T-503-10
Sentencia T-503/10
Sentencia
T-503/10
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE
TRABAJADOR DISCAPACITADO O EN CONDICIONES DE DEBILIDAD MANIFIESTA-Protección constitucional especial
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE
TRABAJADOR DISCAPACITADO-Aspectos que
comprende
La protección laboral reforzada predicable a favor de
las personas con discapacidad, comprende dos aspectos a saber, uno positivo, en
virtud del cual la limitación de una persona no podrá ser motivo para
obstaculizar su vinculación laboral y, uno negativo, referente a la prohibición
de despedir o terminar el contrato de una persona  por razón de sus
limitaciones, salvo que medie autorización del Ministerio de la protección
Social. Ahora bien, el derecho a la protección laboral especial de los
discapacitados no se agota en estas dos mencionadas circunstancias, pues,  en
desarrollo de este derecho, el legislador mediante la Ley 776 de 2002,
estableció en su artículo 8, la obligación del empleador de ubicar al trabajador
incapacitado parcialmente en el cargo que desempeñaba o a proporcionarle un
trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo cual deberá
efectuar los movimientos de personal que sean necesarios.
REUBICACION LABORAL DE TRABAJADOR DISCAPACITADO-El empleador tiene la obligación de reubicar al
trabajador en un ambiente en el cual desarrolle sus labores sin detrimento de
su integridad
REGIMEN LEGAL DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES-Decreto 1793 de 2000 Régimen especial
ACCION DE TUTELA-Se debe incorporar al soldado profesional discapacitado en un programa
de capacitación laboral con el fin de que sea reubicado en una actividad que
pueda desempeñar
Referencia: expediente T-2.518.711
Acción de Tutela instaurada por Iván Darío Castañeda
Galvis en contra del Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional de
Colombia.
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá
D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil diez (2010).
La Sala Séptima de Revisión
de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Humberto Antonio Sierra Porto
y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales
y legales, y específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241,
numeral 9°, de la Constitución Política, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la Sentencia proferida el
diez (10) de diciembre de dos mil nueve (2009) por la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal, la cual confirmó la Sentencia del treinta (30)
de octubre de dos mil nueve (2009) del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá, Sala Penal, en cuanto denegó la tutela incoada por el señor Iván
Darío Castañeda Galvis en contra del Ministerio de Defensa y el Ejército
Nacional.
1.
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala
de Selección Número Ocho de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su
revisión, la acción de tutela de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del
Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia
correspondiente.
1.1
SOLICITUD
Iván Darío Castañeda Galvis, actuando a través de apoderado judicial, acude a la acción
de tutela con el fin de que le sean protegidos sus derechos fundamentales al
trabajo, a la vida digna, al mínimo vital, a la igualdad y a la estabilidad
laboral reforzada, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa
Nacional y el Ejército Nacional de Colombia, al retirarlo del servicio militar
activo en su calidad de soldado profesional, por haber sufrido una pérdida en
su capacidad laboral del 28.25%.
Sustenta su solicitud en los siguientes hechos
y argumentos de derecho:
1.1.1.  Hechos y argumentos de derecho
1.1.1.1.
Manifiesta
el accionante haber ingresado al Ejército Nacional de Colombia como soldado
regular, el 21 de mayo de 1999, en óptimas condiciones de salud.
Posteriormente, el 8 de enero de 2001, fue nombrado soldado profesional.
1.1.1.2.
Aduce que en el año 2002, se encontraba prestando sus servicios en el
Departamento del Meta, jurisdicción de Mesetas, cuando sufrió una caída que le
provocó fractura en la rótula de la pierna derecha, por lo cual, tuvo que ser
intervenido quirúrgicamente. Adicionalmente, refiere haber sufrido exposición
crónica al ruido en sus órganos auditivos, lo que le generó secuelas de
hipoacusia en su oído izquierdo de 50 decibeles.
1.1.1.3.
Arguye que en los años 2004 y 2005 estuvo sometido a tratamiento contra
la leishmaniasis y que esta enfermedad le produjo algunas secuelas en su
cuerpo.
1.1.1.4.
Señala
haber realizado en el año 2005 un curso sobre detección de artefactos
explosivos con el objetivo de capacitarse mejor en el desarrollo de sus
actividades militares.
1.1.1.5.
Narra que a través de orden emitida
por el Comandante del Batallón, en diciembre de 2008, fue convocado a Junta Médica
para valoración por ortopedia y audiometría, la cual determinó una discapacidad
laboral del 28.25%., clasificando su incapacidad en permanente y parcial, no
apto para la actividad militar.
1.1.1.6.
El señor Iván Darío Castañeda Galvis, inconforme con la decisión procedió
a impugnarla, correspondiendo su conocimiento al Tribunal Médico Laboral, quien
CONFIRMÓ la decisión.
1.1.1.7.
Por
lo anterior, fue retirado del servicio por disminución de la capacidad
psicofísica, mediante orden No. 1367 del Comando del Ejército, donde se
argumenta que la baja del servicio activo se hace con fundamento en la
discapacidad laboral dictaminada en un 28.25%.
1.1.1.8.
Considera
el petente que, si bien le asisten otros medios de defensa judicial, acude a la
presente acción al considerar que los mismos no son idóneos, toda vez que su
situación no da espera, puesto que su núcleo familiar depende de los recursos
que él devengaba y en este momento no tiene ingreso alguno.
1.1.1.9.
El
señor Iván Darío Castañeda Galvis, a través de su representante, solicita su
reubicación en las actividades militares, citando a manera de ejemplo, el cargo
de guía canino (curso que aprobó satisfactoriamente), mecánico automotriz,
conductor, escolta, ranchero, panadero, auxiliar administrativo, auxiliar de
archivo, etc.
1.2.
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA
DEMANDA
Recibida la solicitud de tutela, el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, procedió a admitirla  y ordenó
correr traslado de la misma al Ministerio de Defensa Nacional y al Ejército
Nacional de Colombia.
1.2.1.  El Ejército
Nacional de Colombia se opuso a las pretensiones elevadas por el actor.
Afirmó que el accionante presentó una teoría de los
hechos que no corresponde a la realidad, hablando de un acto administrativo
ilegal y violatorio del imperio de la ley, pues, argumenta que el proceso de
baja adelantado al ex soldado se ciñó a lo establecido en las leyes, además
plantea que es imposible la
reubicación laboral del soldado, debido a que su formación académica no le
permite atender asuntos administrativos, y que la decisión de retirarlo del
servicio es con la única motivación de que su salud no continúe deteriorándose
debido a las altas exigencias que implica la prestación del servicio.
Agrega que la tutela no es el mecanismo idóneo para el
reconocimiento de los derechos invocados, por lo que solicita que se declare la
improcedencia de la acción.
1.3.
PRUEBAS DOCUMENTALES
Obran en el expediente, entre otros, los
siguientes documentos:
1.3.1.
Documento privado auténtico,
por medio del cual el señor Iván Darío Castañeda Galvis confiere poder especial
al Dr. Néstor Raúl Nieto Gómez.
1.3.2.
Notificación de la obligatoriedad
de practicar el examen médico de retiro.
1.3.3.
Copia de la orden administrativa
No. 1367 del 15 de Julio de 2009, por medio de la cual, se señalan los soldados
profesionales retirados del servicio activo de la Institución, dentro de los
que se encuentra el señor Iván Darío Castañeda Galvis
1.3.4.
Copia de la cédula de
ciudadanía del señor Iván Darío Castañeda Galvis.
1.3.5.
Copia del acta del Tribunal
Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 3776 del 21 de abril de
2009, en la cual, se precisan 2 afecciones: 1) Dolor crónico rodilla
derecha. 2) Hipoacusia oído izquierdo de 50 dB; se califica al peticionario
con una incapacidad permanente parcial. No apto para la actividad militar;  se
determina una disminución de la capacidad laboral del veintiocho punto
veinticinco por ciento (28.25%); y se establece una imputabilidad del
servicio referente a la afección 1, como enfermedad común y en relación
con la afección 2, se considera enfermedad profesional.
1.3.6.
Copia del acta de la Junta
Médica Laboral No. 28056 registrada en la Dirección de Sanidad del Ejército, en
donde se ratifica lo dicho por el Tribunal Médico Laboral.
1.3.7.
Constancia del tiempo de
servicio prestado por el señor Iván Darío Castañeda al Ejército Nacional.
1.3.8.
Certificado de la nómina
mensual del accionante.
1.3.9.
Copia del certificado del
curso de guía canino en detección de artefactos explosivos, aprobado por el
peticionario.
2.
DECISIONES JUDICIALES
2.1
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA –TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO
JUDICIAL DE BOGOTÁ, SALA PENAL.
En Sentencia proferida el treinta (30) de octubre de
dos mil nueve (2009), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,
Sala Penal, negó la solicitud de amparo
de los derechos invocados por el tutelante, con fundamento en los siguientes
argumentos:
El a quo consideró que el actor no probó la
existencia de un perjuicio irremediable, también planteó que la acción de
tutela no es el mecanismo idóneo para obtener lo que pretende el actor, pues
argumentó que ‘…La acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho es
eficaz para la satisfacción de los derechos que se estiman afectados, toda vez
que desde el inicio del procedimiento se puede pedir la suspensión provisional
del acto que se tilda de ilegitimo...’.
Del mismo modo, señaló que el accionante no puede
continuar en la vida militar porque se causaría mayor deterioro a su salud y
que no es procedente reubicársele en la forma exigida, ya que su exclusiva
formación en labores operativas le impide desempeñarse adecuadamente en oficios
de índole administrativo.
2.2
IMPUGNACIÓN DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA
El apoderado del señor Iván Darío
Castañeda Galvis impugnó la decisión con fundamento en lo siguiente:
Consideró que el fallo de primera instancia fue
dictado fuera del contexto fáctico y jurídico, toda vez que no hizo relación a
las probanzas, sólo se limito a acoger la teoría del accionado y finalmente
determinó que el acto administrativo de retiro es legal, criterio que el
accionado no comparte.
Igualmente, se encuentra inconforme con la apreciación
del juez en cuanto a que no se probó el perjuicio irremediable, pues en su
sentir, esta situación es más que evidente y plenamente acreditada en el
expediente. Adujo que es inverosímil que el Tribunal desconozca el perjuicio
ocasionado al núcleo familiar de su prohijado, donde está inmersa su cónyuge y
su madre, esta última adulta mayor y, dependen de el. De otro lado, omite que
el actor quedó desvinculado de la seguridad social y que no cuenta con los
medios económicos que requiere para su sustento diario.
Manifestó que es una falacia el hecho de que su
defendido no pueda continuar en el Ejército, ni pueda desempeñar actividades
administrativas, debido a su condición de discapacidad y enfermedad, ya que
existen cargos logísticos que prestan servicios administrativos y que son el
soporte de las unidades de combate y que podrían ser desempeñados por su
poderdante sin ningún inconveniente.
Indicó que las consideraciones del tribunal
desconocieron el precedente constitucional en materia de estabilidad laboral
reforzada, por lo que solicita que ese fallo sea REVOCADO y, de esta forma, se
otorgue protección a los derechos fundamentales deprecados.
2.3
SEGUNDA INSTANCIA – CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL.
Mediante providencia del diez (10) de diciembre de
2009, confirmó la decisión adoptada por el juez de primera instancia, por
considerar que no se cumple con el requisito de residualidad y subsidiariedad
de la acción constitucional de tutela contra actuaciones administrativas,
argumentando la existencia de medios idóneos de defensa a los cuales es posible
acudir y, descartando que se presente una necesidad inaplazable de intervención
del juez de tutela.
3.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
3.1
COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de Revisión de
Tutelas de la Corte Constitucional,
en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral
9° de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela
adoptados en el proceso de esta referencia.
3.2
PROBLEMA JURIDICO
Teniendo en cuenta los antecedentes
planteados, corresponderá a esta Sala de Revisión determinar si el Ministerio
de Defensa Nacional y el Ejército Nacional de Colombia, han vulnerado los
derechos fundamentales al trabajo, a la vida digna, al mínimo vital, a la
igualdad y a la estabilidad laboral reforzada del peticionario, al
desvincularlo del servicio activo como soldado profesional, por presentar una
disminución en su capacidad laboral, calificada en permanente y parcial, del
veintiocho punto veinticinco por ciento (28.25%).
Con el fin de solucionar el
problema jurídico planteado, la Sala estudiará: primero, la
estabilidad laboral reforzada de los trabajadores discapacitados; segundo, el derecho a la reubicación del trabajador que ve
disminuida su capacidad laboral; tercero, el régimen legal de los soldados
profesionales y; cuarto, el caso concreto.
3.2.1.
Estabilidad
laboral reforzada de los trabajadores discapacitados. Reiteración de
jurisprudencia.
En virtud del principio de subsidiariedad, la acción
de tutela sólo procede (i) cuando no existe ninguna otra acción judicial por la
que se pueda resolver un conflicto relacionado con la vulneración de un derecho
fundamental; (ii) cuando existiendo otras acciones, éstas no resultan eficaces
o idóneas para la protección de tales derechos; (iii) cuando aún existiendo
acciones ordinarias, resulta imprescindible la intervención del juez de tutela
para evitar que ocurra un perjuicio irremediable.[1]
De esta manera, la jurisprudencia
constitucional ha establecido, por regla general, la improcedencia de la acción
de tutela como mecanismo para solicitar el reintegro laboral, toda vez que
existen otros mecanismos idóneos establecidos en la jurisdicción ordinaria
laboral o en la contencioso administrativa, según sea la forma de vinculación
laboral del interesado.
Sin embargo, la Constitución Política de Colombia en
su artículo 13, dispone que el Estado deberá propender para la realización de
la igualdad material, es decir, deberá promover las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva, estableciendo en cabeza suya la obligación de
adoptar medidas a favor de los grupos discriminados o marginados, en especial
de aquellos que por su condición física o mental se encuentran en situaciones
de debilidad manifiesta.
En relación con los sujetos que presentan algún tipo
de discapacidad, ha considerado la jurisprudencia que son titulares del derecho
a la estabilidad laboral reforzada, con el cual se garantiza la permanencia
en el empleo del discapacitado luego de haber adquirido la respectiva
limitación física, sensorial o sicológica, como medida de protección especial y
en conformidad con su capacidad laboral.[2]
En concordancia con lo anterior, el artículo 47 de la
Carta se refiere a las personas discapacitadas, al establecer que el Estado
tiene el deber de adelantar políticas de previsión, rehabilitación e
integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a
quienes se prestará  la atención especializada que requieran.
Es así como, mediante la expedición de la Ley 361 de
1997, se ordenó el diseño de una política pública orientada a lograr su
rehabilitación, integración social y a procurarles la atención especializada
que de acuerdo a sus necesidades demanden.
El artículo 26 de la
mencionada ley consagró:
En ningún caso la limitación de una
persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos
que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable
en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá
ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que
medie autorización de la oficina de Trabajo.
No obstante, quienes fueren
despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el
cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a
una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio
de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con
el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen,
complementen o aclaren.
En
desarrollo de estos conceptos, la Corte Constitucional, en Sentencia C-531 del
10 de mayo de 2000[3], declaró la exequibilidad
condicionada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, bajo el entendido de que el
pago de una indemnización al trabajador discapacitado no convierte el despido
en eficaz, si éste no se ha hecho con la previa autorización del Ministerio del
Trabajo. Por tal motivo, el despido hecho a un trabajador discapacitado sin el
cumplimiento de este trámite resulta ineficaz.[4]
Es por ello que, en casos excepcionales, como los de
las personas en estado de debilidad manifiesta o aquellos que ostentan, por
mandato constitucional, una estabilidad laboral reforzada, la acción de tutela
se constituye en el mecanismo idóneo para obtener el reintegro del trabajador
despedido.
En este sentido, ha señalado la Corte:
Pues bien, la tutela no puede
llegar hasta el extremo de ser el instrumento para garantizar el reintegro de
todas las personas retiradas de un cargo; además, frente a la estabilidad
existen variadas caracterizaciones: desde la estabilidad impropia (pago de
indemnización) y la estabilidad “precaria” (caso de los empleados de libre
nombramiento y remoción que pueden ser retirados en ejercicio de un alto grado
de discrecionalidad), hasta la estabilidad absoluta (reintegro derivado de
considerar nulo el despido), luego no siempre el derecho al trabajo se confunde
con la estabilidad absoluta.
(...)
No se deduce de manera tajante que un
retiro del servicio implica la prosperidad de la tutela, porque si ello fuera
así  prosperaría la acción en todos los casos en que un servidor público es
desligado del servicio o cuando a un trabajador particular se le cancela el
contrato de trabajo; sería desnaturalizar la tutela si se afirmara que por el
hecho de que a una persona  no se le permite continuar trabajando, por tutela
se puede ordenar el reintegro al cargo. Solamente en determinados casos, por
ejemplo cuando la persona estuviera en una situación de debilidad manifiesta, o
de la mujer embarazada, podría estudiarse si la tutela es viable.[5]
En aplicación de la
jurisprudencia relacionada con el aspecto dilucidado,  se concluye, que aunque
no existe un derecho fundamental que asegure a los empleados la conservación
del trabajo o su permanencia en él por un tiempo indeterminado, es procedente
la tutela como mecanismo definitivo para el reintegro laboral, cuando se
requiere con urgencia la protección de los derechos fundamentales de un
empleado en circunstancias de debilidad manifiesta o que ostente una
estabilidad laboral reforzada, en virtud de su especial condición física o
laboral.
3.2.2.   Derecho a la reubicación
del trabajador que ve disminuida su capacidad laboral.
Tal como se preciso en el acápite anterior, la
protección laboral reforzada predicable a favor de las personas con
discapacidad, comprende dos aspectos a saber, uno positivo, en virtud
del cual la limitación de una persona no podrá ser motivo para obstaculizar su
vinculación laboral y, uno negativo, referente a la prohibición de
despedir o terminar el contrato de una persona  por razón de sus limitaciones,
salvo que medie autorización del Ministerio de la protección Social.
Ahora bien, el derecho a la protección laboral
especial de los discapacitados no se agota en estas dos mencionadas
circunstancias, pues,  en desarrollo de este derecho, el legislador mediante la
Ley 776 de 2002, estableció en su artículo 8, la obligación del empleador de
ubicar al trabajador incapacitado parcialmente en el cargo que desempeñaba o a
proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo
cual deberá efectuar los movimientos de personal que sean necesarios.
Esta obligación tiene su origen constitucional en el
artículo 25 Superior, el cual prescribe que toda persona tiene derecho a un
trabajo en condiciones dignas y justas.
La Corte, en la Sentencia T-1040 del 27 de
septiembre de 2001[6], precisó el tema:
El alcance del derecho a ser
reubicado por condiciones de salud tiene alcances diferentes dependiendo del
ámbito en el cual opera el derecho. Para tales efectos resultan determinantes
al menos tres aspectos que se relacionan entre sí: 1) el tipo de función que
desempeña el trabajador, 2) la naturaleza jurídica y 3) la capacidad del
empleador. Si la reubicación desborda la capacidad del empleador, o si impide o
dificulta excesivamente el desarrollo de su actividad o la prestación del
servicio a su cargo, el derecho a ser reubicado debe ceder ante el interés legítimo
del empleador.  Sin embargo, éste tiene la obligación de poner tal hecho en
conocimiento del trabajador, dándole además la oportunidad de proponer
soluciones razonables a la situación.
(...)
En algunos casos, el derecho a
la reubicación en un cargo compatible con las condiciones de salud del
trabajador no se limita al simple cambio de funciones. Para garantizar el
ejercicio real de este derecho, la reubicación debe estar acompañada de la
capacitación necesaria para que el trabajador se desempeñe adecuadamente en su
nueva labor. Así, el artículo 54 de la constitución se refiere específicamente
a las obligaciones que le competen al Estado y a los empleadores en lo que se
refiere a la habilitación profesional y técnica y a la obligación de garantizar
a los disminuidos físicos el derecho al trabajo de acuerdo con sus condiciones
de salud. Por supuesto, una persona que ha sido reubicada de su puesto normal
de trabajo como consecuencia de una disminución física requiere capacitación
para desempeñar sus nuevas funciones. De tal modo que, en este caso, la
demandante requería ser capacitada para su nueva labor.
En esta medida, la jurisprudencia ha concluido que el
empleador se encuentra en la obligación de reubicar a estos trabajadores y cuando el patrono conoce del estado de salud de su empleado
y estando en la posibilidad de reubicarlo en un nuevo puesto de trabajo, no lo
hace, y por el contrario, lo despide sin justa causa, “implica la presunción de
que el despido se efectuó como consecuencia de dicho estado, abusando de una
facultad legal para legitimar su conducta omisiva.[7]
Al tenor de
estas consideraciones, se concluye que la estabilidad laboral reforzada y el
respeto a la dignidad humana, generan para el trabajador que ha sufrido una
mengua en su capacidad laboral, el derecho a la reubicación laboral en un
ambiente en el que pueda desarrollar labores que no atenten contra su
integridad.
3.2.3.  Régimen legal de los
soldados profesionales.
Mediante la expedición del Decreto 1793 de
2000, se estableció el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados
Profesionales de las Fuerzas Militares.
El artículo 1° del citado Decreto define a
los soldados profesionales como los varones entrenados y capacitados con la
finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de
las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la
conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean
asignadas.
Por su parte, el artículo 8° señala las causales del
retiro del servicio de los soldados profesionales, de la siguiente manera:
ARTICULO 8. CLASIFICACIÓN. El retiro del servicio activo de los soldados
profesionales, según su forma y causales, se clasifica así:
a.
Retiro temporal con pase a
la reserva.
1.
Por solicitud propia.
2.
Por disminución de la
capacidad psicofísica.
3.
Por existir en su contra
detención preventiva que exceda de sesenta (60) días calendario.
b.
Retiro absoluto.
1.
Por inasistencia al
servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada.
2.
Por decisión del Comandante
de la Fuerza.
3.
Por incapacidad absoluta y
permanente o gran invalidez.
4.
Por condena judicial.
5.
Por tener derecho a
pensión.
6.
Por llegar a la edad de 45
años.
7.
Por presentar documentos
falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados al momento de su
ingreso.
8.
Por acumulación de
sanciones.
Concordante con lo anterior, el artículo 10° de la
mencionada normativa dispone sobre la causal de retiro por disminución de la
capacidad psicofísica lo siguiente:
ARTICULO 10. RETIRO POR
DISMINUCION DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA. El soldado profesional que no reúna las condiciones
de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales
vigentes, podrá ser retirado del servicio.
Ahora, frente al tema que nos ocupa, en torno a la
evaluación de la capacidad sicofísica y la disminución de la capacidad laboral
de los miembros de la fuerza pública, el Decreto 1796 de 2000 define la
capacidad sicofísica de la siguiente manera:
ARTICULO 2. DEFINICIÓN. Es el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y
potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a
quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el
servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones.
La capacidad sicofísica del personal de que trata el
presente decreto será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional,
por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional.
De esta manera, el artículo 3° califica la capacidad
sicofísica para el ingreso y permanencia en el servicio con los conceptos de apto,
aplazado y no apto, considerando a este último como, quien presente
alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y
eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su
cargo, empleo o funciones.
Adicionalmente, el Título III del mentado Decreto
indica los organismos y autoridades médico-laborales Militares y de Policía,
competentes para calificar la capacidad psicofísica de los soldados profesionales.
Y en tal sentido, establece que las Juntas
Médico-Laborales Militares y de Policía son competentes para (i) valorar y
registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas;
(ii) clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio,
pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite; (iii)
determinar la disminución de la capacidad psicofísica; (iv) calificar la
enfermedad según sea profesional o común; (v) registrar la imputabilidad al
servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones; (vi) fijar los
correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello.
Las reclamaciones que surjan de las decisiones
adoptadas por la Junta Médico Laboral, serán conocidas por el Tribunal Médico
Laboral de Revisión Militar y de Policía, quien, en consecuencia, podrá
ratificar, modificar o revocar tales decisiones.
Una vez realizadas las precisiones pertinentes frente
al régimen legal aplicable a los soldados profesionales, procede la Sala de
Revisión a resolver el problema jurídico planteado.
4.
CASO CONCRETO
En la parte considerativa de esta providencia, la Sala
explicó las reglas jurisprudenciales relacionadas con la protección
constitucional de la estabilidad laboral reforzada del trabajador que sufre una
disminución en su capacidad laboral, lo cual le impide la realización normal de
sus actividades. De igual forma, se señaló que es obligación del empleador
reubicar al trabajador en el desarrollo de nuevas funciones que no impliquen un
riesgo para su salud.
En este orden de ideas, la Sala establecerá si el Ejército
Nacional de Colombia vulneró los derechos fundamentales al trabajo, a la vida
digna, al mínimo vital, a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada del
señor Iván Darío Castañeda Galvis, al retirarlo del servicio militar activo en
su calidad de soldado profesional, por haber sufrido una pérdida en su
capacidad laboral del 28.25%. Lo anterior, teniendo en cuenta que el
peticionario en su calidad de soldado profesional se encuentra cobijado por un
régimen legal específico y especial, mencionado en el acápite anterior.
Observa
la Sala de Revisión que, en efecto, el
Ejército Nacional, de conformidad con su reglamentación, procedió a calificar
el grado de incapacidad del peticionario en un veintiocho punto veinticinco por
ciento (28.25%) y en consecuencia, lo declaró no apto para el servicio
activo; así mismo, el accionante dispuso de los recursos administrativos
legales existentes para controvertir la decisión adoptada por la Junta Médica
Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército ante el Tribunal Médico Laboral
de Revisión Militar y de Policía.
Sobre este punto, es necesario mencionar que hasta el
momento el Consejo de Estado no se ha pronunciado acerca de la conformidad con
la Constitución Política de las causales de retiro del servicio de los soldados
profesionales, motivo por el cual, dicha normativa se encuentra amparada por
una presunción de constitucionalidad y legalidad. No obstante, esta Sala en el sub
judice,  inaplicará por inconstitucional el artículo 10° del Decreto 1793
de 2000, el cual contempla como causal de retiro del servicio la disminución de
la capacidad sicofísica del soldado, esto, en la medida en que deviene en la
vulneración de los derechos fundamentales del peticionario.
Considera la Sala que, si bien le asiste razón al accionado
con respecto a que para cumplir la misión constitucional encomendada, se
requiere la plena capacidad sicofísica de un soldado profesional, al mismo
tiempo, no debe perderse de vista, tal como se explicó, que el Estado debe
asegurar una debida protección a las personas que han sufrido una discapacidad
en actos relacionados con el servicio, como es el caso de los soldados
profesionales.
De igual forma, ha de considerarse que el soldado
profesional constituye un activo valioso de las fuerzas armadas, no es
reclutado sino que pertenece al Ejército por vocación, de modo que su
compromiso con la misión militar es más auténtico y fuerte. Su entrenamiento
para permanecer y ser eficiente en el servicio es más serio. Además, en el
presente caso está de por medio la voluntad decisiva y fuerte del soldado de
seguir en sus funciones por considerar que su incapacidad relativa no es un
obstáculo para seguir, incluso en otros cargos, al servicio y la defensa de su
patria.
Al respecto, es menester traer a colación lo aducido en un
pronunciamiento[8] reciente de esta
Corporación, con similares elementos fácticos al caso que ahora nos ocupa, en
el cual, el Ejército Nacional informó a la Corte sobre la existencia de una “Oficina
de Atención al Personal Militar Herido en Combate del Ejército Nacional”,
dependencia creada en 2007, cuya función se extiende igualmente a la atención
de personal militar afectado en su salud por “actos del servicio o por causa
inherente al mismo”. Informó igualmente acerca de la existencia de un
conjunto de convenios interinstitucionales, suscritos con diversas fundaciones,
encaminados precisamente a brindarle un apoyo al mencionado personal, a efectos
de ayudarlos en su proceso de incorporación al mundo laboral.
Bajo este entendido, considera la Sala de Revisión que el
Ejercito Nacional de Colombia, debe adoptar las medidas necesarias para
reubicar al peticionario, teniendo en cuenta su grado de escolaridad, habilidades
y destrezas.
En corolario, se revocará el
fallo proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
autoridad que declaró improcedente la acción de tutela por falta del requisito
de subsidiaridad, señalando que la posibilidad de acudir a otros medios de
defensa judicial y la falta de demostración de un perjuicio irremediable,
impiden al juez de tutela intervenir el asunto objeto del sub judice; y en
su lugar, se concederá el amparo deprecado para proteger los derechos
fundamentales invocados por el actor.
Así, se ordenará al Ejercito
Nacional de Colombia, que si no lo ha efectuado, dentro del término de cuarenta
y ocho (48)  siguientes a la notificación de la presente sentencia proceda a incorporar
al peticionario en uno de sus programas y en consecuencia, sea reubicado en una
actividad que pueda desempeñar.
5.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR, por las razones expuestas en esta providencia, la Sentencia proferida el diez (10) de diciembre de
dos mil nueve (2009) por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
la cual confirmó la Sentencia del treinta (30) de octubre de dos mil nueve
(2009) del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal y, en su lugar, CONCEDER el amparo de los
derechos fundamentales al trabajo, a la
vida digna, al mínimo vital, a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada
del señor Iván Darío Castañeda Galvis.
SEGUNDO. ORDENAR al
Ejército Nacional de Colombia que en el término de cuarenta y ocho (48) horas,
contado a partir de la notificación de este fallo, incorpore al peticionario en
uno de sus programas y en consecuencia, lo reubique en una actividad que pueda
desempeñar, teniendo en cuenta su grado de escolaridad, habilidades y destrezas.
TERCERO. LÍBRESE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Sentencia
T-434 del 7 de mayo de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[2] Sentencia
C-531 del 10 de mayo de 2000, M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[3] MP. Álvaro Tafur
Galvis.
[4] Sentencia
T-677 del 28 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[5] Sentencia
T-576 del 14 de octubre de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[6] MP.
Rodrigo Escobar Gil. En esta oportunidad la Corte amparó el derecho de una
trabajadora que no sólo solicitaba la reubicación laboral, sino la capacitación
para realizar las nuevas funciones.
[7] Sentencia
T-198
del 16 de marzo de 2006 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[8] Sentencia
T-437 del 2 de julio de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.