T-632-02
PROYECTO DE CIRCULACION RESTRINGIDA
Sentencia T-632/02
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL-Finalidad
REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD-Finalidad
DERECHO A LA SALUD-Carácter prestacional/DERECHO
A LA SALUD-Fundamental por
conexidad
ADMINISTRADORA DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Obligaciones frente a servicios no
incluidos en POS
Frente a los eventos en los cuales las ARS
no están obligadas a realizar intervenciones quirúrgicas o a suministrar
medicamentos al no estar incluidos en el plan obligatorio de salud subsidiado
POS-S, la protección de los derechos fundamentales invocados por los
accionantes puede llevarse a cabo de dos maneras: i) mediante la orden a la ARS
para que realice la intervención o suministre los medicamentos, evento en el
cual se autoriza a la entidad para que repita contra el Fondo de Solidaridad y
Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud FOSYGA, o ii)
mediante la orden a la ARS de coordinar con la entidad pública o privada con la
que el Estado tenga contrato para que se preste efectivamente el servicio de
salud que demanda el peticionario.
ADMINISTRADORA DEL REGIMEN SUBSIDIADO-No está obligada a realizar cirugía no
incluida en el POS/INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE SALUD-Cirugía no incluida en el POS
De acuerdo con las normas que regulan lo
referente a las obligaciones de las ARS frente a intervenciones no incluidas en
el POS-S, la entidad accionada no está obligada a prestar el servicio demandado
por el actor. Además, las circunstancias fácticas de este caso en particular
permiten que sean las instituciones del Estado o aquellas privadas con las que
éste tenga contrato, las encargadas de realizar la cirugía requerida, de tal
suerte que los escenarios y los medios dispuestos por el Estado sean los
indicados para que su derecho a la salud sea protegido. El Instituto
Departamental de Salud de Nariño es la entidad pública encargada de garantizar
la efectiva cobertura del servicio en el régimen subsidiado, para lo cual
dispone de los recursos asignados por la ley. Por lo anterior, el peticionario
deberá acudir ante este Instituto Departamental, para que le sea prestado el
servicio que requiere para mejorar su estado de salud y reponer la
funcionalidad del órgano de la vista.
ADMINISTRADORA DEL REGIMEN
SUBSIDIADO-Información al
afiliado sobre prestación de servicios no cubiertos por el POS
Referencia:
expediente T-583699
Acción de tutela
instaurada por Marco Hernando Martínez Rodríguez contra la Empresa Solidaria de
Salud EMSSANAR.
Magistrado
Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA
TRIVIÑO
Bogotá, D.C.,
ocho (8) de agosto de dos mil dos (2002).
La Sala Cuarta de
Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de
revisión de la providencia dictada en el asunto de la referencia por el Juzgado
Promiscuo Municipal de San Lorenzo –Nariño.
I.
ANTECEDENTES
El señor Marco
Aurelio Martínez Rodríguez es un campesino de 26 años que trabaja “como
jornalero ganando $5.000.oo diarios” y que tiene a cargo a sus ancianos
padres.
En calidad de
afiliado de la Empresa Solidaria de Salud EMSSANAR, solicitó a esta ARS que le
practique una intervención quirúrgica para solucionar sus problemas de visión,
afectada por un pterigio bilateral y un quiste su-palpebral, los cuales están
diagnosticados médicamente. La ARS responde que el servicio no cubre la
operación solicitada, por no estar incluida en el POS-S.
El peticionario
instaura la acción de tutela para que se ampare su derecho a la salud y se
ordene a la ARS realizar la intervención quirúrgica requerida, ya que él no
dispone de recursos para pagarse el tratamiento.
II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISION
El Juzgado
Promiscuo Municipal de San Lorenzo –Nariño, mediante sentencia del 25 de
febrero de 2002, decidió no tutelar los derechos a  la salud y al trabajo del
accionante, pues la entidad accionada no está obligada a realizar la
intervención quirúrgica solicitada, dado que la corrección de pterigios está
excluida del Plan Obligatorio en Salud POS.
Sin embargo, como
el accionante certifica que hace parte del nivel uno en la estratificación del
Sisben, hecho que es corroborado por las declaraciones recibidas en el proceso,
el a quo colige que aquél tiene derecho a gozar de los beneficios
contemplados en la Ley 100 de 1993. Por lo tanto, ordena “Oficiar a la
Empresa Solidaria de Salud ‘EMSSANAR’, para que en cumplimiento del principio
de solidaridad, Coordine lo pertinente para que la patología sufrida por el
señor Marco Hernando Martínez Rodríguez sea atendida por el Instituto
Departamental de Salud o por la entidad pública o privada que éste determine.
Coordinación que deberá llevarse a cabo en un término no superior a cinco (5)
días, contados a partir del recibo de la comunicación” (fl. 37).
La sentencia no
fue impugnada.
III.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Lo que se debate
1. De acuerdo
con la información que obra en el expediente, el actor es un campesino, de 26
años de edad, que trabaja esporádicamente como jornalero a razón de $5.000
diarios; tiene a su cargo el cuidado de sus padres; está afiliado a la ARS
EMSSANAR y se encuentra clasificado en el nivel 1 del Sistema de Información
para la Identificación de Beneficiarios de Subsidios, SISBEN.
Solicitó a la ARS
la práctica de la intervención quirúrgica para reponer su estado de salud,
afectada por un pterigio bilateral y un quiste su-palpebral en el párpado
inferior izquierdo, pero esta entidad se niega a realizarla aduciendo que la
intervención no está incluida en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado POS-S.
El accionante carece de recursos para costear la intervención quirúrgica.
El juez de
instancia decidió no tutelar los derechos del peticionario y ordenó oficiar a
la ARS “para que en cumplimiento del principio de solidaridad, coordine lo
pertinente para que la patología sufrida por el señor Marco Hernando Martínez
Rodríguez sea atendida por el Instituto Departamental de Salud o por la entidad
pública o privada que éste determine”[1].
Para ello, otorgó un término de 5 días contados a partir de la comunicación de
la sentencia.
En estas
circunstancias, para efectos de establecer la procedencia de la acción de
tutela deberá determinarse si con la negativa de la ARS se vulneran derechos
fundamentales del accionante, para luego tomar una decisión en relación con las
obligaciones que le asisten a la entidad accionada.
Con tales
propósitos, se hará una breve referencia a las normas básicas sobre los
derechos a la salud y a la seguridad social, así como al sistema de seguridad
social integral, al régimen subsidiado de salud, al carácter tutelable del
derecho de la salud cuando está en conexidad con un derecho fundamental; a los
fines de las exclusiones y limitaciones que postula el POS-S y a las
obligaciones de las ARS frente a las intervenciones no incluidas en el POS-S.
Los derechos
a la salud y a la seguridad social. Sistema de seguridad social integral y
régimen subsidiado de salud.
2.  Los
derechos a la seguridad social y a la salud hacen parte de los derechos de
segunda generación y están contemplados en el Capítulo II del Título II de la
Constitución Política, sobre “los derechos económicos,
sociales y culturales”.
El artículo 48
de la Carta Política señala que la seguridad social es un servicio público de
carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control
del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que establezca la ley. Prescribe además que se
garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad
social, el cual podrá ser prestado por entidades públicas o privadas, de
conformidad con la ley.
Por su parte,
el artículo 49 de la Constitución dispone que la atención de la salud es un
servicio público a cargo del Estado y que se garantiza a todas las personas el
acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.
Señala también este artículo que corresponde al Estado organizar, dirigir y
reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes, conforme a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, así como establecer
las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas,
y ejercer su vigilancia y control. Agrega el precepto que la ley señalará los
términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será
gratuita y obligatoria.
3.  En
desarrollo de estas disposiciones, el legislador creó el sistema de seguridad
social integral (L. 100/93)[2],
uno de cuyos objetivos es el de garantizar la ampliación de la cobertura hasta
lograr que toda la población acceda al sistema, mediante mecanismos que en
desarrollo del principio constitucional de solidaridad[3], permitan que sectores sin
la capacidad económica suficiente como campesinos, indígenas y trabajadores
independientes, artistas, deportistas, madres comunitarias, accedan al sistema
y al otorgamiento de las prestaciones en forma integral[4].
4.  Para la
consecución del objetivo antes mencionado, el legislador adoptó una serie de
regulaciones en relación con el sistema general de seguridad social en salud,
entre las cuales se hallan las referentes al régimen
subsidiado de salud (L.
100/93, arts. 211 y ss).
El propósito
del régimen subsidiado es financiar la atención en salud a las personas que no
tienen capacidad de cotizar. La vinculación al sistema se hace a través del
pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales
o de la solidaridad de que trata la Ley 100. Además, la forma y las condiciones
de operación de este régimen serán determinadas por el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud.[5]
Los afiliados
al Sistema mediante régimen subsidiado son las personas sin capacidad de pago
para cubrir el monto total de la cotización. Será subsidiada en el sistema
general de seguridad social en salud la población más pobre y vulnerable del
país en las áreas rural y urbana. Tendrán particular importancia dentro de este
grupo, personas como las madres durante el embarazo, parto y posparto y período
de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños
menores de un año, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los
campesinos, las comunidades indígenas, entre otros. [6]
La
administración del régimen subsidiado corresponde a las direcciones locales,
distritales o departamentales de salud, las cuales suscribirán contratos de
administración del subsidio con las entidades promotoras de salud EPS que
afilien a los beneficiarios del subsidio. Estos contratos se financiarán con
los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía y los recursos del subsector
oficial de salud que se destinen para el efecto. Las EPS que afilien a los
beneficiarios del régimen subsidiado prestarán, directa o indirectamente, los
servicios contenidos en el plan de salud obligatorio.[7]
¿Es tutelable el derecho de la salud cuando
está en conexidad con un derecho fundamental?
5.  El derecho a
la salud es un derecho prestacional que, por sí sólo, no adquiere el carácter
de derecho fundamental.
Según lo ha
expresado esta Corporación, los derechos prestacionales requieren para su
efectividad normas presupuestales, procedimientos y organización que hagan
viable la prestación del servicio y que sirvan para mantener el equilibrio del
sistema. En relación con este tipo de derechos, en la sentencia SU-480 de 1997,
MP. Alejandro Martínez Caballero, se expresó que: “El derecho social a la
salud y a la seguridad social, lo mismo que los demás derechos sociales,
económicos y culturales, se traducen en prestaciones a cargo del Estado, que
asume como función suya el encargo de procurar las condiciones materiales sin
las cuales el disfrute real tanto de la vida como de la libertad resultan
utópicos o su consagración puramente retórica. No obstante la afinidad sustancial
y teleológica que estos derechos mantienen con la vida y la libertad - como que
a través suyo la Constitución apoya, complementa y prosigue su función de
salvaguardar en el máximo grado tales valores superiores -, las exigencias que
de ellos surgen no pueden cumplirse al margen del proceso democrático y
económico.[8]”
Es decir, el derecho a la salud y el derecho a la seguridad social son
derechos prestacionales propiamente dichos que para su efectividad requieren
normas presupuestales, procedimiento y organización, que viabilizan y optimizan
la eficacia del servicio público y que sirven además para mantener el
equilibrio del sistema. Son protegidos, se repite, como derechos fundamentales
si está de por medio la vida de quien solicita la tutela”.[9]
Sin embargo, a
pesar del carácter prestacional del derecho a la salud, éste puede ser protegido
a través de la acción de tutela cuando esté en conexidad con un derecho
fundamental. Esta ha sido la orientación de las decisiones de la Corte
Constitucional en esta materia. En una de ellas señaló que: “Si bien, la
jurisprudencia constitucional ha señalado en múltiples ocasiones que el derecho
a la salud no es en si mismo un derecho fundamental, también le ha reconocido
amparo de tutela en virtud de su conexidad con el derecho a la vida y con  la
integridad de la persona, en eventos en que deslindar salud y vida es imposible
y se hace necesario asegurar y proteger al hombre y su dignidad. Por esta
razón, el derecho a la salud no puede ser considerado en si mismo como un
derecho autónomo y fundamental, sino que deriva su protección inmediata del
vínculo inescindible con el derecho a la vida. Sin embargo, el concepto de
vida, no es un concepto limitado a la idea restrictiva de peligro de muerte,
sino que se consolida como un concepto mas amplio a la simple y limitada
posibilidad de existir o no, extendiéndose al objetivo de garantizar también
una existencia en condiciones dignas. Lo que se pretende es respetar la
situación "existencial de la vida humana en condiciones de plena
dignidad", ya que "al hombre no se le debe una vida cualquiera,
sino una vida saludable", en la medida en que sea posible. Esta Corporación ha manifestado que la tutela puede
prosperar no solo ante circunstancias graves que tengan la idoneidad de hacer
desaparecer en su totalidad el derecho, sino ante eventos que puedan ser de
menor gravedad pero que perturben el núcleo esencial del mismo y tengan la
posibilidad de desvirtuar claramente la vida y la calidad de la misma en las
personas, en cada caso específico. Sin embargo, la protección del derecho a la
salud, está supeditada a consideraciones especiales, relacionadas con la
reconocida naturaleza prestacional que este derecho tiene”[10].
En conclusión, el
derecho a la salud es un derecho prestacional, que puede adquirir la
connotación de fundamental cuando con su afectación resulten vulnerados o
amenazados derechos fundamentales como la vida, la integridad de la persona, la
dignidad humana u otro derecho fundamental.
En el caso objeto
de revisión es procedente la acción de tutela por cuanto la vulneración del
derecho a la salud del señor Marco Hernando Martínez Rodríguez está en
conexidad con sus derechos a la vida digna y a la integridad de la persona,
pues no pueden menospreciarse los efectos que las afecciones reportadas tienen
sobre su salud y bienestar, y que le privan de tener una vida dentro de las
condiciones esperadas de normalidad.
Así pues, una vez
precisada esta exigencia de procedencia de la acción, corresponde ahora
determinar la obligación específica a cargo de la ARS accionada.
Obligaciones de las Administradoras del
Régimen Subsidiado en salud frente a intervenciones no incluidas en el POS-S
6.  El fundamento normativo básico en relación con el
ámbito de prestación de los servicios no cubiertos por el Plan Obligatorio de
Salud Subsidiado, está contemplado, en los siguientes términos, en el artículo
31 del Decreto 806 de 1998:
Artículo
31.- Prestación de servicios no cubiertos por el POS subsidiado
Cuando
el afiliado al régimen subsidiado requiera de servicios adicionales a los
incluidos en el POS  y no tenga capacidad de pago para asumir el costo de
dichos servicios, podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas
que tengan contrato con el Estado las cuales estarán en la obligación de
atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta. Estas instituciones están
facultadas para cobrar una cuota de recuperación  con sujeción a las normas
vigentes.
Por su parte,
el Acuerdo No. 72 del 29 de agosto de 1997, “Por medio
del cual se define el plan de Beneficiarios del Régimen Subsidiado”, expedido por el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, del Ministerio de Salud, establece en su artículo
4°:
Artículo
4.- La complementación de los servicios del POSS, a cargo de los recursos del
subsidio a la oferta. En la etapa de transición, mientras se unifican los
contenidos del POSS con los del POS del Régimen Contributivo aquellos
beneficiarios del régimen subsidiado que por sus condiciones de salud o
necesidades de ayuda de diagnóstico y tratamiento requieran de servicios no
incluidos en el POSS, tendrán prioridad para ser atendidos en forma obligatoria
en las instituciones públicas o en las privadas con las cuales el Estado tenga
contrato de prestación de servicios para el efecto, con cargo a los recursos
del subsidio a la oferta.
Así mismo, la
resolución No. 3384 de 2000 dispone:
Artículo
8º.- Responsabilidad de las administradoras del régimen subsidiado frente a los
procedimientos y suministros NO POS-S incluidos en las guías de atención. De
conformidad con el artículo 4º del Acuerdo 72 del Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud, las actividades, procedimientos e intervenciones establecidos
en las guías de atención y no incluidos en el POS-S, no son de carácter
obligatorio para las ARS y en consecuencia ellas no serán responsables de la
realización ni financiación de los mismos. Éstas tendrán prioridad para ser
atendidas en forma obligatoria en las instituciones públicas o en las privadas
con las cuales el Estado tenga contrato de prestación de servicios, para el
efecto con cargo a los recursos del subsidio a la oferta.
De acuerdo con
las normas indicadas, cuando una persona está afiliada al Régimen Subsidiado en
Salud y requiere de servicios no contemplados en el POS-S, ella puede acudir a
las instituciones públicas o a las privadas con las cuales el Estado tenga
contrato de prestación de servicios, ante las cuales tendrá prioridad para ser
atendido conforme a la ley.
7.  Ahora
bien, según la jurisprudencia de esta Corporación, frente a los eventos en los
cuales las ARS no están obligadas a realizar intervenciones quirúrgicas o a
suministrar medicamentos al no estar incluidos en el plan obligatorio de salud
subsidiado POS-S, la protección de los derechos fundamentales invocados por los
accionantes puede llevarse a cabo de dos maneras:   i) mediante la orden a la ARS para que
realice la intervención o suministre los medicamentos, evento en el cual se
autoriza a la entidad para que repita contra el Fondo de Solidaridad y Garantía
del Sistema General de Seguridad Social en Salud FOSYGA, o ii) mediante la
orden a la ARS de coordinar con la entidad pública o privada con la que el
Estado tenga contrato para que se preste efectivamente el servicio de salud que
demanda el peticionario. Esta dualidad obedece a las fuentes de financiación
del régimen subsidiado de salud: con fondos del Fondo de Solidaridad y Garantía
o con recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto.[11]
En relación
con el primer tipo de decisiones, en la sentencia T-480 de 2002, por ejemplo,
la Sala Cuarta de Revisión ordenó a la ARS que en el término de las 48 horas
siguientes a la notificación de la sentencia, le suministre a la menor
accionante el corsé TLSO en propileno sobre medidas y el medicamento Baclofeno
que le fueron prescritos por su médico tratante.  En este caso se trataba de
una niña de doce años de edad, que padece parálisis cerebral, se encuentra
inhabilitada para cualquier movimiento y sufre de una progresiva deformidad de
la columna. En razón de ello su médico especialista le ordenó el corsé y el
medicamento antes indicados, pero la ARS a la que está afiliada se niega a
suministrar tales implementos argumentando que no estaban incluidos en el plan
obligatorio de salud. La Sala tuteló los derechos fundamentales a la dignidad
humana, a la vida, a la salud y a la igualdad de la menor, y expresó que “La justicia constitucional no puede permitir que, por estar
excluidos del plan obligatorio de salud, no se le faciliten a una niña de doce
años de edad con gravísimas limitaciones físicas y mentales, el corsé y el
medicamento prescritos por sus médicos y observar impasible cómo progresa la
deformidad de columna que padece y cómo se alteran, de manera fatal, sus
funciones vitales. Por el contrario, sin desconocer el legítimo interés
económico que le asiste a la entidad prestadora del servicio, su deber es
remover los obstáculos que advierte con miras a proteger los derechos
fundamentales vulnerados o en peligro de vulneración”.
En cuanto a la
segunda alternativa de protección de derechos fundamentales,  en la sentencia
T-452 de 2001 la Sala Tercera de Revisión tomó su decisión al conocer sobre la
negativa de la ARS de suministrar un medicamento no POS-S, prescrito para el
período post-quirúrgico, luego de una operación del endiomitrioma ovárico a la
accionante. En esa oportunidad se consideró que, “En
casos como el que ocupa la atención de la Corte, la jurisprudencia
constitucional (en este caso se acude a la ya referida sentencia T-549 de 1999
M.P. Carlos Gaviria Díaz[12])
ha estimado que, principios elementales de igualdad sustancial y de tratamiento
especial a las personas en situación de debilidad manifiesta (C.P., artículo
13)[13],
imponen a la ARS el deber de informar, al afiliado que solicita la prestación
de un servicio no incluido en el POS del régimen subsidiado, acerca de las
posibilidades de acudir a otras instituciones públicas y las privadas que
tengan contrato con el Estado, en procura de los servicios requeridos.
Adicionalmente, la Sala considera que la entidad, además de la información
antes señalada, debe sugerir al afiliado que se dirija a las autoridades
municipales o distritales de salud con el fin de que éstas le informen qué
instituciones públicas o privadas que hayan suscrito contrato con el Estado se
encuentran en capacidad de dispensarle el servicio de salud que requiere[14]”[15].
En síntesis,
cuando la ARS no está obligada a practicar el procedimiento o la intervención
ordenada ni a suministrar los medicamentos ordenados --por no encontrarse
incluidos éstos ni aquellos en el POS-S--, la protección constitucional del
derecho a la salud, cuando adquiere el carácter de fundamental por conexidad,
puede llevarse a cabo a través de una de las dos alternativas antes
mencionadas. Por lo tanto, corresponderá al juez de tutela analizar las
circunstancias fácticas en cada caso y tomar la decisión a que haya lugar en
consideración al grado de vulneración del derecho fundamental involucrado, a la
naturaleza de las obligaciones asumidas por las ARS y a la finalidad de las
limitaciones y exclusiones del POS-S.
El caso
concreto
8.  El accionante
interpone la acción de tutela con el fin de solicitar que se ordene a EMSSANAR
realizar la intervención quirúrgica de pterigio bilateral y quiste su-palpebral
en el párpado inferior izquierdo que lo afectan. La entidad accionada niega la
prestación del servicio solicitado por no estar incluido en el Plan Obligatorio
de Salud Subsidiado POS-S.[16]
De acuerdo con
las normas que regulan lo referente a las obligaciones de las ARS frente a
intervenciones no incluidas en el POS-S, la entidad accionada no está obligada
a prestar el servicio demandado por el actor. Además, las circunstancias
fácticas de este caso en particular permiten que sean las instituciones del
Estado o aquellas privadas con las que éste tenga contrato, las encargadas de
realizar la cirugía requerida, de tal suerte que los escenarios y los medios
dispuestos por el Estado sean los indicados para que su derecho a la salud sea
protegido.
Según la
información que obra en el expediente[17],
el Instituto Departamental de Salud de Nariño es la entidad pública encargada
de garantizar la efectiva cobertura del servicio en el régimen subsidiado, para
lo cual dispone de los recursos asignados por la ley.[18]   Por lo anterior, el
peticionario deberá acudir ante este Instituto Departamental, para que le sea
prestado el servicio que requiere para mejorar su estado de salud y reponer la
funcionalidad del órgano de la vista.
Así pues, con el
fin de garantizar la efectividad de la atención demandada por el actor, la Sala
revocará la sentencia de instancia y en su lugar le tutelará el derecho a la
salud, en conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones
dignas y a la integridad de la persona. Además, se ordenará al Instituto
Departamental de Salud de Nariño que, en el término de cuarenta y ocho (48)
horas a partir de la notificación de esta sentencia, informe al señor Marco
Hernando Martínez Rodríguez qué entidades públicas o privadas que tengan
contrato con el Estado están en capacidad de realizarle, en el lugar de más
fácil acceso a su lugar de residencia, la cirugía de pterigio bilateral y del
quiste del párpado inferior izquierdo. Así mismo, se ordenará al representante
legal de la Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud de Nariño EMSSANAR que
coordine, en el término de setenta y dos (72) horas a partir de la notificación
de esta sentencia, la práctica de la intervención requerida por el actor, sin
costo alguno, con la entidad que finalmente deba practicarla, para lo cual
deberá fijarse día y hora para su realización. Lo anterior deberá hacerse sin
dilaciones, ni omisiones injustificadas, en cumplimiento de los requisitos
normativos vigentes y de la observancia del procedimiento establecido.
10.
Adicionalmente, se considera que si bien las ARS no están obligadas a
suministrar los servicios no incluidos en el POS-S, ellas sí tienen la
obligación de suministrar al afiliado información suficiente relacionada con
las entidades encargadas y el trámite para que el interesado obtenga la
atención médica requerida. Esta ha sido la línea jurisprudencial de esta
Corporación.[19]
Siendo así, no era suficiente para EMSSANAR informar al interesado que la
entidad no está obligada a prestarle el servicio ni “con señalarle que
existen instituciones de carácter público o privado con las cuales el Estado
tiene contrato de prestación de servicios, sin especificar claramente cuales
son esas entidades” pues “Cuando al peticionario sólo se le informa por
parte de la ARS acerca de las normas por las cuales no puede accederse a su
pedido, pero no se le indica qué hacer, a dónde acudir para que le realicen  un
examen médico indispensable para obtener un diagnostico que le permita iniciar
un tratamiento adecuado con el fin de mejorar su salud, se está en presencia de
la vulneración de los derechos fundamentales a la salud, y su relación directa
a la vida en condiciones dignas”[20].
Por lo tanto, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto 2591
de 1991, se prevendrá a la entidad accionada para que en lo sucesivo dé a sus
afiliados información y orientación oportuna y suficiente acerca de la atención
de los servicios no incluidos en el POS-S.
DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero: Revocar la sentencia proferida el veinticinco (25) de
febrero de 2002 por el Juzgado Promiscuo Municipal de San Lorenzo -Nariño y en
su lugar tutelar el derecho a la salud en conexidad con los derechos
fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la integridad de la persona
del señor Marco Hernando Martínez Rodríguez.
Segundo:  Ordenar al Instituto Departamental de Salud de Nariño que,
en el término de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación de esta
sentencia, informe al señor Marco Hernando Martínez Rodríguez, identificado con
cédula de ciudadanía No 98.195.366 expedida en San Lorenzo –Nariño, qué
entidades públicas o privadas que tengan contrato con el Estado, están en
capacidad de practicarle, en el lugar de más fácil acceso desde su lugar de
residencia, la cirugía de pterigio bilateral y del quiste del párpado inferior
izquierdo.
Tercero: Ordenar al representante legal de la Asociación Mutual
Empresa Solidaria de Salud de Nariño EMSSANAR que coordine, en el término de
setenta y dos (72) horas a partir de la notificación de esta sentencia, la
práctica de la intervención requerida por el actor, sin costo alguno, con la
entidad que finalmente deba practicarla, para lo cual deberá fijarse día y hora
para su realización. Lo anterior deberá hacerse sin dilaciones, ni omisiones
injustificadas, en cumplimiento de los requisitos normativos vigentes y de la
observancia del procedimiento establecido.
Cuarto:  Prevenir, en aplicación del artículo 24 del Decreto 2591 de
1991, a la Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud de Nariño EMSSANAR para
que en lo sucesivo dé a sus afiliados información y orientación oportuna y
suficiente acerca de la atención de los servicios no incluidos en el POS-S.
Quinto:  Dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado Ponente
RODRIGO ESCOBAR
GIL                                        MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]   Folio 38 del expediente.
[2]   Según lo dispone el artículo 8º de
la Ley 100 de 1993, el sistema de seguridad social integral es el conjunto
armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y está
conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud,
riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen
en esta ley.
[3]  Para la Ley 100 de 1993, el principio
de solidaridad consiste en la práctica de la mutua ayuda entre las personas,
las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo
el principio del más fuerte hacia el más débil. Es deber del Estado garantizar
la solidaridad en el sistema de seguridad social mediante su participación,
control y dirección del mismo. Los recursos provenientes del erario público en
el sistema de seguridad se aplicarán siempre a los grupos de población más
vulnerables (art. 2º). .
[4]   Cfr. Artículo 6º numeral 3 de
la Ley 100 de 1993.
[5]   Cfr. Artículos 211 y 212 de
la Ley 100 de 1993.
[6]   Cfr. Artículo 157 de la Ley 100 de 1993.
[7]   Cfr. Artículo 215 de la Ley
100 de 1993.
[8]   Sentencia SU- 111 de 1997, M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[9]   En el mismo sentido ver también la
sentencia SU-819 de 1999, M.P. Alvaro Tafur Galvis
[10]   Sentencia T-395 de 1998, M.P.
Alejandro Martínez Caballero
[11]   Un común denominador de las dos alternativas de solución
parte de reconocer la vulneración de un derecho fundamental del peticionario,
generalmente del derecho a la salud o a la seguridad social en conexidad con
los derechos fundamentales a la vida o a la integridad de la persona, lo cual,
como se indicó, constituye una condición de procedencia de la acción de tutela.
[12]  Esta sentencia reitera a su vez los
conceptos expresados en las sentencias T-752 de 1998 M.P. Alfredo Beltrán
Sierra y T-231 de 1999 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[13]  Este es el argumento al que
reiteradamente ha acudido la Corte para brindar la protección demandada por
ciudadanos situados en situaciones análogas al peticionario.  Sobre el
particular, bien pueden consultarse las sentencias T-752 de 1998 (M.P. Alfredo
Beltrán Sierra); T-261 de 1999 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-549 de 1999
(M.P. Carlos Gaviria Díaz);  T-911 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz); T-517 de
2000 (Alvaro Tafur Galvis); T-908 y T-910 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero).
[14]   Esta posibilidad de involucrar
expresamente a las autoridades municipales y departamentales con el objeto de
asegurar la adecuada prestación del servicio de salud en el régimen subsidiado
ya ha sido contemplada por la Corte, particularmente por la Sala Tercera de
Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional (Cfr. Sentencia T-911 de 1999 M.P.
Carlos Gaviria Díaz).
[15]   Sentencia T-452 de 2001, M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa. En la misma orientación está la decisión tomada en la
sentencia T-921 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil, en la cual se indicó lo
siguiente: “Aparece demostrado en el proceso, que el actor mantiene desde
hace más de un (1) año, persistentes dolores de cabeza, y por ello el médico
neurólogo del Hospital San Pedro de Pasto le ordenó el examen de TAC CRANEAL
SIMPLE Y CONTRASTADO, que la entidad demandada se niega a practicar por no
encontrarse incluido en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado. Conforme a la
jurisprudencia proferida por ésta Corporación en sentencias que se anotaron, se
ordenará a la Asociación Mutual De la Cruz E.S.S., que ponga en conocimiento
del demandante las posibilidades que para la atención de su salud se derivan
del régimen contemplado en el artículo 31 del Decreto 806 de 1998 y al
Instituto Departamental de Salud de Nariño, que informe al peticionario qué
instituciones públicas o privadas que tengan contrato con el Estado tienen
capacidad para prestarle el servio médico que requiere”.
[16]   El artículo 1º del acuerdo 77 de
1997 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud señala el contenido del
plan obligatorio de salud para el régimen subsidiado, el cual comprende los
servicios, procedimientos y suministros que el sistema general de seguridad
social en salud garantiza a las personas aseguradas con el propósito de
mantener y recuperar su salud.
[17]   Folio 21 del expediente.
[18]   Ver el contenido de la ley 715 de
2001, por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y
competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto
Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras
disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y
salud, entre otros, en donde se destinan los recursos para que las
entidades territoriales puedan garantizar la cobertura del servicio subsidiado
de salud.
[19]   En la
respuesta dada al peticionario por la Coordinadora de Atención al Usuario de la
Empresa Solidaria de Salud EMSSANAR, se limita a señalar lo siguiente: “Teniendo
en cuenta la petición solicitada por Usted, en nuestra oficina de su
Diagnóstico Clínico de Terigio, patología no contemplada en el Plan Obligatorio
de Salud Subsidiada (POS-S) según Acuerdo 72. Por tal razón su tratamiento debe
ser asumido con los recursos de Subsidio de Oferta de las Instituciones de
Salud del Estado y/o Instituto Departamental de Salud”.
[20]   Corte
Constitucional. Sentencia T-729 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.  Así mismo, en la
sentencia T-261 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, se señaló “que
principios elementales de igualdad sustancial y de tratamiento especial a las
personas en situación de debilidad manifiesta (C.P., artículo 13), imponen a la
ARS el deber de informar al afiliado que solicita la prestación de un servicio
no incluido en el POS del régimen subsidiado acerca de las posibilidades de
atención que le brinda el artículo 31 del Decreto 806 de 1998.
Adicionalmente, la sala considera que la entidad, además de la información
antes señalada, debe sugerir al afiliado que se dirija a las autoridades
municipales o distritales de salud con el fin de que éstas le informen qué
instituciones públicas o privadas que hayan suscrito contrato con el Estado se
encuentran en capacidad de dispensarle el servicio de salud que requiere”.