T-066-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-066/09
ACCION DE
TUTELA-Improcedencia general para ordenar un reconocimiento o reajuste
pensional/ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para ordenar un
reconocimiento o reajuste pensional con el lleno de ciertos requisitos
VIA DE
HECHO-Configuración del defecto sustantivo
DERECHOS
FUNDAMENTALES DE PERSONAS DE LA TERCERA EDAD-Vulneración por cuanto el
reajuste pensional que fue negado por el ISS se basó en normas que al momento
del reconocimiento de la pensión se aplicaban al cónyuge y no a la compañera
permanente
DERECHO A LA
IGUALDAD-Trato discriminatorio e injustificado dado por el ISS a los
peticionarios
La entidad accionada dio al
accionante un trato diferente e injustificado frente a otras personas en
igualdad de circunstancias, incurriendo con su decisión en un trato discriminatorio,
con la consecuente vulneración del derecho fundamental a la igualdad. En el
caso del artículo 42 de la Constitución Política, el constituyente dispuso que
la familia se constituye por el vínculo matrimonial y por la voluntad
responsable de conformarla, lo que implica la igualdad de trato ante la ley
para las familias conformadas bajo un vínculo formal y las que son fruto de una
unión de hecho. Con base en esta norma, la jurisprudencia constitucional ha
dado alcance efectivo a dicha igualdad eliminando toda forma de discriminación
o trato desigual injustificado para las familias nacidas de cualquiera de los
anteriores vínculos
ACCION DE
TUTELA-Orden al ISS para iniciar los trámites para reconocer y pagar el
reajuste pensional al actor
REAJUSTE PENSIONAL DEL 14% EN RELACION CON EL CONYUGE
O COMPAÑERO(A) PERMANENTE QUE DEPENDE ECONOMICAMENTE DEL BENEFICIARIO DE LA
PENSION
Referencia: expediente
T-2.075.081
Acción de
tutela instaurada por Freyder Cardona Barona como agente oficioso de Antonio
Viáfara Ruíz en contra del Instituto de Seguros Sociales- Pensiones
Magistrado
Ponente:
Dr. JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D.C., nueve (9) de
febrero de dos mil nueve (2.009).
La Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA ELENA REALES
GUTIÉRREZ, JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO y JAIME ARAÚJO RENTERÍA, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del trámite de revisión de
los fallos emitidos por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Palmira y la
Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en primera y
segunda instancia respectivamente.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
Freyder Cardona Barona “actuando
en forma solidaria” presentó acción de tutela, como mecanismo
transitorio, a nombre de Antonio Viáfara Ruíz y María Jesús Jaramillo Pino,
en contra del Instituto de los Seguros Sociales-Pensiones, por la presunta
vulneración de los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a
la igualdad y a la seguridad social de éstos.
Dijo el señor Cardona Barona que
mediante Resolución No. 01030 del 11 de marzo de 1988 el ISS le reconoció a
Antonio Viáfara Ruíz la pensión de “invalidez riesgo común” sin el “incremento
especial del 14% del salario (pensión) que le correspondía a su compañera (de
toda la vida),…MARÍA JESÚS JARAMILLO PINO”.
Posteriormente, y previa
solicitud hecha por el señor Viáfara Ruíz, el ISS, mediante Auto No. 4918 de
2007 negó la petición de reajuste del 14% de su pensión, tras considerar que éste
porcentaje no era aplicable al “compañero o compañera del beneficiario que
depende económicamente de éste” contenido en el artículo 21 del Acuerdo 049
de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de 1990[1],
y que la norma a ejecutar era la contenida en el Acuerdo 029 de 1985 y el
artículo 16 del Decreto 3041 de 1966[2]
la cual consagraba incrementos de la pensión del beneficiario para la cónyuge y
no para la compañera.
Ante esta decisión, el agente
oficioso adujo que la norma de 1966 “estigmatizaba la unión marital libre” y
“que a través del tiempo… se demostró que esta ‘unión libre’ es una realidad
nacional”; manifestó asimismo que la mencionada norma “pierde vigencia a
partir del momento en que se promulga el Dto.0758/90; pues en este en su
artículo 21 literal b) reconoce …coherente con la realidad nacional... el
derecho que le asiste al compañero o compañera (con la única condición de la
dependencia económica) de acceder al reajuste del 14% de la pensión… de su
compañero o compañera”.
Finalmente, se manifestó, que Antonio
Viáfara Ruíz es una persona de 79 años de edad, de escasos recursos económicos,
que padece de una enfermedad renal y coronaria, y que su compañera María Jesús
Jaramillo Pino también se encuentra enferma.
2. Solicitud de tutela
Por lo expuesto, el accionante
solicita que “sea revisada la Resolución o auto No. 4918 2007, que desconoce
el derecho que le asiste al Sr. Viáfara y a su compañera (por mas de cuarenta
años ‘toda una vida’) al reajuste especial de su pensión de invalidez de un 14%
contenido en el Art. 21 del acuerdo 049/90 y aprobado por el decreto 0758/90
desde el 1° de marzo de 1988”, “se ordene el reajuste del 14% del
salario (mesada pensional) del Sr. Viáfara a favor de su compañera de  toda la
vida… señora María Jesús Jaramillo Pino desde el momento en que el Sr., Viáfara
salió pensionado mediante la resolución 01030 de marzo de 1988…” y “se
ordene el retroactivo correspondiente, la indexación del dinero, los intereses
moratorios a que hay lugar…”.
3. Intervención de la parte
demandada
Si bien el juzgador de primera
instancia notificó la admisión de la tutela a la entidad accionada, ésta no
contestó la demanda de tutela.[3]
4. Pruebas relevantes
aportadas al proceso
a. Copia de las cédulas de
ciudadanía de Freyder Cardona Barona, Antonio Viáfara Ruíz y María Jesús
Jaramillo Pino (fl. 1-3 cdno. principal). En las mismas se confirma que el
señor Viáfara Ruíz y su compañera Jaramillo Pino son personas de
aproximadamente 79 años de edad cada uno.
b. Copia de Resolución emitida el
11 de marzo de 1988 por el Instituto de Seguros Sociales en la que se resuelve “modificar
la Resolución Número 01389 de mayo 23 de 1986, en el sentido de conceder al
asegurado No. 906369075 ANTONIO VIAFARA RUÍZ pensión por invalidez permanente
total de origen no profesional, a partir de setiembre 12 de 1988, en cuantía de
$16.812 mensuales, más los ajustes de ley… la pensión se reconoce inicialmente
por el término de un año y luego por período bienales si subsisten las causas
por las cuales fue pensionado inicialmente…” (fl. 4 cdno. principal).
c. Copia del Auto No. 4918 de
noviembre de 2007[4]
suscrito por el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del Instituto
de Seguros Sociales Seccional Valle en el que consta que “con relación a su
solicitud de incremento pensional por su compañera la señora  MARÍA JESÚS
JARAMILLO PINO, se informa que como quiera, que la fecha de adquisición del
derecho a la Pensión por Invalidez fue en vigencia del Decreto 3041 de 1.966, y
que no consagra incrementos pensionales para compañera, sino para la cónyuge no
es procedente resolver favorablemente su solicitud” por lo que resolvió “negar
la solicitud del señor ANTONIO VIAFARA RUÍZ, identificado con Cédula de
Ciudadanía No. 6.369.075 por las razones expuestas en los considerandos del
presente auto” (fl. 5-7 cdno. principal).
d. Acta de Declaración
Juramentada de Antonio Viáfara Ruíz y María Jesús Jaramillo Pino suscrita el 1
de octubre de 2007 ante la Notaria Cuarta del Circulo Notarial de Palmira, en
la que manifestaron que “convivimos en UNION LIBRE y bajo el mismo techo
desde hace CUARENTA Y CINCO AÑOS, de esta unión hemos procreado tres hijos, ya
todos mayores de edad. También manifiesta el señor ANTONIO que con el fruto de
su trabajo vela por el sostenimiento de su compañera proporcionándole todo lo
necesario para la subsistencia diaria…También manifiesto que mi compañera no
recibe alguna pensión o jubilación” (Sólo se percibe firma de Antonio
Viáfara Ruíz y de la Notaria Cuarta) (fl. 10 cdno. principal).
3. Sentencias objeto de
revisión
3.1 El 22 de julio de 2008
el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Palmira decidió “declarar
improcedente la acción de tutela instaurada”. Consideró que “si
ANTONIO VIÁFARA cree tener derecho al reajuste del 14%, necesariamente dicha
pretensión tiene que ser ventilada mediante un proceso ordinario, que debe
adelantarse ante el juez laboral respectivo, pues es indiscutible que ese es el
juez natural para conocer de dicho asunto...” y señaló que “… en el
presente caso no nos encontramos frente a un perjuicio irremediable y tampoco
el demandante acredito que este se encuentre configurado…” y que “es
preciso advertir que, en este caso tampoco se está vulnerando el mínimo vital,
pues como lo señala el Agente Oficioso… la entidad de seguridad social
accionada le cancela pensión de invalidez”.
3.2 La decisión de primera
instancia fue impugnada por el señor Freyder Cardona Barona con base en similares
argumentos a los señalados en la demanda de tutela.
3.3 El 4 de septiembre de
2008 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga
resolvió “confirmar la sentencia de tutela de primera instancia”.
Decidió el ad quem que “la tutela no ha sido instituida para
incursionar en asuntos litigiosos que son dirimibles y discutibles en otro
escenario judicial (ora jurisdicción ordinaria laboral, ora el proceso de
nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso
administrativa) y, tal aserto no se desquicia con el argumento del recurrente
en el sentido que ‘el señor VIAFARA padece una deficiencia renal crónica… y
según los partes médicos le aseguran una expectativa muy corta de vida’, pues
como se señaló en el libelo genitor, aquel se encuentra disfrutando de la
pensión de invalidez, y con ella tiene garantizado el mínimo vital y móvil, y
el acceso a la seguridad social en salud”.
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
Remitido el expediente a esta
Corporación, la Sala de Selección Número Once, mediante auto del cinco (5) de
noviembre de dos mil ocho (2008), dispuso su revisión por la Corte
Constitucional.
1. Competencia
Esta Corte es competente para
conocer de los fallos materia de revisión de conformidad con lo establecido en
los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en las demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia
del caso por la Sala de Selección.
2. Problema jurídico
Debe la Sala establecer si el
acto administrativo expedido por el ISS en el que niega el reajuste de la
pensión de invalidez que reclama el señor Viáfara Ruíz, desconoce sus derechos
fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la igualdad y a la seguridad
social, en tanto el argumento principal para la interposición de esta acción de
tutela es que dicha resolución incurrió en una vía de hecho por no reconocer un
reajuste pensional que según las normas legales actualmente vigentes (Acuerdo
049 de 1990 artículo 21)[5]
acepta el reajuste pensional respecto de la cónyuge o compañera permanente.
A partir de esta marco fáctico la
Corte debe iniciar su análisis determinando si la presente acción de tutela
cumple con los requisitos de procedibilidad de la misma, en especial cuando ha
sido clara su posición en relación con la improcedencia de este mecanismo
excepcional para ordenar el reconocimiento o reajuste de una prestación
económica. Si supera este primer análisis, podrá pasarse al estudio de fondo sobre
la posible existencia de una vía de hecho por defecto sustantivo, que es el
argumento fundamental de la discrepancia planteada por el actor, para finalmente
resolver el caso concreto.
3. Improcedencia general de la acción de tutela
para ordenar el reconocimiento o reajuste de una pensión. Reiteración de
Jurisprudencia.
3.1 La
Constitución Política dispone en su artículo 86 que la acción de tutela es un
mecanismo judicial preferente y sumario diseñado para la protección de los
derechos fundamentales, como vía judicial residual y subsidiaria[6],
que garantiza una protección inmediata de los derechos fundamentales cuando no
se cuenta con algún otro mecanismo judicial idóneo de protección, o cuando
existiendo éste, se deba acudir a ella como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable[7].[8]
Por esta razón, la acción de
tutela no puede ser entendida como una instancia judicial apropiada para
tramitar y decidir conflictos de orden legal, máxime cuando para este tipo de
controversias el legislador ha dispuesto las herramientas, procedimientos y
recursos legales pertinentes para ser tramitados ante las autoridades
competentes.
3.2 Así, en tanto la acción de
tutela se caracteriza por su subsidiariedad,  tal y como lo señala el
artículo 86, inciso tercero de la Constitución Política, y se reproduce en el artículo
6 numeral 1° del Decreto 2591 de 1991, ello no excluye la posibilidad de que a
través de la tutela se puedan dictar órdenes cuando las circunstancias
especiales del caso así lo requieran, aún cuando se cuente con otros medios o
recursos de defensa judiciales.
Así, la acción de tutela
procederá de manera excepcional en los siguientes eventos:
i)
Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no sean lo suficientemente
idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados o
amenazados
ii) Cuando
a pesar de que tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse
la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio
irremediable a los derechos fundamentales.
iii)
El accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de
la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población
desplazada, niños y niñas) y por tanto su situación requiere de particular
consideración por parte del juez de tutela[9].
En efecto, cuando la acción de tutela
se interpone como mecanismo transitorio, es preciso demostrar que la misma es
necesaria para evitar un perjuicio irremediable, y que según la jurisprudencia
de esta Corporación el perjuicio que se pretende evitar debe ser: i) inminente,
es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii)
grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber
jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque se requieren medidas
urgentes para conjurar el perjuicio irremediable; y iv) por la
impostergabilidad de la tutela a fin de garantizar el restablecimiento integral
del orden social justo.[10]
3.3 Por ello,
y solo en determinados casos, la Corte Constitucional ha admitido la
procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento
de una pensión[11],
caso en el cual el juez, previa ponderación de los hechos y las circunstancias
especiales del caso concreto, deberá verificar ciertos requisitos:[12]
(i) Se
trata de una persona de la tercera edad, considerada sujeto de especial
protección;
(ii)
La falta de pago de la prestación o su disminución, genera un alto grado de
afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo
vital.[13]
(iii)
El afectado ha desplegado cierta actividad administrativa y judicial, tendiente
a obtener la protección de sus derechos, y
(iv)
El interesado acredita, siquiera sumariamente, las razones por las cuales el
medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los
derechos fundamentales presuntamente afectados o amenazados.
De este modo
deberá analizarse, en cada caso concreto, si se verifican los requerimientos
antes relacionados, a fin de declarar la procedencia del amparo constitucional,
como mecanismo transitorio, sin perjuicio de la existencia de una vía judicial
eficaz para controvertir de manera definitiva la vulneración.[14]”
3.4 Puede concluirse entonces que
por regla general, en virtud del principio de subsidiariedad, la acción de
tutela es improcedente para ordenar el reconocimiento de una pensión. Con todo,
y solo de manera excepcional, el amparo será procedente si el juez de tutela al
analizar el caso concreto advierte que (i) los beneficiarios del derecho
pensional son sujetos de especial protección constitucional; (ii) que los
medios ordinarios de defensa judicial no son idóneos para proteger los derechos
presuntamente vulnerados o amenazados; y, (iii) que si el reconocimiento
o reajuste pensional no se hace efectivo como mecanismo transitorio, la
ocurrencia de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales de la
persona sea un hecho cierto.
4. Causales jurisprudenciales
de configuración de la vía de hecho.
4.1 El artículo 86 de la
Constitución Política señala que la acción de tutela es un mecanismo judicial
preferente y sumario para la protección de los derechos fundamentales, en tanto
vía judicial residual y subsidiaria[15],
que ofrece una protección inmediata[16]
y efectiva en ausencia de otros medios ordinarios de defensa judicial, o en
presencia de estos, cuando se tramita como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable[17]
a los derechos fundamentales
4.2 Ahora, cuando la acción de
tutela se promueve en contra de una decisión judicial que se considera ha sido
proferida con desconocimiento de preceptos constitucionales y legales[18],
ésta será viable en tanto persiga la protección de los derechos fundamentales
alegados como vulnerados o amenazados.[19]
En efecto, por regla general las actuaciones judiciales surgen como razonables
y objetivas, y en su forma corresponden a decisiones jurídicamente aceptables, pero
en otras oportunidades terminan siendo atentatorias de los derechos
fundamentales, y se erigen en verdaderas vías de hecho. Por ello, frente a
casos de estas características, la acción de tutela surge como el mecanismo
judicial más adecuado para garantizar la protección de los derechos
fundamentales vulnerados o amenazados,[20]
pues se orienta a lograr que la decisión atacada se adecue a parámetros
jurídicamente válidos.
4.3 Así, las referidas decisiones judiciales pueden
incurrir en diferentes tipos de vicios o errores de las actuaciones judiciales,
denominándose como vías de hecho según el tipo de defecto y que se clasificaron
en su momento como de orden i) sustantivo, entendido como el caso
que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[21]
o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión; ii) fáctico, cuando “el apoyo probatorio en que se
basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado”[22];iii)
orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la
providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello, y
finalmente iv) procedimental,  cuando el juez da un cauce que no
corresponde al asunto sometido a su competencia, o cuando pretermite las etapas
propias del juicio.[23]
Para el caso objeto de revisión
solo se explicará aquél defecto en el que el accionante funda la vulneración de
sus derechos fundamentales y reclama su protección constitucional.
5. Vía de
hecho alegada en la presente acción de tutela: configuración del defecto
sustantivo.
5.1 Sea lo
primero indicar que la Corte en su jurisprudencia ha señalado que se estará
ante un defecto sustantivo cuando la decisión cuestionada se funda i) en
una norma evidentemente inaplicable para el caso, ya sea porque perdió
vigencia, porque resulta inconstitucional, o porque no guarda conexidad
material con los supuestos de hecho que dieron origen a una controversia. Así
mismo se estará ante un defecto sustantivo cuando ii) se deja de aplicar
la disposición que corresponde, o se le da a la misma un alcance
distinto del que ella tiene. Finalmente, también se configurará un defecto
sustantivo cuando al resolver un caso, iii) el funcionario desconoce
sentencias con efectos erga omnes, las cuales se ubican en el mismo
rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada.[24]
En sentencia
SU-159 de 2002, la Corte Constitucional fue más explicita al considerar que se
configura una vía de hecho por defecto sustantivo cuando se da alguna de las
siguientes situaciones[25]:
“La Corte Constitucional ha señalado en su
jurisprudencia que el defecto sustantivo que convierte en vía de hecho una
sentencia judicial, opera cuando la decisión que toma el juez desborda el marco
de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma
evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, por ejemplo (i.) porque
ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico,
(ii.) porque ella es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de
aplicar la excepción de inconstitucionalidad, (iii.) porque su aplicación al
caso concreto es inconstitucional, (iv.) porque ha sido declarada inexequible
por la propia Corte Constitucional o, (v.) porque, a pesar de estar vigente y
ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se
aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos
distintos a los expresamente señalados por el legislador”.
5.2 Ahora
bien, la indebida aplicación de las normas jurídicas también es una de las
claras formas en que se puede configurar el defecto sustantivo, y ello es
consecuencia del margen interpretativo que se les reconoce a las autoridades
judiciales[26].
5.3 Por lo anterior, cuando en
una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente
errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica
aceptable tal decisión judicial, ésta deja de ser una vía de derecho para
convertirse en una vía de hecho, razón por la cual la misma deberá dejarse son
efectos jurídicos, para lo cual la acción de tutela el mecanismo apropiado. En
esta hipótesis no se está ante un problema de interpretación normativa, sino ante
una decisión carente de fundamento jurídico, dictada según el capricho del
operador jurídico, desconociendo la ley, y trascendiendo al nivel
constitucional en tanto compromete los derechos fundamentales de la parte
afectada con tal decisión[27].
6. Del caso en concreto
6.1 De conformidad con la
pretensión hecha por el agente oficioso, el señor Antonio Viáfara Ruíz solicita
le sea reconocido el reajuste de su pensión de invalidez, en un 14%, por
considerar que tiene derecho al mismo en virtud de lo dispuesto por el artículo
21 del acuerdo 049 de 1990 expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales
Obligatorios, y aprobado por el decreto 0758 de ese mismo año, reajuste que se aplica
cuando el pensionado demuestre tener cónyuge o compañera permanente.
6.2 En tanto el referido reajuste
pensional le fue negado por el ISS, aduciendo que para la fecha en la que le
fue reconocida la pensión al actor, 11 de marzo de 1988, dicho reajuste
pensional del 14% solo se aplicaba por causa del cónyuge del beneficiario,
siempre que aquel no disfrute de una pensión, y no por causa del
compañero o compañera permanente, razón por la cual el actor considera que ello
ha generado la violación de sus derechos fundamentales a la vida digna, a la
seguridad social, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, de él
y de su compañera permanente María Jesús Jaramillo Pino. Al accionante, quien
tiene en la actualidad 79 años de edad y cuya compañera tiene similar edad, le
fue reconocida una pensión de invalidez en el año de 1988, aduce igualmente que
en la actualidad afronta una difícil situación, máxime cuando presenta problemas
de salud en sus riñones y corazón, razón por la cual el reajuste de su pensión
sería necesario para mejorar sus condiciones de vida y las de su compañera
permanente.
6.3 Expuesto así el marco fáctico del caso objeto de revisión, es
necesario indicar inicialmente, que frente a la pretensión del actor de lograr
por esta vía judicial  un reajuste pensional, es necesario determinar si la
acción instaurada es o no procedente. Para ello, es menester exponer las
circunstancias particulares que afectan actualmente al actor y que asegurarían
el cumplimiento de los requisitos expuestos en las consideraciones generales de
esta providencia.
6.4 Por una parte, es claro, como
consta en las pruebas que obran en el expediente, que tanto el actor como su
compañera permanente son personas de la tercera edad, pues ambos tienen una
edad aproximada de setenta y nueve (79) años, perteneciendo así a un grupo
social cuya especial protección constitucional se encuentra expresamente señalada
en la Constitución Política (Art. 46 de la C.P.) y que ha encontrado protección
en reiterada jurisprudencia constitucional.[28]
Queda sí expuesto un primero criterio de protección constitucional especial.
6.5 Pero además, existe un segundo motivo para asegurar la viabilidad
de la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata en el presente
caso, y éste corresponde a la condición de evidente vulnerabilidad en la que se
encuentra el accionante, pues el reconocimiento pensional que le fuera hecho en
el año de 1988, tuvo origen en su estado de invalidez, circunstancia que aún
persiste en el día de hoy. Recordemos que los artículos 13-3 y 47 de la
Constitución Política, plantean dentro del derecho a la igualdad la especial
protección de las personas que por su condición económica, física, o mental se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta.
6.6 En cuanto a la idoneidad o no de los mecanismos ordinarios de
defensa judicial, puede señalarse que ciertamente obligar al demandante al
agotamiento de un proceso ordinario ante la jurisdicción laboral, es injustificado,
por su avanzada edad, por su condición de inválido y por las circunstancias de
enfermedad que lo aquejan.
6.7 Por estas razones la acción
de tutela instaurada es procedente.
6.8 Ahora bien, por el aspecto de
fondo, recordemos que el Instituto de Seguros Sociales – Pensiones, Seccional
Valle se negó a dar aplicación al artículo 21 del Decreto 0758 de 1990 ante la
petición hecha en tal sentido por el accionante, norma en virtud de la cual se
reconocía un reajuste a la pensión de invalidez o de vejez del 14%, en relación
con el cónyuge o compañero o compañera permanente del beneficiario de dicha
pensión, que dependiese económicamente de éste y que no esté disfrutando de una
pensión. De esta manera, la entidad accionada dio al accionante un trato
diferente e injustificado frente a otras personas en igualdad de circunstancias,
incurriendo con su decisión en un trato discriminatorio, con la consecuente
vulneración del derecho fundamental a la igualdad del señor Viáfara Ruíz.
6.9 Recordemos que el derecho a
la igualdad reconocido a todas las personas en nuestra Carta Política parte de
la premisa de que se debe dar igual trato a situaciones iguales y un trato diferenciado
a situaciones diferentes o distintas.  Este mismo principio fue consagrado en la
Constitución Política como un derecho fundamental, según el cual “todas las
personas nacen libres e iguales ante la ley, no pudiendo establecerse un trato
diferente en razón al sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión,
opinión política o filosófica”, principio que tiene alcances más concretos
en otras normas constitucionales como en los artículos 7 (reconocimiento y
protección a la diversidad étnica); 42 (protección a la familia fruto de vínculo
matrimonial o por voluntad responsable de conformarla), 43 (igualdad de
oportunidades y derechos para el la mujer y el hombre), 53 (igualdad de
oportunidades para los trabajadores), entre otras.
De igual manera, este principio
de igualdad y también ha sido consagrado en el derecho internacional y
reconocido por Colombia al suscribir y ratificar el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (arts. 2 y 3), aprobado por la Ley 74 de 1968, así
como la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de
Costa Rica (art. 24), suscrito en 1969 y aprobado por la Ley 16 de 1972.
6.10 Ahora bien, a partir del
principio de igualdad se deduce que la igualdad de las personas ante la ley,
puede encontrar su excepción, cuando el trato diferenciado que se da por el
legislador o la autoridad administrativa pertinente, se justifique en criterios
de razonabilidad y objetividad, de tal suerte que si no hay justificación, se
estará dando un trato ilegítimo,  constituyendo en consecuencia una conducta
discriminatoria en contra de la persona.
“…el derecho fundamental a la igualdad, instituido por
la Carta Política, no busca o no pretende que se genere una igualdad matemática
y ciega ante las diferentes situaciones que surgen en la vida real, pues la
igualdad a la que se refiere la Constitución es una igualdad de trato ante la
ley. Si bien surgen situaciones fácticas que requiere un trato diferente, este
último debe sustentarse en criterios razonables y objetivos que así lo
justifiquen, sin que de esta manera se deje al capricho o voluntad de quien
imparte las reglas, la aplicación de un trato distinto.”[29]
En el caso del artículo 42 de la
Constitución Política, el constituyente dispuso que la familia se constituye por
el vínculo matrimonial y por la voluntad responsable de conformarla, lo que
implica la igualdad de trato ante la ley para las familias conformadas bajo un
vínculo formal y las que son fruto de una unión de hecho. Con base en esta
norma, la jurisprudencia constitucional ha dado alcance efectivo a dicha
igualdad eliminando toda forma de discriminación o trato desigual injustificado
para las familias nacidas de cualquiera de los anteriores vínculos.[30]
La normativa reglamentaria misma
se había orientado en el mismo sentido, antes de la Constitución de 1991, al
expedir el Decreto 0758 de 1990 que modificó el Decreto 3041 de 1966, y que dio
igualdad de trato ante la ley en materia de reajuste pensional a la compañera o
compañero permanente respecto de la esposa o esposo que fueren beneficiarios
del pensionado y que dependiesen económicamente de éste.
6.11 Así, la no aplicación de la
norma vigente actualmente y al momento de hacerse la petición de reconocimiento
del referido reajuste, lleva a que la decisión del ISS Pensiones sea
abiertamente al derecho a la igualdad del actor.
6.12 Pero ésta errada decisión de
la entidad accionada tiene mayores implicaciones, pues a más de comprometer el
derecho a la igualdad del actor, vulnera igualmente sus derechos a la vida
digna y a la seguridad social, pues el no reconocimiento del referido
incremento a su pensión de invalidez, tal y como el ordenamiento jurídico lo
está autorizando, compromete las condiciones mínimas de vida  del accionante, las
cuales que como ya se señaló son bastante complejas, pues tanto él como su
compañera permanente presentan complicaciones en su salud que les exigen
mayores y especiales cuidados.
6.13 Ante estas circunstancias, encuentra la Sala que están dados los elementos
de juicio suficientes para que en esta especial situación sea concedida ésta
acción de tutela.
Por tal motivo se revocará la
sentencia proferida el 4 de septiembre de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Buga, que confirmó la del 22 de julio de 2008
dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Palmira, que había
declarado improcedente la acción de tutela promovida por el señor Antonio
Viáfara Ruíz contra el ISS.
En su lugar, se tutelarán los
derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la igualdad y a la
seguridad social del señor Antonio Viáfara Ruíz. Para ello, se ordenará al
Instituto de Seguros Sociales –Pensiones, Seccional Valle, que en el término de cuarenta y ocho horas (48)
siguientes a notificación de la presente providencia, si aún no lo hubiere
hecho, inicie las gestiones pertinentes para reconocer y pagar, al señor
Viáfara Ruíz el reajuste pensional a que hace referencia el literal b) del
artículo 21 del Decreto 0758 de 1990 y que corresponde a un catorce (14%), lo
cual deberá comprender los tres (3) últimos meses anteriores al momento de proferirse
ésta sentencia[31], y todos los que se causen hacia el futuro.
Las
referidas gestiones deberán culminarse en un plazo máximo de un (1) mes contado
a partir de la notificación de esta decisión.
En
relación con las sumas correspondientes a los meses anteriores, el accionante
podrá reclamarlos por vía de la justicia ordinaria, teniendo en cuenta el
término de prescripción que opera para éste tipo de prestación.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Primera de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero. REVOCAR la
sentencia proferida el 4 de septiembre de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Buga, que confirmó la del 22 de julio de 2008
dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Palmira, que había
declarado improcedente la acción de tutela promovida por el señor Antonio
Viáfara Ruíz contra el ISS.
En su lugar, TUTELAR los
derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la igualdad y a la
seguridad social del señor Antonio Viáfara Ruíz.
Segundo. ORDENAR al
Instituto de Seguros Sociales –Pensiones, Seccional Valle, que en el término de cuarenta y ocho horas (48)
siguientes a notificación de la presente providencia, si aún no lo hubiere
hecho, inicie las gestiones pertinentes para reconocer y pagar, al señor
Viáfara Ruíz el reajuste pensional a que hace referencia el literal b) del
artículo 21 del Decreto 0758 de 1990 y que corresponde a un catorce (14%), lo
cual deberá comprender los tres (3) últimos meses anteriores al momento de
proferirse ésta sentencia, y todos los que
se causen hacia el futuro.
Las
referidas gestiones deberán culminarse en un plazo máximo de un (1) mes contado
a partir de la notificación de esta decisión.
En
relación con las sumas correspondientes a los meses anteriores, el accionante
podrá reclamarlos por vía de la justicia ordinaria, teniendo en cuenta el
término de prescripción que opera para éste tipo de prestación.
Tercero. DAR por secretaría
cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
CLARA ELENA REALES
GUTIÉRREZ
Magistrada (E)
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] La referida norma dice lo siguiente:
“ARTÍCULO 21. INCREMENTOS DE LAS PENSIONES DE
INVALIDEZ POR RIESGO COMUN Y VEJEZ. Las pensiones mensuales de invalidez y de vejez se
incrementarán así:
a) En un siete por ciento (7%) sobre la pensión mínima
legal, por cada uno de los hijos o hijas menores de 16 años o de dieciocho (18)
años si son estudiantes o por cada uno de los hijos inválidos no pensionados de
cualquier edad, siempre que dependan económicamente del beneficiario y,
b) En un catorce por ciento (14%) sobre la
pensión mínima legal, por el cónyuge o compañero o compañera del beneficiario
que dependa económicamente de éste y no disfrute de una pensión.
Los incrementos mensuales de las pensiones de
invalidez y de vejez por estos conceptos, no podrán exceder del cuarenta y dos
por ciento (42%) de la pensión mínima legal.” (Negrilla y subraya fuera del texto original).
[2] La referida norma dice lo siguiente:
“Artículo 16. La pensión mensual de invalidez y la de
vejez se incrementarán así:
a) En el siete (7) por ciento sobre la pensión mínima
por cada uno de los hijos o hijas menores de 16 años o 18 años si son
estudiantes o inválidos de cualquier edad que dependan económicamente del
beneficiario, y
b) En el catorce (14%) sobre la pensión mínima
para el cónyuge del beneficiario, siempre que éste no disfrute de una pensión
de invalidez o vejez.
Los incrementos mensuales de las pensiones de
invalidez y de vejez por estos conceptos, no podrán exceder el porcentaje
máximo del cuarenta y dos por ciento (42%) sobre la pensión mínima.”(Subraya y negrilla fuera del texto original).
[3] Ver los folios 24 y 25 del cuaderno
principal.
[4] En el documento no se especifica la fecha exacta de la emisión
de dicho Auto.
[5] Mediante el Decreto 758 de abril 11 de 1990,
(Diario Oficial No 39.303, de 18 de abril de 1990), el Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social aprobó el acuerdo numero 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo
Nacional de Seguros Sociales Obligatorios.
[6] Ver entre otras las sentencias T-827 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett; T-648 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-1089 de
2005.M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-691 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño y T-015 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[7] Sobre la procedencia de la acción de tutela
como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan
relevantes las sentencias C-1225 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; SU-1070 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño; SU–544 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T–1670 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz,. También puede
consultarse la sentencia T-698 de 2004. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes y la sentencia T-827 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[8] En sentencia T-225 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, se explicaron los elementos que ha de tener el perjuicio
irremediable:
“ A)… inminente: ‘que amenaza o está por
suceder prontamente’. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un
posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real
en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar
algo probable y no una mera conjetura hipotética. (...)
“B). Las medidas que se requieren para
conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir,
como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa
a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la
primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la
segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.  (...)
“C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que
éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o
menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad
obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados
bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de
actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.  Luego no
se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae
sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota
la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so
pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.
“D). La urgencia y la gravedad determinan
que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser
adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.  Si hay
postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por
inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando
ya haya desenlace con efectos antijurídicos. (...)
“De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el
perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las
circunstancias de  hecho en que se encuentra una persona, es inminente e
inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera
que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en
forma directa o como mecanismo transitorio. (…)” (Subraya y negrilla fuera del
texto original).
[9]
Ver entre otras, las sentencias: T-656 de 2006, T-435 de 2006, T-768 de 2005,
T-651 de 2004, y T-1012 de 2003.
[10] Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias de la Corte Constitucional, T-225 de 1993, MP. Vladimiro Naranjo Mesa, SU-544 de 2001, MP: Eduardo
Montealegre Lynett, T-983-01, MP: Álvaro Tafur Galvis, entre otras.
[11] Ver entre otras, las sentencias: T-816 de 2006, T-1309 de 2005,
T-971 de 2005, T-691 de 2005, T-605 de 2005,
T-859 de 2004, T-580 de 2005 y T-425 de 2004. Acerca de la
procedencia excepcional de la acción de tutela en los casos en que la entidad
responsable negó el reconocimiento de derecho pensional, en virtud de la
configuración de una vía de hecho, se pueden consultar las sentencias: T-996 de
2005 y T-235 de 2002.
[12] Ver sentencia T-432 de 2005 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[13] Con referencia a la exposición de los
alcances de la protección del derecho al mínimo vital Cfr. Corte
Constitucional, sentencias SU-995 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-084 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil, y SU-975 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras.
[14] Sentencia T-159 de 2005, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[15] Ver entre otras las sentencias T-827 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett; T-648 de 2005 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-1089 de
2005.M. P. Álvaro Tafur Galvis; T-691 de 2005 M. P. Jaime Córdoba Triviño y T-015 de 2006 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[16] Sentencia T-570 de 2005. M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
[17] Sobre la procedencia de la acción de tutela
como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan
relevantes las sentencias C-1225 de 2004, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; SU-1070 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño; SU–544 de 2001 M. P. Eduardo Montealegre Lynett; T–1670 de 2000 M. P. Carlos Gaviria Díaz, y la T–225 de 1993 en la cual se sentaron la primeras directrices sobre la materia, que han sido
desarrolladas por la jurisprudencia posterior. También puede consultarse la
sentencia T-698 de 2004. M. P. Rodrigo Uprimny Yepes y la sentencia T-827 de 2003. M. P. Eduardo Montealegre Lynett.
[18] Sentencia T-1223 de 2001. M. P. Álvaro Tafur Galvis.
[19] El artículo 86 de la C.P. reza lo siguiente: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los
jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y
sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de
sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública (…)”. (Negrillas fuera del texto original).
[20] Sentencia C-543 de 1992
[21] Sentencia T-522/01, M. P. Manuel José Cepeda
Espinosa
[22] Sobre el particular pueden consultarse las sentencias T-932 de 2003, M. P. Jaime Araújo Rentería, T-902 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-162 de 2007, M. P. Jaime Araujo Rentería.
[23] Sentencia T-996 de 2003. M.P.: Clara Inés
Vargas.
[24] Cfr. Sentencias T-231 de 1994, T-008 de 1998,
SU-1185 de 2001 y T-382 de 2003, entre otras.
[25] M.P.,  Manuel José Cepeda Espinosa y reafirmadas en compendio acerca
de las vías de hecho por defecto sustantivo, en la sentencia T-462 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[26] Cfr. Sentencia T-1112 de 2003, M.P., Clara Inés Vargas Hernández.
[27] En este sentido se ha concluido sobre el tema, desde la sentencia
T-079 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[28] En sentencia T-456 de 1994, M. P. Alejandro Martínez Caballero, así como en sentencia T-076 de 1996, M. P. Jorge Arango Mejía, se indicaron algunos lineamientos básicos para determinar cuándo se
pertenece o no a la “tercera edad”, para lo cual se concluyó que para todos los
efectos, las personas de la tercera edad, serán aquellas que tengan setenta
(70) o más años. Ver igualmente las sentencias T-083 de 2007 y SU-975 de 2003,
entre otras.
[29] Sentencia T-390 de 1998, Fabio Morón Díaz.
[30] Sentencia C-477 de de 1999, M. P. Carlos Gaviria Díaz, entre otras.
[31] Ver sentencias SU-090 de 2000, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, SU-636 de 2003, M. P. Jaime Araújo Rentería y su Auto A-199 del
mismo año, en el que se resolvió una petición de nulidad contra la sentencia
SU-636 y en el que se explica la evolución de la medida de ordenar pagos
retroactivos de hasta (3) meses.