T-053-04
II
Sentencia T-053/04
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Casos en que
procede por exclusión de tratamientos y medicamentos de alto costo
COMITE TECNICO CIENTIFICO DE LA EPS-Su concepto no es requisito indispensable
para otorgar medicamentos o tratamientos
El concepto de este Comité no es un requisito
indispensable para que el medicamento o tratamiento requerido por el usuario
sea otorgado. “El Comité Técnico Científico, pese a su nombre, no es en
estricto sentido un órgano de carácter técnico. No se trata, por ejemplo, de un
grupo de médicos que tienen como función someter a revisión científica las
autorizaciones de medicamentos o tratamientos excluidos del P.O.S. La exigencia
de que tan sólo uno de los miembros del Comité sea médico, muestra que no se
trata de un tribunal profesional interno de la E.P.S. en el que se someten a
consideración las decisiones de carácter médico, sino de un órgano
administrativo que debe asegurar que los actuaciones de la entidad y sus
procedimientos, se adecuen a las formas preestablecidas, así como también
garantizar el goce efectivo de un adecuado servicio de salud”.
COMITE TECNICO CIENTIFICO DE LA EPS-Función administrativa
La función de dicho Comité es meramente administrativa
y no puede ponerse en sus manos la decisión de si se protege o no el derecho a
la vida de las personas.
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Suministro de medicamentos excluidos del
POS/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Repetición contra el Fosyga
Referencia: expediente 808786
Acción de tutela de José Alberto Rodríguez
Lozano, contra Compensar EPS,  Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá, y Fondo
de Ahorro y Vivienda Favidi.
Procedencia: Juzgado Veintitrés Civil del
Circuito de Bogotá.
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Bogotá, D. C., veintinueve (29) de enero de dos mil
cuatro (2004).
La Sala Segunda (2a.) de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Alfredo Beltrán Sierra, Manuel
José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales han proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión del fallo proferido por el
Juzgado Veintitrés Civil del Circuito de Bogotá, dentro de la acción de tutela
instaurada por José Antonio Rodríguez Lozano, en contra de Compensar EPS, Fondo
de Pensiones Públicas de Bogotá y Fondo de Ahorro y Vivienda Favidi.
El expediente llegó a la Corte Constitucional, por
remisión que hizo el mencionado Juzgado, en virtud de lo ordenado por el
artículo 31 del decreto 2591 de 1991.
I. ANTECEDENTES.
El actor presentó, el primero (1) de agosto de 2003,
ante el Juzgado Municipal de Bogotá (reparto), acción de tutela contra
Compensar EPS, Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá y Fondo de Ahorro y
Vivienda Favidi, por los hechos que se resumen a continuación:
A. Hechos.
El señor Rodríguez Lozano, es pensionado del Fondo de
Pensiones Públicas de Bogotá, y se encuentra afiliado a la EPS Compensar. En
noviembre de 2001, fue operado del corazón. En consecuencia, desde esa época le
han sido   formulados medicamentos tales como “Tersantan x 50 Mg y  Pravacol
x 40 Mg” de uso continuo.
Expresa, que desde hace tres meses las entidades
demandadas se niegan a otorgar los medicamentos mencionados y “la droguería
de Favidi, a donde lo envía Compensar, fue cerrada, porque al parecer el Fondo
de Pensiones Públicas de Bogotá de la Secretaría de Hacienda, no le presta los
recursos económicos”
Según el actor, las entidades demandadas argumentan
mil disculpas que ponen en peligro su calidad de vida, pues requiere en forma
continua, el suministro de los medicamentos, para continuar con el tratamiento
prescrito; dada su enfermedad coronaria.
Finalmente, señala que las entidades demandadas
afirman que los medicamentos requeridos se encuentran fuera del Plan
Obligatorio de Salud.
B. La demanda de tutela.
El actor solicita la protección rápida y eficaz de su
derecho a la vida y a la salud, por medio de una orden que obligue a quien
corresponda al suministro continuo de los medicamentos prescritos.
C. Trámite procesal.
Al contestar la acción de tutela instaurada en su
contra, el Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá, a través de su representante,
informó que el accionante es pensionado de esa entidad y aunque en una época
Favidi, la Secretaría de Hacienda y el Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá,
habían asumido algunas prestaciones extralegales como el suministro de
medicamentos no contemplados en el POS, hoy en día no son entidades autorizadas
para la prestación de servicios complementarios de salud, por tanto, en virtud
de la ley 100 de 1993 es la EPS Compensar, en donde se encuentra afiliado el
demandante, quien debe suministrar los servicios de salud.
Por su parte, el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital
Favidi manifestó que es un establecimiento público del orden distrital,
encargado del pago de las cesantías de los funcionarios distritales afiliados
al mismo, sin que pertenezca al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Señaló que en virtud del acuerdo 15 de 2000, expedido por el Concejo de
Bogotá,  a los pensionados de la Caja de Previsión Social del Distrito, se les
suministraba medicamentos no contemplados en el POS a través de contratos de
suministro, pero el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en fallo de
octubre 4 de 2002, declaró la nulidad de tal acuerdo, considerando que Favidi,
no es una entidad autorizada por la Ley para prestar Servicios Complementarios
de Salud.
Finalmente, Compensar EPS afirmó que el actor se
encuentra afiliado desde el 25 de abril de 2002, en su calidad de pensionado de
la Secretaría de Hacienda, y le han otorgado los servicios médicos que ha
solicitado. Sin embargo, los medicamentos que actualmente reclama no se
encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, por lo tanto, de
conformidad con el acuerdo 228 de 2002 del Consejo Nacional de Seguridad Social
en Salud, no están obligados a suministrarlos. Señala que para el suministro de
los medicamentos excluidos del POS, existe un Comité Técnico Científico, el
cual evalúa la necesidad del mismo, previa solicitud del afiliado,
procedimiento que no ha sido agotado por el actor.
D. Sentencia de primera instancia.
Mediante sentencia de agosto trece (13) de dos mil
tres (2003), el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Bogotá, concedió la acción
de tutela. En consecuencia, ordenó a la EPS Compensar que “en el término de
cuarenta y ocho horas, autorice la entrega de los medicamentos prescritos y
continúe con el tratamiento integral que demande la enfermedad padecida por el
accionante”.
El análisis que efectuó este despacho judicial, para
conceder el amparo solicitado, tuvo como fundamento diversos fallos de la Corte
Constitucional,  en donde en ocasiones excepcionales se ha autorizado la
entrega de medicamentos no incluidos en el  Plan Obligatorio de Salud, con el
fin de proteger la vida de las personas.
Señaló que no es de recibo el argumento expuesto por
la EPS, al afirmar que el afiliado debe acudir al Comité Científico para
solicitar los medicamentos prescritos, pues no puede la entidad demandada
obligar al paciente a que inicie un trámite administrativo poniendo en peligro
su propia vida.
Finalmente consideró que no es procedente la acción de
tutela en contra del Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá, y el Fondo de
Ahorro y Vivienda Favidi, pues ellos no han vulnerado derecho fundamental
alguno.
E. Impugnación.
La apoderada de la EPS Compensar, impugnó el fallo de
primera instancia señalando que la entidad no está obligada a suministrar
medicamentos que no se encuentren incluidos en el listado oficial, pues su
actitud es legítima y por tanto no vulnera ni amenaza derecho fundamental
alguno.
F. Sentencia de segunda instancia.
El Juzgado Veintitrés Civil del Circuito de Bogotá, en
fallo de octubre dos de 2003 revocó la decisión de primera instancia, al
considerar que no existe vulneración de ningún derecho fundamental, pues el
actor debe dirigirse al Comité Técnico Científico de Medicamentos, con el fin
de que el personal administrativo lo oriente en los trámites a seguir para la
entrega de los medicamentos requeridos.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera. Competencia.
La Sala es competente para decidir, de conformidad con
lo dispuesto en los artículos 241, numeral 9o., de la Constitución, y 33 y 34
del decreto 2591 de 1991.
Segunda. Lo que se debate.
Ha de establecer esta Sala si, en el presente caso, se
hace procedente la acción de tutela para ordenar el suministro de medicamentos
denominados “Tersantan x 50 Mg y Pravacol x 40 Mg”, pese a que se
encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud, teniendo en cuenta
circunstancias, tales como la enfermedad, la edad del actor y la reiterada
jurisprudencia que sobre la materia ha proferido esta Corporación.
Tercera. Reiteración de jurisprudencia en la materia
objeto de discusión.
3.1. En relación con la negativa de las Empresas
Promotoras de Salud, de no otorgar medicamentos, excluidos del listado oficial,
se ha pronunciado esta Corporación en múltiple jurisprudencia, así:
“[l]as Entidades Promotoras de Salud
(E.P.S.) tienen la obligación de suministrar a sus afiliados medicamentos
excluidos del Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.) cuando: (i) la falta del
medicamento excluido amenaza los derechos fundamentales a la vida, la dignidad
o la integridad física;  (ii) el medicamento no puede ser sustituido por otro
de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, o que, pudiendo serlo, el
sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan;
(iii) el paciente no pueda sufragar el porcentaje que la E.P.S. está legalmente
autorizada para cobrar y no pueda acceder a él por otro plan de salud; y (iv)
que el medicamento haya sido prescrito por un médico adscrito la E.P.S. a la
cual se encuentra afiliado el paciente que demanda el servicio.[1]
2.2. De los elementos fácticos que debe
verificar el juez de tutela en un caso concreto para determinar si el anterior
precedente es aplicable o no, ocupa un lugar destacado establecer si en
realidad el afiliado necesita el medicamento o el tratamiento solicitado, esto
es, si en realidad están comprometidos los derechos fundamentales a la vida y
la salud del paciente. La urgencia con la que se requiere el servicio, más la
imposibilidad de costearlo, son los elementos centrales que llevan al juez a
tutelar los derechos de una persona en un caso de este tipo. Ahora bien,
definir el carácter de necesidad es un asunto primordialmente técnico que por
lo general supone conocimientos científicos de los cuales los jueces carecen,
por lo que es preciso fijar un criterio objetivo en el cual el funcionario
judicial pueda sustentar su decisión.[2]
2.3. La jurisprudencia constitucional ha
señalado en repetidas ocasiones que el criterio al cual se debe remitir el juez
de tutela en estos casos es la opinión del médico tratante, en cuanto se trata
de una persona calificada profesionalmente (conocimiento científico médico),
que atiende directamente al paciente (conocimiento específico del caso), en
nombre de la entidad que le presta el servicio (competencia para actuar en
nombre de la entidad). Esa es la fuente, de carácter técnico, a la que el juez
de tutela debe remitirse para poder establecer qué medicamentos o qué
procedimientos requiere una persona.[3]
La jurisprudencia constitucional ha
considerado que el dictamen del médico tratante es necesario, pues si no se
cuenta con él, no es posible que el juez de tutela, directamente, imparta la
orden,[4]
así otros médicos lo hayan señalado, o estén dispuestos a hacerlo.[5]  De
forma similar, la jurisprudencia ha considerado que el concepto del médico
tratante prevalece cuando se encuentra en contradicción con el de funcionarios
de la E.P.S.:  la opinión del profesional de la salud debe ser tenida en cuenta
prioritariamente por el juez. (Corte Constitucional. Sentencia T-344  de mayo 9 de 2002 M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa)
De igual manera, pueden consultarse las sentencias T-666/97
(M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-155/00 (M.P. José Gregorio Hernández
Galindo), T-179/00 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y T-378/00 (M.P. José Gregorio
Hernández), entre otras.
3.2. Por consiguiente, para la Corte la protección del
derecho a la vida va mas allá de cualquier discusión de naturaleza legal o
reglamentaria y será tarea del juez constitucional velar porque efectivamente,
este derecho no sea quebrantado.
En este sentido: “(…) la aplicación concreta de un
sistema legal regulatorio de carácter general, como el de seguridad social en
salud, en la medida en que implique la exclusión de determinados servicios sin
consideración de las situaciones particulares a que ello dé lugar, puede
resultar lesionando derechos fundamentales de las personas.”[6]
3.3. Dentro de este contexto, analizando el caso
objeto de revisión, encuentra la Sala que se trata de una persona de 65 años de
edad, pensionada que padece de problemas del corazón y según su médico tratante
necesita el suministro constante de medicamentos denominados “Tersantan x 50
Mg y Pravacol x 40 Mg” , los que en un principio fueron otorgados a través
del Fondo de Pensiones Públicas. Sin embargo, por decisión judicial los
contratos de suministro fueron suspendidos, siendo únicamente la EPS a la que
se encuentra afiliado la entidad encargada de otorgarlos, pero ésta se niega a
suministrarlos bajo el argumento de su exclusión del Plan Obligatorio de Salud,
argumento que según la consolidada jurisprudencia constitucional no es de recibo,
pues se pone en peligro la vida del actor.
3.4. Por otra parte, para el juez de segunda
instancia, debe el actor acudir al Comité Técnico Científico, y esperar que
dicha entidad lo oriente sobre los trámites necesarios para la entrega de los
medicamentos que requiere. Al respecto, es pertinente aclarar que a nivel
jurisprudencial, el concepto de este Comité no es un requisito indispensable
para que el medicamento o tratamiento requerido por el usuario sea otorgado. En
sentencia T-344 de 2002, esta Corporación señaló que:
“El Comité Técnico Científico, pese a su nombre, no es
en estricto sentido un órgano de carácter técnico. No se trata, por ejemplo, de
un grupo de médicos que tienen como función someter a revisión científica las
autorizaciones de medicamentos o tratamientos excluidos del P.O.S. La exigencia
de que tan sólo uno de los miembros del Comité sea médico, muestra que no se
trata de un tribunal profesional interno de la E.P.S. en el que se someten a
consideración las decisiones de carácter médico, sino de un órgano
administrativo que debe asegurar que los actuaciones de la entidad y sus
procedimientos, se adecuen a las formas preestablecidas, así como también
garantizar el goce efectivo de un adecuado servicio de salud”.  (Se subraya)
En estos términos, la función de dicho Comité es
meramente administrativa y no puede ponerse en sus manos la decisión de si se
protege o no el derecho a la vida de las personas, razón por la que, la Sala no
comparte el criterio expuesto por el ad- quem.
3.5. Debe tenerse en cuenta que al actor, lo que le
interesa es obtener efectivamente el suministro de los medicamentos que han
sido prescritos por su médico tratante, adscrito a la EPS a la que se encuentra
afiliado y no puede dilatarse su entrega, mientras se espera el concepto de
dicho Comité.
Entonces, la función principal del Comité Técnico
Científico, debe ser la de garantizar la atención en salud y no puede
concebirse como una instancia más, entre los usuarios y la EPS, pues en la
mayoría de los casos, la cantidad de trámites que imponen las empresas
promotoras de salud, sin consideración a la gravedad o la necesidad de los
tratamientos médicos solicitados, hacen que el paciente se agrave o fallezca en
espera de un resultado.
3.6. En consecuencia, la entidad promotora será la
obligada a suministrar los medicamentos prescritos al señor Rodríguez Lozano y
tendrá a su favor la acción de repetición contra el Estado, para que éste, con
cargo al Fondo de Solidaridad y Garantías asuma el valor que correspondía al
afiliado  (sentencia SU- 480 de 1997), por cuanto, el  Estado no puede
desconocer su principal obligación de velar por la salud de la población.
En estos términos, se revocará la decisión proferida
por el Juzgado Veintitrés Civil del Circuito de Bogotá, y en su lugar se
concederá la protección de los derechos del actor, ordenando al representante
legal de la EPS Compensar, o quien haga sus veces, que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta
providencia, suministre los medicamentos“Tersantan x 50 Mg y Pravacol x 40
Mg” prescritos al actor, por el tiempo que ordene el médico tratante y se
otorgue la atención médica necesaria para el tratamiento de su enfermedad.
III.-  DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero: Revócase, la sentencia del dos (2) de octubre de 2003 proferida
por el Juzgado Veintitrés Civil del Circuito de Bogotá, en la acción de tutela
instaurada por el señor José Alberto Rodríguez Lozano, en contra de la EPS
Compensar. En su lugar, Concédase el amparo solicitado.
Segundo: Ordénase al representante legal de la EPS Compensar o a quien
haga sus veces que, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes
a la notificación de este fallo, suministre los medicamentos “Tersantan x 50
Mg y Pravacol x 40 Mg” prescritos al actor, por el tiempo que ordene el médico
tratante y otorgue la atención médica necesaria para el tratamiento de su
enfermedad.
Tercero: A la Empresa Promotora de Salud demandada, le asiste el derecho de
repetir por lo que pague en cumplimiento de este fallo de tutela ante el Fondo
de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud
(Fosyga).
Por Secretaría General, líbrense las
comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA
ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA
TRIVIÑO
Magistrado
IVÁN HUMBERTO
ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario General (e)
[1] Al respecto puede verse las sentencias SU-480/97 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero); T-236/98 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-691/98 (M.P. Antonio
Barrera Carbonell) y, la SU-819/99 (M.P. Alvaro Tafur Galvis).
[2] Sentencia T-597/01 M.P. Rodrigo Escobar Gil
[3] Esta posición ha sido fijada, entre otros, en los fallos T-271/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), SU-480/97 (M.P.
Alejandro Mar­tí­nez Caballero) y SU-819/99 (M.P. Alvaro Tafur Galvis)
[4] Sentencia T-378/00 (M.P. José Gregorio Hernández)
[5] Sentencia T-665/97 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero). Decisión reiterada recientemente en las sentencias
T-749/01 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-256/02 (M.P. Jaime Araujo
Rentería).
[6] Sentencia T-597/01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil)