T-373-07
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Sentencia T-373/07
ACCION DE TUTELA-Carácter subsidiario y residual
ACCION DE TUTELA-Procedencia como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable
ACCION DE TUTELA FRENTE A MEDIO DE DEFENSA
JUDICIAL-Procedencia
excepcional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Elementos para que se configure
ACCION DE TUTELA-Improcedencia para resolver
controversias contractuales/ACCION DE TUTELA-Improcedencia para resolver
controversias en un pliego de condiciones
ACCION DE TUTELA FRENTE A ACTOS
PRECONTRACTUALES-Procedencia excepcional por ocasionar perjuicio irremediable
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para resolver
controversias en un pliego de condiciones ante la ocurrencia de un perjuicio
irremediable
PLIEGO DE CONDICIONES-Corresponde a un acto administrativo
general
ACCION DE TUTELA-Improcedencia contra actos de
carácter general, impersonal y abstracto
ACCION DE TUTELA FRENTE A ACTOS
PRECONTRACTUALES-Improcedencia por no demostración de perjuicio irremediable
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Improcedencia
por no ejercicio oportuno de mecanismos de defensa judicial
Referencia: expediente T-1535128
Acción de tutela instaurada por Maria
Claudia Glaser Urbina contra el Instituto Nacional De Vías - Invías.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil siete
(2007).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los fallos adoptados
el 30 de noviembre de 2006 y el 19 de diciembre de 2006 por el Juzgado Primero
de Menores de Distrito Judicial de Bogotá D.C. y la Sala de Familia del
Tribunal Superior  del Distrito Judicial de Bogotá D.C., respectivamente, que
resolvieron la acción de tutela instaurada por MARIA CLAUDIA GLASER URBINA
contra el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS
I. ANTECEDENTES
La acción de tutela interpuesta
MARIA CLAUDIA GLASER URBINA, Ingeniera,
mayor de edad y residente en la ciudad de Bogotá, interpuso acción de tutela
con el objeto de lograr la protección de los derechos fundamentales al debido
proceso, trabajo, e igualdad, que considera vulnerados por el INSTITUTO
NACIONAL DE VIAS (INVIAS), dentro del proceso licitatorio SMF- 328-2006. Los
hechos que dieron lugar a la presentación de la acción de tutela se resumen
como sigue:
1. Mediante la Resolución No. 004779 de
agosto 15 de 2006 el Instituto Nacional de Vías- INVIAS dispuso la apertura de
la Licitación Pública No. SMF- 328-2006 cuyo objeto es el dragado de
profundización del Canal de Acceso al Puerto de Buenaventura. La entidad señaló
como fecha de inicio para tal efecto el día 28 de Agosto del presente año y
como fecha de cierre el 2 de octubre del mismo mes y año.
2. Dentro del proceso se publicó el pliego
de condiciones, en el cual se determinaron las condiciones y requisitos que
debían reunir los interesados en el mencionado proyecto licitatorio para su
participación. En dicho pliego se especificaron los factores fundamentales del
proyecto a contratar. Dicho pliego incluye además el anexo técnico, elemento
que es parte esencial del mismo y en el cual se disponen los lineamientos
técnicos que constituyen sustento del proyecto. En dicho pliego se especificó,
adicionalmente, el presupuesto y los volúmenes a dragar, diferenciando la
metodología para cada sector y la especificidad de sus condiciones técnicas,
profundidades existentes y a dragar, calidad de los materiales a extraer, las
especificaciones técnicas de la obra a realizar, el equipo y la maquinaria
necesaria y demás requisitos.
3. Afirma que en múltiples oportunidades
INVIAS modificó sustancialmente el pliego de condiciones. En efecto, dicho
pliego fue modificado mediante Adendo No. 1 de septiembre 29 de 2006.
Posteriormente, fue modificado mediante Adendo No. 2 del  12 de octubre de
2006. Mediante resolución 06086 del 12 de octubre de 2006, el INVIAS fijó el
diez por ciento (10%) del presupuesto oficial, la garantía de seriedad de la
propuesta para la licitación. Una vez más, el pliego de condiciones fue
modificado mediante Adendo No. 3 del  13 de octubre de 2006. Así mismo,
mediante resolución No.007176 del 18 de octubre de 2006, se suspende la
licitación SMF 328 de 2006. Nuevamente, el pliego de condiciones fue modificado
mediante Adendo No. 4 del  18 de octubre de 2006. Mediante resolución No. 7525
del 1 de noviembre de 2006, el INVIAS levanta la suspensión de la licitación
publica. Finalmente el pliego de condiciones fue modificado mediante Adendo No.
5 del  1º de noviembre de 2006, un día antes del cierre del proceso
licitatorio, que se realizó el 3 de noviembre del citado año.
4. En su criterio, con la constante,
repentina y sustancial modificación de los pliegos, INVIAS “varió el andamiaje
esencial del proyecto licitatorio SMF-328/06 hasta el extremo de que el proyecto
inicial fue sustancialmente modificado, pues el objeto­ contractual difiere
sustancialmente del inicial, hecho que se nota al observar los adendos
modificatorios proferidos por  la entidad estatal, pues están animados de un
componente arbitrario, inventivo e improvisado, con ausencia de seriedad, y de
unas variantes por demás caprichosas, injustificadas e ilegales, aumentando con
ello la inequidad y la inseguridad jurídica y técnica, en relación con las
primigenias reglas del juego establecidas, ordenando un conjunto de
modificaciones que causan confusión y caos, las cuales dependen no del Interés General
sino de la voluntad absurda del operador estatal, poniendo en riesgo mis
derechos fundamentales, como sujeto interesado en la licitación señalada.”
Para fundamentar su aserto adjunta copia
del pliego original y distintos adendos y argumenta detalladamente la presunta
existencia de modificaciones sustanciales.
5. La actora considera que la actuación del
INVIAS vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al
trabajo, pues “al no existir reglas de participación DEFINITIVAS, claras,
justas, objetivas, y completas, tal como lo manda la ley, es imposible a ningún
interesado participar como proponente en la presente licitación, dada la
volubilidad caprichosa de las modificaciones plasmadas en los adendos expedidos
después de la publicación del pliego definitivo, adendos contradictorios,
injustificados, inconsistentes con las especificaciones indicadas en el ANEXO
TÉCNICO ESPECIFICACIONES TÉCNICAS pags. 90 y ss del pliego.”
Adicionalmente, en criterio de la actora, la
actuación del INVIAS vulnera lo dispuesto en el artículo 209 de la Constitución
Política de Colombia, el artículo 3° del Código Contencioso Administrativo, las
regulaciones en materia de contratos estatales, pero fundamentalmente el
Estatuto de la Contratación administrativa - Ley 80 de 1.993. Indica que cuando
el Estado actúa en calidad de contrante debe ceñirse a los principios de
transparencia, economía, responsabilidad (contenidos en la Ley 80 de 1993-
art.23) y especialmente al principio de legalidad que debe estar presente
dentro del proceso contractual. Sin embargo considera que “la entidad accionada
pretermitió su acatamiento. En el caso sub-lite vemos con total claridad que
con el proceder de la Entidad Contratante (INVÍAS) al desarrollar un conjunto
de actuaciones arbitrarias, improvisadas, sin respeto por sus propias
decisiones y por el resultado de los estudios técnicos que militan en el pliego
como marco científico sustancial, generadoras de valoraciones particulares,
subjetivas y contradictorias, se induce inequívocamente a error, se convierte
el pliego de condiciones en un galimatías, quebrantando los derechos de los
ciudadanos que con fundamento en el principio del interés general, disponemos
del derecho a ser posibles proponentes y participar dentro del proceso
contractual, para colaborar con la administración para el logro de los
cometidos estatales.”.
6.  Considera que en el presente caso se
está frente a la necesidad urgente de proteger los derechos so pena de que se
consume un perjuicio irremediable.
7. Por las razones anteriores, solicita la
tutela transitoria de sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad
y el trabajo y, en consecuencia decretar la nulidad de todos los adendos
expedidos por INVIAS y ordenar a dicha entidad mantener la estructura técnica,
operativa y financiera del proyecto tal como se publicó en el pliego de
condiciones original.
Adicionalmente, solicita que como
consecuencia de la declaratoria de NULIDAD de todos los adendos modificatorios,
se establezca un término mínimo de 5 días a partir de la fecha en que se
tutelen sus derechos y hasta el cierre de la licitación, para elaborar la
propuesta, comprar el pliego de condiciones definitivo, y presentar la oferta y
ordenarle a INVIAS mantener las condiciones definitivas con la expresa
prohibición de modificar los aspectos sustanciales del proyecto y del
respectivo pliego.
Finalmente, solicita, “como medida
provisional y precautelativa para evitar que se configure un perjuicio
irremediable, cierto e inminente de no actuar con la rapidez que la acción de
amparo que invoco (…) además de no hacer inocua esta acción de amparo
constitucional frente a la posibilidad de hechos cumplidos al momento de tomar
la decisión de fondo, se ORDENE LA SUSPENSIÓN DE LA LICITACIÓN SMF-328-2006
desde el día Primero (1°.) de Noviembre de 2006 y hasta tanto se pronuncie el
H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca sobre esta acción de tutela a
efectos de tener acceso a la licitación y poder ejercer el derecho a presentar
una oferta elaborada sobre bases sólidas y estables con respeto a los derechos
fundamentales cuyo amparo depreco, una vez se definan reglas claras, justas,
completas, y definitivas de participación. Igualmente se dejen sin efectos los
adendos l, 2, 3, 4, y 5 y la Resolución 7525 de 2006 y se suspendan
inmediatamente todas las actuaciones, trámites, procedimientos relacionados
directa o indirectamente con la Licitación SMF-328 -2006.”.
Coadyuvancias e intervenciones
8. Coadyuvaron la petición varias personas
naturales y jurídicas. Fueron vinculados al trámite el Ministerio de Transporte
y varios de los proponentes dentro de la licitación a que se alude. Notificada
la entidad demandada, se opuso a las pretensiones de la accionante.
Fundamentalmente la entidad accionada consideró que la acción de tutela
resultaba improcedente dada la existencia de otros mecanismos de defensa
judicial.
Decisión de Primera Instancia
9. Mediante decisión del 30 de noviembre de
2006 el Juzgado Primero de Menores de Distrito Judicial de Bogotá D.C decidió
tutelar los derechos al debido proceso, la igualdad y al trabajo, de la actora,
vulnerados, en su criterio por el INTITUTO NACIONAL DE VIAS “INVIAS”, al momento
de Cerrar la Licitación SMF 328 2006.
La juez avala la tesis de la actora según la cual la
violación de los derechos fundamentales se produjo por evidentes errores in
procedendo que generaron la pretermisión de la oportunidad de ofertantes
para que acudieran al proceso de selección; y errores in judicando al
emitir unos adendos que rompieron la regla de oro de la contratación
administrativa que es que el pliego de condiciones es inmodificable en su parte
sustancial y técnica.
Señala la sentencia, que si bien la acción de tutela
es un medio de defensa subsidiario, lo cierto es que “la verdad procesal
recaudada dentro de la Tutela (…) indica no existir, para el caso concreto otro
medio de defensa judicial, eficaz, idóneo y oportuno, que provea a la accionante
la efectivización de sus derechos fundamentales, en contra de la vía de hecho
de la administración, de manera que no se le cause un perjuicio irremediable o
que le vulnere directamente sus derechos a la igualdad, trabajo y el debido
proceso.”. En su criterio, si bien es cierto que formalmente en la Ley 80 de
1993 existe la vía de lo contencioso administrativo para repeler los
desbordamientos de la administración, en materia de licitaciones públicas este
mecanismo no opera de forma idónea y eficaz para evitar la violación de los
derechos fundamentales a la igualdad o al trabajo.
Por las razones anteriores concede el amparo
transitorio de los derechos de la actora y supedita la protección a que “dentro
del mes siguiente a la Resolución que cumpla con éste fallo de Tutela, debe
iniciarse por la accionante la acción de nulidad, si aún no lo ha hecho, que al
rompe se observa habrá de prosperar por virtud de la abundante y puntual
jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado en casos como el que aquí se examina
en sede constitucional y es fundamento de la decisión de Tutela que se
adopta.”.
La juez hace una detallada explicación de las razones
por las cuales en su criterio en el proceso licitatorio se vulneran las normas
en materia de contratación y, por contera, los derechos de la actora. El
resumen de su argumentación se encuentra en el aparte que se transcribe
referido adicionalmente a las razones por las cuales no concede la petición de
declarar la nulidad de los adendas del proceso licitatorio en comento. Dice la
sentencia:
“Esto, en estricta sujeción a un test de
proporcionalidad y razonabilidad, ya que mal se haría, como lo solicitó la
accionante, en entrar a anularse los adendos sin salvaguardar el derecho de las
personas que presentaron ofertas el 3 de Noviembre de 2006, quienes ofertaron
de acuerdo a las condiciones establecidas en el pliego y sus adendos, por
cuanto dichas ofertas la efectuaron bajo las condiciones allí establecidas. En
consecuencia se denegará dicha petición de nulidad de los adendos, manteniendo
su vigencia, pero otorgando un plazo para que éstos mantengan su calidad de
definitivos y estables, prohibiendo a la entidad accionada hacer nuevas
modificaciones, pues, pese a que el Despacho considera como se analizó, que
INVIAS violó derechos fundamentales cuyo amparo solicita la accionante, al
expedir los multicitados adendos, por ser contentivos de múltiples modificaciones
sustanciales al pliego de condiciones o términos de Referencia, variando la
legalidad del contrato en sus reglas de juego, en forma contradictoria y en
diversas oportunidades sin otorgar el tiempo suficiente para que los
interesados pudieran asimilar los cambios intempestivos durante el término de
la licitación y a última hora un día antes del cierre y sin reponerse los días
que se restaron al plazo de licitación, no es menos cierto que es preciso
proteger los derechos de los interesados que ya presentaron sus ofertas de
acuerdo a esos términos, amén de las inversiones en recursos operativos,
dinerarios y el trabajo que ello implicó para los mismos, bajo el principio que
no se puede amparar un derecho sacrificando otros con igual categoría constitucional,
de manera que se protegerá el derecho de los interesados que presentaron sus
ofertas para la licitación, porque aunque reprochables los cambios que
propiciaron los adendos al pliego de condiciones como se disertó, para el
momento de proponer estaban vigentes, y, equivalentemente se les concederá a
los accionantes la oportunidad conculcada por INVIAS a efectos que igualmente
puedan usufructuar la oportunidad reclamada y que dimana de la igualdad y
debido proceso administrativo y gozar del plazo necesario para elaborar sus
ofertas ajustándolas a los cambios aludidos.”
En virtud de lo anterior, ordena: “al INSITUTO
NACIONAL DE VIAS “INVIAS”, para que opere la protección de los derechos
fundamentales de la accionante y los que coadyuvaron su escrito, que dentro del
término de las 48 HORAS siguientes a la notificación del presente fallo,
ejecute los trámites necesarios, para reemplazar el acto administrativo
Resolución 7525 del 1ro de Noviembre de 2006, reponiendo en el proceso
licitatorio SMF 328 2006, para el Dragado de Profundización del Canal de Acceso
al Puerto de Buenaventura DIEZ (10) DÍAS HABILES, en el plazo del cierre de la
licitación pública a partir que se surta la última notificación del acto
administrativo ordenado.”.
Finalmente, solicita a la Procuraduría General de la
Nación, Delegada para la Contratación Estatal que, de conformidad con sus
competencias constitucionales y legales, vigile el cumplimiento de la
providencia por parte del Señor Sub Director Marítimo y Fluvial, Ingeniero
ALVARO JOSE SOTO GARCÍA y la DRA. ELIANA ANDREA VARGAS SÁNCHEZ, coordinadora
Área de Licitaciones y Concursos del INSTITUTO NACIONAL DE VIAS “INVIAS”.
Impugnación de INVIAS
10. En criterio de la entidad accionada, la
LICITACION PUBLICA SMF 328 DE 2006 se ha adelantado de conformidad con lo establecido en la Ley 80 de 1993 y los
criterios establecidos en el Decreto 2170 de 2002.  Al respecto hace un
exhaustivo recuento de la actividad precontractual adelantada para demostrar
que la misma se sujetó a los principios constitucionales y legales respectivos.
11. Señala el Instituto que el 15 de noviembre, el
Instituto nacional de Vías fue notificado de una tutela (No. 2006-00126-00)
contra el proceso SMF-328-2006 interpuesta por el señor  NIVALDO HUMBERTO
PUENTES ante el JUZGADO 29 ADMINISTRATIVO Circuito Judicial de Bogotá, Sección
Segunda, y la cual resulta – salvo algunos cambios de forma - prácticamente
igual a la que se estudia en el presente proceso.
12. En cuanto a la procedencia de la acción de tutela
indica que la misma resulta improcedente si existe otro mecanismo de defensa
judicial sin que resulte necesaria la tutela para evitar la consumación de un
perjuicio sobre un derecho fundamental.  En efecto, a su juicio, “Así, de
acuerdo con los hechos alegados en la tutela, en los que se aduce, existe una
supuesta infracción a normas constitucionales que contemplan los derechos
fundamentales al debido proceso e igualdad, en gracia de discusión, estaríamos
frente actos precontractuales emitidos por la administración  manifiestamente
nulos, frente a los cuales procedería específicamente las acciones contempladas
en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el
artículo 32 de la Ley 446 de 1998, según el cual, “...Los actos proferidos
antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual,
serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y
restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días
siguientes a su comunicación, notificación o publicación..”.
Señala que la jurisprudencia ha corroborado lo
anterior, afirmando “La acción de tutela se caracteriza por ser un
procedimiento preferente y sumario que, si bien contiene ciertas garantías
mínimas y necesarias para la validez constitucional de un proceso judicial, sin
embargo, no está sometido a la plenitud y al rigorismo de otros debates
judiciales que admiten una mayor participación de las partes y un más amplio
despliegue de sus derechos procesales. No obstante, la arbitrariedad judicial
se controla en la medida en que el juez constitucional exija, dentro de las
características propias de cada caso, una prueba suficiente del dicho actor y
permita que la contraparte controvierta, dentro de un plazo muy breve, las
pruebas aportadas. Sin embargo, si se debaten cuestiones que deben someterse a
la mas amplia controversia judicial y no existe una plena prueba de las
afirmaciones de las partes, lo cierto es que el juez de tutela debe abstenerse
de adoptar una decisión que pueda afectar, sin un fundamento fáctico
suficiente, derechos legales o constitucionales de alguna de las personas
trabada en la litis judicial”.
De la misma forma, la Alta Corporación, ha
considerado: “Como se desprende de la reiteradísima jurisprudencia de esta
Corporación, la acción de tutela tiene por objeto exclusivo la protección
efectiva e inmediata de los derechos fundamentales cuando aparezcan violados o
amenazados por acción u omisión de la autoridad pública o aun de particulares,
en los casos previstos por la Constitución y la ley. No es ámbito propio de la
actividad encargada a los jueces de tutela, como jueces constitucionales, el
relativo a las controversias surgidas entre los particulares y la
administración por la interpretación, aplicación y ejecución de normas legales
y reglamentarias, a no ser que por tales conceptos resulten afectados o en
peligro derechos fundamentales de las personas en concreto, sin que exista a su
alcance un medio judicial eficaz con miras a su defensa”.
Por tales razones encuentra que la acción de tutela
resulta improcedente, pues la actora cuenta con otros mecanismos judiciales de
defensa sin que parezca necesaria la procedencia de la tutela para evitar la
consumación de una violación a un derecho fundamental. Adicionalmente indica que
si a la actora el INVIAS le está violando un derecho Constitucional
Fundamental, dentro del ejercicio de la acción contencioso administrativa de
Nulidad y Restablecimiento del Derecho, puede solicitar como medida acorde con
lo dispuesto en el artículo 152 del C.C.A, la suspensión provisional de los
actos administrativos que  consideraba estaban lesionando sus derechos.
13. Como la Tutelante dispone de otro medio de defensa
se constituye la Decisión adoptada por la Sala en una intromisión indebida, por
cuanto es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la que tiene la
competencia para debatir el asunto en estudio y de conformidad con el C.C.A.,
mientras los actos administrativos no sean anulados o suspendidos por la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, son de forzoso cumplimiento y
están investidos de la presunción de legalidad. Al respecto reitera el
argumento según el cual “en innumerables sentencias, proferidas por la Corte
Constitucional, en ejercicio de la atribución Constitucional de revisión de las
sentencias de Tutelas, proferidas por los jueces de la república, sobre esta
acción ha manifestado: 1.- Residual o subsidiaria. 2.-      Que no está llamada
a proceder como mecanismo alterno o sustituto de las vías legales de protección
de los derechos.[1]”.
Todas las razones anteriores, ratifican, en su
criterio, la improcedencia de la acción de tutela, por existir otro mecanismo
de defensa judicial.
14. La entidad indica que si
bien la presente tutela fue interpuesta como mecanismo transitorio de
defensa, lo cierto es que no demuestra la existencia de un perjuicio
irremediable que resulte necesario evitar a través de la acción constitucional
de defensa de derechos fundamentales. Al respecto citando jurisprudencia de la
Corte Constitucional y el Consejo de Estado recuerda que “el perjuicio
irremediable es aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de
acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una
vez producido, es irreversible y, por tanto, no puede ser retornado a su estado
anterior. Al respecto, del análisis de las pruebas aportadas al expediente no
se infiere la existencia de un perjuicio de carácter irremediable que pudiere
evitarse con el ejercicio transitorio de ésta acción, ya que no basta sólo
afirmar la irreparabilidad del mismo, sino, ofrecer las explicaciones y pruebas
correspondientes, para que el juez de tutela adquiera plena certeza sobre su
ocurrencia.”[2] .
Posición reiterada en fallo de tutela de la Corte Constitucional T- 613 de
2005.
Por las razones anteriores considera que si la actora
sintió que la entidad cometió un acto o profirió una actuación contraria a
derecho debió acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo
incoando una de las acciones que para el efecto fueron consagradas en el Código
Contencioso Administrativo.
15. Adicionalmente, la entidad hace un
detallado recuento del proceso licitatorio para demostrar que se ha ajustado
integralmente a los imperativos legales y constitucionales y que ninguno de los
actos precontractuales ha vulnerado los derechos al debido proceso, a la
igualdad o al trabajo de la actora.
Decisión de segunda instancia
16. El Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, D.C. Sala de Familia, en sentencia del diecinueve (19) de
diciembre de dos mil seis (2006), revocó la decisión  de primera instancia y
negó la acción de tutela presentada.
En criterio del Tribunal, los actos
administrativos a que se alude pueden y deben, si es que existe alguna
discrepancia con los mismos, ser atacados a través de las acciones ante los
jueces de lo contencioso administrativo. A su juicio, estos jueces son los llamados
a dirimir tal clase de controversias, competencia que no puede ser invadida por
el juez constitucional, al que le está vedado hacerlo, “pues ello sería, nada
más, ni nada menos, que una intromisión en asuntos que le son ajenos.”.
En consecuencia, encuentra que la
demandante cuenta con la posibilidad de pedir la suspensión provisional del
acto administrativo, ante los jueces mencionados, proceso en el que puede
revisarse la legalidad y constitucionalidad de aquel, para si es ostensible la
vulneración de los derechos de los participantes en la licitación, se disponga
la paralización de sus efectos. Por otro lado, considera que si tales actos no
han sido controvertidos por la actora por los medios de impugnación que tenía a
su alcance, no puede venir a subsanar los efectos de su negligencia, por medio
de este mecanismo extraordinario.
Adicionalmente, el Tribunal encuentra que
no aparece demostrado que la actora haya solicitado a la entidad demandada la
reposición de los actos administrativos impugnados a través de la tutela o la
subsanación de las presuntas irregularidades. Así mismo, encuentra que la
peticionaria no se encuentra dentro de quienes participan en la licitación a
que se alude, de modo que mal puede derivarse en su contra perjuicio alguno y
menos irremediable, para acceder a la concesión del amparo, así sea
transitoriamente, más aún si la licitación, en efecto, es solo una expectativa
para el participante en ella.
Por las razones expresadas, el Tribunal
niega la tutela solicitada, previa la revocatoria de la sentencia impugnada.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1. La Corte Constitucional es competente
para revisar las providencias proferidas dentro de la presente acción de tutela
en desarrollo de lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la
Constitución Política.
Problema jurídico
2. Se pregunta la Corte si en el presente
caso procede la acción de tutela como mecanismo judicial para revisar el
proceso precontractual que, según la actora, compromete sus derechos
fundamentales. Si la tutela resultará procedente, debería la Corte estudiar si
los actos administrativos impugnados generan, efectivamente, una lesión
sustancial de los derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso y el
trabajo de la actora.
Para resolver el problema jurídico
planteado procederá la Corte a reiterar su jurisprudencia en la materia.
Improcedencia de la acción de tutela para
revisar la etapa precontractual de un proceso de contratación estatal
3. Como se sabe bien la acción
de tutela es una acción subsidiaria y residual que sólo procede (1) cuando no
existe otro mecanismo de defensa judicial de los derechos fundamentales
amenazados o vulnerados; o (2) cuando, pese a la existencia del otro mecanismo,
se requiere la urgente protección para evitar la consumación de un perjuicio
irremediable sobre un derecho fundamental. Según la Corte, para que pueda
hablarse de la existencia de un perjuicio irremediable es necesario que
concurran una serie de condiciones que se explican como sigue:
“La
acción de tutela, como se señaló, también puede ser interpuesta como mecanismo
transitorio aun ante la existencia de otro medio de defensa judicial[3][14], siempre y cuando su finalidad no sea
otra que la de evitar un perjuicio irremediable, el cual se estructura a partir
de la existencia concurrente de ciertos elementos, a saber: la inminencia,
el cual se relaciona con la exigencia de medidas inmediatas; la urgencia que
tiene la persona por salir del perjuicio inminente; y, la gravedad de los
hechos que hace impostergable la tutela como un mecanismo indispensable para la
protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales[4][15].[5]
Sobre el
particular, esta Corporación ha sostenido que “[e]l perjuicio irremediable
consiste en un riesgo inminente que se produce de manera cierta y evidente
sobre un derecho fundamental, que de ocurrir no existiría forma de reparar el
daño. La gravedad de los hechos debe ser de tal magnitud que haga impostergable
la tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos; además, debe
resultar urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición
de amenaza en que se encuentra”[6][16].
4. En cuanto a la procedencia de la acción
de tutela para controvertir actos precontractuales, la Corte Constitucional ha
señalado que, en principio, esta acción no resulta procedente. En efecto, para
la controversia de tales actos existen recursos ordinarios que tienen la
idoneidad de evitar la consumación de los perjuicios iusfundamentales
que puedan encontrarse comprometidos en el proceso. Por su importancia para el
presente caso la Sala reproducirá la doctrina sentada en la SU-713 de 2006
sobre la materia:
En particular en materia de contratos
administrativos ha dicho la Corte:
De los mecanismos contenciosos de defensa
judicial previstos en el ordenamiento jurídico para controvertir las
irregularidades que se presenten en los actos precontractuales, entre ellos, el
correspondiente al pliego de condiciones. (De la improcedencia por regla
general de la acción de tutela)
19. Esta Corporación, en diversas ocasiones, ha reconocido
que en el trámite de un proceso licitatorio, y en concreto, en el contenido del
pliego de condiciones, es posible que los derechos fundamentales de por lo
menos uno de los proponentes, sean eventualmente objeto de amenaza o violación.
Sin embargo, de igual manera, en todas esas oportunidades, ha concluido que el
ordenamiento jurídico reconoce otros mecanismos de defensa judicial para
obtener su debida protección, dejando a salvo la procedencia de la acción de
tutela, para aquellos casos en que se demuestre la ocurrencia de un perjuicio
irremediable[7].
Precisamente se ha admitido que el artículo
87 del Código Contencioso Administrativo, conforme a las modificaciones
realizadas por la Ley 446 de 1998, establece distintos medios de defensa
judicial para amparar los derechos fundamentales que resulten vulnerados por
los actos previos a la celebración de un contrato estatal, así dicha
disposición reconoce: (i) Que los actos precontractuales y con ocasión de la
actividad contractual, son demandables mediante las acciones de nulidad y de
nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los
treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, y
que, (ii) una vez celebrado el negocio contractual, la ilegalidad de los actos
previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del
contrato, por intermedio de la acción contractual. En todo caso, según
el mismo artículo 87 del C.C.A., la interposición de estas acciones no
interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato[8].
(…)
20. Partiendo de las consideraciones esgrimidas en la
demanda de tutela, en las distintas intervenciones y en la providencia del juez
de segunda instancia,  la Corte Constitucional se formula el siguiente
interrogante: ¿Es procedente otorgar la acción de tutela como mecanismo
definitivo y prevalente de protección judicial, en la medida en que las
acciones contenciosas no permiten interrumpir el proceso licitatorio, ni la
celebración y ejecución del contrato, y por lo mismo, podrían llegar a
considerarse inadecuadas e insuficientes para proveer una defensa integral a
los derechos fundamentales comprometidos?
Si bien dicha posición podría estimarse en
principio razonable, a partir de la configuración de una de las causales de
procedencia de la acción de tutela, consistente en la falta de idoneidad de las
acciones ordinarias para otorgar un amparo integral, lo cierto, es que dicho
punto de vista, resulta contrario a la naturaleza jurídica de los actos
precontractuales y a los mecanismos previstos en el ordenamiento legal para
controvertir su validez y suspender sus efectos.
Como se dijo anteriormente, determinados
actos precontractuales corresponden a la tipología de actos administrativos,
generales o particulares[9]; concretamente, y para
efectos de la presente tutela, el pliego de condiciones corresponde a un acto
administrativo general, pues fija las reglas que disciplinan el procedimiento
de selección objetiva del contratista de manera impersonal, imparcial y
abstracta frente a todos los proponentes.
Ahora bien, la ley establece la posibilidad
de acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ya sea en
ejercicio de la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho,
según el caso, o a través de la acción contractual, con el propósito de
controvertir la validez de dichos actos administrativos precontractuales al
margen de su alcance general o particular.
Cuando se acude a la Justicia
Administrativa, para demandar la validez de un acto administrativo, por
cualquiera de los medios anteriormente señalados, independientemente de que
corresponda a actos proferidos durante el proceso licitatorio o en las fases de
ejecución o liquidación del contrato, es viable proponer la suspensión
provisional de sus efectos, en los términos y condiciones del artículo 152
del Código Contencioso Administrativo, aliviando temporalmente la afectación
que sobre los derechos fundamentales de los proponentes, se producirían de
continuar su ejecución (C.P. art. 238).
(…)
La razón que fundamenta la procedencia de
la suspensión provisional frente a los actos administrativos precontractuales
se encuentra en que la propia Constitución en el artículo 238 Superior, le
otorga un carácter general a dicha medida cautelar frente a toda clase de actos
administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial,
incluidos por supuesto aquellos proferidos en el procedimiento de formación de
la voluntad contractual de la Administración, con sujeción exclusivamente a los
motivos y requisitos que establezca el legislador[10].
Quien, además, conforme a lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso
Administrativo, no le impone a los actos administrativos precontractuales,
exigencias especiales para proceder a la suspensión provisional de sus efectos,
cuando se ejercen las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del
derecho, según el caso, previstas en el artículo 87 del C.C.A[11].
Por consiguiente, si mediante la suspensión
provisional de los actos administrativos precontractuales, es posible impedir
total o parcialmente la continuación del proceso licitatorio o la celebración
del contrato estatal; no existe razón válida para entender que la acción de
tutela se convierte en un mecanismo definitivo y prevalente de defensa
judicial, pues ello implicaría subvertir la regla conforme a la cual la acción
de amparo constitucional tan sólo procede de manera subsidiaria (C.P. art. 86).
Por lo anterior, conforme lo ordena el
mismo precepto Superior y lo reconoce igualmente la jurisprudencia expuesta por
esta Corporación, es claro que con carácter general la acción de tutela en
tratándose de actos precontractuales, únicamente puede prosperar a través de la
regla de la subsidiaridad, lo cual implica por parte del demandante la
obligación de probar la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable
conceder el amparo de forma transitoria.
21. Por otra parte, es evidente que la viabilidad de la
acción de tutela se encuentra sometida a las particularidades del asunto
sometido a decisión, por lo cual en cada caso debe analizarse si alguna de las causales
de improcedencia resultan aplicables conforme a la naturaleza del acto
administrativo puesto a consideración del juez de tutela.
Dentro del catálogo de causales de
improcedencia previsto en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, goza de
especial significación aquella reconocida en el numeral 5°, conforme a la cual:
“La acción de tutela no procederá: (...) 5. Cuando se trate de actos
de carácter general, impersonal y abstracto”.
Acerca de la validez de dicha causal de
improcedencia, esta Corporación ha señalado que la misma tiene su origen en la
existencia de otros medios de defensa judicial que permiten a través de un
control abstracto verificar la constitucionalidad y legalidad de un precepto
normativo.
(…)
Así las cosas, no es viable acudir a la
acción de tutela para controvertir la legalidad de los actos precontractuales
de contenido general y abstracto, pues así lo establece expresamente el
artículo 6°, numeral 5° del Decreto 2591 de 1991, al reconocer la improcedencia
del amparo constitucional contra dicha modalidad de actos.
Conforme a la jurisprudencia reiterada de
esta Corporación, cuando se demande entonces un acto general, impersonal y
abstracto tan sólo es viable la acción de tutela a través de la prueba de un
perjuicio irremediable[12].
5. En virtud de la jurisprudencia transcrita es
necesario afirmar que los actos administrativos proferidos en desarrollo de un
proceso licitatorio, como por ejemplo el pliego de condiciones y sus
respectivos adendos, deben ser controvertidos a través de las acciones
contenciosas previstas en el ordenamiento jurídico. Según se explica en los
apartes transcritos, la Corte encuentra que tales acciones resultan idóneas y
eficaces para otorgar una protección integral de los derechos comprometidos en
el proceso precontractual.
Sin embargo, si se llegare a demostrar la existencia
de un perjuicio iusfundamental irremediable, es decir, aquel perjuicio
personal, concreto, específico y con evidente e irremediable repercusión sobre
derechos fundamentales, sería procedente el amparo constitucional transitorio.
No basta entonces con indicar que el proceso amenaza
la igualdad de oportunidades en el proceso de contratación pública o el debido
proceso administrativo. Como lo ha señalado la Corte, estos derechos son
derechos relacionales que pueden ser adecuadamente protegidos a través de los
mecanismos ordinarios de defensa judicial de los derechos sustanciales
comprometidos. Salvo que se demuestre la eventual existencia de un perjuicio iusfundamental
irremediable en las condiciones descritas.
Tampoco sería procedente la acción de tutela entonces
para la defensa de derechos que no tienen rango fundamental como aquellos que
se comprometen cuando se lesiona la libre competencia económica o cuando se
afecta el patrimonio de quien se encuentra interesado en el proceso
licitatorio. Para la defensa de este tipo de derechos existen otras acciones y
jueces especializados que pueden resolver de manera más adecuada los conflictos
planteados.
Estudio del caso concreto
6. En el presente caso, la actora afirma
que el proceso precontractual impugnado vulneró sus derechos fundamentales a la
igualdad, el debido proceso y el trabajo. Considera que la acción de tutela es
procedente porque ningún otro mecanismo de defensa judicial es apto para evitar
que continúe el proceso y afirma que por ello  sólo esta acción puede dar lugar
a la plena protección de sus derechos.
7. Como ya se ha mencionado, la Corte ha
considerado que las acciones contencioso administrativas son idóneas para la
protección de los derechos e intereses de las personas directamente interesadas
en participar en un proceso de contratación pública. En este sentido, dichas
acciones acompañadas de la posibilidad de solicitar la suspensión provisional
de los actos impugnados, desplazan a la acción de tutela en la defensa de los
derechos que, como los alegados por la actora, son aquellos eventualmente
comprometidos en el proceso contractual.
8. Sin embargo, la acción de tutela sería
procedente si la actora hubiera demostrado que el proceso que impugna le causa
a ella, de manera individual y concreta, un daño específico y determinado,
sobre un derecho fundamental y siempre que quedara claro que tal daño sólo
puede ser evitado a través de la tutela. Esto, sin embargo, no resulta
demostrado en el expediente. En efecto, la actora se limita a realizar
consideraciones generales sobre los vicios que a su juicio tiene el proceso
contractual y sobre como tales vicios pueden afectar los derechos a la
igualdad, el debido proceso y el trabajo de todas las personas interesadas en
participar en dicho proceso. Sin embargo, no se detiene a demostrar
específicamente porque tales vicios la afectan concretamente a ella y
comprometen hasta tal punto sus derechos fundamentales que la tutela resulta
verdaderamente urgente.
Como ya se ha mencionado, la Corte ya ha
señalado que para que pueda proceder la tutela contra actos precontractuales es
necesario que el actor demuestre plenamente que el perjuicio que se causa de no
prosperar la tutela afecta de manera irreversible un derecho constitucional
fundamental propio y que el daño es grave, concreto, específico e inminente.
Sólo de esta manera puede demostrar que las medidas para corregir el daño deben
ser urgentes y la protección del derecho impostergable. Nada de eso se
demuestra en el presente proceso.
Al respecto, en un caso similar ya citado
dijo la Corte:
De la inexistencia de un perjuicio
irremediable
En el caso sub-examine, no se
acreditó por el demandante la existencia de un perjuicio irremediable, de
acuerdo con los elementos jurisprudenciales que se han definido para su
configuración, a saber: El perjuicio ha de ser inminente, las medidas para
corregirlo deben ser urgentes, el daño debe ser grave y su protección
impostergable[13].
Además debe recordarse que la situación
fáctica que legitima la acción de tutela por la existencia de un perjuicio
irremediable, supone la necesidad de conferir un amparo transitorio, o en otras
palabras, de adoptar una medida precautelativa, para garantizar la protección
de los derechos fundamentales que se invocan. De suerte que, la prueba de su
configuración debe recaer necesariamente sobre el posible daño o menoscabo que
sufriría el derecho fundamental objeto de protección y no en relación con las
consecuencias económicas que se derivarían de los efectos nocivos de un acto de
la Administración. (…)
Así, a manera de ejemplo, en sentencia
SU-219 de 2003[14], previamente citada,
esta Corporación reconoció que la procedencia de la acción de tutela como
mecanismo transitorio de defensa judicial, requiere de la comprobación de un
perjuicio irremediable, el cual además de su carácter personal, específico y
concreto, debe comprometer los derechos de naturaleza ius fundamenal invocados
por el demandante, como lo fue, en dicha ocasión, el derecho al reconocimiento
de la personalidad jurídica (C.P. art. 14) derivado de la imposición de una
sanción de “inhabilidad” que privó de manera total del ejercicio de la
capacidad jurídica a las sociedades demandantes[15].
Esta posición jurisprudencial se
complementa con otras sentencias de tutela, en las que se negó el amparo
transitorio a pesar de invocarse por los accionantes la existencia de
desequilibrios económicos o pérdidas materiales, por la falta de demostración
de la ocurrencia de un mal grave e inminente sobre un derecho fundamental.
Precisamente, a manera de ilustración, en sentencia T-569 de 1998[16],
como ya se dijo, este Tribunal se pronunció acerca de una acción de tutela
promovida por el club de fútbol Independiente Santa Fe, a quien se le declaró
la caducidad de un contrato estatal suscrito con la Alcaldía de Bogotá para la
administración, cuidado y explotación de una porción de terreno dentro del
Parque Simón Bolívar. A pesar de la imposición de la inhabilidad para contratar
por el término de cinco (5) años y de la exigibilidad de multas y garantías, la
Corte consideró que existía otro mecanismo de defensa judicial para resolver la
controversia planteada y que, además, no estaba acreditada la existencia de un
perjuicio irremediable[17]. [18]
Por consiguiente, es claro que ante la
falta de demostración de un perjuicio irremediable que tenga la virtualidad de
comprometer o amenazar los derechos fundamentales invocados, la acción de
tutela como mecanismo transitorio de defensa judicial, no está llamada a
prosperar. Esta conclusión se complementa, por lo demás, con dos (2) argumentos
adicionales que impiden la procedencia del amparo tutelar, por una parte, el
carácter de estricta legalidad de las razones invocadas en la demanda, y por la
otra, la posibilidad de solicitar, en el trámite de las acciones contenciosas y
contractual, la suspensión provisional del acto administrativo que se considera
lesivo de los derechos alegados, como medida cautelar con la idoneidad y
eficacia suficiente para evitar un daño contingente sobre los mismos.”
En virtud de las consideraciones
anteriores, en especial de los argumentos esgrimidos en la jurisprudencia
transcrita y ante la falta de demostración de un perjuicio irremediable que
tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y
específica los derechos fundamentales invocados, la Corte procederá a negar el
amparo solicitado.
9. De otra parte constata la Corte que la
actora, quien actúa a través de apoderado y formula un alegato técnico
relativamente complejo, no demuestra sin embargo que agotó la vía gubernativa y
ejerció en tiempo las acciones contencioso administrativas que fueron
mencionadas en los apartes anteriores de esta providencia. En consecuencia, la
tutela, por este hecho, tampoco podría resultar procedente. En efecto, como lo
ha sostenido la Corte, la acción de tutela no puede ser utilizada para revivir
términos vencidos por causa de la inactividad de la parte interesada.
En este sentido en sentencia T-108 de 2003[19],
la Corte expresó que: “La falta
del ejercicio oportuno de los medios ordinarios que la ley ofrece para impugnar
las decisiones judiciales, hacen improcedente la acción de tutela pues no puede
alegarse el no ejercicio de los mismos para su beneficio”[20].
En consecuencia, como lo reitera la Sentencia SU-713 de 2006 citada, no es
procedente la tutela cuando el actor dejó vencer los términos judiciales para
el ejercicio de las acciones o de los recursos ordinarios de los cuales
disponía para obtener la satisfacción de sus derechos.
Por las razones anteriores se confirmará la
decisión de segunda instancia que niega el amparo solicitado.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- CONFIRMAR la sentencia de 19 de
diciembre de 2006 proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá D.C. y que negó, por improcedente, la acción de
tutela interpuesta por la señora  María Claudia Glauser Urbina contra  INVIAS.
Segundo.- ORDENAR que por Secretaría General se
dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional.
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado Ponente
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Señala “Confrontar con la
siguiente Jurisprudencia: Sentencias T-512/93 (M.P. Hernando Herrera Vergara),
T-362/94 (M.P. Hernando Herrera Vergara), T-064/95 (M.P. José Gregorio
Hernández Galindo), T-077/95 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), T-403/94 (M.P. José
gregorio Hernández Galindo), T-431/94 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) y
T-434/94 (M.P. Fabio Morón Díaz).”
[2] Señala “CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCION "A". CONSEJERA
PONENTE: DRA. ANA MARGARITA OLAYA FORERO. Bogotá D.C., treinta (30) de junio de
dos mil cinco (2005). Exp. No.:
73001 23 31 000 2005 00631 01”
[3] El artículo 8° del Decreto 2591
de 1991, consagra la tutela como mecanismo transitorio, en los siguientes
términos “[A]ún cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial,
la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez
señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo
durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de
fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado
deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir
del fallo de tutela. Si no se instaura cesarán los efectos de éste. Cuando se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irremediable, la acción
de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de
las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En
estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el
acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se
solicita, mientras dure el proceso”.
[4] Cfr. T-225/93, T-789/00,
SU544/01, SU1070/03.
[5] T- 613 de 2005
[6] SU1070/03 .
[7] Véase, entre otras, las
sentencias T-147 de 1996, T-154 de 1998, T-312 de 1999,  T-724 de 2003,   T-021
de 2005 y T-337 de 2005.
[8] Esta disposición fue declarada exequible por esta
Corporación mediante sentencia C-1048 de 2001. (M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra). Entre los principales argumentos que condujeron al pronunciamiento de
constitucionalidad, se destacan: “(...)Estas modificaciones tienen para la Corte una precisa
significación: de un lado, buscan ampliar el espectro de garantías jurídicas
reconocidas a los participantes en el proceso de contratación, que no obstante
ser ajenos a la relación contractual pueden verse perjudicados por la actuación
administrativa en las etapas precontractuales. Ahora ellos pueden demandar
independientemente del contrato y desde el momento de su expedición, los actos
administrativos ilegales que resulten lesivos de sus intereses (antes sólo
podían demandarlos después de suscrito el contrato a través de las acciones
contractuales, salvo las excepciones vistas). No obstante, esta posición
garantista se ve acompasada por un término de caducidad corto, y por la
fijación de un límite a la separabilidad de los actos previos, que viene
marcado por la celebración del contrato. A partir de la suscripción del mismo
los actos precontractuales, unilaterales de la Administración, se hacen
inseparables para efectos de su control judicial, de tal manera que sólo pueden
atacarse a través de la acción de nulidad absoluta del contrato. Estos límites,
a juicio de la Corte, pretenden dar agilidad al proceso licitatorio, y
estabilidad a las etapas surtidas del mismo, proceso que se dificultaría en exceso
si cada uno de los actos administrativos separables se sometiera a plazos de
caducidad más extensos, y a la acción de simple nulidad sin término de
caducidad, según la regla general. Y de otro lado, las limitaciones comentadas
también pretenden contribuir a la firmeza del contrato administrativo una vez
que este ha sido suscrito, poniéndolo al amparo de todo tipo de demandas
provenientes de terceros sin interés directo y ajenos a la relación
contractual. Ahora bien, estos límites en principio no tienen el alcance de
eliminar ni la protección de los derechos de terceros interesados (quienes
pueden impugnar los actos que los perjudiquen dentro del plazo de los treinta
días que señala la disposición), ni  la del interés general, pues éste, después
de la celebración del contrato, puede ser protegido a través de la acción de
nulidad absoluta del contrato, que puede ser alegada por las partes, por el
agente del ministerio público, por cualquier persona que acredite un interés
directo, o declarada de oficio. La nueva versión del artículo 87 del C.C.A.
sitúa a la legislación a medio camino entre la doctrina de la separabilidad
absoluta de los actos previos, y la de la inseparabilidad de los mismos,
combinando las ventajas garantistas y proteccionistas de los derechos de
terceros a la relación contractual, propias de la primera, con los principios
de eficacia y celeridad de la función administrativa a que se refiere el
artículo 209 de la Constitución Política, que se vinculan a la segunda de las
mencionadas doctrinas. En efecto, la inseparabilidad una vez suscrito el
contrato, pone a este último al amparo de acciones incoadas con fines ajenos al
bien común, pues como se vio la titularidad de la acción de simple nulidad se
restringe a las personas que demuestren un interés directo en el contrato,
dejando eso si a salvo la facultad del Ministerio Público para interponerla o
del juez para decretarla de oficio. Precisado
lo anterior, debe la Corte establecer el alcance de la limitación impuesta por
la norma acusada, cuando señala que  “(u)na vez celebrado éste, la ilegalidad
de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad
absoluta del contrato.” En especial debe establecer si esta restricción tiene
el alcance de eliminar o de recortar, en ciertos casos, el plazo de caducidad
que señala la norma, desconociendo con ello el derecho de acceso a la
administración de justicia, especialmente el de terceros a la relación
contractual que hayan participado en las etapas precontractuales, como lo alega
la demanda.  [La]
interpretación del demandante, si bien es acertada en cuanto reconoce que la
suscripción del contrato extingue anticipadamente el término de caducidad (como
consecuencia de la extinción de las acciones no contractuales), resulta
equivocada en cuanto afirma que dicha extinción tiene el alcance de impedir la
defensa judicial de los intereses de terceros participantes en la actividad
precontractual. La disposición no desprotege estos intereses, pues conforme
ella misma lo señala en su tercer inciso, dichos terceros, por tener un interés
directo, pueden pedir la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la
ilegalidad de los actos previos. No quedan por ende desamparados, pues esta
acción satisface sus pretensiones, amén de que dicha nulidad absoluta, por las
mismas razones, también puede ser invocada por el Ministerio Público, o aun ser
declarada de oficio por el juez administrativo”.
[9] Así, por ejemplo, la
resolución de apertura de la licitación y el acto que declara desierta la
licitación son actos administrativos generales; mientras que el acto que
rechaza una propuesta y la resolución de adjudicación del contrato son actos
administrativos particulares.
[10] Dispone la citada
norma de la Carta Fundamental: “la jurisdicción de lo contencioso
administrativo podrá suspender provisionalmente por los motivos y con los
requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que
sean susceptibles de impugnación por vía judicial”:
[11] Dispone la norma
citada del Código Contencioso Administrativo: “El Consejo de Estado y los
tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante
los siguientes requisitos: 1º. Que la medida se solicite y sustente de modo
expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea
admitida; 2º. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción
de una de las disposiciones invocadas como fundamento de las mismas, por
confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud;
3º. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar,
aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandando
causa o podría causar al actor”.
[12] Sentencias T-1201 de
2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) y T-554 de 1993 (M.P. Hernando Herrera
Vergara).
[13] Véase, sentencias T-225
de 1993 y T-015 de 1995.
[14] M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[15] En la parte correspondiente de la sentencia, se
señaló: “Es así como a partir del análisis de las causas invocadas y los fines
inherentes a cada mecanismo, es que se debe establecer cuál de ellos es
procedente e idóneo, o planteado de otra manera, en lo que atañe a la tutela,
debe verificarse si las causas aludidas por los accionantes vulneran sus
derechos fundamentales. De conformidad con lo anterior, la Corte considera
necesario hacer un recuento de los supuestos fácticos que dieron origen a la
presentación de las tutelas revisadas, para concluir en la clara vulneración de
los derechos fundamentales de las accionantes y en la trascendencia
constitucional de la controversia planteada. (...) La conclusión así
alcanzada adquiere por lo tanto relevancia constitucional, pues no se trata
de un asunto de mera interpretación sobre la legalidad de los actos
administrativos respectivos, sino que por el contrario, se demostró  que
quienes activaron el mecanismo excepcional de la tutela, dada la vulneración
del derecho fundamental del debido proceso de que fueron objeto, soportan un
perjuicio irremediable que exige la  pronta intervención del juez de tutela.
Perjuicio irremediable que la Corte advierte en relación con el objeto social y
las actividades comerciales de las entidades accionantes, y que se materializa,
como se expuso, en la imposibilidad en la que se les coloca para “la
participación en licitaciones y / o concursos tendientes a la contratación de
obras por el sistema de concesión y / o cualquier otro sistema”. La
capacidad jurídica de cada una de las sociedades demandantes quedó de esa
manera cercenada, al tiempo que se vieron expuestas, sin la observancia de la
plenitud de las formas propias de la actuación  administrativa, a paralizar sus
actividades en detrimento además de su buen nombre. Así, la inhabilidad
para contratar con el Estado por el término de 5 años, se traduce
indudablemente en un perjuicio irremediable que exige del juez constitucional
la adopción de medidas inmediatas y que convierte a la tutela en un mecanismo
impostergable de urgente aplicación, y por ende de protección transitoria a la
garantía constitucional del debido proceso, a cuyo análisis se ha contraído
exclusivamente este fallo. (...)”. (Subrayado por fuera del texto original).
[16] M.P. Alfredo Beltrán
Sierra.
[17] En sus propias
palabras, esta Corporación manifestó: “En el caso sometido a revisión no se
evidencia la configuración de un perjuicio de esta naturaleza, pues las
consecuencias que se derivan de la declaración de caducidad, responden a la
naturaleza misma de esta figura. No se puede afirmar que son “sanciones
ilegales”, pues las consecuencias que de su aplicación se derivan, han sido
fijadas por el propio legislador, como efectos de su declaración. Aceptar el
argumento esbozado, implicaría admitir que todos los contratistas a los que se
les hace efectiva esta cláusula estarían enfrentados  a un perjuicio de esta
naturaleza. La acción ante el contencioso administrativo es  la vía que tiene a
su alcance la Corporación, a efectos de solicitar la indemnización de los
perjuicios por los yerros en que pudo incurrir  la administración distrital al
declarar la caducidad del contrato, en caso de poder comprobar que la
administración distrital actúo arbitrariamente. En consecuencia, si a ello hay
lugar, Santa Fe Corporación Deportiva obtendrá la reparación de los perjuicios
correspondientes. (...) El argumento de la muerte civil de Santa Fe
Corporación Deportiva es inadmisible, pues si bien es cierto que mientras
la jurisdicción de lo contencioso administrativo no decida sobre la legalidad
de la declaración de caducidad, la Corporación no podrá celebrar contrato
alguno con entidades estatales, esto, sin embargo, no le impide a la
mencionada Corporación seguir desarrollando  su objeto social, porque la
devolución de los terrenos no incide en éste. Así, por ejemplo, el equipo
de fútbol que lleva su mismo nombre  ha seguido cumpliendo con sus obligaciones
deportivas, sin que la declaración que efectuó la administración distrital
hubiese implicado su  exclusión o la imposibilidad de seguir actuando en el
torneo nacional. Tampoco afectó la contratación de los futbolistas o de
empleados de la institución. Igualmente, la escuela de fútbol, creada por virtud
del contrato que fue objeto de la declaración de caducidad, podrá seguir
funcionando, si así lo estima pertinente Santa Fe Corporación Deportiva, pues
su existencia es independiente del mencionado contrato. Obviamente que se
requerirán otros terrenos para continuar con ella, pero no por ello se pude
afirmar que esta actividad no podrá ser ejercida, porque la disponibilidad de
un campo específico como lo es el Parque Simón Bolívar, no es esencial para el
desarrollo de ésta”. En idéntico sentido, en sentencia T-1212 de 2004 (M.P.
Rodrigo Escobar Gil), este Tribunal señaló: “En primer lugar, la Corte
considera que en relación con la pretensión de ordenar la cancelación del
registro del contrato DCLC-0055 de 2001 y, consecuencialmente, suspender el
despacho de energía eléctrica; el ordenamiento jurídico reconoce otros
mecanismos de defensa judicial, como lo es la declaratoria judicial de
terminación del contrato de mandato por el incumplimiento de las obligaciones
de ISA S.A. E.S.P. (...) Si bien en principio podría considerarse que la
circunstancia específica en que se encuentra COMERCIALIZAR S.A. E.S.P., hace
procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, dada la posible
ocurrencia de una causal de disolución obligatoria que conduciría forzosamente
a dicha compañía a la liquidación (Decreto 2591 de 1991, artículo 6, numeral
1°); lo cierto es que en ningún momento se acreditó la impostergabilidad de la
acción de tutela, pues como previamente se dijo, existen herramientas en el
derecho societario que le permitirían a COMERCIALIZAR S.A. E.S.P., corregir la
relación patrimonio neto-capital suscrito y, por ende, enervar la causal de
disolución. (...) La Corte ha sostenido que existe perjuicio irremediable
cuando se estructuran cuatro elementos básicos determinados en la sentencia
T-225 de 1993, a saber: el perjuicio ha de ser inminente, las medidas para
corregirlo deben ser urgentes, el daño debe ser grave y su protección
impostergable. (...) En relación con la impostergabilidad de la acción, en
materia contractual, la doctrina de esta Corporación ha definido que para
establecer la procedencia de la acción de tutela, es indispensable probar que
de no concederse el amparo constitucional, se sufriría un agravio o amenaza
sobre los derechos fundamentales de las personas, que no habría tenido
ocurrencia de haber prosperado sin demoras ni retardos la defensa tutelar.
Así las cosas, es necesario excluir toda herramienta legal que resulte adecuada
y pertinente para restablecer en su integridad los derechos y garantías de los
asociados y que, por ende, torne inoperante la proximidad en el uso de la
acción. (...) Sobre la materia se ha dicho: (...) “La urgencia y la gravedad
determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser
adecuada para restablecer el orden social en toda su integridad. Si hay
postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por
inoportuna”. (...) En el asunto sub-examine, aunque la Corte encuentra que
en relación con los atributos de la personería jurídica de COMERCIALIZAR S.A.
E.S.P., como expresiones fundamentales del derecho de asociación, existe un
peligro inminente y grave que requiere además la adopción de medidas urgentes,
pues la posible situación de liquidación obligatoria a la cual se encontraría
sometida así lo amerita. En este caso, no se demostró que la prosperidad de la
acción de tutela sea impostergable, toda vez que si bien existe una relación de
causalidad entre el riesgo de estar incurso en la causal de disolución por
pérdidas con la negativa de registrar la terminación del contrato de suministro
por parte de ISA S.A. E.S.P., varias alternativas legales permiten restablecer
la situación jurídico-económica de la empresa accionante, sin que el amparo
fundamental se torne en herramienta imprescindible para defender la integridad
de los derechos fundamentales de COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. (...) A manera de
ejemplo, entre otros, la compañía demandante tenía a su alcance las siguientes
alternativas legales para reparar su situación financiera, frente a las cuales
no existe explicación alguna del por qué no resultan idóneas, o carecen de la
entidad suficiente para solventar la crisis de COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. Dichas
alternativas legales son: la posibilidad de emitir acciones conforme al capital
autorizado, o de capitalizar la cuenta de revalorización del patrimonio, o de
la prima en colocación de acciones, o de alguna reserva voluntaria a la cual se
le varíe su destinación. (...) Así las cosas, en el caso sub-judice. no se
demostró cómo la situación jurídico-económica de la compañía no era susceptible
de ser corregida a través del uso de los institutos propios del derecho
societario, que condujeran a la imperiosa necesidad de otorgar el amparo
constitucional a pesar de existir un trámite ordinario, suficiente e idóneo
para solucionar la controversia surgida entre las partes”. (Subrayado por fuera
del texto original).
[18]  Sentencia SU-713 de
2006
[19] M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
[20] En
el mismo sentido, esta Corporación en sentencia T-458 de 1998 (M.P. José
Gregorio Hernández Galindo), manifestó: “El
recurso, como señaló el Tribunal en la primera instancia, no fue utilizado por
el actor.(...) A ese respecto, esta Corte manifestó en la Sentencia T-01 del 3
de abril de 1992: (...) "La acción de tutela no ha sido consagrada para
provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutivos de los
ordinarios, o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos
ámbitos de competencia de los jueces, ni para crear instancias adicionales a
las existentes, ni para otorgar a los litigantes la opción de rescatar pleitos
ya perdidos, sino que tiene el propósito claro y definido, estricto y
específico, que el propio artículo 86 de la Constitución indica, que no es otro
diferente de brindar a la persona protección inmediata y subsidiaria para
asegurarle el respeto efectivo de los derechos fundamentales que la Carta le
reconoce". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia
T-01 del 3 de abril de 1992). (...) Y en la Sentencia T-007 del 13 de mayo de
1992, la Corporación recalcó: (...) "Si, por el contrario, el titular de
la acción ordinaria no hace uso de ella dentro del tiempo que la ley le otorga,
no podrá esperar que el Estado despliegue su actividad jurisdiccional para
ofrecerle la protección que necesita, pero su situación, entonces, no es
imputable al Estado o a sus agentes, sino que obedece a su propia incuria, a su
negligencia, al hecho de haberse abstenido de utilizar los medios de los cuales
gozaba para su defensa. En tales situaciones, menos aún puede ser invocada la
tutela, por cuanto no es ésta una institución establecida para revivir los
términos de caducidad ni para subsanar los efectos del descuido en que haya
podido incurrir el accionante".(...) En la Sentencia C-543 del 1 de
octubre de 1992, la Sala Plena de la Corte dejó en claro: (...) "Se
comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio
judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado
un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtido una acción de
tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es
improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección,
aún sin que ella haya culminado en un  pronunciamiento definitorio del
derecho.  Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la
preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso,
tal como lo acreditan sus remotos orígenes.  En el sentir de esta Corte, nadie
puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un
proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los
recursos de que disponía.  Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa
dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le
otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios
constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de
utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución
de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto
ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente
aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción". (...) En
reciente fallo de la Sala Plena se expresó: (...) "La acción de tutela
procede, a título subsidiario, cuando la protección judicial del derecho
fundamental no puede plantearse, de manera idónea y eficaz, a través de un
medio judicial ordinario y, en este sentido, los medios judiciales ordinarios,
tienen preferencia sobre la acción de tutela. Cuando ello ocurre, la tutela se
reserva para un momento ulterior. En efecto, si por acción u omisión el Juez
incurre en una vía de hecho, la defensa de los derechos fundamentales, no queda
expósita, pues, aquí la tutela recupera su virtud tuitiva. Finalmente, la
mencionada acción, procede, como mecanismo transitorio, así exista un medio
judicial ordinario, cuando ello sea necesario para evitar un perjuicio
irremediable.(...) Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado
deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción
caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el
reconocimiento o respeto de un derecho suyo. En este caso, tampoco la acción de
tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad
procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para
resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional". (Cfr.
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-111 del 6 de marzo de 1997.
M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz)”.