SU617-13
SENTENCIA N°
T-
de 2013
Sentencia SU617/13
ACCION DE
TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE TRAMITE O PREPARATORIOS-Improcedencia
general
ACTO DE
TRAMITE-Concepto
Sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela
frente a los actos administrativos de trámite, es importante precisar con
respecto a su definición que estos no expresan en conjunto la voluntad de la
administración, pues simplemente constituyen el conjunto de actuaciones
intermedias, que preceden a la formación de la decisión administrativa que se
plasma en el acto definitivo y, en la mayoría de los casos, no crean, definen,
modifican o extinguen situaciones jurídicas. un acto de trámite puede tornarse
definitivo cuando de alguna manera decida sobre la cuestión de fondo, o ponga
fin a la actuación administrativa, de suerte que se haga imposible la
continuación de ésta.
ACCION DE
TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE TRAMITE EN CONCURSO DE MERITOS-Procedencia
excepcional
Contra los actos de trámite la acción de tutela solo
procede de manera excepcional, cuando el respectivo acto tiene la potencialidad
de definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación
administrativa y ha sido fruto de una actuación abiertamente irrazonable o
desproporcionada del funcionario, con lo cual vulnera las garantías establecidas
en la Constitución.
CONCURSO DE
MERITOS PARA PROVEER CARGOS DE DOCENTES Y DIRECTIVOS DOCENTES-Convocatoria
como norma reguladora
La
Corte Constitucional ha considerado que el mecanismo de provisión de
cargos públicos por medio del sistema de los concursos, es el componente idóneo
para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida el
mérito, las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas
de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a
quien mejor pueda desempeñarlo, apartándose de consideraciones subjetivas, de
preferencias o animadversiones y de toda influencia política, económica o de
otra índole. Tratándose del concurso de méritos para la provisión de cargos
docentes, el artículo 111.2 de la Ley 715 de 2001 concedió al Ejecutivo
facultades extraordinarias para la expedición de un nuevo régimen de carrera
docente y administrativa, dirigido a ofrecer regulación a las relaciones entre
la administración y los docentes, directivos docentes y administrativos que
ingresaran a partir de la promulgación de dicha Ley.
ESTATUTO DE PROFESIONALIZACION DOCENTE-Finalidad
El Presidente de la
República expidió el Decreto 1278 de 2002, el cual contiene el estatuto de
profesionalización docente que gobierna el ingreso, ascenso, retiro y, de
manera general, los supuestos que rodean la permanencia del docente dentro del
régimen especial de carrera que ha de aplicarse a la comunidad educativa. Uno
de los fines esenciales que pretende ser realizado por medio de la aplicación
de las disposiciones contenidas en tal estatuto consiste en garantizar “que la
docencia sea ejercida por educadores idóneos, partiendo del reconocimiento de
su formación, experiencia, desempeño y competencias como los atributos
esenciales que orientan todo lo referente al ingreso, permanencia, ascenso y
retiro del servidor docente”. El estatuto prevé el sistema de ingreso,
permanencia y ascenso por medio de la valoración de aptitudes, experiencia y
competencias básicas de los docentes. En él se define el concurso para ingreso
al servicio educativo estatal, como un proceso de evaluación de aptitudes que
termina con la elaboración de un listado de elegibles dispuestos ordenadamente
según el resultado obtenido por los candidatos que hayan participado. Con la
conformación de las listas se busca garantizar disponibilidad permanente para
la provisión de vacantes en atención a la demanda del servicio educativo.
CONCURSO DE
MERITOS PARA PROVEER CARGOS DE DOCENTES Y DIRECTIVOS DOCENTES-Caso en que
se solicita ordenar al ICFES recalificar las pruebas dentro del concurso de
méritos para cargos de docentes y directivos docentes
MULTIPLES DERECHOS DE PETICION-Requisitos
para que mediante un escrito general se les pueda dar respuesta
Es aceptado
por la Corte Constitucional que algunas peticiones sean resueltas de manera
colectiva, siempre que cumplan los siguientes requisitos: (i) que exista un
gran número de peticiones elevadas por personas diferentes acerca de un mismo
punto; (ii) que se comunique la respuesta a los peticionarios directos para que
puedan tener conocimiento de ella, lo que implica suficiente publicidad; y
(iii) que se responda de fondo las solicitudes, requisitos que fueron atendidos
por el instituto accionado.
DERECHO DE PETICION Y DERECHO DE INFORMACION-Procede recurso de insistencia de la ley 57/85 cuando entidad
pública se niega a suministrar la información bajo el argumento de que es
reservada
PRINCIPIO DE
PUBLICIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO-Formas de notificación
Esta corporación ha reiterado
que, en relación con el principio de publicidad de los actos administrativos,
existen en el ordenamiento jurídico varios tipos de notificación, que
razonablemente permiten inferir la realidad del enteramiento, que puede validar
el legislador, en uso de su facultad de configuración, para que no sea
inútilmente dispendiosa a la administración pública, en especial cuando se
trate de actos administrativos que interesan a pluralidad o multitud de
destinatarios, pudiéndose optar por una forma de notificación tradicional, como
la publicación de una lista fijada en un lugar público, o por un medio
electrónico, como el utilizado para la convocatoria, suponiéndose válidamente
que ha de llegar de manera idónea a los mismos que respondieron tal
convocatoria.
ACCION DE
TUTELA CONTRA EL ICFES EN CONCURSO DE MERITOS PARA PROVEER CARGOS DE DOCENTES Y
DIRECTIVOS DOCENTES-Improcedencia por cuanto procedimiento para la
calificación de las pruebas se ajustó a los términos de las normas reguladoras
Se constata que el
procedimiento adelantado por el ICFES para la calificación de las pruebas, se
ajustó a los términos de las normas reguladoras y no vulnera ningún derecho
fundamental de los demandantes, en cuanto era deber de la entidad eliminar las
preguntas que generaban duda para dar estricto cumplimiento a las normas
reguladoras del concurso y a las reglas sobre la calificación de las pruebas.
El ICFES obró amparado en el cumplimiento de los principios superiores dentro
de los que se desarrolla la función pública, a los que se debe sujetar todo
concurso, a saber, igualdad de oportunidades, mérito, publicidad, objetividad,
imparcialidad, confiabilidad, transparencia, validez, eficacia y eficiencia.
Referencia:
Expedientes T-2687745, T-2692360, T-2695480, T-2707153, T-2709527, T-2712179,
T-2715828, T-2724245, T-2724671, T-2727100, T-2727958, T-2728741, T-2.736.427,
T-2736428, T-2737154, T-2739475, T-2771202, T-2771203, T-2771433, T-2771484,
T-2773068, T-2773225, T-2774829, T-2775886, T-2777850, T-2779882, T-2781408,
T-2781409 y T-2783291, acumulados.
Peticionarios:
Doris Marcela Morales Hoyos y otros.
Entidad
accionada: Instituto Colombiano para la
Evaluación de la Educación, ICFES.
Magistrado ponente:
NILSON PINILLA
PINILLA
Bogotá, D. C., cinco  (5) de septiembre
dos mil trece (2013).
La Sala Plena
de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En la revisión de los fallos adoptados por los
respectivos juzgados y corporaciones de instancia, dentro de los asuntos de la
referencia.
Mediante auto de junio 24 de 2010, la
Sala Sexta de Selección decidió acumular entre sí los expedientes T-2687745,
T-2692360 y T-2695840, y repartirlos al despacho del Magistrado sustanciador,
por presentar unidad de materia, para ser fallados en una sola sentencia;
posteriormente, la Sala Séptima de Selección, acumuló en julio 7 del mismo año,
los expedientes T-707153, T-27109527 y T-2712179, que correspondieron por reparto al despacho de la
Magistrada María Victoria Calle Correa.
En agosto 24 siguiente, la
Sala Plena de la corporación decidió remitir a la
Sala Sexta de Revisión los últimos expedientes citados, para acumularlos con
los anteriores y fallarlos en una sola sentencia; igualmente, la
Sala Séptima de Selección acumuló en julio 22 de 2010 los expedientes
T-2715828, T-2724245, T-2724671, T-2727958, T-2736427, T-2736428 y T-2739475
que fueron así mismo repartidos a la
Sala Sexta, para el mismo fin.
En sesión de septiembre 6 de 2010, la
Sala Plena con fundamento en el inciso 1° del artículo 54A del
Reglamento Interno de la Corte, modificado por el acuerdo 01 de diciembre 3 de
2008, dispuso que esas acciones presentadas contra el Instituto
Colombiano para la Evaluación de la
Educación, en adelante ICFES, fueran falladas
por ella, mediante sentencia de unificación.
En auto de septiembre 7 de 2010, la
Sala Novena de Selección decidió acumular y también remitir a la
Sala Sexta de Revisión, por igual razón y para los mismos fines, los
expedientes T-2727100, T-2728741, T-2737154, T-2771202, T-2771203, T-2771433,
T-2771484, T-2773068, T-2773225, T-2774829, T-2775886, T-2777850, T-2779882,
T-2781408, T-2781409 y T-2783291.
De esa manera, el suscrito
Magistrado sustanciador, teniendo en cuenta la decisión adoptada por la
Sala Plena y que efectivamente todos los expedientes antes relacionados
guardan similitud en cuanto a hechos y pretensiones, evidenciando unidad de
materia, asumió la acumulación de todos mediante auto de octubre 7 de 2010,
suspendiendo los términos respectivos de acuerdo con lo preceptuado en el
artículo 53 del Reglamento Interno de la
Corte.
I. ANTECEDENTES.
A. Revisión metodológica del
presente pronunciamiento.
Previamente,
debe precisarse que si bien los asuntos bajo estudio en el presente juicio
fueron expuestos mediante demandas separadas, éstas coinciden en sus aspectos
esenciales: supuesto fáctico transgresor, material probatorio acopiado, entidad
legitimada en la causa por pasiva[1], derechos fundamentales
invocados y fundamentación jurídica empleada por los demandantes, razón por la
cual, con fines de claridad expositiva y coherencia argumentativa, procederá a
realizar un recuento en bloque sobre los hechos, diferenciando algunos elementos
propios de cada caso, de ser ello necesario.
1.
Identificación de los asuntos objeto de revisión.
A
continuación, se relacionan los expedientes que fueron siendo acumulados al
proceso de tutela T-2687745, con el nombre de los actores y la indicación de la
respectiva entidad demandada:
EXPEDIENTE
DEMANDANTE
DEMANDADO
1
T-2687745
Doris Marcela Morales Hoyos
ICFES
2
T-2692360
Norma Constanza Zabaleta Romero
ICFES
3
T-2695480
Maribel Restrepo Tobón
ICFES
4
T-2707153
Fabiola Huertas Forero
ICFES
5
T-2709527
Alba Cecilia Forero Rojas
ICFES
6
T-2712179
Luz Adela Zapata Correa
ICFES
7
T-2715828
Adriana Alexandra Rodríguez
Olaya
ICFES
8
T-2724245
Gabriel Almendrales Jiménez
ICFES
9
T-2724671
María Dolores Gómez Torres
ICFES
10
T-2727100
María Doris Agudelo Villar
ICFES
11
T-2727958
Yudis Díaz Palomino
ICFES
12
T-2728741
Pedro Triana Triana
ICFES
13
T-2736427
Paola Mosquera Martínez
ICFES
14
T-2736428
Eduard Mosquera Mena
ICFES
15
T-2737154
Luz Ángela Suárez Rodríguez
ICFES y CNSC
16
T-2739475
Nilda Dangelly Bermeo Dorado
ICFES y CNSC
17
T-2771202
José Montero Eskbenzon
ICFES
18
T-2771203
Martha Lucía Patiño Jaramillo
ICFES
19
T-2771433
Claudia Marcela Valbuena Isaza
ICFES
20
T-2771484
Oneida González Parra
ICFES y CNSC
21
T-2773068
Nydia Marlen Rodríguez Muñoz
ICFES
22
T-2773225
Rafael Antonio Forero Ortiz
ICFES
23
T-2774829
Wilson Hernández Benítez
ICFES y CNSC
24
T-2775886
Aura María Gómez Rivera
ICFES y CNSC
25
T-2777850
Flor Stella Abril Nova
ICFES
26
T-2779882
Julieth Paola Garcés Posada
ICFES
27
T-2781408
Gloria Sánchez Neira
ICFES
28
T-2781409
Luz Mery Molina Almanza
ICFES
29
T-2783291
Jesús Antonio Buitrago Torres
ICFES
Atendiendo
el número de procesos que fueron acumulados al expediente T-2687745, la
información relacionada con las autoridades judiciales que dictaron los fallos
únicos de instancia, y de primera y segunda instancia, junto con el sentido de los
mismos, aparecen especificados en el cuadro que se anexa a esta sentencia, como
parte integral suya.
2. La solicitud.
En general, todas
las demandas acumuladas van dirigidas a procurar amparo para los derechos
fundamentales al trabajo y al debido proceso; en algunos casos fueron además
invocados los derechos de petición e información que, según afirman los demandantes,
fueron desconocidos por el ICFES, en el acaecer que a continuación se sintetiza.
3. Hechos
relevantes.
3.1. En los
procesos sub examine, los actores manifestaron, básicamente, que se inscribieron
a concurso abierto de méritos para proveer empleos vacantes de docentes y
directivos docentes, de instituciones educativas oficiales en entes territoriales,
dentro de las convocatorias 056 a 122 de 2009 de la
CNSC.
3.2. Señalaron
que en julio 5 de 2009 presentaron la prueba de aptitudes y competencias básicas,
aplicada por el ICFES, compuesta por 100 preguntas, así: 40 de aptitud
numérica, 30 de aptitud verbal y cuarenta 40 de competencias básicas, para un resultado
final ponderado de esos componentes. Agregaron que dicha prueba tenía carácter
eliminatorio y que el puntaje aprobatorio era de 60/100 para docentes y de
70/100 para directivos docentes.
3.3. Indicaron
que al estar inconformes con los resultados obtenidos en dicha prueba[2],
presentaron sendas reclamaciones ante el ICFES, en forma separada, entidad que
sin embargo las resolvió conjuntamente en septiembre 8 de 2009, explicando: “Uno
de los procesos posteriores a la aplicación de las pruebas consiste en revisar las
preguntas reportadas como inconsistentes o dudosas por quienes presentaron el
examen, a través del formulario dispuesto para tal fin en cada uno de los
salones de aplicación. Si como producto de la revisión de dichas preguntas, se
comprueban las inconsistencias reportadas, se procede a la eliminación de las
mismas y a su exclusión del proceso de calificación.”[3]
Refirió además: “Para el caso de la prueba aplicada el 5 de julio de
2009, el ICFES eliminó de la calificación las preguntas 39 y 47 de la prueba de
aptitud numérica.”
3.4. Así, los
demandantes adujeron que la prueba se calificó en forma indebida, al mantenerse
sobre 100, según los parámetros establecidos para la
convocatoria. En su sentir, cada pregunta de aptitud numérica tenía un valor de
3.57 (excluyendo las dos preguntas anuladas); las de aptitud verbal 3.33; y las
de competencias básicas 2.50, pero la calificación aplicada por el ICFES a las
pruebas no corresponde a un número exacto de preguntas acertadas.
3.5. Tratándose
de la prueba de aptitud numérica, algunos peticionarios sostuvieron, desde
diferentes perspectivas, que “el ICFES anuló dos preguntas, por ende el
valor de cada pregunta debía ser 3.57 que por 28 preguntas finalmente válidas
da un resultado de 100 puntos”, y refirieron específicamente lo que
a continuación se reseña:
T-2687745
“respondí 15 preguntas
afirmativas de las 28 preguntas calificadas cuyo resultado sería 53.55 y no
de 52.11, como se muestra en el informe de resultados, porque 3.57 x
15=53.55” (f. 4 cd. inicial respectivo).
T-2695480
“respondí 17 preguntas
afirmativas de las 28 preguntas calificadas cuyo resultado sería 56.66 y no
de 56.59, como se muestra en el informe de resultados, porque 3.57 x
17=56.66” (f. 4 cd. inicial respectivo).
T-2724245
“respondí 18 preguntas
afirmativas de las 28 preguntas calificadas cuyo resultado sería 64.25 y no
de 60.71, como se muestra en el informe de resultados, porque 3.57 x
18=64.25” (f. 4 cd. inicial respectivo).
Otro grupo de accionantes indicó que el valor de cada pregunta
correspondía a 3.333, manifestando:
T-2712179
“Si mi resultado en la
prueba de aptitud numérica fue de 56.56 y dicho resultado lo divido por 3.333
me informa el número de respuestas acertadas que corresponden a 16.96 y si a
ese resultado le sumo dos preguntas más, me daría un total de 18.96 preguntas
acertadas que multiplicadas por 3.333 que valen cada una de las preguntas
tendría un resultado de 63.226 en la prueba de aptitud numérica que sumado a
la de aptitud verbal y a la de competencias me daría un resultado de más de
60 puntos que me permiten continuar en el proceso de la convocatoria y hacer
parte del listado de elegibles.” (F. 3 cd. inicial respectivo).
T-2728741
“Si mi resultado en la
prueba de aptitud numérica fue de 61.10 y dicho resultado lo divido por 3.333
me informa el numero de respuestas acertadas que corresponden a 18  y si a
ese resultado le sumo dos preguntas más, me daría un total de 20 preguntas
acertadas que multiplicadas por 3.333 que valen cada una de las preguntas
tendría un resultado de 66.66 en la prueba de aptitud numérica que sumado a
la de aptitud verbal y a la de competencias me daría un resultado de más de
60 puntos que me permiten continuar en el proceso de la convocatoria y hacer
parte del listado de elegibles. Lo mismo sucedería si, partiendo de que al
anular las 2 preguntas quedaría un valor para cada pregunta acertada de 3.57
que multiplicado por el número de respuestas que fue de 71.4 también daría
más del 60 por ciento que también me habilita para continuar en el concurso.”
(F. 3 cd. inicial respectivo).
T-2736427
“Si mi resultado en la
prueba de aptitud numérica fue de 60.19 y dicho resultado lo divido por 3.333
me informa el numero de respuestas acertadas que corresponden a 18.05  y si a
ese resultado le sumo dos preguntas más, me daría un total de 20.05 preguntas
acertadas que multiplicadas por 3.333 que valen cada una de las preguntas
tendría un resultado de 66.82 en la prueba de aptitud numérica que sumado a
la de aptitud verbal y a la de competencias me daría un resultado de más de
60 puntos que me permiten continuar en el proceso de la convocatoria y hacer
parte del listado de elegibles. Lo mismo sucedería si, partiendo de que al
anular las 2 preguntas quedaría un valor para cada pregunta acertada de 3.57
que multiplicado por el número de respuestas que fue de 21.43 también daría
más del 60 por ciento que también me habilita para continuar en el concurso.”
(Fs. 2 y 3 cd. inicial respectivo).
T-2775886
“Si mi resultado en la
prueba de aptitud numérica fue de 56.65 y dicho resultado lo divido por 3.333
me informa el numero de respuestas acertadas que corresponden a 17 y si a ese
resultado le sumo dos preguntas más, me daría un total de 19 preguntas
acertadas que multiplicadas por 3.333 que valen cada una de las preguntas
tendría un resultado de 63.32 en la prueba de aptitud numérica que sumado a
la de aptitud verbal y a la de competencias me daría un resultado de más de
60 puntos que me permiten continuar en el proceso de la convocatoria y hacer
parte del listado de elegibles.” (F. 3 cd. inicial respectivo).
T-2779882
“Si mi resultado en la
prueba de aptitud numérica fue de 59.16 y dicho resultado lo divido por 3.333
me informa el numero de respuestas acertadas que corresponden a 17.74, y si a
ese resultado le sumo dos preguntas más, me daría un total de 19.74 preguntas
acertadas que multiplicadas por 3.333 que valen cada una de las preguntas
tendría un resultado de 65.79 en la prueba de aptitud numérica que sumado a
la de aptitud verbal (57.06), y a la de competencias Básicas (59.21), me
daría un resultado de 60.68 puntos que me permiten continuar en el proceso de
la convocatoria y hacer parte del listado de elegibles. Lo mismo sucedería
si, partiendo de que al anular las 2 preguntas quedaría un valor para cada
pregunta acertada de 3.57 que multiplicado por el número de respuestas
acertadas que fue de 21.31, también daría más del 60 por ciento que también
me habilita para continuar en el concurso.” (Fs. 5 y 6 cd. inicial
respectivo).
T-2781409
“Si mi resultado en la
prueba de aptitud numérica fue de 55.63 y dicho resultado lo divido por 3.333
me informa el numero de respuestas acertadas que corresponden a 16.69, y si a
ese resultado le sumo dos preguntas más, me daría un total de 18.69 preguntas
acertadas que multiplicadas por 3.333 que valen cada una de las preguntas
tendría un resultado de 62.29 en la prueba de aptitud numérica que sumado a
la de aptitud verbal (57.06), y a la de competencias Básicas (59.21), me
daría un resultado de 60.68 puntos que me permiten continuar en el proceso de
la convocatoria y hacer parte del listado de elegibles. Lo mismo sucedería
si, partiendo de que al anular las 2 preguntas quedaría un valor para cada
pregunta de 3.57 que multiplicado por el número de respuestas acertadas que
fue de 18.69, también daría más del 60 por ciento que también me habilita
para continuar en el concurso.” (F. 3 cd. inicial respectivo).
3.6. En los expedientes
T-2692360, T-2707153, T-2709527, T-2715828, T-2724671, T-2727100, T-2727958,
T-2737154, T-2739475, T-2771202, T-2771203, T-2771433, T-2771484, T-2773068,
2773225, 2774829, 2777850, 2781408 y T-2783291, los accionantes no precisaron ni
supusieron la cantidad de respuestas correctas, afirmando que del puntaje
obtenido resultó imposible deducir cuántas fueron contestadas acertadamente.
3.7. Las
razones por las cuales los actores estimaron vulnerados sus derechos al debido
proceso y al trabajo, las ubican fundamentalmente bajo tres argumentos. En primer
lugar, no se les informó antes de publicar los puntajes obtenidos que habían sido
eliminadas las preguntas 39 y 47 del componente de aptitud numérica, situación
que les impidió controvertir tal decisión. En segundo término, la prueba no fue
calificada siguiendo los parámetros establecidos en el artículo 1° de la
Ley 1324 de 2009[4]. Tercero, el ICFES erró
al manifestar que anuló las preguntas 39 y 47, ya que éstas no existían, pues
la prueba de aptitud numérica solo tenía 30 preguntas.
3.8. En los expedientes
T-2707153, T-2771202, T-2771203, T-2771433, T-2771484, T-2773068, T-2773225,
T-2774829, T-2777850, T-2781408, T-2783291, T-2779882 y T-2781409, además de
las razones anteriormente expuestas, los accionantes manifestaron que el ICFES desconoció
sus derechos de petición e información, como quiera que la respuesta emitida de
manera conjunta para todos los peticionarios no era satisfactoria, y dicha
entidad no accedió a entregar copia del cuadernillo de preguntas y respuestas.
3.9. Con relación al derecho a la
igualdad, de manera general sostuvieron que mediante providencia de diciembre
10 de 2009, la Sección Quinta del Consejo de Estado accedió al amparo del
derecho fundamental al debido proceso de alguien que se encontraba en una situación
similar.
4. Pretensiones formuladas por los accionantes.
4.1. Con
fundamento en los hechos relacionados, los actores solicitaron ordenar al ICFES
recalificar la prueba, bajo los parámetros establecidos en la convocatoria y,
por tanto, dar a cada pregunta el mismo valor, para permitir inferir el número
de preguntas contestadas correctamente. Solicitaron además que por “favorabilidad”,
se sumara al resultado de sus puntuaciones el valor de las dos preguntas
anuladas por carecer de una posible respuesta.
4.2. En los expedientes T-2707153, T-2771202, T-2771203, T-2771433,
T-2771484, T-2773068, T-2773225, T-2774829, T-2777850, T-2781408, T-2783291,
T-2779882 y T-2781409, los demandantes solicitaron que se ordenara al ICFES la
expedición de las copias del cuadernillo de preguntas y respuestas, con la
indicación de las que fueron resueltas acertadamente.
B.
DOCUMENTOS RELEVANTES CUYA COPIA OBRA EN LOS EXPEDIENTES.
Las pruebas
relevantes comúnmente aportadas a los trámites de tutela, todas de naturaleza origen
documental, son las siguientes:
1. Acuerdo 029
de marzo 25 de 2009 (“Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos
para proveer los empleos vacantes de docentes y directivos docentes de
instituciones educativas oficiales del Departamento de Antioquia”).
2. Ley 1324 de
julio 13 de 2009 (“Por la
cual se fijan parámetros y criterios para organizar el sistema de evaluación de
resultados de la calidad de la educación, se dictan normas para el fomento de
una cultura de la evaluación, en procura de facilitar la inspección y
vigilancia del Estado y se transforma el Icfes”).
3. Convenio
Interadministrativo N° 100, suscrito entre la
CNSC y el ICFES, en abril 20 de 2009.
4. Guía de
Contenido Mínimo para los Manuales de Procesamiento y Reportes, para la
calificación del concurso docente de 2009.
5. Comunicado
de septiembre 8 de 2009, proferido por el ICFES, dando respuesta conjunta a las
reclamaciones, recursos, derechos de petición y demás escritos recibidos, con
ocasión de la publicación de resultados efectuada en agosto 21 de ese año.
6. Fallo de diciembre 10 de 2009, proferido por la
Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela
instaurada por Ofelia Arelis Gómez Duque contra el ICFES.
7. Cada
accionante aportó copia del resultado de su examen y de las reclamaciones presentadas
ante el ICFES.
C.
RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS.
1. Instituto Colombiano para la
Evaluación de la Educación, ICFES.
1.1. Mediante
escritos de contenido similar, la Jefe de la
Oficina Asesora Jurídica del ICFES se opuso a las pretensiones de los
demandantes, indicando que las acciones eran improcedente por cuanto los
peticionarios disponían de otros medios de defensa judicial para controvertir
la legitimidad y validez del concurso. Para sustentar sus afirmaciones invocó previamente
que el marco normativo del concurso dispuesto para las convocatorias 056
a 122 de 2009, está compuesto por los Decretos Ley 1278 de 2002 y 3982 de
2006.
1.2. Expuso
que acorde con el artículo 3° del Decreto 3982 de 2006, al ICFES le corresponde
diseñar, elaborar y aplicar las pruebas de aptitudes, competencias básicas y
psicotécnicas de los concursos para docentes, así como calificar y divulgar los
resultados obtenidos por los concursantes, en concordancia con el artículo 15
del Decreto 2232 de 2003.
1.3. Tratándose
del reproche de los accionantes acerca de la forma como fueron ponderadas las
pruebas de aptitudes y competencias básicas, explicó que el ICFES actuó
conforme a la regulación establecida por el Gobierno Nacional y la
CNSC; acerca de la primera, indicó haber cumplido con lo dispuesto en el
artículo 13 del Decreto 3982 de 2006, el cual dispone:
“Valoración
de las pruebas, antecedentes y entrevistas. Los resultados que obtengan los
aspirantes a cargos de docentes y directivos docentes del servicio educativo
estatal, en cada una de las pruebas, valoración de antecedentes y entrevistas,
se expresarán en una calificación numérica en la escala de cero (0) a cien
(100) puntos, para su registro y clasificación el puntaje incluirá una parte
entera de dos (2) decimales.
La
clasificación mínima para superar cada una de las pruebas de aptitudes y
competencias básicas y psicotécnicas, y por ende, ser admitido la valoración de
antecedentes y entrevista, es de sesenta (60,00) puntos para cargos docentes, y
setenta (70,00) puntos para cargos directivos y docentes.
El resultado
final del concurso obtenido por cada aspirante, se expresará en escala de cero
(0) a cien (100) puntos, con una parte entera y dos (2) decimales.”
1.4. Con
relación a la regulación de la CNSC sobre la ponderación de pruebas, indicó que
se halla en el artículo 19 del Acuerdo 29 de 2009, expedido dentro del contexto
normativo previsto en el Decreto 3982 de 2006, que atribuye al ICFES la
competencia para agotar la primera etapa del concurso, que es la prueba de
aptitudes, la cual comprende: aptitud numérica, aptitud verbal y de
competencias básicas, con carácter eliminatorio y clasificatorio, para docentes
con la aprobación de 60 puntos sobre cien 100, con valor en el concurso de 55%,
y para directivos docentes con 70 puntos sobre 100, con valor en el concurso de
45%; para efectos de la ponderación, señaló haber estimado el número de
preguntas que conformaba cada uno de los componentes de la prueba (aptitud
numérica, verbal y de competencias básicas).
1.5. Indicó
que para instituir el proceso de selección, en consenso con la
CNSC, estableció el documento técnico denominado “Guía de Contenido Mínimo
para los Manuales de Procesamiento y Reportes”; en el numeral 5° de dicho
documento se implementó que el promedio de la prueba se establecería según el
tamaño relativo de cada componente, es decir, para aptitud verbal y matemática
se ponderaría por 3 respectivamente, y las competencias específicas por 4; para
obtener el promedio se realizaría la suma de los valores ponderados de
habilidad, y se dividiría entre el número total de ponderación, que para el
caso es 10.
1.6. Manifestó
además que el procedimiento de calificación de las pruebas aplicadas fue
aprobado mediante Acta de Reunión N° 1 de agosto 13 de 2009, suscrita entre el
ICFES y la CNSC, y que a la luz de este, el ejercicio de ponderación propuesto
por los demandantes carece de validez, toda vez que dos preguntas,
específicamente la 39 y la 47, no fueron consideradas en la evaluación porque,
según advertencias de los participantes, estuvieron mal formuladas, lo cual
conllevó a la modificación de los factores de ponderación.
Agregó que
este hecho ocurrió como parte del procedimiento de calificación, en el cual se
realizó primero la revisión de las preguntas que fueron reportadas con
problemas de formulación durante la aplicación de la prueba, y como resultado
de dicho análisis, se eliminaron dos preguntas de aptitud numérica,
procedimiento que se surtió antes de la calificación de la prueba y acorde a la
Guía de Contenido Mínimo para los Manuales de Procesamiento y Reportes, por lo
cual, consideró que no tendría sentido otorgarle a algunos participantes un
puntaje adicional como consecuencia de su supresión, máxime cuando una decisión
en tal sentido comportaría desconocer los derechos al debido proceso y a la
igualdad de los demás concursantes.
1.7. En cuanto
al cálculo que realizaron los accionantes de la ponderación de sus puntajes,
sostuvo que erraron al atribuir a todas las respuestas el mismo valor, ya que
la calificación se realizó a partir del Modelo de Rasch, el cual “asigna,
con base en la totalidad de las respuestas de todos los evaluados, no solo las
habilidades de éstos sino también, simultáneamente y en la misma escala, la
dificultad de cada una de las preguntas aplicadas. Como resultado de esta doble
asignación la habilidad de un evaluado que tiene N respuestas correctas
corresponde al nivel de dificultad de la
N-ésima pregunta, cuando estas se ordenan por su dificultad. La habilidad de
un evaluado no resulta de esta forma proporcional al número de respuestas que
responde correctamente; por lo tanto no es correcto multiplicar por un número
de puntos el número de respuestas correctas para obtener el puntaje de los
evaluados como hacen los demandantes”.
1.8. La
demandada expresó además que el fallo proferido por la
Sección Quinta del Consejo de Estado en diciembre 10 de 2009, únicamente tiene
efectos inter partes, de modo que no es posible extender sus efectos a
los supuestos de hecho aquí alegados, tanto menos, cuando en dicho asunto se
accedió al amparo en aplicación de la presunción de veracidad.
1.9. En torno
al derecho al trabajo que reclaman los accionantes, afirmó que la adquisición
de la condición de participante en un proceso de selección, como el referido,
no otorga derecho a acceder a los cargos públicos vacantes, pues para ello es
necesario agotar todas las etapas del concurso, superar las pruebas y los
puntajes requeridos y, finalmente, conformar la lista de elegibles; hasta tanto
ocurra todo esto, los participantes sólo tendrán una mera expectativa de continuar
en el concurso.
1.10. Frente a
la solicitud de varios de los actores para que el material del examen
(cuadernillo y hojas de respuesta) fuera entregado para realizar la
recalificación, indicó que éste tiene un carácter confidencial y de uso
exclusivo de los concursantes, acorde con la
Ley 1324 de 2009. Así, concluyó que las pretensiones de los actores deben ser
negadas, al haberse actuado conforme a los lineamientos establecidos por las
normas vigentes.
2. Comisión Nacional del
Servicio Civil, CNSC.
2.1. La asesora jurídica de la
CNSC respondió en los expedientes T-2737154, T-2739475, T-2775886 y T-2771484,
afirmando que la acción es improcedente por falta de inmediatez; pues los supuestos
fácticos invocados ocurrieron hace más de 8 meses y en la actualidad todas las
etapas del concurso para docentes y directivos docentes están agotadas.
2.2. Manifestó que según lo
dispuesto en el artículo 30 de la Ley 909 de 2004, la
CNSC celebró con el ICFES el convenio interadministrativo N° 100 de 2009 para
la realización de las pruebas de aptitudes, competencias básicas y prueba
psicotécnica de las convocatorias 056 a 122 para proveer cargos docentes y
directivos docentes. Entre las obligaciones del ICFES está procesar los
resultados, al igual que calificar y entregar la correspondiente base de datos a
la CNSC para su verificación y publicación, recibir los informes de la
aplicación entregados por los delegados y atender las reclamaciones.
2.3. Adujo que la prueba de
aptitud y competencias básicas estaba conformada por un componente de aptitud
numérica con 30 preguntas (30% del valor), uno de aptitud verbal con 30
preguntas (30% del valor) y otro de competencias básicas con 40 preguntas (40%
del valor); el puntaje total de la prueba de aptitudes y competencias básicas
es el resultado ponderado de esos tres, siendo la prueba funcional
eliminatoria, con un puntaje mínimo de 60 puntos; por ello, los actores que no lo
alcanzaban debían ser excluidos del proceso.
2.4. Por último, aseguró que no
ha incurrido en el presunto desconocimiento de los derechos fundamentales invocados
y que el ICFES dio respuesta a todas las reclamaciones, de conformidad con las
normas vigentes; por ello, solicitó la desvinculación de la
CNSC, o negar el amparo.
D. DECISIONES JUDICIALES
OBJETO DE REVISIÓN.
1. Cuestión previa.
Tal como se anotó en el acápite
correspondiente a la identificación de los asuntos sujetos a revisión, en el
cuadro siguiente aparecen las decisiones adoptadas por los diferentes despachos
judiciales que conocieron las acciones de tutela objeto del presente pronunciamiento,
de manera que, para efectos de verificar las determinaciones que fueron
adoptadas en cada caso concreto, se puede acudir a este cuadro.
No obstante, atendiendo que se presentó
disparidad entre las decisiones judiciales, ya que en 15 de ellas se denegó o
rechazó la pretensión y en 14 se concedió, la
Corte estima necesario efectuar muy breves referencias.
Exp
Accionante
Accionado
Primera
Instancia
Segunda
Instancia
1
2687745
Doris Marcela Morales Hoyos
ICFES
Tribunal Administrativo de Antioquia,
Sala Cuarta de Decisión. Febrero 19 de 2010.
CONCEDE
Con presunción de veracidad, en
cuanto el ICFES contestó tardíamente. Ordena el incremento (6.666%) al
puntaje total del examen por la eliminación de dos preguntas, y por ende, la
recalificación de este hasta 60 puntos como máximo, con las consecuencias que
acarree el nuevo resultado.
Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Abril 29 de 2010.
CONFIRMA.
Por las mismas razones del a
quo. No obstante, modificó la orden al aclarar que se adicionara el
6.666%, sin límite alguno.
2
2692360
Norma Constanza Zabaleta Romero
ICFES
Juzgado Tercero Penal del
Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva. Abril 30 de 2010.
CONCEDE
Con presunción de veracidad, en
cuanto el ICFES contestó tardíamente. Ordena el incremento (6.666%) al
puntaje total del examen por la eliminación de dos preguntas, y por ende, la
recalificación de este con las consecuencias que acarree el nuevo resultado.
3
2695480
Maribel Restrepo Tobón
ICFES
Tribunal
Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión. Abril 20 de
2010.
CONCEDE.
Ordena tener como calificación
de la accionante 60.00 puntos en la prueba de aptitud numérica.
4
2707153
Fabiola Huertas Forero
ICFES
Juzgado Primero de Familia de
Neiva. Mayo 13 de 2010.
CONCEDE.
Con presunción de veracidad, en
cuanto el ICFES contestó tardíamente. Ordena el incremento del puntaje total
del examen por la eliminación de dos preguntas y por ende, la recalificación
de este con las consecuencias que acarree el nuevo resultado.
5
2709527
Alba Cecilia Forero Rojas
ICFES
Juzgado Trece Laboral del
Circuito de Bucaramanga. Mayo 4 de 2010.
CONCEDE.
Ordena el incremento del
puntaje total del examen por la eliminación de dos preguntas y por ende, la recalificación
de este con las consecuencias que acarree el nuevo resultado.
6
2712179
Luz Adela Zapata Correa
ICFES
Juzgado Promiscuo Municipal de
Caicedo, Antioquia. Mayo 18 de 2010.
CONCEDE.
Con presunción de veracidad, en
cuanto el ICFES contestó tardíamente. Ordena la recalificación del examen con
el aumento de 7.14 puntos correspondientes a las dos preguntas anuladas.
7
2715828
Adriana Alexandra Rodríguez
Olaya
ICFES
Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. Mayo 12 de 2010.
CONCEDE.
Ordena la recalificación del
examen, estimando  correctas las dos preguntas que fueron excluidas.
8
2724245
Gabriel Almendrales Jiménez
ICFES
Tribunal
Administrativo de Antioquia. Abril 26 de 2010.
CONCEDE.
Con presunción de veracidad, en
cuanto el ICFES contestó tardíamente. Ordena el incremento (6.666%) al
puntaje total del examen por la eliminación de dos preguntas, y por ende, la
recalificación de este hasta 60 puntos como máximo, con las consecuencias que
acarree el nuevo resultado.
9
2724671
María Dolores Gómez Torres
ICFES
Juzgado Cuarto Civil del
Circuito de Neiva. Junio 10 de 2010.
CONCEDE.
Con presunción de veracidad, en
cuanto el ICFES contestó tardíamente. Ordena el incremento de (6.666%) al
puntaje total del examen por la eliminación de dos preguntas y por ende, la
recalificación de este con las consecuencias que acarree el nuevo resultado.
10
2727100
María Doris Agudelo Villar
ICFES
Juzgado Veinticuatro Civil del
Circuito de Bogotá. Mayo 7 de 2010.
NIEGA.
Considera que hubo falta de
inmediatez en la presentación de la tutela, puesto que pasaron ocho meses
desde la publicación de los resultados. No obstante, CONCEDE el
derecho de petición y ordena responder la solicitud de revisión del examen.
Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá. Junio 9 de 2010.
CONFIRMA.
Por la misma razón del a quo,
además de considerar que se ha dado un trato igual a todos los concursantes.
REVOCA.
Por hecho superado mediante
comunicado publicado en la página web de la entidad accionada.
11
2727958
Yudis Díaz Palomino
ICFES
Juzgado Sexto Penal del
Circuito con Funciones de Conocimiento de Cúcuta. Mayo 18 de 2010.
CONCEDE.
Ordena la adición de 6.666
puntos a la calificación del examen de la accionante que sería el valor de
las dos preguntas que fueron excluidas.
12
2728741
Pedro Triana Triana
ICFES
Juzgado Décimo Administrativo
del Circuito de Bogotá. Mayo 26 de 2010.
NIEGA.
Existen otros medios de defensa
judicial y no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable.
13
2736427
Paola Mosquera Martínez
ICFES
Juzgado Primero Penal del
Circuito de Turbo, Antioquia. Mayo 20 de 2010.
CONCEDE.
Con presunción de veracidad, en
cuanto el ICFES contestó tardíamente. Ordena el incremento del puntaje total
del examen por la eliminación de dos preguntas, y por ende, la recalificación
de este con las consecuencias que acarree el nuevo resultado.
14
2736428
Eduard Mosquera Mena
ICFES
Juzgado Primero Penal del
Circuito de Turbo, Antioquia. Mayo 27 de 2010.
CONCEDE.
Con presunción de veracidad, en
cuanto el ICFES contestó tardíamente. Ordena el incremento del puntaje total
del examen por la eliminación de dos preguntas y por ende, la recalificación
de este con las consecuencias que acarree el nuevo resultado.
15
2737154
Luz Ángela Suárez Rodríguez
ICFES y CNSC
Tribunal Administrativo de
Boyacá. Abril 29 de 2010.
NIEGA.
Considera que existen otros
medios de defensa judicial y que hubo falta de inmediatez por dejar
trascurrir seis meses desde la publicación de resultados para recurrir a la
acción de tutela.
16
2739475
Nilda Dangelly Bermeo Dorado
ICFES y CNSC
Juzgado Primero Promiscuo del
Circuito de La Plata, Huila. Mayo 6 de 2010.
NIEGA.
En protección al principio de
la autonomía administrativa y por falta de inmediatez.
Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Neiva. Junio 18 de 2010.
REVOCA.
Ordena la recalificación de la
prueba practicada a la accionante, sumando como acertadas las preguntas que
fueron excluidas.
17
2771202
José Montero Eskbenzon
ICFES
Juzgado Cuarenta y cuatro
Administrativo del Circuito  de Bogotá. Junio 4 de 2010.
CONCEDE.
Con presunción de veracidad, en
cuanto el ICFES contestó tardíamente. Ordena la adición de 6.666 puntos a la
calificación del examen de la accionante que sería el valor de las dos
preguntas que fueron excluidas.
Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. junio 30 de 2010.
REVOCA.
No encuentra vulneración a
derechos fundamentales, ya que el modelo de calificación que fue utilizado
atribuye valores diferentes a cada respuesta según su complejidad, lo cual el
actor no tuvo en cuenta.
18
2771203
Martha Lucía Patiño Jaramillo
ICFES
Juzgado Veintiuno
Administrativo del Circuito de Bogotá. Junio 4 de 2010.
CONCEDE.
En cuanto al derecho de
petición (revisión de los resultados).
Tribunal Administrativo de
Cundinamarca. Sección Segunda, Subsección A. Julio 13 de 2010.
CONFIRMA.
Por la misma razón.
19
2771433
Claudia Marcela Valbuena Isaza
ICFES
Juzgado Doce Administrativo de
Descongestión del Circuito de Bogotá. Junio 23 de 2010.
NIEGA.
No encuentra vulneración a
derechos fundamentales, porque el modelo de calificación que fue utilizado
atribuye valores diferentes a cada respuesta según su complejidad, lo cual el
actor no tuvo en cuenta y la petición de recalificación fue resuelta mediante
comunicado en la página web de la entidad.
Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. Julio 29 de 2010.
CONFIRMA.
“Es del caso precisar que si
bien esta Sala anteriormente venía acogiendo lo dicho por la
Sección Quinta del Consejo de Estado, en esta oportunidad se aparta de esta
tesis, dado que el ICFES presentó un informe a través del cual explicó el
método que utilizó para calificar las pruebas realizadas… y desvirtuó la
regla de tres simple empleada por el demandante…” No se asumen como
acertadas las preguntas que fueron excluidas ya que a estas nunca se les dio
un valor ni se tuvieron en cuenta al momento de la calificación.
20
2771448
Oneida González Parra
ICFES y CNSC
Juzgado Cuarenta y cuatro Civil
del Circuito de Bogotá. Julio 14 de 2010.
NIEGA.
No se pueden tener como
acertadas las preguntas que fueron excluidas ya que a estas nunca se les dio
un valor ni se  tuvieron en cuenta al momento de la calificación.
21
2773068
Nydia Marlen Rodríguez Muñoz
ICFES
Juzgado Treinta y uno
Administrativo del Circuito de Bogotá. Junio 21 de 2010.
NIEGA.
No se pueden tener como
acertadas las preguntas que fueron excluidas ya que a estas nunca se les dio
un valor ni se  tuvieron en cuenta al momento de la calificación.
Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. Julio 22 de 2010.
CONFIRMA.
Por la misma razón del a quo,
y respecto al derecho al trabajo; las pruebas únicamente generan una
expectativa.
22
2773225
Rafael Antonio Forero Ortiz
ICFES
Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. Mayo 7 de 2010.
NIEGA.
No encuentra vulneración al
debido proceso en la metodología utilizada para calificar (Método de Rasch)
ya que las preguntas eliminadas no se tuvieron en cuenta para la
determinación del puntaje de cada concursante.
Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Julio 7 de 2010.
CONFIRMA.
Por la misma razón del a quo,
y respecto al derecho al trabajo; las pruebas únicamente generan una
expectativa.
23
2774829
Wilson Hernández Benítez
ICFES y CNSC
Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. Junio 1° de 2010.
NIEGA.
La actuación del ICFES se
ajustó a la normatividad general del concurso de docentes y a la
convocatoria.
Consejo de Estado,  Sala de lo
Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Julio 14 de 2010.
CONFIRMA.
La metodología utilizada
incluye el uso de variables como la dificultad de la pregunta y el tiempo en
ser resuelta, por lo que una sumatoria de las preguntas excluidas como si
hubiesen sido acertadas, no corresponde a los parámetros fijados por la
entidad accionada para la convocatoria.
24
2775886
Aura María Gómez Rivera
ICFES y CNSC
Juzgado Segundo de Familia del
Circuito de Manizales. Mayo 21 de 2010.
NIEGA.
Existen otros medios de defensa
judicial y no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable.
Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Manizales, Sala Civil Familia. Junio 24 de 2010.
CONFIRMA.
Por las mismas razones del a
quo.
25
2777850
Flor Stella Abril Nova
ICFES
Juzgado Sexto Administrativo de
Descongestión del Circuito de Bogotá. Junio 21 de 2010.
DECLARA IMPROCEDENTE.
No encuentra cambios en las
condiciones del concurso, y considera resueltas las peticiones mediante la
publicación que hizo la entidad en la página web.
Considera que no se vulnera el
derecho al trabajo ya que el concurso genera una mera expectativa.
Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. Julio 23 de 2010.
REVOCA Y NIEGA.
La actuación del ICFES se
ajustó al procedimiento previsto y le dio igual trato a todos los
concursantes.
Considera que no se vulnera el
derecho al trabajo, ya que el concurso genera una mera expectativa.
26
2779882
Julieth Paola Garcés Posada
ICFES
Juzgado Primero Penal del
Circuito de Turbo, Antioquia. Junio 22 de 2010.
CONCEDE.
Con presunción de veracidad, en
cuanto el ICFES contestó tardíamente. Ordena el incremento del puntaje total
del examen por la eliminación de dos preguntas y por ende, la recalificación
de este con las consecuencias que acarree el nuevo resultado.
27
2781408
Gloria Sánchez Neira
ICFES
Juzgado Veintiséis
Administrativo del Circuito de Bogotá. Mayo 12 de 2010.
NIEGA.
Existen otros medios de defensa
y no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable, pues el concurso
genera una mera expectativa de trabajo y no materializa el derecho.
La presentación de la demanda
de tutela ocurrió nueve meses después de la publicación de los resultados,
por lo que hubo falta de inmediatez.
Por otro lado, las peticiones
presentadas por los concursantes, fueron resueltas de manera conjunta en la
página web de la entidad.
Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B. Junio 30 de 2010.
MODIFICA Y DECLARA
IMPROCEDENTE.
En cuanto a los derechos al
debido proceso, a la igualdad y al trabajo ya que el accionante tuvo a su
alcance los mecanismos ordinarios previstos y no los utilizó.
CONFIRMA.
En lo referente al derecho de petición,
por las mismas razones del a quo.
28
2781409
Luz Mery Molina Almanza
ICFES
Juzgado Treinta Administrativo
del Circuito de Bogotá. Junio 9 de 2010.
NIEGA.
Existen otros medios de defensa
judicial y no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable.
Tribunal Administrativo de
Cundinamarca. Sección Tercera, Subsección B. Julio 28 de 2010.
DECLARA IMPROCEDENTE.
Considera que la acción de
tutela es improcedente porque la accionante no acudió a los mecanismos
ordinarios de defensa que tenía a su alcance.
29
2783291
Jesús Antonio Buitrago Torres
ICFES
Juzgado Treinta y cuatro
Administrativo del Circuito de Bogotá. Junio 8 de 2010.
NIEGA.
El accionante pudo acudir a la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que la causa del daño
está contenida en un acto administrativo.
Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. Julio 29 de 2010.
CONFIRMA.
La entidad accionada se ajustó
a los parámetros establecidos para la calificación, tuvo un trato igualitario
entre los concursantes y resolvió sus peticiones de manera conjunta en la
página web.
2. Planteamientos generales contenidos
en los fallos de instancia.
En los casos en que las
pretensiones fueron negadas, las consideraciones de los jueces se soportaron
básicamente en los siguientes argumentos:
2.1. Señalaron que el amparo era
improcedente para resolver el conflicto, por cuanto no avizoraron un perjuicio
irremediable, no sólo atendiendo la falta de inmediatez, sino por la existencia
de otro mecanismo judicial idóneo, a saber, la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, ante el cual ningún accionante demostró que
generaría una carga excesiva por sus condiciones especiales, para que fuese procedente
acudir a la tutela.
2.1.1. Indicaron que los actores interpretaron
en forma errónea la respuesta a las reclamaciones dada por el ICFES, pues allí se
expresó que la prueba de aptitud numérica estaba conformada por 30 preguntas, y
en ningún momento que su numeración correspondía de la 1° a la 30, por lo que
no puede tacharse como indicio de falsedad el haber señalado que las preguntas
eliminadas fueron la 39 y la 47, mucho menos atendiendo que el examen contenía
100 preguntas.
2.1.2. Consideraron que el ICFES dio estricto cumplimiento a la normatividad aplicable a la convocatoria,
con apoyo en la Guía de Contenido Mínimo para los Manuales de Procesamiento y Reportes,
aprobada por el propio ICFES y la CNSC, y antes de cualquier procesamiento de
datos fueron eliminadas las preguntas 39 y 47, al apreciar que estaban mal
formuladas, por lo cual se realizó la respectiva ponderación para todos los
participantes del concurso.
Agregaron que los
mecanismos utilizados y la ponderación se realizó en debida forma y en igualdad
de condiciones a todos los participantes, y se constató que la entidad informó
a los concursantes en la página web, que las preguntas anuladas fueron
descartadas antes de aplicar el modelo de Rash; de tal manera, antes de
calificar la prueba de aptitudes y competencias básicas para todos, ya se
habían modificado los factores de ponderación.
2.1.3. En estos
fallos se concluyó la no vulneración de los derechos de petición e información,
pues los accionantes ejercieron el derecho de defensa, y en respuesta a ello el
ICFES emitió el comunicado de septiembre 8 de 2009, analizando
conjuntamente las reclamaciones de los concursantes. Es aceptado por la
Corte Constitucional que algunas peticiones sean resueltas de manera colectiva,
siempre que cumplan los siguientes requisitos: (i) que exista un gran número de
peticiones elevadas por personas diferentes acerca de un mismo punto; (ii) que
se comunique la respuesta a los peticionarios directos para que puedan tener
conocimiento de ella, lo que implica suficiente publicidad; y (iii) que se
responda de fondo las solicitudes, requisitos que fueron atendidos por el
instituto accionado.
2.1.4. Tratándose
del presunto quebrantamiento del derecho al trabajo, se explicó que la
participación en el concurso de méritos constituye una mera expectativa de
acceder al empleo para el cual se concursó.
2.2. En los fallos proferidos accediendo
a las pretensiones invocadas, se consideró que la acción de tutela era el
mecanismo expedito para solucionar el conflicto presentado, ya que llevarlo a
un proceso común no resultaría idóneo para que los interesados pudiesen continuar
en el concurso. También estimaron, en general, que la eliminación de las dos
preguntas fue una decisión arbitraria del ICFES, que no cumplió con el
requisito de publicidad.
2.2.1. Expresaron que era procedente
amparar el derecho al debido proceso de los actores, ya que la metodología que
planteaban para la calificación en nada resultaba descabellada, pues acudieron
a una operación indicada por el sentido común, como es dividir el máximo
puntaje posible por el número de preguntas formuladas y multiplicar ese
guarismo por el número de aciertos.
2.2.2. Determinaron que el
puntaje o calificación publicado por el ICFES en la prueba de aptitud numérica
de los accionantes, debía incrementarse hasta en 6.666, porcentaje de las 2 preguntas
anuladas. En tal medida, ordenaron al ICFES recalificar el resultado total de
la prueba de aptitudes y competencias básicas, con las consecuencias que acarrease
el nuevo resultado.
2.2.3. Por otro lado, dichas
providencias coincidieron en denegar el amparo del derecho al trabajo, pues en la
etapa del concurso en la cual se encontraban los participantes, sólo se
materializaba una mera expectativa.
2.2.4. Abordando una situación específica,
cabe anotar que en el expediente T-2727100 el a quo negó la pretensión
de recalificación por falta de inmediatez en el ejercicio de la acción, pero
concedió el amparo al derecho de petición, por cuanto no se allegó al
expediente la contestación a la solicitud de ese actor. Empero, el ad quem
confirmó la denegación pero revocó el amparo al derecho de petición, al indicar
que sí se había contestado mediante el comunicado de septiembre 8 de 2009, publicado
en la página web del ICFES.
II. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera. Competencia.
La
Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para revisar las
sentencias proferidas en los procesos de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, además, por su propia determinación de asumir
el conocimiento, en aplicación de lo previsto en el artículo 54A del Acuerdo 05
de 1992, Reglamento Interno de la Corte Constitucional[5].
Segunda. Problemas jurídicos.
La Sala Plena de
esta corporación considera que los problemas jurídicos a resolver en esta
oportunidad, son los siguientes:
1. Si con ocasión de la publicación de los resultados de las pruebas de
aptitudes y competencias básicas que efectuó el ICFES en agosto 21 de 2009, se vulneraron los
derechos al debido proceso administrativo y al trabajo de los actores, al eliminar las preguntas 39 y 47 del componente de aptitud
numérica.
2. Si, de otra parte, fue vulnerado el
derecho fundamental de petición y debido proceso de los accionantes, al no
haberse contestado individualmente, sino en forma colectiva, mediante el
comunicado de septiembre 8 de 2009 del ICFES.
Para
resolver lo expuesto, esta Sala Plena abordará los siguientes temas: (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos de
trámite en concursos; (ii) los concursos de
mérito para proveer cargos de docentes y directivos docentes, y la convocatoria
como norma reguladora; (iii) a partir de esos análisis,
será resuelta la situación concreta.
Tercera. Procedencia excepcional de la acción de tutela
frente a los actos administrativos de trámite proferidos en un concurso de
méritos.
Esta corporación ha reiterado que, conforme al
artículo 86 de la carta, la acción de tutela es un medio de protección de
carácter residual y subsidiario, que puede ser utilizado ante la
vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando no exista otro medio
idóneo de defensa de los derechos invocados, o cuando
existiéndolo se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Por
consiguiente, si hubiere otras instancias judiciales que resultaren eficaces,
expeditas y oportunas para alcanzar la protección que se reclama, el interesado
debe acudir a ellas, antes de pretender la tutela constitucional. Así, la subsidiaridad
implica agotar previamente los medios de defensa legalmente disponibles al
efecto, pues el amparo no puede desplazar los mecanismos específicos de defensa
previstos en la correspondiente regulación común.
Con relación a
las controversias que se suscitan contra actos administrativos, esta Corte ha
precisado que si bien, en principio, no es viable el directo amparo
constitucional, en casos excepcionales si procede. En ese sentido, esta
corporación en sentencia T-945 de diciembre 16 de 2009,
M. P. Mauricio González Cuervo, sintetizó:
“En situaciones relacionadas con la
amenaza o vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de
actos administrativos, normativamente la tutela es un mecanismo viable
de protección en virtud del artículo 86 de la
Carta, y según lo previsto en los artículos 6[6], 7[7]
y 8[8]
del Decreto 2591 de 1991[9]. No
obstante, esta Corporación ha considerado en general, como regla, que la tutela
es improcedente en contra de actos administrativos teniendo en cuenta que
existen normalmente otros mecanismos ordinarios de defensa judicial que
resultan aptos para asegurar la protección de los derechos alegados[10],
como pueden ser las acciones contencioso administrativas. Sin embargo, estas
consideraciones no son óbice para que en ciertas situaciones la
Corte Constitucional haya considerado procedente la tutela como mecanismo
transitorio o principal –según el caso–, ante actuaciones administrativas que
hayan implicado para las personas afectadas un perjuicio irremediable. Ello ha
ocurrido especialmente en aquellas ocasiones en las que la acción de tutela es
el único medio del que dispone una persona para evitar un perjuicio
irremediable[11], o en
circunstancias en las cuales la acción de tutela es el único medio idóneo de
protección del derecho invocado[12].”
De otra parte, el perjuicio irremediable está
circunscrito al grave e inminente
detrimento de un derecho fundamental, que deba ser contrarrestado con medidas
urgentes, de aplicación inmediata e impostergables, para neutralizar, cuando ello sea posible, la
violación del derecho. Así fue precisado en la sentencia T-225 de junio 15 de 1993,
M. P. Vladimiro Naranjo Mesa[13]:
“A). El perjuicio ha de ser inminente: ‘que
amenaza o está por suceder prontamente’. Con lo anterior se diferencia de la
expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de
su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y
oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se
puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro
de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo
inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden
hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso
iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el
proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en
el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo.
…  …  …
B). Las medidas que se requieren para
conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad
de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta
ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la
Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la
respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que
está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la
prontitud.  Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se
ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias
particulares.
…  …  …
C). No basta cualquier perjuicio, se
requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o
menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad
obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados
bienes bajo su protección, de manera que la amenaza  a uno de ellos es
motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades
públicas.  Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino
sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona,
objetivamente.  Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser
determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a
todas luces inconveniente.
D). La urgencia y la gravedad determinan
que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para
restablecer el orden social justo en toda su integridad.  Si hay
postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por
inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no
cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se trata del sentido
de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la
actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de
los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.”
Ahora bien, sobre la procedencia
excepcional de la acción de tutela frente a los actos administrativos de
trámite[14], es importante precisar
con respecto a su definición que estos no expresan en conjunto la voluntad de
la administración, pues simplemente constituyen el conjunto de actuaciones
intermedias, que preceden a la formación de la decisión administrativa que se
plasma en el acto definitivo y, en la mayoría de los casos, no crean, definen,
modifican o extinguen situaciones jurídicas.
Según lo dispuesto por el inciso final del artículo 50 del anterior C.C.A.[15],
“son actos definitivos que ponen fin a la actuación administrativa, los que
deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite
pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla”. En tal virtud,
según lo ha entendido la jurisprudencia, los actos de trámite dan impulso a la
actuación preliminar de la administración, o disponen u organizan los elementos
de juicio que se requieren para que ésta pueda adoptar, a través del acto
principal o definitivo, la decisión sobre el fondo del asunto.
Es obvio, como lo advierte la expresión final de la
norma citada, que un acto de trámite puede tornarse definitivo cuando de alguna
manera decida sobre la cuestión de fondo, o ponga fin a la actuación
administrativa, de suerte que se haga imposible la continuación de ésta.
Con el fin de garantizar la eficiencia y
celeridad de las funciones que le competen a la administración, el artículo 75 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011) ha previsto
que los actos de trámite no sean susceptibles, por regla general, de recursos
en vía gubernativa, de forma que su control solamente es viable frente al acto
definitivo, bien sea interponiendo los recursos procedentes contra él, o bien denotando
alguna causal de anulación ante la jurisdicción en lo contencioso
administrativo. Ello puede ser ilustrado mediante la respectiva jurisprudencia,
así:
“(…) al ser un acto que no define una actuación determinada, se
tiene que el mismo no contiene una declaración de la administración que cree,
transforme o extinga una situación jurídica determinada, por lo que sería inane
una declaración judicial sobre un acto que analizado individualmente, no tiene
efectos jurídicos claros y concretos.
La doctrina se ha referido al caso de la impugnación judicial de
actos de trámite, conceptuando que:
Dentro de
los actos excluidos de la jurisdicción contenciosa, en principio, se pueden
distinguir los actos de trámite de los actos definitivos. El acto de trámite no
incide en la decisión de la misma que haya de tomarse, tiene en cuenta aspectos
de puro procedimiento.”[16]
Por su parte, sobre la
procedencia excepcional del amparo contra los actos de trámite, señaló la
Corte Constitucional en sentencia SU-201 de abril 21 de 1994,
M. P. Antonio Barrera Carbonell:
“Los únicos
actos susceptibles de acción contenciosa administrativa son los actos
definitivos, no los de trámite o preparatorios; estos últimos se controlan
jurisdiccionalmente al tiempo con el acto definitivo que pone fin a la
actuación administrativa.
Partiendo
del supuesto de que el acto de trámite o preparatorio no contiene propiamente
una decisión en la cual se expresa en concreto la voluntad administrativa y que
su control jurisdiccional se realiza conjuntamente con el acto definitivo,
podría pensarse que la acción de tutela sólo es de recibo en relación con este
último, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (arts.
86 inciso 3° de la C.P. y 8° del Decreto 2591/91).
No obstante,
a juicio de esta Corte, aunque en principio no procede la tutela contra los
actos de trámite o preparatorios, que simplemente se limitan a ordenar que se
adelante una actuación administrativa dispuesta por la ley, de manera oficiosa
por la administración, en ejercicio del derecho de petición de un particular o
cuando éste actúa en cumplimiento de un deber legal (art. 4° C.C.A.),
excepcionalmente, algunos actos de trámite o preparatorios, pueden conculcar o
amenazar los derechos fundamentales de una persona, en cuyo caso, sería
procedente la acción de tutela como mecanismo definitivo.
…   …   …
‘Adicionalmente,
existen otras razones para avalar la procedencia de la tutela contra los actos
de trámite o preparatorios. Ellas son:
‘-Esta clase
de actos no son susceptibles de acción contenciosa administrativa y, en tal
virtud, no existe medio alternativo de defensa judicial que pueda ser utilizado
para amparar los derechos constitucionales fundamentales vulnerados o
amenazados de manera inmediata.’
-Según el art. 209
de la C.P., ‘La función administrativa está al servicio de los intereses
generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad...’ y el
artículo 29 de la C.P, garantiza el debido proceso en las actuaciones
administrativas. La tutela contra actos de trámite que definen una cuestión
esencial dentro de la actuación administrativa, a la manera de una medida
preventiva, como se explicó antes, persigue la finalidad de que las actuaciones
administrativas adelantadas con anterioridad a la adopción de la decisión final
se adecuen a los mencionados principios y aseguren el derecho de defensa de los
administrados. De esta manera, se logra la efectividad de los derechos de los
administrados en forma oportuna, se les evita el tener que acudir
necesariamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para obtener
su protección, a través de la impugnación del acto definitivo y,
consecuencialmente, se conjura la proliferación de los procesos ante dicha
jurisdicción, lo cual indudablemente redunda en beneficio del interés público o
social.”
Por tanto, contra los actos de trámite la acción de
tutela solo procede de manera excepcional, cuando el respectivo acto tiene la
potencialidad de definir una situación especial y sustancial dentro de la
actuación administrativa y ha sido fruto de una actuación abiertamente
irrazonable o desproporcionada del funcionario, con lo cual vulnera las
garantías establecidas en la Constitución.
Cuarta. Los concursos de
méritos para proveer cargos de docentes y directivos docentes. La convocatoria
como norma reguladora.
La
Corte Constitucional ha considerado que el mecanismo de provisión de cargos
públicos por medio del sistema de los concursos, es el componente idóneo para
que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida el
mérito, las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas
de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien
mejor pueda desempeñarlo, apartándose de consideraciones subjetivas, de
preferencias o animadversiones y de toda influencia política, económica o de
otra índole.
Así, la
Corte en la sentencia SU-133 de abril 2 de 1998,
M. P. Jose Gregorio Hernández Galindo, señaló: “La finalidad del concurso
estriba en últimas en que la vacante existente se llene con la mejor opción, es
decir, con aquel de los concursantes que haya obtenido el más alto puntaje. A
través de él se evalúa y califica el mérito del aspirante para ser elegido o
nombrado.” Por tanto, el mérito es la condición esencial para el ingreso,
permanencia y promoción en la función pública, bajo el régimen jurídico que
corresponde fijar al legislador, quien señala, además, el sistema de
nombramiento, los requisitos y condiciones para determinar los méritos y
calidades de los aspirantes, así como las causales de retiro del servicio
oficial.
Tratándose del concurso de méritos
para la provisión de cargos docentes, el artículo 111.2 de la
Ley 715 de 2001 concedió al Ejecutivo facultades extraordinarias para la
expedición de un nuevo régimen de carrera docente y administrativa, dirigido a
ofrecer regulación a las relaciones entre la administración y los docentes,
directivos docentes y administrativos que ingresaran a partir de la
promulgación de dicha Ley.
Así, en desarrollo de tal
habilitación, el Presidente de la República expidió el Decreto 1278 de 2002, el
cual contiene el estatuto de profesionalización docente que gobierna el
ingreso, ascenso, retiro y, de manera general, los supuestos que rodean la
permanencia del docente dentro del régimen especial de carrera que ha de
aplicarse a la comunidad educativa.
Uno de los fines esenciales que
pretende ser realizado por medio de la aplicación de las disposiciones
contenidas en tal estatuto consiste en garantizar “que la docencia sea
ejercida por educadores idóneos, partiendo del reconocimiento de su formación,
experiencia, desempeño y competencias como los atributos esenciales que
orientan todo lo referente al ingreso, permanencia, ascenso y retiro del
servidor docente”[17].
En la sentencia T-588 de junio 12
de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, esta corporación afirmó que las
disposiciones del Estatuto Docente se encaminan a asegurar que los
profesionales que ocupan tales plazas son, de manera efectiva, las personas que
han acreditado las más altas calidades para desempeñarse en tales cargos.
Además: “Dicho objetivo, que se predica en términos generales de la
provisión de cargos de toda la
Administración, adquiere especial importancia en el caso de la docencia,
debido a su definitiva influencia en la formación de ciudadanos, razón
suficiente para avanzar en el propósito cardinal del estatuto consistente en la
profesionalización de la comunidad educativa.”
De tal manera, el estatuto prevé
el sistema de ingreso, permanencia y ascenso por medio de la valoración de
aptitudes, experiencia y competencias básicas de los docentes. En él se define
el concurso para ingreso al servicio educativo estatal, como un proceso de
evaluación de aptitudes que termina con la elaboración de un listado de
elegibles dispuestos ordenadamente según el resultado obtenido por los
candidatos que hayan participado. Con la conformación de las listas se busca
garantizar disponibilidad permanente para la provisión de vacantes en atención
a la demanda del servicio educativo[18].
Por su parte, en desarrollo de
las facultades de reglamentación otorgadas al Gobierno Nacional en el Estatuto
Docente[19], fue expedido el Decreto
Reglamentario 3982 de 2006, que estableció el procedimiento de selección
mediante concurso para la carrera docente.
El artículo 3 del Decreto
Reglamentario, estableció la estructura del concurso para la provisión de
cargos docentes y directivos docentes del servicio educativo estatal, el cual
estará conformado por las siguientes etapas:
“a)
Convocatoria;
b)
Inscripción y publicación de admitidos a las pruebas;
c)
Aplicación de pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas;
d)
Publicación de resultados de las pruebas de aptitudes, competencias básicas
psicotécnicas;
e) Recepción
de documentos, verificación de requisitos y citación a entrevista;
f)
Valoración de antecedentes y entrevista;
g) Publicación
de resultados de la valoración de antecedentes y entrevista;
h)
Conformación y publicación de lista de elegibles;
i)
Nombramiento en período de prueba;
j) Periodo
de prueba.”
En el artículo 5° se estipuló que
la CNSC realizará la convocatoria del concurso y el cronograma que fije para
la aplicación de las pruebas de aptitudes, de competencias básicas y
psicotécnicas y el ICFES se encargará del diseño y aplicación de las mismas.
En sentencia T-256 de junio 6 de 1995,
M.P. Antonio Barrera Carbonell, esta Corte señaló claramente la necesidad de
respetar las bases del concurso:
“… al
señalarse por la administración las bases del concurso, estas se convierten en
reglas particulares obligatorias tanto para los participantes como para
aquélla; es decir, que a través de dichas reglas la administración se
autovincula y autocontrola, en el sentido de que debe respetarlas y que su
actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para
acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente
regulada, de modo que no puede actuar en forma discrecional al realizar dicha
selección. Por consiguiente, cuando la administración se aparta o desconoce las
reglas del concurso o rompe la imparcialidad con la cual debe actuar, o
manipula los resultados del concurso, falta a la buena fe (art. 83
C.P.), incurre en violación de los principios que rigen la actividad
administrativa (igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad), y por contera,
puede violar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al
trabajo de quienes participaron en el concurso y resultan lesionados en sus
intereses por el proceder irregular de aquélla.”
De conformidad con lo expuesto,
que ha sido reiterado en varias oportunidades por esta corporación, las reglas
del concurso, una vez definidas, deben aplicarse de manera rigurosa para evitar
arbitrariedades o subjetivismos, que conculquen la igualdad o vayan en
contravía de los procedimientos que de manera general se han fijado con miras a
satisfacer los objetivos del concurso, que se ha de desenvolver en un ámbito
estrictamente reglado, que precisos límites a las autoridades encargadas de su
administración y ciertas cargas a los participantes.
Adicionalmente, en los artículos
6°, 7°, 8° y 9° del Decreto Reglamentario 3982 de 2006, se determinó la
necesidad de (i) divulgar la convocatoria a través de medios masivos que
garanticen su amplia difusión; (ii) los requisitos para participar en el
concurso; (iii) la forma de hacer la inscripción y (iv) el valor de los
derechos de la participación.
Por su parte, el artículo 10°
determinó que la prueba de aptitudes y competencias básicas tiene por objeto
establecer niveles de dominio sobre la idoneidad profesional básica, como
también las concepciones del aspirante frente al conocimiento de la disciplina
y las respectivas funciones. Por su parte, la prueba psicotécnica valorará las
actitudes, habilidades, motivaciones e intereses profesionales de los
aspirantes, en la realización directa de los procesos pedagógicos o de gestión
institucional. También consagró claramente que los aspirantes han de presentar
las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas en una misma
oportunidad.
En cuanto a la valoración de las
pruebas, antecedentes y entrevista, el artículo 13 dispone que los resultados
que obtengan los aspirantes a cargos de docentes y directivos docentes del
servicio educativo estatal, se expresarán en una calificación numérica en
escala de 0 a 100 puntos, en cuyo registro y clasificación se incluirá una
parte entera y 2 decimales.
La calificación mínima para
superar cada una de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y
psicotécnicas y, por ende, ser admitido a la valoración de antecedentes y
entrevista, es de 60.00 puntos para cargos docentes y 70.00 para cargos
directivos docentes.
De otra parte, dicho Decreto Reglamentario
dispone en su artículo 14 que los resultados deberán ser publicados en los
medios y términos que la convocatoria señale, en la cual se determinará también
las vías y tiempos para presentar las reclamaciones de los participantes en el
concurso.
La publicación de resultados de
las pruebas que se practiquen tiene la finalidad de dar impulso y continuidad
al proceso, más no la de definir el resultado del concurso de méritos. Al
respecto, el Consejo de Estado señaló que “las publicaciones de los
resultados del concurso, son determinaciones que constituyen actos de trámite,
los cuales fueron expedidos dentro de la actuación propia del concurso y las
determinaciones que en ellos se adoptan, se realizan justamente para impulsar y
dar continuidad al proceso propio de las convocatorias, en cumplimiento de los
deberes legales de las entidades involucradas.”[20]
Con relación a la facultad del
ICFES para la aplicación de las pruebas de aptitudes, competencias básicas y
psicotécnicas en el concurso docente, el Decreto 2232 de agosto 8 de 2003[21]
señala en el artículo 3° numeral 13 que corresponde al ICFES desarrollar la
fundamentación teórica, así como diseñar, aplicar y elaborar instrumentos de
evaluación para el ingreso de docentes y directivos docentes al servicio de
educación estatal, de acuerdo con las orientaciones que para el efecto defina
el Gobierno Nacional.
Por su parte, el artículo 15 numeral
11 refiere la facultad de dicha entidad para desarrollar, adaptar e implementar
modelos para el procesamiento y análisis de los resultados de los instrumentos
de evaluación; el numeral 12 ibídem indica la forma de procesar y
analizar los instrumentos de evaluación de la calidad de la educación, de
acuerdo con los modelos psicométricos adoptados; y el 14 ibídem, la potestad
de establecer los procedimientos estandarizados para los diferentes procesos
adelantados, de acuerdo con los principios y métodos adoptados por ese Instituto.
Cabe señalar que para las
convocatorias 056 a 122 del concurso de méritos para docentes y directivos
docentes, el ICFES y la CNSC suscribieron el convenio administrativo N° 100 de
abril 20 de 2009, en el cual  se indica que la primera entidad, por su
experiencia y capacidad tecnológica, operativa y administrativa está en
condiciones de contribuir a la realización del Concurso de Carrera Docente,
participando en la aplicación de las pruebas de aptitudes, de competencias
básicas y psicotécnicas. Además entre las obligaciones del ICFES está: “… 3.
De acuerdo con los lineamientos básicos que se han desarrollado para este tipo
de pruebas el Instituto elaborara los instrumentos que permitan la evaluación
de los docentes y directivos docentes a los diferentes cargos a los que están
aspirando. 4. Elaborar la Guía de Orientación de las pruebas en concordancia
con el marco de fundamentación conceptual de las mismas… 9. Efectuar la lectura
de las hojas de respuesta y adelantar la resolución de inconsistencias.”
De otra parte, en la
Guía de Contenido Mínimo para los Manuales de Procesamiento y Reportes
elaborada por el ICFES en agosto 13 de 2009 y aprobada por la
CNSC para proceder a la calificación de las pruebas presentadas con ocasión del
concurso de docentes 2009, se explicó el método de calificación de la siguiente
manera:
“1.
Descripción, general, de la teoría psicométrica a utilizar.
…  …  …
Modelo de
Rasch
Este modelo
establece la probabilidad de respuesta de una persona ante un estímulo dado en
términos de la diferencia entre la medida del rasgo de la persona (denominada
‘habilidad’ de ahora en adelante) y la medida del estímulo utilizado.
El modelo
general considera que la respuesta a un ítem sólo depende de la interacción
entre la habilidad del sujeto y la dificultad del ítem, es decir, de θ y
de b. La Curva Característica del Ítem (CCI) viene dada por la función
logística, y el único parámetro de los ítems que se tiene en cuenta es b, el
índice de dificultad. No se hacen hipótesis globales sobre el patrón de
respuestas de un grupo, ni sobre la adivinación sistemática. Por el contrario,
se plantea que la adivinación es un patrón personal y puede ser detectada en
función del ajuste o desajuste de las respuestas de una persona al modelo. Esta
misma hipótesis aplica para los ítems. La medida de una persona es
independiente de la prueba empleada y la calibración del ítem es independiente
de la población que lo aborda. La ecuación 1 expresa el modelo.
donde,
P i
(θ) probabilidad de responder correctamente el ítem i para un
valor (θ)
(θ)
valor de la variable medida o habilidad
b i  índice de dificultad del ítem i
e  base de logaritmos neperianos
…   …   …
Este modelo
genera calificaciones consistentes con el número de respuestas correctas y
permite conocer la confiabilidad y validez del proceso de evaluación y de los
instrumentos utilizados (pruebas de aptitudes y de competencias específicas).
El modelo de crédito parcial propuesto es coherente con el marco teórico
utilizado.”
Por otro lado, en la mencionada guía
de contenido mínimo, se establece el análisis de ítem, que consiste en la
eliminación de la información que “introduzca ruido” a los valores de
análisis, para lo cual se realizará el siguiente procedimiento con cada una de
las pruebas (aptitud verbal, aptitud numérica, competencias específicas y
psicotécnica):
“ANÁLISIS
DE ÍTEM
1.
El análisis de ítem se realizará utilizando, como criterio
principal, el valor de ajuste (próximo y lejano) y siguiendo los procedimientos
regulares del ICFES.
2.
Especificación de las etapas para el análisis de ítem.
o
Antes de iniciar el procesamiento para el análisis de ítem es
necesario eliminar los ítems identificados como dudosos en el proceso de
aplicación, en caso de que sea necesario y se haya obtenido esta información.
o
Procesar cada prueba por separado (aptitud verbal, aptitud
numérica, competencias específicas, psicotécnica, por separado) en, por lo
menos, dos ocasiones sucesivas: la primera para identificar los valores de
depuración y la segunda para obtener los primeros valores para el análisis de
ítem. Si es necesario, y luego de un análisis preliminar, se volverá a procesar
la información eliminando los ítems, de cada prueba, que sea necesario.
o
Se eliminan los ítems que sea necesario luego del proceso de
análisis de ítem y reportados por la coordinación del Grupo de Evaluación de
Educación.
o
Con los ítems que quedan, luego del análisis de ítem se
procede a la calificación de los concursantes.”
Quinta. Análisis de los casos
concretos
Los actores
interpusieron las acciones de tutela para solicitar que se ordene al ICFES
recalificar las pruebas que atendieron en julio 5 de 2009, dentro del concurso
abierto de méritos para proveer empleos vacantes de docentes y directivos
docentes, de instituciones educativas oficiales en entes territoriales, dentro
de las convocatorias 056 a 122 de 2009 de la
CNSC.
5.1. En los expedientes T-2707153, T-2771202, T-2771203, T-2771433,
T-2771484, T-2773068, T-2773225, T-2774829, T-2777850, T-2781408, T-2783291,
T-2779882 y T-2781409, los demandantes solicitaron que se ordenara al ICFES la
expedición de las copias del cuadernillo de preguntas y respuestas, con la
indicación de las que fueron resueltas acertadamente.
Argumentan los
actores que el Instituto accionado vulneró sus derechos fundamentales al
trabajo y al debido proceso (en algunos casos fueron además invocados los
derechos de petición e información) que, según afirman, fueron desconocidos toda
vez que, en primer lugar, no se les informó antes de publicar los puntajes
obtenidos que habían sido eliminadas las preguntas 39 y 47 del componente de
aptitud numérica, situación que les impidió controvertir tal decisión. En
segundo término, aducen que la prueba no fue calificada siguiendo los
parámetros establecidos en el artículo 1° de la
Ley 1324 de 2009. Tercero, el ICFES erró al expresar que anuló las preguntas
39 y 47, pues la prueba de aptitud numérica solo tenía 30 preguntas.
5.2. En
los expedientes T-2707153, T-2771202, T-2771203, T-2771433, T-2771484,
T-2773068, T-2773225, T-2774829, T-2777850, T-2781408, T-2783291, T-2779882 y
T-2781409, además de las razones anteriormente expuestas, los accionantes
manifestaron que el ICFES desconoció sus derechos de petición e información,
como quiera que la respuesta emitida de manera conjunta para todos los
peticionarios no era satisfactoria, y dicha entidad no accedió a entregar copia
del cuadernillo de preguntas y respuestas.
Con
relación al derecho a la igualdad, de manera general sostuvieron que mediante
providencia de diciembre 10 de 2009, la
Sección Quinta del Consejo de Estado accedió al amparo del derecho fundamental
al debido proceso de alguien que se encontraba en una situación similar.
5.3.
El ICFES consideró inexistente la
vulneración de los derechos fundamentales aducidos, pues actuó conforme
a la regulación establecida por el Gobierno Nacional y la
CNSC; por tanto, cumplió lo dispuesto en el Decreto 3982 de 2006, el Acuerdo
29 de 2009, el documento técnico denominado “Guía de Contenido Mínimo para
los Manuales de Procesamiento y Reportes” y el convenio
interadministrativo N° 100 de 2009.
Por su parte, la
CNSC aseguró que no ha incurrido en el presunto desconocimiento de los
derechos fundamentales invocados y que el ICFES dio respuesta a todas las
reclamaciones, de conformidad con las normas vigentes; por ello, solicitó la
desvinculación de la CNSC, o negar el amparo.
5.4. En los casos en que
las pretensiones fueron negadas, las consideraciones de los jueces se soportaron
básicamente en que el amparo era improcedente, por no avizorarse un perjuicio
irremediable. También indicaron que los actores interpretaron en forma errónea
la respuesta a las reclamaciones dada por el ICFES, pues allí se expresó que la
prueba de aptitud numérica estaba conformada por 30 preguntas, y en ningún
momento que su numeración correspondía de la 1
a la 30. El ICFES dio cabal cumplimiento a la preceptiva
aplicable a la convocatoria, con apoyo en la
Guía de Contenido Mínimo para los Manuales de Procesamiento y Reportes,
aprobada por el propio ICFES y la CNSC, y antes de cualquier procesamiento de
datos fueron eliminadas las preguntas 39 y 47, al apreciar que estaban mal
formuladas, por lo cual se realizó la respectiva ponderación para todos los participantes
del concurso.
En tales
fallos también se dedujo la no vulneración de los derechos de petición e
información, pues los accionantes ejercieron el derecho de defensa y en
respuesta el ICFES emitió el comunicado de septiembre 8 de 2009, analizando conjuntamente las reclamaciones de los concursantes. Es
aceptado por la Corte Constitucional que algunas peticiones sean resueltas de
manera colectiva, siempre que cumplan los siguientes requisitos: (i) que exista
un gran número de peticiones diferentes, acerca de un mismo punto; (ii) que se
comunique la respuesta a los peticionarios directos para que puedan tener
conocimiento de ella, lo que implica suficiente publicidad; y (iii) que se
responda de fondo las solicitudes, requisitos que fueron atendidos por el Instituto
accionado.
Tratándose del
presunto quebrantamiento del derecho al trabajo, se explicó que la
participación en el concurso de méritos constituye una mera expectativa de
acceder al empleo para el cual se concursó.
5.5. En los fallos proferidos
accediendo a las pretensiones invocadas, se consideró que la acción de tutela
era el mecanismo expedito para solucionar el conflicto presentado, ya que
llevarlo a un proceso común no resultaría idóneo para que los interesados
pudiesen continuar en el concurso. También estimaron, en general, que la
eliminación de las dos preguntas fue una decisión arbitraria del ICFES, que no
cumplió con el requisito de publicidad.
Expresaron que era procedente
amparar el derecho al debido proceso de los actores, ya que la metodología que
planteaban para la calificación en nada resultaba descabellada, pues acudieron
a una operación indicada por el sentido común, como es dividir el máximo
puntaje posible por el número de preguntas formuladas y multiplicar ese
guarismo por el número de aciertos.
Así, determinaron que el puntaje
o calificación publicado por el ICFES en la prueba de aptitud numérica de los
accionantes, debía incrementarse hasta en 6.666, porcentaje de las 2 preguntas
anuladas. En tal medida, ordenaron al ICFES recalificar el resultado total de
la prueba de aptitudes y competencias básicas, con las consecuencias que
acarrease el nuevo resultado.
Ahora bien, en los casos de la
referencia, cada uno de los actores cuestiona el acto de la publicación de
resultados de las pruebas practicadas con ocasión del concurso de méritos de
docentes y directivos docentes a nivel nacional, pues según ellos el puntaje
anunciado en ese acto no es el correcto, ya que la calificación realizada por
el ICFES no siguió las pautas de la convocatoria.
Es importante precisar, como se
indicó en las consideraciones generales, que las publicaciones de los
resultados son actos de trámite contra los cuales, de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 75 del nuevo
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
(CPACA, Ley 1437 de 2011), no proceden los recursos por vía gubernativa,
por lo tanto los actores carecen, prima facie, de otros medios de
defensa judicial y, por tanto, de acciones eficaces para la defensa inmediata
de los derechos fundamentales invocados por los peticionarios en cada una de
las acciones de tutela.
5.6. Con
respecto a la solución del primer problema jurídico planteado, sobre si con ocasión de la publicación de los resultados de las pruebas de aptitudes y competencias básicas
que efectuó el ICFES en agosto 21 de 2009, se vulneraron los derechos al debido proceso administrativo y al
trabajo de los actores, al eliminar las preguntas 39
y 47 del componente de aptitud numérica, es importante
recordar, en cuanto a las reglas que fijaron la convocatoria:
-
El artículo 10° del Decreto Reglamentario 3982 de 2006, señala que la
selección debe realizarse mediante pruebas de aptitudes, competencias básicas y
psicotécnicas, diseñadas y aplicadas por el ICFES.
-
El artículo 13 del Decreto Reglamentario 3982 de 2006 dispone, en cuanto
a la valoración de las pruebas, antecedentes y entrevista, que los resultados
que obtengan los aspirantes a cargos de docentes y directivos docentes del
servicio educativo estatal, se expresarán en una calificación numérica en
escala de 0 a 100 puntos, con una parte entera y dos decimales para su registro
y clasificación.
-
El numeral 3.13 del Decreto 2232 de 2003 señala que corresponde al ICFES
desarrollar la fundamentación teórica, y diseñar, aplicar y elaborar
instrumentos de evaluación para el ingreso de docentes y directivos docentes al
servicio de educación estatal, de acuerdo con las orientaciones que para el
efecto defina el Gobierno Nacional.
-
Por su parte, el numeral 15.11 refiere la facultad de dicha entidad para
desarrollar, adaptar e implementar modelos para el procesamiento y análisis de
los resultados de los instrumentos de evaluación; el 15.12 la de procesar y
analizar los resultados aplicando los instrumentos de evaluación de la calidad
de la educación, de acuerdo con los modelos psicométricos adoptados; y el 15.14
la potestad de establecer los procedimientos estandarizados para los diferentes
procesos adelantados, de acuerdo con los principios y métodos adoptados por el
ICFES.
-
El convenio interadministrativo N° 100 de abril 20 de 2009, prevé que el
ICFES, por su experiencia y capacidad tecnológica, operativa y administrativa,
está en condiciones de contribuir a la realización del Concurso de Carrera
Docente, participando en la aplicación de las pruebas de aptitudes, de
competencias básicas y psicotécnicas. Además, entre las obligaciones de dicho Instituto
se incluyó que “para este tipo de pruebas el Instituto elaborara los
instrumentos que permitan la evaluación de los docentes y directivos docentes a
los diferentes cargos a los que están aspirando”, además de “la guía de
orientación de las pruebas en concordancia con el marco de fundamentación
conceptual de las mismas” y “9. Efectuar la lectura de las hojas de
respuesta y adelantar la resolución de inconsistencias”.
-
La Guía de Contenido Mínimo para los Manuales de Procesamiento y Reportes
elaborada por el ICFES en agosto 13 de 2009 y aprobada por la
CNSC, indica que la teoría psicométrica a utilizar en la calificación de las
pruebas, es la misma “que se usa para calificar las pruebas de los exámenes
de Estado. Se trata de un modelo estadístico sofisticado, conocido en la
literatura como Modelo de Rasch, que asigna un puntaje con base en la totalidad
de las respuestas de todos los evaluados, no solo las habilidades de
estos sino también, y simultáneamente y en la misma escala, la dificultad de
cada una de las preguntas aplicadas. Como resultado de esta doble
asignación la habilidad de un evaluado que tiene N respuestas correctas
corresponde al nivel de dificultad de la
N-ésima pregunta, cuando estas se ordenan por su dificultad. La habilidad de
un evaluado no resulta de esta forma proporcional al número de respuestas que
responde correctamente; por lo tanto no es correcto multiplicar por un número
de puntos el número de respuestas correctas para obtener el puntaje de los
evaluados.”[22]
-
En la Guía de contenido mínimo se establece el análisis de item, que
consiste en la eliminación de la información que introduzca ruido a los valores
de análisis, para lo cual es necesario eliminar los ítems identificados como
dudosos en el proceso de aplicación, en caso de que sea necesario y se haya
obtenido esta información.
De tal manera, se constata que el
procedimiento adelantado por el ICFES para la calificación de las pruebas, se
ajustó a los términos de las normas reguladoras y no vulnera ningún derecho
fundamental de los demandantes, en cuanto era deber de la entidad eliminar las
preguntas que generaban duda para dar estricto cumplimiento a las normas
reguladoras del concurso y a las reglas sobre la calificación de las pruebas.
Por el contrario, resulta errada la
forma de calificación propuesta por los  actores, dado que ni en la
convocatoria, ni en los Decretos 1278 de 2002 y 3982 de 2006, ni en el Convenio
Interadministrativo N° 100 de abril 20 de 2009, ni en la
Guía de Contenido Mínimo para los Manuales de Procesamiento y Reporte se
encuentra contemplada disposición alguna que permita esa forma de promediar los
puntajes obtenidos. Lo cierto es que los actores no aprobaron una de las
pruebas programadas, al no superar el puntaje mínimo exigido.
En consecuencia, dado el carácter
eliminatorio que impuso la convocatoria como norma reguladora del concurso, quienes
no completaron el puntaje mínimo previsto en cada paso debían ser excluidos. Lo
contrario, es decir, acceder a la insistencia de ser llamados a las demás
etapas del concurso, hasta la inclusión en la lista de elegibles, implica desigualdad
contra quienes si aprobaron, lo cual desvirtúa la finalidad del concurso y
contradice las reglas que previamente se fijaron.
En síntesis sobre este aspecto, el
ICFES obró amparado en el cumplimiento de los principios superiores dentro de
los que se desarrolla la función pública, a los que se debe sujetar todo
concurso, a saber, igualdad de oportunidades, mérito, publicidad, objetividad,
imparcialidad, confiabilidad, transparencia, validez, eficacia y eficiencia.
5.7. De la misma forma, el
Decreto Reglamentario 3982 de 2006 y las convocatorias estipularon como medio
de publicidad la publicación a través de la página web de las entidades involucradas
y, además, contemplaron dentro de sus estipulaciones una etapa para la atención
de las reclamaciones, que garantizó el derecho de defensa de los participantes
en el concurso.
Con base en lo anterior, en el
procedimiento utilizado por las entidades para responder las peticiones
individuales y las reclamaciones relacionadas con los resultados de las
pruebas, se utilizó un escrito general que se dirigió a todos los
peticionarios, proceder que responde a la obligación de la administración de
adelantar sus tareas con eficiencia, economía y celeridad, de acuerdo con lo
establecido en el artículo 209 de la
Constitución Política, siendo posible la notificación global o general, por
cuanto se adecúa al cumplimiento de los requisitos trazados por la
jurisprudencia constitucional tratándose de múltiples solicitudes sobre el
mismo punto, formuladas con idénticos argumentos.
Siendo la notificación de la
respuesta al interesado una exigencia inherente al núcleo esencial del derecho
de petición, la equivalencia, similitud y convergencia de lo solicitado
posibilita dar una respuesta común, siempre y cuando se garantice a los
interesados la satisfacción específica de lo pedido por cada quien, como
ciertamente se cumple en todos los casos acumulados que motivan esta sentencia
de unificación. Así se pronunció esta Corte en el fallo T-466 de mayo 13 de 2004,
M. P. Manuel José Cepeda Espinosa:
“Al respecto
es necesario reiterar que la jurisprudencia de la
Corte ha enfatizado que la notificación de la respuesta al interesado forma
parte del núcleo esencial del derecho de petición. Sin embargo, esta Sala
considera que en casos como el presente, siempre que se cumplan los requisitos
que luego se señalarán, es aceptable desde la perspectiva constitucional que la
administración responda con un escrito general a todos los peticionarios. Este
proceder se adecua, además, a la obligación de la  administración de adelantar
sus tareas en seguimiento de los principios de eficiencia, economía y
celeridad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 209 de la
Constitución.
Ahora bien,
para que este tipo de respuesta sea admisible constitucionalmente, deben
cumplirse varios requisitos, a saber:
1) que
exista un alto número de peticiones elevadas por personas distintas acerca del
mismo punto, y que ellas estén formuladas con el mismo formato y los mismos
argumentos, de tal manera que se pueda presumir que hay una organización formal
o informal que coordina e impulsa esas solicitudes;
2) que se dé
suficiente publicidad al escrito de respuesta, de tal  manera que se garantice
efectivamente que los peticionarios directos puedan tener  conocimiento de la
contestación brindada;
3) que se
notifique de la respuesta a las directivas de las organizaciones  que han
impulsado y coordinado la presentación de miles de solicitudes del mismo corte
o, en el caso de que se trate de organizaciones informales, a los líderes de
ellas que se puedan identificar; y
4) que el
escrito de respuesta aporte los elementos necesarios para que cada uno de los
peticionarios pueda conocer que en el documento se le está dando respuesta a su
solicitud personal, bien sea porque en el escrito se mencionen los nombres de
cada uno de los solicitantes o bien porque la respuesta se dirige hacia grupos
u organizaciones que permitan individualizar a los destinatarios de la
contestación.”
De la misma forma, esta corporación
ha reiterado que, en relación con el principio de publicidad de los actos
administrativos, existen en el ordenamiento jurídico varios tipos de
notificación, que razonablemente permiten inferir la realidad del enteramiento,
que puede validar el legislador, en uso de su facultad de configuración, para
que no sea inútilmente dispendiosa a la administración pública, en especial
cuando se trate de actos administrativos que interesan a pluralidad o multitud
de destinatarios, pudiéndose optar por una forma de notificación tradicional,
como la publicación de una lista fijada en un lugar público, o por un medio electrónico,
como el utilizado para la convocatoria, suponiéndose válidamente que ha de
llegar de manera idónea a los mismos que respondieron tal convocatoria.
De tal manera, observados los
expedientes acumulados objeto de esta revisión, se concluye que las peticiones
y reclamaciones efectuadas sí fueron resueltas por el ICFES y contestadas
debidamente, para todas las peticiones, principalmente a través del comunicado
de septiembre 8 de 2009, expedido por el ICFES e incluido ese mismo día en su
página web.
Por otra
parte, es importante reiterar, como lo explicó el ICFES en el comunicado de
septiembre 8 de 2009, que el material del examen (cuadernillo de preguntas y respuestas)
empleado en el concurso docente es confidencial y de uso exclusivo por parte de
los concursantes mientras transcurre la prueba, reserva que está consagrada en
la citada Ley 1324 de 2009 (art. 4°), lo cual justifica que la entidad encargada de suministrar la información
puede negar la solicitud elevada, situaciones en las cuales es procedente el
mecanismo previsto por la Ley 57 de 1985[23].
Particularmente, en lo que tiene que ver con
el derecho de acceso a documentos y la posibilidad de acudir ante los jueces
administrativos cuando no sea posible conseguirlos, la referida Ley 57 de 1985
consagra en su artículo 21 lo siguiente:
“ARTICULO 21. La Administración sólo podrá negar la consulta de determinados documentos o la copia o fotocopia
de los mismos mediante providencia motivada que señale su carácter reservado,
indicando las disposiciones legales pertinentes. Si la persona interesada
insistiera en su solicitud, corresponderá al Tribunal de lo Contencioso
Administrativo que tenga jurisdicción en el lugar donde se encuentren los
documentos decidir en única instancia si se acepta o no la petición formulada o
si se debe atender parcialmente.
Ante la insistencia del peticionario para
que se le permita consultar o se le expida la copia requerida, el funcionario
respectivo enviará la documentación correspondiente al Tribunal para que éste
decida dentro de los diez (10) días hábiles siguientes. Se interrumpirá este
término en el caso de que el Tribunal solicite copia o fotocopia de los
documentos sobre cuya divulgación deba decidir y hasta la fecha en la cual los
reciba y oficialmente.”
Por lo precedentemente anotado, en ningún caso obra
mérito para acceder a la protección constitucional instada
y, en consecuencia, serán confirmadas las sentencias objeto de revisión
que acertadamente negaron la tutela impetrada y, consecuentemente, revocadas las
que concedieron el amparo[24].
En mérito de lo expuesto, la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: LEVANTAR la
suspensión del término de revisión, decretada mediante auto de octubre 7 de
2010.
SEGUNDO:
REVOCAR el fallo proferido en abril 29 de 2010 por el Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, que en su momento confirmó
el emitido en febrero 19 de 2010 por el Tribunal Administrativo de Antioquia,
Sala Cuarta de Decisión, que había concedido tutela a favor de la actora Doris
Marcela Morales Hoyos, la cual se dispone DENEGAR (expediente T-2687745).
TERCERO: REVOCAR
el fallo proferido en abril 30 de 2010 por el Juzgado Tercero Penal del
Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva, que había concedido tutela a
favor de la actora Norma Constanza Zabaleta Romero, la cual se dispone DENEGAR
(expediente T-2692360).
CUARTO: REVOCAR el fallo
adoptado en abril 20 de 2010 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala
Segunda de Decisión, que había concedido tutela a favor de la actora Maribel
Restrepo Tobón, la cual se dispone DENEGAR (expediente T-2695480).
QUINTO:
REVOCAR el fallo adoptado en mayo 13 de 2010 por el Juzgado Primero de
Familia de Neiva, que había concedido tutela a favor de la actora Fabiola
Huertas Forero, la cual se dispone DENEGAR (expediente T-2707153).
SEXTO: REVOCAR el fallo
adoptado en mayo 4 de 2010 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de
Bucaramanga, que había concedido tutela a favor de la actora Alba Cecilia
Forero Rojas, la cual se dispone DENEGAR (expediente T-2709527).
SÉPTIMO: REVOCAR el fallo
adoptado en mayo 18 de 2010 por el  Juzgado Promiscuo Municipal de Caicedo,
Antioquia, que había concedido tutela a favor de la actora Luz Adela Zapata
Correa, la cual se dispone DENEGAR (expediente T-2712179).
OCTAVO: REVOCAR el fallo
adoptado en mayo 12 de 2010 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Segunda, Subsección B, que había concedido tutela a favor de la actora
Adriana Alexandra Rodríguez Olaya, la cual se dispone DENEGAR
(expediente T-2715828).
NOVENO: REVOCAR el fallo
adoptado en abril 23 de 2010 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que
había concedido tutela a favor del actor Gabriel Almendrales Jiménez, la cual
se dispone DENEGAR (expediente T-2724245).
DÉCIMO: REVOCAR el fallo
adoptado en junio 10 de 2010 por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Neiva,
que había concedido tutela a favor de la actora María Dolores Gómez Torres, la
cual se dispone DENEGAR (expediente T-2724671).
UNDÉCIMO: CONFIRMAR el
fallo adoptado en junio 9 de 2010 por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala
Civil, que revocó parcialmente el emitido en mayo 7 de 2010 por el Juzgado
Veinticuatro Civil del Circuito de Bogotá, denegando la tutela que había
solicitado la actora María Doris Agudelo Villar (expediente T-2727100).
DUODÉCIMO: REVOCAR el
fallo adoptado en mayo 18 de 2010 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con
Funciones de Conocimiento de Cúcuta, que concedió tutela a favor de la actora
Yudis Díaz Palomino, la cual se dispone DENEGAR (expediente T-2727958).
DÉCIMO TERCERO: CONFIRMAR
el fallo adoptado en mayo 26 de 2010 por el Juzgado Décimo Administrativo del
Circuito de Bogotá, que denegó la tutela solicitada por el actor Pedro Triana
Triana (expediente T-2728741).
DÉCIMO CUARTO: REVOCAR el
fallo adoptado en mayo 10 de 2010 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de
Turbo, Antioquia, que había concedido tutela a favor de la actora Paola
Mosquera Martínez, la cual se dispone DENEGAR (expediente T-2736427).
DÉCIMO QUINTO: REVOCAR el
fallo adoptado en mayo 27 de 2010 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de
Turbo, Antioquia, que había concedido tutela a favor del actor Eduard Mosquera
Mena, la cual se dispone DENEGAR (expediente T-2736428).
DÉCIMO SEXTO: CONFIRMAR el
fallo adoptado en abril 29 de 2010 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que
denegó la tutela solicitada por la actora Luz Ángela Suárez Rodríguez
(expediente T-2737154).
DÉCIMO SÉPTIMO: REVOCAR el
fallo adoptado en junio 18 de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Neiva, que había revocado el emitido en mayo 6 de 2010 por el
Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de La
Plata, Huila, para conceder la tutela solicitada por la actora Nilda Dangelly
Bermeo Dorado, la cual se dispone DENEGAR (expediente T-2739475).
DÉCIMO OCTAVO: CONFIRMAR
el fallo adoptado en junio 30 de 2010 por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Segunda Subsección A, que revocó el proferido por el
Juzgado Cuarenta y cuatro Administrativo del Circuito  de Bogotá, para en su
lugar denegar la tutela solicitada por el actor José Montero Eskbenzon (expediente
T-2771202).
DÉCIMO NOVENO: REVOCAR el
fallo adoptado en julio 13 de 2010 por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que en su momento confirmó el
emitido en junio 4 de 2010 por el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito
de Bogotá, que había concedido tutela a favor de la actora Martha Lucía Patiño
Jaramillo, la cual se dispone DENEGAR (expediente T-2771203).
VIGÉSIMO: CONFIRMAR el
fallo adoptado en julio 29 de 2010 por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que a su turno confirmó el emitido
en junio 23 de 2010 por el Juzgado Doce Administrativo de Descongestión del
Circuito de Bogotá, denegando la tutela pedida por la actora Claudia Marcela
Valbuena Isaza (expediente T-2771433).
VIGÉSIMO PRIMERO: CONFIRMAR
el fallo adoptado en julio 14 de 2010 por el Juzgado Cuarenta y cuatro Civil
del Circuito de Bogotá, que denegó la tutela pedida por la actora Oneida
González Parra (expediente T-2771448).
VIGÉSIMO SEGUNDO: CONFIRMAR
el fallo adoptado en julio 22 de 2010 por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que a su turno confirmó el emitido en
junio 21 de 2010 por el Juzgado Treinta y uno Administrativo del Circuito de
Bogotá, denegando la tutela pedida por la actora Nydia Marlen Rodríguez Muñoz (expediente
T-2773068).
VIGÉSIMO TERCERO: CONFIRMAR
el fallo adoptado en julio 7 de 2010 por el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda, que a su turno confirmó el emitido
en mayo 7 de 2010 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección
Segunda, Subsección A, denegando la tutela pedida por el actor Rafael Antonio
Forero Ortiz (expediente T-2773225).
VIGÉSIMO CUARTO: CONFIRMAR
el fallo adoptado en julio 14 de 2010 por el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda, que a su turno confirmó el emitido
en junio 1° de 2010 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección
Segunda, Subsección D, denegando la tutela pedida por el actor Wilson Hernández
Benítez (expediente T-2774829).
VIGÉSIMO QUINTO: CONFIRMAR
el fallo adoptado en junio 24 de 2010 por el Tribunal Superior de Manizales,
Sala Civil Familia, que a su turno confirmó el emitido en mayo 21 de 2010 por
el Juzgado Segundo de Familia del Circuito de Manizales, denegando la tutela
pedida por la actora Aura María Gómez Rivera (expediente T-2775886).
VIGÉSIMO SEXTO: CONFIRMAR
el fallo adoptado en julio 23 de 2010 por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que en su momento revocó el de
improcedencia emitido en junio 21 de 2010 por el Juzgado Sexto Administrativo
de Descongestión del Circuito de Bogotá, y en su lugar denegó la tutela pedida
por la actora Flor Stella Abril Nova (expediente T-2777850).
VIGÉSIMO SÉPTIMO: REVOCAR
el fallo adoptado en junio 22 de 2010 por el Juzgado Primero Penal del Circuito
de Turbo, Antioquia, que había concedido tutela a favor de la actora Julieth
Paola Garcés Posada, la cual se dispone DENEGAR (expediente T-2779882).
VIGÉSIMO OCTAVO: REVOCAR
el fallo adoptado en junio 30 de 2010 por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que en su momento modificó el denegatorio
emitido en mayo 12 de 2010 por el Juzgado Veintiséis Administrativo del
Circuito de Bogotá, para en su lugar declarar la improcedencia en cuanto a los
derechos al debido proceso, la igualdad y el trabajo y negar acerca del derecho
de petición, la tutela que había solicitado la actora Gloria Sánchez Neira, la
cual se dispone DENEGAR en su integridad (expediente T-2781408).
VIGÉSIMO NOVENO: REVOCAR
el fallo adoptado en julio 28 de 2010 por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que en su momento declaró la
improcedencia de la acción, ante el denegatorio emitido en junio 9 de 2010 por
el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá, frente a la tutela
solicitada por Luz Mery Molina Almanza, la cual se dispone DENEGAR
(expediente T-2781409).
TRIGÉSIMO: CONFIRMAR el
fallo adoptado en julio 29 de 2010 por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que confirmó el proferido en junio
8 de 2010 por el Juzgado Treinta y cuatro Administrativo del Circuito de
Bogotá, que había denegado la tutela solicitada por el actor Jesús Antonio
Buitrago Torres.
TRIGÉSIMO
PRIMERO: LÍBRENSE las comunicaciones a que alude el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991, para que se cumpla lo indicado en dicho precepto en lo atinente a
todos y cada uno de los procesos acumulados.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese e insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional. Cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA               MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrada                                                  Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ  GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado                                                    Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA           JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS                          LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado                                                         Magistrado
MARÍA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1]
En algunos casos, aunque las demandas fueron dirigidas contra el ICFES, se
vinculó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, en adelante CNSC.
[2]
La publicación de resultados se efectuó en agosto 21 de 2009.
[3]
Comunicado publicado por el ICFES en septiembre 8 de 2009, consultar en: www.icfes.gov.co.
[4] Ley 1324 de julio 13 de 2009: “ARTÍCULO 1° PARÁMETROS Y CRITERIOS. El Estado en el ejercicio de
su función suprema de inspección y vigilancia de la educación tiene el deber de
valerse de exámenes de Estado y otras pruebas externas, para medir el nivel de
cumplimiento de sus objetivos y buscar el mejoramiento continuo de la
educación. La evaluación realizada a través de los exámenes de Estado y otras
pruebas externas será practicada bajo los siguientes principios: independencia,
igualdad, comparabilidad, periodicidad, reserva individual, pertinencia y
relevancia. Es deber del Estado y de todos los miembros de la comunidad
educativa propiciar y facilitar las evaluaciones pertinentes, con respeto a los
mismos principios enunciados en el inciso anterior y a las garantías y límites
previstos en la Constitución y esta ley.”
[5]“Cuando
a juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquier Magistrado, un proceso de
tutela dé lugar a un fallo de unificación de jurisprudencia o la trascendencia
del tema amerite su estudio por todos los magistrados, se dispondrá que la
sentencia correspondiente sea proferida por la
Sala Plena…”
[6] “Art. 6º Decreto 2591 de 1991. ‘La
acción de tutela no procederá: 1º Cuando existan otros recursos o medios de
defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos mecanismos
será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las
circunstancias en que se encuentre el solicitante.” (La subraya fuera del
original).
[7] “Dice el Artículo 7º del Decreto 2591 de
1991: ‘Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo
considere necesario  y urgente para proteger el derecho, suspenderá la
ejecución del acto concreto que lo amenace o vulnere.’ (Subraya fuera del
original).”
[8]
“Dice el artículo 8º del decreto 2591 de 1991: ‘Cuando
se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la
acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de
nulidad y las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativa. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá
ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación
jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso.’
(Subraya fuera del original).”
[9]
“Sentencia T-007 de 2008.
M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.”
[10]
“Sentencia T-007 de 2008.
M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.”
[11]
“Ello se ha presentado, por ejemplo, en casos en que se produce una
discriminación en concursos públicos y en el acceso a cargos de esta
naturaleza, que compromete seriamente la confianza de los particulares en el
Estado (art. 83 C.P.);  el derecho de acceder en igualdad de condiciones a los
cargos públicos (art. 13 y 40 CP), el debido proceso (art. 29
C.P.) y el derecho al trabajo (art. 25
C.P.). La cuestión a resolver, en estos casos, es constitucional. De otra
parte, el mecanismo ordinario que podría ser utilizado, no es plenamente idóneo
para resarcir los eventuales daños. En consecuencia, la tutela se concede como
mecanismo principal para evitar la lesión de los derechos fundamentales
involucrados. Sobre este particular pueden revisarse las sentencias  T-100 de 1994,
M. P. Carlos Gaviria Díaz;  T-256 de 1995,
M. P. Antonio Barrera Carbonell; T-325 de 1995
M. P. Alejandro Martínez Caballero; T-389 de 1995,
M. P. Fabio Morón Díaz; T-455 de 1996 y T-083 de 1997
M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz y SU 133 de 1998,
M. P. José Gregorio Hernández Galindo.”
[12]
“Sentencia T-007 de 2008.
M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.”
[13]
Reiterada entre otras en las sentencias T-377 de mayo 11 de 2011,
M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-500 de junio 29 de 2011,
M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-576ª de julio 25 de 2011,
M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y T-067 de febrero 12 de 2013,
M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[14]
Ver SU-201 de abril 21 de 1994 y T-420 de agosto 13 de 1998, en ambas M. P.
Antonio Barrera Carbonell; T-961 de octubre 7 de 2004,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-123 de febrero 22 de 2007; M. P. Álvaro
Tafur Galvis, T-945 de diciembre 16 de 2009; M. P. Mauricio González Cuervo,
T-1012 de diciembre 7 de 2010, M. P. María Victoria Calle Correa; y T-050 de
febrero 5 de 2013, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
[15] El nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), indica en su  artículo
43: “Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo
del asunto o hagan imposible continuar la actuación.”
[16] Consejo de Estado, Sección Tercera, agosto
19 de 2004, expediente 12279, con ponencia del Consejero Ramiro Saavedra
Becerra, en la que esa corporación se inhibió de fallar de fondo en un asunto
sometido a su consideración, pues la demanda pretendía la nulidad de un acto
considerado por la Sala como de trámite.
[17] Art. 1° Decreto 1278 de
2002.
[18] En sentencia C-208 de marzo 21 de de 2007,
M.P. Rodrigo Escobar Gil,  se declaró la exequibilidad del Decreto Ley 1278 de
2002, “siempre y cuando se entienda que el mismo no es aplicable a las
situaciones administrativas relacionadas con la vinculación, administración y
formación de los docentes y directivos docentes en los establecimientos
educativos estatales ubicados en territorios indígenas que atienden población
indígena, con la aclaración de que, mientras el legislador procede a expedir un
estatuto de profesionalización docente que regule de manera especial la
materia, las disposiciones aplicables a los grupos indígenas serán las
contenidas en la Ley General de Educación y demás normas complementarias”.
[19] Estas
facultades fueron otorgadas en el parágrafo del artículo 9º del Decreto 1278 de
2002, de la siguiente forma: “PARÁGRAFO.
El Gobierno Nacional reglamentará de manera general el contenido y los
procedimientos de cada una de las etapas del concurso, la elaboración de
las pruebas de selección y señalará los puntajes correspondientes para la selección
y clasificación, determinando cuáles de ellas admiten recursos y su
procedimiento.” Los apartes
tachados fueron declarados inexequibles por la
Corte Constitucional mediante sentencia C-734 de agosto 23 de 2003,
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[20]
Octubre 11 de 2007, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Segunda, Subsección B, C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado, asunto de
radicación N° 23001-23-31-000-2007-00329-01(AC).
[21] “Por el cual
se modifica la estructura del Instituto Colombiano para el Fomento de la
Educación Superior, ICFES, y se dictan otras disposiciones.”
[22]
Comunicado del ICFES “en cumplimiento de la
Resolución 353 del 26 de marzo de 2010… para dar respuesta conjunta a las
numerosas reclamaciones, recursos, derechos de petición y demás escritos
recibidos… relacionadas con los resultados del componente de aptitud numérica
de la prueba aplicada por el ICFES el 5 de julio de 2009”.
Está en negrilla y subrayado en el texto original.
[23]
Ver sentencia T-487 de
junio 21 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[24]
Cfr. lo sintetizado en el acápite “DECISIONES
JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN” de este fallo.