T-625-04
SENTENCIA No
Sentencia
T-625/04
ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Fundamental por
conexidad
REGIMEN DE TRANSICION EN
PENSIONES-Desconocimiento
por parte del Seguro Social
La entidad demandada admite que
el actor, se encuentra cobijado por el régimen de transición, pero no le
reconoce el acceso a la pensión de jubilación por no contar con sesenta años de
edad, según lo dispone la Ley 71 de 1988. Es decir, acepta que tiene derecho a
un régimen más beneficioso, por una parte, pero acudiendo a una interpretación
del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que desconoce por completo el principio
de favorabilidad, aduce que el “régimen anterior” a que se refiere el artículo
36 en mención, es la Ley 71 de 1988 y no la Ley 33 de 1985, por el hecho de que
al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, se encontraba cotizando al
ISS por cuenta de un empleador privado. Ello significa, en otras palabras que
el régimen de transición queda completamente desconocido, pues en la práctica
lo que se le está aplicando es el régimen general de jubilación que exige la
edad de sesenta años para acceder a la pensión de vejez. Para ello, ni siquiera
hubiera resultado necesario invocar la Ley 71 de 1988, sino acudir directamente
al artículo 33 de la ley 100 que establece los requisitos para acceder a la
pensión en cuestión.
PRINCIPIO DE
FAVORABILIDAD-Aplicación
REGIMEN DE TRANSICION EN
PENSIONES-Fundamento
REGIMEN DE TRANSICION-Para su aplicación no
requiere que el peticionario se encuentre afiliado a una entidad de seguridad
social
La entidad demandada descarta la
posibilidad de aplicarle el régimen legal de los servidores públicos,
argumentando que al 1° de abril de 1994 se encontraba cotizando para un
empleador privado. Con esa interpretación se le da a la ley un alcance que no
tiene y, desconoce de paso la jurisprudencia constitucional según la cual para
la viabilidad del régimen de transición no se requiere que el peticionario se
encuentre afiliado a una entidad de seguridad social.
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Vulneración por no
aplicarse por el ISS el régimen de transición en pensiones
El Instituto de Seguros Sociales,
al negar la pensión de jubilación del actor le desconoció el derecho a la
seguridad social en conexidad con el derecho a la vida y al debido proceso del
demandante, pues no aplicó el régimen de transición y las ventajas que de él se
derivan, y por el contrario le aplicó una legislación que le era completamente
desfavorable. Si como lo ha establecido la doctrina constitucional, para ser
beneficiario del régimen de transición no se requiere haber estado cotizando al
momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, menos se puede exigir una
cotización a un sector específico, bien sea público o privado.
PRINCIPIO DE
FAVORABILIDAD-Reconocimiento
de pensión de jubilación por el ISS
Referencia: expediente T-867876
Peticionario:
David Humberto Ojeda Awad
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Bogotá, D.C.,  primero
(1) de julio de dos mil cuatro (2004).
La Sala Segunda de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Alfredo Beltrán Sierra,
Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente :
SENTENCIA
Los expedientes llegaron  a la
Corte Constitucional, por remisión que se hizo en virtud de lo ordenado por el
artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección número tres ordenó
la selección del mencionado expediente por auto de 29 de marzo de 2004.
I.
ANTECEDENTES
El ciudadano David Humberto Ojeda
Awad, interpuso acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales a fin
de que le sean protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo
vital y seguridad social en conexidad con la vida, los cuales considera
conculcados por las siguientes razones:
1.  Manifiesta el actor que a
pesar de cumplir con los requisitos de ley para acceder al reconocimiento y
pago de la pensión de jubilación, la entidad accionada mediante Resoluciones
Nos. 026757 de 22 de noviembre de 2002, 13029 de 2 de julio de 2003 y 00640 de
28 de octubre de 2003, le negó dicho derecho, bajo el argumento de que a la
entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se encontraba aportando a un
empleador privado, no siendo pausible en consecuencia aplicar la normatividad
de servidor público, por expresa remisión del artículo 36 de la ley mencionada.
Contra la decisión adoptada por
el Instituto de Seguros Sociales, el demandante interpuso el recurso de
reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron resueltos negativamente.
2.  Considera el señor Ojeda Awad
que los actos administrativos proferidos desconocen los beneficios de la
transición, pues se aduce que no tiene derecho al reconocimiento de la pensión
de jubilación por tener cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales con el
sector privado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, agregando con ello
un requisito adicional no exigido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
A su juicio, la negativa de la
entidad demandada constituye una vía de hecho que vulnera sus derechos
fundamentales, por cuanto la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado, al
responder un derecho de petición por él presentado mediante Oficio No. GNAP
110227 de 29 de julio de 2003 le informó que “[e]l régimen de transición no
se pierde por el hecho de haber efectuado cotizaciones al ISS en calidad de
trabajador privado, antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993
siempre y cuando se cumplan los requisitos de 40 años de edad para hombre, o 15
años de servicio, en ambos casos, a la fecha de entrada en vigencia de la ley
100 de 1993”. Agrega que esa Gerencia además dio traslado al Gerente del
Instituto de Seguros Sociales, Seccional Cundinamarca, por medio de Oficio No.
011028 de 29 de julio de 2003, del derecho de petición aludido y su
contestación, solicitando que se le respondiera personalmente, lo cual no fue
cumplido por el Gerente de la Seccional Cundinamarca.
Para el demandante resulta clara
la contradicción de la entidad demandada, pues por una parte expide unas
resoluciones en las cuales le niega la pensión de jubilación bajo el argumento
de la cotización bajo un empleador privado; y, por la otra, al responder el
derecho de petición referido en el numeral anterior, le manifiesta que el régimen
de transición no se pierde por el hecho de haber realizado cotizaciones al ISS
en calidad de trabajador privado antes de la entrada en vigencia del Sistema
General de Pensiones.
3.  Aduce el señor Ojeda Awad que
cumple a cabalidad con los requisitos de edad y tiempo de servicios exigido por
el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para ser beneficiario del régimen de
transición y, por ello, tiene derecho a que se le reconozca la pensión de
jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985. Añade que la
negativa del Instituto de Seguros Sociales desconoce la jurisprudencia
constitucional plasmada especialmente en las sentencias C-012 de 1994, C-623 de
1998, T-671 de 2002 y T-1116 de 2000.
4.  Finalmente expresa que es una
persona que depende de manera exclusiva del fruto de su trabajo, razón por la
cual al quedar desempleado su sustento depende exclusivamente del
reconocimiento y pago de la pensión. De ahí que la negativa del Seguro Social ponga
en peligro su mínimo vital y la vida misma, al igual que la de su familia.
II.
DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
Sentencia
de primera instancia
El
Juzgado Cuarenta y Dos Civil del Circuito negó la acción de tutela con
fundamento en los siguientes argumentos:
El derecho de pensión se adquiere
cuando se cumplen los requisitos establecidos en la ley para el efecto y
cualquier diferencia con relación a su verificación le corresponde absolverla
al juez ordinario. Adicionalmente, la seguridad social no es un derecho
fundamental, y sólo puede ser examinado por vía de tutela si se encuentra
vinculado a un derecho que sí ostente dicha calidad.
Considera el juez constitucional
que no es cierto que el actor no tenga otro medio de defensa judicial, pues
agotada la vía gubernativa, como efectivamente sucedió, puede acudir a la
jurisdicción contenciosa administrativa a fin de resolver el asunto que se
plantea.
Expresa que si bien es cierto la
entidad accionada no dio respuesta a la acción instaurada en su contra, lo que
de entrada haría presumir ciertos los hechos alegados por el demandante, no lo
es menos que de conformidad con pronunciamientos de esta Corporación es
obligación del juez de tutela analizar el caso concreto conforme a las normas
vigentes y la situación especial y, de conformidad con ello “[d]eterminar el
fondo razonable de su procedencia que amerite la protección reclamada”. Siendo
ello así, aduce que la cuestión planteada se centra en una interpretación de
las normas aplicables al caso, que se centra en establecer si el peticionario
se encuentra cobijado por el régimen de transición para efectos del
reconocimiento de su pensión de jubilación bajo los parámetros del artículo 36
de la Ley 100 de 1993 “[t]eniendo en cuenta la edad, tiempo de
servicios y monto del régimen anterior al a vigencia del sistema general de
pensiones, para su caso del decreto 758/90 donde se establecen 60 años de edad
en cualquier caso, requisito que en principio no cumple aún”.
Agrega el juez constitucional a
quo que “[S]i bien la ley 33 de 1985 (art. 1°) permite el reconocimiento de la
pensión de jubilación de manera excepcional, ya que exige 55 años para los
hombres que hayan laborado durante 20 años como empleados oficiales,
no es aplicable al caso de nuestro accionante, cuando para la entrada en
vigencia de la ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994) cuando empezó a regir
precisamente el régimen de transición, no ostentaba tal calidad de servidor
público también exigida, ya que se encontraba laborando para un empleador
privado como lo es la Universidad de San Buenaventura. Nótese entonces que es
por virtud de la norma (art. 36) del Sistema General de Pensiones que remite a
la aplicabilidad de las anteriores (decreto 758/90 o ley 71/88), siendo
ajustable al momento de entrar en vigencia”.
Por las razones que expone,
considera el juez de instancia que la tutela interpuesta resulta improcedente,
pudiendo, si el actor lo considera pertinente, acudir a la vía ordinaria
competente a fin de resolver la controversia que se plantea.
Impugnación
El demandante impugnó el fallo
proferido por el Juzgado Cuarenta y dos Civil del Circuito, pues en su concepto
el juez de instancia no tuvo en cuenta la contradicción en que incurre la
entidad demandada al decir por un lado que el régimen de transición no se
pierde por haber cotizado a un empleador privado, y por otro, negar el
reconocimiento de la pensión de jubilación con el argumento contrario. Con
ello, añade, se creó un requisito adicional que no establece la ley, circunstancia
que vulnera sus derechos fundamentales, como quiera que se trata de una persona
que depende exclusivamente de su trabajo.
Solicita se ordene el
reconocimiento de la pensión de jubilación con base en el régimen que más lo
favorezca, y en consecuencia, se conceda la acción de tutela como mecanismo
transitorio ante la necesidad que tiene pues se encuentra desempleado, razón
por la cual depende exclusivamente de su pensión.
Fallo de segunda instancia
La Sala Civil del Tribunal
Superior de Bogotá, confirmó el fallo impugnado con fundamento en los
siguientes argumentos:
La Ley 100 de 1993 estableció un
Sistema General de Pensiones, permitiendo la coexistencia de regímenes de
transición y especiales, que mantienen su vigencia por encontrarse cobijados
por la previsión contenida en el artículo 36 de la citada ley.
La negativa de la entidad
demandada a reconocer la pensión de jubilación del accionante, no obedeció a un
actuar caprichoso o arbitrario, sino a la interpretación que de las
disposiciones legales que rigen la materia realizó esa entidad y en ello fundó
su negativa. A juicio del ad quem, esa valoración es un aspecto que escapa al
juez constitucional “[m]áxime si se tiene en cuenta que no se aprecia en el
acto administrativo la existencia de una ostensible desviación del ordenamiento
jurídico que configure una vía de hecho”.
El demandante cuenta con otro
mecanismo de defensa judicial para conseguir la protección de los derechos
relativos a sus prestaciones laborales que estima vulnerados, sin que se pueda
acudir a la acción de tutela, pues se trata de un mecanismo que no puede
desplazar a los jueces “[c]onstitucional y legalmente creados para resolver
conflictos del género indicado”, máxime si se tiene en cuenta que el actor ha
cuestionado la resolución mediante la cual se le negó el reconocimiento de la
pensión, a través de los recursos de reposición y apelación, quedando agotada
de esa manera la vía gubernativa. Siendo ello así, puede, por tratarse de actos
administrativos de carácter particular y concreto, acudir al procedimiento
laboral administrativo en busca de la solución al conflicto planteado.
III.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.  La competencia
Es competente esta
Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la
acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9
de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del
Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico objeto de
estudio
El demandante considera que el
Instituto de Seguros Sociales vulneró sus derechos fundamentales al debido
proceso, mínimo vital y seguridad social, con la negativa a reconocer su
pensión de jubilación, bajo el argumento de que no cumple con el requisito de
edad que exige el régimen anterior al que se encontraba vinculado al entrar en
vigencia la Ley 100 de 1993, a saber, la Ley 71 de 1988 y el Decreto 758 de
1990, con lo cual se está exigiendo un requisito adicional para el
reconocimiento de la pensión de jubilación que desconoce sus derechos, como
quiera que él se encuentra cobijado por el régimen de transición consagrado en
el artículo 36 de la ley 100 aludida.
Las decisiones de instancia
negaron el amparo constitucional solicitado, por considerar que se trata de un
conflicto de interpretación de las normas vigentes aplicables al caso del
demandante y, por ello, corresponde a la jurisdicción contenciosa
administrativa resolverlo. Además, a juicio de los falladores de instancia no
se dan los requisitos que la doctrina constitucional ha establecido para la
procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio.
3.  Procedencia de la acción de
tutela para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación para proteger
el derecho a la seguridad social en conexidad con los derechos fundamentales a
la vida y al debido proceso, por la injustificada negativa del Instituto de
Seguros Sociales de aplicar el principio de favorabilidad.
3.1.  Si bien reiteradamente esta
Corporación ha expresado que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y
residual con el que cuentan las personas ante la violación o amenaza de sus
derechos fundamentales, cuya procedibilidad depende de la inexistencia de
medios idóneos de defensa judicial, en eventos extraordinarios ha admitido la
procedencia de la acción de tutela cuando la ausencia del amparo inmediato
puede generar un perjuicio irremediable al titular del derecho que se dice
conculcado o amenazado, caso en el cual dicho mecanismo procede de manera
transitoria hasta tanto la jurisdicción correspondiente se pronuncie
definitivamente al respecto[1].
La acción de tutela, fue entonces ideada por el Constituyente de 1991 como un
mecanismo residual que opera sólo ante la inexistencia o inoperatividad de otro
medio de defensa judicial, pues dicha acción no tiene la virtud de desplazar
los procedimientos creados por el legislador para la solución de las
controversias en las distintas jurisdicciones. Solamente, se repite, un derecho
puede ser amparado por medio de la acción de tutela cuando se trate de un
derecho fundamental violado o severamente amenazado, o, cuando se establezca la
conexidad entre la vulneración de un derecho meramente asistencial y el
compromiso de la efectividad de otros derechos fundamentales[2].
3.2. La seguridad social
consagrada en el artículo 48 de la Constitución Política, no se encuentra
catalogada como un derecho fundamental susceptible de ser amparado mediante la
acción de tutela, a menos que en el caso concreto se evidencie su conexidad con
derechos que ostenten la categoría de fundamentales, como sucede con el derecho
a la vida o al debido proceso. En ese sentido, la Corte desde sus inicios
expresó que:
“[E]l derecho a la seguridad
social no está consagrado expresamente en la Constitución como un derecho
fundamental. Sin embargo, este derecho establecido de forma genérica en el
artículo 48 de la Constitución, y de manera específica respecto de las personas
de la tercera edad (CP art. 46 inc. 2), adquiere el carácter de fundamental
cuando, según las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la
potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales
como la vida (CP art. 11), la dignidad humana (CP art. 1), la integridad física
y moral (CP art. 12) o el libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16) de
las personas de la tercera edad (CP art. 46)”[3].
En ese mismo sentido se ha
pronunciado la Corte en varias oportunidades, en los que se ha destacado la
procedencia de la acción de tutela como mecanismo idóneo para garantizar el
derecho a la seguridad social. Así, se dijo en la sentencia T-235 de 2002, en
la cual a su vez se recogió la doctrina constitucional al respecto, lo
siguiente:
“[D]esde los primeros
años de funcionamiento de la Corte Constitucional se consideró que los derechos
fundamentales son aquellos que  son inherentes a la persona humana, T-02/92[4]. Por
consiguiente,   no son exclusivamente los consagrados de manera taxativa en el
Título II, Capítulo I de la Carta Política. En cuanto al derecho a la seguridad
social, la Corte “ ha reconocido en reiteradas ocasiones el carácter de
fundamental del derecho a la seguridad social y en especial el derecho a la
pensión de jubilación que de él se desprende” dijo la sentencia T-181/93.
La seguridad social se
protege tutelarmente en conexidad con derechos fundamentales y en otras
oportunidades se considera que  adquiere el carácter de fundamental.
a. La protección por
conexidad aparece en la sentencia  T-453/92[5],
tratándose de trabajadores dependientes:
“La Seguridad Social
que se reclama mediante el reconocimiento de la pensión de vejez, no puede
verse como algo independiente o desligado a la protección al trabajo el cual es
garantizado de manera especial en la Constitución, por considerar que es un
principio fundante del Estado social de derecho que ella organiza. Como el derecho
controvertido nace y se consolida ligado a una relación laboral, en cuyo
desarrollo la persona cumplió los requisitos de modo, tiempo de cotización y
edad a los cuales se condicionó su nacimiento, es necesariamente derivación del
derecho al trabajo”
Lo anterior significa
que si la seguridad social, en un caso concreto,  está conectada con otros
derechos que no admiten duda sobre su jusfundamentalidad, se impone el amparo
del derecho a la seguridad social en conexión con determinados derechos fundamentales.
Tal  ocurre cuando el no reconocimiento del derecho a la seguridad social  en
pensiones tiene la potencialidad de poner en peligro  derechos  como la vida,
la igualdad, el debido proceso,  la dignidad humana, la integridad física o el
mínimo vital  de las personas de la tercera edad (C.P. art. 46)[6]. Y lo
que es mas frecuente, el derecho de petición.  En todas estas circunstancias la
tutela es procedente. El fallo de tutela no se puede limitar a indicar que el derecho
fundamental se vulneró, sino que, por ejemplo, en el caso de haberse afectado
el derecho de petición, la orden no puede limitarse a exigir una  respuesta
simplemente formal (como equivocadamente lo han entendido algunos jueces de
instancia), sino que en muchas ocasiones el pronunciamiento judicial debe estar
adicionado con otras órdenes que garanticen realmente   el derecho a la
seguridad social en pensiones.
b. En la T-671/2000[7] se
expresó que el derecho a la pensión de vejez en ciertas circunstancias  adquiere
el carácter de fundamental[8]
. Esta afirmación tiene respaldo en  la C-177 de 1998, que dijo: "El
reconocimiento y pago de la pensión de vejez encuentra sustento constitucional
en la protección especial que debe brindar el Estado al trabajo humano en todas
sus modalidades (art. 25), pues se impone que el fruto del trabajo continuado
durante largos años sea la base para disfrutar el descanso, en condiciones
dignas, cuando la disminución de la producción laboral es evidente.” Además, la
sentencia T-06/92[9]
dijo que “existe el derecho fundamental de toda persona a la integridad y
primacía de la Constitución” lo cual incluye la cláusula del Estado social de
derecho y dentro de ella figura, por supuesto,  la seguridad social. Además, en
la T-111/94 se consideró como derecho fundamental el derecho a la
seguridad social respecto de los ancianos. [10]
Una jurisprudencia ecléctica aparece  en estas sentencias: T-516/93,  T-068/94,
T-426/93, T-456/94. En estas sentencias  la jurisprudencia ha dicho que se
adquiere el carácter de fundamental cuando, según las circunstancias del
caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros
derechos y principios fundamentales. En la sentencia  T-491/01, respecto a la
solicitud de reconocimiento de pensión en cuanto derecho de petición y en
conexión con el derecho a la seguridad social, la jurisprudencia fue
categórica: “En innumerables pronunciamientos[11]
la Corte ha reiterado que el derecho a la seguridad social en pensiones, en
cuanto vinculado al derecho a la subsistencia en condiciones dignas, adquiere
la connotación de derecho fundamental.”
La sentencia
SU.1354/00  reiteró que el reconocimiento del derecho a la pensión es un
derecho fundamental para las personas de la tercera edad, porque tiene que ver
con el derecho a la subsistencia en condiciones dignas”.
Con fundamento en la
jurisprudencia constitucional que se acaba de citar y que ahora se reitera, la
Sala de Revisión se pronunciará sobre el asunto sub examine.
4.  El caso concreto
4.1.  El señor David Humberto
Ojeda Awad solicitó ante el Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y
pago de su pensión de jubilación, por considerar que satisfacía los requisitos
legales de edad y tiempo de servicios requeridos para ello. Sin embargo, la
entidad accionada mediante Resolución 026757 de 22 de noviembre de 2002, le
negó la pensión solicitada, aduciendo que si bien cumplía con el requisito de
tiempo, no así con el de edad. Contra ese acto administrativo, el actor
interpuso el recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron
resueltos en forma negativa, mediante las Resoluciones 013029 de 2 de julio de
2003 y 000640 de 28 de octubre del mismo año.
La negativa del Instituto de
Seguros Sociales se funda en que si bien el demandante cumplía con los
requisitos alternativos que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para
ser beneficiario del régimen de transición, al momento de entrar en vigencia el
Régimen General del Pensiones, no acreditaba la calidad de empleado público
pues se encontraba cotizando a un empleador privado, razón por la cual no se le
podía aplicar el régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985, que exige
como presupuestos para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación,
contar con cincuenta y cinco años de edad y veinte años de servicio continuos o
discontinuos como servidor público.
Manifestó la entidad demandada al
resolver el recurso de apelación, que si bien “[e]l asegurado es
beneficiario del Régimen de Transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100
de 1993, y por lo tanto, el reconocimiento de la pensión de jubilación es
viable estudiarlo teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto
que en el Régimen anterior a la vigencia del Sistema General de Pensiones
le era aplicable, en este caso el establecido por Acuerdo 049 de 1990,
aprobado por el Decreto 758 de 1990, por tanto, los requisitos para la pensión
son los establecidos en el artículo 12 que prevé que tendrán derecho a la
pensión de vejez cuando el hombre adquiera 60 años de edad y acredite
500 semanas cotizadas al ISS dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento
de la edad mínima para pensionarse o 1000 semanas en toda su vida laboral; sin
embargo si bien acredita las 500 semanas exigidas por la normatividad en
comento no acredita la edad.
Que así mismo le puede ser
aplicable lo establecido por la Ley 71 de 1988 la cual exige para el derecho a
la pensión acreditar mínimo 20 años o más de cotizaciones al ISS y en una o
varias de las entidades de previsión social del sector público, 55 años de edad
la mujer o 60 años de edad el hombre y un 75% como monto de pensión, no
acreditando la edad”.
4.2.  Ante los argumentos
expuestos por el Instituto de Seguros Sociales, el  demandante interpuso la
acción de tutela que ahora se examina, pues considera que dicha negativa le
vulnera sus derechos a la seguridad social, en conexidad con la vida y el
debido proceso, además de que se pone en riesgo su mínimo vital pues se trata
de una persona que depende en forma exclusiva del fruto de su trabajo y, al
quedar desempleado su sustento y el de su familia depende en forma exclusiva
del reconocimiento y pago de su pensión de jubilación.
Considera que por haber laborado
más de veinte años en entidades del Estado, tiene derecho a que se le jubile
con la edad que se exige en la Ley 33 de 1985[12],
esto es 55 años de edad, independientemente de que al momento de entrar en
vigencia la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994), se encontrara cotizando al
Instituto de Seguros Sociales como trabajador dependiente del sector privado.
En efecto, como lo expuso el accionante al sustentar el recurso de apelación
contra las resoluciones que negaron el reconocimiento de la pensión de vejez,
de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 las personas que son
sujetos del régimen de transición, como lo es el actor y así lo reconoce la
entidad accionada, tienen derecho al reconocimiento de la pensión con la edad,
tiempo de servicios y monto “[e]stablecida en el régimen anterior al cual se
encuentren afiliados”, expresión ésta que, como bien se afirma en la
sustentación aludida, ha sido objeto de múltiples discusiones respecto de la
cual se han pronunciado tanto la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de
Estado y esta Corporación.
La entidad demandada admite que
el señor Ojeda Awad, se encuentra cobijado por el régimen de transición, pero
no le reconoce el acceso a la pensión de jubilación por no contar con sesenta
años de edad, según lo dispone la Ley 71 de 1988. Es decir, acepta que tiene
derecho a un régimen más beneficioso, por una parte, pero acudiendo a una interpretación
del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que desconoce por completo el principio
de favorabilidad, aduce que el “régimen anterior” a que se refiere el artículo
36 en mención, es la Ley 71 de 1988 y no la Ley 33 de 1985, por el hecho de que
al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, se encontraba cotizando al
ISS por cuenta de un empleador privado. Ello significa, en otras palabras que
el régimen de transición queda completamente desconocido, pues en la práctica
lo que se le está aplicando es el régimen general de jubilación que exige la
edad de sesenta años para acceder a la pensión de vejez. Para ello, ni siquiera
hubiera resultado necesario invocar la Ley 71 de 1988, sino acudir directamente
al artículo 33 de la ley 100 que establece los requisitos para acceder a la
pensión en cuestión.
El artículo 53 de la
Constitución Política consagra el principio de favorabilidad, según el cual en
caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del
derecho, ha de acogerse la situación más favorable al trabajador. En efecto,
como lo ha señalado esta Corporación: “el principio de favorabilidad en la
interpretación y aplicación de la norma es   mandato constitucional (artículo
53 C.P.). Además tiene respaldo en toda la doctrina y jurisprudencia laboral y
de la seguridad social. Expresamente está establecida la favorabilidad  desde
la ley 6ª de 1945, artículo 36: “Las disposiciones de esta sección (sobre
prestaciones oficiales)  y de la sección segunda, en cuanto sean mas favorables
a los trabajadores (empleados y obreros) tanto oficiales como particulares, se
aplicarán de preferencia a cualquier otra que regulen la materia a que aquella
se refieren a su turno, estas últimas se aplicarán de preferencia  a las
referidas secciones de la presente ley, en cuanto fueran mas favorables a los
trabajadores”. El artículo 21 del C.S. del T. se pronuncia en el mismo sentido.
Por lo tanto, ninguna autoridad puede sustraerse a darle plena eficacia a dicho
principio.
"En la C-168/95
la Corte Constitucional dijo:
“La favorabilidad
opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta
fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando
existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida
debe ser aplicada en su integridad, ya que no le esta permitido al juez elegir
de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría
convirtiendo en legislador”[13].
(Resaltado fuera de texto).
"La misma C-168
de 1995 dijo sobre favorabilidad, en el tema de pensiones:
“Y en punto a la
aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional,
considera la Corte que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto,
pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma
acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en
los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de
1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál
resulta más favorable a determinado trabajador.”
Desconocer la
condición mas favorable afecta el debido proceso como lo ha señalado la Corte
en la T-456/94, T-440/98, T-369/98, T-242/98, T-549/98, C-177/98, T-295/99,
T-408/00  y T-1294/02.
Dentro
del anterior contexto, no puede haber  exclusión de beneficios en el caso de
regímenes especiales porque si la norma señala varios aspectos beneficiosos, no
se puede decir que unos se aplican y otros no. Tal proceder afecta el carácter
inescindible de las normas y viola los principios constitucionales antes
referidos”[14].
El Instituto de Seguros Sociales
admite que el demandante es beneficiario del régimen de transición que consagra
el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero que no le es aplicable el régimen de
los servidores públicos, sin tener en cuenta que el accionante laboró en
entidades públicas más de veinte años, acudiendo para ello a una interpretación
de las normas que establecen el régimen de transición, que como se dijo,
evidentemente desconoce el derecho a la seguridad social del actor.
Se pregunta entonces la Corte
¿cuál es la ventaja que obtiene el demandante por encontrarse beneficiado por
el régimen de transición?
4.3.  En relación con el régimen
de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esta
Corporación se ha pronunciado en varias oportunidades en los siguientes
términos:
En la sentencia T-235 de 2002 se
dijo que “[L]a sustitución de una norma por otra exige la necesidad de un
régimen de transición. La existencia de normas transitorias es indispensable en
la legislación sobre seguridad social en pensiones porque hay derechos en vía
de adquisición.
Se trata de un derecho exlege porque
nace de una norma que expresamente lo establece y que señala criterios
razonables para gozar de la excepcionalidad.
Una vez en vigencia la norma que
establece el régimen transitorio, las personas que reúnen los requisitos para
adquirirlo consolidan una situación jurídica concreta que no puede ser
menoscabada. Es además un auténtico derecho subjetivo que le da a su titular el
derecho a que se le reconozca la prestación en las condiciones establecidas en
la normatividad anterior y a acudir ante la jurisdicción en caso de
incumplimiento.
(…)
En el caso de Colombia, como era
apenas lógico, el artículo 36 de la ley 100 de 1993 estableció una excepción a
la aplicación universal del sistema. Esta excepción es para quienes el 1° de
abril de 1994 hayan tenido 35 años si son mujeres o 40 años si son hombres o 15
años o más de servicios o de tiempo cotizado, a ellos se les aplicará lo
establecido en el régimen anterior a la ley 100, en cuanto al tiempo de
servicio, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión…
Es de resaltar que la norma no
exige que se esté cotizando al 1° de abril de 1994. Exactamente dice el inciso
2° del artículo 36 de la ley 100:
‘La edad para acceder a la
pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el
monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en
vigencia el Sistema tengan treinta y cinco o mas años de edad si son mujeres o
cuarenta o mas años de edad si son hombres, o quince o mas años de servicios
cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren
afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para
acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en
la presente ley’
El interesado en el régimen de
transición se acoge a él no solamente porque el artículo 36 de la ley 100 de
1993 es muy claro y es una norma de orden público, sino porque se trata de un
principio de derecho laboral, reconocido constitucionalmente en el artículo 53
de la Constitución que penetra en todo el ordenamiento laboral por ser su hilo
conductor, y, además porque en la ley 100 art. 11 y en la propia Constitución
(art. 53) se establece el principio de favorabilidad”.[15]
La entidad demandada descarta la
posibilidad de aplicarle el régimen legal de los servidores públicos,
argumentando que al 1° de abril de 1994 se encontraba cotizando para un
empleador privado. Con esa interpretación se le da a la ley un alcance que no
tiene y, desconoce de paso la jurisprudencia constitucional según la cual para
la viabilidad del régimen de transición no se requiere que el peticionario se
encuentre afiliado a una entidad de seguridad social. En ese sentido, en la
sentencia T-534 de 2001, Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño se estableció
que “[L]a referencia a ‘la caja, fondo o entidad a que se encuentre
afiliado’ contenida en el artículo 6° del Decreto 813 de 1994 es una alusión a
los servicios prestados o cotizados antes de la entrada en vigencia de la Ley
100 y no a la existencia de un vínculo laboral. De lo contrario, resultaría que
un trabajador que cumpla con uno de los requisitos alternativos a los que se
sometió la procedencia del régimen de transición, puede quedar excluido de los
beneficios implícitos en ese régimen por el solo hecho de no tener un vínculo
laboral al momento de entrada en vigencia de esa ley.
Con esa óptica se somete la
viabilidad del régimen de transición a un presupuesto no previsto en la ley y
se incurre en una práctica discriminatoria pues, a pesar de que un trabajador
cumpla los requisitos legalmente exigidos, se lo despoja de los beneficios
implícitos en ese régimen y, por esa vía, se propicia la vulneración de sus
derechos fundamentales de igualdad y de seguridad social, éste último bajo la
forma de prestación económica vinculada a la realización del ser humano como un
ser dotado de dignidad”.
En esa misma línea de
pensamiento, la sentencia T-923 de 2003, Magistrado Ponente Eduardo Montealeqre
Lynnet, expresó: “[Q]ueda aún por estudiar el caso de las personas que,
aunque antes de la entrada en vigencia del sistema se encontraban vinculados al
régimen de prima media, al primero de abril de 1994 no se encontraban
cotizando.
En estas eventualidades la Corte,
en sentencia T-235 de 2002, preciso que el inciso segundo del artículo 36 de la
ley 100 de 1993, no excluye del beneficio del régimen de transición a quienes,
para esa fecha no realizaban aportes para pensión. Subrayó que la posibilidad
de acogerse a un régimen de transición en materia laboral, obedece no solamente
a un poder reconocido por cierta norma de rango legal, sino a un principio en
esta materia que prescribe que la norma favorable debe ser preferida como
opción hermenéutica al momento de interpretar la normatividad del trabajo (art.
53 C.P.).
En suma, la jurisprudencia de
esta Corporación ha entendido que, en punto del régimen de transición
consagrado en la ley 100 de 1993, son beneficiarios del mismo quienes:
(i)  Al momento de entrar a regir
el sistema de seguridad social tuvieran 30 años o más –para el caso de las
mujeres- o cuarenta años o más –para el caso de los hombre -. (ii) Para el
primero de abril de 1994, tuvieran 15 años o más de servicios o de tiempo
cotizado. Estas personas tienen la posibilidad de retornar al régimen de prima
media con prestación definida, luego de haberse cambiado al de ahorro
individual con solidaridad y pensionarse, en consecuencia, con los requisitos
señalados en el régimen anterior. (iii) La Ley 100 de 1993, en aplicación del
principio constitucional de favorabilidad, no exige que se esté cotizando a
primero de abril de 1994”.
4.4.  Para la Sala de Revisión el
Instituto de Seguros Sociales, al negar la pensión de jubilación del actor le
desconoció el derecho a la seguridad social en conexidad con el derecho a la
vida y al debido proceso del demandante,  pues no aplicó el régimen de
transición y las ventajas que de él se derivan, y por el contrario le aplicó
una legislación que le era completamente desfavorable. Si como lo ha
establecido la doctrina constitucional, para ser beneficiario del régimen de
transición no se requiere haber estado cotizando al momento de entrar en
vigencia la Ley 100 de 1993, menos se puede exigir una cotización a un sector
específico, bien sea público o privado.
El presente asunto pone en
evidencia un vez más, el grave problema que aqueja a quienes después de toda su
vida laboral aspiran a obtener el derecho a obtener una pensión que les permita
llevar una vida digna, después de tantos años de trabajo. En lugar de obtener
el reconocimiento efectivo de un derecho que han adquirido, se encuentran con
una serie de trabas en el reconocimiento de la prestación que solicitan, pues
debido a la particular interpretación que realizan las entidades encargadas de
dicho reconocimiento, en lugar de disfrutar en forma oportuna del acceso a su
pensión, tienen que someterse a un largo trasegar por los despachos judiciales
para acceder a un derecho que ha debido ser reconocido tan pronto se cumplen
los requisitos que la ley exige para ello.
Por las razones expuestas, se
revocará la sentencia que se revisa y en su lugar, se concederá el amparo
transitorio solicitado, y se ordenará al Instituto de Seguros Sociales en que
el término improrrogable de quince días, profiera la resolución correspondiente
al reconocimiento de la pensión de jubilación del señor David Humberto Ojeda
Awad, en la cual se dé aplicación efectiva al principio de favorabilidad a que
se refiere el artículo 53 de la Constitución Política y, en consecuencia, le
sea reconocida la pensión de jubilación solicitada, con fundamento en los
requisitos que para el efecto se exigen en la Ley 33 de 1985.
IV.  DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo
y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero:  REVOCAR la sentencia proferida
por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, el 24 de febrero de 2004 en
la acción de tutela instaurada por David Humberto Ojeda Awad contra el
Instituto de Seguros Sociales.
Segundo: ORDENAR al Instituto de
Seguros Sociales que en el término improrrogable de quince (15) días, profiera
la resolución correspondiente al reconocimiento de la pensión de jubilación del
señor David Humberto Ojeda Awad, en la cual se dé aplicación efectiva al
principio de favorabilidad a que se refiere el artículo 53 de la Constitución
Política y, en consecuencia, se le reconozca la pensión solicitada con
fundamento en los requisitos que para el efecto se exigen en la Ley 33 de 1985.
Tercero:  PREVENIR al Instituto de
Seguros Sociales para que en el futuro dé aplicación al principio de
favorabilidad en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del
derecho, al momento de resolver sobre el reconocimiento y pago de prestaciones
sociales.
Líbrense por
Secretaría, las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Notifíquese, cópiese,
publíquese, comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA
ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
IVÁN HUMBERTO
ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario General (e)
EL SUSCRITO SECRETARIO GENERAL
(E)
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
Que
el H. Magistrado doctor MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA, no firma la presente
sentencia por encontrarse en cumplimiento de comisión oficial en el exterior.
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (e)
[1] Cfr. T-815/00, T-418/00, T-156/00, SU1052/00, T-716/99, SU086/99.
[2] T-463/03, T-923/03
[3] Sent. T-426/92 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[4] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[5] M.P. Jaime Sanin G.
[6] Puede consultarse la T-426 de 1992.
[7] Ver T-1565/2000
[8] En el Proyecto del Código Iberoamericano de la Seguridad Social se
dice que la seguridad social es un derecho fundamtal . La OIT en su última
conferencia (2001) en la Resolución sobre seguridad social dice que ésta es un
derecho humano fundamental.
[9] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[10]
En la T-568/99 se catalogaron a los
derechos sociales como derechos humanos, con la proyección práctica de
ubicarlos dentro del bloque de constitucionalidad y por ende objeto de
protección tutelar como en efecto ocurrió.
[11] Sentencias T-287/95, T-333/97,T-456/99,
T130/99, T-441/99, T661/99, T-834/99, T-881/99, y T-931/99 entre otras.
[12] “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de
Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”.
[13] Sent. C-168/95 M.P. Carlos Gaviria Díaz
[14] Sent. T-169 de 2003 M.P. Jaime Araujo Rentería
[15] Ver también las sentencias T-169 de 2003,
T-631/02