T-838-06
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-838/06
LICENCIA DE MATERNIDAD-Protección constitucional/LICENCIA DE
MATERNIDAD-Hace parte del mínimo vital
LICENCIA DE MATERNIDAD-Reglas para que proceda el pago por tutela
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago aunque cotización se interrumpió 12
días por causas ajenas a la peticionaria
Es posible verificar que la peticionaria ha efectuado
el pago de sus cotizaciones desde el 2004 con excepción de 12 días de julio de
2005 como consecuencia de una situación no imputable a aquélla. Lo anterior,
por cuanto la liquidación de aportes ante el Sistema a partir de la novedad en
su afiliación fue realizada por la EPS sólo desde el 17 de julio, según fue
manifestado en la demanda de acción de tutela, lo cual no fue desvirtuado por
Famisanar EPS. Así mismo, con fundamento en las consideraciones precedentes de
este fallo, la licencia de maternidad es un instrumento que permite garantizar
la protección a la maternidad y a la niñez recién nacida. Por ello, la licencia
de maternidad en este caso no es solamente una prestación económica que
adquirirá la accionante sino el instrumento para satisfacer sus necesidades de
sostenimiento y las de su hija durante el período inicial de vida de la bebé en
el cual requiere atención y cuidados.
Referencia: expediente T-1377200
Acción de tutela instaurada por Mónica
Maritza Cabra Moncaleano contra Famisanar EPS.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá D.C., doce (12) de
octubre de dos mil seis (2006).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional
integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Álvaro Tafur Galvis
y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33
y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión del fallo único de
instancia dictado por el Juzgado Veintisiete (27) Penal Municipal el veintiséis
(26) de abril de 2006.
I. ANTECEDENTES
La señora Mónica Maritza Cabra Moncaleano presentó
acción de tutela el 25 de noviembre de 2005 contra la EPS Famisanar con el
objeto de solicitar el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad
social, al trabajo a la maternidad y la protección constitucional de los
derechos de la niñez.
Hechos y Pretensiones
1.- Afirma la peticionaria que es afiliada a la EPS
Famisanar desde abril de 2004 y ha realizado cotizaciones periódicas ante el
Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS-.
2.- Indica que en febrero de 2006 dio a luz a su hija
y con fundamento en la incapacidad médica prescrita por médico especialista,
solicitó a la EPS demandada el reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad a la cual considera tener derecho.
3.- Señala que la EPS Famisanar negó el reconocimiento
de dicha licencia, toda vez que en el registro de la Entidad aparece un período
de 12 días no cotizados durante el período de gestación previo al nacimiento de
su hija.
4.- Manifiesta que la ausencia de pago de dicha
prestación legal, vulnera sus derechos fundamentales y los de su hija recién
nacida.
5.- En virtud de lo anterior, solicita la protección
de sus derechos fundamentales y que se ordene a la EPS Famisanar pagar la
licencia de maternidad que le corresponde.
Intervención de EPS Famisanar Ltda
6.- La señora Martha Garzón de Ávila, Apoderada
General de la Entidad demandada, presentó escrito el 10 de abril de 2006, en el
cual solicita al juez denegar la tutela de los derechos de la demandante, por considerar
que la Entidad no incurrió en la vulneración de los mismos.
7.- Informa que la demandante se encuentra afiliada al
-SGSSS- con Famisanar desde el 30 de abril de 2004, con un promedio general de
85 semanas de cotización y recibe los servicios de salud que ofrece el Plan
Obligatorio de Salud –POS-.
En virtud de lo anterior, manifiesta que no existe
vulneración de los derechos a la salud, la vida y la seguridad social pues,
tanto la peticionaria como su hija “cuentan con toda la atención médica que
brinda el Plan Obligatorio de Salud a través de la EPS Famisanar de tal forma
que en el momento en que lo requieran pueden hacer uso de todos los servicios
de salud, siempre y cuando el servicio se encuentre incluido en el plan de
beneficios autorizado para el Plan Obligatorio de Salud (...)” (fl. 12).
8.- Por otra parte, señala que la afiliada Mónica
Cabra no cumplió los requisitos legales establecidos en los Decretos 1804 de
1999[1]
y 047 de 2000[2] para el derecho al
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, específicamente el deber de
cotizar de forma ininterrumpida, completa y oportuna durante todo el período de
gestación y por consiguiente, no generó el derecho a la licencia de maternidad.
En este contexto, advirtió que la accionante presentó
mora en el pago de las cotizaciones ante el Sistema de Seguridad Social
Integral pues las mismas fueron consignadas tardíamente, es decir fuera del
término de los cinco primeros días de cada mes. Adicionalmente, manifestó que
en el período de gestación de la peticionaria existió un lapso donde se
presentó ausencia del aporte, especialmente, señaló que “para el mes de
julio de 2005 como se ve en el reporte del sistema, tan sólo aportó 18 días,
adicionalmente realizó la mayoría de pagos de forma extemporánea”[3].
9.- Agrega que de conformidad con el artículo 86 de la
Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo creado para proteger
derechos constitucionales fundamentales y por este motivo, es inadmisible
amparar o salvaguardar intereses de naturaleza económica como los reclamados
por la demandante, pues su pretensión es obtener el reconocimiento de una suma
de dinero causada con ocasión del parto.
10. Finalmente, solicita que si las pretensiones de la
acción son resueltas de manera favorable, se ordene al Fondo de Solidaridad y
Garantía –FOSYGA- o al Ministerio de la Protección Social reconocer a Famisanar
EPS el valor de los gastos efectuados en cumplimiento del fallo.
Pruebas que obran en el expediente
- Copia de la cédula de ciudadanía y del carné de
afiliación a la EPS Famisanar de la accionante Mónica Maritza Cabra Moncaleano
desde abril 30 de 2004 (fl. 3).
- Copia de registro civil de nacimiento de la niña
Sara Sofía Beltrán Cabra, hija de la demandante el 25 de febrero de 2006 (fl.
4).
- Copia del formato de negación de incapacidades
expedido por la EPS demandada, sobre la licencia de maternidad solicitada por
la peticionaria (fl. 5).
- Copia de certificado de incapacidad de la afiliada
Mónica Maritza Cabra por 84 días a partir del 26 de febrero de 2006 (fl. 6).
- Copia de informe de EPS Famisanar sobre pagos de
cotizaciones efectuadas por la accionante correspondientes al período de junio
de 2005 a febrero de 2006 (fl. 7).
- Copia del formato de novedades –POS- de la EPS
Famisanar de julio 14 de 2005, en el que se reporta cambio de trabajador
dependiente a trabajador independiente (fl. 8).
Sentencia objeto de revisión
Fallo único de instancia
11.- El Juzgado Veintisiete (27) Penal Municipal de
Bogotá, que conoció de la acción de tutela en el caso de la referencia, negó la
protección constitucional de los derechos de la accionante, con fundamento en
el análisis de las normas que regulan el acceso a la prestación legal de
licencia de maternidad solicitada.
12.- En su fallo, el Juez se refirió tanto a los
motivos alegados por la EPS demandada ante la afiliada Mónica Maritza Cabra
para denegar la licencia de maternidad –referidos al número de semanas
cotizadas-, como a los argumentos para sustentar dicha negativa expuestos por
la Entidad demandada en la contestación de la acción de tutela instaurada por
la peticionaria – sobre la mora en el pago de cotizaciones efectuadas-.
Así, explicó que en relación con la mora en el pago de
las cotizaciones ante el Sistema –SGSSS- por la demandante, operó el fenómeno
de allanamiento a la mora, toda vez que la EPS solamente “ante el reclamo de
la licencia alegó el pago extemporáneo de los respectivos aportes”. Por
consiguiente, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional
la Entidad “no puede negarse a pagar la licencia de maternidad con el
argumento de la tardía cotización durante el tiempo de la gestación”[4].
Sin embargo, con fundamento en el análisis acerca de
las cotizaciones efectuadas por la peticionaria, el Juzgado de Conocimiento
estimó que la demandante no cumplió el requisito legal de cotizar durante todo
el período de gestación, tal como lo explicó Famisanar EPS, toda vez que en
julio de 2005 no se presentaron las cotizaciones de manera completa.
13.- Por consiguiente, consideró el fallador que no
obstante evidenciarse el allanamiento a la mora de la EPS frente al pago de los
aportes de la afiliada, en el expediente se encuentra demostrado el
incumplimiento de uno de los requisitos consagrados en la reglamentación
vigente para reconocer la licencia de maternidad, particularmente la necesidad
de cotizar interrumpidamente durante el período de gestación- y en
consecuencia, no es obligación de la EPS acceder a la prestación reclamada.
14.- En virtud de lo anterior, expresó que no procedía
tutelar los derechos de la demandante, por cuanto no existe violación de los
derechos fundamentales de una persona que no cumple con los requisitos para
acceder a la prestación solicitada, “puesto que nadie puede hacerse acreedor
de un derecho por causa del desconocimiento de la reglamentación legal”[5].
Revisión por la Corte Constitucional
15.- Remitido el expediente a esta Corporación,
mediante oficio de siete (7) de junio de 2006, la Sala de Selección Número
Siete dispuso su revisión por la Corte Constitucional.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1.- Esta Corte es competente para revisar los
presentes fallos de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y
241 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y las demás
disposiciones pertinentes.
Presentación del caso y problema jurídico a resolver
2.- La señora Mónica Maritza Cabra Moncaleano instauró
acción de tutela contra la EPS Famisanar a la cual se encuentra afiliada desde
abril de 2004, por considerar que dicha Entidad violó sus derechos a la
protección de la maternidad y a la seguridad social y el derecho al mínimo
vital de su hija recién nacida, por negar el reconocimiento y pago de la
licencia de maternidad que le corresponde.
3.- La Corte Constitucional debe determinar en esta
oportunidad si una EPS vulnera los derechos fundamentales de sus afiliadas y de
sus hijos menores por no reconocer la prestación legal de licencia de
maternidad de las mismas, con fundamento en la ausencia de cotización ante el
Sistema General de Seguridad Social en Salud –SGSSS- durante una parte del
período de gestación.
4.- Con el fin de resolver el problema planteado, la
Corte (i) estudiará el alcance de la protección constitucional a la maternidad,
(ii) reiterará la jurisprudencia constitucional sobre el reconocimiento de la
licencia de maternidad y (iii) resolverá el caso concreto.
Alcance de la protección constitucional a la
maternidad
5.- La Constitución Política de Colombia reconoce en
su artículo 43 el derecho de la mujer a recibir especial asistencia y
protección del Estado durante el embarazo y después del parto. En la
legislación ordinaria, esta cláusula ha sido desarrollada en las disposiciones
que regulan el Sistema de Seguridad Social Integral creado a partir de la Ley
100 de 1993[6], en las normas
integrantes del Código Sustantivo del Trabajo y en la Ley 82 de 1993[7],
que establece medidas para la protección de la mujer cabeza de familia.
6.- En efecto, de un lado, en virtud del artículo 162
de la Ley 100 de 1993, el Plan Obligatorio de Salud –POS- “permitirá la
protección integral de las familias a la maternidad” y según el texto del
artículo 207 de la misma Ley, el régimen contributivo reconocerá y pagará para
los afiliados la licencia por maternidad[8]. De otro lado,
de acuerdo con el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por
el artículo 34 de la Ley 50 de 1990[9], la madre trabajadora
tiene derecho a “doce (12) semanas de licencia  remunerada con el salario
que esté devengando al entrar a disfrutar del descanso”.
Así pues, con fundamento en la normatividad
mencionada, existen al menos dos maneras de realizar la cláusula constitucional
de protección a la maternidad prevista en la Constitución. En primer lugar,
mediante la prestación de servicios de salud a la mujer en estado de embarazo y
a la que ha dado a luz y, en segundo lugar, por razón del reconocimiento de
prestaciones económicas a favor de la madre trabajadora.
7.- De la misma manera, con fundamento en las
garantías constitucionales previstas para la maternidad es posible proteger
tanto a la madre como a la criatura que está por nacer. En efecto, dada la inescindible
relación entre la mujer y su hija o hijo durante el período de gestación y en
el momento del alumbramiento, la atención en salud que reciba la madre afectará
necesariamente al bebé. Igualmente, la licencia por maternidad permite
garantizar la recuperación de la mujer en el período posparto e igualmente, el
sostenimiento de la madre y del bebé así como la atención que éste necesita. En
consecuencia, la protección a la maternidad conlleva la garantía de derechos
tales como la vida digna, el mínimo vital y la salud.
8.- Así mismo, diferentes instrumentos internacionales
de protección de los derechos humanos de conformidad con los cuales deben
interpretarse los derechos constitucionales, según lo establece el inciso
segundo del artículo 93 constitucional[10], reconocen la
condición especial de la maternidad y confieren un ámbito de protección a las
mujeres en estado de gravidez y a la población recién nacida.
9.- En este contexto, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales[11] ratificado
por Colombia prevé el deber de los Estados de conceder especial protección a
las madres durante un período razonable antes y después del parto e igualmente,
el reconocimiento de la licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas
de seguridad social[12]. En consonancia
con esta directriz, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha
solicitado regularmente a los Estados Partes información sobre la existencia de
grupos concretos de mujeres que no disfruten de esa protección.
La protección a la maternidad, además, es una cláusula
fijada en el Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, “Protocolo de San Salvador”[13] y a la luz
del mismo, la licencia retribuida por maternidad antes y después del parto es
una de las prestaciones incluidas en el derecho a la seguridad social[14].
Así pues, la disposición contenida en el Protocolo de
San Salvador, permite complementar el artículo 43 constitucional y la
normatividad vigente de manera tal que la licencia por maternidad podría ser
reconocida tanto antes como después del parto. Así pues, con el fin de ampliar
la protección legal a la maternidad existente, el legislador podría extender la
actual licencia por maternidad a la etapa de gestación.
10.- Adicionalmente, de conformidad con la
normatividad internacional, la atención a la salud de la mujer en estado de
gravidez permite brindar protección a los derechos de la niñez. En efecto, en
la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño[15],
los Estados Partes se comprometen a adoptar medidas apropiadas para asegurar
atención sanitaria prenatal y posnatal apropiada a las madres.
11.- Por otra parte, la maternidad ha sido objeto de
análisis en diversos pronunciamientos de esta Corte, en donde ha sido señalado
que la protección especial se presenta a partir del reconocimiento de las
condiciones de discriminación y marginamiento a las que se ha visto sometida la
mujer gestante y cabeza de familia y adicionalmente al incremento del número de
mujeres que deben asumir, en condiciones precarias y sin apoyo de ninguna
naturaleza, las responsabilidades del hogar, como las propias de la actividad
de la que se deriva el sustento familiar[16].
12.- De la misma manera, en la jurisprudencia
constitucional ha sido reiterada la protección a la maternidad por cuanto su
garantía permite impedir que dicha situación se convierta en un factor de
discriminación femenina y que se salvaguarden los derechos de la mujer al libre
desarrollo de su personalidad, a su dignidad humana y la protección de la
familia como núcleo fundamental de la sociedad (Art. 42 C.P.)[17]
13.- En consecuencia, la protección a la maternidad es
un postulado constitucional que ha sido desarrollado en el ámbito legislativo
mediante el reconocimiento de prestaciones específicas a la madre gestante que
tendrán repercusiones sobre la criatura que está por nacer. La asistencia
involucra atención en salud durante el período de gestación y el otorgamiento
de auxilios económicos –licencia por maternidad- con posterioridad al parto
dirigidas a garantizar la recuperación de la mujer e igualmente su
sostenimiento y el de su hijo recién nacido.
Del mismo modo, el respeto de la situación de
maternidad dispuesto en la Constitución Política se encuentra complementado por
tratados internacionales suscritos por Colombia, los cuales refuerzan las
prerrogativas previstas en la legislación colombiana a favor de la mujer en situación
de gravidez.
Finalmente, importa destacar que las medidas
propuestas para garantizar la maternidad han sido objeto de protección en el
ámbito de la acción de tutela, en donde ha sido reconocido que su garantía es
complementaria del ejercicio de otros derechos de la mujer dentro de los cuales
se encuentra el libre desarrollo de la personalidad y la protección de los
derechos de la infancia.
Reiteración de jurisprudencia constitucional sobre el
reconocimiento de la licencia de maternidad
14.- Una de las manifestaciones de la protección a la
maternidad consiste en el reconocimiento del derecho a la licencia por
maternidad, en el entendido que ésta constituye una prestación económica y se
encuentra en conexidad con los derechos a la vida en condiciones dignas y al
mínimo vital de la madre y del menor, especialmente cuando la misma representa
el único sustento de aquéllos durante el período posparto.
La idoneidad de la licencia por maternidad para
amparar el derecho al mínimo vital[18] tanto de la mujer como
de la criatura que acaba de nacer ha sido establecida en la jurisprudencia de
la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia. En este sentido, en sentencia
T- 664 de 2002 esta Corporación señaló “la
licencia de maternidad hace parte del mínimo vital, la cual está ligada con el
derecho fundamental a la subsistencia, por lo tanto su no pago vulnera el
derecho a la vida. La licencia de maternidad equivale al salario que
devengaría la mujer en caso de no haber tenido que interrumpir su vida laboral,
y corresponde a la materialización de la vacancia laboral y del pago de la
prestación económica”.
De igual manera, en fallo T-1019 de 2005 esta Corte sostuvo
que no obstante el carácter prestacional de la licencia de maternidad, ésta
puede ser reclamada mediante acción de tutela cuando el valor que se percibe
por este concepto representa el único ingreso para el sostenimiento tanto de la
madre como de su hija o hijo[19].
Así las cosas, la licencia de maternidad en el ámbito
colombiano es una prestación económica de orden legal que permite garantizar
los derechos al mínimo vital y a la dignidad humana de las mujeres y de la
población recién nacida.
15.- De
conformidad con la legislación vigente, la licencia de maternidad es otorgada a
la mujer trabajadora previo el cumplimiento de ciertos requisitos, a saber: (i)
que aquélla haya cotizado durante todo el período de su gestación[20]
(ii) que haya cancelado en forma completa el aporte durante el año anterior a
la fecha de la solicitud; (iii) que haya cancelado en forma oportuna al menos
cuatro aportes durante los seis meses anteriores al momento en el cual se causa
el derecho[21]; (iv) que no se
encuentre en mora en dicho momento[22].
16.- Así pues, ante una solicitud de reconocimiento de
una licencia de maternidad, las Entidades Prestadoras de Salud del Régimen
Contributivo deben verificar que la trabajadora afiliada cumpla los requisitos
aludidos. No obstante, de manera excepcional y de conformidad con las
circunstancias de cada caso, es posible otorgar la licencia por maternidad aún
cuando algunas de estas exigencias no han sido satisfechas.
En este contexto, en caso de recibir una solicitud de
reconocimiento de licencia por maternidad, la EPS no podrá eximirse del pago de
la licencia de maternidad cuando observa mora en el pago de las cotizaciones si
ha admitido el pago extemporáneo por el empleador, pues en este caso dicha mora
no es imputable a la trabajadora.
De conformidad con esta posición, la Corte
Constitucional ha concedido amparo constitucional de los derechos de mujeres
trabajadoras a quienes les fue negada la licencia de maternidad porque sus
pagos ante el Sistema de Seguridad Social fueron realizados de manera
extemporánea. Dentro de las sentencias que han evaluado dicha situación se
encuentran los fallos T-947 de 2005, T-350 de 2005, T-504 de 2004, T-707 de
2002, T-950 de 2000.
17.- En relación con el período de cotización
necesario para alcanzar el reconocimiento de la licencia por maternidad, la
jurisprudencia ha afirmado de manera reiterada que la existencia de lapsos no
cotizados no autoriza a la EPS a eludir el pago de la prestación económica
referida.
Así, en sentencia T-139 de 1999, reiterada en fallo T-
931 de 2003 afirmó que en algunas oportunidades, el requisito consagrado en el
artículo 63 del Decreto 806 de 1998 es una norma que en ciertos casos “hace
nugatorio el derecho de la mujer a que se le reconozca la prestación económica
derivada la licencia de maternidad, hecho que en sí mismo haría necesaria su
inaplicación, a los casos en revisión, por desconocer los derechos que la
Constitución y los tratados internacionales han consagrado en cabeza de la
mujer parturienta y el recién nacido.”
Esta regla fue reiterada en sentencia T-461 de 2006,
en la cual la Corte protegió el derecho a la licencia de maternidad de una
mujer trabajadora que por haber sido retirada del sistema debido al cambio en
la afiliación en calidad de trabajadora dependiente a trabajadora independiente
presentó una interrupción de 14 días de cotización durante el período de
gestación. Esta Corporación precisó que prevalecía la protección constitucional
a la maternidad y a la niñez sobre los requerimientos legales para acceder a la
licencia de maternidad. Lo anterior, señaló la Corte, en virtud del artículo
228 constitucional según el cual “en el Estado social de derecho […]
lo trascendente del procedimiento no son las formalidades sino la realización
de los derechos sustanciales”.
Posteriormente, en providencia T-640 de 2006, la Corte
ordenó cancelar la licencia de maternidad a la cual tenía derecho una afiliada
que presentó un período de interrupción en sus cotizaciones como consecuencia
de su desvinculación como empleada y su nueva vinculación como trabajadora
independiente.
En sus consideraciones, esta Corte señaló “la
interrupción en el pago de los aportes al sistema, originada en el tiempo de
cesación del contrato laboral no constituyen razones suficientes para exonerar
a la E.P.S. Salud Total de pagar el derecho económico concomitante con la
licencia de maternidad;”. E igualmente, agregó “durante su embarazo solo
se interrumpieron los aportes por el período comprendido entre la terminación
del anterior contrato a término fijo y la nueva vinculación laboral para el año
2005, la Corte estima que tal interrupción no puede generar la pérdida del
derecho prestacional derivado de la protección constitucional a la maternidad”
Y más recientemente, en sentencia T-728 de 2006, la
Corte ordenó a la EPS Famisanar reconocer y pagar la licencia de maternidad a
una madre trabajadora que no efectuó cotizaciones durante 30 días del período
de gestación, debido a que la peticionaria había cambiado de empleador.
En el análisis del caso concreto, esta Corporación
sostuvo que “a pesar de la ausencia de un aporte mensual durante el
embarazo, la señora Rodríguez Sosa ha cotizado desde el 2001 a la misma EPS y
durante el periodo que falta cotización se presentó la transición entre CICODES
CTA y GESTIONANDO CTA. De tal forma que, como lo ha establecido la Corte, en
casos como el estudiado, resulta desproporcionado exigirle a la madre que por
el cambio de empleador pierda el derecho a la prestación”.
18.- Así pues, en sentencias de tutela la Corte ha
aplicado de manera prevalente las normas constitucionales para efectos del
reconocimiento de la licencia de maternidad. Es por esto que a la luz de la
jurisprudencia, la ausencia de cotizaciones ante el Sistema de Seguridad Social
durante el período de gestación no constituye una autorización para rehusar el
pago de la prestación referida[23].
En efecto, en casos donde existe una violación al mínimo
vital de la madre y del menor, por cuanto aquélla es trabajadora y depende para
su subsistencia del ingreso que recibe por su labor, la Corte ha otorgado
mediante acción de tutela el reconocimiento de la licencia de maternidad aun
cuando las cotizaciones ante el Sistema Integral de Seguridad Social Integral
hayan sido realizadas de manera incompleta.
En este contexto, a partir de la jurisprudencia de
esta Corte es posible concluir que la licencia de maternidad debe reconocerse
de manera completa a la afiliada cuando la ausencia de cotización durante una
etapa del período de gestación corresponde a una situación no imputable a
aquélla, como en el caso de evidenciarse transición laboral de la misma debido
a un cambio de su empleador o en razón de una modificación del vínculo laboral
–trabajadora dependiente a independiente o viceversa- que sustenta su
afiliación en el Sistema de Seguridad Social Integral.
Análisis del caso concreto
19.- La señora Mónica Maritza Cabra Moncaleano
instauró acción de tutela para la protección del derecho fundamental a la
maternidad, al mínimo vital, y los derechos de su hija recién nacida. Lo
anterior, por cuanto la EPS Famisanar se negó a reconocer a su favor la
licencia por maternidad que solicitó con posterioridad al nacimiento de su
menor hija, debido a la interrupción de sus cotizaciones en el período de
gestación.
Adicionalmente, en el trámite de la acción de amparo,
la EPS demandada manifestó ante el juez de conocimiento que la licencia de
maternidad no fue concedida a la señora Mónica Maritza Cabra, tanto por el
incumplimiento de cotizaciones durante todo el período de gestación como por el
pago extemporáneo de sus aportes ante el Sistema de Seguridad Social Integral.
20.- El Juez de conocimiento de la acción se pronunció
acerca del requisito de pago oportuno de las cotizaciones de la mujer gestante
y así mismo, sobre el deber de cotización ininterrumpida durante el período de
gestación.
En relación con la mora en el pago de cotizaciones
realizadas por la demandante, esta Sala observa que el Juez de conocimiento
reiteró la jurisprudencia constitucional proferida por esta Corporación y se
pronunció en el sentido de indicar la existencia de un allanamiento a la mora
por parte de la EPS demandada.
En efecto, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de
esta Corte[24], “en casos en los
cuales el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos
fueron aceptados en esas condiciones por la entidad promotora del servicio de
salud, hay allanamiento a la mora y por tanto, aquella no puede negar el pago
de la licencia. En este orden de ideas, una mujer tiene derecho a percibir lo
correspondiente a su licencia de maternidad, aunque haya cotizado
extemporáneamente al Seguro Social, cuando la mora ha quedado saneada, es
decir, cuando la cotización no ha sido devuelta o ha sido recibida sin objeción
alguna”.
Así pues, esta Sala comparte el criterio expuesto por
el Juez Único de Instancia con respecto a la existencia de la figura del
allanamiento a la mora en el caso de los aportes extemporáneos realizados por
la señora Mónica Maritza Cabra Moncaleano.
21.- Ahora bien, la Sala debe analizar si a la luz de
la legislación vigente y la jurisprudencia constitucional, la petición de la
demandante en la acción instaurada puede ser concedida.
De conformidad con el material probatorio allegado
durante el trámite de la acción de tutela, la demandante es afiliada cotizante
a la EPS demandada desde abril de 2004, según consta en el folio 3 del
expediente y dio a luz a su hija el 25 de febrero de 2006. La acción de tutela
fue presentada en abril de 2006 por tanto, en este caso observa la Sala que se
cumple el requisito jurisprudencial de un año para reclamar ante a jurisdicción
el pago de la licencia de maternidad a partir del inicio de la incapacidad
médica[25].
22.- En el momento del parto, la accionante presentaba
un año y 10 meses de afiliación en el régimen contributivo, antigüedad
suficiente en el Sistema General de Seguridad Social Integral para ser
acreedora a la prestación económica que reclamaba.
No obstante, ante la solicitud de reconocimiento de
licencia por maternidad, la EPS Famisanar negó dicha prestación y afirmó “la
cotizante no cumple con el tiempo de cotización por treinta días sin
interrupción durante el período de gestación para tener derecho a la licencia
de maternidad por parte de la EPS” (ver fl. 5).
Así mismo, en virtud de las afirmaciones realizadas
tanto por la demandante como por Famisanar EPS, la señora Mónica Maritza Cabra
Moncaleano efectuó cotizaciones durante su gestación con excepción de un lapso
de 12 días, en los cuales operó su transición en el sistema de seguridad social
integral, de ser trabajadora dependiente a trabajadora independiente.
En efecto, la accionante indica en su demanda[26]:
“ Hasta el mes de junio de 2005 se hicieron las
cotizaciones como trabajadora dependiente, en el mes de julio empecé a cotizar
como trabajadora independiente
“El cambio se hizo como novedad y no como nueva
afiliación en al EPS Famisanar en fecha del 14 de julio de 2005, ellos hicieron
la liquidación correspondiente, liquidando el día 17 de julio en adelante,
omitiendo los primeros 12 días del mes, sin informarme que esos días
aparecerían como no cotizados; y emitieron la orden de pago la cual cancelé tal
como ellos la emitieron y seguí cancelando los meses siguientes, sin dejar de
pagar ningún mes, hasta la fecha”
Esta información es corroborada por Famisanar EPS que
en la contestación a la acción indica que la señora Mónica Maritza Cabra cuenta
con 85 semanas de cotización (fl. 12) y durante su gestación realizó aportes de
la siguiente manera[27]:
Período de
cotización
Fecha de pago
Días
pagados
junio/05
24 de junio/05
30
julio/05
26 de julio/05
1
julio/05
14 de julio/05
17
Agosto/05
8 de agosto/06
30
septiembre/05
9 de
septiembre/05
30
octubre/05
11 de octubre/05
30
noviembre/05
18 de
noviembre/05
30
diciembre/05
29 de
diciembre/05
30
enero/06
31 de enero/06
30
febrero/06
22 de febrero/06
30
De acuerdo con estos datos, la Sala observa que la
ausencia de cotización que fundamenta la negación de la licencia de maternidad
de la señora Mónica Maritza Cabra Moncaleano corresponde a 12 días de julio del
2005.
23.- Pues bien, es posible verificar que la
peticionaria ha efectuado el pago de sus cotizaciones desde el 2004 con
excepción de 12 días de julio de 2005 como consecuencia de una situación no
imputable a aquélla. Lo anterior, por cuanto la liquidación de aportes ante el
Sistema a partir de la novedad en su afiliación fue realizada por la EPS sólo
desde el 17 de julio, según fue manifestado en la demanda de acción de tutela
–fl. 1-, lo cual no fue desvirtuado por Famisanar EPS.
Así mismo, con fundamento en las consideraciones
precedentes de este fallo, la licencia de maternidad es un instrumento que
permite garantizar la protección a la maternidad y a la niñez recién nacida.
Por ello, la licencia de maternidad en este caso no es solamente una prestación
económica que adquirirá la señora Mónica Maritza Cabra Moncaleano sino el
instrumento para satisfacer sus necesidades de sostenimiento y las de su hija
durante el período inicial de vida de la bebé en el cual requiere atención y
cuidados.
En virtud de lo anterior y de la prevalencia de la
protección constitucional a la maternidad, la negativa de la EPS de otorgar la
licencia de maternidad constituye una carga desproporcionada a la madre
trabajadora que ha dado a luz y solamente cuenta para su sustento y el de su bebé
con el dinero proveniente de tal prestación.
Por consiguiente, concluye la Sala que la ausencia de
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad en este caso afecta el
mínimo vital de la demandante y el de su hija de 7 meses de nacida, motivo suficiente
para conceder el amparo constitucional de sus derechos.
24.- Considerando lo anterior, esta Sala concederá la
tutela a la protección de los derechos fundamentales de la señora Mónica
Maritza Cabra Moncaleano a la maternidad y al mínimo vital y los de su menor
hija de 7 meses y ordenará a la EPS Famisanar que en el término de cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia pague a favor
de la demandante la licencia de maternidad a la cual tiene derecho.
25.- Por otra parte, en relación con la solicitud
elevada por Famisanar EPS ante el juez constitucional en su intervención
durante el trámite de la acción, advierte esta Sala que en la jurisprudencia
constitucional la posibilidad de recobro de las Empresas Prestadoras de Salud
–EPS- o Administradoras del Régimen Subsidiado –ARS- se encuentra limitada a
ciertas situaciones previamente delimitadas. Así, frente a las EPS, esta
Corporación ha dispuesto que la Empresa Promotora de Salud puede reclamar
contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por el pago de los
sobrecostos en que incurra por el cumplimiento de la orden que se le imparte en
el fallo de tutela, en casos, donde el juez constitucional ordena a la Entidad
brindar prestaciones en materia de salud que no figuran en los listados del
Plan Obligatorio de Salud -POS-[28], cuando la EPS debe
atender a una persona a pesar de que ésta ya no cotice ante el régimen
contributivo[29].
Adicionalmente, la Sala estima que la licencia de
maternidad es una prestación del régimen contributivo que tiene origen en
recursos privados que han sido cubiertos con antelación bien sea por el
empleador de una afiliada o por aquella, en virtud de su condición de
trabajadora independiente y por este motivo, no es posible disponer un recobro
posterior ante el Fosyga.
Así pues, esta Sala estima que la licencia de
maternidad debe ser cancelada por la EPS Famisanar y por ende, no es posible
ordenar que el Ministerio de la Protección Social –Fosyga- cubra el costo de
los gastos efectuados en cumplimiento del fallo, como fue solicitado por la
Entidad demandada. Lo anterior, por cuanto los aportes en materia de seguridad
social de la peticionaria que sustentan el reconocimiento de la prestación
referida fueron realizados ante la EPS Famisanar tanto por el empleador de la
señora Mónica Maritza Cabra Moncaleano como por ésta en su calidad de
trabajadora independiente y por este motivo, es dicha Entidad la llamada a
sufragar la obligación prestacional de licencia de maternidad de la
peticionaria.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete (27)
Penal Municipal de Bogotá, por la cual negó la tutela promovida por Mónica
Maritza Cabra y en su lugar CONCEDER la protección de los derechos
fundamentales al mínimo vital, a la maternidad y los derechos de la niñez.
SEGUNDO.- ORDENAR a Famisanar EPS que en el término de 48 horas
siguientes a la notificación de este fallo realice el pago de la licencia de
maternidad de la señora Mónica Maritza Cabra Moncaleano.
TERCERO.- LÍBRENSE por Secretaría las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] “Por el cual se
expiden normas sobre el régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad
Social en Salud y se dictan otras disposiciones”
[2] “por el cual se
expiden normas sobre afiliación y se dictan otras disposiciones”.
[3] Ver folio 13 del expediente
[4] Cfr. fl. 35 del
expediente
[5] Folio 35 del expediente
[6] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social
integral y se dictan otras disposiciones”
[7] ”por la cual se
expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia”
[8] La garantía de protección a la
maternidad prevista en el Plan Obligatorio de Salud –POS- del Régimen
Contributivo también se encuentra dispuesta para el Plan Obligatorio de Salud
del Régimen Subsidiado –POSS-. En efecto, el Acuerdo Número 72 del Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud, artículo 1° prevé atención del parto,
atención integral de ginecoobstetricia.
[9] “por la cual se introducen
reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”.
[10] El artículo 93 señala “Los tratados y convenios
internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos
y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el
orden interno.
“Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se
interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia.
“(…)”.
[11] Resolución 2200 A
(XXI) de la Asamblea General, aprobada el 16 de diciembre de 1966.
[12] Artículo 10 del
Pacto.
[13] Aprobada en Colombia por Ley 319
de 1996.
[14] Ver artículo 9 del Protocolo de
San Salvador.
[15] Consultar artículo 24 de la
Convención. Asamblea
General. Res. 44/25, anexo, 44 U.N. GAOR Supp. (No. 49) p. 167, ONU Doc. A/44/49
(1989), entrada en vigor 2 de septiembre de 1990.
[16] Cfr.
Sentencia T- 461 de 2006
[17] Ver sentencia T-
674 de 2006
[18] El mínimo vital fue
definido en sentencia T-611 de 2006 como el “conjunto de elementos que
garantizan la subsistencia de las personas y generalmente se refieren a los
bienes de carácter material y espiritual que permiten un desarrollo integral”. En
dicho fallo, la Corte indicó que el derecho al mínimo vital “se encuentra
relacionado con los bienes y servicios de primera necesidad que se requieren
para satisfacer el derecho a la subsistencia, es decir para contar con las
condiciones económicas y espirituales necesarias para la dignificación de la
persona humana y el libre desarrollo de su personalidad”.
[19] Esta posición fue
reiterada en sentencia T-584 de 2004.
[20] Ver Decreto 047 de 2000 que en su artículo 3º
preceptúa “—Períodos mínimos de cotización. Para el acceso a las
prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes períodos mínimos de
cotización:
“(...)
“2. Licencias por maternidad. Para acceder a las
prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora
deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al
sistema durante todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los
demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas,
conforme las reglas de control a la evasión”.
[21] Decreto 1804 de 1999,
art. 21, num 1
[22] Consultar art. 63
del Decreto
806 de 1998 “Por
el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud, y
la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad
Social en Salud y como servicio de interés general”
[23] Sobre la imposibilidad de negar el pago de la
licencia de maternidad por interrumpir el pago de cotizaciones ante el Sistema
de Seguridad Social pueden consultarse las sentencias T-689 de 2006, T-674 de
2006, T-609 de 2006, T-598 de 2006, T-520 de 2006, T-383 de 2006, T-790 de
2005, T-549 de 2005, T-878 de 2004.
[24] Ver sentencia T-947
de 2005. En
este fallo, son reiteradas las decisiones T-597 de 2005, T-444 de 2005, T-273
de 2005, T-166 de 2005, T-421 de 2004, T-504 de 2004, T-605 de 2004, T-636 de
2004, T-788 de 2004, T-211 de 2002,  T-707 de 2002 , T-473 de 2001, T-513 de
2001, T-765 de 2000, T-906 de 2000, T-950 de 2000 y T-1472 de 2000.
[25] Sobre el término de
un año para reclamar la licencia de maternidad mediante la acción de tutela
puede consultarse la sentencia T- 999 de 2003 reiterada en sentencia T-549 de
2005 en donde esta Corte precisó“siendo la voluntad del Constituyente que
los derechos del niño prevalezcan sobre todos los de los demás, y que durante
el primer año de vida gocen de una protección especial, el plazo para reclamar
el derecho a la licencia por vía de tutela no puede ser inferior al establecido
en el artículo 50 de la Constitución Política o sea 364 días y no 84 como hasta
ahora lo había señalado jurisprudencialmente esta Corporación”.
[26] Ver folio 1 del
expediente.
[27] Cfr. folio 13 del
expediente de acción de tutela.
[28] Sobre la autorización
para recobrar ante el Fosyga ver sentencia SU-480 de 1997, donde la Sala Plena
de la Corte Constitucional afirmó que entre la EPS y el Estado existe una
relación contractual en la que aquella sólo tiene obligación de lo
especificado, de lo que el Estado le delegó dentro de reglas puntuales, luego,
si se va más allá de lo reglado, es  justo que el costo del medicamento sea
sufragado, mediante repetición, por el Estado, y el dinero el dinero debe salir
del Fondo de Solidaridad y Garantía, creado e inspirado en el principio
constitucional de la Solidaridad, de la subcuenta que fuera del caso.
[29] Cfr. sentencias
SU-819 de 1999 y C-800 de 2003.