T-045-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-045/12
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Reiteración de jurisprudencia
ACCION DE
TUTELA PARA PROTEGER EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Procedencia
excepcional
PERJUICIO
IRREMEDIABLE-Características
ACCION DE
TUTELA PARA RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PENSIONES-Condiciones para su
procedencia
Referencia: expediente T-3171940
Acción de
tutela instaurada por Carlos Arturo Romero Góngora contra Protección S.A. AFP y
el Instituto de Seguros Sociales.
Magistrado
Ponente
JUAN CARLOS
HENAO PÉREZ.
Colaboró: Alejandra Tarazona Zambrano
Bogotá D.C.,  siete (7) de febrero
de dos mil doce (2012)
La Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Juan Carlos Henao Pérez, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de
los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del
Circuito de Bogotá y por la Sala Penal del  Tribunal Superior de la misma
ciudad, en la acción de tutela instaurada por Carlos Arturo Romero Góngora
contra Protección S.A. AFP y el Instituto de Seguros Sociales.
I. ANTECEDENTES
Por medio de apoderado judicial,
el señor Carlos Arturo Romero Góngora, interpuso acción de tutela, con el
objetivo de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la vida,
debido proceso, igualdad y seguridad social, que habrían sido vulnerados como
consecuencia de la ocurrencia de los siguientes:
1.
Hechos:
1.     El
ciudadano Carlos Romero Góngora, nacido el 1° de enero de 1953, afirma que
trabajó en Colombia hasta el 9 de junio de 1992.
2.     Al
retiro de su último empleo en Colombia también fue retirado del Instituto de
Seguros Sociales (ISS), teniendo para esa fecha 783 semanas cotizadas. Al ser
beneficiario del régimen de transición, por cumplir los requisitos de edad y
tiempo cotizado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, debía
cotizar mil semanas para poder adquirir la pensión de vejez. Teniendo en cuenta
el tiempo cotizado, le restarían 217 semanas (4 años, 2 meses y 19 días) para
completar el tiempo requerido. Indica que terminaría de cotizar las semanas que
le hacen falta el 1° de julio de 2015, fecha para la cual ya no estará en
vigencia el régimen de transición, lo cual le obligaría a cotizar 1300 semanas,
las cuales terminaría de cotizar hasta el 2021, a la edad de 68 años.
3.     Establece
que desde antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones ha
residido en el exterior y que desde que salió del país no ha efectuado ningún
tipo de cotización al sistema.
4.     En
el año 2010 el accionante decidió afiliarse al régimen de ahorro individual en la
AFP Protección. Dice que es la primera vez que se afilia al sistema creado por la
Ley 100 de 1993. Sin embargo, la Administradora del Fondo de Pensiones se negó
a recibir dicha solicitud.
5.     Por
lo anterior, éste elevó un derecho de petición el 29 de septiembre de 2010, solicitando
que se aclarará el motivo por el cual se negó la solicitud de afiliación. En
respuesta al derecho de petición la AFP le manifestó que no podía afiliarlo por
primera vez al sistema de pensiones, puesto que según Asofondos éste se
encontraba afiliado al ISS. De tal forma que lo que procedía era un traslado de
régimen. No obstante, su solicitud no se podía cumplir ya que le faltaban menos
de 10 años para alcanzar la edad de pensión y el traslado en esas condiciones
no era válido según la Ley 797 de 2003.
6.     En
consecuencia, el señor Romero inició una demanda laboral, que le correspondió
al Juzgado 22 Laboral del Circuito, la cual fijó fecha para realizar la primera
audiencia de trámite el 13 de junio de 2011.
7.     Adicionalmente
interpuso acción de tutela para que sus derechos fundamentales sean protegidos
de manera transitoria mientras se profiere el fallo de la jurisdicción
ordinaria laboral. Solicita por medio de la acción de amparo que se ordene a AFP
Protección que se efectúe su afiliación al régimen de ahorro individual.
2. Intervención de la entidad
demandada.
Por medio de oficio del 6 de mayo
de 2011, el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Penal del Circuito, vinculó al
Instituto de los Seguros Sociales. Sin embargo, éste guardó silencio respecto de
los hechos de la tutela.
Por otro lado, la Representante
Legal de AFP Protección, en respuesta a la demanda señaló que el ciudadano
Romero Góngora se encuentra afiliado al régimen de prima media con prestación
definida del ISS. Dice que al revisar su historial se constata que tiene 58
años de edad, por lo cual se encuentra dentro de los 10 últimos años para
cumplir la edad para acceder a la pensión de vejez, motivo por el cual no puede
cambiarse de régimen en virtud del literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de
2003. Concluye diciendo que la entidad no vulneró los derechos fundamentales
del accionante puesto que éste no cumple con los requisitos señalados en la ley
para poder hacer un cambio de régimen.
3. Pruebas relevantes
aportadas al proceso.
1.
Derecho de petición de fecha 29 de septiembre de 2010.[1]
2.
Copia de la demanda instaurada ante la jurisdicción laboral.[2]
3.
Respuesta del derecho de petición de fecha 4 de octubre de 2010 dirigido
al señor Romero Góngora por parte de AFP Protección.[3]
4.
Copia de la cédula de ciudadanía del accionante.[4]
5.
Certificación laboral expedida por la empresa Austral Group S.A, donde
certifican que el accionante labora en Lima desde el 3 de agosto de 1998.[5]
6.
Poder para actuar otorgado por el señor Carlos Romero Góngora.[6]
4. Actuaciones surtidas ante la
Corte Constitucional.
Mediante auto de catorce (14) de
diciembre de dos mil once (2011), proferido por el magistrado sustanciador, esta
Corporación requirió al Instituto de Seguros Sociales para que remitiera la
historia laboral en materia pensional del señor Romero Góngora. Adicionalmente,
solicitó al Juzgado 22 Laboral del Circuito de Bogotá que enviara copia del
expediente del proceso instaurado por el ciudadano Romero en contra de la AFP
Protección S.A.
Las pruebas
solicitadas al Juzgado 22 Laboral del Circuito de Bogotá fueron allegadas
oportunamente y se hará mención de ellas al momento de resolver el asunto
objeto de revisión. Por su parte el ISS no dio respuesta alguna.
II. DECISIONES JUDICIALES
OBJETO DE REVISIÓN.
1. Mediante sentencia proferida
el día 19 de mayo de 2011, el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Penal del Circuito,
denegó la solicitud de amparo. Estableció el juez que no es posible que el
accionante haga la selección inicial de un régimen de pensiones ya que éste se
encuentra afiliado al Seguro Social y cotizó hasta el año de 1992. Durante el
tiempo que estuvo fuera del país, su afiliación ante el Seguro Social estuvo
inactiva[7] y no hay registro alguno
de la desafiliación.
Concluyó que el señor Romero “ya
efectuó selección de régimen, tal como lo consagra la ley 100 de 1993 en su
artículo 13 numeral b (…) y actualmente, se itera (sic), se encuentra inactivo;
es decir, lo único que sería procedente, teniendo en cuenta lo expuesto, es una
(sic) “traslado de régimen”. No obstante, teniendo en cuenta el numeral “e” del
precitado artículo, tampoco es posible efectuar dicho procedimiento. ”[8]
2. El accionante impugnó la decisión diciendo que cuando se retiró de su
último empleo en el país presentó la novedad de retiro al ISS, tal como consta
en su historia laboral. Lo cual, en virtud del artículo 39 del Decreto 3063 de
1989[9],
implica que al presentar la novedad de retiro del empleo, la persona también se
retira del sistema de pensiones. Por lo anterior, no es posible afirmar que el
accionante está afiliado al Seguro Social.
Reitera el accionante que las normas pensionales no establecen límite de
tiempo alguno para la selección inicial del régimen. Señala que la selección
por primera vez sólo es posible luego de la entrada en vigencia del sistema
general de pensiones y no con anterioridad, como es su caso. Reitera lo
mencionado en la acción de tutela y concluye diciendo que en caso de no poder
afiliarse al régimen del ahorro individual habría una vulneración al derecho a
la vida digna del mismo.
3. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal,
confirmó la decisión del juez de primera instancia. Sustentó el juez su
decisión en el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, y dijo: “las personas
deberán elegir el régimen al cual deseen estar vinculados y en caso que no
manifiesten su voluntad de afiliación a administradora o selección de régimen,
se entenderán vinculadas a la entidad a la que se encontraban cotizando a 28 de
enero de 2004 o a aquella que recibió la última cotización antes de dicha fecha.´”[10]
Adicionalmente reitera lo establecido por el juez de primera instancia y reafirma
que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario de carácter residual, que
no es la sede propicia para que se dirima la controversia bajo cuestión;
establece que dicha disputa debe ser dirimida por la jurisdicción ordinaria
laboral.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
Competencia
1.
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las
decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
El expediente de la referencia fue escogido para revisión por medio del
auto del trece (13) de octubre de dos mil once (2011), proferido por la Sala de
Selección Número Díez.
Problema jurídico y esquema de resolución.
2.
La Sala estima que, para resolver el caso concreto, debe dar respuesta a
los siguientes problemas jurídicos:
a. ¿Procede la acción de tutela, teniendo en cuenta que el accionante ya
acudió a la jurisdicción ordinaria para dilucidar la controversia que surge en
el presente caso?
b. En caso de ser afirmativa la respuesta, ¿Vulneró la entidad demandada
el derecho a la vida, debido proceso, igualdad y seguridad social del
accionante, al negarle la afiliación al régimen de ahorro individual en el
sistema general de pensiones, teniendo en cuenta que este cotizó por última vez
al Instituto de Seguros Sociales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100
de 1993, le faltan menos de 10 años para pensionarse y es beneficiario del
régimen de transición?
La
naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social en pensiones y la
procedencia de su protección en sede de tutela. Reiteración.
3.
Teniendo en cuenta que asuntos como el presente han sido abordados en
múltiples ocasiones por esta Corporación, como se denota de las consideraciones
generales anteriormente efectuadas, el presente fallo de tutela será brevemente
justificado con fundamento en el artículo 35 del Decreto
2591 de 1991.[11]
4.
La tutela según el artículo 86 de la Carta Política[12], es un mecanismo sumario
y preferente, creado para la protección de los derechos fundamentales frente a
una vulneración grave o una amenaza inminente. Como tal la jurisprudencia ha
establecido dos requisitos básicos de procedibilidad: la inmediatez, y la
subsidiariedad.
El
primer requisito implica que si bien la acción de tutela puede ser interpuesta
en cualquier momento, debe mediar una racionalidad temporal en el ejercicio de
la misma[13]. De manera que a través
de esta acción se ejerza la protección integral de los derechos fundamentales y
no se afecten los derechos de terceros.
El
segundo requisito, la subsidiariedad, se deriva del inciso tercero del artículo
86, en consonancia con el numeral primero del artículo 6 del Decreto 2591 de
1991; según dichos artículos la acción de tutela “sólo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”
Por lo tanto, en cada caso habrán de evaluarse los demás mecanismos que el
sujeto tiene a su alcance para determinar si los mismos permiten la protección
efectiva de sus intereses, para concluir si desplazan, o no, la tutela.
5. En el caso en el que el juez
de tutela evidencie dentro del estudio de procedibilidad de la acción que
existe otro medio de defensa judicial, deberá ser muy riguroso respecto de la
procedencia y la posible configuración de un perjuicio irremediable. Éste
concurre cuando “hay situaciones impostergables en las que acudir a los
medios ordinarios se configuraría un daño tal vez irreparable (…)”[14].
En la sentencia T-1496 de 2000,
esta Corporación profundizó en sus características y determinó que el perjuicio
irremediable se configura cuando existe el riesgo de que “un bien de alta
significación objetiva protegido por el orden jurídico” o un derecho
constitucional fundamental[15] sufra un daño. El riesgo
del daño debe ser inminente[16], grave[17]
y debe requerir medidas urgentes[18] e impostergables[19].
De tal forma que la gravedad de los hechos necesita que la medida de protección
sea tomada de forma inmediata[20] y así se evite el daño.[21]
6. Con lo anterior en mente, en
el caso de analizar la procedencia de acciones de tutela que tengan como fin la
protección del derecho a la seguridad social, se debe tener en cuenta que este
derecho se encuentra consagrado en el artículo 48[22]
de la Constitución Política, dentro del título de los derechos económicos,
sociales y culturales. En esta medida, se entiende como un derecho de carácter
progresivo, que busca proteger a las personas que no cuentan con la capacidad
suficiente para sostenerse y poder llevar una vida en condiciones dignas, ya
sea por la avanzada edad, desempleo o por una incapacidad para laborar.
Dadas sus características y teniendo en cuenta la
existencia de mecanismos ordinarios de defensa para la protección de los mismos[23],
esta Corporación ha sido clara[24] y reiterativa al establecer como regla general la
improcedencia de su amparo vía tutela. Lo anterior en virtud del carácter
subsidiario de la acción de tutela.
Sin embargo, como se enunció anteriormente, la
subsidiariedad encuentra una excepción en los casos en los cuales existe un
perjuicio irremediable, como en el caso de reconocimiento de pensiones. Esto
ocurre cuando dadas las circunstancias particulares del actor, por sujetos de
especial protección como personas discapacitadas o adultos mayores, los
mecanismos de protección consagrados en la ley no son idóneos o eficaces.[25]
Bajo estas circunstancias se analiza la procedibilidad de un derecho económico,
social y cultural, que adquiere el carácter de fundamental “por entrar en
conexidad con otros derechos de esa estirpe, tales como la vida, el trabajo y
el mínimo vital.”[26]
Esta posición fue expuesta en la sentencia T-1083 de
2001 de la siguiente manera:
“La controversia sobre el reconocimiento de los
derechos pensionales adquiere la dimensión de un problema constitucional cuando
su no reconocimiento viola o amenaza violar derechos fundamentales
diversos  entre ellos el derecho de igualdad ante la ley, el derecho a la
familia o su protección especial  y los derechos fundamentales de los
niños, y los medios judiciales no son eficaces para su protección teniendo en
cuenta las circunstancias particulares del actor, o la intervención del juez
constitucional se hace necesaria para impedir la ocurrencia de un perjuicio
irremediable.”
De igual forma, cuando se trata
del reconocimiento de pensiones, también se ha admitido la procedencia de la
acción de tutela, cuando con base en la edad del accionante resulta inocuo
pedirle que acuda a un proceso ordinario. Así fue reiterado[27]
en la sentencia T- 001 de 2009, en la que se dijo:
“Esta
corporación en reiterada jurisprudencia ha analizado que la acción de tutela
resulta en principio improcedente para obtener el reconocimiento de pensiones,
pues por un lado, la efectividad del derecho reclamado depende del cumplimiento
de requisitos y condiciones señaladas en la ley y, por otro, si llega a existir
controversia en esa materia, el interesado cuenta con medios ordinarios de
defensa judicial consagrados al efecto.
De manera
excepcional se acepta la viabilidad del amparo constitucional, si se establece
que aquellos medios no son suficientes ni expeditos para evitar un perjuicio
irremediable[28], resultando así el
mecanismo constitucional idóneo para amparar a quien está indefenso frente a la
vulneración de un derecho que en la situación fáctica particular, adquiere
carácter fundamental por entrar en conexidad con otros derechos de esa estirpe,
tales como la vida, el trabajo y el mínimo vital.”
Análisis
de la procedencia del caso concreto.
7. A partir de lo anterior procede la Sala a examinar la procedencia del caso concreto de la acción
de tutela interpuesta por el ciudadano Carlos Romero Góngora, contra la AFP
Protección S.A. y el Instituto de Seguros Sociales. A la fecha, el accionante
tiene 58 años, no cuenta con la edad para pensionarse, alega que no ha hecho la
selección inicial del régimen de pensiones y que la negativa de AFP Protección
S.A. a inscribirlo en el régimen de ahorro individual vulnera sus derechos
fundamentales, ya que la no afiliación al sistema de seguridad social en
pensiones va en detrimento de su posibilidad de pensionarse afectando su
derecho a la seguridad social. Establece que cotizó por última vez al sistema
antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que no ha tenido
oportunidad de afiliarse por primera vez. Indica que si cotiza al régimen de
prima media sólo podría pensionarse cuando cumpla 1300 semanas de cotización,
esto es,  a los 68 años.
8.
De los medios probatorios obrantes en el proceso se desprende, con claridad,
que la acción de tutela no está llamada a proceder. En efecto, no se cumple con
el requisito de subsidiariedad de la acción para que esta sea procesalmente
viable; no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable o que los
mecanismos de protección no sean idóneos o eficaces.
9.
Respecto del perjuicio irremediable dice el accionante que es “evidente
la existencia de un perjuicio ilegal, actual e inminente que en el corto tiempo
no es susceptible de corrección, pues sin la posibilidad de afiliarse al RAIS,
en la práctica, mi mandante nunca tendría derecho a la pensión en el ISS, pues
tendría que cotizar por más de 10 años, lo que resulta en la realidad imposible
dada la edad de mi representado y la situación del empleo, y sus recursos no le
permiten completar las 1300 semanas que ahora exige la ley, por ello, la única
alternativa RAL de pensional (sic) que él tiene, es pensionarse en el RAIS con
el producto de su abono pensional, al que tendría derecho si se acepta su
selección inicial del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.”[29]
De lo
anterior, observa la Sala que no se materializa situación apremiante alguna que
requiera la actuación del juez constitucional para evitar su consolidación. El
accionante no demostró encontrarse en alguna situación urgente que ponga en
riesgo su derecho a la vida, a la seguridad social, al  trabajo, a la igualdad
y al debido proceso. Tampoco tal situación se vislumbra por parte de esta Sala,
pues al establecer comunicación telefónica con el apoderado del accionante,
éste afirma que el actor se encuentra empleado en el Ecuador[30],
contando actualmente con los medios económicos para subsistir. Por lo tanto, no
existe vulneración alguna al mínimo vital al contar con un sustento económico.
El actor
alega que el perjuicio que se puede generar es futuro, porque no va a poder
adquirir su pensión, sin tener en cuenta que este a la fecha no cumple con la
edad de pensionarse establecido en el régimen de prima media y no  aparece la
existencia de un riesgo que afecte derecho fundamental alguno.
10.
Ahora bien, la acción de tutela tampoco resulta procedente de manera
transitoria, pues las pruebas allegadas al proceso no demuestran que la
protección transitoria de los derechos incoados cambien definitivamente la
situación de accionante. De ordenarse una medida transitoria, de protección por
la existencia de un perjuicio irremediable, en virtud a las pretensiones del
accionante, se ordenaría que reanudara sus cotizaciones en alguno de los dos
regimenes. Lo anterior implicaría que se alterarían las condiciones fácticas
del caso puesto que el argumento de cotización en el régimen de pensiones por
primera vez, no sería viable. Así las cosas, la carga que debe soportar el
accionante durante el tiempo que se profiere el fallo no es desproporcionada y
no se avizora el acaecimiento de situación apremiante alguna que requiera la
intervención del juez constitucional incluso de manera transitoria.
11.
Por otro lado, respecto de la idoneidad de los mecanismos ordinarios, es
importante señalar que el accionante ya inició el proceso laboral ordinario.
Este se desarrolla ante el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito, dentro del
cual las partes ya fueron convocadas el 20 de marzo de 2012, a las 2:30 de la tarde para la clausura del debate y proferir fallo.[31]
Por lo que se evidencia que ha transcurrido menos de un año del proceso
ordinario y la fecha de fallo ya se encuentra programada, lo que demuestra la
eficacia e idoneidad del mismo.
12.
Por lo anterior, concluye esta Sala que la acción de tutela no está
llamada a proceder y por tanto se revocaran las decisiones de instancia y se
declara la improcedencia de la misma, teniendo en cuenta que no se cumple con
el requisito de subsidiariedad.
13.
Finalmente es menester recordar que la declaratoria de improcedencia del
presente fallo no implica que el accionante no pueda acudir nuevamente a la
acción de tutela en el caso de que una decisión adversa en el proceso que se
está llevando en curso ante la jurisdicción laboral ordinaria.
IV. DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
Primero.-
REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, Sala Plena, del siete (7) de julio de dos mil once (2011),
que a su vez confirmó la sentencia proferida por Juzgado Cincuenta y Uno
Penal del Circuito de Bogotá, el diecinueve (19) de mayo de dos mil once
(2011), que denegó el amparo solicitado por Carlos Romero Góngora contra
el ISS y la AFP Protección S.A. y en su lugar declarar la improcedencia
de la acción.
Segundo.-
LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JUAN
CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Folios 16-17, cuaderno 2.
[2] Folios 18 al 27, cuaderno 2.
[3] Folio 28, cuaderno 2.
[4] Folio 31, cuaderno 2.
[5] Folios 32-33, cuaderno 2.
[6] Folio 15, cuaderno 2.
[7] Respecto de la inactividad el juez hace
mención al artículo 13 del Decreto 692 de 1994, que dice:
“Artículo
13. Permanencia de la afiliación. La
afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del
régimen que seleccione el afiliado. Dicha afiliación no se pierde por haber
dejado de cotizar durante uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría
de afiliados inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de
cotizaciones.”
[8]Folio
58-64, cuaderno 2.
[9] Artículo 39.
DESAFILIACION AUTOMATICA. La desafiliación  automática se produce: con la
presentación del aviso de retiro del trabajador por parte de la empresa o con
el reporte de la novedad en la respectiva autoliquidación; con la mora en el
pago de los aportes patrono-laborales del trabajador independiente hasta por un
mes y, con la mora hasta por tres (3) meses, en el pago de los aportes patrono ‑
laborales del trabajador del servicio doméstico que cotice con un salario no
inferior a la mitad de un salario mínimo legal y, en los demás casos
establecidos en los reglamentos de los seguros sociales obligatorios.
[10] Folio 8, cuaderno 3. Es menester aclarar que el artículo 17 del
Decreto 692 de 1994, dice:
ARTICULO 17. MULTIPLES VINCULACIONES. Está
prohibida la múltiple vinculación. El afiliado sólo podrá trasladarse en los
términos de que trata el artículo anterior, sin embargo, cuando el afiliado
cambie de régimen o de administradora antes de los términos previstos, será
válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales. Las
demás vinculaciones no son válidas y se procederá a transferir a la
administradora cuya afiliación es válida, la totalidad de saldos, en la forma y
plazos previstos por la Superintendencia Bancaria.
PARAGRAFO. Las administradoras podrán
establecer sistemas de control de multiafiliación, sin perjuicio de la facultad
de la Superintendencia Bancaria para dirimir, en casos especiales, los
conflictos que se originen por causa de las múltiples
vinculaciones.
Por lo anterior, se
entiende que el juez se refería al artículo 2° del Decreto 3800 de 2003, que
dice:
Artículo 2°. Casos de múltiple
vinculación. En el evento en que las personas a que
se refiere el artículo anterior se encuentren en situación de múltiple
vinculación de régimen ante las administradoras del Sistema General de
Pensiones, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 del Decreto 692
de
1994, deberán elegir el régimen al cual deseen estar vinculados.
Las personas a las que se refiere el artículo anterior, que no
manifiesten su voluntad de afiliación de administradora o selección de régimen,
se entenderán vinculadas a la entidad a la que se encontraran cotizando a 28 de
enero de 2004 o a aquella que recibió la última cotización
antes de dicha fecha. (subrayas fuera de texto)
[11] El mencionado artículo dispone: “Decisiones
de revisión. Las decisiones de revisión que revoquen o modifiquen el fallo,
unifiquen la jurisprudencia constitucional o aclaren el alcance general de las
normas constitucionales deberán ser motivadas. Las demás podrán ser brevemente
justificadas (…)”. Con base en lo dispuesto en este artículo, esta
Corporación ha señalado que las decisiones de revisión que se limiten a
reiterar la jurisprudencia pueden “ser brevemente justificadas”. Al respecto,
pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-549 de 1995, T-396 de 1999,
T-054 de 2002, T-392 de 2004, T-325 de 2007  y T-390 de 2007.
[12] “Artículo 86: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante
los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y
sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de
sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de
otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable”
(Resalta la Sala).
[13] Ver sentencias SU-961 de 1999, T-344 de 2000,
T-1169 de 2001, T-105 de 2002, T-575 de 2002, T-843 de 2002, T-315 de 2005,
T-993 de 2005, T-1140 de 2005.
[14] Sentencia T-860 de 2010. MP Humberto Sierra Porto
[15] Es importante mencionar que en la sentencia SU-056/94, del magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, se estableció
que el perjuicio irremediable no procede frente a otros derechos como
los subjetivos, personales, reales, o de crédito, puesto que para estos existen
las vías judiciales ordinarias.
[16] En la sentencia T-225 de 1993, el magistrado Vladimiro Naranjo Mesa,  dijo
que “El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder
prontamente".  Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante
un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia
real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para
evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.  Se puede afirmar
que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la
estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada.  Lo inminente,
pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un
resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso
iniciado.  Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible
detener el proceso iniciado.  Pero hay otras que, con el adecuado empleo
de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los
casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto
continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se
desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la causa que está
produciendo la inminencia.”
[17] En la sentencia T-225 de 1993, el magistrado Vladimiro Naranjo Mesa,  dijo
que “No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que
equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber
jurídico de la persona.  La gravedad obliga a basarse en la importancia
que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de
manera que la amenaza  a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y
diligente por parte de las autoridades públicas.  Luego no se trata de
cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien
de gran significación para la persona, objetivamente.  Y se anota la
objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so
pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.”
[18] En la sentencia T-225 de 1993, el magistrado Vladimiro Naranjo Mesa,  dijo
que  “Las medidas que se requieren para conjurar el
perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en
el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o
remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.  Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva
actuación:  si la primera hace relación a la prontitud del evento que está
por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la
prontitud.  Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se
ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias
particulares.  Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la
prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia.”
[19]  Sentencia T-1238 de 2008. MP Marco Gerardo Monroy Cabra.
[20] En la sentencia T-225 de 1993, el magistrado Vladimiro Naranjo Mesa,  dijo
que “La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea
impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social
justo en toda su integridad.  Si hay postergabilidad de la acción, ésta
corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en
el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos
antijurídicos.  Se trata del sentido de precisión y exactitud de la
medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades
públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías
básicos para el equilibrio social.”
[21] Sentencia T-225 de 1993 MP Vladimiro Naranjo
Mesa
[22] El artículo dicta: “[s]e garantiza a todos los habitantes el
derecho irrenunciable a la Seguridad Social.”.
[23] El Código Procesal  del Trabajo y la Seguridad Social, Decreto-Ley 2158 de 1948, modificado por la Ley 712 de 2001, estipula en el artículo 1° que “Los asuntos de que conoce la Jurisdicción Ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social se tramitarán de
conformidad con el presente Código.”
En el artículo 2° dice:
“La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de:
(…)
4. Las controversias
referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los
afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades
administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación
jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.”
[24] Al respecto pueden ser consultadas entre
otras, las sentencias: T-408 de 2000, T-398 de 2001, T-476
de 2001, T-947 de 2003 y  T-620 de 2007.
[25] Ver, entre otras, la Sentencia T-052 del 24 de enero de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil, y la Sentencia T-566 de 2009, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[26] Al respecto pueden ser consultadas entre
otras, las sentencias: T-408 de 2000, T-398 de 2001, T-476
de 2001, T-947 de 2003 y  T-620 de 2007.
[27] Ver sentencias T- 246 de 1996,
T-860 de 2005, T-083 de 2004.
[28] T-607 de 2007.
[29] Folio 13, cuaderno 2.
[30] La comunicación telefónica con el representante se efectuó el día 6 de
febrero a las 2:23 pm. En esa conversación también afirmó que la próxima
audiencia del proceso laboral ordinario se encuentra programada para el 20 de
marzo de 2010. Finalmente, dijo que el accionante se encuentra a la espera de
su pensión para regresar al país.
[31] Folio 58, cuaderno 4. Al respecto vease el artículo 72 del Código
Sustantivo de Procedimiento Laboral.