T-926-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-926/11
AGENCIA
OFICIOSA DE PERSONAS QUE SE ENCUENTRAN PRESTANDO SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Línea
jurisprudencial
SERVICIO
MILITAR-Ser hijo único es eximente legal para la prestación de éste
SERVICIO
MILITAR-Orden al Ejército Nacional proceda a la desincorporación del
soldado hijo único y expida la respectiva libreta militar
EJERCITO
NACIONAL-Exhortación para que conteste de manera oportuna los derechos de
petición
Referencia: expediente
T- 3173975
Acción de tutela instaurada por Sandra María Rojas Manrique
en nombre de Liliana María Benítez Zapata contra el Ejército Nacional -Batallón
de Artillería N° 4, Coronel Jorge Eduardo Sánchez Rodríguez.
Magistrado Ponente
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre
de dos mil once (2011)
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, María
Victoria Calle Correa y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del
fallo adoptado por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que resolvió la
acción de tutela promovida por la Defensora del Pueblo Regional Antioquia,
Sandra María Rojas Manrique, en nombre de Liliana María Benítez Zapata, quien a
su vez actúa como agente oficiosa del señor Cristián Muñoz Benítez en el asunto
de la referencia.
I.
ANTECEDENTES
Hechos
y acción de tutela interpuesta
La Defensora del Pueblo Regional Antioquia, interpuso
acción de tutela en nombre de Liliana María Benítez Zapata, quien a su vez
actúa como agente oficiosa de su hijo Cristián Muñoz Benítez, en contra del
Ejército Nacional -Batallón de Artillería N° 4, Coronel Jorge Eduardo Sánchez
Rodríguez[1], con el propósito de
solicitar la desincorporación del soldado Muñoz Benítez comoquiera que es hijo
único y su señora madre depende económicamente de él. La acción interpuesta se
fundamenta en los siguientes hechos:
1. La
Defensora Regional del Pueblo asegura que la señora Liliana María Benítez
Zapata es madre cabeza de hogar, que se encuentra desempleada y que su hijo
único Cristhian Muñoz Benítez se presentó voluntariamente el seis (6) de
septiembre de dos mil diez (2010) ante el Batallón de Artillería N° 4 con el
fin de definir su situación militar. Esto, teniendo en cuenta que su condición
de hijo único se constituía en una causal de exención del servicio militar
obligatorio.
2. No
obstante lo anterior, la representante de la Defensoría del Pueblo manifiesta
que el señor Cristián Muñoz Benítez fue reclutado en la fecha mencionada y se
encuentra prestando el servicio militar obligatorio en el Batallón de
Artillería N° 4.
3. La
Defensora Regional del Pueblo afirma que el diecinueve (19) de mayo de dos mil
once (2011), la señora Liliana María Benítez Zapata radicó ante el Batallón de Artillería
N° 4 un escrito en el que expuso la situación de su hijo Cristhian Muñoz
Benítez. La respuesta a esa solicitud consistió en señalar que la
desincorporación de su hijo debía ser resuelta en Bogotá por el Director de
Personal del Ejército Nacional.
4.
Finalmente, advierte la Defensora Regional del Pueblo que la señora Liliana
María Benítez acudió a su despacho en el mes de junio a efectos de contar con
la asesoría para la protección de los derechos a la igualdad y al debido
proceso de su hijo. Al respecto, la Defensora reseña que en comunicación
telefónica sostenida con el señor Cristhian Muñoz Benítez, aquel le manifestó
su deseo no  continuar prestando el servicio militar en tanto le preocupaba la
situación económica de su mamá.
5. En virtud
de lo expuesto, la representante de la Defensoría del Pueblo  instauró acción
de tutela en nombre de la señora Liliana María Benítez Zapata, quien a su vez
actúa como agente oficiosa de su hijo Cristián Muñoz Benítez, con el propósito
de solicitar su desincorporación del Ejército Nacional pues fue reclutado a
pesar de cumplir con una causal de exención para la prestación del servicio
militar obligatorio como lo es ser hijo único, prevista en el literal c del
artículo 28 de la Ley 48 de 1993. Aunado a lo anterior, destaca la dependencia
económica de la madre respecto a los ingresos que percibía su hijo.
6. La
Defensora Regional aportó como pruebas los siguientes documentos:
6.1 Copia de
la declaración extraproceso rendida, el diecinueve (19) de mayo de dos mil once
(2011), por los señores Rubén Darío Restrepo Arboleda y Omar de Jesús Rojo
Sossa en la que manifiestan “CONOCEMOS EN FORMA PERSONAL Y DIRECTA DESDE
HACE APROXIMADAMENTE 10 AÑOS, POR RELACIÓN DE AMISTAD A LOS SEÑORES GUSTAVO
ADOLFO MUÑOZ GUTIÉRREZ Y LILIANA MARÍA BENITEZ ZAPATA IDENTIFICADOS CON LAS
C.C. 70.074.776 Y 43.539.812, PADRES DE SU HIJO CRISTHIAN MUÑOZ BENITEZ,
IDENTIFICADO CON LA C.C. 1.039.454.011, SIENDO ESTE HIJO UNICO. EL JOVEN
CRISTHIAN HA VIVIDO CON SU MADRE, YA QUE ESTA PAREJA SE ENCUENTRA SEPARADA
DESDE HACE DOCE AÑOS. ADEMAS ESTE JOVEN APORTA ECONOMICAMENTE A SU MADRE PARA
EL SUSTENTO. ADEMAS DECLARO (sic) QUE NO POSEEN VIVIENDA PROPIA URBANA
NI RURAL” –mayúsculas originales- (Folio 8).
6.2 Copia de
las cédulas de ciudadanía de los declarantes, señores Rubén Darío Restrepo
Arboleda y Omar de Jesús Rojo Sossa. (Folios 17 y 18).
6.3 Copia del
registro civil de nacimiento de Cristhian Muñoz Benítez, en el que figura como
fecha de nacimiento el 30 de junio de 1990 y de acuerdo con el cual sus padres
son Gustavo Adolfo Muñoz Gutiérrez y Liliana María Benítez Zapata (Folio 9).
6.4 Copia de
la solicitud de “desacuartelamiento” de Cristhian Muñoz Benítez
presentada por la señora Liliana María Benítez Zapata al comandante del Batallón
de Artillería N°4, Teniente Coronel Jaime Jacobo Gutiérrez, el diecinueve (19)
de mayo de dos mil once (2011), en la que expone que su hijo se encuentra
exento de la prestación del servicio militar obligatorio por ser hijo único.
(Folios 10 y 11).
6.5 Copia de
la cédula de ciudadanía de Cristhian Muñoz Benítez. (Folio 12).
6.6 Copia del
comprobante de documento en trámite de la señora Liliana María Benítez Zapata.
(Folio 13).
6.7 Copia
del comprobante de documento en trámite del señor Gustavo Adolfo Muñoz
Gutiérrez. (Folio 14).
6.8 Copia del
formato de encuesta SISBEN, realizado por la subdirección metroinfromación de la
Alcaldía de Medellín, el veinte (20) de diciembre de dos mil diez (2010), en el
hogar de la familia Muñoz Benítez. (Folio 15).
6.9 Copia de
la comunicación enviada por el comandante del Batallón de Artillería N°4,
Teniente Coronel Jaime Jacobo Gutiérrez Salem, al Coronel Leonidas Espitia
Duarte, Director de Personal Ejército, en el que le remiten, por competencia,
el derecho de petición presentado por la señora Liliana María Benítez Zapata,
en los siguientes términos: “Muy Respetuosamente, adjunto al presente me
permito remitir por competencia al Señor Coronel LEONIDAS ESPITIA DUARTE
Director de Personal de Ejército, el Derecho de Petición impetrado por la
señora LILIANA MARIA BENITEZ ZAPATA, madre de CRISTIAN MUÑOZ BENITEZ,
identificado con cedula de ciudadanía No. 1.039.454.011, quien presta su
servicio militar en esta Unidad Táctica desde el 6 de abril del año 2010,
mediante el cual solicita que su hijo sea trasladado de inmediato a su base de
origen, el Batallón de Artillería No. 4 y que se realice inmediatamente el
proceso de desacuartelamiento o desincorporación, al cual tiene derecho legal
por ser hijo único”. (Folio 16).
7. El
Tribunal Administrativo de Antioquia, por auto del veintiocho (28) de junio de
dos mil once (2011), avocó el conocimiento de la acción de tutela instaurada
contra el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional -Batallón de Artillería N°4-
y dispuso el traslado de la misma al accionado para que ejerciera su derecho de
defensa.
Respuesta
del demandado
8. El Mayor Cesar
Augusto Rojas López, Ejecutivo y Segundo Comandante Batallón de Artillería N° 4,
solicitó que se desestimara el amparo solicitado en tanto esa unidad militar no
ha vulnerado los derechos fundamentales alegados. En tal sentido, advirtió que
las unidades tácticas no tienen la facultad legal, de conformidad con el
artículo 8º de la Ley 48 de 1993, para decidir sobre la situación militar del
joven Cristhian Muñoz Benítez, y en consecuencia, solicitó a la Dirección de
Personal del Ejército Nacional que por competencia resolviera la petición que
la señora Liliana María Benitez Zapata había elevado sobre el particular. Para
acreditar lo anterior, remitió copia de la comunicación enviada al Coronel
Leonidas Espitia Duarte, Director de Personal Ejército, en el que le envían el
derecho de petición presentado por la señora Liliana María Benítez Zapata
mediante el cual solicita la desincorporación de hijo único.
Decisión
objeto de revisión
9. El
Tribunal Administrativo de Antioquía, en sentencia proferida el siete (07) de julio
de dos mil once (2011), decidió denegar la acción de tutela por falta de
legitimidad para actuar. De forma preliminar, el Tribunal consideró que la
alegación de hijo único era inoportuna en tanto no obraba en el expediente que
tal condición hubiere sido alegada al momento de la incorporación del señor
Cristhian Muñoz Benítez pues esta solo fue conocida a partir de la presentación
del derecho de petición por su señora madre en mayo de 2011, es decir, siete
meses después del reclutamiento. Asimismo, concluyó que no se acreditaba la
incapacidad del señor Cristhian Muñoz Benítez para ejercer en nombre propio la
defensa de sus derechos fundamentales dado que la prestación del servicio
militar obligatorio no limita el acceso a la administración de justicia ni justifica
la intervención de la Defensoría del Pueblo como agente oficioso.
Actuación en sede de revisión
10. Mediante
auto de veintiuno (21) de octubre de dos mil once (2011) el Magistrados
Sustanciador ordenó oficiar al Coronel JOSE LEONIDAS ESPITIA DUARTE Director de
Personal del Ejército Nacional, para que informara sobre los siguientes
aspectos:
(i)
Enviara copia de la respuesta dada al derecho de petición presentado por
la señora Liliana María Benítez Zapata al Batallón de Artillería N°4, el
diecinueve (19) de mayo de dos mil once (2011), y que fue remitido por
competencia a ese Despacho mediante oficio No
1311/MDN-CGFM-CE-CCON1-DIV07-BR4-BAJES-CJM del veinticuatro (24) de mayo de dos
mil once (2011).
(ii)
Informara sobre la situación militar del señor Cristhian Muñoz Benítez
identificado con la cédula de ciudadanía 1.039.454.011. En particular, si aún continúa
prestando el servicio militar obligatorio o en caso contrario comunicara las
razones de su desincorporación.
11. No
obstante, a la fecha no se ha recibido respuesta por parte de la Dirección de
Personal del Ejército Nacional.
II. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1. Esta Corte es competente
de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el
Decreto 2591 de 1991, para revisar el fallo de tutela seleccionado.
Problema jurídico
2.
Corresponde a la Sala definir si la incorporación al servicio militar
obligatorio de un joven mayor de edad e hijo único y su permanencia en las
fuerzas militares vulnera su derecho fundamental al debido proceso, así como el
derecho al mínimo vital de su señora madre quien depende económicamente de él.
Para abordar
el estudio del problema descrito, la Sala reiterará la jurisprudencia (i) en
relación con la procedencia de la acción de tutela por falta de legitimación
por activa del accionante cuando se actúa en nombre de quien está prestando el
servicio militar obligatorio; y (ii) el alcance de la causal de exención de
prestación del servicio militar obligatorio por ser hijo único.
Legitimación
por activa. Reiteración de jurisprudencia sobre los requisitos para ejercer la
agencia oficiosa[2]. La legitimidad por
activa del accionante cuando se actúa en nombre de quien está prestando
el servicio militar obligatorio.
3. De
acuerdo con el artículo 86 de la Carta Política la acción de tutela se podrá
promover en nombre propio o en representación de otros, en los siguientes
términos: “Toda persona tendrá acción de
tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,
la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública.”
En
desarrollo de la reglamentación de la acción de tutela el artículo 10 del
Decreto 2591 de 1991, estableció las condiciones de la legitimidad para actuar
así: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por
cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales,
quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se
presumirán auténticos. // También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el
titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.
Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. //
También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.”[3]
Por su
parte, la Corte Constitucional ha advertido sobre la legitimidad por activa
para interponer acción de tutela las siguientes modalidades: “(i) la acción
directa por parte del afectado, (ii) el ejercicio de la acción a través de
representantes legales (para menores de edad, los incapaces absolutos, los
interdictos y las personas jurídicas), (iii) el ejercicio de este mecanismo de
protección por medio de apoderado judicial, y (iv) la interposición de la
acción de tutela por parte de un agente oficioso. // Ahora bien, la
configuración de la agencia oficiosa se halla en principios constitucionales,
entre los que se encuentran, i) la prevalencia del derecho sustancial sobre las
formas (artículo 228 C.P.), cuyo objetivo principal es hacer efectiva la
protección de los derechos de las personas e impedir se presenten
circunstancias y requisitos superfluos; ii) el principio de eficacia de los
derechos fundamentales (artículo 2º C.P.), el cual vincula tanto a las
autoridades públicas como a los particulares; iii) el principio de solidaridad
(artículo 95 C.P.), que exige velar por la defensa no sólo de los propios
derechos, sino también de los ajenos cuando los titulares se encuentren en
imposibilidad de hacerlo por sí mismos.”[4]
4. En suma,
la acción de tutela puede ser promovida, entre otros, por los padres como
representantes legales de sus hijos menores de edad o por un agente oficioso,
en este último evento es preciso tener en cuenta que se pretende salvaguardar
los derechos fundamentales de quienes no pueden acceder a la administración de
justicia por sus propios medios. Al respecto, la jurisprudencia constitucional
ha exigido el cumplimiento de dos requisitos que se enuncian a continuación
para la configuración de la agencia oficiosa: “i) la necesidad de que el
agente oficioso manifieste explícitamente que está actuando como tal, y (ii)
que el titular de los derechos invocados no se encuentre en condiciones para
instaurar la acción de tutela a nombre propio”[5]
No obstante,
“la Corte ha flexibilizado su posición en torno a la necesidad de manifestar
expresamente que se actúa como agente oficial y de enunciar las razones por las
cuales el titular del derecho no puede ejercer la acción por sí mismo y, ha
dispuesto que en aquellos casos en los que por razones físicas, mentales y
síquicas, éste no pueda actuar por sí mismo y no se ponga de presente ese hecho
así como, el de actuar como agente oficioso, el juez de tutela tiene el deber
de identificar las razones y los motivos que conducen al actor a impetrar la
acción en nombre de otro.
Así en
sentencia T-1012 de 1999, la Corte aclaró: “(…) son dos los requisitos exigidos
para la prosperidad de la agencia oficiosa: la manifestación de que se actúa
como agente oficioso de otra persona y, la imposibilidad de ésta de promover
directamente la acción constitucional. ¿Pero que sucede si en el escrito de
tutela no se manifiesta en forma expresa que se están agenciando derechos de
personas que se encuentran imposibilitadas para acudir a un proceso que afecta
sus derechos, circunstancia ésta que se encuentra debidamente acreditada en el
caso sub examine, pero, del contenido mismo de la demanda de tutela, se
concluye que se actúa en nombre de otro? Considera la Corte que al juez
constitucional le compete dentro del ámbito de sus funciones realizar una
interpretación del escrito de tutela, en aras de brindar una protección
efectiva de los derechos fundamentales que se estiman vulnerados. Precisamente,
uno de los avances más relevantes de la Constitución Política, consiste en
hacer prevalecer la realidad sobre las formas, con el fin  de evitar que los
derechos fundamentales y las garantías sociales, se conviertan en enunciados
abstractos, como expresamente lo ordena la Carta Política en su artículo 228.”
En este
orden de ideas, le corresponde al juez constitucional valorar las
circunstancias del caso y determinar si es procedente o no la acción de tutela
cuando no es el titular del derecho quien la ejerce sino un tercero determinado
o indeterminado en su nombre, más aún cuando se trata de personas enfermas de
la tercera edad.[6] En esos casos, la
realidad debe primar sobre las formas[7] y, el juez de tutela
debe propender por garantizar los derechos de ese grupo poblacional que se
encuentra en una “debilidad manifiesta”, pues tal como lo ha expresado esta
Corte, la figura de la agencia oficiosa “es suficientemente comprehensiva y
guarda relación con hechos de cualquier naturaleza o con situaciones que
imposibilitan la comparecencia directa del interesado”; razón por la que, “no
puede elaborarse de antemano una lista de circunstancias justificantes  de la
forma en que se ha llegado a los estrados. Empero, en el marco normativo
encajan todas las eventualidades que limitan a quien se considera afectado para
acudir ante el juez, siendo claro que debe tratarse de circunstancias que
lleven razonada y fundadamente al agente oficioso a obrar sin poder expreso,
como debería ocurrir normalmente.”[8]”[9]
Por
consiguiente, corresponde al juez constitucional analizar en cada caso las
condiciones para el cumplimiento flexible de los requisitos que permiten
acreditar la agencia oficiosa, a saber, la imposibilidad del agenciado para
acudir directamente a la defensa de sus derechos fundamentales y la
comunicación de actuar, en el trámite constitucional, como agente oficioso.
5.  En particular, en la
sentencia T-372 de 2010 esta Sala de Revisión precisó las reglas de la
legitimidad para actuar cuando se interpone la acción de tutela en
nombre de quien está prestando el servicio militar obligatorio. En tal sentido,
puntualizó: “para determinar la legitimidad de un padre que presenta acción
de tutela como agente oficioso de su hijo mayor de edad que está prestando el
servicio militar, debe tenerse en cuenta que (i) los lazos de consanguinidad de
los padres con el titular de los derechos que tenga plena capacidad jurídica no
constituyen razón suficiente para presentar en su nombre una acción de tutela,
y que, en razón de ello, deben concurrir en la demanda de tutela los dos
elementos propios de la agencia oficiosa. Por esta razón, (ii) el accionante
debe manifestar que actúa como agente oficioso; pero, apartándose de las
decisiones anteriores, (iii) es necesario que figure expresamente o se infiera
del contenido de la tutela que el titular de los derechos no está en
condiciones materiales para promover su propia defensa, porque está prestando
el servicio militar obligatorio, lo que implica someterse a condiciones de concentración
y obediencia debida a su superior jerárquico.”[10]
6. Así las
cosas, para el análisis de procedencia de la acción de tutela en un caso como
el estudiado es necesario considerar no solo las condiciones de la agencia oficiosa
sino las circunstancias en que se encuentra el agenciado por la incorporación a
la prestación del servicio militar obligatorio. Esto, teniendo en cuenta que el
juez de instancia desconoció la sentencia citada en el numeral anterior, que da
cuenta de que el reclutamiento puede implicar la imposibilidad de acceder a la
administración de justicia.
7. Ahora
bien, en la acción de tutela la Defensora del Pueblo Regional Antioquia
advierte que está: “actuando de conformidad con las facultades que por
delegación expresa del señor Defensor del Pueblo me confiere la Resolución N°
0159 de Febrero 1 de 1994 por medio de la cual el Defensor del Pueblo Nacional
delegó en los Defensores Regionales la facultad de interponer acciones de
tutela en nombre de cualquier persona que lo solicite o se encuentre en
situación de desamparo o indefensión (…) acudo ante usted con el fin de
interponer ACCION DE TUTELA en nombre de la señora LILIANA MARIA BENITEZ
ZAPATA, mayor de edad, domiciliada en el Municipio de Medellín quien
actuara como agente oficiosa del soldado regular CRISTIAN MUÑOZ BENITEZ.”[11].
Lo anterior
significa que la Defensora Regional está obrando por mandato del artículo 10
del Decreto 2591 de 1991, en consonancia con la delegación que el Defensor del
Pueblo le hiciera para promover acciones de tutela, y de esta manera,
representar a la señora Liliana María Benitez Zapata, quien a su vez manifiesta
actuar como agente oficiosa de su hijo reclutado. Al respecto, encuentra la
Corte que en el evento que la representación tenga lugar para actuar en nombre de
hijos (as) mayores de edad se debe verificar el cumplimiento de los requisitos
para la configuración de la agencia oficiosa, para tal fin la Sala retomará el
análisis flexible de los mismos en las condiciones expuestas.
7.1 En
cuanto al primer requisito, la imposibilidad del agenciado de acudir
directamente a la defensa de sus derechos fundamentales, puede concluirse
razonada y fundadamente que existen motivos para que el que el agenciado, quien
se encuentra prestando en la actualidad servicio militar obligatorio, no esté
habilitado materialmente para presentar por sí mismo una acción tendiente a su
desincorporación. En efecto, de un lado, es la mamá del soldado quien acude a la
Defensora Regional para buscar la protección de los derechos fundamentales de
su hijo, y de otro lado, la servidora pública manifiesta que únicamente entabló
comunicación telefónica con el señor Muñoz Benítez, lo que evidencia la
dificultad de acceder de manera directa a la administración de justicia.
7.2 En lo
que se refiere al cumplimiento del segundo requisito, la señora Liliana María
Benitez Zapata manifestó a la Defensora Regional de Antioquia que actúa como
agente oficioso de su hijo Cristhian Muñoz Benítez en la demanda de tutela[12].
En ese mismo sentido, señaló que había interpuesto el derecho de petición en
mayo 19 de 2011, solicitando la desincorporación de Cristhian Muñoz pues es su
único hijo.
8. En
conclusión, para el caso de la señora Liliana María Benítez Zapata en el
trámite de esta acción de tutela se encuentra acreditada la legitimación por
activa por el cumplimiento de los requisitos de la agencia oficiosa.
Reiteración
de jurisprudencia. La causal de exención de prestación del servicio militar
obligatorio por ser hijo único.
9. El
artículo 28 del la Ley 48 de 1993 se ocupa de reglamentar las causales que
eximen de la prestación del servicio militar obligatorio, así:
"Están
exentos del servicio militar en tiempo de paz, con la obligación de inscribirse
y pagar cuota de compensación militar:
a) Los
clérigos y religiosos de acuerdo a los convenios concordatarios vigentes. Así
mismo los similares jerárquicos de otras religiones o iglesias, dedicados
permanentemente a su culto;
b) Los que
hubieren sido condenados a penas que tengan como accesoria la pérdida de los
derechos políticos mientras no obtengan su rehabilitación;
c) El hijo
único hombre o mujer;
d) El
huérfano de padre o madre que atienda con su trabajo a la subsistencia de sus
hermanos incapaces de ganarse el sustento;
e) El hijo
de padres incapacitados para trabajar o mayores de 60 años, cuando éstos
carezcan de renta, pensión o medios de subsistencia, siempre que dicho hijo
vele por ellos;
f) El
hermano o hijo de quien haya muerto o adquirido una inhabilidad absoluta y
permanente en combate, en actos del servicio o como consecuencia del mismo,
durante la prestación del servicio militar obligatorio, a menos, que siendo
apto, voluntariamente quiera prestarlo;
g) Los casados que hagan vida conyugal[13];
h) Los inhábiles relativos y permanentes;
i)  Los
hijos de oficiales, suboficiales, agentes y civiles de la Fuerza Pública que
hayan fallecido o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate o
en actos del servicio y por causas inherentes al mismo, a menos, que siendo
aptos, voluntariamente quieran prestarlo".
10. Específicamente,
respecto del literal c), que interesa en este caso, la Corte en la sentencia
C-755 de 2008 declaró inexequible la expresión: “de matrimonio o de unión
permanente, de mujer viuda, divorciada, separada o madre soltera.”. Del
análisis realizado en esa oportunidad, es preciso destacar: “Resulta
innegable que la prestación del servicio militar obligatorio impone una
separación en la vida diaria entre los padres y el hijo que acude a prestarlo.
Por su propia índole, tal separación implica una afectación de carácter psicológico
que, cuando se trata del hijo único, adquiere una mayor relevancia, pues en tal
caso el progenitor o la progenitora que convivía con él queda forzado a la
soledad, con las implicaciones de desprotección que de allí pueden derivar.
En razón de ello,
la exención que se establece por el artículo 28, literal c) de la Ley 48 de
1993, para exonerar de la prestación del servicio militar al hijo único,
resulta acorde con los principios de razonabilidad y equidad que deben siempre
acompañar a la expedición de las normas jurídicas, y no constituye una
violación de preceptos constitucionales, pues su finalidad, como se ha visto,
se ajusta a las prescripciones de la Carta Política.
Con todo, al
establecer tal exención sólo con respecto al hijo único de mujer viuda,
divorciada, separada o madre soltera, la norma incurre en una discriminación no
justificada ni razonable respecto del varón (viudo, divorciado, separado o
soltero) que se encuentre en las mismas circunstancias fácticas, tenidas en
cuenta por la norma que se acusa para establecer esa exención, lo cual se
aparta de lo estatuido en los artículos 5°, 42, 43 y 13 de la Constitución.”
De tal forma
que el pleno de este Tribunal reconoció la constitucionalidad de eximir del
servicio militar obligatorio al hijo único pues persigue una finalidad
constitucionalmente admisible orientada a la protección de los padres.
11.
Asimismo, la Corte ha amparado en casos concretos la causal estudiada, por
ejemplo, en la sentencia T-166 de 1994 se concedió el amparo y se ordenó
desincorporar  al hijo único de los accionantes pues se había acreditado la
causal c) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993 para excluirlo de la prestación
del servicio militar obligatorio. En particular, destacó la Corte: “el
planteamiento posterior del asunto o el simple transcurso del tiempo carecen de
virtualidad para convertir en jurídicas situaciones que desde un principio
contravienen el ordenamiento; en otras palabras, la violación del derecho
persiste no existiendo un límite temporal a partir del cual pueda entenderse
convalidada.”
Igualmente,
en la sentencia T-302 de 1994 se reconoció la causal de hijo único como
eximente para prestación del servicio militar obligatorio, en los siguientes
términos: “Es, pues, una situación exceptiva del servicio militar
obligatorio que comporta el deber especial de asistencia que tiene el hijo para
con la madre que se encuentra en una situación de debilidad manifiesta, como en
nuestro país se encuentra la mujer viuda, divorciada, separada o madre soltera.”
Del mismo
modo, evidenció en la sentencia T-388 de 2010 que la condición de hijo único
estaba comprobada por lo que no era necesario dar una protección tendiente a
evitar la incorporación del accionante al Ejército Nacional. Al respecto,
enfatizó “Debe aclararse que (…) Wilmer González Valencia no ha tenido en
ningún momento la intención de evadir sus obligaciones constitucionales, en
cuanto a la prestación del servicio militar, pues ha estado
pendiente del tramite e inscripción e incorporación en filas, entre otras
razones, por su interés de acreditar que no está obligado a prestar el servicio militar, en razón a su condición de hijo
único.”
Estudio
del caso concreto
12. La
Defensora Regional del Pueblo asegura que la señora Liliana María Benítez
Zapata es madre cabeza de hogar, que se encuentra desempleada y que su hijo
único Cristhian Muñoz Benítez se presentó voluntariamente el seis (6) de
septiembre de dos mil diez (2010) ante el Batallón de Artillería N° 4 con el
fin de definir su situación militar. Esto, teniendo en cuenta que su condición
de hijo único se constituía en una causal de exención del servicio militar
obligatorio. No obstante lo anterior, la representante de la Defensoría del
Pueblo manifiesta que el señor Muñoz Benítez fue reclutado en la fecha
mencionada y se encuentra prestando el servicio militar obligatorio en el
Batallón de Artillería N° 4.
La
Defensora Regional del Pueblo afirma que el diecinueve (19) de mayo de dos mil
once (2011), la señora Liliana María Benítez Zapata radicó ante el Batallón de
Artillería N° 4 un escrito en el que expuso la situación de su hijo Cristhian
Muñoz Benítez. La respuesta a esa solicitud consistió en señalar que la
desincorporación de su hijo debía ser resuelta en Bogotá por el Director de
Personal del Ejército Nacional.
Finalmente,
advierte la Defensora Regional del Pueblo que la señora Liliana María Benítez
acudió a su despacho en el mes de junio a efectos de contar con la asesoría
para la protección de los derechos a la igualdad y al debido proceso de su
hijo. Al respecto, la Defensora reseña que en comunicación telefónica sostenida
con el señor Cristhian Muñoz Benítez, aquel le manifestó su deseo no  continuar
prestando el servicio militar en tanto le preocupaba la situación económica de
su mamá.
13. Por su
parte, el Mayor Cesar Augusto Rojas López, Ejecutivo y Segundo Comandante
Batallón de Artillería N° 4, solicitó que se desestimara el amparo solicitado
en tanto esa unidad militar no ha vulnerado los derechos fundamentales
alegados. En tal sentido, advirtió que las unidades tácticas no tienen la
facultad legal, de conformidad con el artículo 8º de la Ley 48 de 1993, para
decidir sobre la situación militar del joven Cristhian Muñoz Benítez, y en
consecuencia, solicitó a la Dirección de Personal del Ejército Nacional que por
competencia resolviera la petición que la señora Liliana María Benitez Zapata
había elevado sobre el particular. Para acreditar lo anterior, remitió copia de
la comunicación enviada al Coronel Leonidas Espitia Duarte, Director de
Personal Ejército, en el que le envían el derecho de petición presentado por la
señora Liliana María Benítez Zapata mediante el cual solicita la
desincorporación de hijo único.
14. A pesar de la solicitud efectuada por esta Corporación ante el Director de Personal del Ejército
Nacional para conocer la respuesta al derecho de petición mencionado, así como
la situación del soldado Muñoz Benítez no se obtuvo información.
15. Por
consiguiente, cuando Cristhian Muñoz Benitez fue incorporado para prestar el
servicio militar obligatorio sin tener en cuenta su condición de hijo único se
desconoció la causal de exención prevista en el literal c) de la Ley 48 de 1993.
De hecho, el señor Muñoz Benitez acudió voluntariamente al Batallón de
Artillería N° 4 con el fin de definir su situación militar dado que cumplía con
una de las causales de exoneración del servicio, máxime cuando su presencia en
el hogar es fundamental para asegurar la digna subsistencia de su señora madre
quien aseveró estar desempleada y depender económicamente de su hijo[14].
Aunado a lo
anterior, observa la Corte que existe una falta de respuesta oportuna  por
parte del Ejército Nacional sobre la desincorporación del soldado Cristhian
Muñoz Benitez  ante el derecho de petición presentado por su señora madre, así
como una falta de pronunciamiento, aún frente al requerimiento en sede de
revisión, sobre la situación actual del soldado.
La ausencia
de información por parte del Ejército Nacional no permite definir si el señor
Benitez Martínez ya cumplió con la prestación del servicio militar obligatorio
por tratarse de un soldado bachiller, quienes deben hacerlo durante 12 meses, o
si por el contrario es posible que aún se encuentre reclutado dada su condición
de soldado regular, los cuales deben estar incorporados entre 18 y 24 meses. En
el primer evento, la orden de la Corte carecería de efectos pues la violación
de derechos del soldado se habría consumado ya que habría prestado el servicio
militar sin estar obligado a cumplir con ese deber[15].
Sin embargo, frente al segundo evento, la desincorporación inmediata del
soldado aseguraría la defensa, aunque tardía, de sus derechos.
En esa
medida, la Corte revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo
de Antioquia que resolvió negar la acción de tutela promovida por la Defensora
del Pueblo Regional Antioquia, Sandra María Rojas Manrique, en nombre de
Liliana María Benítez Zapata, quien a su vez actúa como agente oficiosa del
señor Cristián Muñoz Benítez, y en consecuencia, conceder la tutela de sus
derechos fundamentales. Por lo tanto, ordenará al Ejército Nacional, que si aún
no lo ha hecho proceda a la desincorporación del señor Cristhian Muñoz Benitez
y a la expedición de la respectiva libreta militar, de conformidad con las
normas pertinentes.
Igualmente, la
Corte exhortará al Ejército Nacional para que adopte las medidas necesarias con
el propósito de atender de manera oportuna los derechos de petición presentados
por los ciudadanos, así como los requerimientos judiciales que se le soliciten.
III. DECISIÓN
En mérito
de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquía que
resolvió negar la acción de tutela promovida por la Defensora del Pueblo
Regional Antioquia, Sandra María Rojas Manrique, en nombre de Liliana María
Benítez Zapata, quien a su vez actúa como agente oficiosa del señor Cristián
Muñoz Benítez, y en consecuencia, CONCEDER la tutela de sus derechos
fundamentales.
Segundo.-
ORDENAR al Ejército Nacional-Batallón de Artillería N° 4, Coronel Jorge
Eduardo Sánchez Rodríguez, que si aún no lo ha hecho proceda a la
desincorporación del señor Cristhian Muñoz Benitez y a la expedición de la
respectiva libreta militar, de conformidad con las normas pertinentes.
Tercero.-
EXHORTAR al Ejército Nacional para que adopte las medidas necesarias con
el propósito de atender de manera oportuna los derechos de petición de petición
presentados por los ciudadanos, así como los requerimientos judiciales que se
le soliciten.
Cuarto.- Por
Secretaría General líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
María Victoria Calle Correa
Magistrada
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] En adelante también el accionado, el demandado o el
Ejército Nacional.
[2] La reiteración de jurisprudencia en esta oportunidad se
hará con base en la sentencia T-713 de 2011.
[3] Al respecto puede consultarse, entre otras, la sentencia
T-489 de 2011.
[4] Sentencia T-608 de 2009.
[5] Sentencia T-294 de 2004. En el mismo sentido, pueden
consultarse las sentencias SU-707 de 1996, T-659 de 1998, T-414 de 1999, T-574 de 1999, T-239 de 2003, T-1020 de 2003, T-078 de 2004, T-681 de 2004, T-794 de 2004, T-095 de 2005, T-365 de 2006, T-849 de 2006, T-299 de 2007, T-703 de 2007, T-1029 de 2007, T-050 de 2008, T-573 de 2008, T-591 de 2009, T-799 de 2009 y T-961 de 2009.
[6] Corte Constitucional. Sentencias T- 095 de 2005 y T- 843 de 2005.
[7] Corte Constitucional. Sentencia T-299 de 2007.
[8] Corte Constitucional. Sentencia T-315 de 2000.
[9] Sentencia T-573 de 2008
[10] Sentencia T-372 de 2010.
[11] Folio 1 del Cuaderno No 1.
[12] Folio 1 y ss. del Cuaderno No. 1
[13] Este aparte fue declarado constitucionalmente exequible mediante Sentencia C-755 de 2008 'en el entendido de que la
exención allí establecida se extiende a quienes convivan en unión permanente,
de acuerdo con la ley'.
[14] Al respecto ver supra. Antecedentes numeral 4, en
el que la Defensora Regional sostuvo comunicación telefónica con el soldado
Benitez Muñoz quien le expresó su preocupación por la situación socioeconómica
de su mamá.
[15] Esto, en tanto la incorporación se produjo el 6 de
septiembre de 2010 y la presente sentencia se profiere después de transcurrido
un año.