T-448-17
Sentencia T-448/17
DERECHO A LA SALUD DEL ADULTO MAYOR-Vulneración
por EPS al desafiliar a agenciada por presentar multiafiliación, sin garantizar
continuidad en la prestación del servicio de salud
AGENCIA
OFICIOSA EN TUTELA-Se
pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover su propia defensa
ACCION DE TUTELA EN
MATERIA DE AFILIACION
SIMULTANEA EN REGIMENES EXCEPTUADOS O ESPECIALES Y EL SISTEMA GENERAL DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Procedencia
Los
conflictos, como el presente, en los que se presenta una multiafiliación entre
el SGSSS y el Subsistema del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio,
régimen exceptuado por disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no
pueden ser resueltos por dicha Superintendencia, por falta de competencia.
Ahora bien, aun en caso de que se considerara que, con fundamento en una
interpretación de otro tipo de la disposición, o de las demás funciones de la
Superintendencia, es competente para conocer del presente conflicto de
multiafiliación, es procedente el estudio de fondo del asunto, por estar en
presencia de una persona en condición de vulnerabilidad cuyos derechos
fundamentales se encuentran amenazados por la omisión de las accionadas. En
efecto, las condiciones de la señora Moya de Vásquez, relativas a su avanzada
edad, al hecho de padecer múltiples quebrantos de salud y de depender en sus
más elementales formas de terceros para subsistir, imponen al juez de tutela
dicha obligación, al ser condiciones relevantes y suficientes para precaver la
existencia de un perjuicio irreparable en caso de que no se defina prontamente
la forma de atención de su situación de salud.
DERECHO
A LA SALUD DEL ADULTO MAYOR-Protección reforzada por ser sujeto de especial
protección constitucional
REGIMEN
DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Libertad de escogencia del afiliado/DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Principio rector del Sistema General de Seguridad
Social en Salud/SISTEMA DE SEGURIDAD
SOCIAL EN SALUD-Límites
a la libre escogencia de entidades que prestan el servicio
Con
fundamento en el numeral 4 del artículo 153 de la Ley 100 de 1993, reformado
por el artículo 3.12 de la Ley 1438 de 2011, los usuarios son libres para
escoger la EPS a que desean afiliarse, así como la Institución Prestadora de
Servicios de Salud -IPS- dentro de la respectiva red. Esta Corporación
Judicial, por su parte, ha dicho que la libertad de escogencia es uno de los
principios rectores del SGSSS y, además, una manifestación de varios derechos
fundamentales, entre ellos, “la dignidad humana, en ejercicio de su autonomía
de tomar las decisiones determinantes para su vida, el libre desarrollo de la
personalidad, el derecho a la salud y la seguridad social”. La Corte también ha
reconocido que la libertad de escogencia no es un derecho absoluto, debido a
que tiene limitaciones de origen contractual y legal.
FONDO
NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Afiliados no gozan
de la libertad para elegir la EPS de su preferencia/FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES
SOCIALES DEL MAGISTERIO-Deber de afiliación
En
lo que atañe a las restricciones legales relevantes para el caso sub
examine, se tiene que los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del
Magisterio, por disposición de los artículos 4 de la Ley 91 de 1989 y 6 de la
Ley 60 de 1993, no gozan de la libertad para elegir la EPS de su preferencia.
La afiliación al Fondo es obligatoria y la elección del prestador de los
servicios de salud le corresponde al administrador del Fondo. Tal situación,
según lo ha entendido esta Corte, encuentra su justificación en la necesidad de
hacer sostenible el subsistema de salud del Magisterio, lo cual es correlato de
la solidaridad que caracteriza los sistemas de salud.
SISTEMA
GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Régimen jurídico aplicable a la multiafiliación
PROHIBICION
DE AFILIACION SIMULTANEA EN REGIMENES EXCEPTUADOS O ESPECIALES Y EL SISTEMA
GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD
Según
lo ha entendido esta Corte, la prohibición de afiliación simultánea entre los
regímenes exceptuados y el SGSSS se justifica, entre otras, en las siguientes
razones: en la naturaleza especial y preferente de los primeros, asociada a la
obtención de mejores condiciones de prestación; la finalidad de evitar pagos
dobles por la cobertura de servicios de salud; la importancia de una
administración ordenada del servicio de salud; la obligación de prestación
eficiente de este servicio y la trascendencia de la debida coordinación entre
las entidades encargadas de dicha prestación.
MULTIAFILIACION-No
puede interferir con la continuidad en la prestación de los servicios de salud
DERECHO A LA SALUD-Doble connotación al
ser un derecho fundamental y al mismo tiempo un servicio público
DERECHO A LA SALUD-Facetas positivas y
negativas
PRINCIPIO DE
CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia
De
conformidad con la jurisprudencia de la Corporación, la continuidad en la
prestación del servicio de salud supone, de un lado, la prohibición de
suspender el tratamiento invocando cuestiones administrativas, contractuales o
económicas y, de otro, la obligación dirigida a la EPS de continuar el
tratamiento médico hasta su culminación, cuando el mismo fuere iniciado.
DERECHO
A LA SALUD DEL ADULTO MAYOR-Orden a EPS continuar
con la prestación de los servicios médicos a la agenciada hasta que se asegure
que atención en régimen exceptuado será efectivo e integral
Referencia: expediente T-6.080.074
Acción de tutela
interpuesta por María Judith Vásquez Moya, como agente oficioso de Hortensia
Moya de Vásquez, en contra de COOMEVA EPS y OTRO.
Magistrado
ponente:
CARLOS BERNAL
PULIDO
Bogotá, D.C.,
catorce (14) de julio del año dos mil diecisiete (2017).
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Alejandro Linares Cantillo, Luis
Guillermo Guerrero Pérez y Carlos Bernal Pulido, en ejercicio de sus competencias
constitucionales, legales y reglamentarias, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo de
tutela proferido, en primera instancia, por el Juzgado Segundo Penal Municipal
de Tuluá (Valle del Cauca) el 18 de octubre del año 2016, confirmado en
sentencia del 21 de noviembre de ese mismo año, proferida por el Juzgado
Tercero Penal del Circuito de Tuluá, dentro de la acción de tutela promovida en
contra de COOMEVA EPS y la Corporación de Servicios Médicos Internacionales
THEM & Cía. Ltda., en adelante COSMITET LTDA.
El expediente de la referencia fue
escogido para revisión mediante Auto del 17 de abril del 2017, proferido por la
Sala de Selección Número Cuatro[1].
I.
ANTECEDENTES
1.
Hechos
1.
María
Judith Vásquez Moya (agente oficioso) ha realizado aportes al sistema
contributivo de salud desde octubre del año 2000[2]. Actualmente, se encuentra afiliada a
COOMEVA EPS y allí tiene inscrita a su progenitora, Hortensia Moya de Vásquez
(accionante), en calidad de beneficiaria[3].
2.
Hortensia
Moya de Vásquez es una persona de 98 años[4] que, según se indica en la demanda y se
desprende de la impresión correspondiente al 13 de septiembre de 2016 de su
historia clínica en COOMEVA EPS padece de osteoporosis, poliartrosis y
senilidad[5],
además del siguiente diagnóstico[6]:
Diagnóstico
Tipo de
Diagnóstico
Contingencia
Origen
Observaciones
J449: Enfermedad Pulmonar
Obstructiva Crónica (…)
Confirmado repetido
Enfermedad General
L10x:
Hipertensión Esencial (primaria)
Confirmado repetido
Enfermedad General
M815: Osteoporosis Idiopática
(…)
Confirmado repetido
Enfermedad General
K297: Gastritis
Confirmado repetido
Enfermedad General
M159: Poliartrosis
Confirmado repetido
Enfermedad General
R54x: Senilidad
Confirmado repetido
Enfermedad General
3.
Adicionalmente,
se señala en la demanda que la tutelante no puede moverse por sus propios
medios, necesita ayuda para alimentarse, no controla esfínteres y padece de
“otras dolencias”. Igualmente, se indica allí que los médicos tratantes de
COOMEVA EPS le han prescrito diferentes tratamientos, todos ellos autorizados
por la EPS, con Losartan, Amlodipino, Carbonato de Calcio, Calcitrol,
Alendronato, Salbutamol, Bromuro de Ipratopio, Beclometasona, terapia
respiratoria y valoraciones domiciliarias en el marco del programa “Hospital en
Casa”, lo que es consecuente con la información obrante en la historia clínica
de la paciente[7]
y la respuesta brindada por la parte accionada en la contestación de la tutela[8].
4.
La
señora Moya de Vásquez, según se corrobora en el expediente, fue beneficiaria
de la pensión sustitutiva de su hija Gloria Amparo Vásquez Moya, quien trabajó
como docente en el municipio de Mitú (Vaupés). Como usuaria del Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio, Hortensia Moya de Vásquez fue afiliada
a COSMITET LTDA., entidad que presta los servicios médicos al personal docente
y a sus beneficiarios, en virtud del contrato para la prestación de tales
servicios suscrito con la primera entidad.
5.
El
31 de agosto del 2016, la EPS COOMEVA, alegando multiafiliación, en los
términos del artículo 48 del Decreto 806 de 1998[9], procedió a retirar del sistema, como
usuaria, a la señora Hortensia Moya de Vásquez[10], fecha desde la cual, tal como se indica
en la demanda, no ha suministrado la atención médica requerida.
2.
Pretensiones
6.
La
parte accionante solicita la protección de los derechos fundamentales a la
salud, en conexidad con el derecho a la vida, y a la seguridad social,
presuntamente vulnerados por las entidades accionadas, debido a la suspensión
en la prestación de los servicios médicos que requiere la señora Hortensia Moya
de Vásquez. En consecuencia, exige se ordene a COOMEVA EPS reintegrar a la
señora Moya de Vásquez al servicio de salud, le garantice un tratamiento
integral y, en general, la adecuada prestación de los servicios médicos
autorizados y suspendidos desde el mes de agosto de 2016. Fundamenta sus
pretensiones en las siguientes razones:
7.
La
accionante es una persona en condición de vulnerabilidad y, como tal, sujeto de
protección constitucional reforzada por parte del Estado, como consecuencia de
su avanzada edad, de las varias enfermedades y dolencias que afectan su salud y
en atención a sus restricciones para moverse y alimentarse de manera autónoma.
8.
El
derecho a la salud se vulnera cuando las entidades encargadas de su prestación
suspenden el acceso a los tratamientos médicos, al aducir una múltiple
afiliación del usuario, a pesar de que la situación que la generó fue posterior
a la inscripción en la EPS tratante.
9.
Se
afecta el principio de continuidad en la prestación del servicio de salud
cuando se invocan razones administrativas para suspender los servicios médicos.
10.
Teniendo
en cuenta la edad de la accionante y la complejidad de los tratamientos en
curso es necesario que la EPS COOMEVA continúe suministrando los tratamientos y
servicios de salud autorizados.
11.
Finalmente,
solicita tener en cuenta que la garantía del derecho fundamental a la salud
implica la prestación de un servicio médico oportuno, eficaz y en igualdad de
condiciones frente a todos los usuarios.
3.
Respuesta de las partes accionadas
12.
En
el auto admisorio de la acción de tutela, del 4 de octubre de 2016[11],
se ordena notificar de la solicitud de amparo a COOMEVA EPS y a COSMITET LTDA.
Igualmente se dispone, a título de medida provisional, que la primera le
garantice a la accionante la prestación de los servicios de salud y la
continuidad de los tratamientos en curso.
13.
COOMEVA EPS se
opone a la prosperidad de las pretensiones de la tutela. Sin embargo, en caso
de ser condenada pide que se autorice el recobro al FOSYGA de todos los
tratamientos que deba brindar a la accionante en cumplimiento de las órdenes de
tutela. Solicita tener en cuenta que el retiro de la señora Hortensia Moya de
Vásquez se dio como consecuencia de su multiafiliación, en calidad de
beneficiaria de la señora María Judith Vásquez Moya y de cotizante ante el
Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y, por tanto, usuaria de COSMITET
LTDA. Finalmente, solicita que se ordene a la accionante acudir a COSMITET
LTDA., para que sea esta la que le suministre los tratamientos de salud
requeridos.
14.
COSMITET
LTDA.,
por intermedio de apoderada especial, informa que es una entidad privada
contratada para prestar los servicios de salud a los usuarios afiliados al
régimen especial del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Pide que se
le desvincule del trámite de la referencia al argumentar, por una parte, que
las pretensiones de la tutela solo se refieren a COOMEVA EPS y, por otra, que
no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados. Con relación a este
último aspecto, señala que la señora Hortensia Moya de Vásquez reporta el estado
de “activa” en los sistemas de información internos y agrega que no aparece
ningún reporte de solicitud de servicios en el municipio de Cali.
4.
Decisiones objeto de revisión
15.
El
Juzgado Segundo Penal Municipal de Tuluá (Valle del Cauca), mediante sentencia
del 18 de octubre de 2016[12],
declaró la improcedencia de la acción de tutela, no obstante recomendó a
COSMITET LTDA. que, en atención a las condiciones personales de la accionante,
le prestara los servicios de salud requeridos oportuna e integralmente[13].
Señaló que la señora Hortensia Moya de Vásquez al tener la calidad de
pensionada no podía hacer parte del grupo de beneficiarios de su hija María
Judith Vásquez por cuanto, por un lado, el artículo 157 de la Ley 100 de 1993
establece que los pensionados deben estar afiliados al régimen contributivo de
salud y, por otro, el artículo 34 del Decreto 806 de 1998 establece que los
padres del cotizante pueden hacer parte de su grupo familiar, siempre que no
tengan la condición de pensionados[14].
16.
En
sentencia del 21 de noviembre de 2016, el Juzgado Tercero Penal del Circuito
de Tuluá confirmó la decisión de primera instancia. Adujo que la señora
Moya de Vásquez no podía recibir atención médica en calidad de beneficiaria,
puesto que el artículo 163 de la Ley 100 de 1993 prescribía que, a falta de
cónyuge, el afiliado podía incluir a sus padres dentro de su grupo familiar
solo en caso de no tener la condición de pensionados, la que acreditaba la
accionante. Agregó que, en los términos del artículo 157 de la Ley 100 de 1993,
los pensionados y jubilados son participantes del Sistema General de Seguridad
Social en Salud (en adelante SGSSS) y, como tal, deben tener la calidad de afiliados
y no de beneficiarios, dado que se presume su capacidad de pago.
17.
Tuvo
en consideración que la familia de la actora conocía con antelación que la
señora Hortensia pertenecía al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y
que cotizaba al SGSSS. También valoró el hecho de que COOMEVA EPS actuó de
forma diligente al prestarle los servicios médicos a la accionante y, por ende,
que no era cierto que hubiera vulnerado los derechos fundamentales de la
actora.
18.
Finalmente,
señaló que la afiliación múltiple estaba debidamente demostrada dentro del
proceso y, en consecuencia, que la “desafiliación” objeto de la tutela estuvo
amparada en el ordenamiento jurídico[15].
5.
Actuaciones en sede de revisión
19.
En
auto del 14 de junio de 2017[16],
se ofició a COSMITET LTDA. y a COOMEVA EPS para corroborar si los hechos
manifestados en la acción de tutela persistían en el tiempo, específicamente,
para que informaran acerca del estado de los tratamientos requeridos por la
paciente y su estado de afiliación.
20.
Así
mismo, se ofició a la Superintendencia Nacional de Salud y al Ministerio de
Salud y Protección Social para que conceptuaran acerca de la posibilidad que
tiene una persona pensionada en un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993
(como es el caso de un docente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio), de hallarse multiafiliada en el SGSSS, con miras a recibir los
servicios de salud en el régimen general.
21.
La
Superintendencia Nacional de Salud, por conducto de apoderada especial,
conceptuó que “[…] al presentarse por errores de registro una
multiafiliación en usuario del régimen especial prevalecerá la información del
régimen excepcional y no la del [SGSSS]”[17]. A tal conclusión arribó con
fundamento en lo dispuesto en el artículo 2.1.13.5 del Decreto 780 de 2016.
Igualmente expuso que, de conformidad con lo dispuesto en el Concepto No.
2-2012-095213 del 22 de octubre de 2012 y en la Circular Externa No. 000013 del
15 de septiembre de 2016, se prohíbe a los actores del sistema de salud imponer
trabas administrativas que impidan el acceso efectivo a los servicios de salud.
22.
La
sociedad COSMITET LTDA.,  por intermedio de apoderada especial, informó que la
accionante se encuentra activa y dentro del servicio y, además, que en el
sistema no se registran atenciones a la paciente de consulta externa o ingresos
a una IPS dentro de la red hospitalaria a la que tiene derecho. Precisó, además,
que el 6 de diciembre del 2016 la paciente recibió una visita domiciliaria por
parte del médico general, quien la remitió al reumatólogo y le formuló unos
medicamentos, sin que exista prueba en el expediente sobre el suministro
efectivo de los mismos. Con todo, no se aportaron autorizaciones médicas
concretas o pruebas del suministro de dichos tratamientos e insumos.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
23.
Esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo
de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto por el inciso 3° del artículo 86 y el numeral 9 del artículo 241 de
la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2.
Problema jurídico
24.
Le
corresponde a la Sala establecer si se vulnera el derecho fundamental a la
salud de una paciente-beneficiaria del Sistema General de Seguridad Social en
Salud -SGSSS-, en una especial situación de vulnerabilidad,  cuando una Entidad
Promotora de Salud -EPS- la desafilia y le suspende, de manera inmediata, la
prestación de los servicios médicos en curso, con el argumento de que registra
otra afiliación como cotizante en el Fondo de Prestaciones Sociales del
Magisterio -régimen especial-, sin que esta última hubiese asumido, de manera
efectiva e integral, la prestación de los servicios de salud a su favor.
3.
Análisis del caso concreto
25.
Para
resolver los problemas jurídicos propuestos, la Sala abordará las siguientes
temáticas: (i) procedencia de la acción de tutela, con particular
referencia al requisito de subsidiariedad; (ii) la libertad de
escogencia del sistema de salud; (iii) la multiafiliación en el SGSSS; (iv)
el principio de continuidad en la prestación de los servicios de salud; y (v)
solución al caso en concreto.
3.1. Procedencia
de la acción de tutela
26.
Según
lo dispone el Decreto 2591 de 1991 y se ha reiterado en múltiples ocasiones por
esta Corporación, son requisitos para la procedencia de la acción de tutela los
siguientes: la legitimación en la causa[18] y la inmediatez[19]. A excepción
del requisito de subsidiariedad, al que se hará una referencia especial en los
párrafos siguientes, los dos enunciados se acreditan en el presente asunto.
27.
Con
relación al requisito de legitimidad se tiene que, si bien es cierto la demanda
no fue interpuesta por la señora Hortensia Moya, en los procesos de tutela es
permitida la agencia oficiosa en aquellos supuestos de imposibilidad del
titular de los derechos para acudir de manera directa[20]. En el
presente asunto ella actúa por intermedio de una de sus hijas, en atención a
las dificultades que le supone el desplazamiento, agravadas por sus
circunstancias de salud, tal como se señaló en el párrafo 2. Adicionalmente,
María Judith Vásquez Moya (agente oficiosa) es la persona cotizante al sistema
general de seguridad social, en el que tiene inscrita a su madre como
beneficiaria.
28.
En
lo relacionado con el requisito de inmediatez se encuentra que COOMEVA EPS
desafilió a la accionante el 31 de agosto de 2016 y la demanda de tutela se
interpuso el 4 de octubre de ese mismo año, esto es, dentro de un término
corto, prudencial y, sobre todo, razonable.
29.
Ahora
bien, con relación al requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, de
conformidad con lo prescrito por el numeral 1 del artículo 6 Decreto 2591 de
1991, la acción de tutela es improcedente cuando existen otros recursos o
mecanismos de defensa judiciales, salvo en aquellos casos en los que la acción
sea utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En principio, podría pensarse que la señora Hortensia Moya de Vásquez cuenta
con otro mecanismo de defensa para la protección de sus derechos fundamentales,
por cuanto la Superintendencia Nacional de Salud, según lo ha entendido esta
Corporación[21],
ostenta competencias jurisdiccionales para resolver los problemas relacionados
con la multiafiliación de usuarios, acorde con el artículo 41 de la Ley 1122
del 2007. Estas, sin embargo, se restringen a los conflictos que surgen como
consecuencia de la simultaneidad en la afiliación dentro del SGSSS, esto
es, entre el régimen contributivo y el régimen subsidiado, tal y como lo
establece la norma en comento, que dispone:
“Artículo 41.
Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de
garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del
Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de
la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y
fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un
juez, en los siguientes asuntos:
(…)
c) Conflictos
que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de
Seguridad Social en Salud; (…)” (negrilla propia).
30.
Así
las cosas, los conflictos, como el presente, en los que se presenta una
multiafiliación entre el SGSSS y el Subsistema del Fondo de Prestaciones
Sociales del Magisterio[22],
régimen exceptuado por disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no
pueden ser resueltos por dicha Superintendencia, por falta de competencia.
Ahora bien, aun en caso de que se considerara que, con fundamento en una
interpretación de otro tipo de la disposición, o de las demás funciones de la
Superintendencia, es competente para conocer del presente conflicto de
multiafiliación, es procedente el estudio de fondo del asunto, por estar en
presencia de una persona en condición de vulnerabilidad cuyos derechos
fundamentales se encuentran amenazados por la omisión de las accionadas. En
efecto, las condiciones de la señora Moya de Vásquez, relativas a su avanzada
edad, al hecho de padecer múltiples quebrantos de salud y  de depender en sus
más elementales formas de terceros para subsistir[23], imponen al
juez de tutela dicha obligación[24],
al ser condiciones relevantes y suficientes para precaver la existencia de un
perjuicio irreparable en caso de que no se defina prontamente la forma de
atención de su situación de salud.
3.2. La libertad
de escogencia del sistema de salud
31.
El
Libro Segundo, Título II, de La Ley 100 de 1993 regula, entre otras cuestiones,
la organización del SGSSS. Su artículo 201 reconoce que en el SGSSS coexisten,
articuladamente, para su financiamiento y administración, un régimen
contributivo de salud[25]
y un régimen de subsidios en salud[26],
con vinculaciones mediante el Fondo de Solidaridad y Garantías - FOSYGA -[27].
Su artículo 279 reconoce, además, algunas excepciones frente a la aplicación
del Sistema Integral de Seguridad Social, dentro de las que se encuentra el
caso de las personas afiliadas al Fondo de Prestaciones Sociales del
Magisterio, creado por la Ley 91 del año 1989[28]. Se precisa, además, que esta
excepción al régimen general fue declarada exequible mediante la sentencia
C-461 de 1995, con fundamento en las siguientes consideraciones:
32.
En
cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley 91 de 1989, el
Ministerio de Educación Nacional, como fideicomitente, y la FIDUPREVISORA S.A.,
en calidad de sociedad fiduciaria, suscribieron contrato de fiducia mercantil
para la administración del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. La
última, para garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales de
los afiliados y beneficiarios del Fondo, para el momento de la ocurrencia de
los hechos objeto de tutela, tenía suscrito con la Unión Temporal 2
Magisalud el contrato No. 12076-11-2012[29], uno de cuyos integrantes y
responsable de la prestación de aquellos es COSMITET LTDA (accionada en el
presente proceso).
33.
Con
fundamento en el numeral 4 del artículo 153 de la Ley 100 de 1993, reformado
por el artículo 3.12 de la Ley 1438 de 2011, los usuarios son libres para
escoger la EPS a que desean afiliarse, así como la Institución Prestadora de
Servicios de Salud -IPS- dentro de la respectiva red. Esta Corporación Judicial[30],
por su parte, ha dicho que la libertad de escogencia es uno de los principios
rectores del SGSSS y, además, una manifestación de varios derechos
fundamentales, entre ellos, “la dignidad humana, en ejercicio de su
autonomía de tomar las decisiones determinantes para su vida, el libre
desarrollo de la personalidad, el derecho a la salud y la seguridad social”[31].
La Corte también ha reconocido que la libertad de escogencia no es un derecho
absoluto[32],
debido a que tiene limitaciones de origen contractual[33] y legal.
34.
En
lo que atañe a las restricciones[34]
legales relevantes para el caso sub examine, se tiene que los afiliados
al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por disposición de los
artículos 4 de la Ley 91 de 1989 y 6 de la Ley 60 de 1993, no gozan de la
libertad para elegir la EPS de su preferencia. La afiliación al Fondo es
obligatoria y la elección del prestador de los servicios de salud le
corresponde al administrador del Fondo. Tal situación, según lo ha entendido
esta Corte[35],
encuentra su justificación en la necesidad de hacer sostenible el subsistema de
salud del Magisterio, lo cual es correlato de la solidaridad que caracteriza
los sistemas de salud.
3.3. La
multiafiliación en el SGSSS
35.
El
artículo 29 del Decreto 2353 de 2015[36]
establece que ninguna persona puede acreditar una múltiple afiliación entre los
diferentes regímenes de seguridad social en salud, así:
“Artículo 29.
Afiliaciones múltiples. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud
ninguna persona podrá estar  afiliada simultáneamente en el régimen
contributivo y subsidiado (…). Tampoco podrá estar afiliado simultáneamente al
Sistema General de Seguridad Social en Salud y a un régimen exceptuado o
especial.”
36.
El
artículo 14 del Decreto 1703 de 2002[37],
modificado por el artículo 1 del Decreto 57 de 2015, por su parte, prescribe la
imposibilidad de utilizar de manera simultánea los servicios de uno de los
regímenes de excepción y del SGSSS, bien sea en calidad de beneficiario o de
cotizante, en los siguientes términos:
“Artículo 14.
Devolución de pagos dobles de cobertura. Las personas que se encuentren
excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en
Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de
1993, no podrán estar afiliados simultáneamente a un Régimen Especial o de
Excepción y al Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o
beneficiarios, o utilizar paralelamente los servicios de salud en ambos
regímenes”.
37.
Por
su parte, el numeral 6 del artículo 32 del Decreto 2353 de 2015 contempla como
causal de terminación de la inscripción a una EPS el cumplimiento de los
requisitos para pertenecer a uno de los regímenes exceptuados. En ese mismo
sentido, los artículos 82 y siguientes de dicha reglamentación, reiteran la
inviabilidad de la afiliación simultánea en un régimen exceptuado y el SGSSS.
38.
Según
lo ha entendido esta Corte[38],
la prohibición de afiliación simultánea entre los regímenes exceptuados y el
SGSSS se justifica, entre otras, en las siguientes razones: en la naturaleza
especial y preferente de los primeros, asociada a la obtención de mejores
condiciones de prestación; la finalidad de evitar pagos dobles por la cobertura
de servicios de salud; la importancia de una administración ordenada del
servicio de salud; la obligación de prestación eficiente de este servicio y la
trascendencia de la debida coordinación entre las entidades encargadas de dicha
prestación[39].
39.
Sin
perjuicio de la fundamentación que antecede, para la Corte[40], la
multiafiliación es una problemática administrativa que no debe interferir con
la continuidad en la prestación de los servicios de salud, sobre todo si a la
persona se le está garantizado el acceso a ellos.
3.4. El
principio de continuidad en la prestación de los servicios de salud
40.
La
salud, según se desprende del artículo 49 de la Carta y de la jurisprudencia de
esta Corporación, es tanto un derecho social fundamental autónomo[41],
como un servicio público. Se encuentra reconocida en los artículos 45 de la
Carta de la Organización de los Estados Americanos, 10 del Protocolo de San
Salvador y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales[42].
41.
Respecto
de la salud como derecho social fundamental, el legislador, por medio de la Ley
1751 de 2015, impuso al Estado el cumplimiento de deberes de respeto,
protección y garantía. Esta Corporación, por su parte, ha precisado que dichos
deberes incluyen dimensiones positivas y negativas. Las primeras implican,
entre otras, que el Estado debe sancionar a quienes dilaten la prestación del
servicio, así como adoptar medidas para proteger a los grupos vulnerables o
marginados. En virtud de las segundas se imponen a los actores del sistema de
salud el deber de abstenerse de denegar o limitar el acceso igualitario de todas
las personas a los servicios de salud.
42.
El
principio de continuidad en la prestación del servicio público de salud
garantiza, en los términos del artículo 3.21 de la Ley 100 de 1993, que “Toda
persona que habiendo ingresado al Sistema General de Seguridad Social en Salud
tiene vocación de permanencia y no debe, en principio, ser separado del mismo
cuando esté en peligro su calidad de vida e integridad”. En términos
semejantes, el literal d) del segundo apartado del artículo 6 de la Ley 1751 de
2015 dispone que, en virtud de este principio, “Las personas tienen derecho
a recibir los servicios de salud de manera continua. Una vez la provisión de un
servicio ha sido iniciada, este no podrá ser interrumpido por razones
administrativas o económicas”.
43.
De
conformidad con la jurisprudencia de la Corporación[43], la
continuidad en la prestación del servicio de salud supone, de un lado, la
prohibición de suspender el tratamiento invocando cuestiones administrativas,
contractuales o  económicas y, de otro, la obligación dirigida a la EPS de
continuar el tratamiento médico hasta su culminación, cuando el mismo fuere
iniciado.
3.5. Solución
del caso propuesto
44.
Las
pruebas del expediente, en especial las descritas en los párrafos 1 a 4, dan
cuenta de los siguientes aspectos: en primer lugar, la especiales condiciones
de la señora Hortensia Moya de Vásquez[44]. En segundo lugar, de que los
tratamientos médicos de que era objeto fueron debidamente autorizados por
COOMEVA EPS. Finalmente, que dichos tratamientos se encontraban en curso cuando
fueron suspendidos de manera unilateral por la EPS, como consecuencia del
retiro de su sistema de atención a la tutelante dado su estado de “multiafiliación”[45],
al estar reportada como “activa” en el sistema de COSMITET LTDA[46], entidad
privada encargada de las prestación de los servicios médico-asistenciales a los
afiliados y beneficiarios del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
45.
Según
la información aportada por COSMITET LTDA., para el momento de presentación de
la demanda, Hortensia Moya de Vásquez no estaba siendo atendida por los médicos
especialistas del régimen exceptuado del Magisterio, pese a que aparecía
reportada como “activa” o afiliada[47].
De otra parte, si bien la paciente recibió una visita domiciliaria de
profesionales de COSMITET LTDA., y en desarrollo de esta le fueron recetadas
algunas medicinas y terapia respiratoria, las pruebas del expediente no dan
cuenta de que COSMITET LTDA hubiese asumido, de manera efectiva e integral, la
prestación de los servicios de salud a favor de la tutelante, en condiciones
semejantes a las que eran prestadas por COOMEVA EPS, en particular en lo que
tiene que ver con la continuidad del tratamiento de las dolencias de que da
cuenta el párrafo 2.
46.
Para
la Sala, la decisión de COOMEVA EPS de desafiliar a la tutelante tiene
fundamentos fácticos y jurídicos objetivos y razonables, en los términos
señalados en los títulos 3.2 y 3.3 supra, pues no es compatible la
pertenencia simultánea al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y al
sistema general de seguridad social en salud. No obstante, y aunque resulta
cierto que no se vulnera la libertad de escogencia de la accionante -en los
términos del título 3.2 supra-, pues su afiliación al Fondo de
Prestaciones Sociales del Magisterio es obligatoria[48], lo cierto
es que la forma como se produjo su desafiliación de COOMEVA EPS sí compromete
el principio de continuidad en la prestación del servicio de salud, desconoce
las prohibiciones reglamentarias dispuestas por la Superintendencia Nacional de
Salud y la jurisprudencia de esta Corporación.
47.
Mediante
el Concepto No. 2-2012-095213 de 2012 y la Circular Externa No. 000013 de 2016,
la Superintendencia Nacional de Salud estableció, entre otras cosas, que las
EPS (o sus equivalentes en los regímenes especiales) no pueden imponer trabas
administrativas a los pacientes y tienen el deber de eliminar cualquier barrera
que comprometa la prestación eficiente y oportuna de los servicios médicos[49].
Esta Corporación, por una parte, ha señalado que “[…] los usuarios incursos
en tal problemática [se refiere a la multiafiliación] no deben verse
afectados por tales conflictos en cuanto a la continuidad de los tratamientos
médicos iniciados o en curso, pues no están llamados a asumir cargas que
corresponden a las entidades promotoras de salud”[50].
Por otra parte, se ha resaltado que en el trámite tendiente a resolver el
problema de la múltiple afiliación se debe garantizar la continuidad en la
atención en salud y dar vigencia a las garantías del debido proceso del usuario[51],
lo cual, a juicio de la Sala, incluye la obligación de comunicar al paciente la
“desafiliación” en debida forma y concederle un término suficiente para que la
entidad receptora pueda tomar las medidas necesarias para no comprometer la
prestación oportuna del servicio y la continuación de los tratamientos que
están en curso, máxime cuando se trata de personas en situación de
vulnerabilidad, como es el caso de la tutelante.
48.
En
un caso similar al presente, en el que se presentó un conflicto de
multiafiliación con un miembro del régimen especial de las fuerzas militares,
la Corte Constitucional se pronunció en los siguientes términos:
“Por
consiguiente, se colige que en el caso de la referencia no puede afectarse la
continuidad del servicio de salud que se le viene prestando al accionante, ni
ponerse en riesgo el amparo de sus derechos con ocasión de los problemas
administrativos generados por la multiafiliación. En efecto, no resulta posible
sin desconocer la relación prolongada en el tiempo del señor Jurado Marín con
la entidad promotora de salud y el cambio repentino de la entidad responsable de
la prestación de los servicios. De esta forma existe un derecho, prima facie, a
que se continúe el tratamiento con dicha entidad, para que diagnostique y trate
las dolencias actuales del afiliado. Sin embargo, dado que según la
jurisprudencia existe una preferencia de la afiliación en el régimen
exceptuado, es posible la exclusión del sistema general si y solo si el
servicio médico requerido es asumido y prestado de manera efectiva e integral
por otra entidad.
(…)
47. Procede la
protección del derecho a la salud de una persona de la tercera edad, incursa en
un problema administrativo de afiliación simultánea entre un régimen exceptuado
y el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a fin de que el servicio de
salud le sea continuado, a través de la entidad promotora de salud que
pertenezca al régimen por el cual se ha tratado por un periodo largo en el
tiempo, hasta tanto se asegure (…) que el servicio médico requerido haya sido
asumido y sea prestado de manera efectiva por otra entidad.
En consecuencia,
hasta que la E.P.S. tratante constate que el servicio de salud va a prestarse
de manera integral y eficaz en la entidad promotora de salud que deba brindarle
la correspondiente asistencia médica, no podrá suspender sus servicios.”[52]
49.
En
el presente asunto, dada la situación de vulnerabilidad de la tutelante, es
aplicable la jurisprudencia precedente para inferir que, para conjurar la
afectación del derecho a la salud, la accionante tiene derecho a que COOMEVA
EPS le continúe prestando los servicios de salud hasta tanto exista certeza,
por parte de esta EPS, de que la IPS del régimen exceptuado (correspondiente al
Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) asumirá, de manera efectiva e
integral, la prestación de los servicios de salud a favor de la tutelante.
50.
Una
vez COSMITET LTDA asuma la prestación del servicio de salud a favor de la
tutelante deberá garantizar, en lo relativo a los tratamientos médicos que se
encontraban en curso en COOMEVA EPS, que los mismos sean prestados, por lo
menos, en idénticas condiciones a las que garantizaba esta EPS, esto es,
incluyendo iguales o mejores tratamientos, medicamentos y programas, incluido
el relativo al “Hospital en Casa” o la figura análoga de atención que preste
COSMITET LTDA.
51.
Con
relación a otras “dolencias” o padecimientos de salud, distintos a los que se
ha hecho referencia en la presente sentencia, su atención debe ser asumida por
COSMITET LTDA en los términos de las regulaciones vigentes y, en todo caso, con
garantía de un tratamiento integral y acorde con las circunstancias de la
accionante. Todo, sin perjuicio de las restituciones de que trata el artículo
2.1.13.6 del Decreto 780 de 2016, “por medio del cual se expide el Decreto
Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social
”[53],
y del recobro al que tiene derecho COSMITET LTDA por el suministro de insumos
que no se encuentren dentro del plan de beneficios en salud, ante la entidad
territorial correspondiente o el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, según la reglamentación vigente.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR las
sentencias del 18 de octubre y del 21 de noviembre de 2016, dictadas por el
Juzgado Segundo Penal Municipal de Tuluá y el Juzgado Tercero Penal del
Circuito de Tuluá, por lo dicho en esta providencia.
Segundo.-
AMPARAR el
derecho fundamental a la salud de la señora Hortensia Moya de Vásquez, en los
términos expuestos en el presente fallo.
Tercero.-
ORDENAR a
la EPS COOMEVA continuar con la prestación de los servicios médicos a la señora
Moya de Vásquez hasta que se asegure, previo trámite administrativo en el que
se escuche la opinión de los médicos tratantes, de la actora y de COSMITET
LTDA., que la atención en el régimen exceptuado será efectiva e integral.
Cuarto. - ORDENAR a
COSMITET LTDA que, una vez notificado de la presente providencia, inicie los
trámites administrativos y médicos necesarios para articular y gestionar con
COOMEVA EPS el traslado de la actora al régimen exceptuado y la prestación
integral y eficaz de la atención médica de la paciente, sin que, en ningún
caso, pueda imponerle a la señora Moya de Vásquez la carga de iniciar o
impulsar algún tipo de actuación.
Quinto.- EXHORTAR a la señora
Hortensia Moya de Vásquez para que preste la colaboración que sea requerida por
las entidades demandadas, siempre que los requerimientos se compadezcan con su
estado de salud y sus limitaciones físicas o se presenten las ayudas y apoyos
necesarios para hacerlo.
Sexto. -LÍBRESE por Secretaría
General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto ley 2591 de
1991.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
CARLOS BERNAL
PULIDO
Magistrado
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
ROCÍO LOAIZA
MILIÁN
Secretaria
General (e)
[1] La Sala de Selección Número Cuatro
estuvo integrada por los Magistrados Alberto Rojas Ríos y María Victoria Calle
Correa.
[2] Folio 17, Cuaderno 2.
[3] Ibíd.
[4] Acorde con la cédula de ciudadanía
visible a folio 10 del cuaderno No. 2, la señora Hortensia Moya de Vásquez
nació el 10 de noviembre del año 1919.
[5] Folio 19, Cuaderno 2.
[6] Folio 21 del
Cuaderno 2.
[7] Ibíd.
[8] Folios 30 vuelto a 31 vuelto, Cuaderno
2.
[9] “Por el cual se reglamenta la
afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los
beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como
servicio de interés general, en todo el territorio nacional”.
[10] En la contestación a la demanda se
señala, por parte de COOMEVA EPS que, “en el caso de la señora HORTENSIA
MOYA DE VÁSQUEZ su multiafiliación se debe a una doble afiliación a distintas
Entidades Promotoras de Salud, en este caso a Coomeva EPS y COSMITET”
(folio 29 vuelto, Cuaderno 2).
[11] Folio 22, Cuaderno 2.
[12] Folios 60 a 69, Cuaderno 2.
[13] Folio 69, Cuaderno 2.
[14] Folio 68, Cuaderno 2.
[15] Folio 86 vuelto, Cuaderno 2.
[16] Folio 22, Cuaderno 2.
[17] Folio 11 vuelto, Cuaderno 1.
[18] Sentencia T-020 de 2016.
[19] Sentencia T-584 de 2011.
[20] El inciso 2o del
artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece: “También se pueden agenciar
derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de
promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá
manifestarse en la solicitud”. Esta Corte se ha referido a la agencia
oficiosa, entre otras, en los fallos T-790 de 2012, T-054 de 2014, T-062
de 2014, T-266 de
2014 y  T-293 de 2015.
[21] Sentencia T-603 de 2015.
[22] Sobre la naturaleza de dicho régimen
ver, entre otras, la sentencia T-248 de 2016.
[23] Tal como se
acredita en los párrafos 1 y 2 de esta sentencia.
[24] Con relación a la especial protección
que exigen los adultos mayores pueden verse, entre otras, las sentencias  T-899
de 2002, T-892 de 2005 y T-1331 de 2005, así como la Observación General 6 del
Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de Naciones Unidas,  “Los
derechos económicos, sociales y culturales de las personas mayores”, párrafo
13.
[25] Regulado en el Libro Segundo, Título
III, Capítulo I de la Ley 100 de 1993 y otras normas concordantes.
[26] Regulado en el Libro Segundo, Título
III, Capítulo II de la Ley 100 de 1993 y otras normas concordantes.
[27] Regulado en el Libro Segundo, Título
III, Capítulo III de la Ley 100 de 1993 y otras normas concordantes.
[28] “Artículo 279. Excepciones. El
sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica
a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal
regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a
partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de
las corporaciones públicas. || Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo
nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989,
cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de
remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos
pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad
con la reglamentación que para el efecto se expida. || […]”.
[29] El contrato se puede consultar en el
siguiente link: http://www.fomag.gov.co/documents/Contrato%20UT%20Magisalud%202.pdf
[30] Sentencia T-770 de 2011.
[31] Sentencias T-126 de 2010 y T-423 de
2007.
[32] Sentencia T-519 de 2014.
[33] Frente al particular ver, entre otras,
la sentencia T-318 de 2015.
[34] En la sentencia T-745 de 2013 se
analizó la libertad de escogencia de los miembros de la Policía Nacional.
[35] Sentencia SU-559 de 1997.
[36] “Por el cual se unifican y
actualizan las reglas de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en
Salud, se crea el Sistema de Afiliación Transaccional y se definen los
instrumentos para garantizar la continuidad en la afiliación y el goce efectivo
del derecho a la salud”.
[37] Por el cual se adoptan medidas para
promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General
de Seguridad Social en Salud.
[38] Sentencia T-296 de 2016.
[39] Con relación a estas tres últimas
razones, véase la sentencia T-296 de 2016.
[40] En este sentido, entre otras, se
pronunció la Corporación en las sentencias T-126 de 2010,  T-423 de 2007 y
T-760 de 2008. En especial, en la sentencia T-866 de 2008, expresó: “La
aplicación de esta fórmula legal de solución de casos de multiafiliación no
puede redundar en la interrupción o suspensión de la prestación del servicio de
salud, cuando el mismo es requerido por un usuario, que manera tal que la
ausencia del mismo comprometa su vida o su salud en condiciones dignas. En
otras palabras, si dicha interrupción o suspensión compromete estos derechos
fundamentales, los problemas administrativos originados por la situación de
multiafiliación no deben interferir la continuidad del tratamiento. Por ello
mismo, la jurisprudencia ha distinguido entre la relación jurídico - formal (es
decir el vínculo jurídico entre el usuario y la institución) y la relación
jurídico – material (es decir la prestación del servicio médico por una institución
a un usuario); y a partir de esta distinción ha concluido que “una institución
encargada de prestar el servicio de salud, puede terminar la relación
jurídico–formal con el paciente de acuerdo con las normas correspondientes,
pero ello no implica que pueda dar por terminada inmediatamente la relación
jurídica–material, en especial si a la persona se le está garantizando el
acceso a un servicio de salud.”
[41] Cfr. Sentencia T-760 de 2008.
[42] Con relación a esta disposición, en la
Observación General 14 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales
de la Organización de Naciones Unidas, se afirma que, “La salud es un
derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás
derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel
posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a
la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios,
como la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los
programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o
la adopción de instrumentos jurídicos concretos. Además, el derecho a la salud
abarca determinados componentes aplicables en virtud de la ley.”.
[43] Se hace
referencia a la Sentencia T- 899 de 2014; igualmente, confrontar, entre otras
la sentencia T-1000 de 2006.
[44] A que igualmente
se hizo referencia en el párrafo 20.
[45] Folio 30, Cuaderno 2.
[46] Folio 49, Cuaderno 2.
[47] Folio 50, Cuaderno 2.
[48] Vid supra títulos 3.2 y 3.3.
[49] Estas fuentes reglamentarias han sido
fundamento de algunas decisiones de esta Corte, en particular, en la sentencia
T-188 de 2013.
[50] Sentencia T-296 de 2016.
[51] Sentencia T-1229 de 2008.
[52] Sentencia T-296 de 2016.
[53] “Artículo 2.1.13.6 Restitución de
recursos por efecto de la afiliación múltiple que involucre un régimen
exceptuado o especial. En el evento de que un afiliado a alguno de los
regímenes exceptuados o especiales se haya afiliado simultáneamente a una
Entidad Promotora de Salud (EPS), el Fondo de Solidaridad y Garantía Fosyga o
quien haga sus veces deberá solicitar a la respectiva EPS la restitución de los
recursos que por concepto de UPC se le hubieren reconocido por dicho afiliado
durante el tiempo de la afiliación múltiple. Las EPS deberán solicitar al
operador del régimen exceptuado o especial al que pertenezca el afiliado, la
restitución del valor de los servicios que le haya prestado durante el tiempo
de la afiliación múltiple y el operador del régimen exceptuado o especial
deberá pagar el costo de los servicios de salud a la EPS dentro de los treinta
(30) días siguientes a aquel en que la EPS haya efectuado la restitución de UPC
al Fosyga o quien haga sus veces, so pena de la generación de intereses
moratorios de conformidad con lo previsto en el artículo 4° del Decreto ley
1281 de 2002. Cuando se trate de un afiliado a los regímenes exceptuados de las
fuerzas militares y de la Policía Nacional o del Magisterio, del monto a
restituir por UPC giradas durante el período que duró la afiliación múltiple
las EPS podrán descontar el valor de los servicios prestados, incluyendo el
valor de la contratación por capitación y el valor de la póliza para la
atención de enfermedades de alto costo. Si el valor de los servicios prestados
es inferior al valor de las Unidades de Pago por Capitación giradas, la EPS
deberá restituir la diferencia correspondiente al Fosyga o quien haga sus
veces. Si el valor de los servicios es superior al valor de las UPC giradas la
EPS así lo reportará al Fosyga o quien haga sus veces y podrá cobrar el
remanente directamente al operador del respectivo régimen de excepción. De
conformidad con lo previsto en el artículo 1668 del Código Civil, el Fosyga o
quien haga sus veces se subrogará en los derechos de las EPS para el cobro del
valor de los servicios que fueron descontados del monto de las UPC a restituir,
a los operadores de los regímenes exceptuados de las fuerzas militares y de la
policía nacional o del magisterio. Parágrafo 1°. Las entidades que operen los
regímenes exceptuados o especiales deberán gestionar los recursos necesarios
para garantizar el pago de los servicios prestados por las EPS a los afiliados
a tales regímenes, producto de los estados de afiliación múltiple. Parágrafo
2°. El Ministerio de Salud y Protección Social establecerá los términos y
condiciones para que las EPS restituyan el valor de los recursos
correspondientes a las Unidades de Pago por Capitación (UPC) giradas durante el
tiempo de la afiliación múltiple, para lo cual podrá suscribir acuerdos de pago
por las UPC adeudadas. Parágrafo 3°. El Ministerio de Salud y Protección Social
definirá los términos y condiciones para la procedencia del descuento del valor
de las UPC, giradas durante el período que duró la afiliación múltiple, de los
servicios prestados al afiliado a los regímenes exceptuados de las fuerzas
militares y de la Policía Nacional o del Magisterio”.