T-065-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-065/14
SUBSISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS
MILITARES Y DE LA POLICIA NACIONAL-Caso
en que abuelo solicita la afiliación a salud de su nieto menor como
beneficiario al Subsistema de Salud de la Policía Nacional
LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Entidad pública
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD E INMEDIATEZ
EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos
de procedibilidad
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DE NIETO DE
PENSIONADO DE LAS FUERZAS MILITARES/SUBSISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS
MILITARES Y DE LA POLICIA NACIONAL-Aspectos que deben analizarse para determinar si la persona es
beneficiaria o no de este subsistema
La normatividad que estructura al Sistema de Salud de la Policía
Nacional, con el fin válido de asegurar la sostenibilidad del mismo, estableció
un catálogo taxativo de las personas que pueden ser beneficiarias de los
afiliados cotizantes al Subsistema de Salud en mención, dentro del cual se
encuentran: (i) el cónyuge o el compañero o la compañera
permanente del afiliado; (ii) los hijos menores de 18 años de cualquiera
de los cónyuges o compañero (a) permanente, que hagan parte del núcleo
familiar o aquellos menores de 25 que sean estudiantes con dedicación exclusiva
y que dependan económicamente del afiliado; (iii) los hijos mayores de 18 años
con invalidez absoluta y permanente, que dependan económicamente del afiliado y
cuyo diagnóstico se haya establecido dentro del límite de edad de cobertura; y
por último, a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e
hijos con derecho, (iv) los padres del afiliado que no estén pensionados, y que
dependan económicamente de él. De la anterior explicación, se deduce que los
nietos de los afiliados sometidos al régimen de cotización del Sistema de Salud
de la Policía Nacional, por regla general no pueden acceder en calidad de
beneficiarios a dicho subsistema, ya que no se encuentran incluidos dentro de
la lista cerrada y de interpretación restrictiva que contiene el Artículo
24 del Decreto 1795 de 2000.
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DE NIETO DE
PENSIONADO DE LAS FUERZAS MILITARES-Orden a Policía Nacional afiliar a nieto como cotizante
dependiente
Referencia: expediente T-4.061.267
Asunto: Acción de tutela interpuesta por
José Jesús González López, en calidad de agente oficioso del menor Luis David Rodríguez
González, contra la Dirección de Sanidad - Seccional Cundinamarca, de la
Policía Nacional.
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá DC., tres (3) de febrero de dos mil catorce
(2014)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge
Iván Palacio Palacio
y Luis Guillermo Guerrero
Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241.9 de la
Constitución Política y 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido
la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo de tutela adoptado
por la Sala Civil – Familia
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, que revocó la providencia del Juzgado Segundo Civil del Circuito de
Fusagasugá, Cundinamarca, correspondiente
al trámite de la acción de amparo constitucional impetrada por José Jesús
González López, en representación de su nieto Luis David Rodríguez González,
contra la Dirección de Sanidad - Seccional Cundinamarca, de la Policía
Nacional.
I. ANTECEDENTES
1. 1. Hechos
1.1.1. Dentro del proceso de restablecimiento de
derechos adelantado en favor del menor Luis David Rodríguez González, el día 22
de abril de 2013, la Comisaría de Familia del Municipio de Arbeláez resolvió
disponer la custodia provisional y el cuidado del niño Rodríguez González en
cabeza de sus abuelos maternos, atribuyéndoles la obligación de velar por el
cuidado, la protección, el bienestar y la garantía plena de los derechos del
infante[1].
La decisión se adoptó en atención a que el menor de 5
años de edad[2]
padece un retraso en el desarrollo cognitivo y de lenguaje, la madre cuenta con
una incapacidad absoluta y permanente[3]
que le impide asumir de manera individual su crianza, y el padre ha estado
ausente durante toda la vida del infante, sin brindarle ningún apoyo en su
cuidado y manutención.
1.1.2. Luego de que le fue conferida la custodia
provisional y el cuidado de Luis David Rodríguez, el señor José Jesús González
López, pensionado de la Policía Nacional y afiliado al régimen de cotización del Subsistema de Salud de la
mencionada institución, solicitó verbalmente a la entidad accionada extender al
niño la prestación del servicio de salud como beneficiario suyo.
1.1.3. El actor sostuvo que el Departamento de
Sanidad de la Policía negó sistemáticamente la solicitud de afiliación en
comento.
1.2. Solicitud de amparo constitucional
Con fundamento en los hechos expuestos, José
Jesús González López, en representación de su nieto Luis David Rodríguez González, mediante acción de
tutela interpuesta el día 13
de junio de 2013, solicitó al juez constitucional amparar los derechos fundamentales a la
salud, a la vida digna y los derechos de los niños, y en consecuencia, ordenar
la afiliación del menor, en calidad de beneficiario, al Subsistema de Salud de
la Policía Nacional.
1.3. Contestación de la entidad accionada
El
día 14 de junio de 2013, el
Juzgado Segundo Civil del Circuito de Fusagasugá - Cundinamarca, a quien le
correspondió conocer la acción de amparo objeto de análisis, ofició al
Departamento de Sanidad de la Policía Nacional, para que en el término de dos
días se pronunciara respecto de lo planteado en el escrito de tutela. No
obstante ello, el juez observó que la entidad guardó silencio respecto del
requerimiento[4].
II. TRÁMITE PROCESAL
2.1. Sentencia de primera instancia
Mediante sentencia del 24 de junio de 2013[5],
el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Fusagasugá - Cundinamarca, tuteló los
derechos fundamentales de Luis
David Rodríguez González, ordenando
a la entidad accionada afiliar al menor “en calidad de cotizante dependiente
del señor JOSÉ JESÚS GONZÁLEZ LÓPEZ (…)”[6],
sin exigir pago o contraprestación económica alguna.
Para tomar la decisión atrás referida, el a quo sostuvo
que por tratarse de una madre discapacitada y un menor de edad, sujeto de
especial protección constitucional, la negativa de la entidad accionada “demuestra
su falta de humanidad (…) pues es sabido que en estas condiciones la afiliación
es obligatoria sin que pese la norma”[7].
2.2. Impugnación
La Jefe Seccional de Sanidad Departamento
de Policía Cundinamarca, Adriana Martínez Ávila, apeló el fallo de tutela
proferido en primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos:
En lo concerniente a la
procedencia del amparo, sostuvo que no existe una afectación al derecho
fundamental a la salud del menor, pues no se está ante una acción u omisión de
la entidad que haya afectado o amenace vulnerar dicha garantía constitucional,
toda vez que Luis David
Rodríguez,
desde día 12 de junio de 2012, se encuentra afiliado al régimen subsidiado de
salud a través de la EPS-S Colsubsidio.
Ahora bien, en cuanto al
fondo del asunto, adujo, en primer lugar, que el actor no aportó copia de
ninguna de las solicitudes supuestamente elevadas a la entidad, y que de ello
no existe reporte alguno en la “ESAPB” del municipio de Fusagasugá. En
segundo lugar, respecto a lo pretendido por el accionante, precisó que de
acuerdo a lo establecido por el Artículo 24 del Decreto 1795 de 2000[8],
los nietos no son considerados beneficiarios de los cotizantes al interior del
Sistema de Salud de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional; lo
anterior, teniendo en cuenta que Luis David Rodríguez no es hijo adoptivo del tutelante por el hecho de tener la
custodia provisional del menor.
En tercer lugar, respecto
de la decisión tomada en el fallo, afirmó que el a quo no “analizó la
capacidad económica del accionante para sufragar los gastos que ocasiona la
afiliación del menor como cotizante dependiente, ya que no se analizó si quiera
si el accionante carecía o no de capacidad de pago, [o] si dicha
afiliación con costo económico afectaba su mínimo vital (…)”.
Finalmente, resaltó que
el peticionario no alegó ningún inconveniente que impida la continuidad del
menor en el régimen subsidiado de salud.
2.3. Sentencia de segunda instancia
Desatado el recurso de apelación, a través de
providencia del 14 de agosto de 2013[9],
la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cundinamarca consideró que la impugnación estaba llamada a prosperar, motivo
por el cual revocó el fallo de primera instancia.
Para arribar a dicha decisión, estimó que la acción de
amparo era improcedente, pues, en cuanto a la subsidiariedad de la tutela, el
actor no acudió a otros medios idóneos para la defensa de los derechos
supuestamente conculcados, toda vez que “el camino lógico era elevar esa
solicitud ante el ESPAB del municipio de Fusagasugá”[10], y no acudir
primero al juez de tutela, para que sea éste quien ordene a la Dirección de
Sanidad el reconocimiento inmediato de Luis David Rodríguez González como beneficiario del servicio de salud. Al respecto
de dicha afirmación, el ad quem observó que en el expediente no obra
ninguna prueba que demuestre que tal solicitud fue efectivamente elevada, ya
sea de forma verbal o escrita; por el contrario, recalcó el juez, fue la misma
entidad accionada la que adujo no haber recibido ninguna petición por parte del
accionante, dirigida a obtener lo pretendido en sede de tutela.
Finalmente, en lo tocante a la existencia de algún
perjuicio irremediable que justifique la procedencia de la acción, afirmó que
el actor no puso de presente “que su nieto esté desprotegido en salud, o que
presente alguna situación que no haya sido atendida, más bien se estableció que
actualmente se encuentra afiliado al régimen subsidiado en la EPS COLSUBSIDIO.
De modo que el amparo no resulta viable siquiera de manera transitoria para
evitar algún perjuicio irremediable (…)”[11].
2.4. Actuaciones en sede
de revisión
2.4.1. El expediente de la referencia fue seleccionado para
revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Nueve, mediante Auto del
veintiséis (26) de septiembre de dos mil trece (2013)[12].
2.4.2. Mediante Auto del dos
(02) de diciembre de dos mil trece (2013) se decretaron
pruebas con el fin de establecer con certeza el estado de afiliación de Luis David Rodríguez González al Sistema de Seguridad Social en Salud.
2.4.3. En atención a la anterior providencia, se allegó al
proceso: (i) información acerca del estado de la afiliación de Luis David Rodríguez González al Subsistema de salud de la Policía
Nacional; e (ii) información acerca del estado de la afiliación del
menor al Régimen Subsidiado de Salud, a través de la EPS-S Colsubsidio.
III. PRUEBAS
A continuación se
enumeran las pruebas relevantes para la resolución del presente conflicto:
1. Oficio
del Área de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional,
en el que se informa la incapacidad absoluta y permanente que padece la señora
Diana Daneri González Rivera[13].
2.
Registro Civil de Nacimiento de Luis David Rodríguez González[14].
3.
Copia de la Resolución No. 061, mediante la cual se falló el proceso de
restablecimiento de derechos adelantado a favor de Luis David Rodríguez González en la Comisaría de Familia del Municipio de Arbeláez[15].
4.
Información suministrada vía telefónica a este despacho, en la que el actor comentó
acerca de su núcleo familiar, de su capacidad y situación económica, y de las
solicitudes elevadas a la Dirección de Sanidad Seccional Cundinamarca de la
Policía Nacional, en las que solicitaba la afiliación de su nieto al  Subsistema
de Salud de la Policía Nacional[16].
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
4.1.   Competencia
Esta Sala es competente para revisar la
decisión proferida en la acción de tutela de la referencia, con fundamento en
lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política.
4.2. Procedencia de la acción constitucional
4.2.1. Legitimación por activa
El Artículo 10 del Decreto 2591 de 1991
establece “que se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los
mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa”. Y, por otro
lado, el Artículo 44 de la Constitución Política señala que cualquier persona,
natural o jurídica, puede exigir de la autoridad competente la garantía de los
derechos de los niños.
En el sub judice, el accionante
solicita la protección de los derechos de su nieto,  pretendiendo que se
permita la afiliación a salud del menor como su beneficiario  al Subsistema de Salud de la Policía Nacional. Al
respecto, esta Corporación  considera que el señor José Jesús González López se
encuentra legitimado para solicitar la protección de los derechos fundamentales
de Luis David Rodríguez
González, primero, ya que
como se dijo, cualquier persona puede solicitar la garantía de los derechos de
los niños, y segundo,  puesto que a partir del día 22 de abril de 2013, la
Comisaría de Familia del Municipio de Arbeláez dispuso la custodia provisional
y el cuidado del niño en cabeza de él y la señora Teresa de Jesús Rivera de
González, abuela materna de Luis
David.
En otras palabras, tal y como lo dispuso
la Comisaría de Familia en comento, es el señor González López el encargado de
velar por el cuidado, la protección y el bienestar del menor garantizándole el
pleno de sus derechos, lo que lo legitima para deprecar el amparo
constitucional de los derechos fundamentales de Luis David Rodríguez González.
4.2.2. Legitimación por pasiva
La Dirección de Sanidad –
Seccional Cundinamarca de la Policía Nacional es una autoridad pública, pues
surge como dependencia de la
Dirección General de la Policía Nacional, que se encarga de administrar los
recursos del Subsistema de Salud de la Policía Nacional e implementar las
políticas, planes y programas que adopte el Consejo Superior de Salud de las
Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y el Comité de Salud de la Policía
Nacional[17].
En consecuencia, según lo establece el Artículo 5 del Decreto 2591 de 1991[18],
la entidad accionada es demandable a través de
la acción de tutela.
Por tal motivo, encuentra esta Sala la legitimación en
las partes para actuar al interior del trámite que hoy nos ocupa.
4.2.3. Inmediatez
Teniendo en cuenta que,
primero, el señor González López se dirigió verbalmente a la entidad accionada
después del día 22 de abril de 2013, fecha en la que se le otorgó la custodia
provisional y el cuidado de Luis David, deprecando la vinculación del menor al Subsistema
de Salud de la Policía Nacional, y, segundo, que la acción de tutela fue
elevada el 13 de junio de 2013, entiende
esta Sala que hay una proximidad temporal entre la presunta vulneración o
amenaza de los derechos fundamentales de Luis David Rodríguez y la activación
del mecanismo de amparo, toda vez que transcurrió un término razonable (de no
más de dos meses), en el que José Jesús González López acudió a la  jurisdicción constitucional a través
de esta vía.
4.2.4. Subsidiariedad
La acción de tutela es un mecanismo de origen
constitucional encaminado a la protección inmediata y concreta de los derechos
fundamentales, en los eventos en los que no exista otro medio de defensa
judicial, o en los que aun existiendo, éstos no sean idóneos y eficaces para
garantizarlos, o no tengan la potencialidad de evitar un perjuicio
irremediable.
En
este orden de ideas, en principio los conflictos originados en las actuaciones
de la administración pública deben ser desatados al interior de la Jurisdicción
de lo Contencioso Administrativo[19], por lo que, por regla general, la acción de tutela no
es el mecanismo judicial idóneo para atender esa clase de controversias, teniendo
en cuenta su especificidad y complejidad.
No obstante lo anterior, la Sala encuentra que al
interior de la jurisdicción en comento no existe un mecanismo de defensa
judicial idóneo o eficaz que permita la salvaguarda del derecho fundamental en
cuestión, pues teniendo en cuenta, primero, que no existe una solicitud escrita
del accionante dirigida a la autoridad accionada pidiendo la afiliación de su
nieto al Subsistema de Salud, y, segundo, que tampoco hay una respuesta expresa
remitida al actor por parte de la entidad en la que sea evidente la supuesta
negativa, en el proceso judicial que se podría llegar a adelantar en la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se  desataría, primariamente, el
conflicto en torno a la existencia y legalidad de un eventual acto
administrativo, discusión que se tornaría compleja por las dificultades
probatorias que se presentarían, y, debido a la naturaleza de las acciones
judiciales en aquella jurisdicción, de forma secundaria e inciertamente, se
podría llegar a tocar el debate concerniente a la aparente amenaza de los
derechos fundamentales de Luis David Rodríguez González.
En conclusión, al encontrar la Sala que la presente acción
de tutela cumple con los requisitos de procedencia del mecanismo de amparo
constitucional, pasará a plantear y desatar el problema jurídico constitucional,
para así verificar si existe, o no, una amenaza a las garantías fundamentales
del menor agenciado.
4.3. Planteamiento del
problema jurídico constitucional
Corresponde a la Sala resolver si la Dirección de
Sanidad de la Policía Nacional  amenazó o vulneró el derecho fundamental
a la salud del niño Luis David Rodríguez, al impedir su
acceso al Subsistema de Salud de dicha entidad en calidad de beneficiario de José
Jesús González López argumentando que, conforme a la normatividad vigente, los
nietos no son considerados beneficiarios de los cotizantes del Subsistema de
Salud de la Policía Nacional, pese a que
el menor depende económicamente del señor González
López.
Para resolver el problema arriba planteado, la Sala,
en primer lugar, estudiará la procedencia de la afiliación de un niño al Subsistema de Salud de la Policía Nacional a través de su
abuelo cotizante al Subsistema, de cara a la norma que plantea la cobertura
familiar de los afiliados cotizantes a dicho sistema de salud. Y en segundo y
último lugar, realizará un análisis del caso concreto.
4.4 La afiliación de un niño al Subsistema
de Salud de la Policía Nacional a través de su abuelo cotizante a dicho subsistema,
cuando el menor depende económicamente de éste
Antes
de abordar el fondo del asunto, la Sala debe resaltar que la
custodia y el cuidado que se le otorga a una persona respecto de un infante
(como por ejemplo la que se le atribuye al abuelo de un niño), no significa que
el segundo automáticamente se convierta en hijo del primero, pues mientras que
la relación paterno-filial es la correspondencia que surge, por regla general,
de una relación natural en la que hay una conexión biológica entre el padre, la
madre y su hijo, o,  excepcionalmente, en virtud de la adopción[20];
la custodia comprende un deber de cuidado, orientación y acompañamiento, que a
pesar de que normalmente surge de esa relación paterno filial y corresponde a
los padres, también se le puede encomendar a un sujeto ajeno a dicha relación,
que en todo caso velará, entre otras cosas, por la educación, vigilancia,
crianza, recreación, alimentación y habitación del niño.
En
este orden de ideas, se concluye que un menor no es hijo de quien, a pesar de tener su custodia,
no hace parte de esa relación paterno filial[21], motivo por el cual, ese niño tampoco
puede ser vinculado como beneficiario de dicha persona al Sistema de Salud
argumentando ser hijo de aquella.
Ahora
bien, realizada la anterior aclaración, primeramente, esta Sala resalta que la
normatividad que estructura al Sistema de Salud de la Policía Nacional[22],
con el fin válido de asegurar la sostenibilidad del mismo, estableció un
catálogo taxativo de las personas que pueden ser beneficiarias de los afiliados
cotizantes al Subsistema de Salud en mención[23], dentro del cual se encuentran:
(i) el cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado; (ii) los hijos menores
de 18 años de cualquiera de los cónyuges o compañero
(a) permanente, que hagan parte del núcleo familiar o aquellos menores de 25
que sean estudiantes con dedicación exclusiva y que dependan económicamente del
afiliado; (iii) los hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta y
permanente, que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se haya
establecido dentro del límite de edad de cobertura; y por último, a falta de
cónyuge, compañero o compañera
permanente e hijos con derecho, (iv)
los padres del afiliado que no estén pensionados, y que dependan económicamente
de él.
De
la anterior explicación, se deduce que los nietos de los afiliados sometidos al régimen de
cotización del
Sistema de Salud de la Policía Nacional, por regla general no pueden acceder en
calidad de beneficiarios a dicho subsistema, ya que no se encuentran incluidos
dentro de la lista cerrada y de interpretación restrictiva que contiene el
Artículo 24 del Decreto 1795 de
2000.
No obstante lo
anterior, en casos
similares al aquí estudiado, en los que las personas que no se encuentran
legalmente dentro de la cobertura familiar de quienes son sujetos cotizantes de
un régimen especial de salud, no son afiliadas como beneficiarios suyos, a
pesar de depender económicamente de ellos; esta Corporación, de manera
reiterada[24], ha exhortado a las autoridades
accionadas y competentes a implantar y aplicar analógicamente la
figura del cotizante dependiente,
existente en el sistema general de seguridad social[25], con el objeto de que los
afiliados puedan vincular al sistema especial de salud a este grupo poblacional,
ya que debido a la relación de dependencia en la que se encuentran, les resulta
imposible estar afiliados al régimen subsidiado de salud, o por su situación
particular, cotizar o ser beneficiarios en el régimen contributivo[26].
En
este punto es necesario aclarar que si bien el sistema general de seguridad
social en salud no contempla como beneficiario dentro de la cobertura familiar
al nieto del cotizante[27], así el primero dependa económicamente
del segundo, también es cierto que el mismo sistema, a través del Artículo 40
del Decreto 806 de 1998[28], creó una figura denominada cotizante
dependiente, que tiene como finalidad garantizar el derecho a la afiliación
y el acceso al sistema de salud, por ejemplo, del nieto que dependa económicamente
del afiliado.
No
obstante lo anterior, teniendo en cuenta que el Subsistema de Salud de la
Policía Nacional no trae consigo la alternativa del cotizante dependiente,
la Sala encuentra que el déficit de la mencionada figura dificulta notablemente
la aplicación del principio y deber de solidaridad que rige al sistema
(especial o general) de seguridad social en salud, y también impide que se haga
efectiva, entre otras, la norma constitucional que obliga a la familia, al
Estado y a la sociedad a proteger y asistir al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos (Artículo
44 superior).
En concordancia con lo
dilucidado atrás, a esta Corte le ha parecido inadmisible que en regímenes
especiales de salud como el del Magisterio o el de las  Fuerzas Militares y de la Policía Nacional,
que se supone son más favorables para sus afiliados, no existan soluciones
acordes a los principios de universalidad, progresividad y solidaridad, como si
sucede en el régimen general de salud a través de la figura del cotizante
dependiente[29],
más aún si se tiene en cuenta que la necesidad de la ampliación en la cobertura
del sistema de salud debe ser más potente en el caso de los niños, en virtud
del interés superior del menor .
En este orden de ideas, esta Colegiatura
reconoce que el legislador, para cumplir con el propósito de la universalidad
en la cobertura de la salud, optó “… por acudir a la familia como instrumento de adhesión que
permite extender la cobertura del servicio y reducir el margen de personas no
amparadas. De esta forma, tanto los regímenes contributivos (general y
especiales) como el subsidiado, señalan que es deber del afiliado vincular a su
grupo familiar al sistema de salud[30].
También se ordena que ese grupo familiar deba estar inscrito en una misma
entidad promotora de salud[31]”[32].
Así pues, para extender la
cobertura del sistema y reducir el margen de personas desprotegidas, en virtud
de la prevalencia de los derechos del niño y de los deberes de solidaridad de
la familia, se concluye que el abuelo cotizante es el medio de ingreso al
sistema de salud (general o especial) de su nieto, siempre que éste dependa
económicamente de él, y en caso de que el menor no cuente con ninguna otra
alternativa de cobertura en el servicio de salud.[33]
En concordancia con lo anterior,
se puede afirmar que un infante dependiente económicamente de su abuelo no
cuenta con ninguna otra alternativa de cobertura distinta a la de acudir como
cotizante dependiente de aquel, siempre que sea imposible su afiliación como
beneficiario de alguno de sus padres cotizantes al régimen contributivo, o que no
pueda acceder o permanecer en el régimen de salud subsidiado por no cumplir las
condiciones para ello, teniendo en cuenta que este régimen va dirigido a los
sujetos sin ninguna capacidad de pago, que se encuentren en condiciones de
pobreza y abandono, y que no cuenten  con un núcleo familiar que pueda vincularlos al
sistema de seguridad social y velar por sus necesidades vitales.[34]
En este punto es pertinente
resaltar que la existencia y el fundamento del régimen subsidiado se hace
sostenible, pues su propósito es subsidiar a través de los recursos del Estado,
a un grupo de la población que por sus condiciones económicas extremas le es
gravoso contribuir económicamente a la sostenibilidad financiera del sistema, pero
que a pesar de ello no se le puede restringir la afiliación al sistema general
de seguridad social en salud, la cual resulta ser obligatoria en cualquier caso.
En este orden de ideas, resultaría ajeno al sentido de justicia, además de atentatorio
contra los principios de solidaridad y equidad que rodean la prestación del
servicio de salud, permitir que personas con capacidad de pago se vean
beneficiadas de un régimen diseñado para que la población más pobre y
vulnerable no se vea discriminada y pueda acceder en condiciones plenas al
servicio.
4.6 Caso en concreto.
En primer lugar
esta Sala observa que Luis David Rodríguez González no puede acceder al sistema
de salud como beneficiario de su madre, ya que esta no se encuentra afiliada en
el régimen contributivo de salud en calidad de cotizante, pues debido a su retardo
mental de carácter permanente y absoluto le es imposible sostener vínculo
laboral alguno y cotizar de manera autónoma al sistema, pues incluso
actualmente se encuentra vinculada al Subsistema de Salud de la Policía
Nacional como beneficiaria de su padre, el señor José Jesús González López, de
quien también depende económicamente.
Por otro lado,
teniendo en cuenta que a partir del mes de abril de 2013, la Comisaría de
Familia del Municipio de Arbeláez, dispuso en cabeza de los abuelos maternos de
Luis David su cuidado, acompañamiento, educación, vigilancia, crianza,
recreación, alimentación, habitación, etc., esta Sala encuentra que actualmente no
se configuran los supuestos de hecho para que el infante pueda acceder o
permanecer en el régimen subsidiado[35].
En
conclusión, la alternativa que garantiza los derechos fundamentales a la salud
y a la seguridad social del menor Rodríguez González en el supuesto de hecho anteriormente descrito, es la
permisión de su afiliación a través del señor José Jesús González López,  quien
cotiza al Subsistema de Salud de la Policía Nacional, mediante el uso de la
figura denominada cotizante dependiente, “cuya inexistencia en el
régimen de salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, no puede ser
una carga que deba soportar el niño, sujeto de especial protección (…)”[36].
Por
lo expuesto, esta Sala de Revisión revocará la sentencia de tutela proferida el
14 de agosto de 2013 por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cundinamarca, por medio de la cual se revocó el fallo de
tutela de proferido el 24 de junio de 2013 por el Juzgado Segundo Civil del
Circuito de Fusagasugá – Cundinamarca y se declaró improcedente el amparo
constitucional invocado por el señor José Jesús González López, y, en su lugar,
concederá el amparo de la garantía fundamental amenazada al menor Luis David Rodríguez
González.
Por
tal motivo, se ordenará a la Dirección
de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Cundinamarca, la afiliación de Luis David al
Subsistema de Salud de la Policía Nacional como cotizante dependiente del señor
González López. Situación que únicamente podrá cambiar hasta cuando sean definidos por
el órgano competente los términos y condiciones para que una persona que
depende económicamente del afiliado cotizante, pueda acceder a estos servicios
de salud, es decir, hasta la regulación de la figura del cotizante dependiente de
acuerdo a los criterios que sobre el tema ha definido la Corte Constitucional.
De igual forma, en caso de que el menor se llegue a encontrar activo en el
sistema del régimen subsidiado, la Dirección de
Sanidad demandada
deberá acompañar el retiro y la cancelación de la afiliación de Luis David a la
entidad prestadora de salud del régimen subsidiado en la que pueda estar
vinculado.
V. DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones
expuestas en precedencia, la Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando, administrando justicia en nombre del pueblo y
por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR  la sentencia de tutela proferida el 14 de agosto de 2013
por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cundinamarca, por medio de la cual se revocó el fallo de tutela de proferido el
24 de junio de 2013 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Fusagasugá –
Cundinamarca y se declaró improcedente el amparo constitucional invocado por el
señor José Jesús González López, y, en su lugar, CONCEDER el amparo de las garantías fundamentales
transgredidas.
Segundo.- En consecuencia, ORDENAR a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional
Cundinamarca, que en el
término de cuarenta y ocho horas (48) contado a partir de la notificación de
esta providencia, afilie al niño Luis David Rodríguez González al Subsistema de Salud de la Policía Nacional como cotizante dependiente del
señor José Jesús González López.
De igual forma, en caso de que el menor se
llegue a encontrar activo en el sistema del régimen subsidiado, la Dirección de Sanidad demandada deberá acompañar el retiro y la
cancelación de la afiliación de Luis David Rodríguez González a la entidad
prestadora de salud del régimen subsidiado en la que pueda estar vinculado.
Las
condiciones de afiliación del niño solamente podrán cambiar cuando sean definidos por el órgano competente los términos y
condiciones para que una persona que depende económicamente del afiliado
cotizante, pueda acceder a estos servicios de salud, es decir, hasta la
regulación de la figura del cotizante
dependiente de acuerdo a los criterios que sobre el tema ha definido la
Corte Constitucional.
Tercero.- Por Secretaría General LÍBRESE la
comunicación a que alude el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTOR IA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Cuaderno 1, folio 1.
[2]
Tal  y como consta en el Registro Civil de Nacimiento de Luis David Rodríguez
González, el menor nació el día 12 de julio de 2008. (Cuaderno 1, folio 9).
[3]
En el folio 7 del Cuaderno 1 se observa que el Área de Medicina Laboral de la
Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, a los tres días del mes de febrero
del año 2000, encontró que la señora Diana Daneri González, madre de Luis David
Rodríguez González, padece un “RETARDO MENTAL”.
[4]
El día 25 de junio de 2013, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional –
Seccional Cundinamarca, radicó en el Juzgado Segundo Civil del Circuito la
contestación a los hechos y fundamentos jurídicos plasmados en el escrito de
tutela.
[5]
Cuaderno 1, folio 19.
[6]
Cuaderno 1, folio 32.
[7]
Cuaderno 1, folio 30
[8]
“Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de
la Policía Nacional”.
[9]
Cuaderno 2, folio 4.
[10]
Cuaderno 2, folio 7.
[11]
Cuaderno 2, folio 8.
[12]
Cuaderno de Revisión, folio 3 a 8.
[13] Cuaderno 1, folio 7.
[14] Cuaderno 1, folio 9.
[15]
Cuaderno 1, folio 10 a.
[16]  Con base en los principios de celeridad, eficacia, oficiosidad e informalidad
que gobiernan la gestión del juez constitucional; esta Corporación, en el
ejercicio de su función de revisión de fallos de tutela, ha considerado que en
ocasiones, para lograr un protección efectiva de los derechos fundamentales,
resulta menester requerir información por vía telefónica sobre algunos aspectos
fácticos específicos del caso que requieran mayor claridad al interior del
trámite de la acción. En lineamiento con lo anteriormente dicho, se pueden
revisar entre otras providencias, las sentencias T-603 de 2001, T-476 de 2002,
T-341de 2003, T-.643 de 2005, T-219 de 2007 y T-726 de 2007.
[17] Artículo 15, Ley 352 de
1997.
[18]“ARTICULO
5o. PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de
las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera
de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley (…)”.
[19] Respecto a la
existencia de mecanismos judiciales ordinarios la Corte, en Sentencia T- 453 de
2009, señaló que: “Fue así como la Constitución Política dispuso un sistema
jurídico al que todas las personas tienen derecho a acceder, con el fin de que,
en el mismo, todos los conflictos jurídicos fueren resueltos en derecho en
virtud de normas sustanciales y procesales preexistentes, erigiendo diversas
jurisdicciones (ordinaria -artículo 234-, contencioso administrativa
-artículo236-, constitucional –artículo 239-) y en cada una de éstas
determinando la competencia material, las autoridades y las acciones y
procedimientos para su acceso.// De esta forma, el ordenamiento jurídico ofrece
normas procesales y sustanciales ejecutadas por autoridades previamente instituidas,
para que sean resueltos todos los conflictos que en él sucedan. (…)// Así, la
acción de tutela es un mecanismo efectivo para el amparo de los derechos
fundamentales cuyo ejercicio ante la existencia de otros medios de defensa
judicial, no significa el remplazo de éstos, sino el desarrollo mismo de su
finalidad, esto es, que en interés de la salvaguarda de los derechos
fundamentales afectados, la acción de tutela procederá de manera excepcional y
subsidiaria ante la inexistencia de un medio de defensa judicial o ante la
amenaza de configuración de un perjuicio irremediable”.
[20] Excepcionalmente, dicha
relación paterno-filial puede surgir a través de la adopción, la cual está
definida por el Artículo 61 de la Ley 1098 de 2006, como “una
medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del
Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre
personas que no la tienen por naturaleza”.
[21] En este sentido, la Sentencia T-931 de 2001, M.P.
Álvaro Tafur Galvis, adujo que  las
decisiones que una persona (distinta de los padres biológicos o adoptivos del
menor) toma sobre un niño, amparadas por tener el cuidado y la custodia del
mismo “no significan la pérdida de la patria potestad ni del vínculo
familiar de sangre; [ni] tampoco eximen a los padres biológicos de sus
obligaciones como tales”.
[22] Decreto 1795 de 2000.
[23]Artículo 24 del Decreto 1795 de 2000:“BENEFICIARIOS. Para los afiliados enunciados en
el literal a) del artículo 23, serán beneficiarios los siguientes: // a) El
cónyuge o el
compañero o la compañera permanente del afiliado. // b) Los hijos
menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges o compañero
(a) permanente, que hagan parte del núcleo familiar o aquellos menores de 25
que sean estudiantes con dedicación exclusiva y que dependan económicamente del
afiliado. // c) Los hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta y
permanente, que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se haya
establecido dentro del límite de edad de cobertura. // d) A falta de cónyuge, compañero
o compañera permanente e hijos con derecho, la cobertura
familiar podrá extenderse a los padres del afiliado, no pensionados que
dependan económicamente de él. // PARAGRAFO 1o. INEXEQUIBLE
// PARAGRAFO 2o. Los
afiliados no sujetos al régimen de cotización no tendrán beneficiarios respecto
de los servicios de salud. // PARAGRAFO 3o. Los padres del personal activo
de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional,
que hayan ingresado al servicio con anterioridad a la expedición de los
decretos 1211 del 8 de junio de 1990 y 096 del 11 de enero de 1989
respectivamente, tendrán el carácter de beneficiarios, siempre y cuando
dependan económicamente del Oficial o Suboficial. //  PARAGRAFO
4o. No
se admitirá como beneficiarios del SSMP a los cotizantes de cualquier otro
régimen de salud.”
[24]Sentencias T-015 de 2006,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-153
de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-594 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández
T-1028 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-456 de 2007, M.P. Álvaro
Tafur Galvis; T-613 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil  y T-625 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[25] Artículo 40 del  Decreto 806 de 1998.
[26] En este
sentido, la sentencia T-625 de 2009, M.P. Juan Carlos
Henao Pérez., concluyó lo siguiente: “la Corte ha establecido en
distintos casos que las personas que no se encuentran legalmente entre los
beneficiarios del cotizante [a un régimen especial o excepcional], pero
que efectivamente dependen de él pueden ser afilados al régimen de seguridad
social en salud en el que el cotizante esté adscrito, mediante la figura de cotizante
dependiente. Ello, por cuanto la relación de dependencia que ostentan les
impide ser cotizantes en el régimen contributivo o estar afiliados al régimen
subsidiado”.
[27]Artículo 163 de la Ley 100 de
1993: “LA COBERTURA FAMILIAR. El Plan de Salud Obligatorio de Salud
tendrá cobertura familiar. Para estos efectos, serán beneficiarios del Sistema
el (o la) cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado; los
hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges, que haga parte del
núcleo familiar y que dependan económicamente de éste; los hijos mayores de 18
años con incapacidad permanente o aquellos que tengan menos de 25 años, sean estudiantes con dedicación exclusiva y dependan económicamente del
afiliado. A falta de cónyuge,
compañero o compañera permanente, e hijos con derecho, la cobertura familiar
podrá extenderse a los padres del afiliado no pensionados que dependan
económicamente de éste (...)”.
[28]“Artículo  40. Otros
miembros dependientes.
Cuando un afiliado cotizante tenga otras personas diferentes a las establecidas
anteriormente, que dependan económicamente de él y que sean menores de 12 años
o que tengan un parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad, podrán
incluirlos en el grupo familiar, siempre y cuando pague un aporte adicional
equivalente al valor de la Unidad de Pago por Capitación correspondiente según
la edad y el género de la persona adicional inscrita en el grupo familiar,
establecidas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. En todo caso
el afiliado cotizante deberá garantizar como mínimo un año de afiliación del
miembro dependiente y en consecuencia la cancelación de la UPC correspondiente.
// Este afiliado se denominará cotizante dependiente y tiene derecho a los
mismos servicios que los beneficiarios. // PARAGRAFO. La afiliación o desafiliación de estos miembros
deberá ser registrada por el afiliado cotizante mediante el diligenciamiento
del formulario de novedades”
[29] Así fue como
en la sentencia T-549 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, se precisó lo
siguiente: “ (…) debe recordarse
que el legislador pretendió al establecer los regímenes de excepciones al régimen
general de la Ley 100 de 1993: (i) que los derechos en salud contengan
beneficios y condiciones superiores a los que rigen para los demás afiliados al
Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la dicha ley y, a su vez,
(ii) en ningún caso, consagre un tratamiento discriminatorio o menos favorable
al que se otorga a los afiliados al sistema integral general”. //
En el mismo sentido también lo expresó la sentencia C-1095 de
2001, M.P. Jaime Córdoba Treviño, así: “la
Constitución habilita a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional para
tener un régimen especial en materia prestacional y de salud y que ello obedece
a la especialidad de sus funciones relacionadas con el mantenimiento de las
condiciones necesarias para garantizar el ejercicio de los derechos y las
libertades públicas y con la defensa de la soberanía, independencia e
integridad territorial  -Artículos 217 y 218 de la Carta-.  Luego,
como lo ha expuesto la Corte en reiteradas oportunidades, la sola existencia de
regímenes especiales no comporta vulneración alguna del derecho de igualdad, a
menos, claro está, que en ella se adviertan discriminaciones
injustificadas.  Entonces, es claro que la sola existencia de un sistema
especial de seguridad social no implica la vulneración del derecho de igualdad
pues él tiene un claro fundamento constitucional. // Por otra parte, no debe
perderse de vista que la existencia de un sistema especial de seguridad social
se explica por el propósito de proteger los derechos adquiridos por el personal
excluido del régimen general y por la intención de implementar condiciones
prestacionales más favorables para cierto grupo de trabajadores en razón de la
especialidad de sus funciones.  Por ello, no debe olvidarse que un
desarrollo del principio de igualdad es precisamente la existencia de una clara
correspondencia entre los particulares riesgos implícitos en el desempeño de
una actividad específica y el diseño de un sistema de seguridad social que dé
cobertura a esos riesgos particulares.”. // Cfr.
Sentencias T-456 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis, y
T-625 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[30] “El artículo 160 de la Ley 100 establece por ejemplo
que uno de los deberes de los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud
es “Afiliarse con su familia”. Por su parte, el artículo 25 del Decreto
1795 de 2000 (Régimen especial de las Fuerzas Militares [y de la Policía Nacional]) señala que
son deberes de los afiliados de ese sistema afiliar a sus beneficiarios como
grupo familiar en un solo régimen”, así como “procurar el cuidado integral
de su salud, la de sus familiares y la de la comunidad”.
[31] “Art. 39 Decreto 806 de 1998. Cuando los dos cónyuges o compañeros
permanentes son afiliados cotizantes en el sistema, deberán estar vinculados a
la misma Entidad Promotora de Salud -EPS y los miembros del grupo familiar sólo
podrán inscribirse en cabeza de uno de ellos.”.
[32] Sentencia T-456 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
Bajo este entendido, en la misma providencia se adujo que alternativas como la
del cotizante dependiente  surgen ya que en cualquier sistema de salud,
bien sea el general o algún excepcional, puede haber “un grupo importante de personas sin garantía
de seguridad social en salud, bien por no tener capacidad de pago para
integrarse al régimen contributivo, bien por no alcanzar los beneficios
estatales del régimen subsidiado. Esta zona de desprotección es
constitucionalmente indeseable y en esa medida, tanto la ley como las autoridades
administrativas y los prestadores del servicio, deben facilitar antes que
restringir la integración efectiva de las personas al sistema de seguridad
social en salud.”.
[33] En similar sentido lo ha expresado la Corte de la siguiente
manera: “si una persona puede mantener afiliado al sistema a un miembro de
su núcleo familiar sin capacidad económica ni otras alternativas de cobertura,
especialmente cuando este último se encuentra en una situación de debilidad
manifiesta, debe facilitarse el cumplimiento de ese deber de solidaridad, antes
que dejar expuesto a ese beneficiario a una total desprotección del servicio de
salud.” (Sentencia T-456 de 2007 M.P.
Álvaro Tafur Galvis
) Cfr. T-635 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-015 de 2006 M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[34]Al respecto, la sentencia T-625 de 2009 M.P. Juan Carlos Henao Pérez analizando un caso en el que un niño y su madre, también
menor de edad, se encontraban en una relación de dependencia económica respecto
su abuelo y padre, respectivamente, concluyó que ambos no podían “afiliarse
al régimen contributivo o subsidiado, debido a que al depender económicamente
de otra persona no poseen capacidad de pago para afiliarse al régimen
contributivo y no están en una situación de pobreza o abandono que les permita
acceder al régimen subsidiado”. Cfr. Sentencias
1035 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto, T-153
de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-267 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández, T-594 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-1028 de 2006,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-1093 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[35] Artículo 157 de la Ley
100 de 1993: “(…) Los afiliados al sistema mediante el régimen subsidiado de
que trata el artículo 211 de la presente ley son las personas sin capacidad de
pago para cubrir el monto total de la cotización. Será subsidiada en el sistema
general de seguridad social en salud la población más pobre y vulnerable del
país en las áreas rural y urbana (…)”.
[36] Sentencia
T-625 de 2009  M.P. Juan Carlos Henao Pérez.