T-741-10
Sentencia T-741/10
Sentencia T-741/10
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Protección constitucional
FUNCIONARIOS DEL CUERPO DIPLOMATICO DEL MINISTERIO DE
RELACIONES EXTERIORES-Ingreso base de
cotización para fijar el monto de la pensión de jubilación debe obedecer al salario
realmente devengado y no a su equivalente en la planta interna
ACCION DE TUTELA CONTRA EL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES-Improcedencia por
cuanto se debe acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para
establecer si existe alguna infracción al Sistema de la Seguridad Social
Referencia: expediente T-2.603.141.
Acción de
tutela instaurada por Clara Elsa Villalba de Sandoval contra el Ministerio de
Relaciones Exteriores.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C. catorce (14)
de septiembre de dos mil diez  (2010).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Luís Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle
Correa y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en los artículos 33
y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente.
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela
proferidos por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y
la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la acción de tutela instaurada por
Clara Elsa Villalba de Sandoval contra el Ministerio de Relaciones Exteriores.
I. ANTECEDENTES
El pasado diecinueve (19) de junio de dos mil nueve
(2009) la ciudadana Clara Elsa Villalba de Sandoval interpuso acción de tutela
ante la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca solicitando
el amparo de su derecho fundamental a la seguridad social, el cual, en su
opinión, ha sido vulnerado por el Ministerio de relaciones Exteriores.
De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas
obrantes en el expediente, la accionante sustenta su pretensión en los
siguientes
Hechos
1.- Clara Elsa Villalba de Sandoval, de 65 años,
prestó sus servicios desde el 23 de noviembre de 1998 hasta el 22 de noviembre
de 1999, en el cargo de Consejera Grado Ocupacional 4EX en las Embajadas de
Colombia ante la Unión Europea, el Reino de Bélgica y el Gran Ducado de
Luxemburgo. Posteriormente, fue nombrada como Ministra Plenipotenciaria 6XE de
las Embajadas del Reino de Bélgica y el Gran Ducado de Luxemburgo, cargo en el
que se desempeñó desde el 22 de noviembre 1999 hasta el 29 de enero de 2003.
2.- El 11 de abril de 2003 elevó solicitud ante el
Instituto de Seguros Sociales para el reconocimiento de su pensión de vejez.
Dicha entidad mediante Resolución 00228 de 2004, reconoció dicha prestación a
favor de la actora por la suma de tres millones cuatrocientos cuarenta y ocho mil
cuatrocientos un pesos ($ 3.448.401).
3.- El 15 de marzo de 2005 la accionante solicitó al
Instituto de Seguros Sociales la reliquidación de su pensión de vejez, por
cuanto la mencionada prestación había sido liquidada de acuerdo con el artículo
57 del Decreto-Ley 10 de 1992, el cual establece: “Las prestaciones sociales
de los funcionarios del servicio exterior, a excepción de los administrativos
locales, se liquidarán y se pagarán con base en las asignaciones del cargo
equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores”,
y no con el salario real que la demandante devengaba.
Aunado a lo anterior, señala la accionante que el
artículo 57 del Decreto-Ley 10 de 1992 fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional en sentencia C- 173 de 2004.
4.- La actora presentó demanda ordinaria laboral
contra el Instituto de Seguros Sociales con el propósito de que fuera reliquidada
su pensión de vejez. El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá mediante
sentencia del 16 de mayo de 2008 accedió a las pretensiones de la accionante.
5.- La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá mediante
sentencia de 16 de mayo de 2009 revocó la decisión del ad-quo, por
cuanto la liquidación que realizó el Instituto de Seguros Sociales se
hizo de acuerdo con los aportes efectuados por el Ministerio de Relaciones
Exteriores, por ello “si el salario reportado al Instituto, fue menor al que
devengó, como lo aduce la actora, la responsabilidad recaería sobre el
empleador a quien podrá reclamar los eventuales derechos que se deriven de la
irregularidad en los aportes al Sistema”.
6.- El 11 de julio de 2007, la demandante solicitó al
Ministerio de Relaciones Exteriores que: “se ordene hacer la remisión de
aportes de cotización para pensión de vejez con destino al INSTITUTO DE SEGUROS
SOCIALES teniendo como INGRESO BASE DE COTIZACION LOS SALARIOS REALMENTE DEVENGADOS”
y que por tanto “se cancele al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES el valor de
los aportes de cotización que corresponden”. La mencionada solicitud no
recibió respuesta alguna por parte del Ministerio.
Solicitud de Tutela
7.- Con fundamento en los hechos narrados, la
ciudadana Clara Elsa Villalba de Sandoval solicitó la protección de su derecho
fundamental a la seguridad social que considera vulnerado por la entidad
demandada al realizar aportes al Sistema de Seguridad en Pensiones con un
salario inferior al realmente devengado.
Respuesta de la entidad demandada
8.- La parte accionada por medio de escrito del 1 de
julio de 2009 respondió la acción de tutela de la referencia, y solicitó
denegar el recurso de amparo.
9.-Indicó que el Ministerio de Relaciones Exteriores
realizó los aportes al Sistema de Seguridad Social de Pensiones conforme al
artículo 57 del Decreto-Ley 10 de 1992, el literal a del articulo 65 del
Decreto-Ley 274 de 2000 y el parágrafo 1 del artículo 7 de la Ley 797 de 2003,
normas que se encontraban vigentes al momento de la realización de las
cotizaciones.
10.- Adicionalmente, solicitó que se declarara la
improcedencia de la acción en curso por cuanto la actora cuenta con otro
mecanismo de defensa judicial.
Decisiones judiciales objeto de revisión
Sentencia de primera instancia
11.- La Sección Primera del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca declaró improcedente el amparo incoado pues consideró que al estar
devengando la actora una pensión que asciende a tres millones seiscientos
setenta y dos mil doscientos dos pesos ($3.672.202), en el presente evento no
se configura una afectación al mínimo vital que haga procedente la acción.
Impugnación
12.- La accionante impugnó la decisión proferida por la
Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el objetivo de
que revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se le concedan sus
pretensiones.
Sentencia de segunda instancia
16. La Sección Segunda del Consejo de Estado revocó la
sentencia proferida por el ad quo y en su lugar ordenó al Ministerio de
Relaciones Exteriores diera respuesta a la solicitud elevada por la petente el
día 11 de julio de 2007.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
1.- Es competente esta Sala de la Corte Constitucional
para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la
referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral
9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36
del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
2.- En atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe
determinar si el Ministerio de Relaciones Exteriores vulneró el derecho
fundamental a la seguridad social de la señora Clara Elsa Villalba de Sandoval
al realizar aportes al Sistema de Seguridad en Pensiones con un salario
inferior al realmente devengado.
A fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre
los siguientes tópicos: (i) la seguridad social como derecho constitucional
fundamental y su protección por medio de la acción de tutela; (ii) el ingreso
base de cotización de los funcionarios que han prestado sus servicios en el
Ministerio de Relaciones Exteriores; (iii) la procedencia de la acción de
tutela; y (iv) el caso concreto.
La seguridad social como derecho constitucional
fundamental y su protección por medio de la acción de tutela
La seguridad social se erige en nuestro ordenamiento
jurídico como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el
Estado, según se sigue de la lectura del artículo 48 superior, el cual
prescribe lo siguiente: “Se garantiza a todos los habitantes el derecho
irrenunciable a la seguridad social”[1].
La protección que le otorga el ordenamiento
constitucional al derecho a la seguridad social se complementa y fortalece por
lo dispuesto en el ámbito internacional pues son varios los instrumentos internacionales
que reconocen el derecho de las personas a la seguridad social[2]. El artículo 16 de la
Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma que:
“Artículo XVI. Toda persona
tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de
la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier
otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para
obtener los medios de subsistencia”.
Así mismo se encuentra estipulado en el artículo 9 del
Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales:
“Los Estados Partes en el
presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social,
incluso al seguro social”.
De manera similar, el artículo 9 del Protocolo Adicional
a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales prescribe:
“Artículo 9. Derecho a la
Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la
proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la
imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida
digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de
seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”.
En el mismo sentido el Código Iberoamericano de la
Seguridad Social, aprobado por la ley 516 de 1999, en su artículo 1, establece:
“El Código reconoce a la
Seguridad Social como un derecho inalienable del ser humano”.
De la lectura de las normas transcritas se deduce que el
derecho a la seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad
física o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar
una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o
incapacidad laboral. El derecho a la pensión de vejez es uno de los mecanismos
que, en virtud del derecho a la seguridad social, protege a las personas cuando
su vejez produce una esperable disminución de la producción laboral lo que les
dificulta o impide obtener los recursos para disfrutar de una vida digna[3].
Como se puede apreciar, el derecho a la seguridad social
demanda el diseño de una estructura básica que, en primer lugar, establezca las
instituciones encargadas de la prestación del servicio y precise, además, los
procedimientos bajo los cuales éste debe discurrir. En segundo término, debe
definir el sistema a tener en cuenta para asegurar la provisión de fondos que
garanticen su buen funcionamiento. En este punto cobra especial importancia la
labor del Estado, el cual, por medio de asignaciones de sus recursos fiscales,
tiene la obligación constitucional de brindar las condiciones necesarias para
asegurar el goce del derecho irrenunciable a la seguridad social[4].
De acuerdo a la clasificación ampliamente difundida en la
doctrina que se ha ocupado de los derechos fundamentales, la cual toma como
base el proceso histórico de surgimiento de estas garantías como parámetro de
consulta para establecer la naturaleza de tales derechos, la seguridad social
es un derecho que se inscribe en la categoría de los derechos de segunda
generación –igualmente conocidos como derechos sociales o de contenido
económico, social y cultural-.
En el ordenamiento jurídico colombiano y, durante un
amplio lapso, la doctrina constitucional – incluida la jurisprudencia de la
Corte Constitucional -, acogió la distinción teórica entre derechos civiles y
políticos, de una parte, y derechos sociales, económicos y culturales, de otra.
Los primeros generadores de obligaciones negativas o de abstención y por ello reconocidos
en su calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protección directa
por vía de tutela. Los segundos, desprovistos de carácter fundamental
por ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales,
por ésta misma razón, la acción de tutela resultaba, en principio,
improcedente.
Sin embargo, desde muy temprano, el Tribunal
Constitucional colombiano admitió que los derechos sociales, económicos y
culturales, llamados también de segunda generación, podían ser amparados por
vía de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible entre estos
derechos de orden prestacional y un derecho fundamental, lo que se denominó
“tesis de la conexidad” [5].
Otra corriente doctrinal ha mostrado, entretanto, que los
derechos civiles y políticos así como los derechos sociales, económicos y
culturales son derechos fundamentales que implican obligaciones de carácter
negativo como de índole positiva[6].
El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos
derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena
realización en la práctica de todos estos derechos – políticos, civiles,
sociales, económicos y culturales – es preciso, también, que el Estado adopte
un conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de
orden prestacional (deberes positivos del Estado).
Según esta óptica, la implementación práctica de todos
los derechos constitucionales fundamentales siempre dependerá de una mayor o
menor erogación presupuestaria, de forma tal que despojar a los derechos
sociales – como el derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, al acceso
al agua potable entre otros - de su carácter de derechos fundamentales por ésta
razón resultaría no sólo confuso sino contradictorio.
Es por ello que en pronunciamientos más recientes esta
Corte ha señalado que todos los derechos constitucionales son fundamentales[7] pues se
conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes
quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente
protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas
con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales
no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria
(obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo
simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho, no todas
las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios –
económicos y educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad
aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del
Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de
aquellas personas ubicadas en una situación de desventaja social, económica y
educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos
desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción
estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).
Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los
derechos y otra – muy distinta – la posibilidad de hacerlos efectivos a través
de la acción de tutela.
Existen facetas prestacionales de los derechos
fundamentales – sean éstos civiles, políticos, económicos, sociales o
culturales -, como el derecho a la pensión de vejez, cuya implementación
política, legislativa, económica y técnica es más exigente que la de otras y
depende de fuertes erogaciones económicas en un contexto de escasez de
recursos. Esto supone que algunas veces sea necesario adoptar políticas
legislativas y/o reglamentarias para determinar específicamente las
prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las
instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo en
cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo necesitan.
Sobra decir que, en esta tarea, el legislador y la administración deben
respetar los mandatos constitucionales y los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de
constitucionalidad, para lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que
los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los derechos que
reconocen estas normas[8].
La necesidad del desarrollo político, reglamentario y
técnico no determina que estos derechos pierdan su carácter fundamental,
pero sí tiene repercusiones en la posibilidad de protegerlos mediante la acción
de tutela pues la indeterminación de algunas de sus facetas prestacionales
dificulta establecer con exactitud, en un caso concreto, quién es el sujeto
obligado, quien es el titular y cual es el contenido prestacional
constitucionalmente determinado.
En este sentido, la Corte ha señalado que sólo una vez
adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario, si se
cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, las personas pueden
acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de estos
derechos fundamentales cuando quiera que este se encuentre amenazado de
vulneración o haya sido conculcado[9],
previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo
constitucional.
La anterior regla tiene una excepción, pues también ha
indicado la Corte que ante la renuencia de las instancias políticas y
administrativas competentes en adoptar e implementar medidas orientadas a
realizar estos derechos fundamentales en la práctica, los jueces pueden hacer
efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando la omisión de las autoridades
públicas termina por desconocer por entero la conexión existente entre la falta
de protección de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida
digna y de calidad, especialmente de sujetos de especial protección o, en
general, de personas colocadas en situación evidente de indefensión[10].
De esta forma queda claro que el derecho a la seguridad
social – dentro del cual se inscribe el derecho a la pensión de vejez -, es un
derecho fundamental y que, cuando se presenten alguno de los dos eventos
descritos, la acción de tutela puede ser usada para protegerlo, siempre
y cuando se verifiquen, además, los requisitos de procedibilidad de este
mecanismo procesal.
El ingreso base de cotización de los funcionarios que
han prestado sus servicios en el Ministerio de Relaciones Exteriores debe
obedecer al salario realmente devengado y no a su equivalente en la planta
interna. -Reiteración de jurisprudencia-.
Con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad
presentada contra la expresión “para los cargos equivalentes de la planta
interna” contenida en el parágrafo 1° del artículo 7° de la Ley 797 de
2003, este Tribunal en sentencia C-173 de 2004[11]
retomó en sede de control de constitucionalidad abstracto, los lineamientos
desarrollados con anterioridad en decisiones proferidas por diferentes Salas de
Revisión[12],
reiterando que “en cuanto a la cotización y liquidación de aportes para
pensión de quienes hicieron parte del cuerpo diplomático en el exterior, existe
una línea jurisprudencial consolidada, en el sentido de sostener que tal
liquidación debe hacerse tomando como base el salario realmente devengado por
el ex trabajador y nunca un salario inferior, que además es ficticio, pues no
corresponde realmente al cargo desempeñado y a las responsabilidades derivadas
del mismo.”
En esa oportunidad, consideró el Tribunal Constitucional
que el tratamiento dado por el legislador a los funcionarios que prestan sus
servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores es
claramente discriminatorio, al permitir que el cálculo de la mesada pensional
se realice de manera distinta a la del resto de los servidores públicos sin
existir una justificación constitucionalmente razonable que ampare tal
distinción. En aquél entonces esta Corporación sostuvo:
“Es indiscutible entonces que la disposición que
establece como forma de cotizar y liquidar los aportes para pensión a partir
del salario de un cargo equivalente pero sustancialmente menor al devengado, es
contraria a la jurisprudencia sobre la materia y violatoria de los principios y
derechos de dignidad, igualdad, mínimo vital y seguridad social. Obviamente la
norma crea un factor ficticio que intenta excluir el salario real devengado, o
una buena parte de éste, del cálculo del monto de la pensión.
(…) Además, esta declaratoria de inconstitucionalidad
permite que el monto de cotización y el de liquidación de la pensión sean
calculados con base en lo realmente devengado, lo cual garantiza el equilibrio
del sistema pensional, pues las cotizaciones y las liquidaciones ya no se
realizarán con base en ingresos inferiores a los que estos funcionarios
perciben, ya sea que estén en la planta interna o en la externa, pues en cada
caso se hará la cotización y la liquidación con base en el salario real.”
La misma línea de argumentación fue reiterada por esta
Corte en la sentencia C-535 de 2005[13],
al declarar la inexequibilidad del artículo 57 del Decreto 0010 de 1992 que
disponía que “[l]as prestaciones sociales de los funcionarios del servicio
exterior, a excepción de los administrativos locales, se liquidarán y se
pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio
interno del Ministerio de Relaciones Exteriores”, por considerarlo
contrario a los principios de igualdad y dignidad humana, y en casos concretos,
a la seguridad social y mínimo vital. Al respecto sostuvo:
“[C]omo se ha visto, ese tratamiento no está
justificado pues implica un desconocimiento del mandato de igualdad en la
formulación del derecho y del principio de primacía de la realidad en las
relaciones laborales, principios de acuerdo con los cuales la pensión de
jubilación y las prestaciones sociales deben cotizarse y liquidarse con base en
lo realmente devengado por el funcionario del servicio exterior y no con base
en un salario inferior que no le corresponde. Esta concepción, desde luego, no
se opone a que, frente a prestaciones como la pensión de jubilación, la
cotización y liquidación se realice respetando los límites máximos impuestos
por la ley pues el respeto de tales límites asegura el equilibrio financiero
del sistema de seguridad social en pensiones.”
No existe duda de que el precedente constitucional sobre
la materia se encuentra afianzado y resulta de obligatorio cumplimiento para
todas las autoridades no sólo por lo establecido en el artículo 243 de la
Constitución Política, sino también por lo que implica el valor normativo de la
misma. Sin embargo, es necesario precisar que su desconocimiento, prima
facie, no habilita automáticamente el ejercicio de la acción de tutela para
restablecer los derechos fundamentales en disputa, pues no puede olvidarse el
carácter residual y subsidiario del citado mecanismo procesal, a menos de que
el afectado se encuentre en presencia de un perjuicio irremediable, logre
demostrar la ineptitud del mecanismo principal o que la negativa se haga de
manera sistemática como expresión de una política pública inconstitucional.
La procedencia de la acción de tutela
Esta
Corporación en reiterada jurisprudencia ha manifestado que, debido al carácter
subsidiario y residual de la acción de tutela, deben solucionarse por medio de
los recursos ordinarios que el legislador tiene previstos para tal fin[14].
Por tanto, la tutela procede sólo en los casos que señale el ordenamiento
jurídico, y no es suficiente que se alegue la vulneración o amenaza de un
derecho fundamental, para que se legitime automáticamente su procedencia.
Lo
anterior se ha sostenido toda vez que el inciso 3° del artículo 86 de la
Constitución Política condiciona la procedencia del amparo constitucional a:
(i) la inexistencia de otros medios de defensa judicial que resulten eficaces e
idóneos para garantizar dicha protección; y (ii) la inminencia de un perjuicio
irremediable que justifique su trámite transitorio para la protección de los
derechos fundamentales[15].
Refiriéndose
al primero de los requisitos enunciados, la Corte Constitucional, ha expuesto:
“4. La existencia de otro medio judicial de defensa
idóneo.
Como dispone el artículo 86 de la
Constitución Política la acción de tutela ‘solo procederá cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable’.
Al respecto, la Corte ha sido enfática en que la
procedencia de la tutela está sujeta a la ineficacia del medio de defensa
judicial ordinario, ya que este puede ser suficiente para restablecer el
derecho atacado, situación que solo podrá determinarse por el juez de tutela,
en el caso concreto y frente a los hechos y material probatorio
correspondiente.
[…]
Así las cosas la Corte ha de
insistir en que ‘el primer llamado a proteger los derechos constitucionales
no es el juez de tutela, sino el ordinario. La tutela está reservada para
enfrentar la absoluta inoperancia de los distintos mecanismos dispuestos para
la protección de los derechos de las personas, no para suplirlos. De otra
manera tendría que aceptarse que, más temprano que tarde, la acción de tutela
perdería completamente su eficacia’. Es necesario en efecto evitar así darle
a la acción de tutela ‘un enfoque y alcance equivocados, particularmente en lo
que tiene que ver con los criterios jurídicos de procedibilidad, los cuales
atendiendo a lo establecido  en los artículos 86 de la Constitución Política y
6º del Decreto 2591 de 1991, determinan el carácter eminentemente subsidiario
de este mecanismo de defensa judicial’.[16] (Negrillas fuera
del texto).
En cuanto al segundo, esta Corporación ha señalado que la
acción de tutela procederá como mecanismo transitorio, a pesar de la existencia
de un medio judicial ordinario idóneo y eficaz, cuando es necesaria para
evitar un perjuicio irremediable.
Respecto del concepto de perjuicio irremediable ha
señalado esta Corporación, que éste debe ser: (i) inminente; (ii) que la
afectación al derecho fundamental invocado sea de gran intensidad; (iii) que
las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio han de ser urgentes,
por lo que ha hay que entrar a actuar de inmediato; y (iv) que la acción de
tutela ha de ser impostergable, en tanto necesaria para restablecer el derecho.[17]
Así las cosas, únicamente ante la presencia de alguno de
los dos supuestos explicados la acción de tutela es procedente y la
autoridad judicial debe estudiar entonces si se existe una violación o amenaza
al derecho fundamental.
El caso concreto
En el presente asunto, la señora Clara Elsa Villalba de
Sandoval considera vulnerado su derecho fundamental a la seguridad social por
el Ministerio de Relaciones Exteriores, por cuanto dicha entidad realizó los
aportes al Sistema de Seguridad en Pensiones con el salario previsto para los cargos
de equivalencia en la planta interna del referido ministerio y no con el
salario que realmente devengaba.
La primera verificación que se debe realizar en este
caso es aquélla que consiste en determinar si los derechos fundamentales
presuntamente vulnerados son susceptibles de protección por medio de la acción
de tutela, ya que, como se señaló anteriormente, algunas facetas prestacionales
de ciertos derechos fundamentales requieren para ello de desarrollo legal y/o
reglamentario, salvo que se concrete el supuesto de hecho de la excepción ya
explicada.
Como se expuso, en el caso del derecho fundamental a
la seguridad social, es necesario un desarrollo legal y/o reglamentario que
establezca (i) las instituciones encargadas de la prestación del servicio, (ii)
las condiciones para acceder a tal prestación y (iii) un sistema que asegure la
provisión de fondos, pues la Constitución no determina directamente tales
elementos. Este desarrollo ya se ha efectuado por parte del legislador,
principalmente mediante la ley 100 de 1993, lo que hace que el derecho a la
seguridad social sea susceptible de protección mediante la acción de tutela.
La segunda verificación que se debe llevar a cabo en
este caso es la relativa a la procedibilidad de la acción de tutela, pues el
artículo 86 de la Constitución prescribe que ésta sólo procederá cuando no
exista otro mecanismo de defensa judicial idóneo, salvo que se interponga de
forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable.
Esta Sala considera que, en esta oportunidad, el
mecanismo ordinario resulta idóneo y eficaz según los factores valorados por la
jurisprudencia constitucional, pues la acción ante la jurisdicción contencioso
administrativa es capaz de establecer si la conducta desplegada por el
Ministerio de Relaciones Exteriores constituye una infracción al Sistema de
Seguridad Social y de ser así, puede ordenarle al referido ministerio que haga
los aportes de acuerdo con el salario realmente devengado y no con el
establecido para un cargo equivalente en la planta interna de dicha entidad y
con ello hacer cesar la violación.
Aún en el evento, en que la acción de tutela haya sido
interpuesta como mecanismo transitorio ésta tampoco resulta procedente, por
cuanto la actora percibe una asignación pensional que asciende a tres millones
cuatrocientos cuarenta y ocho mil cuatrocientos un pesos ($ 3´448.401), por lo
que, esta Sala advierte que no hay una afectación de las condiciones mínimas de
las cuales una persona requiere para vivir dignamente y de existir no es de tal
magnitud que se pueda configurar un perjuicio irremediable.
En este sentido, esta Corporación en sentencia T-324
de 2005, no accedió al amparo solicitado por la demandante que había prestado sus servicios como funcionaria de la planta
externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, en condición de Cónsul General
de Colombia en la ciudad de San Francisco (Estados Unidos) entre el 9 de julio
de 1998 y el 28 de enero de 2003 y a la cual se le reconoció y liquidó la
pensión de vejez, no con base en el salario realmente devengado por ella, sino
con base en el sueldo de cargos equivalentes en la planta interna del
Ministerio. En esta oportunidad la Sala Séptima de Revisión indico: “la
percepción de una mesada pensional que supera los once (11) salarios mínimo
mensuales legales vigentes, demuestra a todas luces que no existe una
afectación al mínimo vital, máxime cuando la misma accionante no sólo no aporta
prueba alguna que así lo demuestre, sino que se limita a hacer una ligera
apreciación en relación con la limitación que podría producirse en sus hábitos
de vida, sin que por ello se puede deducir que su mínimo vital y las
condiciones mínimas de vida a que tiene derecho todo ser humano para no ver
afectada su dignidad, ni su mínimo vital se vulneren por el monto de la mesada
pensional que percibe en la actualidad.”
A
la misma conclusión llegó este Tribunal en sentencia T-1150 de 2005, en el caso
de él ex-Embajador Extraordinario y Plenipotenciario ante el Gobierno de Irán,
al cual también le fue reconocida su pensión de jubilación conforme al salario
establecido para la planta interna de los funcionarios del Ministerio de
Relaciones Exteriores y no con el realmente devengado. En esta providencia se
señalo; “del expediente no se advierte
que el mínimo de condiciones de vida digna, la alimentación, la educación, la
salud, el vestido y la recreación del actor se vean afectados a tal grado, que
configuren un perjuicio irremediable y que hagan ineficaz el otro medio de defensa judicial ante la
jurisdicción contencioso administrativa con que cuenta el actor para
controvertir los actos administrativos que sustentan la negativa de la entidad
demandada a reliquidar la pensión de vejez en los términos solicitados por el
actor”.
De
otra parte, en cuanto a las condiciones materiales que justifican la protección
por vía de tutela, no existe duda sobre su condición de persona de la tercera
edad (65 años), la cual como lo ha establecido la Corte, no constituye por sí
misma razón suficiente para definir la procedencia de la acción de tutela en
estos casos, pues se hace necesario que la actuación sea violatoria de derechos
fundamentales como la vida digna, el mínimo vital y la salud u otras garantías
superiores, y que el hecho de someterla al trámite de un proceso ordinario hace
más gravosa su situación personal.
Respecto a la petición elevada por la demandante al
Ministerio de Relaciones Exteriores el 11 de julio de 2007, a la cual no se le
ha dado respuesta. Esta Sala concuerda con el juez de segunda instancia que
esta omisión por parte de la entidad demandada genera una vulneración al
derecho de petición de la actora, por lo que confirmara la decisión adoptada
por esta instancia respecto de este asunto.
De
acuerdo con lo anterior, la Sala de Revisión confirmara la decisión proferida
por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en segunda instancia, en la cual
se tuteló el derecho de petición de la parte accionante y declarará
improcedente respecto del resto del asunto la acción de tutela incoada por la señora Clara Elsa Villalba de Sandoval contra el
Ministerio de Relaciones Exteriores.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- CONFIRMAR la decisión proferida por la
Sección Segunda del Consejo de Estado, en segunda instancia, en la cual se
tuteló el derecho de petición de la parte accionante.
Segundo.-
DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por la señora Clara Elsa Villalba de Sandoval contra el
Ministerio de Relaciones Exteriores respecto
al resto del asunto.
Tercero .- Por
Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Ausente en comisión
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Sobre el alcance de la seguridad social como
derecho protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales, en su observación general número XX el Comité hizo las
siguientes precisiones: “26.
El artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes
"reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el
seguro social", sin precisar la índole ni el nivel de la protección que
debe garantizarse.  Sin embargo, en el término "seguro social" quedan
incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los
medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.De conformidad con el artículo 9
del Pacto y con las disposiciones de aplicación de los Convenios de la OIT
sobre seguridad social ‑Convenio Nº 102, relativo a la norma mínima
de la seguridad social (1952) y Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de
invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)‑ los Estados Partes deben tomar
las medidas adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de
seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada,
prescrita por las legislaciones nacionales” (…) 30. Finalmente, para dar
pleno cumplimiento al mandato del artículo 9 del Pacto, como ya se ha señalado
en los párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán establecer, dentro de los
recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas,
para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la
legislación nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos
mínimos de cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de
vejez o de otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de
cualquier otra fuente de ingresos”.
[2] (i) artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo
22.  Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad
social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación
internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado,
la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables
a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”; (ii) artículo 9
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo
9  Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona a la seguridad social, incluso al seguro social”; (iii) artículo 16
de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona: “Artículo XVI.
Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las
consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que,
proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física
o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”; (iv) artículo 9 del
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales:  “Artículo 9. Derecho a la
Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la
proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la
imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida
digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de
seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”; y (v) el artículo 11,
numeral 1, literal “e” de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer: Artículo 11 || 1. Los Estados Partes
adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra
la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad
entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la
seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad,
invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a
vacaciones pagadas;
[3] Sentencia T-284-07.
[4] Sentencia C-623 de 2004
[5] Posición planteada desde la sentencia T-406 de 1992.
[6] Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como
derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002.
[7] Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la salud, T-585-08
sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad
social.
[8]   Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791
de 2002 y SU-623 de 2001
[9] Sentencia T-016-07.
[10] Ibídem.
[11] La Corte en sentencia C-292 de 2001 acogiendo
el mismo criterio jurisprudencial, había declarado la inexequibilidad de los
artículos 65 y 66 del Decreto 274 de 2000 que hacían referencia al salario
percibido en la planta interna por los funcionarios de la carrera diplomática y
consular para efectos de determinar (i) el ingreso base de cotización para el
sistema de pensiones, salud y riesgos profesionales y (ii) la liquidación de
las prestaciones sociales.
[12] Cfr. T-1016 de 2000, T-534 de 2001, T-1022 de 2002, T-083 de 2003.
[13] Esta Corporación concluyó que si bien la previsión normativa
había sido derogada por el Decreto 274 de 2000 (Art. 96), continuaba
produciendo efectos jurídicos, razón por la cual realizó el estudio de fondo.
[14] Ver, entre otras, las sentencias: Corte Constitucional  T-001/97,
SU-528/93, SU-667/98, T-605/99 y T-335/00.
[15] Ver, entre otras, las sentencias, Corte
Constitucional  T-203 de 1993, C-543 de 1992, T-225 de1993 y  T-1060 de 2000.
[16] Corte Constitucional, Sentencia T-069 de
2001.
[17] Corte Constitucional, Sentencia C 225 de 1993.