C-428-09
Sentencia
C-428/09
Sentencia  C-428/09
(Julio
1º; Bogotá DC)
PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos para
reconocimiento
El artículo 1º de la Ley 860 de 2003 establece los
requisitos para acceder a la pensión de invalidez causada por enfermedad o
accidente en términos de 50 semanas de cotización en los últimos tres años y un
requisito de fidelidad al sistema que exige haber cotizado el 20% del tiempo
transcurrido entre cuando cumplió los 20 años de edad y la fecha de la primera
calificación de invalidez.
REQUISITO DE SEMANAS DE COTIZACION PARA PENSION DE INVALIDEZ-Reforma prima facie regresiva/ REQUISITO DE SEMANAS DE COTIZACION
PARA PENSION DE INVALIDEZ-Efectos desvirtúan presunción de regresividad/REQUISITO
DE SEMANAS DE COTIZACION PARA PENSION DE INVALIDEZ-Aumento en el número de
semanas no vulnera principio de progresividad del derecho a la seguridad social
La Corte Constitucional no desconoce la libertad de
configuración del Legislador, como titular de una significativa discreción en
materia pensional. Sin embargo, como esta reforma debe considerarse, prima facie,
regresiva en la protección de un derecho social ya que puede implicar una
afectación a personas en estado de debilidad manifiesta (discapacitados), su
control constitucional ha de ser aún más estricto, y el que las regulaciones
acusadas sean menos favorables que aquellas que fueron subrogadas no implica su
inconstitucionalidad automática, por cuanto la Constitución faculta al
Legislador para realizar cambios normativos, siempre que exista una posible
justificación de las disminuciones en la protección de derechos sociales, pues si
bien debe existir la protección constitucional a la estabilidad de los
regímenes pensionales, resulta inadmisible aceptar la “petrificación
constitucional” de los mismos. En relación con el requisito de cotizar 50
semanas en los últimos tres (3) años para tener derecho a la pensión de
invalidez, este aspecto de la reforma no implica una regresión en materia de
exigibilidad de la pensión de invalidez, pues si bien se aumentó el número de
semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a 50, de igual manera aumentó el
plazo para hacer valer las semanas de uno a tres años anteriores a la
estructuración de la invalidez, lo que implica que la medida, a pesar de hacer
más gravoso el requisito de semanas mínimas de cotización, prima facie, en
realidad está permitiendo a ciertos grupos poblacionales el acceso a una
prestación que anteriormente les estaba vedada, siendo antes que regresiva,
favorable a los intereses de muchos cotizantes, por lo que se concluye que el
supuesto carácter inequívocamente regresivo de la medida no es cierto y que,
por el contrario, se puede derivar de su aplicación una progresión en el acceso
a la pensión de invalidez al reducirse la densidad requerida para que sea
concedida.
REQUISITO DE FIDELIDAD PARA PENSION DE INVALIDEZ-Constituye una modificación a las condiciones para acceder a la
pensión/ REQUISITO DE FIDELIDAD PARA PENSION DE INVALIDEZ-Efectos no
desvirtúan presunción de regresividad/REQUISITO DE FIDELIDAD PARA PENSION DE
INVALIDEZ-Constituye una medida regresiva en materia de seguridad social/REQUISITO
DE FIDELIDAD PARA PENSION DE INVALIDEZ-Carácter regresivo
Con las modificaciones introducidas en los numerales
1º y 2º del artículo 1º de  la Ley 860 de 2003, el Legislador  agregó un
requisito de acceso al beneficio pensional más gravoso para el cotizante, el
requisito de fidelidad al sistema que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993,
y aparece, prima facie, como una medida regresiva en materia de seguridad
social al hacer más riguroso el acceso a la pensión de invalidez, y no habiendo
población beneficiada por la norma como en el requisito de las semanas mínimas
de cotización, ni advirtiendo una conexión entre el fin previsto en la norma
-la promoción de la cultura de la afiliación a la seguridad social y el control
de los fraudes- con los efectos producidos por la misma, este requisito de
fidelidad no logra desvirtuar la presunción de regresividad, a diferencia del
caso respecto del cual la reforma mostró matices de progresividad a pesar del
aumento en el número de semanas requeridas. Se concluye que a pesar de poder
tener un fin constitucional legítimo, en tanto busca asegurar la estabilidad
financiera del sistema pensional mediante la cultura de afiliación y
disminución del fraude, la norma no es conducente para la realización de dichos
fines al imponer una carga mayor a las personas a quienes no se les había
exigido fidelidad -los afiliados de la tercera edad. En consecuencia, el costo
social que apareja la modificación introducida por el requisito de fidelidad
incluido en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 es mayor que beneficio que
reportaría para la colectividad.
PRINCIPIO IN DUBIO PRO LEGISLATORE-Aplicación
COSA JUZGADA-Inexistencia respecto del
requisito de fidelidad del sistema para acceder a la pensión
Si bien mediante sentencia C-1094 de 2003 la Corte analizó una demanda
formulada contra el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 (pensión de
sobrevivientes), en la que se cuestionaba, entre otras, que se consagraran
exigencias diferentes para comprobar la fidelidad de la afiliación al sistema
general de pensiones, dependiendo de la causa que ocasionara el fallecimiento
del afiliado, y como lo impugnado en esa oportunidad fue “el trato diferente no
justificado ni razonable que la ley dispensa a los miembros del grupo familiar
de quien muere por enfermedad o por accidente, así como la extensión de los
mencionados porcentajes diferentes a los casos de suicidio y homicidio”, considera
la Sala que para el caso no se está en presencia de una cosa juzgada en
relación con el requisito exigido de “fidelidad del sistema”, ya que lo
debatido en dicha oportunidad fue la desigualdad de consagrar diferente rango
de fidelidad para reclamar la pensión de sobrevivientes por “enfermedad o
accidente” y por “homicidio y suicidio”.  De la misma manera, en sentencia
C-1056 de 2003, la Corte analizó, entre otras, la constitucionalidad del
artículo 11 de la Ley 797 de 2003, disposición que tenía un  contenido
normativo muy similar al del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, aquí demandado,
pero en dicha ocasión se revisó solamente el aspecto procedimental en el
trámite de la Ley 797 de 2003, encontrando la Corte que se omitieron pasos
indispensables del proceso legislativo, por lo que se declaró inexequible el
artículo al no haberse debatido la norma de acuerdo con la normativa aplicable.
Por las anteriores consideraciones no se puede hablar de cosa juzgada, por cuanto
las declaraciones de inexequibilidad analizadas se limitan a aspectos
específicamente invocados en cada una de las demandas de inconstitucionalidad,
ninguno de los cuales se ataca en el actual proceso.
PENSION DE INVALIDEZ-Evolución normativa
en relación con los requisitos para su obtención
PENSION  DE INVALIDEZ POR ENFERMEDAD-Requisitos
PENSION  DE INVALIDEZ POR ACCIDENTE-Requisitos
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES
CONSTITUCIONALES-Concepto/PRINCIPIO DE
PROGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES CONSTITUCIONALES-Alcance
El principio de progresividad en la cobertura de la
Seguridad Social y la prohibición,  prima
facie, de adoptar medidas que constituyan un retroceso frente al nivel de
protección ya alcanzado en materia de derechos sociales prestacionales, consiste
básicamente en que el Legislador no puede desmejorar los beneficios señalados
previamente en leyes, sin que existan razones suficientes y constitucionalmente
válidas para hacerlo, y está consagrado
tanto en la Constitución Política (artículo 48) como en otros cuerpos
normativos internacionales a los que se halla vinculada Colombia, en
particular, el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y las observaciones del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas -intérprete
autorizado del PIDESC- y el Pacto de San José de Costa Rica que enuncian
compromisos frente a la progresividad de la legislación en materia de derechos
económicos, sociales y culturales. Es así como esta Corporación ha señalado que
el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel
de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de
derechos sociales se ve restringida por el estándar logrado. En otras palabras,
todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente
problemático, por contradecir, prima facie, el mandato de progresividad.
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN DERECHOS SOCIALES-Prohibición de retrocesos no es absoluta/PROHIBICION
DE REGRESIVIDAD-Alcance/PROHIBICION DE
REGRESIVIDAD-Control judicial más severo
La prohibición de regresividad no es absoluta ni
petrifica la legislación en materia de derechos sociales, con lo que se quiere
significar que si bien un retroceso debe presumirse en principio
inconstitucional, puede ser justificable a través, eso sí, de un control
judicial más severo. La jurisprudencia ha determinado que para que pueda ser
constitucional el cambio normativo regresivo, las autoridades tienen que demostrar
que existen imperiosas razones que hacen necesario ese retroceso en el
desarrollo de un derecho social. Así, cuando una medida regresiva es sometida a
juicio constitucional, corresponderá al Estado demostrar, con datos suficientes
y pertinentes, (1) que la medida busca satisfacer una finalidad constitucional
imperativa; (2) que, luego de una evaluación juiciosa, resulta demostrado que
la medida es efectivamente conducente para lograr la finalidad perseguida; (3)
que luego de un análisis de las distintas alternativas, la medida parece
necesaria para alcanzar el fin propuesto; (4) que no afectan el contenido
mínimo no disponible del derecho social comprometido; (5) que el beneficio que
alcanza es claramente superior al costo que apareja.
DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES-Aceptación internacional de la prohibición
prima facie de retrocesos
PROHIBICION DE RETROCESOS EN MATERIA DE
DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES-No es absoluta y constituye una prohibición prima
facie
La Corte ha reiterado que la prohibición de los
retrocesos en materia de derechos económicos sociales y culturales no es
absoluta sino que debe ser entendida como una prohibición prima facie, lo cual
significa que un retroceso debe presumirse en principio inconstitucional, pero
puede ser justificable. Así en las leyes integrales o sectoriales de ajuste en
el sistema de seguridad social pensional, a pesar de presumirse
inconstitucionales, prima facie, pueden demostrarse necesarias, proporcionales,
conducentes y aún convenientes desde una perspectiva global, descartándose con
ello su inexequibilidad.
GARANTIA DE PROTECCION PROGRESIVA EN
DERECHOS SOCIALES PRESTACIONALES-Enfasis en sujetos de especial protección constitucional
La Corte ha considerado que el juicio debe ser
particularmente estricto cuando la medida regresiva afecte los derechos
sociales de personas o grupos de personas especialmente protegidos por su
condición de marginalidad o vulnerabilidad, señalando que si en términos
generales los retrocesos en materia de protección de los derechos sociales
están prohibidos, tal prohibición prima facie se presenta con mayor intensidad
cuando  se desarrollan derechos sociales de los cuales son titulares personas
con especial protección constitucional.
PRINCIPIOS DE PROGRESIVIDAD DE DERECHOS
SOCIALES Y DE NO REGRESIVIDAD DE NORMAS DE SEGURIDAD SOCIAL-Aplicación no torna en inmodificables las
regulaciones sobre regímenes pensionales
Con fundamento en el principio de progresividad de los
derechos sociales y de no regresividad de las normas sobre seguridad social, no
se puede concluir que las regulaciones sobre regímenes pensionales sean
absolutamente inmodificables, pues, excepcionalmente, cuando exigentes
circunstancias lo ameriten y se encuentre plenamente justificado, procede la
revisión legislativa o constitucional de las normas pensionales en defensa del
interés general, de la concreción de otros principios como la ampliación
progresiva de la cobertura social o de la realización de políticas sociales y
económicas para lograr la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad
social y asegurar el bienestar de futuras generaciones.
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL-Operancia/PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL-Elementos/PRINCIPIO
DE FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL-Aplicación no impide transformaciones
legislativas justificadas
El principio de favorabilidad en materia laboral previsto
por el artículo 53 superior opera en caso de duda, tanto en la aplicación como
en la interpretación de las fuentes formales del derecho, y se refiere a la
condición más favorable o más beneficiosa en el ámbito laboral y al no
menoscabo por la ley de los derechos de los trabajadores, que reconoce que las
nuevas normas de carácter laboral o pensional no puede disminuir las
condiciones favorables consolidadas previamente para los trabajadores, de modo
que las más beneficiosas para el trabajador deben ser reconocidas y respetadas
por las leyes posteriores. Al igual que frente al principio de progresividad,
la Corte ha explicado que el principio de favorabilidad en materia laboral no
impide,  per se, la modificación de la normatividad existente, incluso si la
nueva regulación resulta menos favorable al trabajador, ya que este principio
tiene el sentido de asegurar el deber de los operadores jurídicos de aplicar,
en caso de duda y de coexistencia de varias disposiciones, la fuente formal de
derecho vigente más favorable al trabajador, o la interpretación de esas
fuentes que le sea más favorable (in dubio pro operario), pero no
necesariamente impedir las transformaciones legislativas cuando estén
justificadas a luz de los criterios constitucionales que limitan el margen del
Legislador.
POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENSIONAL-Debe respetar principios y derechos constitucionales
La Corte ha reconocido el amplio margen de
configuración que tiene el Legislador para regular lo concerniente al sistema
de seguridad social, de acuerdo con los artículos 48 y 365 de la Constitución, sin limitar su desarrollo a una estructura
única, por lo que el Legislador puede diseñar el sistema de seguridad social a
través de distintos modelos, siempre que se respeten los principios
constitucionales que lo rigen y los derechos constitucionales
PRINCIPIOS DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD-Constituyen límites a la actividad del Estado
DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS-Distinción/DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS EN
MATERIA PENSIONAL-Protección en tránsito legislativo/EXPECTATIVAS Y
CONFIANZA LEGITIMA-Respeto en tránsito legislativo
Esta Corporación se ha pronunciado de manera general
sobre el significado y el alcance de la protección constitucional a los
derechos adquiridos y sobre las diferencias con la protección que reciben las
expectativas legítimas, y ha estimado que los derechos adquiridos presuponen la
consolidación de una serie de condiciones contempladas en la ley, que permiten
a su titular exigir el derecho en cualquier momento, en tanto que en las
expectativas, tales presupuestos no se han consolidado conforme a la ley, pero
resulta probable que lleguen a consolidarse en el futuro, si no se produce un
cambio relevante en el ordenamiento jurídico. También ha sostenido que el legislador
no está obligado a mantener en el tiempo las expectativas por la prevalencia de
su potestad configurativa, y que cualquier tránsito legislativo debe consultar
parámetros de justicia y equidad, por lo que las expectativas legítimas de
quienes aspiran a pensionarse bajo un régimen determinado, deben ser objeto de
alguna consideración protectora por el legislador y no pueden ser modificadas
de una manera arbitraria por parte del Legislador en contraposición a la
confianza legítima de los ciudadanos.
REGIMEN DE TRANSICION Y PRINCIPIO DE
PROGRESIVIDAD/REGIMEN DE TRANSICION-Constituye la salvaguarda de las expectativas
legítimas/REGIMEN DE TRANSICION-Propósitos/REGIMEN DE TRANSICION EN
PENSIONES-Aplicación asegura protección de expectativas pensionales legítimas
Con el fin de garantizar la progresividad de los
derechos sociales, se consagran regímenes de transición, que le permiten al
legislador ir más allá de la protección de los derechos adquiridos de las
personas, para salvaguardar incluso las expectativas de quienes están próximos
por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el
derecho a la pensión de vejez. Así, los regímenes de transición, (i) recaen
sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii)
su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de
acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior  y (iii)
su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del
régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los
asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y
de armonizar las expectativas ciudadanas.
REQUISITOS PARA LA PENSION DE INVALIDEZ-Jurisprudencia
de tutela respecto de la modificación de requisitos e inaplicación en casos
concretos de los fijados en la Ley 860 de 2003
Referencia: Expediente D-7488.
Actor: Omar Alberto Franco Becerra.
Demanda de inconstitucionalidad: contra los numerales 1º y 2º del  artículo
1º de la Ley 860 de 2003.
Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.
I. ANTECEDENTES.
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad prevista en los artículos 40-6, 241 y 242-1 de la
Constitución Política, el ciudadano Omar Alberto Franco Becerra solicita a esta
Corporación declare inexequible el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 "por
la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones
previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones."
1. La norma acusada.
El texto del artículo acusado, conforme a la
publicación de la Ley 860 de 2003 en el Diario Oficial 45.415 de 2003
(diciembre 29), es el siguiente (subrayado lo demandado):
"LEY 860 DE 2003
Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de
Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.
Artículo 1 °. El artículo 39 de la Ley
100 quedará así:
Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá
derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo
dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las
siguientes condiciones:
1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta
(50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la
fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al
menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en
que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del
estado de invalidez.
2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50)
semanas dentro de los últimos  tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho
causante de la misma, y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al
menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en
que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del
estado de invalidez.
Parágrafo 1º Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán
acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año
inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.
Parágrafo 2°. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75%
de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se
requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.”
2.  La demanda.
El demandante estima que el artículo 1º de la Ley 860
de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, viola los artículos
48 y 53 de la Constitución Política.
2.1. A su juicio, el artículo 1º de la Ley 860 de
2003, contraría el principio de progresividad contenido en el artículo 48 de la
CP, al establecer unos requisitos para acceder a la pensión de invalidez más
gravosos que los que exigía el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. En efecto, “(...)
aumenta la cantidad de semanas cotizadas requeridas para tener derecho a
percibir la pensión de invalidez, de 26 a 50”, y además, establece
un requisito de fidelidad al sistema exigiendo que se “haya
cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre cuando cumplió los 20 años de
edad y la fecha de la primera calificación de invalidez.”
2.2. La norma demandada viola el artículo 53 de la
Constitución pues se muestra regresiva frente a la protección otorgada por la
legislación anterior, sin que exista un propósito constitucional importante que
justifique la medida. Expresa: “no se entiende justificada la medida de
establecer que el trabajador haya tenido que cotizar el 20% del tiempo
transcurrido entre la fecha en que arribó a la edad de 20 años y el momento de
la primera calificación de invalidez (...) no existe un propósito
constitucional importante que se pretenda alcanzar con esta medida como
tampoco establece un régimen de transición que permita a los trabajadores
amparados por la reglamentación anterior continuar disfrutando de sus derechos
adquiridos”.
3. Intervención de autoridades.
3.1.  Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
El interviniente sostiene que a través de la Ley 100
de 1993, la Ley 797 de 2003 y la Ley 860 de 2003, se busca desarrollar los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, se establecen las
condiciones bajo las cuales se podrá acceder a las diferentes prestaciones del
Sistema General de Pensiones, entre las cuales se encuentra la pensión de
invalidez del afiliado, lo cual propende por un orden justo y una convivencia
pacífica. Con el fin de dar una mayor equidad y cobertura en el Sistema Pensional,
se buscó ampliar progresivamente la participación de los afiliados en el
Sistema General de Pensiones reflejando de una manera real la participación de
los mismos dentro del Sistema, buscando amparar a aquellas personas que se
encontraban aportando al Sistema General de Pensiones situación que refleja el
artículo 1º de la Ley 860 de 2003 y la exposición de motivos cuando señala: “Al
requerirse más semanas, cuando se tiene mayor edad, se impone la cultura de la
afiliación a la seguridad social y se controlan los fraudes.” La
norma acusada establece requisitos para acceder a la pensión de invalidez, que
son sanos, socialmente saludables y fiscalmente responsables, teniendo en
cuenta la real contribución del afiliado en el sistema, buscando con ello
evitar fraudes, e imponer la cultura de afiliación al Sistema de Seguridad
Social.
El Ministerio sostiene que el actor no precisa los
cargos y que los argumentos que presenta se rebaten así:
Frente a la violación del artículo 48 de la CP y el
principio de progresividad, afirma que los requisitos establecidos en la norma
tienen una justificación tal como se expresa en la exposición de motivos de la
Ley 860 de 2003. Así mismo se busca equilibrar los principios de equidad,
eficiencia, solidaridad y la sostenibilidad del Sistema General de Pensiones,
con los beneficios prestacionales. La sostenibilidad financiera es tan
importante en el Sistema General de Pensiones que el artículo 48 de la CP lo
elevó a principio constitucional de la Seguridad Social, lo cual se traduce en
la obligación estatal de asegurar que el mismo, sea financieramente viable.[1]
De igual manera indica, que no es posible aplicar mecánicamente el mandato de
progresividad y que no pueden mirarse de manera separada los principios
orientadores contemplados en la Ley 100 de 1993 y el artículo 48 de la CP; por
el contrario las previsiones que se tomen deben propender porque los principios
coexistan y se desarrollen de manera coordinada, situación que se refleja de la
norma acusada, pues lo que se busca es darle valor a los años de cotización y
por ende, a la participación de los afiliados en el Sistema General de Pensiones,
así como expresar de manera real el aporte efectuado por cada afiliado.
La Ley 100 de 1993, buscó solución a los problemas
financieros estructurales que se evidenciaban en el Sistema Pensional, que eran
el resultado de bajas cotizaciones, de la dispersión de regímenes y beneficios
exagerados. Dicha regulación es más expedita con la reforma introducida por el
artículo 1º de la Ley 860 2003, pues determina el requisito para acceder a la
pensión de invalidez, ya no en semanas cotizadas sino en “densidad de
cotización”, permitiendo ampliar la cobertura de este beneficio a aquellas
personas, que si bien no tenían el requisito de las 26 semanas en el último año
inmediatamente anterior a la fecha del siniestro, sí podían tener dentro de los
3 años 50 semanas de cotización y además por la densidad de cotizaciones podían
acceder a la prestación a pesar de no tener ni 50 semanas de cotización; esto
es, amplió el ámbito temporal para acreditar las semanas de cotización.
Precisa que la comparación de los requisitos
establecidos por la Ley 100 de 1993 y las modificaciones efectuadas por la Ley
860 de 2003, no se pueden mirar solo en un aspecto puntual y advierte que la
norma original, para determinar el cumplimiento de los requisitos de cotización,
debía determinar si el trabajador era cotizante. En caso de ser cotizante se
toman 26 semanas en cualquier etapa de la vida laboral del trabajador; en el
caso contrario solo son válidas, para acceder al beneficio pensional, las
cotizaciones oportunamente efectuadas de 26 semanas en el año inmediatamente
anterior a la fecha de estructuración de la invalidez. Lo anterior implicaba
que si una persona no tenía las semanas de cotización en el último año anterior
a la fecha de estructuración de invalidez, no tendría derecho a dicha
prestación aunque tuviera una gran densidad de semanas en su vida laboral: por
ejemplo un trabajador con 14 años de servicios, que fuera desvinculado de la
empresa en que laboraba y que desafortunadamente no pudo vincularse dentro del año
siguiente a un nuevo empleo que le permitiera continuar cotizando y sufre un
accidente que lo deja con una pérdida de incapacidad laboral superior al 50%:
este trabajador no cumpliría el requisitos de las 26 semanas de cotización en
el último año previsto en la Ley 100, por lo cual no accedería al beneficio
pensional a pesar de tener una gran densidad de semanas en su historia laboral.
La situación anterior fue superada por la norma demandada, puesto que además de
reflejar la participación real del trabajador en el Sistema General de
Pensiones, le permite que se tenga en cuenta dicha participación, siendo así
más amplía la cobertura de este beneficio pensional, al punto que si la persona
no tiene las 50 semanas de cotización, pero tiene un 75% de las semanas mínimas
requeridas para acceder a la pensión de vejez, sólo se exigen 25 semanas en los
últimos 3 años, que en el ejemplo propuesto serían cumplidas cabalmente por el
trabajador (parágrafo 2º Art. 1º Ley 860 de 2003).
Según información estadística suministrada por el ISS,
durante la vigencia del articulo 39 -anteriormente previsto en la Ley 100 de
1993- en el período comprendido entre el año 1994-2002, fueron reconocidas
21.256 pensiones de invalidez, mientras que durante la vigencia de la modificación
introducida por la norma demandada (período 2003-2007), el número de
reconocimientos ascendió a 14.075. En el período de 1994-2002 el promedio anual
de pensiones de invalidez reconocidas fue 2.362, mientras que durante 2003-2007
es de 2.815, con un incremento de 353 reconocimientos anuales, lo cual
demuestra un aumento significativo del número promedio de reconocimientos
después de las condiciones establecidas por la norma demandada.[2]
Por lo expuesto, señala, que la norma acusada es justificada, adecuada y
proporcionada para alcanzar el "propósito" Constitucional de
propender por la Seguridad Social como un servicio público obligatorio,
ampliando su cobertura, garantizando la eficacia y sostenibilidad del sistema
para que este sea financieramente viable.
En punto al argumento de que la norma acusada no
establece un régimen de transición, aclara que el momento en que se configura
el derecho en cabeza del trabajador es el de la fecha de estructuración de la
invalidez, lo que determina cual es la Ley aplicable al caso concreto.  La
invalidez no es un hecho concreto porque es un hecho sobreviniente, el cual no
se sabe si va a ocurrir; por ello se cataloga como riesgo o contingencia y es
susceptible de cubrimiento por parte de una aseguradora para el caso del
Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pero en el caso de los siniestros
no es posible hablar de derechos adquiridos, pues es un hecho incierto que
puede ocurrir o no.
Por lo expuesto, concluye que nadie puede alegar que
está en vía de consolidar una pensión que está sometida al acaecimiento de un
riesgo, como sería un accidente o enfermedad que genera la invalidez, pues nos
encontramos ante un riesgo, esto es una circunstancia que puede acaecer o no;
por ello la ley dispone que se destine una porción de los aportes con el fin de
cubrir dicha contingencia, previo cumplimiento de los requisitos de ley, para
evitar que el afiliado quede desprotegido al no poder continuar con su vida
laboral. En conclusión al ser un hecho incierto no es posible determinar su
ocurrencia; por ello no puede hablarse de derechos consolidados si no ha
ocurrido la invalidez, y así el argumento planteado por el demandante tampoco
debe prosperar. Frente a la violación del artículo 53 de la C.P. considera que
la norma acusada en ningún momento desconoce las situaciones consolidadas bajo
la vigencia de la norma anterior, pues solamente se aplica hacia el futuro para
situaciones en que el estado de invalidez ocurra en su vigencia y que éstos son
los derechos que según el precepto constitucional son los que no pueden
"menoscabarse".
Con base en los fundamentos expuestos solicita
desestimar en su integridad las peticiones de la demanda.
3.2. Ministerio de la Protección Social.
Sostiene que la norma demandada no vulnera los
artículos 48 y 53 de la Carta, por las siguientes razones:
(i) El principio de favorabilidad (Art. 58 C.P.),
supone la existencia de dos normas jurídicas que regulan una misma situación y
que una de ellas es más favorable, pero ambas disposiciones deben estar
vigentes en el momento en que se aplican a un caso en particular. El demandante
al sustentar este cargo parte de la comparación de un nuevo régimen frente al
modificado, por lo que no se trata de dos disposiciones vigentes, careciendo,
por lo tanto, de fundamento su argumentación.
(ii) Precisa que el artículo 39 de la Ley 100 de 1993
exigía niveles de densidad de cotizaciones bajos en relación con las señaladas
por el legislador en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003. Esto tiene sustento
en los niveles de progresividad que debe ofrecer el Estado a través de la
cobertura de la seguridad social y en la sostenibilidad financiera que es lo
que permite que el sistema pueda ofrecer unas prestaciones sin que puedan
afectarse generaciones presentes, pasadas y futuras, asegurando un equilibrio
financiero, de manera tal que los niveles de protección que hoy se ofrecen,
puedan mantenerse a largo plazo.
Tal condición de progresividad, fue analizada por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en la decisión de febrero 28 de 2003,
en el caso "Cinco pensionistas vs. Perú", donde se dijo que "Los
derechos económicos, sociales y culturales tienen una dimensión tanto
individual como colectiva” y  su desarrollo progresivo se debe medir en
función de la creciente cobertura de los derechos económicos, sociales y
culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a la pensión en
particular, sobre el conjunto de la población, teniendo presentes los
imperativos de la equidad social, y no en función de las circunstancias de un
limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativos de la
situación general prevaleciente. Si bien la seguridad social debe responder a principios
de eficiencia, universalidad, integridad, participación, progresividad y
sostenibilidad financiera, ninguno de tales principios es absoluto. Por tanto,
es perfectamente viable darle aplicación al principio de progresividad en la
medida en que el Estado debe ofrecer unos niveles de progresividad a través de
la cobertura de la seguridad social, lo que está directamente relacionado con
la sostenibilidad financiera que es lo que permite que el Estado pueda ofrecer
unas prestaciones sin que puedan afectarse generaciones presentes, pasadas y
futuras, asegurando el equilibrio financiero.
No se vulneran las disposiciones citadas como
infringidas, toda vez que en el evento de que quien solicite la pensión por
invalidez no llene los requisitos para acceder a tal pretensión, los aportes
consignados en su cuenta de ahorro individual, le serán reintegrados en su
totalidad (Art. 72 de la Ley 100 de 1993). Por tanto solicita declarar
exequible el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.
3.3.  Federación de Aseguradores Colombianos
-Fasecolda-.
Plantea la constitucionalidad del artículo 1º de la
Ley 860 de 2003, argumentando que la formulación de los cargos planteados
adolece de dos graves deficiencias, que imposibilitan hacer un juicio cierto
frente a la supuesta vulneración del principio de progresividad.
De un lado, el accionante no hace una comparación
precisa de las diferencias reales existentes entre la redacción original del
artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1º de la Ley 860 de 2003,
acusado. Además, el demandante no tiene en cuenta las modificaciones
introducidas al Sistema General de Pensiones en la Ley 860 y la Ley 797 de
2003, y en esta medida realiza un análisis aislado y descontextualizado de la
modificación introducida por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 a las
pensiones de invalidez por origen no profesional, lo que le imposibilita hacer
un juicio cierto y preciso de la supuesta regresividad de los requisitos
establecidos para acceder a las pensiones de invalidez.
Sostiene que de haber efectuado un análisis integral y
no aislado y descontextualizado de la reforma introducida por el artículo 1º de
la Ley 860 de 2003, el accionante habría llegado a una conclusión opuesta a la
que plantea en la demanda, esto es que la norma acusada no vulnera el principio
de progresividad, y que adicionalmente, protege fines constitucionales como el
de la sostenibilidad financiera del sistema pensional (Art. 48.7 de la C.P.), “que
corresponde a su vez al inciso 1º  del Artículo 1º  del Acto Legislativo 1º de
2005 y protege el derecho al mínimo vital de los afiliados al régimen de ahorro
individual que cumpliendo con los requisitos de edad y semanas de cotización,
previstos en la ley, no alcancen a reunir el capital suficiente para una
pensión de un salario mínimo mensual vigente, que en la actualidad se estima
que serán alrededor del 20% de los futuros pensionados de este régimen, y para
quienes se creó el Fondo de Garantía de Pensión Minima.”[3]
La norma acusada no es contraria al principio de
progresividad (Art. 48 de la C.P.) ni menoscaba los derechos de los
trabajadores (Art. 53 de la C.P.), pues si se comparan los requisitos
establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión
vitalicia de invalidez ocasionada por riesgo común, con los requisitos
definidos posteriormente en el artículo 1º  de la Ley 860 de 2003, se constata
que este último artículo impuso “condiciones diferentes pero no más
restrictivas” que las inicialmente previstas en el artículo 39 de la Ley
100 de 1993. Por tal razón, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 no es
contrario al principio de progresividad. De la lectura del artículo 39
(inicial) de la Ley 100 de 1993, resalta que la norma establecía un requisito
diferente, dependiendo de si el afiliado al sistema pensional se encontraba o
no cotizando para la fecha en la que se configuró su estado de invalidez, a saber:
i) Si se encontraba cotizando para cuando se estructuró su estado de invalidez,
se le exigía haber cotizado al sistema, como mínimo 26 semanas, con
anterioridad a la citada invalidez. ii) Si no se encontraba cotizando para
cuando se consolidó su estado de invalidez, se le exigía haber cotizado como
mínimo 26 semanas del año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración
del estado de invalidez. Por su parte, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003,
eliminó el trato diferenciado entre los afiliados que se encontraran cotizando
al sistema y aquellos que no lo estuvieran haciendo, para el momento en el que
se estructura su estado de invalidez, y estableció unos mismos requisitos para
todos los afiliados, salvo para los jóvenes menores de 20 años de edad, que se
invalidaran, para quienes se estableció un tratamiento especial (parágrafo 1º,
artículo 1º Ley 860 de 2003).
Resalta además, que si bien la norma acusada aumentó
el número de semanas mínimas de cotización de igual manera aumentó el plazo de
tiempo que sería tenido en cuenta para que el afiliado (cotizante activo o no)
reuniera las citadas semanas mínimas de cotización (se pasó del año
inmediatamente anterior a la configuración de la invalidez a los tres (3) años
anteriores estructuración de la invalidez). Este requisito favoreció
enormemente a sectores de la población que carecen de un empleo permanente y
que bajo la normatividad anterior (artículo 39 de la Ley 100 de 1993), se
encontraban excluidos del beneficio de la pensión vitalicia de invalidez, dado
que, si para la fecha de consolidación del estado de invalidez no se
encontraban cotizando y sí reunían 26 semanas o más de cotización, pero éstas
no eran en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración, les era
negado el derecho a la pensión vitalicia de invalidez. El artículo 1º de la Ley
860 de 2003, responde mejor a la situación de inestabilidad del mercado laboral
colombiano que el artículo 39 inicial de la Ley 100 de 1993. De tal
inestabilidad del mercado laboral colombiano se deriva en que sólo el 39% de
las personas afiliadas al sistema pensional pagan su cotización en un mes dado
(este porcentaje se denomina densidad de cotización y refleja el porcentaje de
afiliados que efectivamente cotizan al sistema pensional)[4].
Teniendo en cuenta lo anterior, bajo el requisito establecido en el literal a)
del artículo 39 (inicial) de la Ley 100 de 1993, de estar cotizando en el momento
de configurado el estado de invalidez, tan sólo el 39% de los afiliados podrían
potencialmente ser beneficiarios de la pensión de invalidez, siempre y cuando,
reunieran adicionalmente las 26 semanas mínimas de cotización.
Sobre el requisito establecido en el literal b) del
artículo 39 inicial de la Ley 100 de 1993, de haber cotizado 26 semanas de las
52 semanas anteriores a la estructuración del estado invalidez (un año), se
deriva que estaba imponiendo una densidad de cotización del 50%, que dista de la
realidad del mercado laboral colombiano en donde la densidad de cotización
promedio, como se mencionó en apartes anteriores, es del 39%, y que implica la
exclusión de la mayoría de los trabajadores que no tienen empleos permanentes,
del beneficio de la pensión vitalicia de invalidez.
El artículo 1º de la Ley 860 acusado, establece haber
cotizado 50 semanas en los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de la
estructuración la invalidez. Este requisito supone cotizar en promedio 16.6
semanas en cada año durante los últimos 3 años, lo que es equivale a tener una
densidad de cotización en promedio de 32%, la cual es menor a la del mercado
laboral (39%), con lo cual se favorece a todos los trabajadores que no poseen
un empleo permanente.
De la comparación del artículo 1º de la Ley 860
acusado, frente al artículo 39 inicial de la Ley 100, respecto de los
requisitos de semanas mínimas de cotización y el tiempo en el que tales semanas
se debieron haber cotizado, se concluye que la norma acusada no vulnera el
principio de progresividad pues: (i) da un mismo tratamiento a todos los
afiliados, a diferencia de lo que ocurría en el artículo 39 inicial de la Ley
100, y (ii) tiene en cuenta la realidad del mercado laboral a diferencia del
artículo 39 inicial de la Ley 100, establece exigencias que resultan inferiores
a la densidad de cotización del sistema pensional colombiano.
De igual manera, el requisito de fidelidad al sistema,
incluido por el artículo 1º de la Ley 860 acusado, y que no se encontraba
previsto en el artículo 39 inicial de la Ley 100 de 1993, consistente en que el
afiliado haya cotizado al sistema pensional por lo menos la quinta parte del
tiempo transcurrido desde que cumplió 20 años de edad hasta la fecha de
configuración de la invalidez (es decir, exige una densidad de cotización del
20%), tampoco vulnera el principio de progresividad dado que: (i) es inferior a
la densidad de cotización del sistema pensional (definida en el 39% según la
Superintendencia Financiera), (ii) guarda coherencia con el comportamiento real
del mercado laboral colombiano e (iii) incentiva la afiliación y cotización al
Sistema General de Pensiones y con ello, promueve y fortalece tanto el
principio constitucional de solidaridad en el que se funda este Sistema como la
sostenibilidad financiera del mismo.
Concluye, que de la comparación de los requisitos
establecidos en el artículo 39 (original) de la Ley 100 de 1993 para acceder a
la pensión vitalicia de invalidez ocasionada por riesgo común, con los
requisitos definidos posteriormente en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, se
constata que este último artículo impuso condiciones diferentes, pero no más
restrictivas que las inicialmente previstas en el artículo 39 de la Ley 100
de 1993, que adicionalmente guardan mayor coherencia con la realidad del
comportamiento del mercado laboral colombiano, que promueven y fortalecen los
principios constitucionales de solidaridad y de sostenibilidad financiera en
los que se basa el Sistema Pensional colombiano, y con ello, respetan el principio
de progresividad.
Indica que “resulta indispensable tener en cuenta
que además de los cambios a los requisitos para acceder a la pensión vitalicia
por invalidez, las citadas leyes disminuyeron el porcentaje de la cotización
destinado a financiar la prima de Fogafín, la prima del seguro previsional (con
el que se cubre el riesgo de invalidez y muerte de los afiliados al sistema
pensional)[5] y los
gastos de administración (inciso 3 del artículo 7 de la Ley 797 de 2003) y
ordenaron trasladar dicho porcentaje (0.5%)[6] al Fondo
de Garantía de Pensión Mínima, para la protección del derecho al mínimo vital
de quienes, cumpliendo con los requisitos de edad y semanas de cotización, no
alcancen a reunir el capital suficiente para una pensión de un salario mínimo
mensual vigente ordenado (inciso 3 del artículo 7 de la Ley 797 de 2003), y que
se estima que serán alrededor del 20% de los futuros pensionados de este
régimen pensional.”
Resaltó igualmente que el Sistema General de Pensiones
mantuvo el derecho, establecido en la Ley 100 de 1993, de que en caso de que el
afiliado que sufra una invalidez no reúna los requisitos para acceder a una
pensión vitalicia, reciba una indemnización sustitutiva.
Por tal razón, señala que al analizar los cambios
incluidos en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 en contexto y en
interrelación con las demás modificaciones introducidas al Sistema General
de Pensiones en la Ley 860 de 2003 y en la Ley 797 de 2003, se concluye que
éste no vulnera el principio de progresividad, y que adicionalmente, protege
fines constitucionales como el de la sostenibilidad financiera del sistema
pensional (Art. 48, inc. 7 de la Constitución) y protege el derecho al mínimo
vital de los afiliados al régimen de ahorro individual, a quienes se destinan
los recursos del Fondo de Garantía de Pensión Mínima.
3.4.  Universidad del Rosario.
El Decano de la Facultad de Jurisprudencia del Colegio
Mayor de Nuestra Señora del Rosario, sostiene que el articulo 1º de la Ley 860
de 2003, debe declararse exequible por las siguientes razones:
El requisito de densidad de semanas contempla
requisitos menos gravosos para acceder a la pensión de invalidez. En efecto, si
se compara el texto original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, establecía:
“a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por
lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de
invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado
aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente
anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.” Con dicha
norma se exigía en un lapso de tiempo de un (1) año, que se cotizara al
menos la mitad del mismo, si el afiliado no estaba cotizando. En últimas,
exigía cotizar el 50% del tiempo tomado como referencia todo ello para hacer
viable la efectividad del seguro de invalidez que compra la AFP, con un
porcentaje de la cotización.
Por su parte el artículo 1º de la Ley 860 de 2003,
objeto de estudio exige cotizar un mínimo de 50 semanas en los tres (3) años
anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez de manera que resulta
fácil deducir que exige haber cotizado la tercera parte del lapso tomado como
referencia a la vez que la Ley 100 de 1993, que exigía cotizar la mitad del tiempo
tomado como referencia.
Por tanto, la acción de inconstitucionalidad
examinada, parte de un error al considerar que la exigencia de cotizar la
tercera parte de un tiempo es más gravosa que la de cotizar la mitad del
período de referencia, de manera que la norma estudiada no puede considerarse
como regresiva.
Sobre el requisito de fidelidad al sistema, plantea la
cosa juzgada material al estimar que el requisito de fidelidad, reproducía lo
dicho en materia de pensión de sobrevivientes, caso sobre el cual la Corte
Constitucional ya se pronunció en la sentencia C-1094 de 2003 cuando sostuvo: "De
conformidad con las precedentes consideraciones, la Sala declarará inexequible
el parágrafo 2º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Así mismo, y sólo por
los cargos analizados, se declarará la exequibilidad del resto del artículo en
referencia, en el entendido que para el caso del literal a) del numeral 2 será
exigible haber cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido
entre el momento en que el afiliado al sistema que fallezca cumplió 20 años de
edad y la fecha se su muerte.”
Sobre la no inclusión de un régimen de transición
sostiene que el actor olvida que los derechos adquiridos conforme a derecho, no
se afectan por la entrada en vigencia de esta reforma.
3.5. Universidad Nacional de Colombia.
En el escrito presentado a la Corte Constitucional, la
Universidad Nacional considera que la norma debe ser declarada
inconstitucional.
Sostiene que las disposiciones internacionales, entre
ellas, la Declaración Universal de 1948, El Pacto Internacional de los Derechos
y Deberes del Hombre, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
erigen como el instrumento que retoma todo un sentimiento de la humanidad a fin
de adoptar una cultura de respeto de unos mínimos derechos fundamentales, y de
la adopción de mecanismos para su protección, a través de instrumentos
internacionales que los Estados se han comprometido a respetar. Colombia no
puede ser ajeno a esta normatividad.
Considera que una de las características de los
Derechos Humanos es el de progresividad, “éste  mandato se vuelve en sí
mismo una regla constitucional, la cual es aplicable a cualquier tipo de
derecho humano, a la vez que su aplicación depende del estado actual del mismo
en un contexto determinado. Así las cosas, como quiera que la Corte
Constitucional, en numerosos pronunciamientos ha sostenido que la progresividad
se erige en un principio; luego éste se constituye como una regla de conducta
jurídica que no debe admitir excepción alguna. Lo anterior quiere decir que, la
cualidad antagónica de los derechos derivados de la Seguridad Social, cual es
la regresividad, deviene en su inconstitucionalidad”.
No obstante lo anterior, la misma Corte Constitucional
ha señalado que el legislador puede establecer medidas regresivas en tanto: (i)
acredite que éstas no fueron adoptadas en forma inopinada, sino que fueron le
resultado de un análisis cuidadoso, en el cual se tuvieron en cuenta distintas
alternativas y se acude a la menos lesiva posible; (ii) establezca que las
distintas alternativa, menos lesivas en términos de protección de los derechos
involucrados, no eran igualmente eficaces; (iii) acredite que la medida no es
desproporcionada, de manera que el retroceso en la protección del derecho
afectado no aparezca excesivo frente a los logros obtenidos. Sin embargo, en
materia de seguridad social el hecho de que se produzca un retroceso sería como
admitir en este Estado de derecho, que la vida tuviera un retroceso, situación
que a todas luces es un absurdo.
Retomando los elementos que contempla la Corte para
admitir la posibilidad de “retroceder” en un derecho afectando el principio de
progresividad, aduce que es posible establecer que las medidas implementadas
mediante la Ley 860 de 2003 son claramente injustificadas y desproporcionadas,
toda vez que duplica el aspecto cuantitativo de los requisitos para acceder a
la pensión de invalidez, a la vez que exige un requisito de fidelidad que,
lejos de favorecer la población con más cotización, impacta negativa y
significativamente a los grupos poblacionales de mayor edad.
Concluye que el legislador, en la norma objeto de
estudio, estableció (i) requisitos más gravosos para el acceso a la prestación
económica; (ii) no tiene razones suficientes para disminuir el nivel de
protección; (iii) impacta con mayores efectos perjudiciales a personas sujetas
de especial protección; y (iv) se abstiene de adoptar medidas que permitan
evitar la afectación desproporcionada de los intereses de las personas. Es así
que en opinión de la Universidad Nacional, la norma no superó un análisis de
proporcionalidad y de justificación constitucional, y no puede continuar
vigente a la luz de la Carta Política.
3.6.  La Academia Colombiana de Jurisprudencia.
La Academia Colombiana de Jurisprudencia participa en
este proceso mediante escrito presentado a la Secretaría General de esta
Corporación. Señala compartir los argumentos del demandante solicitando la
declaratoria de inconstitucional de la disposición acusada.
Sostiene que la norma que se acusa es inconstitucional
toda vez que, como lo afirma el accionante, ésta es regresiva por exigir más
cotizaciones y un concepto nuevo de fidelidad. Tal regresión no es válida,
especialmente cuando se trata de reglamentar las condiciones necesarias para
que un afiliado obtenga su pensión de invalidez en el Sistema de Seguridad
Social. “En un Estado social de derecho la protección al ser humano es uno
de los requisitos inequívocos para que exista, esta premisa no se cumple cuando
se hace más gravoso para el inválido obtener la pensión de invalidez”.
Seguidamente, en el escrito se citan dos sentencias de
tutela, T-043 y T-580 de 2007, en las que para resolver el caso concreto en
casos de pensión de invalidez se acude a la figura de la excepción de
inconstitucionalidad precisamente porque la Corte, en estos casos en
particular, encontró que las disposiciones que se demandan son regresivas con
lo que se incumple el principio de progresividad.
3.7.  Central de Trabajadores de Colombia –CUT-.
Mediante escrito presentado a esta Corporación, la
Central de Trabajadores de Colombia coadyuva la demanda de inconstitucional
objeto de estudio. Manifiesta compartir los argumentos del accionante por lo
que solicitó la declaratoria de inexequibilidad de la norma demandada.
Advierte que a partir de la vigencia de la
Constitución Política de 1991, se le reconoce la seguridad social la
importancia que se le ha dado en el orden internacional para la realización de
los fines del Estado social de derecho. Muestra de ellos son los artículos 48,
49 y 53 de la Constitución, que le reconocen a la seguridad social un carácter
de servicio público obligatorio, derecho irrenunciable y principio de garantía
a toda persona. La seguridad social se encuentra incluida dentro de los
derechos sociales y económicos, catalogados históricamente como derechos
humanos bajo la denominación de derechos de contenido prestacional, ha sido
reconocido por diferentes instrumentos internacionales.
Sostiene que el criterio según el cual los objetivos
de la seguridad social deben comprender a todo el conglomerado, guardan
necesaria correspondencia con los fines esenciales del Estado social de derecho
como el servir a la comunidad; promover las condiciones para una igualdad real
y efectiva; adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados;
proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, etc.
Tales fines sociales se concretan en el bienestar de toda la comunidad a través
del cubrimiento de riesgos profesionales y servicios sociales complementarios.
También comprende la garantía que debe otorgarse a los sujetos de especial
protección constitucional como son las personas gravemente enfermas, los
disminuidos físicos psíquicos y sensoriales; los mayores adultos, entre otras.
Aduce que la Corte Constitucional se ha pronunciado en
varias ocasiones sobre el concepto de progresividad que alimenta a la seguridad
social. En estas sentencias la Corte ha determinado que: (i) existe un
contenido esencial de los derechos sociales y económicos que se materializa en
los derechos mínimos de subsistencia para todos; (ii) la existencia de unos
contenidos mínimos de los derechos sociales que el Estado debe garantizar a
todas las personas; y (iii) la prohibición prima facie de retrocesos
constitucionales frente al nivel de protección alcanzado en seguridad social
consistente en que una vez alcanzado un determinado nivel de protección
constitucional, el amplio margen de configuración del legislador sobre los
derechos sociales se reduce al menos en un aspecto: “todo retroceso frente
al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que
precisamente contradice el mandato de progresividad” aunando a que en
virtud de la conexión intima que guarda dicho principio de progresividad con el
derecho a la igualdad, esta Corporación ha manifestado que “cualquier
disminución o exclusión respecto de sujetos de especial protección, es
inadmisible”.
Considera que dentro de las razones que llevaron al
legislador a proceder con la modificación del artículo 39 de la Ley 100 de
1993, no se avizora el cumplimiento de ninguna de las exigencias claramente
explicadas por el intérprete constitucional y por los organismos
internacionales que han, en detalle, señalado los requisitos mínimos para la
adopción de normas regresivas en materia de seguridad social, toda vez que la
norma acusada evidentemente agrava los requisitos para la pensión de invalidez.
3.8.  Confederación General del Trabajo –CGT-.
El secretario general de la CGT, mediante escrito
presentado ante la Secretaría General de la Corte Constitucional, solicitó
declarar la disposición demandada inconstitucional, con fundamento en los
argumentos que se resumen a continuación:
Manifiesta que no tiene sentido que la Ley 100 de
1993, que establecía normas para acceder a la pensión de invalidez, pretenda
ser sustituida por otra disposición como la acusada, que hace más gravosos los
requisitos para su reconocimiento, pues ésta cambia las reglas de juego a los
ciudadanos y trabajadores, desconociendo los derechos adquiridos consagrados en
el artículo 58 de la Carta Política.
Señala que la Corte Constitucional se ha pronunciado
varias veces respecto de las normas que tienen carácter regresivo. En su
jurisprudencia ha señalado que el legislador no puede adoptar medidas que
impliquen un retroceso en relación a la protección alcanzada por la legislación
anterior. Este tipo de normas deben presumirse inconstitucionales por la medida
regresiva, que no es más que la inaplicación del principio de progresividad,
salvo que la medida sea proporcionada, adecuada y justificada, elementos que no
confluyen en la norma objeto de revisión constitucional.
3.9.  Grupo Asesor de Derecho Internacional Público.
Mediante escrito de intervención, solicita que se
declare la inexequibilidad de la norma acusada toda vez que ésta es regresiva
en materia de derechos sociales pues exige el doble de semanas de cotización e
introdujo un régimen de fidelidad como nuevos requisitos para adquirir la
pensión de invalidez.
Señaló que “el límite que el derecho internacional
establece para Colombia con respecto a la progresividad de los derechos
sociales, en particular al de las pensiones, es mayor y más exigente que
cualquier test de proporcionalidad de la Corte Constitucional. Se puede
entender entonces, que una norma que es regresiva en materia social debe tener
una justificación y deliberación, de lo contrario debe ser eliminada del
ordenamiento en virtud de los compromisos que ha adquirido Colombia mediante
los tratados internacionales”.
4. Concepto del Ministerio Público.
El Procurador General de la Nación, mediante escrito
presentado en término, ante la Secretaria General de esta Corporación, solicita
la declaratoria de inexequibilidad de los numerales 1º y 2º del artículo 1º de
la Ley 860 de 2003 por desconocimiento de los artículos 13, 48, 53, 93 y 366 de
la Constitución Política. Fundamento esta solicitud con los argumentos que se
resumen a continuación:
Considera que la jurisprudencia constitucional ha
explicado de manera reiterada que el Legislador tiene un papel esencial en
materia de regulación de la seguridad social[7]. Al mismo
tiempo la Corte también ha señalado los límites que tiene el legislador en
materia de derechos fundamentales y ha sostenido que constituye un retroceso
que el legislador cree normas que no cumplan con el principio de progresividad[8].
El Ministerio Público señala que el derecho a la
pensión de invalidez adquiere el carácter  de derecho fundamental por sí mismo,
ya que su finalidad es proteger a personas que por haber perdido parte
considerable de su capacidad laboral, no pueden acceder al mercado de trabajo, de
modo que el reconocimiento de dicha pensión entra a convertirse en la única
fuente de ingresos con la que cuentan para la satisfacción de sus necesidades
básicas, así como para proporcionarse los controles y tratamientos médicos
requeridos dada su discapacidad.
Advierte que el objeto del
control constitucional es garantizar la compatibilidad de toda la
institucionalidad y la juridicidad con los principios y valores plasmados en la
Constitución, las tensiones que en el tráfico normativo puedan suscitarse deben
resolverse dentro del marco señalado.
Considera que los tratados sobre
derechos humanos ratificados por Colombia respecto del derecho a la seguridad
social conforme al artículo 93 de la Carta Política y en punto concerniente a
la pensión de invalidez, han de tenerse en cuenta al momento de interpretar si
las disposiciones legales se ajustan a los preceptos constitucionales. Es por
ello, que ha de admitirse la doctrina de instancias tales como la Corte Europea
de Derechos Humanos en torno al derecho a la seguridad social expresado en la
protección al derecho a la pensión de invalidez, en la medida que allí se hagan
interpretaciones de mayor protección a las previstas en la Carta Política.
Determina que medidas como las contenidas en los
numerales 1º y 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que no obstante
buscan  proteger la especialidad y viabilidad financiera del Sistema de la
Seguridad Social, se muestran injustificadamente regresivas y son
desproporcionadas porque imponen requisitos más gravosos para acceder a la
pensión de invalidez. A juicio del Ministerio Público, una norma podrá imponer
un cambio regresivo en el sistema sólo cuando el legislador haya garantizado la
cobertura del mismo, por lo que en el presente caso considera que se ha disminuido
el nivel de protección alcanzado en la legislación anterior y se está afectando
a personas discapacitadas, sujetos de especial protección por parte del Estado,
con desconocimiento de los lineamientos trazados por el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales contenidos en la observación general número 3[9]
en esta materia.
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
En virtud de lo dispuesto por el artículo 241 numeral
4° de la Carta Política, la Corte Constitucional es competente para conocer la
presente demanda.
2. Problema jurídico.
Corresponde a esta Corporación establecer si la norma
demandada resulta contraria al Ordenamiento Superior y a los instrumentos
internacionales ratificados por Colombia en materia de derechos humanos y, en
especial, si desconoce los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. Para
esto, se analizarán los siguientes aspectos: (1) Si el legislador, al expedir
la Ley 860 de 2003 en el artículo 1°, numerales 1 y 2, y que reformó el Sistema
General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, vulneró el principio de
progresividad del derecho a la seguridad social, al modificar el número de
semanas de cotización necesarias para acceder a la pensión de invalidez,
contradiciendo la Constitución, y (2) Si el legislador, al modificar las
condiciones para acceder a la pensión de invalidez introduciendo un requisito
de fidelidad consistente en la exigencia de cotización del veinte por ciento
del tiempo transcurrido entre el momento en que el afiliado cumplió veinte años
de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez,
contraría la Constitución, toda vez que el régimen anterior[10]
tan solo exigía: (a) que el afiliado que se encontrara cotizando al régimen
hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas, al momento de producirse el
estado de invalidez o, (b) que el afiliado habiendo dejado de cotizar al
sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas
del año inmediatamente anterior al momento en que se produjera el estado de
invalidez.
Aun cuando se admitió la demanda contra la totalidad
del artículo 1 ° de la Ley 860 de 2003, el pronunciamiento se contraerá a sus
numerales 1° y 2°, pues los cargos formulados sólo guardan relación con estos
últimos y no se refieren al contenido normativo de los parágrafos 1° y 2°.
3. Consideraciones generales.
3.1. Inexistencia de cosa juzgada respecto del
requisito de fidelidad al sistema. Alcances de la sentencia C-1094 de 2003.
3.1.1. La Corte, al analizar una demanda formulada
contra el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 (pensión de sobrevivientes), arribó
en la citada Sentencia C-1094 de 2003 a las siguientes conclusiones: “Al
revisar los antecedentes de la norma, constató que el artículo 16 del proyecto
de ley, proponía unos requisitos diferentes a los que finalmente fueron
aprobados, dado que en la ponencia para primer debate se propuso modificar los
requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, en el sentido que no se
establecieran en términos de semanas sino de “densidad de cotización”. Allí
se cuestionaba que (i) se consagraran exigencias diferentes para comprobar la
fidelidad de la afiliación al sistema general de pensiones, dependiendo de la
causa que ocasionara el fallecimiento del afiliado, esto es, haber cotizado el
25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y
la fecha del fallecimiento, si la muerte es causada por “enfermedad”, o
el 20% por el mismo rango si la muerte es causada por “accidente”; (ii)
se establezca que se aplicará lo prescrito para “accidente” si la causa
del fallecimiento es “homicidio”, y que se aplicará lo dispuesto para “enfermedad”
si es “suicidio”.
De igual manera señaló, que “Para tener derecho a
la pensión de invalidez o de sobrevivencia causada por enfermedad común, se
exige que el afiliado haya cotizado al menos el 25% del tiempo transcurrido
entre los 20 años, y la edad en que ocurre el siniestro. Cuando la causa sea un
accidente, el requisito es del 20% de cotización durante el mismo período”[11].
Como justificación de la propuesta se argumentó que “Al requerirse más
semanas, cuando se tiene mayor edad, se impone la cultura de la afiliación a la
seguridad social y se controlan los fraudes”.
3.1.2. Sobre este punto es oportuno destacar que este
Tribunal, en la mencionada Sentencia C-1094 de 2003, dejó en claro que como la
finalidad aducida por el legislador al expedir la Ley 797 de 2003 (propiciar
una cultura de afiliación al sistema general de pensiones y controlar los
fraudes), no fue cuestionada por los actores en su demanda, tal motivación
no sería objeto de pronunciamiento por la Corte en dicha oportunidad
(Expediente D-4659). En tal sentido precisó que como lo impugnado en esa
oportunidad por los accionantes, fue “el trato diferente no justificado ni
razonable que la ley dispensa a los miembros del grupo familiar de quien muere
por enfermedad o por accidente, así como la extensión de los mencionados
porcentajes diferentes a los casos de suicidio y homicidio”, sobre ese
punto especifico era que habría de pronunciarse y en tal medida señaló:
“si bien no se desconoce que puedan ocurrir algunos eventos en los
cuales el deceso del afiliado se produzca por negligencia o descuido de su
parte, ello no es suficiente respaldar su generalización y, de paso, desestimar
que, por principio, las muertes por enfermedad se producen por factores ajenos
a la voluntad del afiliado, que responden a aspectos como aquellos propios de
la evolución de la enfermedad, la cobertura y exclusiones del sistema de
seguridad social, el tipo de afiliación, la capacidad económica de la persona,
la ubicación geográfica y la eficacia de las funciones de inspección,
vigilancia y control a cargo del Estado, entre otros. Estas circunstancias y la
ausencia de argumentos para sustentar la distinción de trato frente a la muerte
causada por accidente, hacen que la referida diferenciación carezca de
fundamento razonable que la justifique desde una perspectiva constitucional.
La restricción es igualmente injustificada desde el punto de vista
de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, a quienes se les impone
una condición más gravosa, basada en circunstancias ajenas a su voluntad.
Así entonces, no hay criterios objetivos que comprueben que la
muerte por enfermedad de un afiliado al sistema general de pensiones deba
merecer una exigencia superior a la fijada para los casos de muerte por
accidente, cuando se trata de fijar la “densidad de cotización” para efectos de
la pensión de sobrevivientes.
Así mismo, carece de fundamento razonable y suficiente la distinción
que el legislador introduce para establecer la densidad de cotización a partir
del suicido u homicidio como causas de fallecimiento del afiliado. Este
criterio, por sí solo, no es suficiente para soportar tal tipo de
diferenciación entre los miembros del grupo familiar del afiliado en uno y otro
caso, máxime si actúan como contrapeso los principios constitucionales de
igualdad y universalidad de la seguridad social.
Además, en consideración a los efectos del siniestro, no es
razonable afirmar que en los casos de suicido se ponga en mayor riesgo la
finalidad perseguida por el legislador, esto es el fomento de la cultura de la
afiliación a la seguridad social o el control de los fraudes al sistema, que
aquél que pueda derivarse de las muertes causadas por accidente. Se vulnera
pues el derecho a la igualdad al exigir esos porcentajes diferentes.
De conformidad con las precedentes consideraciones, la Sala
declarará inexequible el parágrafo 2º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Así mismo, y sólo por los cargos analizados, se declarará la exequibilidad del
resto del artículo en referencia, en el entendido que para el caso del literal
a) del numeral 2 será exigible haber cotizado el veinte por ciento (20%) del
tiempo transcurrido entre el momento en que el afiliado al sistema que fallezca
cumplió 20 años de edad y la fecha se su muerte.
VI. DECISION
RESUELVE:
(..)
Tercero. Declarar inexequible el parágrafo 2º del artículo 12 de la
Ley 797 de 2003 y Exequible, por los cargos analizados en esta Sentencia, el
resto de este artículo, en el entendido que para el caso del literal a) del
numeral 2 será exigible la cotización del veinte por ciento (20%) del tiempo
transcurrido entre el momento en que el afiliado al sistema que fallezca
cumplió 20 años de edad y la fecha de su muerte.”
3.1.3. Acorde con lo expuesto, la Sala estima, que
para el caso no se está en presencia de una cosa juzgada en relación con el
requisito exigido de “fidelidad del sistema” y de cara a las razones
invocadas en la motivación de la norma donde se invoca que la
misma se expide “con el fin de propiciar la cultura de afiliación al sistema
general de pensiones y la de controlar los fraudes”. Se estima, que tales
aspectos no fueron cuestionados por los actores en la Sentencia C-1094 de 2003.
Como se indicó anteriormente, ya que lo debatido en dicha oportunidad fue la
desigualdad de consagrar diferente rango de fidelidad para reclamar la pensión
de sobrevivientes por “enfermedad o accidente” y por “homicidio y
suicidio”[12].
En ese orden de ideas, la Corte declaró para el
caso inexequible el parágrafo 2º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y
exequible, pero solo por los cargos analizados en esa providencia, el resto de
este artículo, en el entendido que para el caso del literal a) del numeral 2º
sería exigible la cotización del veinte por ciento (20%) del tiempo
transcurrido entre el momento en que el afiliado al sistema que fallezca
cumplió 20 años de edad y la fecha de su muerte.
3.1.4. Igualmente, en sentencia C-1056 de 2003, la
Corte analizó, entre otras, la constitucionalidad del artículo 11 de la Ley 797
de 2003, disposición que tenía un  contenido normativo muy similar al del
artículo 1° de la Ley 860 de 2003, aquí demandado. Sin embargo, en dicha
ocasión se revisó solamente el aspecto procedimental en el trámite de la Ley
797 de 2003, encontrando la Corte que se omitieron pasos indispensables del
proceso legislativo. En aquella ocasión, la Corte señaló que:
“Del trámite
especifico de cada uno de los artículos 11, 18, 21 y 23 de la Ley 797 de 2003
en el Congreso de la Republica que ya se resumió en esta Sentencia y que ahora
se analiza, surge entonces con absoluta claridad, que mediante proposición
aprobada en al sesión del 18 de Diciembre de 2002, fueron suprimidos del texto
del proyecto de Ley sin que se votara sobre su contenido, (Acta No 18 de 10 de
diciembre de 2002).
-          Por lo que hace al artículo 11, no fue incluido en la
ponencia para Segundo Debate el en Senado (Gaceta del Congreso No 616), ni
tampoco fue aprobado en el Senado de la Republica, según el texto definitivo
del proyecto publicado en la Gaceta del Congreso No 161 de 14 de abril de 2003
pagina 5.
Este artículo fue introducido “artículo nuevo” durante el
debate en la Sesión Plenaria de la Cámara de Representantes, por el
representante Manuel Enríquez Rosero como Proposición Aditiva No 22 (Cuaderno
No 4- pruebas enviadas por la Cámara de Representantes).
Es decir, el citado artículo 11 de la ley 797 de 2003, tan solo fue
objeto de aprobación en la Sesión Plenaria de la Cámara de Representantes y
sobre el (SIC) no se decidió ni por las Comisiones Séptimas en las sesiones
conjuntas, ni tampoco por Senado de la Republica, no obstante lo cual fue
sometido a conciliación y así se dio por aprobado en el texto de la ley”
Ante esto, se declaró inexequible el artículo al no
haberse debatido la norma de acuerdo con la normativa aplicable. El análisis se
contrajo exclusivamente a los aspectos procedimentales, absteniéndose de entrar
al análisis de fondo del dispositivo normativo.
3.1.6. Las anteriores consideraciones indican entonces
que no se puede hablar de cosa juzgada, por cuanto las declaraciones de
inexequibilidad analizadas se limitan a aspectos específicamente invocados en
cada una de las demandas de inconstitucionalidad, ninguno de los cuales se
ataca en el actual proceso. Por ende, no existiendo cosa juzgada frente a la
situación planteada por el demandante, es procedente entrar a analizar de fondo
el articulado demandado.
3.2. Evolución normativa en relación con los
requisitos para obtener la pensión de invalidez en el régimen común.
3.2.1. En lo pertinente a los requisitos para obtener
el reconocimiento y pago de esta prestación previstos en el artículo 39 de la
Ley 100 de 1993 (texto original), se establecía el acceso a la pensión de invalidez
para los afiliados que acreditaran una pérdida de la capacidad laboral igual o
superior al 50% y que, a su vez, se encontraran en alguno de los siguientes
eventos: (i) estuvieren cotizando al régimen y tuvieren aportes equivalentes a
por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez; (ii)
hubieren dejado de cotizar al sistema, pero acreditaren aportes durante por lo
menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca
el estado de invalidez.[13]
3.2.2. Esta norma fue modificada por el artículo 11 de
la Ley 797 del 29 de enero de 2003[14] que estableció que el
afiliado que hubiese perdido el 50% o más de su capacidad laboral debía: (i) en
el caso de enfermedad común, acreditar 50 semanas de cotización en los
últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la
invalidez y su fidelidad de cotización para con el sistema debía ser de al
menos el 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplieron 20 años
de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez; (ii)
para el caso de invalidez originada en accidente de trabajo, sólo se
exigía el requisito de la cotización mínima de 50 semanas.[15]
No obstante, esta disposición fue declarada
inexequible por esta Corporación en la sentencia C-1056 de 2003, debido a vicios
de procedimiento en su formación.
3.2.3. Los requisitos para el reconocimiento de la
pensión de invalidez fueron nuevamente modificados por el artículo 1º de la Ley
860 de 2003, que dispuso que tendrá derecho a la pensión de invalidez el
afiliado al sistema que sea declarado inválido en más de un 50 % y además
acredite las siguientes condiciones:
(i) En caso de invalidez causada por enfermedad se
exige “haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos
tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su
fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento
(20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años
de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.”
(ii) En caso de invalidez causada por accidente se
exige “haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos  tres (3)
años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su
.fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por
ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte
(20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de
invalidez.
Quedan exceptuados de dicha obligación “Los menores
de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis
(26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez
o su declaratoria.” (Parágrafo 1º), así como “el afiliado haya cotizado
por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión
de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres
(3) años.”  (Parágrafo 2º).
3.3. El principio de progresividad de los derechos
sociales constitucionales y la prohibición de regresividad.
3.3.1. Tanto la Constitución Política como otros
cuerpos normativos internacionales a los que se halla vinculada Colombia,
consagran el principio de progresividad en la cobertura de la Seguridad Social,
y la prohibición,  prima facie, de
adoptar las medidas que constituyan un retroceso frente al nivel de protección
ya alcanzado en materia de derechos sociales prestacionales.
El principio de progresividad de los derechos sociales
está establecido en el artículo 48 de la Carta y desarrollado en numerosos
instrumentos internacionales, consistiendo básicamente en que el Legislador no
puede desmejorar los beneficios señalados previamente en leyes, sin que existan
razones suficientes y constitucionalmente válidas[16]
para hacerlo. En particular, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y las observaciones
del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas
-intérprete autorizado del PIDESC- y el Pacto de San José de Costa Rica[17]
enuncian compromisos frente a la progresividad de la legislación en materia de
derechos económicos, sociales y culturales.
Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado:
“La doctrina sobre
la prohibición prima facie de las medidas que constituyan un retroceso
frente al nivel de protección ya alcanzado en materia de derechos sociales
prestacionales es ampliamente aceptada por la jurisprudencia y doctrina
internacionales de derechos humanos. En particular, el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, que es el intérprete
autorizado del PIDESC, y cuyos criterios son entonces relevantes para
determinar el contenido y alcance de los derechos sociales (CP Art. 93)[18],
ha señalado en varias oportunidades que las medidas regresivas, que disminuyen
una protección ya alcanzada a un derecho social, se presumen contrarias al
Pacto. En esos eventos, ha señalado el Comité, el Estado tiene que demostrar
que esas medidas son compatibles con el Pacto. Así, en la Observación General
No 3 sobre las obligaciones derivadas del PIDESC, el Comité señaló que “todas
las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán
la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia
a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del
aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga”[19].
Y esa instancia internacional ha reiterado ese criterio en las observaciones
generales sobre el alcance de distintos derechos. Por ejemplo, la Observación
14 de 2000, sobre el derecho a la salud, señala que frente a todos los derechos
sociales “existe una fuerte presunción de que no son permisibles las medidas
regresivas”, y por ello “si se adoptan cualesquiera medidas
deliberadamente regresivas, corresponde al Estado Parte demostrar que se han
aplicado tras el examen más exhaustivo de todas las alternativas posibles y que
esas medidas están debidamente justificadas por referencia a la totalidad de
los derechos enunciados en el Pacto en relación con la plena utilización de los
recursos máximos disponibles del Estado Parte.[20]” ”[21]
Esta Corporación, retomando e interpretando las normas
tanto de la Constitución como de los tratados incorporados al bloque de
constitucionalidad[22], ha señalado que el
mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de
protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de
derechos sociales se ve restringida por el estándar logrado. En otras palabras,
todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente
problemático, por contradecir, prima facie, el mandato de progresividad[23].
3.3.2. A pesar de lo anterior, la prohibición de
regresividad no es absoluta ni petrifica la legislación en materia de derechos
sociales, significando lo anterior que, si bien un retroceso debe presumirse en
principio inconstitucional, puede ser justificable a través, eso sí, de un
control judicial más severo.
La jurisprudencia ha determinado que para
que pueda ser constitucional el cambio normativo regresivo[24],
las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen
necesario ese retroceso en el desarrollo de un derecho social. La sentencia
C-507 de 2008, tratando el tema, destacó que “la satisfacción plena de los
derechos sociales exige una inversión considerable de recursos públicos con los
cuales el Estado no cuenta de manera inmediata”, por lo que la
exigibilidad  de los derechos sociales “está sometida a una cierta
‘gradualidad progresiva’”  de manera que el Estado solo está obligado a
brindar un cubrimiento “hasta el máximo de los recursos posibles”,
situación contemplada en el artículo  2.1 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales.
Esta circunstancia ubica al Estado en la
búsqueda del mayor nivel de satisfacción de los derechos económicos sociales y
culturales, aunque reconociendo la existencia de limitaciones objetivas que
impiden que esta sea universal e inmediata. Así, el mandato de progresividad se
constituye como un dispositivo que cuenta con la “flexibilidad necesaria que
refleje las realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada
país el asegurar la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y
culturales[, en el que se establece] una obligación de proceder lo más
expedita y eficazmente posible”[25] con miras a lograr el
objetivo del cubrimiento completo y universal para la población. En el mismo
sentido, y como garantía de compromiso con la progresividad, está claro que una
norma que se presente como desfavorable frente al estándar de protección en  materia
de derechos económicos, sociales y culturales, habrá de presumirse regresiva[26],
por lo que se impone una carga especialmente rigurosa al Estado que se vea en
la necesidad de aplicarla, de darle una consideración particularmente cuidadosa
a la medida, que además deberá justificarse plenamente, como única forma para
desvirtuar la presunción. Al respecto, la Corte ha señalado[27]:
Como ya lo ha explicado esta Corte, cuando una medida regresiva es
sometida a juicio constitucional, corresponderá al Estado demostrar, con datos
suficientes y pertinentes, (1) que la medida busca satisfacer una finalidad
constitucional imperativa; (2) que, luego de una evaluación juiciosa, resulta
demostrado que la medida es efectivamente conducente para lograr la finalidad
perseguida; (3) que luego de un análisis de las distintas alternativas, la
medida parece necesaria para alcanzar el fin propuesto; (4) que no afectan el
contenido mínimo no disponible del derecho social comprometido; (5) que el beneficio
que alcanza es claramente superior al costo que apareja[28].
En todo caso, la Corte ha considerado que el juicio debe ser
particularmente estricto cuando la medida regresiva afecte los derechos
sociales de personas o grupos de personas especialmente protegidos por su
condición de marginalidad o vulnerabilidad. A este respecto la Corte ha
señalado: “si en términos generales los retrocesos en materia de protección de
los derechos sociales están prohibidos, tal prohibición prima facie se presenta
con mayor intensidad cuando  se desarrollan derechos sociales de los cuales son
titulares personas con especial protección constitucional”[29].
(..) si se aportan razones suficientes para demostrar que, en todo
caso, no existe retroceso en la satisfacción del derecho o cuando el Estado
aporta razones suficientes para demostrar que luego de una juiciosa evaluación
de las alternativas existentes, la decisión era necesaria para alcanzar un
objetivo constitucional imperioso. Ante una medida regresiva, la carga de
probar que la misma no vulnera la Constitución, se traslada a la autoridad que
la adopta.
En el caso citado, al realizar el juicio de proporcionalidad, la
Corporación consideró que la medida perseguía una finalidad legítima pues
buscaba reducir el déficit fiscal. Sin embargo, encontró que el Gobierno no
había presentado razones suficientes para demostrar que, luego de un análisis
juicioso y detallado de todas las alternativas, era posible concluir que no
existía otra medida tan eficaz como la estudiada pero menos lesiva del derecho
de acceso a la educación pública superior[30].”
Igualmente, el Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas ha señalado
que las medidas regresivas, que disminuyen el nivel de  protección ya alcanzado
de un derecho social, se presumen contrarias al Pacto, pero no están
absolutamente prohibidas, en el sentido que debe entenderse que el principio de
la conservación de la condición más beneficiosa frente a cambios legislativos
opera también como una prohibición prima facie, pero no como una
interdicción absoluta de las medidas regresivas. Por tanto -se repite- no
existe entonces una prohibición definitiva, sino que solo se predica en
principio y con anterioridad a una justificación válida por hacer más exigentes
las regulaciones pensionales.[31]
Adicionalmente, la Corte, en la sentencia C-177 de
2005, se refirió a la refutación de la llamada “teoría de la
irreversibilidad”, pues si bien ésta encuentra terreno fecundo en épocas de
desarrollo y crecimiento de las economías estatales -cuando existen presupuestos
suficientes y donde es posible mantener y aumentar las inversiones de carácter
social-, luego, en épocas de crisis económica con presupuestos estatales
limitados, se llega a un punto en el que la propia prestación del servicio está
en peligro de suspenderse o en la inminencia de incumplir el mandato que
inspira el Estado Social del Derecho. Dijo la citada sentencia:
“La pretensión del actor equivale a asumir que los supuestos de
eficacia diferida condicional, es decir, aquellos que sólo generan
consecuencias jurídicas cuando la hipótesis en ellos contemplada tiene
realización cabal, deben tratarse como supuestos de eficacia inmediata y, por
ende, que las hipótesis en ellos establecidas han de tenerse por inmodificables
aun cuando su realización penda todavía de un hecho futuro de cuyo advenimiento
no se tiene certeza. Es la llamada teoría de la irreversibilidad que, sin
éxito, ha tratado de abrirse paso en países como España y Alemania, donde ha
sido rechazada no sólo por consideraciones de orden jurídico sino también por
poderosas razones de orden social y económico. Aludiendo a una sola de éstas,
entre muchas susceptibles de análisis, dice Luciano Parejo Alfonso: ‘En
épocas de desarrollo y crecimiento de la economía, con presupuestos estatales bien
nutridos, es posible la creación y puesta a punto de instituciones de carácter
social que luego, en épocas de crisis económica, con presupuestos estatales
limitados por la misma, resultan de difícil mantenimiento. De ahí que aparezca
muy problemática la afirmación de la exigencia constitucional del mantenimiento
de prestaciones otorgadas bajo una coyuntura diferente’.1
“De aplicarse el criterio del actor, se llegaría al absurdo de que
las normas laborales se volverían inmodificables y toda la legislación laboral
estática, a pesar de los grandes cambios que en esta materia es necesario
introducir, en atención al dinamismo de las relaciones laborales y las
políticas sociales y económicas, que en defensa del interés social o general
debe prevalecer sobre el particular, y las cuales finalmente redundan en el
mejoramiento de la clase trabajadora".
3.3.3. Frente a la protección de los derechos económicos
sociales y culturales, en concreto los relativos al tema pensional, debe
insistirse en que es inaceptable la “petrificación constitucional de los
regímenes pensionales” a la que se llegaría de optar por acoger sin reserva
la tesis de la irreversibilidad absoluta del estándar de protección. Como se ha
visto, esta inamovilidad en materia pensional no tiene asidero a la luz de la
doctrina jurídica contemporánea, por cuanto la trascendencia de los hechos
económicos y sociales lleva a que en ciertas circunstancias sean necesarias restricciones
puntuales en estas materias. No puede desconocerse que los Estados y las
sociedades pueden enfrentar momentos y períodos de severas restricciones económicas
y abruptos cambios sociales que pueden hacer imposible el mantenimiento de un
grado de protección alcanzado previamente. Consecuente con lo anterior, la
Corte ha reiterado que la prohibición de los retrocesos en materia de derechos
económicos sociales y culturales no es absoluta sino que “debe ser entendida
como una prohibición prima facie”, lo cual significa que “un retroceso
debe presumirse en principio inconstitucional, pero puede ser justificable”[32].
Aparte de lo anterior cabe resaltar que dentro de un
Estado Social de Derecho se debe tener en cuenta el contexto económico y social
con el fin de evitar las inequidades y los efectos perversos de los fallos de
constitucionalidad. Así lo ha manifestado esta Corporación, cuando ha
establecido que la labor del juez constitucional en un Estado Social de Derecho,
no excluye la valoración constitucional de aspectos socioeconómicos que
resulten pertinentes para solucionar el problema jurídico respectivo. Esta
Corporación ha reconocido que “[e]n las sentencias (…) sobre las
instituciones rectoras de la política macroeconómica o sobre las metas de la
misma, la Corte les había reconocido a [las] variables [socioeconómicas] un
valor constitucional[33]. Un claro
ejemplo de lo anterior aparece en relación con las sentencias sobre las leyes
anuales de presupuesto cuando ha resaltado la importancia de ponderar la
racionalización del gasto público en el análisis constitucional[34].
También ha sido explícita en valorar las metas de la política macroeconómica en
coyunturas críticas como manifestaciones de un interés general imperioso[35]”.
3.3.4. Así, con fundamento en el principio de
progresividad de los derechos sociales y de no regresividad de las normas sobre
seguridad social, no se puede concluir que las regulaciones sobre regímenes
pensionales sean absolutamente inmodificables. Excepcionalmente, cuando exigentes
circunstancias lo ameriten y se encuentre plenamente justificado, puede
proceder la revisión legislativa o constitucional de las normas pensionales en
defensa del interés general, de la concreción de otros principios como la
ampliación progresiva de la cobertura social o de la realización de políticas sociales
y económicas para lograr la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad
social y asegurar el bienestar de futuras generaciones.
3.4 El principio de favorabilidad en materia laboral
3.4.1. En el mismo sentido y en lo que compete a la condición más
favorable o más beneficiosa en el ámbito laboral y al no menoscabo por la ley
de los derechos de los trabajadores, el artículo 53 C.P.[36]
reconoce que las nuevas normas de carácter laboral o pensional no puede
disminuir las condiciones favorables consolidadas previamente para los
trabajadores, de modo que las más beneficiosas para el trabajador deben ser
reconocidas y respetadas por las leyes posteriores. El principio de
favorabilidad en materia laboral “opera en caso de duda, tanto en la
aplicación como en la interpretación de las fuentes formales del derecho. La
razón de ser de este principio es la protección al artífice de la perfección
social que es el trabajador, en razón de su situación de debilidad económica o
material frente al patrono en la relación laboral. El trabajador no puede ser
sometido a principios de desfavorabilidad, porque ello supondría una acción en
desmejora de beneficios adquiridos, y tenidos como fines del Estado Social de
Derecho (Cfr. Preámbulo), en aras de fortalecer cuestiones subordinadas al
artífice del trabajo”[37]. En aplicación de lo
anterior, la Corte ha dicho:
“Dentro de este marco, la jurisprudencia de
esta Corporación ha establecido los requisitos para que en un caso concreto
pueda argumentarse la existencia de una duda sobre la legislación aplicable, la
cual permita la aplicación del principio en comento. En efecto, la sentencia
T-1268 de 2005, al estudiar un caso similar a los planteados en la referencia,
estimó como la favorabilidad laboral resulta aplicable “no sólo cuando
existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas
de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias
interpretaciones dentro de los parámetros de razonabilidad y partiendo de la
jurisprudencia y doctrina pertinentes.  De conformidad con la jurisprudencia de
la Corte Constitucional, los elementos del principio de favorabilidad laboral
son (i) la noción de “duda” ante la necesidad de elegir entre dos o más
interpretaciones, y (ii) la noción de “interpretaciones concurrentes””.
|| En estos aspectos, la Corte ha considerado que la “duda” debe
revestir un carácter de seriedad y objetividad, pues no sería dable que ante
una posición jurídicamente débil, deba ceder la más sólida bajo el argumento
que la primera es la más favorable al trabajador.  En ese orden, la seriedad y
la objetividad de la duda dependen a su vez de la razonabilidad de las
interpretaciones.  En efecto, la fundamentación y solidez jurídica de las
interpretaciones, es la que determina que la duda que se cierna sobre el
operador jurídico, sea como tal una duda seria y objetiva.”
En cuanto a la razonabilidad de la duda que precede a la aplicación
del principio de favorabilidad laboral, la Corte también ha identificado
requisitos definidos.  Al respecto, la sentencia T-545 de 2004 consideró que la
utilización del citado principio estaba supeditada, en todo caso, a la
presencia de una divergencia interpretativa sobre las fuentes formales de
derecho, la cual debe estar precedida de un número plural de interpretaciones
que son consideradas como razonables y objetivas.  Para que estos
requisitos concurran en el caso concreto, debe comprobarse que tales
interpretaciones concuerdan con criterios de (i) corrección de la
fundamentación jurídica; (ii) aplicación judicial o administrativa
reiterada, y (iii) corrección y suficiencia de la argumentación.[38]”
[39]
3.4.2. Sin embargo, al igual que frente al principio
de progresividad, la Corte ha explicado que el principio de favorabilidad en
materia laboral previsto por el artículo 53 Superior no impide,  per se,
la modificación de la normatividad existente, incluso si la nueva regulación
resulta menos favorable al trabajador, ya que este principio tiene el sentido
de asegurar el deber de los operadores jurídicos de aplicar, en caso de duda y
de coexistencia de varias disposiciones, la fuente formal de derecho vigente
más favorable al trabajador, o la interpretación de esas fuentes que le sea más
favorable (in dubio pro operario), pero no necesariamente impedir las
transformaciones legislativas cuando estén justificadas a luz de los criterios
constitucionales que limitan el margen del Legislador.
3.5. El derecho a la seguridad social en
pensiones y la potestad de configuración del Legislador en esta materia.[40]
3.5.1. La Corte ha reconocido el amplio
margen de configuración que tiene el Legislador para regular lo concerniente al
sistema de seguridad social[41], de acuerdo con
los artículos 48 y 365 de la Constitución que establecen una fórmula abierta para organizar y
coordinar la prestación de dicho servicio, sin limitar su desarrollo a una
estructura única, siempre que se respeten los principios constitucionales que
lo rigen y los derechos constitucionales. De esta manera, el Legislador puede
diseñar el sistema de seguridad social a través de distintos modelos, y el
hecho de optar por alguno en una reforma legal, no implica per se la
existencia de una inconstitucionalidad. En sentencia C-789 de 2002, esta
Corporación sostuvo:
“La Constitución delega al legislador la función de configurar el
sistema de pensiones, y le da un amplio margen de discrecionalidad para
hacerlo, precisamente para garantizar que el sistema cuente con los “medios
para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo
constante,” y para darle eficacia a los principios de universalidad, eficiencia
y solidaridad, conforme al artículo 48 de la Carta. De tal modo, es necesario
que el legislador pueda transformar las expectativas respecto de la edad y
tiempo de servicios necesarios para adquirir la pensión, de tal forma que el
Estado pueda cumplir sus obligaciones en relación con la seguridad social, a
pesar de las dificultades que planteen los cambios en las circunstancias
sociales”.
3.5.2. En otra oportunidad, frente a una demanda
propuesta contra algunos apartes de los artículos 15, 19 y 21 de la Ley 100 de
1993, este Tribunal reiteró los criterios establecidos anteriormente al señalar
en la sentencia C-714 de 1998 que “A juicio de la Corte las disposiciones
jurídicas acusadas descansan en la libertad que la Constitución le otorga al
legislador para diseñar el sistema o los subsistemas de seguridad social que
mejor se adecuen a los propósitos que éste debe cumplir dentro de un estado
social de derecho y para disponer que ella se extienda de manera progresiva,
cuantitativa y cualitativa a la totalidad de la población colombiana, según los
artículos 46 y 48 superiores”[42].
3.5.3. Acorde con lo expuesto es claro, que en función
del cumplimiento de los mandatos contenidos en el artículo 48 superior y en
particular de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, el Legislador
bien podía adoptar dentro del ámbito de su potestad de configuración las
medidas que estime adecuadas para asegurar la ampliación progresiva de la
cobertura de la seguridad social y la garantía a todos los habitantes del
derecho irrenunciable a la seguridad social.
3.6. Los principios de razonabilidad y
proporcionalidad en los tránsitos legislativos en materia pensional.
3.6.1. En
reiteradas ocasiones esta Corporación se ha pronunciado de manera general sobre
el significado y el alcance de la protección constitucional a los derechos
adquiridos y sobre las diferencias con la protección que reciben las
expectativas legítimas[43]. Recogiendo tales criterios doctrinarios y jurisprudenciales
comúnmente aceptados sobre la materia, ha estimado que los derechos adquiridos
presuponen la consolidación de una serie de condiciones contempladas en la ley,
que permiten a su titular exigir el derecho en cualquier momento.  Entre tanto,
en las expectativas, tales presupuestos no se han consolidado conforme a la
ley, pero resulta probable que lleguen a consolidarse en el futuro, si no se
produce un cambio relevante en el ordenamiento jurídico.
3.6.2. La Corte también ha sostenido que el legislador
no está obligado a mantener en el tiempo las expectativas que tienen las
personas conforme a las leyes vigentes en un momento determinado.  Ello se debe
a que, por encima de cualquier protección a estos intereses, prevalece su
potestad configurativa, la cual faculta al legislador para darle prioridad a
otros intereses que permitan el adecuado cumplimiento de los fines del Estado
Social de Derecho[44]. Sobre el particular la
Corte en la sentencia C-781 de 2003 advirtió, que no todo cambio significa
desconocer derechos adquiridos cuando dijo:
“[Ello]no significa que la legislación deba permanecer
petrificada indefinidamente y que no pueda sufrir cambios o alteraciones, y
tampoco que toda modificación normativa per se desconozca derechos adquiridos,
‘pues nadie tiene derecho a una cierta y eterna reglamentación de sus derechos
y obligaciones, ni aún en materia laboral en la cual la regla general, que
participa de la definición general de este fenómeno jurídico, en principio hace
aplicable la nueva ley a todo contrato en curso, aun si se tiene en cuenta
aspectos pasados que aún no están consumados, y tiene por lo tanto efectos
retrospectivos, de un lado, y pro futuro, del otro’[45]”.
(Subrayas fuera del original)
3.6.3. Aún así, esta Corporación también ha sostenido
que cualquier tránsito legislativo debe consultar parámetros de justicia y equidad,
y que, como toda actividad del Estado, está sujeta a los principios de
razonabilidad y proporcionalidad[46]. Las expectativas
legítimas de quienes aspiran a pensionarse bajo un régimen determinado, deben “ser
objeto de alguna consideración protectora por el legislador, con el fin de
evitar que los cambios de legislación generen situaciones desiguales e
inequitativas, de promover o de asegurar beneficios sociales para ciertos
sectores de la población o, en fin, para perseguir cualquier otro objetivo de
interés público o social”[47]. En
este sentido, las expectativas legítimas no pueden ser modificadas de una manera
arbitraria por parte del Legislador en contraposición a la confianza legítima
de los ciudadanos. Lo pueden ser, sin embargo, “bajo parámetros de justicia
y de equidad que la Constitución le fija [al legislador] para el cumplimiento
cabal de sus funciones” [48].
Tal exigencia se predica en general de cualquier
cambio legislativo que implique la alteración o modificación de derechos o
intereses especialmente relevantes para los ciudadanos. Sin embargo, si se
trata de expectativas próximas a consolidarse[49], - por ejemplo en materia pensional-, la
necesidad de un tránsito legislativo razonable y proporcional es especialmente
importante.  En tales casos, además de preservar la confianza legítima de los
ciudadanos[50], deberán considerarse
por el legislador, criterios de proporcionalidad y razonabilidad en la
afectación de sus derechos, así como el principio de progresividad de los
derechos sociales y el principio de favorabilidad laboral. Sobre este aspecto
en la sentencia C-038 de 2004, la Corte recalcó la distinción entre los
conceptos de derechos adquiridos y de expectativas legítimas, y advirtió que
los cambios en las normas laborales no solamente debían analizarse desde el
punto de vista de la diferencia  conceptual  entre derechos adquiridos y mera
expectativas, sino que deberían tenerse en cuenta además, otras restricciones
al legislador como son los principios mínimos del trabajo previstos en
el bloque de constitucionalidad, el deber de desarrollo progresivo de
los derechos sociales y la prohibición prima facie de los retrocesos.
Dijo esta sentencia sobre tales aspectos  lo siguiente:
“Los principios constitucionales del trabajo y el respeto de los
derechos adquiridos no son los únicos que limitan la libertad de configuración
del Legislador cuando adelanta una reforma laboral. Existe otra restricción en
este campo, que es a primera vista menos obvia, pero que tiene un sustento
normativo, doctrinario y jurisprudencial muy claro, y es la siguiente: la
Constitución hace del trabajo no sólo un derecho fundamental sino que además
éste es un principio y valor del ordenamiento, por lo cual el Estado
tiene el deber de protegerlo especialmente (CP arts. 1° y 25). Además, el
derecho al trabajo es un derecho social, que como tal tiene unos contenidos
mínimos, que son de aplicación inmediata y deben ser protegidos siempre por
el Estado, pero que igualmente es, como todo derecho social, un derecho de
desarrollo progresivo”.  (Subrayas fuera del original).
Con el fin de garantizar la progresividad de los
derechos sociales, se consagran regímenes de transición, que le permiten al
legislador ir más allá de la protección de los derechos adquiridos de las
personas, para salvaguardar incluso “las expectativas de quienes están
próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir
el derecho a la pensión de vejez, lo que corresponde a una plausible política
social que en lugar de violar la Constitución, se adecua al artículo 25 [de la
Carta] que ordena dar especial protección al trabajo[51]”.
Los regímenes de transición, en consecuencia, (i) recaen sobre
expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii)
su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de
acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior  y (iii)
su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del
régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los
asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y
de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de
un régimen de transición.
3.6.4. Como el legislador tiene plena competencia para
modificar la ley como parte de sus atribuciones constitucionales (Art. 150
numeral 1 C.P.) y puede hacerlo dentro del margen de configuración que le es
propio, es constitucionalmente legítimo que se utilice la figura del régimen de
transición para evitar que una decisión relacionada con expectativas
pensionales legítimas bajo la vigencia de una ley, se vea desvirtuada
completamente por una ley posterior, en desmedro de quienes aspiraban a que sus
derechos pudieran llegar a consolidarse bajo el régimen previo.
3.7.
Jurisprudencia de tutela frente al tema del tránsito normativo que modificó los
requisitos para acceder a la pensión de invalidez.
3.7.1. La
determinación sobre la regresividad de las modificaciones introducidas por el
artículo 1 de la Ley 860 de 2003 “es propia de un juicio de
constitucionalidad abstracto, por lo que el juez de tutela carece de
competencia para realizar una declaración en este sentido”[52].
No obstante, el análisis realizado por esta Corporación en sede de revisión de
tutela puede aportar valiosas luces sobre la aplicación a casos concretos de la
normativa.
En general,
cuando la Corte Constitucional inaplicó por inconstitucionales los requisitos
de la Ley 860 de 2003, lo hizo considerándolos más gravosos frente a los
exigidos por el artículo 39 de la ley 100 de 1993, de tal manera que  “esta
Corporación ha constatado la regresividad que implica la vigencia del artículo
1 de la Ley 860 de 2003 para efectos de acceder a la pensión de invalidez al
exigir requisitos anteriormente no contemplados por la ley, como ocurre con las
condiciones de fidelidad que establece el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 y
establecer condiciones más estrictas para acceder a esta prestación, a través
del aumento de las semanas de cotización”[53]. En general,
de la jurisprudencia analizada se pueden extraer los argumentos fundamentales
que se encaminan a resaltar lo gravoso de la norma frente a los accionantes.
3.7.2.
Afectación que genera la Ley 860 de 2003 a una población especialmente
vulnerable, en este caso la población discapacitada.
Teniendo en
cuenta que la Constitución, los tratados de derechos humanos y la propia
jurisprudencia de la Corte, han reconocido que las personas discapacitadas son
acreedoras de una protección especial en atención a las desventajosas
circunstancias que enfrentan y en aplicación de la cláusula de igualdad, las
sentencias analizadas exponen la contradicción prima facie entre el
endurecimiento de los requisitos de acceso de esta población a la pensión de
invalidez y la necesidad de proteger y garantizar la igualdad de los
discapacitados.
Aún más, la
jurisprudencia identificó una población que debe afrontar una dificultad aún
mayor para acceder a la pensión de invalidez: la población discapacitada y a la
vez de la tercera edad. Esto es así porque conforme se va aumentando la edad
del cotizante, el requisito de fidelidad exigido por la Ley 860 de 2003,
consistente en haber cotizado al menos el 20% del tiempo desde que se cumplen
los 20 años les exige progresivamente más tiempo, requisito que puede llegar a
hacer realmente complicado el acceso a la pensión para una persona que para el
momento en que se impuso el requisito no había realizado un cotización bastante
completa.
En la Sentencia
T-221/2006 la Corte señaló, refiriéndose al requisito de fidelidad en la
cotización al sistema,  que:
“[s]e pone de manifiesto, entonces, que la
norma puede lesionar en forma significativa a las personas mayores, porque les
exige un tiempo más alto de fidelidad al sistema. De esta manera, si bien es
cierto que la Corte Constitucional ha sostenido que “es claro que no toda
regulación más estricta de la forma de satisfacer un derecho social implica per
se un retroceso en este campo. Por ejemplo, un incremento en la cotización en
seguridad social no es en sí mismo un retroceso pues no disminuye las
protecciones ya alcanzadas por la población”[54], en el caso
concreto se tiene que la regulación más estricta sí es directamente
vulneradora del principio de progresividad toda vez que al tornar más pedregoso
el camino para acceder a la pensión de invalidez deja a los grupos
discapacitados en estado de abandono, además de repercutir de manera más lesiva
respecto de los grupos poblacionales de mayor edad.
Así las cosas, encontramos que la norma,
para el caso concreto, debe ser inaplicada por inconstitucional al vulnerar los
artículos 13, 46 y 48 de la Carta Política relativos, en su orden, a la
especial protección que merecen las personas en circunstancia de debilidad
manifiesta, a la protección y asistencia que merecen las personas
pertenecientes a la tercera edad, y al derecho a la seguridad social”[55].
Al respecto, la
sentencia señaló “que, para cumplir con la exigencia de fidelidad al
sistema, las personas deben cumplir con las siguientes semanas de cotización al
sistema”:
Edad en que se presenta la configuración
de invalidez
Semanas de cotización requeridas
Entre 20 y 30 años
Entre 0 y 104
Entre 30 y 40 años
Entre 104 y 208
Entre 40 y 50 años
Entre 208 y 312
Entre 50 y 60 años
Entre 312 y 416
Entre 60 y 70 años
Entre 416 y 520
Entre 70 y 80 años
Entre 520 y 624
Entre 80 y 90 años
Entre 624 y 728
Lo anterior ha
conducido a la Corte a aseverar que la afectación a los derechos de las
poblaciones en especial estado de desprotección se aprecia como mucho más
intensa y aún más, que con el cambio normativo relativo al requisito de
fidelidad en la cotización se vulneran los derechos a la igualdad de las
personas de tercera edad de la población discapacitada, y se desconoce el
mandato de protección a las personas en debilidad manifiesta, apareciendo como
una regulación que desampara precisamente a los sujetos que requieren de una
mayor protección.
3.7.3.
Regresividad prima facie de la norma analizada.
En general se
analizó la norma bajo la luz de unos parámetros uniformes, sostenidos a lo
largo del desarrollo jurisprudencial del tema, determinándose que las
modificaciones legislativas al régimen de pensión de invalidez contenidas tanto
en la Ley 797 de 2003 como en la Ley 860 de 2003, “han estado dirigidas a
imponer requisitos más rigurosos para acceder la prestación económica tales
como (i) el aumento en el número de semanas de cotización en el periodo
anterior a la estructuración de la invalidez; y (ii) la incorporación de un
nuevo requisito, relativo a la fidelidad mínima al sistema de seguridad social
en salud, el cual otorga un nivel de protección más favorable a aquellos
trabajadores que han cotizado continuamente, desde el inicio de su vida
laboral.[56]”[57],
mostrándose claramente regresivas. Esta afirmación de la Corte se fundó en
la comprobación de “las siguientes circunstancias: (i) imponen requisitos
más gravosos para el acceso a la prestación económica de pensión por invalidez;
(ii) no están fundadas en razones suficientes que faculten al Congreso para
disminuir el nivel de protección; (iii) afectan con una mayor intensidad a
personas que por su avanzada edad y situación de discapacidad, son sujetos de
especial protección por parte del Estado; y (iv) no contemplan medidas
adicionales que busquen evitar la afectación desproporcionada de los intereses
jurídicos de los afiliados al sistema al momento de la modificación legal,
entre ellos un régimen de transición”[58].
Dado lo
anterior, la Corte asumió que se estaba frente a una medida regresiva, y que
por lo mismo debía presumirse su inconstitucionalidad, prima facie, “la cual
podrá desvirtuarse cuando se logr[ara] establecer: (i) que la medida se
encuentra justificada y ajustada al principio de proporcionalidad; (ii) que la
medida no desconoce situaciones particulares y concretas consolidadas bajo la
legislación anterior, por lo que se muestra respetuosa de los derechos
adquiridos; o que (iii) si bien afecta a situaciones ya consolidadas, contempla
otros mecanismos, como los regímenes de transición, dirigidos a proteger los
derechos adquiridos o las expectativas legítimas[59]”[60].
Sin embargo, ninguna de estas circunstancias de exclusión de la
inconstitucionalidad de la norma se encontraron en la disposición para los
casos concretos analizados, aspecto que se manifiesta claramente en que en
ninguna de las 17 sentencias analizadas[61] la Corte
determinó que la aplicación de la disposición para el caso concreto estaba
acorde con la Constitución. Por el contrario consideró que se estaba frente a
la vulneración de los postulados de la Constitución, y por ende procedió a
tutelar el derecho y a ordenar que se privilegiara la disposición contenida en
el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original.
En la Sentencia
T-080/2008 se concluyó que “a pesar de que el legislador en ejercicio de su
potestad de configuración puede establecer las reglas que regirán la seguridad
social, el principio de progresividad limita el ámbito para el ejercicio de
dicha potestad, ya que exige que no se desconozcan reconocimientos ya
efectuados a favor de los afiliados, esto es, que no se contemplen medidas que
resulten más restrictivas que las existentes. En este sentido, dichas medidas
se presumen prima facie inconstitucionales, salvo que sea posible establecer
que ellas obedecen a criterios de razonabilidad y proporcionalidad que hacen imperiosa
la necesidad de dar ese paso regresivo en el desarrollo de este derecho
prestacional”.
Finalmente, cabe
anotar que como mecanismo para la determinación del carácter regresivo de la
norma, la Corte dispuso que “deben concurrir dos circunstancias fácticas
precisas [en el caso concreto]: (1) la proximidad temporal entre la fecha de la
estructuración de la invalidez y la entrada en vigencia del nuevo régimen que
incrementó los requisitos para acceder a la prestación y, (2) el cumplimiento
de los requisitos legales consagrados en el régimen de la ley 100 de 1993 para
el reconocimiento de la pensión de invalidez”[62]
4.  Análisis de la demanda de la referencia.
4.1. El demandante acusa como inconstitucional el
artículo 1º de la Ley 860 de 2003, mediante el cual se establecen los
requisitos para acceder a la pensión de invalidez causada por enfermedad o
accidente, por considerarlo contrario a lo dispuesto en el artículo 48 de la
C.P., que establece el principio de progresividad que rige la cobertura del
sistema de seguridad social, así como contrario al inciso 5º del artículo 53 de
la C.P., que prohíbe menoscabar los derechos de los trabajadores.
En tal sentido señala que al aumentar la cantidad de
semanas cotizadas requeridas para tener derecho a percibir la pensión de
invalidez, de 26 a 50, y establecer un requisito de fidelidad al sistema, que
exige haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre cuando cumplió los 20
años de edad y la fecha de la primera calificación de invalidez, se vulnera el
ordenamiento superior.
4.2. En la exposición de motivos efectuada al proyecto
de Ley número 140 de 2003 Senado, 166 Cámara “por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema
General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003”[63],
que finalmente culminó con la expedición de la Ley 860 de 2003, se indica que
el proyecto de ley busca subsanar los defectos de forma que halló la Corte
Constitucional en el trámite de las iniciativas que a la postre fueron
sancionadas como Ley 797 de 2003. Destacó igualmente, la importancia que
revisten las modificaciones propuestas en el proyecto al Sistema Pensional,
para su sostenibilidad financiera. De otro lado, indicó que el contenido
del proyecto de ley -de origen gubernamental-contempla tres propuestas a saber:
(i) modificar parcialmente el régimen de transición previsto en la Ley 100 de
1993; (ii) modificar en los mismos términos que traía el artículo 11 de la Ley
797 de 2003, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, relativo a los requisitos
que deben cumplirse para obtener la pensión de invalidez en el Sistema General
de Pensiones; (iii) derogar el parágrafo 1º del artículo 27 de la Ley 100 de
1993.
Ahora bien, al referirse en particular a las
modificaciones propuestas al artículo 39 de la Ley 100 de 1993 -que versa
sobre los requisitos que deben cumplirse para obtener la pensión de invalidez-,
invocó como justificación la de incentivar la cultura de la afiliación a la
seguridad social y controlar los fraudes. En tal sentido expuso lo siguiente:
“2. Pensión de Invalidez
Las normas originales contenidas en la Ley 797 en relación con las
pensiones de invalidez o de sobrevivencia establecían que aquellas causadas por
enfermedad común, se exigía que el afiliado haya cotizado al menos el 25% del
tiempo transcurrido entre los 20 años, y la edad en que ocurre el siniestro.
Cuando la causa era un accidente, el requisito es del 20% de cotización durante
el mismo período.
Sin embargo, la honorable Corte Constitucional declaró la
inexequibilidad de la diferencia establecida entre el siniestro causado por
enfermedad y por accidente, pues, en su criterio, no existen bases razonables
para señalarla.
En consideración a lo dictaminado por la jurisprudencia
constitucional, la norma original se modifica para unificar en el 20% la
densidad de cotización para efectos del origen.
Se modifican los requisitos para acceder a la pensión de invalidez.
El requisito no se establece en términos de semanas sino de densidad de
cotización.
Para tener derecho a la pensión de invalidez causada por enfermedad
común, se exige que el afiliado haya cotizado al menos el 25% del tiempo
transcurrido entre los 20 años, y la edad en que ocurre el siniestro. Cuando la
causa sea un accidente, el requisito es el 20% de cotización durante el mismo
período.
Al requerirse más semanas, cuando se tiene mayor edad, se impone la
cultura de la afiliación a la seguridad social y se controlan los fraudes.
Cuando un afiliado haya cotizado 20 años o mil semanas, la cobertura del seguro
se mantiene en forma vitalicia, así haya dejado de cotizar por un tiempo
prolongado.”   (negrilla y subrayado adicionado)
4.3. En Colombia, como es de conocimiento, el sector
del sistema de seguridad social en pensiones se ha convertido ‘en una bomba de
tiempo’, que pone en peligro la sostenibilidad del mismo debido a un pasivo
pensional ingente que genera grandes presiones presupuestales para el sistema.
Aparte de lo expuesto, es un hecho irrebatible que la población no cotiza
sistemáticamente, ya por la insuficiencia, inestabilidad o informalidad de la
oferta laboral o por prácticas de elusión que han carecido de adecuados
controles y sanciones. Atendiendo muchas de estas problemáticas, el Legislador
expidió la Ley 100 de 1993 para procurar  solución a los problemas financieros
estructurales del sistema pensional, los cuales, en buena parte habían sido el
resultado de modelos basados en bajas cotizaciones -si es que las había-,
dispersión de regímenes pensionales y beneficios exagerados, dejando de lado
por completo el tema de la sostenibilidad en el largo plazo como esperanza de
cubrimiento prestacional para las generaciones futuras.
Sin embargo, la reforma introducida por la Ley 100 de
1993, si bien extensa y persiguiendo fines constitucionales legítimos, ha
demostrado ser insuficiente frente a nuevas realidades de tipo demográfico,
como son la disminución en las tasas de natalidad, fecundidad y mortalidad,
combinadas con aumentos en la esperanza de vida al nacer. La anterior
problemática, hace que cada día la cantidad de recursos disponibles del sistema
sean menores,  haciendo necesaria la aplicación de medidas que permitan la
viabilidad del esquema pensional tanto a corto como a mediano y largo plazo.
Sumado a lo anterior, el desequilibrio financiero del Régimen de Prima Media se
ha agudizado, por cuanto la relación entre el número de pensionados y el número
de afiliados cotizantes, no guarda correspondencia y los pagos de la nómina de
pensiones a cargo del Presupuesto General de la Nación han venido
incrementándose cada año en forma alarmante[64].
Para financiar el gasto social de pensiones, que
compromete un amplio porcentaje del PIB, la Nación ha debido entonces disponer
de recursos que de otra forma hubieran estado destinados a otros fines y
objetivos esenciales del Estado. Y de no hacerse ajustes al régimen pensional
los desequilibrios se irán agravando, con detrimento de la inversión social, de
las condiciones para la generación de empleo, de la ampliación de la cobertura
del Sistema y del nivel prestacional de goce de los propios pensionados, en la
coyuntura y en el largo plazo.
4.4. Las leyes integrales o sectoriales de ajuste en
el sistema de seguridad social pensional, a pesar de presumirse
inconstitucionales, prima facie, de acuerdo con lo expuesto en
precedencia, pueden demostrarse necesarias, proporcionales, conducentes y aún convenientes
desde una perspectiva global, descartándose con ello su inexequibilidad.
Reconociendo esto, la Corte reiteradamente ha señalado que el Legislador tiene
un papel protagónico en materia de regulación de la seguridad social[65]
con el propósito de garantizar la viabilidad
económica del sistema, la eficiencia de los principios que lo gobiernan[66],
derivando de ello las potestades de configuración de las condiciones y los
mecanismos de afiliación. Además, ya se ha dicho, no se puede pretender
petrificar el régimen pensional e impedirle al Congreso reducir inequidades,
promover la materialización del principio de Estado Social de Derecho y
propender por la sostenibilidad del sistema pensional, pues tal efecto
resultaría perverso para el propio sistema.
Así, teniendo en cuenta que la Corte ha entendido que
la prohibición de las regresiones no es absoluta sino que “debe ser
entendida como una prohibición prima facie”, lo cual significa que “un
retroceso debe presumirse en principio inconstitucional, pero puede ser
justificable”[67], debe
entonces la Sala, entrar a analizar si la finalidad invocada por el legislador
al expedir la Ley 860 de 2003, según la cual, con la norma se buscaba reducir
el déficit fiscal y evitar la evasión y el fraude, cumple con los requisitos de
razonabilidad y proporcionalidad que exige el ordenamiento Superior.
4.5. La Corte, analizando las disposiciones demandadas
del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, enfrenta los siguientes interrogantes:
(i) ¿Podía el legislador aumentar las semanas de cotización al sistema de 26 a
50, para adquirir el derecho a la pensión de invalidez? (ii) ¿Podía,
igualmente, el legislador exigir como nuevo requisito al afiliado para obtener
la pensión de invalidez, la fidelidad de cotización para con el Sistema
General de Pensiones de al menos el veinte por ciento (20%) del tiempo
transcurrido entre el momento en que el afiliado cumplió veinte (20) años de
edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez?
Sea lo primero señalar que el examen que realice la
Corte Constitucional no puede desconocer la libertad de configuración del
Legislador, como titular de una significativa discreción en materia pensional.
Sin embargo, como esta reforma debe considerarse, prima facie, regresiva
en la protección de un derecho social ya que puede implicar una afectación a
personas en estado de debilidad manifiesta (discapacitados), su control constitucional
ha de ser aún más estricto[68]. Ahora bien, el que las
regulaciones acusadas sean menos favorables que aquellas que fueron subrogadas
no implica su inconstitucionalidad automática, por cuanto la Constitución faculta
a Legislador para realizar cambios normativos, siempre que exista una posible
justificación de las disminuciones en la protección de derechos sociales. Como
se expuso atrás, si bien debe existir la protección constitucional a la estabilidad
de los regímenes pensionales, resulta inadmisible aceptar la “petrificación
constitucional” de los mismos.
4.6. En el presente caso, el demandante acusa como
inconstitucional el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, mediante el cual se
establecen los requisitos para acceder a la pensión de invalidez causada por
enfermedad o accidente (numerales 1º y 2º), por considerarlo contrario al
principio de progresividad, y regresivo en relación con lo dispuesto en el
artículo 39 (original) de la Ley 100 de 1993. Para una mayor ilustración sobre
el caso a continuación se transcribe el texto de las normas en conflicto:
Artículo 39
(original) de la Ley 100 de 1993
Artículo 1 de
la Ley 860 de 2003
Tendrán
derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto
en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los
siguientes requisitos:
a. Que el
afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos
veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.
b. Que
habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por
lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento
en que se produzca el estado de invalidez”
“Requisitos para obtener la pensión de invalidez.
Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme
a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las
siguientes condiciones:
1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado
cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con
el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido
entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la
primera calificación del estado de invalidez”
2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado
cincuenta (50) semanas dentro de los últimos  tres (3) años inmediatamente
anteriores al hecho causante de la misma, y su .fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento
(20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20)
años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
4.7. En relación con el requisito de cotizar 50
semanas en los últimos tres (3) años para tener derecho a la pensión de
invalidez, incluido en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, cabe decir que
este aspecto de la reforma no implica una regresión en materia de exigibilidad
de la pensión de invalidez, pues si bien se aumentó el número de semanas
mínimas de cotización exigidas de 26 a 50, de igual manera aumentó el plazo
para hacer valer las semanas de uno a tres años anteriores a la estructuración
de la invalidez. Al respecto, sostienen algunos intervinientes que este aumento
-de uno a tres años- favoreció enormemente a sectores de la población que
carecen de un empleo permanente y que bajo la normatividad anterior (Art. 39 de
la Ley 100 de 1993) se encontraban excluidos del beneficio de la pensión
vitalicia de invalidez; en efecto, si para la fecha de consolidación del estado
de invalidez una persona no se encontraba cotizando pero reunía más de 26
semanas cotización correspondientes a años anteriores, le era negado el derecho
a la pensión de invalidez por no haber concentrado tales semanas en el último
año.
Este aspecto es especialmente relevante si se tiene
en cuenta la evidente inestabilidad del mercado laboral colombiano en el que
tan sólo el 39% de las personas afiliadas al sistema pensional paga su
cotización en un mes dado[69]. Lo anterior implica que
la medida, a pesar de hacer más gravoso el requisito de semanas mínimas de
cotización, prima facie, en realidad está permitiendo a ciertos grupos
poblacionales el acceso a una prestación que anteriormente les estaba vedada: les
exigía cotizar el 50% del tiempo trabajado en el año inmediatamente anterior al
momento de la estructuración de la invalidez en caso de que no se encontraran
cotizando, dejando de lado situaciones como la informalidad o el desempleo que
tanto afectan a la población. En el actual régimen, el porcentaje exigido es
variable y en promedio se ubica en el 33% de la carga de cotización, es decir,
que supone cotizar en promedio 16.6 semanas en cada año durante los últimos 3
años, siendo antes que regresiva, favorable a los intereses de muchos
cotizantes, sobre todo a los trabajadores que no poseen un empleo permanente.
Esta circunstancia conduce a señalar que el supuesto
carácter inequívocamente regresivo de la medida no es cierto y que, por el
contrario, se puede derivar de su aplicación una progresión en el acceso a la
pensión de invalidez al reducirse la densidad requerida para que sea concedida.
4.8. De igual manera, el artículo 1º de la Ley 860 de
2003 eliminó la diferencia establecida en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993
entre afiliados que se encontraran cotizando al sistema y aquellos que no lo
estuvieran al momento de estructuración del estado de invalidez, al establecer
los mismos requisitos para todos[70], reconociendo el hecho
de que a gran parte de la población cotizante la afecta la inestabilidad
laboral y la informalidad. La eliminación de la distinción y la equiparación de
las condiciones entre los cotizantes activos y los que han dejado de aportar,
es una aplicación del principio de solidaridad y equidad, puesto que muchas de
las personas dejan de pagar sus aportes debido a circunstancias completamente
ajenas a su voluntad. Así, queda contradicho el carácter inequívocamente
regresivo de la disposición pues no se puede generalizar la presunta afectación
a toda la población, pues como se ha visto, un amplio porcentaje de la misma
puede beneficiarse de la aplicación de lo dispuesto en la Ley 860 de 2003.
Así, ante las hipótesis de aplicación que permiten
inferir la favorabilidad, se dará aplicación al principio de libertad de
configuración del legislador en materia de pensiones, y una interpretación
favorable de la duda frente a la supuesta regresividad de la norma, a manera de
ejecución del principio in dubio pro legislatore.
4.9. Ahora bien, la Corte no puede desconocer, al
confrontar los textos normativos del artículo 39 (original) de la Ley 100 de
1993 con las modificaciones introducidas en los numerales 1º y 2º del artículo
1º de  la Ley 860 de 2003, que el Legislador  agregó un requisito de acceso al
beneficio pensional más gravoso para el cotizante. En la norma -numerales 1° y
2°-, se estipuló la demostración de su fidelidad de cotización para con el
sistema con cotizaciones mínimas del “veinte por ciento (20%) del tiempo
transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la
fecha de la primera calificación del estado de invalidez”.
El establecimiento de una exigencia adicional de fidelidad,
que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, aparece, prima facie, como
una medida regresiva en materia de seguridad social al hacer más riguroso el
acceso a la pensión de invalidez. En este caso no hay población beneficiada por
la norma como en el requisito de las semanas mínimas de cotización, y no se
advierte una conexión entre el fin previsto en la norma -la promoción de la
cultura de la afiliación a la seguridad social y el control de los fraudes-
con los efectos producidos por la misma. Al respecto, la Corte Constitucional
en sentencia de revisión de tutela señaló:
“Al analizar la
comentada finalidad, la Corporación concluyó que en relación con las personas
de la tercera edad no había existido “un análisis significativo para la
adopción de la medida” que, a la postre, desconoce sus garantías mínimas, pues
“resulta paradójico que, so pretexto de promover la cultura de la afiliación” y
mediante la exigencia de un requisito que contempla un incentivo “para los
agentes en el sentido de afiliarse desde temprana edad, toda vez que sólo así
podrán gozar de las garantías propias en materia de seguridad social en
pensiones”, se penalice “a aquellas personas que carecen de un hábito en tal
sentido” y que “se comportaron de acuerdo a la legislación imperante hasta
antes de la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003”[71].
Así las cosas, la Corte ha estimado que “la
cultura de afiliación al sistema no se puede promover castigando a quienes no
vienen participando de ella” y que tampoco se puede pretender infundirla
“desprotegiendo a ciertos sectores de la población, sin crear un régimen de
transición o un mecanismo similar” para proteger “a las personas que bajo
diferentes condiciones venían cotizando al sistema”, motivos por los cuales, el
requisito de fidelidad al sistema debe ser entendido como una proyección que
“no es predicable respecto de las personas que al momento de entrar en vigencia
la norma ya hacían parte de la tercera edad, toda vez que sobre ellas ya no
puede recaer la pretendida culturización”[72].
En conclusión, la medida adoptada por el
legislador “sacrifica el cuidado que merecen las personas objeto de especial
protección”, es desproporcionada y carece de justificación, porque en el seno
del Congreso de la República “no se adelantó un debate sobre la incidencia de
la norma”, ni se consideró la posibilidad de adoptar “medidas alternativas para
acometer los mismos propósitos procurando disminuir el impacto negativo sobre
la población”[73], de todo lo cual se
desprende que desconoce el principio de progresividad.”[74]
Lo anterior permite apreciar como este requisito de
fidelidad no logra desvirtuar la presunción de regresividad, a diferencia del
anterior caso analizado, respecto del cual la reforma mostró matices de
progresividad a pesar del aumento en el número de semanas requeridas. A pesar
de poder tener un fin constitucional legítimo, en tanto buscaría asegurar la
estabilidad financiera del sistema pensional mediante la cultura de afiliación
y disminución del fraude, la norma no es conducente para la realización de dichos
fines al imponer una carga mayor a las personas a quienes no se les había
exigido fidelidad -los afiliados de la tercera edad. En muchos casos, los
afiliados de la tercera edad que padecen de discapacidad van a encontrarse con
una barrera infranqueable de acceso al beneficio, pues muchos de ellos ya no
podrán cumplir el nuevo requisito consagrado en la norma, a pesar de cotizar el
100% de los periodos restantes. Se aprecia la desprotección a la población
incapacitada más vulnerable, como es la perteneciente a la tercera edad.
Igualmente debe resaltarse que para “promover la cultura de la afiliación y
evitar el fraude”, existen otras alternativas de tipo administrativo, que
serían menos lesivas que obstaculizar el derecho de acceso a la pensión de
jubilación por invalidez a cierto grupo de personas.
En cuanto al propósito de evitar el fraude, la
jurisprudencia de tutela ha señalado que “es claro que la búsqueda de dicha
finalidad a partir de una exigencia como la señalada, además de presumir la
mala fe de los afiliados, genera que personas que en forma imprevista y
sorpresiva se han visto afectadas en su salud por una grave enfermedad o por un
accidente que los lleva a un estado de invalidez, queden desprotegidas y no
puedan acceder a un beneficio establecido precisamente para evitar esta
situación”[75]: De
manera que la norma, contrario a impedir fraudes al sistema, termina
presumiendo la mala fe de todos los afiliados, sometiéndolos a un requisito que
puede hacer nugatorio el beneficio de la pensión de invalidez.
Derivado de las anteriores consideraciones, puede
decirse que el costo social que apareja la modificación introducida por el
requisito de fidelidad incluido en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 es mayor
que beneficio que reportaría para la colectividad. En efecto, como se expuso
anteriormente, implica la exclusión de determinadas situaciones previamente
protegidas, a través de un requisito que no conduce realmente a la realización
de los propósitos perseguidos por la norma.
Las anteriores consideraciones llevan a concluir que
el requisito de fidelidad contemplado en la norma analizada, tanto en su
numeral 1° como en el 2°, deben ser declarados inexequibles puesto que no se
logró desvirtuar la presunción de regresividad y justificar la necesidad de la
medida de acuerdo con los fines perseguidos por la misma.
4.10. Con fundamento en lo expresado anteriormente, la
Corte procederá a declarar exequibles los apartes demandados del artículo 1 de
la Ley 860 de 2003, excepto frente al requisito de fidelidad, que se declarará
inexequible tanto en el numeral 1° como en el 2° de la norma, por desconocer el
principio de progresividad en materia de derechos prestacionales, de acuerdo
con el análisis precedente.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional,
administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. Declarar EXEQUIBLE el numeral 1º del  artículo 1º de la Ley 860 de
2003, salvo la expresión “y su fidelidad de
cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del
tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y
la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”, la cual se declarará INEXEQUIBLE.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el numeral 2º del  artículo 1º de
la Ley 860 de 2003, salvo la expresión “y su
fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento
(20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años
de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”,
la cual se declara INEXEQUIBLE.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
NILSON
PINILLA PINILLA
Presidente
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con
salvamento parcial de voto
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
A
LA SENTENCIA C-428 de 2009
REQUISITO DE SEMANAS DE COTIZACION PARA PENSION DE INVALIDEZ-Constituye una reforma regresiva/REQUISITO DE SEMANAS DE COTIZACION
PARA PENSION DE INVALIDEZ-Efectos no desvirtúan presunción de regresividad
(Salvamento parcial de voto)
NORMA ACUSADA-Carácter regresivo
(Salvamento parcial de voto)
Referencia: expediente D-7488
Demanda contra los numerales 1 y 2 del artículo 1 de
la Ley 860 de 2003
Magistrado
Ponente:
Dr.
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Con el
acostumbrado respeto, a continuación expongo las razones que me llevaron a
salvar parcialmente el voto en la presente sentencia. Para la mayoría, a pesar
de que los numerales 1 y 2 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, modificaron
los requisitos para acceder a la pensión de invalidez que establecía el
artículo 39 de la Ley 100 de 1993, sólo el requisito de fidelidad tenía un
carácter regresivo. En mi opinión, la exigencia para la obtención de la pensión
de invalidez, relativa a las cincuenta semanas de cotización dentro de los tres
años inmediatamente anteriores a la fecha de su estructuración, también
incurría en el mismo defecto constitucional, y por lo mismo, era necesaria su
exclusión del ordenamiento jurídico.
Al confrontar
los requisitos para obtener la pensión de invalidez previstos en los literales
a. y b. del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, con lo establecido en  los
numerales 1 y 2 del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, puede concluirse que se
consagra un requisito más severo al exigir que se acreditara un mayor número de
semanas cotizadas al pasarse de 26 para el afiliado que se encontrara cotizando
al momento de producirse la invalidez, o habiendo dejado de cotizar al sistema
hubiere efectuado aportes por lo menos de 26 semanas del año inmediatamente
anterior al momento en que se produjera el estado de invalidez, a 50 en los
últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de la estructuración de
invalidez por enfermedad o al hecho causante de la invalidez por accidente.
Adicionalmente, no se ve en esta última norma la necesidad de prever un período
de protección frente a los tránsitos legislativos en materia de pensión por invalidez
para proteger las expectativas legítimas.
La
jurisprudencia en la materia sentada tanto en sentencias de constitucionalidad[76]
como en cientos de acciones de tutela[77]
mostraba el impacto regresivo que ha tenido la exigencia de cotización de las
50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez.
Esta exigencia no superaba el juicio estricto de constitucionalidad al que se
sujetan las medidas regresivas.
En este asunto
estaba en juego el derecho a la seguridad social en pensiones de sujetos de
especial protección constitucional, como son las personas con discapacidad, por
lo que la carga argumentativa para demostrar razones imperiosas que imponían
aquel periodo de cotización, no se cumplió. Las referencias generales y vagas
que se registran en los antecedentes legislativos desconocen los presupuestos
que ha establecido la Corte siguiendo al Comité del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en cuanto exigen la exposición de
datos suficientes y pertinentes.
A pesar de que la ponencia mayoritaria reconoció que el mandato de progresividad
implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección,[78]
las autoridades encargadas de regular el tema de los derechos sociales no
pueden retroceder frente al nivel de protección alcanzado,[79]
dicho principio no fue cabalmente aplicado al requisito de cotización mínima de
50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez,
que a mi juicio, también resultaba inconstitucional. En relación con este
requisito las autoridades no cumplieron con la carga probatoria que hubiera
autorizado válidamente y de manera temporal un retroceso en el nivel de
protección alcanzado. Amparadas en la afectación de la sostenibilidad del sistema,
no mostraron que existieran razones imperiosas que hicieran necesario un paso
regresivo en el desarrollo del derecho a la pensión de invalidez ni que la
medida fuera adecuada y proporcionada para alcanzar ese propósito
constitucional.[80]
Varios casos
recogidos en las sentencias de tutela revisadas por las distintas Salas de la
Corte Constitucional, confirman el impacto desproporcionado y regresivo que
tiene el requisito de cotización mínima de las 50 semanas. Para citar tan sólo
algunos de los ejemplos más recientes de la protección brindada por la Corte
Constitucional a sujetos de especial protección constitucional, por considerar
que la medida era regresiva.
En las
sentencias T-383 de 2009, T-271 de 2009, T-129 de 2009, T-115 de 2009, T-001 de
2009, T-826 de 2008, T-791 de 2008, T-043 de 2007, T-221 de 06, y T-1291 de
2005, la Corte protegió el derecho a la pensión de invalidez de personas que
tenían pérdidas de capacidad laboral superiores al 65%, que habían cotizado al
sistema entre el 20% y del 80% del total de semanas requeridas para acceder a
la pensión de vejez, pero que no cumplían con el requisito de cotización de las
50 semanas durante los 3 últimos años, porque su misma situación de
discapacidad o la inestabilidad del mercado laboral les había impedido
continuar aportando al sistema de seguridad social. En tales casos, las reglas
establecidas en la Ley 100 de 1993 en su versión original, permitieron el
reconocimiento de la pensión de invalidez. Tales ejemplos ilustran que el
argumento de afectación de la sostenibilidad del sistema es importante, pero
desvirtuable, como quiera que los aportes realizados por estas personas
garantizaban la existencia de recursos para cubrir el sostenimiento de uno de
los grupos más débiles de nuestra sociedad: las personas con discapacidad. Sin
embargo, la regla aprobada por la mayoría generó un vacío de protección
constitucional a favor de estas personas.
Fecha ut supra,
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO A LA SENTENCIA C-428 DE 2009
Referencia:
expediente D-7488
Demanda
de inconstitucionalidad contra los numerales 1 y 2 del artículo 1º de la Ley
860 de 2003 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General
de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones”.
Magistrado
Ponente:
Mauricio
González Cuervo
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte
Constitucional, me permito hacer explícitos los argumentos que me llevaron a
salvar parcialmente el voto sobre la sentencia C-428 de 2009.
Mi discrepancia radica esencialmente con la declaración de
inexequibilidad parcial de los numerales 1 y 2 del artículo 1º de la Ley 860 de
2003, por cuanto considero que ha debido declararse la inexequibilidad TOTAL
de dichos numerales por violación del principio de progresividad que fundamenta
el derecho a la seguridad social, contemplado en el artículo 48 de la
Constitución y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, la Convención Americana de Derechos Humanos y el Protocolo de San
Salvador, que hacen parte del bloque de constitucionalidad estricto sensu
(art. 93 superior).
La mayoría de la Sala aceptó excluir del ordenamiento jurídico el
requisito de la “fidelidad” para obtener la pensión de invalidez causada por
enfermedad o por accidente, al constituirse en una medida regresiva
constitucionalmente. Sin embargo, no sucedió lo mismo respecto a la exigencia
de haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración (invalidez por
enfermedad) o al hecho causante (invalidez por accidente), toda vez que concluyó
su exequibilidad bajo el argumento de que el legislador había referido en la
exposición de motivos a la sostenibilidad financiera y que “al requerirse más
semanas, cuando se tiene mayor edad, se impone la cultura de la afiliación a la
seguridad social y se controlan los fraudes”. Además, se sostuvo que si bien se
aumentó el número de semanas mínimas de cotización de 26 a 50, ello estuvo
acompañado del aumento simultáneo del plazo de uno (1) a tres (3) años
anteriores a la estructuración de la invalidez.
La Carta Política (art. 48), el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (art. 2.1.), la Convención Americana de
Derechos Humanos (art. 26) y el Protocolo de San Salvador (art. 1º), contemplan
el principio de progresividad de los derechos sociales constitucionales (seguridad
social). Dicho principio tiene por objeto reconocer el deber del Estado de
adoptar  todas las medidas apropiadas hasta el máximo de los recursos de que
disponga para lograr gradualmente la plena efectividad de los derechos
económicos, sociales y culturales. Hace referencia específica al reconocimiento
de prestaciones mayores y superiores en relación con cada uno de los derechos
sociales[81].
Como lo ha reconocido la Corte, el contenido de dicho principio no
es puramente retórico, ni debe entenderse como una justificación de la
pasividad del Estado en la protección de tales derechos, ya que tiene
“implicaciones jurídicas específicas, destinadas a lograr una sociedad más
justa, que logre erradicar las injusticias presentes”. Progresividad que no se
opone a la obligación que pesa sobre el Estado de iniciar “inmediatamente” el
proceso encaminado a la completa realización de los derechos sociales, ni a la
observancia de unos “contenidos mínimos” de satisfacción que se deben
garantizar a todas las personas[82].
Ahora bien, el mandato de progresividad implica que una vez
alcanzado un determinado nivel de protección constitucional en materia de
derechos sociales, la amplia potestad de configuración legislativa se ve
restringida al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de
protección alcanzado es constitucionalmente problemático. Ello ha derivado en
lo que la jurisprudencia constitucional, siguiendo al Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, ha denominado la
prohibición prima facie de retrocesos constitucionales frente al nivel
de protección constitucional alcanzado, esto es, que toda medida regresiva, en
principio, debe presumirse inconstitucional por lo que debe estar sometida a un
control judicial estricto[83].
Igualmente, ha dicho esta Corporación[84]
que una medida se entiende regresiva al menos cuando: (i) recorta o limita el
ámbito sustantivo de protección del respectivo derecho[85];
(ii) aumenta sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al respectivo
derecho[86]; (3)  disminuye o desvía
sensiblemente los recursos públicos destinados a la satisfacción del derecho.
No obstante, tal prohibición de regresividad no resulta absoluta.
Para que la medida legislativa adoptada pueda ser constitucional se tiene que
demostrar que existen “razones imperiosas” que hacen necesario el paso
regresivo en el desarrollo de un derecho social. Así lo ha explicado la Corte
al señalar[87] que “cuando una medida
regresiva es sometida a juicio constitucional, corresponderá al Estado
demostrar, con datos suficientes y pertinentes, (1) que la medida busca
satisfacer una finalidad constitucional imperativa; (2) que, luego de una
evaluación juiciosa, resulta demostrado que la medida es efectivamente
conducente para lograr la finalidad perseguida; (3) que luego de un análisis de
las distintas alternativas, la medida parece necesaria para alcanzar el fin
propuesto; (4) que no afecta el contenido mínimo no disponible del derecho
social comprometido; (5) que el beneficio que alcanza es claramente superior al
costo que apareja[88]”.
Por último, se ha señalado que el juicio debe ser particularmente
estricto cuando la medida regresiva compromete derechos sociales de personas
especialmente protegidas por su condición de marginalidad o vulnerabilidad. Ha
señalado la Corte que[89] “si en términos
generales los retrocesos en materia de protección de los derechos sociales
están prohibidos, tal prohibición prima facie se presenta con mayor
intensidad cuando  se desarrollan derechos sociales de los cuales son titulares
personas con especial protección constitucional”[90].
En el presente caso, considero que dichos presupuestos constitucionales
resultaban también desconocidos con el requisito de la densidad de cotización
-además de la fidelidad- establecido para obtener la pensión de invalidez.
De una parte, echo de menos la realización de un juicio de
constitucionalidad de mayor intensidad -estricto- al realizado en la sentencia,
no sólo por tratarse en principio de una medida regresiva como se señalará, sino
particularmente por ocuparse del derecho a la pensión de sujetos de especial
protección constitucional, como son las personas con invalidez. Por lo tanto,
la simple afirmación de proceder a realizar un juicio estricto, por sí mismo no
suple la deficiencia anotada.
De otro lado, confrontados los requisitos para obtener la pensión de
invalidez previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 39 de la Ley 100 de
1993, respecto a su reforma por los numerales 1 y 2 del artículo 1º de la Ley
860 de 2003,  puede apreciarse que con la modificación introducida se terminan
imponiendo requisitos más gravosos para el acceso a la prestación económica de
pensión por invalidez, dada la mayor densidad de cotización que se establece
para un sector específico de la población, particularmente la más joven (de 26
a 50 semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores).
Como en principio se está frente a una medida regresiva -requisito
de densidad de la cotización- y más tratándose de sujetos de especial
protección constitucional -invalidez-, le correspondía al Congreso y al Gobierno
presentar razones imperiosas para justificar dicho retroceso, demostrando con
datos suficientes y pertinentes su finalidad imperativa, conducencia,
necesariedad, de no afectación del contenido mínimo indisponible y que se
alcanza un beneficio superior, lo cual no se cumplió en este caso.
La inexistencia de una finalidad constitucional clara, suficiente y
expresa pretende suplirse por la mayoría de la Sala con las referencias vagas y
generales que se registran en los antecedentes legislativos, que no alcanzan a
suplir los requerimientos constitucionales establecidos[91].
Más adelante, la propia Corte termina exponiendo razones adicionales que
pudieron justificar la medida regresiva aprobada, sin que realmente se alcance
a superar la deficiencia constitucional mencionada.
La mayoría de la Sala, a pesar de reconocer la existencia de algunas
sentencias de tutela sobre la materia, termina desconociendo su propia
jurisprudencia constitucional como las sentencias T-383 de 2009 y T-043 de
2007, en las cuales se excepcionó por inconstitucional (art. 4 superior), los
requisitos que se cuestionan por disminuir el nivel de protección
constitucional alcanzado para acceder a la pensión de invalidez[92].
Entre las motivaciones que llevaron a la Corte a inaplicar la norma acusada,
pueden señalarse: i) la imposición de requisitos más gravosos para acceder a la
pensión de invalidez, ii) la afectación de personas discapacitadas que merecen una
protección constitucional especial, iii) la carencia de justificación constitucional
de la medida legislativa adoptada y iv) la inexistencia de un régimen de
transición frente al cambio normativo presentado[93].
Así dejo expresados los argumentos que me llevaron a salvar
parcialmente el voto en dicha oportunidad.
Fecha ut supra,
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
[1] Al respecto cita la sentencia de la Corte
Suprema de Justicia del 23 de septiembre de 2008, Expediente No. 35229 donde se
señala en relación con el principio de progresividad:
“... no desconoce la Sala la obligación
de progresividad con que el Estado debe ofrecer la cobertura en la seguridad
social, la cual como ya lo ha dilucidado la jurisprudencia constitucional, no
es un principio absoluto sino que debe estar sujeto a las posibilidades
que el sistema tenga de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte
la sostenibilidad financiera del sistema.
"El juicio de progresividad comparando
lo que ofrece la legislación nueva respecto a la anterior, no puede responder a una mera
racionalidad del interés individual que se examina, sino que en correspondencia
con la naturaleza de la seguridad social, debe atender la dimensión colectiva
de los derechos tanto de los que se reclaman hoy como de los que se deben
ofrecer mañana.
"Según señalan los convenios
internacionales que fundan la seguridad social, ésta debe entenderse como una
economía del bienestar justa que comprenda a las generaciones presentes, pasadas y futuras. A
manera de ilustración, el numeral 3° del artículo 12 del Código
Iberoamericano de Seguridad Social aprobado por la Ley 516 de 1999 establece
que "3. Los Estados ratificantes recomiendan una política de
racionalización financiera de la Seguridad Social basada en la conexión lógica
entre las diferentes funciones protectoras de ésta, la extensión de la
solidaridad según sus destinatarios, y la naturaleza compensatoria o sustitutiva
de rentas de sus prestaciones, que guarde la debida concordancia con las
capacidades económicas del marco en que debe operar y basada en el adecuado
equilibrio entre ingresos y gastos y la correspondencia, en términos globales,
entre la capacidad de financiación V la protección otorgada”.
"La deliberada voluntad del legislador
en las reformas introducidas al sistema pensional con las leyes 797 y  860 de 2003, propenden
a asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de
protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo". Subraya
fuera de texto.
[2] Anexa gráfica, que muestra la línea de
tendencia, la cual es creciente en todo el período.
[3] “Esto es consistente con el hecho de que
el 83% de los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad cotizan
sobre 2 o menos […] salarios mínimos mensuales vigentes y que a su vez, la
densidad de cotización en este régimen, es de 45.7%” (Fuente: Superfinanciera).
[4] De acuerdo al informe de prensa de la
Superintendencia Financiera del mes de octubre de 2008, "el 54.3% de los
afiliados a los fondos de pensiones obligatorias corresponde a no cotizantes
(4.561.905) y el 45.7% a cotizantes (3.841.810). Del total de los afiliados a
los fondos de reservas de pensiones del Régimen de Prima Media, el 30.3%
corresponde a cotizantes (1.887.157) y el 69.7% (4.339.019), a no
cotizantes". De esto se deriva que el 39% de los afiliados al sistema
pensional en su conjunto (teniendo por éste la sumatoria del régimen de ahorro
individual y del régimen de prima media) corresponde a cotizantes.
[5] Con el seguro previsional se cubren los
riesgos de invalidez y muerte de los afiliados al régimen de ahorro individual
con solidaridad. En el evento de concretarse el riesgo de muerte, el seguro
cubre el dinero que haga falta en la cuenta de ahorro individual del afiliado,
para poder pagar la pensión de sobrevivencia, a los beneficiarios del afiliado
fallecido, que tengan derecho a ésta de acuerdo con la ley. De igual manera, en
el evento de concretarse el riesgo de invalidez, el seguro cubre el dinero que
haga falta en la cuenta de ahorro individual del afiliado, para poderle pagar
la pensión de invalidez, de acuerdo con los requisitos establecidos en la ley,
y para poder asegurar los recursos para los eventuales beneficiarios de la
referida pensión, de acuerdo con lo establecido por la ley, cuando el afiliado
pensionado por invalidez muera.
[6] Se estima que la transferencia de 0.5% de
la cotización para financiar el FGPM, correspondió a 118 mil millones en el año
2004 y de 200 mil millones en el año 2007.  Esta cifra se obtiene del nivel de
emisión de primas de las compañías de seguros que administran el seguro
previsional y la tasa promedio ponderada del costo de dicho seguro. (Fuente:
Superfinanciera).
[7] Ver, entre otras, las Sentencias C-130 de 2002, C-616 de 2001, C-1489
de 2001, C-542 de 1998 y C-111 de 1997.
[8] Sentencia C- 671 de 2002.
[9] Ver al respecto, las
Observaciones Generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de Naciones Unidas adoptadas en sus distintos períodos de sesiones,
en especial la Observación General No 3 adoptada en el Quinto Período de
Sesiones de 1990.
[10] Artículo
39 de la Ley 100 de 1993.
[11]  Ponencia para primer
debate al proyecto de ley No. 056 de 2002 Senado y 055 de 2002 Cámara. En:
Gaceta del Congreso No. 508 del 15 de noviembre de 2002, pág. 7.
[12] Para tener derecho a la pensión de invalidez o de sobrevivencia
causada por enfermedad común, se exigía que el afiliado haya cotizado al menos
el 25% del tiempo transcurrido entre los 20 años, y la edad en que ocurre el
siniestro. Cuando la causa sea un accidente, el requisito es del 20% de
cotización durante el mismo período.
[13] El texto original del
artículo 39 de la Ley 100 de 1993 era el siguiente:“ARTICULO 39. Requisitos
para obtener la Pensión de Invalidez. Tendrán derecho a la pensión de
invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior
sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a) Que
el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos
26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez;  b) Que habiendo
dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26
semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado
de invalidez. PARAGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se
refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos
del artículo 33 de la presente Ley.”
[14] El
texto del artículo 11 de la Ley 797 de 2003 era el siguiente:
Artículo 11. Requisitos para obtener la pensión
de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al
sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado
inválido y acredite las siguientes condiciones:
1. Invalidez
causada por enfermedad: Que haya
cotizado 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la
fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al
menos del 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años
de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
2. Invalidez
causada por accidente: Que haya cotizado 50 semanas dentro de los tres años
inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma.
Parágrafo.
Los menores de 20 años de edad solo deberán acreditar que han cotizado 26
semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su
invalidez o su declaratoria.
[15] Por último, el parágrafo del artículo 11
estipulaba que para el caso de los afiliados menores de 20 años de edad, sólo
debían acreditar la cotización por 26 semanas durante el último año
inmediatamente anterior al hecho de su invalidez o su declaratoria.
[16] “ARTICULO 48. La Seguridad Social
es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la
dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.
Se garantiza a todos los habitantes el
derecho irrenunciable a la Seguridad Social.
El Estado, con la participación de los
particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que
comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley.
La Seguridad Social podrá ser prestada por
entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.
No se podrán destinar ni utilizar los
recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a
ella.
La ley definirá los medios para que los
recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.”
[17] En particular el Art. 26
del Pacto, que señala que los Estados están comprometidos a “lograr
progresivamente” la efectividad de los derechos económicos, sociales y
culturales, “en la medida de los recursos disponibles”.
[18]
Sobre la relevancia constitucional de la doctrina de los organismos
internacionales de derechos humanos, ver, entre otras, las sentencias C-406 de
1996, C-10 de 2000,  C-671 de 2002 y C-04 de 2003.
[19]
Ver Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Observación General No
3 de 1990, Párrafo 9.
[20]
Ver Observación General 14 de 2000, Párrafo 32. En el mismo sentido, ver la
observación general Nº 13 de 1999 sobre derecho a la educación (párr. 45)
[21] Sentencia
C-038/2004
[22] C507 de 2008, C-038 de 2004 C-177 y C-035
de 2005, C-673/01,entre otras.
[23] La
doctrina sobre la prohibición prima facie de las medidas que constituyan
un retroceso frente al nivel de protección ya alcanzado en materia de derechos
sociales prestacionales es ampliamente aceptada por la jurisprudencia y
doctrina internacionales de derechos humanos. En particular, el Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, que es el
intérprete autorizado del PIDESC, y cuyos criterios son entonces relevantes
para determinar el contenido y alcance de los derechos sociales (CP Art. 93)[23], ha señalado en varias
oportunidades que las medidas regresivas, que disminuyen una protección ya
alcanzada a un derecho social, se presumen contrarias al Pacto. En esos
eventos, ha señalado el Comité, el Estado tiene que demostrar que esas medidas
son compatibles con el Pacto. Así, en la Observación General No 3 sobre las
obligaciones derivadas del PIDESC, el Comité señaló que “todas las medidas
de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la
consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a
la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del
aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga”[23].
[24]
Al respecto, ver entre otras, las sentencias C-251 de 1997. Fundamento 8,
SU-624 de 1999, C-1165 de 2000,  C-1489 de 2000 y C-671 de 2002.
[25] Observación General N°
3, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
[26] La Corte, en sentencia C-507 de 2008 definió ciertos
casos en los que una medida sobre derechos económicos sociales y culturales,
debe entenderse como regresiva: (1) cuando recorta o limita el ámbito
sustantivo de protección del respectivo derecho; (2) cuando aumentan sustancialmente los
requisitos exigidos para acceder al respectivo derecho; (3)  cuando disminuye o
desvía sensiblemente los recursos públicos destinados a la satisfacción del
derecho. En este último caso la medida será regresiva siempre que la
disminución en la inversión de recursos se produzca antes de verificado el
cumplimiento satisfactorio de la respectiva prestación (por ejemplo, cuando se
han satisfecho las necesidades en materia de accesibilidad, calidad y
adaptabilidad).
[27] Cfr. Sentencia C-507 de
2008.
[28]
Cfr. Sentencias C-1064 de 2001 C-671 de 2002, C-931 de 2004.
[29] Sentencia C-991 de 2004. En el mismo
sentido T-025 de 2004.
[30]
Sentencia C-931 de 2004.
[31] Ver salvamento de voto a la Sentencia
C-754 de 2005.
1 Estado
Social y Administración Pública. Edit. Civitas, Monografías, 1983.
[32] Cfr. Sentencia C-038 de
2004.
[33]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-122 de 1997, MMPP Antonio Barrera
Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz, C-315 de 1997, M.P. Hernando Herrera
Vergara. En especial ver la sentencia C-481 de 1999, M.P. Alejandro Martínez
Caballero sobre el valor constitucional del control de la inflación, así como
sobre la coordinación de la política monetaria con la política macroeconómica
general.
[34]
Por ejemplo, en la C-053 de 1998 M.P. Fabio Morón Díaz, al pronunciarse sobre
un artículo de la Ley 331 de 1996 correspondiente al presupuesto para la
vigencia fiscal de 1997 que regulaba los aumentos salariales de algunos
trabajadores oficiales, el cual fue parcialmente declarado inexequible, la
Corte dijo: “Lo anterior implica que quienes son responsables de su
programación, aprobación y ejecución, el gobierno y el legislador,
paralelamente han de propender a la realización de dos objetivos fundamentales:
de una parte mejorar las condiciones de trabajo y bienestar de los funcionarios
a su servicio estableciendo salarios y prestaciones sociales justos y
competitivos en el mercado, y de otra, disminuir el déficit que en el
presupuesto ocasionan dichos gastos de funcionamiento, aspiraciones que en
principio pueden parecer contradictorias, pero que en el contexto del Estado
social de derecho han de encontrar un espacio propicio para su materialización
simultánea”.
[35]
Sentencias C-540 de 2001, C-579 de 2001, Sentencia C-1017 de 2003.
[36] ARTICULO 53. El Congreso expedirá
el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos
los siguientes principios mínimos fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los
trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y
calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los
beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir
y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al
trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes
formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas
por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la
capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a
la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago
oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.
Los convenios internacionales del trabajo
debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.
La ley, los contratos, los acuerdos y
convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni
los derechos de los trabajadores.
[37] Corte Constitucional.
Sentencia C-023/1994
[38] Respecto del contenido específico de los
requisitos expuestos, la sentencia T-545/04 señaló: “El criterio de razonabilidad de la
interpretación como producto de una correcta fundamentación jurídica, es un
desarrollo del artículo 53 de la Constitución, en la medida en que la duda debe
surgir a partir de una divergencia interpretativa sobre las fuentes formales
del derecho.  Esto implica que las opciones hermenéuticas, por un lado deben
encuadrar en el marco semántico de las disposiciones de las fuentes formales, y
de otro, deben estar en consonancia con las disposiciones de la Constitución.
Sólo serán admisibles como razonables, aquellas interpretaciones de las fuentes
formales, que además de encuadrarse en el marco de las disposiciones normativas
respectivas, también se correspondan con la interpretación autorizada de las
normas constitucionales. ||El criterio de razonabilidad de la interpretación
como producto de su aplicación administrativa y judicial reiterada, es un
desarrollo del artículo 13 de la Constitución, en la medida en que garantiza
uniformidad en la forma en que el derecho objetivo se concreta en las prácticas
sociales: ya sea en la decisión judicial de controversias o en el
funcionamiento ordinario de la administración.  Además, la aplicación reiterada
de ciertas interpretaciones de las disposiciones jurídicas ofrece un elemento
de objetividad que permite a su vez cualificar, en los casos problemáticos,
cuando se está en presencia de una duda objetiva y no se trata en cambio de un
eventual capricho del operador jurídico.|| Finalmente, el criterio de
razonabilidad de la interpretación como resultado de un proceso de
argumentación suficiente, es un desarrollo del artículo 29 de la Constitución,
en la medida en que se proscribe la arbitrariedad del operador jurídico y se
exige que su actuación esté debidamente motivada.  El control racional del
discurso jurídico está determinado entonces por la posibilidad real de
escrutinio sobre las razones para la decisión de los operadores jurídicos: que
sea posible un juicio sobre la suficiencia de los argumentos, su idoneidad, su
corrección, y su pertinencia.|| 22. Por otra parte, además de la razonabilidad,
las interpretaciones deben ser efectivamente concurrentes al caso bajo estudio.
Es decir,  las opciones hermenéuticas deben  aplicar a los supuestos de hecho
de las disposiciones en juego y a las situaciones que delimiten fácticamente
cada caso bajo examen.  En este sentido, no sería admisible hablar de dos
interpretaciones divergentes cuando se pueda establecer que las mismas no son
aplicables a un mismo supuesto de hecho o que no consulten los límites fácticos
de los casos por resolver.||23. Por último, y este criterio es determinante
para definir los criterios de la regla de preferencia de la favorabilidad,
entre  aquellas interpretaciones  concurrentes que sean razonables, que se
apliquen al supuesto de hecho del caso y que generen un motivo de duda serio y
objetivo, el operador jurídico deberá elegir aquella interpretación que más
favorezca los derechos constitucionales del trabajador.  Lo anterior,  bajo el
criterio hermenéutico general de la Constitución, según el cual los operadores
jurídicos deben escoger siempre aquella interpretación que más se avenga con el
principio de eficacia de los derechos fundamentales, de conformidad con el
artículo 2º de la Constitución Política.”
[39] Corte
Constitucional, Sentencia T-043/2007
[40] Sentencia C-030/09.
[41] Ver entre otras:
Sentencia C-1489 de 2000, M.P, Alejandro Martínez Caballero; C-671 de 2002,
M.P, Eduardo Montealegre Lynett; C-1027 de 2002, M.P, Clara Inés Vargas Hernández;
C-516 de 2004, M.P, Jaime Córdoba Triviño.
[42] Sentencia C-714 de 1998
M.P. Fabio Morón Díaz
[43] En la sentencia C-168 de 1995, la Corte se
refirió a los derechos adquiridos de las simples expectativas, así:
“[L]a jurisprudencia al igual que la
doctrina, distingue los derechos adquiridos de las simples expectativas, y
coinciden ambas en afirmar que los primeros son intangibles y por tanto, el
legislador al expedir la ley nueva no los puede lesionar o desconocer. No
sucede lo mismo con las denominadas "expectativas", pues como su
nombre lo indica, son apenas aquellas probabilidades o esperanzas que se tienen
de obtener algún día un derecho; en consecuencia, pueden ser modificadas
discrecionalmente por el legislador.
“Nuestro Estatuto Superior protege
expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al
legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de
esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al
legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado
el propio Constituyente para el cumplimiento de su función.
(..) “Entonces, mientras no se realicen
íntegramente los presupuestos, condiciones o requisitos que la misma norma
contempla para adquirir el derecho, mal puede hablarse de "derecho
adquirido"; lo que existe es una simple esperanza de alcanzar ese derecho
algún día, es decir, una "expectativa", y como se ha reiterado, la
Constitución no las protege. Sin embargo, considera la Corte que las
'expectativas' pueden y deben ser objeto de valoración por parte del legislador
quien en su sabiduría, y bajo los parámetros de una anhelada justicia social,
debe darles el tratamiento que considere acorde con los fines eminentemente
proteccionistas de las normas laborales”.
[44] Sentencia C-613/96 (M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz) F.J. No. 9.
[45]
CSJ  Sala Plena. Sentencia 115 del 26 de septiembre de 1991. M.P.
Jaime Sanin Greiffestein.
[46] En relación con la diferencia entre derechos adquiridos o situaciones
jurídicas consolidadas y expectativas legítimas o expectativas de derecho, la
Corte ha dicho: “Dicho principio está íntimamente ligado a los
derechos adquiridos, que son aquellas situaciones individuales y subjetivas
que se han creado y definido bajo el imperio de una ley y, por lo
mismo, han instituido en favor de sus titulares un derecho subjetivo que debe
ser respetado. De ahí que sea válido afirmar que una ley posterior no puede
afectar lo que de manera legítima se ha obtenido bajo la vigencia de una ley
anterior. “Los derechos adquiridos se diferencian de las meras expectativas,
que son aquellas esperanzas o probabilidades que tiene una persona de
adquirir en el futuro un derecho que, por no haberse consolidado, puede ser
regulado por el legislador según las conveniencias políticas que imperen en el
momento, guiado por parámetros de justicia y de equidad que la Constitución
le fija para el cumplimiento cabal de sus funciones.” (resaltado y subrayado
fuera de texto) Sentencia C-926 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).
[47]
Sentencia C-147 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[48]Sentencia C-926 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[49]
Sentencia C-789 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[50]
Sobre el particular, dijo la sentencia C-314 de 2004 (M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra) que el principio de confianza legítima protege algunas expectativas
fundadas en la buena fe, así: “No obstante lo anterior, en diversos
pronunciamientos de esta Corporación ha acogido la doctrina según la cual el
legislador, en respeto por el principio de buena fe, debe atender a la
confianza legítima que el legislador en ciertos casos ha generado en los ciudadanos,
respecto del régimen jurídico que será aplicado a determinada actividad. No se
trata, por supuesto, de que esta confianza impida el tránsito de legislación,
pues tal conclusión llevaría a la petrificación del orden jurídico, sino de la
necesaria previsión de los efectos de ese tránsito respecto de las situaciones
jurídicas concretas que, aunque no estén consolidadas ni hayan generado
derechos adquiridos, si han determinado cierta expectativa válida, respecto de
la permanencia de la regulación”
[51]
Sentencia C-168 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz. En la sentencia C-613 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz se dijo
expresamente que:  “…el régimen de transición no constituye un derecho
adquirido o algo parecido, sino la expectativa legítima que tiene una persona
de acceder a una pensión de vejez con los requisitos previstos en él, sin que
ello implique renuncia del legislador a modificar las condiciones y requisitos
en la forma como se otorga una pensión, en razón a que el legislador con
fundamento en su libertad de configuración normativa frente al tema de los
requisitos pensionales, no está obligado a mantener en el tiempo las
expectativas que tienen las personas conforme a las leyes vigentes en un
momento determinado…”.
[52] Corte Constitucional. Sentencia T-103/08
[53] Corte Constitucional.
Sentencia T-069/2008. Ver además entre otras, las sentencias T-974 de 2005, MP:
Jaime Araujo Rentería; T-1291 de 2005, MP: Clara Inés Vargas Hernández ; T-221
de 2006, MP: Rodrigo Escobar Gil; T-043 de 2007, MP: Jaime Córdoba Triviño;
T-699 A, de 2007, MP: Rodrigo Escobar Gil; T-580 de 2007, MP: Humberto Antonio
Sierra Porto; y T-628 de 2007, MP: Clara Inés Vargas Hernández.
[54]
Corte Constitucional, Sentencia C-38 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[55] Corte
Constitucional, Sentencia T-221/2006
[56]
Sobre el tránsito normativo de la pensión de invalidez, ver entre otras la
sentencia T-043 de 2007, MP: Jaime Córdoba Triviño.
[57] Corte Constitucional.
Sentencia T-069/2008
[58] Entre otras, ver: Corte
Constitucional. Sentencias T-018/2008 y T-080/2008
[59]
Sobre el principio de progresividad y el desarrollo legal de los derechos
sociales existe una sólida jurisprudencia elaborada en sede de control
abstracto de constitucionalidad. Así, en la sentencia C-671 de 2002, al
estudiar la constitucionalidad del artículo 24 del Decreto Ley 1795 de 2000, “por
el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional”, la Corte dispuso que la norma resultaba constitucional
condicionadamente, puesto que si bien ésta pretendía alcanzar un fin legítimo
como era proteger la especialidad y viabilidad financiera del sistema de salud
de la fuerza pública a través de la exclusión de un grupo poblacional de su
cobertura, dicha medida era desproporcionada porque implicaba un retroceso en
la protección del derecho a la salud de esta población. En la sentencia C-931
de 2004, que analizó la constitucionalidad de la Ley anual de presupuesto para
el 2004, la Corte estudió, entre otros aspectos, la norma que dejaba de
reajustar las transferencias a favor de las universidades públicas. Estimó que
la medida resultaba prima facie  inconstitucional, como quiera que
introducía un retroceso en un derecho social debido a que el congelamiento de
los recursos otorgados a las instituciones públicas de educación superior
obligaba a limitar el acceso a ese nivel de educación. La norma fue declarada
exequible de forma condicionada. En la sentencia  C-991 de 2004 la Corte asumió
el estudio de constitucionalidad de la Ley 812 de 2002 que fijó un límite
temporal a la protección laboral reforzada, dentro de procesos de renovación de
la administración pública, a favor de sujetos de especial protección
constitucional. La Corte declaró la inexequibilidad de la disposición al
constatar la regresividad de la medida y establecer, paralelamente, que a pesar
de que ésta perseguía un fin constitucional  legítimo como era la eficiencia
del gasto estatal, y era necesaria, como quiera que no existía otro instrumento
a través del cual se pudiera lograr igual  o mayor realización del fin de la
eficiencia, encontró que la  medida era desproporcionada, por cuanto afectaba
en alto grado la estabilidad laboral reforzada de los sujetos de especial
protección constitucional. En la sentencia C-789 de 2002 la Corte analizó la
constitucionalidad del artículo 36 incisos 4 y 5 de la Ley 100 de 1993, norma
que excluía del régimen de transición para acceder a la pensión a aquellas
personas de determinada edad que decidieran voluntariamente cambiarse de
sistema de cotización. La Corte declaró la exequibilidad condicionada del
precepto al  estimar que la expectativa de acceder a una pensión se torna
legítima cuando más cerca está la persona  de cumplir con los requisitos para
su reconocimiento. Bajo esta óptica una modificación que haga más exigente el acceso
a este derecho social deberá estar plenamente justificada. En la sentencia C-
038 de 2004 , la Corte estudio la constitucionalidad de la Ley 798 de 2002 ,
norma que modificó varias disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo en
aras de la flexibilización del mercado laboral y el incremento de las tasas de
empleo. La Corte consideró que la norma era regresiva, y sobre ella pesaba en
consecuencia, una presunción de inconstitucionalidad prima facie. Sin
embargo encontró que a pesar de que efectivamente establece un retroceso en
materia laboral, esta era una disposición justificada y proporcional  por
cuanto busca promover la generación de nuevos empleos y fomentar el crecimiento
económico. En todos estos casos, la Corte reiteró su doctrina consistente en
que cuando el legislador decide adoptar una medida que implica un retroceso en
relación a la protección alcanzada por la legislación anterior, debe presumirse
la inconstitucionalidad de la medida regresiva, por cuanto el principio de
progresividad ordena que, prima facie, estén prohibidas este tipo de
medidas. Se trata de una presunción que debe ser desvirtuada mediante la
demostración de su justificación, adecuación y proporcionalidad para alcanzar
un propósito constitucional de particular importancia.
[60] Corte Constitucional.
Sentencia T-018/2008
[61] Sentencias T-287/2008,
T-145/2008, T-110/2008, T-104/2008, T-103/2008, T-080/2008, T-078/2008,
T-077/2008, T-069/2008, T-018/2008, T-1072/2007, T-699A/2007, T-641/2007,
T-580/2007, T-043/2007, T-221/2006, y T-1291/2005
[62] Corte
Constitucional. Sentencia T-103/2008
[63] En la Gaceta del Congreso No. 667  del 9 de diciembre
de 2003, se publicó la PONENCIA PARA PRIMER DEBATE Al proyecto de ley NUMERO 140 DE 2003 Senado, 166 CAmara “por
la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones
previsto en la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003.”
[64] Según informes de las
autoridades competentes, para el año 2010 se prevé un déficit de 9 billones de
pesos.
[65]
Ver, entre muchas otras, las Sentencias C-130 de 2002, C-616 de 2001, C-1489 de
2001, C-542 de 1998 y C-111 de 1997.
[66] Ver Sentencia C-967 de
2003.
[67] Cfr. Sentencia C-038 de
2004.
[68] Con base en lo anterior, es conveniente resaltar que
la Corte ha precisado que el juicio proporcionalidad en el caso de una medida
regresiva debe ser particularmente estricto cuando la medida afecte los
derechos sociales de personas o grupos de personas especialmente protegidos por
su condición de marginalidad o vulnerabilidad. Así se ha establecido que “si
en términos generales los retrocesos en materia de protección de los derechos
sociales están prohibidos, tal prohibición prima facie se presenta con mayor
intensidad cuando  se desarrollan derechos sociales de los cuales son titulares
personas con especial protección constitucional (Sentencias C-673 de 2001,
C-025 y C-991 de 2004). Ahora bien, el hecho de que las regulaciones acusadas
sean menos favorables que aquellas que fueron subrogadas no implica
automáticamente su inconstitucionalidad, por cuanto la Carta autoriza que el
Legislador realice esos cambios normativos,  siempre que exista una posible
justificación de disminuciones en la protección de derechos sociales y el
principio de proporcionalidad.
[69] Dato obtenido a partir de informes de la
Superintendencia Financiera del mes de octubre de 2008.
[70] Salvo para los jóvenes menores de 20 años de edad, que se invalidaran,
para quienes se estableció un tratamiento especial (parágrafo 1º, artículo 1º
Ley 860 de 2003) y para cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de
las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se
requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años (parágrafo
2º, artículo 1º Ley 860 de 2003).
[71] Corte Constitucional. Sentencia
T-221/2006
[72] Ibídem.
[73] Ibídem.
[74] Corte Constitucional. Sentencia T-104/08
[75] Corte Constitucional.
Sentencia T-080/2008
[76]
Ver entre otras las sentencias de constitucionalidad C-1165 de 2000, C-671 de
2002, C-333 de 2003, C-038 de 2004, C-177 de 2005, C-506 de 2006, C-896 de
2006, C-663 de 2007, C-257 de 2008, C-507 de 2008, y C-1141 de 2008.
[77]
Ver entre otras las sentencias T-1291 de 2005, T-221 de 2006, T-594 de 2006,
T-043 de 2007, T-433 de 2007, T-844 de 2007, T-580 de 2007, T-628 de 2007,
T-641 de 2007, T-844 de 2007, T-1072 de 2007, T-018 de 2008, T-069 de 2008,
T-077 de 2008, T-078 de 2008, T-080 de 2008, T-103 de 2008, T-104 de 2008,
T-550 de 2008, T-585 de 2008, T-1013 de 2008, T-1030 de 2008, T-1036 de 2008 y
T-1102 de 2008.
[78] Al respecto, ver entre
otras, las sentencias C-251 de 1997, Fundamento 8, SU-624 de 1999, C-1165 de
2000, C-1489 de 2000 y C-671 de 2001. Esta posición ha sido reiterada entre otras en las sentencias
C-333 de 2003, MP: Clara Inés Vargas Hernández, C-038 de 2004, MP: Eduardo
Montealegre Lynett, C-991 de 2004, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra.
[79]
Sentencia C-1141 de 2008 (MP: Humberto Antonio Sierra Porto).
[80]
Sentencia C-671 de 2002, MP: Eduardo Montealegre Lynett.
[81]
Cft. Sentencias C-251 de 1997 y C-038 de 2004.
[82]
Sentencia C-038 de 2004.
[83]
Ibidem.
[84]
Sentencia C-507 de 2008.
[85]
Cft., entre otras, C-038 de 2004.
[86]
En este sentido Cft La sentencia C-789 de 2002, a través de la cual la Corte
aplicó la prohibición de regresividad  a una ley que aumentaba los requisitos
para acceder a la pensión.
[87]
Sentencia C-507 de 2008.
[88]
Cft. Sentencias C-1064 de 2001 C-671 de 2002, C-931 de 2004.
[89]
Sentencia C-507 de 2008.
[90] Sentencia C-991 de 2004. En el mismo
sentido la sentencia T-025 de 2004.
[91]
Sentencia C-507 de 2008.
[92] Dijo entonces la Corte: “Mas recientemente, en sentencia T-043 de
2007, la Corte encontró demostrada la regresividad del artículo 1 de la Ley 860
de 2003 para el caso de varios afiliados al sistema general de pensiones que contaban con más de 26 semanas y menos de
50 semanas cotizadas al momento de la estructuración de la invalidez, por lo que la aplicación
de los requisitos establecidos en la Ley 860 de 2003 resultaban incompatibles
con los principios de favorabilidad laboral y progresividad de los derechos
sociales. Dijo entonces la Corte: “La Sala concluye que en el asunto bajo
examen la aplicación de las reglas para el reconocimiento y pago de la pensión
de invalidez fijadas por el artículo 1º de la Ley 860/03 contradicen los
postulados constitucionales relativos al derecho al mínimo vital de los
discapacitados y al principio de progresividad de los derechos sociales. En ese
sentido, conforme al precedente fijado por esta Corporación en asuntos
similares, deberá darse aplicación a la excepción de inconstitucionalidad
respecto de la norma citada y en consecuencia, ordenar a la entidad demandada
que rehaga la actuación relacionada con el reconocimiento y pago de la pensión
de invalidez, basándose para ello en los requisitos previstos en la versión
“original” del artículo 39 de la Ley 100/93”.
[93]
En relación con los requisitos conjuntos (densidad de cotización y fidelidad),
pueden consultarse las sentencias: T-217 de 2009, T-080 de 2008, T-069 de
2008,  T-018 de 2008, entre otras.