T-444-10
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-444/10
RETEN
SOCIAL-Protección especial a trabajadores en condiciones de
debilidad manifiesta/RETEN SOCIAL A PREPENSIONADOS-Reiteración de
jurisprudencia sobre su aplicación y alcance
ACCION DE
TUTELA PARA SOLICITAR LA APLICACION DEL RETEN SOCIAL-Procedencia
como mecanismo para prevenir un perjuicio irremediable
PROGRAMA
DE  REESTRUCTURACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA Y APLICACION DEL RETEN SOCIAL
PROTECCION
LABORAL REFORZADA EN CASO DE LIQUIDACION DE ENTIDADES DE LA ADMINISTRACION Y
PRINCIPIO DE IGUALDAD-No podían excluirse los prepensionados
La Sala considera que el no
aplicar la protección especial a los trabajadores próximos a pensionarse –como
sí se hizo con los padres y madres cabeza de familia y los trabajadores
discapacitados- resulta en una vulneración del principio de igualdad, consagrado
en el artículo 13 de la Constitución. Aclara la Sala que no encuentra
reprochable la protección especial que, en desarrollo del proceso de liquidación
de EMSIRVA ESP en Liquidación, ha sido reconocida a los grupos antes
mencionados. Por el contrario, la Sala resalta que esta conducta por parte del
liquidador resulta aplicación concreta de los principios constitucionales
tantas veces mencionados. Lo que ahora se reprocha es que de esta protección
hayan sido excluidos, sin justificación legítima de acuerdo con los parámetros
constitucionales, las personas que deben entenderse como próximas a
pensionarse. En efecto, como lo estableció la sentencia C-795 de 2009, la
protección reforzada en el caso de la liquidación de entidades de la
administración debe desarrollarse en acuerdo con el principio de igualdad
PRINCIPIO
DE IGUALDAD EN APLICACION DE LA LEY-No admite diferenciación entre
personas  que se encuentran en idéntica situación jurídica
En concreción del principio de
igualdad –esta vez en su faceta de igualdad en la aplicación de la ley-, que no
admitiría una diferenciación entre personas que se encuentran en idéntica
situación jurídica, el reconocimiento de esta protección debe ser evaluada no
sólo respecto de la accionante, sino de todos los trabajadores y extrabajadores
de EMSIRVA ESP en liquidación. Es decir, tal y como se expresará en la parte
resolutiva, la ratio decidendi de esta providencia hace preceptivo reconocer
efectos respecto de aquellas personas que, no obstante no haber sido parte en
este proceso, reúnan las condiciones para integrar el grupo de especial
protección. Se aclara que la orden ahora proferida no obliga a que sujeto
alguno reciba protección como prepensionado. La obligación que surge para
EMSIRVA ESP en Liquidación es la de reconocer la especial protección que el
sistema constitucional garantiza a las personas próximas a pensionarse y, en
consecuencia, evaluar quiénes de entre sus trabajadores o extrabajadores hacen
parte de este grupo y, una vez establecido esto, proceda a hacer efectiva la
protección especial de la cual son titulares a cada una de las personas beneficiarias
de la misma; todo esto siguiendo los específicos y precisos parámetros
determinados, por todas, en la sentencia C-795 de 2009
Referencia:
expediente T-2529885
Acción de
tutela instaurada por Ana María Ambuila contra EMSIRVA ESP (en liquidación) y
otros.
Magistrado
Ponente:
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C., quince (15) de junio de dos mil diez
(2010).
La Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional integrada por los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva,
María Victoria Calle Correa y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, así
como el conjuez designado para el efecto, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes
del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión
del fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cali, que revocó el fallo emitido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de
Cali, en la acción de tutela instaurada por Ana María Ambuila contra la
Superintendencia de Servicios Público Domiciliarios y Empresa de Servicio
Público de Aseo EMSIRVA ESP en liquidación.
I. ANTECEDENTES
El pasado ocho (8) de septiembre
de dos mil nueve (2009), la ciudadana Ana María Ambuila interpuso acción de
tutela ante la oficina de reparto judicial de Cali, solicitando el amparo de sus
derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y móvil, al trabajo y
a la seguridad social, los cuales, en su opinión, han sido vulnerados por la
Superintendencia de Servicios Público Domiciliarios y Empresa de Servicio
Público de Aseo EMSIRVA ESP en liquidación.
De acuerdo con la solicitud de
tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la accionante sustenta su
pretensión en los siguientes
Hechos
1.-Indicó la parte actora que,
mediante resolución No. SSPD-20091300007455 del 25 de marzo de 2009, se decretó
la liquidación de la empresa de Servicios Públicos de Aseo EMSIRVA E.S.P., por
el superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios.
2.- Señala la accionante, que por
lo anterior se designó liquidador de la empresa, se tomaron medidas a nivel de
los procesos judiciales y deudores de la empresa y señaló un término de 2 años,
a partir de la publicación de la Resolución para la liquidación de la empresa.
3.- Manifestó la parte actora,
que por el motivo precedente, la señora Ana María Ambuila fue desvinculada de
su cargo, sin tener en cuenta que contaba con 62 años de edad y 18 de servicio,
motivo por el cual debió incluirse en el Reten Social en calidad de
prepensionable de conformidad con la Ley 790 de 2002.
4.- Indicó el apoderado de la
Señora Ambuila, que ésta laboró en EMSIRVA desde el 25 de abril de 1994 hasta
el 25 de marzo de 2009 y en Entidades Privadas que cotizaron al ISS  mas de
tres años,  por lo tanto se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo  7
de la Ley 71 de 1988.
5.- Adicional a lo anterior,
expresó el apoderado, que la señora Ana María Ambuila se encuentra inmersa en
el Régimen de Transición que estableció la Ley 100 de 1993 en su artículo 36,
dado que para el 1 de abril de 1994 contaba con 48 años de edad, razones por
las cuales debió ser incluida en el grupo de trabajadores prepensionables, ya
que sólo le faltaban dos años para completar los 20 años de servicio laborados
en entidades públicas y privadas para así cumplir el status pensional y adquirir
el derecho establecido en la Ley 71 de 1988.
6.- Finalmente, señaló que, la
Señora Ambuila reclamó mediante derecho de petición de agosto de 2009, la
inclusión en el Reten Social, el cual negado bajo el argumento que su situación
no encaja en los requisitos estipulados para hacer parte de esta figura.
Solicitud de Tutela
7.- Con fundamento en los hechos
narrados, la ciudadana Ana María Ambuila reclama la protección de sus derechos
fundamentales al debido proceso, al mínimo vital móvil, al trabajo y a la seguridad
social.
Solicita, además, se ordene a EMSIRVA
ESP EN LIQUIDACIÓN que, en el término de 48 horas contadas a partir de la
notificación de esta providencia, se reintegre en un cargo igual o superior al
que venía ocupando en dicha entidad y proceda a pagarles los salarios y las
prestaciones sociales dejados de percibir mientras permaneció cesante, previo
cruce de cuentas o compensación si se ha indemnizado a la misma.
Respuesta de las entidades
demandadas
8.- Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios
La Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliario, en escrito presentado por su representante legal,
solicitó ser desvinculada del presente proceso por la siguiente razón:
-Existe falta de legitimación por
pasiva de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por no ser
esta la entidad que ha desplegado la conducta presuntamente  vulneradora  de
los derechos fundamentales de la accionante, pues no es la falta de control o
vigilancia de los servicios públicos domiciliarios lo que amenaza o vulnera los
derechos de la señora Ana María Ambuila.
Lo anterior de conformidad con
las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, quien
realiza labores de intervención en la economía tendientes a preservar el
interés público y el goce efectivo de los derechos por parte de los ciudadanos
como parte esencial de un Estado Social de Derecho.
En materia de liquidación de
empresas de servicios públicos domiciliarios, los artículos 294 y 296 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, señalan que los liquidadores son
autónomos en el cumplimiento de sus funciones y  correspondiéndole a
Superintendencia  realizar una labor de seguimiento y monitoreo que en ningún
momento puede tomarse como coadministración, pues de conformidad con la Ley 142
de 1994 es el liquidador quien dirigirá la actuación bajo su exclusiva
responsabilidad.
De lo anterior concluyó la
representante de la entidad demandada, que ésta no tiene ningún tipo de
vinculación respecto de los hechos que dan origen a la presente tutela, pues es
EMSIRVA EN LIQUIDACIÓN quien debe dar una respuesta de fondo a la pretensión de
la accionante, ya que los actos del liquidador no pueden ser atribuidos a la
Superintendencia, de conformidad con el artículo 294 del Estatuto Financiero.
Finalmente, indicó la parte
demandada que, la accionante cuenta con otros medios de defensa judicial, por
lo que se debe declarar la improcedencia de la acción de tutela.
9.- EMSIRVA EN
LIQUIDACIÓN
La entidad accionada, a través de
representante legal solicitó se declarara la improcedencia de la presente acción
de tutela por las siguientes razones:
En primer lugar, indicó que la
señora Ana María Ambuila no ostenta la calidad de prepensionable, pues a ella
no se le aplica el Reten Social.
Considera la entidad accionada
que en este caso no se aplica el reten social por lo siguiente:
- La empresa EMSIRVA no se
encuentra en un proceso de reestructuración, sino de liquidación, casos en los
cuales conforme a la sentencia T-768 de 2005, no aplica el reten social.
- La empresa EMSIRVA no hace
parte de las entidades del orden Nacional.
- Si bien la entidad extendió la
protección especial a discapacitados, padres y madres cabeza de familia, esto
nada tiene nada que ver con la Ley de reten social, pues ello se dio en
aplicación directa de la Constitución y la sentencia señalada, por clasificar
dentro de los parámetros señalados en dicha jurisprudencia.
En relación con la situación de
la accionante señaló la entidad demanda que,  ésta recibió la liquidación
definitiva de haberes dentro de las cuales estaba la indemnización legal por
despido, correspondiente al “plazo presuntivo”, el cual se encuentra
consagrado en la Ley 6 de 1945 en concordancia con el Decreto Reglamentario
2127 del mismo año, artículo 51.
Indicó que el plazo
presuntivo, consiste en presumir que el contrato se entiende celebrado o
renovado por períodos sucesivos de seis meses en seis meses, desde la fecha de
inicio de cada trabajador, luego la indemnización por pagar es el salario de
los días que corrían entre las fechas del despido (marzo 26 de 2009) y la fecha
de corte de los seis meses, (8 de junio de 2009 para el caso de la actora). El
pago correspondiente a la hoy tutelante se realizó el 28 de mayo de 2009,
mediante Resolución 00066 notificada personalmente.
Otro de los motivos que esbozó la
representante de EMSIRVA EN LIQUIDACIÓN para solicitar que no prospere la
acción de tutela, es el hecho que la accionante presentara su solicitud de
amparo de manera extemporánea, pues se acudió a la acción de tutela cinco meses
y medio después de haberse producido su retiro, lo que implica que no se
cumplió con el requisito de inmediatez.
Finalmente, en relación con el
derecho al debido proceso, indicó que este nunca fue vulnerado a la accionante.
Decisiones judiciales objeto
de revisión
10.- Sentencia de primera
instancia
El Juzgado Sexto Penal del
Circuito de Cali, amparó los derechos alegados por la parte actora, y en
consecuencia se le ordenó a la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios y EMSIRVA E.S.P EN LIQUIDACIÓN, que si aun no lo hubieren hecho,
procediera dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la
providencia a reintegrar a la señora Ana María Ambuila a un cargo igual o
superior al que venía ocupando en dicha entidad, le cancele los salarios y
prestaciones sociales dejados de percibir desde que fue desvinculada hasta su
reincorporación, previo cruce de cuentas o compensación, de tal manera que no
se afectara el mínimo vital. Así mismo, señaló que dicho reintegro duraría
hasta cuando la demandante se le reconozca la pensión de jubilación o vejez, o
se dé el último acto de liquidación de la entidad, en todo caso lo que
ocurriere primero.
Para arribar a la anterior
conclusión el a quo realizó un estudio de la Ley 790 de 2002, modificada
por el Decreto 812 de 2003,  señalando que la accionante cuenta con 62 años de
edad y le faltan menos de dos años para pensionarse, por lo que cumple con los
requisitos para ser beneficiaria del llamado reten social como persona
prepensionable, condiciones estas que pasó por alto la entidad demandada.
Al respecto señaló:
“ésta
judicatura no desconoce que la entidad accionada está obrando conforme al
proceso de liquidación forzosa administrativa descrito por la Ley 142 de 1994
que fuera ordenada a través de la Resolución expedida por la Superintendencia
de Servicios Públicos, pero también es claro que la desvinculación de los
trabajadores sujetos de protección laboral reforzada, como es el caso de la
Señora Ana María Ambuila, que se encuentra inmersa en el Reten Social estatuido
en la Ley 790 de 2002, modificada por la Ley 812 de 2003 que no fijó limite de
estabilidad laboral reforzada para prepensionados, y que le falta menos de dos
años para pensionarse, después de haber trabajado por más de 18 años al
servicio de la entidad resulta una medida que afectaría prima facie el derecho
al respeto de las expectativas próximas a consolidarse, y de contera de los
derechos derivados de recibir una pensión, además de vulnerar flagrantemente
otros derechos fundamentales como a la seguridad material  y estabilidad
laboral reforzada de personas que se encuentran en situación de manifiesta debilidad,
pues nótese que la actora en la actualidad cuenta con 62 años de edad,
circunstancia ésta, que no le permite acceder al mercado laboral para cumplir
con el tiempo de servicio que le hace falta para adquirir su status pensional.”
Finalmente, en cuanto al
principio de inmediatez, señaló el fallador de instancia, que en el presente
caso no debía decirse que hay inexistencia de dicho principio pues persiste la
violación a los derechos fundamentales.
Impugnación
11.-La apoderada especial de
EMSIRVA EN LIQUIDACIÓN, impugnó la sentencia reseñada y solicitó se revocara
tal decisión, pues considera que no puede aplicarse la ley de Reten Social en
el presente asunto, pues EMSIRVA no es una entidad del orden nacional y no se
encuentra en un proyecto de renovación.
La apoderada de la entidad
demandada, reseñó jurisprudencia que considera pertinente para sustentar sus
alegaciones y concluyó que no es posible aplicar la Ley 790 de 2002 a favor de la accionante.
Finalmente, agregó que la Señora
Ana María Ambuila cuenta con otras vías ordinarias para reclamar sus derechos,
diferentes a la acción de tutela.
Por su parte, el representante de
la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, señaló cuales son las
funciones de esa entidad en los procesos de liquidación forzosa administrativa
y resaltó que la Superintendencia no es responsable directa, ni solidaria en
las decisiones y actuaciones de la empresa en liquidación, ni le es permitido,
de acuerdo a las funciones encomendadas en la Ley 142 de 1994, cuestionar o
revisar los actos de las vigiladas referentes a temas diferentes a la
prestación del servicio público domiciliario.
Por otro lado, señaló la falta de
legitimación en la causa por pasiva, por parte de la Superintendencia, pues es
a EMSIRVA a quien le corresponde dar respuesta de fondo a las pretensiones de
la accionante y cumplir lo ordenado por el Juzgado Sexto Penal Municipal del
Circuito de Cali, toda vez que cuenta con autonomía dentro del marco legal que
rige la materia para pronunciarse y decidir sobre la misma, así como para
cumplir con la orden judicial, sobre la cual la Superintendencia no tiene
ninguna injerencia.
Finalmente, adujo que la
sentencia de primera instancia no tiene concordancia entre los hechos, las
pretensiones y las excepciones que aparezcan probadas, por lo que solicita se
revoque la decisión adoptada y se desvincule a la Superintendencia.
Decisión de segunda instancia
El Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cali, en sentencia del 30 de Noviembre de 2009, revocó la decisión
proferida por el a quo, y en su lugar declaró la improcedencia de la
acción tutela, por considerar que la accionante cuenta con otros medios de
defensa judicial y no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.
Al respecto señaló:
“en primer
lugar debe decirse que dentro del plenario no existe prueba que de cuenta de la
imposibilidad de mantener su subsistencia inmediata, pues no se conoce que se
encuentre a cargo de alguna persona, que tenga que pagar arriendo y que su
único medio de subsistencia era su salario, además se cuenta con el hecho de
que fue indemnizada a raíz de su despido, lo cual hace pensar que tiene a
posibilidad de sostenimiento, así como tampoco se cuenta con el hecho probado
de que necesite de otra persona para subsistir.”
Adicional a lo anterior, señaló
el ad quem, que la accionante no fue desvinculada en desarrollo del
Programa de Renovación de la Administración Pública –PRAP-, por lo que no se
encuentra dentro de los parámetros establecidos por la Ley 790 de 2002, por lo
que mal podría protegerse los derechos constitucionales con base en ello.
Finalmente, el juez de segunda
instancia, no accedió a la solicitud de la Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios, en cuanto a ordenar su desvinculación del trámite de la
tutela por cuanto observó que es dicha entidad la que ordenó la toma de posesión
con fines liquidatarios de la empresa EMSIRVA. De ahí que las decisiones que se
tomen dentro del trámite de tutela incumben necesariamente a la
Superintendencia.
Pruebas relevantes en el
expediente.
- Copia de la cedula de ciudadanía
de la accionante.
- Registro Civil de Nacimiento
- Tiempo de Servicios.
- Copia Derecho de petición.
- Fotocopia de liquidación de
prestaciones sociales.
- Fotocopia simple de la
Resolución 00066 mediante la cual se le ordenó reconocer y pagar la liquidación
de prestaciones sociales junto a la correspondiente indemnización.
- Informe de la Directora del
Programa de Renovación de la Administración Pública –PRAP- allegado al proceso,
a solicitud del magistrado sustanciador.
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
Competencia
Esta Corte es competente para
revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los
artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las
demás disposiciones pertinentes.
Problema jurídico
De acuerdo con la posición jurídica
expuesta por la accionante, a ella debe reconocérsele la protección especial
prevista en el llamado retén social para las personas próximas a
pensionarse. Es decir, la solicitud de la señora Ambuila parte de un
presupuesto jurídico: la obligación de la empresa de garantizar la protección
especial a las personas próximas a pensionarse; con base en ese presupuesto, la
accionante considera que ella cumple con las exigencias para hacerse acreedora
a dicha protección especial.
La respuesta de EMSIRVA ESP en
Liquidación no se ocupa de discutir si la accionante cumple o no con los
requisitos para ser considerada prepensionada. En su contestación, la accionada
discute el presupuesto que daría fundamento a la solicitud de la accionante, es
decir, que EMSIRVA ESP en Liquidación esté obligada a prever y aplicar algún
tipo de protección especial a las personas próximas a pensionarse, en los
términos establecidos por el llamado retén social.
En atención a lo expuesto, esta
Sala de Revisión debe determinar si en desarrollo del proceso de liquidación de
EMSIRVA ESP en Liquidación se debió garantizar, y de ser así de qué forma,
protección especial a las personas próximas a pensionarse, grupo al cual dice
pertenecer la accionante.
A fin de resolver el asunto, la
Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) la procedencia de
la acción de tutela para garantizar la aplicación de las normas del retén
social; (ii) los programas de reestructuración de la administración
pública y la aplicación del “retén social” en el caso de
prepensionados  y (iii) el caso concreto.
i. La Procedencia de la acción
de tutela para garantizar la aplicación de las normas del retén social.
Como bien se
desprende el artículo 86 superior, la acción de tutela reviste un carácter
subsidiario, por lo que corresponde a esta Sala en un primer momento determinar
si es procedente la tutela para aplicar las normas del reten social, a pesar de
contar los sujetos beneficiarios de éste  con otros mecanismos de defensa
judicial.
La Corte
Constitucional se ha referido al tema en diversas ocasiones[1]
precisando que en éstos casos por estar en juego los derechos fundamentales de
sujetos de especial protección y por las circunstancias propias de los procesos
de restructuración y liquidación, es procedente la acción de tutela para
garantizar la aplicación de las normas del reten social a las categorías
señaladas en la Ley 790 de 2002.
Al respecto
esta Corporación señaló en sentencia T - 034 de 2010 señaló:
“Esta Corporación ha sostenido de forma
reiterada que, por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo
judicial adecuado para obtener pretensiones derivadas de una relación laboral,
pues la competencia de dichos asuntos está radicada en la jurisdicción ordinaria
laboral o de lo contencioso administrativa, según el caso[2].
No obstante lo anterior, esta Corte ha precisado que, a pesar de la existencia
de otros medios ordinarios de protección, la acción de tutela resulta
procedente para reclamar la aplicación de los beneficios derivados del “retén
social”, por las siguientes razones:
(i) Las personas beneficiarias del “retén
social” están en “condiciones especiales de vulnerabilidad, por tratarse de
personas que son madres o padres cabeza de familia;  disminuidos físicos y
mentales o estar próximos a pensionarse  (sentencia  SU-389 de 2005)”.
(ii) Como los
beneficios del “retén social” se producen dentro del marco de procesos de
reestructuración administrativa que culminan rápidamente, la jurisdicción
ordinaria y/o contencioso administrativa no es el mecanismo idóneo, ni eficaz,
pues se hace predecible que para cuando se produzca el fallo laboral y/o
contencioso administrativo la respectiva entidad ya se encuentre liquidada y no
se tenga a quien reclamar el reintegro laboral y el pago de los respectivos
salarios.”[3]
Vemos pues, como
en el caso de personas beneficiarias de las disposiciones contenidas en la Ley
790 de 2002 es procedente la acción de tutela a pesar de existir otros
mecanismos de defensa judicial, ya sea ante la jurisdicción laboral o
contenciosa administrativa.
ii. Los programas de
reestructuración de la administración pública y la aplicación del “retén
social” en el caso de prepensionados.
Dentro de las facultades que le
otorga la Constitución al Ejecutivo, se encuentra la posibilidad de reordenar
la administración central, para lo cual cuenta con la facultad de crear,
fusionar o suprimir organismos administrativos y modificar la estructura de la
entidades que hacen parte de esta rama, a fin de que el Estado esté acorde a
las dinámicas contemporáneas que mueven las relaciones económicas, los avances
tecnológicos, las necesidades del servicio, la disponibilidad fiscal y las
transformaciones sociales y culturales.[4]
Los anteriores procedimientos,
desarrollados en virtud de la competencia constitucional señalada, acarrean la
necesidad de tomar medidas tendientes a proteger los derechos, tanto de la
comunidad, en calidad de destinataria final del cumplimiento de la función
administrativa o del servicio público, como de los trabajadores de las empresas
que son objeto de restructuración, liquidación, supresión o demás
procedimientos mencionados de manera precedente, a fin de cumplir con la
función social del Estado colombiano.
Esta obligación encuentra
sustento constitucional en normas derivadas de disposiciones como el principio
de igualdad -artículo 13 de la Constitución-, las cuales juegan un papel
determinante al momento de establecer los lineamientos de política pública que
desarrolle el Estado, pues en ellas reside la legitimidad de que el
ordenamiento jurídico prevea un tratamiento diferenciado para determinados
sectores de la población que se encuentran en situaciones que ameriten una
especial atención. Así mismo, resultan fuente directa de la protección social
prevista para las personas próximas a pensionarse el artículo 48 de la
Constitución, que consagra la seguridad social como un derecho irrenunciable; y
el artículo 53 del texto constitucional que establece como parámetros de la
legislación laboral la igualdad de oportunidades de los trabajadores y la
estabilidad en el empleo. Estos mandatos con estructura principial son referencia
obligatoria al momento de afectar de forma general condiciones de seguridad
social y, también, expectativas que gocen y tengan trabajadores vinculados a la
administración, especialmente cuando éstos se encuentran próximos a
pensionarse.
En este sentido, en sentencia
C-795 de 2009, manifestó la Sala Plena de esta corporación
“En
posteriores oportunidades[5] la Corte ha reafirmado la
posibilidad de alterar las plantas de personal, pero dejó en claro que esas
atribuciones de la administración están enmarcadas en el respeto de algunos
criterios, en concreto, la observancia de los derechos fundamentales, teniendo
presente que “como regla general, los procesos de reestructuración deben
procurar garantizar la estabilidad laboral de los trabajadores”, y sólo
cuando ello no es posible hay lugar al pago de la correspondiente
indemnización.”
En este contexto se diseñó la
política de renovación de la administración conocida como Programa de
Renovación de la Administración Pública –PRAP-. Éste fue desarrollado por el
ejecutivo en adelanto de las facultades que le otorga la Constitución, con el
objetivo de obtener una mejor situación del fisco y un mayor gasto de inversión.
En él se garantizó la implementación de medidas tendentes a prever soluciones
conducentes a la protección de los derechos de los sujetos que se verían
mayormente afectados en desarrollo del mismo, de allí que la directiva
presidencial n. 10 de 2002 al plantear la necesidad de realizar una
restructuración del Estado que redujera sus costos de funcionamiento, previera
la obligación de acompañar las decisiones que se tomaran en desarrollo del
Programa de Renovación de la Administración Pública –PRAP- de una protección
reforzada a los sectores que tuvieran que soportar en mayor medida sus
consecuencias. En ese sentido desarrolló la política denominada Reten Social, que
es una medida afirmativa de protección laboral tendiente a dar cumplimiento a
la igualdad real y efectiva consagrada en la Constitución, que busca que en los
procesos de reforma institucional se otorgue una protección mayor, en materia
de permanencia y estabilidad en el empleo a ciertas categorías de sujetos, son
ellas las personas con limitaciones físicas, mental, visual o auditiva; las
madres y padres cabeza de familia sin alternativa económica y las personas
próximas a pensionarse.
Siendo este el fundamento
constitucional de una política social, como el llamado retén social, al
resolver los casos concretos es necesario preguntarse por las condiciones de
determinación de la misma, es decir, los precisos términos en que se ha
configurado la protección a las distintas categorías de trabajadores
beneficiarios de la especial protección. Siendo preceptivo en la presente
providencia estudiar el caso de las personas próximas a pensionarse.
Para esto es necesario dar
respuesta a dos preguntas principales: i) a quiénes beneficia el retén social;
y ii) cuál es la protección que resulta adecuada a los términos
constitucionales?
La respuesta a la primera
pregunta se encuentra en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, precepto que
definió los sujetos que serían objeto de la especial protección por ella
prevista, dentro de los cuales se encontraban las personas próximas a
pensionarse. En este sentido la mencionada norma estipuló:
ARTÍCULO 12.
PROTECCIÓN ESPECIAL. “De conformidad con la reglamentación que establezca el
Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del
Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de
familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental,
visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los
requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación
o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación
de la presente ley”. –Subrayado ausente en texto original-
De acuerdo con esta disposición,
prepensionados serían todas aquellas personas que, trabajando en una entidad
liquidada en desarrollo del PRAP, cumplieran requisitos para pensionarse a más
tardar el 27 de diciembre de 2005.
Esta manera de determinar quienes
integrarían el grupo de prepensionados es modificada por dos factores, el
primero de índole fáctica, mientras que el segundo es de índole jurídica.
El primer factor consiste en la
duración del PRAP por mucho más tiempo del inicialmente previsto. En efecto,
todavía en el año 2009 se encontraban en liquidación entidades administrativas
en desarrollo del mencionado programa, de manera que el parámetro para
determinar los beneficiarios de esta protección especial no podía ser el
término previsto por el artículo 12 de la ley 790 de 2002, ya que de acuerdo
con el mismo no habría prepensionados a partir del 27 de diciembre de 2005, es
decir tres años después de expedida esta ley.
El factor jurídico es el
principio de igualdad. En efecto, no puede entenderse adecuado a los términos
constitucionales un beneficio que cree distinciones que no encuentran un
sustento legítimo dentro del ordenamiento jurídico. El PRAP así concebido se
aplicaría a unos trabajadores, mientras que a otros, los de las entidades que
iniciaran su proceso de liquidación luego del 27 de diciembre de 2005, no
podría serles aplicado. Pero, incluso, entre aquellos trabajadores a los cuales
se les aplicara se presentarían desigualdades no justificables, pues con el
paso del tiempo entre el año 2002 y 2005, cada vez el término para ser
prepensionado, de acuerdo con esta interpretación, sería más breve.
Si esta fuera la interpretación
se presentaría una vulneración al principio de igualdad, específicamente a la
igualdad en el trato dado por la ley.
Por esta razón la interpretación
de la Corte Constitucional, tanto en sede de tutela, como en sede de control
abstracto de constitucionalidad, ha sido la expresada en la sentencia C-795 de
2009, en donde se consagró:
“En relación
con este mismo particular, luego de efectuar un detenido análisis acerca de la
evolución normativa y jurisprudencial del término para la aplicación de la
protección derivada del retén social, la Corte subrayó en  providencia T-1239
de 2008, que luego de la sentencia C-991 del 12 de octubre de 2004, “(…) el
retén social no tenía limite temporal alguno, es decir, que las normas que lo
integraban se prolongaban hasta la liquidación definitiva de la entidad, es
decir, hasta la culminación jurídica de la misma”.”
Para luego afirmar:
“25. En
conclusión, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, si bien el amparo
otorgado en el retén social no puede tener límites temporales arbitrarios (como
el impuesto por el Decreto 190 de 2003 y por la Ley 812 de 2003), la protección
de las personas beneficiarias del retén social y la estabilidad laboral
reforzada de la que son titulares sólo puede ser extendida mientras se
encuentre vigente el proceso liquidatorio de la entidad correspondiente. Una
vez culminado éste y extinguida jurídicamente la entidad o la empresa, la
protección conferida no encuentra fundamento en derecho para ser aplicada, dado
que la persona jurídica que debe otorgarla dejó de existir.[6]”
Por esta razón la jurisprudencia
de la Sala Plena de esta corporación entiende que el retén social se aplica
incluso en aquellos procesos liquidatorios iniciados luego del 27 de diciembre
de 2005.
El siguiente paso consiste en
determinar quiénes serán los beneficiarios de dicha protección especial. Esta
pregunta fue resuelta en la reciente sentencia C-795 de 2009 de la Sala Plena,
en donde se estableció:
“28. En cuanto al primer aspecto, tiene la
condición de prepensionado para efectos de la protección reforzada reconocida
por el legislador a sujetos de especial vulnerabilidad, en el contexto de
procesos de renovación de la administración pública, el servidor público
próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los
requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el
disfrute de la pensión de jubilación o vejez. Esta conclusión se encuentra
suficientemente sustentada en el siguiente análisis de la Corte:
“La Sala considera que la incorporación del retén social al plan de
renovación de la Ley 812 hace inaplicable el término de vigencia conferido por la
Ley 790 de 2002, por lo menos en lo que hace referencia a la fecha a partir de
la cual debe empezar a contarse el periodo de protección de 3 años. No
obstante, ese lapso abstracto dentro del cual la persona debe adquirir el
derecho a pensionarse, como condición para recibir los beneficios del retén
social -los 3 años- debe conservarse, pues constituye el término que a ojos del
legislador define a quien está próximo a pensionarse.
“En conclusión, el legislador estableció en 3 años como el lapso dentro
del cual una persona puede considerarse próxima a pensionarse. Con ello
consagró un plan de transición por dicho lapso. Este término debe ser respetado
por la Corte. Lo que fue modificado, gracias a la vigencia de la Ley 812, es la
fecha, el momento histórico, a partir del cual deben contabilizarse esos 3 años[7]”.”
De manera que aquellos
trabajadores a los cuales les falte menos de tres años para cumplir los
requisitos que les permitan acceder a la pensión de jubilación o vejez serán
los beneficiarios del retén social en calidad de prepensionado.
La pregunta que surge de la
condición anterior debe referirse al momento a partir del cual se deben contar
los tres años para acceder a la pensión de jubilación o vejez. No es otra que
la pluricitada sentencia C-795 de 2009 la que da respuesta a este interrogante:
“Encuentra la
Sala que la interpretación que garantiza de manera más acorde a los fines de la
protección los derechos de los prepensionados es aquellas que entiende que la
protección surge desde el momento mismo en que empiezan a regir las normas que
inician el proceso de liquidación. Esta interpretación se ajusta así mismo al
propósito primigenio de la Ley 790 de 2002 que estableció la protección a
partir de la promulgación de esa ley; es a partir de la decisión legal de
reestructuración de la entidad que se genera  el riesgo para los derechos de
los destinatarios de la protección, y debe surgir la protección reforzada.”
Adicionalmente, la Sala Plena, a
partir de la lectura de los términos legales conforme a los principios
constitucionales, determinó en qué consistiría la protección especial:
“30. Finalmente, en relación con el tercer aspecto, es decir el lapso
durante el cual es posible mantener la protección de estabilidad  reforzada
para las personas próximas a pensionarse, la jurisprudencia ha desarrollado un
criterio uniforme aplicable a todos los grupos protegidos por la Ley 790 de
2002 (madres y padres cabeza de familia, discapacitados y prepensionados),
consistente en que dicha protección solamente puede ser sostenida durante el
tiempo por el cual se prolongue el proceso de liquidación, y hasta la extinción
material y jurídica de la entidad sometida a dicho proceso.
En la sentencia de unificación SU- 389 de 2005, la
Corte precisó que “(…) La protección de que goza y es acreedora la
demandante, en el presente caso, “retén social”, deberá extenderse en el tiempo
hasta tanto no se efectúe el último acto que ponga fin a la vida jurídica de la
empresa accionada”.
En relación con la situación específica de los
prepensionados ha precisado en su más reciente jurisprudencia que la protección
durará “hasta cuando se reconozca la pensión de jubilación o vejez o se de
el último acto de liquidación de la entidad, lo que ocurra primero”[8].”
Finalmente, la Sala resalta que,
en concordancia con lo expresado al inicio de este acápite, al aplicar la
protección del retén social prevista en las disposiciones legales antes
mencionadas deben tenerse en cuenta los principios constitucionales que las
mismas concretan, pues sólo de esta forma se logrará una lectura armónica con
los principios constitucionales y derechos fundamentales que rigen este tema.
En este sentido consagró la sentencia C-795 de 2009:
“23. Aunque
la protección laboral reforzada que el legislador otorgó a aquellas personas
que se encontraban en las condiciones descritas por el artículo 12 de la ley
790 de 2002, se circunscribió en su momento, a aquellos trabajadores que
eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del programa de renovación
de la administración pública, la Corte Constitucional ha sentenciado[9]
que dicha protección, es de origen supralegal, la cual se desprende no
solamente de lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución que establece la
obligación estatal de velar por la igualdad real y efectiva de los grupos
tradicionalmente discriminados y de proteger a las personas en circunstancias
de debilidad manifiesta, sino de los artículos 42, 43, 44 y 48 superiores; se
trata en consecuencia de una aplicación concreta de las aludidas garantías
constitucionales que están llamadas a producir sus efectos cuando quiera que el
ejercicio de los derecho fundamentales de estos sujetos de especial protección
pueda llegar a verse conculcado.”
Finalmente, cabe reiterar que las
opiniones recogidas en esta sentencia de constitucionalidad, respecto de la
protección debida a las personas próximas a pensionarse que se ven afectadas
por procesos liquidatorios de las entidades donde laboran, ha sido reiterada en
distintos casos de tutela resueltos en la Corte Constitucional[10],
pues en su calidad de pronunciamiento de la Sala Plena de esta corporación se
constituye en el lineamiento jurisprudencial a seguir por parte de las
distintas Salas de Revisión al resolver casos análogos.
Así, de acuerdo con la Sala Plena
de la Corte Constitucional, la protección de los trabajadores próximos a
pensionarse está sometida a las siguientes condiciones:
1.     La
protección se aplica a aquellos trabajadores a los que les falte tres años o
menos para cumplir los requisitos que les permitirán acceder a la pensión de
jubilación o de vejez.
2.     Los
tres años se deben contar a partir del inicio del proceso de liquidación.
3.     La
protección consiste en garantizar la estabilidad laboral del trabajador hasta
tanto ocurra alguno de dos hechos:
i.
Se cumplan los requisitos para acceder a la pensión.
ii.
Se de fin al proceso liquidatorio de la entidad.
4.     La
protección especial debe aplicarse en acuerdo con el principio de igualdad
–artículo 13 de la Constitución- y las disposiciones constitucionales que
consagran y regulan el derecho a la seguridad social, pues son éstas las que
determinan las normas a las que se encuentra sometido el legislador y la
administración al decidir sobre la aplicación de esta protección.
Caso concreto
En el presente caso la señora Ana
María Ambuila solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido
proceso, al mínimo vital y móvil, al trabajo y a la seguridad social, los
cuales considera vulnerados por la empresa EMSIRVA EN LIQUIDACIÓN y la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al ser desvinculada de la
primera de las entidades mencionadas dentro del proceso de liquidación de la
misma, a pesar de, según su relato en el escrito de la acción, estar a menos de
dos años de cumplir con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de
servicio para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez.
Por las anteriores razones,
considera debió ser incluida en el reten social, pues contaba con los
requisitos de edad y tiempo de servicio para ello.
La empresa EMSIRVA –EN
LIQUIDACIÓN-, en su escrito de contestación manifestó que en presente caso no
hay lugar a la aplicación del reten social, pues esta empresa no hace parte de
un proceso de restructuración, sino de liquidación, caso en el cual no es
procedente esa medida de protección afirmativa. Adicional a lo anterior, señaló
que está entidad no hace parte del orden nacional razón adicional para que no
prospere la medida contenida en la Ley 790 de 2002.
Finalmente la empresa EMSIRVA,
indicó que si bien tomó medidas de protección laboral en cabeza de las personas
discapacitadas y las madres y padres cabeza de familia, ello no obedeció a la
aplicación del retén social, pues como lo anotó en un primer momento, en el
caso de esta empresa no hay lugar a éste.
Una vez expuesto lo anterior,
corresponde a esta Sala determinar si en desarrollo del proceso de liquidación
de EMSIRVA ESP en Liquidación se debió garantizar, y de ser así de qué forma,
protección especial a las personas próximas a pensionarse, grupo al cual dice
pertenecer la accionante.
Lo primero que debe resaltarse es
que EMSIRVA  ESP en Liquidación es una empresa que presta servicios públicos
domiciliarios del municipio de Santiago de Cali, cuyo patrimonio está compuesto
en su totalidad por recursos públicos –acuerdo 08 del Concejo de Santiago de
Cali de 9 de diciembre de 1996-, lo que tiene como consecuencia que las
personas que en ella laboran tengan la calidad de trabajadores oficiales.
Otro elemento a tener en
consideración es que EMSIRVA ESP en Liquidación entró en proceso de liquidación
forzosa mediante Resolución de 25 de marzo de 2009 –folio 126 cuaderno
principal-.
Adicionalmente, debe tenerse en
cuenta que, como lo manifiesta en su escrito de contestación –folio 132
cuaderno principal- la empresa “aplicó la protección laboral reforzada
institucional para los padres y madres cabeza de familia y trabajadores
discapacitados”.
Siendo esta la situación, la Sala
considera que el no aplicar la protección especial a los trabajadores próximos
a pensionarse –como sí se hizo con los padres y madres cabeza de
familia y los trabajadores discapacitados- resulta en una vulneración del
principio de igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución.
Aclara la Sala que no encuentra
reprochable la protección especial que, en desarrollo del proceso de
liquidación de EMSIRVA ESP en Liquidación, ha sido reconocida a los grupos
antes mencionados. Por el contrario, la Sala resalta que esta conducta por
parte del liquidador resulta aplicación concreta de los principios
constitucionales tantas veces mencionados. Lo que ahora se reprocha es que de
esta protección hayan sido excluidos, sin justificación legítima de acuerdo con
los parámetros constitucionales, las personas que deben entenderse como próximas
a pensionarse.
En efecto, como lo estableció la
sentencia C-795 de 2009, la protección reforzada en el caso de la liquidación
de entidades de la administración debe desarrollarse en acuerdo con el principio
de igualdad, en este sentido consagró:
“23. Aunque
la protección laboral reforzada que el legislador otorgó a aquellas personas
que se encontraban en las condiciones descritas por el artículo 12 de la ley
790 de 2002, se circunscribió en su momento, a aquellos trabajadores que
eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del programa de renovación
de la administración pública, la Corte Constitucional ha sentenciado[11]
que dicha protección, es de origen supralegal, la cual se desprende no
solamente de lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución que establece la
obligación estatal de velar por la igualdad real y efectiva de los grupos
tradicionalmente discriminados y de proteger a las personas en circunstancias
de debilidad manifiesta, sino de los artículos 42, 43, 44 y 48 superiores”
De esta forma, la aplicación de
la protección reforzada debe seguir criterios acordes con el principio de
igualdad material, que está “altamente emparentada con los derechos de
contenido social”[12]; es decir, no puede
admitir distinciones injustificadas entre los beneficiarios de la protección
estatal, especialmente cuando se trata de grupos que, por ser proclives a la
vulneración de sus derechos fundamentales, se encuentran en una situación tal
que ameritan una especial consideración.
Se reitera, que lo anterior no
significa que no puedan establecerse diferenciaciones entre los distintos
grupos destinatarios de la protección; lo que sí resulta imperativo es que las
distinciones que se creen respondan a criterios de diferenciación válidos.
En este sentido, en sentencia
C-991 de 2004 la Sala Plena de la Corte Constitucional concluyó que, a la luz
de los parámetros constitucionales, no era válido que se distinguiera entre los
distintos grupos de especial protección para efectos de determinar el límite
de la protección a ellos reconocida, como en efecto había hecho el literal D
del artículo 8º de la ley 812 de 2003. Así, manifestó:
“Para
analizar si tal trato diferencial constituye una vulneración se debe
establecer, primero, si los sujetos entre los cuales se presenta el trato
diferencial están bajo iguales supuestos que impliquen un trato igual. La Sala
observa que si bien materialmente se trata de sujetos con características
diversas -en virtud de que una madre cabeza de familia no tiene las mismas
calidades que un discapacitado o un sujeto próximo a pensionarse-
jurídico-constitucionalmente están en igual posición, a saber, son sujetos
con especial protección constitucional en virtud de su estado de debilidad
manifiesta (art. 13 constitucional).”
Para llegar a esta conclusión la
Corte aplicó un juicio estricto de proporcionaldiad, entendiendo que es esta la
exigencia que debe superar una distinción “cuando la medida recae
principalmente en personas en condiciones de debilidad manifiesta, grupos
marginados o discriminados, sectores sin acceso efectivo a la toma  de decisiones
o minorías insulares y discretas”[13].
En el caso que ahora ocupa a esta
Sala de Revisión no se encuentran elementos que justifiquen la distinción que
en desarrollo del proceso de liquidación se realizó. Máxime, cuando la
estabilidad laboral reforzada fue reconocida a madres y padres cabeza de
familia; a trabajadores discapacitados; e, incluso, sí fue
reconocida a ciertas personas que, bajo un criterio extraño a parámetros
objetivos de diferenciación, se entendió que estaban próximos a pensionarse.
En este sentido se lee en el escrito de contestación de la acción presentado
por la apoderada de la empresa:
“Igual
ocurrió con las relaciones legales y reglamentarias de los empleados públicos,
por lo cual se procedió a desvincular a todos los trabajadores oficiales,
exceptuando aquellos con garantía de FUERO SINDICAL, los trabajadores
calificados con discapacidad laboral por la autoridad competente y que habían
allegado a la entidad la referida calificación, al igual que los
trabajadores que ajustaron o ajustarán requisitos para acceder a la pensión
legal bien sea la de la ley 33 de 1985 o la del sistema general de pensiones en
el año 2009.”
–folio 126 cuaderno principal-
En efecto, al ser un test
estricto de razonabilidad[14] el que se lleva a cabo
en estas situaciones, lo primero que debe comprobarse es que con la desigualdad
o trato diferenciado se busque alcanzar un fin imperioso. Este elemento se
encuentra ausente en la argumentación de la apoderada EMSIRVA ESP en Liquidación,
ya que en ninguna parte de los escritos presentados se aprecia una
justificación legítima. Lo más aproximado a una razón para el trato desigual se
encuentra en el apartado que a continuación se trascribe:
“Aplicando la
jurisprudencia Constitucional de la sentencia T-768 de 2005 EMSIRVA ESP EN [sic]
Liquidación extendió la protección especial a discapacitados y Padre y Madres
cabeza de Familia, que no tiene nada que ver con la ley de reten [sic] social,
que surge de la Constitución nacional y de la Jurisprudencia tantas veces
mencionada.” –folio 117 cuaderno principal-
El argumento expuesto por la
apoderada de la empresa lejos está de involucrar un objetivo imperioso para el
sistema constitucional vigente, razón por la que debe descartarse como razón
válida, por lo que no hace falta profundizar en el análisis de los demás pasos
para entender que la distinción realizada por EMSIRVA no supera el juicio
estricto de igualdad.
Ad abundantiam, podría estudiarse
el argumento de que con los grados y profundidad de la protección prevista por
EMSIRVA se logra un manejo más eficiente de los recursos públicos, como se ha
sostenido en distintos casos estudiados por esta Corporación[15].
Sin embargo, este aspecto no fue alegado por EMSIRVA ESP en Liquidación, razón
por la cual al Sala carece de los elementos de juicio para realizar
consideraciones al respecto.
En conclusión, esta Sala de
Revisión considera que en el presente caso ha debido brindarse una protección
análoga a los distintos grupos de especial protección que las disposiciones
constitucionales, las disposiciones legales y la jurisprudencia constitucional
han establecido como de especial afectación en los procesos liquidatorios,
trátese de entidades liquidadas en desarrollo del PRAP o de liquidaciones que
tengan causas diversas, ya que en todas ellas las madres y padres cabeza de
familia, los trabajadores discapacitados y las personas próximas a pensionarse soportan
las mismas consecuencias.
Con base en lo expuesto hasta el
momento, la Sala ordenará que EMSIRVA ESP en Liquidación reconozca como grupo
objeto de especial protección en desarrollo de un proceso de liquidación a los
trabajadores que se encuentran próximos a pensionarse, en los términos
establecidos por la Sala Plena de la Corte Constitucional en la reciente
sentencia C-795 de 2009.
En consecuencia, también se
ordenará que determine:
i.
Quiénes hacen parte de este grupo, entendiendo que la protección se
aplica a todas aquellas personas que cumplan los requisitos para acceder a
pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes a que se dé
inicio al proceso de liquidación; y
ii.
Qué protección debe serles reconocida, entendiendo que los parámetros
generales de dicha protección serán el aseguramiento de estabilidad laboral
–imposibilidad de despedirlos- hasta tanto se cumplan los requisitos para
pensionarse o finalice el proceso de liquidación, lo que ocurra primero.
Se reitera, todo esto con base en
los criterios específicos de protección establecidos para estos trabajadores en
las empresas que se han liquidado en desarrollo del PRAP, de acuerdo con los
términos de la sentencia C-795 de 2009, antes citada.
En concreción del principio de
igualdad –esta vez en su faceta de igualdad en la aplicación de la ley-, que no
admitiría una diferenciación entre personas que se encuentran en idéntica
situación jurídica, el reconocimiento de esta protección debe ser evaluada no
sólo respecto de la accionante, sino de todos los trabajadores y extrabajadores
de EMSIRVA ESP en liquidación. Es decir, tal y como se expresará en la parte
resolutiva, la ratio decidendi de esta providencia hace preceptivo reconocer
efectos respecto de aquellas personas que, no obstante no haber sido parte en
este proceso, reúnan las condiciones para integrar el grupo de especial
protección.
Se aclara que la orden ahora
proferida no obliga a que sujeto alguno reciba protección como prepensionado.
La obligación que surge para EMSIRVA ESP en Liquidación es la de reconocer la
especial protección que el sistema constitucional garantiza a las personas
próximas a pensionarse y, en consecuencia, evaluar quiénes de entre sus
trabajadores o extrabajadores hacen parte de este grupo y, una vez establecido
esto, proceda a hacer efectiva la protección especial de la cual son titulares
a cada una de las personas beneficiarias de la misma; todo esto siguiendo los
específicos y precisos parámetros determinados, por todas, en la sentencia
C-795 de 2009.
III. DECISION
En mérito de
lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- Revocar la
decisión proferida por el tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en
sentencia del 30 de Noviembre de 2009 que decretó la improcedencia de la presente
acción de tutela.
Segundo.-Conceder
el amparo de los derechos fundamentales de la señora Ana María Ambuila y demás
extrabajadores y trabajadores de EMSIRVA ESP en Liquidación al debido proceso,
al mínimo vital móvil, al trabajo y a la seguridad social.
Tercero.- Ordenar que
EMSIRVA ESP en Liquidación determine cuáles de sus trabajadores y
extrabajadores reúnen las condiciones para hacer parte del grupo de protección
especial integrado por las personas próximas a pensionarse, en los términos
expresados en la parte motiva de esta sentencia y, en consecuencia, Garanticen
la protección respecto de aquellos que hagan parte del grupo de
personas próximas a pensionarse.
Cuarto.- Prevenir a
EMSIRVA ESP en Liquidación para que, en cumplimiento de la orden proferida en
el numeral anterior, no exija trámites o requisitos que no sean absolutamente
necesarios para realizar dicha evaluación, como podría ser la interposición de
acción de tutela por cada uno de sus trabajadores y extrabajadores que no
fueron parte en este proceso.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
LUIS FERNANDO ALVAREZ
LONDOÑO
Conjuez
MARTHA VICTORIA SACHICA
MENDEZ
Secretaria General
[1] T-034 de 2010, T-645 de 2009, T-178 de 2009,
SU-388 de 2005, SU- 389 de 2005 entre otras.
[2] Ver sentencias
T-178 de 2009, T-768 de 2005 y T-514 de 2003, entre otras.
[3]Ver sentencia T-034 de 2010
[4] Sentencia C-795 de 2009
[5] Sentencia T- 512 de 2001 y T- 587 de 2008.
[6] Así lo ha entendido la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias T-792 de 2004, T-602 de 2005, T-726 de
2005, T-538 de 2006, T-570 de 2006, T-646 de 2006 y T-971 de 2006,  T-587 de
2008 en las que ha resuelto asuntos relacionados con Telecom- en liquidación -.
[7] Criterio aplicado en la sentencia T-009 de
2008 y T-1239 de 2009.
[8] Sentencia T-089 de 2009.
[9] Sentencias  C-184 de 2003; C-964 de 2003, C-044 de
2004, T-768 de 2005 y T-587 de 2008.
[10] En este sentido ver sentencias T-001, T-034,
T-194 y T-261, todas de 2010.
[11] Sentencias  C-184 de 2003; C-964 de 2003, C-044 de
2004, T-768 de 2005 y T-587 de 2008.
[12] Sentencia C-991 de 2004.
[13] Sentencia C-673 de 2001, citada en C-991 de
2004.
[14] Sobre el test estricto de razonabilidad manifestó la
sentencia C-673 de 2001: “Con respecto al test estricto de razonabilidad,
los elementos de análisis de la constitucionalidad son los más exigentes. El
fin de la medida debe ser legítimo e importante, pero además imperioso. El
medio escogido debe ser no sólo adecuado y efectivamente conducente, sino
además necesario, o sea, que no pueda ser remplazado por un medio alternativo
menos lesivo. Adicionalmente, el test estricto es el único que incluye la
aplicación de un juicio de proporcionalidad en sentido estricto. El juicio de
proporcionalidad en sentido estricto es el cuarto paso del test estricto de
razonabilidad. Este exige que los beneficios de adoptar la medida excedan
claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valores
constitucionales por la medida.”
[15] Entre otras, sentencias C-527 de 1994; T-729 de 1998; T-1020 de 1999; y
T-069 de 2001.