T-145-95
Sentencia No
Sentencia No.
T-145/95
DERECHO A LA IGUALDAD/PADRE COMUNITARIO-Afiliación al ISS
El actor tiene
derecho a ser afiliado al ISS en la misma forma y en las mismas condiciones en
que lo han sido las madres comunitarias. Es decir, si a ellas se las ha
afiliado a los riesgos de enfermedad general y maternidad con el régimen
subsidiado, así debe ser afiliado el actor. El trato que se le otorgue al
actor, debe ser el mismo de las madres comunitarias.
REF: PROCESO T-52.963
DEMANDANTE: ISRAEL MERA GUTIERREZ contra INSTITUTO
DE SEGUROS SOCIALES, SECCIONAL DEL CAUCA.
PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE
POPAYAN.
MAGISTRADO
PONENTE: JORGE ARANGO
MEJIA.
Aprobada en sesión
de la Sala Primera de Revisión, celebrada en la ciudad de Santafé de Bogotá, a
los tres (3) días del mes de abril de mil novecientos noventa y cinco (1995).
La Sala Primera de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Arango
Mejía, Antonio Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz, decide sobre la
providencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán
en el proceso promovido por ISRAEL MERA GUTIERREZ.
El expediente llegó
a la Corte Constitucional, por remisión que hizo el Tribunal, en virtud de lo
ordenado por el artículo 31 del decreto 2591 de 1991.
I.-      ANTECEDENTES.
El actor presentó ante el Juzgado Laboral
del Circuito de Popayán, el 31 de agosto de 1994, acción de tutela contra el
Instituto del Seguro Social, Seccional Cauca, por las siguientes razones.
a) Hechos.
1. El actor, desde hace aproximadamente 13
años, ha estado vinculado a los Hogares Comunitarios de Bienestar, de la vereda
Riosucio Armonival, corregimiento los Anayes, municipio del Tambo, departamento
del Cauca. Desde el 15 de enero de 1990, se vinculó como padre comunitario en
el mencionado programa.
2. El actor solicitó ser afiliado al
Instituto de Seguros Sociales, para el seguro de enfermedad general y
maternidad, E.G.M. Esta solicitud la hizo con base en la circular 208, emanada
del Subdirector de Seguros Económicos de los Seguros, de fecha 8 de julio de
1994. Sin embargo, el Instituto negó tal afiliación, con base en un concepto de
la Oficina Jurídica Nacional, según el cual "no son madres comunitarias
los padres que cuidan a los niños en los Hogares de Bienestar . . . En
concordancia no podrán afiliarse como madres comunitarias los de sexo
masculino." (las negrillas pertenecen al texto original)
b) Derechos presuntamente vulnerados.
El actor considera que el Instituto de
Seguros Sociales al negar su afiliación, vulneró sus derechos a la igualdad, al
trabajo y a la seguridad social, derechos consagrados en los artículos 13, 25 y
43 de la Constitución.
c) Pretensión.
Solicita se ordene al Instituto del Seguro
Social afiliarlo al seguro de enfermedad general y maternidad, E.G.M., en forma
subsidiada.
d) Pruebas aportadas por el actor.
El actor aportó documentos relacionados con
su petición, y pruebas de su vinculación a los hogares comunitarios de
bienestar.
e) Actuación procesal.
El Juzgado Laboral del Circuito, una vez
asumió el conocimiento de la presente acción, notificó al Instituto de Seguros
Sociales. Así mismo, ofició al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para
que le suministrara información sobre los hogares comunitarios.
En virtud de lo anterior, el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar aportó, entre otros, los siguientes
documentos:
- Copia de la Circular No. 028 del 1 de
junio de 1994, suscrita por el Director Nacional del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, en la que se indica que las madres comunitarias que estén
en capacidad de cotizar, pueden acceder al Sistema General de Pensiones, de
conformidad con lo establecido por la ley 100 de 1993. Y que, para tal efecto, se
procederá ante el Instituto de Seguros Sociales en la misma forma que se hizo
para el seguro de E.G.M.
- Ley 89 de 1988, por la cual se asignan
recursos al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Decreto 2019 de 1989,
por el cual se reglamenta el la ley 89 de 1988, en lo que se refiere a los
Hogares Comunitarios de Bienestar.
- Acuerdo 504 de 1990, por el cual se
extiende la cobertura del Seguro de Enfermedad General y Maternidad a las
madres comunitarias de los Hogares de Bienestar. Este acuerdo fue expedido por
la Junta Administradora del Instituto de Seguros Sociales.
f) Sentencia de primera instancia.
El Juzgado Laboral del Circuito de Popayán,
mediante Sentencia del 8 de septiembre de 1994, concedió la tutela
solicitada, por considerar que el Instituto de Seguros Sociales, al no
permitirle al demandante su afiliación, vulneró sus derechos a la igualdad, a
la vida y al libre desarrollo de la personalidad.
Aduce el Juzgado que el decreto 2019 de
1989 no establece diferencia de sexo para ejercer el cargo de madre comunitaria
pues, en su artículo 3o., literal b), se estipula:  "Las asociaciones de
padres se integran por los padres o personas bajo cuya responsabilidad se
encuentren los niños beneficiarios del programa y por quienes solidariamente
quieran participar como madres comunitarias...." (subrayas del
Juzgado).
Por otro lado, señaló que el derecho a la
seguridad social se garantiza a todos los habitantes y mal podría negársele a
una persona en razón de su sexo, máxime cuando la norma que lo consagra no ha
hecho distinción alguna.
Así mismo, adujo que al negarse el derecho
a la seguridad social, se está vulnerando el derecho a la salud, así como, a la
vida, porque si no se previene un estado patológico que pueda sobrevenirle al
actor, se estaría atentando contra la vida del mismo.
Finalmente consideró vulnerado el derecho
al libre desarrollo de la personalidad, pues el actor al desempeñarse como
madre comunitaria, demuestra gran sensibilidad social, y, al negársele la
afiliación, puede presentar un cambio brusco en su personalidad.
Por las anteriores consideraciones, indica
el Juzgado, el Instituto de Seguros Sociales vulneró el derecho a la igualdad
del actor, pues, por un concepto emitido por un funcionario de la Institución,
se desconoció lo estipulado en la Constitución Política.
En consecuencia, el Juzgado ordenó al
Instituto de Seguros Sociales proceder a afiliar al actor, en el término de 48
horas, “como le corresponda en su caracter (sic) de madre comunitaria.”
g) Impugnación.
El Instituto impugnó el fallo, por
considerar que, conforme al acuerdo 504 de 1990, la resolución 5785 de 1993 y
el decreto 1791 de 1990, la ley 89 de 1988 y el decreto 2019 de 1989, la
cobertura del seguro social obligatorio se extendió sólo a las "madres
comunitarias".
Señala que los literales c) y d),  del
artículo 3o., del decreto 2019 de 1989, determinan en forma clara e inequívoca
que los Hogares Comunitarios funcionan bajo el cuidado de una madre
comunitaria, que se encarga de los menores; pero, en ningún momento establece
que la madre comunitaria podría ser un padre o un monitor, como lo es el señor
Israel Mera Gutiérrez.
Además, según el concepto emitido por la
Oficina Jurídica Nacional del Instituto, " no son madres comunitarias los
padres que cuidan los niños en los Hogares de Bienestar"; en consecuencia,
el aceptar al actor como madre comunitaria significaría que la Seccional
estaría desacatando normas de forzoso cumplimiento, puesto que el concepto
precitado tiene tal carácter para los funcionarios de la Institución, salvo
decisión en contrario del Director General del Instituto. Por lo anterior, sólo
en el momento en que se declare su nulidad o se modifique el decreto 2019 de
1989, ampliando el concepto de madre comunitaria al de padre o monitor
comunitario, podría aceptarse la afiliación.
Concluye que la acción de tutela no es el
medio para obtener la modificación de la normatividad precitada, pues, para
ello, existen otros medios de defensa judicial, ante la jurisdicción
contencioso administrativa.
h) Sentencia de segunda instancia.
Mediante Sentencia proferida el 24 de
octubre de 1994, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán revocó
el fallo del a quo.
El Tribunal consideró que el Instituto
tiene razón al negarse a afiliar al actor como madre comunitaria al Seguro de
Enfermedad General y Maternidad, pues la normatividad que regula la materia no
lo permite. Además, porque el cargo de madre comunitaria no pude ser
desempeñado por un hombre.
Así mismo, consideró que el Instituto no
vulneró el derecho a la igualdad, pues el actor no ha sido discriminado o
marginado, como tampoco se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta,
simplemente el Instituto está dando cumplimiento a normas de carácter legal.
Dijo también el Tribunal:
“.
. .se tiene que el Director Nacional del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR
FAMILIAR, advirtió a los Directores Regionales. que según lo establecido en la
ley 100 de 1.993, LAS MADRES COMUNITARIAS de los Hogares de Bienestar
podían acceder a partir del 1o. de abril de 1994, al sistema General de
Pensiones, pudiendo las MADRES que así lo deseen afiliarse al Seguro
I.V.M. (Invalidez, Vejez y Muerte), o al de E.G.M. (Enfermedad en general y
maternidad). El señor ISRAEL MERA GUTIÉRREZ, podría, si estuviera
permitido a los de sexo masculino, afiliarse al seguro por Enfermedad en
General, pero por obvias y evidentes razones no podría quedar amparado ni ser
afiliado al Seguro por MATERNIDAD.” (las negrillas y mayúsculas pertenecen al
texto original).
En consecuencia, el Tribunal ordenó la
cancelación de la afiliación efectuada por el Instituto, en cumplimento del
fallo del a quo.
h) Pruebas solicitadas por la Corte
Constitucional.
Por auto de fecha 27 de enero de 1995, la
Corte solicitó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Cauca,
la siguiente información:
- Si el señor ISRAEL MERA GUTIÉRREZ,
identificado con la cédula de ciudadanía Nro. 76.030.037 del Tambo, Cauca, está
o ha estado vinculado a los Hogares Comunitarios de Bienestar, de la Vereda
Riosucio Armonival, Corregimiento los Anayes, municipio El Tambo, departamento
del Cauca.
- ¿Cuál es la labor que realiza o ha
realizado el señor MERA GUTIÉRREZ en los hogares comunitarios en el lugar
mencionado.?
- Si el valor de la beca que el señor MERA
GUTIERREZ recibe o ha recibido, según la planilla de becas que obra en el
expediente, corresponde al valor reconocido a las madres comunitarias, a
monitores, a trabajadores solidarios, o a cualquier otra modalidad.
- ¿Existen padres comunitarios?
La Directora Regional del Instituto, en
comunicación de 2 de febrero de 1995, manifestó que el actor está vinculado
como padre comunitario  en el programa de Hogares Comunitarios de
Bienestar, desde el día 15 de enero de 1990. Además suministró la siguiente
información:
“2. El Padre
Comunitario MERA GUTIÉRREZ, viene realizando las siguientes acciones en el Hogar
Comunitario de Bienestar así:
“a. Organización y
realización de actividades con grupos de niños; en las áreas de nutrición y
salud, pedagógica y socioafectiva.
“b. Trabajo en
grupos de familias para fortalecer la relación familiar y desarrollar el sentido
de pertenencia y su vinculación en la práctica al mejoramiento de condiciones
materiales.
“c. Colaborar con
los programas preventivos que se desarrollan en la comunidad.
“3. El señor MERA
GUTIÉRREZ, a partir de febrero de 1994 hasta enero de 1995, recibió
mensualmente por concepto de beca neto, el valor de Cincuenta y cinco mil
seiscientos sesenta y cinco pesos ($55.665.oo) moneda corriente.
“4. En los Hogares
de Bienestar a cargo del Centro Zonal No. 2 de Prevención Sur Popayán sólo
existen dos Padres Comunitarios.
“5. Además, y para
información de la Honorable Corporación, en la actualidad se hallan vinculados
un total de 27 Padres Comunitarios al Programa Hogares Comunitarios de
Bienestar que desarrolla esta Regional.”
II.-    CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL.
Primera.- Competencia.
La Corte Constitucional es competente en
virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la
Constitución.
Segunda.- ¿Qué son los hogares comunitarios
de bienestar?
En el presente caso, es necesario hacer un
breve recuento sobre la creación y funcionamiento de los hogares comunitarios,
pues de ello dependerá, en gran medida, la decisión a adoptar.
El decreto 2019 de 1989 establece dentro de
los objetivos del programa “Hogares Comunitarios de Bienestar”, los siguientes:
“Que el Programa
“Hogares Comunitario de Bienestar” ha sido desarrollado por el gobierno para
apoyar a los padres de familia en la atención de sus hijos, especialmente en
los sectores más pobres del país.
“Que el programa
“Hogares Comunitarios de Bienestar” se fundamenta en el trabajo solidario de la
comunidad, encaminado a garantizar a los niños la atención de sus necesidades
básicas, especialmente en los aspectos de nutrición, protección y desarrollo
individual.”
La forma como
funcionan los mencionados hogares, según el decreto citado, es la siguiente:
“Artículo 1o. Los
Hogares Comunitarios de Bienestar a que se refiere el parágrafo número 2 del
artículo primero de la ley 89 de 1988, se constituyen mediante becas que asigne
el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y los recursos locales, para que
familias en acción mancomunada atiendan las necesidades básicas de nutrición,
salud, protección y desarrollo individual y social de los niños de estratos
sociales pobres del país.
“Artículo 2o. El
funcionamiento y desarrollo del programa Hogares Comunitarios de Bienestar será
ejecutado directamente por la comunidad, a través de asociaciones de padres de
familia, las cuales administrarán los recursos asignados por el gobierno y los
aportes provenientes de la comunidad, mediante su vinculación a los programas
de autogestión comunitaria para el cuidado de los niños y demás actividades
propias del programa.”
De acuerdo con el
mismo decreto, corresponde a las asociaciones de padres de familia designar a
las personas bajo cuya responsabilidad estarán los menores beneficiarios del
programa. Dicen los literales b), c) y d),  del artículo 3o.:
“Artículo 3o.
“b) Las asociaciones
de padres se integran por los padres o personas bajo cuya responsabilidad se
encuentren los niños beneficiarios del programa y por quienes solidariamente
quieran participar como madres comunitarias.  . . .
“c) . . . y [las
asociaciones] seleccionan las madres que se encargarán del cuidado de los
menores, dentro de las personas que estén dispuestas a aportar su
trabajo solidario para este fin y que hayan recibido y aprobado la capacitación
correspondiente. . . . (negrillas fuera del texto)
“d) Cada “Hogar
Comunitario de Bienestar”, funciona bajo el cuidado de una madre comunitaria,
escogida por la asociación de padres del programa, y cada día una madre o un
familiar de los niños que asisten al hogar, debe ayudar a la madre comunitaria
en el cuidado de los niños.”
En el documento suministrado por el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, denominado “Normas
Técnico-Administrativas de los Hogares de Bienestar”, sobre la forma de
organización de madres comunitarias, se lee:
“Organización de
madres comunitarias
“La organización
debe puntualizar para el caso de las madres comunitarias que se espera de
ellas:
“- Que se inscriban
para la capacitación de introducción al programa.
“- Que organicen y
realicen actividades con grupos de niños.
“- Que trabajen con
grupos de padres de familia para fortalecer la relación familiar y desarrollar
el sentido de pertenencia y su vinculación en la práctica, al mejoramiento de
condiciones materiales.
“- Que colaboren con
los programas preventivos que desarrollen en su comunidad.”
Tercera.-
Labores  que desempeña el actor como padre comunitario y su relación con las
que desempeñan las madres comunitarias.
El Instituto de
Seguros Sociales, Seccional Cauca, basa su negativa de afiliar al actor en lo
señalado en el concepto de la Oficina Jurídica del Instituto, OJN-DS-29 de
julio de 1992, concepto que es de obligatorio cumplimiento para las
seccionales. Dice el concepto citado:
“. . . usted
solicita concepto sobre la posibilidad de afiliar al Régimen de los Seguros
Sociales Obligatorios, a los monitores de los Hogares Comunitarios,
quienes desempeñan funciones pedagógicas y de orientación a los padres, propios
del proyecto y que normalmente realizan las madres comunitarias.
“Sobre el
particular, nos permitimos manifestarle:
“ . . .
“En consecuencia y
de acuerdo con las normas anteriormente citadas, no le es legalmente posible al
Instituto afiliar al régimen de los Seguros Sociales Obligatorios, a personas
distintas de las Madres Comunitarias, a menos que se modifique o adicione el
decreto 2019 de 1989, en el sentido de asimilar el papel de monitores o de
padres, al de Madres Comunitarias o solicitar al Instituto, previo trámite
legal, la extensión de la cobertura en una forma más amplia para todas las
personas que desempeñen una labor solidaria, como integrantes de dichos
Hogares.” (se subraya)
Pero veamos si el actor es un monitor, en
cuyo caso, de acuerdo con el concepto no puede ser afiliado, o si desempeña las
funciones encomendadas a las madres comunitarias, y es padre comunitario.
En primer lugar, de conformidad con lo
expresado a la Corte Constitucional por la Directora Regional de Bienestar
Familiar, el actor “se vinculó como Padre Comunitario en el Programa
Hogares Comunitarios de Bienestar, de la Vereda Riosucio Armonival. Hogar
dependiente de la Asociación de Usuarios de Hogares de Bienestar, Corregimiento
de los Anayes, municipio de El Tambo, Departamento del Cauca, el día 15 de
enero de 1990.” (se resalta)
La misma Directora manifiesta que el actor
viene realizando las siguientes funciones en dicho hogar:
“a. Organización y
realización de actividades con grupos de niños; en las áreas de nutrición y
salud, pedagógica y socioafectiva.
“b. Trabajo en
grupos de familias para fortalecer la relación familiar y desarrollar el
sentido de pertenencia y su vinculación en la práctica al mejoramiento de
condiciones materiales.
“c. Colaborar con
los programas preventivos que se desarrollan en la comunidad.”
Es decir, el demandante tiene bajo su
responsabilidad a un hogar comunitario.
Además, de acuerdo con la planilla de
becas, folio 3, el valor de la beca recibida por el actor, corresponde al mismo
de las madres comunitarias, suma que hasta enero de 1995 era de $55.665,oo
mensuales.
La Directora Regional, también señala que
el señor Mera Gutiérrez no es el único padre comunitario en la zona, ni en la
regional, pues existen dos en la zona y la regional tiene en total con 27.
De acuerdo con lo anterior, se observa:
- El actor no es un monitor, sino un padre
comunitario. En consecuencia, el concepto de la oficina jurídica del
Instituto de Seguros Sociales no se refiere a él.
- El actor, como padre comunitario, según la
información suministrada por Bienestar Familiar, desempeña las labores que han
sido asignadas a las madres comunitarias.
- El actor fue seleccionado por la
asociación de hogares comunitarios en la misma forma como se selecciona a las
madres comunitarias, es decir, porque reúne las características que se exigen
en el programa para tal desempeño.
- El actor ha venido recibiendo
mensualmente por concepto de beca, una suma de dinero igual a la que reciben
las madres comunitarias.
En conclusión, el actor tiene derecho a
gozar de las mismas prerrogativas que se le otorguen a las madres comunitarias.
A situaciones iguales, se debe dar un trato igual, pues de lo contrario se
viola el derecho a la igualdad, de que trata el artículo 13 de la Constitución,
especialmente en lo que se refiere a que todas las personas recibirán la misma
protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, sin
discriminación por razón de su sexo. Y a que el Estado promoverá las
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva.
Pero para la decisión a adoptar, es
necesario estudiar qué es lo solicitado por el actor y si éste tiene otro medio
de defensa judicial.
Cuarta.- Lo que solicita el demandante.
El demandante solicita que el Instituto de
Seguros Sociales acepte su afiliación para el seguro de enfermedad general y
maternidad, E.G.M., en forma subsidiada, tal como el Instituto lo ha hecho
con las madres comunitarias, dado que él se desempeña en un hogar de bienestar,
como padre comunitario. El Instituto, como ya se dijo, se negó a hacerlo por
las razones ya expresadas.
Pero, ¿en qué consiste el seguro por él
pedido, especialmente en lo referente a maternidad?
Se necesita precisar este tema, pues el ad
quem consideró que el actor podría, si estuviera permitido a los de sexo
masculino, afiliarse al seguro por enfermedad general, “pero por obvias y
evidentes razones no podría quedar amparado ni ser afiliado al Seguro por
MATERNIDAD.” (las mayúsculas pertenecen al texto original).
Al parecer, el Tribunal considera que el
seguro de maternidad sólo cobija a las afiliadas, pero, esta
interpretación, es equivocada, pues, según el decreto 770 de 1975, que aprobó
el acuerdo 536 de 1974, expedido por el Consejo Directivo de los Seguros
Sociales, y reglamentó el seguro de enfermedad general y maternidad, cuando se
trate de afiliado, el seguro cobija a su esposa o compañera
permanente, en los siguientes términos.
“Artículo 19. La
esposa del asegurado que hubiere cotizado un mínimo de cuatro (4) semanas,
tendrá derecho a las prestaciones asistenciales previstas en caso de
maternidad. A falta de esposa, tendrá derecho a las mencionadas prestaciones la
mujer con quien el asegurado esté haciendo vida marital, siempre que sean
solteros y que la compañera hubiere sido inscrita en el Seguro Social con ocho
(8) meses de anticipación, por lo menos a la fecha de la iniciación del reposo
prenatal. Este último requisito no se exigirá cuando se compruebe la existencia
de hijos comunes.”
En síntesis, el seguro de enfermedad
general y maternidad, es un seguro que cobija a hombres y mujeres.
Quinta.- ¿Existe otro medio de defensa
judicial?
En la impugnación, el apoderado de la
entidad demandada, considera que existen las acciones correspondientes ante la
autoridad judicial competente,  especialmente contra el decreto 2019, de 1989,
literales c) y d) del artículo 3o., donde se  estableció “en forma clara e
inequívoca que los Hogares Comunitarios funcionarán bajo el cuidado de una
madre comunitaria, la cual se encargará del cuidado de los menores. En ningún
momento establece que esta madre podrá ser un padre o un monitor, como lo es el
Sr. Israel Mera G.”
Sin embargo, el contenido del literal c),
no es claro e inequívoco, como se afirma, pues textualmente dice:
“c) Con base en el
autodiagnóstico la asociación determina el número de Hogares, de acuerdo con
los recursos disponibles, a razón de uno por cada quince (15) niños, y
seleccionan  (sic) las madres que se encargarán del cuidado de los menores,
dentro de las personas que estén dispuestas a aportar su trabajo solidario
para este fin y que hayan recibido y aprobado la capacitación correspondiente.
Así mismo examina las condiciones físicas y ambientales para su mejoramiento
cuando sea necesario.” (se subraya)
Es decir, las asociaciones seleccionan a
las madres dentro de las  personas que reúnan determinadas
características.
El término persona, como sabemos,
incluye a hombre y a mujer. Así lo prevé el artículo 33 del Código Civil, según
el cual la palabra persona, en su sentido general se aplica a los individuos de
la especie humana.
Además, esta interpretación se ajusta
plenamente al principio de igualdad consagrado en la Constitución.
Sobre la posibilidad de demandar por parte
del actor las demás circulares que contienen los conceptos jurídicos del
Instituto de Seguros Sociales, no obra en el expediente que éstos hubieran sido
puestos en conocimiento del actor. Sólo existe a folio 4, fotocopia de una
comunicación, sin fecha ni número que la identifique, que dice así:
“Señores
PRESIDENTES: ASOCIACIÓN DEL PROGRAMA DE BIENESTAR FAMILIAR CORREGIMIENTO LOS
ANAYES JARDÍN INFANTIL “ALEGRE DESPERTAR” RIOSUCIO - MUNICIPIO DE EL TAMBO (C)
“Me permito dar
respuesta a sus oficios fechados el 10 de los corrientes.
“Sobre este
particular y como divulgación al interior del programa de Madres Comunitarias,
concepto de la Oficina Jurídica Nacional OJN-5220 del 21 de octubre de 1.993,
según el cual no son madres comunitarias los padres que cuidan niños en los
Hogares de Bienestar, ratificando el concepto de la misma dependencia (Oficina
Jurídica Nacional) OJN-DS-3360 del 29 de Julio de 1.993.
“En concordancia
no podrán afiliarse como madres comunitarias los de sexo masculino.” (las
negrillas corresponden al texto original)
Esta comunicación esta firmada por el
encargado día a día afiliación y registro en el ISS del Cauca.
Como ya vimos, el
concepto a que se refiere esta comunicación, hace relación a los monitores de
dichos hogares. Situación que no es la del actor.
Por consiguiente, y
sin desconocer la posibilidad de que el demandante pueda hacer uso de las
acciones respectivas ante la jurisdicción correspondiente, la presente tutela
se concederá sin condicionarla a tal evento. Se dará aplicación a lo dispuesto
en el artículo 6o., numeral 1., del decreto 2591 de 1991, en cuanto dice:
“. . . La existencia
de dichos medios [de defensa judicial] será apreciada en concreto, en cuanto a
su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.”
Sobre este aspecto,
y tratándose de situaciones especiales, la Corte Constitucional manifestó:
“6.4. PROCEDENCIA
PREFERENTE DE LA ACCIÓN DE TUTELA, AÚN EXISTIENDO OTRO MECANISMO DE DEFENSA
JUDICIAL.
La regla general de
procedencia de la acción de tutela indica que cuando se da la violación o
amenaza de un derecho fundamental, y el titular del derecho violado o amenazado
cuenta con un medio de defensa judicial diferente a la tutela, ha de preferirse
ese otro medio de defensa y, la acción de tutela sólo procede "como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable."(artículo 86
de la Constitución Política).
“. . .
“Así las cosas, es
perfectamente posible que, cuando la persona cuyo derecho fundamental ha sido
violado, interpone los medios de defensa prejudiciales -recursos de la vía
gubernativa, querellas de policía, conciliación, etc.- o judiciales apropiados
para la defensa de los derechos de rango legal -procesos ante las
jurisdicciones ordinarias-, a través de ellos logre la protección inmediata del
derecho fundamental violado. Esto no sólo es posible, sino que coincide con la
práctica corriente; y ha llevado a que la Corte Constitucional, en su función
de revisar los fallos de instancia de los procesos de tutela, haya elaborado
una doctrina sobre la carencia de objeto en esa materia. Véase, por ejemplo, la
Sentencia T-033/94 (2 de febrero, Magistrado Ponente, Dr. José Gregorio
Hernández Galindo).
“. . .
“La Corte, empero,
encuentra necesario hacer la siguiente precisión: cuando el juez de tutela
halle que existe otro mecanismo de defensa judicial aplicable al caso, debe
evaluar si, conocidos los hechos en los que se basa la demanda y el alcance del
derecho fundamental violado o amenazado, resultan debidamente incluídos TODOS
los aspectos relevantes para la protección inmediata, eficaz y COMPLETA del
derecho fundamental vulnerado, en el aspecto probatorio y en el de decisión del
mecanismo alterno de defensa. Si no es así, si cualquier aspecto del derecho
constitucional del actor, no puede ser examinado por el juez ordinario a través
de los procedimientos previstos para la protección de los derechos de rango
meramente legal, entonces, no sólo procede la acción de tutela, sino que ha de
tramitarse como la vía procesal prevalente. Así como la Constitución no permite
que se suplante al juez ordinario con el de tutela, para la protección de los
derechos de rango legal, tampoco permite que la protección inmediata y eficaz
de los derechos fundamentales, sea impedida  o recortada por las reglas de
competencia de las jurisdicciones ordinarias.
“En los casos en
los que, aun existiendo otro mecanismo de defensa judicial, la acción de
tutela, por las razones anotadas, resulte prevalente, el juez de tutela podrá
señalar en su fallo, la libertad del actor para acudir al otro medio de defensa
del derecho, a fin de reclamar la responsabilidad en que ya haya incurrido
quien lo violó o amenazó.” ( Sentencia T-100 de 1994, Magistrado ponente:
doctor Carlos Gaviria Díaz). (se subraya)
CONCLUSION:
El actor tiene derecho a ser afiliado al
Instituto de los Seguros Sociales en la misma forma y en las mismas condiciones
en que lo han sido las madres comunitarias. Es decir, si a ellas se las ha
afiliado a los riesgos de enfermedad general y maternidad con el régimen
subsidiado, así debe ser afiliado el actor. Si por razones de aplicación de la
ley 100 de 1993, tal forma de afiliación al Instituto ha sido modificada, el
trato que se le otorgue al actor, debe ser el mismo de las madres comunitarias.
Pues, el sentido de esta Sentencia no es ordenar que al actor se le
afilie a un determinado seguro por parte del Instituto demandado. No, esta
Sentencia sólo ordenará que el Instituto acepte la afiliación del actor en las
mismas condiciones correspondientes a las madres comunitarias.
Por lo anterior, se revocará la Sentencia
del Tribunal y se confirmará, pero con modificaciones, la del Juzgado Laboral
del Circuito de Popayán.
III.-
DECISION.
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo
y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
REVOCASE la Sentencia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, del 24 de octubre de 1994,
y en su lugar se confirma, por las razones expuestas, la del Juzgado
Laboral del Circuito de Popayán, de fecha 8 de septiembre de 1994. En consecuencia,
se concede la tutela demandada por el señor ISRAEL MERA GUTIERREZ.
Segundo.-
ORDENASE al Instituto de
Seguros Sociales, Seccional Cauca, que en el término de cuarenta y ocho (48)
horas, contado a partir de la notificación de esta Sentencia, proceda a afiliar
al señor ISRAEL MERA GUTIERREZ a los mismos seguros y en la misma forma en que
se ha hecho o se haga con las madres comunitarias, siempre y cuando el señor
Mera Gutiérrez continúe siendo padre comunitario.
Tercero.-
COMUNIQUESE la presente
decisión al Juzgado Laboral del Circuito de Popayán, para que sea notificada a
las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 del decreto 2591
de 1991.
Cópiese, notifíquese, cúmplase, publíquese e insértese en la Gaceta
de la Corte Constitucional.
JORGE ARANGO
MEJIA
Magistrado
ANTONIO
BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
MARTHA V.
SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General