T-390-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-390/09
PENSION DE JUBILACION DE EXCONGRESISTA-Línea jurisprudencial referente a la
liquidación y reliquidación
PENSION DE JUBILACION DE EXCONGRESISTA-Aplicación de la normatividad y
jurisprudencia para exmagistrados de las altas Cortes
ACCION DE TUTELA EN MATERIA PENSIONAL-Procedencia excepcional
PENSION DE JUBILACION DE EXMAGISTRADO DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL-El
ISS debió aplicarle el régimen pensional de los parlamentarios y liquidarlo
sobre la base de un 75% de lo devengado en el último año de servicio
VIA DE HECHO ADMINISTRATIVA EN QUE INCURRIO
EL ISS-Liquidación de la
pensión del accionante con un régimen pensional manifiestamente inaplicable/PENSION
DE JUBILACION DE EXMAGISTRADO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Lo cobija el
régimen de transición de los congresistas
Advierte la Sala que el ISS incurrió en una grave vía
de hecho administrativa al momento de liquidarle la pensión al accionante, por
cuanto lo hizo de conformidad con un régimen pensional manifiestamente
inaplicable. A decir verdad, por una parte admite que, en materia pensional se
equiparan los Magistrados de las Altas Cortes con los congresistas, pero, al
mismo tiempo, sostiene que al accionante lo cobija es el régimen de transición
de la ley 100 de 1993 y no aquel del decreto 1293 de 22 de junio de
1994, referente al régimen de transición de los congresistas. En efecto, el
decreto mediante el cual se establece la homologación pensional es anterior de
aquel que estableció el régimen de transición para los congresistas. En suma,
el ISS incurrió en una flagrante vía de hecho administrativa por cuanto, si
bien incrementó en sede de apelación el monto de la pensión del peticionario,
continuó aplicando un régimen pensional inadecuado para el caso concreto, lo
cual condujo, en la práctica a que la pensión de vejez del peticionario fuera
calculada tomando en cuenta el 90% de lo devengado en los últimos 10 años, tal
y como sucedería en el caso de un trabajador particular, y no el ingreso
mensual promedio del último año, dentro del cual se incluyen “los gastos de representación, la prima de localización y vivienda,
prima de transporte, prima de salud, prima de navidad y toda otra asignación de
la que gozaren”, teniendo en
cuenta que “en ningún caso ni
en ningún tiempo podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante
el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio”, en los términos del Decreto 1293 de 1994.
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS
ADMINISTRATIVOS EN MATERIA PENSIONAL-Procedencia excepcional en el caso sub judice
Referencia:
expediente  T- 2.097.312
Accionante: Álvaro Tafur Galvis
Demandado: ISS
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá, D. C., veintiocho (28)
de mayo de dos mil nueve (2009).
La Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra
Porto, quien la preside, Juan Carlos Henao Pérez y Jorge Iván Palacio Palacio,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente
las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución
Política, y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión de
las sentencias de amparo proferidas los días 28 de julio y 17 de septiembre de
2008 por el Juzgado 43 Penal del Circuito de Bogotá y la Sala Penal del
Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso de amparo adelantado por Álvaro
Tafur Galvis contra el Instituto de Seguro Social.
I.
ANTECEDENTES
1. Hechos.
Los hechos relatados por el peticionario de amparo son
los siguientes:
1.
El accionante nació el
3 de septiembre de 1944, contando actualmente con 63 años de edad.
2.
Cotizó al ISS como
docente, Decano y Rector del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, en
dos períodos: a partir del 1º de enero de 1967 hasta el 31 de enero de 1968 y,
luego, desde el 1º de septiembre de 1971 hasta el 28 de octubre de 1986.
3.
Antes de expedirse la
Ley 100 de 1993, había cotizado al ISS, en total 16 años, 1 mes y 28 días.
4.
En consecuencia, en el
año 1990, cuando se expidió el Reglamento del ISS, y en el año 1994, momento en
el cual se aplicó el régimen de transición a los Magistrados de las Altas
Cortes, en cuanto al tiempo se refiere, le faltaban 3 años, 10 meses y 2 días
para completar uno de los requisitos necesarios para la obtención de su
pensión.
5.
Posteriormente, desde
el 1 de marzo de 1996 hasta el 31 de mayo del mismo año, nuevamente cotizó al
ISS en condición de trabajador independiente, y parte como trabajador
dependiente en el sector privado; y luego, desde el 1º de agosto de 1996 hasta
el 31 de julio de 1999, volvió a cotizar para pensiones, es decir, que hasta el
20 de julio de 1999 había cotizado 19 años, 4 meses y 28 días, motivo por el
cual, para esa fecha, no podía solicitar su pensión.
6.
El peticionario fue
elegido Magistrado de la Corte Constitucional para un período constitucional de
ocho años, iniciando sus funciones el 21 de julio de 1999 hasta la fecha de su
retiro, el 20 de julio de 2007.
7.
Así las cosas, sumando
el trabajo desempeñado en la Corte Constitucional, el accionante cotizó al ISS
durante 27 años, 4 meses y 8 días.
8.
Mientras desempeñaba
sus funciones como Magistrado de la Corte Constitucional, el peticionario
cumplió los requisitos para obtener su pensión de vejez, razón por la cual, el
9 de marzo de 2007, la solicitó ante el ISS.
9.
El día 6 de julio de
2007, la Asesora VI de la Vicepresidencia de Pensiones del Seguro Social,
Seccional Cundinamarca y D.C., profirió la resolución núm. 0029917, por medio
de la cual reconoció la pensión de vejez del accionante, señalando una mesada
de $ 6.613.305 pesos.
10.
Argumenta el actor que
la mencionada funcionaria no tuvo en cuenta que el último salario devengado en
el año 2007 fue de $ 19.222.156 pesos, sin incluir el aumento posterior y las
primas que necesariamente aumentan el ingreso base de liquidación.
11.
Explica que la cifra de
$ 6.613.305, señalada por el ISS, no corresponde a ningún criterio objetivo. “Por
ejemplo, el ISS dijo que tomaría lo devengado por mi mandante en los últimos
3.650 días (es decir, diez años) “conforme a lo indicado en el inciso 3º del
artículo 36 de la ley 100 de 1993”. Al hacer esta afirmación el ISS cometió una
ruptura ostensible de la normatividad porque el doctor Álvaro Tafur Galvis está
cobijado por el régimen de transición, como la misma resolución lo reconoce en
la primera página de la misma. Luego, para efectos del soporte normativo, al
doctor Tafur Galvis se le han debido aplicar las normas que regulan las
pensiones de los Magistrados de las Altas Cortes. Tan es así que en la
resolución que reconoció la pensión se mencionan el decreto 1293 de 1994, que
establecen los requisitos para acceder a la pensión y la forma de liquidarla,
tanto para Parlamentarios como para Magistrados de las Altas Cortes. El ISS los
citó pero no los aplicó en el caso concreto”.
12.
Asegura igualmente que
el ISS incurre en una incoherencia al afirmar que debía tener la calidad de
“magistrado en propiedad”, para invocar el régimen especial de los Magistrados
de las Altas Cortes, siendo que esta condición fue declarada nula por el
Consejo de Estado en sentencia del 18 de noviembre de 2002, “luego es
inexplicable que en la página 4 haga caso omiso de lo que ya el propio ISS
había reseñado. Además, el doctor Tafur Galvis SI fue nombrado en propiedad”.
13.
Comenta igualmente que
“Posteriormente, el ISS expide otra resolución, distinguida con el número
0031299 de 19 de julio de 2007, por la cual va a “Modificar la Resolución No.
0029917 (artículo 1º de la Resolución) PERO REPITE lo de la resolución que dice
que va a modificar y mantiene la mesada en $ 6.613.305. Esta burla afecta la
dignidad de cualquier persona y, por supuesto, la dignidad del exMagistrado
Álvaro Tafur Galvis”.
14.
Frente a las anteriores
resoluciones se interpusieron en tiempo los recursos de reposición y apelación.
La primera fue resuelta mediante resolución núm. 0041257 del 3 de septiembre de
2007, en el sentido de confirmar lo decidido en la resolución 0029917 de 6 de
julio de 2007.
15.
Afirma que en el texto
de la resolución que resolvió la reposición, nada se dijo acerca de los
argumentos expuestos por el peticionario, ni se tuvo en cuenta que también se
había interpuesto recurso contra la resolución núm. 0031299 del 19 de julio de
2007.
16.
En tal sentido, comenta
que “la resolución No. 0041257 del 3 de septiembre de 2007, dice que mi
poderdante nació el 29 de abril de 1949, es decir, que no tenía 60 años cuando
solicitó la pensión. Esa fecha caprichosa, incide en la pensión. El ISS pasó
por alto el registro civil que obra en el expediente, la fotocopia de la cédula
de ciudadanía que también está en el expediente y según las cuales, el doctor
Tafur Galvis nació el 3 de septiembre de 1944”. Además, “pese a que el
doctor Álvaro Tafur Galvis laboró en la Corte Constitucional hasta el 20 de
julio de 2007, se dijo que sólo acreditó tiempo de servicio hasta el 30/11/06”.
Además “solamente se le reconocen a mi poderdante 1392 semanas de cotización
al ISS, cuando en los Seguros Sociales está la prueba de que fueron 1.425
semanas”.
17.
Señala asimismo que “también
se interpuso apelación y ésta no ha sido resuelta, pese a que los recursos se
interpusieron hace casi un año”.
18.
Agrega que “consolidado
su derecho a la pensión y finalizado el período para el cual fue elegido en la
Corte Constitucional, en su condición de empleado público y de Magistrado de
las Altas Cortes, adquirió el derecho a la pensión especial establecida para
ello, puesto que está amparado por el régimen de transición”.
19.
Explica que el salario
que devengó durante el último año de servicios, es decir, 2007, fue de $
19.222.156, correspondiéndole como mesada pensional el equivalente al 75% del
porcentaje de lo devengado en el último año. Sin embargo, el ISS le tasó su
mesada pensional en $ 6.613.305 pesos, es decir, el 34%, configurándose una vía
de hecho.
20.
Afirma que la mesada
pensional que viene recibiendo no se equipara con aquella devengada por otros
ciudadanos que han ocupado cargos en las Altas Cortes, violándose de esta forma
su derecho a la igualdad..
En este orden de ideas, el peticionario solicita lo
siguiente:
“PRIMERA. Que el juzgado diga que se
violaron los derechos fundamentales antes mencionados: el derecho a la
seguridad social en conexidad con los derechos de petición, igualdad, dignidad,
protección a los derechos adquiridos y, especialmente, violación al debido
proceso, POR HABERSE INCURRIDO EN VÍA DE HECHO.
SEGUNDA. Que se le ordene al ISS, resolver
la apelación interpuesta contra las resoluciones 0029917 de 6 de julio de 2007
y 0031299 de 19 de julio de 2007, en el término de 48 horas. Y que de hacerlo, la
resolución que resuelva el recurso de apelación no repita las vías de hecho en
que se ha incurrido en las resoluciones anteriores y, por lo tanto, ordenarle
al Instituto de los Seguros Sociales reconocerle al doctor Álvaro Tafur Galvis
la mesada pensional que legal y constitucionalmente le corresponde”
2. Respuesta de la entidad accionada.
El ISS se abstuvo dar respuesta a la petición de
amparo.
3. DECISIONES JUDICIALES.
1. Primera instancia.
El Juzgado 43 Penal del Circuito de Bogotá, mediante
sentencia del 28 de julio de 2008, decidió amparar el derecho fundamental de
petición del Dr. Tafur Galvis, ordenándole al ISS que, en el término de 48
horas, resolviera el recurso de apelación interpuesto contra la resolución núm.
0029917 del 21 de enero de 2008.
2. Impugnación.
En el texto de la impugnación se insiste en que el ISS
incurrió en varias vías de hecho al momento de adoptar la resolución núm.
0029917, por medio de la cual se le reconoció al Dr. Tafur Galvis una mesada
pensional de $ 6.613.305 pesos, sin tener en cuenta que en el último salario
devengado fue de $19.222.156 pesos, sin incluir el aumento posterior y las
primas que integran el salario base de liquidación. Insiste igualmente el
accionante en que no se trata simplemente de una vulneración de su derecho de
petición.
3. Segunda instancia.
La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá,
mediante sentencia del 17 de septiembre de 2008, decidió confirmar la
providencia del a quo, adicionándola en el sentido de ordenarle al ISS que “deberá
hacer un estudio concreto del régimen de aplicabilidad para el exfuncionario en
su calidad de exmagistrado de la Corte Constitucional al momento de reclamar su
derecho pensional”.
II. PRUEBAS.
Obran en el expediente las siguientes pruebas
documentales:
-
Petición de amparo.
-
Respuesta de la entidad
accionada.
-
Registro civil del
accionante.
-
Resoluciones expedidas
por el ISS.
-
Certificaciones de
servicios del peticionario.
III. ACTUACIÓN EN SEDE DE REVISIÓN.
Durante el trámite de revisión, el accionante remitió
fotocopia de la resolución núm. 3101 de 2008, mediante la cual el ISS
finalmente  resolvió el recurso de apelación presentado contra la resolución
núm. 299917 del 6 de julio de 2007.
No obstante lo anterior, el peticionario insiste en
que el ISS continúa vulnerándole gravemente sus derechos fundamentales por
cuanto “no queda duda de que el doctor TAFUR GALVIS está cobijado por el
régimen especial de los Parlamentarios, así lo reconoce la ley, hasta lo señala
la resolución, por consiguiente, este es el punto que ha debido desarrollar la
resolución, de manera preferencial”.
De igual manera, insiste en que lo cobija el régimen
de transición, y que la resolución no tuvo en cuenta tal situación.
Afirma igualmente que “Y, como si fuera poco, así
lo expresa en la página 3, tuvo como base el 90% de lo devengado en los últimos
años, y resulta que este 90% es para trabajadores PARTICULARES, según el
reglamento del Seguro Social, decreto 758 de 1990, que cita en dicha página. Es
decir, que a un funcionario público MAGISTRADO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL, le
aplicó norma de trabajador particular. Por solo esta circunstancia, se aprecia
la violación a los derechos fundamentales y el haberse incurrido en una vía de
hecho”.
Insiste en que la liquidación de la pensión del Dr.
Tafur Galvis debe realizarse teniendo en cuenta “el último año de servicios,
en un porcentaje del 75% sobre el promedio del salario devengado en ese año de
servicios”.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1.
Competencia
Con fundamento en lo dispuesto
por los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 33, 34 y 35 del
Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para revisar y decidir la
presente acción de tutela.
2. Problema jurídico
planteado.
El ciudadano Álvaro Tafur Galvis instauró acción de
tutela contra el Instituto de Seguros Sociales por dos razones: (i) violación
al derecho de petición, por cuanto había interpuesto recurso de apelación
contra la resolución núm. 29917 del 6 de julio de 2007, mediante la cual se le
reconoció su pensión de vejez, sin que aquél hubiese sido resuelto; y (ii)
violación al derecho a la seguridad social y al debido proceso administrativo,
por cuanto en el mencionado acto administrativo el ISS había incurrido en
diversas vías de hecho, en esencia, por inaplicar el régimen pensional especial
que lo cobija.
Los jueces de instancias ampararon el derecho
fundamental de petición, ordenándole al ISS que resolviera el recurso de
apelación en el término de 48 horas con posterioridad a la notificación del
fallo. Sin embargo, no examinaron el tema de las violaciones a los derechos
fundamentales a la seguridad social y al debido proceso administrativo.
En sede de revisión, mediante resolución núm. 3101 del
11 de noviembre de 2008, el ISS resolvió finalmente el recurso de apelación
interpuesto contra la resolución núm. 29917 del 6 de julio de 2007,
modificándola parcialmente, por cuanto resulta evidente que, a la fecha, la
violación al derecho fundamental de petición ha cesado, y en consecuencia, se
está ante un hecho superado.
No obstante lo anterior, queda pendiente por examinar
las violaciones al derecho a la seguridad social y al debido proceso
administrativo alegadas por el peticionario, consistentes en que el ISS debió
haberle aplicado el régimen pensional propio de los parlamentarios, y en
consecuencia, efectuar la liquidación de la mesada pensional tomando en cuenta
el último año de servicios, en un porcentaje del 75%.
Para tales efectos, la Sala
reiterará su jurisprudencia acerca de (i) la liquidación y reliquidación de
pensiones de congresistas; (ii) la aplicabilidad de la normatividad y de la
jurisprudencia relativas a pensiones de ex congresistas, en relación con los
exMagistrados de las Altas Cortes (iii) la procedencia excepcional de la acción
de tutela contra actos administrativos; y (iv) resolverá el caso concreto.
3. Jurisprudencia referente
a la liquidación y reliquidación de pensiones de congresistas. Reiteración de
jurisprudencia.
La Corte Constitucional, mediante
sentencias T-456 de 1994 y T-463 de 1995, definió claramente el derecho que
asiste a todos los ex congresistas para recibir su pensión de jubilación
conforme a lo indicado en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, esto es, para
percibir una mesada pensional que no puede ser inferior al 75% del ingreso
mensual promedio que durante el último año y por todo concepto perciban los
congresistas en ejercicio. En efecto, en el último de estos fallos se expresó
lo siguiente:
“Para esta Sala no asiste duda de la
interpretación constitucional que debe aplicarse en este caso, que es la misma
que se pronunció en el caso de sentencia T-456 de 1994, varias veces citada en
esta decisión y que consiste en que, de conformidad con la ley, a partir de
1992 los ex congresistas pensionados y los que accedan a dichos derechos o los
sustituyan, devengarán una mesada que no puede ser inferior al 75% del ingreso mensual
promedio que durante el último año y por todo concepto perciba el congresista,
y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo
legal; pero además, también es claro que el reajuste de la mesada de los
pensionados no puede resultar inferior para cada año, al mismo 75% y que su
liquidación debe hacerse teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio,
que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en
que se decrete el reajuste.”
Por su parte, el primero de los referidos
fallos fue exhaustivo en indicar otras disposiciones distintas del artículo 17
de la Ley 4ª de 1992, que igualmente conducen a la conclusión anterior:
“- La Ley 4ª de 1992 principió a regir el
18 de mayo de 1992 y en la misma se dijo, artículo 10, que:
"Todo régimen salarial o prestacional
que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente
ley o en los decretos que dicte el gobierno Nacional en desarrollo de la misma,
carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos".[1]
"Significa lo anterior que, para el
caso concreto de los Congresistas, el promedio para la pensión de jubilación
será el 75% del ingreso mensual de Representantes y Senadores en la fecha en
que se decrete la jubilación. Y este mismo parámetro se refiere al reajuste
especial. Quedando prohibido, so pena de carecer de todo efecto, alterar este
régimen prestacional.
"Esta prohibición se reitera en el Decreto
1359 de 1993, artículo 6° que reza:
"PORCENTAJE MINIMO DE LIQUIDACION
PENSIONAL. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones a
que se refiere el artículo anterior, en ningún caso ni en ningún tiempo
podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el
último año y por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio, ni
estará sujeta al límite de cuantía a que hace referencia el artículo 2º de la
Ley 71 de 1988". (subrayas propias)
"Este porcentaje del 75% es reafirmado
en el artículo 7º del Decreto 1359 de 1993 y el artículo 5º del mismo Decreto
que estableció:
"INGRESO BASICO PARA LA LIQUIDACION PENSIONAL. Para la
liquidación de las pensiones, así como para sus reajustes y sustituciones, se
tendrá en cuenta el ingreso mensual promedio del último año que por todo
concepto devenguen los congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete
la prestación, dentro del cual serán especialmente incluidos el sueldo básico,
los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, prima de
transporte, prima de salud, prima de Navidad y toda otra asignación de la que
gozaren". (Subrayas por fuera del original)
Posteriormente, la Corte en sentencia T-
214 de 1999, al momento de reiterar sus líneas jurisprudenciales, consideró lo
siguiente:
“De la jurisprudencia transcrita,
especialmente en la parte subrayada, que interpreta la normatividad vigente relativa
al tema de la liquidación de pensiones de ex congresistas y reajuste de las
mismas (distinto al aumento anual y automático que se lleva a cabo en el mismo
porcentaje en que se aumente el salario mínimo legal[2])
cabe concluir válidamente, que en la actualidad los congresistas que lleguen a
pensionarse, así como los ya pensionados, deben de recibir todos una
idéntica mesada pensional, equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que
durante el último año y por todo concepto perciban los congresistas en
ejercicio.
Luego, en sentencia T-862 de 2004, señaló al respecto:
“Con la expedición del Decreto 1359 de
1993, los congresistas podrían pensionarse cuando cumplieran 50 años de edad,
si son mujeres, o 55 años de edad si son hombres, y cuando completaran 20 años
de servicio continuo o discontinuo en el sector público o en el privado, en
este último evento, siempre que hubiesen cotizado las semanas respectivas ante
el Instituto de Seguros Sociales”.
Más recientemente, esta Corporación en
sentencia T- 211 de 2005, luego de hacer un recuento histórico de la evolución
del régimen pensional de los congresistas, indicó lo siguiente:
“De lo anterior se colige, que quien ha
ejercido el cargo de Congresista, en vigencia de la Ley 4ª de 1992 –18 de mayo-[3],
tiene derecho a una pensión de jubilación no inferior al 75% del ingreso
mensual promedio, que durante el último año y por todo concepto devenguen los
congresistas en ejercicio, al llegar a los 50 o 55 años de edad –mujer o varón
respectivamente- y 20 años de servicios continuos o discontinuos, siempre que
hubiese contribuido con el sostenimiento del Fondo de Previsión Social del
Congreso, tal como lo indica el artículo 1° de la Ley 19 de 1987, ya citada.
4. Aplicabilidad de la
normatividad y de la jurisprudencia relativas a pensiones de ex congresistas,
en relación con los exMagistrados de las Altas Cortes. Reiteración de
jurisprudencia.
El Decreto 104 de 1994, expedido en
desarrollo de la Ley 4ª de 1992, dispuso en su artículo 28 lo siguiente:
“A los Magistrados del Consejo Superior de la
Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia
y del Consejo de Estado se les reconocerán las pensiones teniendo en cuenta los
mismos factores salariales y cuantías de los senadores de la
República y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en
las normas legales vigentes.” (negrillas agregadas).
Así mismo, el artículo 28 del Decreto
número 47 de 1995 reitera la homologación entre congresistas y magistrados, en
los mismos términos de la norma anteriormente transcrita.
Por consiguiente, para la determinación de
la pensión de los magistrados y ex magistrados de las altas cortes, las
anteriores disposiciones deben ser aplicadas en armonía con aquellas que
establecen el ingreso base de liquidación pensional y el porcentaje mínimo de
dicha prestación para los miembros del Congreso. Dichas normas son el artículo
17 de la Ley 4ª de 1992 y los artículos 5°, 6° y 7°del Decreto 1359 de 1993,
que disponen lo siguiente:
Ley 4ª de 1992:
“Artículo 17: El Gobierno Nacional establecerá un
régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas, para los
Representantes y Senadores. Aquellas y éstas no podrán ser inferiores al 75%
del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto,
perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se
aumente el salario mínimo legal.”
Decreto 1359 de 1993:
“Artículo 5°: Ingreso Básico para la
liquidación pensional.
Para la liquidación de las pensiones, así como para sus reajustes y
sustituciones, se tendrá en cuenta el ingreso mensual promedio del último año
que por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, a la fecha en
que se decrete la prestación, dentro del cual serán especialmente incluidos el
sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y
vivienda, prima de transporte, prima de salud, prima de navidad, y toda otra
asignación de la que gozaren.”
“Artículo 6°: Porcentaje mínimo de liquidación
pensional. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones a que se
refiere el artículo anterior, en ningún caso ni en ningún tiempo podrá ser
inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por
todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio; ni estará sujeta al
límite de cuantía a que se refiere el artículo 2° de la Ley 71 de 1988.”
“Artículo 7°. Definición. Cuando quienes en su condición de
Senadores o Representantes a la Cámara, lleguen o hayan llegado a la edad que
dispone el artículo 1°, parágrafo 2° de la Ley 33 de 1985 y adicionalmente
cumplan o hayan cumplido 20 años de servicios, continuos o discontinuos en una
o en diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la
República, o que hayan cumplido o cotizado en parte en el sector privado y ante
el Instituto colombiano de los seguros sociales, conforme a los dispuesto en el
artículo 7° de la Ley 71 de 1988, tendrán derecho a una pensión vitalicia de
jubilación que no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que
durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en
ejercicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 5° y 6° del
presente Decreto.”
Luego de analizar el contenido de las
anteriores normas, la Corte en sentencia T- 214 de 1999, concluyó lo siguiente:
“Adicionalmente, la jurisprudencia
constitucional comentada anteriormente relativa a la cuantía mínima de la
pensión de todo tipo de ex congresistas, según la cual todos deben
recibir una idéntica mesada pensional, equivalente al 75% del ingreso mensual
promedio que durante el último año y por todo concepto perciban los
congresistas en ejercicio, debe ser referida también, como efecto de la homologación
legal, a los ex magistrados de las altas cortes. Una interpretación
diferente sería, evidentemente, discriminatoria.
Aplicando las anteriores conclusiones al
caso sometido ahora a la consideración de la Sala, ésta encuentra que, indudablemente,
al actor le asiste el derecho a percibir una pensión de jubilación que no puede
estar por debajo del límite mencionado. Si al hacer la liquidación inicial, en el momento
del reconocimiento que se le hizo de la pensión - ocurrido en el año de 1993-
no se tuvieron en cuenta las disposiciones pertinentes del Decreto 1359 de
1993, por la sencilla razón de no haber sido expedidas para ese momento,
resulta obvio que el actor tiene derecho a la reliquidación que invoca, a fin
de quedar en pie de igualdad con los ex congresistas a quienes se les ha
reliquidado su pensión, y a los ex magistrados que igualmente obtuvieron el
reconocimiento en las condiciones de la normatividad transcrita. Contribuye a
llegar a esta conclusión, el hecho de que el Decreto 1359 de 1993 dispuso que
el régimen pensional de los congresistas, y por homologación de los ex
magistrados, - que indica el reconocimiento de una pensión no inferior al 75%
del salario mensual promedio- se aplicaría a partir de la vigencia de la Ley 4ª
de 1992.
La Sala estima finalmente, que la
homologación entre ex magistrados y ex-congresistas en lo concerniente a la
pensión de jubilación, debe hacerse efectiva respecto de todos los ex
magistrados pensionados en cualquier tiempo, por las mismas razones que expuso
esta Corporación en las sentencias  T-456 de 1994 y T-463 de 1995 anteriormente
comentadas y relativas a pensiones de ex congresistas (negrillas agregadas).
Por lo anterior la negativa de la entidad
accionada a llevar a cabo la reliquidación solicitada, se erige en un
desconocimiento de los derechos prestacionales del actor y además en una
violación a su derecho a recibir un trato igualitario o no discriminatorio en
relación con los demás ex magistrados pensionados, respecto de los cuales se
encuentra en idéntica situación legal.
Posteriormente, se expidió el decreto 043
de 1999, en cuyo artículo 25 se disponía lo siguiente:
“Artículo 25. Los Magistrados del Consejo
Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de
Justicia, del Consejo de Estado, los Procuradores Delegados ante la Corte
Suprema de Justicia y ante el Consejo de Estado, que a 1º de abril de 1994
desempeñaban sus cargos en propiedad y cumplían las condiciones previstas por
el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, podrán pensionarse teniendo
en cuenta los mismos factores y cuantías de los Senadores de la República y
Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas vigentes.
Los Magistrados señalados en el inciso
anterior podrán también pensionarse cuando reúnan los requisitos de edad y
tiempo de servicio señalados para los Congresistas en el parágrafo del artículo
3º del Decreto 1293 de 1994.
El Consejo de Estado, Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo, en sentencia del 18 de noviembre de 2002, decidió
lo siguiente:
PRIMERO. Declárese la nulidad
de la expresión "... que a 1° de abril de 1994 desempeñaban sus cargos en
propiedad y cumplían las condiciones previstas por el inciso 2° del articulo 36
de la Ley 100 de 1993, contenida en el primer inciso del articulo 25 del
Decreto 043 de 1999.
En consecuencia, el citado
artículo quedará así:
"Los Magistrados del
Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte
Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, los procuradores delegados ante las
Corte Suprema de Justicia y ante el Consejo de Estado podrán pensionarse
teniendo en cuenta los mismos factores y cuantías de los Senadores de la
República y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las
normas vigentes".
Los Magistrados señalados en el
inciso anterior podrán también pensionarse cuando reúnan los requisitos de edad
y tiempo señalados para los Congresistas en el parágrafo del artículo 3° del
Decreto 1293 de 1994.
Debido a la pertinencia que ofrece para la
resolución del caso concreto, se transcriben algunas consideraciones realizadas
por el Consejo de Estado en la citada sentencia:
“El Decreto 104 del 13 de
enero de 1994, por el cual se dictan unas disposiciones en materia salarial y
prestacional para la Rama Judicial del Ministerio Público y de la Justicia
Penal Militar, en su articulo 28 señaló lo siguiente:
"A los Magistrados del
Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte
Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se les reconocerán los pensiones
teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías de los Senadores
de la República y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en
las normas legales vigentes ".
Lo anteriormente expuesto,
explica las razones por las cuales a los Magistrados de las Altas Cortes se les
ha venido aplicando el mismo régimen especial de pensiones que a los Senadores
y Representantes o la Cámara.
De otra parte, para la
Sala fluye con claridad que la Ley 100 de 1993 mantuvo vigente el régimen
especial de pensiones para los Senadores y Representantes, aplicable por
extensión a los Magistrados de las Altas Cortes, pues así lo dispuso el
artículo 273 trascrito. (negrillas agregadas).
A partir de la
expedición del Decreto 104 del 13 de enero de 1994 y hasta el año 1998
inclusive, el Gobierno Nacional expidió sucesivos decretos, reiterando que a
los Magistrados de la Altas corporaciones de Justicia se les reconocerían las
pensiones teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías que a
los Senadores y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las
normas legales vigentes. (negrillas agregadas).
Tales decretos fueron los
siguientes: 47 de 1995 artículo 28; 34 de 1996 artículo 28; 47 de 1997 artículo
25; 65 de 1998 artículo 25.
En todos ellos se expresó que
los Magistrados mencionados “Se les reconocerán las pensiones teniendo en
cuenta los mismos factores y cuantías de los Senadores y Representantes a la
Cámara en los términos establecidos en las normas legales vigentes”
Fue
solo el Decreto 043 de 1999 en cuyo artículo 25 - demandado - se condicionó el
reconocimiento de la pensión a que tales funcionarios debían cumplir además las
condiciones señaladas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100
de 1993 edad, tiempo de servicio o cotizaciones) y también, estar desempeñando
los cargos en propiedad al 1° de abril de 1994. (negrillas y subrayados agregados).
Ninguno de tales
condicionamientos se encontraban en las normas superiores vigentes pues el Decreto 104 de 1994 se limitó a
disponer que a los Magistrados de la Altas Cortes se les debían reconocer las
pensiones teniendo en cuanta los mismos factores salariales y cuantía de los
Senadores de la República y Representantes a la Cámara en los términos
establecidos en las normas legales vigentes, vale decir, las contenidas en los
artículos 6 y 6 del Decreto 1359 de 1993. (negrillas y subrayados agregados).
La norma cuestionada exige
que para que tales Magistrados accedan a la pensión teniendo en cuenta los
mismos factores y cuantías de los Congresistas, debían  desempeñar los cargos
en propiedad a 1° de abril de 1994 y cumplir las condiciones previstas en el
artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al incluir requisitos nuevos no previstos en
la Ley para acceder al beneficio especial acerca de la forma de liquidar las
pensiones de jubilación, incurre en contradicción con el ordenamiento
superior, pues ninguna norma lo dispone y dicho régimen por comprender aspectos
de seguridad social, su regulación es de competencia del legislador, dado que
el artículo 48 de la Carta Política dispone que la seguridad social es un
servicio público de carácter obligatorio que se presta con observancia de los
principios en ella señalados, en los términos que establezca lo Ley. (negrillas agregadas).
Ya la jurisprudencia del
Consejo de Estado ha fijado, los alcances de la expresión “... será la
establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados...” a que se
refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para diferenciar aquel requisito
del que le introduce el decreto acusado “...desempeñaba sus cargos en propiedad
el 1° de abril de 1994”.
En efecto, en sentencia de
agosto 31 de 2000, expediente No. 16.717, la Sección Segunda de la corporación
al resolver la acción pública de nulidad dirigida contra el Decreto
Reglamentario 813 de 1994, en uno de sus apartes expreso:
“El “régimen anterior al
cual se encuentren afiliados” exigido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993
no puede ser entendido como sinónimo de vínculo laboral vigente, ya que es
posible que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, se tengan quince (15)
o más años de servicios cotizados y por circunstancias, a la entrada en
vigencia del régimen, el interesado no tenga por vínculo laboral. Esta
hipótesis no podría entenderse como un impedimento para acceder al beneficio
que establece la Ley, El “régimen anterior al cual se encuentren
afiliados” hace referencia a servicios prestados o cotizados antes de la
entrada en vigencia del régimen establecido en la Ley 100 de 1993, no al
vínculo laboral vigente en ése momento”. (negrillas y subrayados agregados)
Las razones que anteceden
permiten concluir que la disposición acusada, expedida en el año 1999 se ocupe
de una materia propia del legislador, estableciendo nuevos requisitos no
consagrados en las normas superiores para la asimilación de los factores
salariales y cuantías que se deben tener en cuenta para el cálculo de las
pensiones de los Senadores y representantes a las que les corresponda devengar
a los Magistrados de las Altas Cortes.
En consecuencia, se
declarará la nulidad del inciso 1° del artículo 25 del Decreto 043 de 1999 en
el segmento que dice “... que al 1° de abril de 1994 desempeñaban sus cargos en
propiedad y cumplían las condiciones previstas por el inciso 2° del artículo 36
de la Ley 100 de 1993”.
Más recientemente, la Corte
Constitucional en sentencia C- 681 de 2003, reiteró la homologación de las
pensiones de los Magistrados de las Altas Cortes con aquellas de los
congresistas, en los siguientes términos:
“A los magistrados del Consejo Superior de la
Judicatura, del Consejo de Estado, de la Corte Suprema de Justicia, y de la Corte
Constitucional, el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo,
el Contralor y el Registrador Nacional del Estado Civil, se les liquida la
pensión de jubilación con los factores salariales de los congresistas; es
decir, asignación básica, gastos de representación, prima de salud, prima de
localización y vivienda, prima de navidad y prima de servicios en virtud del
decreto 1293 de 1994. Esto quiere decir que no se aplica lo establecido en el
artículo 15 respecto de la prima especial de servicios sin carácter salarial.
Esta se reemplaza por los factores salariales de los congresistas. Los altos
funcionarios cotizan sobre sus factores salariales, es decir asignación básica
y gastos de representación.
En suma, legal y
jurisprudencialmente queda clara la homologación existente, en materia de
régimen prestacional, entre los Magistrados de las Altas Cortes y los congresistas.
5. Procedencia excepcional
de la acción de tutela contra actos administrativos en materia pensional.
Reiteración de jurisprudencia.
De manera constante, la Corte ha
considerado en relación con la procedencia de la acción de tutela como
mecanismo efectivo para la protección de derechos fundamentales que podrían
verse vulnerados o amenazados por mandamientos consagrados en actos emitidos
por la administración, que por regla general aquélla no es adecuada para
controvertirlos, sino que, por el contrario, la competencia se encuentra
radicada en la jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo, en algunos
casos excepcionales, esta Corporación ha considerado que el amparo procede como
mecanismo definitivo de protección de derechos fundamentales, y no transitorio,
cuando quiera que se cumplan las siguientes condiciones, en los términos de la
sentencia T- 921 de 2006: (i) que el no reconocimiento o el reajuste de la
pensión de jubilación o vejez se origine en actuaciones que, prima facie,
desvirtúen la presunción de legalidad que recae sobre las actuaciones de la
administración pública; (ii) que el no reconocimiento, el reajuste o el no pago
de la pensión vulnere o amenace un derecho fundamental y (iii) que la acción de
tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental.
En el mismo sentido, se había pronunciado la Corte en
sentencia T- 083 de 2004, cuando consideró lo siguiente:
“No obstante lo dicho, la regla que restringe la
participación de la acción de tutela en la protección de los derechos
prestacionales tampoco es absoluta. Conforme con su propia filosofía, la
Corte ha venido sosteniendo que, excepcionalmente, es posible el reconocimiento
de esta clase de derechos por la vía del amparo constitucional, no solo cuando
se ejerce como mecanismo transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la
existencia de un perjuicio irremediable, sino también cuando el medio judicial
preferente es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para brindar una
protección inmediata, circunstancias que deben ser valorados por el juez
constitucional en cada caso particular. (negrillas agregadas).
Este último razonamiento encuentra pleno respaldo en
el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela,
el cual, al referirse a las causales de improcedencia del amparo
constitucional, señala claramente que la existencia de otros medios de defensa
judicial tendrá que ser apreciada “en concreto” por el juez, teniendo en cuenta el grado de eficiencia y
efectividad del mecanismo judicial frente a las circunstancias en que se
encuentre el solicitante al momento de invocar la protección del derecho
presuntamente conculcado. Amparada en ese mandato, la Corte expresó en
uno de sus primeros pronunciamientos, lo siguiente:
“...el otro medio de defensa judicial a que
alude el artículo 86 debe poseer necesariamente, cuando menos, la misma
eficacia en materia de protección inmediata de derechos constitucionales
fundamentales que, por su naturaleza, tiene la acción de tutela. De no ser así,
se estaría haciendo simplemente una burda y mecánica exégesis de la norma, en
abierta contradicción con los principios vigentes en materia de efectividad de
los derechos y con desconocimiento absoluto del querer expreso del
Constituyente.” (Sentencia T-414 de 1992).
Recientemente reiteró la Corte:
“...la jurisprudencia de esta Corporación sostiene que
la acción de tutela procede a pesar de existir otro medio de defensa judicial,
cuando: i) se considera que éste es ineficaz debido a que no resuelve el
conflicto de manera integral,[4] o ii) éste
no es lo suficientemente expedito frente a la exigencia particular de una
protección inmediata...” (Sentencia T-076 de 2003).
En esa misma sentencia, la Corte precisó
las razones por las cuales, de manera excepcional, la acción de tutela está
llamada a prosperar en materia pensional, no como mecanismo transitorio sino
definitivo:
“Con base en ello, este alto Tribunal ha sostenido que
la procedencia excepcional de la acción de tutela en los casos de
reconocimiento o reliquidación de pensiones, adquiere cierto grado de
justificación cuando sus titulares son personas de la tercera edad, ya que se
trata de sujetos que por su condición económica, física o mental se encuentran
en condición de debilidad manifiesta, lo que permite otorgarles un tratamiento
especial y diferencial más digno y proteccionista que el reconocido a los demás
miembros de la comunidad[5]. Para la Corte,
la tardanza o demora en la definición de los conflictos relativos al
reconocimiento y reliquidación de la pensión a través de los mecanismos
ordinarios de defensa, sin duda puede llegar a afectar los derechos de las
personas de la tercera edad al mínimo vital, a la salud, e incluso a su propia
subsistencia, lo que en principio justificaría el desplazamiento excepcional
del medio ordinario y la intervención plena del juez constitucional,
precisamente, por ser la acción de tutela un procedimiento judicial preferente,
breve y sumario de protección de los derechos fundamentales.
El criterio de interpretación acogido por la
jurisprudencia constitucional en torno a este punto, tiene un fundamento de
principio en los artículos 13 y 46 de la Carta, los cuales le imponen al
Estado, por una parte, el deber de brindar una protección especial “a aquellas
personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en
circunstancias de debilidad manifiesta”, y por la otra, la obligación de
concurrir, con la colaboración de la sociedad y la familia, a “la protección y
la asistencia de las personas de la tercera edad...”
(…)
En síntesis, la acción de tutela no procede
para ordenar el reconocimiento o la reliquidación de pensiones, a menos que el
conflicto planteado involucre personas de la tercera edad y se logre acreditar
la afectación de garantías fundamentales que no puedan ser protegidas
oportunamente a través de los medios de defensa previstos para el efecto, de
manera tal que se entienda que éstos han perdido toda su eficacia material y
jurídica. En dichos eventos, le corresponde al juez constitucional evaluar,
valorar y ponderar la situación fáctica puesta a su conocimiento y todos los
factores relevantes del caso, para efectos de establecer la necesidad de
brindar una protección urgente e inmediata de los derechos conculcados, e
igualmente, de determinar con la mayor precisión el grado o nivel de protección
que se debe brindar.
Merece la
pena destacar que la afectación al derecho al mínimo vital no puede valorarse
en términos exclusivamente cuantitativos sino cualitativos. En palabras de la
Corte:
“Y es que, como igualmente lo ha definido la
jurisprudencia, el derecho al mínimo vital se evalúa a partir de una dimensión
cualitativa y no cuantitativa, de manera que su posible violación se mide
conforme con las condiciones personales de cada trabajador y el nivel de vida
adquirido por éste. El concepto de un mínimo de condiciones de vida -vgr.
Alimentación, educación, salud, vestido y recreación -, entonces, “no va ligad[o] sólo con una valoración numérica
de las necesidades biológicas mínimas por satisfacer para subsistir, sino con
la apreciación material del valor de su trabajo, de las circunstancias propias
de cada individuo, y del respeto por sus particulares condiciones de vida[6].”
En ese orden de ideas, se puede concluir que por regla
general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la
protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con
ocasión de la expedición de actos administrativos referentes a temas de salud,
como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa. Sin
embargo, procederá el amparo contra las actuaciones administrativas cuando el
acto administrativo sea manifiestamente contrario a la legalidad, se vulneren
gravemente derechos fundamentales y se esté ante un perjuicio iusfundamental.
Todas estas circunstancias deberán ser analizadas en el caso concreto.
6. Resolución del caso concreto.
Para una mayor claridad en la exposición, la Sala de
Revisión (i) resumirá los hechos probados; (ii) analizará el contenido de la
resolución 3101 del 11 de noviembre de 2008, proferida por el Gerente de la
Seccional Cundinamarca y DC del ISS; y (iii) determinará la procedencia del
amparo solicitado.
6.1. Hechos probados.
En el caso concreto, el Dr. Álvaro Tafur Galvis nació
el 3 de septiembre de 1944, es decir, está próximo a cumplir los 65 años de
edad, con lo cual se trata de un sujeto de especial protección constitucional
ya que es un adulto mayor, en los términos del artículo 7 de la Ley 1276 de
2009:
“Adulto Mayor. Es aquella persona
que cuenta con sesenta (60) años de edad o más. A criterio de los especialistas
de los centros vida, una persona podrá ser clasificada dentro de este rango,
siendo menor de 60 años y mayor de 55, cuando sus condiciones de desgaste
físico, vital y psicológico así lo determinen;
De igual manera, es necesario destacar que el
accionante ocupó altísimas dignidades en la academia colombiana, en calidad de
docente, Decano y Rector del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Así
mismo, fue Magistrado de la Corte Constitucional colombiana desde el 21 de
julio de 1999 hasta la fecha de su retiro, el 20 de julio de 2007.
Así mismo, merece la pena destacar que, en materia de
salud, el accionante padece, de tiempo atrás, severas y complejas afecciones
cardiacas, que incluso han puesto en riesgo su vida, con lo cual, resulta
evidente que se está ante la causación de un perjuicio irremediable.
Pues bien, en materia pensional, el Dr. Tafur Galvis
cotizó como trabajador particular, en dos períodos: a partir del 1º de enero de
1967 hasta el 31 de enero de 1968 y, luego, desde el 1º de septiembre de 1971
hasta el 28 de octubre de 1986. De tal suerte que, antes de expedirse la Ley
100 de 1993, había cotizado al ISS, en total 16 años, 1 mes y 28 días.
En el año 1990, cuando se expidió el Reglamento del
ISS, y en el año 1994, momento en el cual se aplicó el régimen de transición a
los Magistrados de las Altas Cortes, en cuanto al tiempo se refiere, le
faltaban 3 años, 10 meses y 2 días para completar uno de los requisitos
necesarios para la obtención de su pensión de vejez.
Posteriormente, desde el 1 de marzo de 1996 hasta el
31 de mayo del mismo año, nuevamente cotizó al ISS en condición de trabajador
independiente, y parte como trabajador dependiente en el sector privado; y
luego, desde el 1º de agosto de 1996 hasta el 31 de julio de 1999, volvió a
cotizar para pensiones, es decir, que hasta el 20 de julio de 1999 había
cotizado 19 años, 4 meses y 28 días, motivo por el cual no podía solicitar su
pensión.
Se encuentra asimismo acreditado, que el peticionario
fue elegido Magistrado de la Corte Constitucional para un período
constitucional de ocho años, iniciando sus funciones el 21 de julio de 1999
hasta la fecha de su retiro, el 20 de julio de 2007. Así las cosas, sumando el
trabajo desempeñado en la Corte Constitucional, el accionante cotizó al ISS
durante 27 años, 4 meses y 8 días.
Mientras desempeñaba sus funciones como Magistrado de la
Corte Constitucional, el peticionario cumplió los requisitos para obtener su
pensión de vejez, razón por la cual el 9 de marzo de 2007, la solicitó ante el
ISS.
El día 6 de julio de 2007, la Asesora VI de la
Vicepresidencia de Pensiones del Seguro Social, Seccional Cundinamarca y D.C.,
profirió la resolución núm. 0029917, por medio de la cual reconoció la pensión
de vejez del accionante, señalando una mesada de $ 6.613.305 pesos.
Se encuentra igualmente probado, que la mencionada
funcionaria no tuvo en cuenta que el último salario devengado en el año 2007
fue de $ 19.222.156 pesos, sin incluir el aumento posterior y las primas
que necesariamente aumentan el ingreso base de liquidación.
Explica el peticionario que, equivocadamente la cifra
de $ 6.613.305, señalada por el ISS, no corresponde a ningún criterio
objetivo. “Por ejemplo, el ISS dijo que tomaría lo devengado por mi mandante
en los últimos 3.650 días (es decir, diez años) “conforme a lo indicado en el
inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993”. Al hacer esta afirmación el
ISS cometió una ruptura ostensible de la normatividad porque el doctor Álvaro
Tafur Galvis está cobijado por el régimen de transición, como la resolución lo
reconoce en la primera página de la misma. Luego, para efectos del soporte
normativo, al doctor Tafur Galvis se le han debido aplicar las normas que
regulan las pensiones de los Magistrados de las Altas Cortes. Tan es así que en
la resolución que reconoció la pensión se mencionan el decreto 1293 de 1994,
que establecen los requisitos para acceder a la pensión y la forma de
liquidarla, tanto para Parlamentarios como para Magistrados de las Altas
Cortes. El ISS los citó pero no los aplicó en el caso concreto”.
Asegura igualmente que el ISS incurre en una
incoherencia al afirmar que debía tener la calidad de “magistrado en
propiedad”, para invocar el régimen especial de los Magistrados de las
Altas Cortes, siendo que esta condición fue declarada nula por el Consejo de
Estado en sentencia del 18 de noviembre de 2002, “luego es inexplicable que
en la página 4 haga caso omiso de lo que ya el propio ISS había reseñado.
Además, el doctor Tafur Galvis SI fue nombrado en propiedad”.
Comenta igualmente que “Posteriormente, el ISS
expide otra resolución, distinguida con el número 0031299 de 19 de julio de
2007, por la cual va a “Modificar la Resolución No. 0029917 (artículo 1º de la
Resolución) PERO REPITE lo de la resolución que dice que va a modificar y
mantiene la mesada en $ 6.613.305. Esta burla afecta la dignidad de cualquier
persona y, por supuesto, la dignidad del exMagistrado Álvaro Tafur Galvis”.
Frente a las anteriores resoluciones se interpusieron
en tiempo los recursos de reposición y apelación. La primera fue
resuelta mediante resolución núm. 0041257 del 3 de septiembre de 2007, en el
sentido de confirmar lo decidido en la resolución  0029917 de 6 de julio de
2007. Afirma que en el texto de la resolución que resolvió la reposición, nada
se dijo acerca de los argumentos expuestos por el peticionario, ni se tuvo en
cuenta que también se había interpuesto recurso contra la resolución núm.
0031299 del 19 de julio de 2007.
Señala asimismo que “también se interpuso apelación
y ésta no ha sido resuelta, pese a que los recursos se interpusieron hace casi
un año”.
Agrega que “consolidado su derecho a la pensión y
finalizado el período para el cual fue elegido en la Corte Constitucional, en
su condición de empleado público y de Magistrado de las Altas Cortes, adquirió
el derecho a la pensión especial establecida para ello, puesto que está
amparado por el régimen de transición”.
Explica que el salario que devengó durante el último
año de servicios, es decir, 2007, fue de $ 19.222.156, correspondiéndole
como mesada pensional el equivalente al 75% del porcentaje de lo devengado
en el último año. Sin embargo, el ISS le tasó su mesada pensional en $
6.613.305 pesos, es decir, el 34%, configurándose una vía de hecho.
Tal y como se explicó, en sede de revisión, mediante
resolución núm. 3101 del 11 de noviembre de 2008, el ISS resolvió finalmente
el recurso de apelación interpuesto contra la resolución núm. 29917 del 6 de
julio de 2007, modificándola parcialmente, por cuanto resulta evidente que, a
la fecha, la violación al derecho fundamental de petición ha cesado, y en
consecuencia, se está ante un hecho superado.
No obstante lo anterior, le queda pendiente a la Sala
examinar las violaciones al derecho a la seguridad social y al debido proceso
administrativo alegadas por el peticionario, consistentes en que el ISS debió
haberle aplicado el régimen pensional propio de los parlamentarios, y en
consecuencia, efectuar la liquidación de la mesada pensional tomando en cuenta
el último año de servicios, en un porcentaje del 75%.
6.2. Análisis de la resolución núm. 3101 del 11 de
noviembre de 2008 del Gerente de la Seccional Cundinamarca y DC del ISS.
El Gerente de la Seccional Cundinamarca y DC del ISS,
mediante resolución número 3101 del 11 de noviembre de 2008, resolvió el
recurso de apelación presentado por el accionante contra la resolución núm.
29917 del 6 de julio de 2007, mediante la cual le reconoció su pensión de
vejez.
En la parte considerativa de la mencionada resolución,
el ISS admite que el accionante cuenta con la edad para pensionarse y
que ha cotizado un total de 1.429 semanas, contadas desde el 1 de enero
de 1967 hasta el 20 de julio de 2007, es decir, cumple con creces los
requisitos para acceder a su pensión de vejez.
De igual manera, a diferencia de lo sucedido en la
anterior resolución, en este caso el ISS reconoce que el accionante es
beneficiario del régimen de transición, por cuanto “a 1º de abril de
1994 contaba con 45 años de edad y/o más de 15 años de servicios cotizados”.
Así mismo, el ISS admite que, de acuerdo con el
artículo 28 del decreto 104 de 1994, las pensiones para Magistrados de Altas
Cortes se reconocerán “teniendo en cuenta los mismos factores salariales
y cuantías de los Senadores de la República y Representantes a la Cámara en los
términos establecidos en las normas legales vigentes” (negrillas
agregadas).
No obstante lo anterior, a renglón seguido el ISS
afirma lo siguiente:
“Que a partir de 2004, únicamente los
magistrados beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a la
liquidación de la pensión sobre lo devengado por todo concepto y por ende el monto
de la cotización es de 25.5% del IBC en aplicación del decreto 34 de 1996,
47 de 1997 y 65 de 1998.
“Que el decreto 4171 de 2004 en su artículo
25 expresa que la cotización tanto de los magistrados de las altas
cortes como de los congresistas será el ingreso mensual que por todo concepto
devenguen previsión repetida en los decretos 985 de 2005, 388 de 2006, 617 de
2007 y 657 de 2008”.
Frente a las anteriores consideraciones, el accionante
considera que se configura una verdadera vía de hecho administrativa,
por cuanto inexplicablemente el ISS confunde la mesada que recibe el pensionado
con el aporte o cotización del trabajador activo. La Sala comparte tales
apreciaciones, por las siguientes razones.
Efectivamente, el decreto 104 de 1994, “por el cual
se dictan unas disposiciones en materia salarial y prestacional de la rama
judicial, del ministerio público, de la justicia penal militar y se dictan
otras disposiciones”, en su artículo 28 dispone:
Artículo 28. A los Magistrados del Consejo Superior de
la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y
del Consejo de Estado se les reconocerán las pensiones teniendo en
cuenta los mismos factores salariales y cuantías de los Senadores de la
República y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las
normas legales vigentes.
Ahora bien, en el caso concreto, la
remisión al régimen pensional de los congresistas opera hacia el decreto
1293 de 22 de junio de 1994, “por
el cual se establece el régimen de transición de los senadores
representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión
Social del Congreso y se dictan normas sobre prestaciones sociales y económicas
de tales servidores públicos”,
en cuyos artículos 1, 2 y 3 se señalan lo siguiente:
Artículo 1º. Campo de
aplicación. El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, se
aplica a los Senadores, Representantes y empleados del Congreso de la República
y del Fondo de Previsión Social del Congreso, con excepción de los cubiertos
por el régimen de transición previsto en el presente decreto.
Artículo 2º. Régimen
de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la
República y del Fondo de Previsión Social del Congreso.
Los senadores, los
representantes, los empleados del Congreso de la República y los empleados del
Fondo de Previsión Social del Congreso, tendrán derecho a los beneficios del
régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993,
siempre que a 1º de abril de 1994 hayan cumplido alguno de los siguientes
requisitos:
a. Haber cumplido
(40) o más años de edad si son hombres, o treinta y cinco (35) o más años
de edad si son mujeres;
b. Haber cotizado o
prestado servicios durante quince (15) años o más.
Parágrafo. El régimen
de transición de que trata el presente artículo se aplicará también para
aquellas personas que hubieran sido Senadores o Representantes con anterioridad
al 1º de abril de 1994, sean o no elegidos para legislaturas posteriores,
siempre y cuando cumplan a esa fecha con los requisitos de que tratan los
literales a) o b) de este artículo, salvo que a la fecha señalada tuvieran un
régimen aplicable diferente, en cuyo caso este último será el que conservarán.
Artículo 3º.
Beneficios del Régimen de transición. Los senadores y representantes que
cumplan con alguno de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán
derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación cuando cumplan con los
requisitos de edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas
establecidos en el Decreto 1359 de 1993, así como el monto de la
pensión, forma de liquidación de la misma e ingreso base de liquidación
establecidos en el mismo decreto.
Los empleados del
Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso que
cumplan con alguno de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán
derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación cuando cumplan con los
requisitos de edad, tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y el monto
de la pensión establecidos en el artículo 20 del acuerdo 26 de 1986, del Fondo
de Previsión Social del Congreso, aprobado por el decreto 2837 de 1986.
Parágrafo. El régimen
de transición de que trata el presente artículo se aplicará también para
aquellos senadores y representantes que durante la legislatura que termina el
20 de junio de 1994 tuvieren una situación jurídica consolidada al cumplir
antes de dicha fecha, veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en
una o diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la
República, o que los hubieran cumplido y cotizado parte en el sector privado y
ante el Instituto de Seguros Sociales en cualquier modalidad. En cuanto a la
edad de jubilación se aplicará lo dispuesto en el literal b) del artículo 2º
del decreto 1723 de 1964, es decir que tales congresistas, una vez cumplido el
tiempo de servicios aquí previsto, podrán obtener el reconocimiento de la
pensión de jubilación a la edad de cincuenta (50) años.
Ahora bien, en el caso concreto, al momento de entrar
en vigencia el decreto 1293 de 1994, el Dr. Tafur Galvis contaba con más de 40
años de edad, e igualmente, había superado los 15 años de servicios, es decir,
es beneficiario del régimen de transición de los congresistas.
En efecto, es preciso tener en
cuenta que el mencionado decreto 1293 de 1994 opera un reenvío hacia el decreto
1359 de 1993, en lo que atañe a la forma de liquidar la pensión:
“Artículo 5. INGRESO
BASICO PARA LA LIQUIDACION PENSIONAL. Para la liquidación de las pensiones, así
como para sus reajustes y sustituciones, se tendrá en cuenta el ingreso
mensual promedio del último año que por todo concepto devenguen los
Congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete la prestación, dentro
del cual serán especialmente incluidos el sueldo básico, los gastos de
representación, la prima de localización y vivienda, prima de transporte, prima
de salud, prima de navidad y toda otra asignación de la que gozaren.
Artículo 6.
PORCENTAJE MINIMO DE LIQUIDACION PENSIONAL. La liquidación de las pensiones,
reajustes y sustituciones a que se refiere el artículo anterior, en ningún
caso ni en ningún tiempo podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio
que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en
ejercicio; ni estará sujeta al límite de cuantía a que hace referencia el
artículo 2 de la Ley 71 de 1988.
Por el contrario, el ISS en su resolución considera lo
siguiente:
“Que por lo tanto, el asegurado es
beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de
1993 y le es aplicable el régimen especial contenido en el decreto 758 de
1990, es decir, que con el número de semanas actual se debe liquidar con el 90%
de lo devengado en los últimos 10 años y la especialidad se desprende de que no
se aplicarán los topes salariales comunes, por cuanto la norma les permitía
cotizar sobre todos los factores salariales generando que su mesada sea
proporcional a sus cotizaciones”.
Advierte entonces la Sala que el ISS incurrió en una
grave vía de hecho administrativa al momento de liquidarle la pensión al
accionante, por cuanto lo hizo de conformidad con un régimen pensional
manifiestamente inaplicable.
A decir verdad, por una parte admite que, en materia
pensional se equiparan los Magistrados de las Altas Cortes con los
congresistas, pero, al mismo tiempo, sostiene que al accionante lo cobija es el
régimen de transición de la ley 100 de 1993 y no aquel del decreto 1293
de 22 de junio de 1994, referente al régimen de transición de los congresistas.
En efecto, el decreto mediante el cual se establece la homologación pensional
es anterior de aquel que estableció el régimen de transición para los
congresistas.
En suma, el ISS incurrió en una flagrante vía de hecho
administrativa por cuanto, si bien incrementó en sede de apelación el monto de
la pensión del peticionario, continuó aplicando un régimen pensional inadecuado
para el caso concreto, lo cual condujo, en la práctica a que la pensión de
vejez del peticionario fuera calculada tomando en cuenta el 90% de lo devengado
en los últimos 10 años, tal y como sucedería en el caso de un trabajador
particular, y no el ingreso mensual promedio del último año, dentro del cual se
incluyen “los gastos de representación,
la prima de localización y vivienda, prima de transporte, prima de salud, prima
de navidad y toda otra asignación de la que gozaren”, teniendo en cuenta que “en ningún caso ni en ningún tiempo podrá ser
inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por
todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio”, en los términos del Decreto 1293 de 1994.
6.3. Procedencia del amparo en el caso concreto.
Procede la Sala a examinar si, en el caso concreto, el
peticionario podía acudir al amparo constitucional, a efectos de que el ISS le
aplicase el régimen pensional que le corresponde.
Como se ha señalado, el peticionario es un adulto
mayor, situación que, como lo ha sostenido de manera reiterada la
jurisprudencia constitucional, lo coloca en una situación de indefensión
manifiesta, agravada por los severos quebrantos de salud que suelen acompañar
el proceso natural de envejecimiento del ser humano.
Merece asimismo la pena destacar que, en materia de
salud, el accionante padece, de tiempo atrás, severas y complejas afecciones
cardiacas, que incluso han puesto en riesgo su vida, con lo cual, resulta
evidente que se está ante la causación de un perjuicio irremediable.
Aunado a lo anterior, es preciso señalar que la
entrada en vigencia de la reforma a la ley estatutaria de la administración de
justicia establece como requisito previo para acudir ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, haber intentado una conciliación ante la
Procuraduría General de la Nación, con lo cual, en la práctica, implica una mayor
tardanza para la obtención de un fallo judicial. En otros términos, la eficacia
de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, procedente en casos de
pensiones, debe ser reexaminada a la luz de los recientes cambios normativos.
De igual manera, es pertinente señalar que la dignidad
humana del peticionario se ha visto seriamente lesionada debido a la actuación
irregular del ISS, por cuanto liquidarle su pensión con un monto inferior a
aquel que legalmente le corresponde, luego de haber cotizado al sistema de
seguridad social por más de veintisiete (27) años, aplicándole para ello
un régimen pensional impertinente, acudiendo asimismo a interpretaciones
contradictorias y erradas de las normas jurídicas que regulan la materia,
lesiona gravemente su patrimonio moral.
Así las cosas, la Sala de Revisión considera que, en
el caso concreto, se encuentran reunidas las condiciones excepcionales que la
jurisprudencia constitucional ha indicado, a efectos de que proceda el amparo definitivo
contra actos administrativos referentes a asuntos pensionales.
En este orden de ideas, la Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional amparará los derechos fundamentales a la dignidad humana,
la seguridad social y el debido proceso administrativo del Dr. Álvaro Tafur
Galvis. En consecuencia, modificará los fallos proferidos los días 28 de julio
y 17 de septiembre de 2008 por el Juzgado 43 Penal del Circuito de Bogotá y la
Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en el sentido de dejar sin efectos
la resolución 3101 del 11 de noviembre de 2008, proferida por el Gerente de la
Seccional Cundinamarca y D.C., y al mismo tiempo, ordenarle a la accionada que,
en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación del
presente fallo, expida un nuevo acto administrativo mediante el cual se le
liquide la pensión al peticionario tomando como ingreso mensual promedio aquel
del último año, dentro del cual se incluyen “los gastos de representación, la prima de localización y vivienda,
prima de transporte, prima de salud, prima de navidad y toda otra asignación de
la que gozaren”, teniendo en
cuenta que “en ningún caso ni en
ningún tiempo podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que
durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en
ejercicio”, en los términos del
Decreto 1293 de 1994.
V. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.
LEVANTAR los términos para fallar.
Segundo. MODIFICAR los fallos proferidos los días 28 de julio y 17 de
septiembre de 2008 por el Juzgado 43 Penal del Circuito de Bogotá y la Sala
Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en el sentido AMPARAR los
derechos fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social y al debido
proceso administrativo. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la resolución
3101 del 11 de noviembre de 2008, proferida por el Gerente de la Seccional
Cundinamarca y D.C.
Tercero. ORDENARLE al Gerente de la Seccional Cundinamarca y D.C. del
Instituto de Seguros Sociales que, en el término de diez (10) días, contados a
partir de la notificación del presente fallo, expida un nuevo acto
administrativo mediante el cual se le liquide la pensión al peticionario
tomando como ingreso mensual promedio aquel del último año, dentro del cual se
incluyen “los gastos de representación,
la prima de localización y vivienda, prima de transporte, prima de salud, prima
de navidad y toda otra asignación de la que gozaren”, teniendo en cuenta que “en ningún caso ni en ningún tiempo podrá ser inferior
al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo
concepto devenguen los Congresistas en ejercicio”, en los términos del Decreto 1293 de 1994.
Cuarto. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese en la
gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]   Se consagra en este artículo el principio de
OPCION, es decir, la exclusión de la norma     confusa y el respeto a lo
favorable. Este criterio está aceptado en Colombia desde cuando existía el
Tribunal Supremo del Trabajo (Tomo IV, páginas 50-5 Gaceta  del Trabajo), se
dijo: "El principio de nuestra legislación y del Derecho del Trabajo según
la cual la disposición más favorable al trabajador es la que se aplica, debe
entenderse en el sentido de que confrontada una norma con otra, bien sea ley,
decreto, reglamento, contrato, convención o fallo arbitral, la una debe EXCLUIR
a la otra según que favorezca al trabajador."
[2] Cfr. Sentencia T-456 de 19994
[3] El artículo 22 de la Ley 4ª de 1992 señala que la
norma entrará en vigor a partir de su promulgación, lo que aconteció el 18 de
mayo de 1992, por haber sido publicada en el Diario Oficial 40.451 de la fecha.
[4] Por ejemplo, sobre la ineficacia de ciertos
mecanismos ordinarios de defensa para la protección de derechos fundamentales, la
Corte ha determinado que la acción electoral y la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho carecen de la eficacia necesaria para proveer un remedio pronto e
integral en los casos en que no se ha proveído un cargo en la rama judicial al
primero en la lista de elegibles. Al respecto, ver SU-961 de 1999.
[5] Cfr. las Sentencias T-111 de 1994, T-292 de 1995,
T-489 de 1999 y T- 076 de 2003, entre otras.
[6] Sentencia SU-995 de 1999.