T-827-99
Sentencia
T-827/99
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL-Características
El artículo 48 de la C.P. le dio
connotación constitucional a la seguridad social, tanto en salud como en
pensiones. La jurisprudencia ha dicho cuáles son las características del
sistema: "En efecto, el ordenamiento constitucional en vigor consagra la
seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio, sometido a
la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios
de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la
ley, que correlativamente se estructura en la forma de un derecho absolutamente
irrenunciable, cuya prestación corre a cargo del Estado, con la intervención de
los particulares, y del cual son titulares todos los ciudadanos. " Además
del artículo 48, el artículo 53 de la C.P. establece la "garantía a la
seguridad social", lo cual significa que los trabajadores dependientes
tienen derecho a la seguridad social es obligación estar dentro del sistema de
seguridad social, con las características de irrenunciable y de aplicación de
la norma mas favorable porque la seguridad social es en la Constitución actual
un principio mínimo fundamental inherente al derecho al trabajo.
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Fundamental por conexidad
PENSION DE
JUBILACION-Derecho
adquirido
PENSION DE
JUBILACION-Protección
constitucional especial
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Interpretación
de normatividad con sujeción a la Constitución
PENSION DE
SOBREVIVIENTES-Fundamental
PENSION DE
SOBREVIVIENTES-Derecho
configurado
PENSION DE
SOBREVIVIENTES-Compañera
permanente o cónyuge
PRINCIPIO DE LA
BUENA FE-Proyección
constitucional
ACTO PROPIO-Respeto
ACTO PROPIO-Condiciones para su aplicación
ACTO PROPIO-Respeto por todos los operadores jurídicos
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Respeto
a los aportes y no extinción unilateral
PENSION DE VEJEZ-Improcedencia de devolución unilateral de
aportes
PRINCIPIO DE LA
BUENA FE-Devolución de
aportes efectuados para pensión
INDEMNIZACION
SUSTITUTIVA DE PENSION DE VEJEZ-Requisitos
SEGURO SOCIAL
OBLIGATORIO DE INVALIDEZ, VEJEZ Y MUERTE-Exclusiones
CONTRIBUCION
PARAFISCAL-Cotización en
seguridad social
VIA DE HECHO-Clases de defectos en la actuación
PRINCIPIO DE
SITUACION MAS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACION E
INTERPRETACION DE FUENTES FORMALES DEL DERECHO-Alcance
PERJUICIO
IRREMEDIABLE-Vida probable
VIA DE HECHO EN
PENSION DE VEJEZ-No
reconocimiento y devolución de aportes
PENSION DE
JUBILACION Y PENSION DE VEJEZ-Reconocimiento
por entidad oficial y por empleador particular
PENSION DE VEJEZ-Entidad a reclamar es el ISS y no el
empleador
Referencia:
Expediente T-202532
Acción de tutela
instaurada por Olga Orozco viuda de Rojas contra el Instituto de Seguros
Sociales.
Magistrado Ponente:
Dr. ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá, D.C., veintiuno (21) de
octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados doctores Fabio Morón Díaz,
Vladimiro Naranjo Mesa y Alejandro Martínez Caballero, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos
adoptados por el Juez 38 Penal Municipal de Santafé de Bogotá y por el Juez 28
Penal del Circuito de la misma ciudad dentro de la acción de tutela instaurada
por Olga Orozco de Rojas contra el Instituto de los Seguros Sociales.
ANTECEDENTES
1.HECHOS
1.1.    El
12 de junio de 1919 nació Angel Rojas Rodríguez, quien contrajo matrimonio con
Olga Orozco, quien había nacido el 13 de noviembre de 1928.
1.2. Angel Rojas laboró en dependencias
oficiales del departamento del Huila por mas de 20 años y al cumplir los 50
años de edad solicitó su pensión de jubilación.
1.3. La Industria Licorera del Huila
le reconoció a Angel Rojas Rodríguez, el 31 de marzo de 1971, una pensión
mensual vitalicia de $2.675,31, con fundamento en la ley 6ª de 1945, la
ordenanza 19 y el decreto 687 de 1946, la ley 171 de 1961, el decreto 1611 de
1962 y la ley 4ª de 1966. La pensión se decretó por trabajo realizado por el
señor Rojas en el departamento del Huila, en la Caja de Previsión del Huila y
en la Industria licorera del Huila, desde el 1° de enero de 1944 hasta el 6 de
enero de 1967, con algunas interrupciones, completando un total de 20 años, 8
meses y 13 días al servicio de tales entidades del orden departamental.
1.4. Ya estando por fuera del servicio
oficial, el señor Rojas se vinculó mediante contrato de trabajo con la empresa
privada denominada Almacenes YEP Ltda., desde el 13 de febrero de 1968 hasta el
1° de julio de 1971; después laboró al servicio de la entidad denominada Parque
Cementerio La Inmaculada desde el 17 de julio de 1972 hasta el 10 de julio de
1973, y nuevamente volvió a trabajar en Almacenes YEP desde el 29 de mayo de
1974 hasta el 28 de febrero de 1998. Durante estos años el trabajador estuvo
afiliado al I.S.S.. En total cotizó al I.S.S. 1.466 semanas.
1.5. El 14 de junio de 1995, Angel Rojas
Rodríguez solicitó al ISS que le reconociera la pensión de vejez porque había
laborado en empresas particulares por mas de 20 años, tenía 76 años y
computadas las cotizaciones hasta el 31 de diciembre de 1994, según el propio
I.S.S., eso equivalía a 1302 semanas.
1.6. El 15 de julio de 1996, por Resolución
012756, el ISS negó la pensión de vejez. La negativa se tomó con fundamento en
las siguientes consideraciones:
"Que de acuerdo con la documentación
obrante en el expediente, se comprobó que el asegurado se encuentra disfrutando
de pensión de jubilación reconocida por la empresa industria Licorera del
Huila, patronal Nº 08919200013, la cual de conformidad con el Acuerdo 224 de
1966, aprobado por el Decreto 0041 del mismo año, no tiene el carácter de
compartida con la pensión de vejez que concede el I.S.S., teniendo en cuenta
que el petente fue jubilado con 50 años de edad, incumpliendo el requisito de
la edad exigida por la ley para tal efecto.
Que hasta la fecha de jubilación el
asegurado cotizó un total de 70 semanas, debiendo haber cotizado un número de
quinientas (500) semanas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento
de la edad (60 años), o mil (1000) semanas en cualquier tiempo, en aplicación
del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990).
Que las semanas cotizadas con posterioridad
a la jubilación como trabajador activo, no son válidas para la prestación
reclamada, por encontrarse el jubilado exonerado de cotizar para el seguro de
I.V.M., según lo dispuesto por los artículos 59 del acuerdo 224 de 1966
(Decreto 3041 de 1966); 56 del acuerdo 014 de 1989 (Decreto 3063 de 1989),
Artículo 2 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990).
Que con fundamento en el Artículo 40 del
Decreto 2665 de 1988, las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la
jubilación serán devueltas a través de la oficina de afiliación y Registro del
I.S.S., previa solicitud."
1.7. El 23 de agosto de 1996, Angel Rojas
Rodríguez interpuso el recurso de reposición y en subsidio de apelación, contra
la Resolución 012756 de 1996.
1.8. El 2 de septiembre de 1997, por
Resolución 016254, se resolvió la reposición, confirmando la decisión inicial,
sin adicionarse la parte resolutiva. Las razones expuestas fueron estas:
"Que por el escrito presentado el 23
de Agosto de 1996, el asegurado interpuso los recursos de reposición y en
subsidio el de apelación contra ese acto administrativo, argumentando que deben
tenerse en cuenta la totalidad de cotizaciones aportadas después de su
jubilación teniendo en cuenta que la norma aplicable, Art. 2º del Decreto
758/90, en ninguno de los apartes menciona como circunstancia de exoneración el
cumplimiento de 20 años al servicio de un empleador antes de su primera
afiliación al I.S.S..
Que revisado el expediente administrativo
pertinente, se ha constatado que no es procedente dar aplicación al Acuerdo 049
de 1990 (Dto. 758/90), cuya vigencia ocurre a partir del 18 de abril de 1990, a
un evento que está fuera de su ámbito temporal; esto es a un hecho ocurrido con
anterioridad a su vigencia, pues violaríamos flagrantemente el principio de la
irretroactividad de la ley en el tiempo.
Que como se anotó con anterioridad, el
hecho generador de la exoneración ocurre durante la vigencia del Acuerdo 224 de
1966 (Dto 3041/66) que en su Art. 59 establecía expresamente como motivo de
exoneración de cotizaciones para el riesgo de pensión, el hecho de haber sumado
20 años o mas de servicios para la fecha del nacimiento de la obligatoriedad de
afiliarse al I.S.S., en este caso el 1º  de enero de 1967.
Que así las cosas se entiende que el acto
administrativo ha obrado ajustado a derecho y no es susceptible de reposición."
1.9. El 19 de abril de 1998 falleció en
Bogotá el señor Angel Rojas.
1.10. El 14 de septiembre de 1998 mediante
Resolución 00187, se resolvió la apelación, ratificando la negativa a conceder
la pensión. (Cinco meses antes había fallecido el señor Rojas). Y además se
ordenó que "por la oficina de recaudo y cartera del I.S.S. - SC y DC, se
liquiden y devuelvan los aportes cancelados por los patronales: 01008100003,
01006112432, 08019200013 y 01006112432."
Entre las razones aducidas para que no prosperara
el recurso, están estas:
"Que el artículo 59 del Acuerdo 224 de
1966 (Decreto 3041 de 1966) establece "los trabajadores que al iniciarse
la obligación de afiliarse contra los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte,
hubiesen cumplido 20 años de servicios continuos o discontinuos en una misma
empresa de capital de OCHOCIENTOS MIL PESOS ($800.000,oo) o superior cualquiera
que fuera su edad no están obligados a asegurarse contra el riesgo de vejez y
en consecuencia al llegar a la edad prevista en el Artículo 260 del Código
Sustantivo del Trabajo y retirarse del servicio, podrán reclamar las
modalidades y condiciones que establecen las leyes respectivas, la pensión de
jubilación al patrono responsable, también estarán exceptuados del seguro
obligatorio de vejez, los trabajadores que en el momento inicial estén gozando
de una pensión de vejez a cargo de un patrono".
Que según concepto sobre exoneración
emitido por la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado en oficio UP GN AP
963930 del 18 de julio de 1996, al interpretar la norma antes transcrita
manifiesta lo siguiente: "La obligación de afiliación al I.S.S., siempre
ha nacido en forma general, con la iniciación de la relación laboral y
específicamente con el llamamiento a inscripción cuando se ampliaba la
cobertura a determinada región del País: En consecuencia si al momento de nacer
la obligación de afiliarse por iniciarse la relación laboral o por llamarse a
inscripción, el trabajador estaba en las condiciones anteriormente indicadas,
es decir, tenía 20 años de servicios prestados a un mismo empleador o se
encontraba pensionado, no quedaba cubierto por el riesgo de vejez, con la
excepción para invalidez y muerte de que trata el paragrafo único del referido
Artículo 59".
De las pruebas relacionadas y de la norma
transcrita, se concluye que el asegurado se encontraba exonerado por cotizar
para el riesgo de vejez, desde el 19 de junio de 1969, fecha en la cual fue
jubilado por la "INDUSTRIA LICORERA DEL HUILA".
Por lo anterior se ordena la devolución de
aportes por las semanas cotizadas por las empresas "PARQUE CEMENTERIO LA
INMACULADA", PATRONAL Nº 01008100003 del 17 de julio de 1972 al 10 de
julio de 1973, 01006112432 "ALMACENES YEP LTDA." Del 29 de mayo de
1974 al 31 de diciembre de 1994, 08019200013 "INDUSTRIA LICORERA DEL
HUILA" del 1º de marzo de 1982 al 31 de diciembre de 1994, 01006112432
"ALMACENES YEP LTDA" del 1 de junio de 1990 al 7 de noviembre de
1990, previa verificación por parte de la oficina competente de que estos aportes
fueron cotizados y cancelados al I.S.S. en la proporción que corresponde a las
empresas y al asegurado.
No obstante lo anterior puede solicitar la
indemnización sustantiva de la pensión por vejez pagadera por una sola vez, por
las semanas que cotizó como trabajador activo con la empresa "ALMACENES
YEP LTDA.", por el período comprendido entre el 13 de febrero de 1968 y el
1 de julio de 1971, acorde con lo dispuesto en el Artículo 37 de la Ley 100 de
1993, para lo cual debe iniciar la acción tendiente a su reconocimiento mediante
la presentación de la solicitud ante el Departamento de Atención al Pensionado
del I.S.S. SC y D.C..
Se le aclara al impugnante que la sentencia
del 3 de abril de 1995 del Consejo de Estado, dejo vigente la compatibilidad de
las pensiones de jubilación y de vejez siempre y cuando las cotizaciones
efectuadas al I.S.S. tengan plena validez, esto es que no se encuentren
afectadas por exoneración, situación que se presenta en el caso que nos
ocupa."
1.11. Hay constancia de que la señora Olga
Orozco (hoy viuda de Rojas) está enferma de diabetes, retinopatía diabética,
obesidad mórbida, insuficiencia venosa, síndrome post-trombótico,
post-operatorio de cáncer en la piel y enfermedad periodental y vertibular.
Además, la señora cumple los 71 años de edad el 13 de noviembre del presente
año.
1.12. El 11 de agosto de 1998 el Fondo
Territorial de Pensiones del departamento del Huila sustituyó en favor de Olga
Orozco de Rojas la pensión de jubilación de que venía disfrutando Angel Rojas,
por una cuantía de $1.354.910,oo.
1.13. Para el 15 de septiembre de 1999 la
mesada que corresponde a la señora Olga Orozco de Rojas es de $ 1’581.180,oo.
1.14. La Gobernación del Huila informa a la
Corte que “Ante la difícil situación económica que ha venido afrontando el departamento
del Huila, se ocasionó el atraso en los pagos no solo de pensiones sino también
de salarios de los funcionarios y de otras obligaciones de igual importancia.” Agrega,
por ejemplo, que en 1999 el mes de enero se pagó el 15 de abril, febrero se pagó
el 21 de junio, marzo el 25 de junio, abril el 13 de julio, mayo el 16 de
julio, junio el 18 de agosto.
1.15. En conclusión, el I.S.S. no le otorgó
al señor Rojas su pensión de vejez por su trabajo con empresas particulares,
diferentes a sus servicios al Huila y, lógicamente, la señora Olga Orozco no ha
podido pedir la pensión de sobrevivientes.
2. PRUEBAS
2.1. Certificados, constancias, historias
clínicas sobre las enfermedades de Olga Orozco.
2.2. Partidas: de nacimiento y de
matrimonio de Angel María Rojas y Olga Orozco.
2.3. Resolución Nº 088 de 31 de marzo de
1971, de la Industria Licorera del Huila, reconociendo pensión de jubilación a
Angel Rojas Rodríguez, por el tiempo laborado hasta el 6 de enero de 1967.
2.4. Resolución Nº 1149 de 1998
reconociendo en favor de Olga Orozco de Rojas la sustitución pensional por
parte de la Industria Licorera del Huila.
2.5. Comunicación de la Gobernación del
Huila informando sobre la pensión del señor Rojas, la sustitución y el estado
de pago de las pensiones en dicha región.
2.6. Informes varios del I.S.S. sobre
cotizaciones de Angel María Rojas. En los formularios que van del 17 de julio
de 1972 al 10 de julio de 1972, del 29 de mayo de 1974 al 31 de diciembre de
1994 expresamente se dice: "períodos de afiliación al régimen de
pensiones" y en el otro modelo de formularios de los años 1995, 1996, 1997
hoy una columna especial de aportes por "pensión".
2.7. Tramitación completa en el I.S.S.
sobre la petición de pensión hecha por el señor Rojas, resaltándose dentro de
la documentación,  lo siguiente:
2.7.1. Partida de matrimonio de Angel Rojas
y Olga Orozco y declaraciones extrajuicio de que ellos siempre convivieron y de
que la señora dependía económicamente del marido.
2.7.2. Referencia, en una Resolución, (la
00187 de septiembre 14 de 1998) a las cotizaciones hechas al ISS por parte de
almacenes YEP  desde el 13 de febrero de 1968 hasta el 1 de julio de 1971, por
parte del Parque Cementerios La Inmaculada desde el 17 de julio de 1972 hasta
el 10 de julio de 1973, por parte nuevamente de almacenes YEP desde el 29 de
mayo de 1974 hasta el 31 de diciembre de 1994. Además aparece que cotizó por
parte de la Licorera del Huila desde el 1 de marzo de 1982 hasta el 31 de
diciembre de 1994.
2.8. La Resolución 012756 de 15 de julio de
1996 negando la pensión de vejez
2.9. Recurso de reposición y apelación
interpuesto por Angel Rojas el 23 de agosto de 1996.
2.10. Resolución 16254 de 2 de septiembre
de 1997 negando la reposición y concediendo la apelación.
2.11. Resolución 00187 de 14 de septiembre
de 1998 no concediendo la apelación.
2.12. Está la partida de defunción del
jubilado (19 de abril de 1998) y a continuación, el  28 de septiembre de 1998
se ordena comunicarle al occiso que se haga presente en el I.S.S..
2.13. Inspección judicial practicada por la
Corte Constitucional. Son importantes las siguientes constataciones:
"Se solicita explicación, en el caso
concreto de la tutela, sobre la relación en el mismo lapso de tiempo de dos
entidades patronales: la Licorera del Huila y la Empresa YEP. Se respondió de
la siguiente manera: El número patronal al que está afiliado por la Industria
Licorera del Huila corresponde a la actividad 92, la cual fue definida por el
instituto para aquellas personas jubiladas por la empresa que iban a tener
derecho a una pensión compartida, para lo cual empresa seguía cotizando por el
seguro del IVM, por dicha persona, con el objetivo de subrogarse en el valor de
la pensión que el seguro le reconociera disminuyendo así el valor de la
jubilación que ella le haya reconocido. PREGUNTADO: El seguro recibió dos
cotizaciones. CONTESTADO: si recibió dos cotizaciones, en los tiempos que
aparecen en el listado, entre los años 82 y 94, posiblemente con el fin de
compartir la prestación que estaba pagando. Vale la pena hacer una aclaración.
En esa época para poder compartir la prestación, es decir que la empresa se
descontaba el valor de la empresa que le reconoce el I.S.S., existía la
condición de que la pensión otorgada por la empresa particularmente fuera plena
y tuviera el carácter de compartida. Por eso si la empresa no va a poder
descontarse la prestación habrá lugar a la devolución de los aportes.
PREGUNTADO: porqué si ya se había decretado pensión por la licorera del Huila,
con base en trabajo hasta el 13 de marzo de 1966, y con posterioridad a esta
fecha se reporta cotizaciones de Almacenes YEP desde el 13 de febrero del 68,
hasta el primero de julio del 71, del parque Cementerio la Inmaculada, desde el
17 de julio del 72 hasta el 10 de julio del 73 y, Almacenes YEP desde el 29 de
mayo del 74 hasta el 31 de diciembre de 1994, es decir por mas de 20 años, no
se reconoció la pensión por parte del señor. CONTESTADO: el régimen del seguro
social nace en Colombia para el seguro del IVM o de pensiones, el primero de
enero de 1967. Las normas vigentes en ese momento establecen que las personas
que tenían menos de 10 años de trabajo en su empresa debían afiliarse al seguro
social, las que tenían entre 10 y 20 años a esa fecha, podrían tener derecho a
una pensión compartida entre el patrono y el seguro social y las personas que
tenían mas de 20 años de trabajo con su empresa deberían ser pensionadas, de acuerdo
con el código sustantivo del trabajo, por dicha empresa. Para el régimen del
seguro social, estas personas estaban definidas como exonerados totales, por lo
cual no procedía la afiliación al régimen ni iban a tener en ningún momento
obligación de cotización y por consiguiente, ningún derecho a la prestación. El
Decreto 3041 que en su artículo 60 y 61 habla de este tema, en otra parte
define que de haber recibido el régimen del seguro social, aportes a una
persona exonerada, procede a la devolución de los mismos."
3. PETICION DE
TUTELA Y SENTENCIAS OBJETO DE REVISION
3.1. El 4 de diciembre de 1998 la
señora Olga Orozco de Rojas instauró la acción de tutela, por intermedio de
apoderada. Se considera por la peticionaria que se han violado con las
actuaciones en el I.S.S. los siguientes derechos: a la vida, a la igualdad, al
libre desarrollo de la personalidad, a la seguridad social, al derecho al trabajo,
al pago oportuno de pensiones y a la protección de las personas de la tercera
edad, de los disminuidos físicos y de la familia. Como pretensiones centrales
están estas:
"Que como consecuencia de lo anterior
se ordene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES pagar a mi representada dentro de
los diez (10) días siguientes a la notificación del fallo el valor total de las
mesadas pensionales que se causaron a favor del señor ANGEL ROJAS, entre la
fecha en que cumplió los requisitos legales para percibirlas, y la fecha de su
fallecimiento junto con los reajustes, primas mesadas adicionales a que haya
lugar.
Que se ordene al INSTITUTO DE SEGUROS
SOCIALES pagar a mi representada, las mesadas pensionales que correspondían a
ANGEL ROJAS, a título de beneficiaria del mismo desde la fecha de su
fallecimiento y en forma indefinida, con todos los reajustes, aumentos, primas,
mesadas adicionales y demás garantías adicionales que establece o establezca la
ley. Este pago que deberá comprender las mesadas no pagadas hasta la fecha,
deberá iniciarse el próximo mes."
En la extensa solicitud de tutela la
argumentación constituye una  crítica a los fundamentos jurídicos contenidos en
las Resoluciones proferidas por el I.S.S. que negaron la pensión de vejez. Se
sustenta la argumentación con fallos de la Corte Constitucional, Corte Suprema
y Consejo de Estado.
3.2. El 22 de diciembre de 1998 el Juzgado
38 Penal Municipal de Santafé de Bogotá declaró improcedente la tutela, por
considerar que la controversia y la decisión son propias de la jurisdicción
contencioso-administrativa.
3.3. Impugnada la sentencia, resolvió en
segunda instancia el Juzgado 28 Penal del Circuito de Santafé de Bogotá, el 4
de febrero de 1999, confirmando lo decidido por el a-quo, por no ser la tutela
la vía adecuada para la reclamación.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
A. COMPETENCIA
Es competente esta Sala Séptima de Revisión
de la Corte Constitucional para conocer dentro de la acción de tutela de la
referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso segundo y 241 numeral
noveno de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 35 y
42 del Decreto No. 2591 de 1991; además, su examen se hace por virtud de la
selección que de dicha acción practicó la Sala correspondiente, y del reparto
que se verificó en la forma señalada por el Reglamento de esta Corporación.
B. TEMAS
JURIDICOS
1.     De la Seguridad Social en general
El artículo 48 de la C.P. le dio connotación
constitucional a la seguridad social, tanto en salud como en pensiones. La
jurisprudencia ha dicho cuáles son las características del sistema: "En
efecto, el ordenamiento constitucional en vigor consagra la seguridad social
como un servicio público de carácter obligatorio, sometido a la dirección,
coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley (C.P., art.
48), que correlativamente se estructura en la forma de un derecho absolutamente
irrenunciable, cuya prestación corre a cargo del Estado, con la intervención de
los particulares, y del cual son titulares todos los ciudadanos.[1]" Además
del artículo 48, el artículo 53 de la C.P. establece la "garantía a la
seguridad social", lo cual significa que los trabajadores dependientes
tienen derecho a la seguridad social es obligación estar dentro del sistema de
seguridad social, con las características de irrenunciable y de aplicación de
la norma mas favorable[2]
porque la seguridad social es en la Constitución actual un principio mínimo
fundamental inherente al derecho al trabajo.
2. Seguridad social para los ancianos:
El derecho a la
seguridad social para los ancianos está adicionalmente respaldado por el
artículo 46 C.P.: "El Estado les garantizará los servicios de seguridad
social integral"; es por ello que ese derecho de seguridad social para las
personas de la tercera edad tiene el carácter de fundamental en determinadas
circunstancias. En fallo de la Corte se estableció:
"En
reiteradas jurisprudencias de las diferentes Salas de Revisión de esta Corte
se  ha dicho que el derecho a la seguridad social, asume el carácter de derecho
fundamental, cuando su desconocimiento puede conllevar a la violación de otros
derechos y principios fundamentales, como la vida, la integridad física, el libre
desarrollo de la personalidad de las personas de la tercera edad y la dignidad
humana. (sentencias T-426, T-471, T-491, T-534, T-571 de 1992, T-011, T-111,
T-116, T-124, T-356, T-446, T-447, T-478, T-516 de 1993, T-068 y T-111 de
1994).[3]"
3. Seguridad
social en pensiones
Son muchas las
sentencias de la Corte Constitucional sobre el tema de las pensiones cuando se
ha adquirido el status de jubilado en razón de que se han cumplido los
requisitos de la edad y el tiempo de trabajo, teniéndose en cuenta que hay el
régimen ordinario y que también hay regímenes y situaciones especiales, régimen
de transición y favorabilidad.
Esta Sala se ha
pronunciado sobre la seguridad social en pensiones en múltiples oportunidades,
entre otras, en la T-456/94, T-260/94, T-313/95; en ellas se hace el estudio de
la transformación jurisprudencial en el tema de las pensiones.
Es así como un
recuento histórico permite afirmar que en 1915 y 1918 la pensión se consideraba
como una gracia o recompensa gratuita[4].
Nadie se atrevía a plantear en aquél entonces que se considerara a las
pensiones como derecho adquirido[5].
Pero la inicial tesis de la Corte Suprema fue variada radicalmente el 28 de
febrero de 1946, por sentencia del doctor Aníbal Cardoso Gaitán. Dijo la Corte
Suprema:
"Desde que
un agente público ha llenado las condiciones preestablecidas y se ha producido
por los medios legales el reconocimiento de una pensión en su favor, tiene el
status que corresponde a una pensión adquirida. El derecho del agente público
es entonces irrevocable en el sentido de que las condiciones, las bases de la
liquidación, las tarifas que resultan de los textos legislativos en vigor en
tal momento, no podrían ser modificados en detrimento suyo".[6]
En 1961 reitera la
Corte Suprema, en sentencia de constitucionalidad, que las pensiones son
derechos personales de los beneficiarios y créditos contra la entidad que la
concede[7]
y, tanto el antiguo Tribunal Supremo del Trabajo como luego la Sala de Casación
Laboral de la Corte, ya no ponen en duda que cuando el pensionado adquiere una
situación jurídica concreta no puede menoscabársele.
Esto se acerca mucho
a la interpretación de la Carta de 1991 que permite afirmar que las
prestaciones sociales adquiridas son derechos subjetivos, patrimoniales.
La jurisprudencia de
la Corte Constitucional le ha dado protección tutelar a lo establecido en los
artículos 53, 46 y 48 de la Constitución que reconocen la Seguridad Social. En
numerosas sentencias, entre ellas la T-355/95 y la T-313 del mismo año se dijo
que la pensión, cuando ha adquirido la condición de situación jurídica
concreta, merece la especial protección constitucional.
Precisamente en la
T-313/95 se expresó:
"No hay la
menor duda de que salario y prestaciones son protegidos constitucionalmente. Es
más, el constitucionalismo del 91 no se limita a promulgar los derechos, a
dejarlos escritos, sino a protegerlos realmente.
"Ahora bien,
en derecho público como en derecho privado, la efectividad de las obligaciones
sólo se logra si existen los mecanismos judiciales necesarios para que los
individuos puedan exigir tales conductas por parte del Estado. De lo contrario
el derecho se convierte en una mera proclamación de propósitos que nadie asume
como propios. En el caso de los derechos constitucionales fundamentales se ha
establecido la tutela con el fin de hacer efectivos los derechos de manera
pronta y adecuada. La acción de tutela es la respuesta instrumental al
propósito del constitucionalismo contemporáneo, según el cual las personas
deben gozar efectivamente de sus derechos fundamentales"[8]
El criterio para
saber cómo se protege este derecho fundamental, ha sido fijado en varias
sentencias de la Corte Constitucional, por ello, viene al caso hacer esta
referencia:
"Esta
Corporación estima que las conductas omisivas de las entidades encargadas de la
seguridad social (Caja Nacional de Previsión Social, Instituto de los Seguros
Sociales) en atender y cumplir debida y prontamente con sus obligaciones frente
a los pensionados atenta contra el principio fundamental que rige nuestro
Estado social de derecho y que constituye uno de sus fines esenciales,
consistente en la eficacia real y no formal de los derechos fundamentales de
los asociados."
Ese principio de
reconocer la eficacia real de los derechos de las personas, y uno de esos
derechos es la seguridad social en pensiones, plantea la obligación para los
operadores jurídicos (entre ellos los funcionarios que tramitan las solicitudes
de pensiones en el I.S.S.) de superar las simples normas reglamentarias, para
poner especial cuidado en los principios constitucionales y ponderar y
reflexionar sobre los valores jurídicos y los derechos fundamentales
constitucionales (T-715/99, M.P. Alejandro Martínez Caballero). O sea que  no
solamente se deben leer los reglamentos del I.S.S. sino que hay que aplicar de
manera preferencial la Constitución, las leyes de la República e interpretarlas
respetándose los derechos, los principios y los valores. Por consiguiente, las
Resoluciones del I.S.S. que solo tienen en cuenta la reglamentación interna de
la Institución y la Ley 100 de 1993, carecen de motivación suficiente porque
pasan por alto la Constitución Política y otras leyes que pueden y generalmente
son necesarias para resolver cada caso concreto.
4. Pensión de sobrevivientes
La sustitución
pensional, hoy pensión de sobreviviente, es derecho fundamental. En sentencia
T-292 de 5 de julio de 1995[9]
se precisó:
"Para la
Corte es necesario reiterar que la pensión de invalidez y su equivalente, la
sustitución pensional, son medidas de justicia social a favor de personas que
se encuentran en situaciones de involuntaria e insufrible necesidad o, que por
circunstacias de debilidad manifiesta, de carácter económico, físico o mental,
requieren un tratamiento diferencial positivo o protector, con el fin de
recibir un trato digno e igualitario en la comunidad (inciso 2 y 3 del artículo
13 C.N.)."
Sobre este tema de
la pensión de sobrevivientes, la Corte también ya había indicado:
“Este derecho es
cierto e indiscutible, irrenunciable; la transmisión en el sector privado fue
reglada por la Ley 33 de 1973 artículo 1º. Teniendo como antecedentes el Código
Sustantivo del Trabajo art. 275, Ley 171 de 1961 art. 12, Ley 5º de 1969 art.
1º, Decreto 435 de 1971 art. 15 y la Ley 10 de 1972 art. 10. En la Ley 100 de
1993 a esta situación se le da el calificativo de Pensión de Sobrevivientes
(artículo 46 a 49). Se ratifica que a ella tiene derecho en forma vitalicia el
cónyuge supérstite y se aclara que además son beneficiarios los hijos menores
de 18 años y hasta los 25 siempre que estén incapacitados para trabajar por
razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de
su muerte, y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante  y
mientras subsistan las condiciones de invalidez (art. 47-b)
Ese derecho, para
los beneficiarios es derecho fundamental por estar contenido dentro de valores
tutelables: el derecho a la vida, a la seguridad social, a la salud, al
trabajo. Es inalienable, inherente y esencial. Y, hay una situación de
indefensión del beneficiario respecto a quien debe pagarle la mesada.[10]"
La pensión de sobrevivientes es un derecho
de los causahabientes laborales. Es para éstos un derecho configurado (Ley 171
de 1961, artículo 12). Según la Corte Suprema derecho configurado es lo
siguiente:
"Al cumplirse la primera década de
vigencia del Código, el legislador se da cuenta que exigir como requisito
esencial de la transmisión del derecho a la pensión de jubilación el que el
trabajador esté disfrutando de ese derecho, resulta en muchos caso contrario a
la equidad y a la justicia.
Efectivamente, puede suceder que el
trabajador haya completado el tiempo de servicios requerido y que haya cumplido
la edad prevista para tener derecho a su jubilación, pero continúa dentro de la
actividad laboral. El derecho a la jubilación se ha configurado en cabeza del
trabajador"[11].
5. Pensión de sobrevivientes a favor de la
cónyuge
Esta Sala Séptima de
Revisión, en la T-355/95, hizo un prolijo examen de la que antes se llamaba
sustitución de pensión, en lo referente a los derechos de uno de los
causahabientes laborales: cónyuge o compañera permanente. La Corte resaltó el
principio de retrospectividad laboral. Dijo la sentencia:
"Ha sido
extensa y variada la legislación sobre este tema de la sustitución de pensión
al cónyuge. Antes de 1988 existía esta legislación:
- Ley 90 de 1946,
artículo 59: establece la pensión vitalicia mensual a la viuda, sea o no inválida
y al viudo inválido.
-Ley 171 de 1961,
artículo 12: la establece para el CONYUGE durante los dos años subsiguientes al
fallecimiento del empleado jubilado o con derecho a jubilación.
-Decreto 3041 de
1966: aprueba el Reglamento del Seguro Social Obligatorio y en su art. 21 habla
de la pensión a favor del CONYUGE SOBREVIVIENTE.
-Ley 5ª de 1969
artículo 1º: habla del CONYUGE y ratifica los 2 años de pensión, pero continúa
hablando de “empleado”.
-Decreto 433 de
1971: expresamente deroga (art. 67) la Ley 90 de 1946.
-Decreto 435 de
1971, artículo 15: ya habla de TRABAJADOR PARTICULAR y de SU CONYUGE y amplía a
CINCO AÑOS.
-Ley 10 de 1972,
artículo 10: modifica el anterior en el sentido de que para quienes llevaban
dos años de sustitución la prórroga sería hasta completar los cinco.
-Ley 3 de 1973:
Esta norma es para trabajadores particulares y para trabajadores oficiales  y
transforma en vitalicias las pensiones de LAS VIUDAS.
-Ley 12 de 1975:
habla de EL CONYUGE SUPERSTITE si el trabajador fallece antes de cumplir la
edad cronológica, pero con tiempo de servicio.
-Ley 4ª de 1976:
extiende al beneficiario los servicios médicos, odontológicos, etc.
-Ley 44 de 1980:
facilita el procedimiento de traspaso y pago aportuno de las sustituciones
pensionales.
-Ley 113 de 1985:
define quién es cónyuge supérstite: “esposo o esposa de la persona fallecida”.
-Ley 71 de 1988:
extiende las previsiones de la sustitución pensional y precisa que las normas
legales apenas contienen los derechos mínimos.
En 1988 se
expidió:
- Decreto 2665
de 1988, artículo 42, literal b: permite suspender las prestaciones económicas y de
salud, por parte del I.S.S., “cuando se compruebe que conforme a los
Reglamentos del seguro, no se tenía derecho a ellas”[12]. Se
trata de una norma  que suspende los efectos de un acto administrativo
proferido con anterioridad y curiosamente  incluida dentro de un decreto que
expresamente dice en su artículo 103 que se aplicará analógicamente el Código
Contencioso Administrativo.
Con posterioridad
al Decreto 2665 de 1988 fue expedida la Ley 100 de 1993 (arts. 46 a 49):
reafirma que se concede en forma vitalicia al "cónyuge supérstite,” la
pensión de sobrevivientes.
Además de
variada, la legislación anterior y posterior a 1988 ha centrado el beneficio en
el cónyuge sobreviviente. Cualquier duda que hubiere debe ser resuelta en favor
del trabajador o del beneficiario, y, de todas maneras, la norma más favorable
debe aplicarse RETROSPECTIVAMENTE."
6. Protección tutelar a la seguridad social
en pensiones
En la T-406/93 M.P. Alejandro Martínez
Caballero, se consignó:
"Debe destacarse que la seguridad
social ha sido ya considerada por esta Corporación  como derecho fundamental
amparado por la acción de tutela y ello en virtud de la función de primer orden
que cumple en beneficio del ser humano[13].
La seguridad social es un servicio público, que se rige por los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad; es un deber del Estado prestarlo y
hacer que su cobertura sea la mayor posible. [14]
Sin embargo, la
jurisprudencia en numerosas oportunidades ha dicho que mediante tutela no se
pueden decretar pensiones. (T-480/94, T-314/96, T-357/96, T-439/96, T-637/97,
T-030/98, T-361/98, entre otras). Se puede por tutela exigir, invocándose el
derecho de petición, que se defina si se reconoce o no una pensión; se puede
solicitar que se cancelen las mesadas debidas por afectación al mínimo vital;
se ha ordenado el pago de bonos pensionales (T-577/99).
Si en una
oportunidad hubo por la Corte Constitucional, mediante fallo de tutela, un
reconocimiento al derecho de pensión de vejez y la Corte Constitucional ordenó
que se cancelara la mesada "de la pensión de vejez aquí declarada"
(T-327/98, M.P. Fabio Morón Días) y en otra oportunidad T-075/98, M.P. José
Gregorio Hernández Galindo, se ordenó que un municipio asumiera el pago de la
pensión para lo cual "el Alcalde municipal iniciará los trámites
orientados a su liquidación y reconocimiento"; son situaciones muy
diferentes a la de la presente tutela, según se indicará posteriormente en esta
sentencia, al analizar el caso concreto.
7. El respeto al
principio de la buena fé
Es importante para
dilucidar el caso presente resaltar que la buena fé tiene proyección
constitucional. Las relaciones jurídicas cobijadas por la Constitución de 1991
tienen como supuesto la buena fe (T-460/99), es una directriz para la gestión
institucional (T-475/92). Recientemente, en la T-295/99 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero) se dijo:
" Como
principio general del derecho, (la buena fe) ha sido reconocido por la
jurisprudencia colombiana especialmente desde 1935,[15]
citándose la jurisprudencia y doctrina francesa y sobre todo el artículo 1603
del Código Civil Colombiano: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las
cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación , o que por la
ley pertenecen a ella”.  Norma que tiene su correspondencia en numerosos
artículos del Código Civil[16]
y que en la década del treinta también tendrá en Colombia importante
tratamiento doctrinal: “De ahí que se hable de la buena fe como de un criterio
primordial en la interpretación de las convenciones, gracias al cual el juez
puede sacar triunfante la equidad sobre los rigores del formalismo”[17].
El principio de
la buena fe  es también principio del derecho laboral,  ha sido incluido en el
Código Sustantivo del Trabajo, artículo 55 y aparece en la jurisprudencia
laboral desde la época del Tribunal Supremo del Trabajo: “El principio de la
buena fe, que no es nuevo sino que data de las mejores tradiciones romanas,
debe presidir la ejecución de los contratos, incluido el de trabajo”[18].
Sentencia ésta proferida el 9 de febrero de 1949[19]  y que
llega hasta analizar no solo la buena fe sino la mala fe, en los siguientes
términos:
“La mala fe –ha
dicho la Corte Suprema de Justicia- debe ser la deducción acertada hecha sobre
la plena comprobación de hechos precisos de naturaleza incompatible con la bona
fide, como lo sería, en tratándose de la buena fe contractual, la
demostración evidente de una visible ventaja pecuniaria en una negociación
celebrada con un incapaz, que mostrara un aprovechamiento inhonesto del estado
de inferioridad en que ocurrió una de las partes a su celebración, es
decir, la prueba de que se abusó de un estado de debilidad para obtener
un indebido e injusto provecho, apreciable en el desequilibrio de los valores.
Sin olvidar tampoco que la calificación de la fe jurídica, el rigor con que se
exige o es exigible buena fe en los negocios de hecho, conformada
probatoriamente y adoptada en las situaciones de cada caso”. (Lo resaltado es fuera del texto).
La Corte
Constitucional, también habla sobre la buena fe, en la C-68/99[20] que hace un
pormenorizado recuento de jurisprudencias anteriores para concluir:
“Con
anterioridad a la expedición de la Constitución de 1991, la buena fe tuvo en el
derecho colombiano el carácter de principio jurídico que informa la
normatividad, y al que se le dió aplicación como “regla general de derecho”,
por la jurisprudencia nacional, con fundamento en el artículo 8º de la Ley 153
de 1887.
Esa situación
varió con la Constitución de 1991, cuyo artículo 83, de manera expresa elevó la
buena fe a norma constitucional, como deber jurídico al cual habrán de
“ceñirse” las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas y
que, además, se presume en las gestiones que aquellos adelanten ante
éstas."
8. Respeto al
acto propio
En la citada T-
295/99 se precisó este concepto:
" Un tema
jurídico que tiene como sustento el principio de la buena fe es el del  respeto
al acto propio, en virtud del cual, las actuaciones de los particulares y de
las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe (art.
83 C.N). Principio constitucional, que sanciona entonces, como inadmisible toda
pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio
comportamiento efectuado por el sujeto.
La teoría del
respeto del acto propio, tiene origen en el brocardo “Venire contra pactum
proprium nellí conceditur” y, su fundamento radica en la confianza despertada
en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera conducta realizada. Esta
buena fe quedaría vulnerada, si fuese admisible aceptar y dar curso a una
pretensión posterior y contradictoria.
El tratadista y
Magistrado del Tribunal Constitucional Español Luis Díaz Picazo[21] enseña
que la prohibición no impone la obligación de no hacer sino, más bien, impone
un deber de no poder hacer; por ello es  que se dice “no se puede ir contra los
actos propios”.
Se trata de una
limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser
ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas del caso,
dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorias respecto de una
anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar,
porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una
extralimitación del propio derecho."
La mencionada
sentencia dice que el respeto del acto propio requiere de tres condiciones para
que pueda ser aplicado: a. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y
eficaz.  b. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma
persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la
contradicción –atentatorio de la buena fe- existente entre ambas conductas. c.
La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas
conductas.
En la
doctrina[22]
y en la jurisprudencia colombiana no ha sido extraño el tema del acto
propio, es así como la Corte Constitucional en la T-475/92[23]- dijo:
“La doctrina, por
su parte, ha elaborado diversos supuestos para determinar situaciones
contrarias a la buena fe. Entre ellos cabe mencionar la negación de los propios
actos (venire contra factum proprium), las dilaciones injustificadas, el
abuso del poder y el exceso de requisitos formales, sin pretender con esta
enumeración limitar el principio a tales circunstancias."
El 13 de
agosto de 1992, el Consejo de Estado, Sección Tercera,[24] reiteró la filosofía
contractual que en casos similares había expuesto tal Corporación, en los
siguientes términos:
“Cuando
las partes se suscitan confianza con la firma de acuerdos, documentos, actas,
deben hacer homenaje a la misma. Ese es un MANDAMIENTO MORAL y un PRINCIPIO DEL
DERECHO JUSTO. Por ello el profesor KARL LORENZ, enseña:
‘El ordenamiento
jurídico protege la confianza suscitada por el comportamiento de otro y no
tiene mas remedio que protegerla, porque PODER CONFIAR , como hemos visto, es
condición fundamental para una pacífica vida colectiva y una conducta de
cooperación entre los hombres y, por tanto, de la paz jurídica. Quien defrauda
la confianza que ha producido o aquella a la que ha dado ocasión a otro,
especialmente a la otra parte en un negocio jurídico, contraviene una
exigencia  que el Derecho - con independencia de cualquier mandamiento moral -
tiene que ponerse así mismo porque la desaparición de la confianza, pensada
como un modo general de comportamiento, tiene que impedir y privar de seguridad
el tráfico interindividual. Aquí entra en juego la idea de una seguridad garantizada
por el Derecho, que en el Derecho positivo se concreta de diferente manera…’ (
Derecho justo. Editorial Civitas, pág. 91).
“La
Corporación encuentra que con inusitada frecuencia las partes vinculadas a
través de la relación negocial resuelven sus problemas, en plena ejecución del
contrato, y firman los acuerdos respectivos. Transitando por esa vía amplían
los plazos, reciben parte de la obra, se hacen reconocimientos recíprocos, pero
instantes después  vuelven sobre el pasado para destejer, como Penélope, lo que
antes habían tejido, sembrando el camino de dificultades desleales , que no son
de recibo para el Derecho, como tampoco lo es la filosofía del INSTANTANEISMO,
que lleva a predicar que la persona no se obliga sino para el momento en que expresa
su declaración de voluntad, pero que en el instante siguiente queda liberado de
sus deberes. Quienes así proceden dejan la desagradable impresión de que con su
conducta sólo han buscado sorprender a la contraparte, sacando ventajas de los
acuerdos que luego buscan modificar o dejar sin plenos efectos. Olvidan quienes
así actúan que cuando las personas SE VINCULAN generan la imposibilidad de
ROMPER o DESTRUIR lo pactado. Solo el juez, por razones de ley, puede desatar
el vínculo contractual”.
En la jurisprudencia
española se ha manejado esta problemática dentro del siguiente perfil:
‘La buena
fe que debe presidir el tráfico jurídico en general y la seriedad del
procedimiento administrativo, imponen que la doctrina de los actos propios
obliga al demandante a aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden
de sus propios actos voluntarios y perfectos jurídicamente hablando, ya que
aquella declaración de voluntad contiene un designio de alcance jurídico indudable,
manifestado explícitamente, tal como se desprende del texto literal de la
declaración, por lo que no es dable al actor desconocer, ahora, el efecto
jurídico que se desprende  de aquel acto: y que, conforme con la doctrina
sentada en sentencias de esta jurisdicción, como las del Tribunal Supremo de 5
de julio, 14 de noviembre y 17 de diciembre de 1963, y 19 de diciembre de 1964,
no puede prosperar el recurso, cuando el recurrente se produce contra sus
propios actos’ (Sentencia de 22 de abril de 1967. Principio general de la buena
fe en el derecho administrativo, Editorial Civitas, Jesús González Pérez, pág.
117 y ss)”.
Miguel S.
Marienhoff[25]
dice que: “El acto que creó derechos, si es ‘regular’ no puede ser
extinguido por la administración pública mediante el procedimiento de la
revocación por razones de ‘ilegitimidad”. Es válido el anterior concepto
para toda clase de actos que definen situaciones jurídicas porque la razón para
que no haya revocatorias unilaterales también lo es para el respeto al acto
propio, por eso agrega el citado autor: “Es este un concepto ético del
derecho que, tribunales y juristas, deben tener muy en cuenta por el alto valor
que con él se defiende”[26]
El respeto al acto propio no se predica solo de magistrados y juristas, sino de
todos los operadores jurídicos porque se debe a que la estabilidad de dicho
acto tiene como base el principio de la buena fe, no solo en la relación del
Estado con los particulares sino de estos entre sí, buena fe que hoy tiene
consagración constitucional en Colombia.
9. Respeto a los
aportes para la seguridad social
Si el I..S.S.
vincula a un trabajador al sistema de seguridad social en pensiones, este acto
produce efectos jurídicos y no puede ser extinguido unilateralmente. No se
puede expulsar a alguien del sistema de seguridad social, máxime cuando el
empleador y el trabajador cotizan lo debido, oportunamente, y si es por más de
20 años, ello es, entre otras cosas, en ocasiones requisito y en ocasiones  una
de las pruebas para adquirir la pensión de vejez.
La pensión en
general es un bien meritorio, un derecho adquirido y no un bien de mercado. Por
lo tanto no puede decirse que los aportes necesarios para obtener una pensión
de vejez puedan, después de llegarse al número de cotizaciones requeridas para
la pensión, ser devueltos unilateralmente por la entidad que los ha recibido.
Este comportamiento afecta el sistema que hoy existe en Colombia, consagrado en
la Constitución. También afecta el principio de la buena fe que la Constitución
establece porque si alguien durante mas de veinte años cotiza para su pensión
de vejez, no puede a la hora de nona decírsele que se le devuelven los aportes;
esto además es una falta al respeto al acto propio. Y, además, la devolución de
los aportes se convierte en la práctica en la destrucción de una de las pruebas
para demostrar que se laboró por más de 20 años.
Se dirá que no
siempre las cotizaciones hechas al Instituto de Seguros Sociales se traducen en
pensión porque dentro del régimen solidario de prima media con prestación
definida, esas cotizaciones pueden servir para una indemnización sustitutiva a
la pensión de vejez, según el artículo 37 de la Ley 100 de 1993. Pero, debe
tenerse en cuenta la exacta dimensión de esta norma:
"Indemnización
Sustitutiva de la Pensión de Vejez. Las personas que habiendo cumplido la
edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas
exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a
recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de
liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas;
al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes
sobre los cuales haya cotizado el afiliado."
La norma es clara en
el sentido de que esa indemnización opera sólo cuando no se ha cotizado el
número de semanas exigidas; sólo cuando es imposible continuar cotizando y sólo
cuando el interesado, habiendo cumplido la edad, se declara en imposibilidad de
seguir cotizando. Si no se cumplen estos requisitos no hay la indemnización.
Como tampoco la hay, si se llega a la edad y no se ha cotizado el mínimo, pero
esto último no impide la contribución mediante bonos pensionales y/o otras
situaciones especiales como la de la Ley 50 de 1886 y del decreto 753 de 1974
(textos de enseñanza).[27]
Tampoco puede
invocarse el artículo 59 del decreto 3041 de 1966 que aprobó el reglamento
general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte,
correspondiente al Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del ICSS, como
disculpa para afectar el principio de la buena fe, el respeto al acto propio y
el reconocimiento de los efectos jurídicos que produce la circunstancia de
haber laborado por mas de veinte años o  haberse cotizado mas de mil semanas y
tener la edad requerida para la pensión. Se hace esta afirmación por lo
siguiente:
El mencionado
artículo 59 decía:
"Los
trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse contra los riesgos de
invalidez, vejez y muerte hubiesen cumplido veinte (20) años de servicios
continuos o discontinuos en una misma empresa, de capital de ochocientos mil
pesos ($800.000,oo) o superior, cualquiera que fuere su edad, no estarán
obligados a asegurarse contra el riesgo de vejez, y en consecuencia al llegar a
la edad prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y
retirarse del servicio podrán reclamar con las modalidades y condiciones que
establecen las leyes respectivas, la pensión de jubilación al patrono
responsable.
También estarán
exceptuados del Seguro Obligatorio de Vejez, los trabajadores que en el momento
inicial estén gozando de una pensión de vejez a cargo de un patrono.
Parágrafo.
Quienes no estando obligados a hacerlo, por edad o por estar gozando de una
pensión de vejez, se afilien voluntariamente y paguen las cotizaciones
patrono-laborales establecidas por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales,
gozarán de los mismos beneficios de los asegurados obligatorios, en los riegos
de invalidez y muerte. Las cotizaciones en estos casos serán de los dos tercios
del total establecido para los tres riesgos por este reglamento."
Se aprecia: a) El
artículo se refiere solo al trabajador que hubiere cumplido veinte años de
servicios "a una misma empresa" b) Que esa empresa tenga un capital
de $800.000,oo o superior; que c) en tal caso "no estarán obligados a
asegurarse contra el riesgo de vejez"; y d) que se reclamaría al patrono
responsable. Nótese que la norma no prohibe, sino dice que "no están
obligados". Por el contrario, el principio general es la obligación de
estar afiliado.
La afiliación es
obligatoria como lo dice el artículo 1º del citado decreto 3041 de 1966: "Estarán
sujetos al Seguro Social obligatorio contra los riesgos de invalidez y muerte
de origen no profesional y contra el riesgo de vejez.: a) Los trabajadores
nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo, presten
servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente
excluidos por disposición legal expresa..." y los únicos casos de
exclusión eran los que aparecían en el artículo 3º del citado decreto 3041 de
1966 así:
"Quedan
excluídos del Seguro Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte:
1)    Las personas que ejecuten trabajos
ocasionales extraños a la empresa o actividad del patrono.
2)    Los trabajadores contratados para labores
temporales en empresas no agrícolas, cuyo número de jornadas anuales con el
mismo patrono sea inferior a 90 días. La excepción de temporalidad será
calificada por el Instituto a solicitud del trabajador.
3)    Los trabajadores que se ocupen en labores
agrícolas temporales o estacionales, como las de siembra, cosechas y demás
similares, siempre que por otro concepto no estén sujetos a estos seguros.
4)    Los extranjeros que hayan venido o vengan
al país en virtud de contratos de duración fija no mayor de un (1) año mientras
esté vigente el contrato inicial.., y los que por depender de empresas
subsidiarias o filiares de organizaciones extranjeras que cubran varios países,
estén sujetos a ser trasladados al exterior en cualquier tiempo, siempre que
dichas organizaciones los tengan protegidos con algún régimen de seguro por los
mismos riesgos. En cada caso la excepción deberá ser solicitada al Instituto,
adjuntándose las pruebas pertinentes."
Es importante hacer
a esta norma reglamentaria estas observaciones:
a-     En 1990 se promulgó otro reglamento en el
I.S.S. que derogó todas las normas que le fueren contrarias (artículo 53
decreto 758 de 1990) y expresamente derogó el Acuerdo 224 de 1966.
b-    Si quedara cualquier duda al interpretar la
norma se aplica el principio de favorabilidad al trabajador (artículo 53 C.P.,
T-01/99).
c-     No se puede confundir estar obligado con
excluir; se dice lo anterior porque los trabajadores particulares desde 1966
estaban obligados a cotizar para el I.S.S. luego esto no quiere decir que
estaba excluidos de cotizar (salvo las excepciones antes transcritas).[28]
d-    Si en el instante de solicitarse la
pensión, como en el presente caso, adquiere el peticionario el status de
jubilado, estando vigente el decreto 758 de 1990, éste se aplica
retrospectivamente. Y obviamente, también se aplican la Constitución de 1991 y
las leyes favorables.
Ese decreto 758 de
1990 que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año, en su artículo 1º dice que
estarán sujetos al seguro social obligatorio, de manera forzosa u obligatoria
los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos
particulares mediante contrato de trabajo, salvo las excepciones del artículo
2º que indica:
"Artículo
2º.- Personas excluidas del seguro de invalidez, vejez y muerte. Quedan
excluidos del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte:
a)    Los trabajadores dependientes que al
inscribirse por primera vez en el régimen de los seguros sociales, tengan 60 o
más años de edad;
b)    Los trabajadores independientes que se
afilien por primera vez con 50 años de edad o más, si se es mujer, o 55 años de
edad o más, si se es varón;
c)     Los trabajadores dependientes que al
momento de iniciarse la obligación de asegurarse se encuentren gozando de una
pensión de jubilación a cargo de un patrono o que de conformidad con el Código
Sustantivo del Trabajo, tengan adquirido el derecho a la pensión de jubilación;
d)    Las personas que se hayan pensionado por el
régimen de los seguros sociales obligatorios o hubieren recibido la
indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o de invalidez por riesgo
común, salvo para el caso de invalidez, que ésta hubiera cesado o desaparecido,
en virtud de los programas de readaptación y rehabilitación por parte del
instituto;
e)     Las personas que ejecuten trabajos
ocasionales, accidentales y transitorios, cuya duración sea inferior a un (1)
mes;
f)       Los trabajadores por cuenta propia.
PARAGRAFO.- La
indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez podrá llegar a convertirse
en pensión de invalidez previos los estudios actuariales;
g)    Salvo lo previsto en tratados
internacionales, los extranjeros que ingresen al país en virtud de un contrato
de trabajo de duración fina no mayor de un año y mientras esté vigente este
contrato y los que por depender de empresas subsidiarias o filiales de
organizaciones extranjeras que cubran varios países, estén sujetos a ser
trasladados al exterior en cualquier tiempo, siempre que dichas organizaciones
los tengan protegidos con algún régimen de seguro por los mismos riesgos.
La excepción en
cada caso deberá ser solicitada al instituto, adjuntándose las pruebas
correspondientes, y
h)    Las demás personas, grupos o sectores de
población que de conformidad con reglamentos especiales, hubieren sido
excluidos de este seguro.
PARAGRAFO. Salvo
el caso de afiliación fraudulenta, los afiliados que exceptuados expresamente
por este artículo, cotizaren para los riesgos respecto de los cuales se
encontraren exonerados, tendrán derecho a la devolución de los aportes
patrono-laborales de conformidad con el reglamento general de registro,
inscripción, afiliación y adscripción.
Es indispensable
aclarar que el literal c) se refiere a quienes gozan de una pensión a cargo de
un patrono que es un patrono particular (no oficial) porque el decreto aprobó
un acuerdo sobre "seguro social obligatorio" que era diferente al de
las cajas de previsión establecidas en la ley 6ª de 1945. Y el literal d) se
refiere a quienes están pensionados por el régimen de seguros sociales
obligatorios (ISS), no a quienes estaban pensionados por el Estado. Tan es
cierto esto que había norma expresa para el caso de pensión oficial y pensiones
del I.S.S., lo era el artículo 49 del decreto 758 de 1990 que establecía:
"Las pensiones
e indemnizaciones sustitutivas que cubre el I.S.S. son incompatibles: a) Entre
si, b) con las demás pensiones y asignaciones del sector público, y c) con las
pensiones de jubilación por aportes de que trata la ley 71 de 1988", pero esta norma fue declarada nula en la
parte que textualmente decía: "a) Entre sí; b) con las demás pensiones y
asignaciones del sector público" (fallo de 3 de abril de 1995). Y,
entre las razones aducidas por el Consejo de Estado, está la reproducción de
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Es la siguiente:
""Con
base en todas las reflexiones que se han dejado expuestas, se tiene que en el
sub-examine, estamos en presencia de dos pensiones completamente diferentes, la
que recibe el demandante de la Caja Nacional de Previsión Social y la que
reclama ahora del Seguro Social, las que igualmente tienen un origen o concepto
distinto, pues la una obedece a servicios prestados al Estado Colombiano y la
que reclama del I.S.S. es por haber prestado servicios laborales a otra
entidad, cotizando a dicho ente para el riesgo de vejez y los fondos con los
que se pagan esas pensiones, son igualmente opuestos, todo lo cual hace que las
dos pensiones sean compatibles.
"Igualmente,
debe anotarse que ésta Sala de la Corte (se está refiriendo a la Corte Suprema
de Justicia) se ha pronunciado en asuntos, en los cuales se ha expresado que no
existe incompatibilidad de carácter institucional entre la pensión de
jubilación reconocida por una entidad oficial con la sustitución pensional o
pensión de viudez otorgada por la misma u otra entidad oficial, lo cual también
puede predicarse cuando el Instituto de Seguros Sociales reconoce una pensión
de sobrevinientes a favor de la viuda y por otra parte otorga directamente a la
trabajadora la pensión de vejez originada en un riesgo diferente, por la
prestación de sus propios servicios.
Entre otras,
pueden citarse, la del 21 de mayo de 1991; 3 de marzo de 1994; 2 de noviembre
de 1994 y 24 de enero de 1995."
En la sentencia de
la Corte Suprema de 27 de enero de 1995 también se dijo:
"Recuérdese
que en virtud de la ley 90 de 1946, artículo 16 se adoptó un sistema tripartito
para financiar los seguros que cubrirían el entonces ICSS que consistía en
aportes de los trabajadores, empleadores y Estado. Más tarde, el decreto ley
433 de 1971, en cuanto a los aportes mensuales del Estado, se sustituyó por
"un aporte anual que se señalará en los presupuestos de rentas y gastos de
la Nación." Y al dictarse el decreto ley 1650 de 1977, el aporte del
Estado quedó completamente eliminado, puesto que en su artículo 22 se dijo:
"De los
aportes de patronos y trabajadores. En los seguros de enfermedad en general,
maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el
67% de la cotización total y los trabajadores el 33%.
La cotización
para el seguro de accidentes de trabajo y de enfermedad profesional estará
exclusivamente a cargo del patrono o empleador".
Como ha dicho la
Corte Suprema de Justicia en sentencia de 27 de enero de 1995 (expediente Nº
7109, Sala de Casación Laboral, magistrado ponente Dr. Jorge Iván Palacio
Palacio), "puede decirse entonces que el I.S.S. se convirtió en un mero
administrador de los dineros que aportarán asalariados y empleadores con el
compromiso de manejarlos; por consiguiente no puede afirmarse que las pensiones
que éste otorgue provinieron del Tesoro Público".
La Sala comulga
con tal apreciación. Se trata de dos asignaciones completamente diferentes por
su origen y por su fuente. La pensión que reciba la persona de la Caja Nacional
de Previsión Social o de cualquiera otra similar, y la que reclame del I.S.S.;
una obedece a servicios prestados al Estado; la otra por haber prestado
servicios laborales a otra entidad, a un ente particular llamado patrono, o empleador,
todo lo cual conduce a indicar que las dos pensiones sean compatibles por
cuanto no se opone a lo señalado en la norma constitucional que prohíbe, salvo
excepciones, percibir una pluralidad de asignaciones provenientes del Tesoro
Público".
Es obvio lo
expresado en las jurisprudencias citadas porque el reglamento del I.S.S. se
dirige a los afiliados que se regían por el Código Sustantivo del Trabajo,
luego no son aplicables a los pensionados del sector oficial que tienen su
propia normatividad. (ver sentencia de 31 de marzo de 1998, Corte Suprema de
Justicia, M.P. Rafael Méndez Arango).
Por último, dentro
de la vigencia de la Constitución de 1991, no queda la menor duda de que el
derecho al trabajo lleva inherente la seguridad social, según se indicó en
puntos anteriores de este fallo, luego no se puede expulsar al afiliado sin
debido proceso y por causas legales que no atenten contra la Constitución.
10. Las
cotizaciones son contribuciones parafiscales.
En la T-730/99 se precisó el tema, así:
"Tampoco es constitucional que
habiéndose cotizado se ordene anular esas cotizaciones, porque la cotización
implica la obligación correlativa de prestar el servicio y, se repite, el
derecho a la seguridad social es irrenunciable. Además, sobre el carácter de las
cotizaciones ya la Corte dijo que eran contribuciones parafiscales con todas
sus consecuencias. En la sentencia C-577/95 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) se
dijo:
"La
cotización para la seguridad social en salud es fruto de la soberanía fiscal
del Estado. Se cobra de manera obligatoria a un grupo determinado de personas,
cuyos intereses o necesidades en salud se satisfacen con los recursos
recaudados. Los recursos que se captan a través de esta cotización no entran a
engrosar las arcas del presupuesto Nacional, pues tienen una especial
afectación, y pueden ser verificados y administrados tanto por entes públicos
como por personas de derecho privado. La tarifa de la contribución no se fija
como una contraprestación equivalente al servicio que recibe el afiliado, sino
como una forma de financiar colectiva y globalmente el sistema Nacional de
seguridad social en salud.
Las
características de la cotización permiten afirmar que no se trata de un
impuesto, dado que se impone a un grupo definido de personas para financiar un
servicio público determinado. Se trata de un tributo con destinación
específica, cuyos ingresos, por lo tanto, no entran a engrosar el Presupuesto
Nacional. La cotización del sistema de salud tampoco es una tasa, como quiera
que se trata de un tributo obligatorio y, de otra parte, no genera una
contrapartida directa y equivalente por parte del Estado, pues su objetivo es
el de asegurar la financiación de los entes públicos o privados encargados de
prestar el servicio de salud a sus afiliados.
Según las características de la cotización
en seguridad social, se trata de una típica contribución parafiscal, distinta
de los impuestos y las tasas. En efecto, constituye un gravamen fruto de la
soberanía fiscal del Estado, que se cobra de manera obligatoria a un grupo de
personas cuyas necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados,
pero que carece de una contraprestación equivalente al monto de la tarifa. Los
recursos provenientes de la cotización de seguridad social no entran a engrosar
las arcas del presupuesto Nacional, ya que se destinan a financiar el sistema
general de seguridad social en salud."
Se colige de lo
anterior que si alguien cotizó y ello constituyó una contribución parafiscal,
no puede después de recibirse un buen número de cotizaciones venirse a
anularlas y a quitarles toda proyección jurídica."
El carácter de las cotizaciones impide aún
más que el I.S.S. unilateral y arbitrariamente decida que ellas serán
devueltas, cuando precisamente han cumplido su objetivo de probar que se
cumplió con uno de los requisitos para la pensión.
10. La vía de
hecho
No se puede
unilateralmente dejar sin efecto un derecho, máxime si quien es titular del
derecho ha actuado de buena fe. Hay que oírlo y vencerlo en juicio. No tiene
explicación que mediante Resoluciones se diga que una persona será excluida del
sistema, si este no era el tema de discusión y durante mas de veinte años no lo
fue. Y, con mayor razón si salta a la vista que en el caso concreto no podía
ser excluida. Esta circunstancia significa que se incurre en una vía de hecho
porque hay una ruptura ostensible y grave de la normatividad constitucional y
legal.
En la T-729/99[29] se dijo cuando ocurre
la vía de hecho:
"La
Corporación ha considerado en múltiples providencias de sus Salas de Revisión,
que una providencia judicial constituye una vía de hecho cuando: 1) presente un
grave defecto sustantivo, es decir, cuando se encuentre basada en una norma
claramente inaplicable al caso concreto; (2) presente un flagrante defecto
fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se
basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado;
(3) presente un defecto orgánico protuberante, el cual se produce cuando el
fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto de que se
trate; y, (4) presente un evidente defecto procedimental, es decir, cuando el
juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar
trámite a determinadas cuestiones. Por consiguiente, una vía de hecho se
produce cuando la autoridad, en forma arbitraria y con fundamento en su sola
voluntad, actúa en abierta contradicción con el ordenamiento jurídico."
Puede darse la vía
de hecho, lo ha admitido esta Corte, si se forza arbitrariamente el
ordenamiento jurídico, si se han quebrantado o se amenazan derechos
constitucionales fundamentales (Sentencia T-765 /98).
Por otro aspecto, si
se tiene en cuenta que hay derechos mínimos de los trabajadores, que no pueden
disminuirse, ni son susceptibles de renuncia, ni es factible transigir sobre
ellos, y que los jueces y los funcionarios administrativos no pueden
soslayarlos, entonces, la violación de estos derechos y la no aplicación de la
norma favorable en lo laboral es también víade hecho.
Dice la T-01/99[30]:
"Entre tales
derechos se encuentra el que surge de la aplicación del principio de favorabilidad,
que la Constitución entiende como "...situación más favorable al
trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes
formales de derecho...".
Siendo la ley una
de esas fuentes, su interpretación, cuando se presenta la hipótesis de la cual
parte la norma -la duda-, no puede ser ninguna diferente de la que más
favorezca al trabajador. Ella es obligatoria, preeminente e ineludible para el
juez.
Allí la autonomía
judicial para interpretar los mandatos legales pasa a ser muy relativa: el juez
puede interpretar la ley que aplica, pero no le es dable hacerlo en contra del
trabajador, esto es, seleccionando entre dos o más entendimientos posibles
aquel que ostensiblemente lo desfavorece o perjudica. Es forzoso que el
fallador entienda la norma de manera que la opción escogida sea la que beneficie
en mejor forma y de manera más amplia al trabajador, por lo cual, de acuerdo
con la Constitución, es su deber rechazar los sentidos que para el trabajador
resulten desfavorables u odiosos. El juez no puede escoger con libertad entre
las diversas opciones por cuanto ya la Constitución lo ha hecho por él y de
manera imperativa y prevalente.
No vacila la
Corte en afirmar que toda transgresión a esta regla superior en el curso de un
proceso judicial constituye vía de hecho e implica desconocimiento flagrante
de los derechos fundamentales del trabajador, en especial el del debido proceso
(art. 29 C.P.).
Ya lo dijo esta
Corte en Sala Plena y lo reitera sin ambages en la presente oportunidad:
"...considera
la Corte que la "condición más beneficiosa" para el trabajador, se
encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de
favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel
constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada
caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a
quien ha de aplicarla o interpretarla. En nuestro Ordenamiento Superior el
principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos:
"situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e
interpretación de las fuentes formales de derecho", precepto que debe
incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso.
De conformidad
con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en
distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva,
etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas
escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La
favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas
de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también
cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así
escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al
juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría
convirtiendo en legislador". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena.
Sentencia C-168 del 20 de abril de 1995. M.P:: Dr. Carlos Gaviria Díaz)."
Otra forma de
incurrirse en víade hecho es cuando hay la violación al debido proceso
sustantivo; y esta Sala Séptima de Revisión, en la T-237/95 señaló que la
valoración de las pruebas ha de ser razonable e indicó cuáles los efectos de
ellas.
También se afectan
los derechos fundamentales si se obstaculiza el principio dispositivo cuando
éste es indispensable para poner en funcionamiento la organización y los
procedimientos del Estado.
11. Vida probable
La vida probable es un factor importante
para indicar que cuando un perjuicio es irremediable se impone una pronta
decisión sin necesidad de esperar que los jueces ordinarios o los tribunales
contencioso-administrativos decidan el caso concreto, muchos años mas tarde,
cuando se presume que el interesado ya ha fallecido.
La T-456/94[31] dice:
"Si un anciano afirma que no puede
esperar mas tiempo para reclamar su derecho, entonces será humano que la
respuesta que se le de sea la de que acuda a procedimientos que duran hasta
diez años? O, por el contrario, ese declive natural de la vida determina una
razonabilidad que le impone a la Corte aceptar que para quien supera el límite
de la vida probable la protección de sus derechos incluye la necesidad de una
pronta resolución?
La equidad permite que para igualar las
cargas de los ancianos frente a otros jubilados que no han superado la edad de
vida probable de los colombianos, se puede aplicar la tutela, como mecanismo
transitorio, ordenándose que el derecho prestacional del reclamante, si se
ajusta a la ley, sea visualizado por el anciano, sin que la existencia de otros
medios de defensa judiciales se constituya en disculpa para que el longevo no
conozca en vida la solución para sus derechos reclamados. Esta es una forma de
valorar la eficacia y decidir jurídicamente con base en los elementos
fácticos."
En la T-295/99[32] se fue un poco mas
allá:
"Por otra parte, la Corte ha dicho en
sentencia T-011/93: “Para que la vida del hombre sea digna de principio a fin,
es obligatorio asegurarle a las personas de la tercera edad el derecho a la
seguridad social”. Esa dignidad del jubilado y los derechos adquiridos que
surgen de su status de pensionado, no pueden razonablemente estar ligados
exclusivamente a la vida probable de los colombianos. Este es un factor muy
importante pero también puede ocurrir que quien se acerque a tal límite también
quede cobijado por la tutela como mecanismo transitorio si es delicado e
irreversible su estado de salud y si la definición judicial, por la vía
ordinaria, a sus reclamos, se intuye que no va a ser  oportuna."
En la T-56/94,[33] se precisó:
"En este
orden de ideas, cabe interpretar el inciso tercero del artículo 53 como una
norma que contiene el derecho al reconocimiento oportuno de la pensión. La idea
de prontitud en el pago supone necesariamente la prontitud en el
reconocimiento. Un reconocimiento tardío equivale también a un pago atrasado,
de tal manera que, lógicamente, el derecho a lo  uno involucra el derecho a lo
otro."
En conclusión, una
anciana muy enferma, que en pocos días cumplirá los 71 años, puede acudir a la
tutela porque si tiene que esperar a un extenso litigio se le ocasiona un
perjuicio irremediable; y, con mayor razón cabe el amparo, si la determinación
en la tutela va a evitar que se acuda a otra vía judicial.
CASO CONCRETO
Dos Resoluciones del ISS: la que negó la
pensión de vejez y la que no repuso esa providencia fueron conocidas por el
señor Angel Rojas Rodríguez en vida de éste. Otra Resolución, la que definió la
apelación, se tomó después de muerto el señor Rojas, en esta última no solo se
reafirma que no se reconoce la pensión de vejez sino que se adiciona la parte
resolutiva ordenándose la devolución de los aportes.
Esta determinación de devolución de lo
cotizado le cierra definitivamente el camino a la viuda y a cualquier otro
causahabiente laboral con derechos a reclamar la pensión de sobrevivientes.
Ello significa que se les obstaculiza el principio dispositivo (derecho a
formular la petición) y por lo tanto se incurrió en una víade hecho porque
ostensiblemente se les cerró la puerta para reclamar el derecho fundamental a
la pensión de sobrevivientes; y, de cumplirse lo ordenado, en la Resolución, o
sea la devolución de los aportes, los interesados, se quedan sin la prueba de
aportes efectivamente cotizados.
Es lógico que si oportunamente por parte
del ISS se le hubiera reconocido la pensión al señor Rojas, en razón de que
superaba el tiempo exigido y la edad requerida, la pensión de sobrevivientes
para la viuda de Rojas o para quien tuviere derecho sería otorgada por la
primera de las causales que señala el artículo 46 de la ley 100 de 1993: “Tendrán
derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del
pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca”, porque
se darían los requisitos: ser ya pensionado y fallecer.
Pero resulta que al señor Rojas no se lo
pensionó por el ISS, luego no puede haber la pensión de sobrevivientes por esta
primera causal. Y el derecho de la viuda y/o de otra persona, quedaría afectado
porque cuando falleció Rojas aún no estaba definido que no tenía derecho a la
pensión por cuanto no se había resuelto la apelación interpuesta. Esto plantea
una hipótesis y una realidad: si hubiere prosperado la apelación se viabilizaba
por la primera causal el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; pero
como no prosperó, quedó cerrada la posibilidad para pedir la pensión de
sobrevivientes con la violación al derecho fundamental de la seguridad social
en pensiones. Además, la apelación fue definida cuando el peticionario había
fallecido, sin que hubiera tenido apoderado judicial el señor Rojas y sin ser
tenidos como parte los causahabientes laborales interesados nada menos que en
la pensión de sobrevivientes. Por virtud de la no prosperidad del recurso,
afectó a personas sin ser oídas ni vencidas en juicio, evidente defecto
procedimental. Agravado lo anterior con la determinación unilateral de devolver
los aportes hechos durante más de veinte años, lo cual afecta, como ya se
indicó el respeto al acto propio y por ende el principio de la buena fé.
Con la actitud del I.S.S. también se impide
a la cónyuge o a cualquiera con interés legitimo, reclamar la pensión de
sobrevivientes por la causal segunda del artículo 46 de la ley 100 de 1993 que
dice: “Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: ….2 Los miembros del
grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido
alguno de los siguientes requisitos: a- Que el afiliado se encuentre cotizando
al sistema y hubiere cotizado  por lo menos veintiséis (26) semanas al momento
de la muerte; b- Que habiendo dejado de cotizar al sistema hubiera efectuado
aportes  durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente
anterior al momento en que se produzca la muerte.” En este caso concreto
del señor Rojas, aunque había dejado de cotizar al momento de fallecer, sí
había cotizado durante 26 semanas del año inmediatamente anterior a la muerte.
Y, había cotizado por mas de veinte años y tenía mas de 60 años de edad. Pero,
este que sería un derecho fundamental de la cónyuge supérstite o de cualquier
otra persona con interés legítimo, quedaría sin viabilidad porque en la
apelación el ISS no solo rechazó la pensión de jubilación sino que ordenó la
entrega de las cotizaciones y esta determinación que es un perjuicio
irreparable, se basó en una norma claramente inaplicable al caso concreto, la
del artículo 59 del Acuerdo 224 de 1966, como se explicó detenidamente en los
considerandos de este fallo.
Tampoco venía al caso aplicar la otra norma
citada en la Resolución que resolvió la apelación: el artículo 37 de la ley 100
de 1993, sobre indemnización sustitutiva, porque no se da en el caso concreto
ninguno de los requisitos que la norma señala, a saber: no haber cotizado el
número de semanas exigidas y haber declarado el interesado su imposibilidad de
seguir cotizando. En el presente caso, el señor Rojas no solo cotizó más de las
1.000 semanas sino que curiosamente, como se demostró en el expediente, el
I.S.S. recibió además durante muchos años, otras cotizaciones que indebidamente
se le hicieron a Rojas a cuenta de la pensión oficial que devengaba en el
departamento del Huila; y, además, Rojas nunca expresó que estuviera en
imposibilidad de seguir cotizando; ocurrió lo contrario: cotizó mas de lo
mandado. En conclusión: no es dable la indemnización y se patentiza un
enriquecimiento sin causa por parte del I.S.S..
Es pues la tutela la víaadecuada para
reclamar la no aplicación de la Resolución del I.S.S. que decidió la apelación,
negando la pensión y ordenando la devolución de los aportes, puesto que dicha
Resolución, la 187 de 1998, se tomó cuando el peticionario Rojas había
fallecido y sus causahabientes laborales no eran parte en el proceso y ello
significa que el derecho al principio dispositivo (pedir la pensión de
sobrevivientes) en la práctica se obstaculizó, al igual que el debido proceso.
Lo anterior implica que la apelación en cuanto ordenó la devolución de los
aportes incurrió en una víade hecho. Pero, es también por otros aspectos víade
hecho la Resolución que resolvió la apelación, en efecto, no respetó el acto
propio, y esto también afectó el principio de la buena fe.
Hay también que analizar si las tres
providencias: la original y las que resolvieron los recursos, al negar la
pensión de vejez, respetaron o no los derechos fundamentales o, por el
contrario, también incurrieron por este aspecto en una víade hecho.
En la Resolución 012756 de 1996 que negó
inicialmente la pensión de vejez, los argumentos del I.S.S. fueron que el
afiliado disfrutaba de otra pensión de jubilación, que para obtener esa otra
pensión se pasó por alto el requisito de la edad porque en esa época sólo tenía
50 años, "que hasta la fecha de la jubilación el asegurado cotizó un total
de 70 semanas" (no se sabe de donde sale el computo de las 70 semanas), y
que las semanas cotizadas al I.S.S. no son válidas porque el jubilado estaba
exonerado de cotizar.
Sobre estas apreciaciones se tiene lo
siguiente:
Es cierto que Angel Rojas disfrutaba de una
pensión de jubilación, decretada por una entidad oficial del Departamento del
Huila, pero eso no impide que con posterioridad volviera a trabajar. Y si luego
laboró por más de 20 años, con un empleador particular, este nuevo tiempo le
permite reclamar su pensión de vejez, como se admitió en la sentencia del
Consejo de Estado y en sentencias de la Corte Suprema de Justicia mencionadas
en el presente fallo. A quién se le reclama la pensión? No puede ser al
empleador sino al I.S.S. al cual se cotizaba y éste no puede decir que se
trataría de dos pensiones oficiales, en cuyo caso habría restricción, sino que
tiene que reconocer que el trabajador particular completó mas de 20 años de
trabajo, que superó en creces la edad, luego no podría ser expulsado del
Sistema de Seguridad Social porque ese retiro del sistema viola el derecho a la
seguridad social que es fundamental para personas ancianas y que además es
conexo con la dignidad y con el derecho a la vida.
Sobre el punto de la edad: no es cierto que
para los trabajadores departamentales, en 1971, la edad requerida para la
pensión de jubilación no fuera de 50 años, porque era la ley 6ª de 1945 la que
se aplicaba y la Ley 6ª de 1945 fijó la edad de los 50 años. Además, no es
lógico que el I.S.S. haga una crítica a la pensión decretada por otra Entidad y
de ahí colija el I.S.S. que éste no puede decretar la pensión que le
corresponde. Luego, esa apreciación es una vía de hecho ya que el artículo 17
de la Ley 6º 1945 estableció como norma general que a los 20 años de servicio y
50 años de edad se tenía derechos a disfrutar a una pensión vitalicia de
jubilación. La misma ley,  en su artículo 22 autorizó al gobierno para que por
decreto señalara las prestaciones de los empleados y obreros departamentales y
el art. 23, le ordenó a los departamentos, intendencias y municipios que
organizaran su respectiva institución de previsión social si no lo hubieren
hecho. Y fue el decreto 2767 de 1945 el que determinó que los empleados
departamentales tenían el derecho a las prestaciones señaladas en el aludido
artículo 17 de la ley 6ª de 1945. El Decreto 3135 de 1968 aumentó a 55 años el
requisito de edad para que los empleados públicos tuvieran derecho a la pensión
de jubilación. Pero ese decreto no se aplica a los empleados públicos de
carácter departamental sino solamente a los del orden nacional; en efecto, el
art. 5º del decreto 3135 de 1968 y con mayor precisión el artículo 2º del
decreto 1848 de 1969 circunscribe el ámbito de aplicación a las personas que
presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos,
superintendencias y establecimientos públicos, no se incluyó ni podía incluirse
a los empleados seccionales del orden departamental, y no podía incluirlos
porque esos decretos se basaban en la ley 65 de 1967 que no daba facultad para
aquello, por lo tanto, para los empleados departamentales continuó rigiendo la
ley 6 de 1945 y el decreto 2767 de 1945.
La Resolución original que le negó la
pensión al señor Rojas dice que se cotizaron 70 semanas. El mismo I.S.S. en
Resolución posterior relaciona 1302 semanas cotizadas antes de pedírsele al
I.S.S el reconocimiento de la pensión vejez. No se sabe de dónde se infiere lo
de las 70 semanas. Esta apreciación de la prueba, altamente contradictoria, es
irrazonable y viola el debido proceso sustantivo. Si posteriormente se corrigió
el error y se reconocieron más de mil semanas, la consecuencia hubiera sido el
otorgamiento de la pensión y eso no ocurrió, pese a que el señor Rojas tenía
derecho a ella.
Como se explicó en esta sentencia, no puede
decirse que las semanas cotizadas no son válidas. No es justo que a un
trabajador se le descuente la cotización por mas de veinte años, y después,
cuando pide su pensión, se le diga que se le devolverá lo cotizado Se invoca
por el I.S.S el artículo 40 del decreto 2665 de 1988 que en lo pertinente dice:
"Los aportes patrono-laborales serán devueltos a quien los hubiere
cancelado, en los siguientes casos: 1. Cuando se causen por errores imputables
al I.S.S., tales como: novedades diligenciadas con errores de procesamiento;
pago por doble cobro de facturación y, cuando la persona a pesar de haber sido
exonerada por el I.S.S. para determinados riesgos, aportó para ello..." Las
exoneraciones en 1988 se fijaban en el decreto 3041 de 1966, artículo 3º, allí
no aparece la jubilación. Es este otro motivo para considerar que se incurrió
en la víade hecho.
Además, en todas las Resoluciones no se
aplicó el principio de favorabilidad. Pudiera decirse que lo que hizo el I.S.S.
fue todo lo contrario: buscó en reglamentos, vigentes o no, las frases que
pudieran disimular la negativa al otorgamiento de la pensión, aplicó en 1996 un
reglamento que estaba derogado y no le dió efecto retrospectivo (en lo
favorable) al reglamento que sí estaba vigente.
Dos son las pretensiones que formula quien
instaura la tutela: el pago de las mesadas que el señor Rojas ha debido
percibir desde cuando adquirió el status de jubilado hasta el fallecimiento, y
el pago de las pensiones que el o los causahabientes laborales, entre ellos la
peticionaria de la tutela, señora de Rojas, percibirían desde el fallecimiento
del señor rojas en adelante, por pensión de sobrevivientes.
Se dice que no solamente tendría derecho la
viuda porque aunque la prueba sólo se refiere a ella, no se puede omitir a
cualquier otra persona, si existiera, y si también tuviera derecho; esta es una
de las razones para que la Corte no decida directamente sobre la pensión pedida
por la viuda, ya que al menos en las perspectivas que la ley cubre, podría
haber adicionalmente otro beneficiario, luego, será el I.S.S. quien empleará
los mecanismos para que a la mayor brevedad se agote esa posibilidad de
publicitar el trámite de la pensión del señor Rojas.
Es decir que la Corte ratifica
jurisprudencia anterior y no entra directamente a decretar la pensión segúno se
pide en la tutela. Como la petición se respalda con dos jurisprudencias de la
Corporación que decretaron pensión, se responde de la siguiente manera: en una
de esas decisiones[34],
la pensión se decretó porque no se había cotizado al ISS y en el presente caso
ha ocurrido lo contrario: sí se ha cotizado; en el segundo caso[35] se ordenó que se
pagaran las mesadas pero previo trámite en la entidad correspondiente. Y, en
ambos casos los peticionarios no tenían ningún ingreso, mientras que en el
presente caso la viuda recibe, así sea con retardo, una suma mensual de
aproximadamente millón y medio de pesos del departamento del Huila. Se hace la
aclaración de que en este fallo no se ha planteado lo del mínimo vital, sino la
afectación de otros derechos fundamentales; y la demora, en decidir por otra
víaconstituye un perjuicio irremediable porque la edad y la enfermedad de la
señora Olga Orozco de Rojas son circunstancias suficientemente probadas que
sirven de respaldo para que no se exija acudir a otra víajudicial, y se pueda
tomar la determinación por el juez constitucional, que será la de dejar sin
efecto las Resoluciones del I.S.S. y ordenarle a éste que aplique la
Constitución y las leyes vigentes y favorables y aprecie las pruebas en su
valor legal y en la información que contienen; es decir que no puede el I.S.S.
repetir las ostensibles violaciones que lo llevaron a incurrir en una vía de
hecho en las Resoluciones tantas veces citadas.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. REVOCAR  las sentencias
objeto de revisión en cuanto no concedieron la tutela y en su lugar TUTELAR
los derechos de la peticionaría, señora Olga Orozco de Rojas en sus derechos a
la seguridad social, debido proceso, vida y protección a los de la tercera edad
y determinar que las Resoluciones 012756 de 15 de julio de 1996, 016254 de 2 de
septiembre de 1997 y 00187 de 14 de septiembre de 1998, proferidas por el I.S.S.
constituyen una víade hecho y por lo tanto quedan sin efecto alguno; y ORDENAR
al Instituto de Seguros Sociales que en el término de treinta (30) días hábiles
decida la solicitud formulada por el señor Angel Rojas Rodríguez, hoy occiso,
teniendo en cuenta las pruebas que obran en el expediente, considerando como
partes a quienes pudieren tener interés legítimo en esta prestación, y
aplicando debidamente las normas legales y las disposiciones constitucionales
que consagran la seguridad social, todo ello según los parámetros señalados en
la parte motiva de este fallo.
Segundo. Para los efectos del
artículo 36 del decreto 2591 de 1991, el Juzgado de origen hará las
notificaciones y tomará las medidas adecuadas.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORÓN DÍAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Sentencia SU-039/98, M.P., Hernado Herrera Vergara.
[2]
Sentencia SU-562/99, M.P. Alejandro Martínez Caballero
[3]
T-347/94, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[4]Sentencia
de 25 de octubre de 1918, Ponente: Gnecco Laborde, ver G.J.T. XXVI, #1380, pág.
378 y la de 10 de diciembre de 1915 (g.j. #1225, p.165) ambas de la Corte
Suprema, Sala Plena.
[5]Ver.
G.J.T. XLV, # 1928, pág. 600. Sentencia de 18 de octubre de 1937, Ponente :
Pedro Alejo Rodríguez.
[6]Gaceta
Judicial Nº 2029, pág. 1.
[7]Sentencia
de 11 de diciembre de 1961, Ponente: Enrique López de Pava, ver. G.J.T. XCVII,
Nº 2246-9, pág. 18.
[8]Ponente:
Ciro angarita Barón, T-526, 18 de séptiembre 1992.
[9]Sentencia
292/95, Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz.
[10] Sentencia T-173/94, Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez
Caballero.
[11]
Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, 2 de noviembre de 1981, Gaceta
Judicial Nº 2406, pág. 518.
[12]Nótese que este caso es muy diferente a la suspensión
de una pensión de invalidez cuando el pensionado no se somete a las revisiones
médicas.
[13]Corte
Constitucional. Sentencia T-116 de 1.993. Magistrado Ponente Dr. Hernando
Herrera Vergara.
[14]Corte
Constitucional. Sentencia T-124 de 1.993. Magistrado Ponente Dr. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[15]
Ver Sentencias de la Corte Suprema de Justicia, de 20 de mayo de 1936,G.J.
#1904, p. 444 y ss.; 20 de octubre de 1937, G. J. 1928. Y, la Corte Suprema
Colombiana hizo el análisis de la presencia de la buena fe en la jurisprudencia
francesa desde un fallo de la Corte de Casación de dicho país el 3 de agosto de
1815 y uno famoso del 20 de junio de 1910. Ver también G. J. 1943, p.466
[16]
Por ejemplo, artículos 768, 515, 716, 728, 732, 737, 764, 768, 769, 916, 963,
964, 966, 967, 983, 1033, 1324, 1512,  1633, 1877, 1974, 2804, entre otros.
[17]
FRANCISCO TAFUR MORALES, La Nueva jurisprudencia de la Corte, edición de 1939,
p. 78
[18]
Gaceta del trabajo, T. IV, p. 82
[19]
M.P. Luis Alberto Bravo
[20]
M. P. Alfredo Beltrán Sierra
[21]
La Doctrina del Acto Propio, un Estudio Crítico sobre la Jurisprudencia del
Tribunal Supremo –Bosch Casa Editorial Barcelona. 1963.
[22]
Ver el capítulo “La doctrina de los actos propios en el derecho
administrativo”, en el libro “Derecho constitucional y administrativo  en la
constitución política de Colombia” de GASPAR CABALLERO, Editorial Diké y
Ediciones Rosaristas, pags. 127 y ss.
[23]
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[24]
M.P. Julio César Uribe
[25]
Su razonamiento se refiere a actos de la administración, aparece en su Tratado
de derecho administrativo T. II, p. 607, pero se puede extender a la teoría del
respeto al acto propio.
[26]
Ibidem, p. 607
[27]
Ver concepto del Consejo de Estado de 22 de abril de 1998, M.P. César Hoyos
Salazar.
[28]
Eugenio Bulygin dice en su conferencia "On competence normes" (Miami,
1988): "cuando una acción o un estado de cosas p es exigido por una norma
N, decimos que p es obligatorio en relación a N; si p está excluido por N,
decimos que p está prohibido en relación a N y, finalmente, cuando N autoriza
p, decimos que p está (positivamente) permitido en relación a N. Hay otro
sentido mas débil de permisión, llamado permisión negativa: a veces decimos que
p está permitido por N cuando N no lo prohibe".
[29]
M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[30]
M.P. José Gregorio Hernández.
[31]
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[32]
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[33]
M.P. Eduardo Cifuentes  Muñoz.
[34]
M.P. Fabio Morón Díaz. Sentencia T-327/98.
[35]
M.P. José Gregorio Hernandez. Sentencia T-075/98.