T-413-95
Sentencia No. T-413/95
Sentencia No.
T-413/95
ACCION DE TUTELA
CONTRA PARTICULARES-Suministro
de agua potable
Procede la tutela
contra los particulares  que estén encargados de la prestación de servicios
públicos domiciliarios, sin que sea indispensable demostrar la personería
jurídica de la entidad que presta el servicio, la acción se puede dirigir
contra el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho
fundamental.
SERVICIO PUBLICO
DE ACUEDUCTO-Prioridad
para consumo humano/DERECHO A LA VIDA-Suministro de agua potable
El derecho al
agua, para el uso de las personas, en cuanto contribuye a la salud, a la
salubridad pública, y, en últimas, a la vida, SI es un derecho fundamental y
que, por el contrario, NO lo es cuando se destina a la explotación agropecuaria
o a un terreno deshabitado. Sin agua no se puede vivir, luego lo lógico es que
un acueducto construido para uso domiciliario del líquido debe tener
preferencialmente tal destinación. Lo razonable es atender primero las
necesidades domésticas de las familias que son socias o usuarias del acueducto
regional y, si hay un excedente de agua entonces si, de manera reglamentada, se
puede aprovechar excepcionalmente para otros usos. Se deja en claro que la
orden que se da en esta tutela obedece al presupuesto de que existe escasez de
agua para uso doméstico de los usuarios del acueducto.
FONTANERO-Operador del servicio público
Lo razonable es
atender primero las necesidades domésticas de las familias que son socias o
usuarias del acueducto regional y, si hay un excedente de agua entonces si, de
manera reglamentada, se puede aprovechar excepcionalmente para otros usos.
REF: EXPEDIENTE
T-71043
Peticionario:
FERNANDO AGUSTIN DELGADO
Procedencia:
Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San Agustín.
Tema:
-Servicios
públicos domiciliarios
-Agua potable
(saneamiento ambiental)
-Agua:
Preferencia al consumo doméstico.
-Fontaneros
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá
D.C., Trece (13) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995).
La Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional, presidida por el Magistrado Alejandro
Martínez Caballero e integrada por los Magistrados Fabio Morón Díaz y Vladimiro
Naranjo Mesa.
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
tutela identificado con el número de radicación T-71043, adelantado por
Fernando Agustín Delgado contra la junta administradora del acueducto regional
"La Cuchilla".
I. ANTECEDENTES
Con base en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto No. 2591 de 1991, la
Sala de Selección correspondiente de la Corte Constitucional escogió, para
efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.
1. Solicitud.
Fernando Agustín
Delgado Ordoñez es uno de los usuarios del acueducto  regional "La
cuchilla" que existe en el perímetro rural de San Agustín, Huila, con una
red central que tiene capacidad para 3 pulgadas. Dice el solicitante que el
acueducto fue construido para el uso doméstico de 250 familias, pero que el
tesorero de la junta administradora de tal acueducto, Benito Martínez, destinó
el agua para lagos en predios de él, y, conjuntamente con el presidente de la
junta le dieron la orden al fontanero de permitir que el agua también fuera
utilizada para una fábrica de ladrillos, lavado de vehículos y bebederos de
animales, por lo cual el agua en muchas ocasiones no llega a la casa de los
usuarios. Considera que estas circunstancias afectan el servicio domiciliario
de agua potable.
2. Pruebas.
-El Tesorero
Martínez aclara que el acueducto es para 120 familias, "era para el
consumo doméstico, para las necesidades que había en la finca, para lavar el
café, darle de tomar a los animales, nos dieron permiso para unos lagos";
reconoce que el se favorece con el agua para 8 lagos que hay en su predio, dice
que por culpa del verano y daños en la tubería hay escasez del liquido.
-En inspección
judicial se constató que el tesorero Martínez tiene una finca, "El
mirador" dentro de ella hay 8 lagos y un tanque de gran proporción de
almacenamiento de agua, alimentados (lagos y tanque) con agua del acueducto de
la vereda de la Cuchilla.
Igualmente se
comprobó que Luis Sambony destina aguas del acueducto para su fábrica de teja y
ladrillo.
- Sambony se
considera "dueño" y afirma ser socio porque durante casi medio año
aportó "semanalmente un jornal para bajar esas aguas a los servicios donde
la necesitamos".
-El fontanero Pedro
Antonio Díaz, admite que el permiso era solamente para tener un lago, pero pasa
luego a defender al tesorero Martínez diciendo que la interrupción del agua
"no es de todos los días, el lago se lo llena y echa el pescado y nunca
tiene que volverle a echar agua fría hasta los 4 meses que saque la
cosecha." Pero,  el fontanero reconoce: "al abrir la llave don Benito
para un lago pues no quedaría pasando nada para los demás usuarios".
-Benito Martínez
adjuntó al expediente un formato de "Reglamento" de juntas
administradoras, de acueductos y alcantarillados, que no se refiere
concretamente al acueducto regional "La cuchilla", es simplemente una
guía, dentro de la cual se indica cuáles son los tipos de acueducto:
"a-oficial y especial, b- doméstico, c-comercial, d-Industrial", en
esa enumeración que aparece en el modelo, Benito Martínez sustenta el uso
adicional que le da al agua en sus 8 lagos.
3. Providencias.
3.1. Del Juzgado
Primero Promiscuo Municipal de San Agustín.
El 30 de marzo de
1995 se concedió la tutela, ordenándose la suspensión del servicio de agua
"del acueducto de la Cuchilla para fines distintos de los domésticos, a
toda aquella persona que tiene lagos y ladrilleras" y se le fijó al
fontanero un plazo de 48 horas "para que cancele el servicio del agua en
estos casos".
Dice la Juez en sus
considerandos que:
"El
acueducto de la Cuchilla fue construido para el servicio doméstico de decenas de
familias establecidas en la región y no para otros fines como se ha venido
haciendo dejando en un segundo plano el fin principal".
3.2. Del juzgado
Segundo Civil del Circuito de Pitalito.
El 3 de marzo del
presente año el ad-quem revocó la sentencia impugnada por cuanto el problema
surgido "puede ser remediado por la asamblea general de usuarios", se
puede recurrir a la jurisdicción ordinaria y porque la limitación en la
prestación del servicio no constituye vulneración o amenaza de un derecho
constitucional fundamental y cita como respaldo para esta afirmación la
sentencia T-578/92 de esta Corte Constitucional.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
A. Competencia.
Es competente esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional para proferir sentencia de revisión
dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos
86 inciso 2º y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con
los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991; además, su examen se
hace por virtud de la selección que de dicha acción practicó la Sala
correspondiente, y del reparto que se verificó en la forma señalada por el
Reglamento de esta Corporación.
B- LOS TEMAS
JURIDICOS Y EL CASO CONCRETO.
1.- Antes que todo
hay que recordar que procede la tutela contra los particulares  que estén
encargados de la prestación de servicios públicos domiciliarios, sin que sea
indispensable demostrar la personería jurídica de la entidad que presta el
servicio, El artículo 13 del decreto 2591 de 1991 dice que la acción se puede
dirigir contra el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el
derecho fundamental. En el presente caso se encausó contra el Presidente y el
Tesorero de la junta administradora del acueducto de "La Cuchilla",
luego no hay inconveniente procesal alguno.
2.- Derecho
fundamental a la vida.
El fallo que se
revisa invoca la sentencia T-578/92[1].
Es necesario aclarar que en aquel caso la tutela no prosperó porque la
instauró una persona jurídica (concretamente una urbanizadora) que le
solicitaba a una asociación de usuarios de un acueducto rural que se conectara
el acueducto a los 78 predios de la urbanización de acuerdo con un contrato que
celebraron entre ellos. La Corte consideró que a la persona jurídica no
se le violó ningún derecho fundamental, entre otras cosas porque el lugar aún
estaba deshabitado y porque resolver sobre el incumplimiento del contrato
compete a la jurisdicción civil. Se trataba, pues, de un caso MUY DIFERENTE al
del usuario del acueducto de La Cuchilla a quien se le restringe la recepción
del agua porque su uso se distrae en menesteres diferentes al doméstico. Hecha
la anterior aclaración, vale la pena resaltar que en la Sentencia T-578/92 se
dijo precisamente lo siguiente:
"En
principio, el agua constituye fuente de vida y la falta del servicio atenta
directamente con el derecho fundamental a la vida de las personas. Así pues, el
servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado en tanto que afecte
la vida de las personas (CP art. 11), la salubridad pública (CP arts. 365 y
366) o la salud (CP art. 49), es un derecho constitucional fundamental y como
tal ser objeto de protección a través de la acción de tutela."
Se hizo, pues, por
el ad-quem una lectura sesgada de la sentencia de la Corte.
3. De los
servicios públicos domiciliarios.
El artículo 367 de
la Constitución establece.
"La ley fijará
las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios
públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen
tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de
solidaridad y redistribución de ingresos.
Los servicios
públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las
características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias
generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de
apoyo y coordinación.
La ley determinará
las entidades competentes para fijar las tarifas".
La ya citada
sentencia T-578/92, explica así la anterior disposición:
"Se consagra
en esta disposición una categoría especial de servicios públicos, los llamados
"domiciliarios", que son aquellos que se prestan a través del sistema
de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de
trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las
necesidades esenciales de las personas.
Son
características relevantes para la determinación del servicio público
domiciliario las siguientes,  a partir de una criterio finalista:
a) El servicio
público domiciliario -de conformidad con el artículo 365 de la Constitución-,
puede ser prestado directamente o indirectamente por el Estado, por comunidades
organizadas o por particulares, manteniendo éste la regulación, el control y la
vigilancia de los servicios.
b) El servicio
público domiciliario tiene una "punto terminal" que son las viviendas
o los sitios de trabajo de los usuarios, entendiendo por usuario "la
persona que usa ciertos servicios, es decir quien disfruta el uso de cierta
cosa".
c) El servicio
público domiciliario está destinado a satisfacer las necesidades básicas de las
personas en circunstancias fácticas, es decir en concreto. Así pues, no se
encuentran en estas circunstancias el uso del agua destinado a urbanizar un
terreno donde no habite persona alguna.
Igualmente no es
derecho constitucional fundamental cuando el suministro de agua esté destinado
a la explotación agropecuaria, casos en los que se trata del establecimiento de
una servidumbre de acueducto de carácter privado cuya consagración es
eminentemente legal y no constitucional."
De la lectura se
colige que el derecho al agua, para el uso de las personas, en cuanto
contribuye a la salud, a la salubridad pública, y, en últimas, a la vida, SI es
un derecho fundamental y que, por el contrario, NO lo es cuando se destina a la
explotación agropecuaria o a un terreno deshabitado. Dentro de este criterio,
la decisión del a-quo fue acertada, y no lo fue la del ad-quem.
4.- Importancia
del agua.
Esta Sala de
Revisión, en el caso de la comunidad de los llanos de Cuivá desarrolló estas
ideas:
"El agua
siempre ha estado en el corazón de los hombre y en la base de las
civilizaciones. Se puede pasar varios días sin comer, pero sin beber es
imposible sobrevivir unos pocos. En el cuerpo humano el 96% de la linfa es
agua, hay el 80% en la sangre, las dos terceras partes de los tejidos también
contienen agua. Un proverbio usbeko enseña: que no es rico quien posee tierra sino
quien tiene agua.
Todas las
culturas están íntimamente ligadas al concepto del agua. En la Muisca, Bachúe
surge en una de las ocho lagunas de Iguaque[2], sobre los páramos, a más de tres mil metros
de altitud, lagunas pequeñas, expresión del nacimiento de una raza. Mas
grandiosidad tiene el mito de Titikaka en los albores del imperio Inca."[3]
Sin agua no se puede
vivir, luego lo lógico es que un acueducto construido para uso domiciliario del
líquido debe tener preferencialmente tal destinación. Por supuesto que si hay
suficiente agua, es obvio que no hay problema alguno en que se destine para consumo
agrícola, todo dependerá de la región, de la temporada de lluvia o de sequía,
en fin, de factores objtivos que se verán en cada caso concreto.
5. Agua potable,
ambiente sano.
Se reitera lo ya
dicho en la sentencia T-523/94:
Es aspiración del
ser humano superar el subdesarrollo. Uno de los factores que apuntan a este
anhelo es el de vivir en un ambiente sano. Los elementos constitutivos de ese
propósito son generalmente derechos tutelables porque se refieren a la vida y
la salud, por lo mismo no son renunciables ni negociables.
Con mayor razón
tiene operancia este derecho al ambiente sano tratándose de campesinos porque
el artículo 64 de la Constitución fija como deber del Estado mejorar el ingreso
y calidad de vida de los trabajadores del campo...
En principio, el
acceso al agua potable es algo a lo cual tiene derecho una comunidad. El hecho
de que el servicio sea desarrollado por la misma comunidad no excluye la
posibilidad de tutela contra un particular que afecte la prestación eficaz del
servicio."
Surge de todo lo
anterior que el Juez de segunda instancia se equivocó al no tutelar el derecho
del ususario para recibir agua destinada al consumo doméstico, que antes
recibía en cantidad suficiente y ahora se ha menoscabado porque el agua se emplea
en otros menesteres.
6. A quién se le
da la orden?
Está demostrado
dentro del proceso que el agua transportada por el acueducto regional "La
Cuchilla" se destina además para una fábrica de ladrillo y para 8 lagos de
un mismo predio y esto no es razonable porque restringe el agua que los
usuarios requieren para su uso diario, para gozar de un ambiente sano, para su
salud. Lo razonable es atender primero las necesidades domésticas de las
familias que son socias o usuarias del acueducto regional y, si hay un
excedente de agua entonces si, de manera reglamentada, se puede aprovechar
excepcionalmente para otros usos. Esta Sala Séptima, en la Sentencia T-232/93,
no solamente tuteló el derecho a la vida sino que ubicó en lugar secundario el
uso industrial del agua y preferenció el uso para el consumo humano.
"Frente a la
segunda circunstancia, para la Corte Constitucional sí existe mérito para
tutelar el derecho a la vida por cuanto el núcleo esencial de la amenaza, que
es la inmediatez del daño, se percibe claramente en el caso concreto. En
efecto, mediante inspección judicial la Corte Constitucional pudo comprobar
directa y plenamente el agotamiento de la fuente Toma de San Patricio, entre
otras razones, obedece al uso distinto al consumo humano.
Así pues, esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional considera que frente a la falta de
suministro de agua a las personas que habitan en el municipio de Funza, de la
llamada Toma de San Patricio, se configura una amenaza del derecho fundamental
a la vida consagrado en el artículo 11 de la Constitución.
A pesar de
existir expresa prohibición a través de las resoluciones de la C.A.R. sobre la
utilización de las aguas del río Subachoque y de la Toma de San Patricio para
la industria, esta Sala de Revisión considera que debe procederse de una manera
efectiva en aras de proteger la vida."
Para proteger
diariamente el derecho al consumo humano del agua, cumplirá un papel muy
importante el fontanero.
Ocurre que el
artículo 23 del decreto 2591/91 dice en uno de sus apartes:
"Si se
hubiere tratado de una mera conducta o actuación material, o de una amenaza, se
ordenará su inmediata cesación, así como evitar toda nueva violación o amenaza,
perturbación o restricción."
En el presente caso
se ha restringido el uso doméstico del agua, al solicitante de la tutela y a
los usuarios, porque los responsables de la junta administradora del acueducto
de "La cuchilla" permitieron que al agua se le diera uso diferente al
consumo doméstico, es por ello que la tutela se dirige, en principio, al
Presidente de la junta, como representante legal. Sin embargo, hay algo más, la
sentencia de primera instancia dió una orden práctica:
"Ordenar al
señor fontanero del acueducto para que cancele el servicio del agua en estos
casos, en un término perentorio de 48 horas...".
Podría pensarse que
el fontanero no es parte en esta acción de tutela y que la determinación del
a-quo sería asimilable  a una orden policiva.
La Corte considera
que esto es posible en la tutela, porque el artículo 86 C.P. habla de que
"La protección consistirá en una orden", sin distinguir la
característica de la orden, lo importante es la protección INMEDIATA de los
derechos constitucionales fundamentales.
Tratándose del agua,
su vigilancia está generalmente bajo el cuidado de fontaneros[4] y su manejo ha sido
objeto de usos y costumbres sabios y ancestrales, muy ligados a la
cotidianidad. En la sentencia T-523/94 se recordó:
"Antiguamente,
antes de la Independencia de la Nueva Granada, agua y leña eran propiedad de
los Municipios. Pertenecían a la célula municipal, a los ejidos. Precisamente
agua y leña conformaban LOS PROPIOS de la Municipalidad.
En los poblados
pequeños realmente no se palpaba el problema porque la mayoría de las casas
tenían su "solar" con pequeñas "manas". Y, no faltaba a la
orilla de los caminos el "chorro de agua", sin que a nadie se le
ocurriera pensar siquiera que el agua para el uso doméstico pudiera pertenecer
a persona alguna. Esta realidad se mantuvo hasta mediados del presente siglo.
Podrían existir problemas en cuanto a regadío y por eso en las escrituras
públicas se insistía con frecuencia en la propiedad de la "tomas de
agua" o "nacimientos de agua", de ahí las servidumbres de agua,
pero fundamentalmente se referían a la propiedad inmobiliaria rural y al
aprovechamiento del agua para fines agrícolas. Sobre agua potable no había
discusión ."
El fontanero es en
muchos de nuestros municipios un empleado público, pero también es a veces
asalariado al servicio de las juntas administradoras de acueductos regionales.
El fontanero es en realidad, la persona que permanentemente está controlando la
circulación del agua, esta circunstancia le da una importancia que está ligada
a algunos de los deberes de la persona y del ciudadano, señalados en el
artículo 95 de la Carta:
- Respetar los
derechos ajenos,
-Impedir que no se
abuse de los propios,
-Obrar conforme al
principio de solidaridad social,
-Velar por la
conservación de un ambiente sano.
El fontanero es 1al
mismo tiempo OPERARIO (en su relación laboral con una entidad pública o con una
entidad privada) y OPERADOR de un servicio público.
Por lo tanto, la
efectividad de la orden que se dará en esta acción de tutela depende en un alto
grado de la actividad del fontanero, como operador de un servicio público.
Significa lo
anterior que el fontanero en primer término debe cumplir la orden que se le dá
en esta tutela como operador del servicio público: debe dar preferencia
a la circulación del agua para el uso doméstico, orden que, ya en su condición
de operario de la junta, no puede ser contradicha por la junta
administradora del acueducto de "La Cuchilla". A dicha junta,
corresponderá regular la distribución del agua que sobre después de cubrirse
las necesidades humanas. Se deja en claro que la orden que se da en esta tutela
obedece al presupuesto de que existe escasez de agua para uso doméstico de los
usuarios del citado acueducto de "La cuchilla", se hace esta
afirmación porque en el expediente hay prueba para llegar a tal conclusión.
En mérito de lo
expuesto la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO.-
REVOCAR la sentencia de
segunda instancia proferida por el Juzgado 2º Civil del Circuito de Pitalito,
el 3 de mayo de 1995.
SEGUNDO.-
Conceder la tutela
impetrada por Fernando Agustín Delgado Ordóñez, protegiéndole el derecho a la
vida y por lo tanto a recibir agua para uso doméstico, del acueducto regional
"La Cuchilla" de San Agustín. Consecuencialmente, la Junta
Administradora de tal acueducto, representada por su Presidente, velará porque
el agua sea primordialmente destinada al uso doméstico y regulará la
distribución del agua que sobrare después de atender el uso doméstico adecuado;
y el fontanero controlará la circulación del agua en tal forma que los usuarios
la reciban en primer lugar y en forma debida para el consumo humano adecuado,
y, por lo tanto la destinación del agua para lagos y fábricas solamente podrá
ocurrir cuando haya exceso de liquido, previa autorización de la Asamblea
General de los usuarios y siempre y cuando no restrinja el consumo domiciliario.
En 48 horas se principiará a dar cumplimiento a las órdenes dadas en esta
sentencia.
TERCERO.- Comisiónese al Juez de 1ª instancia para
el cumplimiento de lo ordenado en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO.-
El Juez  de 1ª
instancia velará por el cumplimiento del presente fallo.
Notifíquese,
comuníquese  y cúmplase, insértese en la Gaceta Constitucional.
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado Ponente
FABIO MORON
DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA.
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1]Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
[2] Por descuido del hombre han muerto varias de esas lagunas.
[3]Sentencia T-523/94, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez
Caballero.
[4]Además, en cuanto a los fontaneros, existe dentro de este oficio
un aspecto histórico recogido aún en las definiciones del diccionario de la
lengua española.
FONTANERO: operario que
encaña, distribuye y conduce las aguas para sus diversos usos.
REAL FONTANERO: tiene
que ver con real de agua.
REAL DE AGUA: Medida
antigua de aforo, correspondiente al líquido que corría por un caño cuya boca
era del diámetro de un real de plata. En Madrid se fijó el gasto en tres
pulgadas cúbicas por segundo, o en cien cubos al día, que se considera en el
canal del Lozoya equivalente a treinta y dos hectolitros".