C-473-19
REPÚBLICA DE COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL
Sentencia
C-473/19
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de la Corte Constitucional
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-No se configuró el fenómeno de la
cosa juzgada constitucional
(…) como las normas
demandadas fueron expedidas en un contexto de anormalidad constitucional, el
escrutinio judicial se efectuó bajo otros referentes, lo que descarta el
fenómeno de la cosa juzgada.
INHIBICION DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL-Ineptitud
parcial de la demanda
CONTRIBUCIONES PARAFISCALES-Naturaleza jurídica
CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR-Recursos Parafiscales
RECURSOS DE LAS CAJAS DE
COMPENSACION-Destinación
CONTRIBUCIONES
PARAFISCALES-Naturaleza
De una parte, los
recursos obtenidos con el tributo tienen la doble condición de ser recursos
públicos y de no hacer parte del Presupuesto General de la Nación. Por tratarse
de recursos públicos, su recaudo, manejo y destino debe encontrarse normado,
para garantizar su integridad. Sin embargo, como al mismo tiempo, en principio
y como regla general estos no hacen parte del Presupuesto General de la Nación
porque tienen por objeto la provisión de bienes públicos sectoriales, su
régimen de administración no se encuentra sujeto al Estatuto Orgánico del
Presupuesto, y por ende, al no existir un referente normativo de carácter
estatutario que determine las reglas para su manejo, resulta imperioso que la
ley que crea cada uno de estos tributos, determine también su vocación y su
esquema de administración
FONDO DE SOLIDARIDAD DE FOMENTO AL
EMPLEO Y PROTECCION AL CESANTE-Administración y financiación
MATERIALIDAD LEGISLATIVA-Definición de los elementos
esenciales de las contribuciones parafiscales
Por otro lado, en su
condición de tributo, sus elementos esenciales deben ser establecidos
directamente por los órganos de representación popular, en virtud del principio
de reserva de ley establecido en los artículos 150 y 338 de la Carta Política.
A su turno, como en el caso específico de las contribuciones parafiscales la
destinación sectorial constituye un componente esencial de las mismas, ya que
estas se caracterizan por gravar un segmento económico específico, pero en su
propio beneficio, su finalidad, objeto y esquema de administración constituyen
un asunto vinculado a la esencia misma de las contribuciones, y no un aspecto
accesorio o de segundo orden
CONGRESO-Establece contribuciones fiscales y
excepcionalmente contribuciones parafiscales
PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY-Jurisprudencia constitucional
PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY EN
MATERIA TRIBUTARIA-Contenido
y alcance
Como puede advertirse,
la regla que subyace a las decisiones de este tribunal es que el principio de
reserva de ley exige que el legislador indique la vocación de las
contribuciones parafiscales, deber que se satisface cuando se imparte una
directriz material específica que acote, primero, el universo de destinatarios
de los recursos obtenidos con el tributo, y segundo, la naturaleza y el
contenido de los beneficios otorgados al sector gravado
CONTRIBUCIONES PARAFISCALES-Definición
TRIBUTO-Condiciones básicas para que sea
impuesto
Así pues, la lógica
que subyace a esta modalidad de tributación es que, en razón de los principios
de equidad e igualdad, la condición para poder gravar a un grupo social o económico
determinado y específico, sin hacer extensivo el gravamen a todas las personas
que se encuentran en la misma posición económica, es que los recursos obtenidos
por esta vía con este tributo se orienten a la satisfacción de las necesidades
del segmento en el que recae la carga tributaria
CONTRIBUCION FISCAL/PRINCIPIO DE
EQUIDAD TRIBUTARIA/PARAFISCALIDAD-Finalidad
En razón de este
principio, este tribunal ha concluido en distintos escenarios, primero, que no
es posible gravar un grupo poblacional determinado para financiar las políticas
generales del Estado, y, segundo, que los recursos extraídos deben ser
revertidos al mismo sector del que provienen: “La parafiscalidad se basa
en la pretensión básica de que los sujetos gravados, en últimas, terminan siendo
los sujetos beneficiados con el gravamen. Violaría la equidad del sistema
tributario, que la parafiscalidad se construyera a partir del sacrificio de
personas o grupo que no se conciben en la ley que la instituye como sujetos
beneficiarios de la misma” (…)
RECURSOS
PARAFISCALES-Destinación
específica
(…) aunque el
legislador cuenta con un amplio margen de maniobra para configurar la
destinación sectorial de las contribuciones parafiscales, y aunque no es
necesario que los sujetos gravados reciban una contraprestación directamente
proporcional al monto de los recursos entregados individualmente, en cualquier
caso, este beneficio debe ser concreto, individualizable, y debe representar un
beneficio objetivo y directo al conjunto de actores que resultan gravados. Por
ello, estos recursos no pueden servir para financiar las políticas
gubernamentales, los objetivos generales del Estado o de grupos económicos y
sociales ajenos al que fue gravado.
DESTINACION ESPECIFICA DE
CONTRIBUCIONES PARAFISCALES-Jurisprudencia Constitucional
De esta manera, en
virtud de la vocación sectorial de las contribuciones parafiscales, los
recursos obtenidos a través de este tributo deben orientarse a financiar
programas, proyectos y actividades que representen un beneficio claro, cierto y
directo para el sector que se encuentra gravado con el respectivo tributo, sin
perjuicio de que, de manera consecuencial e indirecta, pueda reportar alguna
utilidad o provecho para todo el conglomerado social, o a otros segmentos
poblacionales
RECURSOS PARAFISCALES-Excepción a la destinación especial
De esta manera, en
virtud de la vocación sectorial de las contribuciones parafiscales, los
recursos obtenidos a través de este tributo deben orientarse a financiar
programas, proyectos y actividades que representen un beneficio claro, cierto y
directo para el sector que se encuentra gravado con el respectivo tributo, sin
perjuicio de que, de manera consecuencial e indirecta, pueda reportar alguna
utilidad o provecho para todo el conglomerado social, o a otros segmentos
poblacionales.
RESERVA DE LEY-Vulneración por facultar al Ejecutivo
para determinar la forma en que deben ser utilizados los recursos parafiscales
(…) el Congreso de la
República, al desprenderse de su función de definir el destino de las contribuciones
parafiscales, y al entregarla al Ejecutivo mediante esta modalidad de
deslegalización, violó el principio de reserva de ley.
DESTINACION ESPECIFICA DE
CONTRIBUCIONES PARAFISCALES-Violación por fijar en la ley objetivo abierto
Asimismo, en la medida
en que la norma legal fijó un objetivo abierto no vinculado a un interés
sectorial, desconoció el mandato constitucional de la destinación sectorial de
las contribuciones parafiscales.
FONDO DE SOLIDARIDAD DE FOMENTO AL
EMPLEO Y PROTECCION AL CESANTE-Reserva de ley en utilización de recursos parafiscales
Referencia: Expediente D-13063
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 77
(parcial) de la Ley 1753 de 2015, “por la cual se expide el Plan Nacional de
Desarrollo 2014-2018 ‘Todos por un nuevo país’, y contra los artículos 9
(parcial), 10, 13 (parcial) y 22 de la Ley 1780 de 2016, “por medio de la
cual se promueve el empleo y el emprendimiento juvenil, se generan medidas para
superar barreras de acceso al mercado de trabajo y se dictan otras
disposiciones”
Actor: Bernardo Andrés Carvajal Sánchez
Magistrado Sustanciador:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá
D. C., nueve de octubre de dos mil diecinueve (2019)
La Sala Plena,
en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, profiere la siguiente
sentencia, con fundamento en los siguientes
I.
ANTECEDENTES
1.
Demanda de
inconstitucionalidad
1.1.
Texto demandado
El
día 16 de enero de 2019, el ciudadano Bernardo Andrés Carvajal Sánchez presentó
demanda de inconstitucionalidad contra la siguiente normatividad: (i) el aparte
del artículo 77 de la Ley 1753 de 2015 que habilita al Ministerio de Trabajo
para disponer de recursos del FOSFEC y destinarlos al reconocimiento de bonos
de alimentación a cesantes, promoción de la formación en empresa y desarrollo
de incentivos para eliminar las barreras de acceso al mercado laboral; (ii) los
apartes del artículo 9 de la Ley 1780 de 2016 que ordenan al gobierno nacional
definir las alternativas para el desarrollo de programas de emprendimiento y
desarrollo empresarial en el Marco del Mecanismo de Protección al Cesante, y
que obligan a las cajas de compensación familiar a operar programas y proyectos
relacionados con la promoción del empleo y el emprendimiento, el desarrollo de
obras en los territorios, la generación de ingresos, el impulso y financiación
de actividades agropecuarias, la promoción de la asociatividad y el desarrollo de
proyectos productivos, entre otros, con cargo a este mismo fondo, según los
lineamientos establecidos por el gobierno nacional por vía reglamentaria; (iii)
el artículo 10 de la Ley 1780 de 2016, que crea un componente adicional al
Mecanismo de Protección al Cesante, para la promoción del emprendimiento y el
desarrollo empresarial, para impulsar y financiar nuevos emprendimientos e
iniciativas de auto empleo e innovación social, según los lineamientos
establecidos por el gobierno nacional por vía reglamentaria, y con cargo al
FOSFEC; (iv) el parágrafo del artículo 13 de la Ley 1780 de 2016, que dispone
que en el marco Mecanismo de Protección al Cesante y con cargo a los recursos
del FOSFEC, se puede financiar la práctica laboral, la judicatura y la docencia
en salud para que los jóvenes adquieran experiencia; (v) el artículo 22 de la
Ley 1780 de 2016, que determina que todas las personas en busca de trabajo o
con el deseo de mejorar sus niveles de empleabilidad, pueden acceder al
Mecanismo de Protección al Cesante, sin perjuicio de los requisitos
establecidos en la Ley 1636 de 2013 para este efecto, y según los lineamientos
establecidos por el Ministerio del Trabajo para la distribución territorial de
los recursos del fondo.
A
continuación se transcriben y subrayan los apartes normativos demandados:
“LEY 1753 DE
2015
(junio 9)
Diario Oficial No. 49.538 de 9 de junio de 2015
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo
2014-2018 “Todos por un nuevo país”.
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO 77. AMPLIACIÓN Y SEGUIMIENTO DEL MECANISMO DE
PROTECCIÓN AL CESANTE. El
Ministerio del Trabajo adoptará las medidas necesarias para fortalecer la
operación del Mecanismo de Protección al Cesante como principal herramienta para
la integración de políticas activas de empleo y la mitigación de los efectos
nocivos del desempleo.
Con el fin de facilitar y mejorar el enganche laboral efectivo de la
población y para estimular la vinculación de aprendices, practicantes y
trabajadores a empresas, el Ministerio del Trabajo podrá disponer anualmente
recursos del Fosfec para el reconocimiento de bonos de alimentación a cesantes,
a la promoción de la formación en empresa y el desarrollo de incentivos para
eliminar las barreras de acceso al mercado laboral previa realización de
estudios sobre atención de necesidades sociales. Lo anterior, sin perjuicio de
las otras destinaciones de los recursos que integran el Fosfec, en los términos
de la Ley 1636 de 2013.
“LEY 1780 DE 2016
(mayo 2)
Diario Oficial
No. 49.861 de 2 de mayo de 2016
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por medio de la
cual se promueve el empleo y el emprendimiento juvenil, se generan medidas para
superar barreras de acceso al mercado de trabajo y se dictan otras
disposiciones.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO 9o. PROMOCIÓN DEL EMPLEO Y EL
EMPRENDIMIENTO A TRAVÉS DEL MECANISMO DE PROTECCIÓN AL CESANTE. El Gobierno nacional definirá alternativas
para el desarrollo de programas de empleo, emprendimiento y/o desarrollo
empresarial, en el marco del Mecanismo de Protección al Cesante, los cuales
serán financiados con cargo al Fosfec. Asimismo, reglamentará en un plazo de
seis (6) meses el procedimiento para la aplicación de dichas alternativas.
PARÁGRAFO 1o. Los
recursos destinados para el desarrollo de programas de empleo, emprendimiento
y/o desarrollo empresarial, se definirán una vez se aseguren los recursos para
las prestaciones económicas de que trata la Ley 1636 de 2013.
PARÁGRAFO 2o. Con
el fin de dinamizar e impulsar el desarrollo económico y social en zonas
rurales y de posconflicto, las Cajas de Compensación Familiar podrán destinar
recursos del Fosfec para financiar y operar programas y proyectos relacionados,
con la promoción de empleo y el emprendimiento, el desarrollo de obras en los
territorios, la generación de ingresos, el impulso y financiamiento de las
actividades agropecuarias, la promoción de la asociatividad y el desarrollo de
proyectos productivos, entre otros, de acuerdo con la reglamentación que para
el efecto expida el Gobierno nacional, dentro de los seis (6) meses siguientes
a la expedición de la presente ley.
ARTÍCULO 10. COMPONENTES DEL MECANISMO DE PROTECCIÓN
AL CESANTE. Adiciónese
un numeral al artículo 2o de la Ley 1636 de 2013, como componente del
Mecanismo de Protección al Cesante el cual quedará así:
“Artículo
2o. Creación del Mecanismo de Protección al Cesante. Créase el
Mecanismo de Protección al Cesante, el cual estará compuesto por:
(“...”) 5. Promoción del emprendimiento y desarrollo empresarial, como
herramienta para impulsar y financiar nuevos emprendimientos, e iniciativas de
autoempleo e innovación social para el emprendimiento, los cuales incluyen,
entre otros, créditos y microcréditos, fondos de capital semilla para el
desarrollo de negocios, desarrollo y/o apoyo a micro y pequeñas empresas, a
través de la asistencia técnica empresarial, referente a la administración,
gerencia, posicionamiento, mercadeo, innovación, gestión de cambio y
articulación con el tejido empresarial.
Para el efecto se deberán aplicar metodologías probadas, directamente
por la Caja de Compensación Familiar, o a través de alianzas con entidades
expertas, que midan los resultados de su aplicación en términos de generación
de empresas y/o desarrollo de las empresas apoyadas.
PARÁGRAFO 1o. Los
recursos invertidos en la ejecución de programas de microcrédito bajo la
vigencia de la Ley 789 de 2002, incorporados al Fondo de Solidaridad de
Fomento al Empleo y Protección al Cesante (Fosfec), de acuerdo con el numeral 2
del artículo 6o de la Ley 1636 de 2013, serán destinados como saldo
inicial para el componente de promoción y fomento del emprendimiento del
Mecanismo de Protección al Cesante y podrán ser utilizados para los fines
previstos en este artículo, conforme a la reglamentación que para el efecto expida
el Ministerio de Trabajo, dentro de los seis (6) meses siguientes a la
expedición de la presente ley.
PARÁGRAFO 2o. Las
Cajas de Compensación Familiar, deberán seguir principios de asociación,
eficiencia, idoneidad y economía de escala, en la selección de aliados para
operar los temas de los que trata este artículo, bien sean entidades
financieras vigiladas por la Superintendencia Financiera, otras Cajas de
Compensación Familiar u otras entidades, de acuerdo con los lineamientos que
para el efecto expida el Ministerio del Trabajo.
PARÁGRAFO 3o. Los
recursos destinados para financiar nuevos emprendimientos, e iniciativas de
autoempleo e innovación social para el emprendimiento se regirán por el derecho
privado y la decisión de financiación estará a cargo del Consejo Directivo de
la Caja de Compensación Familiar respectiva.
(…)”
ARTÍCULO 13. PROMOCIÓN DE ESCENARIOS DE
PRÁCTICA EN LAS ENTIDADES PÚBLICAS. El Gobierno Nacional, a través del Ministerio
del Trabajo y el Departamento Administrativo de la Función Pública,
desarrollará y reglamentará una política que incentive, fomente y coordine los
programas de jóvenes talentos, orientados a que jóvenes sin experiencia puedan
realizar prácticas laborales, judicatura y relación docencia de servicio en el
área de la salud, en las entidades públicas, las cuales contarán como
experiencia para el acceso al servicio público.
PARÁGRAFO 1o. En caso de realizar en el sector
público la práctica laboral, judicatura o relación docencia de servicio en el
área de la salud, las entidades públicas podrán realizar la vinculación
formativa del practicante y no será obligatorio celebrar convenios con la
Institución Educativa, salvo en los casos en que la Institución Educativa lo
solicite en el marco de la autonomía universitaria.
PARÁGRAFO 2o. Para el proceso de desarrollo y
reglamentación se contará con un plazo de seis (6) meses, contados a partir de
la expedición de la presente ley.
PARÁGRAFO 3o. A través del Mecanismo de
Protección al Cesante y con cargo al Fosfec, podrá financiarse práctica
laboral, judicatura y relación docencia de servicio en el área de la salud como
mecanismo para que los jóvenes adquieran experiencia laboral relacionada a su
campo de estudio.
(…)”
ARTÍCULO 22. ALCANCE A BENEFICIARIOS Y FOCALIZACIÓN
DE PROGRAMAS EN EL MARCO DEL MECANISMO DE PROTECCIÓN AL CESANTE. Todas las personas que estén buscando trabajo o
quieran mejorar sus niveles de empleabilidad pueden ser beneficiarias del
Mecanismo de Protección al Cesante, creado por la Ley 1636 de 2013.
Lo anterior no excluye los requisitos particulares para acceder a los
beneficios económicos del Mecanismo de Protección al Cesante, definidos en el
artículo 13 de la Ley 1636 de 2013.
Para priorizar el desarrollo de las políticas que se establezcan en el
marco del Mecanismo de Protección al Cesante, el Ministerio del Trabajo, de
acuerdo a la reglamentación que expida para tal fin, podrá establecer los
lineamientos, mecanismos y herramientas que permitan realizar la adecuada
redistribución regional de los recursos que hacen parte del Fondo de
Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante (Fosfec), a fin de
atender las prioridades de la población objetivo y cumplir con la finalidad de
los mismos.”
1.2.
Cargos
Según el accionante, la
inconstitucionalidad de la normatividad anterior se produce porque el
legislador otorgó una facultad abierta a las instancias gubernamentales para
hacer uso de recursos públicos que, por ser contribuciones parafiscales, tenían
una destinación especial para atender las prestaciones del grupo poblacional
gravado con dicho tributo.
A su juicio, las normas
impugnadas permiten al gobierno utilizar, libre y discrecionalmente, los recursos
del Fondo de Solidaridad, Fomento al Empleo y Protección al Cesante, fondo que
por estar conformado con los aportes parafiscales realizados por los
empleadores según el valor de su nómina, debían destinarse exclusivamente a
este mismo sector del que fueron extraídos, siguiendo los parámetros que el órgano
legislativo debe fijar clara y expresamente. No obstante ello, las normas
impugnadas facultan al Ejecutivo para hacer uso de este fondo para financiar
programas gubernamentales de interés general, según los criterios establecidos
libre y discrecionalmente por el gobierno nacional. Con ello, la ley “permite
ampliar indebidamente y a discreción del Gobierno de turno la destinación de
los recursos pertenecientes al Fosfec, estableciendo como beneficiarios de los
programas que se implementan a cargo de los mismos, a grupos poblacionales que,
en el marco de la parafiscalidad, no pueden ser beneficiarios del Mecanismo de
Protección al Cesante al no pertenecer al sector empleador-trabajador”.
En este marco, el
accionante presenta los siguientes cargos en contra de la normatividad
demandada:
En primer lugar, se
sostiene que se desconocieron los principios de representación popular y de reserva
de ley en materia tributaria, en la medida en que se confirieron al
gobierno nacional potestades normativas discrecionales para fijar y modificar
la vocación final del FOSFEC, configurándose así una modalidad encubierta de
deslegalización. Se trata entonces de cláusulas abiertas que permiten al
Ejecutivo disponer de las contribuciones parafiscales en asuntos críticos como el
sector gravado, la carga impositiva y su vocación final. Lo anterior provoca la
vulneración de los artículos 150.12 y 338 de la Constitución Política.
Asimismo, las normas
atacadas infringen el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Presupuesto,
que tiene rango y jerarquía constitucional, en la medida en que permiten
entregar contribuciones parafiscales a sectores que no han participado en su
financiación, y que además no cumplen las condiciones para beneficiarse de
ellos. En efecto, las normas demandadas habilitan al Ejecutivo para favorecer
con los mencionados ingresos a personas que no cumplen con la condición de
cesante y que tampoco pertenecen al sector empleador-trabajador, que es aquel
que realiza los aportes al FOSFEC.
En tercer lugar, las normas
atacadas desconocen los principios de progresividad y no regresividad,
contemplados en el artículo 48 de la Carta Política. Ello, en tanto las
disposiciones acusadas impiden disponer de los excedentes del FOSFEC
exclusivamente en favor de los trabajadores y extrabajadores que han contribuido
financieramente a la conformación de este fondo, y en cambio habilitan al
gobierno nacional para disponer de ellos en función de objetivos abiertos e
indeterminados asociados a la promoción del empleo y la iniciativa en la
producción, en lugar de permitir el fortalecimiento del Mecanismo de Protección
al Cesante. De este modo, los recursos que según la ley hacían parte del FOSFEC
y estaban destinados a beneficiar al sector “empleador-trabajador”, ahora puede
ser utilizados para la promoción del emprendimiento y el desarrollo empresarial
en general.
En cuarto lugar, se
desconoce la autonomía privada de las cajas de compensación familiar
como actores privados dentro del sistema de seguridad social, y con ello, los
artículos 48.4 y 333 de la Constitución. La razón de ello es que la
normatividad demandada habilita al Ministerio del Trabajo para establecer discrecionalmente
programas, proyectos y actividades sociales con dineros que manejan las Cajas
de Compensación Familiar en favor de sus destinatarios naturales, y supeditando
su actividad, no a la ley, sino a la variable voluntad gubernamental. Si anteriormente
las restricciones a la autonomía de las cajas de compensación familiar se
encontraban determinadas expresamente en la ley, cumpliéndose los requisitos de
predeterminación y previsibilidad, en este nuevo escenario estas directrices
son fijadas discrecionalmente por el Ejecutivo, y las cajas de compensación
familiar quedan sometidas al vaivén de sus criterios, establecidos
unilateralmente, y no siempre en función del interés del sector gravado con la
contribución.
En quinto lugar, desde la
perspectiva del principio de solidaridad contemplado en el artículo 48
de la Carta Política, la normatividad impugnada establece una carga irrazonable
en cabeza de un sector económico y social determinado, para financiar programas
y proyectos de interés general. En efecto, como el FOSFEC se encuentra
conformado por los aportes del sector “empleador-trabajador”, y como bajo la
nueva normatividad estos ya no se entregan en su integridad a este mismo grupo,
no sólo se anuló la lógica de la parafiscalidad con la que fue concebido el
Mecanismo de Protección al Cesante, sino que, además, se impuso una carga
excesiva a este grupo, que desborda por mucho los deberes asociados al
principio de solidaridad, con el agravante de que existen otros mecanismos para
financiar los planes gubernamentales, sin afectar de manera desproporcionada a
un solo grupo poblacional o sector económico.
Finalmente, el accionante
sostiene que la normatividad demandada desconoce el  principio de unidad de
materia previsto en el artículo 158 de la Carta Política, en la medida en
que, de manera velada, tiene como efecto jurídico anular los mecanismos
establecidos en la Ley 1636 de 2013, y en particular el Mecanismo de Protección
al Cesante, sin que por su naturaleza y objeto, el Plan Nacional de Desarrollo
o las leyes destinadas a promover el empleo o el emprendimiento, como son las
leyes 1753 de 2015 y 1780 de 2016, tengan relación temática, causal,
teleológica o sistemática con el citado mecanismo.
1.3.    Pretensiones
Con fundamento en las
consideraciones anteriores, el actor solicita como pretensión principal, la
declaratoria de inexequibilidad de los preceptos atacados, o en su defecto, la
declaratoria de constitucionalidad condicionada de los mismos, “mediante el mecanismo
de modulación de los efectos del fallo de constitucionalidad que resulte más
pertinente e idóneo para superar la inconstitucionalidad y, al mismo tiempo,
conservar lo producido por el Congreso de la República”.
2.
Trámite procesal
Mediante auto del día 8 de febrero de 2019, el
magistrado sustanciador concluyó que, prima facie, las acusaciones eran
susceptibles de ser evaluadas en el escenario del control abstracto de
constitucionalidad y que, por consiguiente, la demanda debía ser admitida. En
consecuencia con ello, se dio continuidad al trámite judicial, ordenando lo
siguiente:
-
Correr traslado de la demanda al
Procurador General de la Nación por el lapso de 30 días, para que rinda
concepto en los términos de los artículos 242.2 y 278.5 de la Carta Política.
-
Fijar en lista la disposición
impugnada por el término de 10 días, con el objeto de que sea impugnada o
defendida por cualquier ciudadano.
-
Comunicar de la iniciación del
proceso a la Presidencia de la República, la Presidencia del Congreso, el
Ministerio de Justicia, el Ministerio del Trabajo, el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, y al Departamento Nacional del Planeación.
-
Invitar a participar a las
siguientes instituciones para que se pronuncien sobre las pretensiones de la
demanda o sobre aspectos particulares de la misma: (i) las facultades de
Derecho de las universidades Externado de Colombia, Militar Nueva Granada,
Sergio Arboleda, Santo Tomás de Aquino, Católica, de Ibagué, Pontificia
Bolivariana de Medellín, de Antioquia, Libre, de los Andes, Nacional de
Colombia y Libre; (ii) a las Asociación Nacional de Cajas de Compensación
Familiar (ASOCAJAS), y a las cajas de compensación familiar Compensar, Cafam,
Colsubsidio, Comfenalco, Comfaboy, Comfanorte, Comfandi, Cajasan, Comfacor,
Comfacesar, Comfaguajira, Comfacundi, Comfachocó, Cajamag, Comfamiliar Camacol
y Comfasucre; (iii) Colegio de Abogados del Trabajo de Colombia, al Instituto
Colombiano de Derecho Procesal y a la Academia Colombia de Jurisprudencia.
3.        Intervenciones
3.1.
Intervenciones sobre la
temática de la procedencia del escrutinio judicial (Departamento Nacional de Planeación[1]
y Departamento de Derecho Laboral de la Universidad Externado de Colombia[2]).
3.1.1. Teniendo en cuenta que en el auto admisorio de la demanda se concluyó
que, al menos prima facie, las acusaciones admitían un pronunciamiento
de fondo, la mayor parte de los intervinientes conceptuaron directamente sobre
la constitucionalidad de las medidas legislativas, sin analizar expresamente la
procedencia del escrutinio judicial propuesto por el actor[3].
Sólo la Universidad Externado de Colombia y el Departamento Nacional de
Planeación cuestionaron la aptitud de la demanda, argumentando que las
acusaciones no habían suministrado los elementos estructurales de la
controversia jurídica planteada.
3.1.2. El Departamento Nacional de Planeación afirma que las acusaciones no
indican el sentido de la incompatibilidad normativa entre las normas demandadas
y la Constitución Política, pues únicamente proponen argumentos difusos, e
incluso confusos, sobre la forma en que las disposiciones legales lesionarían
de manera indirecta el ordenamiento superior: “El planteamiento de la parte
actora no permite realizar con nitidez un cotejo de algunos de los cargos
formulados con la Constitución. La demanda plantea una serie de percepciones,
consideraciones o hipótesis de carácter subjetivo sin descender a la forma en
que se concreta esa violación. La acusación es, por lo tanto, indirecta o
mediada de tal forma que no es posible debatirla en el marco constitucional”.
3.1.3. Con respecto al cargo por el desconocimiento del principio de unidad de
materia, la Universidad Externado de Colombia afirma que los cuestionamientos se
estructuraron en función del contenido de una ley que no fue demandada. En
efecto, como las disposiciones demandadas hacían parte de la Ley de Plan
Nacional de Desarrollo, para proponer el cargo por la vulneración del principio
de unidad de materia el demandante debía mostrar la falta de conexidad entre el
objeto de esta ley y el contenido de los preceptos impugnados. Pese a ello, la
acusación no evaluó el principio de unidad de materia en función de los
objetivos, metas y materias abordadas en la Ley 1753 de 2015, como
correspondía, sino en función del contenido de la ley que fue modificada por
esta última, esto es, de la Ley 1636 de 2013.
3.2.
Intervenciones sobre la
temática de la validez de los preceptos legales demandados (Departamento Nacional de Planeación, Ministerio del
Trabajo, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Asociación Nacional de Cajas
de Compensación Familiar (ASOCAJAS)[4],
Academia Colombiana de Jurisprudencia[5],
Instituto Colombiano de Derecho Procesal[6],
Departamento de Derecho Laboral de la Universidad Externado de Colombia[7],
Unidad Pontificia Bolivariana[8],
Universidad Santo Tomás[9],
Caja Santandereana de Subsidio Familiar (CAJASAN)[10]
y Universidad de Ibagué[11])
3.2.1. Intervenciones que solicitan la declaratoria de exequibilidad
de las medidas legislativas (Ministerio
de Hacienda y Crédito Público, Universidad Externado de Colombia[12],
Instituto Colombiano de Derecho Procesal[13],
Asociación Nacional de Cajas de Compensación Familiar[14]
y Academia Colombiana de Jurisprudencia[15])
3.2.1.1.
El Ministerio de Hacienda, la
Universidad Externado de Colombia, el Instituto Colombiano de Derecho Procesal
y la Academia Colombiana de Jurisprudencia argumentan que las acusaciones de la
demanda de inconstitucionalidad son infundadas, ya que el legislador se
encuentra habilitado para definir el destino de las contribuciones
parafiscales, y, en particular, para precisar el destino del FOSFEC. Desde esta
perspectiva, los reparos formulados por la afectación de los principios de
reserva de ley, progresividad, solidaridad y unidad de materia resultan
infundados, pues parten de desconocer las facultades con las que cuenta el
Congreso para configurar la política tributaria del Estado, y, en particular,
para crear las contribuciones parafiscales y para determinar la vocación de los
recursos obtenidos con dicho gravamen.
A su juicio, la inconformidad del actor se originaría en
el hecho de que el legislador cambió el destino de unas contribuciones
establecido en leyes anteriores, modificación esta, que, por sí sola, no viola
la Constitución Política. Sobre este punto, el Instituto Colombiano de Derecho
Procesal sostiene que los señalamientos del escrito de acusación parten de una
deficiencia insalvable, puesto que el reproche se estructura sobre la base
equivocada de considerar que las leyes tributarias pueden ser contrarias a la
Constitución cuando desconocen el contenido de otras leyes expedidas por el
legislador en el pasado: “El accionante ataca las disposiciones (…) a partir
de una premisa que considera irrebatible: las leyes demandadas son
inconstitucionales habida cuenta de que modifican leyes (…) esto, que en sí
mismo es un oxímoron, presentado en la forma de un curioso juego de palabras,
hace que la demanda formulada sea inviable, por cuanto lo que se censura -el
hecho de que el legislador haya promulgado las leyes demandadas, que modifican
las leyes preexistentes-, no constituye ninguna vulneración del ordenamiento
constitucional”. Sin embargo, dado que el legislador tiene plenas
facultades para crear y definir los elementos esenciales de las contribuciones
parafiscales, desde la perspectiva constitucional no hay ningún problema en el
hecho de que las leyes demandadas hayan regulado el componente de
emprendimiento del Mecanismo de Protección al Cesante.
3.2.1.2.
Partiendo de este marco general,
la Universidad Externado de Colombia, el Instituto Colombiano de Derecho
Procesal y el Ministerio de Hacienda y Crédito descartan las acusaciones por la
infracción del principio de legalidad.
A su juicio, el examen del principio de legalidad debe
partir de las siguientes premisas, atendiendo a las directrices establecidas
por la Corte Constitucional a partir de los artículos 150 y 338 de la Carta
Política: (i) primero, el régimen de los tributos debe ser establecido por el
legislador, pero sólo en sus elementos esenciales, porque los componentes
accidentales y los demás que no tienen esta connotación, pueden ser
desarrollados por vía reglamentaria por el gobierno nacional; (ii) segundo, el
principio de reserva legal no tiene un carácter absoluto e incondicionado, pues
el Ejecutivo se encuentra constitucionalmente habilitado para concretar la
preceptiva legal, tal como se determinó en la sentencia C-228 de 1993[16];
(iii) tercero, aunque el principio de reserva legal opera de manera estricta
cuando se refiere a los elementos esenciales de los tributos, no ocurre lo
propio cuando se refiere a la administración de las contribuciones
parafiscales, ya que en este ámbito el legislador puede limitarse a fijar una
directriz general; (iv) en el escenario específico de los recursos que integran
el FOSFEC, la única limitante del Congreso de la República es que estos deben
destinarse a la financiación de la política social, sin que sea necesario que
se orienten en su integridad a la población trabajadora.
Partiendo del marco anterior, los intervinientes
concluyen que, en este caso, el legislador estableció con precisión estos
elementos esenciales del tributo, y que la Ley 1753 de 2015 únicamente dio una
nueva vocación al FOSFEC en la que participa el Ejecutivo, pero dentro de los
precisos términos de la Ley 1636 de 2013. En particular, las normas impugnadas
determinan que este fondo debe destinarse al enganche efectivo de la población,
la vinculación de los aprendices, practicantes y trabajadores, la promoción del
empleo y el emprendimiento, el desarrollo de obras en los territorios, la
generación de ingresos, el fomento de las actividades agropecuarias, la
estructuración de proyectos productivos, y la promoción de las prácticas
laborales, la judicatura y la docencia en materia de salud.  Lo anterior
significa que, contrariamente a lo sostenido por el accionante, el legislador
definió con precisión el destino de las contribuciones parafiscales.
Adicionalmente, según lo indica el Instituto
Colombiano de Derecho Procesal, las normas impugnadas ni siquiera crean un
nuevo tributo, sino disponen la creación de un nuevo componente en el marco del
Mecanismo de Protección al Cesante, y su financiación con los recursos
entregados por los aportantes al Sistema de Subsidio Familiar, administrados
por las cajas de compensación familiar, esto es, por los empleadores, e incluso
por los trabajadores independientes. En este contexto, mal puede plantearse la
vulneración del principio de legalidad cuando las normas demandadas no tienen
por objeto la creación del citado tributo, sino ampliar el espectro de los
beneficios que confieren en el marco del Mecanismo de Protección al Cesante.
Incluso, en estricto sentido, la naturaleza los recursos del FOSFEC es
discutible, de suerte que, como no se puede asegurar con certeza que se trate
de contribuciones parafiscales por no existir una definición constitucional
sobre este punto, la aplicación del principio de reserva legal en este
escenario, resulta más que cuestionable.
3.2.1.3.   Con respecto a la acusación por el desconocimiento de
la destinación sectorial de las contribuciones parafiscales establecida
en el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, el Instituto
Colombiano de Derecho Procesal y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público desestiman
los cargos de la demanda a partir de dos tipos de argumentos.
En primer lugar, el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público aclara que el principio de destinación sectorial tiene un alcance
diferente al supuesto por el accionante, teniendo en cuenta lo siguiente: (i)
que, según lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia C-1173 de 2001[17],
la referida directriz no implica que el contribuyente individualmente
considerado deba recibir una retribución directamente proporcional a sus
aportes, sino únicamente que el dinero obtenido con el tributo debe ser
reinvertido en el mismo sector que los proporcionó, considerado globalmente;
(ii) que, según las sentencias C-183 de 1997[18],
C-041 de 2006, C-1173 de 2001[19],
C-440 de 2011[20]
y C-307 de 2009[21],
los recursos que manejan las cajas de compensación familiar son contribuciones
parafiscales atípicas, en la medida en que la carga tributaria está formalmente
en cabeza de los empleadores, pero los destinatarios no son ellos mismos sino
sus trabajadores y su núcleo familiar; además, los trabajadores independientes,
y personas no afiliadas y desempleadas pueden llegar a recibir los beneficios y
prestaciones originadas en este tributo, lo que demuestra que se este tiene una
vocación abierta y flexible; (iii) que, en estricto sentido, el dinero que
integra el FOSFEC no hace parte de la seguridad social sino del sistema de
protección social en los términos de la Ley 789 de 2002, cuyo objeto es
únicamente la mitigación de la vulnerabilidad de la población desprotegida y el
mejoramiento de la vida de este grupo poblacional; de este modo, según se
determinó en las sentencias C-834 de 2007[22]
y C-571 de 2017[23],
estos aportes no están orientados a garantizar un derecho fundamental como la
salud, sino únicamente a promover mejores estándares de vida.
A partir de estos parámetros generales, los
intervinientes concluyen que las normas demandadas no contravienen la
destinación sectorial de las contribuciones parafiscales. En efecto, el
Mecanismo de Protección al Cesante, que ahora tiene un componente dedicado al
emprendimiento, se financia con los aportes no sólo de los empleadores, sino
también de los trabajadores independientes. Lo anterior, teniendo en cuenta que
el artículo 19.b de la Ley 789 de 2002 permite la afiliación voluntaria de dichos
sujetos al Sistema de Subsidio Familiar, “circunstancia esta que deja sin
efecto el argumento del accionante en el sentido de afirmar que los únicos
destinatarios de este régimen son los trabajadores dependientes (…) conforme
con el diseño del sistema, se torna irrelevante la condición de trabajador dependiente
o independiente, para cobrar relevancia el de afiliado”[24]
. En este escenario, el hecho de que con los recursos del FOSFEC se
financien programas en beneficio de las personas desempleadas, incluso si no
tienen la condición de cesantes, es consistente con la finalidad del Mecanismo
de Protección al Cesante.
Adicionalmente, como los recursos del FOSFEC fueron
destinados a programas que hacen parte de la política social, se enmarcan
dentro de la finalidad social inherente al subsidio familiar, y benefician a
quienes tienen vínculos jurídicos, económicos y sociales con el sector
empleador-trabajador, incluyendo a los cesantes, a los desempleados, a los
practicantes y a los aprendices, entre muchos otros.
3.2.1.4.    Por su parte, la Universidad Externado de Colombia y
el Ministerio de Hacienda y Crédito Público descartan las acusaciones por la
presunta afectación del principio de progresividad, sobre la base de que
la financiación de nuevos programas para el fortalecimiento del empleo y el del
emprendimiento de la población joven con cargo al FOSFEC, opera únicamente con
respecto a los excedentes de este fondo, una vez se han asegurado las prestaciones
económicas previstas en la Ley 1636 de 2013. Lo anterior significa que la
medida legislativa de ninguna manera restringe o recorta los derechos de los
trabajadores afiliados a las Cajas de Compensación Familiar, ni en lo
relacionado con los servicios que reciben, ni con respecto al pago del subsidio
familiar o del auxilio en caso de desempleo.
Pero incluso asumiendo que la financiación de los
programas en favor de la población joven limita o restringe beneficios
otorgados al sector de los empleadores-trabajadores, la circunstancia anterior
no da lugar a la inconstitucionalidad de los preceptos demandados. En efecto, este
tribunal ha aclarado que no toda medida regresiva es per se inconstitucional,
pues existen razones imperiosas que pueden hacer necesaria la adopción de este
tipo de normas que restringen el alcance de algunos derechos de contenido
prestacional, máxime cuando el subsidio familiar no es un derecho que integre
la seguridad social como tal, según lo determinó este tribunal en las
sentencias C-834 de 2007[25]
y C-571 de 2017[26].
En este caso, las normas demandadas persiguen el objetivo de promover el empleo
y el emprendimiento juvenil, teniendo en cuenta las barreras a las que se
enfrenta este grupo poblacional, por lo cual, en este contexto específico, se
justifican las medidas adoptadas por el legislador.
3.2.1.5.
Con respecto al desconocimiento
de la libertad de empresa, el Instituto Colombiano de Derecho Procesal y
el Ministerio de Hacienda y Crédito Público sostienen que el cargo debe ser
desestimado, pues carece de todo asidero postular la libertad de estos entes
privados para manejar a su arbitrio unos recursos públicos, como si se tratara
de recursos de inversión. Asimismo, el legislador se encuentra facultado para
establecer las directrices a las cuales se debe sujetar cualquier actividad
económica, en el entendido de que estas pautas generales pueden ser
desarrolladas normativamente por vía reglamentaria, tal como ocurre en esta
oportunidad.
3.2.1.6.
Asimismo, el Instituto Colombiano
de Derecho Procesal y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público desestiman
las acusaciones por el desconocimiento del principio de solidaridad que debe
irradiar el sistema de seguridad social, argumentando que existe una
diferencia sustantiva entre el sistema de seguridad social y el sistema de
protección social, reconocida por la propia Corte Constitucional en las
sentencias C-571 de 2017[27],
C-440 de 2011[28],
C-038 de 2004[29]
y C-834 de 2007[30],
y que, respecto de este último, el legislador puede configurar libremente el
esquema de beneficios otorgados a los grupos sociales que se encuentren en
situación de vulnerabilidad, independientemente de que tengan la condición de
trabajadores dependientes o independientes. En este orden de ideas, que los
aportantes al Mecanismo de Protección al Cesante sean obligatoriamente los
empleadores, y sólo de manera voluntaria los trabajadores independientes, no
obsta para que el denominado dispositivo pueda beneficiar a las personas que no
han tenido una vinculación laboral, para mejorar sus condiciones de vida. Desde
esta perspectiva, “el argumento de base de la demanda que se revisa,
conforme al cual las disposiciones demandadas afectan al sistema de subsidio
familiar en tanto parte del sistema de seguridad social, y que, en
consecuencia, afectan el derecho a la seguridad social de los trabajadores
dependientes vinculados con este, carece de fundamento, puesto que la Corte ha
sido enfática y clara en diferenciar los institutos de la Seguridad Social y de
la Protección Social”.
Aún más, en la sentencia C-571 de 2017 se habría
validado expresamente la posibilidad de extender el Sistema de Subsidio
Familiar a los trabajadores independientes y a los desempleados, y se determinó
que esta ampliación era congruente con los objetivos últimos de la Ley 1636 de
2013. Dentro de esta misma lógica, en la sentencia C-724 de 2015[31]
también se avaló la decisión del Ejecutivo de destinar transitoriamente algunos
recursos del FOSFEC al mejoramiento de la empleabilidad y las condiciones de
vida de la población afectada por el cierre de la frontera con Venezuela, sobre
la base de que estos recursos tienen una destinación abierta que no se debe
circunscribir necesariamente a satisfacer las necesidades de los aportantes al
FOSFEC.
3.2.1.7.
Finalmente, el Departamento
Nacional de Planeación y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público desestiman
las acusaciones por el desconocimiento del principio de unidad de materia.
A juicio del Departamento Nacional de Planeación, las
medidas legislativas tienen una relación de conexidad directa e inmediata con
el Plan Nacional de Desarrollo expedido mediante la Ley 1753 de 2015. Según la
entidad, el artículo 77 de dicha normatividad es instrumental al objetivo más
amplio del legislador de promover la movilidad social de la población joven,
teniendo en cuenta que este segmento atraviesa graves dificultades para acceder
al mercado laboral, dificultades que se manifiestan en que, históricamente, el
nivel de desempleo ha sido superior al promedio nacional en al menos 7.5
puntos. Así, mientras en el año 2018 el desempleo en Colombia se situó en un
9.7%, para la población joven este índice ascendió al 17.1%. De esta manera,
las normas demandadas proveen nuevas herramientas para atacar los problemas de
base que enfrenta la población joven para insertarse en el mercado nacional.
3.2.1.8.
Por otro lado, la Asociación
Nacional de Cajas de Compensación Familiar argumenta que aunque en general los
preceptos demandados son inconstitucionales y deben ser declarados
inexequibles, el artículo 10 de la Ley 1780 de 2016 se sustrae de esta falencia.
A su juicio, esta norma amplía el alcance del Mecanismo de Protección al
Cesante para financiar la promoción del emprendimiento y el desarrollo
empresarial, pero sobre la base de que las prestaciones comprendidas por esta
disposición se enmarcan dentro de los parámetros y criterios para su
reconocimiento, en los términos de la Ley 1636 de 2013. De esta suerte, en la
medida en que la prestación allí prevista se destina únicamente a las personas
que realizan aportes a las Cajas de Compensación Familiar, y que además cumplen
los requisitos para acceder al Mecanismo de Protección al Cesante, esto es,
acreditar la condición de cesante, haber realizado los aportes establecidos en
el artículo 13 de la Ley 1636 de 2013 y haberse inscrito en los programas de
búsqueda de empleo autorizados y en los programas de capacitación previstos en
esta misma ley, el legislador no desconoció el principio de intra-sectorialidad
propio de las contribuciones parafiscales, ni los principios de solidaridad y
equidad que deben permear el sistema de seguridad social: “Dado que el
componente de emprendimiento y desarrollo empresarial es una prestación propia
del Mecanismo de Protección al Cesante, el cual a su vez, se financia con los
recursos parafiscales sui generis propios del Subsidio Familiar (…) circunstancia
que además se consagra en la propia ley al exigir el pago de aportes al Sistema
para poder ser beneficiario de las prestaciones, se concluye que bajo está
dinámica, la norma en mención no destina recursos o beneficios para personas
por fuera del sector beneficiario (…) y los beneficiarios del componente hacen
parte del sector empleador-trabajador o han efectuado aportes voluntarios -en
el caso de los independientes- no existe reparo alguno en relación con que la
fuente de financiamiento sea, precisamente, recursos derivados del 4%”.
En un sentido semejante, la Academia Colombiana de
Jurisprudencia sostiene que aunque la expresión “emprendimiento y/o
desarrollo empresarial” del artículo 9, el artículo 10 y la expresión “o
quieran mejorar sus niveles de empleabilidad” son inconstitucionales, los
demás preceptos demandados no vulneran los principios de reserva de ley y de
destinación sectorial, porque se enmarcan dentro del Mecanismo de Protección al
Cesante.
3.2.2. Intervenciones que solicitan la declaratoria de
inexequibilidad de la medida legislativa (Ministerio del Trabajo, Asociación Nacional de Cajas de Compensación
Familiar (ASOCAJAS)[32],
Universidad Pontificia Bolivariana, Universidad Santo Tomas[33],
Caja Santandereana de Subsidio Familiar (CAJASAN)[34],
Universidad de Ibagué[35]
y Asociación Colombiana de Jurisprudencia[36])
3.2.2.1.
El Ministerio del Trabajo, la Asociación
de Cajas de Compensación Familiar, la Universidad Pontificia Bolivariana, la
Universidad Santo Tomás, la Caja Santandereana de Subsidio Familiar, la
Universidad de Ibagué y la Asociación Colombiana de Jurisprudencia consideran
que las normas demandadas son inconstitucionales, en la medida en que delegaron
en el gobierno nacional la potestad para determinar el destino de las
contribuciones parafiscales y para entregar estos recursos en beneficio de
sectores distintos a los que se encuentran gravados. En particular, las
disposiciones impugnadas habilitaron al Ministerio del Trabajo para disponer libremente
de los recursos del FOSFEC, y para destinarlos a la promoción de diferentes
programas que benefician a la población joven en búsqueda en empleo y de nuevos
emprendimientos, así como a otro tipo de objetivos difusos, en lugar de
destinarlos al sector gravado y en cuyo beneficio se creó la contribución
parafiscal. La circunstancia anterior provoca la vulneración de un amplio
repertorio de mandatos constitucionales, entre ellos los que se mencionan a
continuación.
3.2.2.2.
Primero, desde la perspectiva del
principio de legalidad, ASOCAJAS, CAJASAN, la Universidad Pontificia
Bolivariana, la Universidad Santo Tomas y la Universidad de Ibagué argumentan
que, en virtud de los artículos 150.12 y 338 de la Carta Política, los
elementos esenciales de los tributos deben ser establecidos directamente por el
legislador, y que, en el caso de las contribuciones parafiscales, la reserva de
ley se extiende a la destinación de estos gravámenes, destinación que debe ser
específica y sectorial: “la reserva de ley del artículo 338 superior impone
una carga específica al legislador, consistente en que debe definir los
elementos esenciales de las contribuciones parafiscales, por lo cual debe
determinar el sujeto activo y pasivo, el hecho generador, la base gravable y la
tarifa. Adicionalmente, en el caso de las contribuciones parafiscales, esta
reserva de ley se extiende a un componente igualmente fundamental, referente a
la destinación específica y sectorial que las caracteriza (…) el legislador
tiene, entonces, la obligación de definir el segmento de la población que será
gravado y la destinación que se dará a los recursos”[37].
Las normas demandadas, sin embargo, confieren al
gobierno nacional la facultad para determinar la vocación de la contribución
parafiscal con la que se conforma el FOSFEC, sin ser un órgano de
representación popular que tenga la legitimación para hacer una definición de
esta naturaleza, y en beneficio de sectores que no fueron determinados
previamente en la ley. Aunque el legislador fijó algunas pautas generales que
en principio deben ser tenidas en cuenta por el gobierno, las mismas tienen un
muy significativo nivel de generalidad y de amplitud, contemplando una gran
variedad de sujetos y de finalidades difusas, que en realidad no acotan las
potestades del gobierno: “Las normas demandadas incluyen actividades muy
generales que permiten al gobierno nacional, concretamente al Ministerio del
Trabajo, encuadrar dentro de las mismas una variedad de sujetos como
beneficiarios de los recursos del FOSFEC, sin que ellos formen parte del sector
empleador-trabajador. Es decir, con los recursos del FOSFEC se pretenden
cumplir finalidades difusas que no se delimitaron por el legislador, por lo
cual, será el Ejecutivo quien en últimas defina los beneficiarios de este tipo
de recursos, desvirtuando ostensiblemente la parafiscalidad que caracteriza los
mismos”[38].
Se trata entonces de pautas indeterminadas que impiden establecer el
destino de los recursos extraídos del sector de los empleados y trabajadores, y
que, por consiguiente, terminan por delegar en el Ejecutivo esta función.
De hecho, las normas demandadas contienen referencias
generales a la financiación de bonos de alimentación, de proyectos de
emprendimiento y de desarrollo empresarial, de obras en los territorios, de
actividades agropecuarias, de promoción de la asociatividad, de fondos de
capital semilla para el desarrollo de negocios y de pequeñas empresas, de prácticas
laborales y de judicaturas, e incluso, “de otras” actividades, a partir de la
reglamentación establecida por el propio gobierno.
Con ello, el legislador desconoció el principio
democrático y la garantía constitucional de la reserva legal sobre las contribuciones
parafiscales, por vía de habilitar al gobierno para definir el destino de los
recursos que integran el FOSFEC, a partir de unas directrices amplias y generales
que permiten direccionar los recursos en favor de diversos grupos sociales, y
en favor de objetivos de la más diversa naturaleza.
Según ASOCAJAS, la manera en que el legislador delegó
en el Ministerio de Trabajo la definición de la destinación de la contribución
parafiscal, se pone en evidencia al evaluar la forma en que esta entidad ha
hecho uso de esta potestad abierta y discrecional. En la Resolución 4929 del 13
de noviembre de 2018, por ejemplo, la entidad ordenó a las cajas de
compensación familiar destinar entre el 1.5 y el 2% del total de los recursos
del FOSFEC “para financiar programas y proyectos orientados a fomentar y
promocionar la vinculación de población priorizada en puestos de trabajo o
plazas para prácticas en entidades del sector público en el marco del programa
Estado Joven”. En particular, el parágrafo del artículo 6º de dicha
resolución determinó que “las Cajas de Compensación Familiar deberán hacer
uso de entre el 1.5% y el 2% del total de los recursos del FOSFEC, una vez
descontados los gastos de administración, con cargo a la apropiación de la
subcuenta de Gestión y Colocación, para financiar programas y proyectos
orientados a fomentar y promocionar la vinculación de población priorizada en
puestos de trabajo para prácticas en entidades del sector público en el marco
del programa Estado Joven. Para ello deberán trasladar los recursos al rubro
del programa que destina la Superintendencia de Subsidio Familiar para tal
fin”. Esto muestra que las normas demandadas vaciaron integralmente las
facultades normativas del Congreso, transfiriéndolas integralmente al Ministerio
de Trabajo para definir la vocación de la contribución parafiscal.
3.2.2.3.   Segundo, desde la perspectiva del principio de destinación
específica de las contribuciones parafiscales, el Ministerio del Trabajo, ASOCAJAS,
CAJASAN, la Academia Colombiana de Jurisprudencia, la Universidad Santo Tomás y
la Universidad de Ibagué destacan que, en virtud de los artículos 338 de la
Carta Política y 29 del Estatuto Orgánico del Presupuesto como parámetro del
juicio de constitucionalidad[39],
estos tributos deben gravar un determinado y único grupo social o económico, en
beneficio de este mismo sector. De este modo, “los recursos extraídos del
sector o sectores económicos o sociales gravados, se revierten en beneficio
exclusivo del propio sector o sectores”[40].
El Ministerio del Trabajo argumenta que bajo el nuevo
modelo legislativo, se desnaturalizó y se desestructuró el esquema de atención
y asistencia al sector formal de la economía, que es el único que podía ser
beneficiado con los recursos del FOSFEC.
ASOCAJAS coincide con este planteamiento. A su juicio,
la parafiscalidad se encuentra regida por el principio de intrasectorialidad,
principio que, en virtud del artículo 338 de la C.P. y 29 del EOP, exige no
solo que exista un precondicionamiento legal en su destinación, sino que,
además, esta se haga en beneficio del propio sector gravado. En tal sentido,
aunque la ley puede variar el órgano que administra estos recursos, e incluso
puede variar los términos de dicho manejo, esta variación debe preservar los intereses
del grupo respectivo, según lo determinó la Corte Constitucional en las
sentencias C-040 de 1993[41],
C-615 de 2013[42],
C-655 de 2003[43],
C-152 de 1997[44],
C-577 de 1995[45]
y C-621 de 2013[46].
Esto es lo que ocurre, precisamente, con las contribuciones parafiscales de
naturaleza gremial, particularmente del sector agrícola, en las que estas se
han convertido en un instrumento de la mayor importancia para promover la
investigación tecnológica, la comercialización y la sistematización de procesos
agrícolas, pero todo sobre la base de que los recursos obtenidos con la imposición
del gravamen a cada uno de estos subsectores, se entregan a estos mismos.
En el caso específico de las contribuciones
parafiscales con las que se financia el Subsidio Familiar, ASOCAJAS argumenta
que resulta de particular importancia garantizar la vocación sectorial, habida
cuenta de que este subsidio pretende aliviar las cargas económicas asociadas al
mantenimiento de la familia, a los trabajadores que se encuentran en una
situación de precariedad económica, por ser de menores o medianos ingresos, o
por quedar cesantes después de haber laborado. Si bien es cierto que se trata
de una contribución sui generis porque el aporte económico es efectuado
formalmente por el empleador, mientras que los beneficiarios directos son los
trabajadores y su núcleo familiar, y eventualmente quienes han perdido el
empleo, la circunstancia anterior no desdibuja su naturaleza, pues, en todo
caso, se trata de tributos originados de la relación laboral, de la cual se
benefician ambas partes. De esta suerte, resulta imperioso preservar la
intrasectorialidad del subsidio familiar, para garantizar que las prestaciones
sean recibidas por quienes se encuentran formalmente en el mercado laboral, y
quienes, en razón de su precaria situación económica, carecen de las
condiciones para soportar todas las cargas asociadas al mantenimiento de su
núcleo familiar.
Empero, las normas demandadas, al mismo tiempo que
gravan un sector determinado integrado por el binomio empleador-trabajador,
permiten la afectación de estos recursos a otro objeto: la protección de
personas que no tienen la calidad de cesantes, como los habitantes de zonas
rurales y de post conflicto, quienes desarrollan actividades agropecuarias,
jóvenes sin experiencia laboral que buscan un primer empleo, judicantes,
practicantes, aprendices, o personas en busca de trabajo o de proyectos
productivos. Según advierte ASOCAJAS, en últimas lo que hizo el legislador al
extender la prestación a otros sectores que no participan en su financiación,
fue eliminar la contribución parafiscal, y sustituirla por un nuevo tributo a
cargo de un determinado grupo de personas y no de todo el conglomerado social,
para darle una destinación específica. Con ello, el legislador extrajo los
recursos del sector económico conformado por el mercado laboral, y constituyó
una forma vedada de fondo común a disposición del gobierno nacional, para
financiar sus políticas públicas, planes y proyectos en materia de empleo,
cuando según lo ha determinado la propia Corte Constitucional en la sentencia
C-615 de 2013[47],
las contribuciones parafiscales no pueden ser utilizadas para satisfacer las
necesidades generales del Estado.
ASOCAJAS advierte que como consecuencia de todo lo
anterior, la normatividad demandada infringió la prohibición constitucional de
tributar sobre los recursos de la parafiscalidad. Desde una perspectiva
material, la circunstancia de utilizar las contribuciones para promover los
programas gubernamentales, implica “la creación de un impuesto sobre los
recursos parafiscales aportados por los empleadores, en beneficio de los
trabajadores (…) el mecanismo de financiación creado en las disposiciones
normativas para los fines allí contemplados, les impone una carga tributaria a
los trabajadores -titulares de la prestación social- a favor de un grupo de ciudadanos
que no pertenece a su sector. Dicho de otra manera, al tratarse de un mecanismo
establecido para financiar políticas públicas que buscan beneficiar a personas
por fuera del grupo socioeconómico para el cual fueron creadas, se está creando
un tributo suplementario que grava esos recursos parafiscales, en detrimento de
la protección constitucional que tienen los trabajadores”.  Lo anterior,
pese a que en múltiples escenarios la propia Corte Constitucional ha
determinado que los recursos parafiscales, entre ellos los que se reciben en el
marco de la seguridad social en salud, no pueden ser gravados de ninguna
manera, ni directa ni indirectamente. Esta prohibición fue ratificada al
evaluar la constitucionalidad de las normas que, al fijar las exenciones al
GMF, no incluyeron a las entidades que manejan los recursos de la seguridad
social; en este contexto, la Corte declaró la constitucionalidad condicionada
de la disposición legal, aclarando que la exención se extendía a las entidades
que administran las contribuciones parafiscales del sistema de salud[48].
Por su parte, la Academia Colombiana de Jurisprudencia
arriba a la misma conclusión sobre la base de que el objeto dado al FOSFEC no
tiene relación con el Mecanismo de Protección al Cesante. Esto se pone en
evidencia con las referencias del artículo 9º de la Ley 1780 de 2016 a los
programas para dinamizar e impulsar el desarrollo económico y social en zonas
rurales y de posconflicto, la promoción del empleo y el emprendimiento, el
desarrollo de obras en los territorios, la generación de ingresos, el impulso y
la financiación de las actividades agropecuarias, y el impulso de proyectos
productivos; lo propio se advierte con las referencias del artículo 10 a la
promoción del emprendimiento y el desarrollo empresarial, a través de crédito y
microcréditos, fondos de capital semilla para el desarrollo de negocios, la
asistencia técnica, y con las referencias del artículo 22 a los beneficios de
las personas en búsqueda de empleo o que buscan mejorar sus niveles de
empleabilidad.
3.2.2.4.
Tercero, desde la perspectiva del
principio de progresividad y no regresividad consagrado en el artículo
48 de la Carta Política, en el artículo 2.1. del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en el artículo 26 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, el Ministerio del Trabajo, ASOCAJAS y la
Universidad Santo Tomás argumentan que las normas demandadas restringieron, sin
justificación alguna, el alcance de los beneficios otorgados previamente a los
trabajadores.
En tal sentido, ASOCAJAS destaca que el principio de
progresividad debe permear el sistema de seguridad social y el sistema de
protección social, y que, incluso, la Corte Constitucional ha evaluado las
medidas adoptadas en el marco de los sistemas pensional y de subsidio familiar,
a la luz de este imperativo constitucional, tal como consta en las sentencias
C-038 de 2004[49],
C-507 de 2008[50]
y C-629 de 2001[51].
En este último fallo analizó la constitucionalidad del parágrafo 3º del
artículo 5º de la Ley 1429 de 2010, que estableció un sistema de pago de las
contribuciones parafiscales para las pequeñas empresas, argumentando que aunque
este esquema podría restringir la progresividad del Subsidio Familiar de los
trabajadores, estas limitaciones eran temporales y no permanentes, y que, en
cualquier caso, preservaban la intrasectorialidad del sistema.
ASOCAJAS, el Ministerio del Trabajo y la Universidad
Santo Tomas destacan que el Mecanismo de Protección al Cesante se encuentra
regido por este principio, por hacer parte integral del derecho a la seguridad
social. En particular, mediante este dispositivo se busca garantizar a los
trabajadores de menores ingresos la continuidad en su afiliación al sistema de
seguridad social hasta por seis meses, así como el pago del subsidio familiar y
el subsidio al desempleo, cuando pierden su trabajo.
Contrariando este objetivo, el artículo 77 de la Ley
1753 de 2015 establece que los recursos que aseguraban este propósito, ahora
deben ser afectados al mejoramiento del enganche laboral efectivo, a la
vinculación de aprendices, practicantes y trabajadores a empresas, al
reconocimiento de bonos de alimentación a cesantes, la promoción de la
formación en empresa y al desarrollo de incentivos para eliminar las barreras
de acceso al mercado laboral. Aunque esta norma deja a salvo las prestaciones
contempladas en la Ley 1636 de 2013, “el resto del dinero ya no se podrá
reinvertir al interior del sistema, sino que se destinará, entre otras cosas, a
lo dispuesto en la norma demandada”[52].
De igual modo, la Ley 1780 de 2016 desarticula el
Mecanismo de Protección al Cesante y el sistema de prestaciones sociales que se
pagan con cargo al FOSFEC, al establecer que el dinero recaudado debe
orientarse al desarrollo de programas de empleo, al emprendimiento, al
desarrollo empresarial y a otros objetivos difusos. Con ello, los recursos se
extraen de la lógica de la parafiscalidad y quedan vinculados a objetivos y a
sujetos extra sistémicos, ya que ahora no pueden emplearse en el mejoramiento
progresivo del sector en cuyo beneficio se creó el citado tributo.
3.2.2.5.    Cuarto, desde la perspectiva la autonomía de las
cajas de compensación familiar, la Universidad Santo Tomás y ASOCAJAS
sostienen que, en virtud de los artículos 48 y 333 de la Carta Política, la ley
debe establecer con claridad y precisión los términos y condiciones del manejo
de los recursos públicos que están a su cargo.
Bajo la normatividad anterior, antes de la expedición
de las leyes 1753 de 2015 y 1780 de 2016, las cajas de compensación familiar se
enfrentaban a un “escenario de clara y determinada previsibilidad de las
restricciones a la autonomía privada, gracias a unos límites claramente fijados
en la ley”. En el actual contexto, y en razón de la normatividad demandada,
estas instancias se enfrentan a un “nuevo escenario de verdadera
imprevisibilidad o imposibilidad jurídica de prever cuáles serán las
restricciones que el Estado impondrá a las Cajas de Compensación Familiar en su
condición de actores privados del servicio público de seguridad social”[53].
Lo anterior, en la medida en que, a la luz de las
normas demandadas, el Ministerio de Trabajo tiene la potestad para determinar
unilateral y discrecionalmente el espectro de beneficiarios y el uso que debe
darse a las contribuciones a cargo de las cajas de compensación familiar.
3.2.2.6.
En quinto lugar, desde la
perspectiva del principio de solidaridad, la Universidad Santo Tomás
argumenta que la vulneración se produce porque las normas demandadas no sólo
anularon la lógica de la parafiscalidad con la cual se estructuró el Mecanismo
de Protección al Cesante, sino que, al hacerlo, impusieron una carga excesiva al
sector gravado para la financiación de dicho mecanismo, con el propósito de financiar
los planes y los programas gubernamentales de interés general.
Aunque según el artículo 48 de la Carta Política la
seguridad social se debe sujetar a los principios de eficiencia, universalidad
y solidaridad, lo cierto es que, en el contexto del Mecanismo de Protección al
Cesante, este último principio debe materializarse a través de los dispositivos
intrasectoriales establecidos en la misma Ley 1636 de 2013, esto es, mediante
el sistema de apoyos establecidos para los mismos actores que lo financian. Las
normas demandadas van más allá de este deber, al permitir que los recursos del
FOSFEC, provenientes de un sector económico determinado, sean afectados a
programas que favorecen a otros segmentos poblacionales: “Esta carga de
solidaridad desconoce el alcance específico del sub-principio de solidaridad
dentro del sistema de compensación familiar, y, a la vez, impone una carga
excesiva y desproporcionada sobre los miembros de dicho sistema”[54].
3.2.2.7.
Finalmente, la Universidad Santo
Tomas considera que las normas demandadas desconocen el principio de unidad
de materia, sobre la base de que el examen de conexidad debe realizarse
tomando como referente la Ley 1636 de 2013, y de que, desde este punto de vista,
las normas impugnadas carecen de una vinculación objetiva con aquella
normatividad.
Según el interviniente, el juicio de unidad debe
hacerse a la luz de la Ley 1636 de 2013, teniendo en cuenta que las
disposiciones demandadas tienen como único objetivo la modificación del
Mecanismo de Protección al Cesante creado en dicha ley, de modo que al tener
por objeto y efecto su derogación y modificación parcial, deberían mantener una
coherencia con este eje temático.
Desde esta perspectiva, el punto de partida para
evaluar el cargo del accionante es el artículo 1º de la Ley 1636 de 2013, según
el cual esta tiene por objeto crear el Mecanismo de Protección al Cesante, “cuya
finalidad será la articulación y ejecución de un sistema integral de políticas
activas y pasivas de mitigación de los efectos del desempleo que enfrentan los
trabajadores (…) y facilitar la reinserción de la población cesante en el
mercado laboral”.
No obstante ello, las normas impugnadas no se refieren
a la reinserción al mercado laboral de los trabajadores que se encuentran
cesantes, sino a la generación de empleo y de alternativas productivas para los
jóvenes entre los 18 y los 28 años de edad, al diseño y ejecución de políticas
de empleo, emprendimiento y creación de empresas, al apoyo a la agricultura, al
desarrollo de obras de infraestructura en los territorio, a la promoción del
empleo y a la implementación de mecanismos para promover la vinculación laboral,
a partir de un enfoque diferencial. Asimismo, las normas demandadas rompen el
espíritu con el que fue creado el Mecanismo de Protección del Cesante, es
decir, anulando e invirtiendo la lógica de la parafiscalidad para extraer
recursos del sector de los empleadores-trabajadores en beneficio de este mismo
sector, buscando, por el contrario, que un sector económico determinando
financie programas gubernamentales abiertos de promoción social. Todo lo
anterior tiene como efecto que la nueva normatividad “genera una profunda e
insalvable contradicción en cuanto al cabal entendimiento y correcta aplicación
de dicho mecanismo como un todo”, contraviniendo los artículos 158 y 169 de
la Constitución Política.
4.   Concepto del Ministerio Público
Mediante concepto rendido el día 3 de abril de 2019,
la Vista Fiscal presenta los siguientes requerimientos a este tribunal:
Primero, declarar la INHIBICIÓN, en relación
con: (i) el inciso 2 del artículo 77 de la Ley 1873 de 2015, por los cargos por
la violación de los principios de legalidad, progresividad y no regresividad,
solidaridad y de unidad de materia, o subsidiariamente su exequibilidad; (ii) la
expresión “emprendimiento y/o desarrollo empresarial” y los parágrafos 1º
y 2º del artículo 9, el artículo 10, el parágrafo 3º del artículo 13 y el
artículo 22 de la Ley 1780 de 2016, por los cargos por la violación de los
principios de legalidad, progresividad y no regresividad y solidaridad.
Segundo, declarar la EXEQUIBILIDAD de: (i) el
inciso 2º del artículo 77 de la Ley 1873 de 2015, de la expresión “emprendimiento
y/o desarrollo empresarial” y los parágrafos 1º y 2º del artículo 9, el
artículo 10, el parágrafo 3º del artículo 1 y el artículo 22 de la Ley 1780 de
2016, por el cargo por el desconocimiento de la destinación específica de los
recursos parafiscales para ser invertidos en el mismo sector del cual provienen
las contribuciones; (ii) la expresión “emprendimiento y/o desarrollo
empresarial” y los parágrafos 1º y 2º del artículo 9, el artículo 10, el
parágrafo 3º del artículo 1 y el artículo 22 de la Ley 1780 de 2016, por el
cargo por la violación del principio de unidad de materia.
Tercero, declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del
inciso 2º del artículo 77 de la Ley 1873 de 2015, de la expresión “emprendimiento
y/o desarrollo empresarial” y los parágrafos 1º y 2º del artículo 9, del
artículo 10, el parágrafo 3º del artículo 1 y del artículo 22 de la Ley 1780 de
2016, por el cargo por el desconocimiento de la autonomía de las cajas de
compensación como entes privados para administrar y ejecutar los recursos
parafiscales, “bajo el entendido que los recursos del Fosfec de los cuales
pueden hacer uso las cajas de compensación familiar para financiar los
programas y proyectos establecidos en el parágrafo 2 del artículo 9 de la ley
1870 de 2016, sólo pueden ser aquellos que queden disponibles una vez se haya
asegurado la totalidad de los recursos de dicho fondo para cubrir las demás
prestaciones económicas a cargo de este fondo”.
Cuarto, declarar la INEXEQUIBILIDAD de las
expresiones “el desarrollo de obras en los territorios” y “el impulso
y financiamiento de las actividades agropecuarias” contenidas en el
parágrafo 2º del artículo 9 de la Ley 1780 de 2016, por violar el principio de
unidad de materia.
Para arribar a la conclusión anterior, el Ministerio
Público aborda tres temáticas: (i) la configuración de la cosa juzgada; (ii) la
aptitud de la demanda; (iii) el análisis de los cargos.
4.1.
Sobre la configuración de la
cosa juzgada
4.1.1. Con respecto al primero de estos ejes, la Vista Fiscal sostiene que la sentencia
C-724 de 2015[55]
no impide un pronunciamiento de fondo. En ese fallo, la Corte Constitucional
declaró la exequibilidad del Decreto Legislativo 1821 de 2015, decreto que, en
el marco del estado de emergencia económica, social y ecológica en diferentes
municipios limítrofes con Venezuela, dispuso que los recursos del FOSFEC
podrían ser utilizados temporalmente para financiar programas de promoción del
empleo y de la empresa, bonos de alimentación, actividades de  recreación y el
transporte de la población afectada por los hechos que dieron lugar a la
emergencia.
En este contexto, el escrutinio judicial tuvo como
referentes otros parámetros de control, orientados a establecer si el gobierno
nacional se encontraba habilitado para adoptar este tipo de medidas de
emergencia en el escenario del estado de excepción, si estas guardaban relación
de conexidad con la crisis económica y social declarada previamente, y si
resultaba idónea, necesaria y proporcional para conjurar el peligro advertido
con la declaratoria de emergencia.
Así las cosas, como las normas demandadas fueron
expedidas en un contexto de anormalidad constitucional, el escrutinio judicial
se efectuó bajo otros referentes, lo que descarta el fenómeno de la cosa
juzgada.
4.2.
Sobre la aptitud de la demanda
4.2.1. Con respecto a la aptitud de la demanda, la Vista Fiscal sostiene que
los cargos formulados en contra del inciso 2 del artículo 77 de la Ley 1873 de
2015 por la violación de los principios de legalidad, progresividad, autonomía
de las cajas de compensación familiar, solidaridad y unidad de materia, así como
las acusaciones en contra de la expresión “emprendimiento y/o desarrollo
empresarial” y los parágrafos 1 y 2 del artículo 9, del artículo 10, del
parágrafo 3 del artículo 13 y del artículo 22 de la Ley 1880 de 2016 por la
violación de los principios de legalidad, progresividad y solidaridad, no
admiten un pronunciamiento de fondo. Sin embargo, la entidad admite que los
cargos restantes sí pueden ser evaluados en el escenario del control abstracto
de constitucionalidad.
4.2.2. Primero, los señalamientos por el desconocimiento del principio de
legalidad, articulados con los de representación popular efectiva (art. 150.12)
y de reserva de ley (art. 338) son inviables, ya que habrían partido de la
falsa premisa según la cual las normas demandadas habilitaron al gobierno
nacional para determinar y modificar los destinatarios de los recursos del
FOSFEC, cuando, en realidad, la norma que creó dicho fondo contempla un
objetivo abierto relacionado con la mitigación de los efectos del desempleo, e
incluye dentro de los beneficiarios a la población cesante, e incluso a la
población que nunca ha tenido empleo, sin acotar el espectro específico de
beneficiarios. En particular, el artículo 1º de la Ley 1636 de 2013 estableció
que la finalidad del fondo es “la articulación y ejecución de un sistema
integral de políticas activas y pasivas de mitigación de los efectos del
desempleo que enfrentan los trabajadores; al tiempo que facilitar la
reinserción de la población cesante en el marco laboral (…)”. De este modo,
“el sector beneficiario está definido en la norma de creación y no estaría
siendo modificado por las normas impugnadas”.
En este escenario, si lo que quería el accionante era demostrar
que la vocación que la ley le dio al FOSFEC era inconstitucional, ha debido
controvertir directamente el parágrafo 2º del artículo 6 de la Ley 1636 de
2013, y no las normas que lo desarrollan.
4.2.3.  Por su parte, los cargos por la afectación del principio de
progresividad y no regresividad también parten en un entendimiento inadecuado
de la normativa legal. En efecto, el accionante supuso erróneamente que las
normas demandadas vinculan los recursos del FOSFEC a la consecución de unos
objetivos cerrados e incompatibles con los establecidos en la legislación
anterior, cuando, en realidad, las disposiciones impugnadas priorizan las
inversiones previstas en la Ley 1636 de 2013. Así pues, el nuevo objeto dado al
citado fondo no interfiere con las prestaciones contempladas en la legislación
anterior.
4.2.4. Tampoco es viable el análisis por la violación de la autonomía de las
cajas de compensación familiar, ya que las normas demandadas no regulan la
forma en que esas deben administrar los recursos del FOSFEC, sino la vocación que
se debe dar a los excedentes del fondo, una vez aseguradas las prestaciones
económicas previstas en la ley, según lo determinan expresamente el artículo 77
de la Ley 1753 de 2015 y el parágrafo 1º del artículo 9 de la Ley 1780 de 2016.
Así las cosas, las cajas de compensación familiar tienen plena autonomía para
manejar sus asuntos internos y para definir su régimen de contratación. Resulta
apenas natural que esta autonomía no se extienda a la administración de los
recursos parafiscales, que son recursos públicos, y, en cualquier caso, las
normas impugnadas no definen el uso que debe darse a los recursos del FOSFEC, “sino
a su operatividad para lograr la ‘adecuada distribución regional de los
recursos’”.
4.2.5. Con respecto a las acusaciones por la violación del principio de
solidaridad, el Ministerio Público argumenta que aunque según el accionante la
vulneración se produce porque las normas terminan por extraer recursos de un
segmento económico en beneficio de otros o en un beneficio general e
indeterminado, lo cierto es que, precisamente, en virtud del referido principio
resulta razonable y legítimo que los trabajadores activos contribuyan
económicamente al soporte y apoyo de los cesantes y de los desempleados. Si
bien es cierto que el artículo 22 de la Ley 1780 de 2016 también pretende
beneficiar a quienes quieran mejorar sus niveles de empleabilidad, y esto puede
resultar problemático, el amplio margen de configuración con el que cuenta el
legislador para definir los contornos del sistema de seguridad social, descarta
las acusaciones de la demanda.
4.2.6. Finalmente, el Ministerio Público concluye que los cargos formulados en
contra del artículo 77 de la Ley 1753 de 2015 y de la Ley 1870 de 2016 por la
vulneración del principio de unidad de materia tampoco suministraron los
elementos estructurales del juicio de constitucionalidad. A su juicio, la
deficiencia se explica porque el análisis de conexidad no se efectuó en
relación con la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, ni en relación con la
materia desarrollada en la Ley 1780 de 2016, y porque que no tuvo en cuenta que,
por su propia naturaleza, las leyes de planificación son multitemáticas, “razón
por la cual el parámetro de control en estos es la conexidad o vínculo entre
los objetivos o metas contenidos e la parte general del PND, y no la
confrontación de estos con cada norma que se pueda llegar a afectar por
conexidad”.
4.2.7. A partir de las consideraciones anteriores, la Vista Fiscal concluye
que la Corte se deben inhibir para evaluar la normatividad demandada a la luz
de los artículos 48, 150.12, 158, 169, 334 y 338 de la Carta Política, por
ineptitud sustantiva de la demanda. Sin embargo, como quiera que subsisten las
demás acusaciones en relación con los demás preceptos que sí pueden ser objeto
del escrutinio judicial, la Procuraduría concluye que es posible adelantar el
control constitucional con este objeto más restringido.
4.3.    Análisis de los cargos
4.3.1.  La Vista Fiscal argumenta que aunque en general las acusaciones del
accionante resultan infundadas, existen dos cargos en contra de dos contenidos
normativos constitucionalmente problemáticos que sí justifican la intervención
judicial: Por un lado, el inciso 2 del artículo 77 de la Ley 1873 de 2015, la
expresión “emprendimiento y/o desarrollo empresarial” y los parágrafos
1º y 2º del artículo 9, el artículo 10, el parágrafo 3º del artículo 13 y el
artículo 22 de la Ley 1780 de 2016 podrían comprometer la destinación
específica que tienen los recursos parafiscales allí contemplados. Y por otro
lado, las expresiones “el desarrollo de obras en los territorios” y “el
impulso y el financiamiento de las actividades agropecuarias” contenidas en
el parágrafo 2 del artículo 9 de la Ley 1870 de 2016, comprometen el principio
de unidad de materia. Para solventar estas falencias normativas la Procuraduría
propone, en el primer caso, la declaratoria de constitucionalidad condicionada,
y en el segundo, la declaratoria de inexequibilidad.
4.3.2. Es así como la entidad advierte que la normatividad demandada no
desconoce los principios de representación popular, reserva de ley, solidaridad
y autonomía de las cajas de compensación familiar.
Con respecto a los principios de representación
popular efectiva y reserva de ley en materia tributaria, el Ministerio
Público desestima las acusaciones, sobre la base de que, a su juicio, el
legislador reguló directamente los elementos esenciales de las contribuciones
parafiscales que son administradas por las cajas de compensación familiar, sin
perjuicio de habilitar al gobierno nacional para establecer los parámetros de
distribución de los recursos públicos para la financiación de los programas
asociados a la generación de empleo, pero que no provienen de la contribución
parafiscales de los empleadores. Se trata entonces de una “reglamentación
necesaria, si se tiene en cuenta que lo regulado es un asunto técnico y
dinámico desde el punto de los recursos propios de las cajas de compensación”.
Lo mismo se alega frente al cargo por el
desconocimiento del artículo 29 de la Ley Orgánica de Presupuesto, que
según el actor se produce por pretender financiar programas en favor de
personas que no tienen la condición de cesantes, y, en particular, en favor de
habitantes rurales, desmovilizados del posconflicto, jóvenes en busca de su
primer empleo o de prácticas sociales laborales. Para la Vista Fiscal,
en cambio, las normas demandadas preservan el concepto de parafiscalidad, así
como la vocación orientada a incrementar el empleo, aunque algunas veces de
manera indirecta, mediante figuras como el otorgamiento de estímulos
económicos.
A la misma conclusión se arriba en relación con el principio
de solidaridad. En tal sentido,  la Vista Fiscal reitera los
argumentos esgrimidos en el análisis de la aptitud de la demanda: el legislador
reguló directamente los aspectos esenciales de los recursos administrados por
las cajas de compensación familiar y preservó el concepto de parafiscalidad a
partir del amplio margen de configuración con el que naturalmente cuenta, y la
financiación que se cuestiona para apoyar programas en beneficio de personas
que no tienen la calidad de cesantes, procede de los excedentes de las cajas de
compensación familiar.
Finalmente, la entidad argumenta que las normas
preservan la autonomía reconocida constitucionalmente a las cajas de
compensación familiar, en la medida en que el parágrafo 2º del artículo 9
de la Ley 1780 de 2016 les confiere la facultad para utilizar recursos del
FOSFEC para financiar y operar programas y proyectos relacionados con la
promoción del empleo, el emprendimiento, el desarrollo de obras en los
territorios, la generación de ingresos, el impulso de actividades
agropecuarias, la promoción de la asociatividad y el desarrollo de proyectos
productivos, según los lineamientos definidos por el mismo gobierno dentro de
los seis meses siguientes a la expedición de aquella ley. Estos recursos,
además, corresponden únicamente a los excedentes del fondo, pues la
autorización contemplada en la normatividad demandada para hacer esta destinación
alternativa es meramente residual.
4.3.3. Empero, el parágrafo 2 del artículo 9 de la Ley 1870 de 2016 podría
comprometer la destinación específica de los recursos de la seguridad social,
pues la redacción del parágrafo 2º del artículo 9 de la Ley 1780 de 2016 podría
dar lugar a que las cajas de compensación familiar resulten obligadas a usar
todos los recursos del FOSFEC para financiar los objetivos de la nueva
normatividad. Esta circunstancia obliga a condicionar la declaratoria de
exequibilidad de dicho precepto, “bajo el entendido que los recursos del
FOSFEC de los cuales pueden hacer uso las cajas de compensación para financiar
los programas y proyectos establecidos en el parágrafo 2 de dicha norma, solo
pueden ser aquellos que queden disponibles una vez se haya asegurado la
totalidad de los recursos de dicho fondo”.
4.3.4.  Asimismo, con respecto a los cargos por el desconocimiento del principio
de unidad de materia, la Vista Fiscal arriba a dos conclusiones.
Por un lado, de manera general, las normas demandadas
que integran la Ley 1870 de 2016 se adecúan plenamente al objetivo y al contenido
general de dicha normatividad, concebida con el propósito de promover el
empleo, el emprendimiento y la creación de nuevas empresas para la gente joven,
teniendo en cuenta las dificultades y los obstáculos que enfrenta este grupo
para iniciar su actividad productiva, tales como la falta de experiencia, la
exigencia de contar con la tarjeta militar y la falta de oportunidades. Es
claro que las medidas legislativas se enmarcan dentro de este objetivo, pues,
precisamente, allí se dispone que la financiación de estos programas se obtiene
con los recursos del FOSFEC, aunque, en cualquier caso, “deben entenderse en
el marco del emprendimiento y el desarrollo empresarial, en razón a las
finalidades establecidas en la norma censurada”.
Sin embargo, la facultad otorgada a las cajas de
compensación familiar en el parágrafo 2l del artículo 9 para destinar recursos
del FOSFEC a la financiación y operación de programas y programas relacionados
con el desarrollo de obras en los territorios y con las actividades
agropecuarias, quebrantan el principio de unidad de materia, porque son ajenas
a la finalidad de la Ley 1780 de 2016 de promover el empleo, el emprendimiento
y la creación de empresas para la gente joven. Asimismo, la alusión genérica a
la vocación que se pueden dar a estos recursos para financiar otros objetivos, “resulta
sumamente amplia y desborda la finalidad de los recursos de la Ley 1780 de 2016
y la destinación de los recursos del FOSFEC”.
Por lo anterior, estos apartes normativos deben ser
declarados inexequibles.
II.     CONSIDERACIONES
1.     Competencia
Este tribunal es competente para resolver la
controversia planteada, en la medida en que corresponde a una acción de
inconstitucionalidad contra una prescripción legal, asunto que en virtud del
artículo 241.4 de la Carta Política, debe ser resuelto por esta corporación.
2.     Asuntos a resolver
Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos,
corresponde a la Corte resolver las siguientes cuestiones:
En primer lugar, como quiera que tanto el Ministerio
Público como algunos intervinientes cuestionaron la procedencia del escrutinio
judicial, argumentando que las acusaciones se estructuraron en función de un
entendimiento inadecuado de los preceptos legales demandados, y que no se
precisó el sentido de la oposición normativa entre estos últimos y la Carta
Política, la Sala determinará la viabilidad del juicio de constitucionalidad,
tomando como referente los reparos que plantearon la Procuraduría General de la
Nación, el Departamento Nacional de Planeación y la Universidad Externado de
Colombia.
En segundo lugar, de concluirse que es viable el
examen planteado, se determinará la validez de las disposiciones impugnadas a
partir de los cargos del escrito de acusación. En tal sentido, se determinará
si las normas que habilitan al gobierno nacional para ordenar la entrega de los
recursos del FOSFEC a diversos fines relacionados con la promoción de la
ocupación, del empleo y del emprendimiento, en los términos  del artículo 77 de
la Ley 1753 de 2015 y de los artículos 9, 10, 13 y 22 de la Ley 1780 de 2013,
desconocen los principios de reserva legal, destinación sectorial de las
contribuciones parafiscales, solidaridad, progresividad, autonomía privada y
unidad de materia.
A continuación se abordan estas dos cuestiones.
3.     Aptitud de la demanda, viabilidad y alcance del
escrutinio judicial
3.1.
Según se explicó en los acápites
precedentes, para el Ministerio Público, la Universidad Externado de Colombia y
el Departamento Nacional de Planeación, la demanda de inconstitucionalidad no
proporciona los elementos básicos para la estructuración de la controversia
constitucional, por lo que la Corte debe abstenerse, total o parcialmente, de
evaluar la validez de los preceptos impugnados.
3.2.
En síntesis, los intervinientes
formulan dos tipos de reparos, uno relacionado con la configuración de los
cargos a partir de contenidos normativos que carecen de respaldo en la
legislación demandada, y otro relacionado con la inexistencia de argumentos que
den cuenta de la oposición entre las disposiciones impugnadas y el ordenamiento
superior.
Con respecto al primer tipo de
señalamientos, se afirma que las objeciones de la demanda parten del falso
supuesto de que las normas atacadas habilitan al gobierno nacional para
disponer libremente de los recursos del FOSFEC, incluso sobre aquellos que
están destinados a la satisfacción de las prestaciones propias del Sistema de Subsidio
Familiar, cuando estas disposiciones establecen, de manera clara e inequívoca,
que únicamente se puede acceder a los excedentes de este fondo, una vez
garantizadas las prestaciones previstas en la Ley 1636 de 2013. Así, el
artículo 77 de la Ley 1753 de 2015 supedita el reconocimiento de bonos de
alimentación a cesantes, la promoción de la formación en empresa y el
otorgamiento de incentivos para eliminar las barreras de acceso al mercado
laboral a que se satisfagan “las otras destinaciones de los recursos que
integran el FOSFEC, en los términos de la Ley 1636 de 2013”; lo propio se dispone
en el parágrafo 1º del artículo 9º de la Ley 1780 de 2016, según el cual “los
recursos destinados para el desarrollo de programas de empleo, emprendimiento
y/o desarrollo empresarial, se definirán una vez se aseguren los recursos para
las prestaciones económicas de que trata la Ley 1636 de 2013”.
Por su parte, la Universidad Externado de
Colombia y la Vista Fiscal afirman que el cargo por el desconocimiento del
principio de unidad de materia contiene un error de base, porque el análisis
del vínculo entre la medida legislativa demandada y la normatividad en la que
se enmarca no se efectuó tomando como referente la Ley 1753 de 2015 y la Ley
1780 de 2016, como correspondía, sino la ley que fue objeto de modificación,
esto es, la Ley 1636 de 2013. A su juicio, este tipo de análisis genera una
serie de contrasentidos, porque las normas impugnadas debían guardar
correspondencia con los ejes temáticos de las leyes dentro de las cuales fueron
expedidas, y no necesariamente con una ley anterior que pudo resultar
modificada por aquellas, y que pudo responder a otra problemática y a otra
materia. Desde esta perspectiva, los intervinientes concluyen que los cargos se
configuraron tomando como referente de análisis una normatividad que no fue
demandada.
Y con respecto al segundo tipo de reparos,
se argumenta que el accionante no indicó las razones de la incompatibilidad
entre las normas demandadas y el ordenamiento superior. Así, se habría alegado
el desconocimiento de la autonomía de las cajas de compensación familiar para
manejar los recursos del FOSFEC, sin tener en cuenta que las disposiciones
demandadas únicamente fijan algunas directrices generales sobre el manejo de
contribuciones parafiscales que, por ser recursos públicos, no pueden ser
administradas libremente. Lo propio se advierte en relación con la acusación
por la vulneración del principio de solidaridad, por permitir que las
contribuciones pagadas por el sector empleador-trabajador se destinen a otros
grupos sociales no gravados, sin tener en cuenta que, precisamente, en razón de
este principio se justifica la adopción de diferentes esquemas de
redistribución de la riqueza. Y frente al principio de progresividad,
únicamente se alegó un perjuicio global y abstracto para los beneficiarios del
Sistema de Subsidio Familiar, sin advertir que las normas demandadas disponen
de los recursos del FOSFEC una vez se hayan atendido las prestaciones
contempladas en la Ley 1636 de 2016, lo cual descarta las acusaciones del actor
sobre el retroceso en los beneficios otorgados al sector empleador-trabajador,
y sin especificar las prestaciones que serían objeto de la desmejoría en virtud
de la normatividad demandada. De este modo, la demanda omitió precisar la forma
en que cada una de las disposiciones impugnadas desconocen los principios
constitucionales presuntamente lesionados.
3.3.
Teniendo en cuenta los reparos
anteriores, la Sala concluye que no es viable el escrutinio judicial en
relación con las acusaciones por el desconocimiento de los principios de solidaridad,
progresividad y no regresividad, autonomía de la voluntad y unidad de materia,
pero que sí lo es en relación con los cargos por la afectación del principio de
reserva de ley y de destinación sectorial de las contribuciones parafiscales.
Lo anterior, en la medida en que los
señalamientos por la presunta violación de los principios de progresividad y no
regresividad, autonomía privada, solidaridad y unidad de materia, no precisaron
el sentido de la oposición normativa, de modo que no es posible configurar la
litis constitucional, ni siquiera teniendo en cuenta los insumos que
posteriormente aportaron los demás intervinientes. Por el contrario, los demás
cargos sí lograron individualizar las razones de la incompatibilidad entre la
normatividad demandada y el ordenamiento superior, tal como se explica a
continuación.
3.3.1. Con respecto al principio de progresividad y no regresividad, el
accionante afirma, de manera global y genérica, que al ordenarse la entrega de
los recursos del FOSFEC a un objeto no contemplado en la Ley 1636 de 2013 en
beneficio del sector empleador-trabajador, se limitan los beneficios y
prestaciones que este grupo puede llegar a recibir, y que, por consiguiente,
las normas provocan un retroceso en el esquema de protección a este sector
vulnerable de la población colombiana.
La Corte coincide con los planteamientos
de los intervinientes que solicitaron un fallo inhibitorio, por cuanto el
análisis de este cargo presuponía individualizar las prestaciones y los
beneficios reconocidos previamente por el legislador, e indicar la forma en que
fueron limitados o cercenados por la normatividad demandada, cosa que no ocurre
en el presente caso.
De hecho, el escrutinio judicial de la
legislación a la luz de este principio ha operado en aquellos escenarios en los
que alguna disposición legal suprime o limita el alcance de un derecho, una
prestación, un beneficio o una situación beneficiosa en favor de un grupo de
personas, previamente reconocida por el legislador. Así, en la sentencia C-228
de 2011[56]
se evaluó la norma que dispuso un incremento progresivo en el número de semanas
de cotización para acceder a la pensión de vejez, así como una disminución en
el monto de esta prestación; en la sentencia C-493 de 2015[57]
se analizó la validez del artículo 96 de la Ley 1593 de 2012, que derogó la
norma que prohibía el cobro de tasas retributivas y de tasas de uso del recurso
hídrico a la población de los estratos 1, 2 y 3; en la sentencia C-536 de 2012[58]
el control de recayó sobre el parágrafo 3º del artículo 1 de la Ley 114 de
2006, en el que se dispuso que el 1% de los proyectos de vivienda debía
corresponder a diseños arquitectónicos aptos para la población en situación de
discapacidad, cuando, a juicio del actor, en la Ley 361 de 1997 este porcentaje
era del 10% para las viviendas de interés social; en la sentencia C-429 de 2009[59]
el escrutinio versó sobre la norma que incrementó de 26 a 50 el número de
semanas de cotización en los últimos tres años anteriores a la estructuración
de la invalidez, para acceder a la pensión; y en la sentencia C-209 de 2016[60]
se evaluó la validez de la norma que extendió el IVA a los servicios de
alimentación bajo contrato, incluyendo a los contratos celebrados por las instituciones
del Estado con recursos públicos y destinados a la asistencia social.
Como puede advertirse, el análisis
judicial bajo la perspectiva del principio de progresividad y la prohibición de
regresividad presupone un ejercicio de cotejo entre una situación jurídica
previa contemplada en el derecho positivo, y su modificación ulterior, a
efectos de determinar si la alteración legal implica una desmejora o un
retroceso no justificado respecto de una prestación, un derecho, un beneficio o
una situación jurídica determinada y concreta.
En este caso, empero, esta confrontación
no fue realizada, pues el accionante y los intervinientes que actuaron en su
favor alegan una disminución global en el monto de los recursos que se destinan
a las personas que hacen parte del sector “empleador-trabajador”, pero no
individualizan la prestación o el derecho cuyo espectro habría sido limitado o
suprimido.
Por lo demás, la normatividad demandada
establece que las nuevas destinaciones de los recursos del FOSFEC deben materializarse
una vez sean aseguradas las prestaciones económicas previstas en el marco del
Mecanismo de Protección al Cesante contempladas en la Ley 1636 de 2016, por lo
cual, correspondía a los accionantes explicar en qué sentido las normas
demandadas provocan un retroceso en el esquema de protección y asistencia a la
población cesante. Esta explicación no fue proporcionada.
3.3.2. El cargo por la afectación de la autonomía de las cajas de
compensación familiar, por su parte, adolece de un déficit semejante.
A juicio del accionante, esta vulneración
se produce porque el legislador delegó en el Ejecutivo la potestad para definir
la forma en que deben ser manejados los recursos del FOSFEC, privando a las
cajas de compensación de su rol como administradoras de este fondo, y
sometiéndolas a la voluntad discrecional del gobierno nacional, en lugar de
contar con un marco jurídico claro fijado por el Congreso.
Estos señalamientos, sin embargo, por sí
solos resultan insuficientes para la configuración de la litis constitucional.
Primero, tal como lo pusieron de presente
algunos intervinientes, la acusación debía incorporar al análisis el hecho,
constitucionalmente relevante, de que las restricciones a la administración de
las contribuciones parafiscales en cabeza de las cajas de compensación
familiar, se explican por versar sobre el manejo de recursos públicos, como son
aquellos que integran el FOSFEC. De este modo, no bastaba con indicar una
restricción global a la autonomía de entes particulares, pues las mismas se
inscriben en un escenario específico en el que la intervención estatal
constituye un imperativo. Por tal motivo, debía indicarse cómo las limitaciones
contenidas en la normatividad demandada desbordan las potestades de injerencia
del Estado en las actividades de los particulares que manejan recursos públicos
y que cumplen un rol vinculado a la satisfacción de intereses públicos
generales o sectoriales. Esta explicación no fue proporcionada.
Asimismo, en la medida en que la acusación
por la afectación de la autonomía de las cajas de compensación familiar se
centra en las potestades normativas discrecionales con las que ahora contaría
el Ejecutivo para definir el destino de los recursos del FOSFEC, el
señalamiento se encuentra subsumido dentro del cargo por la violación del
principio de reserva de ley, y sólo logra poner en evidencia una afectación
consecuencial e indirecta a los principios de autonomía y de libertad de los
particulares.
3.3.3. De la misma manera, tampoco es procedente el análisis por la presunta
afectación del principio de solidaridad.
La razón de ello es que la acusación se
basa en una consideración sobre la imposición de cargas excesivas a un grupo
económico y social determinado en favor de otros grupos sociales que no fueron
gravados. Esta premisa sobre la cual se estructura el cargo no apunta a poner
en evidencia la violación del principio de solidaridad, sino los de igualdad y
de equidad en materia tributaria, y, además, constituye una derivación o una
consecuencia de la violación del principio de destinación sectorial de las
contribuciones parafiscales, por lo que, en últimas, nuevamente los
señalamientos se encuentran subsumidos dentro de este último cargo.
3.3.4. Finalmente, la Corte coincide con los planteamientos de la Procuraduría
General de la Nación y de la Universidad Externado de Colombia sobre la
ineptitud del cargo por la violación del principio de unidad de materia.
Aunque a juicio del accionante las normas demandadas erosionan y desdibujan el
Mecanismo de Protección al Cesante previsto en la Ley 1636 de 2013, no siendo
consecuentes con la finalidad última en función de la cual fue estructurado
este dispositivo, esta falencia, de existir, no comporta por sí sola una
vulneración del principio de unidad de materia.
Lo anterior, en la medida en que este
principio no apunta a garantizar la coherencia y la consistencia del legislador
a lo largo del tiempo, sino la regularidad en los procesos deliberativos y
decisorios que anteceden a la expedición de las leyes, a través de la exigencia
de que los debates y las votaciones versen sobre un mismo eje temático. Sobre
este punto, sin embargo, la demanda no proporcionó los elementos de juicio para
la configuración de la controversia constitucional.
3.4.
De acuerdo con ello, el
escrutinio judicial se circunscribirá a analizar las expresiones demandadas
contenidas en el artículo 77 de la Ley 1753 de 2015, y en los artículos 9, 10,
13 y 22 de la Ley 1870 de 2016, a la luz de los principios de reserva de ley y
de destinación sectorial de los recursos.
4.        Planteamiento del problema constitucional y
metodología de resolución
4.1.
El accionante y los intervinientes
que solicitaron la declaratoria de inexequibilidad de las medidas legislativas
sostienen que estas contienen dos elementos que provocan la vulneración de la
Constitución Política:
Por un lado, el otorgamiento de
potestades normativas discrecionales al Ejecutivo para definir el objeto y
el destino final de los recursos del FOSFEC, pues esta atribución sería exclusiva
y privativa del legislador por versar sobre un elemento esencial de las
contribuciones parafiscales con las que se financia el mencionado fondo. De
esta suerte, la habilitación normativa dada el gobierno nacional desconocería
el principio de reserva de ley.
Y por otro, la orden de destinar los
recursos del FOSFEC en beneficio de grupos sociales y económicos distintos del
sector “empleador-trabajador”, que es el que hace los aportes con los que
se integra el referido fondo. Dado que las normas impugnadas versan sobre
contribuciones parafiscales, y dado que los recursos extraídos de este tributo
debían ser reinvertidos en el mismo sector gravado, se configuraría una
transgresión del imperativo de destinación sectorial de las contribuciones
parafiscales, por haberse establecido un gravamen a un sector determinado de
la población, para financiar planes y programas en beneficio de todo el
conglomerado social o de otros grupos poblacionales en los que no recae la
carga impositiva.
4.2.
Como puede advertirse, las acusaciones
del accionante parten de dos tipos de supuestos:
Primero, se parte de una premisa sobre el
alcance de la normatividad impugnada, en el sentido de que las medidas
legislativas recaen sobre contribuciones parafiscales. Es precisamente en
función de este status asignado a los recursos contemplados en las leyes 1753
de 2015 y 1780 de 2016 como contribuciones parafiscales que se estructuran los
cargos por la vulneración de los principios de reserva de ley en materia
tributaria y de destinación sectorial. De este modo, el primer debate se centra
en la naturaleza y status jurídico de los recursos cuya vocación se regula en
las disposiciones demandadas y, en particular, sobre si estos tienen la
condición de recursos parafiscales.
Y segundo, los cargos parten de una
premisa sobre el alcance de los principios constitucionales de reserva de ley
en materia tributaria y de destinación sectorial de las contribuciones
parafiscales, en el sentido de que corresponde al legislador definir directa y
expresamente el objeto y la finalidad de estos recursos, con indicación del
universo de potenciales destinatarios y del contenido de los beneficios
otorgados con estos, y en el sentido de que los mismos deben dirigirse a la
provisión de bienes públicos sectoriales que favorezcan al grupo económico y
social gravado con la contribución. Así pues, el segundo debate se centra en el
alcance de los referidos principios.
4.3.
Así estructurada la controversia
jurídica, a continuación se seguirá la siguiente metodología:
En primer lugar, con el objeto de
establecer las premisas del análisis judicial, se abordarán dos tipos de
interrogantes: (i) Por un lado, como quiera que las acusaciones tienen como
presupuesto la tesis de que las normas demandadas regulan el destino y
utilización de los recursos del FOSFEC en su calidad de contribuciones
parafiscales, se establecerá si, efectivamente, las disposiciones demandadas reglamentan
el destino de recursos que tienen el referido status jurídico.
Asimismo, en la medida en que los cargos versan
sobre la presunta violación de los principios de reserva de ley en materia
tributaria y de destinación sectorial, por haberse otorgado potestades abiertas
y discrecionales al Ejecutivo para establecer el destino de los recursos del
FOSFEC como contribuciones parafiscales, y por haberse permitido vincularlos a
fines distintos a la provisión de bienes públicos sectoriales, se abordarán dos
cuestiones: (i) de una parte, se establecerá el alcance del principio de
reserva de ley en materia tributaria y, en particular, el alcance del deber del
legislador de determinar la vocación de las contribución parafiscales, así como
los términos en que debe efectuarse esta definición; (ii) asimismo, se precisará
el alcance del deber de afectar los recursos obtenidos con las contribuciones
parafiscales en beneficio del sector gravado, y de la prohibición de utilizar
estos recursos para financiar las políticas y los programas gubernamentales de
beneficio general.
Y en segundo lugar, a partir del marco
conceptual y normativo anterior, se determinará la constitucionalidad de las
normas demandadas, tomando como referente de análisis los principios de reserva
de ley en materia tributaria y de destinación sectorial de las contribuciones
parafiscales.
5.       La naturaleza y el status jurídico de los recursos
previstos en la normatividad demandada como contribuciones parafiscales
5.1.
Dado que los debates planteados
en el presente proceso presuponen que las normas impugnadas regulan el destino
de recursos que tienen el status de contribuciones parafiscales, ya que
precisamente en función de este status se plantean los cargos por la violación
del principio de reserva de ley en materia tributaria y del imperativo de
destinación sectorial, corresponde a la Sala a evaluar la veracidad de esta
premisa.
5.2.
En este sentido, la Sala coincide
con los planteamientos del accionante, de los intervinientes y del Ministerio
Público, en el sentido de que los preceptos demandados fijan el destino de
contribuciones parafiscales. Lo anterior, en la medida en que, por un lado,
estas normas disponen la realización de diferentes planes y proyectos con cargo
al FOSFEC, y en que, por otro lado, este fondo esta integrado en su totalidad
por recursos que tienen la condición de recursos parafiscales.
5.3.
Con respecto a lo primero, los
preceptos demandados establecen que la financiación de los planes, programas y
proyectos sociales allí contemplados se debe efectuar con cargo al FOSFEC, tal
como se explica a continuación:
-    El inciso 2º del artículo 77 de la Ley 1753 de 2015
establece que el Ministerio del Trabajo puede disponer anualmente de recursos
del FOSFEC para “facilitar y mejorar el enganche laboral efectivo de la
población y para estimular la vinculación de aprendices, practicantes y
trabajadores de empresas”.
-    El inciso 1º y el parágrafo 1º del artículo 9 de la
Ley 1780 de 2016 determinan que, en el marco del Mecanismo de Protección al
Cesante, el gobierno debe definir alternativas para el desarrollo de programas
de empleo, emprendimiento y/o desarrollo empresarial, y para la financiación de
programas para dinamizar e impulsar el desarrollo económico y social en zonas
rurales y de posconflicto, “los cuales serán financiados con cargo al
Fosfec”.
-   El artículo 10 de la misma ley dispone la extensión
del Mecanismo de Protección al Cesante con el componente destinado a la
promoción del emprendimiento y el desarrollo empresarial, mecanismo que, según
lo establecido en el artículo 6 de la Ley 1636 de 2013, es financiado con los recursos
del FOSFEC[61].
Adicionalmente, según lo determina el parágrafo 1º de este artículo, este nuevo
componente debe financiarse con los recursos del “Fondo de Solidaridad de
Fomento al Empleo y Protección al Cesante (Fosfec), de acuerdo con
el numeral 2 del artículo 6º de la Ley 1636 de 2013”.
-   Por su parte, el parágrafo 3º del artículo 13 de la
Ley 1780 de 2016 determina que la financiación de la práctica laboral, la
judicatura y la docencia de la población joven se debe realizar “a través
del Mecanismo de Protección al Cesante y con cargo al Fosfec”.
-   Finalmente, el artículo 22 de la misma ley ordena la
realización de programas para la atención de las personas que están buscando
trabajo o que quieran mejorar sus niveles de empleabilidad, en el marco del
Mecanismo de Protección al Cesante, y con cargo al FOSFEC.
De esta suerte, las normas impugnadas contemplan
una serie de programas sociales financiados con los recursos del FOSFEC.
5.4.
A su turno, el FOSFEC se encuentra
conformado íntegramente por las contribuciones parafiscales contempladas en la
Ley 21 de 1982 a favor de las cajas de compensación familiar y a cargo de los
empleadores, correspondiente al 4% de la nómina de estos últimos.
En efecto, el artículo 6 de la Ley 1636 de
2013 establece que el FOSFEC constituye el componente financiero del Mecanismo
de Protección al Cesante, y que se encuentra integrado por dos tipos de
recursos: (i) primero, con los recursos del Fondo de Subsidio al Empleo y
Desempleo (FONEDE) previstos en el artículo 6 de la ley 789 de 2002; (ii) y
segundo, con los recursos contemplados en el artículo 46 de la Ley 1438 de
2011. Ambos se refieren a las contribuciones parafiscales establecidas en la
Ley 21 de 1982 a favor de las Cajas de Compensación Familiar, y a cargo de los
empleadores, correspondiente al 4% de la nómina[62].
Es así como, con los antecedentes de los
decretos legislativos 118 y 249 de 1957, la Ley 21 de 1982 creó el Sistema de
Subsidio Familiar, entendido este como un esquema integral de atención a los
trabajadores de medianos y menores ingresos, para aliviar las cargas económicas
asociadas al sostenimiento de su núcleo familiar. En tal sentido, el artículo 1
de dicha ley estableció que “el subsidio familiar es una prestación social
pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de medianos y menores
ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo
fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el
sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”.
Según el esquema acogido por el
legislador, dichas prestaciones son financiadas por el mismo sector formal de
la economía, a través de los pagos que deben hacer los empleadores a las cajas
de compensación familiar, correspondiente al 4% de la nómina. En tal sentido, el
artículo 7 de la misma Ley 21 de 1982 determina que los aportes para el pago de
este subsidio familiar deben ser realizados por “los empleadores que ocupen uno
o más trabajadores permanentes”, cancelando, según el artículo 9, “una
suma equivalente al seis por ciento (6%) de sus respectivas nóminas”, que
se destina, según el artículo 12, al pago del subsidio familiar en un
porcentaje del 4%, y al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) para la
financiación de programas específicos de formación profesional en un 2%[63].
Por su parte, el artículo 15 determina que el primero de estos pagos debe
canalizarse a través de las cajas de compensación familiar que funcionen dentro
de la localidad donde se causan los salarios[64].
En la medida en que se trata de un gravamen
obligatorio que se establece para su grupo económico y social determinado, en
beneficio de este mismo, hoy en día es claro que los aportes que se entregan a
las cajas de compensación familiar corresponden a contribuciones parafiscales,
tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional de manera uniforme en las
sentencias C-575 de 1992[65],
C-1173 de 2001[66],
C-015 de 2004[67],
C-855 de 2009[68],
C-658 de 2005[69],
C-655 de 2003[70],
C-307 de 2009[71],
C-393 de 2007[72],
C-890 de 2012[73],
C-629 de 2011[74]
y C-465 de 2014[75].
De hecho, ya desde 1992 se le atribuyó este status jurídico, cuando este
tribunal advirtió que “las cotizaciones de los empleadores son aportes de
orden parafiscal, que no son impuestos ni contraprestación salarial. Las
cotizaciones que los patronos realizan a las Cajas son aportes obligatorios que
se reinvierten en el sector. Todos estos recursos son parafiscales, esto es,
una afectación especial que no puede ser destinada a otras finalidades
distintas a las previstas en la ley”[76].
5.5.
Ahora bien. Una fracción de
estos recursos son entregados al FOSFEC, por dos vías distintas. Según el
artículo 6 de la Ley 1636 de 2013, este fondo se financia con los recursos del
Fondo de Subsidio al Empleo y Desempleo (FONEDE) contemplado en el artículo 6º
de la Ley 789 de 2002, así como con los recursos contemplados en el artículo 46
de la Ley 1438 de 2011. Según el artículo 6 de la Ley 789 de 2002, “las
fuentes de financiación del mecanismo de protección al cesante serán (…) los
recursos del Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al
Cesante (Fosfec), el cual a su vez se financiará con los recursos del Fondo de
Subsidio al Empleo y Desempleo (Fonede) de que trata el artículo 6o de la Ley 789 de 2002 y los recursos de que trata el
artículo 46 de la Ley 1438 de 2011. Estos últimos recursos,
se incorporan al Fosfec a partir de la vigencia 2014 en la cuantía equivalente
a los aportes a la salud correspondientes a aquellas personas que sean elegidas
para ese beneficio, el resto seguirán siendo destinados para los fines
establecidos en el artículo 46 de la Ley 1438. A partir del año 2015, esos
recursos serán incorporados en su totalidad para financiar el Fosfec y
reconocer los beneficios en sus distintas modalidades.”[77]
El primero de estos preceptos, que determina
la composición del FONEDE, establece que este fondo se encuentra integrado por
los recursos destinados por las Cajas de Compensación Familiar para el apoyo al
empleo y para la protección el desempleado, y que, para estos efectos, las “las
cajas apropiarán de los recursos del fondo, por cada beneficiario de los
programas de subsidio familiar de que trata la presente ley, un monto per
cápita que será definido en enero de cada año por la Superintendencia de
Subsidio, de acuerdo con los beneficios que se deben otorgar, en concordancia
con la presente ley”. Como puede advertirse, el FONEDE se encuentra
integrado por recursos provenientes del sistema de subsidio familiar,
financiado por los aportes parafiscales del sector empleador – trabajador
contemplados en la Ley 21 de 1982.
Por su parte, el artículo 46 de la Ley
1438 de 2001 determina que un 25% de la contribución parafiscal establecida en
la Ley 21 de 1982 a favor de las Cajas de Compensación Familiar, debe
destinarse a la atención de acciones de promoción y prevención dentro de la
estrategia de Atención Primaria en Salud y en la unificación de los Planes de
Beneficios, los cuales, además, deben ser administrados directamente por las
Cajas de Compensación Familiar.
Así pues, ambas fuentes de financiación
del FOSFEC proceden de los recursos parafiscales contemplados en la Ley 21 de
1982, a cargo de los empleadores, y en beneficio de sus trabajadores de
medianos y menores ingresos.
5.6.
Partiendo de lo anterior, la Sala
concluye que los recursos sobre los cuales recaen las medidas legislativas
impugnadas en este proceso judicial, se refieren a contribuciones parafiscales,
y que, por tanto, están sujetos a las exigencias que se derivan de los
principios de reserva de ley en materia tributaria y de destinación sectorial.
6.       Los criterios para evaluar la exigencia de la
definición del destino de las contribuciones parafiscales por vía legislativa
6.1.
La primera controversia planteada
en este proceso se refiere al alcance del principio de reserva de ley en
materia tributaria, en el escenario de las contribuciones parafiscales. Tanto
el accionante y los intervinientes que solicitan la declaratoria de
inexequibilidad de las normas demandadas, como aquellos que solicitan la
declaratoria de exequibilidad, reconocen que la vocación de estos recursos debe
establecerse por vía legislativa.
Sin embargo, unos y otros discrepan sobre el alcance
de esta exigencia: el demandante considera que esta no queda satisfecha cuando
la ley únicamente fija un parámetro general a la luz del cual el Ejecutivo
puede configurar el destino de estos recursos, pues se trata de un elemento
esencial de las contribuciones parafiscales que deben quedar comprendido bajo
el principio de reserva de ley. Los intervinientes que avalaron la medida
legislativa estiman, por el contrario, que el imperativo constitucional queda
satisfecho cuando el legislador fije un objetivo general, y que bajo esta
perspectiva, el alcance preciso de este último puede ser concretado por el
Ejecutivo en desarrollo de su facultad reglamentaria.
En este contexto, corresponde a la Corte determinar el
alcance de esta exigencia.
6.2.
El fundamento de este principio es
doble.
De una parte, los recursos obtenidos con el tributo
tienen la doble condición de ser recursos públicos y de no hacer parte del
Presupuesto General de la Nación. Por tratarse de recursos públicos, su recaudo,
manejo y destino debe encontrarse normado, para garantizar su integridad. Sin
embargo, como al mismo tiempo, en principio y como regla general estos no hacen
parte del Presupuesto General de la Nación porque tienen por objeto la
provisión de bienes públicos sectoriales, su
régimen de administración no se encuentra sujeto al Estatuto Orgánico del
Presupuesto, y por ende, al no existir un referente normativo de carácter
estatutario que determine las reglas para su manejo, resulta imperioso que la
ley que crea cada uno de estos tributos, determine también su vocación y su
esquema de administración.
Por otro lado, en su condición de
tributo, sus elementos esenciales deben ser establecidos directamente por los
órganos de representación popular, en virtud del principio de reserva de ley
establecido en los artículos 150 y 338 de la Carta Política. A su turno, como
en el caso específico de las contribuciones parafiscales la destinación
sectorial constituye un componente esencial de las mismas, ya que estas se
caracterizan por gravar un segmento económico específico, pero en su propio
beneficio, su finalidad, objeto y esquema de administración constituyen un
asunto vinculado a la esencia misma de las contribuciones, y no un aspecto
accesorio o de segundo orden.
En función de estas dos
consideraciones, el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Presupuesto prescribe
expresamente que, con respecto a este tributo “el manejo, administración y
ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la
ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que
los rendimientos y excedentes financieros que resulten del ejercicio contable”. Así pues, el artículo 29 de
EOP no hizo más que positivizar una exigencia que está dada por la naturaleza
de estos recursos, y despeja cualquier duda sobre la necesidad de que sean las
corporaciones de elección popular las que definan su objeto. Se trata entonces
de aspectos medulares del sistema fiscal, que deben ser objeto de desarrollo
legal.
Asimismo, según los artículos 150 y 338 de la Carta
Política, los órganos de representación popular deben fijar directamente los
elementos esenciales de los tributos, siendo uno de estos, en el caso de las
contribuciones parafiscales, la destinación sectorial. Así, el artículo 150.12
de la Constitución establece que el Congreso debe, a través de las leyes, “establecer
contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los
casos y las condiciones que establezca la ley”. Por su parte, el artículo
338 prescribe que “en tiempos de paz, solamente el Congreso, las asambleas
departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer
contribuciones fiscales y parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos
deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las
bases gravables, y las tarifas de los impuestos”.
6.3.
Por las dos razones anteriores, en
distintos escenarios la Corte ha reconocido y reiterado la exigencia anterior.
Precisamente, en la sentencia C-298 de 1998[78]
la Corte evaluó la constitucionalidad del aparte del artículo 29 del Estatuto
Orgánico del Presupuesto según el cual “el manejo, administración y
ejecución de recursos parafiscales se hará exclusivamente en la forma dispuesta
en la Ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella”. Este
tribunal concluyó que esta exigencia es consecuente con la naturaleza de estos
tributos, teniendo en cuenta que no afectan genéricamente a todas las personas
con igual capacidad de pago, sino sólo a un sector económico o social
determinado, y que, en razón de los principios de equidad e igualdad
tributaria, resulta imperioso que “la ley que las regula establezca la
destinación sectorial de los beneficios de la cuota, por lo cual la Corte ha
considerado ‘las normas que las crean y regulan deben establecer
inequívocamente el segmento de población que será gravado con ellas, la
destinación que se les dará, y el organismo que será encargado de su recaudo y ejecución,
siendo de obligatorio acogimiento cada una de estas determinaciones”. Asimismo,
la Corte aclaró que pese a que la redacción del artículo 29 del EOP podría
sugerir que el legislador no puede alterar la finalidad de las contribuciones
establecida en la ley que creó el correspondiente tributo, en realidad sí puede
hacerlo, siempre que preserve su vocación sectorial.
Este entendimiento se ha mantenido de
manera pacífica a lo largo del tiempo, sobre la base de que, en el caso de este
tipo de tributos, su esquema de administración y ejecución está vinculado a su
propia naturaleza: “La
determinación del alcance del principio de reserva legal debe establecerse en
función de cada tributo, teniendo en cuenta su naturaleza, especificidades y
racionalidad intrínseca. Y en este caso, por principio y por definición
constitucional, las contribuciones parafiscales son el resultado de gravámenes
impuestos, no a la colectividad en su conjunto, sino a un segmento social y
económico determinado, pero en su propio beneficio, es decir, destinado a la
atención de las necesidades sectoriales, por lo cual debe existir una identidad
entre el sujeto pasivo del tributo y los beneficiarios de los recursos que se
obtengan con éste (…) en este contexto la ley debe identificar (…) la forma de
administrar los dineros que se recauden por esa vía (…) De este modo, el manejo, recaudo,
administración y ejecución de los recursos parafiscales constituyen elementos
esenciales del referido tributo, y por tanto, están sujetos al principio de
reserva legal.”[79]. En diferentes
contextos la Corte ha seguido esta misma línea, y ha utilizado esta regla como
referente del juicio de constitucionalidad, tal como consta en las sentencias
C-178 de 2016[80], C-585 de 2015[81] y C-644
de 2016[82].
6.4.
Ateniendo a esta exigencia, las
leyes que han creado contribuciones parafiscales, se han encargado también de
definir en términos claros, unívocos y precisos, la vocación de estos recursos.
Este el caso de las normatividades que crearon los fondos parafiscales del
sector agrícola: la Ley 9 de 1991
respecto del sector cafetero, la Ley 67 de 1983 respecto del sector arrocero,
cerealista y cacaotero, la Ley 40 de 1990 respecto del sector panelero, la Ley
89 de 1993 respecto del sector ganadero, la Ley 117 de 1994 respecto del sector
avícola, la Ley 118 de 1994 respecto del sector hortifrutícola, la Ley 138 de
1994 respecto del sector palmero, la Ley 219 de 1995 respecto del sector
algodonero, las leyes 623 de 2000 y 1500 de 2011 respecto del sector porcícola,
la Ley 524 de 1999 frente al sector tabacalero, las leyes 686 de 2001 y 1758 de
2015 respecto del sector cauchero, y la Ley 1707 de 2014 frente al sector
papero.
Respecto de todas estas contribuciones del sector
agrícola, las mencionadas normatividades han determinado las actividades específicas
a las que deben quedar afectados los recursos obtenidos con tales tributos.
Así, la Ley 219 de 1995 establece que la cuota de fomento algodonero debe ser
utilizada para adelantar proyectos y programas de investigación y transferencia
de tecnología para la producción sostenible de algodón, orientados a mejorar
optimizar la producción y la productividad y a mantener la competitividad, así
como a la capacitación en áreas relacionadas con las tecnologías de producción,
desmote y procesamiento de la fibra y semilla de algodón. En un sentido
semejante, la Ley 117 de 1994 determinó que la cuota de fomento avícola debe
ser destinada a la financiación de programas de investigación y transferencia
de tecnología, asistencia técnica, sanidad animal, capacitación y estudios
económicos, acopio y difusión de información, promoción del consumo y de las
exportaciones, la estabilización de precios y asistencia técnica a pequeños
avicultores. Dentro de esta misma se encuentran las demás normatividades que
crearon contribuciones parafiscales para los subsectores agrícolas.
6.5.
Ahora bien, aunque es indiscutible
que el principio de reserva de ley se extiende a la definición de la destinación
de los recursos obtenidos con las contribuciones parafiscales, existen
discrepancias sobre el alcance de esta exigencia. Mientras algunos sostienen
que el legislador debe acotar claramente la naturaleza y el objeto de los
programas y actividades a los que se deben destinar estos recursos, así como el
universo de destinatarios, otros afirman que el deber del Congreso se satisface
fijando una directriz general sobre la finalidad a la que deben atender estos
recursos, siendo el Ejecutivo el encargado de precisar estas pautas globales.
Así las cosas, se deben identificar los criterios para determinar el alcance
del principio de reserva de ley en el escenario concreto de la definición de la
destinación de las contribuciones parafiscales.
Sobre este punto, este tribunal ha establecido que, en
función del principio de reserva de ley, el legislador debe individualizar al
menos el sector que resulta beneficiado con los recursos, así como la
naturaleza de las actividades y programas a desarrollar. De este modo, cuando
el Congreso se abstiene de señalar uno de estos dos elementos, o cuando lo hace
en términos ambiguos o vagos y no es posible resolver esta indeterminación, de
suerte que su concreción termina por recaer integralmente en el Ejecutivo, se
transgrede este principio: “las normas que crean [las contribuciones
parafiscales] deben establecer, inequívocamente, el segmento de población que
será gravado con ellas, la destinación que se les dará, y el organismo que se
encargará de su recaudo y ejecución, siendo de obligatorio acogimiento cada una
de estas determinaciones”[83].
Con arreglo a esta directriz general, este tribunal ha
evaluado la constitucionalidad de diferentes disposiciones legales que han
determinado la vocación de las contribuciones parafiscales.
En la sentencia C-178 de 2016[84],
por ejemplo, la Corte evaluó la validez de las normas que, para atender los
pasivos pensionales en el sector hotelero, ordenaron la entrega de los recursos
del Fondo Nacional de Turismo (FONTUR) “provenientes de la contribución
parafiscal del turismo que sean asignadas al fondo para atender las
obligaciones laborales y pensionales del sector hotelero”. En su momento,
este tribunal declaró la inconstitucionalidad de esta medida, al considerar,
entre otras cosas, que la vocación prevista en la Ley 1753 de 2015 estaba
planteada en términos vagos y ambiguos, de modo que no resultaba posible
establecer el destino que tendrían tales recursos. Así, el título y el
parágrafo del artículo 1º de la citada ley parecían sugerir que las
contribuciones podrían ser destinadas al pago del pasivo pensional, pero el
numeral 5º se refería no sólo al pasivo pensional sino también al pasivo laboral
del sector turístico. Asimismo, la norma establecía que el nuevo objeto del
tributo sería transitorio, y que la entrega de recursos para esta finalidad
sería “limitada”, pero sin precisar el tiempo durante el cual se produciría
esta afectación, ni la dimensión de la alteración: “Ambigüedad acerca de las
obligaciones que serían cubiertas por el cambio de destinación: los enunciados
objeto de control, en un comienzo, se refieren a un fondo para el pago del
pasivo ‘pensional y laboral’, mientras que en el parágrafo habla solo de
‘pasivo pensional’. Así, una interpretación posible y razonable es que la
intención del legislador es cubrir tanto acreencias laborales como pensionales,
en tanto que una segunda interpretación, también plausible, limita su alcance
al pago de acreencias laborales (…) De acuerdo con el parágrafo del artículo 15
del PND 2014-2018, los recursos objeto de la nueva destinación de la
contribución parafiscal de fomento al turismo, serán ‘limitados’ y
‘transitorios’. Sin embargo, el Congreso de la República no definió en esta
norma, ni en otras del Plan Nacional de Desarrollo, la forma en que se debe
calcular el monto a transferir, de donde se infiere que la limitación está en
manos de la administración. De otra parte, habla de que estos recursos se
transferirán temporalmente hasta el ‘fondeo’ necesario para el cumplimento del
fin propuesto. Este límite adolece de vaguedad, pues no constituye un término
objetivo, y estos aspectos de la regulación son relevantes”.
Una aproximación semejante se encuentra en la
sentencia C-298 de 1998[85],
en la que Corte estudió la constitucionalidad de la disposición que fijó la finalidad
de los aportes sobre las nóminas de los empleados destinados al SENA,
determinando que, del total de recursos obtenidos por este concepto, la entidad
debía destinar un 20% para programas de competitividad y desarrollo tecnológico
productivo. Habiéndose cuestionado esa disposición por haber alterado la
afectación establecida originalmente por el legislador, este tribunal consideró
infundada la acusación del demandante, al considerar, primero, que el principio
de reserva de ley no impedía al Congreso variar el destino de una contribución,
siempre que se preservase la destinación sectorial, y segundo, que en el caso
particular se había establecido una pauta concreta y específica sobre la forma
en que debían ser manejado el tributo y la finalidad que se perseguía con esta
afectación.
6.6.
Como puede advertirse, la regla
que subyace a las decisiones de este tribunal es que el principio de reserva de
ley exige que el legislador indique la vocación de las contribuciones
parafiscales, deber que se satisface cuando se imparte una directriz material
específica que acote, primero, el universo de destinatarios de los recursos
obtenidos con el tributo, y segundo, la naturaleza y el contenido de los
beneficios otorgados al sector gravado.
7.       El alcance de la exigencia de destinación sectorial de
las contribuciones parafiscales
7.1.
El segundo debate se refiere al
alcance de la exigencia de dar una destinación sectorial a los recursos
obtenidos con las contribuciones parafiscales. Aunque es claro que estos
tributos deben ser afectados al mismo sector económico del cual provienen los
recursos, existen discrepancias sobre el alcance de este requerimiento. Para
los accionantes y los intervinientes que solicitaron la declaratoria de inexequibilidad
de la medida legislativa, la coincidencia entre el sector gravado y el sector
beneficiado con los recursos obtenidos con el gravamen debe ser plena, clara y
directa, y debe poder ser establecida a partir de criterios objetivos, mientras
que para quienes solicitaron la declaratoria de exequibilidad la vocación
exigida por la Constitución es abierta y flexible, contando el legislador con
un amplio margen de maniobra para configurar esta afectación, e incluso, para
establecer que el beneficio sectorial sea indirecto y mediato.
De acuerdo con esto, corresponde a este tribunal
determinar el fundamento, el alcance y los criterios de valoración del
principio de intrasectorialidad de las contribuciones parafiscales.
7.2.
Según se explicó anteriormente, estos
tributos gravan un sector económico y social determinado, pero en su propio
beneficio, pues a la luz de los principios de equidad y de igualdad, no sería
posible imponer una carga tributaria a un sector de la población y dejar de
hacerlo respecto de las demás personas que tienen su misma capacidad económica,
para financiar políticas y programas estatales de alcance general o en
beneficio de otros sectores. Por ello, el artículo 29 del Estatuto Orgánico del
Presupuesto establece que “son contribuciones parafiscales los gravámenes
establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado
y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del propio
sector”.
Así pues, la lógica que subyace a esta modalidad de
tributación es que, en razón de los principios de equidad e igualdad, la
condición para poder gravar a un grupo social o económico determinado y
específico, sin hacer extensivo el gravamen a todas las personas que se
encuentran en la misma posición económica, es que los recursos obtenidos por
esta vía con este tributo se orienten a la satisfacción de las necesidades del
segmento en el que recae la carga tributaria.
En razón de este principio, este tribunal ha concluido
en distintos escenarios, primero, que no es posible gravar un grupo poblacional
determinado para financiar las políticas generales del Estado, y, segundo, que
los recursos extraídos deben ser revertidos al mismo sector del que provienen: “La
parafiscalidad se basa en la pretensión básica de que los sujetos gravados, en
últimas, terminan siendo los sujetos beneficiados con el gravamen. Violaría la
equidad del sistema tributario, que la parafiscalidad se construyera a partir
del sacrificio de personas o grupo que no se conciben en la ley que la
instituye como sujetos beneficiarios de la misma”[86].
Esta misma línea ha sido acogida en las sentencias C-228 de 1993[87],
C-1173 de 2001[88],
C-644 de 2016[89],
C-298 de 1998[90],
C-178 de 2016[91]
y C-959 de 2007[92].
7.3.
Asimismo, atendiendo a esta
exigencia, el legislador ha diseñado diferentes mecanismos para asegurar la vocación
sectorial de las contribuciones parafiscales. Así, los subsectores agrícolas, ejemplos
paradigmáticos de esta modalidad de tributación, han apelado a este mecanismo
para garantizar la provisión de bienes sectoriales, bajo el entendido de que
debe existir una coincidencia entre el segmento gravado y el segmento
beneficiado con los recursos obtenidos por este mecanismo. La Ley 1707 de 2014,
por ejemplo, creó la denominada “Cuota de Fomento de la Papa” “como una
contribución de carácter parafiscal agropecuario, impuesta por razones de
interés general, para el beneficio de sus contribuyentes” (art. 5), y, en
particular, para financiar los procesos para la organización de la cadena de
producción y de comercialización de este producto, para la regulación de la
oferta y la demanda y para proteger a los productores frente a las oscilaciones
en el precio en el mercado, para la creación e implementación de planes,
programas y proyectos de innovación, investigación y transferencia de
tecnología, para optimizar los controles fitosanitarios y el proceso de
producción en general, y para adelantar planes, programas y proyectos orientados
a la protección y la recuperación del  protección entorno natural en el que se
cultiva este producto. La Cuota de Fomento Ganadero y Lechero prevista en la
Ley 89 de 1993 fue creada para promover la comercialización de la leche y la
carne, el apoyo a la exportación de ganado, carne y leche, la financiación de
infraestructura física y social complementaria, la investigación científica y
tecnológica, la asistencia técnica y la transferencia de tecnología, y el
diseño e implementación de sistemas eficiencias de producción y
comercialización. Una orientación semejante se encuentra en las leyes 9 de
1991, 67 de 1983, 40 de 1990, 89 de 1993, 117 de 1994, 118 de 1994, 138 de
1994, 219 de 1995, 623 de 2000, 1500 de 2001, 524 de 1999, 686 de 2001, 1758 de
2015 y 1707 de 2014, respecto de los distintos subsectores agropecuarios.
Asimismo, las leyes 300 de 1996 y 1101 de 2006 crearon
una contribución parafiscal para diferentes actores y promotores del sector
turístico, contribución con la cual se financian, entre otras cosas, la
ejecución de proyectos de competitividad, promoción y mercadeo para incrementar
el turismo interno y receptivo, así como la prevención y la erradicación de
turismo sexual con menores de edad.
7.4.
No obstante que no hay duda sobre
la existencia de esta pauta general, en el presente proceso judicial se
evidencian discrepancias sobre su alcance específico. Mientras algunos
intervinientes afirman que el Congreso tiene amplias potestades para calificar
el destino sectorial dado a las contribuciones parafiscales, y que además este
beneficio puede ser indirecto y mediato, otros sostienen que debe existir una
coincidencia objetiva entre el segmento económico gravado y el universo de
beneficiarios de los recursos obtenidos con el gravamen.
Teniendo en cuenta las dificultades para determinar si
la afectación dada a las contribuciones parafiscales atiende a la exigencia de
destinación sectorial, este tribunal ha fijado una serie de criterios
orientadores, que se explican a continuación:
7.4.1. En primer lugar, como lo que este principio exige es que los recursos
obtenidos con el tributo sean afectados en beneficio del grupo o sector
gravado, no resulta indispensable que estos se entreguen directamente y en la
forma de una contraprestación individual a cada una de las personas que
integran el correspondiente grupo, ni que esta contraprestación sea
directamente proporcional al aporte efectuado, sino únicamente que los recursos
sean destinados a la satisfacción de las necesidades del sector, considerado
globalmente.
De allí que dentro del amplio margen de configuración
con el que cuenta el legislador, este puede ordenar que el dinero recaudado sea
afectado a la provisión de bienes públicos sectoriales, como ocurre de ordinario
con las contribuciones parafiscales de los distintos subsectores agropecuarios
del que cada individuo podría, eventualmente, y de manera indirecta, obtener
una ventaja o un provecho económico: apoyo a la investigación para la adopción
de nuevas tecnologías de producción, el mejoramiento genético de los productos
o conocimiento y promoción de sus atributos nutricionales, la búsqueda de
nuevos mercados, la promoción de las exportaciones, o la estabilización de
precios de exportación. Se trata de bienes públicos netamente sectoriales, que,
aunque no proveen a los sujetos gravados, considerados individualmente, una
contraprestación económica directa por el tributo, sí proporcionan un beneficio
al grupo económico o social.
De igual modo, estas contribuciones también pueden ser
utilizadas para brindar asistencia y beneficios individuales a los miembros que
integran el respectivo grupo social y económico, a partir de criterios de
solidaridad en la redistribución de la riqueza.
La tesis anterior fue expuesta claramente en el
escenario del Subsidio Familiar, cuya financiación proviene de las
contribuciones que tienen origen en la relación laboral correspondiente al 4%
de la nómina del empleador. Aunque la normatividad respectiva fue cuestionada
porque gravaba a los empleadores sin retribuirles directamente por este aporte
ni tampoco a los trabajadores, la Corte concluyó en la sentencia C-1773 de 2001[93]
que estos señalamientos resultaban infundados. En efecto, las acusaciones se
basaron en el falso supuesto de que este tipo de gravámenes generan una especie
de derecho individual en favor de la persona que tiene a cargo el tributo,
cuando, en realidad, lo que se persigue es financiar programas, planes y
actividades en beneficio del sector respectivo. Y en este orden de ideas, el
que los pagos efectuados por los empleadores no sean retribuidos directamente a
estos mismos y en proporción al aporte, sino que se traduzca en una serie de
beneficios a los trabajadores y de su núcleo familiar, especialmente, a los de
menores ingresos, no desconoce el principio de destinación sectorial, máxime
cuando de la relación laboral resultan beneficiadas ambas partes. Y sobre esta
base la Corte declaró la constitucionalidad de las normas que establecieron el
contenido del Subsidio Familiar.
En tal sentido, y siguiendo los lineamientos de la
sentencia C-183 de 1997[94],
en la sentencia C-1173 de 2001 la Corte sostuvo que, “en su condición de
rentas parafiscales, los recursos del subsidio familiar no generan una
contraprestación individual para sus destinatarios, sino todo lo contrario,
para el sector o grupo económico al que ellos pertenecen (…) no es una
característica de la parafiscalidad  la de que los sujetos pasivos de la contribución
sean exactamente y de manera individual quienes reciban los beneficios de la
reinversión de los recursos captados. La correspondencia que exige la
parafiscalidad se establece entre sectores, no entre personas, de lo cual
resulta que lo esencial no es que el contribuyente individualmente considerado
reciba una retribución directa y proporcional al monto de su contribución, sino
que el sector que contribuye se simultáneamente aquel que se favorece con la
destinación posterior de lo recaudado’ (…) de ahí que la jurisprudencia haya
llegado a afirmar que en relación con este beneficio, el trabajador no tiene un
derecho subjetivo adquirido sino solamente un ‘interés legítimo’ (…) Por lo tanto,
lo esencial no es que el beneficiario del subsidio familiar  individualmente
considerado reciba una retribución directa y proporcional al monto de su
contribución, como lo plantea equívocamente el actor, sino que los recursos
captados de los empleadores, dada su naturaleza pública, sean reinvertidos en
beneficio de todos los trabajadores, entendidos éstos como una sola
colectividad.”.
7.4.2.  En segundo término, aunque el legislador cuenta con un amplio margen
de maniobra para configurar la destinación sectorial de las contribuciones
parafiscales, y aunque no es necesario que los sujetos gravados reciban una
contraprestación directamente proporcional al monto de los recursos entregados
individualmente, en cualquier caso, este beneficio debe ser concreto,
individualizable, y debe representar un beneficio objetivo y directo al
conjunto de actores que resultan gravados. Por ello, estos recursos no pueden
servir para financiar las políticas gubernamentales, los objetivos generales
del Estado o de grupos económicos y sociales ajenos al que fue gravado.
En función de este criterio, en diferentes
oportunidades la Corte ha declarado la inexequibilidad de disposiciones legales
que, al crear una contribución parafiscal, la destinan a objetivos que no
representan un beneficio concreto, cierto y directo al sector gravado.
Este es el caso, por ejemplo, de la sentencia C-152 de
1997[95],
en la que este tribunal evaluó la constitucionalidad de las normas que
extendieron las contribuciones parafiscales de origen agropecuario y pesquero a
las importaciones de tales productos. Según explicó este tribunal, la falencia
del legislador se produjo porque al ampliar el gravamen a los importadores, que
no integran el sector productivo, estos no podrían beneficiarse de los
proyectos y programas que se financian con tales contribuciones, y, con
fundamento en esta consideración, declaró la inexequibilidad de la medida
legislativa. Como puede advertirse, la base decisional del fallo fue la
inexistencia de la coincidencia entre el grupo gravado y el grupo beneficiado
con los recursos extraídos de aquel, en el contexto de los diferentes
subsectores agropecuarios, así como la inexistencia de una contraprestación
sectorial concreta e individualizable para los importadores de productos
agropecuarios.
Bajo este mismo criterio, en la sentencia C-178 de
2016[96]
se declaró la inconstitucionalidad de la disposición legal que ordenó que los
recursos del FONTUR, integrado con las contribuciones parafiscales extraídas de
los operadores del sector turístico, fuesen utilizados para financiar las
obligaciones laborales y pensionales de un segmento limitado, específico y
concreto del sector hotelero, aunque de manera transitoria y limitada. La Corte
concluyó que no solo esta vocación se había configurado en términos vagos y
ambiguos, sino que, además, esta no representaba un beneficio para el conjunto
de aportantes de la contribución al turismo, sino únicamente a un número
limitado y estrecho de hoteles que fueron declarados de interés cultural como
resultado de procesos de extinción de dominio, y posteriormente dados en concesión.
Y, en contraste, la contribución gravaba a una multiplicidad de actores
económicos que no obtendrían ninguna utilidad, ni siquiera indirecta, con el
pago de los pasivos pensionales. Así pues, centros vacacionales, viviendas
turísticas, agencias de viajes y de turismo, agencias operadoras, empresas
dedicadas a la operación de canotaje, escalada, parapente, buceo y deportes
náuticos, operadores de ferias y convenciones, operadores, desarrolladores  e
industriales en zonas francas, bares y restaurantes turísticos, balnearios con
fines terapéuticos y medicinales, parques temáticos, empresas operadoras de
chivas, entre muchos otros, serían gravados, sin recibir ningún beneficio como
operadores del sector turístico. Constatada la discordancia entre los actores
económicos gravados y el grupo que resultaría beneficiado con la medida
legislativa, la Corte concluyó que no era constitucionalmente admisible
establecer una carga tributaria a cargo de una gran cantidad de actores
relacionados con el sector turismo, para financiar las deudas de una pequeña
facción de estos, que incluso podrían llegar a ser los competidores directos de
los actores gravados.
Por el contrario, cuando este tribunal ha encontrado
que la vocación dada a los recursos representa un beneficio claro, cierto y
directo al sector gravado, ha declarado la exequibilidad de la medida
legislativa. Así aconteció, por ejemplo, en la sentencia C-228 de 2009[97],
en la que se evaluó la validez de las normas que crearon la contribución
parafiscal al sector turístico. Aunque el accionante cuestionó la destinación
sectorial del tributo al considerar que la amplitud y heterogeneidad de actores
económicos gravados impedía estructurar un conjunto de actividades, planes y programas
en beneficio de todos estos, la Corte constató que aunque efectivamente el
sector gravado era amplio y heterogéneo, la configuración legal había atendido
a estas especificidades y particularidades del grupo, garantizando un beneficio
concreto, individualizable y directo para este conglomerado.
En particular, la Corte argumentó que las leyes 300 de
1996 y 1101 de 2006 no sólo establecieron directrices materiales que, al
atender a la naturaleza heterogénea y amplia del grupo obligado a pagar la contribución,
aseguraban la utilidad y el beneficio sectorial, sino que también diseñaron
mecanismos de orden institucional para garantizar el beneficio del sector
turístico, considerado globalmente. Con respecto a lo primero, la Corte destacó
que durante el proceso de aprobación de la Ley 1101 de 1996 se pusieron en
evidencia diferentes estudios empíricos que demostraron que el crecimiento del
turismo impulsado con la contribución parafiscal creada en el año 1996, había
reportado beneficios directos para los actores gravados, como hoteles, agencias
de viaje y restaurantes, de suerte que, pese a la heterogeneidad del grupo
gravado se mantenía la destinación sectorial. Y con respecto a lo segundo, la
Corte argumentó que la estructura institucional favorecía la representación de
los distintos actores del sector turístico, y que por esta vía permitía
canalizar los recursos obtenidos con las contribuciones parafiscales en
beneficio de todos estos.
Asimismo, en la sentencia C-307 de 2009[98]
la Corte evaluó la constitucionalidad de las normas que establecieron la
obligación del SENA de destinar la cuarta parte de los recursos del 20% de los
aportes sobre las nóminas de que trata el artículo 16 de la Ley 344 de 1996, a
la investigación aplicada, la innovación, el desarrollo tecnológico, la
apropiación pública de la ciencia la tecnología y la innovación, mediante
convenios con una entidad distinta, Colciencias. El accionante consideró que
esta norma desconocía la vocación sectorial de las contribuciones parafiscales,
en tanto, a su juicio, con la entrega de recursos del SENA a Colciencias, “esta
última entidad los debe invertir de manera general en sus programas de ciencia,
tecnología e investigación, lo cual beneficio no sólo a unos pocos empresarios
del país, sino principalmente a otros sectores como las universidades que están
exentas del pago de aportes al SENA, las academias, los tecno parques, los
investigadores”. La Corte desechó los cargos, pero sobre la base de que la
norma debía entenderse en el sentido que los recursos captados por COLCIENCIAS
debían ser destinados al mismo grupo de personas que resultarían beneficiados
con la contribución parafiscal, y que para este efecto esta entidad debía
firmar los convenios y los acuerdos que fuesen necesarios para la consecución
de este objetivo.
7.4.3. Finalmente, y sin perjuicio de lo anterior, aunque los recursos
obtenidos con las contribuciones deben ser destinados al mismo sector gravado,
lo anterior no obsta para que las actividades, programas y proyectos pueden beneficiar
a otros grupos económicos y sociales, aunque de manera consecuencial e
indirecta: “La destinación exclusiva en favor del grupo, gremio o sector que
tributa los recursos parafiscales, no impide que se beneficien personas que no
pertenecen a él. Es lo que ocurre con las inversiones del Fondo Nacional del
Café (…) los habitantes de las zonas cafeteras, ya vivan en campos o en
ciudades o aldeas, lo mismo que los dueños de predios ubicados en tales zonas
pero no dedicados al cultivo del café, reciben los beneficios de las obras
hechas por los cafeteros aunque no están gravados por esta contribución
parafiscal. Pero esto es lógico e inevitable: sería absurdo y odioso, y a veces
imposible, impedir que personas no contribuyentes se beneficiaran de estas obras
(…) sin embargo, esto no desvirtúa el principio de la destinación en beneficio
de los productores de café (…)”[99].
7.5.
De esta manera, en virtud de la vocación
sectorial de las contribuciones parafiscales, los recursos obtenidos a través
de este tributo deben orientarse a financiar programas, proyectos y actividades
que representen un beneficio claro, cierto y directo para el sector que se
encuentra gravado con el respectivo tributo, sin perjuicio de que, de manera
consecuencial e indirecta, pueda reportar alguna utilidad o provecho para todo
el conglomerado social, o a otros segmentos poblacionales.
8.       Análisis de los cargos
8.1.
Teniendo en cuenta el marco
anterior, pasa la Corte a evaluar la constitucionalidad de los preceptos
demandados, a la luz de los principios de reserva de ley en materia tributaria
y de destinación sectorial, partiendo de la premisa, ya establecida en los
acápites precedentes, de que la utilización de estos dos referentes normativos
como parámetros del juicio de constitucionalidad se explica porque las
disposiciones impugnadas fijan el destino de los recursos del FOSFEC que, por
provenir de las contribuciones parafiscales previstas en la Ley 21 de 1982 a
cargo de los empleadores, y canalizadas a través de las cajas de compensación
familiar, se encuentran gobernadas por el principio de reserva de ley en
materia tributaria y por el mandato de destinación sectorial.
A partir de este análisis, la Sala concluirá
que las disposiciones impugnadas desatienden las exigencias constitucionales
anteriores. Primero, cuando el legislador varió la vocación de los recursos que
integran el FOSFEC establecida originalmente en la Ley 1636 de 2013, delegó en
el Ejecutivo la potestad para determinarla discrecionalmente, a partir de unos
objetivos abiertos e indeterminados que no fijan ni la naturaleza de los
programas y actividades que deben ser financiados con estos recursos, ni el
universo de destinatarios de tales proyectos. Pero además, la norma demandada
permite utilizar el fondo en favor de grupos económicos y sociales diferentes a
los que fueron gravados con la respectiva contribución, rompiendo con la
coincidencia que debe existir entre el sector gravado y el sector destinatario
del tributo.
La confluencia de estas dos circunstancias provoca la
vulneración del principio de reserva de ley consagrado en los artículos 150.12
y 338 de la Carta Política y del artículo 29 de la Estatuto Orgánico del Presupuesto,
así como del principio de intrasectorialidad de las contribuciones parafiscales
establecida en este último artículo.
8.2.
Desde la perspectiva del principio
de reserva de ley, tanto el artículo 77 de la Ley 1753 de 2015 como los
artículos 9, 10, 13 y 22 de Ley 1780 de 2016 habilitaron al Ejecutivo para
determinar la forma en que deben ser utilizados los recursos del FOSFEC.
La habilitación anterior se produce por tres vías:
Primero, en el artículo 77 de la Ley 1753 de 2015 se
faculta al gobierno nacional para “disponer anualmente recursos del FOSFEC” para
fines generales como el estímulo del empleo y el emprendimiento o la
eliminación de las barreras de acceso al mercado laboral; bajo esta primera
modalidad de intervención, el gobierno nacional puede extraer los recursos del
FOSFEC para invertirlos en los programas sociales anteriores que las mismas
instancias gubernamentales estructuran y ejecutan, y que por estar asociados a
objetivos de metas generales, pueden tener el más diverso contenido, alcance y
beneficiarios.
Segundo, en el parágrafo 2º del artículo 9 de la Ley
1780 de 2015 se establece la obligación de las cajas de compensación familiar
de hacer diversos tipos de inversiones en las zonas rurales y de posconflicto,
según los lineamientos establecidos directamente por vía reglamentaria por el
gobierno nacional. A diferencia del esquema anterior, las cajas de compensación
no entregan al Ejecutivo los recursos del FOSFEC, sino que lo ejecutan en los
programas creados unilateral y discrecionalmente por aquel en los territorios
rurales y de posconflicto, y que pueden estar asociados a fines y objetos tan
distintos como la construcción de obras de infraestructura, el fomento de
actividades agropecuarias, o la realización de programas de asociatividad.
Finalmente, en el inciso 1º del artículo 9 y en los
artículos 11, 13 y 22 se amplía el alcance del Mecanismo de Protección al
Cesante mediante la incorporación nuevos componentes, pero se establece que su
contenido debe ser determinado por el gobierno nacional por vía reglamentaria. Es
así como a través de dicho mecanismo deben financiarse las prácticas laborales,
la judicatura y la docencia en el área de la salud de la población joven (parágrafo
3º del artículo 13), los beneficios y las herramientas para “todas las
personas que estén buscando trabajo o quieren mejorar sus niveles de
empleabilidad” (artículo 22), y la “promoción del emprendimiento y el
desarrollo empresarial” (art. 10), según las pautas y directrices señaladas
por el gobierno nacional.
Como puede advertirse, en todas estas hipótesis el
legislador entregó al Ejecutivo la potestad para definir la vocación de los
recursos del FOSFEC. Primero, se encuentra una extracción directa, en la que el
Ministerio del Trabajo ordena a las cajas de compensación familiar que
entreguen determinados recursos del fondo, para que estos sean utilizados en
los planes, programas y proyectos estructurados por esta misma entidad para
fomentar el empleo. Y segundo, se encuentra una modalidad indirecta de
disposición del fondo, en la que si bien se preserva la facultad de ejecución
de las cajas de compensación familiar, el gobierno predetermina su destinación,
bien sea disponiendo la ejecución de determinados proyectos y programas en las
zonas rurales y de posconflicto, con cargo y bajo la responsabilidad de las
citadas cajas, o bien sea determinando el contenido del Mecanismo de Protección
al Cesante a partir de fines y objetivos generales relacionados con la
promoción del empleo, el emprendimiento y la actividad empresarial.
Lo anterior explica que los preceptos demandados aludan
siempre a la necesidad de que la vocación de los recursos del FOSFEC sea
determinada por el gobierno nacional mediante fórmulas del tipo “el gobierno
nacional definirá alternativas para el desarrollo de programas de empleo,
emprendimiento y/o desarrollo empresarial (…) [y] reglamentará en un plazo de
seis (6) meses el procedimiento para la aplicación de dichas alternativas” (inciso
1 del artículo 9 de la Ley 1780 de 2016); “con el fin de dinamizar e
impulsar el desarrollo económico y social en zonas rurales y de posconflicto,
las Cajas de Compensación Familiar podrán destinar recursos del Fosfec para
financiar y operar programas y proyectos  (…) de acuerdo con la reglamentación
que para l efecto expida el Gobierno nacional, dentro de los seis (6) meses
siguientes a la expedición de la presente ley” (parágrafo 2 del artículo 9
de la Ley 1780 de 2016); “el Mecanismo de Protección al Cesante (…) estará
compuesto por (…) 5. Promoción del emprendimiento y desarrollo empresarial (…)
[según] principios de asociación, eficiencia, idoneidad y economía de escala
(…) de acuerdo con los lineamientos que para el efecto expida el Ministerio del
Trabajo” (artículo 10 de la Ley 1780 de 2016); “todas las personas que
estén buscando trabajo o quieran mejorar sus niveles de empleabilidad pueden
ser beneficiarias del Mecanismo de Protección al Cesante (…) para priorizar el
desarrollo de las políticas que se establezcan en el marco del Mecanismo de
Protección al Cesante, el Ministerio del Trabajo, de acuerdo a la
reglamentación que expida para tal fin, podrá establecer los lineamientos,
mecanismos y herramientas (…)”.
8.5. Y no solo se otorgó una habilitación abierta a
las instancias gubernamentales para definir y concretar el destino de las
contribuciones parafiscales, sino que, además, el legislador no fijó pautas
materiales precisas con arreglo a las cuales pudiese quedar pre-establecido el
universo de destinatarios y la naturaleza de las actividades y programas que
pueden ser financiados con el FOSFEC. Por el contrario, bajo el nuevo esquema
se presentan dos tipos de indeterminaciones.
Primero, una indeterminación en el sector económico
o social al que se dirigen estos recursos. Bajo la normatividad anterior,
este grupo se encontraba constituido por las personas cesantes que cumplen los
requisitos del artículo 13 de la Ley 1636 de 2013, es decir, que su relación
laboral o su contratación hubiere concluido, que no cuenten con ninguna otra
fuente de ingresos, y que hubieren realizado aportes por un año continuo o
discontinuo a una caja de compensación familiar durante los últimos tres años
en el caso de personas dependientes, y dos años en los últimos tres años en el
caso de las personas independientes.
Bajo el nuevo modelo establecido en las leyes
demandadas, el espectro de los destinatarios de los recursos se amplió en tales
condiciones, que no es posible acotar el sector o el universo de beneficiarios
de las medidas financiadas con los recursos del mencionado fondo.
El artículo 77 de la Ley 1753 de 2015 se refiere, por
ejemplo, al “enganche laboral efectivo de la población” y a los “aprendices,
practicantes y trabajadores”; el artículo 9º de la Ley 1780 de 2016 alude genéricamente
a la dinamización e impulso del desarrollo económico y social en zonas rurales
y de posconflicto a través de obras físicas y actividades agropecuarias, y a la
promoción del empleo, actividades estas que, potencialmente, benefician a todo
el conglomerado social; el parágrafo 3º del artículo 13 de esta misma ley se
refiere al enganche de personas jóvenes para prácticas laborales, judicatura y
docencia en el área de la salud; y el artículo 22 de esta misma ley se refiere
a “todas las personas que estén buscando trabajo o quieran mejorar sus
niveles de empleabilidad”.
Y segundo, la naturaleza y el contenido de
las actividades y programas que se financian con el FOSFEC, también es
indeterminada. Bajo la normatividad anterior, el fondo tenía una vocación de
naturaleza asistencial de carácter individual, orientada a brindar, por un
lado, el soporte al cesante para atender su propio mantenimiento y el de su
grupo familiar, y por otro, las herramientas para un nuevo enganche laboral. En
tal sentido, el artículo 2º de la Ley 1636 de 2013 fijaba los componentes del
Mecanismo de Protección al Cesante, dentro de los cuales se encontraba el
“Servicio Público de Empleo” como herramienta para la búsqueda de un nuevo
empleo, la “capacitación general” para adquirir y desarrollar destrezas y
competencias laborales que faciliten el empleo, y las “Cuentas de Cesantías”,
para acceder a ciertos ingresos durante el periodo del desempleo. Las
directrices de cada uno de estos componentes se encontraban previstas en la
misma Ley 1636 de 2013.
Actualmente, en cambio, la naturaleza y el contenido
de las actividades y programas a que se financian con el FOSFEC es abierto e
indeterminado: pueden entregarse indistintamente a las prácticas laborales y a la
judicatura de personas jóvenes, al otorgamiento de créditos para impulsar la
creación de nuevas empresas y emprendimientos, a la ejecución de obras de
infraestructura como puentes o carreteras en zonas rurales, a la financiación
de actividades agropecuarias, o incluso, en los términos del artículo 9º, a “otros”
objetivos.
Es así como el artículo 77 de la Ley 1753 de 2015
faculta al Ministerio del Trabajo para afectar estos recursos a la promoción de
la empresa y al otorgamiento de incentivos para la eliminación de las barreras
de acceso al mercado laboral. El artículo 9º de la Ley 1780 de 2016, por su
parte, confiere al gobierno nacional la potestad para definir el desarrollo de
programas de empleo, emprendimiento y/o desarrollo empresarial con cargo a este
fondo, así como para dinamizar el impulsar el desarrollo económico y social en
zonas rurales  de posconflicto, estructurar y operar programas de promoción de
empleo, emprendimiento, desarrollo de obras en territorios, generación de
ingresos, e impulsar actividades agropecuarias, o promover la asociatividad y el
desarrollo de proyectos productivos, entre otros. El artículo 10 incorpora un
nuevo componente al Mecanismo de Protección al Cesante, para que, con cargo al
FOSFEC, se promocione el emprendimiento y el desarrollo empresarial. El
artículo 13 confiere al Ministerio del Trabajo y al Departamento Administrativo
de la Función Pública la facultad para definir las políticas para incentivar,
fomentar y coordinar programas orientados a la práctica laboral, judicatura y
docencia de jóvenes talentos sin experiencia en el área de la salud. Finalmente,
el artículo 22 hace lo propio en relación con el apoyo a quienes estén buscando
empleo o quieran mejorar su nivel de empleabilidad, teniendo en cuenta la
reglamentación que expida el Ministerio del Trabajo.
En términos prácticos, lo anterior puede significar
que los recursos del FOSFEC pueden quedar afectados a la construcción de un
puente o una carretera en algún municipio del país, a la realización de charlas
informativas sobre oportunidades de emprendimiento, al otorgamiento de créditos
para la creación de empresas, a la vinculación de judicantes en entidades
públicas o privadas, la estructuración de proyectos de agricultura, o el
otorgamiento de subsidios a las personas desempleadas o inconformes con su salario.
8.3.
Desde la perspectiva de la destinación
sectorial de los recursos parafiscales y del principio de solidaridad, la
facultad conferida a las instancias gubernamentales para determinar la vocación
de los recursos del FOSFEC en el marco de los propósitos generales citados
anteriormente, anula el citado principio. Tal como lo expresaron el accionante
y los intervinientes, estos recursos son extraídos de un sector socio-económico
determinado y preciso, conformado por los actores del trabajo formalizado de la
economía. En virtud de la normatividad demandada, estos ya no se orientan en su
integridad a este mismo sector, sino a otros grupos y segmentos sociales que no
participaron en la financiación de esta carga impositiva. Con ello, el tributo
del cual se obtienen los recursos del FOSFEC se convierte en un impuesto a
cargo de un determinado grupo poblacional, que tiene por objeto financiar los
programas gubernamentales de interés general, relacionados con el desarrollo
territorial, la promoción del empleo y la ocupación, el desarrollo de la
infraestructura nacional en las zonas rurales y de posconflicto, y el apoyo de
la empresa y el emprendimiento
La asimetría anterior se produce por dos vías.
Por un lado, las normas demandadas amplían el espectro
de destinatarios, hacia otros actores. Así, el artículo 77 de la Ley 1753 de
2015 contempla la utilización de los recursos del fondo para promover el empleo
y para vincular “aprendices, practicantes y trabajadores de empresas”. El
artículo 22 de la Ley 1870 de 2016 se refiere al acceso a los beneficios del
Mecanismo de Protección al Cesante para “todas las personas que están
buscando trabajo o quieran mejorar sus niveles de empleabilidad”. Aunque el
inciso 2º de este artículo supedita el acceso a las prestaciones económicas
directas al cumplimiento de los requisitos generales establecidos en la Ley
1636 de 2013, el Mecanismo de Protección al Cesante contempla otras
prestaciones a las cuales, a la luz de esta nueva normatividad, puede acceder
cualquier persona que busque un empleo o que quiera mejorar sus niveles de
empleabilidad.
La segunda vía por medio de la cual se genera una
discordancia entre el sector gravado con las contribuciones con las que se
financia el FOSFEC y los destinatarios de los recursos, consistió en fijar
objetivos, finalidades y actividades abiertas de carácter no sectorial, con
destinatarios indeterminados. Así, mientras las contribuciones parafiscales del
sector agropecuario pretenden contribuir a la provisión de bienes públicos sectoriales,
como la transferencia de tecnología para optimizar la producción de café, de
algodón o de papa, o la implementación de mecanismos para la estabilización de
precios para hacer frente a las variaciones en el mercado interno y externo del
respectivo producto, las normas demandadas lo destinan a la consecución de
bienes públicos vinculados a las políticas generales del Estado en materia de
promoción del empleo y de la ocupación, e incluso, en materia de infraestructura,
vivienda, educación, acceso al crédito y seguridad física. Así, las normas
demandadas vinculan el FOSFEC a objetivos generales como el mejoramiento del
enganche laboral (art. 77 de la Ley 1753 de 2015), el apoyo al emprendimiento y
el desarrollo empresarial, la dinamización y el impulso al desarrollo económico
y social en zonas rurales y de posconflicto, la promoción del empleo, la
financiación de actividades agropecuarias o la promoción de la asociatividad. (artículo
9 de la Ley 1780 de 2016) o el impulso de emprendimientos y a iniciativas de
autoempleo, la asistencia técnica y empresarial y el otorgamiento de créditos
(art. 10).
8.4.
Tanto la indeterminación legal en
el destino de las contribuciones parafiscales que integran el FOSFEC, como la
posibilidad de ser afectadas a fines distintos a la provisión de bienes
públicos sectoriales, se pone de presente cuando se revisan las diferentes
reglamentaciones del Ministerio del Trabajo que, con ocasión de las leyes 1753
de 2015 y 1780 de 2016, se han expedido para definir la forma en que deben ser
distribuidos los mencionados recursos.
Es así como en el artículo 2.2.6.1.3.12 del Decreto
1072 de 2015, decreto único reglamentario del sector trabajo, se establecen las
subcuentas del FOSFEC, correspondientes a “Prestaciones Económicas”, “Servicios
de Gestión y Colocación para la Inserción Laboral”, “Capacitación”,
“Información” y “Administración”. Teniendo en cuenta los desarrollos normativos
recientes que variaron la destinación de fondo, progresivamente el Ministerio
de Trabajo ha venido incorporando en cada una de estas categorías generales
diferentes partidas que se refieren a una gran variedad de fines y actividades,
sobre la base de que, de manera directa o indirecta, promueven el empleo y el emprendimiento[100].
Así, en desarrollo del parágrafo 3º del artículo 13 de
la Ley 1780 de 2016, que contempla la financiación de la práctica laboral y de
la judicatura de la población joven, en el Decreto 1669 de 2016 se establece
que “las Cajas de Compensación Familiar, en su condición de administradoras
del Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante “FOSFEC”,
y con cargo a estos recursos, realizarán la afiliación y cotización de los
Subsistemas de Seguridad Social en Salud, pensiones y Riesgos Laborales de los
estudiantes que hagan parte de los programas de inventivos para las prácticas
laborales y judicatura, en el sector público”. Es decir, el decreto mencionado
ordena a las cajas de compensación familiar asumir el costo de las cotizaciones
a los sistemas de seguridad social en salud, pensiones y riesgos laborales de
los estudiantes que laboran en todo el sector público en calidad de judicantes
y de practicantes laborales[101],
sobre un Ingreso de Base de Cotización correspondiente a un salario mínimo, y
con cargo en su totalidad al FOSFEC[102].
De esa manera, dadas las amplias potestades normativas conferidas al Ejecutivo
para promover el empleo con cargo a los recursos del FOSFEC, el gobierno
nacional determinó que con las contribuciones parafiscales extraídas del
mercado laboral formal, deben financiarse los pagos a la seguridad social de
los estudiantes que se vinculen al sector público. Dentro de esta misma línea,
el Decreto 1376 de 2016 estableció que “a través del Mecanismo de Protección
al Cesante y con cargo al FOSFEC, podrán financiarse la práctica laboral, la
judicatura y la relación docencia de servicio en el área de la salud”, mediante
el pago de auxilios de prácticas laborales y actividades semejantes “orientadas
a promover escenarios de práctica laboral en entidades públicas”.
Recientemente, en el artículo 6º de la Resolución 4929
de 2018, en la cual se determinó la distribución de recursos del FOSFEC, se
estableció que las cajas de compensación familiar debían destinar entre el 1.5%
y el 2% del total de los recursos de este fondo, descontados los gastos de
administración, para “financiar programas y proyectos orientados a fomentar
y promocionar la vinculación de la población priorizada en puestos de trabajo o
plazas para prácticas en entidades del sector público en el marco del programa
Estado Joven. Para ello deberán trasladar recursos al rubro del programa que
destina la Superintendencia de Subsidio Familiar para tal fin”. Previamente,
en las resoluciones 4566 de 2016, 1530 de 2017, 5008 de 2017 y 1196 de 2018 se
estableció que, con cargo al FOSFEC, debían entregarse $33.279.227.667 con
destino a la financiación del Programa Estado Joven, orientado a la entrega de
incentivos para que los estudiantes de programas de formación complementaria y
estudiantes de educación superior de pregrado en niveles técnico profesional,
tecnológico y universitario, sean vinculados en prácticas laborales y como
judicantes en entidades públicas, recibiendo un auxilio económico y las cotizaciones
al sistema de seguridad social en salud, seguridad social y riesgos
profesionales.
Por su parte, en el marco de los objetivos generales
asignados a los recursos del FOSFEC en el artículo 9 de la Ley 1780 de 2016, el
gobierno nacional estructuró los programas denominados “Ruta de
empleabilidad con enfoque de género”, “Construyendo paz”, “Arte y Cultura para
la paz”, “Empleos Verdes para la Paz” y “Formando Paz” mediante las
resoluciones 1399, 1400, 1616, 1617, 1618 y 1530 de 2017, respectivamente, con propósitos
tan generales, variados y disímiles como “promover la empleabilidad de la
población buscadora de empleo, mediante intervenciones efectivas y focalizadas
que mejoren la empleabilidad y la generación de ingresos con promoción de la
equidad de género”, “la generación de oportunidades de empleo formal temporal a
partir de la ejecución de proyectos de infraestructura de baja y mediana
complejidad”, “el impulso y la financiación de iniciativas de autoempleo,
basadas en la producción y comercialización de productos culturales ligados al
territorio, la identidad y los proceso sociales locales, “la implementación de
iniciativas que aporten al desarrollo sostenible de los territorios, a partir
de acciones que generen bienes y servicios ambientales e incrementan la oferta
de servicios eco-sistémicos” o “la generación de capacidades y
habilidades para la creación, el fortalecimiento y la consolidación de
organizaciones de economía social y solidaria a la población reincorporada y a
la población civil residente en los municipios”.
Con fundamento en estos programas, en la Resolución
1810 de 2017 se ordenó a las cajas de compensación familiar apropiar
determinados montos de dinero en la Subcuenta de Servicios de Gestión y
Colocación la Inserción Laboral, para la financiación de los citados proyectos.
Así, para la denominada “Ruta de empleabilidad con enfoque de género”
prevista en la Resolución 1399 de 2017, se dispuso que cajas de compensación
como Compensar, Colsubsidio, Cafam, Comfenalco Antioquia o Comfama entregaran,
respectivamente, $3.723.442.000, $3.486.690.000, $3.016.089.000, $1.909.766.000
y $2.514.596.000. Para el programa intensivo de mano de obra “Construyendo
Paz”, orientado a la generación de empleo por medio de proyectos de
infraestructura, conforme a lo previsto en la Resolución 1400 de 2017, se
dispuso que Colsubsidio debía entregar $65.000.000.000 en dicha vigencia. Para
el programa “Arte y Cultura para la Paz” para crear productos culturales
ligados al territorio, la identidad y los procesos sociales, según lo
establecido en la Resolución 1617 de 2017, se dispuso que Comfenalco Valle
debía entregar $3.000.000.000, Comfanariño $1.317.929.000, y Cofrem,
Comfacauca, Comfamiliar, Comfacesar y Comfandi $1.500.000.000 cada uno. Bajo
esta misma lógica, en la misma resolución 1072 de 2017 se dispuso el traslado
de recursos para el proyecto “Empleos Verdes para la Paz” creado en la
Resolución 1617 de 2017, el proyecto “Formando Paz” creado en la
Resolución 1618 de 2017 y el proyecto “Estado joven” previsto en la
Resolución 1530 de 2017, se ordenó a todas las cajas de compensación familiar
la entrega de recursos por montos que oscilan entre los $500.000.000 y los
$6.000.000.000 por cada entidad, por cada uno de estos proyectos. De este modo,
el Ministerio del Trabajo dispuso el traslado de cuantiosos recursos
administrados por las Cajas de Compensación Familiar del país, para financiar
los más diversos proyectos gubernamentales que requerían mano de obra en las
zonas rurales y de posconflicto, y que, a su juicio, contribuían a los fines
generales establecidos en la Ley 1753 de 2016.
Asimismo, el Decreto 404 de 2017, que desarrolla los
artículos 9 y 10 de la Ley 1780 de 2016 sobre promoción del empleo y el
emprendimiento a través del Mecanismo de Protección al Cesante, determina,
entre otras cosas, que con cargo al FOSFEC se deben diseñar y ejecutar
programas para impulsar y financiar emprendimientos e iniciativas de
autoempleo, no sólo en favor de los trabajadores contemplados en la Ley 1636 de
2013, sino en favor de “todas las personas que deseen crear emprendimientos,
iniciativas de autoempleo, de innovación social para el emprendimiento o fortalecer
micro y pequeñas empresas”, para lo cual basta con inscribirse en una caja
de compensación, manifestar el interés en realizar un emprendimiento, y tener
alguna iniciativa en estos campos[103].
Para estos efectos, “el Ministerio del Trabajo definirá las líneas de
inversión sobre las cuales la población beneficiaria podrá utilizar los
recursos para financiar emprendimientos e iniciativas de autoempleo e
innovación social para el emprendimiento”.
Como puede advertirse, bajo el nuevo modelo de administración
del FOSFEC, las Cajas de Compensación Familiar deben, primero, diseñar y
ejecutar programas en el marco de los nuevos componentes del Mecanismo de
Protección al Cesante que están orientados a mejorar el empleo y la ocupación
en general a partir de las pautas establecidas por el Ministerio del Trabajo,
segundo, entregar al Tesoro los recursos que dicha cartera de Estado estime
pertinentes para contribuir a estos propósitos generales como construir una
carretera o impartir cursos en los municipios acerca de la paz, y tercero,
asumir directamente la financiación de programas que directa o indirectamente
contribuyen a la promoción del empleo y el emprendimiento, especialmente de la
población joven, tales como el pago de las cotizaciones a la seguridad social
de los estudiantes judicantes y practicantes que se vinculan al sector público.
Todo lo anterior pone en evidencia que bajo las pautas
establecidas en las leyes 1753 de 2015 y 1780 de 2016, los recursos del FOSFEC,
cuyo origen son las contribuciones parafiscales a cargo de los empleadores del
sector formal de la economía, pueden ser destinados a los más diversos fines
definidos unilateral, libre y discrecionalmente por el gobierno nacional, bajo
la premisa de que contribuyen a los objetivos generales de promover el empleo,
el emprendimiento, la creación de empresas, y el desarrollo en los territorios,
objetivos que, al menos directamente, no benefician al sector de gravado con
tales contribuciones con las que se integra el FOSFEC.
8.5.
El desconocimiento de los
principios de reserva de ley y de destinación sectorial es tan evidente, que el mismo Ministerio de Trabajo, instancia encargada de
definir el destino de los recursos del FOSFEC para la consecución de múltiples
objetivos generales, solicitó la declaratoria de inexequibilidad de la
normatividad demandada. A juicio de esta entidad, en últimas las leyes 1753 de
2015 y 1780 de 2016 abrieron las puertas para que los recursos de este fondo
pudieran ser utilizados indistintamente para la financiación de cualquier
proyecto o programa gubernamental vinculado, directa o indirectamente con el
fomento del empleo y la ocupación, hecho este que no solo debilita y
desarticula el objetivo preciso de brindar un esquema de protección asistencial
a las personas cesantes por un tiempo determinado, sino que termina por
permitir la utilización de estos recursos para cualquier objetivo: “El
Ministerio de Trabajo solicita la declaratoria de inexequibilidad condicionada
de los apartes demandados (…) para que dichos recursos sean reinvertidos en los
programas de cesantes (…) actualmente en Colombia existe una tendencia
creciente de desocupación y desempleo, que hace imperativo el aumento del gasto
en el mecanismo de protección al cesante (…) el uso de los recursos del FOSFEC
para resolver problemas que se encuentran fuera de su finalidad, constituye una
vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna y al
trabajo de cotizantes al subsidio familiar que se encuentran desempleados (…)”.
8.6.
La Corte toma nota de las
observaciones de algunos intervinientes, en el sentido de que las
contribuciones parafiscales destinadas a las Cajas de Compensación Familiar
son, en los términos de la propia jurisprudencia constitucional,
“contribuciones parafiscales atípicas”, en la medida en que, por un
lado, no gravan a un subsector específico de la población sino un grupo
económico y social relativamente amplio, y en que, por otro lado, quienes
formalmente tienen a su cargo la obligación tributaria son los empleadores
mientras que los destinatarios son los trabajadores.
Esta circunstancia, sin embargo, no habilitaba al legislador
para ampliar libremente el espectro de destinatarios de los recursos del FOSFEC,
ni para afectarlos a los programas de interés gubernamental. De una parte, tal
como lo precisó este tribunal en la sentencia C-1173 de 2001[104],
el grupo gravado integra el trabajo formal de la economía que, aunque amplio y
sin carácter gremial, es plenamente identificable e individualizable. Asimismo,
aunque formalmente la contribución es hecha por el empleador, en cualquier caso
la contribución se establece en función de una relación laboral de la que ambas
partes, trabajador y empleador, resultan beneficiados. Finalmente, la
atipicidad de este tributo no deriva en la facultad del legislador para gravar
el trabajo formal de la economía para financiar las políticas gubernamentales y
los bienes públicos no sectoriales. De hecho, y tal como se explicó en los
acápites precedentes, en la referida sentencia la Corte aclaró que los recursos
obtenidos con el gravamen impuesto al trabajo formal deben ser destinados a
este mismo grupo, esto es, a la atención de las necesidades de la clase
trabajadora.
8.7.
En este orden de ideas, la Sala
considera que los preceptos demandados se oponen a los principios de reserva de
ley y de destinación sectorial, tal como se indica a continuación:
-        Primero, con respecto al artículo 77 de la Ley 1753
de 2015, la norma habilita al Ministerio del Trabajo para disponer de los
recursos del FOSFEC, para que dentro del objetivo de facilitar el enganche
laboral y estimular la vinculación de aprendices, practicantes y trabajadores a
empresas, se reconozcan bonos de alimentación a cesantes, se promocione la
formación en empresa y se implementen incentivos para eliminar las barreras de
acceso al mercado laboral.
Desde la perspectiva del principio de
reserva de ley, la disposición legal delega en el Ministerio de Trabajo la
función de determinar la destinación del mencionado fondo, con la sola
indicación de que esta atienda a la finalidad de mejorar la empleabilidad, fin
este bajo el cual resultan procedentes los más variados programas
gubernamentales.
Desde la perspectiva del principio de
intrasectorialidad, es claro que las contribuciones parafiscales pueden ser
utilizadas en programas de interés general, y no en beneficio de las personas
que tienen la condición de cesantes en los términos de la Ley 1636 de 2016. Si
bien es cierto que la normal legal establece esta destinación “sin perjuicio
de las otras destinaciones de los recursos que integran el FOSFEC, en los
términos de la Ley 1636 de 2013”, esta salvedad resulta insuficiente de
cara al referido principio constitucional, puesto que este exige que la totalidad
de las contribuciones parafiscales sean entregadas al sector gravado, y no sólo
una parte del mismo. En la práctica, lo anterior significa que el legislador
terminó por imponer un impuesto a un segmento poblaciones específico, para
financiar programas gubernamentales de beneficio general.
-       Segundo, con respecto a la expresión “emprendimiento
y/o desarrollo empresarial” y a los parágrafos 1º y 2º del artículo 9 de la
Ley 1780 de 2016, estas normas amplían el espectro del Mecanismo de Protección
al Cesante, no con el propósito de que el Ministerio del Trabajo extraiga
directamente recursos del FOSFEC, sino para que estas los destinen a la
dinamización el impulso del desarrollo económico en zonas rurales y de
posconflicto, a través de programas y proyectos relacionados con la promoción
del empleo, el emprendimiento, el desarrollo de obras en los territorios, la
generación de ingresos, el impulso y la financiación de actividades
agropecuarias, la promoción de la asociatividad y el desarrollo de proyectos
productivos, entre otros, a partir de las directivas establecidas por el
gobierno nacional para este efecto.
Desde la perspectiva del principio de reserva de ley,
nuevamente las disposiciones demandadas transfieren al gobierno nacional la
definición del destino de los recursos del FOSFEC, sin fijar pautas materiales
que acoten efectivamente los destinatarios y las actividades a las que deben
quedar afectados. La única indicación se refiere al destino geográfico de estos
recursos, pues según el parágrafo 2º, estos deben ser canalizados a las zonas
rurales y de posconflicto. Sin embargo, dentro de este marco territorial, el
espectro de posibilidades es abierto, pues los recursos pueden quedar afectos a
fines tan distintos como la construcción de obras, la realización de proyectos
agropecuarios, o la promoción del empleo, u incluso a “otros” objetivos. Se
trata entonces de una fórmula abierta bajo la cual el destino del FOSFEC queda
supeditada a la variable y voluble voluntad gubernamental.
Desde la perspectiva del principio de la destinación
sectorial, resulta claro que las normas impugnadas asocian las contribuciones,
no a la provisión de bienes públicos sectoriales ni al reconocimiento de
prestaciones individuales a los miembros del sector formal de la economía, sino
al beneficio general en los territorios rurales y de posconflicto.
Por las mismas razones indicadas anteriormente, aunque
el parágrafo 1º del artículo 9 establece que la destinación anterior presupone
aseguramiento de las prestaciones previstas en la Ley 1636 de 2013, esta
salvedad no subsana la falencia legislativa.
-        Tercero, el artículo 10 del de la Ley 1780 de 2016
introduce un nuevo componente al Mecanismo de Protección al Cesante para la
promoción del emprendimiento y el desarrollo empresarial, en cuyo marco, las
cajas de compensación familiar deben financiar créditos y microcréditos, fondos
de capital semilla para el desarrollo de negocios, apoyo a micro y pequeñas
empresas y asistencia técnica empresarial, previa determinación del Consejo
Directivo de la respetiva caja de compensación.
Aunque en este caso la norma no habilita
al gobierno nacional para extraer los recursos de las cajas de compensación
familiar provenientes de las contribuciones parafiscales, sí lo faculta para
que, con base en un propósito abierto e indeterminado como el emprendimiento y
el desarrollo empresarial, disponga la forma en que deben ser empleados estos
recursos, sin sujeción a pautas materiales objetivas establecidas directamente
en la legislación. De hecho, en el parágrafo 1º se establece que, por vía
reglamentaria, el gobierno debe establecer los mecanismos para el manejo del FOSFEC
para atender este nuevo frente, lo cual evidencia las amplias potestades discrecionales
del gobierno nacional. De esta manera, el Congreso de la República, al
desprenderse de su función de definir el destino de las contribuciones
parafiscales, y al entregarla al Ejecutivo mediante esta modalidad de
deslegalización, violó el principio de reserva de ley.
Asimismo, en la medida en que la norma
legal fijó un objetivo abierto no vinculado a un interés sectorial, desconoció
el mandato constitucional de la destinación sectorial de las contribuciones
parafiscales.
-        El parágrafo 13 del artículo 13 de la Ley 1870 de
2016 establece que con cargo al FOSFEC, y a través del Mecanismo de Protección
al Cesante, se debe financiar la práctica laboral, la judicatura y la docencia
de servicio en el área de la salud, de la población joven, teniendo en cuenta
las directrices establecidas por vía reglamentaria por el gobierno nacional.
Al igual que en los casos anteriores, la prescripción
legal demandada deja en manos del Ejecutivo el destino de unos recursos cuya
afectación debería estar predeterminada en la ley, con el agravante de que
bajo, el nuevo modelo, estos recursos deben orientarse a satisfacer necesidades
de la población joven dedicada a lo que se denomina genéricamente el “área de
la salud”, para promover su vinculación, en lugar de satisfacer las necesidades
del sector formal de la economía, cuyo trabajo se encuentra gravado en los
términos de la Ley 21 de 1982. Con ello, la norma impugnada viola los
principios de reserva de ley, de destinación sectorial y de solidaridad.
-        Finalmente, el artículo 22 de la Ley 1780 de 1982
amplía el alcance del Mecanismo de Protección al Cesante, para que accedan al
mismo “todas las personas que estén buscando trabajo o quieran mejorar sus
niveles de empleabilidad”, teniendo en cuenta los parámetros que para este
efecto establezca el gobierno nacional por vía reglamentaria. Al igual que en
los casos anteriores, la norma permite ampliar el espectro del Mecanismo de
Protección al Cesante, para que accedan al mismo no solo las personas que a
través de su empleador han sido gravados con la contribución establecida en la
Ley 21 de 1982, sino cualquiera que se encuentre desempleada o que quiera
mejorar sus niveles de empleabilidad, en los términos en que establezca el
gobierno nacional por vía reglamentaria.
De esta manera, la disposición legal
faculta al gobierno nacional para que amplíe el espectro del Mecanismo de
Protección al Cesante a toda la población en busca de empleo o en búsqueda de
mejores condicionales laborales, con lo cual, no sólo se desconoce el principio
de reserva de ley, sino también el mandato de destinación sectorial de las
contribuciones parafiscales, y los principios de solidaridad, igualdad y
equidad.
De acuerdo con esto, la Corte declarará la
inexequibilidad de la normatividad demandada.
III.      DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mando de la Constitución
RESUELVE:
DECLARAR LA INEXEQUIBILIDAD (i) del inciso 2º del artículo 77 de la Ley 1753 de 2015;
(ii) de la expresión “emprendimiento y/o desarrollo empresarial”
contenida en el inciso 1º del artículo 9 de la Ley 1780 de 2016, y de los
parágrafos 1º y 2º del mismo artículo; (ii) del artículo 10 de la Ley 1780 de
2016; (iv) del parágrafo 3º del artículo 13 de la Ley 1780 de 2016; (v) del
artículo 22 de la Ley 1780 de 2016.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase,
GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO
Presidenta
CARLOS LIBARDO BERNAL PULIDO
Magistrado
Ausente en comisión
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con salvamento de voto
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Impedimento aceptado
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Como pretensión principal.
[2]
En relación con el cargo por la violación del principio de unidad de materia.
Intervención suscrita por Jorge Eliecer Manrique en su calidad de Director del
Departamento de Derecho Laboral de la entidad.
[3]
Con excepción de ASOCAJAS, para quien los cargos de la demanda de
inconstitucionalidad son claros, ciertos, específicos, pertinentes y
suficientes.
[4]
Intervención suscrita por Adriana María Guillén Arango en su condición de
Presidente Ejecutiva de Asocajas.
[5]
Documento suscrito por Mauricio A. Plazas Vega, en condición de académico
designado para la elaboración del concepto respectivo.
[6]
Intervención suscrita por Carlos Adolfo Prieto Monroy como miembro del
Instituto Colombiano de Derecho Procesal designado para la elaboración del
concepto.
[7]
Intervención suscrita por Jorge Eliécer Manrique en su calidad de Director de
Departamento de Derecho Laboral de la Universidad.
[8]
Intervención suscrita por Daniel Mauricio Patiño Mariaca como profesor e investigador
de la Universidad.
[9]
Intervención suscrita por Alejandro Gómez Jaramillo y Carlos Rodríguez Mejía
como decano y profesor de la facultad de Derecho de la Universidad.
[10]
Documento suscrito por Martha Azucena Mejía Camacho en su condición de
representante legal de la entidad.
[11]
Documento suscrito por Luis Fernando Sánchez Huertas, como decano de la
facultad de Derecho y Ciencias Políticas de dicha institución.
[12]
Intervención suscrita por Jorge Eliécer Manrique en su
calidad de Director del Departamento de Derecho Laboral de la Universidad.
[13]
Documento suscrito por Carlos Adolfo Prieto Monroy como miembro del Instituto
Colombiano de Derecho Procesal designado por la entidad para la elaboración del
concepto.
[14]
En relación con el artículo 10 de la ley 1780 de 2016.
[15]
Documento suscrito por Mauricio A. Plazas Vega en calidad de académico
designado para conceptuar dentro de este proceso.
[16]
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[17]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[18]  M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[19]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[20]
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[21]  M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[22]
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[23]
M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[24]
Intervención del Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
[25]
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[26]
M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[27]
M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[28]
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[29]
M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[30]
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[31]
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[32]
Intervención suscrita por Adriana María Guillén Arango, en su calidad de
Presidente Ejecutiva de la entidad. La solicitud de declaratoria de inexequibilidad
se presenta únicamente en relación con los artículos 77 de la ley 1573 de 2015
y 9, 13 y 22 de la Ley 1780 de 2016, más en relación con el artículo 10 de la
citada normatividad.
[33]
Intervención suscrita por Alejandro Gómez Jaramillo y Carlos
Rodríguez Mejía como decano y profesor de la facultad de Derecho de la
Universidad, respectivamente.
[34]
Documento suscrito por Martha Azucena Mejía Camacho, en su
calidad de representante legal de la entidad.
[35]
Documento suscrito por Luis Fernando Sánchez Huertas, en calidad de decano de
la facultad de Derecho y Ciencias Políticas de dicha institución.
[36]
Intervención suscrita por Mauricio A. Plazas Vega en condición de académico de
la entidad designado para la elaboración del concepto jurídico. La solicitud de
inexequibilidad se refiere exclusivamente a los siguientes apartes normativos:
(i) las expresiones “emprendimiento y/o desarrollo empresarial” contenidas en
el artículo 9 de la Ley 1780 de 2016, por no guardar relación con el Mecanismo
de Protección al Cesante; (ii) el artículo 10 de la Ley 1780 de 2016, por
desconocer la intangibilidad de los recursos de la seguridad social “al
pretender que se financien con los recursos del FOSFEC una variedad de
programas que no guardan relación directa con el Mecanismo de Protección al
Cesante”; (iii) la expresión “o quieran mejorar sus niveles de
empleabilidad” y el ultimo inciso del artículo 22 de la Ley 1780 de 2016,
porque beneficia a personas distintas a los cesantes con los recursos del
FOSFEC.
[37]
Intervención de la Universidad Santo Tomás.
[38]
Intervención de la Universidad Santo Tomás.
[39]
En tal sentido, se reseña la sentencia C-644 de 2016, en la
que se aclaró que dentro del bloque de constitucionalidad en sentido amplio se
encuentran las leyes orgánicas y las leyes estatutarias, por desarrollar
directamente asuntos de raigambre constitucional, por lo cual sirven parámetro
del control constitucional de las leyes.
[40]
Intervención de la Universidad Santo Tomás.
[41]  M.P. Jorge Arango Mejía.
[42]
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[43]
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[44]  M.P. Jorge Arango Mejía.
[45]
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[46]
M.P. Alberto Rojas Ríos.
[47]
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[48]
Sentencias C-363 de 2001 y C-655 de 2003.
[49]
M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[50]
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[51]
M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[52]
Intervención de la Universidad Santo Tomás.
[53]
Intervención de la Universidad Santo Tomás.
[54]
Intervención de la Universidad Santo Tomás.
[55]
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[56]
M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[57]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[58]
M.P. Adriana María Guillén Arango.
[59]
M.P. María Victoria Calle Correa
[60]  M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[61]
El artículo 6 de la Ley 1636 de 2016 establece que “las fuentes de
financiación del mecanismo de protección al cesante serán (…) los recursos del
Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante (Fosfec)
(…)”.
[62]
El artículo 6 de la Ley 1636 de 2013 establece lo siguiente: ARTÍCULO 6o.
FINANCIACIÓN DEL MECANISMO DE PROTECCIÓN AL CESANTE Y DEL FONDO DE SOLIDARIDAD
DE FOMENTO AL EMPLEO Y PROTECCIÓN AL CESANTE (FOSFEC). Las
fuentes de financiación del mecanismo de protección al cesante serán:
1. Los recursos provenientes del uso
voluntario de los aportes a las cesantías.
2. Los recursos del Fondo de Solidaridad de
Fomento al Empleo y Protección al Cesante (Fosfec), el cual a su vez se
financiará con los recursos del Fondo de Subsidio al Empleo y Desempleo
(Fonede) de que trata el artículo 6o de la Ley 789 de 2002 y los recursos de
que trata el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011. Estos últimos
recursos, se incorporan al Fosfec a partir de la vigencia 2014 en la cuantía
equivalente a los aportes a la salud correspondientes a aquellas personas que
sean elegidas para ese beneficio, el resto seguirán siendo destinados para los
fines establecidos en el artículo 46 de la Ley 1438. A partir del año
2015, esos recursos serán incorporados en su totalidad para financiar el Fosfec
y reconocer los beneficios en sus distintas modalidades.
PARÁGRAFO 1o.  Los programas y subsidios que
maneja el Fonede, serán reemplazados por los definidos en el marco del
Mecanismo de Protección al Cesante, según lo establezca la reglamentación expedida
por el Gobierno Nacional.
PARÁGRAFO 2o. Las Cajas de Compensación Familiar,
podrán utilizar recursos del Fosfec para financiar la prestación de servicios
de gestión y colocación de empleo y los procesos de capacitación para la
población desempleada.
[63]
El artículo 7 de la Ley 21 de 1982 establece que “están obligado a pagar el
subsidio familiar y a efectuar aportes para el Servicio Nacional de Aprendizaje
(SENA):
1. La Nación, por intermedio de los
Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias.
2. Los Departamentos, Intendencias,
Comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios.
3. Los establecimientos públicos, las
empresas industriales y comerciales y las empresas de economía mixta de los
órdenes nacional, departamental, intendencial, distrital y municipal.
4. Los empleadores que ocupen uno o más
trabajadores permanentes.
PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el
artículo 181 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto
es el siguiente:> Las Universidades Públicas no están obligadas a efectuar
aporte para el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.
Las deudas que las Universidades Públicas
hayan adquirido con el SENA por concepto de dichos aportes, serán compensadas
mediante el suministro, por parte de las Universidades Públicas, de programas
de capacitación según los requerimientos y necesidades del SENA.
<Inciso 3o. derogado por el
artículo 52 de la Ley 789 de 2002>
<Inciso 4. derogado por el
artículo 52 de la Ley 789 de 2002, en lo tocante
a mantener la exoneración del pago al SENA excepto para las Universidades
Públicas> Con los recursos liberados, deberán constituir un fondo
patrimonial, cuyo rendimientos se destinen exclusivamente a financiar las
matrículas de estudiantes de bajos ingresos, cuyos padres demuestren que no
tienen ingresos superiores a cuatro salarios mínimos mensuales y a proyectos de
educación, ciencia y tecnología.”
[64]
El artículo 15 de la Ley 21 de 1982 establece que “los empleadores
obligados al pago de los aportes para el subsidio familiar, el Servicio
Nacional de Aprendizaje (SENA) y los demás con destinación especial, según los
artículos 7º y 8º deberán hacerlo por conducto de una Caja de Compensación
Familiar que funcione dentro de la ciudad o localidad donde se causen los
salarios o de la Caja más próxima dentro de los límites de los respectivos
departamentos, intendencias o comisarías.// Cuando en las entidades
territoriales antes mencionadas no exista Caja de Compensación familiar, los
pagos se verificarán por intermedio de una que funcione en la división política
territorial más cercana”.
[65]
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[66]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[67]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[68]
M.P. Mauricio González Cuervo.
[69]
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[70]
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[71]
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[72]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[73]
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[74]
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[75]
M.P. Alberto Rojas Ríos.
[76]
Sentencia C-575 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[77]
Debe aclararse que aunque el artículo 6 de la Ley 789 de 2002 establece que el
Mecanismo de Protección al Cesante se financia con los aportes voluntarios a
las cesantías, además de los recursos del FOSFEC, en el presente proceso
judicial el debate recae sobre la normas que alteran el destino de este último
fondo, constituido integralmente con aportes parafiscales.
[78]
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[79]
Sentencia C-644 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[80]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[81]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[82]
M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[83]
Sentencia C-298 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[84]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[85]
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[86]
Sentencia C-253 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[87]
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[88]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[89]
M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[90]
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[91]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[92]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[93]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[94]
M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[95]
M.P. Jorge Arango Mejía,
[96]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[97]
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[98]
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[99]
Sentencia C-152 de 1997, M.P. Jorge Arango Mejía.
[100]
El citado precepto establece al respecto lo siguiente: “Artículo
2.2.6.1.3.12. Administración de los recursos. En desarrollo del artículo 23 de
la Ley 1636 de 2013, la administración de los recursos del Fondo de Solidaridad
de Fomento al Empleo y Protección al Cesante (Fosfec), a cargo de las Cajas de
Compensación Familiar, se regirá por las siguientes reglas: 1. Los recursos del
Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante (Fosfec), se
destinarán y deberán ser contabilizados en una cuenta especial independiente y
desagregada en seis (6) subcuentas: 1.1. Prestaciones económicas
correspondientes a: pago de aportes a salud y pensión y cuota monetaria por
cesante; incentivo económico por ahorro voluntario de cesantías y bonos de
alimentación. 1.2. Servicios de gestión y colocación para la inserción laboral.
1.3. Programas de capacitación para la reinserción laboral y el emprendimiento.
1.4. Sistema de información. 1.5. Gastos de administración. 1.6. Promoción del
emprendimiento y desarrollo empresarial. 2. Para la consolidación de la cuenta
del Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante (Fosfec),
deberá descontarse lo correspondiente a la comisión del periodo. 3. Los
recursos del Fondo son inembargables, considerando su destinación específica
para la cobertura de prestaciones de la seguridad social. 4. Será competencia
de la Superintendencia del Subsidio Familiar la inspección, vigilancia y
control del manejo de los recursos destinados a atender el pago de los
beneficios del Mecanismo de Protección al Cesante, así como el debido cálculo
de las comisiones, para lo cual las Cajas de Compensación Familiar deberán
rendir un informe mensual detallado de la ejecución de tales recursos.”.
[101]
El artículo 1 del Decreto 1669 de 2016 establece que “las Cajas de
Compensación Familiar, en su condición de administradoras del Fondo de
Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante FOSFEC, y con cargo a
estos recursos, realizarán la afiliación y cotización a los Subsistemas de
Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Laborales de los estudiantes que
hagan parte de los programas de incentivos para las prácticas laborales y de
judicatura, en el sector público”.
[102]
Según el artículo 1 del Decreto 1669 de 2016, “las cotizaciones se
realizarán sobre un Ingreso Base de Cotización correspondiente a un salario
mínimo legal mensual vigente (1 SMLMV) y estarán en su totalidad a cargo del
Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante (FOSFEC)”.
[103]
Según el artículo 1 del Decreto 404 de 2017, “la promoción del
emprendimiento y desarrollo empresarial, como componente del Mecanismo de Protección
al Cesante, es la herramienta para impulsar y financiar emprendimientos,
iniciativas de autoempleo, innovación social para el emprendimiento a micro y
pequeñas empresas que requieran apoyo para su desarrollo. A través del
componente de Promoción y Emprendimiento y Desarrollo Empresarial se impulsarán
iniciativas individuales o colectivas, buscando promover el enfoque de economía
social y solidaria (…) Podrán ser beneficiarias de este componente todas las
personas que deseen crear emprendimientos (…) Para acceder deberán inscribirse
ante las Cajas de Compensación Familiar y manifestar su interés de realizar un
emprendimiento”
[104]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.