C-289-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-289/14
SISTEMA DE RETENCION EN LA FUENTE PARA RECAUDO DE
IMPUESTO SOBRE LA RENTA PARA LA EQUIDAD (CREE)-Destinación específica a la inversión social y
exoneración de aportes parafiscales
EXONERACION PARCIAL DE APORTES PARAFISCALES DESTINADOS
AL SENA Y AL ICBF-No implica una
alteración del estatuto orgánico del presupuesto al mantener su naturaleza y
destinación
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia
LEY ORGANICA-Característica especial
La Corte se ha
pronunciado en diversas oportunidades sobre la naturaleza y jerarquía de las
leyes orgánicas, su poder condicionante de la actividad legislativa ordinaria,
y la necesidad de que su modificación deba ajustarse al trámite previsto para
su aprobación. En este sentido ha indicado que las leyes orgánicas, dada su
propia naturaleza, tienen un rango superior frente a las demás leyes, por
consiguiente, imponen sujeción a la actividad ordinaria del Congreso. Sin
embargo, no alcanzan la categoría de normas constitucionales (CP art. 151),
comoquiera que se orientan a organizar aquello que previamente ha sido
constituido en la Carta Fundamental. Su importancia está reflejada en la
posibilidad de condicionar la expedición de otras leyes al cumplimiento de
ciertos fines y principios, a tal punto que llegan a convertirse en verdaderos
límites al procedimiento legislativo ordinario y a la regla de mayoría simple,
que usualmente gobierna la actividad legislativa. La especial jerarquía que
revisten las leyes orgánicas deriva de que, además de satisfacer los requisitos
generales para la aprobación de cualquier otra ley, deben cumplir algunas
exigencias adicionales.
LEYES ORGANICAS-Rasgos y requisitos
especiales
Como lo ha destacado la jurisprudencia de esta Corte,
las leyes orgánicas presentan rasgos y requisitos especiales en los siguientes
aspectos: (i) el fin de la ley; (ii) su contenido o aspecto material; (iii) la
votación mínima aprobatoria: y (iv) el propósito del legislador. En cuanto al
primer rasgo, el artículo 151 de la Carta precisa que a este tipo de leyes
“estará sujeto el ejercicio de la actividad legislativa”. De manera que su
finalidad es la de regular una materia específica, condicionando posteriores
desarrollos legislativos, en la medida que organiza e integra la materia objeto
de su regulación.  En cuanto al segundo rasgo, el contenido material, la propia
Carta indica las materias que conforman la reserva de ley orgánica, como
excepción a la cláusula general de competencia en cabeza del legislador
ordinario, y que sirven para proteger procesos considerados de especial
importancia por el Constituyente, como son el funcionamiento del Congreso, la
planeación del desarrollo, lo relativo al presupuesto y al
ordenamiento territorial. En ese orden de ideas, atribuye reserva de ley
orgánica a las leyes que reglamentan el Congreso y cada una de las Cámaras; las
normas sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y
ley de apropiaciones; el plan general de desarrollo; y la asignación de
competencias normativas a las entidades territoriales. El tercer requisito,
comporta la exigencia de un umbral especial para la  aprobación de un proyecto
de ley orgánica, consistente en la mayoría absoluta de los miembros de una y
otra cámara (C.P., artículo 151).  Esta aprobación privilegiada pretende “la
obtención de mayor consenso de las fuerzas políticas representadas en el
Congreso de la República, lo cual garantiza mayor legitimidad democrática a la
ley que va a autolimitar el ejercicio de la actividad legislativa”. Finalmente,
en lo que concierne al cuarto elemento distintivo, el propósito del legislador,
significa que en el propio trámite legislativo debe aparecer clara, expresa y
positiva la voluntad del Congreso de aprobar o modificar una ley de naturaleza
orgánica. “Esta exigencia busca garantizar la transparencia en el curso del
debate democrático, y abrir espacios discursivos y participativos de control
político que, en muchos casos, no tienen lugar cuando lo que se debate es la
aprobación de una ley ordinaria”.  En estas condiciones, si un proyecto
pretende convertirse en ley orgánica deberá reunir no solo los requisitos
ordinarios para la aprobación de toda ley, sino, además, las características
especiales de las leyes de naturaleza orgánica: la ausencia de cualquiera de
ellos provoca su inconstitucionalidad.
LEY ORGANICA DEL PRESUPUESTO-Sujeción a
trámite previsto para modificación
La
ley orgánica del presupuesto podrá ser reformada por el Congreso cuantas veces
éste lo estime conveniente, cumpliendo el trámite previsto en la Constitución y
en el Reglamento del Congreso, para los proyectos de leyes orgánicas. Una ley
nunca podrá cerrar el paso a la posibilidad de su propia reforma.
LEY ORGANICA DE PRESUPUESTO-Característica
especial
La ley orgánica del presupuesto se encuentra dotada de la
característica especial de poder condicionar la expedición de otras leyes sobre
la materia a sus prescripciones, de modo tal que una vulneración o
desconocimiento de los procedimientos y principios que en ella se consagran al
momento de la expedición de las leyes presupuestales ordinarias, puede acarrear
la inconstitucionalidad de éstas, debido al rango cuasi constitucional al que
sus disposiciones han sido elevadas por voluntad expresa del Constituyente. A
la ley orgánica del presupuesto debe sujetarse todo asunto relacionado con el
sistema presupuestal.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA NORMAS DEL
ESTATUTO ORGANICO DE PRESUPUESTO-Competencia de la Corte Constitucional para conocer y
decidir
RECURSOS PROVENIENTES DE
LAS NOMINAS MENSUALES DE LOS SALARIOS DE TODOS LOS EMPLEADORES PUBLICOS O
PRIVADOS, Y QUE INGRESAN AL PATRIMONIO DEL ICBF-Carácter parafiscal
APORTES DE LOS EMPLEADORES PARA LA
INVERSION EN EL DESARROLLO SOCIAL Y TECNICO DE LOS TRABAJADORES, RECAUDADOS POR
LAS CAJAS DE COMPENSACION FAMILIAR O DIRECTAMENTE POR EL SENA-Carácter parafiscal
ESTATUTO ORGANICO DE PRESUPUESTO-Define las contribuciones parafiscales/CONTRIBUCIONES
PARAFISCALES-Definición/CONTRIBUCIONES PARAFISCALES-Características
esenciales
Conviene recordar que el
propio Estatuto Orgánico del Presupuesto (Decreto 111 de 1996, Art. 29) define
las contribuciones parafiscales como “…los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la
ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se
utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y
ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la
ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que
los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio
contable. Las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que
forman parte del Presupuesto General de la Nación se incorporarán al
presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo
separado de las rentas fiscales y su recaudo será efectuado por los órganos
encargados de su administración”. Con
base en dicha definición, la Corte Constitucional, ha señalado como  características
esenciales de las contribuciones parafiscales las siguientes: “1a.  Son
obligatorias, porque se exigen, como todos los impuestos y contribuciones, en
ejercicio del poder coercitivo del Estado; 2a.  Gravan únicamente un grupo,
gremio o sector económico; 3a.  Se invierten exclusivamente en beneficio del
grupo, gremio o sector económico que las tributa; 4a.  Son recursos públicos,
pertenecen al Estado, aunque están destinados a favorecer solamente al grupo,
gremio o sector que los tributa”.
SISTEMA DE RETENCIONES EN LA FUENTE PARA EL RECAUDO
DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA PARA LA EQUIDAD (CREE)-Finalidad/RENTAS DE DESTINACION ESPECIFICA-Características/RENTAS
DE DESTINACION ESPECIFICA-Prohibición/RENTAS DE DESTINACION
ESPECIFICA-Excepción
Comoquiera que
el tributo –CREE- fue establecido como una renta destinada específicamente a la
inversión social, conviene recordar las reglas que la jurisprudencia de esta
Corte ha desarrollado sobre la prohibición constitucional prevista en el
artículo 359 de crear, con algunas excepciones, entre ellas la inversión
social,  rentas de destinación específica. De conformidad con el mandato
superior (Art. 359) “No habrá rentas nacionales de destinación específica”. Se
exceptúan: (…) “2. Las destinadas para inversión social”. En aplicación de este
precepto, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado una serie de
características de la rentas de destinación específica que conviene recordar en
esta oportunidad: “a.   La prohibición consagrada en el artículo 359 de la
Carta Política recae sobre rentas tributarias del orden nacional y no
territorial, es decir sobre impuestos nacionales. b.   Las rentas de
destinación específica proceden únicamente con carácter excepcional y siempre
que se den los presupuestos taxativamente señalados en el artículo 359 de la
Constitución. c.   La consagración de rentas de destinación específica no puede
darse simplemente por el objeto del ente beneficiario. d.   La prohibición de
las rentas nacionales de destinación específica se justifica como un
instrumento de significación política y de cumplimiento del plan de desarrollo.
e.   La prohibición constitucional de las rentas de destinación específica
tiene como finalidad consolidar las funciones del presupuesto como instrumento
democrático de política fiscal, de promoción del desarrollo económico y de
asignación eficiente y justa de los recursos.
IMPUESTO SOBRE LA RENTA PARA LA EQUIDAD (CREE)-Condiciones para exoneración de aportes parafiscales
IMPUESTO SOBRE LA RENTA PARA LA EQUIDAD (CREE)-Exención parcial de aportes parafiscales
La exención
parcial de aportes parafiscales, tiene como efecto relevar de una parte del
pago del aporte al contribuyente empleador, lo que en efecto, implica una
reducción del volumen de contribuciones parafiscales que en adelante reciban el
SENA, el ICBF, y el Sistema de Seguridad Social en Salud. Esta reducción se
compensa con los recaudos provenientes del CREE. Sin embargo, dicha exoneración
parcial no comporta una modificación a la naturaleza parafiscal de los aportes
que, a través de sus nóminas, realizan los empleadores (no exonerados) a dichos
sistemas. El hecho de que se trate de una exoneración parcial, ratifica la
permanencia de las rentas que tradicionalmente han financiado al SENA, al ICBF
y al Sistema de Seguridad Social en Salud, en el ordenamiento jurídico, es
decir las contribuciones parafiscales.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Improcedencia
sobre nuevo cargo planteado por el Procurador General/UNIDAD NORMATIVA-Regla
PRINCIPIO PRO ACTIONE EN DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Límites
La
corporación ha postulado que, el principio pro-actione, cuenta con limites a su
aplicación, manifestado en que  “[s]i bien la Corte debe  tomar en cuenta
el carácter democrático de la acción de constitucionalidad y la necesidad de
adoptar un criterio pro actione en el examen de las demandas que le son
presentadas, no puede llegar al extremo de suplantar al actor en la formulación
de los cargos, ni de determinar por sí misma, el concepto de la violación de
las normas que ante ella  se acusan  como infringidas, pues ésta es
una carga mínima que se le impone al ciudadano para hacer uso de su
derecho  político a ejercer la acción de inconstitucionalidad.
Referencia: expediente  D-9942
Demanda de inconstitucionalidad (parcial) contra los
artículos 24 y 25 de la Ley 1607 de 2012 “Por la cual se expiden normas en
materia tributaria y se dictan otras disposiciones”.
Demandantes: Aleyda Murillo Granados y Wilson Never
Arias Castillo.
Magistrado Ponente:
LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá,
D.C., veinte (20) de mayo de dos mil catorce  (2014)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y legales, en especial las previstas en el artículo 241,
numeral 4, de la Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y
requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en el
artículo 241 de la Constitución Política, la  ciudadana Aleyda Murillo Granados
y el ciudadano Wilson Never Arias Castillo presentaron demanda de
inconstitucionalidad contra algunos segmentos normativos de los artículos 24 y
25 de la Ley 1607 de 2012 “Por la cual se expiden normas en materia
tributaria y se dictan otras disposiciones”, por considerarlos violatorios
del artículo 151 de la Constitución Política, norma que establece las materias
sujetas a trámite de ley orgánica.
Mediante
providencia del primero (1°) de noviembre de dos mil trece (2013), el
magistrado sustanciador dispuso admitir la demanda por considerar que reunía
los requisitos exigidos por el artículo 2° del Decreto 2067 de 1991.
En
la misma providencia, se corrió traslado al Procurador General de la Nación, a
fin  de que emitiera su concepto en los términos de los artículos 242-2 y 278-5
de la Constitución; se fijó en lista con el objeto de que cualquier ciudadano
impugnara o defendiera la norma, y se comunicó de la iniciación del proceso al Presidente
de la República, al Presidente del Congreso, para los fines previstos en el
artículo 244 de la Carta, así como al Ministerio del Interior, al Ministerio de
Justicia y del Derecho, al Ministro de Hacienda y Crédito Público, al Director
de la DIAN (Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales), y a la Directora del
Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA.
Se
invitó a participar en el presente juicio a los decanos de las Facultades de
Derecho de las universidades Externado de Colombia, Javeriana, Nacional de
Colombia, de  la Sabana, Libre, Eafit de Medellín, del Atlántico, Industrial de
Santander, de Ibagué, de Antioquia, y del Rosario, al igual que a la Academia
Colombiana de Jurisprudencia, al Instituto Colombiano de Derecho Tributario, a la
Confederación General del Trabajo –CGT, y a la Asociación Nacional de
Empresarios de Colombia-ANDI, con el objeto de que emitieran concepto técnico
sobre la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 del Decreto
2067 de 1991.
Cumplidos
los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de procesos,
procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.
II.
LA NORMA DEMANDADA
A
continuación se transcribe el texto de la disposición parcialmente demandada,
de conformidad con su publicación en el Diario oficial No. 48.655 del 26 de diciembre
de 2012, subrayando el aparte acusado:
LEY 1607 DE 2012[1]
(Diciembre 26)
Por la cual se expiden normas en
materia tributaria y se dictan otras disposiciones.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
(…)
CAPÍTULO
II
Impuesto
sobre la Renta para la Equidad (CREE)
Artículo  24.- Destinación específica. A
partir del momento en que el Gobierno Nacional implemente el sistema de
retenciones en la fuente para el recaudo del Impuesto sobre la Renta para la
Equidad (CREE) y, en todo caso antes del 1º de julio de 2013, el Impuesto sobre
la Renta para la Equidad (CREE) de que trata el artículo 20 de la presente ley
se destinará a la financiación de los programas de inversión social orientada
prioritariamente a beneficiar a la población usuaria más necesitada, y que
estén a cargo del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF).
A partir del 1º de enero de 2014, el
Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE) se destinará en la forma aquí
señalada a la financiación del Sistema de Seguridad Social en Salud en
inversión social, garantizando el monto equivalente al que aportaban los
empleadores a título de contribución parafiscal para los mismos fines por cada
empleado a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley. Los recursos que
financian el Sistema de Seguridad Social en Salud se presupuestarán en la
sección del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y serán transferidos
mensualmente al Fosyga, entendiéndose así ejecutados.
Del ocho por ciento (8%) de la tarifa del
impuesto al que se refiere el artículo 21 de la presente ley, 2.2 puntos se destinarán al ICBF, 1.4
puntos al SENA y 4.4 puntos al Sistema de Seguridad Social en Salud.
Parágrafo 1°.- Tendrán esta misma destinación los
recursos recaudados por concepto de intereses por la mora en el pago del CREE y
las sanciones a que hayan lugar en los términos previstos en esta ley.
Parágrafo 2°.- Sin perjuicio de lo establecido en
la presente ley tanto el ICBF como el SENA conservarán su autonomía
administrativa y funcional. Lo dispuesto en esta ley mantiene inalterado el
régimen de dirección tripartita del SENA contemplado en el artículo 7° de la
Ley 119 de 1994.
Parágrafo transitorio.- Para los periodos gravables 2013, 2014 y
2015 el punto adicional de que trata el parágrafo transitorio del artículo 23,
se distribuirá así: cuarenta por ciento (40%) para financiar las instituciones
de educación superior públicas, treinta por ciento (30%) para la nivelación de la
UPC del régimen subsidiado en salud, y treinta por ciento (30%) para la
inversión social en el sector agropecuario. Los recursos de que trata este
parágrafo serán presupuestados en la sección del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público y transferidos a las entidades ejecutoras. El Gobierno Nacional
reglamentará los criterios para la asignación y distribución de que trata este
parágrafo.
Artículo  25.- Exoneración
de aportes. A
partir del momento en que el Gobierno Nacional implemente el   sistema de
retenciones en la fuente para el recaudo del Impuesto sobre la Renta para la
Equidad (CREE) , y en todo caso antes del 1º de julio de 2013, estarán
exoneradas del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional
de Aprendizaje (SENA) y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
(ICBF), las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes
declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, correspondientes a
los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, hasta diez (10)
salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Así mismo las personas naturales
empleadoras estarán exoneradas de la obligación de pago de los aportes
parafiscales al SENA, al
ICBF y al Sistema de Seguridad Social en Salud por los empleados que
devenguen menos de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Lo anterior no aplicará para personas naturales que empleen menos de dos
trabajadores, los cuales seguirán obligados a efectuar los aportes de que trata
este inciso.
Parágrafo 1°.- Los empleadores de trabajadores que
devenguen más de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sean o
no sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE), seguirán
obligados a realizar los aportes parafiscales y las cotizaciones de que tratan
los artículos 202 y 204 de la Ley 100 de 1993 y los pertinentes de la Ley 1122
de 2007, el artículo 7° de la Ley 21 de 1982, los artículos 2° y 3° de la Ley
27 de 1974 y el artículo 1° de la Ley 89 de 1988, y de acuerdo con los
requisitos y condiciones establecidos en las normas aplicables.
Parágrafo 2°.- Las entidades sin ánimo de lucro no
serán sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE), y
seguirán obligados a realizar los aportes parafiscales y las cotizaciones de
que tratan los artículos 202 y 204 de la Ley 100 de 1993 y las pertinentes de la
Ley 1122 de 2007, el artículo 7° de la Ley 21 de 1982, los artículos 2° y 3° de
la Ley 27 de 1974 y el artículo 1° de la Ley 89 de 1988, y de acuerdo con los
requisitos y condiciones establecidos en las normas aplicables.
III.
LA DEMANDA
Los demandantes sostienen que los segmentos subrayados
de los artículos 24 y 25 de la Ley 1607 de 2012 vulneran el artículo 151 de la
Constitución Política, porque contienen preceptos que debieron tramitarse como
una ley orgánica en razón a que reformaron mediante proceso legislativo
ordinario, el contenido del artículo 125 del Estatuto Orgánico del Presupuesto
–Decreto 111 de 1996 -, integrado a éste mediante el artículo 25 de la Ley 225
de 1995, adicionado a la Ley 119 de 1994.
Indican que esta tacha de inconstitucionalidad es un
defecto de fondo, específicamente un vicio de competencia, tal como lo ha
establecido la jurisprudencia de esta corporación[2]. Destaca la superioridad
jerárquica, tanto formal como material de las leyes orgánicas[3], de donde se deriva su
poder condicionante de las demás leyes que las desarrollen.
Subrayan
que el propósito de las Leyes Orgánicas es generar estabilidad sobre contenidos
normativos particularmente sensibles establecidos en la Constitución, que no
deben ser cambiados a capricho por el legislador, lo cual a su vez promueve el
mantenimiento de la configuración que el aparato estatal se ha dado a sí mismo
dentro de los principios del Estado social y democrático de derecho.
Luego
de comparar el contenido normativo de los artículos 125 del Decreto 111 de 1996[4] (Ley 225 de
1995), del numeral 4° 30 de la Ley 119 de 1994[5],
y de los 24 y 25 de la Ley 1607 de 2012[6],
los actores sostienen que estos últimos modificaron sustancialmente la forma
como se financia el SENA.
Expresan
que dicha institución se financiaba con el 0.5%  proveniente de los salarios y
jornales que el Estado y las entidades territoriales pagaban mensualmente, más
el 2% del monto que pagaban por salarios los empleadores particulares, los
establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y
las sociedades de economía mixta. Con la nueva regulación la forma de
financiación de ese organismo pasaría a tener como base del patrimonio  para su
funcionamiento solamente el 1.4% de una base gravable del 8% de los ingresos de
los sujetos pasivos del período gravable.
De
lo anterior, concluyen los demandantes que los artículos 24 y 25 de la Ley 1607
de 2012 (ordinaria) modificaron lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley 225
de 1995, y 125 del Estatuto Orgánico de Presupuesto (Decreto 111 de 1996),
normas orgánicas, en cuanto alteran sustancialmente la forma de financiación
del SENA.
Las
modificaciones introducidas por el artículo 24 de la Ley 1607 de 2012, sostienen
los demandantes, no tienen la naturaleza de una simple complementación, son de
fondo, puesto que a pesar de conservar la destinación específica de los
recursos para el SENA, cambió su monto, distribución y fuente, comoquiera que
alteró sustancialmente su posición orgánica dentro de los ingresos corrientes
de la nación, al suprimirles su parafiscalidad.  En apoyo de su
afirmación, citan apartes de la sentencia C-432 de 2000[7].
Finalmente,
sostienen que no se derogó expresamente la financiación del SENA, pero ello se
hace de manera indirecta al dejar sin piso el numeral 4° del artículo 30 de la
Ley 119 de 1994, integrada al Estatuto Orgánico del Presupuesto, con lo cual “una
ley ordinaria le está dando un nuevo giro a los recursos quitándole su
parafiscalidad e integrándolos dentro del presupuesto general y la ley de
apropiaciones”.
IV.
INTERVENCIONES
1.
De entidades públicas
1.1.
De la Presidencia de la
República. Secretaría Jurídica
La
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, intervino, a través de
apoderado, en defensa de los contenidos normativos impugnados. En primer
término, solicita a la Corte que se inhiba de emitir un pronunciamiento de
fondo, y en su defecto, que declare la exequibilidad de las normas demandadas.
Sobre
la primera solicitud, expresa que el cargo contra los artículos 24 y 25 de la
Ley 1607 de 2012, carece de certeza argumentativa debido a que la acusación
constitucional parte de una lectura equivocada de las normas. Explica que los
demandantes asumen, erróneamente, que las normas acusadas modifican la
condición de parafiscales de los recursos que se asignan al SENA en virtud del
numeral 4° del artículo 30 de la Ley 119 de 1994. El artículo 24 en los apartes
demandados, no hace referencia a la calidad de los recursos que se destinan al
SENA, provenientes del recaudo del CREE. Por su parte, el artículo 25 se limita
a establecer una exoneración del pago de “aportes parafiscales”, que si
bien puede afectar el patrimonio del instituto, no toca en manera alguna la
condición de parafiscalidad de los mismos.
Sobre
su petición subsidiaria, relativa a la constitucionalidad de los preceptos acusados
expresa que:
Mediante
los artículos 24 y 25 de la Ley 1607 de 2012, en concordancia con los artículos
20 a 37 de la misma ley,  se elevó a rango legal parte de la política pública
de generación y formalización de empleo.
En
desarrollo de este propósito, el artículo 20 creó el impuesto sobre la renta
para la equidad CREE, el cual “se configuró como un tributo, en la modalidad
de impuesto con destinación específica, sufragado por las sociedades, personas
jurídicas y asimiladas contribuyentes del impuesto sobre la renta que se causa
por la percepción de ingresos susceptibles de incrementar el patrimonio del
sujeto pasivo a una tarifa del 8%. A diferencia de las rentas parafiscales, su
naturaleza de impuesto no guarda un vínculo o relación entre el hecho generador
y el fin al que se destina, ni se exige su pago respecto de un sector
determinado, el cual además, es el único beneficiario del pago. El CREE, es un
impuesto general, que se causa por la sola percepción de ingresos que
constituyan riqueza, y sus beneficiarios son los comprendidos en el universo de
las destinaciones específicas definidas por el legislador, independientemente
de que otros sean los sujetos pasivos del gravamen”.
Agrega
que “con el fin de promover la generación de empleo, la formalización y la
financiación estable de la inversión social en el Sistema de Seguridad Social
en Salud, del Sena y del ICBF, se ideó un nuevo modelo de financiación que, por
una parte comporta una fuente adicional (el CREE) y, por otra, conserva la
fuente tradicional (los aportes parafiscales). Bajo este nuevo modelo, un
porcentaje de los ingresos destinados al Sistema de Seguridad Social en Salud,
al SENA y al ICBF los componen, el recaudo del CREE, sufragado ya no por los
empleadores, sino por los productores de riqueza, (esto es, los sujetos pasivos
del CREE, constituidos por las sociedades y personas jurídicas contribuyentes
del impuesto sobre la renta que obtengan ingresos susceptibles del incrementar
el patrimonio) y el recaudo de los parafiscales, sufragado tradicionalmente,
por los empleadores de acuerdo con su nómina de empleados vinculados pro
contrato de trabajo”.
De
otra parte, sostiene, “con el fin de hacer sostenible tanto el Sistema de
Seguridad Social en Salud, como los presupuestos del SENA y del ICBF y con la
motivación de preservar las loables finalidades que dieron surgimiento a los
parafiscales que financian estas últimas entidades, en particular el SENA, el
legislador no modificó, derogó ni sustituyó la naturaleza jurídica de los
mismos. Atribuirle a la creación de un nuevo impuesto y a la exoneración
parcial de los parafiscales la virtualidad de modificar la naturaleza jurídica
de estos últimos no resulta en absoluto de recibo, no sólo por que no existe en
la ley ninguna disposición que derogue los parafiscales o modifique su
naturaleza jurídica, sino, adicionalmente  porque haría nugatorio el efecto
deseado por el legislador, esto es, que tanto el Sistema de Seguridad Social en
salud, como el SENA y el ICBF se financien, simultáneamente, de una fuente
parafiscal y de un impuesto”.
Puntualiza
que observado el contenido del artículo 24, “ni jurídicamente, ni tampoco
desde una perspectiva fiscal, el recaudo del nuevo impuesto podría destinarse a
financiar los gastos de funcionamiento del Sistema de Salud, ni los del Sena y
el ICBF. El modelo adoptado por el legislador exige, y así quedó plasmado en el
articulado, que se preserven los aportes parafiscales de unos y otros, tal como
ha sido definido en las leyes que los crearon y modificaron”.
En
lo que concierne a la exoneración prevista en el artículo 25 de la Ley 1607 de
2012, afirma que ésta sólo complementa y cierra en modelo antes expuestos,
comoquiera que al eximir del pago de los parafiscales a los empleadores
sociedades, personas jurídicas y asimiladas contribuyentes del impuesto sobre
la renta de sus trabajadores que devenguen, individualmente considerados, hasta
10 SMMLV, y a las personas naturales empleadoras por trabajadores con igual
salario, siempre que sean mínimo dos, constituye el mecanismo de estímulo que
el legislador consideró necesario para incrementar los niveles de empleo en el
país. Tratándose de una exención parcial  “su único efecto es relevar
una parte del pago del aporte al contribuyente empleador, y, adicionalmente,
disminuir el volumen de parafiscales que en adelante reciban el Sistema de
Seguridad Social en Salud, el SENA y el ICBF, que, como se mencionó, se
complementa con los recaudos provenientes del CREE”.
De
manera conclusiva señala que, bajo ninguna hipótesis, la exención parcial
comporta una modificación a la naturaleza de las rentas tradicionales que
financian el Sistema de Seguridad Social en Salud, al SENA y al ICBF. Por el
contrario, al constituir un beneficio parcial, se ratifica la existencia y
permanencia de las mismas en el ordenamiento. De modos que los aportes
parafiscales que se destinan al sistema de salud, al SENA y al ICBF, no solo
continúan vigentes sino que constituyen parte estructural de la política
acogida por el legislador, en la medida en que siguen financiando sus gastos,
en particular, los de funcionamiento.
1.2.
Del Ministerio de Hacienda
y Crédito Público
Interviene
a través de apoderada para solicitar, en primer término un pronunciamiento de
inhibición, al estimar que los cargos carecen de la certeza requerida para
provocar un pronunciamiento de fondo, toda vez que los demandantes fundan su
reproche en una interpretación que objetivamente no se deriva del tenor de la
ley.
En
subsidio solicitan la exequibilidad de los segmentos normativos acusados. Sostiene
que el legislador no incurrió en violación de la reserva de ley orgánica al
expedir los artículos 24 y 25 de la Ley 1607 de 2012, toda vez que éstas no se
refieren a materias que deban ser tramitadas por dicho procedimiento especial. Si
bien, mediante estos preceptos se está destinando un recurso adicional para la
financiación del SENA y del ICBF,  en sustitución de los aportes parafiscales
que se dejan de percibir por efectos de la exoneración, no se está eliminando
ni cambiando la naturaleza de los aportes parafiscales a cargo de los
particulares, ni se está regulando una materia relacionada con la preparación,
aprobación y ejecución del presupuesto de rentas ni con la ley de
apropiaciones.
En
concepto de la interviniente las normas demandadas no modifican el Estatuto
Orgánico del Presupuesto. En este sentido aclara que el artículo 125  de la Ley
Orgánica de Presupuesto, adiciona los artículos 39 de la Ley 7 de 1979  que
establece el patrimonio del ICBF, y 30 de la Ley 119 de 1994, que señala la
conformación del patrimonio del SENA. La norma orgánica se limita a señalar que
los aportes de que tratan los numerales 4° de cada uno de dichos artículos,
tienen la naturaleza de contribuciones parafiscales. De modo que las normas
demandadas en nada modifican la naturaleza de los aportes que fueran
establecidos mediante el numeral 4 del artículo 39 de la Ley 7 de 1979, y en el
numeral 4 del artículo 30 de la Ley 119 de 1994.
Las
normas demandadas establecen que el recaudo del CREE, el cual constituye un
ingreso tributario y es recaudado por la DIAN, tiene como destinación el apoyo
a los programas de carácter social a cargo del ICBF y del SENA, sustituyendo en
parte los recursos que dichas entidades recibían a título de parafiscales por
los aportes de los empleadores respecto de sus empleados con salarios
inferiores a 10 SMLMV. Pero dichos aportes parafiscales, en cuanto a naturaleza
y porcentaje de destinación para una y otra entidad, quedan inalterables.
Sostiene
que uno de los pilares de la reforma tributaria de 2012 (Ley 1607), fue la
generación y formalización del empleo. La reforma tributaria en mención,
inspirada en criterios de justicia y equidad, disminuyó los impuestos sobre la
nómina que afectaban la creación de empleo y estableció que parte de la
financiación del SENA y del ICBF, se derivaría de “las utilidades que paguen
las empresas, lo cual tiene carácter progresivo y consulta la capacidad
económica de los contribuyentes y alivia los costos que tiene el empleo formal
en nuestro país promoviendo la generación y formalización del empleo”.
Destaca la importancia que ha tenido la adopción de la medida en la creación de
empleo formal y la reducción del informal.
Hace
notar que la Ley 1607 de 2012, incluyó una garantía mínima de financiación para
el SENA y el ICBF, consistente en que el Gobierno Nacional garantizará que la
asignación de recursos en los presupuestos de estas entidades, sea como mínimo
un monto equivalente al presupuesto de dichos órganos para la vigencia fiscal
de 2013 sin incluir los aportes parafiscales realizados por las entidades
pública, los aportes parafiscales realizados por las sociedades y personas
jurídicas y asimiladas, correspondientes a los empleados que devenguen más de
10 SMMLV, ni los aportes que dichas entidades reciban del  presupuesto general
de la nación, en dicha vigencia, ajustado anualmente con el crecimiento causado
del índice de precios al consumidor más dos puntos porcentuales (2%). Lo
anterior con el fin de asegurar el buen funcionamiento de dichas entidades y la
continuidad de todos los programas y proyectos a su cargo.
1.3.
Del Ministerio del Trabajo
La
Jefe (e) de la Oficina Jurídica de este Ministerio, solicita la exequibilidad
de los preceptos acusados. Basa su solicitud en que si bien, la ley demandada
creó una nueva fuente de financiamiento para el SENA – el impuesto CREE-, no
modificó la naturaleza de los aportes que los empleadores (aunque no todos)
continúa efectuando al SENA, es decir, la de ser contribuciones parafiscales
tal y como se deduce claramente de su texto. Por consiguiente, la Ley 1607 de
2012 no modificó lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 225 de 1995,
incorporado en el artículo 125 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, de donde
deviene que no se presenta la inconstitucionalidad que aducen los demandantes.
Afirma
que lo que hizo la ley demandada fue crear un nuevo impuesto y
correlativamente, exonerar del pago de aportes parafiscales a los sujetos
pasivos del mismo, es decir, a las personas naturales y jurídicas que sean
contribuyentes del impuesto de renta y complementarios, con relación a sus
empleados que devenguen menos de 10 SMLMV, como lo establece el artículo 25
acusado. En estas condiciones dicha exoneración solamente se hizo para algunos
empleadores, toda vez que no podían ser gravados con doble tributación, por un
lado, con los aportes parafiscales y por el otro, con el nuevo impuesto CREE.
Además, de que era necesario sustituir por otra fuente de financiación, la
eliminada.
1.4.
De la Dirección Nacional de
Impuestos Nacionales (DIAN)
Este
organismo intervino a través de apoderada solicitando a la Corte declarar la
exequibilidad de los segmentos normativos demandados. Sustentó esta posición en
que la Ley 1607 de 2012, en los apartes demandados en esta acción, estableció
la destinación de los impuestos sobre la Renta para la Equidad (CREE)
orientando el 1.4% a la financiación del SENA, y estableciendo algunas
exoneraciones o excepciones al pago de parafiscales al ICBF, SENA  y SALUD.
De
modo que, en criterio de la DIAN, el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 no
modifica una norma del estatuto orgánico sino que establece una excepción a la
regla general contenida en la ley ordinaria que creó los aportes parafiscales
para el SENA, y por tal motivo el aparte acusado no vulnera el artículo 151 de la
Constitución Política.
En
relación con el artículo 24, sostiene la entidad recaudadora, éste crea una
fuente de financiación del SENA, con el fin de suplir los recursos vinculados a
la exoneración o excepción señalada. La norma establece la distribución del
ingreso por concepto de CREE, lo cual en estricto sentido no es una reforma,
modificación, adición o derogatoria de una norma contenida en la ley orgánica
del presupuesto.
1.5.
Del Servicio Nacional de
Aprendizaje –SENA-.
A
través de apoderado, esta institución, no se pronunció sobre el problema de
constitucionalidad que plantean los demandantes. No obstante, luego de
transcribir los artículos 28 y 29 de la Ley 1607 de 2012 sostiene que “La
entrada en vigencia de la ley [1607] no afectó los montos presupuestales
del SENA ya que para 2013, se garantizaron los recursos asignados mediante la
Ley 1593 del 10 de diciembre de 2012 ¨Por la cual se Decreta el Presupuesto de
Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del
1° de enero al 31 de diciembre de 2013”; y en el Decreto 2715 del 27 de
diciembre de 2012 ¨Por el cual se liquida el Presupuesto General de la Nación
para la vigencia fiscal 2013¨”¨
Afirma que para la vigencia fiscal de 2014 la entidad
tendrá un presupuesto de $2.696.476.662.500, lo que representa un incremento
del 21%, 5% en funcionamiento, 2% en deuda y 21% en inversión, respectivamente.
Sostiene que teniendo en cuenta que la ley garantiza
el presupuesto para la entidad, y no así el Decreto reglamentario, presentaron
sus inquietudes al Ministerio de Hacienda. En el siguiente sentido: (i)
teniendo en cuenta que el artículo 28 de la Ley 1607 de 2012, hace referencia
al ICBF y al SENA como destinatarios de los recursos del CREE, para atender los
gatos necesarios para el cumplimiento de los programas de inversión social,
aunque el párrafo que precede al parágrafo 1° refiera únicamente al ICBF,
solicitaron su inclusión. (ii) Solicitaron que en la reglamentación que se
expida sobre el CREE, se defina si los recursos que se le asignan al SENA y al
ICBF por este impuesto, podrían ser o no utilizados parcialmente para financiar
gastos de funcionamiento de la entidad, o sólo podrían ser utilizados para
financiar gastos de inversión. (iii) Pusieron de presente que la aplicación de la
Ley 1607 de 2012 implicaría una sustancial reducción del presupuesto para la
financiación de los programas de competitividad y desarrollo tecnológico
productivo, por lo que solicitaron buscar otras fuentes diferentes al CREE para
la financiación de programas de competitividad y desarrollo tecnológico
productivo, entre ellas, recursos del presupuesto general de la nación.
3. De organizaciones gremiales, sociales,
profesionales  y académicas
3.1.
Del Instituto Colombiano de Derecho Tributario
El
presidente de este instituto remitió un concepto que, según informa, fue sometido
a la deliberación del Consejo Directivo de la organización profesional. Se
solicita en el mismo la declaratoria de exequibilidad de los segmentos
normativos acusados. Fundamentan su posición en:
(i)
Las proposiciones jurídicas acusadas
no modifican una ley orgánica, comoquiera que la destinación específica del
recaudo del impuesto sobre el cual versa una ley ordinaria de naturaleza
tributaria no la convierte en orgánica.
(ii) El artículo 359 de la C.P. proscribe, por regla
general, las rentas nacionales con destinación específica, aunque contempla
algunas excepciones vinculadas con la inversión social y otras materias. Esto
no significa que cuanto se regule en cualquiera de esos sentidos tenga la
connotación de ley orgánica. Numerosas leyes ordinarias de contenido tributario
han previsto destinos específicos, como es el caso del IVA social, esto es, el
porcentaje de la tarifa del impuesto sobre e valor agregado, que según las
leyes sobre la materia deben destinarse a inversión social.
(iii)
Los ingresos parafiscales solo
figuran en el presupuesto para su control, pues no hacen parte de los ingresos
públicos, sin embargo, su cálculo debe hacerse por mandato del artículo 345 C.P.
(iv)
Existe una diferencia entre la
situación debatida en la sentencia C-432 de 2000 en la que se apoya la demanda,
y lo que se discute en este proceso. En aquella, la norma anterior indicaba que
los aportes se harían con base en la población que se iría a atender, en tanto
que en el precepto acusado se disponía hacerlo sobre recaudos reales, que en la
fecha de la decisión eran inferiores. La Corte dispuso que el cálculo, no puede
partir de una base que disminuyera el ingreso. En el juicio actual, la
situación es distinta: se suprime la financiación del SENA por el aporte de los
empleadores, por lo tanto su cálculo no es necesario. Ese ingreso se sustituye
por unos aportes del erario que serán financiados con el nuevo impuesto
denominado CREE; en tanto que la ley garantiza que no habrá reducción de los
ingresos del SENA para cuya efectividad toma algunas medidas, entre ellas un
mecanismo de transición que irá hasta 2017, e incluye un aumento transitorio en
la tarifa del nuevo impuesto.
3.2.
De la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia
El
vicepresidente de asuntos jurídicos y sociales de esta agremiación, intervino
para solicitar a la Corte un pronunciamiento de exequibilidad de los preceptos
acusados. Fundamenta esta postura en dos argumentos:
(i)
El artículo 125 del Decreto 111 de 1996,
pese a ser una ley orgánica, se refiere a dos enunciados normativos propios de
una ley ordinaria, lo cual no varía su naturaleza.
Sostiene
que disposiciones relativas a asuntos no sujetos a reserva de ley orgánica,
pueden estar contenidas en su solo texto con aquellas que desarrollan aspectos
sujetos a tal reserva, siempre que guarden entre sí la relación material
exigida por el artículo 158 de la Constitución Política. Esto es así porque
siendo más exigentes los requisitos formales para la expedición de una ley
orgánica que los que exige la Constitución para la aprobación de una ley
ordinaria, no hay infracción a la norma superior por el hecho de imprimirle a
unas disposiciones ordinarias un trámite más exigente, como es el caso del
trámite de la ley orgánica.
Expone
que una revisión cuidadosa del artículo 125 del Decreto 111 de 1996, permite
concluir que mediante una ley orgánica, se hizo una adición a dos leyes de
carácter ordinario, “y no, como lo sugieren los demandantes, que se le
confirió carácter orgánico a dos precisos apartes de leyes ordinarias”. Y
agrega, que si se revisa con detenimiento el artículo 125 del Decreto 111 de
1996 se advierte que lo allí prescrito no se refiere a la preparación,
aprobación, y ejecución del presupuesto (asuntos sí sujetos a la reserva de ley
orgánica), sino a la naturaleza de un porcentaje de los recursos tanto del SENA
como del ICBF, cuya regulación se ubica en el capítulo XVIII sobre
disposiciones varias.
En
consecuencia, siendo de carácter ordinario tanto la Ley 7 de 1979, como la Ley
119 de 1994, no hay infracción constitucional alguna por el hecho de que una
ley, también ordinaria, como lo es la Ley 1607 de 2012, les imprima alguna
modificación.
(ii)
En contravía de lo que sugieren los
demandantes, la Ley 1607 en sus artículos 24 y 25, no modificó el artículo 125
del Decreto 111 de 1996, por ende, la naturaleza parafiscal de los recursos a
los que se refiere el citado artículo continúa invariable. Cosa distinta es que
las personas obligadas a pagar las referidas contribuciones parafiscales hayan
disminuido en virtud de la exoneración conferida por la reforma tributaria a
quienes están obligados al pago del impuesto CREE. Pero en la medida en que la
obligación del pago de la contribución no nace de la ley orgánica sino de una
ley ordinaria, la exoneración de esta obligación por otra ley de la misma
naturaleza es incuestionable desde el punto de vista de su corrección constitucional.
3.3.
De la Academia Colombiana de Jurisprudencia.
Vencido
el término de fijación el lista, el ciudadano Bernardo Carreño Varela, actuando
en nombre de esta agremiación, emite un concepto en el que señala que los
apartes acusados son exequibles, comoquiera que la cuestión estudiada en este
proceso, es diferente a la debatida en el fallo en que se apoya la demanda
(C-432 de 2000).  En ese orden de ideas sostiene que en aquella oportunidad se
discutía la fórmula para hacer el cálculo de los aportes parafiscales, lo cual
incidía en los ingresos del SENA. En el presente proceso, expone el
interviniente, “se suprime la financiación del SENA por el aporte de
los empleadores. Por lo tanto, su cálculo no es necesario. Ese ingreso se
sustituye por unos aportes del erario que serán financiados con el nuevo
impuesto denominado CREE; la ley garantiza que no hay reducción de los ingresos
del SENA para cuya efectividad toma algunas medidas, y crea un mecanismo de
transición que dura hasta 1917 (quiso decir 2017), que incluye un
aumento de la tarifa del nuevo impuesto”.
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACIÓN
Mediante concepto No. 5703 del 14
de enero de 2014, el Procurador General de la Nación solicitó a la Corte declarar
exequibles los artículos 24 y 28 de la Ley 1607 de 2012, bajo el entendido que
los recursos captados en razón del impuesto sobre la renta para la equidad son
contribuciones parafiscales, con excepción de la expresión “Los recursos
recaudados por concepto del impuesto sobre la renta para la equidad (CREE) que
no hayan sido apropiados y/o ejecutados en la vigencia fiscal respectiva, se
podrán incorporar y ejecutar en las siguientes vigencias a solicitud del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”, contenida en el artículo 28 de
la misma ley la cual se solicita que se declare inexequible.
En lo que concierne a las
expresiones acusadas del artículo 25 de la Ley 1607 de 2012, solicitó la
declaratoria de exequibilidad, por el cargo analizado.
En primer lugar, el Jefe del
Ministerio Público solicita a la Corte hacer integración normativa de los
segmentos acusados con todo el contenido del artículo 24, y con el 28 de la Ley
1607 de 2012, comoquiera que, en su criterio, los apartes acusados del artículo
24 se encuentran intrínsecamente relacionados con el resto de la norma, y con
el artículo 28, preceptos que “en su conjunto y a primera vista presentan
serias dudas sobre su constitucionalidad”.
Sostienen el Procurador en su
concepto, que es preciso tener en cuenta que dentro de una ley orgánica es
viable que el legislador tramite y apruebe normas que pueden ser objeto de una
ley ordinaria. Por ello debe determinarse si la norma orgánica que se considera
vulnerada, constituye en efecto, una norma de esta naturaleza.
.
Expresa que el Decreto 111 de 1996, a pesar de haber sido expedido como consecuencia de las facultades extraordinarias concedidas
al Presidente de la República mediante el artículo 24 de la Ley 225 de 1995 –
ley ésta que tuvo la finalidad de expedir normas presupuestales con lo que esto
significa desde el punto de vista de la competencia y trámite legislativo
orgánico-, fue promulgado con el alcance de una ley ordinaria con la finalidad
de compilar las normas que conforman el Estatuto Orgánico de Presupuesto.  De
ahí que, no todas las normas relativas a temas presupuestales tienen el alcance
de normas orgánicas.
Manifiesta que la norma que
invocan los demandantes como referente para predicar la violación del orden
constitucional en materia de leyes orgánicas, esto es el artículo 25 de la Ley
225 de 1995, no es de carácter orgánico sino legal ordinario.
En cuanto al contenido normativo
de los preceptos demandados señala que la destinación del recaudo del impuesto
sobre la renta para la equidad para financiar los programas de inversión social
y demás funciones del SENA, así como la exoneración de aportes parafiscales, no
corresponden a materias relacionadas con la preparación aprobación y ejecución
del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, sujetas a ley orgánica.
Sin embargo, el Procurador observa
que “Las normas demandadas pueden comprometer el orden superior regulador de
las materias legales orgánicas en lo que a contribuciones parafiscales se
refiere y su relación con el presupuesto general de la nación, por la forma
como están redactadas las normas cuestionadas, en cuanto a que su
interpretación daría para comprometer la destinación de parte de los nuevos
recursos creados para financiar no sólo el SENA, que es el  motivo central de
la presente demanda, sino también el ICBF y el Sistema de Seguridad Social en
Salud, porque podrían ir a integrar el presupuesto nacional a manera de
excedentes y rendimientos financieros”.
Luego de hacer una distinción
entre las rentas nacionales y las contribuciones parafiscales, la Procuraduría
expone que el impuesto sobre la renta para la equidad, creado mediante la Ley
1607 de 2012, constituye una contribución parafiscal. Destaca que la
importancia de que un ingreso sea considerado contribución parafiscal y no otra
cosa, es que se asegure en su integridad la destinación específica de los
recursos obtenidos por esta vía, incluidos sus rendimientos y excedentes
financieros, para ser invertidos en el mismo sector específico del cual se
obtienen.
Concluye el Procurador solicitando
a la Corte que “con el fin de garantizar el principio de conservación del
derecho frente a la vulneración de la competencia legal orgánica en materia
presupuestal en lo que corresponde al contexto para las contribuciones
parafiscales administradas por entes públicos descentralizados, (…) se declaren
ajustados al orden superior tal destinación específica y la garantía financiera
estatal de su cubrimiento en caso de no obtenerse las contribuciones mínimas
requeridas bajo el entendido que los recursos captados en razón del impuesto
sobre la renta para la equidad son contribuciones parafiscales”. (Se
destaca).
Adicionalmente, solicita que “se
declare contraria al orden superior la posibilidad de poderse incorporar y
ejecutar en las siguientes vigencias y a solicitud del ICBF los recursos
recaudados por concepto del impuesto sobre la renta para la equidad que no
hayan sido apropiados y ejecutados en la vigencia fiscal respectiva, porque
contrarían la competencia constitucional orgánica expresada en el mandato legal
orgánico de la destinación específica de los recursos provenientes de las
contribuciones parafiscales, incluidos sus excedentes y rendimientos
financieros, ya que todo queda sometido a las vicisitudes propias de la
aprobación del presupuesto general de la Nación para cada vigencia fiscal”.
Sustenta estas peticiones en los
artículos 16 y 31 del Decreto 111 de 1996, que establecen que los excedentes financieros
de los establecimientos públicos del orden nacional son propiedad de la Nación
y que constituyen recursos de capital del presupuesto de rentas junto con sus
rendimientos financieros.
VI.  FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Competencia
de la Corte
1.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4o. de la
Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y
decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad de la
referencia, pues la disposición acusada forma parte de una ley de la República,
en este caso, de la Ley  1607 de 2012 “Por la cual se expiden normas en
materia tributaria y se dictan otras disposiciones”.
Aptitud
sustantiva de la demanda
2.
La Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República y el Ministerio de
Hacienda solicitaron, como petición principal, un pronunciamiento inhibitorio,
no obstante adujeron razones de fondo en favor de la exequibilidad de los
preceptos acusados. Expresaron al respecto, que el cargo contra los artículos
24 y 25 de la Ley 1607 de 2012, carece de certeza argumentativa debido a
que la acusación constitucional parte de una lectura equivocada de las normas.
Explicó
el representante de la Secretaría Jurídica de la Presidencia que los
demandantes asumen, erróneamente, que las normas acusadas modifican el carácter
parafiscal de los recursos que se asignan al SENA en virtud del numeral 4° del
artículo 30 de la Ley 119 de 1994. Señaló que el artículo 24, en los apartes
demandados, no hace referencia a la calidad de los recursos que se destinan al
SENA, provenientes del recaudo del CREE. En lo que concierne al el artículo 25,
indicó que se limita a establecer una exoneración del pago de “aportes
parafiscales”, que si bien puede afectar el patrimonio del instituto, no
toca en manera alguna la condición de parafiscalidad de los mismos.
3. En amplia y reiterada jurisprudencia[8],  emitida  al interpretar
el artículo 2º del Decreto 2067 de 1992, ha precisado la Corte que, no obstante el principio pro actione que guía el ejercicio de la acción pública de
inexequibilidad, a fin de que la corporación pueda pronunciarse de fondo, las
demandas de inconstitucionalidad deben contener: (i) el texto de la
norma demandada; (ii) las disposiciones constitucionales violadas; y
(iii) las razones por las cuales la norma acusada vulnera tales
disposiciones. Así mismo, dichas razones deben ser: (a) claras[9], (b) ciertas[10], (c)
específicas[11],
(d) pertinentes[12]
y (e) suficientes[13].
La certeza supone la
confrontación del texto constitucional con una norma legal que tiene un
contenido verificable a partir de la interpretación de su propio texto. En el
presente caso, los demandantes sustentan su acusación en una interpretación
sistemática de los textos acusados, complementada con los preceptos que son
modificados por aquellos como el numeral 4° del artículo 30 de la Ley 119 de
1994.
Con base en esta hermenéutica sostienen que la modificación de las
fuentes de financiamiento del SENA, lleva implícita una alteración de la
naturaleza jurídica de los aportes que realizan los empleadores públicos y
privados al SENA, mutación que iría en contra del contenido de los artículos 25 de la Ley 225 de 1995, y 125 del
Estatuto Orgánico de Presupuesto (Decreto 111 de 1996), normas orgánicas, que
asigna carácter parafiscal a dichos recursos.
De modo que los demandantes parten de una norma verificable, de
naturaleza ordinaria, cuyo contenido contrastan con un precepto de naturaleza
orgánica en su intento por demostrar que ésta, de especial jerarquía, es
modificada por el precepto censurado. El hecho de que los actores acudan a
otros preceptos, distintos a los acusados para determinar el alcance de la
proposición jurídica acusada, no desvirtúa la certeza de las razones en que
sustentan su censura.
La existencia de cargo, presentado en debida forma, aparece avalada por
el amplio debate que suscitó la demanda al interior del proceso de
constitucionalidad. Por las razones expuestas, la Sala encuentra que el cargo
en que se sustenta la demanda cumple con los presupuestos argumentativos
mínimos para provocar un pronunciamiento de fondo, y procederá de conformidad.
Problema
jurídico planteado y estructura de la decisión.
4. Los demandantes aseguran que las normas acusadas son
contrarias a la Constitución Política (Art. 151), por que formando parte de una
ley ordinaria, esto es, de la Ley 1607 de 2012 “Por la cual se expiden
normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones”, modifican el
contenido de una ley de carácter orgánico, como es el artículo 125 del Decreto
111 de 1996 -Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional-, norma ésta que
califica como recursos parafiscales los enunciados en el numeral 4° del
artículo 2° de la Ley 119 de 1994, que define el patrimonio del SENA.
En criterio de los demandantes la norma ordinaria cambió
sustancialmente la naturaleza de los recursos que recibía el SENA, pues
modificó su monto, distribución y fuente, los cuales eran de naturaleza
parafiscal, según el artículo 125 del Decreto 111 de 1996. La norma, en
criterio de los actores, modificó la naturaleza parafiscal de dichos recursos,
no obstante que siguen teniendo una destinación específica.
5. La mayoría de los intervinientes solicitan la
exequibilidad de los preceptos acusados con base en los siguientes argumentos: (i)
las normas demandadas no modifican el Estatuto Orgánico del Presupuesto, comoquiera
que el artículo 25 de la Ley Orgánica del Presupuesto, al adicionar el artículo
39 de la Ley 7 de 1979 que establece el patrimonio del ICBF, y el 30 de la Ley
119 de 1994 que señala la conformación del patrimonio del SENA, se limita a indicar
que los aportes de que tratan los numerales 4° de cada una de las normas en
mención tienen la naturaleza de contribuciones parafiscales; por su parte, los
preceptos acusados crean un nuevo impuesto y exoneran a algunos empleadores del
pago de aportes parafiscales, lo cual no modifica la naturaleza de parafiscales
de las rentas tradicionales que financian al SENA y al ICBF; (ii) si
bien la ley acusada creó una nueva fuente de financiamiento para el SENA y el
ICBF- el impuesto CREE- dicha ley no modificó la naturaleza parafiscal de los
aportes que los empleadores (aunque no todos) continúan efectuando a dichos
organismos; (iii) no hay infracción al artículo 151 de la Constitución,
toda vez que lo que se presenta en la situación descrita, es que una ley
ordinaria – la Ley 1607 de 20012- , modificó otras leyes de la misma naturaleza
como son las leyes 7 de 1979 y 119 de 1994.  .
6. El Procurador General de la Nación solicita la
declaratoria de exequibilidad de  las expresiones acusadas del artículo 25 de la
Ley 1607 de 2012 al considerar que la norma que invocan los demandantes como
referente para predicar la violación del orden constitucional en materia de
leyes orgánicas, esto es, el artículo 25 de la Ley 225 de 1995, no es de
carácter orgánico, sino legal ordinario. Sin embargo, solicita a la Corte
efectuar integración normativa de las expresiones acusadas del artículo 24 con
el resto del mismo, y con el artículo 28, para solicitar que se declare su
exequibilidad “bajo el entendido que los recursos captados en razón del
impuesto sobre la renta para la equidad son contribuciones parafiscales”. A
partir de esta consideración el Jefe del Ministerio Público solicita la
declaratoria parcial de inexequibilidad del artículo 28, en tanto involucra la
posibilidad de que se incorporen y ejecuten en la siguiente vigencia fiscal, y
a solicitud del ICBF los recursos recaudados por concepto del impuesto sobre la
renta para la equidad que no hayan sido apropiados y ejecutados en la vigencia
fiscal respectiva.
7. De acuerdo con los planteamientos de la demanda, las
intervenciones ciudadanas e institucionales y el concepto del Procurador
General de la Nación, el problema que  debe resolver la Sala en esta
oportunidad, consiste en determinar si los segmentos normativos acusados, pertenecientes
a una ley ordinaria, en efecto, modifican una norma sujeta a reserva de ley
orgánica.
Para resolver el
problema jurídico planteado la Corte, en primer lugar: (i) recordará la
jurisprudencia relativa a la especial jerarquía de la leyes orgánicas y al
vicio originado en violación de la reserva de ley orgánica; (i) luego, efectuará
el estudio legal acerca de la naturaleza y alcance del referente normativo que
los actores mencionan como norma sujeta a reserva de ley orgánica, es decir los
artículos 25 de la Ley 225 de 1995 y 125 del Decreto 111 de 1996 ; (iii) en
tercer lugar, examinará el alcance de los preceptos acusados a fin de
constatar si involucran una modificación a una norma de naturaleza orgánica; y,
(iv) en ese marco analizará los cargos de la demanda.
La especial jerarquía de las leyes orgánicas. La
sujeción de la actividad legislativa a las leyes orgánicas.
8. La Corte se ha
pronunciado en diversas oportunidades[14]
sobre la naturaleza y jerarquía de las leyes orgánicas, su poder condicionante
de la actividad legislativa ordinaria, y la necesidad de que su modificación
deba ajustarse al trámite previsto para su aprobación.
En este sentido ha
indicado que las leyes orgánicas, dada su propia naturaleza, tienen un rango
superior frente a las demás leyes, por consiguiente, imponen sujeción a la
actividad ordinaria del Congreso. Sin embargo, no alcanzan la categoría de
normas constitucionales (CP art. 151), comoquiera que se orientan a organizar
aquello que previamente ha sido constituido en la Carta Fundamental[15]. Su
importancia está reflejada en la posibilidad de condicionar la expedición de
otras leyes al cumplimiento de ciertos fines y principios[16], a tal punto que llegan
a convertirse en verdaderos límites al procedimiento legislativo ordinario y a
la regla de mayoría simple, que usualmente gobierna la actividad legislativa[17].
La especial jerarquía que revisten las leyes orgánicas
deriva de que, además de satisfacer los requisitos generales para la aprobación
de cualquier otra ley, deben cumplir algunas exigencias adicionales. Como lo ha
destacado la jurisprudencia de esta Corte[18],
las leyes orgánicas presentan rasgos y requisitos especiales en los siguientes
aspectos: (i) el fin de la ley; (ii) su contenido o aspecto
material; (iii) la votación mínima aprobatoria: y (iv) el
propósito del legislador.
En cuanto al primer rasgo, el artículo 151 de la Carta
precisa que a este tipo de leyes “estará sujeto el ejercicio de la actividad
legislativa”. De manera que su finalidad es la de regular una materia
específica, condicionando posteriores desarrollos legislativos, en la medida
que organiza e integra la materia objeto de su regulación.
En cuanto al segundo rasgo, el contenido material, la
propia Carta indica las materias que conforman la reserva de ley orgánica, como
excepción a la cláusula general de competencia en cabeza del legislador
ordinario, y que sirven para proteger procesos considerados de especial
importancia por el Constituyente, como son el funcionamiento del Congreso, la
planeación del desarrollo, lo relativo al presupuesto
y al ordenamiento territorial. En ese orden de ideas, atribuye reserva
de ley orgánica a las leyes que reglamentan el Congreso y cada una de las
Cámaras; las normas sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuesto
de rentas y ley de apropiaciones; el plan general de desarrollo; y la
asignación de competencias normativas a las entidades territoriales.
El tercer requisito, comporta la exigencia de un
umbral especial para la  aprobación de un proyecto de ley orgánica, consistente
en la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara (C.P., artículo
151).  Esta aprobación privilegiada pretende “la obtención de mayor consenso
de las fuerzas políticas representadas en el Congreso de la República, lo cual
garantiza mayor legitimidad democrática a la ley que va a autolimitar el
ejercicio de la actividad legislativa”[19].
Finalmente, en lo que concierne al cuarto elemento
distintivo, el propósito del legislador, significa que en el propio trámite
legislativo debe aparecer clara, expresa y positiva la voluntad del Congreso de
aprobar o modificar una ley de naturaleza orgánica[20]. “Esta exigencia
busca garantizar la transparencia en el curso del debate democrático, y abrir
espacios discursivos y participativos de control político que, en muchos casos,
no tienen lugar cuando lo que se debate es la aprobación de una ley ordinaria”[21].
En estas condiciones, si un proyecto pretende
convertirse en ley orgánica deberá reunir no solo los requisitos ordinarios
para la aprobación de toda ley, sino, además, las características especiales de
las leyes de naturaleza orgánica: la ausencia de cualquiera de ellos provoca su
inconstitucionalidad[22].
9. Específicamente, en lo que concierne a la
modificación de la ley orgánica del presupuesto esta corporación ha sostenido
que es natural que una ley orgánica, y específicamente la ley orgánica de
presupuesto, sea susceptible de modificaciones, pero para ello el Congreso
deberá ajustarse al trámite previsto para su aprobación, como bien lo ha
señalado esta Corporación en los siguientes términos[23]:
“La ley orgánica del presupuesto podrá ser reformada
por el Congreso cuantas veces éste lo estime conveniente, cumpliendo el trámite
previsto en la Constitución y en el Reglamento del Congreso, para los proyectos
de leyes orgánicas. Una ley nunca podrá cerrar el paso a la posibilidad de su
propia reforma.”[24]
En otro sentido, la Corte ha reiterado que una ley no
adquiere la categoría de orgánica por la simple circunstancia de haber sido
aprobada mediante mayoría absoluta de una y otra Cámara, pues, como fue
explicado, es necesario el cumplimiento de otros requisitos, entre los cuáles
está que el propio Congreso haya indicado que pretendía aprobar una norma de
esa naturaleza y jerarquía[25].
10. En conclusión, la ley orgánica del presupuesto se encuentra dotada de la
característica especial de poder condicionar, a sus prescripciones, la
expedición de otras leyes sobre la materia, de modo tal que una vulneración o
desconocimiento de los procedimientos y principios que en ella se consagran al
momento de la expedición de las leyes ordinarias, de naturaleza presupuestal o
de otra índole, puede acarrear la inconstitucionalidad de éstas, debido al
rango cuasi constitucional al que sus disposiciones han sido elevadas por
voluntad expresa del Constituyente[26].
Con el fin de determinar si la censura constitucional, dirigida contra
algunos apartes de los artículos 24 y 25 de la Ley 1607 de 2012, cuenta con un
adecuado sustento, procede la Sala a establecer la naturaleza y contenido de
los preceptos que se consideran infringidos.
La naturaleza y
alcance de los artículos 25 de la Ley 225 de 1995 y 125 del Decreto 111 de 1996
11. Sostienen los
demandantes que los preceptos acusados (Arts. 24 y 25 –parciales- de la Ley
1607 de 2012), pertenecientes a una ley ordinaria, modificaron los artículos
125 del Decreto 111 de 1996 y 25 de la Ley 225 de 1995, éstos de rango orgánico,
y por ende se configura vulneración al principio de reserva de ley orgánica
previsto en el artículo 151 de la Carta.
Sobre el
particular es pertinente aclarar que como lo ha sostenido la Corte en
reiteradas oportunidades “[a]unque el decreto 111 de 1996, parcialmente
demandado, es un decreto ejecutivo pues en el se compilan las normas que
conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto, corresponde a la Corte decidir
sobre la constitucionalidad de las disposiciones que lo integran por ser éstas
materialmente legales”[27].
12. El artículo 25
de la Ley 225 de 1995, forma parte del denominado Estatuto Orgánico del
Presupuesto, ordenamiento al que la jurisprudencia de esta Corte ha reconocido “superioridad jerárquica respecto de leyes
de naturaleza ordinaria”[28] en virtud de su
carácter de ley orgánica:
“La ley orgánica del presupuesto se encuentra dotada de la
característica especial de poder condicionar la expedición de otras leyes sobre
la materia a sus prescripciones, de modo tal que una vulneración o
desconocimiento de los procedimientos y principios que en ella se consagran al
momento de la expedición de las leyes presupuestales ordinarias, puede acarrear
la inconstitucionalidad de éstas, debido al rango cuasi constitucional al que
sus disposiciones han sido elevadas por voluntad expresa del Constituyente. A
la ley orgánica del presupuesto debe sujetarse todo asunto relacionado con el
sistema presupuestal” [29].
El texto común a estos dos preceptos es el
siguiente:
“Adicionar los artículos 39 de la Ley 7ª
de 1979, su adición contenida en el artículo 1º de la Ley 89 de 1988 y [el] artículo
30 de la Ley 119 de 1994 así: "Los aportes de que trata el numeral 4º de
estos artículos son contribuciones parafiscales".
13. El artículo 39 de la
Ley 7 de 1979  “Por
la cual se dictan normas para la protección de la niñez, se establece el
Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones”, refiere a la conformación del patrimonio
del ICBF y en su numeral 4° contempla que forma parte de éste:
“4. El 2%[30]
del valor de las nóminas mensuales de salarios de todos los patronos de
entidades públicas o privadas”;
Conforme a lo señalado, este
precepto fue adicionado por los artículos 25 de la Ley 225 de 1995 y 125 del
Decreto 111 de 1996, en el sentido de atribuir carácter parafiscal a
los recursos provenientes de las nóminas mensuales de los salarios de todos los
empleadores públicos o privados, y que ingresan al patrimonio del ICBF.
14. De otro lado, el
artículo 30 de la Ley 119 de 1994 “Por la cual se reestructura el Servicio
Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan
otras disposiciones”, establece en su artículo 30 que:
“El patrimonio del SENA está conformado
por:
(…)
4.  Los aportes de los
empleadores para la inversión en el desarrollo social y técnico de los
trabajadores, recaudados por las cajas de compensación familiar o directamente
por el SENA, así:
a)  El aporte mensual del medio
por ciento (1/2%) que sobre los salarios y jornales deben efectuar la Nación y
las entidades territoriales, dentro de los primeros diez (10) días de cada mes;
b)   El aporte del dos por
ciento (2%) que dentro de los diez (10) primeros días de cada mes deben hacer
los empleadores particulares, los establecimientos públicos, las empresas
industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, sobre
los pagos que efectúen como retribución por concepto de salarios”.
De manera que, de
conformidad con los artículos 25 de la Ley 225 de 1995 [125 del Decreto 111 de
1996], los aportes de los
empleadores para la inversión en el desarrollo social y técnico de los
trabajadores, recaudados por las cajas de compensación familiar o directamente
por el SENA, tendrán carácter parafiscal.
15. Establecido el alcance del precepto
orgánico, conviene recordar que el propio
Estatuto Orgánico del Presupuesto (Decreto 111 de 1996, Art. 29) define las
contribuciones parafiscales como “…los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley,
que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan
para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de
estos recursos se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los
crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los
rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio
contable.
Las contribuciones parafiscales
administradas por los órganos que forman parte del Presupuesto General de la
Nación se incorporarán al presupuesto solamente para registrar la estimación de
su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales y su recaudo será
efectuado por los órganos encargados de su administración”.
Con
base en dicha definición, la Corte Constitucional, ha señalado como
características esenciales de las contribuciones parafiscales las siguientes:
“1a.  Son obligatorias, porque se exigen, como todos
los impuestos y contribuciones, en ejercicio del poder coercitivo del Estado;
2a.  Gravan únicamente un grupo, gremio o sector
económico;
3a.  Se invierten exclusivamente en beneficio del
grupo, gremio o sector económico que las tributa;
4a.  Son recursos públicos, pertenecen al Estado,
aunque están destinados a favorecer solamente al grupo, gremio o sector que los
tributa”.[31]
16. En conclusión,  examinado el alcance del precepto
de naturaleza orgánica que los demandantes consideran modificados por las
disposiciones  demandadas, se pudo establecer que la norma orgánica se contrae
a  atribuir carácter parafiscal tanto a los recursos provenientes de las nóminas mensuales de los
salarios de todos los empleadores públicos o privados, y que ingresan al
patrimonio del ICBF, como a  los aportes de
los empleadores destinados a la inversión en el desarrollo social y técnico de
los trabajadores, recaudados por las cajas de compensación familiar o
directamente por el SENA.
Establecido el
alcance de los preceptos orgánicos que, según los demandantes, son modificados
por las normas de naturaleza ordinaria acusadas, procede la Sala a  establecer
el contenido de éstas a fin de determinar si, en efecto, son modificatorias de
la disposición orgánica invocada.
La
constitucionalidad de los preceptos demandados. Las normas acusadas no
modifican el Estatuto Orgánico del Presupuesto
17.
La demanda se dirige contra  algunos segmentos normativos de los artículos 24 y
25 de la Ley 1607 de 2012 “Por la cual se expiden normas en materia
tributaria y se dictan otras disposiciones”. Estas normas forman parte del
capítulo II de la mencionada ley encargado de regular el “Impuesto sobre la
Renta para la Equidad (CREE)”.
18.
Comoquiera que la tacha de inconstitucionalidad que formulan los demandantes consiste
en sostener que estos preceptos de la Ley 1607 de 2012 (Arts. 24 y 25
parciales) alteraron sustancialmente la forma de financiación del SENA, y
eliminaron el carácter parafiscal, asignado
por la norma orgánica, a los aportes de los
empleadores recaudados por las cajas de compensación familiar o directamente
por el SENA, procede la Sala a determinar si, en efecto, éste alcance se puede
atribuir a los contenido normativos acusados.
Para el estudio de este cargo en particular, vale decir, la eventual
vulneración del principio de reserva de ley orgánica, es necesario integrar al
análisis todo el contenido de los incisos primero y tercero del artículo 24, en
los que se insertan los segmentos acusados, así como los incisos primero y
segundo del artículo 25[32].
Esta
técnica resulta necesaria en el presente asunto teniendo en cuenta que los
segmentos acusados, aisladamente considerados, no presentan un contenido
normativo autónomo que permita su análisis al margen del precepto del cual
forman parte, como se puede apreciar de la siguiente transcripción:
Artículo  24.- Destinación específica. A
partir del momento en que el Gobierno Nacional implemente el sistema de
retenciones en la fuente para el recaudo del Impuesto sobre la Renta para la
Equidad (CREE) y, en todo caso antes del 1º de julio de 2013, el Impuesto sobre
la Renta para la Equidad (CREE) de que trata el artículo 20 de la presente ley
se destinará a la financiación de los programas de inversión social orientada
prioritariamente a beneficiar a la población usuaria más necesitada, y que
estén a cargo del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF).
(…)
Del ocho por ciento (8%) de la tarifa del
impuesto al que se refiere el artículo 21 de la presente ley, 2.2 puntos se destinarán al ICBF, 1.4
puntos al SENA y 4.4 puntos al Sistema de Seguridad Social en Salud.
(…)
Artículo  25.- Exoneración
de aportes. A
partir del momento en que el Gobierno Nacional implemente el   sistema de
retenciones en la fuente para el recaudo del Impuesto sobre la Renta para la
Equidad (CREE) , y en todo caso antes del 1º de julio de 2013, estarán exoneradas
del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional de
Aprendizaje (SENA) y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF),
las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes
del impuesto sobre la renta y complementarios, correspondientes a los
trabajadores que devenguen, individualmente considerados, hasta diez (10)
salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Así mismo las personas naturales
empleadoras estarán exoneradas de la obligación de pago de los aportes
parafiscales al SENA, al
ICBF y al Sistema de Seguridad Social en Salud por los empleados que
devenguen menos de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Lo anterior no aplicará para personas naturales que empleen menos de dos trabajadores,
los cuales seguirán obligados a efectuar los aportes de que trata este inciso.
18. Los artículos
24 y 25 forman parte del Capítulo II de la Ley 1607 de 2012 (artículos 20 a 37), relativo al impuesto sobre la Renta para la equidad -CREE-.
El artículo 20
creó este tributo a cargo de las personas jurídicas, sociedades y asimiladas, contribuyentes
declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, cuyo objetivo es
promover la generación de empleo, su formalización y la financiación de la
inversión social del Sistema de Seguridad Social en Salud, del SENA y del ICBF.
Como hecho generador del tributo, el artículo 21 previó la obtención de
ingresos que sean susceptibles de incrementar el patrimonio de los sujetos
pasivos, en el año gravable anterior.
Para garantizar las
finalidades adscritas al tributo, el artículo 24 le confiere una destinación
específica: la inversión social[33]
en diferentes frentes como son la financiación de los programas de inversión social
orientada prioritariamente a beneficiar a la población usuaria más necesitada,
y que estén a cargo del SENA y el ICBF; y la financiación del Sistema General
de Seguridad Social en Salud, en lo que concierne a la inversión social. La
fórmula de distribución de recaudo entre las señaladas destinaciones fue
establecida igualmente en el artículo 24, así: del 8% de la tarifa del tributo,
el 2.2% se destinará al ICBF, el 1.4% al SENA, y el 4.4% al Sistema de
Seguridad Social en Salud.
Se trata de un
impuesto establecido por el Congreso de la República con fundamento en las
facultades previstas en los artículos 150 y 338 de la Constitución Política. Conforme
al primer precepto, corresponde al Congreso de la República “Establecer las
rentas nacionales y fijar los gastos de administración” (Art. 150.11); así
como “Establecer contribuciones fiscales y excepcionalmente, contribuciones
parafiscales en los caso y bajo las condiciones que establezca la Ley”
(Art. 150.12). De conformidad con el segundo precepto superior “En tiempo de
paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos
municipales podrán imponer contribuciones fiscales y parafiscales” (Art. 338 C.P.).
19. Comoquiera que
el tributo –CREE- fue establecido como una renta destinada específicamente a la
inversión social, conviene recordar las reglas que la jurisprudencia de esta
Corte ha desarrollado sobre la prohibición constitucional prevista en el
artículo 359 de crear, con algunas excepciones, entre ellas la inversión
social,  rentas de destinación específica.
De conformidad con
el mandato superior (Art. 359) “No habrá rentas nacionales de destinación
específica”. Se exceptúan: (…) “2. Las destinadas para inversión
social”. En aplicación de este precepto, la jurisprudencia de esta
corporación ha señalado una serie de características de la rentas de
destinación específica que conviene recordar en esta oportunidad:
“a.   La prohibición consagrada en el artículo 359 de la
Carta Política recae sobre rentas tributarias del orden nacional y no
territorial, es decir sobre impuestos nacionales.[34]
b.   Las rentas de destinación específica proceden
únicamente con carácter excepcional y siempre que se den los presupuestos
taxativamente señalados en el artículo 359 de la Constitución.[35]
c.   La consagración de rentas de destinación
específica no puede darse simplemente por el objeto del ente beneficiario.[36]
d.   La prohibición de las rentas nacionales de
destinación específica se justifica como un instrumento de significación
política y de cumplimiento del plan de desarrollo.[37]
e.   La prohibición constitucional de las rentas de
destinación específica tiene como finalidad consolidar las funciones del
presupuesto como instrumento democrático de política fiscal, de promoción del
desarrollo económico y de asignación eficiente y justa de los recursos.[38]”[39]
El examen de las normas
acusadas, en el contexto constitucional señalado, y legal que le provee su
inserción en el capítulo II de la Ley 1607 de 2012, permiten sostener que el
CREE se configuró como un tributo, en la modalidad de renta de destinación
específica, cuyo sujeto pasivo son las sociedades, personas jurídicas y
asimiladas contribuyentes del impuesto sobre la renta que se causa por la
percepción de ingresos susceptibles de incrementar el patrimonio del sujeto
pasivo, con una tarifa del 8%. Se trata de un impuesto general que se causa por
la sola percepción de ingresos que constituyan riqueza, y sus beneficiarios son
los comprendidos en las destinaciones específicas definidas por el legislador
en el artículo 24.
20. El diseño del
tributo que aquí se examina fue justificado en la necesidad de aliviar las
cargas tributarias de los empleadores (personas naturales o jurídicas),
asociadas a la nómina, en consideración al alto impacto que comportan para la
generación de empleo formal. Específicamente se consideró que los aportes
parafiscales que deben sufragar los empleadores al vincular personal mediante
contrato de trabajo, representa un desestimulo significativo para la
formalización del empleo, a la vez que estimula la vinculación informal. Así se
sostuvo por el Gobierno Nacional en la exposición de motivos del proyecto de
ley que dio origen a la Ley 1607 de 2012:
“3.3. Los excesivos cargos que hoy en día
gravan el trabajo formal en Colombia, se han traducido en elevadas tasas de
desempleo en comparación con los países de la región. Los impuestos a la nómina
ascienden actualmente al 58,1%, un porcentaje que se encuentra muy por encima
de países como Chile (7,5%) y Perú (13.5%). La situación de informalidad en
Colombia, tanto laboral como empresarial, es preocupante. El país no ha logrado
disminuir la informalidad y está ubicada en niveles altos de empleo informal en
comparación con los países de la región, tal como lo muestra el siguiente
gráfico:
Ahora bien, tal como se indicó, los países
con mayores contribuciones a la seguridad social y aportes parafiscales tienen
tasas de desempleo más altas, lo que hace que en Colombia resulte muy costosa
la generación de empleo.
Adicionalmente, la
economía informal influye negativamente en el desarrollo de un país a través de
diversos canales: (i) representa un obstáculo al incremento de la productividad
laboral, y por lo tanto a la competitividad internacional disminuyendo los
beneficios potenciales del comercio; (ii) es una fuente de inestabilidad
laboral; (iii) afecta negativamente los ingresos relativos de los trabajadores
(normalmente los trabajadores del sector informal tienen niveles de ingresos
menores a aquellos del sector formal); (iv) aumenta la vulnerabilidad de los
derechos laborales dado que los trabajadores no tienen protección frente a la
ley; (v) aumenta el subempleo, y; (vi) afecta el crecimiento de la economía (la
volatilidad en el crecimiento tiende a aumentar con el tamaño de la economía
informal).
(…)
De acuerdo con lo anterior, el Gobierno
Nacional, con el fin de incentivar la creación de empleo y combatir las
consecuencias negativas que representa tener altos niveles de informalidad,
considera necesario disminuir los gravámenes sobre la nómina, aliviando
sustancialmente la carga de los aportes parafiscales
y las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud en cabeza de las
personas jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la renta, actores
fundamentales para cumplir los objetivos mencionados. Así, se propone eliminar
los aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, ICBF, y cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en
Salud, correspondientes a los trabajadores cuyos salarios no superen diez
salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Como requisito esencial para lograr la
eliminación mencionada, es fundamental sustituir las fuentes de la financiación
que representaban para las entidades mencionadas y para el Sistema de Seguridad
Social en Salud, los aportes y cotizaciones que se eliminan en el presente
proyecto de ley. Lo anterior, toda vez que se reconoce el gran impacto social
que generan los programas a cargo del SENA y del ICBF, y la importancia del
sostenimiento del sistema de salud en Colombia.
Así las cosas, mediante las normas bajo
revisión se creó un nuevo impuesto (impuesto sobre la renta para la equidad -
CREE) el cual se calculará tomando en consideración, ya no las nóminas de las
empresas, sino las utilidades obtenidas en un período gravable, lo cual
contribuye a que el sistema tributario sea más eficaz y equitativo, respetando
los principios constitucionales de progresividad, justicia y legalidad.
El CREE tendrá como destinación
específica, la atención de los gastos del ICBF y SENA, garantizar los programas
a su cargo y financiar parcialmente el Sistema de Seguridad Social en Salud”[40].
(Destacó la Sala).
21. De acuerdo con
el artículo 25, parcialmente acusado, la estrategia diseñada para el logro de
los objetivos propuesto comporta la exoneración del pago de los parafiscales a:
(i) los empleadores (sociedades, personas jurídicas y asimiladas
contribuyentes del impuesto sobre la renta), por sus trabajadores que
devenguen, individualmente considerados, hasta 10 salarios mínimos legales
mensuales vigentes; y (ii) a las personas naturales empleadoras, por
trabajadores que devenguen menos de 10 salarios mínimos mensuales vigentes,
individualmente considerados, siempre que empleen como mínimo dos trabajadores.
Destaca la Sala
que se trata entonces de una exoneración parcial, desde dos puntos de vista: en
lo que concierne a los empleadores, son beneficiarias las sociedades, personas
jurídicas y asimiladas contribuyentes del impuesto sobre la renta, y las
personas naturales que empleen dos o más trabajadores; desde el punto de vista
de los trabajadores, en uno y otro caso, la exoneración solo se aplica respecto
de los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, hasta 10
salarios mínimos legales vigentes. En este orden de ideas, no disfrutan del
beneficio las sociedades, personas jurídicas y asimiladas que no sean
contribuyentes del impuesto sobre la renta; tampoco opera la exención respecto
de trabajadores que devenguen más de 10 salarios mínimos legales vigentes, sean
estos contratados por sociedades, personas jurídicas o asimiladas contribuyentes,
o por personas naturales; ni cobija a estas últimas que contraten un solo
trabajador.
22. Frente a este
panorama normativo se puede concluir que con el propósito de generar empleo,
formalizarlo, y proveer a la estabilización de la inversión social, se creó un
nuevo modelo de financiación de los programas de inversión social que manejan
el SENA, el ICBF, y el Sistema de Seguridad Social en Salud. Mediante este
diseño se conserva la fuente tradicional de financiamiento, es decir, los
aportes parafiscales a cargo de los empleadores no exonerados, y se establece
una nueva fuente: el CREE. Este nuevo modelo implica que un porcentaje de los
ingresos del Sistema de Seguridad Social en Salud, del SENA y del ICBF, estará
conformado por el recaudo del CREE, en el que los sujetos pasivos  no serán ya
los empleadores, sino los productores de riqueza, es decir, las sociedades y
personas jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la renta que obtengan
ingresos susceptibles de incrementar el patrimonio; y otro porcentaje, derivará
del recaudo de los parafiscales, sufragado por los empleadores (no exonerados),
de acuerdo con su nómina de empleados vinculados por  contrato de trabajo.
23. A partir de este análisis normativo, advierte la Sala que la estrategia de financiamiento
establecida por el legislador en las normas examinadas, si bien implica una
disminución de los aportes parafiscales,  crea una nueva fuente de
financiamiento de la inversión social para el SENA, el ICBF, y el Sistema de
Seguridad Social en Salud, el CREE, mediante el gravamen de fuentes de ingreso
constantes basadas, ya no en la nómina, sino en la rentabilidad de la
producción.
La exención
parcial de aportes parafiscales, tiene como efecto relevar de una parte del
pago del aporte al contribuyente empleador, lo que en efecto, implica una
reducción del volumen de contribuciones parafiscales que en adelante reciban el
SENA, el ICBF, y el Sistema de Seguridad Social en Salud. Esta reducción se
compensa con los recaudos provenientes del CREE. Sin embargo, dicha exoneración
parcial no comporta una modificación a la naturaleza parafiscal de los aportes
que, a través de sus nóminas, realizan los empleadores (no exonerados) a dichos
sistemas. El hecho de que se trate de una exoneración parcial, ratifica la
permanencia de las rentas que tradicionalmente han financiado al SENA, al ICBF
y al Sistema de Seguridad Social en Salud, en el ordenamiento jurídico, es
decir las contribuciones parafiscales.
24. El anterior análisis normativo conduce a la Sala a
concluir que los contenidos normativos acusados (artículos 24 y 25 -parciales-
de la Ley 1607 de 2012), no tienen la virtualidad de modificar los preceptos
del Estatuto Orgánico del Presupuesto señalados como infringidos, comoquiera
que no alteran la naturaleza parafiscal que las norma orgánica adscribe a los
aportes que a través de sus nóminas realizan los empleadores al SENA, al ICBF y
al Sistema de Seguridad Social en Salud. Estos continúan teniendo carácter
obligatorio, y sometidos al ejercicio del poder coercitivo del Estado; afectan
a un determinado y único grupo social o económico, se utilizan para beneficio
del propio sector, y se incorporan al presupuesto solamente para registrar la
estimación de su cuantía, en tanto que su recaudo se efectúa por los órganos
encargados de su administración (Art. 29 Estatuto Orgánico del Presupuesto).
25. Se observa así
mismo que los preceptos acusados, sí modifican el numeral 4° del artículo 39 de
la Ley 79 de 1979, y el mismo numeral del artículo 30 de la Ley 119 de 1994,
normas éstas relativas a la conformación del patrimonio del ICBF y del SENA,
respectivamente. No obstante, se trata de preceptos de naturaleza ordinaria,
que bien podrían ser modificadas por una norma de la misma naturaleza como son
los artículos 24 y 25 de la Ley 1607 de 2012.
Por las razones
expuestas la Corte declarará la exequibilidad de los incisos primero y tercero
del artículo 24, y de los incisos primero y segundo del artículo 25, ambos de la
Ley 1607 de 2012, exclusivamente por el cargo analizado, en la medida que no se
advierte vulneración al artículo 151 de la Constitución Política.
26.
Finalmente, la Corte no accederá a las solicitudes formuladas por el señor
Procurador General de la Nación, en el sentido de integrar al examen de
constitucionalidad el contenido normativo del artículo 28, declarar la
exequibilidad condicionada de los artículos 24
y 28 “bajo el entendido que los recursos captados en razón del impuesto
sobre la renta para la equidad son contribuciones parafiscales”; así como
la inexequibilidad del inciso final del artículo 28, en tanto “involucra la
posibilidad de que se incorporen y ejecuten en la siguiente vigencia fiscal, y
a solicitud del ICBF los recursos recaudados por concepto del impuesto sobre la
renta para la equidad que no hayan sido apropiados y ejecutados en la vigencia
fiscal respectiva”.
La Sala no
extenderá su pronunciamiento a tales aspectos, en la medida en que desbordan el
problema jurídico planteado en la demanda, consistente en establecer si los
preceptos acusados quebrantan una norma orgánica que asigna naturaleza jurídica
parafiscal, a los aportes que realizan los empleadores al ICBF, al SENA y al
Sistema de Seguridad Social en Salud. La calificación jurídica que el
legislador le asignó al impuesto de renta para la equidad –CREE- como un tributo
en la modalidad de impuesto con destinación específica, en los términos del
artículo 359 de la Constitución Política, no fue objeto de impugnación en este
proceso (Art. 28 inc. 1°), por lo tanto la Corte no puede condicionar su
pronunciamiento para atribuir a dicho tributo una naturaleza jurídica distinta
a la asignada por el legislador, en los términos que lo solicita el Procurador,
puesto que se insiste, se trata de una aspecto que no fue demandado, y no se
considera indispensable para responder satisfactoriamente al cargo de la
demanda.
Tampoco extenderá la
Corte su pronunciamiento al inciso final del artículo 28[41], para declarar su
inexequibilidad como lo sugiere la Procuraduría, puesto que dicha solicitud surge
de la construcción de un nuevo cargo que motu propio, y al margen de la
demanda, elabora la Procuraduría, al estimar que la norma en mención “contraría la competencia constitucional orgánica
expresada en el mandato legal orgánico de la destinación específica de los
recursos provenientes de las contribuciones parafiscales, incluidos sus
excedentes y rendimientos financieros”, tomando como parámetro de
control los artículos 16 y 31 del Decreto 111 de 1996 (Estatuto Orgánico del
Presupuesto). Esta solicitud involucra un nuevo cargo, se dirige contra un
precepto no acusado, plantea un problema jurídico distinto y acude a un
parámetro de control que no ha sido invocado en la demanda
Como lo indicó la
Corte en otra oportunidad, “la regla de la unidad normativa, si bien es
necesaria para un adecuado ejercicio del control constitucional, en ocasiones
no permite un debate ciudadano de las normas declaradas inexequibles o cuya
constitucionalidad se condiciona por la Corte, pues sólo en la sentencia esta
Corporación precisa que su pronunciamiento se extiende a normas diversas de las
expresamente señaladas por el demandante. […], la Constitución ha consagrado un
sistema de control constitucional centrado en la participación ciudadana,
puesto que no sólo todo ciudadano puede acusar cualquier ley sino que además
todo ciudadano puede intervenir como impugnador o defensor de las normas
sometidas a control de la Corte (CP art. 242)”[42].
Ha
postulado, así mismo, la corporación que el principio pro-actione,
cuenta con limites a su aplicación, manifestado en que  “[s]i bien la Corte
debe  tomar en cuenta el carácter democrático de la acción de
constitucionalidad y la necesidad de adoptar un criterio pro actione en el
examen de las demandas que le son presentadas, no puede llegar al extremo de
suplantar al actor en la formulación de los cargos, ni de determinar por sí
misma, el concepto de la violación de las normas que ante ella  se
acusan  como infringidas, pues ésta es una carga mínima que se le impone
al ciudadano para hacer uso de su derecho  político a ejercer la acción de
inconstitucionalidad”[43]
Por consiguiente, como
ya se indicó, la Corte limitará su pronunciamiento a la declaratoria de exequibilidad
de los incisos primero y tercero del artículo 24, así como de los incisos
primero y segundo del artículo 25, ambos de la Ley 1607 de 2012, exclusivamente
por el cargo analizado, en la medida que no se advierte vulneració01n al
artículo 151 de la Constitución Política.
VII. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar EXEQUIBLE, exclusivamente por el cargo
analizado, los incisos primero y tercero del artículo 24, y los incisos primero
y segundo del artículo 25, de la Ley 1607
de 2012 “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan
otras disposiciones”.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase, e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, y
archívese el expediente.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Ausente con permiso
LUÍS GUILLERMO GUERREO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Ausente con excusa
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Reglamentada
por el Decreto Nacional 2763 de 2012, Reglamentada
por el Decreto Nacional 862 de 2013, Reglamentada
Parcialmente por el Decreto Nacional 803 de 2013, Reglamentada
Parcialmente por el Decreto Nacional 568 de 2013. Reglamentada
parcialmente por el Decreto Nacional 1793 de 2013,Reglamentada
parcialmente por el Decreto Nacional 1794 de 2013, Reglamentada
parcialmente por el Decreto Nacional 2418 de 2013, Reglamentada
por el Decreto Nacional 2701 de 2013.
[2]
Cita para sostener este aserto las sentencias C-546 de 1993 y C-600A de 1995.
[3]
Se apoya para el efecto en la sentencia C-337 de 1993.
[4]
ARTÍCULO 125. Adicionar los artículos 39 de la Ley 7ª de 1979, su adición contenida en el artículo 1º de la Ley 89 de 1988 y artículo 30 de la Ley 119 de 1994 así: "Los aportes de que trata el numeral 4º de estos
artículos son contribuciones parafiscales". (L. 225/95, art. 25).
[5] ARTÍCULO  30. Patrimonio.  Adicionado por el art. 25, Ley 225 de 1995. El patrimonio del SENA está
conformado por:
1. Los bienes que actualmente
posee y los que reciba o adquiera a cualquier título.
2. Los ingresos generados en la
venta de productos y servicios como resultado de acciones de formación
profesional integral y desarrollo tecnológico.
3. Las donaciones y contribuciones
de terceros y las asignaciones por ley de bienes y recursos.
4. Los aportes de los empleadores
para la inversión en el desarrollo social y técnico de los trabajadores,
recaudados por las cajas de compensación familiar o directamente por el SENA,
así:
a)  El aporte mensual
del medio por ciento (1/2%) que sobre los salarios y jornales deben efectuar la Nación y las entidades territoriales, dentro de los primeros diez (10) días de cada mes;
b)  El aporte del dos
por ciento (2%) que dentro de los diez (10) primeros días de cada mes deben
hacer los empleadores particulares, los establecimientos públicos, las empresas
industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, sobre
los pagos que efectúen como retribución por concepto de salarios.
5. Las sumas provenientes de las sanciones que
imponga el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social por violaciones a la s
normas del Código Sustantivo del Trabajo y demás disposiciones que lo adicionen
o reformen, así como las impuestas por el SENA.
[6] Artículo  24.- Destinación
específica. A partir del momento en que el Gobierno
Nacional implemente el sistema de retenciones en la fuente para el recaudo del
Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE) y, en todo caso antes del 1º de
julio de 2013, el Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE) de que trata el artículo 20 de la presente ley se destinará a la financiación
de los programas de inversión social orientada prioritariamente a beneficiar a
la población usuaria más necesitada, y que estén a cargo del Servicio Nacional
de Aprendizaje (SENA) y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
(ICBF).
A partir del 1º de enero de 2014, el Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE) se destinará en la forma aquí señalada a la financiación del
Sistema de Seguridad Social en Salud en inversión social, garantizando el monto
equivalente al que aportaban los empleadores a título de contribución
parafiscal para los mismos fines por cada empleado a la fecha de entrada en
vigencia de la presente ley. Los recursos que financian el Sistema de Seguridad
Social en Salud se presupuestarán en la sección del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público y serán transferidos mensualmente al Fosyga, entendiéndose
así ejecutados.
Del ocho por ciento (8%) de la tarifa del impuesto al que
se refiere el artículo 21 de la presente ley, 2.2 puntos se destinarán al ICBF,
1.4 puntos al SENA y 4.4 puntos al Sistema de Seguridad Social en Salud.
Parágrafo 1°.- Tendrán
esta misma destinación los recursos recaudados por concepto de intereses por la
mora en el pago del CREE y las sanciones a que hayan lugar en los términos
previstos en esta ley.
Parágrafo 2°.- Sin
perjuicio de lo establecido en la presente ley tanto el ICBF como el SENA
conservarán su autonomía administrativa y funcional. Lo dispuesto en esta ley
mantiene inalterado el régimen de dirección tripartita del SENA contemplado en
el artículo 7° de la Ley 119 de 1994.
Parágrafo transitorio.-  Para los periodos gravables 2013, 2014 y 2015 el
punto adicional de que trata el parágrafo transitorio del artículo 23, se
distribuirá así: cuarenta por ciento (40%) para financiar las instituciones de
educación superior públicas, treinta por ciento (30%) para la nivelación de la UPC del régimen subsidiado en salud, y treinta por ciento (30%) para la inversión social en
el sector agropecuario. Los recursos de que trata este parágrafo serán
presupuestados en la sección del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y
transferidos a las entidades ejecutoras. El Gobierno Nacional reglamentará los criterios
para la asignación y distribución de que trata este parágrafo.
Artículo  25.- Exoneración de
aportes. A partir del momento en
que el Gobierno Nacional implemente el sistema de retenciones en la fuente para
el recaudo del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE) , y en todo caso antes del 1º de julio de 2013, estarán exoneradas del pago de
los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional del Aprendizaje (SENA) y
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), las sociedades y
personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre
la renta y complementarios, correspondientes a los trabajadores que devenguen,
individualmente considerados, hasta diez (10) salarios mínimos mensuales
legales vigentes.
Así mismo las personas naturales empleadoras estarán
exoneradas de la obligación de pago de los aportes parafiscales al SENA, al
ICBF y al Sistema de Seguridad Social en Salud por los empleados que devenguen
menos de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Lo anterior no
aplicará para personas naturales que empleen menos de dos trabajadores, los
cuales seguirán obligados a efectuar los aportes de que trata este inciso.
Parágrafo 1°.- Los
empleadores de trabajadores que devenguen más de diez (10) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, sean o no sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE), seguirán obligados a realizar los aportes parafiscales y las
cotizaciones de que tratan los artículos 202 y 204 de la Ley 100 de 1993 y los pertinentes de la Ley 1122 de 2007, el artículo 7° de la Ley 21 de 1982, los artículos 2° y 3° de la Ley 27 de 1974 y el artículo 1° de la Ley 89 de 1988, y de acuerdo con los requisitos y condiciones establecidos en las normas
aplicables.
Parágrafo
2°.- Las entidades sin ánimo de lucro no serán sujetos pasivos del
Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE), y seguirán obligados a realizar
los aportes parafiscales y las cotizaciones de que tratan los artículos 202 y
204 de la Ley 100 de 1993 y las pertinentes de la Ley 1122 de 2007, el artículo 7° de la Ley 21 de 1982, los artículos 2° y 3° de la Ley 27 de 1974 y el artículo 1° de la Ley 89 de 1988, y de acuerdo con los requisitos y
condiciones establecidos en las normas aplicables.
[7]
En esta sentencia la Corte declaró la inexequibilidad de algunos apartes
normativos del artículo 21 de la ley 344 de 1996, "Por la cual se
dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden
unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones", al
estimar que esta norma de naturaleza ordinaria, “introdujo una modificación
sustancial a la forma de calcular el presupuesto de las empresas sociales del
Estado”. Indicó la Corte, al respecto que “sí existen diferencias
en los procedimientos establecidos en una y otra disposición, en cuanto a la
forma en que las empresas sociales del Estado deben hacer su programación
presupuestal”.
[8]
Estos criterios fueron establecidos en la sentencia C-1052 de 2001, y
reiteradas con posterioridad en múltiples sentencias, entre ellas la C-714 de 2003, C-128 de 2011, C-636 de 2012, C-125 de 2013.
[9] La claridad
de la demanda es un requisito indispensable para establecer la conducencia del
concepto de la violación, pues aunque “el carácter popular de la acción de
inconstitucionalidad, [por regla general], releva al ciudadano que la ejerce de
hacer una exposición erudita y técnica sobre las razones de oposición entre la
norma que acusa y el Estatuto Fundamenta, no lo excusa del deber de seguir un
hilo conductor en la argumentación que permita al lector comprender el
contenido de su demanda y las justificaciones en las que se basa” (Corte
Constitucional, sentencia C-1052 de 2001).
[10] Las razones que
respaldan los cargos de inconstitucionalidad son ciertas cuando la
demanda recae sobre una proposición jurídica real y existente y no
simplemente sobre una deducida por el actor, o implícita, o sobre otras normas
vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda (Ibídem).
[11] Las razones son específicas
si definen con claridad la manera como la disposición acusada desconoce o
vulnera la Carta Política a través de la formulación de por lo menos un cargo
constitucional concreto contra la norma demandada. El juicio de
constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente
existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el
texto de la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba
resolver sobre su inexequibilidad a partir de argumentos “vagos,
indeterminados, indirectos, abstractos y globales” que no se relacionan
concreta y directamente con las disposiciones que se acusan. Sin duda, esta
omisión de concretar la acusación impide que se desarrolle la discusión propia
del juicio de constitucionalidad (Ibídem).
[12] La pertinencia
también es un elemento esencial de las razones que se exponen en la demanda de
inconstitucionalidad. Esto quiere decir que el reproche formulado por el
peticionario debe ser de naturaleza constitucional, es decir, fundado en la
apreciación del contenido de una norma Superior que se expone y se enfrenta al
precepto demandado. (Ibídem).
[13] La suficiencia guarda
relación con la exposición de todos los elementos de juicio (argumentativos y
probatorios) necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del
precepto objeto de reproche. Por otra parte, la suficiencia del razonamiento
apela directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a la
presentación de argumentos que, aunque no logren prime facie convencer al
magistrado de que la norma es contraria a la Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma
impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar
la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace
necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional (Ibídem).
[14] Sobre diversos aspectos
relacionados con las leyes orgánicas se pueden consultar las sentencias C-421
de 2012, C-1246 de 2001, C-540 de 2001, C-442 de 2001, C-795 de 2000, C-432 de
2000, C-795 de 2000, C-894 de 1999, C-446 de 1996, C-541 de 1995, C-538 de
1995, C-423 de 1995, C-546 de 1994, C-337 de 1993, C-478 de 1992, entre otras.
[15] Sobre el particular,
entre otras, se pueden consultas las sentencias Corte Constitucional, C-1246 de
2001, C-442 de 2001, C-538 de 1995, C-546 de 1994, C-337 de 1993, C-478 de
1992.
[16] Corte Constitucional,
Sentencias C-1246 de 2001, C-432 de 2000, C-446 de 1996.
[17] Corte Constitucional,
Sentencias  C-894 de 1999 y C-423 de 1995.
[18] Corte Constitucional,
Sentencias C-1246 de 2001 y C-540 de 2001.
[19] Corte Constitucional,
Sentencia C-540 de 2001.
[20] Ibídem.  Ver también las
Sentencias C-1246 de 2001 y C-795 de 2000.
[21]
Corte Constitucional, sentencia C-1246 de 2001.
[22]
Ibídem.
[23] Corte Constitucional,
Sentencia C-1246 de 2001.
[24] Corte Constitucional,
Sentencia C-541 de 1995, reiterada en C- 1246 de 2001.
[25]
Ibídem.
[26]
Corte Constitucional, sentencia C-432 de 2000.
[27]
Corte Constitucional, sentencia C-1645 de 200, reitera lo establecido sobre el
particular en la sentencia C-508 de 1996.
[28]
Corte Constitucional, sentencia C-442 de 2001.
[29]
Corte Constitucional, sentencia C-446 de 1996, criterio reiterado en las
sentencias C-892 de 2002,  C-442 de 2001, C-432 de 2000, entre otras.
[30] Este porcentaje fue incrementado por el
artículo 1° de la Ley 89 de 1988 que establece: "Artículo 1. A partir del 1o de enero de 1989 los
aportes para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- ordenados por
las Leyes 27 de 1974 y 7a de 1979, se aumentan al tres por ciento (3%) del
valor de la nómina mensual”.
[31]
Corte Constitucional, Sentencia C-152 de 1997.
[32] De
conformidad con reiterada jurisprudencia de esta Corte, la integración de la unidad
normativa sólo procede de manera excepcional en tres eventos: (i) “cuando
un ciudadano demanda una disposición que, individualmente, no tiene un
contenido deóntico claro o unívoco, de manera que, para entenderla y aplicarla,
resulta absolutamente imprescindible integrar su contenido normativo con el de
otra disposición que no fue acusada.” (ii) “Cuando la disposición
cuestionada se encuentra reproducida en otras normas del ordenamiento que no
fueron demandadas.” Y (iii) cuando  “pese a no verificarse
ninguna de las hipótesis anteriores, la norma demandada se encuentra intrínsecamente
relacionada con otra disposición que, a primera vista, presenta serias dudas de
constitucionalidad.” (Sentencia C-320 de 1997). Sobre el tema de
integración normativa ver también, entre muchas otras, las sentencias C-357 de
1999, C-539 de 1999, C-781 de 2003, C-227 de 2004, C-271 de 2003, C-409 de
2004, C-538 de 2005, C-536 de 2006.
[33]
De acuerdo con el artículo 359 de la Constitución “No habrá rentas nacionales de destinación específica. Se exceptúan: (…) 2, Las destinadas para inversión
social”.
[34]   En la sentencia C-1515
de 2000, se señaló que “una interpretación sistemática del texto
constitucional nos lleva a afirmar que la expresión ‘rentas nacionales de
destinación específica’, se refiere exclusivamente a rentas de naturaleza
tributaria o impuestos”. En este aspecto pueden verse también las
sentencias C-040 de 1993, C-360 y C-546 de 1994, entre otras.
[35]
Sentencia C-317 de 1998.
[36]
Ibídem.
[37]   “La delicada tarea de
gestionar globalmente las metas del plan y hacerlas compatibles con las
políticas y posibilidades reales de gasto dentro de cada vigencia fiscal, se
torna en extremo difícil cuando una porción sustancial de los ingresos queda
inexorablemente atada a los destinos fijados por las leyes creadoras de rentas
con destinación específica que limitan por definición el ingreso de los
caudales públicos a una caja común para luego, de manera racional, asegurar la
ejecución ordenada y justa de las prioridades trazadas en la ley de presupuesto
y en el plan de desarrollo”.  Sentencia C-317 de 1998.
[38]   “El proceso
presupuestal, en principio, esto es, salvo las excepciones introducidas en la
propia Constitución, no puede ser obstaculizado con mecanismos de preasignación
de rentas a determinados fines que le restan la necesaria flexibilidad  al
manejo de las finanzas públicas y, por consiguiente, menoscaban la función
política de orientar el gasto y los recursos existentes a satisfacer las necesidades
que en cada momento histórico se estiman prioritarias”.  Sentencia C-317 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[39]
Corte Constitucional, sentencia C-009 de 2002.
[40]
Gaceta del Congreso No. 666. 5 de octubre de 2012. Pág. 36-39.
[41] “Los recursos recaudados
por concepto del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE) que no hayan sido apropiados y/o ejecutados en la vigencia fiscal respectiva,
se podrán incorporar y ejecutar en las siguientes vigencias a solicitud del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”.
[42]
Corte Constitucional, sentencia C-298 de 1998.
[43]
Corte Constitucional, Sentencia C-012 de 2010.