C-226-02
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-226/02
LEY-Interpretación, derogación y modificación/CONGRESO
DE LA REPUBLICA-Potestad derogatoria de legislación existente
PRINCIPIO
DEMOCRATICO Y SOBERANIA POPULAR-Potestad derogatoria de legislación existente
NORMA PRECEDENTE-Competencia del Congreso para derogación
PRINCIPIO
DEMOCRATICO-Legislador actual
y del mañana/LEY ACTUAL-No prohibe derogación por un parlamento
posterior/LEY-Derogatoria
LEY-Adaptación a las nuevas realidades
históricas
CONGRESO DE LA
REPUBLICA-Potestad
derogatoria de legislación no es absoluta/LEY-Potestad de derogación no
es absoluta/PRINCIPIO DE SOBERANIA PARLAMENTARIA-Inexistencia en nuestro
ordenamiento/CONGRESO DE LA REPUBLICA-Sujeción a la Constitución/LEY-Derogación
sujeta a la Constitución
En el
constitucionalismo colombiano, la potestad derogatoria del Congreso, que es
amplia y dinámica, no es absoluta, puesto que nuestro ordenamiento no establece
el principio de soberanía parlamentaria, como si lo han hecho otros países,
como Inglaterra. El Legislador se encuentra entonces vinculado a la
Constitución, que es norma de normas, y por consiguiente, al derogar una
disposición, debe respetar los preceptos constitucionales.
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA DEROGATORIA/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD DE
NORMA DEROGATORIA/NORMA DEROGATORIA ACUSADA-Modifican el ordenamiento jurídico
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE CLAUSULA
DEROGATORIA
NORMA DEROGATORIA
ACUSADA-Contenido propio
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA DEROGATORIA-Procedencia/SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD DE NORMA
DEROGATORIA-Efectos
Es procedente un control constitucional
de las disposiciones derogatorias, no sólo por cuanto el Congreso, al ejercer
esa potestad, debe acatar los mandatos constitucionales, sino además porque la
declaración de inexequibilidad de un cláusula derogatoria tiene un efecto
preciso, que consiste en reincorporar al ordenamiento aquellos contenidos
normativos que habían sido derogados. Esta Corporación, en reiterada
jurisprudencia y en armonía con una sólida tradición del derecho público
colombiano, ha indicado que en principio la declaratoria de inexequibilidad de
una norma, que había derogado o subrogado otras disposiciones, tiene como
efecto revivir los artículos que habían perdido vigencia, como consecuencia de
la cláusula derogatoria.
NORMA DEROGATORIA
ACUSADA-Integral de
estatuto anterior/NORMA DEROGATORIA GENERICA
NORMA DEROGATORIA
GENERAL-Especificación
BIGAMIA Y
MATRIMONIO ILEGAL-Derogación
CLAUSULA GENERAL
DE COMPETENCIA LEGISLATIVA-Alcance
La Corte ha sido enfática en reconocer el
amplio margen con el que cuenta el legislador para el desarrollo de las
políticas públicas en las diferentes materias sometidas a su regulación
mediante leyes de la república. El ejercicio de dicha facultad genérica, tiene
fundamento en la denominada cláusula general de competencia según la cual
corresponde al órgano legislativo “hacer las leyes”, lo que a su vez comporta
la posibilidad de interpretarlas, modificarlas y derogarlas.
CLAUSULA GENERAL DE COMPETENCIA LEGISLATIVA EN
POLITICA CRIMINAL DEL ESTADO/CLAUSULA GENERAL DE COMPETENCIA LEGISLATIVA EN
CONDUCTA PUNIBLE
LEY PENAL-Representación popular en elaboración/LEY
PENAL-Elaboración democrática
POLITICA CRIMINAL
DEL ESTADO-Adopción de
estrategias por legislador sujeta a Constitución/POLITICA CRIMINAL Y DERECHO
PENAL-Desarrollo legislativo
CLAUSULA GENERAL
DE COMPETENCIA LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL/PRINCIPIO DE REPRESENTACION POPULAR
EN POLITICA CRIMINAL-Definición
PRINCIPIO DE
LEGALIDAD PENAL-Alcance
PRINCIPIO DE
LEGALIDAD PENAL-Descripciones
legales claras
TIPO PENAL-Descripción legal clara
NORMA PENAL-Definición clara de hecho punible o
sanción/NORMA PENAL-Inconstitucionalidad por no definición clara de
hecho punible y sanción
NORMA PENAL-Inconstitucionalidad por no precisar con
suficiente rigor penas impuestas
PRINCIPIO DE
IGUALDAD EN PENA
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN DERECHO PENAL-Sujeción a la Constitución/LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN DERECHO PENAL-Control de límites
El Legislador tiene un amplio margen de
apreciación y una libertad de configuración para determinar el contenido
concreto del derecho penal, en desarrollo de la política criminal del Estado,
pero también que dichas decisiones legislativas deben sujetarse a los
principios establecidos por la Constitución. Esto explica por qué el control
que el juez constitucional ejerce sobre esas definiciones legislativas es un
control de límites, a fin de que el Legislador permanezca en la órbita de
discrecionalidad que la Carta le reconoce, esto es, que no incurra en
desbordamientos punitivos, pero que tampoco desproteja aquellos bienes
jurídicos que por su extraordinario valor, la Constitución excepcionalmente
haya ordenado una obligatoria protección penal.
NORMA PENAL
DEROGATORIA-Descriminalización
de comportamientos
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN TIPO PENAL-Retiro por razones de conveniencia o necesidad
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD SOBRE LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PUNITIVA
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PUNITIVA-Diversas penas a distintos hechos punibles
JUICIO DE
PROPORCIONALIDAD EN MATERIA PUNITIVA-Desarrollos legales que incurren en excesos
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PUNITIVA-Desproporcionalidad e irrazonabilidad
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PUNITIVA-Determinación de comportamientos punibles
RESPONSABILIDAD
PENAL OBJETIVA-Proscripción/DERECHO
PENAL DEL ACTO-No de autor
DERECHO PENAL DEL
ACTO-Alcance
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PUNITIVA-Margen de acción/LIBERTAD DE CONFIGURACION
LEGISLATIVA EN MATERIA PUNITIVA-Prescindencia de criminalización
CONSTITUCION
POLITICA-Deberes de sanción
FAMILIA-Protección constitucional especial
FAMILIA
MATRIMONIAL-No implica
criminalización de comportamientos que la afecten/FAMILIA MATRIMONIAL-Formas
de protección como las sanciones civiles
La Carta en ninguna parte establece que la
protección a la familia matrimonial deba obligatoriamente pasar por la
criminalización de los comportamientos que la afecten. Bien puede la ley
recurrir a otras formas de protección de esa modalidad de familia matrimonial,
como pueden ser las sanciones civiles, consistentes en la declaratoria de
nulidad de ciertos matrimonios, que no reúnan los requisitos legales. En tales
circunstancias, no teniendo el Legislador la obligación imperativa de
criminalizar esos comportamientos, bien podía el Congreso, al expedir el nuevo
estatuto penal, despenalizar esas conductas, sin violar por ello la
Constitución.
BIGAMIA Y
MATRIMONIO ILEGAL-Despenalización
de conductas
Referencia:
expediente D-3695
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 474 de la Ley 599 de 2000, “Por la
cual se expide el Código Penal.”
Actor: Carlos
Humberto Gómez A.
Magistrado ponente:
Dr. ALVARO TAFUR
GALVIS
Bogotá, D.C., dos
(2) de abril de dos mil dos (2002).
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de
los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido
la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la
acción pública de inconstitucionalidad, prevista en el artículo 241 numeral 4º,
el ciudadano Carlos Humberto Gómez Arámbula demanda el artículo 474 de la Ley
599 de 2000, “por el cual se expide el Código Penal”, por derogar los
artículos 260 y 261 del antiguo Código Penal (Decreto 100 de 1980).
El proceso fue
repartido inicialmente al Magistrado Eduardo Montealegre Lynett, quien presentó
a consideración de la Sala Plena de esta Corporación proyecto de fallo en el
que propuso “Declarar EXEQUIBLE el artículo 474 de la Ley 599 de 2000,  pero
únicamente en cuanto  derogó los artículos 260 y 261 del Decreto 100 de 1980”,
lo cual fue aprobado por unanimidad; no obstante la Sala Plena, por mayoría,
acordó que se suprimieran algunos de los considerandos y por ello se encomendó
esa labor al nuevo ponente.  En esas condiciones y en la medida en que las
modificaciones efectuadas para acomodar la ponencia a lo acordado en Sala Plena
consistieron, básicamente, en la supresión de los argumentos expuestos en el
capítulo del proyecto original que hacía referencia, de manera abstracta, a los
límites máximos y mínimos del poder punitivo del Estado, es preciso advertir
que la presente sentencia conserva la totalidad de los antecedentes, así como
el resto de la parte motiva del proyecto original para sustentar la
constitucionalidad de la norma acusada.
Cumplidos los
trámites constitucionales y legales previos de los procesos de
constitucionalidad, la Corte entra a decidir acerca de la demanda de la
referencia.
II-
NORMA ACUSADA
A continuación se
transcribe el texto de la disposición demandada, de conformidad con su
publicación en el Diario Oficial No. 44097 del 24 de  julio de 2000:
“Ley 599 de 2000
(julio 24)
Por la cual se expide el Código Penal
El congreso de Colombia
DECRETA:
(...)
TITULO XIX.
DISPOSICIONES GENERALES
CAPITULO UNICO.
DE LA DEROGATORIA Y VIGENCIA
(...)
ARTICULO 474.
DEROGATORIA. Deróganse el Decreto 100 de 1980 y demás normas que lo modifican y
complementan, en lo que tiene que ver con la consagración de prohibiciones y
mandatos penales.”
III.
LA DEMANDA
El demandante
solicita la inexequibilidad del artículo 474 de la Ley 599 de 2000, pero
únicamente en cuanto  a la derogatoria por parte de esta disposición de los
artículos 260 y 261 del Decreto 100 de 1980, pues considera que esa derogación
vulnera los artículos 1º, 2º, 5º, 42 y 44 de la Constitución Política. El texto
de la normatividad derogada es el siguiente:
“Decreto 100 de 1980
Por el cual se expide el Código Penal
(...)
Artículo 260. Bigamia. El que ligado por matrimonio
válido contraiga otro, o el que siendo libre contraiga matrimonio con persona
válidamente casada, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años.
Artículo 261. Matrimonio ilegal. El que con impedimento
dirimente para contraer matrimonio lo contraiga, o el que se case con persona
impedida, incurrirá en prisión de seis (6) meses a tres (3) años.”)
Según el demandante,
la sociedad actual ha sido conducida a una pérdida de valores que son indispensables
para la persona y la sociedad. Lo anterior se evidencia, a su juicio, en la
vulneración de instituciones como la familia, en donde imperan valores como el
amor y la unidad. El actor considera entonces que la norma acusada expresa esa
pérdida de valores pues expulsa del ordenamiento los delitos de bigamia y
matrimonio ilegal, lo cual pone en peligro la continuidad del matrimonio, en la
medida en que esos tipos penales protegen la unidad del vínculo conyugal
(bigamia) y la ausencia de impedimentos dirimentes para celebrar un matrimonio
(bigamia). Según su parecer “al derogarse los artículos 260 y 261 del
Decreto 100 de 1980 se está desconociendo el avance de esta institución y nos
hace regresar a las llamadas familia consanguínea y familia punalúa, donde
existía el comercio sexual entre familiares y que conlleva al degeneramiento de
la raza”.
El actor indica
además que estos valores familiares fueron incorporados a nuestra legislación
en el Código Civil, al regular la institución del matrimonio en sus artículos
113 y 140.  De las normas mencionadas, el demandante concluye que en Colombia
impera la familia monogámica, y por eso rechaza la despenalización de la
bigamia, por ser ésta un atentado “contra la Constitución nacional, en la
que se reflejan la moral y las buenas costumbres, que recibimos de nuestros
antepasados”, que constituyen “el fundamento de la sociedad actual”.
El actor considera
entonces que esa derogación vulnera el artículo 1° de la Constitución, ya que
nuestro Estado se encuentra fundamentado en la defensa de la institución de la
familia, que las autoridades tienen la obligación de proteger. Reitera que la
despenalización de la bigamia y del matrimonio ilegal hace pensar que ya no se
trata de conductas reprochables, lo que lleva a un relajamiento moral de la
sociedad, y autoriza toda clase de conductas que atentan contra la dignidad
humana:  Señala entonces el ciudadano que “tener varios matrimonios o uno
con una persona con impedimento dirimente “va en contra de la dignidad humana”,
pues “es un engaño y una falta de respeto, honestidad y lealtad con la
familia, los hijos y los principios que sustentan la armonía de la relación más
trascendental de los seres humanos: el matrimonio”. Por ello concluye que
la derogación de esos tipos penales desconoce la protección constitucional a la
familia establecida en los artículos 5º, 42 y 44 de la Carta.
IV.
INTERVENCIONES
El ciudadano Carlos
Fradique Méndez interviene en representación de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia.  Según su concepto, la Corte debe declarar exequible el
artículo 474 de la Ley 599 de 2000.
Estima que para
poder abordar debidamente el presente caso es necesario resolver los siguientes
cuatro problemas jurídicos: (i) si el Congreso puede derogar una norma que
penaliza una conducta; (ii) si la bigamia es desde la Carta Política un delito;
(iii) si la falta de penalización de la bigamia vulnera algún artículo
constitucional; y (iv) si en el caso concreto puede el Congreso derogar la
norma que penaliza la bigamia.
Frente a los puntos
reseñados, el interviniente argumenta que en el primer caso, de acuerdo con el
artículo 150 Constitucional, el Congreso expresamente tiene la facultad de
derogar las leyes. Y si bien existen algunas limitaciones al respecto, no
encuentra ninguna razón que permita afirmar que el cuerpo legislativo no pueda
derogar un determinado código.
En el segundo caso,
estima que si bien la Constitución protege a la familia como célula fundamental
de la sociedad, no prevé expresamente para ello la penalización del delito de
bigamia. En este sentido, el mandato de protección se ve reflejado en otras
normas de nuestro sistema jurídico, tales como los artículos 113 del Código
Civil y la ley 54 de 1990, entre otras, por medio de las cuales la ley protege
esta institución.
Frente al tercer
punto, el interviniente opina que si bien existe una obligación del legislador
de contemplar los elementos que configuran el delito y la sanción
correspondiente, esto no  indica en sentido contrario, que para proteger los
mandatos constitucionales deba acudir necesariamente a la penalización.
Considera que en virtud de la discrecionalidad que le ha sido conferida, puede
determinar si una conducta debe ser considerada delito o no, o si por el contrario
puede acudir a otros medios para evitar la lesión. Por ello, y basándose en la
sentencia C-659 de 1997, que declaró la constitucionalidad de la penalización
de la bigamia, el interviniente concluye que así como el legislador de 1980
pudo considerar conveniente la penalización de ese comportamiento, “si el
legislador de 2000 cambia su criterio y considera que esas conductas ya no
lesionan la familia o que existen otros medios para evitar la lesión, la
decisión de despenalizarlas no es contraria a la Constitución y se ajusta a la
discrecionalidad que tiene el legislador para estimar si una conducta debe ser
considerada delito o no”.
Por último y con
base en la anterior exposición, concluye el interviniente diciendo que en este
caso el legislador podía realizar la derogación del código Penal de 1980, y si
con ella se involucraba la desaparición de un delito, no se contraria la
Constitución.  Según su parecer, “las sanciones civiles tales como la
nulidad del matrimonio, la no existencia de sociedad conyugal, todo enriquecido
con una adecuada educación familiar, generan mejor protección familiar que la
sanción penal que echa de menos el demandante”. Por tanto considera que la
norma demandada es exequible.
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR
El Procurador General
de la Nación, Edgardo Maya Villazón, mediante concepto No. 2697, recibido el
24 de Octubre de 2001, se opone a los cargos formulados en contra del artículo
474 de la Ley 599 de 2000.
Según el Ministerio
Público, es una facultad constitucional del Congreso adoptar la política
criminal del Estado, expidiendo entre otros ordenamientos el Código Penal. Esta
facultad tiene como respaldo el principio de reserva legal, que da al
legislador una discrecionalidad dentro de los preceptos fundamentales para
crear o eliminar las modalidades punitivas.
Esta
discrecionalidad, señala el Procurador, tiene un carácter relativo, pues está
limitada por parámetros de racionalidad y proporcionalidad, ya que en un Estado
de derecho la penalización constituye la última ratio “o mecanismo extremo
para resolver los problemas sociales”. Con todo, según su parecer, la
Carta, posibilita que el legislador defina cuándo una conducta social debe ser
sancionada penalmente y cuando, por los cambios que pueden darse en los
comportamientos y valores sociales, puede ser descriminalizada.
Para el caso
concreto, estima la Vista Fiscal que de acuerdo con el artículo 42 de la Carta,
el Estado tiene el deber de brindar protección a la familia. Pero afirma que de
esto no se deduce que  la penalización de la bigamia sea el mecanismo para la
realización de ese deber. En este sentido, afirma el procurador que “si bien
la Constitución Política obliga al Estado a proteger la familia, en manera
alguna lo obliga a proteger dicha institución a través del ius puniendi”.
En consecuencia,
para el Ministerio Publico la despenalización de la bigamia no se opone a la
Carta pues el ordenamiento legal prevé otros instrumentos de protección de la
familia y del matrimonio. Por consiguiente, según su criterio, y teniendo en
cuenta que la sociedad ha evolucionado desde que fue dictado el decreto 100 de
1980, pueden darse replanteamientos de ciertos patrones de comportamiento
social, adoptando una política criminal que penalice sólo conductas más graves.
Entonces la conclusión, tal como lo dijo la Corte Constitucional en la
sentencia C–659 de 1997, es que la penalización o despenalización de esos
comportamientos no riñe con la Carta.
Por último, estima
que la Corte para analizar la constitucionalidad de las normas acusadas, no
puede acudir a valoraciones de conveniencia o de oportunidad, porque éste es un
campo reservado exclusivamente a la discrecionalidad del legislador.
VI. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1.      Competencia
Conforme al artículo
241 ordinal 4º de la Constitución, la Corte es competente para conocer de la
constitucionalidad del artículo
474 de la Ley 599 de 2000, por
tratarse de la demanda de un ciudadano contra una norma legal.
2.      Un debate
procesal previo: el problema de la idoneidad de la demanda.
Aunque ninguno de
los intervinientes lo planteó, podría objetarse que la presente demanda es
inepta y no debe conducir a un pronunciamiento de fondo de la Corte, en la
medida en que el actor cuestiona una cláusula derogatoria general, como la
contenida en la disposición acusada, pero únicamente en cuanto expulsa
tácitamente del ordenamiento algunos tipos penales (bigamia y matrimonio
ilegal) que hacían parte del régimen legal inmediatamente anterior al nuevo
estatuto penal. Según este reparo, ese tipo de cuestionamientos no podrían
hacerse en ejercicio de la acción publica de inconstitucionalidad, puesto que
las demandas ciudadanas pretenden atacar de manera global una determinada
disposición legal, y por ello, mal podrían dirigirse contra una aplicación particular
de ese precepto, como sería, en la presente oportunidad, la derogación
específica de dos tipos penales. Conforme a esta tesis, el artículo impugnado
establece que deroga todo el Decreto 100 de 1980, mientras que el demandante
ataca la derogación de dos tipos penales (bigamia y matrimonio ilegal), lo cual
constituye una aplicación particular de la norma. De acogerse tal
planteamiento, mal podría la Corte expulsar del ordenamiento el artículo
atacado, por un eventual defecto relacionado con la derogación únicamente de
dos tipos penales.
Comienza pues la
Corte por examinar si la demanda fue presentada en debida forma, lo cual exige
resolver dos preguntas: de un lado, si en general puede cuestionarse la
constitucionalidad de una disposición que se limita a derogar una legislación
preexistente. Y, de otro, en caso de que la respuesta a la primera pregunta sea
afirmativa, esta Corporación deberá examinar si en el presente caso, el actor
atacó correctamente la disposición derogatoria que correspondía demandar.
3.      Pertinencia
del examen constitucional de disposiciones derogatorias.
La Constitución
confiere al Congreso la posibilidad de interpretar, derogar y modificar la
legislación existente (CP art. 150 ord 1º). No hay pues duda de esa amplia
facultad que ha sido reconocida por esta Corte en innumerables sentencias[1]. Es más, esta
Corporación ha resaltado que esa potestad derogatoria del Congreso no es una
facultad menor del cuerpo legislativo sino que es consustancial a su existencia
misma, en la medida en que es una expresión necesaria del principio democrático
y de la soberanía popular, que son valores fundantes del Estado colombiano (CP
arts 1º y 3º). Y es que sólo en virtud de su posibilidad de expulsar del
ordenamiento, por razones de conveniencia, la legislación existente, pueden las
mayorías actuales, representadas en el Congreso, autogobernarse. Por ello, dijo al respecto esta Corte:
“La
competencia del Congreso para derogar las normas precedentes encuentra sustento
no sólo en el hecho de que expresamente la Carta le confiere esa posibilidad a
las cámaras (CP art. 150 ord. 1) sino en el propio principio democrático y en
la soberanía popular (CP art. 1 y 3), que hacen que las potestades
legislativas, siempre y cuando no violen normas superiores, deben ser
consideradas inagotables. El Legislador actual no puede atar al Legislador del
mañana, pues esto anularía el principio democrático, ya que unas mayorías ocasionales,
en un momento histórico, podrían subordinar a las mayorías del futuro. Esto
explica que en el Reino Unido, en donde se considera que el Parlamento es
soberano, y por ende ese cuerpo representativo puede hacer todo, salvo cambiar
un hombre en mujer, sin embargo la doctrina y la práctica judicial consideran
que una ley actual no puede prohibir su derogación por un parlamento posterior,
pues admitir esa posibilidad acabaría precisamente con la soberanía misma del
parlamento. La derogación de las leyes encuentra entonces sustento en el
principio democrático, en virtud del cual las mayorías pueden modificar y
contradecir las regulaciones legales precedentes, con el fin de adaptarlas a
las nuevas realidades históricas, con base en el juicio político de conveniencia
que estas nuevas mayorías efectúen. En materia legislativa, debe entenderse que
la última voluntad de los representantes del pueblo, manifestada por los
procedimientos señalados en la Carta, prevalece sobre las voluntades
democráticas encarnadas en las leyes previas”[2].
Con todo, en el
constitucionalismo colombiano, la potestad derogatoria del Congreso, que es
amplia y dinámica, no es absoluta, puesto que nuestro ordenamiento no establece
el principio de soberanía parlamentaria, como si lo han hecho otros países,
como Inglaterra. El Legislador se encuentra entonces vinculado a la
Constitución, que es norma de normas (CP art. 4), y por consiguiente, al
derogar una disposición, debe respetar los preceptos constitucionales.
En ese orden de
ideas, si el Congreso, al ejercer su potestad derogatoria, se encuentra
vinculado a los principios y mandatos constitucionales, entonces es claro que
las disposiciones derogatorias contenidas en las leyes se encuentran sometidas
al control ejercido por esta Corte Constitucional, cuando sean demandadas por
un ciudadano (CP art. 241). Y es obvio que esas cláusulas derogatorias deben
ser controladas ya que ellas tienen un efecto normativo preciso, que es restar
vigencia a la norma derogada, y por ello modifican materialmente el
ordenamiento jurídico. Es más, esta Corporación ya había analizado
específicamente si procedía o no un control constitucional sobre cláusulas
derogatorias, al desestimar una intervención ciudadana que solicitaba a la
Corte inhibirse de conocer de una demanda dirigida contra una disposición de
tal naturaleza. El ciudadano argumentaba que el control constitucional sobre un
artículo que se limitaba a derogar otros artículos era inocuo, porque en
realidad esas disposiciones habían agotado su papel, al expulsar del
ordenamiento a las disposiciones derogadas, por lo que, en sentido estricto
debía concluirse que las cláusulas derogatorias carecían de un contenido
normativo propio. La sentencia C-055 de 1996, MP Alejandro Martínez Caballero,
rechazó los argumentos del interviniente, pues consideró que las disposiciones
derogatorias tenían un contenido propio, que era eliminar la vigencia de una
disposición específica, y que en esa medida modificaban el ordenamiento. Dijo
entonces la Corte, en el fundamento 6 de esa sentencia:
“En efecto, ¿cuál
es la función y el contenido normativo de una norma derogatoria? Como bien lo
señala Hans Kelsen, una disposición de este tipo tiene como función "dejar
sin efecto la validez, es decir, el deber ser, de otra norma, aniquilando su
existencia" (Hans Kelsen, Ulrich Klug. Normas jurídicas y análisis lógico.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1988, p 71). Esto significa que el
efecto de una norma derogatoria es negar el deber ser de otra norma, esto es,
expulsarla del ordenamiento.  Por consiguiente, a pesar de que la norma
derogatoria agote su objeto una vez promulgada, los efectos de su contenido
normativo subsisten, pues la expulsión de las normas derogadas se mantiene en
el tiempo, siempre y cuando, obviamente, que la norma derogatoria se ajuste al
ordenamiento constitucional.
No es pues cierto
que una norma derogatoria cese de producir efectos una vez promulgada ya que
ella, al eliminar otras disposiciones, ha producido una transformación del
orden normativo.  Por eso, como dicen Alchourrón y Bulygin, "el acto de
derogar provoca un cambio del sistema: después de la derogación tenemos un
nuevo sistema, distinto del anterior (aun cuando ambos pertenezcan a la misma
secuencia, es decir, al mismo orden jurídico)" (Carlos Alchourrón. Eugenio
Bulygin. Análisis lógico y derecho. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1991, p 401)”.
Es pues procedente un control
constitucional de las disposiciones derogatorias, no sólo por cuanto el
Congreso, al ejercer esa potestad, debe acatar los mandatos constitucionales,
sino además porque la declaración de inexequibilidad de un cláusula derogatoria
tiene un efecto preciso, que consiste en reincorporar al ordenamiento aquellos
contenidos normativos que habían sido derogados. En efecto, esta Corporación,
en reiterada jurisprudencia[3]
y en armonía con una sólida tradición del derecho público colombiano[4], ha indicado que en
principio la declaratoria de inexequibilidad de una norma, que había derogado o
subrogado otras disposiciones, tiene como efecto revivir los artículos que
habían perdido vigencia, como consecuencia de la cláusula derogatoria. En
desarrollo de esa doctrina, esta Corte no sólo ha analizado si determinadas
disposiciones derogatorias desconocían o no el principio de unidad de materia,
sino que incluso ha declarado la inexequibilidad de algunas de ellas. Por
ejemplo, la sentencia C-659 de 2000, MP Fabio Morón Díaz, declaró la
inconstitucionalidad parcial del artículo 3º de la ley 54 de 1983, por violar
el artículo 158 de la Carta sobre unidad de materia, ya que concluyó que no
existía ninguna relación directa, causal o conexa, entre las normas derogadas,
y la materia general de la ley 54 de 1983[5].
El examen precedente ha mostrado que es
perfectamente válido que un ciudadano demande una cláusula derogatoria. La
pregunta que subsiste entonces es si el actor atacó la disposición que
correspondía. Entra pues la Corte a resolver ese problema.
4.      Demanda en debida forma y
delimitación del presente debate constitucional.
La disposición atacada (el artículo 474 de
la Ley 599 de 2000) no deroga específicamente los tipos penales de bigamia y
matrimonio ilegal sino que deroga en su integridad el anterior estatuto
punitivo (Decreto 100 de 1980), y todas las demás normas, que lo hubieren
modificado y complementado, “en lo que tiene que ver con la consagración de
prohibiciones y mandatos penales.” Es pues claro que incluso si el cargo
del actor fuera acertado, su acusación no podría tener como efecto la
declaratoria de inexequibilidad del artículo 474 de la Ley 599 de 2000. Sin
embargo, de esa constatación no se sigue que la demanda haya sido inepta. En
efecto, en caso que se afirmara que el actor no debía haber atacado el artículo
474 de la Ley 599 de 2000, por ser ésta una disposición derogatoria genérica,
una obvia pregunta surge: ¿cuál hubiera sido entonces el otro artículo o inciso
que el actor hubiera debido demandar si su voluntad era impugnar la derogación
de esos dos tipos penales? Y no parece existir ninguna respuesta clara a esa
pregunta, por la sencilla razón de que la expulsión del ordenamiento de los
delitos de bigamia y matrimonio ilegal proviene de dos hechos normativos
relacionados: de un lado, la derogación integral del anterior estatuto
punitivo, que contenía esos tipos penales, y que es realizada por el artículo
demandado; y de otro lado, la no previsión de esos delitos en el nuevo Código
Penal. En tales circunstancias, si el ciudadano quería atacar la derogación de
esos tipos penales, al parecer podría tener dos vías: de un lado, demandar una
suerte de omisión legislativa, en la medida en que el capítulo pertinente del
nuevo estatuto punitivo no previó esos tipos penales. O, de otro lado, atacar
la cláusula derogatoria general, pero especificando, como efectivamente lo
hizo, que su cargo se dirige únicamente contra la derogación de dos tipos
penales particulares. En sentido estricto, esta segunda vía es procesalmente la
adecuada, por cuanto el actor no está impugnando que el ordenamiento nunca haya
previsto la criminalización de esos comportamientos, sino que su demanda
cuestiona que en el pasado la ley hubiera previsto esos delitos, y que el nuevo
Código Penal los hubiera derogado. Por ello, es acertado que su ataque se
dirija contra la cláusula de derogación del anterior estatuto penal, como
efectivamente lo hizo el actor.
Conforme a lo anterior, la Corte concluye
que la demanda del actor está adecuadamente dirigida contra la norma que
correspondía. Sin embargo, es obvio que, como su ataque está centrado
únicamente en la derogación de dos tipos penales, el examen constitucional y la
decisión que tome esta Corporación sobre el artículo 474 de la Ley 599 de 2000
están circunscritos únicamente al efecto derogatorio de esa disposición sobre
los artículos 260 (bigamia) y 261 (matrimonio ilegal) del Decreto 100 de 1980.
Procede pues un pronunciamiento de fondo sobre ese contenido normativo, por lo
que la Corte entra a estudiar los cargos del demandante.
5.      El asunto material bajo revisión.
Según el actor, la derogación de los tipos
penales de bigamia y matrimonio ilegal es inexequible, por cuanto vulnera la
protección que la Constitución ordena a la familia y al matrimonio. Por el
contrario, el interviniente y el Ministerio Público consideran que bien podía
el Congreso, en desarrollo de su libertad de configuración en este campo,
derogar esos tipos penales, por cuanto la protección de la familia y del
matrimonio, ordenada por la Carta, no tiene por qué asumir obligatoriamente una
forma penal.
Conforme a lo anterior, el problema
constitucional que plantea la presente demanda es si el Legislador podía o no
derogar los tipos penales de bigamia y matrimonio ilegal, o si dicha derogación
vulnera la Carta y, en especial, desconoce la protección constitucional de la
familia y del matrimonio (CP arts 5, 42 y 44).
6.      La potestad de configuración
legislativa. Particularidades en materia penal.
En términos generales, la Corte ha sido
enfática en reconocer el amplio margen con el que cuenta el legislador para el
desarrollo de las políticas públicas en las diferentes materias sometidas a su
regulación mediante leyes de la república.  El ejercicio de dicha facultad
genérica, tiene fundamento en la denominada cláusula general de competencia
según la cual corresponde al órgano legislativo “hacer las leyes”, lo
que a su vez comporta la posibilidad de interpretarlas, modificarlas y
derogarlas. (C.P., art. 150 y 114).
Para el caso concreto, la ley de la que
hace parte el precepto acusado, se expidió con base en la facultad
constitucional (C.P., art. 150-2) del Congreso de la República de expedir códigos
en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones.
Así las cosas, es preciso advertir que
para la definición de la política criminal del Estado y, en particular, en
materia penal para la configuración de las conductas punibles[6], el órgano legislativo
tiene una competencia amplia y exclusiva que encuentra claro respaldo en el
principio democrático y en la soberanía popular (C.P. arts. 1º y 3º), razón por
la cual, corresponde a las mayorías políticas, representadas en el Congreso,
determinar, dentro de los marcos de la Constitución Política, la orientación
del Estado en estas materias.  Sobre el punto la Corte ha expresado:
“La finalidad de esta representación
popular en la elaboración de las leyes penales deriva no sólo del respeto de la
separación de poderes, y de los controles que ésta supone para la protección de
la libertad individual, sino que también debe permitir un proceso público de
debate y aprendizaje en la concepción y ejecución de las políticas criminales,
es decir una elaboración más democrática de la ley penal. Esta discusión
pública debe permitir que la respuesta penal no sea un recurso contingente que
el poder político utiliza a discreción, sin debate, para hacer frente a las
dificultades del momento. La respuesta penal debe ser proporcional a la
conducta objeto de la sanción, debe ser idónea, operar únicamente cuando no hay
otras alternativas, y no debe ser criminógena, es decir, causar más problemas
de los que resuelve. Esto sólo es posible si la definición de las políticas
criminales se hace a través de una amplia discusión democrática, y no mediante
una inflación de normas penales promulgadas apresuradamente. Como vemos, el
respeto riguroso del principio de legalidad opera no sólo como un mecanismo de
protección de las libertades fundamentales, sino que también obliga a la
discusión colectiva y democrática de las políticas criminales a fin de evitar
la intervención penal inútil y perjudicial. El principio de legalidad es
expresión no sólo del Estado de derecho, sino también de las exigencias del
Estado democrático, pues gracias a su riguroso respeto pueden llegar a estar
representados los intereses de todos los miembros de la comunidad en la
elaboración de la política criminal.[7]”
Esta circunstancia, permite que el
legislador adopte distintas estrategias de política criminal, incluso
contradictorias entre sí, siempre que la alternativa política aprobada, además
de ser legítima en cuanto a la forma en que se configura, respete los valores,
preceptos y principios constitucionales.  Así las cosas, es evidente que la
política criminal y el derecho penal no se encuentran definidos en el texto
constitucional sino que corresponde al legislador desarrollarlos y, en el
ejercicio de su atribución, “no puede desbordar la Constitución y está
subordinado a ella porque la Carta es norma de normas (CP art. 4). Pero, en
función del pluralismo y la participación democrática, el Legislador puede
tomar diversas opciones dentro del marco de la Carta.  Esto es lo que la
doctrina constitucional comparada ha denominado la libertad de formación
democrática de la voluntad o la libertad de configuración política del
Legislador.[8]”
Entre los postulados que enmarcan la
función legislativa en materia penal, es preciso destacar que, el principio de
legalidad (CP art. 29), constituye una expresión del principio democrático,
pues implica que la definición de cuáles comportamientos son delictivos debe
ser hecha por los representantes del pueblo. Por ello, tal y como lo ha
señalado la doctrina y lo ha reconocido esta Corte[9], el principio de
legalidad se encuentra vinculado a otro
principio, que es la “representación popular en la definición de las
políticas criminales”, en virtud de la cual “sólo los órganos de
representación popular y origen democrático pueden definir conductas delictivas”[10].
Así mismo, el principio constitucional en
comento, establece que la ley debe
establecer previamente los hechos punibles (principio de legalidad en sentido
lato o de reserva legal), lo cual implica que las conductas punibles y las
penas deben estar “inequívocamente definidas por la ley, de suerte, que la
labor del juez penal se limite a verificar si una conducta concreta se adecua a
la descripción abstracta realizada por la ley” ya que “sólo de esa
manera el principio de legalidad cumple verdaderamente su función garantista y
democrática, pues sólo así protege la libertad de las personas y asegura la
igualdad ante el poder punitivo estatal”[11]. En efecto, es
claro que sólo si las descripciones legales son claras, pueden los ciudadanos
comprender con antelación cuáles son los comportamientos prohibidos. De esta
manera, pues, se garantiza la protección de la seguridad jurídica y de
los derechos individuales en la medida en que se proscribe la existencia de
tipos penales ambiguos o de aplicación retroactiva.
Con base en esta
garantía, la Corte ha
declarado la inconstitucionalidad de normas penales que no definían claramente
el hecho punible o la sanción a ser impuesta. Por ejemplo, la sentencia C-559
de 1999 retiró del ordenamiento los incisos primero y quinto del artículo 68 de
la Ley 488 de 1998, pues la descripción de los hechos punibles contenidos en
esas disposiciones era tan antitécnica y ambigua, que resultaba imposible
determinar con claridad cuál era el comportamiento sancionado. Por su parte, la
sentencia C-843 de 1999 declaró la inconstitucionalidad del artículo 26 de la
ley 491 de 1999, pues esa disposición no precisaba con suficiente rigor las
penas que podrían ser impuestas, en ciertos casos de delitos cometidos por
personas jurídicas.  De igual forma, la potestad del legislador en cuanto a las
penas atribuidas a los distintos comportamientos punibles, debe estar “de
acuerdo con la valoración que haga de las diferentes conductas en el marco de
la política criminal”[12],
así como debe respetar el principio de igualdad (CP art. 13), y por ello no
puede consagrar penas distintas para comportamientos que son de la misma
naturaleza y gravedad, únicamente con base en ciertos rasgos irrelevantes de
los sujetos activos del delito[13].
Las consideraciones precedentes muestran
que el Legislador tiene un amplio margen de apreciación y una libertad de
configuración para determinar el contenido concreto del derecho penal, en
desarrollo de la política criminal del Estado, pero también que dichas
decisiones legislativas deben sujetarse a los principios establecidos por la
Constitución. Esto explica por qué el control que el juez constitucional ejerce
sobre esas definiciones legislativas es un control de límites, a fin de que el
Legislador permanezca en la órbita de discrecionalidad que la Carta le
reconoce, esto es, que no incurra en desbordamientos punitivos, pero que
tampoco desproteja aquellos bienes jurídicos que por su extraordinario valor,
la Constitución excepcionalmente haya ordenado una obligatoria protección
penal.
Ahora bien, en el presente caso, el actor
precisamente cuestiona que el Legislador haya descriminalizado unos
comportamientos que, según su parecer, la Constitución ordena que sean
punibles. El efecto derogatorio de los tipos que el actor echa de menos, como
se explicó inicialmente, se deduce ciertamente de una interpretación parcial
del artículo acusado, respecto de lo cual resulta importante insistir en que la
potestad del Congreso de la República para retirar del ordenamiento jurídico
preceptos por razones de conveniencia o necesidad, corresponde a un juicio que
escapa al ámbito del control de constitucionalidad, pues se trata de un debate
que permite al órgano legislativo realizar de manera integral su labor y trazar
políticas públicas coherentes e integrales a sus convicciones.
El ámbito de control en esta sede, se
reduce entonces a realizar un juicio de proporcionalidad respecto del ejercicio
de la potestad de configuración del Legislador en materia punitiva. Sobre el punto,
la jurisprudencia constitucional ha deducido el principio de proporcionalidad o
“prohibición de exceso'”, de los artículos 1º (Estado social de derecho,
principio de dignidad humana), 2º (principio de efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitución), 5º (reconocimiento de los
derechos inalienables de la persona), 6º (responsabilidad por extralimitación
de las funciones públicas), 11 (prohibición de la pena de muerte), 12
(prohibición de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes), 13 (principio
de igualdad) y 214 de la Constitución (proporcionalidad de las medidas
excepcionales). La Corte ha concluido entonces que “sólo el uso
proporcionado del poder punitivo del Estado, esto es acorde con el marco de
derechos y libertades constitucionales, garantiza la vigencia de un orden
social justo, fundado en la dignidad y la solidaridad humanas”[14]. Igualmente la Corte
ha reiterado que el Legislador goza de discrecionalidad para establecer penas
diversas a distintos hechos punibles, pero siempre y cuando “se fundamenten
en criterios de razonabilidad y proporcionalidad que atiendan una valoración
objetiva de elementos tales como, la mayor o menor gravedad de la conducta
ilícita, la mayor o menor repercusión que la afectación del bien jurídico
lesionado tenga en el interés general y en el orden social, así como el grado
de culpabilidad, entre otros”[15].
Con fundamento en este principio de
proporcionalidad, la Corte ha concluido que algunos desarrollos legales eran
inconstitucionales, por cuanto incurrían en excesos punitivos. Por ejemplo, la
sentencia C-364 de 1996, MP Carlos Gaviria Díaz, declaró la
inconstitucionalidad del artículo 10 de la Ley 228 de 1995, que convirtió en
contravención el hurto calificado, cuando el valor de lo apropiado fuera
inferior a diez salarios mínimos legales mensuales, quedando clasificado como
delito el mismo hecho cuando el valor de lo apropiado hubiera sido igual o
superior a esa suma. La Corte consideró que esa definición legislativa era
desproporcionada e irrazonable, por cuanto asignaba a la contravención un
tratamiento punitivo más riguroso que al delito. Según la mencionada sentencia,
si el legislador “consideraba que la conducta de hurto calificado, cuando el
valor de lo apropiado es inferior a diez salarios mínimos legales mensuales, es
un hecho de menor transcendencia sociojurídica, y lo calificó como
contravención, debió ser consecuente con su valoración y, por tanto, debió
otorgarle un trato punitivo menos gravoso que el fijado para el delito”. Por
su parte, la sentencia C-746 de 1998. MP Antonio Barrera Carbonell, declaró la
inexequibilidad parcial de los incisos primero y tercero del artículo 28 de la
ley 228 de 1995, pues consideró que esos apartes eran desproporcionados, al
consagrar un trato más severo a las personas que cometieran la contravención
especial de hurto simple agravado, en relación con las personas son vinculadas
a un proceso penal por el delito de hurto simple agravado, pues “mientras a
las primeras no se les permite la extinción de la acción penal por la
reparación integral del daño causado a la víctima, sino simplemente la
disminución de la pena, a las segundas si se les admite que puedan acudir al
referido mecanismo procesal”.
La Corte, en desarrollo del principio de
proporcionalidad, que tiene clara estirpe constitucional, ha también concluido
que, aunque el Legislador tiene un importante margen de apreciación para
determinar qué comportamientos son o no punibles.
“Mediante el principio
de proporcionalidad se introducen las categorías de la antijuridicidad y la
culpabilidad en el derecho constitucional. La responsabilidad de los
particulares por infracción de la Constitución o de las leyes (CP art. 6),
requiere de un daño efectivo a los bienes jurídicos protegidos y no meramente
una intención que se juzga lesiva. Esto se desprende de la razón de ser de las
propias autoridades, a saber, la de proteger a las personas residentes en
Colombia en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades
(CP art. 2). Sólo la protección de bienes jurídicos realmente amenazados
justifica la restricción de otros derechos y libertades, cuya protección
igualmente ordena la Constitución.[16]”
Por último, la Corte resalta que, como
consecuencia del reconocimiento de la dignidad humana (CP art 1º), la Carta
proscribe la responsabilidad penal objetiva, y prevé un derecho penal de acto y
no de autor. En efecto, con claridad el artículo 29 superior establece que no
puede haber delito sin conducta, al establecer que "nadie podrá ser
juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa"
(subrayas no originales). Esta Corporación ha precisado la importancia de esta
opción constitucional por un derecho penal de acto, en los siguientes términos:
“Dicha definición
implica, por una parte, que el acontecimiento objeto de punición no puede estar
constituido ni por un hecho interno de la persona, ni por su carácter, sino por
una exterioridad y, por ende, el derecho represivo sólo puede castigar a los
hombres por lo efectivamente realizado y no por lo pensado, propuesto o
deseado, como tampoco puede sancionar a los individuos por su temperamento o
por sus sentimientos. En síntesis, desde esta concepción, sólo se permite
castigar al hombre por lo que hace, por su conducta social, y no por lo que es,
ni por lo que desea, piensa o siente.
Pero, además, un
derecho penal del acto supone la adscripción de la conducta al autor, en cuanto
precisa, además de la existencia material de un resultado, la voluntad del
sujeto dirigida a la observancia específica de la misma. En otros términos, el
derecho penal del acto supone la adopción del principio de culpabilidad, que se
fundamenta en la voluntad del individuo que controla y domina el comportamiento
externo que se le imputa, en virtud de lo cual sólo puede llamarse acto al
hecho voluntario.
La reprobación
penal del hecho, entonces, debe estar referida no a su materialidad en sí misma,
sino al sentido subjetivo que el autor confiere a su comportamiento social, en
tanto que sujeto libre; y así, sólo puede ser considerado como autor de un
hecho, aquél a quien pueda imputársele una relación causal entre su decisión,
la acción y el resultado, teniendo en cuenta su capacidad sicofísica para
entender y querer el hecho, considerada en abstracto, y la intención, en
concreto, de realizar el comportamiento que la norma penal describe.
En otros
términos, el principio de que no hay acción sin culpa, corresponde a la
exigencia del elemento subjetivo o sicológico del delito; según dicho
principio, ningún hecho o comportamiento humano es valorado como acción sino es
el fruto de una decisión; por tanto, no puede ser castigado si no es intencional,
esto es, realizado con conciencia y voluntad por una persona capaz de
comprender y de querer. De ahí que sólo pueda imponerse pena a quien ha
realizado culpablemente un injusto.”
Esta mención respecto de algunos de las
derroteros constitucionales de la facultad punitiva estatal, permite concluir
que la Carta, reconoce al Legislador un margen de discreción para desarrollar
la política criminal, en el que no prefiere como tampoco proscribe los
instrumentos punitivos como mecanismos para alcanzar un orden justo. Ese es el
margen de acción de la función legislativa en materia punitiva, en el que es
perfectamente natural, que si el legislador advierte que la criminalización es
la forma más invasiva de control social, por su intensa afectación de la
libertad, y esa circunstancia no contribuye al perfeccionamiento de una
política adecuada al logro de los fines perseguidos por la norma, puede
prescindir de ella luego de la ponderación que haga de la realidad que pretende
controlar.
Igualmente, la Carta ha previsto ciertos
deberes de sanción, que podrían implicar ciertas obligaciones de penalización,
para amparar los derechos fundamentales de ciertos grupos poblacionales, que
tienen protección privilegiada. Tal sucede con los niños, pues no sólo sus
derechos son prevalentes sino que, además, cualquier persona puede exigir de la
autoridad competente la sanción de quienes vulneren ciertos de sus derechos (CP
art. 44).
7.      La discrecionalidad del Legislador
y la constitucionalidad de la derogación de los delitos de bigamia y matrimonio
ilegal.
La Constitución ampara en forma especial la
familia, a la que considera el núcleo fundamental de la sociedad (CP arts 5º y
42). La Carta ordena también al Estado y a la sociedad asegurar la protección
integral de la familia y resguarda la honra, la dignidad y la intimidad
familiares (CP art. 42) .
El actor acierta entonces en señalar la
importancia de la familia en el orden constitucional y los deberes de
protección que las autoridades tienen frente a esa institución. Igualmente, es
claro que la Constitución reconoce y protege el matrimonio como una de las
maneras de conformar una familia (CP art. 42). Por consiguiente, el demandante
tiene también razón en concluir que la familia surgida del matrimonio está
reconocida y protegida por la Carta, como una de las posibles formas familiares
a la que pueden recurrir los colombianos.
Sin embargo, de las anteriores premisas, no
se sigue, en manera alguna, que la ley deba penalizar la bigamia y el
matrimonio ilegal, por la sencilla razón de que la Carta, en ninguna parte,
establece que la protección a la familia matrimonial deba obligatoriamente
pasar por la criminalización de los comportamientos que la afecten. Como bien
lo señalan los intervinientes, bien puede la ley recurrir a otras formas de
protección de esa modalidad de familia matrimonial, como pueden ser las
sanciones civiles, consistentes en la declaratoria de nulidad de ciertos
matrimonios, que no reúnan los requisitos legales.
En tales circunstancias, no teniendo el
Legislador la obligación imperativa de criminalizar esos comportamientos, bien
podía el Congreso, al expedir el nuevo estatuto penal, despenalizar esas
conductas, sin violar por ello la Constitución.
Por todo lo anterior, la Corte reitera los
criterios expuestos en la sentencia C-659 de 1997, MP José Gregorio Hernández
Galindo, que declaró la constitucionalidad de esos tipos penales.  En esa
ocasión, la Corte concluyó que el Congreso podía, en ejercicio de su
discrecionalidad y potestad de configuración, criminalizar esas conductas, pero
así mismo “bien podría el legislador no haber penalizado los enunciados
comportamientos, optando por señalar a ellos sanciones puramente civiles”.
La Corte concluye entonces que la
derogación de esos tipos penales no vulnera la Constitución, y por ello, el
artículo 474 de la Ley 599 de 2000 será declarado exequible, pero únicamente en
cuanto derogó los artículos 260 y 261 del decreto 100 de 1980.
VII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar EXEQUIBLE el artículo 474
de la Ley 599 de 2000,  pero únicamente en cuanto  derogó los artículos 260 y
261 del Decreto 100 de 1980.
Cópiese, notifíquese, comuníquese al
Gobierno Nacional y al Congreso de la República, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y archívese en el expediente.
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Presidente
JAIME
ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL
JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA
V. SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
Aclaración de voto a la Sentencia C-226/02
PODER PUNITIVO
DEL ESTADO-Límites máximos
y mínimos que la Constitución establece (Aclaración de voto)
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN POLITICA CRIMINAL-Límites/DERECHO PENAL-Es uno de los campos
jurídicos más constitucionalizado/DERECHO PENAL-Sujeción a valores,
principios y derechos (Aclaración de voto)
Aunque el
Congreso goza de una cierta libertad para desarrollar la política criminal, sin
embargo ésta se encuentra limitada por la siguiente razón: el derecho penal es
uno de los campos jurídicos más constitucionalizados, tal y como esta
Corporación lo ha resaltado en numerosas oportunidades. Y eso es así, porque
tanto desde el punto de vista sustantivo como procedimental, la norma superior
establece valores, principios y derechos, que tienen una incidencia decisiva en
la configuración del derecho penal. Por consiguiente, el Legislador “no tiene una
discrecionalidad absoluta para definir los tipos delictivos y los
procedimientos penales, ya que debe respetar los derechos constitucionales de
las personas, que aparecen así como el fundamento y límite del poder punitivo
del Estado. Fundamento, porque el ius punendi debe estar orientado a hacer
efectivos esos derechos y valores constitucionales. Y límite, porque la
política criminal del Estado no puede desconocer los derechos y la dignidad de
las personas”.
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN DERECHO PENAL-Sujeción a la Constitución/LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PUNITIVA-Control de límites
(Aclaración de voto)
El Legislador
tiene un margen de apreciación y una cierta libertad de configuración para
determinar el contenido concreto del derecho penal, en desarrollo de la
política criminal del Estado, pero también que dichas decisiones legislativas
deben enmarcarse dentro de los límites establecidos por la Carta. Esto explica
por qué el control que el juez constitucional ejerce sobre esas definiciones
legislativas es  un control de límites, a fin de que el Legislador permanezca
en la órbita de discrecionalidad que la Carta le reconoce, esto es, que no
incurra en desbordamientos punitivos, pero que  tampoco desproteja aquellos
bienes jurídicos que por su extraordinario valor, la Constitución
excepcionalmente haya ordenado una obligatoria protección penal.
PODER PUNITIVO
DEL ESTADO-Límites/LIBERTAD
DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Límites de diversa naturaleza
(Aclaración de voto)
La Carta
establece diversas restricciones al ejercicio del poder punitivo estatal, en la
medida en que no sólo delimita cómo debe ser ejercida esa potestad sino también
cuáles comportamientos deben ser penalizados y, por el contrario, cuales esferas
de la vida social escapan al imperio del derecho penal. Es pues posible
entonces distinguir limitaciones constitucionales de diversa naturaleza sobre
la libertad de configuración del Congreso en materia penal.
PODER PUNITIVO
DEL ESTADO-Extremos de desarrollo
de ejercicio/PODER PUNITIVO DEL ESTADO-Límites mínimos y máximos
(Aclaración de voto)
El ejercicio del
poder punitivo del Estado se desarrolla entre dos grandes extremos: la
obligación de tipificar ciertas conductas como las graves violaciones a los
derechos humanos (límites mínimos) y la prohibición de intervenir penalmente en
ciertos ámbitos que son producto del legítimo  ejercicio de un derecho
constitucional (límites máximos). Sin embargo, el campo de juego que surge en
ese marco no es de total libertad, porque existen derechos fundamentales como
el de igualdad y, principios como el de razonabilidad, necesidad y prohibición
de exceso, que también limitan la actividad de configuración del legislador.
Además, el control social de la conducta que desconoce la vigencia de la norma
es formal, en el sentido que requiere una ley con determinados requisitos (lex
praevia, lex certa, lex scripta).
PODER PUNITIVO
DEL ESTADO-Límites de
contenido formal/PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD EN MATERIA PUNITIVA-Significado
(Aclaración de voto)
Algunas
limitaciones son de contenido formal, pero no por ello dejan de ser
trascendentales. Así, la Carta establece el principio de estricta legalidad en
materia punitiva, en virtud del cual  no
sólo la ley debe establecer previamente los hechos punibles (principio de
legalidad en sentido lato o de reserva legal), sino que además las conductas
punibles y las penas deben estar “inequívocamente definidas por la ley, de
suerte, que la labor del juez penal se limite a verificar si una conducta
concreta se adecua a la descripción abstracta realizada por la ley” ya que
“sólo de esa manera el principio de legalidad cumple verdaderamente su función
garantista y democrática, pues sólo así protege la libertad de las personas y
asegura la igualdad ante el poder punitivo estatal”.
NORMA PENAL-Descripción legal clara/HECHO PUNIBLE-Descripción
legal clara (Aclaración de voto)
DERECHO PENAL-Aspectos en que la Constitución cierra el
sistema de fuentes (Aclaración de voto)
Al menos en tres
aspectos, la Constitución cierra el sistema de fuentes en derecho penal, al
consagrar (i) una reserva de ley para la descripción de los elementos
esenciales de la conducta punible, (ii) una reserva administrativa para el
complemento de algunos tipo penales en blanco y (iii) un sistema cerrado de
deberes en ciertos ámbitos como el orden público, que no pueden ser extendidos
por el legislador.
DERECHO PENAL
MINIMO/PODER PUNITIVO DEL ESTADO-Límites mínimos/DEBERES DE PENALIZACION-Previsión constitucional en casos muy
especiales (Aclaración de voto)
La opción
constitucional por un derecho penal mínimo explica que la Carta sólo haya
previsto deberes de penalización absolutamente excepcionales, pues el
Constituyente, congruente con su opción por la libertad y la dignidad humanas,
se preocupó más por controlar el poder punitivo, que por expandirlo. En efecto,
sólo en casos muy especiales, la Carta ha previsto deberes de penalización.
DEBERES DE
SANCION-Previsión
constitucional (Aclaración de voto)
La Carta ha
previsto determinados deberes de sanción, que podrían implicar ciertas
obligaciones de penalización para amparar los derechos fundamentales de ciertos
grupos poblacionales con protección privilegiada.
DEBERES DE
SANCION-Previsión
constitucional (Aclaración de voto)
La consagración
constitucional de un modelo de derecho penal mínimo es perfectamente natural,
pues si el derecho penal es la forma más invasiva de control social, por su
intensa afectación de la libertad, resulta impropio que un Estado que
privilegia los derechos fundamentales, recurra innecesaria o
desproporcionadamente a las estrategias punitivas.
PODER PUNITIVO
DEL ESTADO-Límites máximos/PRINCIPIO
DE PROPORCIONALIDAD EN PODER PUNITIVO DEL ESTADO-Legislador debe evitar
criminalización de conductas ante medios menos lesivos (Aclaración de voto)
La Corte, en
desarrollo del principio de proporcionalidad que tiene clara estirpe
constitucional, ha concluido que aunque el Legislador tiene un importante
margen de apreciación para determinar qué comportamientos son o no punibles,
sin embargo debe evitar la criminalización de conductas, cuando tenga otros
medios menos lesivos que el derecho penal para proteger los bienes jurídicos
que pretende amparar.
DERECHO PENAL EN
EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Límite
por el principio de necesidad/DERECHO PENAL-Ultima ratio (Aclaración de
voto)
El derecho penal
en un Estado social de derecho está también limitado por el principio de
necesidad, pues tiene el carácter de última ratio, por lo que, resultan inconstitucionales
aquellas penalizaciones que sean innecesarias.
PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD Y NECESIDAD EN DERECHO PENAL/PODER PUNITIVO DEL ESTADO-Exclusión de comportamiento que no afectan
bien jurídico/DERECHO PENAL-Límite material (Aclaración de voto)
Consecuencia
lógica de los principios de proporcionalidad y necesidad es el hecho de que
existen comportamientos que, por no afectar ningún bien jurídico de
importancia, se encuentran excluidos del poder punitivo del Estado. La razón de
estos límites materiales al derecho penal es que éste implica una afectación
muy intensa de la libertad de las personas, por lo cual, sólo se justifica su
presencia cuando se trate de amparar bienes jurídicos de mayor trascendencia
que la propia libertad.
PODER PUNITIVO
DEL ESTADO-Límites
materiales (Aclaración de voto)
PODER PUNITIVO
DEL ESTADO-Límites
materiales relacionados con valores y principios constitucionales (Aclaración
de voto)
PODER PUNITIVO
DEL ESTADO-Espacios que
están por fuera de órbita penal (Aclaración de voto)
LEY PENAL-No interfiere en conducta expresión de la
propia autonomía (Aclaración de voto)
LEY-No deriva responsabilidad cuando el hecho
es producto de un derecho constitucional (Aclaración de voto)
RESPONSABILIDAD
PENAL OBJETIVA-Proscripción/DERECHO
PENAL DEL ACTO (Aclaración de voto)
PRINCIPIO DE
IGUALDAD EN PODER PUNITIVO DEL ESTADO-Alcance (Aclaración de voto)
Es claro que el
Legislador tiene una cierta discrecionalidad para determinar las penas
atribuidas a los distintos comportamientos punibles, “de acuerdo con la
valoración que haga de las diferentes conductas en el marco de la política
criminal”. Sin embargo, al definir la punibilidad, la ley debe respetar el
principio de igualdad, y por ello no puede consagrar penas distintas para
comportamientos que son de la misma naturaleza y gravedad, únicamente con base
en ciertos rasgos irrelevantes de los sujetos activos del delito.
PODER PUNITIVO
DEL ESTADO-Utilización
adecuada y razonable/PODER PUNITIVO DEL ESTADO-Distinciones irrazonables
(Aclaración de voto)
La Corte ha
señalado que la utilización del poder punitivo debe ser adecuada y razonable,
por lo cual son contrarias a la Carta aquellas penalizaciones que establecen en
el tipo distinciones sin fundamento, o que son contrarias a los propios
propósitos de la disposición. Y es que tales distinciones irrazonables serían
también contrarias al principio de igualdad, que prohíbe establecer
diferenciaciones caprichosas entre situaciones semejantes.
PRINCIPIO DE
RAZONABILIDAD EN PODER PUNITIVO DEL ESTADO-Alcance (Aclaración de voto)
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PUNITIVA-Límites dados por principios de igualdad,
razonabilidad y proporcionalidad (Aclaración de voto)
PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD EN PODER PUNITIVO DEL ESTADO-Alcance (Aclaración de voto)
PENA Y
CULPABILIDAD-Consideración
de prohibición de exceso al regular relaciones (Aclaración de voto)
DEBERES
CIUDADANOS-Límite material
por contenido esencial de derechos constitucionales (Aclaración de voto)
DEBERES-No anulación de derecho constitucional
(Aclaración de voto)
PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD EN PODER PUNITIVO DEL ESTADO-Sacrificio de la propia vida para salvar otra en
peligro (Aclaración de voto)
PODER PUNITIVO
DEL ESTADO-Necesidades de
prevención general (Aclaración de voto)
CULPABILIDAD-Límite en la prohibición de exceso
(Aclaración de voto)
PODER PUNITIVO
DEL ESTADO-Límites
constitucionales a excesos de uso (Aclaración de voto)
1- Con nuestro acostumbrado
respeto, los suscritos magistrados nos permitimos aclarar el voto a la
sentencia de la referencia. Compartimos la decisión de declarar exequible la
derogación de los delitos de bigamia y matrimonio ilegal. Estamos también de
acuerdo con gran parte de la argumentación de la Corte, que corresponde en lo
fundamental al proyecto elaborado por uno de nosotros, como bien lo precisan
los antecedentes de la sentencia. Nuestra discrepancia reside esencialmente en
la supresión de algunos párrafos del proyecto inicial, los cuales precisaban
los límites máximos y mínimos que la Carta establece al poder punitivo del
Estado. En todo caso, en esta aclaración hemos agregado algunos aspectos nuevos
que surgieron del debate de la Sala.
2- La supresión de
esos apartes es desafortunada, pues puede sugerir que la libertad del Congreso
para establecer delitos y señalar las correspondientes penas es muy amplia.
Pero ello no es así; aunque el Congreso goza de una cierta libertad para
desarrollar la política criminal, sin embargo ésta se encuentra limitada por la
siguiente razón: el derecho penal es uno de los campos jurídicos más
constitucionalizados, tal y como esta Corporación lo ha resaltado en numerosas
oportunidades[17].
Y eso es así, porque tanto desde el punto de vista sustantivo como
procedimental, la norma superior establece valores, principios y derechos, que
tienen una incidencia decisiva en la configuración del derecho penal. Por
consiguiente, el Legislador “no tiene una discrecionalidad absoluta para
definir los tipos delictivos y los procedimientos penales, ya que debe respetar
los derechos constitucionales de las personas, que aparecen así como el
fundamento y límite del poder punitivo del Estado. Fundamento, porque el ius
punendi debe estar orientado a hacer efectivos esos derechos y valores
constitucionales. Y límite, porque la política criminal del Estado no puede
desconocer los derechos y la dignidad de las personas”[18].
3- Las
consideraciones precedentes muestran que el Legislador tiene un margen de
apreciación y una cierta libertad de configuración para determinar el contenido
concreto del derecho penal, en desarrollo de la política criminal del Estado,
pero también que dichas decisiones legislativas deben enmarcarse dentro de los
límites establecidos por la Carta. Esto explica por qué el control que el juez
constitucional ejerce sobre esas definiciones legislativas es  un control de
límites, a fin de que el Legislador permanezca en la órbita de discrecionalidad
que la Carta le reconoce, esto es, que no incurra en desbordamientos punitivos,
pero que  tampoco desproteja aquellos bienes jurídicos que por su
extraordinario valor, la Constitución excepcionalmente haya ordenado una
obligatoria protección penal. Ahora bien, en el presente caso, el actor
precisamente cuestionaba que el Legislador habría desconocido esos límites, en
cierta medida, por defecto de punición, por cuanto habría descriminalizado unos
comportamientos que, según su parecer, la Constitución ordena que sean
punibles. En efecto, el argumento básico del actor es que esa despenalización
afectaba la protección constitucional de la familia y del matrimonio.
4- Para resolver ese
interrogante, lo más deseable era entonces que la Corte hubiera estudiado
sistemáticamente los límites máximos y mínimos que la Carta señala para el
ejercicio del poder punitivo del Estado, con el fin de poder precisar si la
norma acusada había desconocido o no esos marcos constitucionales, al haber
despenalizado la bigamia y el matrimonio ilegal. Y ese estudio permitía precisamente
delimitar el campo legítimo de la política criminal, y por ello consideramos
importante reproducirlo en esta aclaración de voto. Ahora bien, como la
presente sentencia retoma varios apartes del proyecto originario, algunos
puntos de esta aclaración coinciden literalmente con la argumentación de la
sentencia. A pesar de las eventuales repeticiones, hemos mantenido los pasajes
para preservar la coherencia de la aclaración.
Los límites del
poder punitivo del Estado.
5- La Carta
establece diversas restricciones al ejercicio del poder punitivo estatal, en la
medida en que no sólo delimita cómo debe ser ejercida esa potestad sino también
cuáles comportamientos deben ser penalizados y, por el contrario, cuales
esferas de la vida social escapan al imperio del derecho penal. Es pues posible
entonces distinguir limitaciones constitucionales de diversa naturaleza sobre
la libertad de configuración del Congreso en materia penal.
El ejercicio del
poder punitivo del Estado se desarrolla entre dos grandes extremos: la
obligación de tipificar ciertas conductas como las graves violaciones a los
derechos humanos (límites mínimos) y la prohibición de intervenir penalmente
en ciertos ámbitos que son producto del legítimo  ejercicio de un derecho
constitucional (límites máximos). Sin embargo, el campo de juego que surge en
ese marco no es de total libertad, porque existen derechos fundamentales como
el de igualdad y, principios como el de razonabilidad, necesidad y prohibición
de exceso, que también limitan la actividad de configuración del legislador.
Además, el control social de la conducta que desconoce la vigencia de la norma
es formal, en el sentido que requiere una ley con determinados requisitos (lex
praevia, lex certa, lex scripta). Estos puntos serán explicados a continuación.
Limites de
contenido formal.
6- Algunas limitaciones
son de contenido formal, pero no por ello dejan de ser trascendentales.
Así, la Carta establece el principio de estricta legalidad en materia punitiva,
en virtud del cual  no sólo la ley debe
establecer previamente los hechos punibles (principio de legalidad en sentido
lato o de reserva legal), sino que además las conductas punibles y las penas
deben estar “inequívocamente definidas por la ley, de suerte, que la labor
del juez penal se limite a verificar si una conducta concreta se adecua a la
descripción abstracta realizada por la ley” ya que “sólo de esa manera
el principio de legalidad cumple verdaderamente su función garantista y
democrática, pues sólo así protege la libertad de las personas y asegura la
igualdad ante el poder punitivo estatal”[19]. En efecto, es
claro que sólo si las descripciones legales son claras, pueden los ciudadanos
comprender con antelación cuáles son los comportamientos prohibidos, y la labor
de los jueces no es caprichosa, pues deben determinar si la conducta específica
de la persona se adecua o no a los hechos punibles que se le imputan. Por ello,
en desarrollo de este principio de estricta legalidad, la Corte ha
declarado la inconstitucionalidad de normas penales que no definían claramente
el hecho punible o la sanción a ser impuesta. Por ejemplo, la sentencia C-559 de
1999 retiró del ordenamiento los incisos primero y quinto del artículo 68 de la
Ley 488 de 1998, pues la descripción de los hechos punibles contenidos en esas
disposiciones era tan antitécnica y ambigua que, resultaba imposible determinar
con claridad cuál era el comportamiento sancionado. Por su parte, la sentencia
C-843 de 1999 declaró la inconstitucionalidad del artículo 26 de la Ley 491 de
1999, pues esa disposición no precisaba con suficiente rigor las penas que
podrían ser impuestas, en ciertos casos de delitos cometidos por personas
jurídicas.
Al menos en tres
aspectos, la Constitución cierra el sistema de fuentes en derecho penal, al
consagrar (i) una reserva de ley para la descripción de los elementos
esenciales de la conducta punible, (ii) una reserva administrativa para el
complemento de algunos tipo penales en blanco y (iii) un sistema cerrado de
deberes en ciertos ámbitos como el orden público, que no pueden ser extendidos
por el legislador.
Los límites
mínimos al ejercicio del poder punitivo del Estado: el deber de penalizar
ciertas conductas.
7- La opción
constitucional por un derecho penal mínimo explica que la Carta sólo haya
previsto deberes de penalización absolutamente excepcionales, pues el
Constituyente, congruente con su opción por la libertad y la dignidad humanas,
se preocupó más por controlar el poder punitivo, que por expandirlo. En efecto,
sólo en casos muy especiales, la Carta ha previsto deberes de penalización. Así
sucede específicamente con conductas extremas, atentatorias de bienes
constitucionales superiores, como la vida e integridad personales, como son los
delitos de lesa humanidad, que el Estado colombiano, en desarrollo de deberes
internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad (CP art. 93)
tiene el deber de castigar. Por ejemplo, las sentencias C-225 de 1995 y C-368
de 2000 señalaron que ciertos comportamientos como la tortura, las ejecuciones
extrajudiciales, o las desapariciones forzadas, no podían ser excusados y
requerían ser sancionados. Igualmente, la sentencia C-177 de 2001 señaló que
Colombia había adquirido el deber de penalizar el genocidio, como consecuencia,
entre otras cosas, de la aprobación de la Convención de las Naciones Unidas
para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, mediante la Ley 28 de
1959.
Igualmente, la Carta
ha previsto determinados deberes de sanción, que podrían implicar ciertas
obligaciones de penalización para amparar los derechos fundamentales de ciertos
grupos poblacionales con protección privilegiada. Tal sucede con los niños,
pues no sólo sus derechos son prevalentes sino que, además, cualquier persona
puede exigir de la autoridad competente la sanción de quienes vulneren algunos
derechos (CP art. 44).
8- Según nuestro
parecer, la consagración constitucional de un modelo de derecho penal mínimo es
perfectamente natural, pues si el derecho penal es la forma más invasiva de
control social, por su intensa afectación de la libertad, resulta impropio que
un Estado que privilegia los derechos fundamentales, recurra innecesaria o
desproporcionadamente a las estrategias punitivas. Es claro entonces que la
cláusula del Estado social de derecho (CP art. 1º), y los deberes de justicia y
solidaridad que ella imponen (CP art 2º), lejos de implicar una fuga hacia el derecho
penal, tienden a todo lo contrario: a una minimización de la intervención
punitiva del Estado, pues el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y
de los particulares son realizables por vías distintas a la penal, como la
prevalencia del gasto público social, la adopción de medidas a favor de las
poblaciones desprotegidas, o el uso de mecanismos administrativos de control
(CP arts 13 y 350). Y estas intervenciones estatales no penales deberían
conducir a la sociedad colombiana a la consolidación de un orden más justo (CP
art. 2º), que haga cada vez más innecesario el recurso a las medidas punitivas.
Límites
máximos. Comportamientos que se encuentran excluidos del ámbito penal:
conductas socialmente inocuas, respeto a la autonomía y al ejercicio de
derechos constitucionales.
9- La Corte, en
desarrollo del principio de proporcionalidad que tiene clara estirpe
constitucional, ha concluido que aunque el Legislador tiene un importante
margen de apreciación para determinar qué comportamientos son o no punibles,
sin embargo debe evitar la criminalización de conductas, cuando tenga otros
medios menos lesivos que el derecho penal para proteger los bienes jurídicos
que pretende amparar. Y es que en un Estado social de derecho, fundado en la
dignidad humana y en la libertad y autonomía de las personas (CP arts 1º, 5º y
16) resulta desproporcionado que el Legislador opte por el medio más invasivo
de la libertad personal, como es el derecho penal, cuando cuenta con
instrumentos menos lesivos de estos derechos constitucionales para amparar los
mismos bienes jurídicos, como pueden ser el desarrollo de formas vigorosas de
política social, o la adopción de medidas administrativas de control.
El derecho penal en
un Estado social de derecho está entonces también limitado por el principio de
necesidad, pues tiene el carácter de última ratio, por lo que, resultan
inconstitucionales aquellas penalizaciones que sean innecesarias. Así lo
reiteró recientemente esta Corte, en la sentencia  C-647 de 2001, MP Alfredo
Beltrán Sierra, fundamento 4º, en donde señaló que “el derecho penal en un
Estado democrático sólo tiene justificación como la ultima ratio que se ponga
en actividad para garantizar la pacífica convivencia de los asociados”, por
lo cual la “utilidad de la pena, de manera ineluctable, supone la necesidad
social de la misma; o sea que, en caso contrario, la pena es inútil y, en
consecuencia, imponerla deviene en notoria injusticia.”
10- Consecuencia
lógica de los principios de proporcionalidad y necesidad es el hecho de que existen
comportamientos que, por no afectar ningún bien jurídico de importancia, se
encuentran excluidos del poder punitivo del Estado. La razón de estos
límites materiales al derecho penal es que éste implica una afectación muy
intensa de la libertad de las personas, por lo cual, sólo se justifica su
presencia cuando se trate de amparar bienes jurídicos de mayor trascendencia
que la propia libertad. Ha dicho al respecto esta Corporación:
“Mediante el
principio de proporcionalidad se introducen las categorías de la
antijuridicidad y la culpabilidad en el derecho constitucional. La
responsabilidad de los particulares por infracción de la Constitución o de las
leyes (CP art. 6), requiere de un daño efectivo a los bienes jurídicos protegidos
y no meramente una intención que se juzga lesiva. Esto se desprende de la razón
de ser de las propias autoridades, a saber, la de proteger a las personas
residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y
libertades (CP art. 2). Sólo la protección de bienes jurídicos realmente
amenazados justifica la restricción de otros derechos y libertades, cuya
protección igualmente ordena la Constitución.[20]”
11- Directamente
ligado a lo anterior, la Carta establece otros límites materiales al poder
punitivo del Estado, relacionados con principios y valores constitucionales
especialmente protegidos, que implican la prohibición de que el sistema penal
intervenga en esos ámbitos. Hay pues espacios que por mandato constitucional
están por fuera de la órbita penal, como los siguientes:
1) En primer lugar,
la ley penal no puede interferir en conductas que son expresión de la propia
autonomía de las personas. En efecto, si el Estado reconoce la autonomía y la
libertad, resulta contradictorio admitir que ese mismo Estado pueda penalizar
comportamientos que, sin afectar derechos de terceros, son expresión de esa
autonomía personal. Por ello, la sentencia C-221 de 1994, MP Carlos Gaviria
Díaz, concluyó que el reconocimiento de “la persona como autónoma tiene sus
consecuencias inevitables e inexorables, y la primera y más importante de todas
consiste en que los asuntos que sólo a la persona atañen, sólo por ella deben
ser decididos. Decidir por ella es arrebatarle brutalmente su condición ética,
reducirla a la condición de objeto, cosificarla, convertirla en medio para los
fines que por fuera de ella se eligen”. La teoría de las acciones a propio
riesgo, en la cual no es posible imputar un hecho a quien facilita o permite
que otra persona ponga en peligro sus propios bienes jurídicos, quebrantando
sus deberes de autoprotección, es un desarrollo del principio de autonomía.
2) De otro lado,
tampoco puede la ley derivar responsabilidad cuando el hecho es producto del
ejercicio de un derecho constitucional, incluso si aparentemente existe una
vulneración de un bien jurídico. Por ejemplo, no podría el Estado penalizar la
libertad de expresión o de crítica, so pretexto de proteger el orden público.
Sobre este postulado puede fundamentarse desde el punto de vista constitucional
la prohibición de regreso, según la cual no es punible el favorecimiento doloso
o culposo de la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, cuando este favorecimiento
se ha producido dentro del riesgo permitido.
3) Finalmente, si la
Carta prohíja un Estado de derecho fundado en la dignidad humana (CP arts 1 y
5), y que además reconoce y promueve el pluralismo y la multiculturalidad (CP
arts 7, 8 y 70), es claro que la diversidad cultural no puede ser
criminalizada.
12- Por último, pero
no por ello menos importante, consideramos que, como consecuencia del
reconocimiento de la dignidad humana (CP art 1º), la Carta proscribe la
responsabilidad penal objetiva, y prevé un derecho penal de acto y no de autor.
En efecto, con claridad el artículo 29 superior establece que no puede haber
delito sin conducta, al establecer que "nadie podrá ser juzgado sino
conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa" (subrayas
no originales). Esta Corporación ha precisado la importancia de esta opción
constitucional por un derecho penal de acto, en los siguientes términos:
“Dicha definición
implica, por una parte, que el acontecimiento objeto de punición no puede estar
constituido ni por un hecho interno de la persona, ni por su carácter, sino por
una exterioridad y, por ende, el derecho represivo sólo puede castigar a los
hombres por lo efectivamente realizado y no por lo pensado, propuesto o
deseado, como tampoco puede sancionar a los individuos por su temperamento o
por sus sentimientos. En síntesis, desde esta concepción, sólo se permite
castigar al hombre por lo que hace, por su conducta social, y no por lo que es,
ni por lo que desea, piensa o siente.”
El espacio de
juego de la actividad legislativa, cuando puede o debe tipificar y sancionar
comportamientos: Igualdad, razonabilidad y prohibición de exceso.
13- Es claro que el
Legislador tiene una cierta discrecionalidad para determinar las penas
atribuidas a los distintos comportamientos punibles, “de acuerdo con la
valoración que haga de las diferentes conductas en el marco de la política
criminal”[21].
Sin embargo, al definir la punibilidad, la ley debe respetar el principio de
igualdad (CP art. 13), y por ello no puede consagrar penas distintas para
comportamientos que son de la misma naturaleza y gravedad, únicamente con base
en ciertos rasgos irrelevantes de los sujetos activos del delito[22]. El principio de
igualdad, como límite al poder punitivo del Estado y a la libertad de configuración
del Legislador, ha llevado entonces a la Corte a declarar la inexequibilidad de
ciertas diferenciaciones punitivas injustificadas. Así, la sentencia C-287 de
1997, M.P. Carlos Gaviria, declaró la inconstitucionalidad del artículo 25 de
la Ley 294 de 1996, que establecía una sanción considerablemente menor para los
delitos de acceso y acto carnal violentos, si el acto era ejecutado contra el
cónyuge o la persona con quien se cohabita. La sentencia consideró que era
inaceptable que para los mismos delitos se impusieran penas diferentes,
dependiendo de si existía o no una relación entre la víctima y el agente. Por
su parte, la sentencia C-358 de 1997, MP Eduardo Cifuentes Muñoz, declaró la
inconstitucionalidad parcial del artículo 259 del Código Penal Militar, que
consagraba, sin ninguna justificación aparente, una pena menor para el
homicidio, cuando éste era cometido por militares. La sentencia precisó
entonces que “en relación con los delitos comunes contemplados en el Código
Penal Militar, éste no puede, sin violar el principio de igualdad en materia
punitiva, imponer penas principales inferiores a las previstas en la
legislación penal ordinaria”. Con el mismo criterio, la sentencia C-445 de
1998, MP Antonio Barrera Carbonell, declaró la inexequibilidad parcial del
artículo 189 del Código Penal Militar, por cuanto establecía penas menores para
el delito de peculado cometido por militares que para ese mismo comportamiento
cometido por otros servidores públicos.
14- La Corte también
ha señalado que la utilización del poder punitivo debe ser adecuada y
razonable, por lo cual son contrarias a la Carta aquellas penalizaciones
que establecen en el tipo distinciones sin fundamento, o que son contrarias a
los propios propósitos de la disposición. Y es que tales distinciones
irrazonables serían también contrarias al principio de igualdad, que prohíbe
establecer diferenciaciones caprichosas entre situaciones semejantes. Por esa
razón, por ejemplo, la sentencia C-173 de 2001, MP Alvaro Tafur Galvis, declaró
la inexequibilidad de la expresión “en el término de un (1) año”,
contenida en la definición del tipo penal de usura, y según la cual ese delito
sólo se configuraba si el sujeto activo durante 365 días o más, recibía o
cobraba directa o indirectamente, de una o varias personas,  a cambio de
préstamo de dinero o por concepto de venta de bienes o servicios a plazo,
utilidad o ventaja que exceda  en la mitad del interés  que para el período
correspondiente  estén cobrando los bancos por los créditos ordinarios de libre
asignación. La Corte consideró que no era clara la diferencia entre quien
realizaba ese comportamiento por 30 días y aquel que lo efectuaba por un año,
por lo que “la restricción temporal deja sin punición  conductas
idénticas  a las  consideradas punibles, pero que no lo son, únicamente por  no
cumplir este elemento temporal señalado en la ley,  sin que se encuentre
justificación  razonable”, y así “termina sacrificándose en consecuencia
el bien jurídico que la norma  está llamado a proteger, lo que  sin lugar a
dudas hace que este elemento de temporalidad  sea inconstitucional.”
Y con criterios
semejantes, la sentencia C-177 de 2001, MP Fabio Morón Díaz, declaró la
inexequibilidad de la frase “que actúe dentro del marco de la Ley,”
contenida en el tipo penal de genocidio, que establecía que incurría en esa
conducta quien “con el propósito de destruir total o parcialmente a un grupo
nacional, étnico, racial, religioso o político que actúe dentro del margen
de la Ley, por razón de su pertenencia al mismo, ocasionare la muerte
de sus miembros”. La Corte concluyó que la distinción introducida por esa
expresión era irrazonable “toda vez que desconoce en forma flagrante las
garantías de respeto irrestricto de los derechos a la vida y a la integridad
personal que deben reconocerse por igual a todas las personas, ya que respecto
de todos los seres humanos,  tienen el mismo valor”.
15- Directamente
vinculado a los principios de igualdad y razonabilidad, el principio de
proporcionalidad también limita la libertad de configuración del Legislador en
materia punitiva. Así, la jurisprudencia constitucional ha deducido el
principio de proporcionalidad o “prohibición de exceso'”, de los
artículos 1º (Estado social de derecho, principio de dignidad humana), 2º (principio
de efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución), 5º (reconocimiento de los derechos inalienables de la persona),
6º (responsabilidad por extralimitación de las funciones públicas), 11
(prohibición de la pena de muerte), 12 (prohibición de tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes), 13 (principio de igualdad) y 214 de la Constitución
(proporcionalidad de las medidas excepcionales). La Corte ha concluido entonces
que el Legislador no tiene “la facultad de fijar cualquier pena con
independencia de la gravedad del hecho punible y su incidencia sobre los bienes
jurídicos tutelados” pues “sólo el uso proporcionado del poder punitivo
del Estado, esto es acorde con el marco de derechos y libertades constitucionales,
garantiza la vigencia de un orden social justo, fundado en la dignidad y la
solidaridad humanas”[23].
Igualmente la Corte ha reiterado que el Legislador goza de discrecionalidad
para establecer penas diversas a distintos hechos punibles, pero siempre y
cuando “se fundamenten en criterios de razonabilidad y proporcionalidad que
atiendan una valoración objetiva de elementos tales como, la mayor o menor
gravedad de la conducta ilícita, la mayor o menor repercusión que la afectación
del bien jurídico lesionado tenga en el interés general y en el orden social,
así como el grado de culpabilidad, entre otros”[24].
Con fundamento en
este principio de proporcionalidad, la Corte concluyó que algunos desarrollos
legales eran inconstitucionales, por cuanto incurrían en excesos punitivos. Por
ejemplo, la sentencia C-364 de 1996, MP Carlos Gaviria Díaz, declaró la
inconstitucionalidad del artículo 10 de la Ley 228 de 1995, que convirtió en
contravención el hurto calificado, cuando el valor de lo apropiado fuera
inferior a diez salarios mínimos legales mensuales, quedando clasificado como
delito el mismo hecho cuando el valor de lo apropiado hubiera sido igual o
superior a esa suma. La Corte consideró que esa definición legislativa era
desproporcionada e irrazonable, por cuanto asignaba a la contravención un tratamiento
punitivo más riguroso que al delito. Según la mencionada sentencia, si el
legislador “consideraba que la conducta de hurto calificado, cuando el valor
de lo apropiado es inferior a diez salarios mínimos legales mensuales, es un
hecho de menor transcendencia sociojurídica, y lo calificó como contravención,
debió ser consecuente con su valoración y, por tanto, debió otorgarle un trato
punitivo menos gravoso que el fijado para el delito”. Por su parte, la
sentencia C-746 de 1998. MP Antonio Barrera Carbonell, declaró la
inexequibilidad parcial de los incisos primero y tercero del artículo 28 de la
ley 228 de 1995, pues consideró que esos apartes eran desproporcionados, al
consagrar un trato más severo a las personas que cometieran la contravención
especial de hurto simple agravado, en relación con las personas que son
vinculadas a un proceso penal por el delito de hurto simple agravado, pues “mientras
a las primeras no se les permite la extinción de la acción penal por la
reparación integral del daño causado a la víctima, sino simplemente la
disminución de la pena, a las segundas si se les admite que puedan acudir al
referido mecanismo procesal”.
La prohibición de
exceso también debe ser tenida en cuenta al regular las relaciones entre pena y
culpabilidad. Si bien el fin de prevención general puede determinar el
contenido de la culpabilidad, los deberes que se exijan al ciudadano tienen
como límite material el contenido esencial de los derechos constitucionales. No
puede el legislador al regular las cláusulas de exigibilidad crear deberes que
anulan un derecho constitucional, con el propósito de reforzar la confianza
institucional.
Quebranta por
ejemplo el principio de proporcionalidad, la consagración de deberes
consistentes en el sacrificio de la propia vida, para salvar otra que se
encuentra en peligro. A un bombero se le puede exigir que asuma riesgos
superiores a los de cualquier persona, pero no hasta el extremo de afrontarlos
cuando es seguro que perderá su propia vida. En este caso, las necesidades de
prevención general no pueden llegar hasta el extremo de desconocer el núcleo
esencial de un derecho (en el caso del ejemplo, la propia vida) por mas
legítimo que sea el fin constitucionalmente relevante. La prohibición de
exceso, es un límite material al contenido de la culpabilidad
16. Esta breve
presentación de algunas de las limitaciones constitucionales a los excesos de
uso del poder punitivo estatal, que dista de ser exhaustiva, es empero
suficiente para concluir que la Carta, aunque reconoce al Legislador un margen
de discreción para desarrollar la política criminal, opta por un esquema de
derecho penal mínimo, pues si bien impone deberes importantes al Estado y a los
particulares, a fin de construir un orden justo, no privilegia los instrumentos
punitivos para alcanzar esos fines.
En esos términos,
dejamos entonces aclarado nuestro voto.
Fecha ut supra,
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
[1]
Ver, entre muchas otras, las sentencias C-055 de 1996, C-443 de 1997 y C-478 de
1998.
[2]
Sentencia C-443 de 1997. MP Alejandro Martínez Caballero, fundamento 12.
[3]
Ver, entre otras, las sentencias C-608/92, C-145/94, C-055/96 y C-1548 de 2000.
[4]Ver,
por ejemplo, la sentencia del 22 de mayo de 1974 de la Sección Primera de la
Sala de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: Carlos Galindo
Pinilla.
[5]
Ver igualmente la citada sentencia C-055 de 1996, que estudió si la derogación
de ciertas normas relacionadas con la Caja Agraria guardaban una conexidad
temática razonable con el tema dominante de la Ley 48 de 1990, que contenía la
cláusula derogatoria.
[6]
Sentencia C-173 de 2001.
[7]
Sentencia C-559 de 1999. MP Alejandro Martínez Caballero. Fundamento 21.
[8]
Sentencia C-038 de 1995. Fundamento 4.
[9] Ver, por todos, a Beccaría, quien, al hablar del
derecho de castigar, señaló que "sólo las leyes pueden decretar las penas
sobre los delitos; y esta autoridad no puede residir más que en el
legislador, que representa a toda la sociedad agrupada por un contrato social"
(subrayas no originales). (De los delitos y las penas. Bogotá Temis:
1990, p 5-6)
[10]
Sentencia C-559 de 1999. MP Alejandro Martínez Caballero. Fundamento 21.
[11]
Corte Constitucional. Sentencia C-843 de 1999. MP Alejandro Martínez Caballero.
Fundamento 8. En el mismo sentido, ver la sentencia C-559 de 1999.
[12]
Corte Constitucional. Sentencia C-551 de 2001. MP Alvaro Tafur Galvis.
Consideración 5.1.
[13]
Ver, entre otras, las sentencias C-287 de 1997, C-358 de 1997, C-445 de 1998,
C-368 de 2000, C-173 de 2001 y C-361 de 2001.
[14]
Sentencia C-070 de 1996. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento 10.  En el
mismo sentido, ver las sentencias C-118 de 1996 y C-148 de 1998.
[15]  Sentencia  C-1404/2000. M.P. Carlos
Gaviria Díaz y Alvaro Tafur Galvis
[16]
Sentencia C-070 de 1996. MP Eduardo Cifuentes Muñoz, Fundamento 11.
[17]
Ver, entre muchas otras, las sentencias C-038 de 1995, C-070 de 1996, C-239 de
1997, C-559 de 1999,  C-177 de 2001, C-551 de 2001 y C-647 de 2001.
[18]
Sentencia C-038 de 1995. MP Alejandro Martínez Caballero. Fundamento 4.
[19]
Corte Constitucional. Sentencia C-843 de 1999. MP Alejandro Martínez Caballero.
Fundamento 8. En el mismo sentido, ver la sentencia C-559 de 1999.
[20]
Sentencia C-070 de 1996. MP Eduardo Cifuentes Muñoz, Fundamento 11.
[21]
Corte Constitucional. Sentencia C-551 de 2001. MP Alvaro Tafur Galvis.
Consideración 5.1.
[22]
Ver, entre otras, las sentencias C-287 de 1997, C-358 de 1997, C-445 de 1998,
C-368 de 2000, C-173 de 2001 y C-361 de 2001.
[23]
Sentencia C-070 de 1996. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento 10.  En el
mismo sentido, ver las sentencias C-118 de 1996 y C-148 de 1998.
[24]  Sentencia  C-1404/2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alvaro Tafur
Galvis