T-530-14
Sentencia T-530/14
ACTUACION TEMERARIA Y COSA JUZGADA EN
MATERIA DE TUTELA-Configuración
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Inexistencia por cuanto se presentan hechos nuevos
ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR CALIFICACION DE
INVALIDEZ-Procedencia excepcional por
estado de indefensión o debilidad manifiesta aun cuando exista otro medio de
defensa judicial
REGIMEN ESPECIAL DE SALUD DE LAS FUERZAS
MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Prestación
del servicio de salud está sujeta a los principios de eficiencia y solidaridad
PENSION DE INVALIDEZ EN REGIMEN
ESPECIAL DE FUERZAS MILITARES-Regulación/CALIFICACION
DE DISMINUCION PSICOFISICA Y PENSION DE INVALIDEZ DE MIEMBROS DE LA FUERZA
PÚBLICA-Régimen jurídico aplicable
CALIFICACION DE LA PERDIDA DE CAPACIDAD
LABORAL-Carácter integral
La calificación por pérdida de la
capacidad sicofísica detenta una verdadera función prestacional ius
fundamental, puesto que desde una visión constitucional, es un derecho de
quienes pertenecen al régimen de la Fuerza Pública, inescindible a determinadas
prestaciones del mismo y que cobra especial relevancia al convertirse en el
medio para acceder a la garantía y protección de otros derechos fundamentales
como el mínimo vital. Precisamente, con el fin de hacer efectivas dichas
garantías, esta Corporación ha manifestado que los dictámenes de pérdida de
capacidad laboral deben obedecer a unos parámetros mínimos, esto es, que “deben ser motivados, en el sentido
de manifestar las razones que justifican en forma técnico-científica la
decisión, las cuales deben tener pleno sustento probatorio y basarse en un
diagnóstico integral del estado de salud.”  Frente al criterio de integralidad del
dictamen, en Sentencia C- 425 de
2005, esta Corte estudió la demanda de inconstitucionalidad presentada contra
el parágrafo 1º del artículo 1 de
la  Ley 776 de 2002. Dicha norma, al contener una prohibición para calificar
preexistencias en el sistema general de riesgos profesionales, fue acusada por
vulnerar los derechos a la igualdad y a la seguridad social, en tanto dicha
restricción, en últimas, solo negaba o minimizaba la severidad de la pérdida de
capacidad laboral integral del trabajador, permitiendo establecer diferencias
prestacionales injustificadas entre trabajadores con y sin preexistencias, a
pesar de que el resultado de su incapacidad para laboral fuera el mismo.
JUNTA DE CALIFICACION DE INVALIDEZ-Decisiones deben ser motivadas y expresar fundamentos
de derecho y de hecho que dan origen a los dictámenes emitidos
CALIFICACION DE DISMINUCION PSICOFISICA
Y PENSION DE INVALIDEZ DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Derecho para el trabajador que al proceso de
calificación se alleguen todas las historias clínicas e informes de los médicos
y constituyan una valoración íntegra y objetiva de la patología
CALIFICACION DE DISMINUCION PSICOFISICA Y PENSION DE
INVALIDEZ DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA-Acumulación de incapacidades producidas bajo vinculaciones distintas
–personal uniformado y personal civil
CALIFICACION DE DISMINUCION PSICOFISICA Y PENSION DE
INVALIDEZ DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA-Posibilidad de solicitar la recalificación por pérdida de la capacidad
laboral ante la aparición de nuevas patologías que podrían ser el resultado de
afectaciones originadas durante el vínculo laboral
Frente
a la posibilidad de obtener una nueva calificación, el Decreto 1836 de 1979,
así como el 094 de 1989 y el 1796 de 2000, señalan que las decisiones de la
suprema autoridad en materia médico laboral Militar y de Policía son
irrevocables y obligatorias y que contra ellas sólo proceden las acciones
jurisdiccionales pertinentes. Lo anterior, en principio, descartaría nuevas
oportunidades de calificación, salvo los exámenes periódicos de revisión en el
caso de los pensionados. En efecto, si bien el legislador contempló la
posibilidad de una recalificación periódica para quienes al retirarse del
servicio obtuvieron una pensión por invalidez, no incorporó el caso contrario,
es decir, el de aquellas personas que estando vinculadas al servicio sufrieron
algún tipo de pérdida de capacidad laboral pero no obtuvieron el porcentaje
mínimo para acceder a dicha pensión al momento de la calificación. En otras
palabras, aunque la ley reconoció que el porcentaje de pérdida de capacidad
laboral puede modificarse con el tiempo, solo incorporó los eventos en los que
la no persistencia de la patología pudiera alterar el derecho a la prestación
por invalidez, pero no los relacionados con la evolución negativa de la
enfermedad que, si bien en su momento no generó invalidez, su empeoramiento en
la actualidad podría ocasionar discapacidad suficiente para obtener la pensión.
NUEVA VALORACION MEDICA DE MIEMBROS DE LAS FUERZAS
MILITARES-Requisitos para que proceda
La jurisprudencia constitucional ha previsto tres
presupuestos para establecer la procedencia de una nueva valoración médica en
los casos de no pensionados, los cuales tiene lugar si “(i) [existe] una
conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica
atribuible al servicio; (ii) dicha condición [recae] sobre una patología
susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) si la misma se [refiere] a
un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro”. No obstante, debe
anticiparse que si lo que justifica una recalificación es la potencialidad de empeoramiento progresivo y
eventual de la salud, derivada del mismo hecho producto del cumplimiento de las
labores propias del servicio; en muchas oportunidades, esta última relación no
se muestra con claridad en sede judicial, entre otras cosas, porque es
justamente lo que se pretende demostrar mediante la nueva calificación, cuya
competencia está asignada a los órganos respectivos.
DEROGATORIA DE UNA LEY-Efectos
PENSION DE INVALIDEZ PARA LOS MIEMBROS DE LA FUERZA
PUBLICA-PERSONAL UNIFORMADO Y NO UNIFORMADO-Régimen jurídico aplicable
PENSION DE INVALIDEZ PARA LOS MIEMBROS DE LA FUERZA
PUBLICA-Requisitos y efectos
retroactivos de la ley 923 de 2004
Respecto
de la retroactividad de la Ley 923 de 2004, la jurisprudencia de esta Corte
inicialmente coincidió con el límite estipulado por el legislador, es decir,
para hechos ocurridos solo después del 7 de agosto de 2002. Posteriormente, ha
sostenido que, en virtud del principio de favorabilidad, la citada Ley puede
aplicarse para hechos anteriores a la vigencia de la misma bajo el entendido de
que los efectos de la C-924 de 2005 solo están relacionados con el principio de
igualdad mas no con los derechos a la seguridad social o al mínimo vital.
Asimismo, para privilegiar la aplicación de dicha Ley, se ha establecido que si
la invalidez definitiva se configura en una fecha posterior a la ocurrencia de
los hechos la normatividad aplicable es la vigente al momento de la última
calificación.
NUEVA
VALORACION MEDICA DE MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES-Orden al Ministerio de Defensa -Armada
Nacional- realice proceso de recalificación, de forma actual e integral
de la pérdida de capacidad laboral, si cumple con el porcentaje igual o
superior al 50%, reconozca pensión de invalidez, en los términos de la ley
923/04
Referencia: expediente
T-4.286.063
Acción de tutela instaurada por Luis Eduardo Lozano
Trujillo contra el Ministerio de Defensa Nacional- Sanidad de la Armada
Nacional-.
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá,
D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil catorce (2014)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente,
SENTENCIA
En
el proceso de revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda, Subsección B- el 4 de
octubre de 2013, y en segunda instancia, por el Consejo de Estado- Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Primera- el 30 de enero de 2014, dentro de
la acción de tutela promovida por Luis Eduardo Lozano Trujillo contra el
Ministerio de Defensa Nacional- Armada Nacional-.[1]
I. ANTECEDENTES
El 20 de septiembre de 2013, el señor Luis Eduardo Lozano Trujillo, obrando en nombre propio, presentó acción de tutela
contra el Ministerio de Defensa Nacional -Armada Nacional- por la presunta vulneración de sus
derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y al debido
proceso, por negarse a calificar nuevamente su condición psico-física y
reconocer la pensión de invalidez.
1.1.
Hechos relevantes
a)
El 30 de noviembre de 1982 el
accionante ingresó a la Armada Nacional para prestar servicio militar como
Infante de Marina.[2]
b)
El 30 de marzo de 1984, sufrió
un accidente con arma de fuego en el abdomen, mientras se encontraba
desarrollando actos del servicio en Puerto Leguízamo, Putumayo.[3]
c)
De acuerdo con el Acta de la
Junta Médico Laboral de la Armada Nacional del 22 de febrero de 1985, dicha
herida le ocasionó severas lesiones de intestinos, vasos y nervios, por lo que
los cirujanos tuvieron que suturar su yeyuno y reconstruir un puente aortoiliaco
izquierdo de dacrón. Debido a esta cirugía, mediante la cual se reparó la
lesión de la arteria iliaca, se generó una importante secuela funcional
definitiva, establecida como “esterilidad por lesión nerviosa (…)” y a
partir de esta conclusión, se determinó que la disminución de la
capacidad laboral del peticionario era del 45%[4]
y que se había presentado durante el servicio, por causa y razón del mismo.[5]
d)
Una vez notificado de la
anterior decisión, el accionante solicitó su revisión al Consejo Técnico Médico
Laboral, quien mediante Acta del 26 de diciembre de 1985 la confirmó en su
integridad.
e)
Posteriormente, por Resolución
No. 150 del 1 de mayo de 1986 el peticionario fue retirado del servicio.
f)
Mediante Resolución N° 162 del
13 de enero de 1988, el Ministerio de Defensa Nacional reconoció al accionante
la suma de $373.352 como indemnización por disminución de la capacidad laboral
de conformidad con el Decreto 2728 de 1968. Igualmente, señaló que no había
lugar a reconocer la pensión de invalidez, dado que el artículo 61 del Decreto
1836 de 1979 exigía una calificación igual o superior al 75% de pérdida de capacidad
laboral para el otorgamiento de la misma.
g)
El 21 de diciembre de 1992, el
señor Lozano Trujillo ingresó nuevamente a la institución en calidad de
empleado civil en el Grado Primero Plomero y mediante orden administrativa de
Personal No. 595 del 4 de noviembre de 1999 fue retirado del organismo por
renuncia regularmente aceptada.[6]
h)
En el mes de enero de 2000, el
señor Lozano Trujillo presentó acción de tutela contra el Ministerio de Defensa
Nacional- Armada Nacional-, con el propósito de que fuera amparado su derecho
al debido proceso, puesto que consideraba que con la sola convocatoria de la
Junta Médica y el Consejo Médico en 1985 no se había surtido el procedimiento
en todas sus instancias, y en tal sentido, se debió haber requerido al Tribunal
como último ente decisor. En primera instancia, mediante providencia del 3 de
febrero de 2000, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá concedió
el amparo. No obstante, en sede de impugnación, la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia revocó dicha decisión y en providencia del 14 de
marzo del mismo año, argumentó que el accionante no había empleado los medios
ordinarios de defensa judicial, por lo que la tutela no era procedente.
Asimismo, indicó que para el momento de la decisión se estaba surtiendo una
nueva valoración médica por la Armada Nacional, por lo que aún tenía la
oportunidad de agotar el respectivo trámite y solicitar la convocatoria a
Tribunal Médico.[7]
i)
En efecto, producido el retiro
del actor, el 25 de enero de 2001, se realizó la Junta Médico Laboral contenida
en el Acta No. 444, de conformidad con el Decreto 094 de 1989. En la misma, se
determinó una pérdida de capacidad laboral del 11.5%, atribuible a una “espondilolistesis
Grado I L4-L5, [y] espondilólisis L5 (…)” concretada en una lumbalgia
secundaria a espasmo muscular. Sin embargo, no fueron tenidas en cuenta
las afecciones y lesiones generadas a raíz del accidente sufrido en 1984, “(…)
por no existir modificación en las secuelas durante su [última] vinculación;
[y] en consecuencia, (…) [considerarlo] 100% apto para el cargo a desempeñar”[8] Esta
decisión, fue ratificada en su totalidad por el Tribunal Médico Laboral de
Revisión Militar y de Policía el 24 de Agosto de 2001.[9]
j)
Mediante Resolución No. 00277
del 15 de mayo de 2002, el Jefe de Desarrollo Humano de la Armada Nacional negó
la solicitud presentada por el peticionario con el fin de obtener un nuevo “reconocimiento
y pago de prestaciones sociales”, en tanto el Decreto 1214 de 1990 no
consagraba indemnización alguna para el personal civil cuando la incapacidad no
tenía origen laboral o no se había producido por un accidente de trabajo.
k)
El 8 de marzo de 2013, debido
a un cáncer de estómago con infiltración de cápsula pancreática e invasión
linfovascular y neural,[10]
el accionante fue sometido a una gastrectomía, lo que le generó sucesivas
incapacidades y un tratamiento por quimioterapia.[11]
l)
De conformidad con los
resultados de unos exámenes realizados por el Instituto Nacional de
Cancerología el 19 de abril de 2013, los médicos reportaron que el peticionario
presentaba embolia y trombosis de arteria ilíaca, dado que su puente
aorto-iliaco presentaba oclusión, razón por la que debía realizarse una nueva
derivación aorto-iliaca (O análoga).
m)
Además de otras solicitudes
enviadas por el accionante a la Armada Nacional con el fin de que le fuese
reconocida la pensión de invalidez y otras prestaciones,[12] el 5 de junio de 2013,
presentó derecho de petición ante la entidad demandada con el propósito de que
la misma se encargara de su atención médica, pues en su concepto, “al ser un
herido de la patria” merecía tratamiento psicológico y físico a cargo de
ésta, a quien prestó sus servicios por muchos años, acabando como una persona
con discapacidad. Asimismo, solicitó el reconocimiento de su pensión y una
nueva calificación, argumentando que a partir de la entrada en vigencia de la
Ley 923 de 2004, los miembros de la fuerza pública pueden optar por una pensión
cuando la invalidez sea igual o superior al 50%, hipótesis que en su caso se
cumplía debido a que su calificación de un 45% en el año 1985 sumada a la de un
11.5% en 2001 arrojaba un total de 56.5% de pérdida de capacidad laboral.
Finalmente, añadió que su nuevo estado de salud, relacionado con el cáncer
gástrico, era una secuela más del accidente por arma de fuego sufrido en 1984,
por lo que también debía ser valorado. Esta petición fue negada por Sanidad
Naval el 7 de junio de 2013, toda vez que “(…) no [era] viable acceder a
[la] solicitud de restablecimiento de servicios médicos, evaluación psicofísica
por avance de la enfermedad, convocatoria a Junta Médico Laboral en vista que
la situación médico laboral del [peticionario] se [encontraba] definida
mediante la realización [de las calificaciones que] quedaron en firme.”
Asimismo, el 29 del mismo mes, la coordinadora del grupo de prestaciones
sociales del Ministerio de Defensa negó la solicitud por cuanto ya se le había
reconocido el pago de una indemnización.[13]
n)
De acuerdo con el informe
radiológico del 12 de junio de 2013, el peticionario experimentó cambios
degenerativos de la columna dorsal, encontrándose “Fractura del cuerpo
vertebral L5, anterolistesis L5/S1 grado I con lisis bilateral, protusión
discal y laceración del anillo fibroso en segmentos y características
descritas, [y] posible pinzamiento L5 derecho.”
o)
Según la historia clínica, el
accionante no se desempeña laboralmente, se dedica a “(…) actividades del
hogar, lavado de ropa, aseo de casa, (…); [y] el resto de tiempo mira
televisión”, depende enteramente de su familia, ya que “vive con [su]
hermana de 52 años, cuñado y 3 sobrinos”, “(…) quienes también están en una
situación muy precaria.”[14]
p)
En la actualidad el accionante
pertenece al régimen subsidiado y se encuentra afiliado por la Secretaría de
Salud del departamento del Meta.[15]
1.2.
Solicitud
De acuerdo con los hechos anteriores, el peticionario
solicitó al juez
constitucional ordenar al Ministerio de Defensa Nacional- Armada Nacional- la
práctica de una nueva valoración médico-laboral teniendo en cuenta sus
padecimientos actuales, así como el reconocimiento de su pensión de invalidez.
1.3. Contestación
de la accionada
1.3.1.
Ministerio de Defensa Nacional- Sanidad de la Armada y Grupo de Prestaciones
sociales-.
El 27 de septiembre de 2013, el director de
Sanidad solicitó al juez constitucional que la acción de tutela fuera declarada
improcedente, como quiera que no se cumplía con el presupuesto de inmediatez,
puesto que desde la expedición de los actos que habían definido la situación
jurídica del peticionario a la fecha, habían transcurrido más de diez años.
En el mismo sentido, se pronunció la Coordinadora
del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional,
destacando la ausencia de inmediatez de la demanda de tutela, así como la falta
de subsidiariedad, dado que el peticionario nunca se empeñó en controvertir las
decisiones de la accionada ante la justicia contencioso administrativa.
1.4.
Decisiones objeto de Revisión
1.4.1.
Sentencia de primera instancia
Mediante
sentencia del 4 de octubre de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca
–Sección segunda, subsección B- resolvió amparar los derechos del accionante y
ordenar a la entidad demandada la convocatoria de una Junta Médico Laboral para
una nueva calificación que incorporara todos los padecimientos del señor Lozano
Trujillo, tanto los generados por el accidente del año 1984, como los actuales.
Para
justificar su decisión, el Tribunal argumentó que en sentencias como la T-493
de 2004,[16]
T-696,[17]
T-518[18]
y T- 839 de 2011[19],
la jurisprudencia constitucional había fijado los criterios para la procedencia
de una revaloración por pérdida de capacidad laboral, presupuestos que en esta
oportunidad cumplía el actor.
1.4.2. Impugnación
En
la oportunidad procesal, la demandada radicó un informe sobre el cumplimiento
del fallo de primera instancia, indicando que el accionante estaba siendo
valorado por Sanidad Militar con el propósito de enviar su historia clínica
actual y completa a la Junta de Calificación. Asimismo, la entidad presentó
impugnación contra la decisión del Tribunal, desarrollando nuevamente las
razones consignadas en la respuesta a la acción de tutela.[20]
1.4.3.
Sentencia de segunda instancia
Mediante
providencia dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado el 30 de enero
de 2014, la decisión de primera instancia fue revocada con fundamento en que,
si bien el accionante presentaba una nueva patología (cáncer de estómago), ella
no se trataba de una secuela producida por las enfermedades adquiridas en el
servicio, motivo por el que no se cumplían en su totalidad los requisitos
fijados por la jurisprudencia constitucional para ordenar la recalificación.
2.
Actuaciones surtidas en sede de Revisión
2.1.
Documentos e información allegada
2.1.1. Mediante oficios registrados
por la Secretaria de esta Corporación los días 21 de abril y 4 de julio de
2014, fueron enviados por el accionante, un escrito y diversos documentos
relacionados con su situación de salud actual.
2.1.2. Como consecuencia del fallo de
primera instancia, el peticionario fue atendido temporalmente por el subsistema
de salud de las fuerzas militares a través de Sanidad Naval. En este periodo,
se confirmó su diagnóstico de enfermedad degenerativa de columna dorsolumbar,
de cáncer gástrico y se halló metástasis ósea de éste último en la columna
lumbar.[21]
Asimismo, el señor Lozano Trujillo indicó que el cáncer que padece es
consecuencia de la obstrucción intestinal que se produjo a causa de las suturas
del yeyuno, y que de conformidad con los exámenes diagnósticos realizados por
cirugía vascular, el injerto aortoilíaco se encuentra “ocluido, (…) sin
flujo, [y] con severa repercusión distal” generándole “enfermedad
coronaria” y “una trombosis venosa profunda antigua”.[22] Por último,
afirmó que la esterilidad lo ha afectado “(…) física, psicológica,
emosionalmente (sic) en todo sentido por el hecho de no poder engendrar un
hijo”, dado que nunca fue “(…) tratado ni psicológicamente, ni física,
ni emocional (…)”[23]
En razón de lo anterior, consideró que ninguna de estas secuelas ha sido
valorada ni se les ha dado el tratamiento adecuado.
II. CONSIDERACIONES y fundamentos
1.
Competencia
Esta
Sala es competente para revisar la decisión proferida dentro del expediente de
la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la
Constitución Política.
2.
Planteamiento del caso,
problema jurídico y esquema de resolución.
2.1. En el asunto sometido a Revisión, el
señor  Luis Eduardo Lozano Trujillo presentó acción de tutela contra la
Armada Nacional- Ministerio de Defensa-, al considerar que la negativa de la
demandada a calificar nuevamente su condición psico-física y a reconocerle la
pensión de invalidez, vulneraba sus derechos
fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y al debido proceso.
Señaló
que estuvo vinculado como infante de marina a partir de 1982 y que el 30 de
marzo de 1984, estando en servicio activo, sufrió un accidente por arma de
fuego que le generó severas lesiones en el nervio iliaco izquierdo, el cual
tuvo que ser reconstruido mediante un injerto aortoiliaco. Este episodio le
ocasionó una esterilidad por lesión nerviosa con eyaculación
retrógrada como secuela definitiva y parcial, la cual fue calificada con un
45% de pérdida de capacidad laboral con base en el Decreto 1836 de 1976,
mediante Acta del 22 de febrero de 1985 confirmada el 26 de diciembre del mismo
año. Por este motivo fue retirado del servicio y le fue reconocida una
indemnización de conformidad con el Decreto 2728 de 1968.
Posteriormente,
el peticionario se volvió a vincular a la Armada Nacional en calidad de civil
grado primero plomero, y como consecuencia de su renuncia aceptada, fue
desvinculado del cargo mediante orden administrativa del 4 de noviembre de
1999. Debido a los resultados de su examen de retiro, fue calificado nuevamente
por la Junta Médico Laboral, la cual determinó un 11,5% de pérdida de
capacidad laboral, de conformidad con el Decreto 094 de 1989, atribuible a una “espondilolistesis
Grado I L4-L5, [y] espondilólisis L5 (…)” concretada en una lumbalgia
secundaria a espasmo muscular, y aclaró que ante la falta de modificación de
las secuelas generadas por el accidente de 1984, ninguna lesión relacionada con
el mismo se tendría en cuenta. Este dictamen fue confirmado por el Tribunal
Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía el 24 de Agosto de 2001.
Ambos
dictámenes adquirieron firmeza, como quiera que el peticionario no hizo uso de
los recursos ordinarios pertinentes ante la jurisdicción contencioso
administrativa. No obstante, frente a la aparición de recientes padecimientos-
cáncer de estómago con metástasis en la columna, oclusión del injerto aortoiliaco
y el empeoramiento de la patología lumbar-, el accionante considera que debe
ser valorado nuevamente y que los dos porcentajes de pérdida de capacidad
laboral de cada dictamen deben ser incorporados en uno solo. Lo anterior, a su
juicio, con el fin de que el total porcentual pueda superar el 50% y le sea
concedida la pensión de invalidez, de acuerdo con la Ley 923 de 2004.
2.2.
En consideración a los antecedentes reseñados, corresponde a la Sala determinar
si las entidades encargadas de valorar la pérdida de
capacidad laboral en el Sistema de las Fuerzas Militares vulneraron los
derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de una persona
que estuvo vinculada con la Armada Nacional en dos oportunidades, siendo
calificada una primera vez en calidad de soldado (1985) y otra como personal
civil plomero (2001), al (i) haber negado su recalificación integral en tanto
los dictámenes por pérdida de capacidad laboral son irrevocables según los
Decretos 1836 de 1979 y 094 de 1989, a pesar de que actualmente dicha persona
padece múltiples enfermedades que al parecer han surgido como consecuencia de
lesiones sufridas durante su vinculación laboral con la Armada y (ii) no
incorporar al segundo dictamen del extrabajador el primer porcentaje por
pérdida de capacidad laboral con el que fue calificado, puesto que las secuelas
valoradas en 1985 no sufrieron modificación alguna y no constituían incapacidad
para desempeñarse laboralmente en la nueva actividad no militar.
Finalmente, la Sala deberá determinar (iii) si los derechos del
accionante fueron vulnerados al negársele la pensión de invalidez por la Armada
Nacional, con base en que no lograba obtener el porcentaje mínimo de
discapacidad requerido de conformidad con el régimen jurídico aplicable al
personal militar y policial.
2.3. Con
el propósito de responder a los problemas jurídicos, esta Sala de Revisión se
pronunciará sobre (i) el carácter integral de la calificación por pérdida de la
capacidad laboral; (ii) la
posibilidad de obtener la recalificación en el régimen de la Fuerza Pública; y
finalmente (iii) el régimen jurídico de la pensión de invalidez aplicable para
los miembros de la Fuerza armadas y de la Policía Nacional.
2.3. Previo al análisis de fondo, la Sala estudiará tres
asuntos relevantes en relación con la procedencia, de acuerdo a las
especificidades del caso: (i) la eventual configuración de la cosa juzgada
constitucional; (ii) el juicio de inmediatez; y (iii)  el cumplimiento del
presupuesto de subsidiariedad.
3.
Asuntos previos.
Procedencia de la acción de tutela
3.1.
No se configura
cosa juzgada por la duplicidad de acciones presentadas.
Con
el fin de respetar las decisiones de cada proceso y el principio de seguridad
jurídica, la cosa juzgada ha sido edificada como una institución procesal que
pretende evitar la emisión de un nuevo pronunciamiento judicial sobre un asunto
ya decidido. La calificación de tal efecto impeditivo, en términos
generales, se origina por la identidad de partes, causa petendi y objeto.
Con
respecto a tales identidades procesales en materia de tutela, desarrolladas
principalmente en la sentencia de unificación SU- 713 de 2006,[24] esta Corporación sostuvo:
“Para
deducir que una misma demanda de tutela se ha interpuesto varias veces, con
infracción de la prohibición prevista en el artículo 38 del Decreto 2591 de
1991, es indispensable acreditar: // (i) La identidad de partes, es decir, que
ambas acciones de tutela se dirijan contra el mismo demandado y, a su vez, sean
propuestas por el mismo sujeto en su condición de persona natural, ya sea
obrando a nombre propio o a través de apoderado judicial, o por la misma
persona jurídica a través de cualquiera de sus representantes legales. // (ii)
La identidad de causa petendi, o lo que es lo mismo, que el ejercicio
simultáneo o sucesivo de la acción se fundamente en unos mismos hechos que le
sirvan de causa. // [y] (iii) La identidad de objeto, esto es, que las demandas
busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o el amparo de un mismo
derecho fundamental(…)”.
Ahora bien, conforme a las pruebas obrantes en el
expediente, la Sala analizará si en el caso sometido a Revisión existe cosa
juzgada constitucional y para el efecto, verificará si existen las identidades
procesales descritas.
Respecto de la identidad de partes, se observa que
tanto la acción de tutela presentada en enero de 2000 como la que ahora se
estudia fueron dirigidas contra el Ministerio de Defensa Nacional- Armada
Nacional-, razón por la que en este punto no existe diferencia.
Sobre
la identidad de causa petendi y objeto, sin embargo, no puede llegarse a la
misma conclusión. Por un lado, se advierte que en los hechos que le sirvieron
de causa a la acción presentada en el año 2000, no se encontraban elementos
fácticos como la segunda calificación del año 2001, de acuerdo con la cual el
peticionario ahora solicita la suma de los porcentajes; ni tampoco la petición
elevada por el accionante en el año 2013 con la que, a partir de la aparición
de los últimos padecimientos, pretende lograr que las entidades demandadas lo
califiquen nuevamente. Ahora, frente al objeto o pretensión de cada una de las
acciones, se observa que en el año 2000 el peticionario presentó la demanda de
tutela con el fin de que su derecho al debido proceso fuera amparado puesto que
en relación con la calificación de 1985 no se había convocado al Tribunal
Médico Laboral y por lo tanto, no se habían surtido todas las instancias
respectivas. En cambio, la acción que ahora se estudia en sede de revisión fue
presentada por el demandante con el fin de obtener una recalificación
justificada en los nuevos quebrantos de salud que padece y atribuye a su
servicio con la Armada Nacional, así como la incorporación y suma de ambos
porcentajes en el nuevo dictamen.
Visto
así, es claro para la Sala que las identidades procesales de ambas acciones de
tutela no coinciden, motivo por el que no se configura una cosa juzgada
constitucional en el caso estudiado.
3.2.
La presentación de la demanda de tutela satisface el requisito de inmediatez de
acuerdo con el último proceder de la demandada al cual se le atribuye la
presunta vulneración.
Sobre este asunto preliminar, la Sala debe
responder si el accionante desconoció el requisito de inmediatez en la
interposición de la acción, habiendo transcurrido un plazo notable entre los
sucesos que la demandada señala como presunto origen de la vulneración, que en
principio serían los dictámenes de pérdida de capacidad psicofísica de 1985 y
2001, y la radicación de la tutela; sin dejar de considerar que los recientes padecimientos del
peticionario, que al parecer son consecuencia de lesiones sufridas durante su
vinculación laboral con la Armada, fueron el motivo para presentar una nueva
petición de recalificación y reconocimiento de pensión de invalidez, las cuales
fueron negadas el 29 de junio de 2013.
Conforme a la jurisprudencia de esta
Corporación, con el denominado requisito de inmediatez se hace referencia a la
carga que tienen los accionantes de interponer la tutela dentro de un plazo
razonable y proporcionado a partir del evento generador de la supuesta amenaza
o vulneración a sus derechos fundamentales, so pena de que se determine su
improcedencia.[25]
Según la jurisprudencia constitucional, a
partir de una interpretación del artículo 86 de la Constitución Política[26],
la acción de tutela puede ser interpuesta “en todo momento”, y está
libre de mandatos que involucren un término de caducidad. De allí que la
ausencia de este plazo implique que el juez no pueda simplemente rechazarla en
la etapa de admisión con fundamento en el paso del tiempo.
Sin embargo, la ausencia de un término de
caducidad no significa que la acción no deba interponerse en una plazo
razonable desde la amenaza o vulneración[27], pues de acuerdo con la misma
disposición constitucional, es un mecanismo para reclamar “la
protección inmediata” de garantías fundamentales.
Precisamente, la finalidad de la tutela
como vía judicial de protección expedita de derechos fundamentales,
demanda del juez constitucional la verificación del tiempo transcurrido entre
el hecho generador de la solicitud y la petición de amparo, pues un lapso
irrazonable puede llegar a revelar que la protección que se reclama no se
requiere con prontitud, y por tal virtud, alterar el carácter preferente y
sumario por el que está revestida la acción.
De
conformidad con las pruebas obrantes en el plenario, si bien la petición de
recalificación y reconocimiento de la pensión de invalidez elevada el 5 de
junio de 2013 por el actor tiene una relación directa con los dictámenes
realizados décadas atrás, lo cierto es que la conducta que ahora se cuestiona
es precisamente la negativa de la entidad a dicha petición, que está mediada
por circunstancias nuevas y que, a juicio del actor, constituyen razones
válidas y sobrevinientes para que su pérdida de capacidad laboral sea estudiada
una vez más y la pensión de invalidez reconocida. En efecto, la Sala advierte
que la pretensión del actor no es cuestionar en sí mismos los dictámenes porque
adolezcan de algún vicio o defecto; en realidad, lo que se observa es que su
interés por ser calificado se debe al empeoramiento de su estado de salud como
consecuencia remota de las lesiones sufridas mientras laboró en la Armada. En
ese orden, este cambio de circunstancias engendra una configuración diferente
del conflicto y un momento de origen nuevo del mismo, esto es, el 29 de junio
de 2013, día en que el Ministerio de Defensa Nacional negó la petición del
actor en el anterior sentido.
Así las cosas, si la presunta vulneración
se atribuye a la respuesta del 29 de junio de 2013 y la acción de tutela fue
presentada el 20 de septiembre del mismo año, la Sala encuentra que entre ambos momentos existe un
término proporcionado y razonable, por cuanto dichos meses de diferencia
representan un periodo de diligencia promedio para acudir a la justicia
constitucional, considerando que el peticionario ha de aprovisionarse
probatoria y jurídicamente, y más, si se trata de una persona que se encuentra
en una difícil situación de salud.
3.3.
La acción cumple con el
presupuesto de subsidiariedad respecto de los medios ordinarios de defensa
judicial en materia administrativa.
3.3.1.
Como se advirtió, si bien las demandadas han señalado que lo que pretende el
actor es cuestionar los dictámenes, la Sala reitera que, más que lo anterior,
su pretensión está mediada por circunstancias recientes, las cuales en el año
2013 lo llevaron a presentar un derecho de petición en busca de su
recalificación integral, con el fin último de optar por la pensión por
invalidez. Dicha solicitud fue negada por el Ministerio de Defensa Nacional el
29 de junio de 2013, siendo esta respuesta la última actuación a la cual se atribuye
la presunta vulneración. En efecto, dicha respuesta constituye un acto que
puede ser cuestionado vía administrativa e igualmente demandado ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Aclarado
lo anterior, se tiene que el juicio de subsidiariedad debe realizarse respecto
de estos últimos actos, como quiera que son los que generan la presunta
vulneración, en tanto se refieren a la respuesta negativa del mismo conflicto
que el peticionario plantea en sede de tutela.
3.3.2.
Los artículos 86 de la Carta y 6 del Decreto 2591 de 1991, establecen el
carácter subsidiario de la acción de tutela, que tal como lo ha expresado esta
Colegiatura, puede ser empleada ante la vulneración o amenaza de derechos
fundamentales bajo las siguientes condiciones: i) Que no exista otro medio
judicial a través del cual se pueda resolver el conflicto relacionado con la
vulneración del derecho fundamental alegado, ii) Que aun existiendo otras
acciones, estas no resulten eficaces o idóneas para la protección del derecho,
o, iii) Que siendo estas acciones judiciales un remedio integral, resulte
necesaria la intervención transitoria del juez de tutela para evitar la
consumación de un perjuicio irremediable.
A
partir de allí, la Corte ha objetado la valoración genérica del medio de
defensa ordinario, pues ha considerado que en abstracto cualquier mecanismo
judicial puede considerarse eficaz, dado que la garantía mínima de todo proceso
es el respeto y la protección de los derechos constitucionales de los
ciudadanos. Por esta razón, la jurisprudencia ha establecido que la eficacia de la acción ordinaria solo puede
predicarse en atención a las características y exigencias propias del caso
concreto, de modo que se logre la finalidad de brindar
plena y además inmediata protección a los derechos específicos
involucrados en cada asunto.[28]
3.3.3.
Ahora bien, en relación con la procedencia de la acción de tutela respecto de
actos administrativos relacionados con asuntos prestacionales, este Tribunal ha
manifestado que dichos conflictos deben ser resueltos, en principio, por la
jurisdicción contencioso administrativa, puesto que el legislador ha previsto
las vías correspondientes para ello.[29]
Sin embargo, en casos excepcionales, también se ha aclarado que el
reconocimiento y pago de este tipo de prestaciones puede concederse mediante
amparo constitucional, si, como fue descrito, los mecanismos judiciales
ordinarios son ineficaces, inexistentes o se configura un perjuicio
irremediable[30].
Adicionalmente,
la Corte ha señalado que la procedencia excepcional de la acción de tutela para
el reconocimiento de dichas prestaciones pensionales opera siempre que se
afecte de manera clara y evidente un derecho fundamental y la vía ordinaria no
tenga la potencialidad de asegurar el goce de la garantía presuntamente
conculcada. Y del mismo modo, ha reseñado algunos criterios que permitirían al
juez de tutela analizar las circunstancias de mayor o menor afectación en cada
caso; así por ejemplo; “(i) la edad y el estado de salud del demandante;
(ii) el número de personas a su cargo; (iii) su situación económica y la
existencia de otros medios de subsistencia; (iv) la carga de la argumentación o
de la prueba en la cual se sustenta la presunta afectación al derecho
fundamental; (v) el agotamiento de los recursos administrativos disponibles;
entre otros”. [31]
3.3.4.
En efecto, para el análisis del caso concreto, el artículo 104 del Código
Contencioso Administrativo,[32]
otorga a dicha jurisdicción el conocimiento de las controversias que se
originen en actos sujetos al derecho administrativo, en los que estén
involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan
funciones administrativas. Precisamente, el artículo 138 ibídem, contempla la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho para discutir tales actos.[33]
3.3.5. En tal sentido, la controversia surgida con motivo de la
negativa a efectuar la recalificación y reconocer la pensión de invalidez por
parte de la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de
Defensa Nacional, es un asunto originado en un acto de carácter administrativo,
por lo que, en principio, el señor Lozano Trujillo tendría a su disposición la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en el marco de competencia
anotado. Sin embargo, se observa que dicha acción ha debido presentarse dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del acto, actuación que no fue adelantada por el
peticionario, por lo que su oportunidad para acudir a la jurisdicción
correspondiente debió haber caducado tiempo atrás a la fecha de esta
providencia.
3.3.6. No obstante, la Sala observa que posterior a su operación
de cáncer gástrico el accionante estuvo incapacitado hasta el 23 de junio de
2013, a lo que se sumaron numerosas pruebas radiológicas que le fueron
practicadas ese mes, su internación en el Instituto Nacional de Cancerología en
septiembre debido a una crisis de movilidad y diversos controles a los que
estuvo sometido en dicha institución en los meses de agosto y diciembre del
mismo año.[34]
En este sentido, es posible advertir que debido a su estado, el peticionario se
encontraba en difíciles condiciones de salud no solo para presentar los
recursos administrativos pertinentes[35]
sino para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, por lo que, para
la Sala, resulta comprensible la razón por la que el demandante no logró actuar
judicialmente y en ese orden, por qué la acción de tutela no puede desestimarse
de plano por la falta de empleo de las vías ordinarias.
Con todo, si en gracia de discusión se aceptara que la acción aún
está en término para ser presentada, tampoco podría afirmarse que se trata del
mecanismo eficaz para asegurar la protección urgente e inaplazable de los
derechos fundamentales invocados, puesto que la apremiante situación no solo
económica sino de salud por la que ahora atraviesa el actor y que se ha
agravado con motivo de la metástasis del cáncer en su columna, la oclusión del injerto aortoiliaco y la enfermedad
degenerativa dorsolumbar, no le permitirían al
peticionario acudir en condiciones de normal espera a la jurisdicción
ordinaria.
3.3.7. Visto así, no se trata en este caso de un debate en torno a
la estricta idoneidad del medio judicial principal, pues la acción ordinaria en
el asunto estudiado, si se piensa que aún no ha caducado, tendría la aptitud
para proteger los derechos alegados y podría asegurar los mismos efectos que se
lograrían con la tutela. El punto que cobra importancia, y del que se deriva la
procedibilidad definitiva de esta acción constitucional frente a otros medios
de defensa, es precisamente que la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho no sería lo suficientemente expedita frente a la situación particular
del accionante que, debido a su condición económica y a su estado de salud,
demanda una respuesta inmediata del aparato judicial.
4.
El carácter integral de la
calificación por pérdida de la capacidad laboral. Concepto global y material de
invalidez en el régimen de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.
4.1. La
seguridad social, consagrada expresamente en el artículo 48 de la Constitución
Política, ha sido singularizada por la misma Carta y entendida por esta
Corporación bajo una doble configuración jurídica, como derecho irrenunciable que debe garantizarse a todos los
habitantes del territorio nacional, y como servicio
público de carácter
obligatorio y esencial a cargo del Estado, que debe prestarse bajo su
dirección, coordinación y control, y con sujeción a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad.
En atención a aquél mandato
constitucional, la jurisprudencia de esta Corte ha determinado que el derecho
fundamental a la seguridad social se encuentra definido como aquel “conjunto
de medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a los
individuos y sus familias, las garantías necesarias frente a los distintos
riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a
generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad
del ser humano.” [36]
4.2. Con el propósito de materializar ese
conjunto de medidas a cargo del Estado, en ejercicio de la competencia
atribuida por el mismo constituyente al legislador,[37] el Congreso ha
organizado no solo el Sistema General de Seguridad Social contenido en la Ley
100 de 1993, sino otros Subsistemas y
regímenes especiales, con participación del gobierno nacional,[38] para responder al mismo objetivo de atender
eficiente y oportunamente las contingencias a que puedan estar expuestos
ciertos grupos de personas por una eventual afectación de su estado de salud
-física o mental- o de su capacidad económica.
Ejemplo de ello es el régimen que cobija a los
miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, que por expresa
exclusión constitucional y legislativa,[39]
no se les aplica lo dispuesto en el Sistema Integral de Seguridad Social, como
quiera que su particular organización logística y su misión constitucional
demandan del Estado una regulación especial.
4.3. Empero, que los miembros de las Fuerzas Armadas
hagan parte de un régimen especial no significa que los postulados
constitucionales que informan el derecho a la seguridad social como
irrenunciable y universal les sean ajenos, o que la prestación del servicio no
esté sujeta a los principios de
eficiencia y solidaridad. De hecho, tal como se desprende de su texto,
el artículo 48 Superior antes de anunciar alguna diferenciación, sujetó aquél
derecho fundamental a principios de categoría constitucional, aplicables tanto
al régimen general como a los especiales, en este caso al de las fuerzas
armadas.
De este modo, tampoco resulta ajeno al régimen de las
fuerzas militares y de la Policía Nacional la intención del constituyente de
garantizar la seguridad social como una forma de salvaguardar la dignidad humana y la integridad física
o moral contra toda clase de adversidades que quebranten el desenvolvimiento
regular de la vida individual, familiar y laboral. Inclusive, por los mismos
deberes constitucionalmente encomendados a los miembros de las fuerzas armadas
y de la Policía Nacional, dicho propósito cobra una mayor importancia y
justifica una protección especial frente a las calamidades que, por causa
de la vejez, las cargas familiares o una enfermedad, generen desventajas para
quienes trabajan en la defensa de la soberanía, la integridad territorial y el
orden público.
Adicionalmente, la institución de dicha
tarea encuentra soporte en los artículos 13 y 47 de la Constitución Política,
que le imponen al Estado la obligación de proteger especialmente a aquellas
personas que por sus condiciones económicas, físicas o mentales, se hallan en
situación de manifiesta vulnerabilidad, con miras a realizar el postulado de
justicia distributiva y el principio de igualdad material como agente de
garantía general y particular, en orden a hacer efectivos los derechos
fundamentales de los asociados.[40]
4.4. En materia de
seguridad social en salud para las fuerzas armadas, dichas pautas
constitucionales han sido desarrolladas principalmente por la Ley 352 de 1997,[41]
el Decreto 1795 de 2000[42] y el Decreto 002 de 2001.[43] Y en relación
con el asunto prestacional por los riesgos de vejez, invalidez o muerte,
existe abundante normatividad, especialmente en
lo que tiene que ver con el segundo aspecto, dado que este régimen especial ha
dispuesto diversos beneficios como la pensión de invalidez y el reconocimiento
de incapacidades e indemnizaciones, de conformidad con la calificación por
pérdida de la capacidad psicofísica de sus miembros.
4.5. De acuerdo con lo establecido en los
Decretos 1836 de 1979, 094 de 1989 y 1796 de 2000, por medio de los cuales se
ha regulado la evaluación de
la capacidad sicofísica para el personal de la Fuerza Pública así como su
disminución, la determinación
tanto del origen como del porcentaje de pérdida de dicha capacidad constituye uno de los
presupuestos más importantes para
establecer si una persona tiene derecho al reconocimiento de determinadas
prestaciones, sean éstas de naturaleza asistencial o económica.[44]
En otras palabras, la calificación por
pérdida de la capacidad sicofísica detenta una verdadera función prestacional ius
fundamental, puesto que desde una visión constitucional, es un derecho de
quienes pertenecen al régimen de la Fuerza Pública, inescindible a determinadas
prestaciones del mismo y que cobra especial relevancia al convertirse en el
medio para acceder a la garantía y protección de otros derechos fundamentales
como el mínimo vital.
Precisamente, con el fin de
hacer efectivas dichas garantías, esta Corporación ha manifestado que los
dictámenes de pérdida de capacidad laboral deben obedecer a unos parámetros
mínimos, esto es, que “deben
ser motivados, en el sentido de manifestar las razones que justifican en forma
técnico-científica la decisión, las cuales deben tener pleno sustento
probatorio y basarse en un diagnóstico integral del estado de
salud.”[45]
(resaltado fuera del original)
4.6. Frente al criterio de integralidad del dictamen, en Sentencia C- 425 de 2005,[46] esta Corte estudió la
demanda de inconstitucionalidad presentada contra el parágrafo 1º del artículo
1 de la  Ley 776 de 2002.[47] Dicha norma, al contener
una prohibición para calificar preexistencias en el sistema general de riesgos
profesionales, fue acusada por vulnerar los derechos a la igualdad y a la
seguridad social, en tanto dicha restricción, en últimas, solo negaba o
minimizaba la severidad de la pérdida de capacidad laboral integral del
trabajador, permitiendo establecer diferencias prestacionales injustificadas
entre trabajadores con y sin preexistencias, a pesar de que el resultado de su
incapacidad para laboral fuera el mismo.
A
juicio de la Corte, no tener en cuenta las patologías anteriores al último
padecimiento como factor de calificación de la incapacidad sí era violatorio de
la Constitución puesto que dicha prohibición desconocía la realidad física del
trabajador a proteger, que materialmente era inválido, pero formalmente, a raíz
de la disposición demandada, no lo estaba. Esta situación, expuso la Sala en
aquella ocasión, aceptaba la existencia al interior del sistema de un individuo
que podía estar materialmente inválido y al mismo tiempo sin la
protección adecuada a su incapacidad, que no era otra que la pensión de
invalidez. Así, la norma demandada fue declarada inexequible, puesto que con
ella se desconocía el principio de primacía de realidad sobre las formas y el
carácter de invalidez como un concepto esencialmente global e integral.
4.7. En otras oportunidades, esta Corporación también analizó
casos relacionados con el deber que tienen las entidades calificadoras de
expedir dictámenes motivados y sustentados en las pruebas y elementos científicos
que brinden el diagnóstico más completo posible del paciente.
Por ejemplo, en la sentencia T- 798 de 2011,[48] se estudió el
caso de un Subintendente de la Policía Nacional a quien la Junta Médica y
el Tribunal Médico Laboral de Revisión de la misma entidad le determinaron un
porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 23% por un fractura de pie, sin
tener en cuenta un dictamen anterior expedido por la Junta Regional de
Calificación de Invalidez de Norte de Santander que lo había fijado en 74.95%,
debido a una patología demencial, originada en un trauma cráneo encefálico
sufrido meses atrás y por la que ya existía una sentencia de interdicción. En
esta oportunidad, la Corte consideró que las entidades calificadoras del
régimen de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, a efectos de
determinar el porcentaje de invalidez del accionante, debieron haber tenido en
cuenta la existencia de la otra patología, estudiada tanto en el dictamen
emitido por la Junta Regional como en el proceso por interdicción, que
finalmente declaró esta última. Lo anterior, “por cuanto estos elementos
daban cuenta de la capacidad laboral del [peticionario] y, en ese sentido, son
pruebas conducentes y pertinentes para hacer un análisis completo al respecto.”
Por esta razón, ordenó a la Junta Médica Laboral de la Policía Nacional
emitir un nuevo dictamen que tuviera en cuenta la calificación de la Junta
Regional, la sentencia judicial y todos los demás exámenes que permitieran
lograr una calificación integral del paciente.
En otra ocasión, por sentencia T- 436 de
2005,[49]
esta Corporación estudió el caso de un hombre que presentó acción de tutela para que sus
derechos a la seguridad social y al mínimo vital fueran protegidos, puesto que
la Junta Nacional de Calificación de Invalidez revocó el dictamen proferido por
la Junta de Calificación de Invalidez -Regional Magdalena-, en el sentido de
disminuir del 71% al 30% el porcentaje de su incapacidad laboral, considerando
para la última calificación tan solo una de las tres enfermedades que padecía
el peticionario,  dando lugar, a su vez, a que la pensión de invalidez de la
que disfrutaba fuera extinguida por la UGPPC[50]. Para la solución del caso, se destacó
que las Juntas de Calificación debían observar reglas básicas en su actuación,
tales como efectuar una valoración completa del estado de salud de la persona cuya
invalidez se revisaba, lo que permitiría justificar suficientemente la decisión
consignada en el dictamen y en ese sentido, respetar el derecho fundamental al
debido proceso del calificado. Sin embargo, la Sala observó que en dicho caso
al proferir el dictamen, la Junta no había valorado en su integridad el estado de
salud del peticionario sino tan solo una de las patologías cuya calificación
ascendía exclusivamente a un 30%, razón por la que había incumplido con su
obligación emitir decisiones claras, expresas y completas respecto de la calificación
porcentual de pérdida de capacidad laboral.
4.8. Dicho criterio, relacionado con el deber de los organismos
calificadores de incorporar en su análisis todos los elementos que den cuenta
de la capacidad integral laboral del calificado, también ha sido incluido en la
normatividad que, desde 1979, ha regulado el tema de la evaluación de la capacidad sicofísica para
el personal de la Fuerza Pública.
En este sentido, sobre los fundamentos fácticos de aquella
calificación, el Decreto 1836 de 1979, estableció en su artículo 20 que los organismos Médico-laborales, Militares
o de Policía, encargados de definir las incapacidades y fijar los porcentajes
de las mismas deben utilizar todos los documentos allegados al respectivo
expediente para determinar en qué circunstancias fueron adquiridas las lesiones
o afecciones. Por su parte, el artículo 20 del Decreto 094 de 1989, señaló que
las Juntas Médico-Científicas debían fundamentarse en la ficha de aptitud
sicofísica e historia médico-personal, a fin de considerar todas las entidades
nosológicas del paciente al momento del examen  y definir su situación en
la forma más completa posible. En similar sentido, el artículo 21 del mismo
Decreto, indicó que las Juntas Médico-Laborales debían formarse un criterio a
partir de la ficha de aptitud sicofísica, el examen clínico general
correctamente ejecutado, los antecedentes remotos o próximos diagnósticos,
evolución o tratamiento y pronóstico de las lesiones o afecciones basados en
conceptos escritos de especialistas.
Más recientemente, el Decreto 1796 de 2000, señaló que la Junta
Médico-Laboral, al momento de efectuar la calificación, debe considerar la
ficha médica de aptitud psicofísica; el concepto médico que especifique el
diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o
afecciones que presente el interesado; el expediente médico - laboral que
reposa en la respectiva Dirección de Sanidad; los exámenes paraclínicos
adicionales que se consideren necesarios y el informe administrativo por
lesiones personales.
4.9. En tal sentido, se observa que
constituye un derecho para el paciente que en el proceso de calificación se tengan
en cuenta todas las historias clínicas e informes de los médicos y
especialistas que lo hubiesen diagnosticado, tratado y pronosticado; que las
mismas se encuentren actualizadas para el momento de la
calificación y constituyan una valoración íntegra y objetiva de
su patología.[51]
Y en efecto, no podría ser de otra manera,
puesto que permitir una calificación fraccionada de la capacidad laboral,
entendida ésta como “(…) el conjunto de las habilidades, destrezas,
aptitudes y/o potencialidades de orden físico, mental y social, que le permiten
desempeñarse en un trabajo habitual” a una persona, conduciría a la inexistencia del concepto
de invalidez, dado que ésta es una valoración integral de dicho conjunto, y no
de las fracciones del mismo; de lo contrario, si se entendiera como lo último,
no solo se desconocería el fundamento mismo de la calificación como el
resultado de una pérdida global y considerable de facultades para el desempeño
laboral, sino que se admitiría una falta de protección, en tanto se aceptaría a
una personal que aun siendo materialmente inválida, el sistema no la
reconoce formalmente como tal, a pesar de que tiene todas la cualidades para
ello y para recibir, en consecuencia, la pensión por tal contingencia.
4.10.
Ahora, lo dicho, no significa que todo dictamen por pérdida de capacidad
laboral que haya sido emitido por una de las entidades calificadoras en uno de
los regímenes, por ejemplo el contemplado por el Sistema General de Seguridad
Social, conserve sus características de cara a otro régimen, en este caso, el
de la Fuerza Pública. Lo anterior, debido a que si ha de valorarse a una
persona con base en los parámetros de un régimen diferente del que fue
calificada con anterioridad, el cambio en la actividad laboral y otros factores
hace ostensible la diferencia entre los grupos sociales cubiertos y por esa
razón el método para asignar los porcentajes de pérdida de capacidad laboral,
motivo por el que dictamen puede modificarse sustancialmente. En otras palabras, la falta de correspondencia
matemática entre los porcentajes utilizados por cada régimen, no permite que la
misma lesión pueda calificarse con igual porcentaje en uno y otro, o que dos
calificaciones hechas bajo regímenes diferentes puedan acumularse como si se
tratara de un mismo sistema de cálculo.
4.11.
Esta situación, es explicada con meridiana claridad en el sentencia C-890 de
1999,[52]
en la que se estudió la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 66 (parcial) del Decreto 1029 de 1994, y
los artículos 89, 90  y 91 (parciales) del Decreto 094 de 1989, por cargos de
igualdad: “En el sistema prestacional de las fuerzas militares [Decreto 094
de 1989], la pérdida anatómica de miembro superior derecho en un persona
diestra de 20 años de edad, arroja 20 índices de incapacidad, dando lugar, una
vez confrontadas las respectivas tablas, a una incapacidad del 100%. A este
tipo de lesión corresponde una indemnización acorde con el grado que el militar
detenta, y el derecho a una pensión de invalidez equivalente al 100% del sueldo
o de las partidas respectivas, según lo establecido en los diferentes estatutos
especiales.
En
el régimen de la Ley 100, la misma lesión en la misma persona, acaecida ésta
como consecuencia de un riesgo común o profesional, debe someterse a la
evaluación médica de la junta de calificación de invalidez que de acuerdo a los
criterios de deficiencia, incapacidad y minusvalía, determina su valor. Según
las tablas que regulan la materia, la incapacidad de la pérdida anatómica de
miembro superior produce, acogiéndose a los porcentajes máximos, sin tener en
cuenta la variación que en mayor o menor medida puede presentarse frente a cada
individuo, los siguientes resultados: deficiencia 30.2%[53],
discapacidades 5.0%[54]
y minusvalía 8.5%.[55]
La sumatoria de los porcentajes anotados arroja una incapacidad laboral total
del 43.5% la cual, de acuerdo con las normas de invalidez citadas, no da
derecho a la pensión y sólo en la medida en que dicha incapacidad tenga origen
profesional, permitiría el pago de una indemnización proporcional al salario
base de cotización.
Los
resultados anteriores demuestran que la calificación de los distintos eventos
que generan una incapacidad sicofísica, además de resultar más benéficos en el
régimen especial, varían de acuerdo con las exigencias particulares de cada
sistema, situación que, como quedó dicho, no permite establecer un término de
comparación del cual pueda colegirse discriminación alguna. (…)”
En
efecto, el contraste entre los sistemas de cálculo, liquidación y monto de las
prestaciones de ambos sistemas, permite concluir que la actividad de las
personas vinculadas con la Fuerza Pública, incluso siendo personal civil como
se verá más adelante, demanda mayores exigencias, que se materializan en
una inmejorable capacidad física y psíquica de sus miembros, razón por la que
no es posible asimilar dictámenes originados en regímenes diferentes a éste.
Con todo, este planteamiento no desvirtúa lo señalado respecto de las
propiedades de integralidad y actualidad con las que debe contar la
calificación por pérdida de capacidad laboral, puesto que una cosa es que en
cada régimen, bajo sus parámetros propios, se tenga en cuenta la condición de
salud de la persona, en su estado real y más completo posible, y otra, que por
esos motivos se concluya equivocadamente que los porcentajes de calificación,
perteneciendo a regímenes diferentes, deben sumarse en un solo dictamen.
4.12.
En otras palabras, el deber que tienen los organismos que califican la pérdida
de capacidad laboral de valorar en su integridad y bajo condiciones de vigencia
a un paciente, está relacionado con su estado sicofísico, más no con los
porcentajes de otros dictámenes, pues además del método de cálculo diferencial
que se utiliza en uno y otro régimen, la actualidad de la calificación e
infinidad de aspectos técnicos de competencia de dichos organismos, impiden que
el problema pueda reducirse a una simple operación de aritmética.
Ilustrado
lo anterior, es importante precisar el método de asignación de porcentajes del
régimen de las fuerzas armadas y de la Policía Nacional, el cual, a lo largo
del tiempo, no solo ha incluido al personal uniformado sino al civil vinculado
con el Ministerio de Defensa bajo el mismo sistema de tablas de cálculo para la
pérdida de capacidad laboral.
5.
Acumulación de incapacidades producidas bajo vinculaciones distintas- personal
uniformado y civil- en el régimen de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional. Método de asignación de porcentajes en cada caso.
5.1.
Para determinar la disminución de la capacidad físico-mental, el Decreto 1836
de 1979, en un primer momento, estableció un cálculo para obtener el porcentaje
con relación a dos variables: el índice de lesión de la persona, fijado previamente por la Unidad de Sanidad Militar o
de la Policía y la edad de la misma. Dicho método, regulado mediante
la “TABLA DE EVALUACION DE INCAPACIDADES- PORCENTAJE DE DISMINUCION DE LA
CAPACIDAD LABORAL” aplicaba al personal de Oficiales y Suboficiales de las
Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes,
Alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de
Defensa y la Policía Nacional.
Con
la entrada en vigencia del Decreto 094 de 1989, únicamente se modificaron los
porcentajes en relación con la edad, pues las variables y el método para
determinar la pérdida de capacidad laboral se conservaron, así como el personal
al que le eran aplicables, es decir, “(…) Oficiales y Suboficiales de las
Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos
de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa
Nacional y la Policía Nacional.” (Subrayado fuera de texto)
Actualmente,
el Decreto 1796 de 2000, además de regular lo relacionado con la evaluación de la capacidad sicofísica, encomendó al
Gobierno Nacional la determinación de los criterios de calificación de dicha
capacidad para “(…) los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos  de las
Escuelas de Formación y sus equivalentes en la  Policía Nacional, personal
civil al servicio del  Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas
Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con
anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993". Sin embargo, dado
que el gobierno no reglamentó lo correspondiente, actualmente, el cálculo para
obtener el porcentaje de pérdida de capacidad laboral sigue siendo el dispuesto
por el Decreto 094 de 1989, tanto para militares y policiales como para el
personal civil o no uniformado vinculado con anterioridad a la vigencia de la
Ley 100 de 1993.[56]
5.2.
En este sentido, es posible observar que, al menos frente a situaciones de
personal vinculado desde 1979 hasta antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993,
el legislador ha otorgado un tratamiento homogéneo al tema de los parámetros de
calificación tanto para el personal estrictamente militar como para el civil-
no uniformado dentro de las mismas fuerzas, lo que significa que, a diferencia
de lo que ocurre con las distinciones entre el método de asignación de
porcentajes entre el régimen de la Fuerza Pública y el Sistema General de
Pensiones, los criterios de calificación al interior del régimen de las fuerzas
armadas y de la Policía Nacional entre una persona que tenga funciones
militares y otro que ocupe un cargo civil son idénticos, y por tanto
asimilables.
5.3.
Con todo, lo anterior no quiere decir que los porcentajes de calificaciones
distintas puedan sumarse automáticamente por el juez aunque se encuentren
basadas en el mismo régimen o parámetro de calificación, pues aunque en esta
hipótesis ya no se evidencia la dificultad existente entre los eventos que
contemplan distintos regímenes, es evidente que el análisis de las entidades
que califican la capacidad sicofísica comprende mayores complejidades técnicas
y científicas, situación que en efecto justifica que la ley haya entregado la
competencia para definir la situación sicofísica de una persona a los órganos
competentes y especializados para ello, es decir, a las Juntas y Tribunales
Médicos de calificación.
Desde
luego, la anterior observación no colisiona con el carácter integral que deben
recoger los dictámenes por pérdida de capacidad laboral. Por el contrario la
Sala advierte que su importancia se amplía, puesto que si una persona es
calificada bajo el mismo régimen en varias oportunidades, en este caso el de la
Fuerza Pública, los órganos de calificación de dicho sistema, además de
considerar para su valoración la totalidad de las patologías que padece, el
estudio conjunto de tales dictámenes resulta más sencillo y homogéneo, en la
medida que fueron realizados bajo un solo régimen que contempla idénticos
parámetros de estimación de pérdida de la capacidad laboral, lo que a su vez
habilita a los órganos calificadores de las fuerzas militares o de la Policía
Nacional a conocer del caso específico.
6.
La posibilidad de solicitar, en el régimen de invalidez de la Fuerza Pública,
la recalificación por pérdida de capacidad laboral ante la aparición de nuevas
patologías que podrían ser el resultado de afectaciones originadas durante el
vínculo laboral.
6.1.
Frente a la posibilidad de obtener una nueva calificación, el Decreto 1836 de
1979, así como el 094 de 1989 y el 1796 de 2000, señalan que las decisiones de
la suprema autoridad en materia médico laboral Militar y de Policía son
irrevocables y obligatorias y que contra ellas sólo proceden las acciones
jurisdiccionales pertinentes.[57]
Lo anterior, en principio, descartaría nuevas oportunidades de calificación,
salvo los exámenes periódicos de revisión en el caso de los pensionados.[58]
6.2.
En efecto, si bien el legislador contempló la posibilidad de una recalificación
periódica para quienes al retirarse del servicio obtuvieron una pensión por
invalidez, no incorporó el caso contrario, es decir, el de aquellas personas
que estando vinculadas al servicio sufrieron algún tipo de pérdida de capacidad
laboral pero no obtuvieron el porcentaje mínimo para acceder a dicha pensión al
momento de la calificación. En otras palabras, aunque la ley reconoció que el
porcentaje de pérdida de capacidad laboral puede modificarse con el tiempo,
solo incorporó los eventos en los que la no persistencia de la patología
pudiera alterar el derecho a la prestación por invalidez, pero no los relacionados
con la evolución negativa de la enfermedad que, si bien en su momento no generó
invalidez, su empeoramiento en la actualidad podría ocasionar discapacidad
suficiente para obtener la pensión.
6.3.
Ante dicha circunstancia, esta Corporación ha manifestado que “[prima
facie], no parece de recibo, a la luz de los principios y valores
constitucionales, una interpretación del régimen legal y reglamentario de las
fuerzas militares y de policía en materia de salud, que excluya toda
responsabilidad del Estado en relación con desarrollos patológicos posteriores
al retiro de una persona del servicio activo que no fueron tenidos en cuenta al
fijar la condición de salud en la Junta Médica, con base en la cual se
determinó el retiro, pero que pueden atribuirse de manera clara y directa a una
situación de servicio”[59].
Por este motivo, la jurisprudencia constitucional ha
previsto tres presupuestos para establecer la procedencia de una nueva
valoración médica en los casos de no pensionados, los cuales tiene lugar si “(i)
[existe] una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición
patológica atribuible al servicio; (ii) dicha condición [recae] sobre una
patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) si la misma se
[refiere] a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro”[60].
6.4. No obstante, debe anticiparse que si lo que
justifica una recalificación es la
potencialidad de empeoramiento progresivo y eventual de la salud, derivada del
mismo hecho producto del cumplimiento de las labores propias del servicio; en
muchas oportunidades, esta última relación no se muestra con claridad en sede
judicial, entre otras cosas, porque es justamente lo que se pretende demostrar
mediante la nueva calificación, cuya competencia está asignada a los órganos
respectivos.
6.5. Así por ejemplo, en
sentencia T- 696 de 2011,[61]
la Corte estudió el caso de una persona que prestaba
sus servicios como efectivo de la Policía Nacional y fue retirado del servicio
a consecuencia de la disminución de su capacidad psicofísica en un 74.53%. El
accionante sostuvo que su patología había venido empeorando progresivamente,
puesto que las secuelas psicológicas del accidente sufrido en servicio activo
se encontraban exacerbadas. En esta oportunidad, la Sala Octava de Revisión
reconoció que del acervo probatorio no se podía concluir que el empeoramiento
del estado de salud de peticionario fuera atribuible a la patología por la que
había sido calificado inicialmente, por lo que, en principio, no era merecedor
de una nueva calificación. Sin embargo, consideró que una lectura así de tal
requisito ofrecía una interpretación limitada de dicha garantía: “Esta Sala encuentra, que la
aseveración según la cual la interpretación de los criterios jurisprudenciales
sobre la garantía del derecho a una nueva valoración médica de los miembros de
las FFMM, solo es otorgable cuando se demuestra el carácter de empeoramiento
progresivo de una patología, resulta una interpretación restrictiva.// En
efecto, como quiera que la nueva calificación tiene por objeto precisamente
mostrar que en el caso de algunas patologías los porcentajes iniciales no
arrojan como resultado las verdaderas secuelas en la disminución de capacidades
psicofísicas, su procedencia no puede depender de que se demuestre lo mismo que
se pretende demostrar con la nueva valoración.”[62]
(Subrayado no
pertenece al original)
6.6. En tal sentido, si es el Estado quien tiene el
deber constitucional de promover las condiciones para que la igualdad sea real
y efectiva, así como de adoptar medidas en favor de los grupos que se
encuentren en condiciones de desventaja iusfundamental, es apenas
comprensible que sus órganos no se muestren indiferentes ante una persona que
si bien formalmente no fue calificada como inválida, materialmente sí
puede estarlo en la actualidad con motivo del empeoramiento progresivo de la
patología que adquirió mientras prestó sus servicios a la Fuerza Pública.
6.7. Sobre lo último, si el dictamen por pérdida de
capacidad laboral tiene por objeto, además de fijar el porcentaje, establecer
el origen de las patologías que aquejan al examinado que, entre otras, solo
puede determinarse a partir de criterios especializados y científicos
privativos de los órganos de calificación; es claro que la relación de los
padecimientos actuales con la enfermedad original, debe ser establecida por
aquellos, en caso de que dicha conexión no sea evidente en sede judicial, o
que, por razones apenas comprensibles sobre la ausencia de conocimientos
técnicos de quien pretende ser calificado, no sea demostrada. En todo caso, por
las razones expuestas, dicha acreditación ante el juez de tutela no puede
constituir un criterio del cual dependa la procedencia de una nueva
calificación.
7.
Régimen
jurídico aplicable en materia de pensión de invalidez para miembros uniformados
y no uniformados de la Fuerza Pública.
7.1. Para el personal militar y policial,
debe señalarse que anteriormente el tema era regulado por el ya citado Decreto
1836 de 1979, el cual fijaba, como requisito para la pensión de invalidez, la
adquisición de una incapacidad durante el servicio o por causa y razón del
mismo que implicara una pérdida de la capacidad sicofísica, al menos, en un
75%.[63]
Paralelamente, en el caso del personal civil del Ministerio de Defensa y de la
Policía Nacional, el mismo Decreto efectuaba una remisión al artículo 88 del
Decreto Ley 610 de 1977, [64]
el cual fijaba, de forma similar que para el personal militar y policial, el
requisito de un porcentaje igual o superior al 75% para obtener la pensión de
invalidez.[65]
Más adelante, el Decreto 094 de 1989
derogó las disposiciones del 1836 de 1979. Asimismo, el Decreto 2247 de 1984,
por remisión del 094 de 1989,[66]
derogó lo relacionado con el régimen prestacional del personal civil del
Decreto Ley 610 de 1977. Sin embargo, las normas que entraron en vigencia,
mantuvieron tanto para el personal militar y policial como para el civil
vinculado al Ministerio de
Defensa y de la Policía Nacional el mismo porcentaje de pérdida de capacidad
laboral (75%) para acceder a la pensión de invalidez.[67]
Posteriormente, el Decreto 2247 de 1984,
por el cual se modificaba el Estatuto
del Personal Civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, fue
derogado por el Decreto 1214 de 1990. Con todo, ésta norma conservó el
porcentaje de invalidez en 75% para el personal civil. [68]
Después, si bien el Decreto 1214 de 1990 fue derogado por el 1792
de 2000, éste último dejó incólume las
disposiciones relativas a los regímenes pensional, salarial y prestacional del
Decreto 1214 para el personal civil.[69]
Con la expedición del Decreto 1796 de 2000
se derogaron, en su mayoría, las disposiciones del 094 de 1989; sin embargo,
por mandato expreso de aquél, el personal civil al servicio del Ministerio de
Defensa y de las Fuerzas
Militares y el personal no uniformado de la Policía Nacional, vinculado con
anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, continuó rigiéndose, en lo
referente a las indemnizaciones y pensiones de invalidez, por las normas
pertinentes del Decreto de 094.[70]
No obstante, dado que por remisión de éste último Decreto debía aplicarse al
personal civil el 2247 de 1984 y las normas que lo modificaran o adicionaran,
en este caso, el Decreto 1214 de 1990, que a su vez no sufrió alteraciones por
el Decreto 1792 de 2000 en cuanto al régimen pensional, salarial y prestacional
de dicho personal, la norma que finalmente resulta aplicable para los miembros
civiles y no uniformados vinculados antes de la Ley 100 de 1993, es el Decreto
de 1214 de 1990, acompañado, tal como se dijo, de un porcentaje del 75% de
pérdida de capacidad laboral para optar por la pensión de invalidez.
Asimismo, el Decreto 1796 de 2000,
respecto del personal militar y policial, siguió conservando el porcentaje
mínimo de invalidez en un 75%.[71]
7.2. Finalmente, con la expedición de la
Ley 923 de 2004 se pretendió fijar, entre otros asuntos, un marco pensional y
de asignación de retiro para los miembros militares y policiales de la Fuerza
Pública, sin incorporar al personal civil o no uniformado del Ministerio de
Defensa y de la Policía Nacional, dado que éstos se sujetan a lo dispuesto por
el Decreto 1214 de 1990.
7.3. Entre lo más destacable, la Ley 923
fijó el límite mínimo porcentual de invalidez para los miembros de la fuerza
pública en 50%, aclarando que para obtener la pensión de invalidez, no se podría establecer una disminución de la
capacidad laboral inferior a dicho porcentaje.[72] Asimismo, prescribió que los requisitos y condiciones
de dicha Ley solo podrían aplicarse para
el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en
hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de
agosto de 2002, y no antes.[73]
7.4. En desarrollo de dicha disposición marco, el
Decreto 4433 de 2004 incorporó dos tipos de pensión por afectaciones a la
capacidad laboral. La primera, se trató de la pensión por invalidez en estricto
sentido, que recogió la precisión del Decreto 1796 de 2000, en el entendido de
que “[S]e considerará inválida la persona cuando
la incapacidad permanente parcial sea igual o superior al 75% de disminución de la capacidad
laboral”[74]. En
efecto, el Decreto 4433 contempló, en sus artículos 30 y 33, dos hipótesis
respecto de este tipo de pensión, en las que se exige el porcentaje de pérdida
de capacidad laboral aludido siempre que la afectación haya ocurrido durante el
servicio. La principal diferencia entre una y otra, además de la liquidación
del monto en algunos casos,[75]
es el personal al que se encuentran dirigidas, puesto que la del artículo 30
cobija a Oficiales, Suboficiales, Soldados
Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar
obligatorio de las Fuerzas Militares, y a Oficiales, Suboficiales, miembros del
Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio
militar obligatorio de la Policía Nacional;[76] mientras que
la del artículo 33 ampara a los alumnos
de las Escuelas de Formación de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas
Militares, y de Oficiales y miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.[77]
7.5. El segundo tipo de
pensión, desarrollado por el artículo 32 del mismo Decreto 4433 de 2004, fue
contemplado para aquel personal militar o policial que hubiese adquirido, en combate; o por actos
meritorios del servicio; o por acción directa del enemigo; o en tareas de
mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto
internacional; o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio
del servicio, una
incapacidad permanente parcial igual o superior al 50% e inferior al 75%, de
manera que no se trata de una pensión de invalidez strictu sensu, sino
de un reconocimiento pensional por un alto grado de incapacidad adquirido en
especialísimas circunstancias.[78]
7.6. Ahora, frente a la interpretación de
la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, esta Corporación se ha
pronunciado, principalmente, sobre dos aspectos: la retroactividad de sus
disposiciones y la aplicación de la norma más favorable en términos del
porcentaje mínimo de invalidez para el personal militar y policial de la Fuerza
Pública.
Sobre el primer aspecto, la Sentencia
C-924 de 2005[79]
analizó la constitucionalidad de la expresión “desde el 7 de agosto de 2002”
del artículo 6º de la Ley 923 de 2004, el cual señala que “El
Gobierno Nacional deberá establecer el reconocimiento de las pensiones de
invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio
o en simple actividad desde el 7
de agosto de 2002, de acuerdo con los requisitos y condiciones de la presente
ley.” Dicha expresión, fue demandada
por la presunta vulneración del preámbulo de la Constitución Política y de los
derechos a la familia, a la salud y a la igualdad. Particularmente, a juicio
del demandante, la violación de éste último estaba sustentada en que la limitación temporal establecida en dicho artículo
desconocía la situación de aquellos militares y policías afectados gravemente
en su salud y en su capacidad laboral, por hechos ocurridos antes del 7 de
agosto de 2002, que aun encontrándose en iguales condiciones fácticas y
jurídicas frente a aquellos que resultaron lesionados en fecha posterior, no
tendrían derecho al reconocimiento de una pensión de invalidez. En esta
oportunidad, la Corte declaró exequible la expresión demandada, en la medida
que “(…) se [trataba] de situaciones distintas, sujetas a regímenes
jurídicos distintos, sin que, por ese solo hecho, [pudiera] predicarse una
violación del principio de igualdad, o se [impusiera] la aplicación retroactiva
de la ley [923 de 2004] que se estima consagra condiciones más favorables.”[80]
7.7. Ya en sede de revisión, la Corte tuvo
la oportunidad de resolver
problemas jurídicos similares al hoy estudiado, llevando su análisis a dos
puntos principales: la aplicación- en diversas formas- de la sentencia de
constitucionalidad citada respecto de la retroactividad de la Ley 923 de 2004 y
el establecimiento del 50% como el porcentaje mínimo de invalidez para el personal militar y
policial.
8. Retroactividad de la Ley 923 de 2004 y
el porcentaje mínimo de invalidez para el personal militar y policial según la
misma normatividad. Balance jurisprudencial y conclusiones actuales.
8.1. En un primer momento, la citada ley
fue objeto de pronunciamiento por ésta Corporación en sentencia T-829 de 2005,[81] en
la que se afirmó que si con anterioridad “(…) solo se podía
acceder a la [pensión de invalidez] cuando el porcentaje fuese igual o superior
al 75%, a partir de la ley 923 de 2004, [debía] entenderse que esta situación se
[había modificado], pues se reconoc[ía] que los miembros de la fuerza pública
[podían] optar por una pensión cuando la invalidez [fuera] igual o superior al
50%.” Por tal motivo, los
derechos del entonces accionante, un agente del escuadrón antimotín con una
disminución de la capacidad laboral del 62.44%, fueron amparados; como quiera
que las lesiones habían ocurrido después del 7 de agosto de 2002 en razón de
actos propios del servicio.
8.2. La misma interpretación fue acogida
posteriormente en las sentencias T-841 de 2006[82] y T-595 de 2007,[83] y aunque el
amparo no fue concedido por otras circunstancias, como que el hecho generador
de la lesión no había ocurrido en vigencia de la Ley 923 de 2004[84] o
que la acción adolecía de problemas de subsidiariedad[85], las salas de
revisión respectivas reiteraron: “(…) [D]e acuerdo con las disposiciones
normativas y fallos citados, la normatividad vigente sobre la adquisición del
derecho a la pensión de invalidez para los miembros de la fuerza pública,
señala que quienes hayan sufrido una incapacidad por eventos ocurridos con
posterioridad al siete (7) de agosto de dos mil dos (2002), en el servicio o
por causa de éste, tienen derecho a acceder a la pensión de invalidez si
presentan una incapacidad igual o superior al 50%, sin que para ello
puedan exigirse requisitos adicionales (...)”[86]
8.3. Asimismo, puede citarse la sentencia T-864 de
2009[87],
mediante la cual se revisó una acción de tutela interpuesta por un agente de
policía que fue lesionado en combate en 1998, situación que le ocasionó una
pérdida de capacidad laboral del 74.53%. En efecto, se reiteró que “(…) con la Ley 923 de 2004, se [reconocía] que
los miembros de la fuerza pública [podían] optar por una pensión cuando la
invalidez [fuera] igual o superior al 50%, tal como sucede con el común de los
trabajadores que se rigen por la Ley 100 de 1993”. No obstante, aunque la calificación del
peticionario superaba dicho porcentaje, se concluyó que no tenía derecho a la
pensión, puesto que la discapacidad no se estructuró en vigencia de la citada
Ley, sino por hechos anteriores al 7 de agosto de 2002.
8.4. Más adelante, en
Sentencia T-038 de 2011[88], se analizó el caso de un soldado
regular que el 18 de julio de 1997, estando vigente el Decreto 094 de 1989,
adquirió una pérdida de capacidad laboral del 73.06% por acción directa del
enemigo, debido a un trauma craneoencefálico con fractura de cráneo y
laceración cerebral. En esta oportunidad, la Corte interpretó nuevamente que
para reconocer la pensión por invalidez, bastaba con que la pérdida de la
capacidad laboral fuera igual o superior al 50%, de conformidad con la Ley 923
de 2004. Sin embargo, empezó a variar su criterio sobre la retroactividad
limitada de la norma. Indicó que a pesar de que los hechos ocurrieron con
anterioridad al 7 de agosto de 2002, en vigencia del Decreto 094 de 1989 y este
fijaba el porcentaje mínimo de invalidez en 75%, lo aplicable al caso concreto
era la normatividad más favorable para optar por la pensión, es decir, la Ley
923 de 2004.
8.5. Con la T-681 de 2011[89], la Corte tuvo
la oportunidad de conocer la acción de tutela presentada por un ex - soldado
que solicitaba el amparo de sus derechos a la seguridad social y al debido proceso, los
cuales consideraba vulnerados como consecuencia de la negativa del Ejército a
reconocerle la pensión de invalidez por la incapacidad adquirida en combate y
calificada en un 71.89%, puesto que, a juicio de la demandada, debía alcanzar
una disminución del 75% o más de la capacidad laboral, de conformidad con el
Decreto 094 de 1989, el cual se encontraba vigente el 17 de enero de 1996,
momento de la ocurrencia de la lesión. La Sala Sexta de Revisión, quien estudió
el caso, entendió nuevamente que, de acuerdo con la Ley 923 de 2004, “(…) para acceder a la pensión de
invalidez por parte de los miembros de la fuerza pública se [establecía] un
parámetro mínimo de protección, que [era] el 50% de disminución en la capacidad
laboral.” Y al
analizar si dicha ley era la norma aplicable, concluyó que, aunque los hechos
no habían ocurrido bajo su vigencia, sí debía reconocérsele la pensión bajo la
misma. Sin embargo, para llegar a esta conclusión acudió a un argumento
diferente al de la favorabilidad pensional. Expuso que si bien una persona
podía sufrir una pérdida de capacidad laboral bajo un régimen anterior, dicha
disminución podría prolongarse en el tiempo hasta el punto de convertirse en
una invalidez, razón por la que el régimen aplicable sería el vigente al
momento de la última calificación, que en el caso estudiado era el de la Ley 923
de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año.
8.6. Posteriormente, en la sentencia T-
696 de 2011[90]
se analizó el caso de un efectivo de la Policía Nacional que, con motivo de las
funciones propias del servicio, adquirió una disminución de la capacidad
psicofísica del 74.53% con anterioridad a la vigencia de la Ley 923 de 2004. En
esta oportunidad, la Corte, además de ordenar la recalificación del demandante,
previno a la demandada para que, en caso de que el nuevo dictamen superara el
50% de pérdida de capacidad laboral, se reconociera la pensión de invalidez al
peticionario de conformidad con la interpretación de la jurisprudencia
constitucional sobre la Ley 923 de 2004. No obstante, a pesar de que el hecho
que generó la lesión había ocurrido con anterioridad al 7 de agosto de 2002, la
circunstancia temporal no fue analizada en la providencia; estudio que también
estuvo ausente de una de las acciones falladas en la sentencia T- 839 de 2011.[91]
8.7. Más recientemente, mediante la
sentencia T-677 de 2012[92],
la Corte, recogiendo lo dicho en la T-599 de 2012, justificó porqué la aplicación de la Ley
923 de 2004 a hechos ocurridos antes del 7 de agosto de 2002, no contradecía lo
establecido en la sentencia C-924 de 2005 respecto los efectos en el tiempo de
ese cuerpo normativo. Allí se
analizó el caso de un soldado
que, siendo retirado del Ejército por padecer una incapacidad superior al 50%
adquirida en un accidente por actos propios del servicio, se le había negado la
pensión de invalidez, con el argumento de que las normas vigentes al momento en
que fue retirado, no contemplaban el reconocimiento de dicha prestación para
personas con incapacidades laborales inferiores al 75%, a pesar de la
regulación prevista por la Ley 923 y el Decreto 4433 de 2004, que incorporaron
una pensión para incapacidades calificadas entre el 50% y el 74% adquiridas en
circunstancias como las del actor. En esta oportunidad, la Corte decidió
conceder la pensión al accionante, puesto que, si bien la sentencia C-924 de
2005 había dejado incólume la retroactividad limitada de la citada Ley 923, lo
había hecho bajo el cargo de igualdad, más no de otras garantías
constitucionales. En tal orden, señaló que había lugar a amparar el derecho a
la seguridad social del ex – soldado, puesto que en la sentencia de
constitucionalidad citada no se habían analizado cargos por este derecho, y en
ese sentido, debían aplicarse las condiciones más favorables que, en concreto,
eran las dispuestas por el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004.
8.8. Por lo
relatado, se observa que respecto de la retroactividad de la Ley 923 de 2004,
la jurisprudencia de esta Corte inicialmente coincidió con el límite estipulado
por el legislador, es decir, para hechos ocurridos solo después del 7 de agosto
de 2002. Posteriormente, ha sostenido que, en virtud del principio de
favorabilidad, la citada Ley puede aplicarse para hechos anteriores a la
vigencia de la misma bajo el entendido de que los efectos de la C-924 de 2005
solo están relacionados con el principio de igualdad mas no con los derechos a
la seguridad social o al mínimo vital. Asimismo, para privilegiar la aplicación
de dicha Ley, se ha establecido que si la invalidez definitiva se configura en
una fecha posterior a la ocurrencia de los hechos la normatividad aplicable es
la vigente al momento de la última calificación.
8.9. Ahora,
respecto de los requisitos para obtener la pensión de invalidez en el régimen
militar y policial, se observa que, frente a la interpretación del numeral 3.5.
del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, distintas salas de revisión de la Corte
han sostenido que el porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral para
obtener la prestación pensional, a partir de la vigencia de tal ley, debe
entenderse fijado en 50%.
8.10. Sin
embargo, a juicio de esta Sala dicho precedente no ha sido lo suficientemente
preciso, pues lo que realmente se dispuso por el legislador en dicha norma, fue
que para el reconocimiento de la pensión de invalidez el Gobierno Nacional no
podía establecer un porcentaje menor del 50% de pérdida de capacidad laboral.
Lo que significa que cualquier porcentaje igual o mayor al 50% que fijara el
Gobierno Nacional, en ejercicio de su potestad reglamentaria, constituía una
cumplida ejecución de la Ley citada.
Así
entonces, se observa que el límite establecido por la Ley, hacía referencia a
la prohibición de reconocer pensiones de invalidez con calificaciones
inferiores al 50% de pérdida de capacidad laboral, y no como se entendió en las
providencias reseñadas, esto es, que el porcentaje mínimo para obtener
cualquier pensión de invalidez en el régimen estudiado era del 50%.
Por este
motivo, es que se observa que se ha hecho un interpretación imprecisa de la
norma, puesto que si bien el artículo 33 del Decreto 4433 de 2004 estableció
una pensión para el personal que en circunstancias especialísimas adquiriera
una pérdida de capacidad laboral entre 50% y 74%, la Sala advierte que se ha
entendido de forma inexacta la aplicación de dicho límite del 50%, adaptándolo
a todos los casos, incluso en aquellos regulados por el artículo 30 del mismo
Decreto, en el que la hipótesis se modifica sustancialmente, puesto que se
trata aquí del reconocimiento de la pensión de invalidez pero para aquél
personal que hubiese adquirido una pérdida de capacidad laboral del 75% en
circunstancias ordinarias, simplemente durante el servicio.
A su vez, la Sala considera que la interpretación imprecisa de
dicha disposición no solo se reduce a un tema sobre la literalidad de la norma.
En efecto, el régimen pensional de las fuerzas militares y de la Policía
Nacional, así como el régimen general de pensiones, está concebido sobre una
correlación entre el porcentaje de invalidez y los parámetros de calificación
de la pérdida de capacidad laboral. En otras palabras, si los criterios de
calificación obedecen a índices más o menos exigentes, la racionalidad del
sistema implica que la determinación de la invalidez obedezca a porcentajes más
o menos exigentes, ejemplo de ello es la explicación ofrecida en el numeral
4.11. En ese sentido, la interpretación que la Sala ahora cuestiona tiene que ver
con una lectura integral del sistema, puesto que entender que el porcentaje
mínimo de invalidez exigido en el régimen de la Fuerzas Armadas es del 50%
cuando los parámetros de calificación siguen siendo los mismos y tienen como
base el 75%, implica una lectura disfuncional del sistema, que, entre otras
cosas, puede generar un resultado altamente inequitativo frente al régimen
común por ejemplo, que responde a la lógica que aquí se explica y en
consecuencia, frente a las personas que logran pensionarse en uno y otro
régimen.
8.11. Sin embargo, la anterior interpretación, dada la vigencia
del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, podía efectuarse con anterioridad a
la declaratoria de nulidad de éste último.
En efecto, mediante sentencia del 28 de febrero de 2013, la
Sección Segunda del Consejo de Estado declaró nula la norma que contenía la
hipótesis de la pensión de invalidez en estricto sentido, es decir, el artículo
30 del Decreto 4433 de 2004, considerando que: “(…)Como puede observarse, si por Ministerio de la ley
no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de
invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a
contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje,
surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma. De tal manera que
si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la
propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud,
no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto
en una Ley Marco,  señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos
superiores a los establecidos por esa ley.
De
la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley
923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que
mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o
al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad
laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar
que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social
cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea
igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo
que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el
derecho. Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la
Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció
el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del
derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo.
Por
tanto, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 adolece de un vicio insubsanable
de nulidad, pues fue expedido por el Presidente de la República fuera de la
órbita competencial que expresamente le señaló el Congreso de la República en
la Ley 923 de 2004, artículo 3° numeral 3.5 y, por consiguiente, resulta
contrario a derecho y carente de validez. (…)”[93]
8.12.
Aunque la Sala no comparte los argumentos de la Sección Segunda del Consejo de
Estado por las razones expuestas en el numeral 8.10., debido a la declaratoria
de nulidad del artículo demandado y a su falta de vigencia; para fijar un
criterio respecto de este asunto y solucionar el caso concreto, ya no podrá
tenerse en cuenta la hipótesis que contemplaba el 75% de pérdida de capacidad
laboral como requisito de la pensión de invalidez en los casos de personal
lesionado en servicio.
8.13.
Por otra parte, tampoco podrían revivirse las disposiciones que la norma
declarada nula había derogado, puesto que la Ley
153 de 1887 en su artículo 14 es clara al señalar que "Una
ley derogada no revivirá por sí sola las referencias que a ella se hagan, ni
por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo
recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley
nueva." Y hasta el momento, las normas derogadas por el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 no
han sido reproducidas en una regulación nueva sobre el porcentaje de invalidez
para militares y policiales.
8.14.
Con todo, incluso de aceptarse que la declaratoria de nulidad de un acto de
carácter general implica que sí recobrarán vida y vigencia las normas que
fueron derogadas por la declarada nula, en la medida que aquella figura reviste
efectos ex tunc,[94]
la Sala advierte que, en este caso, tampoco habría lugar a revivir la normatividad
previa.
Lo
anterior, porque de ser así, debería entonces concluirse que la declaratoria de
nulidad del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, implica la vigencia de la
norma que aquél derogó tácitamente, es decir, los artículos 38, 39, 40 y 41 del
Decreto 1796 de 2000 que fijaban el porcentaje de pérdida de capacidad laboral
en 75% para el personal de la Fuerza Pública. Sin embargo, la Sala no puede
admitir una interpretación de esta naturaleza puesto que, materialmente,
estaría reproduciendo la misma hipótesis de la norma que fue declarada nula por
el Consejo de Estado, y en ese sentido, estaría desconociendo una decisión
judicial sobre la vigencia de una norma que fue retirada del ordenamiento
jurídico, precisamente porque no debió haber existido jamás.
8.15.
Sin embargo, tampoco puede la Sala aceptar que las personas que estaban
cobijadas por dicha hipótesis se enfrenten a una ausencia de regulación en este
tema y por esa vía a una consecuente desprotección frente a la estructuración
porcentual de la invalidez. Bajo tal entendimiento, se observa que, respecto de
los porcentajes de invalidez en el régimen del personal militar y policial de
la Fuerza Pública, permanecen vigentes los artículos 32 y 33 del Decreto 4433
de 2004; sin embargo, éstos contemplan hipótesis que solo son aplicables a
aquellos servidores que en combate o por actos meritorios sufran una pérdida de
capacidad laboral entre el 50% y el 74% o a los alumnos de las escuelas de
formación calificados con un porcentaje igual o mayor al 75%.
8.16.
Con todo, el numeral 3.5. del artículo 5 de la Ley 923 de 2004 continúa vigente
y si bien no establece un porcentaje específico de invalidez, si resulta
aplicable para la hipótesis que contemplaba el artículo viciado de nulidad
siempre que no se transgreda el límite mínimo que el primero fijó para el
reconocimiento de la pensión de invalidez. En otras palabras, dicho numeral
estableció un prohibición consistente en que “(…) no se podr[ía] establecer como requisito para acceder al
derecho [pensión de invalidez], una disminución de la capacidad laboral
inferior al cincuenta por ciento (50%)”; sin embargo, dada la ausencia de disposición que
reglamente tal directriz, ha de aplicarse esta última en lo que no riña con su
prohibición, es decir que, el índice porcentual mínimo a partir del cual debe
entenderse que un militar o policial es inválido a la luz de esta normatividad
es del 50%.
8.17.
Sin embargo, no pasa inadvertido para la Sala que no existe una correspondencia
entre este porcentaje (50%) y los parámetros con los que se califica la pérdida
de la capacidad sicofísica para el personal militar y policial en el régimen de
las fuerzas armadas- Decreto 094 de 1989-[95],
puesto que, tal como se reseñó, éstos últimos están diseñados bajo una factor
de correspondencia de invalidez del 75% y no del 50%. Por este motivo, es que
se llama la atención sobre la importancia de un ajuste entre la anterior
correlación, que en principio ha de corresponder a la otras ramas del poder
público, en cabeza del Congreso de la República y del Gobierno Nacional, con el
fin de que no persista tal asimetría en el sistema y se proteja el principio de
igualdad. Con todo, mientras ello no ocurra y no exista un criterio homologación
o adecuación de los criterios de calificación, esta Corporación considera que
la interpretación pertinente frente el porcentaje de invalidez exigido a
militares y policiales es la explicada en el párrafo 8.16.
9. Análisis del Caso Concreto
9.1. En el asunto revisado, el señor Luis
Eduardo Lozano Trujillo, obrando en
nombre propio, presentó acción de tutela contra el Ministerio de Defensa
Nacional -Armada Nacional- solicitando la protección de sus derechos
fundamentales al mínimo vital, a la
seguridad social y al debido proceso, ante la negativa de la entidad a
recalificar su pérdida de capacidad laboral, así como a reconocerle la pensión
de invalidez.
De
acuerdo con la información que reposa en el expediente de tutela así como la
recibida por esta Corporación en sede de revisión, se tiene que el accionante
estuvo vinculado en dos oportunidades con la Armada Nacional, en una primera
como infante de marina desde 1982 hasta 1984, y en una segunda, en calidad de
civil plomero entre 1992 y 1999. Al finalizar ambos periodos, el peticionario
fue valorado por los organismos encargados de calificar la capacidad sicofísica
de los miembros de la Fuerza Pública. Debido a un accidente sufrido en servicio
activo en 1984, el actor tuvo que ser sometido a una intervención
reconstructiva del nervio iliaco izquierdo-injerto-, lo que le produjo una
disminución de la capacidad laboral del 45%, de conformidad con el Decreto 1836
de 1979. Posteriormente, como consecuencia de una patología lumbar denominada “espondilolistesis
Grado I L4-L5, [y] espondilólisis L5 (…)” adquirida durante la segunda
vinculación, su incapacidad fue fijada en un 11.5% según los índices del
Decreto 094 de 1989. Sin embargo, en esta oportunidad, la Junta Médico Laboral
aclaró que ante la falta de modificación de las secuelas generadas por el
accidente de 1984, ninguna lesión relacionada con el mismo se tendría en
cuenta.
En
la actualidad, se conoce que la aparición de recientes complicaciones- cáncer
de estómago con metástasis en la columna, oclusión del injerto aortoiliaco y el
deterioro de la enfermedad lumbar-, presuntamente relacionadas con las
patologías por las que fue calificado, han empeorado la salud del demandante,
razón por la que considera que debe ser valorado nuevamente para determinar la
pérdida de capacidad laboral real. Asimismo, a juicio del actor, los dos
porcentajes de cada dictamen deben ser incorporados en uno solo, con el fin de
que el total porcentual pueda superar el 50% y le sea concedida la pensión de
invalidez bajo el régimen de la Ley 923 de 2004.
9.2.
Conforme a lo expuesto y a la clasificación que la Sala decidió proponer para
la solución de los problemas jurídicos, se iniciará con el asunto relativo a la
posibilidad de que una persona amparada por el régimen de la Fuerza Pública,
habiendo sido calificada una primera vez y cuyos dictámenes quedaron en firme,
pueda ser valorada nuevamente frente a la aparición de recientes padecimientos
eventualmente derivados de las lesiones por las que en un principio fue examinada.
Si
bien a la luz de los Decretos 1836 de 1979 y 094 de 1989, los dictámenes
emitidos por el Consejo Médico en 1985 y por el Tribunal Médico en 2001 en el
caso del accionante son irrevocables y de obligatorio cumplimiento, éstas
disposiciones, tal como se advirtió capítulos más arriba, no habilitan al
Estado, en este evento a la Armada Nacional, a relevarse de toda
responsabilidad en relación con los desarrollos patológicos posteriores al
retiro del señor Lozano Trujillo. En efecto, el peticionario fue recientemente
diagnosticado con embolia y trombosis de arteria ilíaca, dado que el injerto
aorto-iliaco que le adaptaron como consecuencia del accidente de 1984 presenta
una obstrucción/oclusión; asimismo, la “espondilolistesis Grado I L4-L5, [y]
[la] espondilólisis L5 (…)”, por la que fue calificado en la segunda
oportunidad se ha convertido en una “Fractura del cuerpo vertebral L5,
anterolistesis L5/S1 grado I con lisis bilateral, protusión discal y laceración
del anillo fibroso en segmentos y características descritas, [y] posible
pinzamiento L5 derecho”; y finalmente, aunque sin causa determinada aún, el
cáncer gástrico que padece el accionante desde 2012 y actualmente hace proceso
de metástasis en su columna vertebral, ha sido una posible manifestación del mismo
accidente sufrido como soldado.
Para
establecer la procedencia de la nueva calificación en el caso estudiado, según
la jurisprudencia constitucional, deben someterse las particularidades de la
situación del señor Lozano Trujillo al examen de los requisitos fijados sobre
el asunto, esto es, si existe una condición patológica atribuible al servicio;
si la misma recae sobre una patología susceptible de evolucionar
progresivamente; y si, finalmente, la enfermedad reciente se debe a un nuevo
desarrollo no previsto en el momento del retiro del accionante.
Aunque
la nueva condición patológica del señor Lozano Trujillo, caracterizada por la
embolia, la trombosis, la lesión lumbar y el cáncer gástrico con metástasis en
la columna, son patologías susceptibles de evolucionar progresivamente, en el
entendido de que pueden deteriorar aún más el estado de salud del actor, y que
no se trata de enfermedades que pudieran ser previstas al momento de su
calificación; la Sala advierte que, el primer requisito, es decir la relación
entre los nuevos padecimientos y las lesiones originales, no necesariamente se
muestra con rigor científico en esta sede pero tampoco es menester que sea
determinada en la misma.
Si
bien un presupuesto jurisprudencial para que proceda una nueva calificación, es
que la reciente condición patológica del extrabajador sea atribuible al
servicio; esta Sala debe señalar, tal como se advirtió en párrafos precedentes,
que a pesar de que dicha relación no está demostrada en sede de tutela, ello no
constituye per se una razón válida para impedir la orden de
recalificación, puesto que sostener algo así, implicaría aceptar que la
procedencia de la práctica del nuevo dictamen depende de que se demuestre lo
mismo que se pretende demostrar con esta nueva valoración.
En
efecto, si uno de los objetivos de la valoración por pérdida de la capacidad
laboral es determinar el origen de las patologías que aquejan al señor Lozano
Trujillo, es apenas comprensible que sean los órganos que el sistema de
calificación de la fuerza pública estipuló para aquella labor quienes, a partir
de criterios técnicos y científicos, valoren la actual capacidad sicofísica del
accionante.
Asimismo,
a juicio de esta Sala, se justifica reinterpretar el requisito detallado de
forma más amplia, toda vez que el señor Lozano Trujillo puede tratarse de una
persona que si bien formalmente no fue calificada como inválida; materialmente
sí pueda estarlo con motivo del  eventual empeoramiento de la incapacidad que
adquirió mientras prestó sus servicios a la Fuerza Pública, cuestión que solo
podrá avalar el organismo competente para ello.
Por
las razones expuestas, se considera que la recalificación del peticionario es
procedente y que, en ese sentido, la Armada Nacional, a través de sus órganos
de calificación, debe valorar nuevamente al señor Lozano Trujillo teniendo en
cuenta sus padecimientos no solo antiguos sino actuales, incluyendo en el
dictamen el porcentaje que representen y haciendo la respectiva diferencia
sobre su origen.
9.3.
Ahora, como se sabe que con anterioridad el peticionario fue calificado en dos
oportunidades, la Sala debe entrar a resolver el segundo problema jurídico
relacionado con la integralidad de la valoración por pérdida de la capacidad
laboral. Frente al mismo, deberá responder si la invariabilidad de una
patología ya calificada justifica que la misma pueda omitirse de una futura
calificación.
Tal
como fue expresado en los capítulos 4 y 5 de esta providencia, los dictámenes
por pérdida de capacidad laboral deben observar unos parámetros mínimos, entre
ellos, basarse en un diagnóstico integral del estado de salud del examinado.
Este criterio, no solo ha sido desarrollado por la jurisprudencia
constitucional, puesto que, tal como fue relatado, también se ha incluido en la
normatividad que regula la capacidad sicofísica de los miembros de la Fuerza
Pública, tal como los Decretos 1836 de 1879 y 094 de 1989, bajo los cuales fue
calificado en su momento el señor Lozano Trujillo.
En
efecto, si se aceptan las valoraciones fraccionadas que efectuaron los
organismos competentes en su momento respecto de la disminución de la capacidad
sicofísica del peticionario, se estaría desconociendo el fundamento mismo de la calificación como el
resultado de una pérdida global y considerable de las facultades para su
desempeño laboral, y lo que es más gravoso aún, se estaría admitiendo
nuevamente que el señor Lozano Trujillo podría estar materialmente inválido pero que por razones formales, fundadas en diversas
calificaciones que solo han atendido parcialmente su estado de salud, no goza
de la protección adecuada para su discapacidad real.
Así,
a la luz de lo explicado, afirmar, tal como lo hizo la Junta Médica que
calificó en 2001 al peticionario, que debido a la falta de modificación de las
secuelas de una enfermedad anterior se consideraba 100% apto al accionante para
el cargo a desempeñar, constituye no solo una incoherencia frente al concepto
de invalidez y un quebrantamiento del derecho a una calificación integral sino
que también contraviene los mismos parámetros de valoración del régimen
pensional definido para los miembros de la fuerza pública en los Decretos 1836
de 1979 y 094 de 1989.
Como
fue advertido, el método de asignación de porcentajes del régimen de las fuerzas
armadas y de la Policía Nacional, se ha caracterizado por incluir no solo al
personal uniformado sino también al civil vinculado con el Ministerio de
Defensa bajo el mismo sistema de tablas de cálculo para la pérdida de capacidad
laboral.
En
este orden, la patología, secuela o afección valorada a un miembro uniformado,
al menos bajo los dos Decretos que nos competen, dado que el peticionario fue
calificado con los mismos; tiene la misma equivalencia porcentual para el
personal civil. Por este motivo, la afirmación de la Junta Médica en 2001 sobre
que la “infertilidad secundaria a eyaculación retrógrada (…) no interfería
con la ejecución de ninguna actividad laboral [y por esa razón] se
considera[ba] [al accionante] 100% apto para el cargo [civil] a desempeñar” constituye
una contravención evidente al propio sistema de calificación estudiado, puesto
que si dicha secuela padecida por el accionante fue susceptible de valoración
porcentual en su calidad de militar también debía serlo en su calidad de empleado
civil, como quiera que así lo dispuso el legislador para este régimen especial.
Por
las razones expuestas, la Sala considera que la calificación de las entidades
competentes para valorar al peticionario, además de tener en cuenta los
desarrollos posteriores de sus patologías originarias y, en ese sentido, ser actual,
también debe observar un criterio de integralidad en los términos en que fue
expuesto, considerando todos los elementos científicos y médicos para efectuar
el examen más completo posible del estado sicofísico del accionante.
9.4.
Ahora, frente a la pretensión de la pensión de invalidez, esta Sala aclara que
mientras se encuentre pendiente la calificación por pérdida de capacidad
laboral, el derecho a tal prestación no puede ser definido en esta sede. Sin
embargo, de conformidad con lo analizado en el capítulo sobre el régimen
pensional de la Fuerza Pública, se hace necesario precisar diversos elementos
respecto del caso del señor Lozano Trujillo que explican por qué debe
aplicársele la Ley 923 de 2004.
9.4.1. En primer lugar, para la Sala no
pasa inadvertido que las patologías con base en las cuales se calificará al
accionante fueron adquiridas durante vinculaciones de diferente naturaleza, es
decir, una de tipo militar y otra de orden civil. Si bien para ambas
vinculaciones se utilizan los mismos criterios de disminución de capacidad
laboral, en la actualidad, el asunto sobre los porcentajes para optar por la
pensión de invalidez no puede entenderse de manera homogénea, en la medida que
la Ley 923 de 2004, tal como se analizó, establecería un porcentaje mínimo de
invalidez para el personal militar y policial del 50% y el Decreto 1214 de
1990, por su parte, fija el 75% de disminución sicofísica para el personal
civil o no uniformado. Sin embargo, para solventar esta dualidad de regímenes
eventualmente aplicables al caso del señor Lozano Trujillo, la Sala considera
pertinente recoger las propuestas enunciadas por esta Corporación en la
sentencia T-518 de 2011 con motivo de una calificación mixta por patologías de
origen común y profesional: “Cuando concurran eventos de una y otra naturaleza -común y
profesional- en la determinación de la pérdida de capacidad laboral que
conduzca a una pensión de invalidez, para establecer el origen y la fecha de
estructuración, se atenderá al factor que, cronológicamente, sea determinante
de que la persona llegue al porcentaje de invalidez.// Cuando se trate de
factores que se desarrollen simultáneamente, para determinar el origen y la
fecha de estructuración se atenderá al factor de mayor peso porcentual.”[96]
En este caso, dado que se ordenará una calificación
mixta y actualizada, los factores patológicos de origen militar y civil,
adquiridos y desarrollados por el accionante pueden concurrir simultáneamente,
por lo que, a juicio de la Sala, el régimen pensional aplicable debe
determinarse por el factor de mayor peso porcentual. Sin embargo, como quiera
que esta Sala no conoce ni conocerá los resultados de tal dictamen ni el factor
de mayor peso porcentual con el cual se determinará el régimen aplicable, se
deberá advertir que en caso de que dicho factor sea de origen civil, la
demandada deberá analizar la pretensión de la pensión de invalidez del
demandante de conformidad con el régimen pensional establecido para el personal
civil de la Fuerzas Armadas.
En el evento contrario, si el dictamen arroja que, en
el caso del señor Lozano Trujillo, el factor de mayor valor porcentual para la
determinación de la invalidez es de origen militar, la demandada solo podrá
exigirle al accionante los requisitos pensionales del personal militar y
policial, más no del civil, de conformidad con la Ley 923 de 2004 que demanda
el 50% o más de pérdida de la capacidad laboral para obtener la pensión de
invalidez.
9.4.2. Ahora bien, en principio, el régimen aplicable
en materia de reconocimiento pensional al accionante sería el Decreto 1836 de
1979, vigente para la época de su accidente como militar, y el Decreto 2247 de
1984, el cual regulaba el aspecto de la invalidez para el personal civil al
momento en que fue calificado por segunda vez en calidad de plomero vinculado
al Ministerio de Defensa. Sin embargo, como quiera que el peticionario debe ser
nuevamente dictaminado, la Sala es del criterio, tal como lo sostuvo la Corte
en la sentencia T-038 de 2011,
que si bien el
señor Lozano Trujillo adquirió una pérdida de capacidad laboral bajo un régimen
anterior, dicha disminución puede empeorar con el tiempo hasta el punto de
convertirse eventualmente en una invalidez, por lo cual la normatividad
aplicable debe ser aquella bajo la cual se estructura esta última. Bajo ese
entendido, si el organismo Médico-Laboral competente para calificar al actor
determina que tiene una pérdida de capacidad laboral igual o mayor al 50%, la
Corte considera que el régimen aplicable, precisando que el mayor peso
porcentual lo tiene su patología de origen militar, es el vigente al momento de
esta última calificación, es decir, la Ley 923 de 2004.
Sin embargo, considerando que
el señor Lozano Trujillo hace más de 10 años no se desempeña laboralmente para
las fuerzas militares y que, en principio, éste régimen especial es aplicable a
aquellas personas que al momento de estructuración de su invalidez se
encontraban en servicio activo, situación que no ocurre en este caso dado que
hoy el peticionario no está vinculado a la Armada Nacional, la Sala debe hacer
unas precisiones al respecto.
En efecto, la Corte observa que
cuando se produzca una pérdida de capacidad laboral degenerativa en invalidez y
dicha disminución sea atribuible a una condición adquirida mientras la persona
se encontraba vinculada a las fuerzas militares o policiales, sí es posible
obtener el reconocimiento pensional de las instituciones respectivas, aun
cuando la persona estuviere desvinculada de las mismas en la fecha para la cual
se estructura la invalidez. Lo anterior conclusión puede sostenerse, siempre
que concurran los siguientes elementos: (i) que la vinculación del ciudadano a
la fuerza pública esté relacionada, al menos parcialmente, con la prestación
obligatoria del servicio militar, puesto que la relación de especial sujeción
en estos casos, exige de las instituciones del Estado una respuesta reforzada y
integral frente a la persona que, habiendo prestado su fuerza de trabajo en
defensa y seguridad de la patria, resultó afectada como consecuencia de la
prestación del servicio; (ii) que el perjuicio a la salud del ex – vinculado,
así sea de carácter remoto, se haya originado con ocasión de la prestación del
mismo servicio; y (iii) que la persona que reclama la prestación no tenga
derecho a otra pensión por un régimen distinto, puesto que es posible que, el
paso por la fuerza pública, en muchos casos, le hubiere generado a los ex –
vinculados posteriores limitaciones que de alguna forma le impidieron
participar ordinariamente de la vida laboral y en consecuencia, cotizar a otros
sistemas pensionales.
Revisado el caso del señor
Lozano Trujillo, se tiene que su paso por la fuerza pública estuvo mediado, en
parte, por una relación de especial sujeción durante la cual se generó el
accidente de 1984; así mismo el dictamen ordenado en esta providencia deberá
determinar la relación del estado actual de salud del accionante con otras
patologías remotas originadas durante la prestación servicio; y finalmente, la
Sala advierte que el demandante no cuenta con prestaciones pensionales.
En vista de lo anterior, es
posible concluir que el demandante, siempre que se determine su condición de
inválido de acuerdo con el nuevo dictamen, sí podría obtener el reconocimiento
pensional de las instituciones respectivas de conformidad con la Ley 923 de
2004, aun cuando hoy no está vinculado a la Armada Nacional. Asimismo, la Sala
agregará un último razonamiento al respecto.
9.4.3. Por otra parte, frente a
la aplicación retroactiva limitada de la citada Ley y la sentencia C- 924 de
2005, la Sala considera que en el caso estudiado, dado que los sucesos de
disminución sicofísica original ocurrieron con anterioridad al 7 de agosto de
2002, bajo esa premisa, en principio, no podría aplicarse dicha normatividad en
la situación del señor Lozano Trujillo. Sin embargo, se observa que la acción
de tutela en esta oportunidad, tal como en las sentencias T-677 de 2012 y T-599 de 2012, propone un análisis respecto
de los derechos a la seguridad social y al mínimo vital, más no frente al
derecho a la igualdad, cargo por el que fue declarada exequible la disposición
que solo amparaba los hechos ocurridos después del 7 de agosto de 2002. En este
orden de ideas, dicho pronunciamiento jurisprudencial no resulta de precisa
aplicación al caso estudiado y en tal sentido, considerando además el asunto de
la eventual estructuración final de la invalidez tratado en el numeral 7.4.2.,
no existe dificultad en la aplicación temporal de la Ley 923 de 2004 en el caso
del señor Lozano Trujillo.
9.4.4.
Por las razones expuestas, la Sala amparará los derechos a la seguridad social
y al mínimo vital del peticionario y, en tal sentido, ordenará a la Armada
Nacional para que, a través de los órganos médico-laborales de la misma
entidad, proceda a calificar en forma actual e integral al señor
Luis Eduardo Lozano Trujillo. Entendiendo por actual, que el dictamen incorpore
todos los padecimientos originales y recientes del peticionario, y que fije un
porcentaje de los mismos siempre que sean consecuencia, inmediata e inclusive
remota de la prestación del servicio durante su vinculación tanto como en
calidad de militar como en condición de civil. Asimismo, respecto de la
integralidad, la calificación deberá incorporar el estado global de invalidez,
estimando tanto las patologías producto de su vinculación como militar y su
vinculación como civil.
Finalmente,
deberá prevenirse a la entidad demandada para que, en caso de que el factor de mayor peso porcentual de la
calificación sea de origen civil, analice la pretensión de la pensión de
invalidez del demandante de conformidad con el régimen pensional establecido
para el personal civil de la Fuerzas Armadas. En el caso contrario, si el factor de mayor peso porcentual que determina la
calificación tiene origen militar, la demandada deberá aplicar la Ley 923 de
2004, y en consecuencia, si el porcentaje de pérdida de capacidad laboral es
igual o mayor 50%, la entidad deberá reconocer al señor Lozano Trujillo la
pensión de invalidez de conformidad con dicha ley.
III.
DECISIÓN
En mérito
de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la decisión adoptada, en segunda
instancia, el 30 de enero de 2014 por el
Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera-,
mediante la cual se revocó la sentencia de primera instancia y en consecuencia
se negó el amparo de los derechos del accionante. En su lugar, CONFIRMAR,
por las razones expuestas, la decisión del 4 de octubre de 2013 proferida, en
primera instancia, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección
Segunda, Subsección B-, que amparó los derechos fundamentales invocados, dentro
del trámite de la acción de tutela promovida por Luis Eduardo Lozano Trujillo
contra el Ministerio de Defensa Nacional- Armada Nacional-. En tal sentido, CONCEDER el amparo de los derechos
fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del accionante en
relación con la recalificación de su pérdida de capacidad laboral y
condicionalmente, respecto de la pensión de invalidez.
SEGUNDO.- ORDENAR  al Ministerio de Defensa Nacional- Armada Nacional- que, dentro de los 3 días siguientes a la notificación de
esta sentencia, a través de los órganos médico-laborales de la misma
entidad, inicie el proceso de calificación del accionante, sin que el
desarrollo y culminación del mismo pueda extenderse más allá de 4 meses contados
a partir del mismo término.
La
calificación de que trata este numeral, deberá efectuarse de forma actual
e integral; entendiendo por actual, que el dictamen del señor Luis
Eduardo Lozano Trujillo, debe incorporar todos sus padecimientos originales y
recientes, y debe fijar un porcentaje de los mismos siempre que sean
consecuencia, inmediata e inclusive remota de la prestación del servicio
durante su vinculación militar y civil con la entidad demandada. Asimismo,
respecto de la integralidad, la calificación del peticionario deberá incorporar
el estado global de su invalidez, estimando tanto las patologías producto de su
vinculación como militar y su vinculación como civil, sin hacer ninguna
separación de las mismas para efectos de fijar el respectivo porcentaje.
TERCERO.-
PREVENIR al Ministerio de Defensa
Nacional- Armada Nacional- para que, una vez surtida
la calificación, si el señor Luis Eduardo Lozano Trujillo es dictaminado con un
porcentaje igual o superior al 50%, le sea concedida la pensión de invalidez
por la misma entidad en los términos y de conformidad con la Ley 923 de 2004.
CUARTO.- Por secretaría, líbrese la
comunicación prevista en el Artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con aclaración de voto
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
ACLARACIÓN DE
VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA
T-530/14
SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD-Efectos ex tunc y ex nunc (Aclaración de voto)
DEROGATORIA DE UNA LEY-Efectos (Aclaración de voto)
Referencia:
Expediente T-4.286.063
Acción de tutela instaurada por Luis
Eduardo Lozano Trujillo contra Ministerio de Defensa Nacional -Sanidad de la
Armada Nacional-.
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ.
Aunque comparto la decisión tomada por la
Sala, disiento de las consideraciones efectuadas en el numeral 8.13, en
relación con la interpretación y el alcance del artículo 14 de la Ley 153 de
1887, en cuanto señaló: "Por otra parte, tampoco podrían
revivirse las disposiciones que la norma declarada nula había derogado, puesto
que la Ley 153 de 1887 en su artículo 14 es clara al señalar que "Una ley
derogada no revivirá por sí sola las referencias que a ella se hagan, ni por
haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo
recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley
nueva." Y hasta el momento, las normas derogadas por el artículo 30 del
Decreto 4433 de 2004 no han sido reproducidas en una regulación nueva sobre el
porcentaje de invalidez para militares y policiales. ", por la razón que
a continuación brevemente expongo:
El artículo 14 de la ley 153 de 1887
establece que una ley derogada no revive por las referencias que a ella se
hagan ni por haber sido abolida la ley que la derogó, y solo recobra su fuerza
jurídica en la forma que aparezca reproducida en una nueva norma. Dicho
artículo regula los efectos de la derogatoria de las leyes mas no se refiere a
los de las inexequibilidades o nulidades, y aunque pudieran confundirse todos
ellos, la derogatoria de una norma constituye un elemento propio de la
actividad legislativa, mientras que la inexequibilidad o la nulidad son
fenómenos de la teoría jurídica relacionados con otros asuntos. La mencionada
disposición establece las consecuencias jurídicas de la derogatoria, en cuanto
a la reproducción de una ley derogada[97]. En la sentencia
C-608 de 1992, la Corte advierte que:
"Si en
verdad, hay similitudes entre estas figuras, en cuanto al efecto erga omnes y
respecto a que en principio la vigencia es profuturo, salvo casos especiales-, por el contrario,
la derogatoria es un fenómeno de teoría legislativa donde no
sólo juega lo jurídico sino la conveniencia político-social,   mientras   la
inexequibilidad   es   un fenómeno de teoría jurídica que incide tanto en la vigencia como en
la validez de la norma. Luego, dentro del
ordenamiento jurídico no es lo mismo inexequibilidad que
derogación. " (resaltado fuera del texto)
Adicional a lo anterior, en relación con
los efectos de los fallos de nulidad proferidos por el Consejo de Estado, al
desaparecer las normas jurídicas anuladas sí recobran vida y vigencia las que
fueron derogadas por la declarada nula -efectos ex tune-.
En el caso en concreto, vale la pena
precisar que el fundamento para declarar la nulidad[98] del artículo 30 del
Decreto 4433 de 2004, fue que dicho Decreto lo expidió el Presidente de la
República fuera de la órbita competencial señalada por el Congreso en la Ley
923 de 2004, lo anterior en consideración a que el contenido normativo del
artículo 30 resulta contrario al señalado por la Ley Marco, pues esta determina
que la disminución de la pérdida de capacidad laboral no puede ser inferior al
50%, en consecuencia, el Decreto 4433 de 2004 al establecer que, no existe el
derecho cuando la pérdida de capacidad laboral sea inferior al 75%, excluye a
quienes deberían ser beneficiarios del mismo, conforme lo prescribe la Ley 923
de 2004.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1] El expediente de la referencia fue seleccionado para
revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Tres, mediante auto del 31
de marzo de 2014. Folios 9 al 14 del cuaderno de Revisión.
[2] Resolución Nro. 0028 del 19 de enero de 1983, por la
cual se da de alta a un personal de infantes de marina de la Armada Nacional.
Folio 120 del cuaderno principal.
[3] “El infante [el accionante], se encontraba de guardia
saliente, por lo cual el señor TEIM LOPEZ VERA CARLOS le ordenó a los infantes
salientes de guardia, que fuesen a efectuar cada uno sus respectivos lavados de
ropa, los cuales procedieron a cumplir dicha orden, y como a la media hora de
esta labor llevada a cabo, en los tanques de combustible de este batallón,
cerca de los botes y aledaño al sitio de guarda parque de la
BN31, se escuchó una detonación, por lo cual salió a ver que acontecía,
encontrándose con que el infante LOZANO TRUJILLO LUIS se encontraba herido en
el momento que se dedicaba a secar la ropa; por lo cual lo recogieron y
procedieron a llevarlo al Hospital Naval.” Lo anterior, se explica porque otro infante se encontraba dentro del
guardaparque de la BN31 “(…) efectuando la labor de limpieza dentro del
mismo de una pistola, el día 30 de marzo de 1984, siendo aproximadamente las
10:35R, produciéndose en forma accidental un disparo de la misma pistola y
dentro de las misma instalaciones del guardaparque, por lo cual el disparo
atravesó una de las paredes-lamina del aposento y salió que en esos precisos
momentos se encontraba [ el actor], procediendo a secar las respectivas prendas
militares, y en forma accidental recibió en su humanidad el impacto del
proyectil(…)”. Estos testimonios fueron recogidos por la investigación
administrativa efectuada en el caso del peticionario y consignados en el
informe del 9 de agosto de 1984 por el Comandante del Batallón Fusileros.
Asimismo, en el mismo informe, el comandante de la
Fuerza Naval del Sur afirmó que: “Este Comando de Fuerza, es unánime (…) en
el sentido de aprobar y conceptuar que la lesión sufrida por la víctima, se
desarrolló en actos del servicio y por razón del mismo.” Folios 15 al 17
del cuaderno principal.
[4] La calificación se hizo de conformidad con el Decreto
1836 de 1979. Así, por esterilidad le correspondió el Numeral 9-067b) Índice
Catorce. Folio 123.
[5] Acta de la
Junta Médico Laboral de la Armada Nacional N° 0201 del 15 de mayo de 1985.
Folios 20 y 21 del cuaderno principal.
[6] Información que se desprende de la respuesta de la
demandada, de la orden administrativa de personal 595 del 4 de noviembre de
1999 y de la certificación de la pertenencia al Subsistema de Salud de la
Fuerzas Militares a  través de la
Armada Nacional, expedida el 16 de febrero de 2004. Folios 68, 117 y 125 del
cuaderno principal.
[7] Sentencia en sede de impugnación de la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia proferida el 14 de
marzo de 2000. Folios 137 al 141 del cuaderno principal.
[8] El porcentaje de pérdida de capacidad laboral fue
determinado de conformidad con el Decreto 094 de 1989 según el numeral 1-062,
literal A e índice 5. Folios 32 a 39 del cuaderno
principal.
[9] Folios 40 a 42 del cuaderno principal.
[10] Diagnosticado el 25 de octubre de 2012. Folio 82 del
cuaderno principal.
[11] Las incapacidades se extendieron hasta el 23 de junio
de 2013, luego de varias prórrogas, y el tratamiento por quimioterapia se
programó hasta el 3 de mayo del mismo año. Folios 78 a 110 del cuaderno
principal.
[12] Con el fin de que la demandada le reconociera algún
tipo de prestación social o un emolumento por el servicio prestado, incluida la
pensión de invalidez, el accionante presentó derechos de petición en octubre de
1999, en julio de 2007, en enero de 2009 y en febrero de 2010. Folios 44 al 51
del cuaderno principal.
[13] Solicitudes y respuesta visibles a folios 52 a 65 del
cuaderno principal.
[14] Esto último fue afirmado por el accionante en el
escrito enviado a esta Corporación el 21 de abril de 2014.
[15] A lo largo de su historia clínica el ente asegurador
es la Secretaria de Salud del Departamento del Meta, asimismo el accionante
aportó en sede de revisión su estado validado de conformidad con la encuesta
del SISBEN y un puntaje de 49, 96. Folio 78 a 110 del cuaderno principal y 17
al 75 del cuaderno de revisión.
[16] M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
[17] M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[18] M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[19] M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[20] Aparece a Folios 156 a 158 del cuaderno 1.
[21] Continuación de su historia clínica a folio 34 del
cuaderno de revisión.
[22] Exámenes diagnósticos por la Fundación
Cardioinfantil- Instituto de Cardiología del mes de febrero de 2013 visibles a
folios 52 a 57 del cuaderno de revisión.
[23] Folio 20 del cuaderno de revisión.
[24] M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
[25] En este sentido, pueden consultarse las sentencias T-526 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño9, T-016 de 2006 (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa), T-692 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-905
de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-1084 de 2006 (M.P. Álvaro Tafur
Galvis), T-1009 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-792 de 2007 (M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra), T-825 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa),  T-243 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-594 de
2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-189 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva),  T-299 de 2009 (M.P. Mauricio Gonzáles Cuervo), T-265 de 2009
(M.P. Humberto Sierra Porto),  T-691 de 2009 (M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio), T-883 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-328 de 2010
(M.P. Jorge Iván Palacio Palacio),  entre muchas otras
[26] En la
Sentencia SU- 961 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, puede leerse la
interpretación completa de la Corte al respecto.
[27] Sobre el tema, puede consultarse la sentencia C-543
de 1992 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, que declaró la
inconstitucionalidad de los artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991,
pertinentes en el tema de la caducidad de la acción de tutela.
[28] En Sentencia T- 646 de 2013 (M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez), esta misma Sala de Revisión hizo una reiteración del tema.
[29] Al respecto pueden verse las sentencias T-179 de 2003
(M.P. Clara Inés Vargas Hernández) y T-145 de 2011 (Mauricio González Cuervo).
[30] Ver, entre otras, las sentencias T-708 de 2009 (M.P.
Juan Carlos Henao Pérez), y SU-189 de 2012 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo).
[31] Ver, entre otras, las sentencias T-456 de 1994 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero), T-076 de 1996 (M.P. Jorge Arango Mejía), T-160
de 1997 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), T-546 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño), T-594 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-522 de 2010 (M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-1033 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio) y T-595 de 2011(M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). Citadas por la
Sentencia T- 494 de 2013. (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez)
[32] Ley 1437 de 2011. “Artículo 104.
De La Jurisdicción De Lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la
Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios
originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al
derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o
los particulares cuando ejerzan función administrativa.”
[33] Ley 1437 de 2011 “Artículo 138. Nulidad y Restablecimiento del
Derecho. Toda persona que se crea
lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir
que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o
presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le
repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el
inciso segundo del artículo anterior.// Igualmente podrá pretenderse la nulidad
del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho
directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño
causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se
presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su
publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto
general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.”
[34] El 22 y 27 de junio de 2013 al accionante le fueron
practicadas una gammagrafía y dos resonancias magnéticas, de conformidad con la
historia clínica visible a folios 90 a 92 del cuaderno principal. Así mismo, el
29 de agosto, un mes después, tuvo que asistir a controles médicos y el 17 de
diciembre de 2013 también. Finalmente, se observa en las pruebas obrantes a
folios 78 a 82 del mismo cuaderno que el peticionario estuvo internado por
“imposibilidad para la movilización” en el mes de septiembre de 2013.
[35] “Recursos. Artículo 74. Recursos
Contra Los Actos Administrativos. Por regla general, contra los actos
definitivos procederán los siguientes recursos: 1. El de reposición, ante quien
expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque. 2. El de
apelación, para ante el inmediato superior administrativo o funcional con el
mismo propósito. No habrá apelación de las decisiones de los Ministros,
Directores de Departamento Administrativo, superintendentes y representantes
legales de las entidades descentralizadas ni de los directores u organismos
superiores de los órganos constitucionales autónomos. Tampoco serán apelables
aquellas decisiones proferidas por los representantes legales y jefes
superiores de las entidades y organismos del nivel territorial.”
[36] Sentencia T-1040 de
2008 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[37] Artículo 48 de la Constitución Política de Colombia
señala lo siguiente: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter
obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del
Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que establezca la Ley.” (subrayado fuera de
texto).
[38] El artículo 248 de la
Ley 100 de 1993, de conformidad con lo
previsto en el ordinal 10 del artículo 150 de la Constitución Política, reviste
al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias por el término
de seis (6) meses, contados desde la fecha de publicación de dicha ley para que
“(…)organice al sistema de salud de las fuerzas militares y de
policía y al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, en lo atinente
a:// a) Organización estructural; //b)  Niveles de atención médica y
grados de complejidad; // c)  Organización funcional; //
d)  Régimen que incluya normas científicas y administrativas, y//
e)  Régimen de prestación de servicios de salud.// 7.  Precisar
las funciones del Invima y proveer su organización básica. Facúltase al
Gobierno Nacional para efectuar los traslados presupuestales necesarios que
garanticen el adecuado funcionamiento de la entidad. //
8.  Reorganizar y adecuar el Instituto Nacional de Cancerología, los
sanatorios de contratación y de Agua de Dios y la Unidad Administrativa
Especial Federico Lleras Acosta, que prestan servicios de salud para su
transformación en empresas sociales de salud. Para este efecto facúltese al
Gobierno Nacional para efectuar los traslados presupuestales necesarios.”
[39] El inciso 13° del Artículo 48 Superior modificado por
el Acto Legislativo 001 de 2005 indica que: “A
partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes
especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al
Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente
artículo.” Asimismo, la Ley 100 de
1993 estableció en su artículo 279 que “El sistema integral de seguridad
social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas
militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley
1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de
la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones
públicas.”
[40] Para un desarrollo más
extenso sobre este tema, se sugieren las Sentencias T- 176 de 2011 y T-1040 de
2008.
[41] “Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y
se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas
Militares y la Policía Nacional.”
[42] “Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las
Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”
[43] "Por el cual se establece el Plan de Servicios
de Sanidad Militar y Policial”
[44] La determinación del porcentaje de pérdida de
capacidad sicofísica guarda estrecha relación con el nivel de gravedad de cada
incapacidad. Al respecto pueden revisarse los artículos 8 del Decreto 1836 de
1979 y 15 del Decreto 094 de 1989, los cuales
clasifican las incapacidades e invalideces así: “a) Incapacidad
relativa y temporal.  Es la determinada por las lesiones o
afecciones que disminuyen parcialmente la capacidad sicofísica y de trabajo de
la persona y que mediante el tratamiento médico, quirúrgico o por las solas
defensas del organismo obtenga su recuperación total.// b) Incapacidad
absoluta y temporal. Es la determinada por las lesiones o afecciones que
suprimen transitoriamente la capacidad sicofísica y de trabajo de la persona y
que mediante tratamiento médico, quirúrgico o por las solas defensas del
organismo, logren su recuperación total.// c) Incapacidad relativa y
permanente.  Es la determinada por lesiones o afecciones que disminuyen
parcialmente la capacidad sicofísica y de trabajo de la persona sin ser
susceptibles de recuperación por ningún medio.// d) Incapacidad absoluta y
permanente o invalidez. Es el estado proveniente de lesiones o afecciones
patológicas, no susceptibles de recuperación por medio alguno, que incapacitan
en forma total a la persona para ejercer toda clase de trabajo. Cuando el
inválido no pueda moverse, conducirse o efectuar los actos esenciales de la
existencia, sin la ayuda permanente de otra persona, se le denomina gran
invalidez.”
[45] Sentencia T-798 de 2011
[46] M.P. Jaime
Araujo Rentería.
[47] “Artículo 1°. Derecho a las prestaciones. Todo
afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales que, en los términos de la
presente ley o del Decreto-ley 1295 de 1994, sufra un accidente de trabajo o
una enfermedad profesional, o como consecuencia de ellos se incapacite, se
invalide o muera, tendrá derecho a que este Sistema General le preste los
servicios asistenciales y le reconozca las prestaciones económicas a los que se
refieren el Decreto‑ley 1295 de 1994 y la presente ley.// Parágrafo
1°. La existencia de patologías anteriores no es causa para aumentar el grado
de incapacidad, ni las prestaciones que correspondan al trabajador.”
[48] M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[49] M.P. Clara
Inés Vargas Hernández.
[50] Unidad de Gestión del Pasivo Social de Puertos de
Colombia del Ministerio de la Protección Social.
[51] En este sentido, también lo reitera la sentencia T-
646 de 2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[52] M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[53]  Corresponde al Manual único de calificación de
invalidez (Decreto 917/99), Libro 1° artículo 12, ítem 1.1 del sistema
músculo-esquelético, al ítem 1.5 de las amputaciones y a la tabla 1.85.
[54] Corresponde al Manual único de calificación, Libro
2°, art. 13, tablas N° 1,2 y 3.
[55] Corresponde al Manual único de calificación, Libro
3°, art. 14,  tabla N° 2.
[56] Aunque el
campo de aplicación del Decreto 094 de 1989 es claro y se extiende también al
personal civil, existe una razón adicional para sostener que los criterios de
valoración por pérdida de la capacidad sicofísica de dicho decreto deben
aplicarse a este último grupo poblacional. Actualmente, el régimen pensional
del personal civil se rige por lo dispuesto en el Decreto 1214 de 1990, el cual
en su artículo 108 dispone que “La calificación
de la invalidez se hará por medio de los organismos médico laborales militares
y de la Policía Nacional, de conformidad con las disposiciones legales vigentes
sobre la materia.” Dado que la disposición vigente sería lo reglamentado
por el Gobierno Nacional según el Decreto 1796 de 2000, y tal regulación no
existe, pues se llegaría nuevamente a la conclusión de que lo aplicable para
civiles vinculados antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 es lo dispuesto
por el Decreto 094 de 1989.
[57] El Decreto 1836 de 1979 establece en su Artículo 30.
“IRREVOCABILIDAD. Las decisiones del
Tribunal Médico-laboral de Revisión Militar y de Policía, no podrán ser
modificadas. Se exceptúan de esta norma los casos especiales de modificación de
la invalidez a que se refiere el Artículo 38
del presente Decreto.” Así mismo, el artículo 31 del Decreto 094 de 1989 estipuló: “IRREVOCABILIDAD. Las
decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, no
podrán ser modificadas. Se exceptúan de esta norma los casos especiales de
modificación de la invalidez a que se refiere el artículo 10 del
presente Decreto.” En el mismo sentido, el Decreto 1796 de 2000 señaló en
su artículo 22 que “Las decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión
Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo
proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes.”
[58] Decreto 1836 de 1979. “ARTÍCULO
38. EXÁMENES DE REVISIÓN A PENSIONADOS. Los Pensionados por Incapacidad
Relativa Permanente y Absoluta Permanente o Invalidez, se someterán a exámenes
médicos de revisión cuando el Ministerio de Defensa o la Dirección General de
la Policía lo determinen. El dictamen médico se circunscribirá a la lesión o
lesiones que originaron la pensión.
Si de los exámenes a que se refiere el inciso anterior se
encuentra que la incapacidad presenta modificación, el Tribunal Médico-laboral
de Revisión Militar y de Policía, procederá a definir el caso mediante
reclasificación de la incapacidad de acuerdo con la situación encontrada en la
revisión.
En caso de incumplimiento por parte del Pensionado de esta
disposición, se suspenderá el pago de la pensión, hasta cuando se cumpla el
requisito exigido.
En caso de modificación, de la situación sicofísica o laboral del
Pensionado, el Tribunal Médico-laboral Militar y de Policía, procederá a
informar al Ministerio de Defensa o a la Dirección General de la Policía
Nacional para que modifique la disposición que reconoció la prestación.” Igualmente, el Decreto 094 de 1989
consigna en su artículo 10: “Los pensionados por incapacidad relativa
permanente o invalidez, se someterán a exámenes médicos de revisión cuando el
Ministerio de Defensa o la Dirección General de la Policía Nacional lo
determinen. El dictamen médico se circunscribirá a la lesión o lesiones que
originaron la pensión.// Si de los exámenes a que se refiere el inciso anterior
se encuentra que la incapacidad presenta modificación, el Tribunal
Médico-Laboral de Revisión Militar  de Policía procederá a definir el caso
mediante reclasificación de la incapacidad de acuerdo con la situación
encontrada en la revisión.// En caso de incumplimiento por parte del pensionado
de esta disposición, se suspenderá el pago de la pensión hasta cuando cumpla el
requisito exigido.// En el evento de modificación, de la situación sicofísica o
laboral del pensionado, el Tribunal Médico Laboral Militar y de Policía,
procederá a informar al Ministerio de Defensa o a la Dirección General de la
Policía Nacional para que modifiquen la disposición que reconoció la
prestación.” La misma hipótesis es contemplada por el artículo 10 del
Decreto 1796 de 2000 “La Dirección de
Sanidad de cada Fuerza o de la Policía Nacional, realizará por lo menos una vez
cada tres (3) años exámenes médicos de revisión al personal pensionado por
invalidez.// En caso de evidenciarse que no persiste la patología que dio origen
a la prestación, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía
procederá a revisar el caso.// PARAGRAFO 1o. La evaluación se llevará a
cabo aplicando las mismas normas con las cuales se otorgó el derecho a
pensión.// PARAGRAFO 2o. El incumplimiento de esta disposición por parte
del pensionado, previo requerimiento en dos (2) oportunidades, dará lugar a la
suspensión del pago de la pensión hasta cuando cumpla el requisito exigido.//
PARAGRAFO 3o. Cuando la pensión sea originada por patologías psiquiátricas
se deberá presentar certificación del tratamiento realizado y concepto
actualizado del médico psiquiatra tratante.// PARAGRAFO 4o. El Consejo
Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional señalará
los procedimientos generales que seguirán para la realización de dichos
exámenes.”
[59] Corte
Constitucional, Sentencia T- 493 del 20
de mayo de 2004, MP. Rodrigo Escobar Gil, posición reiterada en la Sentencia
T-140 del 15 de febrero de 2008. MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[60] Estas reglas fueron enunciadas por primera vez en la
sentencia T- 493 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[61] M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[62] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[63] “ARTÍCULO 60. PENSIÓN DE INVALIDEZ DE PERSONAL DE
OFIVIANLES, SUBOFICIALES Y AGENTES.<Derogado tácitamente por el
artículo 96 del Decreto 94 de 1989. Ver Resumen
de Notas de Vigencia> A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando
el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía
Nacional y Agentes, adquiera una incapacidad durante el servicio, que implique
una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica, tendrá derecho
mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro
Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos
Estatutos de Carrera así:// a. El 50% de dichas partidas, cuando el índice de
lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o
superior al 95%. fijado determina una disminución del 75% de la capacidad
sicofísica.// b. El 75% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado
determina una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del 75% y no
alcance al 95%.// c. El 100% de dichas partidas, cuando el índice de lesión
fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al
95%.
ARTÍCULO 61. <Derogado
tácitamente por el artículo 96 del Decreto 94 de 1989. Ver Resumen
de Notas de Vigencia> Pensión de Invalidez del Personal de Soldados y
Grumetes. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de
Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares, adquiera una incapacidad durante
el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad
sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión
mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así:
a. El 50% de dichas partidas, cuando el
índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica
igual o superior al 95%. fijado determina una disminución del 75% de la
capacidad sicofísica.
b. El 100% del sueldo básico de un Cabo
Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una
disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.
ARTÍCULO 62. PENSIÓN INVALIDEZ
DE LOS ALUMNOS DE LAS ESCUELAS DE FORMACIÓN.  A partir de la vigencia del
presente Decreto, cuando el personal de Alumnos de las Escuelas de Formación de
Oficiales, Suboficiales y Agentes de las Fuerzas Militares y la Policía
Nacional, adquiera una incapacidad en actos del servicio y por causa y razón
del mismo que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad
sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión
mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así:// a. Alumnos Escuelas
de Formación de Oficiales.// El 75% del sueldo básico de un Subteniente o su
equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la
capacidad sicofísica del 75% hasta el 94%.// El 100% del sueldo básico de un
Subteniente o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una
disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.
b. Alumnos Escuelas de Formación de
Suboficiales y Agentes.// 1 El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su
equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de
capacidad sicofísica del 75% hasta el 94%.// 2 El 100% del sueldo básico de un
Cabo Segundo su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una
disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.”
[64] “ARTÍCULO 63. PENSIÓN DE
INVALIDEZ DEL PERSONAL CIVIL DEL MINISTERIO DE DEFENSA Y LA POLICÍA NACIONAL. El
Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, para efectos de
pensión de invalidez, se regirá por lo dispuesto en el artículo 88 del Decreto ley 610 de 1977 y demás disposiciones que lo modifiquen o
adicionen.”
[65] “ARTÍCULO 88. PENSIÓN DE INVALIDEZ. El empleado público del
Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional que adquieran invalidez por una
pérdida igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%), de su capacidad
laboral, tendrá derecho, mientras subsista la invalidez, a una pensión mensual
pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas
en el Artículo 85 de este Estatuto, así:// El
cincuenta por ciento (50%), de dichas partidas, cuando la pérdida, de la
capacidad laboral sea de setenta y cinco por ciento (75%).// El setenta u cinco
por ciento (75%), de dichas partidas, cuando la pérdida de la capacidad laboral
exceda del setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el noventa y cinco por
ciento (95%).// El cien por ciento (100%), de dichas partidas, cuando la
pérdida de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por
ciento (95%).// PARAGRAFOo. La pensión de invalidez excluye la indemnización.”
[66] “ARTÍCULO 92.- PENSIÓN DE
INVALIDEZ DEL PERSONAL CIVIL DEL MINISTERIO DE DEFENSA Y LA POLICÍA NACIONAL. El
personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, para efectos de
pensión de invalidez, se regirá por lo dispuesto en el Decreto-ley 2247 de 1984 y normas que lo modifiquen o adici
[67] Decreto 094 de 1989: “ARTÍCULO 89. PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL DE
OFICIALES, SUBOFICIALES Y AGENTES. A
partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y
Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquieran
una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior
al 75% de su capacidad sicofísica, tendrá
derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el
Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los
respectivos estatutos de carrera, (…) //ARTÍCULO 90. PENSIÓN DE
INVALIDEZ DEL PERSONAL DE SOLDADOS Y GRUMETES.  A partir de la vigencia
del presente Decreto, cuando el personal e Soldados y Grumetes de las Fuerzas
Militares, adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una
pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica
tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera
por el Tesoro Público y liquidada así:// a). El 75% del sueldo básico de un
Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una
disminución dela capacidad sicofísica del 75% y no alcance al
95%.// b). El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente cuando
el ídnice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica
igual o superior al 95%.// ARTÍCULO 91. PENSIÓN DE
INVALIDEZ DE LOS ALUMNOS DE LAS ESCUELAS DE FORMACIÓN. A partir de la vigencia
del presente Decreto, cuando el personal de Alumnos de las Escuelas de
Formación de Oficiales, Suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía
Nacional, adquiera una incapacidad en actos del servicio y por causa y razón
del mismo que implique una pérdida igual o superior al 75% de
su capacidad sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una
pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así:// a). Alumnos
Escuelas de Formación de Oficiales:// 1.- El 75% del sueldo básico de un
Subteniente o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una
disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al
95%.// 2.- El 100% del sueldo básico de un Subteniente o su equivalente, cuando
el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica
igual o superior al 95%.// b). Alumnos Escuelas de Formación de Suboficiales y
Agentes:// 1.- El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente,
cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de capacidad
sicofísica del 75% y no alcance al 95%.// 2.- El 100% del
sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión
fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al
95%.” Decreto
2247 de 1984: “ARTÍCULO 102. PENSIÓN POR INVALIDEZ.  El empleado
público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional que adquiera
invalidez por una pérdida igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)
de su capacidad laboral, tendrá derecho, a una pensión mensual, pagadera por el
Tesoro Público y liquidada con base en los últimos haberes y teniendo en cuenta
las partidas señaladas en el artículo 98
de este Estatuto,
así:// a) El cincuenta por ciento (50%), de dichas partidas, cuando la pérdida
de la capacidad laboral sea del Setenta y cinco por ciento (75%);// b) El
setenta y cinco por ciento (75%), de dichas partidas, cuando la pérdida de la
capacidad laboral exceda del setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el
noventa y cinco por ciento (95%);// c) El ciento por ciento (100%), de dichas
partidas, Cuando la pérdida de la capacidad laboral sea igual o superior al
noventa y cinco por ciento (95%).”
[68] “ARTÍCULO
106. PENSION POR INVALIDEZ. El empleado público del Ministerio de Defensa
o de la Policía Nacional que adquiera invalidez por una pérdida igual o
superior al setenta y cinco por ciento (75%) de su capacidad laboral, tendrá
derecho, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con
base en los últimos haberes y teniendo en cuenta las partidas señaladas en el
artículo 102 de este Estatuto, así:// a. El cincuenta por
ciento (50%) de dichas partidas, cuando la pérdida de la capacidad laboral sea
del setenta y cinco por ciento (75%).// b. El setenta y cinco por ciento (75%),
de dichas partidas, cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del
setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%).// c. El ciento por ciento (100%), de dichas
partidas, cuando la pérdida de la capacidad laboral sea igual o superior al
noventa y cinco por ciento (95%).”
[69] “ARTICULO 114. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. El
presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las
disposiciones que le sean contrarias, en especial las del Decreto-ley 1214 de
1990 y el Decreto 2909 de 1991, con excepción de las relativas a los regímenes
pensional, salarial y prestacional.”
[70] “ARTICULO 1o. CAMPO DE APLICACION. El presente decreto regula la
evaluación de la capacidad sicofísica y la disminución de la capacidad laboral,
y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e
informes administrativos por lesiones, de los miembros de la fuerza pública,
alumnos de las escuelas de formación y sus equivalentes en la policía
nacional.// El personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y
de las Fuerzas Militares y el personal no uniformado de la Policía Nacional,
vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, continuará
rigiéndose, en lo referente a las indemnizaciones y pensiones de invalidez, por
las normas pertinentes del decreto 094 de 1989.// PARAGRAFO. El personal
que aspire a vincularse a partir de la vigencia del presente decreto como civil
del Ministerio de Defensa o de las Fuerzas Militares, o como no uniformado de
la Policía Nacional, deberá cumplir con los requisitos de aptitud sicofísica
exigidos para el desempeño del cargo, de acuerdo con lo establecido por este
decreto.”
[71] “ARTICULO 28. CLASIFICACION DE LAS INCAPACIDADES. (…)
PARAGRAFO. Se considerará inválida la persona cuando la incapacidad
permanente parcial sea igual o superior al 75% de disminución
de la capacidad laboral.//
ARTICULO 38. LIQUIDACION DE PENSION DE INVALIDEZ PARA
EL PERSONAL DE OFICIALES, SUBOFICIALES, AGENTES, Y PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO
DE LA POLICIA NACIONAL. Cuando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal
Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una
disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%,
ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere el presente
artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión
mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida para
el efecto el Gobierno Nacional, liquidada con base en las partidas establecidas
en las normas que regulen la materia y de conformidad con los porcentajes que a
continuación se señalan:// a. El setenta y cinco por ciento (75%) de
dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o
superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el
ochenta y cinco por ciento (85%).// b. El ochenta y cinco por ciento (85%) de dichas
partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al
ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento
(95%).// c. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la
disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por
ciento (95%).// PARAGRAFO 1o. Cuando el porcentaje de pérdida de la
capacidad laboral no sea igual o superior al 75%, no se generará
derecho a pensión de invalidez.// PARAGRAFO 2o. El personal civil al
servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y el
personal no uniformado de la Policía Nacional, vinculado con anterioridad a la
vigencia de la Ley 100 de 1993, continuará rigiéndose, en lo referente a las
pensiones de invalidez, por las normas pertinentes del decreto 094 de 1989.//
ARTICULO 39. LIQUIDACION DE PENSION DE INVALIDEZ DEL
PERSONAL VINCULADO PARA LA PRESTACION DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Y PARA
LOS SOLDADOS PROFESIONALES. Cuando el personal de que trata el presente
artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida
igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá
derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y
definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para
el efecto, y liquidada como a continuación se señala:// a. El setenta y
cinco por ciento (75%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del
presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o
superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el
ochenta y cinco por ciento (85%).// b. El ochenta y cinco por ciento (85%) del
salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la
disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por
ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y
cinco por ciento (95%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del
presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o
superior al noventa y cinco por ciento (95%).// PARAGRAFO 1o. La base de
liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del
servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un cabo tercero o su equivalente
en la Policía Nacional.// PARAGRAFO 2o. Para los soldados profesionales,
la base de liquidación será igual a la base de cotización establecida en el
Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales.//
PARAGRAFO 3o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no
sea igual o superior al 75%no se generará derecho a pensión de
invalidez.
ARTICULO 40. PENSIONES DE INVALIDEZ PARA
LOS ALUMNOS DE LAS ESCUELAS DE FORMACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS
FUERZAS MILITARES O SU EQUIVALENTE EN LA POLICIA NACIONAL. Cuando mediante
Junta Médico-Laboral o Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de
Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o
superior al 75%, ocurrida durante el servicio, por causa y razón
del mismo, el personal de que trata el presente artículo, tendrá derecho,
mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de
acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto y liquidada como a
continuación se señala:// a. El setenta y cinco por ciento (75%) de
los salarios básicos que se indican en el parágrafo primero de este artículo,
cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta
y cinco por ciento (75%) y no alcance el noventa y cinco por ciento
(95%).// b. El ciento por ciento (100%) de los salarios básicos que se indican
en el parágrafo 1o de este artículo, cuando la disminución de la capacidad
laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).// PARAGRAFO
1o. La base de liquidación de la pensión para los alumnos de las escuelas
de formación de Oficiales será el sueldo básico de un Subteniente.// Para los
alumnos de las escuelas de formación de Suboficiales, la base de liquidación será
el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en el Nivel Ejecutivo de
la Policía Nacional.// PARAGRAFO 2o. Cuando el porcentaje de pérdida de la
capacidad laboral no sea igual o superior al 75%, no se generará derecho
a pensión de invalidez.// ARTÍCULO 41. PENSIONES DE INVALIDEZ PARA LOS ALUMNOS
DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICIA NACIONAL. Cuando mediante Junta
Médico-Laboral o Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya
sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al75%,
ocurrida durante el servicio, por causa y razón del mismo, el personal de que
trata el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a
una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que
se expida para el efecto y liquidada como a continuación se señala:// 1.
El setenta y cinco por ciento (75%) de los salarios básicos de
un patrullero, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o
superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el
noventa y cinco por ciento (95%).// 2. El ciento por ciento (100%) de los
salarios básicos de un patrullero, cuando la disminución de la capacidad
laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).//
PARAGRAFO. La base de liquidación de la pensión para los alumnos de las
escuelas de formación de Oficiales será el sueldo básico de un Subteniente.//
Para los alumnos de las escuelas de formación de Suboficiales, la base de
liquidación será el sueldo básico de un Cabo Tercero.”
[72] “Artículo 3. El régimen de asignación de retiro,
la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y
los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública,
que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los
siguientes elementos: (…) 3.5. El derecho para acceder a la pensión de
invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de
la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública,
determinado por los Organismos Médico­ Laborales Militares y de Policía,
conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios
diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de
la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para
acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta
por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al
cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de
retiro.”
[73] Ley 923 de 2004: “Artículo
6°. El Gobierno Nacional deberá establecer el
reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en
hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de
agosto de 2002, de acuerdo con los requisitos y condiciones de la presente
ley.”
[74] Artículo 27 del Decreto citado.
[75] Ley 923 de 2004: “Artículo
31. Liquidación de la pensión de invalidez originada en combate
o actos meritorios del servicio. En virtud de la naturaleza especial de
las circunstancias en que puede originarse la disminución de la capacidad
laboral, la pensión de invalidez de que trata el artículo anterior se
incrementará en los porcentajes que a continuación se indican, cuando se
originen en combate, o en actos meritorios del servicio, o por acción directa
del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público
o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de
un acto propio del servicio en cumplimiento de una orden de operaciones, los
cuales serán descontados para efectos de la sustitución pensional:// 31.1 El
tres por ciento (3%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o
superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta por ciento
(80%).// 31.2 El tres punto cinco por ciento (3.5%), cuando la disminución de
la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta por ciento (80%) e
inferior al ochenta y cinco por ciento (85%).// 31.3 El cuatro por ciento (4%),
cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y
cinco por ciento (85%) e inferior al noventa por ciento (90%).// 31.4 El cuatro
punto cinco por ciento (4.5%), cuando la disminución de la capacidad laboral
sea igual o superior al noventa por ciento (90%) e inferior al noventa y cinco por
ciento (95%).// 31.5 El cuatro punto cinco por ciento (4.5%), cuando la
disminución de la capacidad laboral sea superior al noventa y cinco
por ciento (95%) y el pensionado por invalidez no
requiera del auxilio previsto en el parágrafo tercero del artículo 30 del
presente decreto.”
[76] Ley 923 de 2004“Artículo 30. Reconocimiento
y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o
Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de
Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la
prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de
Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal
vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía
Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o
superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo,
tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres
meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la
incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será
reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de
la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los
porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas
computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto:// 30.1
El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad
laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al
ochenta y cinco por ciento (85%).// 30.2 El ochenta y cinco por ciento (85%),
cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y
cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%).// 30.3
El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución
de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento
(95%).// Parágrafo 1°. La base de liquidación de la pensión del personal
vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo
básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Policía Nacional.// Parágrafo
2°. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales,
previstas en el Decreto-ley 1793 de 2000 serán reconocidas por el Ministerio de
Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público.// Parágrafo 3°. A partir de la
vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera del
auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida,
condición esta que será determinada por los organismos médico laborales
militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la
pensión se aumentará en un veinticinco por ciento (25%). Para efectos de la
sustitución de esta pensión, se descontará este porcentaje adicional.”
[77] Ley 923 de 2004: “Artículo
33. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez del
personal de alumnos de las escuelas de formación. Cuando, mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico
Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de alumnos de las
Escuelas de Formación de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y
de Oficiales y miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se les
determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y
cinco por ciento (75%) ocurrida durante el servicio, tendrán derecho a partir
de la fecha del retiro, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro
Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de
Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el
caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se
señalan:// 33.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de
la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e
inferior al ochenta y cinco por ciento (85%).// 33.2 El ochenta y cinco por
ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o
superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por
ciento (95%).// 33.3 El noventa y cinco por ciento (95%), cuando la disminución
de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento
(95%).// Parágrafo 1°. La base de
liquidación de la pensión del personal de alumnos de las Escuelas de Formación
de Oficiales, será el Sueldo Básico de un Subteniente y la del personal de
alumnos de las Escuelas de Formación de Suboficiales, será el Sueldo Básico de
un Cabo Tercero o su equivalente en el Nivel Ejecutivo de la Policía
Nacional.// Parágrafo 2°. A
partir de la vigencia del presente decreto cuando el pensionado por invalidez
requiera del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de
su vida, condición esta que será determinada por los organismos médico
laborales militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto
de la pensión se aumentará en un veinticinco por ciento (25%). Para efectos de
la sustitución de esta pensión, se descontará este porcentaje adicional.”
[78] “Artículo 32. Reconocimiento y liquidación de la
incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del servicio. El
personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados de las Fuerzas Militares, y de
Oficiales, Suboficiales, Miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía
Nacional, que adquieran una incapacidad permanente parcial igual o superior al
cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento (75%)
ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del
enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en
conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un
acto propio del servicio, tendrá derecho a partir de la fecha del retiro o del
vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio
y mientras subsista la incapacidad a que el Tesoro Público les pague una
pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o
por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, equivalente al
cincuenta por ciento (50%) de las partidas dispuestas en el presente decreto,
siempre y cuando exista declaración médica de no aptitud para el servicio y no
tenga derecho a la asignación de retiro.// Parágrafo 1°. Para los efectos
previstos en el presente artículo se entiende por accidente ocurrido durante la
ejecución de un acto propio del servicio o aquel que se produce durante la
ejecución de una orden de operaciones.// Parágrafo 2°. Para
el reconocimiento de la pensión establecida en este artículo, la Junta Médico
Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, solo calificará
la pérdida o anomalía funcional, fisiológica o anatómica, la cual debe ser de
carácter permanente y adquirida solo en las circunstancias aquí previstas.”
[79] M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
[80] Asimismo, sobre la cuestión de que la norma
contemplara una retroactividad limitada y no ilimitada como pretendía el
accionante, esta Corporación señaló que dicha previsión tampoco resultaba
contraria al principio de igualdad: “la retroactividad prevista por el
legislador, no se orienta a brindar protección a unas personas que hubiesen
estado desprovistas de ella, sino que busca permitir que, dentro de las
limitaciones que impone la situación de las finanzas públicas, algunas de tales
personas, en razón de la proximidad de sus circunstancias [en 2002] con el
momento del tránsito legislativo [en 2004], pudiesen beneficiarse de las
condiciones previstas en el nuevo régimen.”
[81] M.P. Alfredo
Beltrán Sierra.
[82] M.P. Clara
Inés Vargas Hernández.
[83] M.P. Jaime
Córdoba Triviño.
[84] Aparte de las consideraciones de la sentencia T-841
de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández): “Resulta
claro que el accionante presenta una pérdida de la capacidad laboral del 52%,
índice que supera el límite establecido en la ley 923 de 2004 y el decreto 4433
del mismo año.  Sin embargo, la Sala evidencia que el actor no puede ser
amparado por las normas anteriormente mencionadas, por cuanto dicha prestación
se contempló para hechos ocurridos a partir del 7 de agosto de 2002, límite
temporal que fue avalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-924 de
2005 como se anotó en las consideraciones precedentes, mientras que el hecho
que dio origen a la incapacidad del accionante ocurrió el 8 de abril de 2000,
razón por la cual no puede reconocerse la pensión de invalidez al actor.”
[85] Aparte de las consideraciones de la sentencia T-595
de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño): “De
acuerdo con el análisis realizado, esta Sala encuentra que la acción no es
procedente ya que el actor no ejerció las acciones ordinarias para la
protección del derecho fundamental presuntamente vulnerado; pero por otro lado,
se percibe cómo el peticionario y su grupo familiar, ven amenazados sus
derechos fundamentales por una decisión administrativa que desconoce un
pronunciamiento de esta Corporación [respecto de la aplicabilidad de la Ley 923
de 2004].”
[86] Ibídem.
[87] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[88] M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[89] M.P. Nilson
Pinilla Pinilla.
[90] M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[91] La acción de tutela contenida en el expediente
T-3.077.541 y estudiada por la Corte en la sentencia T- 839 de 2011 (M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en la que se decidió aplicar el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004, cuando la
lesión del demandante había ocurrido el 11 de noviembre de 1990, antes de la
entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004.
[92] M.P. María
Victoria Calle Correa.
[93] Radicación: 110010325000200700061 00. Consejera
Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Actores: José Bime Calderón y Jesús
Escobar Valor. Notificada por edicto, según el sistema de la Rama Judicial, el
3 de mayo de 2013.
[94] Existen argumentos en favor de esta postura en
algunas sentencias del Consejo de Estado. Con ocasión de la distinción entre
los efectos de las sentencias de nulidad y las de inconstitucionalidad, inicialmente
dichos argumentos estuvieron incorporados en una aclaración de voto del
Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez a la Sentencia del 11 de febrero de 2014 (18534) C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Con
posterioridad han sido reiterados por la Sentencia
25000-23-26-000-2003-00175-01 (28741) de la Sección Cuarta del Consejo
de Estado C.P. Jorge Enrique Gil Botero, Goodyear de Colombia S.A. v.s. Nación-
Congreso de la República. Tal criterio, recuerda que la declaratoria de nulidad
de un acto de carácter general produce efectos ex tunc, es
decir, aquellos que “(…) implican la eliminación del ordenamiento jurídico
del acto declarado nulo desde su nacimiento y, por ende, se debe tener como si
nunca hubiese existido.” En ese sentido, la declaratoria de nulidad general
implica que las disposiciones derogadas por la norma que fue declarada nula
cobren vigencia en el ordenamiento jurídico: “Todo, porque al desaparecer
las normas objeto de la declaración de constitucionalidad, no “revivirán” las
anteriores de la misma naturaleza –efectos ex nunc–; en tanto que cuando se
trate de una sentencia de nulidad, sí recobrarán vida y vigencia las que fueron
derogadas por la declarada nula –efectos ex tunc–.”
[95] Recuérdese
que, dado que el Gobierno Nacional no reglamentó en su momento este asunto
según el exhort
o del Decreto 1796 de 2000,
actualmente, el cálculo para obtener el porcentaje de pérdida de capacidad
laboral sigue siendo el dispuesto por el Decreto 094 de 1989, tanto para
militares y policiales como para el personal civil o no uniformado vinculado
con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
[96] M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[97]
Frente al
tema la Corte Constitucional se ha pronunciado en distintas oportunidades C-145
de 1994, C-608-1992, C-055 de 1996, y C-402 de 2010, entre otras.  Dicha
posición también ha sido aceptada por el Consejo de Estado en cuanto "La
declaratoria de inexequibilidad de una norma implica la reincorporación al
ordenamiento jurídico de las disposiciones por ella
derogadas, siempre que ello se requiera para asegurar la superioridad del texto
fundamental. En cambio, una ley derogada no se puede revivir, ni por las
referencias que de ella se haga en otras disposiciones, ni por el hecho de
haber sido abolida la ley que la derogó, por lo que recobra su fuerza normativa
cuando aparezca reproducida en una ley nueva, conforme a lo dispuesto en el
artículo 14 de la Ley 153 de 1887" (Radicación No interno 15 ¡18, 14 de
junio de 2007).
[98] Consejo de
Estado, Sección Segunda CP DRA. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ, Radicación:
110010325000200700061 00 , N° Interno 1238-2007.28 de febrero de 2013.