T-824-14
Sentencia T-824/14
ACCION DE TUTELA PARA
OBTENER REINTEGRO LABORAL-Procedencia excepcional
La jurisprudencia constitucional ha
admitido, de manera excepcional, la procedencia de la tutela para ordenar
reintegros laborales, siempre que el
juez constitucional se percate de que el medio de defensa existente no resulta
eficaz para la protección efectiva de los derechos fundamentales invocados. Ahí
podrá, válidamente, garantizar la protección preeminente y efectiva de los
derechos fundamentales, aceptando la procedencia de la acción de tutela y estará habilitado
para conceder la protección constitucional de manera definitiva, si por la
gravedad de las circunstancias del caso resulta ineficaz ventilar el debate
ante la jurisdicción laboral.
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE
PERSONAS PROXIMAS A PENSIONARSE-Garantía/NORMAS PARA RETEN SOCIAL PARA PREPENSIONADO-Protección
PREPENSIONADO-Definición
La definición de prepensionado encuadra solamente dentro del contexto
de un programa de renovación de la administración pública del orden nacional,
en favor del servidor público próximo a pensionarse, que al momento en que se
dicten las normas que ordenen la supresión o disolución de la entidad en la que
labora, le falten tres años o menos para cumplir los requisitos requeridos para
que efectivamente se consolide su derecho pensional. Dicha protección se
mantendrá hasta cuando se reconozca la pensión de jubilación o vejez, o se dé
el último acto de liquidación de la entidad, lo que ocurra primero.
CONTRATO DE
TRABAJO EN EL SECTOR OFICIAL-Regulación
Cuando las partes
no estipulan término alguno de duración del contrato para los trabajadores
oficiales, o éste no puede deducirse de la naturaleza del mismo, es decir,
cuando el contrato es indefinido, ha de entenderse que se ha celebrado por el
término de seis meses, en aplicación de la presunción establecida por el
legislador en el artículo 2º de la Ley 64 de 1946, que modificó el artículo 8º
de la Ley 6 de 1945 y, en principio, la circunstancia de darse por terminado al
vencer este término presuntivo, no genera por sí sola, vulneración alguna del
derecho a la igualdad como tampoco del derecho al trabajo.
CONTRATO DE TRABAJO A
TERMINO FIJO-Renovación indefinida
La jurisprudencia de este Tribunal ha
señalado que, para el caso de los contratos de
trabajo sujetos a un término, pero renovables indefinidamente, tanto en el
sector público como en el sector privado, el simple deseo de no prorrogarlos al
vencimiento del plazo no justifica la terminación de los mismos, cuando aquellos
tienen por objeto el desempeño de labores de carácter permanente y el empleado
ha cumplido a cabalidad con sus funciones.
TERMINACION UNILATERAL DE CONTRATO DE TRABAJO POR JUSTA
CAUSA-Reconocimiento
al afiliado de pensión de vejez
La causal de retiro por obtención del
derecho a la pensión se ajusta a la Constitución Política, siempre que no
exista solución de continuidad entre el retiro y el reconocimiento y goce
efectivo de la pensión de vejez del interesado o afectado, lo que solo se
produce con su inclusión en la nómina de pensionados de la caja de previsión
social correspondiente. La solidaridad social, el mínimo vital y el principio
de efectividad de los derechos constitucionales, son el fundamento normativo de
esa condición.
ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA DE PERSONAS PROXIMAS A PENSIONARSE-Deber
del empleador de garantizar estabilidad del trabajador hasta su inclusión en
nómina
DERECHO AL MINIMO VITAL, A
LA VIDA DIGNA Y A LA SEGURIDAD SOCIAL-Orden a Banco reintegrar al
accionante al
cargo que desempeñaba o uno de igual o de superior jerarquía, hasta tanto
Colpensiones le reconozca la pensión de vejez y lo incluya en nómina de
pensionados
Referencia: Expediente T- 4.349.995
Acción de tutela instaurada por Hernando
Mendoza Mendoza contra el Banco Agrario de Colombia  S.A.
Magistrado
Ponente:
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá, DC., cinco (5) de Noviembre de dos mil catorce
(2014)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión del fallo
dictado en primera instancia, el 21 de febrero de 2014, por el Juzgado Cuarto
Civil del Circuito de Bogotá y, en segunda instancia, el 26 de marzo de 2014,
por la Sala de Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad,
en el asunto de la referencia.
I.
ANTECEDENTES
De los hechos y la demanda
El
señor Hernando Mendoza Mendoza, presentó acción de tutela contra el Banco
Agrario de Colombia S.A. -en adelante Banco Agrario-, por considerar vulnerados
sus derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo y a la seguridad social
en conexidad con la vida, con base en los siguientes hechos:
1.1.
Desde el dos de
enero de 2008, ingresó a laborar en el Banco Agrario, mediante contrato laboral
a término fijo de seis meses prorrogables, en el cargo temporal de conductor.
Sin embargo, por disposición del empleador y por escrito, a partir del primero
de julio de 2011, se modificó la duración del contrato y éste se convirtió en
un contrato de trabajo a término indefinido. En dicho documento se dispuso lo
siguiente: “la fecha a partir de la cual el contrato se tendrá como de
término indefinido es el día Primero, (1) de julio de 2011 y por lo tanto, a
partir de tal día se contabilizaran los seis (6) meses correspondientes al
plazo presuntivo que gobierna esta suerte de contratos”[1].
1.2.
El 15 de junio de
2013, el accionante presentó ante la Administradora Colombiana de Pensiones -en
adelante Colpensiones-, administradora de fondo de pensiones a la que está
afiliado-, solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez, a la que le
correspondió el radicado No. BZ2013-4770303-1380691.
1.3.
La entidad
accionada, mediante comunicación del seis de noviembre de 2013, informó al
actor que, revisada su carpeta, se verificó que cumplía con los requisitos para
acceder a la pensión de vejez, por lo que debía presentar la solicitud de
reconocimiento de dicha prestación ante Colpensiones, so pena de que se diera aplicación
a lo estipulado en el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003[2].
Agregó el Banco que si tal gestión no se adelantaba por el beneficiario en un
plazo de 30 días, la entidad procedería directamente a efectuar dicho trámite.
1.4. Luego de ser objeto de reconocimiento
por su lealtad, fidelidad y entrega en el desarrollo de sus labores, el 23 de diciembre
de 2013 la vicepresidencia de gestión humana de la entidad accionada, le
notificó la terminación de su contrato de trabajo “por expiración del plazo
presuntivo, a partir de la finalización del día martes, 31 de diciembre de
2013”[3].
1.5.
El accionante manifiesta
en su escrito de tutela, que la entidad accionada no podía terminar su contrato
laboral hasta tanto Colpensiones no le hubiera concedido la pensión de vejez y no
lo hubiese incluido en nómina de pensionados, ya que ostenta la condición de prepensionado,
en los términos del artículo 9º de la Ley 797 de 2003.
1.6. Además, señala que por cuenta de la
conducta desplegada por el Banco tutelado, ni él ni su familia tienen afiliaciones
a la seguridad social, lo que los deja en estado de debilidad manifiesta. Expone
que su esposa y su hija menor de edad dependen de él absolutamente para
solventar sus necesidades básicas y que, en la actualidad, tiene más de 60[4]
años de edad y no cuenta con un salario mínimo vital y móvil que le permita atender
sus gastos ni los de su núcleo familiar.
1.7. De igual forma, en sede de revisión
informó que Colpensiones mediante Resolución No. GNR 369582 del 26 de diciembre
de 2013, le negó el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, porque no
tenía 1300 semanas cotizadas. Asimismo, que en contra de tal decisión interpuso
los recursos de reposición y en subsidio de apelación, los cuales aún se
encuentran en trámite.
II.
Pretensiones
Con
base en los hechos antes narrados, solicita se tutelen sus derechos
fundamentales al mínimo vital, al trabajo y a la seguridad social en conexidad
con la vida, y como consecuencia de lo anterior, se le ordene al Banco Agrario que
lo reintegre a un cargo igual o equivalente al que desempeñaba en el momento de
la terminación de su contrato, hasta que Colpensiones le reconozca la pensión
de vejez y lo incluya en nómina de pensionados.
III.
Actuaciones
3.1. Mediante auto del 12 de febrero de 2014[5],
el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá, admitió la acción de tutela y
ordenó notificar al Banco Agrario, para que en el término de un día ejerciera
su derecho de defensa. Sin embargo, la entidad no contestó dentro del plazo
concedido.
Según
lo informó el Banco Agrario, en oficio No. 00406-14 del 20 de febrero de 2014,
el 19 de febrero de 2014 fue notificado de la admisión de la acción de tutela
pero, solo hasta el 21 de febrero de 2014 a las 8:31 am, radicó ante el a
quo la respuesta a la misma. Por lo anterior, reposa una constancia
secretarial[6],
del 20 de febrero de 2014, según la cual en esa fecha ingresó el expediente al
despacho, con la anotación de que “[v]encido el término de que trata el auto
de 12/02/2014, la Entidad Accionada no contestó”[7].
3.2. No obstante lo anterior, por fuera del
término, el Banco se opuso a la prosperidad de la acción de tutela con base en
los siguientes argumentos:
3.2.1.      El Banco Agrario es una sociedad de economía mixta del orden
nacional, sujeta al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, por
lo cual, sus empleados tienen la calidad de trabajadores oficiales, así la
normatividad que rige tal relación, es la contenida en la Ley 6ª de 1945, y los
Decretos 2127 de 1945, 3135 de 1968 y 1848 de 1969.
3.2.2.      La vinculación laboral del accionante con el Banco fue
inicialmente por contrato de trabajo a término fijo suscrito el dos de enero de
2008, el que se modificó de común acuerdo el 30 de junio de 2011 a contrato a
término indefinido con plazo presuntivo y, terminó el 31 de diciembre de 2013,
por expiración de dicho plazo.
3.2.3.      La terminación del contrato de trabajo se realizó de conformidad
con la modificación del mismo, en concordancia con lo establecido en el literal
a) del artículo 47 del Decreto 2127 de 1945 y, en el literal b) del artículo 53
del reglamento interno de trabajo, esto es, por expiración del plazo
presuntivo.
3.2.4.      De otro lado, tal y como lo dejó sentado la Corte Constitucional
en la Sentencia C-795 de 2009, el carácter de prepensionado, en el
contexto de procesos de renovación de la administración pública, se predica del
servidor público al que le falten tres años o menos para reunir los requisitos
de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización, para obtener la pensión
de vejez[8].
De acuerdo con lo anterior, no hay lugar a que en el presente caso se aplique
la protección derivada del retén social, ya que esta figura fue creada
para procesos de extinción de entidades públicas y supresión de cargos por
motivos de reestructuración de la planta de personal (Ley 790 de 2002),
circunstancias que no concurren en el presente caso, como quiera que el Banco
Agrario no se encuentra incurso en ellas.
3.2.5.      Además de lo anterior, la acción de tutela es improcedente para
solicitar reintegros laborales y en el caso presente no se avizora la
existencia de un perjuicio irremediable.
IV.
Decisiones judiciales objeto de revisión
4.1.
Fallo de primera instancia
El
Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 21 de febrero
de 2014, concedió el amparo solicitado. En consecuencia, le ordenó al Banco
Agrario que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de dicha
providencia, debía dejar sin efecto la decisión por medio de la cual le terminó
el contrato laboral al actor e iniciar las diligencias tendientes a
reintegrarlo en el cargo que desempeñaba o en uno equivalente, hasta tanto Colpensiones
se pronunciara de fondo sobre el reconocimiento de su pensión de jubilación. En
dicha providencia consideró lo siguiente:
4.1.1.      No puede aducirse que la terminación del contrato
laboral se hizo en virtud de la terminación del plazo, pues dado que el
contrato es a término indefinido, no hay tal.
4.1.2.      El accionante tiene 60 años y goza de una especial
protección constitucional y existe un perjuicio irremediable en tanto él es el
único que corre con sus propios gastos y los de su núcleo familiar.
4.1.3.      Por lo anterior y en consideración de lo establecido
por el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 y la Sentencia C-1037
de 2003, al actor no se le puede terminar su contrato laboral hasta que no se
le reconozca la pensión de jubilación y sea incluido en la nómina de
pensionados.
4.2.
Impugnación
La
entidad accionada impugnó la sentencia de primera instancia con base en los
siguientes argumentos:
4.2.1.      El Banco Agrario es una sociedad de economía mixta del
orden nacional, sujeta al régimen de empresa industrial y comercial del Estado.
Así, con base en lo establecido por el artículo 5º del Decreto Ley 3135 de
1968, el accionante tenía la condición de trabajador oficial, por lo que al
tenor de los artículos 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo, la relación
laboral que existió entre aquel y el Banco no estuvo sujeta a las disposiciones
del artículo 61 del C.S.T., sino a lo dispuesto por la Ley 6ª de 1945, el
Decreto Reglamentario 2127 de 1945, el Decreto 3135 de 1968 y el Decreto
Reglamentario 1848 de 1969.
4.2.2.      Conforme con lo anterior, la terminación del vínculo laboral del
actor se dio por expiración del plazo presuntivo tal y como lo dispone el
ordinal a) del artículo 47 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945[9],
mas no, dentro de los presupuestos establecidos por el parágrafo 3º del
artículo 9º de la Ley 797 de 2003.
4.2.3.      De otro lado, con base en lo señalado por la Sentencia C-795 de
2009, tiene la condición de prepensionado, en el
contexto de procesos de renovación de la administración pública, el servidor
público al que le falten tres años para cumplir los requisitos de pensión. Sin
embrago, dado que el Banco Agrario no se encuentra en proceso de
restructuración, la protección solicitada por el actor carece de sustento ya
que no puede considerarse prepensionado.
4.2.4.      Se
conoció que el 20 de febrero de 2014, Colpensiones le reconoció la pensión de
vejez al actor y se hará efectiva a partir del primero de enero de 2014.
4.2.5.      No
hay perjuicio irremediable por afectación del mínimo vital del actor, en tanto
no demostró que los miembros de su núcleo familiar dependieran de él.
4.2.6.      La
acción de tutela es improcedente pues no es vía judicial idónea para reclamar
lo pretendido.
4.3.
Fallo de segunda instancia
La
Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 26 de marzo de
2014, revocó la providencia impugnada, sobre la base de que el actor no tiene
la condición de prepensionado y “no se demostró que su desvinculación
tuviera conexidad con una condición de especial protección constitucional”[10].
Por lo anterior, dispuso que el accionante debía acudir a la jurisdicción
laboral, que es la competente para hacer valer los derechos que estima
vulnerados.
V.
Pruebas relevantes aportadas al proceso
5.1.
Contrato individual de
trabajo a término fijo de seis meses, suscrito entre las partes[11].
5.2. Modificación al contrato anterior, en la
que se cambia su duración[12].
5.3. Comunicado del 15 de julio de 2013 de
Colpensiones, mediante el que le informa al actor que ha recibido su solicitud
de pensión de vejez[13].
5.4. Comunicado del cinco de noviembre de
2013, mediante el cual el Banco Agrario le informa al actor que debe adelantar
los trámites necesarios para solicitar su pensión de vejez[14].
5.5. Comunicado enviado por la
vicepresidencia de gestión humana del Banco Agrario al actor, a través del cual
le hace un reconocimiento[15].
5.6. Carta de la vicepresidencia de gestión
humana del Banco, por medio de la cual se da por terminado el vínculo laboral
del actor[16].
5.7. Registro civil de nacimiento del actor[17].
5.8. Copia de la cédula de ciudadanía del
actor[18].
5.9. Registro civil de matrimonio del actor[19].
5.10.
Copia de la Resolución
No. GNR369582 del 26 de diciembre de 2013, mediante la cual Colpensiones le
niega al actor el reconocimiento de su pensión de vejez; de su acta de
notificación del 20 de febrero de 2014; de los recursos que contra la misma se
interpusieron y; del oficio del primero de abril de 2014 mediante el cual el
actor pone en conocimiento del Banco Agrario dichos documentos[20]. Con base en
lo anterior, se pudo establecer en sede de Revisión, que al accionante
Colpensiones no le ha reconocido la pensión de jubilación solicitada.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA
DECISIÓN
6.1. Competencia.
El expediente de la referencia fue
seleccionado para revisión por medio de Auto del 10 de julio de 2014, proferido
por la Sala de Selección Número Siete. En consecuencia, esta Sala de Revisión
de la Corte Constitucional, es competente para proferir sentencia dentro de la
acción de tutela de la referencia, con fundamento en el inciso 2º del artículo
86, y en el numeral 9º del artículo 241 de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
6.2. Problema Jurídico
Corresponde a la Corte determinar si los
derechos fundamentales del señor Hernando Mendoza Mendoza han sido vulnerados
por el Banco Agrario, al haberle dado por terminado el contrato de trabajo por
expiración del plazo presuntivo, sin que previamente Colpensiones le hubiera
reconocido su pensión de vejez y lo hubiese incluido en nómina de pensionados.
Para
efectos de dar solución a este asunto, la Sala reiterará la jurisprudencia
constitucional relacionada con (i) la procedencia de la acción de tutela para solicitar
el reintegro; (ii) la
estabilidad laboral reforzada de las personas que se encuentran cercanas a
obtener la pensión de vejez;
(iii) las normas que regulan el contrato de
trabajo en el sector oficial; (iv) la
terminación de los contratos de trabajo a término fijo, renovables
indefinidamente y; (v)
la terminación del
contrato de trabajo por el
cumplimiento de los requisitos para reclamar la pensión de vejez. Una vez realizadas las anteriores
consideraciones, procederá a resolver el caso concreto.
6.3. Procedencia de la acción de tutela para solicitar
reintegro laboral. Reiteración de jurisprudencia
Conforme
lo ha establecido esta Corporación, el artículo 86 de la Constitución Política
le reconoce a la acción de tutela un carácter subsidiario y residual, en el
entendido de que la misma procede para proteger los derechos fundamentales,
solo cuando “el afectado no disponga
de otro medio de defensa judicial” (inciso
3º del artículo 86[21]).
No obstante
lo anterior, dicha disposición constitucional, en concordancia con lo dispuesto
en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, establecen dos
excepciones a tal regla. La primera, según la cual la acción de amparo será
procedente siempre que se utilice “como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable” (inciso 3º, del artículo 86). La segunda, en virtud
de la cual, la acción de amparo será procedente así existan otros medios de
defensa judicial, siempre que los mismos sean ineficaces para enfrentar
la amenaza o la vulneración de los derechos fundamentales (numeral 1º, del
artículo 6º, del Decreto 2591 de 1991[22]).
A
efectos de determinar la procedencia
excepcional de la acción de tutela en el caso seleccionado para revisión, esta
Corporación ha expuesto que el juez debe analizar las condiciones particulares
del actor[23], a efectos de establecer la procedencia de la acción
de amparo, por cualquiera de las dos vías antes expuestas.
Acorde
con lo dicho, esta Corte ha señalado de manera reiterada que, por regla
general, la acción de tutela
no es el mecanismo idóneo para adoptar órdenes de reintegro[24], en tanto el
mismo es un asunto típicamente laboral, para cuyo debate están establecidas las
vías jurisdiccionales ante los jueces especializados. Lo anterior, por cuanto dado
el carácter excepcional de la
acción de tutela, este mecanismo constitucional de protección de derechos no
puede desplazar ni sustituir los medios ordinarios de defensa establecidos en
nuestro ordenamiento jurídico. Al respecto ha sostenido este Tribunal que:
“[…]
[L]a paulatina sustitución de los mecanismos ordinarios de protección de
derechos y de solución de controversias por el uso indiscriminado e
irresponsable de la acción de tutela entraña (i) que se desfigure el papel
institucional de la acción de tutela como mecanismo subsidiario para la
protección de los derechos fundamentales, (ii) que se niegue el papel
primordial que debe cumplir el juez ordinario en idéntica tarea, como quiera
que es sobre todo éste quien tiene el deber constitucional de garantizar el
principio de eficacia de los derechos fundamentales (artículo 2 Superior)[25]
y (iii) que se abran las puertas para desconocer el derecho al debido proceso
de las partes en contienda, mediante el desplazamiento de la garantía reforzada
en que consisten los procedimientos ordinarios ante la subversión del juez
natural (juez especializado) y la transformación de los procesos ordinarios que
son por regla general procesos de conocimiento (no sumarios)[26]”.
Sin
embargo, la sola existencia de
un medio ordinario de defensa judicial no implica ipso iure la
improcedencia de la acción de amparo, pues el juez, según cada caso, debe
establecer si el medio de defensa
judicial ordinario existente es lo suficientemente idóneo para proteger de
manera integral los derechos fundamentales[27],
ya que, en caso de no serlo, el conflicto planteado trasciende el nivel
puramente legal para convertirse en un problema de carácter constitucional[28].
Así
bien, la jurisprudencia constitucional ha admitido, de manera excepcional, la
procedencia de la tutela para ordenar reintegros laborales, siempre que el juez constitucional se percate de que el
medio de defensa existente no resulta eficaz para la protección efectiva de los
derechos fundamentales invocados. Ahí podrá, válidamente, garantizar la
protección preeminente y efectiva de los derechos fundamentales, aceptando la
procedencia de la acción de tutela[29]
y estará habilitado para
conceder la protección constitucional de manera definitiva, si por la gravedad
de las circunstancias del caso resulta ineficaz ventilar el debate ante la
jurisdicción laboral.
Descendiendo
al caso puesto a consideración, se encuentra la Sala con que el señor Hernando
Mendoza solicita la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, al
trabajo y a la seguridad social; trasgredidos por el Banco Agrario, al dar terminado
su contrato por expiración del plazo presuntivo, sin considerar su condición de
prepensionado. Según el actor, la accionada no podía dar por terminado su
vínculo laboral, hasta que Colpensiones le hubiera reconocido la pensión de
vejez y lo hubiera incluido en nómina de pensionados.
Vistas
las condiciones personalísimas del señor Hernando Mendoza, la Sala considera
que, no aceptar la procedencia de la presente acción de tutela, avocaría al
actor y a su familia a la absoluta desprotección. Ciertamente, el actor a sus
más de 60 años de edad, es el único que provee los recursos para el
sostenimiento de su hogar compuesto por su esposa e hija menor de edad, quienes
además eran sus beneficiarias en salud, así que, una vez terminado su contrato
de trabajo, cesaron automáticamente la generación de ingresos para su familia y
el cubrimiento de ésta por parte del sistema general de seguridad social en
salud.
Si bien
el accionante podría acudir a la jurisdicción ordinaria para debatir la
legalidad de su despido, el proferimiento del fallo definitivo puede tomar un periodo
muy prolongado, que haría que la situación de vulnerabilidad que atraviesan él
y su familia se extendiera indefinidamente en el tiempo, pues él como único proveedor
de recursos, por su avanzada edad, muy probablemente verá limitadas las
posibilidades de conseguir un empleo para solventar los gastos de su hogar, hasta
que la jurisdicción respectiva atienda de manera definitiva las pretensiones
que reclama[30].
Ante
tal evento, “la acción constitucional aventaja al mecanismo ordinario de
defensa judicial, por resultar eficaz en medida y oportunidad”[31],
en tanto se convierte en un medio
célere y expedito para dirimir los conflictos en los que el afectado es un
sujeto de especial protección constitucional en consideración de su edad y por
encontrarse en circunstancias de debilidad manifiesta por su situación
económica (inciso 3º, del artículo 13).
Como
corolario de lo anterior, para evitar la desprotección total de la familia compuesta
por el señor Hernando Mendoza Mendoza persona de la tercera edad, su cónyuge
ama de casa y su hija menor de edad, la acción de tutela de la referencia es
procedente y la Corte debe entrar a estudiar de fondo si el Banco Agrario
vulneró sus derechos fundamentales, al no renovar su contrato de trabajo a
término indefinido con plazo presuntivo, sin que Colpensiones le hubiese
reconocido la pensión de vejez ni lo hubiese incluido en nómina de pensionados.
6.4. Estabilidad laboral reforzada de las
personas que se encuentran cercanas a obtener la pensión de vejez. Reiteración
de jurisprudencia.
6.4.1.      Este Tribunal ya ha tenido
oportunidad de explicar que en los procesos de renovación institucional, debe
evitarse al máximo la restricción de los derechos de los grupos sociales que
puedan verse afectados, cuando la reforma implique la modificación de la
estructura de las plantas de personal. En ese contexto, se expidió la Ley 790
de 2002, que prevé mecanismos especiales de estabilidad para los trabajadores o
funcionarios que se verían particularmente afectados en los procesos de reforma
institucional, como concreción de los mandatos contenidos en los incisos
tercero y cuarto del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas
de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de
debilidad manifiesta, y, en las cláusulas constitucionales que consagran
una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres
(art. 43 CP), los niños (art. 44
C.P.), las personas de la tercera edad (art. 46
C.P), y las personas con discapacidad (art. 47
C.P.). Las medidas contenidas en la ley 790 de 2002[32] se conocen
como retén social[33].
La citada ley dispuso en el
artículo 12 que “no podrán ser
retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la
Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica,
las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores
que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para
disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años
contados a partir de la promulgación de la presente ley [34]”. Y,
en el artículo 13, fijó como límite temporal de la protección, el vencimiento
de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente en la misma
disposición[35].
6.4.2.      La
regulación legislativa del retén social, ha generado una diversidad de
discusiones sobre la interpretación de sus disposiciones, las cuales han girado
principalmente en torno de su límite temporal, su naturaleza y al concepto de prepensionado.
6.4.2.1. En relación con el
límite temporal, como se expuso, la Ley 790 de 2002 lo circunscribió hasta la
vigencia de las facultades extraordinarias entregadas al Presidente para la
renovación de la administración pública; posteriormente, dos actos normativos
establecieron límites temporales concretos: en un primer momento, en el Decreto
190 de 2003 se determinó que la protección se extendía únicamente hasta el 31
de enero de 2004; posteriormente, en el plan de desarrollo fijado por la Ley
812 de 2003, se estableció la misma limitación, exceptuando, empero, al grupo
de los prepensionados, cuyo amparo se extendería hasta el reconocimiento
de la pensión de vejez o jubilación.
Sin embargo, en la Sentencia C-991
de 2004, esta Corte consideró que esos límites no se ajustaban a la
Constitución Política, pues los mandatos superiores que dan origen al
denominado retén social no se agotan en una fecha específica, y deben
ser mantenidos mientras se extienda el programa de renovación administrativa
del Estado. En atención a tales consideraciones, en la Sentencia C-795 de 2009
se enfatizó lo siguiente:
“[T]eniendo en cuenta que (…)
el límite temporal previsto en el literal D del artículo 8 de la Ley 812 de
2003 y en el artículo 16 del Decreto 190 de 2003, fue declarado inexequible por
vulnerar mandatos constitucionales de superior jerarquía (C-991/04) (…) el
límite temporal establecido para la protección constitucional derivada del
retén social [es] la terminación definitiva de la existencia jurídica de la
empresa, o el momento en que quede en firme el acta final de la liquidación”.
6.4.2.2. De otro lado, en
relación con su naturaleza, cabe señalar que, en la sentencia C- 795 de 2009,
la Corte fue enfática en aclarar que el amparo laboral especial contemplado
en la Ley 790 de 2002, se deriva de mandatos especiales de protección incluidos
en la Constitución Política, entre los que se encuentra el principio de
igualdad material que ordena dar un trato especial a grupos vulnerables. Por lo
tanto, sin que importe si una institución hace parte o no del plan de
renovación de la administración pública (PRAP), le son absolutamente
vinculantes los mandatos de protección reforzada contenidos en distintos
artículos constitucionales, así como la obligación de implementar medidas
especiales de protección se acuerdo con lo preceptuado por el artículo 13 de la
Constitución Política.
Enfatizó la
Corte:
“23. Aunque la
protección laboral reforzada que el legislador otorgó a aquellas personas que
se encontraban en las condiciones descritas por el artículo 12 de la ley 790 de
2002, se circunscribió en su momento, a aquellos trabajadores que eventualmente
pudieran verse afectados en desarrollo del programa de renovación de la
administración pública, la Corte Constitucional ha sentenciado[36] que
dicha protección, es de origen supralegal, la cual se desprende no solamente de
lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución que establece la obligación
estatal de velar por la igualdad real y efectiva de los grupos tradicionalmente
discriminados y de proteger a las personas en circunstancias de debilidad
manifiesta, sino de los artículos 42, 43, 44 y 48 superiores; se trata en
consecuencia de una aplicación concreta de las aludidas garantías
constitucionales que están llamadas a producir sus efectos cuando quiera que el
ejercicio de los derechos fundamentales de estos sujetos de especial protección
puedan llegar a verse conculcados. En suma, la implementación de este tipo de
medidas responde a imperativos constitucionales que se desprenden de los
artículos 13, 42, 43 y 44 superiores, entre otros, y que constituyen en sí
mismos fines esenciales en el Estado Social de Derecho[37].”
6.4.2.3. Finalmente, en la misma sentencia, la Corte armonizó
la jurisprudencia constitucional en cuanto a la delimitación del concepto de persona
prepensionada, en el contexto de un programa de renovación de la administración pública
del orden nacional, y concluyó
sobre el mismo lo siguiente:
(i) [Definición de
prepensionado:] (…) tiene la condición de prepensionado para efectos de la
protección reforzada reconocida por el legislador a sujetos de especial
vulnerabilidad, en el contexto de procesos de renovación de la administración
pública, el servidor público próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o
menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de
cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”.
“(ii) El momento a
partir del cual se [debe contabilizar] el parámetro temporal establecido para
definir la condición de prepensionado (…) En relación con el (…) momento
histórico a partir del cual se contabilizarían esos tres (3) años [previos al
cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez], este debe
adecuarse al nuevo contexto normativo generado por la expedición de la Ley 812
de 2003 y el pronunciamiento de la Corte efectuado en la sentencia C-991 de
2004 sobre esta norma.  En ese nuevo marco, la jurisprudencia ha estimado que
el término de tres (3) años o menos, debe contabilizarse a partir de la fecha
en que se declara la reestructuración de la entidad de la administración
pública[38]”
(iii) [sobre la
extinción de la protección en el tiempo], es decir el lapso durante el cual es
posible mantener la protección de estabilidad  reforzada para las personas
próximas a pensionarse, la jurisprudencia ha desarrollado un criterio uniforme
aplicable a todos los grupos protegidos por la Ley 790 de 2002 (madres y padres
cabeza de familia, discapacitados y prepensionados), consistente en que dicha
protección solamente puede ser sostenida durante el tiempo por el cual se
prolongue el proceso de liquidación, y hasta la extinción material y jurídica
de la entidad sometida a dicho proceso”.
Del
anterior resumen se puede concluir que la definición de prepensionado encuadra
solamente dentro del contexto de un programa de renovación de la administración
pública del orden nacional, en favor del servidor público próximo a pensionarse,
que al momento en que se dicten las normas que ordenen la supresión o
disolución de la entidad en la que labora, le falten tres años o menos para
cumplir los requisitos requeridos para que efectivamente se consolide su
derecho pensional. Dicha protección se mantendrá hasta cuando se reconozca la
pensión de jubilación o vejez, o se dé el último acto de liquidación de la
entidad, lo que ocurra primero[39].
Sin
embargo, las medidas de
protección consagradas en la 790 de 2002, para este grupo de personas, por ser
de origen supralegal, se deben extender a todos los grupos tradicionalmente
discriminados, con base en lo dispuesto por el artículo 13 Superior, cuando
quiera que el ejercicio de los derechos fundamentales de estos sujetos de
especial protección constitucional puedan llegar a verse conculcados.
6.5. De las normas que regulan el contrato
de trabajo en el sector oficial
Como es sabido, el contrato laboral regula
en casos particulares las condiciones establecidas en la Constitución y en la
ley, en virtud de las cuales “una persona natural se obliga a prestar un
servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada
dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”[40].
En punto al contrato de trabajo en el
sector oficial, la Ley 6 de 1945,
su Decreto Reglamentario 2127 de 1945 y la Ley 64 de 1946, contienen el
mínimo de requisitos a los que se encuentra sujeto este tipo de vinculación y
que como tal deben ser observados por las partes.
Tales disposiciones se relacionarán a
continuación, para estudiar solamente, el término en el cual se pueden pactar
los contratos de trabajo en el sector oficial:
6.5.1.      La
Ley 6 de 1945 “Por la
cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo,
asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del
trabajo”, en su artículo 8º precisa lo
siguiente en relación con el contrato de trabajo de los trabajadores oficiales:
“El
contrato de trabajo no podrá pactarse por más de cinco años. Cuando no se
estipule término, o éste no resulte de la naturaleza misma del servicio
contratado, como en los casos de rocería, recolección de cosechas, etc., se
entenderá celebrado por seis meses, a menos que las partes se reserven el derecho
a terminarlo unilateralmente mediante aviso a la otra con antelación no
inferior al período que regule los pagos del salario, de acuerdo con la
costumbre, y previa cancelación de todas las deudas, prestaciones e
indemnización a que haya lugar. Puede prescindirse del aviso pagando igual
período. […]”.
De
esta descripción se infieren dos aspectos relevantes, el primero, que el plazo
máximo del contrato a término fijo es de cinco años, y, el segundo, que los
contratos en los que no se menciona término de duración se entienden celebrados
por un plazo máximo de seis meses.
6.5.2.      El
Decreto Reglamentario 2127 de 1945 “Por el cual se reglamenta la
Ley 6 de 1945, en lo relativo al contrato individual de trabajo, en general”,
en cuanto a la duración del contrato de trabajo señala en su artículo 37 que aquel “puede celebrarse por tiempo
determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor
determinada, por tiempo indefinido, o para ejecutar un trabajo ocasional,
accidental o transitorio”.
El
mismo decreto, en el artículo 38, dispone que el contrato pactado por tiempo
determinado, no podía superar los cinco años, sin perjuicio de ser renovado
indefinidamente. Y, en el artículo 40, establece que el contrato celebrado por
tiempo indefinido o sin fijación de término, se entendía pactado por seis
meses, salvo los contratos de aprendizaje o de prueba, dejando a salvo la
posibilidad de que las partes pudieran renovarlos en las mismas condiciones por
períodos iguales después de la expiración del plazo presuntivo, según lo señala
el artículo 43 del referido Decreto 2127 de 1945.
Finalmente, en su artículo 47, dispone que el contrato de trabajo termina por las siguientes causas:
“a) Por expiración del plazo pactado o
presuntivo;
b) Por la realización de la obra
contratada, aunque el plazo estipulado fuere mayor.
c) Por la ejecución del trabajo
accidental, ocasional o transitorio;
d) Por mutuo consentimiento;
e) Por muerte del asalariado;
f) Por liquidación definitiva de la
empresa, o por clausura o suspensión total o parcial de sus actividades durante
más de ciento veinte días, por razones técnicas o económicas, siempre que se
haya dado el aviso de que trata el ordinal 3º del artículo 44, o que se haya
pagado un mes de salarios y sin perjuicio de los derechos emanados de contratos
a término fijo.
g) Por decisión unilateral, en los casos
previstos en los artículos 16, 48, 49 y 50.
h) Por sentencia de autoridad competente”.
Cabe destacar en este punto, que la Sección
Segunda del Consejo de Estado, tuvo la oportunidad de efectuar el estudio de
legalidad del literal a) del artículo 47 del Decreto 2127 de 1945, declarándolo
ajustado a derecho, teniendo en cuenta los siguientes argumentos:
“[S]e comprueba que el Decreto acusado en
ningún momento extralimitó el ámbito de ejercicio reglamentario que la
Constitución le permite. La Ley 6ª de 1945, estableció un plazo presuntivo de
seis meses, parámetro dentro del cual el Decreto 2127 del mismo año reglamentó
dicha situación precisando que el plazo de los seis meses es respecto a los
contratos a término indefinido, que entre otras cosas, también están
considerados en la citada ley”[41].
6.5.3.      La
Ley 64 de 1946 “Por la cual se reforma y adiciona la Ley 6a de 1945 y se
dictan otras disposiciones de carácter social”, en su artículo 2º, dispuso:
“Artículo 2°. Modificase el artículo 8° de
la Ley 6ª de 1945 en la siguiente forma: El contrato de trabajo no podrá
pactarse por más de dos (2) años. Cuando no se estipule término o este no
resulte de la naturaleza misma del servicio contratado, como en los casos de
rocerías, recolección de cosechas, etc., se entenderá celebrado por seis (6)
meses […]”[42].
Este artículo redujo el término de duración
del contrato a término fijo, de cinco a dos años y, mantuvo el término de seis
meses por el que se entiende celebrado el contrato a término indefinido y su
posibilidad de prórroga.
De esta manera queda claro que, cuando las
partes no estipulan término alguno de duración del contrato para los
trabajadores oficiales, o éste no puede deducirse de la naturaleza del mismo,
es decir, cuando el contrato es indefinido, ha de entenderse que se ha
celebrado por el término de seis meses, en aplicación de la presunción
establecida por el legislador en el artículo 2º de la Ley 64 de 1946, que
modificó el artículo 8º de la Ley 6 de 1945 y, en principio, la circunstancia
de darse por terminado al vencer este término presuntivo, no genera por sí
sola, vulneración alguna del derecho a la igualdad como tampoco del derecho al
trabajo.
Lo anterior es así, porque la naturaleza de
indefinido del contrato no puede generar para la administración la
imposibilidad de darlo por terminado al vencimiento de este término presuntivo
puesto que tal y como lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, las relaciones
laborales no son perennes o indefinidas, sino que responden a la idea de
continuidad, y además porque la estabilidad laboral no corresponde a la idea de
permanencia indefinida en el cargo[43].
6.6. Jurisprudencia constitucional
relacionada con la terminación de los contratos de trabajo a término fijo renovables
indefinidamente
La jurisprudencia de este Tribunal ha
señalado que, para el caso
de los contratos de trabajo sujetos a un término, pero renovables
indefinidamente, tanto en el sector público como en el sector privado, el
simple deseo de no prorrogarlos al vencimiento del plazo no justifica la
terminación de los mismos, cuando aquellos tienen por objeto el desempeño de
labores de carácter permanente y el empleado ha cumplido a cabalidad con sus
funciones.
Efectivamente, en la Sentencia C-016 de
1998, mediante la cual la Corte analizó la constitucionalidad de los artículos
46 y 61 del Código Sustantivo del Trabajo, se señaló que con base en el
principio de la estabilidad laboral, consagrado en el artículo 53 de la
Constitución, siempre que subsista la materia del trabajo y el empleado haya
cumplido satisfactoriamente sus funciones, el contrato debe ser renovado, pues
el solo vencimiento del plazo no es suficiente para legitimar la decisión del
patrono de no renovarlo.
Expuso la Corte:
“Mediante el principio de la estabilidad en
el empleo, que es aplicable a todos los trabajadores, independientemente de que
sirvan al Estado o a patronos privados, la Constitución busca asegurar que el
empleado goce de una certeza mínima en el sentido de que el vínculo laboral
contraído no se romperá de manera abrupta y sorpresiva, de manera que no esté
expuesto en forma permanente a perder su trabajo y con él los ingresos que
permiten su propio sustento y el de su familia, por la decisión arbitraria del
patrono.[44]
[…]
De conformidad con el
desarrollo jurisprudencial que ha hecho la Corte en torno al principio de
estabilidad laboral que consagra el artículo 53 de la C.P., éste se configura y
se realiza, en el caso de los contratos a término fijo, cuando confluyen los
siguientes presupuestos constitutivos del mismo:
Cuando al trabajador tiene la certidumbre y
la garantía de que conservará el empleo, en la medida en que subsista la
materia de trabajo y el haya cumplido satisfactoriamente con sus obligaciones,
de manera tal que el empleador, motivado por las necesidades de la empresa,
deba renovar el contrato.
Lo anterior implica, que el sólo
vencimiento del plazo inicialmente pactado, producto del acuerdo de voluntades,
no basta para legitimar la decisión del patrono de no renovar el contrato, sólo
así se garantizará, de una parte la efectividad del principio de estabilidad,
en cuanto “expectativa cierta y fundada” del trabajador de mantener su empleo,
si de su parte ha observado las condiciones fijadas por el contrato y la ley, y
de otra la realización del principio, también consagrado en el artículo 53 de
la Carta Política, que señala la primacía de la realidad sobre las formalidades
establecidas por los sujetos de la relación laboral.
[…]
Eso no significa, que el empleador esté en
la obligación de celebrar un contrato de trabajo a término indefinido, como
tampoco lo está el trabajador, lo que asegura para éste último es la
certidumbre de que bajo esas específicas circunstancias el patrono deberá
renovar el contrato, en los mismos términos, salvo que las partes, en ejercicio
de su autonomía, resuelvan utilizar alguna otra de las modalidades que consagra
la legislación laboral, o definitivamente extinguir la relación.
[…]
La renovación sucesiva del contrato a
término fijo, no riñe con los mandatos de la Constitución, ella permite la
realización del principio de estabilidad laboral, pues siempre que al momento
de la expiración del plazo inicialmente pactado, subsistan la materia de
trabajo y las causas que lo originaron y el trabajador haya cumplido
efectivamente sus obligaciones, a éste se le deberá garantizar su renovación.
El principio de estabilidad trasciende la
simple expectativa de permanecer indefinidamente en un puesto de trabajo; su
realización depende, como lo ha señalado la Corte, de la certeza que éste pueda
tener de que conservará el empleo siempre que su desempeño sea satisfactorio y
subsista la materia de trabajo, no teniendo que estar supeditado a variables
diferentes, las cuales darían lugar a un despido injustificado, que como tal
acarrea consecuencias para el empleador y el empleado.
Ello no quiere decir, que por el solo hecho
de la renovación cambie la naturaleza del contrato, esto es, que una vez
renovado se convierta en contrato indefinido, ello dependerá del acuerdo de
voluntades, las cuales en el marco de las disposiciones de ley que rijan la
materia, podrán optar por la modalidad que más les convenga”.
Dicha línea jurisprudencial también se ha
reiterado por este Tribunal, en el ejercicio de control concreto de
constitucionalidad, así:
“En
efecto, en relación con este último supuesto es necesario precisar que aunque
el municipio invocó como razón para la terminación del contrato el deseo de no
prorrogarlo, ese argumento no sólo resulta alejado de la realidad sino también
insuficiente. No es cierto porque, de acuerdo con el artículo invocado, las
prórrogas automáticas del contrato sucederían por períodos iguales de seis (6)
meses. Y, al leer el contrato celebrado por el Municipio y el señor Bermúdez
Hernández, se tiene que las prórrogas irían desde el 1º de enero al 30 de junio
y desde el 1º de julio al 30 de diciembre de cada año, pese a lo cual el
contrato de trabajo finalizó el 2 de diciembre de 2001.// Pero, además, el simple deseo de no
prorrogarlo no justifica la terminación unilateral del contrato laboral cuando
se trata del desempeño de labores de carácter permanente de la entidad pública,
tales como las que fueron contratadas para ser prestadas en forma personal por
el accionante (cláusula segunda: “el desempeño de las funciones propias del
oficio de auxiliar de servicios generales en el matadero municipal, en las
labores anexas y complementarias del mismo”)”[45].
Por lo antes expuesto, es menester
concluir que en materia tanto de control abstracto como control concreto de
constitucionalidad, este Tribunal ha considerado que el empleador
-independientemente de su naturaleza pública o privada-, no puede argumentar
que el solo vencimiento del plazo lo legitima para no continuar con un contrato
que ha venido prorrogando de manera indefinida, cuando el objeto del mismo
implica el desarrollo de actividades de carácter permanente y el empleado ha
cumplido a cabalidad con sus obligaciones y responsabilidades. Dicha
protección, como se vio, también aplica para trabajadores discapacitados.
6.7. La terminación del contrato de trabajo por el cumplimiento de los requisitos para
reclamar la pensión de vejez
El Legislador estableció en el artículo 9º parágrafo
3º de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 33 de la Ley 100 de 1993,
como justa causa para dar por terminado el
contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del
sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos para
tener derecho a la pensión de vejez.
Dispuso además, que dicha previsión aplica tanto para trabajadores como
servidores públicos, afiliados al sistema general de pensiones. De igual forma,
en el inciso final de la disposición citada se prevé, que si
transcurridos 30 días desde el momento en que el empleado o servidor público
cumple los requisitos para acceder a la pensión de vejez, éste no la solicita, “el
empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel”[46].
Sin embargo, en la Sentencia C-1037 de
2003, la Corte consideró que, dicha previsión debe verse a la luz de los
principios de razonabilidad y proporcionalidad. En ese sentido, esta
Corporación estimó que esa medida es constitucionalmente legítima, pues se
orienta a garantizar la eficacia de principios constitucionales como “propiciar
el trabajo de las personas que ingresan a la población en edad de trabajar”,
y ejercer intervención estatal para el pleno empleo de los recursos humanos, aclaró
que esa norma debía armonizarse con el derecho fundamental al trabajo, al
mínimo vital y la efectividad de los derechos constitucionales (artículo 2º
CP), por lo que condicionó su constitucionalidad al reconocimiento efectivo del
derecho pensional, y la inclusión en nómina del interesado, por parte de la
caja de previsión competente. Lo primero, con el fin de asegurar el mínimo
vital del grupo familiar del funcionario o trabajador; lo segundo, con el
propósito de garantizar el goce efectivo del derecho pensional, en armonía con
el derecho al descanso después de una vida de servicios prestados a la
sociedad:
“En este orden de ideas, el trabajo es un
derecho individual y una obligación social que goza de especial protección
estatal (art. 25 C.P.). Para hacer efectivo este derecho el Constituyente
contempló en la Carta Política dos mandatos para el Estado colombiano. El
primero de ellos es el contenido en el artículo 54 de la Carta Política, según
el cual "el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en
edad de trabajar”. El segundo de los mandatos aludidos impone al Estado, como
director general de la economía, intervenir, de manera especial, para dar
“pleno empleo” a los recursos humanos  (art. 334
C.P.).”
[…]
“8.- En ese orden ideas, cuando un trabajador
particular o un servidor público han laborado durante el tiempo necesario para
acceder a la pensión, es objetivo y razonable que se prevea la terminación de
su relación laboral. Por un lado, esa persona no quedará desamparada, pues
tendrá derecho a disfrutar de la pensión, como contraprestación de los ahorros
efectuados durante su vida laboral y como medio para gozar del descanso, en
condiciones dignas, cuando la disminución de su producción laboral es evidente.
Por otro lado, crea la posibilidad de que el cargo que ocupaba sea copado por
otra persona, haciendo efectivo el acceso en igualdad de condiciones de otras
personas a esos cargos, pues no puede perderse de vista que los cargos públicos
no son patrimonio de las personas que lo ocupan”[47].
En síntesis, la causal de retiro por
obtención del derecho a la pensión se ajusta a la Constitución Política,
siempre que no exista solución de continuidad entre el retiro y el
reconocimiento y goce efectivo de la pensión de vejez del interesado o
afectado, lo que solo se produce con su inclusión en la nómina de pensionados
de la caja de previsión social correspondiente. La solidaridad social, el
mínimo vital y el principio de efectividad de los derechos constitucionales,
son el fundamento normativo de esa condición.
VII. Estudio del caso en concreto.
7.1. El señor Hernando Mendoza Mendoza, presentó acción de
tutela en contra del Banco Agrario, en razón de que dicha entidad dio por terminado
su contrato de trabajo por expiración del plazo presuntivo, antes de que Colpensiones
le reconociera la pensión de vejez y lo incluyera en nómina de pensionados.
Según el actor, dicho hecho, los dejó tanto a él como a su familia en situación
de vulnerabilidad, en tanto es mayor de 60 años, no tiene facilidades para
conseguir un empleo y, en este momento, él y su familia se encuentran sin
afiliaciones al sistema general de seguridad social y sin recursos para
solventar sus necesidades básicas.
Por lo anterior, acudió a la instancia constitucional,
para que por vía de tutela se le ordenara al Banco Agrario el reintegro al
cargo que ocupaba o a otro de igual o similar jerarquía, hasta que se le reconociera
su pensión de vejez y fuera incluido en nómina de pensionados.
El juez de primera instancia concedió el amparo
solicitado, sin embargo, el ad quem, revocó el fallo y negó el amparo
constitucional, bajo el argumento de que el contrato laboral del actor se
terminó de conformidad con lo dispuesto por el literal a) del artículo 47 del
Decreto 2127 de 1945 y el literal b) del reglamento interno de trabajo. Así,
expuso que el accionante no demostró que su desvinculación tuviera conexidad
con alguna condición de especial protección constitucional y, que su conflicto de
índole puramente legal debía ser resuelto por la jurisdicción competente.
7.2. En el trámite de revisión, el actor presentó ante la
Secretaría General de esta Corporación, la copia de la Resolución No. GNR369582
del 26 de diciembre de 2013, por medio de la cual Colpensiones le negó el
reconocimiento de la pensión de vejez. Sin embargo, dado que la petición de
tutela no se circunscribe a que se le reconozca por este medio dicha prestación,
sino a que sea reintegrado a su puesto de trabajo hasta que la misma le sea
concedida y pagada, la Sala se limitará a resolver el problema jurídico planteado
en el numeral 6.2. de esta providencia.
7.3. Tal como quedó expuesto, en el presente caso la
acción de tutela es el mecanismo eficaz para la salvaguarda de los derechos del
actor y, en esta medida, la Sala entrará a estudiar de fondo la situación
fáctica para determinar si procede el amparo reclamado, para proteger sus
derechos fundamentales.
7.4. Con ese propósito y a efectos de precisar si prospera el amparo que el señor
Hernando Mendoza Mendoza reclama, relativo al retén social derivado de
su condición de preprensionado, partiendo de la base de que la terminación
de su contrato de trabajo no se produjo en el marco de un proceso de
reestructuración o de liquidación del Banco Agrario, la Sala debe constatar si al
momento en que se le terminó el contrato de trabajo al actor, a éste le faltaban
menos de tres años para cumplir los requisitos para que se le reconociera su
derecho a la pensión de vejez.
7.4.1.      En efecto, el señor Hernando Mendoza Mendoza no acreditó que para
el 31 de diciembre de 2013, fecha en la que se dio por terminado su contrato
por vencimiento del plazo presuntivo, le faltaran menos de tres años para
cumplir con los requisitos para adquirir su derecho a la pensión de vejez.
Ciertamente,
el actor para mayo del año 2005 tenía 4.586 días cotizados al sistema, por lo
que para el 25 de junio de 2005, tenía un poco más de 12 años cotizados, tiempo
muy inferior a los 15 años de servicios exigidos por el Acto Legislativo No. 001
de 2005, para considerarlo beneficiario del régimen de transición. Por lo
anterior, en principio, el accionante debe cumplir con los requisitos
establecidos en la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de vejez, norma en
la cual se consagra que “[l]a
edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55)
años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha
en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para
las mujeres y 62 para los hombres”.
Entonces,
como al actor se le terminó el contrato el 31 de diciembre de 2013, debía
cumplir al 31 de diciembre de 2016, los requisitos para pensionarse, esto es,
tener 1300 semanas cotizadas en la última fecha, para tener la condición de prepensionado.
Sin embargo, como al 31 de diciembre de 2013 tenía 1062 semanas, a diciembre de
2016 tendría tan solo 1202, tiempo insuficiente para acceder a la pensión de
vejez, a pesar de tener la edad.
Del anterior recuento se concluye que el
señor Hernando Mendoza Mendoza, para el 31 de diciembre de 2013, fecha en la
que se le terminó su contrato de trabajo, no tenía la calidad de prepensionado,
porque le faltaban más de tres años para cumplir los requisitos a efectos de
obtener su pensión de vejez.
7.5. No obstante lo anterior, pasará la Sala a estudiar el
tipo de vínculo laboral que existió entre el señor Mendoza Mendoza y el Banco
Agrario, y la causal invocada por el accionado para darlo por terminado, para
establecer, si del alguna manera, el Banco vulneró por esa vía los derechos fundamentales
invocados por el actor.
Entonces, descendido al caso bajo estudio,
según se corrobora del material probatorio del expediente, el actor inició a
laborar en el Banco Agrario el dos de enero del año 2008, en el cargo temporal
de conductor, mediante contrato laboral a término fijo de seis meses. Sin
embargo, de mutuo acuerdo y
por escrito, a partir del primero de julio de 2011 se modificó la duración del
contrato y éste se convirtió en un contrato de trabajo a término indefinido con
plazo presuntivo.
Con base en lo anterior, la razón que
adujo el Banco Agrario para dar por terminado el contrato de trabajo del actor,
a partir de la finalización del día martes 31 de diciembre de 2013, fue el
vencimiento del plazo presuntivo del mismo, en los términos del literal a) del
artículo 47 del Decreto 2127 de 1945y del literal B) del artículo 53 del
reglamento interno de trabajo.
Estima la Sala que si bien, desde junio
de 2011 el contrato laboral suscrito por el actor era a término indefinido, y a
pesar de que la terminación del mismo se dio una vez concluyó uno de los
periodos de seis meses entre los cuales se puede renovar, la decisión de no prorrogarlo
obedeció a un trato discriminatorio padecido por el señor Mendoza Mendoza.
Esto es así, porque desde el dos de
enero del año 2008, al señor Mendoza Mendoza  el contrato de trabajo le fue
prorrogado cada seis meses de manera continuada e ininterrumpida. Sin embargo,
en noviembre de 2013, pocos meses después de que cumpliera 60 años de edad, fue
requerido por el Banco Agrario para que presentara la solicitud de pensión de
vejez ante Colpensiones, so pena de que el Banco lo hiciera por él, e,
inmediatamente un mes después, esto es, en diciembre del mismo año 2013, su
contrato laboral fue terminado.
Por lo anterior y considerando que a
pesar de la expiración del
plazo presuntivo, subsisten tanto la causa por la cual fue contratado el actor como
la materia del contrato, pues la labor de conductor desempeñada por el señor Mendoza Mendoza
tiene criterio de permanencia
y además cumplió a cabalidad
con sus obligaciones[48],
para la Sala, el despido
se motivó en su edad, pues solo hasta que el Banco accionado se percató de que
supuestamente había cumplido los requisitos para obtener la pensión de vejez,
le terminó el contrato laboral que ininterrumpidamente venía siendo renovando por
espacio de seis años.
De manera pues, que en el caso
bajo estudio, el simple vencimiento del plazo no constituye necesariamente una
justa causa para la terminación del contrato laboral del actor, pues
subsistiendo las causas que dieron origen a la relación laboral entre aquel y
la accionada y, teniendo probado que cumplió en forma adecuada sus funciones, no existe causa objetiva que impida que el accionante
pueda conservar su trabajo, aunque el término del contrato haya expirado[49].
Como
consecuencia de dicho actuar, el accionante y su familia están expuestos a la
vulneración clara y evidente de sus derechos al mínimo vital y a una vida en
condiciones dignas, por cuanto se les estaría dejando sin la única fuente de
ingresos que tenían para su sostenimiento, que consistía precisamente en el
salario que devengaba el accionante como conductor al servicio del Banco
Agrario.
Es así como, teniendo en cuenta que
tanto el señor Hernando Mendoza Mendoza y su familia se encuentran en
circunstancias de debilidad manifiesta por la condición económica que
atraviesan, la Sala debe tomar medidas efectivas que hagan cesar en forma
inmediata la vulneración de sus derechos.
Teniendo en cuenta las consideraciones
realizadas en antecedencia, es deber de este Tribunal proteger al actor y a su
núcleo familiar. Así, deberá ordenársele al Banco accionado que lo reintegre al
cargo que venía ocupando hasta que Colpensiones le reconozca la pensión de
vejez y lo incluya en nómina de pensionados, en los términos de la Sentencia C-1037 de 2003, para amparar sus derechos
fundamentales al trabajo, al mínimo vital y la efectividad de los derechos
constitucionales, con el fin de asegurar el mínimo vital de su grupo familiar y
el goce efectivo de su derecho pensional, en armonía con el derecho al descanso
después de una vida de servicios prestados a la sociedad[50].
Por lo tanto, se ordenará al Banco
Agrario, que restituya al
señor Hernando Mendoza Mendoza al cargo que desempeñaba, o a uno similar, sin
desmejorar su condición laboral, hasta tanto Colpensiones le reconozca la
pensión de vejez y lo incluya en nómina de pensionados.
VIII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la sentencia denegatoria de
tutela proferida por la Sala
de Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en segunda instancia y, en su lugar, CONFIRMAR
la sentencia de primera instancia, emitida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de la
misma ciudad, en tanto
concedió el amparo pedido por Hernando Mendoza Mendoza, por las razones que
fueron expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.
Segundo.- ORDENAR al Banco Agrario S.A., mediante su representante legal y/o quien haga
sus veces, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta
sentencia, proceda a reintegrar
al señor Hernando Mendoza Mendoza al cargo que desempeñaba o uno de igual o de
superior jerarquía, sin desmejorar su condición laboral, hasta tanto
Colpensiones le reconozca la pensión de vejez y lo incluya en nómina de
pensionados.
Tercero.- Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación
a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, insértese en la
gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Ausente con permiso
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario General (e)
[1]
Folio 4, cuaderno No. 1. En adelante, siempre que se señale un
folio, se entenderá que aquel hacer parte del cuaderno principal, salvo que
expresamente se indique lo contrario.
[2] Parágrafo 3º, artículo 9º, de la ley 797 de 3003: [Condicionalmente
Exequible] “Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de
trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector
privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este
artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado
el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea
reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema
general de pensiones.
Transcurridos
treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con
los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión,
si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la
misma en nombre de aquel.
Lo
dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores
públicos afiliados al sistema general de pensiones”.
[3]
Folio 9.
[4] Según la copia de su cédula de ciudadanía, el actor nació el 20 de
mayo de 1953. Folio 11.
[5]
Folio 29.
[6]
Folio 33.
[7]
Folio 33.
[8] “Tiene la
condición de prepensionado, para efectos de la protección reforzada reconocida
por el legislador a sujetos de especial vulnerabilidad, en el contexto de
procesos de renovación de la administración pública, el servidor público
próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los
requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el
disfrute de la pensión de jubilación o vejez, término
que debe contabilizarse a partir de la fecha en que se declara la
reestructuración de la entidad de la administración pública, extendiéndose la
protección hasta cuando se reconozca la pensión de jubilación o vejez o se dé
el último acto de liquidación de la entidad,
lo que ocurra primero, habiéndose señalado que cuando no es posible el
reintegro, el ente en liquidación, por intermedio de la empresa liquidadora, y
a cargo de quien asuma el pasivo pensional de la empresa o institución extinta,
deberá garantizar la realización de los aportes en pensión hasta tanto la
persona próxima  a pensionarse cumpla con el requisito para acceder a dicho
derecho”.
Sentencia C-795 de 2009.
[9]
“Artículo 47. El contrato de trabajo termina:
a. Por expiración del
plazo pactado o presuntivo;
b. Por la realización de
la obra contratada, aunque el plazo estipulado fuere mayor.
c. Por la ejecución del
trabajo accidental, ocasional o transitorio;
d. Por mutuo
consentimiento;
e. Por muerte del
asalariado;
f. Por liquidación definitiva
de la empresa, o por clausura o suspensión total o parcial de sus actividades
durante más de ciento veinte días, por razones técnicas o económicas, siempre
que se haya dado el aviso de que trata el ordinal 3o. del artículo 44, o
que se haya pagado un mes de salarios y sin perjuicio de los derechos emanados
de contratos a término fijo.
g. Por decisión
unilateral, en los casos previstos en los
artículos 16, 48, 49 y 50
h. Por sentencia de
autoridad competente”.
[10] Folio
11, cuaderno No. 2.
[11] Folios
1 al 3, cuaderno No. 1.
[12] Folio
4, cuaderno No. 1.
[13] Folio
6, cuaderno No. 1.
[14] Folio
7, cuaderno No. 1.
[15] Folio
8, cuaderno No. 1.
[16] Folio
9, cuaderno No. 1.
[17] Folio
10, cuaderno No. 1.
[18] Folio
11, cuaderno No. 1.
[19] Folio
12, cuaderno No. 1.
[20] Folios
18 al 31, cuaderno de revisión.
[21] Artículo 86 de la
Constitución Política “Esta acción sólo procederá
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que
aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.”
[22] Numeral 1 del artículo 6
del Decreto 2591 de 1991: “Causales de improcedencia de la tutela. La acción
de tutela no procederá: 1. cuando existan otros recursos o medios de defensa
judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en
concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se
encuentra el solicitante”.
[23] En la Sentencia T-1268
de 2005, la Corte expresó: “la procedencia de la tutela está sujeta a la
ineficacia del medio de defensa judicial ordinario, situación que sólo puede
determinarse en cada caso concreto”.
[24] Ver, entre otras, la
Sentencia T-768 de 2005.
[25] Cfr.
Sentencia T-249 de 2002
[26] Sentencia T-514
de 2003.
[27] En la Sentencia T-1268
de 2005, se expuso: “(…) Para la Corte, dado el carácter excepcional de este
mecanismo constitucional de protección de los derechos, la acción de tutela no
puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro
ordenamiento jurídico. También ha señalado esta Corporación que, dada la
responsabilidad primaria que cabe a los jueces ordinarios en la protección de
los derechos, la procedencia de la tutela está sujeta a la ineficacia del medio
de defensa judicial ordinario, situación que sólo puede determinarse en cada
caso concreto.”
[28] Sentencia T-489 de 1999.
[29] Sentencia
T-1239 de 2008.
[30] Sentencia T-009 de 2008.
[31] Sentencia
T-663 de 2011.
[32] Posteriormente
complementada y modificada por la ley 812 de 2003 y los Decretos 190 y 396 de
2003, conjunto normativo que suele agruparse  bajo el nombre de retén
social.
[33] Sentencia
T-790 de 2010.
[34] Sentencias C-1039 de
2003 y T-587 de 2008.
[35] Artículo
13 de la Ley 790 de 2002.
[36] Sentencias C-184 de
2003, C-964 de 2003, C-044 de 2004, T-768 de 2005 y T-587 de 2008.
[37] Sentencia T-768 de 2005.
[38] Criterio sostenido en la
Sentencia T-089 de 2009.
[39] Sentencia
C-795 de 2009.
[40] Artículo
22 del Código Sustantivo del Trabajo.
[41] Consejo de Estado, Sección Segunda, fallo del 11 de octubre de
2007, en el cual decidió estarse a lo resuelto en la Sentencia del 13 de
septiembre de 2007 radicado 0414-2003.
[42] Ver Sentencia C-003 de 1998.
[43] Consejo de estado, Sala  de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve,
cuatro de agosto de 2010. Radicación número:
11001-03-25-000-2007-00006-00(0066-07). Lo anterior, es concordante con lo
dicho por la Corte Constitucional en la Sentencia C-588 de 1995, en la cual se
estudió la constitucionalidad del aparte “pero
es renovable indefinidamente”, del inciso primero, del
artículo 46
del Código Sustantivo del Trabajo. En tal oportunidad este Tribunal señaló: “El principio de estabilidad en el empleo no se opone a la celebración
de contratos a término definido. Las relaciones laborales no son perennes o
indefinidas, pues tanto el empleador como el trabajador, en las condiciones
previstas en la ley y en el contrato tienen libertad para ponerles fin. La
estabilidad, por lo tanto, no se refiere a la duración infinita del contrato de
trabajo, de modo que aquélla se torne en absoluta, sino que, como lo ha
entendido la doctrina y la jurisprudencia, ella sugiere la idea de continuidad,
a lo que dura o se mantiene en el tiempo. Bajo este entendido, es obvio que el
contrato a término fijo responde a la idea de la estabilidad en el empleo,
porque aun cuando las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad
determinan libremente, acorde con sus intereses, las condiciones de la
durabilidad de la relación de trabajo, ésta puede prolongarse indefinidamente
en el tiempo, más aún cuando se da la circunstancia de que subsiste la materia
del trabajo y las causas que le dieron origen al contrato. En otros términos,
mas que la fijación de un espacio de tiempo preciso en la duración inicial de
la relación de trabajo, lo relevante es la expectativa cierta y fundada del
trabajador de conservar el empleo en cuanto cumpla con sus obligaciones
laborales y el interés del empleador, motivado en las necesidades de la
empresa, de prolongar o mantener el contrato de trabajo. Por lo tanto, no es
cierto, como lo afirma la demandante que sólo el contrato a término indefinido
confiere estabilidad en el empleo, pues el patrono tiene siempre la libertad de
terminarlo, bien invocando una justa causa o sin ésta, pagando una
indemnización.”
[44] El principio de
estabilidad laboral, ha sido consagrado también en tratados internacionales
sobre derechos humanos que Colombia ha incorporado a su ordenamiento, los
cuales, de conformidad con la establecido en el artículo 93 de la Constitución,
prevalecen sobre el ordenamiento interno. Uno de ellos, el Protocolo del
Salvador al Convenio Americano Sobre Derechos Humanos-1988, aprobado por el
Congreso a través de la ley 319 de 1996, establece en su artículo 7: “Los
Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular...
d) La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las
características de las industrias y profesiones y con las causas de justa
separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a
una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquier otra prestación
prevista en la legislación nacional.” En igual sentido dicho principio se
consagra en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la ONU-1948
art.55, y la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales de la
OEA-1948, art.19.
[45] Sentencia
T-580 de 2009. Esta protección constitucional a la
estabilidad en el trabajo, cuando se trata de contratos a término fijo que
pueden renovarse de manera indefinida, se ha reforzado para casos en los que el
empleado es un sujeto de especial protección constitucional. En la sentencia
T-1083 de 2007, la Corte sostuvo: “[…] En tal sentido, se ha señalado que el
vencimiento del plazo inicialmente pactado o de una de las prórrogas, no
constituye razón suficiente para darlo por terminado, especialmente cuando el
trabajador es sujeto de especial protección constitucional. Para dar por
terminado un contrato de trabajo que involucra a un sujeto de especial
protección y que, pese a haber sido celebrado por un plazo determinado, de
conformidad con el principio de primacía de la realidad sobre las formas,
envuelve una relación laboral cuyo objeto aún no ha cesado, no basta el
cumplimiento del plazo, sino que deberá acreditarse además, el incumplimiento
por parte del trabajador de las obligaciones que le eran exigibles”.
[46] Inciso final del
artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
[47] Es pertinente señalar que en el artículo 41 de la ley 909 de 2004,
literal e, se previó la misma causal de retiro de carrera administrativa. Su
constitucionalidad fue sometida a condicionamiento por esta Corporación a
través del pronunciamiento C-501 de 2005, en los términos recién indicados; es
decir, en el entendido de que solo procede el retiro una vez se dé la inclusión
en nómina del afectado.
[48] En el
mismo sentido, ver Sentencias T-040 A de 2001, T-546 de 2006, T-1083 de 2007,
T-230 de 2010, T-663 de 2011, entre otras.
[49] Sentencia C-016 de 1998.
[50] Sentencia
T 489 de 2011.