T-898-10
Sentencia T -898/10
Sentencia T-898/10
ACCION DE TUTELA CONTRA LA
POLICIA NACIONAL-Caso en que miembro activo portador asintomático de VIH fue
retirado del servicio por disminución de capacidad psicofísica al imputarle
discapacidad del 50.50% a causa del padecimiento de depresión mayor
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA POR
RAZONES DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia sobre protección por
vía de tutela de manera excepcional/PROTECCION CONSTITUCIONAL ESPECIAL DE
PERSONAS PORTADORAS DE VIH/SIDA-Reiteración de jurisprudencia
POLICIA
NACIONAL-Régimen prestacional diferente al general de seguridad social
previsto en la Ley 100 de 1993
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL Y A LA SALUD-Fundamental, en especial en lo que atañe
con el derecho a la continuidad en el tratamiento y atención que merecen los
sujetos considerados de especial protección constitucional
DERECHO A LA
SALUD DEL PERSONAL RETIRADO DEL SERVICIO ACTIVO DE LAS FUERZAS MILITARES Y
POLICIA NACIONAL-Obligación de prestar asistencia médica a sus miembros
retirados dentro del principio de continuidad
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE ENFERMO DE VIH-Radica en la
diferenciación de la cual ha sido objeto por perjuicios sociales, la cual
constituye una afrenta contra la dignidad humana y se convierte en una
categoría sospechosa de discriminación
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS DISCAPACITADAS EN EL REGIMEN
PRESTACIONAL DE LA
POLICIA NACIONAL-Vulneración por no probar causal objetiva que sustente el
despido de miembro activo enfermo de VIH y depresión mayor
Considera la Sala que la
entidad accionada no logró probar una causal objetiva que sustente el despido,
pues existen irregularidades en la configuración de la causal de depresión
mayor como incapacidad que sustenta el retiro del accionante. Lo anterior,
sumado a la circunstancia de que el accionante al pertenecer a una categoría
especial de protección constitucional, cuenta con una presunción de
discriminación, la cual se afianza por a) el hecho de que el retiro se llevó a
cabo luego de que se hiciera pública una relación con un miembro LGBT y b)
porque la depresión que padece, según el acta de la Junta Médico Laboral, es
desde la adolescencia, esto es, antes de su vinculación y se agravó con ocasión
del diagnóstico de ser portador de VIH.
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE ENFERMO DE VIH-Orden de reintegro a un
trabajo de igual o superior categoría conforme a condiciones de salud
Referencia: expediente
T-2.730.523
Acción de tutela
instaurada por Miguel[1]
contra la Policía Nacional de Colombia.
Magistrado
Ponente:
JUAN CARLOS
HENAO PÉREZ
Colaboró:
Lina María
Mogollón Aristizábal.
Bogotá, D.C., doce (12) de
noviembre de dos mil diez (2010).
La Sala Tercera de Revisión
de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO,
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO y JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del trámite de revisión
de los fallos de tutela emitidos por la Sala de Decisión Constitucional del
Tribunal Superior de Medellín y la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, en primera y segunda instancia, respectivamente.
I. ANTECEDENTES.
1. Hechos.
Miguel
solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, al trabajo, a la
honra, al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad, presuntamente
afectados por la Policía Nacional.
Adujo el
accionante que ingresó a la
Policía Nacional el 2 de marzo de 2000;  que el 18 de octubre de 2005 le fue
diagnosticado VIH positivo y que el 31 de diciembre del mismo año comenzó
tratamiento psiquiátrico por depresión mayor.
Señaló el
gestor del amparo que el 5 de noviembre de 2008 la entidad accionada realizó
Junta Médico Laboral para su caso en la que determinó una disminución de su
capacidad laboral en el 50.50%. Dicha decisión fue ratificada por el Tribunal
Médico Laboral el 29 de septiembre de 2009 y, el 10 de febrero de 2010 fue
retirado del servicio por disminución de su capacidad psicofísica.
Manifestó el
accionante que la vulneración de sus derechos radica en que              a)
según informe médico particular él no posee ninguna incapacidad por ser
portador de VIH; b) su incapacidad podía ser aprovechada para el servicio, pues
habla inglés y francés y había sido secretario por 10 años y c) el retiro del
servicio se efectuó diez días después de que se informara que había estado en
Barbacoa con un miembro “LGBT” y que había llegado al CAI Bolívar a
hacer un escándalo.
Asimismo,
indicó que necesita servicios de salud para que su enfermedad no se agrave y a que
ésta fue adquirida durante el servicio. Finalmente, dijo que en razón a su
incapacidad tiene el derecho a la pensión y que se presume que la terminación
de la relación laboral de personas que padecen VIH es a causa de ese
diagnóstico.
2. Solicitud de tutela.
Con fundamento en lo anterior, solicitó “tutelar [sus]
derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, al trabajo, a la
igualdad, al mínimo vital, a la honra, al libre desarrollo de la personalidad y
en consecuencia ordenar que en un término no mayor a 48 horas sea reintegrado a
la institución POLICIA NACIONAL o en su efecto (sic) sean reconocidos
[sus] derechos pensionales”.
3. Intervención de las entidades accionadas.
3.1 La Seccional de Sanidad de Antioquia-Dirección de
Sanidad de la Policía Nacional del Ministerio de Defensa Nacional solicitó
negar la acción de tutela, al considerar que no ha vulnerado ningún derecho
fundamental al accionante.
Argumentó que conforme con el artículo 23 del Decreto 1795
de 2000, el cual regula el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de
Policía Nacional, el accionante no está afiliado al sistema de salud, porque “no
se encuentra en servicio activo, ni tiene asignación de retiro o pensión”.
Sin embargo, informó que “por orden de tutela se le está prestando los
servicios de salud, luego no existe vulneración del derecho a la vida”.
En lo que respecta a la pensión señaló que al accionante
le es aplicable el artículo 38 del Decreto 1796 de 2000 y que “fue retirado
del servicio activo mediante Resolución No. 00309, igualmente su tiempo de
servicio fue inferior a lo establecido en los Estatutos de Carrera que otorga el
derecho a la pensión por tiempo de servicio, así mismo el porcentaje de
Disminución de la Capacidad Laboral otorgado es de 50.50% y el exigido en la
norma para otorgar la Pensión de Invalidez es del 75%”.
Indicó que al “accionante se le surtió todo el proceso
médico laboral hasta llegar a la decisión de segunda y última instancia y
contra las decisiones de este Organismo (Tribunal Médico Laboral) sólo son
procedentes las Acciones Jurisdiccionales pertinentes”.
3.2 La
Secretaría General de la
Policía Nacional solicitó denegar las pretensiones del actor y en su lugar
declarar la improcedencia de la acción de tutela. Consideró que el accionante
tiene otros medios de defensa judicial ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo y que no demuestra un perjuicio irremediable que haga procedente
la acción de tutela como mecanismo transitorio.
Señaló que “en lo que respecta a la calificación de la
disminución de la capacidad sicofísica del accionante, la
Junta Médico Laboral como autoridad en el tema, en su real saber y entender
determinó claramente que era una persona con una incapacidad sicofísica que no
era susceptible de obtener concepto favorable sobre la reubicación laboral,
debiendo entenderse entonces que tales decisiones se tomaron en consideración a
que por la naturaleza de la
Policía Nacional el personal que la integra debe gozar de especiales
condiciones de idoneidad y salud para desarrollar efectiva y eficazmente con (sic)
las tareas que les sean asignadas por la
Constitución y la Ley” y señaló que la reubicación laboral del accionante “sería
contraria a la ley, toda vez que no tiene concepto favorable para ella por
tanto, la Policía Nacional en caso de decisión judicial que así lo disponga,
tendría que reintegrarlo sin asignarle funciones y pagándole los respectivos
haberes (…)”.
Manifestó que “se pone en riesgo a la comunidad al
mantener en servicio activo a una persona en estas condiciones con todas las
consecuencias que ello implica, pues tal circunstancia implica de lleno, la
posible afectación y puesta en peligro de derechos fundamentales de terceros
por la naturaleza  pública de las funciones que desempeñan los miembros de la
institución, en cuanto a la protección de la vida, honra y bienes de los
ciudadanos”.
4. Pruebas relevantes aportadas al proceso.
a. Copia del acta de la
Junta Médico Laboral de Policía de 5 de noviembre de 2008 realizada a Miguel
en el que consta “(…) III CONCEPTOS DE ESPECIALISTAS: 1. PSIQUIATRÍA:
PS 0110180 DEL 27/09/08. Desde octubre de 2005 Dx VIH (+). En  diciembre de
2005 comenzó tratamiento con psiquiatría por depresión. En el momento con
depresión, llanto fácil, abulia, adinamia, cogniciones de desesperanza,
minusvalía, ideación de muerte sin ideación suicida. DX Depresión mayor.
Secuelas moderadas. Manejo farmacológico permanente. Dr Carlos Herrera 2.
MEDICINA INTERNA: PS0110147 DEL 04/10/08 Dx. VIH No síntomas generales,
gastrointestinal, respiratorios sin SNC Dr. Jairo Restrepo. (…) V. ANÁLISIS DE LA
SITUACIÓN Paciente en tratamiento para depresión y en control por programa
por infección virus inmunodeficiencia desde hace 3 años. No ha recibido
antirretrovirales. EF: Clínicamente normal. Estado anímicamente alterado,
llanto fácil, depresivo. Se revisan antecedentes médico laborales 30/10/08.
CD4: 416 cel/uL (Estadio A2 PORTADOR). Se revisa historia clínica, tiene
antecedentes en la adolescencia de episodios depresivos y de gestos suicidas.
NO TIENE TML PREVIO, NO TIENE JML PREVIAS. (Por el momento no es evaluable el
estado de portador VIH). VI. CONCLUSIONES. A.
Antecedentes-Lesiones-Afecciones-Secuelas: 1. DEPRESIÓN MAYOR. B. Clasificación
de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad para el servicio.
INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL- NO APTO. Por Artículo 59, Literal a. REUBICACIÓN
LABORAL NO. C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral.
Presenta una disminución de la capacidad laboral de: CINCUENTA PUNTO CINCUENTA
POR CIENTO 50.50%. D. Imputabilidad del servicio. De acuerdo al Artículo 24 del
Decreto 1796/2000 le corresponde el literal: No Reportado, se trata de
enfermedad común. E. Fijación de los correspondientes índices, De acuerdo al
Artículo 71 del Decreto 094/1989 modificado y adicionado por el Decreto Ley
1796 de 2000 le corresponde los siguientes índices: A. 1 Numeral 3.040 Literal
b 14 PUNTOS (…)” (Subrayado fuera del texto) (fl. 10-11 cdno. 1ª
instancia).
b. Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y
de Policía de 29 de septiembre de 2009 realizada a Miguel en el que
consta “V. CONSIDERACIONES Se revisa la petición hecha en la solicitud al
Tribunal Medico Laboral, el concepto emitido por Medicina Interna e
Infectología Dr. Julián Betancur Martínez y el concepto emitido por la
Infectologa Dra. Isabel Cristina Ramírez Sánchez, teniendo en cuenta que su
estadio del VIH es A1 y que en el momento se encuentra asintomático y sin
tratamientos, que su única patología es la
Depresión, se decide RATIFICAR las conclusiones de la
Junta Médico Laboral” (fl. 86 cdno. Corte).
c. Copia de la
Resolución No. 00309 del 8 de febrero de 2010 “por medio de la cual se
retira del servicio activo a un personal de la
Policía Nacional”.  En esta consta que “EL DIRECTOR GENERAL DE LA
POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA en uso de las facultades legales que le confiere
el artículo 5° numeral 3° de la
Resolución Ministerial 0162 del 27 de febrero de 2002 RESUELVE ARTÍCULO 1°
Retirar del servicio activo de la
Policía Nacional por disminución de la capacidad sicofísica, de conformidad
con lo establecido en los Artículos 54 inciso 1° y 55 Numeral 3° del Decreto
Ley 1791 de 2000, al personal relacionado a continuación: (…) MEVAL Patrullero Miguel
cédula de ciudadanía No. (…) disminución de la capacidad laboral del 50.50%”
(fl. 9 cdno. 1ª instancia).
d. Reporte de Atención Médica de 02 de septiembre de 2009 firmado
por la Doctora Isabel Cristina Ramírez Sánchez en el que consta respecto de Miguel:
“Paciente con infección HIV A1 SIN entidades definitorias de SIDA,
asintomático desde el punto de vista orgánico e infeccioso, en este estadio de
la infección por HIV no hay secuelas. No se modifica dictamen de infectólogo
que lo revisó el 28/VII/09, pues no tiene secuelas, el estado inmunológico es
aceptable y por el momento no requiere terapia antirretroviral, no tiene otras
coinfecciones. Tiene enfermedad depresiva en manejo siquiátrico. Desde el punto
de vista infeccioso no tiene secuelas de su enfermedad ni infecciones
relacionadas y no lo incapacita para desempeñarse en sus actividades diarias”
(fl. 24 cdno. 1ª instancia).
e. Informe policial suscrito por el comandante de la
estación Candelaria Teniente Coronel Javier José Pérez Watts dirigido al
Comandante de la
Policía Metropolitana de Valle de Aburrá Luis Eduardo Martínez Guzmán de
fecha 1º de febrero 2010 en la que consta que “[r]espetuosamente me permito
informarle a mi Coronel, situación presentada con el señor Patrullero Miguel
C.C. (…), quien de acuerdo al informe suscrito por el señor ST PEÑA CLAVIJO
HENRY Comandante de Vigilancia, el pasado 22/01/2010 a las 2:30 horas
aproximadamente se encontraba en el sector Barbacoas con uno de los miembros
del LGBT, demostrando en plena vía pública una relación sentimental recíproca,
posteriormente el señor Patrullero se dirigió al CAI Bolívar, en donde atacado
por una crisis de llanto y desesperación, requería que lo remitieran a un
centro de reposo en el Municipio de Bello y que de lo contrario mataba a todos
los policiales pertenecientes a ese CAI. Es de anotar que por el estado en que
se encontraba el funcionario, hubo la necesidad de remitirlo al centro de reposo
de Bello, traslado efectuado por la
Patrulla Móvil 10, dado de alta en la tarde del día de hoy. Lo anterior para
conocimiento de mi Coronel y demás fines que estime conveniente” (fl. 28
cdno. 1ª instancia).
f. Certificado emitido el 5 de noviembre de 2010 por Diana
Milena Otero Forero, Médico Transcripciones- Clínica de la
Policía Regional Valle de Aburra en el que se expresa que “revisada la
historia clínica del paciente Miguel identificado con cédula de
ciudadanía No. 98.633.734 se encuentran datos de atención en la
Historia Clínica Física y sistematizada desde el 29 de diciembre de 2005, y
actualmente continúa con tratamiento psiquiátrico por parte del especialista
JUAN FELIPE ORTIZ TOBON médico psiquiatra de la
Clínica Regional Valle de Aburrá, con última consulta el día 05 de noviembre
de 2010” (fl. 17 cdno Corte).
g. Copia de la historia clínica de Miguel desde el
23 de septiembre de 2006 hasta el 21 de septiembre de 2010 en la que consta
tratamiento para la depresión y en control por ser portador del virus de
inmunodeficiencia humana (fl. 24-66 cdno. Corte).
II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN.
La Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior
de Medellín el 6 de mayo de 2010 dispuso negar el amparo de los derechos
fundamentales al trabajo e igualdad del accionante y “PREVENIR a la
Dirección de Sanidad de la
Policía Nacional, para que en atención a los derechos a la
Salud y a la Seguridad Social continúe prestando al accionante los servicios
requeridos junto con el tratamiento integral por la patologías de Depresión
Mayor y VIH/ SIDA bajo los criterios expuestos en esta providencia y la
jurisprudencia constitucional relacionada en la materia, todo lo anterior dadas
las razones expuestas en el cuerpo de la presente providencia”.
Consideró el juez de primera instancia que la tutela es
procedente ante la existencia de otro medio de defensa judicial, porque el
accionante padece de una enfermedad ruinosa y catastrófica que pone en riesgo
su existencia vital.
Señaló que “no se halla procedente la pretensión de
reincorporación del actor a la entidad, como quiera que las actuaciones de la
Policía Nacional en ese sentido, que culminaron con el acto administrativo
que materializó el retiro del servicio, se muestran ajustadas a la normatividad
y a la propia Constitución. Cabe apuntar que en lo que se refiere a la
determinación tomada mediante la
Resolución 309 del 8 de febrero de 2010, dicha actuación goza de sustento
legal como quiera que se encuentra sustentada en los dictámenes de la
Junta y el Tribunal Médico laboral, los cuales determinado (sic) la
disminución de la capacidad laboral del actor en el 50.50% lo que de acuerdo a
los dispuesto en el artículo 55 numeral 3 del Decreto 1791 de 2000 es causal de
retiro del servicio”.
En lo que respecta al reconocimiento pensional consideró
que no puede prosperar, pues “si la capacidad laboral del actor sufrió una
merma en el 50.50% tratándose de una enfermedad común con incapacidad parcial
definitiva como fue determinado por la Junta y el Tribunal Médico, de acuerdo
al artículo 24 del Decreto 1796 de 2000, en virtud de las normas que
reglamenten el asunto no es procedente por lo menos para este momento, el
reconocimiento de la prestación reclamada, pues se requiere como mínimo del 75%
para considerarse al implicado en una situación de invalidez que genere el pago
de la pensión”.
Con respecto al derecho a la salud consideró que “pese
a que frente a la medida de retiro del servicio no puede predicarse vulneración
a su derecho a la igualdad, como quiera que ésta no se fundó en el padecimiento
de VIH, cuestión que de forma alguna determinó a las entidades calificadoras ni
al empleador a dar por terminada la relación laboral con el Policial, sí se
observa que dado que al momento del retiro el actor padecía una enfermedad
adquirida en servicio activo estrechamente relacionada con la que finalmente
determinó su retiro definitivo, la negativa de prestación de servicios
constituye una transgresión evidente a sus derechos a la salud y a la seguridad
social”.
El accionante impugnó la anterior decisión. Señaló que la
entidad accionada le negó la pensión teniendo derecho a ella conforme con el
artículo 2° numeral 2.8 de la Ley 923 de 2004. Agregó que a la fecha no recibe
ningún tipo de atención médica por parte de la
Policía Nacional y que “[sus] condiciones precarias de salud y [su]
incapacidad económica [lo] condujeron a establecer[se] en el hogar de [su]
madre, en procura de un mejor ambiente familiar, educativo y financiero”.
La Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia confirmó el fallo impugnado. Consideró que el
demandante “para debatir la juridicidad de los actos administrativos
particulares y concretos, (…) cuenta en el ordenamiento jurídico con la acción
de nulidad y restablecimiento del derecho ante la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, especializada para resolver el
asunto sub examine y provista de órganos competentes, que al igual que el juez
de tutela, tienen la misión de preservar el orden constitucional (…) el medio
ordinario es una opción idónea para la defensa de los derechos que el
accionante adujo conculcados, en tanto en su ejercicio es posible solicitar al
juez la suspensión provisional de los actos de donde deviene la supuesta
agresión (…)”.
III. REVISIÓN POR LA
CORTE CONSTITUCIONAL.
Remitido el expediente a esta
Corporación, la Sala de Selección Número Siete, mediante auto del veintidós
(22) de julio de dos mil diez (2010), dispuso su revisión por la
Corte Constitucional.
1. Competencia.
Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de
revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política y en los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por
la escogencia del caso que hizo la Sala de Selección.
2. Trámite surtido ante la
Corte Constitucional.
2.1 Mediante auto de 2 de noviembre de
2010, el Magistrado Ponente en razón a que en el expediente de la
referencia no obraban elementos relevantes para la resolución de este asunto,
solicitó a la Secretaría General de la
Policía Nacional- Ministerio de Defensa Nacional que allegara a este despacho
copia del acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No.
3707-3913 (07) del 29 de septiembre de 2009 realizada a Miguel, identificado
con cédula de ciudadanía No. (…), e informe:
“1.         El tratamiento suministrado a Miguel identificado con cédula de ciudadanía No. (…),
debido a su diagnostico de VIH positivo y de depresión mayor.
2.           Sí
actualmente se le está suministrando a Miguel
identificado con cédula de ciudadanía No. (…) atención en servicio de
salud, debido a su diagnóstico de VIH positivo y de depresión mayor.
3.           ¿Qué
cargos con sus respectivas funciones desempeñó Miguel identificado con cédula de ciudadanía No. (…)
durante su permanencia en la
Policía Nacional?
4.           La
parte pertinente de la historia clínica, especificando fechas y tratamientos, a
la que hace referencia la Junta Médico Laboral de Policía en la evaluación
realizada a Miguel identificado
con cédula de ciudadanía No. (…), de la que concluye que el accionante
tiene “antecedentes en la adolescencia de episodios depresivos y de gestos
suicidas”.
5.           Sí
Miguel identificado con cédula de
ciudadanía No. (…) solicitó el reconocimiento de la pensión por invalidez, y en
caso afirmativo la respuesta dada a dicha solicitud.
6.           Sí
Miguel identificado con cédula de
ciudadanía No. (…) fue acreedor de algún tipo de indemnización, en razón a la
disminución de su capacidad laboral reconocida por la
Junta Médica Laboral y ratificada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión
Militar y de Policía  mediante acta No. 3707-3913 (07) del 29 de septiembre de
2009.
7.           El
procedimiento seguido a Miguel
identificado con cédula de ciudadanía No. (…), en razón al informe
presentado el 1 de febrero de 2010 por el comandante de la estación Candelaria
de la Metropolitana del Valle de Aburrá dirigido al Comandante de la
Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, el cual se adjunta (fl. 28 cdno.
tutela)”.
2.2 La
Jefe del Área Archivo General de la
Policía Nacional señaló que “revisada la historia laboral del citado
señor, le registra como cargos y unidades desempeñadas en la permanencia en la
Institución así: *Subcomandante auxiliares bachilleres-Segundo distrito del
departamento de Policía de Boyacá; *Vigilancia –Tercer Distrito (Comando
estación garagoa-quinto distrito estación carabineros El Cocuy) Departamento de
Policía Boyacá; *Coordinador Zona No. 7 Departamento de Policía de Boyacá;
*Secretario- Cuarto Distrito de Policía Zona Sur Policía Metropolitana del
Valle de Aburra” y finalmente agregó que “revisada la historia laboral
del señor antes mencionado, no registra funciones desempeñadas en los cargos
relacionados anteriormente, por lo tanto se envía solicitud a cada una de las
unidades señaladas”.
2.3 El Comandante de la
Policía Metropolitana del Valle de Aburrá señaló respecto de la información
solicitada en el numeral 7° lo siguiente:
“Recibido el oficio No. 206 ESCAN MEVAL de fecha 01 de febrero de 2010,
suscrito por el señor Teniente Coronel JAVIER JOSÉ PEREZ WATSS Comandante
Estación Candelaria, dicha novedad fue sometida, al Comité de Recepción,
Atención, Evaluación y Trámite de Quejas e Informes (CRAET) acta No. 005 del
10-02/10, el cual fue precedido por el señor Subcomandante de la
Policía Metropolitana del Valle de Aburra, donde se tiene como finalidad
contribuir al mantenimiento de la disciplina, mediante el análisis de los
comportamientos que den lugar a quejas o informes, para determinar las acciones
a seguir, tanto en el ámbito preventivo como en el correctivo, en el que se
verificó inicialmente el caso y los Policías adscritos al Centro de Atención
Inmediata (CAI) Bolívar procedieron de acuerdo a las consignas y lineamientos
dadas por el mando institucional realizando la protección debida al policial,
así mismo teniendo en cuenta la certificación de la doctora DIANA MILENA OTERO
FORERO de la Clínica de la
Policía Regional Valle de Aburrá, en la que se asiente la existencia de un
tratamiento psiquiátrico desde el 29 de diciembre de 2005 al señor Miguel se consideró la continuación del
procedimiento administrativo para que fuera valorado por Medicina Laboral”
(Resaltado fuera del texto).
2.4 La
Directora del Hospital Central de la
Policía Nacional remitió copia de la historia clínica del accionante enviada
por la Jefe de Servicios de datos y Archivo Clínico HOCEN y señaló que “la
enfermera Jefe de Programa VIH/SIDA Hospital Central (HOCEN) informa: ‘El
paciente por registro clínico ha sido atendido en la seccional CLIVA-CLINICA VALLE
DE ABURRA MEDELLÍN”.
2.5 La
Jefe del Grupo de Indemnizaciones del Área de Prestaciones Sociales de la
Policía Nacional da respuesta a la pregunta número 5 en los siguientes
términos:
“Reposa en el expediente
prestacional del señor Miguel C.C. No. (…), derecho de petición
suscrito por el accionante, donde a numeral 4, solicita: ‘Se me indique el
procedimiento a seguir para obtener mi pensión por invalidez de acuerdo a la
ley 923 de 2004 y el decreto 433 del mismo año’, inquietud que fue resuelta a
través de comunicación oficial No. 10727 del 24 de mayo del año en curso, donde
el Jefe de Grupo de Pensionados indica: ‘…[p]or último y en lo relacionado con
el procedimiento para acceder a la pensión de invalidez, le informo que de
acuerdo con lo dictaminado por las autoridades médico laborales mediante acta
de junta médico laboral número 1083 del 05 de noviembre de 2008 y Acta de
Tribunal médico laboral número 3707-3913(07) de fecha 29 de septiembre de 2009
en las cuales de manera unánime decidieron que la disminución de la capacidad
laboral total es del 50.50% disminución que fue atribuida a enfermedad común. La
Policía Nacional realiza los reconocimientos prestacionales y pensiónales en
estricto acatamiento de los principios de legalidad y temporalidad, lo que
implica que para el caso particular se deba dar aplicación a lo normado en el
Decreto 4433 de 2004 el cual contempla lo relacionado a la pensión de invalidez
en su artículo 30 de la siguiente manera: ‘Cuando (…) se les determine una
disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por
ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a que (…) les pague
una pensión mensual (…)’. De la norma anteriormente descrita se colige que por
la disminución de la capacidad dictaminada por las autoridades médico
laborales, no se causó derecho a pensión de invalidez, y dicha disminución
generó la indemnización que fue incluida en la nómina 11 del 2010. (…)”.
Con respecto a la pregunta
número 6 señaló que “mediante Resolución No. 00342 del 12 de marzo de 2010,
se realizó reconocimiento y ordena pago de indemnización por incapacidad
relativa y permanente a un personal incluidos en la nomina 11 de 2010, en la
cual fue incluido el señor Miguel C.C. No. (…)”.
3. CONSIDERACIONES.
3.1 Problema jurídico y esquema de
resolución.
Pasa esta Sala a determinar si se
vulneraron los derechos fundamentales a la salud, al trabajo, a la igualdad, a
la honra y al libre desarrollo de la personalidad de Miguel por la
Policía Nacional, en razón a que fue retirado del servicio activo por
disminución de la capacidad sicofísica al imputarle una discapacidad del 50.50%
a causa del padecimiento de depresión mayor y ser considerado no reubicable.
Además sin tener en cuenta que se encontraba en curso en un tratamiento médico
en razón a la depresión y al ser portador asintomático de VIH, y diez días
después de que se informara que había llegado al CAI Bolívar a hacer un
escándalo luego de mostrar una relación sentimental con un miembro LGBT.
Para la
resolución de este asunto, esta Sala se pronunciará acerca i) de la procedencia
de la acción de tutela; ii) del régimen prestacional de la
Policía Nacional, iii) del carácter fundamental del derecho a la seguridad
social y a la salud, en especial en lo que atañe con el derecho a la
continuidad en el tratamiento y a la atención que merecen los sujetos
considerados de especial protección constitucional; iv) de la obligación del
régimen prestacional de la
Policía Nacional de continuar suministrando tratamiento a quien fue retirado
del servicio con ocasión a una incapacidad producto de una enfermedad ajena a
éste; v) del derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas que son
discriminadas por ser portadoras del VIH (Reiteración jurisprudencia); vi) del
alcance de la protección constitucional a la estabilidad laboral de las
personas discapacitadas en el régimen prestacional de la
Policía Nacional; vii) de la configuración del
derecho a la pensión por invalidez en el régimen prestacional de la
Policía Nacional
i) Procedencia de la acción de
tutela (reiteración jurisprudencial[2]).
1. La acción de tutela procede de
manera excepcional para el amparo de los derechos fundamentales vulnerados, por
cuanto se parte del supuesto de que en un Estado Social de Derecho existen mecanismos
judiciales ordinarios[3]
para la satisfacción de tal pretensión. De este modo, sólo en el evento en el
que los derechos fundamentales resulten afectados o amenazados y los mecanismos
ordinarios sean a) ineficaces, b) inexistentes, o c) se configure un perjuicio
irremediable[4]
-condiciones que se analizan bajo las circunstancias particulares del caso
concreto- la acción de tutela es procedente, conforme lo estableció el artículo
86 de la Constitución Política[5]
y el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991[6].
2. La acción de tutela es, así,
procedente con el fin de proteger los derechos fundamentales ante la
configuración de alguna de las circunstancias descritas. Cuando existe un medio
de defensa judicial idóneo y se está ante la configuración de un perjuicio
irremediable, la acción de tutela procede como mecanismo transitorio, mientras
que procede de manera definitiva cuando el otro medio de defensa judicial no
existe o no es eficaz para proteger los derechos fundamentales.
3. La censura realizada por el
accionante se centra en el acto administrativo emitido por el Director General
de la Policía Nacional que dispuso el retiro del servicio activo del accionante
de la Policía Nacional por disminución de la capacidad sicofísica, basándose
para su determinación en el concepto emitido por la
Junta Médico-Laboral y posteriormente ratificado por el Tribunal
Médico-Laboral, en los que se determinó la incapacidad del accionante para el
ejercicio de funciones en la
Policía Nacional. Dentro del aparato judicial del Estado Social de Derecho,
este tipo de reproche tiene un cauce ordinario que le impone su estudio a la
jurisdicción contencioso administrativo[7],
en principio mediante la acción de de nulidad y restablecimiento del derecho[8].
4. Para este caso, considera esta Sala,
sin embargo, que el conflicto se torna en una cuestión constitucional al estar
involucrados derechos de rango fundamental de un sujeto de especial protección
en el que se configura el acaecimiento de un perjuicio irremediable, pues dicha
desvinculación influyó en la prestación de los servicios en salud que requiere
en razón a sus padecimientos (4.1) y debido a la ausencia de motivación del
acto administrativo que lo consideró no reubicable con ocasión a su incapacidad
(4.2).
4.1 El accionante es un sujeto de
especial protección constitucional, debido al estado de vulnerabilidad en que
se encuentra por el padecimiento de una incapacidad mental que lo imposibilita
para trabajar, esto es, para proveer sus medios de subsistencia, y por el
diagnóstico de ser portador del virus de inmunodeficiencia humana (en adelante
VIH), hecho que lo subsume en la categoría de minorías tradicionalmente
marginadas y cuyo padecimiento ha sido considerado como una enfermedad
catastrófica o ruinosa. Estas circunstancias hacen que se encuentre en una
situación de desigualdad que, en virtud del artículo 13 Constitucional, le
impone al Estado el deber de subsanar.
El calificativo al accionante de un
sujeto de especial protección constitucional, hace que derechos
constitucionales como la salud, el trabajo, la igualdad, la honra y el libre
desarrollo de la personalidad, adquieran una relevancia especial en aras a
conseguir su satisfacción, más aún cuando no posee capacidad económica para
suplir sus necesidades básicas entre las que se encuentran la cotización a un
sistema de seguridad social en salud y la posibilidad de continuar con el
tratamiento médico en el que se encontraba por el diagnóstico de VIH[9]
y depresión.
Por lo anterior, esto es, por la
situación de especial vulnerabilidad del accionante y el grado de afectación de
derechos considerados como de rango fundamental es que es procedente la tutela,
de allí que el medio ordinario de defensa carezca de eficacia y el asunto sea
atribuido al conocimiento del juez de tutela.
4.2 Con respecto a la ausencia de
motivación del acto administrativo que consideró no reubicable al accionante
por el padecimiento de depresión mayor, esta Sala reitera lo dicho en la
T-723 de 2010 respecto de la procedencia de la acción de tutela para el
conocimiento de un asunto relacionado con la necesidad de motivación de las
decisiones concernientes a derechos en la
Policía Nacional.
“ Resalta esta Sala que la tutela resulta procedente
para, si es del caso, exigir la motivación de los actos administrativos, más no
su nulidad, en razón a que para la satisfacción de esta pretensión el
demandante tendría a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, medio que en principio
se considera eficaz y fácil a acceder si el acto administrativo que se censura
se encuentra motivado, siempre y cuando se constate que existe el deber de
expresar las razones que inspiraron las decisiones censuradas (…)”.
ii) El régimen prestacional de la
Policía Nacional.
5. El artículo 218 de la
Constitución Política establece el marco de regulación que hace viable el
régimen prestacional de la
Policía Nacional.
“Artículo 218: La ley organizará el cuerpo de policía.
La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a
cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones
necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para
asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La ley determinará su
régimen de carrera, prestacional y disciplinario” (Resaltado
fuera del original).
El artículo 279 de la
Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y
se dictan otras disposiciones, conforme con la normatividad constitucional
avala la existencia de regímenes especiales como el de las Fuerzas Militares y
de Policía Nacional, de la siguiente manera:
“ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de
Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de
las Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con
excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley,
ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas”.
6. En diversos pronunciamientos[10]
esta Corte ha ratificado la existencia para los miembros de la
Policía Nacional de un régimen prestacional diferente al general de seguridad
social previsto en la Ley 100 de 1993. Las consideraciones base de su
argumentación se centran a) en la voluntad del constituyente de crear una
regulación especial que corresponda con los objetivos y funciones que
constitucionalmente debe desempeñar la
Fuerza Pública y b) en el interés de proteger derechos adquiridos contemplados
en la legislación que los regía con anterioridad a la
Ley 100 de 1993. Empero, la constitucionalidad de este régimen está
condicionada a que el nivel de protección sea igual o superior frente al que se
otorga a la generalidad del sector, esto es, al previsto en la
Ley 100 de 1993, a no ser que las disparidades resulten razonables.
6.1 En lo que respecta a que el nivel
de protección sea igual en el sistema general de seguridad social (Ley 100 de
1993) frente al régimen prestacional de las Fuerzas Militares y de Policía
Nacional, es del caso memorar la sentencia  T- 625 de 2009. En esta providencia
la Sala Primera de Revisión de esta Corporación, en aras de amparar el derecho
a la salud y a la seguridad social de un menor al que el sistema prestacional
de las Fuerzas Militares impedía su afiliación por no estar dentro de los
legalmente beneficiarios, ordenó la prestación de los servicios de salud hasta
tanto se implemente la figura de cotizantes dependientes, propia del régimen
general de seguridad social, en el régimen prestacional de las Fuerzas
Militares o hasta cuando el menor tenga la calidad de beneficiario en el
sistema general de seguridad social.
6.2 En lo que atañe con la
razonabilidad de las disparidades entre el régimen general de seguridad social
y el régimen de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, es de anotar el
análisis realizado por esta Corporación en sentencia de constitucionalidad C-
890 de 1999 en la que consideró ajustado a la
Constitución la norma de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional que fija
un porcentaje del 75% de la pérdida de la capacidad sicofísica para tener
derecho a la pensión de invalidez, frente al cargo relacionado con que en el
sistema general de seguridad social se requiere de una incapacidad del 50% para
acceder a la misma pensión.
7. De esta forma, se recuerda que el
régimen prestacional que regula a los miembros de la
Policía Nacional se encuentra inserto en el marco constitucional que estipula
unos derechos fundamentales que el Estado directa o indirectamente, con ocasión
de las autoridades que se sirve, tiene el deber de garantizar. Al igual que se
encuentra limitado para determinar la vulneración del derecho a la igualdad,
frente a diferencias no razonables, por la regulación del Sistema General de
Seguridad Social.
8. Teniendo en cuenta estos postulados,
pasa esta Sala, como ya se ha dicho, a reiterar la jurisprudencia emitida por
esta Corporación acerca del iii) carácter fundamental del derecho a la
seguridad social y a la salud, en especial en lo que atañe con el derecho a la
continuidad en el tratamiento y a la atención particular que merecen los
sujetos considerados de especial protección constitucional, para luego pasar a
determinar iv) la obligación del régimen prestacional de la
Policía Nacional de continuar suministrando tratamiento a quien fue retirado
del servicio con ocasión de una incapacidad producto del padecimiento de una
enfermedad ajena a este.
iii)
Carácter fundamental del derecho a la seguridad social y a la salud (reiteración[11]),
en especial en lo que atañe con el derecho a la
continuidad en el tratamiento y a la atención que merecen los sujetos
considerados de especial protección constitucional.
9. El derecho a la seguridad social fue
definido por el artículo 48 de la
Constitución Política como “un servicio público de carácter
obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del
Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que establezca la ley”, obligándose el Estado
a “garantiza[r] a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la
seguridad social”.
9.1 Respecto de su carácter
fundamental, esta Corte ha reconocido que la satisfacción de su contenido, esto
es, del derecho a la pensión y a la salud, implica el goce de las demás
libertades del texto constitucional, la materialización del principio de la
dignidad humana y la primacía de los derechos fundamentales[12].
9.2 Empero, el carácter fundamental del
derecho a la seguridad social no es suficiente para que proceda su amparo por
medio de la acción constitucional de tutela. Para ello es necesario que se
cumplan los requisitos previstos en el nivel legislativo y reglamentario
dispuestos para su satisfacción, por cuanto “algunas veces [es] necesario
adoptar políticas legislativas y/o reglamentarias para determinar
específicamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las
mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación”[13].
9.3 Así, es
una obligación del Estado garantizar el derecho irrenunciable a la seguridad
social de acuerdo con las normas que lo regulan, por cuanto éstas son las que
determinan específicamente las prestaciones exigibles y la forma de acceder a
las mismas. Deber que correlativamente genera el derecho a los ciudadanos de
exigir su cumplimiento en caso de vulneración o amenaza por medio de la acción
constitucional de tutela.
10. La salud en la
Constitución Política es definida, entre otras calificaciones, como un
servicio público a cargo del Estado, un deber del ciudadano de procurar el
propio cuidado integral, una garantía a todas las personas al acceso a los
servicios de promoción, protección y recuperación (artículo 49), un derecho
fundamental de los niños (artículo 44), un servicio garantizado a las personas
de la tercera edad (artículo 46), una prestación especializada para los
disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (artículo 47), un bien
constitucionalmente protegido en la comercialización de cosas y servicios
(artículo 78) y un valor que se debe proteger respecto de toda persona conforme
al principio de solidaridad social (artículo 95).
10.1 De este modo, la salud constituye un pilar
fundamental en el ordenamiento constitucional y ha sido reconocido por esta
Corporación[14]
como un derecho fundamental susceptible de amparo por medio de la acción
constitucional de tutela.
El carácter fundamental del derecho a la salud radica en
que al ser el individuo el centro de la actuación estatal y por ende al
generarse frente al Estado la obligación de satisfacción y garantía de los
bienes que promuevan su bienestar[15],
la protección del derecho a la salud se constituye en una manifestación de
bienestar del ser humano y por ende en una obligación por parte del Estado. Del
mismo modo, el carácter fundamental del derecho a la salud se deriva al
constituir su satisfacción un presupuesto para la garantía de otros derechos de
rango fundamental[16].
10.2 El derecho a la salud ha sido definido por esta
Corporación como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la
normalidad orgánica funcional tanto física como en el plano de la operatividad
mental y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad
orgánica y funcional de su ser”[17],
que “implica a su vez, la obligación de prestar todos los servicios
necesarios para su prevención, promoción, protección y recuperación”[18]
(Resalta la Sala).
Asimismo, bajo igual lógica de garantizar el bienestar
máximo al individuo, se ha señalado que “la salud es ‘un estado completo de
bienestar físico, mental y social’ dentro del nivel posible de salud para una
persona[19].
En términos del bloque de constitucionalidad, el derecho a la salud comprende
el derecho al nivel más alto de salud posible dentro de cada Estado, el cual se
alcanza de manera progresiva”[20].
10.3 Así, la garantía del derecho a la salud incluye el
mantenimiento y el restablecimiento de las condiciones esenciales que el
individuo requiere para llevar una vida en condiciones de dignidad que le
permitan el desarrollo de las diferentes funciones y actividades naturales del
ser humano en el marco de su ejercicio del derecho a la libertad. Por lo que
ante su vulneración, es un imperativo para el juez constitucional acceder a su
amparo a fin de cumplir los objetivos esenciales del Estado, como son el de
satisfacer los derechos y promover el bienestar general y el mejoramiento de la
calidad de vida de la población en general[21].
11. El derecho a la salud se
manifiesta en múltiples formas en relación con las cuales esta Corporación ha
tenido oportunidad de pronunciarse[22].
Entre los elementos que caracteriza el derecho a la salud, pertinentes para la
resolución de este asunto y sobre los cuales esta Corte se ha pronunciado se
encuentra el carácter fundamental de la continuidad en los tratamientos de
salud (11.1) y la particular atención que merecen los sujetos considerados de
especial protección constitucional (11.2).
11.1 En el marco del derecho a la
salud, la continuidad en el régimen general de seguridad social se refiere a
que la Empresa Promotora de los Servicios de Salud -EPS, entidad que conforme
con la Ley 100 de 1993 es la encargada de suministrar la atención que requiera
el ciudadano, sin que sea permitido suspender tratamientos médicos ya
iniciados. Dicho principio se fundamenta en i) la necesidad del paciente de
recibir tales servicios y en ii) el principio de buena fe y confianza legítima
que rige las actuaciones de los particulares y de las entidades públicas y que
consiste precisamente en “la garantía que tiene la persona de que no se le
suspenderá su tratamiento una vez iniciado”[23],
pues precisamente el tratamiento se suministra porque es necesario para
recuperar su salud, por lo que cualquier interrupción afecta su bienestar.
Con base en ello, esta Corte[24] en el
supuesto en que una persona deja de tener una relación laboral o suspende su
afiliación, no le es permitido a la EPS negar la atención médica ya iniciada y
de la cual depende la vida y la integridad de la persona. Por el contrario debe
garantizarla hasta tanto el que era afiliado adquiera condiciones de
estabilidad en las cuales no exista amenaza a sus derechos fundamentales, esto
es, hasta tanto la amenaza cese por el hecho de superarse la enfermedad o hasta
cuando otra entidad asuma el servicio[25].
11.2 En lo que respecta con los
sujetos de especial protección constitucional, para este caso es necesario
hacer referencia a las personas con discapacidad mental y aquellas a las que se
les diagnostica que es portador asintomático del VIH.
La atención especial que merecen
las personas que se encuentran en estado de debilidad con ocasión a sus
afecciones en la salud, se sustenta en el artículo 13 y 47 de la
Constitución Política, los cuales le imponen al Estado la obligación de
promover las condiciones para que la igualdad entre las personas sea real y
efectiva, mediante la adopción de medidas a favor de grupos discriminados o
marginados, en especial cuando se trata de personas que se encuentran en
debilidad, en razón a su condición física o mental, para los cuales el Estado
debe adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social.
11.2.1 En lo que atañe con las
personas con discapacidad mental esta Corporación[26] ha señalado que el
bienestar en la salud incluye todos aquellos componentes propios del bienestar
psicológico, mental y psicosomático de la persona.
11.2.2 En lo que respecta con las
personas que portan el VIH, esta Corporación[27]
ha señalado que su vulnerabilidad y por ende su atención prioritaria y
especial, se genera en la circunstancia de que dicho virus ocasiona una
enfermedad catastrófica o ruinosa, esto es, que su padecimiento supone un
deterioro paulatino y constante en la salud, de allí que se deba suministrar la
atención médica que requiera y que una vez se encuentre en tratamiento éste no
deba ser interrumpido. El padecimiento de VIH/SIDA es objeto de política
estatal en materia de salud[28],
debido precisamente a las repercusiones de esta enfermedad sobre quien lo
padece y sobre la sociedad en general.
12. Así, el derecho a la salud es
fundamental en la existencia del ser humano, por cuanto constituye una
manifestación de su bienestar y es la garantía de satisfacción de otros
derechos de rango fundamental. Su prestación esencial incluye el derecho a la
continuidad en los tratamientos médicos ya iniciados incluso cuando se deja de
tener una relación laboral, caso en el cual la obligación perdura hasta cuando
cese la amenaza ya sea porque la enfermedad se superó o en razón a que otra
entidad asumió la prestación del servicio, obligación que se afianza frente a
sujetos de especial protección en razón a su discapacidad o en razón a que
padecen de una enfermedad considerada catastrófica.
iv) La obligación del régimen
prestacional de la Policía Nacional de continuar suministrando tratamiento a
quien fue retirado del servicio con ocasión a una incapacidad producto de una
enfermedad ajena a éste.
13. Partiendo así del supuesto de
que la salud y la continuidad del tratamiento es un derecho fundamental para la
persona con discapacidad mental y para quien porta el VIH, pasa esta Sala a
determinar el alcance de la obligación del régimen prestacional de la
Policía Nacional de continuar suministrando tratamiento a quien fue retirado
del servicio con ocasión a una incapacidad producto de una enfermedad ajena a
éste.
14. Así, se ha de ver que legalmente la
obligación dispuesta en el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de
Policía Nacional de prestar asistencia a los miembros de la fuerza pública
sometidos al régimen de cotización está prevista en el artículo 23 del Decreto
1795 de 2000[29]
en los siguientes términos:
“ARTICULO 23. AFILIADOS. <Decreto subrogado por la
Ley 352 de 1997> Existen dos (2) clases de afiliados al SSMP:
a) Los afiliados sometidos al régimen de cotización:
1. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional en servicio activo.
2. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión. (…)”.
De este modo, legalmente los miembros
de la Fuerza Pública tienen derecho a la prestación de los servicios de salud
si se encuentran en servicio activo o en goce de una asignación de retiro o de
pensión.
15. Empero, esta Corporación ha
analizado diversos supuestos de hecho a partir de los cuales ha concluido que
la aplicación de esta norma no es absoluta, pues de igual manera le surge al
sistema prestacional de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional la
obligación de continuar prestando los servicios de salud cuando la persona deja
de estar en servicio activo y no goza de asignación de retiro ni de pensión.
Dicho deber nace precisamente a) en aras de amparar el derecho a la salud y la
continuidad en el tratamiento y  b) en aras de cumplir con la obligación
constitucional del Estado de proteger a aquellas personas que por su condición
física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta; y
perdura hasta cuando sea necesario, esto es, hasta cuando le sea resuelto de
fondo su situación, en la cual se le garantice una verdadera protección a sus
derechos fundamentales, ya sea porque el tratamiento concluyó o porque la
situación del paciente fue asumida por el régimen general de seguridad social
en salud[30].
16. Es así como de la jurisprudencia
analizada se logra diferenciar tres supuestos de hecho en donde la afección que
venía siendo tratada en el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de
Policía Nacional al policial que fue desvinculado precisamente por esa
enfermedad debe continuar con el procedimiento prescrito por el médico,
independientemente de las prestaciones laborales o económicas a las que tenga o
no derecho. Así es del caso de las afecciones causadas 16.1 con ocasión al
servicio; 16.2 las padecidas desde antes de la incorporación pero agravadas en
el servicio y 16.3 aquellas que venía siendo tratadas durante la prestación del
servicio pero que corresponden a una enfermedad común.
16.1 Cuando se trata de las afecciones
producidas con ocasión del servicio y cuyas consecuencias se mantienen al
momento del retiro, además de los argumentos generales expuestos en el numeral
15, se ha considerado[31],
que la finalidad de la prestación de los servicios médicos, también obedece a
la garantía de que quien ingresó en buen estado de salud al servicio militar,
al momento de ser retirado se ha de encontrar en igual estado y para ello si es
del caso se le debe suministrar el tratamiento médico para la afección ocurrida
con ocasión del servicio, en razón a la naturaleza de su función que implica
riesgos psíquicos y físicos propios de una actividad peligrosa.
16.2 En el supuesto de hecho en el que
el padecimiento se encontraba desde antes de ingresar al servicio y se agravó
con ocasión de éste[32],
la obligación de continuar con el tratamiento también radica en razón a que fue
considerado, previo a diversos exámenes, apto para ejercer la función de la
Fuerzas Militares y de Policía Nacional. Dicho examen no excluye toda
enfermedad o afección, sino que demuestra que aún con las deficiencias que se
pueda presentar, la persona posee condiciones de salud que le permiten ingresar
al cuerpo militar, esto es, que la institución al conocer la situación de salud
asume la posibilidad de que ésta se agrave o no, siempre que el sujeto hubiere
suministrado a la autoridad de sanidad encargada de realizar el examen
información veraz, clara y completa sobre su estado de salud.
Además de lo anterior, el Sistema de
las Fuerzas Militares y de Policía Nacional no puede trasladar los riesgos
amparados hacia el Sistema General de Seguridad Social en Salud[33] (SGSS), pues
el primero es distinto e independiente del segundo, en razón a a)  las
especiales condiciones laborales de los miembros de la
Fuerza Pública que exponen su integridad física como elemento connatural al
servicio; b) que  existe la necesidad de conservar el equilibrio financiero del
SGSSS, debido a que las fuentes de financiación son diversas en ambos sistemas;
c) que son distintas las instituciones encargadas de la prestación de los
servicios de salud, así “[p]ara el caso del SGSSS, son las entidades
promotoras de salud, quienes, a través de los recursos que reciben en razón de
las unidades de pago por capitación reconocidas por el sistema, proveen de una
red de servicios, conformada por instituciones prestadoras de salud, destinada
a la atención de sus afiliados.  En cambio, el servicio de salud de los
beneficiarios del SSMP es prestado, prioritariamente, por instituciones médicas
de propiedad del mismo sistema, que son financiadas a través de los Fondos
Cuenta a los que se hizo alusión. Así las cosas, es evidente que el soporte
económico de cada red de prestación es distinto y, por ello, en pos de
conservar el equilibrio financiero de cada sistema, no puede admitirse el
traslado de los riesgos amparados a sus beneficiarios”.
16.3 Cuando se trata de una enfermedad
común adquirida durante el servicio[34],
la obligación de continuar con el tratamiento radica precisamente en que la
interrupción de éste puede poner en riesgo derechos de carácter fundamental
como lo es la salud y la vida en condiciones dignas, conforme con el numeral
11.1 y 15 de esta providencia.
Así, esta Corte en sentencia T- 436 de
2006 ordenó a la Dirección de Sanidad de la
Policía Nacional a seguir prestando los servicios a quien era portadora de
VIH y no cumplía con los requisitos para que fuera atendida en dicho sistema de
salud. Se tuteló hasta que efectivamente el régimen general de seguridad social
en salud la pudiera atender y así no interrumpir la continuidad en la
prestación de los servicios de salud. En sentencia de tutela T- 1023 de 2007 se
ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que le siga brindando al
accionante ex soldado portador de VIH el tratamiento adecuado a su condición de
salud, dado que en esa entidad ya había empezado a dársele un tratamiento
médico, cuya continuidad no puede sufrir interrupciones o suspensiones sin que
al paso se produzca un perjuicio constitucionalmente irremediable.
17. Con base en lo anterior, esta Sala
considera que el derecho a la salud de Miguel fue vulnerado por la
Policía Nacional al negarle la prestación de los servicios de salud que venían
siendo suministrados respecto a su diagnóstico de depresión mayor y por ser
portador asintomático de VIH, bajo la consideración de que al no ser miembro
activo de la institución ni gozar de asignación de retiro o de pensión no tenía
derecho legal a la asistencia en salud que requería.
17.1 La vulneración radica precisamente
en el desconocimiento del carácter fundamental del derecho a la salud en el
ordenamiento constitucional, el cual implica la continuidad en el tratamiento
médico requerido incluso ante el cese de la relación laboral, más aún cuando se
trata de un sujeto de especial protección constitucional. De este modo, por
cuanto la validez del régimen prestacional de la
Policía Nacional en el ordenamiento jurídico, radica precisamente en que sus
postulados y su actuación se ajusta a los lineamientos constitucionales como
los señalados, es que se crea la obligación al sistema de salud de la
Policía Nacional de seguir atendiendo medicamente al personal retirado de la
institución en razón al padecimiento de una enfermedad ajena al servicio.
17.2 Así, se ha de ver que el
accionante estaba en un tratamiento médico, afirmación que se deriva del acta
de la Junta Médico Laboral realizada donde hay constancia de que el accionante
es un “paciente en tratamiento para depresión y en control por programa por
infección virus inmunodeficiencia desde hace 3 años” y de la historia
clínica allegada a este expediente de tutela. Lo anterior, sumado al hecho de
que el accionante antes de su vinculación a la institución, presentaba en la
adolescencia eventos depresivos, y con este diagnóstico fue admitido al
servicio activo en la
Policía Nacional.
Por lo expuesto, el accionante
tiene derecho a la continuidad en la prestación de los servicios de salud
necesarios para su tratamiento respecto de la depresión mayor y en lo que atañe
al control por ser portador del VIH, hasta cuando se garantice su afiliación al
régimen general de seguridad social en salud ya sea en el régimen contributivo
o subsidiado que le permita la estabilidad y continuidad en la prestación del
servicio de salud de las enfermedades que padece.
17.3 Con base en lo anterior, esta Sala revocará la
sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia que confirmó la sentencia proferida por la
Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Medellín que negó el
amparo de los derechos fundamentales del accionante y previno a la
Dirección de Sanidad para que continúe prestando al accionante los servicios
de salud. En su lugar, tutelará el derecho a la salud de Miguel y ordenará
a la Policía Nacional que continúe prestando los servicios de salud que
requiera Miguel en lo que atañe a la patología de depresión mayor y
VIH/SIDA hasta tanto se garantice su afiliación al régimen general de seguridad
social en salud ya sea en el régimen contributivo o subsidiado que le permita
la estabilidad y continuidad en la prestación del servicio de salud de las
enfermedades que padece.
18. Ahora pasa la
Sala a determinar si la entidad accionada vulneró el derecho a la igualdad del
accionante, esto es, si se configuró en su actuación una discriminación en
razón a ser portador de VIH y si vulneró la protección a la estabilidad laboral
reforzada que merece al ser considerado una persona discapacitadas.
v) El
derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas que son
discriminadas por ser portadoras del VIH (Reiteración jurisprudencia).
19. Esta
Corte[35]
ha descrito que las personas portadoras del VIH suelen encontrase en
situaciones de discriminación, en razón a “(i.) la infección misma - con
todos los temores que ella genera - , (ii.) la errada apreciación de que los
infectados con V.I.H./SIDA forman parte de la población homosexual
(tradicionalmente segregada) , o (iii.) el hecho que el tratamiento de la
enfermedad genera una serie de costos que no resultan ‘rentables’ para las
Entidades Prestadoras del Servicio de Salud”.
Y es
discriminación por cuanto no existe un fundamento constitucional razonable que
permita un trato de esta naturaleza, debido a que “la dignidad humana impide
que cualquier sujeto de derecho sea objeto de un trato discriminatorio, pues la
discriminación per se es un acto injusto y el Estado de derecho se fundamenta
en la justicia (…) y porque “el derecho a la igualdad, de acuerdo con el
artículo 13 superior, comporta el deber irrenunciable del Estado de proteger
especialmente a quienes se encuentran en condiciones de inferioridad
manifiesta” [36].
20. La situación especial de las
personas portadoras del VIH o que padecen SIDA, ha sido reconocida por el ordenamiento
jurídico mediante la expedición de normas como el Decreto 1543 de 1997, por el
cual se reglamenta el manejo de la infección por el Virus de Inmunodeficiencia
Humana (VIH), Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) y las otras
Enfermedades de Transmisión Sexual (ETS).
El artículo 35 y 39 de este decreto, en
relación con la situación laboral, establece:
“ARTICULO 35. SITUACION LABORAL. Los servidores
públicos y trabajadores privados no están obligados a informar a sus
empleadores su condición de infectados por el Virus de Inmunodeficiencia Humana
(VIH). En todo caso se garantizarán los derechos de los trabajadores de acuerdo
con las disposiciones legales de carácter laboral correspondientes.
PARAGRAFO 1o. Quienes decidan voluntariamente
comunicar su estado de infección a su empleador, éste deberá brindar las
oportunidades y garantías laborales de acuerdo a su capacidad para reubicarles
en caso de ser necesario, conservando su condición laboral.
PARAGRAFO 2o. El hecho de que una persona esté
infectada con el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) o haya desarrollado
alguna enfermedad asociada al Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA),
no será causal de despido sin perjuicio de que conforme al vínculo laboral, se
apliquen las disposiciones respectivas relacionadas al reconocimiento de la
pensión de invalidez por pérdida de la capacidad laboral.
(…)
ARTICULO 39. LA
NO DISCRIMINACION. A las personas infectadas por el Virus de Inmunodeficiencia
Humana (VIH), a sus hijos y demás familiares, no podrá negárseles por tal causa
su ingreso o permanencia a los centros educativos, públicos o privados,
asistenciales o de rehabilitación, ni el acceso a cualquier actividad laboral o
su permanencia en la misma, ni serán discriminados por ningún motivo”.
21. Y justamente en razón a esta
discriminación y con el objetivo de cumplir el mandato constitucional de
promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva (artículo
13), se configuró la subregla de que no tiene efectos el despido realizado en
razón a la condición de portador del VIH, lo que contrario sensu
significa que si el despido se ejecutó por una causa objetiva, esto es,
distinta a la infección, éste surte efecto.
La discriminación laboral sitúa al
enfermo en una situación económica y social que vulnera su dignidad, por el
hecho mismo de la discriminación, y transgrede derechos como la vida, salud y
seguridad social, al privarlo de medios económicos para su subsistencia. Lo anterior,
sumado a la circunstancia de portar un virus o padecer la enfermedad que supone
un deterioro paulatino y constante en la salud, le impone al Estado, las
empresas (por su función social- artículo 333 de la
Constitución Política) y a la comunidad el deber de responder con acciones
humanitarias a favor de las personas en condiciones de debilidad manifiesta[37].
21.1 Así se ha protegido al trabajador,
regulado por el Código Laboral, que es despedido en razón a su condición de
portador del VIH, conclusión que se obtiene, debido a que el empleador o no
logró desvirtuar la presunción de discriminación, esto es, no probó una causa
objetiva que justifique el retiro o se probó por el trabajador la
discriminación[38].
Mientras que en otros casos, en donde el empleador prueba la causal objetiva
del despido, no se ha amparado el derecho[39].
21.2 Este marco constitucional de
amparo a la no discriminación en el ámbito laboral de las personas que portan
el VIH o que padecen SIDA, cobija asimismo al régimen prestacional que regula a
los miembros de la Policía Nacional.
Así se ha de ver que esta Corte en
sentencia de tutela T-465 de 2003 constató la discriminación a un soldado por
ser portador del VIH. En este caso el accionante fue considerado no apto para
prestar el servicio militar, al atribuírsele una incapacidad del 100% en razón
a, únicamente, ser portador asintomático de VIH, cuando el hecho de ser
asintomático, conforme con el artículo 7° del Decreto 1543 de 1997[40],
no es una enfermedad y por ende no puede generar una incapacidad. Con base en
ello se concluyó que la desvinculación se realizó en razón a un prejuicio y no
con fundamento en una situación objetiva, por lo que se ordenó su reintegro a
una actividad propia de la carrera militar que resulte adecuada en la medida en
que reduzca su nivel de riesgo y le permita recibir el tratamiento ordenado.
Igual supuesto aconteció en el caso
analizado en sentencia de tutela T- 1046 de 2003, en el cual esta Corporación
consideró que el accionante era portador asintomático del VIH y que no hay
prueba de que por esta infección hubiere presentado dificultad alguna en el
cumplimiento de las actividades y obligaciones que exige el servicio militar.
Reiteró que desvincular a un portador asintomático de VIH obedece a un prejuicio
y no a una situación objetiva, pues aquella situación no supone que quien lo
padece sufra una enfermedad. No se ordenó el reintegro, porque en el caso del
servicio militar existe para el accionante la posibilidad de retirarse, empero
se ordenó el tratamiento médico que requiere al cual tendrá derecho si decide
retirarse de las filas o de continuar prestado el servicio.
En el caso
estudiado en sentencia T-1023 de 2007 la
Corte analizó el supuesto en el que una persona es retirada del servicio por
su inasistencia. En este caso la Sala llamó la atención a la institución
militar de violentar el debido proceso del accionante al ser retirado sin darle
oportunidad de defensa, en la cual hubieran podido advertir su situación de
salud, que finalmente concluyó con el diagnóstico de ser portador de VIH. En
esta ocasión no ordenó directamente el reintegro por cuanto esa no era la
pretensión del accionante. Sin embargo,   ordenó a la
Junta Médico Laboral de las Fuerzas Militares que efectúe la evaluación de la
disminución de la incapacidad que el accionante ha sufrido por consecuencia de
su enfermedad y, si iguala o excede el 75% de su capacidad laboral, se le
conceda la pensión de invalidez; de lo contrario, y con arreglo a las
facultades conferidas en la ley 923 de 2004, ordene el reintegro al servicio, y
lo reubique para que ejerza funciones acorde con su situación.
22. Con base en lo anterior, concluye la
Sala que el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas
portadoras del VIH, radica precisamente en la diferenciación de la cual han
sido objeto por prejuicios en la sociedad. Diferenciación que no encuentra
sustento razonable, sino que más bien constituye una afrenta contra la dignidad
humana, convirtiéndose así en una categoría sospechosa de discriminación.
Tanto es así que el mismo ordenamiento
jurídico en aras de amparar los derechos laborales a estas personas, ha
expedido reglamentaciones como el Decreto 1543 de 1997, el cual establece que
el hecho de que una persona que esté infectada por el VIH o haya desarrollado
alguna enfermedad  asociada al SIDA no será causal de despido, sin prejuicio de
que se apliquen las disposiciones relacionadas con el reconocimiento de la
pensión de invalidez.
Asimismo la jurisprudencia
constitucional, en aras de amparar a estos sujetos de especial protección, creó
la subregla de que el despido de una persona con VIH no surte efecto, si el
empleador no logra probar una causal objetiva de despido o si se prueba por el
trabajador directamente la discriminación.
vi) Alcance de la protección a la
estabilidad laboral de las personas discapacitadas en el régimen prestacional
de la Policía Nacional.
23. Respecto de la protección especial
de las personas que sufren una incapacidad y su relación con la permanencia
laboral en las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, esta Corte se pronunció
en sentencia C- 381 de 2005. En esta sentencia la
Sala Plena de esta Corporación analizó la constitucionalidad del numeral 3
del artículo 55, el artículo 58 y el artículo 59 del Decreto 1791 de 2000 por
el cual se modifica las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel
Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la
Policía Nacional. El texto era el siguiente:
“ARTICULO 55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce
por las siguientes causales:
1. Por solicitud propia.
2. Por llamamiento a calificar servicios.
3. Por disminución de la capacidad sicofísica.
4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran
invalidez.
5. Por destitución.
6. Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro
de Defensa Nacional, o la
Dirección General de la
Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y
los agentes.
7. Por no superar la escala de medición del Decreto de
Evaluación del Desempeño Policial.
8. Por incapacidad académica.
9. Por desaparecimiento.
10. Por muerte.
“ARTICULO 58. RETIRO POR DISMINUCIÓN DE LA
CAPACIDAD SICOFÍSICA. El personal que no reúna las condiciones sicofísicas
determinadas en las disposiciones vigentes sobre la materia, será retirado del
servicio activo.
“ARTICULO 59. EXCEPCIONES AL RETIRO POR DISMINUCIÓN DE
LA CAPACIDAD SICOFÍSICA. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, se
podrá mantener en servicio activo a aquellos policiales que habiendo sufrido
disminución de la capacidad sicofísica y obtenido concepto favorable de la
Junta Médico Laboral sobre reubicación, siempre que por su trayectoria
profesional lo merezcan y sus capacidades puedan ser aprovechadas en
actividades administrativas, docentes o de instrucción.
Cuando se trate de oficiales, se requerirá concepto
favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la
Policía Nacional”.
24. La
Sala Plena de esta Corporación resolvió declarar inexequible el artículo 58 y
las expresiones “EXCEPCIONES AL”; “No obstante lo dispuesto en el
artículo anterior”, y “siempre que por su trayectoria profesional lo
merezcan” del artículo 59. Y exequible el artículo 55 y el resto del
artículo 59 “en el entendido que el retiro del servicio por disminución de
la capacidad sicofísica sólo procede cuando el concepto de la
Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del
policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o
de instrucción”.
25. En esta sentencia luego de hacer
referencia al tratamiento de las personas con discapacidad en los instrumentos
internacionales[41]
y las personas discapacitadas en la
Constitución de 1991 y su estabilidad laboral reforzada[42],  la
Corte realizó las siguientes consideraciones:
25.1 La condición de sujeto de especial
protección constitucional de las personas discapacitadas no desaparece ni se
disminuye por el hecho de que se encuentre vinculados a instituciones como la
Policía Nacional, esto es, el régimen prestacional de la
Policía Nacional no puede desconocer derechos fundamentales.
25.2 La causal de retiro por
disminución de la capacidad sicofísica de los policías a que se refiere las
normas acusadas es aquella adquirida durante la permanencia en la institución,
pues se parte del supuesto de que para el ingreso se realizó un examen y en esa
medida fue considerado apto. Se diferencia asimismo esta causal de la
incapacidad absoluta y permanente a la que se refiere el numeral 4 del artículo
55 de la norma analizada.
25.3 La norma que establece el retiro por
disminución de la capacidad sicofísica tiene un propósito legítimo. Su
finalidad es que la Policía Nacional cuente con personal idóneo para lograr un
efectivo cumplimiento de su obligación constitucional, propósito que a su vez
permite la garantía de los beneficiarios del ejercicio de su función principal,
cual es mantener la condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y
libertades públicas y asegurar a todos los habitantes de Colombia la
convivencia en paz. En este sentido, la medida de retiro es útil para el fin
propuesto, esto es, para lograr un mejor servicio por parte de la institución
policial.
25.4 Las funciones de la
Policía Nacional no son exclusivamente de carácter operativo. En dicha
institución se llevan a cabo funciones de docencia o de instrucción que buscan
la capacitación integral en academias y centros de formación especializada a
los alumnos que han ingresado a la institución y a quienes requieren adelantar
alguna especialidad; también están las actividades de orden administrativo o
aquellas destinadas a fortalecer las relaciones entre el ciudadano y la
institución, las cuales no requieren elevados esfuerzos físicos u óptimas
condiciones sicofísicas, como sí se exige, en cambio, para las estrictamente
operativas.
25.5 Dicha estructura permite
garantizar el derecho a la estabilidad laboral de la persona que a pesar de ser
discapacitada, posee capacidades físicas o psíquicas para desarrollar labores
diversas a las estrictamente operativas. De este modo, la
Policía Nacional tiene el deber de intentar, en principio, la reubicación del
personal que sufrió una disminución de su capacidad psicofísica en una plaza en
la cual pueda cumplir con una función útil a la institución. Así, si la persona
tiene capacidades aprovechables en otras actividades distintas a las meras
operativas y se desvincula de la institución, dicha situación constituye una
discriminación, circunstancia que no acontece cuando no se demuestra que el
policial puede realizar ese tipo de funciones, pues en este caso es razonable
que se retire de la institución.
25.6 La determinación acerca de la
incapacidad laboral y de la posibilidad de hacer uso de las demás capacidades
en funciones diversas a las operativas,  le corresponde, conforme con el
artículo 59, a una dependencia o autoridad médica especializada, esto es, a la
Junta Médico Laboral, quien “con criterios técnicos, objetivos y
especializados, [debe] determin[ar] si dicha persona tiene capacidades que
puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de
instrucción propias de la institución. Solamente después de realizada la valoración
correspondiente y siempre que se concluya que la persona no tiene capacidad
alguna aprovechable para tales tareas, podrá ser retirado de la
Policía Nacional” (Resalta la Sala).
26. Este deber de reubicar ya había
sido analizado por esta Corte en sentencias de tutela anteriores a este
pronunciamiento. Así en sentencia T- 250 de 1993 se señaló que “el soldado
moderadamente disminuido en sus capacidades físicas puede ser destinado a
cumplir tareas que no pongan en riesgo su vida en razón de sus condiciones de
salud, con lo cual no se le otorga ningún beneficio sino que se le garantiza la
igualdad de trato consagrada como derecho fundamental en la
Constitución. La obediencia y disciplina militares que garantizan la unidad
de mando pueden satisfacerse a través de medios alternativos menos drásticos.
De otra parte, el uso óptimo de los recursos humanos militares incorpora
necesariamente una regla que postula que la máxima exigencia a los soldados en
instrucción debe ser acorde con sus capacidades de manera que la mera
consecución de los fines propuestos no termine por sacrificar los medios
indispensables para alcanzarlos, máxime si estos están constituidos por
personas”.
27. El Decreto ley 1796 de 2000[43]
regula, entre otros aspectos, la evaluación de la capacidad sicofísica y de la
disminución de la capacidad laboral y aspectos sobre incapacidades e informes
de los miembros de la
Policía Nacional.
Entre los artículos que rigen la
materia se han de resaltar el artículo 2° que define la capacidad psicofísica
como el “conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de
orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les
aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en
consideración a su cargo, empleo o funciones. La capacidad sicofísica del
personal de que trata el presente decreto será valorada con criterios
laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades
médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional” (Resalta la Sala).
Asimismo y para efectos de esta acción
de tutela es necesario señalar que según el artículo 7° “los resultados de
los diferentes exámenes médicos, odontológicos, psicológicos y paraclínicos
practicados  tienen una validez de dos (2) meses, contados a partir de la fecha
en que le fueron practicados. El concepto de capacidad sicofísica se
considera válido para el personal por un término de tres (3) meses durante los
cuales dicho concepto será aplicable para todos los efectos legales;
sobrepasado este término, continúa vigente el concepto de aptitud hasta cuando
se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la
capacidad psicofísica (…)”.
En esta misma normatividad se señala
que la
Junta Médico –Laboral Militar o de Policía tiene la función[44]  de: 1.Valorar
y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones
diagnosticadas. 2. Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud
para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo
amerite. 3. Determinar la disminución de la capacidad psicofísica. 4.
Calificar la enfermedad según sea profesional o común. 5. Registrar la
imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por
Lesiones. 6. Fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a
ello. 7. Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento” (Resaltado
fuera del texto) y en el ejercicio de estas facultades debe tener en consideración[45]:
“a. La ficha médica de aptitud psicofísica. b. El concepto médico emitido
por el especialista respectivo que especifique el diagnóstico, evolución,
tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el
interesado. c. El expediente médico - laboral que reposa en la respectiva
Dirección de Sanidad. d. Los exámenes paraclínicos adicionales que considere
necesario realizar. e. Informe Administrativo por Lesiones Personales”.
Así se ha de ver que la
Juna Médico Laboral tiene la labor de realizar, de acuerdo con los parámetros
definidos en la normatividad, diversas valoraciones desde clasificar el tipo de
incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, hasta recomendar la
reubicación laboral cuando así lo amerite, esto es, de la realización de su
informe dependen el otorgamiento de derechos esenciales para las personas que
se encuentran en estado de discapacidad, de allí que el cumplimiento de su
función no obedezca a una simple formalidad sino que deba responder a un análisis
diligente que refleje la realidad médica del evaluado, por lo que debe estar
motivado y justificado en el material probatorio legalmente requerido o el que
sin serlo se torne indispensable para llegar a esa verdad[46].
28.  El deber de motivar los actos administrativos[47]
se fundamenta en:
a) la garantía del derecho
constitucional al debido proceso, el cual implica que cuando está en discusión
la disposición de un derecho, el afectado tiene la seguridad de contar con
condiciones sustanciales y procesales para la protección o defensa de sus
intereses, para lo cual necesita conocer los motivos de una determinada
decisión para poder controvertirla;
b) que es una forma de evitar el
degeneramiento de dicha prerrogativa en arbitrariedad y es lo que permite contener
los posibles abusos de autoridad, dotando al afectado de herramientas para
acceder a la administración de justicia a fin de controvertir el acto y a su
vez proveyendo de instrumentos para que los jueces que deben en determinado
evento proceder a realizar su control, establezcan si el acto se ajustó o no a
lo querido por el ordenamiento jurídico;
c) la diferencia entre lo discrecional
y lo arbitrario, pues ante la ausencia de motivación el apoyo de la decisión
sería la sola voluntad de quien lo adopta, postulado que contradice la
filosofía del Estado Social de Derecho que enseña que no hay poder personal y
que el ciudadano tiene la garantía de que el actuar de la administración se
ajusta a lo regulado por la ley;
d) en que permite verificar que se cumpla
el objetivo de la norma con ocasión de un supuesto de hecho determinado.
29. Con base en lo anterior y teniendo
en cuenta el supuesto de hecho que originó esta acción de tutela, esta Sala
considera que el derecho a la no discriminación laboral de la persona portadora
del VIH y el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la persona
discapacitada fue vulnerado por la
Policía Nacional a Miguel.
29.1 Así, recuerda la
Sala que el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas
portadoras del VIH, radica precisamente en la diferenciación de la cual han
sido objeto por prejuicios en la sociedad. Diferenciación que no encuentra
sustento razonable, sino que más bien constituye una afrenta contra la dignidad
humana, convirtiéndose así en una categoría sospechosa de discriminación. Por
esta razón, la jurisprudencia constitucional, en aras de amparar a estos
sujetos de especial protección, creó la subregla de que el despido de una
persona con VIH no surte efecto, si el empleador no logra probar una causal
objetiva de despido o si se prueba por el trabajador directamente la
discriminación.
En lo que respecta a la estabilidad
laboral reforzada de las personas con discapacidad en el régimen prestacional
de la Policía Nacional, se ha de ver que esta Corporación avaló el retiro de
una persona por disminución de la capacidad sicofísica en dicha institución,
cuando el concepto de la
Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del
policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o
de instrucción. Y le impuso a dicha autoridad administrativa el deber de tomar
esa decisión con base en criterios técnicos, objetivos y especializados, que le
permitan realizar una valoración adecuada de la situación de quien está siendo
evaluado. Para cumplir con esta finalidad debe realizar aunque sea una mínima
motivación y tener en cuenta, entre otros elementos, el concepto emitido por el
especialista en la materia y demás normas que rigen su actuación como por ejemplo
que la validez de dicho concepto es por tres meses hasta cuando se presenten
eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad
psicofísica.
29.2 En este caso, advierte la
Sala que la Policía Nacional no logró probar una causal objetiva que sustente
el despido, esto es, existen irregularidades en la configuración de la causal
de depresión mayor como incapacidad que sustenta el retiro del accionante
(29.2.1), sumado la pertenencia del accionante a una categoría de sujeto de
especial protección constitucional en razón a la tradicional discriminación
(29.2.2).
29.2.1 De este modo se ha de ver que el
accionante fue retirado de la
Policía Nacional por disminución de la capacidad sicofísica mediante
Resolución No. 00309 del 8 de febrero de 2010 emitida por el Director General
de la Policía Nacional, teniendo como base el acta de la
Junta Médico Laboral practicada al accionante el 5 de noviembre de 2008 y la
cual fue ratificada por el Tribunal Médico Laboral el 29 de septiembre de 2009,
en la que se le atribuyó a causa de la depresión mayor una disminución de la
capacidad laboral del 50.50%.
De los elementos de prueba que obran el expediente, la
Sala encuentra irregularidades que manifiestan el incumplimiento del debido
proceso por parte de la entidad accionada en lo que respecta a la determinación
de la capacidad sicofísica del accionante y la ausencia de motivación en lo que
atañe a su reubicación.
Las inconsistencias que se advierten son las siguientes:
a) Según concepto de psiquiatría el accionante padece de
depresión mayor desde el 27 de septiembre de 2008. Desde esta fecha hasta el
día de su desvinculación, 8 de febrero de 2010, el accionante desempeñaba
labores secretariales sin queja de alguna deficiencia en su prestación. Por lo que
no resulta coherente que sin mayor argumentación se ordene su desvinculación
por este padecimiento luego de 2 años de servicio, ni se profundice acerca de
sus capacidades para una posible reubicación.
b) Ni la
Junta Médico-Laboral  ni el Tribunal Médico-Laboral ahondan en el análisis
acerca de la reubicación del accionante, incumpliendo de este modo con el deber
impuesto para hacer un uso constitucional de la facultad de retiro por
disminución de la capacidad sicofísica.
La Junta sólo hace referencia a un diagnóstico médico sin
relacionarlo con la posibilidad de reubicación del accionante y el Tribunal
Médico Laboral, autoridad de segunda instancia, para ratificar el concepto
emitido por la Junta Médico Laboral sólo analiza el concepto emitido por Medicina
Interna e Infectología, no con psiquiatría, análisis que no resulta pertinente
para sustentar la incapacidad del evaluado, hoy accionante, por cuanto su
disminución de la capacidad laboral radica en la depresión y no en ser portador
del VIH, pues a la fecha era asintomático.
c) La decisión del Tribunal Médico Laboral data de
septiembre de 2009 y el retiro se da en febrero de 2010, esto es, que pasaron
alrededor de 4 meses. En este lapso aconteció el episodio del escándalo que,
según el informe allegado, concluyó con la continuación del procedimiento
administrativo para que fuera valorado por Medicina Laboral, sin que obre
prueba de una evaluación médica del accionante posterior a este acontecimiento,
vulnerándose de este modo el artículo 7° del Decreto Ley 1796 de 2000.
Por lo expuesto, considera la
Sala que la entidad accionada no logró probar una causal
objetiva que sustente el despido, pues existen irregularidades en la
configuración de la causal de depresión mayor como incapacidad que sustenta el retiro
del accionante.
29.2.2 Lo anterior, sumado a la
circunstancia de que el accionante al pertenecer a una categoría especial de
protección constitucional, cuenta con una presunción de discriminación, la cual
se afianza por a) el hecho de que el retiro se llevó a cabo luego de que se
hiciera pública una relación con un miembro LGBT y b) porque la depresión que
padece, según el acta de la
Junta Médico Laboral, es desde la adolescencia, esto es, antes de su
vinculación y se agravó con ocasión del diagnóstico de ser portador de VIH.
29.3 En razón a que no se logró probar
una causal objetiva de despido al accionante que padece VIH y debido a que se
vulneró asimismo el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la persona
discapacitada, esta Sala ordenará dejar sin efecto la
Resolución No. 00309 del 8 de febrero de 2010 que dispuso retirar del
servicio por disminución de la capacidad sicofísica a Miguel y en
consecuencia se ordenará que en el perentorio término de setenta y dos (72)
horas contado a partir de la notificación de este auto, se reintegre al
accionante a la actividad que venía realizando o a una conforme con sus
capacidades y que resulte adecuada en la medida en que reduzca su nivel de
riesgo y permita la continuación en su tratamiento por depresión y por ser
portador de VIH. Lo anterior, sin perjuicio de que presentadas las
circunstancias legales se lleve a cabo una nueva Junta Médica-Laboral respecto
del accionante, la cual debe cumplir con los lineamientos acerca de la
motivación expuestos en esta providencia.
vii) Configuración del derecho a la pensión por invalidez
en el régimen prestacional de la
Policía Nacional (Reiteración jurisprudencial[48]).
30. En cuanto
al derecho a la pensión por invalidez del personal de las Fuerzas Armadas y de
Policía Nacional, éste es regulado de manera especial por el Decreto 1796 de
2000, por la Ley 923 de 2004 y por el Decreto 4433 de 2004.
El artículo 28 del Decreto 1796
de 2000 considera inválida a una persona cuando la incapacidad permanente
parcial es igual o superior al 75% de disminución de la capacidad laboral y,
una incapacidad permanente parcial es cuando la persona sufre una disminución
parcial pero definitiva de alguna o algunas de sus facultades para realizar su
trabajo habitual.
Para la liquidación de la
pensión de invalidez es necesario que medie una decisión de la
Junta Médico Laboral o del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de
Policía que determine la disminución de la capacidad laboral en el
porcentaje requerido y su acaecimiento durante el servicio; el derecho a la
pensión subsiste mientras subsista la incapacidad.
El artículo 38 del Decreto 1796
de 2000 establece que “cuando mediante Junta Médico Laboral o tribunal
Médico-laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una
disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% ocurrida durante el
servicio, el personal al que se refiere el presente artículo, tendrá derecho,
mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de
acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno Nacional
(…)”.
La Ley 923 de 2004 amplió la cobertura de la pensión de
invalidez, estableciendo la incapacidad en un 50% para el reconocimiento de
este derecho[49],
cuando ésta ocurrió “en combate, o actos meritorios del servicio, o por
acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del
orden público, o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la
ejecución de un acto propio del servicio”[50] y acaeció a partir del 7 de
agosto de 2002[51].
Se concluye, entonces, que
procede el amparo del derecho a la pensión del personal desvinculado de las
Fuerzas Militares y de Policía Nacional que durante el servicio adquirió un
padecimiento que lo incapacita laboralmente en más del 75% y  para eventos
ocurridos con posterioridad al 7 de agosto de 2002 cuando por hechos en razón
al servicio adquiere una incapacidad del 50%.
31. La
Sala Plena de esta Corporación en sentencia C- 890 de 1999, como ya se ha
anotado, consideró ajustada a la
Constitución la norma[52] de las Fuerzas Militares que fijaba un porcentaje del 75%
de la pérdida de la capacidad sicofísica para tener derecho a la pensión de
invalidez frente al cargo relacionado con que en el sistema general de
seguridad social se requiere de una incapacidad del 50% para acceder a la misma
pensión.
Consideró que la “diferencia porcentual a partir de la
cual se reconoce el estado de invalidez a los integrantes de la
Fuerza Pública, no genera  per se una discriminación de la cual pueda
predicarse la violación del principio de igualdad material. Dos razones
fundamentales conducen a dicha conclusión: la primera, que el régimen especial
tiene previstos algunos beneficios, no contenidos en el sistema general, que
definitivamente compensan la diferencia porcentual a partir de la cual se
reconoce la pensión de invalidez. Y la segunda, que la forma de calificación,
calculo, liquidación y monto de esta prestación establecida en el régimen
especial de la fuerza pública, difiere sustancialmente del sistema regulado en
el régimen general, ya que, como se dijo, aquel se ha programado a partir de
las especiales funciones que le han sido asignadas por la
Constitución Política y que se concretan en la defensa de la soberanía, la
independencia, la integridad del orden constitucional y en el mantenimiento de
la paz y de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y
libertades públicas. Así, lo que importa al régimen especial es regular la
pensión de invalidez a partir de las incapacidades que afectan de manera
directa la prestación del servicio militar o de policía, en tanto que al
régimen común le interesa calificar aquellas incapacidades que por regla
general impiden desempeñarse en cualquier área de servicio”.
32. Con base en lo anterior y teniendo
en cuenta el supuesto de hecho que originó esta acción de tutela, esta Sala
considera que el derecho a la pensión de  Miguel no fue vulnerado por la
Policía Nacional.
32.1 En efecto, se ha de ver que para
que se configure el derecho a la pensión por invalidez es necesario que el personal hubiera adquirido una incapacidad del 75% durante
y  para eventos ocurridos con posterioridad al 7 de agosto de 2002 cuando por
hechos en razón al servicio adquiere una incapacidad del 50%.
32.2 En el caso
bajo estudio, de los elementos probatorios se advierte que la afección del
accionante no es producto del servicio, sino que obedece a enfermedad común,
por lo que lo rige el artículo 38 del Decreto 1796 de 2000 que establece que
para adquirir la pensión por invalidez es necesario tener el 75% de
incapacidad, porcentaje que no satisface el accionante.
32.3 Con base en lo anterior, esta Sala no amparará el
derecho a la pensión del accionante.
IV. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la
Sala Tercera de Revisión, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
Primero:
REVOCAR la sentencia emitida el 22 de junio de 2010
por la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia que confirmó la sentencia proferida por la
Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Medellín que negó el
amparo de los derechos fundamentales del accionante. En su lugar, CONCEDER
el amparo del derecho a la salud, a la no discriminación
laboral de la persona portadora del VIH y a la estabilidad laboral reforzada de
la persona discapacitada y NEGAR la protección del derecho al
derecho a la pensión de invalidez de Miguel, por cuanto a la fecha no
cumple los requisitos exigidos.
Segundo:
En consecuencia, ORDENAR a la
Policía Nacional que continúe prestando los servicios de salud que
requiera Miguel en lo que atañe con la patología de depresión mayor y
VIH/SIDA hasta tanto se garantice su afiliación al régimen general de seguridad
social en salud ya sea en el régimen contributivo o subsidiado que le permita
la estabilidad y continuidad en la prestación del servicio de salud de las
enfermedades que padece.
Tercero: DEJAR SIN EFECTO la Resolución No. 00309 del 8 de febrero de 2010
que dispuso retirar del servicio por disminución de la capacidad sicofísica a Miguel
y en consecuencia ORDENAR a la
Policía Nacional que en el perentorio término de setenta y dos (72) horas
contado a partir de la notificación de este auto, se reintegre al accionante a
la actividad que venía realizando o a una conforme con sus capacidades y que
resulte adecuada en la medida en que reduzca su nivel de riesgo y permita la
continuación en su tratamiento por depresión y por ser portador de VIH. Lo
anterior, sin perjuicio de que presentadas las circunstancias legales se lleve
a cabo una nueva Junta Médica-Laboral respecto del accionante
Cuarto: DAR por secretaría cumplimiento a lo
dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado Ponente
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Para proteger la intimidad del demandante, así como la de su familia, dentro
del presente trámite de revisión se adoptarán medidas encaminadas a impedir su
identificación por cualquier medio, pues se advierte un tema que podría afectar
su derecho a la intimidad. Por lo mismo, el nombre real del accionante se
sustituyó por el de Miguel.
[2]T-723-10.
[3]
Respecto a la existencia de mecanismos judiciales ordinarios en sentencia de
tutela T- 453-09 se señaló: “Fue así como la
Constitución Política dispuso un sistema jurídico al que todas las personas
tienen derecho a acceder, con el fin de que, en el mismo, todos los conflictos
jurídicos fueren resueltos en derecho en virtud de normas sustanciales y
procesales preexistentes, erigiendo diversas jurisdicciones (ordinaria
-artículo 234-, contencioso administrativa -artículo236-, constitucional
–artículo 239-) y en cada una de éstas determinando la competencia material,
las autoridades y las acciones y procedimientos para su acceso.
De esta forma, el
ordenamiento jurídico ofrece normas procesales y sustanciales ejecutadas por
autoridades previamente instituidas, para que sean resueltos todos los
conflictos que en él sucedan. (…)
Así,
la acción de tutela es un mecanismo efectivo para el amparo de los derechos
fundamentales cuyo ejercicio ante la existencia de otros medios de defensa
judicial, no significa el remplazo de éstos, sino el desarrollo mismo de su
finalidad, esto es, que en interés de la salvaguarda de los derechos
fundamentales afectados, la acción de tutela procederá de manera excepcional y subsidiaria
ante la inexistencia de un medio de defensa judicial o ante la amenaza de
configuración de un perjuicio irremediable”.
[4]
En términos generales esta Corte ha determinado  que el perjuicio irremediable
se caracteriza por ser inminente y grave, y por ende de requerir medidas
urgentes y apropiadas para su superación o contención que hacen de la acción de
tutela una acción impostergable (T-225-93, reiterada entre otros
pronunciamientos en T-185-07, T-442-07).
[5]
“Artículo 86: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los
jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y
sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de
sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de
otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (Resalta la
Sala).
[6]
Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política.
“Artículo 6°: CAUSALES
DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá:
1. Cuando existan
otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La
existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su
eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”
(Resalta la Sala).
[7]
Artículo 82 del Código Contencioso Administrativo dispone que:
“La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para
juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad
de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones
propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de
Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de
conformidad con la constitución y la ley (…)”. Y el artículo 83 agrega: “La
jurisdicción de lo contencioso administrativo juzga los actos administrativos,
los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos
administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas
y de las personas privadas que ejerzan funciones administrativas de conformidad
con este estatuto”.
[8]
Artículo 85 del Código Contencioso Administrativo: “Toda
persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica,
podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le
restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La
misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o
de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente”.
[9]
Respecto de la procedencia de la tutela para atender las
necesidades en atención de salud de las personas portadores del virus de
inmunodeficiencia humana ver T- 1023-07.
[10] C-
890-99, C-956-01, C-970-03, C-381-05, entre otras.
En la
sentencia de constitucionalidad C- 956-01 se analizó la constitucionalidad del
primer inciso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 cuyo cargo central se basó
en que si la creación de un régimen especial para las Fuerzas Militares y de
Policía Nacional vulneraba el derecho constitucional a la igualdad. En dicha
argumentación, esta Corporación a su vez recordó la sentencia de
constitucionalidad C-461-98 por medio de la cual por semejantes razones se
declaró la constitucionalidad del segundo inciso del artículo 279 ibídem
que excluye del sistema general de seguridad social a los afiliados al Fondo
nacional de Prestaciones del Magisterio. En la sentencia de constitucionalidad
C- 381-05 esta Corporación analizó la conformidad con la
Constitución Política del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000 que establece
entre las causales de retiro la disminución de la capacidad sicofísica.
[11] T-603-10.
[12] C-1141-08.
[13] SU-062-10
[14] T-760-08.
[15] T-527-08.
[16] T-597-93, T-1218-04, T-36107, T-407-08.
[17]  Ibídem.
[18]
C-463-08.
[19]
T-597-93.
[20]
T-760-08.
[21]
Artículo 2° de la
Constitución Política.
[22] T-760-08.
[23] T-797-09, T-573-08.
[24]T-230-09, C-800-03.
[25]T- 230-09 cita T- 088-08, T-557-06, T-702-06).T-230-09, C-800-03.
[26] T-157-06, T-1093-08, T- 134-02.
[27] T-273-09, Su-256-96
[28] La
Ley 972 de 2005 adopta normas para mejorar la atención por parte del Estado
colombiano de la población que padece de enfermedades ruinosas o catastróficas,
especialmente el VIH/ Sida, en esta normatividad declaró de “interés y
prioridad nacional para la República de Colombia, la atención integral estatal
a la lucha contra el VIH -Virus de Inmunodeficiencia Humana- y el SIDA
-Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida-” y determinó que “el Estado y el
Sistema General de Seguridad Social en Salud, garantizará el suministro de los
medicamentos, reactivos y dispositivos médicos autorizados para el diagnóstico
y tratamiento de las enfermedades ruinosas o catastróficas, de acuerdo con las
competencias y las normas que debe atender cada uno de ellos” (artículo
1°).  En razón a lo anterior “las entidades que conforman el Sistema General
de Seguridad Social en Salud, en lo de sus competencias, bajo ningún pretexto
podrán negar la asistencia de laboratorio, médica u hospitalaria requerida,
según lo aprobado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, a un
paciente infectado con el VIH-SIDA o que padezca de cualquier enfermedad de las
consideradas ruinosas o catastróficas. El paciente asegurado será
obligatoriamente atendido por parte de la
EPS. Si este perdiera su afiliación por causas relativas a incapacidad
prolongada, no podrá suspenderse su tratamiento y la
EPS en ese caso, recobrará a la subcuenta ECAT del Fosyga según la
reglamentación que se expida para el efecto.El paciente no asegurado sin
capacidad de pago será atendido por la respectiva entidad territorial con cargo
a recursos provenientes de oferta de acuerdo con la reglamentación que para el
efecto se expida”.
[29] Por el cual se
estructura el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional.
[30] T- 376-97; T- 275-09.
[31] Ver
entre otras sentencias de tutela T-162-98, T-107-00, T-1177-00, T-643-03,
T-810-04, T-654-06, T-407-08, T-568-08, T-275-09, T-279-09. En estas sentencias
de tutela el supuesto de hecho común es las afecciones a miembros activos de la
Fuerza Público producto de actos de combate o a consecuencia de estos.
[32] Ver sentencias de tutela
T-393-99 (en este supuesto se trata de una lesión que tuvo el accionante
mientras jugaba un partido de futbol, sobre esta situación estaba al tanto las
autoridades militares), T-824-02 ( en este caso se partió del supuesto de que
el accionante no padecía la afección antes de ingresar al Ejército, o bien la
prueba practicada no fue realizada adecuadamente o simplemente no es idónea
para el propósito que busca con ella).
[33]
Ver sentencias de tutela  T-810-04 , T-854-08,T-275-09,
[34]
Ver sentencias de tutela T- 534-92 (cáncer), T-436-06 (VIH),
T-1023-07 (VIH).
[35]
T-1023-07 reitera  T-826-99, T-1218-05.
[36]
Su-256-96, T-1046-03.
[37]
T-469-04.
[38]
Su-256-96, T- 469-04, T-295-08, T-948-08, T-273-09.
[39]
T-826-99, T-066-00, T-434-02, T-739-05.
[40]
Artículo 7°: Persona Infectada por el VIH. Para todos los
fines legales considérese que una persona infectada por el Virus de
Inmunodeficiencia Humana (VIH), mientras permanezca asintomática no tiene la
condición de enferma del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA).
[41] La
Declaración Universal de Derechos
Humanos contiene disposiciones que amparan y protegen a todo ser humano, sin
ningún tipo de diferenciación o discriminación. El Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce la necesidad de crear
condiciones que permita a cada persona gozar del conjunto de derechos humanos. La
Organización Internacional del Trabajo propugna porque a las personas con
discapacidad se les otorgue oportunidades para su rehabilitación profesional y
oportunidades de empleo. El Convenio No. 159 aprobado por Ley 82 de 1988
establece obligaciones a los Estados en temas de relaciones laborales de personas
con discapacidad.
[42] En este argumento la
Corte hace referencia al artículo 13, 47 y 54 de la
Constitución Política y entre otras consideraciones señaló que “no existe
fundamento para discriminar a las personas discapacitadas en el campo laboral.
Si una persona discapacitada puede laborar, se encuentra en igualdad de
condiciones con el resto de la población para acceder a un trabajo, y de
imposibilitársele el ejercicio de tal derecho, pese a que su discapacidad no le
impida desarrollar el mismo trabajo que otro que no la posee, es discriminarla
por razón de la discapacidad”.
[43] Por el cual se regula la
evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad
laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez
e informes administrativos  por lesiones, de los miembros de la
Fuerza Pública, Alumnos  de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la
Policía Nacional, personal civil al servicio del  Ministerio de Defensa
Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la
Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la
Ley 100 de 1993.
[44]Artículo 15.
[45]Artículo 16.
[46]T-376-97, T-1197-01,
T-568-08.
[47]Reiteración T- 723-10.
[48]T-568-08.
[49]Artículo 3°: El régimen de asignación de retiro, la
pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los
reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la
Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como
mínimo los siguientes elementos: (…)
“3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así
como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la
disminución de la capacidad laboral del miembro de la
Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico ­Laborales Militares y de
Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta
criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la
disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer
como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral
inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún
caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para
la asignación de retiro. Podrá disponerse la reubicación laboral de
los miembros de la Fuerza Pública a quienes se les determine de conformidad con
el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades e invalideces, una
disminución de la capacidad laboral que previo concepto de los organismos
médico-laborales militares y de policía así la ameriten, sin perjuicio de la
indemnizaci ón a que haya lugar”.
[50]
Artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 reglamentario de la
Ley 923 de 2004.
[51]
El artículo 6 de la Ley 923 de 2004 estableció dicho limite temporal avalado
por esta Corte en sentencia de constitucionalidad C- 924-05.
[52] En esta ocasión se
analizó la constitucionalidad del artículo 89, 90 y 91 del Decreto 094 de 1989 por
el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades,
invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las
Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de
Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la
Policía Nacional”.