T-675-16
Sentencia T-675/16
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Requisitos no tienen aplicación
Esta Corporación ha sostenido
que cualquier persona puede exigir de la autoridad competente, la garantía de
sus derechos fundamentales, sin requisitos adicionales. Es decir, la
informalidad del mecanismo constitucional adquiere mayor relevancia cuando se
trata de proteger los derechos de los niños, quienes, por regla general, no
están en condiciones de instaurar una acción de tutela por sí mismos.
SUBSIDIARIEDAD RESPECTO DE LOS MEDIOS ORDINARIOS DE DEFENSA JUDICIAL
EN MATERIA DE FAMILIA
PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Consagración constitucional e internacional
DERECHOS DEL MENOR A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA-Derecho que tiene rango ius fundamental
Este
Tribunal ha estimado que el derecho a tener una familia y no ser separado de
ella es uno de los criterios guía para determinar el bienestar del niño, niña y
adolescente, toda vez que la familia constituye el espacio natural de su
desarrollo y es, a su vez, en primer lugar, la que mejor puede  garantizar
las necesidades afectivas, económicas, educativas y formativa de aquellos.
DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A SER OIDOS Y A QUE SUS
OPINIONES SEAN TENIDAS EN CUENTA-En función de la
edad y del grado de madurez
DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Orden a padres de menores de edad solucionar sus desavenencias de
modo tal que no involucren las garantías fundamentales de las menores
Referencia: Expediente T-5.665.186
Demandante: Alejandra Fernández Quiroga en
representación de Valentina Fernández Salazar[1]
Demandado: Comisaría Segunda de Familia de Chapinero
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por
los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y
Gloria Stella Ortiz Delgado, en ejercicio de sus competencias constitucionales
y legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En la revisión de la providencia
emitida el 17 de junio de 2016 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual se confirmó el fallo dictado
el 10 de mayo de 2016 por el Juzgado Diecisiete de Familia en Oralidad de
Bogotá D.C., dentro de la acción de tutela promovida por la señora Alejandra
Fernández Quiroga, en representación de su hermana menor de edad, Valentina
Fernández Salazar, contra la Comisaría Segunda de Familia de Chapinero.
El presente expediente fue escogido para revisión por la Sala de
Selección número Ocho, por medio de auto de 11 de agosto de 2016, y repartido a
la Sala Cuarta de Revisión.
I.
ANTECEDENTES
1. La solicitud
La demandante, Alejandra
Fernández Quiroga, actuando en calidad de agente oficioso de su hermana paterna
menor de edad, Valentina Fernández Salazar, impetró la presente acción de
tutela contra la Comisaría Segunda de Familia de Chapinero, en procura de
obtener el amparo de sus garantías fundamentales al debido proceso, a la vida
digna y los derechos de los niños, niñas y adolescentes, los cuales considera
conculcados con ocasión de la medida provisional de emergencia proferida por la
autoridad accionada el 2 de marzo de 2016, mediante la cual resolvió
reintegrarla al medio familiar, ubicándola en el domicilio de su abuela
materna.
2. Hechos
Se describen en la demanda así:
2.1. El señor Sebastián Fernández Pardo
contrajo matrimonio con la señora Viviana Salazar Cubillos, el 12 de junio de
2004, ante la Notaría Cuarta del Círculo de Cartagena.
2.2. Fruto de esa unión procrearon a Valentina y a Sofía Fernández
Salazar, quienes en la actualidad cuentan con diez y nueve años de edad,
respectivamente.
2.3. Mediante escritura pública No. 037797, celebrada el 18 de
diciembre de 2008 ante la Notaría Treinta del Círculo de Bogotá D.C., los
cónyuges disolvieron y liquidaron la respectiva sociedad conyugal.
2.4. El 29 de mayo de 2010, a través de conciliación celebrada ante la
Notaría Cuarenta y Uno del Círculo de Bogotá D.C., acordaron lo relativo a la
custodia de las menores de edad, el régimen de visitas, los alimentos, entre
otros, quedando la agenciada a cargo de su madre.
2.5. El 25 de marzo de 2015, durante una visita realizada por Valentina
Fernández Salazar a su padre, la menor de edad manifestó su deseo de no
continuar viviendo con su progenitora, toda vez que le propiciaba un trato
hostil. Igualmente, le comentó que al expresar su voluntad a la madre, ésta le
dijo que aceptaba su intención pero que la privaría de acceder a su vestuario,
menaje, juguetes, visitas médicas y eventos sociales. No obstante, Valentina se
mudó al hogar de su padre.
2.6. El 24 de agosto de 2015, el señor Fernández Pardo, por intermedio de
su abogado, presentó solicitud de conciliación ante la Notaría Sesenta y Cinco
del Círculo de Bogotá, con el fin de modificar el régimen de custodia y de
visitas y de definir las obligaciones alimenticias. Dicha conciliación no se
celebró por razones ajenas a las partes.
2.7. El 19 de febrero de 2016, los padres fueron citados al Colegio El
Atardecer, institución educativa a la que asisten las menores de edad, para
informarles acerca del estado depresivo de Valentina y las manifestaciones que
realizó frente a algunos de sus compañeros de que su vida era miserable, que lo
mejor era suicidarse y que se quería ir al cielo. La institución determinó que
la niña no asistiera a clases hasta tanto se tuviera certeza de la superación
de su crisis.
2.8. Debido a lo anterior, la madre intentó que la menor de edad viviera
con ella. Sin embargo, dada la renuencia de ésta y ante la oposición del padre,
solicitó la intervención de la policía para que hiciera valer su derecho de
custodia sobre la niña.
2.9. Por tal motivo, tanto los padres como Valentina fueron trasladados
a la Comisaría Primera de Usaquén, lugar en el que una psicóloga entrevistó a
la menor de edad. Dentro de la declaración rendida, cabe resaltar lo siguiente:
“¿Desde cuándo pasa eso con tu mamá? Que me pegue en la mano,
hace como tres años, que me trata mal, toda la vida, pues cuando era chiquita
no me trataba tan mal, pero ahora sí, y que me grite, todo el tiempo. Cuando
tú me dices que ella te trata mal, ¿es cómo? Me dice cosas feas, también de
mi papá, me pega, me coge la muñeca y también me aruña y también me pellizca.
Digamos, yo le digo gracias en un tono de voz triste o algo raro que no parezca
mi voz y ella me dice y tú porqué me hablas con ese tono de voz, tú no deberías
ser así, deberías ser querida con tu mamá, y me regaña y me empieza a pegar en
la mano. Y otra cosa que no me gusta es que cuando nosotros vamos a comer, como
yo vivía con ella antes, íbamos a comer, y había una comida, y si uno no le
gustaba, te decía esto: si tú vas a comer, comes lo que hay, sino, te quedas
sin comer, y no le importaba. Y ella salía por las noches, como con amigos, o
como una cena del trabajo, o para estar con Ricardo Gómez que es el novio, en
cambio mi papá está ahí toda la noche conmigo, si me despierto a la mitad de la
noche por un sueño malo, él me ayuda, mi mamá me dice no, trata de dormirte,
vete, como que nos echa del cuarto. Y siempre que yo tengo hambre como en la
mitad de la noche, o me da hambre, pero ya se acostó la muchacha a dormir,
entonces él me dice qué quieres, y, me ofrece y va y me lo trae, en cambio mi
mamá diría pues si tu no comiste bien o no te llenaste lo suficiente, no es
problema mío.
¿Tú con quién estabas viviendo?
Estoy viviendo con mi papá, ¿desde cuándo? No sé la fecha exacta, pero
llevo casi un año con él, ¿por qué hoy te toca decidir con quién quieres
vivir? Porque mi mamá tiene mi custodia y para yo poder vivir con mi papá,
me toca que él tenga la custodia, y entonces mi mamá no quiere darle la
custodia, entonces yo le dije yo puedo decidir con quién quiero vivir y me dijo
claro que no, es absurdo que una niña de diez años decida con quién quiere
vivir, yo le dije no, pero es que yo tengo derechos también, tú no eres la que
decide. Entonces después mi papá en la pelea dijo nos va tocar ir a la
comisaría y a la estación de policía que es para niños y que digas tú con quién
quieres vivir. Y vine acá y me va a tocar decidir con quién quiero vivir y yo
quiero vivir con mi papá y ya se lo he dicho a Martín, a Leonor, se lo he dicho
a toda la comisaría, se lo he dicho a muchas personas, pero mi mamá no deja
(…).
¿Tú qué sientes en este momento por tus papás? Primero que todo, que a mí me deberían dejar decidir con quién
quiero vivir porque lo que pasa es que mi mamá no acepta que ella me pega en la
mano, no acepta casi nada, dice no, yo no lo he hecho, o dice eso es mentira,
con su tono de voz que es así todo falso y su risita toda falsa, y dice no, yo
nunca te dije eso, y ella no acepta nada, y dice que ella no lo hizo, a Sofía
mi hermana se lo ha hecho como dos veces, y a mí me lo ha hecho como veinte
veces, y otra cosa es que ella es muy justa con mi hermana y conmigo es
injusta, mi mamá a mi hermana la trata muy bien, mucho mejor que yo, a mí me
trata muy mal y siempre como que mira un regalo y ella como que porqué, y ella,
no, solo porque te lo quise dar, y a mí no da nada. Digamos, mi papá sí es
justo, para la primera comunión, normalmente le dan una cadena de regalo, y él
me regaló esta cadena a mí, y entonces como él sabía que iba a haber una pelea,
o que no era justo, le compró la misma cadena a mi hermana, igualmente no fuera
su primera comunión, y fuera de eso, mi mamá no me ha dado un regalo de primera
comunión. ¿Tú le has contado a otras personas que tu mamá te pega y te trata
así? Sí, le contado a mi papá, a mi abuela, pero no me cree porque es su
mamá. ¿A la terapeuta le has contado? ¿A Leonor? Ajá, sí, pero ella no
le importa, dice que yo me tengo que portar bien y yo no hago nada, y a mí eso
no me parece justo, y Martín no respondió nada cuando yo se lo dije”.
2.10. Debido a la incompetencia, por factor territorial, de la Comisaría
Primera de Familia de Usaquén frente al presente asunto, las diligencias fueron
remitidas a la Comisaría Segunda de Familia de Chapinero, la cual decretó la
siguiente medida urgente y provisional:
“PRIMERO. Establecer como medida de emergencia y de forma
provisional la ubicación de la niña Valentina Fernández Salazar en la Carrera 122
No. 35 A –72, Edificio Los Quioscos, Torre 8, Apartamento 203, en tenencia de
su progenitor Sebastián Fernández Pardo desde el día 19 de febrero hasta el 22
de febrero del presente año.
(…)
TERCERO. Ordenar al señor Sebastián
Fernández Pardo llevar a consulta de psiquiatría infantil de manera urgente,
este fin de semana, a la niña Valentina Fernández Salazar por las
manifestaciones de la misma frente a ideación suicida según reportó el Colegio El
Atardecer”.
2.11. En atención a lo ordenado, el señor Fernández Pardo allegó, a la
Comisaría Segunda de Chapinero, el resultado de la valoración realizada a la
menor de edad por una psicóloga especialista en desarrollo personal y de
familia, que indicaba:
“Al momento en el que se le pregunta sobre su mamá y la relación
que tiene con ella, se observa en la niña expresiones de rabia, tono desafiante
y hostilidad. Refiere “Mi mamá siempre es una tramposa, me trata mal, ella
no es justa ni querida conmigo y me dice mentiras”. Mientras relata esto, Valentina
imita a la mamá con tono descalificante y de burla; además empuña las manos y
golpea la mesa, dejando evidente el disgusto hacia su mamá. Frente a la
relación con su papá Valentina refiere: “Mi papá es querido y a mí me gusta
vivir con él porque por ejemplo él nunca me dejaría sin comer como mi mamá. Y
por ejemplo hoy yo estoy feliz porque estoy con él porque yo no quiero estar
con mi mamá”.
Al indagar sobre las ideas de muerte, Valentina refiere: “Yo solo me dije eso para mí, pero Tatiana me escuchó y ella le dijo
a toda la clase y me metió en un problema. Yo pensé eso porque siempre me tocan
los grupos de los bobos que no escuchan, no me tienen en cuenta, no me
respetan, como si yo no existiera, y yo ahí entonces me puse a pensar en mi
mamá y pues ahí pensé eso “Yo no quiero existir porque mi mamá me trata como un
animal”.
Cabe mencionar que no se encuentran ideas concretas o estructuradas
acerca del suicidio. Sin embargo, ella menciona lo siguiente: “Si me obligan a vivir con mi mamá yo hago eso porque a mí no me
pueden obligar, los niños tenemos derechos”.
2.12. Sostiene que con base en una entrevista psicológica realizada el 19
de octubre de 2015, es decir, previamente al evento depresivo comunicado por el
colegio, la Comisaría Segunda de Familia de Chapinero decidió, el 22 de febrero
de 2016, decretar como medida de emergencia dejar a la niña en protección
institucional a cargo del Defensor de Familia del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar y, por consiguiente, ordenó su traslado al Centro Único de
Recepción de Niños y Niñas y, posteriormente al Centro Proteger Álvaro López
Pardo.
De igual manera,
ofició al Colegio El Atardecer para que reservara el cupo de la niña hasta la
terminación del proceso y le permitiera adelantarse y ponerse al día en todas
las asignaturas.
2.13. El 2 de marzo de 2016, dicha Comisaría adoptó como medida
provisional de emergencia el reintegro al medio familiar, la reubicación de la
menor de edad en un hogar extenso, específicamente, en el domicilio de la
abuela materna, Mariela Cubillos de Salazar. Asimismo, informó al Colegio El
Atardecer acerca de la decisión y que la única persona autorizada para
representar a la niña ante cualquier eventualidad era su abuela.
Adicionalmente, ordenó el reintegro de la menor de edad a sus labores
académicas.
3. Pretensiones
La demandante pretende
que por medio de la acción de tutela sean protegidas las garantías
fundamentales al debido proceso, a la vida digna y los derechos de los niños,
niñas y adolescentes de su hermana menor de edad, Valentina Fernández Salazar,
para lo cual solicita se deje sin efectos la medida provisional de emergencia
RUG 1384/15 MP/222 y 230/15, proferida por la Comisaría de Familia Segunda de
Chapinero el 2 de marzo de 2016, mediante la cual resolvió reintegrar a la niña
al medio familiar, ubicándola en el domicilio de su abuela materna. En
consecuencia, solicita se ordene emitir una decisión que procure por el
bienestar de su hermana y que valore la opinión de ésta.
Asimismo,
solicita se decrete como medida cautelar el reintegro inmediato de Valentina al
domicilio de su padre y se ordene la realización de terapias a cargo de
profesionales especializados para restablecer la comunicación, el trato y el
respeto entre la menor de edad y su madre, y entre ambos padres.
Ello, por
cuanto, a juicio de la petente, la medida emitida adolece de un defecto
fáctico, constituye una decisión sin motivación y viola directamente la
Constitución Política.
3. Fundamentos de la acción y pretensiones
La actora instauró la presente acción de tutela en procura de
cuestionar la decisión proferida por la Comisaría Segunda de Familia de
Chapinero el 2 de marzo de 2016, la cual estima, constituye una vía de hecho
judicial.
3.1. Vía de hecho
Considera la demandante que la medida en comento constituye una vía
de hecho por defecto fáctico, en su dimensión negativa, debido a que no se
valoró la opinión de Valentina, pese a su coherencia, y a que en tres ocasiones
manifestó, durante el trámite de la actuación, su deseo inequívoco de no querer
vivir con su progenitora, causándole una depresión tan severa que incluso habló
de suicidio.
Dicha opinión adquiere una verdadera dimensión que, de haber sido
tenida en cuenta, como era el deber de la Comisaría antes de adoptar la medida,
seguramente hubiese sido diferente el sentido de esta.
Ahora bien, respecto del cargo de decisión sin motivación, la
accionante estima que la medida cuestionada es abiertamente insuficiente al no
justificar por qué no se acató lo manifestado por Valentina y se ignoró el
contenido de su dramática declaración.
Por lo que respecta a la violación directa de la Constitución, la
actora considera que la decisión enjuiciada prefirió el acuerdo entre los
padres sobre  la opinión dolorosa de la menor de edad, omitiendo así los
mandatos dispuestos en el artículo 44 Superior, en cuanto a que: i) los
derechos de los niños prevalecen sobre los de los demás. Uno de esos es,
precisamente, el de ser oído por las instancias judiciales, administrativas,
policivas, etc. de los Estados, pero sobre todo de ser valorado su dicho, ya
que no es suficiente que se le escuche y posteriormente se ignore su voluntad.
Si bien su opinión no es absoluta, el derecho a ser valorada es improrrogable; ii)
la niña no puede ser tratada de forma caprichosa por las autoridades encargadas
de su protección, pues deben existir razones muy relevantes para justificar la
intervención del Estado en lo referente a la modificación de su modo de vida.
Por ende, son reprochables las decisiones adoptadas por la Comisaría accionada
consistentes, primero, en remitirla al Centro Proteger Álvaro López Pardo, sin
que mediara un indicio, al menos leve, que justificara esa decisión y, segundo,
separarla de su núcleo familiar a un hogar extenso, sin que existieran razones
para hacerlo, más allá del acuerdo de los padres y del desprecio que el
despacho le dio a su opinión, al no valorarla o tenerla en cuenta; iii)
es un deber del Estado y de la familia, conforme con el artículo 44 de la
Constitución y los tratados internacionales, proteger al menor de edad y
garantizarle su derecho a tener una familia estable y no ser separado de ella,
recibir cuidado y amor y valorar su opinión. Así, el hecho de enviar a Valentina
a un centro de protección, de no haber estimado su opinión manifestada en tres
ocasiones, de ubicarla en un núcleo familiar extendido sin que obre la más
mínima razón para no remitirla al seno de su padre con su hermana mayor, sin
duda, se erige como una actuación violatoria del Texto Superior.
3.2. Fundamentos de la acción
Una vez expuestos los hechos de la presente demanda, y de manera
previa a la presentación de las razones por las cuales considera que la
decisión aludida incurrió en vía de hecho, la demandante realizó algunas
precisiones acerca de los requisitos generales de procedencia de la acción de
tutela.
Frente a estos, sostuvo que, efectivamente, se cumplen a cabalidad
en el presente caso, por las razones que a continuación se esgrimen.
En cuanto a la legitimación activa, manifestó que se encuentra
acreditada, toda vez que actúa en calidad de hermana mayor de Valentina y que,
aun cuando no fuera así, hubiese podido exigir el cumplimiento de sus derechos,
toda vez que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional –verbigracia,
Sentencia T-955 de 2013-, en tratándose de niños, niñas y adolescentes, cualquier
persona puede solicitar el amparo de sus garantías fundamentales cuando estas
han sido vulneradas en una actuación judicial, administrativa y/o de cualquier
naturaleza.
Por otra parte, sostiene que la Comisaría Segunda de Chapinero se
encuentra legitimada por pasiva, toda vez que es la autoridad cuya actuación ha
producido la lesión de los derechos fundamentales de la menor de edad.
Respecto de la vulneración o amenaza de un derecho constitucional
fundamental, manifestó que al proferir la medida de emergencia en comento, la
autoridad demandada incurrió en una ostensible lesión de la garantía al debido
proceso, pues si bien la menor de edad fue escuchada formalmente, su opinión no
fue valorada en debida forma durante el trámite de la medida.
Por lo que atañe al requisito de subsidiariedad, adujo que se
encuentra satisfecho, habida cuenta que no existen recursos ordinarios que
puedan promoverse contra la aludida decisión, tal como lo señala su numeral
cuarto.
Por último, respecto del requisito de inmediatez, indicó que se
satisface, toda vez que la determinación de la comisaría fue notificada, en
estrado, el 2 de marzo de 2016 y la tutela se presentó el 17 de marzo.
3.3. Pretensiones
La demandante pretende que por medio de la acción de tutela sean protegidas
las garantías fundamentales al debido proceso, a la vida digna y los derechos
de los niños, niñas y adolescentes de su hermana menor de edad, Valentina Fernández
Salazar, para lo cual solicita se deje sin efectos la decisión proferida el 2
de marzo de 2016 y, en consecuencia, se emita una que valore la opinión y
voluntad de la niña, es decir, que ordene su reintegro inmediato al domicilio
de su padre.
4. Oposición a la demanda de tutela
Mediante auto de
28 de marzo de 2016, el Juzgado Diecisiete de Familia de Oralidad de Bogotá
D.C. avocó el conocimiento de la tutela y ofició a la comisaría accionada para
que ejerciera el derecho a la defensa.
En la misma
providencia, dispuso vincular a Viviana Salazar Cubillos y a Sebastián
Fernández Pardo, en calidad de padres de la menor de edad y a la señora Mariela
Cubillos de Salazar, abuela materna de Valentina, como quiera que la decisión a
adoptar los puede afectar.
Finalmente, ordenó escuchar en entrevista privada a Valentina, la
cual se realizaría con la intervención de la trabajadora social del juzgado y
la defensora de familia adscrita al mismo.
4.2. Comisaría Segunda de Familia de Chapinero
Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la Comisaria
Segunda de Familia de Chapinero expresó que no ha vulnerado derecho fundamental
alguno a Valentina Fernández Salazar.
Igualmente, sostuvo que la accionante no se encuentra legitimada
para promover la presente causa, toda vez que los llamados a exigir el respeto
de las garantías de la menor de edad son sus padres.
Al respecto, sostuvo que Alejandra Fernández realmente actúa en
defensa de los intereses de su padre, quien no representa legalmente a Valentina,
pues la titular de la custodia es la progenitora, como consecuencia de un
acuerdo celebrado entre los progenitores en el año 2010, el cual ha incumplido
el señor Fernández Pardo, pues ha asumido por vías de hecho el cuidado personal
de la niña.
Afirma que la verdadera intención del padre es que se disponga para
él, mediante acción de tutela, la custodia de Valentina, pese a que se
encuentra en libertad de promover el respectivo proceso ante el juez de familia
de Bogotá D.C..
Por otra parte, sostiene que el ICBF no ha asumido lo de su
competencia, es decir, dar inicio al proceso administrativo de restablecimiento
de derechos en favor de Valentina dada la negligencia de sus padres en asumir
el rol que como tal les corresponde y en respetar, el progenitor, el acuerdo de
custodia suscrito con la señora Viviana, sino asumir, por vías de hecho, la
custodia y el cuidado personal de la niña.
Ahora, por lo que respecta a la medidas de emergencia que ha
adoptado dentro del caso de Valentina Fernández Salazar, manifiesta que el 22
de febrero de 2016, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 41 de la
Ley 1098 de 2006, decidió poner  a la menor de edad en protección institucional
a cargo del Defensor de Familia del ICBF, trasladándola al CURNN y ordenando a
los padres retomar el proceso terapéutico.
Dada la voluntad de la niña, quien manifestó que prefería vivir en
la casa de su abuela que continuar interna en el CURNN y, en cumplimiento de lo
acordado por los padres en audiencia de conciliación celebrada el 2 de marzo de
2016, emitió medida de emergencia en la que determinó que a partir de la fecha
su cuidado personal sería asumido por  la señora Mariela Cubillos de Salazar.
La anterior decisión tuvo como finalidad proteger los derechos
fundamentales de Valentina a la vida digna, a un ambiente sano y a la
integridad personal, garantías que fueron vulneradas por sus padres, al
involucrarla en sus conflictos.
Precisa que la medida en mención es de carácter provisional, razón
por la cual carece de recursos.
Con base en lo anterior, solicita al juez abstenerse de ordenar el
reintegro al domicilio del progenitor, toda vez dicho ambiente no es el
apropiado para el sano desarrollo de Valentina.
5. Pruebas
A continuación se relacionan las pruebas relevantes que reposan en
el expediente:
- Copia del registro civil del matrimonio contraído entre Sebastián
Fernández Pardo y Viviana Salazar Cubillos, el 12 de junio de 2004, ante la
Notaría Cuarta de Cartagena (folio 1 del cuaderno 1).
- Copia del registro civil de nacimiento de Valentina Fernández
Salazar, en el que certifica que nació el 19 de diciembre de 2005 (folio 2 del
cuaderno 1).
- Copia del registro civil de nacimiento de Sofía Fernández Salazar,
en el que consta que nació el 6 de agosto de 2007 (folio 3 del cuaderno 1).
- Copia de la escritura pública No. 3797, celebrada ante la Notaría
Treinta del Círculo de Bogotá, el 18 de diciembre de 2008, mediante la cual se
disolvió y liquidó la sociedad conyugal de Viviana Salazar Cubillos y Sebastián
Fernández Pardo (folio 4 a 57 del cuaderno 1).
- Copia del acta de conciliación No. 0239/2010 celebrada ante la
Notaría Cuarenta y Una del Círculo de Bogotá, el 29 de mayo de 2010, mediante
la cual la pareja en mención acordó lo relativo a la patria potestad, al
domicilio, a la custodia, al cuidado inmediato, las visitas, las vacaciones,
los alimentos, la comunicación de las niñas con sus padres, las obligaciones
personales, y los permisos de salida del país (folios 77 a 94 del cuaderno 1).
- Copia de la certificación expedida por la administradora del
Conjunto Residencial Los Quioscos, ubicado en la ciudad de Bogotá D.C., el 22
de julio de 2015, en la que manifiesta que Valentina Fernández Salazar se
encuentra viviendo en dicha urbanización de forma permanente desde el 25 de
marzo de 2015 (folio 97 del cuaderno 1).
- Copia del acta de atención que da cuenta de la versión rendida por
Valentina Fernández Salazar ante la Comisaría Primera de Familia de Usaquén el
19 de febrero de 2016. En dicho relato la menor de edad narra la situación que
acaeció entre sus padres, en la institución educativa a la que asiste, tras
haber sido citados como consecuencia de haber manifestado “me quiero ir al
cielo” (folios 98 y 99 del cuaderno 1).
- Copia del informe emitido por una psicóloga especialista en
desarrollo personal y de familia, el 20 de febrero de 2016, en atención a la
medida de emergencia dictada por la Comisaria Primera de Familia de Usaquén. En
este se determinó que la menor de edad requiere un acompañamiento terapéutico
encaminado a trabajar en sus sentimientos de hostilidad, angustia, culpa y
rechazo, y la manera cómo ella se relaciona con el mundo exterior,
especialmente, con su núcleo familiar. Asimismo, recomendó intervenir en la
relación que sostiene con su madre en aras de propender a la armonía y
comunicación asertiva entre ellas y revaluar la decisión de las directivas del
colegio atinente a ser retirada de las clases (folios 100 a 103 del cuaderno
1).
- Copia del informe emitido por la psicóloga de la Comisaría Segunda
de Familia de Chapinero el 19 de octubre de 2015, en el que se recomienda: i)
tomar medidas conducentes para que las menores de edad Valentina y Sofía
Fernández Salazar no sigan siendo involucradas en los conflictos suscitados
entre sus padres; ii) concientizar a los progenitores acerca de la
importancia de restablecer la comunicación directa y respetuosa entre ellos; iii)
apoyo terapéutico familiar para los padres a fin de abordar el manejo adecuado
de las emociones y del conflicto, autoestima, control de impulsos, comunicación
asertiva, manejo adecuado de pautas de educación, entre otros y; iv)
continuidad del apoyo terapéutico para las menores de edad encaminado a abordar
el manejo adecuado de los conflictos y las emociones, autoestima, auto
concepto, etc. (folios 104 a 108 del cuaderno 1).
II. DECISIÓN
JUDICIAL QUE SE REVISA
1. Decisión de primera instancia
Mediante sentencia proferida el 7 de abril de 2016, el Juzgado
Diecisiete de Familia en Oralidad de Bogotá D.C. denegó el amparo pretendido
por Alejandra Fernández, al considerar improcedente la acción de tutela por no
cumplir con el requisito de subsidiariedad.
Para fundamentar su decisión, sostuvo que no se violó derecho
fundamental alguno, pues la medida cuestionada, de carácter provisional, tiene
como finalidad garantizar la integridad física y emocional de la menor de edad.
Por otro lado, estima que de existir la vulneración alegada, la
tutela es improcedente, pues la peticionaria cuenta con los medios de defensa
judicial ordinarios  ante los jueces de familia para lograr la efectividad de
las garantías fundamentales. Asimismo,  consideró que de la situación descrita
no se desprende la configuración de un perjuicio irremediable.
Finalmente, indicó que quien debió interponer la acción era el señor
Sebastián Fernández Pardo y no su hija mayor, toda vez que ella no ostenta la
patria potestad de Valentina.
2. Impugnación
La actora impugnó dicho fallo argumentando que la sentencia emitida
por el a quo valoró equivocadamente el presupuesto de la subsidiariedad,
pues desconoció que la medida de emergencia en mención, al ser una decisión de
carácter jurisdiccional proferida por un comisario de familia, se encuentra
desprovista de recurso alguno, es decir, no se puede reponer o apelar.
Asimismo, aduce que sí se configura un perjuicio, toda vez que la
comisaria obligó a la niña a vivir con su abuela en contra de su voluntad,
incluso cuando ésta ha manifestado que prefiere suicidarse, por ende, al ser
imposible calcular si la condición de afectación emotiva puede tener un
desenlace pronto o si se cuenta con el tiempo necesario para acudir ante el
juez de familia, dicho perjuicio es de carácter irremediable.
Para concluir, aclara que disiente del argumento de la autoridad
accionada, respecto de la falta de legitimación por activa, pues se indicó que
actuaba en calidad de hermana mayor de Valentina y, aun cuando no ostentara
dicha calidad, por tratarse de una menor de edad, cualquier persona puede
exigir el cumplimiento de sus derechos.
3. Escrito de coadyuvancia presentado por Sebastián Fernández Pardo
Mediante escrito dirigido a la Sala de Familia del Tribunal Superior
de Bogotá, el 20 de abril de 2016, Sebastián Fernández Pardo presentó escrito
de coadyuvancia a la impugnación, manifestando que Valentina le solicitó su
intervención para que se le permitiera vivir con él y con Alejandra, al menos
por un tiempo mientras supera los desencuentros con su madre.
A juicio del interviniente, la petición de la niña es muy razonable
y benéfica en aras de conseguir su tranquilidad, la conciliación del sueño, una
dieta alimenticia adecuada y una mejor adaptación a su proceso académico, lo
cual le permitiría reasumir el buen trato con su madre.
Por otra parte, sostiene que su hija Alejandra fue quien promovió la
tutela dada su preocupación por las amenazas y expresiones de desasogiego y angustia
realizadas por la niña frente a la medida provisional adoptada por la Comisaría
accionada que la desarraigó del escenario familiar anhelado que le brinda  la
estabilidad que necesita.
También pone de presente que la pretensión de la tutela está encaminada
a preservar la integridad física, emocional, cognoscitiva y afectiva de la
menor de edad, pues los tres mantienen un entorno familiar lleno de ternura y
comprensión.
En ese orden de ideas, considera que se debe escuchar a Valentina,
valorar y ponderar su voluntad para establecer el mejor mecanismo, el cual,
indudablemente, consiste en remitirla al hogar que ella reclama.
4. Declaratoria de nulidad
Mediante auto proferido el 21 de abril de 2016, la Sala de Familia
del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C. resolvió declarar la
nulidad de lo actuado, a partir, inclusive, de la sentencia de 7 de abril de
2016, toda vez que el A Quo omitió vincular al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar.
En consecuencia, en auto de 28 de abril de 2016, el Juzgado
Diecisiete de Familia en Oralidad de Bogotá D.C. dispuso vincular a la entidad
referida.
5. Intervención de Mariela Cubillos de Salazar
Mariela Cubillos de Salazar, mediante escrito de contestación de
tutela presentado el 26 de abril de 2016, solicitó al fallador de primera
instancia denegar el amparo deprecado al considerarlo improcedente, por cuanto
la peticionaria carece de legitimación en la causa.
Asimismo, aprovechó la oportunidad para manifestar que ha velado por
la integridad física y emocional de su nieta y que le ha prodigado amor,
comprensión y calidad de vida en un ambiente sano.
Asegura que tanto el estado de ánimo y el comportamiento de la niña,
como la relación con sus amigas han mejorado, y que junto con su hija Viviana
han asistido puntualmente a las terapias ordenadas por la Comisaría dirigidas
por el Doctor Martín Puentes Fontalvo.
Por otra parte, sostiene que pese a la mejoría de Valentina, el
señor Fernández Pardo y su hija Alejandra interfieren para que la niña adopte
comportamientos inadecuados, violentos y groseros, en los que impone reglas,
las ejecuta y las juzga.
Indica que el padre mantiene a la menor de edad en un estado de
frustración, ya que en múltiples llamadas telefónicas le promete que hará realidad
todos sus deseos ilimitados e imposibles; la respalda en no asistir a las citas
con el terapeuta y alienta el mal comportamiento hacia su madre, animándola,
incluso, al extremo de pegarle, pues en varias ocasiones Sebastián Fernández ha
intentado maltratar físicamente a Viviana en frente de sus hijas, propiciando
escenarios que dificultan la crianza.
Asevera que la niña dice a su padre injustas y falsas acusaciones en
contra suya y de las personas que la cuidan cuando tratan de impartirle reglas
de buena educación, las cuales son recibidas por el progenitor sin indagar
acerca de su veracidad. Considera que la comodidad de la falta de normas y la
excesiva y desbordada complacencia disfrazada como amor por parte del
progenitor, llevan a una vida ficticia que no acarrea algún buen resultado.
En cuanto a Alejandra Fernández, expresa que imparte a Valentina
enseñanzas nocivas de desobediencia, pues le manifiesta que su verdadero núcleo
familiar son sus parientes de Medellín, que su abuela materna es una “vieja
chuchumeca” y que su madre es una mujer mala y mentirosa, comentarios que
desconocen la calidad ética y profesional de ambas.
De igual manera, sostiene que Alejandra usa expresiones vulgares en
presencia de la menor de edad, las cuales son aprendidas por ésta y empleadas
para referirse al terapeuta y a la abogada.
En lo que respecta a Sebastián Fernández, afirma que tiene un alto
interés económico, el cual puede probarse mediante una comunicación sostenida
entre él y su hija Viviana por whatsapp, en la que le pregunta cuánto está
dispuesta a pagar por pasar la navidad con Valentina.
Por último, cabe resaltar que la señora Cubillos de Salazar allega a
su escrito un informe de evaluación rendido por el Doctor Martín Puentes
Fontalvo[2], el cual refiere lo siguiente sobre Valentina:
“Su inteligencia es alta y cuenta con una buena capacidad para
expresar sus ideas y posturas. Aunque, en términos generales, presenta una
adecuada modulación ideo-afectiva, tiende a racionalizar de forma que le lleve
a percibirse con control de la situación. En cuanto al curso del pensamiento
este tiende a ser auto-referencial y presenta una idea subvalorada de sí, que
cursa con frecuente descalificación de los demás.
Aunque no se observa que existe una alteración del juicio de Valentina,
llama la atención que por lo menos de la información provista por sus
familiares (madre-hermana), exista una interpretación de acontecimientos
opuesta en lo que tendría que ver con su relación con su mamá.
Es relevante que Valentina no establece independencia de juicio
cuando asume posturas valorativas extremas bien a favor o en contra de su
mamá/papá. Esto pudiera correlacionarse con lo observado como ansiedad presente
en el CAT-A y que compele a Valentina a asumir la responsabilidad por el
cuidado de su familia evitando la alianza con la madre para impedir que
figurativamente “el papá caiga por la montaña”. En otras palabras, una
hipótesis sistemática que permita identificar el rol de cada uno de los
subsistemas del sistema de la familia Fernández Salazar es que tras una
dinámica acumulada de tensión al interior del sistema familiar, para lo cual es
necesario establecer / alentar la alianza (diada padre-hija), aunque esto
suponga para sí el sacrificio y consecuente costo emocional de asumir en su
madre el arquetipo necesario de enfrentar, una especia de némesis.
La capacidad introspectiva de Valentina es pobre y su capacidad
prospectiva muy limitada. Esto es compatible con la falta de visión de futuro
que se observa en sus test proyectivos. Dentro de las características de
personalidad encontradas en su evaluación son evidentes impactos emocionales,
atribuibles a la alteración en la dinámica familiar en la que se encuentra
inmersa tanto como de los mecanismos que ella ha identificado son necesarios
para enfrentarlos. En efecto, nótese cómo en los distintos test proyectivos
(especialmente el de la familia y el de la figura humana), se destacan la
hostilidad, tristeza, agresividad como elementos presentes en su propia
identificación.
Valentina exhibe cierta tendencia a centrar en sí la atención y
recurre a la parodia, la burla y el remedo, para describir personas o su
interacción con pares y algunos adultos que le rodean, todo lo cual, potencial
o efectivamente, podría afectar el curso y buen suceso de sus relaciones
interpersonales. Esto se corrobora también en la inclusión de rasgos de
sarcasmo y sobrevaloración en algunos de los dibujos de la figura humana que Valentina
realiza.
Debido a que asume posturas confrontacionales y de sobre-alerta,
tiende a ubicarse a la defensiva y en su expresión afectiva a mostrarse poco
espontánea. Si se toma en cuenta que conforme a lo mencionado por la madre y
también por la psicóloga Leonor Bastidas la niña ha enfrentado presiones
adicionales a la del entorno familiar por parte de sus pares, es posible que
los recursos que en momento identificó la psicóloga se encuentren agotados y
esto conduzca a reacciones como la que se documenta en el “safety student” del
Colegio El Atardecer, que terminan por reforzar las actitudes de hostilidad y
aislamiento por parte de sus pares con consecuencias adicionales para la
estabilidad emocional de Valentina.
Con frecuencia durante las pruebas proyectivas aplicadas surgen
elementos que sugieren la necesidad de fortalecer su amor propio, superar ideas
de minusvalía, inestabilidad y desprotección. Estos sentimientos pueden surgir
tanto de la pérdida afectiva que se deriva de no vivir con su hermana, como de
la relación con sus padres en ninguno de los cuales encuentra, conforme los
hallazgos que arrojan los test proyectivos, los elementos de protección que
requiere.
Nótese que por lo menos en lo que es dado interpretar del test
CAT-A, Valentina tiene una fuerte identificación con la figura materna. Es esa
misma figura de identificación a la que se asume en necesidad de negar como
mecanismo de protección de su padre, evitando con ello el potencial daño que
supone se le puede ocasionar como consecuencia de las disputas legales que
transcurren entre ellos.
Es lo que puede también inferirse en la afirmación de Valentina que
interpela a su madre y le dice “ahora sé que es lo que haces de llevar a papá a
los tribunales”.
Nótese en consecuencia cómo al momento de responder el test del
árbol, sus trazos proyectan a uno sin raíces y sin suelo. Es decir, un árbol
que, en términos proyectivos, da cuenta de la pérdida que significa para su
mundo emocional la ruptura con su figura de identificación, es la ruptura con
su madre.
Valentina ha estado expuesta a mensajes ambiguos desde el punto de
vista de la conformación de límites por parte de los padres y respecto del
aprendizaje sobre los mecanismos de protección. En efecto, es notorio tanto en
la evaluación en conjunto de Valentina como de los patrones que dejan entrever
sus padres en las entrevistas individuales realizadas a cada uno de ellos, cómo
no existe una visión conjunta y/o compartida de lo que supondría las mejores posibilidades
de bienestar y equilibrio emocional para Valentina, de lo cual se desprende el
hecho de que ésta es depositaria de mensajes encontrados desde uno y otro de
sus progenitores con lo cual promueve en su mundo psíquico, sufrimiento,
confusión, desconfianza, sentimientos de desprotección, impotencia y rabia.
Adicionalmente, esto cabe relacionarse con aspectos del comportamiento de la
niña, como lo que se refiere tiene con sus pares y especialmente con sus
mecanismos de defensa frente a la minusvalía que ha ido incorporando y que
expresa en conductas de sobrevaloración de sí y de hostilidad hacia el medio.
En las historias que Valentina construyó en relación con el CAT-A,
sus héroes cuentan con la posibilidad de persuadir a los más poderosos de
tenerla en cuenta tal como en la historia en la que el pollito hace modificar
la comida para sí y para sus hermanos y obtiene las disculpas de su mamá, o en
la que el tigre modifica su conducta predadora y decide no atacar al mico que,
tal como ella ya no cuenta con posibilidad de “huir, camuflarse o pedir apoyo a
la familia”.
Los cambios en la tensión existentes en la relación de sus padres,
han llevado a que en el lapso de algo más de un año, la situación emocional de Valentina
se haya ido complejizando desde la observación de la psicóloga Leonor Bastidas
que encuentra que Valentina “se percibe a sí misma como una niña feliz a quien
le gusta tener muchas amigas pero que se estresa mucho cuando no recibe
atención de parte de las mismas”, a una niña que según informa el documento del
Colegio El Atardecer “student safety”, manifiesta “mi vida es miserable,
quisiera suicidarme”, sentimientos que son compatibles con el trasfondo de
tristeza y desesperanza que se encuentra presente en varios de sus test
proyectivos y que se deja entrever también en la entrevista tras la coraza de
racionalidad, argumentación y justificación que con frecuencia exhibe.
Si bien desde el informe de la psicóloga Leonor Bastidas algunos
elementos de la personalidad de Valentina requerían intervención “…se frustra
con facilidad y al no poder manejar dicha frustración reacciona inadecuadamente
afectando su tolerancia y por ende sus relaciones interpersonales en general,
con adultos y con pares”, basado en los resultados de las distintas pruebas, se
hace necesaria una intervención inmediata y urgente orientada no solo a dar
soporte a Valentina sino fundamentalmente a modificar un sistema de
comunicación y relación familiar que le resulta lesivo y que progresivamente la
va aislando y limitando en su desarrollo.
Finalmente, es necesario acompañar a Valentina a explorar algunos
elementos en el ámbito de su sexualidad, respecto de lo cual en algunos de los
test proyectivos se presentan signos que hablan de temor a la agresión,
preocupación por la sexualidad, entre otros, y que se evidencian en actitudes
de sobre-alerta y que conviene acompañar para conseguir la construcción de un
paso a la adolescencia más saludable en este ámbito.
Teniendo en cuenta lo anterior, el suscrito médico psicoterapeuta
considera importante:
1. Excluir a los niños como piezas del andamiaje estratégico al que
puedan estar recurriendo sus progenitores en función de los objetivos y metas
legales que tienen frente a diversas autoridades.
2. Adelantar un acompañamiento familiar sistémico, esto es que
involucra sesiones a nivel individual de cada uno de los progenitores, algunas
sesiones  de la diada de padres, sesiones individuales con Valentina y algunas
sesiones conjuntas de los padres Valentina y Sofía Fernández Salazar, conforme
al siguiente plan terapéutico.
(…)”.
Posteriormente, en escrito fechado 28 de abril de 2016, Mariela Cubillos
puso en conocimiento del juez de primera instancia los avances a nivel
psicológico, familiar y escolar de Valentina.
Indicó que al llegar a su casa se rehusaba a reintegrarse a sus
labores académicas y a compartir con sus compañeras y que, después de dos
meses, Valentina asiste con gusto a sus clases, socializa con sus amigas, es
receptiva frente a las sugerencias, acata normas y la relación con su hermana
menor de edad se ha afianzado.
Sostiene que desde que la niña se encuentra bajo su cuidado ha
mejorado su descanso mental, psicológico y físico, pues en la casa de su padre
no tenía un horario establecido para el sueño nocturno, ya que se acostaba
alrededor de las 11:00 p.m., sin lograr un descanso reparador para su edad, en
tanto que en su hogar se acuesta a las 9:00 p.m., lo cual le permite estar más
tranquila y asumir sus labores con mejor actitud.
Indica que pese a los avances que la menor de edad ha logrado, su
padre continúa realizando conductas que no contribuyen a su bienestar, tales como
formularle preguntas, mediante llamadas telefónicas, en las que le induce a dar
respuestas que denoten inconformidad y rebeldía hacia las sanas guías que se le
imparten y, llevar a cabo visitas en la acera cerca de su residencia, donde en
esos momentos se encuentra su hija y su nieta Sofía, pese a que se le invita a
ingresar al hogar. Situación que irrumpe la armonía, pues pide a Valentina que
salga del apartamento, generando estrés, tensión y desagrado en el entorno
familiar.
Para culminar, expresa que, telefónicamente, el señor Fernández insistió
a su nieta, en dos llamadas consecutivas, manifestar con prontitud, a su
profesor, que su deseo es vivir con su padre, orden ante la cual la niña se
mostraba molesta.
6. Intervención de Alejandra Fernández Quiroga
Mediante
escrito remitido por Alejandra Fernández al juez de primera instancia solicitó
desatender las intervenciones realizadas por Mariela Cubillos de Salazar, en
atención a la carencia de soporte probatorio.
7. Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar
Mediante escrito de fecha 5 de mayo de 2016, el defensor de familia
del Centro Zonal Barrios Unidos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
Regional Bogotá D.C., solicitó se libere de responsabilidad a la entidad que
representa y se rechace la tutela por improcedente, como quiera que el ICBF no
ha vulnerado derecho alguno a la menor de edad en comento.
Manifiesta que el centro zonal conoció la solicitud mediante SIM No.
14429784 de 9 de octubre de 2015, a través del cual la Comisaría le pidió
brindar acompañamiento a la diligencia que iba a realizar a favor de las
hermanas Fernández Salazar pero nunca informó presunta negligencia y descuido,
en el cuidado de la agenciada.
Precisa que la entidad demandada es competente para adoptar medidas
en favor de los menores de edad, de oficio, sin detrimento a que remita a la
autoridad competente.
Seguidamente, sostuvo lo siguiente:
“Asimismo, consultado el aplicativo SIM, se observa que las hermanas
Fernández Salazar, con radicados 14416095 y 14416785, adelantaron trámites en
el ICBF, y una vez conocidas las peticiones, se ordenó la verificación de
derechos, la cual concluye que no existen derechos vulnerados, amenazados o
inobservados, y en la actualidad dichas peticiones están cerradas, por lo que
está claro señor Juez que el ICBF ya ha conocido y verificado los derechos de
las hermanas Fernández Salazar, en lo que compete, de conformidad con lo
establecido en la Ley 1098 de 2006 y los lineamientos internos del ICBF.
Analizada la documentación allegada en los anexos de la tutela se
observa que lo que se presenta en el núcleo familiar de la NNA Valentina
Fernández Salazar y Sofía Fernández Salazar, es un tema de violencia
intrafamiliar entre los progenitores, por los hechos ocurridos el día 27 de
septiembre de 2015, y de conformidad con lo establecido en la Ley 1098 de 2006,
las entidades competentes, en este caso, son las comisarías de familia, y en el
caso concreto, las actuaciones que se llevaron a cabo en la Comisaría de
Familia de Usaquén y Chapinero fueron a favor y atendiendo al interés superior
de los NNA, en aras de garantizar sus derechos, de conformidad con el artículo
86 de la Ley de Infancia, el Decreto 4840 de 2007, la Ley 294 de 1996
modificada por la Ley 575 de 2000.
Por último y, en lo que respecta, específicamente, a la medida de
protección bajo revisión, adujo:
“Las niñas fueron escuchadas y precisamente narraron la violencia en
medio de la cual vivían con sus padres, por lo tanto, la medida de protección
en la familia extensa se ajusta a derecho y al interés superior del NNA, a lo
cual el defensor avala la decisión, y máxime porque la Comisaría es la
autoridad competente en el caso concreto, de suerte que el ICBF sí conoció el
caso, razón por la cual, la tutela está llamada a no prosperar”.
8. Sentencia de primera instancia
Mediante sentencia proferida el 10 de mayo de 2016, el Juzgado
Diecisiete de Familia en Oralidad de Bogotá D.C. decidió denegar el amparo
pretendido por Alejandra Fernández, reiterando los argumentos expuestos en la
sentencia nulitada acerca de la falta de subsidiariedad y la legitimación por
activa.
9. Impugnación
Inconforme con lo decidido, la actora, mediante escrito presentado
el 12 de mayo de 2016, impugnó la sentencia de primera instancia, sosteniendo
que no existe un mecanismo de protección diferente a la tutela, toda vez que
contra la medida de emergencia enjuiciada no procede recurso alguno. Además,
aduce que dada la crisis del sistema judicial, la resolución del presente
asunto ante la jurisdicción ordinaria sería muy demorada.
Asimismo, reitera los argumentos presentados en el anterior recurso
de impugnación formulado acerca del por qué dentro de la presente causa sí se
configura un perjuicio irremediable y sobre la jurisprudencia constitucional en
materia de agencia oficiosa en tratándose de menores de edad.
10. Intervención de María Clara Reatiga Prada
María Clara Reatiga Prada, apoderada de Viviana Salazar Cubillos,
mediante escrito fechado 9 de junio de 2016, solicita se deniegue la tutela por
improcedente y por carecer de sustento fáctico y jurídico.
Considera que la accionante cuenta con los mecanismos ordinarios
para la protección de los derechos presuntamente vulnerados, tales como, el
proceso de modificación de custodia.
Sostiene que la niña es el escudo de cobro y retaliación de su padre
por los procesos de índole económica que por incumplimiento de lo convenido
tuvo que promover Viviana y que la situación emocional de Valentina continúa en
riesgo debido a la manipulación psicológica que ejerce el padre en cada una de
las visitas que viene realizando.
Finalmente, allega copia del informe del proceso de acompañamiento
realizado a Valentina Fernández Salazar, durante el periodo comprendido entre
el 2 de marzo y el 29 de abril de 2016, por el Doctor Martín Puentes Fontalvo,
en el que recomienda extender de manera indefinida la medida de colocación
familiar en la vivienda de la abuela materna y describe la vulneración de las
garantías de Valentina por parte del padre debido a la relación simbiótica
existente entre éste y la niña y el reforzamiento de la diada entre padre-hija,
que requieren urgente la intervención judicial y la suspensión del régimen de
visitas en la forma como quedó pactada en la medida de restablecimiento tomada por
la Comisaría.
11. Defensoría de Familia adscrita a la Sala de Familia del Tribunal
Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C.
Mediante escrito remitido el 15 de junio de 2016, la Defensora de
Familia adscrita a la Sala de Familia del Tribunal Superior de Distrito
Judicial de Bogotá D.C. considera que todo el grupo familiar debe participar en
los seguimientos psicológicos hasta llegar a su etapa final. Las terapias deben
continuar, si es posible, acogiendo el pedido de la niña, pues se encuentra en medio
de los intereses de los miembros de su familia paterna y de su familia materna.
Agrega que, independientemente de las competencias calificadas del profesional
que ha venido valorando a la menor de edad, debe tenerse en cuenta su pedido de
cambio de terapeuta para que se sienta más cómoda y en confianza de expresar
sus emociones y recibir las orientaciones procedentes.
Por último, solicita que la decisión que se tome le brinde la
oportunidad a Valentina de ratificar y valorar su voluntad. Estima que se deben
realizar las visitas sociales pertinentes para conocer los ambientes en que se
encuentra la niña y realmente restablecer sus derechos, al igual que ordenarse
valoraciones psiquiátricas a los progenitores, de ser necesario, en caso de no
darse cumplimiento a las terapias.
12. Mariela Cubillos de Salazar
Mediante escrito de fecha 14 de junio de 2016, la señora Mariela
Cubillos de Salazar solicitó al juez de segunda instancia tener en cuenta la
manera como ha ejercido la custodia provisional conferida sobre su nieta.
Afirma que la niña ha demostrado ser más respetuosa y compasiva
hacia sus semejantes y una mejor adaptación a su entorno.
Igualmente, manifiesta que junto con su hija Viviana y bajo la
dirección del Dr. Martín Puentes, han buscado las mejores pautas de crianza
para conducir a Valentina en la adopción de buenas creencias y conductas y para
reafirmar su autoestima.
Para culminar, lamenta que el progenitor no las apoya en dicho
proceso de formación, sino que, por el contrario, avala comportamientos
abusivos e irrespetuosos en la niña, disfrazando dicha aprobación como muestras
de amor.
13. Decisión de segunda instancia
Mediante sentencia proferida el 17 de junio de 2016, la Sala de
Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. consideró
que durante el procedimiento administrativo de emergencia surtido por la
autoridad accionada se desconoció a Valentina la garantía fundamental al debido
proceso y su derecho a ser oída y a que su opinión sea tomada en cuenta. En
consecuencia, decidió revocar la sentencia del A quo y, en su lugar,
concedió el amparo pretendido, para lo cual dejó sin efectos la medida
provisional enjuiciada.
Por consiguiente, ordenó a la demandada que, en forma inmediata,
convocara a los interesados a una audiencia y dispusiera lo pertinente para
escuchar a la menor de edad acompañada del defensor de familia para que,
tomando en cuenta su opinión, resolviera lo que en derecho corresponda sobre
sus reclamaciones.
Hecho esto, ordenó dar traslado del asunto al Instituto Colombiano
de Bienestar Familia, para el restablecimiento de derechos, si se considera
pertinente, y el seguimiento de la situación.
Lo anterior con fundamento en las siguientes razones.
En primer lugar, estima que Alejandra sí está legitimada para
promover la presente acción en calidad de agente oficioso de su hermana, toda
vez que los derechos de los niños, niñas y adolescentes, al ser prevalentes,
pueden ser agenciados por cualquier persona, máxime si por disposición de la
entidad accionada se ponen de manifiesto intereses contrarios entre la niña y
sus representantes legales.
Precisa que, aun con carácter provisional, los efectos de la medida
de protección decretada pueden ser, incluso, contrarios al interés superior del
menor de edad, tal como sucedió cuando se dispuso remitir a Valentina al centro
de protección del ICBF pese a contar con un hogar extenso que se predica
legalmente responsable y garante de sus derechos.
En segundo lugar, considera que Valentina no fue escuchada por la
Comisaría demandada en el trámite en que se decidió ubicarla en una institución
de protección para luego forzar un arreglo en torno al cambio de custodia bajo
el criterio de los representantes legales y al margen de lo que pudiera pensar
la niña.
Por consiguiente, a juicio del ad quem, la opinión de la
menor  de edad no fue apreciada ni sometida a algún tipo de análisis, lo que
significa que no se le trató como un sujeto de derechos, sino como un objeto de
intervención.
Por último, sostuvo que el ICBF eludió el deber de
corresponsabilidad del Estado para la protección y garantía de los derechos de
la niña, desatendiendo la obligación  que le impone el artículo 82 del Código
de la Infancia y Adolescencia, por tanto, considera que dicha institución debe
intervenir para restablecer los derechos de Valentina, toda vez que la
competencia asumida por la Comisaría está relacionada exclusivamente con la
atención de emergencia.
III. ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN
1. Intervención de Viviana Salazar Cubillos
Mediante escrito allegado a la Secretaría General de esta
Corporación el 6 de octubre de 2016 manifiesta que la situación problemática de
su familia se remonta a diciembre de 2014, fecha en la que Sebastián Fernández
Pardo tuvo conocimiento de que ella inició una relación sentimental con otra
persona.
Acto seguido, sostiene que desde semana santa de 2015, momento en el
que Valentina se rehusó a viajar con ella y con Sofía para quedarse en Bogotá
con su progenitor, éste pasó de ser un padre ausente en la vida de sus hijas a
convertirse en uno absolutamente controlador que, de forma permanente, se
comunicaba con la niña hasta altas horas de la noche.
A partir de entonces, el señor Fernández Pardo se ha acercado a Valentina
mediante regalos y atenciones, configurándose una relación entre padre e hija
sin normas ni pautas, situación que llevó a que Valentina no regresara a su
hogar ni  compartiera con su madre, siquiera, durante su cumpleaños, fines de
semana o navidad.
Afirma que el cambio de su hija fue tal que para poder verla debía
visitarla en el colegio durante los recreos o ir a la casa de su padre,
encuentros durante los cuales éste bajaba a la recepción del edificio y
vigilaba cada movimiento entre las dos. Agrega que Valentina empezó a
rechazarla cada vez más, a mentir sobre supuestos malos tratos de su parte y a
referirse a su pareja sentimental como una mala persona que quería hacerle daño
a su progenitor.
Ante la imposibilidad de recuperar el cuidado de su hija y frente a
la necesidad de protegerla de la manipulación ejercida por su padre, comenta
que el 1º de septiembre de 2015 solicitó una medida de restablecimiento de
derechos ante la Comisaría de Familia de Chapinero y que durante el curso de la
misma, el 19 de febrero de 2016, Valentina manifestó, en la institución
educativa a la que asiste, su deseo de atentar contra su vida, lo cual había
ocurrido anteriormente, en noviembre de 2015.
Así, el 22 de febrero de 2016, la Comisaría de Familia accionada
decidió, como medida de urgencia, trasladar a la menor de edad al Centro Único
de Recepción de Niños y Niñas -CURNN-, debido que: i) la menor de edad
manifestó ideas suicidas encontrándose bajo el cuidado de su padre; ii)
el progenitor no aceptó que fuera puesta bajo el cuidado de su abuela materna,
único familiar residente en Bogotá D.C. y; iii) la niña se rehusaba a
vivir con su mamá.
Transcurridos diez días de internación en el CURNN, el señor Sebastián
Fernández  accedió a que la señora Mariela Cubillos se encargara del cuidado de
la niña, razón por la cual los progenitores celebraron un acuerdo el 2 de marzo
de 2016 ante la Comisaría de Familia de Chapinero.
Respecto de la permanencia de Valentina en el hogar de su abuela,
afirma que le es favorable, toda vez que este es un escenario neutral y de
protección, en el que su hija se encuentra alejada del control directo y del
conflicto causado por Sebastián Fernández.
Por otra parte, manifiesta que si bien ha respetado lo acordado, le
gustaría que existiera mayor libertad en cuanto al régimen de visitas, en aras
de que sus hijas pudieran pernoctar juntas un fin de semana en su hogar y, poco
a poco, afianzar la relación entre ellas y entre madre e hija.
Por otra parte, niega que Valentina haya expresado ideas suicidas
ante la posibilidad de regresar bajo su cuidado.
Seguidamente, pone de presente que desde que su hija ha estado bajo
el cuidado de la señora Mariela Cubillos, su cambio de actitud y comportamiento
ha sido favorable, toda vez que ha tenido un mejor desempeño en el colegio; la interacción
con sus compañeros y profesores ha sido respetuosa; es más cariñosa, controlada
y tranquila; respeta normas; asiste a tratamiento terapéutico con la psicóloga Leonor
Bastidas, cuyo costo es asumido por la interviniente y el cual había sido interrumpido
a partir del momento en que se fue a vivir con su padre.
Ahora bien, por lo que concierne a la opinión de Valentina en el
trámite de la medida de restablecimiento de derechos e, incluso, desde antes
del inicio del mismo, sostiene que ha estado manipulada por su padre, que sus
palabras no son las de una niña de diez años, sino una repetición de las
opiniones de Sebastián Fernández. Asimismo, afirma que su libertad de decisión
y de apreciación de la realidad ha sido trastornada, lo cual impide que su
voluntad pueda ser valorada de manera aislada a los hechos y a la estrategia de
su padre consistente en alejarla de ella.
Por último, solicita a la Corte establecer parámetros a seguir para
poner fin a la situación de Valentina y a la incertidumbre respecto de su
cuidado provisional.
Frente a ello destaca que, indudablemente, lo más conveniente para
la menor de edad es compartir con su madre y con su hermana Sofía. No obstante,
en caso de que la Corporación considere que la niña no debe estar bajo su
cuidado, solicita permanezca con su abuela materna, pues ello le permitiría
tomar decisiones autónomas.
2. Intervención de Mariela Cubillos de Salazar
Mediante escrito dirigido a esta Corporación el 6 de octubre de
2016, sostiene que cuenta con setenta y cinco años de edad, es viuda y
odontóloga.
Afirma que al momento en que Valentina llegó a su hogar era una niña
impulsiva, autoritaria, sin compasión por nada ni nadie, rebelde, desobediente,
no tenía manifestación de afecto y actuaba bajo el total dominio y control de
su padre, quien, después de tener conocimiento de que su hija Viviana había
iniciado una relación sentimental, empezó a alimentar en la niña sentimientos
de rechazo y odio hacia su madre.
Sostiene que desde que se le encargó el cuidado provisional de su
nieta, empezó a establecer límites y normas tendientes a afianzar su autonomía
y autoestima y a sentar pautas que la llevaran a reconocer autoridad.
Afirma que con el paso del tiempo Valentina ha evolucionado, dado
que  asiste a su tratamiento psicológico con la doctora Leonor Bastidas, retomó
sus controles médicos y odontológicos, tiene  mayor autocontrol, escucha
sugerencias, establece límites entre sus derechos y los de los demás, se
conduce mejor con la gente, es más serena y disciplinada.
Informa que, por acuerdo de los padres, el régimen de visitas es el
siguiente: miércoles de 5 p.m. a 7 p.m. y los fines de semana cada quince días
de sábado a domingo, sin pernoctar.  Resalta que en el mes de agosto, durante
una de las visitas del señor Sebastián Fernández, fue víctima de sus insultos y
agresiones en presencia de Valentina, quien lloraba ante lo sucedido. Asimismo,
sostiene que las visitas entre padre e hija no han sido constantes, pues él no
las ha cumplido ni en su fecha ni en su duración, sino que, de forma esporádica
y por espacio de quince a veinte minutos, saluda a su hija, le lleva regalos y
cuestiona las pautas de cuidado establecidas. Prueba de ello es que transcurrió
más de mes y medio sin que la visitara.
Ahora, respecto a Alejandra Fernández, señala que tan solo cuenta
con 25 o 26 años de edad, que no está en posibilidad de cuidar a su nieta y que
actúa por mandato de su padre, quien es muy controlador y cuyo objetivo es
alejarla de su madre como retaliación al encontrarse con una nueva pareja.
A su juicio, interrumpir el tratamiento y la evolución de Valentina
sería un retroceso. Regresarla al lado de su padre implicaría poner en riesgo
su vida, toda vez que se daría lugar a que sus ideas suicidas reaparecieran, a
que su autonomía y autoestima se lesionaran y, a que los lazos con su madre y
su hermana Sofía no se reconstruyeran.
Considera que la protección que necesita Valentina es la de
permitirle continuar en un espacio neutral, bajo su cuidado, en el que pueda
seguir con su tratamiento psicológico y personal.
Por otra parte, agrega que es necesario ampliar los periodos de
visitas con su madre y hermana y que su nieta pueda disfrutar de los cuidados
que únicamente le brinda su progenitora, como por ejemplo, llevarla a sus
controles médicos.
A dicho escrito allegó un documento proferido, el 21 de septiembre
de 2016, por Yolanda Trillos, traductora oficial del Colegio El Atardecer.
Se trata del informe rendido por el profesor del salón de clase de Valentina,
su profesora de español y sus consejeros, respecto al desempeño académico y
disciplinario.
Informe rendido por el profesor del salón de clase:
“Académico: Valentina ha dedicado bastante tiempo y energía a lo
académico. Ha tenido que repetir algunas pruebas pero siempre está dispuesta a
venir y trabajar conmigo durante su tiempo libre para poder mejorar. Aún
utiliza su tiempo extra en casa para ponerse al día cuando lo necesita. Esto
sucedió al escribir la unidad de narrativa personal.
Comportamiento: Ha sido una alumna modelo en clase. Ha sido
respetuosa con sus profesores y compañeros. Es una gran oyente y sigue las
instrucciones desde la primera vez que se le dan.
Actitud: No ha sido demasiado entusiasta pero tampoco ha sido
negativa sobre lo que estamos trabajando. Ha sido bastante neutral. Más que
todo llega a clase en las mañanas con una sonrisa y parece estar contenta de
estar en clase.
Relación con otros: La mayor parte del tiempo ha estado en el recreo
con un grupo compacto de niñas y ha construido relaciones positivas en clase
con los otros. También, ella y yo hemos tenido una muy buena relación y sé que
ella se siente cómoda hablando conmigo y estando a mi alrededor.
Otras observaciones: Lloró una vez al comienzo del año escolar y fue
la semana pasada. Ella dijo, “siento como si no estoy cumpliendo con todos”. Lo
dijo sobre su trabajo escolar. Yo hablé con ella sobre eso y la calmé
diciéndole que quizás necesitaría un apoyo extra, que no hay nada malo con eso
y le dije cómo todos vamos a trabajar juntos para ayudarle a tener éxito. Se
calmó bastante rápido y se recuperó enseguida.  No la he visto yendo mucho
donde el consejero este año”.
Informe rendido por la profesora de español:
“Académico: Está muy nivelada con su español.
Comportamiento: Sigue las normas y rutinas. También se ve muy
tranquila en mi clase. La adora (la profesora dice).
Actitud: Siempre quiere dar lo mejor de ella. Cumple con todas las
tareas asignadas.
Relación con otros: La veo que tiene buenas relaciones
interpersonales. Hasta ahora no ha presentado ninguna dificultad.
Otras observaciones: La veo bien emocional y académicamente.
Informe rendido por los consejeros:
“Vale ha compartido que se siente bien y centrada en el colegio”.
Ha estado haciendo nuevos amigos en su clase y en general se lleva
bien con sus compañeros.
Por ello no ha tenido necesidad de visitar con frecuencia durante el
año escolar.
También, favor tener en cuenta:
Se tuvo mucho cuidado al colocar a Valentina este año en el salón de
clase. La separamos de las niñas y niños con quienes había tenido conflicto en
los años anteriores (cuando estaba en 2º y 4º grado). La colocamos en un grupo
calmado y amigable de niñas, quienes son muy amorosas, la apoyan,  con un
profesor de clase muy experimentado. Por ello sus relaciones con sus compañeros
son positivas y ha desarrollado una relación cercana y respetuosa, en
particular, tanto con su profesor de clase como con la profesora de español.
Esta es la séptima semana de clase y hasta el momento todo parece indicar que Valentina
va a tener un muy buen inicio de 5º grado”.
3. Pruebas decretadas por la Corte
Mediante auto de 7 de octubre de 2016, el magistrado sustanciador
consideró necesario recaudar algunas pruebas, con el fin de contar con
elementos de juicio suficientes para adoptar una decisión de fondo acorde con
la situación fáctica planteada. En consecuencia, resolvió lo siguiente:
“PRIMERO. Por Secretaría General OFÍCIESE
a la Comisaría Segunda de Familia de Chapinero, ubicada en la Carrera 7 Nº
32-16, Ciudadela San Martín, Bogotá D.C., autoridad demandada, para que en el
término de tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación de este
Auto y bajo la gravedad del juramento allegue a este despacho la totalidad de
las actuaciones administrativas proferidas dentro del caso de la referencia,
especialmente, la medida de emergencia emitida el 22 de febrero de 2016 en la
que decidió trasladar a la menor al Centro Único de Recepción de Niños y Niñas
y, posteriormente, al Centro Proteger Álvaro López Pardo y la medida de
emergencia fechada 2 de marzo de 2016, en la que ordenó el reintegro al medio
familiar, ubicándola en el domicilio de la abuela materna”.
Vencido el término concedido para el efecto,  la Comisaria Segunda
de Familia de Chapinero remitió copia de las siguientes actuaciones: i)
Informe de entrevista psicológica de la familia Fernández Salazar realizada por
el profesional Martín Puentes en noviembre de 2015; ii) entrevista
psicológica realizada a Valentina Fernández Salazar y a Viviana Salazar Cubillos
en abril de 2016; iii) las medidas de emergencia aludidas en la parte
fáctica de la presente providencia. Respecto a estas, la funcionaria manifiesta
que dichas decisiones fueron adoptadas porque el ICBF no actuó de conformidad
con el criterio diferenciador de funciones de los Defensores y Comisarios de
Familia consagradas en el Decreto 4840 de 2007 y toda vez que Valentina
Fernández Salazar ha sido involucrada en los conflictos económicos no resueltos
de sus padres, posteriores a su divorcio y relacionados con la liquidación de
su sociedad conyugal y; iv) la medida de protección 222 y 230 en la que
fijó fecha para continuar audiencia el 25 de octubre de 2016.
4. Intervención de Alejandra Fernández Quiroga
Mediante escrito remitido a esta Corporación el 20 de octubre de
2016, Alejandra Fernández Quiroga solicitó confirmar el fallo proferido por el Ad
Quem y adoptar medidas eficaces reales y materiales para amparar los
derechos de su hermana, toda vez que dicha providencia no ha sido acatada.
A su juicio, la Comisaría resolvió no cumplir lo ordenado, alegando
que bastaba con escuchar a Valentina, como en efecto lo hizo en asocio con una
profesional auxiliar de la Comisaría. La autoridad no ponderó en debida forma
la voluntad de la menor de edad, pues insistió que las
partes ya habían logrado un acuerdo conciliatorio y que, por tanto, era
suficiente entrevistar a la menor de edad para dar cumplimiento a la tutela.
Dado su inconformismo, promovió incidente de desacato.
Afirma que en la actuación administrativa de 24 de junio de 2016,
audiencia dentro de RUG No. 1384-2015, la Comisaria estimó que el hecho de que
el Tribunal ordenara dejar sin efectos la medida provisional decretada no
implica per se dejar sin efectos el acta de conciliación de 2 de marzo
de 2016.
Para Alejandra, en dicha actuación se revictimizó a su hermana, pues
si bien se le escuchó, el contenido de su voluntad se ignoró.
Sostiene que el A Quo declaró infundado el desacato y que la
Comisaría, dentro del incidente de desacato, señaló que la competencia para
resolver la situación de Valentina corresponde a la Defensoría de Familia. La
demandada manifestó:
“No se lee expresamente que el Tribunal me haya ordenado dejar sin
efecto el acta de conciliación, pues no puedo hacerlo, además porque es el
Defensor de Familia, y no la suscrita Comisaria quien tiene la competencia para
adoptar decisión respecto de la custodia de la niña Valentina Fernández Salazar;
por ello, en cumplimiento de la orden impartida por el Tribunal, envié por
cuarta vez, toda la actuación surtida en el RUG de la familia Fernández Salazar,
al ICBF, esta vez al Coordinador del Centro Zonal Barrios Unidos, para que
asuma lo que corresponde al cual lo dispone el Decreto 4840 de 2007 que fijó el
criterio diferenciador de las funciones de defensores y comisarios de
familia”.
Dada la renuencia de la Comisaría para decidir acerca de la custodia
de Valentina, solicitó a la Dirección Regional de Bogotá y/o coordinadora de
defensores de familia del Distrito Capital de Bogotá -ICBF- tramitar la
revisión de custodia a fin de que la opinión de la niña fuera ponderada.
La Defensora de Familia de Usaquén, el 5 de septiembre de 2016, citó
a audiencia con la finalidad de llevar a cabo la diligencia de apertura del
trámite, a la que asistieron los progenitores de la niña quien fue escuchada
por el equipo psico social.
Posteriormente, la trabajadora social de la Defensoría realizó
visitas a las viviendas de los progenitores y de la abuela materna.
Días después, el 22 de septiembre de 2016, se celebró audiencia en
la que la defensora mencionada instó a los padres para que llegaran a un
acuerdo sobre la custodia de Valentina, ya que dicha defensora manifestó que no
adoptaría una decisión de fondo, ni tampoco modificaría el estado actual
definido por la Comisaría de Familia. Dado que dicho acuerdo no se celebró, se
dio por fracasada la audiencia.
Por consiguiente, la apoderada de Alejandra presentó recurso de
reposición frente a la decisión de declarar fracasada la diligencia. Frente a
ello, la defensora señaló que dicho recurso era improcedente por tratarse de
una audiencia conciliable.
Por último, solicita a la Corte confirmar la decisión de la
sentencia de segunda instancia y ordenar medidas que realmente representen un
derecho efectivo y material, que impida un desenlace trágico, dado que la
actuación de la Defensoría fue indiferente, impasible y revictimizante frente a
Valentina.
Mediante escrito allegado el 3 de noviembre de 2016, Alejandra
Fernández Quiroga informó que, el 25 de octubre de 2016, la Comisaría accionada
adelantó audiencia de trámite y fallo por violencia intrafamiliar, medida de
protección 222 y 230 de 2015, acumuladas RUG No. 2115-1384.
Seguidamente, solicitó a la Corte no tener en cuenta algunas de las
pruebas remitidas por la autoridad demandada a esta Corporación,
específicamente, el anexo 1, correspondiente al informe de entrevista
psicológica de la familia Fernández Salazar realizada por el profesional Martín
Puentes Fontalvo en noviembre y el anexo 2, correspondiente al informe de
entrevista psicológica de la niña Valentina y de Viviana Salazar Cubillos de
abril de 2016.
Lo anterior por cuanto en el punto séptimo de la parte resolutiva
del acta de la audiencia mencionada se ordenó una nueva terapia sistémica,
tendiente a superar las circunstancias que dieron origen a la diferencia entre
las partes, decisión que se adoptó debido a los múltiples cuestionamientos e
interrogantes que suscitó el tratamiento con el Dr. Martín Puentes Fontalvo,
pues dicho profesional intervino en el fracasado intento de conciliación
adelantado entre los progenitores en diciembre de 2015, pronunciándose en temas
económicos y puntuales del acuerdo transaccional, lo cual le restó objetividad frente
a su imparcialidad en la terapia a la familia Fernández Salazar, máxime cuando
el Dr. Puentes fungió como asesor de la señora Salazar Cubillos.
Por consiguiente, estima que dichas pruebas son inconducentes,
carentes de objetividad y distan del verdadero asunto que les ocupa.
Dada la pertinencia de la medida para el estudio del presente caso,
a continuación se mencionará lo resuelto por la autoridad accionada el 25 de
octubre de 2016. Dicha información se extrajo del acta de audiencia allegada
por la actora.
“(…)
RESUELVE:
PRIMERO. Imponer medida de protección definitiva y de manera
preventiva en favor de la señora Viviana Salazar Cubillos y de sus hijas Valentina
y Sofía Fernández Salazar y en contra de Sebastián Fernández Pardo consistente
en: A- Amonestar verbalmente al señor Sebastián Fernández Pardo, ordenándole se
abstenga de propiciar cualquier tipo de conducta que represente amenazas,
escándalos, ofensas, agravios, agresiones físicas, verbales, psicológicas,
intimidaciones o cualquier otro comportamiento que constituya violencia
intrafamiliar, por cualquier medio, en persona de la señora Viviana Salazar. B-
Segundo. Ordenar al señor Sebastián Fernández Pardo abstenerse de ingresar al
lugar de residencia y/o de trabajo de la señora Viviana Salazar Cubillos sin su
autorización, en forma violenta o con el ánimo de perturbar de cualquier forma
su tranquilidad.
SEGUNDO. Ordenar al señor Sebastián Fernández Pardo, abstenerse de
retirar del lugar de residencia o de estudio a las niñas Valentina y Sofía
Fernández Salazar, sin autorización de la cuidadora o de cualquier autoridad
judicial o administrativa.
TERCERO. Imponer medida de protección definitiva y de manera
preventiva en favor del señor Sebastián Fernández Pardo y de sus hijas Valentina
y Sofía Fernández Salazar, en contra de la señora Viviana Salazar Cubillos,
consistente en A- Amonestación verbal a Viviana Salazar Cubillos ordenándole se
abstenga de propiciar cualquier tipo de conducta que represente: amenazas,
escándalos, ofensas, agravios, agresiones físicas, verbales, psicológicas,
intimidaciones o cualquier otro comportamiento que constituya violencia
intrafamiliar, por cualquier medio, en persona del señor Sebastián Fernández
Pardo y de las niñas Valentina y Sofía Fernández Salazar.
CUARTO. Se prohíbe a los señores Viviana Salazar Cubillos y Sebastián
Fernández Pardo continuar involucrando a sus hijas en sus problemas no
resueltos.
QUINTO. Ordenar la protección temporal especial por parte de las
autoridades de policía a la señora Viviana Salazar Cubillos y Sebastián
Fernández Pardo, lo mismo que a sus hijas Valentina y Sofía Fernández Salazar,
lo anterior con el fin de evitar futuros hechos de violencia que pongan en
riesgo la integridad de cada uno de los integrantes del grupo familiar. Por
Secretaría remítase copia del oficio a la Estación de Policía correspondiente a
efectos de que tengan conocimientos de las medidas adoptadas en el presente
proveído y desplieguen las actuaciones de su competencia.
SEXTO. Exhortar a los señores Viviana Salazar Cubillos y Sebastián
Fernández Pardo para que se abstengan de propiciar conductas que puedan afectar
el bienestar, estabilidad y/o tranquilidad de sus hijas Valentina y Sofía
Fernández Salazar, debiendo en su lugar brindarles un ambiente sano, ejemplar y
respetuoso de sus derechos.
SÉPTIMO. Ordenar a Viviana Salazar Cubillos y a Sebastián Fernández
Pardo vincularse a un proceso terapéutico sistémico orientado a superar las
circunstancias que dieron origen al presente asunto, adquirir herramientas para
la comunicación asertiva, el manejo de las emociones, la solución pacífica de
los conflictos, la toma de decisiones y a manejar una adecuada relación de
padres separados, entre otros aspectos que se consideren pertinentes por el
problema tratante. Por Secretaría remítase a sistemas humanos, tal como lo han
acordado las partes, Cra. 15 No. 82-54 Oficina 404, siendo obligatorio para
todo el grupo familiar como lo han expresado las profesionales de psicología y
de trabajo social de este despacho.
OCTAVO. Aprobar los acuerdos adquiridos por los comparecientes,
advirtiéndoles que los mismos prestan mérito ejecutivo.
NOVENO. Citar a los señores Viviana Salazar Cubillos y Sebastián
Fernández Pardo para que acudan a este despacho el día miércoles catorce (14)
del mes de diciembre de 2016 a la hora de las 08:00 de la mañana el señor Sebastián
y a las 9 de la mañana la señora Viviana a seguimiento del presente caso, para
lo cual se les informa que el mismo pasará al área de trabajo social, para lo
pertinente, en orden a verificar el cumplimiento a las medidas de protección
impuestas por esta Comisaría y los compromisos realizados por las partes.
DÉCIMO. Advertir a las partes que el incumplimiento de las medidas
de protección impuestas en la presente decisión, previo trámite incidental,
dará lugar a la imposición de las sanciones establecidas en el artículo 7 de la
Ley 294 de 1996, consistentes en: Por la primera vez, multa entre dos (2) y
diez (10) salarios mínimos legales mensuales convertibles en arresto, la cual
debe consignarse dentro de los cinco (5) días siguientes a su imposición. La
conversión en arresto se adoptará de plano mediante auto que solo tendrá
recurso de reposición, a razón de tres (3) días por cada salario mínimo. Lo
anterior, sin perjuicio de la modificación o ampliación de las medidas de
protección inicialmente adoptadas a favor de la víctima.
DÉCIMO PRIMERO. Informar a las partes que en el caso de superarse
las circunstancias que dieron origen a las medidas de protección ordenadas en
el presente proveído, podrán solicitar a este despacho la terminación de los
efectos de las declaraciones hechas y de las medidas ordenadas.
DÉCIMO SEGUNDO. Compulsar copias de lo actuado en este despacho, en
cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo 3ro del artículo 5 de la Ley 294
de 1996, modificado por el artículo 17 de la Ley 1257 de 2008, para que haga
parte de la noticia criminal 110016500021201501389, que adelanta la Fiscalía
Local 355 de la Unidad de Violencia Intrafamiliar.
DÉCIMO TERCERO. Una vez se allegue a este despacho informe de la
valoración psiquiátrica ordenada el 24 de junio de 2016, dentro del RUG 1384 de
2015, citará a las partes para informarles el resultado del mismo y las
decisiones que haya que adoptar relacionadas con las niñas Valentina y Sofía
Fernández.
Solicita el uso de la palabra la representante del Ministerio
Público para que quede resuelta la petición de la doctora María Clara Reatiga
Prada respecto de si se ha adelantado restablecimiento de derechos en favor de
las niñas Valentina y Sofía Fernández Salazar, o remitido solicitud por parte
de esta Comisaría al I.C.B.F., sírvase pronunciarse al respecto. Para responder
la solicitud se le informa que en efecto la apoderada anotada solicitó apertura
de restablecimiento de derechos en favor de las niñas Valentina y Sofía
Fernández Salazar, se procedió a verificar garantía de derechos donde se
evidenció que no habían derechos vulnerados pues la custodia estaba en cabeza
de la progenitora, estaban identificadas, estudiaban en un colegio de su
agrado, presentaron certificaciones médicas y de escolaridad, por lo que se
decidió que no había lugar a iniciar restablecimiento de derechos. Las
diligencias fueron remitidas al I.C.B.F., en más de una oportunidad sin que
tengamos noticia que dicha entidad, competente para adelantar restablecimiento
de derechos por negligencia y descuido lo haya hecho. Esa fue la razón por la
cual, pese a no tener competencia y a haberme declarado impedida, adopté una
medida de emergencia atendiendo el querer de los padres; de otra parte, el
Tribunal Superior de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada en mi
contra por Alejandra Fernández, dispuso el envío de las diligencias al Defensor
del Centro Zonal Barrios Unidos, habiendo sido allegada una copia de una copia
de revisión de custodia y cuidado personal en favor de la niña Valentina
Fernández Salazar, según acta del 22 de septiembre de 2016, de la Zonal
Usaquén, desconociendo los motivos por los cuales las diligencias llegaron a
tal centro zonal.
DÉCIMO CUARTO. Notificar a los comparecientes la presente decisión
en los términos del artículo 16 de la Ley 294 de 1996, modificado por el
artículo 10 de la Ley 575 de 2000. Accionante y accionado quedan notificados en
estrados. Se informa a los comparecientes que contra la presente decisión
procede el recurso de apelación ante el juez de familia, advirtiéndoles que el
mismo deberá interponerse en la presente diligencia, so pena de declarase
extemporáneo. Se concede el uso de la palabra a la señora Viviana Salazar
Cubillos y manifiesta que está de acuerdo con el fallo. El apoderado del señor Sebastián
Fernández Pardo manifiesta al despacho su inconformidad total con el fallo
relacionado con las medidas de protección 222 y 230 de 2015, que tramitó la
Comisaría y en tal virtud y en nombre de mi representado me permito presentar
recurso de apelación contra la decisión del despacho ante los jueces de familia
y cuya sustentación presentaré en la oportunidad legal que corresponde. En tal
virtud solicitó al despacho de manera inmediata se me indique cuál es el valor
que debo cancelar para las copias del expediente para ser remitidas ante los
jueces de familia y adicionalmente se me autorice por parte del despacho, la
expedición a mi costa de copias simples de todo el expediente. En vista de lo
anterior se concede el recurso de apelación en el efecto devolutivo para que
sea resuelto por el señor juez de familia reparto. Se le hace saber al apelante
que cuenta con tres días para allegar el recibo de pago de las copias.
Efectuado lo anterior envíese el expediente a la oficina de reparto para lo de
su cargo. Igualmente se autorizan las copias simples solicitadas por el
apoderado, sírvase allegar el recibo de pago de las mismas.
Solicita el uso de la palabra el apoderado de la señora Viviana para
solicitar copia simple de todo lo actuado en la presente medida de protección,
se aprueba a su costa la expedición de las mismas, debiendo allegar el recibo
de pago respectivo.
Se les hace saber a quienes solicitan copias que deben guardar la
reserva de las entrevistas psicológicas practicadas a las niñas Valentina y Sofía
Fernández Salazar.
DÉCIMO QUINTO. Advertir a las partes que de conformidad con lo
dispuesto en el parágrafo del artículo 7 del Decreto 4799 de 2011, cualquier
cambio de residencia o lugar donde recibirán notificaciones deberá ser
informado a este despacho, toda vez que en caso de no hacerlo se tendrá como
tal, la última aportada para todos los efectos legales.
(…)”.
IV.    FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN
1.- Competencia
La Corte
Constitucional es competente, a través de esta Sala, para revisar la sentencia
proferida por el juez de segunda instancia, dentro del proceso de la
referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral
9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento de lo ordenado por el auto de 11 de agosto de 2016, proferido por la Sala de Selección
número ocho.
2. Procedibilidad de la acción de tutela
2.1. Legitimación activa
El artículo 86 de la Carta establece que toda
persona tendrá derecho a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los
jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de
sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
Precepto que es desarrollado por el artículo 10º
del Decreto 2591 de 1991, el cual dispone que:
“La
acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera
persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien
actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán
auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el
titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.
Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También
podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.
Frente a ello,
esta Corporación ha establecido dos requisitos para la  agencia de derechos, a
saber: i) la manifestación expresa de que se está obrando en dicha
calidad y ii) la demostración de que el agenciado se encuentra en
imposibilidad física o mental de ejercer su propia defensa[3].
En el caso sub
examine, la Sala considera que se cumplen los requisitos exigidos, toda vez
que la peticionaria, Alejandra Fernández Quiroga, mayor de edad, señaló
expresamente que actúa en calidad de agente oficioso de su hermana menor de
edad, Valentina Fernández Salazar.
Por último,
cabe resaltar que, teniendo en cuenta la edad de la niña, 10 años, se presume
su imposibilidad de acudir al aparato jurisdiccional en procura de sus
derechos. Frente a ello, la Corte resalta que, en tratándose de niños, el
artículo 44 de la Carta establece que cualquier persona, natural o jurídica,
puede solicitar el cumplimiento de sus garantías.
2.2. Legitimación pasiva
La Comisaría
Segunda de Familia de Chapinero, autoridad demandada, se
encuentra legitimada como parte pasiva en el presente asunto, con fundamento en
lo dispuesto en los artículo 5º y 42 del Decreto 2591 de 1991, debido a que se
le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales cuyo amparo se
solicita.
3. Problema Jurídico
Corresponde a la Sala Cuarta de Revisión determinar si la medida
provisional de emergencia proferida, el 2 de marzo de 2016, por la Comisaría
Segunda de Familia de Chapinero, incurrió en los defectos alegados -a saber,
defecto fáctico, decisión sin motivación y violación directa de la Constitución
Política- por la agente oficiosa, de tal forma que viola los derechos
fundamentales al debido proceso, a la vida digna y los derechos de los niños,
niñas y adolescentes de la menor de edad Valentina Fernández Salazar.
Antes de abordar el caso concreto, se realizará un
análisis jurisprudencial de temas como: i) la agencia oficiosa tratándose de los derechos
de los niños, niñas y adolescentes; ii) el carácter subsidiario de
la acción de tutela respecto de los medios ordinarios de defensa judicial en
materia de familia. Reiteración jurisprudencial; iii) el principio del interés prevalente y superior del menor de edad.
Reiteración jurisprudencial; iv) el derecho fundamental de los niños a tener una familia y no ser separado
de ella. Reiteración jurisprudencial y; v) el derecho de los niños y niñas a
ser oídos. Reiteración jurisprudencial.
4. La agencia oficiosa tratándose de los derechos de los niños, niñas y adolescentes
Como es sabido,
el Decreto 2591 de 1991 establece en su artículo 10º que “la acción de tutela podrá ser
ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada
en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante”. Además,
contempla la figura de la agencia oficiosa al establecer que “se pueden agenciar derechos ajenos
cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia
defensa”, caso en el cual,
debe manifestarse que se actúa como agente oficioso en la solicitud de tutela.
En consecuencia,
esta Corporación ha reconocido que la agencia oficiosa es procedente, siempre y
cuando se afirme que se actúa como tal y se encuentre probado que el
representado está imposibilitado de promover, por sí mismo, la acción de tutela
y su defensa.
No obstante, en
armonía con la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, el
artículo 44 Superior y la legislación sobre la materia establecen que es deber
del Estado garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes y ampararles
de toda forma de discriminación y maltrato.
Así, esta
Corporación ha sostenido que cualquier persona puede exigir de la autoridad
competente, la garantía de sus derechos fundamentales, sin requisitos
adicionales. Es decir, la informalidad del mecanismo constitucional adquiere
mayor relevancia cuando se trata de proteger los derechos de los niños,
quienes, por regla general, no están en condiciones de instaurar una acción de
tutela por sí mismos.
Por
consiguiente, cuando una persona solicita el amparo tutelar, actuando como
agente oficioso de un menor de edad, no es necesario manifestar esta situación
en el escrito y, menos aún, probar que el representado se encuentra
imposibilitado de presentarlo por su cuenta.
En ese orden de
ideas, esta Colegiatura, en Sentencia T-120 de 2009[4], indicó que, de acuerdo con su jurisprudencia, “cuando se agencian los derechos
fundamentales de menores de edad, la Constitución impone objetivamente la
necesidad de su defensa, y por tanto no interesa realmente una especial
calificación del sujeto que promueve la solicitud de amparo. En esta medida, no
es forzosa la manifestación acerca de que el afectado no se encuentra en
condiciones de promover su propia defensa, pues ello puede ser obvio tratándose
de niños”.
5. El carácter subsidiario de la acción de tutela
respecto de los medios ordinarios de defensa judicial en materia de familia.
Reiteración jurisprudencial
Los artículos 86 de la Constitución Política y 6 del Decreto 2591 de
1991 establecen el carácter subsidiario de la acción de tutela, que tal como lo
ha expresado esta Corte, puede ser utilizada ante la violación o amenaza de
derechos fundamentales bajo las siguientes condiciones: i) que no exista
otro medio judicial a través del cual se pueda resolver el conflicto
relacionado con la vulneración del derecho fundamental alegado, ii) que
aun existiendo otras acciones, estas no resulten eficaces o idóneas para la
protección del derecho o, iii) que siendo estas acciones judiciales un
remedio integral, resulte necesaria la intervención transitoria del juez de
tutela para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
A partir de allí, esta Corporación ha objetado la valoración
genérica del medio de defensa ordinario, pues ha considerado que, en abstracto,
cualquier mecanismo judicial puede considerarse eficaz, dado que la garantía
mínima de todo proceso es el respeto y la protección de los derechos
constitucionales de los ciudadanos. Por tal motivo, la jurisprudencia ha
establecido que la eficacia de la acción ordinaria solo puede establecerse en
atención a las características y exigencias propias del caso concreto, de modo
que se logre la finalidad de brindar plena e inmediata protección a los derechos
específicos involucrados en cada caso[5].
En asuntos de custodia, cuidado personal y
regulación de visitas, tanto los jueces de familia, como los comisarios y
defensores, tienen competencia, según el Código General del Proceso y el Código
de la Infancia y la Adolescencia, para conocer del proceso judicial o del trámite
administrativo, según sea el caso, y evaluar la adopción de medidas de
protección o de restablecimiento de garantías en asuntos en los que se ven
comprometidos los derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes[6].
6. El
principio del interés prevalente y superior del menor de edad. Reiteración
jurisprudencial
En consideración
a su situación de vulnerabilidad y debilidad manifiesta y por ser quienes
representan el porvenir de las naciones, los niños, niñas y adolescentes han
centrado el interés de los Estados y de la comunidad internacional, que los ha
declarado como sujetos de especial protección
por parte del Estado, la sociedad y la familia, para garantizarles un
tratamiento preferente y preservarles un proceso de formación y desarrollo en
condiciones óptimas y adecuadas[7].
Este tratamiento
preferencial que implica una manera de comportamiento determinado, un deber
ser, que enmarca la actuación del Estado y de los particulares en las materias
que los comprometen[8] y tiene un manifiesto reconocimiento en el derecho internacional a
través del principio que se conoce como interés superior del menor de edad.
Dicho principio,
inicialmente, fue consagrado en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre
derechos del niño y, posteriormente, reiterado en otros instrumentos
internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948
(art.25-2), la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 (principio 2°), el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en 1966 (arts. 23 y 24), la Convención Americana
sobre Derechos Humanos de 1969 (Pacto de San José de Costa Rica) y la
Convención sobre Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989[9]. Este último
instrumento trata el principio de interés superior del menor de edad, en el
artículo 3°, numeral 1°, señalando: “en todas las medidas concernientes a
los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social,
los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial que se atenderá será el interés superior de los
niños”.
En consonancia
con los anteriores convenios internacionales, el Texto Superior consagró
expresamente, en el artículo 44, el principio especial de protección del niño,
niña y adolescente, a través de los siguientes postulados esenciales: “(i)
le impone a la familia, a la sociedad y al Estado la obligación de asistir y
proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral; (ii)
establece como principio general que los derechos de los niños prevalecerán
sobre los derechos de los demás y que serán considerados fundamentales para
todos los efectos, exigiendo privilegiar y asegurar su ejercicio y goce con
total plenitud; (iii) reconoce que los niños son titulares de todos los
derechos consagrados en la Constitución, las leyes y los tratados
internacionales ratificados por Colombia y; (iv) ordena proteger a los niños
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,
abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos” [10]
Asimismo, este
principio ha sido desarrollado en el plano legal por el Código de la Infancia y
Adolescencia. El artículo 8 de esta normativa señala que “se entiende
por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a
todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos
sus derechos, que son universales, prevalentes e interdependientes”.
En la jurisprudencia
constitucional, el interés superior del niño, niña y adolescente ha sido
entendido como el reconocimiento de una “caracterización jurídica”
particular, basada en el criterio prevaleciente de sus intereses y derechos,
que obliga a la familia, a la sociedad y al Estado a proporcionarle un trato acorde con esa prevalencia, con el propósito “que
lo proteja de manera especial, que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que
garantice el desarrollo normal y sano del menor desde los puntos de vista físico,
psicológico, intelectual y moral y la correcta evolución de su personalidad” [11].
El principio de
interés superior del menor de edad, según la Corte, debe
proyectarse sobre toda la acción del Estado y de la sociedad “de manera que
tanto las autoridades públicas como los particulares, en el ejercicio de sus
competencias y en el cumplimiento de las acciones relacionadas con asuntos de
menores, deben proceder conforme a dicho principio, haciendo prevalecer en todo
caso el deber de asistencia y protección a la población infantil, en procura de
garantizar su desarrollo físico, mental, moral, espiritual y social, así como
sus condiciones de libertad y dignidad” [12].
El contenido de
dicho interés para esta Corporación “sólo se puede establecer prestando la
debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles
de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la
familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación
personal”[13].
Ahora bien, como
las autoridades administrativas y judiciales cuentan con un importante margen
de discrecionalidad para definir cuál es la medida que se debe adoptar para
favorecer el interés superior del menor de edad, la Corte, en Sentencia
T-510 de 2003[14], estimó que, en todo caso, deberán atenderse tanto consideraciones
de tipo fáctico como jurídico para establecer criterios claros en el análisis
de situaciones específicas. Esto dijo la corporación:
“Para establecer cuáles son las condiciones que mejor satisfacen el interés
superior de los niños en situaciones concretas, debe atenderse tanto a
consideraciones (i) fácticas -las circunstancias específicas del caso, visto en
su totalidad y no atendiendo aspectos aislados-, como (ii) jurídicas -los
parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover
el bienestar infantil-”.
Posteriormente,
en Sentencia T-397 de 2004[15], la Corte concretó dicho criterio a través de la siguiente regla
jurisprudencial: “las decisiones adoptadas por las autoridades que conocen
de casos en los que esté de por medio un niño, niña o adolescente -incluyendo a
las autoridades administrativas de Bienestar Familiar y a las autoridades
judiciales, en especial los jueces de tutela- deben propender, en ejercicio de
la discrecionalidad que les compete y en atención a sus deberes
constitucionales y legales, por la materialización plena del interés superior
de cada niño en particular, en atención a (i) los criterios jurídicos
relevantes, y (ii) una cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas que
rodean al menor involucrado. Para ello, las autoridades deben prestar la debida
atención a las valoraciones de los profesionales que se hayan realizado en
relación con dicho menor, y deberán aplicar los conocimientos y métodos científicos
y técnicos que estén a disposición para garantizar que la decisión adoptada sea
la que mejor satisface el interés prevaleciente en cuestión”.
Con fundamento
en la citada regla, este Tribunal, en la sentencia citada en precedencia,
redefinió los criterios que deben tenerse en cuenta para adoptar las medidas
para favorecer el interés superior del niño, niña y adolescente, las cuales
son: i) la garantía de su desarrollo integral, ii) la
preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus
derechos fundamentales, iii) su protección frente a riesgos prohibidos, iv)
el equilibrio con los derechos de los parientes, biológicos o no, sobre la base
de la prevalencia de sus derechos y v) la necesidad de evitar cambios
desfavorables en las condiciones presentes del niño, niña y adolescente
involucrado.
En suma, cuando
se trata de un caso que compromete los derechos de un niño, niña y adolescente
es menester recurrir al principio de primacía de su interés superior. En caso
de duda en la forma cómo debe satisfacerse dicho interés, los funcionarios
administrativos y judiciales, según la jurisprudencia, deben realizar las
consideraciones fácticas y jurídicas sobre la materia, para lo cual cuentan con
un amplio margen de discrecionalidad, siempre que busquen adoptar una decisión
acorde con los criterios de índole general delineados por la Corte
constitucional.
7. El derecho
fundamental de los niños a tener una familia y no ser separado de ella.
Reiteración jurisprudencial
Este Tribunal ha
estimado que el derecho a tener una familia y no ser separado de ella es uno de
los criterios guía para determinar el bienestar del niño, niña y adolescente,
toda vez que la familia constituye el espacio natural de su desarrollo y es, a
su vez, en primer lugar, la que mejor puede  garantizar las necesidades
afectivas, económicas, educativas y formativa de aquellos.
Bajo esa lógica,
el artículo 44 Superior consagra que son derechos fundamentales de los niños
tener una familia y no ser separados de ella, la vida, la integridad
física, la salud, el cuidado y el amor. Derechos que no solamente resultarían
transgredidos si se obstaculiza la constitución del núcleo familiar, sino
también, el derecho a forjar su propia identidad (Art. 14 C.P.), el ejercicio
de la libertad para escoger entre variados modelos de vida (Art. 16 C.P.) y la
dignidad de la persona (Art. 1 C.P.).
Sobre este
punto, la Corte, en Sentencia T-587 de 1998[16],
puntualizó:
“La negación de tan importante derecho puede aparejar, entre otras
cosas, una violación del derecho a la identidad personal (C.P. art. 14), dado
que la familia constituye un espacio privilegiado a partir del cual el sujeto
construye sus propios referentes de identificación personal y social. En este
sentido, impedir o dificultar la conformación de un núcleo familiar equivale a
originar una situación de desarraigo que puede afectar, de manera
significativa, no sólo el derecho a construir la propia identidad sino otros,
que le son conexos, como el de gozar de la libertad para optar entre distintos
modelos vitales (C.P. art. 16)”.
Tal ha sido la
envergadura de esta institución que tanto en las normas internacionales como en
nuestro Texto Fundamental ha sido objeto de una especial protección. En la
Convención Americana sobre Derechos Humanos se hace referencia expresa a la
familia en el artículo 11.2 y 17.1 y, en el plano interno, nuestro
Constituyente, por ejemplo, la calificó, en los artículos 5 y 42,  como “la
institución básica” y “célula fundamental de la sociedad”.
En cuanto a la
titularidad del derecho a la familia, este Tribunal ha considerado que dicha
garantía pretende proteger, esencialmente, a los niños. No obstante, como
consecuencia de su sentido de “doble vía” y en ciertas circunstancias, abarca a
los adolescentes y hasta los adultos[17].
Ahora bien, en
relación con la conformación de la familia, la Corte ha considerado que esta se
adecúa a los diferentes modos como se relacionan las personas, a las
circunstancias personales que posibilitan el aproximamiento y la separación entre
sus miembros o a los sucesos que por su carácter irremediable ocasionan la
falta definitiva de algunos de ellos. Por tal razón, en Colombia, las personas
tienen derecho a establecer una familia, conforme a sus propias opciones de
vida, siempre que no resulte atentatoria de los derechos fundamentales, esto de
conformidad con el carácter multicultural y pluriétnico de nuestro Estado (art.
7 C.P.).
En principio, la
familia se erige como el ambiente ideal para la crianza y educación de los
hijos. No obstante, este Tribunal ha considerado que el derecho a tener una
familia y a no ser separado de ella (art. 44) no se configura con la sola
pertenencia a un grupo humano, “sino que implica la integración real del
menor en un medio propicio para su desarrollo, que presupone la presencia de
estrechos vínculos de afecto y confianza y que exige relaciones equilibradas y
armónicas entre los padres y el pedagógico comportamiento de estos respecto de
sus hijos"[18].
En ese orden de
ideas, en aras de la conservación del interés superior del niño, niña y
adolescente, el Estado tiene la facultad para limitar el derecho de los padres
de ejercer privilegios que naturalmente les atribuye su condición, cuando el
peligro, la desprotección y el abandono del niño, niña y adolescente se
producen en el propio entorno familiar[19], “… en efecto, en oportunidades pasadas, la Corte Constitucional
ha sostenido que el ejercicio de los derechos de los padres puede quedar en
suspenso -e incluso, extinguirse- cuando aquellos incumplen los deberes
correlativos. La Corte entiende que comportamientos abusivos, displicentes o
agresivos que afecten la integridad del menor constituyen negación de la
conducta debida hacia los hijos, pero, muy especialmente, negación del derecho
que los mismos tienen al amor de sus padres. Por tanto, cuando dicha
circunstancia se presenta, resulta legítimo para el Estado intervenir en la
célula familiar con el fin de preservar el interés superior del menor.”
Bajo esa lógica,
la Corte ha considerado que el derecho a tener una familia y no ser separado de
ella debe analizarse frente al interés superior del niño, niña y adolescente,
lo que implica que desde el punto de vista jurídico, un niño víctima de
desprotección o abuso puede ser separado de sus padres cuando ponen en amenaza
su integridad física y mental.
No obstante lo
anterior, esta Corporación ha señalado que por la prevalencia de derechos y el
interés superior del niño, niña y adolescente, cualquier anomalía o infracción
parental no implican per se la separación jurídica y material del niño,
niña y adolescente de cualquiera de sus padres, pues existen medidas
intermedias que el operador puede adoptar para sancionar al progenitor
infractor y para asegurar que sus actuaciones se compaginen con el interés del
niño, niña y adolescente. Así, la más drástica y extrema, la constituye la
extinción o suspensión de cualquiera de las facultades parentales y la patria
potestad misma[20].
En el plano
práctico, cuando se investigan posibles irregularidades en la conducta de un padre
respecto de su hijo y ante la irrebatible disyuntiva y tensión jurídica entre
el derecho a tener una familia y no ser separado de ella y las medidas de
protección aplicables, la Corte ha señalado que el operador judicial o
administrativo deberá actuar con extremo recato y prudencia, y argumentar
detalladamente cuál es la fórmula más beneficiosa para garantizar los derechos
del niño, niña y adolescente. En cualquier caso, el entrometimiento de la
sociedad y el Estado en defensa de aquél no puede ocasionar un daño superior al
que hubiere sido causado por su padre o madre[21].
Recuérdese que
esta Corporación, en relación con las medidas de restablecimiento que pueden
adoptarse dentro del proceso, ha insistido enfáticamente sobre la necesidad de
que sean justificadas y proporcionadas. En este sentido, ha destacado que si
bien las autoridades cuentan con un amplio margen de discrecionalidad para
adoptar estas medidas, tales decisiones, según la Sentencia T-276 de 2012[22]: “(i) deben ser precedidas de un
examen integral de la situación en que se halla el niño, de modo que no pueden
basarse en apariencias, preconceptos o prejuicios; en otras palabras, cualquier
medida de restablecimiento debe fundamentarse en evidencia y criterios
objetivos; (ii) deben además responder a una lógica de gradación, es decir, a
mayor gravedad de los hechos, medidas de restablecimiento más drásticas; (iii)
por tanto, deben sujetarse al principio de proporcionalidad; (iv) deben
adoptarse por un término razonable; (v) cuando impliquen la separación del niño
de su familia, deben ser excepcionales, preferiblemente temporales y deben
basarse en evidencia de que aquella no es apta para cumplir con sus funciones
básicas, pues el niño tiene derecho a vivir con ella, así como a recibir
protección contra injerencias arbitrarias e ilegales en su ámbito familiar[23];
(vi) deben estar justificadas en el principio de interés superior del niño[24];
(vii); no pueden basarse únicamente en la carencia de recursos económicos de la
familia, especialmente cuando conlleven la separación del niño de su familia; y
(viii) en ningún caso pueden significar una desmejora de la situación en la que
se encuentra el niño”.
8. El derecho de los niños y niñas a
ser oídos. Reiteración jurisprudencial
1.
2.
Los Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos se han ocupado por establecer que todos
los ciudadanos tienen derecho a ser escuchados en el marco de los procesos
judiciales en los que son parte. En este sentido, el artículo 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos determina que “toda persona
tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la
substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o
para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil (…)”.
En similar sentido, el artículo 8.1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos advierte que “toda persona tiene derecho a
ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez
o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad
por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
3.
Tratándose
específicamente de derechos de los niños, niñas y adolescentes, la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño se refiere al derecho a ser
escuchado, más allá del trámite de procesos judiciales. Al respecto indica el
artículo 12:
“1. Los Estados Partes garantizarán al niño
que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su
opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente
en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al
niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o
administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un
representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional” (negrilla fuera de texto).
Por su parte, el Comité de Derechos del Niño, órgano
autorizado para interpretar la Convención, en su Observación General No. 12
sobre “el derecho del niño a ser escuchado”, estableció que “no es posible una aplicación correcta del
artículo 3 [sobre el
interés superior de las y los niños], si no se respetan los componentes del
artículo 12. Del mismo modo, el artículo 3 refuerza la funcionalidad del
artículo 12 al facilitar el papel esencial de los niños en todas las decisiones
que afecten su vida”[25].
De acuerdo con la citada Observación “el derecho de
todos los niños a ser escuchados y tomados en serio constituye uno de los
valores fundamentales de la Convención”[26], razón por la cual los Estados partes
deben garantizarlo.
En desarrollo de las citadas disposiciones, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Karen Atala Vs. Chile, hizo
algunas consideraciones sobre el derecho de las y los niños a ser escuchados e
identificó las premisas fundamentales que se derivan de esta prerrogativa a
partir de la lectura de la Opinión General No. 12. Estas son[27]: i) los niños son capaces de
expresar sus opiniones; ii) no es necesario que los niños conozcan de
manera exhaustiva todos los aspectos de un asunto que los afecte, basta con una
comprensión que les permita formarse un juicio propio; iii) los niños
deben poder expresar sus opiniones sin presión y escoger si quieren ejercer el
derecho a ser escuchados; iv) quienes van a escuchar al niño, así como
sus padres o tutores, deben informarle el asunto y las posibles decisiones que
pueden adoptarse como consecuencias del ejercicio de su derecho; v) se
debe evaluar la capacidad del niño o niña para tener en cuenta sus opiniones y
comunicarle la influencia de estas en el resultado del proceso y; vi) la
madurez de los niños debe establecerse a partir de su capacidad para expresar
sus opiniones de forma razonable e independiente.
Asimismo, sobre el derecho de los niños a ser
escuchados en el marco de actuaciones judiciales y siguiendo el artículo 8.11
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención Internacional
sobre Derechos del Niño, la Corte Interamericana de Derechos Humanos indicó que
“las niñas y los niños deben ser informados de su derecho a ser escuchados
directamente o por medio de un representante, si así lo desean. Al respecto, en
casos en que se presenten conflictos de intereses entre la madre y el padre, es
necesario que el Estado garantice, en lo posible, que los intereses del menor
de edad sean representados por alguien ajeno a dicho conflicto”[28].
4.
En similar sentido,
nuestro marco jurídico interno, en lo que tiene que ver con el derecho de las y
los niños a ser escuchados, reconoce, en el artículo 26 del Código de Infancia
y Adolescencia, el derecho al debido proceso y señala que “en toda actuación
administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en que estén
involucrados los niños, las niñas y los adolescentes, tendrán derecho a ser escuchados y sus
opiniones deberán ser tenidas en cuenta”.
La Corte Constitucional también se ha pronunciado
sobre el derecho de los niños y niñas a ser escuchados en el marco de cualquier
acción judicial o administrativa. Sobre este asunto, la sentencia T-844 de 2011[29], reiterada en la sentencia T-276 de 2012[30] indicó:
“Siguiendo las recomendaciones que emitió
el Comité sobre los Derechos del Niño acerca de esta importante garantía, la Corte considera relevante señalar
que la opinión del menor de dieciocho años debe siempre tenerse en cuenta en donde la razonabilidad o no de su
dicho, dependerá de la madurez
con que exprese sus juicios acerca de los hechos que los afectan, razón por la
que en cada caso se impone su
análisis independientemente de la edad del niño, niña o adolescente.
“Se ha indicado que la madurez y la
autonomía de este grupo de especial protección no están  asociadas a la
edad, sino a su entorno familiar, social, cultural en el que se han desenvuelto.
En este contexto, la opinión del niño, niña y adolescente siempre debe tenerse
en cuenta, y su ´madurez´ debe
analizarse para cada caso concreto, es decir, a partir de la  capacidad
que demuestre  el niño, niña o adolescente involucrado  para entender
lo que está sucediendo”.
5.
Ahora bien, como se
desprende de las anteriores consideraciones, el derecho de los niños a ser
escuchados tiene límites, marcados por su edad y madurez. Además, de acuerdo
con la Opinión Consultiva No. 12, “el niño no debe ser entrevistado con más
frecuencia de la necesaria, en particular cuando se investiguen acontecimientos
dañinos” [31].
6.
7.
No obstante lo
anterior, y de acuerdo con la Corte Interamericana, “el hecho de que una
autoridad judicial no tenga que recabar nuevamente el testimonio a un niño o
niña en el marco de un proceso judicial, no la libera de la obligación de tener
debidamente en cuenta y valorar, en un sentido u otro, las opiniones expresadas
por la niña y el niño en las instancias inferiores, en función de la edad y
capacidad del niño. De ser pertinente, la autoridad judicial respectiva debe
argumentar específicamente por qué no va a tomar en cuenta la opción del niño o
la niña”.
8.
9.
En conclusión, de
acuerdo con las garantías derivadas del derecho al debido proceso y los
derechos fundamentales de las niñas y los niños reconocidos en Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos y en el Código de Infancia y
Adolescencia, los niños y niñas tienen derecho a ser escuchados en todos los
asuntos que los afecten. La opinión de los niños deberá, además, ser tenida en
cuenta en función de su edad y de su grado de madurez, esta última, a juicio de
esta Corporación, asociada al entorno familiar, social y cultural en que el
niño se desenvuelve.
10.
Sin embargo, cuando se trate de
acontecimientos dañinos para el niño, las autoridades encargadas no deberán
escucharlo más de lo necesario, debiendo en todo caso, valorar las opiniones
expresadas por en otras instancias, considerando también la edad y madurez del
menor de edad.
6. CASO CONCRETO
Alejandra Fernández Quiroga solicita la protección de las
garantías fundamentales al debido proceso, a la vida
digna y los derechos de los niños, niñas y adolescentes de su hermana paterna
menor de edad, Valentina Fernández Salazar, los cuales
considera vulnerados por la Comisaría de Familia de Chapinero.
Como fundamento fáctico relevante que soporta su solicitud, expuso
que el 2 de marzo de 2016, la entidad accionada emitió
la medida provisional de emergencia RUG 1384/15 MP 222 y 230/15, mediante la
cual resolvió reintegrar a la menor de edad al medio familiar, ubicándola en el
domicilio de su abuela materna, después de haber estado interna en el Centro
Único de Recepción de Niños y Niñas de Bogotá durante nueve días.
Así las cosas,
esta Sala de Revisión considera que la cuestión que merece análisis
constitucional en este caso es establecer si el mecanismo tutelar es procedente
para dejar sin efectos la decisión cuestionada y ordenar la reubicación
de la menor de edad en la casa de su padre.
Inicialmente,
esta Sala de Revisión debe analizar si la presente acción cumple con los
requisitos de procedibilidad a efectos de determinar si es viable el estudio de
fondo del problema jurídico planteado.
En relación con el presupuesto de inmediatez, se
constata que la tutela fue promovida dentro de un término razonable, pues se
presentó el 17 de marzo de 2016, es decir, quince días después de que la
Comisaría accionada notificara en estrados la decisión cuestionada.
Ahora bien, por lo que concierne al requisito de
subsidiariedad, esta Corte encuentra que si bien, por tratarse de una medida de
carácter provisional, no existe recurso ordinario
alguno que pueda promoverse contra la medida enjuiciada, es viable
promover, ante el juez de familia correspondiente, proceso tendiente a
modificar la titularidad de la custodia de Valentina. Es decir, existe un
mecanismo idóneo en aras de obtener la pretensión invocada.
No obstante lo anterior, a continuación se realizará
una serie de precisiones que permitirán establecer si en el asunto sub
examine se configura un perjuicio irremediable.
Esta Sala no puede menos que desestimar los argumentos en que la
demandante sustenta la irregularidad de la medida adoptada, a saber, el defecto fáctico, la decisión sin motivación y la
violación directa de la Constitución, pues, por el contrario, considera que la
medida atendió, tanto lo dispuesto en los Tratados de Derecho Internacional y
en el ordenamiento jurídico interno, como la jurisprudencia constitucional,
toda vez que dio prevalencia al interés superior de Valentina Fernández Salazar.
Si bien la niña cuenta con sus padres y es acreedora del derecho
fundamental a tener una familia y no ser separada de ella, para esta Sala la
decisión de que su cuidado se encuentre a cargo de su abuela materna no resulta
desproporcionada, por el contrario,  aparece en principio como la más
conveniente, pues aquéllos la han involucrado en sus conflictos, exponiéndola
emocionalmente y alterando su estabilidad y proceso formativo. Ello es viable
de acreditar mediante el informe proferido por la funcionaria adscrita a la
institución educativa a la que asiste, el cual da cuenta del progreso de la
menor de edad en diversos ámbitos, tales como, el académico y disciplinario,
desde cuando disfruta de su nueva situación.
Es evidente que la medida adoptada está encaminada a proteger a la
menor de edad el maltrato, de abusos de toda índole y de nuevos hechos de
violencia intrafamiliar  que puedan afectar sus derechos fundamentales,
encomendando su protección a una persona responsable de su cuidado. La decisión
atiende lo consagrado en los artículos 17 y 18 de la Ley 1098 de 2006,
disposiciones según las cuales los niños tienen derecho
a ser protegidos contra todas las acciones o conductas que causen daño o
sufrimiento psicológico o físico.
Aunado a ello, cabe aclarar que, al momento de emitir la presente
sentencia la situación es diferente a la narrada en la demanda atendiendo las
decisiones adoptadas por la autoridad accionada el 25 de octubre del cursante
año transcritas a folios 29 a 33, que los interesados estuvieron en posibilidad
de controvertir y que las instancias competentes están pendientes de revisar.
Por otra parte, también resulta pertinente precisar que, aun
cuando se aplicara al caso concreto las directrices expuestas en la parte
considerativa, según las cuales, tanto en las actuaciones judiciales como
administrativas deben ser escuchadas las opiniones de los niños y adolescentes
involucrados y valorarlas de acuerdo con las circunstancias en que se hallan y
su grado de madurez, habría que concluir que, en relación con Valentina, dicha
directriz no resulta completamente clara de aplicar.
Ello por cuanto debido a que su situación particular evidencia
que, al parecer, ha venido siendo objeto de manipulación psicológica por parte
de sus padres, quienes enfrentan un muy difícil conflicto de diversa índole,
dada la ruptura de su relación de pareja. En medio de dicho conflicto Valentina
expresó, en su momento, que quería vivir con su padre por las motivaciones que
adujo, lo cual pudo no ser lo que realmente quería sino manifestaciones de la
instrumentalización en la que quizá estaba inmersa. En todo caso, esto podría
ser objeto de valoración actual por especialistas, en las actuaciones ordinarias
que se adelantan.
En ese orden de ideas, no se configura un perjuicio
irremediable y, por consiguiente, la presente acción no satisface el requisito
de subsidiariedad.
Pese a lo anterior, esta Sala estima que la medida RUG 1384/15 MP
222/15, adoptada el 22 de febrero de 2016, mediante la cual la Comisaría ordenó
trasladar a la niña al Centro Único de Recepción de Niños y Niñas y,
posteriormente, al Centro Proteger Álvaro López Pardo, lugar en el que
permaneció nueve días, sí fue desproporcionada y, por ende, lesionó sus
garantías fundamentales.
En tal virtud, la presente será tomada como una oportunidad para
instar a los comisarios de familia a resolver los conflictos que se pongan a su
consideración de manera ponderada y prudente, acudiendo a asesorías
especializadas de diferentes disciplinas, para que los ilustren en la adopción
de la mejor decisión posible, tratándose temas tan delicados y complejos, como
la salud mental y el bienestar psicológico de los niños y adolescentes. Además,
es menester advertir que al adoptar decisiones los comisarios de familia deben
atender las condiciones particulares del menor de edad, tales como, su nivel de
vida y forma de crianza.
Finalmente, esta Sala exhortará a los señores Sebastián Fernández
Pardo y Viviana Salazar Cubillos a
que solucionen sus desavenencias de tal modo que no afecten o involucren los
derechos de sus hijas menores de edad y a que siempre propendan a la
materialización de los derechos a la vida digna, al ambiente sano y a la
integridad personal de sus hijas.
IV.    DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR PARCIALMENTE la providencia proferida el diecisiete (17) de
junio de 2016 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá D.C. que a su vez revocó lo decidido por el Juzgado
Diecisiete de Familia en Oralidad de Bogotá D.C. el 7 de abril de 2016
y, en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales al debido
proceso, a la vida digna y los derechos de los niños, niñas y adolescentes de
la menor de edad Valentina Fernández Salazar.
SEGUNDO. ORDENAR a
los señores Sebastián Fernández Pardo y Viviana Salazar
Cubillos a solucionar sus desavenencias de modo tal que no involucren las
garantías fundamentales de sus hijas menores de edad, Valentina y Sofía
Fernández Salazar.
TERCERO. INSTAR a las
Comisarías de Familia del territorio nacional a resolver, los
conflictos que se pongan a su consideración, de manera ponderada y prudente,
atendiendo siempre las condiciones particulares del menor de edad.
CUARTO. Por Secretaría General, líbrese
la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE
VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA T-675/16
Referencia: Expediente
T-5.665.186
Demandante: Alejandra Fernández Quiroga en
representación de Valentina Fernández Salazar[32]
Demandado:
Comisaría Segunda de Familia de Chapinero
Magistrado
Sustanciador:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Con el
acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento a
continuación las razones que me conducen a salvar mi voto a la decisión
adoptada por la Sala Cuarta de Revisión en sesión de 30 de noviembre de 2016,
que por votación mayoritaria profirió la Sentencia T-675 de 2016, de la
misma fecha.
En el
presente asunto, la Corte estudió la acción de tutela presentada por la agente
oficiosa de una menor de edad en contra de la Comisaría Segunda de Familia de
Chapinero, con la finalidad de obtener la protección de los derechos
fundamentales al debido proceso, a la vida digna y a los derechos de los niños,
niñas y adolescentes invocados, presuntamente desconocidos por la entidad
accionada con ocasión de la medida provisional de emergencia proferida el 2 de
marzo de 2016, que reubicó a la joven en el domicilio de su abuela materna, la
cual acusó de carecer de motivación y de incurrir en defectos fáctico y por
desconocimiento directo de la Constitución.
La
solicitud de amparo buscaba que el juez de tutela dejara sin efectos el acto
administrativo acusado y en consecuencia, ordenara la emisión de una nueva
decisión que tuviera en cuenta la opinión de la niña y procurara su bienestar.
De igual manera, pretendía su reubicación en el domicilio paterno y la atención
por parte de profesionales especializados.
La
providencia en la que salvo mi voto resolvió revocar parcialmente la sentencia
proferida por el juez de segunda instancia y en consecuencia, tutelar los
derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, al debido proceso, y
a la vida digna de la menor de edad agenciada. En tal sentido, ordenó a los
padres de la niña que solucionen sus desavenencias de modo que no involucren
las garantías fundamentales de sus hijas. De igual forma, instó a las
Comisarias de Familia del territorio nacional para que resuelvan los asuntos
sometidos a su conocimiento de manera ponderada y prudente, particularmente con
atención a las condiciones particulares de los niños de ese núcleo familiar.
El problema
jurídico fue planteado en el sentido de determinar si la medida provisional de
emergencia proferida por la Comisaria Segunda de Familia de Chapinero el 2 de
marzo de 2016, incurrió en defectos fácticos, decisión sin motivación y por
violación directa de la Constitución, con lo cual desconoció a la agenciada los
derechos fundamentales invocados.
Para dar
respuesta al problema jurídico planteado, la sentencia analizó los siguientes
aspectos: i) la agencia oficiosa en materia de protección de los derechos de
los niños, niñas y adolescentes; ii) el carácter subsidiario de la acción de
tutela en procesos administrativos adelantados por las autoridades de familia;
iii) el principio del interés prevalente y superior del menor de edad; iv) el
derecho de los niños a tener una familia y ser escuchados, para finalmente
estudiar el caso concreto.
En tal
sentido, expresó que el asunto no acreditó el cumplimiento del requisito de
subsidiariedad, porque la pretensión de titularidad de la custodia de la menor
de edad podía ventilarse ante la jurisdicción ordinaria de familia, por lo que
contaba con mecanismos judiciales idóneos y eficaces para la protección de sus
derechos fundamentales.
Pese
a que no superaba el análisis de procedencia, la sentencia analizó de fondo el
asunto. Sobre las vulneraciones invocadas en el escrito de tutela, relacionadas
con la medida de protección temporal ordenada por la autoridad accionada, la
posición mayoritaria desestimó dichas acusaciones tras considerar que la
decisión fue proferida con base en los tratados de derecho internacional, el
ordenamiento jurídico interno y la jurisprudencia constitucional, por lo que
dijo garantizar la prevalencia del interés superior de la menor de edad. En tal
sentido, la actuación censurada atendió lo establecido en los artículos 17 y 18
de la Ley 1098 de 2006, en el sentido de materializar el mandato de protección
Estatal de los niños frente a acciones y conductas que causen daño o
sufrimiento sicológico.
Adicionalmente,
consideró que al momento de proferir la sentencia, la autoridad accionada
profirió decisión sobre el asunto conocido el 25 de octubre de 2016, en el que
adoptó las medidas de protección para las menores de edad y la obligación de
los padres de abstenerse de propiciar escenarios de violencia que pongan en
riesgo la integridad física y mental de las niñas.
La
sentencia expresó que en el presente caso NO era posible aplicar las reglas
procesales relacionadas con la necesidad de escuchar las opiniones de las niñas
en el proceso, particularmente porque, al parecer, una de las menores de edad
ha sido objeto de “manipulación psicológica por parte de sus padres” y
las opiniones surtidas en el proceso pueden expresar “(…) la
instrumentalización en la que quizá estaba inmersa”, por lo que la joven
puede ser valorada por especialistas durante el trámite ordinario que se
adelanta y no se configura un perjuicio irremediable.
No
obstante, la postura mayoritaria consideró que la medida adoptada por la
autoridad accionada el 22 de febrero de 2016, que ordenó el traslado de la niña
a un centro de recepción de niños y niñas, en el que permaneció por 9 días, si
fue desproporcionada y lesionó sus garantías fundamentales, por lo que concedió
el amparo con fundamento en dichas consideraciones.
En
esta oportunidad, me aparto de la decisión adoptada por la mayoría porque en el
presente asunto debió declararse la improcedencia del amparo solicitado, en el
sentido de que la autoridad de familia profirió decisión de fondo y decretó
medidas de protección urgentes y razonables en favor de las niñas, actuación
contra la que proceden recursos ante el juez de familia.
De
igual manera, discrepo de la concesión del amparo sustentada en la supuesta
falta de proporcionalidad de la medida de protección proferida en febrero de
2016 y que consistía en trasladar a la niña a un centro de atención del ICBF,
pues se trató de un acto administrativo que no fue objeto de censura y sobre el
cual operó el fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado,
puesto que sus efectos habían cesado al momento de presentar la tutela. Los
motivos de mi disenso son los siguientes:
Ausencia
del requisito de subsidiariedad
Naturaleza
jurídica del proceso administrativo para prevenir, remediar y sancionar la
violencia intrafamiliar
1. El caso
sometido a estudio de la Corte, acusó una medida provisional de protección
destinada a una menor de edad y proferida por una Comisaria de Familia en el
marco del proceso administrativo para prevenir, remediar y sancionar la
violencia intrafamiliar.
Este procedimiento está regulado en la Ley 294 de 1996[33] y tiene como finalidad
otorgar un tratamiento integral de las diferentes modalidades de
violencia en la familia, a efecto de asegurar a ésta su armonía y unidad[34]. El
artículo 4º de esa normativa establece la posibilidad de que toda persona que
sea víctima de daño físico, psíquico, o daño a su integridad sexual, amenaza,
agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión por parte de otro miembro
del grupo familiar, pueda pedir, sin perjuicio de las denuncias penales, al
comisario de familia del lugar donde ocurrieron los hechos y a falta de este al
Juez Civil o Promiscuo Municipal, una medida de protección inmediata que ponga
fin a la violencia, maltrato o agresión, o que evite que aquella se realice
cuando fuera inminente.
La autoridad competente, según el caso, recibirá y
avocará conocimiento del caso en forma inmediata, y si la petición estuviere
fundada, al menos en indicios leves, podrá dictar dentro de las 4 horas hábiles
siguientes medidas de protección en forma provisional tendientes a evitar la
continuación de todo acto de violencia, agresión, maltrato, amenaza u ofensa
contra la víctima. Contra esta decisión no procederán recursos[35].
Si la autoridad
competente determina que el solicitante o un miembro del grupo familiar fue
víctima de violencia, proferirá providencia motivada en la que establecerá una
medida definitiva de protección, en la que ordenará al agresor abstenerse de
realizar la conducta violenta o cualquier otra en contra del ofendido.
Adicionalmente, podrá imponer medidas como: i) ordenar al agresor el desalojo
de la casa de habitación; ii) prohibir al agresor esconder o trasladar de la
residencia a los niños y niñas; y iii) decidir provisionalmente el régimen de
visitas, la guarda y custodia de los hijos e hijas, sin perjuicio de la
competencia en materia civil de otras autoridades, quienes podrán ratificar
esta medida o modificarla, entre otras[36].
Contra la
decisión definitiva sobre una medida de protección que tomen los
Comisarios de Familia o los Jueces Civiles Municipales o Promiscuos
Municipales, procederá en el efecto devolutivo, el recurso de apelación ante el
Juez de Familia o Promiscuo de Familia[37].
2. Conforme a lo expuesto, el proceso por violencia intrafamiliar se
caracteriza por: i) la inmediatez de la intervención de la autoridad
administrativa, particularmente porque puede adoptar medidas provisionales de
protección dentro de las 4 horas siguientes; ii) las medidas de protección
definitivas pueden contemplar decisiones sobre el régimen de visitas, guarda y
custodia de niños, niñas y adolescentes; y iii) dicha decisión cuenta con el
recurso de apelación ante el juez de familia.
3. En el presente asunto, la sentencia de la cual me apartó concluyó que no
se acreditó el requisito de subsidiariedad porque si bien la actuación objeto
de censura, esto es, el traslado de la menor de edad a la casa de abuela, fue
una medida de protección contra la cual no procede ningún recurso, aquella es
temporal y puede promoverse acción ante el juez de familia tendiente a resolver
asuntos sobre la custodia de la niña.
Adicionalmente,
la Sala constató que durante el trámite de la acción de tutela, la comisaria
accionada profirió orden de protección definitiva, que incluyó, entre otras
medidas, amonestaciones a cada uno de los padres implicados, restricciones
temporales y espaciales en relación con sus hijas menores de edad, la
participación en terapias y particularmente, los exhortó para que “(…) se
abstengan de propiciar conductas que puedan afectar el bienestar, estabilidad
y/o tranquilidad de sus hijas Valentina y Sofía Fernández Salazar, debiendo en
su lugar brindarles un ambiente sano, ejemplar y respetuoso de sus derechos.”.
Esta decisión era apelable ante el juez de familia, en los términos del
artículo 18 de la Ley 296 de 1996.
En igual sentido, la sentencia
verificó que tampoco se configuró un perjuicio irremediable para la niña
agenciada, puesto que no se acreditó que las condiciones de la menor de edad al
cuidado de su abuela, implicaran una afectación a los derechos fundamentales
invocados, que justificaran la intervención del juez constitucional.
4. Conforme a lo expuesto, la decisión que debió adoptar la Corte en este
caso era declarar la improcedencia del amparo solicitado por falta de
subsidiariedad, puesto que en el trámite administrativo adelantado se profirió
medida de protección definitiva, la cual podía ser revisada por el juez de
familia mediante el uso oportuno del recurso de apelación. De igual forma, no
se acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable que afectara las
garantías superiores de las menores de edad.
Carencia
actual de objeto por hecho superado. El examen de la medida de protección de
traslado a un hogar de recepción de niños y niñas, ya había agotado sus efectos
jurídicos
5. La sentencia de la cual disiento expresó que la medida provisional de
protección adoptada por la autoridad accionada el 22 de febrero de 2016,
mediante la cual se remitió a la agenciada a un centro de recepción de niños,
en el que permaneció por 9 días, fue desproporcionada y lesionó sus garantías
fundamentales.
6. Considero que el examen de este aspecto era improcedente porque: i)
dicha actuación no fue acusada por la accionante, puesto que la censura fue
dirigida en contra de la decisión de trasladar a la niña al hogar de su abuela;
y ii) los efectos de ese acto administrativo ya habían cesado al momento en que
se presentó la solicitud de amparo, por lo que se configuró la carencia actual
de objeto por hecho superado.
En efecto, la Corte ha sostenido de manera
reiterada que el objeto de la acción de tutela es la garantía de los derechos
fundamentales. Sin embargo, durante el proceso de amparo pueden presentarse
circunstancias que permitan inferir que las vulneraciones o amenazas invocadas
cesaron porque: i) se conjuró el daño alegado; ii) se satisfizo el derecho
fundamental afectado; o iii) se presentó la inocuidad de las pretensiones de la
solicitud de amparo[38]. Estas situaciones generan la extinción del objeto jurídico del
amparo, por lo que cualquier orden de protección proferida por el juez caería
en el vacío[39]. Este fenómeno ha sido denominado “carencia actual de objeto”,
el cual se presenta por la ocurrencia de hecho superado o daño consumado[40].
Se está frente a un hecho superado cuando
durante el trámite de amparo las acciones u omisiones que amenazan el derecho
fundamental desaparecen por la satisfacción de la pretensión que sustenta la
acción de tutela, por lo que la orden a impartir por parte del juez
constitucional pierde su razón de ser, pues el derecho ya no se encuentra en
riesgo[41].
No obstante, esta Corporación ha señalado
que puede adelantar el estudio del asunto sometido a su conocimiento pues, le
corresponde en sede de revisión determinar el alcance de los derechos
fundamentales cuya protección se solicita[42], pronunciarse sobre la
vulneración invocada en la demanda conforme al artículo 24 del Decreto 2591 de
1991[43] y determinar si, de acuerdo con las
particularidades del caso, procede el amparo de la dimensión objetiva de los
derechos conculcados[44]. Dicho análisis puede comprender:
i) observaciones sobre los hechos del caso estudiado; ii) llamados de atención
sobre la situación que originó la tutela; iii) el reproche sobre su ocurrencia
y la advertencia sobre la garantía de no repetición[45];
y iv) la posibilidad de adoptar las medidas de protección objetiva[46].
7. Conforme a lo expuesto,
la improcedencia de la tutela por carencia actual de objeto, tras haberse
configurado el hecho superado, no implicaba la imposibilidad de analizar el
amparo de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales invocados,
particularmente si la medida de protección proferida por la autoridad accionada
fue desproporcionada o no y si además, desconoció las garantías superiores de
la menor de edad, particularmente, la de ser escuchada en el proceso
administrativo con fundamento en la valoración del consentimiento de los niños
en aplicación del principio de las capacidades evolutivas y su mejor interés.
8. En el presente asunto, la sentencia
precisó que la autoridad accionada verificó eventos depresivos de la niña y
adoptó la medida de emergencia de protegerla institucionalmente mediante la
intervención del Defensor de Familia del ICBF y su traslado al centro de
recepción de niños y niñas. Posteriormente, el 2 de marzo de 2016, la comisaria
revisó su decisión y profirió una nueva medida de protección inmediata que
consistió en el reintegro al medio familiar, específicamente en el domicilio de
la abuela materna.
9. La postura mayoritaria no demostró la falta de proporcionalidad de la
medida adoptada por la autoridad, es decir, no fundamentó las razones por las
cuales la decisión adoptada por la entidad accionada era desproporcionada,
particularmente, porque se trató de una medida de protección de emergencia de
naturaleza transitoria y que en todo caso, no desplazaba las vías judiciales
ordinarias para definir la custodia de la niña.
10. Conforme a lo expuesto, este asunto suscitaba un
interesante problema constitucional en relación con la protección de las
garantías procesales de los menores de edad en procesos administrativos que
buscan prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar,
particularmente la de ser oídos en el trámite en atención a sus capacidades
evolutivas.
En efecto, esta Corporación en Sentencia
C-182 de 2016[47],
precisó los criterios que matizaban la posibilidad de desestimar el consentimiento
del propio sujeto afectado por la intervención administrativa bajo la
protección del mejor interés del niño. En los mencionados casos, se precisó
desde la protección de la posibilidad de ejercer la autonomía en el futuro
frente a cuestiones determinantes para el libre desarrollo de la persona y su
identidad. Esos criterios han avanzado hacia la prevalencia de las capacidades
evolutivas de los menores de edad en la toma de decisiones bajo el cual se ha
establecido “(…) una relación de proporcionalidad inversa entre la capacidad
de autodeterminación del menor y la legitimidad de las medidas de intervención
sobre las decisiones que este adopte (…)”[48].
11.
Bajo ese entendido, la sentencia debió precisar si la medida de protección de
emergencia de ubicar a la menor de edad en un hogar de recepción de niños,
desconoció su derecho a ser escuchada en el proceso o si por el contrario, ante
la situación particular de depresión y riesgo de suicidio de la niña, fue
razonable y proporcionada, pues buscaba salvaguardar el interés superior de la
agenciada. El análisis de esta situación hubiese permitido establecer los
límites ius fundamentales de las medidas de protección urgentes que
deben adoptar las autoridades que conocen las denuncias por violencia intrafamiliar,
en el que están comprometidos derechos de los niños y que exigen la
intervención estatal con la estricta observancia de las garantías consagradas
en la Carta.
12. En suma, la decisión de la cual me aparto debió
declarar la improcedencia de la acción de tutela por la ausencia del
presupuesto de subsidiariedad, ante la existencia de mecanismos judiciales
eficientes e idóneos para ejercer el control de la actuación administrativa
adelantada por la Comisaria de Familia accionada. De igual manera, el estudio
de la medida de protección urgente de ubicar a la niña en un hogar de recepción
de niños, era improcedente porque la tutela no fue dirigida contra esa decisión
y por carencia actual de objeto, tras haberse configurado un hecho superado,
pues los efectos de tal acto administrativo ya habían cesado al momento de
formular el amparo. Sin embargo, lo anterior no imposibilitaba el estudio del
amparo de la dimensión objetiva de los derechos invocados, particularmente, del
derecho de los menores de edad a ser oídos mediante el reconocimiento de sus
capacidades evolutivas, en los procesos administrativos que los afectan, así
como, los límites ius fundamentales de las medidas de protección de
urgencia proferidas por autoridades en procesos por violencia intrafamiliar.
Fecha ut supra
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] En el
presente caso, y en atención a lo consagrado en el artículo 15 Superior, debe
aclararse que por ser la accionante una menor de edad, la Sala de Revisión ha
decidido no hacer mención a su identificación ni a la de su núcleo familiar y
entorno, como medida tendiente a garantizar su intimidad, su buen nombre y su
honra. Por consiguiente, los nombres de las personas involucradas y del colegio
al que asiste la niña son ficticios.
[2] Médico cirujano, especialista
en forense, psicoterapeuta, abogado, especialista en resolución de conflictos,
especialista en derecho penal y ciencias forenses, magister en terapia familiar
sistémica y doctor en ciencia política.
[3] Al respecto, ver,
entre otras, las Sentencias T-770 de 2011 y T-806 de 2012.
[4] M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[5] Al respecto, ver,
Sentencias T-115 de 2014 y T- 646 de 2013.
[6] Sentencia T-115 de 2014, M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
[7] Véase, entre otras,
la Sentencia T-858 de 29 de octubre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
[8] Ibídem.
[9] A través de la Ley 12
del 22 de enero de 1991, la Convención sobre Derechos del Niño, adoptada el 20
de noviembre de 1989 por la Asamblea General de las Naciones Unidas  fue
incorporada a nuestro derecho interno.
[10] Sentencia T-768 de 16
de diciembre de 2015, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[11] Ibídem.
[12] Ibídem.
[13] Ibídem.
[14] M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[15] M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[16] M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[17] Ibídem.
[18] Sentencia T-378 de 28
de agosto de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[19] Ibídem.
[20] Sentencia T-768 de 16
de diciembre de 2015, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[21] Ibídem.
[22] M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[23]“Ver sentencia T-572
de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. La Corte señaló al respecto: “En
efecto, el niño tiene derecho a vivir con su familia, la cual está llamada a
satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas. El derecho de
toda persona a recibir protección contra injerencias arbitrarias o ilegales en
su familia, forma parte, implícitamente, del derecho a la protección de la
familia y del niño, y además está expresamente reconocido por los artículos
12.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, V de la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 17 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos. Estas disposiciones
poseen especial relevancia cuando se analiza la separación del niño de su
familia. || Sobre el particular, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha
establecido que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos
constituye un elemento fundamental en la vida de familia; y que aun cuando los
padres estén separados de sus hijos la convivencia familiar debe estar
garantizada. Las medidas que impidan ese goce constituyen una interferencia en
el derecho protegido en el artículo 8 de la Convención. El mismo Tribunal
señaló que el contenido esencial de este precepto es la protección del
individuo frente a la acción arbitraria de las autoridades públicas. Una de las
interferencias más graves es la que tiene por resultado la división de una
familia.”
[24] “Ver
sentencia T-572 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sobre este punto,
la Sala manifestó: “Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
en su Opinión Consultiva núm. OC-17 del 28 de agosto de 2002, referente a ‘la
condición jurídica y los derechos humanos del niño, siguiendo la Directriz núm.
14 de Riad, y la jurisprudencia del TEDH según la cual cualquier decisión
relativa a la separación del niño de su familia debe estar justificada por el
interés del niño, sostuvo lo siguiente: || ‘Cuando no exista un ambiente
familiar de estabilidad y bienestar, los intentos de la comunidad por ayudar a
los padres en este aspecto hayan fracasado y la familia extensa no pueda ya
cumplir esta función, se deberá recurrir a otras posibles modalidades de colocación
familiar, entre ellas los hogares de guarda y la adopción, que en la medida de
lo posible deberán reproducir un ambiente familiar de estabilidad y bienestar
y, al mismo tiempo, crear en los niños un sentimiento de permanencia, para
evitar los problemas relacionados con el ‘desplazamiento’ de un lugar a otro.’
|| En igual sentido, siguiendo al TEDH, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos sostuvo que es necesario ver que las autoridades poseen, en algunos
casos, facultades muy amplias para resolver lo que mejor convenga al cuidado
del niño[24].
Y más adelante aclara que “Sin embargo, no hay que perder de vista las
limitaciones existentes en diversas materias, como el acceso de los padres al
menor. Algunas de estas medidas constituyen un peligro para las relaciones
familiares. Debe existir un balance justo entre los intereses del individuo y
los de la comunidad, así como entre los del menor y sus padres. La autoridad
que se reconoce a la familia no implica que ésta pueda ejercer un control
arbitrario sobre el niño, que pudiera acarrear daño para la salud y el
desarrollo del menor. Estas preocupaciones y otras vinculadas con ellas
determinan el contenido de varios preceptos de la Convención sobre los Derechos
del Niño (artículos 5, 9, 19 y 20, inter alia)’”
[25] Sentencia T-768 de 16
de diciembre de 2015, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[26] Sentencia T-955 de 19
de diciembre de 1993, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[27] Ibídem.
[28] Ibídem.
[29] M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[30] M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[31] Sentencia T-955 de 19
de diciembre de 1993, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[32] En el presente caso,
y en atención a lo consagrado en el artículo 15 Superior, debe aclararse que
por ser la accionante una menor de edad, la Sala de Revisión ha decidido no
hacer mención a su identificación ni a la de su núcleo familiar y entorno, como
medida tendiente a garantizar su intimidad, su buen nombre y su honra. Por
consiguiente, los nombres de las personas involucradas y del colegio al que
asiste la niña son ficticios.
[33] “Por la cual se desarrolla el
artículo 42 de la
Constitución Política y se dictan normas para prevenir, remediar y sancionar la
violencia intrafamiliar.”
[34] Artículo 1º de la Ley 294 de
1996.
[35] Artículo 11 de la Ley 294 de
1996.
[36] Artículo 5º Ley 294 de 1996.
[37] Artículo 18 Ley 294 de 1996.
[38] Sentencia T-308 de
2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[39]Sentencia T-533 de
2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[40] Sentencia T-703 de
2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[41] Sentencia T-311 de
2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[42]Sentencia T-170 de
2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[43] “ARTICULO 24.
PREVENCION A LA AUTORIDAD. Si al concederse la tutela hubieren cesado los
efectos del acto impugnado (…) en el fallo se prevendrá a la autoridad pública
para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que
dieron mérito para conceder la tutela, y que, si procediere de modo contrario, será
sancionada de acuerdo con lo establecido en el artículo correspondiente de este
Decreto, todo son perjuicio de las responsabilidades en que ya hubiere
incurrido. El juez también prevendrá a la autoridad en los demás casos en que
lo considere adecuado para evitar la repetición de la misma acción u omisión.”
[44]Sentencia T-576 de
2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[45]Sentencia SU-225 de
2013 M.P. Alexei Julio Estrada.
[46]Sentencia T-576 de
2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[47] M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[48] La Corte Constitucional
ha establecido “una relación de proporcionalidad inversa entre la capacidad
de autodeterminación del menor y la legitimidad de las medidas de intervención
sobre las decisiones que éste adopte. Así, a mayores capacidades
intelecto-volitivas, menor será la legitimidad de las medidas de intervención
sobre las decisiones adoptadas con base en aquéllas”. Sentencia SU-337 de
1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia SU-642 de 1998 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.