T-583-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-583/08
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Condiciones en
que procede por exclusión de medicamentos en el POSS
PRESUNCION DE VERACIDAD DE INCAPACIDAD
ECONOMICA-Beneficiarios
del Sisbén
ACCION DE TUTELA-Inexistencia de temeridad por cuando ha
sido presentada por personas puestas en situaciones de necesidad, que carecen
de los conocimientos suficientes o que no cuentan con apoyo o la asesoría
indispensable
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Tratamiento a base de toxina butolínica
Referencia:
expediente T-1.816.595
Acción de tutela instaurada por Rosalbina Muñoz Rengifo contra EMSSANAR
E. S. S.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá
D.C., doce (12) de junio de dos mil ocho (2008).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional
integrada por la magistrada Clara Inés Vargas Hernández y los magistrados,
Jaime Araújo Rentería y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en
los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA.
I. ANTECEDENTES.
La ciudadana Rosalbina Muñoz Rengifo obrando a nombre
y en representación de su hijo Víctor Alfonso Muñoz, Muñoz instauró acción de
tutela contra EMSSANAR, Empresa Solidaria de Salud (E. S. S.) con fundamento en
los siguientes:
Hechos.
1. Relata la ciudadana que su hijo padece HEMIPLESIA
ESPÁSTICA, SECUELAS DE TCE y presenta “discapacidad del lado izquierdo del
cuerpo” por lo que el médico tratante le ordenó que se le suministrara la droga
‘Toxina Botulínica Tipo A.’ (Expediente a folio 1).
2.- Alega que la entidad demandada no ha querido
suministrar el medicamento excusándose en que se encuentra fuera del POS-S y
afirma, a continuación, que no puede asumir personalmente los costos del mismo
pues no cuenta con la capacidad económica para tales efectos dado que es madre
cabeza de familia y subsiste trabajando como empleada doméstica. (Expediente a
folio 1)
Solicitud de Tutela.
3.- Con fundamento en los hechos narrados, la
ciudadana solicitó la protección de los derechos constitucionales a la salud y
a la vida en condiciones de calidad y de dignidad así como el amparo del
derecho a la integridad personal de su hijo que considera fueron vulnerados por
la entidad demandada al negarse tal entidad a suministrarle la TOXÍNA
BOTULÍNICA TIPO A prescrita por el médico tratante.
Pruebas relevantes que obran en el expediente.
4.- En el expediente constan las siguientes pruebas:
- Copia del carné de afiliación del ciudadano Víctor
Alfonso Muñoz, Muñoz a EMSSANAR E. S. S. (Expediente a folio 2)
- Copia de la cédula de ciudadanía de Víctor Alfonso
Muñoz, Muñoz. (Expediente a folio 2)
- Copia de la cédula de ciudadanía de Rosalbina Muñoz
Rengifo (Expediente a folio 3)
- Copia de la fórmula médica emitida el día 30 de
julio de 2007 por el médico tratante del Hospital Universitario del Valle en la
que se prescribe Toxina Botulínica Tipo A. (Expediente a folios 4-5)
- Copia del documento por medio del cual el médico
tratante justifica la prescripción de la Toxina Botulínica Tipo A. (Expediente
a folio 5)
- Copia del documento en donde se relata la situación
clínica de Víctor Muñoz, Muñoz (Expediente a folio 6)
- Copia del acta del Comité Técnico Científico No.
3260 en la cual se establece lo siguiente:
“LA PATOLOGÍA HEMIPLESIA ESPÁSTICA, SECUELAS DE TCE ES DE MANEJO DE
LA ESPECIALIAD MEDICINA FÍSICA Y REHABILITACIÓN NO INCLUIDA EN EL PLAN DE
BENEFICIOS DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO EN SALUD Y NO ES SUSCEPTIBLE DE MANEJO POR
MEDICINA GENERAL, POR LO TANTO LA RESPONSABILIDAD Y COMPETENCIA ES DEL ENTE
TERRITORIAL DEPARTAMENTAL (SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL
CAUCA), SEGÚN EL ACUERDO 306 DE 2005 DEL C. N. S. S. S. Y LA LEY 715 DE 2001.
POR LO TANTO, NO ESTÁ SUJETO AL ANÁLISIS DE ESTE COMITÉ.” (Expediente a folios
7-8)
Intervención de la Secretaría de Salud Pública
Municipal
5.- Mediante escrito presentado el día 16 de agosto de
2007, la Secretaría de Salud Pública Municipal representada por el ciudadano
Floro Hermes de San José Gómez, Pineda, expresó que una vez consultada la base
de datos del SISBÉN de la Secretaría de Salud Pública Municipal de Santiago de
Cali pudo verificarse que el ciudadano Víctor Alfonso Muñoz, Muñoz se
encontraba afiliado a la E. P. S. S. EMSSASANAR, con subsidio total, exento del
pago de la cuota moderadora y de copagos. Añadió la comunicación, que la EPS
demandada tenía “la obligación de suministrar el medicamento TOXINA BOTULÍNICA
TIPO A al señor Víctor Alfonso Muñoz, Muñoz y subrayó que “[l]a negativa de la
EPS’S EMSASANAR se [fundamentaba] en normas jurídicas de rango inferior a la
carta que prohíben realizar cirugías como la que requiere la accionante, porque
el deber de atender la salud y de conservar la vida del paciente es prioritario.”
(Énfasis dentro del texto original)
Recordó la Secretaría de Salud Pública Municipal, que
la empresa demandada asumió “un compromiso con la salud del afiliado, entendida
en este caso como un Derecho Conexo a la vida y que la obligación de proteger
la vida [era] de naturaleza comprensiva pues no se [limitaba] a eludir
cualquier inferencia sino que [imponía] además ‘una función activa que
busque preservarla usando todos los medios institucionales y legales a su
alance’.” (Énfasis dentro del texto original). Solicitó, finalmente, a la
juez de primera instancia, “desvincular a la Secretaría de Salud del Municipio
de Santiago de Cali por cuanto” consideró que no había desconocido” los derechos
fundamentales a la salud y a la vida incoados por el Accionante toda vez que
[había] dado cumplimiento a la normatividad vigente” y manifestó, por último,
“que la entidad accionada EPS’S EMSSANAR, [tenía] la obligación de prestar el
servicio con recobro al FOSYGA (FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA) siempre y
cuando la patología que presenta el señor VICTOR ALFONSO se [encontrara] por
fuera del POS-S.”
Intervención de la Secretaría Departamental de Salud,
- Gobernación del Valle de Cauca –.
6.- Con sustento en el escrito fechado el día 16 de
agosto de 2007, la Secretaría Departamental de Salud, Gobernación del Valle del
Cauca, solicitó desvincular a esa entidad de la acción interpuesta en su
contra. En relación con lo anterior, manifestó que de conformidad con la
Resolución No. 2933 de 2006, “los Jueces de Tutela, en sus Sentencias,
[estaban] facultados para ordenar a las Administradoras del Régimen Subsidiado,
como en este a EMSSANAR EPS.” Al encontrarse el ciudadano Muñoz, Muñoz afiliado
a dicha entidad, le corresponde a la misma autorizar el tratamiento médico
requerido en armonía con la patología que padece así como suministrarle “el
medicamento denominado TOXINA BOTULÍNICA TIPO A ordenada por su médico
tratante, recobrándole esa Entidad al FOSYGA los valores en que
incurra por dicho tratamiento.”
Respuesta de la parte demandada.
7.- En escrito fechado el día 17 de agosto de 2007, el
representante legal de la Empresa Solidaria de Salud EMSSANAR E. S. S. solicitó
al juzgado de instancia integrar el litis consorcio necesario. Adicionalmente,
luego de describir las regulaciones atinentes al Plan Obligatorio de Salud
Subsidio- Total “POSS-T” subrayó que aquellos servicios no previstos por el
POS-S serían cubiertos con los recursos de subsidio a la oferta del Fondo
Departamental, Distrital o Municipal de Salud, según el caso, “esto es con
cargo a los recursos del subsidio a la oferta, los cuales estarán en obligación
de atenderlo como población pobre en lo no-cubierto con subsidios a la demanda,
de conformidad con su capacidad de oferta. Estas instituciones están facultadas
para cobrar una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes.”
Solicitó al juzgado de instancia exonerar de
responsabilidad a la EPS ASOCIACIÓN MUTUAL EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD EMSSANAR
ESS por cuanto, en su parecer, es el Departamento del Valle del Cauca por medio
de la Secretaría Departamental de Salud el que debe prestar la atención de los
servicios no incluidos en el POSS del Régimen Subsidiado.
Decisiones judiciales objeto de revisión.
Primera instancia.
8.- Mediante sentencia emitida el día 27 de agosto de
2007 el Juzgado Treinta y Dos Civil Municipal resuelve tutelar los derechos a
la seguridad social en conexión con la dignidad humana y la vida. Sustentó su
decisión en los motivos que se exponen a continuación.
El juez a quo hizo un estudio detenido de la
normatividad vigente y se refirió, en particular, a los alcances de los derechos
a la seguridad social y a la salud en el ordenamiento constitucional
colombiano. Estimó que en principio le asistía la razón a la entidad demandada
“para negarse a autorizar la entrega del medicamento TOXINA BOTULÍNICA TIPO A
ordenado al actor por el galeno que se ocupa de su caso, al encontrarse
excluida del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado.” Consideró el
juez de primera instancia que de conformidad con las normas en vigor la entidad
demandada no estaría obligada a suministrar el medicamento solicitado por
cuanto éste se encuentra excluido del POSS. No obstante, subrayó cómo la Corte
Constitucional en múltiples ocasiones ha establecido que cuando se encuentra
comprometida la protección de derechos constitucionales fundamentales es
preciso inaplicar las normas que regulan las limitaciones y las exclusiones del
POSS “con el fin de ordenar el tratamiento o medicamento requerido por el
usuario del servicio” para lograr así que el medicamento le sea suministrado “y
evitar de ese modo que una regulación legal o administrativa impida el goce
efectivo de garantías constitucionales” de conformidad con lo determinado por
el artículo 4º Superior.
Recordó el juez a quo cómo la inaplicación de
las normas que regulan el POS-S no operaba de manera automática. Empero, llegó
a la conclusión según la cual en el caso sub judice se cumplían los
requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para hacer viable la
protección.
Impugnación presentada por la Asociación Mutual
Empresa Solidaria de Salud EMSSANAR E. S. S.
9.- En escrito fechado el día 29 de agosto de 2007, la
Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud EMSSANAR E. S. S. impugnó la
decisión adoptada por el Juzgado Treinta y Dos Civil Municipal de Cali. Insistió
el representante legal de la entidad demandada en que el medicamento prescrito
al actor por el médico tratante no se encontraba dentro del Plan Obligatorio de
Salud Subsidiado POS-S y recalcó que la Secretaría Departamental de Salud del
Valle debía asumir los costos por ser la “Entidad que posee los recursos
asignados por el Ministerio de Protección Social para efectos de garantizar el
acceso al servicio público esencial a la salud de la población pobre y
vulnerable en lo no cubierto por el subsidio a la demanda.”
Según el representante legal de la Asociación Mutual
Empresa Solidaria de Salud EMSSANAR E. S. S, resulta de la mayor importancia
para obtener “la estabilidad financiera del Sistema General de Salud,
especialmente del régimen subsidiado, que se direcciones (sic) y fallen los
procedimientos constitucionales de tutela a la Entidad que realmente está
poniendo en peligro la salud en conexidad con la vida de los usuarios del SGSSS
como es la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL VALLE.”
Finalmente, solicitó que se exonerara de
responsabilidad a la EPS Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud EMSSANAR
ESS por cuanto encontró que correspondía a la “EPS ASOCIACIÓN MUTUAL EMPRESA
SOLIDARIA DE SALUD EMSSANAR ESS en coordinación con el DEPARTAMENTO DEL VALLE
DEL CAUCA, a través de la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL VALLE,
desarrollar mecanismos que procuren la eficiente prestación de los servicios no
cubiertos por el Régimen Subsidiado y para ello podrán celebrar convenios. En
todo caso”, manifestó, “la responsabilidad por la prestación de estos servicios
de manera oportuna estará a cargo del Departamento del Valle, para lo cual
contará con la información adecuada y oportuna que deberá suministrar EMSSANAR
ESS, así como el correspondiente seguimiento de la atención del afiliado. Instó,
por último, que se ordenara “de manera inequívoca al DEPARTAMENTO DEL VALLE”
por medio de la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL VALLE, garantizar el
acceso a los servicios de salud que requiere el Tutelado, con su red pública o
privada para estos eventos.”
Impugnación presentada por la Secretaría de Salud de
la Gobernación del Valle del Cauca
10.- Mediante escrito fechado el día 30 de agosto de
2007, el Secretario Departamental de Salud de la Gobernación del Valle del
Cauca impugnó el fallo de tutela en los siguientes términos.
En primer lugar, estimó que la Secretaría
Departamental de Salud del Valle del Cauca no era una “institución Prestadora
de Servicios de Salud, pues su competencia [comprendía la garantía de] acceso a
los servicios de salud a la población pobre y vulnerable no asegurada, con
cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones de acuerdo
con la Ley 715 de 2001.” (Énfasis dentro del texto original). Añadió, que
las entidades territoriales no estaban autorizadas para prestar servicios
asistenciales de salud directamente. Para respaldar su aserto, citó los
artículos 31 y 43. 2. 2., de la Ley 1122 de 2007. Concluyó, que EMSSANAR ESS
debía “llevar a cabo lo ordenado en la sentencia de tutela y debía recobrar “con
autorización del Despacho Judicial al Ministerio de la Protección Social –
Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA los costos derivados de aquella.”
Impugnación elevado por el Ministerio de la Protección
Social
11.- En escrito fechado el día 20 de agosto de 2007,
la Coordinadora del Grupo Acciones Constitucionales del Ministerio de la
Protección Social manifestó que el medicamento requerido no se encontraba
incluido en el POS-S. En lo relativo al aspecto mencionado, recordó que el
suministro de estos medicamentos “por parte de la ARS [debía] ser en los
términos ordenados por el médico tratante, teniendo en cuenta que [bastaba] con
que ser [conservara] el principio activo y concentración del establecido en el
listado de los Acuerdos que 228 de 2002, 282 de 2004 y 336 de 2006, sin
importar la denominación que [tuviera] el mismo en el mercado con tal de que
[correspondiera] al ordenado bajo los criterios de calidad, seguridad,
eficacia y comodidad para el paciente.” (Negrillas dentro del texto
original).
Añadió, más adelante, que para solicitar la
autorización de medicamentos excluidos del listado resultaba imprescindible
acudir al Comité Técnico Científico, entidad competente para determinar la
viabilidad del mismo (artículo 6º de la Resolución 2933 de 2006 “por medio
de la cual se reglamentan los Comités Técnicos Científicos”).
Agregó que al no haberse unificado todavía los
contenidos del POS-S con los del POS del Régimen Contributivo, “aquellos
beneficiarios del Régimen Subsidiado que por sus condiciones de salud o
necesidades de ayuda de diagnóstico y tratamiento, [requirieran] de servicios
no incluidos en el POSS, [tendrían] prioridad para ser atendidos en forma
obligatoria en las Instituciones Públicas o en las privadas con las cuales el Estado
[tuviera] contrato de prestación de servicios para el efecto, con cargo a
los recursos del subsidio a la oferta, los cuales [estarían] en la
obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta.”
Acentuó, por demás, que las ARS no tenían obligación
de suministrar o entregar servicios no cubiertos por el POS-S y manifestó que
los servicios debían ser “garantizados a través de la entidades territoriales
con los recursos del Sistema General de Participaciones para la población pobre
no cubierta con subsidios a la demanda, acorde con las competencias
establecidas por la Ley 10 de 1990 y la Ley 715 de 2001. A propósito de lo
anterior, citó la sentencia T-607 de 2004. Más adelante, expresó que si la
Entidad Territorial se abstuviera de prestar la debida atención o no suministrara
los servicios, debía “ponerse en conocimiento a la Superintendencia Nacional de
Salud, a la Contraloría General de la República y a la Procuraduría General de
la Nación para su intervención, investigación y aplicación de las sanciones
correspondientes como autoridades del sector.”
Luego de recordar que “la única competencia de
prestación de servicios de salud asignada a la Nación, [era] la relacionada con
el suministro de servicios especializados a través de las instituciones
adscritas, según lo establecido por el numeral 16 del artículo 42 de la Ley 715
de 2001, mas no otros, ya que los servicios de salud diferentes a los
servicios especializados definidos en la norma descrita, [corresponderían] en
forma exclusiva a los entes territoriales.”
Finalmente, solicitó exonerar al Ministerio de la
Protección Social con el argumento según el cual a la entidad territorial le
correspondía “garantizar la prestación del servicio de salud a la población
pobre y vulnerable en lo no cubierto con subsidios a la demanda” por cuanto
“dentro de de la estructura del Sistema General de Seguridad Social en Salud,
dicha entidad  (Departamento) debe atender a las personas que se encuentren en
estas circunstancias, a través de las IPS públicas o privadas contratadas, con
cargo al subsidio a la oferta.”
Segunda instancia
12.- El Juzgado 5º Civil del Circuito de Cali revocó
la sentencia emitida por el a quo con el argumento de conformidad con el
cual la tutela era improcedente por haber incurrido la ciudadana Rosalba Muñoz Rengifo en temeridad al haber
interpuesto ya una tutela por los mismos hechos.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
Competencia.
1.- Esta Corte es competente para revisar el presente
fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la
Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones
pertinentes.
Planteamiento del caso concreto y presentación del
problema jurídico.
2.- En el caso objeto de revisión, la ciudadana Rosalba
Muñoz Rengifo actuando a nombre y en representación de su hijo instauró acción
de tutela contra la Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud EMSSANAR E. S.
S. para solicitar el suministro de la TOXÍNA BOTULÍNICA TIPO A prescrita por el
médico tratante a su hijo quien padece HEMIPLESIA ESPÁSTICA, SECUELAS DE TCE. La
entidad demandada se abstuvo de suministrar el medicamento recetado aduciendo
como excusa que no estaba contemplado en el POS-S. El a quo admitió que
el medicamento prescrito efectivamente se encontraba fuera del POS-S pero
recordó que en aquellos casos en los que estaba de por medio la amenaza de
vulneración o el desconocimiento de un derecho constitucional fundamental se
podían dejar de aplicar las regulaciones legales y reglamentarias con miras a
proteger estos derechos. A propósito de lo anterior, recalcó que la inaplicación
de las normas legales y reglamentarias en vigor no operaba de manera automática
y que para ello se requería cumplir con los requisitos determinados por la
Corte Constitucional. Encontró, que en el asunto sub judice se cumplían
las exigencias de orden jurisprudencial para inaplicar la normatividad legal y
reglamentaria y ordenó a la Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud EMSSANAR
E. S. S. suministrar el medicamento. De otra parte, autorizó a la entidad
demandada el recobro de los costos cubiertos ante la Secretaría Departamental
de Salud del Valle del Cauca. Impugnado el fallo, el juez ad quem revocó
la sentencia proferida en primera instancia por considerar que la tutela era
temeraria.
Con fundamento en lo anterior, le corresponde a esta
Sala de Revisión determinar si una Entidad Prestadora de Salud del Régimen
Subsidiado desconoce los derechos a la vida, a la dignidad humana y a la
integridad personal de una persona al abstenerse de suministrar la TOXÍNA
BOTULÍNICA TIPO A prescrita por el médico tratante e indispensable para tratar
la enfermedad diagnosticada HEMIPLESIA ESPÁSTICA, SECUELAS DE TCE. Con miras a resolver el problema planteado,
la Corte reiterará su jurisprudencia sobre la competencia legal para la
prestación y suministro de medicamentos y servicios médicos no contemplados en
el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado así como los lineamientos jurisprudenciales
atinentes a la inaplicación de las normas de exclusión establecidas en el Plan
Obligatorio de Salud Subsidiado. A la luz de estas consideraciones, resolverá
el caso concreto.
Reiteración de jurisprudencia sobre
medicamentos, servicios médicos o tratamientos no incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud Subsidiado.
3. De acuerdo con el artículo 31 del
Decreto 806 de 1998, a las IPS contratadas por los entes territoriales les
compete la prestación del servicio médico no incluido en el POS-S:
“Artículo 31.- Prestación de servicios no cubiertos por el POS
subsidiado. Cuando el afiliado al régimen subsidiado requiera de servicios
adicionales a los incluidos en el POS  y no tenga capacidad de pago para asumir
el costo de dichos servicios, podrá acudir a las instituciones públicas y
aquellas privadas que tengan contrato con el Estado las cuales estarán en la
obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta. Estas
instituciones están facultadas para cobrar una cuota de recuperación  con
sujeción a las normas  vigentes”.
Puestas así las cosas, resulta factible concluir que
si el/ la paciente se encuentra afiliado (a) al Régimen Subsidiado de Salud y
necesita que se le brinden servicios o se le suministren medicamentos
adicionales a los establecidos en el POS-S, “puede acudir a las instituciones
públicas o privadas con las cuales el Estado tenga contrato de prestación de
servicios, y tiene prioridad en ser atendido conforme a la ley.”[1]
4. En varias ocasiones ha afirmado la Corte
Constitucional que las competencias se determinan de conformidad con lo
establecido en la Ley 715 de 2001. Sobre el particular, ha subrayado la
Corporación cómo según el artículo 49 de la Ley 715 de 2001, con el propósito
de asegurar la cobertura del servicio de salud a la población pobre, en
aquellos aspectos no cubiertos por los subsidios a la demanda, el sistema se
nutre de recursos adicionales por medio de “recursos provenientes del Sistema
General de Participaciones a los que se le deben restar los recursos liquidados
para garantizar la financiación a la población pobre mediante subsidios a la
demanda y los recursos destinados a financiar acciones de salud pública definidas
como prioritarias por el Ministerio de Salud[2].”
En el mismo sentido, ha indicado la Corte
Constitucional cómo la referida ley explica que teniendo en cuenta el grado de
complejidad (baja, media o alta) del tratamiento, procedimiento o medicamento,
la financiación debe correr por cuenta bien del Municipio, de los Distritos o
de los Departamentos. Ha enfatizado de la misma forma que “esta garantía de prestación del servicio
para la población pobre, obedece a los propósitos establecidos en la misma Ley
715 de llevar a cabo una cobertura total en salud de dicha población con cargo
a los recursos del subsidio a la oferta de la entidad territorial
correspondiente[3].”
De esta suerte, todos los servicios,
tratamientos y procedimientos que no se encuentren comprendidos dentro del Plan
Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, esto es, aquellos que no están
cubiertos por la oferta a la demanda, han de ser solventados por las entidades
territoriales correspondientes de acuerdo con el nivel de complejidad que se
presente en cada situación concreta y ello “con cargo “a los recursos
destinados a la prestación de servicios de salud de oferta[4]”.
5.- Por otra parte, el artículo 20 de la Ley 1122 de
2007 prescribe lo siguiente:
“Las Entidades territoriales contratarán con Empresas Sociales
del Estado debidamente habilitadas, la atención de la población pobre no
asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de
servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o en su área de
influencia, la entidad territorial, previa autorización del Ministerio de la
Protección Social o por quien delegue, podrá contratar con otras Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud debidamente habilitadas.”[5]
6. En consecuencia, prima facie cuando el juez
de tutela se encuentra frente a la negativa de una EPS del régimen subsidiado
de prestar un servicio médico, procedimiento o medicamento no contemplado en el
Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, le corresponde vincular al trámite de la
acción de tutela a la entidad territorial que considere competente. Esto, con
el propósito de valorar si es la EPS o la Entidad Territorial la que debe
hacerse cargo de la prestación del servicio y en qué términos.
Inaplicación de las normas de exclusión establecidas
en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, POS-S. Reglas
jurisprudenciales.
7.- La jurisprudencia constitucional ha establecido
que puede acudirse a la acción de tutela ante la negativa de una entidad
encargada de la prestación del servicio de salud de brindar la atención médica
requerida cuando tal negativa se sustenta en que el procedimiento o el
medicamento prescrito no está previsto en el POS-S. Este amparo, sin embargo, exige
la verificación y el cumplimiento de un conjunto de presupuestos delineados por
la jurisprudencia constitucional para permitir la viabilidad de la acción de
tutela ante la negativa de una entidad encargada de la prestación del servicio
de salud de brindar la atención médica requerida, derivada de las exclusiones
que frente a sus servicios se prevén en el POS-S.
8.- Así, para que proceda la protección por vía de
tutela en estos casos es necesario que previamente se establezca lo siguiente: (i)
la falta de suministro del tratamiento o del medicamento excluido del POS-S
(Plan Obligatorio de Salud Subsidiado) amenaza la vulneración o desconoce
efectivamente otros derechos constitucionales tales como el derecho a la vida,
a la dignidad humana o a la integridad personal de la persona interesada; (ii)
el medicamento o tratamiento prescrito – excluido del POS-S- no puede ser
sustituido por otro o, de poder reemplazarse, el sustituto carece del mismo
nivel de efectividad requerido por el/la paciente para el mejoramiento de su
estado de salud; (iii) el/la paciente carece de medios económicos par sufragar
los gastos del medicamento o del tratamiento; (iv) el medicamento o tratamiento
ha sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud del Régimen
Subsidiado.
9.- Desde luego, la jurisprudencia constitucional ha
sido clara al afirmar que los requisitos exigidos para la procedencia de la
acción de tutela mencionados en precedencia deben ser analizados a la luz de
las circunstancias de cada caso en concreto[6]. Verbigracia,
respecto de la necesidad de probar la falta de capacidad económica, ha
reiterado la Corporación cómo “en aquellos eventos en que el afectado es una persona
que se encuentra inscrita en el régimen subsidiado de salud y que ha sido
clasificada por la encuesta SISBEN, se puede inferir que ella carece de los
recursos económicos suficientes para sufragar el costo de los tratamientos,
procedimientos, cirugías o medicamentos que le hayan sido prescritos por el
médico tratante de la Empresa Promotora de Salud del régimen Subsidiado a la
que se encuentre afiliado[7].”
10.- A partir del horizonte de comprensión
desarrollado por la jurisprudencia constitucional, puede concluirse que en
aquellas eventualidades en las cuales la falta de suministro del procedimiento
o del medicamento desconoce otros derechos constitucionales tales como el
derecho a la vida, a la dignidad humana o a la integridad personal a la entidad
que presta el servicio público de salud le asiste la obligación de hacer
efectivo el suministro del tratamiento o del medicamento con el fin de evitar
el quebrantamiento de las citadas garantías constitucionales.
Con fundamento en las consideraciones efectuadas en
precedencia, pasa la Sala a examinar el caso concreto.
Caso concreto.
11.- La ciudadana Rosalbina Muñoz Rengifo en
representación de su hijo Víctor Alfonso Muñoz, Muñoz, interpuso acción de
tutela contra la Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud EMSSANAR E. S. S.,
por considerar vulnerados los derechos constitucionales a la salud, a la vida
en condiciones de calidad y de dignidad así como el derecho a la integridad
personal de su hijo, por haberse abstenido dicha entidad de autorizar el
suministro de la ‘Toxina Botulínica Tipo A’ formulada por el médico adscrito a
la EMSSANAR E. S. S. indispensable para contrarrestar la HEMIPLESIA ESPÁSTICA,
SECUELAS DE TCE diagnosticada a su hijo. La entidad demandada se opuso a la
entrega del medicamento con el argumento de conformidad con el cual no estaba
contemplado en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POS-S). El juez de
primera instancia, concedió la tutela y el de segunda instancia revocó el fallo
del a quo aduciendo que la madre del peticionario había incurrido en
temeridad.
12.- Respecto de la temeridad, la Corte Constitucional
ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones y, más recientemente, en
la sentencia T-433 de 2006. En esa providencia realizó la Sala de Revisión un
recuento de las hipótesis bajo los cuales se configura temeridad y se refirió
asimismo a lo casos en los que – pese a existir identidad de procesos – no se
presenta temeridad. Sobre el punto dijo la Corporación:
“Se ha sostenido que la declaratoria de improcedencia de la tutela
por temeridad debe analizarse desde una perspectiva distinta a la meramente
procedimental, cuando el ejercicio simultáneo o repetido de la acción de tutela
se funda en: (i) la condición del actor que lo coloca en estado de ignorancia[8]
o indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por
miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por
mala fe[9], (ii) en el asesoramiento
errado de los profesionales del derecho[10], (iii) en la
consideración de eventos nuevos que aparecieron con posterioridad a la
interposición de la acción o que se omitieron en el trámite de la misma, o
cualquier otra situación que no se haya tomado como base para decidir la(s)
tutela(s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los derechos
fundamentales del demandante[11], y por último (iv) se
puede resaltar la posibilidad de interponer una nueva acción de amparo cuando
la Corte Constitucional profiere una sentencia de unificación, cuyos efectos
hace explícitamente extensivos a un grupo de personas que se consideran en
igualdad de condiciones, incluso si con anterioridad a dicha sentencia
presentaron acción de tutela por los mismos hechos y con la misma pretensión.[12]
13.- Considera la Sala que en el caso sub examine dadas las
circunstancias en que se encuentra la ciudadana que instauró la acción de
tutela a nombre y en representación de su hijo – quien es madre cabeza de
familia y subsiste trabajando como empleada doméstica – la presentación de dos
tutelas tiene una explicación y una justificación, tanto más cuanto la primera
tutela concedió el amparo invocado por ella en nombre de su hijo y fue desacatada
por la entidad demandada (Expediente a folios 9-11). Sobre este extremo, ha
insistido la Corte Constitucional cómo cuando se trata de personas puestas en
situaciones de necesidad o que carecen de los conocimientos suficientes o que no
cuentan con el apoyo o con la asesoría indispensable y, por estos motivos,
realizan un uso inadecuado de la acción de tutela - que se manifiesta mediante
la interposición de varias acciones o la omisión de datos relevantes para
decidir -, el deber de la autoridad judicial en sede de tutela consiste en procurar
la protección de los derechos constitucionales antes que en declarar la
improcedencia con base en la temeridad.
Observada la cuestión desde la óptica mencionada, encuentra la Sala
que el argumento utilizado por el juez de segunda instancia para revocar el
fallo del a quo no se ajusta a lo establecido por la jurisprudencia
constitucional y, en consecuencia, revocará la providencia emitida por el ad
quem. Hecha esta advertencia, pasa la Sala a ocuparse del fondo del
problema bajo análisis.
14.- En el asunto sub examine resulta preciso verificar
si se cumplen las exigencias trazadas por la jurisprudencia constitucional sobre
la procedencia de la tutela cuando se solicita el suministro de medicamentos o
procedimientos no previstos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado. Un
análisis detenido del expediente así como de las pruebas allegadas al mismo
permite concluir que en el presente caso se observaron todos los requisitos
jurisprudenciales para la procedencia de la acción de tutela.
15.- En primer lugar, el medicamento TOXINA BOTULÍNICA
TIPO A en cantidad de tres ampolletas o frascos recetado al actor por el médico
adscrito a la Empresa Promotora de Salud del Régimen Subsidiado no se encuentra
incluido en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado. Se trata al mismo tiempo de
un medicamento indispensable para recuperar la salud del paciente y su no
suministro puede traer como consecuencia una seria amenaza para su vida en
condiciones de dignidad y de calidad así como la vulneración de su derecho a la
integridad personal, por cuanto impide controlar la parálisis que afecta la
parte izquierda del cuerpo del peticionario desde hace más de dos años. Como se
mencionó con antelación, la madre del actor - quien obra a su nombre -, carece
de los medios para sufragar el medicamento. La ciudadana Rosalbina Muñoz
Rengifo es madre cabeza de familia y obtiene su sustento y el de su hijo
laborando como empleada doméstica.
16.- Más arriba se indicó que prima facie cuando el juez de tutela se
encuentra frente a la negativa de una EPS del Régimen Subsidiado de prestar un
servicio médico, procedimiento o medicamento no contemplado en el Plan
Obligatorio de Salud Subsidiado, le correspondía vincular al trámite de la
acción de tutela a la entidad territorial que considerara competente. Esto, con
el propósito de valorar si es la EPS o la Entidad Territorial la que debe
hacerse cargo de la prestación del servicio y en qué términos.
17.- En el presente caso el juez a quo vinculó
a la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca pero, atendiendo a
las circunstancias del caso concreto, resolvió ordenar a la Asociación Mutual
Empresa Solidaria de Salud EMSSANAR E. S. S que efectuara los trámites
administrativos correspondientes para que se le suministrara al ciudadano Muñoz,
Muñoz el medicamento solicitado. Fundamentó su decisión en jurisprudencia
constitucional reiterada de conformidad con la cual en aquellos eventos en los
cuales se le solicita a la Empresa Promotora de Salud del Régimen Subsidiado el
suministro de tratamientos o medicamentos excluidos del POS-S y la protección
del derecho constitucional a la salud se conecta estrechamente con el amparo
del derecho constitucional a la vida, a la dignidad humana y a la integridad
personal - tal como sucede en el caso bajo examen - le corresponde a la
autoridad judicial en sede de tutela, atendiendo a las circunstancias fácticas
de cada caso, adoptar la decisión que más se ajuste a la protección del los
derechos constitucionales.
18.- Como ya resalta en lo arriba expuesto, según la
normatividad vigente se debería remitir al ciudadano Víctor Alfonso Muñoz,
Muñoz a la Secretaría de Salud Pública Departamental, por tratarse de una
persona que pertenece al régimen subsidiado. Empero, estima la Sala – y en ello
coincide con lo resuelto por el a quo - que en el presente caso resulta
imprescindible inaplicar las normas legales y reglamentarias vigentes. En
precedencia se indicó que esta inaplicación de las reglas en vigor no operaba
de modo automático y para ello se requería cumplir con los requisitos
determinados por la Corte Constitucional. En el caso sub lite no solo
pudo verificar la Sala que se cumplieron a satisfacción las exigencias jurisprudenciales.
Encontró también que en virtud de que ya le fue asignada al ciudadano Muñoz,
Muñoz la EPS- S (subsidiada) y es dicha entidad la encargada de prestarle el
servicio de salud - dados los padecimientos del peticionario así como en vista
de la urgencia con que se requiere el medicamento para contrarrestar la
dolencia que afronta -, sería desproporcionado imponerle al actor trámites de
orden administrativo que terminen por agravar el desconocimiento de sus
derechos constitucionales.
19.- Puestas así las cosas, esta Sala procederá a
revocar el fallo de segunda instancia. En su lugar, concederá la protección
invocada y ordenará a la Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud EMSSANAR
E. S. S. que – de no haberlo hecho ya - en el término de cuarenta y ocho horas
(48) contadas a partir de la notificación de la presente providencia efectúe
los trámites administrativos pertinentes para que al ciudadano Víctor Alfonso
Muñoz, Muñoz se le autorice y entregue el medicamento denominado TOXINA
BOTULÍNICA TIPO A en una cantidad de tres ampolletas o frascos – o en la dosis
que el médico tratante considere pertinente - por el tiempo en que, según las
prescripciones médicas, se mantenga la condición de salud del ciudadano Muñoz,
Muñoz.
20.- Por demás, la Sala autorizará a la Asociación
Mutual Empresa Solidaria de Salud EMSSANAR E. S. S. para que por medio de
representante legal realice el recobro ante la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE
SALUD DEL VALLE DEL CAUCA por todos y cada uno de los gastos en que incurra en
el cumplimiento de este fallo que excedan de las prestaciones y beneficios
contemplados en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, reembolso que debe
llevarse a cabo dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la
presentación de la correspondiente cuenta de cobro elaborada por la entidad
promotora de salud demandada.
III. DECISIÓN.
En mérito de
lo expuesto, esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución Nacional,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR por las razones expuestas en la presente sentencia el
fallo proferido por el Juzgado
5º Civil del Circuito de Cali en el trámite de la acción de tutela instaurada
por la ciudadana Rosalbina Muñoz Rengifo. En su lugar, CONCEDER la
tutela de los derechos constitucionales a la salud, a la vida, a la dignidad
humana y a la integridad personal cuya protección se solicitó.
SEGUNDO.- ORDENAR a la Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud
EMSSANAR E. S. S. que – de no haberlo hecho ya - en el término de cuarenta y
ocho horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia
efectúe los trámites pertinentes para que al ciudadano Víctor Alfonso Muñoz,
Muñoz se le autorice y entregue el medicamento denominado TOXINA BOTULÍNICA
TIPO A en una cantidad de tres ampolletas o frascos – o en la dosis que el
médico tratante considere conveniente - por el tiempo en que según las
prescripciones médicas se mantenga la condición de salud del ciudadano Muñoz,
Muñoz.
TERCERO.- AUTORIZAR a la
Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud EMSSANAR E. S. S. para que por
medio de representante legal realice el recobro ante la SECRETARÍA
DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL VALLE DEL CAUCA por todos y cada uno de los gastos
en que incurra en el cumplimiento de este fallo que excedan de las prestaciones
y beneficios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, reembolso
que debe llevarse a cabo dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a
la presentación de la correspondiente cuenta de cobro elaborada por la entidad
promotora de salud demandada.
CUARTO.- ORDENAR que por Secretaría General se dé cumplimiento a lo
dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado Ponente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
Ausente en comisión
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Sentencia T-729 de 2001. En el mismo sentido ver
sentencia T-818 de 2006.
[2] Véase, Sentencia T-506 de 2007.
[3] Ibíd.
[4] Ibíd.
[5] Este
artículo fue declarado condicionalmente exequible, por la Corte mediante
sentencia C-1042/07, en el entendido que: “si transcurrido el plazo establecido en el artículo 6º del Código
Contencioso Administrativo para responder peticiones se entenderá que se ha
concedido la autorización”.
[6] Consultar por ejemplo Corte Constitucional. Sentencia
T-1080 de 2007 en donde la Sala de Revisión flexibilizó el requisito del médico
tratante de conformidad con las circunstancias que se presentaron en el caso
concreto.
[7] Véanse, entre otras, Corte Constitucional. Sentencias
T-956 de 2004; T-410 de 2002 y T-287 de 2005.
[8]
Sentencia T-184 de 2005.
[9] Sentencias
T-1215/03, T-721/03, T-184 de 2005. También las sentencias T-308 de 1995, T-145
de 1995, T-091 de 1996, T-001 de 1997
[10]
Sentencia T-721 de 2003.
[11]
Sentencias T-149/95, T-566/01, T-458 de 2003, T-919/03,
T-707/03
[12] Sentencia SU-388/05.