T-452-01
Sentencia T-452/01
Sentencia T-452/01
AGENCIA OFICIOSA-Persona que se encuentra enferma por haber
sido sometida a cirugía
Lo
que está en juego es la posibilidad de asegurar a todos los ciudadanos, aún a
aquellos que se encuentran impedidos física o jurídicamente para actuar por sí
mismos,  que puedan ejercer una acción judicial en la que se tome una
determinación concreta acerca de la posible violación de sus derechos
fundamentales y, de ser procedente, obtener un pronto remedio jurídico.  Sólo
en la medida en que los mecanismos de protección de los derechos fundamentales
se puedan garantizar a todas las personas, haciendo flexibles las formalidades
procesales aplicables, y permitiendo que quienes no pueden defender sus
derechos presencialmente ante las autoridades, tengan todavía la posibilidad de
ser oídas en sede de tutela, se concibe la supremacía de la Constitución como
norma que estimula la convivencia social (artículo 4 C.P.) y se comprende
cabalmente el principio de responsabilidad jurídica aplicable a los
particulares y a la autoridad (artículo 6 C.P.).
AGENCIA OFICIOSA-Requisitos/JUEZ DE TUTELA-Atribuciones
en materia de pruebas
Para
la procedencia de la agencia oficiosa es indispensable (i.) no sólo que el
agente afirme actuar como tal, sino que además (ii.) demuestre que el titular
del derecho amenazado o vulnerado se encuentra en imposibilidad de promover su
propia defensa, "bien sea por circunstancias físicas, como la enfermedad,
o por razones síquicas que pudieren haber afectado su estado mental, o en
presencia de un estado de indefensión que le impida acudir a la justicia".
Sin embargo, la exigencia de estos requisitos no puede interpretarse
formalmente, es decir, su cumplimiento no está supeditado a la existencia,
dentro de la petición de tutela, de frases sacramentales o declaraciones
expresas que den cuenta de la agencia oficiosa, pues bien puede ocurrir -como
en el caso que es objeto de estudio en esta oportunidad por parte de la Corte-
que las circunstancias que impiden que una persona actúe a nombre propio,
justificando la intervención oficiosa de otro, sean hechos que se desprenden
naturalmente de la narración hecha por el petente, cuya veracidad y alcance
deben ser valorados por el juez, pudiendo, incluso, desplegar sus atribuciones
en materia probatoria para establecer la certeza de las afirmaciones hechas.
AGENCIA OFICIOSA TACITA-Procedencia en tutela
El
juez de tutela, en ejercicio de sus funciones como garante y guardián de los
derechos fundamentales y la Constitución, puede declarar procedente la agencia
oficiosa en aquellos eventos en los que partiendo de los hechos y
circunstancias que definen cada caso, constata que (1.) el actor en el proceso
de amparo actúa a nombre de otra persona y (2.) de la exposición de los hechos
resulta evidente que el agenciado se encuentra imposibilitado para interponer
la acción por su propia cuenta. Ciertamente, la agencia oficiosa tácita -en los
términos señalados-, será procedente en la medida en que el representado no se
vea perjudicado o corra riesgo alguno por el ejercicio del acto de
representación, y siempre que exista un respaldo fáctico del cual se pueda
deducir -no simplemente presumir-, que se está realizando un acto a favor de
otro.
ADMINISTRADORA DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Deber de informar a los afiliados cuando
solicitan servicios no incluidos en el POS
Debe reiterarse que principios elementales
de igualdad sustancial y de tratamiento especial a las personas en situación de
debilidad manifiesta, imponen a la ARS el deber de informar, al afiliado que
solicita la prestación de un servicio no incluido en el POS del régimen
subsidiado, acerca de las posibilidades de acudir a otras instituciones
públicas y las privadas que tengan contrato con el Estado, en procura de los
servicios requeridos.
ADMINISTRADORA DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Solicitud de medicamentos
Referencia: expediente T-406536
Acción de tutela instaurada por ISRAEL LARA
contra la  Caja de Compensación Familiar, COMFAMILIAR - Seccional Huila -
Tema:
- Agencia Oficiosa Tácita
Magistrado Ponente:
Dr. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D.C., mayo cuatro (4) de dos mil
uno (2001).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados, Manuel José Cepeda Espinosa,
Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión del fallo
adoptado por el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Neiva dentro de la acción de
tutela instaurada por ISRAEL LARA contra la Caja de Compensación Familiar,
COMFAMILIAR -Seccional Huila-.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
Israel Lara presentó acción de tutela
contra la Caja de Compensación Familiar COMFAMILIAR - Seccional del Huila -, en
representación de su compañera permanente, Matilde Morea Balcera, por la
presunta violación del derecho fundamental a la salud, originada en la
negativa, dada por la entidad accionada, al suministro de una droga vital para
la señora Morea Balcera, sometida a una delicada cirugía en los ovarios. Los
hechos que sirven de fundamento del amparo solicitado se pueden resumir de la
siguiente manera:
1.1. La señora Matilde Morea Balcera fue
intervenida el 18 de septiembre de 2000 en el Hospital General de Neiva
"por cuenta del SISBEN-COMFAMILIAR Huila"[1], como
consecuencia del endiometrioma ovárico que le fuera diagnosticado por un
médico especialista.
1.2. El profesional tratante prescribió a
la paciente en convalecencia, una serie de medicamentos que serían
suministrados por COMFAMILIAR[2].
Dicha entidad, se negó a hacer la entrega aduciendo que la droga formulada
corresponde a una patología no cubierta por el Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado (POS-S) y, "por tanto, no era competencia de la ARS CONFAMILIAR
el despacho de una fórmula generada...  por el Hospital Universitario de Neiva"[3]. Como fundamento de su
respuesta, el ente accionado señala que las disposiciones contenidas en los
Acuerdos 072 y 074, proferidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud, indican las patologías básicas respecto de las cuales es posible el
reconocimiento de medicamentos y tratamientos terapéuticos dentro del sistema
de salud  subsidiado; dentro de dicho listado no aparece la afección de la
compañera del peticionario.
1.3. Finalmente, el actor manifiesta que acude
a la acción de tutela en nombre de su compañera, "pues se encuentra
gravemente enferma en la casa"[4].
2. Solicitud
Pretende el peticionario que, como
consecuencia de la protección del derecho a la salud en favor de la señora
Matilde Morea Balcera, "se ordene a esa empresa - COMFAMILIAR -
entregar los medicamentos referenciados y todos los que necesite mi esposa para
recuperar su salud"[5].
3. Sentencia objeto de revisión
Mediante providencia del 3 de octubre de
dos mil, el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Neiva, negó el amparo
solicitado por el peticionario.  Este es el argumento en el que se fundamenta
el fallo de tutela:
3.1. "En el caso sub-judice, resulta
improcedente la acción de tutela porque el ACCIONANTE NO ESTÁ HABILITADO PARA
PROMOVERLA EN NOMBRE DE SU ESPOSA MATILDE MOREA BALCERA, PORQUE NO SE HA DADO
CUMPLIMIENTO A LO DISPUESTO POR EL ARTÍCULO 10°. DEL DECRETO 2591DE 1991, YA
QUE NO SE HA ACREDITADO LA REPRESENTACIÓN DE AQUÉL NI HA MANIFESTADO ACTUAR
COMO AGENTE OFICIOSO EN RAZÓN DE NO ESTAR SU ESPOSA EN CONDICIONES DE
PROMOVERLA"[6]
- énfasis original -.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Problema jurídico
1.1. En el presente caso, corresponde a la
Sala de Decisión de la Corte Constitucional establecer si los derechos
fundamentales de un afiliado al régimen subsidiado de seguridad social en
salud, que necesita medicamentos especializados para su recuperación, resultan
vulnerados cuando la Administradora del Régimen Subsidiado -ARS- a la que se
encuentra vinculado, se niega a suministrarlos aduciendo que están excluidos
del plan de beneficios de tal régimen[7].
1.2. Ahora bien: en consideración al
contenido del pronunciamiento hecho por el señor Juez Séptimo Civil Municipal
de la ciudad de Neiva, es necesario hacer algunos señalamientos preliminares
respecto del significado que tiene dentro del proceso de tutela el ejercicio de
la agencia oficiosa y la necesidad de practicar pruebas con el
propósito de fundamentar la decisión que toma el funcionario judicial.
2.  Asuntos preliminares: del ejercicio de
la agencia oficiosa en sede de tutela y la obligación del juez de amparo
de practicar pruebas dentro del proceso
2.1. Llama la atención de la Sala la manera
como el Juez Séptimo Civil Municipal de Neiva resuelve - en primera y única
instancia - el amparo presentado por el señor Israel Lara.  En el fallo se
decide "negar la tutela propuesta" señalando que "no se ha dado
cumplimiento a lo dispuesto  por el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991",
pues el peticionario no acreditó la calidad de agente oficioso de la señora
Matilde Morea Balcera[8].
Lo que resulta sorprendente del caso, es que si se revisa con cuidado la
solicitud hecha por el actor, se puede comprobar que dicho documento contiene
la información mínima suficiente para establecer que la razón por la cual la
tutela era presentada por una persona diferente al titular de los derechos
presuntamente vulnerados, consistía precisamente en la imposibilidad de ésta
para acudir personalmente ante la autoridad judicial y exigir la protección
correspondiente.
En efecto, en la aludida solicitud el
petente señala que: "en la actualidad, mi compañera ha sido intervenida de
una cirugía vaginal, el lunes 18 del presente mes [septiembre de 2000], y le
dieron la salida ayer a las cinco de la tarde.., y en la actualidad la tengo en
la casa en recuperación... gravemente enferma por falta de estos medicamentos
[los formulados por el médico tratante]"[9].
2.2. La representación procesal en materia
de tutela puede darse, bien a través de apoderado, o en virtud del ejercicio de
la agencia oficiosa, cuando el titular de los derechos fundamentales
presuntamente vulnerados no esté en condiciones de promover su propia defensa.
El texto del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, encargado de regular la
materia, dispone:
"Artículo 10. Legitimidad e interés.
La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier
persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien
actuará por sí misma o a través de su representante.  Los poderes se presumirán
auténticos.
"También se puede agenciar derechos
ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su
propia defensa.
"Cuando tal circunstancia ocurra,
deberá manifestarse en la solicitud.
"También podrán ejercerla el Defensor
del Pueblo y los personeros municipales.
El fundamento de una disposición como ésta
no se agota, simplemente, en el ejercicio de una competencia reglamentaria
-excepcional- que le permitió al Presidente de la República regular el derecho
de tutela[10].
Lo que está en juego es la posibilidad de asegurar a todos los ciudadanos, aún
a aquellos que se encuentran impedidos física o jurídicamente para actuar por
sí mismos,  que puedan ejercer una acción judicial en la que se tome una
determinación concreta acerca de la posible violación de sus derechos
fundamentales y, de ser procedente, obtener un pronto remedio jurídico.  Sólo
en la medida en que los mecanismos de protección de los derechos fundamentales
se puedan garantizar a todas las personas, haciendo flexibles las formalidades
procesales aplicables, y permitiendo que quienes no pueden defender sus
derechos presencialmente ante las autoridades, tengan todavía la posibilidad de
ser oídas en sede de tutela, se concibe la supremacía de la Constitución como
norma que estimula la convivencia social (artículo 4 C.P.) y se
comprende cabalmente el principio de responsabilidad jurídica aplicable
a los particulares y a la autoridad (artículo 6 C.P.).   En palabras ya
expresadas por este Tribunal, se tendría que:
"Se trata una vez más –a través
del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991- de asegurar la vigencia efectiva de
los derechos por encima de formalidades externas, en una manifestación de la
prevalencia del derecho sustancial, de conformidad con lo previsto en el
artículo 228 de la Carta.
"En tal sentido, la agencia oficiosa
-que tiene expresión también en los procesos ordinarios pero que adquiere mayor
valor e importancia en la medida en que contribuye a la concreción de los
derechos fundamentales- se concibe como un instituto de Derecho Procesal que
busca el acceso a la administración de justicia para quien se halla
imposibilitado de hacerlo personalmente por cualquier motivo.
"Es, por ello, una forma de lograr que
opere el aparato judicial del Estado, aun sin la actividad de quien tiene un
interés directo"[11].
2.3. La agencia oficiosa es una figura por
medio de la cual un tercero representa los derechos del titular, en razón de la
imposibilidad de éste para llevar a cabo tal defensa por su propia cuenta. En
este sentido, el agente oficioso carece, en principio, de un interés propio en
la acción que interpone, toda vez que la vulneración de derechos que se somete
al conocimiento del juez sólo está relacionada con intereses individuales del
titular de los mencionados derechos.
En materia de acción de tutela, la
posibilidad de agenciar derechos ajenos, a través de la agencia oficiosa, (de
conformidad con los requisitos contemplados por el artículo 10 del Decreto 2591
de 1991, ya citado), “debe ser examinada según las características propias y
los derechos fundamentales involucrados en cada caso concreto”[12]. Esta afirmación se funda
en la obligación de los jueces de tutela de “llevar a cabo una defensa cabal,
adecuada y oportuna de los valores, principios y derechos constitucionales, la
cual no sería posible si la agencia oficiosa, en materia de tutela, se rigiera
por reglas inflexibles que no respondieran a las particularidades de cada
situación concreta"[13].
La Corte Constitucional ha
señalado que en el caso de la agencia oficiosa "se trata de una relación
de hecho que puede reclamar efectos jurídicos válidos y desplegar eficacia
representativa si se cumplen los requisitos previstos en la ley"[14] y también
que, en el ámbito de la acción de tutela, la aludida figura procesal se
encuentra desprovista de requisitos tales como la caución y la ratificación
posterior de los interesados principales, que en otro tipo de diligencias
judiciales se exigen, ya que, tratándose del mecanismo de protección previsto
en el artículo 86 superior, el carácter informal de esta modalidad de
intervención judicial "se fundamenta en la trascendencia social que
reviste cualquier violación de los derechos fundamentales, cuyo respeto es
condición esencial de la convivencia pacífica. En este orden de ideas se le
debe dar curso favorable a la agencia oficiosa si el titular de los derechos
ajenos no está en condiciones de promover su propia defensa y si esta
circunstancia se manifiesta en la solicitud"[15].
2.4. Ahora, desde una perspectiva puramente
instrumental, para la procedencia de la agencia oficiosa es indispensable (i.)
no sólo que el agente afirme actuar como tal[16],
sino que además (ii.) demuestre que el titular del derecho amenazado o
vulnerado se encuentra en imposibilidad de promover su propia defensa[17], "bien sea por
circunstancias físicas, como la enfermedad, o por razones síquicas que pudieren
haber afectado su estado mental, o en presencia de un estado de indefensión que
le impida acudir a la justicia"[18].
Sin embargo, la exigencia de estos requisitos no puede interpretarse formalmente,
es decir, su cumplimiento no está supeditado a la existencia, dentro de la
petición de tutela, de frases sacramentales o declaraciones expresas que den
cuenta de la agencia oficiosa, pues bien puede ocurrir -como en el caso que es
objeto de estudio en esta oportunidad por parte de la Corte- que las
circunstancias que impiden que una persona actúe a nombre propio, justificando
la intervención oficiosa de otro, sean hechos que se desprenden naturalmente de
la narración hecha por el petente, cuya veracidad y alcance deben ser valorados
por el juez, pudiendo, incluso, desplegar sus atribuciones en materia
probatoria para establecer la certeza de las afirmaciones hechas.  Este es un
asunto sobre el que ya se ha pronunciado la Corte Constitucional, en los
siguientes términos:
"A juicio de la Corte, corresponde al
juez de tutela, ponderando las circunstancias del caso, definir si, en efecto,
la persona de cuyos derechos fundamentales se trata podría haber presentado por
sí misma la demanda, evento en el cual carecería de sustento jurídico la
agencia oficiosa y se configuraría la ilegitimidad en la causa por el aspecto
activo.
La norma legal es suficientemente
comprehensiva y guarda relación con hechos de cualquier naturaleza o con
situaciones que imposibilitan la comparecencia directa del interesado. No puede
elaborarse de antemano una lista de circunstancias justificantes de la forma en
que se ha llegado a los estrados. Empero, en el marco normativo encajan todas
las eventualidades que limitan a quien se considera afectado para acudir ante
el juez, siendo claro que debe tratarse de circunstancias que lleven razonada y
fundadamente al agente oficioso a obrar sin poder expreso, como debería ocurrir
normalmente.
Desde luego, una enfermedad que incapacita
al individuo, en razón de su gravedad, haciendo que en la práctica le sea
imposible actuar por su propia cuenta, vale como motivo para admitir al agente
oficioso"[19].
No se explica, entonces, cómo el juez que
conoció en primera y única instancia del presente proceso, pasó por alto las
afirmaciones hechas por el peticionario sobre el estado en el que se encontraba
su compañera y las razones por las cuales no pudo comparecer personalmente ante
la administración de justicia.  La circunstancia que en el texto de la demanda
no aparezca literalmente la referencia a la calidad de agente oficioso
bajo la que actúa el peticionario, no es razón suficiente para desestimar sus
pretensiones, pues de no bastar con el relato de los hechos contenidos en la
demanda -suficientemente reveladores de la delicada situación de la
representada-, el juez contaba con las atribuciones suficientes para probar la
veracidad de las afirmaciones hechas.  Sin embargo, antes de ejercer dichas
facultades, el funcionario prefirió negar la acción por improcedente.
2.5. Así, el juez de tutela, en ejercicio
de sus funciones como garante y guardián de los derechos fundamentales y la
Constitución, puede declarar procedente la agencia oficiosa en aquellos
eventos en los que partiendo de los hechos y circunstancias que definen cada
caso, constata que (1.) el actor en el proceso de amparo actúa a nombre de otra
persona y (2.) de la exposición de los hechos resulta evidente que el
agenciado se encuentra imposibilitado para interponer la acción por su propia
cuenta. Ciertamente, la agencia oficiosa tácita -en los términos
señalados-, será procedente en la medida en que el representado no se vea
perjudicado o corra riesgo alguno por el ejercicio del acto de representación,
y siempre que exista un respaldo fáctico del cual se pueda deducir -no
simplemente presumir-, que se está realizando un acto a favor de otro[20].
2.6. Buena parte de la eficacia de la
administración de justicia frente a la protección de los derechos fundamentales
se pone en juego al definir el papel que cumple el juez de tutela.  Su labor no
puede reducirse a la constatación pasiva de requisitos formales de las demandas
que ponen a su consideración los particulares[21];
la naturaleza de los principios que están en juego, que se concretan en la
efectiva y pronta protección de derechos inherentes a la persona, exige al juez
que, en la medida de los recursos y poderes que le reconocen la Constitución y
la ley, se establezcan con precisión los hechos y afirmaciones en los que se
fundamenta una demanda. Sobre el particular, vale reiterar la doctrina
constitucional sobre la materia:
"La delicada labor encomendada a los
jueces de la República, consistente en la administración de justicia, implica
una definitiva actividad del funcionario encaminada a demostrar los supuestos
fácticos alegados en el proceso, a lo cual se llega por la práctica de pruebas
y su debida valoración.  De lo contrario, podría denegarse el amparo a quien lo
requiere o protegerse a quien no tiene derecho.
"Con mayor razón la obtención de los
medios probatorios pertinentes se hace indispensable si estamos hablando de la
acción de tutela, cuyo objetivo único es el restablecimiento de los derechos
fundamentales de quien los alega vulnerados o amenazados.  No puede el juez de
instancia, en aras del trámite sumario de esta acción, abstenerse, por ejemplo,
de recaudar testimonios, solicitar informes, es decir, negarse a realizar todo
lo necesario para demostrar, no sólo la acción o la omisión anotadas en la
petición, sino que de ellas se deriva la vulneración alegada.  Sin embargo, el
artículo 18 del Decreto 2591 de 1991 deja abierta la posibilidad al juez
constitucional de fallar sin necesidad de acudir a ninguna averiguación previa
´siempre y cuando el fallo se funde en un medio de prueba del cual se pueda
deducir una grave e inminente violación o amenaza del derecho´"[22].
En este orden de ideas, el carácter
privilegiado de los derechos fundamentales en el orden constitucional y la
naturaleza informal de la acción de tutela exigen una actuación particular del
juez que conoce de una acción de tutela, "pues debe desligar criterios
eminentemente formalistas y otorgar prevalencia al derecho sustancial que
involucra la situación fáctica concreta (C.P. art. 228)" [23]. Así, la interpretación de los
derechos fundamentales le reclama al juez una mayor participación en la
búsqueda de la máxima efectividad de la Constitución (artículo. 4 C.P.), a
través de los medios probatorios que estime convenientes, so pena de correr el
riesgo de "dejar desprotegidos derechos fundamentales que merecen
protección o de obrar, por el contrario, con tal precipitud que ampare
situaciones que no requieren la intervención judicial o respecto de las cuales
ella no cabe"[24].
Esto no significa, sin embargo, "que
la justicia constitucional deba ser oficiosa ni que el éxito de las
pretensiones de la tutela correspondan única y exclusivamente al juez, puesto
que es razonable sostener que quien conoce
la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los
mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación”[25];
de lo que se trata, entonces, es de lograr un sano equilibrio - establecido por
los hechos mismos de cada caso -, entre la exposición que hace el peticionario,
y que constituye el marco de referencia para encauzar la labor del juez, y la
necesidad de comprobación por parte del funcionario judicial, de las razones
que sustentan una demanda de tutela[26].  Por esta vía, se pretende que el
contenido del artículo 86 Superior traspase las fronteras de un vano formalismo
para convertirse en una herramienta oportuna y eficaz que constituye poder en
cabeza de los ciudadanos.
2.7. En el presente
caso, el juez competente se limitó a hacer una valoración formal de la demanda
de tutela sin reparar en el contenido de la misma, ni procurar, ante la
incertidumbre, decretar las pruebas necesarias para verificar de manera
expedita la veracidad de los hechos afirmados por el actor.
3. De las obligaciones de las
Administradoras del Régimen Subsidiado en materia de salud.  Reiteración de
jurisprudencia
3.1. El asunto de fondo que plantea el
presente caso guarda relación con la presunta violación de derechos
fundamentales del usuario de una ARS a quien se le niega el suministro de
ciertos medicamentos argumentando que éstos no se encuentran cobijados por las
disposiciones que definen el sistema de cobertura de los servicios de dicho
régimen.
Sobre el particular, existe ya una clara
línea de antecedentes sobre la aplicación de las normas que regulan la
prestación del servicio de salud en el régimen subsidiado[27].  La Corte ha
establecido, en este tipo de casos, que "la ARS de que se trate se
encuentra sometida a las disposiciones contenidas en el artículo 31 del Decreto
806 de 1998, que define el ámbito de prestación de los servicios no cubiertos
por el Plan Obligatorio de Salud subsidiado:.
´Artículo 31.- Prestación de servicios
no cubiertos por el POS subsidiado. Cuando el afiliado al régimen
subsidiado requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POS y no
tenga capacidad de pago para asumir el costo de dichos servicios, podrá acudir
a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el
Estado las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad
de oferta. Estas instituciones están facultadas para cobrar una cuota de
recuperación con sujeción a las normas vigentes´"[28].
¿Qué sucede, entonces, cuando el afiliado a
una ARS presenta una patología o necesita de un medicamento no cubierto por el
POS subsidiado? Habida cuenta de que el sistema de seguridad social en salud
creado a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993 aspira a "crear condiciones de acceso en todos los niveles de
atención, que permitan garantizar a todas las personas sus derechos a la salud,
a la vida y a la seguridad social, bajo el imperio del Estado social de derecho
y con fundamento en los principios de la dignidad humana, de la solidaridad y
de la prevalencia del interés general"[29], el Estado ha tenido que implementar
las condiciones para hacer efectivo el acceso de todos a la atención básica en
salud, estableciendo diferentes niveles de atención que de manera progresiva
van ampliando su cobertura.  El régimen subsidiado de salud -prestado por las
ARS- es el primer eslabón en la cadena de servicios, y a él se le encomienda la
atención de las enfermedades y patologías básicas de sus usuarios[30].
En principio, dado el alcance
de la cobertura del sistema y en consideración a los recursos con los que
cuenta cada ARS, su campo de acción es limitado y no alcanza a prestar todos
los servicios de salud demandados por sus usuarios.  Pero de la constatación de
este hecho que va de la mano de la apreciación de la real capacidad para
brindar los servicios que los ciudadanos requieren, no se sigue que los
afiliados al sistema de salud subsidiado queden desprotegidos, ni que las ARS
puedan limitarse a rechazar lo pedido por el afiliado cuando está de por medio
un tratamiento o medicamento excluido del POS-S.
3.2. En casos como el que ocupa la atención
de la Corte, la jurisprudencia constitucional (en este caso se acude a la ya
referida sentencia T-549 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz[31]) ha estimado que, principios
elementales de igualdad sustancial y de tratamiento especial a las personas en
situación de debilidad manifiesta (C.P., artículo 13)[32], imponen a la ARS el
deber de informar, al afiliado que solicita la prestación de un servicio no
incluido en el POS del régimen subsidiado, acerca de las posibilidades de
acudir a otras instituciones públicas y las privadas que tengan contrato con el
Estado, en procura de los servicios requeridos. Adicionalmente, la Sala
considera que la entidad, además de la información antes señalada, debe sugerir
al afiliado que se dirija a las autoridades municipales o distritales de salud
con el fin de que éstas le informen qué instituciones públicas o privadas que
hayan suscrito contrato con el Estado se encuentran en capacidad de dispensarle
el servicio de salud que requiere[33].
3.3. En el presente caso, no existe prueba
alguna de la información dada por la Caja de Compensación Familiar del Huila a
la señora Matilde Morea Balcea sobre los medios alternativos con los que cuenta
para poder obtener los medicamentos que solicita.  Dicha omisión, configura una
violación del derecho a la salud y la seguridad social -en conexión con la
integridad física-, porque el silencio en el que incurre la entidad demandada
se traduce en una falta de atención para un ciudadano cuya integridad se ve
comprometida al no recibir los medicamentos de los que depende su recuperación[34].
La señora Morea Balcera fue operada como
resultado del endiomietrioma ovárico que le fue diagnosticado,
habiéndole sido prescrito un medicamento fundamental en el período
post-quirúrgico; no obstante se trataba de una patología que se encontraba por
fuera del listado de enfermedades cubiertas por el sistema subsidiado de salud
y de haber sido intervenida quirúrgicamente de la ARS, CONFAMILIAR debió haber
brindado la información necesaria respecto de las alternativas de servicio con
las que cuenta la afiliada y coordinar, en el menor tiempo posible y sin
dilaciones, las acciones encaminadas a facilitar la obtención de los
medicamentos o el suministro de los servicios requeridos.  CONFAMILIAR deberá,
entonces, coordinar todo lo relacionado con el suministro de los medicamentos
de la señora Matilde Morea Balcera, con la entidad que finalmente pueda
proveerlos, lo que deberá hacerse en el menor tiempo posible y sin dilaciones
de ninguna clase.
III. DECISION
1. El juez de tutela, en ejercicio de sus
funciones como garante y guardián de los derechos fundamentales y la
Constitución, puede declarar procedente la agencia oficiosa en aquellos
eventos en los que partiendo de los hechos y circunstancias que definen cada
caso, constata que (1.) el actor en el proceso de amparo actúa a nombre de otra
persona y (2.) existe una manifestación implícita de que el
agenciado se encuentra imposibilitado para interponer la acción por su propia
cuenta. Ciertamente, la agencia oficiosa tácita - en los términos
señalados -, será procedente en la medida en que el representado no se vea
perjudicado o corra riesgo alguno por el ejercicio del acto de representación,
y siempre que exista un respaldo fáctico del cual se pueda deducir - no
simplemente presumir -, que se está realizando un acto a favor de otro.
2. Por otra parte, debe reiterarse que principios
elementales de igualdad sustancial y de tratamiento especial a las personas en
situación de debilidad manifiesta (C.P., artículo 13), imponen a la ARS el
deber de informar, al afiliado que solicita la prestación de un servicio no
incluido en el POS del régimen subsidiado, acerca de las posibilidades de
acudir a otras instituciones públicas y las privadas que tengan contrato con el
Estado, en procura de los servicios requeridos. En mérito de lo expuesto, la
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la sentencia del Juzgado Séptimo Civil
Municipal de Neiva, proferida el 3 de octubre de dos mil, y en su lugar TUTELAR
los derechos fundamentales a la salud e igualdad de la señora MATILDE MOREA
BALCERA.
Segundo.- ordenar al Gerente Regional de CONFAMILIAR, que en
el término de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación de esta
sentencia, informe a la señora MOREA BALCERA o a su representante en el
presente proceso, las posibilidades que para la atención de su salud, en cuanto
a servicios y medicamentos, se derivan del régimen contemplado en el artículo
31 del Decreto 806 de 1998.
Tercero.- ORDENAR a la Secretaría de Salud Pública Municipal
de Neiva que en el término de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la
notificación de esta sentencia, informe a los interesados qué entidades
públicas o privadas de la ciudad de Neiva, que tengan contrato con el Estado,
están en capacidad de atender las necesidades en salud, incluidas las
referentes a medicamentos, que presenta la señora Matilde Morea Balcera.
Cuarto.- ORDENAR a COMFAMILIAR que coordine con la entidad
estatal que finalmente deba suministrar los medicamentos demandados - excluidos
del POS-S-, lo referente a la entrega de los mismos. Lo anterior deberá hacerse
sin dilaciones ni omisiones injustificadas, siempre que se cumplan los
requisitos normativos vigentes y se observe el procedimiento establecido.
Quinto.- Por Secretaría, líbrese la comunicación señalada por el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA V. SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Cfr folio 1 del expediente.
[2] Ibid.
[3] Cfr. folio 15 del expediente.
[4] Ibid.
[5] Ibid.
[6] Cfr. folio 11 del expediente.
[7] La ARS sustenta su respuesta en la aplicación de las normas y
criterios contenidos en los Acuerdos N° 72,74, 83, 106 y 110 de 1997 del
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
[8] Cfr. folios 11 y 12 del expediente.
[9] Cfr. folio 1 del expediente.
[10] Recuérdese que el Decreto 2591 de 1991 fue expedido en ejercicio
de las facultades  extraordinarias y procedimientos especiales consagrados por
los artículos 5 y 6 Transitorios de la Constitución Política.
[11]
Corte Constitucional Sentencia T-044 de 1996. M.P. José Gregorio Hernández
Galindo.  La Sala Quinta de Selección no accedió a la tutela presentada por un
particular que decía actuar como agente oficioso de una señora que pese a su
edad (92 años), y no obstante su natural debilidad física, no tenía ningún
interés en adelantar la acción de tutela presentada en su nombre.  La Corte
dijo que: "ningún motivo existe para sostener que está imposibilitada para
actuar en su propio nombre y en defensa de sus derechos fundamentales", y
reprochó la actitud del presunto agente oficioso que pretendía actuar a nombre
de alguien que no motivación alguna para adelantar el proceso judicial, y que
en todo caso, podía hacerlo por sí misma. Este sentencia ha sido constante
referente en la jurisprudencia de la Corte en materia de agencia oficiosa, pues
repara sobre uno de los elementos esenciales para la procedencia de esta
figura, a saber, la necesidad de demostrar que el titular del derecho amenazado
o vulnerado se encuentra en incapacidad de promover su propia defensa.
[12] Corte Constitucional Sentencia T-555 de 1996 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz. En esta sentencia la Corte Constitucional protege el derecho
al debido proceso y la garantía de no reformatio in pejus de un
condenado (ya internado en un centro de reclusión) cuya sentencia es agravada
por el juez penal de segunda instancia, no obstante haber sido apelante único.
Además, reconoce y acepta, en consideración de las circunstancias del caso, la
agencia oficiosa dentro del proceso de tutela de una estudiante de derecho que
cursa el consultorio jurídico.
[13] Ibid.
[14] Corte Constitucional Sentencia T-422 de 1993  M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz. La Corte Constitucional denegó la protección del derecho de
petición que invocaba el peticionario, pues no probó los requisitos mínimos a
los que se alude para que le fuera reconocida su condición de agente oficioso.
En este caso se trataba de un particular que, no obstante no ser propietario de
predio alguno, ni habitante del sector, actuaba en beneficio de una comunidad
perjudicada por la construcción inminente de oficinas en un sector residencial.
La misma tesis aquí reseñada, fue reiterada en la sentencia T-530 de 1994 M.P.
Fabio Morón Díaz
[15] Ibid.
[16] Este sería un requisito reiterado en la Sentencia T-1012 de 2000
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[17] Este concepto se reiteraría en la Sentencia T-503 de 1998 M.P.
Alfredo Beltrán Sierra.
[18] Corte Constitucional Sentencia SU-707 de 1996 M.P. Hernando
Herrera Vergara.  En esta oportunidad la Corte Constitucional (Sala Sexta de
Revisión), no compartió el criterio de la Sección Cuarta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que se negó a conceder el
amparo presentado por los hijos de un enfermo terminal de cáncer, alegando la
falta de prueba de la agencia oficiosa.  En el expediente existían
pronunciamientos de varios médicos especialistas que daban cuenta del delicado
estado de salud del agenciado. En el mismo sentido, puede consultarse la
sentencia T-976 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).En esta ocasión la
Corte Constitucional aceptó como circunstancia suficiente para probar la
imposibilidad en la que se encontraba una persona para interponer la acción de
tutela, la declaración hecha por ella en la que ratificaba que se encontraba en
estado de embarazo con serias complicaciones y necesitaba de la práctica de una
hemodiálisis al menos cada dos días.
[19] Corte Constitucional Sentencia T-350 de 2000 M.P. José Gregorio
Hernández Galindo. La Sala Quinta de Selección aceptó la tutela interpuesta por
el hermano de una persona que, debido a su precario estado de salud, no podía
compadecer ante las autoridades judiciales para defender sus derechos fundamentales
personalmente.
[20] Ese fue un elemento esencial dentro del fallo contenido en la
Sentencia T-044 de 1996 (Cfr. nota número 11), pues en aquella oportunidad se
comprobó que la persona o nombre de quien decía actuar el agente oficioso, no
obstante ser un adulto mayor, podía agenciar sus propios intereses y, en todo
caso, no tenía interés alguno en iniciar una acción de tutela.
[21] Cfr. Corte Constitucional Sentencia T-237 de 1996 M.P. Carlos Gaviria
Díaz.  La Sala Cuarta de Revisión revocó el fallo del Tribunal Superior de
Bogotá que negaba el amparo al derecho a la vida solicitado por una familia que
veía como su vivienda se corría el riesgo de derrumbarse ante la realización de
unas obras por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.
Particularmente censuró la no práctica de pruebas que contribuyeran a sustentar
la decisión que toma el funcionario judicial. Se afirma concretamente: "El
juez constitucional no puede limitarse a adoptar una decisión, solo para
entender formalmente cumplida su labor, ni escudarse en el trámite sumario de
esta acción para abstenerse, por ejemplo, de solicitar informes, o de ordenar
una inspección judicial."
[22] Corte Constitucional Sentencia T-555 de 1995 M.P. Carlos Gaviria
Díaz. En esta oportunidad la Sala Cuarta de Decisión estimó que era
indispensable que el juez de tutela, con el propósito de lograr la protección
de derechos fundamentales que se le encomienda, adelantara una actividad
probatoria mínima con el propósito de establecer si el peticionario -recluso de
la Cárcel Bellavista de Medellín- necesitaba o no de una silla de ruedas para
asegurar condiciones de dignidad mínimas dentro del centro carcelario. Aunque
por sustracción de materia el amparo se denegó, la Corte hizo particular
énfasis en la necesidad de adelantar un proceso probatorio pleno dentro del
trámite de tutela.
[23] Sentencia T-498 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero. La
Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional reprocha en este fallo la
decisión tomada por el Juez 15 Civil del Circuito, quien ante la petición
presentada por un padre con el propósito de obtener la práctica de una biopsia
prescrita a su hija menor, denegó el amparo de los derechos fundamentales, toda vez que el escrito de tutela no
allegó las pruebas que sustentan la petición.
[24] Sentencia C-174 de 2000 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.  En
esta oportunidad la Sala Quinta de Revisión de Tutelas desestima el
procedimiento adoptado por el juez de instancia quien niega el amparo a un
grupo de trabajadores del municipio de Planera Rica, afectados por la falta de
pago de varias de sus mesadas salariales.  En dicho pronunciamiento se condena,
no sólo el no haber practicado las pruebas conducentes para tomar una decisión
fundada, sino el hecho de que, a falta de acervo probatorio, se haya decidido
en contra de lo dicho por los accionantes, cuya buena fe debía presumirse.  La
tutela es concedida y se ordena al ente tutelado el pronto pago de lo debido.
[25] Ibid.
[26] Es oportuno recordar el contenido del inciso 2 del artículo 21
del Decreto 2591 de 1991 con el propósito de ilustrar las atribuciones que en
materia probatoria se le reconocen al juez de tutela:
Artículo 21: “Información
Adicional:
(...)
En
cualquier caso, el juez podrá fundar su decisión en cualquier medio probatorio
para conceder o negar la tutela”.
[27] Sobre las diversas modalidades a través de las cuales la
legislación nacional ha desarrollado la prestación del derecho a la seguridad
social en materia de salud, puede consultarse la sentencia SU-819 de 1999 M.P.
Alvaro Tafur Galvis.
[28] Este argumento en el que se acude al lo establecido en un Decreto
para señalar la manera como se deben integrar distintos regímenes de salud para
proteger los derechos de los ciudadanos, ha sido utilizado de manera recurrente
en la jurisprudencia sobre la materia.  La cita que ahora se hace proviene de
la Sentencia T-549 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz, cuya doctrina en esta materia
es la que se reitera (En aquella ocasión se revocó el fallo de instancia que
negó la tutela al derecho a la salud dirigida contra una ARS que se negaba a
efectuar un examen ordenado al peticionario -TAC-, por ser un procedimiento no
cubierto por el Plan Obligatorio de Salud-S).
[29]
Corte Constitucional Sentencia SU-819 de 1999 M.P. Alvaro Tafur Galvis.  La
controversia planteada en esta oportunidad versaba sobre la presunta
vulneración al derecho a la salud, y por conexidad al derecho fundamental a la
vida, del menor Alejandro Moreno Parra, al no autorizarse por la EPS accionada
ni por el Ministerio de Salud, la asunción de los costos ni la remisión al
exterior del paciente, para que se le realice el transplante de médula ósea que
requiere. Este caso sirvió para unificar la jurisprudencia sobre varios
aspectos del sistema de seguridad social en materia de salud, reiterando los
principios esenciales en los que se sustenta, que es menester repetir en esta
oportunidad.
[30] Los asuntos relacionados con la definición de las patologías y
medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, están
desarrollados en las resoluciones 072, 074, 083, 106, y 110 -numeración
consecutiva sin año- del  Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
[31] Esta sentencia reitera a su vez los conceptos expresados en las
sentencias T-752 de 1998 M.P. Alfredo Beltrán Sierra y 231 de 1999 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[32] Esta es el argumento al que reiteradamente ha acudido la Corte
para brindar la protección demandada por ciudadanos situados en situaciones
análogas al peticionario.  Sobre el particular, bien pueden consultarse las
sentencias T-752 de 1998 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra); T-261 de 1999 (M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz); T-549 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz);  T-911 de
1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz); T-517 de 2000 (Alvaro Tafur Galvis); T-908 y
T-910 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[33] Esta posibilidad de involucrar expresamente a las autoridades
municipales y departamentales con el objeto de asegurar la adecuada prestación
del servicio de salud en el régimen subsidiado ya ha sido contemplada por la
Corte, particularmente por la Sala Tercera de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional (Cfr. Sentencia T-911 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz).
[34] Cfr. Ibid.