T-710-09
Sentencia T -710/09
NOTA DE RELATORIA: MEDIANTE
AUTO DE 25 DE JULIO DE 2011, SE ORDENA SUPRIMIR EL NOMBRE DEL ACCIONANTE PARA
PROTEGER DERECHO A LA INTIMIDAD
Sentencia T-710/09
ENFERMO DE
SIDA-Sujeto de especial protección constitucional
PRINCIPIO
DE PROGRESIVIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Línea
jurisprudencial
PENSION DE
INVALIDEZ-Requisitos conforme a la sentencia C-428 de 2009 en el evento que
la legislación aplicable sea la ley 860 de 2003
PENSION DE
INVALIDEZ-Régimen legal aplicable es por regla general el vigente al
momento de estructurarse la invalidez/PENSION DE INVALIDEZ-Excepción a
la regla general es el principio de favorabilidad/PENSION DE INVALIDEZ-Se
debe tener en cuenta no solo la fecha de estructuración de la invalidez, sino
la condición de especial protección de ciertos sujetos como los enfermos de
VIH-SIDA
De acuerdo con la ley y el
precedente jurisprudencial, esta Corte ha reconocido que, por regla general, el
régimen jurídico aplicable, es el que se encuentre vigente al momento de
estructurarse la invalidez. Esta regla sin embargo, no resulta siempre
clara a la hora de ser aplicada en los casos concretos, motivo por el cual es
pertinente referirse al principio hermenéutico de la favorabilidad, consagrado
en el artículo 53 de la Constitución, esencial para resolver las dudas que la
aplicación de la ley laboral y sus derivados, puedan generarse. En conclusión,
el juez constitucional debe incluir dentro de los elementos de juicio de que se
sirve al establecer el régimen aplicable para reconocer el derecho a la pensión
de invalidez, no sólo la fecha de estructuración de la enfermedad, sino también
la condición de especial protección que merecen determinados sujetos de
derechos como son los enfermos de VIH-SIDA, el carácter progresivo de los
derechos sociales y el principio de favorabilidad ante la duda sobre la ley que
debe regir el asunto, a más de que la persona haya continuado laborando y por tanto
contribuyendo al sistema aún después de estructurada su invalidez.
ENFERMO DE
VIH-SIDA-Continuó trabajando y aportando al Sistema hasta el momento en
que por el progreso de su enfermedad tuvo que solicitar la pensión de invalidez
PRINCIPIO
DE FAVORABILIDAD EN PENSIONES-Reconocimiento pensión de invalidez a enfermo
de VIH-SIDA
Referencia:
expediente T-2’260.322
Acción de
tutela instaurada por XXX contra BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías.
Magistrado
Ponente:
JUAN CARLOS
HENAO PÉREZ
Bogotá, D.C., seis (6) de octubre
de dos mil nueve (2.009).
La Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por la Magistrada María Victoria Calle Correa y
por los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva y Juan Carlos Henao Pérez, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión de
los fallos de tutela emitidos por el Juzgado Cincuenta y Dos Civil Municipal de
Bogotá y el Juzgado Trece Civil del Circuito de la misma ciudad, en primera y
segunda instancia, respectivamente.
I. ANTECEDENTES.
XXX, a través de apoderado
judicial, instauró acción de tutela contra BBVA Horizonte Pensiones y
Cesantías, por considerar que esta entidad ha vulnerado sus derechos
fundamentales a la seguridad social, debido proceso, dignidad humana, mínimo
vital y a la igualdad.  Fundamenta su petición en los siguientes:
1. Hechos.
El accionante manifiesta que se
afilió al sistema de seguridad social en salud, en septiembre de 1993 y dejó de
cotizar al mismo a partir de agosto de 2006.  Señala que el 11 de octubre de
2006, fue valorado para obtener la calificación de su pérdida de capacidad
laboral por la Administradora de Fondos y Cesantías PORVENIR S.A., obteniendo
una pérdida de capacidad laboral de 65.75% con fecha de estructuración 23 de enero
de 2003.
Al momento de solicitar la
pensión de invalidez ante esta entidad, la pretensión fue negada por existir un
conflicto de multiafiliación entre PORVENIR S.A. y BBVA HORIZONTE.  Resuelto
dicho inconveniente, señala que se estableció que el reconocimiento de la
prestación le correspondía a BBVA HORIZONTE.
Cita que como consecuencia de lo
anterior, “BBVA HORIZONTE se negó a tener como prueba para la pensión de
invalidez el dictamen que había realizado PORVENIR S.A., razón por la cual le
ordenó la realización de otra calificación de su incapacidad con fecha 14 de
septiembre de 2007”.  Expone que dicha calificación señaló el mismo
porcentaje de pérdida de capacidad laboral, pero varió la fecha de
estructuración a junio 23 de 2002.  En consecuencia, bajo el argumento de no
reunir las 26 semanas de cotización dentro del año anterior a la estructuración
de la invalidez, Horizonte negó el reconocimiento de su pensión de invalidez.
Esta decisión fue impugnada por
el afectado, quien solicitó la aplicación de los principios de favorabilidad y
de progresividad, en atención a la condición de indignidad en la que se
encontraba y la aplicación de la norma vigente cuando ingresó al sistema.  La
administradora de pensiones, al resolver los recursos negó la petición, a su
juicio, “con nuevos argumentos, como el de no ser de
obligatoria observancia las sentencias de la Corte Constitucional, pues ‘tienen
el carácter de obligatorio únicamente para las partes’ y el de no proceder
ninguno de los principios alegados por el peticionario”.
Sostiene el actor, que se
encuentra en un estado de debilidad manifiesta. Que padece de VIH-SIDA, que ha
perdido la visión de un ojo y tiene alta probabilidad de perderla en el otro.
Además, alega que no tiene trabajo y “dada las múltiples enfermedades que le
aquejan y su incapacidad, no puede hacerlo”, que ha logrado subsistir
gracias a la caridad de familiares, toda vez que no tiene medios para generarse
su mínimo vital.
Considera que si se tiene en
cuenta como fecha de estructuración el 23 de enero de 2003, cumple con las 26
semanas exigidas por el artículo 39 (original) de la Ley 100 de 1993.  Por el
contrario, si se tiene en cuenta el 23 de junio de 2002, cumpliría con “las
150 semanas y las 300 de las que trata del artículo 6 del Decreto 758 de 1990”.
2. Solicitud de tutela.
Con fundamento en los anteriores
hechos, solicita al juez constitucional que se tutelen sus derechos
fundamentales y en consecuencia, se ordene a BBVA Horizonte el reconocimiento
de la pensión de invalidez desde septiembre de 2006, fecha en que el accionante
dejó de cotizar al sistema general de seguridad social en pensiones.
3. Intervención de la parte demandada.
El fondo de pensiones y cesantías
BBVA Horizonte, mediante escrito de fecha 10 de marzo de 2009 dio respuesta a
la acción de tutela.  Manifestó en su defensa, que el accionante se afilió el
14 de marzo de 2002 en calidad de trabajador dependiente y el 4 de septiembre
de 2007 solicitó la pensión de invalidez.  Alegó que “una vez conocida la
solicitud de pensión esta Sociedad Administradora procedió a la verificación
del cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 38 de la ley 100 de 1993, que
determina cuándo se considera inválida a una persona para efectos del
reconocimiento de dicha pensión. (…) Por consiguiente, BBVA HORIZONTE PENSIONES
Y CESANTIAS S.A. remitió el caso del señor XXX, a la Compañía de Seguros de
Vida con la cual se tiene contratado el seguro provisional de los afiliados al
Fondo de Pensiones Horizonte, con el objeto de que dicha entidad, con base en
la historia clínica aportada con la solicitud de pensión, efectuara el análisis
y posterior determinación del porcentaje de la pérdida de capacidad laboral.”
Señaló que el dictamen proferido
por la compañía de seguros, fue puesto en conocimiento de las partes sin que se
manifestara inconformidad alguna por lo allí determinado, quedando la
calificación de invalidez en firme.  En consecuencia, al verificar los
requisitos establecidos en el artículo 39 de la Ley 100, expresa que no se
observó el cumplimiento de los mismos por el señor XXX, razón por la cual, su
solicitud de pensión fue negada.
Con relación a la petición de
aplicación del Decreto 758 de 1990, manifestó que “el mismo tiene aplicación
exclusiva para los afiliados del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (entidad
administradora de pensiones del Régimen de Prima Media con Prestación
Definida), por lo cual no resulta aplicable para el caso del señor XXX, quien
al haberse afiliado a un Fondo de Pensiones del Régimen de Ahorro Individual
con Solidaridad, aceptó las condiciones propias de dicho régimen. // Así las
cosas, en relación al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53
de la Constitución Nacional, vale la pena aclarar que éste opera bajo el
supuesto de existencia de dos o más normas vigentes, aplicables a la situación
fáctica que se pretende definir”. Por consiguiente, consideró que no era
aplicable el principio de favorabilidad en este caso y que la normatividad
aplicable es la señalada en la ley 100 de 1993.
A su juicio, la pensión de
invalidez solicitada “no puede ser reclamada por vía de tutela, no sólo
porque existe otro medio de defensa judicial para reclamar como lo es por la
especialidad de la materia la Jurisdicción Ordinaria Laboral, sino porque está
plenamente demostrado que la citada afiliada (sic) no cumplió con los
requisitos señalados en el literal b) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993
para generar el derecho a la pensión, haciendo inviable imponerle a esta
Sociedad Administradora una obligación que la ley no ha establecido”.
Por los anteriores argumentos,
solicita se desestimen las pretensiones de la acción de tutela.
4. Pruebas.
Pruebas relevantes aportadas al
proceso:
a.     Copia
de oficio No. 10901 de fecha 13 de octubre de 2006 suscrito por la secretaria
general de Seguros de Vida Alfa S.A. en el cual se da respuesta a la solicitud
de calificación de pérdida de capacidad laboral al fondo de pensiones Porvenir
y se anexa el dictamen. (Fls. 1 a 3 del cuaderno principal).
b.     Copia
del dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral solicitado por
BBVA Seguros de Vida Colombia. (Fls. 4 a 6 del cuaderno principal).
c.
Copia de escrito de fecha 15 de julio de 2008 mediante el cual BBVA
Horizonte Pensiones y Cesantías rechaza la solicitud de pensión de invalidez.
(Fls. 7 a 9 del cuaderno principal).
d.
Copia de recurso de reposición contra la decisión de rechazo de
solicitud de pensión. (Fls. 10 a 19 del cuaderno principal).
e.
Copia de escrito de fecha 28 de noviembre de 2008, mediante el cual BBVA
Horizonte da respuesta al recurso de reposición. (Fls. 20 a 23 del cuaderno principal).
f.
Actas de declaraciones juramentadas ante notaría. (Fls. 24 y 25 del
cuaderno principal).
g.     Copia
de resumen de historia clínica. (Fls. 26 y 27 del cuaderno principal).
h.     Relación
de aportes a pensión del señor XXX. (Fls. 23 al 33 del cuaderno 4).
i.
Copia de historia clínica del señor XXX. (Fls 43 al 277 del cuaderno 4).
5. Decisiones objeto de
revisión.
5.1. Primera instancia.
El Juzgado Cincuenta y Dos Civil
Municipal de Bogotá mediante fallo de marzo trece (13) del año dos mil nueve
(2009), negó la tutela de los derechos fundamentales alegados por el señor XXX.
Consideró el despacho que, sin
dudar del grado de invalidez del accionante, el problema jurídico giraba en
torno al derecho de acceder a la pensión de invalidez, tema de naturaleza
laboral y administrativa. En ese sentido, estimó que el competente para conocer
de las pretensiones del actor, era el juez laboral y que, “por su carácter
residual y subsidiario, la acción de tutela no sustituye el trámite previsto en
las leyes laborales vigentes respecto del reconocimiento de las pensiones de
invalidez”.
A juicio del juzgador, en este
caso no es aplicable el Decreto 758 de 1990 toda vez que éste “se aplica en
materia de pensiones de invalidez, única y exclusivamente a afiliados o
cotizantes del Instituto de Seguros Sociales. No obra en autos prueba idónea
que demuestre que el accionante XXX, esté afiliado o sea cotizante del Seguro
Social. No. No la hay”.
5.2. Impugnación
Inconforme con la decisión
adoptada por el Juez Cincuenta y Dos Civil Municipal de Bogotá, el apoderado
del accionante impugnó el fallo dentro del término legal.
5.3. Segunda instancia
El Juzgado Trece Civil del
Circuito de Bogotá, en providencia de fecha 1 de abril de 2009, confirmó la
sentencia de primera instancia.
A juicio del funcionario, la
tutela contra particulares procede cuando éstos estén encargados de la
prestación de un servicio público o respecto de quienes el solicitante se halle
en estado de subordinación o indefensión, y en el presente caso “la acción
de tutela por este aspecto, es improcedente, dado que el tutelante no se
encuentra en estado de subordinación respecto de la entidad accionada, en la
medida en que no es un empleado de ésta, que se encuentre en relación de
subordinación o dependencia, como tampoco se encuentra en condiciones de
inferioridad y más aún que cuenta con otros mecanismos para pretender el
reconocimiento de sus derechos, bien ante la vía administrativa respecto del
acto emitido por la accionada en cuanto a la negativa de la prestación
pensional reclamada o la laboral”.
6. Actuación en sede de
revisión.
Esta Sala mediante auto de fecha
24 de agosto de 2009, solicitó al Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA Horizonte
una relación de los aportes realizados por el accionante XXX durante toda su
historia laboral, con independencia del fondo de pensiones a los cuales haya
cotizado.
Mediante
escrito de fecha 26 de agosto de 2009, el fondo accionado dio respuesta al
referido auto y remitió la relación de los aportes pensionales registrados por
el señor XXX, la historia laboral emitida por la Oficina de Bonos Pensionales
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y una relación de aportes
reportada el 26 de agosto del presente año, por el Sistema de Administración de
Información de las Administradoras de Fondos de Pensiones (SIAFP).
De los
documentos allegados por BBVA Horizonte, se advierte que el accionante cotizó
interrumpidamente un total de 503.57 semanas desde septiembre de 1993 hasta
abril de 2006.
En el mismo auto se solicitó al
médico especialista del programa de Atención Integral VIH-SIDA de la Clínica
Jorge Piñeros Corpas de Saludcoop, copia de la historia laboral del señor XXX,
con la finalidad de precisar el estado de salud actual y la evolución de la
enfermedad del paciente, pero a la fecha no se ha recibido documentación
alguna.
II.      CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS.
Remitido el expediente a esta
Corporación, la Sala de Selección Número Seis, mediante auto de fecha
veinticinco (25) de junio de dos mil nueve (2009), dispuso su revisión por la
Corte Constitucional.
1.
Competencia.
1. Esta Corte es competente para
conocer de los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en
los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en las demás disposiciones pertinentes.
2.
Problema jurídico.
2. Corresponde a esta Sala de
Revisión establecer si BBVA Horizontes Pensiones y Cesantías, ha vulnerado los derechos
fundamentales invocados por el accionante al negarse a reconocer la pensión de
invalidez, por considerar que no se da cumplimiento a las semanas cotizadas
exigidas por la Ley 100 de 1993, en el año inmediatamente anterior a la fecha
de estructuración de la invalidez.
3. Para resolver el anterior
problema, la Corte se pronunciará sobre la procedencia de la acción de tutela
para proteger los derechos de quienes padecen de VHI – SIDA (2.1); seguidamente
reiterará su jurisprudencia sobre  el principio de progresividad en el sistema
de seguridad social (2.2); posteriormente se referirá a los requisitos para
acceder a la pensión de invalidez contenidos en la legislación (2.3); luego,
expondrá la regla sobre y al régimen legal que debe aplicarse y así mismo
reiterará la jurisprudencia sobre las excepciones a dicha regla formuladas
conforme los principios de favorabilidad y de progresividad y la circunstancia
en la cual la persona, no obstante su condición de invalidez, continúa
realizando aportes al sistema (2.4) y finalmente abordará el caso concreto
(2.5).
2.1.
Procedencia de la acción de tutela para proteger los derechos de
quienes padecen VIH – SIDA frente a la exigencia de la pensión de invalidez.
Reiteración de jurisprudencia.
4. La jurisprudencia de esta
Corporación ha sido abundante en materia de protección de los derechos
constitucionales de los enfermos de VIH.[1] Debido
a las características de esta enfermedad y a sus nefastas consecuencias, la
Corte ha señalado que el enfermo de VIH requiere de una mayor atención por
parte del Estado y no sólo goza de iguales derechos que las demás personas,
sino que las autoridades están en la obligación de ofrecerle a las personas
afectadas con esta patología, protección especial con el fin de defender su
dignidad[2]
y evitar que sean objeto de un trato discriminatorio.
5. De igual
forma, esta Corte ha resaltado las condiciones de debilidad manifiesta en que
se encuentran las personas con VIH y que las hace merecedoras de una protección
constitucional reforzada. Por ejemplo, en la sentencia T-262 de 2005, señaló
que “se ha considerado que el V.I.H.–SIDA, constituye una enfermedad
catastrófica que produce un acelerado deterioro en el estado de salud de las
personas que la padecen y, consecuentemente, el riesgo de muerte de los
pacientes se incrementa cuando estos no reciben el tratamiento adecuado de
forma oportuna. Por consiguiente, es deber del Estado brindar protección
integral a las personas afectadas.”  Del mismo modo, en decisión anterior,
T-843 de 2004, la Corte hizo referencia a las consecuencias de dicha enfermedad
y a las medidas especiales que debe adoptar el Estado para la protección
efectiva y real de los derechos fundamentales de dichas personas.  En la citada
providencia se manifestó:
“…la
persona que se encuentra infectada por el VIH, dadas las incalculables
proporciones de ese mal, ve amenazada su existencia misma, y frente a ello no
puede el Estado adoptar una posición indiferente sino activa para garantizar
que no se le condene a vivir en condiciones inferiores. Con tal fin debe implementar
políticas y programas para, aunque no sea posible lograr una solución
definitiva, por lo menos hacer menos gravosa y penosa esa enfermedad.
La Corte ha
tenido la oportunidad de pronunciarse en casos de personas que padecen dicha
enfermedad y ha manifestado que esa patología coloca a quien lo padece en un
estado de deterioro permanente con grave repercusión sobre la vida misma,
puesto que ese virus ataca el sistema de defensas del organismo y lo deja
totalmente desprotegido frente a cualquier afección que finalmente termina con
la muerte[3].
La
protección especial a ese grupo poblacional[4]
está fundamentada en los principios de igualdad, según el cual el Estado
protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13 C.P.) y en el de solidaridad, como uno de los principios rectores de la seguridad social (arts. 1
y 48 C.P.). Bajo esos parámetros la Corte ha manifestado que con el fin de
hacer efectiva la igualdad y la dignidad humana[5]
de esas personas la protección que debe brindar el Estado en materia de salud
debe ser integral dados los altos costos que esa enfermedad demanda y con el
fin de que no se generen tratos discriminatorios[6].
También ha sostenido que “este deber constitucional [de protección] asegura que
el enfermo de SIDA reciba atención integral y gratuita a cargo del Estado, a
fin de evitar que la ausencia de medios económicos le impida tratar la
enfermedad y aminorar el sufrimiento, y lo exponga a la discriminación”[7].
6. Por otra
parte, en múltiples ocasiones esta Corte ha expresado que por regla general, la
acción de tutela no procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de
pensiones ya que existen medios ordinarios idóneos para resolver dichas
pretensiones. Al respecto, esta Corporación ha reiterado el carácter
excepcional de este mecanismo constitucional de protección de los derechos,
indicando que la tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos
ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.[8]
Sin embargo,
excepcionalmente cuando la pensión adquiere relevancia constitucional por estar
relacionada directamente con la protección de derechos fundamentales como la
vida, la integridad física, el mínimo vital, el trabajo y la igualdad, su
reconocimiento y pago pueden ser reclamados mediante el ejercicio de esta
acción, por lo general, para evitar un perjuicio irremediable.
7. Así las
cosas, teniendo en cuenta: (i) que las personas con VIH-SIDA son sujetos de
especial protección constitucional, por cuanto es ésta una enfermedad mortal
que causa el deterioro progresivo del estado de salud y que hace exigible un
trato igualitario, solidario y digno ante las circunstancias de debilidad
manifiesta en que se encuentran y; (ii) que la pensión de invalidez, como
expresión del derecho a la seguridad social, persigue “compensar la situación
de infortunio derivada de la pérdida de la capacidad laboral, mediante el
otorgamiento de unas prestaciones económicas y de salud”[9], esta Corporación ha
considerado que dicha prestación puede ser exigida por vía de tutela.
De hecho, la Corte ha estimado
que la omisión de pago o de reconocimiento del derecho prestacional pone en
riesgo o amenaza gravemente la vida en condiciones dignas de una persona con
esta alteración a su salud[10].
Y por esta circunstancia ha señalado que[11],
“dadas las características de esta enfermedad, no resulta coherente con un
esquema de solidaridad en materia de seguridad social y, por el contrario,
resulta desproporcionado exigir a los peticionarios en estas condiciones que
acudan a la justicia ordinaria o contenciosa, motivo por el cual en estos casos
no puede admitirse que la protección de sus derechos fundamentales quede
supeditada y postergada a la definición de este tipo de litigios[12]”.
2.2.
Principio de progresividad del sistema de seguridad social.
Reiteración de jurisprudencia.
8. La Constitución Política de
1991, en sus artículos 48, 49 y 53 reconoce la importancia de la seguridad
social, al concebirla como un servicio público obligatorio y un derecho
irrenunciable.
9. Con relación a la protección
del derecho a la Seguridad Social, la jurisprudencia de esta Corte ha
manifestado lo siguiente:
“Acorde con lo anterior, la consagración
constitucional y necesaria protección de este derecho resulta de la adopción
del modelo de Estado Social de Derecho en Colombia, en la medida que supone
para la organización estatal el deber de promover el florecimiento de
condiciones en las cuales se materialice el principio de la dignidad humana y
la primacía de los derechos fundamentales. Tal deber, resulta especialmente
relevante en aquellos eventos en los cuales la salud o la capacidad económica
de sus beneficiarios se han visto deterioradas en la medida en que estas
circunstancias constituyen barreras reales que se oponen a la realización plena
de la sociedad y del individuo”[13].
En este sentido, los objetivos de
la seguridad social deben comprender a todo el conglomerado social y estar
íntimamente relacionados con los fines esenciales del Estado Social de Derecho,
que se concretan en “el bienestar de toda la comunidad a través del
cubrimiento de los eventos de pensión de invalidez, vejez y muerte; servicios
de salud; cubrimiento de riesgos profesionales; y servicios sociales
complementarios. También comprende la garantía que debe otorgarse a los sujetos
de especial protección constitucional como son las personas gravemente
enfermas; los disminuidos físicos, psíquicos y sensoriales; los mayores
adultos; la mujer embarazada y cabeza de familia; los niños menores de un año;
los desempleados; los indigentes o personas sin capacidad económica alguna,
entre otras[14]”.
10. Ahora bien, el artículo 48
Superior, sujeta la prestación de la seguridad social a los principios de
eficiencia, universalidad, solidaridad y progresividad.  Con relación a este
último principio, esta Corte ha manifestado que es producto de los diferentes
compromisos adquiridos por los Estados en pactos o convenciones de Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos Sociales y Culturales y la Convención
Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales “Protocolo de San Salvador”, con la finalidad de desarrollar
progresivamente estos derechos o, lo que es lo mismo, prohibir la regresividad
frente a los niveles de protección alcanzados.
11. La jurisprudencia de esta
Corporación[15]
ha desarrollado en diversas oportunidades el concepto de progresividad del
Sistema de Seguridad Social.  Así, en la sentencia T-628 de 2007 se manifestó
que el mismo responde a los parámetros establecidos en los informes del Relator
de las Naciones Unidas para los Derechos Económicos, Sociales y Culturales que
se pueden concretar en los siguientes puntos:
“i) existe un contenido esencial de los derechos
sociales y económicos que se materializa en los derechos mínimos de
subsistencia para todos, ii) para hacer efectivos estos derechos podrá acudirse
a “medidas de otro carácter” como las decisiones judiciales, iii) la existencia
de unos contenidos mínimos de los derechos sociales que el Estado debe
garantizar a todas las personas, y finalmente la Corte[16] ha referido iv) a la prohibición
prima facie de retrocesos constitucionales frente al nivel de protección
alcanzado en seguridad social consistente en que una vez alcanzado un
determinado nivel de protección constitucional el amplio margen de
configuración por el legislador sobre los derechos sociales se reduce al menos
en un aspecto: “todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es
constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el mandato
de progresividad” (resaltado
en el original).
Adicionalmente, es pertinente
resaltar que dentro del concepto de progresividad se debe entender que no puede
existir regresividad en cuanto a las prestaciones concedidas por el Estado, ya
que una medida de tal naturaleza, se entendería como no ajustada a la
Constitución, pues al contrario, a aquél corresponde garantizar coberturas más
amplias que tiendan a la búsqueda de la universalidad en los contenidos mínimos
de esos derechos prestacionales. Sobre este punto, el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, cuyo criterio es
relevante a la hora de determinar el alcance de los derechos sociales, ha
manifestado:
“las medidas regresivas, que disminuyen una protección
ya alcanzada a un derecho social, se presumen contrarias al Pacto. En esos
eventos, ha señalado el Comité, el Estado tiene que demostrar que esas medidas
son compatibles con el Pacto. Así, en la Observación General No. 3 sobre las
obligaciones derivadas del PIDESC, el Comité señaló que ´todas las medidas de
carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la
consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a
la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del
aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga´[17].
Y esa instancia internacional ha reiterado ese criterio en las observaciones
generales sobre el alcance de distintos derechos. Por ejemplo, la Observación
14 de 2000, sobre el derecho a la salud, señala que frente a todos los derechos
sociales “existe una fuerte presunción de que no son permisibles las medidas
regresivas”, y por ello “si se adoptan cualesquiera medidas deliberadamente
regresivas, corresponde al Estado Parte demostrar que se han aplicado tras el
examen más exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas
están debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos
enunciados en el Pacto en relación con la plena utilización de los recursos
máximos disponibles del Estado Parte.[18]”
Sin embargo, lo anterior no
significa que las autoridades encargadas de regular lo concerniente a los
derechos sociales no pueden dar marcha atrás frente a un nivel de protección
previamente otorgado.  En estos casos, la jurisprudencia ha establecido que no
toda regulación más estricta de la forma de satisfacer un derecho social
significa que hay marcha atrás en ese campo, como ocurre cuando se contempla un
incremento en las cotizaciones para la seguridad social, pues en este caso el
aumento no puede entenderse per se, sino como una necesaria
actualización de las contribuciones necesarias para mantener viable el sistema.
Al respecto en la Sentencia T-043
de 2007 se expuso lo siguiente:
“(…) la Sala concluye que, como regla general, el
legislador goza de un amplio margen de configuración de los derechos sociales,
para lo cual está facultado para modificar la legislación que define su
contenido y condiciones de acceso, incluso si las nuevas condiciones afecten
meras expectativas de consolidar un derecho bajo la antigua normatividad. Sin
embargo, cuando el legislador adopta medidas que de cara a la antigua
legislación implica un retroceso en su ámbito de protección, dichas medidas son
constitucionalmente problemáticas por contradecir el principio de
progresividad. Por lo tanto, frente a una medida regresiva debe presumirse su
inconstitucionalidad prima facie, que podrá desvirtuarse cuando se logre
establecer: (i) que la medida se encuentra justificada y ajustada al principio
de proporcionalidad; (ii) que la medida no desconoce situaciones particulares y
concretas consolidadas bajo la legislación anterior, por lo que se muestra
respetuosa de los derechos adquiridos; o que (iii) si bien afecta a situaciones
ya consolidadas, contempla otros mecanismos, como los regímenes de transición,
dirigidos a proteger los derechos adquiridos o expectativas legítimas”.
12. En conclusión, nuestra
Constitución Política reconoció expresamente en el artículo 48 la ampliación
progresiva de la cobertura en seguridad social, la cual no se agota sino con
una cobertura de carácter universal de los contenidos mínimos de los derechos
sociales que garantice el bienestar de todas las personas.
2.3.
Requisitos para acceder a la pensión de invalidez y régimen
aplicable.  Reiteración de jurisprudencia.
13. El legislador, de acuerdo con
lo ordenado en el artículo 48 de la Constitución Política, con la expedición de
la Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social Integral y estableció un
sistema general de pensiones con la finalidad de garantizar a las personas una
protección efectiva frente a contingencias producto de invalidez, vejez o
muerte, a través del reconocimiento de las pensiones correspondientes.
14. Con relación a la pensión de
invalidez, que es la que interesa en el presente asunto, en el artículo 39 de
la citada ley se establecía que para acceder al reconocimiento y pago de dicha
pensión, debían cumplirse las siguientes condiciones: La primera, exigía que el
peticionario al momento de la invalidez se encontrara afiliado al sistema y
requería que “hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de
producirse el estado de invalidez.” La segunda, que operaba cuando el
peticionario estaba desafiliado, exigía acreditar que “hubiere efectuado
aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al
momento en que se produzca el estado de invalidez.”
Este precepto fue modificado por
el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, norma que entró a regir el 26 de
diciembre de ese mismo año y eliminó la condición que exigía que el
peticionario se encontrara o no afiliado y dispuso los siguientes requisitos: “1.
Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas
dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos
del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que
cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del
estado de invalidez.”
15. Al realizar una comparación
entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 860 de 2003, se observa que ésta última
establece una serie de requisitos que bien podrían estimarse más estrictos para
acceder a la pensión de invalidez. Por este motivo, la Corte Constitucional en
diferentes oportunidades analizó en sede de revisión las controversias
jurídicas suscitadas por estos cambios normativos, constatando la regresividad
de esta norma en los casos concretos, ya que la disminución de los niveles de
protección en cuanto al acceso a la pensión de invalidez que prevé la Ley 860
de 2003 no estaba sustentada en razones suficientes que justificaran su
imperiosa necesidad. A su vez, la Corte estimó que con tales requisitos se
generaban consecuencias lesivas a grupos poblacionales que, en razón de sus
condiciones de debilidad manifiesta, eran acreedores a una especial protección
por parte del Estado.
En esos asuntos, este Tribunal
procedió a aplicar la excepción de inconstitucionalidad del artículo 1 de la
Ley 860 de 2003, previa verificación de la falta de razonabilidad y
proporcionalidad de la norma frente a la situación específica, en aras de
garantizar el acceso del accionante a la prestación solicitada.
El anterior escenario, se generó
como consecuencia de la ausencia de pronunciamiento de la Sala Plena de esta
Corporación sobre la exequibilidad del citado artículo.  Al respecto, en
sentencia T-287 de 2008 se expuso:
“Por lo tanto, mientras no haya un pronunciamiento del
pleno de esta Corte sobre la exequibilidad del artículo 1 de la Ley 860 de
2003, en sede de tutela el juez podrá inaplicar dicho artículo y ordenar que se
aplique la norma anterior más favorable de la Ley 100 de 1993 (artículo 39),
cuando se constaten circunstancias de especial vulnerabilidad.”
16. Sin embargo, recientemente,
en sentencia C-428 del 1 de julio de 2009, la Corte analizó el artículo 1 de la
Ley 860 de 2003 en sede de control abstracto para establecer si el mismo “resultaba contrario al principio de no regresividad
consagrado en el artículo 48 de la Constitución y otros postulados de carácter
internacional, en relación con lo anteriormente contemplado en el precepto 39
de la Ley 100 de 1993”.
De
acuerdo con lo analizado se declaró:
“- (i) La exequibilidad simple del presupuesto de las 50
semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la
invalidez de la que tratan los numerales 1° y 2°. Al respecto, indicó que si
bien se aumentó el número de semanas de cotización de 26 a 50, también se incrementó el plazo en que debían ser acreditadas, de un año inmediatamente
anterior a la fecha de estructuración de la invalidez a tres años. Señaló que
esta modificación favoreció a los sectores de la población carentes de un
empleo permanente, que por la normatividad anterior, se encontraban excluidos
de acceder a la prestación de invalidez. Igualmente, precisó que se había
eliminado el trato diferencial entre quienes se encontraban cotizando al
sistema y aquellos que no lo estuvieran haciendo al momento de la invalidez, al
establecerse los mismos requisitos para todos los afiliados.
“- (ii) La inexequibilidad del mencionado presupuesto de fidelidad, al
constatar que no se acompasaba con el principio de progresividad de los
derechos sociales. Encontró que la finalidad de promover una cultura de
afiliación y evitar fraudes, la cual podía ser obtenida por otros medios, no
era plausible desde el punto de vista constitucional y se constituía en un
parámetro más gravoso para acceder a la pensión de invalidez, máxime cuando no
se tuvo en cuenta un régimen de transición. Por ende, este requisito resultaba
desproporcionado frente a los derechos de las personas que veían disminuida su  capacidad
laboral por causa de enfermedad o accidente.[19]”
17. Así pues, a partir del
anterior pronunciamiento, en el evento de que la legislación aplicable sea la
Ley 860 de 2003, las peticiones sobre el particular y las acciones ordinarias o
de tutela que se ejerzan para lo propio, deberán examinarse a la luz de la
exequibilidad del precepto jurídico en mención, relacionada con la exigencia
mínima de semanas cotizadas para acceder a la pensión de invalidez, el cual,
según quedó dicho, se reconoce como una medida progresiva que por tanto mejora
las opciones para acceder a la pensión de invalidez por parte de los sujetos de
derechos.
2.4.
El régimen legal aplicable para la pensión de invalidez, y la excepción
a la regla general.  Reiteración de jurisprudencia.
18. Una vez precisada la
evolución normativa de la pensión de invalidez, es necesario establecer cuál es
el régimen que se debe aplicar en cada caso.
A este respecto, de acuerdo con
la ley[20]
y el precedente jurisprudencial[21],
esta Corte ha reconocido que, por regla general, el régimen jurídico aplicable,
es el que se encuentre vigente al momento de estructurarse la invalidez[22].
Sobre el particular, en la
Sentencia T-043 de 2007 esta Corporación manifestó:
“Desde esta perspectiva, al carecerse para el caso de
la pensión de invalidez de un régimen de transición, se concluye que, de manera
general y salvo las excepciones que se analizarán en apartado posterior de este
fallo, la norma aplicable en cada caso es la vigente al momento del
acaecimiento de la condición que hace exigible la prestación, es decir, la
fecha de estructuración de la discapacidad, declarada por la junta de
calificación correspondiente (…).”
19. Esta regla sin embargo, no
resulta siempre clara a la hora de ser aplicada en los casos concretos, motivo
por el cual es pertinente referirse al principio hermenéutico de la
favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución, esencial para
resolver las dudas que la aplicación de la ley laboral y sus derivados, puedan
generarse.
20. El principio de favorabilidad[23] en
la interpretación y aplicación de la norma, además de ser un mandato
constitucional, encuentra respaldo en la legislación y en toda la doctrina y
jurisprudencia laboral y de la seguridad social.
En efecto, desde la Ley 6 de
1945, se estableció la favorabilidad en la legislación colombiana, cuyo artículo
36 señala que “Las disposiciones de esta sección (sobre prestaciones
oficiales)  y de la sección segunda, en cuanto sean mas favorables a los
trabajadores (empleados y obreros) tanto oficiales como particulares, se
aplicarán de preferencia a cualquier otra que regulen la materia a que aquella
se refieren a su turno, estas últimas se aplicarán de preferencia  a las
referidas secciones de la presente ley, en cuanto fueran mas favorables a los
trabajadores”. En el mismo sentido, el artículo 21 del Código Sustantivo
del Trabajo prevé que en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas
vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador, evento en el que
la regulación que se adopte deberá aplicarse en su integridad.  Por lo tanto, ninguna
autoridad puede sustraerse a darle plena eficacia a dicho principio.
21. Esta Corte, se ha pronunciado
reiteradamente sobre la procedencia de la aplicación del principio de
favorabilidad en materia pensional.  Al respecto, en la sentencia C-168 de 1995
se dijo lo siguiente:
“La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando
existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas
de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias
interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya
que no le esta permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear
una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador. (…)Y en punto a la
aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional,
considera la Corte que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto,
pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma
acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en
los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de
1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál
resulta más favorable a determinado trabajador.”
Del mismo
modo la Sala Novena de Revisión se pronunció sobre un caso similar al presente,
en el que el fondo de pensiones BBVA Horizonte negó la pensión de invalidez a
una persona con VIH-Sida y con relación a la aplicación del principio de
favorabilidad expuso en la Sentencia T-1064 de 2006 lo siguiente:
“Además, se ha manifestado que frente a los cambios
normativos que puedan presentarse respecto a los requisitos para acceder a la
pensión de invalidez, la Ley 100 de 1993 no previó un régimen de transición, el
cual no resulta indispensable cuando la nueva normatividad implica cambios
favorables y progresivos en materia de seguridad social. Sin embargo, cuando se
establecen medidas regresivas como la imposición de requisitos más gravosos para
acceder a la pensión, el legislador debe en principio prever un régimen de
transición atendiendo la prohibición prima facie de retrocesos frente al nivel
de protección constitucional alcanzado, y más en tratándose de regulaciones que
afecten a sujetos de especial protección constitucional como son los
disminuidos físicos. Régimen de transición que debe predicarse del régimen
anterior, estableciendo periodos que permitan acoplarse a las exigencias del
nuevo régimen y salvaguarde así las expectativas legítimas de quienes estaban
próximos a cumplir los requisitos para pensionarse. Bajo tal situación, como
la Corte lo ha expuesto en dos sentencias de revisión[24], lo
procedente es aplicar el régimen pensional anterior que resulta más favorable,
inaplicando para el caso la normatividad legal vigente para la fecha de
estructuración de la invalidez.” (Subraya fuera del texto
original).
Posteriormente, en sentencia
T-043 de 2007 se manifestó:
“7.7. La aplicación preferente de las reglas más
favorables sobre requisitos para acceso a la pensión de invalidez, entendida
como consecuencia necesaria del principio constitucional de favorabilidad
laboral, es una metodología que, igualmente, ha sido aceptada por la
jurisprudencia constitucional.  En efecto, en la sentencia T-974/05, la Sala
Primera de Revisión analizó el caso de un trabajador que el día 30 de septiembre
de 2003 sufrió un accidente cerebro vascular, que le ocasionó un estado de
discapacidad del 73.8%; no obstante, la entidad administradora de pensiones
negó la prestación debido a que no se cumplían los requisitos contemplados en
el artículo 11 de la Ley 797/03, a pesar de la declaratoria de inexequibilidad
ocurrida luego de la estructuración de la invalidez.
La decisión partió de advertir que los fallos de
inconstitucionalidad, contrario a como sucede en las decisiones de la
jurisdicción común, “tienen efectos erga omnes y no inter partes, es decir, que
sus efectos son obligatorios en forma general y oponibles a todas las personas
sin excepción alguna.  Así mismo, cuando no se ha modulado el efecto del fallo,
una sentencia de constitucionalidad produce efectos a partir del día siguiente
a aquél en que se tomó la decisión de exequibilidad o inexequibilidad.”  A
reglón seguido, la sentencia recordó que en la medida en que el artículo 11 de la
Ley 797/03 era una norma derogatoria, su inexequibilidad implicaba la
reincorporación al ordenamiento jurídico de la norma derogada, esto es, el
artículo 39 de la Ley 100/93.  Finalmente, sostuvo que bien podía afirmarse que
las situaciones relacionadas con los derechos, las prerrogativas, los
servicios, los beneficios y en general las situaciones prestacionales de un
trabajador, se resuelven con las normas vigentes al tiempo del suceso, en
cumplimiento del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 del
Ordenamiento Superior, la Sala considera que debe darse aplicación a la
normatividad que más favorezca al trabajador, “...en caso de duda en la
aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho...”. || En ese
orden de ideas, siendo en principio  aplicable al caso que nos ocupa el
artículo 11 de la ley 797 de 2003, norma que regía al momento en que se
configuró el estado de invalidez – 30 de septiembre de 2003- y que exige como
requisito para acceder al beneficio pensional haber completado 50 semanas de
cotización, sin duda, para el peticionario resulta más beneficiosa la
aplicación del artículo 39 de la ley 100 de 1993, norma que revivió con la
declaratoria de inexequibilidad de aquella y que exige como requisito para
tener derecho a la pensión de invalidez haber cotizado tan solo 26 semanas al
momento de estructurarse tal estado, con fundamento en el principio
constitucional de favorabilidad.”
7.8.
Debe tenerse en cuenta, finalmente, que la aplicación del principio de
favorabilidad laboral en los casos de tránsito normativo acerca de los
requisitos para acceder a la pensión de invalidez no es una práctica judicial
privativa de la jurisdicción constitucional.  En efecto, la más reciente doctrina
de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia también ha
aplicado el mismo criterio, sin embargo, con un referente normativo distinto.
En la sentencia del 4 de julio de 2006 (Radicación No. 27556, M.P. Luis Javier Osorio López) la Corte conoció el caso de una persona que demandó al
Instituto de Seguros Sociales para que le reconociera y pagara una pensión de
invalidez de origen común, cuya fecha de estructuración fue el 1 de julio de
1996, fecha desde que se estructuró su invalidez. En este caso, el Instituto de
Seguros Sociales negó la prestación por cuanto el demandante no acreditaba 26
semanas cotizadas en el último año, requisito exigido por el artículo 39 de la
Ley 100 de 1993. Sin embargo, en el proceso fue posible establecer que el
demandante cotizó un total de 1.023,8271 semanas en toda su vida laboral; no
obstante, sólo alcanzó a cotizar 17.32 semanas en el año anterior a la
estructuración de la invalidez.
Para
la Corte Suprema, en el asunto propuesto no se tuvo en cuenta la normatividad
que gobernaba el caso antes de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, más
concretamente el artículo 6 del Acuerdo 049 del Instituto de Seguros Sociales,
aprobado por el Decreto 758 de 1990, normatividad que exigía 300 semanas
cotizadas en cualquier época como presupuesto para el reconocimiento de la
pensión de invalidez.  Al respecto, la Sala de Casación Laboral constató que el
anterior régimen incorporaba requisitos más estrictos para acceder a la pensión
de invalidez que los consagrados en la Ley 100 de 1993.  Ante esta situación, la
Corte Suprema reiteró su precedente, contenido en la sentencia del 5 de junio
de 2005 (Radicación 24280), de acuerdo con el cual si el afiliado había
cumplido requisitos más estrictos, al amparo de una legislación anterior, para
acceder a la pensión de invalidez, no resultaba proporcionado ni conforme a los
principios constitucionales de la seguridad social, entre ellos el de la
condición más beneficiosa, que se negara la prestación con base en la
aplicación del nuevo régimen, incluso en el evento que la estructuración de la
invalidez hubiera acaecido bajo la vigencia de la Ley 100/93.
7.9. El análisis efectuado permite a la Corte inferir
que para el evento analizado, existen argumentos razonables y suficientes que
permiten defender la aplicación al caso concreto de los preceptos de la Ley
100/93 u otra norma favorable, en contraposición a los de la Ley 797/03 en lo
referente a la determinación de los requisitos para el reconocimiento de la
pensión de invalidez, cuando la estructuración de la discapacidad operó durante
la vigencia de este último precepto. Ante la duda comprobada sobre la
determinación de la norma aplicable, resulta perentoria la aplicación por parte
del juez del principio constitucional de favorabilidad laboral, según el cual
debe preferirse la norma que imponga condiciones menos gravosas al trabajador
para la consolidación de una situación jurídica particular.  En ese sentido, el
estudio de los preceptos mencionados demuestra que las reglas del artículo 11
de la Ley 100/93 en su versión “original” muestran las condiciones más
favorables de acceso a la prestación, en tanto exige una menor densidad de
cotizaciones y omite el requisito de fidelidad mínima al sistema.  Finalmente,
debe tenerse en cuenta que esta conclusión no es novedosa, pues encuentra
sustento en el precedente constitucional, el que, en casos similares, ha
aplicado idéntica razón de decisión ante la confluencia de interpretaciones
aplicables al tema en comento.
22. Es de
destacar que, en el precedente jurisprudencial citado, la duda sobre el régimen
aplicable y por consiguiente la invocación del principio de favorabilidad del
art. 53 constitucional, tiene lugar por cuanto, por una parte, el legislador no
previó un régimen de transición entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 860 de 2003,
y por otra, el accionante había cotizado bajo la vigencia de varios regímenes
pensionales. La solución en estos casos determinó que resultaba más benéfica la
legislación anterior, pero nada impide estimar que ante una situación
semejante, la duda deba resolverse aplicando el régimen posterior.
23. Ahora
bien, el juez constitucional no debe obviar el hecho incontrovertible que
impera en los casos de pensiones de invalidez, consistente en que la solicitud
es elevada no por cualquier sujeto de derechos sino por quien pertenece a un
grupo específico de la población que merece especial protección constitucional,
como son los discapacitados por causa de accidente o de enfermedad, con mayor
razón si se trata de enfermos de VIH-Sida.  Al respecto, en la observación
general No. 5, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se
señaló:
“9. La obligación de los Estados Partes en el Pacto de
promover la realización progresiva de los derechos correspondientes en toda la
medida que lo permitan sus recursos disponibles exige claramente de los
gobiernos que hagan mucho más que abstenerse sencillamente de adoptar medidas
que pudieran tener repercusiones negativas para las personas con discapacidad. En
el caso de un grupo tan vulnerable y desfavorecido, la obligación consiste en
adoptar medidas positivas para reducir las desventajas estructurales y para dar
el trato preferente apropiado a las personas con discapacidad, a fin de
conseguir los objetivos de la plena participación e igualdad dentro de la
sociedad para todas ellas. Esto significa en la casi totalidad de los casos
que se necesitarán recursos adicionales para esa finalidad, y que se requerirá
la adopción de una extensa gama de medidas elaboradas especialmente.
(..)
28. Los regímenes de seguridad social y de
mantenimiento de los ingresos revisten importancia particular para las personas
con discapacidad. Como se indica en las Normas Uniformes, "Los Estados
deben velar por asegurar la prestación de apoyo adecuado en materia de ingresos
a las personas con discapacidad que, debido a la discapacidad o a factores
relacionados con ésta, hayan perdido temporalmente sus ingresos, reciban un
ingreso reducido o se hayan visto privadas de oportunidades de empleo"(…).
29. El ingreso de las personas con discapacidad en
instituciones, de no ser necesario por otras razones, no debe ser considerado
como sustitutivo adecuado de los derechos a la seguridad social y al
mantenimiento del ingreso de dichas personas”. (resaltado fuera del original).
24. En adición
a lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha valorado positivamente
el hecho de que, no obstante las especiales circunstancias que rodean a las
personas contagiadas de VIH-SIDA, las mismas continúen trabajando y cotizando
al sistema hasta tanto el progreso de la enfermedad les impida seguir con su
vida laboral, situación ésta frente a la cual se ven precisados
ineludiblemente, de solicitar la pensión de invalidez y someterse a una
calificación de su discapacidad. En estos eventos, la Corte constitucional ha
considerado que no tener en cuenta los aportes hechos con posterioridad a la
determinación de la invalidez y permitir que el sistema se beneficie de dichas
cotizaciones, resulta contrario a los lineamientos constitucionales.
En la
sentencia T-043 de 2007, dijo sobre este punto:
(…)La aplicación de la nueva norma resulta
desproporcionada toda vez que, como se ha indicado, la Ley 860/03 no contempló
medidas que permitieran amparar a las personas afectadas con este tránsito
normativo, y dado que el accionante cumplía con los requisitos de la
normatividad anterior, ley 100/93, su expectativa de seguro se ha visto frustrada
al no cumplir con los requisitos más exigentes de la nueva norma.
Adicionalmente, debe advertirse que de las pruebas
anexadas al expediente se logró constatar que el accionante Silva Durán,
contrario sensu a lo dispuesto por el ISS en la resolución que negó la pensión
de invalidez, sí contaba con semanas cotizadas durante los tres años anteriores
a la estructuración. En efecto, como se deriva de la Historia Laboral de
Pensionados que es expedida por el Seguro Social (Fls. 36 y 37) y de los
reportes de autoliquidación mensual de aportes al sistema de seguridad social
integral el accionante contaba con 40 semanas cotizadas antes de la
estructuración; sin embargo, el ISS afirmó que no contaba con ninguna semana cotizada
en este periodo de tiempo. Aún más, de las pruebas que obran en el expediente
se desprende que el accionante alcanzó a realizar cotizaciones posteriores a la
estructuración de su invalidez, las cuales tampoco fueron tenidas en cuenta por
parte del Instituto. Ante este nuevo hecho, la Sala concluye que exigirle al
accionante el cumplimiento de los requisitos de la Ley 860/03, que como se ha
constatado resultan ser más exigentes en relación a los establecidos en la ley
100/93, se muestra irrazonable, en tanto afecta gravemente su mínimo vital y el
de sus hijos menores, sujetos de especial protección constitucional.
En consecuencia, y como se indicó en el caso anterior,
exigir el cumplimiento de los requisitos de la Ley 860/03 en el caso concreto
que se estudia es incompatible con los principios de favorabilidad laboral y
progresividad de los derechos sociales.  Esta situación tiene mayores
implicaciones en términos de derechos fundamentales, en la medida en que afecta
gravemente el mínimo vital del accionante y su núcleo familiar, a la vez que
desconoce la especial protección que merecen las personas discapacitadas. Por
todo lo anterior, y como ya se ha explicado en asuntos similares al presente,
se dará aplicación a la excepción de inconstitucionalidad, y en su lugar, se
ordenará que la entidad accionada proceda a estudiar la solicitud de
reconocimiento de la pensión de invalidez teniendo como sustento normativo la
Ley 100/93 en su versión original, norma que se muestra más favorable en el
caso concreto.
También en
sentencia T-699A de 2007, al analizar un caso en el que el accionante, enfermo
de SIDA, había cotizado al sistema con posterioridad a la fecha de
estructuración de su invalidez, se afirmó:
“6.2 Así
pues, el carácter progresivo del SIDA puede determinar que el estado de salud
de la persona contagiada le impida continuar desempeñando sus actividades
laborales, motivo por el cual se ve en la necesidad de solicitar la pensión de
invalidez, para lo cual se debe analizar el cumplimiento de  los requisitos
legales a la luz del carácter sui generis de esta enfermedad.
En este contexto, es posible que, en razón del
carácter progresivo y degenerativo de la enfermedad, pueden darse casos, como
el presente, en los que, no obstante que de manera retroactiva se fije una
determinada fecha de estructuración de la invalidez, la persona haya conservado
capacidades funcionales, y, de hecho, haya continuado con su vinculación
laboral y realizado los correspondientes aportes al sistema de seguridad social
hasta el momento en el que se le practicó el examen de calificación de la
invalidez. Así pues, el hecho de que la estructuración sea fijada en una fecha
anterior al momento en que se pudo verificar la condición de inválido por medio
de la calificación de la junta, puede conllevar a que el solicitante de la
pensión acumule cotizaciones durante un periodo posterior a la fecha en la que,
según los dictámenes médicos, se había estructurado la invalidez, y durante el
cual se contaba con las capacidades físicas para continuar trabajando y no
existía un dictamen en el que constara la condición de invalidez.
En consecuencia, se presenta una dificultad en la
contabilización de las semanas de cotización necesarias para acceder a la
pensión, toda vez que, si bien la ley señala que tal requisito debe verificarse
a la fecha de estructuración, en atención a las condiciones especiales de esta
enfermedad, puede ocurrir que, no obstante que haya algunas manifestaciones
clínicas, el portador esté en la capacidad de continuar trabajando, y de hecho
siga realizando los aportes al sistema por un largo periodo, y, solo tiempo
después, ante el progreso de la enfermedad y la gravedad del estado de salud,
se vea en la necesidad de solicitar la pensión de invalidez, por lo que al
someterse a la calificación de la junta se certifica el estado de invalidez y
se fija una fecha de estructuración hacia atrás. Así las cosas, no resulta
consecuente que el sistema se beneficie de los aportes hechos con posterioridad
a la estructuración para, luego, no tener en cuenta este periodo al momento de
verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el reconocimiento de
la pensión.
En este contexto, debe tenerse en cuenta que, dado que
la pensión de invalidez tiene la finalidad de sustituir los emolumentos dejados
de percibir, el solicitante solo tendría interés y necesidad en reclamarla
cuando sus condiciones de salud le impidan continuar laborando y por tanto
percibiendo ingresos. Así, cabría cuestionarse si es procedente que la
respectiva A.F.P. desconozca las cotizaciones realizadas desde la fecha de
estructuración hasta el momento de la calificación, cuando efectivamente se
pudo establecer el estado de invalidez.
Es de anotar que la anterior dificultad se refiere a
aquellos casos en que enfermedades de tipo degenerativo determinan que el
afectado continúa cotizando después de una fecha de estructuración que se fija
posteriormente en la calificación de la pérdida de las capacidades laborales,
mas no cuando a una persona ya se le hubiere practicado la calificación en la
que constase el estado de invalidez y pretendiera que se tuviesen en cuenta las
cotizaciones que, eventualmente, pudiese haber hecho después de la
certificación de la invalidez”.
25. En conclusión, el juez
constitucional debe incluir dentro de los elementos de juicio de que se sirve al
establecer el régimen aplicable para reconocer el derecho a la pensión de
invalidez, no sólo la fecha de estructuración de la enfermedad, sino también la
condición de especial protección que merecen determinados sujetos de derechos
como son los enfermos de VIH-SIDA, el carácter progresivo de los derechos
sociales y el principio de favorabilidad ante la duda sobre la ley que debe
regir el asunto, a más de que la persona haya continuado laborando y por tanto
contribuyendo al sistema aún después de estructurada su invalidez.
26. Teniendo en cuenta el
precedente jurisprudencial citado, la Sala analizará si el presente caso se
ajusta al mismo.
2.5.
Caso concreto.
27. Conforme ha quedado expuesto
en los antecedentes de la presente providencia, el accionante XXX, a través de
apoderado judicial, instauró acción de tutela contra BBVA Horizonte Pensiones y
Cesantías, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad
social, debido proceso, dignidad humana, mínimo vital y a la igualdad.
Manifestó el actor que se afilió
al sistema de seguridad social en salud, en septiembre de 1993 y dejó de
cotizar al mismo a partir de agosto de 2006.  Además, que el 11 de octubre de
2006, fue valorado para obtener la calificación de su pérdida de capacidad
laboral por la Administradora de Fondos y Cesantías PORVENIR S.A., obteniendo
una pérdida de capacidad laboral de 65.75% con fecha de estructuración 23 de
enero de 2003, pero al momento de solicitar la pensión de invalidez ante esta
entidad, la pretensión fue negada por existir un conflicto de multiafiliación
entre PORVENIR S.A. y BBVA HORIZONTE.
Al resolverse dicho
inconveniente, señala el actor, se estableció que el reconocimiento de la
prestación le correspondía a BBVA HORIZONTE, entidad que se negó a aceptar el
dictamen realizado por PORVENIR y ordenó la práctica de uno nuevo, el cual
señaló el mismo porcentaje de pérdida de capacidad laboral, pero varió la fecha
de estructuración a junio 23 de 2002.  En consecuencia, bajo el argumento de no
reunir las 26 semanas de cotización dentro del año anterior a la estructuración
de la invalidez exigido por la Ley 100 de 1993, BBVA HORIZONTE negó el
reconocimiento de su pensión de invalidez.
28. En el expediente se demostró
que el actor padece de VIH-SIDA, que ha perdido la visión de un ojo y tiene
alta probabilidad de perderla en el otro. Esta situación confirma su alegato
según el cual “dada las múltiples enfermedades que le aquejan y su incapacidad”,
no puede trabajar, de modo que su subsistencia ha dependido de la ayuda de
familiares, toda vez que no tiene medios para generarse su mínimo vital.
29. El fondo de pensiones y
cesantías BBVA HORIZONTE, manifestó en su defensa, que el accionante se afilió
el 14 de marzo de 2002 en calidad de trabajador dependiente y el 4 de
septiembre de 2007 solicitó la pensión de invalidez, pero al verificar los
requisitos establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para acceder a
dicha prestación, no se observó el cumplimiento de los mismos por el señor XXX,
razón por la cual, su solicitud de pensión fue denegada.
En opinión de la entidad
accionada, la pensión de invalidez que el señor XXX solicita no es procedente
por existir otro medio de defensa judicial para reclamarla y además porque “está
plenamente demostrado” que el actor no cumplió con los requisitos señalados
en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para generar el derecho a la pensión,
haciendo inviable imponerle a esa sociedad administradora una obligación que la
ley no ha establecido.
30. Los jueces de tutela, tanto
de primera como de segunda instancia, despachan desfavorablemente la solicitud
de tutela reclamada, por estimar que existe otro mecanismo de defensa judicial
ante el cual el actor puede solicitar el derecho impetrado.
31. De acuerdo con el precedente jurisprudencial citado y
con la condición de debilidad manifiesta en la que se halla el accionante, la
Corte encuentra en primer lugar que, contrario al criterio de los jueces de
instancia, la acción de tutela es procedente como el mecanismo idóneo para la
defensa de su pretendido derecho a la pensión de invalidez.
32. Determinado lo anterior, es necesario establecer, en segundo
lugar, si la negativa de BBVA HORIZONTE para reconocer la pensión de invalidez
solicitada por el señor XXX, por no cumplir los requisitos señalados en el
artículo 39 (original) de la Ley 100 de 1993, es decir no acreditar 26 semanas
dentro del año anterior a la fecha de estructuración de la invalidez, se
encuentra ajustada a derecho o no.  Lo anterior, a pesar de encontrarse
acreditado el pago de un total de 503.57 semanas entre septiembre de 1993 y
abril de 2006.
33. A efectos de determinar el derecho a la pensión de invalidez del accionante, cobra importancia el
régimen pensional aplicable.
En este
sentido, es pertinente precisar que la petición del demandante de aplicar el
Decreto 758 de 1990 no es procedente. Porque si bien a la fecha del ingreso del
señor XXX al sistema de seguridad social se encontraba vigente el citado
Decreto, el mismo no resulta aplicable en este caso por ser propio de los
afiliados al ISS[25]
y porque el actor no cumple las condiciones exigidas en el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993, al haberse trasladado del régimen de prima media al de ahorro
individual.
Igualmente se
observa que la estructuración de la invalidez señalada por el fondo de
pensiones BBVA HORIZONTE[26],
tuvo ocurrencia el 23 de junio de 2002, es decir, bajo la Ley 100 de 1993.
34. Con todo,
a pesar del carácter progresivo y degenerativo de la enfermedad que padece el
señor XXX, se advierte que éste pudo conservar sus capacidades funcionales y
continuó trabajando y aportando al sistema de seguridad social por dos años y
cuatro meses después de la fecha señalada como de estructuración de la
invalidez, bajo la vigencia de la Ley 860 de 2003[27]. Lo anterior demuestra
que a pesar de las manifestaciones clínicas del actor, éste se mantuvo activo
laboralmente, cotizando a la seguridad social y solo ante el progreso de la
enfermedad, se vio en la necesidad de solicitar la pensión de invalidez y de
someterse a la calificación de su pérdida de capacidad laboral[28]. Y fue en este
momento, 11 de octubre de 2006, cuando el fondo de pensiones fija una fecha de
estructuración anterior, de la que desprende el no reconocimiento de pensión de
invalidez solicitada.
Esta decisión
de la administradora de pensiones no tiene en cuenta, empero, los aportes
hechos con posterioridad a la determinación de la invalidez, lo que supone que
en este caso, también se produzca lo que líneas atrás ha observado la
jurisprudencia, un resultado contrario a los lineamientos constitucionales en
tanto el cotizante actor en este proceso, no le es reconocido su derecho,
aunque el sistema de seguridad social sí se beneficia de los aportes por él
efectuados.
35. Por lo
demás, como se ha visto en el precedente sentado por esta Corte en sala de
revisión, esta última circunstancia así como el hecho de que el actor hubiese
efectuado sus aportes tanto en la vigencia de la Ley 100 de 1993 como en la de la
Ley 860 de 2003, se convierten en los supuestos desde los cuales se plantearía
una dificultad en la determinación del régimen aplicable y en la
contabilización de las semanas de cotización necesarias para acceder a la
pensión de invalidez.
Por ello, y en
virtud de los principios de favorabilidad, consignado en el artículo 53
Superior que impone a los operadores jurídicos dar aplicación a las
disposiciones que resulten más provechosas para los trabajadores en aquellos
eventos en los que existan dudas sobre las disposiciones que deben regular el
caso concreto, pero también de progresividad predicable de los derechos
sociales en general y en particular del derecho a la seguridad social, la Sala
advierte que el fondo de pensiones BBVA HORIZONTE efectuó una aplicación
incorrecta de la ley. Con ello vulneró su derecho a la seguridad social,
entendido aquí como derecho a la pensión de invalidez, produciendo en
consecuencia una afectación ilegítima a sus derechos al debido proceso, a la
dignidad humana y al mínimo vital.
Y esto se
produce al someter el caso del señor XXX a las condiciones exigidas por el
artículo 39 – original – de la Ley 100 de 1993, aunque estas resultaban más
restrictivas y en esa línea determinaran la negación de su derecho a la pensión
de invalidez, en vez de aplicar lo previsto en el artículo 1º, numeral 1º de la
Ley 860 de 2003, que aunque exige más semanas de cotización (50), estas se
pueden acumular durante un período mayor (3 años).
36. De este modo, teniendo en cuenta que en el dictamen de
calificación de pérdida de la capacidad laboral elaborado por BBVA HORIZONTE[29], se estableció como fecha
de estructuración el día 23 de junio de 2002, de acuerdo con el artículo 1º de
la Ley 860 de 2003 para que el señor XXX pueda acceder a la pensión de
invalidez resulta indispensable que se encuentren acreditadas cincuenta (50)
semanas dentro de los tres años anteriores a esa fecha, es decir, entre el 23
de junio de 1999 y el 23 de junio de 2002.
Luego de analizar la relación anexada por la administradora
de pensiones accionada, es posible determinar que los aportes realizados por el
actor dentro del período requerido sobrepasan el requisito exigido en la ley.
En efecto, en el citado documento se observa que el señor XXX acredita un total
de setenta y seis (76) semanas discriminadas en los siguientes períodos: de
septiembre de 1999 (1999/09) a diciembre de 2000 (2000/12).
37. Junto a lo anterior, se debe recordar que en el
presente caso se encuentran acreditadas las condiciones específicas a las que
se halla sometido del accionante, su enfermedad, la degradación física e
invalidez a la que lo va sometiendo, al igual que las consecuencias nefastas
para su supervivencia, las cuales bien pudieron haberse tenido en cuenta por la
administradora de pensiones, en el marco de su calidad de prestador de un
servicio público, relacionado con un derecho social fundamental irrenunciable,
como es la pensión de invalidez.
Mas si lo anterior es reprochable, también lo es el hecho
de que los jueces de instancia, como jueces de tutela, esto es, investidos de
los poderes constitucionales y legales para la defensa de los derechos
fundamentales, tampoco hayan considerado tales circunstancias críticas del
señor XXX ni valorado el precedente constitucional existente sobre la materia
sometida a su juicio.
38. Conforme
a lo anterior y nuevamente en atención a las condiciones especiales en que se
encuentra el actor, se concederá de manera definitiva la presente acción de
tutela y, por tanto, la Sala revocará los fallos proferidos por los jueces de
instancia en tutela, disponiendo que BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A.,
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
sentencia, proceda a iniciar el trámite pertinente para reconocer y pagar al
señor XXX, en un plazo que no podrá exceder de quince (15) días, la pensión de
invalidez respectiva atendiendo la fecha en que solicitó el reconocimiento.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución Política
RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR
las sentencias de fecha 13 de marzo y 1 de abril de 2009, proferidas por los
Juzgados Cincuenta y Dos Civil Municipal y Trece Civil del Circuito de Bogotá,
respectivamente, que declararon improcedente la presente acción de tutela.
SEGUNDO: TUTELAR los
derechos a la seguridad social, debido proceso, dignidad humana y mínimo vital
del señor XXX, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta
sentencia.
TERCERO: En consecuencia ORDENAR a BBVA HORIZONTE PENSIONES
Y CESANTIAS S.A., que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta sentencia, proceda a iniciar el trámite pertinente para
reconocer y pagar al señor XXX, en un plazo que no podrá exceder de quince (15)
días, la pensión de invalidez respectiva atendiendo la fecha en que solicitó el
reconocimiento.
CUARTO: Por Secretaría General, LIBRAR la comunicación a
que alude el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
JUAN CARLOS HENAO
PÉREZ
Magistrado
Ponente
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]Sentencias T-505 de 1992; T-502 de 1994; T-271
de 1995; C-079 de 1996; T-417 de 1997; T-328 de 1998; T-171 de 1999; T-523 de
2001; T-925 de 2003, T-326 de 2004; T-1064 de 2006 y T-550 de 2008, entre otras.
[2] Sentencia T-505/92.
[3] Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-505 del 28 de agosto de 1992 y T-271 del
23 de junio de 1995.
[4] Cfr.
Corte Constitucional. Sentencias T-484 del 11 de agosto de 1992, T-185 del 28
de febrero de 2000, T-1181 del 4 de diciembre de 2003, T-010 del 15 de enero de
2004 y T-260 del 17 de marzo 17 de 2004, entre muchas otras.
[5] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-505 de 1992.
[6] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-256 del 30 de
mayo de 1996.
[7] Cfr. Corte Constitucional. T-1283 del 3 de diciembre
de 2001.
[8] Sentencia T-106 de 1993. La Corte afirmó que la posibilidad de acudir
a la acción de tutela “(...)sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos
medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno
que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece
vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa
de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a
través de una valoración que siempre se hace en concreto, tomando en
consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona,
eventualmente afectada con la acción u omisión.” Ver también, la sentencia
T-480 de 1993.
[9] Sentencia
T-292 de 1995.
[10] Ver Sentencias T-026 de 2003; T-1282 de 2005, T-077 de 2008.
[11] Sentencia T-452 de 2009.
[12] En el mismo sentido las sentencias T-1064 de 2006, T-469 de 2004 y
SU-647 de 1997.
[13] Sentencia T-722 de 2007.
[14] Sentencia T-1064 de 2006.
[15] Ver
entre otras, sentencias C-251 de
1997, SU.225 de 1998, C-671 de 2002, C-038 de 2004, T-1291 de 2005 y T-221 de
2006.
[16] Sentencias C-671 de 2002 y C-038 de 2004.
[17] Ver Comité de Derechos Económicos Sociales y
Culturales. Observación General No 3 de 1990, Párrafo 9.
[18] Ver Observación General 14 de 2000, Párrafo
32. En el mismo sentido, ver la observación general Nº 13 de 1999 sobre derecho
a la educación (párr. 45)
[19] Sentencia T-485 de 2009.
[20] El artículo 38 de la Ley 100 de 1993, establece:. Estado de Invalidez. Para los efectos del presente capitulo se
considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional,
no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50 % o más de su capacidad
laboral”.
[21] Ver entre otras sentencias T-1291 de 2005, T-221 de 2006, T-043 de
2007, T-580 de 2007, T-699A de 2007, T-550 de 2008.
[22] De acuerdo con el artículo 3 del Decreto 917 de 1999, la fecha de
estructuración es “la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en
su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Para cualquier
contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia clínica, los
exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a
la fecha de calificación (…)”.
[23] Un estudio detallado del contenido y alcance del
principio de favorabilidad en materia laboral fue realizado por la Corte en la sentencia SU-1185/01.  En esa oportunidad, la Sala Plena sostuvo lo siguiente: En el ámbito de los conflictos de trabajo, por ejemplo, la Corte ha sido enfática en sostener que, so pretexto de interpretar el alcance de las normas
jurídicas, no le es dable al operador jurídico desconocer las garantías
laborales reconocidas a los trabajadores por la Constitución Política y las leyes, ni tampoco actuar en contradicción con los principios
superiores que lo amparan como son, entre otros, los de igualdad de trato y
favorabilidad. En este sentido, puede afirmarse que el Estatuto Superior se ha
preocupado por garantizar un mínimo de derechos a los trabajadores, los cuales
no pueden ser ignorados, disminuidos o transgredidos por las autoridades
públicas y, en particular, por los jueces y magistrados de la República en su función constitucional de aplicar y valorar el alcance de la ley. (…)”
[24] Sentencias T-1291 de 2005 y T-221 de 2006.
[25] Artículos 1 y 2 del Decreto 758 de 1990.
[26] Junio 23 de 2003.
[27] Ver folios 31 33 del cuaderno No. 4.
[28] 11 de octubre de 2006.
[29] Visible a folios 4 al 6 del cuaderno principal.