C-177-14
Sentencia C-177/14
Sentencia C-177/14
ENTREVISTA FORENSE
REALIZADA A NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES VICTIMAS DE DELITOS CONTRA LA LIBERTAD,
INTEGRIDAD Y FORMACION SEXUALES-Material probatorio que no vulnera los derechos a la
igualdad, debido proceso, defensa, contradicción, ni el acceso efectivo a la
administración de justicia, en aplicación del interés superior del menor y del
principio pro infans
ENTREVISTA Y TESTIMONIO EN PROCESOS PENALES DE NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES VICTIMAS DE DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACION
SEXUALES-Contenido y alcance
ENTREVISTA FORENSE
REALIZADA A NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES VICTIMAS DE DELITOS CONTRA LA
LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES-Participación obligatoria en estas entrevistas de psicólogos,
profesionales en desarrollo familiar, trabajadores sociales y profesionales
afines
ENTREVISTA FORENSE
REALIZADA A NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES VICTIMAS DE DELITOS CONTRA LA LIBERTAD,
INTEGRIDAD Y FORMACION SEXUALES-Integración normativa
INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Jurisprudencia
constitucional/INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Carácter
excepcional
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto de violación/DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos de claridad, certeza, especificidad,
pertinencia y suficiencia
PRINCIPIO PRO ACTIONE EN DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Jurisprudencia constitucional/DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Presupuestos para su presentación en aplicación del principio
pro actione
La Corte ha explicado que en aplicación del principio pro
actione, la exigencia de los
presupuestos para la presentación de una demanda, (i) no debe tener tal
rigorismo que haga nugatorio ese derecho ciudadano, (ii) debiendo propender el
juez constitucional hacia un fallo de fondo y no uno inhibitorio; por ende,
(iii) la duda debe resolverse a favor del actor. Al respecto, en el fallo C-978
de diciembre 1° de 2010, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva, se indicó (no está en
negrilla en el texto original): “No obstante, también ha resaltado, con base en
el principio pro actione que el examen de los requisitos adjetivos de la
demanda de constitucionalidad no debe ser sometido a un escrutinio
excesivamente riguroso y que debe preferirse una decisión de fondo antes que
una inhibitoria, de manera que se privilegie la efectividad de los derechos de
participación ciudadana y de acceso al recurso judicial efectivo ante la
Corte. Este principio tiene en cuenta que la acción de inconstitucionalidad es
de carácter público, es decir abierta a todos los ciudadanos, por lo que no exige
acreditar la condición de abogado; en tal medida, ‘el rigor en el juicio que
aplica la Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un método de
apreciación tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y
que la duda habrá de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo
la demanda y fallando de fondo”.
PROTECCION CONSTITUCIONAL
A LOS NIÑOS, NIÑAS, ADOLESCENTES VICTIMAS DE DELITOS CONTRA SU LIBERTAD,
INTEGRIDAD Y FORMACION SEXUALES-Lineamientos jurisprudenciales
PROTECCION CONSTITUCIONAL
A LOS NIÑOS, NIÑAS, ADOLESCENTES VICTIMAS DE DELITOS CONTRA SU LIBERTAD,
INTEGRIDAD Y FORMACION SEXUALES-Instrumentos
internacionales/PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Reconocimiento
en el derecho internacional/DERECHOS E INTERESES DE LOS NIÑOS VICTIMAS-Medidas
para su protección en todas las fases del proceso penal en el derecho
internacional
INTERES SUPERIOR
DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES ANTE DELITOS CONTRA SU LIBERTAD, INTEGRIDAD
Y FORMACION SEXUALES DENTRO DEL PROCESO PENAL-Contenido y
alcance/PAPEL DE LAS VICTIMAS EN EL PROCESO PENAL-Jurisprudencia
constitucional
DERECHOS DE LAS VICTIMAS DE DELITOS-Jurisprudencia constitucional/DERECHOS
DE LAS VICTIMAS DE DELITOS-Principios y preceptos constitucionales
PROTECCION REFORZADA A LOS MENORES DE EDAD-Jurisprudencia constitucional
INTERES
SUPERIOR DEL MENOR-Criterios
jurídicos para determinarlo
DELITOS
EN LOS CUALES SON VICTIMAS LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y ADOLESCENTES-Criterios para el desarrollo del proceso
judicial que deben ser tenidos en cuenta por la autoridad judicial
BENEFICIOS
PUNITIVOS EN DELITOS DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR-Jurisprudencia constitucional
PRINCIPIO
PRO INFANS-Aplicación y
alcance
INTERES
SUPERIOR DEL MENOR-Modula
garantías como la defensa, la inmediación y la contradicción dentro del proceso
penal/PRINCIPIO DE CONCENTRACION E INMEDIACION DE LA
PRUEBA-Naturaleza y alcance en el ámbito del sistema acusatorio/PRINCIPIO
DE INMEDIACION DE LA PRUEBA-Jurisprudencia constitucional
INTERES
SUPERIOR DEL MENOR Y APLICACION DEL PRINCIPIO PRO INFANS-Ponderación frente a otras garantías de los
intervinientes
ENTREVISTA
FORENSE A MENORES VICTIMAS DE DELITOS SEXUALES-Fundamento de las labores de instrucción e indagación
ENTREVISTA,
INTERROGATORIO O CONTRAINTERROGATORIO A MENORES DE EDAD-Práctica por psicólogos, atendiendo los
preponderantes derechos fundamentales que están en juego y la necesidad de no
revictimizarlos
PRINCIPIO
DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterio orientador de la interpretación y aplicación de las normas de
protección de la infancia y la adolescencia
ENTREVISTA FORENSE REALIZADA A NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
VICTIMAS DE DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES-Parámetros contenidos en los artículos 1 y 2 de la ley
1652 de 2013
LIBERTAD
DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Límites explícitos o implícitos que se aplican tanto
en el derecho sustancial como al procesal, atendiendo la marcada
constitucionalización de esa rama del derecho/DERECHOS FUNDAMENTALES-Orientan
y determinan el alcance del derecho penal
ENTREVISTA,
INTERROGATORIO O CONTRAINTERROGATORIO A MENORES DE EDAD-Desarrollo en un ámbito de respeto y
dignidad, donde el entrevistador constate el nivel de desarrollo cognoscitivo,
lingüístico, de razonamiento, de conocimiento y emociones del niño, entendiendo
la prioridad que tienen los derechos de los niños
ENTREVISTA,
INTERROGATORIO O CONTRAINTERROGATORIO A MENORES DE EDAD-Acompañamiento de pariente mayor de edad
ENTREVISTA,
INTERROGATORIO O CONTRAINTERROGATORIO A MENORES DE EDAD-Deberes del Defensor de Familia para garantizar la intimidad
y la dignidad de la víctima
ENTREVISTA FORENSE COMO
PRUEBA DE REFERENCIA-No desconoce los derechos
de defensa, contradicción ni el acceso efectivo a la administración de
justicia/PRUEBA DE REFERENCIA-Definición/PRUEBA DE REFERENCIA-Carácter
excepcional/PRUEBA DE REFERENCIA-Jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia/PRUEBA DE REFERENCIA-Aunque sea admitida
excepcionalmente, su valor y aporte para esclarecer los hechos y definir la
responsabilidad penal del acusado, siempre dependerá del soporte que encuentre
en otros medios de prueba
La
jurisprudencia ha expresado que la denominada prueba de referencia tiene un
carácter excepcional, en tanto el sistema acusatorio procura que la totalidad
de las pruebas sean directas y colectadas en el juicio oral, para materializar
principios como la inmediación y la concentración de la prueba, ampliamente
analizados en esta providencia. En efecto, la
Corte Constitucional ha explicado que la prueba de referencia “representa una delicada excepción a la regla
general” de la inmediación de la prueba, al tiempo que “dificulta intensamente
la contradicción y altera de este modo las exigencias del principio de
concentración, para que en un tiempo continuo, en el espacio de la audiencia
oral, se lleven los hechos al proceso a través de pruebas que los determinen de
modo directo”. Para tal efecto, esta corporación recordó lo expuesto por la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en fallo de marzo 6 de
2008 (rad. 27.477), M. P. Augusto J. Ibáñez Guzmán, donde se explicó que la
prueba de referencia tiene cabida solo excepcionalmente en aquellos eventos en
los cuales no haya una plena disposición del declarante por ciertos motivos que
son insuperables, atendiendo casos de extrema necesidad, para que no se
convierta en la regla general y así se evite confrontar realmente a los
testigos. La Corte Constitucional en la sentencia C-144 de 2010 explicó que
aunque la prueba de referencia sea admitida excepcionalmente, “su valor y
aporte para esclarecer los hechos y definir la responsabilidad penal del
acusado, siempre dependerá del soporte que encuentre en otros medios de prueba”,
como quiera que ninguna condena puede fundamentarse exclusivamente en pruebas
de referencia (art. 381 L. 906/04).
Referencia: expedientes D-9830 y D-9841, acumulados.
Demandas de inconstitucionalidad contra el artículo 1º
y algunos segmentos del artículo 2º de la
Ley 1652 de 2013 (“Por medio de la cual se dictan disposiciones acerca de
la entrevista y el testimonio en procesos penales de niños, niñas y
adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación
sexuales”).
Demandantes: Darío Garzón Garzón (D-9830) y Antoine
Joseph Stepanian Santoyo (D-9841).
Magistrado ponente:
NILSON PINILLA PINILLA
Bogotá,
D.C., veintiséis (26) de marzo  de dos mil catorce (2014).
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y
de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES.
En ejercicio de la acción pública
consagrada en los artículos 241 y 242 de la
Constitución, los ciudadanos Darío
Garzón Garzón y Antoine Joseph Stepanian Santoyo demandaron, por separado (expedientes
D-9830 y D-9841 respectivamente), el primero el parágrafo 1º del artículo 2º de
la Ley 1652 de 2013 y el segundo el artículo 1º y algunas expresiones del
artículo 2º ibídem[1].
Mediante auto de agosto 28
de 2013, el Magistrado sustanciador admitió las demandas y dispuso que se fijara
en lista el presente proceso y se diera traslado al Procurador General de la
Nación para que rindiese su concepto; así mismo, ordenó comunicar la
iniciación del asunto a los señores Presidentes de la
República y del Congreso, al Ministro de Justicia y del Derecho y al Director
del Departamento Administrativo de la
Prosperidad Social.
Se invitó además a los
Presidentes de la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia y de las Sala Penales y únicas de los Tribunales
Superiores de Distrito Judicial, al Fiscal General de la
Nación, al igual que a la
Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Instituto Colombiano de Derecho
Procesal, al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, a la
Federación Nacional de Colegios de Jueces y Fiscales y a los Colegios de
Jueces y Fiscales de Antioquia, Atlántico, Bolívar, Bogotá, Bucaramanga, Cali,
César, Cundinamarca, Huila, Magdalena, Nariño y Putumayo, Quindío, San Gil y
Tolima y a las facultades de derecho en Bogotá de las Universidades Nacional de
Colombia, Javeriana, Santo Tomás, Externado de Colombia, del Rosario, Sergio
Arboleda, Libre, de los Andes y Católica de Colombia, al igual que de Antioquia,
del Norte, de Ibagué e Industrial de Santander, con el objeto de que, si lo
estimaban pertinente, conceptuaran sobre la exequibilidad de las normas
demandadas.
Cumplidos los trámites
constitucionales y legales propios de esta clase de procesos, la
Corte procede a decidir acerca de las demandas en referencia.
II. NORMAS
DEMANDADAS
A continuación
se trascribe el texto de las normas demandadas, resaltando los apartes acusados.
“LEY 1652 DE 2013
(julio 12)
Diario Oficial No. 48.849 de 12 de julio de 2013
CONGRESO DE LA
REPÚBLICA
Por medio de la cual se dictan disposiciones acerca de
la entrevista y el testimonio en procesos penales de niños, niñas y
adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación
sexuales.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO 1º. Adiciónese el artículo 275 de la
Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, con el siguiente parágrafo:
También se entenderá por material probatorio la
entrevista forense realizada a niños, niñas y/o adolescentes víctimas de los
delitos descritos en el artículo 206A de este mismo Código.
ARTÍCULO 2º. Adiciónese un artículo nuevo a la
Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, numerado 206A, el cual quedará
así:
Artículo 206A. Entrevista forense a niños, niñas y
adolescentes víctimas de delitos tipificados en el Título IV del Código Penal,
al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, relacionados con
violencia sexual. Sin perjuicio del procedimiento establecido en los artículos
192, 193, 194, 195, 196, 197, 198, 199 y 200 de la
Ley 1098 de 2006, por la cual se expide el Código de la
Infancia y la Adolescencia, cuando la víctima dentro de un proceso por los
delitos tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los
artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código sea una persona
menor de edad, se llevará a cabo una entrevista grabada o fijada por cualquier
medio audiovisual o técnico en los términos del numeral 1º del artículo 146 de la
Ley 906 de 2004, para cuyos casos se seguirá el siguiente procedimiento:
d) (sic)
La entrevista forense de niños, niñas o adolescentes víctimas de violencia
sexual será realizada por personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la
Fiscalía General de la Nación, entrenado en entrevista forense en niños, niñas
y adolescentes, previa revisión del cuestionario por parte del Defensor de
Familia, sin perjuicio de su presencia en la diligencia.
En caso de no contar con los profesionales aquí
referenciados, a la autoridad competente le corresponde adelantar las gestiones
pertinentes para asegurar la intervención de un entrevistador especializado.
Las entidades competentes tendrán el plazo de un año,
para entrenar al personal en entrevista forense.
En la práctica de la diligencia el menor podrá
estar acompañado, por su representante legal o por un pariente mayor de edad.
e) (sic)
La entrevista forense se llevará a cabo en una Cámara de Gesell o en un
espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa
evolutiva de la víctima y será grabado o fijado en medio audiovisual o
en su defecto en medio técnico o escrito.
f) (sic)
El personal entrenado en entrevista forense, presentará un informe detallado de
la entrevista realizada.
Este primer informe deberá cumplir con los requisitos
establecidos en el artículo 209 de este Código y concordantes, en lo que le sea
aplicable. El profesional podrá ser citado a rendir testimonio sobre la
entrevista y el informe realizado.
PARÁGRAFO 1º. En atención a la protección de la
dignidad de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, la
entrevista forense será un elemento material probatorio al cual se acceda
siempre y cuando sea estrictamente necesario y no afecte los derechos de la
víctima menor de edad, lo anterior en aplicación de los criterios del artículo
27 del Código de Procedimiento Penal.
PARÁGRAFO 2º Durante la etapa de indagación e
investigación, el niño, niña o adolescente víctima de los delitos contra la
libertad, integridad y formación sexual, tipificados en el Título IV del Código
Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo
Código, será entrevistado preferiblemente por una sola vez. De manera
excepcional podrá realizarse una segunda entrevista, teniendo en cuenta en
todo caso el interés superior del niño, niña o adolescente.
ARTÍCULO 3º. Adiciónese al artículo 438 de la
Ley 906 de 2004, un literal del siguiente tenor:
e) Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los
delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el
Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a,
188c, 188d, del mismo Código.
…   …   …”
III. LAS
DEMANDAS.
3.1. El ciudadano
Antoine Joseph Stepanian Santoyo (expediente D-9841) afirmó que el
artículo 1º y algunos segmentos del artículo 2º de la
Ley 1652 de 2013 desconocen los artículos 13, 29 inciso 3º y 229 de la
Constitución, 8º de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y 15.1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.
En síntesis, planteó
que se desconoce: (i) la igualdad de aquellas personas mayores de edad víctimas
de delitos sexuales, cuyo testimonio sí debe recibirse en el juicio oral, sin
importar si tienen o no la madurez mental y psicológica para asumir tal rol en
esa clase de delitos; (ii) el derecho de defensa material y técnica integrante
del debido proceso, al obstaculizarse la posibilidad de conocer y controvertir
las pruebas existentes en contra del individuo sujeto a un proceso penal; y
(iii) principios integrantes del debido proceso en materia penal y probatoria,
como la inmediación y la contradicción, al permitir que se incorporen pruebas
en una etapa distinta al juicio, afectando con ello el acceso efectivo y sin
restricciones a la administración de justicia.
3.2.
Tratándose del artículo 1º de la Ley 1652 de 2013[2],
acorde con el cual tiene el carácter de material probatorio la entrevista
forense realizada a los niños, niñas y/o adolescentes víctimas de delitos
contra la libertad, integridad y formación sexual y demás casos establecidos en
el artículo 2º ibídem[3], el actor indicó que desconoce
el principio de inmediación que gobierna el sistema penal acusatorio, según el
cual sólo son medios de prueba los practicados en el juicio oral, afectando así
el debido proceso y la defensa.
3.3. Con
relación al artículo segundo parcialmente demandado, censuró que la referida
entrevista sea “realizada por
personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la
Fiscalía General de la Nación, entrenado en entrevista forense en niños, niñas
y adolescentes”, no sea practicada
por un psicólogo forense sino por cualquier funcionario, al tiempo que
desconoce el derecho de contradicción de la defensa al impedirle conocer y
controvertir tal actuación.
Agregó que el acopio
probatorio en el sistema acusatorio se efectúa en audiencia, incluida la prueba
anticipada, para garantizar la inmediación del juez y el derecho de
contradicción de las partes, consagrado en el artículo 29 superior y en la
Convención Americana de Derechos Humanos.
3.4. Manifestó
además que desconocen el derecho de defensa y de contradicción y, por ende, el
debido proceso y el acceso a la administración de justicia:
(i) la parte
final del literal d) (sic) del artículo 2º de la
Ley 1652, al establecer que la víctima “podrá” asistir a la
entrevista forense en compañía de su representante legal o un pariente mayor de
edad.
(ii) el
literal e) (sic) ibídem, al permitir que la entrevista se adelante en
una Cámara Gesell “o en un espacio físico acondicionado con los implementos
adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima” y sea grabada o fijada
en medio audiovisual “o en su defecto en medio técnico o escrito”.
(iii) el literal
f) (sic) ibídem, al establecer que el profesional entrenado para
realizar la entrevista forense y para rendir el primer informe “podrá”
ser citado a rendir testimonio sobre la entrevista y el informe realizado.
(iv) el
parágrafo 1º ibídem, al referir que “la entrevista forense será un
elemento material probatorio al cual se acceda siempre y cuando sea
estrictamente necesario”.
(v) el
parágrafo 2º, según el cual durante la etapa de indagación e investigación, el menor
“será entrevistado preferiblemente por una sola vez” y que “De manera
excepcional podrá realizarse una segunda entrevista”.
Al respecto,
reiteró que las citadas expresiones contenidas en el artículo 2º de la
Ley 1652 de 2013 conculcan el derecho de defensa y de contradicción, cuya
garantía está contenida en el artículo 29 de la
Constitución, acorde con el cual el investigado, indiciado o imputado tiene la
posibilidad, entre otros aspectos, de conocer, solicitar y controvertir las pruebas
y contar con el tiempo necesario para ejercer su defensa tanto material como
técnica.
Explicó que,
en detrimento de las referidas garantías, permitir que las entrevistas a las
víctimas en los casos reseñados sean elementos materiales probatorios cercena la
posibilidad de controvertirla hasta tanto no sea allegada ante el juez de
conocimiento, excluyendo incluso la posibilidad de solicitar nuevas entrevistas
o valoraciones al ofendido.
3.5. De otro
lado, el ciudadano Darío Garzón Garzón (expediente D-9830) impugnó
únicamente la constitucionalidad del parágrafo 1º del artículo 2º de la
Ley 1652 de 2013, al considerar que desconoce el inciso 4º del artículo 250
superior que impone a la Fiscalía la obligación constitucional de efectuar el
descubrimiento probatorio de los elementos e información de que tenga noticia,
en el evento de presentar escrito de acusación, y con ello el derecho de la
defensa a contar con una verdadera “igualdad de armas” frente al
acusador.
Explica que la
Constitución impone a la Fiscalía el deber de efectuar dicho descubrimiento
sin ningún tipo de condicionamiento, en tanto el parágrafo del artículo 2º de la
Ley 1652 de 2013 demandado, establece que a las entrevistas de menores
víctimas de delitos sexuales, catalogadas como material probatorio “cuando
en realidad de verdad son información obtenida”, se accederá siempre que
sea estrictamente necesario y no se afecten los derechos de la víctima menor de
edad, rompiendo el principio de igualdad de armas.
En síntesis,
el actor expuso que el parágrafo demandado permite a la
Fiscalía, cuando no considere estrictamente necesario efectuar tal
descubrimiento, acudir al proceso sin que la defensa tenga conocimiento de la
entrevista forense practicada a los niños, niñas o adolescentes víctimas de
delitos sexuales, conculcando la igualdad que debe mediar entre defensa y
Fiscalía en el proceso adversarial que caracteriza al sistema procesal penal
colombiano.
IV.
INTERVENCIONES.
4.1. Universidad
Sergio Arboleda, sede Bogotá.
El Director
del Departamento de Derecho Penal de dicha Universidad solicitó a esta
corporación declararse inhibida de resolver las respectivas demandas, pues en
su sentir no reúnen los presupuestos necesarios para emitir un pronunciamiento
de fondo. Con todo, subsidiariamente planteó que los artículos 1º, 2º y 3º de la
Ley 1652 de 2013 deben ser declarados inexequibles.
El
interviniente indicó que las demandas adolecen de falta de suficiencia para
enervar el debate constitucional, habida cuenta que no exponen de forma
razonada y congruente el concepto de violación de la carta política.
Con todo,
expresó que los tres artículos iniciales de la
Ley 1652 de 2013, que constituyen un todo inescindible, establecen un
procedimiento especial, que desconoce principios de raigambre constitucional
que regulan la acción penal como la igualdad, la inmediación, el debido proceso
y el derecho de defensa.
Explicó que el
procedimiento establecido para efectuar la entrevista de los menores de edad
conlleva la intervención del CTI de la
Fiscalía y no del Instituto Nacional de Medicina Legal, como es la regla
general, al tiempo que la víctima menor de edad no concurre el proceso,
impidiendo la inmediación del juez y el ejercicio de la defensa mediante
contrainterrogatorio.
Así mismo,
señaló que la igualdad se afecta desde dos ámbitos. En primer lugar, fueron creados
probatoriamente dos tipos de procedimientos, según el tipo de conducta punible
investigada. De un lado, los menores de edad víctimas de delitos sexuales que
no deben concurrir al juicio oral y en los demás supuestos, sobre otras conductas,
los menores sí deben hacerlo.
En segundo
lugar, en su sentir, se quebranta la igualdad de armas que debe predicarse
entre la Fiscalía y la defensa, permitiéndose la “prueba secreta”, al
impedir el descubrimiento probatorio propio del sistema penal acusatorio, sujetándolo
al criterio de necesidad, truncando así el adecuado ejercicio del derecho a
conocer, solicitar y controvertir las pruebas.
El
interviniente solicitó además a esta corporación declarar inexequible el
artículo 3º de la Ley 1652 de 2013, en ejercicio del control integral que le es
propio, atendiendo que forma parte inescindible del articulado demandado, al
establecer un nuevo presupuesto para las pruebas de referencia, que desconoce la
Constitución en los términos por él planteados.
4.2. Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF.
El Jefe de la
Oficina Asesora Jurídica del ICBF planteó que la
Corte Constitucional debe declarar exequibles los artículos 1º y 2º de la
Ley 1652 de 2013, pero condicionando la exequibilidad de la expresión “personal
del Cuerpo Técnico de Investigación de la
Fiscalía General de la Nación, entrenado en entrevista forense en niños, niñas
y adolescentes”, contenida en el literal d) (sic) del artículo 2º, que
adicionó el 206A a la Ley 906 de 2004.
Sostiene que
las normas demandadas no desconocen el principio de igualdad, como tampoco los
derechos al debido proceso y a la defensa, pues tratándose de niños, niñas o
adolescentes víctimas de delitos sexuales, deben recibir un tratamiento
diferenciado que garantice el interés superior del menor consagrado en el
artículo 44 superior y demás normas concordantes, sin que ello implique afectar
el derecho a controvertir las pruebas, pues tal actividad puede efectuarse
durante el juicio, debatiendo incluso el informe rendido por el profesional
encargado de efectuar la entrevista al menor.
Con todo,
expuso que la expresión “personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la
Fiscalía General de la Nación, entrenado en entrevista forense en niños, niñas
y adolescentes”, también demandada (lit. d -sic- art. 2º), conlleva una
omisión legislativa, pues no se especificaron los requisitos que deben cumplir
esas personas; por lo tanto, debe ser condicionada, estableciendo que quien
realice dichas entrevistas sea “personal idóneo capacitado para rendir
informe sobre el comportamiento humano, el nivel de desarrollo lingüístico, cognoscitivo
y emocional, de manera que no puede ser otro, sino un profesional en psicología
especialista en entrevista forense”.
4.3. Instituto
Colombiano de Derecho Procesal.
Una de las
integrantes de dicho Instituto indicó en primer lugar, que debe declararse
inexequible la expresión “personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la
Fiscalía General de la Nación, entrenado en entrevista forense en niños, niñas
y adolescentes”, contenida en el artículo 2º de la
Ley 1652 de 2013, pues desconoce el interés superior del menor, al no tener en
consideración la formación que deben tener las personas que efectúen
entrevistas o interrogatorios a menores de edad víctimas de delitos sexuales.
En todo lo
demás, señaló que las demandas no están llamadas a prosperar pues el artículo
1º y las demás expresiones impugnadas del artículo 2º ibídem no impiden
el ejercicio del derecho de contradicción, ya que los medios cognoscitivos
existentes durante la indagación e investigación pueden controvertirse en el
juicio, siendo posible que, previendo la revictimización, el perjudicado pueda
acudir en esa etapa, si resulta estrictamente necesario.
4.4.
Ministerio de Justicia y del Derecho.
Mediante
apoderada, dicho Ministerio pidió declarar exequibles las normas demandadas,
pues se ajustan a la Constitución y los tratados internacionales de derechos
humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad.
Afirmó que las
normas demandadas no desconocen la igualdad, habida cuenta que prevalece el
interés superior de los menores de edad víctimas de esos oprobiosos
comportamientos, quienes son sujetos de especial protección al no tener la
madurez física y mental para afrontar un proceso penal diseñado para los
adultos, evitando así someterlos a un nuevo daño psicológico.
Expresó que el
acceso a la administración de justicia y los principios que gobiernan el
sistema acusatorio, entre ellos la contradicción, se mantienen incólumes como
quiera que la defensa podrá controvertir la entrevista realizada en la
indagación preliminar, la cual no estima como medio probatorio per se, mediante
pruebas practicadas en la audiencia del juicio oral.
4.5. Pontificia
Universidad Javeriana.
La Directora del Grupo de Acciones Públicas -GAPUJ- de la
Facultad de Ciencias Jurídicas de dicha Universidad, solicitó declarar
exequible las normas demandadas, como quiera que no desconocen la igualdad, el
debido proceso ni el acceso a la administración de justicia; por el contrario,
establecen un trato diferenciado para salvaguardar la protección especial y
reforzada que la Constitución le brinda a los menores de edad.
La interviniente manifestó que
no se desconoce el derecho a la igualdad, ni garantías integrantes del debido
proceso como el derecho de defensa, la contradicción y la inmediación, en tanto
las normas impugnadas persiguen como fin constitucional otorgar una mayor
protección a los menores de edad, frente a otros grupos poblacionales,
otorgándoles un trato preferente.
4.6. Intervención
ciudadana.
4.6.1. Los ciudadanos
Natalia Stefanía Rodas Pinilla, Cindy Natali Abril Mora, Laura Alejandra
Aranguren Turmequé, Ana María Arango González y Jairo Poveda Penagos
coadyuvaron la pretensión de inexequibilidad del parágrafo 1º del artículo 2º
de la Ley 1652 de 2013 (expediente D-9830), señalando que genera inseguridad
jurídica y contraría la Constitución, al romper la igualdad de armas que debe
existir entre la Fiscalía y la defensa.
4.6.2. De otro lado, los
ciudadanos Edith Catalina García Wilches, Marisol Céspedes Quevedo, Magdalena
Ruiz Infante, Diana Londoño Ospina y Mayra Alejandro Guarín Cubillos
solicitaron declarar exequible la referida norma demandada, invocando como
prevalente el interés superior del menor.
4.7. Facultad de Derecho
y Ciencias Políticas de la Universidad La Gran Colombia, Seccional Armenia.
El Decano de la referida Facultad
solicitó declarar exequibles las normas demandadas pues, acorde con la carta
política, la Convención Internacional de los Derechos del Niño, la
jurisprudencia de esta corporación y el principio pro infans,
materializado en el Código de la Infancia y la
Adolescencia (arts. 9º y 193 L. 1098/06), en las actuaciones judiciales prevalece
el interés superior de los menores de edad, para no generarles mayores daños.
Planteó que el conjunto de
normas demandadas liberan al menor de edad, víctima de un delito sexual, de testificar
frente al agresor, evitando así su revictimización, constituyendo la entrevista
forense en un “elemento probatorio vital para el esclarecimiento de los
hechos”, ajustándose su práctica establecida en la
Ley 1652 de 2013 al interés superior del niño.
Agregó que no se desconoce
el derecho a la contradicción, en tanto el sistema acusatorio está diseñado
para que todas las pruebas allegadas por la
Fiscalía General de la Nación, la defensa o cualquiera de los intervinientes,
sean controvertidas en el momento oportuno, luego del descubrimiento
respectivo, todo ello bajo el estricto control de legalidad que le corresponde
al juez.
4.8. Facultad de Derecho
de la Universidad Santo Tomás de Bogotá.
Una docente y el Coordinador
del Grupo de Acciones de Interés Público del Consultorio Jurídico de esa Facultad
solicitaron a la Corte Constitucional declarar inexequible el parágrafo 1º del
artículo 2º de la Ley 1652 de 2013, por resultar contrario a la igualdad de
armas, propia del sistema acusatorio.
Explicaron que aunque en el
proceso penal se debe reconocer el interés superior del menor de edad, máxime si
son víctimas de conductas sexuales, el trato diferenciado que les es propio debe
acompasarse con las garantías de otros intervinientes, salvaguardando su derecho
a conocer las pruebas para ejercer la debida contradicción, integrante del
derecho a un juicio justo.
Indicaron que la norma
demandada establece una falacia, al considerar la entrevista forense como un
elemento material probatorio, que desconoce el debido proceso, la igualdad de
armas y la inmediación, pues las pruebas serán aquellas que se presenten
durante el juicio oral y con el conocimiento previo de las partes, para puedan ejercer
su derecho de contradicción.
Todo lo anterior,
agregaron, sin desconocer que los menores de edad merecen trato especial en
materia procesal para la presentación de las pruebas, en tanto se requieren
mecanismos que velen por su dignidad humana y por el trato preferencial al cual
tienen derecho, sin afectar el debido proceso de cada parte.
V. CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.
En concepto 5653 de octubre 17 de 2013, el señor Procurador General de la
Nación solicitó a esta Corte declarar exequibles los artículos 1º, 2º y 3º de la
Ley 1652 de 2013, al considerar que no contrarían la
Constitución.
En primer lugar,
la vista fiscal señaló que las normas demandadas no contrarían el derecho a la
igualdad, habida cuenta que no todo trato diferenciado constituye
discriminación, siempre que se fundamente en criterios razonables y objetivos,
como en el presente evento, bajo los parámetros del interés superior del niño, permitiendo
que la entrevista se efectúe en un momento procesal distinto, tratándose de una
víctima de delitos sexuales, precaviendo someterlo al ejercicio del
interrogatorio.
Seguidamente,
tratándose del presunto desconocimiento del derecho a la defensa y a la
contradicción, planteó que no existe un real conflicto entre esas garantías y
los derechos del menor de edad, en tanto la defensa no puede conllevar la
realización de preguntas y contra preguntas a la víctima para pedirle describir
en detalle un comportamiento al cual fue sometido; permitir lo contrario no
implicaría “el ejercicio válido y razonable del derecho a la defensa y la
contradicción”, sino un quebrantamiento grave de sus derechos.
Con todo, agregó
que aceptando la necesidad de efectuar un test de proporcionalidad, las medidas
demandadas resultan razonables, máxime cuando acorde con el principio pro
infans, el interés superior del niño tiene “unas implicaciones
interpretativas insoslayables para verificar si una medida es proporcional o
no”, debiendo siempre tomar la decisión que resulte más favorable para los
intereses de los menores de edad.
Manifestó que
las normas demandadas superan claramente un análisis desde la perspectiva de la
proporcionalidad, así:
“… el objetivo que persigue la excepción introducida por
la norma impugnada es constitucional porque pretende la salvaguarda de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes que han sido víctimas de algún
delito contra su integridad sexual.
En segundo lugar, el medio elegido por
el legislador es eficaz, en la medida en que, establecer que (i) la entrevista
sólo se desarrollará si es estrictamente necesario[4];
(ii) la entrevista debe realizarla un profesional entrenado específicamente en
entrevistas forenses a niños, niñas y adolescentes en un espacio físico
adecuado a la ‘edad y etapa evolutiva de la víctima’; (iii) debe presentarse un
informe detallado de la misma; (iv) debe quedar un registro de la entrevista;
(v) se deben revisar las preguntas de la entrevista de manera previa por el
Defensor de Familia; y (vi) en lo posible debe realizarse una sola entrevista;
protege adecuadamente el derecho a la integridad personal de los menores de
edad que presuntamente han sido víctimas de los delitos descritos en el
artículo 2º de la norma acusada. Adicionalmente, el medio elegido es el más
eficiente en términos del posible ‘sacrificio’ del derecho a la defensa y a la
contradicción del procesado, en tanto que éste tiene la posibilidad de
controvertir la entrevista en el juicio oral, tal y como se señaló más atrás.
Finalmente la
medida es proporcional. Así, el ‘beneficio’ obtenido con la misma de cara a los
derechos del menor de edad es alto, porque evitar que ‘reviva’ la impresionante
experiencia que supone haber sido víctima de un delito contra su integridad
sexual gracias al acompañamiento de una persona especializada, en un lugar
adecuado y con el control del Defensor de Familia, implica una menor
probabilidad de que su salud psicológica o mental se afecte con la misma
intensidad que si se realiza un testimonio en un juicio oral. Por su parte, la
afectación al ‘derecho’ a la defensa y a la contradicción no es alta puesto que
el procesado cuenta con estrategias de defensa que puede implementar en el
juicio oral, como interrogar al funcionario que realizó la entrevista y, por
esa vía, impugnar el informe o la forma en la que se realizó la entrevista[5].”
De ese modo,
concluyó que las normas demandadas se ajustan a la
Constitución, como quiera que desarrollan adecuadamente el interés superior
del menor de edad, al tiempo que permiten el ejercicio razonable del derecho a
la defensa y a la contradicción del procesado.
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
1.-
Competencia.
En virtud de
lo dispuesto por el artículo 241.4 superior, la
Corte es competente para decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad
contra las leyes, tanto por vicios de contenido material o de fondo, como por
aquellos procedimentales suscitados en su formación, siendo esta acción fruto
de la acusación contra algunos segmentos de la
Ley 1652 de 2013.
2.- Lo que
se debate e integración normativa.
2.1. Según el ciudadano
Antoine Joseph Stepanian Santoyo y uno de los intervinientes[6],
los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley 1652 de 2013 son inexequibles, porque desconocen los derechos y
principios de igualdad, debido proceso, defensa, inmediación, contradicción y
acceso a la administración de justicia, en síntesis, al pretermitir la
posibilidad de controvertir la entrevista forense que se realiza a los niños,
niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales.
De otro lado,
el ciudadano Darío Garzón Garzón y algunos otros intervinientes[7],
solicitaron declarar inexequible el parágrafo 1º del artículo 2º ibídem,
por contrariar el principio de igualdad de armas que debe existir entre la
Fiscalía y la defensa, al pretermitir la obligación del ente acusador de
efectuar el debido descubrimiento probatorio a la contraparte.
Por su parte,
el Instituto Colombiano de Derecho Procesal planteó que permitir que la
entrevista forense sea efectuada por personal del CTI entrenado para tal efecto[8],
conculca los derechos del menor. A su vez, el ICBF solicitó condicionar la
exequibilidad de la respectiva preceptiva, en el entendido de que tal
diligencia deberá efectuarla un profesional en psicología.
En todo lo
demás, los restantes intervinientes[9] y el Procurador General
de la Nación[10] expresaron que las
normas impugnadas no contrarían la carta política ni tratados internacionales,
al materializar el trato diferenciado que constitucionalmente debe darse a los niños
víctimas de delitos sexuales.
Agregaron, en
síntesis, que tampoco se vulnera el debido proceso, los derechos de defensa y
de contradicción ni el acceso a la administración de justicia, habida cuenta
que la entrevista forense efectuada al menor de edad puede ser controvertida
durante el juicio con otros elementos probatorios y mediante el testimonio de
la persona que rindió el informe respectivo.
2.2. Corresponde a la
Corte Constitucional determinar si la forma como el legislador ha regulado los
parámetros para efectuar la entrevista forense a los niños, niñas y
adolescentes víctimas de delitos sexuales, conculca la igualdad, el ejercicio
del derecho de defensa y contradicción, el acceso a la administración de
justicia, e incluso los derechos de los menores de edad.
Desde ya, la
Sala Plena anuncia que atendiendo que los artículos 1º, 2º y 3º de la
Ley 1652 de 2013 parcialmente demandada, aluden a la forma como debe
efectuarse el acopio de la entrevista forense a los menores de edad dentro del
proceso penal, es necesario (aunque los demandantes no esgrimieran cargos
contra la totalidad del artículo 2º ni contra el artículo 3º), efectuar para
efectos de este fallo una integración normativa[11]
de los tres artículos, atendiendo su inescindible concordancia, como
acertadamente indicaron uno de los intervinientes[12]
y el jefe del Ministerio Público, y su indefectible relación con los derechos
del niño y con garantías propias del derecho al debido proceso.
Esta corporación expondrá
entonces (i) sus lineamientos jurisprudenciales frente a la protección de los
derechos e intereses superiores de los niños, niñas y adolescentes, víctimas de
delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales; (ii) la
materialización de esos derechos durante las actuaciones judiciales por delitos
donde el menor sea víctima; luego (iii) confrontará lo anterior con algunos
valores y principios de raigambre constitucional inmanentes al sistema procesal
penal acusatorio, como la inmediación y la concentración para efectos de la
valoración de las pruebas, para desde esos parámetros (iv) examinar el
articulado de la Ley 1652 de 2013, atendiendo que el interés superior del menor
es un eje central del
análisis constitucional.
2.3. Con todo, inicialmente esta corporación
debe constatar, en atención a lo expuesto por la
Facultad de Derecho de la
Universidad Sergio Arboleda, sede Bogotá, si las censuras invocadas en las respectivas
demandas cumplen con los contenidos del
artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, ampliamente desarrollados por la
jurisprudencia constitucional.
3. Aptitud
sustantiva de la demanda en el presente evento.
3.1. El artículo
2º del Decreto 2067 de 1991 establece los requisitos mínimos que razonablemente[13]
deben contener las demandas de constitucionalidad para su admisión y para que la
Corte pueda emitir así un fallo de fondo. Según lo allí indicado, es
imperativo señalar con claridad las normas que son censuradas como
inconstitucionales, al igual que la preceptiva superior que se tilda de
infringida y explicar las razones por las cuales se estima que las primeras
violan o desconocen la segunda.
Otra
parte fundamental de los indicados requisitos es la formulación de cargos de
inconstitucionalidad contra las normas impugnadas, esto es, la sustentación de
los distintos argumentos por los cuales el ciudadano demandante advierte que
aquéllas contrarían uno o más preceptos superiores. Al respecto, en atención a
lo cuestionado por uno de los intervinientes[14], recuérdese que la
jurisprudencia tiene establecido que las razones presentadas para sustentar la
inconstitucionalidad de las disposiciones acusadas, deben ser claras, ciertas,
específicas, pertinentes y suficientes[15].
La
adecuada presentación del concepto de violación permite a esta corporación
desarrollar su función de defensa de la carta política en debida forma, en
tanto delimita el campo en el cual se hará el respectivo análisis de
constitucionalidad, sin que ello implique una restricción de los derechos
políticos de los demandantes, pero sí el establecimiento de unos elementos que
informen adecuadamente a la Corte para poder proferir un pronunciamiento de
fondo, evitando un fallo inhibitorio[16].
Reitérese,
en cuanto al concepto de la violación, que la jurisprudencia ha sido constante[17]
en manifestar que los argumentos de inconstitucionalidad que se prediquen de
las normas acusadas deben ser claros, esto es, que exista un hilo
conductor en la argumentación que permita comprender el contenido de la demanda
y las justificaciones que la sustentan; ciertos, en cuanto la demanda
habrá de recaer sobre una proposición jurídica real y existente; específicos,
en la medida que se precise la manera como la norma acusada vulnera un precepto
o preceptos de la Constitución, formulando al menos un cargo concreto; pertinentes,
ya que el reproche debe fundarse en la apreciación del contenido de una norma
superior que se explica y se enfrenta a la norma legal acusada, más no en su
aplicación práctica; y suficientes, por cuanto se debe exponer todos los
elementos de juicio necesarios para iniciar el estudio y que despierten duda
sobre la constitucionalidad de la disposición acusada.
Esta
carga mínima de argumentación que debe exponer el ciudadano, resulta
indispensable para adelantar el juicio de constitucionalidad, no obstante la
naturaleza pública e informal que caracteriza a la acción de inexequibilidad;
de no atenderse dicho presupuesto, podría generarse un fallo inhibitorio por
ineptitud sustancial del escrito con el que se pretende incoar la acción, sin
que ello implique una restricción de los derechos políticos del demandante,
pero sí el establecimiento de unos elementos que informen adecuadamente a la
Corte Constitucional, para poder proferir un pronunciamiento de fondo[18].
Sobre
este tema, ha expuesto esta corporación que “la suficiencia del razonamiento
apela directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a la
presentación de argumentos que, aunque no logren prima facie convencer al
magistrado de que la norma es contraria a la
Constitución, sí despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la
norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a
desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y
hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional” [19].
3.2. Con todo,
la Corte ha explicado que en aplicación del principio pro actione, la exigencia de los presupuestos para la presentación
de una demanda, (i) no debe tener tal rigorismo que haga nugatorio ese derecho
ciudadano, (ii) debiendo propender el juez constitucional hacia un fallo de
fondo y no uno inhibitorio; por ende, (iii) la duda debe resolverse a favor del
actor.
Al respecto, en el fallo
C-978 de diciembre 1° de 2010[20], M. P. Luis Ernesto
Vargas Silva, se indicó (no está en negrilla en el texto original): “No
obstante, también ha resaltado, con base en el principio pro actione que el
examen de los requisitos adjetivos de la demanda de constitucionalidad no debe
ser sometido a un escrutinio excesivamente riguroso y que debe preferirse
una decisión de fondo antes que una inhibitoria, de manera que se
privilegie la efectividad de los derechos de participación ciudadana y de
acceso al recurso judicial efectivo ante la Corte[21]. Este
principio tiene en cuenta que la acción de inconstitucionalidad es de carácter
público, es decir abierta a todos los ciudadanos, por lo que no exige acreditar
la condición de abogado[22];
en tal medida, ‘el rigor en el juicio que aplica la
Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un método de
apreciación tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y
que la duda habrá de interpretarse a favor del demandante, es decir,
admitiendo la demanda y fallando de fondo.’[23]”
3.3. Las demandas cumplen
los requisitos formales y de fondo exigidos por el Decreto 2067 de 1991 y, de
manera explícita, los presupuestos desarrollados por la jurisprudencia
constitucional, pues los planteamientos contra los segmentos impugnados reúnen
las exigencias para provocar un estudio de constitucionalidad, al identificar
el texto acusado y esbozar los cargos, generando una duda razonable sobre su
exequibilidad, partiendo de la posible contradicción con el texto superior que
invoca.
Los actores acusaron concretamente
unos segmentos normativos y señalaron en forma directa que conculcan el acceso
a la administración de justicia, la igualdad y principios de raigambre
constitucional que forman parte del debido proceso, junto con los derechos de
los menores de edad, al reglamentar la forma como se presenta y se allega a la
actuación las entrevistas realizadas a los niños, niñas y adolescentes víctimas
de delitos sexuales.
En síntesis, recuérdese que
los ciudadanos demandantes expresaron que las preceptivas impugnadas desconocen
los derechos a la igualdad, a la defensa y así al debido proceso, permitiendo dar
valor probatorio a las entrevistas a las víctimas de esos comportamientos,
dando al traste, en su sentir, con principios de raigambre constitucional como
la inmediación y la contradicción, inmanentes al sistema procesal penal
acusatorio.
Explicaron que dar el
carácter de prueba a una entrevista efectuada durante una etapa ajena al
juicio, cuyo descubrimiento es potestativo de la
Fiscalía, impide el acceso efectivo y sin restricciones a la administración de
justicia, habida cuenta que impide el ejercicio constitucional de la
contradicción.
3.4. Sintetizado lo
anterior y contrario a lo expuesto por quien solicita la inhibición,
principalmente por faltas de claridad y suficiencia, las demandas cumplen los
presupuestos para que esta Corte profiera un fallo de fondo. Por el contrario, extremar
las exigencias, como se propone, implicaría incluso desconocer el principio
pro actione y los derechos de acceso a la administración de justicia y de
participación democrática. Luego, existiendo cargos debidamente formulados,
procede efectuar el análisis de fondo.
4. Protección
constitucional a los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra su
libertad, integridad y formación sexuales.
4.1. Tratándose de la niñez, por mandato constitucional consagrado en
el artículo 44, sus derechos prevalecen sobre las garantías de los demás,
siendo entonces sujetos de especial protección en favor de quienes existe la
obligación de la familia, la sociedad y el Estado de asistirlos y protegerlos
con preeminencia, para garantizar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos, al tiempo que cualquiera puede exigir a la
autoridad competente su cumplimiento y la sanción a los infractores. A su vez, el artículo 45 ibídem señala los
derechos a la protección y a la formación integral de los jóvenes[24].
El artículo 44 ibídem señala dentro de los
derechos fundamentales de los niños, entre otros, la vida, la integridad física,
la salud, la seguridad social, el cuidado y el amor; además, se indica
expresamente que serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia
física o moral, secuestro, abuso sexual y explotación, al tiempo que gozarán de
todos los demás derechos consagrados en la
Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia.
Entre estos Tratados destaca la
Declaración Universal de Derechos Humanos (diciembre 10 de 1948), que consagra
entre otras las garantías a la igualdad, la dignidad y la vida (arts. 1º, 3º y
7º), siendo importante lo referente al acceso a la administración de justicia,
tanto para los adultos como para los menores de edad, acorde con la cual se
tiene el derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales
competentes, para el amparo contra actos que conculquen derechos fundamentales
reconocidos en la Constitución o en la ley (art. 8º).
También en la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (abril 30 de 1948) se
habían realzado los derechos a la vida, la igualdad y la dignidad (arts. I y II)
y que todo niño tiene derecho a protección, cuidados y ayuda especiales (art.
VII).
De otro lado, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (marzo 23 de 1976) exhorta a los Estados Partes a
respetar y a garantizar, sin distinción alguna (art. 2º), entre otros, los
derechos de todo niño a que se adopten las medidas de protección necesarias que
su condición requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y el
Estado. Se consagra además el derecho de todas las personas a la igualdad, sin
distinción, y la prohibición de cualquier forma de segregación (art. 26).
Por su parte, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (noviembre 22 de 1969) reiteró la
obligación de los Estados americanos de proteger los derechos de los niños y
adoptar las medidas de protección que su condición requiere (art. 19). Lo
propio señala el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (diciembre 16 de 1966) con relación a los derechos de la niñez y de
los adolescentes, donde se reitera que se deben adoptar medidas especiales para
su protección (art. 10).
El Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador de noviembre 17 de 1988),
contiene una serie de innovaciones, pues además de insistir en que los Estados
partes se comprometen a brindar una adecuada protección al grupo familiar y, en
especial, a adoptar medidas especiales de protección para los adolescentes, a
fin de garantizar la plena maduración de su capacidad física, intelectual y
moral (art. 15).
Se refuerzan además los derechos de los
niños, reiterando que tienen derecho a las medidas de protección que su condición
requiere, por parte de su familia, de la sociedad y del Estado, debiendo en
principio crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres (art. 16
ib.).
4.2. El primer texto internacional en
este ámbito en la historia de los Derechos Humanos, es la
Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño (diciembre 26 de 1924)[25],
donde se reconoce por primera vez en su favor la existencia de derechos específicos
y la responsabilidad de los adultos hacia ello, señalando en su preámbulo que
los hombres y mujeres de todas las naciones reconocen que la humanidad debe al
niño lo mejor que tiene[26] y refrendando que debe
ser el primero en recibir ayuda en momentos de angustia (art. 3º)[27].
Años después en el Preámbulo de la
Declaración de los Derechos del Niño (noviembre 29 de 1959), se indicó que por
su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales
e incluso la debida defensa legal, tanto antes como después del nacimiento,
instando así a que se le garantice la posibilidad de tener una infancia feliz y
gozar, en su propio bien y en el de la sociedad, de los derechos y libertades,
instando a los padres, a los hombres y las mujeres individualmente y a las
organizaciones particulares, autoridades locales y gobiernos nacionales, a que
reconozcan esos derechos y luchen por su observancia, con medidas legislativas
y de otra índole adoptadas progresivamente.
Se exigen mayores esfuerzos para la
protección de las prerrogativas de la niñez en la
Convención sobre los Derechos del Niño (noviembre 20 de 1989), reiterando que
los menores de edad deben crecer en el seno de la familia, para el pleno y
armonioso desarrollo de su personalidad, en un ambiente de felicidad, amor y
comprensión.
En la referida Convención se reconoce el
denominado interés superior del niño, el cual deberá ser atendido
primordialmente en todas las medidas que les resulten concernientes, adoptadas
por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales,
las autoridades administrativas y los órganos legislativos (art. 3.1.), conminándose
a los Estados partes a asegurar su protección y el cuidado necesarios para su
bienestar, “teniendo en cuenta los derechos y deberes de los padres, tutores
u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán
todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas” (art.
3.2., no está en negrilla en el texto original).
Además de reiterarse el derecho de los
niños a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada,
ni de ataques a su honra y a su reputación (art. 16.1), se obliga a los Estados
Parte a adoptar las medidas legislativas, administrativas, sociales y
educativas apropiadas para protegerlos contra toda forma de “perjuicio o
abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación,
incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los
padres, de un representante legal o de cualquier persona que lo tenga a su
cargo” (art. 19.1).
Igualmente, la citada Convención
establece junto con el compromiso de proteger a los niños contra toda forma de
explotación y abuso sexual (art. 34), la obligación de adoptar medidas
apropiadas para promover su recuperación física y psicológica y su
reintegración social, cuando sean víctimas de cualquier forma de abandono,
explotación o abuso, tortura u otra forma de trato cruel, inhumano o
degradante, lo cual se llevará a cabo en un ambiente que fomente la salud, el
respeto de sí mismo y su dignidad (art. 39).
4.3. La comunidad internacional
preocupada por la explotación sexual infantil ha acogido el Protocolo Facultativo
de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la venta de niños, la
prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía (mayo 25 de
2000), ampliando así el campo de protección de los menores de edad frente a esos
execrables comportamientos, comprometiendo a los Estados a tipificar esas y
otras aberrantes conductas y a imponerles penas adecuadas a su gravedad (art. 3°).
Atendiendo su pertinencia, debe
recordarse in extenso que el artículo 8º impone la obligación de adoptar
“medidas adecuadas para proteger en todas las fases del proceso penal los
derechos e intereses de los niños víctimas” de las referidas prácticas,
instando a la salvaguarda del interés superior del menor de edad y procurando (no
está en negrilla en el texto original):
“a) Reconocer la vulnerabilidad de
los niños víctimas y adaptar los procedimientos de forma que se reconozcan sus
necesidades especiales, incluidas las necesidades especiales para declarar como
testigos;
b) Informar a los niños víctimas de sus
derechos, su papel, el alcance, las fechas y la marcha de las actuaciones y la
resolución de la causa;
c) Autorizar la presentación y
consideración de las opiniones, necesidades y preocupaciones de los niños
víctimas en las actuaciones en que se vean afectados sus intereses personales,
de una manera compatible con las normas procesales de la legislación nacional;
d) Prestar la debida asistencia durante
todo el proceso a los niños víctimas;
e) Proteger debidamente la intimidad e
identidad de los niños víctimas y adoptar medidas de conformidad con la
legislación nacional para evitar la divulgación de información que pueda
conducir a la identificación de esas víctimas;
f) Velar por la seguridad de los niños
víctimas, así como por la de sus familias y los testigos a su favor, frente a
intimidaciones y represalias;
g) Evitar las demoras innecesarias en la
resolución de las causas y en la ejecución de las resoluciones o decretos por
los que se conceda reparación a los niños víctimas.
2. Los Estados Partes garantizarán que el
hecho de haber dudas acerca de la edad real de la víctima no impida la
iniciación de las investigaciones penales, incluidas las investigaciones
encaminadas a determinar la edad de la víctima.
3. Los Estados Partes garantizarán que en
el tratamiento por la justicia penal de los niños víctimas de los delitos
enunciados en el presente Protocolo, la consideración primordial a que se
atienda sea el interés superior del niño.
4. Los Estados Partes adoptarán
medidas para asegurar una formación apropiada, particularmente en los ámbitos
jurídico y psicológico, de las personas que trabajen con víctimas de los
delitos prohibidos en virtud del presente Protocolo.
5. Los Estados Partes adoptarán, cuando
proceda, medidas para proteger la seguridad e integridad de las personas u
organizaciones dedicadas a la prevención o la protección y rehabilitación de
las víctimas de esos delitos.
6. Nada de lo dispuesto en el presente
artículo se entenderá en perjuicio de los derechos del acusado a un juicio
justo e imparcial, ni será incompatible con esos derechos.”
Es así evidente que existe un cúmulo de instrumentos
internacionales y, según el caso, integradores del bloque de constitucionalidad
(artículo 93 Const.), que imponen obligaciones a la familia, a la sociedad y al
Estado de garantizar a ultranza los derechos de niños, niñas, adolescentes, realzándose
el compromiso frente a eventuales delitos sexuales.
5. El interés
superior de los niños, niñas y adolescentes ante delitos contra su libertad,
integridad y formación sexuales, dentro del proceso penal.
5.1. El
papel de las víctimas dentro del proceso penal ha ganado creciente
protagonismo, en desarrollo de una tendencia internacional[28]
que se recoge y decanta en Colombia dentro del contexto trazado por la
Constitución de 1991 y los postulados fundamentales del Estado social de
derecho. En desarrollo de lo anterior, la
Corte ha delineado una sólida doctrina sobre el tema, que si bien empieza antes
de la promulgación del Acto Legislativo 03 de 2002[29],
cobra especial relevancia a partir de su entrada en vigor y de la subsiguiente implementación
procesal penal del sistema acusatorio (Ley 906 de 2004 y normas modificatorias
y complementarias).
Luego del paso trascendental logrado con la
consagración del principio de restablecimiento del derecho en los Decretos 050
de 1987 y 2700 de 1991, emergió la rectificación doctrinal contenida en la sentencia
C-228 de abril 3 de 2002 (Ms. Ps. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo
Montealegre Lynnet)[30], realzándose que particularmente
en virtud del principio de dignidad humana, los derechos de las víctimas dentro
del proceso penal tienen una importancia cardinal y no se agotan, como antaño
se consideró, en la mera reparación económica de los perjuicios irrogados con
la conducta punible.
Por el contrario, como se ha resaltado, a esa
reparación, que debe ser integral, se agregan el conocimiento de la verdad de
lo sucedido y que se haga justicia, sancionando conforme a la ley a quien o
quienes hayan cometido el delito, forjándose así mismo la garantía de no
repetición. A estas conclusiones se ha llegado, sin dejar de ponderar y
resguardar debidamente los derechos y garantías que en las distintas fases del
proceso se reconocen al autor del comportamiento merecedor de sanción, la
mayoría de los cuales tienen también rango constitucional.
Esos planteamientos han sido reiterados de manera
consistente por esta corporación, en particular entre muchos otros, en los
fallos C-004 de enero 20 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynnet; C-370 de
mayo 18 de 2006, Ms. Ps. Cepeda, Córdoba, Escobar, Monroy, Tafur y Clara Inés
Vargas; C-454 de junio 7 de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño; C-575 de julio
25 y C-1033 de mayo 12 de 2006, ambas con ponencia del Magistrado Álvaro Tafur
Galvis y C-209 de marzo 21 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
Tratándose de la preponderancia del derecho a la
dignidad humana y el acceso a la administración de justicia, muy pertinentes
para el presente asunto, en la precitada C-454 de 2006 se indicó (no está en
negrilla en el texto original):
“Esta reconceptualización de los derechos de las
víctimas, a partir de la Constitución, se funda en varios principios y
preceptos constitucionales: (i) En el mandato de que los derechos y deberes se
interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia (Art. 93 CP); (ii) en el hecho de que el
Constituyente hubiese otorgado rango constitucional, a los derechos de las
víctimas (Art. 250 num. 6 y 7 CP); (iii) en el deber de las autoridades en
general, y las judiciales en particular, de propender por el goce efectivo de
los derechos de todos los residentes en Colombia y la protección de los bienes
jurídicos (Art. 2° CP); (iv) en el principio de dignidad humana que promueve
los derechos a saber qué ocurrió, y a que se haga justicia (Art. 1° CP);
(v) en el principio del Estado Social de Derecho que promueve la participación,
de donde deviene que la intervención de las víctimas en el proceso penal no
puede reducirse exclusivamente a pretensiones de carácter pecuniario; (vi) y de
manera preponderante del derecho de acceso a la administración de justicia, del
cual se derivan garantías como la de contar con procedimientos idóneos y
efectivos para la determinación legal de los derechos y las obligaciones, la
resolución de las controversias planteadas ante los jueces dentro de un término
prudencial y sin dilaciones injustificadas, la adopción de decisiones con el
pleno respeto del debido proceso, así como la existencia de un conjunto amplio
y suficiente de mecanismos para el arreglo de controversias.”
A partir de lo anterior se ha resaltado la inexorable
obligación de que se garantice, también a las víctimas, el acceso a un recurso
judicial efectivo, apropiado para la realización de los distintos derechos a
que se ha hecho referencia. De allí que pueda considerarse que si el resultado
del proceso penal a que da origen la comisión de un determinado delito no
garantizare debidamente la totalidad de tales derechos, no pueda hablarse con
propiedad sobre la existencia de una vía judicial efectiva a disposición de la
víctima.
5.2. Como se
indicó previamente, el artículo 44 de la
Constitución de 1991 se integra a los aludidos instrumentos internacionales,
incorporando en nuestro ordenamiento jurídico el principio universal de
prelación del interés superior del menor, que se manifiesta, de una parte, en
la expresa enumeración de los derechos de los menores de edad (inc. 1°),
reconocidos como fundamentales. De otra parte, se ve reflejado en el
establecimiento de importantes deberes de la familia, de la sociedad y del
Estado (inc. 2°), encaminados a hacer realidad dicho conjunto de derechos para
todos los niños residentes en Colombia.
Adicionalmente, la referida norma contiene varias
referencias expresas a la protección contra toda forma de violencia o abuso
sexual y a la necesidad de garantizar el desarrollo armónico e integral del
niño, que no solo habilitan, sino obligan al Estado y a los demás entes
comprometidos en la protección de la niñez, a adoptar medidas efectivas para
prevenir y luchar frente a esos fenómenos y procurar, en toda la extensión en que
ello sea posible, la rehabilitación de quienes hayan sido víctimas.
En relación con este asunto y con todos los demás a
que se refiere el artículo 44 superior, el poder legislativo tiene amplia
autonomía[31] para establecer las
medidas que juzgue conducentes al logro de tales propósitos, siempre y cuando,
como es natural, ello se haga dentro de una adecuada integración con los demás
postulados constitucionales.
5.3. El interés
superior del niño ha sido considerado como eje central del análisis
constitucional[32] y principio orientador
para resolver conflictos que involucren a menores de edad, encumbrando el trato
preferente del cual son titulares, para que puedan formarse y desarrollarse
plenamente.
La
jurisprudencia ha decantado dos parámetros que deben verificarse para
establecer el grado de bienestar de un menor de edad, esto es, para determinar
los escenarios que mejor satisfacen su interés superior: (i) las condiciones
fácticas, correspondientes a las plenas circunstancias específicas de cada caso
y (ii) las jurídicas, relacionadas con los parámetros establecidos en el
ordenamiento jurídico para su protección[33].
Aunado a lo anterior,
en el citado fallo T-078 de 2010 esta corporación recordó que en cumplimiento
de la protección reforzada que debe brindarse a los menores de edad,
jurisprudencialmente se ha reseñado
que “los criterios que deben regir la protección de los derechos e intereses
de los menores que comprende la garantía de un desarrollo armónico e integral
son: (i) la prevalencia del interés del menor[34]; (ii) la
garantía de las medidas de protección que su condición de menor requiere[35];
(iii) la previsión de las oportunidades y recursos necesarios para
desarrollarse mental, moral, espiritual y socialmente de manera normal y
saludable, y en condiciones de libertad y dignidad[36].[37]”
5.4. Tratándose
de menores de edad víctimas de cualquier clase de abusos, existe la obligación
de adoptar medidas adecuadas para protegerlos, más aún cuando en procura de sus
derechos o intereses hay lugar a adelantar cualquier actuación judicial o
administrativa, debiendo ser siempre protegidos en cualquiera de sus etapas,
claro está, sin que ello lleve indefectiblemente al detrimento de otros valores
o principios constitucionales, como ya se indicó.
Se erigen así
una serie de garantías, no solo por la prevalencia de los derechos de los
menores de edad, sino en la imperiosa obligación de adoptar medidas para su
protección en todos los ámbitos, incluido el proceso penal, cuando sean
víctimas de delitos aberrantes (cfr. art. 8º Protocolo Facultativo de la
Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la venta de niños, la
prostitución infantil y la utilización de niños en pornografía).
Acorde con lo
consignado, la Ley 1098 de 2006 (Código de la
Infancia y la Adolescencia) establece los “procedimientos especiales cuando
los niños, las niñas o los adolescentes son victimas de delitos” (Capítulo
Único del Título II), y en desarrollo
de los principios constitucionales de protección a la familia, a los menores de
edad y a los jóvenes[38], el artículo 192 preceptúa
que los procesos por delitos en los cuales los menores de edad sean víctimas,
el funcionario judicial tendrá en cuenta el interés superior de los infantes,
la prevalencia de sus derechos, la protección integral y las demás
prerrogativas consagradas en convenios internacionales ratificados por
Colombia, al igual que en la
Constitución y en las leyes colombianas[39].
En procura de
esos fines, el artículo 193 de la citada Ley 1098 consagró una serie de “criterios
para el desarrollo del proceso judicial de delitos en los cuales son víctimas
los niños, las niñas y los adolescentes”, según los cuales la autoridad
judicial deberá (no está en negrilla en el texto original):
“1.
Dará prioridad a las diligencias, pruebas, actuaciones y decisiones que se han
de tomar.
2. Citará
a los padres, representantes legales o a las personas con quienes convivan,
cuando no sean estos los agresores, para que lo asistan en la reclamación de
sus derechos. Igualmente, informará de inmediato a la
Defensoría de Familia, a fin de que se tomen las medidas de verificación de la
garantía de derechos y restablecimiento pertinentes, en los casos en que el
niño, niña o adolescente víctima carezca definitiva o temporalmente de padres,
representante legal, o estos sean vinculados como autores o partícipes del
delito.
3. Prestará
especial atención para la sanción de los responsables, la indemnización de perjuicios
y el restablecimiento pleno de los derechos vulnerados.
4.
Decretará de oficio o a petición de los niños, las niñas y los adolescentes
víctimas de delitos, de sus padres, representantes legales, del Defensor de
Familia o del Ministerio Público, la práctica de las medidas cautelares
autorizadas por la ley para garantizar el pago de perjuicios y las
indemnizaciones a que haya lugar. En estos casos no será necesario prestar
caución.
5.
Tendrá especial cuidado, para que en los procesos que terminan por
conciliación, desistimiento o indemnización integral, no se vulneren los
derechos de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas del delito.
6. Se
abstendrá de aplicar el principio de oportunidad y la condena de ejecución
condicional cuando los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas del
delito, a menos que aparezca demostrado que fueron indemnizados.
7.
Pondrá especial atención para que en todas las diligencias en que intervengan
niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos se les tenga en cuenta su
opinión, su calidad de niños, se les respete su dignidad, intimidad y demás
derechos consagrados en esta ley. Igualmente velará porque no se les
estigmatice, ni se les generen nuevos daños con el desarrollo de proceso
judicial de los responsables.
8.
Tendrá en cuenta la opinión de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas
de delitos en los reconocimientos médicos que deban practicárseles. Cuando no la puedan expresar, el
consentimiento lo darán sus padres, representantes legales o en su defecto el
defensor de familia o la Comisaría de Familia y a falta de estos, el personero
o el inspector de familia. Si por alguna razón no la prestaren, se les
explicará la importancia que tiene para la investigación y las consecuencias
probables que se derivarían de la imposibilidad de practicarlos. De
perseverar en su negativa se acudirá al juez de control de garantías quien
decidirá si la medida debe o no practicarse. Las medidas se practicarán
siempre que sean estrictamente necesarias y cuando no representen peligro de
menoscabo para la salud del adolescente.
9.
Ordenará a las autoridades competentes la toma de medidas especiales para
garantizar la seguridad de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas y/o
testigos de delitos y de su familia, cuando a causa de la investigación del
delito se hagan necesarias.
10.
Informará y orientará a los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de
delitos, a sus padres, representantes legales o personas con quienes convivan
sobre la finalidad de las diligencias del proceso, el resultado de las
investigaciones y la forma como pueden hacer valer sus derechos.
11. Se
abstendrá de decretar la detención domiciliaria, en los casos en que el
imputado es miembro del grupo familiar del niño, niña o adolescente víctima del
delito.
12.
En los casos en que un niño niña o adolescente deba rendir testimonio deberá
estar acompañado de autoridad especializada o por un psicólogo, de acuerdo con
las exigencias contempladas en la presente ley.
13.
En las diligencias en que deba intervenir un niño, niña o adolescente, la
autoridad judicial se asegurará de que esté libre de presiones o intimidaciones.”
Bajo tales
supuestos, la Constitución y la ley especializada en la protección de menores
de edad, imponen a la autoridad judicial tener presentes tales criterios, entre
otros, de modo que se garantice la satisfacción de sus intereses y se evite
ponerlos en riesgo frente a eventuales nuevos actos de agresión.
5.5. Esta
corporación ha tenido oportunidad de destacar la salvaguarda del interés
superior del menor de edad dentro del proceso penal. Así, en sentencia C-1198
de diciembre 4 de 2008, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, se analizó la exequibilidad
del artículo 2° de la Ley 1142 de 2007[40], según el
cual para conceder beneficios punitivos en los casos de conductas tipificables
como violencia intrafamiliar se requería una valoración positiva del ICBF,
siendo declarado el texto respectivo inexequible, al conculcar (i) los derechos
de los niños, las niñas y los adolescentes, al imponerle al juez otorgar
prevalencia a la valoración positiva de un órgano de la administración pública;
(ii) los principios de legalidad de la privación preventiva de la libertad y de
la sanción penal, al no establecer unos criterios claros, precisos y unívocos
que deba evaluar el ICBF al emitir su concepto.
En el referido
fallo se explicó que dentro de los motivos que llevaron a la formulación del
proyecto, por parte del Gobierno Nacional y de la
Fiscalía General de la Nación, que se convertiría en Ley 1142 de 2007, estaban
los de adoptar medidas efectivas para la prevención, protección y represión de
conductas de especial impacto contra los menores de edad, que además resultan
lesivas contra el núcleo esencial que constituye la familia.
Con todo, la
Corte Constitucional explicó que si bien en la génesis de la norma allí
analizada se estableció la necesidad de adoptar medidas efectivas para la
protección de los niños, las niñas, los adolescentes y las mujeres[41],
la preceptiva final del inciso 2° del numeral 3° del artículo 2° de la
Ley 1142, más que una medida de protección, truncaría sus garantías
fundamentales al imponerle al juez, al momento de determinar los pocos pero
eventuales beneficios que pueda obtener el agresor, un criterio exclusivo,
ajeno a lo que la actuación procesal y la forma como se perpetró la conducta
permitan inferir sobre la necesidad del cumplimiento de la pena, dado el eventual
riesgo que pueda genera para su núcleo familiar. También indicó esta corporación
en tal sentencia C-1198 de 2008 que viene siendo citada:
“Tampoco
puede olvidarse que en el fragor mediático sobre múltiples conductas dirigidas
contra la población infantil, se ha optado por soluciones efectistas, como el
aún mayor incremento de las penas[42] y la
rigurosa exclusión de mecanismos alternativos, limitando la acción a lo
punitivo, al margen de una verdadera política criminal que realmente prevenga
la realización de esta endemia de abominables conductas, aupadas por la
ausencia de valores; las contraculturas de la violencia y de la exacerbación
sexual frecuentemente promovidas desde los propios medios de comunicación
social; la carencia de respeto hacia los derechos de los menores, probablemente
padecida en la minoridad por los propios depravados; y la incapacidad de
reprimir sentimientos de ira y de frustración, entre otros complejos factores.”
En la referida
sentencia se explicó además, entre otros aspectos, que para reconocer el
beneficio de libertad condicional, el artículo 64 del Código Penal preceptúa
que podrá el juez concederla, previa valoración de la gravedad de la conducta
punible[43], al cumplirse las dos
terceras partes de la pena, si la buena conducta del condenado durante su
reclusión permite suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la
ejecución punitiva. A su vez, estará supeditada al pago total de la multa y de
la reparación a la víctima[44].
Acorde con esos
argumentos, entre otros, la
Corte Constitucional indicó que la expresión “en los delitos de violencia intrafamiliar,
los beneficios quedarán supeditados a la valoración positiva del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar”, contrariaba los derechos e intereses de los niños, niñas y
adolescentes, e imponía un criterio al juez, al momento de reconocer o no los
beneficios que favorecen al victimario, dándole prevalencia a la valoración
positiva de un órgano de la administración pública, que al provenir de una
autoridad especializada debe ser tenida en cuenta, pero ponderándola
razonablemente con toda la información allegada[45].
Con todo, en el
fallo que se continúa comentando se explicó que la decisión de inexequibilidad no
impide al juez de control de garantías o de conocimiento valorar ciertos
aspectos de su competencia en relación con los investigados, imputados,
acusados, procesados o condenados, de forma que en las oportunidades procesales
y bajo la iniciativa que indique la ley, pueda pedir al ICBF una experticia
científica, dentro de la libertad probatoria que otorga el artículo 373 de la
Ley 906 de 2004, para ser apreciada bajo las reglas propias del análisis de
los elementos de juicio, lo cual no lo sujeta inexorablemente al acogimiento de
lo emanado de ese medio de comprobación.
5.6. Resulta diáfano que acorde con
diversos tratados internacionales, la
Constitución y múltiples normas contenidas en el ordenamiento interno, existe
un mandato general válidamente fundado para que se garantice el restablecimiento de los derechos de los niños que
hayan sido víctimas de delitos, cualquiera que sea su naturaleza y en especial
aquellos contra la libertad, integridad y formación sexuales, situaciones que
de suyo afectan gravemente sus derechos fundamentales ampliamente reconocidos.
Acorde con algunos de los matices de los derechos de
las víctimas brevemente reseñados, donde se recalca la preponderancia no sólo
del acceso efectivo a la administración de justicia, sino de la salvaguarda de
la dignidad humana para prevenir la revictimización, y en consonancia con el
interés superior de los menores de edad, como quedo visto, constitucionalmente
y legalmente se ha recalcado la importancia de adoptar medidas dentro del
proceso penal que no afecten a los niños, niñas y adolescentes víctimas de
delitos, en particular aquellas afligidas por execrables conductas de carácter
sexual.
Bajo esos derroteros, ha sido un querer común
internacional[46] proteger a los menores
de edad víctimas de delitos sexuales, atendiendo básicamente dos aspectos. En
primer lugar, la corta edad de la víctima quien está en formación física y
psicológica y, en segundo, la ignominiosa naturaleza de esos comportamientos
sujetos a reproche penal, la cual afecta negativamente el desarrollo personal,
moral y psíquico del agredido.
Así, no sólo en el ámbito nacional, sino también en el
internacional se ha dado cabida, atendiendo ese interés superior del menor ampliamente
reconocido, al denominado principio pro infans, acentuado por la
jurisprudencia de esta corporación al considerarlo un instrumento jurídico
valioso para la ponderación de derechos de rango constitucional, frente a
eventuales tensiones, debiendo escogerse la interpretación que brinde la mayor
protección a los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes[47].
En ese orden, la jurisprudencia nacional y foránea ha
otorgado prevalencia al interés superior de los menores víctimas de delitos
sexuales, aún frente a otros derechos, principios y valores superiores inmersos
dentro del proceso penal, como la inmediación y la contradicción, como se
analizará a continuación.
6. El interés superior del menor modula garantías como
la defensa, la inmediación y la contradicción dentro del proceso penal.
6.1.
En varias oportunidades esta corporación
ha debatido y examinado la naturaleza y alcances de principios como la
concentración y la inmediación de la prueba, entre otros, en el ámbito del
sistema acusatorio colombiano. Al respecto, en el fallo C-873 de septiembre 30
de 2003, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, se examinaron las características
esenciales de dicho sistema y se precisó (no está en negrilla en el texto
original):
“(a) En cuanto a las etapas del procedimiento, se
mantuvo la distinción entre la fase de investigación –encaminada a determinar
si hay méritos para acusar- y la fase de juzgamiento, pero se otorgó una clara
preponderancia, bajo el nuevo sistema, a esta última; ya se vio cómo el
Constituyente derivado de 2002 caracterizó el juicio penal como una etapa
regida por la oralidad, la publicidad, la inmediación de las pruebas, la
contradicción, la concentración y el respeto por todas las garantías
fundamentales. La etapa del juicio se constituye, así, en el centro de
gravedad del proceso penal bajo el sistema instituido por el Acto Legislativo,
a diferencia del sistema de 1991, que conservó la importancia de la etapa de
investigación[48]. En efecto, bajo el
sistema prexistente, es durante la investigación que lleva a cabo la
Fiscalía que se practican y valoran las pruebas que obran dentro del proceso,
por parte de un funcionario que ejerce funciones judiciales e investigativas al
mismo tiempo. En virtud del Acto Legislativo, el trabajo investigativo de la
Fiscalía constituye más una preparación para el juicio, que es público y oral,
durante el cual (i) se practicarán y valorarán, en forma pública y con
participación directa del imputado, las pruebas que se hayan podido recaudar,
en aplicación de los principios de inmediación judicial y contradicción
de la prueba, (ii) se aplicará el principio de concentración, en
virtud del cual las pruebas serán evaluadas en su integridad y de manera global
durante una etapa procesal de corta duración que otorgue al juez… una
visión de conjunto y le permita fundamentar sus decisiones en la totalidad de
las pruebas existentes, y (iii) se adoptarán, con igual publicidad, las
decisiones definitivas a las que haya lugar respecto de la responsabilidad penal
del acusado.”
En
la sentencia C-591 de junio 9 de 2005,
M. P. Clara Inés Vargas Hernández, que versa sobre la constitucionalidad de
las denominadas pruebas anticipadas, se efectuó la siguiente precisión (no está
en negrilla en el texto original):
“… el principio de inmediación de la prueba, es
definido por Pfeiffer como aquella posibilidad ‘que tiene el juez de
conocimiento de percibir directamente la práctica de pruebas para tomar la
decisión acertada en el campo de la responsabilidad penal’[49].
De tal suerte que, la aplicación del mismo en un sistema procesal penal
acusatorio resulta de cardinal importancia, por cuanto es precisamente durante
el juicio oral cuando deben practicarse las pruebas ante el juez que va a
dictar sentencia. De allí que, a luz de dicho principio, según Roxin[50],
el juez debe proferir una sentencia de acuerdo con sus propias impresiones
personales, que obtiene del acusado y de los medios de prueba en el curso del
juicio oral, lo cual no es óbice para que, en casos excepcionales, se puedan
practicar pruebas anticipadas, a condición de que se respeten todas las
garantías procesales[51].”
Igualmente, en sentencia C-1260 de diciembre 5 de 2005,
M. P. Clara Inés Vargas Hernández, la Corte reiteró sus líneas
jurisprudenciales en materia de inmediación de la prueba y concentración, en
los siguientes términos:
“… según el nuevo modelo procesal penal, es la etapa
del juicio la oportunidad en que habrán de practicarse y valorarse las pruebas
bajo las garantías procesales de publicidad y defensa, y con aplicación de los
principios de inmediación, contradicción y concentración de la prueba. Por lo
tanto, según el nuevo sistema, al haberse abandonado el principio de
permanencia de la prueba y regir los de concentración e inmediación de la misma
en el curso de un juicio público y bajo todas las garantías procesales, en
la etapa de investigación no se practican realmente pruebas sino que, tanto la
Fiscalía como la defensa, recaudan elementos materiales probatorios y
evidencias físicas, las cuales habrán de descubrirse en el momento de la
acusación para ser practicadas en el juicio, tanto los favorables como los
desfavorables al procesado,
por lo que no puede considerarse que se violan los principios de publicidad y
defensa.”
En suma, los
principios de concentración y de inmediación de la prueba resultan esenciales
en el sistema penal acusatorio, pues apuntan a que aquellas practicadas durante
el juicio oral sean apreciadas directamente por el juez, quien así formará su
criterio con mayor posibilidad de acierto.
De igual
manera, las restricciones sobre la suspensión de la audiencia de juzgamiento y
la eventual obligación de repetirla, son manifestaciones de tales principios
rectores del proceso penal acusatorio, que no pueden resultar absolutos en sí
mismos, pues deben ser ponderados estrictamente por el juzgador penal; así se
pronunció esta corporación en fallo C-059 de febrero 3 de 2010,
M. P. Humberto Sierra Porto (no está en negrilla en el texto
original):
“Sin lugar a dudas, el derecho a un juicio sin
dilaciones injustificadas es un componente del derecho al debido proceso,
consagrado en los artículos 29 Superior y 8 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Sin embargo, en nada se opone a
ello, el deber de repetir una audiencia de juzgamiento cuando quiera que el
paso del tiempo pueda alterar gravemente la percepción que tiene el fallador
acerca de las pruebas practicadas; más grave aún, cuando el funcionario
encargado de emitir un fallo ni siquiera ha presenciado la práctica y
controversia de las pruebas.
Ahora bien, frente al argumento del recurso a los
medios tecnológicos (audios y videos), la
Corte considera que si bien se trata de herramientas valiosas que han
permitido la implementación de un sistema penal fundado en la oralidad, también
lo es que se trata de simples instrumentos que no remplazan la percepción
directa que tiene el juez sobre las pruebas.
Sobre el particular, la
Corte Constitucional considera pertinente hacer un llamado de atención a las
autoridades competentes a efectos de que aseguren la disponibilidad de
equipos de audio y video en todos los despachos judiciales encargados de
manejar el sistema penal acusatorio, en especial, en regiones apartadas del
país. En efecto, la garantía procesal de contar con un juicio oral, precisa
que el mismo sea técnicamente filmado, con el propósito de que los jueces
superiores, si bien no lo presencian directamente, se puedan hacer una idea lo
más fidedigna posible de lo sucedido.
Por supuesto que la interrupción de las audiencias de
juzgamiento no es deseable en un sistema penal acusatorio, ni debe convertirse
en una práctica recurrente. Por el contrario, los funcionarios judiciales deben
garantizar la continuidad del juicio oral a efectos de acercarse, lo antes
posible, a la verdad de lo sucedido, e igualmente, para evitar situaciones que
puedan llegar a afectar a las víctimas y a los testigos. En efecto, no
escapa a la Corte el hecho de que la repetición de la práctica de pruebas puede
lesionar los derechos de los intervinientes en el proceso penal, en especial,
cuando las víctimas sean niños o adolescentes.
Así las cosas, la
Corte considera que las normas acusadas no lesionan el derecho al debido
proceso. Sin embargo, insiste en señalar que la repetición de las audiencias
de juzgamiento debe ser excepcional y fundada en motivos serios y razonables,
so pena de vulnerar los derechos de las víctimas y testigos.”
6.2.
Igualmente, la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia se pronunció así en la sentencia de enero 30 de
2008, proferida dentro del asunto de radicación 27.192), M. P. Augusto J.
Ibáñez Guzmán (no está en negrilla en el original):
“… la etapa del juicio se constituye en el eje
fundamental del nuevo proceso penal, donde los principios de inmediación y
concentración de la prueba se manifiestan en el desarrollo de un debate público
y oral, con la práctica y valoración de las pruebas recaudadas y con la
participación directa del imputado. El principio de concentración se
materializa con esa evaluación en un espacio de tiempo que le permita al juez
fundamentar su decisión en la totalidad del acervo probatorio que se ha
recaudado en su presencia.
…   …   …
Desde esta perspectiva resulta lógico pensar que si la
inmediación comporta la percepción directa del juez sobre las pruebas y los
alegatos de las partes y la concentración implica la valoración del acervo
probatorio en un lapso temporal que no puede ser prolongado, tales
parámetros se verían afectados si en determinado momento del debate el juez que
instaló la audiencia pública debe ser remplazado por otro.
…   …   …
Así las cosas, dentro del esquema penal acusatorio y
sus referentes rectores, la posibilidad jurídica de reanudar un juicio oral
presidido por un juez distinto al que instaló la vista pública puede llegar a
desconocer los principios constitucionales de inmediación y concentración y
a distorsionar el papel que el juez debe cumplir en el juicio oral que, como
etapa medular, concibe su permanencia de manera imperativa.
…   …   …
… la inmediación que se exige del juez va de la mano
del uso de la tecnología, porque en desarrollo de ese principio, el artículo
146 del Código de Procedimiento Penal determina que para el registro de la
actuación ‘se dispondrá del empleo de los medios técnicos idóneos para el
registro y reproducción fidedignos de lo actuado’, de acuerdo con las reglas que allí se establecen.
Así, el legislador habilita la posibilidad de que la inmediación del juez no
se limite únicamente a la práctica de pruebas en su presencia, sino que es
posible acudir a medios técnicos de registro y reproducción idóneos y garantes
del principio, cuando circunstancias excepcionales así lo requieran.
Véase cómo el numeral 4º de la norma en comento ordena
que ‘el juicio oral deberá registrarse íntegramente, por cualquier medio de
audio-video, o en su defecto audio, que asegure fidelidad. El registro del
juicio servirá únicamente para probar lo ocurrido en el juicio oral, para
efectos del recurso de apelación’. De esa manera, el nuevo sistema faculta a
los funcionarios de segunda instancia y a la
Sala de Casación Penal, a obtener el conocimiento del juicio a través de los
medios técnicos, en aras de dirimir los aspectos que sean materia de
impugnación, sin que la valoración probatoria que les corresponda se afecte por
no haber presenciado la práctica de las pruebas de manera directa.
Así, la oralidad convertida en principio, la
inmediación y la concentración, no presentan ruptura. Y no existe ruptura
cuando, además, son asegurados por el empleo de medios técnicos que permiten la
fidelidad de lo acontecido en los diversos pasos procesales. Medios que,
sin asomo de lesión, permiten en segunda instancia y en sede de Casación su
examen y valoración.
De igual manera, inexistente es la ruptura, cuando de
manera excepcional se acepta la prueba anticipada. Y, con todo, de imposible
consideración es la lesión, cuando de una parte se observan los principios
mencionados –oralidad, inmediación y concentración- y, de otra, el ejercicio
del derecho de defensa tanto del sujeto pasivo de la acción penal, como de la
víctima, sin que ellas sientan asomo de vulneración alguna; en este caso, se ha
de realizar un delicado juicio de ponderación, sacando avante el derecho de
defensa, pues nos encontramos con el deber de protección de los derechos
fundamentales, que no de las formas por las formas mismas.
En las condiciones señaladas, es evidente que en el
desarrollo del juicio oral es posible el surgimiento de excepcionales
circunstancias, vicisitudes, bien sea de orden personal, laboral, etc., que
ocasionan el cambio del juez que instaló la audiencia y que le impiden cumplir
con la permanencia requerida por el nuevo sistema a lo largo del debate y
el cabal cumplimiento de los principios de inmediación y concentración que
regulan esa fase del proceso.
En estas condiciones, la
Sala estima necesario precisar que en el deber de buscar la verdad en el
actual esquema, el desarrollo del juicio oral no se puede supeditar,
exclusivamente, al cumplimiento de las ritualidades que lo conforman porque el
proceso penal no es un trámite de formas, ni un fin en sí mismo considerado. Por lo tanto, en aras de no suprimir la eficacia del
debate, se debe examinar en cada caso concreto si una incorrección, en punto de
cambios en la persona del juzgador, alcanza a trastocar los principios
reguladores de la fase del juicio y, por consiguiente, las garantías
fundamentales de los sujetos procesales.”
En el mismo sentido, en sentencia de marzo 4 de 2009 (rad. 30.645),
M. P. María del Rosario Gonzáles Muñoz, se puntualizó que si bien los
principios mencionados hacen parte vertebral del sistema penal acusatorio, es
deber del juez ponderarlos frente a derechos que pueden llegar a ser afectados:
“Como ya reiteradamente lo ha expuesto la
Sala, las disposiciones normativas de carácter ritual no se justifican por sí
mismas, pues menester resulta en cada asunto ponderar su teleología y el ámbito
de su protección, por cuanto de lo contrario se deriva no sólo en
desafortunadas aplicaciones de las mismas, sino en arbitrariedades e
injusticias.”
7.3. La aludida
ponderación resulta más evidente cuando garantías como las referidas, entre
otras, se contraponen a los derechos fundamentales de los menores de edad y la
prevalencia de los mismos, máxime cuando se trata de procesos penales
originados por delitos sexuales o similares, donde, como se ha visto, prevalece
el interés superior y herramientas hermenéuticas forzosas[52]
como el principio pro infans.
En ese orden, el
interés superior del menor y la aplicación del principio pro infans
deben sopesarse frente a otras garantías de los intervinientes, dando prelación
a los primeros, dada su preponderancia constitucional y el estado de
vulnerabilidad y debilidad manifiesta en la que se encuentran los niños, niñas
y adolescentes víctimas de delitos atroces.
7.4. Tratándose
de la denominada entrevista forense a los menores víctimas de delitos sexuales,
la Corte Constitucional se ha pronunciado en varias ocasiones. Entre ellas, en
la sentencia T-117 de 2013 ya citada, se explicó que constituye en un elemento
central de la actividad investigativa, como quiera que la autoridad
judicial obtiene así de la fuente primaria una visión de los hechos y
las posibles motivaciones, entre otros aspectos, lo cual servirá entonces como fundamento
de las labores de instrucción e indagación.
En el referido
fallo, atendiendo doctrina especializada, la
Corte describió detalladamente la forma como tanto la entrevista, los
interrogatorios o contrainterrogatorios a menores de edad deben ser practicados
por psicólogos, atendiendo los preponderantes derechos fundamentales que están
en juego y la necesidad de no revictimizarlos (no está en negrilla en el texto
original):
“De esta manera, la entrevista, interrogatorios o
contrainterrogatorio que realiza los especialistas de la ciencia del
comportamiento humano (psicólogos) deben evaluar al menor-víctima en el marco
de ambiente relajado, informal en medio del cual se escucha, registra y
analiza las manifestaciones del afectado sobre hechos que interesan al proceso,
inclusive la mayoría de las veces se deben introducir actividades lúdicas
apropiadas para la edad del menor[53].
La diligencia se debe desenvolver en un ambiente de confianza para que el menor
declare con espontaneidad y naturalidad, de manera que no se sienta presionado
o sugestionado en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico. Por
consiguiente, la prueba tomada a partir de lo dicho por menores víctimas de
delitos, exige especial cuidado por los derechos que se encuentran en juego y
sobre toda la necesidad de no revictimizar al afectado.”
Atendiendo su pertinencia para el presente asunto,
resulta oportuno citar ampliamente la sentencia T-117 de 2013, pues allí se
destacó que la entrevista o el interrogatorio realizados al menor de edad deben
efectuarse salvaguardando el respeto y la dignidad del deponente y previendo la
posibilidad de causar mayores daños a la víctima, al tener que remembrar
situaciones manifiestamente traumáticas.
Al respecto, se indicó (no está en negrilla en el
texto original):
“Si bien, el objetivo de llevar a cabo
una entrevista es obtener información veraz, en tiempo, modo y lugar de los
hechos motivos de investigación esto debe llevarse a cabo dentro de un
ámbito de respeto y dignidad, en el que se tenga en cuenta por el
entrevistador el nivel de desarrollo cognoscitivo, lingüístico, de
razonamiento, de conocimiento y emociones del niño, entendiendo la prioridad
que tienen los derechos de los niños.
Es evidente que la diligencia de entrevista,
interrogatorio y contrainterrogatorio arrojan datos significativos que
demuestran las condiciones clínicas en las que quedó el menor-víctima por causa
del delito consumado contra su humanidad, se evalúan sus miedos, temores, angustias,
sueños, pesadillas, desafectos y trastornos a nivel sexual, entre múltiples
situaciones, por lo cual requiere de una ambiente especial y favorable acorde
con los principios del interés superior del menor.
Es por ello que se requiere de pautas constitucionales
y legales, que en determinados eventos se hace necesario valorar con plenos
efectos las entrevistas o versiones rendidas previamente, dado el daño que
puede causar obligar a que el menor acuda a la audiencia (aún con las
posibilidades de Cámara Gesell y la mediación de profesionales que los asistan)
o se le pida recordar el evento traumático[54].”
Así, esta corporación concluyó en el fallo T-117 de
2013 ampliamente citado, que el principio del interés superior del menor
constituye un criterio orientador de la interpretación y aplicación de las
normas de protección de la infancia y la adolescencia.
7.5. Atendiendo la protección especial de los menores
de edad víctimas de delitos sexuales, el Tribunal Constitucional español
también ha analizado los efectos de someter a un menor que ha sido víctima de
un delito sexual al proceso penal, concluyendo que resulta ajustado a la
Constitución que se modulen garantías procesales como el derecho de defensa y
la contradicción, atendiendo la edad del ofendido y la naturaleza del delito
investigado.
En efecto, en la sentencia 57 de marzo 11 de 2013 la
Sala Segunda de ese tribunal resolvió un recurso de amparo promovido por una
persona condenada por la jurisdicción penal como autor de seis delitos de abuso
sexual, quien alegaba que sus derechos fundamentales habían sido conculcados,
como quiera que durante el diligenciamiento no pudo contradecir directamente
las manifestaciones de las menores víctimas, pues no comparecieron ante los
órganos jurisdiccionales ni durante la instrucción ni el juzgamiento.
En la referida decisión, recordando lo consignado en
varios de sus pronunciamientos[55] y principalmente en decisiones
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos[56], señaló que “los
intereses de la víctima han de ser protegidos por cuando ‘frecuentemente los
procesos por delitos contra la libertad sexual son vividos por las víctimas
como ‘una auténtica ordalía’”.
Así, se explicó que si bien procesalmente la forma de
refutar las manifestaciones incriminatorias es el interrogatorio del testigo
practicado en el juicio oral, acorde con el artículo 6.3. d) del Convenio
europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales, “dicha regla general ‘admite excepciones a través de las
cuales es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la
valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de
investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de
contradicción’ (STEDH de 19 de febrero de 2013, asunto Gani contra España, §
38)”.
Y, a renglón seguido, se explicó (no está en negrilla
en el texto original): “El testimonio de los menores de edad víctimas de
delitos contra la libertad sexual es uno de los supuestos constitucionalmente
relevantes en los que está justificada dicha modulación excepcional de las
garantías de contradicción y defensa del acusado que afirma su inocencia. Dos
son las razones que lo justifican: la menor edad de la víctima y la naturaleza
del delito investigado. Hemos señalado ya que «en tales casos excepcionales
es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor
probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del
juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del
acusado (SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3; 153/1997, de 29 de septiembre,
FJ 5; 12/2002, de 28 de enero, FJ 4; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2;
187/2003, de 27 de octubre, FJ 3; y 1/2006, de 16 de enero, FFJJ 3 y 4)». Como
destacamos entonces, recogiendo los pronunciamientos del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, los intereses de la víctima han de ser protegidos por cuanto
«frecuentemente los procesos por delitos contra la libertad sexual son vividos
por las víctimas como 'una auténtica ordalía'; no se trata sólo de la
obligación jurídica de rememorar y narrar ante terceros las circunstancias de
la agresión, sino también de la indebida reiteración con la que, a tal fin, es
exigida su comparecencia en las diversas fases del procedimiento. Tales
circunstancias se acentúan cuando la víctima es menor de edad (SSTEDH de 20 de
diciembre de 2001, caso P.S. contra Alemania; 2 de julio de 2002, caso S.N.
contra Suecia; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta contra Holanda; 24 de
abril de 2007, caso W. contra Finlandia; 10 de mayo de 2007, caso A.H. contra
Finlandia; 27 de junio de 2009, caso A.L. contra Finlandia; 7 de julio de 2009,
caso D. contra Finlandia; o, finalmente, la más reciente de 28 de septiembre de
2010, caso A.S. contra Finlandia)».”
Acorde con lo ampliamente consignado en el fallo en
cita, el Tribunal español expresó que si bien en los delitos relacionados con
abusos sexuales, usualmente la declaración del menor es la única prueba directa
sobre los hechos, atendiendo que las demás suelen apuntar a lo narrado por la
víctima[57], es admisible en
atención al “interés del menor”, adoptar medidas de protección, “incluso
rechazar su presencia en juicio para ser personalmente interrogada” (no
está en negrilla en el texto original).
Con todo, se aclaró que si bien se modifica
justificadamente la forma de ejercer el derecho de contradicción, “tales
cautelas han de ser compatibles con la posibilidad que ha de otorgarse al
acusado de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, a cuyo fin los órganos
judiciales están obligados, simultáneamente, a tomar otras precauciones que
contrapesen o reequilibren los déficits de defensa que derivan de la
imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio
oral”.
7.6. Así, resulta evidente el querer de todos los
pueblos de dar prelación siempre al interés del menor, aún frente a otras
garantías propias del proceso penal, sin que ello implique desconocer los
derechos fundamentales del presunto agresor y de otros intervinientes.
Acorde con todo lo hasta ahora consignado, procede la
Corte Constitucional al estudio del contenido de la
Ley 1652 de 2013, como fuera anunciado.
8. Análisis
sobre la constitucionalidad de los artículos 1º, 2º y 3º de la
Ley 1652 de 2013.
8.1. Parámetros
de la entrevista forense establecidos en los artículos 1º y 2º de la
Ley 1652 de 2013.
8.1.1. Uno de
los demandantes y uno de los intervinientes consideran que el artículo 1º de la
Ley 1652 de 2013 desconoce los derechos y principios de igualdad, debido
proceso, defensa, inmediación, contradicción y acceso a la administración de
justicia al establecer como material probatorio la entrevista forense efectuada
a los menores de edad víctimas de delitos sexuales.
En
contraposición, algunos intervinientes y el Procurador General de la
Nación sostienen que no se desconoce la carta política, habida cuenta que
otorgar un trato diferenciado que favorece a los menores de edad no desconoce
el principio de igualdad, sino que acata la obligación de raigambre
constitucional de darles especial protección.
8.1.2. El
artículo 1º demandado adiciona un parágrafo al artículo 275 de la
Ley 906 de 2004, acorde con el cual originalmente son elementos materiales
probatorios y evidencia física: a) las huellas, rastros, manchas, residuos,
vestigios y similares, dejados por la ejecución de la actividad delictiva; b)
armas, instrumentos, objetos y cualquier otro medio utilizado para la ejecución
de la actividad delictiva; c) dinero, bienes y otros efectos provenientes de la
ejecución de la actividad delictiva; d) elementos materiales descubiertos,
recogidos y asegurados en desarrollo de diligencia investigativa de registro y
allanamiento, inspección corporal y registro personal; documentos de toda
índole hallados en diligencia investigativa de inspección o que han sido
entregados voluntariamente por quien los tenía en su poder o que han sido
abandonados allí; f) elementos materiales obtenidos mediante grabación,
filmación, fotografía, video o cualquier otro medio avanzado, utilizados como
cámaras de vigilancia, en recinto cerrado o en espacio público; g) mensaje de
datos, como el intercambio electrónico de datos, internet, correo electrónico,
telegrama, télex, telefax o similar, regulados por la
Ley 527 de 1999 o las normas que la sustituyan, adicionen o reformen; y h) los
demás elementos materiales similares a los anteriores y que son descubiertos,
recogidos y custodiados por el Fiscal General o por el fiscal directamente o
por conducto de servidores de policía judicial o de peritos del Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, o de laboratorios aceptados
oficialmente.
El parágrafo
adicionado por el artículo 1º de la Ley 1652 de 2013 preceptúa: “También se
entenderá por material probatorio la entrevista forense realizada a niños,
niñas y/o adolescentes víctimas de los delitos descritos en el artículo 206A de
este mismo Código”[58].
Es necesario
entonces recordar que el artículo 206 de la
Ley 906 de 2004 hace referencia a la entrevista que puede realizar la policía
judicial cuando considere fundadamente que una persona fue víctima o testigo
presencial de un delito o tenga información útil para la investigación que se
adelante, y si fuera del caso le dará la protección necesaria. Dicha entrevista
debe efectuarse observando las reglas técnicas pertinentes y empleando los
medios idóneos para registrar los resultados del acto investigativo, debiendo
el investigador al menos dejar constancia de sus observaciones en el cuaderno
de notas.
En concordancia
con lo anterior, el artículo 206A de la Ley 906 de 2004 adicionado por el
artículo 2º de la Ley 1652 de 2013 también aquí analizado, establece lo
relacionado con la entrevista forense a niños, niñas y adolescentes víctimas de
las siguientes conductas:
(i) Las
tipificadas en el Título IV del Código Penal (delitos contra la libertad,
integridad y formación sexuales): acceso carnal violento (art. 205), acto
sexual violento (art. 206), acceso carnal o acto sexual en persona puesta en
incapacidad de resistir (art. 207), acceso carnal abusivo con menor de catorce
años (art. 208), actos sexuales con menor de catorce años (art. 209), acceso
carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir (art. 210), acoso sexual
(art. 210A), inducción a la prostitución (art. 213), proxenetismo con menor de
edad (art. 213A), constreñimiento a la prostitución (art. 214), estímulo a la
prostitución de menores (art. 217), demanda de explotación sexual comercial de
persona menor de 18 años de edad (art. 217A), pornografía con personas menores
de 18 años (art. 218), turismo sexual (art. 219), utilización o facilitación de
medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores
de 18 años (art. 219A)[59].
(ii) Los
relacionados con violencia sexual contenidos en el mismo Código: acceso carnal
violento en persona protegida (art. 138), actos sexuales violentos en persona
protegida (art. 139), prostitución forzada o esclavitud sexual (art. 141), trata
de personas (art. 188A), tráfico de niñas, niños y adolescentes (art. 188C),
uso de menores de edad la comisión de delitos (art. 188D).
El artículo 2º
de la Ley 1652 de 2013 establece que cuando un menor de edad sea víctima de los
delitos arriba señalados, sin perjuicio del procedimiento establecido en los
artículos 192 a 200 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la
Infancia y la Adolescencia), se llevará a cabo una entrevista grabada o fijada
por cualquier medio audiovisual o técnico en los términos del numeral 1º del
artículo 146 de la Ley 906 de 2004 que establece el procedimiento para el
registro de ese tipo de actuaciones[60].
El artículo 2º
de la Ley 1652 de 2013 establece entonces un procedimiento para el desarrollo
de la respectiva entrevista forense a los menores de edad.
(i) La
entrevista será realizada por personal del CTI, entrenado[61]
en entrevista forense en niños, niñas y adolescentes, previa revisión del
cuestionario por parte del Defensor de Familia, sin perjuicio de su presencia
en la diligencia. En caso de no contar con dicho profesional, la autoridad
competente debe asegurar la intervención de un entrevistador especializado.
(ii) Durante la
entrevista forense el menor podrá estar acompañado por su representante legal o
por un pariente mayor de edad.
(iii) La
entrevista se llevará a cabo en una Cámara de Gesell o en un espacio físico
acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la
víctima y será grabado o fijado en medio técnico o escrito.
(iv) El personal
entrenado en entrevista forense del CTI, o quien haga sus veces según lo arriba
consignado, presentará un informe detallado de la entrevista realizada, el cual
deberá cumplir con los requisitos del artículo 209 de la
Ley 906 de 2004[62] y normas concordantes,
en lo que sea aplicable, quien podrá ser citado a rendir testimonio sobre la
entrevista y el informe realizado.
(v) En
concordancia con el artículo 1º de la Ley 1652 de 2013, el parágrafo del
artículo 2º ibídem señala que atendiendo la protección de la dignidad de
los niños, niñas y adolescentes víctimas de las graves conductas reseñadas, la
entrevista será un elemento material probatorio al cual se accede siempre y
cuando sea estrictamente necesario y no afecte los derechos de la víctima.
(vi) El
parágrafo 2º ibídem preceptúa que durante la indagación e investigación
la víctima menor de edad será entrevistada preferiblemente por una sola vez y,
sólo de manera excepcional podrá realizarse una segunda entrevista, teniendo en
cuenta siempre su interés superior.
Descrito lo
anterior, la Corte Constitucional analizará conjuntamente la exequibilidad de
los artículos 1º y 2º de la Ley 1652 de 2013.
8.2. La
entrevista forense de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos
sexuales no desconoce los derechos a la igualdad, debido proceso, defensa,
contradicción ni el acceso efectivo a la administración de justicia.
8.2.1. Como
quedo ampliamente reseñado, en aplicación del interés superior del menor y del
principio pro infans, resulta ajustado a los postulados de los artículos
44 y 45 de la Constitución, al igual que a diferentes instrumentos
internacionales relacionados con los derechos de los niños, niñas y
adolescentes víctimas de conductas execrables[63], establecer
medidas legislativas y judiciales para garantizar no sólo su dignidad y su intimidad
(evitando injerencias indebidas en su vida privada), sino para protegerlos en
todas las etapas del proceso, evitando causarles nuevos daños[64].
También se
destacó que la aplicación de ese interés superior del menor como marco hermenéutico
para aclarar eventuales conflictos entre los derechos y los deberes de proteger
a los menores de edad no puede conllevar, en el campo procesal penal, el
desconocimiento del derecho al debido proceso y a un juicio justo de los
indiciados, imputados o procesados[65].
Con todo, en el
presente evento, el artículo 1º de la Ley 1652 de 2013 al indicar que debe
entenderse como material probatorio la entrevista forense a las víctimas
menores de edad en los casos reseñados, no desconoce la igualdad ni garantías
integrantes del derecho al debido proceso como la defensa, la contradicción, la
inmediación y el acceso a la administración de justicia, pues su contenido
puede ser debatido durante el juicio oral mediante el testimonio y el informe
rendidos por la persona idónea que haya practicado inicialmente y de primera
mano la entrevista al menor.
8.2.2. Como se
indicó con antelación, cuando normativamente exista un eventual conflicto entre
los derechos y garantías de un menor de edad, frente a las de un adulto,
hermenéuticamente, atendiendo el interés superior del niño y el principio pro
infans, deberá darse prelación a la protección y salvaguarda de los niños,
niñas y adolescentes dada su situación de debilidad manifiesta.
Para tal efecto,
deberá atenderse el interés superior como eje central del análisis
constitucional de cualquier medida, considerando las condiciones (i) fácticas específicas
en las cuales se encuentra un menor y (ii) jurídicas que establecen los
parámetros para su protección contenidas en el ordenamiento.
Acorde con lo
anterior, fácticamente todo menor de edad víctima de aberrantes conductas
libidinosas desplegadas contra su humanidad, lo ubican en una situación de
vulnerabilidad y debilidad manifiesta que a su corta edad afecta su formación
física y psicológica.
De otro lado,
desde el punto de vista normativo es conocido que diferentes instrumentos
internacionales que consagran derechos humanos, la
Constitución de 1991 y normas legales como el Código de la
Infancia y la Adolescencia[66], imponen la obligación
de adoptar medidas legislativas y judiciales para favorecer el interés superior
de los menores víctimas de conductas aberrantes, atendiendo su evidente vulnerabilidad,
evitando así su revictimización al poner en riesgo garantías fundamentales como
la dignidad.
Considerando las
condiciones fácticas y el entorno en el que se encuentran los niños, niñas y
adolescentes víctimas de delitos sexuales, debe establecerse si la forma como
está regulada la entrevista forense a realizarse dentro del marco del proceso
penal cuenta con unos fundamentos objetivos y razonables, atendiendo la
eventual tensión que podría existir frente a la garantía a un juicio justo que
debe respetarse al presunto agresor.
Para tal efecto, sería
considerable realizar una ponderación entre los intereses del menor y las
garantías procesales de su presunto victimario, como formulan los demandantes y
algunos de los intervinientes que consideran contrario a la
Constitución que la defensa, en su sentir, no pueda conocer y controvertir la
entrevista que se efectúa a la víctima, siguiendo para ello los criterios y
fases jurisprudencialmente establecidos en relación con el tema, y así
determinar si las normas impugnadas constituyen un instrumento idóneo para
alcanzar los propósitos admitidos en el texto superior[67].
Con todo, como acertadamente
indica el Procurador General de la
Nación, en el presente evento debe insistirse que acorde con el principio pro
infans y el interés superior del menor, prevalecen aquellas medidas que les
resulten más favorables, sin que ello implique desconocer otros valores
superiores, en este caso, los relacionados con garantías inherentes al debido
proceso y al acceso efectivo de la administración de justicia.
8.2.3. Denótese que la
Ley
1652 de 2013 busca defender los derechos de los niños, niñas y adolescentes
víctimas de aberrantes comportamientos relacionados con el abuso sexual,
teniendo en cuenta que por su madurez mental[68] y las
funestas consecuencias de esos comportamientos, no pueden recibir el mismo
trato procesal de un adulto, pretendiendo que reconstruya sucesos que en el
tiempo han causado traumas imborrables.
Así, la referida Ley 1652
procura reducir las consecuencias de esas experiencias devastadoras vividas por
el menor, previendo su revictimización, mediante una entrevista que debe ser
efectuada por “expertos en psicología y medicina” dentro de un contexto
conversacional que garantice el respeto y la dignidad, priorizando siempre los
derechos de los niños[69].
Acorde con lo expuesto, la
referida ley tiene como finalidad constitucional adoptar medidas a favor de los
niños, niñas y adolescentes en situación manifiesta de vulnerabilidad, por
ende, sujetos de especial protección dada su frágil condición física y mental
(art. 44 Const.).
La Ley 1652 de 2012, incluido su artículo 1º
aquí demandado, está estrechamente relacionada con el desarrollo de esa serie
de principios, derechos y obligaciones constitucionales del Estado de procurar la
protección de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, la cual
se materializa evitando que el menor de edad reciba el mismo trato que un
adulto al interior del proceso penal, lo cual no sólo afectaría su dignidad e
intimidad, sino que constituiría una mayor afrenta a sus derechos
fundamentales.
8.2.4. Contrario a lo
expuesto por uno de los demandantes y algunos intervinientes, establecer que la
entrevista forense practicada a las víctimas menores de edad de delitos
sexuales es un elemento material probatorio, no impide el adecuado ejercicio
del derecho de defensa ni el de contradicción. Para tal efecto, se analizarán
conjuntamente los artículos 1º y 2º de la
Ley 1652 de 2013 y sistemáticamente con las demás normas concordantes.
La legalidad de un elemento
material probatorio está sujeta a que en la diligencia obtenida se hayan
observado la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos
(art. 276 L. 906/04), y su autenticidad al respeto de las reglas de cadena de
custodia cuando haya lugar, o a su demostración por parte de la parte que la
presente, cuando no exista ese presupuesto (art. 277 ib.). Su descubrimiento está
contenido en el escrito de acusación (art. 337 ib.) y se efectúa en la
audiencia de formulación de acusación, donde la defensa[70]
podrá solicitar a la Fiscalía[71], por
conducto del juez de conocimiento, el descubrimiento de un elemento material
probatorio específico del que tenga conocimiento, correspondiendo así al juez
ordenar al ente acusador[72] o a quien
corresponda, si es pertinente, dentro de los 3 días siguientes descubrir,
exhibir o entregar copia según lo solicitado (art. 344 ib.).
Atendiendo que la entrevista
forense es considerada un elemento probatorio, podrá la defensa solicitar al
juez de conocimiento su descubrimiento en caso de no hacerlo la
Fiscalía, siempre que demuestre la necesidad (par. 1º art. 2º L. 1652/13), la
pertinencia (art. 344 L. 906/04) y que ello no afectará los derechos de la
víctima menor de edad.
Así, será el juez de
conocimiento el funcionario que analizando en conjunto las normas descritas y
dándole prevalencia a los intereses del niño, niña o adolescente que ha rendido
la entrevista, dando aplicación al principio pro infans, determinará si
el descubrimiento de dicho elemento material probatorio es estrictamente
necesario, pertinente y no afectará los derechos fundamentales de la víctima[73],
dentro de su rol de garante tanto de los derechos del menor como del acusado[74].
Además, deberá tener en cuenta los criterios de necesidad, ponderación,
legalidad, entre otros, contenidos en el artículo 28 de la
Ley 906 de 2004 en concordancia con el parágrafo 1º del artículo 2º de la
Ley 1652 de 2013.
Recuérdese que la entrevista
será grabada o fijada en un medio audiovisual, o en su defecto en un medio
técnico o escrito, en concordancia con el artículo 146 de la
Ley 906 de 2004 ya citado (art. 2º lit. e) –sic- L. 1652 de 2013), que establece
el uso de medios técnicos idóneos para el registro y reproducción de lo actuado
que garanticen su fidelidad, genuinidad u originalidad.
8.2.5. La entrevista forense
como elemento material probatorio también podrá ser controvertida mediante el
informe respectivo rendido por el entrevistador (art. 2º lit. f) –sic- L. 1652
de 2013) quien además puede ser citado a rendir testimonio sobre la entrevista
y el informe, dando pleno lugar al ejercicio de los derechos a la defensa y la
contradicción.
8.2.6. En
síntesis, el legislador al establecer en el artículo 1º de la
Ley 1652 de 2013 que la entrevista forense practicada a los menores de edad
víctimas de los delitos sexuales señalados en el artículo 2º ibídem es
un elemento material probatorio, materializó la prevalencia del interés
superior del menor, sin que ello conlleve afectación de garantías integradoras
del debido proceso como el derecho de defensa, contradicción, ni los principios
de inmediación o el acceso a la administración de justicia, pues como se
indicó, tal elemento puede no sólo ser descubierto, sino controvertido, acorde
con lo hasta aquí consignado.
Por el
contrario, atendiendo las pautas constitucionales y legales ampliamente
referidas, en determinados eventos se hace necesario valorar con plenos efectos
las entrevistas o versiones rendidas previamente por un menor, “dado el daño
que puede causar obligar a que el menor acuda a la audiencia (aún con las
posibilidades de Cámara Gesell y la mediación de profesionales que los asistan)
o se le pida recordar el evento traumático”[75].
Además, solo en
gracia de discusión, aunque se plantee que dicha entrevista realizada fuera del
juicio oral desconocería garantías inherentes al debido proceso como los
derechos de defensa y contradicción, o principios como la inmediación y el
acceso a la administración de justicia, como se indicó ampliamente, existiría
justificación constitucional para ello, atendiendo como circunstancias
preponderantes la menor edad de la víctima y la naturaleza execrable del tipo
de delitos investigados[76].
8.2.7. Cabe
anotar que desde los
primeros pronunciamientos de la Corte, se ha indicado que si bien el legislador
posee un amplio espacio de configuración legislativa en materia penal, dicha
facultad está sujeta a límites, explícitos o implícitos[77],
que se aplican tanto al derecho sustancial como al procesal, atendiendo la
marcada constitucionalización de esa rama del derecho.
En el fallo
C-038 de febrero 9 de 1995, M. P. Alejandro Martínez Caballero, reseñado en la
sentencia C-121 de febrero 22 de 2012,
M. P. Luis Ernesto Vargas Silva, se recordó que los derechos fundamentales
orientan y determinan el alcance del derecho penal.
Acerca de la
constitucionalización del derecho sustancial y procesal penal, y el respeto por
los derechos como fundamento y límite del ius puniendi, en fallo C-038
de 1995 se explicó (no está en negrilla en el texto original):
“4- Esto es claro en materia penal, puesto que si bien la
Carta de 1991 constitucionalizó, en gran medida, el derecho penal[78],
lo cierto es que el Legislador mantiene una libertad relativa para definir de
manera específica los tipos penales (CP arts 28 y 29).
Así, ha habido una constitucionalización del
derecho penal porque tanto en materia sustantiva como procedimental, la
Carta incorpora preceptos y enuncia valores y postulados - particularmente en
el campo de los derechos fundamentales - que inciden de manera significativa en
el derecho penal y, a la vez, orientan y determinan su alcance. Esto
significa entonces que el Legislador no tiene una discrecionalidad absoluta
para definir los tipos delictivos y los procedimientos penales, ya que debe
respetar los derechos constitucionales de las personas, que aparecen así como
el fundamento y límite del poder punitivo del Estado. Fundamento, porque el ius
puniendi debe estar orientado a hacer efectivos esos derechos y valores
constitucionales. Y límite, porque la política criminal del Estado no puede
desconocer los derechos y la dignidad de las personas.
Pero lo anterior no implica que la
Constitución haya definido de una vez por todas el derecho penal, puesto que
el Legislador, obviamente dentro de los marcos fijados por la propia Carta,
tiene ante sí un espacio relativamente autónomo, caracterizado, a su turno, por
unos valores, presupuestos y finalidades propios, pese a su acentuado grado de
constitucionalización. Así, a través del procedimiento democrático de adopción
de las leyes, el Estado tipifica las conductas prohibidas y fija las condignas
sanciones (principio de legalidad de la pena) y en este quehacer histórico
acoge y abandona distintas y sucesivas filosofías punitivas, que pueden ser más
o menos drásticas, según el propio Legislador lo considere políticamente
necesario y conveniente.”
Más adelante, en la citada decisión, se insistió que
el legislador desarrolla sus funciones dentro del marco que establece la carta
política, sin que ello implique que no pueda optar por caminos distintos dentro
de esos parámetros previamente establecidos en la
Constitución:
“Dentro de ciertos límites son posibles entonces
diferentes desarrollos de la política criminal, que corresponden a
orientaciones distintas en la materia. Esto es perfectamente compatible con el
carácter democrático de la
Constitución y el reconocimiento del pluralismo político que implica la
alternancia de mayorías políticas. Las leyes no son entonces siempre un
desarrollo de la Constitución sino que son, en muchas ocasiones, la concreción
de una opción política dentro de los marcos establecidos por la
Carta: son pues un desarrollo dentro de la
Constitución, ya que la Carta es un marco normativo suficientemente amplio, de
suerte que en él caben opciones políticas y de gobierno de muy diversa índole.
Esto es claro porque el Legislador tiene frente a la
Constitución una relación compleja puesto que ésta es tanto de libertad como
de subordinación. El Legislador no puede desbordar la
Constitución y está subordinado a ella porque la
Carta es norma de normas (CP art. 4). Pero, en función del pluralismo y la
participación democrática, el Legislador puede tomar diversas opciones dentro
del marco de la Carta. Esto es lo que la doctrina constitucional comparada ha
denominado la libertad de formación democrática de la voluntad o la libertad de
configuración política del Legislador. Esta Corporación ya había señalado con
claridad al respecto:
“Es propio de una constitución democrática y
pluralista como la Colombiana, que sus normas materiales o sustantivas, en
principio, puedan permitir, dentro de ciertos límites, diversas políticas y
alternativas de interpretación. De otra parte, no podría pretender la
Constitución ser eje y factor de unidad y cohesión de la sociedad si la
amplitud de la materia que abarca, no pudiera remitirse a las normas abiertas
que la integran y que permiten su permanente vinculación y adaptación a la
realidad.
La relación de la ley con la
Constitución no puede, en consecuencia, ser análoga a la existente entre la
ley y el reglamento. El legislador, en estricto rigor, no ejecuta la
Constitución sino que actúa y adopta libremente políticas legales - que en el
tiempo pueden incluso ser contrarias entre sí en desarrollo del principio
básico del pluralismo - y lo hace dentro de los marcos y espacios de actuación
que la Carta habilita para el efecto y siempre que no la quebrante’[79].”
En síntesis, aunque el
legislador cuenta con un amplio margen de configuración en material penal, en
lo que respecta tanto al ámbito sustancial como procesal, dicha facultad está
sujeta a límites relacionados con el respeto de los derechos de los asociados y
demás valores y principios superiores.
8.2.8. En el presente
evento, el legislador materializó el principio de raigambre constitucional del
interés superior del menor, el cual prevalece frente a otros valores,
principios o derechos, acatando así la obligación de adoptar medidas para
protegerlos atendiendo su debilidad manifiesta.
Por las razones
expuestas, se procederá a declarar la exequibilidad del artículo 1º de la
Ley 1652 de 2013 que adicionó un parágrafo al artículo 275 de la
Ley 906 de 2004, frente a los cargos analizados por el presunto
desconocimiento de los derechos a la igualdad, al debido proceso, a la defensa,
la contradicción y al acceso efectivo a la administración de justicia.
8.3. Análisis de la
exequibilidad del artículo 2º de la Ley 1652 de 2013.
8.3.1. El artículo 2º de la
Ley 1652 de 2013 adiciona el artículo 206A a la
Ley 906 de 2004 y señala que la entrevista practicada a los menores de edad
víctimas de los delitos ya descritos será grabada o fijada por cualquier medio
audiovisual o técnico en los términos del numeral 1º del artículo 146 ibídem,
esto es, aquellos de medios idóneos para el registro y reproducción de lo
actuado que garanticen su fidelidad, genuinidad u originalidad.
El referido artículo 2º de la
Ley 1652 establece el procedimiento para efectuar dicha entrevista, indicando
en primer lugar que “será realizada por personal del Cuerpo Técnico de
Investigación de la Fiscalía General de la
Nación, entrenado en entrevista forense en niños, niñas y adolescentes”,
previa revisión del cuestionario por parte del Defensor de Familia, sin
perjuicio de sus presencia en la diligencia. A renglón seguido el citado
artículo indica que de no contar con los referidos profesionales, a la
autoridad competente le corresponde adelantar las gestiones pertinentes para
asegurar la intervención de un entrevistador especializado.
Como se ha indicado
ampliamente, las entrevistas, interrogatorios o contrainterrogatorios que se
efectúen a un menor de edad, particularmente cuando sea víctima de un delito
sexual, atendiendo su corta edad deben ser realizadas por especialistas de la
ciencia del comportamiento humanos, psicólogos, quienes deben evaluarlo en un
ambiente relajado, informal, incluyendo incluso actividades lúdicas apropiadas
para la edad del menor, generando confianza para que el deponente se exprese
con espontaneidad y naturalidad, sin presiones que conlleven revictimizar al
afectado[80].
La descrita actividad debe
desarrollarse en un ámbito de respeto y dignidad, donde el entrevistador constate
“el nivel de desarrollo cognoscitivo, lingüístico, de razonamiento, de
conocimiento y emociones del niño, entendiendo la prioridad que tienen los
derechos de los niños”[81].
En síntesis, resulta
imperativa la intervención de un profesional no solo para (i) fortalecer la
fiabilidad de las manifestaciones del menor, sino para (ii) disminuir el
impacto emocional de la entrevista y favorecer la adecuación del lenguaje
empleado a una comprensión lingüística propia del entrevistado[82].
Atendiendo lo
anterior, resulta imperativo, como señala el artículo 2º de la
Ley 1652 de 2013, que el personal del CTI tenga la idoneidad. Preparación y
entrenamiento en entrevistas forenses a niños, niñas y adolescentes, para
garantizar así que su dignidad, intimidad y demás derechos en juego sean
salvaguardados, previendo una revictimización que genere mayores daños a los ya
causados, amenazando la prevalencia de sus derechos.
Debe recordarse
que en desarrollo de los principios constitucionales de protección a la
familia, a los menores y a los jóvenes, el artículo 192 de la
Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la
Adolescencia, establece que en aquellos procesos que se adelanten por delitos
en los cuales los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas, el
funcionario judicial tendrá en cuenta los principios del intereses superior de
los infantes, la prevalencia de sus derechos, la protección integral y las
demás prerrogativas consagradas en convenios internacionales ratificados por
Colombia, al igual que en la
Constitución y en las leyes colombianas.
En igual
sentido, el artículo 8º de la
Convención sobre los Derechos del Niño relativos a la venta de niños, prostitución
infantil y utilización de niños en la pornografía establece que “los
Estados Partes adoptarán medidas para asegurar una formación apropiada,
particularmente en los ámbitos jurídico y psicológico, de las personas que
trabajen con víctimas de los delitos prohibidos en virtud del presente
Protocolo” (no está en negrilla en el texto original).
Bajo tales
supuestos, no puede a la ligera establecerse que cualquier persona sin la
adecuada preparación profesional pueda entrevistar a un menor de edad víctima
de un delito sexual, cuando la
Constitución y la ley especializada en la protección de menores, imponen a la
autoridad judicial evitar ponerlos en riesgo frente a eventuales nuevos actos
de agresión.
Recuérdese
además que en el proyecto que antecedió a la
Ley 1652 de 2013 se estableció la necesidad de adoptar medidas efectivas para
la protección de los niños, las niñas, los adolescentes, por ende, es
imperativo constatar que la entrevista sea realizada por profesionales
especializados en el comportamiento humano, para evitar asó truncar sus garantías
fundamentales.
Así, la
Corte declarará exequibles las expresiones “será realizada por personal del Cuerpo
Técnico de Investigación de la
Fiscalía General de la Nación, entrenado en entrevista forense en niños, niñas
y adolescentes” y “un entrevistador especializado”, contenidas en el
literal d) –sic-, habida cuenta que para proteger el interés superior de los
menores, los entrevistadores deben estar entrenados en la ciencia del
comportamiento humano.
8.3.2. La parte final del
literal d) –sic- del artículo 2º de la Ley 1652 de 2013 señala que en la
práctica de la entrevista forense, el menor de edad podrá estar acompañado por
su representante legal o por un pariente mayor de edad.
Se reconoce que el objetivo de
establecer el acompañamiento del menor de edad por su represente legal o un
pariente mayor de edad busca salvaguardar su interés superior y proteger sus
derechos fundamentales.
Recuérdese que el artículo
193 del Código de la Infancia y la
Adolescencia establece que las autoridades judiciales deben citar a los
padres, representantes legales o a las personas con quienes convivan los
menores de edad, cuando no sean estos los agresores, para que lo asistan en la
reclamación de sus derechos.
Al respecto, la
Corte Constitucional ha expresado que los menores de edad y (está en negrilla
en el texto original) “sus
representantes también tienen derecho ser oídos en relación con sus
preocupaciones y opiniones dentro del proceso, debe permitirse su participación
en los debates y deben ser informados sobre el desarrollo y resultados del
proceso, sobre la forma cómo se practicarán las diligencias y las pruebas,
sobre la disponibilidad de servicios sociales, médicos y psicológicos para la
rehabilitación, sobre los mecanismos de apoyo en caso de que el niño decida
denunciar o participar en el proceso, y sobre los oportunidades para obtener
reparación, entre otros[83].
Para garantizar una adecuada información y participación, las decisiones deben
comunicarse a los niños de una forma que les permita entenderlas según su edad
y madurez[84]”.
Resulta evidente que la norma
busca la salvaguarda de los intereses del menor de edad, por lo tanto, resulta
esencial permitir que los niños, niñas o adolescentes víctimas de estos delitos
puedan asistir con un pariente mayor de edad, salvo en aquellos casos en que el
acompañante sea el presunto victimario, para que pueda así velar atentamente
por las garantías de la víctima, atendiendo su manifiesta situación de vulnerabilidad.
En
ese orden, la Corte Constitucional declarará también la exequibilidad de la
expresión “un pariente mayor de edad”, contenida en la parte final del
literal d) –sic- del artículo 2º de la Ley 1652 de 2013, como quiera que así se
podrá dar un acompañamiento a la víctima y eventualmente intervenir en la
diligencia de entrevista, para garantizar los derechos de aquélla.
8.3.3. De otro lado, destaca la
Sala Plena que el referido literal d) –sic- del artículo 2º de la
Ley 1652 de 2013 preceptúa que el Defensor de Familia deberá revisar
previamente el cuestionario que realizará el personal del CTI que vaya a
efectuar la entrevista, como una forma más de garantizar que esa actuación
respetará la intimidad y dignidad de la víctima.
La anterior exigencia guarda
concordancia con lo preceptuado en el artículo 193 del Código de la
Infancia y la Adolescencia ya citado, acorde con el cual toda autoridad
judicial deberá informará de inmediato a la
Defensoría de Familia, para que adopte las medidas de verificación de la
garantía de derechos y restablecimiento pertinentes, en los casos en que el
menor de edad carezca definitiva o temporalmente de padres, representante
legal, o estos sean vinculados como autores o partícipes del delito, esto con “el
fin de hacer efectivos los principios previstos en el artículo anterior y
garantizar el restablecimiento de los derechos, en los procesos por delitos en
los cuales sean víctimas los niños, las niñas y los adolescentes”.
Igualmente, el artículo 195 ibídem
faculta al Defensor de Familia para que solicite información sobre el
desarrollo de la investigación, para efectos de tomar las medidas de
verificación de la garantía de derechos y restablecimiento pertinentes, en los
procesos penales por delitos en los cuales sea víctima un niño, niña o
adolescente.
Destaca la
Corte Constitucional que en los eventos señalados, y más aun tratándose de
conductas graves contra menores de edad, es imperativa la participación del
Defensor de Familia como garante de sus derechos.
Ya en fallo C-149 de marzo 11
de 2009, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, se puntualizó que acorde con el
Código de la Infancia y la Adolescencia, las defensorías de familia son
autoridades competentes para el restablecimiento  de los derechos de los
menores. En ese orden, “el artículo 79 las define como dependencias del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria,
encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños,
niñas y adolescentes, las cuales cuentan con equipos técnicos
interdisciplinarios integrados, por lo menos, por un psicólogo, un trabajador
social y un nutricionista.”
Y, a renglón seguido, se consignaron
algunas de sus funciones, donde resulta oportuno destacar las siguientes (no
está en negrilla en el texto original): “(i) adelantar de oficio, las
actuaciones necesarias para prevenir, proteger, garantizar y restablecer los
derechos de los menores cuando tenga información sobre su vulneración o amenaza;
(ii) emitir los conceptos ordenados por la ley, en las actuaciones
judiciales o administrativas; (iii) ejercer las funciones de policía
señaladas en el código; (iv) dictar las medidas de restablecimiento de los
derechos para los niños y las niñas menores de catorce (14) años que cometan
delitos; (v) asumir la asistencia y protección del adolescente responsable de
haber infringido la ley penal ante el juez penal para adolescentes; (vi)
conceder permiso para salir del país a los niños, las niñas y los adolescentes,
cuando no sea necesaria la intervención del juez; (vii) promover la
conciliación extrajudicial en los asuntos de familia y aprobarlas en asuntos
relacionados con la asignación de la custodia y cuidado personal del niño, y
otros; (viii) promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar
en defensa de los derechos de los menores e intervenir en aquellos en que se
discutan derechos de estos; (ix) representar a los menores en las
actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante, o
este se halle ausente o incapacitado, o sea el agente de la amenaza o
vulneración de derechos; (x) fijar cuota provisional de alimentos, siempre
que no se logre conciliación, autorizar la adopción en los caos previstos por
la ley, y formular denuncia penal cuando advierta que el niño, niña o adolescente
ha sido víctima de un delito.”
En ese orden, la
Sala Plena destaca el rol constitucional y legal que conmina a la
Defensoría de Familia para que participe activamente en los procesos donde se
discutan los derechos de los menores de edad, y más ingentes deben ser sus
esfuerzos cuando aquellos sean presuntamente víctimas de delitos como los
reseñados previamente. Por lo tanto, su participación no puede ser potestativa
y mucho menos pasiva, habida cuenta que siempre deberá velar por que en el caso
de sus entrevistas y demás actuaciones, se respecte su intimidad, dignidad y
demás derechos fundamentales, y en particular previendo cualquier actuación
judicial que pueda revictimizar a los ofendidos.
8.3.4.
De otro lado, el literal e) –sic- del artículo 2º de la
Ley 1652 de 2013 preceptúa que la entrevista forense se llevará a cabo en una
Cámara de Gesell[85]
o en un espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y
etapa evolutiva de la víctima y será grabado o fijado en medio audiovisual o en
su defecto en medio técnico o escrito.
El entrevistador presentará
un informe detallado sobre la actuación realizada (lit. f) –sic- ib.), el cual
deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 209 de la
Ley 906 de 2004 y demás normas concordantes, quien además podrá ser citado a
rendir testimonio sobre la entrevista y el informe.
Como se indicó con
antelación, esa entrevista es un elemento material probatorio al cual se podrá
acceder siempre y cuando sea estrictamente necesario y no afecte los derechos
de la víctimas menores de edad, dando aplicación a los criterios de necesidad,
ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento para evitar excesos
(par. 1º art. 2º L. 1652/13).
Además, la referida Ley 1652
preceptúa que el menor de edad será entrevistado solo por una vez
excepcionalmente podrá realizarse una segunda entrevista teniendo en cuenta el
interés superior del menor (par. 2º ib.).
Como se indicó detalladamente
(consideración 8.2.), la forma como está reglamentado el procedimiento para
efectuar las entrevistas forenses a los menores de edad se ajusta al
acatamiento del querer internacional que impone como obligaciones del
legislador y de los operadores judiciales adoptar las medidas necesarias dentro
del proceso penal para proteger los intereses superiores de los menores
víctimas de delitos sexuales, sin
que ello conlleve afectación de garantías integradoras del debido proceso como
el derecho de defensa, contradicción, ni los principios de inmediación o el
acceso a la administración de justicia, pues como se indicó, tal elemento puede
no sólo ser descubierto, sino controvertido, acorde con lo hasta aquí
consignado.
No le asiste entonces razón a
quienes solicitaron declarar la inexequibilidad parcial del artículo 2º de la
Ley 1652 de 2013 hasta este momento analizado, pues en aplicación del
principio pro infans las normas que protegen a los menores de
edad en el proceso penal para garantizar el interés superior prevalecen, al
tiempo que, como quedo visto, no constituyen per se una afrenta o
desconocimiento frente a los derechos a un juicio justo.
Acorde con todo lo hasta aquí
consignado, la Corte declarará exequible el artículo 2º de la
Ley 1652 de 2013, frente a todos los cargos analizados.
8.4. La entrevista forense como prueba de
referencia tampoco desconoce los derechos de defensa, contradicción ni el
acceso efectivo a la administración de justicia
8.4.1. Como se
indicó previamente, esta corporación realizó en el presente asunto una
integración normativa[86] con el artículo 3º de la
Ley 1652 de 2013, en tanto guarda una inescindible relación con los dos primeros
artículos estudiados, en cuanto se refiere a los efectos probatorios de la
entrevista forense practicada a los menores de edad víctimas de delitos
sexuales.
El referido
artículo 3º adicionó el literal e) al artículo 438 de la Ley 906 de 2004, que establece la admisión
excepcional de la prueba de referencia, esto es, “toda declaración realizada
fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios
elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias
de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño
irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea
posible practicarla en el juicio”[87].
En
concordancia con lo anterior, el artículo 438 ibídem señala que prueba
de referencia es admisible excepcionalmente cuando el declarante (i) manifiesta
bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada
pericialmente dicha afirmación; (ii) es víctima de un delito de secuestro,
desaparición forzada o evento similar; (iii) padece de una grave enfermedad que
le impide declarar; o (iv) ha fallecido.
Así,
el artículo 3º de la Ley 1652 de 2013 establece otro evento en el cual es
admisible la prueba de referencia, a saber, cuando el declarante es menor de 18
años y víctima de los delitos reseñados en el artículo 2º ibídem, la
cual podrá emplearse para impugnar la credibilidad del testigo o perito y las
declaraciones que no constituyan prueba de referencia (art. 440
L. 906/04).
De
otro lado, la referida Ley 906 también permite cuestionar la credibilidad de la
prueba de referencia por cualquier medio probatorio, acorde con la impugnación
del testimonio, siendo factible además que su admisibilidad y apreciación se
efectúe por las reglas generales de la prueba, en especial lo relacionado con
la testimonial y la documental (art. 441 ib.).
8.4.2.
La jurisprudencia de la nacional ha expresado que la denominada prueba de
referencia tiene un carácter excepcional[88], en tanto el sistema
acusatorio procura que la totalidad de las pruebas sean directas y colectadas
en el juicio oral, para materializar principios como la inmediación y la concentración
de la prueba, ampliamente analizados en esta providencia.
En efecto, la
Corte Constitucional ha explicado que la
prueba de referencia “representa una delicada excepción a la regla general”
de la inmediación de la prueba, al tiempo que “dificulta intensamente la
contradicción y altera de este modo las exigencias del principio de
concentración, para que en un tiempo continuo, en el espacio de la audiencia
oral, se lleven los hechos al proceso a través de pruebas que los determinen de
modo directo”[89].
Para tal efecto, esta corporación recordó lo expuesto
por la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia en fallo de marzo 6 de 2008 (rad. 27.477), M. P. Augusto
J. Ibáñez Guzmán, donde se explicó que la prueba de referencia tiene cabida
solo excepcionalmente en aquellos eventos en los cuales no haya una plena
disposición del declarante por ciertos motivos que son insuperables, atendiendo
casos de extrema necesidad, para que no se convierta en la regla general y así
se evite confrontar realmente a los testigos.
La Corte Constitucional en
la referida sentencia C-144 de 2010 explicó que aunque la prueba de referencia
sea admitida excepcionalmente, “su valor y aporte para esclarecer los hechos
y definir la responsabilidad penal del acusado, siempre dependerá del soporte
que encuentre en otros medios de prueba”, como quiera que ninguna condena
puede fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia (art. 381
L. 906/04).
8.4.3.
En ese orden, como ha señalado la jurisprudencia corresponde a la parte
interesada cuestionar el mérito o la eficacia demostrativa de una prueba de
referencia[90], atendiendo
sistemáticamente lo hasta aquí consignado frente a las exigencias para su
excepcional admisibilidad.
De
ese modo, al igual que como se concluyó tratándose de la entrevista forense a
los menores de edad víctimas de delitos sexuales, que el legislador otorgue
prevalencia a los intereses del menor de edad, frente a otros valores o
principios de raigambre constitucional, no constituye una afrenta a la
Constitución, sino la materialización de un deber del Estado.
Igualmente,
como quedo analizado, la excepcional prueba de referencia, en este caso cuando
el declarante sea un menor de edad víctima de un execrable comportamiento
relacionado con un delito sexual, debe ser admitida por el juez cumpliendo los
presupuestos constitucionales y procesales referidos, al tiempo que puede ser
plenamente controvertida por la defensa.
Así,
la Corte Constitucional declarará la exequibilidad del artículo 3º de la
Ley 1652 de 2013, en tanto no desconoce los derechos al debido proceso, la
defensa, la contradicción ni el acceso efectivo a la administración de justicia.
VII.- DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 1º
de la Ley 1652 de 2013 mediante el cual
se adicionó un parágrafo al
artículo 275 de la Ley 906 de 2004, por los cargos analizados.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 2º de la
Ley 1652 de 2013 que adicionó el artículo 206A de la
Ley 906 de 2004, por los cargos analizados.
Tercero.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 3º
de la Ley 1652 de 2013, mediante el cual se adicionó el literal e) al artículo
438 de la Ley 906 de 2004, por los cargos analizados.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese y archívese el expediente. Cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrada                                                         Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado                                                    Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO                NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado                                                    Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB              ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado                                                    Magistrado
MARÍA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Si bien el ciudadano Antoine Joseph Stepanian Santoyo (expediente D-9841)
solicitó declarar inexequible el artículo 3º de la
Ley 1652 de 2013, mediante el cual se adicionó el literal e) al artículo 438
de la Ley 906 de 2004, por presuntamente desconocer el derecho de defensa (f.
44 cd. Corte), no presentó ningún argumento para establecer por qué, en su
sentir, dicha norma conculca la
Constitución, siendo entonces solo admitida su demanda frente a los cargos
esgrimidos contra los artículos 1º y 2º de la
Ley 1652 de 2013.
[2]
Mediante el cual se adicionó un parágrafo al artículo 275 de la
Ley 906 de 2004.
[3]
Adicionó el artículo 206A a la Ley 906 de 2004.
[4]
“Aunque se trata de un pronunciamiento anterior a la expedición de la
Ley 906 de 2004, pero que en líneas generales es aplicable a este caso, en la
sentencia T-554 de 2003 (M.P. Clara Inés Vargas H.) la
Corte Constitucional expresó que ‘[…] en los asuntos donde los niños sean
víctimas de un abuso sexual, [la] facultad legal [de decretar pruebas] se
encuentra limitada por el interés superior del menor, lo cual conduce a que el
funcionario judicial se abstenga de decretar pruebas cuya práctica termine
afectando aún más emocional y psicológicamente al niño [, por lo tanto,] cada
prueba en la que el menor intervenga debe ser realizada de forma tal que
respete la dignidad humana del niño’.”
[5]
“Una razón adicional que apoya esta conclusión, se refiere a la calificación de
la entrevista regulada en la norma acusada como una prueba de referencia (art.
3º de la Ley 1652 de 3013, que modifica el artículo 438 de la
Ley 906 de 2004). Como lo ha dicho recientemente la
Corte Constitucional, si bien la prueba de referencia no se practica en la
etapa del juicio oral, el acusado de cualquier manera tiene la posibilidad de ‘cuestionar
su mérito o eficacia demostrativa’ (Sentencia T-704 de 2012
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). Ahora bien, una preocupación constitucional
válida podría ser aquella que se refiere a la posibilidad de que únicamente con
la entrevista realizada al menor, el juez pueda condenar a una persona. No
obstante, en virtud del principio de sana crítica, el juez en desarrollo de su
prudencia, deberá constatar si esa prueba es suficiente para deducir la
responsabilidad penal del acusado y, además de eso, es preciso recordar que,
según la Corte Suprema de Justicia, ‘[…] es factible admitir pruebas que no se
hubiesen practicado en el juicio oral -pruebas de referencia- a las cuales el
legislador asigna un mérito menguado o restringido, al punto que no podrán
servir por sí solas para fundamentar la sentencia condenatoria’ (Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de febrero de 2007. Exp. 25920,
M.P. Javier Zapata Ortiz).”
[6]
Facultad de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda, sede Bogotá.
[7]
Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás de Bogotá y los ciudadanos
Natalia Stefanía Rodas Pinilla, Cindy Natali Abril Mora, Laura Alejandra
Aranguren Turmequé, Ana María Arango González y Jairo Poveda Penagos.
[8]
Artículo 2º de la Ley 1652 de 2013 parcialmente demandado.
[9]
ICBF, Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Ministerio de Justicia y del
Derecho, Facultades de Derecho de la
Pontificia Universidad Javeriana y de la
Universidad La Gran Colombia Seccional Armenia. De otro lado, los ciudadanos
Edith Catalina García Wilches, Marisol Céspedes Quevedo, Magdalena Ruiz
Infante, Diana Londoño Ospina y Mayra Alejandro Guarín Cubillos abogaron
exclusivamente por la exequibilidad del paragrafo 1º del artículo 2º de la
Ley 1652 de 2013, invocando el interés superior del niño.
[10]
El Ministerio Públicó abogó por la exequibilidad de los artículos 1º, 2º y 3º
de la Ley 1652 de 2013.
[11]
En la sentencia C-892 de octubre 31 de 2012,
M. P. Luis Ernesto Vargas Silva, se recordó que acorde con la jurisprudencia
de esta corporación, la integración de la unidad normativa procede de forma
excepcional, entre otros eventos, como en el presente asunto, cuando “la
norma demandada se encuentra intrínsecamente relacionada con otra disposición
que, a primera vista, presenta serias dudas de constitucionalidad”. Allí también
se indicó que los demás eventos acontecen: “(1) ‘cuando un ciudadano demanda
una disposición que, individualmente, no tiene un contenido deóntico claro o
unívoco, de manera que, para entenderla y aplicarla, resulta absolutamente
imprescindible integrar su contenido normativo con el de otra disposición que
no fue acusada.’ (2) ‘Cuando la disposición cuestionada se encuentra
reproducida en otras normas del ordenamiento que no fueron demandadas.’.”
Para tal efecto se invitó a revisar, entre muchas otros, los fallos “C-320
de 1997 (M. P. Alejandro Martínez Caballero); C-357 de 1999 (M. P. José
Gregorio Hernández Galindo); C-539 de 1999 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz),
C-781 de 2003 (M. P. Clara Inés Vargas Hernández); C-227 de 2004 (M. P. Manuel
José Cepeda Espinosa); C-271 de 2003 (M. P. Rodrigo Escobar Gil); C-409 de 2004
(M. P. Alfredo Beltrán Sierra); C-538 de 2005 (M. P. Marco Gerardo Monroy
Cabra); C- 925 de 2005 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa); C-536 de 2006 (M. P.
Humberto Antonio Sierra Porto); C-941 de 2012 (M. P. Luis Ernesto Vargas Silva)”.
[12]
Facultad de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda, sede Bogotá.
[13]
C-131 de abril 1° de 1993,
M. P. Alejandro Martínez Caballero, entre otros.
[14]
Facultad de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda, sede Bogotá.
[15]
Ver, entre otros, auto 288 y fallo C-1052, ambos de octubre 4 de 2001, con
ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa.
[16]
C-1052 de 2001, previamente citada.
[17]
Ver, entre otros, auto 288 de octubre 4 de 2001 y fallos C-1052 de octubre 4 de
2001 y C-568 de junio 28 de 2004, todas ellos con ponencia del Magistrado
Manuel José Cepeda Espinosa, y C-980 de septiembre 26 de 2005,
M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[18]
Sentencias C-1052 de 2001 y C-980 de 2005, ya citadas.
[19]
Sentencia C-1052 de 2001, precitada.
[20]
Reiterada en las sentencias C-533 de julio 11 y C-589 de julio 25 de 2012,
C-511 de julio 31 de 2013 y, más recientemente, C-033 de enero 29 y C-081 de
febrero 12 de 2014, todas con ponencia del Magistrado Nilson Pinilla Pinilla,
entre otras.
[21] “Corte
Constitucional, sentencia C-012 de 2010.”
[22] “Corte
Constitucional, sentencia C-814 de 2009.”
[23] “Corte
Constitucional, sentencia C-480 de 2003.”
[24]
Recuérdese que acorde con lo señalado, entre otras normas, en el artículo 1º de
la Convención sobre los Derechos del Niño de noviembre 20 de 1989, se
entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que en
virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.
[25]
Cfr. http://www.humanium.org/es/ginebra-1924/.
[26]
“Par la présente Déclaration des droits de l’enfant, dite déclaration de
Genève, les hommes et les femmes de toutes les nations reconnaissent que
l’humanité doit donner à l’enfant ce qu’elle a de meilleur, affirmant leurs
devoirs, en dehors de toute considération de race, de nationalité, de
croyance.”
[27]
“L’enfant doit être le premier à recevoir des secours en cas de détresse.”
[28]
El interés por el tema en el entorno internacional se ve
reflejado, por ejemplo, en la adopción por parte de la
Asamblea General de las Naciones Unidas de la
Resolución 40/34 de noviembre 29 de 1985, sobre “Principios fundamentales
de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder”.
[29]
Cfr. C-1149 de octubre 31 de 2001, M. P. Jaime Araújo Rentería, donde se
declaró la inexequibilidad parcial de varias normas de la
Ley 522 de 1999, relativas al rol de la parte civil ante la justicia penal
militar.
[30]
Redefine el rol y las facultades de la parte civil en el
proceso penal, frente a la doctrina contenida en la sentencia C-293 de julio 6
de 1995, M. P. Carlos Gaviria Díaz.
[31]
Cfr. C-061 de enero 30 de 2008, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, mediante la cual
se declaró inexequible el inciso 2° del artículo 48 de la
Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la
Adolescencia), que permitía la publicación de nombres completos y foto
reciente de las personas condenadas en el último mes por cualquiera de los
delitos contemplados en el Título IV de la
Ley 599 de 2000 (“Delitos contra la
Libertad, Integridad y Formación Sexuales”), cuando la víctima fuere un
menor de edad.
[32]
Cfr., entre muchas otras decisiones, la sentencia T-078 de febrero 11 de 2010,
M. P. Luis Ernesto Vargas Silva, mediante la cual se ampararon los derechos al
debido proceso y el interés superior de una niña (3 años al momento de los
hechos denunciados), presuntamente víctima de actos sexuales abusivos
efectuados por su padre, contra quien la
Fiscalía se abstuvo de formular resolución de acusación al descartar las
valoraciones físicas y psicológicas efectuadas por galenos forenses.
[33]
Cfr. T-078 de 2010, ya referida, donde se reiteró lo expresado en el fallo T-510 de junio 19 de 2003, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[34] “Convención sobre los Derechos del Niño. Artículo 3.1. En todas las
medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será
el interés superior del niño. ¦ 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar
al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar,
teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras
personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las
medidas legislativas y administrativas adecuadas. ¦ 3. Los Estados Partes se
asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados
del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por
las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad,
número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de
una supervisión adecuada.”
[35] “Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles. Artículo
24. 1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o
nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere,
tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. ¦ 2. Todo niño
será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre.
¦ 3. Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad. ¦ Convención Americana
de Derechos Humanos. Artículo 19. Todo niño tiene derecho a las medidas de
protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la
sociedad y del Estado. ¦ Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales. Artículo 10. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:
¦ 1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de
la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para
su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los
hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de
los futuros cónyuges. ¦ 2. Se debe conceder especial protección a las madres
durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho
período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con
remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social. ¦ 3. Se deben
adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los
niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o
cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la
explotación económica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y
salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su
desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los Estados deben establecer
también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado
por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil.”
[36] “Declaración de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño.
Proclamada por la Asamblea General en su resolución 1386 (XIV), de 20 de
noviembre de 1959. Principio 2. El niño gozará de una protección especial y
dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros
medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y
socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y
dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que
se atenderá será el interés superior del niño. ¦ Declaración Universal de los
Derechos Humanos. Artículo 25. 1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida
adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en
especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los
servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de
desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus
medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. ¦ 2.
La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales.
Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a
igual protección social.”
[37]
“Sentencia T-808 de 2006.”
[38] Artículos 42, 44 y 45 de la
Constitución, acorde con la
Declaración de Ginebra de 1924, la
Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948; la
Declaración sobre los Derechos del Niño, de la
Asamblea General de las Naciones Unidas, 1959; el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, 1966 (art. 24); el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966 (arts.
10 y 12); y la Convención sobre los Derechos del Niño, noviembre de 1989; entre
otras.
[39]
Igualmente, dentro de los principios generales de las reglas mínimas de las
Naciones Unidas para la administración de justicia de menores, “Reglas de
Beijing”, se plantea como una de las orientaciones fundamentales que “los
Estados Miembros procurarán, en consonancia con sus respectivos intereses
generales promover el bienestar del menor y de su familia”.
[40]
“Por medio de la cual se reforman parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de
2000 y 600 de 2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la
actividad delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad
ciudadana.”
[41]
Cfr. Gaceta del Congreso N° 250 de julio 26 de 2006, pág. 23.
[42]
“El artículo 33 de la Ley 1142 de 2007 modificó el 229 de la
Ley 599 de 2000, aumentando la pena de prisión de 4
a 8 años en el caso de la violencia intrafamiliar.”
[43]
Según la sentencia C-194 de marzo 2 de 2005,
M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, esa valoración debe corresponder a los términos
en que fue evaluada la gravedad en el fallo condenatorio por el juez de la
causa.
[44]
Recordando, claro está, que en fallo C-823 de agosto 10 de 2005,
M. P. Álvaro Tafur Galvis, fue condicionalmente declarada exequible esta
última circunstancia, bajo el entendido de que el no pago previo de la
reparación no impide la concesión excepcional del subrogado, cuando se
demuestre ante el juez de ejecución de penas - previa posibilidad de
contradicción por la víctima y el Ministerio Público - la insolvencia actual
del condenado.
[45]
Cfr. arts. 373 y 380 L. 906 de 2004, entre otros.
[46]
Entre otros, el Tribunal Constitucional Español en varios pronunciamientos ha
recalcado el trato preferente y cuidadoso que debe brindarse a los menores de
edad víctimas de delitos sexuales, como se indicará con mayor profundidad mas
adelante.
[47]
Cfr. fallos T-593 de agosto 28 de 2009,
M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-078 de febrero 11 de 2010,
M. P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-117 de marzo 7 de 2013,
M. P. Alexei Julio Estrada, entre muchos otros.
[48]
“En este sentido, en la Exposición de Motivos del proyecto de Acto
Legislativo se expresó: ‘...mientras el centro de gravedad del sistema
inquisitivo es la investigación, el centro de gravedad del sistema acusatorio
es el juicio público, oral, contradictorio y concentrado. Así pues, la falta de
actividad probatoria que hoy en día caracteriza la instrucción adelantada por la
Fiscalía, daría un viraje radical, pues el juicio sería el escenario apropiado
para desarrollar el debate probatorio entre la fiscalía y la acusación. (sic)
Esto permitirá que el proceso penal se conciba como la contienda entre dos
sujetos procesales –defensa y acusador- ubicadas en un mismo plano de igualdad,
al final del cual, como resultado del debate oral y dinámico, el tercero
imparcial que es el juez, tomará una decisión.// Mediante el fortalecimiento
del juicio público, eje central en todo sistema acusatorio, se podrían subsanar
varias de las deficiencias que presenta el sistema actual…’.”
[49]
“Gerd Pfeiffer, Libro homenaje a Bemmann, Munich, 1997, citado por O.J.
Guerrero, Fundamentos teórico constitucionales del nuevo proceso penal,
Bogotá,  2005.”
[50]
“Claus Roxin, Derecho procesal penal, Buenos Aires, 2000, p. 395.”
[51]
“En palabras de Lorenzo Bujosa Vadell ‘Las exigencias del principio de
contradicción y el de inmediación exigen distinguir  entre actos sumariales y
actos de prueba y conlleva la necesidad de dar valor probatorio únicamente a la
prueba practicada en la fase de juicio oral, con la estricta excepción de las pruebas
anticipadas y preconstituidas, siempre que se hayan llevado a cabo las
debidas garantías, principalmente el cumplimiento del deber de información e
ilustración de sus derechos al imputado con el fin de que pueda ejercitar con
plenitud su derecho de defensa y esta sea obtenida sin vulneración de los
derechos fundamentales’, en ‘Principio acusatorio y juicio oral en el proceso
penal español’, en Derecho Penal Contemporáneo, dic. 2004, p. 58.”
[52] Cfr. T-593 de 2009, ya
referida, entre otras.
[53]
“Entrevista forense a niños y su preparación para el
juicio. Internacional Criminal Investigative
Training and Asisstance Program, ICITAP, Pág. 136.”
[54]
“Sentencia 18 de mayo de 2011, Corte Suprema de Justicia Sala de Casación
Penal. Radicado 33651.”
[55]
Allí se hizo alusion a las sentencias 303 de octubre 25 de 1993, 153 de
septiembre 29 de 1997, 12 de enero 12 de 2002 195 de octubre 28 de 2002, 187 de
octubre 27 de 2003, 1 de enero 16 de 2006 y ampliamente
la 174 de noviembre 7 de 2011, entre otras.
[56]
El Tribunal Constitucional español hizo referencia al fallo del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (sección tercera) de febrero 19 de 2013, asunto
Gani contra España, donde el demandante invocó “vulneración del derecho de
contradicción y del de interrogar a la víctima, único testigo en su contra en
relación con todos los delitos por los que ha sido condenado”, luego de ser
encontrado responsonsable por la jurisdicción española de: “(i) un delito de
amenazas a N. con agravante, a la pena de 15 meses de prisión; (ii) un delito
de allanamiento de morada, con violencia e intimidación, con agravante, a la
pena de dos años y medio de prisión y multa de 9 meses en cuota diaria de 12
euros; (iii) dos faltas de lesiones a N., a la pena de 12 días de localización
permanente por cada una de ellas; (iv) un delito de secuestro con agravante, a
la pena de ocho años de prisión; (v) otro delito de secuestro, a la pena de
prisión de tres años; (vi) un delito contra la integridad moral con agravante,
a la pena de dos años de prisión; (vii) un delito de agresión sexual con
agravantes, a la pena de 15 años de prisión; (viii) un delito de falsedad en
documento oficial, a la pena de seis meses y multa de seis meses en cuota
diaria de 12 euros”. Además, se reseñaron las decisiones de diciembre 20 de
2001, caso P.S. contra Alemania; julio 2 de 2002, caso S.N. contra Suecia;
noviembre 10 de 2005, caso Bocos-Cuesta contra Holanda; abril 24 de 2007, caso
W. contra Finlandia; mayo 10 de 2007, caso A.H. contra Finlandia; junio 27 de
2009, caso A.L. contra Finlandia; julio 7 de 2009, caso D. contra Finlandia y
septiembre 28 de 2010, caso A.S. contra Finlandia.
[57]
En este punto se recordó lo consignado en la sentencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos de diciembre 20 de 2001, caso P.S. contra Alemania.
[58]
El artículo 1º de la Ley 1652 de 2013 hace referencia al artículo 206A de la
Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 2º de la misma Ley 1652.
[59]
El Título IV culmina con el artículo 219B que tipifica el delito de omisión de
denuncia frente a las conductas reseñadas.
[60]
El artículo 146 de la Ley 906 de 2004 preceptúa (no está en negrilla en el
texto original): “Registro de la actuación. Se dispondrá el empleo de los
medios técnicos idóneos para el registro y reproducción fidedignos de lo
actuado, de conformidad con las siguientes reglas, y se prohíben las
reproducciones escritas, salvo los actos y providencias que este código
expresamente autorice: 1. En las actuaciones de la
Fiscalía General de la Nación o de la
Policía Judicial que requieran declaración juramentada, conservación de la
escena de hechos delictivos, registro y allanamiento, interceptación de
comunicaciones o cualquier otro acto investigativo que pueda ser necesario en
los procedimientos formales, será registrado y reproducido mediante cualquier
medio técnico que garantice su fidelidad, genuinidad u originalidad. 2. En las
audiencias ante el juez que ejerce la función de control de garantías se
utilizará el medio técnico que garantice la fidelidad, genuinidad u
originalidad de su registro y su eventual reproducción escrita para efecto de
los recursos. Al finalizar la diligencia se elaborará un acta en la que conste
únicamente la fecha, lugar, nombre de los intervinientes, la duración de la
misma y la decisión adoptada. 3. En las audiencias ante el juez de
conocimiento, además de lo anterior, deberá realizarse una reproducción de
seguridad con el medio técnico más idóneo posible, la cual solo se incorporará
a la actuación para el trámite de los recursos consagrados en este Código. 4.
El juicio oral deberá registrarse íntegramente, por cualquier medio de audio
video, o en su defecto audio, que asegure fidelidad. El registro del juicio
servirá únicamente para probar lo ocurrido en el juicio oral, para efectos del
recurso de apelación. Una vez anunciado el sentido del fallo, el secretario
elaborará un acta del juicio donde constará la individualización del acusado,
la tipificación dada a los hechos por la
Fiscalía, la autoridad que profirió la decisión y el sentido del fallo.
Igualmente, el secretario será responsable de la inalterabilidad del registro
oral del juicio. 5. Cuando este Código exija la presencia del imputado ante el
juez para efectos de llevar a cabo la audiencia preparatoria o cualquier
audiencia anterior al juicio oral, a discreción del juez dicha audiencia podrá
realizarse a través de comunicación de audio video, caso en el cual no será
necesaria la presencia física del imputado ante el juez. El dispositivo de
audio video deberá permitirle al juez observar y establecer comunicación oral y
simultánea con el imputado y su defensor, o con cualquier testigo. El
dispositivo de comunicación por audio video deberá permitir que el imputado
pueda sostener conversaciones en privado con su defensor. La señal del
dispositivo de comunicación por audio video se transmitirá en vivo y en
directo, y deberá ser protegida contra cualquier tipo de interceptación. En las
audiencias que deban ser públicas, se situarán monitores en la sala y en el
lugar de encarcelamiento, para asegurar que el público, el juez y el imputado
puedan observar en forma clara la audiencia. Cualquier documento utilizado
durante la audiencia que se realice a través de dispositivo de audio video,
debe poder transmitirse por medios electrónicos. Tendrán valor de firmas originales
aquellas que consten en documentos transmitidos electrónicamente.Parágrafo. La
conservación y archivo de los registros será responsabilidad de la
Fiscalía General de la Nación durante la actuación previa a la formulación de
la imputación. A partir de ella del secretario de las audiencias. En todo caso,
los intervinientes tendrán derecho a la expedición de copias de los registros.”
[61]
La norma en cita otorga un plazo de un año para que el personal del CTI
respectivo sea entrenado en “entrevista forense”.
[62]
El artículo 209 de la Ley 906 de 2004 preceptúa: “Informe de investigador de
campo. El informe del investigador de campo tendrá las siguientes
características: a) Descripción clara y precisa de la forma, técnica e
instrumentos utilizados en la actividad investigativa a que se refiere el
informe; b) Descripción clara y precisa de los resultados de la actividad
investigativa antes mencionada; c) Relación clara y precisa de los elementos
materiales probatorios y evidencia física descubiertos, así como de su
recolección, embalaje y sometimiento a cadena de custodia; d) Acompañará el
informe con el registro de las entrevistas e interrogatorios que hubiese
realizado.”
[63]
Cfr. Convención sobre los Derechos de los Niños y Protocolo Facultativo de la
Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la
prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, entre muchos
otros reseñados en esta providencia.
[64]
Acorde con doctrina especializada, los niños sexualmente abusados pueden
mostrar reacciones emocionales negativas como la depression, culpa o autoestima
disminuida, fobias, pesadillas, inquietude, neurosis, rechazo escolar,
embarazos adolescents, tentativa de suicidio, entre otras conductas (cfr. Pabón
Parra, Pedro Alfonso, Delitos sexuales. La sexualidad humana y su protección
penal. Ed. Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2005, pág. 342. Igualmente, puede
consultarse a Monge Fernández, Antonia, Los delitos de agresiones sexuales
violentas (Análisis de los artículos 178 y 179 CP conforme a la
LO 15/2003, de 25 de noviembre). Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 2005.
[65]
Cfr. Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la
prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía (art. 8.6),
entre muchos otros reseñados en esta providencia.
[66]
El artículo 192 de la Ley 1098 de 2006 preceptúa: “En los procesos por
delitos en los cuales los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas el
funcionario judicial tendrá en cuenta los principios del interés superior del
niño, prevalencia de sus derechos, protección integral y los derechos
consagrados en los Convenios Internacionales ratificados por Colombia, en la
Constitución Política y en esta ley.”
[67]
Acorde con la jurisprudencia y la doctrina constitucional comparada, existen
dos grandes enfoques para establecer si un determinado postulado normativo
contraría el principio y derecho a la igualdad: (i) el test o juicio de
proporcionalidad propio de la Corte Europea de Derechos Humanos y los
tribunales constitucionales de España y Alemania; y (ii) otra con raíces en la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos, relacionada con los
escrutinios o test de igualdad (C-093 de enero 31 de 2001,
M. P. Alejandro Martínez Caballero). En el primer caso, el test o juicio de
proporcionalidad busca establecer si: (i) una medida es adecuada, es decir,
idónea para alcanzar un fin constitucionalmente válido; (ii) el trato
diferenciado es necesario o indispensable, esto es, si existen o no otros
instrumentos menos gravosos que impliquen un menor sacrificio de un derecho o
valor constitucional; y (iii) luego de un análisis de proporcionalidad en
estricto sentido, señalar si el trato diferenciado creado con una disposición
normativa no sacrifica valores y principios de raigambre constitucional, con
mayor relevancia que los alcanzados con dicha medida diferencial. De otro lado,
la tendencia que emplea escrutinios o test de igualdad, parte de la existencia
de unos niveles estrictos, intermedios o suaves para su desarrollo. Para que el
test sea estricto, se requiere que el trato diferenciado constituya una medida
necesaria para alcanzar un objetivo constitucionalmente imperioso. Será
entonces flexible o de mera razonabilidad, cuando la medida sea potencialmente
adecuada para alcanzar un propósito que no esté prohibido en el ordenamiento.
Esta corporación ha aceptado que se efectué un juicio integrado de
proporcionalidad, donde confluyan las ventajas de ambos tipo de análisis,
máxime cuando en ciertos casos se deban respetar principios de raigambre
constitucional.
[68]
Aunque la madurez física y psicológica de un menor esté en desarrollo, no
quiere ello decir per se que sus versiones, principalmente frente a
delitos sexuales deban descalificarse, pues acorde con la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia y de la
Corte Constitucional, la naturaleza de ese tipo de aberrantes comportamientos
y el impacto que generan en la memoria del menor, brindan credibilidad (cfr.
T-078 de 2010, ya referida).
[69]
Exposición de motivos del proyecto de ley 01 de 2011 Senado, que se convertiría
en Ley 1652 de 2013, donde se indicó: “El presente proyecto de ley busca
defender los derechos de los niños víctimas de abuso sexual. Es de vital
importancia acomodar el proceso penal a las exigencias propias de los niños,
pues es apenas evidente que por la etapa de desarrollo mental en que se
encuentran y por las nefastas consecuencias del abuso sexual, estos no se
desenvuelven normalmente dentro de un proceso diseñado para adultos” (Cfr.
Gaceta del Congreso 520 de Julio 22 de 2011).
[70]
En sentencia C-209 de marzo 21 de 2007,
M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, esta corporación declare exequible de forma
condicionada el artículo 344, en el entendido de que la víctima también puede
solicitar al juez el descubrimiento de un elemento material probatorio
específico o de evidencia física específica.
[71]
La Corte Constitucional mediante sentencia C-1194 de noviembre 22 de 2005,
M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, declaró exequible “la expresión ‘el
descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física
de que tenga conocimiento’, consignada en el inciso primero del artículo 344
del C.P.P., en el entendido de que dicha potestad puede ejercerse
independientemente de lo previsto en el artículo 250 constitucional que obliga
a la Fiscalía General de la Nación, o a sus delegados, en caso de presentarse
escrito de acusación, a ‘suministrar, por conducto del juez de conocimiento,
todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos
los que le sean favorables al procesado’.”
[72]
Recuerdese que el numeral 7º del artículo 250 superior impone la obligación a la
Fiscalía de velar por la protección de las víctimas dentro del proceso penal.
[73]
Reitérese que el artículo 192 de la Ley 1098 de 2006 señala que el funcionario
judicial tendrá en cuenta los principios del interés superior del niño,
prevalencia de sus derechos, protección integral y los derechos consagrados en
los Convenios Internacionales ratificados por Colombia, en la
Constitución y en dicha ley. De otro lado, el numeral 7º del artículo 193 ibídem,
la autoridad judicial: “Pondrá especial atención para que en todas las
diligencias en que intervengan niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos
se les tenga en cuenta su opinión, su calidad de niños, se les respete su
dignidad, intimidad y demás derechos consagrados en esta ley. Igualmente velará
porque no se les estigmatice, ni se les generen nuevos daños con el desarrollo
de proceso judicial de los responsables.”
[74]
La Corte ha puntualizado que el juez no es un “convidado de piedra”,
luego “no sólo es quien está llamado a concretar el ius puniendi del Estado,
sino que también es el encargado de buscar la verdad, procurar la prevalencia
del derecho sustancial, así como la defensa y protección efectiva de los
derechos del procesado y de las víctimas” (C-144 de marzo 3 de 2010,
M. P. Juan Carlos Henao Pérez, entre muchas otras).
[75]
Cfr. Fallo T-117 de 2013 ya citado, donde se recordó lo expresado por la
Sala de Casación Penal en decision de mayo 18 de 2011 (Rad. 33.651), también
citada.
[76]
Cfr. Sentencia 57 de marzo 11 de 2013 de la
Sala Segunda del Tribunal Constitucional español, ampliamente citada en esta
providencia dada su pertinencia para el presente asunto.
[77]
En el fallo C-079 de febrero 22 de 1996,
M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, se explicó: “en el ejercicio de la potestad
punitiva del Estado, el legislador debe actuar dentro de los límites
constitucionales. Tales límites pueden ser explícitos como implícitos. Así, al
Legislador le está vedado, por voluntad expresa del constituyente, establecer
las penas de muerte (CP art. 11), destierro, prisión perpetua o confiscación
(CP art. 34), así como someter a cualquier persona a torturas, tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes (CP art. 12). Por otra parte, en el ejercicio
de la facultad punitiva del Estado, el legislador debe propender a la
realización de los fines sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo (CP art. 2). La
dosimetría de las penas es un asunto librado a la definición legal, pero
corresponde a la Corte velar para que en el uso de la discrecionalidad
legislativa se respeten los principios de razonabilidad y proporcionalidad”.
[78]“Ver,
por ejemplo, Sentencia C-127/93. M. P. Alejandro Martínez Caballero.”
[79]“Corte Constitucional.
Sentencia C-531/93 del 11 de noviembre de 1993.
M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.”
[80] Cfr. T-117 de 2013 ya
citada.
[81] Íb..
[82] Sentencia 57 de marzo 11
de 2013 de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional español.
[83] “Ver
Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, “Directrices
sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de
delitos” aprobadas en la Resolución 2005/20 del 22 de julio de 2005. Párr. 19
a 21.”
[84] “Ver
Unicef y Oficina de las Naciones Unidas para la
Droga y el Delito (Undoc). ‘Manual sobre la justicia en asuntos
concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos para uso de
profesionales y encargados de la formulación de políticas’. 2010. P. 38.”
[85] La Cámara de Gesell, llamada así por su creador el estadounidense
Arnold Gesell, es una sala acondicionada especialmente para las declaraciones de
personas que han sido víctimas de delitos sexuales o violencia doméstica, conformada
por dos habitaciones divididas por un vidrio especial que permite ver desde el
lugar contiguo lo que sucede, sin ser observado y que cuenta con la
participación de una psicóloga especialista en entrevistas en procesos
judiciales.
[86]
Como se expresó previamente, la norma demandada se encuentra intrínsecamente
relacionada con otra disposición que, a primera vista, presenta serias dudas de
constitucionalidad (C-144 de 2010, ya citada).
[87] Artículo 437 de la
Ley 906 de 2004.
[88]
Cfr. T-704 de septiembre 4 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva, donde se
recordó lo expresado por la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia en sentencia de febrero 21 de 2007(Rad. 25.920), M.
P. Javier Zapata Ortíz. El artículo 379 de la
Ley 906 de 2004 también recalca que acorde con el principio de inmediación, el
juez deberá tener en cuenta como pruebas, únicamente las que hayan sido
practicadas y controvertidas en su presencia, siendo excepcional la
admisibilidad de la prueba de referencia.
[89]
Cfr. C-144 de 2010, ya referida, donde se citó: “En este sentido, María
Isabel Velayos Martínez. El testigo de referencia en el proceso penal.
Aproximación a las soluciones angloamericanas. Valencia, Tirant lo Blanch,
1998, p. 88. También Ernesto Chiesa Aponte. Derecho penal de Puerto Rico y
Estados Unidos, vol I. Bogotá, editorial  Forum, 1995, pp. 408-409.”
[90] T-704
de 2012, ya citada.