T-575-17
Sentencia T-575/17
DERECHO AL MINIMO VITAL Y A
LA SEGURIDAD SOCIAL DE PERSONA EN CONDICION DE DISCAPACIDAD-Caso en que se suspendió a la agenciada el pago de la sustitución de la
asignación de retiro por no haber aportado valoración trienal del estado de
invalidez
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no
esté en condiciones de promover su propia defensa
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Requisitos
ACCION DE TUTELA Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Flexibilidad en caso de sujetos de especial protección constitucional
La
jurisprudencia constitucional en sede de revisión ha reiterado frente al
análisis de cumplimiento de este requisito de procedencia que tratándose de
sujetos de especial protección constitucional, existe flexibilidad respecto de
dicha exigencia. Así, en estos casos el juez de tutela debe brindar un
tratamiento diferencial al accionante y verificar que este se encuentra en
imposibilidad de ejercer el medio de defensa en igualdad de condiciones.
PERSONAS EN SITUACION DE
DISCAPACIDAD COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Protección
nacional e internacional
El Estado Colombiano debe, a través de todos sus estamentos,
garantizar a todas las personas el efectivo goce de sus derechos constitucionales.
En desarrollo de dicho mandato, la protección que debe brindarse a las personas
en condición de discapacidad debe ser integral, en el entendido de que,
tratándose de un grupo poblacional tradicionalmente discriminado y marginado,
corresponde a todas las ramas del poder público, garantizar la igualdad plena
de estas personas frente a todos los integrantes de la sociedad en cuanto al
acceso a la educación, trabajo, salud, pensiones, libertades y demás
prerrogativas que, en definitiva, les permita gozar de una vida digna, deber
que además de estar contenido en la Constitución, también se encuentra
consignado en diferentes instrumentos internacionales y normas jurídicas
expedidas por el legislador.
PERSONAS EN SITUACION DE
DISCAPACIDAD-Sujetos de especial protección por parte del Estado y de la
sociedad
ESTADO DE INVALIDEZ-Revisión trienal/REVISION
TRIENAL DEL ESTADO DE INVALIDEZ-Alcance
De la
jurisprudencia constitucional y la lectura de la norma se desprende que: (i) es
una obligación de la entidad pagadora de la pensión de invalidez revisar dicho
estado cada tres años; (ii) el nuevo dictamen podrá ratificar, modificar o
dejar sin efectos la anterior calificación; (iii) las consecuencias directas se
materializarán en la extinción de la pensión, la disminución o aumento de la
mesada; (iv) se justifica la comprobación periódica en la prevención de fraudes
al sistema o evitar inequidad pensional respecto de personas que no cumplen con
los requisitos para acceder a dicha prestación social. Asimismo, el legislador
en respeto del debido proceso del pensionado por invalidez dispuso: (v) un
plazo de tres meses para que el pensionado se someta a la práctica del examen;
(vi) solo se suspenderá el pago cuando el beneficiado no se presente o impida
la realización del mismo, salvo fuerza mayor; (vii) prescribirá la obligación
del pago de la mesada al cabo de un año, con la posibilidad de que el titular
del derecho vuelva a solicitar la pensión; (viii) le compete a las Juntas de
Calificación de Invalidez realizar dicha revisión.
PENSION DE SOBREVIVIENTES Y SU RELACION CON LA
REVISION DEL ESTADO DE INVALIDEZ
De
lo expuesto en sede de control abstracto y en sentencias de revisión de tutelas
sobre la prestación social que asegura la contingencia de la muerte y su
relación con el estado de invalidez, se puede concluir que: (i) la pensión de
sobrevivientes y la sustitución pensional fueron establecidas con el objetivo
primordial de proteger a los miembros más cercanos de la familia afectados con
el fallecimiento del afiliado o pensionado que, en el caso del hijo en
situación de invalidez constituía su principal fuente de sustento; (ii) la
protección del núcleo básico de la sociedad es un mandato constitucional del
cual hacen parte los regímenes especiales o exceptuados como el de los miembros
de la Fuerza Pública; (iii) los descendientes en primer grado serán
beneficiarios mientras subsistan las condiciones de su invalidez; (iv) el
dictamen presentado a la entidad de previsión o sociedad administradora de
pensiones para acreditarse como beneficiario de la pensión de sobrevivientes o
la sustitución en calidad de hijo inválido solo será reemplazado por un
concepto posterior, ya sea para ratificar, modificar o dejarlo  sin efectos,
acorde con el artículo 44 de la Ley 100 de 1993; (v) en los casos en los que la
condición especial que dio origen a la invalidez coincida con la necesidad de
designación de curador definitivo, las entidades pensiones y las autoridades
judiciales están en el deber de reconocer la prestación social, hasta tanto se
surta dicha proceso ante la jurisdicción voluntaria.
SUSTITUCION DE ASIGNACION DE RETIRO-Orden a CASUR reanudar el
pago de la sustitución de la asignación de retiro que venía disfrutando la
agenciada
Referencia: Expediente T-6.148.102
Acción de tutela instaurada por Bienvenida Nicolasa
Gordon Martínez en representación de su hermana Ana Josefa Gordon Martínez contra
la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Bogotá, D.C., trece
(13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).
La Sala Tercera de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella
Ortiz Delgado y los magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro
Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el trámite de
revisión del fallo proferido en primera instancia por el Juzgado Primero de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cartagena (Bolívar), el treinta (30)
de diciembre de dos mil dieciséis (2016), sin que el mismo fuera objeto de apelación.
I. ANTECEDENTES
A. La demanda de
tutela[1]
1.
Bienvenida Nicolasa Gordon Martínez interpuso acción de tutela, en
calidad de agente oficiosa de su hermana Ana Josefa Gordon Martínez[2],
calificada con una pérdida de capacidad laboral (PCL) del 77.5%, en contra de
la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en adelante CASUR. Lo
anterior, por el presunto desconocimiento de su derecho fundamental a recibir
un trato igualitario (artículo 13, C.P.) como sujeto de especial protección
constitucional (artículo 47, C.P.), al debido proceso (artículo 29, C.P.), al mínimo
vital (artículo 53, C.P.) y a la seguridad social en pensiones (artículo 48,
C.P.), por la suspensión del pago de la pensión de sustitución al no haberse aportado
la valoración trienal del estado de invalidez de que trata el artículo 44 de la
Ley 100 de 1993[3].
Pretensiones
2.
Solicita al juez constitucional que: (i) transitoriamente ampare
los derechos fundamentales antes enunciados y, en consecuencia, ordene a la
accionada que reanude el pago de la mesada pensional sustituida hasta que se
practique el examen de confirmación de su invalidez; y (ii) se ordene a la Caja
de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el pago de las mesadas dejadas de
cancelar desde el mes de septiembre de 2016.
B. Hechos relevantes
3.
Ana Josefa Gordon Martínez nació el 29 de abril de 1947 y fue
registrada como hija de Luis Gordon Pino y Candelaria Martínez de Gordon[4],
dependiendo toda la vida de sus padres hasta su fallecimiento. Para efectos del
otorgamiento de la sustitución pensional en calidad de hija invalida[5],
fue diagnosticada con síndrome de Turner. Esto es una “enfermedad genética
donde hay presencia de un solo cromosoma (44X) caracterizado por retraso
neuropsicomotor, requiere de medicamentos, corta estatura, y dependencia
absoluta de la familia”[6].
Dado su alto grado de discapacidad cursó hasta tercero elemental y no conformó
una familia[7].
4.
A sus 69 años se encuentra al cuidado de su hermana y agente
oficiosa, quien mediante sentencia del 25 de abril de 2012, proferida por el
Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Turbaco – Bolívar, fue designada
como curadora de la interdicta por discapacidad mental, Ana Josefa Gordon
Martínez[8].
5.
Mediante Resolución No. 7601 del 10 de septiembre de 2013, CASUR
reconoció a Ana Josefa Gordon Martínez la sustitución de la asignación mensual
de retiro del agente Luis Gordon Pino, en calidad de hija inválida de este[9].
En el resolutivo segundo del anterior acto administrativo se dispuso: “Declarar
que la curadora legítima queda en la obligación de aportar anualmente dos (2)
manifestaciones escritas bajo la gravedad de juramento de terceras personas, en
las cuales indique si ANA JOSEFA GORDON MARTINEZ, se ha independizado
económicamente, y si se encuentra afiliada a alguna EPS, caso en el cual debe
aportar fotocopia del formulario de afiliación a la citada EPS, asimismo cada
tres años debe aportar, constancia expedida por Sanidad – Área de Medicina Laboral
de la Policía Nacional, en la cual certifique la revisión del estado de
invalidez, en caso de fallecimiento los familiares o quien tenga conocimiento
debe informar a la Entidad”[10]
6.
En cumplimiento de la condición dispuesta en el resolutivo
segundo de la anterior resolución pensional, la agente oficiosa procedió a
solicitar cita médica para la respectiva revisión. En consecuencia, mediante
orden S-2016-014969 del 25 de octubre de 2016, el Jefe del Área de Sanidad de
Bolívar informó que la revisión se llevaría a cabo el 31 de octubre de 2016 a
las 8:30 a.m., en el consultorio de Medicina Laboral ubicado en la Clínica de
Cartagena, del barrio Manga[11].
7.
Ante la falta de contratación de un profesional especializado en
neurología no ha sido posible realizar la revisión del estado de invalidez de
la beneficiaria Ana Josefa Gordon Martínez. Conforme a la orden de remisión del
4 de noviembre de 2016, prescrita por el médico Mouthon Puentes Igor Alexander
de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Unidad Médica de Cartagena,
es necesario seguimiento de dicha medicina especializada[12].
8.
Pese a que la cita médica de revisión fue programada para el 25
de octubre de 2016 y a la fecha no ha podido realizarse, la mesada pensional
fue suspendida desde el mes de septiembre de 2016. Por lo que indica la agente
oficiosa que se afectó la congrua subsistencia de su hermana, quien depende de
medicamentos para el sostenimiento de su estado de salud[13].
C. Respuesta de
la entidad accionada
9.
Mediante Oficio No. 3259 notificado mediante correo certificado
el 20 de diciembre de 2016[14],
el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cartagena no
efectuó vinculaciones de terceros con interés y ordenó comunicar a la Caja de
Sueldos de Retiro de la Policía Nacional sobre la acción de tutela Radicado 075/2016,
promovida en su contra, para que explicara los motivos de la presunta
vulneración de los derechos fundamentales de Ana Josefa Gordon Martínez[15].
Dicho traslado venció en silencio sin que la accionada diera contestación a la
demanda[16].
D. Decisión judicial
objeto de revisión
Primera instancia:
Juzgado Primero de Ejecución de Penas
y Medidas de Seguridad de Cartagena (Bolívar), sentencia del treinta (30) de diciembre
de dos mil dieciséis (2016) –no impugnado[17]-
10.
El juez de instancia mediante sentencia del 30 de diciembre de
2016 resolvió: (i) negar el amparo de los derechos fundamentales solicitados, al
considerar que estaba pendiente la realización del examen de revisión del
estado de la invalidez y (ii) conminar al director de la Caja de Sueldos de
Retiro de la Policía Nacional para que, en el término de 5 días, procediera a
practicar por medio del personal competente “una revisión a ANA JOSEFA
GORDON, para dictaminar su estado de invalidez y en caso de continuar en
DISCAPACIDAD MENTAL, se proceda a cancelar, igualmente en el término de cinco
(5) días, posteriores a la expedición de dicho dictamen la sustitución
pensional reconocida mediante Resolución No. 7601 del 10 de septiembre de 2013”[18].
E. Actuación
adelantada en la Corte Constitucional
11.
De acuerdo con el auto de la Sala de Selección de Tutelas Número Cinco
del treinta (30) de mayo de dos mil diecisiete (2017), se decidió seleccionar el
expediente T-6.148.102. Este fue repartido por sorteo al Magistrado Alejandro
Linares Cantillo.
12.
Mediante Auto del veintisiete (27) de junio de dos mil diecisiete
(2017) el Magistrado Sustanciador, solicitó las siguientes pruebas[19]:
a) al Director
de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional o la dependencia que
corresponda informe sobre:
(i)   Si en el curso de la presente acción de
tutela voluntariamente ha reanudado el pago de la mesada pensional sustituida a
la señora Ana Josefa Gordon Martínez mediante Resolución 7601 del 10 de
septiembre de 2013.
(ii) Si ha dado cumplimiento al resolutivo segundo de la
sentencia de tutela proferida el 30 de diciembre de 2016 por el Juzgado Primero
de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cartagena. En caso afirmativo,
remita a este despacho los comprobantes de nómina con el pago del retroactivo e
intereses causados desde el mes de septiembre de 2016 a la fecha. En caso
negativo, indique los motivos por los cuales se han abstenido de acatar dicha
orden judicial y quién es el responsable de su ejecución.
b) a la
Vicepresidencia de Planeación y tecnologías de la información de la
Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones  para que en calidad de
experto técnico se sirva enviar a esta corporación información sobre:
(i)   ¿Quién tiene la carga de realizar la
valoración de pérdida de la capacidad laboral de que trata los artículos 44 de
la Ley 100 de 1993 y 7 de la Ley 776 de 2002 y cuál es el procedimiento que
adelantan para dar cumplimiento a estas disposiciones?
13.
Con escrito ID. No. 242514 del 29 de junio de
2017 la accionada Caja de Sueldos de Retiro de la Policía
Nacional informó lo siguiente[20]:
Respecto al primer punto “Consultada
la base de datos de la Entidad, se observa que no reposa dentro del expediente
administrativo, documento alguno, posterior al aportado para el reconocimiento
preciso, de fecha 12 de febrero de 2013, relacionado con la constancia de
Sanidad de la Policía Nacional –Área de Medicina Laboral, en la cual certifique
el grado de invalidez que presenta la accionante, con la fecha de
estructuración de la misma, documento requerido de conformidad con el Acuerdo
048 de 2007, circunstancia ésta, que, obliga a la Entidad de manera automática,
excluirla del sistema de nómina de la Caja.
Ante esta introducción, Honorable
Despacho, con el respeto que merece su señoría, se le manifiesta que la Entidad
no toma voluntariamente, ni de oficio, la decisión de restablecer las mesadas
previamente reconocidas a la accionante, ni a ningún beneficiario que esté
disfrutando de dicha prestación, hasta tanto no aporte los documentos
requeridos y aquellos que mediante actos administrativos se han obligado a
aportar de manera periódica, obedeciendo lo establecido en las normas vigentes
aplicadas. Obedece lo anterior, que para efectos de restablecer las cuotas
pensionales reconocidas por una Entidad, la carga de la prueba está en cabeza
del peticionario, con la cual hace valer su derecho, máxime cuando se trata de
una condición resolutoria, dispuesta en acto administrativo el cual fue
debidamente notificado, ejecutoriado y goza de presunción de legalidad”[21].
Respecto del segundo punto “me
permito informarle que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, no
ha realizado ningún pago, como ya se dijo anteriormente, a la señora ANA JOSEFA
GORDON MARTINEZ, toda vez que el Juzgado de conocimiento, ordena a la Entidad,
que, en el término de (05) días posteriores a la expedición de dicho
dictamen, practicado por Sanidad – Área de Medicina Laboral de la Policía
Nacional, para dictaminar su estado de invalidez, proceda a cancelar los
valores de la sustitución reconocida a la accionante. Es de manifestarle, que a
la fecha la entidad encargada de realizar el respectivo dictamen, valga decir,
Policía Nacional - Área de Medicina Laboral, no ha enviado constancia alguna al
respecto, hecho que nos impide hacer lo pertinente”[22]
(subraya fuera de texto).
14.
Mediante Oficio OPTB-2054/17 Colpensiones, en
calidad de experto, informó lo siguiente:
“Conforme lo establecido por el artículo
44 de la Ley 100 de 1993, “el estado de invalidez podrá revisarse: a) Por
solicitud de la entidad de previsión o seguridad social correspondiente cada
tres (3) años, con el fin de ratificar, modificar o dejar sin efectos el
dictamen que sirvió de base para la liquidación de la pensión que disfruta su
beneficiario y proceder a la extinción, disminución o aumento de la pensión de
invalidez, si a ello hubiere lugar”[23].
II. FUNDAMENTOS
A. COMPETENCIA
15.
La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión
judicial adoptada con fundamento en el artículo 86 y en el numeral 9 del
artículo 241 de la Constitución Política de 1991, desarrollados por los
artículos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 del mismo año.
B. CUESTIONES
PREVIAS- PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA
Legitimación
por activa
16.
La señora Bienvenida Nicolasa Gordon Martínez interpone acción de
tutela en nombre de su hermana Ana Josefa Gordon Martínez acorde con el
artículo 86 de la Carta Política, que establece que toda persona que considere
que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentren amenazados,
podrá acudir a la acción de tutela en nombre propio o a través de un
representante. En ese sentido, cuando se obra por interpuesta persona, en la
sentencia SU-173 de 2015 la Corte sintetizó como reglas respecto de la calidad
de agente oficioso: “(i) La manifestación del agente oficioso en el sentido
de actuar como tal. (ii) La circunstancia real, que se desprenda del escrito de
tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir,
consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones
físicas o mentales para promover su propia defensa. (iii) La existencia de la
agencia no implica una relación formal entre el agente y los agenciados
titulares de los derechos (iv) La ratificación oportuna por parte del agenciado
de los hechos y de las pretensiones consignados en el escrito de acción de
tutela por el agente”.
17.
En efecto, se constata en el caso en concreto que: (i) la
ciudadana Bienvenida Nicolasa Gordon Martínez manifestó en el escrito de tutela
que “es la curadora de Ana Josefa Gordon Martínez”. Como prueba de ello
adjuntó  la sentencia judicial que la acredita como tal[24]; (ii)
la agenciada, acorde con el pronunciamiento que la declaró interdicta en un
100% y el dictamen de Pérdida de la Capacidad Laboral – PCL, expedido por el Área
de Sanidad de la Policía Nacional, cuenta con una PCL del 77.5% (síndrome de
Turner, entre otras patologías cognoscitivas)[25], de lo que se concluye
que, en los términos del artículo 47 del texto superior, es un sujeto de
especial protección constitucional quien además a sus 69 años de edad, depende
permanentemente de los cuidados de una persona[26]; (iii) la relación ente
la agenciante y la agenciada obedece al vínculo de parentesco de hermanas[27];
y finalmente (iv) dado el alto grado de discapacidad y dependencia de la
titular de los derechos fundamentales presuntamente afectados, en este caso
resulta inaplicable la ratificación por parte de la agenciada de las
pretensiones y los hechos de la tutela. Así las cosas, se tienen por
satisfechos los requisitos de la agencia oficiosa ejercida por Bienvenida
Nicolasa Gordon Martínez en beneficio de su hermana Ana Josefa Gordon Martínez.
Legitimación por pasiva
18.
El artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción
de tutela procede contra acciones u omisiones de las entidades públicas o el
representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho
fundamental[28].
La accionada CASUR, de acuerdo con el Acuerdo 008 de 2001, artículo 3, ostenta
la siguiente naturaleza jurídica “La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía
Nacional, creada y reglamentada por los Decretos 0417 y 3075 de 1955, 782 de
1956, 2343 de 1971, 2003 de 1984, y 823 de 1995, es un establecimiento público,
del orden Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa,
financiera y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Defensa
Nacional”.
19.
Como resultado del acto administrativo proferido por CASUR en
donde reconoció a Ana Josefa Gordon Martínez como beneficiaria de la
sustitución pensional del agente Luis Gordon Pino, se podría predicar que la
agenciada se encuentra en situación de indefensión, respecto de dicha entidad. De modo que,
para esta corporación se deben tener en cuenta las especiales condiciones de
vulnerabilidad de la titular de los derechos fundamentales dado su alto grado
de discapacidad y dependencia física, médica y de atención, la acción de tutela
es el mecanismo procedente para reclamar un trato igualitario (artículo 13, C.P.),
la especial protección que deben recibir las personas en condición de
discapacidad (artículo 47, C.P.), por parte de las entidades públicas, máxime
cuando el sustento del mínimo vital se encuentra comprometido (artículo 53,
CP).
Inmediatez
20.
En relación con el presupuesto de interposición oportuna del
recurso de amparo exigido para la procedencia de la demanda presentada en
ejercicio de la acción de tutela, se tiene que se cumple en el presente caso,
pues la agente oficiosa en representación de Ana Josefa Gordon Martínez interpuso
la acción constitucional el dieciséis (16) de diciembre de dos mil dieciséis (2016)[29],
y la presunta vulneración de los derechos fundamentales se originó con la suspensión
del pago de la mesada pensional desde el mes de septiembre de dos mil dieciséis
(2016), lo que presupone que la actividad para la defensa de los derechos
fundamentales posiblemente afectados se ejerció en un término adecuado.
Subsidiariedad
21.
Acorde con el cuarto inciso del artículo 86 de la Constitución
Política, este requisito hace referencia a que la acción de tutela se torna procedente
cuando el afectado: a) no cuente con otros medios de defensa judicial; b) a
pesar que disponga de ellos, los mismos sean idóneos y eficaces para la
protección de sus derechos, toda vez que el recurso de amparo se utiliza para
evitar un perjuicio irremediable[30].
Ahora bien, para determinar la existencia de un perjuicio irremediable, la
Corte Constitucional ha establecido las siguientes características: (i) que el
perjuicio sea inminente, es decir que no basta con que exista una mera
posibilidad de que se produzca el daño; (ii) que las medidas que se requieren
para evitar la configuración del perjuicio, sean urgentes; (iii) que el
perjuicio que se cause sea grave, lo que implica un daño de gran intensidad
sobre la persona afectada; (iv) que la acción de tutela sea impostergable, es
decir que de aplazarse, se corra el riesgo de que esta sea ineficaz por
inoportuna.
22.
La jurisprudencia constitucional en sede de revisión ha reiterado
frente al análisis de cumplimiento de este requisito de procedencia que
tratándose de sujetos de especial protección constitucional, existe
flexibilidad respecto de dicha exigencia[31]. Así, en estos casos el
juez de tutela debe brindar un tratamiento diferencial al accionante y
verificar que este se encuentra en imposibilidad de ejercer el medio de defensa
en igualdad de condiciones.
23.
Aunque en este caso existe un medio de defensa como la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo que
suspendió el pago de su mesada pensional, esta Sala de Revisión considera que
la accionante no está en posibilidades fácticas o jurídicas de ejercer por sí
misma la defensa de sus derechos pensionales ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, toda vez que Ana Josefa Gordon Martínez padece de
un alto grado de discapacidad mental (77.5% PCL) y fue declarada interdicta
mediante sentencia judicial. En ese sentido, la idoneidad del medio, es
una carga desproporcionada para la accionante, pues su situación socio
económica evidencia que no tiene los recursos suficientes para que por conducto
de su curadora contrate un abogado que la represente en ese proceso y acceda a
la administración de justicia. Máxime si se tiene en cuenta que el efecto
inmediato de la suspensión de la mesada, involucra la posible afectación de su
única fuente de ingreso. En consecuencia, la Sala considera que en este caso el
requisito de subsidiariedad se supera y en esa medida la acción de tutela es
procedente para buscar la protección inmediata de los derechos fundamentales
que se invocan como vulnerados y, en caso de que se amparen, las órdenes
adoptadas tendrán un carácter definitivo.
C. PLANTEAMIENTO
DEL PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
24.
En esta oportunidad le corresponde a la Sala Tercera de Revisión
determinar si la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR vulneró
los derechos fundamentales de Ana Josefa Gordon Martínez a la igualdad de la población
en condición de discapacidad (artículos 13 y 47, C.P.), al debido proceso
(artículos 29, C.P.), a la seguridad social (artículo 48, C.P.) y al mínimo
vital (artículo 53, C.P.) al suspender el pago de la sustitución de la asignación
de retiro, al no aportar el examen de verificación del estado de invalidez de
que trata el artículo 44 de la Ley 100 de 1993, por remisión del parágrafo 1º,
artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, pese a que el mismo no pudo realizarse
por la falta de contratación de un profesional especializado en neurología para
efectuar dicha revisión.
25.
Con la finalidad de resolver el anterior problema jurídico, en la
presente sentencia se reiterarán las reglas jurisprudenciales relativas (i) a
la protección especial que merecen las personas en condición de discapacidad;
(ii) el alcance jurisprudencial y legal de la revisión trienal del estado de la
invalidez previsto para la pensión de invalidez; (iii) el ámbito de aplicación
de las normas que regulan la pensión de sobrevivientes y su relación con el examen
de revisión contemplado en el artículo 44 de la Ley 100 de 1993; y (iv)
finalmente, se examinará si los derechos fundamentales de la agenciada están
siendo vulnerados.
D. FUNDAMENTO
CONSTITUCIONAL DE LA PROTECCIÓN REFORZADA A LAS PERSONAS EN CONDICIÓN DE
DISCAPACIDAD (REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA)
26.
La Constitución dispone en el inciso 2 del artículo 13 que el
Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real, efectiva y
adoptará medidas en favor de grupos discriminados. Del mismo modo, en el inciso
3 de esta misma disposición se contempla una protección especial de las
personas en estado debilidad manifiesta, que como ha sido desarrollada
jurisprudencialmente, incluye a los sujetos que, por su grave condición de
salud, se encuentren en una posición desventajosa respecto de la generalidad de
personas.
27.
La jurisprudencia constitucional ha interpretado que dichos
mandatos de protección especial cuentan con dos facetas: una de abstención,
en el sentido de evitar que se adopten por el Estado medidas o políticas
abiertamente discriminatorias, y otra de acción, al desarrollar programas
o políticas públicas que mejoren el entorno económico, social y cultural -entre
otros- de la población en situación de discapacidad y crear condiciones
favorables para afrontar las adversidades[32].
28.
La Corte en la sentencia SU-588 de 2016, al estudiar el caso de
una persona en situación de discapacidad que reclamaba el reconocimiento y pago
de la pensión de invalidez, negada por una arbitrariedad en la fijación de la fecha
de estructuración de su PCL, consideró lo siguiente:
“El Estado colombiano debe, a través de
todos sus estamentos, garantizar a todas las personas el efectivo goce de sus
derechos constitucionales. En desarrollo de dicho mandato, la protección que
debe brindarse a las personas en condición de discapacidad debe ser integral,
en el entendido de que, tratándose de un grupo poblacional tradicionalmente
discriminado y marginado, corresponde a todas las ramas del poder público,
garantizar la igualdad plena de estas personas frente a todos los integrantes
de la sociedad en cuanto al acceso a la educación, trabajo, salud, pensiones,
libertades y demás prerrogativas que, en definitiva, les permita gozar de
una vida digna, deber que además de estar contenido en la Constitución,
también se encuentra consignado en diferentes instrumentos internacionales y
normas jurídicas expedidas por el legislador” (subrayas fuera de texto)[33].
29.
Posteriormente la Sala Tercera de Revisión al tutelar el derecho
al debido proceso de un ciudadano al que le fue negada la pensión de invalidez
por cuenta de la indebida valoración en el dictamen de pérdida de la capacidad
laboral, reiteró en la sentencia T-093 de 2016, lo siguiente respecto de este
grupo de especial protección:
“La jurisprudencia de esta Corporación ha
señalado que de los mandatos constitucionales se infiere que el Estado tiene
las siguientes obligaciones: i) otorgar las condiciones necesarias para que las
personas en situación de discapacidad puedan ejercer sus derechos en igualdad
de condiciones a los demás; ii) sancionar los maltratos o abusos que se
presenten y a su vez, el deber de velar por la protección integral de las
personas que se encuentra en circunstancia de vulnerabilidad; y por último;
iii) adelantar diversas políticas públicas en las que se contemple, la
previsión, rehabilitación e integración social de los grupos de especial
protección” (subraya
fuera de texto)[34].
30.
De lo expuesto se concluye que: (i) la interpretación
jurisprudencial del mandato de trato igual, comporta una especial obligación de
protección para las personas en condición de discapacidad; (ii) la protección
de la cual son acreedores dichos sujetos se aplica a distintos ámbitos, dentro
de los cuales, se incluyen las pensiones; (iii) en lo posible se debe ofrecer a
este grupo de especial protección los apoyos necesarios para enfrentar las
barreras físicas o sociales que limitan sus posibilidades de gozar de una vida
digna y, (iv) se deben sancionar los actos de maltrato o abuso que se
desplieguen en contra de la población que se encuentre en circunstancia de
vulnerabilidad.
E. DE LA REVISIÓN
TRIENAL DEL ESTADO DE INVALIDEZ
31.
En el Capítulo III, Pensión de Invalidez por Riesgo Común, artículo
44 de la Ley 100 de 1993, el legislador estableció la obligación en cabeza de
las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones – SAFP o entidades de
previsión, según el caso, de revisar el estado de invalidez dentro del marco de
las pensiones de invalidez a su cargo. En dicha norma se estipuló lo siguiente:
“ARTÍCULO 44. REVISIÓN DE LAS PENSIONES
DE INVALIDEZ.  El estado de invalidez podrá revisarse:
a. Por solicitud de la entidad de
previsión o seguridad social correspondiente cada tres (3) años, con el fin de
ratificar, modificar o dejar sin efectos el dictamen que sirvió de base para la
liquidación de la pensión que disfruta su beneficiario y proceder a la
extinción, disminución o aumento de la misma, si a ello hubiera lugar.
Este nuevo dictamen se sujeta a las
reglas de los artículos anteriores.
El pensionado tendrá un plazo de tres (3)
meses contados a partir de la fecha de dicha solicitud, para someterse a la
respectiva revisión del estado de invalidez. Salvo casos de fuerza mayor, si
el pensionado no se presenta o impide dicha revisión dentro de dicho plazo, se
suspenderá el pago de la pensión. Transcurridos doce (12) meses contados
desde la misma fecha sin que el pensionado se presente o permita el examen, la
respectiva pensión prescribirá (subraya fuera de texto).
Para readquirir el derecho en forma
posterior, el afiliado que alegue permanecer inválido deberá someterse a un
nuevo dictamen. Los gastos de este nuevo dictamen serán pagados por el
afiliado;
b. Por solicitud del pensionado en
cualquier tiempo y a su costa”.
32.
El Decreto 1352 de 2013, reglamentó la organización y
funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, entre otras
disposiciones, determinando en sus artículos 13[35] y 14[36]
que son competencia exclusiva de dichos organismos a nivel nacional y regional,
resolver las controversias sobre las calificaciones de origen, la pérdida de la
capacidad laboral u ocupacional, su fecha de estructuración, entre otras, respectivamente.
33.
Ahora bien, en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta
corporación al estudiar una demanda en contra del artículo 44 (parcial) de la
Ley 100 de 1993 por la vulneración del artículo 48 Superior, la declaró exequible
en la sentencia C-408 de 1994, al considerar lo siguiente:
“La norma establece una prescripción de
la pensión de invalidez dentro de condiciones detalladas y precisas.  Pues
se prescribe la posibilidad de revisar el estado de invalidez, por solicitud de
la entidad de  previsión o seguridad social, cada tres años, con el fin de
ratificar, modificar o dejar sin efectos el dictamen  que sirvió de base
para la liquidación de la pensión que disfruta su beneficiario y procede a la
extinción, disminución o aumento de la misma, si a ello hubiere  lugar.
Si el pensionado en un plazo de tres (3) meses no se  presenta, salvo
fuerza mayor,  se producen dos (2) consecuencias: 1) Se le suspende el
pago de la pensión; y 2) Transcurridos doce (12) meses desde la solicitud, si
no se presenta, prescribe la acción.  Esta  disposición busca
evitar que se pueda incurrir  en la inequitativa circunstancia de que
alguien pueda ser titular de una pensión de invalidez, sin ser inválido. Sin
embargo, se permite al interesado  romper la prescripción, si con
posterioridad, y a su costa, luego de alegación sobre permanencia en invalidez,
se somete a nuevo examen (subrayas
fuera de texto).
No resulta contraria al espíritu de la
Constitución esta disposición, pues se trata de evitar fraudes al sistema de
pensión de invalidez o por lo menos de controlar la real circunstancia de
permanencia en invalidez de sus beneficiarios. Cumplir estas medidas, salvo los casos
de fuerza mayor,  le impone una carga al interesado, completamente
legítima, toda vez que dentro  de los deberes de los ciudadanos está el de
contribuir al financiamiento de los gastos  e inversiones del Estado
dentro  de conceptos de justicia y equidad  (art. 95-9  C.N.).
De otra parte,  es claro que el servicio público, puede ser oneroso
tal como lo prevé la propia Carta en su artículo 367, sin exonerar de esa
posibilidad a la seguridad social” (subrayas fuera de texto).
34.
Por su lado, la Sala Cuarta de Revisión analizó el caso de una extinción
de la pensión de invalidez por haber acaecido, presuntamente, la condición
resolutoria de la disminución del porcentaje de PCL, previsto en el entonces
artículo 61 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968,
pese a que el agenciado murió durante el trámite de revisión la Corte dejó sin
efectos el acto administrativo por medio del cual el FOCEP suprimió dicha
prestación social. En esa oportunidad, esta corporación en la sentencia T-843
de 2012 determinó lo siguiente:
“El artículo 44 de la Ley 100 de 1993,
contempla la revisión de las pensiones de invalidez e indica que procede, por
solicitud de la entidad de previsión o seguridad social correspondiente, cada
tres (3) años, con el fin de ratificar, modificar o dejar sin efectos el
dictamen que sirvió de base para la liquidación de la pensión que disfruta el
beneficiario y dar lugar a la extinción, disminución o aumento de la misma, si
a ello hubiere lugar. Así pues, la revisión de la calificación de la
invalidez tiene como finalidad determinar si se han producido cambios en las
manifestaciones de la incapacidad que tengan el efecto de modificar la
invalidez inicialmente determinada, ya sea porque aumentó o disminuyó el grado
de pérdida de la capacidad laboral, o porque esta incapacidad desapareció.
En desarrollo de lo anterior, el artículo
17 del Decreto 1889 de 1994 reglamentó el citado precepto y dispuso: “Cuando
por efecto de la revisión del estado de invalidez a que se refiere el artículo
44 de la Ley 100 de 1993, se determine la cesación o la disminución del grado
de invalidez, se extinguirá el derecho a la pensión o se disminuirá el monto de
la misma, según el caso.”
Ahora bien, es importante precisar que la
revisión de la invalidez corresponde a las juntas de calificación de invalidez,
las cuales tienen por finalidad la evaluación técnico-científica del origen y
el grado de la pérdida de la capacidad laboral” (todas las subrayas fuera de texto).
35.
De la jurisprudencia constitucional y la lectura de la norma se
desprende que: (i) es una obligación de la entidad pagadora de la pensión de
invalidez revisar dicho estado cada tres años; (ii) el nuevo dictamen podrá
ratificar, modificar o dejar sin efectos la anterior calificación; (iii) las
consecuencias directas se materializarán en la extinción de la pensión, la
disminución o aumento de la mesada; (iv) se justifica la comprobación periódica
en la prevención de fraudes al sistema o evitar inequidad pensional respecto de
personas que no cumplen con los requisitos para acceder a dicha prestación
social. Asimismo, el legislador en respeto del debido proceso del pensionado por
invalidez dispuso: (v) un plazo de tres meses para que el pensionado se someta
a la práctica del examen; (vi) solo se suspenderá el pago cuando el beneficiado
no se presente o impida la realización del mismo, salvo fuerza mayor; (vii)
prescribirá la obligación del pago de la mesada al cabo de un año, con la
posibilidad de que el titular del derecho vuelva a solicitar la pensión; (viii)
le compete a las Juntas de Calificación de Invalidez realizar dicha revisión.
F. LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES
Y SU RELACIÓN CON LA REVISIÓN DEL ESTADO DE INVALIDEZ
36.
De antaño esta corporación ha reconocido que la pensión de
sobrevivientes o la sustitución, según sea que el afiliado no alcanzó a
consolidar el derecho en el primer evento o que el pensionado dejara una mesada
para transmitir en iguales condiciones en el segundo, fue en todo caso
establecida con el objetivo primordial de proteger a los miembros más cercanos
de la familia[37].
De ello, que el legislador estableciera taxativamente quienes son sus
beneficiarios y qué condiciones deben acreditarse para acceder a dicha
garantía.
37.
Es así como en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 se exige a
los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes ciertas condiciones para
acceder a la prestación, es por ello que al compañero o cónyuge se le reclama
como mínimo un quinquenio efectivo de real convivencia[38]; a los hijos
menores de 25 años que acrediten estar estudiando[39] y a los
calificados con invalidez que dependían del causante[40]; a los
padres[41]
y hermanos inválidos la subordinación económica[42]. Este tribunal
al pronunciarse sobre los hijos en condición de discapacidad como destinatarios
de la pensión de sobrevivientes consideró, en la sentencia C-066 de 2016, lo
siguiente:
“75. En este orden de ideas, al exigir la
disposición acusada la demostración de una dependencia económica total y
absoluta, “esto es, que no tienen ingresos adicionales” establece un supuesto
de hecho que termina por hacer nugatoria la posibilidad que tienen los hijos
inválidos del causante de acceder a la pensión de sobrevivientes, sacrificando
derechos de mayor entidad, como los del mínimo vital, el respeto a la dignidad
humana y la seguridad social de sujetos de especial protección constitucional.
76. Es de aclarar, que en el asunto sub
lite, si bien la pensión de sobrevivientes representa para quien ha perdido a
aquella persona que le proporcionaba los elementos necesarios para lograr una
vida digna, el criterio de la dependencia económica, como condición sine qua
non para que los hijos inválidos puedan reclamar el reconocimiento y pago del
citado derecho prestacional a partir de la muerte de su padre o madre, se
circunscribe al concepto de dependencia económica determinado por la
jurisprudencia de esta Corporación”[43].
38.
Ahora bien, la Ley 100 de 1993 en su artículo 47, literal c), en
lo concerniente a los hijos en situación de discapacidad como destinatarios que
esta prestación social, por la remisión expresa del parágrafo 1º del artículo
11 del Decreto 4433 de 2004, señala que serán beneficiarios “mientras
subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuándo
hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38
de la Ley 100 de 1993”[44].
Al respecto, la Sala Sexta de Revisión en la sentencia T-444 de 2016 amparó,
los derechos al mínimo vital, a la seguridad
social, a la dignidad humana y al debido proceso de dos hermanos calificados en
condición de invalidez por el entonces ISS y a quienes Colpensiones les
suspendió la mesada tras la muerte de su padre. En dicha oportunidad la Corte
manifestó lo siguiente:
“En efecto, las certificaciones de
invalidez presentadas por los hermanos Osorio Loaiza, cumplen con los
requisitos de ley para ser consideradas válidas por parte de Colpensiones, aun
cuando esta esté en capacidad de calificar por primera vez, ratificar,
modificar o dejar sin efectos el dictamen, según lo expuesto en el artículo 44
de la precitada ley. (…)
Lo anterior sugiere que, podrá
Colpensiones solicitar un nuevo dictamen siempre y cuando se cumpla lo
dispuesto por el mencionado artículo, es decir, para las personas que con
anterioridad se les haya otorgado la pensión y no para quienes apliquen por
primera vez al reconocimiento de la misma, tal y como sucede en el caso de los
hermanos objeto de la petición.
Así las cosas, resulta improcedente que
al momento de la solicitud del reconocimiento de la pensión, la entidad
considere necesaria una nueva certificación de invalidez de Jorge Iván y Luz
Marina Osorio Loaiza, aun cuando estos están debidamente calificados por el
extinto Instituto de Seguros Sociales, ahora Colpensiones y que con base a dicha calificación
figuraban en sus bases de datos como beneficiarios de su progenitor hasta el
día de su muerte”
(subraya fuera de texto).
39.
La Sala Plena de esta Corte, al
estudiar una demanda de inconstitucionalidad promovida en contra de la
expresión “esposa o esposo”, contenida en el inciso final del numeral
3.7.2. del artículo 3º de la Ley 923 de 2004, mediante la cual se fijó el
régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza
Pública, entre otras, consideró en la sentencia C-456 de 2015, lo siguiente respecto de este régimen especial:
“Así, el hecho de que los miembros
de la Fuerza Pública sean servidores públicos, que tengan un régimen específico
que atiende a las particularidades de sus labores y a los fines del Estado que
constitucionalmente están llamados a realizar, constituyen consideraciones importantes;
pero no están llamadas a constituir en excepciones cuando se trata de proteger
a la familia. La protección del núcleo básico de la sociedad es un mandato
constitucional independiente del régimen prestacional de que se trate. En
otras palabras, no existe ninguna razón para mantener en el ordenamiento una
norma que desconozca el derecho a la igualdad de ciertos sujetos en razón de su
origen familiar y que pueda ampararse en las especificidades del régimen de la
Fuerza Pública. Además, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia, no es
válido consagrar en dichos regímenes normas que consagren tratos inequitativos
o poco favorables para sus destinatarios” (subrayas fuera de texto)[45].
40.
En un caso en el que la Caja de Retiro de las
Fuerzas Militares negó el reconocimiento de la subrogación pensional, con
fundamento en una interpretación errada de la norma pensional, la Sala Segunda
de Revisión en la sentencia T-113 de 2016, ordenó al Director General de la entidad
accionada reconocer, liquidar y pagar la sustitución de la asignación de retiro
que disfrutaba en vida el Coronel (r) del Ejército en favor de su progenitora.
En esa ocasión, la Corte consideró que “atendiendo a la teleología de la
sustitución pensional y a su sustento en el ordenamiento superior, la Corte ha
estimado que la negativa de la entidad encargada de reconocerla a los
beneficiarios del causante cuando está basada en un error en la interpretación
de los requisitos para acceder a la prestación o en una indebida valoración
probatoria, se traduce en una vulneración de sus derechos fundamentales al
debido proceso, a la seguridad social y, en algunos casos, al mínimo vital”[46].
41.
La Sala
Primera de Revisión analizó la negativa de la UGPP en reconocer la sustitución
pensional a una hija declarada interdicta por demencia y quien dependía
totalmente de su madre, al exigir en un primer  momento evaluación de su estado
de invalidez por parte de la EPS, luego de aportada la prueba requerida, la
rechazó por no haberse presentado en copia auténtica. Cumplida la petición, de
nuevo fue negada la solicitud aduciendo que el único documento válido para
probar la pérdida de capacidad laboral superior al 50%, era el dictamen médico
emanado de la Junta de Calificación de Invalidez. En esa oportunidad, la
sentencia T-187 de 2016 amparó los derechos fundamentales a la igualdad, a la
seguridad social, al mínimo vital y al debido proceso de la accionante y
consideró, respecto de la declaración de interdicción judicial y la designación
de curador, lo siguiente:
“De esta manera, el deber de las
entidades pensionales, así como de las autoridades judiciales, es reconocer la
pensión de sobrevivientes, condicionando la inclusión en nómina y los pagos a
la designación de un curador. Sin embargo, si la persona requiere urgentemente
de este ingreso para garantizar el goce efectivo de sus demás derechos
fundamentales (en especial, su vida digna o su salud), y no puede esperar al
resultado definitivo del proceso de interdicción judicial por estas razones,
debe ordenarse el pago de las mesadas sobrevinientes, comisionando a un curador
temporal para que las administre, y esperar a la designación del curador
definitivo sólo para la recepción del retroactivo. Esto porque exigirle a una
persona en situación de discapacidad cumplir con requisitos adicionales, como
lo es iniciar un proceso judicial, resulta desproporcionado y se erige en un
obstáculo irrazonable para una persona que se encuentra en condiciones de
debilidad manifiesta y que no está en igualdad de condiciones en comparación
con el resto de la sociedad a la hora de defender sus derechos” (subraya fuera de texto).
42.
De lo expuesto en sede de control abstracto y en
sentencias de revisión de tutelas sobre la prestación social que asegura la
contingencia de la muerte y su relación con el estado de invalidez, se puede
concluir que: (i) la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional fueron
establecidas con el objetivo primordial de proteger a los miembros más cercanos
de la familia afectados con el fallecimiento del afiliado o pensionado que, en
el caso del hijo en situación de invalidez constituía su principal fuente de
sustento; (ii) la protección del núcleo básico de la sociedad es un mandato
constitucional del cual hacen parte los regímenes especiales o exceptuados como
el de los miembros de la Fuerza Pública; (iii) los descendientes en primer
grado serán beneficiarios mientras subsistan las condiciones de
su invalidez; (iv) el dictamen presentado a la entidad de previsión o
sociedad administradora de pensiones para acreditarse como beneficiario de la
pensión de sobrevivientes o la sustitución en calidad de hijo inválido solo
será reemplazado por un concepto posterior, ya sea para ratificar, modificar o
dejarlo  sin efectos, acorde con el artículo 44 de la Ley 100 de 1993; (v) en
los casos en los que la condición especial que dio origen a la invalidez
coincida con la necesidad de designación de curador definitivo, las entidades
pensiones y las autoridades judiciales están en el deber de reconocer la
prestación social, hasta tanto se surta dicha proceso ante la jurisdicción
voluntaria.
G. EL
DESCONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE ANA JOSEFA GORDON MARTÍNEZ
43.
La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía
Nacional en ejercicio de la potestad legal de solicitar la revisión del estado
de invalidez, prevista en el artículo 44 de la Ley 100 de 1993, requirió a la
curadora de Ana Josefa Gordon Martínez para que se llevara a cabo dicho examen[47].
No obstante, el mismo no fue realizado, por la falta de personal médico
capacitado para evaluar las patologías neuronales que dieron origen a la
pérdida de la capacidad laboral del 77.5%[48], en la
Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Unidad Médica de Cartagena.
44.
En consecuencia, la entidad suspendió el pago
de la sustitución de la asignación de retiro, aduciendo que no se había
remitido el nuevo dictamen y procedió a aplicar su propio acto administrativo, Resolución
No. 7601 del 10 de septiembre de 2013, en el que dispuso que la curadora de la
accionante “cada tres años debe aportar, constancia expedida por
Sanidad – Área de Medicina Laboral de la Policía Nacional, en la cual
certifique la revisión del estado de invalidez”[49].
45.
La Sala Tercera de Revisión constató que, de
acuerdo con la lectura de la norma y la jurisprudencia constitucional referente
a los postulados contenidos en el artículo 44 de la Ley 100 de 1993 lo
siguiente: (i) es obligación de la entidad pagadora de la pensión de invalidez revisar
dicho estado cada tres años; (ii) el nuevo dictamen podrá ratificar, modificar
o dejar sin efectos la anterior calificación; (iii) las consecuencias directas
se materializarán en la extinción de la pensión, la disminución o aumento de la
mesada; (iv) se justifica la comprobación periódica en la prevención de fraudes
al sistema o evitar inequidad pensional respecto de personas que no cumplen con
los requisitos para acceder a dicha prestación social. Asimismo, el legislador
en respeto del debido proceso del pensionado por invalidez dispuso: (v) un
plazo de tres meses para que el pensionado se someta a la práctica del examen;
(vi) solo se suspenderá el pago cuando el beneficiado no se presente o impida
la realización del mismo, salvo fuerza mayor; (vii) prescribirá la obligación
del pago de la mesada al cabo de un año, con la posibilidad de que el titular
del derecho vuelva a solicitar la pensión; y (viii) le compete a las Juntas de
Calificación de Invalidez realizar dicha revisión[50].
46.
Asimismo, dicho postulado normativo –revisión
trienal del estado de invalidez- se relaciona con la pensión de sobrevivientes
o de sustitución en la medida en que es una garantía en defensa del patrimonio
destinado para los gastos de seguridad social pensional, con el fin de que
personas que no cumplen con los requisitos, se apropien indebidamente de los
mismos en detrimento de la equidad pensional y de los demás usuarios. Empero,
debe respetarse el debido proceso y las siguientes finalidades: (i) la pensión
de sobrevivientes o la sustitución fue establecida con el objetivo primordial
de proteger a los miembros más cercanos de la familia afectados con el fallecimiento
del afiliado o pensionado que, en el caso del hijo en situación de invalidez,
constituía su principal fuente de sustento; (ii) la protección del núcleo
básico de la sociedad es un mandato constitucional del cual hacen parte los
regímenes especiales o exceptuados como el de los miembros de la Fuerza
Pública; (iii) los descendientes en primer grado serán beneficiarios mientras
subsistan las condiciones de su invalidez; (iv) el dictamen presentado a la
entidad de previsión o sociedad administradora de pensiones para acreditarse
como beneficiario de la pensión de sobrevivientes o la sustitución en calidad
de hijo inválido solo será reemplazado por un concepto posterior, ya sea para
ratificar, modificar o dejarlo  sin efectos, acorde con el artículo 44 de la
Ley 100 de 1993; (v) en los casos en los que la condición especial que dio
origen a la invalidez coincida con la necesidad de designación de curador
definitivo, las entidades pensiones y las autoridades judiciales están en el
deber de reconocer la prestación social hasta tanto se surta dicha proceso ante
la jurisdicción voluntaria[51].
47.
Aplicando estas reglas se constata que la Caja
de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional arbitrariamente suspendió la mesada
pensional a que tiene derecho Ana Josefa Gordon Martínez. Lo anterior
constituye un abierto desconocimiento del mandato del artículo 44 de la Ley 100
de 1993, el cual solo habilita a que el dictamen inicial sea ratificado,
modificado o dejado sin efectos por uno nuevo, cosa distinta a lo acontecido,
pues la suspensión automática se justificó en una condición de menor valor
normativo imputable a la misma entidad pagadora en el acto del reconocimiento
pensional. Variando además la carga de la prueba de la revisión de la
invalidez, la cual, debe ser aportada por la entidad competente y no por la
curadora, toda vez que la única obligación de esta, en representación de su
hermana en situación de discapacidad es acudir al examen médico, como en efecto
lo hizo. Esto implica que CASUR suspendió el pago de la sustitución pensional
por un hecho que dependía exclusivamente de ella[52].
48.
La anterior conducta por parte Caja de Sueldos
de Retiro de la Policía Nacional no solo configura un desconocimiento de la
jurisprudencia constitucional en materia de sustitución pensional a favor del
hijo inválido, sino que constituye una vulneración del debido proceso, a la
igualdad en relación con el trato digno que merecen las personas en situación
de discapacidad, al mínimo vital y a la seguridad social (artículos 13, 29, 47,
48 y 53 C.P.) de Ana Josefa Gordon Martínez, al imponer una condición
resolutoria por fuera de los parámetros legales y constitucionales de imposible
cumplimiento y sin tener en cuenta sus especiales condiciones físicas y
mentales, tales como su avanzada edad (69 años) y la condición de discapacidad
mental (PCL 77.5%), a tal punto de contar con curadora y privarla de su única
fuente de ingresos mediante la suspensión ilegítima de su mesada pensional.
Ello, sin dejar de un lado que el artículo 48 Superior dispone que no “podrá
dejarse de pagar, congelarse o reducir el valor de la mesada de pensiones
reconocidas conforme a derecho” (negrita fuera de texto).
49.
En razón de todo lo expuesto, se dispondrá por parte de esta corporación
la reanudación inmediata de la sustitución de asignación de retiro a que tiene
derecho Ana Josefa Gordon Martínez, así como la cancelación de las mesadas dejadas
de percibir desde septiembre de 2016 y sus respectivos intereses de mora hasta
el cumplimiento de esta providencia. A su vez, se advertirá a la accionada que,
de conformidad con inciso final del artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, se
abstenga de repetir la conducta que dio origen a la presente sentencia de
tutela[53].
50.
Por tanto, la Sala revocará el
fallo de tutela de treinta (30) de diciembre de dos mil dieciséis
(2016) proferido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas
de Seguridad de Cartagena (Bolívar), a través del cual se negó el amparo
solicitado por la curadora de Ana Josefa Gordon Martínez.
III.   DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional de la
República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR
la sentencia del Juzgado
Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cartagena (Bolívar) del
treinta (30) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), por medio de la cual se negó
el amparo. En su lugar, TUTELAR el derecho a la igualdad de un sujeto en
situación de discapacidad, debido proceso, mínimo vital y a la seguridad social
de Ana Josefa Gordon Martínez.
Segundo.- ORDENAR a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional
que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de la presente sentencia, reanude el pago de la sustitución de la
asignación de retiro que venía disfrutando la accionante y cancele, con los
respectivos intereses de mora, las mesadas dejadas de percibir desde el mes de
septiembre de 2016 hasta la actualidad.
Tercero.- ADVERTIR a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional,
que se abstenga de suspender nuevamente el pago de la mesada con fundamento en actos
propios o de terceros que imposibiliten la realización del examen trienal de
revisión del estado de invalidez.
Cuarto.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese y cúmplase.
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
ROCÍO
LOAIZA MILIÁN
Secretaria
General (e)
[1]
Acción de tutela presentada el siete (7) de diciembre de dos mil dieciséis
(2016)  folios 1 al 17 del cuaderno principal.
[2]
Cédula de ciudadanía de la agente oficiosa y de la titular de los derechos
fundamentales presuntamente vulnerados a folios 28 y 29 del cuaderno
principal.
[3]
Es de aclarar que el régimen pensional de la accionante es el previsto en el
Decreto 4433 de 2004, empero por remisión del parágrafo 1º del artículo 11 del
mencionado decreto, dispone que “Para efectos de este artículo el vínculo
entre padres, hijos y hermanos será el establecido en el Código Civil, y la
calificación de la invalidez de los beneficiarios, será acreditada con
fundamento en las normas del Sistema de Seguridad Social Integral que regulan
lo concerniente a la determinación de dicho estado”.
[4]
Registro civil de nacimiento a folio 30 del cuaderno principal.
[5]
Esta Corporación en la sentencia C-458/2015, al estudiar el caso de algunas
expresiones contenidas en las leyes 100 de 1993, 115 de 1994, 119 de 1994, 324
de 1996, 361 de 1997, 546 de 1999, 860 de 2003, 797 de 2003, 1114 de 2006, 1438
de 2011 y 1562 de 2012, algunas con contenido peyorativo y otras simplemente
técnicas, pero todas dirigidas a las personas en condición de discapacidad,
declaró exequibles las acepciones inválido, inválida, inválidos, con
capacidades excepcionales y sordos al corresponder a un lenguaje jurídico
neutral, pero condicionó otras como los discapacitados físicos, psíquicos y
sensoriales, minusvalía, personas con limitaciones físicas, sensoriales y
psíquicas, entre muchas otras, señalando que el vocablo más apropiado es el de
“persona en situación de discapacidad”, por lo que las referencias a
dichos términos realizadas en la presente sentencia se realizan dentro de dicho
marco interpretativo.
[6]
Diagnóstico del 13 de diciembre de 2012 proferido por la Dirección de Sanidad
de la Policía Nacional a folios 25 a 27 del cuaderno principal.
[7]
Ibidem.
[8]
Sentencia de la jurisdicción voluntaria obrante a folios 8 a 17 del cuaderno
principal.
[9]
Resolución No. 7601 a folios 20 y 21 del cuaderno principal.
[10]
Ibidem.
[11]
Orden S-2016-014969 a folio 31 del cuaderno principal.
[12]
Orden de interconsulta del 4 de noviembre de 2016 a folio 32 del cuaderno
principal.
[13]
Manifestación presentada en los hechos de la demanda sin que la accionada diera
contestación a la misma, folio 39 del cuaderno principal.
[14]
Constancia a folio 36 del cuaderno principal.
[15]
Oficio No. 3259 a folio 37 del cuaderno principal.
[16]
Informe realizado en la sentencia del 30 de diciembre de 2016, acápite V, folio
39 del cuaderno principal.
[17]
Mediante oficio del seis (06) de abril del dos mil dieciséis (2016) se deja
constancia del vencimiento de términos sin radicación de escrito de impugnación
y se ordena remitir el expediente a la Corte Constitucional para eventual
revisión (folio 42).
[18]
Sentencia del treinta (30) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) a folios
37 a 43 del cuaderno principal.
[19]
Auto de pruebas obrante a folios 13 y 14 del cuaderno de selección.
[20]
Mediante oficio del 10 de julio de 2017, la Secretaría General de la Corte
Constitucional remitió al despacho sustanciador las pruebas recaudadas, obrante
a folio 22 del cuaderno de selección.
[21]
Escrito de contestación al auto de pruebas obrante a folios 17 y 18 del
cuaderno de selección.
[22]
Idem.
[23]
Oficio OPTB-2054/17 a folios 17 a 21 del cuaderno de Selección.
[24]
Sentencia de interdicción judicial del 25 de abril de 2012 a folios 8 a 17 del
cuaderno principal.
[25]
Dictamen del 12 de febrero de 2013 disponible a folios 23 a 27 del cuaderno
principal.
[26]
Folio 18 del cuaderno principal.
[27]
Tal y como fue verificado en la sentencia de interdicción obrante a folios 8 a
17 del cuaderno principal.
[28]
“Artículo 13. Personas contra quien se dirige la acción e intervinientes. La
acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano
que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro
hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un
superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida
contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo. De ignorarse la
identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el
superior”.
[29]
Constancia de radicación a folio 33 del cuaderno principal.
[30]
Ver sentencia T-899 de 2014, entre muchas otras.
[31]
Ver sentencias T-251 de 2017, T-488 de 2017 y T-240 de 2017, reiterando esta
última que “La Corte Constitucional ha establecido que el examen de
procedibilidad de la acción de tutela, particularmente en relación con el
requisito de subsidiariedad, debe realizarse con un parámetro de valoración
menos estricto, o si se quiere más amplio, cuando se trata de personas
catalogadas como de especial protección constitucional, en razón de su edad,
sexo, condición o su situación de discriminación”.
[32]
Tal y como lo expresó la Corte en la sentencia C-478/2003 , al referirse a los
deberes asignados al Estado para garantizar la efectividad del derecho a la igualdad
a la población en situación de discapacidad, de la siguiente forma: “De tal
suerte, que de conformidad con la Constitución el compromiso que tiene el
Estado para con las personas discapacitadas es doble: por una parte, abstenerse
de adoptar o ejecutar cualquier medida administrativa o legislativa que lesione
el principio de igualdad de trato; por otra, con el fin de garantizar una
igualdad de oportunidades, remover todos los obstáculos que en los ámbitos
normativo, económico y social configuren efectivas desigualdades de hecho que
se opongan al pleno disfrute de los derechos de estas personas, y en tal
sentido, impulsar acciones positivas”.
[33]
Sentencia SU-588/2016.
[34]
Sentencia T-093/2016.
[35]
“ARTÍCULO 13. FUNCIONES EXCLUSIVAS DE LA JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE
INVALIDEZ. “Además de las comunes, son funciones exclusivas de la Junta
Nacional de Calificación de Invalidez, las siguientes: 1. Decidir en segunda
instancia los recursos de apelación interpuestos contra los dictámenes de las
Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, sobre el origen, estado de
pérdida de la capacidad laboral, fecha de estructuración y revisión de la
pérdida de capacidad laboral y estado de invalidez (…)”.
[36]
“ARTÍCULO 14. FUNCIONES EXCLUSIVAS DE LAS JUNTAS REGIONALES DE CALIFICACIÓN
DE INVALIDEZ. “Además de las comunes, son funciones de las Juntas Regionales de
Calificación de Invalidez, las siguientes: 1. Decidir en primera instancia las
controversias sobre las calificaciones en primera oportunidad de origen y la
pérdida de la capacidad laboral u ocupacional y su fecha de estructuración, así
como la revisión de la pérdida de capacidad laboral y estado de invalidez
(…)”.
[37]
Ver sentencia C-617/2001 en la que se indicó: “El numeral 1o. del artículo
acusado regula la situación ante la muerte del pensionado por vejez o
invalidez, hipótesis en la que tiene lugar la subrogación de los miembros del
grupo familiar en el pago de la prestación que venía recibiendo su titular, y
no la generación de una prestación nueva o diferente.  En otras palabras, los
beneficiarios toman el lugar de su causante y se hacen acreedores de una
prestación o derecho adquirido por éste, el cual en cabeza de ellos se hace
pagadero de manera vitalicia -tratándose del cónyuge o compañera permanente
supérstite- o temporal, -respecto de los demás beneficiarios-.  Es lo que en
estricto sentido se ha denominado sustitución pensional.
El numeral 2º de la norma en cuestión, por su
parte, regula la situación ante la muerte del afiliado, en cuyo caso la pensión
de sobrevivientes que se paga a sus familiares es una nueva prestación de la
que no gozaba el causante, sino que se genera en razón de su muerte previo el cumplimiento
de unos requisitos que el legislador ha previsto.  Se trata, entonces, del
cubrimiento de un riesgo con el pago de una prima que lo asegure y no del
cambio de titular de una prestación ya causada como en el evento anterior”.
[38]
Al respecto la sentencia C-336/2014 declaró exequible la expresión “La otra
cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad
conyugal vigente” contenida en el inciso final del literal b) del artículo 13
de Ley 797 de 2003” al considerar como razón de la decisión que “No
puede predicarse una discriminación de trato por parte de la ley cuando los
grupos sujetos de comparación no pertenecen a la misma categoría jurídica o no
son asimilables. En ese sentido, el legislador en los eventos de convivencia no
simultánea no discriminó al compañero o compañera supérstite al incluir como
beneficiario de la pensión de sobrevivientes al cónyuge con sociedad conyugal
vigente y separación de hecho, sino que en reconocimiento del tiempo de
convivencia acreditado por este último se le faculta como beneficiario de la
prestación económica”.
[39]
La expresión “hasta los 25 años” fue declarada exequible por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-451 de 2005.
[40]
Por medio de la sentencia C-066/2016 se declaró exequible la expresión
referente a los hijos inválidos “si dependían económicamente del causante”
contenida en el literal c) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 e inexequible
el aparte “esto es, que no tienen ingresos adicionales” contenido en la
misma norma, al considerar que la demostración de una dependencia económica “sin
ingresos adicionales” del causante, sacrifica injustificadamente derechos
de mayor entidad de sujetos de especial protección constitucional, como el derecho
a la igualdad, el mínimo vital, el respeto a la dignidad humana y la seguridad
social, estableciendo una barrera de acceso para las personas en situación de
discapacidad y con ello restringiendo el acceso a la pensión de sobrevivientes.
[41]
La Corte en la sentencia C-111/2006 declaró exequibles los literales d) de los
artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 13 de la
Ley 797 de 2003, salvo la siguientes expresión referentes a los padres
dependientes “de forma total y absoluta”, que se declaró inexequible.
[42]
El aparte “si dependían económicamente de éste” atinente a los hermanos
fue declarado exequible en la sentencia C-066/2016 y la expresión “hermanos
inválidos” de igual modo fue encontrada constitucional en la sentencia
C-896/2006.
[43]
Sentencia C-066/2016.
[44]
Ley 100 de 1993, artículo 38. ESTADO DE INVALIDEZ. “Para los efectos del
presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de
origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o
más de su capacidad laboral”.
[45]
Sentencia C-456/2015.
[46]
Sentencia T-113/2016.
[47]
Ver hecho número 6.
[48]
Ver hechos número 1, 7 y 8.
[49]
Ver hecho número 5.
[50]
Ver numeral 35.
[51]
Ver numeral 42.
[52]
Ver escrito de contestación al auto de pruebas, oficio No. 242514 del 29 de
junio de 2017, relacionado en el numeral 13 de la presente sentencia.
[53]
“Decreto 2591 de 1991, artículo 24. Prevención a la autoridad. Si al
concederse la tutela hubieren cesado los efectos del acto impugnado, o éste se
hubiera consumado en forma que no sea posible restablecer al solicitante en el
goce de su derecho conculcado, en el fallo se prevendrá a la autoridad pública
para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que
dieron mérito para conceder la tutela, y que, si procediere de modo contrario,
será sancionada de acuerdo con lo establecido en el artículo correspondiente de
este decreto, todo sin perjuicio de las responsabilidades en que ya hubiere
incurrido.
El juez también prevendrá a la autoridad en los
demás casos en que lo considere adecuado para evitar la repetición de la misma
acción u omisión” (subraya fuera de texto).