SU691-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia SU-691/11
CARGOS DE CARRERA EN PROVISIONALIDAD DEL SENA Y FISCALIA GENERAL DE LA
NACION-Desvinculación mediante acto administrativo carente de motivación
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR FALTA DE
MOTIVACION DE ACTOS DE DESVINCULACION DE FUNCIONARIOS NOMBRADOS EN
PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA-Reiteración
sentencia SU917/10
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR FALTA DE
MOTIVACION DE ACTOS DE DESVINCULACION DE FUNCIONARIOS NOMBRADOS EN
PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA-Procedencia
REGIMEN ESPECIAL DE CARRERA DE LA
FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Deber de motivar actos de insubsistencia de nombramientos
en provisionalidad
MOTIVACION DE ACTOS DE DESVINCULACION DE FUNCIONARIOS NOMBRADOS EN
PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA-Jurisprudencia
del Consejo de Estado
MOTIVACION DE ACTOS DE DESVINCULACION DE FUNCIONARIOS NOMBRADOS EN
PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA-Líneas
jurisprudenciales distintas entre jurisdicción constitucional y administrativa
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO-Pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir desde la
desvinculación hasta la supresión del cargo sin solución de continuidad
ACCION DE TUTELA CONTRA FISCALIA GENERAL DE LA
NACION-Reintegro sin solución de continuidad, pago de salarios y
prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta el reintegro
efectivo
DESVINCULACION DE TRABAJADORES SIN MOTIVACION QUE SIGUEN VINCULADOS
CON EL ESTADO-Descuento por desempeño en otros
cargos públicos en el mismo tiempo de desvinculación por cuanto genera
enriquecimiento sin causa
ACCION DE TUTELA POR DESVINCULACION DE TRABAJADOR DEL SENA-Aplicación de la figura de sucesión procesal a favor de cónyuge
sobreviviente
Referencia: expedientes T-2.729.320; T-2.727.673 y T-2.719.943
(Acumulados).
Acción de tutela instaurada por José Ricardo Sarmiento
Hoyos contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,
Subsección D y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; Luis Arturo
Buitrago Torres contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección
Segunda, Subsección B y el Juzgado Tercero Administrativo de Bogotá; y David
Norberto Garzón Cometta contra el Tribunal Administrativo del Huila y el
Juzgado Segundo Administrativo de Neiva.
Magistrado Ponente:
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C. veintiuno (21) de
septiembre de dos mil once (2011)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9º de la
Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de
1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
En el trámite
de revisión de las decisiones  de amparo adoptadas en los siguientes asuntos:
José Ricardo Sarmiento Hoyos contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Segunda, Subsección D y el Consejo de Estado, Sección Segunda,
Subsección B (expediente T- 2.729.3209); Luis Arturo Buitrago Torres contra el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y el
Juzgado Tercero Administrativo de Bogotá (expediente T- 2.727.673); y David
Norberto Garzón Cometta contra el Tribunal Administrativo del Huila y el
Juzgado Segundo Administrativo de Neiva (expediente T- 2.719.943).
Los anteriores expedientes de
tutela fueron acumulados por la Sala de Selección núm. 9, mediante auto del 7
de septiembre de 2010, por presentar unidad de materia.
I.
ANTECEDENTES
1.  Hechos
relevantes y pretensiones
Las
controversias presentes en los expedientes acumulados tienen como denominador
común que los peticionarios venían desempeñando, en provisionalidad, cargos de
carrera en el SENA y en la
Fiscalía General de la
Nación. Todos ellos fueron desvinculados, de sus respectivas Entidades,
mediante actos administrativos carentes de motivación. Acudieron igualmente
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo con la pretensión de que
los mencionados actos fueran anulados, y consecuentemente, se obtuviera el
respectivo restablecimiento del derecho. En todos los casos, los jueces negaron
las pretensiones, motivo por el cual decidieron instaurar acción de tutela
contra tales decisiones judiciales.
Así las cosas, se resumen a
continuación los hechos relevantes alegados en cada uno de los expedientes de
amparo.
a. Expediente T-
2.729.320
1.     El
señor Antonio José Ricardo Sarmiento Hoyos, quien es profesional graduado en
Administración de Empresas, con estudios de especialización, fue vinculado al
Servicio Nacional de Aprendiza SENA, en el cargo de Jefe Grado 01 de la
Regional Bogotá, mediante acto administrativo del 17 de mayo de 2000.
2.     Asegura
que “se le solicitó por parte del nuevo Director Regional del SENA de
Bogotá-Cundinamarca que debía presentar renuncia de mi cargo, lo cual hizo a
través del jefe encargado de la división de recursos humanos del SENA Nacional,
Doctor HERNANDO GUERRERO GUÍO”.
3.     Afirma
que “manifesté a dicho funcionario que no tenía por qué renunciar y así me
mantuve hasta la declaratoria de insubsistencia”.
4.     Sostiene
igualmente que con la llegada del nuevo Director se produjo un despido masivo
de trabajadores “de libre nombramiento y remoción y de algunos que se
encontraban en provisionalidad en cargos de carrera administrativa”.
5.     El
peticionario alega que con su remoción del cargo no se mejoró la prestación del
servicio, que jamás tuvo un llamado de atención ni se le adelantó proceso
disciplinario alguno en su contra.
6.     Afirma
que “En virtud de la falta de motivación del acto administrativo de
desvinculación, además de la desviación de poder que se probó, demandé la
Resolución mencionada ante la jurisdicción contencioso administrativa mediante
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”.
7.     El
Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,
Subsección D, mediante providencia del 2 de agosto de 2007, negó las
pretensiones del peticionario, fallo que fue confirmado el 4 de febrero de 2010
por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado.
b. Expediente T- 2.727.673
1.     El
señor Luis Arturo Buitrago Torres fue nombrado mediante resolución  del 11 de
abril de 1988, en el cargo de agente investigador grado 11 de la
Dirección de Instrucción Criminal. “en donde laboré desde el 16 de junio de
1988 hasta el 30 de junio de 1992, al desaparecer la entidad”.
2.     Por
mandato legal fue incorporado a la planta de la
Fiscalía General de la Nación, mediante un nombramiento en provisionalidad.
Mediante resolución del 15 de julio de 1994 fue ascendido al cargo de
investigador judicial II.
3.     Posteriormente,
mediante Resolución núm. 0084 del 30 de mayo de 1995, el peticionario fue
trasladado de la Dirección Seccional del CTI de Valledupar a aquella de Bogotá,
“en donde además de las funciones de investigador, fui (sic) de las
funciones de Jefe de Sección de información y Análisis”.
4.     Mediante
resolución del 9 de enero de 1998 el peticionario fue trasladado de la
Dirección Regional del CTI a la
División de Investigaciones de la
Dirección Nacional del mismo, “en donde cumplí funciones de investigador
judicial, Coordinador del Grupo de Ley 30/86 (antinarcóticos), hasta el día 14
de agosto de 2001, pese a mi buen desempeño y experiencia, de manera verbal
inicialmente y luego mediante oficio NO.DNCTI 1996, fue relegado a la función
de investigador del Grupo de Verificación del CTI”.
5.     Agrega
que “advertida la persecución laboral por el desmejoramiento de la función,
resolví presentar renuncia a mi cargo el día 21 de agosto de 2001, indicando al
señor Fiscal General de la Nación el motivo de la misma, recibiendo como única
respuesta la resolución No. 0318 del 29 de agosto de 2001 (notificada el 03 de
septiembre), en donde se me comunicó que “en uso de sus facultades
constitucionales y legales, especialmente las que le confiere el artículo 251
de la Constitución Política”, resolvió “declarar insubsistente del nombramiento
efectuado al suscrito del cargo de INVESTIGADOR JUDICIAL II de la
Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación”.
6.     Posteriormente,
el accionante demandó ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la
mencionada resolución. El Juzgado 3 Administrativo de Bogotá, mediante
sentencia del 7 de julio de 2008, decidió negar las pretensiones de la demanda.
La anterior decisión fue confirmada, el 12 de noviembre de 2009, por la
Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
c. Expediente T- 2.719.943
1.     Asegura
el peticionario que se vinculó a la
Fiscalía General de la Nación, como Auxiliar Administrativo I de la
Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Neiva, “nombramiento
que se efectuó mediante Resolución No. 0-0705 del 13 de agosto 1993”.
2.     Mediante
resolución de julio de 1994 fue nombrado como Auxiliar Administrativo III de la
Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Neiva. Luego “con
resolución No. 0-2489 del 17 de noviembre de 1994 se me designó como Investigador
Judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de
Neiva. Mediante Resolución No. 0-1194 del 1 de agosto de 1999 me vinculé como
Profesional Universitario I de la misma Dirección Seccional. La
Resolución No. 0-1537 del 4 de agosto de 2000, me nombra como Investigador
Judicial II de la Dirección Seccional del CTI de Neiva”.
3.     El
Fiscal General de la Nación, mediante resolución núm. 0-0323 del 18 de febrero
de 2003, declaró insubsistente del cargo de Investigador Judicial II al
peticionario, acto que no fue motivado.
4.     Alega
que todo fue una persecución en su contra, emprendida por el Fiscal Coordinador
de la Subunidad de Apoyo de Neiva, y que fue desvinculado de la
Entidad “A pesar de grandiosas calidades observadas desde el principio de
mi labor”.
5.     Finalmente,
el peticionario acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
habiendo obtenido fallos desfavorables a sus pretensiones en ambas instancias
judiciales.
2. Intervenciones de las autoridades
públicas accionadas
a. Expediente T-
2.729.320
El Consejero de Estado Víctor
Hernando Alvarado Ardila, mediante escrito del 27 de abril de 2010, se opuso a
la procedencia del amparo solicitado argumentando que (i) la acción de tutela
procede sólo de manera excepcional contra providencias judiciales; (ii) no es
viable acoger la jurisprudencia sentada por la
Corte Constitucional en materia de la necesidad de motivar los actos
administrativos mediante los cuales se desvinculan funcionarios nombrados en
provisionalidad en cargos de carrera; y (iii) de conformidad con el artículo
230 Superior, los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley.
El Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, se limitó a remitir fotocopia del
fallo contra el cual se dirige la acción de tutela.
Por su parte, Hernando González
Rueda, Coordinador del Grupo de Recursos y Peticiones de la
Dirección Jurídica de la
Dirección Seccional del Sena, luego de traer a colación la sentencia C- 543
de 1992, insiste en la improcedencia del amparo en el caso concreto por cuanto
“que la decisión adoptada por un juez o tribunal disguste o moleste a una de
las partes se configura una vía de hecho. Esta, para hacer posible el amparo,
debe ser de tal entidad y proporción que signifique protuberante y grave
trasgresión de la normatividad que ha debido regir el proceso, ejercicio
abusivo de la función judicial y designio personal y caprichoso del juez”.
b. Expediente T- 2.727.673
La
Fiscalía General de la Nación, mediante escrito radicado el 1 de febrero de
2010, se opuso a las pretensiones de la demanda, en esencia, recordando la
línea jurisprudencial que ha mantenido el Consejo de Estado en materia de ausencia
de necesidad de motivación de los actos administrativos mediante los cuales se
declaran insubsistentes los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos
de carrera.
El Juzgado 3 Administrativo de
Bogotá se pronunció igualmente recordando lo decidido por el Consejo de Estado
en sentencia  del 13 de marzo de 2003, sentencia en la cual se sostiene que no
es necesario motivar los mencionados actos administrativos.
c. Expediente T- 2.719.943
Los Magistrados del Tribunal
Administrativo del Huila, mediante escrito del 18 de enero de 2010, se
opusieron a las pretensiones de la demanda, indicando que “En nuestro
sentir, la decisión adoptada lejos de ser “subjetiva y caprichosa” fue
proferida en derecho, con fundamento en el análisis del acervo probatorio y la
normatividad y jurisprudencia aplicables sobre la materia, procediéndose a
confirmar la providencia impugnada, lo que no se compadece con la aseveración
del actor, al manifestar que se ha incurrido en una vía de hecho”.
La
Fiscalía General de la Nación, mediante escrito radicado el 18 de enero de
2010, se opuso a las pretensiones de la demanda, en esencia, recordando la
línea jurisprudencial que ha mantenido el Consejo de Estado en materia de
ausencia de necesidad de motivación de los actos administrativos mediante los
cuales se declaran insubsistentes los funcionarios nombrados en provisionalidad
en cargos de carrera.
3. Decisiones judiciales
objeto de revisión
a. Expediente T-
2.729.320
La
Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 6 de mayo de
2010, decidió rechazar por improcedente el amparo demandado, por cuanto “según
la posición reiterada de esta Corporación, adoptada mediante auto del 13 de
junio de 2006, la Sala Plena determinó que la acción de tutela era improcedente
contra providencias judiciales, en razón de que la acción no fue así
establecida en el artículo 86 de la
Constitución Política y, además, porque el artículo 40 del Decreto  2591,
reglamentario de la acción de tutela, que la permitía, fue declarado
inexequible por la sentencia C- 543 de 1992”.
El citado fallo de amparo no fue
impugnado.
b. Expediente T- 2.727.673
La
Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 18 de febrero
de 2010, decidió negar el amparo solicitado por cuanto “esta Corporación, en
reiteradas oportunidades, ha sostenido que la acción de tutela resulta
improcedente contra sentencias, salvo que se haya lesionado el derecho de
acceso a la administración de justicia, pues la sola existencia de un proceso
terminado mediante providencia firme, evidencia que el afectado tuvo a su
disposición un medio judicial de defensa de su derecho y que pudo ejercerlo, bien
como demandante o como impugnador, hasta agotarlo, siendo inviable que una
decisión judicial en firme sea objeto de un nuevo debate”.
La anterior decisión fue
impugnada alegando que, en el caso concreto, sí se había presentado una
vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia y que además
se cumplen los presupuestos de procedibilidad del amparo contra providencias
judiciales, señalados por la
Corte Constitucional.
La
Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, mediante providencia del
12 de mayo de 2010 decidió rechazar por improcedente el amparo solicitado, por
cuanto la acción de tutela contra sentencias atenta contra los principios de
autonomía e independencia de los jueces.
c. Expediente T- 2.719.943
La
Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 4 de febrero de
2010, decidió rechazar por improcedente el amparo solicitado, ya que “Bajo
la consideración de que la seguridad jurídica, la cosa juzgada y la
independencia y autonomía judicial son pilares esenciales del Estado de
Derecho, la Sección Cuarta ha reiterado, enfáticamente, la improcedencia de la
tutela contra decisiones judiciales”.
El accionante impugnó el fallo
reiterando, en esencia, los hechos y las razones de derecho invocadas en su
petición inicial.
La
Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio de providencia del 20 de mayo
de 2010, decidió confirmar el fallo impugnado por cuanto “Fundada  en estos
razonamientos, sólo en situaciones especialísimamente excepcionales en las
cuales se evidencie de manera superlativa que la providencia judicial padece de
un vicio procesal ostensiblemente grave y desproporcionado, que lesiona en
grado sumo el derecho fundamental de acceso a la justicia, individualmente
considerado o en conexidad con el derecho de defensa y de contradicción, núcleo
esencial del derecho al debido proceso, la
Sala ha admitido que la acción de tutela constituye el remedio para garantizar
estos especiales y concretos derechos amenazados o trasgredidos, procediendo en
tales casos a ampararlos”.
4. Pruebas relevantes obrantes
en cada expediente
a. Expediente T- 2.729.320
- Petición de amparo.
- Fotocopia de la sentencia de 2
de agosto de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho núm. 2003-01349,
en el caso de Antonio José Ricardo Sarmiento Hoyos contra el Servicio Nacional
de Aprendizaje SENA.
- Fotocopia de la sentencia
proferida el 4 de febrero de 2010, expedida por el Consejo de Estado, Sección
Segunda, Subsección B, dentro del mismo expediente.
b. Expediente T- 2.727.673
- Petición de amparo.
- Resolución del 29 de agosto de
2001, proferida por el Fiscal General de la
Nación.
- Fotocopia de la sentencia
proferida el 12 de noviembre de 2009, por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en la acción de nulidad adelantada
por el señor Luis Arturo Buitrago Torres contra la
Fiscalía General de la Nación.
- Fotocopia de la sentencia
expedida el 7 de julio de 2008 por el Juzgado Tercero Administrativo de Bogotá,
la acción de nulidad adelantada por el señor Luis Arturo Buitrago Torres contra
la Fiscalía General de la Nación.
c. Expediente T- 2.719.943
- Petición de amparo.
- Fotocopia de la sentencia
proferida el 8 de septiembre de 2009 por el Tribunal Administrativo del Huila,
en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor
David Norberto Garzón Cometta contra la
Fiscalía General de la Nación.
- Fotocopia de la sentencia
expedida el 25 de junio de 2008, por el Juzgado Segundo Administrativo de
Neiva, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho elevada por el
señor David Norberto Garzón Cometta contra la
Fiscalía General de la Nación.
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1.
Competencia
La
Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para revisar las
decisiones proferidas dentro de las acciones de tutela de la referencia de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Presentación de los respectivos casos y de sus problemas
jurídicos
Se trata de tres asuntos que
presentan notorias semejanzas, motivo por el cual la
Corte decidió acumular los respectivos expedientes.
Así pues, en el primer caso se
trata del señor Sarmiento Hoyos, quien venía laborando en el Servicio Nacional
de Aprendiza SENA, en el cargo de Jefe Grado 01 de la
Regional Bogotá,  puesto del cual fue desvinculado mediante acto
administrativo carente de motivación. Ante tal situación, decidió acudir ante
la jurisdicción de lo contencioso administrativo, alegando desviación de poder.
El Tribunal Contencioso
Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante
providencia del 2 de agosto de 2007, negó las pretensiones del peticionario,
fallo que fue confirmado el 4 de febrero de 2010 por la
Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado.
El segundo caso versa sobre un
funcionario de la Fiscalía General de la
Nación, quien venía desempeñándose como Investigador Judicial II, hasta el día
29 de agosto de 2001, fecha en la cual fue declarado insubsistente, mediante
acto administrativo no motivado. Acudió entonces ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, alegando una persecución laboral en su contra.
El Juzgado 3 Administrativo de
Bogotá, mediante sentencia del 7 de julio de 2008, decidió negar las
pretensiones de la demanda. La anterior decisión fue confirmada, el 12 de
noviembre de 2009, por la
Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Finalmente, el expediente T-
2.719.943 trata sobre el caso de un Investigador Judicial II de la
Fiscalía General de la Nación, quien mediante resolución núm. 0-0323 del 18
de febrero de 2003, fue declaró insubsistente, mediante  acto administrativo no
motivado.
Al igual que en los demás casos,
el peticionario acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
habiendo obtenido fallos desfavorables a sus pretensiones en ambas instancias
judiciales.
Ahora bien, es preciso señalar
que en los tres casos acumulados, los peticionarios decidieron acudir ante los
jueces administrativos, sin haber interpuesto previamente sendas acciones de
tutela, a efectos de que los actos administrativos mediante los cuales fueron
desvinculados de sus respectivas entidades, fueran debidamente motivados. De
igual manera, en todos los casos se trata de funcionarios que venían
desempeñando, en provisionalidad, cargos de carrera.
Así las cosas, se trata, en los
tres asuntos, de acciones de tutela contra providencias judiciales, una de
ellas proferida por el Consejo de Estado.
Aunado a lo
anterior, en aplicación del segundo inciso del artículo 54ª del Acuerdo 05 de
1992, por tratarse de una acción de tutela instaurada contra una providencia
del Consejo de Estado, el expediente T- 2.729.320 fue presentado el día 27 de
abril de 2011 por el Magistrado Ponente ante la
Sala Plena de la Corte Constitucional, la cual decidió  asumir competencia en
el presente asunto, de lo cual quedó constancia en el Acta de Sala Plena del
mismo día.
Conviene
igualmente precisar si, en cada caso, el respectivo cargo fue provisto mediante
el sistema de concurso de méritos o si fue suprimido.
Así, en el
caso del señor Antonio José Sarmiento Hoyos contra el SENA (exp. T.2.729.320),
el Director Regional (e) del SENA, mediante oficio del 29 de noviembre de 2010,
afirmó lo siguiente:
“La vacante del cargo Jefe grado 01 de la
División de Organización y Sistemas que ocupaba en calidad de nombramiento en
provisionalidad el señor Antonio José Sarmiento Hoyos identificado con C.C.
9.514.811, fue ocupado mediante resolución 1334 y acta de posesión 206 del 01
de noviembre de 2002 en calidad de encargo por el señor Jorge Albeiro Martínez Pineda
identificado con C.C. 79.563.976, ex funcionario de carrera administrativa,
hasta el 25 de abril de 2004, fecha en la cual el cargo de Jefe 01 fue
suprimido de la Planta de la
Regional Distrito Capital”
Por otra
parte, en relación con los funcionarios retirados del CTI, la
Dra. Sandra Maritza Giraldo Carmona, Jefe de la
Oficina de personal, mediante oficio del 3 de noviembre de 2010, respondió lo
siguiente:
“El cargo de Investigador Judicial II que desempeñaba el señor LUIS
ARTURO BUITRAGO TORRES, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.252.513,
fue ocupado por la señora JACQUELINE RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, identificada con
cédula de ciudadanía No. 51.700.874, en provisionalidad en virtud del traslado
a la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI), quien en la
actualidad se encuentra retirada de la entidad.
El cargo del Investigador Judicial II que desempeñaba el señor DAVID
NORBERTO GARZÓN COMETTA, identificado con la cédula de ciudadanía no. 7.685.030
fue ocupado por el señor JOHN WILLIAM LOSADA AGUIRRE, identificado con la
cédula de ciudadanía no. 12.190.578, quien fue nombrado en provisionalidad en la
Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) de Neiva”.
Más adelante,
en el mismo oficio, la mencionada funcionara aclara lo siguiente:
“Por lo anterior, me permito manifestarle que el Régimen de Carrera
Administrativa para el Cuerpo Técnico de Investigación (CTI), se encuentra
reglamentado, pero a la fecha no ha sido implementado, motivo por el cual la
Fiscalía General de la Nación y la
Comisión Nacional de Administración de la
Carrera CNAC, viene adelantando los trámites pertinentes para dar inicio al
concurso de méritos en esta área”.
En este orden
de ideas, la Corte reiterará sus líneas jurisprudenciales, presentes en la
sentencia SU- 917 de 2010, referentes a la procedencia de la acción de tutela contra
sentencias judiciales proferidas por los Jueces y Magistrados de la
jurisdicción de lo contencioso administrativo en sede de acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, en las cuales no se ha considerado que la
administración deba motivar el acto de desvinculación de un funcionario
nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, y por ende, han negado las
demandas instauradas en tal sentido. Seguidamente, se resolverán los casos
concretos.
3. Las
líneas jurisprudenciales sentadas en la sentencia SU- 917 de 2010
La
Corte Constitucional, en sentencia SU- 917 de 2010, reiteró y unificó las
diversas líneas jurisprudenciales que, a lo largo de los años, ha venido
construyendo en relación con (i) la falta de motivación del acto administrativo
de desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de
carrera; (ii) la discrecionalidad relativa y la excepción de motivación de
actos administrativos; (iii) el vicio de nulidad por falta de motivación de los
actos de retiro de cargos en provisionalidad; (iv) la procedencia de la acción
de tutela contra providenciales judiciales que desconocen el inexcusable deber
de motivar los actos administrativos de retiro de servidores públicos nombrados
en provisionalidad; (v) la jurisprudencia del Consejo de Estado y su abierta
incompatibilidad con la Constitución y jurisprudencia de la
Corte en materia de ausencia de motivación de los mencionados actos
administrativos; (vi) y los diversos mecanismos de protección judicial.
Ahora bien, dado que existen
incontables fallos de control abstracto de constitucionalidad y de amparo
referidos a los mencionados temas, y que por ende, carecería de sentido entrar
a trascribir numerosos extractos jurisprudenciales en la materia, la
Sala de Revisión estima conveniente retomar lo dicho en sentencia SU- 917 de
2010, en relación con dos temas que guardan una estrecha relación con la
solución de los casos concretos: (i) el régimen especial de carrera de la
Fiscalía General de la Nación y el deber de motivar los actos de
insubsistencia de nombramientos en provisionalidad; y (ii) las soluciones que
debe aplicar el juez de tutela cuando se instaure una acción de tutela contra
providencias judiciales que no acataron la jurisprudencia constitucional en la
materia.
Así, en cuanto al primer tópico, la
Corte en sentencia SU- 917 de 2010, consideró lo siguiente:
“b.- El régimen especial de carrera de la Fiscalía General de la
Nación y el deber de motivación de los actos de insubsistencia de
nombramientos en provisionalidad.
De acuerdo con el artículo 253 de la
Constitución, al Legislador corresponde, entre otros asuntos, determinar “lo
relativo a la estructura y funcionamiento de la
Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del
servicio”. El artículo 5º transitorio constitucional dio facultades al
Presidente de la República para “expedir las normas que organicen la
Fiscalía General de la Nación”, como en efecto se hizo con el Decreto 2699 de
1991, “por el cual se expide
el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la
Nación”.
El Decreto Ley 2699 de 1991 consagró el régimen de carrera para el
ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados
de la Fiscalía General de la Nación (art. 65 y siguientes), donde el artículo
73 autorizó la vinculación excepcional mediante provisionalidad[1]
y el artículo 100-5 el retiro por “insubsistencia discrecional, en los cargos
de libre nombramiento y remoción”.
La Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia,
señaló que la Fiscalía General de la Nación tendría su propio régimen de
carrera, sujeto a los principios del concurso de méritos y calificación de
servicios, “orientado a garantizar la igualdad de oportunidades para el
ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados
que la conforman” (art. 159), norma ésta declarada exequible por la Corte
Constitucional[2].
El Decreto Ley 261 de 2000 modificó la estructura de la
Fiscalía General de la Nación y lo relativo al régimen de carrera de la institución (Título
VI), en cuyo artículo 117 consagró la vinculación en provisionalidad[3].
Finalmente, la
Ley 938 de 2004, “por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la
Fiscalía General de la Nación”, reguló la administración de personal y el
régimen especial de carrera. El artículo 70 autorizó el nombramiento
excepcional en provisionalidad[4], mientras que el artículo 73
estipuló el retiro de la carrera mediante acto motivado y en los demás casos en
ejercicio de la facultad discrecional[5].
Los artículos 70 y 73 de la
Ley 938 de 2004 fueron objeto de control constitucional en la
Sentencia C-279 de 2007. La Corte declaró la exequibilidad condicionada de
dichas normas, “en el
entendido de que en el caso de los funcionarios designados en provisionalidad
en cargos de carrera, el acto de desvinculación deberá ser motivado por razones
del servicio específicas, en los términos del apartado 4 de esta sentencia”. En
ese fundamento jurídico la Sala reafirmó su extensa jurisprudencia sobre el
deber de motivación de los actos de retiro de servidores vinculados en
provisionalidad en cargos de carrera de la
Fiscalía General de la Nación y sobre esa base condicionó la validez de las
normas objeto de control. Dijo entonces[6]:
“En múltiples oportunidades (entre otras, las
sentencias T-1206 de 2004, T-031 de 2005, T-161 de 2005, T-222 de 2005, T-267 de 2005, T-392 de 2005, T-648 de 2005, T-660 de 2005, T-804 de 2005, T-1159 de 2005, T-1162 de 2005, T-1310 de 2005, T-1316 de 2005,
T-1323 de 2005, T-081 de 2006, T-156 de 2006, T-653 de 2006), la
Corte ha conocido de solicitudes de tutela en las que los actores han
manifestado que se desempeñaban en provisionalidad en un cargo de carrera en la
Fiscalía General de la Nación y que habían sido desvinculados de la entidad
mediante un acto administrativo sin motivación, sustentado en la
discrecionalidad del nominador. En todas las ocasiones la
Corte ha amparado el derecho al debido proceso y a la igualdad de los
solicitantes, cuando ha verificado la existencia del nombramiento en
provisionalidad y de la declaración de insubsistencia sin motivación alguna.
- El derecho al debido proceso es aplicable a
todas las decisiones administrativas, a pesar de las reglas específicas que
rigen dichas actuaciones. En la
Sentencia T-653 de 2006 se definió este derecho como: “(i) el
conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración,
materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la
autoridad administrativa (ii) que guardan relación directa o
indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado
de manera constitucional y legal. El objeto de esta garantía superior es (i)
procurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la
validez de sus actuaciones, y (iii) salvaguardar el derecho a la
seguridad jurídica y a la defensa de los administrados (T-522/02)”.
- La motivación de los actos administrativos
responde a la garantía de los principios de legalidad y de publicidad y al
respeto al derecho al debido proceso, toda vez que dicha motivación permite el
ejercicio del derecho a la defensa, lo cual evita la arbitrariedad por parte de
las autoridades administrativas. Por lo tanto, la motivación de los actos
administrativos asegura la garantía constitucional al derecho fundamental al
debido proceso (SU-250/98).
- En consonancia con lo anterior, a partir de la
sentencia SU-250 de 1998 la Corte estableció que cuando un servidor público
ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad el acto de desvinculación debía
ser motivado, “pues solo razones de interés general pueden conducir a la
desvinculación” (SU-258/98, T-951/04). La
Corte también ha distinguido entre la desvinculación de los servidores de
libre nombramiento y remoción y la de los servidores de carrera, y resaltó que
respecto de los primeros no existe el deber de motivación, en razón de la
naturaleza del cargo, mientras que para los segundos sí es necesaria dicha
motivación (T-951/04).  Así, desde la sentencia T-800 de 1998 se estableció que
(…).
- Dada la restricción establecida para la
discrecionalidad del nominador en lo relacionado con los nombramientos en
provisionalidad, la Corte ha entendido que los servidores en condiciones de
provisionalidad gozan de una cierta estabilidad que la jurisprudencia ha
denominado como intermedia. Así, el funcionario que ocupa cargos en
provisionalidad no goza de la estabilidad laboral que ostenta un funcionario de
carrera, pero tampoco puede ser desvinculado como si su nombramiento se tratara
de uno de libre nombramiento y remoción (Ver, entre otras, las sentencias T-800
de 1998, C-734 de 2000, T-884 de 2002, T-519 de 2003, T-610 de 2003, T-222 de 2005,
T-660 de 2005, T-116 de 2005, T-1310 de 2005, T-1316 de 2005, T-1240 de 2004).
Por lo tanto, la estabilidad de un funcionario nombrado en provisionalidad se
concreta en que al ser desvinculado se le indique específicamente las razones
de su declaración de insubsistencia.
- Igualmente, la
Corte ha sido enfática en determinar que los actos en que se decide la
desvinculación de los servidores en provisionalidad deben contener las razones
del servicio por las cuales se separa del cargo al funcionario. Si bien el
nominador cuenta con un cierto grado de discrecionalidad, ésta no puede
convertirse en arbitrariedad. Por eso, los motivos de interés público que
fundamentan la desvinculación deben ser explicitados para garantizar el derecho
al debido proceso de la persona desvinculada (T-081 de 2006, C-031 de 1995).
Así, la discrecionalidad del nominador solo puede atender a razones de interés
general atinentes al servicio prestado por el funcionario habida cuenta de sus
responsabilidades en la entidad, dentro de las cuales la
Corte ha mencionado las razones disciplinarias, la calificación
insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando
y debería prestar el funcionario concreto. Por supuesto, la razón principal
consiste en que el cargo va a ser ocupado por un funcionario que ha participado
en un concurso de méritos y ocupado un lugar en dicho concurso que lo hace
merecedor del cargo (T-1310 de 2005, T-222 de 2005, T-800 de 1998, T-884 de
2002, T-1206 de 2004 y T-392 de 2005).
(…)
Es preciso destacar que la jurisprudencia de la
Corte también ha sido enfática al advertir que si bien los actos
administrativos que declaran la insubsistencia de un funcionario público
nombrado en provisionalidad requieren de su respectiva motivación para
garantizar el derecho al debido proceso, esto no significa que los funcionarios
nombrados en provisionalidad ostentan los derechos que se derivan de la
carrera, y en particular el derecho a la estabilidad laboral que nace de haber
accedido por concurso de méritos a la carrera y al cargo correspondiente”.
La línea jurisprudencial trazada en relación con
el deber de motivación de los actos de retiro de servidores de la
Fiscalía General de la Nación vinculados en provisionalidad ha sido reiterada
en pronunciamientos posteriores y recientes de esta Corporación[7].
A su vez, en relación con las
soluciones que debe adoptar el juez constitucional cuando quiera que se
instaure una acción de amparo contra una decisión judicial en la cual se
consideró que no se requería motivar los actos de desvinculación de
funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, la
Corte en sentencia SU- 917 de 2010, consideró lo siguiente:
“c.- Mecanismos de protección constitucional
Analizado lo anterior, queda por explorar cuáles
son las herramientas que tiene a su alcance el juez de tutela para asegurar la
protección efectiva de los derechos fundamentales cuando se hayan visto
vulnerados por una autoridad judicial y específicamente en los casos asuntos
bajo revisión.
(i)
Medidas que el
juez de tutela puede adoptar cuando los jueces ordinarios desconocen el
precedente constitucional
(ii)
Cuando la circunstancia descrita se presenta en
una decisión judicial – desconocimiento del alcance de los derechos
fundamentales fijado por la
Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias-, el
juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias para la protección efectiva
de los derechos conculcados, por supuesto siempre y cuando se haya verificado
el cumplimiento de los requisitos generales y específicos de procedibilidad de
la tutela contra providencias judiciales. Para ello se observan varias
alternativas a las cuales podría acudir dependiendo de las circunstancias que
plantee el caso[8]:
- La primera hipótesis se presenta cuando en el
proceso ordinario o ante la jurisdicción contencioso administrativa uno de los
fallos de instancia ha sido conforme a la jurisprudencia trazada por la
Corte Constitucional. En tal caso, el juez de tutela debe dejar sin efecto la
sentencia contraria al precedente y, en su lugar, confirmar el fallo de
instancia que se ajusta a la jurisprudencia constitucional[9].
Así ha procedido la
Corte en algunas ocasiones frente a las decisiones judiciales relacionadas con
actos de retiro sin motivación de servidores vinculados en provisionalidad. Por
ejemplo, en la Sentencia T-170 de 2006 la
Corte revocó el fallo de la Sala Plena del Consejo de Estado y en su lugar
declaró ejecutoriado el de la Subsección “B” de la
Sección Segunda; este fallo, proferido antes de la unificación contraria a la
jurisprudencia constitucional, había anulado el acto de retiro sin motivación
de un empleado de Fiscalía General de la
Nación vinculado en provisionalidad. En últimas, la
Corte dejó en firme el reintegro así como el pago de los salarios y demás
emolumentos dejados de percibir.
Igualmente, en la
Sentencia T-891 de 2008, en un asunto de similares características, esta
Corporación dejó sin efecto el fallo de segunda instancia proferido por el
Consejo de Estado y en su lugar declaró ejecutoriado el de primera instancia,
en esa oportunidad dictado por el Tribunal Administrativo de Arauca, que en
declaró la nulidad del acto y ordenó el reintegro de la peticionaria en aquel
entonces.
- La segunda hipótesis se presenta cuando no es
posible dejar en firme ninguna decisión de instancia porque todas van en
contravía de la jurisprudencia constitucional. En tal caso corresponderá al
juez de tutela dejar sin efecto el fallo de última instancia y ordenar que se
dicte uno nuevo ajustado al precedente constitucional.
La Corte así lo ha dispuesto también en algunos casos similares a los ahora revisados.
Por ejemplo, en la
Sentencia T-1112 de 2008 dejó sin efecto la sentencia dictada por un tribunal
administrativo dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho
iniciado contra la Fiscalía General de la
Nación ante la insubsistencia de nombramiento en provisionalidad sin la
motivación del acto. En su lugar, ordenó proferir un nuevo fallo en el que se
tuvieran en cuenta las reglas fijadas por la
Corte Constitucional.
Esta decisión también fue adoptada en las
Sentencias T-254 de 2006, T-410 de 2007, T-887 de 2007, T-1092 de 2007, T-437 de 2008, T-341 de 2008, T-580 de 2008,
T-1112 de 2008, T-109 de 2009 y T-186 de 2009, en asuntos con supuestos fácticos semejantes.
De ellas se destaca la reciente Sentencia T-736 de 2009, donde la
Corte dejó sin efecto el fallo de un Tribunal Administrativo que denegó la
nulidad de un acto de insubsistencia de un empleado de la
Fiscalía General de la Nación nombrado en provisionalidad, quien fue
desvinculado sin la motivación del acto. Siguiendo la línea trazada en la amplia
jurisprudencia, sostuvo de manera categórica lo siguiente:
“La Corte ha subrayado la necesidad de expresar
las razones con fundamento en las cuales se declara insubsistente a un
funcionario o a una funcionaria nombrada en provisionalidad para desempeñar un
cargo de carrera porque resulta indispensable para garantizar el derecho
constitucional fundamental a la garantía del debido proceso. Ha dicho, en este
orden de ideas, que una de las consecuencias del Estado social de derecho se
manifiesta, justamente, en la obligación de motivar los actos administrativos
pues sólo así los jueces, en el instante en que deben realizar su control,
pueden verificar si dichos actos se ajustan o no a los preceptos establecidos
en el ordenamiento jurídico. De lo contrario, se presenta la desviación de
poder prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y, en
tal sentido, se configura una causal autónoma de nulidad del acto
administrativo que no contenga la motivación”. (Resaltado fuera de texto).
Fue así como la
Sala Primera de Revisión de la Corte ordenó al Tribunal Administrativo de
Cundinamarca proferir una nueva sentencia conforme a los lineamientos jurisprudenciales
antes mencionados, advirtiendo expresamente que el nuevo fallo “deberá tener en cuenta las consideraciones
expuestas en esta providencia y los precedentes de la reiterada jurisprudencia
de la Corte Constitucional, que han determinado que la ausencia de motivación
de la declaración de insubsistencia de un nombramiento en un cargo de carrera,
en provisionalidad, constituye una vulneración al debido proceso”.
- Finalmente, la tercera hipótesis se presenta
cuando en oportunidades precedentes se ha ordenado dictar un nuevo fallo pero
el juez de instancia se niega a proferirlo o lo hace en contravía las reglas
fijadas en la jurisprudencia constitucional, existiendo la certidumbre de que
la protección efectiva de los derechos fundamentales resultará afectada.
En estos eventos el juez de tutela, y
particularmente la Corte Constitucional, debe tomar directamente las medidas
necesarias, pudiendo incluso dictar sentencia sustitutiva o de reemplazo, pues
no quedaría alternativa distinta para garantizar la real y efectiva protección
de los derechos fundamentales y con ello el derecho de acceso a la
administración de justicia en condiciones de igualdad[10].
Así las cosas, queda clara la
procedencia del amparo contra decisiones judiciales que se aparten de los
numerosos precedentes sentados por la Corte en materia de falta de motivación
de actos de desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad en
cargos de carrera. Lo importante será entonces verificar en cuál de las tres
hipótesis planteadas por esta Corporación en sentencia SU- 917 de 2010 se
encuentra el caso concreto, a efectos de decidir el contenido de la orden a impartir.
4. Postura jurisprudencial del
Consejo de Estado acerca de la desvinculación inmotivada de funcionarios
nombrados en provisionalidad en cargos de carrera. Fallos recientes
En numerosas ocasiones, el
Consejo de Estado ha examinado el tema de la desvinculación de funcionarios
nombrados en provisionalidad en cargos de carrera. Para mayor ilustración se
analizará (i) la postura tradicional asumida por aquél durante la vigencia de
la ley 443 de 1998, y (ii) los cambios recientes de jurisprudencia.
4.1. Postura tradicional del
Consejo de Estado
En sentencia del 12 de febrero de
2004, el Consejo de Estado consideró que los empleados designados de manera
provisional podían ser retirados discrecionalmente, según lo previsto en los
decretos reglamentarios 1950 de 1973, art. 107 y 1572 de 1998, art. 7º.  En
efecto, el Decreto 1950 de 1973, en su artículo 107  establecía: “En
cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o
provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad
discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus
empleados”.
Esta disposición fue declarada
ajustada a derecho por la Sección Segunda del Consejo de Estado  mediante sentencia
del 12 de febrero de 2004. En aquel entonces, el actor solicitó la nulidad de
la expresión “o provisional” por considerar que excedía la potestad
reglamentaria desconocer lo reglado en el artículo 26 del decreto ley 2400 de
1968 y disponer la discrecionalidad para el retiro del servicio de los
empleados provisionales, cuando ella “está reservada únicamente para los
empleos de libre nombramiento y remoción”.
En aquella oportunidad el Consejo
de Estado planteó como argumentos principales para mantener la legalidad de la
disposición acusada, los siguientes:
•        La norma no se refiere
al cargo sino a la situación del empleado que no pertenezca a una carrera.
•        El nombramiento
provisional se produce cuando se trata de proveer transitoriamente empleos de carrera
con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva
carrera, sin que otorgue fuero alguno de estabilidad, pues “el empleado no
ha accedido a la carrera por los medios legales”.
•        Los derechos de carrera
administrativa se derivan del sometimiento a la superación satisfactoria de las
etapas del concurso.
Respecto del alcance de las
expresiones “empleo”  y “empleado”, precisó la sentencia:
“Para el
actor, el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968    sólo puede interpretarse
en el sentido de que la potestad discrecional está referida a los empleos de
libre nombramiento y remoción, es decir a los nombramientos ordinarios, ya que
la expresión “empleo” que utiliza la norma así lo indica, dejando a un lado la
situación del empleado, vocablo éste que sí utiliza el inciso segundo,
argumento que resulta errado en sentir de la
Sala.
(…)
Nótese que el
sujeto rector de la frase es la situación del empleado frente a la pertenencia
a una carrera, no respecto a un cargo del servicio civil que no pertenezca a la
carrera como pretende el demandante.
(…)
Entender, pues
la prescripción del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 como pretende el
demandante, llevaría al absurdo de predicar que el empleado nombrado
provisionalmente para desempeñar un cargo de carrera administrativa y mientras
se realiza el concurso, ostenta la misma condición del que se vincula a la
administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a
prueba su idoneidad personal e intelectual para desempeñar la función”.
Conviene asimismo señalar que, ha
sido criterio reiterado de la Sala Segunda del Consejo de Estado el precisar
que, la situación del nombrado provisionalmente, aunque no es idéntica, tiene
importantes semejanzas con la de los designados para ocupar cargos de libre
nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en
ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger, en beneficio
del servicio, a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la
función, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas
plenamente justificadas en el interés general.
Bajo la línea del precedente
judicial, la jurisprudencia de la Subsección al estudiar la situación de los
provisionales frente a los derechos de estabilidad laboral que reclaman por
ocupar un cargo de carrera administrativa respecto del cual no se ha surtido el
proceso de selección, ha acogido  la tesis expresada en sentencia de 13 de
marzo de 2003 en  la que con el fin de unificar la posición de las
Sub-Secciones sobre el efecto del nombramiento en provisionalidad  en  cuanto a
la estabilidad en el empleo, se precisó:
“Es claro que
el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “posición diferente”  al
vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como también a la del
designado por la vía del libre nombramiento y remoción. En efecto, el primero
no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no
ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de méritos;  tampoco puede
equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce
provisionalmente es de carrera.
(…)
Además,  el
nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera judicial,  lo es en forma
“discrecional” por el nominador por cuanto no requiere de procedimiento, ni
motivación dicho acto;  de igual manera, su desvinculación puede seguir igual
procedimiento.   Así,  tienen similitud el nombramiento y la insubsistencia del
empleado de libre nombramiento y remoción con el nombrado provisionalmente.
(…)
De conformidad
con lo anterior, esta Sala de Sección,  en cuanto al punto del nombramiento en
provisionalidad judicial, unifica su criterio acogiendo la tesis que de que al
empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad,
pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester
motivación alguna.
(…)
La
provisionalidad es una forma de proveer los cargos para no interrumpir la
prestación del servicio público -de la justicia en el caso de autos-, pero tal
modalidad no ha sido consagrada legalmente como generadora de fuero de
estabilidad para el funcionario que lo desempeñe.
Por lo tanto,
la autoridad nominadora, mientras no exista  lista de elegibles vigente y
aplicable, puede ejercer la facultad discrecional en aras del buen servicio
público.   Entonces,  si quien ejerce un cargo en provisionalidad no ofrece
suficiente garantía de prestación de buen servicio, bien puede ser removido del
mismo cuando la autoridad nominadora lo estime conveniente y, si aun no puede
proveerse el cargo por la vía del concurso, nuevamente se podrá designar la persona
para que lo ejerza mediante nombramiento en provisionalidad.
Y, dado que
esta clase de personal no está escalafonado en la carrera y no cuenta con
estabilidad, no puede exigirse que el acto de remoción tenga las mismas
exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra como
protección del personal de carrera.   De manera que,  cuando se remueve a esta
clase de personal,  sin  los requisitos que la ley  establece para el personal
de carrera,  no puede alegarse la violación del DEBIDO PROCESO ya que dichas
normas no le son aplicables.
(…)
No es posible
considerar que el acto de su remoción del empleo adolezca de INDEBIDA
MOTIVACIÓN, ni que esté incurso en la causal de VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO
porque, como ya se dijo, la normatividad que consagra unas circunstancias de
retiro, procedimiento y recursos es para el personal de carrera”.
Igualmente el Consejo de Estado
ha sostenido que, si bien es cierto la clasificación de los cargos de carrera
administrativa obedece a un criterio técnico que difiere de la naturaleza
directiva y en ocasiones política de los cargos de libre nombramiento y
remoción, la facultad discrecional se impone al efectuar los nombramientos
provisionales, en cuanto que la transitoriedad de la designación, mientras se
realiza el proceso selectivo, faculta a la administración para efectuar el
nombramiento provisional, actuación administrativa en la que la
discrecionalidad es el marco rector.
En este orden de ideas, a juicio
de la Sala Segunda del Consejo de Estado, mientras el cargo clasificado como de
carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el
empleado se encuentra en una situación precaria, y admitir el fuero de
estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los
nombramientos provisionales, dada la naturaleza del empleo, desatiende el
sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de
carrera no se condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que
opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema previa superación de las
etapas que comprende el proceso selectivo, y siempre que no se obtenga
calificación insatisfactoria en la prestación de los servicios (artículo 13 de la
Ley 443 de 1998, 120 del Decreto 1572 de 1998 y artículo 30 de la
Ley 443 de 1998).
Por estas razones, la
jurisprudencia de la Sala ha señalado, que si bien es cierto el nombramiento
provisional es válido para los cargos clasificados como de carrera
administrativa que no hayan sido provistos por concurso, y que dicho
nombramiento no procede como forma de provisión de cargos de libre nombramiento
y remoción, sí es posible predicar respecto de tal modalidad de vinculación
las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el
retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los
de libre nombramiento y remoción .
En consecuencia, el retiro del
servicio para los empleados provisionales, a la luz de la
Ley 443 de 1998, podía disponerse mediante acto de insubsistencia que,
formalmente, por tratarse del ejercicio legítimo de una facultad discrecional
del nominador, no requería ser motivado, esto es, no debía expresar las causas
del retiro.
La tesis así planteada, difiere
de la expuesta por la Corte Constitucional y según la cual, es necesaria la
motivación del acto para poder desvincular a un funcionario nombrado en
provisionalidad, so pena de vulnerar el debido proceso.
La anterior posición jurídica se
ha mantenido durante la vigencia de la ley 443 de 1998.
4.2. Postura reciente del Consejo
de Estado
La postura tradicional de la
Sección Segunda del Consejo de Estado en materia de falta de motivación de los
actos de desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos
de carrera, ha conocido un matiz importante con la adopción de una sentencia
del 23 de septiembre de 2010.
En el mencionado fallo, el
Consejo de Estado comienza por traer a colación diversas leyes que han regulado
el tema de la función pública en Colombia. Al respecto concluye afirmando que antes
de la vigencia de la Ley 909 de 2004, el nombramiento en provisionalidad -ante
la imposibilidad de realizar encargo-, tenía unos términos específicos
señalados en la ley y, de manera general, se producía mientras se surtía el
proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera (art. 8º y s.s.
Ley  443 de 1998). Sin embargo, las normas reglamentarias autorizaban separar
del empleo a tales servidores de manera discrecional (arts. 107 del decreto 1950
de 1973 y 7º del 1572 de 1998).
La
Ley 909 y su decreto reglamentario, según el Consejo de Estado, le dieron
plenos efectos a los términos de duración de los nombramientos provisionales al
señalar que éstos no pueden superar los seis meses legales de duración, plazo
dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso, autorizando la
prórroga de los nombramientos provisionales hasta cuando dicha convocatoria
pueda ser realizada, de tal manera que, sólo mediante acto motivado el
nominador podrá darlos por terminados, antes del vencimiento del término de
duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional.
Conforme al artículo 10 del
Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la
Ley 909 “Antes de cumplirse el término de duración (…) del nombramiento
provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlo por terminado”.
Esta disposición modifica en forma sustancial el régimen anterior,
estableciendo una condición más favorable para los empleados provisionales,
respecto de quienes el retiro discrecional  cede para dar vía al retiro del
servicio motivado en causas que lo justifiquen.
Y más adelante concluye el
Consejo de Estado:
“La motivación
del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún
respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la
Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la
Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo
2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de
retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento
y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los
empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos
en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de
conformidad con las causales consagradas en la
Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga
debe ser MOTIVADO , de tal manera que, la discrecionalidad del nominador
sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y
remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo
parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).
Así las cosas,
de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la
Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del
mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad
cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la
expedición de un acto administrativo  motivado, y para ello, la administración
no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del
nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la
vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello
implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido
proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos
nombramientos de produjeron en vigencia de la
Ley 443 de 1998.
La motivación
del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en
provisionalidad empleos  de carrera administrativa, y que de manera expresa
exige el legislador, luego de entrada en vigencia la
Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la
Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de
prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que
funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de
los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas
la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce
bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas
(art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la
decisión que debe producirse mediante acto motivado.
Así pues, según el Consejo de
Estado, con ocasión de la adopción de la Ley 909 de 2004, determinados actos de
desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de
carrera debe encontrarse motivado.
4.3. A modo de conclusión
La
Sala Plena considera necesario precisar que, la existencia de distintas
posturas jurisprudenciales en materia de motivación de los actos de
desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de
carrera son acordes con la dinámica interpretativa del derecho.
En efecto, no resulta extraño que
dos jurisdicciones, la constitucional y la administrativa, hayan elaborado, a
lo largo de los años, unas líneas jurisprudenciales distintas sobre un mismo
tema. Tal fenómeno suele explicarse por la razón histórica que determinó el
surgimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo: la defensa del
principio de legalidad.
En tal sentido, si bien es cierto
que la expansión del principio de supremacía constitucional ha irradiado a toda
la jurisdicción en Colombia, y por ende, los fallos de los jueces
administrativos consultan igualmente el espíritu de la
Constitución, también lo es que, en su quehacer interpretativo y argumentativo
la ley sigue ocupando un lugar de primer orden. Por el contrario, el juez
constitucional, al no encontrarse atado por el texto de aquélla,  ni ser
tampoco el llamado a interpretarla y aplicarla en casos concretos, suele
adelantar una lectura distinta de las cláusulas de derechos fundamentales.
Desde esta perspectiva, no existe
responsabilidad alguna de los jueces administrativos por la elaboración de una
jurisprudencia constante sobre un determinado punto de derecho. En efecto, la
interpretación y aplicación razonables que los jueces administrativos han
realizado de los textos legales que rigen la función pública en Colombia no
puede ser considerada como una fuente de responsabilidades ni personales ni
estatales.
Por último, la
Sala Plena precisa que, dado que los actos de desvinculación de los acciones
tuvieron lugar antes de la entrada en vigencia de la
Ley 909 de 2004, la jurisprudencia sentada por el Consejo de Estado el 23 de
septiembre de 2010, no les resulta aplicables.
5. Análisis de los casos
concretos
5.1. Expediente T-
2.729.320
5.1.1. Breve recuento del
asunto y de las actuaciones judiciales
El caso concreto versa sobre un
señor, quien fue vinculado al Servicio Nacional de Aprendiza SENA, en el cargo
de Jefe Grado 01 de la
Regional Bogotá, mediante acto administrativo del 17 de mayo de 2000.
Sostiene que, con la llegada del
nuevo Director se produjo un despido masivo de trabajadores “de libre
nombramiento y remoción y de algunos que se encontraban en provisionalidad en
cargos de carrera administrativa”. Afirma igualmente que “En virtud de
la falta de motivación del acto administrativo de desvinculación, además de la
desviación de poder que se probó, demandé la
Resolución mencionada ante la jurisdicción contencioso administrativa mediante
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”.
El Tribunal Contencioso
Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante
providencia del 2 de agosto de 2007, negó las pretensiones del peticionario,
fallo que fue confirmado el 4 de febrero de 2010 por la
Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado.
En sede de tutela, el Consejero
de Estado Víctor Hernando Alvarado Ardila, se opuso a la procedencia del amparo
solicitado argumentando que (i) la acción de tutela procede sólo de manera
excepcional contra providencias judiciales; (ii) no es viable acoger la
jurisprudencia sentada por la
Corte Constitucional en materia de necesidad de motivar los actos
administrativos mediante los cuales se desvinculan funcionarios nombrados en
provisionalidad en cargos de carrera; y (iii) de conformidad con el artículo
230 Superior, los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley.
El Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, se limitó a remitir fotocopia del
fallo contra el cual se dirige la acción de tutela.
Por su parte, Hernando González
Rueda, Coordinador del Grupo de Recursos y Peticiones de la
Dirección Jurídica de la
Dirección Seccional del Sena, luego de traer a colación la sentencia C- 543
de 1992, insiste en la improcedencia del amparo en el caso concreto por cuanto
“que la decisión adoptada por un juez o tribunal disguste o moleste a una de
las partes se configura una vía de hecho. Esta, para hacer posible el amparo,
debe ser de tal entidad y proporción que signifique protuberante y grave
trasgresión de la normatividad que ha debido regir el proceso, ejercicio
abusivo de la función judicial y designio personal y caprichoso del juez”.
La
Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 6 de mayo de
2010, decidió rechazar por improcedente el amparo demandado, por cuanto “según
la posición reiterada de esta Corporación, adoptada mediante auto del 13 de
junio de 2006, la Sala Plena determinó que la acción de tutela era improcedente
contra providencias judiciales, en razón de que la acción no fue así
establecida en el artículo 86 de la
Constitución Política y, además, porque el artículo 40 del Decreto  2591,
reglamentario de la acción de tutela, que la permitía, fue declarado
inexequible por la sentencia C- 543 de 1992”.
El citado fallo de amparo no fue
impugnado.
5.1.2. Resolución del caso
concreto
En el presente caso, la
Sala considera que el amparo solicitado debe ser concedido, por cuanto se
cumplen todos los requisitos generales y específicos de procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales. Veamos.
En cuanto a los requisitos
generales, la Corte encuentra que (i) el asunto presenta relevancia
constitucional, por cuanto la ausencia de motivación de los actos de
disvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de
carrera, configura una vulneración del derecho fundamental de acceso a la
administración de justicia; (ii) el accionante agotó todos los medios
disponibles de defensa; (iii) la acción de tutela fue interpuesta en un plazo
razonable, si tomamos en cuenta que la sentencia proferida por el Consejo de
Estado, en sede de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, data del 4
de febrero de 2010, habiendo sido interpuesto el respectivo amparo el 9 de
abril del presente año; (iv)  no se trata de una simple irregularidad procesal;
(v) el afectado identificó los hechos que generaron la vulneración, así como
los derechos fundamentales violados; y (vi) no se trata de una sentencia de
tutela.
De igual manera, se cumple con el
requisito específico de haber incurrido el fallador en un defecto que
obliga a la revisión excepcional por acción de tutela, en concreto, el
desconocimiento de precedentes constitucionales uniformes sentados por la
Corte en materia de falta de motivación de los actos administrativos de
desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad, en cargos de
carrera.
En efecto, el ciudadano Sarmiento
Hoyos decidió demandar el acto de desvinculación del Servicio Nacional de
Aprendizaje SENA, alegando lo siguiente:
“El
nombramiento del demandante no debió ser declarado insubsistente, toda vez que
la entidad demandada no elaboró una resolución motivada que diera cuenta del
mismo.
El acto
acusado está viciado de nulidad toda vez que se ordenó el retiro del
accionante, sin tener en cuenta que siempre fue persona de alta confiabilidad y
de un comportamiento ejemplar, tanto personal como en el ejercicio de sus
funciones, así lo demuestra su hoja de vida.
El
nombramiento del demandante podía haber sido declarado insubsistente  si
existiera el fundamento de mejoramiento del servicio, lo que no ocurrió, toda
vez que para proveer el cargo se nombró a un subalterno que no cumplía con los
requisitos establecidos en el manual de funciones y requisitos”.[11]
Como se puede apreciar, desde el
texto mismo de la demanda en acción de nulidad y restablecimiento del derecho,
el ciudadano alegó la ausencia de motivación del acto administrativo, en tanto
que vicio que afectaba la legalidad de la resolución de desvinculación del
cargo.
De igual manera, la
Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en
su sentencia del 2 de agosto de 2007, consideró que la mencionada falta de
motivación, no afectaba la legalidad del acto administrativo de desvinculación:
“La
Sala estima que la causal de nulidad que esgrime la parte demandante
proveniente de la falta de motivación del acto acusado, no tiene
fundamento jurídico por cuanto, como se indicó, el demandante desempeñaba un
cargo de carrera en provisionalidad, calidad que, por sí misma, no otorga
ningún fuero de estabilidad…” (negrillas agregadas).
Al respecto, conviene agregar que
el Tribunal de Cundinamarca expresamente fundó su fallo en el texto de la
sentencia proferida por el Consejo de Estado el 13 de marzo de 2003,
providencia en la cual se sostiene que “en cuanto al punto del nombramiento
en provisionalidad, unifica su criterio acogiendo la tesis que al empleado
nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad,
pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación
alguna”.
Ahora bien, en fallo de segunda
instancia, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en el texto
de su sentencia del 4 de febrero de 2010, consideró que, en el caso concreto,
no se había logrado probar que el acto administrativo de desvinculación del
funcionario se encontrase viciado por desviación de poder, y que además,
tampoco era necesario motivarlo. Al respecto, en el fallo en cuestión se
afirma lo siguiente:
“Motivación
del acto.
El demandante
argumentó que era necesario que el ente acusado motivara el acto de insubsistencia.
En efecto, la
Corte Constitucional ha sostenido, en diferentes oportunidades que el
empleado en provisionalidad que ocupe un cargo de carrera administrativa no se
asimila a uno de libre nombramiento y remoción, y por tanto, en el primer caso
el acto de desvinculación requiere motivación.
(…)
La
Sección Segunda de esta Corporación, sin embargo, se ha
apartado del referido precedente, argumentando que, en todo caso, la tesis
sostenida por el Consejo de Estado cuenta con un soporte de naturaleza “ius
fundamental”. En providencia de 25 de febrero de 2007
C.P. Doctor Jesús María Lemos Bustamante, radicado interno No. 3090-2005, esta
Subsección manifestó (negrillas agregadas).
(….)
La posición
adoptada por esta Corporación encuentra asidero en disposiciones tales como la
contenida en el artículo 7º del decreto 1572 de 1998, “Por la cual se
reglamenta la Ley 443 de 1998 y el Decreto – Ley 1567 de 1998”
(…)
En el mismo
sentido se pronunció nuevamente esta subsección en sentencia de 31 de agosto de
2006, Expediente No. 6299-2005, Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos
Bustamante”.
Termina concluyendo el Consejo de
Estado lo siguiente:
“De acuerdo
con la anterior tesis reiterada de la
Sección, el acto de insubsistencia de un nombramiento que ha tenido origen
discrecional no requiere motivación alguna”.
Así pues, la
Corte advierte que el Consejo de Estado expresamente se ha negado a seguir el precedente
sentado por esta Corporación en materia de motivación del acto administrativo
de desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de
carrera, lo cual constituye, como se ha explicado, un defecto que hace
procedente la excepcional acción de tutela contra providencias judiciales.
5.1.3. La orden a impartir
Constatada la procedencia del
amparo contra sentencias, la Sala debe tomar en consideración tres aspectos, a
efectos de impartir las correspondientes órdenes de amparo: (i) el cargo que
venía desempeñando el funcionario fue suprimido; (ii) ambas instancias fallaron
sin acatar la jurisprudencia constante de la
Corte en materia de motivación de los actos de desvinculación, (iii) el fallo
de segunda instancia fue proferido por el Consejo de Estado.
Así pues, en el caso concreto, la
Sala deberá seguir el precedente sentado en la sentencia SU- 917 de 2010, y
por ende, adoptar las siguientes decisiones: (i) revocar los fallos de tutela
que negaron el amparo solicitado; (ii) dejar sin efectos los fallos de
instancias, proferidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo; (iii)
dictar una sentencia sustitutiva o de reemplazo; (iv) no conceder el reintegro
del trabajador, por cuanto el cargo que venía desempeñando fue suprimido; y (v)
ordenar el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la
desvinculación hasta la fecha de supresión del cargo, sin solución de
continuidad, con las actualizaciones pertinentes, y en atención a lo dispuesto
en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.
5.2. Expediente T- 2.727.673
5.2.1. Breve recuento del
asunto y de las actuaciones judiciales
El caso concreto versa sobre un
ciudadano, quien se venía desempeñando en el cargo de investigador judicial II
de la Dirección Nacional del CTI, habiendo sido desvinculado de la
Fiscalía mediante resolución inmotivada del 14 de agosto de 2001.
Posteriormente, el accionante
demandó ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la mencionada
resolución. El Juzgado 3 Administrativo de Bogotá, mediante sentencia del 7 de
julio de 2008, decidió negar las pretensiones de la demanda. La anterior
decisión fue confirmada, el 12 de noviembre de 2009, por la
Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
En sede de amparo, la
Fiscalía General de la Nación, mediante escrito radicado el 1 de febrero de
2010, se opuso a las pretensiones de la demanda, en esencia, recordando la
línea jurisprudencial que ha mantenido el Consejo de Estado en materia de
ausencia de necesidad de motivación de los actos administrativos mediante los
cuales se declaran insubsistentes los funcionarios nombrados en provisionalidad
en cargos de carrera.
El Juzgado 3 Administrativo de
Bogotá se pronunció igualmente recordado lo decidido por el Consejo de Estado en
sentencia  del 13 de marzo de 2003, sentencia en la cual se sostiene que no es
necesario motivar los mencionados actos administrativos.
La
Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 18 de febrero
de 2010, decidió negar el amparo solicitado por cuanto “esta Corporación, en
reiteradas oportunidades, ha sostenido que la acción de tutela resulta
improcedente contra sentencias, salvo que se haya lesionado el derecho de
acceso a la administración de justicia, pues la sola existencia de un proceso
terminado mediante providencia firme, evidencia que el afectado tuvo a su
disposición un medio judicial de defensa de su derecho y que pudo ejercerlo,
bien como demandante o como impugnador, hasta agotarlo, siendo inviable que una
decisión judicial en firme sea objeto de un nuevo debate”.
La anterior decisión fue
impugnada alegando que, en el caso concreto, sí se había presentado una
vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia y que además
se cumplen los presupuestos de procedibilidad del amparo contra providencias
judiciales, señalados por la
Corte Constitucional.
La
Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, mediante providencia del
12 de mayo de 2010 decidió rechazar por improcedente el amparo solicitado, por
cuanto la acción de tutela contra sentencias atenta contra los principios de
autonomía e independencia de los jueces.
5.2.2. Resolución del caso
concreto
En el presente caso, la
Sala considera que el amparo solicitado debe ser igualmente concedido, por
cuanto se cumplen todos los requisitos generales y específicos de procedencia
de la acción de tutela contra providencias judiciales. Veamos.
En cuanto a los requisitos
generales, la Corte encuentra que (i) el asunto presenta relevancia
constitucional, por cuanto la ausencia de motivación de los actos de
disvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de
carrera, configura una vulneración del derecho fundamental de acceso a la
administración de justicia; (ii) el accionante agotó todos los medios
disponibles de defensa; (iii) la acción de tutela fue interpuesta en un plazo
razonable, si tomamos en cuenta que la sentencia proferida por el Tribunal
Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en sede de acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, data del 12 de noviembre de 2009, habiendo sido
interpuesto el respectivo amparo el 14 de enero de 2010; (iv)  no se trata de
una simple irregularidad procesal; (v) el afectado identificó los hechos que
generaron la vulneración, así como los derechos fundamentales violados; y (vi)
no se trata de una sentencia de tutela.
De igual manera, se cumple con el
requisito específico de haber incurrido el fallador en un defecto que
obliga a la revisión excepcional por acción de tutela, en concreto, el
desconocimiento de precedentes constitucionales uniformes sentados por la
Corte en materia de falta de motivación de los actos administrativos de
desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad, en cargos de
carrera.
En efecto, cuando el peticionario
acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante acción
de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del concepto de la violación
sostuvo, entre otras razones, la siguiente:
“Falta de
motivación del acto administrativo de insubsistencia. El acto de
insubsistencia carece de motivación directa o indirecta, y el acto discrecional
laboral debe ser motivado indirectamente, en nuestro caso, conforme al artículo
26 del DL 2400 de 1968 mediante constancia de la hoja de vida, donde se
indiquen las circunstancias de hecho y las causas que ocasionan la
insubsistencia. Cita al efecto el artículo 35 y 36 del Código Contencioso
Administrativo y los artículos 25, 29, 53, 113 y 237 num. 1 y 237 de la
Constitución Política”.[12]
El Juzgado Tercero Administrativo
de Bogotá, mediante sentencia del 7 de julio de 2008, decidió negar las
pretensiones de la demanda, entre otras razones, argumentando que, a su juicio,
los actos de desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad en
cargos de carrera no debían ser motivados, de conformidad con jurisprudencia
constante del Consejo de Estado. En palabras del juzgador:
“Por resultar
aplicables al caso concreto y particular, esta (sic) Despacho acoge ahora los
argumentos expuestos en dichas providencias, y simplemente dirá, con base en
ellos, que dada la condición del nombramiento del demandante no existe
violación de normas sobre provisionalidad, ni ausencia de causa legal alguna
para proceder a su desvinculación, pues es claro que, para estos asuntos,
resulta procedente la facultad de libre nombramiento y remoción sin necesidad
de motivación alguna, aún tratándose de un cargo de carrera”.
En igual sentido se pronunció el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 12 de noviembre de
2009, cuando al resolver la apelación presentada contra la sentencia del
Juzgado 3 Administrativo de Bogotá, sostuvo lo siguiente:
“En relación a
los nombramientos en cargos de libre nombramiento y remoción, la
Sala reitera el criterio jurisprudencial del H. Consejo de Estado, según el
cual, dada la forma en que se realiza el ingreso, así mismo puede el nominador
en cualquier tiempo declararlo insubsistente, a través de un acto
administrativo que no requiere de motivación alguna, el cual goza de presunción
de legalidad. No obstante, la justificación del retiro debe propender por la
búsqueda de mejorar el servicio de entidad pública, fin primordial de la
función pública”.
En este orden de ideas, la
Corte advierte que el Juzgado 3 Administrativo de Bogotá, al igual que el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, inaplicaron el precedente sentado por
esta Corporación en materia de motivación del acto administrativo de
desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de
carrera, lo cual constituye, como se ha explicado, un defecto que hace
procedente la excepcional acción de tutela contra providencias judiciales.
5.2.3. Contenido de la orden a
impartir
Constatada la procedencia del
amparo contra sentencias, la Sala debe tomar en consideración dos aspectos, a
efectos de impartir las correspondientes órdenes de amparo: (i) el cargo que
venía desempeñando el funcionario no ha sido provisto por un funcionario que
haya  superado un concurso de méritos; (ii) ambas instancias fallaron sin
acatar la jurisprudencia constante de la
Corte en materia de motivación de los actos de desvinculación; y (iii) en la
sentencia SU- 917 de 2010, la Corte decidió, en casos semejantes, que procedía
el reintegro y el correspondiente pago de salarios y prestaciones actualizado.
Así pues, en el caso concreto, la
Sala deberá seguir el precedente sentado en la sentencia SU- 917 de 2010, y
por ende, adoptar las siguientes decisiones: (i) revocar los fallos de tutela
que negaron el amparo solicitado; (ii) dejar sin efectos los fallos proferidos
por la jurisdicción de lo contencioso administrativo,  (iii) dejar sin efectos
el acto administrativo de desvinculación del cargo; (iv) ordenar el reintegro
del accionante al cargo que se encontraba
desempeñando al momento del retiro  sin considerar que ha existido solución de
continuidad, así como el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir
desde la desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrado, lo que
deberá hacerse con las actualizaciones pertinentes y en atención a lo previsto
en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.
5.3. Expediente T- 2.719.943
5.3.1. Breve recuento del
asunto y de las actuaciones judiciales
El caso concreto versa sobre una
persona que se venía desempeñando como investigador judicial II de la
Fiscalía General de la
Nación. Mediante resolución inmotivada del 18 de febrero de 2003 fue
declarado insubsistente en su cargo.
Acudió ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, habiendo obtenido fallos desfavorables a sus
pretensiones en ambas instancias judiciales.
En sede de tutela, los
Magistrados del Tribunal Administrativo del Huila, mediante escrito del 18 de
enero de 2010, se opusieron a las pretensiones de la demanda, indicando que “En
nuestro sentir, la decisión adoptada lejos de ser “subjetiva y caprichosa” fue
proferida en derecho, con fundamento en el análisis del acervo probatorio y la
normatividad y jurisprudencia aplicables sobre la materia, procediéndose a
confirmar la providencia impugnada, lo que no se compadece con la aseveración
del actor, al manifestar que se ha incurrido en una vía de hecho”.
La
Fiscalía General de la Nación, mediante escrito radicado el 18 de enero de
2010, se opuso a las pretensiones de la demanda, en esencia, recordando la
línea jurisprudencial que ha mantenido el Consejo de Estado en materia de
ausencia de necesidad de motivación de los actos administrativos mediante los
cuales se declaran insubsistentes los funcionarios nombrados en provisionalidad
en cargos de carrera.
La
Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 4 de febrero de
2010, decidió rechazar por improcedente el amparo solicitado, ya que “Bajo
la consideración de que la seguridad jurídica, la cosa juzgada y la
independencia y autonomía judicial son pilares esenciales del Estado de
Derecho, la Sección Cuarta ha reiterado, enfáticamente, la improcedencia de la
tutela contra decisiones judiciales”.
El accionante impugnó el fallo
reiterando, en esencia, los hechos y las razones de derecho invocadas en su
petición inicial.
La
Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio de providencia del 20 de mayo
de 2010, decidió confirmar el fallo impugnado por cuanto “Fundada  en estos
razonamientos, sólo en situaciones especialísimamente excepcionales en las
cuales se evidencie de manera superlativa que la providencia judicial padece de
un vicio procesal ostensiblemente grave y desproporcionado, que lesiona en
grado sumo el derecho fundamental de acceso a la justicia, individualmente
considerado o en conexidad con el derecho de defensa y de contradicción, núcleo
esencial del derecho al debido proceso, la
Sala ha admitido que la acción de tutela constituye el remedio para garantizar
estos especiales y concretos derechos amenazados o trasgredidos, procediendo en
tales casos a ampararlos”.
5.3.2. Resolución del caso
concreto
En el presente caso, la
Sala considera que el amparo solicitado debe ser asimismo concedido, por
cuanto se cumplen todos los requisitos generales y específicos de procedencia
de la acción de tutela contra providencias judiciales. Veamos.
En cuanto a los requisitos
generales, la Corte encuentra que (i) el asunto presenta relevancia
constitucional, por cuanto la ausencia de motivación de los actos de
disvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de
carrera, configura una vulneración del derecho fundamental de acceso a la
administración de justicia; (ii) el accionante agotó todos los medios
disponibles de defensa; (iii) la acción de tutela fue interpuesta en un plazo
razonable, si tomamos en cuenta que la sentencia proferida por el Tribunal
Contencioso Administrativo del Huila, en sede de acción de nulidad y restablecimiento
del derecho, data del 8 de septiembre de 2009, habiendo sido interpuesto el
respectivo amparo el 11 de diciembre del mismo año; (iv)  no se trata de una
simple irregularidad procesal; (v) el afectado identificó los hechos que
generaron la vulneración, así como los derechos fundamentales violados; y (vi)
no se trata de una sentencia de tutela.
De igual manera, se cumple con el
requisito específico de haber incurrido el fallador en un defecto que
obliga a la revisión excepcional por acción de tutela, en concreto, el
desconocimiento de precedentes constitucionales uniformes sentados por la
Corte en materia de falta de motivación de los actos administrativos de
desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad, en cargos de
carrera.
En tal sentido, en el texto de la
demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el peticionario alegó lo
siguiente:
“Si bien se
encuentra facultado el nominador para remover a sus subalternos, en virtud de
su poderío (sic) discrecional, deben dichas decisiones ajustarse al orden
jurídico que se halla preestablecido. Para el caso en comento, la
discrecionalidad en cita, rebasó los fines para los cuales fue instituida,
vulneró los principios de igualdad, estabilidad laboral y de legalidad, pues
con la declaratoria de insubsistencia, se persiguieron fines personales y de
venganza.
(…)
La discrecionalidad
no se puede identificar con la facultad absoluta de obrar, por ello, el acto de
insubsistencia debe ser motivado, para que no resulte violatorio del
principio de igualdad, de la estabilidad laboral y demás supuestos que puedan
ir en detrimento de los intereses de los trabajadores”[13].
El Juzgado de 2º Administrativo
de Neiva, mediante sentencia del 25 de junio, decidió negar las pretensiones de
la demanda, por cuanto no se logró demostrarla desviación de poder, y porque
además “el acto administrativo atacado, por ser producto del ejercicio de la
facultad discrecional, no contiene motivación, se descarta la posibilidad de
que se encuentre por otro lado, afectado por falsa motivación”.[14]
En el mismo sentido se pronunció
el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, mediante sentencia del 8 de
septiembre de 2009, fallo en el cual afirmó lo siguiente:
“Como ya se
dijo, los actos que declaran la insubsistencia de un empleado nombrado en
provisionalidad, por ser consecuencia de la aplicación de la facultad
discrecional, no requieren ser motivados, de allí que, por sustracción
de materia, no habría lugar a analizar el cargo denominado falsa motivación. De
las pruebas tampoco es posible tener certeza, que el objetivo de la
declaratoria de insubsistencia, hubiesen sido los que en la demanda se
deprecan, precisamente que el retiro haya sido por el conflicto que existía
entre el empleado y el superior jerárquico”[15].
Así las cosas, la
Corte advierte que el Juzgado 2 Administrativo de Neiva, al igual que el
Tribunal Administrativo del Huila, inaplicaron el precedente sentado por esta
Corporación en materia de motivación del acto administrativo de desvinculación
de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, lo cual
constituye, como se ha explicado, un defecto que hace procedente la excepcional
acción de tutela contra providencias judiciales.
5.3.3. Órdenes a impartir
Constatada la procedencia del
amparo contra sentencias, la Sala debe tomar en consideración tres aspectos, a
efectos de impartir las correspondientes órdenes de amparo: (i) el cargo que
venía desempeñando el funcionario no ha sido provisto por un funcionario que
haya  superado un concurso de méritos; (ii) ambas instancias fallaron sin
acatar la jurisprudencia constante de la
Corte en materia de motivación de los actos de desvinculación; y (iii) en la
sentencia SU- 917 de 2010, la Corte decidió, en casos semejantes, que procedía
el reintegro y el correspondiente pago de salarios y prestaciones actualizado.
Así pues, en el caso concreto, la
Sala deberá seguir el precedente sentado en la sentencia SU- 917 de 2010, y
por ende, adoptar las siguientes decisiones: (i) revocar los fallos de tutela
que negaron el amparo solicitado; (ii) dejar sin efectos los fallos proferidos
por la jurisdicción de lo contencioso administrativo,  (iii) dejar sin efectos
el acto administrativo de desvinculación del cargo; (iv) ordenar el reintegro
del accionante al cargo que se encontraba
desempeñando al momento del retiro  sin considerar que ha existido solución de
continuidad, así como el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir
desde la desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrado, lo que
deberá hacerse con las actualizaciones pertinentes y en atención a lo previsto
en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.
6.
Cumplimiento del fallo
En materia del cumplimiento del
presente fallo, la Corte considera necesario hacer dos precisiones. Una
primera, relacionada con la ejecutoria de la decisión y la expedición de copias
auténticas; la segunda, relacionada con la situación que se presenta cuando los
accionantes han seguido vinculados con el Estado.
6.1.
La ejecutoria de fallo y expedición de copias auténticas
Esta Corporación estima
pertinente reiterar lo decidido mediante Auto del 1 de agosto de 2011, en
relación con el cumplimiento de la sentencia SU- 917 de 2010. Lo anterior, a
efectos de evitar que en este caso se presente una situación semejante.
Al respecto, es preciso señalar
que, en el citado auto, la Corte  indicó que las órdenes emanadas por el juez
constitucional deben ser cumplidas de forma inmediata, y por ende, “el
cumplimiento de sentencias de tutela no puede supeditarse a la exigencia de
ritualismos o protocolos ajenos a su carácter informal y a la filosofía de
protección inmediata de los derechos fundamentales que inspiran esta acción
constitucional”.
En la misma providencia, esta
Corporación indicó que, en materia de cumplimiento de fallos de amparo, no se
debían atender las exigencias del artículo 115 del Código de Procedimiento
Civil, relacionado con la expedición de copias auténticas. De allí que, en la
parte motiva, se hubiesen realizado algunas advertencias a las entidades
accionadas.
Pues bien, en el presente asunto
se seguirá el precedente judicial señalado.
6.2.
Casos en los cuales los trabajadores desvinculados sin motivación
siguieron vinculados con el Estado
La
Corte Constitucional acoge igualmente una línea jurisprudencial señalada por
el Consejo de Estado, según la cual cuando en la parte resolutiva de las
sentencias se ordena el descuento de lo percibido por el actor, por concepto de
desempeño en otros cargos públicos durante el intervalo de tiempo que estuvo
desvinculado, resulta ajustado a derecho, puesto que de lo contrario no sólo se
estaría generando un enriquecimiento sin causa, sino que además se vulneraría
el artículo 128 Superior.
En efecto, entiende esta
Corporación que la indemnización a la que se tiene derecho fruto del
restablecimiento de un derecho por nulidad del acto acusado debe ser tasada con
base en parámetros objetivos que respondan a la justicia material. De tal
suerte que, mal puede tasarse la indemnización con base en salarios y
prestaciones dejados de percibir cuanto éstos y éstas se percibieron en total o
relativamente medida del Tesoro Público.
Lo anterior conduciría a aceptar
que una persona recibiera dos montos salariales y prestaciones durante un mismo
período. En el mismo sentido se pronunció el Consejo de Estado en sentencia del
16 de mayo de 2002, cuando afirmó que “la percepción de los pagos ordenados
conjuntamente con otros que tiene origen en el desempeño de un empleo público,
dentro del mismo lapso, es claramente contraría la
Constitución”.
Así las cosas, la
Corte ordenará, a las respectivas entidades accionadas que descuenten las
sumas que hubieren devengado los peticionarios, provenientes del Tesoro Público
entre el momento de la desvinculación hasta su reintegro efectivo o hasta la
fecha de supresión del cargo, según el caso.
6.3.
Otras decisiones
Mediante escrito de fecha siete
(07) de julio de 2011, según  constancia emitida por la
Secretaría General de esta Corporación el ocho (08) de julio de 2011, el
doctor Luís Yesid Villarraga Flórez, apoderado del señor Antonio José Ricardo
Sarmiento Hoyos, informó que éste falleció el día 19 de mayo de 2011 y en
consecuencia solicitó que en virtud de ello antes que se decidiera
definitivamente el litigio en sede de revisión con relación a la vulneración de
sus derechos fundamentales con ocasión de la desvinculación del SERVICIO
NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA, y en consecuencia se aplique al caso la figura
de la sucesión procesal en cabeza de la señora ARSENIA MARIA DE GUADALUPE SACO
DE SARMIENTO, en su calidad de cónyuge de sobreviviente.
Al respecto, la
Sala advierte que el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil modificado
por el Decreto 2282 de 1989, Artículo 1. Num. 22. establece que “Fallecido
un litigante o declarado ausente o en interdicción, el proceso continuará con
el cónyuge, el albacea con tenencia de bienes, los herederos, o el
correspondiente curador. (…)”.
Si bien la
Acción de Tutela es de carácter unipersonal, esta corporación mediante
sentencia T-550 de 1995 ha dicho que tratándose de derechos litigiosos “bajo
ciertos presupuestos es posible suceder al causante, verbi gratia, el
cesionario de un crédito que ocupa el puesto del cedente, quien lo cobra en
proceso ejecutivo y el de los herederos que representan al de cujus en sus
derechos y obligaciones transmisibles.”
En el caso concreto, se suscita
la discusión de derechos litigiosos de carácter económico, puesto que lo que
pretendía el causante además del amparo de sus derechos fundamentales al debido
proceso y a la administración de justicia, era el pago de los salarios y
prestaciones dejados de percibir  desde la desvinculación hasta la fecha de
supresión del cargo.
Examinada la petición presentada
por el solicitante se observa que aportó el Registro Civil de Defunción número
07102344 de la Notaría 26 del Circuito de Bogotá D.C., el cual registra que el
señor ANTONIO JOSÉ RICARDO HOYOS SARMIENTO efectivamente falleció el 19 de mayo
de 2011 y el Registro Civil de matrimonio, debidamente registrado en fecha 03
de junio de 2011 en la Notaría Primera del Circuito de Bogotá D.C., que
acredita que la señora ARSENIA MARIA DE GUADALUPE SACO DE SARMIENTO, en fecha 4
de julio de 1975, contrajo matrimonio católico en la
República del Perú, Departamento de Lima con el de cujus.
Así entonces, atendiendo que la
señora ARSENIA MARIA DE GUADALUPE SACO DE SARMIENTO figura en calidad de
heredera como cónyuge sobreviviente del fallecido ANTONIO JOSÉ RICARDO HOYOS
SARMIENTO, quien en vida se constituyó en parte demandante dentro del proceso
de la referencia y a las normas esbozadas dentro del plenario, esta corporación
procederá a conceder la sucesión procesal a favor de la primera.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Levantar los
términos para fallar.
Segundo.- REVOCAR en el
expediente T- 2.729.320 (asunto José Ricardo Sarmiento Hoyos contra el SENA),
la sentencia de amparo proferida por el 6 de mayo de 2010 por la
Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 6 de mayo de
2010, mediante la cual se negó la acción de tutela. En su lugar, CONCEDER
el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo
a la administración de justicia.
Por lo tanto, DEJAR SIN
EFECTOS, las sentencias proferidas dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho, en primera instancia fallado por el Tribunal
Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el 2
de agosto de 2007, así como el fallo del 4 de febrero de 2010 por la
Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, mediante el cual se
confirmó el fallo de primera instancia. En su lugar, DECLARAR LA
NULIDAD de la Resolución núm. 01329 de fecha 1 de noviembre de 2002,
expedida por el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA,
mediante la cual se ordenó desvincular al señor Antonio José Ricardo Sarmiento,
del cargo de Jefe Grado 01 de la
Regional Bogotá. En consecuencia, ORDENAR, a favor del accionante, el
pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación
hasta la fecha de supresión del cargo, sin solución de continuidad, con las
actualizaciones pertinentes, y en atención a lo dispuesto en los artículos 176,
177 y 178 del C.C.A.
De igual manera, se RECONOCE
la sucesión procesal a favor de la señora  Arsenia María de Guadalupe Saco de
Sarmiento como cónyuge supérstite del señor Antonio José Ricardo Hoyos
Sarmiento.
Tercero.- REVOCAR en
el expediente T- 2.272.673 (asunto Luis Arturo Buitrago Torres contra la
Fiscalía General de la Nación), las sentencias de amparo proferidas el 18 de
febrero de 2010 por la Sección Primera del Consejo de Estado y el 12 de mayo de
2010 por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, mediante las
cuales se negó el amparo solicitado. En su lugar, CONCEDER el amparo de
los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la
administración de justicia.
Por lo tanto, DEJAR SIN
EFECTOS, las sentencias proferidas dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho, en primera instancia fallado el 7 de julio de
2008 por el Juzgado Tercero Administrativo de Bogotá y el Tribunal Contencioso
Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, el 12 noviembre
de 2009, mediante el cual se confirmó el fallo de primera instancia. En su
lugar, DECLARAR LA NULIDAD de la
Resolución núm. 01318 del 29 de agosto de 2001, expedida por el Fiscal General
de la Nación, mediante la cual se ordenó desvincular al señor  Luis Arturo
Buitrago Torres, del cargo de Investigador Judicial II de la
Dirección Nacional del CTI. A título de
restablecimiento del derecho ordenar REINTEGRAR al señor Luis
Arturo Buitrago Torres al cargo que se
encontraba desempeñando al momento del retiro sin considerar que ha existido
solución de continuidad, así como el pago de salarios y prestaciones dejados de
percibir desde la desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrado, lo
que deberá hacerse con las actualizaciones pertinentes y en atención a lo
previsto  en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.
Cuarto.- REVOCAR en
el expediente T-2.719.943 (asunto David Norberto Garzón Cometta contra la
Fiscalía General de la Nación), las sentencias de amparo proferidas el 4 de
febrero de 2010 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado y el 20 de mayo de
2010 por la Sección  Quinta del Consejo de Estado, mediante las cuales se negó
el amparo solicitado. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos
fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de
justicia.
Por lo tanto, DEJAR SIN
EFECTOS, las sentencias proferidas dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho, en primera instancia fallado el 25 de junio de
2008 por el Juzgado Segundo Administrativo de Neiva y el Tribunal Contencioso
Administrativo del Huila, el 8 de septiembre  de 2009, mediante el cual se
confirmó el fallo de primera instancia. En su lugar, DECLARAR LA
NULIDAD de la Resolución núm. 0-0323 del 18 de febrero de 2003, expedida
por el Fiscal General de la Nación, mediante la cual se ordenó desvincular al
señor  David Norberto Garzón Cometta, del cargo de Investigador Judicial II de la
Dirección Seccional del CTI de Neiva. A título
de restablecimiento del derecho ordenar REINTEGRAR al señor David
Norberto Garzón Cometta al cargo que se
encontraba desempeñando al momento del retiro  sin considerar que ha existido
solución de continuidad, así como el pago de salarios y prestaciones dejados de
percibir desde la desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrado, lo
que deberá hacerse con las actualizaciones pertinentes y en atención a lo
previsto  en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.
Quinto.- ADVERTIR a las entidades accionadas que deben dar inmediato
cumplimiento a lo ordenado en la presente sentencia, sin hacer las exigencias
del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.
Sexto.- ORDENAR
a las respectivas entidades accionadas que descuenten las sumas que
hubieren devengado los peticionarios, provenientes del Tesoro Público entre el
momento de la desvinculación hasta su reintegro efectivo o hasta la fecha de
supresión del cargo, según el caso.
Séptimo.- LÍBRENSE las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, insértese en la gaceta de la
Corte Constitucional y Cúmplase.
JUAN CARLOS HENAO
PEREZ
Presidente
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Impedimento
aceptado
MAURICIO GONZALEZ
CUERVO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con
aclaración de voto
JORGE IVAN PALACIO
PALACIO
Magistrado
Ausente con
excusa
NILSON ELIAS PINILLA
PINILLA
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL
DE VOTO DEL MAGISTRADO
NILSON
PINILLA PINILLA
A
LA SENTENCIA SU691/11
Referencia:
expedientes T-2729320; T-2727673 y T-2719943, acumulados
Acciones de
tutela instauradas por José Ricardo Sarmiento Hoyos contra el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca y otro; Luis Arturo Buitrago Torres contra el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro; y David Norberto Garzón Cometa
contra el Tribunal Administrativo del Huila y otro, respectivamente
Magistrado
ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Fecha ut supra
Respetuosamente,
me permito consignar por escrito una muy sucinta explicación sobre el sentido
de mi voto, que parcialmente salvé en el presente asunto, fallado por la
Sala Plena de la Corte Constitucional.
1. Si bien
participo de la decisión adoptada en torno a revocar las determinaciones de
instancia y tutelar los derechos invocados por los accionantes, adicionalmente
en cuanto no se debe permitir que se siga utilizando la provisionalidad como
mecanismo para jugar al libre nombramiento y remoción en la designación de
quien vaya a ocupar un cargo de carrera, debo salvar mi voto, únicamente
frente a la determinación consignada en la parte resolutiva referente al pago “sin
solución de continuidad” de los salarios y prestaciones sociales dejadas de
recibir por los actores desde el momento de la desvinculación y hasta su
reintegro, pues estimo necesario morigerar las sentencias, especialmente,
frente al impacto presupuestal que puedan tener, trayendo a colación factores
como la prescripción u otros ingresos que hayan tenido los demandantes en ese
lapso.
2. Así mismo,
debo aclarar que siempre he disentido frente al enfoque amplificado de
la noción de “vía de hecho” y en relación con algunas de las
argumentaciones que de nuevo se exponen para arribar a la decisión adoptada.
Particularmente, tal como lo he explicado con más amplitud frente a otras
decisiones[16],
no comparto el alcance, en mi opinión desbordado, que con frecuencia se
reconoce por parte de la
Corte Constitucional a la acción de tutela contra decisiones judiciales,
puesto de presente en las argumentaciones relacionadas con la sentencia C-590
de junio 8 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño, de cuyos planteamientos
discrepo parcialmente desde cuando fue expedida.
Mi
desacuerdo con dicha sentencia radica en el hecho de que, en la práctica,
especialmente las llamadas “causales especiales de procedibilidad” a que
dicha providencia se refiere en su punto 25, abarcan todas las posibles
situaciones que podrían justificar la impugnación común contra una decisión
judicial, dejando así la imagen de que esta Corte estima que la acción de
tutela constituye un recurso complementario, añadible a los establecidos en el
proceso de que se trate.
Con
ello, la solicitud y trámite de la acción de tutela al amparo de tales
enunciados, deviene simplemente en una (o más) nueva(s) oportunidad(es) que se
confiere(n) a quien se ha visto desfavorecido por la decisión adoptada por el
juez competente, o lo que es lo mismo, en una (o varias) instancia(s)
adicional(es), no prevista(s) en absoluto en el respectivo proceso debido,
situación que difiere, de lejos, del propósito de protección subsidiaria a los
derechos fundamentales que animó al constituyente de 1991, que vino a quedar
reflejado en el artículo 86 superior.
Además,
no sobra acotar que si bien esta corporación con fundamento en la sentencia
C-590 de 2005 aduce sistematizar una línea jurisprudencial construida y
decantada a partir de las consideraciones que se dejaron planteadas en la
sentencia C-543 de 1992, ello no es exacto, ya que en realidad ese
pronunciamiento, de suyo sólo argüible frente a la casación penal por ser ésta
la institución regulada en el precepto entonces parcialmente declarado inexequible
(art. 185 L. 906 de 2004), se ha interpretado como si postulara lo contrario de
lo que quedó decidido en la C-543 de 1992.
En
efecto, mientras que en esa providencia de 1992 se consideró, con firmeza de
cosa juzgada constitucional (art. 243 Const.), que no puede ser quebrantada,
que la tutela contra decisiones judiciales atentaba contra la seguridad
jurídica y contra otros importantes valores constitucionales, como el “principio
democrático de la autonomía funcional del juez”, “la independencia y
desconcentración que caracterizan a la administración de justicia” y “la
función garantizadora del Derecho” que cumple el proceso, y en consecuencia
se declaró inexequible la preceptiva que reglamentaba tal posibilidad, en la
C-590 de 2005 se presenta un amplio listado de situaciones, creyéndose que de
inferirse la materialización de alguna de ellas, en opinión de quien realiza el
control tutelar, de por sí le está permitido remover o dejar sin efecto la
decisión judicial, como si aplicara un recurso ordinario más, con lo cual se ha
desquiciado gravemente su carácter excepcionalísimo y, en la práctica, se ha
abatido la seguridad jurídica, que es también un derecho fundamental.
NILSON PINILLA
PINILLA
Magistrado
4
ACLARACION
DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA DE
UNIFICACIÓN 691/11
Referencia:
expedientes T-2.729.320; T-2.727.673 y T-2.719.943 (Acumulados)
Acción de tutela
instaurada por José Ricardo Sarmiento Moyos contra el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y el Consejo de Estado, Sección
Segunda, Subsección B; Luis Arturo Buitrago Torres contra el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y el Juzgado Tercero
Administrativo de Bogotá; y David Norberto Garzón Cometta contra el Tribunal
Administrativo del Huila y el Juzgado Segundo Administrativo de Neiva
Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Mi aclaración de voto en el asunto
examinado se contrae a lo siguiente: aun cuando estoy de acuerdo con la
decisión que se adoptó en la sentencia SU-691 de 201 I, en el sentido de dejar sin efectos las providencias proferidas
por los jueces de instancia dentro de los procesos de nulidad y
restablecimiento del derecho adelantados por los accionantes, porque desconocen
el precedente jurisprudencial sentado por la Corporación respecto al deber del
nominador de motivar los actos administrativos de desvinculación de los
servidores públicos que ocupen cargos de carrera en provisionalidad, quiero manifestar
que disiento de la fórmula utilizada por la Sala, a título de restablecimiento
del derecho.
Considero que
tanto el reintegro de los demandantes a los cargos desempeñados al momento del
retiro como la fecha hasta la cual se deben pagar los salarios y prestaciones
sociales dejados de percibir, deben estar sujetos a que dichos cargos no hayan sido
provistos mediante el sistema de concurso de méritos, caso en el cual no habría
lugar a reintegro y solo se reconocerían los salarios y prestaciones dejados de
percibir, desde la fecha de retiro hasta el momento en que se haya producido la
posesión del servidor público mediante el sistema de concurso de mérito, como
lo determinó esta Corporación en la sentencias SU-917 de 2010 y T-656 de 2011,
lo anterior por cuanto los derechos que han sido reconocidos al servidor público
que desempeña un cargo en provisionalidad no-pueden ir más allá del momento en
que el cargo respectivo se provee efectivamente mediante concurso de mérito.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1]
“Artículo 73. Al iniciar el Período de prueba, la
Fiscalía General deberá adelantar programas de inducción que garanticen al
nuevo funcionario el adecuado conocimiento de la
Institución y de la Rama del Poder Público a la cual ingresa y los derechos,
deberes y garantías que adquiere. // Por excepción, de acuerdo con el
reglamento, los nombramientos tendrán carácter provisional cuando se trate de
proveer transitoriamente cargos vacantes temporal o definitivamente, con
personal no seleccionado mediante concurso.
[2]
Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996.
[3]
“Artículo 117. La provisión de un empleo de carrera se efectuará mediante
proceso de selección no obstante, en caso de vacancia definitiva de éste y
hasta tanto se efectúe la provisión definitiva mediante proceso de selección,
podrá efectuarse nombramiento provisional, el cual no podrá exceder el término
de ciento ochenta (180) días, en cada caso a partir del momento de la
convocatoria. // Igualmente procede la provisionalidad en caso de vacancia
temporal, cuando no se haga la designación en encargo o la misma sea superior a
un (1) mes”.
[4]
“Artículo 70. Nombramientos. La provisión de un cargo de carrera se efectuará
mediante nombramiento en propiedad, una vez superado el período de prueba.
Cuando ello no fuere posible, se procederá al nombramiento mediante la figura
de encargo, atendiendo al lleno de los requisitos y al perfil del cargo
respectivo. Excepcionalmente, cuando no fuere posible proveer dicho cargo en la
forma anteriormente descrita, se procederá al nombramiento en provisionalidad,
el cual en ningún caso generará derechos de carrera.
[5]
“Artículo 76. Retiro. Es una situación de carácter administrativo, que pone fin
a la inscripción en el régimen de carrera y desvincula al servidor de la
entidad en los eventos previstos como causales para tal efecto. // Los demás
servidores serán objeto de la facultad discrecional del nominador. // El retiro
de la carrera tendrá lugar mediante acto motivado, contra el cual procederán
los recursos de la vía gubernativa”.
[6]
Por razones de orden metodológico la Corte omite algunas citas de la
Sentencia C-279 de 2007.
[7]
Cfr. Sentencias T-410 de 2007, T-464 de 2007, T-793 de 2007, T-157 de 2008,
T-1112 de 2008, T-109 de 2009, T-186 de 2009 y T-736 de 2009.
[8]
Esto con independencia de las medidas que el juez de tutela pueda adoptar más
adelante para asegurar el cumplimiento de sus fallos en el marco de lo previsto
en el Decreto 2591 de 1991.
[9]
En este sentido puede verse, por ejemplo, la
Sentencia SU-1158 de 2003.
[10] En
general pueden consultarse las siguientes decisiones de la
Corte Constitucional: Sentencias SU-1158 de 2003, T-951 de 2003, Autos 235 de
2003, 149A de 2003, 010 de 2004, 127 de 2004, 141B de 2004,  085 de 2005, 96B
de 2005, 184 de 2006, 249 de 2006, 045 de 2007 y 235 de 2008, entre otros.
[11] Visible
a folio 370 del cuaderno principal.
[12] Visible a folio 57 del cuaderno principal.
[13] Ver
cuaderno principal, f. 108.
[14] Ver
cuaderno principal, f. 115.
[15] Cuaderno principal, f. 132.
[16] Ver, entre otros, los
salvamentos de voto del suscrito Magistrado sobre las sentencias T-590, T-591,
T-643 y T-840 de 2006; T-247, T-680 y T-794 de 2007; T-402, T-417, T-436 y
T-891 de 2008, así como frente a los autos A-222 y A-256 de 2006 y A-045 de
2007. Igualmente, entre otras, aclaraciones de voto ante las sentencias T-987 y
T-1066 de 2007; T-012, T-240, T-350, T-831, T-871, T-925, T-945, T-1029, T-1263
y T-1265 de 2008; T-093, T-095, T-199, T-249, T-364, T-517, SU-811, T-904 y
T-906 de 2009; T-103 y T-119 de 2010 y T-464 de 2011.