T-561-11
La Corte ha sostenido que el artículo 49 de la Constitución Nacional,
establece que la salud, en favor de todos los habitantes del territorio
Nacional, es tanto un derecho como un servicio público
Sentencia T-561 /11
DERECHO A LA
SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL-Reiteración de jurisprudencia sobre
protección por tutela
Reconocer
a la salud como un derecho fundamental y los servicios que se requieran se
traduce en que este derecho debe ser garantizado a todos los seres humanos como
una comprobación fenomenológica de la dignidad de los mismos y no de un patrón
deontológico que repose en un código predefinido como el Sistema de Seguridad
Social en Salud. De ser así, es necesario insistir se estaría en una situación
de protección constitucionalmente inadmisible, de la cual un Estado social de
derecho como el colombiano no puede desentenderse.
PROTECCION
CONSTITUCIONAL AL NIÑO EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO
La Constitución Política de
1991 efectuó un importante avance respecto de la protección y efectividad de
los derechos de las mujeres y los niños. En este sentido, es claro que el
Constituyente de 1991, en virtud de la necesidad de desarrollar los principios
y valores que fundamentan el Estado Social de Derecho, consagró en la nueva
Carta Política el deber del Estado de garantizar el ejercicio pleno sus
derechos y libertades. la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que
el amparo reforzado de los sujetos de especial protección constitucional, parte
del reconocimiento que el Constituyente de 1991 hizo de la desigualdad formal y
real a la que se han visto sometidos históricamente. A juicio de la Corte, dada
su situación de debilidad manifiesta e indefensión, en el marco del estado
social de derecho surge la necesidad de adoptar acciones afirmativas que
permitan corregir los efectos nocivos de la desigualdad, avanzar de forma
consistente hacia su erradicación total y garantizar el pleno ejercicio de sus
derechos y libertades. En este orden, en reiterada jurisprudencia la Corte se
ha pronunciado sobre la necesidad de garantizar de manera efectiva y prevalente
el ejercicio de los derechos a quienes son sujetos de la protección especia
ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD-Obligación de suministrar a sus afiliados medicamentos y
tratamientos excluidos del POS
En virtud
de la protección de los derechos fundamentales de los cotizantes y
beneficiarios, esta Corte ha previsto que cuando la normatividad establecida en
el Plan Obligatorio de Salud atenta contra los derechos constitucionales
fundamentales de los usuarios del servicio, tal reglamentación debe
inaplicarse, previa verificación de los requisitos.
COMITE
TECNICO CIENTIFICO-Su concepto no es requisito indispensable para la
entrega de medicamentos o tratamientos excluidos del POS
El
requisito de agotar el trámite frente al Comité Técnico Científico no es una
prioridad frente a la necesidad del suministro del medicamento o atención en
salud que la persona cotizante o beneficiaria requiere, pues esta Corte ha
señalado que es suficiente con el concepto emitido por el médico tratante para
acceder a lo pedido pues es éste quien tiene los conocimientos médicos
calificados y conoce la situación concreta del paciente y por tanto tiene la
capacidad de determinar cuál medicamento o procedimiento es más beneficioso
para el usuario.
DERECHO A LA
SALUD SEXUAL-Caso en que EPS niega la práctica de ninfoplastia por no estar
incluida en el POS
La
entidad demandada se abstiene de practicar a una niña un procedimiento de
reducción de labios vaginales prescrito por el médico tratante esgrimiendo como
razón que (i) no se halla contemplado dentro del Plan Obligatorio de Salud y
(ii) se trata de una práctica médica no encaminada a restablecer aspectos
funcionales de su salud.
DERECHO A LA
VIDA DIGNA-Cirugía por EPS de ninfoplastia que no tiene fines estéticos
DERECHO A LA SALUD-Vulneración
por negar práctica de ninfoplastia sin realizar valoración y análisis sobre la
salud reproductiva y sexual de la paciente
Referencia: Expediente T- 3000213
Acción de tutela por  la señora  Betilda Monteri[1]
en representación de su hija Angelina COOMEVA EPS S.A.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá D.C.  Dieciocho (18) de julio de dos mil once
(2011).
La Sala
Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados
María Victoria Calle, Mauricio González Cuervo y Luis Ernesto Vargas Silva, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
Dentro del
proceso  de revisión de los   fallos proferidos  por  los Juzgados Cuarto Penal
Municipal de Palmira -Valle-  y Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad.
I. ANTECEDENTES
La señora Betilda Monteri  presentó
acción de tutela como agente oficioso de su hija Angelina  con base en
los siguientes
1. Hechos
-Indica la accionante que
su hija está afiliada a la EPS COOMEVA S.A. en calidad de beneficiaria de su
padre, quien se desempeña como rondero en una granja de la ciudad de  Palmira.
-Debido a un problema congénito a
nivel genital, la menor ha sido diagnosticada con una hipertrofia de labio
vaginal mayor, por lo que  el médico- ginecólogo, le ordenó la cirugía de
remodelación del labio mayor.
-Coomeva EPS le informó que la
cirugía no había sido autorizada por ser un procedimiento estético y estar por
fuera de la cobertura del POS-C .
-Considera la madre que por ser
una menor, sus derechos deben prevalecer, por lo que considera que Coomeva
viola los derechos fundamentales de su hija.
Se encuentran en el expediente
las siguientes pruebas:
1.Copia de la historia clínica
2.Copia del registro de
nacimiento de la menor.
3. Escrito del médico tratante
donde desarrolla un cuestionario enviado por el juez de primera instancia,
concluyendo que se trata de una intervención estética que no afecta la vida de
la menor.
2. Intervención de la entidad
accionada
La Doctora analista jurídica
regional de Coomeva EPS S.A. confirmó la calidad de afiliada de la accionante a
la EPS e informó que  respecto de la  tutela de la referencia, del área médica
de la entidad le indicaron lo siguiente: “paciente de 14 años remitida  a
Ginecología  con diagnóstico de hipertrofia de labio mayor quien programa para
remodelación de labio mayor”. El concepto  del médico tratante es que esta
situación no representa alteración funcional del órgano únicamente esta
ocasinando disconfor (sic) a la paciente por lo tanto considero que se trata de
un procedimiento estético y debe ser sometido al CTC.”
3. Sentencias objeto de
revisión
Las sentencias de instancia
dictadas por el  Juzgado  Penal Municipal de Palmira (Valle) y por  el Juzgado
Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad, negaron el amparo solicitado por
la menor tras  considerar que la EPS COOMEVA no desconoció los derechos
fundamentales a la salud y a la vida de la accionante al dejar de autorizar un
servicio de salud que, si bien era útil, no se requería. Fundaron su
decisión en el concepto aportado al proceso por el médico tratante que ordenó
el servicio de salud solicitado por la accionante, en el cual ratificó (i) la
existencia de la afectación de salud y  (ii) que el servicio ordenado era la
respuesta clínica apropiada. Sin embargo, aclaró  el dictamen que el procedimiento
no es indispensable para el mejoramiento del estado de salud de la menor y no
incide en su futuro reproductivo.
La sentencia de segunda
instancia, confirma el anterior proveído pero añade que “una vez se
determine el origen y la causa que genera el padecimiento de la menor de
acuerdo a los exámenes  o estudios que se le realicen se deberá por parte de
Coomeva proceder a brindarle toda  la atención y tratamiento médico que la
misma requiera en aras de salvaguardar su derecho a la salud”.
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1.    Competencia
De
conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política y en los artículos  31 a 36 del Decreto 2591 de 1.991, la Corte
Constitucional es competente para revisar las decisiones judiciales
mencionadas.
2.    Problema
Jurídico
Deberá
determinar la Corte si Coomeva EPS S.A. ha vulnerado el derecho a la salud y la
vida en condiciones dignas de  una menor de edad a la que su médico tratante le
ha recomendado una intervención de reducción de labios vaginales que la entidad
niega por considerarlo un tratamiento estético fuera del POS.
Por tratarse de una menor cuyo
compromiso del derecho a la salud se alude en la demanda, la Corte estudiará
las dimensiones de este derecho a la luz de la protección constitucional especial
de los menores y abordará el análisis del caso concreto desde un perspectiva de
género de conformidad con una argumentación que evite cualquier
condicionamiento discriminatorio en la valoración del juez constitucional.
3. El derecho a la salud como
derecho fundamental
Con ocasión de la expedición de la
Sentencia T-760 de 2008, la Corte Constitucional reiteró los patrones bajo los
cuales ha protegido el derecho fundamental a la salud en distintos ámbitos. En
dicha providencia se puntualizó que “el reconocimiento de la salud como un
derecho fundamental en el contexto constitucional colombiano, coincide con
la  evolución de su protección en el ámbito internacional. En efecto, la
génesis y desenvolvi­miento del derecho a la salud, tanto en el ámbito
internacional como en el ámbito regional, evidencia la fundamentalidad de esta
garantía.”
Igualmente, se reiteró  el íter
de protección a la salud así:
(i)
En una época fijando la conexidad con derechos fundamentales
expresamente contemplados en la Constitución, asemejando aspectos del núcleo
esencial del derecho a la salud y admitiendo su protección por medio de la
acción de tutela;
(ii)
Advirtiendo su naturaleza fundamental en situaciones en las que se
encuentran  en peligro o vulneración sujetos de especial protección, (como
niños, discapacitados, ancianos, entre otros) y
(iii)
Argumentando la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que
respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados
por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley, la jurisprudencia
y los planes obligatorios de salud, con la necesidad de proteger una vida en
condiciones dignas, sin importar cual sea la persona que lo requiera.
De este modo, reconocer a la
salud como un derecho fundamental y los servicios que se requieran se traduce
en que este derecho debe ser garantizado a todos los seres humanos como una
comprobación fenomenológica de la dignidad de los mismos y no de un patrón
deontológico que repose en un código predefinido como el Sistema de Seguridad
Social en Salud. De ser así, es necesario insistir se estaría en una situación
de protección constitucionalmente inadmisible, de la cual un Estado social de
derecho como el colombiano no puede desentenderse.[2]
4. Protección constitucional
del  derecho  de los niños
La Constitución Política de 1991
efectuó un importante avance respecto de la protección y efectividad de los
derechos de las mujeres y los niños. En este sentido, es claro que el
Constituyente de 1991, en virtud de la necesidad de desarrollar los principios
y valores que fundamentan el Estado Social de Derecho, consagró en la nueva
Carta Política el deber del Estado de garantizar el ejercicio pleno sus
derechos y libertades.
La cláusula general de igualdad
contenida en el artículo 13 de la Constitución Política impone una obligación
en cabeza del Estado colombiano de proteger de manera privilegiada “a
aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos y
maltratos que contra ellas se cometan”.
Así mismo el artículo 44 de la
Constitución Política, con fundamento en los derechos consagrados en la
Constitución Política, los tratados internacionales ratificados por Colombia y
las leyes que regulan la materia, establece el deber del Estado de proteger a
los niños de toda forma de maltrato y explotación, así como su obligación de
asistir y garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de
sus derechos.
El Estado colombiano, a través de
la aprobación y ratificación de múltiples convenios y tratados internacionales,
ha asumido la obligación de garantizar los derechos de los niños. En efecto, de
conformidad con el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales -ratificado por Colombia mediante la ley 74 de 1968-, el
Estado colombiano se compromete a garantizar el ejercicio de los derechos que
allí se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social, reconociendo
la necesidad de adoptar diferentes medidas tendientes a proteger la niñez.[3]
Complementariamente, el artículo
1 de la Convención Americana de Derechos Humanos ratificada por Colombia el 17
de julio de 1973, dispone que el Estado Colombiano se compromete a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas
o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social.
Igualmente, el artículo 2 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por el Estado Colombiano el
28 de enero de 1991 -reconociendo que los menores por su vulnerabilidad física
y mental requieren de una protección especial- establece que los países tomarán
todas las medidas necesarias para garantizar que los menores estén protegidos
contra toda forma de discriminación.
Con fundamento en las
normas constitucionales indicadas anteriormente, así como en los múltiples
instrumentos internacionales ratificados por el Estado colombiano al respecto,
la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que el amparo reforzado de
los sujetos de especial protección constitucional, parte del reconocimiento que
el Constituyente de 1991 hizo de la desigualdad formal y real a la que se han
visto sometidos históricamente. A juicio de la Corte, dada su situación de
debilidad manifiesta e indefensión, en el marco del estado social de derecho
surge la necesidad de adoptar acciones afirmativas que permitan corregir los
efectos nocivos de la desigualdad, avanzar de forma consistente hacia su
erradicación total y garantizar el pleno ejercicio de sus derechos y
libertades.[4]
En este orden, en reiterada
jurisprudencia la Corte se ha pronunciado sobre la necesidad de garantizar de
manera efectiva y prevalente el ejercicio de los derechos a quienes son sujetos
de la protección especial en los términos de las normas antes señaladas. Frente
a este tema esta Corporación ha dicho que:
“En el
Estado social de Derecho, la comunidad política debe un trato preferencial a
quienes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta y están
impedidos para participar, en igualdad     de condiciones, en la
adopción de las políticas públicas que les resultan aplicables. En este
sentido, es evidente que los niños son acreedores de ese trato preferencial, a
cargo de todas las autoridades públicas, de la comunidad y del propio núcleo
familiar al cual pertenecen (C.P. Art. 44).
Así mismo la jurisprudencia
constitucional ha estimado que en virtud de lo dispuesto en la cláusula general
de igualdad contenida en al artículo 13 de la Constitución Política, así como
la preferencia contenida en el artículo 44, la especial protección
constitucional a los menores se entiende reforzada cuando padecen algún tipo de
patología física o discapacidad mental.
5. La obligación de las E. P. S. de
suministrar a sus afiliados medicamentos  y tratamientos excluidos del POS
En virtud de la protección
de los derechos fundamentales de los cotizantes y beneficiarios, esta Corte ha
previsto que cuando la normatividad establecida en el Plan Obligatorio de Salud
atenta contra los derechos constitucionales fundamentales de los usuarios del
servicio, tal reglamentación debe inaplicarse, previa verificación de los
requisitos que se enuncian a continuación:
“i) Que la falta del medicamento,
tratamiento o diagnóstico amenace o vulnere los derechos fundamentales a la
vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe entenderse no sólo
cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando la ausencia de
ellos afecta las condiciones de existencia digna. (Énfasis fuera del
texto original).
ii) Que se trate de un procedimiento, tratamiento
o medicamento que no pueda ser sustituido por otro previsto en el POS, o que
existiendo éste no tenga la misma efectividad que el excluido y sea necesario
proteger el mínimo vital del paciente.
iii) Que la orden del tratamiento, procedimiento
o suministro del medicamento provenga de un médico adscrito a la Empresa
Promotora de Salud –EPS- a la que se encuentre afiliado el accionante.
iv) Que el enfermo acredite que no puede sufragar
el costo del procedimiento, tratamiento o medicamento y, además, no tenga
acceso a otro sistema o plan de salud para conseguirlo, v. gr. contrato de
medicina prepagada o planes de salud ofrecidos por determinadas empresas a sus
empleados.[5]”
Verificados
estos mandatos jurisprudenciales para la solución de casos concretos, se podrá
inaplicar la normatividad vigente, toda vez que no es constitucionalmente
admisible que la aplicación de una normatividad restrictiva tenga prelación
sobre la debida protección y garantía de los derechos fundamentales.
Ahora bien,
la Ley 100 de 1993 establece que un medicamento excluido del POS puede ser
suministrado por la Entidad Promotora de Salud, previa autorización del Comité
Técnico Científico[6]. Sobre este punto, es
importante advertir que la Corte ya ha establecido que “el Comité Técnico
Científico, pese a su nombre, no es en estricto sentido un órgano de carácter
técnico. No se trata, por ejemplo, de un grupo de médicos que tienen como
función someter a revisión científica las autorizaciones de medicamentos o
tratamientos excluidos del P.O.S. La exigencia de que tan sólo uno de los
miembros del Comité sea médico, muestra que no se trata de un tribunal
profesional interno de la E.P.S. en el que se someten a consideración las
decisiones de carácter médico, sino de un órgano administrativo que debe
asegurar que las actuaciones de la entidad y sus procedimientos, se adecuen a
las formas preestablecidas, así como también garantizar el goce efectivo de un
adecuado servicio de salud”[7]. (Subrayas añadidas).
Bajo esta premisa, es claro que “la función de dicho Comité es meramente
administrativa y no puede ponerse en sus manos la decisión de si se protege o
no el derecho a la vida de las personas”[8].
Así las
cosas, el requisito de agotar el trámite frente al Comité Técnico Científico no
es una prioridad frente a la necesidad del suministro del medicamento o
atención en salud que la persona cotizante o beneficiaria requiere, pues esta
Corte ha señalado que es suficiente con el concepto emitido por el médico
tratante para acceder a lo pedido pues es éste quien tiene los conocimientos
médicos calificados y conoce la situación concreta del paciente y por tanto
tiene la capacidad de determinar cuál medicamento o procedimiento es más
beneficioso para el usuario[9].
6. Caso
concreto
Se  pretendió mediante esta
tutela la protección de los derechos a la salud y la vida de una menor de edad
por parte de su madre;  el amparo de los derechos fundamentales de una niña que
padece una hipertrofia genital, es una razón más que suficiente para
justificar el ejercicio de la acción de tutela por intermedio de su madre[10]
y obliga garantizar una protección reforzada por parte del Estado.
La  entidad
demandada se abstiene de practicar a una niña un procedimiento de reducción de
labios vaginales prescrito por el médico tratante esgrimiendo como razón
que (i) no se halla contemplado dentro del Plan Obligatorio de Salud y (ii) se
trata de una práctica médica no encaminada a restablecer aspectos funcionales
de su salud.  La sentencia de primera instancia llamada a revisarse, niega la
tutela luego de considerar que  se trata de un procedimiento estético que se
encuentra fuera del POS y por ende la EPS no desconoció los derechos
fundamentales a la salud y la vida al dejar de autorizar un servicio de salud
que, si bien era útil, no se requería; el fallo de segunda instancia
confirma la decisión del  a quo, pero añade que “una vez se determine
el origen y la causa que  genera el padecimiento de la menor de acuerdo a los
exámenes y estudios que se le realicen se deberá por parte de Coomeva proceder
a brindarle toda la atención y tratamiento médico que la misma requiera en aras
de salvaguardar su derecho a la salud”.
El
procedimiento fue recetado por el  médico tratante de la niña y luego negado
por el Comité Técnico Científico por considerar que  (i) se trataba de un
servicio que por ser estético estaba fuera del  Plan Obligatorio de Salud- POS-
y (ii)  una vez vista la historia clínica, concluyeron que  “la patología
presentada por la menor no ponía en riesgo su vida”.
Al respecto
la Corte considera:
-En primer
lugar, es preciso reiterar que los derechos de los niños, por mandato expreso
de la Constitución Política (art. 44), prevalecen sobre los de los demás, por
lo cual la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos
y protegerlos, para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio
pleno de su desarrollo vital.  Sentencias como la T-417 de mayo 24 de
2007  han dispuesto que en los casos en que está de por medio la salud de un
niño, independientemente de la edad que tenga, por el sólo hecho de ser un
menor tiene derecho a recibir una atención adecuada y de forma regular por
parte de las entidades que tienen a su cargo esa función, sin dilaciones
injustificadas, pues, de lo contrario, se vulneran sus derechos fundamentales
al no permitirle el acceso efectivo a la prestación del servicio de salud que
demanda.
-Así pues,
según se expuso en párrafos anteriores, la jurisprudencia constitucional ha
sido reiterativa en sostener que la exigencia de agotar el trámite frente al
Comité Técnico Científico no es prioritaria cuando se encuentra en juego el
suministro del medicamento o atención en salud requerida por la persona
cotizante o beneficiaria. En ese orden, resulta suficiente con el concepto
emitido por el médico para acceder a lo pedido, pues son estas personas
profesionales de la medicina quienes disponen de los conocimientos calificados
y conocen la situación concreta de los pacientes.
-Se reitera
lo expuesto en las consideraciones de este caso y  en la sentencia T-071/06,
donde se adujo que cuando una persona requiere de “un tratamiento, examen,
intervención, medicamento o diagnóstico” y las Entidades Promotoras de
Salud lo niegan con fundamento en que no está incluido en el POS, o por cuanto
no fue autorizado por el Comité Técnico Científico, “la acción de tutela se
torna procedente siempre y cuando se afecten los derechos fundamentales de la
misma y se cumplan con los criterios señalados en la jurisprudencia
constitucional”.
- A partir
de los documentos que obran como medios de prueba en el expediente, es factible
constatar que el médico tratante de la menor  a nombre de quien se interpone la
tutela, recomendó la práctica del procedimiento denominado “ninflopastia”para
atender la hipertrofia de labio mayor”. Agregó “que el procedimiento no
pone en riesgo la salud ni la vida de  la menor”.
A este respecto, valgan las
siguientes consideraciones, teniendo en cuenta que el tratamiento sí fue
recomendado por el médico tratante, pero lo considera “superfluo” para la
salud de la menor:
-Se ha establecido de
manera reiterada por parte de este Tribunal Constitucional, que los jueces de
tutela no son competentes para ordenar tratamientos médicos y/o medicamentos no
prescritos por el médico tratante al paciente. Se ha afirmado pues, que “[l]a
actuación del Juez Constitucional no está dirigida a sustituir los criterios y
conocimientos del médico sino a impedir la violación de los derechos fundamentales
del paciente, luego el juez no puede valorar un tratamiento.”[11]
Por ello, la condición esencial “…para que el juez constitucional ordene que
se suministre un determinado procedimiento médico (…) [es] que éste haya
sido ordenado por el médico tratante.”[12]
-Lo anterior obedece a
varios criterios. En primer lugar, “…el acceso a los servicios médicos está
sujeto a un criterio de necesidad y el único con los conocimientos científicos
indispensables para establecer la necesidad de un servicio de esta naturaleza
es, sin duda alguna, el médico tratante.”[13] Éste podría denominarse criterio
de necesidad, y procura que se haga un uso adecuado y racionalizado tanto de
las posibilidades del personal médico, de las instituciones prestadoras del
servicio de salud, de los medios científicos y tecnológicos, así como de los
recursos que los sustentan.
A este respecto se ha
afirmado lo siguiente: “En términos generales, los jueces carecen del
conocimiento científico adecuado para determinar qué tratamiento médico
requiere, en una situación dada, un paciente en particular. Por ello, podría, de
buena fe pero erróneamente, ordenar tratamientos que son ineficientes respecto
de la patología del paciente, (…) –lo cual supone un desaprovechamiento de los
recursos – o incluso, podría ordenarse alguno que cause perjuicio a la salud de
quien busca, por medio de la tutela, recibir atención médica en amparo de sus
derechos.”[14]
De lo anterior se
desprende a su vez el segundo criterio, consistente en que ante la obligación
de los médicos de velar por la salud y el bienestar de sus pacientes, se genera
una responsabilidad de los primeros respecto de los tratamientos y medicamentos
que prescriban a los segundos. A su vez, dicha obligación tiene como base la
ciencia médica, cuyo conocimiento se asume en cabeza de los médicos y no de
jueces y abogados. Por ello, se busca evitar que la salud y el bienestar de los
pacientes se vean sometidos a criterios distintos al médico, pues si así fuera
se corre el riesgo de no atender adecuadamente las patologías de los pacientes.
La Corte ha afirmado pues, de manera categórica que “[l]os jueces no
son competentes para ordenar tratamientos médicos no prescritos por el médico
tratante del paciente. Tal acción, en vez de proteger los derechos
fundamentales del paciente, los pone en peligro”[15].
Es el criterio que la jurisprudencia ha denominado de  responsabilidad.
En otras sentencias ha
dicho la Corte:
“…si bien la determinación de la escogencia del
procedimiento médico adecuado compete a los facultativos de la entidad de
seguridad social a la que esté inscrito el paciente, esta decisión no es en
absoluto incontrolable y origina una responsabilidad médica que puede hacerse
efectiva. En ese sentido la Corte ha dicho:
La valoración
del tratamiento a desarrollar no es incontrolable. Hay mecanismos ante el
Tribunal de ética médico y aún ante la propia justicia para determinar la
responsabilidad penal y civil en que se puede incurrir. Significa lo anterior
que el personal médico y paramédico de la respectiva EPS son los encargados de
la valoración del tratamiento y de la rehabilitación, y por consiguiente son
responsables de sus determinaciones, tanto de aquellas órdenes que deben
hacerse como de la suspensión del servicio. Los funcionarios administrativos de
la respectiva EPS no pueden esquivar las determinaciones que se ordenen por los
profesionales de la Institución.
(…)
[L]a Corte también ha tenido ocasión de estudiar el
caso en el cual existe cierta incertidumbre acerca de cuál de los posibles
procedimientos médicos resulta más adecuado dadas las circunstancias del
paciente, indicando que, aunque tampoco en esos eventos le corresponde al juez
escoger el tratamiento, debe en cambio cerciorase de que las entidades hayan
cumplido con las garantías constitucionales mínimas, de tal forma que las
personas afectadas tengan conocimiento suficiente sobre las particularidades
especiales, los riesgos y la eficacia de cada uno de los procedimientos que
podrían llevarse a cabo. De esta manera, en tales casos de incertidumbre sobre
la mejor opción médica, el juez constitucional está llamado a dispensar una especial
protección a la autonomía del paciente, verificando que efectivamente se haya
dado un espacio para la formación de un consentimiento cualificadamente
informado. Así por ejemplo, en la Sentencia T- 597 de 2001[16],
en donde se discutía la efectividad de varios procedimientos médicos
alternativos, la Corte dijo lo siguiente:
Con todo, como
ya se dijo, la indicación y la certeza sobre la eficacia de los procedimientos
médicos está determinada por consideraciones técnicas que no les compete
establecer a los jueces.  En estos casos, cuando se presentan dos
procedimientos médicos alternativos, la función del juez constitucional se
contrae a verificar que las entidades cumplan con las garantías
constitucionales mínimas, de tal forma que las personas afectadas tengan
conocimiento suficiente sobre la indicación y la eficacia de dichos
procedimientos.  Dentro de tales garantías la jurisprudencia le ha otorgado un
papel primordial al consentimiento informado y cualificado del paciente que
acepta que se le practique un determinado procedimiento médico[17]”.
Se derivan así  los
criterios de especialidad y proporcionalidad. Según éstos, pese a que los
médicos son quienes disponen los tratamientos y medicamentos para garantizar la
salud y el bienestar de los pacientes, este ámbito no se sustrae de todo tipo
de control. Por el contrario la labor de los médicos respecto de sus pacientes
está enmarcada dentro del límite al que se circunscriben todos los ciudadanos
colombianos, que es el de respetar los derechos fundamentales de otros, y
evitar su amenaza o vulneración. [18]
Por ello, la
sustracción del juez del ámbito de los tratamientos y medicamentos necesarios
para garantizar el derecho a la salud, se ve matizada por el hecho  de que lo
único realmente indiscutible, es que los criterios médicos no pueden ser
sustituidos por criterios jurídicos (criterio de especialidad). Pero, sí es
deber del juez dar cuenta de la protección de los derechos fundamentales de los
pacientes, a pesar de la primacía del manejo y opiniones médicas en estas
situaciones (criterio de proporcionalidad).[19]
Sobre el particular ha
sostenido esta Corporación lo siguiente:
“…se podría
(…) simplemente señala[r] que no le corresponde al juez constitucional
involucrarse dentro de la práctica médica. Esta afirmación tendería a aceptar
que la esfera de la salud y la de la justicia están absolutamente separadas y
que, por lo tanto, al juez no le es dado manifestarse acerca de las relaciones
médico - paciente. Sin embargo, esta posición no se percata de que dentro de un
Estado social de derecho, en el que se ha de velar por los derechos
fundamentales de todas las personas, no existen instituciones o funcionarios
que se puedan sustraer al control de sus actos. Todo el aparato estatal debe
sujetar su actuación a la Constitución y propugnar la vigencia de los derechos
fundamentales de las personas y a los jueces se les ha asignado la
responsabilidad fundamental en la vigilancia del cumplimiento de esta máxima.
Así, pues,
el campo de la relación médico - paciente no le está vedado al juez
constitucional. No obstante, el juez debe ser muy cuidadoso al adentrarse en
esos terrenos, los cuales exigen conocimientos especializados que no posee el
funcionario judicial. Es decir, la intervención del juez no está dirigida a
sustituir los criterios y conocimientos del médico por los criterios y
conocimientos del juez, sino a impedir la violación de los derechos
fundamentales del paciente. Por lo tanto, su intervención en la relación médico
- paciente sólo debe darse en situaciones extremas, tal como ocurre cuando la
decisión del médico pone gravemente en peligro los derechos de las personas.”[20]
En suma,  para lo de
nuestro interés, una es la indicación médica solicitada por la jurisprudencia de
la Corte como presupuesto para conceder la acción de tutela en los casos de
tratamientos  “No Pos” y otra es la ponderación constitucional frente a la
vulneración o amenaza de los derechos de los tutelantes ante la no realización
de una intervención necesaria para su salud, en este caso reforzada por
involucrar  la salud de una  menor.
Descendiendo
al caso concreto tenemos que frente al argumento esgrimido por la entidad
demandada según el cual el tratamiento indicado se orienta a mejorar un aspecto
estético de la niña pero no a conjurar un mal relacionado con una faceta
funcional de su salud, considera pertinente la Sala subrayar, como lo ha hecho
también en otras oportunidades, que el concepto de salud del modo como ha sido
interpretado por la Corte Constitucional abarca no solo aspectos funcionales
sino también matices psíquicos, emocionales, sociales y sexuales. La Corte
Constitucional se ha referido en varias oportunidades al concepto de salud y ha
sostenido que éste debe interpretarse en un sentido amplio. En ese orden, ha
afirmado la Corporación que la salud ha de definirse desde una perspectiva
integral sin dejar de lado ninguna de las facetas que lo integran, a saber, el
aspecto físico, funcional, psíquico,  emocional y sexual. En la sentencia T-659
de 2003[21] la Corte sostuvo  que la
salud no se identificaba sólo con:
“un estado
de bienestar físico o funcional. Incluye también el bienestar psíquico,
emocional y social de las personas[22]. Todos estos
aspectos contribuyen a configurar una vida de calidad e inciden fuertemente en
el desarrollo integral del ser humano. El derecho a la salud se verá vulnerado
no solo cuando se adopta una decisión que afecta el aspecto físico o funcional
de una persona. Se desconocerá igualmente cuando la decisión adoptada se
proyecta de manera negativa sobre los aspectos psíquicos, emocionales y
sociales del derecho fundamental a la salud.”
En la sentencia T-307 de 2006
también resolvió la Corte un caso similar y al referirse al derecho a la salud
estableció[23]:
“Insiste la
Sala respecto de la necesidad de partir de un concepto amplio de salud. Esto no
solo se desprende de la Constitución leída en su conjunto así como de lo
consignado en la jurisprudencia constitucional sino que se ve reforzado por lo
establecido en el ámbito internacional. Así lo expresa la observación 14 del
Comité de Naciones Unidas sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales mediante
la cual el Comité fija el sentido y los alcances de los derechos y obligaciones
derivados del Pacto. Por medio de la Observación 14 recordó el Comité sobre el
Pacto de Derechos sociales, Económicos y Culturales que “la salud es un
derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás
derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel
posible de salud que le permita vivir dignamente.” (Subrayas en el texto
original).
(…)
Lo dicho
por el Comité mediante la Observación 14 cobra especial relevancia en el
presente asunto. El Comité insiste en que el derecho fundamental debe
entenderse como “un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades,
bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel
posible de salud.” La observación 14 del Comité enfatiza la necesidad de
realizar una interpretación amplia del concepto de salud contenida en el
párrafo 1º, artículo 12 del Pacto sobre Derechos Sociales, Económicos y
Culturales.”
La  sentencia T-307 de 2006
mencionada supra hace  referencia a algunas de las intervenciones
de especialistas de distintas Facultades de Medicina del País entorno al
concepto integral de salud:
“La
garantía del derecho a la salud incluye varias facetas: una faceta preventiva
dirigida evitar que se produzca la enfermedad, una faceta reparadora, que tiene
efectos curativos de la enfermedad y una faceta mitigadora orientada a
amortiguar los efectos negativos de la enfermedad. En este último caso, ya no
se busca una recuperación pues esta no se puede lograr. Se trata, más bien, de
atenuar, en lo posible, las dolencias físicas que ella produce y de contribuir,
también en la medida de lo factible, al bienestar psíquico, emocional y social
del afectado con la enfermedad.
En relación
con la faceta preventiva, se garantiza el derecho a la salud cuando se hace
todo lo necesario para evitar que las personas incurran en situaciones de
riesgo que perjudique su salud integral. Se atienden distintos aspectos con la
idea de prevenir dolencias y enfermedades y con el propósito de prolongar la
vida así como de obtener un beneficio para las personas tanto desde el punto de
vista físico, psíquico, social y emocional. Así las cosas, cuando la personas
se encuentran en una situación de riesgo se deben tomar todas las cautelas
posibles de modo que se evite provocar una afectación de la salud en alguno de
esos aspectos. Las EPS no solo deben actuar allí donde se ha presentado la
enfermedad. Deben ante todo prevenir que se llegue a esta situación o al
menos hacer lo posible para que la salud no se vea afectada en la totalidad de
sus aspectos. (Énfasis dentro del texto original).
Gran parte
de las enfermedades no se originan en una disfunción física o funcional sino
son motivadas por presiones que provienen del medio ambiente social y producen
estrés: sentimientos de abandono, baja autoestima, aislamiento, burlas,
inconformidad con la propia imagen, depresión, agresividad. Estas presiones
comienzan a manifestarse desde la infancia más temprana y a partir de ese mismo
momento es preciso reaccionar. Solo de esa forma se garantiza la faceta
preventiva del derecho a la salud. Con ello se evita, de modo simultáneo,
llegar a situaciones irreversibles que implican altos costos económicos,
sociales y emocionales.”
En esta misma línea, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha garantizado una  dimensión del
derecho a  la salud en su arista de protección a la  sexualidad, cuando  el
compromiso de los órganos sexuales afecta aspectos de la sexualidad que impiden
su libre ejercicio[24]. El “derecho a la
sexualidad”, ha dicho la Corte, hace parte de los derechos fundamentales
consagrados en la Constitución y en tratados sobre derechos humanos integrados
a la misma vía bloque de constitucionalidad y aparece implícito específicamente
en los derechos fundamentales a la vida digna (artículos 1 y 11), a la igualdad
(artículos 13 y 43), al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16), a la
información (artículo 20), a la salud (artículo 49) y a la educación), entre
otros[25].
En tal virtud,  la jurisprudencia
ha sostenido que el derecho a gozar de una vida sexual normal hace parte del
derecho fundamental a la vida, entendida ésta en condiciones dignas[26]
y por ende, los tratamientos médicos que tiendan a mejorar aquellas afecciones
que obstaculizan el desarrollo normal de la fisiología sexual humana,[27]
son de gran importancia para la protección del derecho a la salud, hoy de
categoría fundamental. Así pues, tanto el Estado como los particulares que
intervienen en la prestación del servicio público de salud desconocen el
derecho constitucional a la salud  de una menor cuando adoptan una medida que
no solo afecta su  bienestar físico o funcional sino que se proyecta de modo
negativo en su bienestar emocional y sexual.
En sentencia T-117 de 2005,
subrayó la Corporación la obligación de distinguir siempre si las
intervenciones quirúrgicas, los procedimientos o medicamentos requeridos por la
persona afiliada o beneficiaria tienen “realmente el carácter estético o
cosmético, o si, por el contrario, a pesar de su apariencia, su realización es
imprescindible para garantizar la efectividad de los derechos a la salud y a la
vida, este último tanto en su dimensión biológica como en la calidad vida.” Así
las cosas, recordó la Corte que:
“incluso en
tratándose de procedimientos que son excluidos del servicio que prestan las
E.P.S. e I.P.S. según las normas legales y reglamentarias del plan obligatorio
de salud, por ejemplo, por ser estéticos o cosméticos, esta Corporación ha
señalado que dicha circunstancia no puede ser un obstáculo absoluto para que el
paciente acceda a la intervención puesto que si el mismo ‘guarda relación con
un imperativo de salud considerado sustancialmente, habrá eventos en los que el
tratamiento haya sido ordenado por los especialistas, no por razones de belleza
o presentación externa, sino con el objetivo primario de curar una dolencia,
aunque secundariamente pueda repercutir en la mejora de los aludidos aspectos
corporales.’[28]”
A la luz de la jurisprudencia transcrita, la Sala entiende claramente
que un tratamiento estético, cosmético o suntuario  busca el embellecimiento
del cuerpo y no la recuperación  de la salud, entendida ésta como la facultad
de “mantener la normalidad orgánica funcional
tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse
cuando se presente una perturbación”, y por ello  se justifica su exclusión del Sistema de Seguridad Social
en Salud que debe el Estado garantizar. Por ello, inicialmente la Corte halla
razón a las sentencias de instancia en la resolución de la tutela.  Sin
embargo,  puede ocurrir como en este caso, que un tratamiento inicialmente
calificado como estético, cosmético o suntuario, sea el único procedimiento
adecuado para mantener y recuperar la salud, de allí que la justificante de su
exclusión desaparece y por tanto se hace imperioso inaplicar la norma que
limita una intervención de este modo calificada, ya que la finalidad inmediata
no es la belleza, sino la recuperación funcional de algún órgano, objetivo
primordial  del Sistema General de Seguridad Social en Salud  acorde  por demás
con la acepción de vida digna que implica el suministro de
procedimientos médicos que persiguen  facilitar  un mejor modo de vida o
aminorar una patología. ”[29]
Es evidente que en el sub
lite, la vida de la menor en términos de -existencia vital- no corre ningún
riesgo, no obstante, su vida en condiciones dignas, su salud e integridad
sexual, su estima  y la valoración que tiene de su cuerpo y de su sexo, sí
pueden estar potencialmente afectadas debido a que su estado de salud en la
dimensión de sus órganos sexuales aparece alterado actualmente por un
agrandamiento de  sus  labios vaginales. Es claro que la ausencia de la cirugía
recomendada a  la menor  por su médico tratante le  impide llevar una vida en
condiciones dignas, de donde se deduce que  el tratamiento requerido no es de
carácter estético, sino que tiene como fin la recuperación de su salud,
especialmente bajo condiciones de dignidad y estima adecuadas. La asimetría en
los labios vaginales en una mujer y en este caso en una niña en pubertad  no pasaría
desapercibida en la actividad sexual de la menor, lo cual  lesionaría su
autoestima al punto de impedirle mostrarse ante sí misma y frente a los demás
libre de vergüenza. Así las cosas, se reitera que  la cirugía referida no sólo
persigue garantizar el derecho a la salud de la menor, entendido este derecho
desde una perspectiva integral sino, también, asegurar la vigencia del derecho
de la joven a la garantía de la dignidad humana consignado en el artículo 1º de
la Constitución Nacional.
Por consiguiente, no comparte la
Sala la tesis defendida por la entidad accionada y seguida por las sentencias
de instancia, en el sentido de estimar sin mayor análisis, frente a otros
derechos eventualmente afectados, que se trata de una cirugía cosmética y por
ende  fuera del POS. Considera por el contrario la Sala, que se trata de una
intervención recomendada por el médico tratante y orientada a restablecer la
salud integral de la menor de modo que no es factible catalogarla como
procedimiento suntuario ni cosmético.
-La Sala repara en la calificación escueta de estética dada a
la  referida cirugía avalada por los jueces de instancia y en la
descalificación de paso  de otros derechos comprometidos en esta causa. Estima la
Corte que no puede excluirse la práctica de una
cirugía por ser calificada de estética sin antes analizar la finalidad
esencial del procedimiento requerido, es decir, sin antes examinar si el
objetivo esencial es la recuperación de la salud del paciente así la
consecuencia indirecta del tratamiento practicado desencadene en un
embellecimiento, ya que aquella es la razón principal del Sistema General de
Seguridad Social el cual pretende cumplir con los fines estatales de
salvaguardar la vida humana en condiciones de dignidad.
-De tal suerte que la negativa por parte de la
Entidad Promotora de Salud encargada de ejecutar el Plan Obligatorio de Salud
de practicar una cirugía “estética” que presenta como fin primordial la
recuperación funcional de algún órgano, contradice los postulados de la
Constitución Política y por tanto, en el mencionado supuesto, el amparo al
derecho fundamental a la salud y a la vida digna es inminente.
-Finalmente  recuerda Sala,  que es
condición  necesaria para que proceda el amparo del derecho a la salud en el
supuesto de hecho planteado de la cirugía estética, no sólo que ésta tenga “relación
con un imperativo de salud considerado sustancialmente”, es decir, que
guarde estrecha relación con la recuperación funcional de algún órgano, lo que
se traduce en que la “(i)… exclusión del medicamento correspondiente
o la falta de tratamiento, según sea el caso, amenaza los derechos
constitucionales del afectado”; sino que también
sean satisfechos las demás condicionantes que la jurisprudencia de esta
Corporación ha establecido para que se inaplique la normatividad que regula el
POS.
-Así, y de acuerdo a lo señalado ya en esta providencia[30] para la
justiciabilidad de las prestaciones excluidas del POS se debe constatar además
de que (i) la exclusión del medicamento correspondiente o la falta de
tratamiento, según sea el caso, amenace los derechos constitucionales del
afectado; que (ii)se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda
ser sustituido por otro que tenga la misma efectividad y que se encuentre
incluido en el POS; (iii) el paciente realmente no pueda sufragar el
costo del medicamento o tratamiento requerido[31], y no pueda acceder a
él por ningún otro modo o sistema; y que (iv) el medicamento o
tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. a la cual se
halle afiliado el demandante[32]
.
En este caso, se ha verificado que (i)  la ausencia en la práctica de
la cirugía estética afecta el derecho a la salud de una niña de 14 años;  que
se trata de un procedimiento que no puede ser sustituido;  (ii)  que la madre
de la menor no puede sufragar  el costo de la  intervención (la  actora sostuvo
como medio de prueba de su incapacidad económica la afirmación indefinida de la
ausencia de recursos y por ello, la Sala presume la buena fe en esa afirmación,
se asume  por ende, la incapacidad de la familia para costear la cirugía;  se
añade que la entidad accionada guardó silencio a ese respecto) y (iii) que la
intervención ha sido prescrita por un  médico afiliado a la E.P.S. accionada,
sin que se demuestre que exista un tratamiento alternativo que pueda tener las
misma consecuencias para la salud integral de menor.   Luego, COOMEVA  EPS
tiene el deber de suministrar el tratamiento excluido por el Plan Obligatorio
de Salud y el derecho de repetir contra el Estado.
7. Precedente jurisprudencial.
Sentencia  T- 310 de 2010, M.P. María Victoria Calle
En un caso de similares
supuestos, en donde una mujer adulta reclamaba a su EPS la práctica de la
cirugía de remodelación de labios vaginales,   la  Corte utilizó la siguiente
argumentación que hace válida en el presente caso:
1. Recordó que  en varias
ocasiones la jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la salud se ha ocupado
de dolencias que pueden afectar la salud reproductiva o la salud sexual de una
mujer.[33]
2. Indicó que esta Corporación a
través de su doctrina constitucional ha sido sensible al impacto que las
afecciones en este ámbito de la mujer pueden tener sobre su vida emocional,
afectando incluso en ocasiones su salud mental.[34]
3. Consideró igualmente que el
derecho a la salud sexual no sólo se ha protegido cuando está en juego
directamente, sino en aquellos casos en los que puede estar en claro riesgo o
amenaza, indirectamente. Así, por ejemplo, la Corte Constitucional protegió el
derecho a la salud de una persona, entre otras razones, por considerar que
podía contagiar a su pareja (una mujer) con el virus de papiloma humano.[35] La Corte ha
tutelado el derecho a la salud, en su ámbito reproductivo y en su ámbito
sexual, incluso en aquellos casos en que la situación está consumada como, por
ejemplo, cuando se impide a una menor (13 años) violada, interrumpir el
embarazo.[36]
-Resaltó que una de las
dimensiones que se garantiza dentro de la salud sexual, específicamente
considerada, es la posibilidad de tener una vida sexual activa y placentera. La
acción de tutela también se ha ocupado de garantizar el acceso a los servicios
de salud que permitan asegurar el goce efectivo del derecho en esta dimensión.[37]
-Señaló igualmente  el fallo
comentado, que la protección del derecho a la salud sexual femenina, por
razones culturales, puede ser desconocido judicial o médicamente, por
subvalorar factores fisiológicos y psicológicos, que puedan afectar a las
mujeres en el disfrute de su vida sexual. La existencia de corrientes de pensamiento
tradicionales que llegaban incluso a cuestionar el derecho de las mujeres a
disfrutar libremente de su sexualidad, demanda de los operarios del sistema de
salud, y de los jueces constitucionales, una especial protección en aquellos
casos en que ésta pueda estar en riesgo. En otras palabras, sostuvo la
sentencia  bajo el orden constitucional vigente, “cuando una mujer solicita
un servicio médico del cual puede depender su salud sexual y, eventualmente, su
salud reproductiva, la protección constitucional supone una valoración y
análisis específico de esta dimensión de la salud sexual.”
En este orden, se debe dar
aplicación al precedente jurisprudencial emitido por ésta Corporación al
respecto, en tanto el problema aquí debatido ya tuvo una resolución favorable
para personas adultas que se encontraban en las mismas condiciones de la menor
que actúa ahora en tutela. Por ello,  la Sala de Revisión a efectos de
garantizar los principios de unidad y coherencia del ordenamiento jurídico y
seguridad jurídica procederá a dar aplicación a dicho precedente.
8. Argumentación en
perspectiva de género
La  perspectiva de
género invita a los juzgadores a incorporar en sus labores de argumentación
jurídica un análisis de los posibles sesgos discriminatorios que de manera
implícita pueden estar contenidos en los casos sometidos a su estudio. Ello
supone promover mediante la argumentación constitucional una igualdad
sustantiva de todos los ciudadanos. Es por ello que  no puede la Sala incurrir
en un manejo discriminado en el análisis de las decisiones que revisa en este
caso, por cuanto podría advertirse una inequidad en la valoración de
situaciones que siendo semejantes en los casos masculinos han sido concedidas
por esta Corporación bajo eventos precisos en los cuales se solicitó a la Corte
una prótesis peneana [38]que por igual  en su
momento fue estimada por los jueces de instancia como intervenciones que no
afectaban  la vida ni la salud de los peticionarios a pesar de que generaban
impotencia sexual en ambas situaciones. La Corte protegió  los derechos a la
dignidad y a la sexualidad humana y ordenó el suministro de las respectivas
prótesis.
Lo propio sucedió en
el caso de la reconstrucción fálica[39] de un menor en donde la
Corte ordenó la cirugía, previa la siguiente consideración: “ frente a una
solicitud de una intervención quirúrgica que se denomine de carácter estético,
no siempre resulta legítimo que las entidades de salud se nieguen a su
realización con este argumento, porque, se repite, en algunos casos, la no
realización de la intervención puede afectar en forma grave la percepción que
la persona tiene sobre su propia imagen, lo que se conoce como “la
representación mental que tenemos de nosotros mismos”, en especial, cuando se
trata de intervenciones relacionadas con la reconstrucción de los órganos
sexuales externos”.
Así entonces, desde
una argumentación con perspectiva de género, la Corte no puede soslayar esta
dimensión de su autorizada hermenéutica,  pues violaría la igualdad material;
no reparar en ello, sería ignorar que en el  caso que ahora revisa, se afectan
por igual los órganos sexuales de una menor que por prescripción médica,
requiere una intervención quirúrgica para mejorar su salud en condiciones
dignas.
9. Conclusión
De conformidad con lo expuesto,
se revocará la sentencia de segunda instancia objeto de revisión,  para dar
paso a la protección solicitada por la menor  Angelina y ordenar que se
practique la cirugía requerida, previo consentimiento informado de la menor o
de sus padres y una vez que los médicos de la entidad determinen si es el mejor
momento para la práctica de la cirugía o es preciso esperar a la madurez en los
órganos sexuales de la menor. De ser así, la decisión dictada por esta
Corporación se mantendrá hasta tanto los médicos determinen la oportunidad de
la cirugía. Reitera la Sala  que tal como ha procedido en casos anteriores,[40]en
la protección que ordena el juez constitucional,  debe  contarse con el
consentimiento informado  por parte del paciente que se va a someter  a
una cirugía. En el presente caso, teniendo en cuenta que quien va a recibir la
operación es una menor de edad, dicho requisito de consentimiento informado
requiere la intervención de los padres de la menor en el proceso de toma de
decisión; en este entendido, la orden de la Sala en la presente sentencia, en
la que se concederá el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la
vida de  la menor Angelina  deberá satisfacer tal requisito.
III. DECISION
En mérito de
lo expuesto, la Sala novena de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE:
Primero.-
REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de
Palmira el diecinueve de noviembre  de 2010  dentro del proceso de la referencia,
y en su lugar, TUTELAR el derecho a la salud de la menor Angelina.
Segundo.-
ORDENAR a la EPS Coomeva que en el término de 48 horas, contadas a
partir de la notificación de la presente sentencia, tome las medidas adecuadas
para realizar la cirugía recomendada por el médico tratante,  previo
consentimiento informado de la menor y  de sus padres y   una vez que los
médicos de la entidad determinen si  actualmente es el mejor momento para la
práctica de la cirugía o es preciso esperar a la madurez en los órganos
sexuales de la menor. De ser así, la decisión dictada por esta Corporación se
mantendrá hasta tanto los médicos determinen la oportunidad de la cirugía, sin
que puedan oponerse a ella alegando el carácter estético de la misma.
Tercero.- PREVENIR a
COOMEVA EPS S.A. para que repita hasta por la mitad del valor de la cirugía
ordenada en esta sentencia ante el Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA-, en
tanto se cumplen los presupuestos establecidos en la sentencia C-463 de 2008.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Con
salvamento de voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO DE
VOTO DEL MAGISTRADO
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
A LA SENTENCIA
T-561/11
DERECHO A LA
SALUD SEXUAL-Cirugía de ninfoplastia tiene carácter estético según concepto
de médico tratante
Referencia: Expediente T-3000213
Accionante: Betilda Monterí
Accionado: COOMEVA EPS S.A.
Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Salvo mi voto frente a la
sentencia de tutela aprobada por la Sala Novena de Revisión en sesión del dieciocho
(18) de julio de dos mil once (2011), por las razones que a continuación expongo:
En primer lugar, no desconocemos
que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, la situación
analizada en el presente fallo es susceptible de ser protegida por vía de
tutela, sin embargo no es posible dejar de lado que lo anterior no procede
cuando se ha determinado que el procedimiento a realizar es de carácter
meramente estético, y mucho menos cuando el mismo médico tratante lo ha
conceptuado de esta manera.
Esto es precisamente lo que
ocurre en el presente caso, ya que nos enfrentamos ante el concepto de un
médico tratante que prescribió un procedimiento quirúrgico a una menor por
razones meramente estéticas. Tal como se estableció en la sentencia, de la intervención
de la entidad accionada se desprende que “el concepto del médico tratante es
que esta situación no representa una alteración funcional del órgano,
únicamente esta ocasionando disconfor (sic) a la paciente por lo tanto consideró
que se trata de un procedimiento estético […]”.
En este sentido, consideramos que
en esta oportunidad nos hallamos ante un problema fáctico, el cual el juez debe
analizar con la debida prudencia y cautela, pues para sustentar que la vida en
condiciones dignas de la menor “su salud e integridad sexual, su estima y la
valoración que tiene de su cuerpo y de su sexo” pueden estar potencialmente
afectadas por el agrandamiento de sus labios vaginales, en la sentencia se
debió haber solicitado: o (i) una ampliación del concepto del médico tratante;
o (ii) una opinión médico-científica de un especialista; ambas respecto de las
posibles repercusiones de la afección de la menor en su sexualidad y en el
desarrollo normal de la misma, así como en su autoestima y la percepción que
tiene sobre su propia imagen.
Es pertinente traer a colación en
este punto, que en la sentencia T-310 de 2010 –citada en el fallo del cual me
aparto-, se ordenó una valoración por parte de la entidad accionada del impacto
que tenia la hipertrofia de los labios vaginales sobre la salud sexual y
reproductiva de la peticionaria y se condicionó la realización del
procedimiento quirúrgico al resultado de la misma, en el sentido que esta sólo
debía realizarse de encontrar que el impacto era “considerable, no meramente
estético”.
En suma, no encontramos en la
sentencia el material probatorio necesario para apartarse del carácter
meramente estético del procedimiento quirúrgico, y en consecuencia afirmar,
como se hace en el fallo, que “se hace imperioso inaplicar la norma que
limita una intervención de este modo calificada, ya que la finalidad inmediata
no es la belleza, sino la recuperación funcional de algún órgano […]”,
cuando el mismo médico tratante ha desvirtuado dicha afectación funcional.
En virtud de las anteriores
consideraciones, me aparto de la decisión adoptada por la Sala.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
[1] La Corte omite los nombres reales  de las intervinientes para
proteger su intimidad.
[2] T-863 de 2009
[3] T-282 de 2008
[4] ibídem
[5] “Al respecto, se pueden consultar entre
otras las sentencias T-500/94, SU-819/99, T-523/01, T-586/02 y T-990/02”.
Además ver T-335 de 2006 y T-202 de 2007.
[6] Artículo 188 de la Ley 100 de 1993.
[7] Corte Constitucional. Sentencia T-344 de 2002.
[8] Ibidem.
[9] Corte Constitucional. Sentencia T-271 de 1995; SU-480 de 1997 y SU-819 de
1999.
[10] La acción de tutela puede ser interpuesta por el titular de los
derechos presuntamente vulnerados o por quien actúe a su nombre cuando éste se
encuentre imposibilitado para promover su propia defensa por
intermedio de representante legal (menores, incapaces, interdictos, personas
jurídicas. En tal sentido, esta Corporación sostiene que tratándose de
derechos de los niños, es posible que un tercero actúe en su nombre con el
objeto de salvaguardar sus intereses fundamentales.
[11] T-569 de 2005. Cr. también
entre otras, las sentencias T-059 de 1999, T-1325 de 2001, T-398 de 2004 y
T-412 de 2004.
[12] T-569 de 2005
[13] T-427 de 2005
[14] T-1325 de 2001, reiterada en la T- 427 de 2005, entre otras.
[15] [Énfasis fuera de texto] T-398
de 2004
[16] [Cita del aparte trascrito] M.P. Rodrigo Escobar Gil
[17] [Cita del aparte trascrito] Sentencia T-179 de 2000
[18] T-234 de 2007.
[19] T-234 de 2007
[20] T-059 de 1999.
[21] En ese entonces el actor, padre de un menor,
instaura acción de tutela en contra de la E.P.S. Compensar pues estima que esa entidad vulneró los derechos fundamentales de su hijo al negarse a
realizarle el procedimiento quirúrgico Ginecomastia Pubertal Bilateral que su
hijo “requiere con urgencia, en razón que el niño esta en crecimiento y se
verá afectado tanto emocionalmente como sociológicamente si no se soluciona
rápidamente el problema.” La entidad demandada también alegó que se trataba
de una cirugía estética no cobijada por el POS y que por consiguiente los
derechos fundamentales del menor no habían sido desconocidos.
[22] “Para la Sala en casos como el presente, la omisión de la E.P.S. accionada en autorizar la realización
de la cirugía del menor (...) constituye vulneración a su derecho a la salud en
conexidad con la vida en condiciones dignas de las cuales forma parte el
derecho del niño y los adolescentes al desarrollo integral y armónico y a la
protección oportuna, (artículos 44 y 45 de la C.P.) lo que de suyo implica la plena atención medica para que su crecimiento físico y su equilibrio psíquico
sean los que normalmente correspondan a su edad y al sexo a que pertenece. No
se puede alegar la no inclusión en el P.O.S. de determinado tratamiento
estético cuando se evidencia que la carencia del mismo afecta la vida en
condiciones dignas del menor y si bien la cirugía que requiere no compromete
aspectos funcionales, si puede afectar la salud integral incluyendo la faceta
psicológica del menor.”
[23] En ese caso se trataba de un niño al que la E. P. S. había negado autorizar la intervención quirúrgica (Otoplastia) que se le había
recetado al menor para corregir el defecto que sufría en sus orejas. Dada la
situación enfrentada por el menor caracterizada por las burlas y agresiones
constantes por parte de adultos y de compañeros en el barrio y en el colegio
que lo condujeron a aislarse y a adoptar un conjunto de conductas agresivas y
depresivas, la Corte estimó que esas circunstancias afectaban el desarrollo
integral del menor y su calida de vida. Llegó a la conclusión, según la cual,
de realizarse la cirugía en el caso concreto, podría incluso a afectarse de
modo grave la salud integral del menor.
[24] T-143 de 2005 y T- 732 de 2009 en los casos  de solicitud de “prótesis
peneana” para mejorar estados de impotencia grave.
[25] Ibid.
[26] Tema que ha sido trato en extenso en las sentencias T-477 de 1995,
SU-337 de 1999; T-551 de 1999.
[27] T-926 de 1999.
[28] Corte Constitucional. Sentencias T-119 de 2000; T-102 de 1998, T-175
de 2002, T-289 de 2006, entre otras.
[29] T-576-03.
[30] Entre muchas otras sentencia de tutela ver SU-819-99,
T-1047-02, T-112-04, T-750-04, T-666-04.
[31] Ver sentencia de tutela T-117-05
[32] Es importante resaltar que la cirugía
estética con fines funcionales haya sido prescrita por el médico afiliado a la E.P.S. a la cual se le requiere el servicio, pues “el diagnóstico con el que debe tratarse
esta decisión, a efecto de explorar un  posible amparo a los derechos que se
dicen vulnerados, es el que aparece en el expediente y que viene dado por
quienes tienen el experticio y el conocimiento del tema, en tanto la actuación
del juez constitucional no está dirigida a sustituir los criterios y
conocimientos médicos, si no a impedir la violación de los derechos
fundamentales del paciente”. Al respecto ver sentencias de tutela T-059 de
1999, T-175 de 2002, T-948 de 2004 y T- 082 de 2005.
[33] En varias ocasiones la Corte Constitucional ha tutelado el derecho a acceder a servicios de salud que de una u otra
manera comprometen la salud sexual y reproductiva de una mujer. Entre otras,
ver las sentencias T-605 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), en este
caso se tuteló la práctica de la cirugía desobstructiva de las
Trompas de Falopio y retiro de adherencias del ovario izquierdo; T-636
de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), en este caso se garantizó la
práctica del examen cariotipo materno y cariotipo
paterno; T-870 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), en este
caso se garantizó a la accionante el suministro del medicamento Acetato
de Leuprolide;  T-890 de 2009 (MP. Luís Ernesto Vargas Silva), en este caso
se ordenó la práctica el procedimiento denominado video laparoscopia
operativa.
[34] Aunque en el caso concreto no se consideró que la accionante tenía
derecho a acceder al servicio de salud requerido, en la sentencia T-424 de 2009
(MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) se consideró que una afección funcional puede tener impacto en la salud reproductiva de
una mujer, y además influir en su salud mental.
[35] En la sentencia T-816 de 2008 (MP. Clara Inés Vargas Hernández)
se resolvió tutelar los derechos del accionante y, en consecuencia, ordenar a
la entidad promotora de salud encargada que realizara una nueva
valoración médica, en la que se pudiera determinar el tratamiento integral de
las ‘lesiones en el pene tipo condiloma’, que
padece, garantizándosele el suministro de los procedimientos o medicamentos
necesarios para conjurar su enfermedad, incluso el procedimiento denominado “penescopia”,
según las prescripciones de los médicos de la entidad. La Corte señaló al respecto: “Estas lesiones afectan notoriamente su integridad personal, ya
que vulnera su derecho a la sexualidad como parte del derecho fundamental al
libre desarrollo de la personalidad, en la medida que el accionante no puede desarrollar
de manera plena su vida sexual ya que debe lidiar con un complejo virus el cual puede trasmitir a su esposa y el mismo puede
degenerarse en cáncer según la información citada, por ello y sin mayores
consideraciones la Sala encuentra probado el primer requisito exigido por la
jurisprudencia de la Corte para el suministro de procedimientos no POS.”
[36] En la sentencia T-209 de 2008 (MP. Clara Inés Vargas Hernández)
la Corte resolvió, entre otras cosas, condenar en abstracto a Coomeva EPS, y solidariamente a las IPS de su red, y a
los profesionales de la salud que atendieron el caso y no obraron de
conformidad con sus obligaciones, a pagar los perjuicios causados a la menor,
por la violación de sus derechos fundamentales.
[37] En la sentencia T-492 de 2004, por ejemplo, se tuteló el derecho de
una persona y el de su pareja, a acceder al servicio médico de ‘reconstrucción
fálica’, a una persona que había sufrido graves lesiones en sus órganos
sexuales, como producto de un ataque de delincuentes comunes. En esta ocasión la Corte tuvo en cuenta el grave deterioro que la situación conllevaba para la salud sexual del
accionante y, por tanto, para la vida sexual de la pareja. Corte
Constitucional, sentencia T-492 de 2004 (MP. Alfredo Beltrán
Sierra).
[38] T-143 de 2005 y T- 732 de 2009 .
[39] T-492 de 2004
[40] T-05 de 2009 entre otras.