T-704-09
Sentencia T-704/09
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia excepcional/ACCION DE TUTELA
CONTRA PARTICULARES-Indefensión de la accionante
SERVICIO DOMESTICO-Trato discriminatorio y situación de
vulnerabilidad
DERECHO A LA
VIDA EN CONDICIONES DIGNAS Y JUSTAS-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL-Reiteración jurisprudencial sobre la protección por tutela
PERSONA EN
CIRCUNSTANCIAS DE DEBILIDAD MANIFIESTA-Empleadas del servicio
doméstico de avanzada edad que trabajaron por muchos años sin que sus
empleadores les pagaran salario ni las afiliaran a seguridad social
PENSION PROVISIONAL A EMPLEADA DEL SERVICIO
DOMESTICO-Pago de un
salario mínimo mensual sin que se imponga la obligación de prestar sus
servicios, ni guardar subordinación y afiliación a seguridad social en salud/JURISDICCION
ORDINARIA LABORAL-La accionante puede acudir para reclamar las demás
previsiones legales y contractuales que le fueron incumplidas
Demostrado
el estado material y de salud en que se encuentra la demandante, con afectación
de su mínimo vital, esta corporación revocará la decisión dictada el 30 de
marzo de 2009 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama, que
confirmó la proferida el 20 de febrero de dicho año por el Cuarto Penal Municipal
de la misma ciudad y, en su lugar, tutelará los derechos fundamentales al
mínimo vital, la seguridad social y la integridad física de la accionante, a
quien los esposos, si aún no lo han realizado, le pagarán solidariamente, a
partir de octubre de 2009 y dentro de los primeros cinco días de cada mes
sucesivamente, el valor de un salario mínimo legal mensual, y la afiliarán al
régimen contributivo de seguridad social en salud (POS) que ella libremente
elija. Se aclara que aun cuando la suma indicada no tiene carácter salarial ni
impone a la protegida la obligación de prestar servicios personales ni guardar
subordinación, se constituye y concede a título de “pensión provisional”, con
fundamento en que la accionante, por contar actualmente con 71 años de edad y
35 años de servicio en casa de los demandados, es acreedora “prima facie” a la
pensión de vejez, mientras la jurisdicción laboral ordinaria verifica el
reconocimiento de este derecho. Frente a dicha retribución laboral y demás
previsiones legales y contractuales que no fueron cumplidas en su oportunidad
por los empleadores, la trabajadora conserva el derecho de demandarlas ante la
jurisdicción ordinaria laboral, a cuyo propósito la
Defensoría del Pueblo y la Personería de Duitama ejercerán control y prestarán
toda la colaboración que corresponda, al igual que el Juzgado Cuarto Penal
Municipal de Duitama en todo lo que conduzca al efectivo y oportuno acatamiento
de lo dispuesto en esta sentencia.
Referencia: expediente T-2256577.
Acción de tutela presentada por María
Cecilia Espíndola contra Luis Alfonso Fajardo Rodríguez y Nelly Prieto de
Fajardo.
Procedencia: Juzgado Segundo Penal del
Circuito de Duitama (Boyacá).
Magistrado Ponente:
Dr. NILSON PINILLA PINILLA
Bogotá, D. C., seis (6) de octubre de dos mil nueve
(2009).
La Sala Séptima de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla,
Jorge Iván Palacio Palacio y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en la revisión del fallo dictado por el Juzgado
Segundo Penal del Circuito de Duitama, que confirmó el proferido por el Juzgado
Cuarto Penal Municipal de esa misma ciudad, respecto de la acción de tutela
instaurada por María Cecilia Espíndola contra Luis Alfonso Fajardo Rodríguez y
Nelly Prieto de Fajardo.
El expediente llegó a la
Corte por remisión que hizo el primer despacho judicial mencionado, en virtud
de lo ordenado por los artículos 86 inciso 2° de la
Constitución Política y 31 del Decreto 2591 de 1991, siendo escogido para su
revisión por la Sala de Selección N° 6 de esta corporación, el 25 de junio de
2009.
I. ANTECEDENTES
María Cecilia Espíndola, mediante apoderada, presentó
acción de tutela contra Luis Alfonso Fajardo Rodríguez y Nelly Prieto de
Fajardo, por estimar que han vulnerado sus derechos fundamentales a la
seguridad social, el mínimo vital y la vida en condiciones dignas, como adulto
mayor en condición de vulnerabilidad.
El Juzgado Cuarto Penal Municipal de Duitama, mediante
auto de febrero 10 de 2009, admitió la acción interpuesta y ordenó acopiar
pruebas, para mejor proveer.
A. Hechos relevantes
Se indica en la demanda que en julio de 1973, María
Cecilia Espíndola, quien hoy tiene 71 años de edad, fue contratada en forma
verbal por Luis Alfonso Fajardo Rodríguez y Nelly Prieto de Fajardo, como
empleada de servicio doméstico, labor que desempeñó en la casa de habitación de
ellos, atendiendo también hijas y nietos, hasta noviembre 23 de 2008, cuando se
vio obligada a retirarse, a la edad de 68 años, por quebrantos de salud que la
estaban agobiando.
Manifiesta que al momento de ser contratada no fue
informada del salario a devengar por los servicios prestados, sino diez años
después, cuando empezaron a darle esporádicamente algún dinero para que
cubriera sus necesidades básicas, pero sin que jamás recibiera reconocimiento
alguno por dominicales, vacaciones, cesantías y demás  prestaciones sociales y
económicas.
Agrega que a partir de enero de 2008, empezaron a
reconocerle una suma mensual que oscilaba entre ochenta mil y cien mil pesos,
en razón a que les solicitó colaboración para comprar medicinas por decaimiento
de su salud, indicando además que durante sus treinta y cinco años y cuatro
meses de servicio no fue afiliada al sistema de seguridad social (EPS, ARP ni
AFP).
Opina que la precariedad de su salud se debió,
seguramente, a que a la edad de 35 años (5 años de servicios a los demandados),
éstos la llevaron al Hospital de Duitama, donde le practicaron intervención
quirúrgica supuestamente por unos quistes que la afectaban, enterándose luego
que había sido una histerectomía, sin mediar su consentimiento, lo que generó
hacia ellos desconfianza y temor.
Señala que desde octubre de 2008 su salud desmejoró
notablemente, con la aparición de una úlcera en la pierna izquierda, que la
postró en cama e impidió desarrollar las labores domésticas, siendo conducida
por los empleadores donde un facultativo, que le diagnosticó además anemia
severa e infección renal, recomendando su afiliación al SISBEN.
Comenta que, no obstante encontrarse afiliada al
régimen subsidiado, ante  molestias causadas por los medicamentos suministrados
inicialmente, una hija de la demandada procedió a cambiarle la medicación, según
visita y recomendación de un amigo médico de la familia, lo que empeoró su
salud.
Afirma que por las circunstancias anteriores y la
ausencia de sus empleadores, de viaje fuera del país, optó por irse a vivir
a Paz de Río, a petición de una sobrina, en busca de afecto, compañía, apoyo,
seguridad y cuidado; solicitó a una hija de aquéllos el reconocimiento de algún
dinero por los servicios prestados, dada la carencia de medios para solventar
sus necesidades básicas y sobrellevar la enfermedad, que la había dejado
discapacitada, situación que fue puesta en conocimiento de la
Personería Municipal de Paz de Río.
El 23 de noviembre de 2008, según la demanda, su
sobrina fue obligada por una hija de los accionados a suscribir un documento en
el que manifestaba que asumía la responsabilidad de su traslado y atención. No
obstante los cuidados de su sobrina, el 26 de noviembre de 2008 fue internada
de urgencias en el Hospital de Duitama, donde le realizaron intervención
quirúrgica con riesgo de amputación de pierna izquierda.
Indica que actualmente se encuentra desamparada, por
falta de recursos para su sostenimiento y al no cotizar sus empleadores, sin
poder acceder a los beneficios legales por vejez, invalidez o muerte, habiendo
sido citada a una diligencia de carácter laboral ante la
Inspección de Policía de Paz de Río.
Finalmente, asevera que por la duración de un proceso
laboral ordinario, su avanzada edad y la grave enfermedad que padece (adjunta
fotografías que evidencian el grave estado de su pierna izquierda, a la altura
del tobillo), corre el riego de morir sin llegar a conocer el resultado de tal
proceso, circunstancia que la legitima para solicitar, como inmediato amparo
transitorio, un salario mínimo legal y su afiliación al sistema de seguridad
social en salud por parte de los demandados, con el propósito de evitar la
violación de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida, a la
seguridad social y a la salud.
B. Respuesta de los accionados
En declaraciones bajo juramento, rendidas ante el Juez
Cuarto Municipal de Duitama, Luis Alfonso Fajardo Rodríguez y María Nelly
Prieto de Fajardo, se opusieron parcialmente a lo expuesto en la demanda.
Señalan que durante 35 años, María Cecilia Espíndola
fue acogida como un familiar más, brindándole apoyo por encontrarse sin
trabajo; conocida su enfermedad, le proporcionaron ayuda médica, las medicinas
que necesitó y asumieron los gastos que ocasionó la persona encargada de
socorrerla, por sus dificultades de desplazamiento.
Afirman que anualmente le cancelaban sus primas, aun
cuando no existió contrato, como ayuda para sus necesidades, en aproximadamente
un salario mínimo, y que se encuentran en disposición de pagarle las sumas que
le deban, para que “quede todo arreglado por la ley”, razón por la cual acudieron
a la inspección de trabajo.
Comentan que siempre desearon afiliarla a la seguridad
social, pero al ser imposible obtener la cédula dada su terquedad, asumieron
sus gastos médicos, y luego optaron  por inscribirla en el SISBEN, cuando
accedió a “prestar” su documento de identidad.
Para finalizar, expresan su preocupación por la
posibilidad de que María Cecilia quede desamparada en su vejez, indicando que “no
la sacamos” de la casa.
C. Sentencia de primera instancia
Mediante sentencia de febrero 20 de 2009, el Juzgado
Cuarto Penal Municipal de Duitama decide no tutelar los derechos fundamentales
invocados, al no considerar evidenciada su vulneración.
Estima que la reclamación de la demandante es
improcedente por perseguir    prestaciones laborales que no son del resorte de
la acción de tutela sino de la jurisdicción ordinaria laboral, estando vedado
al juez constitucional invadir esa órbita de competencia, tema acerca del cual
se ha pronunciado de manera reiterada la
Corte Constitucional (T-305/98 M. P. Hernando Herrera Vergara; T-859/ M. P.
Clara Inés Vargas Hernández, entre otras)
Agrega que, aun cuando de manera excepcional es viable
tutelar el reconocimiento laboral con el fin de garantizar el mínimo vital, en
el caso presente no aparece clara  la existencia de la relación laboral
alegada, con la circunstancia de que la demandante se retiró voluntariamente
del núcleo familiar que la había acogido como tal, pasando a vivir con una
sobrina, que le suministra los cuidados necesarios y la ayuda económica básica.
Señala que por la naturaleza de las pretensiones, los
accionados tienen la intensión de “arreglar” con la demandante las sumas
que puedan adeudarle, lo que en principio plantea la configuración de una
relación laboral, sobre la cual no puede pronunciarse el juez constitucional.
Por último, para el a quo no existe vulneración
de los derechos a la seguridad social, ni a la salud en conexidad con la vida,
por cuanto la demandante se encuentra afiliada al régimen subsidiado de
seguridad social (SISBEN), a partir de octubre de 2008, garantizándosele de
esta manera la atención requerida.
D. Impugnación
María Cecilia Espíndola, por conducto de su abogada,
impugna la decisión del a quo al considerar que la tutela interpuesta
persigue determinar una relación laboral, pero no el reconocimiento y pago de
prestaciones económicas, que atañen a la jurisdicción ordinaria laboral, donde
de definirá y probará ese derecho.
Aclara que la finalidad única de la acción interpuesta
es la protección de la seguridad social (pensión y salud) a que tiene derecho
la demandante, cuya situación emanó del descuido de sus empleadores, por
haberla dejado abandonada, desprotegida, sin ingreso alguno y con grave riesgo
de su vida, lo que motivó la asistencia de la familiar y el retiro de la casa
de aquéllos.
Considera, finalmente, que por no contar la demandante
con recursos mínimos, la  afiliación al SISBEN no garantiza un futuro digno,
circunstancia que evidencia el quebrantamiento del mínimo vital, protección
especial de carácter constitucional establecida para personas en condiciones de
vulnerabilidad.
E. Sentencia de segunda instancia
Mediante fallo de marzo 30 de 2009, el Juzgado Segundo
Penal del Circuito de Duitama confirmó el fallo de primera instancia, estimando
que la reclamación tiene como fin último un asunto de orden laboral, no
obstante las posiciones disímiles expuestas en la demanda y en el recurso de
impugnación.
Considera que la demandante, en su ánimo de buscar que
se le garantice el mínimo vital, pretende el reconocimiento mensual de un
salario mínimo legal vigente, situación completamente ajena a la protección
tutelar en la medida que no se plantea claridad sobre la relación laboral,
máxime cuando se ha dispuesto trámite ante inspección trabajo para definir su
existencia y, en caso positivo, el reconocimiento y pago de las acreencias
laborales.
Asevera que por el retiro de la casa donde habitaba,
la demandante dio lugar a su situación “lamentable”, siendo entonces
socorrida por una familiar, circunstancia que  desvirtúa la afectación de su
mínimo vital, sin perjuicio del resultado de una acción ordinaria laboral.
Concluye el ad quem que no se advierte
vulnerados los derechos a la seguridad social, a la salud y a la vida, puesto
que, sin desmedro de la obligación de los demandados de afiliar a la demandante
a una EPS, ella cuenta con protección en salud por parte del SISBEN, lo cual
desvanece cualquier perjuicio irremediable que pudiere llegar a existir.
II. PRUEBAS A ANALIZAR
Serán observadas como pruebas y elementos relevantes
para tomar la decisión, los documentos aportados por la demandante, a saber:
a) En original: Fotografías de su lesión externa;
factura de elementos médicos; orden médica para la práctica de exámenes de
laboratorio y sus resultados; constancia de la
Oficina de Planeación de Duitama acerca de la inscripción al SISBEN;
certificaciones expedidas por la
Personería de Paz de Río y el ISS sobre las condiciones de salud, cuidado y
manutención de la actora y su afiliación al sistema; declaraciones acerca de la
ocurrencia de los hechos.
b) En fotocopia: Cédula de ciudadanía de María Emilsen
Espíndola; fórmulas de medicina bioenergética; documento suscrito por María
Emilsen Espíndola y Giovana Patricia Fajardo; historia clínica en el Hospital
Regional de Duitama; evolución médica de la actora, con sello y firma de
facultativo de Paz de Río; orden de citación a diligencia laboral; facturas de
compra de medicamentos; contrato de arrendamiento sobre el inmueble que habita (fs.
24 a 63 y 96  a 99 cd. inicial).
Así mismo, serán analizadas las declaraciones rendidas
por los demandados, ordenadas y recibidas por el a quo con el fin de
establecer los presupuestos de hecho del asunto en controversia (fs. 64
a 72 cd. inicial).
III. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia.
La Sala
es competente para decidir el presente asunto, de conformidad con lo dispuesto
en los artículos 86 y 241 (numeral 9°) de la
Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Procedencia de la tutela contra
particulares. Indefensión de la  demandante.
El artículo 86 de la
Carta Política contempla la procedencia de la acción de tutela contra los
particulares, cuando (i) presten un servicio público, (ii) su conducta afecte
grave y directamente el interés colectivo y (iii) si el solicitante se
encuentra en estado de subordinación o indefensión ante ellos.
Interesa en el presente caso, el
entendimiento y alcance dado por esta corporación al concepto de indefensión,
cuando el titular de la acción constitucional persigue defender sus derechos
fundamentales ante la violación o riesgo de su ocurrencia por la acción u
omisión del particular:
“El estado de indefensión  se manifiesta
cuando la persona ofendida por la acción u omisión del particular se encuentra
inerme o desamparada, es decir sin medios físicos o jurídicos de defensa o con
medios y elementos insuficientes para resistir o repeler la vulneración o
amenaza de su derecho fundamental. El juez de tutela debe apreciar los hechos y
circunstancias del caso a fin de establecer si se presenta la indefensión a que
se refieren los numerales 4 y 9 del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, para
que proceda la acción de tutela contra particulares.[1]
De donde se ha concluido que el concepto de
indefensión no es un predicado abstracto del cual puedan hacerse
generalizaciones que se distancien de la realidad que ofrecen los hechos. Es
por el contrario una situación relacional, intersubjetiva en la cual el
demandante es uno de los extremos y el demandado es otro. El primero ha sido
ofendido o amenazado por la acción del segundo. Adicionalmente, el demandado no
tiene posibilidades ni de hecho ni de derecho para defenderse de esta agresión
injusta.[2]
Esta Corporación en múltiples decisiones
judiciales[3]
ha expuesto reiteradamente que la acción de tutela procede contra particulares,
cuando el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión, porque
así lo dispone expresamente el artículo 86 de la
Carta Política, en concordancia con los numerales 1
a 9 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991.
La Corte ha entendido, y así lo ha expuesto en su
jurisprudencia, que la indefensión hace referencia a una situación relacional
que implica la dependencia de una persona respecto de otra, no tiene origen en
la obligatoriedad derivada de un orden jurídico o social determinado se
configura sobre situaciones de naturaleza fáctica en cuya virtud la persona
afectada en su derecho carece de defensa por acción u omisión para proteger sus
derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio; es decir que la
indefensión es entendida como la posibilidad de dar respuesta efectiva ante la
violación o amenaza de que se trate. Así mismo, ha dicho también esta Corte que
el estado de indefensión o impotencia  se analizará teniendo en cuenta las
circunstancias del caso concreto, de las personas involucradas,  de los hechos
relevantes tales como las condiciones de desprotección, circunstancias
económicas, sociales, culturales y los antecedentes personales de los sujetos
procesales, por ello el concepto de indefensión es esencialmente relacional.
Ello significa que el estado de indefensión en que se encuentra el ciudadano en
relación con otros particulares habrá que determinarlo, por parte del juez de
tutela de acuerdo al tipo de vínculo que existe entre ambas partes.
En este orden de ideas, estima la
Sala que la tutela contra particulares extrae su fundamento socio-político del
desvanecimiento de la distinción  entre lo público y lo privado que caracteriza
a la comunidad contemporánea; el fenómeno de la indefensión está encaminado a
proteger a las  personas de los abusos provenientes de cualquier poder:
económico, social, religioso, cultural, etc.”. [4]
Lo anterior significa que la acción de
tutela constituye un mecanismo excepcional idóneo para enfrentar las agresiones
de particulares contra persona que por sus condiciones o limitaciones se
encuentra desposeída de los recursos físicos o jurídicos eficaces para proteger
y mantener sus derechos fundamentales, ante situación vulneradora inadmisible e
insostenible.
3. El servicio doméstico y su situación de
vulnerabilidad.
El trato discriminatorio y de explotación hacia las
personas que cumplen labores de aseo, cocina, lavado, planchado y demás
actividades propias de un hogar, había sido aceptado y tolerado, con un pasado
marcado por diferencias y aislamiento social, dependiendo del grado de
instrucción y de sumisión para dar paso a actividades subvaloradas pero
necesarias.
Con el fin de eliminar esa situación, siendo deber del
Estado proteger los derechos de todas las personas sin distingo alguno, el
legislador ha regulado la materia y esta Corte ha expresado:[5]
“Tradicionalmente al servicio doméstico se
le ha restado importancia jurídica, económica y social, al estar destinado a
reemplazar o complementar la labor del ama de casa que, como tal, es
considerada económicamente inactiva. Se trata, como lo han hecho ver estudios
especializados[6],
de una actividad ‘invisible’ para el resto de la sociedad.
Contribuyen a esta percepción los análisis
estadísticos que asimilan el grupo familiar a mera unidad de consumo, ignorando
que las labores desarrolladas en su seno también contribuyen a la producción y
a la reproducción social. Además, gravita la creencia equivocada según la cual
quienes desempeñan labores domésticas por cuenta ajena no son trabajadores,
pues sólo lo son quienes poseen un empleo convencional que les demanda
dedicación de tiempo, por el cual perciben un ingreso.
Las pautas culturales también aportan a
esta visión, pues como antiguamente el trabajo doméstico correspondía a criados
o siervos, aún se sigue pensando que esas personas pueden ser explotadas,
máxime cuando ejercen una labor que supuestamente no exige instrucción para
desempeñarla.
Así mismo, pese a la influencia que en los
últimos tiempos han tenido las políticas de género, aún hay quienes creen, sin
razón, que basta con ‘ser mujer’ para ejercer tareas del hogar socialmente poco
valoradas, prejuicio que quizás explica porqué históricamente la participación
femenina en este tipo de labor es muy significativa.
Las condiciones laborales de los
trabajadores del servicio doméstico son en la mayoría de los casos
desfavorables, pues se los explota en circunstancias que equivalen a las de esclavitud
y el trabajo forzoso. [7]
Ciertamente, a menudo la jornada del
personal del servicio doméstico es larga o incluso excesiva, sin días de
descanso ni compensación por las horas extraordinarias y su salario suele ser
muy bajo y tienen una cobertura insuficiente en lo que atañe al seguro médico,
lo anterior dado que, en no pocas ocasiones, los empleadores prefieren mantener
el vínculo laboral en la informalidad para así ahorrar costos. [8]
Teniendo en cuenta que esa actividad se
desarrolla en un espacio reservado como es el hogar, los trabajadores
domésticos también están expuestos a que se les someta a acoso físico o sexual,
violencia y abusos y, en algunos casos, se les impide salir de la casa del
empleador recurriendo a amenazas o a la violencia, a la retención del pago de
los salarios o de sus documentos de identidad. [9]
Por tal razón, la
Organización Internacional del Trabajo OIT, a través del Programa de
Condiciones de Trabajo y Empleo, ha considerado que los trabajadores domésticos
están en situación de vulnerabilidad y demandan, por tanto, la protección del
Estado:
‘La vulnerabilidad de esta
categoría de trabajador proviene, primero que todo, de la relación de sumisión
y de su aislamiento. Las tareas se realizan dentro de la esfera del hogar, en
la residencia de los empleadores. Esta característica es la piedra angular del
trabajo doméstico. Este factor y sus implicaciones son claves para entender el
funcionamiento de esa relación.
…  …   …
Los trabajadores domésticos son
trabajadores vulnerables y se exponen a muchos abusos. Los cambios arbitrarios
de los contratos del trabajo, las reducciones salariales o aún el no pago de
sueldos son propiciados por la naturaleza irregular de la relación laboral. La
carencia de un contrato de trabajo obligatorio hace difícil que los
trabajadores despedidos obtengan la paga de separación y otros beneficios
complementarios obligatorios. Esta situación es agravada por el hecho de que,
con frecuencia, el contrato de trabajo es de naturaleza oral, con la dificultad
adicional para el trabajador de tener que probar la existencia de una relación
contractual en caso de que surja controversia.’[10]
Lo anterior ha llevado a que en el seno de
dicha organización se clame por la ‘generalización y
la estandardización de los términos y de las condiciones del trabajo’ de
quienes prestan el servicio doméstico.
No queda duda de que la labor de los
empleados de hogar debe ser considerada, como cualquiera otra, merecedora de la
protección del Estado, la cual será especial en razón de las condiciones
económicas y de otra naturaleza que conlleven situación de debilidad manifiesta
(inciso final art. 13 Const.).”
4. Procedencia excepcional de la acción de tutela, no
obstante la existencia de otros medios de defensa judicial.
Por lo general, la acción de tutela no es el mecanismo
procedente para establecer la existencia de una relación laboral, ni el
reconocimiento de prestaciones sociales[11];
sin embargo, esta Corte ha indicado que cuando se hace necesario proteger
derechos vulnerados que atentan contra el mínimo vital de las personas, esta
acción constitucional, de manera excepcional, cumple un cometido superior de
protección especial, ligado íntimamente con la dignidad humana:
“La jurisprudencia de la
Corte ha sido enfática en sostener que la liquidación y pago de obligaciones
laborales escapa al ámbito propio de la acción de tutela, y si bien es cierto
ha admitido su procedencia en algunos casos, ellos han sido excepcionales y
primordialmente sustentados en la falta de idoneidad del medio ordinario, en
los términos que se dejan expuestos, relativos siempre de manera específica y
directa a las circunstancias en las que se encuentra el actor, lo cual excluye
de plano que pueda concederse el amparo judicial para los indicados fines,
masiva e indiscriminadamente.
… puede tutelarse el derecho del trabajador
a obtener el pago de su salario cuando resulta afectado el mínimo vital (Cfr.
sentencias T-426 del 24 de junio de 1992, T-063 del 22 de febrero de 1995 y
T-437 del 16 de septiembre de 1996); que es posible intentar la acción de
tutela para que se cancelen las mesadas pensionales dejadas de percibir por una
persona de la tercera edad en circunstancias apremiantes y siendo ese su único
ingreso (Cfr. sentencias T-426 del 24 de junio de 1992, T-147 del 4 de abril de
1995, T-244 del 1 de junio de  1995, T-212 del 14 de mayo de 1996 y T-608 del
13 de noviembre de 1996);… procede la tutela para restablecer el derecho del
afectado (Cfr. Sentencia T-246 del 3 junio de 1996); que es posible restaurar,
por la vía del amparo, la igualdad quebrantada por el Estado cuando se
discrimina entre los trabajadores, para fijar el momento de la cancelación de
prestaciones, favoreciendo con un pago rápido a quienes se acogen a determinado
régimen y demorándolo indefinidamente a aquellos que han optado por otro (Cfr.
Sentencia T-418 del 9 de septiembre de 1996); que resulta admisible la tutela
para eliminar las desigualdades generadas por el uso indebido de los pactos
colectivos de trabajo con el objeto de desestimular la asociación sindical
(Sentencia SU-342 del 2 de agosto de 1995…).
En todos los casos mencionados la
jurisprudencia ha entendido que se desvirtuaría la
Carta Política, en cuanto se quebrantaría la prevalencia del derecho
sustancial, el acceso efectivo a la justicia y el principio de economía
procesal, en detrimento de los derechos fundamentales en juego, si se forzara
el uso del medio judicial ordinario, a sabiendas de su ineptitud en el caso
concreto, cerrando de manera absoluta la vía contemplada en el artículo 86 de
la Constitución.”[12]
5. El derecho fundamental
a la vida en condiciones dignas.
La dignidad humana, entendida como el “merecimiento
de un trato especial que tiene toda persona por el hecho de ser tal”[13]
aparece consagrada en el artículo 1° de la carta política como sostén del
estado social de derecho, de manera que en el ordenamiento jurídico se erige
como derecho fundamental de especial protección, cobrando mayor relevancia para
quienes estén en circunstancias de debilidad manifiesta y, de otra parte, se
encuentra ligada al derecho a la vida como elemento inmanente y trascedente,
asociada al mínimo de subsistencia del ser.
Esta corporación, alrededor de la temática en
análisis, ha manifestado:
“La
Corte encuentra que en el caso bajo examen, por no haberse reconocido, durante
el tiempo que duró la relación laboral, unas condiciones de trabajo justas, y
finalizada esa relación,  un mínimo vital que le permita a la tutelante
sobrevivir en condiciones acordes con su situación de persona de la tercera
edad, se ha desconocido su dignidad. La normatividad jurídica de rango legal
aplicable al servicio doméstico,  consagra mecanismos de previsión social que
tienden a proteger a las personas de la tercera edad cuando han perdido su
capacidad laboral. Estas normas, desde el año de 1988[14], imponen
al empleador el deber de afiliar al servicio doméstico al régimen de pensiones,
obligación que se ha mantenido en las disposiciones de la
Ley 50 de 1990 y de la Ley 100 de 1993, y cuyo incumplimiento hace responsables
a los empleadores, quienes pueden verse obligados a pensionar por su cuenta a
los trabajadores no afiliados oportunamente, o a pagar la denominada por la ley
“pensión sanción”. Y aun por fuera de estas prescripciones legales, cuya
aplicación al caso presente debe ser decidida por la justicia ordinaria, el
deber constitucional de solidaridad que se impone a todo ciudadano en virtud de
lo dispuesto por el artículo 95 superior, obligaba a los demandados a atender
el mínimo vital de subsistencia de la persona de la tercera edad que, viviendo
bajo su mismo techo,  les prestó sus servicios personales durante más de
diecisiete años”.[15]
6. El derecho constitucional a la seguridad social.
El derecho a la seguridad social, aun cuando
catalogado como de carácter económico y social (art. 48 Const.), cuyo
reconocimiento requiere de regulación del legislador, debe, sin embargo, ser
protegido por vía tutelar cuando al desconocerse su prestación, corren grave
riesgo otros derechos de características fundamentales, como la vida misma, su
dignidad y la integridad física, circunstancia que permite inscribirlo como
tal, más aún cuando resulten afectadas personas que merecen especial
protección, como niños, adultos de edad avanzada, mujeres cabeza de familia,
enfermos terminales, discapacitados etc.
Así se ha pronunciado la Corte Constitucional[16]:
“El derecho a la seguridad social no está
consagrado expresamente en la
Constitución como un derecho fundamental. Sin embargo, este derecho
establecido de forma genérica en el artículo 48 de la
Constitución, y de manera específica respecto de las personas de la tercera
edad (CP art. 46 inc. 2), adquiere el carácter de fundamental cuando, según las
circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en
peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida (CP art. 11), la
dignidad humana (CP art.1), la integridad física y moral (CP art. 12) o el
libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16) de las personas de la tercera
edad (CP art. 46).
Ahora bien, cuando quien interpone la
tutela es una persona de la tercera edad, ha de entenderse, que su capacidad
laboral se encuentra prácticamente agotada, no pudiendo por lo tanto, generarse
mediante su trabajo una fuente de ingresos. De esta manera la pensión entra a
constituirse en ese sustento económico, único para muchas de esas personas, que
les permite llevar una vida en condiciones dignas y justas. Esta Corporación,
mediante sentencia T-347 del 3 de agosto de 1994, Magistrado Ponente Antonio Barrera
Carbonell, dijo lo siguiente:
‘Como se expresó por esta Sala de Revisión
en la sentencia T-111/94, ante la pérdida de su capacidad laboral las personas
de la tercera edad muchas veces se encuentran limitadas e imposibilitadas para
obtener un mínimo vital de ingresos económicos que les permita disfrutar de una
especial calidad de vida. En estas circunstancias, el no reconocimiento de las
prestaciones a su favor por las entidades de previsión social, su no pago
oportuno o la suspensión de éste, pueden significar atentados contra los
aludidos derechos y principios; ello justifica plenamente la especial
protección que la Constitución ha dispuesto para las personas de la tercera
edad (arts. 46,47 y 48), la cual se traduce en la imperatividad de la norma del
inciso 3 del art. 53, que dice:’El Estado garantiza el derecho al pago oportuno
y al reajuste periódico de las pensiones legales’.”
7. Caso concreto.
7.1. La interesada en el caso objeto de estudio es
persona de la tercera edad (71 años), merecedora de especial protección del
Estado, encontrándose en condición de debilidad manifiesta (art.13 Const.) por
su nivel educativo, social, económico y de salud, con seria afectación sobre su
mínimo vital, configurándose en ella un estado de indefensión que hace procedente
esta acción contra particulares (inciso final del art. 86 Const. y numeral 9
del art. 42 D. 2591 de 1991).
Desempeñó labores de servicio doméstico durante más de
35 años en casa de habitación de particulares, denotando ahora que lo hizo en
condiciones de desconocimiento de sus derechos, sin recibir la contraprestación
justa ni la seguridad social debida, lo cual viene a realzarse por la normal
disminución de su capacidad laboral en razón de su edad y de sobrevinientes
quebrantos de salud.
Así, solicita protección de sus derechos a la salud y
pensión de vejez, que estima vulnerados por los demandados, acerca de lo cual
debe pronunciarse esta Corte, reiterando la jurisprudencia que consagra la
acción de tutela como mecanismo excepcional idóneo y eficaz respecto, para el
caso, de personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta.
Aparece acreditado que la señora María Cecilia
Espíndola trabajó para los esposos Luis Alfonso Fajardo y Nelly Prieto de
Fajardo en la residencia de éstos, desempeñando las tareas domésticas propias y
cuidando hijas y nietos de ellos, labores que realizó entre julio de 1973 y noviembre
de 2008, cuando debió retirarse a la edad de 68 años, por razones de salud y la
indolencia de sus empleadores, que no le asignaron salario ni seguridad social,
que permitiera satisfacer dignamente sus necesidades básicas y sobrellevar la
enfermedad que padece.
No obstante los servicios prestados en ese largo
periodo, los demandados apenas le proporcionaron esporádicamente sumas exiguas
y esporádicas de dinero, privándola de descanso semanal, vacaciones y demás
prestaciones sociales económicas previstas en las respectivas leyes laborales.
Tampoco le posibilitaron  el acceso a la seguridad social en cuanto a salud,
riesgos profesionales y pensión, como deberes que son de los empleadores,
conforme a la preceptiva vigente.
Por las condiciones descritas, reclama la demandante
se declare la existencia de la relación laboral y, consecuentemente, se proceda
al pago de las acreencias nacidas del contrato verbal celebrado con los
accionados y, por conexidad, la pensión de vejez o salario mínimo legal mensual
que le permita garantizar su mínimo vital en condición de persona de la tercera
edad, carente de recursos para cubrir sus necesidades básicas y los costos que
le acarrea la enfermedad, no obstante su afiliación ulterior al régimen
subsidiado de salud.
7.2. Los juzgados de instancia negaron el amparo
solicitado, entendiendo que el reconocimiento de las pretensiones de la
demandante, de contenido salarial y prestacional, compete a la justicia
ordinaria laboral, sin que sea permitido al juez constitucional invadir esa
jurisdicción, lo que en principio se aviene a reiterada jurisprudencia de esta
Corte, pero no a la que también ha señalado que sí debe prosperar el amparo
constitucional cuando, de manera excepcional, como mecanismo transitorio, sea
necesario e inaplazable conceder medios de pervivencia, por ejemplo un pago
mensual equivalente al salario mínimo legal, a favor de quien se halle en
condiciones de debilidad manifiesta, en cuanto su mínimo vital, integridad
física y dignidad humana estén siendo conculcados.[17]
Surge incuestionable que la demandante María Cecilia
Espíndola se encuentra dentro de esos supuestos de especial protección
constitucional, según se deduce del acervo probatorio, incluidas  las
declaraciones recibidas a Luis Alfonso Fajardo y a Nelly Prieto de Fajardo,
donde informan no sólo sobre la realidad de la relación laboral subyacente,
sino acerca de la angustiosa situación que padece quien fuera trabajadora de
ellos, carente de recursos mínimos para su subsistencia digna, no dejando
tiempo a que la justicia ordinaria decida.
De otra parte, se constata que sólo ante el
agravamiento de la enfermedad de su empleada y aconsejados por un médico
particular, se propició la vinculación al régimen subsidiado en salud (SISBEN),
a partir de octubre 22 de 2008, descargando en el Estado la obligación de
asistencia en salud.
En virtud de lo expuesto, demostrado el estado material
y de salud en que se encuentra la demandante, con afectación de su mínimo
vital, esta corporación revocará la decisión dictada el 30 de marzo de 2009 por
el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama, que confirmó la proferida el
20 de febrero de dicho año por el Cuarto Penal Municipal de la misma ciudad y,
en su lugar, tutelará los derechos fundamentales al mínimo vital, la seguridad
social y la integridad física de la señora María Cecilia Espíndola, a quien los
esposos Luis Alfonso Fajardo Rodríguez y Nelly Prieto de Fajardo, si aún no lo
han realizado, le pagarán solidariamente, a partir de octubre de 2009 y dentro
de los primeros cinco días de cada mes sucesivamente, el valor de un salario
mínimo legal mensual, y la afiliarán al régimen contributivo de seguridad
social en salud (POS) que ella libremente elija.
Se aclara que aun cuando la suma indicada no tiene
carácter salarial ni impone a la protegida la obligación de prestar servicios
personales ni guardar subordinación, se constituye y concede a título de “pensión
provisional”, con fundamento en que la accionante, por contar actualmente
con 71 años de edad y 35 años de servicio en casa de los demandados, es
acreedora “prima facie” a la pensión de vejez, mientras la jurisdicción
laboral ordinaria verifica el reconocimiento de este derecho.
Frente a dicha retribución laboral y demás previsiones
legales y contractuales que no fueron cumplidas en su oportunidad por los
empleadores, la trabajadora conserva el derecho de demandarlas ante la jurisdicción
ordinaria laboral, a cuyo propósito la
Defensoría del Pueblo y la
Personería de Duitama ejercerán control y prestarán toda la colaboración que
corresponda, al igual que el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Duitama en todo
lo que conduzca al efectivo y oportuno acatamiento de lo dispuesto en esta
sentencia.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Séptima de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
Primero. REVOCAR la sentencia proferida el
30 de marzo de 2009 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama,
confirmatoria de la dictada el 20 de febrero de dicho año por el Juzgado Cuarto
Penal Municipal de esa misma ciudad, negando la tutela instaurada por María
Cecilia Espíndola contra Luis Alfonso Fajardo Rodríguez y Nelly Prieto de
Fajardo, la cual, en su lugar, se dispone CONCEDER.
Segundo. En consecuencia, ORDENAR a Luis Alfonso Fajardo Rodríguez y a
Nelly Prieto de Fajardo, solidariamente y como mecanismo transitorio de
protección del mínimo vital, la seguridad social y la integridad física de la
señora María Cecilia Espíndola, que si aún no lo han realizado, le paguen a
partir de octubre de 2009 y dentro de los primeros cinco días de cada mes sucesivamente,
a título de pensión provisional, el valor de un salario mínimo legal mensual, y
la afilien al régimen contributivo de seguridad social en salud (POS) que ella
libremente elija. El pago tendrá lugar hasta que la justicia ordinaria se
pronuncie sobre los derechos laborales de la actora.
Tercero. SOLICITAR a la
Defensoría del Pueblo y a la
Personería de Duitama que presten la vigilancia y la colaboración que
corresponda, al igual que el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Duitama, en todo
lo que conduzca al efectivo y oportuno acatamiento de lo dispuesto en esta
sentencia.
Cuarto. Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se
refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]“T-265/97 M. P. Carlos Gaviria Díaz.”
[2] “T-172/97 M. P. Carlos Gaviria Díaz.”
[3] “T-506/92, M. P. Ciro Angarita Barón; T-605/92 y T-162/94 M.. P.
Eduardo Cifuentes Muñoz; T-365/93, M,. P. Hernando Herrera Vergara; T-036/95,
M. P. Carlos Gaviria Díaz; T-602/96, M. P. José Gregorio Hernández Galindo.”
[4] T-351/97,  M. P. Fabio Morón Díaz.
[5] C-310/07, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
[6] “Colectivo Ioé. ‘El servicio doméstico
en España. Entre el trabajo invisible y la economía sumergida’. Informe de
investigación, editado y financiado por Juventud Obrera Cristiana de España.
Madrid, 1990”.
[7] “OIT. Conferencia Internacional del
Trabajo, 92ª reunión, 2004. Informe VI. Pág. 67.”
[8] “OIT, ib.”
[9] “OIT, ib.”
[10]Ramírez-Machado, José. “Domestic work, conditions of work and employment: A
legal perspective”, publicado
en “Conditions of Work and Employment Series”, N° 7.
www.ilo.org/public/english/protection/condtrav/publ/7cwe.htm.
[11]Cfr.
T-001/97,  M. P. José Gregorio Hernández; T-123/97, M. P. Eduardo Cifuentes
Muñoz; T-161/97, M. P. Carlos Gaviria Díaz; T-613/97, M. P. Hernando Herrera
Vergara; T-332/98, M. P. Fabio Morón Díaz.
[12] T-001/97 M P. José Gregorio Hernández Galindo. Cfr. además T-299/97,
M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz;  T-031/98, T-103/98, T-107/98, T-123/98 y T-221/98,
M. P. Alejandro Martínez Caballero;T-118/98, M. P. Hernando Herrera Vergara.
[13] SU-062/99, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[14] “Ley 11 de 1988, art. 1°”
[15] SU-062/99 M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[16] SU-062/99. Cfr. también T-426/92, M. P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[17] Cfr. T-495/99,  M. P. Carlos Gaviria Díaz; T-1008/99 y T-101/00,
M. P. José Gregorio Hernández Galindo; T-092/00,  M. P. Antonio Barrera
Carbonell; T-1055/01,  M.  P. Clara Inés Vargas Hernández.