SU918-13
Sentencia
SU918/13
ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Línea jurisprudencial sobre causales
genéricas y específicas de procedibilidad
ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de
procedibilidad
CARACTERIZACION
DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia/DEFECTO
SUSTANTIVO POR INTERPRETACION ERRONEA O IRRAZONABLE DE LA NORMA-Hipótesis
en las cuales puede incurrir la autoridad judicial
Pese
a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al
caso en concreto, para determinar su forma de aplicación, y para establecer la
manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, no les es dable en
esta labor, apartarse de las disposiciones consagradas en la Constitución o la
ley, pues de hacerlo, se constituye en una causal de procedencia de la acción
de tutela contra la decisión adoptada. Por lo anterior,
cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera
manifiestamente irrazonable o se deja de aplicar una norma aplicable, sacando
del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal
decisión judicial, ésta deja de ser una vía de derecho para convertirse en una
vía de hecho, razón por la cual la misma deberá dejarse sin efectos jurídicos,
para lo cual la acción de tutela el mecanismo apropiado. En esta hipótesis no
se está ante un problema de interpretación normativa, sino ante una decisión
carente de fundamento jurídico, dictada según el capricho del operador
jurídico, desconociendo la ley, y trascendiendo al nivel constitucional en
tanto compromete los derechos fundamentales de la parte afectada con tal
decisión.
VIOLACION
DIRECTA DE LA CONSTITUCION COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
Dado que el actual modelo de
ordenamiento constitucional reconoce valor normativo superior a los preceptos
constitucionales, y ellos contienen mandatos y previsiones de aplicación
directa por las distintas autoridades y, en determinados eventos, por los particulares,
resulta posible que una decisión judicial pueda discutirse a través de la
acción de tutela cuando desconozca o aplique indebida e irrazonablemente tales
postulados; por tanto, a los jueces no les es dable en su labor apartarse de
las disposiciones consagradas en la Constitución, y cuando lo hacen, se
configura una causal de procedencia de la acción de tutela contra la decisión
adoptada.
DEFECTO
SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
Se desconoce el precedente constitucional,
entre otras hipótesis, cuando: (i) se aplican disposiciones legales que han
sido declaradas inexequibles por sentencias de control de constitucionalidad,
(ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de
constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte
ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior,  (iii) se
desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada, o
(iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte
Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de
constitucionalidad o de revisión de tutela.
SEGURIDAD SOCIAL
EN PENSIONES CON ANTERIORIDAD Y POSTERIORIDAD DE LA LEY 100/93
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL-Reiteración de jurisprudencia/DERECHO
A LA SEGURIDAD SOCIAL-Reconocimiento del carácter fundamental en el ámbito
internacional
Conforme
a la jurisprudencia constitucional, el derecho a la seguridad social es un real
derecho fundamental cuya efectividad se deriva “de (i) su carácter
irrenunciable, (ii) su reconocimiento como tal en los convenios y tratados
internacionales ratificados por el Estado colombiano en la materia y (iii) de
su prestación como servicio público en concordancia con el principio de
universalidad. Sin embargo, el carácter fundamental del derecho a la seguridad
social no puede ser confundido con su aptitud de hacerse efectivo a través de
la acción de tutela. En este sentido, la protección del derecho fundamental a
la seguridad social por vía de tutela solo tiene lugar cuando (i) adquiere los
rasgos de un derecho subjetivo; (ii) la falta o deficiencia de su regulación
normativa vulnera gravemente un derecho fundamental al punto que impide llevar
una vida digna; y (iii) cuando la acción satisface los requisitos de
procedibilidad exigibles en todos los casos y respecto de todos los derechos
fundamentales”. En hilo de lo dicho, se tiene que en la
actualidad la Corte reconoce que el derecho a la seguridad social es un derecho
fundamental, independiente y autónomo, que puede ser objeto de protección
constitucional mediante la acción de tutela, cuando, entre otras, se comprueba
la inminencia de un perjuicio irremediable o la falta de idoneidad del medio
judicial ordinario establecido para protegerlo.
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Contenido y desarrollo
PENSION DE VEJEZ-Posibilidad de
acumular tiempo de servicio a entidades estatales y cotizaciones al ISS para
reunir el número de semanas necesarias para tener derecho a ella
ACUMULACION DE
TIEMPO Y SEMANAS COTIZADAS PARA PENSION DE VEJEZ-Recuento
normativo/ACUMULACION DE TIEMPO Y SEMANAS COTIZADAS PARA PENSION DE VEJEZ-Línea
jurisprudencial
En
atención al recuento jurisprudencial realizado, se tiene que la Corte,
aplicando el principio de favorabilidad en materia laboral y en virtud de lo
establecido en el literal f) del artículo 13 y del artículo 33 de la Ley 100 de
1993, ha ordenado que las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o
a cualquier caja, fondo o entidad de previsión del sector público o privado, o
el tiempo de servicios laborados, aun sin haberse realizado cotizaciones, como
servidores públicos remunerados, deberán tenerse en cuenta para efectos del
reconocimiento de la pensión de vejez, dicho de otro modo, esas semanas de
cotizaciones y periodos laborados pueden ser acumulados a efectos de reclamar
el reconocimiento de una pensión de vejez. En la última hipótesis, es decir
cuando un empleador no efectuó los aportes que correspondía al Instituto de
Seguros Sociales o a una caja de previsión y tampoco ha trasladado el
respectivo bono pensional, esta Corporación ha precisado que el no pago del
bono no puede oponerse a quien reclama la pensión –ello sería una carga
desproporcionada-, de modo que la entidad a quien se exige la prestación debe
proceder a reconocerla, con posibilidad de recobrar el bono respectivo a la
entidad que en el pasado omitió sus obligaciones.
ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por violación directa de la
Constitución y desconocimiento del precedente para posibilidad de acumular
tiempo de servicio a entidades estatales y cotizaciones al ISS para reunir el
número de semanas necesarias para tener derecho a pensión de vejez
Esta Sala considera que la providencia
judicial censurada incurrió en las causales específicas de procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales de violación directa de la
Constitución y desconocimiento del precedente constitucional, por aplicar un
precepto
abiertamente inconstitucional en el caso concreto, el cual, como se vio, ha
sido inaplicado por excepción de inconstitucionalidad por esta Corporación -y
por el Consejo de Estado-. Además, la Sala de Casación Laboral desconoció los
parámetros establecidos por la jurisprudencia constitucional sobre la
posibilidad de acumular tiempo de servicio laborado a entidades estatales y las
cotizaciones efectuadas al Instituto de Seguros Sociales con el fin de acceder
a una pensión de vejez, sin justificación válida.
DERECHO A LA
PENSION DE JUBILACION-Aplicación del artículo 7 de la Ley 71/88 que
permite acumulación de aportes realizados en el sector público y en el sector
privado
ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por defecto sustantivo por
aplicar norma manifiestamente inaplicable como es la ley 797/03 y dejó de
aplicar la ley 71 de 1988 que permite acumulación de aportes realizados en el
sector público y en el sector privado
DEBIDO PROCESO Y
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA PENSIONAL-Orden para
acumular semanas cotizadas en el sector público con las semanas cotizadas en el
ISS para pensión de vejez
Referencia: expediente
T-3.894.950
Acción
de Tutela instaurada por María Lissie Uribe Carvajal contra la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia.
Derechos
invocados: vida digna, seguridad social, mínimo vital, igualdad y debido
proceso.
Magistrado
Ponente:
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá
D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil trece (2013).
La Sala
Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge
Iván Palacio Palacio -quien la preside-, María Victoria Calle Correa, Mauricio
González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto
Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241, numeral 9° de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes
del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el
proceso de revisión de la sentencia proferida el primero (01) de noviembre de
dos mil trece (2012), por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia, que negó el amparo invocado por la señora María Lissie Uribe Carvajal
contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.
1.
ANTECEDENTES
De
acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33
del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Cinco de la Corte
Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la
referencia.
De
conformidad con el artículo 54 A del Acuerdo 05 de 1992, por el cual se adopta el reglamento de la Corte Constitucional, y en
razón a que la acción de tutela de la referencia está dirigida contra una
providencia judicial emitida por la Corte Suprema de Justicia, en
sesión del 10 de julio de 2013, la Sala Plena de la Corte Constitucional
decidió asumir el conocimiento del expediente de la referencia.
1.1.
SOLICITUD
La señora María Lissie Uribe Carvajal
solicita al juez de tutela que ampare sus derechos fundamentales a la vida
digna, a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad y al debido
proceso, presuntamente vulnerados por la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia, al casar la sentencia proferida por el Tribunal
Superior de Pereira el 12 de noviembre de 2009, mediante la cual se había
ordenado al Instituto de Seguros Sociales reconocer y pagar su pensión de
vejez, argumentando para ello no poderse computar para efectos pensionales los
tiempos cotizados al Instituto de Seguros Sociales con aquellos laborados a una
entidad pública pero no cotizados a ninguna caja de previsión social.
Sustenta su solicitud en los siguientes hechos
y argumentos de derecho:
1.2.
HECHOS Y ARGUMENTOS
DE DERECHO
1.2.1.
Relata que solicitó al
Instituto de Seguros Sociales, Seccional Pereira, el reconocimiento y pago de
su pensión de vejez, por considerar que reunía con los requisitos de edad y
tiempo cotizado requeridos para acceder a dicha prestación.
1.2.2.      Al respecto, explica que nació el 29 de
diciembre de 1942, por lo que al 1° de abril de 1994 tenía más de 35 años, edad
requerida para ser beneficiaria del régimen de transición contemplado en el
artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Igualmente, sostiene que cumple con los requisitos establecidos en
el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, por haber acumulado entre el sector
público y el sector privado un total de 7.300 días laborados, esto es, 20 años,
3 meses y 10 días.
1.2.3.
Indica que a través de
la Resolución No. 7346 del 29 de noviembre de 2005, el Instituto de Seguros
Sociales le negó el reconocimiento de la prestación solicitada, por considerar
que aunque le es aplicable el régimen de transición contemplado en el artículo
36 de la Ley 100 de 1993:(i) no reúne los requisitos de que trata la Ley
33 de 1985, referente a los servidores públicos; y (ii) tampoco cumple
con lo establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el
artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
1.2.4.
Afirma que se afilió
nuevamente al Instituto de Seguros Sociales y cotizó 298 días adicionales, por
lo que acumuló 7.300 días cotizados, es decir más de 20 años de tiempo
laborado.
1.2.5.
Señala que con
posterioridad, y con fundamento en lo establecido en la Ley 71 de 1988,
solicitó la reactivación del expediente de pensión, siendo nuevamente negada su
solicitud mediante Resolución No. 4186 del 2 de mayo de 2007.
1.2.6. Por lo anterior, inició proceso laboral contra el Instituto
de Seguros Sociales, en el que el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de
Pereira, mediante Sentencia del 12 de junio de 2009, negó las pretensiones de
la demanda, advirtiendo que si bien, la demandante cumple con los requisitos de
la edad y del tiempo cotizado, no satisface la exigencia de haber laborado en
el sector público por 20 años. Esto, por cuanto en el periodo laborado para la
entidad pública IDEMA, adscrita al Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural, no se realizaron los aportes correspondientes a pensión en ninguna de
las cajas de previsión que existían para la época, ni tampoco fue afiliada al Instituto
de Seguros Sociales, motivo por el cual este último no puede computar dicho
tiempo para el reconocimiento de la pensión de vejez.
El juez precisó que al remitirse a la historia
laboral de la demandante se extrae que laboró en entidades oficiales un total
de 5.603 días, e igualmente cotizó al Instituto de Seguros Sociales 1.696 días,
tiempo que sumado arroja 7.299 días, equivalentes a 1.042 semanas, lo que en
principio permitiría concluir que sí satisface la exigencia de semanas
cotizadas. No obstante, aclaró que el tiempo laborado para el IDEMA, esto es,
475 días, debe ser descontado del conteo general por no haberse realizado en dicho
tiempo ninguna cotización y, por tal motivo, no pueden tenerse en cuenta para
efectos del reconocimiento de la pensión.
1.2.7.
Recurrida la
anterior decisión, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, mediante
providencia del 12 de noviembre de 2009, revocó la decisión  y ordenó al Instituto
de Seguros Sociales el reconocimiento de la pensión de vejez a partir del 1° de
marzo de 2007, de acuerdo al monto que resultare de la aplicación de la Ley 71
de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994.
Luego de
realizar una discriminación del tiempo de servicios prestados a los entes
públicos: Registraduría Nacional del Estado Civil, IDEMA, Municipio de
Manizales y el INURBE, y el tiempo en que se realizaron aportes al Instituto de
Seguros Sociales, determinó que la demandante superó los 20 años de servicios
requeridos para acceder a la pensión de vejez.
Igualmente,
indicó que por ser beneficiaria del régimen de transición, le son aplicables
las disposiciones normativas que regían con anterioridad a la Ley 100 de 1993
referente a los servidores públicos, esto es, la Ley 71 de 1988.
Explicó que el
artículo 7° de la Ley 71 de 1988, al hacer referencia a “los aportes
sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de
previsión social o de las que hagan sus veces, se está refiriendo con la
expresión subrayada, entre otros a los empleadores no cotizantes”.
(Subrayado propio)
De esta
manera, advirtió que efectivamente esta normativa permite la acumulación de
tiempos de servicios cotizados a cajas de previsión social o a quien haga sus
veces, como el caso de la peticionaria, quien, teniendo en cuenta el tiempo laborado
en el IDEMA, cumple con los requisitos exigidos para acceder a la pensión de
vejez, los cuales son acreditar 20 años de servicios en cualquier tiempo y
tener 55 años de edad.
1.2.8.
Inconforme con lo
decidido, el Instituto de Seguros Sociales interpuso recurso extraordinario de
casación, resuelto por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, quien
decidió casar la sentencia y, en consecuencia, confirmó la decisión del juez de
primera instancia, con fundamento en las siguientes consideraciones:
Inicialmente,
afirmó que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no se derogó de
manera inmediata toda la Ley 71 de 1988, empero, “de forma expresa solo
perdió vigor el parágrafo del citado artículo 7°, declarado inexequible por
sentencia de 21 de enero de 1994”. Señaló que como consecuencia de esta
derogatoria, mediante el Decreto 2709 de 1994 se reglamentó la Ley 71 de 1988,
que en sus artículos 4 y 5 definió como entidad de previsión social “cualquiera
de las cajas de previsión social, fondos de previsión, o las que hagan sus
veces del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o
distrital y al Instituto de los Seguros Sociales”, agregando  que
expresamente se excluyó como computable de tiempo de servicios para efectos
pensionales “el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos
empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege”.
Contrario a lo
indicado por el ad quem, aseveró que la jurisprudencia de la Sala de
Casación Laboral ha sido reiterativa en señalar que la posibilidad de acumular
tiempo de servicios en los sectores públicos y privado está supedita a “que
los empleadores hayan cotizado a las cajas o entidades de previsión social, y
al Instituto de Seguros Sociales, en tanto la propia denominación de la figura
impone el cumplimiento de esa condición.”
Por otra parte,
advirtió que si en gracia de discusión se aplicaran los parámetros establecidos
en los artículos 13 literal f), 33 y 36 de la Ley 100 de 1993,la señora María
Lissie Uribe Carvajal tampoco tendría derecho a la prestación pensional
solicitada, puesto que no acredita las cotizaciones exigidas por el artículo 9°
de la Ley 797 de 2003, toda vez que a la entrada en vigencia de dicha normativa
sólo registraba 931.71 semanas cotizadas, motivo por el cual su situación queda
sujeta a la “nueva preceptiva, que aumentó significativa y progresivamente
el número de semanas que se requieren para acceder a la pensión de vejez, así:
hasta 2004:1000; hasta 2005:1050; hasta 2006:1075; hasta 2007:1100 (…)”.(Subrayado
fuera de texto).
En este orden,
alegó que para la fecha de la última solicitud elevada por la señora Uribe
Carvajal, enero de 2007, contaba con 1.042 semanas cotizadas, incluido el
tiempo laborado y no cotizado al IDEMA, por lo que no cumple con lo dispuesto
en el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, puesto que sólo para el
caso de las pensiones reguladas íntegramente por este estatuto es que procede
la sumatoria de aportes y tiempo de servicios no cotizados.
Teniendo en cuenta
lo esgrimido, declaró fundado el cargo formulado y casó el fallo del Tribunal
Superior de Pereira, confirmando la sentencia proferida por el a quo.
1.2.9.
Resalta que es una
persona de 70 años de edad, circunstancia que imposibilita su vinculación
laboral. Agrega que no percibe ninguna otra clase de ingresos que permita hacer
frente las enfermedades y dolencias físicas propias de su avanzada edad.
1.2.10. En consecuencia, solicita al juez de tutela
amparar sus derechos fundamentales y ordenar al Instituto de Seguros Sociales
el reconocimiento y pago de su derecho pensional, teniendo en cuenta que reúne
los requisitos exigidos por la ley para dicho efecto.
1.3.
TRASLADO
Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
1.3.1.
Recibida
la solicitud de tutela, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
la admitió y requirió a la autoridad judicial accionada y al Instituto de
Seguros Sociales para que se pronunciaran sobre los hechos materia de la
petición de amparo.
1.3.1.1.
El Presidente dela
Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia solicitó negar la acción de amparo
interpuesta, por cuanto no satisface el requisito de la inmediatez para su
procedencia. De esta manera, indicó que han transcurrido más de 6 meses desde
la fecha en que se profirió la sentencia cuestionada y la interposición de la
demanda de tutela.
1.4.
PRUEBAS
DOCUMENTALES
En el expediente obran como pruebas, entre
otros, los siguientes documentos:
1.4.1.  Copia de la Cédula de Ciudadanía de la señora María
Lissie Uribe Carvajal, en la que consta que nació el 31 de diciembre de 1942, es
decir que a la fecha cuenta con 70 años de edad.
1.4.2.  Copia de la Resolución No. 7346 del 27 de septiembre
de 2005, mediante la cual el Instituto de Seguros Sociales niega la solicitud
de pensión de vejez de la señora María Lissie Uribe Carvajal.
En el acto administrativo el Fondo de
Pensiones indicó que el tiempo laborado a entidades del Estado y cotizado al Instituto
de Seguros Sociales asciende a 7.002 días, lo que equivale a 1.000 semanas
cotizadas, por lo  que si bien, la solicitante cumple con las condiciones para
ser beneficiaria del régimen de transición, no reúne los requisitos
establecidos en el Acuerdo 049 de 1990 “teniendo en cuenta que en toda la
vida laboral cotizó 1000 semanas al Instituto de Seguros Sociales, de las
cuales 7 semanas corresponden a los últimos veinte (20) años anteriores al
cumplimiento de los 55 años de edad, es decir, no cotizó ni mil (1.000) semanas
en toda la vida, ni quinientas (500) semanas en los últimos veinte años al
ISS”.
Agregó que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado
por el Decreto 758 de 1990, es aplicable únicamente a los afiliados al Régimen
de Prima Media con Prestación Definida administrado por el Instituto de Seguros
Sociales, motivo por el cual las cotizaciones efectuadas al Régimen de
Servidores Públicos por parte de la Registraduría Nacional, el IDEMA, la
Alcaldía de Manizales y el INURBE, no es posible tenerlas en cuenta para
acreditar el cumplimiento de las 500 semanas exigidas por el decreto citado.
Por otra parte, señaló que no se satisfacen
los requisitos establecidos por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que
permite acumular tiempo laborado como servidor público remunerado y tiempo
cotizado al Instituto de Seguros Sociales.
1.4.3.  Copia de la Resolución No. 4186 del 22 de noviembre de
2006, a través de la cual el Instituto de Seguros Sociales niega nuevamente la
solicitud de la pensión de vejez de la accionante.
Señaló el Instituto de Seguros Sociales que la
peticionaria aportó certificado de la historia laboral en la que consta que
cotizó a la entidad durante 1.696 días. De igual forma, reconoció que obran
certificaciones de cotizaciones realizadas en calidad de servidor público, para
un total de 7.300 días, equivalentes a 1.042 semanas cotizadas.
Indicó que a la entrada en vigencia de la Ley
100 de 1993, la peticionaria se encontraba afiliada al Instituto de Seguros
Sociales, por lo que debe aplicársele lo establecido en el artículo 36 de esa
normativa, el cual señala que las personas beneficiarias del régimen de
transición podrán pensionarse conforme al régimen pensional que tenían a la
fecha de entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, por
lo que quienes se encontraban afiliados al ISS, como el caso de la solicitante,
les es aplicable el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que establece como
requisitos para acceder a la pensión de vejez: tener 55 años o más si es mujer
y un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años
anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida, o 1.000 semanas
cotizadas en cualquier tiempo, requisitos estos que no cumple la peticionaria.
Por otra parte, haciendo referencia a la
solicitud de la aplicación de la Ley 71 de 1988, aseveró que, para efectos de
computar el tiempo de servicios cotizados, debe remitirse a lo establecido en
los artículos 4° y 5° del Decreto 2709 de 1994, los cuales definen qué se
entiende por entidad de previsión y el tiempo de servicios no computables.
Teniendo en cuenta lo anterior, expuso que “el
tiempo de servicio prestado al IDEMA, entre el 01 de febrero de 1965 y el 25 de
mayo 1966, no es válido para efectos de la aplicación de la pensión de
jubilación por aportes (Ley 71 de 1988, reglamentada por el decreto 2709 de
1994), toda vez, que la precitada entidad pública durante la prestación del
servicio, no lo (sic) afilió a ninguna entidad de previsión; ahora bien, el
anterior tiempo de servicio es reconocido por parte del IDEMA, para efectos de
una pensión de vejez del Sistema General de Pensiones (Art. 9 de la Ley 797 de
2003) o una pensión de jubilación que establece la Ley 33 de 1985”.
1.4.4.  Copia de la Resolución No. 001500 del 10 de septiembre
de 2007, por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales resuelve el
recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. 4186 del 22 de
noviembre de 2006, en la que se confirma de decisión.
1.4.5.  Copia de la solicitud de reactivación del expediente
de la pensión de jubilación, presentada por la señora María Lissie Uribe
Carvajal el día 4 de octubre de 2007.
1.4.6.  Copia de la Sentencia del 12 de junio de 2009,
proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, en la que se
niegan las pretensiones de la demanda presentada por la accionante contra el Instituto
de Seguros Sociales.
1.4.7.  Copia de la Sentencia del 12 de noviembre de 2009, de
la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, mediante la cual se revoca la
sentencia proferida por el Juzgado Tercero laboral del Circuito de Pereira y,
en su lugar, condena al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento de la
pensión de jubilación de la señora María Lissie Uribe Carvajal.
1.4.8.  Copia de la Sentencia de Casación del 6 de marzo de
2012, proferida por la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia,
mediante la cual se casa la Sentencia del 12 de noviembre de 2009 del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Pereira.
1.4.9.  Copia de oficio del 5 de diciembre de 2005, expedido
por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, mediante el cual remite al
Instituto de Seguros Sociales el certificado de información laboral “para
emisión de bonos pensionales” de la señora María Lissie Uribe Carvajal, en
el cual se señala que laboró para el IDEMA del 1° de febrero de 1965 al 25 de
mayo de 1968.
2.
DECISIONES
JUDICIALES
2.1.
DECISIÓN DE PRIMERA
INSTANCIA – SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Mediante
Sentencia proferida
el primero (1°) de noviembre de 2012, la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia resolvió negar el amparo invocado por la peticionaria.
Reiteró
la naturaleza excepcionalísima de la acción de tutela cuando se dirige contra
providencias judiciales, advirtiendo que debe cumplirse no sólo con los
requisitos generales de procedencia sino también con los de carácter específico
de procedibilidad señalados por la jurisprudencia constitucional.
De esta manera, advirtió que en el presente asunto
el accionante no cumplió con el requisito de inmediatez, en virtud del cual la
acción de tutela debe ser razonable, oportuna, prudencial y adecuada, en el
sentido de que una vez se presente la amenaza o vulneración al derecho, el
ofendido exponga y solicite su amparo al juez constitucional de forma “inmediata
o rápidamente”.
En ese orden, señaló que la sentencia atacada por
esta vía data del 6 de marzo de 2012 y el actor tardó más de 7 meses en
interponer la acción de amparo constitucional, contrariando con esto el
principio de inmediatez.
Por otra parte, destacó que la decisión adoptada en
sede de casación es razonable y ajustada a los parámetros legales, pues se
encuentra debidamente soportada y fundada en la jurisprudencia mayoritaria del
Máximo Tribunal Laboral, en el entendido de que aunque se avala la posibilidad
de sumar tiempos de servicio en los sectores público y privado, dicha condición
está sujeta a que los empleadores hayan efectivamente cotizado a cajas o
entidades de previsión social y al Instituto de Seguros Sociales, circunstancia
que no se cumplió en el caso estudiado.
2.2.
IMPUGNACIÓN.
Dentro
de la oportunidad legal prevista, la accionante impugnó la decisión, refutando
lo sostenido por el juez de instancia respecto al no cumplimiento del requisito
de la inmediatez, pues alegó que según lo establecido por la jurisprudencia
constitucional, para ejercer la acción de tutela no existe un término
específico que señale el plazo máximo para su interposición.
En
este sentido, indicó que la decisión que considera vulneratoria de sus derechos
fundamentales fue proferida el 6 de marzo de 2012 y la solicitud de amparo
constitucional fue radicada el 17 de octubre de 2012, tiempo que en su concepto
no resulta desproporcionado o irracional, más aún cuando sus derechos
fundamentales continúan siendo vulnerados en el tiempo.
En
relación con el otro argumento expuesto por el a quo sobre permitirse la
acumulación de tiempo de servicios siempre que se hayan realizado las
respectivas cotizaciones, afirmó que contrario a esta tesis, ha sida clara y
reiterada la jurisprudencia constitucional frente a la sumatoria del tiempo
laborados sin cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales con tiempo
laborado y efectivamente cotizado a la misma entidad o las antiguas cajas de
previsión social, para efectos de cumplir con los requisitos para acceder a la
pensión de vejez bajo las normas anteriores a la Ley 100 de 1993.
2.3.
DECISIÓN DE SEGUNDA
INSTANCIA- SALA DE CASACIÓN CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Mediante
providencia proferida
el cinco (5) de diciembre de dos mil doce (2012), la Sala de Casación Civil de
la Corte Suprema de Justicia declaró la nulidad de la actuación desde al auto
que avocó el conocimiento de la acción de tutela y decidió no admitir la
solicitud de amparo interpuesta.
Consideró
que no es procedente someter al trámite de la acción de tutela las actuaciones
de las salas especializadas de la Corte Suprema de Justicia, por cuanto son
decisiones proferidas por los respectivos órganos de cierre jurisdiccional, no
pudiendo ser juzgadas por otras autoridades públicas.
De
esta manera, al haberse admitido a trámite el amparo constitucional sin existir
competencia para ello, declaró la nulidad de lo actuado y ordenó la no remisión
del expediente a la Corte Constitucional para efectos de una eventual revisión
al no tratarse de una sentencia de tutela.
2.4.
Mediante oficio
radicado en la Secretaría General de la Corte Constitucional, la accionante
invocando lo establecido en el Auto 100 de 2008, remitió copia auténtica de las
providencias atacadas por medio de la acción de tutela y solicitó a esta
Corporación realizar su revisión.
3.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE
3.1.
COMPETENCIA Y
OPORTUNIDAD
La
Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para revisar las
decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9° de la
Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591
de 1991.
3.2.
PROBLEMA JURÍDICO
En
el asunto de la referencia, corresponde a esta Sala establecer si la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia
del 6 de marzo de 2012, vulneró los derechos fundamentales a la vida
digna, a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad y al debido
proceso de
la señora María Lissie Uribe Carvajal, al negarle su pensión de vejez
por no reconocerle el tiempo laborado para el IDEMA, antiguo instituto
vinculado al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, por el período
comprendido entre el 1° de febrero de 1965 y el 25 de mayo de 1966, con el
argumento de que para la época dicho empleador no realizó aportes a ninguna
caja de previsión legalmente constituida para el efecto.
Para
resolver este problema jurídico, la Sala analizará: primero, la
procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; segundo,los requisitos
generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales, haciendo énfasis en el defecto sustantivo y en la
violación directa de la constitución; tercero, la seguridad
social en pensiones con anterioridad y posterioridad de la Ley 100 de 1993; cuarto,
la normativa
sobre la posibilidad de acumular tiempo de servicio laborado a entidades
estatales y las cotizaciones efectuadas al Instituto de Seguros Sociales con el
fin de reunir las semanas necesarias para el reconocimiento de una pensión de
vejez;y quinto,
el caso concreto.
3.2.1.   PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES.
La procedencia
excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales es un tema
que ha sido abordado por esta Corporación en múltiples ocasiones, por lo que la
Sala repasará las premisas en que se fundamenta esta posibilidad, y las reglas
establecidas para el examen de  procedibilidad en un caso concreto.
La
Corte Constitucional, mediante Sentencia C-543 de 1992, declaró la inexequibilidad
de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991 referidos a la caducidad
y competencia especial de la tutela frente a providencias judiciales, por
considerar que contrariaban principios constitucionales de gran valía como la
autonomía judicial, la desconcentración de la administración de justicia y la
seguridad jurídica.
No
obstante, reconoció que las autoridades judiciales a través de sus sentencias
pueden desconocer derechos fundamentales, por lo cual  admitió como única
excepción para que procediera el amparo tutelar, que la autoridad hubiese
incurrido en lo que denominó una vía de hecho.
A
partir de este precedente, la Corte construyó una línea jurisprudencial sobre
el tema, y determinó progresivamente los defectos que configuraban una vía de
hecho. Por ejemplo, en la sentencia T-231 de 1994, la Corte dijo: “Si
este comportamiento - abultadamente deformado respecto del postulado en la
norma - se traduce en la utilización de un poder concedido al juez por el
ordenamiento para un fin no previsto en la disposición (defecto sustantivo), o
en el ejercicio de la atribución por un órgano que no es su titular (defecto
orgánico), o en la aplicación del derecho sin contar con el apoyo de los hechos
determinantes del supuesto legal (defecto fáctico), o en la actuación por fuera
del procedimiento establecido (defecto procedimental), esta sustancial carencia
de poder o de desviación del otorgado por la ley, como reveladores de una
manifiesta desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario
judicial, aparejará su descalificación como acto judicial”[1]. En
casos posteriores, esta Corporación agregó otros tipos de defectos
constitutivos de vías de hecho.
A lo largo de
esta línea jurisprudencial, se ha subrayado que todo el ordenamiento jurídico
debe sujetarse a lo dispuesto por la Constitución en razón a lo dispuesto en el
artículo 4 de la Carta Fundamental. Además, se ha indicado que uno de los
efectos del principio de Estado Social de Derecho en el orden normativo
está referido a que los jueces, en sus providencias, definitivamente están
obligados a respetar los derechos fundamentales.
Por un amplio
periodo de tiempo, la Corte Constitucional decantó de la anterior  manera el
concepto de vía de hecho. Posteriormente, un análisis de la evolución de la
jurisprudencia constitucional acerca de las situaciones que hacían viable
la acción de tutela contra providencias judiciales llevó a concluir que las
sentencias judiciales pueden ser atacadas mediante la acción de tutela por
causa de otros defectos adicionales, y que, dado que esos nuevos defectos no
implican que la sentencia sea necesariamente una decisión arbitraria y
caprichosa del juez, era más adecuado utilizar el concepto de causales
específicas de procedibilidad de la acción que el de vía de hecho.
Con el fin de
orientar a los jueces constitucionales y determinar unos parámetros uniformes
que permitieran establecer en qué eventos es procedente la acción de tutela
contra providencias judiciales, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en
las sentencias C-590 de 2005[2]
y SU-913 de 2009[3],
sistematizó y unificó los requisitos de procedencia y las razones o causales de
procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Actualmente no “(…)
sólo se trata de los casos en que el juez impone, de manera grosera y burda su
voluntad sobre el ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que se
aparta de los precedentes sin argumentar debidamente (capricho) y cuando su
discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos
fundamentales de los asociados (arbitrariedad)”[4].
De esta forma,
la Corte ha distinguido, en primer lugar, unos requisitos de orden
procesal de carácter general[5]
orientados a asegurar, entre otros, el principio de subsidiariedad de la tutela
-requisitos de procedencia- y, en segundo lugar, unos de carácter
específico[6],
centrados en los defectos de las actuaciones judiciales en sí mismas
consideradas que desconocen derechos fundamentales -requisitos de
procedibilidad-.
3.2.2.   REQUISITOS GENERALES Y ESPECIALES DE
PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES.
De
esta manera, la Corte, en la Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005,  hizo
alusión a los requisitos generales y especiales para la procedencia excepcional
de la acción de tutela contra providencias judiciales. Sobre los requisitos
generales de procedencia estableció:
“Los
requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones
judiciales son los siguientes:
a.
Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar
cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena
de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[7].
En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma
expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de
relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.
b.
Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios y extraordinarios-  de
defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de
evitar la consumación de un perjuicio iusfundamentalirremediable[8].  De
allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales
ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.
De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de
protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las
distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción
constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un
desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
c.
Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere
interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que
originó la vulneración[9].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o
aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de
cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales
se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos
institucionales legítimos de resolución de conflictos.
d.
Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma
tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que
afecta los derechos fundamentales de la parte actora[10].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la
irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como
ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como
crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera
independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay
lugar a la anulación del juicio.
e.
Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que
generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal
vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[11].
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a
rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas
por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al
fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que
la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al
momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.
f.
Que no se trate de sentencias de tutela[12].  Esto
por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no
pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias
proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta
Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para
revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.”[13]
De
igual forma, en la sentencia C-590 del 8 de junio de 2005, además de los
requisitos generales, se señalaron las causales de procedibilidad especiales o
materiales del amparo tutelar contra las decisiones judiciales. Estas son:
“…Ahora,
además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de
tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de
requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar
plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que
proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos,
uno de los vicios o defectos que adelante se explican.
a.
Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió
la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
b.
Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó
completamente al margen del procedimiento establecido.
c.
Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que
permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
d.
Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en
normas inexistentes o inconstitucionales[14] o que
presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.
e.
Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un
engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión
que afecta derechos fundamentales.
f.
Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores
judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus
decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la
legitimidad de su órbita funcional.
g.
Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando
la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el
juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos
casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[15].
h.    Violación
directa de la Constitución.
Estos
eventos en que procede la acción de tutela contra decisiones judiciales
involucran la superación del concepto de vía de hecho y la admisión de específicos
supuestos de procedibilidad en eventos en los que si bien no se está ante una
burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan
derechos fundamentales.”[16]
Siempre
que concurran los requisitos generales y, por lo menos, una de las causales
específicas de procedibilidad contra las providencias judiciales, es procedente
ejercitar la acción de tutela como mecanismo excepcional por vulneración de
derechos fundamentales.
3.2.3.   EL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO COMO CAUSAL ESPECÍFICA DE PROCEDIBILIDAD DE
LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES.
Nuestro
ordenamiento jurídico, específicamente la Carta Política, contempla un complejo
y extensivo reparto de competencias designadas a los diferentes órganos de la
rama judicial del poder público, reconociendo un amplio margen de
interpretación y aplicación del derecho a su cargo.
Sin
embargo, esta Corporación ha sido reiterativa en señalar que la autonomía de la
que gozan las autoridades judiciales, no es absoluta, puesto que las mismas
deben someterse al imperio del Estado de Derecho[17].
El
defecto sustantivo como una circunstancia que determina la carencia de validez
constitucional de las providencias judiciales, aparece, como ya se mencionó,
cuando la autoridad judicial respectiva desconoce las normas de rango legal o
infralegal aplicables en un caso determinado, ya sea por su absoluta
inadvertencia, por su aplicación indebida, por error grave en su interpretación
o por el desconocimiento del alcance de las sentencias judiciales con efectos erga
omnes cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la
que pesa la cosa juzgada.
En
otras palabras, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo:
“(i)cuando la norma aplicable al caso es claramente
inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador,
(i)
cuando a pesar del amplio margen interpretativo que
la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final
de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente
(interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses
legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y, finalmente,
(ii)
cuando el fallador desconoce las sentencias con
efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en
el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva[18].”
Frente
a la configuración de este defecto puede concluirse que, si bien es
cierto, los jueces dentro de la esfera de sus competencias cuentan con autonomía
e independencia judicial para interpretar y aplicar las normas jurídicas, dicha
facultad no es ningún caso absoluta. Por tratarse de una atribución reglada,
emanada de la función pública de administrar justicia, la misma se encuentra
limitada por el orden jurídico preestablecido y, principalmente, por los
valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado
Social de Derecho.
Con
fundamento en lo anterior, el defecto sustantivo también se presenta cuando se
interpreta una norma en forma incompatible con las circunstancias fácticas, y
por tanto, la exégesis dada por el juez resulta a todas luces irrazonable.
De
esta manera, la Sentencia SU-962 de 1999 manifestó que las decisiones que
incurren en una vía de hecho por interpretación “carece(n) de fundamento
objetivo y razonable, por basarse en una interpretación ostensible y
abiertamente contraria a la norma jurídica aplicable.”
Por
su parte, la Sentencia T-567 de 1998 precisó que “cuando la labor
interpretativa realizada por el juez se encuentra debidamente sustentada y
razonada, no es susceptible de ser cuestionada, ni menos aún de ser calificada
como una vía de hecho, y por lo tanto, cuando su decisión sea impugnada porque
una de las partes no comparte la interpretación por él efectuada a través del
mecanismo extraordinario y excepcional de la tutela, ésta será improcedente.”
Esta
posición fue reiterada por la Corte en la Sentencia T-295 de 2005 al señalar:
“La
Corte Constitucional ha indicado que la interpretación indebida de normas
jurídicas puede conducir a que se configure una vía de hecho por defecto
sustantivo. Así, en la sentencia T-462 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre
Lynett) se expresó al respecto: “En otras palabras, una providencia judicial
adolece de un defecto sustantivo (i) cuando la norma aplicable al caso es
claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii) cuando a
pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las
autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por
tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o
claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes
(irrazonable o desproporcionada), y finalmente (iii) cuando el fallador
desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción
constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos
precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa
juzgada respectiva.”
Respecto
al defecto sustantivo que se presenta como consecuencia de una errada
interpretación, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en indicar
que no cualquier interpretación tiene la virtualidad de constituir una vía de
hecho, sino que ésta debe ser abiertamente arbitraria.
En
consecuencia, ha dicho la Corte que el juez de tutela, en principio, no está
llamado a definir la forma correcta de interpretación del derecho; sin embargo,
en aquellos eventos en los que la interpretación dada por el juez ordinario
carezca de razonabilidad y cuando se cumplen los requisitos anteriormente
mencionados, se hace procedente la intervención del juez constitucional. En
este sentido, en Sentencia T-1222 de 2005, la Corte consideró:
“Como
lo ha señalado reiteradamente la Corte, no es el juez constitucional el
funcionario encargado de definir la correcta interpretación del derecho
legislado. En particular, la jurisprudencia ha reconocido que es la Corte
Suprema de Justicia la intérprete autorizada del derecho civil y comercial.
Teniendo
en cuenta lo anterior, se procederá a estudiar si se produce alguna clase de
defecto cuando en un proceso ejecutivo de ejecución de providencia judicial, el
juez de apelación revoca el mandamiento de pago, al considerar que le entidad
demandada en el proceso ordinario carecía de capacidad para ser parte en él.
En
este sentido, no sobra indicar que, en todo caso, los jueces civiles son
intérpretes autorizados de las normas que integran esta rama del derecho y el
juez constitucional no puede oponerles su propia interpretación salvo que se
trate de evitar una evidente arbitrariedad o una clara violación de los
derechos fundamentales de las partes. En este caso el juez constitucional tiene
la carga de demostrar fehacientemente la existencia de una vulneración del
derecho constitucional de los derechos fundamentales como condición previa para
poder ordenar la revocatoria de la decisión judicial impugnada.
En
suma, ante una acción de tutela interpuesta contra una decisión judicial por
presunta arbitrariedad en la interpretación del derecho legislado -vía de hecho
sustancial por interpretación arbitraria- el juez constitucional debe limitarse
exclusivamente a verificar que la interpretación y aplicación del derecho por
parte del funcionario judicial no obedezca a su simple voluntad o capricho o
que no viole los derechos fundamentales. En otras palabras, no puede el juez de
tutela, en principio, definir cual es la mejor interpretación, la más adecuada
o razonable del derecho legislado, pues su función se limita simplemente a
garantizar que no exista arbitrariedad y a proteger los derechos fundamentales
y no a definir el sentido y alcance de las normas de rango legal.”
Se colige
entonces, que pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas
jurídicas pertinentes al caso en concreto, para determinar su forma de
aplicación, y para establecer la manera de interpretar e integrar el
ordenamiento jurídico, no les es dable en esta labor, apartarse de las
disposiciones consagradas en la Constitución o la ley, pues de hacerlo, se
constituye en una causal de procedencia de la acción de tutela contra la
decisión adoptada.[19].
Por
lo anterior, cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de
manera manifiestamente irrazonable o se deja de aplicar una norma aplicable,
sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal
decisión judicial, ésta deja de ser una vía de derecho para convertirse en una
vía de hecho, razón por la cual la misma deberá dejarse sin efectos jurídicos,
para lo cual la acción de tutela el mecanismo apropiado. En esta hipótesis
no se está ante un problema de interpretación normativa, sino ante una decisión
carente de fundamento jurídico, dictada según el capricho del operador
jurídico, desconociendo la ley, y trascendiendo al nivel constitucional en
tanto compromete los derechos fundamentales de la parte afectada con tal
decisión[20].
3.2.4.   VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN COMO CAUSAL ESPECÍFICA DE PROCEDIBILIDAD DE
LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES.
Esta
Corporación, en su jurisprudencia, ha precisado que el defecto de la violación
directa de la Constitución es una causal de tutela contra providencia judicial
que se origina en la obligación que les asiste a todas las autoridades
judiciales de velar por el cumplimiento del mandato consagrado en el artículo
4° de la Carta Política, según el cual “la Constitución es norma de normas.
En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma
jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.
La
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales por violación
directa de la Constitución, en principio fue concebida como un defecto
sustantivo. Así por ejemplo, en la Sentencia SU- 1722 de 2000, en la que se
estudiaron acciones de tutela interpuestas contra providencias de la Sala Penal
de la Corte Suprema de Justicia, en las cuales se les agravó la pena a unos
apelantes únicos argumentando que concurrían el recurso de apelación, la Corte
Constitucional señaló que desconocer la disposición constitucional que
expresamente prohíbe al superior funcional “agravar la pena impuesta cuando
el condenado sea apelante único”, suponía la materialización del defecto
sustantivo. Al respecto manifestó la Corte que:
“En
los casos que son objeto de revisión, la Corte aprecia un defecto sustantivo,
en la medida en que las decisiones impugnadas se fundan en la sumisión de la no
reforma en peor frente al principio de legalidad, lo cual resulta evidente
inaplicable. En este sentido, el error superlativo en que incurrieron las
autoridades demandadas consistió en el desconocimiento del principio
constitucional consagrado en el inciso 2º del artículo 31 de la Constitución”.
(Negrilla
fuera del texto).
En
el mismo sentido se pronunció la Sentencia SU- 159 de 2002, en la que, al
estudiar el caso de un proceso penal iniciado por la publicación del
artículo “Conversación entre ministros”, en la cual se dio a conocer una
comunicación telefónica en la que el entonces Ministro de Minas y Energía hablaba
con el Ministro de Comuni­caciones de la época, sobre la adjudicación de una
emisora en la ciudad de Cali, la Corte explicó que existe un defecto sustantivo
cuando se violan derechos iusfundamentales con la providencia dictada.
En este caso se dijo que la prueba que se había allegado al proceso ante la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se había obtenido violando derechos
fundamentales del procesado. En palabras de la Corporación:
“(…) el
defecto sustantivo que convierte en vía de hecho una sentencia judicial, opera
cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la
Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma
evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, por ejemplo (i)
porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento
jurídico, (ii) porque ella es claramente inconstitucional y el funcionario se
abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, (iii) porque su
aplicación al caso concreto es inconstitucional, (iv) porque ha sido declarada
inexequible por la propia Corte Constitucional o, (v) porque, a pesar de estar
vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual
se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos
distintos a lo expresamente señalados por el legislador”. (Negrillas fuera
del texto).
Con
posterioridad a las decisiones antes citadas, la Corte, en la Sentencia T-949
de 2003, al revisar el caso de una providencia proferida en un proceso penal en
el que se había condenado erróneamente a una persona que había sido suplantada,
reiteró lo relativo a los defectos sustantivo, fáctico, procedimental y
orgánico, e incluyó como una causal de procedibilidad de la acción de tutela de
carácter independiente y autónoma, el defecto derivado del desconocimiento de
una norma constitucional aplicable al caso concreto. En esta oportunidad dijo
la Corte[21]:
“(…)
todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la
eventual afectación de los derechos fundamentales con ocasión de la actividad
jurisdiccional (afectación de derechos fundamentales por providencias
judiciales) es constitucionalmente admisible, solamente, cuando el juez haya
determinado de manera previa la configuración de una de las causales de
procedibilidad; es decir, una vez haya constatado la existencia de alguno de
los seis eventos suficientemente reconocidos por la jurisprudencia: (i) defecto
sustantivo, orgánico o procedimental; (ii) defecto fáctico; (iii) error
inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y
(vi) violación directa de la Constitución”.  (Negrilla
fuera del texto).
Finalmente,
la anterior interpretación se consolidó en la Sentencia C-590 de 2005, en la
que la Corte al estudiar una acción pública de inconstitucionalidad  contra la
disposición del Código de Procedimiento Penal, que aparentemente proscribía la
acción de tutela contra fallos dictados por la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, incluyó definitivamente la violación directa de la
Constitución como un defecto autónomo que justifica la procedencia de la tutela
contra providencias judiciales. Al respecto sostuvo el Alto Tribunal de lo
Constitucional:
“(…)
la violación directa de la Constitución opera en dos circunstancias: uno (i), cuando se deja de aplicar una disposición ius
fundamental a un caso concreto, dos (ii), al aplicar la ley al margen de los
dictados de la Constitución”.
La
jurisprudencia constitucional también ha sostenido que procede la
tutela contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución
cuando: “(a) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una
disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, (b) se trata
de un derecho fundamental de aplicación inmediata y (c) el juez en sus
resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de
interpretación conforme con la Constitución.  En el segundo caso, el juez debe
tener en cuenta en sus fallos, que con base en el artículo 4 de la C.P, la
Constitución es norma de normas y que en todo caso en que encuentre, deduzca o
se le interpele sobre una norma que es incompatible con la Constitución, debe
aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales
mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad”[22](subraya
fuera del texto).
Esta
última hipótesis se presenta cuando la autoridad pública encargada de la
aplicación de una norma jurídica, en casos concretos y con efectos únicamente
referidos a éstos, establece la incompatibilidad entre la norma llamada a ser
empleada y la preceptiva constitucional. Aquí no está de por medio la
definición por vía general del ajuste de un precepto a la Constitución, lo cual
es propio de la providencia que adopte el tribunal competente al decidir sobre
el proceso iniciado como consecuencia de acción pública de inconstitucionalidad
o la acción de nulidad por inconstitucionalidad contra los actos
administrativos adelantada ante el Consejo de Estado, sino la aplicación de una
norma legal o de otro orden a un caso singular.
En
este sentido, el funcionario público encargado de la ejecución de una ley o un
acto administrativo, tiene la obligación de inaplicarlos cuando en el caso
concreto resulte abiertamente contrario a la Carta Política y más aún a los
derechos fundamentales en ella contenida.
Al respecto, se pronunció la Sentencia T-067 de 1998[23] señalando:
“En
el proceso de tutela, la excepción de inconstitucionalidad tiene relevancia en
la medida en que la aplicación de la ley o una concreción suya se vinculen como
causa de la lesión de un derecho fundamental. Si ante la flagrante violación de
la Constitución por parte de la ley, el juez se inhibe de examinar su
constitucionalidad, incumplirá con ello el deber superior de imponer la norma
constitucional por encima de las normas que le sean contrarias y, además,
dejará de proteger de manera efectiva los derechos fundamentales violados con
ocasión de la actualización singular de dicha ley.”
En
consecuencia, debe tenerse en cuenta que a pesar de que exista una decisión
administrativa o judicial adoptada de conformidad con el ordenamiento jurídico
superior, cobijada por presunción de legalidad y de constitucionalidad, la
Constitución debe prevalecer en el caso de incompatibilidad con la misma. Así,
la no aplicación de la excepción de inconstitucionalidad da lugar a un defecto
susceptible de ser declarado en el escenario de la acción de tutela.
Se
colige entonces que, dado que el actual modelo de ordenamiento
constitucional reconoce valor normativo superior a los preceptos
constitucionales, y ellos contienen mandatos y previsiones de aplicación
directa por las distintas autoridades y, en determinados eventos, por los
particulares, resulta posible que una decisión judicial pueda discutirse a
través de la acción de tutela cuando desconozca o aplique indebida e irrazonablemente
tales postulados; por tanto, a los jueces no les es dable en su labor apartarse de
las disposiciones consagradas en la Constitución, y cuando lo hacen, se configura
una causal de procedencia de la acción de tutela contra la decisión adoptada.
3.2.5.      DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
El
defecto por desconocimiento del precedente constitucional se predica de los
precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia. Se
presenta, por ejemplo, cuando la Corte establece el alcance de un derecho
fundamental o señala la interpretación de un precepto que más se ajusta a la
Carta, y luego el juez ordinario resuelve un caso limitando sustancialmente
dicho alcance o apartándose de la interpretación fijada por el órgano de cierre
de la jurisdicción constitucional. En tales casos la tutela procede como
mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido
constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado  u otros mandatos
de orden superior.
La
supremacía del precedente constitucional surge del artículo 241 de la
Constitución Política, el cual asigna a la Corte Constitucional la función de
salvaguardar la Carta como norma de normas –principio de supremacía
constitucional. En efecto, esta Corporación ha establecido que, como intérprete
de la Constitución, las decisiones de la Corte Constitucional son obligatorias
tanto en su parte resolutiva, como en su ratio decidendi, es decir, la regla
que sirve para resolver la controversia. Por esta razón, si se desconoce el
alcance de los fallos constitucionales vinculantes, se “(…) genera en el
ordenamiento jurídico colombiano una evidente falta de coherencia  y de
conexión concreta con la Constitución, que finalmente se traduce en
contradicciones ilógicas entre la normatividad y la Carta,  que  dificultan  la
unidad intrínseca del sistema, y afectan la seguridad jurídica. Con ello se
perturba además la eficiencia y eficacia institucional en su conjunto, en la
medida en que se multiplica innecesariamente la gestión de las autoridades
judiciales, más aún cuando en definitiva, la Constitución tiene una fuerza
constitucional preeminente que no puede ser negada en nuestra actual
organización jurídica.”
En este
sentido, la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente en la sentencia T-656 de
2011:
“(…)
el deber de acatamiento del precedente judicial se hace más estricto cuando se
trata de jurisprudencia constitucional, en la medida en que la normas de la
Carta Política tienen el máximo nivel de jerarquía dentro del sistema de
fuentes del derecho, de modo que las decisiones que determinan su alcance y
contenido se tornan ineludibles para la administración. No entenderlo así,
resulta contrario a la vigencia del principio de supremacía constitucional”
La
sentencia T-351 de 2011explica que el sentido, alcance y fundamento normativo
de obligatoriedad de los pronunciamientos de la Corte Constitucional varía
según se trate de fallos de constitucionalidad o de revisión de tutelas. No
obstante, ambos tienen en común, que se deben acatar (i) para garantizar el carácter
normativo de la Constitución como norma de normas, en tanto la Corte
Constitucional es el intérprete autorizado de la Carta, y (ii) para unificar la
interpretación de los preceptos constitucionales por razones de igualdad. En lo
referente a las sentencias de control abstracto de constitucionalidad, la
obligatoriedad de la jurisprudencia se desprende también  de los efectos erga
omnes y de la cosa juzgada constitucional. De un lado, cualquier norma que sea
declarada inconstitucional por parte de la Corte por ser contraria a la Carta,
debe salir del ordenamiento jurídico y no puede ser aplicada por ninguna
autoridad. De otro lado, la ratio decidendi de todas las sentencias de control
abstracto de constitucional  –bien declaren o no inexequible una disposición-,
debe ser también atendida por todas las autoridades para que la aplicación de
la ley sea conforme a la Constitución.
En
cuanto a los fallos de revisión de tutela, el respeto de su ratio decidendi es
necesario para lograr la concreción de los principios de igualdad en la
aplicación de la ley y de confianza legítima -que prohíbe al Estado sorprender
a los ciudadanos con decisiones o actuaciones imprevistas- y para garantizar
los mandatos constitucionales y la realización de los contenidos desarrollados
por su intérprete autorizado. Es por esto que la interpretación y alcance que
se le dé a los derechos fundamentales en los pronunciamientos realizados en los
fallos de revisión de tutela deben prevalecer sobre la interpretación llevada a
cabo por otras autoridades judiciales, aún sean altos tribunales de cierre de
las demás jurisdicciones.
En este
orden de ideas, se desconoce el precedente constitucional, entre otras
hipótesis, cuando: (i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas
inexequibles por sentencias de control de constitucionalidad, (ii) se contraría
la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad,
especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la
que debe acogerse a la luz del texto superior,  (iii) se desconoce la parte
resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada, o (iv) se desconoce
el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a
través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad
o de revisión de tutela.
Finalmente,
vale la pena traer a colación las pautas resaltadas en la sentencia T-351 de
2011, para establecer cuándo hay un desconocimiento del precedente
constitucional:
“(i)
Determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes
aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en
estos precedentes. (ii) Comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar
en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría en un
desconocimiento del principio de igualdad. (iii) Verificar si el juez tuvo
razones fundadas para apartarse del precedente judicial bien por encontrar
diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, bien por
considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una
interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y
más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de
acuerdo con el principio pro hómine”.
3.2.6. LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES CON ANTERIORIDAD Y POSTERIORIDAD DE LA
LEY 100 DE 1993.
3.2.6.1.
El derecho
fundamental a la seguridad social. Reiteración de jurisprudencia.
La
seguridad social es reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho
constitucional fundamental. De esta manera, los artículos 48 y 49 de la Carta
Política establecen la seguridad social, por un lado, como un derecho
irrenunciable, y por otro lado, como un servicio público[24], de tal
manera que, por la estructura de este derecho, es el Estado el obligado a
dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución.
La
protección que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la
seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito
internacional, pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen
el derecho de las personas a la seguridad social.
Así
por ejemplo, el artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos
establece: “Toda
persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a
obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida
cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los
derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al
libre desarrollo de su personalidad”.
El
artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma
que: “Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra
las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que,
proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física
o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.
Así
mismo, se encuentra estipulado en el artículo 9° del Pacto Internacional de
Derechos Sociales y Culturales que “Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro
social”.
De
manera similar, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
prescribe: “Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja
contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite
física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y
decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad
social serán aplicadas a sus dependientes”.
En
el mismo sentido, el Código Iberoamericano de la Seguridad Social, aprobado por
la Ley 516
de 1999, en
su artículo 1°, reconoce a la seguridad social como un derecho inalienable del
ser humano.
De
la lectura de las normas transcritas, se deduce que Colombia ha reconocido y
protegido, en virtud de los compromisos adquiridos en los tratados
internacionales, el derecho a la seguridad social, el cual protege a las
personas que están en imposibilidad física o mental de obtener los medios de
subsistencia que les permitan llevar una vida digna, a causa de la vejez, del
desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral.
En
este orden, el derecho a la pensión de vejez es uno de los mecanismos que, en
virtud del derecho a la seguridad social, protege a las personas cuando su avanzada
edad produce una esperable disminución de la producción laboral, lo que les
dificulta o impide obtener los recursos para disfrutar de una vida digna[25].
El
derecho a la seguridad social demanda el diseño de una estructura básica que,
en primer lugar, establezca las instituciones encargadas de la prestación del
servicio y precise, además, los procedimientos bajo los cuales éste debe
discurrir. En segundo término, debe definir el sistema a tener en cuenta para
asegurar la provisión de fondos que garanticen su buen funcionamiento. En este
punto cobra especial importancia la labor del Estado, el cual, por medio de
asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la obligación constitucional de
brindar las condiciones necesarias para asegurar el goce del derecho
irrenunciable a la seguridad social[26].
En
el ordenamiento jurídico colombiano y, durante un amplio lapso, la doctrina
constitucional – incluida la jurisprudencia de la Corte Constitucional -,
acogió la distinción teórica entre derechos civiles y políticos, de una parte,
y derechos sociales, económicos y culturales, de otra. Los primeros eran
entendidos como generadores de obligaciones negativas o de abstención y por
ello reconocidos en su calidad de derechos fundamentales y susceptibles de
protección directa por vía de tutela. Los segundos, se entendían desprovistos
de carácter fundamental por ser fuente de prestaciones u obligaciones
positivas, frente a los cuales, por ésta misma razón, la acción de tutela
resultaba, en principio, improcedente.[27]
Sin
embargo, desde muy temprano, el Tribunal Constitucional colombiano comenzó a
variar esta doctrina y admitió que los derechos sociales, económicos y
culturales, llamados también de segunda generación, podían ser amparados por
vía de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible entre estos
derechos de orden prestacional y un derecho fundamental, lo que se denominó
“tesis de la conexidad”[28].
Otra
corriente mostró, entretanto, que los derechos civiles y políticos así como los
derechos sociales, económicos y culturales son derechos fundamentales que
implican obligaciones de carácter negativo como de índole positiva[29].
El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos
derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena
realización en la práctica de todos estos derechos – políticos, civiles,
sociales, económicos y culturales – es preciso, también, que el Estado adopte
un conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de
orden prestacional (deberes positivos del Estado).
Según
esta óptica, la satisfacción de todos los derechos constitucionales
fundamentales siempre implica una mayor o menor erogación presupuestaria, de
forma tal que despojar a los derechos sociales –como el derecho a la salud, a
la educación, a la vivienda, al acceso al agua potable, entre otros - de su
carácter de derechos fundamentales por esta razón, resultaría sino contradictorio.
Es
por ello que en pronunciamientos más recientes esta Corte ha señalado que todos
los derechos constitucionales son fundamentales[30],
pues “se conectan de manera directa con los valores que las y los
Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes
especialmente protegidos por la Constitución”[31].
Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan
las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal
sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden
negativo o de abstención). Significan, de modo simultáneo, admitir que en el
Estado Social y Democrático de derecho, no todas las personas gozan de las
mismas oportunidades ni disponen de los medios – económicos y de otra índole-
indispensables para elegir con libertad aquello que tienen razones para
valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un
mayor grado de libertad e igualdad, en especial, a favor de aquellas personas
ubicadas en una situación de desventaja social o económica, y también la
necesidad de compensar los profundos desequilibrios que existen en relación con
las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones
estatales de carácter positivo o de acción).
De
lo anterior se concluye que, conforme a la jurisprudencia constitucional, el
derecho a la seguridad social es un real derecho fundamental cuya efectividad
se deriva “de (i) su carácter irrenunciable, (ii) su reconocimiento como tal
en los convenios y tratados internacionales ratificados por el Estado
colombiano en la materia y (iii) de su prestación como servicio público en
concordancia con el principio de universalidad. Sin embargo, el carácter
fundamental del derecho a la seguridad social no puede ser confundido con su
aptitud de hacerse efectivo a través de la acción de tutela. En este sentido,
la protección del derecho fundamental a la seguridad social por vía de tutela solo
tiene lugar cuando (i) adquiere los rasgos de un derecho subjetivo; (ii) la
falta o deficiencia de su regulación normativa vulnera gravemente un derecho
fundamental al punto que impide llevar una vida digna; y (iii) cuando la acción
satisface los requisitos de procedibilidad exigibles en todos los casos y
respecto de todos los derechos fundamentales”[32].
En
hilo de lo dicho, se tiene que en la actualidad la Corte reconoce que el
derecho a la seguridad social es un derecho fundamental, independiente y
autónomo, que puede ser objeto de protección constitucional mediante la acción
de tutela, cuando, entre otras, se comprueba la inminencia de un perjuicio
irremediable o la falta de idoneidad del medio judicial ordinario establecido para
protegerlo.[33]
3.2.6.2.
Contenido del
derecho a la seguridad social en pensiones.
En
cuanto al contenido del derecho a la seguridad social en pensiones, es de
recibo traer a colación la Sentencia C-258 de 2013[34],
en la que esta Corporación hizo un análisis cuidadoso de la composición y
alcance de esta garantía constitucional. En dicho fallo se expresó que:
“El
artículo 48 Superior dispone que la seguridad social (i) es un servicio
público de carácter obligatorio que se debe prestar bajo la dirección,
coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, y (ii) es a su vez un derecho
constitucional fundamental, a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según
se infiere del siguiente texto “Se garantiza a todos los habitantes el derecho
irrenunciable a la seguridad social” en concordancia con varios instrumentos
del bloque de constitucionalidad.
Del
texto constitucional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos se
desprende que el derecho a la seguridad social en pensiones protege a las
personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de
subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del
desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral, entre otras contingencias.
La
pensión de vejez es entonces uno de los mecanismos que, en virtud del derecho a
la seguridad social, protege a las personas cuando en razón de su edad, se
produce una esperable disminución de su capacidad laboral, lo que les dificulta
o impide obtener los recursos para disfrutar de una vida digna.
Para
poder brindar efectivamente protección frente a las contingencias señaladas, el
derecho a la seguridad social demanda el diseño de un sistema que cuente con
reglas, como mínimo, sobre (i) instituciones encargadas de la prestación
del servicio, (ii) procedimientos bajo los cuales el sistema debe
discurrir, y (iii) provisión de fondos que garanticen su buen
funcionamiento. En este punto cobra especial importancia la labor del Estado,
el cual, por medio de asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la
obligación constitucional de brindar las condiciones necesarias para asegurar
el goce del derecho irrenunciable a la seguridad social.
Además,
el artículo 48 de la Carta indica que el sistema debe orientarse por los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Según el principio de universalidad,
el Estado –como sujeto pasivo principal del derecho a la seguridad social-
debe garantizar las prestaciones de la seguridad social a todas las personas,
sin ninguna discriminación, y en todas las etapas de la vida. Por tanto, el
principio de universalidad se encuentra ligado al mandato de ampliación
progresiva de la cobertura de la seguridad social señalado en el inciso tercero
del mismo artículo 48 constitucional, el cual a su vez se refiere tanto a la
ampliación de afiliación a los subsistemas de la seguridad social –con énfasis
en los grupos más vulnerables-, como a la extensión del tipo de riesgos
cubiertos.
Por
su parte, el principio de eficiencia requiere la mejor utilización
social y económica de los recursos humanos, administrativos, técnicos y
financieros disponibles, para que los beneficios a que da derecho la seguridad
social, sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente. La
jurisprudencia de esta Corporación ha definido la eficiencia como la elección
de los medios más adecuados para el cumplimiento de los objetivos y la
maximización del bienestar de las personas.
Finalmente,
la solidaridad, hace referencia a la práctica de la mutua ayuda entre
las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las
comunidades. Este principio tiene dos dimensiones: de un lado, como bien lo
expresa el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, hace referencia a que el Estado
tiene la obligación de garantizar que los recursos de la seguridad social se
dirijan con prelación hacia los grupos de población más pobres y vulnerables;
de otro, exige que cada cual contribuya a la financiación del sistema de
conformidad con sus capacidades económicas, de modo que quienes más tienen
deben hacer un esfuerzo mayor”.
3.2.6.3.
Desarrollo del
derecho a la seguridad social en pensiones.
Esta
Corporación se ha detenido en repetidas oportunidades a analizar la evolución
fáctica y jurídica que antecede el actual Sistema General de Seguridad Social
en materia pensional establecido en la Ley 100 de 1993[35], considerando
en toda ocasión, que con anterioridad a la expedición de la
Ley 100 de 1993, no existía un riguroso y adecuado desarrollo normativo en la
materia[36],
lo que se evidencia en la coexistencia de diferentes regímenes pensionales que
eran administrados por diversas entidades, y en el hecho de que a ciertos
empleadores les correspondía asumir el pago directo de las prestaciones[37].
De
esta manera, se advierte que la Constitución Política
de 1886 no contenía una norma directamente orientada a garantizar plenamente la
seguridad social, encontrándose que en su artículo 19 se pregonaba por “una
asistencia pública encaminada a la protección de las personas incapacitadas
para trabajar”, y en su artículo 56 se realizaba la referencia a que “La
ley determinará (…) las condiciones de ascenso y jubilación”.
Así las cosas, los antecedentes normativos previos a la
Constitución de 1991 deben buscarse en varias leyes y decretos, de los cuales
se hará una breve reseña a continuación:
Se
tiene que en sus inicios, por regla general, las obligaciones derivadas del
reconocimiento de la pensión de jubilación, correspondían al empleador[38],
motivo por el cual, con el fin de reglamentar las relaciones de los empleadores
con los trabajadores, se expidió la Ley 6º de 1945, considerada como el
primer Estatuto Orgánico del Trabajo.
El artículo 14 de la citada ley estableció:
“La
empresa cuyo capital exceda de un millón de pesos ($1.000.000) estará también
obligada:
a)
A sostener y establecer escuelas primarias para los hijos de sus trabajadores,
con sujeción a las normas del Ministerio de Educación, cuando el lugar de los
trabajos este situado a más de dos (2) kilómetros de las poblaciones en donde
funcionen las escuelas oficiales, y siempre que haya al menos veinte (20) niños
de edad escolar;
b)
A costear permanentemente estudios de especialización técnica relacionados con
su actividad característica, en establecimientos nacionales o extranjeros, a
sus trabajadores o a los hijos de estos, a razón de uno (1) por cada quinientos
(500) trabajadores o fracción;
c)
A pagar al trabajador que haya llegado o llegue a los cincuenta (50) años de
edad después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, una
pensión vitalicia de jubilación equivalente a las dos terceras partes del
promedio de los salarios devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni
exceder de doscientos pesos ($ 200), en cada mes. La pensión de jubilación
excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones
parciales, o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya
cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan
del 20% de cada pensión.”
No
obstante, el artículo 12 ibídem indicó que esta obligación iría hasta la
creación de un Seguro Social, el cual sustituiría al empleador en la asunción
de la prestación pensional y arrogaría los riesgos de vejez, invalidez, muerte,
enfermedad general, maternidad y riesgos profesionales de todos los trabajadores
En el artículo 18 se consagró además que
el Gobierno Nacional procedería
a organizar la Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros Nacionales,
posteriormente llamada CAJANAL[39],
a cuyo cargo estaría el reconocimiento y pago de las pensiones de los empleados
oficiales.
Los
artículos 21 y 22 regularon el funcionamiento de las instituciones de previsión
ya existentes, y el artículo 23 instituyó en cabeza de los
departamentos, intendencias y municipios que no tuvieran organizadas
instituciones de previsión social, la obligación de crearlas dentro de los seis
meses siguientes a la promulgación de dicha ley. Como la introducción de esas
instituciones de previsión y el seguro social obligatorio sería futura y
progresiva, en virtud de la Ley 6° de 1945, los empleadores –tanto privados
como públicos cobijados por la ley- mantuvieron el deber de realizar el
aprovisionamiento de los fondos necesarios para el pago de las pensiones de
jubilación de sus trabajadores.
Finalmente,
el artículo 29 permitía la acumulación de tiempos laborados en distintas
entidades de derecho público con el fin de acceder a una pensión de jubilación[40].
Luego, la Ley
90 de 1946 instituyó el seguro social obligatorio para todos los
individuos, nacionales y extranjeros, que prestaran sus servicios a otra
persona en virtud de un contrato expreso o presunto de trabajo o aprendizaje[41],
y creó para su manejo el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales[42].
El artículo 3° de esta ley precisó que estarían
asimilados a trabajadores particulares los empleados y obreros que prestaran
sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios en la construcción
y conservación de las obras públicas, y en las empresas o institutos
comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas
entidades explotaran directa o indirectamente o de las cuales fueran
accionistas o copartícipes.
Por su parte, el artículo 5° indicó que también estarían sujetos
al régimen de seguro obligatorio “los trabajadores independientes (pequeños
industriales, agricultores y comerciantes, maestros de taller, artesanos,
voceadores de periódicos, lustrabotas, loteros, vendedores ambulantes, etc.),
cuyos ingresos normales no excedan de mil ochocientos pesos ($ 1.800) por año”.
En
el artículo 72 de esta ley se consagró además un sistema de subrogación
de riesgos de origen legal, al establecerse una implementación gradual y progresiva
del sistema de seguro social, pues se indicó:
“Las
prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de
disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por
tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya
asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso.
Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí
establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores”(negrilla fuera
del texto).
Es importante
mencionar que la Ley 90 de 1946 remplazó, para los cubiertos por el Instituto
Colombiano de Seguros Sociales, la pensión de jubilación por la de vejez, y
señaló en su artículo 76 que para que el Instituto asumiera el riesgo de
vejez en relación con servicios prestados con antelación a la expedición de esa
ley, era necesario que el “patrono” aportara “las cuotas proporcionales
correspondientes”. Este artículo también reiteró que las personas,
entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior estaban
obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirían
afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los
empleados y obreros que hubieran venido laborando para ellos, hasta que el
Instituto conviniera en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales[43].
Por último, el
artículo 82 autorizó la continuidad de las instituciones de previsión social
existentes en caso de que reconocieran prestaciones mayores o por lo menos
iguales a las determinadas en la Ley 90 de 1946[44].
Así las cosas,
se tiene que la Ley 90 de 1946, además de crear el Instituto Colombiano de
Seguros Sociales, introdujo una obligación en cabeza de los empleadores para
con sus trabajadores, consistente en hacer los aprovisionamientos de capital
correspondientes en cada caso para que éstos fueran entregados al Instituto cuando
se asumiera por parte de éste el aseguramiento frente a los riesgos de vejez e
invalidez.
Es de recordar
además que en los casos en que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales
hubiese asumido el aseguramiento de tales riesgos, los recursos para su
cubrimiento, según lo establecido en el artículo 16 de la Ley 90 de 1946,
provendrían de un sistema tripartito de contribución forzosa por parte de los
asegurados, los patronos y el Estado; no obstante, el sistema de financiación
del fondo común para el pago de las pensiones de jubilación fue modificado
mediante los decretos 433 de 1971 y 1935 de 1973, por medio de los cuales se
exoneró al Estado de los aportes para la financiación de los seguros
pensionales, abandonando así el sistema tripartito y radicando únicamente las
cotizaciones en cabeza del trabajador y el patrono[45].
Posteriormente,
el Código Sustantivo del Trabajo[46], en su artículo 259,
reiteró la regla de que temporalmente el pago de las prestaciones sociales,
tales como la pensión de jubilación, estaría en cabeza del empleador, hasta que
el riesgo correspondiente fuera asumido por el Instituto Colombiano de Seguros
Sociales. El precepto citado consagraba que:
“1.
Los empleadores o empresas que se determinan en el presente Título deben pagar
a los trabajadores, además de las prestaciones comunes, las especiales que aquí
se establecen y conforme a la reglamentación de cada una de ellas en su
respectivo capítulo.
2.
Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida
colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo de los empleadores cuando el
riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales, de
acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto” (negrilla fuera
de texto).
Adicionalmente,
el artículo 260 del Código amplió la obligación de pago de la pensión de
jubilación a las empresas de capital de ochocientos mil pesos o superior.
Posteriormente
fue expedido el Decreto 3041 de 1966, cuyos artículos 60 y 61 regularon
la subrogación paulatina por la referida entidad al empleador en el
reconocimiento de la pensión de jubilación (art. 260 C. S. T.), y contemplaron la denominada pensión sanción, de modo que bajo la vigencia de esas
disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de
la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación
estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del
Trabajo
Por
su parte, la Ley 71 de 1988, “por la cual se expiden
normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”, reiteró el
pago por cuota parte y permitió la acumulación de tiempos cotizados en
distintas entidades de previsión social y el Instituto de Seguros Sociales, lo
cual figura en su artículo 7° al consagrar que:
“A
partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y
trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier
tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que
hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial,
comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán
derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de
edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El
Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el
reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que
correspondan a las entidades involucradas.
Posteriormente,
el Decreto 2709 de 1994, “por el cual se reglamenta el artículo 7 de la Ley
71 de 1988”, estableció en su artículo 1º que: “La pensión a que se
refiere el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación
por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al
cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer,
acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes
continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias
de las entidades de previsión social del sector público”[47].
En
el artículo 3, el mismo decreto consagró que: “La pensión de jubilación por
aportes es incompatible con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y
retiro por vejez. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable
cuando haya concurrencia entre ellas”, y en su artículo 11 expresó lo
siguiente:
“Todas
las entidades de previsión social a las que un empleado haya efectuado aportes
para obtener esta pensión, tienen la obligación de contribuirle a la entidad de
previsión pagadora de la pensión con la cuota parte correspondiente.
Para
el efecto de las cuotas partes a cargo de las demás entidades de previsión, la
entidad pagadora notificará el proyecto de liquidación de la pensión a los
organismos concurrentes en el pago de la pensión, quienes dispondrán del
término de quince (15) días hábiles para aceptarla u objetarla, vencido el
cual, si no se ha recibido respuesta, se entenderá aceptada y se procederá a
expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión”.
En conclusión,
puede colegirse que con anterioridad de la Constitución de 1991 y de la Ley 100
de 1993, en Colombia no se contaba realmente con un sistema integral de
pensiones, sino que coexistían múltiples regímenes administrados por distintas
entidades de seguridad social.
En virtud de lo
establecido en La Ley 6° de 1945, se impuso la obligación (i)  a los empleadores
que tuvieran un capital de más de un millón de pesos –artículo 14- y (ii)
a las entidades públicas del orden nacional –artículo 17-, de hacer los
aprovisionamientos necesarios para el pago de la pensión de jubilación de los
trabajadores que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios.
Igualmente, esta
ley dispuso que el pago de la pensión estaría a cargo de esos empleadores
privados hasta tanto se creara un seguro social obligatorio, el cual los
subrogaría en la obligación y se abrogaría los riesgos de vejez, invalidez y
muerte. Por otra parte, para los empleados y obreros nacionales, la ley dispuso
la creación de la Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros
Nacionales. Adicionalmente, el artículo 23 obligó a los departamentos,
intendencias y municipios –a los que aludía el artículo 22 ibídem, a crear otras
cajas de previsión del sector público a nivel territorial, para el
aseguramiento de los riesgos de vejez, invalidez y muerte de los trabajadores
de dichos niveles.
Ahora bien,
teniendo en cuenta, tal como se reseñó precedentemente, que la introducción de
esas instituciones de previsión y el seguro social obligatorio sería futuro y
progresivo, la Ley 6° de 1945 señaló que los empleadores, tanto privados como
públicos cobijados por la ley, mantendrían el deber de realizar el
aprovisionamiento de los fondos necesarios para el pago de las pensiones de
jubilación de sus trabajadores, con el fin de que tales recursos luego fueran
trasladados a las nuevas entidades cuando asumieran el cubrimiento de los
riesgos de sus trabajadores.
En concordancia,
la Ley 90 de 1946 creó el seguro social obligatorio y dispuso que el Instituto
de Seguros Sociales asumiría paulatinamente el cubrimiento de las contingencias
de vejez, invalidez y muerte de los trabajadores, una vez el empleador
cumpliera el aporte previo señalado para cada caso y que correspondía a las
semanas laboradas para ese empleador antes de que el Instituto asumiera la
obligación. Esta normativa también autorizó que continuaran funcionando algunas
instituciones de previsión a cargo de tales riesgos creadas con anterioridad a
su entrada en vigencia.
3.3.
POSIBILIDAD DE
ACUMULAR TIEMPO DE SERVICIO LABORADO A ENTIDADES ESTATALES Y LAS COTIZACIONES
EFECTUADAS AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES CON EL FIN DE ACCEDER A UNA PENSIÓN
DE VEJEZ.
3.3.1.
Normativa aplicable
Conforme
hasta lo aquí expuesto, la
Sentencia C-177 de 1998 recordó las normas que regulan la posibilidad de
acumular tiempo de servicio a diferentes empleadores, públicos y privados,
habiendo realizado cotizaciones a cajas de previsión o al Instituto de Seguros
Sociales, para efectos de acceder a una pensión de vejez. Al respecto, esta
Corporación sostuvo:
“Así, en el sector oficial, el reconocimiento y pago
de las pensiones de los servidores públicos correspondía en general a la Caja
Nacional de Previsión (CAJANAL) y a las cajas de las entidades territoriales,
aun cuando también existían otras entidades oficiales encargadas de ese manejo
para determinados sectores de empleados, como los miembros de la Fuerza
Pública. Por su parte, inicialmente, el reconocimiento y pago de las pensiones
de los trabajadores privados era responsabilidad directa de ciertos
empresarios, ya que la jubilación, conforme a la legislación laboral, en
especial al artículo 260 del Código del Trabajo y a las leyes 6 de 1945 y 65 de
1946, era una prestación especial únicamente para ciertos patronos, a saber
para las empresas con capital mayor a ochocientos mil pesos. Igualmente, en
algunos casos, y para determinados sectores económicos, la normatividad laboral
admitió que se constituyeran cajas de previsión privadas, como CAXDAC.
Finalmente, sólo a partir de 1967, el ISS empezó a asumir el reconocimiento y
pago de pensiones de trabajadores privados.
Esas distintas entidades de seguridad social no sólo
coexistían sino que prácticamente no había relaciones entre ellas. Así, en el
sector privado, el ISS no tenía responsabilidades directas en relación con los
trabajadores de aquellas empresas que reconocían directamente pensiones, ni con
los empleados afiliados a las cajas previsionales privadas (…) en términos
generales, había una suerte de paralelismo entre los distintos regímenes de
seguridad social que, como esta Corte lo ha reconocido, era una de las
principales causas de la ineficiencia en el sector y de la vulneración de los
derechos de los trabajadores.
En tal contexto, una de las finalidades esenciales de la
Ley 100 de 1993, en desarrollo de los principios de universalidad, eficiencia y
solidaridad que rigen la seguridad social (CP art. 48), fue superar esa
desarticulación entre los distintos regímenes pensionales, que no sólo hacía
más difícil el manejo general de esta prestación sino que se traducía en
inequidades manifiestas para los trabajadores. Así, durante mucho tiempo fue
imposible acumular semanas o tiempos de trabajo laborados frente a distintos
patronos, con lo cual las posibilidades de muchos empleados de acceder a la
pensión eran mínimas.”(Subrayado fuera de texto).
En cuanto a la
situación concreta de las personas que habían sido servidores públicos,  pero que
también habían realizado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, la
Corte Constitucional destacó en la Sentencia C-012 de 1994, que sólo con la
entrada en vigencia de la Ley 71 de 1988, éstos pudieron acumular los aportes hechos
a instituciones de previsión social oficiales con las cotizaciones hechas al Instituto
de Seguros Sociales:
“Es
evidente, que a través del inciso 1° del artículo 7° de la ley 71 de 1988 se
consagró para "los empleados oficiales y trabajadores" el derecho a
la pensión de jubilación con 60 años o más de edad, si es varón, y 55 años o
más de edad, si es mujer, cuando se acrediten aportes durante 20 años, a
diferentes entidades de previsión social y al ISS. Pero con anterioridad, los
regímenes jurídicos sobre pensiones no permitían obtener el derecho a la
pensión de jubilación en las condiciones descritas en la norma; es decir, no
era posible acumular el tiempo servido en entidades oficiales, afiliadas a
instituciones de previsión social oficiales y a las cuales se habían hecho
aportes, con el tiempo servido a patronos particulares, afiliados al Instituto
Colombiano de los Seguros Sociales, y al cual, igualmente se había aportado
(…)”.
Ahora,
a pesar de la posibilidad que trajo la Ley 71 de 1988 al contemplar este
régimen mixto, seguía siendo imposible para las personas,  acumular el
tiempo trabajado con el Estado, en virtud del cual no se había hecho cotización
alguna, y los aportes realizados al Instituto de Seguros Sociales con base
en el tiempo laborado con empleadores privados.
Tal
acumulación, como se verá a continuación, sólo fue posible con la entrada en
vigencia de la Ley 100 de 1993[48]
que buscó remediar las situaciones inequitativas que se presentaban por la
limitación en las posibilidades de acumular tiempo de servicio prestado a
diferentes empleadores y cotizaciones efectuadas a cajas de previsión y/o al
ISS.
El artículo 7° de
la Ley 71 de 1988  fue posteriormente reglamentado por el artículo 5° del
Decreto 2709 de 1994, en el que se estableció:
“Artículo
5º.- Tiempo
de servicios no computables. No se computará como tiempo para
adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en
empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los
riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de
todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que
los protege.”
El
Consejo de Estado, mediante Sentencia del 4 de agosto de 2010, al resolver un
recurso de apelación interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales en el
trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto
administrativo que negó el reconocimiento de una pensión de jubilación por
aportes, decidió inaplicar lo establecido en el artículo 5° del Decreto 2709 de
1994, por cuanto al excluirse los tiempos laborados en
entidades públicas que no efectuaban aportes para pensiones a una caja o fondo
de previsión pública, aseguró que se  imponen diferencias que la Ley 71 de 1988
no realizó. En
este sentido sostuvo al Alto Tribunal:
“La
norma condiciona el cómputo del tiempo laborado al hecho de que el trabajador
lo haya cotizado a través del Instituto de Seguros Sociales o laborado a
entidades públicas que aporten al Sistema de Seguridad excediendo lo
establecido por la Ley. Tal exigencia, además de desbordar las previsiones
de la Ley 71 de 1988, afecta los derechos adquiridos del trabajador a quien
sólo se le debe tener en cuenta el tiempo laborado independientemente de la
entidad a la que haya aportado pues, en los casos de las entidades
públicas, eran éstas quienes asumían la carga pensional. Por tales razones se
impone su inaplicación. No es de recibo el argumento del ISS relacionado con
que los tiempos laborados en entidades públicas que no descontaban aportes para
pensiones sean excluidos para efectos del reconocimiento de la pensión
establecida en la Ley 71 de 1988, porque era la entidad la que exoneraba a sus
empleados de dicha carga precisamente por asumir éstas el pago de la
prestación, es decir, que la falta de aportes no es imputable al empleado.
La razón de inexistencia de aportes a Cajas de Previsión o Fondos Públicos tampoco
afecta la financiación del pago de la pensión pues, en ese caso, es la entidad
pública la que está en la obligación de asumir el pago de los mismos por el
tiempo que haya durado la vinculación laboral, ya sea a través de bono
pensional o cuota parte.”[49]
En
este orden de ideas, aseguró que dado que debía implicarse el artículo 5° del
Decreto 2709 de 1994, no podría el Instituto de Seguros Sociales negarse a
acumular los tiempos laborados por un trabajador en entidades públicas que no
descontaron y efectuaron los respectivos aportes para pensiones, a efectos del
reconocimiento de una pensión de vejez. Por esta razón aseguró que si el Instituto
de Seguros Sociales o la entidad administradora de pensiones encargada de
reconocer una pensión verifica que el trabajador afiliado reunió los requisitos
dispuestos en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988- tener 60 años de edad si se
trata de un hombre o 55 años o más si se trata de una mujer, y 20 años de
servicios prestados en el sector público y privado-, deberá proceder al
reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, pudiendo luego reclamar
el bono pensional o la cuota parte a la respectiva entidad pública que no
efectuó los correspondientes aportes.
Por
su parte, la
Ley 100 de 1993 creó un Sistema Integral y General de Pensiones que no sólo vino a permitir la acumulación de tiempo servido y semanas
cotizadas, sino que “gener[ó] relaciones recíprocas entre las distintas
entidades administradoras de pensiones, todo con el fin no sólo de
aumentar la eficiencia del manejo de seguridad social sino también de ampliar
su cobertura hasta llegar a una verdadera universalidad. Por ello, según el
artículo 10 de esa Ley, este régimen se aplica a todos los habitantes, con las
solas excepciones previstas por esa misma ley. Además se prevé que, a partir de
la vigencia ley, y según lo establece el artículo 13, para el
reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos
regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualesquiera
de ellos. Y finalmente, como se vio, para
corregir injusticias del pasado, se amplían las posibilidades de acumular
semanas y períodos laborados antes de la vigencia de la ley.”[50](Negrilla fuera del texto)
Dentro de las
normas que regulan esta posibilidad, encontramos el literal f) del artículo 13
de la Ley 100 de 1993 según el cual, para el reconocimiento de las prestaciones
que trae la ley en sus dos regímenes, como la pensión de vejez, “se tendrán
en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la
vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier
caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio
como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el
tiempo de servicio.”(Subrayado fuera del texto)
Por otro lado,
el artículo 33, posteriormente modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de
2003, introdujo nuevos requisitos para  reconocimiento de la pensión de vejez y
algunas reglas pertinentes para el cómputo de las semanas cotizadas en el
régimen de prima media:
“Para
tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las
siguientes condiciones:
Haber
cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si
es hombre.
A
partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y
siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el
hombre.
2.
Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
A
partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50
y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar
a 1.300 semanas en el año 2015.
PARÁGRAFO
1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente
artículo, se tendrá en cuenta:
a)
El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema
general de pensiones;
b)
El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los
tiempos servidos en regímenes exceptuados;
c)
El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de
la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de
la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se
haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
d)
El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores
que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.
e)
El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que
antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la
pensión.
En
los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será
procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen,
con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se
afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará
representado por un bono o título pensional”[51](Subrayado fuera
de texto).
El parágrafo del
artículo 33 de la Ley 100 reiteró la posibilidad de acumular tiempos laborados
en los sectores públicos y privados, con el fin de obtener el reconocimiento de
la pensión de vejez, y amplió las posibilidades de acumulación a hipótesis que
no habían sido previstas por las leyes 6° de 1945 y 71 de 1988.
En efecto, la
primera ley autorizaba la acumulación de tiempos laborados en entidades de
derecho público, mientras la segunda permitía la acumulación de semanas
cotizadas en las cajas de previsión social y en el Instituto de Seguros
Sociales. El parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 amplió esta posibilidad y
contempló hipótesis que habían sido pasadas por alto por las anteriores leyes,
como la acumulación de (i) las semanas laboradas para empleadores que
aún mantenían la obligación de reconocer directamente la pensión de jubilación
(literal c), siempre y cuando el contrato laboral se encontrara vigente al 1°
de abril de 1994 o se iniciara con posterioridad a esa fecha[52], y (ii)
las semanas trabajadas para un empleador que había omitido su obligación de
afiliar al trabajador al Instituto de Seguros Sociales o a una caja de
previsión antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 (literal d).
Bajo este
contexto, se observa como la ley ha previsto la posibilidad de que los
trabajadores acumulen el tiempo de servicio prestado a diferentes empleadores,
públicos o privados, con las cotizaciones hechas a cajas de previsión públicas
o privadas o al Instituto de Seguros Sociales, tanto antes como después de la
Ley 100 de 1993, con el fin último de que los mismos puedan asegurar el
reconocimiento de su pensión de vejez una vez han cumplido los requisitos
legales.
Conforme a lo
hasta aquí expuesto, puede concluirse que hoy el régimen jurídico de pensiones (i)
permite que los trabajadores que hayan realizado aportes a diversas entidades
de previsión social públicas o privadas y al Instituto de Seguros Sociales,
acumulen la totalidad de las cotizaciones por el tiempo servido para efectos
del reconocimiento de su pensión de jubilación por aportes, tal como lo
contempla el inciso 1° del artículo 7° de la ley 71 de 1988, y dentro de este
marco de protección; y(ii)garantiza a los afiliados que se tendrán en
cuenta, para los mismos efectos, los tiempos de servicio no cotizados al ISS,
pero efectivamente laborados como servidores públicos remunerados, en virtud de
lo establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la Sentencia del 4
de agosto de 2010 del Consejo de Estado. En estos casos, el Instituto de
Seguros Sociales o la entidad administradora puede replicar para recuperar el
bono respectivo.
3.3.2.      Jurisprudencia constitucional sobre la
posibilidad de acumular tiempo de servicios para el reconocimiento y pago de la
pensión de vejez.
La Corte
Constitucional ha construido una línea clara sobre la posibilidad de acumular
tiempos laborados en entidades públicas con periodos cotizados al Instituto de
Seguros Sociales.
En este
sentido, en la Sentencia T-702 de 2009[53], la Corte conoció
el caso de un señor de 60 años de edad, al que el Instituto de Seguros Sociales
le negó el reconocimiento de su derecho pensional, por cuanto el tiempo
laborado para el INCORA no podía ser tenido en cuenta, por que no se efectuó
cotizaciones a ninguna caja o fondo.
En esta
oportunidad, la Corte se centró en la problemática concerniente a la
inaplicación de la figura del cómputo, frente a lo cual determinó que ello
implica el desconocimiento del principio de favorabilidad, mandato ineludible
en el marco de discusiones sobre la aplicación de una u otra disposición sobre
seguridad social.
Puntualmente
se señaló:
“En
particular, nos enfrentamos a una percepción que desconoce la viabilidad de la
acumulación de aportes en el caso concreto, en vista de que esa figura no fue
consagrada en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. En oposición, se presenta
una alternativa interpretativa que defiende la extensión de este beneficio a
otras normas previas a la Ley 100, que sí considera al cómputo como instrumento
aplicable a la definición de pensiones a cargo del Instituto de Seguros
Sociales.
29.
Lo justo es, en armonía con el principio de favorabilidad, hacer extensiva la
disposición de la Ley 100 de 1993 sobre acumulación de aportes hechos bajo uno
y otro régimen para la consolidación del capital necesario para el otorgamiento
de la pensión. Esa determinación sería el resultado, además, de una reflexión
sobre los fines de la norma reciente, pues la Ley 100 fue instaurada para
integrar la multiplicidad de regímenes existentes a la fecha y consolidar un
sistema general de seguridad social. Lo compatible sería, pues, que a favor de
los afiliados e incluso de la estabilidad financiera del sistema, la
integración se hiciera, igualmente, en términos del capital.”
En
sentido paralelo fueron resueltos casos análogos por medio de sentencias T-174 de
2008[54]
y T-090 de 2009[55],
en las que se puntualizó que la interpretación más benigna y cercana a los
derechos a la seguridad social y al debido proceso en casos de esas
características sería la que permite la susodicha acumulación. En ambos casos
se ordenó la revocatoria de sendas resoluciones y la concesión de la tutela
como amparo transitorio mientras la jurisdicción ordinaria resolvía el asunto
en litigio.
Por
su parte, la Sentencia T-275 de 2010[56]realizó
un recuento de las normas que regulan la posibilidad de acumular tiempo de
servicio a diferentes empleadores, públicos y privados, y cotizaciones hechas a
cajas de previsión públicas o privadas o al Instituto de Seguro Social, para
reunir el número de semanas necesarias con el fin de obtener la pensión de
vejez, tanto antes como después de la Ley 100 de 1993.
Así,
indicó que “con la entrada en vigencia de la Ley 71 de 1988, las personas
que habían sido servidores públicos, pero que también habían trabajado con
empleadores privados, pudieron acumular los aportes a instituciones de
previsión social oficiales hechos en razón del tiempo servido al Estado, con
las cotizaciones al Instituto de los Seguros Sociales en virtud del tiempo
trabajado con empresas particulares.”. De igual forma, hizo alusión al
principio de favorabilidad en la interpretación de las normas laborales, para
concluir en el caso concreto que “el actor cumple con suficiencia los
requisitos establecidos en el régimen de transición, en aplicación del
principio de favorabilidad dentro de la figura del cómputo.”
En
esta ocasión, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas estudió la aplicación del
principio de favorabilidad, al enfrentarse, en el caso en estudio, dos normas
vigentes relacionadas con la posibilidad de acumular o no para efectos del
reconocimiento pensional el tiempo de prestación del servicio militar.
De
esta manera, advirtió la Sala que al enfrentarse dos normas: “una de rango
legal, el artículo 40 de la ley 48 de 1993 que obliga tener en cuenta el
cómputo de la prestación de servicio militar obligatorio para el reconocimiento
de pensiones, y otra de rango reglamentario, que aparentemente lo niega. En
particular, nos enfrentamos a una percepción que desconoce la viabilidad de la
acumulación de aportes en el caso concreto, en vista de que esa figura no fue
consagrada en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.”
Bajo esta escenario, concluyó que al observarse una alternativa
interpretativa que defiende la extensión del beneficio de la acumulación  a
otras normas previas a la Ley 100 de 1993, en virtud de la cual se considera el
cómputo de tiempo laborado con el efectivamente cotizado como un instrumento
aplicable a la definición de pensiones a cargo del Instituto de Seguros
Sociales, en armonía con el principio de favorabilidad, lo más justo es hacer
extensiva la disposición de la Ley 100 de 1993, sobre la acumulación de aportes
hechos bajo uno y otro régimen para la consolidación del capital necesario para
el otorgamiento de la pensión.
Recientemente, la Sentencia T-543 de 2012[57],
centró el problema jurídico en determinar si el ISS vulneró los
derechos fundamentales del actor al no reconocerle la pensión de vejez, en
razón a que el Municipio de Barbacoas, por causas no imputables al
peticionario, no había efectuado las debidas cotizaciones al Sistema de
Seguridad Social en Pensiones durante el periodo por él laborado.
Luego de recapitular la jurisprudencia sobre la posibilidad de
acumular el tiempo de servicio a entidades estatales y las cotizaciones al ISS
con el fin de reunir el número de semanas necesarias para el reconocimiento de
la pensión de vejez o jubilación, concedió el amparo a los derechos
fundamentales del actor y, en consecuencia, ordenó al Instituto de Seguros
Sociales reconocer la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988 a
que tenía derecho el accionante, teniendo en cuenta para ello las semanas por
él trabajadas en el Municipio de Barbacoas (Nariño), las cuales no había sido
cotizadas a ninguna entidad de previsión ni al ISS.
Para la resolución del caso concreto, en esta providencia se
consideró la necesidad de aplicar el principio de favorabilidad para realizar
una interpretación de la legislación laboral ajustada a la Carta Política, por
cuanto, tal como sucede en el asunto que ahora ocupa la atención de la Corte,
el Instituto de los Seguros Sociales, aduciendo lo establecido en el artículo
5° del Decreto 2709 de 1994, sostenía no ser posible computar como tiempo para
adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en
entidades oficiales que no realizaron aportes para pensión.
Por lo anterior, decidió la Sala de Revisión, en atención al
principio de favorabilidad, inaplicar el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994,
y una vez verificó que el accionante cumplía con los requisitos de la Ley 71 de
1988, ordenó al Instituto de Seguros Sociales reconocer la pensión de
jubilación por aportes.
Finalmente, indicó la sentencia en comento que el
Instituto de Seguros Sociales no había procedido al reconocimiento de la
prestación solicitada, por cuanto el municipio de Barbacoas no había expedido el
bono pensional por el tiempo en el que el demandante había laborado para el
municipio. Al respecto, determinó la Corte que en virtud de lo dispuesto en el
inciso 3° del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y de la
Sentencia C-177 de 1998 que fijó el alcance de esta norma, dicho motivo no
podía ser alegado por el Instituto de Seguros Sociales para negarse al
reconocimiento de la pensión de jubilación solicitada, puesto que la exigencia
del bono pensional para dicho efecto, resulta ser “una carga
desproporcionada no imputable a los trabajadores”.
En este sentido, manifestó:
“31.-Ahora
bien, luego de que el parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993
garantiza a los afiliados, para el reconocimiento de sus prestaciones, el
cómputo de los tiempos de servicios prestados como servidores públicos no
cotizados al ISS, estipula que el mismo solo será procedente “si el empleador o
la caja, luego de efectuar el cálculo actuarial, trasladan a la entidad
administradora de pensiones la suma correspondiente del trabajador afiliado,
suma que deberá estar representada por un bono o título pensional.”[58]
32.-Este
inciso ha sido entendido por esta Corporación como una restricción al
reconocimiento de las semanas trabajadas por falta de traslado de las mismas a
la entidad administradora de pensiones – en adelante EAP-. Pues bien, por
tratarse de una exigencia que eventualmente podría afectar los derechos
fundamentales de los trabajadores afiliados, esta disposición fue demandada por
inconstitucional ante esta Corporación. Así, en sentencia C-177 de 1998, se
aclaró que la finalidad de la norma era constitucional pues “busca[ba] proteger
los recursos acumulados por el sistema de seguridad social para el pago
oportuno de las pensiones (Artículos 48 y 53 CP)”. (…)
33.-No
obstante, la pregunta que se formuló en esta ocasión respecto de la norma y que
resulta de interés para resolver el asunto que se examina es si la exigencia
del traslado del bono pensional o de la cuota parte para reconocer los tiempos
de servicio, en estos casos, “no implica una carga desproporcionada para
aquellos trabajadores que, por razones que no les son imputables, ven limitado
su derecho a que se reconozcan las semanas durante las cuales efectivamente
trabajaron y realizaron los aportes determinados por la ley.”[59]
34.-En
este sentido, la problemática a la cual este Tribunal pretendió dar solución
mediante el control de constitucionalidad de la disposición, fue a la habitual
imposibilidad en la que se encuentran los afiliados para lograr la integridad
de sus cotizaciones o tiempos de servicio, cuando los mismos han trabajado para
diversas empresas o entidades del estado y han efectuado cotizaciones a
distintas entidades de la seguridad social. Lo anterior, precisamente en razón
de la disposición que condiciona el cómputo de las semanas a que se traslade
efectivamente la suma correspondiente a la EAP, mediante la expedición de un
bono pensional o el reconocimiento de la cuota parte.
35.-
Pues bien, en esta oportunidad la Corte decidió declarar exequible la
disposición acusada, sin embargo entendió que:
“(…)
una declaración de exequibilidad pura y
simple de esa norma es constitucionalmente problemática ya que podría implicar
cargas desproporcionadas para aquellos trabajadores que no pueden acumular,
para el reconocimiento de su pensión, tiempos que fueron efectivamente
laborados.
En efecto, no se puede olvidar que la Carta no sólo
protege el pago oportuno de las pensiones sino que garantiza a todos los
habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social (CP arts 48 y 53).
Además, tampoco se puede desconocer que de todos modos, en esas relaciones, el
trabajador sigue siendo el sujeto jurídico más débil del sistema, por lo cual
merece una especial protección del Estado (CP arts 13 y 25). Por ende, y para
lograr un mayor equilibrio y protección a los derechos de los trabajadores, sin
afectar la viabilidad financiera del sistema general de pensiones, es necesario
interpretar la disposición acusada de conformidad a la Carta.”
En
este orden de ideas, coligió que “que ninguna entidad pública o privada que
esté encargada de administrar el Sistema de Seguridad Social Integral en
Pensiones podrá aducir, para negarse al reconocimiento de una prestación
pensional, que las diferentes cajas no les han expedido o reconocido el bono
pensional o la cuota parte. Por tal razón, una vez la EAP verifique que el
trabajador ha acreditado los requisitos de semanas cotizadas o tiempo de
servicios y edad exigidos por la ley, sin poder oponer que no se le ha expedido
un bono pensional por otra EAP, deberá proceder al reconocimiento de dicha
prestación.”
En
atención al recuento jurisprudencial realizado, se tiene que la Corte,
aplicando el principio de favorabilidad en materia laboral y en virtud de lo
establecido en el literal f) del artículo 13 y del artículo 33 de la Ley 100 de
1993, ha ordenado que las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o
a cualquier caja, fondo o entidad de previsión del sector público o privado, o
el tiempo de servicios laborados, aun sin haberse realizado cotizaciones, como
servidores públicos remunerados, deberán tenerse en cuenta para efectos del
reconocimiento de la pensión de vejez, dicho de otro modo, esas semanas de
cotizaciones y periodos laborados pueden ser acumulados a efectos de reclamar el
reconocimiento de una pensión de vejez. En la última hipótesis, es decir cuando
un empleador no efectuó los aportes que correspondía al Instituto de Seguros
Sociales o a una caja de previsión y tampoco ha trasladado el respectivo bono
pensional, esta Corporación ha precisado que el no pago del bono no puede
oponerse a quien reclama la pensión –ello sería una carga desproporcionada-, de
modo que la entidad a quien se exige la prestación debe proceder a reconocerla,
con posibilidad de recobrar el bono respectivo a la entidad que en el pasado
omitió sus obligaciones.
4.
CASO
CONCRETO
4.1.
RESUMEN
DE LOS HECHOS
La
señora María Lissie Uribe Carvajal, de 70 años de edad, solicitó al Instituto
de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, pero
éste, a través de la
Resolución No. 7346 del 27 de septiembre de 2005, le negó el reconocimiento y
pago de la prestación por considerar que pese a que el tiempo laborado a
entidades del Estado y  el cotizado al Instituto de Seguros Sociales equivalía
a 1.000 semanas cotizadas, no reunía los requisitos establecidos en el Acuerdo
049 de 1990, puesto que al ser dicha normativa sólo aplicable a los afiliados
al Instituto de Seguros Sociales, las cotizaciones efectuadas al Régimen de
Servidores Públicos por parte de la Registraduría Nacional, el IDEMA, la
Alcaldía de Manizales y el INURBE, no es posible tenerlas en cuenta para
acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el efecto.
Luego
de realizar adicionales cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, la
accionante solicitó la reactivación de su expediente de pensión pretendiendo la
aplicación de la Ley 71 de 1988, obteniendo la negativa de la prestación por
parte del ISS, quien reiteró que no satisfacía los requisitos del Acuerdo 049
de 1990, y agregó, frente a la Ley 71 de 1988, que en consideración a lo
señalado en el artículo 5° de su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, el tiempo
laborado para el IDEMA no podía ser tenido en cuenta, puesto que dicha
entidad no la afilió a ninguna entidad de previsión y no efectuó las
cotizaciones correspondientes por el tiempo laborado.
En vista de la negación del ISS, la accionante
inició proceso ordinario laboral contra dicha entidad, en el cual, en primera
instancia, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira negó las
pretensiones de la demanda, aduciendo no poderse computar el tiempo laborado
para la entidad pública IDEMA, ya que no se realizaron los aportes
correspondientes a pensión en ninguna de las cajas de previsión que existían
para la época, ni tampoco fue afiliada al Instituto de Seguros Sociales.
Posteriormente,
el fallo de primera instancia fue revocado por el Tribunal Superior de Pereira,
mediante sentencia dictada en grado de consulta, bajo el argumento de que efectivamente
la accionante era beneficiaria del régimen de transición, y en esta medida, le
era aplicable la Ley 71 de 1988, la cual permite la acumulación del tiempo
cotizado al ISS con aquel que el empleador no haya cotizado a ninguna caja de
previsión. De esta manera, precisó que teniendo en cuenta el tiempo laborado
por la peticionaria para el IDEMA, la actora reúne los requisitos establecido
por la normativa citada para efectos del reconocimiento de su pensión de vejez,
esto es, tener 55 años de edad y 20 años de servicios laborados.
Inconforme
con lo decidido, el Instituto de Seguros Sociales interpuso recurso
extraordinario de casación, en el cual la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia revocó el fallo del Tribunal Superior de Pereira, y en su
lugar, confirmó lo decidido por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de
Pereira, quien había negado las pretensiones de la señora María Lissie Uribe
Carvajal.
Consideró
el Alto Tribunal que en virtud de lo establecido por los artículos 4° y 5° del
Decreto 2709
de 1994, que reglamentó la Ley 71 de 1988, no es posible computar para efectos
del reconocimiento pensional el tiempo “laborado en entidades oficiales de todos
los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los
protege”. En este orden, indicó que la posibilidad de acumular tiempo de servicios
en los sectores públicos y privado está supedita a “que los empleadores
hayan cotizado a las cajas o entidades de previsión social, y al Instituto de
Seguros Sociales”,
Contra
esta última decisión, la señora María Lissie Uribe Carvajal interpone acción de
tutela, bajo el argumento de que la Sala de Casación  Laboral de la Corte
Suprema de Justicia incurrió en una vía de hecho por estimar que ella no había
cumplido con los requisitos exigidos para acceder a la pensión de vejez, con
fundamento en no poderse tener en cuenta el tiempo laborado para el IDEMA, circunstancia
que no está contemplada en la Ley 71 de 1988, norma que en su concepto le es
aplicable.
4.2.
REQUISITOS
GENERALES DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES
4.2.1.
El
asunto debatido reviste relevancia constitucional
El problema
jurídico puesto a consideración por la señora María Lissie Uribe Carvajal, es
de relevancia constitucional, puesto que se refiere a su derecho a acceder al
reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, el cual se ha hecho
nugatorio por el presunto error en que incurrió la Sala de Casación Laboral de
la Corte Suprema de Justicia, viéndose conculcado además su derecho fundamental
al debido proceso.
4.2.2.
La
tutelante agotó todos los medios de defensa judicial a
su alcance
En el sub
examine, encuentra la Sala que la decisión atacada en sede de tutela
resolvió en sede de casación el proceso ordinario laboral adelantado
por la señora María Lissie Uribe Carvajal en contra del Instituto de Seguros
Sociales. En este orden, puede concluirse que se agotaron todos los mecanismos
judiciales existentes para controvertir la decisión, siendo en consecuencia
procedente la acción de amparo constitucional.
4.2.3.
Existió
inmediatez entre los hechos y el ejercicio de la acción de tutela
La
inmediatez es una condición de procedencia de la acción de tutela creada por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, como herramienta para cumplir con el
propósito de la Carta Política de hacer de esta acción un medio de amparo de
derechos fundamentales que opere de manera rápida, inmediata y eficaz.
Por
ello, es indispensable estudiar en cada caso en concreto si la tutela es
presentada cuando aún es vigente la vulneración, lo que se presume cuando la
acción es promovida dentro de un término razonable, prudencial y cercano a la
ocurrencia de los hechos que se consideran violatorios de derechos
fundamentales. En consecuencia, ante la injustificada demora en la
interposición de la acción, se vuelve improcedente el mecanismo extraordinario.
Según
lo anotado por el juez de instancia constitucional, la acción de tutela sub
judice no cumple el requisito de inmediatez, habida cuenta que
transcurrieron más de 7 meses entre la fecha en que fue proferida la sentencia
cuestionada,
y la interposición de la solicitud de amparo constitucional.
Al respecto, se
observaque
la decisión atacada en sede de tutela data del 6 de marzo de 2012, siendo
interpuesta la acción de tutela el 1° de noviembre del mismo año, esto es, 7
meses y medio después. En esta medida, no comparte la Corte lo argumentado por
el juez de instancia, puesto que, por una parte, es claro que conforme a la
jurisprudencia de esta Corporación, las mesadas pensionales son
imprescriptibles, lo cual hace que la vulneración tenga el carácter de actual,
incluso luego de pasados varios años de haberse proferido la decisión judicial.[60]
En el
presente caso, el no pago de la prestación pensional reclamada continúa en el
tiempo, lo cual a su vez está generando una vulneración a otros derechos
fundamentales de la accionante como lo es el mínimo vital, toda vez que las
mesadas pensionales, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación,
son necesarias para el sustento de las personas que han cesado su vida laboral.
En este orden, puede advertirse que existe una vulneración actual de los
derechos dela peticionaria.
Por otra
parte, y si en gracia de discusión se considerara un término excesivo para la
interposición del amparo tutela, debe tenerse en cuenta que de
conformidad con la jurisprudencia constitucional[61],
es factible inaplicar el requisito de inmediatez en materia pensional cuando (i)
la carga de interponer la acción de tutela en un
plazo razonable resulta desproporcionada en atención a la avanzada edad del
peticionario; (ii) el accionante se encuentra en circunstancia de
debilidad manifiesta por el deterioro ostensible de su salud[62];
(iii) la decisión en sede de tutela no afectará los derechos de terceros
y el principio de seguridad jurídica[63]; y (iv) la
conducta del interesado frente al reconocimiento de sus derechos no ha sido
negligente.
En
este entendido, la
Sala encuentra que el presente caso cumple los requisitos señalados, habida
cuenta que el accionante es una persona de 70 años de edad, que afirma padecer
problemas de salud
propias de su avanzada edad; el reconocimiento de su derecho a la pensión de
jubilación no afectará los derechos de terceros y el principio
de seguridad jurídica; y adicionalmente, lleva más de 8 años intentando obtener
el pago de esa prestación, mediante el agotamiento de los recursos
administrativos y el trámite del proceso laboral correspondiente.
4.2.4.
La parte actora identificó de manera razonable tanto
los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados
La
accionante ha identificado razonablemente tanto los hechos que generaron la
vulneración, como los derechos que considera lesionados.
4.2.5.
La
tutela no se dirige contra una sentencia de tutela
La
presente acción de tutela se dirige contra la decisión judicial adoptada por la
Sala de CasaciónLaboral
de  la Corte Suprema de Justicia el 6 de marzo de 2012, y no contra un
fallo de tutela.
En conclusión,
encontramos que el caso que aquí se estudia, cumple con los requisitos
generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales,
por tal motivo pasará la Sala a revisar si se presenta al menos una de las
causales especiales de procedibilidad.
4.3.
ANÁLISIS
DE LAS CAUSALES ESPECIALES DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES.
A
continuación, procede la Sala a examinar los cargos formulados por la
demandante, a la luz de las precisas reglas que ha establecido la
jurisprudencia para el efecto.
Se observa que la
Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia efectuó el siguiente
análisis para concluir que a la señora Uribe Carvajal no le era aplicable el régimen
establecido en la Ley 71 de 1988:
“Contrario
a lo que estimó el fallador de la alzada, la entrada en vigencia de la Ley 100
de 1993, no tuvo como efecto inmediato la derogatoria de toda la Ley 71 de
1988; por lo menos, de forma expresa solo perdió vigor el parágrafo del citado
artículo 7°, declarado inexequible por sentencia de 21 de enero de 1994. De tal
suerte, no es extraño que mediante el Decreto 2709 de 1994 se hubiera
reglamentado la mencionada Ley 71 de 1988 que, en sus artículos 4° y 5°, definió
como entidad de previsión social “cualquiera de las cajas de previsión social,
fondos de previsión, o las que hagan sus veces del orden nacional,
departamental, intendencial, comisarial, municipal o distrital y al Instituto
de los Seguros Sociales”; y expresamente excluyó como computable tiempo de
servicios para efectos pensionales “(…) el laborado en entidades oficiales de
todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que
los protege.
La
Sala de Casación Laboral ha reiterado, pacíficamente, en sentido contrario a
como lo hizo el juez de la alzada que, en eventos como el que ahora concita su
atención, la posibilidad de sumar tiempos de servicios en los sectores público
y privado, está supeditada a que los empleadores hayan cotizado a las cajas o
entidades de previsión social, y al Instituto de Seguros Sociales, en tanto la
propia denominación de la figura impone el cumplimiento de esa condición.”
Adicionalmente,
consideró la Sala de Casación accionada que si se resolviera el asunto según lo
preceptuado en el literal f) del artículo 13, en el parágrafo 1° del artículo
33 y en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, la accionante no tendría derecho
a la pensión de vejez reclamada.
Sobre
este punto, aseveró:
“…la
señora URIBE CARVAJAL no tendría derecho toda vez que, debió acreditar la
densidad de cotizaciones exigidas por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003,
aplicable a pesar de que cumplió 55 años de edad el 29 de diciembre de 1997,
dado que para el 29 de enero de 2003, cuando cobró vigencia la Ley 797 sólo
registra 931.71 semanas cotizadas, de suerte que su situación quedó gobernada
por la nueva preceptiva, que aumentó significativa y progresivamente el número
de semanas que se requieren para acceder a la pensión por vejez, así: hasta
2004: 1000; hasta 2005: 1050; hasta 2006: 1075; hasta 2007: 1100; hasta 2008:
1125; hasta 2009: 1150; hasta 2012: 1175; hasta 2011: 1200; hasta 2012: 1225;
hasta 2013: 1250; hasta 2014: 1275; y, en adelante: 1300.
Como
lo comprobó la entidad demandada, y no es materia de debate, para enero de
2007, cuando elevó su última solicitud, la actora contabilizaba un total de
1042 semanas, incluido el tiempo trabajado y no cotizado al Idema, por manera
que tampoco le asiste el derecho bajo esta modalidad pensional, que sería la
llamada a aplicarse, dado que conforme lo dispone el literal f) del artículo 13
de la Ley 100 de 1993, sólo para el caso de pensiones reguladas íntegramente por
este estatuto es que procede la sumatoria de aportes y tiempo de servicios no
cotizados, que no para las correspondientes a ordenamientos anteriores.
Frente a lo
anterior, explicó, trayendo a colación un fallo de casación del 4 de noviembre
de 2004[64],
que el parágrafo del artículo 36aún a pesar de encontrarse en la norma legal
que establece el régimen de transición pensional, “en realidad hace
referencia a la ‘pensión de vejez de que trata el inciso (1°) del presente
artículo’ y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la
Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal
prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y
haber cotizado un mínimo de (1000) semanas en cualquier tiempo.”
Entonces,
teniendo en consideración los fundamentos expuestos por la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia para negar el reconocimiento de la
prestación pensional reclamada por la señora María Lissie Uribe Carvajal, la
Corte Constitucional colige lo siguiente:
4.3.1.
Existencia
de una violación directa de la Constitución y de un desconocimiento del
precedente constitucional
El
primer argumento esgrimido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema
de Justicia, se centró en que no le es aplicable a la solicitante lo
establecido en la Ley 71 de 1988, por cuanto el artículo 5° del Decreto 2709 de
1994 que reglamentó esta ley, excluyó expresamente, para efectos del
reconocimiento de la pensión, el tiempo laborado en entidades oficiales de todos
los órdenes cuyos empleadores no hubiesen aportado al sistema de seguridad
social en pensiones, razón por la cual no es posible computar el tiempo
laborado por la accionante para el IDEMA, toda vez que durante su vinculación
no se realizaron aportes para pensión a ninguna caja de previsión social.
En
relación con lo anterior, la Sala encuentra que la Sala de Casación Laboral
dela Corte Suprema de Justicia incurrió en los defectos de
violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente
constitucional. El primer defecto,, como ya se dijo, se configura
cuando:(i) en la solución
del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad
con el precedente constitucional, (ii) se desconoce un precepto
constitucional de aplicación inmediata,(iii) el juez aplica una
disposición de orden legal o reglamentariaal margen de los
dictados de la Constitución, y (iv) aplica un precepto abiertamente
inconstitucional en el caso concreto, lo que equivale a no hacer uso de la
excepción de inconstitucionalidad.
Por
su parte, el segundo defecto, por desconocimiento del precedente
constitucional se configura cuando el juez ordinario resuelve un caso limitando
sustancialmente o apartándose del alcance o interpretación más ajustada a la
Carta Política que la Corte Constitucional ha dado a un derecho fundamental o
un precepto normativo.
En
el caso concreto, este tribunal considera que la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia aplicó un precepto que la jurisprudencia
constitucional ha señalado en repetidas ocasiones que debe ser materia de la
excepción de inconstitucionalidad, con lo que no solo se apartó del precedente
sentado por esta Corte, sino que también vulneró directamente el texto
superior.
Como se
expuso en las consideraciones, la Corte Constitucional, mediante Sentencias T-702 de 2009, T-174
de 2008, T-090 de 2009 y T-275 de 2010,al realizar una
interpretación favorable al tenor literal de la Ley 100 de 1993, permitió la
acumulación del tiempo laborado en entidades públicas, sin cotizar a alguna
caja o fondo de previsión social, con los aportes realizados al Instituto de
Seguros Sociales del tiempo laborado en entidades privadas – parágrafo primero
del artículo 33 de la Ley 100 de 1993-, bajo la aplicación del régimen de
transición. De esta manera, ha determinado la Corte que como consecuencia de
esta interpretación favorable, los beneficiarios del régimen de transición
tiene derecho a que se les efectúe la mencionada acumulación con el fin de
cumplir con el número de semanas cotizadas exigidas para acceder a su derecho
pensional[65].
El
supuesto de hecho de las sentencias reseñadas coincide con los hechos del caso
que ahora se analiza. En efecto, tal como se presentó en las providencias
señaladas, en esta oportunidad se discute si la accionante tiene la posibilidad
de acumular tiempo laborado en entidades estatales, en virtud del cual no se
efectuó cotización alguna, con los aportes realizados al ISS, derivados de una
relación laboral con un empleador particular, con el fin de obtener el número
de semanas necesarias para el reconocimiento de la pensión de vejez, siendo
beneficiaria del régimen  de transición.No obstante, el Instituto de Seguros
Sociales y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia
afirmaron que en virtud del artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, que
reglamentó la Ley 71 de 1988, no es computable como tiempo para adquirir el
derecho a la pensión, el laborado por la accionante en la entidad oficial
IDEMA, por cuanto el empleador no efectuó los respectivos aportes al sistema de
seguridad social en aquella época.
Frente a lo
anterior, insiste la Sala, tal como se expuso en precedencia, que esta exigencia
que trae el referido decreto reglamentario, desborda las previsiones de la Ley
71 de 1988 y afecta de manera desproporcionada los derechos de los trabajadores,
a quienes por tanto no se les puede extender la carga de obtener el pago de las
cotizaciones adeudadas –usualmente de periodos muy antiguos-, y en virtud de la
excepción de inconstitucionalidad, debe entonces tenérseles en cuenta el tiempo
laborado independientemente en las entidades que incumplieron con su deber de
cotizar.
En
resumen, bajo las condiciones anotadas, esta Sala considera que la providencia
judicial censurada incurrió en las causales específicas de procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales de violación directa de la
Constitución y desconocimiento del precedente constitucional, por aplicar un
precepto
abiertamente inconstitucional en el caso concreto, el cual, como se vio, ha
sido inaplicado por excepción de inconstitucionalidad por esta Corporación -y
por el Consejo de Estado-.Además, la Sala de Casación Laboral desconoció los
parámetros establecidos por la jurisprudencia constitucional sobre la
posibilidad de acumular tiempo de servicio laborado a entidades estatales y las
cotizaciones efectuadas al Instituto de Seguros Sociales con el fin de acceder
a una pensión de vejez, sin justificación válida.
Como
corolario con lo expuesto, la Sala considera que, en el presente asunto, debe
inaplicarse el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, por cuanto la exclusión
contemplada en esta disposición referida a la imposibilidad, para efectos
pensionales, de acumular el tiempo de servicios laborados para entidades
estatales que no se hubieran realizado aportes a ninguna caja de previsión o al
Instituto de Seguros Sociales, rompe abiertamente con el principio de
favorabilidad laboral contenido en la Carta Política e impone una carga
desproporcionada a quienes reclamar una pensión al amparo de la Ley 71 de 1988.
4.3.2.  Existencia de un
defecto sustantivo
Frente
al segundo fundamento expuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, según el cual la señora María Lissie Uribe Carvajal no
puede acceder al derecho pensional solicitado, pues no reúne los requisitos
establecidos en la Ley 797 de 2003, debe la Sala indicar que ese argumento configura
un defecto sustantivo.
El
defecto sustantivo como una circunstancia que determina la falta de validez
constitucional de las providencias judiciales, aparece cuando la autoridad
judicial respectiva desconoce las normas de rango legal o infralegal aplicables
en un caso determinado, ya sea por su absoluta inadvertencia, por su aplicación
indebida, por un error grave en su interpretación o por el desconocimiento del
alcance de las sentencias judiciales con efectos erga omnes cuyos
precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa
juzgada.
En
el sub examine, se reitera, la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia incurrió en un defecto sustantivo por las razones
que a continuación se explican:
En
primer lugar, no existe discusión sobre el hecho de que la actora tiene la
condición de ser beneficiaria del régimen de transición que establece el
artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues nació el día 31 de diciembre
de 1942, lo que significa que al 1° de abril de 1994 tenía más de 35 años de
edad, exactamente 51 años cumplidos.
Dicha
circunstancia ha sido plenamente reconocida tanto por el Instituto de Seguros
Sociales en las diferentes resoluciones expedidas en el trámite administrativo
de solicitud del derecho pensional, como  por los jueces ordinarios de primera
y segunda instancia en las providencias mencionadas en la presente providencia.
En
oposición a lo esgrimido en la decisión cuestionada, destaca la Sala que a la
accionante, por ser beneficiaria del régimen de transición, le son aplicables
las disposiciones que regían con anterioridad al 1° de abril de 1994, en los
términos del artículo 36 de la Ley 100, y no las reglas de la Ley 100 de 1993 y
sus normas complementarias -como lo es la Ley 797 de 2003- sobre requisitos y
reglas de liquidación de las pensiones en el régimen de prima media. En esta
medida, al haber trabajado en entidades oficiales le es aplicable el régimen de
los servidores del sector público que contempla la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario
2709 de 1994-salvo su artículo 5° que debe ser inaplicado en virtud de
la excepción de inconstitucionalidad-, el cual exige para el reconocimiento
de la pensión de jubilación por aportes el cumplimiento de los siguientes
requisitos: (i) tener 60 años o más de edad en el caso de los hombre, o 55 años
o más en el caso de las mujeres, y (ii) acreditar 20 años de servicio en
cualquier tiempo.
En
este orden, verifica la Sala que la accionante tiene actualmente 70 años de
edad, es decir, supera el requisito de la edad para tener derecho a la pensión,
y
de cara al tiempo trabajado, se constata que cotizó un total de 7.300 días
equivalentes a 1.042 semanas, es decir 20 años de servicios, lo cual indica,
sin lugar a dudas, que la señora María Lissie Uribe Carvajal cumple con los
requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez previstos en la Ley 71
de 1988.
Teniendo
en cuenta lo anterior, la Sala encuentra que la argumentación presentada por la
Sala de Casación Laboral en el sentido de exigirle a la accionante el
cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley 797 de 2003[66]
constituye un defecto sustantivo por aplicación de un precepto manifiestamente
inaplicable, pues, esta normativa cobija a las personas que no siendo parte del
régimen de transición y no teniendo ningún derecho adquirido conforme a
disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas
de trabajo, cumplen los requisitos para pensionarse en vigencia de esta
normativa, a saber:
“1.
Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60)
años si es hombre.
A
partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y
siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el
hombre.
2.
Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
A
partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50
y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar
a 1.300 semanas en el año 2015.”[67]
En este orden de
ideas, y tal como se explicó anteriormente, la señora María Lissie Uribe
Carvajal es beneficiaria del régimen de transición, por lo que, en virtud de lo
establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, podrá adquirir la pensión
de vejez con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas
cotizadas, establecidos en el régimen anterior al cual se encontraban
afiliados, esto es, en el caso de la accionante, la Ley 71 de 1988.
En
este orden, en materia del régimen pensional aplicable a la señora María Lissie
Uribe Carvajal, observa la Sala que la Corte Suprema de Justicia en la decisión
aquí cuestionada dejó de aplicar en el caso concreto una norma de carácter legal,
cual es la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994 –salvo su
artículo 5 que se debe inaplicar en virtud de la excepción de
inconstitucionalidad-, y aplicó las exigencias contenidas en una ley que no
cobijaba la situación particular de la accionante, lo que hace que en su
decisión se haya también configurado un defecto sustantivo por desconocer la
norma legal aplicable al caso concreto.
De
lo anterior, se colige entonces que la Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia incurrió en un defecto sustantivo, al inaplicar una
norma indiscutiblemente procedente al caso, como lo es la Ley  71 de
1988, y aplicar un cuerpo normativo manifiestamente inaplicable, es decir, la
Ley 797 de 2003.
4.4.
CONCLUSIÓN
Como recapitulación
de lo esgrimido en precedencia se tiene que:
i)    La Sala
de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia  incurrió en el defecto de
violación directa de la Constitución y del desconocimiento del precedente
constitucional, debido a que aplicó un precepto abiertamente inconstitucional en
el caso concreto, cual es el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, el cual ha
sido inaplicado por excepción de inconstitucionalidad por esta Corporación, al
determinar que en virtud del principio de favorabilidad laboral, debe
interpretarse, en atención a lo establecido en el parágrafo 1° del artículo 33
de la Ley 100 de 1993, que los trabajadores pueden acumular para efectos del
reconocimiento de la pensión los tiempos de servicio no cotizados a ninguna
caja de previsión o al ISS, pero efectivamente laborados como servidores
públicos remunerados.
ii)  La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia incurrió en un defecto sustantivo por aplicar una norma
manifiestamente inaplicable como lo es la Ley 797 de 2003, y en su orden, dejó
de aplicar la norma pertinente para el caso, esto es, la Ley 71 de 1988,
aplicable para los servidores públicos, la cual permite que los trabajadores
que hayan realizado aportes a diversas entidades de previsión social públicas o
privadas y al Instituto de Seguros Sociales, acumulen la totalidad del tiempo
de servido para efectos del reconocimiento de su pensión.
Con
fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala  revocará la providencia
emitida el cinco (05) de diciembre de dos mil doce (2012), por la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que declaró la nulidad de la
sentencia proferida en primera instancia por la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, el primero (1°) de noviembre de dos mil doce (2012)
que no admitió a trámite la tutela incoada por la señora Maria Lissie Uribe
Carvajal. Así mismo, revocará la Sentencia proferida por la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia el primero (1°) de noviembre de dos mil
doce (2012), que negó en primera instancia la acción de tutela y, en su lugar,
concederá el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso, a la
seguridad social y al mínimo vital de la señora María Lissie Uribe Carvajal.
En
consecuencia, la Sala dejará sin efectos la Sentencia del seis (06) de
marzo de dos mil doce (2012), proferida por la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia, y en su lugar, dejará en firme el fallo
proferido en segunda instancia por la Sala Laboral
del Tribunal Superior de Pereira, el doce (12) de noviembre de dos mil
nueve (2009).
5.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del Pueblo, y por mandato de la Constitución
Nacional.
PRIMERO.- REVOCAR, por las razones
expuestas en esta sentencia, la providencia emitida el cinco (05) de diciembre
de dos mil doce (2012), por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia, que declaró la nulidad de la sentencia proferida en primera
instancia por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el
primero (1°) de noviembre de dos mil doce (2012) que no admitió a trámite la
tutela incoada por la señora Maria Lissie Uribe Carvajal.
EGUNDO.- Así mismo, REVOCAR
la Sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia el primero (1°) de noviembre de dos mil doce (2012), que negó en
primera instancia la acción de tutela. En su lugar, CONCEDER el
amparo a los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, y
al mínimo vital de la señora María Lissie Uribe Carvajal.
TERCERO.- En consecuencia,
DEJAR SIN EFECTOS, con base en las consideraciones esgrimidas en esta
providencia, la Sentencia del seis (06) de marzo de dos mil doce (2012), proferida
por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en el proceso
ordinario laboral iniciado por la señora María Lissie Uribe Carvajal contra el
Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones.
CUARTO.- En su lugar, DEJAR
EN FIRMEel
fallo proferido en segunda instancia por la Sala Laboral
del Tribunal Superior de Pereira, el doce (12) de noviembre de dos mil
nueve (2009), dentro del proceso ordinario laboral iniciado por la señora María
Lissie Uribe Carvajal contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy
Colpensiones. En consecuencia, ORDENAR al Instituto de
Seguros Sociales, hoy Colpensiones E.I.C.E., que en el término de quince (15)
días siguientes
a la notificación de esta providencia, cumpla las órdenes contenidas
en dicha providencia.
QUINTO.-
ORDENAR al
Gerente del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones E.I.C.E., que
remita copia a la Corte Constitucional del acto administrativo mediante el cual
se dé cumplimiento a las órdenes impartidas en el ordinal precedente, dentro de
los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia, con
constancia de su notificación a los interesados.
SEXTO.- LÍBRESE
las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para
los efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, publíquese y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Presidente
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrada
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
NILSON PINILLA
PINILLA
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Magistrado
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA SU918/13
DEBIDO
PROCESO Y PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA   PENSIONAL-Se debió limitar
a ordenarle al ISS reconocer únicamente la prestación pensional sobre la cual
se adelantó el estudio (Salvamento parcial de voto)
Referencia: T-3.894.950
Acción de tutela
presentada por María Lissie Uribe Carvajal contra la Sala de Casación Laboral
de la Corte Suprema de Justicia
Magistrado Ponente:
Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub
A través de la Sentencia SU-918 de 2013
la Corte Constitucional decidió tutelar los derechos fundamentales de la
accionante, dejando en firme el fallo proferido por la Sala Laboral del
Tribunal Superior de Pereira, a través de la cual se ordenó al Instituto de
Seguros Sociales "el reconocimiento de la pensión de vejez a partir del 1o
de marzo de 2007, de acuerdo al monto que resultare de la aplicación de la Ley
71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994".
Discrepo parcialmente de la decisión
adoptada por la mayoría, pues si bien comparto la postura adoptada, relacionada
con la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social y al
mínimo vital, considero que la parte resolutiva debió limitarse a ordenar al
Instituto de Seguros Sociales (ISS), o a quien haga sus veces, reconocer
únicamente la prestación pensional, sobre la cual se adelantó el estudio
constitucional y la motivación de la sentencia de tutela.
Sin embargo, con la decisión asumida se
revive una sentencia, casada por la Corte Suprema de Justicia, para
confirmarla, dejando de lado que involucra indirectamente, además del
reconocimiento prestacional objeto de discusión, dos condenas adicionales, que
afectan pecuniariamente al ISS, consistentes en el pago de salarios moratorios
y en la condena en costas. No obstante, esas condenas no fueron objeto de
análisis, con lo cual quiero significar que no se expuso ninguna razón para
avalarlas.
En adición, esa postura se asumió sin que
la entidad afectada pudiese ejercer su derecho de defensa, desconociendo así el
debido proceso y causándole, se  reitera, un ostensible perjuicio pecuniario al
no haberse efectuado ninguna consideración en el cuerpo de la providencia que
dé cuenta del por qué era procedente revivir esas condenas adicionales. Ni por
qué era un asunto de relevancia constitucional hacerlo.
Fecha up supra,
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1]
Corte Constitucional, sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994. M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[2]
Sentencia del 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[3]
Sentencia del 11 de diciembre de 2.009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez
[4]Sentencia
T-774 de 2004, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[5] Sentencia SU-813 de 2007: Los criterios generales de
procedibilidad son requisitos de carácter procedimental encaminados a
garantizar que no exista abuso en el ejercicio de la acción de tutela dentro de
un proceso judicial donde existían mecanismos aptos y suficientes para hacer
valer el derecho al debido proceso. A juicio de esta Corporación, la razón
detrás de estos criterios estriba en que “en estos casos la acción se
interpone contra una decisión judicial que es fruto de un debate procesal y que
en principio, por su naturaleza y origen, debe entenderse ajustada a la
Constitución.”
[6] Sentencia T-1240 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández: los criterios
específicos o defectos aluden a los errores o yerros que
contiene la decisión judicial cuestionada, los cuales son de la entidad suficiente
para irrespetar los derechos fundamentales del reclamante.
“[7]
Sentencia 173/93.”
“[8]
Sentencia T-504/00.”
[9] Ver entre otras la reciente Sentencia T-315/05 M.P. Jaime Córdoba
Triviño
[10] Sentencias T-008/98 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[11] Sentencia T-658-98 M.P. Carlos Gaviria Díaz
[12] Sentencias T-088-99 M.P. José Gregorio Hernández Galindo y SU-1219-01
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[13]
Corte Constitucional, Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. M.P. Jaime
Córdoba Triviño.
[14] Sentencia T-522/01 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
“[15]
Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y  T-1031/01.”
[16] Corte Constitucional, sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. M.P.
Jaime Córdoba Triviño.
[17] Ver
entre otras Sentencias T-033, T-328 y T-709 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio
[18]
Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[19] Sentencia T-773 A de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[20]Ver entre otras las sentencias C-543 de 1992. M.P. José Gregorio
Hernández Galindo y T-066 de 2009 M.P. Jaime Araujo Rentería.
[21]Ver
la Sentencia T-462 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[22]Sentencia
T-809 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Esta causal de procedibilidad
también ha sido aplicada en la SentenciaT-747 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo; T-555 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-071 de 2012.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras.
[23] M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[24] Sentencias T-414 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-642 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
[25] Sentencia T-284-07 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[26] Sentencia C-623 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil
[27]
Sentencia T-596 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[28] Posición planteada desde la sentencia T-406 de 1992 M.P. Ciro Angarita
Barón.
[29] Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como
derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002.
[30]Ver las sentencias T-016-07 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, sobre
el derecho a la salud, T-585-08 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sobre el
derecho a la vivienda y T-580-07 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto,  sobre el
derecho a la seguridad social.
[31]Cfr
T-016 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[32] Sentencia T-414 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[33]
Sentencia C-1141 del 19 de noviembre de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[34]M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[35] Ver
entre otras Sentencias T-784 de 2010, T-543 de 2012, T-593 de 2013. M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto
[36]Sentencias T-232 del 31 de marzo de 2011 y 719 del 23 de septiembre de
2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[37]Sentencias T-232 del 31 de marzo de 2011. M.P. Nilson Pinilla
Pinilla; T -719 del 23 de septiembre de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-
125 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; y T- 549 de 2012. M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[38]Artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, Derogados por la
Ley 100 de 1993.
[39] Ver
el Decreto 2196 de 2009.
[40]“Artículo 29º.- Los servicios prestados
sucesiva o alternativamente a distintas entidades de derecho público, se
acumularán para el cómputo del tiempo en relación con la jubilación, y el monto
de la pensión correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo servido y
al salario o remuneración devengados en cada una de aquellas. Los trabajadores
cuyos salarios o remuneraciones se paguen con cargo a fondos especiales que se
formen con aporte de varias entidades de derecho público, gozarán de las
prestaciones más favorables que éstas reconozcan a sus propios trabajadores,
con cargo al mismo fondo especial.
Cuando se trate de
servidores del ramo docente, las pensiones se liquidarán de acuerdo con el
promedio de los sueldos devengados durante todo el tiempo de servicio.”
[41]Artículo 2, Ley 90 de 1946: Serán asegurados
por el régimen del seguro social obligatorio, todos los individuos, nacionales
y extranjeros, que presten sus servicios a otra persona en virtud de un
contrato expreso o presunto, de trabajo o aprendizaje, inclusive los
trabajadores a domicilio y los del servicio doméstico.
Sin embargo,
los asegurados que tengan sesenta (60) años o más al inscribirse por primera
vez en el seguro, no quedarán protegidos contra los riesgos de invalidez, vejez
y muerte, ni habrá lugar alas respectivas cotizaciones.
[42]Artículo 8, Ley 90 de 1946:“Para la
dirección y vigilancia de los seguros sociales, créase como entidad autónoma
con personería jurídica y patrimonio propio, un organismo que se denominará
Instituto Colombiano de Seguros Sociales, cuya sede será Bogotá.”
[43]El
artículo 72 de la Ley 90 de 1946 fue declarado exequible por la Corte Suprema
de Justicia en la sentencia70 del 9 de septiembre de 1982, proceso número 971,
M.P. Ricardo Medina Moyano. En este fallo se reconoció la obligación de
paulatinamente ir afiliando a los trabajadores al seguro social obligatorio. Al
respecto, la Sala Plena de la corporación manifestó: “-Así
pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el
país quedó también suficientemente claro, además de la citada aspiración
técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a
cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social
obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6ª de 1945, en cláusula
repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del
Trabajo, dispuso que:
"Mientras
se organiza el Seguro Social obligatorio, corresponderán al patrono las
siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean
empleados u obreros".
Significa
lo anterior que, por voluntad expresa e inequívoca del propio legislador
ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a) de una parte al
régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente
transitorio, y
b) Por
otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una
auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en
la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos
correspondientes.
-No se
trata por lo tanto a juicio de la Corte, como lo pretende la demanda de que,
los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, o más exactamente los
decretos aprobatorios de los mismos, expedidos por el Gobierno, modifiquen o
deroguen las normas legales en materia prestacional, sino que éstas por
voluntad del propio Congreso, autor de las mismas, dejan de regular los efectos
de los contratos de trabajo en la materia correspondiente, desde el momento en
que se haga la subrogación del riesgo respectivo.
-Por otra
parte, no puede dejar de observarse que, la vigencia transitoria de la norma
legal se conserva, con la posibilidad natural de su aplicación en todos
aquellos casos en que no se haya realizado la sustitución de la misma por el
régimen del Seguro Social. No se trata por lo tanto, como ya se indicó, de
modificación de normas legales, sino de una subrogación de riesgos, en virtud
de la regulación integral de la respectiva materia, progresivamente asumida por
el régimen de la Seguridad Social.”
[44]Además,
el artículo 82 otorgó al siguiente facultad al Gobierno Nacional: “En todo caso el Gobierno tiene facultad para revisar periódicamente
aquellas instituciones, con el fin de cerciorarsede su capacidad económica y
exigir las garantías que estime convenientes en defensa de los intereses de
losasegurados, y aun decretar su liquidación e incorporación al Instituto, si
surgieren fundados motivos de insolvencia oquiebra.”
[45]Sentencia
T- 549 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[46] Decretos 2663 y 3743 de 1950, adoptados por
la Ley 141 de 1961.
[47] Artículo 1º de la Ley 71 de 1988.
[48]
Literal f) del artículo 13 y parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de
1993.
[49]Sentencia del 4 de agosto de 2010, Sección Segunda, Sala de
lo Contencioso Administrativo, CONSEJO DE ESTADO, Consejera Ponente: Bertha
Lucía Ramírez de Páez. (Rad.1628-06)
[50]
Sentencia 543 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[51] El literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el trascrito,
retomaron lo contemplado en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, que otorgaba
la posibilidad de acumulación de aportes para los trabajadores del sector
público y del sector privado que a partir de su vigencia, diciembre 19 de 1988,
acreditaran 20 años de aportes cotizados “en cualquier tiempo y acumulados
en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del
orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital
y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de
jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y
cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer”.
[52] El literal c del parágrafo 1°, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993,
fue modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, norma que también fue
objeto de pronunciamiento por esta Corporación en sentencia C-1024 de 2004, en
la cual se resolvió estarse a lo resuelto en el fallo C-506 de 2001.
[53]
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[54]M.P. Mauricio
González Cuervo
[55]
M.P. Humberto Antonio Sierra Porte
[56]
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[57]
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[58]Inciso 2º del Par. 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
[59] Ver
la sentencia C-177 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[60]Sentencia T-042 del 3 de febrero de 2011,
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[61] Sentencia T-1028 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[62] En la sentencia T-654 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto,  se
indicó: “la inmediatez no puede alegarse como excusa para dejar de amparar
los derechos constitucionales fundamentales cuando frente a quien se pretende
hacer valer este requisito es una persona que sufre un serio deterioro en su
salud (…) De admitirse esta posibilidad, se le estaría negando a una persona
colocada en circunstancias de debilidad manifiesta de manera seria y grave la
posibilidad de acceder a la administración de justicia en defensa de los
derechos que le han sido desconocidos, tanto más cuanto, las consecuencias de
esa vulneración han permanecido en el tiempo y tienden a agudizarse cada día
más”.
[63] Sentencias T-1112 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-743 de 2008 y T-243
de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[64]Radicación: 23611
[65]Como se indicó en precedencia, en sentido similar se pronunció el
Consejo de Estado en la Sentencia del 10 de agosto de 2010, a través de la cual
decidió inaplicar el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, por cuanto el
condicionamiento de computar tiempo laborado para entidades oficiales siempre
que se hayan realizados los aportes al sistema de seguridad social en
pensiones, excedió lo establecido por la Ley 71 de 1988. Al respeto, manifestó
el Consejo de Estado: “tal exigencia, además de desbordar las previsiones de
la Ley 71 de 1988, afecta los derechos adquiridos del trabajador a quien sólo
se le debe tener en cuenta el tiempo laborado independientemente de la entidad
a la que haya aportado pues, en los casos de las entidades públicas, eran éstas
quienes asumían la carga pensional”. De este modo, se aplicó la
excepción de inconstitucionalidad al requisito contenido en el Decreto 2709 de
1994, y se decidió extender la posibilidad de acumular tiempo de servicios a
los trabajadores de entidades públicas que no habían realizado cotizaciones
para pensión, permitiéndoles la acumulación de la totalidad de los tiempos
laborados, accediendo a la pensión de jubilación según lo establecido en el
inciso 1° del artículo 7° de la Ley 71 de 1988.
[66]Por
la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones
previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan
disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales
[67]Artículo 9 de la
Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.