C-262-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-262/13
GASTOS DE
ADMINISTRACION DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD-Prohibición
de utilizar recursos del sector salud para adquirir activos fijos o en
actividades distintas a la prestación de servicios de salud/RECURSOS QUE
ADMINISTRAN LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD-Destinación exclusiva
a la prestación de servicios de salud
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Participación de
particulares
El artículo 48 constitucional permite que
los particulares acompañen al Estado en la prestación del servicio. Así, este
precepto se refiere a los particulares en dos oportunidades: en el inciso
tercero para señalar que el Estado, con la participación de los particulares,
debe ampliar progresivamente la cobertura de la seguridad social, y en el inciso
cuarto, cuando señala que el servicio podrá ser prestado por entidades públicas
o privadas, de conformidad con la ley. En el ámbito de la cobertura de las
contingencias relacionadas con la salud, el artículo 49 superior indica que el
Estado debe establecer las políticas para la prestación de servicios de salud
por  entidades privadas, quienes quedarán sujetas a su vigilancia y control,
así como definir las competencias de dichas entidades. Estas disposiciones
muestran que la participación de los particulares en la prestación del servicio
de seguridad social, y específicamente en el ámbito de la salud, está
condicionada a la regulación, vigilancia y control del Estado. En otras
palabras, si bien es cierto la
Constitución permite la participación de los particulares, éstos deben
sujetarse a las reglas que establezca el Estado –a través del Congreso y el
Ejecutivo-, quien puede definir los alcances de su participación con sujeción a
la Carta Política, y someterse a su vigilancia y control. Además, la jurisprudencia
constitucional ha señalado que el poder de regulación de las libertades
económicas en el ámbito del SGSSS es reforzado, en vista del interés público
que reviste el servicio y su relación con la realización de varios derechos
fundamentales, como la salud
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Papel de los particulares
respecto de la ampliación de la cobertura
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Naturaleza y destino de
los recursos, específicamente de UPC que se reconoce a las EPS
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Alcance de la obligación
de ampliación progresiva
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Elementos/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
mínimos/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cargos deben ser claros,
ciertos, específicos, pertinentes y suficientes/CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Características
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Jurisprudencia
constitucional/DEMANDA DE CONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA
RELATIVA-Elementos
En materia de omisión legislativa relativa, la
jurisprudencia constitucional ha indicado que la demanda debe generar al menos
un principio de duda de orden constitucional sobre la existencia de los
siguientes elementos: (i) la existencia de una norma respecto de la cual se
predique el cargo, en particular, esta Corporación ha precisado que el cargo
debe referirse a un contenido normativo existente; (ii) la exclusión de las
consecuencias jurídicas de la norma acusada de casos asimilables a los
previstos en ella, o la no inclusión de un ingrediente o condición
indispensable para la armonización de su enunciado normativo con los mandatos
de la Carta; (iii) la ausencia de una razón suficiente para tal exclusión; (iv)
la creación de una situación de desigualdad negativa respecto de los grupos
excluidos de la regulación o la violación alguno de sus derechos fundamentales;
y (v) la existencia de un mandato constitucional específico que obligue al
Legislador a contemplar los casos o ingredientes excluidos; la
Corte ha precisado que sin deber no puede haber omisión.
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Deberes del Estado
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA PARA REGULAR LA
PARTICIPACION DE PARTICULARES EN SGSSS-Jurisprudencia
constitucional
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL
EN SALUD-Fuentes
de financiación
UNIDAD DE
PAGO POR CAPITACION-Contenido y alcance
ENTIDADES
PROMOTORAS DE SALUD-Reglas a las que deben sujetarse para la
administración de los recursos
ESTRUCTURA
FINANCIERA DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Jurisprudencia
constitucional/RECURSOS PARAFISCALES DE LA
SEGURIDAD SOCIAL-Destinación específica/SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Recursos tienen carácter parafiscal
OBLIGACION
DE AMPLIACION PROGRESIVA DE LA COBERTURA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Alcance
DERECHO A LA
SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL-Contenidos prestacionales
sometidos al principio de progresividad y no regresión
PRINCIPIO DE
PROGRESIVIDAD-Jurisprudencia constitucional
ENTIDADES
PROMOTORAS DE SALUD-Naturaleza de los recursos
GASTOS DE
ADMINISTRACION DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD-Contenido y
alcance
PRINCIPIO DE UNIDAD NORMATIVA-Aplicación/INTEGRACION
DE UNIDAD NORMATIVA-Procedencia
En casos excepcionales de control
abstracto, la Corte Constitucional ha encontrado necesario integrar al juicio
de constitucionalidad que adelanta, preceptos que no han sido censurados. Esta
posibilidad ha sido denominada integración de la unidad normativa. De acuerdo
con la jurisprudencia constitucional, la integración normativa puede llevarse a
cabo cuando: (i) el precepto demandado no tiene un contenido deóntico claro o
unívoco, de manera que para entenderlo y aplicarlo resulta imprescindible
integrar su contenido normativo con el de otra disposición que no fue acusada; (ii)
la disposición cuestionada es reproducida en otros preceptos del ordenamiento
que no fueron demandados; o (iii) la disposición censurada se encuentra
intrínsecamente relacionada con otra respecto de la cual se yerguen serias
sospechas de constitucionalidad. En esta última hipótesis, se requiere además
“(i) en primer lugar, la existencia de una estrecha e íntima relación entre la
norma demandada y algunas otras disposiciones no demandadas, con las cuales
formaría una unidad normativa; y (ii) que respecto de las disposiciones no demandadas
emerjan a primera vista serias dudas o cuestionamientos respecto de su
constitucionalidad”. Adicionalmente, esta Corporación ha señalado que la
integración de la unidad normativa en un juicio de control de
constitucionalidad puede ser llevada a cabo de oficio por la
Corporación cuando sea necesario para evitar un pronunciamiento inocuo. Esta
posibilidad tiene carácter excepcional, especialmente en los escenarios de
control rogado, ya que en estos casos el pronunciamiento de la
Corte debe sujetarse al objeto y los cargos señalados en la demanda.
Referencia: expediente D-9095
Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso
segundo del artículo 23 de la ley 1438 de 2011 “Por medio de la cual se reforma
el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras
disposiciones.”
Demandante: Jhonny Fabián Ospina Lozano
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., ocho (8) de mayo dos mil trece
(2013).
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, conformada por
los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio -quien la preside-, María Victoria
Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub,
Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites
establecidos en el decreto 2067 de 1991,
ha proferido la siguiente sentencia con fundamento en los siguientes:
1.     ANTECEDENTES
El
ciudadano Jhonny Fabián Ospina Lozano, en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, presentó demanda contra inciso segundo del artículo 23 de
la ley 1438 de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de
Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.”
Mediante auto del 17 de mayo de 2012, la
demanda fue inadmitida por ausencia de pertinencia. El ciudadano la corrigió
oportunamente, y por medio de auto del 22 de junio de 2012, finalmente fue admitida. En consecuencia, el Magistrado sustanciador
solicitó al entonces Ministerio de la
Protección Social, indicar las razones que fundamentaron la expedición de la
disposición acusada. También ordenó fijar la demanda en lista para que los
ciudadanos pudiesen defender o impugnar el precepto acusado, así como comunicar
el inicio del proceso al entonces Ministerio de la
Protección Social, a la
Superintendencia Nacional de Salud, a la
Asociación Colombiana de Sociedades Científicas, a la
Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral (ACEMI), a la
Asociación Salud al Derecho, a la
Federación Médica Colombiana, a la
Asociación Colombiana de Empresas Sociales del Estado y Hospitales Públicos,
al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, a la
Academia Colombiana de Jurisprudencia y a las universidades Pontificia
Bolivariana, Javeriana, del Rosario, del Sinú, Externado de Colombia y Sergio
Arboleda, para que si lo estimaban conveniente, participaran en el debate
jurídico propiciado. Finalmente, se dio traslado al señor Procurador General de
la Nación para que rindiera el concepto de su cargo en los términos que le
concede la ley.
Cumplidos los trámites constitucionales y
legales propios de los procesos de constitucionalidad, la
Corte Constitucional procede a decidir la demanda de la referencia.
1.1.
NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto de la
disposición acusada, se subraya el aparte acusado:
“ARTÍCULO 23. GASTOS DE
ADMINISTRACIÓN DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. El Gobierno
Nacional fijará el porcentaje de gasto de administración de las Entidades
Promotoras de Salud, con base en criterios de eficiencia, estudios actuariales
y financieros y criterios técnicos. Las Entidades Promotoras de Salud que no
cumplan con ese porcentaje entrarán en causal de intervención. Dicho factor no
podrá superar el 10% de la Unidad de Pago por Capitación.
Los recursos para la atención en salud no
podrán usarse para adquirir activos fijos, ni en actividades distintas a la
prestación de servicios de salud. Tampoco lo podrá hacer el Régimen Subsidiado.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Lo previsto en este
artículo se reglamentará para que el porcentaje máximo de administración entre
a regir a más tardar el primero de enero de 2013. El Gobierno Nacional contará
con seis (6) meses para hacer las revisiones necesarias con base en estudios
técnicos sobre el porcentaje máximo señalado en el presente artículo y podría
realizar las modificaciones del caso. Hasta tanto no se defina el Régimen
Subsidiado seguirá manejando el 8%.”
1.2.
LA DEMANDA
El demandante considera que el inciso acusado vulnera el
artículo 48 de la Constitución, por las siguientes razones:
1.2.1.
En primer lugar, describe la
función de las Empresas Promotoras de Salud (EPS) en el Sistema General de
Seguridad Social en Salud (SGSSS) y su forma de financiación. Asegura que las
EPS “(…) son entidades aseguradoras que asumen el riesgo de la atención en
salud de sus usuarios, en desarrollo de lo cual deben organizar la prestación
de servicios asistenciales, y destinar la
UPC que mensualmente reciben para cubrir las cuentas médicas que se generan
por los servicios que las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud
prestan a sus afiliados”[1].
Sostiene que la
Unidad de Pago por Capitación (UPC), fuente de financiación de los servicios
del Plan Obligatorio de Salud (POS) que deben garantizar las EPS, “(…) tiene
una vigencia temporal que se cumple y agota cada mes cuando se ejecutan las
finalidades de pago de cuentas médicas y se lleva a cabo la constitución de las
provisiones definidas en la Ley” [2]. Argumenta que una vez
agotada tal destinación legal, “(…) las EPS pueden utilizar los excedentes de
tales recursos en el desarrollo de infraestructura propia con la cual ampliar y
atender la prestación de servicios de salud para sus afiliados, esto último, a partir
del hecho que los excedentes de la UPC dentro del modelo de aseguramiento,
constituyen una legítima garantía de la entidad”[3].
Explica además que uno de los objetivos de la
seguridad social, según la
Constitución, es ampliar la cobertura de la prestación de los servicios, razón
por la cual la ley 100 permitió a las EPS tener IPS propias para prestar
servicios de salud a sus afiliados, con una limitación del 30% de su gasto, de
conformidad con el artículo 15 de la ley 1122.
1.2.2.
En este contexto, arguye que
el precepto demandado, en tanto “(…) restringe de forma absoluta el uso [por
las EPS] de los recursos del sistema de salud para toda compra de activos
fijos”, vulnera el inciso tercero del artículo 48 de la
Constitución. Los argumentos en los que fundamenta este cargo son los
siguientes[4]:
1.2.2.1.
Alega que el inciso tercero
del artículo 48 superior tiene el siguiente contenido normativo: (i)
impone al Estado con la participación de los particulares –sujetos obligados-, (ii)
la obligación de ampliar progresivamente la cobertura de la seguridad
social, y (iii) asigna al Legislador la responsabilidad de definir la
forma como se materializará dicha obligación.
1.2.2.2.
Alega que el aparte acusado
desconoce el primer contenido normativo –sujetos responsables de la obligación-,
ya que excluye a los particulares del cumplimiento del deber constitucional de
ampliación progresiva de la cobertura de la seguridad social.
En su criterio, la
Constitución impone la obligación de que el Estado y los particulares
participen de manera mancomunada en la ampliación de la cobertura, como una
manifestación del Estado Social de Derecho, uno de cuyos pilares es la
participación. Al respecto, sostiene:
“Respecto del primero de ellos; esto es, del sujeto
responsable de la obligación, es menester mencionar que el constituyente
consideró que el deber que estableció la norma debe ser ejecutado de forma
conjunta, es decir, corresponde al ‘… Estado con la participación de los
particulares…”. Entonces, ambos sujetos deben de manera mancomunada ampliar
la cobertura de la Seguridad Social. Nótese que la
Carta no asigna la tarea al Estado de forma exclusiva ni la delega tampoco
totalmente a los particulares, sino que dispone que ambos sectores, ejecuten
conjuntamente la obligación Constitucional.”[5]
Explica que si bien es cierto la
Constitución no define el origen de los recursos que deben emplearse para el
cumplimiento de la obligación de ampliación de la cobertura, tal origen se
desprende de la condición de los sujetos responsables, “(…) puesto que al ser
el Estado con la participación de los particulares, responsables conjuntos de
la ampliación de la cobertura de la
Seguridad Social, en tal cometido deben forzosamente confluir tanto recursos
públicos como recursos privados”.[6]
1.2.2.3.
Respecto al segundo contenido
normativo –obligación de ampliación progresiva de la cobertura-, advierte que
“(…) comporta extender no solo el número de ciudadanos que tienen acceso al
sistema, sino también las instituciones en las que estos reciben los servicios
que brinda la Seguridad Social, de forma que haya suficientes instituciones en
las cuales todos los ciudadanos puedan recibir las atenciones que requieren”[7].
Agrega que el imperativo de ampliación de la cobertura en estos términos,
también emana de obligaciones supranacionales adoptadas por el Estado
colombiano, como el Código Iberoamericano de la
Seguridad Social incorporado mediante la ley 516 de 1999.
Asevera que el Legislador, al aprobar el precepto
acusado, desconoció este segundo contenido normativo, pues no tuvo en cuenta la
insuficiencia de la red hospitalaria del país –que es documentada por estudios
de organismos internacionales[8] y del antiguo Ministerio
de la Protección Social[9]-, ni que el limitar el
uso de los recursos de la UPC por las EPS –el demandante circunscribe su cargo
a esta fuente de recursos y a estos participantes del SGSSS- para la ampliación
de la infraestructura, restringe el acceso de los usuarios a una red eficiente
de prestación de servicios de salud. Al respecto, explica:
“3.1.4. Con la expedición del artículo 23 inciso 2 de la
Ley 1438 de 2011, norma demandada en esta acción pública, se estableció una
prohibición absoluta para que ambos regímenes del sistema de salud, los recursos
que reciben las EPS se usaran para la adquisición de activos fijos, o en
actividades distintas a la prestación de servicios asistenciales.
(…)
Como resultado de esta norma, las Entidades
Promotoras de Salud de ambos regímenes, deben entonces limitarse al pago de
las facturas por prestación de servicios de salud y no pueden utilizar los
recursos de la Unidad de Pago por Capitación para adquirir activos fijos u
otros bienes o insumos destinados a la prestación de servicios asistenciales,
lo que les impide ampliar progresivamente la red de instituciones de prestación
de servicios de salud, y participar con el estado en esta labor”[10]
(negrilla fuera del texto).
En criterio del demandante, “(…) el legislador se
orientó solo a implementar un mecanismo para mejorar el flujo y destinación de
los recursos en el Sistema de Salud, con el fin de pagar las cuentas médicas a
los prestadores de servicios en especial a los de naturaleza pública, pero
olvidó por completo las necesidades de los ciudadanos de contar con una red de
prestadores suficiente que garantice un efectivo acceso y oportuno goce del
derecho a la salud”[11]. En respaldo de este
argumento, cita el “Informe Legislativo de 2010”
en el que asegura consta que los objetivos perseguidos por el Congreso
estuvieron relacionados exclusivamente con el flujo y garantía del uso de los
recursos de la UPC.
También alega que el inciso 2 del artículo 23 de la
ley 1438, al restringir el uso de la UPC para efectos de ampliación de la
cobertura, elimina –sin creación de un medio sustituto- “(…) el único mecanismo
de gestión conjunta del Estado y los particulares que permitía la creación
progresiva de nuevas instituciones de salud para la prestación de servicios de
salud”[12]. Asegura que:
“(…) el legislador olvidó que de las fuentes de
recursos con las que cuenta el sistema de salud, el único que permite la
participación conjunta del Estado y los particulares en la ampliación
progresiva de la cobertura en la prestación de servicios, es la
UPC, pues los demás recursos públicos del sector, tales como los
correspondientes al sistema general de participaciones o a las rentas cedidas a
los entes territoriales, e incluso los recursos propios de las entidades
territoriales, tienen por definición legal destinaciones diferentes a la
ampliación progresiva de la cobertura en la prestación de servicios de salud.
En igual sentido, los particulares eventualmente cuentan con recursos para
hacer ampliaciones de cobertura en instituciones de prestación de servicios de
Seguridad Social en salud, pero lo hacen de forma puntual, ocasional y no
progresiva como lo ordena la
Constitución.
(…) después de la expedición de la norma demandada, la
orden constitucional de ampliar progresivamente la cobertura de la
Seguridad Social en la prestación de servicios, resulta incumplida por
inexistencia de recursos para llevarse a cabo, y dependa exclusivamente de la
gestión individual, puntual y ocasional del estado o de los particulares
realicen (sic).”[13]
1.2.2.4.
Por último, el demandante asevera
que la disposición demandada adolece de una omisión legislativa relativa
derivada del incumplimiento del tercer contenido normativo del inciso tercero
del artículo 48 de la Carta. En criterio del demandante, esta omisión se
presenta “(…) dado que la norma parcialmente prohíbe el mecanismo previamente
establecido en la Ley 100 de 1993, pero no desarrolla otro que lo sustituya y
con el cual se dé cumplimiento al precepto constitucional, que le impone
determinar la forma como debe ampliarse la cobertura de la Seguridad Social”[14]
1.3.
INTERVENCIONES DE ENTIDADES
PÚBLICAS
1.3.1.
Superintendencia Nacional
de Salud
Solicita que el precepto acusado de declare exequible,
por las siguientes razones:
1.3.1.1.
En primer lugar, explica que
la seguridad social y la salud son servicios públicos, cuya prestación se debe
realizar bajo la dirección, coordinación y control del Estado. Indica que si
bien su prestación no es un deber exclusivo del Estado, éste sí tiene la
responsabilidad de asegurar su funcionamiento continuo, permanente y eficiente.
Señala que cuando los particulares concurren a la prestación de los servicios,
en tanto actividades de interés público, están sujetos a normas de orden público
y a responsabilidades mayores.
1.3.1.2.
A continuación recuerda que el
artículo 48 de la Constitución dispone que “[n]o se podrán destinar ni utilizar
los recursos de las Instituciones de la
Seguridad Social para fines diferentes a ella”, y asegura que según varios
fallos de la Corte Constitucional y la normativa vigente, las UPC no son recursos
o rentas propias de las EPS, sino recursos parafiscales de la seguridad social
que deben aplicarse a la prestación directa de los servicios. Sostiene que
actividades como la compra de activos fijos o la amortización de obligaciones
financieras ajenas a la prestación del servicio público, deben ser atendidas
con recursos propios de las EPS, producto de su legítima ganancia, de aportes
de capital de los socios, o de otras fuentes, pero en ningún caso de las UPC.
1.3.1.3.
Asegura que la ley ha
establecido la facultad de la
Administración de establecer límites y controles al manejo de recursos
públicos por las EPS, y la posibilidad de adoptar medidas preventivas y
correctivas para garantizar su adecuado uso, sin que ello signifique un
desconocimiento de su libertad económica o de empresa. Recuerda, que estas
libertades deben ceder ante el interés general y que el Estado tiene una amplia
libertad de intervención en materia económica para alcanzar fines
constitucionales, como lo señaló recientemente la
Sección Primera del Consejo de Estado –sentencia del 30 de julio de 2009- al
denegar la solicitud de nulidad de una resolución de la Superintendencia Nacional de Salud que prohíbe que se financien con cargo a la
UPC inversiones con carácter permanente en otras entidades o en la misma
organización, salvo que tengan relación con la organización del servicio o el
cumplimiento de deberes legales. Esta posición fue reiterada por la
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del pasado 22 de mayo
de 2012.
1.3.2.
Ministerio del Interior
1.3.2.1.En primer lugar, alega que la demanda adolece de
elementos que permitan adelantar un juicio de constitucionalidad, de modo que
solicita un fallo inhibitorio. En criterio del Ministerio, “(…) la carga
argumentativa carece de la sustentación necesaria para adelantar un juicio de
constitucionalidad, pues el elemento básico de su acción tiene sustento en el
tratamiento que se le quiere dar que la norma reviste el carácter de recurso
parafiscal, lo cual además le imprime el sentido de falta de congruencia en el
cargo; de la misma forma el sentido que se le quiere dar al instituto de la
‘UPC’, cuando el legislador, quien detenta la cláusula general de competencia
le dio otro matiz a la norma”[15].  En consecuencia,
afirma que los cargos del demandante “(…) no corresponden al sentido de
objetividad de la norma cuestionada, sino a evaluaciones personales”[16],
de forma que carecen de certeza.
1.3.2.2.En segundo lugar, defiende la constitucionalidad
de la disposición demandada, con fundamento en los siguientes argumentos:
Explica cuáles fueron los objetivos que guiaron la
adopción de la ley 1438 y aclara que ésta no dispone que no se pueda ampliar la
cobertura, sino que persigue que los recursos de la
UPC no se distraigan de su destino. Por tanto, asegura que el precepto es
acorde con los principios del Estado Social de Derecho, los derechos
fundamentales y con la consagración constitucional de la seguridad social.
De otro lado, después de reiterar que no se formuló un
cargo concreto sobre el desconocimiento de la libertad de empresa, señala que
en todo caso no se vulnera ya que “(…) las Empresas no pueden manejar de forma
caprichosa los dineros de la salud”[17].
Por último, indica que los recursos de la
UPC son del sistema y no de las EPS, de modo que deben destinarse a su función
propia, y señala que, como indicó la
Sección Primera del Consejo de Estado, es un hecho notorio que la dilación en
los pagos de las EPS a las IPS no se debe solamente a la demora de los recobros
ante el Fosyga, sino también al uso de los recursos parafiscales a actividades
distintas al aseguramiento, como inversiones en el exterior, operaciones de
leasing, contratos de compraventa de clínicas y edificios, adquisición de
equipos hospitalarios, etc., lo cual justifica la expedición del precepto
demandado.
1.3.3.
Ministerio de Hacienda y
Crédito Público
Defiende la constitucionalidad del inciso demandado, con fundamento en los
siguientes argumentos:
1.3.3.1.
Afirma que la disposición
acusada busca que la UPC solo se utilice para garantizar correctamente el
acceso a los servicios de salud de los afiliados, atendiendo a su naturaleza
parafiscal.
1.3.3.2.
Rechaza el argumento del
demandante en el sentido de que la parafiscalidad de la
UPC es temporal. El Ministerio, con sustento en sentencias de la
Corte Constitucional y normativa vigente, indica que la
UPC conserva su naturaleza parafiscal y en ningún caso se convierte en
recursos privados. Explica que su finalidad no es simplemente el pago de los
servicios administrativos que prestan las EPS, sino la financiación de los
costos de los servicios de salud comprendidos en los planes obligatorios.
Agrega que desde la ley 100 de 1993, “(…) la
UPC se reconoce como una prima anual por cada afiliado al Sistema, por lo cual
es totalmente incorrecto decir que la parafiscalidad de la misma se limita a un
mes, cosa distinta es que se gire mes a mes a las EPS por efecto de la compensación
en el régimen contributivo, y por la liquidación de afiliados en el régimen
subsidiado.”[18] Sostiene que esta misma
conclusión se deduce de las reglas contables del Plan Único de Cuentas –PUC- de
las EPS, expedido por la
Superintendencia Nacional de Salud, según el cual “(…) la
UPC son los ingresos operacionales de las EPS a los cuales deben aplicarse
todos los costos POS y otros gastos administrativos y financieros, y al final
de la operación y de cada ejercicio fiscal puede resultar una utilidad o pérdida”.
Por tanto, “(…) solo después del ejercicio fiscal, se pueden apropiar recursos
cuando quiera que haya habido excedentes o utilidades, una vez atendidos los
gastos por los servicios prestados”[19].
1.3.3.3.De otro lado, recuerda que el legislador tiene amplia libertad
de configuración en materia de seguridad social y que, en todo caso, las libertades
económicas no son absolutas y están limitadas por el interés general. En este
contexto, aduce que la limitación de las libertades económicas de las EPS que
se desprende del precepto demandado es proporcional, ya que (i) está
justificada, dado que busca salvaguardar los recursos del SGSSS, los cuales se
han visto amenazados en el pasado por prácticas como la prohibida precisamente
por el inciso acusado; y (ii) no elimina la posibilidad de las EPS de
adquirir activos fijos, “(…) lo que hace es que la limita a que tal adquisición
sea sólo con recursos propios de las empresas y no con recursos del SGSSS”[20].
1.3.3.4.Finalmente, pese a que defiende la constitucionalidad
del precepto, el Ministerio solicita un fallo inhibitorio, puesto que
considera que la demanda se fundamenta “(…) principalmente en un contenido
normativo que no emana del texto de las disposiciones constitucionales
supuestamente violadas, sino que surge de una interpretación subjetiva,
distinta a la que contempla el tenor jurídico de dichas disposiciones”[21].
Además, alega que los argumentos no son claros, específicos, pertinentes ni
suficientes –no explica las razones de esta apreciación.
1.3.4.
Ministerio de Salud y Protección
Social
1.3.4.1.De forma extemporánea, alega en primer lugar la ineptitud
sustantiva de la demanda, por falta de pertinencia y suficiencia del cargo
por violación del artículo 48 superior. A juicio del Ministerio, (i) la
inconformidad del actor es de orden legal y no constitucional, “(…) porque la
norma desde aquel punto de vista, aun desde sus antecedentes legislativos
cuando señala los errores que en su criterio incurrió el legislador para su
expedición, pero deja de un lado la argumentación que debe asistir para
confrontarla con la Carta Política”[22]; (ii) la
argumentación se fundamenta en razones de conveniencia, pues lo que se persigue
es que se declare inconstitucional el precepto para “(…) poder ampliar la
cobertura (…) debido a la necesidad que asiste a la población”[23];
y (iii) el planteamiento es insuficiente, ya que solamente ofrece un
argumento por violación del artículo 48 sin mayores elementos de juicio.
1.3.4.1.1.
De forma subsidiaria, defiende
la constitucionalidad del precepto, por las siguientes razones: Asevera
que el inciso demandado desarrolla el artículo 48 de la
Carta, así como los artículos 9 y 212 de la ley 100, pues busca evitar el
desvío de los recursos del sistema. Precisa que “(…) si bien no hay prohibición
legal para que las EPS presten los servicios de salud a través de los activos
fijos que tengan para ese fin, ello no quiere decir que los recursos con los
que hacen las inversiones en dichos activos fijos, puedan ser los recursos
parafiscales del sistema”[24]. Finalmente, recuerda
que la Superintendencia Nacional de Salud ya había clasificado la práctica que
prohíbe la disposición como insegura e ilegal.
1.4.
OTRAS INTERVENCIONES
1.4.1.
Ciudadana Alba Patricia
Céspedes Sanabria
Solicita que el precepto demandado sea declarado inexequible,
por las siguientes razones:
1.4.1.1.Asegura que el inciso segundo del artículo 23 de la
ley 1438 viola el artículo 13 superior, ya que conlleva un trato
discriminatorio para las EPS respecto de otras entidades del Sistema General de
Seguridad Social que también manejan recursos parafiscales, como las cajas de
compensación familiar.
Argumenta que la ley 21 de 1982 autoriza a las cajas
de compensación familiar –entidades privadas- a apropiar recursos parafiscales
–los provenientes del subsidio familiar- para ampliar su infraestructura de
prestación de servicios, la cual comprende oficinas administrativas,
supermercados, teatros, auditorios, centros vacacionales, etc.
Indica que un tratamiento similar se había dado a las
EPS en la ley 100, pero la ley 1438 lo eliminó al prohibir el uso de la
UPC para el desarrollo de la infraestructura de las EPS. En sentir de la
interviniente, este trato diferenciado no tiene justificación, toda vez que tanto
las cajas de compensación familiar como las EPS “(…) son entidades en las que
los particulares participan con el Estado en la prestación del servicio público
de Seguridad Social. En ambos sistemas, los recursos con los que se financian
los servicios que reciben los usuarios, son de naturaleza parafiscal. Así
mismo, en los dos regímenes, la prestación efectiva de los servicios de la
Seguridad Social, comporta que las entidades cuenten con una infraestructura
para realizar dicha labor. Además, en ambos regímenes, el legislador autoriza a
los entes operadores a prestar los servicios directamente o mediante la
contratación de terceras entidades.”[25]
1.4.1.2.Por otra parte, afirma que la disposición demandada
lesiona el inciso primero del artículo 49 constitucional, puesto que al limitar
el uso de la UPC para la compra de activos fijos, y en vista de la insuficiencia
de IPS en el país, terminó por imponer una barrera que afecta la materialización
del derecho constitucional al acceso a los servicios de salud.
Explica que el derecho a la salud, en términos de la
sentencia T-760 de 2008 y del Código Iberoamericano de Seguridad Social, exige
la existencia de un conjunto suficiente de personas e instituciones que presten
servicios de salud. Aduce que originalmente la ley 100 permitía que la
UPC se destinará al cumplimiento de dicha exigencia, lo que permitió a las EPS
desarrollar nuevas IPS adicionales a las de naturaleza pública. Señala que la
ley 1438 elimina esta posibilidad, pese a la existencia de datos estadísticos que
muestran la insuficiencia de la red actual de instituciones y de reportes en el
mismo sentido de la Defensoría del Pueblo.
1.4.2.
Ciudadano Javier Mauricio
Sabogal Jaramillo
Solicita que se declare la exequibilidad
condicionada del inciso segundo del artículo 23 de la ley 1438, en el
entendido que “(…) los recursos para la atención en salud no pueden usarse por
las EPS, IPS, Clínicas y Hospitales para adquirir activos fijos diferentes a
los hospitalarios y médicos y asociados a la prestación del servicio de salud.
Solamente con el producto de los excedentes de liquidez de la
UPC y de los recursos que no son para la atención en salud (reembolsos de
recobros NO POS, reclamaciones ECAT, multas y sanciones, recobros ARP,
préstamos bancarios, rendimientos financieros de recursos propios) se pueden
usar para adquirir activos fijos tanto médicos y hospitalarios como los que no
lo sean, como en actividades distintas a la prestación de servicios de salud”[26].
Los fundamentos de su solicitud son los siguientes:
1.4.2.1.Para comenzar, explica que existen interpretaciones
derivadas de sentencias de la
Corte Constitucional según las cuales todos los recursos que reciben las EPS,
IPS, clínicas y hospitales deben destinarse a la prestación de servicios de
salud, lo que en sentir del interviniente se traduce “(…) en la mera gestión de
pago de facturas médicas por prestación de servicios de salud”[27].
Afirma que tal interpretación ha impedido a las EPS e IPS “(…) organizar y
garantizar la prestación de los servicios de salud previstos en el POS mediante
la adquisición de equipos médicos, adecuaciones hospitalarias, centros médicos,
clínicas y hospitales necesarios para la adecuada prestación del servicio de
salud”[28]. Alega que esta exégesis
también ha generado inseguridad jurídica a los actores del sistema sobre los
precios límite de la destinación específica de la
UPC y de los demás recursos obtenidos.
1.4.2.2.Asegura que efectivamente la
UPC es un recurso parafiscal, en tanto, según la
Constitución, debe destinarse a los fines de la seguridad social. Sin embargo,
asegura que dentro de los fines de la seguridad social “(…) se encuentra la
posibilidad de adquirir activos fijos asociados a la prestación de servicios de
salud”[29].
Agrega que existen antecedentes de actividades que no
son directamente prestación de servicios de salud, pero que han sido
consideradas –con aval de la
Corte Constitucional- asociadas a la organización y gestión del servicio y,
por tanto, legítimas destinatarias de los recursos parafiscales del sistema de
salud. Algunas de estas actividades son: la prestación de servicios por las EPS
a través de sus propias IPS con un límite del 30% -sentencias C-616 de 2001 y
C-1041 de 2007-, la transferencia de recursos parafiscales a las nuevas
entidades creadas como consecuencia de la escisión de las clínicas del Seguro
Social –sentencia C-349 de 2004-, gastos de administración –sentencia C-824 de
2004-, el funcionamiento de la
Comisión de Regulación en Salud (CRES) –sentencia C-955 de 2007-, el
transporte aéreo medicalizado –sentencia C-714 de 2008- y la telemedicina
–sentencia C-593 de 2010-. Sugiere que la adquisición de activos fijos para la
prestación del servicio se asemeja a las anteriores actividades.
Manifiesta que la normativa reglamentaria, hasta antes
de la ley 1438, había seguido la misma lógica y considerado admisible la
adquisición de activos fijos con recursos de la
UPC. En respaldo, cita el artículo 13 del decreto 1804 de 1999, el cual
prohibía a las antiguas ARS adquirir bienes inmuebles o realizar inversiones en
compra o arrendamiento financiero con cargo a la
UPC, “(…) salvo aquel porcentaje que resulte al deducir del 100% del ingreso
los valores porcentuales necesarios para cancelar en forma oportuna las
obligaciones con los proveedores de bienes y prestadores de servicios de salud
conforme las disposiciones legales y contractuales vigentes y los recursos
necesarios para el pago de sus empleados y servidores.”
Concluye lo siguiente:
“(…) la función y naturaleza de la
UPC no está dirigida únicamente a actividades propias de la prestación de
servicios de salud, sino que se ha tenido la convicción invencible que abarca
la organización y garantía de la prestación de los servicios de salud, lo cual
comprende estructuras administrativas que sustenten la prestación de servicios
médicos; la realización de actividades y servicios útiles no médicos y en
muchos casos indispensables para el servicio; el soporte funcional y de
infraestructura para hacer posible su adecuada prestación; condiciones medias
de calidad, tecnología y hotelería del servicio de salud. Todo ello requiere
que se necesiten y se tengan que adquirir activos, bienes y servicios médicos y
administrativos para lograr tal fin. No resulta lógico que se pretenda el
suministro adecuado y eficiente de la prestación de un servicio de salud, sino
se cuentan (sic) con las estructuras, activos y acondicionamiento médico y hospitalarios
adecuados para poder llevar a cabo dicha prestación”.[30]
1.4.2.3.Por otra parte, indica que el inciso demandado
conlleva una restricción desproporcionada de la libertad de empresa y de la
libre competencia de las EPS e IPS, en tanto impide de forma absoluta que con
recursos de la UPC se adquiera la infraestructura médica necesaria para la
adecuada prestación del servicio. En criterio del interviniente, la prohibición
“(…) es válida en la medida que se considere que los activos fijos que no se
pueden adquirir, son aquellos que no tengan relación con la prestación de
servicios de salud, ó que las actividades distintas a la prestación de
servicios de salud, no correspondan a actividades dirigidas para lograr la
efectiva y material la prestación (sic) de servicios de salud”[31].
1.4.2.4.Aclara que el inciso demandado no tiene como únicos
destinatarios las EPS, sino también las IPS, clínicas y hospitales, toda vez
que estas últimas tienen como fuente de recursos los pagos de las EPS con
dineros de las UPC. Por ello solicita que se aclare qué recursos de las IPS,
clínicas y hospitales están afectados por la prohibición materia de censura.
1.4.2.5.Explica que la UPC tiene dos grandes componente: (i)
el gasto en salud, que comprende el gasto destinado a la prestación de
servicios de salud, y (ii) el gasto administrativo asociado al costo de
la salud, el cual cobija los gastos administrativos y los excedentes. Argumenta
que el inciso demandado, en tanto emplea la expresión “los recursos para la
atención en salud”, se refiere solamente al gasto en salud, de modo que el
componente administrativo de la UPC sí se puede utilizar para la adquisición de
activos fijos. Asegura que de adoptarse una interpretación contraria, se
impediría a las IPS, hospitales y clínicas adquirir activos fijos con los
recursos que reciben de las EPS, lo cual crearía un trato desigualitario y les
impediría ampliar y mejorar su infraestructura para la prestación del servicio.
Respecto a los excedentes –componente del gasto de
administración-, los cuales el interviniente afirma que sí se pueden emplear en
la compra de activos fijos, solicita que se precise si son excedentes de
liquidez o utilidad neta. Explica que esta aclaración es importante, “(…)
puesto que ha resultado que hay instituciones que luego de cumplida la
finalidad de la prestación del servicio de salud obtienen un excedente de
liquidez mucho mayor que la utilidad contable, pero ha surgido la discusión que
solo la utilidad contable es el remanente y la diferencia con el excedente de
liquidez, debe quedarse inmovilizado en cuentas bancarias sin poderse destinar
a infraestructura”[32]. En sentir del
interviniente, aclarar este punto es indispensable, pues la interpretación
antes citada va en contra de la eficiencia del sistema e impide que los
excedentes de liquidez que se obtienen de la
UPC, luego de cumplida la finalidad de prestación del servicio, puedan
utilizarse para la adquisición de activos fijos y otras actividades dirigidas a
ampliar la cobertura del sistema.
1.4.2.6.Para terminar, señala que si la
Corte concluye que el precepto acusado es constitucional, “(…) resulta
necesario que se aclare con qué tipo de recursos pueden las EPS, IPS, Clínicas
y Hospitales ampliar y mejorar su infraestructura hospitalaria”. En particular,
pide que se resuelvan los siguientes interrogantes: (i) si “(…)
puede decirse que estas instituciones pueden adquirir activos fijos  con la ‘utilidad
o excedente operacional resultante’ que quede luego de prestar el servicio
de salud”; (ii) si pueden hacerlo “(…) con recursos diferentes a los
públicos parafiscales que administran”; y (iii) si “(…) los
reembolsos por recobros NO POS, los pagos por reclamaciones ECAT a IPS,
Clínicas y Hospitales, los recobros de Riesgos Profesionales, las multas y
sanciones, los préstamos bancarios obtenidos, los pagos que realiza el FOSYGA
al Consorcio Administrador Fiduciario, los pagos que realiza el FOSYGA por
apoyo técnico auditoría y remuneración fiduciaria, los rendimientos financieros
diferentes a las cotizaciones, las indemnizaciones por seguros, la venta de
activos, son recursos públicos” [33].
1.4.3.
Asociación Colombiana de
Empresas de Medicina Integral (Acemi)
Solicita que se declare inexequible el precepto
acusado, con fundamento en las siguientes razones:
1.4.3.1.En primer término, aclara que la
UPC “(…) ha sido prevista por la Ley 100 de 1993 como el pago que se realiza a
las EPS por la organización y garantía de acceso a los servicios incluidos en
el POS, remunerando de esta manera todas las responsabilidades asignadas por la
Ley y que van más allá del acto médico o de la prestación”.[34]
También afirma que las EPS son una agencia
dentro del sistema a quienes corresponde, de un lado, la administración de
riesgos tanto financieros como de salud, y de otro, la administración del acceso
a los servicios de salud; en consecuencia, asegura que las EPS deben realizar
una serie de actividades que desbordan el concepto estricto de prestación de
servicios de salud del POS[35]. Entre las actividades
que no son en estricto sentido servicios de salud del POS, menciona: administración
de bases de datos, afiliación y registro de los usuarios, promoción de la
afiliación, selección de la red de prestadores de servicios, gestión de la red
de prestadores de servicios, control del consumo de servicios, monitoreo de la
calidad, suministro de información a los usuarios, establecimiento de sistemas
de costo, facturación y publicidad, prestación de servicios derivados de
accidentes de trabajo y enfermedades laborales, recaudo de cotizaciones y
proceso de compensación.
Explica que para el desarrollo de las anteriores
actividades, las EPS deben incurrir en gastos distintos a los administrativos,
y en ocasiones adquirir activos fijos como software para simplificar trámites
administrativos y asignar citas y autorizaciones, computadores, impresoras,
escritorios, etc.
1.4.3.2.Por lo anterior, alega que restringir el uso de la
UPC únicamente para el pago de servicios de salud e impedir que se invierta en
activos fijos es contrario a la
Constitución, pues para el cabal cumplimiento de sus funciones, las EPS deben
invertir en tales activos. Señala que por esta razón, la jurisprudencia
constitucional ha reconocido que el cubrimiento de los gastos administrativos
no es una desviación de los recursos de salud -sentencias C-1489 de 2000 y
C-1040 de 2003-.
1.4.3.3.Acemi también expresa que la
Corte Constitucional ha reconocido la constitucionalidad de la participación
privada en el sistema de salud y de la posibilidad de que reciba una utilidad.
Sin embargo, indica que “[e]sto implica la definición del momento en el cual
los recursos cumplen con su finalidad y se constituyen en un ingreso para la
EPS, cuestión que desconoce plenamente la norma demandada, pues impide la
liquidación de excedentes o utilidades una vez se haya cumplido con la
finalidad establecida por el legislador y la constitución”.[36]
Agrega que dada la naturaleza de la actividad que
desarrollan las EPS –gestión de riesgo- la
UPC debe ser considerada una prima en términos del derecho de los seguros, es
decir, el precio del aseguramiento. En consecuencia, catalogar la
UPC como recurso público, “(…) desvirtúa su naturaleza y convertiría a las EPS
ya no en asegurador sino en un administrador delegado, debiendo en este caso el
Estado asumir las desviaciones de la siniestralidad y en consecuencia el mayor
gasto en salud que pueda presentarse en un periodo determinado de tiempo”[37].
En criterio de la entidad, si la UPC es una prima de seguro que se devenga
según el tiempo transcurrido del riesgo, las EPS pueden incorporar los
excedentes o utilidades a su presupuesto y darles el manejo que la ley permite
según la naturaleza de la entidad.
1.4.3.4.Aduce que el precepto es inconstitucional porque no
establece límites de la medida de intervención económica en el mercado de salud
que contiene. Manifiesta que ello se debe a que el precepto no precisa (i) “(…)
si se entiende por gasto destinado a la prestación del servicio el gasto
requerido para cumplir con las demás funciones diferentes de la prestación del
servicio de salud (…), que no se enmarcan dentro del concepto de gasto administrativo”[38];
(ii) “(…) si tanto el gasto administrativo, el gasto por las demás
funciones asignadas, así como el gasto médico se entienden destinados a la
prestación del servicio de salud”[39]; y (iii) “(…) en
qué momento los recursos de la UPC se convierten en recursos propios de la
EPS, para que en tal caso, puedan ser invertidos en infraestructura”[40].
1.4.3.5.Considera que la medida acusada es desproporcionada,
ya que “[i]ndudablemente en algún momento la
UPC pierde su naturaleza parafiscal y su destinación específica para la
prestación del POS, pues lo contrario equivaldría a sostener que las EPS no
tienen derecho a una legítima ganancia”[41]. En este orden de ideas,
afirma que la falta de proporción de la medida deriva (i) “(…) del hecho
de que para prohibir que las EPS inviertan en hospitales y edificios cuando la
UPC todavía tienen  naturaleza parafiscal, se le impide de manera perpetua
hacer dichas inversiones incluso cuando la
UPC pierde la naturaleza parafiscal”[42] (énfasis eliminado); y (ii)
de la inconducencia de la medida para lograr el fin de evitar la desviación
de los recursos y la desproporcionalidad en estricto sentido que genera, toda
vez que impide que las EPS puedan cumplir todas sus funciones.
1.4.3.6.Finalmente, alega que el precepto demandado impide al
Estado la prestación eficiente del servicio de salud, con fundamento en las
mismas razones por las cuales asegura que se vulnera el principio de
proporcionalidad.
1.4.4.
Asociación Colombiana de
Empresas Sociales del Estado y Hospitales Públicos (Acesi)
Defiende la constitucionalidad de la
disposición demandada, por las siguientes razones:
1.4.4.1.Sostiene que la
Constitución y la ley definen que los recursos de la
UPC son parafiscales y deben destinarse a la prestación de servicios de salud.
Sugiere que el precepto demandado es acorde con esta regla.
1.4.4.2.Indica que la propia ley 1438 impone un margen de
comercialización del 10% de la UPC a favor de las EPS, porcentaje que debe
destinarse a gastos de administración y organización de los servicios.
1.4.4.3.Asegura que el demandante lo que pretende es que se
traslade el fortalecimiento de la infraestructura de la red privada al tesoro
público, situación que constituye delito de peculado. Además, alega que el
actor “[p]retende erróneamente hacer creer que el flujo de los recursos del Sistema
General de Seguridad Social en Colombia tiene directa relación con el
fortalecimiento de la infraestructura de la red hospitalaria, y peor aún, no
hace una distinción entre red privada y red pública”[43].
1.4.4.4.Resalta que debe diferenciarse el patrimonio propio de
las EPS de los recursos parafiscales que administran, para lo cual resultan
útiles las normas sobre patrimonio técnico de las EPS y sobre las operaciones exentas
del IVA y del Gravamen a los Movimientos Financieros.
1.4.5.
Ciudadana Lina Vargas
García
Solicita que la disposición demandada se declare exequible
de forma condicionada, con base en los siguientes argumentos:
1.4.5.1.Manifiesta que existe una interpretación de la
disposición demandada que puede resultar contraria a la
Carta; ésta consiste en la prohibición de que las EPS utilicen los recursos
parafiscales que administran para adquirir activos fijos, “(…) incluso cuando
dicha adquisición tiene el propósito de ampliar la cobertura del sistema de
salud”[44]. Esta lectura, a juicio
de la interviniente, se opone al artículo 48 superior –no explica las razones-.
1.4.5.2.Luego, en virtud del principio de conservación del
derecho, solicita a la Corte que module su fallo y que declare exequible el
precepto “(…) con la condición de que se entienda que las EPS no pueden adquirir,
con los recursos de la salud, activos fijos que no estén destinados a ampliar
la cobertura del sistema o que no sirvan para mejorar la infraestructura de las
redes hospitalarias destinadas a absorber la demanda de salud de los
colombianos”[45].
1.4.6.
Universidad del Sinú
De forma extemporánea, señala que la disposición se
ajusta a la Constitución, toda vez que no impone un obstáculo a la
ampliación de la cobertura del SGSSS ni limita de forma inconstitucional la
participación de los particulares en el mismo. Además, recuerda que los
recursos del sistema tienen una destinación específica, la cual se desviaría si
se admitiera su uso para la adquisición de activos fijos.
1.5.
CONCEPTO DEL MINISTERIO
PÚBLICO
Considera que el precepto demandado es exequible;
su conclusión de fundamenta en las siguientes razones:
1.5.1.
Asegura que si bien es cierto
los particulares pueden participar en la prestación de los servicios públicos, la
obligación de garantizar la prestación eficiente, incluida la ampliación de la
cobertura, está en cabeza del Estado.
1.5.2.
Aclara que la participación de
los particulares es voluntaria y responde a un interés económico derivado de su
inversión, la cual, en el SGSSS, se recupera con los pagos que reciben por la
atención prestada, específicamente con el 10% de la
UPC que corresponde a gastos de administración. Afirma que ese porcentaje “(…)
deja un margen razonable para acometer, soportar, apoyar o respaldar
inversiones en activos fijos, dentro de la economía de escala que se maneja en
el sector”[46]. En este orden,
sostiene:
“Los particulares pueden, si así lo desean, ampliar la
cobertura por medio de la inversión directa de sus propios recursos, de nuevo
aportes de capital o de bienes, o utilizando alguno de los recursos de
financiación disponibles en el mercado financiero o de capitales. Lo que no
pueden hacer, ni aspirar a hacer, es financiar este tipo de inversiones con
recursos ajenos, destinados de manera exclusiva a la seguridad social”.[47]
Luego agrega: “(…) la participación de los
particulares en la extensión de la cobertura del servicio público de salud, en
lo que a activos fijos se refiere, es y debe ser el resultado del estímulo
empresarial en la participación en esa actividad económica y no de la
desviación o apropiación indebida de dichos recursos”[48].
1.5.3.
Por último, aduce que el
artículo censurado responde al mandato constitucional de destinación específica
de los recursos del sistema de salud.
2.     CONSIDERACIONES
2.1.
COMPETENCIA
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4°,
de la
Constitución Política, la
Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente
sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues la disposición
acusada hace parte de una ley de la
República.
2.2.
PROBLEMAS JURÍDICOS
2.2.1.
El demandante alega que
el inciso segundo del artículo 23 de la ley 1438 vulnera el inciso tercero del
artículo 48 de la Constitución, por las siguientes razones:
Afirma que el inciso demandado tiene el siguiente
contenido normativo: prohíbe a las EPS utilizar los recursos de la salud,
específicamente los de la UPC, incluidos los excedentes que quedan después del
pago de los servicios médicos a su cargo, para adquirir activos fijos con el
fin de ampliar su infraestructura médica –bajo el modelo de integración
vertical- y ofrecer mejores servicios a sus afiliados.
Por otra parte, asegura que el inciso tercero del
artículo 48 de la Carta tiene los siguientes contenidos normativos: (i) impone
al Estado con la participación de los particulares –sujetos obligados-, (ii)
la obligación de ampliar progresivamente la cobertura de la seguridad
social, y (iii) asigna al Legislador la responsabilidad de definir la
forma como se materializará dicha obligación.
A partir de las anteriores premisas, sostiene, en
primer lugar, que el inciso acusado desconoce el primer contenido normativo del
inciso tercero del artículo 48 superior, ya que (i) impide que las EPS
–como particulares- contribuyan al cumplimiento de la obligación de ampliar
progresivamente la cobertura de la seguridad social en salud, mediante la
inversión de los excedentes de la UPC en infraestructura médica y otros activos
necesarios para mejorar la prestación del servicio, y por tanto, (ii) obstaculiza
que confluyan en este propósito tanto los recursos privados como los públicos.
En segundo lugar, aduce que el inciso demandado
vulnera el segundo contenido normativo del inciso tercero del artículo 48, toda
vez que dificulta el cumplimiento de la obligación de ampliación progresiva de
la cobertura de la seguridad social en salud, la cual comprende no solamente el
aumento del número de afiliados, sino también la extensión de la
infraestructura hospitalaria del país. Afirma que en Colombia existe un déficit
importante en esta materia, pese a lo cual el Legislador prohibió el uso de los
excedentes de la UPC para estos efectos, solamente con miras a mejorar el flujo
de recursos hacia las IPS. Asevera que de esta forma el Legislador eliminó el único mecanismo que existía de gestión conjunta del
Estado y los particulares para la creación progresiva de nuevas instituciones
de salud, sin prever un medio sustituto
que permita continuar cumpliendo la obligación constitucional.
En tercer lugar, el demandante indica que el precepto
acusado adolece de una omisión legislativa relativa derivada del incumplimiento
del tercer contenido normativo del inciso tercero del artículo 48. En su
criterio, esta omisión se presenta porque
el Legislador eliminó el mecanismo que antes existía para ampliar la cobertura
y no previó un medio sustituto para el efecto, pese a que el artículo 48
superior le impone esa obligación.
2.2.2.
Los ministerios del Interior,
Hacienda y de Salud aseguran que los cargos planteados por el actor no cumplen
los requisitos exigidos por esta Corporación para generar un debate constitucional,
y por ello solicitan un fallo inhibitorio.
El primero considera que los cargos del demandante
carecen de certeza, pues se fundamentan en interpretaciones subjetivas sobre la
naturaleza de la UPC. A juicio del Ministerio del Interior, es indudable que se
trata de un recurso parafiscal, de modo que la demanda se basa es una premisa falsa.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público también
estima que los cargos no reúnen el requisito de certeza, pero por fundamentarse
en un contenido normativo que no emana de las disposiciones constitucionales
que se alegan violadas. Además, asevera que los cargos carecen de claridad,
especificidad y pertinencia, pero no explica las razones de su afirmación.
Por último, el Ministerio de Salud –de forma extemporánea-
estima que los cargos adolecen de pertinencia y suficiencia, ya que (i) la
inconformidad del actor es de orden legal y no constitucional –no es clara la
razón de esta afirmación-; (ii) la argumentación se fundamenta en
razones de conveniencia, en particular la necesidad que asiste a la población
de que se amplíe la cobertura del sistema de salud; y (iii) el
planteamiento no ofrece suficientes elementos de juicio para generar un debate
constitucional –no se explica con detalle este argumento-.
2.2.3.
Por otra parte, la Superintendencia Nacional de Salud, los ministerios del Interior, Hacienda y Salud –estos
últimos como argumento subsidiario-, Acesi, la
Universidad del Sinú y la
Procuraduría defienden la constitucionalidad de la disposición
demandada. Sus argumentos coinciden en términos generales y pueden resumirse de
la siguiente manera: (i) cuando los particulares participan en la
prestación de un servicio público –como las EPS-, deben sujetarse a las normas
de orden público que regulan la materia; (ii) de acuerdo con el artículo
48 constitucional y la normativa vigente, las UPC que reciben las EPS son
recursos parafiscales –es decir de naturaleza pública- que deben aplicarse
directamente a la prestación del servicio de salud; (iii) la naturaleza
parafiscal y la destinación específica de los recursos de la
UPC no desaparecen con el paso del tiempo; (iv) el Legislador y la Administración tienen competencia para establecer controles sobre el manejo de los recursos
del SGSSS; (v) la medida de control que establece el precepto demandado constituyen
una restricción proporcionada de las libertades económicas de los particulares
que concurren a la prestación del servicio de salud –como las EPS-, pues
persigue una finalidad legítima desde el punto de vista constitucional –evitar
que se desvíen los recursos del sistema de salud- y no anula la posibilidad de tales
actores de adquirir activos fijos con sus propios recursos –como el margen de
utilidad que les corresponde a las EPS-; y (vi) no es cierto que el
flujo de recursos del SGSSS tenga relación directa con el fortalecimiento de la
infraestructura hospitalaria del país, en otras palabras, la medida acusada no
obstaculiza la ampliación de la infraestructura (este argumento, expuesto por
Acesi y la Universidad del Sinú, no es desarrollado).
2.2.4.
Por el contrario, Alba
Patricia Céspedes Sanabria y Acemi apoyan la demanda y solicitan que se declare
inexequible el inciso demandado. La ciudadana alega que el precepto
materia de examen vulnera (i) el artículo 13 de la
Constitución, ya que conlleva un trato
discriminatorio para las EPS respecto de otras entidades del Sistema General de
Seguridad Social que también manejan recursos parafiscales, como las cajas de
compensación familiar, a quienes no se
impone una prohibición como la censurada; y (ii) desconoce el artículo
49 superior, por cuanto al limitar el uso
de la UPC para la compra de activos fijos, y en vista de la insuficiencia de
IPS en el país, terminó por imponer una barrera que afecta la materialización
del derecho constitucional al acceso a los servicios de salud.
Acemi, por su parte, (i) explica que la
UPC que se entrega a las EPS remunera las responsabilidades que estas
entidades tienen asignadas dentro del SGSSS, y que pueden resumirse en
administración de riesgos financieros y de salud, y administración del acceso
efectivo a los servicios por los usuarios; por tanto, la
UPC tiene la naturaleza de una prima de seguro que se devenga según el tiempo
transcurrido del riesgo asegurado. Una vez transcurrido ese tiempo, las
EPS pueden incorporar los excedentes o utilidades a su presupuesto y darles el
manejo que deseen con sujeción a la ley. La disposición demandada
desconoce esa naturaleza de la UPC al imponer restricciones absolutas a su
destino. (ii) Adicionalmente, señala que el precepto acusado contiene
una medida de intervención económica para la que no se previeron límites, como
exige la Carta Política, pues no se precisa el concepto de “gasto destinado a
la prestación del servicio”, ni se indica cuándo los recursos de la
UPC se convierten en recursos propios de las EPS. (iii) Finalmente, argumenta
que la medida es desproporcionada porque genera una prohibición absoluta de
inversión de la UPC –incluso cuando pierde su naturaleza parafiscal- en
infraestructura, y por esta vía, impide a las EPS cumplir sus responsabilidades
y afecta la eficiencia del sistema.
2.2.5.
Por último, los ciudadanos Javier Mauricio Sabogal Jaramillo y Lina Vargas García
comparten varios de los argumentos de quienes alegan la inconstitucionalidad
del precepto, pero consideran que el problema puede solucionarse con un fallo
de exequibilidad condicionada.
El primero sostiene que dentro de los fines de la
seguridad social a los que se debe destinar la
UPC, es necesario que se entienda incluida la adquisición de activos fijos
asociados a la prestación de servicios de salud, con el fin de garantizar la
adecuada prestación del servicio. Por ello solicita que se declare exequible el
inciso demandado en el entendido que “(…) los recursos para la atención en salud
no pueden usarse por las EPS, IPS, Clínicas y Hospitales para adquirir activos
fijos diferentes a los hospitalarios y médicos y asociados a la prestación del
servicio de salud. Solamente con el producto de los excedentes de liquidez de la
UPC y de los recursos que no son para la atención en salud (…) se pueden usar
para adquirir activos fijos tanto médicos y hospitalarios como los que no lo
sean, como en actividades distintas a la prestación de servicios de salud”[49].
La segunda interviniente indica que para solucionar
los problemas de constitucionalidad que generaría entender que la disposición
demandada impone una prohibición absoluta del uso de los recursos de la
UPC para compra de activos fijos, aquella deben declararse exequible en el
entendido que “(…) las EPS no pueden adquirir, con los recursos de la salud,
activos fijos que no estén destinados a ampliar la cobertura del sistema o que
no sirvan para mejorar la infraestructura de las redes hospitalarias destinadas
a absorber la demanda de salud de los colombianos”[50].
2.2.6.
En este orden de ideas,
corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: en primer
lugar, si la demanda reúne los requisitos necesarios para suscitar un examen
de constitucionalidad del inciso segundo
del artículo 23 de la ley 1438; en segundo lugar, en caso de que la
respuesta a la anterior pregunta sea afirmativa, cuál es el alcance normativo
del precepto demandado; y en tercer lugar, si como afirma el demandante,
tal contenido desconoce el inciso tercero del artículo 48 de la
Constitución, porque (i) impide que los particulares participen en la
ampliación de la cobertura del sistema, (ii) por esta vía, impone un
obstáculo desproporcionado para el cumplimiento de dicho fin, y (iii) contiene
una omisión legislativa relativa, en tanto el Legislador no definió la forma
como se continuaría ampliando la cobertura con recursos diferentes a los
de la UPC.
Para resolver estos interrogantes, la
Sala analizará (i) cuál es el papel de los particulares en la
prestación del servicio de seguridad social en salud y, en especial, respecto
de la ampliación de la cobertura del SGSSS; (ii) cuál es la naturaleza y
destino de los recursos del SGSSS, específicamente de la
UPC que se reconoce a las EPS; y (ii) cuál es el alcance de la
obligación de “ampliación progresiva de la
Seguridad Social”, específicamente en relación con la seguridad social en
salud.
La Sala aclara que dada la
naturaleza rogada del control constitucional de las leyes ordinarias –como a la
que pertenece el precepto demandado-, solamente se ocupará de los cargos
formulados por el demandante y no de otros cargos presentados por los
intervinientes  relacionados con disposiciones constitucionales diferentes al
artículo 48.
2.3.
EXAMEN DE LA
APTITUD DE LA DEMANDA
2.3.1.   El artículo 2° del decreto 2067 de 1991 señala los
elementos que debe contener la demanda en los procesos de control de
constitucionalidad[51].
Concretamente, el ciudadano que ejerce la acción pública de
inconstitucionalidad contra una disposición legal debe indicar con precisión el
objeto demandado, el concepto de violación y la razón por la cual
la Corte es competente para conocer del asunto. Estos tres elementos,
desarrollados en el texto del artículo 2 ibídem y por la
Corte en sus decisiones, hacen posible un pronunciamiento de fondo.
2.3.2.   En la sentencia C-1052 de 2001[52],
la Corte precisó las características que debe reunir el concepto de violación
formulado por el demandante. De acuerdo con este fallo, las razones presentadas
por el actor tienen que ser claras, ciertas, específicas, pertinentes
y suficientes.
La claridad se refiere a la existencia de un
hilo conductor en la argumentación que permita al lector comprender el
contenido de la demanda y las justificaciones en las que se basa.
El requisito de certeza exige al actor formular
cargos contra una proposición jurídica real y existente, y no simplemente
contra una deducida por él sin conexión con el texto de la disposición acusada.
La especificidad demanda la formulación de por
lo menos un cargo constitucional concreto. Argumentos vagos, indeterminados,
indirectos, abstractos o globales que no se relacionan concreta y directamente
con las disposiciones que se acusan, impiden a la
Corte llevar a cabo un juicio de constitucionalidad.
La pertinencia se relaciona con la existencia
de reproches de naturaleza constitucional, es decir, fundados en la
confrontación del contenido de una norma superior con el precepto demandado. Un
juicio de constitucionalidad no puede basarse en argumentos de orden puramente
legal o doctrinario, ni en puntos de vista subjetivos del actor o
consideraciones sobre la conveniencia de las disposiciones censuradas.
Finalmente, la suficiencia guarda relación, de
un lado, con la exposición de todos los elementos de juicio -argumentativos y
probatorios- necesarios para iniciar un estudio de constitucionalidad; y de
otro, con el alcance persuasivo de la demanda, esto es, el empleo de argumentos
que despierten una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma
impugnada.
2.3.3.
En esta oportunidad, la
Sala considera que los dos primeros cargos del demandante reúnen los elementos
necesarios para suscitar un debate constitucional, mas no así el tercero, como
a continuación se explica:
2.3.3.1.El demandante señala con claridad cuál es la disposición demandada –inciso
segundo del artículo 23 de la ley 1438- y qué precepto constitucional considera
infringido –inciso tercero del artículo 48-. Luego interpreta cada una de estas
disposiciones. Respecto del precepto acusado, sugiere que prohíbe a las EPS el
empleo de la UPC para la adquisición de activos fijos, específicamente, “(…)
para el desarrollo de infraestructura propia con la cual ampliar y atender la prestación de servicios de salud para
sus afiliados”[53]. En este orden de ideas,
interpreta que la expresión “los recursos para la atención en salud” empleada
por el inciso demandado se refiere específicamente a la
UPC, y que unos destinatarios de la prohibición son las EPS.
De otro lado, el actor entiende que el inciso tercero del
artículo 48 de la Constitución[54] comprende tres contenido normativos: (i) impone
al Estado con la participación de los particulares –sujetos obligados-, (ii)
la obligación de ampliar progresivamente la cobertura de la seguridad
social –que incluye el servicio de salud-, y (iii) asigna al Legislador
la responsabilidad de definir la forma como se materializará dicha obligación.
La Sala considera que la
exégesis del demandante del precepto censurado, además de ser clara, es prima
facie razonable. Ciertamente, la UPC, en términos generales, constituye un
recurso para la atención en salud, como lo ha reconocido esta Corporación en
varias oportunidades. Además, es posible entender que las EPS son destinatarias
de la prohibición contendida en el inciso acusado, ya que aunque no son
expresamente mencionadas en éste, sí lo son en el inciso anterior, y en todo
caso son administradoras de recursos para la atención en salud. En este orden
de ideas, la Sala considera que en este respecto los cargos reúnen el requisito
de certeza. Más adelante la Sala examinará si efectivamente esa es la
interpretación que debe darse a la disposición.
La Sala también encuentra
que el esfuerzo argumentativo que lleva a cabo el actor en relación con el
inciso tercero del artículo 48 de la Carta es prima facie razonable, ya
que (i) efectivamente la disposición señala que el Estado, con la
participación de los particulares, debe ampliar la cobertura de la seguridad
social; (ii) la salud es uno de los componentes del Sistema General de
Seguridad Social de acuerdo con la ley 100; (iii) los instrumentos
internacionales –algunos parte del bloque de constitucionalidad- que se citan
en la demanda se refieren a la obligación de ampliación progresiva de los
niveles de protección de la seguridad social en salud; y (iv) la parte
final del inciso indica que la ley determinará la forma como se deben prestar
los servicios. Lo anterior no significa que la
Sala acoja la interpretación del demandante, simplemente la encuentra prima
facie razonable a efectos de estructurar una demanda de inconstitucionalidad,
con mayor razón examinada a la luz del principio pro accione.
Con
fundamento en estas observaciones, la Sala concluye que los tres cargos que
formula el demandante, en tanto se estructuran a partir de las interpretaciones
antes examinadas, reúnen el requisito de certeza.
2.3.3.2.A juicio de la Sala, los cargos también reúnen el requisito de
pertinencia, puesto que, de un lado, parten de un específico entendimiento del
inciso tercero del artículo 48 superior, y de otro, generan dudas de orden
constitucional sobre asuntos tales como el papel que la
Constitución asigna a los particulares en la prestación del servicio de
seguridad social en salud, cómo debe ampliarse progresivamente la cobertura del
sistema desde el punto de vista de la infraestructura, y cuáles son las
responsabilidades de los actores del sistema en el cumplimiento de este fin,
entre otros.
En este punto la
Sala discrepa de las apreciaciones del Ministerio de Salud. En primer lugar,
estima que el actor no persigue una confrontación entre normas de naturaleza
legal, sino un análisis del precepto demandado desde el punto de vista de las
obligaciones que emanan del artículo 48 de la
Carta, entendido a la luz de obligaciones internacionales del Estado
colombiano en la materia.
En segundo lugar, para
la Sala el segundo cargo del demandante
no se basa en razones de conveniencia; el Ministerio afirma:
“(…) se advierten razones de conveniencia cuando so
pretexto de alegar vulneración a la Carta, lo que evidencia es la necesidad de declarar
la inconstitucionalidad de la norma para así, en su criterio, poder ampliar la
cobertura en la prestación de servicios de salud debido a la necesidad que el
asiste a la población”[55].
Por el contrario, para la
Corte el cargo se desprende de la interpretación que el actor hace del inciso
tercero del artículo 48 de la
Constitución –el cual la Sala ya calificó como razonable-, específicamente de
la obligación que a su juicio emana del precepto constitucional en el sentido
de ampliar la cobertura de la seguridad social, de modo que no se fundamenta en
razones de simple conveniencia.
2.3.3.3.En criterio de esta Corte, los dos primeros cargos son además suficientes,
es decir, contienen todos los elementos de juicio necesarios para suscitar un
debate constitucional, puesto que (i) parten de una interpretación
razonable del precepto demandado y de la disposición superior que se señala
como infringida; y (ii) contienen argumentos que generan dudas sobre la
constitucionalidad del precepto a la luz de preguntas como cuál es el papel que
la Constitución le impone a los particulares en el marco de la prestación de
los servicios de la seguridad social, y cómo debe entenderse la destinación
específica de los recursos de la seguridad social en salud a la luz de la
obligación de ampliación de la cobertura, entre otras. Además, la demanda está
acompañada de un análisis de la jurisprudencia constitucional en la materia y
de varios instrumentos internacionales que obligan al Estado colombiano, lo
cual fortalece el alcance persuasivo de los dos primeros cargos (lo que no
significa que la Sala comparta todas las conclusiones del demandante, como más
adelante expondrá).
2.3.3.4.No ocurre lo mismo con el tercer cargo, es decir, para la
Sala el demandante no estructura un cargo suficiente ni específico a la luz de
la doctrina constitucional sobre la omisión legislativa relativa.
En materia de omisión legislativa relativa, la
jurisprudencia constitucional ha indicado que la demanda debe generar al menos
un principio de duda de orden constitucional sobre la existencia de los
siguientes elementos[56]:
(i) la existencia de una norma respecto de la cual se predique el cargo,
en particular, esta Corporación ha precisado que el cargo debe referirse a un
contenido normativo existente; (ii) la exclusión de las consecuencias
jurídicas de la norma acusada de casos asimilables a los previstos en ella, o
la no inclusión de un ingrediente o condición indispensable para la
armonización de su enunciado normativo con los mandatos de la
Carta; (iii) la ausencia de una razón suficiente para tal exclusión; (iv)
la creación de una situación de desigualdad negativa respecto de los grupos
excluidos de la regulación o la violación alguno de sus derechos fundamentales;
y (v) la existencia de un mandato constitucional específico que obligue
al Legislador a contemplar los casos o ingredientes excluidos; la
Corte ha precisado que sin deber no puede haber omisión[57].
Además, cuando el cargo de omisión legislativa
relativa se alega por ausencia de un elemento que por mandato constitucional
debía ser previsto en la disposición acusada, la exigencia de especificidad
demanda que el actor precise el ingrediente omitido y las razones por las
cuales la Constitución exige indefectiblemente su inclusión
La Sala observa que si bien
es cierto el demandante hace una interpretación razonable del inciso tercero
del artículo 48 de la Carta y señala que impone al Legislador la obligación de “(…)
determinar la forma como el Estado y los particulares deben desarrollar la
ampliación progresiva de la cobertura de la prestación de servicios de la
Seguridad Social”[58],
tal conclusión no contiene las razones por las cuales –a juicio del demandante-
existe un mandato imperativo dirigido al Congreso para definir tales aspectos
en la disposición demandada; en este punto el cargo carece de especificidad.
Adicionalmente, el actor se limita a afirmar que “la
forma como el Estado y los particulares deben desarrollar la ampliación
progresiva de la cobertura de la prestación de servicios de la
Seguridad Social” no es definida en el resto de la normativa que rige la
materia; el demandante no explica las razones de tal afirmación ni aporta
elementos de juicio que generen una duda al respecto. Advierte la
Sala que tampoco elabora argumento alguno sobre la falta de justificación de
la exclusión del supuesto elemento omitido, se limita a asegurar que el
Legislador debía regular en el precepto demandado la materia. Por tanto, el
cargo no es suficiente para generar una duda sobre la existencia de la presunta
omisión legislativa relativa a la luz de la doctrina constitucional sobre el
punto.
En vista de las anteriores consideraciones, la
Sala no examinará el cargo de omisión legislativa relativa formulado por el
demandante debido a su ineptitud, y se limitará al estudio de las dos primeras acusaciones.
2.4.
EL PAPEL DE LOS
PARTICULARES EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD
2.4.1.   De acuerdo con el artículo 48 de la
Constitución, la seguridad social es un servicio público de carácter
obligatorio que se debe prestar bajo la dirección, coordinación y control del
Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad. Además, el Estado debe, con la participación de los particulares,
ampliar progresivamente la cobertura del servicio.
El artículo 48 constitucional señala algunos
lineamientos de cómo se debe garantizar derecho y el servicio público de la
seguridad social, pero no delimita su contenido. Para ello es necesario acudir
al bloque de constitucionalidad, a otros instrumentos internacionales y a la
jurisprudencia de esta Corporación, entre otros.
Tenemos entonces que según los artículos 22 y 25-1 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, “[t]oda persona, como miembro de la
sociedad, tiene derecho a la seguridad social” y “[t]oda persona tiene derecho
(….) a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y
otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias
independientes de su voluntad”. Por su parte, el artículo 9 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) reconoce brevemente
el derecho a la seguridad social, mientras el artículo 9 del Protocolo de San
Salvador dispone:
“1. Toda persona tiene derecho a la
seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la
incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios
para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las
prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes.
2. Cuando se trate de personas que se encuentran
trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención
médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de
enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por
maternidad antes y después del parto.”
Para la Sala se destaca particularmente la
definición propuesta por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales –intérprete autorizado del PIDESC- en su Observación General 19,
porque recoge los elementos más importantes de la regulación internacional. De
acuerdo con este documento:
“El derecho a la seguridad social incluye el derecho a
obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin
discriminación, con el fin de obtener protección, en particular contra: a) la
falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez,
maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar; b) gastos
excesivos de atención de salud; c) apoyo familiar insuficiente, en particular para
los hijos y los familiares a cargo.”[59]
En sentido similar, esta Corporación ha señalado que
el derecho a la seguridad social tiene como finalidad “(…) la cobertura de
ciertas contingencias como la incapacidad laboral, la muerte o la vejez ‘mediante
el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que determine la Ley”[60].
2.4.2.   En desarrollo del artículo 48 superior en concordancia
con el derecho internacional de los derechos humanos, la ley 100 creó el Sistema
de Seguridad Social Integral, el cual comprende un conjunto de instituciones,
normas y procedimientos, cuya finalidad es la cobertura integral de las
contingencias que afectan la calidad de vida de las personas, especialmente las
que menoscaban su salud y su capacidad económica[61].
Dado que una de las contingencias contra las que protege
el derecho a la seguridad social es el deterioro de la salud, el Libro II de la
ley 100 creó el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) como uno
de los subsistemas del Sistema de Seguridad Social Integral, cuya finalidad es
“(…) regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de
acceso en toda la población al servicio en todos los niveles de atención”[62].
En consecuencia, este subsistema debe orientarse tanto por el artículo 48 como
por el 49 –sobre el derecho fundamental a la salud- de la
Constitución.
2.4.3.   El artículo 48 superior señala como principal sujeto
pasivo del derecho a la seguridad social y, por tanto, como principal
responsable de la prestación del servicio público de seguridad social, al
Estado. Según dicho precepto, en términos generales, el Estado debe dirigir,
coordinar y controlar la prestación del servicio, y ampliar progresivamente su
cobertura. En lo que respecta a la protección frente a las contingencias que
deterioran la salud, de acuerdo con el artículo 49 ibídem, es obligación
del Estado (i) garantizar a todas las personas el acceso a los servicios
de promoción, protección y recuperación de la salud; (ii) organizar,
dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud; (iii)
establecer políticas para la prestación de dichos servicios por entidades
privadas; (iv) ejercer vigilancia y control sobre estas últimas; (v) diferenciar
las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares
en la materia; y (vi) definir los aportes a cargo de cada uno de estos
actores, de conformidad con la ley, es decir, establecer las fuentes de
financiación.
Todas estas funciones fueron sistematizadas en la
sentencia T-760 de 2008 de la siguiente manera:
“(…) para que efectivamente toda persona pueda acceder
a los servicios de salud, al Estado le corresponde, por mandato constitucional
(art. 49, CP), cumplir las siguientes obligaciones: (i) organizar, (ii) dirigir
y (iii) regular la prestación de los servicios de salud; (iv) establecer
las políticas para la prestación de los servicios por parte de entidades
privadas, y ejercer (v) su vigilancia y (vi) control; (viii)
establecer las competencias de la
Nación, las entidades territoriales y los particulares, y (ix) determinar los
aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Así pues,
es obligación del Estado establecer el Sistema; definir qué entidades y
personas lo pueden integrar, y qué labores puede desempeñar cada uno; cómo
pueden los particulares participar en la prestación de los servicios y en qué
términos; así como también, establecer quiénes aportan al Sistema y en qué
cantidades, esto es, definir el flujo de recursos del Sistema.”[63]
En resumen, el principal responsable de la garantía
del derecho a la seguridad social y del servicio a que tal derecho da lugar, es
el Estado. A él corresponde organizar, dirigir y regular el servicio con miras
a garantizar los mandatos constitucionales.
2.4.4.   Sin embargo, el artículo 48 constitucional permite que
los particulares acompañen al Estado en la prestación del servicio. Así, este
precepto se refiere a los particulares en dos oportunidades: en el inciso
tercero para señalar que el Estado, con la participación de los particulares,
debe ampliar progresivamente la cobertura de la seguridad social, y en el
inciso cuarto, cuando señala que el servicio podrá ser prestado por entidades
públicas o privadas, de conformidad con la ley. En el ámbito de la cobertura de
las contingencias relacionadas con la salud, el artículo 49 superior indica que
el Estado debe establecer las políticas para la prestación de servicios de
salud por  entidades privadas, quienes quedarán sujetas a su vigilancia y
control, así como definir las competencias de dichas entidades.
Estas disposiciones muestran que la participación de
los particulares en la prestación del servicio de seguridad social, y específicamente
en el ámbito de la salud, está condicionada a la regulación, vigilancia y
control del Estado. En otras palabras, si bien es cierto la
Constitución permite la participación de los particulares, éstos deben
sujetarse a las reglas que establezca el Estado –a través del Congreso y el
Ejecutivo-, quien puede definir los alcances de su participación con sujeción a
la Carta Política, y someterse a su vigilancia y control[64].
Además, la jurisprudencia constitucional
ha señalado que el poder de regulación de las libertades económicas en el
ámbito del SGSSS es reforzado, en vista del interés público que reviste el
servicio y su relación con la realización de varios derechos fundamentales,
como la salud[65].
2.4.5.   La jurisprudencia constitucional ha indicado que el
Legislador goza de una amplia libertad de configuración para regular la
participación de los particulares en el SGSSS[66]. No obstante, dicha
regulación debe sujetarse a los límites que impone que impone la
Constitución, entre los cuales vale la pena destacar los principio de igualdad
y proporcionalidad, y los núcleos esenciales de las libertades de empresa y de
competencia[67]. En este sentido, en la sentencia
C-289 de 2008, la Corte destacó los siguientes aspectos que deben ser
tenidos en cuenta para verificar si la regulación de la participación de los
particulares en el SGSSS se ajusta a la
Carta:
“(…) (i)  que fuera llevada a cabo por
ministerio de la ley; (ii) sin afectar el núcleo esencial de la libertad
de empresa; (iii) obedeciendo a motivos suficientes que justifiquen la
limitación de la referida garantía, que a su vez se compadezcan con los
principios constitucionales específicos del ámbito de la seguridad social como
la solidaridad, la universalidad o la eficiencia; y (iv) respetando el
principio de proporcionalidad que limita el margen de intervención estatal
cuando esta afecta derechos”.
2.4.6.   En resumen, el Estado es el principal obligado a
garantizar los derechos fundamentales a la seguridad social y a la salud y, en
consecuencia, el servicio público de seguridad social en salud a que dichos
derechos dan lugar, que en el caso de Colombia se concreta en el SGSSS. Tal
obligación se particulariza en las responsabilidades del Estado de
coordinación, dirección, vigilancia y control de la operación del servicio. La
Constitución prevé que los particulares pueden participar en la prestación del
servicio, en los términos que determine la ley y los órganos rectores del
SGSSS. Por tanto, el Legislador tiene libertad de configuración para regular la
participación de los agentes privados, con sujeción a los límites derivados de la
Carta, como los principios de igualdad y proporcionalidad, y el núcleo
esencial de las libertades económicas de las que son titulares.
2.5.
NATURALEZA Y DESTINO DE LOS
RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD
2.5.1.   El artículo 48 de la
Constitución indica que “[n]o se podrán destinar ni utilizar los recursos de
las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella”.
En el ámbito del SGSSS, la normativa define varias
fuentes de financiación, como las cotizaciones que efectúan los afiliados al
régimen contributivo y que son recaudadas por las EPS (artículo 182 de la ley
100), los pagos moderadores como pagos “compartidos, cuotas moderadoras y
deducibles” (artículo 187 ibídem), parte de recursos del Sistema General
de Participaciones, los recursos obtenidos como producto del monopolio de
juegos de suerte y azar, recursos propios de las entidades territoriales
(artículo 214 de la ley 100 modificado por el artículo 11 de la ley 1122),
entre otros[68]. En términos generales,
estas fuentes de financiación están cobijadas por la prohibición del artículo
48 superior.
2.5.2.   Para efectos de resolver los problemas jurídicos
materia de esta providencia, interesa en particular la naturaleza y destino de
las cotizaciones que el sistema percibe de los afiliados del régimen
contributivo y la UPC que se reconoce a las EPS del régimen contributivo y del
subsidiado. Al respecto, es importante hacer varias precisiones:[69]
De conformidad con el artículo 177 de la ley 100, las
EPS tienen, entre otras funciones, la de recaudar las cotizaciones de sus
afiliados del régimen contributivo, por delegación del Fosyga. Según el
parágrafo del artículo 182 ibídem, los recursos originados en las
cotizaciones de los afiliados al sistema deben ser manejados por las EPS “en
cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad”[70].
El artículo 182 señala que con cargo a las
cotizaciones recaudadas, el SGSSS reconoce a las EPS un valor per cápita
denominado Unidad de Pago por Capitación (UPC) por cada uno de sus afiliados,
cuyo monto debe ser calculado “(…) en función del perfil epidemiológico de la
población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del
servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería”[71].
El reconocimiento de la
UPC, según el artículo 177, se hace de la siguiente manera en el régimen
contributivo: las EPS-C deben girar al Fosyga –subcuenta de compensación- “(…) la
diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de
las correspondientes Unidades de Pago por Capitación”, es decir, una vez se
define el número de UPC a las que tiene derecho una EPS del régimen
contributivo –de acuerdo con su número de afiliados-, ésta debe apropiarlas de
las cotizaciones que ha recaudado y girar el excedente, si existe, al Fosyga.
Si no existe excedente, de acuerdo con el decreto 1485 de 1994, la
EPS puede solicitar al Fosyga el pago de los recursos que hagan falta de
acuerdo con las UPC a que tenga derecho[72].
En el régimen subsidiado, de conformidad con el
artículo 216-7 de la ley 100, en tanto no existen cotizaciones, los fondos
seccionales, distritales y locales de salud deben gira a las EPS-S el valor de
las UPC del régimen subsidiado que les corresponden según su número de
afiliados. Estas UPC se financian con parte de las cotizaciones del régimen
contributivo[73] y otros recursos
públicos de las entidades territoriales y de la Nación[74].
La UPC –junto con otros
recursos que reciben las EPS- tiene como finalidad financiar el cumplimiento de
las funciones a cargo de las EPS en el marco del SGSSS y en un contexto de
equilibrio. De acuerdo con los artículo 182 y 215 de la ley 100, además del
recaudo de las cotizaciones en el régimen contributivo y la afiliación, la
función principal de las EPS es “(…) organizar y garantizar, directa o
indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados”[75].
De forma similar, el artículo 14 de la ley 1122 de 2007 explica que las EPS son
responsables de cumplir la función de aseguramiento, la cual comprende “(…) la
administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la
articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de
la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del
afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía
del usuario”[76].
Para el cumplimiento de estas funciones, el artículo
179 de la ley 100 dispone que las EPS “(…) prestarán directamente o contratarán
los servicios de salud con las Instituciones Prestadoras y los profesionales.”
2.5.3.   Con el fin de hacer efectivo ese objetivo principal,
la normativa prevé varias reglas a las que deben sujetarse las EPS para la
administración de los recursos:
En primer lugar, el artículo 180 de la ley 100 indica
que son requisitos de las EPS, entre otros, “[a]creditar periódicamente un
número mínimo y máximo de afiliados tal que se obtengan escalas viables de
operación (…)”, “[a]creditar periódicamente el margen de solvencia que asegure
la liquidez y solvencia de la
Entidad Promotora de Salud, que será fijado por el gobierno nacional”, y “[t]ener
un capital social o Fondo Social mínimo que garantice la viabilidad económica y
financiera de la Entidad, determinados por el Gobierno Nacional.”[77]
Estos requisitos buscan asegurar la viabilidad financiera de las EPS y la disponibilidad
de recursos suficientes para garantizar a los afiliados la prestación adecuada
del POS.
En segundo lugar, la normativa prevé varias reglas
dirigidas a evitar que la integración vertical –de las EPS e IPS- conduzca a
prácticas lesivas de los afiliados, en particular abusos de la posición
dominante[78]; algunas de ellas son
las siguientes:
El parágrafo 1 del artículo 181 indica: “Cuando una
Institución Prestadora de Servicios de Salud sea de propiedad de una Entidad
Promotora de Salud, la primera tendrá autonomía técnica, financiera y administrativa
dentro de un régimen de delegación o vinculación que garantice un servicio más
eficiente. Tal autonomía se establecerá de una manera gradual y progresiva, en
los términos en que lo establezca el reglamento.”
Más adelante, el parágrafo 1 del artículo 183 ibídem
señala que el Gobierno Nacional podrá establecer límites por concepto de gastos
administrativos y operativos de la actividad de promoción, en los casos en los
que las EPS presten directamente los servicios.
El artículo 15 de la ley 1122 establece, de un lado,
que las EPS “(…) no podrán contratar, directamente o a través de terceros, con
sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud”, y de otro, que las
EPS del régimen contributivo deben garantizar la inclusión en sus redes de IPS de
carácter público. Como se indicó en la sentencia C-1041 de 2007[79],
en la que se declaró exequible el artículo 15 de forma condicionada[80],
ese precepto, aunque limita las libertades económicas de las EPS, se ajusta a la
Carta, ya que lo hace de manera proporcionada en tanto persigue fines
importantes como mejorar la calidad del servicio y controlar abusos de la
posición dominante de las EPS, y se vale de un medio conducente para el efecto
–existen estudios que respaldaban la relación de causalidad de restricción con
el mejoramiento del sistema-.
Por su parte, según el artículo 16 ibídem, las
EPS del régimen subsidiado deben tener ciertos porcentajes mínimos de
contratación con las empresas sociales del estado (ESE), de acuerdo con la
disponibilidad geográfica y otros factores.
2.5.4.   Esta regulación ha llevado a la
Corte a concluir en varias oportunidades que los recursos de la seguridad
social en salud, en particular las cotizaciones que se recaudan entre los
afiliados al régimen contributivo, son contribuciones parafiscales y, por
tanto, tienen naturaleza pública y una destinación específica. Algunos de los
fallos más importantes en la materia son los siguientes:
2.5.4.1.En la sentencia SU-480 de 1997[81],
al revisar los fallos de tutela dictados con ocasión de varias solicitudes de
amparo de afiliados al sistema, a quienes distintas EPS negaban varios
medicamentos y procedimientos por no estar en el POS, la
Sala Plena hizo un examen de la estructura financiera del SGSSS y resaltó lo
siguiente: (i) los recursos que las EPS reciben –recaudan- por concepto
de cotizaciones, copagos, bonificaciones y similares son recursos parafiscales
que, en consecuencia, deben ser administrados en cuentas diferentes a los de
los recursos propios de las EPS; para estos efectos, las EPS actúan como meros
recaudadores de recursos públicos[82]; (ii) para que
las EPS cumplan sus funciones, el SGSSS les reconoce una UPC por cada afiliado,
cuyo valor es definido por los órganos rectores del sistema atendiendo a
criterios indicados en la ley 100; (iii) la
UPC debe destinarse por las EPS a garantizar el contenido del POS; (iv) no
obstante, las EPS tienen derecho a una legítima ganancia[83].
A continuación, la
Corte recordó que, según la jurisprudencia constitucional, es obligación de
las EPS suministrar todos los medicamentos y servicios prescritos por los
médicos tratantes, incluso aquellos no señalados en el POS cuando esté de por
medio la vida del paciente[84]. No obstante, como los
medicamentos y procedimientos no contemplados en el POS no son remunerados por la
UPC, la Corte indicó que en esos casos, para asegurar el equilibrio del
sistema y no imponer una carga desproporcionada a las EPS, éstas podrían
repetir contra el Estado, específicamente contra el Fosyga[85].
Con fundamento en estas consideraciones, la
Corte concedió la tutela en los casos en los que existía orden del médico
tratante y autorizó a las EPS a repetir contra el Fosyga.
2.5.4.2.En la sentencia C-1489 de 2000[86],
en el marco del control constitucional de los artículos 215 y 216 de la ley
100 sobre la participación en la administración del régimen subsidiado de las
antiguas ARS privadas, la Corte señaló que la destinación específica de los
recursos del SGSSS no es incompatible con la participación de los particulares
en la administración del sistema, lo cual incluye por su puesto sufragar sus
gastos administrativos, entre otros.
La Corporación señaló que la
participación de los particulares sería inconstitucional si “(…) la presencia de
entidades intermediarias para la administración del RS, (…) estuviera
explícitamente prohibida por alguna disposición de la
Carta, o representara un costo irracional e innecesario, ya que, de ser así,
su incorporación podría ser considerada un obstáculo para el logro de la
universalidad, ya que la ley habría establecido un sistema manifiestamente
ineficiente”.
Además recordó que
la destinación específica de los recursos del sistema no se limita al acto
médico. Al respecto, resaltó: “(…) por prestación del servicio de salud o de seguridad
social en salud no puede entenderse únicamente la realización del acto médico
sino también la ejecución de todos otros aquellos aspectos de prevención,
administración de recursos, divulgación y promoción, entre otros, que hacen
posible y eficiente la acción directa de los profesionales de la salud.” En
este orden de ideas, la Corporación precisó que no puede entenderse que el pago
de los gastos administrativos –los cuales incluyen una legítima ganancia- de
los particulares que participan en la administración del régimen subsidiado sea
una desviación de los recursos de la salud, ya que “(…) los gastos
administrativos de esas entidades, que son necesarios para la prestación
efectiva del servicio médico”. Vale la pena destacar el siguiente aparte del
fallo:
“Así, por ejemplo, si la ley
hubiera optado por mantener un subsidio a la oferta y una financiación directa
de los hospitales y centros de salud, de todos modos tendrían que existir
entidades administrativas que coordinen la labor asistencial de esos hospitales
y centros médicos, y que permitan el acceso de los usuarios de escasos recursos
a esas instituciones prestadoras de salud. En tal contexto, ¿sería razonable
suponer que la financiación de esa labor administrativa es un desvío de los
recursos de salud? Obviamente que no, pues sin esas tareas de coordinación, no
sería posible la realización eficiente de los actos médicos, a pesar de los
subsidios a la oferta.
En ese mismo orden de ideas, si
la ley hubiera establecido que directamente las autoridades públicas locales
debían administrar el subsidio a la demanda, de todos modos esa gestión
implicaría costos administrativos, y sería igualmente irrazonable suponer que
esos gastos son una desviación de los recursos de seguridad social a otros
fines ya que, insiste la Corte, las personas pobres no pueden beneficiarse de
esos subsidios, si no existe una organización administrativa eficiente que
permita que el subsidio llegue al usuario que lo requiere, y que éste sepa como
utilizarlo adecuadamente.
En tal contexto, no es
razonable suponer que los gastos en que incurran las ARS para llevar a cabo su
labor de administración del RS, y la legítima ganancia que esas entidades
tienen derecho a obtener[87], representen una desviación de los
recursos de seguridad social. Otra cosa sería que la ley autorizara a esas entidades
a utilizar esos fondos para labores sin relación con la prestación de los
servicios de salud en el RS. Pero ello no es así, ya que, como bien lo destacan
varios intervinientes, el ordenamiento ha sido cuidadoso en evitar que esos dineros
se confundan con el presupuesto general de las ARS. Estas entidades deben
diferenciar los recursos provenientes del RS de sus dineros propios, de
conformidad con lo señalado tanto en el numeral 5 del artículo 24 como en el
artículo 25 del decreto 1895 de 1994, precisamente para asegurar que los
recursos de seguridad social no sean destinados a otros fines” (negrilla fuera
del texto).
Luego, esta Corte concluyó que la participación de las
antiguas ARS en el régimen subsidiado no constituía una decisión caprichosa del
Legislador, pues según varias consideraciones técnicas y empíricas tenidas en
cuenta, podía ayudar a mejorar la eficiencia del sistema.
Con fundamento en estas consideraciones se declararon
exequibles los artículos 215 y 216 de la ley 100.
2.5.4.3.En la sentencia C-828 de 2001[88],
al abordar una demanda contra el artículo 1º la ley 633 de 2000 por gravar con
el Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF) todas las transacciones entre
EPS e IPS, incluidos los pagos de los servicios del POS, la
Corte sostuvo que los recursos del SGSSS son parafiscales, incluidos los pagos
de las EPS a las IPS por contenidos del POS, y por tanto, no pueden ser
gravados con impuestos generales como el GMF, so pena de violar el artículo 48
de la Constitución.
Respecto a la UPC, este tribunal precisó que
representa el pago de los servicios administrativos en los que incurre la
EPS, así como el costo de la prestación de los contenidos del POS, razón por
la cual no puede catalogarse como una renta propia de las EPS. También aclaró
que la UPC no puede interpretarse en estricto sentido como una prima de seguro,
ya que la relación entre la EPS y sus afiliados no es la de un contrato de
seguros clásico “(…) porque en primer lugar, construye un manejo financiero de
prestación media para todos por igual, tanto para el régimen contributivo, como
para el régimen subsidiado, y en segundo lugar, los recursos, una vez son
captados por el Sistema de Salud, no le pertenecen a quien los cancela, sino al
sistema en general”.
En el caso específico, la
Corte observó que la disposición demandada no hacía distinción entre los
contratos de prestación de servicios de salud cubiertos por el POS y los
contratos de sobreaseguramiento en salud propios de los planes complementarios
y demás servicios ofrecidos por las EPS, de modo que gravaba las dos
transacciones por igual, lo que significaba una violación del artículo 48
superior.  Por esta razón declaró exequible el precepto acusado en el entendido
que “(…) la exención comprende las transacciones financieras que se realicen
entre las EPS y las IPS y entre las ARS y las IPS con motivo de la prestación
del Plan Obligatorio de Salud”.
2.5.4.4.En la sentencia C-1040 de 2003[89],
en vista de una demanda contra el artículo 111 (parcial) de la ley 788 de 2002
bajo el argumento de que desconocía la destinación específica de los recursos
de la seguridad social al gravar en porcentajes del 20% -en el régimen
contributivo- y 15% -en el régimen subsidiado- los recursos que reciben las EPS
de la UPC con el impuesto de industria y comercio, la
Corporación explicó que los recursos del SGSSS son parafiscales y que la
destinación específica cobija tanto los rubros dirigidos a la prestación de los
servicios del POS, como los de gastos de administración del sistema[90],
los cuales consideró que son los destinos de la
UPC. Estos rubros, en consecuencia, señaló la
Sala que no pueden ser materia de impuestos, pues ello alteraría la
destinación específica, razón por la cual declaró inexequibles las expresiones
“en el porcentaje de la Unidad de Pago Por Capitación, UPC, destinado
obligatoriamente a la prestación de servicios de salud”, “Este porcentaje será
para estos efectos, del ochenta por ciento (80%) en el régimen contributivo y
del ochenta y cinco por ciento (85%) de la
UPC en el régimen subsidiado” del artículo demandado.
2.5.4.5.En la sentencia C-549 de 2004[91],
con ocasión de una demanda contra el literal d) del artículo 16 de la ley
790 de 2002 y la totalidad del decreto 1750 de 2003 -sobre la escisión del
Instituto de Seguros Social (ISS) y el traslado de varios centros hospitalarios
y clínicas a las nuevas ESE creadas con ocasión de la escisión-, la
Corte reiteró que “las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud se
erigen como contribuciones parafiscales”.
El actor alegaba que los preceptos demandados
desconocían los artículos 150-12 y 338 de la
Constitución, en tanto los centros y hospitales escindidos del ISS  habían
sido adquiridos con recursos parafiscales, de modo que al entregarlos a las nuevas
ESE, se afectaba la destinación específica de los recursos.
La Corte sostuvo que
efectivamente las cotizaciones que se recaudan por el SGSSS son contribuciones
parafiscales, “(…) pues constituyen un gravamen que se cobra a un grupo de
personas afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Salud, cuya destinación
específica es financiar ese mismo Sistema, con fundamento en los principios de
solidaridad, eficiencia y universalidad”. En consecuencia -continuó-, las
cotizaciones no son recursos propios de las EPS “(…) sino dineros públicos que
deben destinarse a la prestación del servicio público de salud”. Sin embargo,
en el fallo se aclaró que “(…) el carácter parafiscal se predica tan solo
los recursos provenientes de las cotizaciones, más no de los bienes y
rentas propios de la entidades que prestan el servicio. Por ello la
Corte ha distinguido entre los recursos parafiscales que administran  las
entidades del Sistema de Seguridad Social en Salud y su propio patrimonio y
rentas” (negrilla fuera del texto).
Después de estas consideraciones, la
Corporación concluyó que las disposiciones demandadas eran exequibles frente
al cargo analizado, por las siguientes razones que vale la pena transcribir:
“(i) Porque como se acaba de explicar, el patrimonio
de las entidades cuyo objeto social es la prestación del servicio público de
salud no constituye un ‘recurso parafiscal’, por lo cual su transferencia o
transferencia parcial a otras entidades no puede desconocer la destinación
específica de este tipo de recursos.
(ii) Porque, lo más importante, la parafiscalidad no
puede interpretarse en el sentido según el cual tal categoría de recursos sólo
pueden destinarse al beneficio individual y personal de quienes los han
tributado, sino que debe entenderse que esas contribuciones están destinadas a
favorecer a todo el sector que las tributa;  por lo cual, aun suponiendo que
los activos patrimoniales propios del ISS que se transferirán a las nuevas
empresas creadas a partir de la escisión hubieran sido adquiridos con recursos
parafiscales, y que esta circunstancia impidiera dirigirlos a otra destinación
diferente de la prestación del servicio público de salud, es claro que ello no
sucederá, pues en las nuevas empresas que se crean tales bienes patrimoniales
continuarán dedicados a favorecer al mismo sector que los tributó, es decir al
Sistema de Seguridad Social en Salud.
(iii) Finalmente, la
Corte observa que el supuesto fáctico sobre el que se edifica esta acusación
no está probado. Es decir, no se encuentra demostrado que los bienes
patrimoniales del ISS que se transferirán a la nuevas empresas sociales del
Estado hayan sido totalmente adquiridos con las cotizaciones hechas por los
usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud.”
2.5.4.6.Posteriormente, en la sentencia C-824 de 2004[92],
con ocasión de una demanda contra el artículo 48-10 (parcial) de la ley 788 de
2002 porque, a juicio del demandante, sometía los gastos administrativos de las
EPS al GMF y, por tanto, era contrario a la destinación específica de los
recursos de la salud, la Corte reiteró que las cotizaciones, tarifas, copagos y
bonificaciones que las EPS recaudan son contribuciones parafiscales que no se
pueden confundir con su patrimonio, e indicó que uno de los destinos de esos
recursos permitido por la
Constitución es el pago de los gastos administrativos en los que incurren las
EPS.
Para la
Corporación, los gastos administrativos que paga la
UPC son necesarios para la prestación del servicio de seguridad social en
salud, por tanto, hacen parte de la destinación específica a la que alude el
artículo 48 superior y por ello no pueden ser gravados con el GMF. En palabras
de la Corte:
“En ese orden de ideas, si es necesario que una parte
de los recursos del SGSSS sean dedicados a gastos administrativos, precisamente
para que el sistema pueda operar y puedan ser realizados los actos médicos,
entonces es obvio que los dineros destinados a financiar esos gastos
administrativos son recursos del sistema de seguridad social, que no pueden
entonces ser gravados, ya que dichos gravámenes implican que una parte de esos
ingresos entraría a engrosar el presupuesto general, con lo cual un componente
de los dineros de la seguridad social es destinado a otros propósitos, con
clara vulneración de la prohibición prevista en el artículo 48 superior.”
Lo contrario ocurre con los recursos propios de las
EPS originados en sus ganancias, contratos de medicina prepagada, etc., los
cuales, precisó la Corporación, no son recursos del sistema y, por tanto, sí
pueden ser gravados[93].
Por estas razones se declaró inexequible la expresión “diferentes
a los que financian gastos administrativos” del precepto demandado.[94]
2.5.5.   No obstante la naturaleza parafiscal y, por tanto, la
destinación específica de los recursos originados en las cotizaciones, copagos,
tarifas, etc., que recaudan las EPS, de la anterior exposición es importante
resaltar dos aspectos:
En primer lugar, la
Corte ha reconocido que es legítimo desde el punto de vista constitucional que
los particulares que participan en el sistema de salud sean recompensados por
los gastos de administración en los que incurren y perciban una utilidad
razonable[95], pero que la consecución
de esa retribución no puede afectar el derecho fundamental de los usuarios a un
servicio de calidad, oportuno y eficiente. Tal interpretación es acorde con la
protección de la libertad de empresa y del derecho de propiedad de las EPS.
Dicho beneficio económico –utilidad-, por su propia
naturaleza, hace parte de los recursos propios de la
EPS y, en consecuencia, es de libre destinación. En este contexto deben ser
leídas particularmente las sentencias C-828 de 2001, C-1040 de 2003 y C-824 de
2004, es decir, si bien es cierto la UPC se origina en recursos parafiscales y
su finalidad principal es pagar el aseguramiento del POS a cargo de las EPS y
sus gastos de administración, la remuneración incluye un margen de utilidad que
es propiedad de las EPS. No obstante, la
Corte debe precisar que si el porcentaje de los gastos de administración
genera excedentes, significa que la fijación de la
UPC, que corresponde a los órganos rectores de la seguridad social[96],
fue realizada con base en información desactualizada o no fiable, siendo
responsabilidad de las entidades estatales que efectuaron el cálculo, evitar
que los dineros de la salud entren, sin justificación suficiente, como recursos
propios, a las arcas de las EPS a través de dicho rubro.
En segundo lugar, la destinación específica de los
recursos parafiscales de la seguridad social ha sido entendida de manera amplia
por esta Corporación, en el sentido que comprende, entre otros aspectos, la
financiación parcial de las funciones de vigilancia y control que desarrolla la
Superintendencia Nacional de Salud[97] y los gastos
administrativos de las EPS[98]. Estas actividades
tienen en común el ser necesarias para el adecuado y eficiente funcionamiento
del SGSSS.
2.6.
ALCANCE DE LA
OBLIGACIÓN DE AMPLIACIÓN PROGRESIVA DE LA
COBERTURA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD
2.6.1.   De acuerdo con el artículo 48 de la
Constitución, “[e]l Estado, con la participación de los particulares, ampliará
progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la
prestación de los servicios en la forma que determine la ley”. Como la
Sala tuvo la oportunidad de explicar anteriormente, la seguridad social otorga
el derecho a la protección frente a contingencias que afectan la salud, de ahí
que pueda hablarse de la seguridad social en salud como una modalidad
específica del derecho a la seguridad social.
El artículo 48 superior se encuentra en concordancia
con el artículo 2.1 del PIDESC y el artículo 1 del Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales. Según el primero, los estados partes –como Colombia- se comprometen a
“(…) adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la
cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el
máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por
todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas
legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”, derechos
entre los que se encuentran la seguridad social y la salud. Un mandato similar
se encuentra en el segundo artículo.
El artículo 2.1. del PIDESC fue interpretado por el
Comité DESC –órgano encargado de hacer seguimiento al cumplimiento del pacto-
en su Observación General No. 3. En dicho documento, el Comité precisó que “(…)
el concepto de realización progresiva constituye un reconocimiento del hecho de
que la plena realización de los derechos económicos, sociales y culturales
generalmente no podrá lograrse en un periodo corto de tiempo”, sin que
ello signifique que los estados no deban comenzar a adoptar medidas de manera
inmediata. Para el Comité, este principio “(…) impone la obligación de moverse
tan rápida y efectivamente como sea posible hacia la meta”, así como la
adopción de medidas “(…) deliberadas, concretas y orientadas hacia el cumplimiento
de las obligaciones reconocidas en el Pacto”.
2.6.2.   En desarrollo de estas disposiciones, entre otras, esta
Corporación ha indicado que los
contenidos prestacionales de los derechos fundamentales –como la salud y la
seguridad social- están sometidos al principio de progresividad y no
regresión[99], el cual conlleva (i) la obligación del Estado de ampliar su nivel de realización y (ii) la
proscripción de la reducción de los niveles de satisfacción actuales[100].
En la sentencia C-671 de 2002[101],
la Corte definió este principio de la siguiente forma que vale la pena
destacar:
“[E]el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un
determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del
legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al menos en un
aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado debe presumirse
en principio inconstitucional, y por ello está sometido a un control judicial
estricto. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que
demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo
en el desarrollo de un derecho social prestacional” (referencias eliminadas).
Además, en la sentencia C-372 de 2011, este
tribunal aclaró:
“(…) este
principio no implica una prohibición absoluta de adoptar medidas regresivas; se
trata de una prohibición prima facie, pues tales medidas pueden tener
lugar al amparo de la Carta, siempre y cuando se encuentren debidamente
justificadas en términos de realización de otros derechos fundamentales y
después de un exhaustivo análisis de las otras opciones disponibles. En este
sentido, en la sentencia C-1141 de 2008, la
Corte precisó que la cláusula de no
retroceso en definitiva supone que una vez logrados ciertos avances en la
concreción de los derechos, ‘(…) las condiciones preestablecidas no pueden
ser desmejoradas sin el cumplimiento de una rigurosa carga justificativa por
las autoridades competentes” (referencias eliminadas).
2.6.3.   En el marco de la seguridad social, con fundamento en la
Observación General No. 19 del Comité DESC, la
Sala estima que algunos de los contenidos prestacionales sujetos al principio
de progresividad son:
En primer término, la disponibilidad de uno o
varios planes que garanticen las prestaciones correspondientes a los riesgos e
imprevistos sociales cubiertos por el derecho, y que como indica ese documento,
deben abarcar garantías frente a al menos las siguientes contingencias:
deterioro de la salud y pérdida o deterioro de los ingresos por enfermedad,
vejez, desempleo y accidentes laborales, así como prestaciones para protección
de grupos vulnerables como niños, personas en situación de discapacidad, madres
de recién nacidos, huérfanos y sobrevivientes.
En segundo lugar, los niveles de prestaciones en
términos de importe y duración, a fin de que se garanticen condiciones de vida
adecuadas y acceso suficientes a la atención de salud.
Por último, la accesibilidad de los sistemas de
seguridad social en términos de cobertura[102], condiciones (las
cuales deben ser razonables, proporcionadas y transparentes), asequibilidad,
participación y acceso físico.
2.6.4.   Esta Corte considera que dado que la controversia gira
en torno a la seguridad social en salud, también es preciso referirse a los
contenidos del derecho a la salud sujetos al principio de progresividad. Como
lo ha venido haciendo desde hace varios años, la
Sala también apela en este punto a las observaciones del Comité DESC,
específicamente a la
Observación General No. 14 sobre “el derecho al disfrute del más alto nivel
posible de salud” [103]. Algunos de esos
contenidos son:
En primer término, la disponibilidad, garantía que
guarda relación con la existencia de “(…) un número suficiente de
establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros de atención de
la salud, así como de programas”[104].
En segundo término, la accesibilidad, según la cual
los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos.
En este respecto, si bien es cierto la obligación de no discriminación es de
exigibilidad inmediata, la accesibilidad física, económica y en términos de
información debe ampliarse progresivamente.
En tercer término, la aceptabilidad, de conformidad
con la cual todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser
respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados.
Finalmente, la calidad, contenido que demanda que los
establecimientos, bienes y servicios de salud sean apropiados desde el punto de
vista científico y médico, y de buena calidad.
2.6.5.   A partir de las anteriores disposiciones y
consideraciones, la jurisprudencia constitucional ha entendido que la
obligación del Estado de ampliar progresivamente la cobertura de la seguridad
social en salud se refiere a la afiliación y a la ampliación de los servicios
disponibles, incluida la infraestructura médica, entre otros aspectos. Además,
ha precisado que para cumplir esta obligación, es preciso que haya continuidad
y ampliación progresiva de los recursos destinados para el efecto.
2.6.5.1.En este sentido, en la sentencia C-1089 de 2000[105],
la Corte consideró que el Legislador, en ejercicio de su libertad de
configuración del SGSSS, puede optar por subsidios a la oferta o a la demanda para
ampliar la cobertura del sistema en términos de afiliación y prestación de
servicios, específicamente de la población más pobre y vulnerable, y establecer
que dichos subsidios se administren a través de entidades como las antiguas ARS[106].
2.6.5.2.En la sentencia C-1165 de 2000[107],
esta Corporación estimó que la obligación de ampliación progresiva impide
disminuir los recursos destinados al Fosyga, específicamente para financiar el
régimen subsidiado, pues esos dineros se emplean en la ampliación de los niveles
de afiliación y mejorar la calidad. Por esta razón se declaró inexequible el
literal c) del artículo 34 de la ley 344 de 1996, disposición que en el marco de
medidas de racionalización del gasto público, reducía al financiación de los
recursos del Presupuesto General de la
Nación dirigidos al Fosyga. La Corte señaló:
“Sin
lugar a duda, esa disminución de los recursos para el régimen subsidiado de
salud, de ninguna manera realiza el postulado constitucional de la ampliación
progresiva de la cobertura de la
Seguridad Social que ordena el artículo 48 de la
Carta, pues salta a la vista que a menores recursos y mayores necesidades
insatisfechas en salud, dadas las circunstancias económico-sociales que vive el
país, en lugar de aumentar la cobertura de la
Seguridad Social, así como la calidad del servicio, se verán necesariamente
afectados en forma negativa, en desmedro del bienestar de quienes más requieren
de la solidaridad de los asociados y de la actividad positiva del Estado por
encontrarse en situación de debilidad por sus escasos o ningunos recursos
económicos, aun estando en capacidad de trabajar, pero azotados por el
desempleo y otros flagelos sociales.”
2.6.5.3.Por razones similares, en la sentencia C-040 de
2004[108], la
Corte declaró inexequible la expresión “con un cuarto de punto (0.25) de lo aportado por los
afiliados al régimen contributivo” contenida en el artículo 42.20 de la ley 715 de 2001, ya que significaba
una reducción de los recursos originados en el régimen contributivo y
destinados a ayudar a financiar el régimen subsidiado. Se destaca el siguiente
aparte:
“En este sentido, la Sala constata que en el presente caso se violan los
mínimos de protección de la población más pobre y vulnerable dado que en las circunstancias
y presupuestos previstos en la norma ni siquiera pueden acceder al régimen
subsidiado.
Desde esta perspectiva, si conforme al principio de
universalidad, el Estado debe garantizar la cobertura en seguridad social a
todas las personas que habitan el territorio nacional e implementar, a medida
que mejora el nivel de desarrollo del país, las condiciones para que las
personas que aún se encuentran por fuera del régimen subsidiado de salud puedan
ingresar a él (principio de progresividad), una norma como la acusada
transgrede los principios fundamentales del Estado social de derecho por cuanto
mientras haya población pobre no afiliada a dicho régimen no se estará
cumpliendo con el mínimo de cobertura exigido por la Constitución.”
Además, esta Corporación resaltó que la existencia de
fuentes privadas de financiación del régimen subsidiado no releva al Estado de
hacer los aportes suficientes, graduales y necesarios para ampliar
progresivamente la cobertura del sistema.
2.6.5.4.Luego, en la sentencia C-349 de 2004[109],
al examinar una demanda contra el literal d) del artículo 16 de la ley 790
de 2002 y la totalidad del decreto 1750 de 2003 porque, a juicio del actor
–entre otros cargos-, la escisión del ISS conducía a una reducción de la oferta
de salud para los colombianos, la Corte recordó el carácter universal y expansivo
de la seguridad social, en virtud del cual debe propender por ofrecer a las
personas el mayor número de servicios, auxilios, asistencias y prestaciones en
general, y no limitarse a las prestaciones básicas[110].
En este orden de ideas, explicó que la obligación de ampliación progresiva y el
principio de universalidad no se refieren solamente a la “extensión del
servicio público de salud a todos los habitantes del territorio nacional”
–afiliación-, sino también a la ampliación de la cobertura en términos de
servicios disponibles, lo que supone, como se indicó en la sentencia C-1165 de
2002, la imposibilidad de reducir sin justificación constitucional, los
recursos destinados para el efecto.
En relación con los cargos formulados, la
Corte encontró que las disposiciones censuradas no se oponían a la
Carta, ya que no conllevaban una reducción de la cobertura del servicio.
Además, a juicio de la Corporación, la decisión se había basado en estudios técnicos
–lo que descartaba la arbitrariedad de la decisión- que mostraban que la escisión
era una medida adecuada para solucionar los problemas financieros del ISS y
mantener la oferta de servicios.
2.6.5.5.Por último, vale la pena destacar la sentencia
C-1041 de 2007[111], en la que la
Corte aclaró que la ampliación progresiva de la cobertura se predica de todo
el sistema, es decir, es el sistema en conjunto, y no las EPS individualmente
consideradas, a quien corresponde progresivamente ampliar la cobertura. Por esta
razón, la Corte desestimó el cargo que se dirigía contra el artículo 15 de la
ley 1122 -que restringe la integración vertical de las EPS- por obstaculizar la
ampliación de la cobertura, en tanto, a juicio del demandante, impide a las EPS
ser eficientes para atraer más afiliados[112].
2.7.
ANTECEDENTES DEL ARTÍCULO
23 DE LA LEY 1438
2.7.1.   Antes de la aprobación del artículo 23 de la ley 1438,
había un intenso debate entre algunos actores del SGSSS y la
Contraloría sobre la posibilidad de que las EPS adquirieran activos fijos con
cargo a los recursos que perciben por las UPC. Esta discusión se suscitó, entre
otras razones, por la ausencia de reglas específicas en la materia y la
existencia de disposiciones que animaban interpretaciones opuestas.
2.7.1.1.Por un lado, en la circular externa 26 de 2006, la Superintendencia Nacional de Salud declaró que la inversión de recursos provenientes de la
UPC en infraestructura es una práctica insegura e ilegal. La razón principal
en la que se basó su instrucción es la naturaleza parafiscal de los recursos
que perciben las EPS –de acuerdo con la jurisprudencia constitucional-, lo
cual, en criterio de la entidad, conduce a que solamente puedan utilizarse “(…)
en la prestación de los servicios de salud previstos en el POS y su
administración”. Esta advertencia fue reiterada en la circular externa 49 de
2008 y en el concepto jurídico 1-2010-028671 de 2010.[113]
Recientemente, en el auto del 10 de julio de 2012, la
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado declaró que
la interpretación de la circular externa 26 de 2006 era la correcta a la luz de
la normativa constitucional y legal vigente antes de la ley 1438[114].
En el marco de la controversia que dio lugar a dicho auto, la
Contraloría adoptó la misma interpretación[115].
2.7.1.2.Las EPS, por su parte, alegaban que la
UPC es una prima de seguro, de modo que, una vez transcurrido el periodo de
aseguramiento –un mes- y después de pagar los costos del suministro del POS y
los gastos administrativos, genera una utilidad a su favor que ingresa a su
patrimonio y puede ser invertida según su objeto social, incluso en la adquisición
de activos fijos.
Esta interpretación era animada por conceptos
jurídicos emitidos en ciertos momentos por la Superintendencia Nacional de Salud y la Contraloría, que se apartaban de las interpretaciones
explicadas en párrafos anteriores. Por ejemplo, en el concepto jurídico del 13
de mayo de 2010 titulado “Criterios del ejercicio de control fiscal –
Destinación y uso de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud por parte de las EPS”, dirigido a los representantes legales de las EPS
del régimen contributivo, la
Contraloría afirmó, entre otras cosas, (i) que las EPS tienen derecho a
recibir utilidades[116]; (ii) que entre
las finalidades a las que se puede destinar la
UPC –por ser finalidades del sistema- se incluyen “(…) los pagos a terceros
por servicios prestados en materia de salud o actividades administrativas
relacionadas con todas las funciones de las EPS, la financiación de los costos
por la prestación directa de los mismos, así como la realización de inversiones
que resulten indispensables para tal fin, en el entendido de que estas últimas
no podrán afectar el cumplimiento estricto de las obligaciones de la respectiva
entidad”; y (iii) que la calificación como práctica insegura del empleo
de la UPC para la adquisición de activos fijos, no se aplica a las ganancias
legítimas de las EPS, las cuales fueron identificadas como los excedentes
mensuales de liquidez después de la prestación de los servicios del POS y el
pago de los gastos de administración[117]. Incluso la
Contraloría afirmó que el uso de ese remanente de liquidez no requería que
previamente la entidad hubiera incorporado las utilidades contables.
Esta última interpretación también se fundamentaba en
varias disposiciones de la normativa del SGSSS que establecían algunos eventos
en los que las EPS podían invertir en infraestructura. Por ejemplo, el decreto
1485 de 1994 contemplaba regulaciones sobre margen de solvencia de las EPS y
permitía la inversión de recursos de las EPS en infraestructura en algunos
casos después de cumplidas las primeras reglas[118].
Más recientemente, el decreto 574 de 2007, modificado por el decreto 1698 del
mismo año, definió la fórmula de cálculo del patrimonio técnico de las EPS, y
en el parágrafo 2 del artículo 6 señaló que a partir de la fecha de entrada en
vigencia del decreto, las EPS solamente podrían realizar nuevas inversiones en
los siguientes activos, una vez satisfecho el máximo monto de margen de
solvencia y después de concluido el periodo de transición establecido por el
decreto: “[l]as inversiones en infraestructura destinadas o usadas para la
prestación de servicios de salud de forma directa o indirecta”.
2.7.2.   En este contexto fue presentado por los senadores
Dilian Francisca Toro Torres y Jorge Eliecer Ballesteros el proyecto de ley 01 de 2010 Senado, el cual sería respaldado por el
Gobierno. A este proyecto posteriormente se acumularía otros sobre la misma
materia, es decir, reformas al SGSSS, en virtud de un mensaje de urgencia del
Gobierno.
2.7.2.1.Desde el comienzo del debate legislativo estuvo
presente la idea de que existía un déficit de regulación que daba lugar a
incentivos de conductas rentísticas inadecuadas por parte de los particulares,
y que tal situación estaba amenazando el flujo de recursos y la sostenibilidad
del sistema.[119] Para solucionar este problema, entre otros, el
proyecto de ley 01 de 2010 Senado y otros de los proyectos acumulados
plantearon medidas para el fortalecimiento de los entes de regulación y
control, y la creación de mecanismos de fiscalización más eficientes, entre
otros.
En relación con el objeto de este fallo, las
propuestas de los proyectos de ley se dirigieron a definir (i) si las
EPS pueden invertir recursos en infraestructura, específicamente en la
adquisición de IPS, y en caso afirmativo, (ii) cuáles recursos se pueden
destinar para tales efectos. Por ejemplo, en el proyecto de ley 01 de 2010
Senado se propusieron las siguientes medidas: (i) ordenar al Gobierno
fijar un nivel mínimo de gasto prestacional y de servicios aplicable a las EPS,
y (ii) permitirle a estas últimas invertir en modernización tecnológica
y mantenimiento y adecuación de su infraestructura administrativa solamente
cuando lograran reducir sus márgenes de costos de administración[120].
Por otra parte, en el proyecto 095 de 2010 Senado se sugirió restringir
aún más la integración vertical de las EPS, en particular impedir que construyan
o adquieran IPS de cualquier nivel de complejidad[121].
En el proyecto de ley 126 de 2010 Cámara, los representantes de la
iniciativa recomendaron que se aclarara el destino de la
UPC y que se señalara que las EPS solamente podrían apropiar los excedentes de
la UPC mensualmente, después de garantizar los servicios a su cargo y cubrir
sus obligaciones para con el sistema[122].[123]
2.7.2.2.Durante el debate legislativo surgió la fórmula
adoptada en el texto final del artículo 23. Su aprobación estuvo precedida de
propuestas sobre (i) obligar a las EPS a hacer públicos los porcentajes
de la UPC que dedican a administración y prestación de los servicios del POS[124], (ii)
impedir la integración vertical[125], (iii) limitar los gastos de administración
que se pagan a las EPS en términos de porcentaje de la
UPC y facilitar el flujo de recursos hacia las IPS[126], y (iv) restringir los demás destinos de la
UPC[127].
2.7.2.3.Luego, en la plenaria del Senado se suscitó una
discusión importante sobre la redacción del inciso segundo; algunos senadores
sostenían que debía prohibirse definitivamente la adquisición de activos fijos
y cualquier otro gasto distinto a la prestación de servicios de salud, por ello
sugerían el empleo del conector “o” o “u” en vez de la preposición “en” [128]. Otros defendían el uso de la preposición “en”, pero
por razones diferentes; unos porque estimaban que no cambiaba el sentido del
inciso, es decir, pese a al empleo de la preposición “en”, quedaba claro que
las EPS no podrían invertir los recursos de la salud en ningún activo fijo[129]; otros, por el contrario, consideraban que era
necesario mantener la preposición “en” con el fin de permitir a las EPS, como ocurre
con las IPS, invertir en activos fijos para mejorar la prestación de los
servicios a su cargo[130].
Finalmente, el texto aprobado en la plenaria del
Senado fue el siguiente:
“Artículo
24. Gastos de administración de las Entidades Promotoras de Salud. Dado que los recursos son parafiscales, el Ministerio
de la Protección Social fijará el factor máximo de gasto de administración de
las Entidades Promotoras de Salud, con base en criterios de eficiencia,
estudios actuariales y financieros y criterios técnicos que midan el gasto en
salud. Las Entidades Promotoras de Salud que no cumplan con ese porcentaje
entrarán en causal de inhabilitación. Dicho factor no podrá superar el 10% del
valor de la Unidad de Pago por Capitación.
Los recursos para la atención en salud
no podrán usarse para adquirir activos fijos, ni en actividades distintas a la
prestación de servicios de salud. Tampoco lo podrá hacer el Régimen Subsidiado
Parágrafo 1°. Lo previsto en este artículo se reglamentará para que
el porcentaje máximo de administración entre a regir a más partir del primero
(1°) de enero de 2012.
Parágrafo 2°.
Los gastos de administración para el Régimen Subsidiado se mantendrán en el
8%.”[131]
2.7.2.4.En la plenaria de la
Cámara de Representantes se dio un debate similar frente a la propuesta de los
ponentes que empleaba la preposición “en”[132], y surgió la propuesta
de reemplazarla por el conector “ni”[133]. Después de varios
cambios, se aprobó el siguiente texto:
“Artículo 24. Gastos de administración de las
Entidades Promotoras de Salud. El Gobierno Nacional fijará el porcentaje de
gasto de administración de las Entidades Promotoras de Salud, con base en
criterios de eficiencia, estudios actuariales y financieros y criterios
técnicos. Las Entidades Promotoras de Salud que no cumplan con ese porcentaje
entrarán en causal de intervención. Dicho factor no podrá superar el 10% de la
Unidad de Pago por Capitación.
Los recursos para la atención en salud no podrán
usarse para financiar activos fijos ni actividades distintas a la prestación de
servicios de salud.
Parágrafo transitorio. Lo previsto en este artículo se
reglamentará para que el porcentaje máximo de administración entre a regir a
más tardar el primero de enero de 2013. El Gobierno Nacional contará con seis
(6) meses para hacer las revisiones necesarias con base en estudios técnicos
sobre el porcentaje máximo señalado en el presente artículo y podría realizar
las modificaciones del caso. Hasta tanto no se defina el Régimen subsidiado
seguirá manejando el 8%.”[134]
2.7.2.5.La comisión de conciliación acogió en su mayoría el
texto aprobado por la Cámara, el cual posteriormente fue adoptado como texto
definitivo:
“Artículo 23. Gastos de administración de las
entidades promotoras de salud. El Gobierno Nacional fijará el porcentaje
de gasto de administración de las Entidades Promotoras de Salud, con base
en criterios de eficiencia, estudios actuariales y financieros y criterios
técnicos. Las Entidades Promotoras de Salud que no cumplan con ese porcentaje
entrarán en causal de intervención. Dicho factor no podrá superar el 10% de la
Unidad de Pago por Capitación.
Los recursos para la atención en salud no podrán
usarse para adquirir activos fijos, ni en actividades distintas a la prestación
de servicios de salud. Tampoco lo podrá hacer el Régimen Subsidiado.
Parágrafo transitorio. Lo previsto en este
artículo se reglamentará para que el porcentaje máximo de administración entre
a regir a más tardar el primero de enero de 2013. El Gobierno Nacional contará
con seis (6) meses para hacer las revisiones necesarias con base en estudios
técnicos sobre el porcentaje máximo señalado en el presente artículo y podría
realizar las modificaciones del caso. Hasta tanto no se defina el Régimen
Subsidiado seguirá manejando el 8%.”[135]
2.8.
EXAMEN DE
CONSTITUCIONALIDAD
2.8.1.   Integración de la unidad normativa
En esta oportunidad la
Sala advierte la necesidad de llevar a cabo una integración normativa con el
inciso primero de la disposición acusada. Las razones que sustentan esta
decisión son las siguientes:
2.8.1.1.En casos excepcionales de control abstracto, la
Corte Constitucional ha encontrado necesario integrar al juicio de
constitucionalidad que adelanta, preceptos que no han sido censurados. Esta
posibilidad ha sido denominada integración de la unidad normativa.
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la
integración normativa puede llevarse a cabo cuando: (i) el precepto
demandado no tiene un
contenido deóntico claro o unívoco, de manera que para entenderlo y aplicarlo
resulta imprescindible integrar su contenido normativo con el de otra
disposición que no fue acusada; (ii) la disposición cuestionada es
reproducida en otros preceptos del ordenamiento que no fueron demandados; o (iii)
la disposición censurada se encuentra intrínsecamente relacionada con otra respecto de la cual se yerguen serias sospechas de
constitucionalidad[136]. En esta última hipótesis, se requiere además “(i) en
primer lugar, la existencia de una estrecha e íntima relación entre la norma
demandada y algunas otras disposiciones no demandadas, con las cuales formaría
una unidad normativa; y (ii) que respecto de las disposiciones no demandadas
emerjan a primera vista serias dudas o cuestionamientos respecto de su
constitucionalidad”[137].
Adicionalmente, esta Corporación ha señalado que la
integración de la unidad normativa en un juicio de control de
constitucionalidad puede ser llevada a cabo de oficio por la
Corporación cuando sea necesario para evitar un pronunciamiento inocuo. Esta
posibilidad tiene carácter excepcional, especialmente en los escenarios de
control rogado, ya que en estos casos el pronunciamiento de la
Corte debe sujetarse al objeto y los cargos señalados en la demanda[138].
2.8.1.2.En esta oportunidad, el actor formula su demanda
contra el inciso segundo del artículo 23 de la ley 1438, cuyo texto es el
siguiente: “Los recursos para la atención en salud no podrán usarse para
adquirir activos fijos, ni en actividades distintas a la prestación de
servicios de salud. Tampoco lo podrá hacer el Régimen Subsidiado”.
La Sala observa que para
entender el contenido normativo de este precepto es indispensable integrar al
examen de constitucionalidad, el inciso primero del mismo artículo, cuyo texto
es el siguiente:
“ARTÍCULO 23. GASTOS DE ADMINISTRACIÓN DE LAS
ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. El Gobierno Nacional fijará el porcentaje de
gasto de administración de las Entidades Promotoras de Salud, con base en
criterios de eficiencia, estudios actuariales y financieros y criterios
técnicos. Las Entidades Promotoras de Salud que no cumplan con ese porcentaje
entrarán en causal de intervención. Dicho factor no podrá superar el 10% de la
Unidad de Pago por Capitación.”
Este inciso condiciona la interpretación que debe
darse al precepto censurado, pues limita su ámbito de aplicación y permite
entender su finalidad. En primer lugar, el título señalado en el inciso primero
–“Gastos de administración de las Entidades Promotoras de Salud”- hace ver que
el artículo se refiere a las EPS y que su finalidad es regular principalmente
los gastos de administración de dichas entidades. En segundo lugar, el inciso
primero deja entrever que el artículo fue redactado con la finalidad de
establecer controles a las EPS, sin desconocer que su actividad demanda el reconocimiento
de gastos de administración. Por tanto, los incisos primero y segundo del
artículo 23 conforman una unidad normativa que para ser analizada, no puede
separarse.
En este orden de ideas, dado que se presenta la
primera hipótesis que amerita la integración de la unidad normativa, la
Sala incluirá en su análisis de constitucionalidad el inciso primero del
artículo 23 de la ley 1438.
2.8.2.   Contenido normativo de los incisos primero y segundo
del artículo 23 de la ley 1438
Para poder estudiar la constitucionalidad de los
incisos primero y segundo del artículo 23 de la ley 1438, la
Corte encuentra necesario primero determinar su contenido normativo a la luz
de los métodos tradicionales de interpretación. Para llevar a cabo dicha labor,
se presentan especialmente dificultades en relación con las siguientes
expresiones: “recursos para la atención en salud”, y “activos fijos”, así como
respecto de la definición de sus destinatarios. A continuación, la
Sala se ocupará de esta labor interpretativa:
2.8.2.1.Lo primero que se advierte es que el inciso primero
contiene tres contenidos normativos: (i) una orden dirigida al Gobierno
Nacional para fijar el porcentaje de gasto de administración de las EPS, de
acuerdo con dos tipos de condicionamientos: de un lado, con fundamento en
criterios de eficiencia, estudios actuariales y financieros y criterios
técnicos, y de otro, teniendo en cuenta que el porcentaje no debe superar el
10% de la UPC; (ii) una prohibición de superar el porcentaje de gastos
de administración fijado por el Gobierno, dirigida a las EPS; y (iii) una
sanción por incumplimiento de la anterior prohibición y que consiste en ser una
causal de intervención.
Por su parte, el inciso segundo contiene una
prohibición, cuyo objeto –conductas proscritas- son la adquisición de activos
fijos y las “actividades distintas a la prestación de servicios de salud”,
mediante el empleo, sin distinción, de “recursos para la atención en salud”
–medio-. El destinatario de la prohibición no es definido expresamente.
2.8.2.2.Una lectura histórica basada en los antecedentes legislativos
demuestra que estos incisos fueron aprobados por el Congreso con el propósito
de erradicar tres tipos de prácticas de algunas EPS consideradas nocivas para
el SGSSS: (i) elevar injustificadamente sus gastos de administración
mediante la inclusión de rubros que no son necesarios para garantizar la
prestación de los servicios del POS y las demás funciones a cargo de las EPS; (ii)
usar los recursos que deben destinarse a la “atención en salud” a fines
distintos a éste, específicamente, a la adquisición de activos fijos cuya
propiedad queda en cabeza de las EPS; y (iii) comprometer la liquidez
que necesita el sistema para asegurar la prestación oportuna de los servicios
médicos. En otras palabras, el precepto fue adoptado (a) como una medida
de control de las EPS (b) dirigida a asegurar que los recursos que del
SGSSS se empleen de forma eficaz –de acuerdo con sus fines- y eficiente, y que (c)
los servicios médicos se suministren de forma oportuna.
2.8.2.3.Los “activos fijos” son definidos desde el punto de
vista contable como “[l]as propiedades, planta y equipo, representan los
activos tangibles adquiridos, construidos, o en proceso de construcción, con la
intención de emplearlos en forma permanente, para la producción o suministro de
otros bienes y servicios, para arrendarlos, o para usarlos en la administración
del ente económico, que no están destinados para la venta en el curso normal de
los negocios y cuya vida útil excede de un año”.[139]
En el Congreso se presentó un debate específico sobre
el tipo de activos fijos que debería cobijar la prohibición del inciso segundo.
Algunos congresistas consideraron que la restricción no debía extenderse a los
activos fijos que sirven para mejorar el servicio de las EPS, como permite la
normativa en el caso de las IPS[140]. Sin embargo, la
posición mayoritaria fue que los recursos para la atención en salud en ningún
caso deben usarse para la adquisición de activos fijos, sean estos de
infraestructura médica (hospitales, clínicas, etc.)[141]
o de cualquier otra naturaleza (se mencionaron como ejemplos centros
recreativos, oficinas, etc.). Por ello la expresión “para adquirir activos
fijos” fue separada de la expresión “en actividades distintas a la prestación
de servicios de salud” con el conector “ni”, como se explicó en apartes previos.
En suma, el inciso segundo del artículo 23 se refiere
a todo tipo de activo fijo atendiendo a la definición contable.
2.8.2.4.En relación con la expresión “recursos para la
atención en salud”, no existe una definición unívoca a nivel normativo. Una
primera interpretación podría ser que la expresión se refiere a las fuentes de
financiación del SGSSS, las cuales son señaladas en los artículos 182, 187 y
214 de la ley 100, entre otras disposiciones, y cuyo destino es la financiación
de los servicios de salud a cargo del sistema y los gastos administrativos, los
cuales incluyen la utilidad razonable de los particulares que participan[142].
Por tanto, según esta primera exégesis, la expresión bajo examen aludiría a
todos los recursos del sistema, sin distinguir si tienen como destino gastos
administrativos o servicios médicos.
Sin embargo, tomando como base los antecedentes legislativos,
la expresión “atención en salud” y el inciso primero del artículo 23, la
Sala considera que la interpretación correcta es más restringida. En efecto, los
debates evidencian que los parlamentarios entendieron que los “recursos para la
atención en salud” son diferentes a los “gastos de administración”. Por ello,
en el caso de los segundos, establecieron una medida de control distinta -una
limitación a un porcentaje de la UPC definido por el Gobierno y que en todo
caso no puede superar el 10%- en una parte diferente del artículo –el inciso
primero-. De acuerdo con esta segunda exégesis, la expresión “recursos para la
atención en salud” hace referencia a aquellos dineros dirigidos específicamente
a la prestación de servicios de salud, una vez excluidos los gastos de
administración, los cuales –reitera la Sala- comprenden la utilidad razonable a
la que tienen derecho los particulares que participan.
Esta interpretación además da cuenta de la inclusión
de la palabra “atención”, la cual se relaciona específicamente con la faceta
asistencial del derecho fundamental a la salud, es decir, la que concierne a la
provisión de servicios para su promoción y para la prevención, diagnóstico,
tratamiento, rehabilitación y paliación de las enfermedades de las personas, en
oposición a los gastos de administración necesarios para poder proveer tales prestaciones.
La Sala estima que esta última
lectura concuerda además con una visión comprensiva de la estructura financiera
del SGSSS. Ciertamente, los recursos que lo financian, particularmente aquellos
originados en cotizaciones, copagos y cuotas moderadoras y que tienen
naturaleza parafiscal, poseen una destinación específica, esta es, financiar el
cumplimiento de los objetivos del sistema. Para el logro de esos objetivos, es
preciso costear, además de los gastos de los servicios médicos, los costos
operativos del sistema y la utilidad razonable de los particulares que
participan, toda vez que no hacerlo implicaría someterlos a una carga
desproporcionada y anular sus libertades económicas[143].
2.8.2.5.Finalmente, dado el texto del inciso primero, la
Sala entiende que los destinatarios del artículo 23 son las EPS, pues el
título del artículo se refiere expresamente a dichas entidades y la disposición
se ubica en el título IV de la ley 1438 sobre aseguramiento. Además, atendiendo
a la última oración del inciso segundo, la prohibición cobija tanto a las EPS
del régimen contributivo como subsidiado.
2.8.2.6.Para resumir, de acuerdo con el análisis emprendido
por la Sala, el inciso primero contiene tres contenidos normativos: (i) una
orden dirigida al Gobierno Nacional para fijar el porcentaje de gasto de
administración de las EPS, de acuerdo con dos tipos de condicionamientos: de un
lado, con fundamento en criterios de eficiencia, estudios actuariales y
financieros y criterios técnicos, y de otro, teniendo en cuenta que el
porcentaje no debe superar el 10% de la UPC; (ii) una prohibición
dirigida a las EPS de superar el porcentaje de gastos de administración fijado
por el Gobierno; y (iii) una sanción por incumplimiento de la anterior
prohibición y que consiste en ser una causal de intervención.
Por su parte, el inciso segundo prohíbe a las EPS del
régimen contributivo y subsidiado, adquirir cualquier tipo de activo fijo –según
su definición contable- o financiar actividades distintas a la prestación de
servicios de salud, mediante el uso de “los recursos para la atención en
salud”. Esta última expresión se refiere a los dineros específicamente
dirigidos a financiar servicios de salud, una vez excluidos los gastos
administrativos, cuyo porcentaje debe ser fijado por el Gobierno Nacional de
conformidad con el inciso primero y en todo caso no pueden superar el 10% de la
UPC, como una de las fuentes de financiación de las EPS.
2.8.3.   Examen de los cargos
2.8.3.1.La Corte advierte que los
cargos formulados por el demandante parten de la siguiente interpretación del
inciso censurado: éste prohíbe a las EPS utilizar los recursos de la
UPC, incluidos los excedentes que quedan después del pago de los servicios
médicos a su cargo, para adquirir activos fijos con el fin de ampliar su
infraestructura médica –bajo el modelo de integración vertical- y ofrecer mejores
servicios a sus afiliados. Tal interpretación se deduce de las consideraciones
iniciales de la demanda. La Sala además observa que la misma interpretación fue
acogida por los intervinientes y el Ministerio Público.
Bajo el anterior entendido, el actor alega que el
precepto es contrario al artículo 48 de la
Carta por dos cargos que fueron encontrados aptos por la
Sala: (i) porque impide a las EPS, como particulares, contribuir a la
ampliación de la cobertura del SGSSS mediante la adquisición de activos fijos
para la prestación de servicios de salud con recursos de la
UPC –se advierte que el demandante solamente se refiere a esta fuente de
recursos de las EPS-, pese a que el artículo 48 dispone que el Estado con la
participación de los particulares debe emprender tal tarea; y (ii) porque
obstaculiza el cumplimiento de la obligación de ampliación progresiva de la
seguridad social en salud, la cual involucra tanto la afiliación de nuevos
beneficiarios, como la extensión y mejoramiento de la infraestructura médica.
2.8.3.2.A juicio de esta Corporación, si bien la exegesis del
demandante del inciso segundo del artículo 23 -–acogida también por los
intervinientes y el Procurador- a primera vista es razonable –y por ello la
Sala asumió el conocimiento del fondo de la controversia-, después del
análisis emprendido en secciones anteriores, se debe concluir que solamente es parcialmente
cierta. En efecto, la Sala explicó que la expresión “los recursos para la
atención en salud” se refiere específicamente a los dineros dirigidos a la
prestación de servicios inherentes a la garantía de ese derecho fundamental, una
vez excluidos los gastos administrativos.
En este orden de ideas, el componente de gastos de
administración de la UPC no está afectado por la prohibición del inciso segundo
y puede ser usado por las EPS para la adquisición de activos fijos, cuando ello
sea necesario para garantizar la operación en estricto sentido de la
EPS o con cargo a la utilidad razonable que el sistema les reconoce –recuérdese
que según la nueva normativa esa utilidad está comprendida en el porcentaje que
se reconoce como gasto de administración-. Esta interpretación es necesaria
para garantizar el adecuado funcionamiento del SGSSS, pues ciertos activos
fijos, como lo señala la definición contable, son requeridos para el giro
ordinario de una empresa, como las EPS. Otros activos fijos pueden ser también
adquiridos por las EPS con la porción de esos gastos de administración que
corresponde a su utilidad, ya que en tanto recursos propios, pueden dedicarse a
las finalidades que elija la entidad según su razón social. Con ese porcentaje
de utilidad, y con sujeción a las reglas de integración vertical, las EPS
pueden entonces invertir en infraestructura médica y de esa forma contribuir a
la ampliación de la cobertura del SGSSS.
En resumen, los cargos del demandante parten de una
premisa parcialmente cierta, pues de acuerdo con la labor interpretativa
emprendida por la Sala, el inciso segundo no prohíbe de forma absoluta que los
recursos que reciben las EPS por cuenta de las UPC –recuérdese que la demanda
versa solamente sobre esta fuente de recursos- se destinen a la adquisición de
activos fijos; el inciso segundo debe entenderse se refiere a los recursos que
reciben las EPS provenientes de las UPC, una vez descontado el porcentaje de
gastos de administración al que alude el inciso primero.
2.8.3.3.Entendidos de esta forma los incisos primero y segundo
del artículo 23, corresponde ahora a la
Corte examinar si la prohibición de que las EPS usen los recursos provenientes
de las UPC, una vez descontados los gastos de administración, en la adquisición
de activos fijos, se opone o no al inciso tercero del artículo 48 de la
Constitución. La Sala encuentra que ello no es así en los términos expuestos
por el demandante, por las razones que a continuación se explican:
Si bien es cierto el inciso demandado limita el uso de
los recursos originados en las UPC –excluidos los gastos de administración-, para
la compra de activos fijos y, en consecuencia, es cierto que impide su
inversión en infraestructura para ampliar la cobertura del SGSSS en términos de
instalaciones y tecnología disponible, para la
Sala tal limitación se ajusta a la Carta desde el punto de vista de la
satisfacción de otros contenidos del derecho a la seguridad social en salud. En
otras palabras, si bien es cierto la medida conlleva restricciones que pueden
obstaculizar la ampliación de la cobertura del SGSSS en términos de
infraestructura médica y tecnología disponible, tal restricción es proporcionada
a la luz de los demás componentes del derecho a la salud.
La Sala advierte que aunque
el demandante no alega la desproporcionalidad de la medida, en tanto argumenta que
del precepto demandado se desprende una limitación injustificada del derecho a
la seguridad social en salud, el juicio de proporcionalidad resulta una
herramienta útil para resolver la controversia y es a la luz de dicho mecanismo
metodológico que llevará a cabo el examen de constitucionalidad que a
continuación se presenta:
En primer lugar, la  medida  cuestionada  persigue  una
finalidad  no solamente  legítima  sino  importante a la luz de la
Constitución,  esta es asegurar un flujo de recursos suficiente para
garantizar las prestaciones de salud a cargo del SGSSS, y específicamente de
las EPS. La  provisión  de  esos  servicios  es  una  obligación  que  se  desprende
del
derecho a la seguridad social en salud, como ha
indicado la jurisprudencia constitucional de forma insistente[144].
Ciertamente, si bien las obligaciones que emanan del derecho a la seguridad
social en salud no se agota con la provisión de servicios médicos –de promoción,
prevención y curación-, también lo es que esta obligación es una de las más
importantes y que mayor flujo de recursos demanda, de ahí que se encuentre
justificada la adopción de medidas dirigidas a velar porque haya un flujo
adecuado de recursos hacia quienes prestan tales servicios.
La Sala advierte que,
además, en ejercicio de su libertad de configuración, el Legislador puede optar
por darle prioridad a la provisión de los servicios médicos del POS y destinar
menores recursos para una eventual expansión de la infraestructura médica.
En segundo lugar, la medida se vale de un medio idóneo
para lograr el anterior objetivo. En criterio de la
Sala, una restricción de los usos posibles de los dineros ciertamente puede asegurar
un flujo adecuado de recursos para la prestación de servicios médicos, y además
puede contribuir a reducir la desviación de los mismos a finalidades no acordes
con los objetivos del SGSSS.
En tercer lugar, la medida es proporcionada en estricto
sentido, ya que, de un lado, amplía la satisfacción del derecho a la salud en
la dimensión de prestación de servicios médicos curativos y de prevención y
promoción en salud –no debe olvidarse que estas actividades también están
cobijadas por el POS-, y de otro, no sacrifica del todo la satisfacción de la
dimensión de ampliación de la cobertura en términos de infraestructura, puesto
que, como se indicó en la consideración anterior, de todas formas parte de los
“gastos administrativos” a los que alude el inciso primero del artículo 23
pueden destinarse a la adquisición de activos fijos para infraestructura
médica.
2.8.3.4.Por las razones expuestas, la
Sala desestima los cargos del demandante y declarará exequibles los incisos
primero y segundo del artículo 23 de la ley 1438, en los términos expuestos en
esta providencia.
3.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Declarar EXEQUIBLES los incisos primero y
segundo del artículo 23 de la ley 1438 de 2011, en los términos y por las
razones expuestas en esta providencia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese, cúmplase y archívese el expediente.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrada
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO
PÉREZ
GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO
Magistrado
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Cfr. fol. 4.
[2] Cfr. fol. 4.
[3] Cfr. fols. 4 y 5.
[4]
El siguiente resumen se basa en la demanda original y el escrito de corrección
presentado el 24 de mayo de 2012.
[5] Cfr. fol. 43.
[6] Cfr. fol. 43.
[7] Cfr.  fol. 44.
[8]
El demandante cita un estudio de la
Organización Mundial de la Salud, según el cual –indica-, “el Sistema de Salud
Colombiano  tiene una densidad de 10 camas  por cada 10.000 habitantes mientras
que países de la región tienen una cobertura hospitalaria mucho mayor. Así,
Perú cuenta con 15 camas, Argentina con 41 camas; Brasil con 24; Bolivia con
11; Cuba con 60; Costa Rica con 13; México 17; Panamá 22; Venezuela 13, y
Ecuador 6”. Cfr. fol. 6. También se refiere al informe de la
Organización Panamericana de la Salud “PERFIL DE LOS SISTEMAS DE SALUD –
COLOMBIA – MONITOREO Y ANÁLISIS DE LOS PROCESOS DE CAMBIO Y REFORMA –
Septiembre 2009”, el cual –afirma- indica que “(…) la red hospitalaria pública
ha decrecido en términos reales en el periodo 2002  a 2009, lo que contrasta
con el incremento en el número de servicios que demandan los ciudadanos”. Cfr.
fol. 7.
[9]
El demandante referencia el documento “INFORME DE GESTIÓN 2002 – 2010”
del Ministerio de la
Protección Social, en el cual asegura que el Gobierno expuso la necesidad de
aumentar el número total de prestadores de servicios de salud como una de las
metas del sistema. Ver fol. 6.
[10] Cfr. fols. 45 y
46.
[11] Cfr. fol. 5.
[12] Cfr. fol. 46.
[13] Cfr. fol. 47.
[14] Cfr.
fol. 48.
[15] Cfr.
fol. 220.
[16] Cfr.
fol. 221.
[17] Cfr.
fol. 224.
[18] Cfr.
fol. 231.
[19] Cfr.
fol. 231.
[20] Cfr.
fol. 232.
[21] Cfr.
fol. 232.
[22]
Cfr. fol. 296.
[23]
Cfr. fol. 296.
[24]
Cfr. fol. 301.
[25] Cfr.
fol. 79.
[26] Cfr.
fol. 250.
[27] Cfr.
fol. 237.
[28] Cfr.
fol. 237.
[29] Cfr.
fol. 238.
[30] Cfr.
fol. 240.
[31] Cfr.
fol. 241.
[32] Cfr.
fol. 244.
[33] Cfr.
fol. 246.
[34] Cfr.
fol. 252.
[35]
La entidad anexa un cuadro en el que explica, en su concepto, cuáles son las
responsabilidades de las EPS en el sistema.
[36]
Cfr. fols. 266 y 267.
[37]
Cfr. fol. 269.
[38]
Cfr. fol. 270.
[39]
Cfr. fol. 270.
[40]
Cfr. fol. 270.
[41]
Cfr. fol. 271.
[42]
Cfr. fol. 272.
[43]
Cfr. fol. 280.
[44]
Cfr. fol. 290.
[45]
Cfr. fol. 291.
[46]
Cfr. fol. 326.
[47]
Cfr. fol. 327.
[48]
Cfr. fol. 328.
[49] Cfr.
fol. 250.
[50]
Cfr. fol. 291.
[51] “Artículo 2º. Las
demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad se presentarán por
escrito, en duplicado, y contendrán: 1. El señalamiento de las normas acusadas
como inconstitucionales, su transcripción literal por cualquier medio o un
ejemplar de la publicación oficial de las mismas; 2. El señalamiento de las
normas constitucionales que se consideren infringidas; 3. Los razones por las
cuales dichos textos se estiman violados; 4. Cuando fuera el caso, el
señalamiento del trámite impuesto por la
Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en que fue
quebrantado; y 5. La razón por la cual la
Corte es competente para conocer de la demanda.”
[52] M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[53] Cfr. fols. 4 y 5.
[54]
Este inciso dispone: “El Estado, con la participación de los particulares,
ampliará progresivamente la cobertura de la
Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma
que determine la Ley”.
[55]
Cfr. fol. 296.
[56]
Ver particularmente la sentencia C-185 de 2002
M.P. Rodrigo Escobar Gil. Estos elementos han sido reiterados en las
sentencias C-192 del 15 de marzo de 2006,
M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-864 del 3 de septiembre de 2008,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-289 del 2 de abril de 2009,
M.P. Mauricio González Cuervo; y C-449 del 8 de julio de 2009,
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[57]
Por ejemplo, en la sentencia C-155 del 24 de febrero de 2004,
M.P. Álvaro Tafur Galvis, la Corte declaró que el artículo
299 (parcial) del Decreto Ley 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, sobre los bienes excluidos de la masa de liquidación de las
empresas del sector financiero, contenía una omisión legislativa relativa, pues
no extendía su protección en materia de tratamiento contable a algunos de los
recursos parafiscales de la seguridad social respecto de los cuales es clara la
obligación del Legislador -establecida en el artículo 48 superior- de asegurar
su destinación específica sin ninguna distinción. En consecuencia, la
Corte declaró exequible la disposición en el entendido que la
expresión “así como los recaudos  realizados por concepto de seguridad social”
alude a todos los recursos parafiscales de la seguridad social, a condición de
que figuren como tales en la contabilidad de la correspondiente institución de
seguridad social. En este caso, para la
Corte el Legislador había omitido un ingrediente indispensable de la
regulación, según el artículo 48 de la
Carta. Posteriormente, en la sentencia C-394 del 23 de mayo de 2007,
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, la
Corte nuevamente halló la existencia de una omisión legislativa relativa en
los artículos 2° y 15, parágrafo 3°, de la
Ley 986 de 2005 “por medio de la cual se adoptan medidas de protección a las
víctimas del secuestro y sus familias, y se dictan otras disposiciones”. A
juicio de la Corte, el legislador había excluido de menare injustificada de los
instrumentos de protección consagrados en dicha ley, las víctimas de los delitos
de toma de rehenes y desaparición forzada, sus familias y las personas que
dependen económicamente de ellas. Estas personas debían ser cobijadas por los
efectos de las disposiciones en virtud del artículo 13 superior.
[58]
Cfr. fol. 43.
[59]
Cfr. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación
General No. 19, E/C.12/GC/19, 4 de febrero de 2008, consideración No. 2.
[60] Cfr. sentencia
T-186 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[61] Ver el preámbulo de la
ley 100.
[62] Cfr. artículo 152
de la ley 100.
[63]
Cfr. Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,
consideración 4.1.3.
[64]
Ver las sentencias C-516 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño y C-1041 de 2007,
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras.
[65]
Ver las sentencias C-616 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-260 de 2008
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-675 de 2008
M.P. Jaime Córdoba Triviño y C-917 de 2012,
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras.
[66]
Ver las sentencias C-615 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, C-331 de 2003
M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-955 de 2007
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-1158 de 2008
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, entre otras. De esta última se destaca el
siguiente aparte: “Eso muestra que ha sido unánime la jurisprudencia de esta Corporación
en el sentido de concluir que la
Constitución confirió al legislador un importante margen de libertad –no de
arbitrariedad- para configurar el sistema de seguridad social en salud y, en
particular, para regular el modelo de participación de los particulares y el
Estado en la prestación del servicio público de salud, lo que significa que la
ley puede modular el grado de concurrencia de los particulares en la prestación
del mismo, pero dentro de los principios y valores previstos en la
Constitución para el efecto.”
[67]
Ver las sentencias C-134 de 2004 M.P. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-1041
de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, C-289 de 2008 y C-260 de 2008
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-675 de 2008
M.P. Jaime Córdoba Triviño y C-1158 de 2008
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, entre otras.
[68] Otros recursos que
percibe el sistema son: sanciones por inasistencia a citas, y reembolsos por
servicios derivados de accidentes de tránsito (se recobra al SOAT) y atención
de enfermedades de origen profesional o accidentes laborales.
[69] No se incluyen en esta
exposición las regulaciones de la ley 1438, ello se hará más adelante.
[70]
Además, el artículo 11 del decreto 1485 de 1994 dispone que las EPS no pueden
disponer de los recursos de las cotizaciones y solamente pueden realizar
operaciones financieras con los saldos que resulten a su favor una vez
realizada la compensación con el Fosyga de las UPC.
[71]
Inicialmente, el artículo 182 de la ley 100 señalaba que el cálculo de la
UPC era una función del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS),
con fundamento en los estudios que realizara el Ministerio de Salud.
Posteriormente, el artículo 3 de la ley 1122 de 2007 creó la
Comisión de Regulación en Salud (CRES), a quien se asignó las funciones del
CNSSS. Recientemente, el decreto 2560 de 2012 liquidó al CRES y trasladó sus
funciones el Ministerio de Salud.
[72]
El artículo 205 de la ley 100 también indica: “Las Entidades Promotoras de
Salud recaudarán las cotizaciones obligatorias de los afiliados, por delegación
del Fondo de Solidaridad y Garantía. De este monto descontarán el valor de las
Unidades de Pago por Capitación - UPC - fijadas para el Plan de Salud
Obligatorio y trasladará la diferencia al Fondo de Solidaridad y Garantía a más
tardar el primer día hábil siguiente a la fecha límite establecida para el pago
de las cotizaciones. En caso de ser la suma de las Unidades de Pago por
Capitación mayor que los ingresos por cotización, el Fondo de Solidaridad y
Garantía deberá cancelar la diferencia el mismo día a las Entidades Promotoras
de Salud que así lo reporten. Ver también el 220 de la ley 100 y el artículo 2
del decreto 1485 de 1994.
[73]
El artículo 204 de la ley 100 señala que el 1,5% de las cotizaciones deben ser
trasladados a la subcuenta de solidaridad del Fosyga para contribuir a la
financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Estos recursos deben
ser girados por las EPS a la subcuenta de solidaridad, de acuerdo con el
artículo 221 de la ley 100.
[74] Ver artículo 214 de la
ley 100.
[75]
En el mismo sentido, el artículo 178 de la ley 100 sobre las funciones de la
EPS, indica que éstas deben “[o]rganizar la forma y mecanismos a través de los
cuales los afiliados y sus familias puedan acceder a los servicios de salud en
todo el territorio nacional.”
[76]
El artículo 2 del decreto 1485 de 1994 indica explícitamente que las UPC deben
ser invertidas por las EPS en la organización y garantía de la prestación de
servicios de salud del POS a sus afiliados. El precepto dispone que una de las
responsabilidades de las EPS es: “d. Organizar y garantizar la prestación de
los servicios de salud previstos en el Plan Obligatorio de Salud, con el fin de
obtener el mejor estado de salud de sus afiliados con cargo a las Unidades
de Pago por Capitación correspondientes. Con este propósito gestionarán y
coordinarán la oferta de servicios de salud, directamente o a través de la
contratación con Instituciones Prestadoras y con Profesionales de la
Salud; implementarán sistemas de control de costos; informarán y educarán a
los usuarios para el uso racional del sistema; establecerán procedimientos de
garantía de calidad para la atención integral, eficiente y oportuna de los
usuarios en las instituciones prestadoras de salud.” (negrilla fuera del texto)
[77]
Los requisitos de solvencia y liquidez fueron establecidos inicialmente en el
decreto 1485 de 1994. Éste señalaba entre otras reglas, que las EPS debían
mantener como margen de solvencia un patrimonio mínimo un equivalente al monto
que resultara de multiplicar el número de beneficiarios que tuviera cada mes
por el valor del promedio ponderado mensual de la
UPC. Luego el decreto 882 de 1998 definió los conceptos de margen de solvencia
y liquidez; el primero hace referencia a la liquidez que debe tener una EPS
para responder en forma adecuada y oportuna por sus obligaciones con terceros,
sean estos proveedores de bienes, IPS o usuarios, mientras el segundo tiene
relación con la capacidad de pago de las EPS para cancelar, en un término no
superior a 30 días calendario, a partir de la fecha establecida para el pago,
las cuentas de los proveedores de bienes IPS o usuarios. También se prevén
reglas en la materia en los decretos 574 y 1698 de 2007, y 4789 de 2009.
[78]
El diseño original de la ley 100 partía de la separación de funciones entre las
EPS e IPS, con el fin de que las EPS asumieran el papel de representantes de
los afiliados frente a las IPS. Un estudio de la
Universidad Nacional contratado por la CRES en 2010 explicaba al respecto:
“Esta asunción de mayores costos [para el sistema en beneficio de las EPS como
agentes] puede crecer cuando el modelo de pluralismo estructurado no opera en
la práctica con la separación de funciones, en este caso la representación y
prestación de los servicios de salud aparecen fundidos en una misma entidad. Es
decir, se manifiesta el fenómeno de integración vertical entre el asegurador-
agencia y el prestador de servicios de salud. || Desde la perspectiva de
Williamson este proceso de integración es ‘la sustitución del intercambio de
mercado por la organización interna’. Siguiendo Williamson y Coase, tal tipo de
estrategias obedece a la necesidad de reducir costos y así mejorar los
resultados en eficiencia, pues ello permite sustituir relaciones de mercado
donde existen costos de transacción y opera el mecanismo de precios en la
asignación de productos, por decisiones administrativas internas a las firmas.
En estos casos se genera una nueva asimetría de información respecto al
cumplimiento de la función de agencia pues podría suceder que cuando el agente
(asegurador y comprador cauto), que representa los intereses del beneficiario
[en este caso los afiliados], es a la vez productor de servicios médicos, las
rentas derivadas de tener información privada no se reduzcan sino que aumenten.
Circunstancia que redunda en un mayor esfuerzo por parte del regulador.” Cfr.
Universidad Nacional de Colombia, facultades de Ciencias Económicas y
Medicina. “Informe de cálculo de la Unidad de Pago por Capitación”. Bogotá,
marzo de 2011. Disponible en http://www.cres.gov.co/Portals/0/acuerdos2010/UPC%202011%20marzo%2015_U%20Nala19.pdf,
p. 11.
[79] M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto.
[80]
En la sentencia C-1041 de 2007 se declaró exequible el primer inciso del
artículo 15 de la ley 1122 en el entendido que “(…) las limitaciones de
contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS, no debe
impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS, escojan
libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha
EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. En todo caso, se
atenderán los eventos de urgencia”; y el inciso tercero en el entendido que
“(…) dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que, con base
en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud, ésta le notifique a la
EPS respectiva, que debe ajustar su integración vertical al 30%”.
[81] M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[82]
La Corporación explicó: “(…) lo principal es que se tenga conciencia de que lo
que se recauda no pertenece a las EPS, ni mucho menos entra al presupuesto
nacional ni a los presupuestos de las entidades territoriales, sino que pertenece
al sistema general de seguridad social en salud, es, pues, una contribución
parafiscal” (negrilla fuera del texto).
[83]
En el fallo se aclara: “Hay que admitir que al delegarse la prestación del
servicio público de salud a una entidad particular, ésta ocupa el lugar del
Estado para algo muy importante cual es la prestación de un servicio público;
pero eso no excluye que  la entidad aspire obtener una legítima ganancia. Así
está diseñado el sistema.”
[84]
La Corte indicó: “Quiere decir lo anterior que la relación paciente-EPS
implica que el tratamiento asistencial lo den facultativos que mantienen
relación contractual con la EPS correspondiente, ya que es el médico y sólo el
médico tratante y adscrito a la EPS quien puede formular el medicamento que la
EPS debe dar. Si el medicamento figura en el listado oficial, y es
esencial y genérico a menos que solo existan de marca registrada, no importa la
fecha de expedición del decreto o acuerdo que contenga el listado. Y, si está
de por medio la vida del paciente, la EPS tiene la obligación de entregar la
medicina que se señale aunque no esté en el listado” (énfasis original).
[85]
En el fallo se explica: “Pero, como se trata de una relación contractual, la
E.P.S. sólo tiene obligación de lo especificado, el Estado le delegó dentro de
reglas puntuales, luego, si se va más allá de lo reglado, es justo que el
medicamento dado para salvar la vida sea sufragado, mediante repetición, por el
Estado. Además, tratándose del sida, el artículo 165 de la ley 100 de 1993
(transcrito anteriormente) la incluye dentro del plan de atención básico. Pero
de donde saldrá el dinero? Ya se dijo que hay un Fondo de Solidaridad y
garantía, inspirado previamente en el principio constitucional el de la
SOLIDARIDAD, luego a él habrá que acudir. Pero como ese Fondo tiene varias
subcuentas, lo más prudente es que sea la subcuenta de “promoción de la salud”
(art. 222 de la ley 100 de 1993). Además, la repetición se debe tramitar con
base en el principio de CELERIDAD, ya que la información debe estar computarizada,
luego, si hay cruce de cuentas, éste no constituye razón para la demora, sino
que, por el contrario, la acreencia debe cancelarse lo más rápido.”
[86]
M.P. Alejandro Martínez Caballero. Los cargos que dieron lugar a esa
providencia son en varios aspectos similares a los que suscitan la presente
decisión, pues el demandante sostenía que “(…) la
consagración legal de la existencia de las ARS como entidades administradoras
de los recursos del sistema (su función de intermediarias entre el giro de los
recursos y el pago por la prestación de los servicios), genera un desequilibrio
financiero del sistema. Lo anterior, por cuanto, según señala, dicha
intermediación permite que una parte de los recursos del Sistema
-específicamente la correspondiente al margen porcentual destinado para gastos
de administración-, sean destinados para gastos diferentes a los de prestación
de servicios de salud, lo que comporta un sobrecosto innecesario y conlleva la
disminución de la capacidad financiera del Sistema para efectos de ampliación
de la cobertura.”
[87] “Ver sentencia SU-480 de
1997. MP Alejandro Martínez Caballero. Fundamento 7.”
[88] M.P. Jaime Córdoba
Triviño.
[89] M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[90]
La Corte expresó: “Como la norma superior que se comenta no establece
excepciones, la prohibición de destinar y utilizar los recursos de las
instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella comprende
tanto los recursos destinados a la organización y administración del sistema de
seguridad social como los orientados a la prestación del servicio, lo cual es
razonable pues unos y otros integran un todo indivisible, tal como se despende
del principio superior de eficiencia ya comentado.”
[91] M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[92] M.P. Rodrigo Uprimny
Yepes.
[93]
La Corte precisó: “26- La Corte considera que los recursos propios de las EPS
y ARS producto de sus ganancias, de  los contratos de medicina prepagada,
publicidad y demás actividades son ingresos que pueden ser gravados ya que
específicamente esos dineros no son de la seguridad social.   Esta tesis la ha
sostenido la Corte en múltiples oportunidades, en la medida en que éstos, al no
ser recursos del sistema sino propios de la actividad mercantil de estas
entidades, no llevan implícita la destinación específica dirigida
específicamente hacia la protección de la salud. En este sentido, nada limita
al legislador para que decida gravar este tipo de recursos, que se insiste,  no
forman parte del sistema de seguridad social y por ende nada tienen que ver con
los gastos propios de la actividad compleja que suscita el engranaje de la
seguridad social.  Son los recursos después del ejercicio los que claramente
están en cabeza de la EPS o de la ARP, y sobre ellos es libre el legislador
para imponer los gravámenes que considere necesarios, respetando evidentemente
los principios tributarios y los criterios de proporcionalidad.”
[94]
Ver también las sentencias C-542 de 2008
M.P. Hernando Herrera Vergara, en la que se resaltó la naturaleza parafiscal
de los recursos que recaudan las EPS por concepto de copago y su destinación a
la financiación de los servicios de salud; y C-655 de 2003
M.P. Rodrigo Escobar Gil sobre el pago por las EPS de una tasa de control
fiscal.
[95] Ver las sentencias
SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[96]
De hecho la anterior CRES venía tomando en cuenta un margen de utilidad para
las EPS al calcular la UPC. En ese sentido, en el estudio técnico elaborado por
la Universidad Nacional que sirvió a la
CRES para fijar el valor de la UPC de 2011, se indica que debe tenerse en
cuenta para calcular la UPC, además de los costos promedio de garantía del POS
y los gastos de administración, la utilidad de la
EPS; con base en esos criterios efectivamente la
CRES calculó la UPC de ese año. El informe indica al respecto: “En
consecuencia, aunque existe una relación entre la
UPC y el costo del plan de beneficios no se trata de una equivalencia, y la
utilidad del negocio del asegurador depende de la sumatoria de todos los
factores señalados. Así, es función del regulador, explícita o implícita,
aprobar anualmente una UPC que tenga cuenta de la posibilidad de utilidad por
parte de los aseguradores contemplados todos los ingresos y gastos derivados de
la operación del aseguramiento, al menos mientras no se defina, como en el
régimen subsidiado, un margen fijo de administración y utilidad sobre el costo
de la prima bruta.” Cfr. Universidad Nacional de Colombia, facultades de
Ciencias Económicas y Medicina. “Informe de cálculo de la
Unidad de Pago por Capitación”. Luego agrega: “Con esta perspectiva la
UPC debe ser entendida como la sumatoria entre la prima pura obtenida a través
del cálculo de la frecuencia por los costos en la utilización de servicios y el
valor resultante de considerar otros componentes como otros ingresos y gastos
operacionales, los gastos operacionales y los gastos correspondientes a
administración, ventas y utilidades.” Bogotá, marzo de 2011. Disponible en http://www.cres.gov.co/Portals/0/acuerdos2010/UPC%202011%20marzo%2015_U%20Nala19.pdf
P.p 24 y 29. Ver acuerdo 030 de 2011 de la
CRES.
[97] Ver sentencia C-731 de 2000
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[98]
Ver sentencias C-1489 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero, y C-824 de 2004
M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.
[99] Ver la sentencia C-372 de 2011
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En este fallo la
Corte aclaró que el principio de progresividad y no regresión se predica de
todas las facetas prestacionales de todos los derechos fundamentales, no
solamente los DESC. La Corporación explicó: “La introducción del principio en
el contexto de los derechos económicos sociales y culturales se debió a la
creencia ya superada por la comunidad internacional de que a diferencia de los
derechos civiles y políticos, los derechos económicos, sociales y culturales
implican grandes contenidos prestacionales que no pueden exigirse de manera
inmediata a los estados parte sino de forma gradual. Sin embargo, como se
analizó anteriormente, hoy es ampliamente aceptado que los derechos civiles y
políticos también contienen dimensiones prestacionales, así como que los
derechos económicos, sociales y culturales también cobijan facetas negativas o
de abstención. En este orden de ideas, no hay razón para no extender el
principio de progresividad y no regresión también a las facetas prestacionales
de los derechos civiles y políticos”.
[100] Ver, entre otras, las
sentencias C-671 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet, C-556 de 2009,
M.P. Nilson Pinilla Pinilla, y C-372 de 2011
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En la sentencia C-507 de 2008, la
Corte expuso algunas hipótesis en las que se vulnera este principio: “(…) la disminución
del radio de protección de un derecho social. En otras, se ha referido a la
violación de esta garantía constitucional, por la disminución de los recursos
públicos invertidos en la satisfacción de un derecho social o el aumento
significativo del costo para la persona de escasos recursos que está en proceso
de acceder al derecho. En otro tipo de decisiones la
Corte ha reiterado la aplicación del principio de progresividad y la
prohibición de regresividad cuando se está frente a sectores especialmente
vulnerables de la población.” Además, el principio 14 b) de los Principios de
Maastricht señala, por ejemplo, que se produce una violación del principio de
progresividad con actuaciones tales como “la derogación o suspensión de la
legislación necesaria para el goce continuo de un derecho económico, social y
cultural del que ya se goza”.
[101]
M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.
[102]
Vale la pena resaltar lo que indica la observación sobre la cobertura como
componente de la accesibilidad: “23. Todas las personas deben estar cubiertas
por el sistema de seguridad social, incluidas las personas y los grupos más
desfavorecidos o marginados, sin discriminación basada en algunos  de los
motivos prohibidos en el párrafo 2 del artículo 2 del Pacto. Para garantizar la
cobertura de  todos, resultarán necesarios los planes no contributivos.”
[103]
Ver por ejemplo la sentencia T-760 de 2008
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[104]
La Observación señala: “Disponibilidad. Cada Estado Parte deberá contar con un
número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y
centros de atención de la salud, así como de programas. La naturaleza precisa
de los establecimientos, bienes y servicios dependerá de diversos factores, en
particular el nivel de desarrollo del Estado Parte. Con todo, esos servicios
incluirán los factores determinantes básicos de la salud, como agua limpia
potable y condiciones sanitarias adecuadas, hospitales, clínicas y demás
establecimientos relacionados con la salud, personal médico y profesional
capacitado y bien remunerado habida cuenta de las condiciones que existen en el
país, así como los medicamentos esenciales definidos en el Programa de Acción
sobre medicamentos esenciales de la OMS”.
[105] M.P. Jaime Araujo
Rentería.
[106]
La Corte indicó: “13- Como ya se vio, la
Carta expresamente no opta ni por un sistema de salud público, ni por uno
privado, pues establece que la seguridad social y los servicios de salud son
prestados por entidades públicas y privadas, de conformidad con la ley (CP arts
48, 49 y 365). Igualmente, en materia de salud, y con el fin de ampliar la
cobertura y calidad, la ley puede optar por distintas formas de subsidio a la
población de bajos recursos. Así, en determinados casos, el Congreso puede
privilegiar los subsidios a la oferta de salud, a través de la financiación
directa a los hospitales y a las entidades que prestan los servicios médicos;
pero también puede la ley recurrir a mecanismos de subsidio a la demanda, por
ejemplo, por medio de sistemas de aseguro de la población usuaria, como los
previstos por la Ley 100 de 1993.”
[107]
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[108] M.P. Jaime Córdoba
Triviño.
[109] M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[110] Ver también la
sentencia C-655 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[111] M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto.
[112]
La Corte sostuvo: “En cuanto a la supuesta vulneración del principio de
universalidad, establecido en el artículo 48 constitucional respecto del
servicio público de seguridad social y en el artículo 49 superior en relación
al servicio de atención en salud, tal acusación es formulada por el demandante
desde una perspectiva errónea como se expondrá a continuación. Sostiene el
actor que la limitación de la integración vertical impide la expansión en el
mercado de las EPS “eficientes” en términos económicos, con el propósito de
captar un mayor número de afiliados. Confunde entonces el demandante un
principio que se predica del sistema considerado en su conjunto –la
universalidad- con el interés particular de ciertos participantes del sistema
–las entidades promotoras- de aumentar su participación en el mercado. || Al
respecto basta anotar que el principio de universalidad orienta la acción del
legislador y de los diferentes participantes del sistema de integral de
seguridad social para avanzar, dentro de un mandato de progresividad, hacia la
efectividad del derecho a la atención en salud de todas las personas
mediante la ampliación de la cobertura del servicio público. En esa medida, las
normas de seguridad social exigen ser interpretadas y aplicadas con un sentido incluyente
y progresivo (tendiente a la universalidad), que permita hacer efectiva “la
garantía de protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en
todas las etapas de su vida”[112]. Por lo
tanto el principio de universalidad hace referencia a la ampliación paulatina
de la cobertura del servicio público a la cual va aparejada una progresiva
satisfacción del derecho a la salud, debe ser apreciado entonces respecto del
funcionamiento del sistema en su conjunto y no respecto a una entidad promotora
en particular” (énfasis original).
[113]
Con base en esa interpretación, por medio de la resolución 296 de 2010, ordenó
a una EPS (i) restituir  a la liquidez de la entidad recursos utilizados
en la adquisición de activos fijos, (ii) atender con sus propios
recursos las amortizaciones, intereses y otros costos que implicara la
restitución de financiación externa a la que había acudido para la financiación
de la adquisición de algunos de dichos activos, y (iii) abstenerse de
“consumir la liquidez generada por cualquier operación contable con
ingresos derivados de la UPC (…) y otros definidos como parafiscales
provenientes de sus usuarios, para ser utilizados en infraestructura,
inversiones, préstamos, donaciones, servicio de la deuda y en general en
cualquier uso distinto a los costos y gastos producto de la prestación de
servicios de salud a la población afiliada”, entre otras órdenes.
[114]
Ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 10
de julio de 2012, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. La
Corporación consideró que la interpretación de la Superintendencia, vertida en la resolución 296 de 2010, “(…) parte de normas legales y de la
jurisprudencia generada en torno a los dineros de la salud, que hace énfasis en
que ‘los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social en Salud,
llámense aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas,
deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de
destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la
soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas
personas para satisfacer sus necesidades de salud y que, al no comportar una
contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también
a la financiación global del Sistema General de Seguridad Social en Salud’.”
Luego agregó: “Las explicaciones que da el Comité de Conciliación para refutar
los argumentos de las Resoluciones 00296 y 00983 de 2010, relacionados con que
los recursos de la UPC, copagos y cuotas moderadoras son parafiscales y
únicamente se pueden emplear para cumplir la finalidad de seguridad social para
los afiliados, no son aceptables porque: || (…) || (ii) Si bien es cierto, como
lo dice el Comité de Conciliación, que no existe una prohibición de ley o
gubernamental para que las EPS presten los servicios de salud a través de las
inversiones en activos fijos que tengan como finalidad la atención de sus
afiliados, el argumento se refiere a la inversión en activos fijos pero no hace
alusión a los recursos con los cuales se hace la inversión que es el punto que
desarrollan las resoluciones materia de conciliación. || (iii) El hecho de que
las Circulares 26 de 2006 y N° 49 de 2008 de la Superintendencia Nacional de Salud, donde se califica como práctica insegura e ilegal, la
inversión en activos fijos con recursos de la
UPC, y que las mismas se refieran a inversiones de manera amplia y genérica,
no es razón suficiente para decidir, como lo hace el Comité de Conciliación,
que lo procedente era inaplicarlas y, con base en ello, aprobar una
conciliación.”
[115]
En intervención del 19 de mayo de 2011, la
Contraloría aseguró: “Ni del régimen de SSS ni del régimen legal contable, es
posible deducir que con cargo a los recursos parafiscales, se puedan o deban
contabilizar reservas que aumenten el patrimonio, pues ello no encaja en los conceptos
de costos por la prestación del servicio de salud ni en el componente
administrativo.” Sugirió además que la amortización de créditos mercantiles no
pueden tomarse como gastos administrativos.
[116]
En el documento se afirma: “(…) los rendimientos financieros de las inversiones
del FOSYGA así como los excedentes entre sus ingresos y egresos acrecientan el
fondo que solo puede destinarse a la finalidad prevista. No podría entenderse
que tal disposición pudiese ser aplicada a las entidades privadas que participan
en el sistema, tales como las EPS, las ARP y las Administradoras de Fondos de
Pensiones, pues ello supondría concluir que administran recursos que en ningún
momento perderán su naturaleza pública, que no podrán tener utilidades, lo cual
se opondría a la participación de entidades particulares con o sin ánimo de
lucro y que tampoco podría decirse que son entidades aseguradoras ya que jamás
devengarían la prima de seguro por la asunción del riesgo. || Sin embargo, debe
precisarse que los recursos que manejan las EPS en las cuentas de Recaudo son
parafiscales y pertenecen al sistema, por lo cual los rendimientos de dichos
dineros pertenecen al mismo, sin perjuicio de que con cargo a éstos y por
expresa disposición reglamentaria se reconozca una porción a las EPS para
remunerar la gestión de recaudo”.
[117]
En el documento se afirma: “Sobre este particular se destaca que la restricción
únicamente versa sobre los recursos de la
UPC y por analogía no podría extenderse a los demás recursos que ingresan a la
EPS, así sean de naturaleza parafiscal, como es el caso de los copagos y
cuotas moderadoras. En segundo lugar, la restricción impuesta por la Superintendencia se aplica hasta tanto se cumple con la finalidad  que dispone la
Constitución y la Ley. En consecuencia, una vez prestados los servicios del
POS y demás servicios a su cargo, y cumplidas sus obligaciones en esta materia
y en el pago de los respectivos gastos de administración, el remanente mensual
de liquidez y los excedentes contables no estarán sometidos a la citada
restricción.
Es decir, que después de
prestado integralmente el POS, cubiertos los gastos de administración según las
normas contables y cumplida la finalidad específica para la cual están
destinados los recursos del sistema de seguridad social en salud, las EPS
pueden realizar inversiones en infraestructura y modernización tecnológica al
servicio de los usuarios, con excedentes mensuales de liquidez o ganancias
legítimas derivadas de los recursos parafiscales que reciben por UPC. || Por último,
si para la organización y garantía de acceso a los servicios del POS la
EPS requiere realizar inversiones en activos, tales como infraestructura de
prestación de servicios de salud, software, hardware, oficinas de atención al
usuario, las mismas podrán realizarse con los remanentes de la
UPC una vez cumplida su finalidad en la norma en que se señala en el punto
siguiente o con recursos distintos a la UPC, tales como copagos y cuotas
moderadoras, por no predicarse respecto de estos la restricción impuesta por la Superintendencia Nacional de Salud y porque específicamente y tal como quedó señalado la
Corte Constitucional entiende dentro de las finalidades propias de los
recursos parafiscales de la salud las inversiones que requieran para la
organización del servicio”.
[118]
El artículo 10 indica: “(…) las entidades que tengan el margen de solvencia,
entre un rango de cuatro mil y ocho mil salarios mínimos legales mensuales
vigentes a la fecha de corte, podrán, a través de contratos de fiducia
mercantil, siempre y cuando el régimen legal lo permita, destinar hasta un 40%
del valor del margen para realizar inversiones directas en infraestructura
destinada a la prestación de servicios de salud. Cuando el valor del margen sea
superior a ocho mil salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de
liquidación, podrán, conforme el mecanismo antes descrito, invertir conforme el
mecanismo previsto para infraestructura, hasta un 65% de las sumas que excedan
el monto mencionado”
[119]
Por ejemplo, en la exposición de motivos del proyecto 01 de 2010 Senado, los
senadores ponentes plantearon como uno de los problemas más importantes del
sistema de salud, el déficit de regulación, una de cuyas consecuencias más
importantes es: “[l]a prevalencia de incentivos inadecuados que han generado
conductas rentísticas de los actores que afectan el flujo de fondos, que
amenazan la sostenibilidad financiera del sistema y el logro de los resultados
en salud”. Cfr. Gaceta del Congreso No. 435 del 22 de julio de 2010.
[120]
Los ponentes proponían la siguiente disposición: “Artículo 43. Niveles
mínimos de gasto y ejecución en prestación de servicios y gastos actuariales. El
Gobierno Nacional reglamentará un nivel mínimo de gasto prestacional y de
servicios, aplicable a las entidades del Sistema de Seguridad Social como EPS,
IPS, ESE, ARP, fondos de pensiones y aseguradores de accidentes de tránsito y
eventos catastróficos, con criterios de equidad y eficiencia, y de acuerdo con
estudios técnicos y de indicadores de resultados, en concordancia con lo
establecido en el artículo 2° de la Ley 1122 de 2007. || Parágrafo. Cuando
estas organizaciones obtengan márgenes de administración mayores a los
establecidos, luego de cumplir con su responsabilidad de aseguramiento,
podrán constituir con estos recursos reservas destinadas a la atención del
riesgo, derivado del crecimiento potencial de la siniestralidad, a través del
tiempo o contingencias derivadas del cumplimiento de sus funciones; así
mismo podrán invertir estos recursos en actividades de modernización
tecnológica y desarrollo, mantenimiento y adecuación de infraestructura
administrativa de aseguramiento” (negrilla fuera del texto). Cfr. Gaceta
del Congreso No. 435 del 22 de julio de 2010.
[121]
En este proyecto, presentado por el senador Eduardo Carlos Merlano Morales, se
planteó la siguiente disposición: “d) En todo caso a partir de la vigencia de
la presente ley, ninguna aseguradora, en forma directa o a través de terceros,
podrá construir, adquirir total o parcialmente, comprar acciones total o parcialmente
o entrar a ejercer algún tipo de dominio sobre alguna institución prestadora de
servicios de salud en cualquier nivel de complejidad. El incumplimiento de esta
norma será causal de revocatoria de la licencia de funcionamiento de la entidad
aseguradora.” Cfr. Gaceta del Congreso No. 522 del 18 de agosto de 2010.
[122]
Los representantes Holger Horacio Díaz Hernández, Diela Liliana Benavides
Solarte, Martha Cecilia Ramírez Orrego, Libardo E. García Guerrero, Luis
Fernando Ochoa Zuluaga, Elías Raad Hernández, Rafael Romero Piñeros, Armando A.
Zabaraín D’Arce y Didier Burgos Ramírez propusieron en particular los
siguientes artículos: “Artículo 25. Administración de las prestaciones
económicas en el Régimen Contributivo de Salud. El manejo de las
prestaciones económicas dentro del régimen contributivo estará a cargo de la
Entidad Promotora de Salud a la que se encuentre afiliado el titular al
momento de su causación. La
Entidad Promotora de Salud apropiará del valor de la unidad de pago por
capitación el monto requerido para constituir el fondo contra el cual
reconocerá dichos beneficios, conforme los criterios de destinación que fije la
Comisión de Regulación en Salud. || El Gobierno Nacional reglamentará el
esquema de administración y control sobre los recursos destinados al
cubrimiento de las prestaciones económicas” (negrilla fuera del texto).
“Artículo 30. Operación del aseguramiento. (…) Parágrafo 1°. Las
Entidades Promotoras de Salud serán responsables del cubrimiento pleno de los
servicios asistenciales del Plan Obligatorio de Beneficios y de los económicos
para sus afiliados y beneficiarios, según corresponda, aplicando a ello los
recursos de las unidades de pago por capitación que les sean reconocidas y los
valores de aseguramiento complementarios, así como las demás fuentes que
financian el sistema, conforme al principio de intangibilidad de los recursos
de la seguridad social. || Apropiado mensualmente el valor de las unidades
de pago por capitación para el fin del servicio público a su cargo y cubiertas
las obligaciones para con el sistema, las Entidades Promotoras de Salud
apropiarán las sumas restantes conforme al régimen jurídico que corresponda a
su naturaleza” (negrilla fuera del texto). Cfr. Gaceta del Congreso
No. 818 del 26 de octubre de 2010.
[123]
Adicionalmente, en el proyecto de ley 147 de 2010 Senado, el Senador Antonio
José Correa Jiménez se refirió a la crisis financiera de las ESE causada, en su
criterio, por la competencia a la que se vieron avocadas con IPS privadas;
también aludió a las consecuencias de dicha crisis sobre la prestación de
servicios de salud a los más pobres. El Senador sostuvo en la exposición de
motivos: “Esta crisis se manifiesta en unos graves problemas de iliquidez de
las Empresas Sociales del Estado, viéndose afectada la población que atienden,
por cuanto; estas empresas atendían directamente la población pobre y
vulnerable, financiándose mediante los denominados subsidios a la oferta, que
permitieron su sostenibilidad pero desde el momento que se implementó el sistema
de seguridad social en salud, el subsidio a la oferta, se sustituye
progresivamente por el subsidio a la demanda, exigiendo a los hospitales
públicos a ser auto sostenibles y financiarse con la venta de servicios,
situación que generó un choque al interior de ellos, esta situación se vio
agravada, por el hecho que los servicios que tenía que vender como hospital, en
ese momento también lo podía vender la propia red de servicios de las
diferentes EPS, hecho que ha traído como consecuencia que en la actualidad las
Empresas Sociales del Estado se encuentren en una gran crisis financiera”
(negrilla fuera del texto). Cfr. Gaceta del Congreso No. 682 del 23 de
septiembre de 2010.
Cfr. Gaceta del
Congreso No. 818 del 26 de octubre de 2010.
[124]
En la ponencia mayoritaria para primer debate conjunto de las comisiones
séptimas constitucionales, se propuso: “Artículo 21. Portabilidad nacional.
(…)| El Gobierno Nacional reglamentará las condiciones para asegurar que las
Entidades Promotoras de Salud tengan un número mínimo de afiliados que
garantice las escalas necesarias para la gestión del riesgo y cuenten con los
márgenes de solvencia y la capacidad financiera necesaria para operar de manera
adecuada. || En todo caso las Entidades Promotoras de Salud deberán hacer
públicos los porcentajes de la UPC dedicados a administración y prestación de
servicios. (…)” (énfasis fuera del texto). Cfr. Gaceta del Congreso
No. 913 del 17 de noviembre de 2010.
[125]
El Senador Mauricio Ernesto Ospina Gómez y la
Representante Alba Luz Pinilla Pedraza, en su informe de ponencia sustitutivo
en sentido negativo, señalaron como uno de los problemas estructurales del
SGSSS, la “preponderancia” que tienen las aseguradoras, una de cuyas causas,
aseguraron, es su “(…) gran capacidad de negociación y que dada la ausencia de
mecanismos regulatorios, estas capturan rentas a costa del sistema de salud
llevándolo a que sea insostenible”. Indicaron que esta situación ha permitido a
las EPS construir “(…) su propia red de prestadores de servicios de salud, con
entera libertad en el régimen contributivo y con algunas restricciones en el
subsidiado”, integrase verticalmente con los prestadores para “(…) ampliar
mercados y maximizar la rentabilidad”, conformar “(…) grupos empresariales para
el manejo de los mercados farmacéuticos, tecnología médica, insumos,
proveedores de servicios y el mercado de aseguramiento”, y capturar “(…) rentas
inmerecidas en temas como los recobros al FOSYGA, los rendimientos financieros
por demora en el pago a proveedores de servicios de salud y las diferencias en
las bases de datos entre afiliados reconocidos y pagados con la
UPC del subsidiado y los efectivamente carnetizados”. Cfr. Gaceta del
Congreso No. 914 del 17 de noviembre de 2010.
[126]
En primer debate, el Senado Antonio José Correa Jiménez manifestó: “(…) Hemos
expresado de que están administrando el riesgo y lo están haciendo muy mal y lo
están haciendo muy mal y hemos expresado más de un Congresista, que cuidado y
nada más, se deben quedar con el recurso de administración del régimen y el
resto debe ir al prestador como es el objetivo de que los recursos de la salud,
vayan en beneficio de una prestación de un derecho constitucional que tenemos
todos los colombianos” (negrilla fuera del texto). Cfr. Gaceta del
Congreso No. 934 del 22 de noviembre de 2010. En sentido similar, la
Representante Martha Cecilia Ramírez Orrego aseguró: “(…) el Ministerio así
mismo va a definir la metodología para reportar ingresos, gastos y costos, vino
un tema importante de polémica, si pretendemos mejorar eficiencia y flujo de
recursos, nos va a tocar a todos los eslabones de la cadena, apretarlos en
cuanto a gastos de administración y presupuestos destinados o recursos
destinados netamente a prestación de servicios de salud; vamos en esa vía, no
tenemos los elementos informativos hoy para poner los porcentajes, pero
vamos a ir en esa vía, de poner en un mediano y esa responsabilidad le va a
quedar al Ministerio, en un corto plazo a las EPS y a todas las IPS, cuánto de
los recursos del sistema van a gastar en administración y los demás, para
garantizar el derecho fundamental a la salud; o sea, lo demás para el usuario,
porque es necesario controlar esto” (negrilla fuera del texto). Cfr. Gaceta
del Congreso No. 935 del 22 de noviembre de 2010. Siguiendo esta línea
argumentativa, en el informe para segundo debate en el Senado, se propuso el
siguiente texto: “Artículo 24. Gastos de administración de las Entidades
Promotoras de Salud. Dado que los recursos son parafiscales, el
Ministerio de la Protección Social fijará el factor máximo de gasto de
administración de las Entidades Promotoras de Salud, con base en criterios de
eficiencia, estudios actuariales y financieros y criterios técnicos que midan
el gasto en salud. Las Entidades Promotoras de Salud que no cumplan con ese
porcentaje entrarán en causal de inhabilitación. Dicho factor no podrá superar
el 10% del valor de la Unidad de Pago por Capitación. || Los recursos para la
atención en salud no podrán usarse para financiar activos fijos en actividades
distintas a la prestación de servicios de salud. (…)”. Cfr. Gaceta del
Congreso No. 1003 del 1° de diciembre de 2010. Respecto a esta propuesta, el
Senado Fernando Eustacio Tamayo Tamayo manifestó la siguiente
preocupación: “Sigue habiendo una discusión con relación a lo establecido en el
artículo 24 del proyecto de ley sobre los gastos de administración. Hoy en la
Junta de Parlamentarios del Partido Conservador analizamos el tema, escuchamos
algunos directores de hospitales públicos, compartimos la opinión de los
voceros de la Cámara y del Senado y acordamos por bancada, que nos parece
más prudente, más recomendable que sea el Gobierno Nacional quien entre a
regular y a determinar ese tope deseable, para controlar los gastos
administrativos, pero que se haga una vez se tengan los estudios y se tengan
los soportes reales sobre la capacidad que puedan tener las EPS para disminuir
esos gastos de funcionamiento. || Tomar hoy una medida de fijar un tope,
como se estableció en un principio, sería poner en riesgo la puesta en marcha
de lo que determine esta ley, porque sabemos que no solamente van a tener que
sortear las EPS, los gastos administrativos del sistema como está operando hoy,
sino que la puesta en marcha de lo que acá se apruebe, también va a generar
algunos gastos y seguramente como le hemos recomendado al Gobierno, la idea es
que fijemos una escala, en la que en el primer año se determine un tope y a
medida que se avance en la aplicación del sistema, se llegue a un tope máximo,
que esté por debajo inclusive de ese 10%, hoy sugerido por algunos y que
aparece en el proyecto de ley” (negrilla fuera del texto). Cfr. Gaceta
del Congreso No. 75 del 3 de marzo de 2011. Por otra parte, en la plenaria de la
Cámara, la representante el Representante Obed Zuluaga Díaz propuso reducir el
tope del 10% para gastos de administración. Al respecto, expresó: “Sobre ese
artículo, que los gastos de administración, yo que trabajaba en diferentes
entidades y he sido representante legal, con las cesantías, doctor Clavijo, el
tema de cesantías y pensiones es realmente bochornoso, esos porcentajes de
comisión en cesantías y pensiones, es bochornoso todas estas entidades con unas
muchachitas bonitas, proponiéndole a los titulares o a los trabajadores que se
cambien de un fondo a otro, de un fondo a otro, claro y todas esas muchachitas
y todos esos gastos van al funcionamiento; ¿qué les quiero decir?, que este
techo del 10%, a mí me parece muy alto. || Tengo conocimiento que hay países
que los tienen en el 5 y en el 6%, propongo bajar ese techo, ese techo de
gastos de administración, ese 10% o ese 8%, lo calcula el total de la salud, es
mucho dinero.|| Propondría no del 5, pero damos como techo máximo y ya que el
ministerio reglamente bajarlo del 10 al 8% que es mucho dinero, propongo aquí a
la plenaria.” Cfr. Gaceta del Congreso No. 211 del 28 de abril de 2011.
[127]
En el debate, la Senadora Gilma Jiménez señaló lo siguiente sobre el texto
propuesto por los ponentes para segundo debate en Senado: “Ese artículo generó
mucho problema y va a ser ampliamente debatido pero es un artículo sobre el
cual el Partido Verde quiere señalar que no hay ninguna posibilidad de
levantar ese porcentaje aunque haya señalado el Ministerio, lo cual yo comparto
y se lo señalaba a mis compañeros de Bancada, que ese 10% que se de terminó fue
producto de una discusión, en una Comisión Especial que se instaló para eso,
pero que debe ser objeto de una revisión técnica; en esto tenemos que ser muy
responsables. || Para hablar con franqueza, las EPS no podrán seguir ni
financiando con los recursos que pagamos los colombianos, no podrán seguir
financiando equipos de futbol, no podrán seguir comprando fincas, adquiriendo
bienes inmuebles con recursos del aseguramiento, eso queda controlado y a
eso se comprometió el Gobierno y de eso dio fe el Ministro” (negrilla fuera del
texto). Cfr. Gaceta del Congreso No. 75 del 3 de marzo de 2011.
[128]
En la plenaria del Senado, los ponentes, después de escuchar el debate,
sugirieron la siguiente redacción “(…) los recursos para la atención en salud,
no podrán usarse para financiar activos fijos, en actividades distintas
a la prestación de servicios de salud” (negrilla fuera del texto). Cfr. Gaceta
del Congreso No. 75 del 3 de marzo de 2011.
A su turno, el Senador Eugenio Prieto manifestó: “(…) cuando se aprobó en las
Comisiones Conjuntas Séptimas, el artículo debía decir que los recursos para la
atención en salud no podrán usarse para financiar activos fijos o, actividades
distintas a la prestación del servicio de salud, y el artículo vino con en
lugar de u, de la o, un, en, los recursos para la atención en salud no
podrán usarse para financiar activos fijos en, actividades distintas a la
prestación de servicios de salud, lo que quiere decir que ese en, incluye
que sí pueden utilizar esos recursos para comprar activos para utilizarlos en
la prestación de salud. || A mí sí me gustaría saber Presidente, quién fue
el que cambió la o por el en, y cuál era el objetivo y con qué objetivo se
cambió, a mí me parece que ahí hay un tema de más fondo y por eso hemos venido
pues a solucionar el problema, yo acojo la propuesta que usted presenta, aquí
hay otra propuesta del Senador Galvis que va en el mismo sentido, yo diría que
junte esas proposiciones en una sustitutiva Presidente y que votemos.” Ibid.
Más adelante el mismo Senador agregó: El Senador Prieto agregó: “Pero
además dice la propia Superintendencia Nacional de Salud, esto no lo está
diciendo Eugenio Prieto lo dice la Superintendencia Nacional de Salud; la
Superintendencia Nacional de Salud considera que la inversión de recursos
provenientes de la UPC, en infraestructura que sería como quedaría ahí
aprobado, si lo aprobamos así se cataloga como una práctica insegura e ilegal
la cual no puede llevarse a cabo y acá lo que estamos diciendo entonces es una
cosa muy sencilla quítele el artículo EN y póngale la
O, y solucionamos el problema.” Ibíd.
[129]
El Senador Honorio Galvis Aguilar continuó el debate así: “(…) yo quiero hacer
claridad en el inciso dos, (…) ahí me parece que la redacción correcta es esta
que está en la proposición que suscribió el Senador Prieto, y es el mismo
sentido de la que suscribimos cerca de 12 o 14 Senadores, me permito leerla
(…), los recursos para la atención en salud no podrán usarse en actividades
distintas a la prestación de servicios de salud, claro, ahí se excluye la
adquisición de activos fijos, pero también se excluye la adquisición de activos
corrientes, que es una manera como se disfrazan muchas adquisiciones de estas
en los balances” (negrilla fuera del texto). Ibid. El Senador
Fernando Tamayo Tamayo, por el contrario, indicó: “(…) yo quisiera señalar que
lo que se hace, dicho acá que hubo cambios en la redacción por parte de los
ponentes del articulado que se publicó no corresponde a la verdad, el
artículo se aprobó tal como está en la
Gaceta y quienes participamos allí somos conscientes de que así se hizo, y
¿por qué se hizo de esa manera?, porque se tuvo en cuenta, una consideración
expuesta por varios colegas en el sentido de que si a las IPS se les permite
utilizar recursos, pero para mejorar su funcionamiento todo orientado a prestar
un mejor servicio de salud, las EPS deben quedar en la misma condición, de
poder llevar a cabo ese tipo de gastos, de tal manera que todo esté
orientado a garantizar la óptima prestación del servicio de salud. || Entonces
acá simplemente, se tuvo en cuenta que tanto las IPS como las EPS, puedan
llevar a cabo el mismo tipo de gasto utilizando los recursos hasta ese 10%, y,
se encontró por parte del Gobierno la necesidad de que no se definiera ese tope
del 10% para aplicarlo de manera inmediata, toda vez que la puesta en marcha de
lo que se contempla en esta ley, va a generar gasto adicional en las EPS y en
todos los entes que participan en el sistema de salud, y entonces el Gobierno
solicitó, que le permitieran hacer una evaluación cuidadosa, sobre todos los
factores que van a incidir en adelante en la prestación del servicio, de tal
manera que pudieran en dos años determinar ese tope sin ir a generar daño a las
entidades que están prestando el servicio.
” (negrilla fuera del
texto). Ibid
[130]
El Senador Fernando Tamayo Tamayo indicó: “(…) yo quisiera señalar que lo que
se hace, dicho acá que hubo cambios en la redacción por parte de los ponentes
del articulado que se publicó no corresponde a la verdad, el artículo se
aprobó tal como está en la Gaceta y quienes participamos allí somos conscientes
de que así se hizo, y ¿por qué se hizo de esa manera?, porque se tuvo en
cuenta, una consideración expuesta por varios colegas en el sentido de que si a
las IPS se les permite utilizar recursos, pero para mejorar su funcionamiento
todo orientado a prestar un mejor servicio de salud, las EPS deben quedar en la
misma condición, de poder llevar a cabo ese tipo de gastos, de tal manera
que todo esté orientado a garantizar la óptima prestación del servicio de
salud. || Entonces acá simplemente, se tuvo en cuenta que tanto las IPS como
las EPS, puedan llevar a cabo el mismo tipo de gasto utilizando los recursos
hasta ese 10%, y, se encontró por parte del Gobierno la necesidad de que no
se definiera ese tope del 10% para aplicarlo de manera inmediata, toda vez que
la puesta en marcha de lo que se contempla en esta ley, va a generar gasto
adicional en las EPS y en todos los entes que participan en el sistema de salud,
y entonces el Gobierno solicitó, que le permitieran hacer una evaluación
cuidadosa, sobre todos los factores que van a incidir en adelante en la
prestación del servicio, de tal manera que pudieran en dos años determinar ese
tope sin ir a generar daño a las entidades que están prestando el servicio”
(negrilla fuera del texto). Ibid
[131] Cfr. Gaceta del
Congreso No. 1077 del 13 de diciembre de 2010.
[132]
Durante la plenaria, el Representante Germán Navas Talero anotó: “Lo importante
es que quede claro aquí, para bien del Congreso y para bien de los usuarios,
que es para la atención médica propiamente dicha, porque que- dé preocupado
cuando muestran unas escenas donde hay una señora encargada de manejar las EPS
que, según dice el noticiero, estaba presionando a parlamentarios para meter
esta proposición que convertiría esto en un mico. Soy inquieto en estas cosas y
quiero que el país tenga el mejor de los conceptos de este Congreso y de
ustedes; cualquier duda sobre el Congreso recae sobre todos nosotros.” Cfr. Gaceta
del Congreso No. 211 del 28 de abril de 2011.
[133]
El Representante Rafael Romero Piñeros explicó: “La preocupación del Noticiero
y del doctor Navas por supuesto derivada de una interpretación de lo
redactado. Entonces para que no quede ninguna duda, va a quedar así: Los
recursos para la atención no podrán usarse para financiar activos fijos ni,
porque este es el conector que hacía falta, actividades distintas a la
prestación de servicios de salud. Con ese conector quedamos que queda
absolutamente subsanada cualquier duda e interpretación que pudieran tenerse
por este noticiero”. Ibid.
[134]
Cfr. Gaceta del Congreso No. 1089 del 14 de diciembre de 2010.
[135] Cfr. Gaceta del
Congreso No. 1077 del 13 de diciembre de 2010.
[136]
Ver las sentencias C-871 de 2003
M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C-463 de 2008
M.P. Jaime Araujo Rentería, y C-415 de 2012
M.P. Mauricio González Cuervo, entre otras.
[137] Cfr. sentencia C-415 de 2012 M.P. Mauricio González Cuervo.
[138]
Ver las sentencias C-1140 de 2008
M.P. Jaime Córdoba Triviño, C-714 de 2009
M.P. María Victoria Calle Correa, entre otras.
[139] Ver artículo 64 del
decreto 2649 de 1993 “Por el cual se reglamenta la contabilidad en general y se
expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en
Colombia”.
[140] Ver Gaceta del Congreso
No. 75 del 3 de marzo de 2011.
[141] Por ello este debate se
ligó al de la integración vertical de las EPS.
[142]
Como se indicó en la consideración 2.5.1., las principales fuentes son: las
cotizaciones que pagan los afiliados del régimen contributivo y sus
empleadores, los pagos moderadores (copagos, cuotas moderadoras, tarifas,
etc.), los recursos propios de las entidades territoriales destinados al
efecto, los recursos del Presupuesto General de la
Nación, recursos del Sistema General de Participaciones, los recursos
obtenidos del monopolio de juegos de suerte y azar, entre otros.
[143]
Ver la consideración 2.4 de este fallo.
[144] Ver por ejemplo la
sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.