T-628-10
Sentencia T-628/10
Sentencia
T-628/10
ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR REEMBOLSO DE
PRESTACIONES ECONOMICAS-Improcedencia
El propósito de la acción de
tutela es la salvaguarda de los derechos fundamentales ante eventuales
vulneraciones o amenazas ocasionadas por la acción u omisión de entidades,
públicas o privadas, que tienen el deber constitucional y legal de prestar el
servicio público de salud. Cuando la debida atención médica ya ha sido
suministrada, garantizándose con ello la protección de los derechos en
conflicto, no es factible tutelar los derechos a la salud y a la seguridad
social, en tanto que la petición se concreta en la reclamación de una suma de
dinero. El camino constitucional y legal adecuado para tramitar este tipo de
controversias es la jurisdicción ordinaria. La acción de tutela no es el
mecanismo adecuado para resolver controversias de naturaleza económica. No obstante,
la Corte reconoce que en este caso es menester definir ciertos lineamientos a
partir de los cuales se fije la responsabilidad en la prestación del servicio
de salud al accionante, en razón de la pancreatitis necrotizante que padeció.
Se aprecia que en el presente caso dicha responsabilidad radicaba, por un lado,
en cabeza del señor Cuervo quien debía realizar los aportes al sistema general
de seguridad social pues era un trabajador independiente, y por otro lado,  en
el Organismo Andino Convenio Hipólito Unanue que tenía el deber jurídico de
verificar la afiliación al sistema de seguridad social en salud del señor
Cuervo, para pagar los honorarios propios de la ejecución del contrato.
INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DE LOS APORTES A SALUD DEL
TRABAJADOR INDEPENDIENTE
PRINCIPIO DE INMUNIDAD DE JURISDICCION
El principio de inmunidad de
jurisdicción es correlativo a la falta de competencia de las autoridades
judiciales de un país respecto de los agentes, bienes y haberes de Estados
extranjeros y organismos internacionales que desempeñen sus funciones en dicho
país. En razón de la naturaleza de esta institución su funcionamiento ha sido
objeto de distintos pronunciamientos judiciales que han precisado su alcance en
el orden interno. El efecto práctico de la inmunidad jurisdiccional es que
restringe dos facultades determinantes en el Estado Social de Derecho. Por un
lado, el derecho de acceso a la justicia de quienes ven vulnerados sus derechos
por parte de quienes gozan de esta prerrogativa, y por el otro, la función
constitucional de administrar justicia que tienen las autoridades judiciales
del Estado:
PROCESO
DE TUTELA-Caso en que el estado
actual de éste no supone una controversia sobre derechos fundamentales
El actual estado de la
controversia permite inferir que la naturaleza de este proceso ha mutado. En un
primer momento, cuando se tramitaron las decisiones de los jueces de instancia,
el caso versaba sobre una problemática propia de la jurisdicción constitucional
pues su razón de ser era la salvaguarda de los derechos fundamentales del señor
Cuervo Hernández, motivo por el cual la acción de tutela era el mecanismo
idóneo y eficaz para solicitar la protección de los derechos en conflicto. En
efecto, debido a las decisiones proferidas por los jueces de instancia, la
salud y la vida del peticionario ya no se encuentran en peligro. Por este
motivo y de conformidad con lo expuesto en los diferentes casos de la
jurisprudencia constitucional, dicho asunto debe ser tramitado ante la
jurisdicción ordinaria o por medio de los mecanismos acordados entre el Estado
colombiano, representado en este caso por el Ministerio de la Protección
Social, y el Convenio Hipólito Unanue – ORAS CONHU. En efecto, según se
estableció, el señor Cuervo Hernández fue dado de alta en el mes de febrero del
año 2010. Por este motivo, la Sala considera que la fase actual de este proceso
no reviste una controversia sobre derechos fundamentales. Al respecto, no le
corresponde a la Corte entrar a dirimir este tipo de controversias, lo cual no
implica que la Sala no considere oportuno hacer ciertas precisiones sobre quién
debió asumir los gastos del tratamiento del accionante.
GASTOS DE TRATAMIENTO MEDICO DE TRABAJADOR
INDEPENDIENTE VINCULADO MEDIANTE CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS A
ORGANISMO ANDINO
El trabajador independiente
es responsable de sufragar sus aportes al sistema de seguridad social pues de
esto depende la efectiva prestación del servicio de salud. El accionante
suspendió la cancelación de sus aportes en el mes de marzo de 2009, lo cual
implicaría que, en principio, no podría alegar su propia culpa para solicitar
la atención integral en materia del derecho a la salud. Sin embargo, en la
cláusula cuarta del contrato de prestación de servicios, suscrito entre el
Convenio Hipólito Unanue ORAS – CONHU y el peticionario, se supeditaba la
remuneración del mismo a que se acreditara “(…) el pago de los beneficios y
demás soportes que le corresponden pagar de acuerdo al contrato y a la
legislación laboral del país de residencia.” Es manifiesto que el Convenio
Hipólio Unanue no verificó de manera diligente que Ludwin Andrés cumpliera con
los requisitos legales y contractuales que se exigían para cancelarle la
remuneración derivada de la ejecución del contrato. En conclusión, la
responsabilidad de asumir los costos derivados del tratamiento del señor Cuervo
corresponden, de manera concurrente, al Convenio Hipólito Unanue ORAS CONHU y
al accionante pues los dos omitieron deberes legales y contractuales sobre el
particular. A juicio de esta Sala de Revisión los postulados expuestos por los
jueces de instancia desconocen, por un lado, las reglas jurisprudenciales
precitadas con relación a la legitimación por pasiva en materia de tutela y en
lo referente al carácter relativo de la inmunidad en materia jurisdiccional, y
por otro lado, presupuestos fácticos y jurídicos que definen los linderos de
este proceso.
CONVENIO HIPOLITO UNANUE ORAS CONHU-Deber de verificar el cumplimiento de los requisitos
dispuestos en la ley laboral con relación al pago de aportes a la seguridad
social de los contratistas/MINISTERIO DE PROTECCION SOCIAL-Tiene la
posibilidad de exigir el reembolso de los recursos destinados al cumplimiento
de las sentencias de instancia
Al subsumir estas reglas con
los presupuestos del caso concreto se infiere que el Convenio Hipólito Unanue
ORAS CONHU, tenía el deber de verificar el cumplimiento de los requisitos
dispuestos en la ley laboral con relación al pago de los aportes a la seguridad
social de los contratistas vinculados a efectos de desarrollar el objeto del
Convenio suscrito con el Estado colombiano. En ese sentido, dicho Convenio goza
de inmunidad relativa, de conformidad con los enunciados constitucionales y
legales que rigen esta institución, motivo por el cual debe responder, de
manera concurrente con el peticionario, por los gastos ocasionados por el
tratamiento integral suministrado por la Fundación Universitaria Santa Fe a
este último. Esto significa que el Ministerio de la Protección Social tiene la
posibilidad de exigir el reembolso de los recursos destinados al cumplimiento
de las sentencias de instancia, por conducto de los mecanismos acordados con el
Convenio Hipólito Unanue. El 1 de febrero de 2010 la Sala de Casación Penal de
la Corte Suprema de Justicia confirmó integralmente la decisión  de primera
instancia, la cual había protegido los derechos fundamentales del accionante.
Por las consideraciones expuestas en esta providencia, la Sala Tercera de
Revisión de la Corte Constitucional revocará esta decisión y concederá al
Ministerio de la Protección Social la posibilidad de exigir el reembolso de los
recursos destinados al cumplimiento de las sentencias de instancia, al señor
Cuervo Hernández y al Convenio Hipólito Unanue Oras Conhu, bien sea por medio
de una amigable composición o por medio de las acciones correspondientes en el
marco del Tribunal de Justicia de
la Comunidad Andina de Naciones
para solicitar la reclamación económica derivada de este proceso.
LEGITIMACION POR PASIVA EN MATERIA DE TUTELA DE
MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL-Caso
en que no vulneró ni por acción, ni por omisión los derechos fundamentales del
demandante/PRINCIPIO DE INMUNIDAD DE JURISDICCION-Tiene carácter
relativo respecto de quienes son titulares del mismo y actúan a título privado
El Ministerio de la
Protección Social no vulneró, ni por acción ni por omisión, los derechos
fundamentales del peticionario, razón por la cual dicha entidad no tenía
legitimación por pasiva en la presente controversia. Además, como lo ha
establecido la Corte Constitucional, la Sala Laboral de la Corte Suprema de
Justicia y la costumbre internacional, el principio de inmunidad de
jurisdicción tiene un carácter relativo respecto de aquellas conductas en las cuales
quienes son titulares del mismo actúan, no para cumplir los fines propios del
tratado suscrito con el Estado colombiano, sino que lo hacen a título privado
como cuando contratan al personal que requieren para su respectivo
funcionamiento.
Referencia: expediente T-2556084 Lucy Josefina Lamprea
Romero en representación del señor Ludwin Andrés Cuervo Hernández contra el
Ministerio de la Protección Social y el Convenio Hipólito Unanue-Oras Conhu.
Magistrado Ponente:
Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Colaboró:
Federico
Suárez Ricaurte
Bogotá, DC., trece (13) de
agosto de dos mil diez (2010).
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Juan
Carlos Henao Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
en
el trámite de revisión del fallo dictado por la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, el diez (10) de febrero de dos mil diez (2010),  dentro
de la acción de tutela iniciada por Lucy Josefina Lamprea Romero en
representación del señor Ludwin Andrés Cuervo Hernández contra el Ministerio de
la Protección Social y el Convenio Hipólito Unanue-Oras Conhu.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
1. El 30 de diciembre de 2005
se suscribió el Convenio de Cooperación N° 000358 entre el Ministerio de la
Protección Social y el Organismo Andino de Salud – Convenio Hipólito Unanue. El
objeto de este Convenio es “que el Organismo aporte al Ministerio, en el
marco de la implementación y ejecución del Proyecto ´Control de la Malaria en la
Zonas Fronterizas de la Región Andina. Un enfoque comunitario´(PAMAFRO) (…)”
La Cláusula Quinta del mentado
Convenio prescribe: “No relación laboral. Este convenio por su naturaleza no
constituye vínculo laboral, entre el Ministerio y el personal que ocupe la
Organización, para dar cumplimiento al convenio. En consecuencia serán de su
exclusiva responsabilidad los compromisos que esta adquiera con terceras
personas para la ejecución del presente convenio, respondiendo por toda
reclamación que formulen sus trabajadores.”
2. El 17 de mayo de 2006 el
Gobierno de Colombia y la Secretaria Ejecutiva del Organismo Andino de Salud –
Convenio Hipólito Unanue suscribieron un acuerdo para el establecimiento de una
oficina del organismo en Colombia. Los representantes de las partes en dicho
acuerdo eran, por el Gobierno, el Ministerio de la Protección Social y, por la
Secretaria Ejecutiva del ORAS- CONHU, un Jefe de la Oficina en el país.
En la cláusula 2.2 de dicho
Convenio se enuncian las funciones de esta Secretaría en Colombia. Estas
obligaciones se desarrollan en coordinación con el Ministerio de la Protección
Social: “a) Coordinar las acciones necesarias con el Ministerio de la
Protección Social y otras instancias gubernamentales para el cumplimiento de
los objetivos del proyecto; (…) f) Establecer, previo concepto favorable del
Ministerio de la Protección Social, convenios de ejecución de las actividades
del proyecto con cada uno de los entes territoriales donde se adelantará este;
g) Establecerá un equipo de coordinación en Colombia que articulara (sic) con
la dependencia que el Ministerio de la Protección Social designe; y i) Cumplir
otras funciones que la Secretaria Ejecutiva del ORAS – CONHU le asigne, previo
concepto favorable del Ministerio de la Protección Social.”
3. El señor Ludwin Andrés Cuervo Hernández suscribió un contrato
de prestación de servicios con el Organismo Andino de Salud: Convenio Hipólito
Unanue – ORAS-CONHU, para prestar sus servicios como asesor técnico nacional
desde el 1 de diciembre de 2008 hasta el 30 septiembre de 2009, dentro del
proyecto “Control de la Malaria en las Zonas Fronterizas de la Región Andina:
un Enfoque Comunitario”-PAMAFRO
La cláusula cuarta del contrato
indica el valor y la forma de pago del contrato: “El organismo pagará al
Asesor Técnico Nacional la suma mensual de dos mil dólares americanos (U$
2.000.00), por el término de duración del contrato. El Asesor Nacional
realizará su informe mensual con base en los informes de los Técnicos
Operativos y los resultados obtenidos en el país. El pago se realizará previa
presentación de la Cuenta de Cobro y del Informe Mensual Nacional, revisado y
aprobado por la Coordinación Nacional de Colombia y la Coordinación General del
Proyecto PAMAFRO. Además deberá acreditar el pago de los beneficios y demás
soportes que le corresponden pagar de acuerdo al contrato y a la legislación laboral
del país de residencia.”
4. El 22 de septiembre de 2009,
el organismo internacional nombró al señor Cuervo Hernández como representante
legal en Colombia. El 6 de octubre de 2009, el Director de Protocolo del
Ministerio de Relaciones Exteriores manifestó: “Tengo el honor de avisar
recibo de la nota número HU-OI-PAMAFRO-713-2009 de fecha 22 de septiembre de
2009 recibida en este Ministerio el 5 de octubre de 2009, por medio de la cual
solicita la acreditación del señor Ludwin Andrés Cuervo Hernández como
Representante Legal del Organismo Andino de Salud – Convenio Hipólito Unanue
(ORAS-CONHU), en Colombia en reemplazo de la señora Gloria Beatriz Giraldo
Hincapié.”
5. El 22 de octubre de 2009, el
señor Cuervo Hernández tuvo que ser atendido de urgencia por un fuerte dolor
abdominal, tras lo cual fue diagnosticado “Pancreatitis Necrotizante”, por
lo cual fue internado en el Hospital Universitario Santa Fe de Bogotá.
6. El señor Cuervo Hernández
pagó sus aportes a la seguridad hasta el mes de marzo de 2009. Por ese motivo,
no se encontraba afiliado a ninguna EPS en el momento de su enfermedad.
7. El 29 de octubre de 2009, el
Organismo Andino de Salud– Convenio
Hipólito Unanue, contestó una comunicación
realizada por la accionante. De este texto se destaca lo siguiente: “El
Organismo Andino de Salud–
Convenio Hipólito Unanue es un
Organismo de Derecho Público Internacional que goza de inmunidades reconocidas
en la República de Colombia. En este sentido no se sujeta a la ley nacional
alguna y no se somete a los trámites y formalidades ni jurisdicciones
administrativas o jurisdiccionales de ningún país.
(…) La oportunidad de
hospitalización y el lugar de hospitalización ha sido resultado de una decisión
personal en la que el Organismo no ha tenido conocimiento ni participación
alguna y tampoco ha consentido en ella. Entendemos que por propia voluntad
usted y su esposo decidieron el internamiento en una de las clínicas más caras
de Bogotá sin tener los medios suficientes para solventar los pagos.
A la fecha de ocurrida la
hospitalización del Sr. Cuervo, se encontraba formalmente sin contrato vigente
con el Organismo, ya que el mismo había expirado el 30 de septiembre pasado.
De cualquier modo dicho
contrato señala expresamente en la cláusula novena que el contratado debe
mantener vigente durante todo el período del contrato un seguro de salud a su
cargo. Según nos hemos enterado recientemente, el Sr. Cuervo pagó la Seguridad
Social en Colombia sólo hasta el mes de Marzo de 2009. El Sr. Cuervo en
consecuencia se encontraba en incumplimiento de nuestro contrato.
Sin perjuicio de lo
señalado, la política humanitaria de la Institución es siempre colaborar en la
medida de sus posibilidades y dentro de los límites de lo razonable con las
personas que han estado vinculadas a ella. En tal virtud le hacemos notar que
como una forma de solidarizarnos con su situación, refrendamos a su esposo
nuestra voluntad de volver a contratar sus servicios y asimismo y sin tener
garantías de que pueda cumplir las contraprestaciones a su cargo, le
adelantamos el monto de U$ 6.000 a cuenta de la extensión de contrato por el
período Octubre a Diciembre 2009.”
8. El 6 de noviembre de 2009,
la señora Lamprea Romero promovió acción de tutela contra el organismo
internacional y el Ministerio de la Protección Social, solicitando la
protección de los derechos fundamentales de su esposo. A juicio de la
demandante, por la atención médica prestada se adeudaba a la Fundación Santa
Fe, al momento de presentación de la acción de tutela, la suma de $80.000.000.
Según la actora, este valor ascendería mientras el señor Andrés Cuervo
Hernández continuara requiriendo atención médica, por encontrarse en estado de
coma. Indicó que en caso de no pago los servicios médicos serían suspendidos,
lo que colocaría en riesgo la vida del paciente.
Sus pretensiones son las
siguientes: “Tutelar sus derechos fundamentales a la vida, a la dignidad
humana, a la seguridad social, a la salud en conexidad con el derecho a la vida
y a la integridad personal, consagrados en la Constitución Política y en los
tratados internacionales que versan sobre derechos humanos.
Como consecuencia de dicha
protección, solicitamos que (…) se ordene al Organismo Andino de Salud-
Convenio Hipólito Unanue (ORAS-CONH) y/o al Ministerio de la Protección Social,
independiente o conjuntamente, cancelar de manera inmediata todos los costos
derivados del tratamiento hospitalario, médico y quirúrgico surgido hasta
ahora, y los que surjan con posterioridad sin ninguna limitación, de tal forma
que se mantenga la posibilidad de recuperación y no se ponga en peligro su
vida.”
9. La señora Lamprea Romero
manifestó lo siguiente con relación a la capacidad de pago del tratamiento de
su esposo: “Mencionamos de manera categórica que mi esposo y yo carecemos de
los recursos necesarios para cubrir el costo del tratamiento adeudado hasta la
fecha, y mucho menos el que se seguirá causando mientras que él se encuentre
internado, debido a que el salario que devengaba mi esposo cubría todos los
gastos familiares, y yo me dedico al hogar, y al cuidado de mi hija.
Adicionalmente estoy embarazada, razón por la cual no he podido ni podré
generar un ingreso adicional para cubrir los gastos familiares mensuales, lo
cual nos pone en una situación de total indefensión y vulnerabilidad extrema.”
Respuesta de la entidad
demandada
Ministerio de la Protección
Social
El Ministerio de la Protección
Social solicitó que se declarara la improcedencia de la presente acción de
tutela por falta de legitimación por pasiva, “por cuanto no ha violado,
viola o amenaza violar los derechos invocados por la accionante en la medida
que no es la entidad competente para resolver la problemática que se presenta,
ni tampoco lo es para ejercer control de orden administrativo sobre el
Organismo Andino de Salud Convenio Hipólito Unanue, ORAS-CONHU, por la
autonomía que le pertenece.”
Aunado a lo anterior, el
Ministerio indicó la naturaleza del Organismo Andino de Salud Convenio Hipólito
Unanue: “El gobierno colombiano suscribió el 18 de diciembre de 1971 el
Convenio “Hipólito Unanue” sobre cooperación en salud de los países del Área
Andina.
Mediante Ley 41 del 5 de
diciembre de 1997, el Honorable Congreso de la República de Colombia aprobó el
Convenio “Hipólito Unanue”.
De conformidad con la
Decisión 445 del 10 de agosto de 1998, expedida por el Consejo Andino de
Ministros de Relaciones Exteriores, se adscribió el Convenio Hipólito Unanue al
Sistema Andino de Integración.
Mediante Decisión 528 del 7
de julio de 2002, expedida por el Consejo Andino de Ministro de Relaciones
Exteriores, se reconoció al Convenio “Hipólito Unanue” sobre cooperación en
salud de los países del área andina, la calidad de convenio social del sistema
andino de integración y se le designó con el nombre de Organismo Andino de
Salud- Convenio Hipólito Unanue, ORAS-CONHU.
De acuerdo con los artículos
2, 3, y 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina y su protocolo modificatorio suscrito por el Gobierno de Colombia el 28
de mayo de 1996, aprobado por el Honorable Congreso de la República mediante
Ley 457 del 4 de agosto de 1998 se establece el efecto vinculante de las
decisiones aprobadas por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones
Exteriores, su entrada en vigor, una vez adoptadas y publicadas en la Gaceta
Oficial del Acuerdo de Cartagena.
El Organismo Andino de Salud
Convenio Hipólito Unanue, ORAS-CONHU, suscribió un convenio con el Fondo
Mundial para el refinanciamiento del Proyecto `Control de la Malaria en las
Zonas Fronterizas de la Región Andina: Un Enfoque Comunitario`, el cual fue
entregado a los presidentes de los países miembros de la comunidad andina
durante la XVI Reunión del Consejo Presidencial Andino, celebrada en Lima,
Perú, el 18 de julio de 2005.”
Organismo Andino de Salud -Convenio
Hipólito Unanue-Oras Conhu
El Organismo en mención envió
una comunicación al Ministerio de Relaciones Exteriores en relación con el
objeto del presente proceso: “Sin que la presente nota signifique renuncia a
nuestras Inmunidades y Privilegios ni sometimiento a jurisdicción nacional, el
Organismo, cumple con poner en su conocimiento la Nota Verbal remitida por este
Organismo al Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia con motivo de la
notificación cursada por su despacho.
En dicha nota se señala que
en virtud del Acuerdo entre el Gobierno de Colombia y la Secretaria Ejecutiva
del Organismo Andino de Salud- Convenio Hipólito Unanue para el establecimiento
de una Oficina del Organismo en Colombia, éste goza de inmunidades y
privilegios y a un tratamiento conforme al derecho internacional público. En
tal virtud el Organismo tiene la calidad de un Organismo Internacional y por
tanto no puede ser objeto de emplazamiento judicial, ni sus bienes y haberes
pueden ser objeto de medidas preventivas o de ejecución de ningún tipo por ser
inalienables e inembargables en Colombia. Asimismo se señala que cualquier
controversia que con motivo de contratos o relaciones de orden privado se
solucionarán mediante amigable composición entre el Gobierno de Colombia y el Organismo
y que en los asuntos de orden laboral corresponden ser sometidos y resueltos
por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, órgano jurisdiccional del
Sistema Andino de Integración del cual la República de Colombia forma parte.”
Pruebas
En el expediente constan las
siguientes pruebas:
- Copia de la cédula de
ciudadanía de la señora Lucy Josefina Lamprea Romero. (F. 11 Cuad. 1)
- Copia de la cédula de
ciudadanía del señor Ludwin Andrés Cuervo Hernández (F. 12 Cuad. 1)
- Copia del registro civil de
matrimonio de Lucy Josefina Lamprea Romero y de Ludwin Andrés Cuervo Hernández.
(F. 14 Cuad. 1)
- Copia del contrato de
prestación de servicios suscrito entre el Organismo Andino de Salud – Convenio
Hipólito Unanue (ORAS-CNHU) y el señor Cuervo Hernández (F. 15-20 Cuad. 1)
- Copia de la incapacidad
realizado por el médico de Emermédica, con fecha del 22 de octubre de 2009. (F.
21 Cuad. 1)
- Copia del oficio dirigido por
la Dirección de Protocolo del Ministerio de Relaciones Exteriores al Organismo
Andino de Salud, con fecha del 6 de octubre de 2009. (F. 22 Cuad. 1)
- Copia del oficio dirigido por
el Organismo Andino de Salud a la Dirección de Protocolo del Ministerio de
Relaciones Exteriores, con fecha del 22 de septiembre de 2009, con radicado Nº
76803 de octubre 5 de 2009. (F. 23 Cuad. 1)
- Copia del formulario de
inscripción de funcionarios acreditados en Colombia. (F. 24-26 Cuad. 1)
- Copia de la misiva dirigida
por el Organismo Andino de Salud – Convenio Hipólito Unanue a la señora Lucy
Josefina Lamprea, con fecha del 29 de octubre de 2009. (F. 27-28 Cuad. 1)
- Copia del resumen clínico
elaborado por la Fundación Santa Fe, con fecha del 2 de noviembre de 2009. (F.
29 Cuad. 1)
- Copia del “Acuerdo entre el
Gobierno de la República de Colombia y la Secretaria Ejecutiva del Organismo
Andino de Salud – Convenio Hipólito Unanue para el establecimiento de una
oficina del organismo en Colombia.”  (F.39- 44 Cuad. 1)
- Copia del pasaporte
diplomático del representante legal del Convenio Hipólito Unanue. (F.57-58 Cuad.
1)
- Copia del Acuerdo entre el
Gobierno de la República de Colombia y la Secretaria Ejecutiva del Organismo
Andino de Salud – Convenio Hipólito Unanue para el establecimiento de una
oficina del Organismo en Colombia. (F.62-67 Cuad. 1)
- Convenio de Cooperación
suscrito entre el Ministerio de la Protección Social de Colombia y el Organismo
Andino de Salud – Convenio Hipólito Proyecto PAMAFRO- Colombia. (F. 68-76 Cuad.
1)
- Copia del Acuerdo de
Cartagena, Texto Oficial Codificado, de la Comunidad Andina de Naciones. (F.
77-120 Cuad. 1)
- Copia del contrato de
prestación de servicios Pamafro Colombia Nº C-17-2008, entre el Organismo
Andino de Salud – Convenio Hipólito y el señor Cuervo Hernández (F. 121- 128
Cuad. 1)
- Historia Clínica completa del
señor Ludwin Cuervo en CD. (F.3 Cuad. 3)
- Copia del concepto médico
emitido por el Dr. Roosevelt Fajardo. (F. 6 Cuad. 3)
- Copia del certificado del
Departamento de Facturación y Cartera de la FSFB en donde consta las sumas
pagadas y adeudadas por el Ministerio de la Protección Social. (F. 8-11 Cuad.
3)
- Copia de las facturas de
ventas emitidas por la FSFB por la prestación de servicios médicos al señor
Ludwin Andrés Cuervo. (F. 12-134 Cuad. 3)
II. SENTENCIAS OBJETO DE
REVISIÓN
Primera Instancia. Sala
Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC.
El 23 de noviembre de 2009, la Sala
Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. concedió la
acción de tutela interpuesta por la señora Lucy
Josefina Lamprea Romero. De conformidad con la decisión adoptada determinó: “Segundo.
Ordenar al Ministerio de la Protección Social que en el término de 48 horas,
contadas a partir de la notificación del presente fallo, si aún no lo hubiere
hecho, cubra los gastos ya generados y los que surjan correspondientes a los
servicios médicos, hospitalarios y quirúrgicos que le han sido prestados y se
le prestarán al referido ciudadano por concepto de la pancreatitis severa que
padece.
Tercero. Advertir a la
señora Lucy Josefina Lamprea Romero y al ciudadano Ludwin Andrés Cuervo
Hernández que de no interponer las acciones pertinentes ante la jurisdicción
correspondiente dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de
esta sentencia, cesarán los efectos ordenados en el numeral segundo de la parte
resolutiva de esta providencia.”
En su providencia indicó lo
siguiente, con relación a la naturaleza del Organismo Andino de Salud –Convenio
Hipólito Unanue: “Conforme a los artículos 2, 3 y 4 del Tratado de Creación
del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y su protocolo modificatorio,
aprobado internamente mediante la Ley 457 de 1998, las decisiones aprobadas por
el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, órgano del Sistema
Andino de Integración también aprobado por Colombia junto con su protocolo
modificatorio mediante la Ley 323 de 1996, tienen efectos vinculantes.
(…) el 7 de julio de 2002 el
Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores aprobó la Decisión 528,
por medio de la cual se reconoció al Convenio Hipólito Unanue la calidad de Convenio
Social del Sistema Andino de Integración y se le designó con el nombre de
`Organismo Andino de Salud – Convenio Hipólito Unanue.`(…) el ORAS-CNHU es un
organismo de integración subregional y con fundamento en tal calidad el 17 de
mayo de 2006 suscribió con el Gobierno de Colombia un Acuerdo para el
establecimiento de una oficina, instrumento que en su artículo VI señala que
las oficinas del referido organismo, sus bienes, haberes y archivos gozarán de
los privilegios e inmunidades previstas en el artículo 49 del Protocolo
Modificatorio del Acuerdo de Integración Subregional Andino de 1996, aprobado
mediante la Ley 323 de 1996 (…) el 3 de julio de 2008 el Ministerio de la
Protección Social de Colombia suscribió el Acuerdo de Cooperación 0247 con el
ORAS-CONHU, institución de integración subregional, a través del cual se
comprometieron a implementar y ejecutar el proyecto `Control de la Malaria en
Zonas Fronterizas de la Región Andina: Un enfoque Comunitario –
PAMAFRO-COLOMBIA (…) en virtud de los referidos acuerdos y convenios así como
los protocolos modificatorios de estos, y las leyes aprobatorias de los mismos,
es claro que el ORAS-CNHU goza de inmunidad de jurisdicción e inmunidad de
ejecución reconocidas por el Estado Colombiano, en tanto que los conflictos o
diferencias entre este y el organismo pueden ser resueltos a través de arreglos
amistosos (f. 43) un Tribunal Arbitral (fl. 19 ), o en su defecto pueden ser
sometidos al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.”  No obstante, indicó que esto no es óbice para que las
personas no puedan acceder a la administración de justicia “(…) toda vez que
en determinada conducta por el sujeto que goza de inmunidad, podría el afectado
solicitar al Estado colombiano que supla la actuación del funcionario u
organización respectiva, en el evento en que ello fuere posible.”
Con relación a la situación
contractual del señor Ludwin Andrés
Cuervo Hernández, señaló lo siguiente: “Así las cosas, conforme las pruebas
aportadas se tiene que si bien es cierto el contrato de prestación de servicios
en cuestión expiraba el 30 de septiembre de 2009, para el 22 de octubre
siguiente el señor Cuervo Hernández continuaba trabajando para el ORAS-CONHU,
tanto así que fue nombrado como su representante legal en Colombia y reconocido
por el Ministerio de relaciones (sic) Exteriores el 6 de octubre de 2009, en
tanto que ninguna de las 2 entidades encargadas de ejecutar e implementar el
proyecto para el cual aquél trabajaba se percataron de que aquél efectivamente
cotizara al sistema de seguridad social en salud. (…) Esa omisión o
desentendimiento en la afiliación al sistema de seguridad social en salud, hace
responsable al empleador del pago de los gastos médicos por enfermedad de su
trabajador, por cuanto era su deber cerciorarse que este hacía parte del mismo,
como derecho irrenunciable y servicio público obligatorio consagrado en el
artículo 48 de la Constitución Política (…)”
Finalmente, con relación a los
demás mecanismos judiciales que se podrían alegar en el presente caso, indicó:
“Sin embargo, en el presente asunto debe tenerse en cuenta que existen otros
mecanismos por medio de los cuales puede solucionarse la controversia laboral
planteada, como puede serlo la amigable composición entre el Estado colombiano
y el organismo internacional, o el sometimiento del asunto ante nuestra
jurisdicción laboral, o ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en
dónde (sic) podría adoptarse una decisión definitiva sobre la realidad del
contrato del señor Cuervo Hernández y las presuntas faltas el empleador.”
Recurso de apelación.
Ministerio de la Protección Social.
La representante legal del
Ministerio de la Protección solicitó que se denegaran las pretensiones de la
accionante. Para sustentar su petición indicó que “en ninguna circunstancia
la acción de tutela puede ser usada para obtener el pago de los servicios
médicos.”
Además, señaló la importancia
de que los trabajadores independientes coticen de manera efectiva al sistema de
seguridad social: “(…) es necesario resaltar la importancia que tiene el
principio de solidaridad en el régimen de salud de la Ley 100 de 1993, el cual
constituye un deber exigible a las personas, que (sic) hace referencia a la
obligación que tienen los administradores de contribuir con su esfuerzo a la
sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo cual lleva forzosamente a concluir que
éstos deban cotizar, si tienen ingresos, no solo para poder recibir los
distintos beneficios, sino además para preservar el sistema en conjunto. (…)
Dado que el señor Cuervo, tenía una orden de prestación de servicios que
taxativamente señalaba que este debía mantener vigente un seguro de salud y pensiones
él esta en la obligación de cotizar al sistema de Seguridad Social de
conformidad con las normas que al respecto se han establecido.”
Respecto al tipo de obligación
que tenía el señor Cuervo Hernández con el Organismo demandado en esta acción
de tutela, el Ministerio indicó: “Para el caso concreto, es claro que el
Organismo Andino de Salud Convenio Hipólito Unanue, ORAS-CNHU, suscribió un
convenio con el Fondo Mundial para el refinanciamiento del Proyecto `Control de
la Malaria en las Zonas Fronterizas de la Región Andina: Un Enfoque
Comunitario`, el cual fue entregado a los presidentes de las países miembros de
la comunidad andina durante el XVI Reunión del Consejo Presidencial Andino,
celebrada en Lima, Perú, el 18 de julio de 2005, y que en el marco de dicho
convenio se suscribió un contrato de prestación de servicios con Andrés Cuervo,
dicho convenio establecía la obligatoriedad de una póliza que amparaba salud y
pensiones y se establecía la no relación laboral.”
El argumento final que formuló
el Ministerio de la Protección Social es la falta de legitimación por pasiva de
su entidad en el presente proceso: “Independientemente de lo dicho respecto
al Contrato de Prestación de Servicios celebrado entre el Organismo Andino de
Salud – Convenio Hipólito Unanue ORAS-CONHU y Ludwin Andrés Cuervo Hernández,
la cláusula quinta del convenio de Cooperación 247 suscrito entre el Ministerio
de la Protección Social y el Organismo Andino de Salud – Proyecto Pamafro
Colombia se establece claramente la no relación laboral entre el Ministerio y
el personal que ocupe la Organización, en consecuencia, serán de exclusiva
responsabilidad los compromisos que esta adquiera con terceras personas para la
ejecución del convenio, respondiendo por toda reclamación.
Conforme con lo anterior,
este Ministerio solicito (sic) la declaración de improcedencia por falta de
legitimación por pasiva, toda vez que esta entidad no es ni fue el empleador
del accionante, lo que implica que no existe ni existió un vínculo de carácter
laboral entre el accionante y esta entidad, y por lo mismo no existen
obligaciones ni derechos recíprocos de índole laboral entre estos dos, lo que
da lugar a que haya ausencia por parte de este Ministerio, bien sea por acción
u omisión, de vulneración o amenaza alguna de los derechos fundamentales invocados
por el accionante.”
Segunda Instancia. Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
El 1 de febrero de 2010, la Sala
de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó integralmente la
sentencia de primera instancia. Los argumentos que sustentaron la decisión de
esta autoridad judicial fueron los siguientes: “En la cláusula 9 del
contrato de prestación de servicios se estableció la obligación a cargo del
contratista de tener y mantener vigente un seguro de salud durante todo el
tiempo, sin embargo ello no se satisfizo  en la medida en que al momento de
presentarse la dolencia el afectado no estaba afiliado a ningún sistema de seguridad
social. La situación así planteada obviamente resulta reprochable tanto para
las autoridades accionadas, como para el mismo ofendido, en la medida que tanto
los unos como los otros, en materia de contratos tenían unas obligaciones y
estaban llamados a  respetarlas.”
Con relación a la obligación
del Ministerio de la Protección Social en este caso, indicó: “(…) el
Ministerio de Protección Social no tenía ninguna relación laboral con el
afectado, sin embargo, sí estaba en la obligación, en su calidad de garante
como organismo estatal, de verificar la satisfacción de la afiliación de
aquellas personas vinculadas al proyecto, como que no es dable desconocer que
el ente gubernamental, y como bien se anotó en el libelo de la acción, está
encargado de dictar, señalar y controlar las directrices del Organismo
Internacional en Colombia. (…) Ahora bien, y por qué habría de ser
específicamente en este caso vigía? (sic) La razón: el proyecto que se
ejecutaba no le resultaba ajeno, era el ente encargado de direccionarlo y
siendo la salud un derecho del afectado, reconocido por la legislación
nacional, no podía permanecer inerme de cara a su sometimiento.”
Finalizó afirmado que “El
Estado colombiano tiene a su alcance, como bien se anotó en precedencia, en su
condición de garante de los derechos a la salud del ciudadano Cuervo
Hernández, quien ejecutaba un contrato de prestación de servicios en
territorio patrio, y así considerarlo, la opción de someter la discusión que
pretendió plantear al interior de la presente acción ante los organismos
internacionales llamados para tal fin.”
Solicitud de insistencia
Defensoría del Pueblo
La Defensoría del Pueblo
presentó solicitud de insistencia “por considerar relevante el
pronunciamiento que en sede de revisión pudiere hacer la Corte Constitucional,
acude con solicitud de insistencia en revisión, para que, si esa Corporación
así lo advierte, por un lado aclare si un organismo internacional al negarse a
pagar los gastos generados por la atención médica prestada a una persona
vinculada a éste mediante contrato de prestación de servicios vulnera los
derechos fundamentales a la vida, la salud, integridad personal y seguridad
social y, por otro, se establezca si ante la negativa del organismo
internacional y aduciendo razones de inmunidad dicha responsabilidad recae en
el Estado colombiano.”
En su escrito también manifestó
que el Ministerio de la Protección Social fue el órgano que le solicitó a la
Defensoría la interposición de esta solicitud: “El Ministerio de la
Protección Social solicita a la Defensoría del Pueblo insistir ante la Corte
Constitucional para la selección en la revisión de los fallos de tutela
referidos por estimar que los fallos tutelados ´Ocasionan un perjuicio grave al
sistema de seguridad social en salud´ habida cuenta que la suma a desembolsar asciende
a cuatrocientos millones de pesos ($400.000.000.00), la cual no se encuentra
presupuestada a la luz de la normativa legal que rige el sistema de
aseguramiento de nuestro país, (…) que el ministerio como entidad de derecho
público no tiene dentro del presupuesto asignada una partida con cargo a la que
jurídicamente pueda asumir la erogación ordenada en el fallo de tutela, pero
además porque ´efectuar dicho pago es abrir una compuerta de la que se pueden
desencadenar un sin numero de casos, en cuanto ello equivaldría tanto como a
convalidar que las personas no deben sujetarse a la red de prestadores que
tenga la entidad contratada bien en el régimen contributivo o en el subsidiado
sino que es de su libre albedrío, la escogencia de la entidad de salud en la
que desean que le presten los servicios para que posteriormente sean recobrados
a este ente ministerial, que enfatizamos, no cuenta dentro del presupuesto
aprobado por el Congreso de la República con una partida que le permita dicha
erogación.”
III. ACTUACIONES SURTIDAS EN
SEDE DE REVISION
El magistrado sustanciador solicitó,
mediante auto de pruebas proferido el 15 de julio de 2010, la siguiente
información:
“Primero.- Ordenar que por Secretaría General se le envíe copia
del proceso de la referencia al Hospital Universitario Fundación Santa Fe de
Bogotá  con la solicitud de que, en un término máximo de veinticuatro (24)
horas a partir de la notificación de este auto, se pronuncie sobre los hechos y
las pretensiones de la acción de tutela, y responda el siguiente cuestionario:
1. Sírvase informar a este
despacho a cuál entidad promotora de salud se encuentra afiliado el señor
Ludwin Andrés Cuervo Hernández, identificado con la C.C. 93.401.442, de la
ciudad de Piedras, Departamento del Tolima.
2. Sírvase informar cuáles
servicios (medicamentos, exámenes o tratamientos) le han sido prescritos y
cuáles le han sido prestados al señor Ludwin Andrés Cuervo Hernández.
3. Sírvase informar cuál es
el actual estado de salud del señor Ludwin Andrés Cuervo Hernández.
4. Sírvase informar cuáles
servicios (medicamentos, exámenes o tratamientos), adicionales a los que han
sido suministrados, son requeridos para garantizar un adecuado estado de salud
al señor Ludwin Andrés Cuervo Hernández.
5. Sírvase informar el valor
que le han pagado por los servicios que su institución le ha suministrado al
señor Ludwin Andrés Cuervo Hernández. De igual forma, sírvase informar el valor
que le adeudan por los servicios que su institución ha prestado.
6. Favor remitir todos los
documentos que considere importantes para la resolución de este proceso.”
La Fundación Universitaria
Santa Fe de Bogotá respondió las preguntas formuladas de la siguiente manera:
“1. No es competencia de la
Fundación Santa Fe de Bogotá certificar a qué EPS se encuentra afiliado el
señor Cuervo, sin embargo de acuerdo con la información suministrada por el
Departamento de Facturación y Cartera de la Fundación Santa Fe de Bogotá, el señor
Ludwin Cuervo en el momento que ingresó al servicio de urgencias (23 de octubre
de 2009) no se encontraba afiliado a ninguna entidad promotora de salud.
Se anexa reporte tomado de
la página web del Ministerio de la Protección Social y del Fondo de Solidaridad
y Garantías en Salud FOSYGA, en el que consta como última fecha de cotización
el mes de marzo de 2009 a RED SALUD ATENCION HUMANA EPS S.A. (Anexo 5)
2. Como informó el
Departamento de Facturación y Cartera de la Fundación Santa Fe de Bogotá, al
señor Cuervo Hernández se le prestaron servicios de hospitalización y cirugía,
laboratorios, procedimientos, medicamentos (sic) insumos y cafetería por la
suma de trescientos cuarenta millones cuatrocientos sesenta y tres mil
ochocientos siete pesos M/CTE. ($340.463.807). Se anexan las facturas y relaciones
de cuentas correspondientes. (Anexo 3 y 4)
3. Según el concepto médico
emitido por el Dr. Roosvelt Fajardo, médico tratante del paciente en la
Fundación Santa Fe de Bogotá, el señor Cuervo fue dado de alta en el mes de
enero de 2010 y según se pudo constatar en las visitas de control posteriores,
a la fecha goza de buen estado de salud. (Anexo 2)
4. De acuerdo con el
concepto médico del Dr. Roosvelt Fajardo, el paciente al haber sido dado de
alta en enero de 2010, en la actualidad no requiere de tratamiento respecto de
su patología inicial de pancreatitis necronizante.
5. Según certificación del
Departamento de Facturación y Cartera de la Fundación Santa Fe de Bogotá, la
cual se anexa, el Ministerio de Protección Social a la fecha ha pagado la suma
de noventa y tres millones doscientos quince mil quinientos veintisiete pesos
M/CTE ($238.318.817). Anexo 3”.
El concepto que profirió el
médico tratante, Dr. Roosvelt Fajardo, fue el siguiente: “el señor Cuervo
Hernández ingresó al servicio de urgencias de la Fundación el 22 de octubre de
2009 y fue diagnosticado con la patología (Pancreatitis necrotizante) para lo
cual se le realizaron los siguientes tratamientos (laparotomía exploratoria con
21 lavados de cavidad abdominal subsecuentes, abdomen abierto, colocación de
sistema de aspiración continua (VAC) el cual debió ser cambiado en más de 30
oportunidades en la medida que iba granulando el área quirúrgica (incluso luego
de salir del hospital se hizo de manera ambulatoria) traqueostomía, hospitalización
en la unidad de cuidados intensivos durante varias semanas, antibióticos de
amplio espectro, soporte ventilatorio y hemodinámico, rehabilitación física
además de soporte nutricional) para garantizar un adecuado estado de salud de
paciente.
En la actualidad el paciente
Cuervo Hernández, no requiere de ningún otro tratamiento, debido a que fue dado
de alta del Hospital Universitario en el mes de febrero de 2010 y según se pude
(sic) constatar en las visitas de control  la fecha goza de buen estado de salud.”
IV. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
Competencia
1.- Esta Corte es competente
para revisar el presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los
artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las
demás disposiciones pertinentes.
El expediente de la referencia
fue seleccionado para revisión por medio del auto del veintitrés (23) de abril
de dos mil diez (2010), proferido por la Sala de Selección Número Cuatro.
Problema jurídico
La Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional tiene el deber de establecer si el Ministerio de la
Protección Social ha de sufragar el tratamiento del señor Ludwin Andrés Cuervo
Hernández en razón de la pancreatitis
necrotizante que padeció, teniendo en cuenta que él trabajaba, mediante
contrato de prestación de servicios, para el Organismo Andino de Salud Convenio
Hipólito Unanue – ORAS-CONHU, el cual gozaba de inmunidad y a pesar de que el
señor Cuervo no canceló sus aportes al sistema de seguridad en salud desde
marzo de 2009.
Para responder el presente
problema jurídico se desarrollará el siguiente orden: i) Improcedencia de la
acción de tutela para solicitar el reembolso de prestaciones económicas. ii) El
incumplimiento en el pago de los aportes del trabajador independiente. iii) La
legitimación por pasiva en materia de tutela. iv) El principio de inmunidad
jurisdiccional y v) la solución del caso concreto.
Improcedencia de la acción
de tutela para solicitar el reembolso de prestaciones económicas.
1. La jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha establecido que la acción de tutela, en razón de su
naturaleza subsidiaria y residual, no es el mecanismo adecuado para solicitar
el reembolso de prestaciones de naturaleza económica. A continuación se realizará
un recuento de ciertos casos jurisprudenciales que corroboran la consolidación
de este precedente constitucional ante diferentes supuestos fácticos.
En la sentencia T-080 de 1998 el
accionante se afilió a Colsanitas para que le fueran prestados los servicios
médicos, quirúrgicos y hospitalarios a través de la modalidad de medicina
prepagada. Con la interposición de la acción de tutela pretendió que, en aras
de la protección de sus derechos a la salud y a la seguridad social, se
ordenara a la compañía COLSANITAS cancelarle la suma de $30.000.000, los cuales,
según el actor, tuvo que sufragar en el Hospital Militar Central, para la
práctica de la "prótesis valvular en la válvula aórtica".
Con relación a esta hipótesis
de hecho la Corte indicó lo siguiente:
“A juicio de la Corte y con
fundamento en su jurisprudencia, la acción de tutela no procede como
acertadamente lo resolvieron los jueces de instancia, cuando está de por medio
una controversia de carácter contractual y económica que escapa a la
competencia del juez de tutela, pues el particular dispone de otro medio de defensa
judicial, como lo es el de acudir a la jurisdicción ordinaria,
Como dicha atención médica
ya se prestó, garantizándose con ello la protección de sus derechos, no es
factible tutelar los derechos a la salud y a la seguridad social, menos aún si
la petición se concreta en la reclamación de una suma de dinero que además no
se encuentra probada. No existe tampoco perjuicio irremediable, pues la
intervención ya se efectuó.
Así entonces, si lo que se
pretende mediante la tutela es obtener el reembolso de una suma determinada de
dinero, cuando el demandante realmente ha efectuado el pago y asumido los
costos pertinentes, este cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo, como
lo es el de acudir ante la jurisdicción ordinaria, situación que hace improcedente
la tutela.”[1]
Esta línea jurisprudencial se
siguió construyendo con la sentencia T-104 de 2000. El criterio establecido en
esta providencia sería reiterado en otras decisiones de la Corte
Constitucional. En este caso una señora que se encontraba afiliada a la Caja de
Previsión Social en el régimen contributivo en salud, desde hacía más de 20
años fue internada en el Hospital San Rafael de Tunja, con un diagnóstico de
insuficiencia cardíaca congestiva, insuficiencia aórtica, pulmonar, triscupidea
HTP severa, hipotiroidismo y fue considerada como paciente tipo 4 en estado
terminal. Durante el tiempo que permaneció internada en dicho centro
asistencial no se le suministro ninguno de los medicamentos que requirió. Su
hijo asumió los gastos. Los médicos tratantes habían ordenado con urgencia un
examen “ecodopier venoso arterial” que se debía realizar en la ciudad de
Bogotá. Aparte de otras pretensiones, la actora solicitó que la entidad
demandada le reembolsara a su hijo los gastos ocasionados por el tratamiento
médico.
En esta ocasión el argumento
central de la Corte fue el siguiente:
“2.5. En cuanto a la
pretensión relacionada con el reembolso de dineros gastados por el hijo de la
afiliada en el tratamiento de su madre, en repetidas oportunidades la
jurisprudencia constitucional ha sostenido[2]
que, en casos como en el presente la tutela sólo procede cuando la acción u
omisión de la entidad encargada de prestar el servicio público de salud,
amenaza o vulnera derechos fundamentales, en manera alguna para definir
obligaciones en dinero, cuyo pronunciamiento corresponde a la jurisdicción
ordinaria. En consecuencia, no es posible obtener por vía de tutela el pago de
dichas sumas, dado que existe un mecanismo alternativo de defensa judicial, al
cual deberá acudir  Ferney Vargas Herrera, si considera que tiene derecho a
dicho reconocimiento.”
En la sentencia T-525 de 2007 el
accionante era afiliado a la Administradora de Riesgos Profesionales Bolívar,
como trabajador de la empresa Brinks de Colombia. El actor sufrió, a su juicio,
accidentes de trabajo lesionándose el hombro izquierdo. Un ortopedista traumatólogo
le ordenó cirugía de acromoplastia y reparación y acreliloplastia reparación
manguito rotador. La ARP Bolívar le negó tal cirugía, enviándolo a la EPS
SUSALUD para que se le realizara pues aduce que su enfermedad es congénita. La
EPS le otorgó la autorización de la cirugía. El actor consideró que la cirugía
la debía cubrir  la ARP  por los accidentes de trabajo que sufrió y por si en
el futuro le queda alguna consecuencia para su salud o un retardo en el alivio.
La principal razón por la cual exige la realización de dicha cirugía por parte
de la ARP “es el pago de la prestación social en referencia a la incapacidad
y lo que conlleve al futuro para el tratamiento de mi problema de salud”.
Ante estos presupuestos
fácticos la Corte señaló lo siguiente:
“Para esta Sala, al observar
que la cirugía de “ACROMOPLASTIA Y REPARACION Y ACRELILOPLASTIA REPARACION
MANGUITO ROTADOR” ya fue autorizada al accionante y es éste quien no ha querido
la efectivización (sic) de la misma, se encuentra que no hay vulneración de
derechos fundamentales y por tanto lo que persigue el peticionario son
prestaciones económicas y que se emitan decisiones de índole legal, las cuales
escapan a la orbita del juez de tutela. Si el actor desea que su padecimiento
se califique como un accidente de trabajo o enfermedad profesional, no es esta
la vía que debió ejercer, ya que el legislador ha otorgado medios para la
búsqueda y realización de tal tarea.”
En la sentencia T-050 de 2008 a
un señor de 62 años de edad se le diagnosticó cáncer en la vejiga, por lo que
debió efectuarse una cirugía para salvar su vida. Como consecuencia de la
cirugía se hizo necesario realizarle una serie de controles, curaciones,
exámenes y toma de medicamentos. No obstante, las entidades demandadas no autorizaron
el tratamiento integral. Solicitó que se ordenara a la Secretaria de Salud
Departamental del Tolima y/o Hospital Federico Lleras Acosta autorizar el
suministro del tratamiento integral. Con el fin de que se le realizara la
cirugía, los hijos del señor se comprometieron con el Hospital Federico Lleras
Acosta mediante pagarés a cancelar el costo de la misma, motivo por el cual
solicitó que se extinguiera la obligación que se originó en las primeras
remisiones que se llevaron a cabo para la realización de la intervención
quirúrgica.
Para resolver este caso la Corte
Constitucional indicó el siguiente argumento:
“Por tanto, de conformidad
con la jurisprudencia de esta Corporación, la acción de tutela es improcedente
para proteger derechos de rango legal, pues para obtener su protección, existen
medios ordinarios de defensa judiciales. En este sentido, la jurisprudencia
Constitucional ha sido clara en indicar que la acción de tutela no está
diseñada para declarar derechos litigiosos, menos aún cuando de éstos se
predica su carácter legal o patrimonial.[3]
Al respecto, en la sentencia
T-163 de 2007,[4]
esta Corte precisó:
´De esta forma, se tiene
como regla general que en materia de reconocimiento de derechos patrimoniales o
legales al juez de tutela no le corresponde señalar el contenido de las
decisiones que deben tomar las autoridades públicas en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, porque además de carecer de
competencia para ello, por el propio mandato constitucional precitado, no
cuenta con los elementos de juicio indispensables para resolver sobre los
derechos por cuyo reconocimiento y efectividad se  propende, siendo de esta
forma excepcional la competencia del juez de tutela para entrar a hacer un
estudio de fondo en un caso de estos.´
Resumidamente, la acción de
tutela es un mecanismo judicial que busca exclusivamente la protección
inmediata de los derechos fundamentales. Con fundamento en lo dispuesto en la
Constitución Política para el efecto, así como en las normas que regulan la
materia y en la jurisprudencia constitucional, en virtud del principio de
subsidiariedad de la acción de tutela, ésta es improcedente para obtener la
protección de derechos de rango patrimonial, pues para este fin existen
mecanismos ordinarios de defensa judicial.”[5]
Finalmente, en la sentencia
T-067 de 2009 se sostuvo un criterio semejante a partir de los siguientes
hechos. Al actor le fue diagnosticada una cirrosis hepática. Por esta razón fue
intervenido en la clínica de Saludcoop de Santa Marta. Debido a que esta
clínica no tenía los medios tecnológicos y el personal idóneo para atender la
patología, se ordenó su traslado a la ciudad de Bogotá, para ser atendido en la
Fundación Cardio Infantil. El tratamiento completo fue realizado en la ciudad
de Bogotá, lo cual implicó que la familia del accionante prestara los recursos
para su manutención y alojamiento. Solicitó al juez que ordenara a la entidad
demandada, aparte de otras peticiones, el reintegro de los costos en que
incurrió tanto en el desplazamiento como en la estadía en Bogotá.
Al respecto la Corte indicó:
“Así, en sentencia T-104 de
2000 la Corte señaló:“(…) En cuanto a la pretensión relacionada con el
reembolso de dineros gastados (…), en repetidas oportunidades la jurisprudencia
constitucional ha sostenido[6]
que, en casos como en el presente la tutela sólo procede cuando la acción u
omisión de la entidad encargada de prestar el servicio público de salud,
amenaza o vulnera derechos fundamentales, en manera alguna para definir
obligaciones en dinero, cuyo pronunciamiento corresponde a la jurisdicción
ordinaria. En consecuencia, no es posible obtener por vía de tutela el pago de
dichas sumas, dado que existe un mecanismo alternativo de defensa judicial, al
cual [se] deberá acudir  (…), si considera que [se] tiene derecho a dicho
reconocimiento (…)”..
Por consiguiente, esta Sala
de Revisión reitera una vez más que la tutela no procede para resolver
controversias sobre derechos prestacionales u obligaciones dinerarias. Frente a
éstas debe acudirse ante la jurisdicción ordinaria para que sean resueltas.”[7]
Del recuento jurisprudencial
precitado se concluye que el propósito de la acción de tutela es la salvaguarda
de los derechos fundamentales ante eventuales vulneraciones o amenazas
ocasionadas por la acción u omisión de entidades, públicas o privadas, que
tienen el deber constitucional y legal de prestar el servicio público de salud.
Cuando la debida atención médica ya ha sido suministrada, garantizándose con
ello la protección de los derechos en conflicto, no es factible tutelar los
derechos a la salud y a la seguridad social, en tanto que la petición se
concreta en la reclamación de una suma de dinero. El camino constitucional y
legal adecuado para tramitar este tipo de controversias es la jurisdicción
ordinaria.
El incumplimiento en el pago
de los aportes del trabajador independiente
3. El artículo 209 de la Ley
100 regula lo referente a la suspensión de la afiliación para las personas que
se encuentran adscritas al régimen contributivo: “ARTICULO 209. Suspensión
de la afiliación. El no pago de la cotización en el sistema contributivo
producirá la suspensión de la afiliación y al derecho a la atención del plan de
salud obligatorio. Por el período de la suspensión, no se podrán causar deuda
ni interés de ninguna clase.”
Esta disposición fue objeto de
un pronunciamiento de la Corte Constitucional en razón de una acción pública de
inconstitucionalidad que se interpuso en su contra. En esta providencia la
Corte aclaró el sentido del enunciado normativo precitado con relación al
incumplimiento en el pago de los aportes por parte del trabajador
independiente:
“22- Una vez definido el
alcance o contenido constitucionalmente protegido del derecho a la seguridad
social en materia de salud, entra la Corte a estudiar la legitimidad de la
regulación impugnada, para lo cual es indispensable distinguir, de un lado, la
no cotización al sistema contributivo de trabajadores dependientes y, de otro
lado, el incumplimiento en el pago del aporte de pensionados, jubilados y
personas que no tienen relación laboral. Así, en el segundo caso, las personas
realizan directamente los aportes, por lo cual la relación con la entidad
promotora de salud es lineal y como tal genera derechos y deberes recíprocos
directos. Por consiguiente, la suspensión del servicio de salud por falta de
cotización no transgrede la buena fe,  pues el principio general del derecho
impone que nadie puede alegar su propia culpa. Además, en este caso no existe
en sentido estricto una restricción al derecho constitucional del trabajador
independiente ya que, como se vio, la persona adquiere el derecho a la
prestación en salud en la medida en que ha cumplido con las obligaciones
establecidas por la ley, como es efectuar la correspondiente cotización. Por ende,
la aplicación de la norma en este caso es perfectamente legítima.”[8]
Esta regla jurisprudencial ha
sido reiterada en sede de tutela. Un ejemplo de su aplicación se presentó con
la sentencia T-467 de 2003. En este caso una señora presentó acción de tutela
considerando que el Seguro Social vulneró su derecho fundamental a la vida, por
cuanto, se encontraba afiliada al sistema como trabajadora independiente desde
septiembre de 2002, padecía de problemas nerviosos, y necesitaba el suministro
de una serie de medicamentos. Sin embargo, la entidad demandada se negó a
otorgarlos. Por carecer de recursos económicos no pudo asumir por su propia
cuenta el costo de los medicamentos prescritos, los que eran vitales para su
estabilidad física y mental. Por estas razones solicitó que se ordenará al
Seguro Social que proporcionara en forma inmediata los medicamentos requeridos.
Frente a estos presupuestos
fácticos la Corte resolvió lo siguiente:
“No sucede lo mismo cuando
la persona cotiza como trabajador independiente al sistema contributivo y deja
de hacerlo, pues aquí la prestación del servicio médico que en su momento
llegare a necesitar es su responsabilidad, así debe entenderlo quien se afilia
al sistema como cotizante independiente. De lo contrario, en caso de no tener
capacidad económica suficiente, puede acceder a los servicios de salud, a
través del régimen subsidiado.”
Legitimación por pasiva en la
acción de tutela
4. El artículo 13 del Decreto
2591 de 1991 prescribe contra quién se debe dirigir la acción de tutela: “ARTICULO
13. PERSONAS CONTRA QUIEN SE DIRIGE LA ACCION E INTERVINIENTES. La acción se
dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que
presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental.”
En la sentencia T-819 de 2001
se aplicó este precepto. En ese caso el actor laboró para una sociedad durante
34 años, motivo por el cual, al acercarse el momento de su pensión, el
demandado como socio mayorista de la empresa, se comprometió a pagar las
mesadas pensionales correspondientes. El accionante manifestó que las pensiones
se pagaban cumplidamente, pero transcurrieron siete meses sin que éstas se
cancelaran, al igual que las respectivas primas.  El demandante conversó con el
demandado, quien se comprometió a pagar lo adeudado. El actor añadió que la
sociedad en la que trabajaba fue liquidada, razón por la cual, el demandado
quedó encargado del pago de pensiones en el porcentaje del 15%, es decir
$167.848 pesos, ya que el restante 60% ($335.503) lo pagaba cumplidamente el
Seguro Social. Mencionó que no cuenta con otros ingresos que le permitan suplir
sus necesidades y las de su familia, esposa de 52 años e hija menor de edad.
Frente a estos hechos la Corte
precisó la definición de esta institución y las condiciones que debe reunir el
demandado en un proceso de tutela:
“En lo que tiene que ver con
el sujeto pasivo de la acción de tutela, debe estar bien identificado y guardar
relación directa con el sujeto objeto de la vulneración.  En este sentido se ha
pronunciado la Corte Constitucional, al decir que ´la legitimación en la causa
es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial
que se discute en el proceso. Por tanto, cuando una de las partes carece de
dicha calidad o atributo, no puede el juez adoptar una decisión de mérito y
debe entonces simplemente declararse inhibido para fallar el caso de fondo.´
La legitimación pasiva se
consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad
de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la
demanda sobre una pretensión de contenido material.”
En esta sentencia se precisó
que el trámite de toda acción de tutela, a pesar de la brevedad y celeridad que
debe regir su devenir, debe respetar el derecho de defensa y las garantías
procesales enunciadas en el ordenamiento jurídico:
“Si bien la tutela se
establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no
se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en
donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los
derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como
en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar
los principios de legalidad y contradicción.
La identificación cabal del
demandado es una exigencia que tanto la Constitución como del decreto 2591 de
1991 avalan. Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad
pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión
que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas,...”
T-416/97 M.P. Dr. José Gregorio Hernández.”[9]
Finalmente, con relación a la
solución definitiva del caso en mención indicó:
“Por otra parte, observa la
Sala que la acción de tutela a que se refiere esta providencia es igualmente
improcedente por falta de legitimidad por pasiva, en vista que el actor invoca
protección de sus derechos fundamentales contra una persona natural que a su
parecer, es el encargado del pago de la pensión correspondiente, pero como lo
menciona el demandado a folio 15 del expediente “Julián Gutiérrez no tiene
ninguna obligación con el señor Javier Gómez, de ninguna índole, ni laboral ni
de ninguna clase, la obligación la tiene la sociedad, la cual se liquidó y está
en periodo de disolución desde hace varios años” (sic).”[10]
El principio de inmunidad de
jurisdicción
5. El principio de inmunidad de
jurisdicción es correlativo a la falta de competencia de las autoridades
judiciales de un país respecto de los agentes, bienes y haberes de Estados
extranjeros y organismos internacionales que desempeñen sus funciones en dicho
país. En razón de la naturaleza de esta institución su funcionamiento ha sido
objeto de distintos pronunciamientos judiciales que han precisado su alcance en
el orden interno.
En la sentencia C- 137 de 1996[11]
se esclareció que esta institución se asienta sobre los principios de
soberanía, independencia e igualdad de los Estados:
“31.  Del principio de
soberanía, independencia e igualdad de los Estados se deriva una regla de
derecho internacional público, reconocida por la costumbre y las convenciones
internacionales en virtud de la cual los agentes y bienes de Estados
extranjeros deben ser inmunes frente a la actuación coercitiva de las
autoridades públicas de los Estados huéspedes. Este principio se hizo extensivo
a los funcionarios y bienes de las agencias o centros internacionales a fin de
garantizar, fundamentalmente, la independencia de dichos organismos en el
cumplimiento de sus funciones, donde quiera que, en virtud de un acuerdo
internacional, operaran.”
En la mentada sentencia se
establece que la inmunidad de jurisdicción se originó en la Organización de
Naciones Unidas, por medio de convenciones que se desarrollaron en su Asamblea
General:
“De esta manera los Estados
miembros de la organización de las Naciones Unidas suscribieron la
"Convención sobre Privilegios e Inmunidades de las Naciones Unidas" -
aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de febrero de
1946 -,  y posteriormente la "Convención sobre los privilegios e
inmunidades de los organismos especializados" - aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 21 de noviembre de 1947 -. En el plano
regional y sobre las mismas materias, los estados Americanos adoptaron la
"Convención sobre privilegios e inmunidades de la Organización de Estados
Americanos". Los instrumentos internacionales reseñados fueron incorporados
al derecho interno mediante la Ley 62 de 1973.”[12]
Al igual que ocurre con las
demás instituciones del Estado Social de Derecho, la inmunidad en materia
jurisdiccional no es absoluta, pues esta se encuentra sujeta a límites y
restricciones. Un argumento que sustenta esta tesis es que resultaría
contradictorio que una facultad que ha sido concebida en virtud de la soberanía
de un Estado deviniera en la negación del principio constitucional que sustenta
su existencia:
“33. Sin embargo las
prerrogativas e inmunidades otorgadas no son, ni pueden ser, totales o
absolutas. Ningún Estado constitucional estaría en capacidad jurídica de
otorgar plena inmunidad a todo agente de un gobierno extranjero o representante
de un organismo de derecho internacional, respecto de cualquier actividad que
cumpla en su territorio, pues ello implicaría sacrificar las atribuciones que
le competen como estado libre y soberano para asegurar la defensa de los
derechos de las personas sometidas a su jurisdicción. De la misma manera, a la
luz del artículo 13 de la Carta, tampoco sería posible afirmar que toda
prerrogativa es legítima. Para que la concesión de estos derechos y beneficios
especiales resulte constitucional, se requiere que concurra la defensa de los
principios de independencia, soberanía e igualdad - reciprocidad - entre los
Estados. Son estos principios y no una mera liberalidad o una imposición del
derecho internacional, los que tornan legítimas e incluso necesarias las
garantías y privilegios que se conceden a funcionarios de Estados extranjeros o
de organismos internacionales en el territorio de cada Estado.”[13]
El efecto práctico de la
inmunidad jurisdiccional es que restringe dos facultades determinantes en el
Estado Social de Derecho. Por un lado, el derecho de acceso a la justicia de
quienes ven vulnerados sus derechos por parte de quienes gozan de esta
prerrogativa, y por el otro, la función constitucional de administrar justicia
que tienen las autoridades judiciales del Estado:
“Dicha inmunidad restringe
el derecho de acceso a la justicia de los habitantes del territorio, así como
las facultades correlativas de jurisdicción de los órganos nacionales. Los
bienes comprometidos - el derecho fundamental de acceso a la justicia y la
soberanía del Estado - hacen que la cláusula que se analiza deba ser objeto de
una interpretación restringida de tal manera que la inmunidad que se concede
tenga un alcance relativo. De una parte, debe garantizarse la independencia del
Centro y protegerse sus bienes y haberes frente a decisiones arbitrarias. De
otra parte, las operaciones o transacciones del Centro que por su propia
naturaleza deban someterse a las cláusulas de derecho interno o supranacional y
que puedan lesionar derechos reconocidos por el ordenamiento a habitantes del
territorio, no pueden estar exentas de reclamación judicial. Si así no fuera,
se estaría sacrificando, sin justificación razonable, atributos soberanos del
Estado nacional que implican la garantía de derechos fundamentales reconocidos
por el orden constitucional, sin que ello resulte necesario para garantizar la
legítima independencia del Centro y la integridad de sus bienes.”[14]
Finalmente, la sentencia en
comento establece la hipótesis en la cual podrá acudirse a la jurisdicción
ordinaria prescrita por el ordenamiento jurídico interno:
“El Estado colombiano no
puede aceptar la inmunidad judicial absoluta y, por tanto, deberá señalar que
en el evento de que surja una disputa jurídica entre un habitante del
territorio y el Centro, cuando este actúe como un particular o sometido a las
normas de derecho interno o supranacional, podrá apelarse a los mecanismos
judiciales consagrados por el ordenamiento nacional e internacional a fin de
que el conflicto se resuelva según las normas vigentes en el territorio
nacional.”[15]
Posteriormente, con la
sentencia C-254 de 2003[16] se reiteraron varios
postulados que se habían establecido previamente, como el carácter restringido
de la inmunidad y el principio de soberanía nacional como eje del funcionamiento
de la inmunidad jurisdiccional. En esta sentencia se hace énfasis en las
denominadas “Cláusulas tipo” prescritas en la Convención sobre
Privilegios e Inmunidades de las Naciones Unidas:
“En dicha Convención la
Organización de las Naciones Unidas fijó los criterios básicos sobre los cuales
se estructura la normatividad internacional relacionada con inmunidades y
privilegios de agentes y bienes en su tránsito internacional, al establecer las
denominadas `cláusulas tipo` o modelos normativos a los cuales tradicionalmente
se remiten los artículos concretos de los instrumentos internacionales que
desarrollen estos contenidos. En la Convención sobre Privilegios e Inmunidades
de las Naciones Unidas -Convenio al cual se remiten las disposiciones sobre
inmunidades y privilegios sub examine-, se establece con toda claridad que ´los
privilegios e inmunidades no se otorgan a los representantes de los miembros en
su beneficio personal, sino a fin de garantizar su independencia en el
ejercicio de sus funciones relacionadas con los organismos especializados. En
consecuencia, un miembro tiene no solamente el derecho sino el deber de
renunciar a la inmunidad de sus representantes en todos los casos en que, a su
juicio, la inmunidad impediría el curso de la justicia y en que se pueda
renunciar a ella sin perjudicar la finalidad para la cual se otorga la
inmunidad´ (Artículo V, sección 20).”
(…)
Adicionalmente, la sección
23 del artículo VI de la misma convención sostiene que ´Cada organismo
especializado cooperará en todo momento con las autoridades competentes de los
Estados miembros para facilitar la adecuada administración de la justicia,
asegurar el cumplimiento de los reglamentos de Policía y evitar todo abuso en
relación con los privilegios, inmunidades y facilidades que se mencionan en
este artículo`”
Con las anotaciones precedentes
la Sala prosiguió a señalar el grado de conformidad de las disposiciones del
tratado objeto de control automático de constitucionalidad con el sistema de
inmunidades y privilegios:
“De lo anterior se deduce
que, en aplicación de la normatividad prevista en la Ley 62 de 1973, la
inmunidad conferida por la Convención sobre asistencia en caso de accidente
nuclear o emergencia radiológica a los miembros de los Estados y organizaciones
asistentes no es absoluta y, por tanto, no contraría los mandatos
constitucionales, en particular los referidos a la obligación estatal de
mantener el control de la soberanía nacional, pues la inmunidad puede ser
levantada cuando quiera que obstaculice la correcta administración de justicia.
De hecho, podría decirse que las disposiciones de la Convención sobre
asistencia en caso de accidente nuclear o emergencia radiológica sobre
inmunidades personales coinciden normativamente con el modelo impuesto por las
cláusulas tipo de la  Convención sobre privilegios e inmunidades de las
Naciones Unidas.[17]
Resulta pertinente agregar
que la inmunidad prevista en el artículo estudiado no significa que el Estado
renuncie al derecho de resolver los conflictos surgidos como resultado de la
ejecución de las medidas de la Convención. La consecuencia del establecimiento
de tales inmunidades es que dichos conflictos deben resolverse mediante lo
mecanismos creados por el propio instrumento, que son los que regula el
artículo 13 de la Convención sobre asistencia en caso de accidente nuclear o
emergencia radiológica.”[18]
Finalmente, la sentencia C-1156
de 2008[19] delimitó de manera
precisa cuáles eran los fines y los límites de la inmunidad en materia
jurisdiccional:
“La Corte ha señalado que
las prerrogativas e inmunidades que se conceden en tratados internacionales no
resultan en principio contrarias a la Constitución, toda vez que responden a la
necesidad de dotar a los sujetos de derecho internacional de las garantías
indispensables para ejercer las funciones que les corresponden con la mayor
independencia y neutralidad. De esta forma, la Corte ha avalado
constitucionalmente la inserción de esta cláusula en tratados internacionales[20].
Luego, dichos privilegios e
inmunidades no se confieren en beneficio personal, sino que atiende al sujeto
internacional del cual emana, por lo que se encuentran limitados a los actos
que realicen en el ejercicio de las funciones y cumplimiento de sus fines[21].
En otras palabras, la
inmunidad de jurisdicción no es un beneficio personal, es decir, un privilegio
concedido in tuitu personae, sino que se otorga por razones funcionales para
asegurar precisamente el cumplimiento de las mismas.”
En esta sentencia se explican
los supuestos que deben concurrir para que el Estado responda ante el
acaecimiento de un daño ocasionado por un sujeto de derecho que es titular de
inmunidad jurisdiccional:
“No obstante, debe indicarse
que frente al eventual desconocimiento del derecho de acceso a la
administración de justicia de los nacionales (art. 229 superior), por las
prerrogativas otorgadas a la Corte Penal Internacional y al personal, podrá
obtenerse la reparación del Estado colombiano al haber sido víctima la persona
de un daño antijurídico (art. 90 de la Constitución)[22]. Así lo
manifestó la Corte en la sentencia C-315 de 2004[23]:
“(L)a Corte concluye que las
inmunidades e inviolabilidades previstas por el tratado bajo revisión armonizan
con la Carta. Con todo, podría argumentarse que la inmunidad de jurisdicción
podría afectar gravemente en determinados casos el derecho de acceso a la
justicia, pues impediría a los nacionales demandar a los miembros de las
misiones diplomáticas que les hubieren podido ocasionar un daño. Sin embargo, la
Corte considera que ese reparo no se encuentra justificado, no sólo porque esa
inmunidad es un elemento esencial del derecho diplomático sino además por
cuanto, en esos eventos, la persona puede obtener una reparación del Estado
colombiano, ya que habría sido víctima de un daño antijurídico (CP art. 90).”
A manera de síntesis, los
elementos que deben concurrir para exigir la responsabilidad del Estado ante el
acaecimiento de un daño ocasionado por un sujeto que es titular de inmunidad
jurisdiccional son los siguientes:
“Y, lo había manifestado en
la sentencia C-254 de 2003, al indicar que i) la antijuridicidad del perjuicio
no depende de la licitud o ilicitud de la conducta sino de la no soportabilidad
del daño, ii) si el daño sufrido por el  particular es de aquellos que no está
obligado a soportar, debe el Estado indemnizar los perjuicios generados por el
sujeto de derecho internacional, y iii) para que Colombia asuma la
responsabilidad patrimonial en los daños causados por quienes se encuentren
amparados por la inmunidad es menester que obedezca a las actividades
realizadas en cumplimiento de sus obligaciones.”
6. La postura descrita también
ha sido objeto de pronunciamientos judiciales de diferente naturaleza. La
Sección Tercera del Consejo de Estado, el 25 de agosto de 1998, analizó la
demanda de la señora Vitelvina Rojas Robles contra el Estado colombiano. Esa
persona no pudo demandar a la embajada de Estados Unidos por la muerte de su
esposo y padre, quienes habían sido arrollados por un vehículo de esa embajada,
debido a la inmunidad diplomática. El Consejo de Estado concedió la indemnización,
con base en la siguiente doctrina:
“La aplicación del
texto normativo en el sentido de conferir la inmunidad conduce a un
enfrentamiento de derechos reconocidos por el ordenamiento colombiano;  de
un lado la condición del diplomático que goza de la inmunidad para ante los
jueces colombianos y de otro lado el derecho que tienen todos los residentes en
Colombia para accionar ante sus jueces naturales para que se respeten sus
derechos, se les proteja o se les garantice conforme al derecho positivo
vigente, y demandar y ser demandados. Si excepcionalmente como en este caso y
por un tratamiento de privilegio conferido por el Estado a una persona,
atendidas sus calidades, se produce un desequilibrio en su favor y en contra de
otro que resulta damnificado y sin la posibilidad  de demandar con
fundamento en el hecho dañino ante su juez natural,  es claro que hay un
desequilibrio de las cargas públicas y que por ello el particular está
habilitado para demandar al Estado en reparación con fundamento en su actuar
complejo como ya se dijo.
En síntesis  puede
afirmarse que el título de imputación jurídica sobre el cual se edifica el
juicio de responsabilidad para el Estado, lo constituye el rompimiento del
equilibrio de las cargas públicas, ocasionado por la actividad legítima de
autoridades estatales (Congreso y Presidente de la República), que causa daño
antijurídico, respecto del cual, el administrado no está en el deber de
soportar, pues la carga pública que debe ser colectiva, no debe correr a cargo
de una persona en particular. De ahí que sea equitativo, imponer al Estado en
representación de la sociedad, la obligación de reparar el perjuicio irrogado a
los actores. Esta solución no es cosa distinta que el cabal desarrollo y
ejecución lógica del principio de la igualdad ante la ley, previsto en el
artículo 13 de la C.P.”
En la sentencia T-883 de 2005, la
Corte Constitucional debió resolver un caso cuyos presupuestos fácticos
coinciden con la tesis que se ha descrito en este acápite. Los hechos fueron
los siguientes: entre el Gobierno colombiano y el PNUD se había acordado la
realización de un programa de apoyo al Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, con el fin de implementar el Proyecto para la Modernización de la Administración
Financiera Pública. En desarrollo del mismo, el PNUD celebró, por solicitud del
Ministerio en calidad de organismo de ejecución, contrato de prestación de servicios
con el señor Guillermo Agustín Arciniegas Guillén. Luego, la Viceministra de
Hacienda y Crédito Público, como Directora del Proyecto, solicitó al
Representante Residente del PNUD, dar por terminado anticipadamente el contrato
referido, alegando “conducta indebida del consultor”. En consecuencia,
se le comunicó al accionante la terminación anticipada del contrato por
conducta indebida. El accionante radicó derecho de petición en la Oficina de
las Naciones Unidas para el Desarrollo, solicitando que se le informaran de
manera clara y concreta las razones por las que se considero que él, en su
calidad de contratista, había incurrido en “conducta indebida”. Al
momento de la presentación de la acción de tutela, su solicitud no había
obtenido respuesta.
En esa ocasión la Corte
Constitucional estableció que el ejercicio de la inmunidad no puede devenir en
actuaciones arbitrarias que resulten lesivas de derechos constitucionales y
que, por tanto, en el convenio en que se pacta el funcionamiento de esa
institución es menester estipular el mecanismo adecuado para exigir el
cumplimiento de los derechos afectados:
“Ahora bien, en principio,
las restricciones a la inmunidad de jurisdicción deben ser incorporadas en el
instrumento internacional a través del cual se reconoce la prerrogativa, con el
fin de determinar claramente aquellas circunstancias en las que no es posible
reconocer la inmunidad, aunque es necesario señalar que aún cuando el tratado o
convenio respectivo establezca los limites de la inmunidad de jurisdicción
reconocida, siempre existirá un espacio de interpretación sobre el alcance de
la prerrogativa consagrada, toda vez que ese régimen no puede entenderse como
una habilitación que ampara conductas arbitrarias y que pueden resultar lesivas
de derechos consagrados y protegidos por el ordenamiento interno.
2.2.3. En este contexto, puede suceder que, en determinado
supuesto, la actuación u omisión de sujetos dotados de inmunidad de
jurisdicción, comporte la afectación de los derechos de una persona residente
en Colombia y que por razón del reconocimiento por el Estado colombiano de esa
prerrogativa, la persona afectada no tenga la posibilidad de acudir ante los
jueces nacionales para reclamar la protección de sus derechos. En ese caso, y
con el fin de evitar la vulneración de los derechos de las personas, es posible
que el texto mismo del tratado o convenio respectivo, establezca el mecanismo a
través del cual se pueden solucionar las controversias en las que se vean
involucrados sujetos que gozan de inmunidades reconocidas por los Estados, con
lo que se garantiza, además, la protección efectiva de los derechos de los
individuos[24].”[25]
De igual manera, en esta
sentencia se estableció la alternativa judicial para aquellos casos en los
cuales esto no se ha acordado en el convenio suscrito con el organismo
internacional:
“Ahora bien, en ausencia de
disposición en tal sentido, no puede afirmarse que el reconocimiento de esas
prerrogativas impida el acceso a la administración de justicia o comporte el
desconocimiento de los derechos de las personas, ya que, en los casos en los
que la protección del derecho exija la realización de determinada conducta por
el sujeto que goza de inmunidad, podría el afectado solicitar al Estado
colombiano que supla la actuación del funcionario u organización respectiva, en
el evento en que ello fuere posible, toda vez que por esa vía se garantizarían
los derechos de la persona, respetando la inmunidad que fue reconocida por el
Estado.
Por tal razón, resulta claro
que la concesión de prerrogativas e inmunidades en favor de determinados
sujetos, no implica el desconocimiento de los derechos de los ciudadanos, ni la
privación del acceso a la debida administración de justicia, toda vez que en
esos eventos, siempre que sea posible que las autoridades públicas nacionales
suplan la actuación del funcionario u organización que goza de inmunidad,
deberán hacerlo.”
Por otra parte, la Sala Laboral
de la Corte Suprema de Justicia cambió su posición jurisprudencial con relación
a la posibilidad de admitir demandas laborales contra las embajadas. Con auto
del 13 de diciembre de 2007, admitió la demanda presentada por Adelaida García
de Borrisow, contra la misión diplomática de la embajada del Líbano en Colombia
y en audiencia celebrada el 2 de septiembre de 2008 dictó fallo en el cual: i)
declaró la existencia de un contrato de trabajo desde el 1 de abril de 1981 al
24 de noviembre de 2004, el cual fue terminado unilateralmente y sin  justa
causa; ii) condenó al Estado del Líbano a pagar cierta suma de dinero, decisión
que quedó en firme por cuanto se trató de un fallo de única instancia.
Los argumentos que empleó la
Sala Laboral fueron los siguientes:
“En el precedente orden de
ideas descrito, surge palmario que, al tener el trabajo la  entidad de derecho
humano, mediante el cual se dignifica a la persona y se contribuye al
desarrollo de la sociedad, deba ser objeto de protección, indistintamente, por
todas las naciones. Dentro de este contexto, no resulta ahora apropiado
desconocer derechos y prerrogativas de los trabajadores, con grave menoscabo en
su condición humana, con afectación  a la credibilidad que la sociedad debe
tener en la justicia que, en últimas, es la encargada de dirimir las
controversias, sin distinción alguna, como lo pregona al unísono la comunidad
internacional.
Esta realidad es tan
elocuente que, en lo que concierne a nuestro país, el propio ejecutivo, al
advertir la desigualdad en el trato dado por la jurisprudencia nacional, hasta
hoy vigente, a los trabajadores que prestan sus servicios a Misiones
Diplomáticas, ha mostrado su inquietud. Producto de ello, a través de su
Ministro de Relaciones Exteriores, en marzo de 2004, elaboró una Nota Verbal,
dirigida a todas las embajadas, consulados y organismos internacionales
acreditados en Colombia, en la cual les informó sobre la obligación de cumplir
las normas laborales internas.”
Aunado a lo anterior, para
admitir la demanda laboral interpuesta contra la Embajada del Líbano consideró
que ha mutado el orden internacional sobre el tema, pues a partir del
reconocimiento del carácter relativo de la inmunidad se ha pasado a que una
cantidad considerable de Estados se someten a la ley laboral interna de otro
Estado:
“Esta modificación en el
universo jurídico, indudablemente, generó diversas diferencias en el ámbito
internacional, que debieron ser discutidas y zanjadas, pasándose de una
concepción de la inmunidad absoluta de jurisdicción, a una aplicación relativa,
en la que el Estado debía responder por los actos que, como particular, hubiera
realizado.
Y no podría ser de otra
manera, pues surgía evidente que, de seguirse admitiendo la referida inmunidad
absoluta, el individuo acreedor, quedaría en situación de desigualdad y
desventaja, al no poder obtener una respuesta eficaz frente a la eventual
demanda que llegase a presentar, acorde con los ordenamientos legales internos.
Así por ejemplo en materia
laboral, distintos países, con fundamento en la costumbre internacional, han
admitido su sujeción a las normas laborales internas. Entre ellos se
encuentran: Estados Unidos, Polonia, Chile, República Islámica de Irán, Grecia,
Rusia, Rumania, Francia, Tailandia, Indonesia, Brasil, Perú, Panamá, Guatemala,
Suráfrica, Kenia, Honduras, Nueva Zelanda, Nicaragua, India, Italia, Austria,
Hungría, Bulgaria y Argentina. De ello dan cuenta las comunicaciones
pertinentes que éstos han enviado al Ministerio de Relaciones Exteriores de
Colombia.
Lo anterior pone de
manifiesto, que la tesis de la inmunidad absoluta de jurisdicción de los
Estados se ha debilitado, dando paso a otra – inmunidad relativa -, que no
puede ignorarse, pues sería tanto como estar de espaldas ante un episodio de la
humanidad que reclama su propio tratamiento.
Esta nueva orientación,
conlleva la necesidad de responder a los ciudadanos del Estado, cuando, como en
este caso, a pesar de ser habitantes nacionales, y haber prestado servicios a
Misiones Diplomáticas de otros países, esta Corte ha venido negando la
posibilidad de verificar mediante un proceso, si les asiste un derecho salarial
o prestacional, basada en el respeto a la soberanía inviolable de los Estados.
Realmente, en la actualidad no existe fundamento alguno de orden constitucional
o legal para persistir en dicha tesis, porque de esta forma, eventualmente, se
desconocerían los enunciados beneficios, y las normas del derecho laboral. Ello
es así, dado que, frente a una relación laboral, acorde con las normas del
trabajo del Estado receptor, para este asunto el de Colombia, ese servicio es
distinto de las actividades que el país extranjero desarrolla dentro del ámbito
de sus funciones soberanas, es decir, que aquellas no son gubernamentales.”[26]
El último asunto que analizó en
su providencia fue la competencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia
para conocer sobre este tipo de procesos:
“En lo que tiene que ver con
la competencia para el conocimiento de la acción, la remisión a esta Corte que
hace la Constitución Política en su artículo 235, resuelve cualquier duda:
“Son atribuciones de la
Corte Suprema de Justicia:
(…)
5. Conocer de todos los
negocios contenciosos de los agentes diplomáticos acreditados ante el Gobierno
de la Nación, en los casos previstos por el derecho internacional.”
Es incuestionable que cuando
el ordenamiento superior, impone el conocimiento a esta Corporación, como
textualmente lo prevé la disposición en comento, debe entenderse que dentro de
los negocios contenciosos de los agentes diplomáticos acreditados en nuestro
país, ya comparezcan por si o por representación del Estado, están incluidos
los contratos bilaterales de orden laboral que celebran con habitantes
nacionales, para la ejecución de sus fines en el Estado receptor; de tal
manera, entonces, que esta Corte, por regulación expresa constitucional, está
en la obligación de admitir la demanda presentada por la señora ADELAIDA GARCÍA
DE BORRISOW y darle el curso correspondiente; además, porque al hacerlo se
armoniza la decisión con la costumbre internacional.
A su vez, al someterse el
trámite a esta Corporación, como órgano límite, deberá surtirse el
procedimiento ordinario de única instancia, de conformidad con los artículos 70
y siguientes del C.P.L y S.S.; no obstante,  deberá tenerse en cuenta el
contenido del artículo 41 de la Ley 6ª de 1972, aprobatoria de la Convención de
Viena sobre Relaciones Diplomáticas, suscrita en Viena el 18 de abril de 1961,
en el sentido de que las gestiones se efectuarán  a través del Ministerio de
Relaciones Exteriores de Colombia.”[27]
Posteriormente, la Corte
Constitucional profirió la sentencia T-633 de 2009. El objeto de ese proceso
fue que el Señor Embajador y Jefe de la Misión Diplomática de la Embajada del
Líbano en Colombia presentó acción de tutela contra la Sala de Casación Laboral
de la Corte Suprema de Justicia, por la sentencia mencionada. En su demanda el
Embajador invocó la violación de los derechos fundamentales al debido proceso y
a la doble instancia.
A su juicio esa decisión
resultó “insólita” y “aberrante”, por cuanto al condenar al Estado del Líbano
aplicó a un Estado extranjero la legislación interna, lo que riñe, de entrada,
con la propia legislación doméstica, esto es, el Art. 2 del CST.[28]. Además, con
base en el principio de igualdad soberana proclamado en el artículo 2.1 de la
Carta de Naciones Unidas, aprobada por Colombia mediante la Ley 6 de 1972, se
proscribe la posibilidad de que un “Estado pueda someter a juzgamiento a
otro Estado”. Sostiene, al respecto que “carece la Sala de Casación
Laboral de jurisdicción para juzgar y decidir cualquier litigio contra la
REPUBLICA DEL LIBANO, sus MISIONES DIPLOMATICAS, EMBAJADAS y FUNCIONARIOS CON
FUERO” Indicó también que esa decisión podría llevar a “una ruptura en
las relaciones diplomáticas de ambos países, pues para nosotros esa condena
representa un acto inamistoso”. Por todo ello pidió la revocatoria de la
sentencia mencionada.
Al respecto, la Corte
Constitucional indicó lo siguiente con relación a la competencia de la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia:
4.3. En cuanto a la
competencia de la Corte Suprema para conocer de los negocios contenciosos de
los agentes diplomáticos,  es también cierto, como lo sostiene el accionante,
que la atribución de la Corte Suprema consagrada en el numeral 5 del artículo 235
C.P., se refiere a los casos previstos por el Derecho Internacional. Mas no es
adecuada la interpretación que el accionante hace del numeral 5 del artículo 235
C.P., pues precisamente, los casos a que se refiere el derecho internacional
son aquellos en que se ha reconocido  carácter restringido a la inmunidad de
jurisdicción de los Estados y a las inmunidades diplomáticas y consulares de
las que gozan estos agentes de los Estados. Y de ello se desprende, igualmente,
como lo entendió la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema, que el fuero
de juzgamiento cobija al agente diplomático en ambos casos: tanto en su
condición de representante del Estado extranjero como en su condición de
persona natural que debe concurrir a una causa civil, penal o administrativa en
el Estado receptor. En este mismo sentido, en materia de bienes o derechos se
hace una distinción entre bienes que posee o derechos que el agente diplomático
ejerce “por cuenta del Estado acreditante para los fines de la misión” y
aquellos que tiene o ejerce a “título privado y no en nombre del Estado
acreditante”.
En síntesis, la competencia
de la Corte Suprema para conocer de los negocios contenciosos de los agentes
diplomáticos cobija los asuntos en que estos actúan a “título privado y no en
nombre del Estado acreditante” y, con mayor razón cuando, como en caso
planteado, estos actúan “por cuenta del Estado acreditante para los fines de la
misión”.
Finalmente, estableció lo
siguiente respecto a la posibilidad de que la justicia ordinaria conociera de asuntos
de naturaleza laboral contra las embajadas:
“Así, trasciende los
alcances de esta sentencia hacer pronunciamientos generales sobre los alcances
de la inmunidad de jurisdicción de los Estados y de las inmunidades
diplomáticas y consulares de las que gozan sus agentes diplomáticos y por ello
esta Sala de Revisión se limita a precisar que, en el caso planteado, las
decisiones adoptadas por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema se encuentran
debidamente razonadas, tanto para cambiar su jurisprudencia como en la
sustentación relativa a la inmunidad de jurisdicción de los Estados, la cual no
se considera absoluta sino que tiene un carácter restrictivo y se regula por
normas de derecho de carácter consuetudinario que constituyen la “costumbre
internacional”[29].
En síntesis, en el caso planteado la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema no violó el derecho al debido proceso al no reconocer la inmunidad de
jurisdicción del Estado del Líbano, siendo competente, por atribución
constitucional directa (numeral 5 del art. 235 C.P.), para conocer de los
negocios contenciosos de los agentes diplomáticos  tanto cuando actúan a
“título privado” como en el caso planteado, cuando estos actúan “por cuenta del
Estado acreditante para los fines de la misión”.
Finalmente, conviene
mencionar que, aunque no se encuentra todavía en vigencia, el 2 de diciembre de
2004 la Asamblea General adoptó, por consenso, el texto de la Convención de
Naciones Unidas sobre Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y de sus
bienes[30],
la cual incorpora, en lo esencial, los mismos criterios.”
A manera de conclusión, se
podría afirmar que sobre el punto objeto de análisis median dos posturas que se
justifican desde perspectivas distintas. Por un lado, el Consejo de Estado ha
establecido la necesaria concurrencia de tres requisitos a partir de los
cuales  debe responder el Estado colombiano respecto de los daños ocasionados
por agentes, estados y organismos internacionales que gozan de inmunidad de
jurisdicción:  i) la antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o
ilicitud de la conducta sino de la no soportabilidad del daño, ii) si el daño
sufrido por el  particular es de aquellos que no está obligado a soportar, debe
el Estado indemnizar los perjuicios generados por el sujeto de derecho
internacional, y iii) para que Colombia asuma la responsabilidad patrimonial en
los daños causados por quienes se encuentren amparados por la inmunidad es
menester que obedezca a las actividades realizadas en cumplimiento de sus
obligaciones. A juicio de ese Tribunal esta es el cabal desarrollo y ejecución
lógica del principio de la igualdad ante la ley, enunciado en el artículo 13
constitucional. Aunado a ello, la sentencia T-883 de 2005 de la Corte
Constitucional, sostuvo con base en el derecho de acceso a la administración de
justicia de los ciudadanos, que “(…) toda vez que en esos eventos, siempre
que sea posible que las autoridades públicas nacionales suplan la actuación del
funcionario u organización que goza de inmunidad, deberán hacerlo.”
Por otra parte, la Sala Laboral
de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con el carácter relativo del
principio de inmunidad de jurisdicción, diferencia aquellas actuaciones
desplegadas por agentes, estados y organismos internacionales a “título
privado y no en nombre del Estado acreditante” y, cuando estos actúan “por
cuenta del Estado acreditante para los fines de la misión”. De conformidad
con esto, las actividades que realizan los sujetos que son titulares de la
inmunidad de jurisdicción en relación con la vinculación y contratación de
personal son actos a título privado y no son destinados al cumplimiento,
propiamente dicho, de los propósitos de la misión. De conformidad con ello, el
alcance del principio en mención no comprende el desconocimiento de los
enunciados constitucionales e internacionales relativos a la protección del
derecho al trabajo. Aunado a lo anterior, este Tribunal expresó que se ha
configurado una costumbre internacional en el sentido de que distintos países
han admitido su sujeción a las normas laborales internas.
En principio este proceso versa
sobre un asunto relacionado con el derecho a la salud. No obstante, en la
medida en que la prestación del servicio de salud supone la afiliación a un
determinado régimen, contributivo o subsidiado, cobra relevancia la existencia
o no de un ingreso que permita realizar los aportes periódicos al sistema de
seguridad social, motivo por el cual la situación laboral de quien solicita la
protección de sus derechos constitucionales no puede ser ignorada por el juez
constitucional. El señor Ludwin Andrés Cuervo tenía una vinculación de tipo
civil con el organismo Hipólito Unanue Oras Conhu, pues su contrato era de
prestación de servicios y no de índole laboral. En definitiva, la naturaleza de
la actuación del Organismo Andino Hipólito Unanue, en este caso, es de tipo
privado y no se relaciona con los fines precisos del convenio suscrito con el
Estado Colombiano, motivo por el cual esta Sala de Revisión concluye que para
la solución del presente caso es más pertinente la posición expuesta por la
Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia para su solución.
El caso concreto
7. La Sala Tercera de Revisión
de la Corte Constitucional tiene el deber constitucional de establecer si el
Ministerio de la Protección Social ha de sufragar el tratamiento del señor
Ludwin Andrés Cuervo Hernández en razón de la pancreatitis necrotizante que
padeció, teniendo en cuenta que él trabajaba, mediante contrato de prestación
de servicios, para el Organismo Andino de Salud Convenio Hipólito Unanue –
ORAS-CONHU, el cual gozaba de inmunidad y a pesar de que el señor Cuervo no
canceló sus aportes al sistema de seguridad en salud desde marzo de 2009.
El 30 de diciembre de 2005 el Gobierno de Colombia,
representado por el Ministerio de la Protección Social, suscribió un acuerdo
con el Organismo Andino Convenio Hipólito Unanue Oras-Conhu en el marco de la
implementación y ejecución del Proyecto “Control de la Malaria en la Zonas
Fronterizas de la Región Andina. Un enfoque comunitario´(PAMAFRO)”. Luego,
el 17 de mayo de 2006, las partes convinieron la creación de una oficina en
Colombia en aras de desarrollar de mejor manera el objetivo descrito.
En desarrollo de dicho acuerdo
el Convenio Hipólito Unanue –ORAS CONHU contrató, mediante contrato de
prestación de servicios, al señor Ludwin Andrés Cuervo Hernández para prestar
sus servicios como asesor técnico nacional desde el 1 de diciembre de 2008
hasta el 30 septiembre de 2009. El pago correlativo a la ejecución de dicho
contrato sería de dos mil dólares americanos (U$ 2.000.00) mensuales. Como Asesor
Nacional el señor Cuervo debía realizar un informe mensual con base en los
informes de los Técnicos Operativos y los resultados obtenidos en el país. El
pago se supeditaba a la previa presentación de la Cuenta de Cobro y del Informe
Mensual Nacional, revisado y aprobado por la Coordinación Nacional de Colombia
y la Coordinación General del Proyecto PAMAFRO. Además tenía que acreditar el
pago de los beneficios y demás soportes que le corresponden pagar de acuerdo al
contrato y a la legislación laboral del país de residencia. Es decir, debía
acreditar el pago de los aportes a la seguridad social que le correspondía
realizar en virtud de que era un trabajador independiente vinculado a la
mentada entidad mediante contrato de prestación de servicios.
El señor Cuervo Hernández
realizó los aportes a la seguridad social hasta marzo de 2009. Con la respuesta
de la Fundación Universitaria Santa Fe al auto de pruebas se estableció que el
señor Cuervo estaba afiliado a la Red Salud Atención Humana EPS S.A.. No
obstante, el Convenio Hipólito Unanue – ORAS CONHU siguió pagando la
remuneración sin verificar el cumplimiento de este requisito. Prueba de esto es
que Ludwin Andrés Cuervo fue designado Representante Legal del Convenio. Esta
designación fue confirmada el 6 de
octubre de 2009 por el Director de Protocolo del Ministerio de Relaciones
Exteriores.
El 22 de octubre de 2009, el
señor Cuervo tuvo que ser atendido de urgencia por un fuerte dolor abdominal,
tras lo cual fue diagnosticado con “Pancreatitis necrotizante” y,
posteriormente, internado en el Hospital Universitario Santa Fe de Bogotá. El 6
de noviembre de ese año, la señora Lucy Josefina Lamprea Romero interpuso
acción de tutela para solicitar la protección de los derechos fundamentales a
la salud y a la vida digna de su esposo, pues manifestó que, en caso de que no
se cancelará la deuda con la Fundación Universitaria Santa Fe, esta institución
cesaría la prestación de los servicios de salud al señor Cuervo, quien a la
fecha se encontraba en estado de coma.
Los jueces de instancia
tutelaron los derechos invocados bajo las siguientes consideraciones: i) el
Convenio Hipólito Unanue goza de inmunidad, lo cual no implica que se deba
negar el derecho de acceso a la administración de justicia del señor Cuervo y
que, por tanto, el Estado colombiano tiene que salvaguardar los derechos de los
ciudadanos; ii) ninguna de las dos entidades encargadas de ejecutar e
implementar el proyecto para el cual trabajaba el señor Cuervo se percataron de
que aquél cotizara de manera efectiva al sistema de seguridad social en salud;
iii) dicha omisión o desentendimiento en la afiliación al sistema de seguridad
social en salud, hace responsable al empleador del pago de los gastos médicos
por enfermedad de su trabajador, por cuanto era su deber cerciorarse que este
hacía parte del mismo, como derecho irrenunciable y servicio público
obligatorio enunciado en el artículo 48 de la Constitución Política; iv) existen
otros mecanismos por medio de los cuales puede solucionarse la controversia
planteada, como la amigable composición entre el Estado colombiano y el
organismo internacional, o el sometimiento del asunto ante nuestra jurisdicción
laboral, o ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
Con relación al actual estado
de salud del señor Ludwin Andrés Cuervo, se estableció a partir de la respuesta
proferida por la Fundación Universitaria Santa Fe al auto de pruebas, el
concepto del Dr. Roosevelt Fajardo quien fue el médico tratante del señor
Cuervo. En dicho escrito se indicó el tratamiento que se le suministró y su
actual estado de salud: “ (…) (laparotomía exploratoria con 21 lavados de
cavidad abdominal subsecuentes, abdomen abierto, colocación de sistema de
aspiración continua (VAC) el cual debió ser cambiado en más de 30 oportunidades
en la medida que iba granulando el área quirúrgica (incluso luego de salir del
hospital se hizo de manera ambulatoria) traqueostomía, hospitalización en la
unidad de cuidados intensivos durante varias semanas, antibióticos de amplio
espectro, soporte ventilatorio y hemodinámico, rehabilitación física además de soporte
nutricional) para garantizar un adecuado estado de salud de paciente.
En la actualidad el paciente
Cuervo Hernández, no requiere de ningún otro tratamiento, debido a que fue dado
de alta del Hospital Universitario en el mes de febrero de 2010 y según se pude
(sic) constatar en las visitas de control a la fecha goza de buen estado de
salud”
Como se aprecia de lo
anteriormente descrito, el actual estado de la controversia permite inferir que
la naturaleza de este proceso ha mutado. En un primer momento, cuando se
tramitaron las decisiones de los jueces de instancia, el caso versaba sobre una
problemática propia de la jurisdicción constitucional pues su razón de ser era
la salvaguarda de los derechos fundamentales del señor Cuervo Hernández, motivo
por el cual la acción de tutela era el mecanismo idóneo y eficaz para solicitar
la protección de los derechos en conflicto. En efecto, debido a las decisiones
proferidas por los jueces de instancia, la salud y la vida del señor Cuervo ya
no se encuentran en peligro. Por este motivo y de conformidad con lo expuesto
en los diferentes casos de la jurisprudencia constitucional, dicho asunto debe
ser tramitado ante la jurisdicción ordinaria o por medio de los mecanismos
acordados entre el Estado colombiano, representado en este caso por el
Ministerio de la Protección Social, y el Convenio Hipólito Unanue – ORAS
CONHU.
En efecto, según se estableció,
el señor Cuervo Hernández fue dado de alta en el mes de febrero del año 2010.
Por este motivo, la Sala considera que la fase actual de este proceso no
reviste una controversia sobre derechos fundamentales. Al respecto, no le
corresponde a la Corte entrar a dirimir este tipo de controversias, lo cual no
implica que la Sala no considere oportuno hacer ciertas precisiones sobre quién
debió asumir los gastos del tratamiento del señor Ludwin Andrés Cuervo.
Según se estableció previamente,
el trabajador independiente es responsable de sufragar sus aportes al sistema
de seguridad social pues de esto depende la efectiva prestación del servicio de
salud. El señor Cuervo Hernández suspendió la cancelación de sus aportes en el
mes de marzo de 2009, lo cual implicaría que, en principio, no podría alegar su
propia culpa para solicitar la atención integral en materia del derecho a la
salud. Sin embargo, en la cláusula cuarta del contrato de prestación de
servicios, suscrito entre el Convenio Hipólito Unanue ORAS – CONHU y el señor
Cuervo, se supeditaba la remuneración del mismo a que se acreditara “(…) el
pago de los beneficios y demás soportes que le corresponden pagar de acuerdo al
contrato y a la legislación laboral del país de residencia.” Es manifiesto
que el Convenio Hipólio Unanue no verificó de manera diligente que Ludwin
Andrés cumpliera con los requisitos legales y contractuales que se exigían para
cancelarle la remuneración derivada de la ejecución del contrato. En
conclusión, la responsabilidad de asumir los costos derivados del tratamiento
del señor Cuervo corresponden, de manera concurrente, al Convenio Hipólito
Unanue ORAS CONHU y a Ludwin Andrés Cuervo pues los dos omitieron deberes
legales y contractuales sobre el particular.
A juicio de esta Sala de
Revisión los postulados expuestos por los jueces de instancia desconocen, por
un lado, las reglas jurisprudenciales precitadas con relación a la legitimación
por pasiva en materia de tutela y en lo referente al carácter relativo de la
inmunidad en materia jurisdiccional, y por otro lado, presupuestos fácticos y
jurídicos que definen los linderos de este proceso.
Como se expuso con antelación
la acción de tutela debe dirigirse, de manera general, contra la autoridad pública
y, en ciertos casos, contra los particulares, por la acción u omisión que
provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas. En este
caso, el Ministerio de la Protección Social no tenía un deber jurídico de
acción o de omisión con relación al cumplimiento de los requisitos legales que
debían cumplir los trabajadores o contratistas del Convenio Hipólito Unanue
ORAS CONHU. Además, en el Convenio N° 000358, suscrito el 30 de diciembre de
2005 entre el Ministerio de la Protección Social y el Organismo Andino de Salud
– Convenio Hipólito Unanue, se estipuló que la responsabilidad en materia
laboral recaía exclusivamente en cabeza de este organismo. En la Cláusula
Quinta del mentado Convenio se acordó lo siguiente: “No relación laboral.
Este convenio por su naturaleza no constituye vínculo laboral, entre el
Ministerio y el personal que ocupe la Organización, para dar cumplimiento al
convenio. En consecuencia serán de su exclusiva responsabilidad los compromisos
que esta adquiera con terceras personas para la ejecución del presente
convenio, respondiendo por toda reclamación que formulen sus trabajadores.”
Aunado a lo anterior, como lo
ha establecido la Corte Constitucional y la Sala Laboral de la Corte Suprema de
Justicia, el principio de inmunidad en materia jurisdiccional es relativo. En
este sentido, la costumbre internacional sostiene que cuando una embajada o un
organismo internacional actúan como particular o sometido a las normas de
derecho interno o supranacional, deben respetar la ley nacional que rige dicha
actuación. De hecho en materia laboral, como ya se ha dicho, distintos países,
con fundamento en esta costumbre, han admitido su sujeción a las normas
laborales internas: Estados Unidos, Polonia, Chile, República Islámica de Irán,
Grecia, Rusia, Rumania, Francia, Tailandia, Indonesia, Brasil, Perú, Panamá,
Guatemala, Suráfrica, Kenia, Honduras, Nueva Zelanda, Nicaragua, India, Italia,
Austria, Hungría, Bulgaria y Argentina. En concordancia con esto, según lo
estableció la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el Ministro de
Relaciones Exteriores elaboró una Nota Verbal, en marzo de 2004, dirigida a
todas las embajadas, consulados y organismos internacionales acreditados en
Colombia, en la cual les informó sobre la obligación de cumplir las normas
laborales internas.
Al subsumir estas reglas con
los presupuestos del caso concreto se infiere que el Convenio Hipólito Unanue
ORAS CONHU, tenía el deber de verificar el cumplimiento de los requisitos
dispuestos en la ley laboral con relación al pago de los aportes a la seguridad
social de los contratistas vinculados a efectos de desarrollar el objeto del
Convenio suscrito con el Estado colombiano. En ese sentido, dicho Convenio goza
de inmunidad relativa, de conformidad con los enunciados constitucionales y
legales que rigen esta institución, motivo por el cual debe responder, de
manera concurrente con el señor Cuervo, por los gastos ocasionados por el
tratamiento integral suministrado por la Fundación Universitaria Santa Fe a
este último. Esto significa que el Ministerio de la Protección Social tiene la
posibilidad de exigir el reembolso de los recursos destinados al cumplimiento
de las sentencias de instancia, por conducto de los mecanismos acordados con el
Convenio Hipólito Unanue.
El 1 de febrero de 2010 la Sala
de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó integralmente la decisión
de primera instancia, la cual había protegido los derechos fundamentales de
Ludwin Andrés Cuervo Hernández.  Por las consideraciones expuestas en esta
providencia, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional revocará
esta decisión y concederá al Ministerio de la Protección Social la posibilidad
de exigir el reembolso de los recursos destinados al cumplimiento de las
sentencias de instancia, al señor Cuervo Hernández y al Convenio Hipólito
Unanue Oras Conhu, bien sea por medio de una amigable composición o por medio
de las acciones correspondientes en el marco del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones para solicitar la reclamación económica derivada de
este proceso.
Conclusión
Como se explicó con antelación,
la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para resolver controversias de
naturaleza económica. No obstante, la Corte reconoce que en este caso es
menester definir ciertos lineamientos a partir de los cuales se fije la
responsabilidad en la prestación del servicio de salud al señor Ludwin Andrés
Cuervo, en razón de la pancreatitis necrotizante que padeció. Se aprecia que en
el presente caso dicha responsabilidad radicaba, por un lado, en cabeza del
señor Cuervo quien debía realizar los aportes al sistema general de seguridad
social pues era un trabajador independiente, y por otro lado,  en el Organismo
Andino Convenio Hipólito Unanue que tenía el deber jurídico de verificar la
afiliación al sistema de seguridad social en salud del señor Cuervo, para pagar
los honorarios propios de la ejecución del contrato.
Por esta razón, el Ministerio
de la Protección Social no vulneró, ni por acción ni por omisión, los derechos
fundamentales del señor Cuervo, razón por la cual dicha entidad no tenía
legitimación por pasiva en la presente controversia. Además, como lo ha
establecido la Corte Constitucional, la Sala Laboral de la Corte Suprema de
Justicia y la costumbre internacional, el principio de inmunidad de
jurisdicción tiene un carácter relativo respecto de aquellas conductas en las
cuales quienes son titulares del mismo actúan, no para cumplir los fines
propios del tratado suscrito con el Estado colombiano, sino que lo hacen a
título privado como cuando contratan al personal que requieren para su
respectivo funcionamiento.
V. DECISIÓN:
Con fundamento en las consideraciones expuestas en
precedencia, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.
REVOCAR la sentencia proferida por la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 1 de febrero de 2010,
y en su lugar, NEGAR la acción de tutela interpuesta por Lucy Josefina
Lamprea en representación de Ludwin Andrés Cuervo Hernández, consecuentemente, CONCEDER al
Ministerio de la Protección Social la posibilidad de exigir el reembolso de los
recursos destinados al cumplimiento de las sentencias de instancia, al señor
Cuervo Hernández y al Convenio Hipólito Unanue Oras Conhu, bien sea por medio
de una amigable composición o por medio de las acciones correspondientes en el
marco del Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina de Naciones.
Segundo. LÍBRENSE
por Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese,
cúmplase y publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional
JUAN CARLOS
HENAO PEREZ
Magistrado
Ponente
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
[1]
La misma postura se sostuvo en la sentencia T-555 de 1998. En
ese caso la accionante se encuentra afiliada por el Sistema de Medicina
Prepagada a la entidad promotora de salud "Coomeva".  Los médicos
especialistas de esa entidad diagnosticaron que la demandante tenía un
“Carcinoma ductal infiltrante” del seno derecho, que requería de la práctica de
una “mastectomía” radical de ambos senos y de su reconstrucción inmediata con
prótesis bilateral. El suministro de dichas prótesis no se halla contemplado en
el contrato de Medicina Prepagada. En su tutela solicitó que se ordene al ISS
el suministro de las prótesis mamarias que han sido ordenadas por los médicos
especialistas  y que se le reconozcan los costos económicos que ha asumido en
razón de su enfermedad.
[2]
T-555 de 1998.
[3]
Al respecto, se pueden consultar, las sentencias T-528 y T-038 de 1998 y T-901
de 2007.
[4]
M.P. Jaime Araújo Rentería.
[5]
Al respecto también se puede ver la sentencia T-026 de 2008
[6]
T-555 de 1998
[7]
La misma postura se expresó en la sentencia T-082 de 2008.
[8]
Esta postura fue reiterada en la sentencia SU- 562 de 1999.
En este caso varias personas solicitaron  que se amparará “el derecho
fundamental a la seguridad social y la salud” porque no se les presta
atención médica ni hospitalaria por cuenta del ISS, ya que éste aduce que la
empresa Quintex S. A. está en mora de pagar las cotizaciones correspondientes.
En sentir de los peticionarios, se les han violado los derechos consagrados en
los artículos 1 y 48 de la C. P. y en el artículo 104 de la ley 222 de 1993.
[9] Sentencia T-819 de 2001.
[10] Ibídem.
[11]
Revisión de la Ley 208 de 1995 "Por medio de la cual
se aprueba el 'Estatuto del Centro Internacional de Ingeniería Genética y
Biotecnología' hecho en Madrid el 13 de septiembre de 1983”.
[12] Sentencia C-
137 de 1996.
[13] Ibídem.
[14] Ibídem.
[15] Ibídem.
[16]
Revisión oficiosa de la Ley 766 del 31 de julio de 2002
"Por medio de la cual se aprueba la ‘Convención sobre asistencia en
caso de accidente nuclear o emergencia radiológica’ aprobada en Viena el 26
de septiembre de 1986”
[17] Cfr. Arts. V (Sección 13), VI (Sección 19),
[18] Sentencia C-254 de 2003.
[19]
Revisión de constitucionalidad del “Acuerdo sobre los
Privilegios e Inmunidades de la Corte Penal Internacional, hecho en Nueva York
el 9 de septiembre de 2002” y la Ley aprobatoria No. 1180 del 31 de
diciembre de 2007.
[20] Esta Corporación ha avalado la constitucionalidad de
la cláusula de inmunidad de jurisdicción en tratados internacionales, como puede
apreciarse, entre otras, en las siguientes sentencias: C-464 de 2008, C-189 de
2008, C-859 de 2007, C-276 de 2006, C-176 de 2006, C-863 de 2004, C-820 de
2004, C-557 de 2004, C-315 de 2004, C-254 de 2003, C-1034 de 2003, C-578 de
2003, C-534 de 2002, C-287 de 2002, C-862 de 2001, C-328 de 2000, C-1333 de
2000, C-200 de 1999, C-710 de 1998, C-422 de 1997, C-231 de 1997, C-145 de
1997, C-137 de 1996, C-354 de 1995, C-203 de 1995, C-246 de 1993 y C-563 de
1992.
[21] Sentencias C-254 de 2003, C-534 de 2002, C-442 de
1996 y C-137 de 1996.
[22] Artículo 90 de la Constitución. El Estado responderá
patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados
por la acción o la omisión de las autoridades públicas.  En el evento de ser
condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya
sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo,
aquél deberá repetir contra éste.
[23] Revisó la Ley 824 de 2003, por medio de la cual se
aprueba la Convención sobre las misiones especiales.
Cft.
sentencias C-859 de 2007 y C-254 de 2003.
[24]
Por ejemplo, la Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de las Naciones
Unidas de 1946, establece en su artículo VIII, sección 30:
“SECCION 30. Todas las
diferencias que surjan de la interpretación o aplicación de la presente
Convención serán referidas a la Corte Internacional de Justicia, a menos que en
un caso determinado las partes convengan en recurrir a otra vía de solución. Si
surge una diferencia de opinión entre las Naciones Unidas, por una parte y un
Miembro, por la otra, se solicitará una opinión consultiva sobre cualquier
cuestión legal conexa, de acuerdo con el artículo 96 de la Carta y el artículo
65 del Estatuto de la Corte. La opinión que dé la Corte será aceptada por las
partes como decisiva.”
[25] Sentencia T-883 de 2005.
[26] Sala Laboral de la Corte
Suprema de Justicia. Radicación No. 32096 Acta No. 98. Bogotá,
D.C., trece (13) de diciembre de dos mil siete (2007).
[27]
Ibídem. Esta postura fue reiterada, por esta Sala, el 9
de diciembre de 2008. En esa ocasión la Corte Suprema admitió la demanda
ordinaria laboral instaurada por Siervo de Dios Quintero Herrera,
contra la Embajada de la República de Corea en Colombia, representada por su
embajador; observándose que la misma, reunía las exigencias del artículo 25 del
Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, subrogado por el artículo
12 de la Ley 712 de 2001. En esa ocasión se indicó:
“Es
preciso anotar que esta Sala, a partir de la providencia del 13 de diciembre de
2007, radicación 32096, ha aceptado la competencia para conocer en única
instancia de asuntos como el presente, en el que se pone a su consideración, la
resolución de controversias laborales surgidas entre las embajadas o misiones
diplomáticas y sus trabajadores.”
[28] ARTICULO 2o. APLICACION TERRITORIAL. El presente Código rige en
todo el territorio de la República para todos sus habitantes, sin consideración
a su nacionalidad.
[29]
. Los principios relevantes relacionados se pueden encontrar en los artículos 29
a 37 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas.
[30]
Estuvo abierta a la firma de los Estados Miembros de Naciones Unidas desde el
17 de enero de 2005 hasta el 17 de enero de 2007