T-958-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-958/08
DERECHO A LA SALUD DEL SOLDADO-Caso en
que se encuentra en estado asintomático respecto del diagnóstico de hepatitis
La situación en la cual está incurso el accionante no permite la
configuración de un perjuicio irremediable que merezca la procedencia
excepcional de la acción de tutela, pues no existe un daño antijurídico
inminente a los derechos fundamentales, toda vez que como quedó establecido de
los documentos obrantes en el expediente y que no son refutados por el gestor
del amparo, actualmente él se encuentra en estado asintomático respecto del
diagnóstico que se le hiciera de la hepatitis B, lo que significa que no se ha
desarrollado la enfermedad, y  además se encuentra en servicio activo en la
institución accionada, lo que repercute en el derecho que tiene a que dicha
entidad preste la atención de salud que él requiera.
DERECHO A LA SALUD DEL SOLDADO Y EVENTOS FUTUROS QUE PUEDAN
PRESENTARSE-Caso en que actualmente no se configura
perjuicio irremediable
En lo que atañe a la manifestación del accionante de que al ser
declarado no apto para el servicio, en cualquier momento la entidad accionada puede
disponer su retiro, y que una vez ello suceda, sus derechos al mínimo vital y a
la salud se verían afectados porque la incapacidad señalada no permite la
configuración de una pensión por invalidez, advierte esta Sala que esa
situación constituye un álea, y que el perjuicio que se debe demostrar para la
procedencia de esta acción constitucional debe tener la característica de ser
inminente, esto es que sea cierta su llegada, con un futuro próximo,
característica que no está satisfecha en este caso.
Referencia: expediente T-1.919.078
Acción de tutela instaurada por José Magno Chalá Moreno contra el
Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, con citación oficiosa
de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y la Junta Médico Laboral de la
Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D.C., siete (7) de octubre dos mil ocho (2008)
La
Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO y
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del
trámite de revisión de los fallos emitidos en el asunto de la referencia por la
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura, en primera y segunda instancia respectivamente,
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
José Magno Chalá Moreno por medio de apoderada judicial formuló
acción de tutela en contra del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de
Policía  a fin de que sean amparados sus derechos fundamentales al debido
proceso, petición, salud y vida.
Manifestó el gestor del amparo que el 19 de mayo de 1999 ingresó al
Ejército Nacional como soldado profesional y que actualmente se encuentra
activo asignado al Batallón Contraguerilla No. 63.
Señaló que estando en servicio empezó a
presentar problemas de salud y le diagnosticaron Hepatitis B Crónica, razón por
la cual, según adujo, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional consideró
necesaria la realización de una Junta Médica Laboral a fin de determinar si era
apto para continuar con la actividad militar.
Refirió el accionante que el 17 de
septiembre de 2005 se le practicó la Junta Médica Laboral obteniendo como
resultado el diagnostico de “HEPATITIS B CRÓNICA EN ESTADO DE TOLERANCIA”
y la determinación de una “Incapacidad permanente parcial. No apto
para actividad militar. … le produce una disminución de la capacidad laboral
del dieciocho por ciento (18%)”. Inconforme con esta determinación solicitó
la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía a
fin de que se calificara la incapacidad “en legal forma y conforme a lo
establecido en el Decreto 094 de 1989”, Tribunal que por medio de Acta No.
2864-3190 del 31 de agosto de 2007 decidió ratificar las conclusiones de la
Junta Médica Laboral.
Expuso el demandante en tutela que la
decisión de la Junta Médica Laboral y la del Tribunal Médico Laboral de
Revisión Militar y de Policía “tomaron como fundamento para la decisión lo
reglado en el Artículo 84 Decreto 094 de 1989, numeral 8-106, literal a”
que hace referencia a las lesiones o afecciones crónicas del hígado, debiendo
aplicar el artículo 86 del citado Decreto, comoquiera que la Hepatitis B “no
se encuentra clasificada dentro de las enfermedades del Hígado y por el
contrario, dada la gravedad de la misma y las múltiples consecuencias que trae
para el portador, fue clasificada como una enfermedad sistemática…”.
Expresó el accionante que “la sola
Hepatitis B tiene asignados 21 índices… y que las autoridades médicas militares
solo le asignaron 7 índices”, que “existió grave error en la aplicación
del Decreto 094 de 1989”, y que aplicando la norma correcta, artículo 86, tiene
derecho a la pensión de invalidez, toda vez que se generaría una incapacidad
del 100%.
Adujo que padece una enfermedad
catastrófica y que “al ser declarado no apto para la actividad militar en
cualquier momento puede ser dado de baja del Ejército, y dada la enfermedad que
padece y el curso crónico de la misma, no va a poder desempeñarse laboralmente
en ningún otro oficio, situación que pone en riesgo su supervivencia y la de su
familia”. Por ultimo dijo que no puede obligársele a “que se someta a un
proceso contencioso administrativo para procurar la defensa de sus intereses,
pues es claro que ese proceso puede tener una duración de 6 o 7 años, cuando es
evidente que se trata de un simple error de aplicación de la norma que puede
ser corregido por la entidad que lo cometió…”.
2. Solicitud de tutela
Por lo expuesto, solicitó que se tutelen
los derechos fundamentales aducidos y que en consecuencia “se declare la
nulidad del Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía
No. 2864-3190 del 31 de Agosto de 2007, y en su lugar se ordene a la entidad
accionada, que profiera el Acta correspondiente, tomando como base lo
establecido en el Artículo 86 del Decreto 094 de 1989, numeral 10-055, a fin de
que se determine los índices aplicables y el verdadero porcentaje de
disminución de la capacidad laboral”.
3. Intervención de la parte demandada
3.1 El Director
de Sanidad del Ejército Nacional solicitó denegar la acción de tutela. Dijo que
“la Junta Medico Laboral se practico teniendo en cuenta conceptos médicos
por los especialistas de gastroenterología del Hospital Militar, en el cual se
manifestó que la carga viral era menor a 62.000 copias y que en el momento no
ameritaba tratamiento por encontrarse asintomático, por tal motivo los miembros
de la junta medico laboral tomaron la decisión de clasificar la lesión hepática
que presenta el actor en el numeral 8-106, literal a, índice 7, del Decreto 094
de 1989, de esta manera se reconoce que presenta lesión hepática pero su
disminución de la capacidad laboral no es tan amplia que amerite invalidez, es
decir para que se aplicara el numeral 10-055, índice 21 del mencionado Decreto”.
3.2 Por su
parte, la Asesora Jurídica del Tribunal Médico laboral de Revisión Militar y de
Policía arguyó que los derechos “no han sido violados por parte del
Tribunal, ya que el  (sic) accionante se le definió situación Médico
laboral y fue tratado dignamente… fue valorado con médicos especialistas que
conforman el Tribunal, y estos a su vez son profesionales idóneos para
calificar a cada uno de los pacientes que llegan al Tribunal…”.
Dijo que la decisión del Tribunal Médico
Laboral de Revisión Militar y de Policía según el artículo 22 del Decreto 1796
de 2000 es irrevocable y que si lo que pretende es la nulidad de las decisiones
del Tribunal debe acudir a las acciones contenciosas administrativas y no a la
acción de tutela.
Por último manifestó que “la amenaza
a un derecho fundamental no debe ser hipotética… la protección superior a los
derechos fundamentales invocados, exige una demostración clara y contundente de
su vulneración, circunstancias que en relación con las actuaciones del Tribunal
Médico no han sido violadas, ya que al accionante se le realizó Tribunal y
obtuvo respuesta de la decisión tomada por esta entidad”, por lo que
solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela.
4. Pruebas relevantes aportadas al
proceso
a. Acta Junta Médica Laboral No. 10041 de
17 de septiembre de 2005: “DIAGNOSTICO: HEPATITIS B CRONICA EN ESTADO DE
TOLERANCIA. INICIACIÓN: 01 DE OCTUBRE DE 2004 SIGNOS SINTOMAS: ASTENIA ESTADO
ACTUAL: BUENO. NO AMERITA TRATAMIENTO DE LA BIOPSIA. TIENE CAMBIOS MÍNIMOS Y LA
CARGA TIENEN MENOR 65.000 COPIAS…Clasificación de las lesiones o afecciones y
calificación de capacidad psicofísica para el servicio. INCAPACIDAD PERMANENTE
PARCIAL. NO APTO-PARA ACTIVIDAD MILITAR…Evaluación de la disminución de la
capacidad laboral. LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL
DIECIOCHO POR CIENTO (18%)…Fijación de los correspondientes índices. DE ACUERDO
AL ARTICULO 15 DEL DECRETO 1796 DEL 14-SEP-2000, LE CORRESPONDE POR 1- ).
NUMERAL 8-106, LITERAL (A) INDICE SIETE (7)…” (fl.7- 8 cdno. 1ª instancia).
b. Acta de Tribunal Médico Laboral de
Revisión Militar y de Policía No. 2864-3190 de 31 de agosto de 2007 por medio
de la cual se decidió “RATIFICAR las conclusiones de la JML No. 10041 DEL 17
DE SEPTIEMBRE DE 2005”, en el análisis de la situación adujo “Se revisa
antecedentes, Junta Médico Laboral No. 10041 del 17 de septiembre de 2005,
demás documentación del paciente. Los miembros del Tribunal Médico Laboral de
Revisión Militar y de Policía, examinan al paciente evidenciando: Paciente aniterico.
Abdomen blando, no dolor, manos o megalias, Se aplaza se solicita concepto de
gastro con carga viral. Se entregan órdenes al paciente. El 27 de febrero de
2007 llega concepto de gastro de fecha 23 de febrero de 2007 Dr. Jorge Sales,
diagnostico Hepatitis B crónica antigeno E negativo aminotransferasas
persistente normal. Carga viral 32.600 copias. El 31 de agosto de 2007 se
recibe concepto de gastroenterología de 2007 No. 16552 la cual muestra
Hepatitis B HBsAg (+) AST: 28/38 ALT: 54/44 FA: 1835/300. AgE Negativo
HB e Ag(-) ant HBC Ag (-) DNA VIRAL:32600, estado actual bueno. Teniendo en
cuenta que en el momento actual está asintomático, antigeno E negativo
anticuerpos HBCAG (-) actualmente sin cirrossi ni hepatocercinoma se decide
ratificar (fl. 9-11 cdno. 1ª instancia).
c. Historia Clínica del accionante (fl.
12-33 cdno. 1ª instancia).
II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN
El veinticinco (25) de enero de dos mil
ocho (2008) la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la
Judicatura de Cundinamarca admitió la solicitud de amparó y ordenó notificar su
admisión al “Director de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y a la
Junta Médico laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional como
terceros con interés legítimo para intervenir, haciéndoles entrega de copia de
la demanda” (fl. 76 cdno. 1ª instancia).
El siete (7) de febrero de dos mil ocho
(2.008) la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la
Judicatura de Cundinamarca, decidió tutelar los derechos fundamentales al
debido proceso, salud y vida del accionante y ordenó en consecuencia “dejar
sin efectos el Acta de Junta Médica Laboral No. 10041 de fecha 17 de septiembre
de 2005, y Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No.
2864-3190 de fecha 31 de agosto de 2007, en punto al índice de lesión ahí
aplicado, y ordenarles a las autoridades accionadas que las reemplacen con unas
nuevas  que deberán ser emitidas teniendo en cuenta los parámetros precisados
en la parte motiva de esta providencia”.
Consideró que “las decisiones
enjuiciadas violaron de manera manifiesta lo dispuesto en el artículo 71 del
Decreto Ley 0094 de 1989, por indebida aplicación de su literal a), numeral
8-106, y por falta de aplicación del numeral 10-155, al realizarse la
evaluación de su capacidad laboral y fijación del índice de lesión”, toda
vez que “la HEPATITIS B está contemplada de manera explicita e inconcusa en la
SECCION C ‘OTRAS ENFERMEDADES SISTÉMICAS NO CONTEMPLADAS EN GRUPOS ANTERIORES’”.
Argumentó que “resulta apenas obvio concluir que dichas decisiones
quebrantaron el derecho fundamental al debido proceso del actor y por ende,
ponen en riesgo inminente sus derechos fundamentales de salud y vida, pues,
sabido es que decisiones como éstas repercuten sustancialmente en las
prestaciones sociales de los afectados” y determinó finalmente que el
derecho de petición no se vulneró, comoquiera que “las autoridades
accionadas resolvieron” lo pedido por el accionante.
Impugnada la sentencia de primera
instancia por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, la
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura decidió
el dos (2) de abril de dos mil ocho (2008) revocar la sentencia impugnada y en
su lugar declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por José Magno
Chala Moreno.
Adujo como razones de su determinación
que “al momento de resolver la impugnación propuesta sobre el fallo de
primera instancia, ha transcurrido un tiempo de seis meses y 25 días sin que
hubiese actuado en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de
controvertir el acto administrativo contenido en el Acta del Tribunal Médico Laboral
de Revisión Militar y de Policía No. 2864-3190…, tal como se corroboró por vía
telefónica con la Oficina de Apoyo a los Juzgados Administrativos de Bogotá”,
lo que quiere decir, según determinó, que el accionante “obvió hacer uso de
los mecanismos principales dispuestos en la Constitución y la ley para
controvertir el acto que dice afecta sus derechos fundamentales”, luego la
transitoriedad de una eventual protección en virtud de un perjuicio
irremediable “no tiene asidero en tanto no controvirtió dicho acto por los
medios ordinarios”.
Adicionalmente, advirtió que “la
tutela no tiene la virtualidad de sustituir los mecanismos de defensa judicial
previstos para resolver cada caso, en tanto se trata de un instituto jurídico
con la característica de ser subsidiario… y, no se diga que los términos o el
tiempo que puede llevar un proceso en aquella jurisdicción contenciosa
administrativa, …, habilita sin más la posibilidad de prosperidad de acción de
tutela aunque sea en forma transitoria, pues, como lo tiene dicho la Corte
Constitucional, ni siquiera la lentitud y la morosidad de los procesos
administrativos puede conducir a la configuración de un perjuicio irremediable”.
Finalmente, señaló que el accionante
sostiene el perjuicio irremediable “no sólo en el hecho de la mora en los
procesos contenciosos administrativos, sino en la posibilidad de ser a futuro
desvinculado de la institución, lo cual se convierte en un alea no susceptible
de ser estudiado por el Juez de Tutela, pues se encuentra devengando como
miembro activo de la misma y, como se observa en la foliatura, se le está
prestando la correspondiente atención médica”.
III. REVISIÓN
POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
Remitido el
expediente a esta Corporación, la Sala de Selección Número Siete, mediante auto
del dieciocho (18) de julio de dos mil ocho (2008), dispuso su revisión por la
Corte Constitucional.
1. Competencia
Esta Corte es
competente para conocer de los fallos materia de revisión de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en las demás disposiciones
pertinentes, así como por la escogencia del caso por la Sala de Selección.
2. Consideraciones
2.1 Problema jurídico y esquema de
resolución
Le corresponde a esta Sala identificar si
se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, petición, salud y
vida del accionante por la determinación adoptada por el Tribunal Médico
Laboral de Revisión Militar y de Policía y la Junta Médico Laboral de asignarle
un índice de lesión relacionado genéricamente con una afección hepática y no el
relacionado concretamente con el padecimiento de Hepatitis B, aduciendo como
razón que el accionante “en el momento actual está asintomático”.
Sin embargo, antes de pasar a señalar los
enunciados jurídicos que se derivan del problema expuesto, esta Sala examinará si
se satisfacen los requisitos de procedibilidad para el estudio de esta acción
de tutela.
2.2 Requisitos
de Procedibilidad de la Acción de Tutela-Subsidiariedad
El artículo 2°
de la Constitución Política consagra: “son fines esenciales del Estado:
servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad
de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución…”, de
allí que la misma disposición declare que “las autoridades de la República
están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en
su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para
asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares”.
La efectividad
de los derechos es una finalidad esencial del Estado, es lo que, entre otros
aspectos, constituye su naturaleza, lo que implica que ausente esta
característica se desnaturalizaría esta institución y estaríamos frente a otra,
de allí el carácter fundamental de su cumplimiento para la existencia del mismo
Estado.
La acción de
tutela consagrada en el artículo 86 del ordenamiento superior, entre otras
acciones, busca la efectividad de la mencionada finalidad, otorgando a
toda persona una “acción para reclamar ante los jueces, en todo momento y
lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien
actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados
por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, determinando la
procedencia de la mencionada acción en los siguientes términos “esta acción
sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable”.
La regla general
de la improcedencia de la acción de tutela en virtud a la existencia de otro
mecanismo de defensa judicial y la excepción a ésta,  constituida cuando se usa
como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio
irremediable, responde a la naturaleza de la misma acción de tutela dentro del
contexto inmerso en la propia normatividad superior.
Así, se ha de
resaltar que la Constitución Política determinó que “las autoridades
de la República están instituidas pata proteger a todas las personas residentes
en Colombia en su vida… y demás derechos y libertades…”[1],
que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes
preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y
con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”[2],
que la “Administración de Justicia es función pública”[3]
y que “se garantiza el derecho a toda persona para acceder a la
administración de justicia”[4].
De lo expuesto
se deriva que dentro de la estructura estatal existe la función pública de
administrar justicia asignada a autoridades previamente constituidas, quienes
tienen el encargo esencial de proteger los derechos de los residentes en Colombia
a través de un proceso establecido con anterioridad y al que toda persona
tienen el derecho a acceder.
El conocimiento
de las demandas compete al juez especializado en la materia en que se pretende
actuar, constituido con base en las especialidades establecidas por la misma
Constitución, a este fin se estableció la jurisdicción ordinaria, que comprende
el área civil, laboral y penal, la jurisdicción contencioso administrativa y la
jurisdicción constitucional. Dentro de cada una de éstas se ha determinado
previamente el modo para hacer efectivo el acceso a la justicia, esto es, las
acciones y los procedimientos que se deben ejecutar para el estudio de las demandas
que pretendan ser satisfechas por los accionantes.
Lo expuesto
conduce a la existencia de un procedimiento para el estudio de cada demanda la
cual debe ser definida por el juez al que le compete el conocimiento del
asunto, luego éste es el llamado naturalmente, ordinariamente dentro de la
estructura estatal a conocer la pretensión, pero si el ciudadano no dispone de
estos medios de defensa judicial o si existiendo es inminente la configuración
de un perjuicio irremediable, entonces se justifica el accionar de la tutela
para el amparo de los derechos presuntamente vulnerados, en el primer caso al
no existir medios de defensa judicial y en el segundo en razón a que hay un
perjuicio irremediable que permite el quebrantamiento provisional de la
estructura estatal de la administración de justicia en busca de amparar los
derechos fundamentales, al ser éste es uno de los fines esenciales que guía la
actividad Estatal.
De este modo, la
intención de la acción de tutela es el establecimiento de un procedimiento que
haga efectivo el amparo de los derechos fundamentales cuando los medios
ordinarios en un caso particular resultan ser ineficaces y cuando se configura
un perjuicio irremediable que haga necesario el amparo, esto es, como un
mecanismo subsidiario, como una acción que suple a la principal de manera
excepcional, ya que el ciudadano cuenta con la garantía del acceso a la
justicia y el conocimiento previo del proceso para la satisfacción de sus
demandas.
Concatenado a lo
precedentemente expuesto, el Decreto 2591 de 1991 por medio del cual “se
reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Política” determinó como casual de improcedencia de la acción de tutela,
entre otras, la siguiente:
“ARTICULO 6o. La acción de tutela no
procederá:
1. Cuando existan otros recursos o medios
de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será
apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias
en que se encuentra el solicitante…”.
Examinada por esta Corporación[5] la
constitucionalidad del numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 en
razón a que el demandante consideraba que “la acción no procede cuando el
peticionario disponga de otro medio de defensa judicial”, se determinó que
“estas consideraciones no son de recibo, pues el propio artículo 86 en su
inciso tercero permite la procedencia de la acción de tutela aún cuando
el actor disponga de otro medio judicial de defensa cuando ‘aquella se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable’. De hecho la
redacción de este numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en su
primera oración, es exactamente igual a la redacción del inciso tercero
del artículo 86, precitada, y, huelga decirlo, una norma de orden legislativo
que reproduzca el texto constitucional no podría, por imposibilidad tautológica,
violar este último”(Resalta la Sala).
La improcedencia
de la acción de tutela debido a la existencia de otros recursos o medios de
defensa judicial se justifica en el hecho de que ésta no se estableció como
una herramienta para remplazar las acciones y procedimientos instituidos por el
legislador en cada materia, pues en caso que ello fuese así se desconocería
toda la estructura estatal implementada para administrar justicia, lo que
abiertamente contraría la parte orgánica impuesta por la norma superior.
No obstante,
este condicionante basado en la improcedencia de la acción de tutela en razón a
la existencia de otros recursos o medios de defensa judicial,  no es
absoluto, tiene una serie de limitaciones impuestas en aras a conseguir el
objetivo institucional de la acción de tutela, cual es el amparo de los
derechos fundamentales vulnerados o amenazados.
La acción de
tutela es procedente aún existiendo otro medio de defensa judicial para evitar
un perjuicio irremediable, así cuando éste es idóneo el amparo procede como
mecanismo transitorio  y cuando el otro medio judicial no posee esta
característica el amparo es definitivo.
En otros términos
“si la tutela se presenta como mecanismo principal, es preciso examinar que
no exista otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero
éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo
principal de amparo de los derechos fundamentales” y “cuando la tutela
se interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un medio
judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta es necesaria para
evitar un perjuicio irremediable”[6], lo
que no excluye que el perjuicio irremediable también se deba demostrar para la
procedencia de la tutela como mecanismo transitorio.
La existencia de
otro medio de defensa judicial se aprecia en concreto, en cuanto a su eficacia
atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante[7],
la acción de tutela opera así, “tal como lo ha establecido ya la
jurisprudencia de la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones, …cuando,
primero, se vulnere o amenace un derecho constitucional fundamental, a juicio
del juez de tutela en el caso concreto, y segundo, no se disponga de
otro medio judicial de defensa verdaderamente idóneo para la protección efectiva
de tales derechos”[8]
(Resaltado fuera del texto).
Determinada así la
idoneidad o no del medio de defensa existente para la protección efectiva del
derecho, se debe entrar a constatar la existencia de un perjuicio irremediable.
La constatación
de un perjuicio irremediable es un elemento indispensable para la procedencia
de la acción de tutela. Las características insertas en la irremediabilidad del
perjuicio fueron ampliamente señaladas en la sentencia de tutela T-225-93 y han
sido reiteradas en diversos pronunciamientos[9] de esta
Corporación.
De este modo, partiendo de la noción de que hay perjuicio cuando
se presenta un daño o menoscabo material o moral injustificado, es
decir, no como consecuencia de una acción legítima, y que lo irremediable
significa que no se puede remediar, estableció esta Corporación que el
perjuicio para ser irremediable debe satisfacer las siguientes características:
“A).El perjuicio ha
de ser inminente: ‘que amenaza o está por suceder prontamente’.  Con lo
anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo,
porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que
justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una
mera conjetura hipotética.  Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo
inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no
necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural
de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que
oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles:
cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el
adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace
efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa
inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa
perturbadora se desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la causa
que está produciendo la inminencia.
B). Las medidas que
se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes,
es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar
una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la
Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva
actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está
por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.
Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida,
de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.  Con lo
expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la
oportunidad de la urgencia.
C).No basta cualquier perjuicio,
se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del
daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La
gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a
determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza  a uno de
ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades
públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo
de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona,
objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser
determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a
todas luces inconveniente.
D).La urgencia y la
gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que
tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su
integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser
ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la
inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del
sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la
eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y
restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social”.
Cumplidos estos condicionantes es procedente la solicitud de amparo,
y la tutela que se llegare a efectuar puede tener la cualidad de ser
transitoria o definitiva.
Adicionalmente y conforme a una interpretación sistemática de la
Constitución Política, se ha de tener en cuenta en el análisis de la
procedencia de la acción de tutela las condiciones particulares[10]
en que se encuentre el presuntamente afectado en los derechos fundamentales,
ello en razón a que constitucionalmente existe sujetos de especial protección
que son acreedores de la acción positiva del Estado debido a sus condiciones de
vulnerabilidad manifiesta a fin de conseguir la satisfacción plena de sus
derechos. La Constitución Política de Colombia le atribuyó al Estado la
obligación de garantizar una protección especial a determinados sujetos[11],
entre éstos expresamente se encuentran los niños, los adolescentes, los
ancianos, los disminuidos físicos, síquicos y sensoriales, y las mujeres cabeza
de familia, entre otros. Igualmente, dentro del ordenamiento colombiano existen
grupos de personas que debido a las situaciones de particular debilidad y
vulnerabilidad son sujetos de protección especial como es el caso de los
desplazados por la violencia.
Finalmente, es necesario advertir que la acción de tutela no es una
herramienta para subsanar las deficiencias y descuidos del primer interesado en
objetar las determinaciones adoptadas dentro de un proceso, su finalidad no es
suplir la desidia de la persona presuntamente afectada en sus derechos y la primera
en ser llamada a solicitar su protección, es por ello que en el caso en que
existiendo un medio alternativo idóneo para controvertir lo que se discute en
sede de tutela y del cual no se hizo uso, la acción de tutela se torna improcedente[12],
puesto que precisamente las acciones y recursos implantados dentro de un
proceso constituyen efectivamente la garantía a fin de subsanar las presuntas
irregularidades en las que sea incurrido y han degenerado en la presunta
afectación a un derecho fundamental, “a no ser que se trate de aquellos casos en los cuales la acción de tutela
es el único mecanismo de defensa para la protección de un derecho fundamental
gravemente vulnerado o amenazado, siempre que se logre demostrar que el actor
no pudo utilizar los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una
situación que se lo impedía por completo. En otras palabras, el criterio de
procedibilidad que ha sido expuesto cede ante la demostración palmaria de que
la omisión que se advierte no puede ser  imputable al actor y, sin embargo, el
daño que se originaría de no proceder el amparo constitucional sería de suma
gravedad[13]”[14].
De lo expuesto
se concluye que la acción de tutela constituye un mecanismo subsidiario para el
amparo de los derechos fundamentales cuando existiendo otro medio de defensa
judicial éste no es idóneo para la efectividad en la protección de los mismos y
se está ante la configuración de un perjuicio irremediable.
Es así, la
acción de tutela, un medio excepcional para el estudio de la vulneración de los
derechos fundamentales, no es un medio alternativo para revivir términos ni un
mecanismo ordinario, de allí que previo al estudio de fondo de la solicitud de
amparo se ha de determinar su procedencia señalando si el proceso ordinario se
ha agotado, si existen otros mecanismos de defensa y si estos no resultan ser
eficaces y si se configura un perjuicio irremediable, pues cumplidos estos
supuestos la acción de tutela resulta procedente, teniendo en cuenta en el
primero de los requisitos las excepciones que con respecto a éste a determinado
la jurisprudencia.
3. Del caso
en concreto
En el caso
puesto a consideración de esta Sala, nótese que el actor pretende, por medio de
la acción de tutela, controvertir las actuaciones administrativas señaladas debido
a que, en su consideración, hubo aplicación indebida de una norma legal y falta
de aplicación de otra en lo que atañe a la determinación de los índices de su
incapacidad laboral, por haberle asignado una incapacidad del 18%, con base en
una afección genérica del hígado, en vez de una incapacidad del 100%, con base
en la afección específica de hepatitis B, justificando dicho actuar con las pruebas
médicas que determinaron un estado de asintomático al accionante.
Al respecto, se
ha de advertir que la discusión que pretende el accionante zanjar en sede de
tutela es propia de otras instancias judiciales, pues sabido es que en la
jurisdicción de lo contencioso administrativo es posible instaurar acciones a
fin de que sean juzgadas las controversias y los litigios administrativos[15],
es decir, es esa jurisdicción el escenario propio para dilucidar, en el caso
concreto, cuáles son las normas legales y reglamentarias que se debe aplicar de
acuerdo a la situación médica en la que se encuentra el accionante, supuesto de
hecho que exige la práctica de las pruebas pertinentes y el debate sobre las
mismas.
Además, la
pretensión particular en el caso sub lite es la determinación del
porcentaje de incapacidad laboral del accionante, lo que repercute a su vez en
la atribución a éste de diversas prestaciones sociales, materia que es propia
de la jurisdicción ordinaria, a no ser que se presente la configuración de un
prejuicio irremediable.
En este caso, la
situación en la cual está incurso el accionante no permite la configuración de
un perjuicio irremediable que merezca la procedencia excepcional de la acción
de tutela, pues no existe un daño antijurídico inminente a los derechos
fundamentales, toda vez que como quedó establecido de los documentos obrantes
en el expediente y que no son refutados por el gestor del amparo, actualmente
él se encuentra en estado asintomático respecto del diagnóstico que se le hiciera
de la hepatitis B, lo que significa que no se ha desarrollado la enfermedad, y  además
se encuentra en servicio activo en la institución accionada, lo que repercute
en el derecho que tiene a que dicha entidad preste la atención de salud que él
requiera.
En lo que atañe a
la manifestación del accionante de que al ser declarado no apto para el
servicio, en cualquier momento la entidad accionada puede disponer su
retiro, y que una vez ello suceda, sus derechos al mínimo vital y a la salud se
verían afectados porque la incapacidad señalada no permite la configuración de
una pensión por invalidez, advierte esta Sala que esa situación constituye un álea,
y que el perjuicio que se debe demostrar para la procedencia de esta acción
constitucional debe tener la característica de ser inminente, esto es que sea
cierta su llegada, con un futuro próximo, característica que no está satisfecha
en este caso.
Así, esta Sala
no observa la configuración de un perjuicio irremediable que amerite el
accionar en tutela.
Por otra parte,
resalta esta Sala que en el evento en que el accionante padeciere los síntomas
de la  hepatitis B y comoquiera que se encuentra en servicio activo en el
Ejército Nacional, podría en virtud del parágrafo previsto en el artículo 19
del Decreto 1796 de 2000[16] y el artículo 25 del
Decreto 094 de 1989, solicitar la realización de una nueva Junta Médico Laboral
a fin de determinar el índice de incapacidad laboral resultante de la
manifestación de esos síntomas.
Por lo expuesto,
el amparo deprecado por el accionante es improcedente, de suerte que no es
posible efectuar el estudio de fondo del problema jurídico planteado, por lo
que esta Sala confirmará la sentencia emitida en segunda instancia por la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala primera de Revisión, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero:
CONFIRMAR la sentencia proferida el dos (2) de
abril de dos mil ocho (2008) por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura, por medio de la cual se revocó la sentencia
emitida el siete (7) de febrero de dos mil ocho (2008) por la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca que había concedido el amparo de los derechos fundamentales del
accionante y en su lugar declaró improcedente la acción instaurada por José
Magno Chalá Moreno contra el Tribunal Médico Laboral de
Revisión Militar y de Policía, con citación oficiosa de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional
y la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.
Segundo: DAR por secretaría cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Artículo 2°.
[2] Artículo 29.
[3] Artículo 228.
[4] Artículo 229.
[5] C-018-93
[6] T-389-07
[7] Numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.
[8] C-018-93. Esta misma idea se encuentra en
diversas sentencias de tutela entre las cuales se mencionan las T- 442-07.
[9] Ver entre otras sentencias de tutela
T-185-07, T-442-07
[10] T-656-06, T-768-05, T-651-04
[11] Ver artículos 44, 45, 46, 47 y  43 de la
Constitución Política.
[12] T-407-01
[13]  Cfr, las Sentencias T-329/96; T-378/97; T-573/97; T-083/98, 567/98.
[14] T-657-98 Reiterada en
[15] Artículo 82 del Código Contencioso
Administrativo.
[16] El parágrafo del artículo 19 del Decreto 1796 de
2000, “por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la
disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades,
indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos  por
lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos  de las
Escuelas de Formación y sus equivalentes en la  Policía Nacional, personal
civil al servicio del  Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas
Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con
anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993" , dispuso: “si
después de una Junta Médico-Laboral definitiva la persona continúa al servicio
de la Institución y presenta más adelante lesiones o afecciones diferentes,
éstas serán precisadas y evaluadas mediante nueva Junta Médico-Laboral” y
en concordancia con esta disposición el inciso 3° del artículo 25 del Decreto
Ley 094 de 1989 determina que “también conocerá el Tribunal de las
modificaciones que pudieren registrarse en las lesiones o afecciones ya
calificadas por una Junta Médico-Laboral, cuando la persona haya continuado en
servicio activo” (Resaltado fuera del texto).