T-577-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-577/12
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCION
POR MEDIO DE ACCION DE TUTELA-Reiteración
de jurisprudencia
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Reconocimiento del carácter fundamental en el ámbito
internacional
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Alcance y contenido
Esta Corporación ha
sostenido que el derecho a la seguridad social no se agota en las conductas
señaladas en el artículo 48 de la Constitución Política, sino que éste se
complementa con las obligaciones emanadas de los diferentes tratados
internacionales de derechos humanos suscritos y ratificados por el Estado
colombiano que abordan la materia y las interpretaciones que de éste ha hecho
su órgano autorizado que se incorporan al ordenamiento jurídico por medio del
Bloque de Constitucionalidad.
PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL POR ENFERMEDAD PROFESIONAL
O ACCIDENTE DE TRABAJO-Normatividad
DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL TRABAJADOR-Garantías y prestaciones asistenciales y económicas
por incapacidad temporal, incapacidad permanente parcial, invalidez
INCAPACIDAD LABORAL-Caso en que existe controversia sobre la entidad competente para el
pago y reconocimiento de prestaciones económicas derivadas de accidente de
trabajo
Hay eventos en los que existe
incertidumbre sobre el origen del padecimiento, porque existen valoraciones
diferentes sobre este tópico. Así puede ocurrir que el dictamen emitido por la
entidad promotora de salud entienda que la dolencia fue producto de una enfermedad
profesional y la administradora de riesgos profesionales considere lo
contrario, o viceversa.  Estas discrepancias deberán ser resueltas por una
junta integrada por representantes de las entidades administradoras, de salud y
de riesgos profesionales. Si llegaré a persistir el desacuerdo, se seguirá el
procedimiento previsto para las juntas de calificación de invalidez definido en
los artículos 41 y siguientes de la Ley 100 de
1993 y sus reglamentos
JUNTA DE CALIFICACION DE INVALIDEZ-Dictamen sobre la definición de la naturaleza de un
accidente sufrido por un trabajador es obligatorio
Es importante resaltar que una vez
adoptada una decisión por la junta de calificación en primera instancia, ésta
es de obligatorio cumplimiento. Por tanto, no es de recibo que las
administradoras de riesgos profesionales o entidades promotoras de salud
aleguen que la decisión no está en firme porque se está surtiendo el trámite de
apelación o que el juez competente no se ha pronunciado de fondo sobre el
asunto. Aceptar este argumento terminaría trasladando los efectos de la disputa
sobre el origen del accidente a la persona afectada, que aparte de ser la más
débil de la relación se encuentra en estado de incapacidad, marginada del
mercado de trabajo y sometida absolutamente al querer estas empresas, las
cuales han recibido el pago del aporte respectivo. Esta indeterminación  impide
que le sean canceladas las incapacidades a la persona que ha visto menguada su
capacidad, la cuales se constituyen como el recurso que tienen estos individuos
para solventar sus necesidades básicas, lo que dejaría desprotegido su derecho
al mínimo vital y el de su núcleo familiar.
PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL POR ENFERMEDAD PROFESIONAL
O ACCIDENTE DE TRABAJO-Corresponde a
entidad que determine la Junta de Calificación de Invalidez, quien asumirá el
pago de forma inmediata e integral para no afectar mínimo vital de la persona
en situación de discapacidad
En estos casos no puede someterse a la
persona discapacitada a la espera de la decisión de la Junta Nacional de
Calificación de Invalidez o de un juicio laboral ordinario, por ello la persona
afectada tendrá derecho al pago inmediato e integral de su acreencia, en
principio, a cargo de la empresa que corresponda, según la decisión de primera
instancia de la Junta de Calificación de Invalidez. Sin embargo, si esta
empresa no comparte el dictamen de la junta, se encuentra plenamente autorizada
para impugnarlo y repetir contra la entidad que resulte finalmente responsable
del pago. De esta manera se protegen integralmente todos los derechos en
conflicto pero se da prelación en el tiempo al derecho al mínimo vital y la
dignidad de la persona discapacitada y de su familia.
INCAPACIDADES PERMANENTES-Una vez calificada la pérdida de la capacidad laboral,
el trabajador se encontrará ante incapacidad permanente parcial o invalidez
INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL
El
artículo 5º de la Ley 776 de 2002, define como incapacitado permanente parcial
al afiliado que como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad
profesional, presente una disminución definitiva de su capacidad laboral, en
relación con aquello para lo cual ha sido contratado o capacitado, igual o
superior al 5% pero inferior al 50%. Respecto de esta categoría de
trabajadores, la ley también dispuso una serie de derechos y prestaciones
asistenciales. De este modo, el artículo 7 de la Ley 776 de 2002 consagró el
derecho de los incapacitados permanentes parciales al reconocimiento de una indemnización
en proporción al daño sufrido a cargo de la entidad administradora de riesgos profesionales. En cuanto las
incapacidades permanentes parciales derivadas de un padecimiento ocasionado en
un accidente o enfermedad no profesional el sistema de seguridad social no
causa a favor del afiliado ninguna prestación económica para el afiliado.
ESTADO DE INVALIDEZ
En aquellos eventos en los cuales la
disminución de la capacidad laboral sea tan severa que supere el 50%, el
trabajador tendrá derecho a recibir una pensión de invalidez previo
cumplimiento de los requisitos previstos por la ley, ya sea que la disminución
se haya producido como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad
profesional, o bien como resultado de un accidente o enfermedad no profesional.
En este sentido, el artículo 10 de la Ley 776 de 2002 estableció que cuando el
afiliado presente una disminución de la capacidad laboral superior al 50% que
haya sido consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, el
mismo tendrá derecho a una pensión de invalidez cuyo monto variará de acuerdo
al grado de incapacidad. Asimismo, la Ley 100 de 1993, en su artículo 38,
consagra que el afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones también
tendrá derecho a esta prestación cuando quiera que su disminución de la
capacidad laboral superior al 50% se haya producido por cualquier causa de
origen no profesional.
PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL POR ENFERMEDAD GENERAL-EPS es la responsable del pago de incapacidades así
como gastos incurridos, según dictamen de la Junta Nacional de Calificación de
Invalidez
Referencia: expediente T-3.395.944
Acción de
tutela instaurada por Luis Aníbal Ramírez Sánchez  contra Seguros Bolívar ARP.
Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C. diecinueve (19) de julio
de dos mil doce (2012)
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional
integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas
Silva y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33
y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela
proferidos por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Villavicencio y el Juzgado
Cuarto Civil del Circuito de la misma ciudad, en primera y segunda instancia
respectivamente, en la acción de tutela instaurada por Luis Aníbal Ramírez
Sánchez  contra Seguros Bolívar ARP.
I. ANTECEDENTES
El pasado diecisiete (17) de noviembre de dos mil diez
(2010) el ciudadano Luis Aníbal Ramírez Sánchez interpuso acción de tutela ante
el Juzgado Segundo Civil Municipal de Villavicencio solicitando el amparo de su
derecho fundamental a la seguridad social, el cual, en su opinión, ha sido
vulnerado por Seguros Bolívar ARP.
De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas
obrantes en el expediente, el accionante sustenta su pretensión en los
siguientes
Hechos
1.- El señor Luis Aníbal Ramírez Sánchez, de 54 años
de edad, laboró en el CONSORCIO ORIENTE desde el 7 de agosto de 2009 hasta el 6
de marzo de 2010.
2.- El 14 de agosto de 2009 el peticionario cuando se
hallaba descargando una tractomula se tropezó con el bulto de cemento que
llevaba a cuestas cayendo al piso con éste, lo cual le ocasiono una lesión en
la columna vertebral.
3.- A consecuencia de lo anterior el petente fue
internado en:
Entidad
Desde
Hasta
Días
Hospital Local de Agua Azul – Casanare-.
11-09-2009
16-10-2009
35
Clínica Casanare
12-12-2009
12-04-2010
62
Total
97
3.- El 11 de agosto de 2010 la Junta Regional de
Calificación de Invalidez del Meta emitió el dictamen No. 16262058, en el cual le
diagnostico al actor una lumbalgia postraumática y una discopatía lumbar
múltiple, las cuales catalogó como de origen profesional.
4.- La ARP Seguros Bolivar interpuso recurso de reposición
y en subsidio apelación contra este dictamen, al considerar que los
padecimientos del actor no son consecuencia del accidente sufrido con ocasión
de sus labores, sino que éstos tienen origen común.
5.- Por medio de escrito notificado el 16 de octubre
de 2010 la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta confirmó en su
integridad el dictamen No. 16262058 y concedió el recurso alzada ante la Junta
de Calificación Nacional de Invalidez.
6.-  Manifiesta el accionante que solicitó telefónicamente
que se diera continuidad con el tratamiento médico, el pago de último
procedimiento que debió sufragar, así como los viáticos en los que tuvo que
incurrir para que le fuera realizado el mencionado examen, las incapacidades y
que se le cancelaran las indemnizaciones legales a que tenía derecho, a lo cual
la entidad demandada respondió que no asumiría ninguno de los gastos que ha
incurrido o pudiere incurrir el petente, ni seguiría con el tratamiento medico,
ya que no existe certeza sobre el origen de la enfermedad al no estar en firme
la decisión emitida por la Junta Regional de Invalidez.
Solicitud de Tutela
7- Con fundamento en los hechos narrados, el ciudadano
Luis Aníbal Ramírez Sánchez solicitó la protección de su derecho fundamental a
la seguridad social que considera vulnerado por parte de la ARP Seguros Bolívar
al negarse a continuar con el tratamiento médico que le ha sido prescrito para
tratar su enfermedad, cancelar los gastos de traslado en los que ha tenido que
incurrir para la realización de los procedimientos fisiátricos, las
incapacidades y las indemnizaciones legales
Respuesta de las entidades demandadas
ARP Seguros Bolívar
8.- La entidad accionada por medio de escrito del 2 de
diciembre de 2010 respondió la acción de tutela de la referencia, y solicitó
denegar el recurso de amparo.
9.- Indicó en primer lugar que, mediante comunicación
del 25 de septiembre de 2009 reconoció como de origen profesional la lumbalgia
postesfuerzo y objetó el diagnostico de “DISCOPATÍA LUMBAR MÚLTIPLE CON
CAMBIOS ARTROSICOS, APOFISIARIOS LUMBARES INFERIORES EN L3 L4 MÍNIMO
ABOMBAMIENTO ASIMÉTRICO IZQUIERDO DE DISCO CON DISMINUCIÓN PARCIAL DE LA
AMPLITUD, DE AGUJEROS DE CONJUNCIÓN, EN L5 S1 DISMINUCIÓN DE RECESOS Y AGUJERO
IZQUIERDO” padecidos por el actor, ya que no están relacionados con el
accidente de trabajo.
10.- Arguyó en segundo lugar que, el artículo 12 del
Decreto Legislativo 1295 de 1994 preceptúa que: “Toda enfermedad o
patología, accidente o muerte, que no hayan sido clasificados o calificados
como de origen profesional, se consideran de origen común”, por lo que no
habiendo, en este caso, un pronunciamiento en firme y definitivo de la Junta
nacional de Calificación de la Invalidez las prestaciones medico asistenciales
deben ser garantizadas por la EPS a la cual el demandante se encuentre afiliado
y que en caso de que se determine el origen laboral de la afección rembolsará
los costos sufragados conforme el articulo 5 del decreto antes mencionado.
11.- Afirmó en tercer lugar que, ha realizado un
reconocimiento por prestaciones económicas por subsidio de incapacidad temporal
respecto de la lumbalgia postesfuerzo, por un $ 1´347.474 pesos que
corresponden a los certificados de incapacidad:
Incapacidad
Días
Desde
Hasta
21-08-2009
05-09-2009
16
06-09-2009
12-09-2009
7
16-08-2009
20-08-2009
5
Total
28
12.- Finalmente, señaló que ha brindado las prestaciones
médico asistenciales que han sido requeridas a través de su red de proveedores
por la especialidad de fisiatría.
13.- Aunado a la anterior, sostuvo que el actor
interpuso acción de amparo en el Juzgado Segundo Penal Municipal de Yopal “solicitando
que se protegieran los derechos a los que hace referencia esta acción de tutela,
la cual en la parte resolutiva señaló: PRIMERO: NO CONCEDER la tutela para la
protección de los derechos presuntamente vulnerados al señor LUIS ANÍBAL
RAMÍREZ SÁNCHEZ, por parte de la ARP SEGUROS BOLIVAR, por ser un hecho
superado. SEGUNDO: Declarar que EPS HUMANA VIVIR debe garantizar la
continuidad de los servicios médicos que requiera el accionante, hasta
tanto la amenaza cese u otra entidad encargada de prestar el servicio en
cuestión asuma sus obligaciones legales y los continúe efectivamente
prestando”.
Decisiones judiciales objeto de revisión
Sentencia de primera instancia
14.- El Juzgado Segundo Civil Municipal de
Villavicencio declaró improcedente el amparo solicitado, pues consideró que el
actor cuenta con otro mecanismo para la protección de su derecho a la seguridad
social.
Al respecto indicó: “este despacho concluye que la
presente acción de tutela es improcedente por existir otro medio de defensa
judicial para el accionante el cual no ha acudido aun al momento de emitirse
esta providencia y además la presente acción de tutela no ha sido interpuesta
como mecanismo transitorio”
Impugnación
15.- El demandante interpuso recurso de apelación
contra la decisión proferida por el Juzgado Segundo Civil Municipal de
Villavicencio con el objetivo de que revoque la decisión de primera instancia.
Declaratoria de nulidad
16.- El Juzgado Primero Civil del Circuito de
Villavicencio mediante auto del 16 de febrero de 2010, decidió declarar nulo
todo lo actuado, por cuanto la EPS HUMANA VIVIR y el CONSORCIO ORIENTE no
fueron vinculados dentro del proceso de la referencia. En consecuencia, ordenó
devolver el expediente al juzgado de conocimiento para que se procediera de
conformidad con lo establecido.
Actuaciones judiciales surtidas en primera instancia
15.- El Juzgado
Segundo Civil Municipal de Villavicencio,
mediante auto interlocutorio del 25 de febrero de 2011, vinculó a la EPS HUMANA
VIVIR y al CONSORCIO ORIENTE.
Contestación entidades demandadas
EPS Humana Vivir
16.-
La Entidad Promotora de Salud, por medio de escrito del 7 de marzo de 2011
respondió la acción de tutela de la referencia y solicitó denegar el recurso de
amparo.
17.- Indicó que, según la información otorgada por los
funcionarios adscritos al área de medicina laboral se evidenció que la
patología que padece el peticionario es de origen profesional, por lo tanto el
costo de las incapacidades deben ser asumidas por la ARP.
Consorcio Oriente
18.- El 22 de
marzo de 2011, el señor Camilo Alberto Cuberos Díaz en calidad de representante
del CONSORCIO ORIENTE respondió a la acción de tutela objeto de estudio.
19.- Señaló que han cumplido con todas las
obligaciones legales de afiliación y pago de aportes al sistema de seguridad
social y por ende subrogaron cualquier contingencia asistencial y/o económica
en las entidades administradoras correspondientes a cada tipo de riesgo.
Sentencia de primera instancia
20.- El Juzgado Segundo Civil Municipal de Villavicencio, mediante fallo del 25 de marzo de 2011, reiteró los
argumentos expuestos en el fallo anteriormente proferido y declaró la
improcedencia de la acción de tutela.
Impugnación
21. El demandante, por medio de su representante,
impugnó nuevamente la decisión del juez de primera instancia y utilizando los
mismos argumentos expuestos con anterioridad solicitó que se revocara la decisión adoptada por el ad quo.
Fallo de segunda instancia
Sentencia de segunda instancia
22. El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Villavicencio negó el amparo
deprecado, por cuanto sobre “los mismos hechos ya hubo pronunciamiento a
través de otra acción constitucional, donde se definió quien debía prestar el
servicio medico que requería el accionante derivado de la patología presentada
por él al momento de la desvinculación laboral (ii) que no hay afectación del
mínimo vital, al menos no se probó sumariamente el perjuicio irremediable y,
que tiene otro mecanismo de defensa judicial”
Trámite en sede de revisión
23. Por medio de escrito del 9 de julio de 2012 el
apoderado de la parte demandante adjunto al expediente el dictamen de la Junta
Nacional de Invalidez, en el cual se indica que: “las patologías Discopatia
lumbar múltiple con cambios artósicos. L3-L4 mínimo abombamiento. L4-L5
abombamiento asimétrico […] no son derivadas del Accidente de trabajo ocurrido
el 10 de agosto de 2009”.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
1.- Es competente esta Sala de la Corte Constitucional
para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la
referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral
9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
2.- En
atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe determinar si la ARP Seguros
Bolívar vulneró el derecho fundamental a la seguridad social de la señor Luis
Aníbal Ramírez Sánchez al negarse a continuar con el tratamiento médico que le
ha sido prescrito para atender su enfermedad, cancelar los gastos de traslado
en los que ha tenido que incurrir para la realización de los procedimientos
fisiátricos, las incapacidades y las indemnizaciones legales.
A fin de
resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) la
seguridad social como derecho constitucional fundamental; (ii) el contenido del
derecho fundamental a la seguridad social; (iii) el sistema de Seguridad Social
en Colombia. Incapacidades e indemnizaciones derivadas de enfermedad común o
profesional  y finalmente (iv) el caso concreto.
4. La
seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protección por
medio de la acción de tutela -Reiteración de Jurisprudencia-.
La seguridad
social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional
a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según se sigue de la lectura del
artículo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente: “Se garantiza a todos
los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”[1].
La
protección que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la
seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito
internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el
derecho de las personas a la seguridad social[2].
El artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma
que:
“Artículo
XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las
consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que,
proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física
o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.
De manera
similar, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
prescribe:
“Artículo
9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad
social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad
que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar
una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones
de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”.
De la
lectura de las normas transcritas se deduce que el derecho a la seguridad
social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para
obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a
causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral. El
pago de incapacidades ocasionadas por un padecimiento de origen común o
profesional es uno de los mecanismos que, en virtud del derecho a la seguridad
social, protege a las personas cuando en razón a una enfermedad se produce una
esperable disminución de la producción laboral lo que les dificulta o impide
obtener los recursos para disfrutar de una vida digna[3].
Como se
puede apreciar, el derecho a la seguridad social demanda el diseño de una
estructura básica que, en primer lugar, establezca las instituciones encargadas
de la prestación del servicio y precise, además, los procedimientos bajo los
cuales éste debe discurrir. En segundo término, debe definir el sistema a tener
en cuenta para asegurar la provisión de fondos que garanticen su buen
funcionamiento. En este punto cobra especial importancia la labor del Estado,
el cual, por medio de asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la
obligación constitucional de brindar las condiciones necesarias para asegurar
el goce del derecho irrenunciable a la seguridad social[4].
De acuerdo a
la clasificación ampliamente difundida en la doctrina que se ha ocupado de los
derechos fundamentales, la cual toma como base el proceso histórico de
surgimiento de estas garantías como parámetro de consulta para establecer la
naturaleza de tales derechos, la seguridad social es un derecho que se inscribe
en la categoría de los derechos de segunda generación –igualmente conocidos
como derechos sociales o de contenido económico, social y cultural-.
En el
ordenamiento jurídico colombiano y, durante un amplio lapso, la doctrina
constitucional – incluida la jurisprudencia de la Corte Constitucional -,
acogió la distinción teórica entre derechos civiles y políticos, de una parte,
y derechos sociales, económicos y culturales, de otra. Los primeros generadores
de obligaciones negativas o de abstención y por ello reconocidos en su
calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protección directa por vía
de tutela. Los segundos, desprovistos de carácter fundamental por
ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales, por
ésta misma razón, la acción de tutela resultaba, en principio, improcedente.
Sin embargo,
desde muy temprano, el Tribunal Constitucional colombiano admitió que los
derechos sociales, económicos y culturales, llamados también de segunda
generación, podían ser amparados por vía de tutela cuando se lograba demostrar
un nexo inescindible entre estos derechos de orden prestacional y un derecho
fundamental, lo que se denominó “tesis de la conexidad” [5].
Otra
corriente doctrinal ha mostrado, entretanto, que los derechos civiles y
políticos así como los derechos sociales, económicos y culturales son derechos
fundamentales que implican obligaciones de carácter negativo como de índole
positiva[6].
El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos
derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena
realización en la práctica de todos estos derechos – políticos, civiles,
sociales, económicos y culturales – es preciso, también, que el Estado adopte
un conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de
orden prestacional (deberes positivos del Estado).
Según esta
óptica, la implementación práctica de todos los derechos constitucionales
fundamentales siempre dependerá de una mayor o menor erogación presupuestaria,
de forma tal que despojar a los derechos sociales – como el derecho a la salud,
a la educación, a la vivienda, al acceso al agua potable entre otros - de su
carácter de derechos fundamentales por ésta razón resultaría no sólo confuso sino
contradictorio.
Es por ello
que en pronunciamientos más recientes esta Corte ha señalado que todos los
derechos constitucionales son fundamentales[7]
pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes
quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente
protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas
con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales
no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria
(obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo
simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas
las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios –
económicos y educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad
aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del
Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de
aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y
educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos
desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción
estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).
Ahora bien,
una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra – muy distinta – la
posibilidad de hacerlos efectivos a través de la acción de tutela.
Existen
facetas prestacionales de los derechos fundamentales – sean éstos civiles,
políticos, económicos, sociales o culturales -, cuya implementación política,
legislativa, económica y técnica es más exigente que la de otras y depende de
fuertes erogaciones económicas en un contexto de escasez de recursos. Esto
supone que algunas veces sea necesario adoptar políticas legislativas y/o
reglamentarias para determinar específicamente las prestaciones exigibles y las
condiciones para acceder a las mismas, las instituciones obligadas a brindarlas
y su forma de financiación, teniendo en cuenta que se debe atender, de modo
prioritario, a quienes más lo necesitan. Sobra decir que, en esta tarea, el
legislador y la administración deben respetar los mandatos constitucionales y
los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia
que hacen parte del bloque de constitucionalidad, para lo cual deben tener en
cuenta las interpretaciones que los órganos autorizados han hecho sobre el
alcance de los derechos que reconocen estas normas[8].
La necesidad
del desarrollo político, reglamentario y técnico no determina que estos
derechos pierdan su carácter fundamental, pero sí tiene repercusiones en la
posibilidad de protegerlos mediante la acción de tutela pues la
indeterminación de algunas de sus facetas prestacionales dificulta establecer
con exactitud, en un caso concreto, quien es el sujeto obligado, quien es el
titular y cual es el contenido prestacional constitucionalmente determinado.
En este
sentido, la Corte ha señalado que sólo una vez adoptadas las medidas de
orden legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos
en estos escenarios, las personas pueden, sin excepción, acudir a la acción de
tutela para lograr la efectiva protección de estos derechos fundamentales
cuando quiera que este se encuentre amenazado de vulneración o haya sido
conculcado[9],
previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo
constitucional.
La anterior
regla tiene una excepción, pues también ha indicado la Corte que ante la
renuencia de las instancias políticas y administrativas competentes en adoptar
e implementar medidas orientadas a realizar estos derechos fundamentales en la
práctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando
la omisión de las autoridades públicas termina por desconocer por entero la
conexión existente entre la falta de protección de los derechos fundamentales y
la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de sujetos
de especial protección o, en general, de personas colocadas en situación
evidente de indefensión[10].
De esta
forma queda claro que el derecho a la seguridad social, es un derecho
fundamental y que, cuando se presenten alguno de los dos eventos descritos, la
acción de tutela puede ser usada para protegerlo, siempre y cuando se
verifiquen, además, los requisitos de procedibilidad de este mecanismo
procesal.
5.
Contenido del derecho fundamental a la seguridad social
Esta
Corporación ha sostenido que el derecho a la seguridad social no se agota en
las conductas señaladas en el artículo 48 de la Constitución Política, sino que
éste se complementa con las obligaciones emanadas de los diferentes tratados
internacionales de derechos humanos suscritos y ratificados por el Estado
colombiano que abordan la materia y las interpretaciones que de éste ha hecho
su órgano autorizado que se incorporan al ordenamiento jurídico por medio del Bloque
de Constitucionalidad.
El Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, órgano al
que le ha sido confiada la salvaguardia del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, en la Observación General No. 19 se ha
pronunciado sobre el derecho en cuestión.
En ésta el
mencionado Comité ha indicado que respecto del contenido obligacional del
derecho a la seguridad social, como en todos los derechos humanos, “existen
tres tipos de obligaciones: “respetar”, “proteger” y cumplir” […]. A su vez,
este ultimo deber relacionado con “hacer efectivo” el derecho se subdivide en
tres: facilitar proporcionar y promover”.[11]
La obligación
de respetar implica el deber por parte del Estado de abstenerse de
interferir, obstaculizar, o impedir el ejercicio de cualquier derecho, es decir
que este ente “no adopte medidas que impidan el acceso a los derechos o
menoscaben el disfrute de los mismos”[12]
.
De esta
manera, la obligación de respeto en lo que respecta al derecho a la
seguridad social se configura como un deber de abstención por parte del Estado,
con el objetivo de que el Estado se abstenga de injerir directa o
indirectamente de manera negativa en el disfrute de este derecho. Esta
obligación supone, conforme se ha señalado, el deber de “abstenerse de toda
práctica o actividad que, por ejemplo, deniegue o restrinja el acceso en
igualdad de condiciones a una seguridad social adecuada; interfiera arbitraria
o injustificadamente en los sistemas de seguridad social consuetudinarios,
tradicionales, o basados en la autoayuda, o interfiera arbitraria o
injustificadamente en las instituciones establecidas por  personas físicas o
jurídicas para suministrar seguridad social”.[13]
La
obligación de proteger, por su parte, implica el deber “adoptar
las medidas que sean necesarias y que, de acuerdo a las circunstancias,
resulten razonables para asegurar el ejercicio de esos derechos e impedir la
interferencia de terceros”[14],
es decir, esta obligación se concreta, en un deber del Estado de regular el
comportamiento de terceros, ya sean individuos, grupos, empresas y otras
entidades, con el objetivo de impedir que estos interfieran o menoscaben en
modo alguno el disfrute del derecho.
Esta
obligación implica “adoptar las medidas legislativas o de otra índole que
sean necesarias y eficaces, por ejemplo, para impedir que terceras partes
denieguen el acceso en condiciones de igualdad a los planes de seguridad social
administrados por ellas o por otros y que impongan condiciones injustificadas
de admisibilidad; interfieran arbitraria o injustificadamente en los sistemas
de seguridad social consuetudinarios, tradicionales o basados en la autoayuda
que sean compatibles con el derecho a la seguridad social; o no paguen al
sistema de seguridad social las cotizaciones exigidas por la ley a los
empleados u otros beneficiarios del sistema de seguridad social.”[15]
Así mismo,
sostiene la referida observación que: “Cuando los planes de seguridad
social, ya sean contributivos o no contributivos, son administrados o
controlados por terceras partes, los Estados Partes conservan la
responsabilidad de administrar el sistema nacional de seguridad social y
asegurar que los agentes del sector privado no pongan en peligro un sistema de
seguridad social en condiciones de igualdad, suficiente, al alcance de todos y
accesible.  Para impedir estos abusos, debe establecerse un sistema regulador
eficaz, que incluya una legislación marco, una supervisión independiente, una
auténtica participación pública y la imposición de sanciones en caso de
incumplimiento”.[16]
La obligación
de cumplir “requiere que se reconozcan los derechos en los sistemas legales y
se adopten políticas y medidas, de cualquier índole, destinadas a satisfacerlos”[17], ésta se
subdivide en las obligaciones de facilitar que “consiste en el deber de
iniciar actividades con el fin de fortalecer el acceso al derecho o su
disfrute, o ayudar a los particulares para lograr tales fines”[18]. El deber de
promover implica “realizar acciones tendientes a difundir, educar, o
capacitar a la población para el ejercicio de los mismos”[19]. Por último, surge la
obligación de proporcionar que supone asegurar que el titular del
derecho “[acceda] al bien protegido por un derecho cuando un grupo o
individuo por circunstancias ajenas a su control, no pueda disfrutar el mismo”[20].
En este
orden de ideas, la obligación de cumplir está encaminada a que el Estado
realice acciones positivas con el fin de facilitar, proporcionar y promover la
plena efectividad del derecho por medio de medidas legislativas,
administrativas, presupuestarias y judiciales, que posibiliten a los individuos
y comunidades el disfrute del derecho a la seguridad social e impone al Estado
que adopte medidas positivas que permitan y ayuden a los particulares y las
comunidades a ejercer este derecho.
Sobre este
particular, la citada observación exige “los Estados Partes que adopten las
medidas necesarias, incluido el establecimiento de un sistema de seguridad
social dirigido a la plena realización del derecho a la seguridad social”[21]
La
obligación de facilitar obliga a los Estados Partes que “adopten medidas
positivas para ayudar a las personas y a las comunidades a ejercer el derecho a
la seguridad social. Esta obligación incluye, entre otras cosas, la de
reconocer debidamente este derecho en el ordenamiento político y jurídico
nacional, preferiblemente aprobando leyes para su aplicación; adoptando una
estrategia nacional de seguridad social y un plan de acción para la realización
de este derecho; y asegurando que el sistema de seguridad social sea adecuado,
esté al alcance de todos y cubra los riesgos e imprevistos sociales”.[22]
La
obligación de promover conmina al Estado a “tomar medidas para garantizar
que haya una educación y una sensibilización pública adecuadas sobre el acceso
a los planes de seguridad social, en particular en las zonas rurales y en las
zonas urbanas desfavorecidas, o entre las minorías lingüísticas y de otro tipo.”[23]
Los Estados
también tienen la obligación de hacer efectivo el derecho a la seguridad social
en los casos en que “las personas o los grupos no están en condiciones, por
motivos que se consideren razonablemente ajenos a su voluntad, de ejercer por
sí mismos ese derecho con los medios a su disposición dentro del sistema de
seguridad social existente. Los Estados Partes deberán adoptar planes no
contributivos u otras medidas de asistencia social para prestar apoyo a las
personas y los grupos que no puedan hacer suficientes cotizaciones para su
propia protección. Se debe velar especialmente por que el sistema de seguridad
social pueda responder en las situaciones de emergencia, por ejemplo desastres
naturales, conflictos armados y malas cosechas.”[24]
Finalmente
sostiene que “que los planes de seguridad social incluyan a los grupos
desfavorecidos y marginados, incluso cuando haya una capacidad limitada para
financiar la seguridad social, ya sea con los ingresos fiscales o con las
cotizaciones de los beneficiarios.  Se podrían desarrollar planes alternativos
y de bajo costo para ofrecer una cobertura inmediata a los excluidos de la
seguridad social, aunque el objetivo debe ser integrarlos en los planes
ordinarios de seguridad social.  Se podrían adoptar políticas y un marco
legislativo para incluir gradualmente a las personas que trabajan en el sector
no estructurado o que por otras razones están excluidas del acceso a la
seguridad social.”[25]
Aunado a lo
anterior, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales indicó que
respecto al derecho a la seguridad social se predican ciertas obligaciones
específicas como son: (i) la disponibilidad, (ii) el cubrimiento de ciertas
contingencias específicas, (iii) la garantía de niveles mínimos o suficientes y
(iv) la accesibilidad.
(i)
La disponibilidad hace referencia a el Estado cuente con un
sistema que garantice las prestaciones correspondientes a los riesgos e imprevistos
sociales de que se trate. Este sistema debe establecerse “en el marco del
derecho nacional, y las autoridades públicas deben asumir la responsabilidad de
su administración o supervisión eficaz. Los planes también deben ser
sostenibles, incluidos los planes de pensiones, a fin de asegurar que las
generaciones presentes y futuras puedan ejercer este derecho.”[26]
(ii)
Respecto del contenido del segundo nivel obligacional se señala que el
sistema de seguridad social debe abarcar las siguientes nueve ramas principales
de la seguridad social:
“a)
Atención de salud
13. Los
Estados Partes tienen la obligación de garantizar que se establezcan sistemas
de salud que prevean un acceso adecuado de todas las personas a los servicios
de salud. En los casos en que el sistema de salud prevé planes privados o
mixtos, estos planes deben ser asequibles de conformidad con los elementos
esenciales enunciados en la presente observación general. El Comité señala la
especial importancia del derecho a la seguridad social en el contexto de las
enfermedades endémicas, como el VIH/SIDA, la tuberculosis y el paludismo y la
necesidad de proporcionar acceso a las medidas preventivas y curativas.
b)
Enfermedad
14. Deben
proporcionarse prestaciones en efectivo durante los períodos de pérdidas de
ingresos a las personas imposibilitadas de trabajar por razones de salud.  Los
períodos prolongados de enfermedad deben dar a las personas el derecho a
percibir prestaciones de invalidez.
c)
Vejez
15. Los
Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para establecer planes de
seguridad social que concedan prestaciones a las personas de edad, a partir de
una edad determinada prescrita por la legislación nacional. El Comité subraya
que los Estados Partes deben establecer una edad de jubilación apropiada a las
circunstancias del país y para la que se tenga en cuenta, entre otras cosas, el
tipo de trabajo, en especial si se trata de un trabajo en ocupaciones
peligrosas, y la capacidad de trabajar de las personas de edad.  Los Estados
Partes deben establecer, hasta el máximo de los recursos disponibles,
prestaciones de vejez no contributivas, servicios sociales y otros tipos de
ayuda para todas las personas mayores que, al cumplir la edad de jubilación
prescrita en la legislación nacional, no tengan cubiertos los períodos mínimos
de cotización exigidos, o por cualquier otra causa no tengan derecho a
disfrutar de una pensión de vejez o de otro tipo de prestación o ayuda de la
seguridad social y carezcan de cualquier otra fuente de ingresos.
d)
Desempleo
16. Además
de promover un empleo pleno, productivo y libremente elegido, los Estados
Partes deben tratar de ofrecer prestaciones para sufragar la pérdida o falta de
ingresos debida a la incapacidad de obtener o mantener un empleo adecuado. En
caso de pérdida de empleo, las prestaciones deben abonarse durante un período
suficiente, y al concluir este período, el sistema de seguridad social debe
ofrecer una protección adecuada al trabajador desempleado, por ejemplo mediante
la asistencia social.  El sistema de seguridad social también debe amparar a
otros trabajadores, incluidos los trabajadores a tiempo parcial, los
trabajadores ocasionales, los trabajadores de temporada y los empleados por
cuenta propia así como los que trabajan en formas atípicas de trabajo en la
economía no estructurada. Deben proporcionarse prestaciones para los períodos
de pérdidas de ingresos de las personas a las que se pida que no se presenten
al trabajo durante una emergencia de salud pública u otro tipo de emergencia.
e)
Accidentes laborales
17. Los
Estados Partes deben también garantizar la protección a los trabajadores que
hayan sufrido un accidente laboral durante el empleo u otro trabajo
productivo.  El sistema de seguridad social debe sufragar los gastos y la
pérdida de ingresos resultante de la lesión o condición de morbilidad, así como
la pérdida de apoyo que sufran el cónyuge supérstite o las personas a cargo
como consecuencia del fallecimiento del sostén de la familia.  Se deberían
ofrecer prestaciones suficientes en forma de acceso a la atención de salud y
prestaciones en efectivo para asegurar los ingresos.  El derecho a recibir las
prestaciones no debe estar supeditado a la antigüedad en el empleo, la duración
del seguro o el pago de cotizaciones.
f)
Prestaciones familiares
18. Las
prestaciones familiares son esenciales para la realización del derecho de los
niños y de los adultos a cargo a la protección en virtud de los artículo 9 y 10
del Pacto.  Al conceder las prestaciones, el Estado Parte debe tener en cuenta
los recursos y la situación del niño y de las personas responsables del
mantenimiento del niño o el adulto a cargo, así como cualquier otra
consideración pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el niño o en
su nombre o por el adulto a cargo.  Las prestaciones familiares, incluidas las
prestaciones en efectivo y los servicios sociales, deben concederse a las
familias sin discriminación por ninguno de los motivos prohibidos, y
normalmente incluirían el alimento, el vestido, la vivienda, el agua y el
saneamiento y otros derechos, según proceda.
g)
Maternidad
19. El
artículo 10 del Pacto dispone expresamente que "a las madres que trabajen
se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de
seguridad social".  La licencia de maternidad debe concederse a todas las
mujeres, incluidas las que realizan trabajos atípicos, y las prestaciones deben
proporcionarse durante un período adecuado. Deben concederse prestaciones
médicas apropiadas a la mujer y al niño, incluida la atención en el período
prenatal, durante el parto y en el período posnatal, y de ser necesario la hospitalización.
h)
Discapacidad
20. En la
Observación general Nº 5 (1994) sobre las personas con discapacidad, el Comité
insistió en la importancia de prestar apoyo suficiente a los ingresos de las
personas con discapacidad que, debido a su condición o a factores relacionados
con la discapacidad, hubieran perdido temporalmente o hubieran visto reducidos
sus ingresos, se les hubieran denegado oportunidades de empleo o tuvieran una
discapacidad permanente.  Ese apoyo debe prestarse de una manera digna, y debe
reflejar las necesidades especiales de asistencia y otros gastos que suele
conllevar la discapacidad.  El apoyo prestado debe extenderse también a los
familiares y otras personas que se ocupan de cuidar a la persona con
discapacidad.
i)
Sobrevivientes y huérfanos
21. Los
Estados Partes también deben asegurar que se concedan prestaciones de
supervivencia y de orfandad a la muerte del sostén de la familia afiliado a la
seguridad social o con derecho a una pensión.  Las prestaciones deben incluir
los gastos de los servicios fúnebres, en particular en los Estados Partes en
que esos gastos son prohibitivos.  Los sobrevivientes o huérfanos no deben ser
excluidos de los planes de seguridad por motivos prohibidos de discriminación y
deben recibir asistencia para tener acceso a los planes de seguridad social, en
particular cuando las enfermedades endémicas, como el VIH/SIDA, la tuberculosis
y la malaria privan, del apoyo de la familia y de la comunidad a un gran número
de niños o personas de edad.”
(iii)
Sobre la garantía de niveles mínimos o suficientes se ha establecido que
las prestaciones, ya sean en efectivo o en especie, deben ser suficiente en cantidad
y duración a fin de los titulares de éste puedan gozar de una protección y
asistencia familiar, de unas condiciones de vida adecuadas y de acceso suficientes
a la atención de salud. Además, los criterios de suficiencia deben revisarse
periódicamente, para asegurarse de que los beneficiarios pueden costear los bienes
y servicios que necesitan para que puedan satisfacer sus necesidades básicas.
Además este
subnivel obligacional incluye el deber de que exista una relación razonable
entre los ingresos, las cotizaciones abonadas y la cuantía de la prestación a
las que tiene derecho
(iv)
Finalmente el elemento de accesibilidad, el cual presenta cuatro
dimensiones interrelacionadas
a)
Cobertura
Implica que
todas las personas deben estar cubiertas por el sistema de seguridad social,
incluidas las personas y los grupos más desfavorecidos o marginados.  Para
cumplir con éste objetivo se deben tener los planes de seguridad social no
contributivos.
b)
Condiciones
Las
condiciones para acogerse a las prestaciones deben ser razonables y
proporcionadas.
c) Asequibilidad
Este hace
referencia a que si un plan de seguridad social exige el pago de cotizaciones,
éstas deben definirse por adelantado. Los costos directos e indirectos
relacionados con las cotizaciones deben de ser asequibles para todos y no deben
comprometer el ejercicio de otros derechos reconocidos en el Pacto.
d)
Participación e información
Los
beneficiarios de los planes de seguridad social deben poder participar en la
administración del sistema. El sistema debe establecerse en el marco de la
legislación nacional y garantizar el derecho de las personas y las
organizaciones a recabar, recibir y distribuir información sobre todos los
derechos ofrecidos por la seguridad social de manera clara y trasparente.
e) Acceso
físico
Las
prestaciones deben concederse oportunamente, y los beneficiarios deben tener
acceso físico a los servicios de seguridad social con el fin de obtener las
prestaciones y la información, y hacer las cotizaciones cuando corresponda.
6. El
sistema de Seguridad Social en Colombia. Pago de Incapacidades derivadas de
enfermedad común o profesional.
Con la Ley
100 de 1993 se adopto un sistema integral de seguridad social, en éste se
cubren aquellos riesgos sociales mencionados con anterioridad.
Así, en el
libro II de la referida ley se establece el objeto, fundamento y
características del régimen de atención en salud; quienes son los
afiliados; el régimen de beneficios; en cabeza de quien se encuentra la
dirección de éste; la organización del mismo (entidades promotoras de salud,
institucionales publicas, privadas y mixtas prestadoras del servicio de salud);
vigilancia del sistema; la forma de administración y financiación y el modo
vinculación de los individuos y sus familias al Sistema de Seguridad Social en
Salud (régimen contributivo y subsidiado).
El  libro
primero de la ley 100 se consagra el objeto y características del sistema
general de pensiones; quienes son los afiliados a éste y como han de ser las
cotizaciones que se realizan. En éste se distingue entre el régimen de prima
media con prestación definida y el régimen de ahorro individual. En cada uno de
estos se consagra prestaciones por vejez cuando la avanzada edad
produce una esperable disminución de la producción laboral lo que les dificulta
o impide obtener los recursos para disfrutar de una vida digna, de sobrevivientes
cuando la muerte de la persona que atiende el sostenimiento del grupo
familiar deja en situación de desamparo a los integrantes del mismo y de invalidez
por riesgo común -la cual se explicara más adelante-  y los requisitos
necesarios para acceder a éstas.
La ley 21 de
1982 y la Ley 789 de 2002 establecen el sistema de subsidio familiar como
aquella prestación social que se paga en dinero o especie a los trabajadores de
medianos y menores ingresos en proporción al número de personas a cargo. Su
objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que
representan el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.
Esta
normatividad define el objeto, las características, la naturaleza jurídica, los
aportes y los beneficiarios y obligados al pago de éste.
El Capitulo
III de la Ley 789 de 2002 consagra el subsidio al desempleo, quienes
pueden ser sus beneficiarios y cuales son las entidades encargadas del pago de
éste y deja en manos del gobierno su reglamentación, la cual no ha sido
expedida hasta el momento.
Respecto de la
protección a la maternidad el artículo 207 de la Ley 100 de 1993[27] se pronuncia
sobre este tópico, lo cual se complementa con los artículos 236 a 238 – modificados por la Ley 1468 de 2011- del Código Sustantivo del Trabajo, en el cual se
indica que toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia
de 14 semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al
entrar a disfrutar del descanso.
Finalmente,
en cuanto las prestaciones por enfermedad, que es el tema que nos ocupa,
el sistema de seguridad social distingue entre las incapacidades temporales y
las definitivas – discapacidad- y si éstas se originaron con ocasión a
la labor que desempeña o no.
a)
Incapacidades temporales
El ordenamiento jurídico ha
previsto una serie de prestaciones asistenciales y garantías destinadas a
proteger al trabajador disminuido a causa de un accidente común o del diagnóstico de una enfermedad no profesional. De
este modo, frente a la incapacidad laboral generada por este motivo, el
artículo 206 de la Ley 100 de 1993, dispone que “para los afiliados de que
trata el literal a) del artículo 157[28],
el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad
general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el
cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán
subcontratar con compañías aseguradoras.”
El anterior precepto, debe ser armonizado
con el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, que prevé un auxilio
monetario por enfermedad no profesional, en los siguientes términos: “En
caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por
enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el [empleador] le
pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos
terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la
mitad del salario por el tiempo restante”, sin que en ningún caso pueda ser
inferior al salario mínimo legal vigente.
De las normas en cita se puede concluir,
que las Entidades Promotoras de Salud (E.P.S.) son las inicialmente obligadas a
asumir el pago de las incapacidades laborales generadas por enfermedad de
origen común.
Por su parte, el Decreto 1295 de 1994
compiló un conjunto de prestaciones asistenciales y económicas en beneficio del
trabajador que ha sufrido un padecimiento con ocasión a la labor realizada. De
acuerdo al decreto en comento y a lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley 776
de 2002, en aquellos eventos en los cuales, como consecuencia del suceso, el
empleado presente una incapacidad temporal[29] que le impida
desarrollar la labor para la cual fue contratado, tendrá derecho a recibir un
auxilio económico equivalente al 100% del salario base de cotización, por parte
de las administradoras de riesgos profesionales.
El pago del subsidio analizado deberá
hacerse “desde el día siguiente al que ocurrió el accidente de trabajo, o se
diagnosticó la enfermedad profesional, y hasta el momento de su rehabilitación,
readaptación o curación, o de la declaración de su incapacidad permanente
parcial, invalidez total o su muerte” para con ello garantizar al
trabajador y a su núcleo familiar, una estabilidad económica que permita al
empleado guardar el reposo requerido para su recuperación.
Hay eventos en los que existe
incertidumbre sobre el origen del padecimiento, porque existen valoraciones
diferentes sobre este tópico. Así puede ocurrir que el dictamen emitido por la
entidad promotora de salud entienda que la dolencia fue producto de una
enfermedad profesional y la administradora de riesgos profesionales considere
lo contrario, o viceversa.
Estas discrepancias, conforme al artículo
12 del Decreto 1295 de 1994, deberán ser resueltas por una junta integrada por
representantes de las entidades administradoras, de salud y de riesgos
profesionales. Si llegaré a persistir el desacuerdo, se seguirá el
procedimiento previsto para las juntas de calificación de invalidez definido en
los artículos 41 y siguientes de la Ley 100 de
1993 y sus reglamentos.
Es importante resaltar que una vez
adoptada una decisión por la junta de calificación en primera instancia, ésta
es de obligatorio cumplimiento. En este sentido la sentencia T-726 de 2007
señalo: “[l]uego de revisar la normatividad y la jurisprudencia relevante al
respecto, para esta Sala resulta claro que las determinaciones de las juntas de
calificación de invalidez en relación con la definición de la naturaleza de un
accidente sufrido por un trabajador, son de carácter obligatorio. En
consecuencia, deben ser acatadas por las entidades administradoras de riesgos
profesionales”[30]
(Negrillas fuera del texto)
Por tanto, no es de recibo que las
administradoras de riesgos profesionales o entidades promotoras de salud
aleguen que la decisión no está en firme porque se está surtiendo el ,ktrámite
de apelación o que el juez competente no se ha pronunciado de fondo sobre el
asunto.
Aceptar este argumento terminaría
trasladando los efectos de la disputa sobre el origen del accidente a la
persona afectada, que aparte de ser la más débil de la relación se encuentra en
estado de incapacidad, marginada del mercado de trabajo y sometida
absolutamente al querer estas empresas, las cuales han recibido el pago del
aporte respectivo.
Esta indeterminación  impide que le sean
canceladas las incapacidades a la persona que ha visto menguada su capacidad,
la cuales se constituyen como el recurso que tienen estos individuos para
solventar sus necesidades básicas, lo que dejaría desprotegido su derecho al
mínimo vital y el de su núcleo familiar.
En estos casos no puede someterse a la
persona discapacitada a la espera de la decisión de la Junta Nacional de
Calificación de Invalidez o de un juicio laboral ordinario, por ello la persona
afectada tendrá derecho al pago inmediato e integral de su acreencia, en
principio, a cargo de la empresa que corresponda, según la decisión de primera
instancia de la Junta de Calificación de Invalidez. Sin embargo, si esta
empresa no comparte el dictamen de la junta, se encuentra plenamente autorizada
para impugnarlo y repetir contra la entidad que resulte finalmente responsable
del pago. De esta manera se protegen integralmente todos los derechos en
conflicto pero se da prelación en el tiempo al derecho al mínimo vital y la
dignidad de la persona discapacitada y de su familia.
Respecto de las prestaciones médico
asistenciales, el panorama es diferente, por cuanto el artículo 12 del Decreto
1295 de 1994 establece: “Toda enfermedad o patología, accidente o muerte,
que no hayan sido clasificados o calificados como de origen profesional, se
consideran de origen común.”, por tanto son las entidades promotoras de
salud las encargadas de asumir las prestaciones medico asistenciales a las que
hubiera lugar conforme el artículo 5[31]
del decreto antes mencionado.
Una vez determinado que la mengua en la
capacidad se originó como consecuencia de la labor desarrollada, según en
artículo 6 del Decreto 1295 de 1994 “Las entidades administradoras de
riesgos profesionales reembolsarán a las Entidades Promotoras de Salud, las
prestaciones asistenciales que hayan otorgado a los afiliados al sistema
general de riesgos profesionales”.
En este orden de ideas, hay que
distinguir en un primer momento si la enfermedad o el accidente derivan de la
labor realizada por la persona. En caso de que esta sea de origen profesional
es la administradora de riesgos profesionales la encargada de suministrar todas
aquellas prestaciones médicas y asistenciales requeridas y la llamada a pagar
las incapacidades e indemnizaciones a que tiene derecho, por el contrario
cuando son enfermedades de origen común la obligada a efectuar estos
procedimientos es la entidad promotora de salud. Sin embargo, en el evento en
que exista duda sobre si el padecimiento es común o profesional la entidad a
que haya le correspondan estos emolumentos conforme a la decisión proferida en
primera instancia por la junta de calificación es la encargada del pago de las
incapacidades que haya lugar con el objetivo que la persona no quede
desprotegida. Si el origen del padecimiento es modificado por la Junta Nacional
de Calificación de invalidez o por la justicia ordinaria la administradora de
riesgos profesionales o la entidad promotora de salud, dependiendo del caso deberá
rembolsar los dineros que fueron desembolsados por este concepto.
b)
Incapacidades permanentes
En
el caso de que la persona no logró su recuperación total, es preciso establecer
el grado de incapacidad o invalidez. De este modo, una vez calificada la
pérdida de la capacidad laboral, dependiendo del grado, el trabajador se
encontrará en alguno de los dos supuestos previstos por la Ley 100 de 1993 y la
legislación complementaria, los cuales ofrecen prestaciones diferentes: la ‘incapacidad
permanente parcial’ o la ‘invalidez’.
·
Incapacidad permanente parcial
El artículo
5º de la Ley 776 de 2002, define como incapacitado permanente parcial al
afiliado que como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad
profesional, presente una disminución definitiva de su capacidad laboral, en
relación con aquello para lo cual ha sido contratado o capacitado, igual o
superior al 5% pero inferior al 50%.
Respecto de
esta categoría de trabajadores, la ley también dispuso una serie de derechos y
prestaciones asistenciales. De este modo, el artículo 7 de la Ley 776 de 2002 consagró
el derecho de los incapacitados permanentes parciales al reconocimiento de una
indemnización en proporción al daño sufrido a cargo de la entidad administradora de riesgos profesionales.[32]
En cuanto las incapacidades permanentes
parciales derivadas de un padecimiento ocasionado en un accidente o enfermedad
no profesional el sistema de seguridad social no causa a favor del afiliado
ninguna prestación económica para el afiliado.
·
Invalidez
En aquellos eventos en los cuales la
disminución de la capacidad laboral sea tan severa que supere el 50%, el
trabajador tendrá derecho a recibir una pensión de invalidez previo
cumplimiento de los requisitos previstos por la ley, ya sea que la disminución
se haya producido como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad
profesional, o bien como resultado de un accidente o enfermedad no profesional.
En este sentido, el artículo 10 de la Ley
776 de 2002 estableció que cuando el afiliado presente una disminución de la capacidad
laboral superior al 50% que haya sido consecuencia de un accidente de trabajo o
enfermedad profesional, el mismo tendrá derecho a una pensión de invalidez cuyo
monto variará de acuerdo al grado de incapacidad.[33]
Asimismo, la Ley 100 de 1993, en su artículo 38,
consagra que el afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones también
tendrá derecho a esta prestación cuando quiera que su disminución de la
capacidad laboral superior al 50% se haya producido por cualquier causa de
origen no profesional.[34]
Con
las anteriores consideraciones procede la Sala a resolver el caso concreto.
7. Caso
concreto.
En el
presente asunto, el ciudadano señor Luis Aníbal Ramírez Sánchez considera
vulnerado su derecho fundamental a la seguridad social por parte de la ARP
Seguros Bolívar, al negarse a continuar con el tratamiento médico que le ha
sido prescrito para tratar su enfermedad, cancelar los gastos de traslado en
los que ha tenido que incurrir para la realización de los procedimientos
fisiátricos, las incapacidades y las indemnizaciones legales.
La primera
verificación que se debe realizar en este caso es aquélla que consiste en
determinar si los derechos fundamentales presuntamente vulnerados son
susceptibles de protección por medio de la acción de tutela, ya que, como se
señaló anteriormente, algunas facetas prestacionales de ciertos derechos
fundamentales requieren para ello de desarrollo legal y/o reglamentario, salvo
que se concrete el supuesto de hecho de la excepción ya explicada.
Como se
expuso, en el caso las prestaciones económicas y médico asistenciales derivadas
de un accidente de trabajo, que hacen parte del derecho fundamental a la
seguridad social, es necesario un desarrollo legal y/o reglamentario que
establezca (i) las instituciones encargadas de la prestación del servicio, (ii)
las condiciones para acceder a tal prestación y (iii) un sistema que asegure la
provisión de fondos, pues la Constitución no determina directamente tales
elementos. Lo anterior, ya se ha efectuado por parte del legislador,
principalmente mediante en la Leyes 100 de 1993 y 776 de 2002 y el Decreto 1295
de 1994, lo que hace que este derecho sea susceptible de protección mediante la
acción de tutela.
La segunda
verificación que se debe llevar a cabo en este caso es la relativa a la procedibilidad
de la acción de tutela, pues el artículo 86 de la Constitución prescribe que
ésta sólo procederá cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial idóneo,
salvo que se interponga de forma transitoria para evitar un perjuicio
irremediable.
De
conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación la acción de
tutela no procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de las
incapacidades e indemnizaciones ocasionadas a consecuencia de un accidente de
trabajo, pues el legislador ha establecido para ello un escenario judicial
concreto: la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de
seguridad social. De modo tal que es necesario analizar si, en este caso, se
presenta alguna de las excepciones que se han establecido el reconocimiento de estas
prestaciones.
Esta Sala
considera que, en esta oportunidad, el mecanismo ordinario no resulta idóneo y
eficaz según los factores valorados por la jurisprudencia constitucional, pues el
actor sufre de una lumbalgia postraumática y una discopatía lumbar múltiple, lo
cual debido a la actividad que realiza –albañil- le impide que obtenga los
recursos necesarios para procurarse una existencia digna. El tiempo que demora
un proceso ante la jurisdicción voluntaria pondría en una situación de
debilidad al accionante desproporcionada y lo condenaría a una situación de
pobreza.
Reafirma
esta idea que el actor, no cuenta con recursos económicos para poder satisfacer
sus necesidades básicas.
Determinada la procedencia de la tutela en el caso
concreto, se dispone la Sala a verificar si existió vulneración, por parte de la
ARP Seguros Bolívar, del derecho fundamental a la seguridad social del
peticionario.
La Sala advierte que en este caso no existe una
vulneración al derecho a la seguridad social del petente por parte de la ARP
Seguros Bolívar, por cuanto mediante dictamen del 11 de agosto de 2011 la Junta
de Nacional Calificación de Invalidez determinó que la enfermedad que sufre el
demandante es de origen común.
Así las cosas, como quedo establecido en las
consideraciones de esta sentencia las
incapacidades permanentes parciales derivadas de un padecimiento ocasionado en
un accidente o enfermedad no profesional el sistema de seguridad social no
causa a favor del afiliado ninguna indemnización para el afiliado.
En este sentido, la ARP no es la entidad encargada de
suministrar los servicios médicos que le han sido prescritos para tratar su
enfermedad. Además la ARP Seguros Bolívar especificó en la contestación de esta
acción que ha brindado los procedimientos requeridos para aliviar la lumbalgia
postesfuerzo.
Aunado a lo anterior, la Sala quiere dejar de presente
que el Juzgado Segundo Penal Municipal de Yopal ordenó a la EPS HUMANA VIVIR
que garantizara “la continuidad de los servicios médicos que requiera el
accionante, hasta tanto la amenaza cese u otra entidad encargada de prestar el
servicio en cuestión asuma sus obligaciones legales y los continúe prestado
efectivamente”, por lo cual el derecho a la salud del actor se encuentra
protegido.
Finalmente, respecto de las incapacidades y los gastos
que ha tenido que incurrir para la realización de los procedimientos
fisiátricos es la entidad promotora de salud a la que se encuentra afiliado
–EPS HUMANA VIVIR- la encargada de realizar éstos, por ello se ordenara a esta
entidad a que una vez adjuntados los documentos necesarios para el tramite de
las incapacidades y el pago de los gastos que se han ocasionado por causa de la
enfermedad por el actor surta las gestiones requeridas para que, en caso de
tener derecho, le sean pagados estos emolumentos.
De acuerdo con lo anterior, la Sala de Revisión confirmará por
las razones expuestas los fallos proferidos por el Juzgado Segundo Civil
Municipal de Villavicencio y el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de la misma
ciudad, en primera y segunda instancia respectivamente, en la acción de tutela
instaurada por Luis Aníbal Ramírez Sánchez contra Seguros Bolívar ARP.
Así mismo, ordenará la EPS HUMANA VIVIR a que una vez
adjuntados los documentos necesarios para el tramite de las incapacidades y el pago de los gastos que se han
ocasionado por causa de la enfermedad por el actor surta las gestiones
requeridas para que, en caso de tener derecho, le sean pagados estos
emolumentos.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
CONFIRMAR por las razones expuestas los fallos proferidos por el
Juzgado Segundo Civil Municipal de Villavicencio y el Juzgado Cuarto Civil del
Circuito de la misma ciudad, en primera y segunda instancia respectivamente, en
la acción de tutela instaurada por Luis Aníbal Ramírez Sánchez contra Seguros
Bolívar ARP.
Segundo.- ORDENAR a la EPS HUMANA VIVIR a que una vez adjuntados los documentos
necesarios para el trámite de las incapacidades y el pago de los gastos que se
han ocasionado por causa de la enfermedad por el actor surta, en el término de
cuarenta y ocho horas (48) las gestiones requeridas, para que en caso de tener
derecho, le sean pagados las incapacidades y los gastos que ha incurrido para
aliviar su enfermedad.
Tercero.-
Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones previstas en el
artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Sobre el alcance de la seguridad social como
derecho protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales, en su observación general número XX el Comité hizo las
siguientes precisiones: “26.
El artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes
"reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el
seguro social", sin precisar la índole ni el nivel de la protección que
debe garantizarse.  Sin embargo, en el término "seguro social" quedan
incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los
medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.De conformidad con el artículo 9
del Pacto y con las disposiciones de aplicación de los Convenios de la OIT
sobre seguridad social ‑Convenio Nº 102, relativo a la norma mínima
de la seguridad social (1952) y Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de
invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)‑ los Estados Partes deben tomar
las medidas adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de
seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada,
prescrita por las legislaciones nacionales” (…) 30. Finalmente, para dar
pleno cumplimiento al mandato del artículo 9 del Pacto, como ya se ha señalado
en los párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán establecer, dentro de los
recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas,
para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la
legislación nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos
mínimos de cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de
vejez o de otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de
cualquier otra fuente de ingresos”.
[2] (i) artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo 22.  Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad
social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación
internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado,
la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales,
indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”;
(ii) artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales: “Artículo 9  Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro
social”; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene
derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la
desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier
otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para
obtener los medios de subsistencia”; (iv) artículo 9 del Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales:  “Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra
las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o
mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En
caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán
aplicadas a sus dependientes”; y (v) el artículo 11, numeral 1, literal “e”
de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer: Artículo 11 || 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del
empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres,
los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad social, en
particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u
otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas;
[3] Sentencia T-284-07.
[4] Sentencia C-623 de 2004
[5] Posición planteada desde la sentencia T-406 de 1992.
[6] Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como
derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002.
[7] Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la salud, T-585-08
sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad
social.
[8]   Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791
de 2002 y SU-623 de 2001
[9] Sentencia T-016-07.
[10] Ibídem.
[11] AAVV; Protección internacional de los Derechos Económicos, Sociales
y Culturales: Sistema Universal y Sistema interamericano; Instituto
Interamericano de Derechos humanos, San José de Costa Rica, 2008. pp. 130.
[12] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Observación
General 12, Observación General 12, Observación General No. 14, entre otras.
[13] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Observación
General 19.
[14] Héctor Faúndez Ledesma; El Sistema Interamericano de Protección de
los Derechos Humanos: Aspectos institucionales y procesales;
Instituto Interamericano de Derechos humanos, San José de Costa Rica, 2004 pp.
77.
[15] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Observación
General 19.
[16] Ibídem.
[17] AAVV; Protección internacional de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales: Sistema Universal y Sistema interamericano. cit. pp. 131.
[18] Ibídem
[19] Ibídem
[20] Ibídem
[21] Ibídem.
[22] Ibídem.
[23] Ibídem.
[24] Ibídem.
[25] Ibídem.
[26] Ibídem.
[27]  Artículo 207 de la Ley 100 de 1993:
[28] Se refiere a los afiliados al Sistema mediante el Régimen Contributivo
y el Régimen Subsidiado.
[29] Artículo 2 de la Ley 776 de 2002. “Se entiende por incapacidad temporal, aquella que según el cuadro
agudo de la enfermedad o lesión que presente el afiliado al Sistema General de
Riesgos Profesionales, le impida desempeñar su capacidad laboral por un tiempo
determinado.”
[30] Esta argumentación también puede encontrar en  Sentencia T-1007 de 2004.
[31] Articulo 5, Decreto 1295 de 1994: “Todo trabajador que sufra un
accidente de trabajo o una enfermedad profesional tendrá derecho, según sea el
caso, a:
a. Asistencia médica, quirúrgica,
terapéutica y farmacéutica.
b. Servicios de hospitalización.
c. Servicio odontológico.
d. Suministro de medicamentos.
e. Servicios auxiliares de de
diagnóstico y tratamiento.
f. Prótesis y órtesis, su reparación, y
su reposición solo en casos de deterioro o desadaptación, cuando a criterio de
rehabilitación se recomienda.
g. Rehabilitaciones física y
profesional.
h. Gastos de traslado, en condiciones
normales, que sean necesarios para la prestación de estos servicios.
Los servicios de salud que demande el
afiliado, derivados del accidente de trabajo o la enfermedad profesional, serán
prestados a través de la Entidad Promotora de Salud a la cual se encuentra
afiliado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo los
tratamientos de rehabilitación profesional y los servicios de medicina
ocupacional que podrán ser prestados por las entidades administradoras de
riesgos profesionales.
Los gastos derivados de los servicios de
salud prestados y que tengan relación directa con la atención del riesgo profesional,
están a cargo de la entidad administradora de riesgos profesionales
correspondiente.
La atención inicial de urgencia de los
afiliados al sistema, derivados de accidentes de trabajo o enfermedad
profesional, podrá ser prestada por cualquier institución prestadora de
servicios de salud, con cargo al sistema general de riesgos profesionales”
[32] Artículo 7 de la Ley 776 de 2002 “Todo afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales a
quien se le defina una incapacidad permanente parcial, tendrá derecho a que se
le reconozca una indemnización en proporción al daño sufrido, a cargo de la
entidad administradora de riesgos profesionales, en una suma no inferior a
dos (2) salarios base de liquidación, ni superior a veinticuatro (24) veces su
salario base de liquidación.”
[33] Artículo 10, Ley 776 de 2002: “Todo
afiliado al que se le defina una invalidez tendrá derecho, desde ese mismo día,
a las siguientes prestaciones económicas, según sea el caso: a) Cuando la
invalidez es superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al sesenta y
seis por ciento (66%), tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al
sesenta por ciento (60%) del ingreso base de liquidación; b) Cuando la
invalidez sea superior al sesenta y seis por ciento (66%), tendrá derecho a una
pensión de invalidez equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del
ingreso base de liquidación; c) Cuando el pensionado por invalidez requiere el
auxilio de otra u otras personas para realizar las funciones elementales de su
vida, el monto de la pensión de que trata el literal anterior se incrementa en
un quince por ciento (15%).”
[34] Artículo 38, Ley 100 de 1993:
“Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que
por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente,
hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.”