C-004-17
Sentencia C-004/17
NORMA
SOBRE MEDIDAS PARA LA EFICIENCIA Y TRANSPARENCIA EN LA LEY 80 DE 1993 Y
CONTRATACION CON RECURSOS PUBLICOS-Mecanismos
de selección de contratista en contratación de mínima cuantía
independientemente de su objeto
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto
de violación/ACCION PUBLICA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia
rogada/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos de claridad, certeza,
especificidad, pertinencia y suficiencia
INTERPRETACION
DE LAS NORMAS-Competencia de la Corte
Constitucional cuando la solución del problema resulte necesaria para
determinar su constitucionalidad o cuando éstas generen inseguridad jurídica
NORMA
SOBRE MEDIDAS PARA LA EFICIENCIA Y TRANSPARENCIA EN LA LEY 80 DE 1993 Y
CONTRATACION CON RECURSOS PUBLICOS FRENTE A LA CONTRATACION DE MINIMA CUANTIA
INDEPENDIENTEMENTE DEL OBJETO-Interpretación
de la norma
CONTRATACION
DIRECTA DE MINIMA CUANTIA INDEPENDIENTEMENTE DEL OBJETO-Concurrencia de causales/PRINCIPIOS DE LA FUNCION
ADMINISTRATIVA-Prevalencia del mecanismo de contratación directa de mínima
cuantía/CONTRATACION DIRECTA DE MINIMA CUANTIA INDEPENDIENTEMENTE DEL
OBJETO-Respeto de los principios de la contratación estatal
CONTRATACION
POR CONCURSO DE MERITOS-No excluye la contratación de mínima cuantía/SELECCION
DE CONSULTORES O PROYECTOS SEGUN LA CUANTIA-Contratación de mínima cuantía
o mediante concurso de méritos en aplicación del principio de economía
DEMANDA
SOBRE EXCLUSION DE LA CONTRATACION DIRECTA Y ABREVIADA POR LA CONTRATACION
MEDIANTE ACUERDOS MARCO DE PRECIOS-Falta
de certeza en el cargo
DEMANDA
SOBRE LA CELEBRACION DEL CONTRATO DE CONSULTORIA DE MINIMA CUANTIA FRENTE A
LOS FINES DEL ESTADO Y PRINCIPIOS DE LA
FUNCION ADMINISTRATIVA-Falta de
certeza en el cargo
DEMANDA
POR VULNERACION DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD FRENTE AL TERTIUM COMPARATIONIS DE
LOS DISTINTOS OFERENTES DEL CONTRATO DE CONSULTORIA DE MINIMA CUANTIA-Falta de certeza y suficiencia en el cargo
DEMANDA
POR EL ESTABLECIMIENTO DEL PRECIO COMO UNICO FACTOR DE PONDERACION DE LAS
OFERTAS EN EL CONTRATO DE CONSULTORIA DE MINIMA CUANTIA-Falta de suficiencia en el cargo
Expediente: D-11460
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 2, numeral 5 (parcial) de la Ley 1150
de 2007.
Actores: Pablo Andrés Aponte
González, Laura Marcela Ariza Torrado y Jeyson Ignacio Angarita Valencia.
Magistrado Sustanciador:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Bogotá, D.C., diez y ocho (18)
de enero de dos mil dieciséis (2017).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales y legales, en especial la prevista en el artículo
241.5 de la Constitución, una vez cumplidos los trámites y requisitos
contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la Acción Pública consagrada en el artículo 241,
numeral 5, de la Constitución Política, los ciudadanos Pablo Andrés Aponte
González, Laura Marcela Ariza Torrado y Jeyson Ignacio Angarita Valencia,
demandan la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 2, numeral 5
(parcial) de la Ley 1150 de 2007.
Mediante providencia del 8 de junio de 2016, el Magistrado
sustanciador dispuso: admitir la demanda en contra el artículo 2, numeral 5
(parcial) de la Ley 1150 de 2007, por la vulneración de los artículos 2, 13 y
209 de la Constitución Política, al constatar que, respecto de estos cargos, se
reunían los requisitos exigidos por el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991; correr traslado al Procurador General de
la Nación, a fin de que emitiera su concepto en los términos de los artículos
242.2 y 278.5 de la Constitución; fijar en lista el proceso con el objeto de
que cualquier ciudadano impugnara o defendiera la norma y comunicar, de acuerdo
con el artículo 11 del Decreto 2067 de 1991, la iniciación del mismo al
Presidente de la República, para los fines previstos en el artículo 244 de la
Carta, así como al Presidente del Congreso y al Ministro de Justicia y del
Derecho.
Se invitó a participar en el presente juicio a la Agencia Nacional
de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–, a la Contraloría General
de la República, a la Agencia Nacional de Infraestructura, al Ministerio de
Transporte, a la Vicepresidencia de la República, a la Corporación
Transparencia por Colombia, a la Facultad de Derecho de la Universidad
Externado de Colombia, a la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes,
a la Facultad de Jurisprudencia y a la Escuela de Ciencias Humanas de la
Universidad del Rosario, a la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad
Javeriana, a la facultad de derecho de la Universidad Libre, a la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Caldas, a la Facultad de
Derecho de la Universidad del Cauca, a la Facultad de Derecho, Ciencia Política
y Relaciones Internacionales de la Universidad del Norte, a la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional.
En el mismo auto se inadmitió la demanda contra las normas en
cuestión “por
la vulneración del artículo 333 de la Constitución Política”, al constatar que estos cargos no reunían los requisitos
exigidos por el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991. Por consiguiente, se
concedió un término de tres (3) días a los demandantes para corregir la demanda
en este aspecto. La demanda no fue corregida en término[1] y, en consecuencia, mediante Auto del
28 de junio de 2016, el Magistrado sustanciador rechazó parcialmente la demanda[2], en lo que respecta a los cargos que
fueron previamente inadmitidos.
Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución
Política y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la
presente demanda.
A. NORMAS DEMANDADAS
El siguiente es el texto de artículo 2, numeral 5 de la Ley 1150
de 2007, según aparece publicado en el Diario Oficial No. 46.691 de 16 de julio
de 2007. Se resaltan los apartes demandados:
LEY 1150 DE 2007
(julio 16)
Por medio de la cual se
introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y
se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos
Públicos
“ARTÍCULO 2o. DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La
escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de
selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y
contratación directa, con base en las siguientes reglas:
(…)
5) Contratación mínima cuantía. <Numeral subrogado
por el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:>
La contratación cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de
la entidad independientemente de su objeto, se efectuará de
conformidad con las siguientes reglas:
a) Se publicará una invitación, por un término no
inferior a un día hábil, en la cual se señalará el objeto a contratar, el
presupuesto destinado para tal fin, así como las condiciones técnicas exigidas;
b) El término previsto en la invitación para presentar
la oferta no podrá ser inferior a un día hábil;
c) La entidad seleccionará, mediante comunicación de
aceptación de la oferta, la propuesta con el menor precio, siempre y cuando
cumpla con las condiciones exigidas;
d) La comunicación de aceptación junto con la oferta
constituyen para todos los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual
se efectuará el respectivo registro presupuestal.”
B. LA DEMANDA
Los
ciudadanos Pablo Andrés Aponte González, Laura Marcela Ariza Torrado y Jeyson
Ignacio Angarita Valencia, demandan la declaratoria de inconstitucionalidad de
la expresión  “independientemente de su objeto” incluida en el artículo
2 de la Ley 1150 de 2007, al considerar que desconoce los artículos 2, 13 y 209
de la Constitución Política. Explican que al ordenar la realización del
procedimiento de mínima cuantía “independientemente de su objeto” la
norma determina, en consideración del presupuesto oficial estimado de la
contratación, la inaplicación del procedimiento propio del concurso de méritos
y la contratación directa. Esta previsión normativa conduce, a su juicio, a la
puesta en riesgo de la consecución de los fines del Estado (artículo 2
de la Constitución), al dificultar el uso adecuado del contrato estatal,
instrumento para alcanzar dichas finalidades. Consideran, además, que el efecto
de exigir el agotamiento del procedimiento de mínima cuantía incluso para el
concurso de méritos y para la contratación directa contraría los principios de
la función administrativa, previstos en el artículo 209 de la Constitución, en
concreto, los de eficiencia, eficacia, celeridad, economía y publicidad, de la
siguiente manera:
En
primer lugar, impone considerar como mejor oferta la de menor precio,
independientemente de las características técnicas que inspiran el concurso de
méritos, lo que no necesariamente determinará la escogencia de un contratista
idóneo para alcanzar los fines del contrato y de la entidad administrativa (eficacia,
eficiencia).
En
segundo término, consideran que este procedimiento formaliza la contratación lo
que es contrario al espíritu de la contratación directa, por ejemplo en
situación de urgencia manifiesta (celeridad y economía). Y,
En
tercer lugar, expone a la publicidad ciertas hipótesis que, en razón de la
sensibilidad de la contratación, imponen la contratación directa, por ejemplo,
en materia de defensa y seguridad nacionales (publicidad).
Sostienen
que la norma conduce a una afectación del principio de igualdad ya que
personas con iguales capacidades, son tratados de manera distinta en el
contexto del concurso de méritos y cuanto, en razón del monto de la
contratación, se presentan a una selección de contratista de mínima cuantía, en
la que el único factor de ponderación será el precio. Afirman que en este caso,
el criterio de comparación – la cuantía del contrato – no es idóneo para
alcanzar los fines del Estado y, por lo tanto, vulnera el mandato de igualdad
de tratar iguales a los iguales en cuanto a sus méritos, no en cuanto al
precio.
C. INTERVENCIONES
1. De entidades públicas
a. Contraloría General de la República
En
nombre de la Contraloría General de la República, la directora de la oficina
jurídica de la entidad[3]
solicita la inhibición de la Corte Constitucional, ya que considera que la
norma demandada fue derogada por el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011. Además,
precisa que la demanda es inepta por partir de una interpretación inadecuada de
las normas, la que podría solventarse con un simple ejercicio de hermenéutica
jurídica. Así, considera que el debate planteado ya ha sido resuelto por la
Circular n. 10 de 2014 de la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia
Compra Eficiente, relativa a la concurrencia de modalidades de selección para
un objeto contractual, en la que se precisa que se preferirán las otras
modalidades, frente a la contratación de mínima cuantía, salvo respecto de la
consultoría, en razón del principio de economía. En subsidio de su solicitud de
inhibición, la interviniente solicita la exequibilidad de la norma demandada ya
que, a su juicio, la selección de contratista de mínima cuantía a más de no
contrariar los fines del Estado, busca su realización de manera adecuada.
b. Colombia Compra Eficiente
El
Secretario General de la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia
Compra Eficiente-[4]
solicita la inhibición de la Corte Constitucional respecto de los dos primeros
cargos formulados, por considerar que no existe un verdadero cargo de inconstitucionalidad
al carecer de certeza, ya que a su juicio, los demandantes realizan simples
conjeturas que los conducen a una interpretación errada de las normas
demandadas; especificidad, porque considera que los argumentos expuestos son
vagos e indirectos y no permiten establecer en qué consiste la violación del
artículo 2 de la Constitución; y pertinencia, por recurrir a comparar la norma
demandada con la relativa a la urgencia manifiesta, también de rango legal.
Respecto
del segundo cargo considera que no cumple con los requisitos de pertinencia y
especificidad al plantear posibles casos de concurrencia entre los distintos
procedimientos de selección de contratista, que resultan resueltos mediante un
ejercicio hermenéutico. Por ejemplo, precisa que en caso de concurrencia entre
la selección de mínima cuantía y la contratación directa, se preferirá la
segunda. En este sentido refiere que la Agencia Colombia Compra Eficiente
expidió el Manual de la Modalidad de Selección de Mínima Cuantía, el que, en su
punto 5, resolvió el problema de la concurrencia de dos modalidades de
selección para un objeto contractual. En dicho manual se precisa que cuando la
contratación de mínima cuantía concurra con la contratación directa, o con el
Acuerdo Marco de Precios, se preferirán estos frente a la mínima cuantía. No
así cuando concurran la consultoría y la contratación de mínima cuantía, ya que
“dicha modalidad permite obtener una mayor economía en el trámite del
Proceso de Contratación, además de ser especial y aplicable “independientemente
de su objeto”.
A
su juicio, el único cargo que permite un control de constitucionalidad, es el
relativo a la posible vulneración del principio de igualdad. No obstante,
considera que la norma debe ser declarada exequible porque, a pesar de
establecer un trato diferente en el caso de la contratación de mínima cuantía
de la consultoría, dicho trato “se justifica en razón a que la mínima
cuantía es una modalidad de contratación que permite hacer uso de un
procedimiento ágil y  expedido cuando el presupuesto oficial estimado del
Proceso de Contratación resulta ser muy inferior (…) se trata,
reitérese, de un proceso de contratación que dada su cuantía exige una
evaluación expedita en el que el menor precio sea el factor de ponderación que
determine la escogencia, lo cual no obsta para que como requisitos de
experiencia sean exigidos los necesarios para garantizar que el adjudicatario
cuenta con la capacidad para ejecutar el contrato”. Agrega que cuando el
trato diferente se da entre distintas entidades, en razón de sus presupuestos,
tampoco existe vulneración del principio de igualdad, porque el trato diferente
se justifica en razón de un criterio objetivo establecido por el legislador: el
presupuesto de la entidad.
c. Agencia Nacional de Infraestructura
En
nombre de la Agencia Nacional de Infraestructura, el interviniente[5]
solicita la inhibición de la Corte Constitucional y, en subsidio, la
exequibilidad de la norma demandada. Considera que la demanda no especifica el
cargo y se recurre a argumentos impertinentes, como los relativos a los
principios y fines de la contratación estatal y a normas de rango legal. Agrega
que la interpretación dada a la norma demandada incurre en imprecisiones que
afectan la certeza de la demanda, al realizar una interpretación aislada de la
norma, sin tener en cuenta el resto de las cinco modalidades de contratación.
El
alegato en defensa de la constitucionalidad de la norma se funda en la potestad
de configuración de que en la materia goza el legislador para propender por los
objetivos del Estado Social de Derecho, a través del instrumento contractual,
de acuerdo con la sentencia C-713 de 2009. El interviniente describe los
antecedentes de la norma demandada: la Ley 1150 de 2007 creó nuevas modalidades
de contratación, pero la contratación de mínima cuantía no existía. El Decreto
066 de 2008 introdujo esta modalidad de contratación en su artículo 46, pero
fue anulado por exceso en la competencia reglamentaria del Presidente de la
República. Por carecer de “fundamento legal”[6],
la misma suerte corrió el Decreto 2474 de 2008 que en su artículo 46
también preveía la contratación de mínima cuantía. Por tercera vez, se intentó
crear este procedimiento a través del artículo 3 del Decreto 2025 de 2009, pero
también resultó anulado en la misma sentencia que anuló lo relativo al Decreto
2474.  La misma situación ocurrió respecto del Decreto 3576 de 2009. Por esta
razón, la contratación de mínima cuantía se introdujo en el proyecto de ley del
Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 e incluso en la Ley 1474 de 2011,
artículo 94 que subrogó el artículo 274 de la Ley del Plan 2010-2014. Esta
modalidad de selección de contratista fue reglamentada mediante el Decreto 2516
de 2011.
Respecto
del cargo de vulneración al principio de igualdad, el interviniente considera
que los demandantes hacen una aproximación equivocada a este principio, ya que
realiza una ponderación simplemente matemática o aritmética. A su juicio, la
realización de un test de igualdad conduciría a declarar la constitucionalidad
de la norma controvertida.
d. Ministerio de Transporte
De
manera extemporánea, la interviniente que actúa en nombre del Ministerio de
Transporte[7]
solicita la inhibición de la Corte Constitucional, al considerar que los
demandantes parten de una equivocada interpretación de las normas demandadas ya
que “cuando la Ley alude a la expresión “independientemente de su objeto”,
no se refiere a una modalidad de selección, sino a una necesidad previamente
establecida por la administración para cumplir o realizar su fin estatal”.
Para la interviniente, la expresión demandada no excluye la contratación
directa o las otras tres modalidades de selección de contratista.
2. Intervenciones de las universidades y
organizaciones académicas
a. Universidad del Rosario
En nombre de la facultad de jurisprudencia de la Universidad del
Rosario, la profesora principal de Derecho administrativo interviniente[8] solicita que las normas
demandadas sean declaradas exequibles porque a su juicio, los accionantes
realizan una lectura inadecuada de la norma demandada y “no realizan una
lectura congruente con otros artículos del Estatuto General de Contratación
Pública”.  Considera que no es adecuado concluir que la expresión “independientemente
de su objeto” significa, por ejemplo, que la contratación de urgencia deba
contratarse en desarrollo de ese procedimiento. Precisa que el cumplimiento del
principio de planeación exige, entre otros deberes, el de identificar
previamente la modalidad de selección del contratista que mejor satisfaga la
consecución de los fines del Estado.
b. Universidad de Caldas
De manera extemporánea, miembros del Consultorio Jurídico de la
Universidad de Caldas[9]
solicitan la declaratoria de exequibilidad de las normas demandadas porque, a
pesar de que consideran que el problema planteado por los demandantes podría
solucionarse con una interpretación adecuada de las normas demandadas, resulta
necesario un pronunciamiento de la Corte Constitucional a este respecto.
Consideran que la declaratoria de inexequibilidad de la norma demandada no
tendría efecto alguno respecto del recurso al procedimiento de mínima cuantía,
si se interpreta de manera aislada, lo que “puede propiciar un escenario de
corrupción e indebida gestión de los recursos públicos”.
Consideran que de acuerdo con los artículos 28 y 25 de la Ley 80 de
1993, las normas en cuestión deben ser interpretadas de acuerdo con la
especialidad según la cual, la determinación del procedimiento de selección del
contratista debe ser el más consonante con el objeto contractual y de acuerdo
con el principio de buena fe en cuyo desarrollo no podría acudirse a un
mecanismo de contratación que no se ajuste al objeto contractual, como
equivocadamente lo plantean los demandantes. Así, la consultoría deberá ser
contratada mediante el concurso de méritos, en lugar de la contratación de
mínima cuantía, independientemente del monto de la contratación. Es, por
consiguiente, una constitucionalidad condicionada la que consideran que debe
establecer esta Corte, en la que se precisen las hipótesis de concurrencia
entre los diferentes mecanismos de selección de contratista.
c. Universidad Externado de Colombia
Luego del término previsto, el Departamento de Derecho Administrativo,
de la Universidad Externado de Colombia[10]
solicita la declaratoria de exequibilidad de las normas demandadas. El
interviniente explica los distintos mecanismos de selección de contratista.
Asegura que no se entiende cómo la selección de mínima cuantía podría
establecer trabas para la consecución de los fines del Estado ya que este
mecanismo de selección de contratista simplifica los trámites justamente para
hacer realidad el logro de dichos fines con eficiencia. En cuanto al argumento
relativo a la vulneración del principio de igualdad considera que dicho
principio no excluye el trato diferente a personas que se encuentran en
situaciones distintas, como las que resultan de la aplicación de las normas
bajo examen, a partir de un criterio válido como lo es, en este caso, el monto
de la contratación. Respecto de la posible vulneración de los principios de la
función administrativa, previstos en el artículo 209 de la Constitución, el
interviniente considera que no se vulnera el principio de eficiencia porque la
selección de mínima cuantía realiza un análisis de costo-beneficio de cuyo
resultado privilegia las contrataciones menos onerosas. En cuanto al principio
de eficacia, arguye que no resulta lógico considerar que la contratación menos
cuantiosa necesariamente va a ser ineficaz, es decir, que no va a alcanzar el
fin propuesto. Respecto del principio de celeridad, explica que justamente lo
que busca esta forma de contratación es la contratación rápida, sin que se
excluya la contratación directa. Acerca del principio de economía explica el
interviniente que se refiere al mejor aprovechamiento de recursos para alcanzar
los resultados esperados, por lo que la contratación de mínima cuantía, al privilegiar
el menor costo como factor de selección, obedece a este principio. Finalmente,
en cuanto al principio de publicidad, explica que los ejemplos adoptados por los
demandantes son falsos, ya que se trata de hipótesis en los que se contrataría
de manera directa, como por ejemplo, en materia de defensa y seguridad
nacionales. A pesar del rechazo respecto del cargo relativo a la vulneración
del artículo 333 de la Constitución, el interviniente también se pronuncia a
este respecto y concluye que la norma demandada debe ser declarada exequible.
3. Intervenciones ciudadanas
a. Jorge Hernán Beltrán Pardo
El ciudadano asegura haber sido corredactor de la norma demandada e
interviene[11]
para defender su constitucionalidad. Considera que la demanda expresa el
descontento de un sector de la ingeniería colombiana que se ha sentido afectado
por el hecho de que la consultoría, cuando se encuentra dentro de los rangos de
la mínima cuantía, debe ser seleccionada en razón del menor precio y no de
acuerdo con criterios de calidad y experiencia, como sí ocurre cuando supera la
mínima cuantía.  Considera, por lo tanto, que no se trata de un cargo de
inconstitucionalidad, sino de supuesta inconveniencia.
El interviniente hace un recuento de los antecedentes de la
contratación de mínima cuantía. Explica que en el sistema establecido por la
Ley 80 de 1993 sólo había dos modalidades de contratación: la licitación
pública y la contratación directa, cuya reglamentación debía ser hecha por el
Gobierno Nacional. El Decreto 2170 de 2002 reglamentó esa forma de selección y
estableció que la contratación de monto inferior a la menor cuantía debía
realizarse a través de un procedimiento parecido a una licitación, pero con
términos reducidos. Sostiene que esta norma fue demandada con argumentos
similares a los aquí expuestos, los que fueron rechazados por el Consejo de
Estado, mediante sentencia de la sección tercera del 3 de diciembre de 2007,
rad. (24.715) (25.206) (25.409) (24.524) (27.834) (25.410) (26.105) (28.244)
(31.477) acumulados. Por su parte, la mínima cuantía fue exceptuada de este
procedimiento de la menor cuantía, de acuerdo con el parágrafo del artículo 11
del Decreto 2170 de 2002, el que estableció que, en estos casos, el criterio de
selección sería el de los precios del mercado.
El artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 derogó el artículo 24 de la ley 80
de 1993 y, al señalar las causales de contratación directa no previó alguna que
respondía a la cuantía, por lo que se entendió que la mínima cuantía ya no era
una forma de contratación directa. Ahora, la cuantía servía para diferenciar la
licitación pública, de la selección abreviada. Señala que el artículo 46 del
Decreto reglamentario 066 de 2008 (reemplazado por el art. 46 del Decreto 2474
de 2008), confió en los manuales de contratación de cada entidad, la
determinación del procedimiento de selección de mínima cuantía, el que fue
suspendido por considerar que excedía el poder reglamentario confiar la
determinación de la modalidad de selección a los manuales de contratación.  Por
esta razón, el Decreto 2025 de 2009 reguló nuevamente la contratación de mínima
cuantía al determinar que se realizará de manera directa, previa solicitud de
tres cotizaciones. Esta norma también fue anulada. La misma suerte corrió el
Decreto 3576 de 2009 y se reiteró que el poder reglamentario no podría crear
una nueva forma de selección de contratista, dentro de la selección abreviada. Recuerda
que la derogatoria del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 no buscaba excluir la
selección de mínima cuantía, sino la diferencia que existía entre contratos con
y sin formalidades plenas que inicialmente establecía la Ley 80.
Explica que luego de tantos intentos fallidos de prever un mecanismo
eficiente, pero transparente para la contratación de mínima cuantía, el
Gobierno recurrió al Congreso para que se expidiera una norma de rango legal,
lo que se logró con el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011-Estatuto
anticorrupción-, que adicionó a la Ley 1150 de 2007, la norma hoy demandada. La
misma norma fue incluida en el Plan Nacional de Desarrollo art. 274 de la Ley
1450 de 2011. En su concepto, lo que se buscó fue que la pequeña contratación
se realizara de manera eficiente, pero respetando los principios de
transparencia (convocatoria pública, transparencia (hay publicación en SECOP),
lo que incluso redujo términos de selección de contratista y disminuyó los
costos de los contratos. Refiere que el estatuto anticorrupción, en la materia,
según la exposición de motivos buscaba adoptar “medidas para garantizar la
transparencia y la selección objetiva en los procesos de Mínima Cuantía”.
Explica que el procedimiento de selección de mínima cuantía fue
precisado por el Decreto  2516 de 2011 el que dispuso en el parágrafo del
artículo 1 que cuando coincidieran en el caso concreto la contratación de
mínima cuantía y la contratación directa, podría preferirse esta última.  Por
su parte, el Decreto 734 de 2012 unificó la reglamentación y reiteró esta
relación establecida entre la contratación de mínima cuantía y la directa. El
Decreto 1082 de 2015 reguló de nuevo la materia en el capítulo 2, sección 1,
subsección 5.
A través de datos estadísticos extraídos del SECOP, el interviniente
pretende demostrar la importancia de la contratación de mínima cuantía y
concluye que en el año 2012, 2013 y 2014 fue el segundo procedimiento de
selección de contratista más usado, luego de la contratación directa. Concluye
se trata de un procedimiento vital para la contratación pública en el país.
Considera que el mecanismo ha permitido de forma rápida, ágil y eficaz, la
satisfacción del interés público independientemente de su objeto, lo que a su
juicio, resultaría afectado con la inexequibilidad solicitada.
Agrega que no es cierto que cuando concurran otras modalidades de
selección, con la mínima cuantía, deba necesariamente recurrirse al
procedimiento de mínima cuantía. Señala que la intención del legislador en la
Ley 1150 de 2007 fue la de dar prevalencia al criterio del objeto a contratar,
para determinar el procedimiento de selección del contratista, por encima del
criterio del monto, lo que inspiró en la Ley 1474 de 2011 a establecer un
criterio de preferencia del objeto, sobre aquel derivado del monto. En este
sentido, afirma que no es cierto que cuando haya urgencia manifiesta que no
supere la mínima cuantía, deba realizarse el procedimiento de selección de la
mínima cuantía, lo mismo que cuando cualquier otra de las causales de
contratación directa, como la prestación de servicios profesionales, no supere
el monto de la mínima cuantía o cuando el objeto a contratar se encuentre
comprendido por un Acuerdo Marco obligatorio para entidades del nivel central.
Explica que, en este sentido, la Agencia de Contratación Colombia Compra
Eficiente se pronunció en su manual de selección de mínima cuantía “Dado que
las causales de contratación directa son especiales y expresas frente a otras
modalidades de selección y que la contratación directa permite obtener una
mayor economía en el trámite del Proceso de Contratación, en caso de
concurrencia de la contratación directa y de la mínima cuantía, la modalidad de
selección aplicable es la contratación directa (…)” (negrillas y
subrayas agregadas por el interviniente). También precisó que la contratación
de mínima cuantía cede frente a un Acuerdo Marco “(…) frente al conflicto de
la aplicación de la modalidad de selección abreviada por la existencia de un
Acuerdo Marco de Precios y la modalidad de selección de mínima cuantía, se debe
decidir a favor de la adquisición al amparo del Acuerdo Marco de Precios. De
esta manera, la entidad honra los principios de transparencia, economía y
responsabilidad (…)”.
En su concepto, la contratación de mínima cuantía no contraría los principios
constitucionales de la función administrativa ya que, como lo explicó, los
asuntos que requieran mayor celeridad, como la urgencia manifiesta, no se
tramitan por la mínima cuantía. Por el contrario, considera que su regulación,
entra en la “libertad de configuración legislativa” para desarrollar los
principios, en este caso el de selección objetiva, a través de los
procedimientos de selección de contratista, como lo reconoció la sentencia C-713/09
y propende por la materialización de los principios de la función
administrativa ya que lo que se buscó es que existiera un procedimiento simple,
pero garantista, en particular que materializara los principios de economía,
eficiencia y eficacia. El interviniente considera que en las consultorías de
mínima cuantía, que normalmente son interventorías, resulta completamente
comprensible que se busque el menor precio.
Finalmente, agrega que no es cierto que se vulnere el principio de
igualdad ya que comparte la posición de la sección tercera del Consejo de
Estado, según la cual “El derecho a la igualdad en los contratos estatales
se plasma en el derecho a la libre concurrencia u oposición, el cual garantiza
la facultad de participar en el proceso licitatorio a todos los proponentes que
tengan la real posibilidad de ofrecer lo que demanda la administración”[12]. En este sentido,
considera que las normas demandadas no establecen trabas para concursar en el
acceso a los contratos públicos porque lo que se busca es que se tenga la
capacidad financiera para ofertar precios bajos para el Estado y precisa que,
no obstante, las ofertas podrán ser rechazadas cuando se consideren precios
artificialmente bajos. Considera que el trato distinto, respecto del concurso
de méritos, se justifica por la complejidad e importancia del objeto a
contratar, los que, en el caso del concurso, sí ameritan tomar en consideración
criterios distintos al precio.
D. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General de la Nación, mediante el
concepto 006150, fechado el 17 de agosto de 2016, considera que la demanda
adolece de ineptitud sustancial porque el cargo carece de certeza. Considera
que los demandantes realizan una lectura “muy personal” de la norma demandada,
que lo lleva a concluir, equivocadamente, que la mínima cuantía excluye las
otras modalidades de selección de contratista. Precisa, por ejemplo, que en
caso de urgencia manifiesta, la contratación no será la de mínima cuantía, sino
necesariamente una contratación directa. También, asegura que la posible
vulneración de otras normas de la Ley 80 de 1993, es un argumento impertinente
en sede del control de constitucionalidad.
En lo concerniente al cargo de igualdad, el Procurador
General considera que el cargo carece de claridad, al no demostrar en qué
consiste la igualdad entre las personas supuestamente objeto de trato diferente
ya que “resulta casi imposible que un objeto contractual resulte idéntico a
otro”.
Por estas razones, solicita la inhibición de la Corte
Constitucional.
II. CONSIDERACIONES
A. COMPETENCIA
1.
En virtud de lo
dispuesto por el artículo 241.4 de la Constitución Política, este tribunal es
competente para conocer de la presente demanda, por dirigirse contra preceptos
contenidos en la Ley 1150 de 2007. Es decir, se trata
de una norma con rango y fuerza de ley, controlable, por lo tanto, por esta
Corte.
B. LA APTITUD DE LA DEMANDA
2.      El artículo 2 del Decreto 2067 de 1991
determina los requisitos que deben cumplir las demandas de inconstitucionalidad
para ser tramitadas ante la Corte Constitucional. Se trata de una carga
razonable y proporcionada respecto del derecho fundamental de acceso a la
justicia y para el ejercicio eficaz del derecho político a presentar acciones
públicas en defensa de la Constitución (art. 40, n.6 de la Constitución
Política), es decir, para permitir un debate de fondo respecto de la
constitucionalidad de las normas, que desemboque en un pronunciamiento material
al respecto. Este artículo del Decreto 2067 de 1991 materializa la regla de la
justicia rogada, cercana a la regla dispositiva, como técnica del contencioso
que limita los poderes oficiosos del juez. A más de los requisitos formales,
dicho artículo plantea la carga procesal para el demandante de exponer las
razones que explican y fundamentan la pretensión de inexequibilidad de la norma
demandada. Se trata del requisito conocido como concepto de la violación y es
el nervio de la justicia rogada, en cuanto permite que el juez constitucional
realice un control a partir de la demanda, en lugar de un control netamente
oficioso. A pesar de que la ley no plantea las características que debe tener
el concepto de la violación, la jurisprudencia de esta Corte ha deducido los
elementos que llevan a concluir que dicho requisito ha sido cumplido[13].
3.      En particular, la Corte ha considerado
que es necesario que la argumentación expuesta por el demandante sea
comprensible; que acuse la inconstitucionalidad de una norma existente y que no
resulte de una interpretación equivocada o subjetiva del texto, sino que el
sentido dado a la norma cuestionada por el demandante sea razonable en términos
jurídicos; que el contenido de la argumentación ponga de presente la manera
cómo, en su concepto, resultan en contradicción las normas objeto de cotejo: el
texto referencia (Constitución, Bloque de Constitucionalidad), y el texto
referido (por ejemplo, la ley o decreto ley demandados); que los argumentos
expuestos sean relativos a la inconstitucionalidad de las normas demandadas; y,
finalmente que, del conjunto de la argumentación expuesta, no sea absolutamente
evidente que no existe tal contradicción entre normas de distinta jerarquía. En
los términos expuestos por la jurisprudencia, dichas características se
denominan como de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia.
Si bien es cierto que el examen de la aptitud de la demanda corresponde al
magistrado sustanciador al momento de admitir o inadmitir la demanda (artículo
6 del Decreto 2067 de 1991), la valoración preliminar allí realizada puede
variar luego de la participación ciudadana en el proceso, del Concepto del
Procurador y de la discusión del asunto con el pleno de la Corte. Fruto de esta
dialéctica, es posible que se concluya que no existe la posibilidad material de
adoptar una decisión de fondo, por la ineptitud sustancial de la demanda. En
estos términos, resulta ser imperioso realizar este análisis previo en el caso
concreto.
4.
La interviniente de la Contraloría
General de la República solicita la inhibición de la Corte Constitucional, ya
que considera que la norma demandada fue derogada por el artículo 94 de la Ley
1474 de 2011. Este argumento no es de recibo en la medida en la que resulta
claro, de la argumentación expuesta en la demanda, como de la transcripción que
la misma realiza de las normas demandadas, que ésta se dirige contra el numeral
5 del mismo artículo, en su versión dada por el artículo 94 de la Ley 1474 de
2011, publicada en el Diario Oficial No. 48.128 de 12 de julio de 2011. Esto
quiere decir que no es cierto que la demanda se dirija contra una norma
derogada.
5.
Por otra parte,
varios de los intervinientes, así como el Procurador General de la Nación ponen
de presente la ineptitud sustancial de la demanda que resultaría, por una
parte, de la exposición de argumentos de rango legal, consistentes en el cotejo
de la norma cuestionada, con otras de la Ley 80 de 1993 y de la Ley 1150 de
2007 y, por otra parte, de una inadecuada interpretación de la norma demandada,
lo que conduciría al incumplimiento del requisito de certeza del concepto de la
violación expuesto. El análisis de ambos aspectos determinará si la demanda es
apta para permitir un juicio de constitucionalidad de fondo.
6.
La exposición de
argumentos de rango legal.
En efecto la demanda recurre a explicar los distintos mecanismos de selección
de contratista, tales como la contratación directa y la contratación en
desarrollo de Acuerdos Marco de Precios los que, al ser de creación legal,
resultan argumentos impertinentes para plantear la inconstitucionalidad de una
norma ya que, no nos encontramos frente un juicio de ilegalidad. No obstante,
al realizar una lectura juiciosa de la demanda se evidencia que el actor no
pretende demostrar la ilegalidad del procedimiento cuestionado, por su
contradicción con otros mecanismos de rango legal. En realidad, en desarrollo
de su esfuerzo explicativo y argumentativo, acude a explicar las posibles
contradicciones entre los distintos procedimientos con el fin de evidenciar la
manera cómo, a su juicio, el recurso a la contratación de mínima cuantía “independientemente
de su objeto”, conduce a excluir la aplicación de otros procedimientos que
satisficieran de mejor manera el logro de los fines del Estado (artículo 2 de
la Constitución), así como la materialización de los principios de la función
administrativa (artículo 209 de la Constitución). En este sentido, la
explicación de los efectos que a su juicio entraña la expresión demandada, a
través de la exposición de la posible exclusión de otras normas de igual rango,
no resulta ser un argumento impertinente, sino el recurso argumentativo a que
él recurre para poner de relieve la posible inconstitucionalidad de la norma
cuestionada. Así, esta situación no tiene la fuerza para excluir la posibilidad
de un pronunciamiento de fondo.
7.
La inadecuada
interpretación de la norma demandada: El cotejo de la demanda, respecto de las distintas
intervenciones recibidas en esta instancia, así como el concepto del
Procurador, evidencian discrepancias interpretativas de la norma en cuestión.
8.
Por una parte, se
encuentra la lectura dada por los demandantes, según la cual, la expresión “independientemente
de su objeto” determinaría que el recurso al procedimiento de selección de
contratista, bajo la modalidad de mínima cuantía, es prioritaria y excluyente
respecto de cualquier otro mecanismo de contratación, incluidas la contratación
directa, la selección abreviada por Acuerdo Marco de Precios y el concurso de
méritos. De esa manera, la exclusión de procedimientos más adaptados para el
adecuado ejercicio de las funciones de las autoridades públicas permitiría un
juicio respecto de la posible vulneración de los artículos 2 y 209 de la
Constitución. Se trata de una interpretación lógica, que resulta del tenor
literal de la norma.
9.      En sentido contrario, se encuentra la
interpretación dada por los intervinientes, incluida la Agencia de Contratación
Estatal Colombia Compra Eficiente, “ente rector” de la contratación
estatal, que “tiene como objetivo desarrollar e impulsar políticas públicas
y herramientas, orientadas a la organización y articulación, de los partícipes
en los procesos de compras y contratación pública con el fin de lograr una
mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado”[14]. No se trata
de un órgano con competencias reglamentarias, sino doctrinales y de fijación de
políticas públicas, encargado legalmente de interpretar las normas del sector,
en desarrollo de su competencia para “Absolver consultas sobre la aplicación
de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de
compras y contratación pública”[15].
Para esta segunda interpretación, la expresión “independientemente de su
objeto”, relativa a la procedencia del procedimiento de contratación de
mínima cuantía no excluye ni la contratación directa, cuando ésta sea
procedente, ni la selección abreviada por Acuerdo Marco de Precios, celebrado a
instancias de la Agencia Colombia Compra Eficiente[16], pero sí el
concurso de méritos. Se trata de una lectura de la norma cuestionada, que
resulta de una interpretación sistemática de las disposiciones que regulan los
distintos procedimientos administrativos de selección de contratista. Si ésta
resulta ser la interpretación adecuada de la norma demandada, los cargos
relativos a la vulneración de los artículos 2 y 209 de la Constitución Política
no serían aptos para permitir una decisión de fondo respecto de su
constitucionalidad, por carecer el cargo de certeza y, en cierta medida, de
especificidad.
10.  La función de la Corte Constitucional no es la de
absolver las dudas interpretativas que generen las normas de rango legal. Los
problemas de interpretación de las normas son competencia de esta Corte cuando
su solución resulte necesaria para determinar la constitucionalidad de las
normas o cuando generen inseguridad jurídica, la que resulta inconstitucional[17]. En otros
términos, se trata de una duda interpretativa razonable, que tiene relevancia
para la Corte Constitucional[18].
El rol hermenéutico de la Corte es, de esta manera, accesorio al ejercicio de
sus competencias jurisdiccionales, es decir, que la interpretación de las
normas se realiza con el objeto de ejercer sus funciones de control de
constitucionalidad. En el presente caso, para determinar la aptitud de la
demanda, es necesario previamente realizar la interpretación de la norma
cuestionada.
La interpretación de la norma
11.  La expresión “independientemente de su objeto”
se encuentra incluida en el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, expresión
introducida en 2011, mediante el artículo 94 de la Ley 1494 del mismo año. El
artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 tiene por objeto determinar los distintos
mecanismos de selección de contratista del Estado: licitación pública,
selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa y contratación
de mínima cuantía. La norma prevé la procedencia de cada uno de estos
mecanismos y es justamente en la hipótesis en la que para la realización de una
contratación en concreto, concurran varios mecanismos de selección, donde
resulta necesario determinar el aplicable a dicha situación.
12.  En lo que interesa al presente caso, la concurrencia
de causales de contratación directa con la selección de mínima cuantía, el
primer decreto reglamentario del procedimiento de selección de mínima cuantía
resolvió el asunto en los siguientes términos: “Las previsiones del presente
decreto no serán aplicables cuando la contratación se deba adelantar en
aplicación de una causal de contratación directa, de conformidad con lo
establecido en el numeral 4 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007”[19]. Esta regla
fue reiterada por el Decreto 734 de 2012, decreto único reglamentario que
sistematizó las normas en la materia[20].
A pesar de que dicho decreto fue derogado y, las posteriores reglamentaciones
no reprodujeron dicha regla[21],
estos antecedentes permitieron entender que la expresión aquí demandada: “independientemente
de su objeto”, debía interpretarse sin perjuicio del análisis de
procedencia de otros mecanismos especiales de selección de contratista. Así, la
prevalencia del mecanismo de contratación directa, respecto del procedimiento
de mínima cuantía, contrario a la interpretación adoptada por los demandantes,
resulta justamente de los principios de la función administrativa (artículo 209
de la Constitución Política). De esta manera, resultaría justamente contrario a
los principios de eficiencia y eficacia administrativa que, por ejemplo, la
contratación directa por la causal de urgencia manifiesta, debiera ser sometida
al procedimiento de invitación a ofrecer propio de la contratación de mínima
cuantía, lo que pondría en riesgo la posibilidad de afrontar la emergencia de
manera eficiente y eficaz. También, en otras hipótesis de contratación directa,
el legislador tomó en consideración la necesidad de celebrar el contrato con
determinada persona, por ejemplo, en materia de actividades artísticas, o la
especialidad y necesidad de confidencia en cuanto al objeto, como en el caso de
la contratación de bienes para la defensa y seguridad nacional. Esto quiere
decir que una interpretación sistemática del Estatuto de Contratación Estatal[22], permite
concluir que la expresión “independientemente de su objeto”, no
determina el recurso ciego a la contratación de mínima cuantía, cuando se
configura una causal de contratación directa, la que, en todo caso, debe
respetar los principios de la contratación estatal[23].
13.  En lo que respecta a la concurrencia de la
contratación de mínima cuantía con la selección abreviada, debe indicarse
que, a diferencia de la hipótesis anterior, no existe una norma que haya
dilucidado el asunto. Resulta necesario acudir a un análisis sistemático de las
normas. Así, las causales de selección abreviada son también especiales
respecto de la contratación de mínima cuantía, salvo aquella relativa a la
cuantía y, por lo tanto, la regla hermenéutica de la especialidad, permite
concluir que la expresión “independientemente de su objeto” tampoco
excluye este mecanismo de selección de contratista, en particular, cuando la
selección abreviada debe hacerse a través de un Acuerdo Marco de Precios. En
este caso, para la “adquisición o suministro de bienes y servicios de
características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las
entidades”[24],
la materialización del principio de economía exige recurrir al mecanismo de
Acuerdo Marco de Precios, para la obtención de condiciones económicas más
favorables para la entidad estatal, que el propio de la contratación de mínima
cuantía, en cuanto es un instrumento para permitir, en esas condiciones, la
generación de economías de escala, así como mejorar la capacidad de negociación
de precios por parte de las entidades estatales.
14.  Por el contrario, respecto del concurso de méritos,
la contratación de mínima cuantía sí prevalece, ya que la especificidad del
objeto a contratar mediante el concurso, no es suficiente para excluir la
contratación de mínima cuantía, cuando el monto de la contratación no supere
dicha cuantía. Esto quiere decir que el criterio relativo a la cuantía es
subsidiario y se excluye cuando exista una causal específica, relativa al
objeto, lo que no ocurre en el caso del concurso de méritos. Por esta razón, la
selección de consultores o de proyectos, deberá realizarse, según la cuantía,
mediante contratación de mínima cuantía o mediante un concurso de méritos, en
aplicación del principio de economía[25].
Esta manera de interpretar la norma demandada es coincidente con la expuesta
por los intervinientes en el proceso y la que resulta de la circular número 10
de 2014, Manual de Contratación de Mínima Cuantía, adoptada por la Agencia Colombia
Compra Eficiente, la que aplicó para resolver esta duda interpretativa el
criterio según el cual “prevalece la disposición de carácter especial sobre
la de carácter general”[26].
De esta manera, respecto de la posible exclusión de la contratación directa y
de la selección abreviada, por la contratación mediante Acuerdos Marco de
Precios, la interpretación dada por los demandantes a la expresión demandada,
carece de certeza.
Los cargos relativos a la
vulneración de los artículos 2 y 209 de la Constitución
15.  Ahora bien, respecto de la posibilidad de celebrar el
contrato de consultoría, mediante el procedimiento de mínima cuantía, cuando el
presupuesto oficial proyectado no supere dicho valor, los demandantes sostienen
que se pone en riesgo la consecución de los fines del Estado (artículo 2 de la
Constitución), y se desconocen los principios de la función administrativa (artículo
209 de la Constitución) de eficacia y eficiencia, en cuanto la selección de
mínima cuantía sólo permite valorar el precio de la oferta como criterio de
ponderación. De esta manera, a su juicio, se permitiría que la entidad estatal
celebre contratos a buen precio, pero cuya ejecución no permita el logro
adecuado de la finalidad propuesta, al no tomar en consideración factores
determinantes para la eficiencia y la eficacia de la gestión administrativa,
tales como la experiencia y capacidad del proponente consultor.  Este cargo
también carece de certeza en la medida en la que de la lectura sistemática de
las normas se concluye fácilmente que en el procedimiento de mínima cuantía la
capacidad y la experiencia del oferente sí son tomados en consideración, pero
no como factores de ponderación, sino como habilitantes para poder ofertar. De
esta manera, el literal c, del numeral 5, del artículo 2, de la Ley 1150 de
2007, relativo a la contratación de mínima cuantía, dispone que “La entidad
seleccionará, mediante comunicación de aceptación de la oferta, la propuesta
con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas”
(negrillas no originales). La determinación de dichas condiciones habilitantes
para participar, es competencia de la entidad que planee la celebración del
contrato, a través de la valoración en concreto de las características mínimas
de idoneidad, experiencia, capacidad jurídica y financiera para que la
realización del objeto contractual resulte eficiente y eficaz frente a la
necesidad identificada. En este sentido, la escogencia de la mejor oferta,
dentro del grupo de los oferentes habilitados, a partir del menor precio, no
pone en riesgo los principios de la función administrativa puestos de presente.
Así, al realizar una interpretación inadecuada de la norma demandada, el cargo
carece de la certeza requerida para permitir un juicio material de su
constitucionalidad. En estos términos, los cargos relativos a la vulneración de
los artículos 2 y 209 de la Constitución son ineptos.
El cargo relativo a la
vulneración del principio de igualdad
16.  Situación equivalente ocurre respecto del cargo
relativo a la posible vulneración del artículo 13 de la Constitución Política.
Consideran los accionantes que la expresión demandada genera un trato diferente
respecto de los consultores que pretendan ser contratistas del Estado, entre
aquellos que oferten para un contrato de mínima cuantía y aquellos que hagan lo
propio respecto de un contrato que supere dicho monto. La demanda explica por
qué, en su concepto, los oferentes de los contratos de consultoría,
independientemente del presupuesto oficial de la contratación, se encuentran en
una situación equivalente, que impone un trato igual, a partir de la valoración
de su idoneidad y experiencia. Consideran que la norma demandada genera una
vulneración del artículo 13 de la Constitución, por proferir un trato diferente
a personas que se encuentran en situación igual (los consultores), a partir de
un criterio que, a su juicio, desconoce los méritos como factor determinante
para justificar el trato y, en su lugar, recurre a un criterio netamente
económico (el precio de la oferta), el que consideran contrario al mandato de
trato igual a iguales méritos.
17.
A pesar de que los
demandantes argumentan la posible vulneración al principio de igualdad, al
establecer los elementos de la comparación entre los distintos oferentes de
contrato de consultoría, (tertium comparationis) y al sostener la
inconstitucionalidad del trato proferido por ausencia de razonabilidad y
proporcionalidad, el cargo carece de certeza y, por consiguiente, de
suficiencia, al considerar que la inconstitucionalidad derivaría del hecho de
que en el caso de la mínima cuantía, no serían tenidas en cuenta las
condiciones de experiencia e idoneidad, que sí serían valoradas cuando la
contratación supere la mínima cuantía, en la respectiva entidad. A
este respecto es necesario precisar que si bien es cierto que en el concurso de
méritos, las condiciones personales de idoneidad y experiencia, pueden ser
elementos de ponderación para la determinación de la mejor oferta, esto no
significa que dichos factores no sean verificados en el caso de la contratación
de mínima cuantía, ya que éstos serán tomados en consideración como requisitos
habilitantes relativos a la capacidad jurídica, experiencia y capacidad
financiera, necesarios para que la oferta pueda ser puesta en competición[27]
de precios. De esta manera, la
interpretación propuesta por los accionantes, no corresponde a la que surge de
la lectura sistemática de las normas.
18.
El cargo no alcanza a generar duda
sobre la constitucionalidad del trato a los oferentes de mínima cuantía y, en estos
términos no es suficiente. En efecto, la inclusión del mecanismo de
contratación de mínima cuantía en la Ley 1474 de 2011, fue coherente con la
finalidad integral del denominado Estatuto Anticorrupción en cuya exposición de
motivos se pone de presente la necesidad de realizar reformas al sistema de
contratación estatal, el que había sido diagnosticado como uno de los nichos
principales de corrupción en el país. Así, se precisó que “es necesario
realizar reformas puntuales para aumentar la transparencia y garantizar la
sanción de la corrupción y el fraude en esta actividad estatal”, para lo
cual, la estrategia D explicaba que “se adoptan medidas para garantizar
la transparencia y la selección objetiva en los procesos de mínima cuantía”
(negrillas no originales). La intención del legislador se refería entonces a
establecer  “un procedimiento que es bastante ágil y garantiza la
pluralidad de oferentes, con innovaciones tan importantes como que la
entidad pública pueda realizar adquisiciones en grandes almacenes, lo que
garantiza que el precio al que compre la entidad sea el precio de mercado
más conveniente” (negrillas no originales)[28].
19.
Pretendía entonces el legislador
establecer un equilibrio entre el imperativo de celeridad en la celebración de
los contratos de la mínima cuantía, y la necesidad de realizar un procedimiento
de selección abierto a la participación, transparente y que permitiera la
selección, en igualdad de condiciones, de la mejor oferta, al mejor precio. Por
esta razón, a pesar de realizar un procedimiento de convocatoria pública, los
términos fueron reducidos frente a los previstos en la licitación pública. Se
buscaba que la contratación en estos casos no fuera directa, como lo
pretendieron regulaciones anteriores (parágrafo del artículo 11, del Decreto
2170 de 2002; artículo 46 del Decreto 2474 de 2008; artículo 3 del Decreto 2025
de 2009), las que permitían celebrar el contrato de mínima cuantía “sin que
se requiera obtener previamente varias ofertas”, sino a través de un
llamado público a ofrecer, como lo previó el Decreto 734 de 2002. A pesar de
que estas normas fueron anuladas por el Consejo de Estado, no por el carácter
directo de la adjudicación[29],
sino en razón del exceso en el ejercicio del poder reglamentario[30],
se evidencia en la exposición de motivos que con el Estatuto Anticorrupción se
buscó cambiar este sistema para que el procedimiento de contratación de mínima
cuantía materializara los principios constitucionales de economía, eficacia,
eficiencia, selección objetiva y transparencia. Se trata de finalidades
legítimas desde el punto de vista constitucional.
20.
En este sentido, a pesar de que sí
se toman en consideración los elementos de experiencia y la idoneidad del
oferente y posible contratista, necesarios para que la contratación sea
eficiente y eficaz, en la búsqueda de celeridad en la contratación de mínima
cuantía, en este caso respecto de los consultores, y de lograr una contratación
favorable para la entidad, en términos financieros, el legislador optó por
establecer el precio como único factor de ponderación de las ofertas.
21.
La selección de consultores
únicamente a partir del cotejo de precios ofertados es un mecanismo simple de
comparación de ofertas, que excluye la consideración de otros factores o
criterios que, por su complejidad, harían más difícil y lenta la toma de la
decisión respecto de la mejor oferta en contrataciones menores. La selección
del consultor de mínima cuantía, a partir de la determinación de la de menor
precio, logra así que la contratación sea la menos costosa posible, dentro de
aquellos oferentes que reúnen las condiciones de idoneidad y experiencia
exigidas para poder ofertar. Esto quiere decir que, en este contexto específico
de la contratación de mínima cuantía, no se logra entender cómo, a pesar de las
diferencias entre las finalidades propias del procedimiento de selección de
mínima cuantía y el de consultores que supere dicho monto, deba darse igual
trato a sujetos que no se encuentran en una situación equivalente. Esto quiere
decir que el cargo no es suficiente para generar al menos una duda mínima
respecto de la constitucionalidad del procedimiento.
III. DECISIÓN
En mérito a las
consideraciones expuestas, la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Único.- INHIBIRSE de emitir pronunciamiento de fondo, en el
presente asunto, respecto de la constitucionalidad de los apartes
demandados del numeral 5, del artículo 2, de la Ley 1150 de 2007, subrogado por
el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,
cúmplase y archívese el expediente.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Vicepresidente
AQUILES ARRIETA GÓMEZ
Magistrado (E)
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Informe de Secretaría General del
16 de junio de 2016. Folio 29 del expediente.
[2] Folio 30 del expediente.
[3] Juliana Martínez Bermeo. Folios
106 a 109 del expediente.
[4] José Camilo Guzmán Santos. Folios
117 a 121 del expediente-
[5] Alejandro Gutiérrez Ramírez.
Folios 129 a 139 del expediente.
[6] Consejo de Estado, sentencia del
14 de abril de 2010, rad. 1101-03-26-000-2008-00101-00 (36054)
[7] Gloria Cecilia Pacheco Ochoa. Folios
146 a 150 del expediente.
[8] Diana Carolina Valencia Tello.
Folios 112 a 116 del expediente.
[9] Daniel Fernando Gutiérrez Hurtado
y Juan Pablo Rodríguez Cruz. Folios 161 a 177 del expediente.
[10] Folios 168 a 177 del expediente.
[11] Folios 54 a 105 del expediente.
[12] Consejo de Estado, Sección
Tercera, Auto del 30 de enero de 2003, rad. 23058.
[13] Entre otras decisiones: Corte
Constitucional, sentencias C-1052 de 2001 y C-856 de 2005.
[14] Artículo 2 del Decreto Ley 4170 de
2011, Por el cual se crea la Agencia Nacional de Contratación Pública
–Colombia Compra Eficiente–, se determinan sus objetivos y estructura.
[15] Artículo 3, numeral 5 del Decreto
Ley 4170 de 2011.
[16] Es función de la Agencia “Diseñar,
organizar y celebrar los acuerdos marco de precios y demás mecanismos de
agregación de demanda de que trata el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, de
acuerdo con los procedimientos que se establezcan para el efecto”: art 3,
numeral 7 del Decreto Ley 4170 de 2011.
[17] Corte Constitucional, sentencia
C-191/16.
[18] “(ii) La trascendencia o
relevancia de la definición hermenéutica, bien sea porque de ello depende el
juicio de constitucionalidad, o porque una o más de las interpretaciones
posibles es contraria a la Constitución Política”: Corte Constitucional,
sentencia C-893/12.
[19] Parágrafo único del artículo 1 del
Decreto 2516 de 2011, Por el cual se reglamenta la modalidad de selección de
Mínima Cuantía.
[20] Parágrafo único del artículo
3.5.1. del Decreto 734 de 2002, Por el cual se reglamenta el Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública y se dictan otras
disposiciones.
[21] Decreto 1510 de 2013, Por el
cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública, compilado
en el Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015 Por medio del cual se expide
el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación
nacional.
[22] Entiéndase por tal, no sólo la Ley
80 de 1993, sino las otras leyes que se ocupan de la materia, en el entendido
de que: “Menos aún del precepto superior puede inferirse la obligación para
el legislador de incorporar en un solo cuerpo normativo toda la legislación
existente en materia contractual, pues si ésta hubiera sido la voluntad del
constituyente, en el artículo 150 Fundamental se habría autorizado al Congreso
de la República para expedir un estatuto único de contratación para el Estado y
no un estatuto general como finalmente quedó redactada la aludida competencia
legislativa”: Corte Constitucional, sentencia C-949/01.
[23] “(…) no es cierto que dicha clase de contratación implique
que la entidad estatal contratante pueda inobservar los principios de economía,
transparencia y de selección objetiva. Por el contrario, en ella también rigen,
para asegurar que en esta modalidad de contratación también se haga realidad la
igualdad de oportunidades”: Corte Constitucional, sentencia C-040/00.
[24] Lit. a, numeral 2, del artículo 2
de la Ley 1150 de 2007.
[25] Interpretación sustentada en el
artículo 28 de la Ley 80 de 1993, según la cual “De la Interpretación de las
Reglas Contractuales. En la interpretación de las normas sobre contratos
estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas
y en la de la cláusula y estipulaciones de los contratos, se tendrá en
consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de
la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que
caracteriza a los contratos conmutativos”.
[26] Agencia de Contratación Estatal
Colombia Compra Eficiente, Circular externa n. 10 del 31 de marzo de 2014, Diario
Oficial n. 49.111 del 2 de abril de 2014.
[27]
Numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.
[28] Ministerio del Interior y de
Justicia, “Estatuto Anticorrupción”, p. 13 en http://www.contraloriagen.gov.co/documents/10136/49245504/cartilla-estatuto-anticorrupcion.pdf/aa1f4544-3756-40be-9f3e-6cdbec1197ef
[29] Por el contrario, la norma que lo
preveía en el Decreto 2170 de 2002 fue declarada válida por el Consejo de
Estado, tomando en consideración que “fue interés del Legislador al
contemplar otra manera o forma de selección contractual, facilitar la formación
de la voluntad de la administración y la celebración del contrato en eventos
excepcionales que demandan su pronta intervención o una respuesta ágil,
bien por su cuantía o por su naturaleza o por su finalidad o por su objeto,
supuestos que ameritan y justifican prescindir del procedimiento de la
licitación o concurso para la satisfacción del bien o servicio que se pretende
adquirir con la contratación (…) Dicho de otro modo, estima la Sala que
no existe violación al derecho a la igualdad, toda vez que la norma demandada
contiene un supuesto de hecho general en el que se otorga un trato igual para
todos los que están en disposición de participar y ofertar el objeto
contractual que necesita la entidad pública (…) y se constituye en un
instrumento o herramienta para darle celeridad y eficiencia al proceso de
contratación directa de menor cuantía, el cual por definición
implica que resulte menos complejo y dispendioso que la licitación pública”(negrillas
no originales): Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de
diciembre de 2007, radicados: 1100-10-326-000-2003-000-14-01 (24.715);
1100-10-326-000-2003-000-32-01 (25.206); 1100-10-326-000-2003-000-38-01
(25.409); 1100-10-326-000-2003-10-01 (24.524); 1100-10-326-000-2004-000-21-00
(27.834); 1100-10-326-000-2003-000-39-01 (25.410); 1100-10-326-000-2003-000-71-01
(26.105); 1100-10-326-000-2004-000-34-00 (28.244);
1100-103-26-000-2005-000-50-01 (31.447) -acumulados-. Actores: Carlos Orlando
Velásquez Murcia y otros.
[30] Puede consultarse respecto de las
razones de exceso en el ejercicio del poder reglamentario para la creación de
mecanismos de selección de contratista, por ejemplo: Consejo de Estado, Sección
Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, rad. 11001-03-26-000-2008-00101-00
(36054) B.