2007 de las venas de los miembros inferiores, la cual fue
cancelada 'p0or la EPS por la supresión del cargo." También señala que hay
orden para consulta de Junta médica para el 7 de marzo de 2007 para "venas
varicosas de los miembros inferiores sin úlcera ni inflamación" ( Folio 1,
C.3. )
[92]
Expediente T-1629458, Folio 2, C.1. “Tengo actualmente 32 años de edad, tengo
una hija de 15 meses de nacida llamada Nicole Valentina Ramírez Aguirre(…)”
[93]
Expediente T-1629458, Folios 8 y 14, C.1. “Además de sostener a Nicole mi hija
sostengo a mi padre Eusebio Manuel Aguirre Herrera quien es viudo, en todo en
salud tal como lo demuestra la afiliación a EPS Humanavivir, además vive
conmigo por esto depende de mi para alimentación, vivienda y su manutención
integral.
[94]
Expediente T-1629458, Folio 3, C.1. “Quiero aclarar que el padre de mi hija
Pedro Orlando Ramírez Acosta solo le puede otorgar la afiliación en salud a mi
hija, porque económicamente se encuentra se encuentra imposibilitado ya que
tiene tres hijos a cargo suyo, Camilo Andrés Ramírez Hernández, Angie Lizeth
Ramírez Hernández, Diego Alejandro Ramírez Hernández, de los cuales Diego
Alejandro por causa de un accidente, tiene una deformidad física de carácter
permanente, pérdida funcional de miembro superior, de todo lo que ha sufrido su
hijo Diego Alejandro a tenido que realizar gastos de Copagos que han
deteriorado su economía. El padre de mi hija recibe como mesada pensional
$1.043.964 de los que tiene que incurrir en gastos servicios públicos $300.000
mensuales, por concepto de pago en el Fondo Nacional de Ahorro $220.441 que
adeuda en total $25.612508, en COOPMINCOM paga una mensualidad de $205.547 por
un crédito por $ 11.800.000, por salud le descuentan $125.300.00 y los gastos
de alimentación, educación de sus hijos y los gastos básicos de alimentación de
su hogar, es decir que de sueldo no dispone de ningún recurso para darle a mi
hija.”
[95]
Expediente T-1629462, Folio 3, C.1. Declaración extraproceso del 18 de
noviembre de 2006, en donde la tutelante manifiesta: “Que tengo a cargo y vivo
con mi hija Cindy Paola Zuluaga Garzón, de 11 años de edad y que no percibo
ningún tipo de ingreso diferente al que percibo de Adpostal, con el cual brindo
protección, salud, alimentación, seguridad social, alimentación, educación,
recreación y todo cuidado que se requiera para la asistencia necesaria para
lograr un adecuado desarrollo físico, mental, moral, y social de mi hija menor
de edad, excepto el canon de arrendamiento de un inmueble, por un valor de
$290.000 que se destina única y exclusivamente como parte de pago de la cuota
del fondo nacional de ahorro, cuyo monto mensual aproximado es de $360.000 con
un saldo a la fecha de $35.038.614 que poseo con el Fondo Nacional de Ahorro
(FNA), se aclara que sin este canon no tendría como responder con la cuota mensual
al FNA.”
[96] Decreto 190 de
2003. artículo 1. “a) Limitación auditiva: A partir de la pérdida
bilateral auditiva moderada/severa, esto es, cuando la persona sólo escucha
sonidos a partir de 51 decibeles, con amplificación, lo cual genera
dificultades en situaciones que requieren comunicación verbal especialmente en
grupos grandes; puede o no haber originado demoras en el desarrollo del
lenguaje hablado que reduce la inteligibilidad de su habla si no hay
intervención y amplificación;”
[97]
Decreto 190 de 2003. Artículo1.
[98]
Expediente T-1629462, Folio 9, C.1. “Quiero resaltar el hecho de que me
encuentro sin recursos, sin opciones económicas ya que el producto del arriendo
es para pagar una deuda, de este arriendo sólo me llega hasta el mes de octubre
de 2006, sin que sea pagado el canon de arrendamiento después del mes de
noviembre de 2006.”
[99]
Expediente T-1694709, Folio 13.
[100]
Expediente T-1694709, Folio 2, C.1. “El accionante es un padre
de familia compuesta por 7 hijos, entre los que se encuentran 6 menores de
edad, siendo el último un hijo recién nacido que solo cuenta con 13 meses de
edad, a saber: Daniela Isabel Bello Calvo (5 años), Katty Jhulyet Bello García
(6 años), José Carlos Bello Guzmán (8años), Danna Nicole Bello Vivanco (5años),
Brayder José Bello Vivanco (4 años), José Nayid Bello Vivanco (11 meses) a los
que le prodiga alimentación y cuidados, por igual su compañera permanente sufre
de Hipertensión, enfermedad que también debe ser controlada y medicada de
manera constante.”
[101]
Expediente T-1694709, Folio 51.
[102]
Sentencia C-991 de 2004 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra.
[103]
Ver el punto 5 de los Antecedentes de esta providencia.
[104]
Ley 812 de 2003. Artículo 8.
[105]
Sentencia SU-388 de 2005 MP: Clara Inés Vargas Hernández.
[106]
Sentencia T-602 de 2005 MP. Clara Inés Vargas Hernández. Al respecto se expresó
en la sentencia:
“En este sentido, pese a que según las normas que
regulan el proceso de liquidación de la empresa, se consagró el pago de las
indemnizaciones a que tienen derecho las personas que resultaran desvinculadas
de la entidad como consecuencia de la supresión de la misma, esta Sala
considera que con el pago de una indemnización, en este caso, no se garantiza
la protección de los derechos fundamentales del actor, en la medida en que éste
es un sujeto constitucionalmente protegido de manera especial al cual no se le
debe dar el mismo trato que  a los demás trabajadores en un proceso de
reestructuración.”
[107]
Sentencia T-602 de 2005 MP: Clara Inés Vargas Hernández.