T-007-10
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-007/10
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para reconocimiento y pago de pensiones
ACCION DE TUTELA-Requisitos de procedencia excepcional para reconocimiento de derechos
pensionales
ACCION DE TUTELA-Condiciones de procedencia excepcional para reconocimiento de
pensiones
MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Formas de amparo por juez de tutela ante falta de
protección eficaz y completa
PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Protección especial
CONCEPTO DE MINIMO VITAL-Existencia de diferentes mínimos vitales
EDAD DE RETIRO FORZOSO-Desarrollo legislativo en relación con la pensión de
vejez
Inicialmente, el Decreto Ley 2400 de 1968 estableció
en su artículo 31 la edad de 65 años para el retiro forzoso. Como colofón
instituyó para todo el personal civil, empleados de la administración pública
que  prestaran sus servicios en  la rama ejecutiva del nivel nacional la
posibilidad de disfrutar de una pensión de vejez. Este Decreto Ley fue
desarrollado por el art. 27 del Decreto 31 35 de 1968 donde se fijaron como
condiciones para acceder a esta pensión: haber servido durante 20 años continuos
o discontinuos a la entidad, contar con 55 años de edad para el caso de los
hombre y con 50 para el de las mujeres, liquidarla sobre el 75% del promedio de
los salarios devengados en el último año. El artículo 31 del Decreto Ley 2400,
fijó la condición de que una vez retirado el empleado por haber cumplido los 65
años, “no podrá ser reintegrado”. Condición que, como la del retiro mismo
responde a la filosofía de que quienes ejercen un cargo público no se pueden
perpetuar en el mismo, sino que su retiro debe entenderse como un mecanismo
racional para garantizar la renovación del personal, extendiendo el abanico de
posibilidades para que otros aspirantes más jóvenes puedan acceder a los
mismos, e incluso provoquen un proceso de mayores niveles de eficiencia , en
cuanto pueden aportar nuevos conocimientos, y entrar a relevar con mayores
energías a quienes por el desgaste natural producto de la edad tienen necesidad
de ser relevados para entrar a disfrutar de un justo descanso remunerado: el
proporcionado por la pensión de vejez. La Ley 100 de 1993  al establecer “el
nuevo Régimen de Seguridad Social unificó el régimen pensional para todos los
empleados públicos y derogó la normatividad anterior (decretos Ley 2400/68 y
Decreto 3135/68).
EDAD DE RETIRO FORZOSO-Renovación generacional
PENSION DE VEJEZ-Posibilidad de acumular tiempo de servicio a entidades estatales y
cotizaciones al ISS para reunir el número de semanas necesarias para tener
derecho a ella
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Vulneración/EDAD DE RETIRO-A los 70 años
ACCION DE TUTELA-Vulneración al mínimo vital del actor por retirarlo del servicio como
docente al cumplir la edad de retiro forzoso sin que se le hubiere reconocido
la pensión de jubilación
ACCION DE TUTELA-Reintegro a persona de la tercera edad por haberse ordenado su retiro
forzoso sin tomar las previsiones necesarias para garantizar el acceso a la
pensión de vejez a la cual tiene derecho
Referencia: expediente  T-2.396.068
Acción de Tutela instaurada por Alberto de
Jesús Posada Velásquez contra la Secretaría de Educación Municipal de Medellín
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., catorce (14)
de enero de dos mil diez (2010)
La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte
Constitucional, conformada por los
magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Humberto Antonio
Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, y específicamente de  las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la sentencia
proferida el 23 de julio de 2009 por el  Juzgado Dieciocho Penal del Circuito
de Medellín, la cual confirmó el fallo de tutela proferido el 3 de junio de
2009  por el Juzgado 32 Penal Municipal de Medellín, que  negó la tutela
instaurada por el señor Alberto de Jesús Posada Velásquez contra la Secretaría
de Educación Municipal de Medellín.
1.
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala
de Selección Número Diez de la Corte Constitucional seleccionó, para efectos de
su revisión, la acción de tutela de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del
Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia
correspondiente.
1.1.
SOLICITUD
El señor Alberto de Jesús Posada Velásquez
solicita, por medio de apoderada, ante el juez de tutela, la protección de sus
derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a una vida digna en
conexidad con los derechos de las personas a la 3ª edad (art. 46 de la C.P.),
vulnerados por la Secretaría de Educación de Medellín,  al retirarlo de su
empleo por haber llegado a la edad de retiro forzoso y al negarse a reintegrarlo,
ante la oposición del accionante a su despido.
Sustenta su solicitud en los siguientes
hechos y argumentos de derecho.
1.1.1.  Hechos
1.1.1.1.      El señor Alberto de Jesús Posada Velásquez
fue retirado del servicio de la Secretaría de educación de Medellín (Res. No.
2563 del 09 -03-09), por haber cumplido, estando al servicio de la entidad, la
edad de retiro forzoso, esto es, porque ya habían transcurrido más de dos años
después de cumplir los 65 año, edad prevista por la ley y argüida por la
Secretaría, como la del retiro obligado.
1.1.1.2.      A través de su apoderada el señor Alberto
de Jesús Posada Velásquez interpuso recurso de reposición el 3 de abril de 2009,
con base en una supuesta violación  del debido proceso, al no permitírsele
seguir trabajando hasta los 70 años con base en el artículo 14 de la Ley 490/98,
que según la abogada, habría modificado el artículo 31 del Decreto 2400 de
1968. El objeto del recurso es que la Secretaría ”…reintegre al servicio al
señor Alberto de Jesús Posada Velásquez para que continúe en su cargo hasta
tanto adquiera o se le notifique de resolución concediendo su primera mesada
pensional….”, correspondiente a su pensión de vejez.
1.1.1.3.      Para sustentar su solicitud la apoderada
reitera que su poderdante el accionante, señor Alberto de Jesús Posada
Velásquez,  cuenta con 67 años, y tiene necesidad de un mínimo vital para a
atender a su esposa e hijo, ambos desempleados.
1.1.2.  Derecho
La apoderada del tutelante fundamenta sus
pretensiones, particularmente la solicitud del reintegro, en el art. 31 del
Decreto  2400 de 1968 que regula el retiro forzoso  a la edad de 65 años y  en
el art. 14 de la Ley 490 de 1998 que modificó el art. 31 del  Decreto 2400, en
el sentido de permitirle continuar en el cargo hasta los70 años.
1.2.
LA DEMANDA DE
TUTELA
Posteriormente, el 21 de mayo de 2009, a través de la
misma apoderada el señor Alberto de Jesús Posada
Velásquez formuló ante el Juzgado Treinta y dos Penal Municipal de Medellín Acción
de Tutela contra la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín para  la
protección de los derechos fundamentales de su poderdante  al debido proceso,
al mínimo vital, a una vida digna, al derecho de petición  en conexión con los
derechos de las personas a la 3ª edad (art. 46 de la C.P.),  vulnerados por la
Secretaría de Educación del Municipio de Medellín.
1.3.
TRASLADO Y
CONTESTACION DE LA DEMANDA
El Juzgado 32 Penal Municipal de Medellín corrió
traslado de la tutela al Secretario de Educación de Medellín,  el 21 de mayo de
2009 mediante oficio 328 y el día 29 de mayo de 2009 la Secretaría de Educación
de la Alcaldía de Medellín respondió la tutela propuesta y en síntesis sostuvo
que:
1.3.1.  Es cierto que retiró del servicio al tutelante por
haber llegado a la edad de retiro forzoso y que en el mismo acto administrativo
se le solicitó iniciar los trámites para su pensión de jubilación.
1.3.2.  La Secretaría manifestó que cumplió con avisarle a su
trabajador, el señor Posada Velásquez que había cumplido los requisitos de edad
para el retiro forzoso, pero que no es de su competencia iniciar gestiones para
el reconocimiento de prestaciones sociales.
1.3.3.  Que el artículo 14 de la Ley 490 de 1998 alegado por
la apoderada para sustentar la permanencia del accionante en su puesto de
trabajo hasta los 70 años, en cuanto modificaba en este aspecto  al artículo 31
del Decreto 2400 de 1968,  fue declarado inexequible, cobrando plena vigencia el
señalado artículo 31que señala la edad de 65 años para el retiro forzoso.
1.3.4.  En relación con la garantía  al mínimo vital expresa
que no se puede achacar a la Secretaría de Educación la omisión y la
negligencia del señor Posada Velásquez quien contó  con dos años y nueve
meses, tiempo más que suficiente, para realizar las gestiones para
obtener su pensión de vejez, máxime cuando la propia Secretaría a través de la
coordinadora de novedades le extendió invitación a realizar las gestiones para
su pensión.
1.3.5.  Finalmente, la accionante utilizó otro recurso en la
vía administrativa, el “de reposición” que interpuso en marzo 4 de 2009 contra la
Resolución que ordenó el retiro forzoso y frente el cual la administración dejó
agotar los términos legales (dos meses) sin resolverlo.
1.4.
PRUEBAS
DOCUMENTALES
En el expediente obran:
1.4.1.  El poder otorgado por el accionante señor
Alberto de Jesús Posada Velásquez a la abogada Nancy Stella Valencia Holguín.
1.4.2.  Resolución No. 02653 de 2009  por medio de
la cual se retira del servicio activo al accionante por haber cumplido la edad
de retiro forzoso.
1.4.3.  Certificado administrativo de desempleo
expedido por la Subsecretaría Administrativa y Financiera de la Secretaría de
Educación de Medellín.
1.4.4.  Fotocopia de la cédula de ciudadanía del
accionante.
2.
DECISIONES
JUDICIALES
2.1.
PRIMERA
INSTANCIA – JUZGADO TREINTA Y DOS PENAL MUNICIPAL DE MEDELLÍN.
2.1.1.  En primera instancia, el Juzgado Treinta y
dos Penal Municipal de Medellín al resolver  la tutela, en sentencia proferida
el 3 de junio de 2009, deja de lado la controversia legal en relación con la
divergencia entre la abogada accionante y la Secretaría de Educación sobre la
viabilidad de extender la edad del retiro forzoso hasta lo 70 años de edad y  centra
su análisis en la improcedencia de la tutela para el presente caso.
1)
Reseña la posición
de la accionada Secretaría de Educación al contestar la tutela la cual: resalta
la negligencia del accionante para solicitar su prestación, la falta de
competencia de la Secretaría para gestionarla, el hecho de haberse recurrido en
reposición el acto del despido, restando aún el término que tiene la entidad
para evacuarlos y  el no existir vulneración alguna de presupuestos
fundamentales.
2)
Aunque reconoce la
complejidad del asunto, enfatiza que se trata de una situación de carácter
eminentemente laboral, donde mal haría el juez constitucional en entrar a
invadir un ámbito extraño a su competencia.
3)
La acción de
tutela es de índice residual, sólo se utiliza a falta de otros recursos, o
cuando existiendo otros, se la promueve excepcionalmente con carácter
transitorio, para prevenir un perjuicio  irremediable, perjuicio que, en
concepto del Juez 32, “en este caso no se vislumbra”.
4)
En conclusión, por
las anteriores razones el juez de primera instancia  niega en su fallo, por improcedente,
la tutela solicitada por la procuradora judicial  del señor Alberto de Jesús
Posada Velásquez.
2.1.2.  La abogada con poder interpuso a nombre de
su procurado, señor Posada Velásquez, recurso de apelación contra el proveído
de primera instancia. Agrupó sus argumentos en torno a dos puntos:
2.1.2.1.      El desconocimiento de presupuestos
fácticos y probatorios:
1)
El juez de primera
instancia centra su argumentación  en la existencia de otras vías judiciales
para reclamar las solicitudes del accionante. Pero desconoce  la existencia de
un perjuicio irremediable y la de una amenaza  basados en los hechos expuestos
ante el despacho.
2)
Reconoce la abogada la
existencia de otros medios judiciales, pero que no resultan, en este caso, tan
rápidos y efectivos como la tutela, para la protección de los derechos
vulnerados a su procurado. Respalda su posición  sobre la tutela en las
siguientes Sentencias: para determinar la irremediabilidad del perjuicio  se
apoya en los criterios de las sentencias T-439/2000 y T-225/93 de la Corte
Constitucional; para explicar la inminencia como una amenaza que está por “suceder
prontamente” se apoya en la sentencia T-253/1994.
3)
Acota finalmente, que la
gravedad e intensidad del daño determinan que la acción de tutela sea
impostergable.
2.1.2.2.      El desconocimiento de los presupuestos jurídicos
aplicables al caso:
Según la abogada apoderada, el fallador de primera
instancia “hizo una errada interpretación de las normas y de la
jurisprudencia”.
1)
Vuelve sobre el hecho de que
el Juez 32 penal Municipal  no tuvo en cuenta “el artículo 31 del Decreto
2400 del /68 modificado por el artículo 14 de la Ley 490 de 1998”, allegado por
ella,  en cuanto  establece la posibilidad  de continuar en el cargo hasta
los 70 años, posibilidad, sobre la cual, agrega, nunca se consultó al
accionante y que constituye un error de procedimiento, por el cual la
Secretaría de Educación incurre en violación del debido proceso.
2)
Este error  se tradujo  en  la
lesión del sustento  para el accionante y su familia, compuesta por esposa e
hijo desempleados, para cuya manutención el salario percibido por el retirado
constituía un mínimo vital, dado que por su avanzada edad ya no puede
emplearse, y por esta razón, en opinión de la abogada apoderada  “hay una
flagrante violación a los derechos fundamentales, como la tercera edad, mínimo
vital, derecho a la seguridad social”. Argumento que soporta con las
sentencias  T-011-98 M. P. José Gregorio Hernández Galindo y en las T-246/92,
T-093/95, T-437/96 y T-366/98.
2.2.
SEGUNDA
INSTANCIA JUZGADO DIECIOCHO PENAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN CON FUNCIONES DE
CONOCIMIENTO
El Juez de segunda instancia hace un resumen de los
antecedentes y en los mismos se refiere a:
2.2.1.  El escrito de tutela y recuenta como se expidió a raíz
de la resolución No.02653 de  la Secretaría de Educación a través de la cual
despidió al accionante por cumplir la edad de retiro forzoso y por incurrir con
él en violación del mínimo vital, porque según se alega en la tutela la
Secretaría tenía el deber de de permitir al señor Posada Velásquez seguir
laborando, hasta tanto adquiriera su mesada pensional. Con esta decisión se
incurrió en un error de procedimiento que lesionó el sustento del accionante y
de su familia que dependía de este salario para vivir.
2.2.2.  De la decisión de primera instancia destaca como el
Juzgado 32 Penal Municipal consideró que por tratarse de un asunto
eminentemente laboral, en el cual ni siquiera se vislumbra la presencia de un
perjuicio irremediable, la tutela no procede, ni siquiera como mecanismo
transitorio.
2.2.3.  En esta segunda instancia el Juez Dieciocho Penal
resalta  los motivos de impugnación del fallo de primera, en cuanto el fallo
desconoció que al actor se le causó un perjuicio irremediable; y que,
precisamente, en virtud de esa irremediabilidad y no del desconocimiento de
otros mecanismos, se intentó la acción de tutela; además, el despacho erró en
la apreciación normativa al no tener en cuenta que el art. 31 del decreto 2440
del 68 modificado por el art. 14 de la Ley 490 del 98 permite seguir laborando
hasta los 70 años de edad. Negativa que condujo  a la vulneración de sus
derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y a los de
las personas de la tercera edad, en cuanto el salario recibido de la Secretaría
era la base para el sustento del actor y de su familia.
2.2.4.  El  fallador  de segunda instancia, Juez Dieciocho
Penal confirmó el fallo de primera instancia que negó la tutela, en cuanto
solicitaba el reintegro al cargo que ocupaba el accionante  en la  Secretaría
de Educación, pero lo modificó, en el sentido de ordenar al Secretario de
Educación resolver el recurso de reposición contra la resolución que ordenó el
despido por retiro forzoso. Para tomar esta decisión el Juez 18 hizo las
siguientes consideraciones:
2.2.4.1.      Confirmó, en coincidencia con el Juez 32 Penal
Municipal, que la acción de tutela resulta improcedente ante la existencia de
otros medios de defensa judicial, como la posibilidad, utilizada en este caso,
de recurrir a la jurisdicción contencioso administrativa, salvo que los mismos
resulten ineficaces  en el evento de presentarse un perjuicio irremediable.
2.2.4.2.      Agregó una razón más: atacó la tesis de la apoderada en el sentido admitir la posibilidad
de seguir trabajando hasta los 70 años, si el candidato al retiro forzoso, al
cumplir lo 65 años expresa su deseo al nominador de seguir “en el ejercicio
de las funciones que venía desempeñando”,  tal como lo expresaba el art. 14
de la Ley 490 del 98, que modificó el art. 31 del Dec. 2400. Según el fallador
de 2ª instancia la norma no se puede aplicar como marco jurídico en este caso  por
haber sido declarada inexequible en Sentencia C-644 de 1999 de la Corte
Constitucional.
2.2.4.3.      En cuanto a la vulneración del mínimo vital como
derecho fundamental,  asegura el fallador en esta instancia superior que “…no
es la acción de tutela, por su naturaleza preferente y sumaria, el instrumento
para garantizar el reintegro de todas las personas retiradas de un cargo…pues
por sí solo dicho supuesto no torna procedente el amparo constitucional, sino
“… que tal como debe ser demostrado, frente al caso en particular, prueba de
la cual adolece la actuación”.  (fol. 44)
2.2.4.4.      En una última consideración, para fundamentar su
decisión , el Juez Dieciocho Penal del Circuito de Medellín, se refiere  a la
pretensión del recurrente de dejar sin efecto la resolución 02653 del 09-03-09
que ordenó el despido del accionante por edad de retiro forzoso; argumenta el Juez
de instancia que aunque es una decisión que se encuentra pendiente  de
resolver, es una oportunidad  de recurrir  que se brindó la propia demandante  y
que no es el juez de tutela el llamado a resolverla de plano. Su función se
concreta a proteger derechos fundamentales y por esta razón considera que la
impugnación es también improcedente.
En este punto advierte que  “como el término
establecido en el art. 60 del C.C.A. para la definición del recurso de
reposición, [se encuentra vencido] sin que la accionada se hubiere
pronunciado al respecto,  se tutelará el derecho al debido proceso…”
3.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE
3.1.
COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional, en
desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9,
de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en
el proceso de esta referencia.
3.2.
PROBLEMA
JURIDICO
En el presente caso la Sala  debe resolver
si la decisión tomada por la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín
de retirar del cargo de celador que venía desempeñando en la entidad, al señor
Alberto de Jesús Posada  Velásquez, por haber alcanzado la edad del retiro
forzoso, dos años después de haber cumplido los 65 de edad y sin que el mismo
municipio hubiera realizado los trámites previos para que el señor Posada
Velásquez recibiera su pensión de vejez, se  atentó contra los derechos
fundamentales del trabajador al debido proceso, por no habérsele permitido
continuar trabajando hasta los 70 años; afectación al mínimo vital y a la
protección reforzada a la 3ª edad  en conexión con el derecho a la vida, a la salud, a la seguridad social, al mínimo
vital, en cuanto el salario que recibía de la Secretaría era la única base para
el sustento decoroso del actor y de su familia.
Para resolver la controversia la Sala
Sexta de Revisión
examinará: (i)  la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de
prestaciones sociales, (ii) como sustituto de los procedimientos administrativos;
(iii) la condición de pertenencia al grupo de la 3ª edad; (iv) el sentido del
mínimo vital;  (v) su conexión con el sentido de la pensión de vejez y (vi) la
inexequibilidad del  art. 14 de la Ley 490/98.
3.2.1.  Procedencia de la acción de tutela para el
reconocimiento de prestaciones sociales.
Esta misma Sala Sexta al resolver le
tutela del expediente T-2356016[1] reiteró
la jurisprudencia de la Corte en relación con la procedencia
de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones sociales allí se
dijo:
“La acción de tutela se creó como
un mecanismo  para garantizar la protección efectiva de los derechos
fundamentales consagrados en la Constitución Política de Colombia y, como tal,
el Decreto 2591 de 1991 la reglamentó y señaló las reglas básicas para su
aplicación. Es así como el artículo 6º de dicha normativa delimitó la
procedencía de la tutela para situaciones en las cuales no existan recursos o
mecanismos judiciales ordinarios, salvo que deba interponerse como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual no obsta para
analizar, en cada caso, si el procedimiento correspondiente resulta eficaz de
acuerdo con las  circunstancias  fácticas y jurídicas”.[2]
Para
ilustrar el presente caso es pertinente volver sobre  la Sentencia
SU-622-14-06-2001, donde la Corte se refirió al tema en los siguientes
términos:
“La Corte ha señalado que dos de
las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico
colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez:  la primera por
cuanto tan sólo resulta procedente instaurar la acción en subsidio o a falta de
instrumento constitucional o legal diferente, susceptible de ser alegado ante
los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para
su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable (artículo 86,
inciso 3°, de la Constitución); la segunda (la
inmediatez), puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio
de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la
efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.[3]”
Con
ocasión del mismo expediente T-2.356.016 esta Sala volvió a enfatizar: “La
Corte Constitucional ha manifestado en numerosas ocasiones que, en principio,
la acción de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento del derecho
a las pensiones de vejez, invalidez, sobrevivientes o a la reliquidación de las
mismas, en la medida en que no es un derecho fundamental, al no tener
aplicación inmediata, puesto que necesita cumplir con unos requisitos
previamente definidos por la ley.
Sin embargo, este tribunal Constitucional ha
considerado que la acción de tutela procede de manera excepcional para obtener
el reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez, o de sobrevivientes
siempre y cuando su desconocimiento  comprometa el núcleo esencial de un
derecho fundamental.
De acuerdo con lo expuesto, el reconocimiento de una
pensión  puede adquirir la connotación de derecho fundamental cuando por
conexidad ponga en peligro otros derechos fundamentales, entre ellos el derecho
al mínimo vital y a la dignidad humana”.
Sobre la procedencia de  la tutela en estos casos la
Sentencia T -1013 de 2007[4]  expresó:
“Así las cosas, es razonable deducir que someter a un
litigio laboral, con las demoras y complejidades propias de los procesos
ordinarios, a una persona cuya edad dificulta el acceso a la vida laboral y que
sus ingresos son precarios para el sostenimiento personal y el de su familia,
resulta desproporcionadamente gravoso porque le ocasiona perjuicios para el
desenvolvimiento inmediato de su vida personal y familiar y se le disminuye su
calidad de vida. Por esta razón, la Corte ha concedido en múltiples
oportunidades la tutela del derecho al reconocimiento y pago de la pensión de
vejez, en forma definitiva, o transitoria, de personas cuyo derecho a la vida
en condiciones dignas y al mínimo vital resultan afectados por la omisión
atribuible a las entidades demandadas.”
Así, si se evidencia una vulneración  cierta de algún
derecho fundamental, por ejemplo por la imposición  del retiro forzoso, sin haberse
reconocido la pensión de vejez, será necesario en todo caso, acreditar el
cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la prestación y forzar a
través de la acción tutelar a las entidades responsables de reconocerla  a que
lo hagan sin ninguna reticencia. En ese contexto la Corte Constitucional en la
Sentencia T-836 de 2006 señaló:
“El excepcional reconocimiento del
derecho pensional por vía de tutela se encuentra sometido, adicionalmente, a
una última condición de tipo probatorio, consistente en que en el expediente
esté acreditada la procedencia del derecho, a pesar de lo cual la entidad
encargada de responder no ha hecho el mencionado reconocimiento o simplemente
no ha ofrecido respuesta alguna a la solicitud. Ahora bien, en aquellos casos
en los cuales no se encuentre plenamente acreditado el cumplimiento de los
requisitos y los derechos fundamentales del solicitante se encuentren
amenazados por un perjuicio irremediable, el juez de tutela podrá reconocer
de manera transitoria el derecho pensional cuando exista un considerable
grado de certeza sobre la procedencia de la solicitud.
“El mencionado requisito probatorio
pretende garantizar dos objetivos: en primer lugar, busca asegurar la eficacia
de los derechos fundamentales del sujeto que a pesar de encontrarse en una
grave situación originada en el no reconocimiento de su derecho pensional, cuya
procedencia está acreditada, no ha visto atendida su solicitud de acuerdo a la
normatividad aplicable y a las condiciones fácticas en las que apoya su
petición. Y, en segundo lugar, este requisito traza un claro límite a la
actuación del juez de tutela, quien sólo puede acudir a esta actuación
excepcional en los precisos casos en los cuales esté demostrada la procedencia
del reconocimiento”. (Negrillas y
subrayas fuera de texto)
Esta Sala recordó igualmente, en su momento, que la Corte
ha  desarrollado una clara línea jurisprudencial en la cual  definió que cuando
la acción de tutela cumpla con  ciertos presupuestos mínimos de
procedibilidad,  podrá estudiarse el fondo de la solicitud.
En esa “línea”, la Sentencia T- 043 de 2007 reiteró
las siguientes reglas de procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento
de una pensión de invalidez que jurídicamente se puede  equiparar a la
de vejez o jubilación:
“No
obstante lo anterior, el amparo constitucional será viable excepcionalmente,
cuando en el caso sujeto a examen concurran las siguientes tres condiciones:
(i)
que la negativa al
reconocimiento de la pensión de invalidez, jubilación o vejez se origine en
actos que en razón a su contradicción con preceptos superiores puedan, prima
facie, desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre las actuaciones de
la administración pública;
(ii)
que esa negativa de
reconocimiento de la prestación vulnere o amenace un derecho fundamental;
(iii)
que la acción de tutela
resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental
irremediable.
En relación con el primer requisito, la actuación de
la administración a través de la cual reconoció o reajustó la pensión de
invalidez, jubilación o vejez debe presentarse como manifiestamente ilegal o
inconstitucional. Si bien el juez de tutela no es el competente para realizar
un análisis detallado sobre la legalidad de las actuaciones de la
administración, por ser ello de competencia de los jueces especializados; ante
la afectación de los derechos fundamentales del peticionario  provocada por una
actuación que se muestra desde un principio como contraria a postulados de
índole legal o inconstitucional, la acción de tutela resulta procedente para
amparar los derechos fundamentales afectados.
Frente al segundo requisito, para que la acción de
tutela esté llamada a prosperar es necesario acreditar que la falta de
reconocimiento, pago o reajuste de la prestación económica amenace o vulnere un
derecho fundamental. Al respecto, es necesario tener en cuenta que para el caso
de pensión de invalidez, en donde la persona ha sido incapacitada para laborar
y además no cuenta con bienes de fortuna o con otro ingreso, la falta de pago
de la pensión compromete de manera cierta su derecho al mínimo vital.
Finalmente, para que pueda proceder la acción de
tutela es necesario demostrar que no existe otro mecanismo de defensa judicial
de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados o que, de existir, carece
de idoneidad; caso en el cual el amparo constitucional se muestra como una
medida necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable en
contra del afectado.
5.2. En lo relativo a los requisitos para la
acreditación de la inminencia de perjuicio irremediable, también existe una
doctrina constitucional consolidada, la cual prevé que para que resulte
comprobado este requisito debe acreditarse en el caso concreto que[5]
(i) se esté ante un perjuicio inminente o próximo o suceder, lo que
exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del
daño; (ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la
afectación de un bien susceptible de determinación jurídica, altamente
significativo para la persona; (iii) se requieran de medidas urgentes para
superar el daño, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del
perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del
caso; y (iv) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que
significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que
eviten la consumación del daño irreparable.
De la misma manera, el precedente constitucional en
comento prevé que la evaluación de los requisitos anteriores en el caso
concreto no corresponde a un simple escrutinio fáctico, sino que debe tener
en cuenta las circunstancias particulares del interesado, que se muestren
relevantes para la determinación de la existencia del perjuicio.
Especialmente, deberá analizarse si el afectado pertenece a alguna de las
categorías sujetas a la especial protección del Estado.  Para la Corte, la
pertenencia a estos grupos poblacionales tiene una incidencia directa en la
intensidad de la evaluación del perjuicio, habida cuenta que las
condiciones de debilidad manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en
términos de acceso a los mecanismos judiciales de protección de derechos, a fin
de garantizar la igualdad material a través de discriminaciones afirmativas a
favor de los grupos mencionados. Desde esta perspectiva, “tratándose de
sujetos de especial protección, el concepto de perjuicio irremediable debe ser
interpretado en forma mucho más amplia y desde una doble perspectiva.  De
un lado, es preciso tomar en consideración las características globales del
grupo, es decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garantía
privilegiada. Pero además, es necesario atender las particularidades de la
persona individualmente considerada, esto es, en el caso concreto”.[6] (Negrillas y subrayas fuera de texto)
Con base en los anteriores planteamientos de la Corte,
la Sala estudiará si en el presente caso se cumplen los enunciados expuestos
sobre la procedencia de la acción de tutela y, de corroborarse su cumplimiento,
se  continuará con el estudio de fondo del caso.
3.2.2.
La acción de tutela  como
sustituto de procesos administrativos
Como resulta absolutamente pertinente para el caso en
estudio, dado que los falladores de ambas instancias invocaron para negar la
acción de tutela, la existencia de otras vías
judiciales, la Sala recoge y reitera  la doctrina de la Corte, en cuanto
persiste en su posición de que la actividad tutelar no puede desplegarse para
la reivindicación de derechos prestacionales. Sin embargo la Corte ha venido
modulando su posición y en sentencias como la T- 083 del 4 de febrero de 2004[7]
, consideró:
“No obstante lo dicho, la regla que restringe la
participación de la acción de tutela en la protección de los derechos
prestacionales tampoco es absoluta. Conforme con su propia filosofía, la
Corte ha venido sosteniendo que, excepcionalmente, es posible el reconocimiento
de esta clase de derechos por la vía del amparo constitucional, no solo cuando
se ejerce como mecanismo transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la
existencia de un perjuicio irremediable, sino también cuando el medio judicial
preferente (para el caso, el
procedimiento administrativo) es ineficaz o no es lo suficientemente
expedito para brindar una protección inmediata, circunstancias que deben ser
valorados por el juez constitucional en cada caso particular. (negrillas
agregadas).
Este último razonamiento encuentra pleno respaldo en
el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela,
el cual, al referirse a las causales de improcedencia del amparo
constitucional, señala claramente que la existencia de otros medios de
defensa judicial tendrá que ser apreciada “en concreto” por el juez, teniendo
en cuenta el grado de eficiencia y efectividad del mecanismo
judicial frente a las circunstancias en que se encuentre el solicitante al
momento de invocar la protección del derecho presuntamente conculcado.
Amparada en ese mandato, la Corte expresó en uno de sus primeros
pronunciamientos, lo siguiente:
“...el otro medio de defensa judicial a que
alude el artículo 86 debe poseer necesariamente, cuando menos, la
misma eficacia en materia de protección inmediata de derechos constitucionales
fundamentales que, por su naturaleza, tiene la acción de tutela. De no ser
así, se estaría haciendo simplemente una burda y mecánica exégesis de la norma,
en abierta contradicción con los principios vigentes en materia de efectividad
de los derechos y con desconocimiento absoluto del querer expreso del
Constituyente.” (Sentencia T-414 del 31 de diciembre de 1992[8]) (negrillas agregadas).
Recientemente reiteró la Corte:
“...la jurisprudencia de esta Corporación sostiene que
la acción de tutela procede a pesar de existir otro medio de defensa judicial,
cuando: i) se considera que éste es ineficaz debido a que no resuelve el
conflicto de manera integral,[9] o ii) éste no es lo
suficientemente expedito frente a la exigencia particular de una protección
inmediata...” (Sentencia T-076 del 5 de febrero de 2003[10]).
3.2.3.
La condición de pertenecer al
grupo de la tercera edad
En la sentencia citada, la Corte relacionó “la calidad
de personas de la tercera edad” con las razones por las cuales, de manera
excepcional, la acción de tutela está llamada a sustituir los mecanismos
administrativos y a prosperar en materia pensional, no como mecanismo
transitorio, sino definitivo:
“Con base en ello, este alto Tribunal ha sostenido que
la procedencia excepcional de la acción de tutela en los casos de
reconocimiento o reliquidación de pensiones, adquiere cierto grado de
justificación cuando sus titulares son personas de la tercera edad, ya
que se trata de sujetos que por su condición económica, física o mental se
encuentran en condición de debilidad manifiesta, lo que permite otorgarles un
tratamiento especial y diferencial más digno y proteccionista que el reconocido
a los demás miembros de la comunidad[11]. Para la Corte,
la tardanza o demora en la definición de los conflictos relativos al
reconocimiento y reliquidación de la pensión a través de los mecanismos
ordinarios de defensa, sin duda puede llegar a afectar los derechos de las
personas de la tercera edad al mínimo vital, a la salud, e incluso a su
propia subsistencia, lo que en principio justificaría el desplazamiento
excepcional del medio ordinario y la intervención plena del juez
constitucional, precisamente, por ser la acción de tutela un procedimiento
judicial preferente, breve y sumario de protección de los derechos
fundamentales.
El criterio de interpretación acogido por la jurisprudencia constitucional en torno
a este punto, tiene un fundamento de principio en los artículos 13 y 46 de la
Carta, los cuales le imponen al Estado, por una parte, el deber de
brindar una protección especial “a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad
manifiesta”, y por la otra, la obligación de concurrir, con la colaboración
de la sociedad y la familia, a “la protección y la asistencia de las
personas de la tercera edad...”
(negrillas y subrayas agregadas).
(…)
En síntesis, la acción de tutela no procede para
ordenar el reconocimiento o la reliquidación de pensiones, a menos que
el conflicto planteado involucre personas de la tercera edad y se logre
acreditar la afectación de garantías fundamentales que no puedan ser protegidas
oportunamente a través de los medios de defensa previstos para el efecto, de
manera tal que se entienda que éstos han perdido toda su eficacia material y
jurídica. En dichos eventos, le corresponde al juez constitucional evaluar,
valorar y ponderar la situación fáctica puesta a su conocimiento y todos los
factores relevantes del caso, para efectos de establecer la necesidad de
brindar una protección urgente e inmediata de los derechos conculcados, e
igualmente, de determinar con la mayor precisión el grado o nivel de protección
que se debe brindar. (Negrillas
agregadas).
La sentencia T-827/21/19/99/ afirma que el derecho a
la seguridad social para los ancianos, como personas de la tercera edad “es
fundamental por conexidad”[12],  al igual que
el derecho a la pensión de sobrevivencia está sólidamente respaldado por el
artículo 46 de la Constitución Política donde se afirma que “a las personas
de la tercera edad…"El Estado les garantizará los servicios de seguridad
social integral"; es por ello que ese derecho de seguridad social para
las personas de la tercera edad tiene el carácter de fundamental en
determinadas circunstancias. El fallo de la Corte  estableció:
"En reiteradas jurisprudencias de las diferentes
Salas de Revisión de esta Corte se  ha dicho que el derecho a la seguridad
social, asume el carácter de derecho fundamental, cuando su desconocimiento
puede conllevar a la violación de otros derechos y principios fundamentales,
como la vida, la integridad física, el libre desarrollo de la
personalidad de las personas de la tercera edad y la dignidad humana. (sentencias
T-426, T-471, T-491, T-534, T-571 de 1992, T-011, T-111, T-116, T-124, T-356,
T-446, T-447, T-478, T-516 de 1993, T-068 y T-111 de 1994).[13]
A esta preocupación de la Corte por las personas de la
tercera edad viene a coadyuvar ahora el hecho de que, recientemente, a
principios de este  año, el 5 de enero,  el mismo legislador en la Ley 1276 de
2009 fijó  en 60 años la edad del adulto mayor (art. 7º b) ) con el objeto de  garantizarle
una “atención integral” cuando, a esta edad, sus condiciones de desgaste
físico, vital y psicológico así lo exigen. Atención Integral que permite  al
Adulto Mayor acceder  al conjunto de servicios que se le ofrecen en los Centros
Vida, establecidos en esta norma y orientados a garantizarle la satisfacción de
sus necesidades de alimentación, salud, interacción social, deporte, cultura,
recreación y actividades productivas, como mínimo y que en el contexto de esta
ley son el marco que garantiza su mínimo vital. Cómo no tener en cuenta estos
avances legislativos al momento de entrar a considerar los derechos de personas
que han traspasado la barrera de los 65 años para garantizarles su derecho a
disponer de unos ingresos que garanticen su mínimo vital, aún antes de acceder
en forma permanente a la pensión de vejez? Es una posición perfectamente
coherente con las nuevas tendencias del derecho a la seguridad social, a la
expectativa de vida[14], que cada vez se amplía
más, hasta superar la barrera de los 70 años, de forma que  se explica  el afán
del legislador por extender, por otro lado, los límites de protección al
anciano, a la tercera edad, a una franja tan representativa como la de los 60
años.
Frente al hecho del incremento de la expectativa de
vida, al Estado se le plantea igualmente el reto de garantizar a las personas
de la tercera edad un incremento en el mejoramiento de sus condiciones de vida
durante períodos de tiempo cada vez más prolongados. Reto que no se superaría,
por ejemplo, simplemente con una reforma que aumente la edad para pensionarse,
sino especialmente con una estrategia agresiva para garantizarles a los
ancianos con mayores expectativas de vida el disfrute eficaz y oportuno de las
prestaciones sociales con las cuales actualmente cuentan.
3.2.4.
Consideración sobre el
Mínimo Vital
En conexión con
la consideración anterior, y como en la acción de tutela la abogada, conocida
en autos como  apoderada del accionante,  hace una solicitud expresa de tutelar
a favor de su representado “el derecho fundamental del mínimo vital,  y
en sus escritos de reposición e impugnación vuelve a insistir sobre el mismo;
al mismo también se refirió el fallador de segunda instancia para establecer
que se trata  “de un derecho fundamental innominado” y que no es la
acción de tutela el instrumento para garantizarlo, máxime cuando no fue
demostrado en la presente actuación (expediente fol. 44).
En las
anteriores condiciones vale  la pena destacar como  la Corte  ubica este
derecho mucho más allá de los límites estrechos del salario mínimo para
estimarlo no en términos cuantitativos, sino dentro de la dimensión  cualitativa
en que lo enmarca en  el artículo 53 de la Carta, cuando establece que en el
estatuto del trabajó se tendrá como principio mínimo fundamental…”la
remuneración mínima vital y móvil…”. En las condiciones señaladas por el
mismo artículo.
Sobre el tema del
mínimo vital sentenció el Honorable Magistrado Carlos Gaviria Díaz:
“Y es que, como igualmente lo ha definido la
jurisprudencia, el derecho al mínimo vital se evalúa a partir de una
dimensión cualitativa y no cuantitativa, de manera que su posible violación
se mide conforme con las condiciones personales de cada trabajador y el nivel
de vida adquirido por éste. El concepto de un mínimo de condiciones de vida –verbi
gratia: alimentación, educación, salud, vestido y recreación -, entonces, “no va ligado sólo con una valoración numérica de las necesidades biológicas mínimas por
satisfacer para subsistir, sino con la apreciación material del valor de su
trabajo, de las circunstancias propias de cada individuo, y del respeto
por sus particulares condiciones de vida[15].” (Negrillas fuera de texto)
En la dimensión cualitativa profundizó la Corte al
analizar el expediente T- 114939[16]:
Para la Corte el mínimo vital garantizado como derecho
inalienable de todo trabajador, está constituido por los requerimientos básicos
indispensables para asegurar la digna subsistencia de la persona y de su
familia, no solamente en lo relativo a alimentación y vestuario sino en lo
referente a salud, educación, vivienda, seguridad social y medio ambiente,
en cuanto factores insustituibles para la preservación de una calidad de vida
que, no obstante su modestia, corresponda a las exigencias más elementales del
ser humano. En otros términos, el mínimo vital, de acuerdo con lo dispuesto en
los artículos 1, 2, 5, 25 y 53 de la Constitución, incorpora un componente
social que obliga al Estado a considerar a la persona en su plena dimensión, no
sólo material sino espiritual, cuya subsistencia digna no se agota en la simple
manutención, mediante el suministro de alimentos, sino que involucra todas las
necesidades inherentes a su condición de ser humano, inserto en la familia y en
la sociedad. La vivienda digna hace parte sin duda del aludido concepto,
especialmente si se tiene en cuenta su importancia para la preservación del
entorno familiar en su esencia…”. (Negrillas
incorporadas al texto)
3.2.5.
Sentido de la pensión de
vejez y su relación con el retiro forzoso
3.2.5.1.
Desarrollo legislativo
1)
Inicialmente, el Decreto Ley
2400 de 1968 estableció en su artículo 31 la edad de 65 años para el retiro
forzoso. Como colofón instituyó para todo el personal civil, empleados de la
administración pública que  prestaran sus servicios en  la rama ejecutiva del
nivel nacional la posibilidad de disfrutar de una pensión de vejez. Este
Decreto Ley fue desarrollado por el art. 27 del Decreto 31 35 de 1968 donde se
fijaron como condiciones para acceder a esta pensión: haber servido durante 20
años continuos o discontinuos a la entidad, contar con 55 años de edad para el
caso de los hombre y con 50 para el de las mujeres, liquidarla sobre el 75% del
promedio de los salarios devengados en el último año.
2)
El artículo 31 del Decreto Ley
2400, fijó la condición de que una vez retirado el empleado por haber cumplido
los 65 años, “no podrá ser reintegrado”. Condición que, como la del
retiro mismo responde a la filosofía de que quienes ejercen un cargo público no
se pueden perpetuar en el mismo, sino que su retiro debe entenderse como un
mecanismo racional para garantizar la renovación del personal, extendiendo el
abanico de posibilidades para que otros aspirantes más jóvenes puedan acceder a
los mismos, e incluso provoquen un proceso de mayores niveles de  eficiencia ,
en cuanto pueden aportar nuevos conocimientos, y entrar a relevar con mayores
energías a quienes por el desgaste natural producto de la edad tienen necesidad
de ser relevados para entrar a disfrutar de un justo descanso remunerado: el
proporcionado por la pensión de vejez.
3)
La Ley 100 de 1993  al
establecer “el nuevo Régimen de Seguridad Social unificó el régimen pensional
para todos los empleados públicos y derogó la normatividad anterior (decretos
Ley 2400/68 y Decreto 3135/68).
3.2.5.2.
Filosofía de la pensión de
vejez
A más del relevo  profesional y generacional que
conlleva, la pensión de vejez denominada también pensión de jubilación, en
cuanto prestación social tiene como propósito cardinal garantizar al afiliado,
cuando ha llegado a la edad del retiro forzoso, la posibilidad de seguir
contando con los ingresos necesarios, por encontrarse en una edad en la cual,
supuestamente, sus condiciones, física, biológicas, y, en algunos casos
mentales,  no le permiten ya, entregarse al trabajo con la misma intensidad y
dedicación, como cuando siendo más joven, disfrutaba de la plenitud de sus
facultades para ejecutarlo. En este sentido,  la pensión de vejez, por su misma
naturaleza, está íntimamente ligada al “derecho al mínimo vital”, es decir a la
prerrogativa de continuar percibiendo los mismos ingresos o, por lo menos,
unos ingresos cercanos (por ejemplo, el 75%) a aquellos que devengaba, para así
poder satisfacer sus necesidades personales y familiares, sin sufrir mayor
menoscabo, y en unas condiciones  que respondan al nivel y a la dignidad de
vida alcanzados por él, con su esfuerzo laboral, hasta ese momento.
Por esta razón, para esta Sala, retirar a una persona
de su puesto de trabajo, sin haberle garantizado que el salario que deja de
devengar, como resultado del retiro, tendrá un sustituto adecuado y eficaz en
la pensión de vejez, es atentar contra sus derechos fundamentales al mínimo
vital, tal como lo ha entendido la Corte (infra 3.2.4.), a la dignidad humana y
a la misma vida que puede afectarse si esta prestación social no se le
proporciona en forma oportuna y adecuada para afrontar las vicisitudes de la
vejez.
La misma Ley 100, en  el parágrafo tercero de su artículo
33,  advierte que aunque “el empleador podrá dar por terminado el contrato
de trabajo, a la relación legal o reglamentaria… [Establece a renglón
seguido la siguiente condición]…cuando sea conocida o notificada la
pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones…”
3.2.6.  Inexequibilidad del artículo 14 de la Ley 490 de 1998
Como el desconocimiento del artículo 14 de la Ley 490
fue presentado por la abogada del tutelante, especialmente, al interponer recurso de apelación contra el proveído de
primera instancia, como pieza fundamental
para sustentar su argumento de violación al “debido proceso”, esta Sala
considera necesario clarificar la situación jurídica del mencionado artículo.
El artículo fue declarado inexequible en la Sentencia
C-644 de 1999 por quebrantar el principio de unidad de materia al elevar la
posibilidad de la edad de retiro a los 70
años.
En la declaratoria de inexequibilidad la Corte se
expresó de la siguiente manera:
“La Corte debe subrayar aquí como inadmisible, desde
el punto de vista constitucional, que, a propósito del ejercicio de las
atribuciones propias del Congreso, se aproveche el número considerable de
artículos integrantes de un proyecto para introducir en él, de manera
subrepticia, reglas cuyo contenido, por ser enteramente extraño a la esencia
del mismo, distorsionan sus alcances, rompen su armonía y, de paso, modifican
antitécnicamente normas pertenecientes a leyes en vigor, dislocándolas también,
sin ponderación ni juicio. En criterio de la Corte, resulta imperativa la
observancia exacta de los mandatos contenidos en los artículos 158 y 169 de la
Constitución. Resulta ostensible -sin que pueda afirmarse en contra, ni
siquiera en gracia de la discusión, que existe un hilo conductor entre el tema
general que domina la Ley 490 de 1998 y la del precepto enjuiciado- que
mientras aquélla hace referencia a la reestructuración de la Caja Nacional de
Previsión Social y a las consecuencias que ella comporta, la disposición
demandada modifica el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, norma de carácter
general que fija la edad de retiro forzoso para los servidores públicos y que
no tiene relación de ninguna clase con la señalada reestructuración, único
objeto del conjunto normativo del cual hace parte.”[17]
Y  con igual énfasis concluyó la susodicha sentencia:
“Resulta ostensible -sin que pueda afirmarse en
contra, ni siquiera en gracia de la discusión, que existe un hilo conductor
entre el tema general que domina la Ley 490 de 1998 y la del precepto
enjuiciado- que mientras aquélla hace referencia a la reestructuración de la
Caja Nacional de Previsión Social y a las consecuencias que ella comporta, la
disposición demandada modifica el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, norma
de carácter general que fija la edad de retiro forzoso para los servidores
públicos y que no tiene relación de ninguna clase con la señalada
reestructuración, único objeto del conjunto normativo del cual hace parte”.[18]
En
síntesis la expresión afectada de inexequibilidad es: “si por decisión
libre y voluntaria del mismo, manifiesta al nominador su deseo (sic)[de
continuar] en el ejercicio de las funciones que venía desempeñando podrá
continuar en el cargo hasta cumplir la edad de 70 años”. Se trata de una disposición afectada de inexequibilidad en cuanto
vulnera frontalmente lo dispuesto en el artículo 158 de la Constitución, en
cuanto dispone que “todo proyecto de ley  debe referirse a una misma
materia…” y el 169 de la misma, en cuanto
determina que “el título de las leyes deberá corresponder precisamente a
su contenido…”. En esta línea el conjunto de la
Ley 490 de 1998  su título es: “Ley por la cual se transforma la Caja
Nacional de Previsión Social de Establecimiento Público en Empresa Industrial y
Comercial del Estado…” y el contenido se la
misma  se centra en esta temática, de
manera que no se entiende como el artículo 14 declarado inexequible modifica
una norma de carácter general el art. 31 del Dec. 2400/68  para extender, en otra
de orden particular, que nada tiene que ver con la señalada reestructuración de
la Caja, a 70 años la edad de retiro que la norma modificada fijaba en 65.
4.
CONSIDERACIONES
SOBRE EL CASO CONCRETO
4.1.
PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE
TUTELA PARA EL CASO
Si entrar en mayores discusiones sobre la procedencia
de la tutela  para el reconocimiento de prestaciones sociales y acreencias
laborales, lo que se deduce indubitablemente de este caso concreto es que el
accionante ya cuenta con los 68 años cumplidos, y bordea el límite de los 70,
que al haber sido retirado se encuentra desempleado, a más de que tiene a cargo
a su hijo y esposa también desempleados y sin posibilidad de poder acceder, por
su misma edad a otras fuentes de ingresos para satisfacer sus necesidades
básicas. Hechos más que suficientes para entender la necesidad y la urgencia de
la medida para evitarle la presencia de mayores e irremediables perjuicios.
Entonces aquí se recalca no tanto el reconocimiento mismo de la pensión de
vejez, como el derecho que asiste a esta  persona por pertenecer a un grupo.
Como el de la tercera edad, que goza de especial protección constitucional y a
la cual el Estado debe garantizarle la percepción de un ingreso que satisfaga
su mínimo vital, mientras le llegan sus mesadas de la pensión de vejez.
La misma Secretaría de Educación de Medellín en la
Resolución de retiro forzoso No. 02653 en su ARTÍCULO SEGUNDO reconoce que el
funcionario retirado tiene derecho a su pensión de jubilación, y le ordena
adelantar los trámites para obtenerla.
Esta Sala reconoce que aunque no es la Secretaría de
Educación la llamada reconocer esta pensión, pero que si fue ella, por el hecho
de haber forzado el retiro de su trabajador, sin haber esperado a que este
gozara efectivamente de la pensión de vejez, fue la misma Secretaría la que lo
colocó en las difíciles condiciones de indefensión que lo llevaron a  recurrir
la providencia de retiro y a solicitar su reintegro al trabajo, mientras le
llegan las respectivas mesadas de su pensión de vejez. Aunque la Secretaría
“dice” haberlo hecho, no obra en el expediente prueba alguna de que haya
cumplido con su obligación patronal de advertir al trabajador que se encontraba
próximo a la edad de retiro o de haber tomado todas las previsiones que se
acostumbran en estos casos para preparar al trabajador para el mismo,
indicándole los procedimientos que debe seguir  y los pasos que para el efecto
debe dar.
Por estas razones esta Corte acepta la acción de
tutela como mecanismo excepcional procedente para proteger los derechos
fundamentales del afectado al mínimo vital, a la dignidad humana  y a la
protección reforzada a la 3ª edad y ordenará su reintegro a la Secretaría,
hasta tanto, ajustada a la normatividad legal, se le reconozca la pensión de
vejez y no se siga comprometiendo su derecho al mínimo vital.
4.2.
LA UTILIZACIÓN DE LA VÍA
ADMINISTRATIVA NO ES PARA ESTE CASO EL RECURSO MÁS EXPEDITO, NI TAMPOCO EL MÁS
EFICAZ.
Además, del estudio de la evolución de este proceso,
se constata palmariamente que la apoderada utilizó un mecanismo administrativo:
la reposición del acto administrativo, Resolución No. 02653, para que se
revoque la decisión del retiro forzosos y se reintegre a su procurado por todas
las razones expuestas (ver: 1.1.1. y 1.1.2). Sin embargo hasta el
momento han transcurrido más de nueve meses, siete más de los dos previstos
en el artículo 60 del C. C. A.  para resolver el recurso, sin que ello haya
acontecido. Vencidos los términos lo más seguro es que haya operado el silencio
administrativo negativo y no vale la pena perder más tiempo, para seguir
intentando la misma acción ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.
Por otra parte, no es solo la demora. Existe también
la posibilidad de que la decisión jurídica, que todavía es viable, resulte
desfavorable y la Secretaría de Educación de Medellín niegue el reintegro en
razón de las falencias de la argumentación jurídica de la apoderada que basó su
solicitud de reintegro en la falsa expectativa al fundamentar su alegato de que
el accionante tenía derecho a permanecer en el cargo hasta los 70 años, en una
norma que, como se consideró en 3.2.6. , fue declarada inexequible.
De modo que, ante el paso lerdo de la administración y
ante la inconsistencia jurídica de alegato, los mismos hechos reclaman la
necesidad de recurrir a la tutela como mecanismo subsidiario, inmediato y
eficaz para atender y prevenir la inminencia de un perjuicio que de otra manera
no se puede evitar. Al contar ya con más de 67 años, cercano a los 70, al estar
en una evidente condición de debilidad manifiesta debido a sus limitaciones o a
su debilitamiento físico, con escasa o ninguna posibilidad de obtener un nuevo
empleo y, de contera, respondiendo por su núcleo familiar inmediato (esposa e
hijo también desempleados) son circunstancias todas que magnifican la
inminencia del perjuicio causado. Así lo tendrá en  cuenta esta Sala para
tutelar los derechos del accionante.
4.3.
LA AFECTACIÓN DEL MÍNIMO
VITAL
Si entrar en mayores discusiones sobre la procedencia
de la tutela  para el reconocimiento de prestaciones sociales y acreencias
laborales, lo que se deduce indubitablemente de este caso concreto es que el
accionante ya cuenta con los 68 años cumplidos, y bordea el límite de los 70,
que al haber sido retirado se encuentra desempleado, a más de que tiene a cargo
a su hijo y esposa también desempleados y sin posibilidad de poder acceder, por
su misma edad a otras fuentes de ingresos para satisfacer sus necesidades
básicas.
Con el salario percibido como celador de la Secretaría
estaba en capacidad de satisfacerlas. Pero al encontrarse ahora desempleado se
está ante una evidencia más que suficiente para entender la necesidad y la
urgencia de la medida para evitarle la presencia de mayores e irremediables
perjuicios.
Entonces aquí se recalca, no tanto el reconocimiento
mismo de la pensión de vejez, como el derecho que asiste a esta  persona, por
pertenecer a un grupo como el de la tercera edad,  goza de especial protección
constitucional, razón de más, por la cual el Estado debe garantizarle la
percepción de un ingreso que satisfaga su mínimo vital, mientras le llegan las
mesadas de la pensión de vejez a la cual tiene pleno derecho.
Incluso, este argumento ha sido tenido en cuenta por
esta Corporación en la Sentencia T-012 del diecinueve (19) de enero de dos mil
nueve  (2009)[19] en los siguientes
términos:
Ello no significa que una vez es
desvinculado del servicio un docente que ha llegado a la edad de retiro forzoso
surja automáticamente para él el derecho a la pensión, el cual de cualquier
manera se encuentra sujeto al cumplimiento de los requisitos exigidos por el
respectivo régimen para el efecto.
Sin embargo conforme con esta
interpretación, el cumplimiento de la edad de retiro forzoso coincidiría, en
principio, con el cumplimiento de los requisitos generales para acceder a una
pensión y no implicaría, por esta causa, una vulneración de los derechos
fundamentales de los trabajadores.[20]
Es por ello que la Corte debe
precisar, tal y como se señaló, que si bien la fijación de una edad de retiro
como causal de desvinculación del servicio es constitucionalmente admisible, su
aplicación debe ser razonable de tal manera que, en cada caso concreto,
responda a una valoración de las especiales circunstancias de los trabajadores,
toda vez que ella no puede producir una vulneración de sus derechos
fundamentales, máxime teniendo en cuenta que se trata de personas de la tercera
edad, y que por esa causa merecen una especial protección constitucional. De
otra forma, una aplicación objetiva de la medida, sin atender a las
particularidades de cada situación, tendría un efecto perverso para sus
destinatarios, por que podría desconocer sus garantías fundamentales de los
trabajadores, en razón a que se les privaría de continuar trabajando y
percibiendo un ingreso, sin que su solicitud de pensión hubiese sido decidida
de fondo, avocándolos inclusive de manera eventual a una desprotección en lo
relacionado con su servicio de salud.
Muestra de este propósito de protección del Estado a los
trabajadores, es la expedición de normas por parte del legislador para proteger
a personas que se encuentran en circunstancias similares a las del accionante
en esta tutela, y garantizar sus derechos fundamentales.
Tal es el caso del parágrafo 4 del artículo 33 de la
Ley 100 de 1993, el cual es indicativo de la protección que el Estado brinda a
los trabajadores que culminan su vida laboral. El citado precepto establece
como causal de terminación, con justa causa por parte del empleador, de las
relaciones laborales o legales reglamentarias, el cumplimiento de los
requisitos para pensionarse. Sin embargo, su aplicación sólo es posible hasta
tanto al trabajador le ha sido reconocido el derecho a la pensión y se le ha
incluido en nómina para su pago. Norma que, si bien no es aplicable a este caso
concreto, demuestra la intensión del legislador de proteger a los trabajadores,
en tanto solamente es posible aplicarla, cuando no vulnere derechos
fundamentales de los trabajadores y responda a una valoración de las
circunstancias particulares del caso.
4.4.
INAPLICABILIDAD AL CASO DEL
ARTÍCULO 14 DE LA LEY 490 DE 1998
En el apartado  2.3.6 se expuso que  el
artículo señalado fue declarado inexequible por quebrantar el principio de la
unidad de materia consagrado en los artículos  158 y 169 de nuestro Estatuto
Superior.
Como el  artículo 14 de la Ley 490 fue esgrimido por
la abogada del tutelante como fundamento jurídico para interponer recurso de apelación contra el proveído de
primera instancia, y para sustentar su
argumento de violación al “debido proceso”; este artículo, por su
inexequibilidad, perdió  toda vigencia y no se puede aplicar al presente caso,
ni siquiera para solicitar por vía tutelar que se reintegre al trabajador a su
empleo y se lo conserve en él hasta los 70 años como indicaba la norma
declarada inexequible. Por consiguiente, tampoco existe la supuesta violación
al debido proceso alegada por la apoderada del tutelante.
En conclusión, con base en las consideraciones
expuestas y del consiguiente análisis, a su luz, del caso concreto esta Corte
ordenará conceder al accionante la protección de los derechos por él invocados
y en consecuencia,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR el fallo de segunda instancia  proferido por el
Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Medellín,  el veintitrés (23) de julio
de  2009 que confirmó  el fallo de tutela proferido por el Juzgado Treinta y
dos Penal Municipal de Medellín, datado el tres (3) de junio de dos mil nueve
que en primera instancia negó la tutela interpuesta por el señor Alberto de
Jesús Posada Velásquez para proteger los derechos fundamentales invocados por
él. En su lugar, CONCEDER, por las razones y en los términos de
esta sentencia, el amparo de sus derechos
fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital en conexidad con los  derechos
reforzados  a la  tercera edad vulnerados por la Secretaría de Educación de
Medellín al haber ordenado su retiro forzoso, sin tomar las previsiones
necesarias para garantizarle su acceso a la pensión de vejez a la cual ya tiene
derecho y sin cuyo pago su derecho al mínimo vital se ve seriamente afectado.
SEGUNDO.- ORDENAR a la Secretaría de Educación de Medellín que dentro
de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
sentencia, si aún no lo hubiere hecho, expida un nuevo acto administrativo  que
deje sin efectos la Resolución No. 02653 del nueve (9) de marzo del presente y  en
el cual reintegre a su cargo como CELADOR, en las mismas condicione
administrativas y con el salario vigente a la fecha, al señor ALBERTO DE JESÚS
POSADA VELÁSQUEZ, y lo mantenga en este cargo hasta tanto el señor Posada
comience a percibir las mesadas pensionales que le corresponden como acreedor
de esta prestación. RECORDAR  a la Secretaría de Educación de Medellín que el
PARÁGRAFO 3º, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, posibilita al empleador
para que coadyuve en la solicitud de la pensión, si cumplidos los requisitos el
trabajador  no la solicita, entonces el empleador podrá hacerlo a nombre del
trabajador
TERCERO.- ORDENAR al señor ALBERTO DE JESÚS POSADA VELÁSQUEZ, si aún no lo ha hecho,
adelantar ante la entidad competente los trámites y las gestiones necesarios
para acceder a su pensión vejez o jubilación.
CUARTO.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta
de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA
PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE
MONCALEANO
Secretaria General
[1] M. P. Jorge Pretelt Ch.
[2] Ibid.
[3]  Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia Nº
T-1. Abril 3 de mil novecientos noventa y dos (1992), M. P. José Gregorio
Hernández Galindo. Reiterada en la Sentencia C- 543 de 1992 del mismo
Magistrado y en la s Sentencias SU-622-01 y  T-937 de 2007, M. P. Jaime Araujo
Rentería.
[4] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[5] Sobre estos requisitos Cfr. Corte Constitucional,
sentencia T-1316/01.  Esta sentencia sintetiza la regla jurisprudencial
reiterada por la Corte a partir del análisis efectuado en la decisión T-225/93,
la cual estudió a profundidad los elementos que integran las condiciones de
inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad propios del perjuicio
irremediable. Sobre este particular, la sentencia en comento indicó: “Al
examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la
figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente:
A).El
perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder
prontamente".  Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un
posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real
en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo
probable y no una mera conjetura hipotética.  Se puede afirmar que, bajo cierto
aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque
no necesariamente consumada.  Lo inminente, pues, desarrolla la operación
natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que
oportunamente se contenga el proceso iniciado.  Hay inminencias que son
incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado.  Pero hay otras
que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el
desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la
causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una
causa perturbadora se desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la causa
que está produciendo la inminencia.
B). Las
medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes,
es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar
una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la
Real Academia.  Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva
actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por
realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.
Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida,
de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.  Con lo
expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de
la urgencia.
C).          No
basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que
equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber
jurídico de la persona.  La gravedad obliga a basarse en la importancia que el
orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que
la amenaza  a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por
parte de las autoridades públicas.  Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad,
sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la
persona, objetivamente.  Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe
ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a
todas luces inconveniente.
D).La urgencia
y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya
que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su
integridad.  Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser
ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la
inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se trata
del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la
eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y
restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.
De
acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce
que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se
encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un
bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e
impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo
transitorio.”
[6] Ibídem
[7] M. P.. Rodrigo Escobar Gil
[8] M. P. Ciro Angarita Barón
[9] Por ejemplo, sobre la ineficacia de ciertos
mecanismos ordinarios de defensa para la protección de derechos fundamentales, la
Corte ha determinado que la acción electoral y la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho carecen de la eficacia necesaria para proveer un
remedio pronto e integral en los casos en que no se ha proveído un cargo en la
rama judicial al primero en la lista de elegibles. Al respecto, ver SU-961 de
1999.
[10]  M. P. Rodrigo Escobar Gil
[11] Cfr. las Sentencias T-111 de 1994, T-292
de 1995, T-489 de 1999 y T- 076 de 2003,  M. P. Rodrigo Escobar Gil, entre
otras.
[12] M. P  Idem.
[13] T-347/94, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[14] El DANE – Departamento Nacional de
Estadística en informe de julio de 2009 señaló que “la esperanza de vida en
el país subió a 74 años, dos años más que en el período 2000 – 2005…Según
proyecciones los colombianos vivirán en promedio hasta 76 años para el
quinquenio…2015- 2020”.
[15] Sentencia SU-995.09-12-1999. M. P.
Carlos Gaviria Díaz
[16]  Sent.. T-011-98, M. P. José Gregorio
Hernández Galindo
[17] Sentencia C-644-1999, M. P. José Gregorio
Hernández Galindo
[18] Ibid.
[19] M.P Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
[20] Ver sentencia C-351 de 1995, C-1037 de 2003 y  T-016 de 2008.