Sentencia
T-194/16
PENSION
DE INVALIDEZ-Casos de personas que presentan una pérdida de
capacidad laboral superior al 50% y se les niega el reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez bajo el argumento de no cumplir con el requisito de
semanas de cotización
REQUISITOS
PARA ACCEDER A LA PENSION DE INVALIDEZ Y REGIMEN APLICABLE-Reiteración
de jurisprudencia
La
determinación del régimen aplicable debe efectuarse a la luz de lo dispuesto
por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, que establece que el derecho a la
pensión de invalidez de origen común es para aquellas personas que por
cualquier causa de origen no profesional, hubieren perdido el 50% o más de su
capacidad laboral.
PENSION
DE INVALIDEZ DE ORIGEN COMUN-Régimen legal
PENSION
DE INVALIDEZ DE ORIGEN PROFESIONAL-Requisitos
PENSION
DE INVALIDEZ DE ORIGEN COMUN-Requisitos
Los tres elementos claves y comunes de las distintas normas para acceder a
la pensión de invalidez son: (i) la pérdida de capacidad laboral mayor al 50%,
(ii) la identificación del momento de la estructuración de la invalidez y (iii)
el número de las semanas cotizadas a esa fecha.
PENSION
DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Fecha
de estructuración de la invalidez desde el momento de la pérdida permanente y
definitiva de la capacidad laboral
Esta Corporación ha manifestado que en
los casos de enfermedades
degenerativas, crónicas o congénitas, la fecha de estructuración de invalidez corresponde a la fecha de pérdida
material de la capacidad laboral de manera permanente y definitiva; y para el caso de invalidez instantánea, corresponde a la
fecha en la que ocurrió el accidente o se contrajo la enfermedad que la origina.
PENSION
DE INVALIDEZ-Reglas establecidas por la Corte Constitucional para
determinar la fecha de estructuración de la invalidez en los casos de
enfermedad degenerativa, crónica o congénita
ACCION
DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia
excepcional por afectación al mínimo vital y vida digna de sujetos de especial
protección
Esta Corporación ha insistido en el carácter
excepcional de la procedencia de la acción de tutela para lograr el
reconocimiento de derechos prestacionales. Por ello, es labor del juez
determinar, a partir de un análisis detallado de las circunstancias específicas
del accionante, si ésta debe ser utilizada como mecanismo para solicitar el amparo
de los derechos pensionales. Además, deberá verificar si el medio ordinario de
defensa resulta eficaz e idóneo o si se requiere una decisión para evitar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable.
APLICACION
DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA A LA PENSION DE INVALIDEZ-Jurisprudencia
constitucional
PRINCIPIO
DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA AL TRABAJADOR-Bajo los
parámetros del Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la pensión de invalidez
CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que puede presentarse a partir
de dos eventos que a su vez sugieren consecuencias distintas: hecho superado y
daño consumado
CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-No impide a la
Corte Constitucional pronunciamiento de fondo sobre la existencia de una
violación de derechos fundamentales y futuras violaciones
CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Se reconoció
pensión de invalidez
PENSION
DE INVALIDEZ Y MINIMO VITAL-Orden a Colpensiones reconocer y pagar
pensión de invalidez, aplicando precedente jurisprudencial para los
establecidos en el Decreto 758/90
Referencia:
expedientes T-5301858, T-5309729, T5314829 y T-5314910.
Acciones
de Tutela instauradas por el señor Juan Zapata Perilla contra Industrial Aeronáutica
S.A., Colfondos y Salud Total EPS; Nancy Socha Parada contra Colpensiones; Sonia
Alarcón Ramírez contra Colpensiones; y Daniel Hugo Vélez Rojas contra
Colpensiones.
Derechos
fundamentales invocados: seguridad social, mínimo vital y vida digna.
Temas:
i)
reconocimiento
y pago de la pensión de invalidez; ii) el derecho a la pensión de invalidez en casos de enfermedades
crónicas, degenerativas o congénitas; iii) determinación de la fecha de
estructuración de la pérdida de capacidad laboral; iv) procedencia
excepcional de la acción de tutela para solicitar el reconocimiento y pago de
la pensión de invalidez; v) aplicación del principio de la condición más beneficiosa del trabajador en
materia de pensión de invalidez; y vi) carencia actual
de objeto.
Problema
jurídico: Las acciones de tutela que se revisan, plantean
en términos generales la necesidad de establecer a la luz de la jurisprudencia
constitucional, si existe una vulneración de los derechos
fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de los accionantes,
quienes son personas con pérdida de capacidad laboral mayor al 50%, a los
cuales se les ha negado el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por no cumplir con los requisitos legales.
Asimismo, si la acción de tutela es procedente para
solicitar el reconocimiento y pago de dicha prestación.
Magistrado
Ponente:
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá
D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil dieciséis (2016)
La
Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la
preside-, Alberto
Rojas Ríos
y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales
y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9°
de la Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de revisión del fallo único de instancia de tutela proferido por el
Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, el tres
(3) de noviembre de dos mil quince (2015), en la acción de tutela interpuesta
por el señor Juan Zapata Perilla contra Industrial
Aeronáutica S.A., Colfondos y Salud Total EPS; del fallo proferido por la Sala
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el treinta (30)
de octubre de 2015, que confirmó la decisión proferida por el Juzgado Quince
Laboral del Circuito de Bogotá, el dieciocho (18) de septiembre de 2015, en el
sentido de declarar improcedente la acción de tutela presentada por Nancy Socha
Parada contra Colpensiones; del fallo de única instancia del diecisiete (17) de
septiembre de 2015, proferido por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de
Oralidad de Cúcuta, en la acción de tutela interpuesta por Sonia Alarcón
Ramírez contra Colpensiones; y de la sentencia del veintidós (22) de septiembre
de 2015, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito para la
Adolescencia con Función de Conocimiento de Pereira, en la tutela interpuesta
por Daniel Hugo Vélez Rojas contra Colpensiones.
1.
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política, 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del
Reglamento de la Corporación, la Sala de Selección Número Uno de la Corte
Constitucional escogió en el Auto del veinticinco (25) de enero de dos mil
dieciséis (2016) para efectos de su revisión, las acciones de tutela de la
referencia, acumulándolas para ser falladas en una misma sentencia por
presentar unidad de materia.
De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591
de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.
1.1.
EXPEDIENTE
T- 5301858
1.1.1    Solicitud
El
señor
Juan
Zapata Perilla, a través de apoderado judicial, solicita que se
amparen sus derechos fundamentales a la vida digna y a la seguridad social,
presuntamente vulnerados por Industrial Aeronáutica S.A., Colfondos y Salud
Total EPS, en la medida en que le niegan su reintegro laboral, la pensión de
invalidez a y no le dan más días de incapacidad ni recomendaciones médicas para
mejorar su salud. En consecuencia, pide que se ordene a Salud Total EPS que
determine las condiciones en que debe ser reintegrado a la empresa Industrial
Aeronáutica S.A., y a Colfondos que le otorgue su pensión de invalidez. Basa
su solicitud en los hechos que se relacionan a continuación:
1.1.2
Hechos y razones de la acción de tutela
1.1.2.1
El
apoderado del señor Juan Zapata Perilla, afirma que su poderdante tiene
57 años de edad, y que desde el 27 de noviembre de 2010[1]
labora en la empresa Industrial Aeronáutica S.A., en adelante INDAER S.A., en
el cargo de Técnico de Aeronaves y Asesor de Mantenimiento.
1.1.2.2
Expresa
que el 18 de abril de 2012, cuando laboraba en las instalaciones de la empresa
en la ciudad de Ford Myers, Florida, Estados Unidos, el señor Zapata Perilla sufrió
un accidente de trabajo que le produjo un “trauma contundente en la cara
anterior de la pierna izquierda con úlceras en los dedos 3, 4 y 5”, cuyo
tratamiento le desencadenó una “osteomielitis crónica”, debido a que padece
“diabetes mellitus e hipertensión arterial”.
1.1.2.3
Sostiene
que de manera inmediata el señor Zapata Perilla comunicó su situación a la
empresa, obteniendo como respuesta que “no debía asistir a la asistencia
médica en Estados Unidos, sino que tenía que esperar a llegar a Bogotá”.
1.1.2.4
Manifiesta
que como su poderdante no tenía los medios económicos, ni la autorización de su
empleador para solicitar ayuda médica, esperó a llegar a Bogotá para ir al
Hospital San José (23 de abril de 2012), donde le iniciaron los tratamientos
necesarios, pero desafortunadamente “su situación de salud desde esa fecha
no ha mejorado, encontrándose actualmente incapacitado”.
1.1.2.5
Indica
que en el mes de julio de 2013, Colfondos devolvió a su poderdante los aportes
a pensión realizados hasta esa fecha, por cuanto fue calificado con el 51.05%
de pérdida de capacidad laboral, lo cual “es producto de un engaño del fondo
de pensiones, pues resulta claro que con su situación el señor Zapata Perilla
debía ser pensionado mas no era procedente la devolución de saldos que lo deja
en una situación de debilidad manifiesta”.
1.1.2.6
Declara
que el señor Zapata Perilla continuó trabajando en la empresa, realizando los
correspondientes aportes a la seguridad social.
1.1.2.7
Sostiene
que desde el 2014 la EPS Salud Total “dejó de entregarle incapacidades”,
con el argumento de haber superado los 180 días de incapacidad, situación que
atenta contra sus derechos fundamentales, por cuanto medicamente no ha logrado
su rehabilitación. En el mismo sentido, la EPS tampoco le hizo recomendaciones
médicas.
1.1.2.8
Indica
que INDAER S.A., empleador del señor Zapata Perilla, le venía pagando su
salario hasta el mes de enero de 2015, cuando empezó a cancelarle sólo la mitad
del sueldo, y en septiembre de ese año le indicaron que “si quería le iban a
seguir pagando la seguridad social, pero su salario no”, razón por la que
no tiene medio de subsistencia.
1.1.2.9
Arguye
que el señor Zapata Perilla le ha propuesto en varias ocasiones a INDAER S.A.
le asigne funciones que pueda realizar y que no le impliquen riesgo a su salud,
pero la empresa ha hecho caso omiso a ello, “desconociendo no solo la buena
voluntad del trabajador sino también la normatividad que regula la estabilidad
laboral reforzada de los trabajadores en situación de discapacidad, así como
las que regulan el teletrabajo”.
1.1.2.10
Finalmente,
sostiene que el señor Zapata Perilla tiene a su cargo a su madre de 76 años y a
su hermano, quien también se encuentra en situación de discapacidad.
1.1.3
Traslado
y contestación de la demanda
Recibida
la solicitud de tutela, el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de
Conocimiento de Bogotá, mediante auto del veintidós (22) de octubre de 2015, resolvió
admitir la acción de tutela y ordenó oficiar a Colfondos, a Industrial
Aeronáutica S.A. –INDAER S.A.-, a Salud Total EPS y a la Compañía de Seguros
Mafre ARL,
para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción.
1.1.3.1. Saludtotal EPS[2], a través de su Gerente y Administradora
Principal, manifestó, mediante escrito del veintiocho (28) de octubre de 2015,
que el señor Juan Zapata Perilla se encuentra afiliado al Sistema General de
Seguridad Social en Salud a través de Salud Total EPS, en calidad de cotizante dependiente
del empleador Industrias Aeronáuticas S.A., con pagos al día y con la
posibilidad de acceder a la prestación de servicios sin inconvenientes.
Por
otra parte, sostiene que tal como lo indica el accionante, sus incapacidades
han sido producto de la ocurrencia de un accidente de trabajo, por lo que,
quien tiene la obligación legal de asumir su reconocimiento y pago a partir del
día 181 de incapacidad, es la Administradora de Riesgos Laborales. Como
fundamento de su respuesta cita el artículo 1 de la Decisión 584 de la CAN, la
sentencia T-920 de 2010 y el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001.
1.1.3.2
Mediante
apoderado judicial, Colfondos S.A.[3]
manifiesta en escrito del veintisiete (27) de octubre de 2015, que “desde
el mes de febrero de 2013, el señor Juan Zapata Perilla estuvo informado de no
cumplir con los requisitos de la pensión de invalidez señalados en la Ley 860
de 2003, dado que en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de
la invalidez no cotizó 50 semanas al Sistema General de Pensiones (solo cuenta
con 36.42 semanas, es decir, 255 días)”.
Por
otra parte, sostiene que el señor Zapata Perilla estuvo de acuerdo con la
devolución de saldos por no tener los requisitos para acceder a una pensión de
invalidez, razón por la que “radicó el 15 de julio de 2013, solicitud de más
devolución de dinero, ya que le hacía falta el bono pensional”.
También
indica que actualmente el señor Zapata Perilla no tiene ningún vínculo con
Colfondos, por lo que es imposible condenarlo al pago de una posible pensión.
Asimismo
expresa que “el afiliado paga con su aporte la prima de seguro de invalidez
y de sobrevivencia contratado con la aseguradora MAPFRE. En virtud del artículo
20 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003,
del pago de los aportes al sistema de pensiones, se destina un porcentaje al
pago de la prima del contrato de seguro. Esa cotización actualmente asciende a
un 16%, de los cuales el 3% corresponde a seguros y administración, los cuales
son aportados por el afiliado, la AFP Colfondos paga las primas de los seguros,
con los cuales se cubre el riesgo de invalidez o sobrevivencia que pueda sufrir
el afiliado. Ahora bien, con el pago de la prima se subroga el riesgo del
afiliado que al ocurrir el siniestro de invalidez y sobrevivencia no cuente con
el capital necesario para financiar una pensión para él o sus beneficiarios. En
consecuencia, el pago de la prima desplaza el riesgo hacia la compañía de
seguros que será la encargada de pagar la suma adicional que integre el capital
necesario para financiar la pensión de invalidez”.
Finalmente
arguye que la pretensión del accionante tiene una clara naturaleza económica, y
que la acción de tutela no es el medio idóneo para ventilar este tipo de
pretensiones.
1.1.3.3. Mediante
representante legal, INDAER S.A.[4]
sostiene en escrito del tres (3) de noviembre de 2015, que el actor no
presta servicio alguno para la sociedad, por lo que ésta no está obligada a
reconocerle salarios, ya que “no ejecuta labor alguna para la Compañía, no
acredita incapacidad alguna y la calificación de la merma de su capacidad
laboral es de una fecha anterior a aquella en que comenzó a prestar sus
servicios para INDAER S.A.”.
También
manifiesta que “el señor Juan Zapata Perilla se encontraba vinculado con la
empresa INDAER S.A., en virtud de un contrato individual de trabajo, y desde el
inicio del mismo se afilió al señor Zapata Perilla al Sistema General de
Seguridad Social, por lo que, las prestaciones económicas y asistenciales
derivadas de cualquier enfermedad o lesión de origen laboral o común, se
encuentran a cargo de los entes de seguridad social”.
Por
otra parte, indica que cuando el trabajador realizaba viajes al exterior, contaba
con la asistencia de “Assist card”, pero ante el accidente que sufrió,
el actor no hizo uso de ésta sino que prefirió hacerse el chequeo médico a su
regreso a Bogotá.
También
precisa que desde la fecha de su retorno a Colombia, el accionante “no ha
prestado servicio alguno en la sociedad por encontrarse incapacitado, por lo
tanto, no nos encontramos obligados a cancelar salario por no haber prestación
personal del servicio. No obstante lo anterior, y sin tener soporte de
incapacidad, la empresa le continuó pagando el valor del salario para no
dejarlo sin su sustento económico, hasta que se hizo insostenible, pues no
prestaba servicios y no avisó del estado de salud en el que se encuentra”.
Respecto
a los aportes a seguridad social manifiesta que “la sociedad que represento
continuó pagando los aportes a la seguridad social, y Colfondos nos informó que
había devuelto saldo y por tanto no estábamos obligados a cotizar, toda vez que
la fecha de estructuración de la merma de la capacidad fue anterior a la fecha
de ingreso a la empresa”.
Finalmente
revela que “en una reunión en septiembre, la cual se hizo con el fin de
brindarle alternativas de trabajo, pues según información del actor, la EPS no
le venía otorgando incapacidades, acordamos que para poder determinar las
labores que podía hacer en la empresa, dada su invalidez, era necesario que un
médico laboral nos informara de sus restricciones, pues él nunca nos las dejó
saber”.
Como
soporte de su intervención, la empresa INDAER S.A. anexó el informe histórico
detallado de los aportes a cada una de las administradoras asociadas al
afiliado, señor Juan Zapata Perilla, correspondientes al periodo comprendido
entre el primero de enero de 2011 hasta el 3 de noviembre de 2015[5].
1.1.4.
Decisiones
judiciales
1.1.4.1.
Sentencia
Única de Instancia
En
sentencia proferida el tres (3) de noviembre de 2015, el Juzgado Quinto Penal
Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, negó por improcedente el
amparo solicitado por el accionante, por considerar que lo pretendido en este
asunto no puede ser resuelto a través de la acción de tutela, sino que debe
debatirse en un proceso ordinario laboral, pues los hechos planteados exigen
valoraciones probatorias y complejas definiciones de situaciones jurídicas de
rango legal, para lo cual el juez de tutela no tiene competencia. Además, sostiene
que en este caso no se encuentra probado ningún perjuicio irremediable que haga
procedente el presente amparo.
Asimismo,
arguye que tanto Colfondos como MAPFRE coinciden en negar el derecho pensional
del actor por no reunir los requisitos de ley para el reconocimiento y pago de
dicha pensión, toda vez que no cotizó 50 semas al sistema general de pensiones
en los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez.
Por
otra parte, sostiene el juzgado que la improcedencia de la presente acción de
tutela también deriva del hecho de que Colfondos le reconoció al accionante una
suma de dinero que fue recibida por éste sin que se haya probado vicio de
voluntad, por lo que es la jurisdicción ordinaria quien debe fallar este caso
teniendo en cuenta los acontecimientos reseñados.
1.1.5.
Pruebas
aportadas al proceso
1.1.5.1
Copia
de la historia clínica del señor Juan Zapata Perilla, en la que el Hospital de
San José hace constar que el paciente padece “Ulcera crónica de la piel e
insuficiencia venosa crónica periférica”.
1.1.5.2
Copia
del escrito proferido por Colfondos el 26 de febrero de 2013, mediante el cual
objeta la solicitud de pensión de invalidez del señor Juan Zapata Perilla, por
cuanto no cumple con el requisito de las 50 semanas en los últimos 3 años
anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.
1.1.5.3
Copia
del dictamen médico proferido por MAPFRE Colombia el 8 de noviembre de 2012, en
el que consta que el señor Juan Zapata Perilla padece “pie diabético Warner II,
ulcera vascular en pie izquierdo, diabetes mellitus tipo 2 e hipertensión
arterial” y que la fecha de estructuración es “16 de julio de 2010, con
fecha de amputación de primer dedo de pie”. También se anexa dictamen de pérdida
de capacidad laboral del accionante, con porcentaje de 51.05%.
1.1.5.4
Fotografías
que dejan ver el estado en el que se encuentran las heridas del señor Juan
Zapata Perilla.
1.1.5.5
Copia
de la sentencia de interdicción del señor Eugenio Zapata Perilla, proferida por
el Juzgado Dieciséis de Familia de Bogotá el 28 de noviembre de 2000, en la que
se nombra como guardador y curador general a su señora madre Lucila Perilla de
Zapata.
1.1.5.6
Copia
del escrito proferido por MAPFRE Colombia el 21 de marzo de 2014, mediante el
cual manifiesta que el señor Juan Zapata Perilla no cumplió con el requisito de
las semanas cotizadas en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración
establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.
1.2.
EXPEDIENTE
T- 5309729
1.2.1. Solicitud
Nancy
Socha Parada, solicita al juez de tutela que ampare sus derechos
fundamentales a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital,
presuntamente vulnerados por Colpensiones, en cuanto le negó su derecho a la
pensión de invalidez por no cumplir con el requisito de las semanas cotizadas
previa la estructuración de su enfermedad. En consecuencia, pide que se ordene
a esa entidad que reconozca y pague de forma definitiva y retroactiva la
pensión de invalidez a la que dice tener derecho. Basa su
pretensión en los hechos que se relacionan a continuación:
1.2.2
Hechos y razones de la acción de tutela
1.2.2.1
Manifiesta
la accionante que nació el 26 de octubre de 1969, y que en el año 1971, cuando
tenía 2 años de edad, le diagnosticaron “polio agudo con compromiso de miembros
inferiores y tronco”. Sostiene que a la edad de 7 años comenzó a presentar
“escoliosis dorsal izquierda”, situación que empeoró en 1979, por lo que se ha
sometido a varias cirugías, las cuales le fueron practicadas en los años 1981,
1982, 1989 y 1991.
1.2.2.2
Expresa
que su padre nunca respondió por ella ni por sus hermanos, por lo que su madre,
Concepción Parada de Socha, fue quien se hizo cargo de ellos.
1.2.2.3
Arguye
que “desde el primero de julio de 1998 y a través de subsidio de Colombia Mayor,
me vinculé al régimen subsidiado de pensión, a efectos de alcanzar algún día
dicha prestación. Los dineros propios para el pago de del subsidio los
conseguía mi madre con ayuda de mis hermanos a efectos de garantizarme un
ingreso en caso de que ella faltara, pues ella no tenía bienes ni pensión que
me favoreciera”.
1.2.2.4
Enuncia
que desde el año 2012 presenta problemas de “deglución esofágica severa”, lo
que le produce “dolor y ahogamiento al tragar”, por lo que fue intervenida
quirúrgicamente el pasado 16 de julio de 2015 y el 6 de agosto del mismo año.
1.2.2.5
Expone
que el primero de agosto de 2013 fue desvinculada del programa de subsidio de
Colombia Mayor por cumplimiento de lo establecido en el artículo 28 de la Ley
100 de 1993, reglamentado por el artículo 28 del Decreto 3771 de 2007, y para
ese entonces “tenía 750 semanas pensionales”.
1.2.2.6
Aduce
que el 5 de diciembre de 2013 falleció su madre, y quien actualmente se está
haciendo cargo de ella es su hermano Néstor Socha Parada, quien tiene su propia
familia y labora eventualmente “como pintor de brocha gorda”.
1.2.2.7
Alega
que el 19 de diciembre de 2013, Colpensiones le comunicó que el dictamen médico
realizado por ASALUD Ltda. arrojó una pérdida de capacidad laboral del 73.47%,
con origen de enfermedad y riesgo común, con fecha de estructuración del 15 de
marzo de 1971.  En esa misma oportunidad solicitó su pensión de invalidez a
dicho fondo.
1.2.2.8
Dice
que el 3 de julio de 2014, Colpensiones contestó negativamente su solicitud,
aduciendo que comenzó a cotizar el primero de julio de 1998 y que la ocurrencia
del siniestro fue el 15 de marzo de 1971, por lo que no contaba con las 150
semanas de cotización dentro de los 6 años anteriores a la invalidez, 75 de las
cuales debían corresponder a los últimos 3 años.
1.2.2.9
Contra
la decisión anterior la accionante interpuso recurso de reposición y en
subsidio de apelación. El recurso de reposición fue resuelto el 16 de octubre
de 2014 por Colpensiones, en el sentido de negarle su derecho, por cuanto no
posee las semanas previas a la estructuración de la enfermedad.
1.2.2.10
Sostiene
que a la fecha de presentación de la presente tutela, Colpensiones no ha dado
respuesta al recurso de apelación.
1.2.2.11
Manifiesta
que dado su grave estado de salud, debe acudir constantemente a controles
médicos, y dice no tener recursos para sufragar los gastos de transporte. También
alega que su hermano no puede seguir sosteniéndola, pues también tiene una
familia que depende de sus ingresos, los cuales son pocos por su trabajo
informal.
1.2.3
Traslado
y contestación de la demanda
Recibida
la solicitud de tutela, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá,
mediante auto del diez (10) de septiembre de 2015, resolvió admitir la acción,
vinculando a Colpensiones para que ejerciera su derecho de defensa y
contradicción.
1.2.3.1
Vencido
el término para contestar la presente tutela, Colpensiones no allegó respuesta
alguna.
1.2.4
Decisiones
judiciales
1.2.4.1
Sentencia
de primera instancia
Mediante
fallo del dieciocho (18) de septiembre de 2015, el Juzgado Quince Laboral del
Circuito de Bogotá declaró improcedente el amparo solicitado, argumentando que las
pretensiones de la accionante, las cuales son: i) que se deje parcialmente sin
efectos el dictamen de pérdida de capacidad laboral del 19 de diciembre de
2013, y ii) que en virtud de lo anterior se le reconozca pensión de invalidez, pueden
ser resueltas en un proceso ordinario, el cual es el mecanismo idóneo para
ello.
Asimismo,
manifiesta que en este caso no se presentó ninguna prueba que convenza al juez
de la ocurrencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de
tutela como mecanismo transitorio.
No
obstante lo anterior, el juez de primera instancia concedió el amparo del
derecho fundamental de petición de la accionante, tras considerar que han
pasado 8 meses sin que Colpensiones haya resuelto de fondo la apelación por
ella presentada.
1.2.4.2
Impugnación
Mediante
escrito del veintitres (23) de septiembre de 2015, la señora Nancy Socha Parada
impugnó el fallo de instancia argumentando que para la fecha de estructuración
de su pérdida de capacidad laboral tenía 18 meses de edad, por lo que era
imposible que hubiera cotizado el número de semanas exigidos por la Ley 100 de
1993.
En
el mismo sentido, manifiesta que el juez de tutela no puede ser ajeno a los
principios y axiomas constitucionales a los que hace referencia la Corte
Constitucional, como lo es el principio de condición más beneficiosa.
Con
base en lo anterior, solicita que se aplique a su caso el artículo 6 del
Decreto 049 de 1990.
1.2.4.3
Sentencia
de segunda instancia
Mediante
sentencia del treinta (30) de octubre de 2015, la Sala Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó el fallo impugnado, alegando
que el reconocimiento y pago de las prestaciones de tipo económico deben ser
ventiladas ante el juez ordinario laboral, excepto cuando se quiere evitar la
ocurrencia de una perjuicio irremediable, circunstancia esta que no se acredita
en este caso.
Por
otro lado, aduce que el hecho de que Colpensiones no haya resuelto la apelación
presentada por la accionante, no la faculta para pretender dicho reconocimiento
a través de la acción de tutela, pues éste no es un mecanismo alternativo sino
residual.
Concluye
manifestando que no es del resorte del juez de tutela definir si a la
accionante le asiste o no el derecho a la pensión de invalidez, ya que ello
representaría invadir la jurisdicción que por ley está autorizada para conocer
sobre esta pretensión. Además, sostiene que en el expediente no se encuentra
demostrado que el no otorgamiento de la prestación le genere perjuicio
irremediable como para desplazar transitoriamente el medio ordinario instituido
para resolver el asunto.
1.2.5
Pruebas
documentales
1.2.5.1
En
el trámite de la acción de amparo la accionante aportó como pruebas:
1.2.5.1.1
Copia
del comunicado proferido por Colombia Mayor el 31 de julio de 2013, a través
del cual le informan a la señora Nancy Socha Parada su desvinculación del
programa de subsidio al aporte en pensión del Fondo de Solidaridad Pensional a
partir del primero de agosto de 2013.
1.2.5.1.2
Copia
del certificado proferido el 29 de julio de 2013 por Colombia Mayor, en el que
hace constar que la señora Nancy Socha Parada estuvo vinculada al régimen
subsidiado de pensión como persona en situación de discapacidad desde el
primero de julio de 1998 hasta el primero de agosto de 2013.
1.2.5.1.3
Copia
del reporte de semanas cotizadas en pensiones de la señora Nancy Socha Parada a
Colpensiones, en el periodo comprendido entre enero de 1967 y febrero de 2015.
1.2.5.1.4
Copia
de la comunicación del dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral
proferido por el Grupo Médico Laboral de Colpensiones, en el que consta que la
señora Nancy Socha Parada tiene una pérdida de capacidad laboral del 73.47% de
origen común y con fecha de estructuración del 15 de marzo de 1971.
1.2.5.1.5
Copia
de la resolución GNR 340615 del 29 se septiembre de 2014, por el cual
Colpensiones resolvió recurso de reposición en contra de la resolución 211960
del 11 de junio de 2014.
1.2.5.1.6
Copia
de la resolución GNR 211960 del 11 de junio de 2014, por medio de la cual
Colpensiones negó la pensión de invalidez de la señora Nancy Socha Parada.
1.2.5.1.7
Copia
de la historia clínica de la señora Nancy Socha Parada, proferida por Roosevelt
Instituto de Ortopedia Infantil el 25 de mayo de 2015, en el que consta su
padecimiento de “polio agudo con compromiso de miembros inferiores y tronco,
empeoramiento de la curva escoliotica y problemas en la deglución”.
1.2.5.1.8
Copia
de la historia clínica de la señora Nancy Socha Parada, proferida por el
Hospital Universitario de la Samaritana el 6 de agosto de 2015, en el que
consta su padecimiento de “Estonosis esofágica péptica, dilataciones
esofágicas conducidas, esófago de barret confirmado, hernia hiatal y gastritis
antral eritematosa”.
1.3.
EXPEDIENTE
T- 5314829
1.3.1. Solicitud
Sonia
Alarcón Ramírez, solicita al juez de tutela que ampare
sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital,
presuntamente vulnerados por Colpensiones, en cuanto le negó su derecho a la
pensión de invalidez por no cumplir con el requisito de las semanas cotizadas
previa la estructuración de su enfermedad. En consecuencia, pide que se ordene
a esa entidad que reconozca y pague de forma definitiva y retroactiva la
pensión de invalidez a la que dice tener derecho. Basa su
pretensión en los hechos que se relacionan a continuación:
1.3.2. Hechos y razones de la acción de tutela
1.3.2.1.
Manifiesta
la accionante que nació el 27 de febrero de 1962, y que desde los 11 meses de
edad (enero de 1963) fue diagnosticada con “poliomielitis”, lo cual le genera
intensos dolores en sus piernas.
1.3.2.2.
Aduce
que empezó a cotizar al Sistema General de Pensiones a través del Instituto de
Seguros Sociales, desde el 14 de marzo de 1984.
1.3.2.3.
Indica
que inició su vida laboral en el año 1988 hasta el 12 de septiembre de 2011, fecha
en la que se desvinculó del Consorcio Prosperar; desde allí no pudo seguir
laborando por cuanto su estado de salud había empeorado.
1.3.2.4.
Expresa
que el 30 de agosto de 2010, el Instituto de los Seguros Sociales la calificó
con pérdida de capacidad laboral del 63.40%, de origen común, con fecha de
estructuración el 27 de enero de 1963.
1.3.2.5.
Sostiene
que el primero de octubre de 2012, presentó ante Colpensiones solicitud de
pensión de invalidez, obteniendo respuesta desfavorable mediante resolución GNR
042217 del 18 de marzo de 2013, con base en que no cumple con los requisitos de
ley, pues “la señora Alarcón Ramírez Sonia empezó a cotizar al Sistema
General de Pensiones desde el 14 de marzo de 1984, fecha para la cual había
tenido ocurrencia el siniestro que generaría el pago de la pretensión, razón
por la que estamos frente a un riesgo no asegurable, toda vez que el interesado
no efectuó antes de la fecha de estructuración de la invalidez las cotizaciones
pertinentes”.
1.3.2.6.
Contra
la anterior decisión interpuso recurso de reposición y en subsidio de
apelación. La decisión fue confirmada por la entidad accionada mediante las
resoluciones GNR 135727 del 19 de junio de 2013 y VPB 5256 del 13 de septiembre
de 2013.
1.3.2.7.
Sostiene
que Colpensiones ha vulnerado sus derechos fundamentales a la seguridad social
y al mínimo vital, ya que por su estado de salud y su edad no puede continuar
trabajando, y no cuenta con ningún medio de subsistencia.
1.3.3.
Traslado
y contestación de la demanda
Recibida
la solicitud de tutela, el Juzgado Cuatro Civil del Circuito de Oralidad de
Cúcuta, mediante auto del tres (3) de septiembre de 2015, resolvió admitir la
acción, vinculando a Colpensiones para que ejerciera su derecho de defensa y
contradicción.
1.3.3.1.
Vencido
el término para contestar la presente acción de tutela, Colpensiones no allegó
respuesta alguna.
1.3.4.
Decisiones
judiciales
1.3.4.1.
Sentencia
Única de Instancia
Mediante
fallo del diecisiete (17) de septiembre de 2015, el Juzgado Cuarto Civil del
Circuito de Oralidad de Cúcuta declaró improcedente el amparo solicitado,
argumentando que la acción de tutela es un mecanismo para proteger los derechos
fundamentales cuando son amenazados o vulnerados, más no para amparar derechos
de carácter meramente económico, como es el caso de la pensión de invalidez,
pues para ello existen otros mecanismos legales.
En
este orden de ideas, sostuvo que en este caso quien debe analizar la
controversia respecto al reconocimiento de la pensión de invalidez de la
accionante, es el juez ordinario, pues en el asunto están envueltos aspectos
legales como la determinación de si la actora cumple o no con los requisitos de
ley para acceder a dicha prestación, para lo cual no tiene competencia el juez
de tutela.
1.3.5.
Pruebas
documentales
En
el trámite de la acción de amparo la accionante aportó como pruebas:
1.3.5.1.   Copia de la resolución GNR 135727 del 19
de junio de 2013, por la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto
en contra de la resolución 42217 del 18 de marzo de 2013.
1.3.5.2.   Copia de la resolución VPB 5256 del 13 de
septiembre de 2013, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación en
contra de la resolución 42217 del 18 de marzo de 2013.
1.3.5.3.   Copia de la notificación del dictamen
médico laboral de la señora Sonia Alarcón Ramírez, realizado por el Instituto
de los Seguros Sociales, en el que consta que su pérdida de capacidad laboral
es del 63.40%, de origen común, con fecha de estructuración 27 de enero de
1963.
1.3.5.4.   Copia del oficio de desvinculación del
programa de subsidio al aporte en pensión del Fondo de Solidaridad Pensional,
remitido por el Consorcio Prosperar a la señora Sonia Alarcón Ramírez.
1.3.5.5.   Copia del reporte de las semanas
cotizadas en pensión de la señora Sonia Alarcón Ramírez, para el periodo
comprendido entre enero de 1967 a agosto de 2015.
1.4.
EXPEDIENTE
T- 5314910
1.4.1. Solicitud
Daniel
Hugo Vélez Rojas, a través de apoderado judicial, solicita
al juez de tutela que ampare sus derechos fundamentales a la salud, a la
seguridad social y al mínimo vital, presuntamente vulnerados por Colpensiones,
en cuanto le negó su derecho a la pensión de invalidez por no cumplir con el
requisito de las semanas cotizadas previa la estructuración de su enfermedad. En
consecuencia, pide que se ordene a esa entidad que reconozca y pague de forma
definitiva y retroactiva la pensión de invalidez a la que dice tener derecho. Basa
su pretensión en los hechos que se relacionan a continuación:
1.4.2. Hechos y razones de la acción de tutela
1.4.2.1.   El señor Daniel Hugo Vélez Rojas, quien
tiene 78 años de edad, padece “arterosclerosis cerebral, con secuela de
accidente cerebro vascular, dorso lumbalgia crónica, hernia umbilical y
amputación del primer dedo de la mano derecha”.
1.4.2.2.
Afirma
que se encontraba afiliado al ISS desde el 25 de noviembre de 1974, cotizando
un total de 335 semanas al sistema de pensiones.
1.4.2.3.
Aduce
que fue calificado por el Departamento de Medicina Laboral del ISS mediante
dictamen Nº. 6237 del 17 de septiembre de 2012, con una pérdida de capacidad
laboral del 69.17%, de origen común, con fecha de estructuración 16 de octubre
de 2003.
1.4.2.4.
Indica
que el primero de abril de 2013, radicó ante Colpensiones solicitud de
reconocimiento y pago de su pensión de invalidez, pero dicha entidad mediante
resolución GNR 204549 del 13 de agosto de 2013 negó su pretensión, argumentando
que no acreditaba el requisito de las 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años
anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez.
1.4.2.5.
Sostiene
que la negativa de Colpensiones viola flagrantemente su derecho a la seguridad
social y a la vida digna, ya que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993,
había cotizado por lo menos un total de 300 semanas, pues “Colpensiones
acredita que entre el 26 de agosto de 1974 y el 26 de noviembre de 1988, cotizó
335 semanas”. Por tanto, solicita que se aplique la condición más
beneficiosa contemplada en el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990.
1.4.2.6.
Manifiesta
que su situación económica y de salud es bastante precaria, teniendo en cuenta
que no posee ingresos ni rentas para su manutención, y con la avanzada edad que
tiene le es imposible conseguir empleo.
1.4.3.
Traslado
y contestación de la demanda
Recibida
la solicitud de tutela, el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes
con Función de Conocimiento de Pereira, mediante auto del nueve (9) de
septiembre de 2015, resolvió admitir la acción de tutela, vinculando a
Colpensiones para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción.
1.4.3.1.
Vencido
el término para contestar la presente tutela, Colpensiones no allegó respuesta
alguna.
1.4.4.
Decisiones
judiciales
1.4.4.1.
Sentencia
Única de Instancia
Mediante
fallo del veintidós (22) de septiembre de 2015, el Juzgado Segundo Penal del
Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Pereira, declaró
improcedente el amparo solicitado, argumentando que si bien se logra probar que
el actor tiene una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, y que acredita
335 semanas de cotización al sistema de pensiones, lo cual puede hacerlo
beneficiario de la pensión de invalidez que solicita, el no haber sido
diligente en la búsqueda del reconocimiento de su derecho a través de la vía
administrativa, hacen que la acción de tutela sea improcedente.
Por
otra parte, sostiene que en este caso no se cumple con el requisito de
inmediatez, pues el acto administrativo que niega la pensión del accionante es
de agosto de 2013, y la acción de tutela fue interpuesta “prácticamente dos
años más tarde”, lo que demuestra que no es urgente que el juez de tutela
se manifieste sobre la posible vulneración de los derechos del actor.
Finalmente,
manifiesta que el juez ordinario laboral es el competente para dirimir este
tipo de controversias, pues cuenta no solo con conocimiento más especializado,
sino que tiene el tiempo necesario para valorar las pruebas requeridas para
llegar a una conclusión.
1.4.5.
Pruebas
documentales
En
el trámite de la acción de amparo la accionante aportó como pruebas:
1.4.5.1.   Copia del dictamen de pérdida de
capacidad laboral del señor Daniel Hugo Vélez Rojas, proferido por el ISS, en el
que consta que tiene una pérdida de capacidad laboral del 69.17%, con fecha de
estructuración 16 de octubre de 2003.
1.4.5.2.   Copia de la resolución GNR 204549 del 13
de agosto de 2013, por medio de la cual el ISS negó la pensión de invalidez del
señor Daniel Hugo Vélez Rojas.
2.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
2.1.
COMPETENCIA
La
Corte es competente para revisar los presentes fallos de tutela, de conformidad
con los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, y con el Decreto 2591
de 1991.
2.2.
PROBLEMAS
JURÍDICOS
2.2.1.
Las acciones de tutela que se revisan, plantean
en términos generales la necesidad de establecer a la luz de la jurisprudencia
constitucional, si existe una vulneración de los derechos
fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna de quienes
padecen pérdida de capacidad laboral mayor al 50% y a los cuales se les ha
negado el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por no cumplir con los requisitos legales.
Asimismo, si la acción de tutela es procedente para
solicitar el reconocimiento y pago de dicha prestación.
2.2.1.1.   En este orden, dentro de
la acción de tutela T-5301858, corresponde a
la Sala determinar si Colfondos vulneró los derechos fundamentales a la
seguridad social, vida digna y mínimo vital de Juan Zapata Perilla, quien padece una
enfermedad degenerativa, al negar el reconocimiento de la pensión de invalidez
por no haber cotizado 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha
de estructuración, y no tener en cuenta las semanas cotizadas por el accionante
con posterioridad a ese momento.
2.2.1.2.   En
relación con el expediente T-5309729 corresponde a la Sala
determinar si Colpensiones vulneró los derechos
fundamentales a la seguridad social, vida digna y mínimo vital de Nancy Socha
Parada, quien padece “polio agudo con compromiso de miembros
inferiores y tronco”, al negarle la pensión de invalidez con fundamento en
que para la fecha en que comenzó a cotizar, ya había tenido ocurrencia el
siniestro que generaría el pago de la prestación solicitada, por lo que se
trata de un riesgo no asegurable; además, por no cumplir con los requisitos
señalados en el Decreto 3041 de 1966.
2.2.1.3.   En cuanto al expediente T-5314829 corresponde a la Sala
determinar si Colpensiones vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, vida
digna y mínimo vital de Sonia Alarcón Ramírez, quien fue
diagnosticada con “poliomielitis”, al negarle la pensión de invalidez por no cumplir con los requisitos establecidos en el
artículo 5º del Decreto 3041 de 1966.
2.2.1.4.   Respecto al expediente T-5314910 corresponde a la Sala
determinar si Colpensiones vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, vida
digna y mínimo vital de Daniel Hugo Vélez Rojas, quien padece “arterosclerosis
cerebral con secuela de accidente cerebro vascular, dorso lumbalgia crónica,
hernia umbilical y amputación del primer dedo de la mano derecha”, al
negarle la pensión de invalidez aduciendo que no cumplía con el requisito de la Ley 860 de 2003,
que exige haber cotizado como mínimo 50 semanas en los tres años anteriores a
la fecha de estructuración de la invalidez.
2.2.2.
Para
solucionar los problemas jurídicos planteados, esta Sala examinará: i) el régimen
jurídico aplicable al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez; ii)
el derecho a la pensión
de invalidez en casos de enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas; iii)
la determinación de la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad
laboral; iv) la procedencia excepcional de la acción de tutela
para solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez; v)
la aplicación del principio de la
condición más beneficiosa del trabajador en materia de pensión de invalidez,
bajo los parámetros del acuerdo 049 de 1990; y vi) la carencia actual
de objeto. Posteriormente se pasarán a analizar los casos concretos.
2.3.
RÉGIMEN
JURÍDICO APLICABLE AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ.
REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
2.3.1. El artículo 48 de la
Constitución Política, desarrolla el Sistema General de Salud y Pensiones, y establece
el régimen de pensiones, salud, riesgos profesionales y subsidio familiar para
proteger a las personas de las contingencias que las puedan llegar a afectar,
preservando su calidad de vida en condiciones dignas.
2.3.2. Dentro
del régimen de pensiones se encuentra el de la pensión de invalidez, que tiene
como fin proteger a quienes por su condición de salud, pierden la capacidad
laboral (mayor al 50%), por lo que no pueden asegurar su sostenimiento. Al respecto, esta
Corte ha sostenido que el carácter fundamental de la
seguridad social radica en la absoluta e íntima conexión con los derechos a la
vida, a la dignidad humana, al mínimo vital y a la igualdad[6]. Así mismo, consideró
que “la pensión de invalidez protege a quienes han
cotizado al sistema o que se encuentran realizando aportes y sufren una pérdida
de su capacidad laboral en la proporción que la ley establece, para que tengan
derecho a acceder a una fuente de ingresos que les permita solventar sus
necesidades vitales”[7].
2.3.3. A
saber, existen dos regímenes de pensión de
invalidez. Por un lado, se encuentra la pensión de invalidez de origen común
regulada por el Capítulo III del Título 2 de la Ley 100 de 1993. Por otra
parte, se encuentra la pensión de invalidez
causada por accidentes de trabajo o enfermedad profesional, reglamentada mediante el Capítulo I
del Título III de Ley 100 de 1993, y posteriormente modificada por la Ley 776
de 2002 y la Ley 1562 de 2012.
2.3.4. La
determinación del régimen aplicable debe efectuarse a la luz de lo dispuesto
por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, que establece que el derecho a la
pensión de invalidez de origen común es para aquellas personas que por
cualquier causa de origen no profesional, hubieren perdido el 50% o más de su
capacidad laboral.
La
norma citada señala el origen profesional como criterio excluyente y
diferenciador del origen de la invalidez. El Artículo 249 de la Ley 100 de 1993
establece cuándo hay origen laboral:
“ARTICULO.
249.-Accidentes de trabajo y enfermedad profesional. Las pensiones de invalidez originadas en accidente de trabajo o
enfermedad profesional continuarán rigiéndose por las disposiciones vigentes,
salvo lo dispuesto en relación con el sistema de calificación del estado de
invalidez y las pensiones de invalidez integradas a que se refieren los
artículos siguientes.”
Con
base en lo anterior, se tiene que lo que determina el régimen aplicable al caso
concreto, son las circunstancias bajo las cuales se origina la invalidez, esto
es, si ocurre en el desarrollo o con ocasión de la actividad profesional o no.
2.3.5. Ahora bien, los cambios legislativos
y decisiones de este Tribunal han incidido en los requisitos de la pensión de
invalidez del régimen común, tal como se expone a continuación[8].
2.3.6. En un primer
momento, los requisitos para acceder a la pensión de invalidez fueron
establecidos por los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 1562
de 2012. Esta pensión supone el estado de invalidez entendido como la pérdida
de capacidad laboral superior al 50% de manera fortuita y acreditada por la
Junta Regional de Calificación de Invalidez o por el Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses.
2.3.7. Respecto de
los requisitos de la pensión de origen común, el artículo 39 de la Ley 100 de
1993 en su versión inicial estipuló el periodo y las semanas que debe haber
cotizado el solicitante:
“ARTICULO. 39.- Requisitos para obtener la pensión de invalidez.
Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo
dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan con
alguno de los siguientes requisitos:
a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere
cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el
estado de invalidez, y
b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado
aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente
anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
PARAGRAFO.-Para efectos del cómputo de las semanas a que se
refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos
del artículo 33 de la presente ley.”.
2.3.8. La Ley 797 de
2003 introdujo modificaciones que no inciden en los requisitos para
obtener la pensión de invalidez, por cuanto fue declarada inexequible por esta
Corporación en la sentencia C-1056 de 2003, debido a vicios de procedimiento en
su formación.
2.3.9. De otra
parte, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 introdujo las siguientes
modificaciones similares a las propuestas en la Ley 797 de 2003:
“Artículo 1°. El artículo 39 de la Ley 100 quedará así:
ARTÍCULO 39. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Tendrá
derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme
a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las
siguientes condiciones:
1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta
(50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores
a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el
sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre
el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera
calificación del estado de invalidez.
2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta
(50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al
hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el
sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre
el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera
calificación del estado de invalidez.
Parágrafo 1º. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán
acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año
inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.
Parágrafo 2º. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75%
de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se
requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años”.
2.3.10. En sentencia
C-428 de 2009[9], esta
Corte conoció la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º de la
Ley 860 de 2003, que modificaba el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, porque a
criterio del accionante violaba los artículos 48 y 53 de la Constitución
Política. Lo anterior, por cuanto las modificaciones contrariaban el principio
de progresividad al establecer unos requisitos más gravosos para acceder a la
pensión de invalidez.
En esa oportunidad se identificaron
los cambios que habría introducido la citada norma, así:
“(i) Aumentó el número de semanas mínimas de cotización exigidas
de 26 a 50;
(ii) Eliminó la diferencia establecida en el artículo 39 de
la Ley 100 de 1993 entre afiliados que se encontraran cotizando al sistema y
aquellos que no lo estuvieran al momento de estructuración del estado de
invalidez, al establecer los mismos requisitos para todos;
(iii)Estipuló la demostración de su fidelidad de cotización por el
sistema con cotizaciones mínimas del “veinte por ciento (20%) del tiempo
transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la
fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
En relación con cada uno de los cargos señalados, la Corte
consideró que (i) “ no implica una regresión en materia de exigibilidad de
la pensión de invalidez, pues si bien se aumentó el número de semanas mínimas
de cotización exigidas de 26 a 50, de igual manera aumentó el plazo para hacer
valer las semanas de uno a tres años anteriores a la estructuración de la
invalidez”; y que, por el contrario, “se puede derivar de su
aplicación una progresión en el acceso a la pensión de invalidez al reducirse
la densidad requerida para que sea concedida”.
Sobre el segundo cambio, encontró que “la eliminación de la
distinción y la equiparación de las condiciones entre los cotizantes activos y
los que han dejado de aportar, es una aplicación del principio de solidaridad y
equidad, puesto que muchas de las personas dejan de pagar sus aportes debido a
circunstancias completamente ajenas a su voluntad.”
Respecto de la última modificación, es decir la inclusión del
requisito de fidelidad, sostuvo que “a pesar de poder tener un fin
constitucional legítimo, en tanto buscaría asegurar la estabilidad financiera
del sistema pensional mediante la cultura de afiliación y disminución del
fraude, la norma no es conducente para la realización de dichos fines al
imponer una carga mayor a las personas a quienes no se les había exigido
fidelidad -los afiliados de la tercera edad”.
Por lo expuesto, la Corte declaró exequible el artículo 1º de la
Ley 860 de 2003 e inexequible el requisito de fidelidad señalado en su numeral
2 que exigía “su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos
del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que
cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del
estado de invalidez”.
Es preciso aclarar el alcance que se dio a esta decisión, en
cuanto a que el requisito de fidelidad no debe ser aplicado respecto de las
solitudes previas a la sentencia C-428 de 2009 por excepción de
inconstitucionalidad. Tampoco debe ser aplicado respecto de las posteriores a
ella, por haber sido declarado inexequible.
En breve, la sentencia C-428 de 2009 declaró la exequibilidad del
requisito de cotización de 50 semanas durante los tres años anteriores a la
fecha de estructuración de la invalidez, establecido por el artículo 1 de la
Ley 860 de 2003”[10].
2.3.11. Posteriormente,
en Sentencia C-727 de 2009[11], la Corte
volvió a analizar los numerales 1º y 2º y el parágrafo 2º del artículo
transcrito porque presuntamente quebrantaban los artículos 48, 49 y 53 de la
Carta al disminuir las condiciones favorables consolidadas previamente para los
trabajadores.
Tras el análisis de rigor, esta Corporación declaró la
exequibilidad del parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 con
fundamento en lo siguiente:
“Teniendo en cuenta que el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 860
de 2003 establece una condición más
beneficiosa que la planteada en los numerales 1 y 2, tal como quedaron después
de la sentencia C-428 de 2009, en la medida que para quienes hayan alcanzado el
nivel de cotización señalado en el parágrafo, esto es, 75% del total de semanas
que se requieren para adquirir la pensión de vejez, la exigencia de 50 semanas
cotizadas en los últimos tres años anteriores a la estructuración de la
invalidez, baja a 25 semanas. No observa la Corte que tal requerimiento
constituya un retroceso en el nivel de protección alcanzado. Por esa razón,
declarará la exequibilidad del parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 860 de
2003.”
2.3.12. Luego,
en Sentencia C-110 de 2013[12], la Corte se declaró inhibida para
pronunciarse sobre la demanda contra el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que
modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, por lo que quedó incólume.
2.3.13. Recientemente,
en Sentencia C-020 de 2015[13], el
parágrafo 1º del citado artículo fue objeto de estudio constitucional, el
demandante adujo que la limitación de la excepción de semanas cotizadas para
acceder a la pensión de invalidez a menores de 20 años era discriminatoria
porque desconocía que el rango de población joven, que definida por el artículo
3 de la Ley 375 de 1997, comprende el rango de edad de 14 a 26 años.
La Corte decidió la exequibilidad
condicionada en el entendido que “se aplique, en cuanto sea más
favorable, a toda la población joven conforme a los fundamentos jurídicos 60 y
61 de la parte motiva de esta sentencia a la población joven comprendida
hasta 26 años de edad”.
2.3.14. Conforme
a lo descrito, la sentencia T-273 de 2015[14], hizo alusión al cambio de los requisitos de
la pensión de invalidez, los cuales fueron sintetizados por este Tribunal en
fallo T-062A-11[15]. En
palabras del Alto Tribunal:
“Es evidente que las disposiciones en materia de
invalidez se han ido volviendo cada vez más estrictas. En un primer momento la
exigencia del número de semanas cotizadas antes de constituirse la invalidez,
se enmarcaba en un espacio temporal mucho más amplio e incluso se podía exigir
el derecho a la pensión si se habían cotizado 300 semanas en cualquier tiempo
antes de estructurarse la invalidez. La ley 100 de 1993 por su parte, introdujo
un nuevo criterio, o bien el estar o no afiliado al sistema en el momento de
estructurarse la invalidez; en caso de estar afiliado se requería haber cotizado
26 semanas en cualquier tiempo, de lo contrario las 26 semanas debían ser
cotizadas en el año anterior a la invalidez. Si bien en este caso el número de
semanas se redujo, también se limitó el tiempo durante el cual debían ser
cotizadas las semanas para tener acceso a la pensión si no se era afiliado.
Finalmente, la Ley 860 de 2003 que modifica el
artículo 39 de la Ley 100 de 1993, aumenta el número de semanas cotizadas antes
de constituirse el estado de invalidez, pero también aumenta el tiempo en el
que dichas cotizaciones se pueden realizar. Elimina el criterio de la
afiliación e impone un criterio adicional para el caso de quienes hayan
cotizado el 75 % de la pensión de vejez que solo deberán haber cotizado 25
semanas en los tres años previos a la invalidez.
En otras palabras, para obtener la pensión de invalidez
estructurada bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, el solicitante afiliado
requiere haber cotizado 26 semanas en cualquier tiempo y el no afiliado necesita las mismas 26 semanas en el año
anterior al estado de invalidez. Por el contrario, para acceder a esta pensión
bajo la Ley 860 de 2003, el solicitante debe contar con 50 semanas cotizadas en
los 3 años anteriores al estado de invalidez”.
2.3.15. Teniendo
en cuenta lo anterior, los tres elementos claves y comunes de las distintas
normas para acceder a la pensión de invalidez son: (i) la pérdida de capacidad
laboral mayor al 50%, (ii) la identificación del momento de la estructuración
de la invalidez y (iii) el número de las semanas cotizadas a esa fecha,
elementos que son analizados a continuación.
2.4.
EL DERECHO A LA PENSIÓN DE INVALIDEZ EN CASOS DE ENFERMEDADES
CRÓNICAS, DEGENERATIVAS O CONGÉNITAS. DETERMINACIÓN DE LA FECHA DE
ESTRUCTURACIÓN DE LA PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL. REITERACIÓN DE
JURISPRUDENCIA
2.4.1. Esta Corte ha
reconocido, la condición especial de las personas que sufren enfermedades
crónicas degenerativas o congénitas, en relación con su derecho a la pensión de
invalidez. En este aspecto ha precisado que existe un problema en la
determinación real o material de la pérdida de capacidad laboral de quienes sufren
este tipo de enfermedades, pues para acceder a tal pensión se exige como
requisito esencial que la persona esté calificada con pérdida definitiva y
permanente respecto a su capacidad para laborar[16].
2.4.2. La legislación aplicable a cada caso concreto, corresponde a la
normatividad vigente al instante de estructuración de la invalidez. El
régimen legal vigente actualmente para
acceder a la pensión de invalidez se encuentra consagrado en el artículo 1° de
la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, el cual
establece que “tendrá derecho a la pensión de invalidez la persona que sea
declarada inválida, por enfermedad o por accidente, y que haya
cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración”.
2.4.3. Como fecha de estructuración de la invalidez, a partir
de la cual se empiezan a contar los 3 años anteriores para completar las 50 semanas
requeridas, corresponde al momento a partir del cual la persona ha perdido la
capacidad de laborar, a tal grado que le es imposible seguir cotizando al
Sistema. La determinación de cuándo se tiene una pérdida de capacidad relevante
para efectos pensionales, se establece a través del dictamen médico que
realizan las entidades señaladas por la ley como competentes para el tema[17].
2.4.4. La jurisprudencia constitucional ha advertido que la fecha de
estructuración de invalidez de carácter permanente y definitivo se fija según
se haya causado de manera instantánea o paulatinamente. En el segundo caso, los dictámenes de invalidez establecen
una fecha retroactiva de estructuración, sin que esto signifique que para ese
momento la persona estuviera en la imposibilidad de trabajar. Este Tribunal
Constitucional lo explicó en Sentencia T-885 de 2011[18] en los siguientes
términos:
“Cuando se trata de accidentes o de situaciones de salud que generan la
pérdida de capacidad de manera inmediata, la fecha de estructuración de la
invalidez coincide con la fecha de la ocurrencia del hecho; sin embargo,
existen casos en los que la fecha en que efectivamente una persona está en
incapacidad para trabajar, es diferente a la fecha que indica el dictamen de
calificación de pérdida de capacidad laboral. Lo anterior se presenta,
generalmente, cuando se padecen enfermedades crónicas, degenerativas o
congénitas, en donde la pérdida de capacidad laboral es paulatina. Frente a
este tipo de situaciones, la Corte ha evidenciado que las Juntas de
Calificación de Invalidez establecen como fecha de estructuración de la
invalidez aquella en que aparece el primer síntoma de la enfermedad, o la que
se señala en la historia clínica como el momento en que se diagnosticó la
enfermedad, a pesar de que en ese tiempo, no se haya presentado una pérdida de
capacidad laboral permanente
y definitiva -Decreto 917 de 1999-. Esta
situación genera una desprotección constitucional y legal de las personas con
invalidez”.
En ese orden de
ideas, se tiene que, cuando la invalidez ocurre de manera instantánea se debe
tener por fecha de estructuración el momento del accidente o enfermedad que la
origine. De otro lado, cuando se trata de una invalidez causada por un
padecimiento paulatino o por una enfermedad degenerativa, la fecha de
estructuración debe ser aquella en la que se concreta el carácter de permanente
y definitivo que impiden que la persona desarrolle cualquier actividad laboral
y continúe cotizando y no la señalada retroactivamente en la calificación, pues
sólo indica cuando se presentaron los primeros síntomas. En este orden de ideas, es preciso traer a colación la
jurisprudencia de esta Corporación donde se ha explicado que el estado de
invalidez de quien padece una enfermedad degenerativa se materializa en el
momento en que no puede continuar trabajando[19].
2.4.5. El problema jurídico relevante surge
cuando el dictamen técnico elaborado por la Junta de Calificación de Invalidez
o demás entidades señaladas en la ley, no corresponde a la situación médica
real de la persona. Esta situación se presenta cuando la autoridad competente
establece una fecha de estructuración en una etapa de la enfermedad en la que
la persona sigue siendo un trabajador productivo y funcional y por tanto sigue
aportando al sistema. Tal evento cobija a las personas que sufren enfermedades
crónicas, degenerativas o congénitas. Frente a la situación de estas personas,
la Corte ha venido delineando y ampliando la protección de sus derechos, en
particular en razón de la falencia que existe para determinar con certeza la
pérdida real o material de su capacidad laboral. Al respecto, este Tribunal en
sentencia T-699A de 2007[20], a propósito de una persona enferma de
VIH-SIDA, señaló:
“(…)
es posible que, en razón del carácter progresivo y degenerativo de la
enfermedad, pueden darse casos, como el presente, en los que, no obstante que
de manera retroactiva se fije una determinada fecha de estructuración de la
invalidez, la persona haya conservado capacidades funcionales, y, de hecho,
haya continuado con su vinculación laboral y realizado los correspondientes
aportes al sistema de seguridad social hasta el momento en el que se le
practicó el examen de calificación de la invalidez. Así pues, el hecho de que
la estructuración sea fijada en una fecha anterior al momento en que se pudo
verificar la condición de inválido por medio de la calificación de la junta,
puede conllevar a que el solicitante de la pensión acumule cotizaciones durante
un periodo posterior a la fecha en la que, según los dictámenes médicos, se
había estructurado la invalidez, y durante el cual se contaba con las
capacidades físicas para continuar trabajando y no existía un dictamen en el
que constara la condición de invalidez”.
Asimismo
precisó la Corte en esa oportunidad que:
“se presenta
una dificultad en la contabilización de las semanas de cotización necesarias
para acceder a la pensión, toda vez que, si bien la ley señala que tal
requisito debe verificarse a la fecha de estructuración, en atención a las
condiciones especiales de esta enfermedad, puede ocurrir que, no obstante que
haya algunas manifestaciones clínicas, el portador esté en la capacidad de
continuar trabajando, y de hecho siga realizando los aportes al sistema por un
largo periodo, y, solo tiempo después, ante el progreso de la enfermedad y la
gravedad del estado de salud, se vea en la necesidad de solicitar la pensión de
invalidez, por lo que al someterse a la calificación de la junta se certifica
el estado de invalidez y se fija una fecha de estructuración hacia atrás. Así
las cosas, no resulta consecuente que el sistema se beneficie de los aportes
hechos con posterioridad a la estructuración para, luego, no tener en cuenta
este periodo al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos
para el reconocimiento de la pensión.”
2.4.6. Posteriormente,
en sentencia T-561 de 2010[21], la Corte
otorgó la pensión de invalidez a una persona con una enfermedad degenerativa,
porque cumplió con los requisitos de la pensión de invalidez a una fecha
próxima al momento en el que solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de
invalidez. Esta decisión, desechó el argumento que la accionante no cumplía con
las semanas cotizadas para la fecha de estructuración señalada retroactivamente
por la calificación.
El fundamento de este fallo fue que
el estado de invalidez en los casos de enfermedades degenerativas se consolida
cuando “la persona ve drásticamente disminuidas sus destrezas físicas y
mentales, lo que le impide desarrollar cualquier actividad laboral
económicamente productiva”. Por lo tanto, “salvo que exista una
prueba concreta y fehaciente de que la situación invalidante se configuró en un
momento cierto y anterior, la fijación de la fecha de una persona suele
ubicarse en época relativamente próxima a aquella en la que se emite el
respectivo dictamen de calificación, hipótesis en la cual el trabajador puede
incluso haber alcanzado a realizar algunas cotizaciones de más mientras se
produce tal calificación.”
2.4.7. Esta tesis
fue reiterada recientemente en sentencia T-485 de 2014[22], en la que la Corte analizó la
negativa de Colpensiones respecto de la pensión de invalidez a pesar de que la
peticionaria sufría una enfermedad de carácter degenerativo y pese a haber
efectuado aportes al sistema con posterioridad a la fecha de estructuración
retroactiva. En esa oportunidad, se
consideró que quien padece una enfermedad degenerativa puede continuar
trabajando y cotizando al sistema de seguridad social hasta que se le
imposibilite desempeñar sus labores y cotizar al sistema. Por lo tanto, señaló
este Tribunal que “en este evento debe entenderse la fecha de
estructuración desde el momento en que efectivamente no pudo seguir trabajando,
y no en la fecha en que fue detectada la enfermedad”.
2.4.8. En la
sentencia T-440 de 2015[23], esta
Corporación analizó varios
expedientes acumulados en los que los accionantes solicitaban la protección de
sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad humana y a la seguridad
social, ante la negativa de las entidades accionadas de reconocerles y pagarles
la pensión de invalidez, por no cumplir con el requisito de 50 semanas
cotizadas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración de invalidez.
En
dicha providencia, este Tribunal expuso que en muchas oportunidades las Juntas
de Calificación de Invalidez establecen como fecha de estructuración aquella en
la que aparece el primer síntoma de la patología o se da el diagnóstico
definitivo, lo que no quiere decir que para ese momento la pérdida de capacidad
laboral sea permanente y definitiva. Para el caso de las enfermedades
crónicas, degenerativas o congénitas, el Alto Tribunal precisó que la fecha de
estructuración de la invalidez y aquella en que efectivamente la persona pierde
la capacidad para trabajar, pueden ser diferentes.
La sentencia manifestó que “el precedente sentado por esta
Corporación se ha referido específicamente a los aporte realizados entre la
fecha de estructuración y la fecha de la calificación de pérdida de capacidad
laboral, sobre esta hipótesis, la jurisprudencia ha sostenido que dichas
cotizaciones deben tenerse como válidas a la hora de resolver solicitudes
pensionales, pues de lo contrario, el sistema de seguridad social estaría
viéndose beneficiado por dichas sumas de dinero y desconociendo los principios
de solidaridad e integralidad de los que trata la Ley 100 de 1993”.
2.4.9. En conclusión, esta Corporación ha manifestado que en
los casos de enfermedades
degenerativas, crónicas o congénitas, la fecha de estructuración de invalidez corresponde a la fecha de pérdida
material de la capacidad laboral de manera permanente y definitiva; y para el caso de invalidez instantánea, corresponde a la
fecha en la que ocurrió el accidente o se contrajo la enfermedad que la
origina.
2.5.
LA PROCEDENCIA
EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA SOLICITAR EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE
LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
2.5.1. El artículo 86 Constitucional consagra la acción de
tutela como un mecanismo de protección inmediata y efectiva de los derechos
fundamentales de las personas, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos
establecidos en la Constitución y en la ley.
2.5.2. En cuanto al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, la
jurisprudencia constitucional ha indicado que la acción de tutela, por regla general, resulta improcedente
para el reconocimiento de estas prestaciones de tipo económico, pues para
reclamar esa pretensión existen mecanismos judiciales ordinarios.
2.5.3. En principio,
dicha improcedencia estaba dada, entre otras razones, por el carácter no
fundamental del derecho a la seguridad social, el cual era concebido como una
garantía social cuya aplicación progresiva dependía de los contenidos
atribuidos por el legislador[24].
2.5.4. No obstante, este argumento varió con el paso del
tiempo, pues con posterioridad la Corte sostuvo la tesis según la cual, el
reconocimiento y pago de la pensión adquiere relevancia constitucional porque su
desconocimiento conllevaría a la afectación de otros derechos de naturaleza
fundamental como la vida, el mínimo vital o la dignidad humana[25]. Al respecto, la sentencia T-619 de
1995[26] indicó:
"El
derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, o en su defecto de
la indemnización sustitutiva, se encuentra en conexidad con el derecho a la
vida, la integridad física, el trabajo y la igualdad, entre otros, por cuanto a
través de dicha prestación, lo que pretende el Estado es dar cumplimiento al
mandato constitucional que impone como deber el de garantizar a todos los
habitantes "el derecho irrenunciable a la seguridad social." Se
garantiza el derecho a la vida, pues se reconoce en favor de quien ha sufrido
merma en su capacidad laboral una suma de dinero mensual que le permita velar
por su subsistencia, y en caso dado, por la de su familia, y además la integridad
física por cuanto como consecuencia de su estado de salud y de sus limitaciones
permanentes, el Estado le brinda una especial protección, además de la
asistencia médica derivada de su situación personal; se garantiza el derecho al
trabajo, ya que cuando el afectado no puede ofrecer al menos la mitad de su
capacidad laboral, se le exime de su obligación social de trabajar, y a la vez
se preserva su derecho en cuanto si recupera su capacidad, puede volver a
desempeñarse en el ejercicio de sus actividades laborales."
2.5.5. Más tarde, la Corte en sentencia T-1048
de 2007[27],
señaló que el argumento
de la conexidad no era el único a tener en cuenta para determinar la
procedencia de la tutela para el reconocimiento de derechos pensionales.
Entonces manifestó que el juez de tutela además debía verificar el cumplimiento
de los siguientes presupuestos:
“(i) Que la acción de tutela se presente como una medida necesaria
para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
(ii) Que la falta del reconocimiento de la pensión afecte un
derecho fundamental.
(iii)Que la negativa del reconocimiento de la pensión se origine
en actuaciones que por su contradicción con los preceptos legales y
constitucionales desvirtúen la presunción de legalidad de las actuaciones de la
administración pública o sea evidentemente arbitraria en caso de que sea un
particular que presta este servicio público”.
2.5.6. En la actualidad, esta Corporación
reconoce que el derecho a la seguridad social en pensiones reviste el carácter
de fundamental, independiente y autónomo, susceptible de ser protegido por vía
de acción de tutela en los eventos en los cuales se compruebe la existencia de
un perjuicio irremediable o la falta de idoneidad del medio judicial ordinario.
En efecto, esta Corte ha precisado que el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez es
susceptible de protección por vía de tutela al tratarse de un derecho
fundamental propiamente dicho. Sobre este punto, la sentencia T-533 de 2010[28] dispuso:
“Cuando la reclamación pensional se concreta en el
reconocimiento de una pensión por invalidez, la jurisprudencia constitucional
ha considerado que se trata de un derecho fundamental per se, susceptible de
protección por vía del amparo constitucional, particularmente por coincidir dos
elementos fundamentales: (i) por una parte, la calidad del sujeto que la
reclama. Es claro  que las circunstancias de vulnerabilidad y de debilidad
manifiesta de una persona declarada inválida, hacen necesaria la inmediata
protección del derecho a la pensión de invalidez, asegurando de esa manera la
garantía y respeto de derechos fundamentales como la vida, la dignidad, la
integridad física y el mínimo vital entre otros; (ii) En segundo lugar, porque
la importancia de tal  reconocimiento radica en el hecho de que en la gran
mayoría de los casos, esta prestación se constituye en el único sustento
económico con el que contaría la persona  y su grupo familiar dependiente para
sobrellevar  su existencia en condiciones más dignas y justas”.
2.5.7. Por último, en cuanto a la procedibilidad de
la acción de tutela, la jurisprudencia constitucional ha manifestado que el
juez de tutela debe tener en cuenta las circunstancias de cada caso concreto,
porque tratándose de sujetos de especial protección constitucional, dado su estado
de debilidad manifiesta y del especial amparo que la Constitución Política les
brinda, el juicio de procedencia de la acción se torna menos riguroso. Sobre el
particular, la sentencia T-515 A de 2006[29]
manifiesta que:
“(…) es pertinente acotar que en materia de
procedibilidad de la acción de tutela, la Corte ha manifestado que, no obstante
la rigurosidad con que el juez debe evaluar los requisitos exigidos para dar
curso al mecanismo de amparo, existen situaciones especiales en las que el
análisis de procedencia de la acción debe desatarse de manera más amplia y
permisiva, en atención a la especial naturaleza de las personas que solicitan
la protección de sus derechos constitucionales fundamentales.”
2.5.8.
De
esta forma, esta Corporación ha insistido en el carácter excepcional de la
procedencia de la acción de tutela para lograr el reconocimiento de derechos
prestacionales. Por ello, es labor del juez determinar, a partir de un análisis
detallado de las circunstancias específicas del accionante, si ésta debe ser
utilizada como mecanismo para solicitar el amparo de los derechos pensionales.
Además, deberá verificar si el medio ordinario de defensa resulta eficaz e
idóneo o si se requiere una decisión para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable.
2.6.
APLICACIÓN
DEL PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA DEL TRABAJADOR EN MATERIA DE
PENSIÓN DE INVALIDEZ, BAJO LOS PARÁMETROS DEL ACUERDO 049 DE 1990. REITERACIÓN
DE JURISPRUDENCIA
2.6.1. La Corte Constitucional
ha estudiado varios casos en sede de tutela, en los cuales los accionantes
solicitan que no se les aplique la norma vigente al momento que ocurrió la
estructuración de su invalidez, sino aquella que resulta más beneficiosa para
concederles su pensión. En general, esta Corporación y la Corte Suprema de
Justicia han accedido a las pretensiones, bajo algunas consideraciones y reglas
jurisprudenciales que fueron articuladas en la Sentencia T-295 de 2015[30] de la siguiente manera:
“Primero,
este Tribunal ha señalado que el reconocimiento de las pensiones de invalidez
involucra la protección de los derechos de las personas con discapacidad. En
este sentido, cuando se decide sobre este tema, están de por medio los derechos
fundamentales de sujetos de especial protección constitucional. Por lo tanto,
es necesario tomar medidas que sean respetuosas de los deberes especiales que
tienen las autoridades con esta población.
Segundo, esta Corporación también ha identificado que el
desarrollo legislativo en materia de pensión de invalidez no tuvo un régimen de
transición. En otros casos, como la regulación de la pensión de vejez, la Ley
100 de 1993 creó un régimen de transición, al fijar edad y semanas de
cotización, con el fin de que algunas personas se acogieran a la normatividad
anterior. Sin embargo, en relación con la pensión de invalidez, por el carácter
imprevisible del acontecimiento de la discapacidad, determinar esas causas y
plazos, resultaba mucho más complejo. Por lo tanto, no hubo régimen de
transición legal en relación con la pensión de invalidez, en el cual se
determinara qué sucedería con aquellas personas que bajo el ordenamiento
jurídico derogado reunían los requisitos para obtener su prestación, pero según
lo exigido por la norma vigente, no podían acceder a ella”.
2.6.2. Es
por ello que algunos Altos Tribunales han determinado cuándo la solicitud pensional
de una persona debe ser resuelta de acuerdo con los requisitos previstos en una
norma derogada. Esto con el fin de no transgredir una expectativa legítima de
derechos, no contrariar el principio de progresividad en materia de seguridad
social, y aplicar el principio de condición más beneficiosa para el trabajador,
prevista en el artículo 53 de la Constitución.
2.6.3. En
la sentencia
C-168 de 1995[31], la Corte Constitucional
determinó que las peticiones de los trabajadores deben ser resueltas de
acuerdo con la norma que les proporcione más beneficios, pues “de
conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla
regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención
colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar
las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al
trabajador”.
2.6.4. Aunque
este principio aplica para escoger qué norma debe ser aplicada cuando coexisten
dos disposiciones vigentes, la Corte Constitucional en sentencia T-1064 de 2006[32],
señaló que si una legislación configura una medida regresiva para la
garantía de los derechos a la seguridad social, puede ser inaplicada; y en ese
caso, debe preferirse la normatividad derogada que permitía conceder la
pensión. En palabras del Alto Tribunal:
“Ya la Corte ha procedido a garantizar el
reconocimiento de la pensión de invalidez al inaplicar disposiciones
del ordenamiento legal vigente bajo los [sic] cuales se estructuró la pensión
de invalidez, cuando ha verificado, en el caso concreto, la violación de
derechos fundamentales de los sujetos de especial protección constitucional,
por la existencia de medidas regresivas que imponen requisitos más exigentes a
los previstos bajo el régimen legal anterior y sin que hubiere tomado el
legislador ordinario medida de transición alguna. Bajo las particulares
circunstancias que ha ocupado a la Corte, ha dispuesto la aplicación del
régimen pensional anterior”.
2.6.5. Esta regla ha
sido aplicada por la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional en
sentencias como las que se citan a continuación[33]:
2.6.5.1.
La
Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 5 de junio de 2005, examinó un caso en el cual una persona
había cotizado una amplia cantidad de semanas, pero no alcanzaba a reunir el
requerimiento de las 26 semanas en el último año antes del hecho que le generó
la invalidez, tal como lo exigía la norma vigente en el momento. Ante esta
situación, la Corte Suprema decidió inaplicar la Ley 100 de 1993, que exigía
las 26 semanas, y decidió el caso con base en el Decreto 758 de 1990, que
disponía demostrar la cotización de 300 semanas en cualquier tiempo. A su
juicio, resultaría paradójico que una persona con abundancia de semanas
cotizadas no accediera a la pensión de invalidez a falta de pocas semanas en un
lapso corto. Consideró que una interpretación que optara por aplicar únicamente
la norma vigente al momento de ocurrir la estructuración de la invalidez, esto
es, la Ley 100 de 1993, resultaba insuficiente para resolver este caso, pues
ese criterio no era el único relevante, adicionalmente debían tenerse en cuenta
principios constitucionales dirigidos a asegurar eficazmente el acceso a la
pensión. Así lo expuso la Corte Suprema:
“Desde luego que no se desconoce el
efecto general inmediato de las normas laborales, con arreglo a lo dispuesto
por el artículo 16 del C. S. del T. Lo que ocurre es que en eventos como el
analizado, se debe tener  en cuenta que para acceder a la pensión  de
invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido
considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho
correspondiente,  la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para
laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de
postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a
lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales
se arriba con la puesta en vigor de  las instituciones legalmente
previstas.
Resultaría el sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico
además, si se negara el derecho pensional a quien estuvo o está afiliado a la
seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -971-
que, de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad
de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera obtenido
el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte que no resulta acorde con la
lógica, ni conforme con los ordenamientos constitucionales y legales, que una
modificación como la introducida por la Ley 100 de 1993, desconozca aquellas
cotizaciones, y le impida procurarse su subsistencia y, posiblemente, la de su
grupo familiar, a través de la pensión, pues ello contrariaría los principios
del régimen antes anotados, que le permiten, a quien ha padecido una novedad
hacerle frente, mediante el acceso a la pensión, como consecuencia de los
aportes válidamente realizados antes de su acaecimiento.”
2.6.5.2.   En
el mismo sentido, en un fallo del 5 de febrero de 2008, la Corte
Suprema de Justicia retomó el anterior precedente y decidió inaplicar la norma
vigente al momento en que se produjo la invalidez, en virtud del principio de
la condición más beneficiosa para el trabajador. Al resolver una solicitud de
pensión de invalidez, reconoció la prestación, por encontrar reunidos los
requisitos del Decreto 758 de 1990.  La sentencia señaló:
“En efecto, las disposiciones que rigen el asunto y que le dan
derecho al actor a la pensión de invalidez, en aplicación del principio de la
condición más beneficiosa previsto por el artículo 53 de la Constitución
Política, son los artículos 5° y 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el
Decreto 758 del mismo año. Ello es así, porque la demandante acreditó la
disminución de su capacidad laboral en un porcentaje superior al 50 %, y cotizó
más de 300 semanas antes del 1º de abril de 1994, fecha en que empezó a regir
la Ley 100 de 1993.” (Negrilla fuera del texto).
2.6.5.3.   Vale
precisar, que tal como se desprende del aparte citado, la aplicación del
Decreto 758 de 1990 depende de que, al momento en que entró a regir la Ley 100
de 1993, ya se hayan cumplido los requisitos del régimen anterior para acceder
a la pensión de invalidez. Esto es, que es posible aplicar el Decreto derogado
cuando al 1º de abril de 1994, la persona había cotizado más de 300 semanas. El
fundamento de esta regla consiste en reconocer el derecho al que, bajo dicho
régimen, ya habría podido acceder una persona si no se hubiese cambiado la Ley.
2.6.5.4.   Por
su parte, la Corte Constitucional ha decidido varios casos en la misma línea de
argumentación. Esta Corporación ha dejado de aplicar las Leyes 100 de 1993 y
860 de 2003 cuando, acorde a lo dispuesto en dichas normas, una persona no
puede acceder a una pensión, pero reunía los requisitos del Decreto 758 de
1990.
2.6.5.5.   Dentro
de los casos en los cuales esta Corte dejó de aplicar la Ley 100 de 1993, es posible
identificar la sentencia T-1065 de 2006[34]. En esa ocasión, este Tribunal señaló
que, en virtud del principio de favorabilidad dispuesto en el artículo 53
de la Constitución y del principio de progresividad, era posible aplicar el
Decreto 758 de 1990 para resolver una petición pensional, aunque la
estructuración de la invalidez había ocurrido en vigencia de la Ley 100 de
1993. Así lo expuso la sentencia:
“Como se deduce del acervo probatorio el señor Ciro Becerra cotizó
ininterrumpidamente desde el año de 1975 hasta el año de 1990 - un total
de más de 300 semanas – pero luego fue excluido del mercado laboral y no pudo
volver a cotizar. Bajo esas circunstancias no pudo, ni puede cumplir las
exigencias requeridas por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para el pago y
reconocimiento de su pensión de invalidez. Existe pues duda seria y razonable
sobre la legislación que se debe aplicar en el caso
concreto.
33.- Ahora bien, hasta aquí puede decirse que tanto por virtud del
principio de favorabilidad, como en razón del principio de progresividad
resulta obligatorio aplicar – como lo reconoció la Sala Laboral del Tribunal
Superior de Cúcuta - lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, así la invalidez
se haya estructurado bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993. Considera la Sala
por lo tanto, y en esto coincide plenamente con el enfoque utilizado por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, que en el asunto analizado
ha de elegirse aquella ley cuya aplicación favorezca de mejor manera al
trabajador.” (Negrillas fuera del texto)
2.6.5.6.   Después
del año 2003, cuando se expidió la Ley 860 de 2003 que modificó los requisitos
de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de invalidez, la Corte aceptó
que, en razón de los principios constitucionales de progresividad y
favorabilidad para el trabajador, era posible inaplicar la norma vigente y
resolver la solicitud de reconocimiento de pensión de invalidez, conforme a lo
dispuesto en el Decreto 758 de 1990.
2.6.5.7.   En
la sentencia T-872 de 2013[35] la
Corte concluyó que, para decidir sobre una petición de pensión de invalidez,
debe tenerse en cuenta, no sólo la fecha de estructuración, sino la condición
más favorable para el trabajador:
“Cuando se trata de un conflicto de aplicación o interpretación de
normas para acceder o mantener la pensión de invalidez, es menester observar no
solamente la fecha de estructuración de la invalidez, sino también, tener en
cuenta la naturaleza misma del derecho a la seguridad social y los postulados
constitucionales en virtud de los cuales debe aplicarse la condición más
favorable para el trabajador.”
2.6.5.8.   Ahora
bien, en el año 2009, en la sentencia C-428[36] la Corte Constitucional declaró
exequible el artículo que señala que quien solicite pensión de invalidez debe
reunir al menos 50 semanas de cotización en los tres años previos a la
estructuración de la invalidez contenido en la Ley 100 de 1993. Por lo tanto,
este artículo produce efectos y debe ser tenido en cuenta al momento de
resolver las peticiones elevadas por las personas para que se les proteja su
derecho a la seguridad social.
2.6.5.9.   Aunque
la norma produce efectos actualmente, puede ser inaplicada cuando, en el caso
concreto, resulta contraria al principio de progresividad y al principio que
obliga a decidir conforme la condición más beneficiosa para el trabajador.
Muestra de ello es que después del año 2009, la Corte Constitucional continuó
sin aplicar la norma que declaró exequible para privilegiar la resolución de
los casos con base en lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, dependiendo del
caso concreto.
2.6.5.10.   En
ese sentido, esta Corporación ha expuesto que, cuando se constata que a la
fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el accionante había reunido
el requisito del Decreto 758 de 1990 para adquirir una pensión de invalidez, su
solicitud pensional debe prosperar aunque con la normatividad posterior no
pueda acceder a la pensión, pues con el régimen anterior sí tenía el derecho.
Así lo expuso la sentencia T-872
de 2013[37], al
retomar la decisión de la Corte Suprema del año 2008, que exige la cotización
de 300 semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para
aplicar el Decreto 758 de 1990:
“[P]or ello, frente a casos fácticamente
semejantes al presente, cuando una persona declarada en situación de invalidez
haya cotizado por lo menos 300 semanas antes de la entrada en vigencia de la
Ley 100 de 1993 (abril 1° de 1994), puede acceder a la pensión bajo el régimen
del Acuerdo 049 de 1990.”
2.6.5.11.   Esta providencia, resalta que los casos semejantes deben
resolverse en idéntico sentido. A su vez, esta regla ha sido confirmada en
decisiones posteriores como la sentencia
T-012 de 2014. De allí que sea posible concluir que una sólida
línea jurisprudencial de esta Corporación sostiene que es posible aplicar el
régimen pensional de una norma derogada cuando ella proporciona una condición
más beneficiosa para el trabajador. En consecuencia, si una persona ha cumplido
con los requisitos de determinado régimen pensional para que se le reconozca la
pensión de invalidez, antes del 1º de abril de 1994, es posible aplicarle dicho
régimen para conceder la pensión, aunque no reúna las exigencias de la norma
vigente al momento de la fecha de estructuración de la invalidez.
2.7.
LA
CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
2.7.1. La naturaleza de la acción de tutela es
buscar garantizar la protección inmediata de los derechos fundamentales, por lo
que, cuando cesa la amenaza a los derechos fundamentales de quien invoca su
protección, ya sea porque la situación que propiciaba dicha amenaza desapareció
o fue superada, esta Corporación ha considerado que la acción de tutela pierde
su razón de ser como mecanismo de protección judicial.
Ello, por
cuanto, en la medida en que cualquier decisión que el juez de tutela pueda
adoptar frente al caso concreto carecerá de fundamento fáctico.
2.7.2. De tal manera, el juez de tutela queda imposibilitado para emitir
orden alguna de protección del derecho fundamental invocado, de suerte que la Corte ha entendido que
una decisión judicial bajo estas condiciones resulta inocua y contraria al
objetivo constitucionalmente previsto para la acción de tutela[38].
Al respecto, en
la sentencia T-308 de 2003[39],
la Corte señaló:
“[…]
al interpretar el contenido y alcance del artículo 86 de la Constitución Política,
en forma reiterada ha señalado que el objetivo de la acción de tutela se
circunscribe a la protección inmediata y actual de los derechos fundamentales,
cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las
autoridades públicas, o de los particulares en los casos expresamente
consagrados en la ley.
Así
las cosas, se tiene que el propósito de la tutela, como lo establece el
mencionado artículo, es que el Juez Constitucional, de manera expedita,
administre justicia en el caso concreto, profiriendo las órdenes que considere
pertinentes a la autoridad pública o al particular que con sus acciones han
amenazado o vulnerado derechos fundamentales y procurar así la defensa actual y
cierta de los mismos.
No
obstante, cuando la situación de hecho que causa la supuesta amenaza o
vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra superada, la acción
de tutela pierde toda razón de ser como mecanismo más apropiado y expedito de
protección judicial, por cuanto (Sic) a que la decisión que pudiese adoptar el
juez respecto del caso concreto resultaría a todas luces inocua, y por
consiguiente contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta
acción”.
2.7.3. Así, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
considerado que la carencia actual de objeto puede configurarse en los
siguientes eventos:
2.7.3.1.   El daño consumado se presenta cuando la vulneración o
amenaza del derecho fundamental ha producido el perjuicio que se pretendía
evitar con la acción de tutela, de modo tal que ya no es posible hacer cesar la
violación o impedir que se concrete el peligro, por lo que, lo único que
procede es el resarcimiento del daño originado en la vulneración del derecho
fundamental[40].
2.7.3.2.   Por hecho superado cuando entre el
momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se
satisface por completo la pretensión contenida en la demanda de amparo[41],
es decir, aquello que se pretendía lograr
mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera
orden alguna[42].
En
este escenario, es necesario demostrar que en realidad se ha satisfecho por
completo lo que se pretendía mediante la acción de tutela, esto es, que se
demuestre el hecho superado[43].
2.7.4. Ello permite que el juez de tutela declare, en la
parte resolutiva de la sentencia, la carencia actual de objeto y que prescinda
de cualquier orden, con independencia de aquellas que se dirijan a prevenir al
demandado sobre la inconstitucionalidad de su conducta y a advertirle de las
sanciones a las que se hará acreedor en caso de que la misma se repita, al
tenor del artículo 24 del Decreto 2591 de 1991.
2.7.5. Asimismo, es
posible que la carencia actual de objeto se derive alguna otra circunstancia
que determine que, igualmente, la orden del juez de tutela relativa a lo
solicitado en la demanda de amparo no surta ningún efecto y por lo tanto quede
en el vacío[44]. Por
ejemplo, en el caso en que, por una modificación en los hechos que originaron
la acción de tutela, el/la tutelante perdieran el interés en la satisfacción de
la pretensión solicitada o ésta fuera imposible de llevar a cabo[45].
Al respecto, es necesario referirse a lo
analizado en la Sentencia T-988 de 2007[46] en la que tanto la EPS
como los jueces de instancia se rehusaron a practicar la interrupción
voluntaria de un embarazo producto de un acceso carnal violento en persona
incapaz de resistir.
En esa ocasión, la accionante terminó su
gestación por fuera del sistema de salud, por lo que, en sede de revisión,
cualquier orden judicial dirigida a interrumpir el embarazo resultaba inocua.
En aquella oportunidad, se determinó que
no se trataba de un hecho superado, pues la pretensión de la actora fue negada,
y nunca se le concedió lo solicitado, pero tampoco se presentó un daño
consumado en vista de que el nacimiento tampoco se produjo.
2.7.6. Finalmente, es relevante recordar que la carencia
actual de objeto no impide un pronunciamiento de fondo sobre la existencia de
una violación de derechos fundamentales y la corrección de las decisiones
judiciales de instancia, salvo la hipótesis del daño consumado con anterioridad
a la presentación de la acción de amparo, pues en ese caso, ésta es improcedente
en virtud del artículo 6, numeral 4, del decreto 2591 de 1991.
Así, la sentencia T-533 de 2009[47] fue clara en puntualizar que:
“(…) no es perentorio para los jueces de instancia (…) incluir en
la argumentación de su fallo el análisis sobre la vulneración de los derechos
fundamentales planteada en la demanda. Sin embargo pueden hacerlo, sobre todo
si consideran que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos
del caso estudiado, incluso para llamar la atención sobre la falta de
conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para
condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena
de las sanciones pertinentes”, tal como lo prescribe el artículo 24 del Decreto
2591 de 1991. Lo que es potestativo para los jueces de instancia, se convierte
en obligatorio para la Corte Constitucional en sede de revisión pues como
autoridad suprema de la Jurisdicción Constitucional tiene el deber de
determinar el alcance de los derechos fundamentales cuya protección se
solicita. Ahora bien, lo que sí resulta ineludible en estos casos, tanto para
los jueces de instancia como para esta Corporación, es que la providencia
judicial incluya la demostración de que en realidad se ha satisfecho por
completo lo que se pretendía mediante la acción de tutela, esto es, que se
demuestre el hecho superado, lo que autoriza a declarar en la parte resolutiva
de la sentencia la carencia actual de objeto y a prescindir de orden alguna,
con independencia de aquellas que se dirijan a prevenir al demandado sobre la
inconstitucionalidad de su conducta y a advertirle de las sanciones a las que
se hará acreedor en caso de que la misma se repita, al tenor del artículo 24
del Decreto 2591 de 1991”.
De lo expuesto,
se concluye que la carencia actual de objeto puede presentarse (i) por
daño consumado, (ii) por hecho superado o (iii) por la ocurrencia
de una circunstancia posterior a la presentación de la acción que evidencia que
la orden del juez no surtirá ningún efecto, por la modificación en las
situaciones que originaron la acción de tutela.
2.7.7. Del mismo modo, debe indicarse que un
pronunciamiento judicial cuando se presenta la carencia actual de objeto, a
pesar de la ausencia de una orden dirigida a conceder la solicitud de amparo,
tiene importantes efectos en materia prevención de futuras violaciones de
derechos fundamentales por parte de los jueces de instancia y de las entidades
públicas o privadas, e incluso, puede llegar a ser un primer paso para proceder
a la reparación de perjuicios y a la determinación de responsabilidades
administrativas, penales y disciplinarias[48].
2.8.
CASOS
CONCRETOS
2.8.1.
Resumen
de los hechos probados- Expediente T-5301858
2.8.1.1.   El señor Juan Zapata Perilla, de
57 años de edad, se encontraba vinculado mediante contrato de obra en la
empresa INDAER S.A., desde el primero de diciembre de 2010[49].
2.8.1.2.   El señor Zapata Perilla padece “diabetes
mellitus e hipertensión arterial”. El 18 de abril de 2012 sufrió, en las
instalaciones de la empresa en Estados Unidos, un golpe contundente en la
pierna izquierda, que le ocasionó “ulceras en los dedos 3, 4 y 5”,
desencadenándole una “osteomielitis crónica”.
2.8.1.3.   El señor Zapata Perilla recibió
asistencia médica el 23 de abril de 2012[50], fecha desde
la cual se encuentra incapacitado y desde la cual viene recibiendo tratamiento
médico.
2.8.1.4.   El 8 de noviembre de 2012, el Comité de
Calificación de Invalidez de Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. dictaminó que el
señor Juan Zapata Perilla tiene pérdida de capacidad laboral del 51.05%, y que
la fecha de estructuración es el 16 de julio de 2010, por enfermedad de origen
común[51].
2.8.1.5.   El señor Zapata Perilla solicitó a
Colfondos pensión de invalidez en diciembre de 2012. Dicha entidad le respondió
el 26 de febrero de 2013 que no cumplía el requisito de las 50 semanas cotizadas
al sistema de pensiones dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la
fecha de estructuración, por lo que el mes de julio de 2013 le devolvió los
aportes a pensión realizados hasta esa fecha. Según Colfondos, el señor
Zapata Perilla durante el lapso de tiempo comprendido entre el 16
de julio de 2007 y el 16 de julio de 2010, alcanzó a cotizar 36.42 semanas[52].
2.8.1.6.   Mediante escrito del 27 de octubre de
2015, Colfondos manifestó que “el señor Zapata Perilla recibió la suma de
$253.680.652 que tenía acumulados en la cuenta de ahorro individual”[53].
2.8.1.7.   El señor Zapata Perilla, después del
accidente, siguió vinculado a la empresa INDAER S.A., y continuó percibiendo su
salario completo[54]
hasta el mes de enero de 2015, cuando el empleador le notificó que sólo le
pagaría la mitad. En el mes de septiembre de 2015, le fue informado que la
empresa sólo realizaría aportes a seguridad social, por cuanto no estaba
obligada a pagarle salario porque él ya no se encontraba vinculado a la compañía.
2.8.1.8.   Actualmente la empresa INDAER S.A. sigue haciendo
aportes mensuales para pensión a nombre del señor Juan Zapata Perilla, a
Colfondos; asimismo, continua cotizando a salud, por lo que el accionante no ha
dejado de recibir la asistencia médica que necesita para el tratamiento de su
enfermedad[55].
2.8.1.9.   El núcleo familiar del señor Zapata
Perilla está compuesto por su hermano que se encuentra en situación de
discapacidad “a causa de deficiencia mental”[56]
y su señora madre, quien es pensionada y se encarga del sostenimiento de su
familia.
2.8.2.
Examen de
procedencia
2.8.2.1.   En el expediente de la referencia la
legitimación en la causa por activa se encuentra acreditada, debido a que el
titular de los derechos, el señor Juan Zapata Perilla, promovió
la acción de amparo a través de representante legal. Así mismo ocurre con la
legitimación en la causa por pasiva, ya que se demandó a Industrial Aeronáutica
S.A., Colfondos y Salud Total EPS, lo cual es a todas luces acertado, pues a
dichas entidades se les atribuye la vulneración de los derechos del accionante,
por tanto, son quienes tienen que resolver
la reclamación.
2.8.2.2.   Por otra parte, esta Corporación ha
indicado sobre el requisito de inmediatez, que la acción de tutela debe
interponerse dentro de un término
razonable, prudencial y cercano a la ocurrencia de los hechos que se consideran
vulneratorios de derechos fundamentales, con el fin de evitar que el transcurso
del tiempo desvirtúe la transgresión o amenaza de los derechos[57].
A propósito de lo esgrimido, en el caso
objeto de estudio se encuentra que en el mes de julio de 2013, Colfondos le
negó el derecho pensional al señor Zapata Perilla, y procedió a la
correspondiente devolución de saldos.
Así las cosas, puede entenderse que la
vulneración de los derechos del señor Zapata Perilla acaeció en esa fecha,
cuando le fue negado su derecho. No obstante, es de tenerse en cuenta que la
empresa INDAER S.A. continuó pagándole salario, del cual derivaba su sustento,
hasta el mes de septiembre de 2015, fecha en la que definitivamente dejó de
percibir ingresos mensuales para su subsistencia. Por su parte, la acción de
tutela fue presentada el 14 de octubre de 2015. Por tanto, el tiempo transcurrido entre una y otra fecha demuestran que se trata
de un término razonable que hace que en esta oportunidad se cumpla con el
requisito de inmediatez.
Aunado a lo anterior, puede afirmarse que la vulneración de los
derechos del accionante se ha prolongado en el tiempo, pues actualmente no
cuenta con la pensión de invalidez a la que dice tener derecho, razón por la
que hoy día él y su hermano, quien se encuentra en situación de discapacidad,
dependen de su madre, que con los escasos ingresos de su pensión debe costear
los gastos de manutención de la familia.
2.8.2.3.   Finalmente, en cuanto al requisito de
subsidiariedad, se tiene que esta Corte reconoce la eficacia de los medios
ordinarios de protección judicial como mecanismos legítimos para la salvaguarda
de los derechos. Por tanto, al existir tales mecanismos, a ellos se debe acudir
preferentemente, siempre que sean conducentes para conferir una eficaz
protección constitucional a los derechos fundamentales de los individuos[58].
En este caso, la Sala estima que aunque
el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa para solicitar el amparo de
sus derechos fundamentales, ese instrumento resulta no ser idóneo para lograr
dicha protección, teniendo en cuenta que el señor Juan Zapata Perilla tiene 57
años y padece de serios problemas de salud, por
lo que, impetrar una acción por la vía ordinaria y esperar una sentencia que
resulte favorable a sus intereses, podría superar la expectativa probable de
vida del petente.
Además, es de tenerse
en cuenta que dada la edad y los quebrantos de salud que afronta el accionante,
no puede acceder al mercado laboral y, afirma no contar con algún ingreso fijo
que le permita asegurar su mínimo vital y una vida en condiciones dignas, por
lo que él y su hermano dependen de los pocos ingresos de su madre.
2.8.3. Análisis de la presunta vulneración de los derechos
fundamentales del accionante
2.8.3.1.   La Sala estudia la presunta vulneración
de los derechos a la seguridad social, al mínimo vital y la vida digna del
señor Juan Zapata Perilla, calificado con pérdida de capacidad laboral del 51.05%, estructurada el
16 de julio de 2010, quien solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez ante Colfondos, entidad que le negó dicha prestación por no acreditar
las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de
estructuración, razón por la que en julio de 2013 le devolvió los aportes que
había realizado hasta esa fecha.
2.8.3.2.   El Equipo Interdisciplinario de
Calificación de Invalidez de la aseguradora Mapfre Colombia Vida Seguros S.A.,
con quien se contrató “el seguro previsional de invalidez y de sobrevivencia”,
fue quien dictaminó la pérdida de capacidad laboral del accionante.
En
dicho dictamen, la aseguradora incurrió en error al establecer como fecha de
estructuración de la pérdida de capacidad laboral, el 16 de julio de 2010, época
en que le fue diagnosticada al señor Zapata Perilla la “diabetes mellitus” (período
que también coincide con la amputación del primer dedo del pie), pese a que dicho
momento no corresponde a la realidad fáctica de la vida laboral del accionante,
toda vez que para el 16 de julio de 2010 la
enfermedad que padece apenas se estaba comenzando a manifestar, hasta el punto
en que él posteriormente pudo trabajar sin ningún problema en la empresa INDAER
S.A. (la relación contractual inició el 1º de diciembre de 2010) hasta el día
en que sufrió el accidente (18 de abril de 2012), el cual agravó su salud impidiéndole seguir
trabajando.
2.8.3.3.   Por otra parte, es de tenerse en cuenta
que si bien el actor no pudo continuar laborando después del accidente, la
empresa, como medida para no dejarlo desprotegido ante la difícil situación
económica y de salud que afronta, continuó e incluso continúa haciendo aportes
para pensión a Colfondos[59].
2.8.3.4.   En efecto, como se demostró dentro del
plenario, ni el Equipo Interdisciplinario de Calificación de Invalidez de Mapfre
Colombia Vida Seguros S.A. ni Colfondos tuvieron presente que con posterioridad a la fecha de estructuración de
la invalidez, el afiliado logró seguir trabajando, por lo que pudo seguir
cotizando un número determinado de semanas.
2.8.3.5.   De las pruebas obrantes
en el expediente, se advierte que después de la fecha de estructuración de su
invalidez, el actor hizo aportes ininterrumpidamente al fondo de pensiones
Colfondos, desde el primero (01) diciembre de 2010 hasta el treinta (30) de septiembre
de 2015[60], alcanzando un total de 225
semanas cotizadas.
2.8.3.6.   Así las cosas, concluye
la Sala que en la
determinación de la fecha de estructuración de la invalidez del señor Juan
Zapata Perilla, no se tuvo presente el trato diferenciado reconocido por la
jurisprudencia constitucional a los aportes realizados con posterioridad a la
fecha de estructuración en los casos de personas que sufren de enfermedades
crónicas, degenerativas y congénitas, por cuanto se pasó por alto que: i) el 16
de julio de 2010 corresponde a la fecha en que la “diabetes mellitus” que
padece el actor apenas se empezó a manifestar; ii) posterior al 16 de julio de
2010, el señor Zapata Perilla pudo seguir trabajando y realizando aportes para
pensión, en virtud de que su enfermedad es degenerativa, es decir, que sus
órganos van perdiendo su funcionalidad con el transcurso del tiempo y no de
manera inmediata, por lo que al inicio de la enfermedad puede realizar todas
sus actividades; iii) la realidad fáctica demuestra que el accionante perdió
sus fuerzas de trabajo cuando sufrió el accidente que lo incapacitó por meses y
por el cual se ha debido someter a cirugías y tratamiento médico para su
recuperación, es decir, el 18 de abril de 2012. Por tanto, dicha fecha debe ser
la de la estructuración de su invalidez; y iv)
dentro de los 3 años anteriores al 18 de abril de 2012, el actor cotizó
algo más de 58 semanas, con lo que supera las 50
exigidas por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 para tal periodo. En
ese orden de ideas, cuenta con los requisitos
necesarios para acceder a la pensión de invalidez con fundamento en esta norma[61].
2.8.3.7.   Retomando lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia,
cuando se trata de una invalidez causada por un padecimiento paulatino o por
una enfermedad degenerativa, la fecha de estructuración debe ser aquella en la
que se concreta el carácter de permanente y definitivo que impiden que la
persona desarrolle cualquier actividad laboral y continúe cotizando, y no la
señalada retroactivamente en la calificación, pues esa sólo indica cuando se
presentaron los primeros síntomas.
2.8.3.8.   De lo anterior se concluye que, en el caso sub examine se
evidencia que la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral del
señor Zapata Perilla es el 18 de abril de 2012 y no antes, pues fue en ese
momento cuando sufrió el accidente que le produjo graves complicaciones en su
salud que le impidieron seguir trabajando. En consecuencia, al haber realizado
cotizaciones por más de 58 semanas dentro de los últimos tres años anteriores a
dicha fecha, es decir, en los años 2009, 2010 y 2011, tiene derecho a que se le
reconozca su pensión de invalidez conforme al mandato de la Ley 860 de 2003.
2.8.3.9.   Por otra parte, es de aclararse que si bien en principio no
se advierten claramente las pretensiones del accionante, pues del relato de los
hechos en el escrito de tutela no se logra determinar si lo pretendido es la
pensión de invalidez o el reintegro a la empresa empleadora, en comunicación
telefónica sostenida con él el día 5 de abril de 2016[62], expresó claramente a
este Despacho que “quiero que me indemnicen con una mesada mensual la
pérdida de capacidad que tengo para poder vivir el resto de mi vida”.
2.8.3.10.   Lo anterior es interpretado por esta Sala, en el sentido de
que el accionante quiere acceder a la pensión de invalidez, pues como ya se
dijo, esta prestación tiene como fin proteger a quienes
por su condición de salud pierden la capacidad laboral, por lo que no pueden
asegurar su sostenimiento.
2.8.3.11.   Si
en gracia de discusión no se aceptare la pensión de invalidez como la
pretensión del accionante, es de tenerse en cuenta que la figura jurídica del
reintegro laboral no opera en este caso, por cuanto el señor Zapata Perilla
tiene una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, y su estado de salud
actual le impide desarrollar casi cualquier trabajo, por cuanto “después del
accidente no he podido volver a llevar una vida normal ni en mis actividades
cotidianas, tengo que estar la mayor parte del tiempo acostado con dolores
intensos o en el hospital en citas y tratamiento médico”[63], circunstancia esta que
legalmente le permite pretender la pensión de invalidez.
2.8.3.12.   Por los argumentos expuestos, esta Sala
de Revisión revocará el fallo proferido por el Juzgado Quinto Penal Municipal
con Funciones de Conocimiento de Bogotá, que negó por improcedente la acción de
tutela, mediante sentencia del tres (3) de septiembre de 2015, para en su lugar
CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social,
al mínimo vital y a la vida digna del señor Juan Zapata Perilla.
2.8.3.13.   En efecto, se ordenará a Colfondos
que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de
esta sentencia, proceda a reconocer y pagar la pensión de invalidez al señor Juan Zapata Perilla, de acuerdo con lo dispuesto en la parte motiva de esta
sentencia.
Como quiera que Colfondos devolvió los saldos de la cuenta de
ahorro individual al actor conforme con el artículo 72[64] de
la Ley 100 de 1993, autorícese al mismo para deducir del retroactivo pensional
el valor cancelado por este concepto[65].
2.8.3.14.   Por último, no sobra advertir que la responsabilidad que pueda corresponderle a Mapfre Colombia Vida Seguros S.A., como compañía aseguradora de los riesgos de invalidez
y muerte al momento de la ocurrencia del siniestro, es tema que atañe a las
empresas involucradas en el caso, lo cual tendrá que ser resuelto entre ellas
por una vía distinta a la presente acción de tutela, por cuanto, la acción que
ahora se decide está circunscrita al amparo de derechos fundamentales de un ser
humano merecedor de especial protección[66].
2.8.4.
Resumen
de los hechos probados- Expediente T-5309729
2.8.4.1.   La accionante, quien tiene 47 años de
edad, nació el 26 de octubre de 1969, y desde el año 1971, cuando tenía 2 años,
le diagnosticaron “polio agudo con compromiso de miembros inferiores y tronco”.
Posteriormente, a la edad de 7 años, comenzó a presentar “escoliosis dorsal
izquierda”, situación que empeoró en 1979, por lo que se ha sometido a varias
cirugías, las cuales le fueron practicadas en los años 1981, 1982, 1989 y 1991[67].
2.8.4.2.   Desde el primero (1º) de julio de 1998
hasta el primero (1º) de agosto de 2013, estuvo vinculada en el régimen
subsidiado de pensión, y fue retirada por el cumplimiento del tiempo máximo
para subsidiar, que es de 750 semanas, conforme a lo señalado en el Decreto
3771 de 2007[68].
2.8.4.3.   Su salud empeoró en el año 2012, pues
presenta problemas de “deglución esofágica severa”, lo que le produce “dolor
y ahogamiento al tragar”, por lo que fue intervenida quirúrgicamente el
pasado 16 de julio de 2015 y el 6 de agosto del mismo año[69].
2.8.4.4.   El 19 de diciembre de 2013, fecha en la
que Colpensiones le comunicó que el dictamen médico realizado por ASALUD Ltda.
arrojó una pérdida de capacidad laboral del 73.47%, con origen de enfermedad y
riesgo común, con fecha de estructuración del 15 de marzo de 1971, solicitó su
pensión de invalidez ante dicho fondo.
2.8.4.5.   Mediante resolución GNR 211960 del 11 de
junio de 2014, Colpensiones le negó la solicitud presentada, con fundamento en
el siguiente argumento: “la señora Socha Parada comenzó a cotizar el primero
de julio de 1998, fecha para la cual había tenido ocurrencia el siniestro que
generaría el pago de la prestación aquí solicitada, pues la fecha de la
estructuración de la invalidez es el 15 de marzo de 1971, encontrándose así
ante un riesgo no asegurable. Entonces, la señora Socha Parada no cumple con
los requisitos señalados en el Decreto 3041 de 1966, como lo es, contar con las
150 semanas de cotización dentro de los 6 años anteriores a la invalidez, 75 de
las cuales debían corresponder a los últimos 3 años”[70].
2.8.4.6.   Contra la decisión anterior, interpuso
recurso de reposición y en subsidio de apelación. El recurso de reposición fue
resuelto por Colpensiones mediante resolución GNR 340615 del 29 de septiembre
de 2014, en el sentido de negarle su derecho, por cuanto no posee las semanas
previas a la estructuración de la enfermedad[71]. Indica que
a la fecha de presentación de la presente tutela, Colpensiones no ha resuelto
el recurso de apelación.
2.8.4.7.   Sostiene la accionante que se encuentra atravesando
una grave situación económica, ya que su madre, quien le colaboraba
económicamente para su subsistencia, falleció el pasado 5 de diciembre de 2013,
y su hermano, quien se hizo cargo de ella, no puede seguirla sosteniendo, ya
que tiene su familia y trabaja informalmente. Además, aduce que por sus
enfermedades debe asistir constantemente a controles médicos y no tiene dinero
para el transporte.
2.8.5.
Examen de
procedencia
2.8.5.1.   En el expediente de la referencia la
legitimación en la causa por activa se encuentra acreditada, debido a que la
titular de los derechos, la señora Nancy Socha Parada, promovió
directamente la acción de amparo. Así mismo ocurre con la legitimación en la
causa por pasiva, ya que se demandó a Colpensiones, lo cual es acertado, pues a
dicha entidad se le atribuye la presunta
vulneración de los derechos
fundamentales invocados, por tanto, es quien tienen que resolver la reclamación de la peticionaria.
2.8.5.2.   Por otra parte, para estudiar si en este
caso se cumple con el requisito de inmediatez, es necesario tener en cuenta las
siguientes fechas.
La accionante solicitó a Colpensiones su
pensión de invalidez el 19
de diciembre de 2013, la cual le fue negada mediante resolución GNR 211960 del
11 de junio de 2014. Contra la decisión anterior, interpuso recurso de
reposición y en subsidio de apelación. El recurso de reposición fue resuelto
por Colpensiones mediante resolución GNR 340615 del 29 de septiembre de 2014.
La acción de tutela fue presentada por la
señora Socha Parada el 4 de septiembre de 2015, y para entonces Colpensiones no
había resuelto el recurso de apelación presentado en contra de la resolución
mediante la cual le negó su derecho pensional[72].
En ese orden de ideas, puede afirmarse
que el requisito de inmediatez se cumple en este caso, pues la vulneración de
los derechos de la accionante se ha prolongado en el tiempo precisamente por la
desidia de Colpensiones, que al no resolver de fondo el recurso presentado por
la actora, ha permitido que ésta no goce de la pensión de invalidez a la que
dice tener derecho, hecho que se agrava si se tiene en cuenta que afronta una
difícil situación económica y de salud, por lo que hoy día depende de su
hermano, quien con su trabajo informal debe mantenerla a ella y a su propia
familia.
2.8.5.3.   Finalmente, en cuanto al requisito de
subsidiariedad, se debe tener en cuenta que la
Corte Constitucional ha señalado reiteradamente[73]
que en los casos de solicitud de reconocimiento de pensión, la entidad
accionada afecta los derechos fundamentales de los solicitantes, cuando no
profiere una respuesta concreta y oportuna al recurso de apelación interpuesto
en contra del acto administrativo por medio del cual se les negó el derecho. En
efecto, según este Tribunal, se debe
considerar que la entidad accionada ha impedido que los accionantes
accedan a una fuente de ingresos propia que les permita vivir en forma digna,
vulnerando así sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad
social.
Es así como en sentencia T-041 de 2012[74],
al revisar el caso de una persona que solicitó pensión de sobrevivientes a su
Fondo de Pensiones, y llevaba 4 meses esperando a que éste le resolviera el
recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución que le había negado
su pretensión, la Corte Sostuvo:
“En este caso, la
Sala no comparte los fallos de los jueces de instancia que se limitaron a
tutelar el derecho de petición de la señora María Inocencia Romero, porque esa
decisión implicaría que se ordene a la entidad accionada que resuelva el
recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución que negó el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, acto innecesario teniendo en
cuenta que desde el momento en que el recurso de apelación fue sustentado, han
transcurrido mucho más de cuatro (4) meses, por lo tanto ha de entenderse que
el silencio de la administración fue negativo.
(…)
Al
quedar por esta circunstancia agotada la vía gubernativa, la Sala de Revisión
considera necesario definir si la señora María Inocencia Romero tiene derecho a
la sustitución pensional. Al respecto cabe mencionar algunos pronunciamientos
de la Corte Constitucional, en los que se han estudiado acciones de tutela
interpuestas por personas de muy avanzada edad, a quienes las entidades encargadas
del reconocimiento de sus derechos pensionales les han dilatado la resolución
de sus casos. En estas circunstancias, la Corte ha optado por pronunciarse
sobre la prosperidad de la solicitud pensional, con el fin de proteger los
derechos a la seguridad social y al mínimo vital de la tutelante, por su
condición de sujetos de especial protección constitucional”. (Subrayado fuera del texto).
En aplicación de la jurisprudencia
citada, la Sala considera que en este caso, ante el agotamiento de la vía
gubernativa, la accionante ha podido acudir a la vía judicial para hacer valer
sus derechos, por cuanto Colpensiones, pasado un año, no ha resuelto el recurso
de apelación.
No obstante, advierte la Sala que
pretender que la señora Socha Parada inicie una acción por la vía ordinaria y
espere un fallo que le sea favorable a sus intereses, es desacertado, ya que si
bien la accionante tiene 47 años de edad, fue valorada con una pérdida de
capacidad laboral del 73.47%, lo que le impide seguir trabajando para
procurarse su subsistencia.
Además, es de tenerse en cuenta que la
accionante no cuenta con ningún otro ingreso que le permita asegurar su mínimo vital y una vida en condiciones
dignas, por lo que depende de su hermano, quien recibe pocos ingresos de su
trabajo informal, con los cuales debe costear los gastos de manutención de su
familia.
En suma, la acción de
tutela formulada por la accionante procede como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable, porque se constató que, la señora Socha
Parada se encuentra en un alto grado de vulnerabilidad en razón a su pérdida de capacidad laboral y a que no cuenta con los recursos económicos necesarios
para subsistir mientras que Colpensiones resuelve el recurso de apelación por
ella interpuesto, sobre el reconocimiento de esta prestación pensional.
Superado el examen de procedibilidad formal de la
acción de tutela, la Sala constatará, en el caso bajo estudio, el cumplimiento
de los requisitos establecidos en la ley para obtener el reconocimiento y pago
de la pensión de invalidez.
2.8.6. Análisis de la presunta vulneración de los derechos
fundamentales de la accionante
2.8.6.1.   La Sala estudia la presunta vulneración
de los derechos de la señora Nancy Socha Parada, calificada con pérdida de capacidad laboral
del 73.47%, con fecha de estructuración del 15 de marzo de 1971, época en la
que tenía 2 años de edad y le diagnosticaron “polio agudo con compromiso de
miembros inferiores y tronco”.
2.8.6.2.   La accionante solicitó el reconocimiento
y pago de la pensión de invalidez a Colpensiones, entidad que le negó dicha
prestación porque comenzó a cotizar el primero de julio de 1998, fecha para la
cual había tenido ocurrencia el siniestro que generaría el pago de la
prestación solicitada, por lo que “se trata de un riesgo no asegurable”. Además,
por no cumplir con los requisitos señalados en el Decreto 3041 de 1966, como lo
es, contar con las 150 semanas de cotización dentro de los 6 años anteriores a
la invalidez, 75 de las cuales debían corresponder a los últimos 3 años.
2.8.6.3.   Debe indicarse que mediante comunicación telefónica del
13 de abril de 2016, la señora Nancy Socha Parada informó que en octubre
de 2015, precisamente un mes después de interpuesta la acción de tutela,
Colpensiones resolvió el recurso de apelación por ella presentado, en el
sentido de reconocerle su pensión de invalidez, por lo que actualmente se
encuentra recibiendo mensualmente su mesada pensional.
2.8.6.4.   Así, en esta oportunidad se observa una
carencia actual de objeto al haber cambiado la situación expuesta en el escrito
de tutela, por un hecho sobreviniente o modificación en las circunstancias de
la accionante -el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez-, que hace
innecesaria una orden para satisfacer la pretensión aludida.
2.8.6.5.   Como se explicó en las consideraciones de
esta providencia, uno de los casos en que se presenta la carencia actual de
objeto ocurre cuando alguna circunstancia posterior a la presentación de la acción evidencie
que la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de
amparo no surta ningún efecto y por lo tanto quede en el vacío.
2.8.6.6.   En efecto, se trata de una
modificación en los hechos que originaron la acción de amparo, por lo que se
pierde el interés en la satisfacción de la pretensión solicitada o se vuelve
imposible llevarla a cabo.
2.8.6.7.   En el presente asunto, se repite, el fenómeno en
mención ocurre por cuanto las condiciones de hecho que generaban la vulneración
del derecho al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas y a la seguridad
social de la actora, han variado, en razón a que actualmente goza de su derecho
pensional.
2.8.6.8.   Así las cosas, al ser evidente para la Sala la
configuración de la carencia actual de objeto por el reconocimiento y pago de
la pensión de invalidez, no es necesaria una orden destinada a proteger los
derechos invocados, pues la situación que hacía precisa la protección por vía
de tutela, ha desaparecido.
2.8.6.9.   En consecuencia, la Sala declarará la carencia actual
de objeto por la ocurrencia de un hecho, posterior a la presentación de la
acción de tutela, que modifica la situación generadora de la supuesta
vulneración alegada, como consecuencia del reconocimiento y pago de la pensión
de invalidez de la accionante.
2.8.7. Resumen de los hechos probados del Expediente
T-5314829
2.8.7.1.   La señora Sonia Alarcón Ramírez
tiene 54 años de edad, y desde los 11 meses (enero de 1963) fue diagnosticada
con “poliomielitis”[75].
2.8.7.2.   Comenzó a cotizar al Sistema General de
Pensiones a través del Instituto de Seguros Sociales desde el 14 de marzo de
1984 hasta el 31 de diciembre de 2011, para un total de semanas cotizadas de
1.069,86[76].
En esta fecha se desvinculó del Consorcio Prosperar, y desde ese momento no
pudo seguir laborando por cuanto su estado de salud ha empeorado.
2.8.7.3.   El 30 de agosto de 2010, el Instituto de
los Seguros Sociales la calificó con pérdida de capacidad laboral del 63.40%, por
enfermedad común, con fecha de estructuración el 27 de enero de 1963.
2.8.7.4.   El 1º de octubre de 2012, presentó ante
Colpensiones solicitud de su pensión de invalidez, la cual le fue negada
mediante resolución 42217 del 18 de marzo de 2013, “por no cumplir con el
requisito de cotización de 150 semanas en los últimos 6 años anteriores a la
fecha de estructuración de su estado de invalidez”[77].
2.8.7.5.   El 9 de abril de 2013, la señora Alarcón
Ramírez interpuso recurso de reposición contra la resolución que negó su
pensión, el cual fue resuelto mediante
resolución GNR 135727 del 19 de junio de 2013, confirmando la resolución del 18
de marzo del 2013, con fundamento en que:
“En vista de la fecha de estructuración, la
normatividad aplicable al caso concreto es el artículo 5 del Decreto 3041 de
1966. Una vez observada la base de datos de historia laboral se encuentra que
el recurrente no cumple con el requisito de cotización de 150 semanas en los
últimos 6 años anteriores a la fecha de estructuración de su estado de
invalidez. Se establece que la interesada Alarcón Ramírez Sonia, comenzó a
cotizar el 14 de marzo de 1984, fecha para la cual había tenido ocurrencia el
siniestro que generaría el pago de la prestación aquí solicitada, pues la fecha
de la estructuración de la invalidez es el 27 de enero de 1963, encontrándose
así ante un riesgo no asegurable, toda vez que el interesado no efectuó antes
de la fecha de estructuración de la invalidez las cotizaciones pertinentes
establecidas en la Ley”[78].
2.8.7.6.   Mediante resolución VPB 5256 del 13 de
septiembre de 2013, Colpensiones resolvió el recurso de apelación presentado
por la accionante, confirmando la resolución del 18 de marzo del 2013, con
fundamento en que:
“En vista de la fecha de estructuración, la
normatividad aplicable al caso concreto es el artículo 5 del Decreto 3041 de
1966, por lo que debía tener cotizadas 150 semanas de cotización dentro de los
6 años anteriores a la invalidez, 75 de las cuales deben corresponder a los
últimos 3 años. La señora Alarcón Ramírez Sonia, no había realizado
cotizaciones al sistema general de pensiones, antes de la fecha de
estructuración de su invalidez, por lo que no cumple con los requisitos
exigidos por la normatividad”[79].
2.8.8.
Examen de
procedencia
2.8.8.1.   En el expediente de la referencia la
legitimación en la causa por activa se encuentra acreditada, debido a que la
titular de los derechos, la señora Sonia Alarcón Ramírez, promovió
directamente la acción de amparo. Así mismo ocurre con la legitimación en la
causa por pasiva, ya que se demandó a Colpensiones, lo cual es acertado, pues
dicha entidad es a quien se atribuye la
presunta vulneración de los
derechos fundamentales invocados, por tanto, es quien tienen que resolver la reclamación de la peticionaria.
2.8.8.2.   En cuanto al requisito de inmediatez, encuentra
la Sala que el 13 de septiembre de 2013, Colpensiones resolvió el recurso de apelación
presentado por la accionante, confirmando la resolución del 18 de marzo del
2013, mediante la cual le negó su derecho pensional, y la presente acción de
tutela fue interpuesta el 2 de septiembre de 2015, es decir, casi dos años
después.
Pese a lo anterior, la Corte
Constitucional en diversos fallos ha considerado distintos lapsos de
tiempo como razonables para efectos de analizar la inmediatez, pues la
razonabilidad dependerá de las circunstancias de cada caso concreto[80].
La sentencia T-684 de 2003[81], estableció algunos elementos para la determinación de
la procedibilidad de la acción de tutela respecto al principio de inmediatez:
“1) si existe un motivo válido para la
inactividad de los accionantes; 2) si esta inactividad injustificada vulnera el
núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión y 3) si
existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la
vulneración de los derechos de los interesados”.
Por
su parte, la Sentencia T-521 de 2013[82],
recordó dos excepciones al principio de la
inmediatez que son:
“(i) Que se demuestre que la vulneración es permanente en el
tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo
respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor
derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual. Y (ii) que
la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus
derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle
la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión,
interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”.
Así las cosas, se observa que la reclamación
constitucional de la accionante versa sobre una prestación de tracto sucesivo
que no le ha sido reconocida, por lo que la vulneración de sus derechos
continúa vigente y se materializa cada día en que no cuenta con el apoyo
económico de su pensión para subsistir, ya que no puede trabajar hace varios
años.
Lo anterior lleva a esta
Sala a concluir que en este caso se cumple con el requisito de inmediatez.
2.8.8.3.
Finalmente, en
cuanto al requisito de subsidiariedad, la Sala estima que aunque la accionante
cuenta con otro mecanismo de defensa para solicitar el amparo de sus derechos
fundamentales, la acción de tutela es el mecanismo idóneo para lograr dicha
protección, por cuanto, a la edad que tiene la actora y dada su pérdida de
capacidad, no puede acceder al mercado
laboral, por lo que, la pensión de invalidez es el único ingreso  que le puede asegurar
su mínimo vital y una vida en condiciones dignas.
En ese sentir, es de
tenerse en cuenta que esta Corte ha considerado que por tratarse de personas
que, debido a la pérdida de su capacidad laboral, no pueden acceder a un
trabajo quedando en una situación de indefensión y vulnerabilidad, la pensión
de invalidez constituye la única fuente de ingresos con la que cuentan para
satisfacer sus necesidades y las de su núcleo familiar. Por lo anterior, es
que este Tribunal ha reconocido la pensión de invalidez a varias personas a
través de la acción de tutela, y para ello ha optado incluso por la
inaplicación de algunas disposiciones legales que contemplaban exigencias
normativas que se apreciaban como excepcionalmente inconstitucionales, vistas
las circunstancias de cada caso en concreto[83].
2.8.9. Análisis de la presunta vulneración de los derechos
fundamentales de la accionante
2.8.9.1.   En el presente caso, la accionante formuló acción de tutela contra
COLPENSIONES, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo
vital y a la seguridad social, generada por la negativa de la entidad accionada
de reconocer su pensión de invalidez, con fundamento en que supuestamente no
cumple con los requisitos establecidos en el artículo 5º del Decreto 3041 de
1966.
2.8.9.2.   Para esta Sala de
Revisión, la negativa de la entidad accionada de reconocer y pagar la pensión
de invalidez a la accionante, constituye una violación a su derecho
constitucional a la seguridad social, y afecta de manera grave su derecho
fundamental al mínimo vital como se pasa a exponer[84].
2.8.9.3.   Las actuaciones
administrativas de COLPENSIONES en el trámite  pensional iniciado por la
actora, constituyen una afrenta al carácter progresivo de los derechos
económicos, sociales y culturales, además de desconocer las reglas que esta
Corporación ha construido a partir de su pacífica y consistente jurisprudencia en
materia de reconocimiento de pensión de invalidez de personas que tienen
padecimientos crónicos y degenerativos, que se agravan con el paso paulatino
del tiempo, y sobre las que se ha dictaminado una fecha de estructuración con
carácter retroactivo.
2.8.9.4.   En ese orden de ideas, es de tenerse en cuenta que la
actora empezó a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Pensiones cuando
apenas tenía 22 años, esto es, desde el 14 de marzo de 1984, y la
fecha de estructuración de su invalidez se produjo el el 27 de enero de 1963, momento en el que sólo tenía 11 meses de edad.
2.8.9.5.   Así las cosas,
Colpensiones no observó que pese a que su invalidez se estructuró supuestamente
el 27 de enero de 1963, la accionante cotizó al sistema de seguridad social
en pensiones más de 27 años, los cuales van desde el 14 de marzo de 1984 hasta
el 31 de diciembre de 2011, momento en el que su enfermedad le impidió seguir
trabajando, alcanzando un total de semanas cotizadas de 1.069,86[85].
2.8.9.6.   En ese sentido, la
entidad accionada no tuvo en cuenta que, según la jurisprudencia
constitucional, el momento en que la
actora perdió su capacidad laboral de manera total, fue el 31 de diciembre de 2011, fecha en la que
manifiesta que “se terminó mi relación laboral con el Consorcio Prosperar y
desde allí no pude seguir laborando porque en mi estado de salud había
empeorado”.
2.8.9.7.   En ese orden de ideas,
según la certificación de reporte de semanas cotizadas expedida por
COLPENSIONES el 30 de agosto de 2015, en los tres (3) años anteriores al 31 de
diciembre de 2011, la actora tendría un total de 154.29 semanas cotizadas[86], las que a la luz de la Ley 100
de 1993, modificada por la Ley 860 de 2003, le alcanzan para acceder a su
pensión de invalidez.
2.8.9.8.   Ahora bien, observa la
Sala que fue desproporcionado por parte de la entidad accionada, exigirle a la
accionante los requisitos contenidos en el artículo 5º del Decreto 3041 de 1966
para acceder a su derecho pensional, puesto que la fecha de estructuración de
la invalidez de la actora,  se verificó en el momento en que perdió por
completo su capacidad laboral, esto es, el 31 de diciembre de 2011, momento
para el cual regía la Ley 100 de 1993, norma mucho más favorable a la petente, que
establece en su artículo 39, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de
2003, los siguientes requisitos para acceder a la pensión de invalidez:
“Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema
que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y
acredite las siguientes condiciones:
1.
Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50)
semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la
fecha de estructuración.
2.  Invalidez
causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los
últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma”.
2.8.9.9.   Considera
esta Sala de Revisión, que conforme a lo expuesto anteriormente, COLPENSIONES
no debió aplicar el artículo 5º del Decreto 3041 de 1966, sino el artículo 39
de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de
2003, que es la norma más favorable para el trabajador.
2.8.9.10.   De las
pruebas allegadas al proceso, se infiere que la señora Sonia Alarcón Ramírez
cumple con los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de invalidez que
reclama, por lo que procederá la Sala a ordenarle a Colpensiones que le reconozca
y page dicha prestación.
2.8.9.11.   En
consecuencia, la Sala revocará el fallo proferido el diecisiete (17) de septiembre de 2015 por el Juzgado
Cuarto Civil del Circuito de Oralidad de Cúcuta, que declaró improcedente el
amparo solicitado, para en su lugar conceder la tutela de los derechos
fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna de la
señora Sonia Alarcón Ramírez.
2.8.9.12.   En ese sentido, ordenará a
COLPENSIONES que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta sentencia, proceda a reconocer y pagar a la señora Sonia
Alarcón Ramírez, la pensión de invalidez, conforme al artículo 39 y siguientes
de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.
2.8.10.
Resumen de los
hechos probados del Expediente T-5314910
2.8.10.1.   El señor Daniel Hugo Vélez Rojas, quien
actualmente tiene 78 años de edad, padece “arterosclerosis cerebral, con
secuela de accidente cerebro vascular, dorso lumbalgia crónica, hernia
umbilical y amputación del primer dedo de la mano derecha”. Además de sus
problemas de salud, pasa por una difícil situación económica, ya que no cuenta
con ningún ingreso para su manutención.
2.8.10.2.   El actor se encontraba afiliado al ISS
desde el 26 de agosto de 1974, hasta el 26 de noviembre de 1988, cotizando un
total de 335,86 semanas al sistema[87].
2.8.10.3.   Fue calificado por el Departamento de
Medicina Laboral del ISS mediante dictamen Nº. 6237 del 17 de septiembre de
2012, con una pérdida de capacidad laboral del 69.17%, de origen común, con
fecha de estructuración 16 de octubre de 2003[88].
2.8.10.4.   El primero de abril de 2013, solicitó a Colpensiones
el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez, pero dicha entidad
mediante resolución GNR 204549 del 13 de agosto de 2013 le negó su pretensión,
argumentando que no acreditaba el requisito de las 50 semanas cotizadas dentro
de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez[89].
2.8.11.
Examen de
procedencia
2.8.11.1.   En el expediente de la referencia la
legitimación en la causa por activa se encuentra acreditada, debido a que el
titular de los derechos, el señor Daniel Hugo Vélez Rojas, promovió la
acción de amparo a través de representante legal. Así mismo ocurre con la
legitimación en la causa por pasiva, ya que se demandó a Colpensiones, a quien se atribuye la presunta vulneración de sus
derechos, por lo que, es
quien debe resolver la reclamación del peticionario.
2.8.11.2.   En cuanto al requisito de inmediatez,
encuentra la Sala que el 13
de agosto de 2013, Colpensiones
le negó su derecho a la pensión de invalidez, y la presente acción de tutela
fue interpuesta el 8 de septiembre de 2015, es decir, dos años después.
En este caso, se deben tener en cuenta
los argumentos expuestos en precedencia, respecto a las dos excepciones del
principio de inmediatez señaladas por la jurisprudencia de esta Corte, para
determinar la procedibilidad de esta acción.
En ese sentido, este Tribunal ha
sostenido que independientemente del tiempo transcurrido entre el hecho generador
de la solicitud y la petición de amparo, cuando se demuestre que la vulneración es
permanente en el tiempo, la situación desfavorable del actor derivada del
irrespeto por sus derechos, continúa y es actual, el requisito de inmediatez se
entiende cumplido.
En ese orden de ideas, se observa que la reclamación
constitucional del accionante trata de una prestación de tracto sucesivo que no
le ha sido reconocida, por lo que la vulneración de sus derechos continúa
vigente y se materializa cada día en que no cuenta con el apoyo económico de su
pensión para subsistir, ya que no puede trabajar en razón de su edad y de las
complicaciones de salud que afronta.
2.8.11.3.
Finalmente, en
cuanto al requisito de subsidiariedad, la Sala estima, que pese a que el señor
Vélez Rojas no interpuso ningún recurso contra la resolución de Colpensiones
que le negó su derecho pensional, lo que podría generar la declaración de
improcedencia de la presente acción de tutela, es de recordarse que esta Corporación ha determinado que el juicio de
procedibilidad de la tutela no puede ser igual en todos los casos, pues este
debe ser flexible cuando se trata de personas que se encuentran en estado de
debilidad manifiesta y demandan una protección constitucional especial, como es
el caso de las personas que padecen algún tipo de discapacidad física o
mental[90].
Por otra parte, a pesar de que el actor podría
acudir a un mecanismo ordinario judicial para
reclamar lo que hoy se pretende revisar en sede de tutela, de conformidad con
las circunstancias del caso, no puede afirmarse que la acción laboral se trate
de un medio idóneo y eficaz para asegurar la protección urgente e inaplazable
de los derechos fundamentales invocados. En efecto, la difícil situación
económica por la que atraviesa el peticionario en conjunto con su avanzada
edad- 78 años- y su estado de salud que, por demás no le permiten trabajar,
tipifican la condición del accionante como una de aquellas que impiden que
acuda en condiciones de normal espera a la jurisdicción ordinaria.
En ese sentido, observa
la Sala que no se trata en este caso de un debate en torno a la idoneidad del
medio judicial principal, pues no cabe duda que la acción ordinaria tendría la
aptitud para proteger los derechos alegados, si no de que la acción ordinaria laboral no sería lo
suficientemente expedita frente a la situación particular del accionante. En
ese orden de ideas, encuentra la Sala que aunque el accionante cuenta con otro mecanismo de
defensa para solicitar el amparo de sus derechos fundamentales, la acción de
tutela es el mecanismo idóneo para lograr dicha protección, por cuanto, a la
edad que tiene y dada la pérdida de capacidad laboral, no puede acceder al mercado laboral, por lo que, la
pensión de invalidez es el único ingreso que le puede asegurar su mínimo vital
y una vida en condiciones dignas.
2.8.12.
Análisis de la
presunta vulneración de los derechos fundamentales del accionante
2.8.12.1.   El
accionante, quien fue dictaminado con pérdida de capacidad laboral del 69.17%,
con fecha de estructuración del 16 de octubre de 2003, solicitó a COLPENSIONES
el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez. La entidad negó la
petición aduciendo que no cumplía con el requisito de la Ley 860 de 2003, que
exige haber cotizado como mínimo 50 semanas en los tres años anteriores a la
fecha de estructuración de la invalidez.
2.8.12.2.   El
actor pretende el reconocimiento de la pensión con base en lo dispuesto en el
Decreto 758 de 1990, “Por el cual se aprueba el Acuerdo 049 de 1990”, bajo el
cual sí cumplió las condiciones fijadas por la ley para acceder a la pensión de
invalidez. Por lo tanto, solicita que en virtud del principio de favorabilidad,
se aplique el régimen derogado.
2.8.12.3.   La
Sala encuentra que la fecha de la estructuración de la invalidez del accionante
es el 16 de octubre de 2013. Por lo tanto, en principio, la norma que rige para
decidir su solicitud de la pensión de invalidez es la Ley 860 de 2003, que
regía al momento en el que se presentó la pérdida de capacidad.
2.8.12.4.   No
obstante, en virtud de una consistente y razonable línea jurisprudencial de la
Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, en casos como este es
posible inaplicar la norma vigente cuando resulta regresiva, en contraste con
el régimen anterior, al cual se acogió en una época el accionante[91].
2.8.12.5.   En
efecto, si una persona ha cotizado 300 semanas antes de la entrada en vigencia
de la Ley 100 de 1993, es decir, antes del 1º de abril de 1994, esta
Corporación ha optado por aplicar el régimen del Decreto 758 de 1990 con el fin
de dar prevalencia a los postulados constitucionales que buscan asegurar el
acceso efectivo a la pensión de invalidez. Por ejemplo, la sentencia T-872
de 2013[92] retomó
la regla jurisprudencial señalada y precisó que los casos similares deben
fallarse en idéntico sentido. La providencia señaló:
“Por ello, frente a casos fácticamente semejantes
al presente, cuando una persona declarada en situación de invalidez haya
cotizado por lo menos 300 semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100
de 1993 (abril 1° de 1994), puede acceder a la pensión bajo el régimen del
Acuerdo 049 de 1990”.
2.8.12.6.   En
el caso del señor Daniel Hugo Vélez Rojas, de acuerdo con la constancia del 24
de julio de 2015, proferida por Colpensiones, el accionante cotizó 335,86 semanas
en el período comprendido entre el 26 de agosto de 1974 al 26 de noviembre de
1988[93].
2.8.12.7.   Ahora
bien, para determinar si en el caso concreto es posible no aplicar el régimen vigente,
en virtud del principio de favorabilidad, debe constatarse que el accionante
haya cotizado 300 semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de
1993, a saber, el 1º de abril de 1994.
Como ya se dijo, las 335 semanas fueron cotizadas por el
accionante antes del 1º de abril de 1994.
2.8.12.8.
Así pues, el Decreto 758 de 1990, exige como requisitos para
acceder a pensión de invalidez los siguientes: i) ser inválido permanente total o inválido permanente
absoluto o gran inválido[94];
y ii) haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento
cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del
estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con
anterioridad al estado de invalidez.
2.8.12.9.
Encuentra la Sala
que el accionante cumple con los requisitos señalados en el Decreto 758 de 1990
para acceder a su pensión de invalidez. A saber: i) tiene 69.17% de pérdida de capacidad
laboral; y ii) cuenta con al menos 300 semanas de cotización desde 1974 hasta
antes del el 1º de abril de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100
de 1994 y derogó el Decreto 758 de 1990 y antes del estado de invalidez (16 de
octubre de 2003).
2.8.12.10.
En consecuencia, el accionante tiene derecho a que, en virtud del
principio de favorabilidad y condición más beneficiosa, que deben ser aplicados por los
operadores jurídicos en la resolución de casos en materia laboral, como se
explicó a lo largo de esta providencia, procede la
aplicación en este caso, del régimen del Decreto 758 de 1990 para concederle la
pensión de invalidez.
2.8.12.11.
Asimismo en virtud del derecho a la igualdad, esta Sala considera
que si en otros casos con las mismas circunstancias se ha procedido a inaplicar
la norma vigente, para dar prevalencia al Decreto 758 de 1990, en razón del
principio de favorabilidad, la petición del demandante debe resolverse en idéntico
sentido, so pena de discriminarla por otorgarse un trato diferente sin
justificación[95].
2.8.12.12.
En efecto, corresponde a Colpensiones acceder a la petición del
señor Daniel Hugo Vélez Rojas, para que su solicitud pensional sea resuelta de
acuerdo con el Decreto 758 de 1990, pues cumple los requisitos
jurisprudenciales para que, de forma excepcional, se le aplique dicho régimen.
2.8.12.13.
En consecuencia, la Sala revocará el fallo proferido el veintidós (22) de septiembre de 2015, por
el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con Función de
Conocimiento de Pereira, que declaró improcedente el amparo solicitado, en su
lugar se concederá el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad
social y al mínimo vital del señor Daniel Hugo Vélez Rojas.
2.8.12.14.
Así las cosas, la Sala ordenará a COLPENSIONES, que dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia,
proceda a reconocer y pagar al señor Daniel Hugo
Vélez Rojas, la pensión de invalidez, conforme al Decreto
758 de 1990.
3.
CONCLUSIONES
3.1
Los tres elementos claves y comunes de las distintas normas que
regulan la obtención de la pensión de invalidez son: (i) la pérdida de
capacidad laboral mayor al 50%, (ii) la identificación del momento de la
estructuración de la invalidez y (iii) el número de las semanas cotizadas a esa
fecha, elementos que son analizados a continuación.
3.2
Lo que determina el régimen aplicable al caso concreto, son las
circunstancias bajo las cuales se origina la invalidez, esto es, si ocurre en
el desarrollo o con ocasión de la actividad profesional o no.
3.3
Esta Corporación
ha manifestado que en los casos de enfermedades degenerativas, crónicas o congénitas, la fecha de
estructuración de invalidez corresponde a
la fecha de pérdida material de la capacidad laboral de manera permanente y
definitiva; y
para el caso de invalidez instantánea,
corresponde a la fecha en la que ocurrió el accidente o se contrajo la
enfermedad que la origina.
3.4
Esta Corporación
ha insistido en el carácter excepcional de la procedencia de la acción de
tutela para lograr el reconocimiento de derechos prestacionales. Por ello, es
labor del juez determinar, a partir de un análisis detallado de las
circunstancias específicas del accionante, si ésta debe ser utilizada como
mecanismo para solicitar el amparo de los derechos pensionales. Además, deberá
verificar si el medio ordinario de defensa resulta eficaz e idóneo o si se
requiere una decisión para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
3.5
Una sólida línea jurisprudencial de esta
Corporación sostiene que es posible aplicar el régimen pensional de una norma
derogada cuando ella proporciona una condición más beneficiosa para el
trabajador. Esto con el fin de no transgredir una expectativa legítima de
derechos, no contrariar el principio de progresividad en materia de seguridad
social, y aplicar el principio de condición más beneficiosa para el trabajador,
prevista en el artículo 53 de la Constitución.
3.6
En cuanto al
expediente T-5301858, la
Sala observa que la realidad fáctica demuestra que el accionante perdió sus
fuerzas de trabajo cuando sufrió el accidente que lo ha mantenido incapacitado
(18 de abril de 2012), por lo que dicha fecha debe ser la de su estructuración
de invalidez. Entonces, dentro de los 3 años anteriores al 18 de abril de 2012,
el accionante cotizó más de 58 semanas, por lo que cuenta con los requisitos
del artículo 1º de la Ley 860 de 2003 para acceder a la pensión de invalidez.
3.7
Respecto del expediente T-5309729, la sala encontró que un mes
después de interpuesta la presente acción de tutela, Colpensiones reconoció la
pensión de invalidez de la accionante, por lo que se configura la carencia
actual de objeto al haber cambiado la situación expuesta en el escrito de
tutela, por un hecho sobreviniente o modificación en las circunstancias de la
accionante.
3.8
Con relación al expediente T-5314829, la Sala estima fue desproporcionado por
parte de la entidad accionada, exigirle a la accionante los requisitos
contenidos en el artículo 5º del Decreto 3041 de 1966 para acceder a su derecho
pensional, puesto que la fecha de estructuración de la invalidez de la actora,
se verificó en el momento en que perdió por completo su capacidad laboral, esto
es, el 31 de diciembre de 2011, momento para el cual regía la Ley 100 de 1993,
norma mucho más favorable a la petente, con la cual alcanza a cumplir los
requisitos para acceder a la pensión de invalidez. Con base en lo anterior, se
procede a conceder la prestación pensional de la accionante.
3.9
En cuanto al expediente T-5314910, la Sala retomó la regla
jurisprudencial según la cual, si una persona ha cotizado 300 semanas antes de
la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, antes del 1º de abril
de 1994, esta Corporación ha optado por aplicar el régimen del Decreto 758 de
1990 con el fin de dar prevalencia a los postulados constitucionales que buscan
asegurar el acceso efectivo a la pensión de invalidez. En efecto, al
encontrarse que el
accionante cumple con los requisitos señalados en el Decreto 758 de 1990 para
acceder a su pensión de invalidez. A saber: i) tiene 69.17% de pérdida de capacidad laboral; y ii) cuenta con al menos
300 semanas de cotización desde 1974 hasta antes del el 1º de abril de abril de
1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1994 y derogó el Decreto 758 de
1990 y antes del estado de invalidez (16 de octubre de 2003), se procedió a
reconocerle su derecho pensional.
3.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- En
el expediente T-5301858, REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Quinto
Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, que negó por improcedente
la acción de tutela, mediante sentencia del tres (3) de noviembre de 2015, para
en su lugar CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a la
seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna del señor Juan Zapata
Perilla.
SEGUNDO.-
ORDENAR a
Colfondos que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes
a la notificación de esta sentencia, proceda a reconocer y pagar la pensión de
invalidez al señor Juan Zapata Perilla, de
acuerdo con lo dispuesto en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO.-
ORDENAR a
Colfondos deducir del retroactivo pensional del señor Juan
Zapata Perilla, el dinero a él entregado a título de devolución de saldos de la cuenta de ahorro individual del actor.
CUARTO.-  En el expediente
T-5309729 DECLARAR la carencia
actual de objeto por la ocurrencia de un hecho, posterior a la presentación de
la acción de tutela, que modifica la situación generadora de la supuesta
vulneración alegada, como consecuencia del reconocimiento y pago de la pensión
de invalidez de la accionante.
QUINTO.- En el
expediente T-5314829, REVOCAR el fallo proferido el diecisiete
(17) de septiembre de 2015 por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Oralidad
de Cúcuta, que declaró improcedente el amparo solicitado, para en su lugar CONCEDER
la tutela de los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital
y a la vida digna de la señora Sonia Alarcón Ramírez.
SEXTO.- ORDENAR a COLPENSIONES que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a reconocer y pagar a
la señora Sonia Alarcón Ramírez, la pensión de invalidez, conforme al artículo
39 y siguientes de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley
860 de 2003.
SÉPTIMO.- En el expediente T-5314910, REVOCAR el fallo proferido el veintidós (22) de septiembre de
2015, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con Función
de Conocimiento de Pereira, para en su lugar CONCEDER el amparo de los
derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del señor Daniel
Hugo Vélez Rojas.
OCTAVO.-
ORDENAR a COLPENSIONES que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta sentencia, proceda a reconocer y pagar al señor Daniel Hugo Vélez Rojas, la
pensión de invalidez, conforme al Decreto 758 de 1990.
NOVENO.-
Para
los efectos del artículo 36 del decreto 2591 de 1991, el juzgado de
origen hará las notificaciones y tomará las medidas conducentes para el
cumplimiento de esta sentencia.
Notifíquese
y cúmplase.
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Según certificado laboral, el contrato inició el primero de
diciembre de 2010. Folio 25 del cuaderno 1 del
expediente T-5301858.
[2] Folios 102-114 del cuaderno 1 del
expediente T- 5301858.
[3] Folios 119-130 del cuaderno 1 del
expediente T- 5301858.
[4] Folios 142-148 del cuaderno 1 del
expediente T- 5301858.
[5] Folios 149 -206 del cuaderno 1 del
expediente T- 5301858.
[6] Sentencia T-777 de 2009. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[7] Ibídem.
[8] En la sentencia T-273 de 2015.
M.P. Jorge Iván palacio Palacio, esta Corporación hizo un estudio juicioso del
marco jurídico y jurisprudencial que nutre el contenido del derecho a la
pensión de invalidez de este régimen, el cual se citará en esta ponencia.
[9] M.P. Mauricio González Cuervo.
[10] Sentencia T-273 de 2015. M.P.
Jorge Iván palacio Palacio.
[11]M.P. María Victoria Calle Correa.
[12] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[13] M.P. María Victoria Calle Correa.
[14] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[15]M.P. Mauricio González Cuervo.
[16] Sentencia T-043 de 2014. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[17] Ibídem.
[18]M.P. María Victoria Calle Correa.
[19]Sentencia T-273 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Al
respecto también se pueden revisar las sentencias
T-710 de 2009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez y T-885 de 2011. M.P. María
Victoria Calle Correa.
[20] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[21] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[22] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[23] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[24] Sentencia T-426 de 1992. M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[25] Al respecto ver las sentencias T-043 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-888 de 2001,
M.P. Eduardo Montealegre Lynett, T-950 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla,
entre muchas otras.
[26] M.P. Hernando Herrera Vergara.
[27] M.P. Jaime Córdoba Triviño. Esta
sentencia fue reiterada en los fallos T-103 de 2008. M.P. Jaime Córdoba
Triviño; T-962 de 2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza; y T-440 de 2015. M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[28] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Al respecto ver también las
sentencias T-487 de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub y T-440 de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[29] M.P. Rodrigo Escobar
Gil. Ver al respecto las sentencias T-659 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio y T-805 de 2012.
M.P. Jorge Iván Palacio.
[30] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[31] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[32] M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[33] Este recuento jurisprudencial fue tomado
de la sentencia T-295 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[34]M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[35]M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[36]M.P. Mauricio González Cuervo.
[37] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[38] Al respecto, ver Sentencia T-147 del 5 de
marzo de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla y Sentencia T-358 de 2014, M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[39] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[40] Al respecto, ver Sentencia T-083
de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[41] Sentencia T-308 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil
[42] Al respecto, ver Sentencia T-200 de 2013, M.P. Alexei Julio
Estrada.
[43] Ibídem.
[44] Al respecto, ver Sentencia T-200 de 2013,
M.P. Alexei Julio Estrada.
[45] Al respecto, ver Sentencia T-585 de 2010,
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[46] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[47] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[48] Al respecto, ver Sentencia T-200 de 2013,
M.P. Alexei Julio Estrada.
[49] Folio 25 del cuaderno 1 del expediente
T-5301858.
[50] Folios 29-31 del cuaderno 1 del expediente T-5301858.
[51] Folios 39-40 del cuaderno 1 del expediente T-5301858.
[52] Folios 35-37 del cuaderno 1 del expediente T-5301858.
[53] Folios 119-130 del cuaderno 1 del expediente T-5301858.
[54] Correspondiente a $2.400.000. Folio 25
del cuaderno 1 del expediente T-5301858.
[55]Prueba obtenida a través de comunicación telefónica con el señor
Juan Zapata Perilla el día 5 de abril de 2016. Hora: 3:00 PM.
[56] Folio 51 del cuaderno 1 del expediente T-5301858.
[57] Sentencia T-546 de 2013. M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[58] Sentencia T- 417 del 25 de mayo de 2010. M.P. María Victoria
Calle Correa.
[59] Prueba obtenida a través de comunicación telefónica con el señor
Juan Zapata Perilla el día 5 de abril de 2016. Hora: 3:00 PM.
[60] Folios 149-204 del
cuaderno 1 del expediente T-5301858.
[61] Folios 149-204 del
cuaderno 1 del expediente T-5301858.
[62]Prueba obtenida a través de comunicación telefónica con el señor
Juan Zapata Perilla el día 5 de abril de 2016. Hora: 3:00 PM.
[63]Ibídem.
[64] Artículo 72. “Devolución de saldos por invalidez. Cuando
el afiliado se invalide sin cumplir con los requisitos para acceder a una
pensión de invalidez, se le entregará la totalidad del saldo abonado en su
cuenta individual de ahorro pensional, incluidos los rendimientos financieros y
adicionado con el valor del bono pensional si a ello hubiere lugar.
No obstante, el afiliado podrá mantener un saldo en la cuenta
individual de ahorro pensional y cotizar para constituir el capital necesario
para acceder a una pensión de vejez.”
[65] Sentencia T-777 de 2009. M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio y T-461 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[66] Sentencia T-268 de 2011. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[67] Folio 26 del cuaderno 2 del expediente T-5309729.
[68] Folio 2 del cuaderno 2 del expediente T-5309729.
[69] Folios 26-29 y 48-53 del cuaderno 2 del expediente T-5309729.
[70] Folios 24-25 del cuaderno 2 del expediente T-5309729.
[71] Expresamente la resolución GNR 340615 del 29 de septiembre de
2014 sostiene: “Es pertinente indicar al peticionario que las semanas
cotizadas consideradas por esta Administradora para el estudio de la prestación
de invalidez deprecada, son las estructuradas antes de la ocurrencia del
siniestro (fecha de estructuración), es decir, el 15 de marzo de 1971”.
[72] Es de tenerse en cuenta que, si la accionante presentó la acción
de tutela casi un año después de que Colpensiones profiriera la resolución
mediante la cual resolvió el recurso de reposición, fue precisamente porque
estaba a la espera de que dicha entidad resolviera de fondo la apelación por
ella presentada.
[73] Al respecto ver las sentencias T-129 de 2007. M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto; T-041 de 2012. M.P. María
Victoria Calle Correa.
[74] M.P. María Victoria Calle Correa.
[75] Folio 15 del cuaderno 2 del expediente
T-5314829.
[76] Folios 18-23 del cuaderno 2 del
expediente T-5314829.
[77] Folio 7 del cuaderno 2 del expediente
T-5314829.
[78] Folios 8-9 del cuaderno 2 del expediente
T-5314829.
[79] Folios 12-13 del cuaderno 2 del
expediente T-5314829.
[80] Sentencia T-743 de 2008 MP Manuel
José Cepeda.
[81] M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.
[82] M.P. Mauricio González Cuervo. Esta
posición fue reiterada en la sentencia T-209 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[83] Sentencia T-074 de 2015. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Ver también las Sentencias T-653 de 2004 M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra y T-550 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[84]En la sentencia T-486 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, la
Corte usó la misma fórmula jurídica para fallar un caso con iguales supuestos
fácticos.
[85] Folio 18 del cuaderno 2 del expediente
T-5314829.
[86] Según el reporte de semanas
cotizadas en pensiones expedido por COLPENSIONES y que obra a folio 18 del cuaderno 2 del expediente T-5314829.
[87] Folio 23 del cuaderno 2 del expediente
T-5314910.
[88] Folio 18 del cuaderno 2 del expediente
T-5314910.
[89] Folios 19-21 del cuaderno 2 del
expediente T-5314910.
[90] Sentencia T-080 de 2008. M.P.
Rodrigo Escobar Gil. Ver también la sentencia T-002 de 2013. M.P. Mauricio
González Cuervo.
[91] Sentencia T-295 de 2015. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado. En esta sentencia la Corte hizo un juicio análisis de la
jurisprudencia que nutre esta posición, el cual será tenido en cuenta en esta
oportunidad, dado que se trata de asuntos con similares supuestos fácticos.
[92]M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[93] Folio 23 del cuaderno 2 del expediente
T-5314910.
[94] Al respecto, el artículo 5 del Decreto
758 de 1990 señala que: “1. Se tendrán como
inválidos para efectos del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte: a) INVALIDO
PERMANENTE TOTAL. Es el afiliado o asegurado que por enfermedad no profesional
o por lesión distinta de accidente de trabajo, haya perdido el 50% o más de su
capacidad laborativa para desempeñar el oficio o profesión para el cual está
capacitado y que constituye su actividad habitual y permanente. La cuantía
básica de esta pensión será del 45 % del salario mensual de base; b) INVALIDO
PERMANENTE ABSOLUTO. Es el afiliado o asegurado que por enfermedad no
profesional o por lesión distinta de accidente de trabajo, haya perdido su
capacidad laboral para realizar cualquier clase de trabajo remunerado. La
cuantía básica de esta pensión será del 51% del salario mensual de base; c) GRAN
INVALIDEZ. Es el afiliado o asegurado que por enfermedad no profesional o por
lesión distinta de accidente de trabajo, haya perdido su capacidad laboral en
grado tal que necesite de la asistencia constante de otra persona para
movilizarse, conducirse o efectuar los actos esenciales de la existencia. La
cuantía básica de esta pensión será del 57 % del salario mensual de base. 2. No
se considera inválida por riesgo común, la persona que solamente pierde su
capacidad laboral en un porcentaje inferior al cincuenta por ciento (50%) o
cuya invalidez es congénita”.
[95] Sentencia T-295 de 2015. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.