T-388-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-388/12
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Legitimación por activa
AGENCIA OFICIOSA-Aplicación
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Prevalencia sustancial sobre las formas
AGENCIA OFICIOSA DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Sujeto de especial protección por su situación de
debilidad manifiesta
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Configuración
DERECHO A LA SALUD-Fundamental
DERECHO A LA SALUD-Se extiende
al ámbito psíquico y afectivo de la persona
DERECHO A LA SALUD-Justiciabilidad
DERECHO A LA SALUD Y SERVICIOS INCLUIDOS Y EXCLUIDOS
DEL POS-Procedencia de la acción de
tutela/DERECHO A LA SALUD-Principio de integralidad
DERECHO A LA SALUD-Suministro de
transporte tanto en régimen subsidiado como contributivo
ENTIDAD PRESTADORA DE SERVICIOS DE SALUD-Asunción de transporte medicalizado o gastos de
traslado y estadía para paciente y acompañante
COPAGOS Y CUOTAS MODERADORAS-Naturaleza
jurídica
PAGOS COMPARTIDOS Y CUOTAS MODERADORAS-No pueden
convertirse en obstáculo para acceso a servicios de salud de personas que no
cuentan con recursos económicos
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL-Pagos compartidos y cuotas moderadoras
PAGOS COMPARTIDOS Y CUOTAS MODERADORAS-Hipótesis
en que debe eximirse al afiliado
ACCION DE
TUTELA DE AGENTE OFICIOSO CONTRA EPS-Carencia
actual de objeto por hecho superado en relación con suministro de medicamentos
y corsé
ACCION DE
TUTELA DE AGENTE OFICIOSO CONTRA EPS-Tratamiento
integral por fractura y aplastamiento de columna, exoneración de copagos y
cuotas moderadoras por falta de capacidad económica
ACCION DE
TUTELA DE AGENTE OFICIOSO CONTRA EPS-Valoración
por médico tratante para determinar necesidad de silla de ruedas o equivalente
que facilite movilidad de paciente
ACCION DE
TUTELA DE AGENTE OFICIOSO CONTRA EPS-Pago
subsidio de transporte de la residencia al lugar de prestación del servicio
para tratar fractura y aplastamiento de columna
Referencia: expediente T-3366008
Acción de tutela instaurada por Nemecia Fernández en
calidad de agente oficiosa de  Ofelia Tabares de Gil contra Sura EPS y el
Ministerio de la Protección Social.
Magistrado
Ponente:
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Bogotá,
D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil doce (2012)
La
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis
Ernesto Vargas Silva en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
Dentro del proceso de revisión del fallo emitido por
el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Cali -Valle del Cauca-, en el trámite
de la acción de tutela incoada por Nemecia Fernández en calidad de agente
oficiosa de Ofelia Tabares de Gil contra Sura EPS.
La solicitud de amparo se fundamentó en los
siguientes:
1.
Hechos
1.1
Ofelia
Tabares de Gil es una persona de 80 años de edad, residente de la ciudad de
Cali -Valle del Cauca, afiliada a Sura EPS en el régimen contributivo. Padece
dificultades en su movilidad que entorpecen el desarrollo normal de sus
actividades cotidianas, entre ellas, caminar. Además, vive sola y no tiene
parientes cercanos. Por eso, su vecina de hace 15 años, Nemecia Fernández, la
acompaña a todos los controles médicos y atenciones hospitalarias y actuó en
calidad de agente oficiosa en el presente proceso de tutela.
1.2
El
6 de octubre de 2011, la agenciada fue llevada de urgencia a la Clínica de los
Remedios en la ciudad de Cali en donde le diagnosticaron fractura y
aplastamiento de columna.
1.3
Como
resultado de la mencionada patología, el doctor especializado en ortopedia le prescribió
a la peticionaria un corsé y los medicamentos “micalcio spray y aclasta”.
1.4
La
agente oficiosa aseveró que se dirigió a las oficinas de la EPS accionada con
el fin de solicitar de forma verbal los medicamentos prescritos por el médico
tratante,  pero esta entidad negó los servicios por hallarse fuera del POS.
1.5
La
señora Fernández manifiesta que el micalcio spray  cuesta entre $ 80.000 a 90.000 pesos y el aclasta $ 1.000.000 pesos. Sostiene que la accionante no
puede adquirirlos con sus propios medios, porque la pensión de sobreviviente
que asciende a 1 SMLV, no le alcanza para satisfacer sus necesidades básicas,
los gastos de la vivienda de su propiedad en la que habita, así como los
medicamentos referidos. De esta manera, la señora Tabares de Gil se vio
obligada a solicitar un préstamo que ascendió a $ 380.000 pesos para comprar el
corsé.
1.6
Por
lo anterior, la señora Fernández demanda la protección de los derechos fundamentales
a la vida, a la seguridad social y a la salud de Ofelia Tabares de Gil. En
consecuencia, solicita se ordene a Sura E.P.S. que autorice y entregue la droga
“micalcio spray y aclasta”, así como el corsé solicitado por el médico
tratante. De igual manera pide que la demandada brinde a la peticionaria la
atención médica integral, el servicio de transporte para acceder a las
prestaciones requeridas y una silla de ruedas.
2.
Intervención de la parte demandada
2.1.
Lina María
Benítez Freyre,
representante judicial de Sura EPS, se opuso a las pretensiones de la tutela
apoyándose en los siguientes argumentos:
§   Inicialmente manifestó
que la entidad le ha proporcionado a la petente todos los servicios requeridos
para su enfermedad conforme lo establece el Plan Obligatorio de Salud.  Resaltó
que no existe prescripción médica radicada ante la entidad, ni en la historia
clínica adjuntada al expediente, que permita concluir una falta de atención o
una prestación pendiente por suministrar a la señora Ofelia Tabares de Gil.
Respecto de las medicinas micalcio spray y aplasta señaló que no se han
agotado los procedimientos ordinarios como es solicitar a la EPS la prestación
de los servicios de salud. La actora no ha elevado una solicitud de medicamento
No-POS ante el comité técnico científico de su representada que autorice el
suministro de los mismos.
§   Además informó que
los médicos tratantes no han emitido orden alguna con relación al servicio de
transporte y la silla de ruedas, y que en la historia clínica de la demandante no
se menciona la necesidad de los mismos. De ahí que le solicitó a la usuaria
dirigirse a las instalaciones de Sura EPS con el fin de ser evaluada por los
profesionales en salud de su representada para determinar la procedencia de
estas prestaciones.
§   Consideró que la
solicitud de tratamiento integral es una petición improcedente, porque versa
sobre servicios que no han sido determinados por los médicos. Así, al juez
constitucional le está vedado amparar hechos futuros e inciertos como los que
pretende la accionante. Advirtió que de proceder esta pretensión se
quebrantaría el derecho al debido proceso, toda vez que se presumiría que la
EPS incumplirá las prescripciones que el médico le formule a la paciente. En
este punto cita in-extenso la sentencia SU-480 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
§   Por lo anterior,
la accionada pidió que no se accediera a las pretensiones de la tutela. De
forma subsidiaria instó que de concederse el amparo a los derechos
fundamentales de la petente: i) “se ordene a EPS Sura antes Susalud a cubrir
el costo de prestaciones a las cuales no se encuentre legalmente obligada se
limite a la enfermedad, a la situación actual del accionante y a lo prescrito
por el médico tratante adscrito a la red de especialistas de EPS Sura”; y ii)
se reconozca a su representada el derecho a repetir contra el FOSYGA, por la
totalidad de los costos que deba asumir para el tratamiento de la patología de
la accionante.
2.2.
El juez de primera instancia a través de
auto admisorio de la demanda del 14 de octubre de 2011, vinculó al Ministerio
de la Protección Social, entidad que respondió la acción de tutela por fuera del
término procesal establecido.
3.
Actuaciones de instancia y fallo
de tutela.
3.1.
El 19 de
octubre de 2011, el Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Cali realizó una
diligencia de ampliación de la acción de tutela en presencia de la agente
oficiosa, quien ratificó los hechos alegados y las peticiones del amparo que se
precisaron en el acápite 1 de esta providencia.
3.2.
Posteriormente,
el despacho de primera instancia, en sentencia proferida el 27 de octubre de
2011, decidió tutelar los derechos de la petente por considerar que de acuerdo
con la jurisprudencia de esta Corporación:
i)
La señora Ofelia Tabares de Gil es un sujeto de especial protección
constitucional, dado que pertenece a la tercera edad y tiene una discapacidad
que la ubica en una situación de debilidad manifiesta. Según esto, la EPS
accionada tiene la obligación de prestar todos los servicios que requiera la paciente
sin dilaciones ni demoras. Premisa desconocida por la accionada, en la medida
que negó la entrega de los medicamentos (micalcio spray y aplasta) y el
corsé que habían sido prescritos por el médico tratante. Es más, pretermitió
información a la agente oficiosa sobre el trámite de las prestaciones No-POS
ante el comité técnico científico de la EPS.
ii)
Respecto de la silla de ruedas y el transporte, el a-quo concluyó que si
bien no existe una orden del médico tratante con relación a estas prestaciones,
conforme a un estudio minucioso de la historia clínica de la señora Tabares de
Gil, es un hecho notorio la necesidad de estos insumos con el fin de llevar una
vida en condiciones dignas en medio de su enfermedad. Además resaltó que la
agente oficiosa no cuenta con el dinero para sufragar el costo de la silla de
ruedas y los traslados de la paciente, la cual no tiene familiares cercanos que
cuiden de ella.
Para
el juez constitucional de primera instancia, en el caso concreto la orden
médica “se convirtió en un trámite administrativo mediante el cual se le han
negado todos los insumos que la afectada requiere y con ello se le obstruyó el
acceso a la prestación de los servicios de salud integrales, tal como lo ordena
la Corte Constitucional, máxime cuando a simple vista se puede inferir la
necesidad que de ellos posee la señora Ofelia Tabares de Gil”.
Por
lo anterior, el despacho de conocimiento ordenó a Sura EPS: i) entregar a la
paciente los medicamentos micalcio spray y aclasta, al igual que el
corsé prescrito por el médico tratante; ii) expedir las órdenes médicas correspondientes
para que se suministre el servicio de transporte y silla de ruedas; iii) brindar
la prestación del servicio de salud de manera integral a la demandante conforme
a las condiciones de la patología que padece. Igualmente, iv) exoneró a la
actora de cancelar los copagos y cuotas moderadoras necesarios para acceder a
los servicios de salud; y v) autorizó a Sura EPS que adelante el recobro ante
el FOSYGA de todos los gastos en que incurra en la atención a la señora Ofelia
Tabares de Gil excluidos del POS.
4.
Impugnación.
4.1.
Lina María Benítez Freyre,
representante judicial de Sura EPS, a través de apoderado, apeló esa sentencia con
sustento en las mismas razones que formuló en la contestación de la demanda.
Agregó que no era procedente la exoneración de copagos y cuotas moderadoras,
comoquiera que la accionante pertenece al régimen contributivo, en el cual se
hallan las personas con capacidad de pago, quienes tienen el deber de cumplir
con dichos desembolsos para el sostenimiento del sistema de salud.
4.2.
Javier Antonio Villareal, Jefe de la
Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo legislativo del Ministerio de la Protección
Social, impugnó el fallo de primera instancia solicitando que se revocara la
autorización concedida a Sura EPS para adelantar el recobro al FOSYGA de las
prestaciones excluidas del plan obligatorio de Salud en las que se incurra en
el tratamiento de la enfermedad que padece la actora, porque el servicio de
transporte ordenado por el juez de tutela se encuentra incluido en el artículo
33 del Plan Obligatorio de Salud. En consecuencia, de acuerdo a la normatividad
vigente, son las empresas promotoras de salud como Sura las entidades
encargadas de prestar los servicios consignados en el POS, quedando impedidas
en estos eventos para repetir contra el FOSYGA. Al mismo tiempo, reiteró las
reglas jurisprudenciales establecidas por esta Corte sobre el transporte,
señalando que si bien no es una prestación en salud, es un servicio que permite
su acceso[1].
Entonces la EPS debe examinar la procedencia del traslado de la paciente
conforme se observen los requisitos establecidos por el precedente
constitucional.
Sin
embargo, el representante del Ministerio accionado pidió de forma subsidiaria
que de concederse el amparo solicitado por la señora Tabares de Gil, se
autorice el recobro al FOSYGA en los términos señalados en el numeral (e) del
artículo 26 de la Resolución 3099 modificado por el numeral (d) del artículo 9
de la Resolución 003754 de 2008 que dispone: “Medicamentos, servicios
médicos y prestaciones de salud no incluidos en el POS ordenados por fallos de
tutela. El valor a reconocer y pagar por el Fosyga, por concepto de
medicamentos, servicios médicos y  prestaciones de salud no incluidos en el
POS, ordenados por fallos de tutela que no fueron tramitados por el Comité
Técnico-Científico de la respectiva entidad, será el 50% del valor total
facturado por el proveedor.  Al valor resultante, se le descontará el valor de
la cuota moderadora o copago que las entidades administradoras de planes de
beneficios hayan cobrado al afiliado conforme a su Plan General de Cuotas
Moderadoras y este total será el valor a pagar por el Fosyga”.
5.
Fallo de segunda instancia.
5.1.
En sentencia proferida el 9 de
diciembre de 2011, el Juzgado 7º Civil del Circuito de Santiago de Cali confirmó
parcialmente el fallo emitido en primera instancia, en sus numerales primero,
segundo, quinto, sexto y séptimo, en los que dispuso respectivamente: i) el
amparo de los derechos fundamentales del accionante; y en consecuencia  ii)
ordenó a Sura EPS entregar a la paciente los medicamentos “micalcio spray y
aclasta”, al igual que el corsé, prescritos por el médico tratante; iii)
exoneró a la actora de cancelar los copagos y cuotas moderadores necesarios
para acceder a los servicios de salud; y v) autorizó a la EPS accionada para
adelantar el recobro ante el FOSYGA de todos los gastos en que incurra en la
atención a la señora Ofelia Tabares de Gil excluidos del POS.
5.2.
En contraste, el ad-quem revocó los numerales
tercero y cuarto del fallo de primera instancia que ordenaban a la demandada:
i) expedir las órdenes médicas correspondientes con el fin de que a la paciente
le fuera suministrado el servicio de transporte y silla de ruedas; y ii) la
prestación del servicio de salud de manera integral a la demandante de acuerdo
a las condiciones de la patología que padece la demandante. En su lugar ordenó
a EPS Sura: i) que “proceda dentro del término de 48 horas siguientes a la
notificación de este fallo, [a la valoración de] dicha paciente por el médico
tratante adscrito a su red, a fin de que se le determine la procedencia de su
inmovilidad para necesitar Silla de Ruedas y procedencia del servicio de
transporte, so pena de incurrir en las sanciones por desacato de que trata el
artículo 52 de Decreto 2591 de 1991”; y ii) que “a la paciente Ofelia
Tabares de Gil, se le preste toda la atención y servicios médicos que requiera
de acuerdo a las prioridades medicas, tal como lo ordena el médico tratante adscrito,
con vista en su historia clínica, sin repercusiones ni dilaciones que pongan en
riesgo la salud y la vida, pero solo respecto a aquellas dolencias que padece
al momento de la tutela, so pena de incurrir en las sanciones por desacato
contempladas en el artículo 52 del decreto 2591 de 1991.
5.2.1. A estas decisiones arribó el juez de segunda instancia
al considerar que no existe en el acervo probatorio la orden de un profesional
de la salud adscrito a la EPS demandada, que disponga suministrar a la paciente
el traslado para asistir a sus citas médicas y la silla de ruedas, de modo que
es necesaria la valoración hospitalaria, con el fin de determinar la prestación
de estos servicios. Además, el funcionario judicial señaló que según la
jurisprudencia de la Corte Constitucional[2],
resulta improcedente que el juez de amparo expida una orden de atención en
salud integral, en razón a que ello implicaría amparar hechos futuros e
inciertos que escapan al control del Estado. No obstante, arguyó que el
funcionario judicial que resuelve una tutela sí puede ordenar a las empresas
promotoras de salud que a sus usuarios les sean prestados, sin dilación alguna,
los servicios necesarios para curarse de la enfermedad que padecen, incluidas
las prestaciones futuras que no son objeto de la acción constitucional.
6.
Pruebas
relevantes aportadas al proceso.
6.1.
Fotocopia
del carné de la señora Ofelia Tabares de Gil de Sura EPS, en el que se
evidencia que se encuentra afiliada en el régimen contributivo a mencionada EPS.
(Folio 10, cuaderno 2).
6.2.
Fotocopia
de la cédula de ciudadanía de la afectada, en la que figura que cuenta con 80
años de edad. (Folio 11, cuaderno 2).
6.3.
Fotocopia
de la cédula de ciudadanía de la agente oficiosa Nemecia Fernández. (Folio 9,
cuaderno 2).
6.4.
Copias
de las órdenes médicas, en las que consta que el médico tratante, el doctor
Deiner Granada Cañas le prescribió a la accionante los medicamentos “micalcio
spray y aclasta, al igual que el corsé (Folios 6 y 7, cuaderno 2).
6.5.
Copia
de la historia clínica de la accionante que destaca la dificultad en la movilidad
de la paciente y el diagnóstico de fractura leve con aplastamiento de columna.
(Folios 1-4, cuaderno 2).
6.6.
Pruebas
practicadas en sede de revisión.
6.6.1. Mediante auto del 10 de mayo de
2012, el despacho del Magistrado Sustanciador  se comunicó con la señora Ofelia
Tabares de Gil,  con el objeto de establecer si Sura cumplió EPS las órdenes
proferidas por los jueces de instancia, que consistieron en:  i) entregar a la
paciente los medicamentos “micalcio spray y aclasta” y el corsé,
prescritos por el médico tratante; ii) proceder a la valoración médica de la
accionante con el fin de determinar si requiere silla de ruedas y servicio de
transporte; iii) prestar a la petente “toda la atención integral en salud
que necesite de acuerdo a las prioridades médicas, tal como lo ordena el médico
tratante adscrito, con vista en su historia clínica, sin repercusiones ni
dilaciones que pongan en riesgo su salud y vida, pero solo respecto a aquellas
dolencias que padece al momento de la tutela”; y iv) exonerar a la actora
de cancelar los copagos y cuotas moderadoras exigidos para acceder a los
servicios de salud.
6.6.2.  La accionante informó respecto
de cada una de las órdenes judiciales lo siguiente: i) que le fueron entregados
los medicamentos “micalcio spray y aclasta”, pero no el corsé debido a
que ella lo había comprado. Aun así, Surá le sugirió que allegara a sus
oficinas el recibo del suministro adquirido para que le reembolsara su valor;
ii) que la entidad demandada no realizó ninguna valoración médica tendiente a
determinar la necesidad de la silla de ruedas y el servicio de transporte; iii)
que la EPS accionada ha prestado a la accionante las atenciones que han sido
prescritas por el médico tratante, entre ellas medicamentos y terapias; y iv) que
ha continuado cancelando los copagos y las cuotas moderadoras requeridas para
acceder a los servicios de salud.
II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Competencia
1.
Esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para proferir
sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los
artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Problema jurídico
2.
En
el presente asunto le corresponde a la Sala establecer si Sura E.P.S. vulneró
los derechos fundamentales de Ofelia Tabares de Gil a la vida, a la seguridad
social y a la salud, al negar la autorización de los diferentes medicamentos,
suministros, insumos y servicios médicos requeridos por esta, que
específicamente consisten en: i) los medicamentos “micalcio spray y aclasta”;
ii) los suministros corsé y la silla de ruedas; iii) el servicio de transporte;
y iv) la exoneración de copagos así como de cuotas moderadoras.
Es preciso tener
en cuenta que como resultado de las decisiones adoptadas por los jueces de
instancia, la solicitante manifestó que Sura EPS le entregó a la peticionaria
los medicamentos “micalcio spray y aclasta”. Así mismo, la señora
Tabares de Gil comunicó que adquirió el corsé a través de un crédito.
Por lo anterior,
la Sala debe deberá examinar: (i) si se configura en este caso el hecho
superado, en relación con las medicinas “micalcio spray y aclasta”, al
igual que el corsé; y (ii) si Sura EPS vulneró los derechos fundamentales de la
señora Tabares de Gil al no autorizar la silla de ruedas, el transporte y la
exoneración de copagos y cuotas moderadoras, prestaciones que no han sido
otorgadas a la petente. Previo a lo expuesto, determinará si una persona que no
tiene ningún vínculo familiar, legal o contractual con el afectado, puede
actuar a su nombre como agente oficioso en un proceso de tutela.
Para
resolver los interrogantes jurídicos planteados, la Sala comenzará  por
establecer el alcance de la agencia oficiosa en la acción de tutela. A
continuación reiterará la jurisprudencia sobre la configuración del hecho
superado. Más adelante, señalará el precedente respecto de la protección
constitucional del derecho fundamental a la salud y el principio de
integralidad. Luego, estudiará el régimen jurídico vigente para el transporte
en el sistema de salud. Posteriormente, precisará la naturaleza jurídica de los
copagos y de las cuotas moderadoras y los eventos en los que procede su
exoneración. Finalmente, llevará acabo el análisis del caso en concreto.
La agencia oficiosa en la acción de tutela
3.
La agencia
oficiosa es una de las formas de manifestación de la legitimación por activa en
la acción de tutela, institución que faculta a las personas a invocar ante los
jueces la protección de los derechos fundamentales que son afectados o amenazados.
Conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, la agencia oficiosa se
encuentra prevista en el inciso 2º del artículo 10º del decreto 2951 de 1991 y
acaece cuando una persona, sin ser apoderado judicial ni el titular del derecho
fundamental afectado o amenazado, presenta demanda a nombre de otro individuo que
está ausente o impedido para hacerlo.
3.1.
Esta figura
procesal se fundamenta en principios constitucionales[3] como son la prevalencia
del derecho sustancial, la eficacia de los derechos fundamentales y la
solidaridad. La agencia oficiosa se aplica siempre que se cumplan los
siguientes requisitos: “(i) la manifestación[4]
del agente oficioso en el sentido de actuar como tal; (ii) la circunstancia
real, que se desprenda del escrito de tutela, ya por figurar expresamente o
porque del contenido se pueda inferir[5],
consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones
físicas[6]
o mentales[7]
para promover su propia defensa”[8].
Adicionalmente,
la Corte ha precisado la necesidad de que el funcionario judicial flexibilice
la aplicación de las reglas referidas, toda vez que “el juez de tutela tiene
el deber de identificar las razones y los motivos que conducen al actor a
impetrar la acción en nombre de otro”[9].
Así, al juez constitucional le compete dentro del ámbito de sus funciones
realizar una interpretación del escrito de tutela, en aras de brindar una
protección efectiva de los derechos fundamentales que se estiman vulnerados.
Premisa que no es otra cosa que el desarrollo del principio de la prevalencia
sustancial sobre las formas[10].
En
este orden de ideas, “corresponde al juez constitucional analizar en cada caso las
condiciones para el cumplimiento flexible de los requisitos que permiten
acreditar la agencia oficiosa, a saber, la imposibilidad del agenciado para
acudir directamente a la defensa de sus derechos fundamentales y la
comunicación de actuar, en el trámite constitucional, como agente oficioso”[11]. En particular, esta
Corporación en la sentencia T-861 de 2009 precisó que las reglas
jurisprudenciales de la agencia oficiosa en los casos en que un agenciado sea
una persona de la tercera edad deben analizarse con mayor atención y
consideración, comoquiera que se está en presencia de sujetos de especial
protección constitucional inmersos en una situación de debilidad manifiesta.
3.2.
Vale indicar
que configurados los elementos normativos anteriormente señalados se
perfecciona la legitimación en la causa por activa y el juez de tutela estará
en la obligación de pronunciarse de fondo[12] sobre los hechos y las pretensiones
contenidas en la demanda de tutela. Por el contrario, si los mismos no
se presentan en el caso concreto, el juez deberá, según el caso, rechazar de
plano la acción de tutela o en la sentencia no conceder[13] el amparo de los derechos
fundamentales de los agenciados.
3.3.
En suma,
la agencia oficiosa es una de las formas de legitimación por activa en la
acción de tutela, institución que identifica a las personas que pueden iniciar
el proceso de amparo. La agencia oficiosa se presenta cuando una persona actúa
a través de otra como resultado de la incapacidad o imposibilidad que tiene para
solicitar la protección de los derechos invocados. Esta figura procesal se
aplica bajo ciertos requisitos fijados por la jurisprudencia y la ley, los
cuales serán interpretados por los jueces de tutela atendiendo a las
circunstancia de cada caso.
Carencia de objeto por hecho superado
4.
El hecho
superado “se presenta cuando por la acción u omisión del obligado,
desaparece la afectación del derecho cuya protección se reclama, de tal manera
que ‘carece’ de objeto el pronunciamiento del juez constitucional”[14]. Esta
es una de las situaciones en las que el juez de tutela no tiene posibilidad de
actuar, en la medida que su orden caería en el vacío, hipótesis que se conoce
conceptualmente como la carencia de objeto[15]
y traen como consecuencia que se declare improcedente el amparo[16].
4.1.
La sentencia
T-096 de 2006 expuso respecto del hecho superado lo siguiente: “(C)uando la
situación de hecho que origina la supuesta amenaza o vulneración del derecho
alegado desaparece o se encuentra superada, el amparo constitucional pierde
toda razón de ser como mecanismo apropiado y expedito de protección judicial,
pues la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso específico
resultaría a todas luces inocua, y por lo tanto, contraria al objetivo
constitucionalmente previsto para esta acción.”
4.2.
Ahora bien,
la jurisprudencia ha señalado cuál es el deber de los jueces en las hipótesis
en las que se configura la carencia actual de objeto por hecho superado, en el
interregno de la presentación de la acción de tutela y la decisión de la misma.
“No es perentorio para los jueces de instancia, aunque sí para Corte en
sede de Revisión, incluir en la argumentación de su fallo el análisis sobre la
vulneración de los derechos fundamentales planteada en la demanda. Sin embargo
puede hacerlo, sobre todo si considera que la decisión debe incluir
observaciones acerca de los hechos del caso estudiado, incluso para llamar la
atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que
originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia
de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes, si así lo considera. De
otro lado, lo que sí resulta ineludible en estos casos, es que la providencia
judicial incluya la demostración de la reparación del derecho antes del momento
del fallo. Esto es, que se demuestre el hecho superado”[17].
Conjuntamente,
la Corte ha precisado el alcance de las decisiones que debe adoptar en la
providencia en sede de revisión, al configurarse un hecho superado:
“i.) Así, pues, cuando el fundamento
fáctico del amparo se supera antes de iniciado el proceso ante los jueces de
tutela de instancia o en el transcurso de este y así lo declaran en las
respectivas providencias, la Sala de Revisión no puede exigir de ellos
proceder distinto y, en consecuencia, habrá de confirmar el fallo revisado
quedando a salvo la posibilidad de que en ejercicio de su competencia y con el
propósito de cumplir con los fines primordiales de la jurisprudencia de esta
Corte, realice un examen y una declaración adicional relacionada con la materia
(…)
ii.) Por su parte, cuando la
sustracción de materia tiene lugar justo cuando la Sala de Revisión se dispone
a tomar una decisión; si se advirtiere que en el trámite ante los jueces de
instancia ha debido concederse el amparo de los derechos fundamentales
invocados y así no se hubiere dispuesto, la decisión de la Sala
respectiva de esta Corporación, de conformidad con la jurisprudencia reciente,
consistirá en revocar los fallos objeto de examen y conceder la tutela, sin
importar que no se proceda a impartir orden alguna”[18].
4.3.
En síntesis, la
carencia de objeto por hecho superado se configura cuando ha desaparecido la
vulneración o amenaza a los derechos fundamentales de los peticionarios, y en
consecuencia la orden del juez de tutela es inocua en el caso concreto. La
obligación del juez constitucional en estos eventos se concentra en verificar
la existencia del hecho superado, y analizar la vulneración a las garantías esenciales
del demandante.
La protección constitucional del derecho fundamental
a la salud y el principio de integralidad. Reiteración jurisprudencial
5.
La
jurisprudencia de esta Corporación, sistematizada en la sentencia T-760 de 2008, ha considerado que el derecho a la salud es de raigambre fundamental, por lo que puede ser
protegido a través de acción de tutela. Por ende, la Corte dejó de amparar la
salud con la condición de que vulnerara otro derecho de tal jerarquía como la
vida, en lo que se denominó el criterio de conexidad[19]. Así las cosas, concluyó
con fundamento en normas de derecho internacional[20] que la sola vulneración del
derecho a la salud le concede la facultad a las personas para que soliciten al
juez constitucional su intervención y defensa a esta garantía esencial.
Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha indicado que el núcleo
esencial del derecho a la salud no solo obliga a resguardar la simple
existencia física del ser humano, sino que se extiende a los ámbitos psíquicos
y afectivos de la persona[21].
5.1.
La justiciabilidad
de este derecho surge cuando se verifica alguno de los siguientes puntos:  “(i)
falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios,
siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente
médico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes
obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de
manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad
económica para asumirlas. En estos eventos, el contenido del derecho a la salud
no puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios.”[22]
5.2.
Ahora bien,
en relación con los servicios de salud incluidos y excluidos de los planes
obligatorios, este Tribunal ha aplicado un criterio simple, que permite
establecer la procedencia de la acción de amparo respecto del derecho a la
salud[23];
el cual se sintetiza en que “las personas tienen derecho a que se les preste
de forma integral los servicios que requieran, conforme a la regulación
establecida y con indiferencia de la pertenencia  de los servicios al POS”.[24] Lo anterior
no es otra cosa que la vinculación directa del derecho a la salud con el
principio de integralidad, que expresa que las personas deben recibir en el
momento adecuado todas las prestaciones que pueden llevar efectivamente a la
recuperación de su estado de salud, con independencia que este incluidos o no
en el Plan Obligatorio de Salud[25].
“Este principio ha sido desarrollado en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional con base en diferentes normas legales y se refiere a la atención
y el tratamiento completo a que tienen derecho los usuarios del sistema de
seguridad social en salud, según lo prescrito por el médico tratante”[26].
5.3.
Con relación
a los servicios no incluidos dentro del citado esquema, la jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha depurado los criterios de acceso a los mismos y ha
dicho: “En adelante, para simplificar, se dirá que una entidad de salud
viola el derecho si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el
plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera (i) la falta del
servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad
personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por
otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) con necesidad el
interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada
legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que
lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito
a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está
solicitándolo.”[27]
5.4.
En esta misma
lógica, el principio de integralidad tiene por finalidad mejorar las
condiciones de existencia de los pacientes, prestando los servicios médicos en
el momento adecuado. En otras palabras, la integralidad responde  “a la
necesidad de garantizar el derecho a la salud de tal manera que los afiliados
al sistema puedan acceder a las prestaciones que requieran de manera efectiva,
es decir, que debido a la condición de salud se le otorgue una protección
integral en relación con todo aquello que sea necesario para mejorar la calidad
de vida de manera efectiva”[28].
Así mismo, la integralidad en el servicio de salud implica que el paciente
debe recibir el tratamiento de calidad que requiere según las
condiciones de la patología que lo aquejan y las realidades científicas y
médicas.
5.5.
Es por esto
que la Corte “ha determinado que el juez de tutela, en virtud del principio
de integralidad, deberá ordenar el suministro de los servicios médicos que sean
necesarios para conservar o restablecer la salud del paciente, ello con la
finalidad de que las personas afectadas por la falta del servicio, obtengan
continuidad en la prestación del mismo. La Corte ha indicado que con ello se
evita la interposición de acciones de tutela por cada servicio que le sea
prescrito a un afiliado por una misma patología”[29]. Para finalizar, este principio
obliga a las empresas promotoras de salud a no entorpecer las órdenes médicas
con procesos y trámites administrativos que impidan a los usuarios acceder a
las prestaciones médicas necesarias y requeridas para garantizar el derecho a la
Salud.
El
transporte en el sistema de salud
6.
El acuerdo 029
de 2011[30]
expedido por la Comisión de Regulación en Salud, actualizó[31] los Planes Obligatorios
de Salud y dispuso que tanto en el régimen  subsidiado como en el contributivo,
“se incluye el transporte en ambulancia para el traslado entre las
instituciones prestadoras del servicio de salud dentro del territorio nacional
de los pacientes remitidos”[32],
y en un medio diferente a la ambulancia cuando el servicio que requiere el
paciente no esté disponible en el municipio de su residencia[33]. Además, establece
que el servicio de traslado cubrirá el medio adecuado y disponible en el
contorno geográfico en que se encuentre el paciente[34].
6.1.
Con
anterioridad a esta normatividad, la Corte ya se había ordenado la financiación
de los gastos de desplazamiento y hospedaje de una persona para facilitarle el
acceso a los servicios de salud que requiriera, apoyado en el principio
constitucional de solidaridad, consagrado en el numeral 2º del artículo 95 de la
Constitución Política. Este principio impone a toda persona el deber de
responder “…con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro
la vida o la salud de las personas”[35].
6.2.
Sobre el
tema, esta Corte ha señalado que, “si bien el transporte y hospedaje del
paciente no son servicios médicos, en ciertos eventos el acceso al servicio de
salud depende de que al paciente le sean financiados los gastos de
desplazamiento y estadía en el lugar donde se le pueda prestar atención médica.
(…) Así pues, toda persona tiene derecho a que se remuevan las barreras y
obstáculos que impidan a una persona acceder a los servicios de salud que
requiere con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un lugar
distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen
instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos
de dicho traslado”[36].
6.3.
Bajo la
vigencia del acuerdo 008 de 2009, esta Corporación destacó que la obligación de
asumir el transporte medicalizado o gastos de traslado para el paciente con un
acompañante y su estadía, le corresponde al Estado directamente, o a través de
la entidad prestadora del servicio de salud.[37]
Además,
esta Corporación reiteró que es procedente la acción de tutela para solicitar
el traslado en ambulancia o subsidio de transporte, incluido el hospedaje para
el paciente en los eventos que el servicio esté excluido del POS, siempre que
se verifique: “(i) que el procedimiento o tratamiento se considere
indispensable para garantizar los derechos a la salud y a la integridad, en
conexidad con la vida de la persona[38];
(ii) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos
económicos suficientes para pagar el valor del traslado; y (iii) de no
efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el
estado de salud del usuario.”[39]
Igualmente,
definió que procede el amparo para garantizar el pago del traslado y estadía
del usuario con un acompañante en aquellos casos en los que: “(i) el
paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii)
requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el
ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo
familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado”[40]. De
esta manera, “cuando se verifican los requisitos mencionados, el juez
constitucional debe ordenar el desplazamiento medicalizado o el  pago total del
valor de transporte y estadía para acceder a servicios médicos que no revistan
el carácter de urgencias médicas[41].
6.4.
Cabe acotar
que estas reglas jurisprudenciales continúan siendo vinculantes tanto para las
entidades que pertenecen al sistema de seguridad social como para los jueces,
en la medida que la actualización de los Planes Obligatorios de Salud
establecida en el acuerdo 029 de 2011 no significó una modificación en el tema
de transporte frente al acuerdo 008 de 2009. Incluso mantiene la falta de cobertura
del POS en el transporte otorgado a los pacientes para acudir al lugar de la
prestación médica, el pago del traslado o la estadía del usuario con un
acompañante al sitio que se preste el servicio de salud dentro del municipio de
afiliación o fuera de éste. Hipótesis que sí se hallan contempladas y protegidas
por el precedente constitucional.
6.5.
Por
consiguiente, el transporte dentro del sistema de salud no es considerado en el
Plan Obligatorio de Salud como un servicio médico, sino como una prestación que
permite el acceso a aquellos. De ahí que esta Corporación haya construido reglas
jurisprudenciales diferentes para ordenar una atención no incluida en el POS,
entre las que se comprenden los casos del traslado en ambulancia o desembolso
del subsidio de transporte al paciente, así como el pago de la remisión y
estadía del usuario con un acompañante.
La naturaleza jurídica de los copagos y de las
cuotas moderadoras, y los casos en los que procede su exoneración. Reiteración
jurisprudencial
7.
El artículo
187 de la ley 100 de 1993 estableció que los usuarios “estarán sujetos a
pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles” para acceder a los
beneficios contenidos en los planes de salud. Los valores a cancelar tienen la
finalidad, por una parte, “racionalizar el uso de servicios del sistema”
y, por otra, “complementar la financiación del plan obligatorio de salud”.
Además, la norma en comento determina que “en ningún caso los pagos
moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres”.
Por lo tanto, con el propósito de “evitar la generación de restricciones al
acceso por parte de la población más pobre, tales pagos para los diferentes
servicios serán definidos de acuerdo con la estratificación socioeconómica”.
7.1.
Sobre el particular,
en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad del artículo referido,
esta Corporación recalcó la prohibición de que los pagos compartidos y las
cuotas moderadoras puedan convertirse en un obstáculo para el acceso a los
servicios de salud[42].
En este sentido, la Corte señaló que “cuando una persona no tiene
los recursos económicos para cancelar el monto de dichas cuotas, la exigencia
de las mismas limita su acceso a los servicios de salud y, en el caso en que
éstos se requieran con urgencia, se pueden ver afectados algunos derechos
fundamentales, los cuales deben ser protegidos teniendo en cuenta su primacía
frente a cualquier otro tipo de derecho”[43].
Aun así, “es claro que si bien el sistema se fundamenta en el principio de
solidaridad y con base en este se cobran los copagos y cuotas moderadoras,
también es cierto que se aplica el principio de equidad y si el cobro de los
mismos afecta la salud, el mínimo vital y la vida digna de los usuarios, se
deben dejar de aplicar las normas que permiten dichos recaudos, con el fin de
salvaguardar derechos superiores”[44].
7.2.
En suma, la
jurisprudencia constitucional concluyó que las cuotas moderadoras y los pagos
compartidos son necesarios para el sostenimiento del sistema[45], pero “no pueden
convertirse en una barrera para que las personas que no cuentan con los
recursos económicos para cubrirlas puedan recibir un tratamiento médico, de tal
manera que de existir una controversia alrededor de este asunto, ésta debe
dirimirse a favor de la protección de los derechos fundamentales.”[46]
7.3.
Adicionalmente,
el Consejo Nacional de Salud expidió el Acuerdo 260 de 2004, el cual tiene por
objeto fijar el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras al interior
del Sistema General de Seguridad Social en Salud, regulación que a su vez fija
la diferencia conceptual entre los elementos estudiados. Así, los copagos son
los aportes que tienen como propósito de financiar el sistema de salud y deben
ser cancelados únicamente por los beneficiarios para cubrir una parte del
servicio prestado (art. 1 y 3 Acuerdo 260 de 2004). En cambio, las cuotas
moderadoras tienen por objeto “regular la utilización del servicio de salud
y estimular su buen uso, promoviendo en los afiliados la inscripción en los
programas de atención integral desarrollados por las EPS” [47] , valores que deben
ser cancelados tanto por los afiliados cotizantes como los beneficiarios.
7.4.
Cabe acotar
que, con relación a las normas reseñadas, la jurisprudencia de la Corte ha
construido un precedente conforme al cual se establecen las hipótesis en que
debe eximirse al afiliado de realizar los pagos compartidos y cuotas
moderadores. Estos casos son: “(i) cuando la persona que necesita con
urgencia un servicio médico carece de la capacidad económica para asumir el
valor de los pagos moderadores, la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente a éste,
asumiendo el 100% del valor[48]
y (ii) cuando una persona requiere un servicio médico y tiene la capacidad
económica para asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogación
correspondiente antes de que éste sea suministrado, la entidad encargada de la
prestación deberá brindar oportunidades y formas de pago al afectado, para lo
cual podrá exigir garantías adecuadas, sin que la falta de pago pueda
convertirse en un obstáculo para acceder a la prestación del servicio[49]. No
obstante, “se encuentran por fuera de esta hipótesis las personas que tienen
la capacidad económica para asumir el valor de la cuota moderadora y la
capacidad para realizar efectivamente el pago antes de recibir el servicio
requerido, puesto que en estos eventos dicha cuota no constituye un obstáculo
para acceder al servicio médico, lo que hace improcedente el amparo por vía de
tutela.”[50]
7.5.
Adicionalmente
a estas reglas jurisprudenciales, la Corporación precisó que, “será el juez
constitucional el encargado de verificar, en cada caso, si el pago de las
cuotas de recuperación exigidas por la ley, obstaculiza el acceso al servicio
de salud y si, como consecuencia de ello, se genera una vulneración de los
derechos fundamentales”[51].
Caso
concreto
8.
En
el presente asunto que ocupa la atención de la Sala se discute  si Sura E.P.S.
vulneró los derechos fundamentales de Ofelia Tabares de Gil a la vida, la
seguridad social y la salud, al negar la autorización de los diferentes
medicamentos, suministros, insumos y servicios médicos requeridos por ésta, que
específicamente consisten en: i) los medicamentos “micalcio spray y aclasta”;
ii) los suministros corsé y la silla de ruedas; iii) el servicio de transporte;
y iv) la exoneración de copagos así como de cuotas moderadoras. Es preciso
tener en cuenta que como resultado de las decisiones adoptadas por los jueces
de instancia, Sura EPS le entregó a la peticionaria los medicamentos “micalcio
spray y aclasta”. Así mismo, la señora Tabares de Gil adquirió el corsé a
través de un crédito.
9.
Sin
embargo, antes de abordar el fondo del asunto se estudiará la legitimación por
activa de la señora Nemecia Fernández para instaurar una acción de tutela a
nombre de su vecina;  seguido
de la verificación de la existencia del hecho superado parcial en el caso sub-examine;
para finalizar con el estudio de la vulneración de los derechos de la señora
Tabares de Gil, en razón a que Sura EPS no autorizó la silla de ruedas, el
transporte y la exoneración de copagos y cuotas moderadoras.
Configuración de
la Agencia Oficiosa
10.
Conforme a
las reglas jurisprudenciales establecidas, la Sala concluye que Nemecia
Fernández sí está legitimada por activa para actuar en nombre de Ofelia Tabares
de Gil en el proceso de la referencia dado que en el presente caso se cumplen
los requisitos de la agencia oficiosa, por las siguientes razones (Supra. 3.1):
i)  Si
bien la señora Nemecia Fernández no manifestó de forma expresa en el escrito de
tutela que actuaba en calidad de agente oficiosa de la tutelante, de las
preguntas que le fueron formuladas por el juez de primera instancia en la
diligencia de ampliación de tutela  reconoció agenciar los derechos de la
señora Tabares de Gil. Aceptó actuar como tal, al responder cuáles fueron los
motivos que la llevaron a solicitar el amparo en nombre de la petente, cuando
el despacho preguntó “interpuso usted la acción de tutela como agente
oficioso de la señora OFELIA TABARES DE GIL puede indicar los motivos que la
llevaron a hacerlo” (Folio 19 Cuaderno 2). De hecho, como lo manifiesta la
señora Fernández es ella quien acompaña a la demandante a sus citas médicas y
demás diligencias.
(ii) En
el expediente se encuentra probada la circunstancia real, que la señora Tabares
de Gil -titular de los derechos fundamentales invocados en esta acción de
tutela a la salud, seguridad social y vida-, no está en condiciones físicas para
promover su propia defensa, debido a que padece de fractura y aplastamiento de
su columna que dificulta su movilidad. Aunado a lo anterior, teniendo en cuenta
el criterio de flexibilidad que tiene el juez constitucional al evaluar situaciones
como estas, la Sala considera que no puede someterse a una persona de 80 años
de edad que sufre afecciones en su estado de salud relacionadas con las
funciones mecánicas del cuerpo a desplazarse a los estrados judiciales en
distintas oportunidades para solicitar la defensa de sus derechos
fundamentales.
A todas
luces sería desproporcionado exigir a la señora Tabares de Gil que ella misma
solicitara la salvaguarda y protección de sus garantías esenciales ante los
jueces, cuando se encuentra imposibilitada para ello.
Hecho
Superado Parcial
11.
La Sala
estima que en el presente caso se configura el fenómeno de la carencia actual
de objeto por hecho superado de forma parcial, ya que varias de las
prestaciones solicitadas por la accionante le fueron autorizadas y entregadas
por Sura EPS, como es caso de los medicamentos micalcio spray y aclasta.  Lo propio sucedió con el corsé,
suministro que si bien no fue proporcionado por la entidad demandada, fue
comprado por la peticionaria a través de un crédito. No obstante, a pesar de
que los jueces de instancia establecieran ciertas órdenes que tienen la
virtualidad de proteger los derechos fundamentales de la petente, éstas no
fueron cumplidas por la EPS referida (Supra 4-4.3).  De esta manera, no se ha
desvanecido la vulneración al derecho a la salud y a la vida digna de la
tutelante.
11.1.
Sobre el
particular los jueces de instancia tutelaron los derechos de la señora Ofelia
Tabares de Gil y ordenaron lo pretendido en el escrito de tutela o la
valoración para acceder a los servicios requeridos.
En
primer lugar, desde la sentencia de primera instancia se dispuso la entrega a
la paciente de los medicamentos micalcio spray y aclasta, al igual que
el corsé prescrito por el médico tratante. Así mismo, el a-quo decidió
exonerar a la solicitante de cancelar los copagos y cuotas moderadoras
necesarias para acceder a los servicios de salud, petición que no hacia parte
de la demanda de tutela, empero el juez en uso de sus facultades ultra y
extra petita la concedió al analizar la condición económica de la actora.
En
segundo lugar, pese a que el ad-quem revocó las ordenes relacionadas con
el tratamiento integral, la silla de ruedas y el transporte, protegió los
derechos fundamentales a la salud y la vida digna de la accionante con medidas
idóneas para tal fin.
Ahora
bien, el Magistrado Sustanciador en comunicación con la petente verificó que la
entidad demandada le entregó a la solicitante los medicamentos “micalcio spray y aclasta”. Al mismo tiempo, cotejó que la accionante compró
el suministro corsé. Igualmente, constató que Sura EPS no cumplió varias de las
órdenes de los jueces de instancia como son: i) la valoración médica de la
paciente por parte de los profesionales de la salud adscritos a la entidad
accionada con el fin de establecer la necesidad de la prestación de la silla de
ruedas y el trasporte; y ii) la exoneración de los copagos o cuotas
moderadoras.
11.2.
Entonces, la
Sala concluye que en el caso estudiado se ha configurado un hecho superado
respecto de las prestaciones “micalcio
spray y aclasta”,
así como el corsé en la medida que se encuentran en poder de la solicitante.
Sin embargo, es claro que no
ha cesado la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales comprometidos,
puesto que si bien se han satisfecho varias de las pretensiones elevadas en la
acción de tutela, continua la afectación de la garantía esencial a la salud de
la señora Tabares de Gil, al no autorizarse la silla de ruedas, el transporte y
la exoneración de los copagos y cuotas moderadoras. Vale advertir que la
protección de los derechos fundamentales no puede realizarse de forma parcial,
como sucede en el caso en caso sub-examine. La EPS tiene la obligación
de garantizar las facetas del derecho a la salud, el cual implica que las
atenciones hospitalarias y clínicas se presten conforme a los requerimientos de
la patología que padece la accionante.
12.
Por lo
anterior, la Sala se concentrará en el estudio de las prestaciones del servicio
de salud que no han sido proporcionados a la demandante.
Improcedencia
del amparo con relación a la silla de ruedas
13.
La prestación
solicitada por la agente oficiosa en la audiencia de ampliación de la acción de
tutela que hace referencia a la silla de ruedas, es un suministro excluido de
forma literal del plan obligatorio de salud conforme lo establece el numeral 5º
del artículo 49 del acuerdo 029 de 2011, de modo que la Sala aplicará las reglas
jurisprudenciales No-Pos para estudiar el acceso al servicio de salud por vía
de tutela (Supra 5.3).
13.1.
En primer
lugar, la Sala encuentra que la falta de la silla de ruedas puede constituir
una amenaza para la integridad personal de la paciente, comoquiera que la
fractura y aplastamiento de la columna que padece dificulta su movilidad,
existiendo la posibilidad que por su carencia se agrave su condición al
esforzarse físicamente en labores cotidianas, verbigracia caminar. El estado de
salud de la demandante no ha sido desvirtuado por la EPS accionada a pesar de
la orden de valoración emitida por el ad-quem del proceso de tutela.
13.2.
En segundo
lugar,  es evidente que para determinar si la silla de ruedas no puede ser
sustituida por otro suministro que se encuentre incluido en el plan obligatorio
de salud, por ejemplo caminadores o bastones[52]
se requiere la valoración médica del profesional en salud que ha tratado a la
señora Tabares de Gil, concepto que no ha sido recaudado gracias a la omisión
deliberada de Sura EPS. Ello entraña una vulneración de los derechos
fundamentales de la peticionaria. Al mismo tiempo, no se cumple con la cuarta
regla jurisprudencial que establece que el servicio médico debe haber sido
ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio a quien está solicitándolo.
13.3.
En tal
virtud, la Sala considera que no se cumplen con los requerimientos del
precedente para ordenar un suministro excluido del POS. Sin embargo, Sura EPS
está vulnerando los derechos de la solicitante al no proceder a la valoración
médica necesaria para determinar si la paciente requiere de este suministro
para atender su enfermedad. Esta omisión se produjo pese a que los jueces de
las dos instancias ordenaron dicho estudio,  desconociéndose de esta manera el
carácter obligatorio de los fallos de tutela y el efecto devolutivo en que se
surte la impugnación y la eventual revisión. Así las cosas, ordenará a la
entidad accionada conceptué sobre el estado de salud de la señora Tabares de
Gil y determine la necesidad de la silla de ruedas o cualquier otro suministro
que facilite la movilidad de la paciente.
Procedencia
de la acción de tutela para acceder al servicio de transporte.
14.
La Sala debe
precisar que los jueces de instancia no aplicaron de forma correcta el
precedente de esta Corporación frente a la solicitud de transporte, debido a
que lo clasificaron como una prestación médica, de modo que estudiaron la
procedencia de la remisión con las reglas jurisprudenciales de servicios
No-POS, olvidando que éste tiene unas específicas y autónomas (Supra 6.3 – 6.5).
En las normas adscritas contenidas en el precedente de traslado o subsidio de
transporte no existe el requisito de una orden del médico tratante, por el
contrario el  juez está facultado para estudiar los condicionamientos con
relación a los hechos del caso y conceder la remisión.
Por
tanto, se estudiará la procedencia del pago de un subsidio para el traslado de
la actora solicitado en la acción de tutela conforme a las reglas
jurisprudenciales de la materia, teniendo en cuenta que del escrito de la
demanda y del expediente del proceso no se desprende que la peticionaria
requiera de un transporte medicalizado (Supra 6-3.).
14.1.
En primer
orden para la Sala, la señora Tabares de Gil requiere del subsidio del servicio
de transporte con el fin de que se le facilite el acceso a toda prestación en
salud que necesita para atender su enfermedad, puesto que la patología que
padece le exige acudir constantemente a citas médicas o terapias, sumado con la
dificultad para caminar y su avanzada edad puede impedirle acceder por sus
propios medios a un sistema de transporte que no agrave sus dolencias. Es
apenas lógico que la usuaria no pueda movilizarse en un medio masivo de
transporte, sino en vehículos unipersonales como un taxi, los cuales tienen un
mayor costo que el primero. Por ende, de no concederse el subsidio de remisión solicitado
se entorpece el acceso a los servicios hospitalarios o clínicos, y a su vez se
afecta el derecho a la salud de la tutelante. Cabe indicar que ella es una
persona de 80 años de edad, frente a quien debe eliminarse cualquier obstáculo
al acceso a los servicios de salud.
14.2.
En segundo
lugar, las reglas de transporte obligan a la Corte a verificar que el paciente
y sus familiares cercanos carezcan de los recursos económicos para cubrir el
valor del traslado al lugar de las prestaciones en salud. En sentencia T-924 de
2011[53]
se consideró que las reglas probatorias en materia de incapacidad económica son
las siguientes:
“(i)
sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla general en materia
probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que
permite obtener la consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante la afirmación
de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida),
se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad
demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar
la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante
negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al
sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables,
testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv) corresponde al
juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia
probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los
derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de
los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el
principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos
que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o
medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la afirmación indefinida del
solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones
semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la
Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa,
si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad
(vi) hay presunción de incapacidad económica frente a los afiliados al SISBEN
teniendo en cuenta que hacen parte de los sectores más pobres de la población”.
Estas
condiciones se encuentran demostradas en el expediente, ya que la accionante
cuenta únicamente con la pensión de un salario mínimo mensual legal vigente que
le dejó su difunto esposo para satisfacer sus necesidades básicas, los gastos
de la vivienda que habita y los de su enfermedad (Fl. 20 - 21 Cuaderno 2).
Además, la accionante no tiene familiares cercanos en la ciudad de Cali que le proporcionen
dinero alguno con el fin de acceder a los servicios de salud requeridos, tales
como las terapias o las citas médicas. Así mismo, la agente oficiosa manifestó
que la petente no cuenta con el dinero suficiente para sufragar los gastos del
transporte, de modo que al tratarse de una negación indefinida Sura E.P.S no
cumplió con su carga probatoria de  desvirtuar el elemento de insolvencia
económica de la señora Tabares de Gil y de su familia (Fls 25 – 36 y 95 - 106
Cuaderno 2). Por último, se evidencia como indicio de su precariedad económica,
la existencia del crédito que se vio obligada a adquirir la demandante para
comprar el corsé (Fl. 21 Cuaderno 2).
14.3.
En tercer lugar, la Sala concluye
que de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la integridad física o el
estado de salud de la usuaria, en la medida que por su falta de recursos
económicos, el costo en el que incurre en el traslado para acceder a las terapias
y tratamientos que requiere, impide la satisfacción de otras necesidades
básicas incluso la asistencia misma a las atenciones en salud, lo cual agrava
la condición de la paciente por su avanzada edad.
14.4.
En
consecuencia, cumplidos los requisitos jurisprudenciales en materia de
transporte, la Corte procederá a ordenar el pago de un subsidio de transporte
para que la señora Ofelia Tabares de Gil de 80 años de edad acceda a los
servicios médicos requeridos prescritos por el médico tratante.
Exoneración
de Copagos y Cuotas Moderadoras
15.
La exoneración de los cobros de las cuotas moderadoras y los copagos,
conforme a la parte motiva de esta sentencia, se produce cuando una persona que
necesita con urgencia un servicio médico carece de la capacidad económica para
asumir su valor.  En estos eventos la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente,
asumiendo el 100% del valor, toda vez que estos no se pueden convertirse en una
barrera para el acceso a los servicios de salud (Supra 7.4).
15.1.     Para el caso sub-judice,
con base en las pruebas de la incapacidad económica enunciadas y valoradas por la
Sala, resulta gravoso además de desproporcionado exigirle a la tutelante los
pagos reseñados porque esta solo cuenta una pensión de un salario mínimo
mensual legal vigente para sufragar los gastos de su enfermedad, de la vivienda
que habita y sus necesidades básicas, dinero escaso para la totalidad de estas
erogaciones (supra 13.2). Conjuntamente, la señora Tabares de Gil no tiene
familiares que le ayuden a cubrir los costos referidos, incluso se vio obligada
a adquirir un crédito que no ha podido pagar para comprar el corsé (Fl  21 Cuaderno
2).  De hecho, se resalta como lo precisó la petente que debe acceder
constantemente a terapias para tratar su patología, de modo que tiene la
obligación de cancelar los pagos compartidos y las cuotas moderadoras, con lo
cual se genera un gasto adicional que obstaculiza el acceso al servicio de
salud.  Por lo tanto, la Sala procederá a confirmar la exoneración a la
accionante de los desembolsos de los pagos compartidos y cuotas moderadoras que
establecieron los jueces de instancia.
16.
Para finalizar, con relación al tratamiento integral esta Corporación
estima que la entidad accionada vulneró el principio de integralidad en salud
al no conceder el trámite adecuado a una prestación No-POS, como son los
medicamentos “micalcio spray y aclasta” y el suministro corsé. De ahí
que, a pesar de que dichos elementos fueron prescritos por médicos tratantes
adscritos a Sura EPS, esta entidad no autorizó la entrega de los mismos, sin
tener en cuenta que eran requeridos para disminuir el dolor que sufre la paciente
por la patología que padece.
Así las cosas, la Sala
confirmará la decisión adoptada por el juez de segunda instancia, la cual
estableció en el resuelve una disposición que garantiza el principio de
integralidad en salud, al imponerle a Sura EPS que le preste a la
paciente Ofelia Tabares de Gil “toda la atención y servicios médicos que
requiera de acuerdo a las prioridades medicas, tal como lo ordena el médico
tratante adscrito, con vista en su historia clínica, sin repercusiones ni
dilaciones que pongan en riesgo la salud y la vida, pero solo respecto a
aquellas dolencias que padece al momento de la tutela, so pena de incurrir en
las sanciones por desacato contempladas en el artículo 52 del decreto 2591 de 1991” . Con esto se cumple el principio de integralidad en razón a que se garantiza que la demandada
no interrumpa o dilate el tratamiento que requiere la tutelante, en el momento
adecuado para mejorar su estado de salud, so pena de incurrir en desacato. Vale
agregar que entre estas se incluyen las prestaciones incluidas o excluidas en
el POS.
17.
Por lo demás,
se confirmará parcialmente la sentencia proferida el nueve (9) de diciembre de
dos mil once (2011) por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de la misma
ciudad, en segunda instancia, conforme a lo dispuesto en la parte motiva de la
presente providencia.
III. DECISIÓN
Con
fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Novena de
Revisión de la Corte Constitucional,
administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
CONFIRMAR parcialmente la sentencia
proferida el nueve (9) de diciembre de dos mil once (2011) por el Juzgado
Séptimo Civil del Circuito de la misma ciudad, en la medida que se configuró la
carencia actual de objeto por hecho superado en relación con los medicamentos micalcio
spray y aclasta así como el corsé. Del mismo modo se ratifica la decisión
de ordenar a Sura EPS que conceda el tratamiento integral para la accionante,
la exoneración de cancelar los copagos y cuotas moderadoras.
Segundo.-
REVOCAR el
numeral 2.1 de la providencia de alzada que ordenaba a Sura EPS que: “proceda
dentro del término de 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, [a
la valoración de] dicha paciente por el médico tratante adscrito a su red, a
fin de que se le determine la procedencia de su inmovilidad para necesitar
Silla de Ruedas y procedencia del servicio de transporte, so pena de incurrir
en las sanciones por desacato de que trata el artículo 52 de Decreto 2591 de 1991”.
Tercero.- En su lugar ORDENAR a Sura EPS, que en el
término de cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la comunicación de la
presente providencia practique la valoración médica a la señora Ofelia Tabares
de Gil con el fin de determinar la necesidad de la silla de ruedas o un
suministro equivalente para la paciente, que en caso de encontrarse procedente
debe ser entregado en el plazo cuarenta y ocho horas (48) posteriores a la
emisión de dicho concepto.
Cuarto.-  ORDENAR
a Sura EPS que, en el término de
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, proceda
a realizar las diligencias necesarias para garantizar el pago del subsidio de
transporte a la señora  Ofelia Tabares de Gil de su residencia al lugar de las
prestaciones del servicio de salud en la ciudad de Cali, que tengan por objeto
tratar la enfermedad de fractura y aplastamiento de columna, conforme a lo
establecido por el médico tratante.
Quinto.- PREVENIR a la
EPS Sura, para que no vuelva a incurrir en actuaciones dilatorias
injustificadas en los trámites de autorización o prestación de procedimientos,
toda vez que ello atenta contra las garantías constitucionales de los usuarios
y desconoce su obligación de garantizar la prestación real, efectiva y
oportuna de los servicios de salud.
Sexto.- LÍBRESE la
comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese,
Notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase,
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
[1]
Sentencia T-760 de 2008,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[2]
Sentencia T-502 de 2006 MP Humberto Antonio Sierra Porto  .
[3] i) la
prevalencia del derecho sustancial sobre las formas (artículo 228 C.P.), cuyo objetivo principal es hacer efectiva la protección de los derechos de las personas e
impedir se presenten circunstancias y requisitos superfluos; ii) el principio
de eficacia de los derechos fundamentales (artículo 2º C.P.), el cual vincula
tanto a las autoridades públicas como a los particulares; iii) el principio de
solidaridad (artículo 95 C.P.), que exige velar por la defensa no sólo de los
propios derechos, sino también de los ajenos cuando los titulares se encuentren
en imposibilidad de hacerlo por sí mismos. Sentencia T-608 de 2009 M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[4]
Sobre el requisito de manifestar que se actúa bajo tal condición y que el
agenciado  se encuentra en imposibilidad de promover su defensa, la Corte ha realizado interpretaciones dirigidas a restarle rigidez según las circunstancias del
caso.
[5] Ver
sentencia T- 452 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[6] Ver
sentencia T-342 de 1994 M.P. Rodrigo Escobar Gil
[7] Ver
sentencia T-414 de 1999 M.P. Martha Victoria Sáchica de Moncaleano.
[8]
Sentencia T-109 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[9] Sentencia
T-031ª de 2011 M.P. Nilson Pinila Pinilla
[10]
Sentencia T-299 de 2007 M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto.
[11]
Sentencia T-926 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[12] Así fue
reconocido
en Sentencia T-315 de 2000 M.P. Eduardo
Montealegre Lynett caso en el cual el hermano de un enfermo grave
presentó tutela como agente oficioso con el fin de obtener la protección de los
derechos fundamentales de aquel al trabajo y al mínimo vital. En este caso la Corte afirmó que el hermano del agenciado actuó “..válidamente como agente oficioso...”.
[13]
Así en la sentencia T-573 de 2001 M.P. Alfredo Beltran Sierra
[14]Sentencia
T- 957 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
[15] Sentencia
T-842 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[16]
Sentencia T-291 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[17]
Sentencia T-842 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[18]
Sentencia T-722 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[19]
Sentencia T-406 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón; T-346 de 2005 M.P. Álvaro Tafur Galvis
[20] Entre
estas se encuentran:
El
artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos que afirma en su párrafo 1º que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le
asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el
vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales
necesarios”; ii) El artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales contiene una de las disposiciones más completas y
exhaustivas sobre el derecho a la salud. En su párrafo 1º determina que los
Estados partes reconocen: “el derecho de toda persona al disfrute del más alto
nivel posible de salud física y mental’, mientras que en el párrafo 2 del
artículo 12 se indican, a título de ejemplo, diversas ‘medidas que deberán
adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este
derecho”;  iii) la Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, establece que “La salud es un derecho humano fundamental
e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser
humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le
permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede
alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulación
de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud
elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos”.
[21]
Sentencias T-022 de 2011,  T-091 de 2011 y T-481 de 2011  M.P Luis Ernesto
Vargas Silva.
[22] Sentencias T-999
de 2008 M.P Humberto Antonio Sierra Porto.; T-931 de 2010 M.P Luis Ernesto Vargas Silva; T-022 de 2011
y T-091 de 2011 M.P Luis Ernesto
Vargas Silva.
[23]
Sentencia T-481 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[24] Ibídem.
[25] Sentencia
T-924 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[26] Sentencia
T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[27] Ibidem.
[28]
Sentencia T-178 de 2011. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[29]
Sentencia T-970 de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[30] El
presente Acuerdo rige a partir de enero 1° de 2012 y deroga en su integridad
los Acuerdos 008 de 2009, 014 y 017 de 2010, 021, 025 y 028 de 2011 de la Comisión de Regulación en Salud  y demás disposiciones que le sean contrarias.
[31] Conforme
lo ordenó el numeral décimo séptimo de la sentencia T-760 de 2008, el acuerdo
029 de 2011 actualizó y aclaró los planes obligatorios de salud y los unifico
para las personas de la tercera edad.
[32]
Comisión de regulación en salud, Acuerdo 029 de 2011; artículo 42.
[33] Ibídem
43.
[34]
Sentencia T-022 de 201, T-481 de 2011 y T-842 de 2011 M.P Luis Ernesto Vargas Silva.
[35]  Sentencia T-019
de 2010 M.P Juan Carlos Henao Pérez.
[36]
Sentencia T-760 de 2008 M.P Manuel José Cepeda Espinoza, T-022 de 2011 y T-481
de 2011.
[37]
Sentencia T-019 de 2010  M.P Juan Carlos Henao Pérez.
[38]
Sentencia T-550 de 2009 M.P Mauricio González Cuervo.
[39]
Sentencias T-745 de 2009 M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo;
T-365 de 2009 M.P: Mauricio González Cuervo; T-437 de 2010 M.P Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub; T-587 de 2010  M.P: Nilson
Pinilla Pinilla y  T-022 de 2011  y T-481 de 2011 M.P: Luis Ernesto Vargas Silva.
[40]
Sentencias T-246 de 2010 y  T-481 de 2011 M.P: Luis Ernesto Vargas Silva.
[41] Sentencia
T-481 de 2011 M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva. En estos casos, sin importar la
capacidad económica del paciente, la EPS está obligada a cubrir el costo del
traslado tal como lo ordena, entre otras, la Resolución 52691 de 1994.
[42]
Sentencia C-542 de 1998, MP: Hernando Herrera Vergara.
[43]
Sentencia T-563 de 2010, MP: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[44]
Sentencia T-725 de 2010, MP: Juan Carlos Henao Pérez
[45]
Sentencia T-815 de 2010, MP: Nilson Pinilla Pinilla.
[46] Sentencia T-036
de enero 27 de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño
[47]Consejo
Nacional de Salud,  Acuerdo 260 de 2004, articulo 1 y 3.
[48] Sentencias T-743 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-563 de 2010, MP: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T-725
de 2010, MP: Juan Carlos Henao Pérez.
[49] Sentencias
T-330 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-563 de 2010, M.P: Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo y T-725 de 2010, MP: Juan Carlos Henao
Pérez.
[50]
Sentencias T-725 de 2010, MP: Juan Carlos Henao Pérez y T 648-2011. M.P: Luis Ernesto Vargas Silva.
[51]
Sentencia T-563
de 2010,  MP: Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo y T 648-2011 M.P Luis Ernesto Vargas Silva.
[52] Estos
servicios sí se halla incluidos en el POS según el artículo 41 del acuerdo 029
de 2011.
[53]
Ver también las sentencias  T-022 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, T-306
de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-829 de 2004 M.P. Rodrigo
Uprimny Yepes y T-113 de 2002  M.P. Jaime Araújo Rentería. entre otras.