T-839-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-839/11
ACCION DE TUTELA PARA CONTROVERTIR ACTOS ADMINISTRATIVOS EN
MATERIA PENSIONAL-Procedencia excepcional
Por regla
general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la
protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con
ocasión de la expedición de actos administrativos referentes a temas
pensionales, como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su
defensa. Pero, en efecto, es procedente el amparo cuando el acto administrativo
es manifiestamente contrario a la legalidad, se vulneran gravemente derechos
fundamentales y se observe que no se decidió de manera ajustada al ordenamiento
jurídico, en caso de que los pronunciamientos respectivos recaigan sobre
personas en estado de indefensión o de debilidad manifiesta.
PENSION DE
INVALIDEZ PARA LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Régimen jurídico aplicable
El régimen especial aplicado a
las fuerzas militares y de policía, obedece al riesgo que dicho sistema debe
asumir en razón de las actividades propias que desarrollan sus miembros, los
cuales, en algunos casos, pueden verse afectados de manera severa por lo que
tienen derecho a la atención, recuperación, protección, reubicación y al
reconocimiento de la pensión de invalidez dado el caso, sin mayores dilaciones
o interpretaciones normativas que impidan la especial protección constitucional
de la que son sujetos. Las autoridades médico laborales deberán hacer una
valoración integral, evaluando las condiciones
materiales de la persona, apreciadas en su conjunto, sin que quepa hacer
discriminación en razón del origen profesional o común de los factores de
discapacidad. Por su parte, el Ministerio de Defensa Nacional - Grupo de
Prestaciones Sociales, Dirección de Veteranos y Bienestar Sectorial deberá
aplicar el Decreto 4433 de 2004, y reconocer la pensión de invalidez.
DERECHO A NUEVA VALORACION DE LA PERDIDA DE CAPACIDAD
LABORAL-Procedencia de la acción de tutela
Algunas
afecciones o enfermedades con el paso del tiempo se van desarrollando de manera
progresiva deteriorando la salud de quien las padece y por lo tanto esta
eventual circunstancia deberá ser objeto de protección y revaloración por parte
de las autoridades competentes. Lo cierto es que ante una eventual omisión
procede el amparo constitucional.
PENSION DE INVALIDEZ DE EX SOLDADO-Caso en que se
ordena realizar nueva valoración de la disminución de la capacidad laboral y
conforme a la norma más favorable
DERECHO A LA SALUD, A LA VIDA, A LA SEGURIDAD SOCIAL Y AL
MINIMO VITAL DE EX SOLDADO-Orden al Ministerio de Defensa Nacional
reconozca y pague pensión de invalidez
Referencia: expedientes
T-3.077.541, 3.114.704, 3.114.914 y 3.114.918 (Acumulados)
Demandantes:
Luis Fernando López Jaramillo,
Deimer José Cogollo Mora, Yilmer Eduardo Mosquera Chávez y Hernán Javier
Quintero Hio.
Demandado:
Ministerio de
Defensa Nacional, Grupo de Prestaciones Sociales, Dirección de Veteranos y
Bienestar Sectorial, Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar de Policía.
Magistrado
Ponente:
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA
MARTELO
Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre
de dos mil once (2011)
La Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la
siguiente,
SENTENCIA
En
el proceso de revisión de los fallos proferidos por la Sala Cuarta de Decisión
del Tribunal Administrativo de Antioquia, la Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Segunda, Subsección “B”, del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, la Sala
Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Sala Civil - Familia -
Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Neiva, dentro de los
expedientes T-3.077.541, 3.114.704, 3.114.914 y 3.114.918.
La presente
acción de tutela fue escogida y acumulada para revisión por la Sala de
Selección número Siete, mediante Auto del 18 de julio de 2011, y repartida a la
Sala Cuarta de esta Corporación para su decisión.
I.
ANTECEDENTES
1.      La
solicitud
Los accionantes, mediante
escritos separados, que coinciden en sus aspectos esenciales, acuden a la
acción de tutela en procura de obtener la protección de sus derechos
constitucionales fundamentales a la salud, a la vida, a la seguridad social, al
mínimo vital, a la igualdad, al trabajo, a la dignidad humana y al debido
proceso administrativo, presuntamente transgredidos por el hecho de que no les reconocieron
la pensión de invalidez a la que, consideran tienen derecho.
2.      Expediente
T-3.077.541
2.1    Hechos
relevantes y pretensiones
Luis Fernando
López Jaramillo[1]
prestó el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional. En ejercicio de
la labor que desempeñaba, el 11 de noviembre de 1990 fue herido en combate en
el municipio de Zaragoza, en el sector conocido como Mina de Limón.
El 30 de
diciembre de 1990 fue licenciado del servicio militar y reincorporado por
sanidad para recibir la atención médica que requería.
Aduce que la
atención médica la recibió en el Hospital Militar Central desde el día de los
hechos y hasta mayo de 1992. Allí le diagnosticaron lesión del plexo braquial
derecho causada por arma de fuego, que le afectó todo el brazo y la mano.
Desde marzo de
2007, el accionante ha presentado tres acciones de tutela,[2] con el propósito de que
se realicen las actuaciones que, por disposición legal, le corresponde efectuar
a la entidad accionada, tales como: (i) celebración de la Junta Médico Legal
que debía dictaminar la disminución de la capacidad laboral y la imputación del
origen de las lesiones, (ii) elaboración del informe administrativo por
lesiones por parte del Comandante del Batallón de Infantería Aerotransportando
No. 28 de Colombia y, (iii) modificación del informe administrativo en el
sentido de precisar que las lesiones ocurrieron durante la prestación del
servicio.
Después de una
sentencia del juez constitucional ordenando la valoración de las secuelas del
actor, la Junta Médico Laboral se pronunció, según Acta No. 21360, del 1° de noviembre de 2007, en la que se determinó,
como antecedente, que el accionante sufrió una herida por arma de fuego en el
hombro derecho, lesión que le produjo una disminución de la capacidad del
62.53%. Decisión que impugnó el accionante y fue resuelta por el
Tribunal Médico Laboral y de Revisión Militar, según Acta No. 3488-3578 del 22
de agosto de 2008, calificando la imputabilidad de la lesión como ocurrida en
el servicio pero no por causa y en razón del mismo, disponiendo que la
disminución de la pérdida de la capacidad laboral era del 69.83%.
La anterior decisión
fue modificada parcialmente por el Tribunal Médico Laboral y de Revisión
Militar, según Acta No. 4248, del 9 de junio de 2010, señalando que la lesión
había ocurrido en combate.
Arguye el actor que, más adelante,
por medio de la Resolución No. 3270 de 9 de septiembre de 2010, el Grupo de
Prestaciones Sociales, Dirección de Veteranos y Bienestar Sectorial del
Ministerio de Defensa Nacional, negó la pensión por invalidez. La negativa se
sustentó en la aplicación del artículo 90 del Decreto 094 de 1989, que exige
tener un porcentaje del 75% de disminución de capacidad laboral para acceder a
la pensión de invalidez y como quiera que le asignaron el 69.83%, no le fue
reconocida la prestación.
A juicio del actor la disposición
jurídica que debió aplicarse es el Decreto 4433 de 2004, que sólo exige el 50%
para acceder a la prestación; por ello solicita revocar la resolución que se la
negó y, en su lugar, se ordene su reconocimiento, en un monto equivalente al
75% del sueldo que devenga un Cabo Tercero o su equivalente, a partir del 11 de
noviembre de 1990, debidamente indexada, a partir del fallo de tutela del
Consejo de Estado del 29 de marzo de 2007, en la que ordenó a la Junta Médico
Laboral efectuar la valoración de la disminución de la pérdida de la capacidad
laboral.
Así mismo, solicita que se califique
y evalué la disminución de la capacidad laboral aplicando lo dispuesto en el
Decreto 094 de 1989, en relación con los índices de lesión determinados, pues
era la norma vigente al momento de la estructuración de la disminución de la capacidad
laboral, para que, de esta manera, se aumente el porcentaje del 69.83 al
76.47%.
Subsidiariamente, pide que sea revocada
la Resolución No. 3270 de 9 de septiembre de 2010 y, en su lugar, se expida el
acto de reconocimiento pensional aplicando lo dispuesto en el Decreto 4433 de
2004, en monto equivalente al 50%.
2.2.   Oposición
a la demanda de tutela
Con el propósito de conformar debidamente el contradictorio
la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante Auto
del 7 de diciembre de 2010, admitió la demanda y ordenó poner en conocimiento
del Ministerio de
Defensa Nacional, del Grupo de Prestaciones Sociales, de la Dirección de Veteranos
y Bienestar Sectorial y del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de
Policía, para que se
pronunciaran acerca de las pretensiones y del problema jurídico planteado en el
asunto bajo estudio.
2.2.1. La Asesora Jurídica
del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, a nombre del
Tribunal y del Ministerio de Defensa Nacional, dio respuesta a la solicitud de
tutela indicando que no existe una violación a los derechos fundamentales del
actor, en consideración a que todas sus solicitudes dirigidas al Tribunal
Médico Legal han sido recibidas, atendidas, contestadas, autorizadas y realizadas,
tal como consta en las actas en las que le dictaminaron su porcentaje de disminución
de la capacidad laboral.
Afirma que asumieron y reconocieron
a favor del accionante una suma dineraria por concepto de las lesiones generadas
en 1990 y que fueron calificadas en segunda instancia, según Acta No. 3488-3578
del 22 de diciembre de 2008, en la que se dictaminó un porcentaje de
discapacidad del 69.83%, y mediante Acta No. 4248 del 9 de junio de 2010 se
corrigió la imputabilidad del servicio diciendo que su lesión ocurrió durante
la prestación del mismo.
Aduce que, teniendo en cuenta el
artículo 22 del Decreto 1796 de 2000, la anterior decisión del Tribunal Médico es
irrevocable; en consecuencia, el accionante debe acudir a la jurisdicción
contenciosa a debatir los motivos de su inconformidad, mecanismo de defensa
judicial que torna improcedente la tutela.
Manifiesta que el único reproche
que hace el accionante se relaciona con la edad que presentaba el calificado al
momento de su examen y ésa fue la que se tomó para hacer el pronunciamiento;
sin embargo, esto no lo alegó en la impugnación que hizo del dictamen. Estas circunstancias
dejan claro que el actor no cumplió con el principio de inmediatez, presupuesto
de procedibilidad de la acción de tutela.
2.2.2. Por su parte la
Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa
señaló que a través de la Resolución 3270 del 9 de septiembre de 2010, se resolvió
de fondo la solicitud de pensión de invalidez instaurada por Luis Fernando
López Jaramillo.
Indica que el citado acto
administrativo decidió negar la prestación en consideración a que el artículo
3° del Decreto 2728 exige un porcentaje igual o superior al 75% de disminución
de la capacidad laboral y al actor solo se le asignó el 69.83%, según el Acta
de Junta Médico Legal No. 21360 del 1° de noviembre de 2007. En consecuencia el
señor López Jaramillo no reúne los requisitos para acceder al derecho.
Por lo anterior solicita que se
declare improcedente el amparo, ya que, además, el demandante cuenta con otros
medios judiciales de defensa para ventilar el asunto.
2.3.   Pruebas
relevantes que obran en el expediente
Dentro del expediente de tutela, se encuentran
como pruebas relevantes, los siguientes documentos, en copia informal:
- Acta de la
Junta Médica Laboral No. 21360 del 1° de noviembre de 2007, en la que se
determinó como antecedente que el accionante sufrió una herida por arma de
fuego en el hombro derecho, fue valorado y tratado quirúrgicamente por
ortopedia, fisiatría, electromiografía y psiquiatría, dejando como secuelas a)
cicatriz con defecto estético leve sin limitación funcional; b) lesión severa
de plexo braquial derecha con pérdida de la función de la mano derecha en garra
y, c) depresión reactiva leve, lesiones que le produjeron una pérdida de la
capacidad del 62.53%.[3]
- Informe
administrativo por lesiones No. 23907, del 2 de septiembre de 2009, suscrito
por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional.[4]
- Acta adicional
del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 4248, expedida
el 9 de junio de 2010, a nombre del actor en la que
se imputa que la lesión sufrida por él fue por causa del servicio.[5]
-
Resolución No. 3270 del 8 de septiembre de 2010, expedida por la Coordinadora
del Grupo de Prestaciones Sociales, por medio de la cual se declaró que no
había lugar al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez a favor del ex
soldado López Jaramillo Luis Fernando.[6]
- Acta
adicional del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 649,
expedida el 2 de mayo de 2011, ordenada por el
fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado, el 31 de marzo de 2011, en
la que se señala como fecha de estructuración de la disminución de la capacidad
laboral del accionante, el 11 de noviembre de 1990.[7]
2.4.   Decisiones
judiciales
2.4.1.          Primera instancia
La Sala Cuarta de Decisión del Tribunal
Administrativo de Antioquia, mediante providencia del 21 de enero de 2011,
resolvió rechazar por improcedente el amparo, al considerar que los argumentos
que se plantean para que por este medio se efectué una nueva valoración médico
laboral del actor no cumplen con los presupuestos jurisprudenciales que ha
expuesto la Corte Constitucional, pues no se acreditó que su estado de salud se
haya agravado considerablemente, o que no se haya tenido en cuenta su estado
psíquico al momento de dictaminar su disminución de capacidad laboral.
A juicio del a quo no se satisface el
principio de inmediatez, porque el accionante acudió tardíamente a solicitar el
amparo de su derecho, esto es 17 años después de acaecidos los hechos y no se
evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, razón por la cual el
asunto deberá ventilarse ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
2.4.2.          Impugnación
del fallo
El
accionante, a través de apoderado, argumentó que por esta vía no pretende una nueva
valoración ya que desde el punto de vista médico las secuelas de su incapacidad
ya no tienen recuperación y con el tiempo estas no han variado.
A
su juicio, el juez pierde de vista que no hubo un debido proceso, pues el
Tribunal Médico esta calificando unas lesiones que ocurrieron hace 17 años y de
haberlo hecho en el año 1990 o 1991, le debieron aplicar los índices que regían
para la época y, de esta manera, la lesión arrojaría el 76.47% de disminución de
capacidad laboral -DCL-, en consecuencia, sería acreedor de una pensión de
invalidez con fundamento en el Decreto 94 de 1989 que exigía el 75% de DCL.
Sin
embargo, tampoco le aplicaron la norma vigente al momento de definir su
situación prestacional, es decir, el Decreto 4433 de 2004 que exige el 50% de DCL
para conceder la pensión de invalidez.
Así
las cosas, en la medida en que no le han reconocido la pensión de invalidez, se
puede considerar que hay una sistemática violación de sus derechos
fundamentales que lo deja en circunstancias de debilidad manifiesta, dado que,
por su condición de discapacitado, merece protección laboral reforzada por
parte del Estado.
Arguye
que, a consecuencia de las lesiones causadas en la prestación del servicio
militar, no puede ingresar al mercado laboral en igualdad de condiciones y
oportunidades que las demás personas, lo que redunda en un trato de marginación
y discriminación. Bajo estas condiciones, se le dificulta satisfacer las
necesidades básicas de su grupo familiar compuesto por sus tres hijos y su
esposa.
2.4.3           Segunda
instancia
La Sala Contencioso Administrativa, Sección
Segunda, Subsección “B”, del Consejo de Estado, en providencia del 21 de enero
de 2011, hizo un análisis de la situación fáctica descrita y advirtió que en el
presente caso era necesario determinar claramente, por parte del Tribunal
Médico, la fecha de estructuración de la invalidez, ya que la primera
calificación ocurrió en el año 2007, es decir, 17 años después de ocurrido el
hecho generador de la lesión.
Por lo tanto, resolvió revocar el fallo judicial
proferido en primera instancia, y dispuso tutelar el derecho al debido proceso
del accionante y ordenó al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de
Policía que, en un plazo de 72 horas, debía expedir acta adicional en la que se
especifique la fecha en la que se estructuró la invalidez de Luis Fernando
López Jaramillo.
En cumplimiento de la anterior orden el Tribunal
Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía expidió el Acta adicional No.
649, el 2 de mayo de 2011, en la que señaló
como fecha de estructuración de la disminución de la capacidad laboral el 11 de
noviembre de 1990.
3.      Expediente
T-3.114.704
3.1    Hechos
relevantes y pretensiones
Deimer José
Cogollo Mora prestó el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional,
adscrito al Batallón de Infantería No. 46 “Voltígeros”. Durante el ejercicio de
sus funciones en la Vereda Remigio del municipio de Chigorodó, Antioquia, el 18
de abril de 2008, en altas horas de la noche, rodó por la ladera de la montaña,
se accionó su arma de dotación, causándole heridas de consideración en sus
miembros inferiores.
Por
consiguiente, el 5 de mayo de 2008, el Comandante de la Unidad, al mando, elaboró
el informe administrativo por lesiones No.11 en el que se imputó la lesión
sufrida por el accionante a causa del servicio y en razón del mismo, de
conformidad con lo establecido por el artículo 24 del Decreto 1796 del 14 de
septiembre de 2000.[8]
El 16 de mayo
de 2008 el señor Cogollo Mora fue dado de baja del servicio militar. En
consecuencia, la Junta Médico Laboral le calificó las lesiones sufridas
mediante Acta No. 33883 del 22 de octubre de 2009, declarándolo no apto para la
actividad militar y le estableció como disminución de la capacidad laboral -DCL-
el 72.85%, de igual forma manifestó que las lesiones se causaron “En actos
realizados contra la ley, el reglamento o la orden superior.”[9] Bajo este nuevo
origen de las lesiones no podía acceder a la pensión por invalidez por cuanto
así lo ordenaba el artículo 37, del Decreto 1796 de 2000.
Al resolver
una solicitud de revisión del anterior dictamen el Tribunal Médico Laboral expidió
el Acta No. 4247 (8) 4440 (10) del 23 de noviembre de 2010, en la cual modificó
el origen de las lesiones señalando que estas ocurrieron: “a causa del
servicio y en razón del mismo”, aspecto que fue el motivo por el cual se
convocó al Tribunal, no obstante, en el mismo dictamen se cambió el porcentaje
de disminución de la capacidad laboral a 48.8%. Con esta decisión, Deimer José
no logró su pensión de invalidez por cuanto el porcentaje requerido al efecto
es del 50% y a consecuencia de las lesiones que sufre, no ha logrado emplearse
nuevamente en las labores de agricultura que desarrollaba antes de ingresar al
Ejército Nacional.
Finalmente,
solicita que le protejan sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la
seguridad social y al mínimo vital, para lo cual debe acogerse lo dispuesto inicialmente
por la Junta Médico Laboral en el sentido de que la disminución de su capacidad
laboral es del 72.85%.
3.2.   Oposición
a la demanda de tutela
Con el propósito de conformar debidamente el
contradictorio, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la
Judicatura de Cundinamarca, mediante Auto del 27 de enero de 2011, admitió la
demanda y ordenó poner en conocimiento del Ministerio de Defensa Nacional, del Director de Sanidad del
Ejército Nacional y del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de
Policía, el contenido
del escrito de tutela para que se pronunciaran acerca de las pretensiones y del
problema jurídico planteado en el asunto bajo estudio.
3.2.1. El Jefe de la
Sección de Asesoría Jurídica de la DISAN, explicó el trámite que se realiza
para dictaminar la disminución de la capacidad laboral y realizó una síntesis
del proceso practicado en relación con el accionante. De igual forma, indicó que
el actor puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa a debatir las
decisiones que ahora pretende atacar por vía de tutela.
Resalta que, de acuerdo con el
ordenamiento jurídico, el Tribunal en cuestión puede ratificar, modificar o
revocar las decisiones de primera instancia pero sus decisiones son
irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones
judiciales.
3.2.2. La Asesora Jurídica
del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, a nombre del
Tribunal y del Ministerio de Defensa Nacional, dio respuesta a la solicitud de
tutela indicando que no existe una violación a los derechos fundamentales del
actor, en consideración a que todas las solicitudes dirigidas al Tribunal
Médico Legal han sido recibidas, atendidas, contestadas, autorizadas y
realizadas, tal como consta en las actas en las que le dictaminaron su
porcentaje de pérdida de la capacidad laboral.
De igual manera indica que las
decisiones del citado Tribunal pueden ir dirigidas a ratificar, modificar o
revocar las decisiones de la Junta Médico Laboral y como quiera que sus
decisiones son irrevocables y obligatorias lo que cabría es acudir a la
jurisdicción contencioso administrativa a debatirlas.
3.3.   Pruebas
relevantes que obran en el expediente
Dentro del expediente de tutela, se encuentran
como pruebas relevantes, los siguientes documentos:
- Original
del Acta de Junta Médica Laboral No. 33883 del 22 de octubre de 2009, en la que
se determinó que en actos realizados contra la ley, el reglamento o la
orden superior, el demandante sufrió un
accidente que le produjo una herida por arma de fuego en miembro inferior
derecho con fractura abierta III B, muslo derecho valorado y tratado por
ortopedia, cirugía vascular, anquilosis rodilla derecha con limitación
funcional moderada, cicatriz con defecto estético leve en el cuerpo, sin
limitación funcional y lesión parcial nervio femoral derecho. El pronóstico de
la fisiatra fue que no es funcional para actividades que requieran trote o
marcha. Produciendo una pérdida de la capacidad del 72.85%.[10]
- Copia del
informe administrativo por lesión No. 11 del 5 de mayo de 2008, suscrito por el
Comandante de la Unidad, adscrito al Batallón de Infantería No. 46
“Voltígeros”,  de la Décima Séptima Brigada
del Ejército Nacional.[11]
- Copia del
Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 4247
(8) 4440 (10) del 23 de noviembre de 2010, la cual modificó el origen de las
lesiones sufridas por el demandante “a causa del servicio y en razón del
mismo”, que fue el motivo por el cual se convocó al Tribunal, y en la cual
también se determinó que la disminución de su capacidad laboral era del 48.8%.[12]
3.4.   Decisiones
judiciales
3.4.1.          Primera instancia
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, mediante providencia del 8 de febrero
de 2011, resolvió negar el amparo solicitado al considerar que el accionante
cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para controvertir la decisión
adoptada en segunda instancia por el Tribunal Médico Laboral de Revisión
Militar y de Policía, sin que, en parte alguna, se advierta o se diga en el
escrito de tutela que esta acción se formula como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable. Además, no aparece planteado ni acreditado la
existencia de un perjuicio irremediable.
3.4.2.          Impugnación
del fallo
El
accionante, mediante apoderado, argumentó que no comparte la decisión del a
quo de negar el amparo en razón a que existe otro mecanismo de defensa
judicial, pues no se tuvo en cuenta que su defendido ni siquiera terminó el
bachillerato y sus actividades laborales las desarrollaba en el campo,
circunstancia que permite inferir que no cuenta con recursos económicos que le
permitan iniciar una acción contencioso administrativa para enfrentarse en los
estrados judiciales ante el poderoso aparato estatal.
Señala
que, de conformidad con lo indicado por esta Corporación en la  Sentencia T-526
de 1992, no siempre que existan otros mecanismos de defensa la tutela se torna
improcedente, es necesario que el otro medio de defensa judicial posea, cuando
menos, la misma eficacia en materia de protección inmediata de los derechos
constitucionales fundamentales que por su naturaleza tiene la acción de tutela.
Afirmó que de todos modos acudirá a la acción contencioso administrativa a
dirimir la controversia.
Manifiesta
que en el presente caso el perjuicio irremediable se evidencia por el hecho de
que el Tribunal Médico Laboral haya establecido el 48.8% como disminución de la capacidad laboral, lo
cual le trunca al actor la expectativa de acceder a una pensión de invalidez. Bajo
estos presupuestos el juez, a fin de conjurar el perjuicio irremediable en el
que se encuentra una persona que pese a su discapacidad no le reconocen la
pensión de invalidez a la que tiene derecho, debió conceder el amparo
condicionado a que se iniciara la correspondiente acción judicial y hubiera un
pronunciamiento de fondo.
Por
último, solicitó el amparo de manera transitoria, en virtud de lo cual debe dejarse
sin efecto el porcentaje establecido en el Acta del Tribunal Médico
Laboral No. 4247 (8) 4440 (10) del 23 de noviembre de 2010 y, en su lugar,
quedar vigente el porcentaje establecido en el Acta de la Junta Médico Laboral
No. 33883 del 22 de octubre de 2009.
3.4.3.          Segunda
instancia
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura el  27 de abril de 2011, dictó sentencia modificando
la decisión de primera instancia para declararla improcedente, de conformidad
con las razones que continuación se exponen.
En primer lugar, señaló que el Tribunal
Médico Laboral se encuentra facultado para definir de fondo el porcentaje que
asignará a la disminución de la capacidad laboral y el origen de los actos a
que se imputa la lesión sufrida. Por lo tanto, esta discusión no debe ser
ventilada por el juez constitucional sino ante la jurisdicción competente.
En segundo lugar, el hecho de que el accionante no
pueda acceder a la pensión de invalidez, dado el porcentaje asignado por el
Tribunal Médico Laboral, per se, no constituye un perjuicio
irremediable, pues la decisión se fundamentó en los exámenes médicos
practicados y, según las pruebas obrantes en el sub lite, no se observa que
de tal hecho se infiera, razonablemente, una situación que haga más gravosa su
existencia, además, el demandante no necesita de un tratamiento médico que
amerite el amparo transitorio como medio de protección para garantizar sus condiciones
de vida digna.
4.      Expediente
T-3.114.914
4.1.   Hechos
relevantes y pretensiones
Yilmer Eduardo Mosquera Chávez,
mediante apoderado, comienza por indicar que se encontraba vinculado al Ejército
Nacional en calidad de soldado profesional, adscrito al BCG-65. El 14 de septiembre
de 2007, en cumplimiento de una orden de operaciones en la Vereda Monte Bello
de Tame, Arauca, iniciaron una ofensiva en contra de una cuadrilla del ELN, y
fue herido con arma de fuego que le causó fractura abierta en la tibia y el
peroné de la pierna derecha.
Manifiesta que el Comandante de la
Unidad, el 26 de septiembre de 2007, generó el respectivo informe
administrativo por lesiones No.17051, en el que se indicó que las lesiones de
Yilmer Eduardo fueron causadas a consecuencia del combate.
El 6 de julio de 2009 la Junta
Médico Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, expidió el
Acta No. 31732 en la que asignó a la accionante, el 71.28% de disminución de la
capacidad laboral -DCL-, como resultado de las lesiones y afectaciones sufridas
consistentes en: hipoacusia bilateral de 40 decibeles, con secuelas de por vida,
cicatrices con defecto estético severo sin limitación funcional en el miembro
inferior derecho, callo óseo prominente deformante en tercio distal de tibia y
peroné que produce anquilosis, tibio tarsana, acortamiento de 4cm y lesión
permanente de nervio ciático poplíteo externo. Por esta razón fue retirado del
servicio a partir del 8 de febrero de 2010.
La Dirección de Veteranos y
Bienestar Sectorial del Ministerio de Defensa, a través de la Resolución No.
2138 del 15 de junio de 2010, decidió negar la pensión de invalidez a Yilmer
Eduardo Mosquera Chávez porque no reúne los requisitos establecidos en el
artículo 32 del Decreto 4433 de 2004, ya que, desagregados los índices de
discapacidad, no se obtiene individualmente más del 50% de la discapacidad
laboral. Ello, a pesar de que le asignaron una DCL del 71.28%.
La decisión fue impugnada y
confirmada mediante la Resolución No. 4774 del 20 de diciembre de 2010.
Refiere el actor que es sujeto de
especial protección constitucional por ser una persona discapacitada y, desde su
desvinculación laboral, no tiene otra fuente de ingresos que le permita cubrir
sus necesidades básicas y las de su grupo familiar.
Frente a lo anterior, puntualiza
que requiere de la protección de sus derechos fundamentales y, consecuentemente,
se debe ordenar el reconocimiento de la pensión de invalidez, aplicando la
indexación de la primera mesada pensional y su correspondiente retroactivo.
4.2.   Oposición
a la demanda de tutela
Con el propósito de conformar debidamente el
contradictorio, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, mediante Auto del 9 de febrero de 2011, admitió la demanda y ordenó
poner en conocimiento del Ministerio de Defensa Nacional, el contenido del escrito de tutela para que se pronunciara
acerca de las pretensiones y del problema jurídico planteado.
4.2.1. La Dirección de
Veteranos y Bienestar Sectorial del Ministerio de Defensa, manifestó que con
fundamento en los artículos 31 y 32 del Decreto 4433 del 2004, para obtener la
pensión de invalidez en el régimen militar se requiere una disminución de la
capacidad laboral del 75% por cualquier causa o del 50% por causas de combate,[13] sin embargo,
a la lesión  que sufrió el señor Mosquera Chávez, en actos del servicio, le otorgaron
solamente una disminución del 46.28% y el resto del porcentaje fue determinado
como enfermedad profesional, decisión que ha debido impugnar si no la
compartía.
Ante la firmeza de los actos
administrativos que son objeto de controversia lo procedente es acudir a la vía
contencioso administrativa.
Así las cosas, lo que en efecto se
dio fue la aplicación de la norma que reglamenta la materia y, por ende, no hay
vulneración alguna de los derechos fundamentales del accionante. En
consecuencia solicitó que se rechace el amparo por improcedente.
4.2.2. A su vez la
Dirección de Sanidad del Ejército Nacional alegó que el accionante no cumple el
requisito para que le reconozcan la pensión de invalidez establecida en el artículo
28 del Decreto 1796 de 2000, que señala el 75% de disminución de la capacidad
laboral para acceder a esa prestación.
4.3.   Pruebas
relevantes que obran en el expediente
Dentro del expediente de tutela, se encuentran
como pruebas relevantes, copias de los siguientes documentos:
- Acta de la
Junta Médica Laboral No. 31732 del 6 de julio de 2009, a nombre de Yilmer Eduardo Mosquera Chávez, en la que se imputó las lesiones a actos del
servicio de esta forma: Afección 1. Como enfermedad profesional literal (B) (EP),
lesión 2 ocurrió en el servicio por acción directa del enemigo, en el
restablecimiento del orden público, o conflicto internacional literal (C) (AT) de
acuerdo al informativo No. 8 de 2007; la
disminución de la capacidad laboral determinada fue 72.85%.[14]
- Informe
administrativo por lesiones No. 17051 del 26 de septiembre de 2007, suscrito
por el Comandante de la Unidad Táctica, adscrito al Batallón Cachirí.[15]
-
Resolución No. 2138 del 15 de junio de 2010, suscrita por el Director de
Veteranos y Bienestar Sectorial y la Coordinadora del Grupo de Prestaciones
Sociales, por medio de la cual decidieron no reconocer y pagar suma alguna por
concepto de invalidez a favor del ex soldado Yilmer Eduardo Mosquera Chávez.[16]
-
Resolución No. 4774 del 20 de diciembre de 2010, por medio de la cual se
confirmó la Resolución No. 2138 de 2010.[17]
4.4.   Decisiones
judiciales
4.4.1.          Primera instancia
La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, por medio de sentencia del 16 de febrero de 2011, declaró
improcedente el amparo por cuanto la protección de los derechos que pretende el
accionante, puede ser reclamada a través de una acción contenciosa, pues la
discusión frente al derecho que le asiste es un hecho discutible a través de un
proceso que le brinde las garantías propias del mismo, esto teniendo en cuenta
que no vislumbró el daño inminente o la ocurrencia de un perjuicio
irremediable.
Advirtió que, dada su naturaleza subsidiaria, la
acción de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento de pensiones,
lo cual, lógicamente, es predicable también del reajuste de las mismas.
4.4.2.          Impugnación
del fallo
El
accionante, mediante apoderado, adujo que no comparte la decisión del juez de
primera instancia porque no tuvo en cuenta que se encuentra inmerso en un
perjuicio irremediable producto del daño que le produce no contar con la
completa capacidad laboral que le permita acceder al mínimo vital y que el no reconocimiento
de la pensión de invalidez, por parte de la demandada constituye una flagrante
violación de sus derechos.
Así
mismo, señaló que no pretende obviar la vía judicial que el ordenamiento tiene
establecida para atacar las decisiones de la entidad demandada, pero, mientras se
inicia la acción contenciosa administrativa, el amparo puede concederse de manera
transitoria.
4.4.3.          Segunda
instancia
La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia, el 12 de abril de 2011, dictó sentencia confirmando la decisión de
primera instancia, al efecto consideró que la pretensión del accionante
consiste en que se ordene a la entidad accionada reconocer y pagar la pensión
de invalidez, deberá ser planteada ante la jurisdicción contencioso
administrativa a objeto de debatir la valoración del correspondiente dictamen
médico.
Enfatizó que dada la naturaleza residual y
subsidiaria que caracteriza la tutela, al juez constitucional no le corresponde
pronunciarse en el presente asunto, ya que estaría desbordando su órbita
judicial.
De igual forma, indicó que el amparo tampoco es
procedente transitoriamente en la medida en que no se evidencia la amenaza de
un perjuicio irremediable, pues el actor no señala las circunstancias concretas
que permitan deducir la ocurrencia de un perjuicio con esas características, como
por ejemplo, si es padre de familia o si existe una carencia absoluta de
ingresos para solventar sus necesidades básicas.
En consecuencia, se configura la causal de
improcedencia a que se refiere el numeral 1°, del artículo 6° del Decreto 2591
de 1991, toda vez que esta acción constitucional no es un instrumento idóneo
para suplir los mecanismos ordinarios de defensa.
5.      Expediente
T-3.114.918
5.1.   Hechos
relevantes y pretensiones
Hernán Javier Quintero Hio, desde
marzo de 2007, ingresó al Ejército Nacional como soldado regular desempeñando
el cargo de artillero. Al efecto la institución le practicó los exámenes
médicos y físicos que se requieren para su incorporación.
Sostiene, mediante apoderado, que
durante la prestación del servicio a consecuencia de la exposición a onda
explosiva, sufrió una lesión en ambos oídos consistente en la pérdida total de
la audición de carácter irreversible.
Manifiesta que la Junta Médico
Laboral, mediante Acta No. 21200 del 18 de octubre de 2007, dictaminó la
disminución de la capacidad laboral -DCL- en un 58.6% y el Tribunal Médico
Laboral, mediante Acta No. 3517 del 1° de diciembre de 2008, asignó el 61.36%
por DCL, en esta última se puede leer que el antecedente examinado consiste en trauma
acústico por exposición a onda explosiva, valorado y tratado por otorrino, con
secuelas de pérdida auditiva del 100% del oído derecho y pérdida del 61.36% en
el oído izquierdo.
Afirma que en la valoración realizada
por el Tribunal Médico no se tuvo en cuenta el diagnóstico dado por la
especialista en psiquiatría de la EPS Saludcoop, que aportó el accionante el
día del dictamen, en el que le diagnosticaron un episodio depresivo grave sin
síntomas.
Tal fue la razón por la cual, el
Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, mediante Resolución
No. 1225 del 14 de abril de 2010, declaró que no había lugar al reconocimiento
y pago de suma alguna por concepto de pensión de invalidez, dado que la
disminución de la capacidad laboral del 61.36%, esto es, inferior al 75% no lo
permite.
Frente a lo anterior, el actor solicita
que se protejan sus derechos fundamentales y en consecuencia se ordene a la
entidad demandada que le reconozca la pensión de invalidez de acuerdo con lo
establecido en la Ley 923 y el Decreto 4433 de 2004 y acatando lo señalado por la
Corte Constitucional en la Sentencia T-602 de 2009,[18] en el sentido de que: “…
procede el amparo del derecho a la pensión de invalidez del personal
desvinculado de las Fuerzas Militares que, con ocasión al servicio, haya
adquirido una enfermedad o lesión que lo incapacite laboralmente en más del 75%
para eventos ocurridos antes del 7 de agosto de 2002 y del 50% para los
acaecidos con posterioridad a la mencionada fecha.”
5.2.   Oposición
a la demanda de tutela
Con el propósito de conformar debidamente el
contradictorio, la Sala Civil – Familia y Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Neiva, mediante Auto del 8 de febrero de 2011, admitió la demanda y
ordenó poner en conocimiento del Ministerio de Defensa Nacional y del Grupo de Prestaciones
Sociales, Dirección de Veteranos y Bienestar Social, el contenido del escrito de tutela
para que se pronunciaran acerca de las pretensiones y del problema jurídico
planteado.
Las entidades demandadas
guardaron silencio.
5.3.   Pruebas
relevantes que obran en el expediente
Dentro del expediente de tutela, se encuentran
como pruebas relevantes, copias de los siguientes documentos:
- Acta del
Tribunal Médico Laboral No. 3517, del 01 de diciembre de 2008, en relación con Hernán
Javier Quintero Hio, que determinó como disminución
de su capacidad laboral el 61.36%, por trauma acústico por exposición a onda
explosiva, valorado y tratado por otorrinolaringología con potenciales evocados
auditivos audiometrías que deja como secuela: A) cofosis oído derecho y B)
Hipoacusia oído izquierdo de 20 decibeles.[19]
-
Resolución No. 1225, del 14 de abril de 2010, suscrita por el Director de
Veteranos y Bienestar Sectorial y la Coordinadora del Grupo de Prestaciones
Sociales, por medio de la cual se decidió no reconocer ni pagar suma alguna por
concepto de invalidez a favor del ex soldado Hernán Javier Quintero Hio.[20]
- Solicitud
de reconocimiento y pago de pensión de invalidez, del 17 de marzo de 2010,
suscrita por un abogado y dirigida al Grupo de Prestaciones Sociales del Ejército
Nacional.[21]
- Respuesta
a la solicitud de reconocimiento y pago de la prestación a favor de
Quintero Hio, dada por el Coordinador del
Grupo de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, en la que le informan
que por medio de la Resolución No. 1225 del
14 de abril de 2010, le resolvieron el asunto.[22]
5.4.   Decisiones
judiciales
5.4.1.          Primera instancia
La Sala Civil – Familia y Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Neiva, por medio de sentencia del 17 de
febrero de 2011, denegó el amparo por considerar que contra el acto
administrativo cuestionado procedía el recurso de reposición, sin embargo, el
actor no agotó la vía gubernativa y ahora pretende revivir términos jurídicos
vencidos, pues, desde la expedición de la resolución y la presentación de la
solicitud de amparo constitucional, trascurrieron 10 meses.
5.4.2.          Impugnación
del fallo
El
actor, mediante apoderado, argumentó que no comparte la posición del juez de
primera instancia porque, tal como se acreditó en el proceso, en realidad, sí presentó
una solicitud de reconsideración de la Resolución que negó la pensión de
invalidez y la respuesta que obtuvo por parte de la entidad demandada fue
negativa a pesar de que algunos de sus compañeros fueron pensionados con
pérdidas de capacidad laboral igual o superiores al 50%.
Así
las cosas, considera que el a quo desconoce el derecho a la igualdad
y no tiene en cuenta las circunstancias de debilidad manifiesta en la que se
encuentra a consecuencia de su discapacidad física.
5.4.3.          Segunda
instancia
La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema
de Justicia, el 5 de abril de 2011, dictó sentencia confirmando la providencia de
primera instancia. La decisión la sustentó en el hecho de que la pretensión del
accionante consiste en controvertir el acto administrativo que le negó el
reconocimiento de la pensión de invalidez y la jurisdicción constitucional no
es el medio idóneo para dirimir el asunto bajo estudio, razón por la cual deberá
adelantar la acción contencioso administrativa con la que cuenta para defender sus
derechos.
Por consiguiente, la solicitud de amparo resulta
improcedente conforme con el numeral 1°, del artículo 6°, del Decreto 2591 de
1991, pues es claro que el interesado puede agotar otros medios de defensa
judicial, de suerte que no es la acción de tutela el procedimiento idóneo para
sustituirlos.
También indicó que la solicitud de amparo, como
mecanismo transitorio, solo es posible frente a aquel daño que en el ámbito material
o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que, de
producirse, sería imposible de eliminar; daño que debe ser cierto, determinado
y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien, además, debe
forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable; tales condiciones
no se presentaban en el caso examinado, pues no existe prueba alguna al
respecto.
Finalmente, en torno a la alegada violación del
principio de igualdad señaló que no aparece establecida en el expediente, pues
la sentencia allegada como referencia comparativa, proferida por la Corte
Constitucional, trata sobre supuestos fácticos diferentes de los que concurren
en la presente acción.
II.      CONSIDERACIONES
1. Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas dentro del
proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y
241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Procedibilidad de la Acción
de Tutela
2.1 Legitimación activa
El artículo 86 de la Constitución
Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que
puede acudir cualquier persona a objeto de reclamar la protección inmediata de
sus derechos fundamentales. En el presente caso, los señores Luis Fernando
López Jaramillo, Deimer José Cogollo Mora, Yilmer Eduardo Mosquera Chávez y
Hernán Javier Quintero Hio, mediante apoderados, pretenden el amparo de sus
derechos fundamentales, razón por la cual se encuentran legitimados para
presentar la acción.
2.2. Legitimación pasiva
El Ministerio de Defensa
Nacional, El Grupo de Prestaciones Sociales, La Dirección de Veteranos y
Bienestar Social, Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, son
entidades de carácter público, a las que se les atribuye responsabilidad en la
violación de los derechos fundamentales aducida por los demandantes. Por lo
tanto, de conformidad con el artículo 2 del Decreto 2591 de 1991, están
legitimadas, como parte pasiva, en los procesos de tutela bajo estudio.
3. Problema jurídico
De acuerdo con las situaciones fácticas
descritas, le corresponde a la Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, determinar si el Ministerio de Defensa Nacional, a través del Tribunal Médico Laboral y la Dirección de
Veteranos y Bienestar Sectorial y la Coordinadora del Grupo de Prestaciones
Sociales, vulneran los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a
la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad, al trabajo, a la dignidad
humana y al debido proceso administrativo de
los accionantes al negarles el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez, a la que afirman tienen derecho por las lesiones recibidas durante
la prestación del servicio.
Específicamente, los problemas
jurídicos que se deben resolver en los procesos acumulados en esta providencia
se relacionan con las condiciones bajo las cuales debe reconocerse a estos
servidores públicos la pensión de invalidez. Al efecto se deberán despejar los
siguientes interrogantes:
1. ¿Le resulta aplicable el
régimen de la Ley 923 y el Decreto 4433 de 2004 a un soldado cuya invalidez se estructuró en el año 1990?
2. ¿En qué condiciones cabe
disponer la práctica de una nueva valoración para determinar el estado de
invalidez actual?
3. ¿Cabe discriminar, para
efectos de aplicar el régimen de la Ley 923 y el Decreto 4433 de 2004, entre
disminución de la capacidad laboral atribuible a actos en combate o meritorios
de servicio y la atribuible a enfermedad profesional?
4. ¿Le resulta aplicable la
previsión especial de Ley 923 y el Decreto 4433 de 2004, que reconoce la pensión
de invalidez a partir del 50%, de disminución de la capacidad laboral a una
persona con el 61% atribuible a enfermedad de origen profesional? Este caso también
implica decidir si se mantiene el precedente que se estima equivocado.
Al efecto, la Sala realizará un
repaso jurisprudencial de los siguientes temas: (i) procedencia excepcional
de la acción de tutela para controvertir actos administrativos de contenido
prestacional, (ii) régimen jurídico aplicable en materia de pensión de
invalidez a los miembros de la Fuerza Pública y, (iii) Derecho a la
revaloración de la pérdida de capacidad laboral.
4. Procedencia excepcional de
la acción de tutela para controvertir actos administrativos de contenido prestacional
En virtud del artículo 86 de la
Constitución Política, que predica que la tutela es un medio preferente y
sumario de defensa judicial, cuyo objetivo primordial es la protección de los
derechos fundamentales que resulten violados o amenazados por la acción u
omisión de las autoridades públicas, o, excepcionalmente, de los particulares,
se le reconoció a la misma un carácter subsidiario y residual que, por lo
mismo, solo permite su procedencia cuando el afectado no disponga de otro medio
de defensa judicial o, aún contando con tal posibilidad, ejercerla no es eficaz
para el efecto, o cuando se promueva como mecanismo transitorio para evitar que
ocurra un perjuicio irremediable.
Por otra parte, conforme con el
artículo 48, ibídem, se reconoce a todas las personas el derecho a la seguridad
social, la cual tiene una naturaleza irrenunciable. La jurisprudencia
constitucional ha indicado que este derecho tiene un contenido prestacional, y,
por tanto, como no se define como fundamental, su protección no se puede
promover, en principio, a través del ejercicio de la acción de tutela,[23] sino que debe
ser perseguido en la jurisdicción ordinaria laboral o ante la jurisdicción
contencioso administrativa, de acuerdo con el caso de que se trate.
No obstante la regla anterior, la
jurisprudencia constitucional también ha admitido que, de manera excepcional,
es procedente la acción de tutela para la protección de derechos de contenido
prestacional, como en el caso de reconocimiento de pensiones, cuando de su
amenaza se derive la vulneración de derechos fundamentales y, vistas las
circunstancias fácticas, se requiere de su salvaguarda urgente. Es decir, es
procedente como mecanismo transitorio para evitar que ocurra un perjuicio
irremediable, o cuando el mecanismo previsto por el ordenamiento jurídico para
su protección resulta inocuo, ineficaz o no es lo suficientemente expedito para
ofrecer una protección adecuada de los derechos, aspecto que debe ser evaluado
por el juez, frente a las circunstancias propias de cada caso concreto.[24]
La consideración esbozada se
desprende de lo dispuesto en el artículo 6°, del Decreto 2591 de 1991, “Por
el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política”, el cual, al referirse a las causales de
improcedencia del amparo constitucional, señala que la existencia de otros
medios de defensa judicial tendrá que ser apreciada en concreto por el juez,
frente a las circunstancias en que se encuentre el accionante al momento de
promover la protección del derecho presuntamente conculcado. Amparada en ese
mandato, la Corte ha expresado que: “la acción de tutela procede a pesar de
existir otro medio de defensa judicial, cuando: i) se considera que este es
ineficaz debido a que no resuelve el conflicto de manera integral[25],
o ii) este no es lo suficientemente expedito frente a la exigencia particular
de una protección inmediata...”.[26]
Manifestado lo anterior, se concluye
que la acción de tutela procede, excepcionalmente, para perseguir el
reconocimiento y pago de una pensión, cuando no existe otro mecanismo de
defensa judicial para el efecto, o cuando existiendo, no es eficaz para obtener
su protección, siempre que de ella se derive la vulneración de derechos
fundamentales. En tales circunstancias, la acción de tutela se instituye como
el instrumento judicial principal para perseguir una protección real y
concreta. También será procedente como mecanismo transitorio para evitar que
sobrevenga un perjuicio irremediable debidamente probado su inminente acontecer
y mientras que la autoridad competente decida de fondo y definitivamente el
conflicto correspondiente.[27]
En el fallo T-090 de febrero 17
de 2009, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, se puntualizó que “con el fin
de comprobar la presencia de un perjuicio irremediable en el caso concreto, que
en la mayoría de los casos consiste en la afectación del mínimo vital del
peticionario(a) y de su familia, ha utilizado criterios como (i) la edad del
actor(a) para ser considerado(a) sujeto de especial protección por ser una
persona de la tercera edad, (ii) el estado de salud del (la) solicitante y su
familia, y (iii) las condiciones económicas del peticionario(a)[28].
Adicionalmente, la Corte ha exigido que se haya desplegado cierta actividad
procesal administrativa mínima por parte del interesado(a).[29]”
Es necesario
aclarar que a pesar de que la tutela tenga un carácter informal, quien alega
una vulneración de este derecho como consecuencia de la falta de reconocimiento
de su pensión, deberá sustentar su afirmación con alguna prueba, al menos
sumaria, que acredite la veracidad de los hechos en los que basa sus
pretensiones.[30]
A propósito de la procedencia
excepcional de la acción de tutela para controvertir actos administrativos de
contenido prestacional, la Corte, en Sentencia T- 019 de 2009,[31] de manera puntual señaló
sobre la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos en
materia pensional:
“… si bien
la accionante puede acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa para
obtener la nulidad de la resolución del I.S.S. que negó la pensión de vejez y
lograr su reconocimiento y liquidación, no puede perderse de vista que dichos
procesos tienen una duración aproximada de 10 años, de modo que someter a la
señora Ávila Sotomontes a un proceso ordinario o administrativo llevaría a hacerle
perder uno de los beneficios a que tiene derecho por pertenecer al régimen de
transición…”.
En síntesis,
se deduce que, por regla general, la acción de tutela es improcedente como
mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten
amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos
referentes a temas pensionales, como quiera que existen otros mecanismos
judiciales para su defensa. Pero, en efecto, es procedente el amparo cuando el
acto administrativo es manifiestamente contrario a la legalidad, se vulneran gravemente
derechos fundamentales y se observe que no se decidió de manera ajustada al
ordenamiento jurídico, en caso de que los pronunciamientos respectivos recaigan
sobre personas en estado de indefensión o de debilidad manifiesta.
Además, no se puede perder de
vista que cuando los actos administrativos que se reprochan por arbitrarios, si
bien están dirigidos a negar derechos de contenido prestacional como las
pensiones, no está haciendo otra cosa que vulnerando derechos de rango
superior, pues esta Corte ha señalado que todos los derechos
constitucionales son fundamentales[32]
en la medida en que se conectan de manera directa con los valores que el
constituyente quiso elevar democráticamente a la categoría de bienes
especialmente protegidos por la Constitución.
Es decir que “el
derecho a la seguridad social – dentro del cual se inscribe el derecho a la
pensión de invalidez-, es un derecho fundamental”, [33] por lo tanto,
una vez se verifiquen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela,
ésta puede ser usada para protegerlo.
5. Régimen jurídico
aplicable en materia de pensión de invalidez para miembros de la Fuerza Pública
En Colombia
existe un régimen jurídico especial en materia de pensiones aplicable a los
miembros de la fuerza pública, ello, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 217[34] de la
Constitución Política. En su función legislativa el Congreso de la República ha
expedido distintas normas que reglamentan el proceso de reconocimiento de la
pensión de invalidez de los miembros de la fuerza pública, indicando que,
inicialmente, se debe efectuar un informativo por lesiones que está a cargo de los
comandantes de las unidades; posteriormente se convoca la Junta y el Tribunal
Médicos Laboral a fin de que dictaminen la disminución de la capacidad laboral,
en adelante -DCL- y así mismo, se reglamentaron los requisitos que debe
cumplir el candidato a la pensión de invalidez. El desarrollo legislativo al
respecto ha sido el siguiente:
1) El Decreto
094 de enero 11 de 1989,[35]
es aplicable al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y
de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las Escuelas de
Formación y personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía
Nacional. En su artículo 14 establece que: “Se entiende por incapacidades la
disminución ó pérdida de capacidad sicofísica y de trabajo, causada por lesiones
o enfermedades adquiridas durante el servicio del personal de que trata el
presente Decreto”. De igual forma, el decreto señala que le corresponde a
las autoridades Médico - Militares y de Policía, la función de determinar la
disminución de la capacidad laboral, de los miembros que son objeto de
valoración por distintos eventos
Los artículo
89, 90 y 91, Ibídem, señalan que cuando el personal de oficiales y suboficiales
de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y agentes, soldados, grumetes de
las Fuerzas Militares y los alumnos de las escuelas de formación de oficiales, suboficiales
de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, adquieran una incapacidad en
actos del servicio y por causa y en razón del mismo, que implique una pérdida
igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica, tendrán derecho a que mientras
subsista la incapacidad, les reconozcan una pensión mensual pagadera por el
Tesoro Público, liquidada de la forma como allí se señala.
2) Seguidamente,
se expidió el Decreto Ley 1796 del 2000,[36]
igualmente aplicable a los miembros de la fuerza pública, alumnos de las
escuelas de formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, el cual fijó
un mínimo de 75% de disminución de la capacidad laboral para hacerse acreedor a
la pensión mensual; señalando a las autoridades Médico - Militares y de Policía
como las responsables de establecer la disminución de la capacidad laboral.[37]
De igual forma,
en su literal b), artículo 24, indica que es obligación del “Comandante o
Jefe respectivo en los casos de lesiones sufridas por el personal bajo su
mando, describir en el formato establecido para tal efecto, las circunstancias
de modo, tiempo y lugar, en las que se produjeron las lesiones e informarán si
tales acontecimientos ocurrieron en una de las siguientes circunstancias: b. En
el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o
accidente de trabajo.”
En el artículo
30, ibídem, se define la enfermedad profesional así: “Se entiende por
enfermedad profesional todo estado patológico que sobrevenga como consecuencia
obligada de la clase de labor que desempeñe o del medio en que realizan su
trabajo las personas de que trata el presente decreto, bien sea determinado por
agentes físicos, químicos, ergonómicos o biológicos y que para efectos de lo
previsto en el presente decreto se determinen como tales por el Gobierno
Nacional. PARAGRAFO. El Gobierno
Nacional determinará en forma periódica las enfermedades que se consideran como
profesionales.”
En lo que
guarda relación con el presente pronunciamiento en el mismo decreto se
estableció en su artículo 39: “La liquidación de la pensión de invalidez del
personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y para los
soldados profesionales. Cuando el personal de que trata el presente artículo
adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o
superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras
subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo
con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto…”
3) En el año
2004, el Congreso de la República expidió la Ley 923 que reglamenta el régimen
pensional, la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, en
relación con la pensión de invalidez. En el numeral 3.5, del artículo 3°,
autorizó al Gobierno Nacional para que fijara, entre otros aspectos, la pensión
de invalidez, para lo cual debía tener en cuenta los siguientes elementos:
“El
derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado
teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del
miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico ­Laborales
Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo
en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que
originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá
establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la
capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la
pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas
computables para la asignación de retiro.”
En
cumplimiento de lo anterior, al siguiente día, el Presidente de la República
mediante el Decreto 4433 de 2004, reglamentó la citada ley. Al efecto
distinguió que el reconocimiento de la pensión de invalidez se puede originar por
distintas causas, para lo cual exigió el 75% de DCL para eventos ocurridos en
el servicio activo o durante el mismo y entre el 50% y 75%, para aquellos
eventos ocurridos en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción
directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden
público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la
ejecución de un acto propio del servicio, de conformidad como a continuación se
lee:
“Artículo 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de
invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de
Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados
Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar
obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros
del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del
servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una
disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por
ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha
del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como
tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público
les pague una pensión mensual…
Artículo 32. Reconocimiento y liquidación de la incapacidad
permanente parcial en combate o actos meritorios del servicio. El personal de
Oficiales, Suboficiales y Soldados de las Fuerzas Militares, y de Oficiales,
Suboficiales, Miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional,
que adquieran una incapacidad permanente parcial igual o superior al cincuenta
por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en
combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o
en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto
internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio
del servicio, tendrá derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento
de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio y mientras
subsista la incapacidad a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual…
Artículo
33. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez del personal
de alumnos de las escuelas de formación. Cuando, mediante Junta Médico
Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal
de alumnos de las Escuelas de Formación de Oficiales y Suboficiales de las
Fuerzas Militares, y de Oficiales y miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía
Nacional, se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o
superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida durante el servicio,
tendrán derecho a partir de la fecha del retiro, mientras subsista la
incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual…”
A partir del
marco jurídico citado, es claro que inicialmente se había establecido el 75% de
DCL, para que los miembros de la fuerza pública accedieran a la pensión de
invalidez, pero, a partir de la autorización de la Ley 923 de 2004 y según lo
dispuesto por el Decreto 4433 de 2004 el porcentaje exigible para la pensión de
invalidez es el 50% de DCL, bajo los eventos allí señalados. A partir de la
expedición del decreto presidencial,[38]
tendrá derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez el personal de oficiales,
suboficiales y soldados de las Fuerzas Militares, y de oficiales, suboficiales,
Miembros del Nivel Ejecutivo y agentes de la Policía Nacional, que adquieran como
mínimo el 50% de DCL, a consecuencia de: (i) combate, (ii) actos meritorios del
servicio, (iii) por acción directa del enemigo, (iv) en tareas de mantenimiento
o restablecimiento del orden público, (v) en conflicto internacional o, (vi) en
accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio. Es
decir, que en aquellos eventos no ocurridos bajo las circunstancias descritas se
deberá exigir el 75% de DCL, para hacerse acreedor a la pensión de invalidez.
Es necesario
precisar que, a propósito de la revisión de acciones de tutela que ha efectuado
este tribunal constitucional, en las Sentencias T-829 de 2005[39] y T-038 de 2011,[40] se
interpretó que, a partir de la vigencia de la Ley 923 de 2004, en todo caso,
frente a una DCL superior al 50% se reconocería la pensión de invalidez,
precedente que no fue lo suficientemente preciso, pues, lo que se dispuso, en
realidad, fue que el gobierno nacional reglamentaría esta materia y como límite
se dispuso que a la pensión no se podría acceder con un porcentaje inferior al
50% de DCL, en los eventos ya referidos.
En un reciente
pronunciamiento esta Corporación interpretó que para acceder a la pensión de
invalidez por parte de los miembros de la fuerza pública se establece un
parámetro mínimo de protección que es el 50% de -DCL-. En la Sentencia T-681 de
2011,[41]
se estudió el caso de un militar anti guerrilla que en actos del servicio,
ocurridos en enero de 1996, sufrió una disminución de la capacidad laboral del
71.89%, determinada en septiembre de 2006 por el Tribunal Médico Laboral de
Revisión Militar y de Policía. A quien le negaron la pensión de invalidez por
cuanto la pérdida de su capacidad laboral fue inferior al 75%, y según las
accionadas le era aplicable el Decreto 094 de 1989, por cuanto lo sucedido al
actor ocurrió en vigencia de dicha norma. En dicha ocasión expresó la Corte:
“Empero, es importante precisar que aunque en algunos casos no se
pueda aplicar el Decreto 4433 de 2004, para algunos miembros de la fuerza
pública, porque se encuentran en un régimen anterior, como los señalados, no es
menos cierto que dependiendo del asunto si un integrante o ex-integrante de la
fuerza pública perdió su capacidad laboral en una determinada fecha de un
anterior régimen, pero dicha disminución se prolongó en el tiempo hasta un
punto que su pérdida es definitiva, se podría entender que la pérdida de
capacidad definitiva por la última evaluación del Tribunal Médico-Laboral de
Revisión Militar y de Policía o la Junta Médico-Laboral Militar o de Policía,
pues las secuelas presentadas por un determinado accidente pueden aumentar por
el transcurso del tiempo.”
En esa
oportunidad, en la sentencia se ordenó al grupo de prestaciones sociales del
Ministerio de Defensa Nacional, que procediera a reconocer la pensión de
invalidez al actor, cumpliendo lo estipulado en la Ley 923 de 2004 y en el
Decreto 4433 de 2004. Ello, teniendo en cuenta que el régimen aplicable al
actor es el Decreto 4433 de 2004, por cuanto la -DCL- definitiva fue dictada
por el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar en septiembre 8 de 2006.
Lo cierto es que el régimen
especial aplicado a las fuerzas militares y de policía, obedece al riesgo que
dicho sistema debe asumir en razón de las actividades propias que desarrollan
sus miembros, los cuales, en algunos casos, pueden verse afectados de manera
severa por lo que tienen derecho a la atención, recuperación, protección,
reubicación y al reconocimiento de la pensión de invalidez dado el caso, sin
mayores dilaciones o interpretaciones normativas que impidan la especial
protección constitucional de la que son sujetos.
Ahora bien,
cuando parte de la incapacidad ocurrió bajo los eventos descritos en el
artículo 32 del Decreto 4433 de 2004, pero, además, se suma una enfermedad de
origen profesional, o común y un accidente de origen profesional o común, es
preciso determinar cuál es el régimen aplicable en los eventos de concurrencia
de factores de distinto origen en la estructuración de dicha pérdida de
capacidad laboral. Este asunto ya ha sido objeto de estudio en la Sentencia
T-518 de 2011,[42]
en la que se aplicaron las siguientes reglas:
“… cuando sea preciso calificar la pérdida de capacidad laboral de
una persona, las entidades competentes deberán, en todo caso, proceder a hacer
una valoración integral, que comprenda tanto los factores de origen común como
los de índole profesional.
Cuando concurran eventos de una y otra naturaleza -común y
profesional- en la determinación de la pérdida de capacidad laboral que
conduzca a una pensión de invalidez, para establecer el origen y la fecha de
estructuración, se atenderá al factor que, cronológicamente, sea determinante
de que la persona llegue al porcentaje de invalidez.
Cuando se trate de factores que se desarrollen simultáneamente, para
determinar el origen y la fecha de estructuración se atenderá al factor de
mayor peso porcentual.”
En síntesis,
las autoridades médico laborales deberán hacer una valoración integral,
evaluando las condiciones materiales de la persona,
apreciadas en su conjunto, sin que quepa hacer discriminación en razón del
origen profesional o común de los factores de discapacidad. Por su parte, el
Ministerio de Defensa Nacional - Grupo de Prestaciones Sociales, Dirección de
Veteranos y Bienestar Sectorial deberá aplicar el Decreto 4433 de 2004, y reconocer
la pensión de invalidez de acuerdo con las reglas descritas en la Sentencia
T-518 de 2011.
6. Derecho a la revaloración
de la pérdida de capacidad laboral
De conformidad
con lo estipulado en el artículo 15 del Decreto 1796 de 2000, le corresponde a la
Junta Médico-Laboral, la valoración de la capacidad psicofísica, así:
“1. Valorar
y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones
diagnosticadas.
2.
Clasificar el tipo de incapacidad psicofísica y aptitud para el servicio,
pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite.
3.
Determinar la disminución de la capacidad psicofísica.
4. Calificar
la enfermedad según sea profesional o común.
5. Registrar
la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por
Lesiones.
6. Fijar los
correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello.
7. Las demás
que le sean asignadas por ley o reglamento.”
De las
controversias que surjan contra las decisiones de la Junta Médico-Laboral,
conoce, en segunda instancia, el Tribunal Médico –Laboral de Revisión Militar y
de Policía.
El artículo 22,
Ibídem, también señala que las decisiones que adopten las autoridades médico
laborales son “irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las
acciones jurisdiccionales pertinentes”.
No obstante lo
anterior, esta Corporación en la Sentencia T-131 de 2008,[43] indicó que, en casos excepcionales,
resulta procedente la solicitud de una re-valoración “cuando el estado de
salud se ha agravado considerablemente y la enfermedad es causa directa del
combate”.
Así mismo, en
pronunciamientos efectuados en las Sentencias T-493 de 2004[44] y T-140 de 2008,[45] se indicó
que: “en principio, no parece de recibo, a la luz de los principios y
valores constitucionales, una interpretación del régimen legal y reglamentario
de las fuerzas militares y de policía en materia de salud, que excluya toda
responsabilidad del Estado en relación con desarrollos patológicos posteriores
al retiro de una persona del servicio activo que no fueron tenidos en cuenta al
fijar la condición de salud en la Junta Médica, con base en la cual se
determinó el retiro, pero que pueden atribuirse de manera clara y directa a una
situación de servicio.”
A través de la
Sentencia T-493 de 2004,[46]
se previeron tres requisitos para establecer la procedencia de una nueva
valoración médica: “(i) que exista una conexión objetiva entre el examen
solicitado y una condición patológica atribuible al servicio; (ii) que dicha
condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar
progresivamente; y (iii) que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no
previsto en el momento del retiro.”
Es decir,
algunas afecciones o enfermedades con el paso del tiempo se van desarrollando
de manera progresiva deteriorando la salud de quien las padece y por lo tanto
esta eventual circunstancia deberá ser objeto de protección y revaloración por
parte de las autoridades competentes. Lo cierto es que ante una eventual
omisión procede el amparo constitucional.
III.
CASO CONCRETO
1. De acuerdo con las
circunstancias fácticas descritas se puede afirmar en cada uno de los casos
pendientes de resolver lo siguiente:
1.1.
Expediente 3.077.541, Luis Fernando López Jaramillo fue herido en combate el 11
de noviembre de 1990, la lesión que causó el evento fue dictaminada por la
Junta Médico Laboral el 1° de noviembre de
2007, asignando el 62.53% como DCL,[47] el Tribunal Médico Laboral, el 22 de agosto
de 2008, estableció el 69.83% de DCL y el 9 de junio de 2010, modificó parcialmente
su decisión respecto de la imputación de la lesión, para decir que había
ocurrido en combate. El Ministerio de Defensa Nacional niega la pensión de
invalidez en aplicación del artículo 90, del Decreto 094 de 1989, que exige tener
un porcentaje del 75% de disminución de capacidad laboral en tanto que el
demandante solo alcanzó el 69.83%. Es claro que una vez ocurrieron los hechos
que le produjeron la incapacidad, esto es, el 11 de noviembre de 1990, el
demandante debió iniciar un proceso de recuperación que tardó años. Posteriormente,
después de varios amparos constitucionales, el Tribunal Médico Laboral dictaminó
el 69.83% de DCL, mediante actas del 22 de agosto de 2008 y del 9 de junio de
2010, es decir, que a partir de ese dictamen se estructuró la disminución de la
capacidad laboral, lo que indica que la incapacidad o se mantuvo en el tiempo o
ha sido gradual, pero, lo cierto es que aún persiste. Significa lo anterior que
el demandante debe ser pensionado conforme las directrices del Decreto 4433 de
2004, desde el 9 de junio de 2010.
1.2. Expediente
3.117.704, Deimer José Cogollo Mora, el 14 de septiembre de 2007, sufrió un
accidente mientras patrullaba, la Junta Médico Laboral, el 22 de octubre de 2009, le asignó el 72.55%, de DCL,[48] el
Tribunal Médico Laboral el 23 de noviembre de 2010 estableció el 48.8% de DCL.
El accionante afirma que con este nuevo porcentaje asignado no alcanza a que le
reconozcan la pensión de invalidez que exige el 50% de DCL.
1.3. Expediente
3.117.914, Yilmer Eduardo Mosquera Chávez, el 18 de abril de 2008, fue herido
en un combate, la Junta Médico Laboral, el 6
de julio de 2009, lo evaluó y le asignó el 71.28%, de DCL.[49]
En este caso, el Ministerio de Defensa Nacional no reconoce la pensión de vejez
en razón de que no reúne los requisitos establecidos en el artículo 32 del
Decreto 4433 de 2004, ya que desagregados los índices de discapacidad no se
obtiene individualmente más del 50% de la discapacidad laboral.
1.4. Expediente
3.117.918, Hernán Javier Quintero Hio, a consecuencia de la pérdida de la
audición, a causa de una onda explosiva, fue valorado por la Junta Médico Laboral
la que, el 18 de octubre de 2007, le asignó
el 58.6%, de DCL.[50] El Tribunal Médico Laboral el 1° de
diciembre de 2008 estableció el 61.36% de DCL. En este caso la negación de
la prestación obedece a que la disminución de la capacidad laboral del 61.36%
es consecuencia de una enfermedad profesional e inferior al 75%.
2. En los
casos bajo estudio los jueces de instancia negaron el amparo básicamente: (i) porque
existía otro mecanismo judicial para controvertir el asunto, (ii) por falta de
inmediatez en la presentación del amparo o, (iii) porque no se agotó la vía
gubernativa.
3. De conformidad con las
consideraciones descritas, en principio la tutela no procede para ordenar el
reconocimiento de la pensión, pues es ante la jurisdicción contencioso administrativa
que se deben controvertir este tipo de asuntos. En los casos bajo estudio,
encuentra la Sala que el medio judicial que pueden utilizar los accionantes
para ventilar el conflicto bajo estudio no es lo suficientemente eficaz para
proteger los derechos constitucionales fundamentales a la salud, a la vida, a
la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad, al trabajo, a la dignidad
humana y al debido proceso administrativo, que se encuentran amenazados por las
decisiones de las autoridades administrativas demandadas ya que, en la medida
en que no se reconoce la pensión de invalidez solicitada, se afecta el mínimo
vital de los ex–soldados demandantes y de las personas que se encuentran a su
cargo, lo que permite la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo
de protección de sus derechos.
4. De la situación descrita en
los expedientes: T-3.077.541 de Luis Fernando López Jaramillo y T-3.114.914 de Yilmer
Eduardo Mosquera Chávez, cabe preguntarse cuál es régimen jurídico que debe
aplicarse en el proceso para dictaminar la disminución de la capacidad laboral
de los miembros de la fuerza pública, a efectos de reconocer la pensión de
invalidez.
A partir de las
reglas jurisprudenciales descritas, se deduce que se debe aplicar el artículo
32 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que las incapacidades de los accionantes
ocurrieron bajo alguno de los siguientes eventos: (i) combate, (ii) actos
meritorios del servicio, (iii) por acción directa del enemigo, (iv) en tareas
de mantenimiento o restablecimiento del orden público, (v) en conflicto
internacional o, (vi) en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto
propio del servicio. Además, no hay duda en cuanto a que los referidos
demandantes  tienen asignado más del 50% de DCL, mediante dictamen, al cual se
le deberán aplicar los criterios de concurrencia de la que trató la Sentencia
T-518 de 2011.[51]
5. En el
expediente T-3.114.918, al ex soldado regular Hernán Javier Quintero Hio, le
negaron la pensión de invalidez en razón a que su disminución de la capacidad
laboral -DCL- 61.36%, obedece a una enfermedad profesional, la cual es definida
en el artículo 30 del Decreto 1796 de 2000, como “todo estado patológico que
sobrevenga como consecuencia obligada de la clase de labor que desempeñe o del
medio en que realizan su trabajo”.
A partir de tal
definición y de acuerdo con lo que afirma el accionante, el hecho propiciatorio
de su discapacidad sucedió por causa y en razón del servicio militar
obligatorio que prestaba al Ejército Nacional. Así las cosas, se infiere que la
DCL devino como consecuencia de hechos ocurridos en combate o, por acción
directa del enemigo o, en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto
propio del servicio, es decir, su estado de invalidez sobrevino como
consecuencia de la labor de “artillero” que desempeñaba en el Ejército Nacional
o del medio en que realizaba su trabajo.
En este caso,
las circunstancias descritas caben dentro de los actos que dan origen a la
pensión de invalidez de que trata el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004, puesto
que la pérdida de la audición fue consecuencia de un trauma acústico por exposición
a onda explosiva,[52]
lo que indica que tal hecho ocurrió en ejercicio de las funciones que
desarrollaba al interior de la institución castrense.
6. Así las
cosas, en los expedientes T-3.077.541, 3.114.914 y 3.114.918, la entidad
accionada deberá proceder a efectuar las actuaciones administrativas que
permitan el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, pero, y en esto
quiere la Sala ser enfática, a partir del último dictamen que se haya efectuado
en cada uno de los casos.
7. Respecto del expediente T-3.114.704
en el que aparece como demandante Deimer José Cogollo Mora se discute que el
Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, disminuyó su
porcentaje discapacidad laboral, lo cual, en principio, es una competencia
atribuida por el ordenamiento jurídico a dicha autoridad, sin embargo, lo que
se evidencia en las actas de la Junta y del Tribunal Médico Laboral, es que las
lesiones y las secuelas son muy similares y no son claras las razones por las
cuales la segunda instancia revoca el porcentaje previamente asignado.
Si bien el artículo 22 del
Decreto 1796 de 2000, señala que las decisiones del Tribunal Médico Laboral de
Revisión Militar y de Policía son irrevocables, en este caso se hace necesario
efectuar una nueva valoración con criterios objetivos, y de ser necesario apoyado
en las ayudas diagnósticas existentes, en la que se explique, clara y
suficientemente las razones por las cuales se asigna el nuevo porcentaje. Ahora
bien, si de la nueva valoración resulta una DCL[53] mayor al 50%, se
aplicarán los criterios de la presente providencia.
IV.    DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala
Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- MODIFICAR la
sentencia proferida por la Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, del Consejo de
Estado, el 21 de enero de 2011 y REVOCAR las sentencias
proferidas por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura el 27 de abril de 2011 y por la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, el 5 y el 12 de abril de 2011 y, en su lugar, CONCEDER el
amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la seguridad
social, al mínimo vital, a la igualdad, al trabajo, a la dignidad humana y al
debido proceso administrativo de los señores Luis Fernando López Jaramillo,
Deimer José Cogollo Mora, Yilmer Eduardo Mosquera Chávez y Hernán Javier
Quintero Hio, por las razones expuestas en la presente providencia
SEGUNDO.- Dejar sin efecto
las Resoluciones Nos. 3270 del 9 de septiembre de 2010; No. 2138 del 20 de
diciembre de 2010 y su confirmatoria No. 4774 del 20 de diciembre de 2010 y No.
1225 del 14 de abril de 2010, proferidas el Grupo de Prestaciones Sociales del
Ministerio de Defensa Nacional.
TERCERO.- ORDENAR al Ministerio
de Defensa Nacional -Grupo de Prestaciones Sociales, Dirección de Veteranos y
Bienestar Social-, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la
notificación de este proveído, reconozca y pague la pensión de invalidez a
favor de los señores  Luis Fernando López Jaramillo, Yilmer Eduardo Mosquera
Chávez y Hernán Javier Quintero Hio, a partir del último dictamen en el que se
determinó la disminución de la capacidad laboral en cada uno de los casos y
mientras la incapacidad subsista.
CUARTO.- ORDENAR al
Ministerio de Defensa Nacional - Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de
Policía, que proceda a realizar una valoración al señor Deimer José Cogollo
Mora, teniendo en cuenta las razones expuestas en la presente providencia.
QUINTO.- LÍBRESE las
comunicaciones por Secretaría de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON
ELÍAS PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Nació el 17 de abril de 1971, tal como se afirma en folio 70 del
cuaderno principal.
[2] Radicadas en la Corte Constitucional, así: T-1627307
de mayo 16 de 2007, T-2123875
de noviembre 21 de 2008 y T-2419591 de
septiembre 24 de 2009.
[3] Ver folios 43
y 44 del cuaderno principal.
[4] Ver
folios 83 al 86 del cuaderno principal.
[5] Ver
folio 87 del cuaderno principal.
[6] Ver
folios 90 y 91 del cuaderno principal.
[7] Ver
folio 26 del cuaderno dos.
[8] “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y
de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades,
indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos  por
lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos  de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la  Policía Nacional, personal civil al
servicio del  Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y
personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”.
[9] Literal d, del artículo 24 del Decreto 1796 de 2000.
[10] Ver folios 9 y
10 del cuaderno principal.
[11] Ver folio 11
del cuaderno principal.
[12] Ver folios 16
y 17 del cuaderno principal.
[13] Artículo 32: Reconocimiento y liquidación de la incapacidad
permanente parcial en combate o actos meritorios del servicio. El personal
de Oficiales, Suboficiales y Soldados de las Fuerzas Militares, y de Oficiales,
Suboficiales, Miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, que adquieran una incapacidad permanente parcial igual o superior al
cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento (75%)
ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del
enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en
conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un
acto propio del servicio, tendrá derecho a partir de la fecha del retiro o del
vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio
y mientras subsista la incapacidad a que el Tesoro Público les pague una
pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o
por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas dispuestas en el presente decreto,
siempre y cuando exista declaración médica de no aptitud para el servicio y no
tenga derecho a la asignación de retiro.
[14] Ver folios 30 A y 30 B del cuaderno principal.
[15] Ver folio 31
del cuaderno principal.
[16] Ver folios 32
y 33 del cuaderno principal.
[17] Ver folios 38
y 42 del cuaderno principal.
[18] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[19] Ver folios 16
al 18 del cuaderno principal.
[20] Ver folios 43
y 44 del cuaderno principal.
[21] Ver folios 20 y 21 del cuaderno principal.
[22] Ver folio 42 del cuaderno principal.
[23] Ver Sentencia T-1260 del 16 de diciembre de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[24] Ver Sentencia T-052 del 24 de enero de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[25] “Por ejemplo, sobre la ineficacia de ciertos mecanismos ordinarios
de defensa para la protección de derechos fundamentales, la Corte ha determinado que la acción electoral y la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho carecen de la eficacia necesaria para proveer un remedio pronto e integral
en los casos en que no se ha proveído un cargo en la rama judicial al primero
en la lista de elegibles. Al respecto, ver Sentencia SU-961 del 1 de diciembre
de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y T-388 del 13 de julio de 1998, M.P. Fabio Morón.”
[26] Sentencia T-076 del 5 de febrero de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[27] Ver, entre otras, la Sentencia T-052 del 24 de enero de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[28] Sentencia T-762-08,
T-376-07, T-607-07, T-652-07, T-529-07, T-935-06 y T-229-06, entre otras.
[29] Ibídem.
[30] En la sentencia SU-995 de diciembre 9 de 1999, M. P. Carlos Gaviria Díaz, la Corte señaló que “en esta clase de procesos preferentes y
sumarios, el régimen probatorio está orientado por las facultades excepcionales
que confiere el Decreto 2591 de 1991 al juez de amparo, especialmente en los
artículos 18, 20, 21 y 22. Además, en la aplicación de las reglas de la sana
crítica, debe partir el fallador del principio de la buena fe,
constitucionalizado en el artículo 83 de la Carta de 1991.”
[31] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[32] Ver las Sentencias T-016 de 2007, sobre el derecho a la salud y T-580
de 2007 sobre el derecho a la seguridad social.
[33] Sentencia T-038 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[34] Consagra: “…La Ley
determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los
ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de
carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.”
[35] Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica,
incapacidades, invalidez e indemnizaciones del personal de Oficiales y
Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y
personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.
[36] Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la
disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades,
indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones,
de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos  de las Escuelas de Formación y
sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del  Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado
de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley.
[37] Esta Corporación a través del control en abstracto profirió las
Sentencias C-923 de 2001 y C-970 de 2003, declarando exequible las expresión
setenta y cinco (75%), contenidas en los artículos 28, 38, 39, 40 y 41 del
Decreto 1796 de 2000, por haber operado la cosa juzgada material en relación
con tales porcentajes de disminución de capacidad laboral de los servidores de la Fuerza Pública, teniendo en cuenta el pronunciamiento efectuado mediante la sentencia C-890
de 1999, donde se consideró que no existía vulneración del derecho a la
igualdad frente al tratamiento dado en la ley 100 de 1993.
[38] No. 4433 de 2004.
[39] M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[40] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[41] M.P. Nílson Pinilla Pinilla.
[42] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[43] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[44] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[45] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[46] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[47] Disminución de la capacidad laboral.
[48] Disminución de la capacidad laboral.
[49] Disminución de la capacidad laboral.
[50] Disminución de la capacidad laboral.
[51] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[52] Según Acta No. 3517 de diciembre 1° de 2008, expedida por el Tribunal
Médico Laboral, que reposa en el cuaderno principal, en los folios 16 al 18.
[53] Disminución de la capacidad laboral.