C-071-15
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-071/15
NORMAS SOBRE
ADOPCION CONSENTIDA O COMPLEMENTARIA-Àmbito de
aplicación también comprende las parejas del mismo sexo cuando la solicitud
recaiga en el hijo biológico de su compañero o compañera permanente
La Corte condiciona la exequibilidad de
las normas sobre adopción consentida o complementaria, en el entendido que
dentro de su ámbito de aplicación también están comprendidas las parejas del
mismo sexo cuando la solicitud de adopción recaiga en el hijo biológico de su
compañero o compañera permanente. Que lo anterior no implica la existencia de
un imperativo constitucional de reconocer en forma inexorable y automática este
vínculo de filiación, porque ello deberá ser decidido a partir de una
valoración caso a caso de acuerdo con las circunstancias que rodean a un menor
y su familia. Tampoco cabe incluir en el condicionamiento la adopción
consecutiva o sucesiva, esto es, la que se da en relación con el hijo(a)
adoptivo(a) del compañero(a) permanente, por cuanto esta modalidad de adopción
reviste unas particularidades que exigen un análisis independiente, del cual no
se ocupa la corporación en esta oportunidad en la medida en que desborda el
alcance de la demanda y de la sentencia.
CODIGO DE LA
INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Sujetos habilitados para
adoptar/CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Requisitos generales
El Código de la Infancia y la
Adolescencia fijó los requisitos generales para adoptar y señaló quiénes pueden
hacerlo, fue en principio neutro respecto del sexo y la orientación sexual de
los aspirantes, aun cuando sí tuvo en cuenta el origen y la modalidad bajo la
cual está conformada la familia, así como la capacidad de la estructura
familiar para restablecer los vínculos de filiación, en especial a partir de la
presencia de los referentes paterno y materno. El primero de los requisitos
generales es el de capacidad, presupuesto indispensable para asumir
responsablemente la crianza de un hijo. Como segundo requisito, la ley no solo
impone que la persona sea capaz sino que haya alcanzado una edad mínima de 25
años. El tercer requisito consiste en que el adoptante tenga por lo menos
quince (15) años más que la persona a ser adoptada, con lo cual se pretende que
no exista una brecha generacional tan amplia con implicaciones negativas en el
desarrollo psicomotriz, emocional y social del menor. Finalmente, el cuarto
requisito tiene que ver con la idoneidad física, mental, moral y social del
adoptante, suficiente para suministrar al niño, niña o adolescente un entorno
adecuado y estable para su desarrollo integral.
ADOPCION-Modalidades
El Código de la Infancia y la
Adolescencia establece tres modalidades y define a los potenciales adoptantes:
(i) La primera es la adopción individual o monoparental, que es aquella que
tiene lugar cuando el adoptante es una sola persona (independientemente de su
sexo u orientación sexual), por ejemplo las personas solteras o el guardador
del pupilo o ex pupilo una vez aprobadas las cuentas de su administración (art.
68, núm. 1º y 4º), obviamente a condición de cumplir los requisitos generales
antes descritos. (ii) La segunda modalidad es la adopción conjunta, que es la
ejercida por los cónyuges o por los compañeros permanentes que demuestren una
convivencia ininterrumpida de por lo menos dos años (art. 68, núm. 2º y 3º).
(iii) Finalmente, la tercera forma que el Código de la Infancia y la
Adolescencia contempla es la adopción complementaria o por consentimiento, que
tiene lugar en aquellos casos en los cuales se adopta el hijo o hija del
cónyuge o del compañero o compañera permanente que demuestre convivencia
ininterrumpida de por lo menos dos años (arts. 66 y 68, núm. 5º).
CODIGO DE LA
INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Efectos jurídicos de la
adopción
CODIGO DE LA
INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Consentimiento en
proceso de adopción
IMPEDIMENTOS Y
RECUSACIONES EN PROCESO DE CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD-Jurisprudencia constitucional/INCIDENTE DE RECUSACION EN PROCESO
DE CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD-Legitimidad para proponerlo
INCIDENTE DE
NULIDAD EN PROCESO DE CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD-Legitimidad para proponerlo
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
ADOPCION
HOMOPARENTAL EN CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Consideraciones en trámite legislativo
NOCION DE
FAMILIA-Jurisprudencia constitucional
REGIMEN
PATRIMONIAL DE LAS UNIONES MARITALES DE HECHO-Jurisprudencia
constitucional
PAREJAS DEL
MISMO SEXO-Déficit de protección de sus derechos
RELACIONES
PATRIMONIALES ENTRE COMPAÑEROS PERMANENTES-Proyección
amplia
UNION MARITAL
DE HECHO-Efectos civiles
ADOPCION-Medida de protección al menor para garantizar su derecho a tener una
familia y suplir las relaciones de filiación
DERECHO A
TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA-Importancia
La importancia del derecho a tener una
familia y a no ser separados de ella, ha explicado la jurisprudencia
constitucional, radica en que su garantía es “condición de posibilidad para la
materialización de varios otros derechos fundamentales protegidos por la
Carta”. De manera que, siendo obligación del Estado asegurar el derecho de los
niños, en particular de aquellos que se encuentran en situación de abandono,
“impedir o dificultar la conformación de un núcleo familiar equivale a originar
una situación de desarraigo que puede afectar, de manera significativa, no sólo
el derecho a construir la propia identidad sino otros, que le son conexos, como
el de gozar de la libertad para optar entre distintos modelos vitales”.
DERECHO DEL
MENOR A TENER UNA FAMILIA-Finalidad
ADOPCION-Definición/ADOPCION-Alcance/ADOPCION-Finalidad
ADOPTANTE Y
ADOPTADO-Obligaciones y derechos que surgen de ese
vínculo filial
INTERES
SUPERIOR DEL MENOR-Contenido
ADOPCION-Efectos jurídicos
DERECHO A
TENER UNA FAMILIA-Concepto de familia
extendida
MENORES DE
EDAD-Criterios a tener en cuenta para establecer
vínculos de filiación/MENORES DE EDAD-Integración en su entorno
familiar, biológico o de crianza
PAREJA
HOMOSEXUAL Y EL CONCEPTO DE FAMILIA-Relación/HETEROSEXUALIDAD-No
es característica predicable de todo tipo de familia y tampoco lo es la
consanguinidad
NOCION DE
FAMILIA-Conceptualización a partir de una
interpretación evolutiva y sociológica fundada en la cláusula de Estado Social
de Derecho, pluralismo y diversidad cultural
PAREJAS DEL
MISMO SEXO-Aquellas que asumen compromisos de
afecto, solidaridad y respeto, también conforman una familia
FAMILIA-Reconocimiento constitucional a partir de contrato matrimonial, de
crianza, extendida, monoparental, ensamblada y uniones de hecho
LEGISLADOR-Puede establecer reglas o tratamientos diferenciales entre unas y
otras estructuras de familia, siempre que obedezcan a fines legítimos y se
encuentren razonablemente justificadas
DERECHO A LA
NO DISCRIMINACION POR RAZON DE ORIENTACION SEXUAL-Protección
constitucional
PAREJAS
HOMOSEXUALES Y PAREJAS HETEROSEXUALES-Tratamiento
diferenciado debe responder a un principio de razón suficiente
JUEZ
CONSTITUCIONAL-Deber de someter a un escrutinio
estricto todo tratamiento diferencial que tome como base la orientación sexual
de las personas
ADOPCION
CONJUNTA POR PAREJAS DEL MISMO SEXO-Derecho
comparado
ADOPCION
COMPLEMENTARIA O POR CONSENTIMIENTO-Alcance/ADOPCION
COMPLEMENTARIA O POR CONSENTIMIENTO Y ADOPCION CONJUNTA-Diferencia
En lo relativo a la adopción complementaria
o por consentimiento (núm. 5º del artículo 64,
artículo 66 y núm. 5º del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006), la Sala en
principio tampoco observa defectos de constitucionalidad por el hecho de que el
Legislador haya autorizado que una persona pueda adoptar el hijo biológico de
su compañero o compañera permanente. Sin embargo, la Corte sí considera indispensable hacer algunas precisiones hermenéuticas con el fin de
evitar interpretaciones incompatibles con la Constitución que puedan afectar
los derechos de los integrantes de un hogar que se encuentran en un contexto
afianzado de familia homoparental. Como ya fue
explicado, la adopción complementaria o por consentimiento tiene lugar cuando
se adopta el hijo o hija biológica del compañero
o compañera permanente contando con para ello con la anuencia del progenitor
biológico. En estos casos, a diferencia de lo que ocurre con la adopción
conjunta, donde el menor carece de vínculos filiales, estos lazos ya existen
con el consanguíneo directo y a menudo también se han construido vínculos de
crianza entre el menor y el compañero o compañera permanente del padre o madre
biológico.
Referencia:
Expediente D-10315
Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 64, 66 y 68 (parciales) de la Ley
1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la
Adolescencia”, y contra el artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por
la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre
compañeros permanentes”.
Accionante:
Diego Andrés Prada Vargas
Magistrado
Ponente:
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de
dos mil quince (2015).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámite establecidos en el Decreto ley 2067 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
1.- En ejercicio de la acción pública
consagrada en el artículo 241-4 de la Constitución, el ciudadano Diego Andrés
Prada Vargas demandó los artículos 64, 66 y 68 (parciales) de la Ley 1098 de
2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”,
así como el artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por la cual se
definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros
permanentes”.
2.- El
magistrado sustanciador admitió la demanda por auto del 11 de julio de 2014,
dispuso su fijación en lista y simultáneamente corrió traslado al Procurador
General de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia. En la
misma providencia ordenó comunicar la iniciación del proceso al Presidente de
la República, al Presidente del Congreso de la República, al Ministerio de
Interior, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de
Justicia y del Derecho, al Ministerio de Salud,  al Fiscal General de la
Nación, al Defensor del Pueblo, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
(ICBF) y al Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas (DANE); así
mismo, invitó a que emitieran su opinión sobre la demanda de la referencia a
las facultades de derecho de las universidades de los Andes, de Antioquia, del
Atlántico, del Norte, del Rosario, del Valle, de la Sabana, Externado de
Colombia, Gran Colombia, Javeriana, Libre de Colombia, Nacional de Colombia,
Pontificia Bolivariana, Sergio Arboleda y Santo Tomás; a la Oficina del Alto
Comisionado de Naciones Unidas en Colombia, a la Comisión Colombiana de
Juristas, al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia), a
la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Instituto de Estudios Sociales y
Culturales de la Universidad Javeriana (Pensar), a la Corporación FEMM, a la
organización Women´s Link Worldwide, a la Corporación Prodiversia, a la
organización Colombia Diversa, a la Asociación Probienestar de la Familia
Colombiana (Profamilia), a la Fundación Centro para el Reintegro y Atención del
Niño (CRAN), a la Asociación Colombiana de Juristas Católicos, a la Conferencia
Episcopal de Colombia, a la Iglesia Episcopal en Colombia, a la Iglesia
Evangélica Luterana de Colombia, a la Confederación de Comunidades Judías en
Colombia, a la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días y a la
Iglesia de Dios Ministerial de Jesucristo Internacional. Para ello se les envió
copia de la demanda por intermedio de la Secretaría General de la Corte
Constitucional.
3.- Durante el
término de fijación en lista de este proceso algunas universidades e
instituciones públicas y privadas participaron exponiendo su posición jurídica
en relación con las normas impugnadas. Sin embargo, la Corte consideró
necesario contar con elementos de juicio adicionales y conceptos de carácter
especializado que la ilustraran en relación con el efecto que podría tener
sobre los menores de edad el hecho de ser adoptados por parejas de un mismo
sexo. En consecuencia, mediante Auto de mejor proveer del 7 de octubre de 2014,
la Corte solicitó a las facultades de sociología, psicología, salud pública,
ciencias de la salud y medicina de algunas universidades del país, así como al
Ministerio de Educación, al Ministerio de Salud y al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, que presentaran un concepto científico sobre el particular.
La información remitida se reseña en escrito Anexo a la presente sentencia.
4.- Mediante
Auto 340 del 30 de octubre de 2014 la Sala Plena de la Corte Constitucional
declaró que no eran pertinentes las recusaciones formuladas por el Procurador
General de la Nación contra los magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis
Ernesto Vargas Silva.
5.- El día 21
de enero de 2015 el ciudadano Jesús Armando Suárez Pascagaza, representante
legal y presidente de la Fundación Marido y Mujer, presentó ante la Corte
Constitucional solicitudes de impedimento, recusación y nulidad, cuya
procedencia será examinada más adelante.
6.- Cumplidos
los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el
Decreto ley 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la
referencia.
II. NORMAS
DEMANDADAS
A continuación se transcriben las normas
impugnadas y se subrayan los apartes acusados:
“LEY 1098 DE 2006
Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia
(…)
ARTÍCULO
64. EFECTOS JURÍDICOS DE LA ADOPCIÓN. La
adopción produce los siguientes efectos:
1. Adoptante
y adoptivo adquieren, por la adopción, los derechos y obligaciones de
padre o madre e hijo.
2. La
adopción establece parentesco civil entre el adoptivo y el adoptante, que se
extiende en todas las líneas y grados a los consanguíneos, adoptivos o afines
de estos.
3. El
adoptivo llevará como apellidos los de los adoptantes. En cuanto al nombre,
sólo podrá ser modificado cuando el adoptado sea menor de tres (3) años, o
consienta en ello, o el Juez encontrare justificadas las razones de su cambio.
4. Por la
adopción, el adoptivo deja de pertenecer a su familia y se extingue todo
parentesco de consanguinidad, bajo reserva del impedimento matrimonial del
ordinal 9o del artículo 140 del Código Civil.
5. Si
el adoptante es el cónyuge o compañero permanente del padre o madre de
sangre del adoptivo, tales efectos no se producirán respecto de este último,
con el cual conservará los vínculos en su familia.
(…)
ARTÍCULO
66. DEL CONSENTIMIENTO. El consentimiento es
la manifestación informada, libre y voluntaria de dar en adopción a un hijo o
hija por parte de quienes ejercen la patria potestad ante el Defensor de
Familia, quien los informará ampliamente sobre sus consecuencias jurídicas y
psicosociales. Este consentimiento debe ser válido civilmente e idóneo
constitucionalmente. Para que el consentimiento sea válido debe cumplir con los
siguientes requisitos:
1. Que esté
exento de error, fuerza y dolo y tenga causa y objeto lícitos.
2. Que haya
sido otorgado previa información y asesoría suficientes sobre las consecuencias
psicosociales y jurídicas de la decisión.
Es idóneo
constitucionalmente cuando quien da el consentimiento ha sido debida y
ampliamente informado, asesorado y tiene aptitud para otorgarlo. Se entenderá
tener aptitud para otorgar el consentimiento un mes después del día del parto.
A efectos
del consentimiento para la adopción, se entenderá la falta del padre o la
madre, no solamente cuando ha fallecido, sino también cuando lo aqueja una
enfermedad mental o grave anomalía psíquica certificada por el Instituto Nacional
de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
No tendrá
validez el consentimiento que se otorgue para la adopción del hijo que está por
nacer. Tampoco lo tendrá el consentimiento que se otorgue en relación con
adoptantes determinados, salvo cuando el adoptivo fuere pariente del adoptante
hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o que fuere hijo
del cónyuge o compañero permanente del adoptante.
Quien o
quienes expresan su consentimiento para la adopción podrá revocarlo dentro del
mes siguiente a su otorgamiento.
Los
adolescentes deberán recibir apoyo psicosocial especializado por parte del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que puedan permanecer con su
hijo o hija, o para otorgar el consentimiento libre e informado. El consentimiento
del padre o madre menor de dieciocho (18) años tendrá validez si se manifiesta
con el lleno de los requisitos establecidos en el presente artículo. En este
caso estarán asistidos por sus padres, o personas que los tengan bajo su
cuidado y por el Ministerio Público.
(…)
ARTÍCULO
68. REQUISITOS PARA ADOPTAR. Podrá adoptar
quien, siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más
que el adoptable, y garantice idoneidad física[1], mental, moral y
social suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al niño, niña
o adolescente. Estas mismas calidades se exigirán a quienes adopten
conjuntamente. Podrán adoptar:
1. Las
personas solteras.
2. Los
cónyuges conjuntamente.
3. Conjuntamente
los compañeros permanentes, que demuestren una convivencia
ininterrumpida de por lo menos dos (2) años[2]. Este término se
contará a partir de la sentencia de divorcio, si con respecto a quienes
conforman la pareja o a uno de ellos, hubiera estado vigente un vínculo
matrimonial anterior.
4. El
guardador al pupilo o ex pupilo una vez aprobadas las cuentas de su
administración.
5. El
cónyuge o compañero permanente, al hijo del cónyuge o compañero, que
demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años.
Esta norma
no se aplicará en cuanto a la edad en el caso de adopción por parte del cónyuge
o compañero permanente respecto del hijo de su cónyuge o compañero permanente o
de un pariente dentro del tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
PARÁGRAFO
1o. La existencia de hijos no es obstáculo para la adopción.
PARÁGRAFO 2o
Si el niño, niña o adolescente tuviere bienes, la adopción se hará con las
formalidades exigidas para los guardadores”.
_________
_________
“LEY 54 DE 1990
Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen
patrimonial entre compañeros permanentes.
(…)
ARTÍCULO
1º.- A partir de la vigencia de la presente
Ley y para todos los efectos civiles, se denomina Unión Marital de Hecho, la
formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen
una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente, y para todos los
efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre
y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho”.
III. LA DEMANDA
El ciudadano cuestiona que las normas
parcialmente acusadas no autoricen la adopción conjunta por parte de parejas
del mismo sexo, lo que considera contrario al Preámbulo y a los artículos 1º,
7º, 13, 42 y 44 de la Constitución, así como a los artículos 2º de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos y 26 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, relativos al derecho a la igualdad.
De manera introductoria presenta algunas
reflexiones acerca de lo que titula “adopción igualitaria”. Recuerda que
las personas de orientación sexual homosexual han sido históricamente discriminadas
tanto por el ordenamiento jurídico como por la sociedad colombiana, aun cuando
lenta y progresivamente se han venido tratando de superar los actos de
exclusión. En su sentir, si se realiza un barrido por la legislación vigente no
se registra ni una sola norma que proteja los derechos de las parejas del mismo
sexo, cuyo reconocimiento solo ha sido posible a través de la jurisprudencia.
Ante ese grado de desprotección normativa el demandante estima necesario hacer
uso de la acción pública de inconstitucionalidad para que se reconozca a las
parejas del mismo sexo el derecho a la adopción conjunta, que actualmente está
previsto únicamente para las uniones maritales de hecho conformadas por un
hombre y una mujer.
A continuación advierte que no existe cosa
juzgada constitucional derivada de la Sentencia C-814 de 2001. Explica que en
aquella oportunidad la Corte se pronunció acerca de la adopción regulada en la
legislación entonces vigente, esto es, el artículo 98 del Decreto Ley 2737 de
1989 (Código del menor), mientras que en esta oportunidad se demanda una norma
posterior y diferente: la Ley 1098 de 2006 (Código de la infancia y la
adolescencia).
Reconoce que aun cuando la controversia
gira en torno de la misma situación, relativa a la adopción conjunta por
parejas del mismo sexo, solo existe cosa juzgada relativa. Sobre el particular
recuerda que en la Sentencia C-802 de 2009, al conocer de una demanda contra
varias normas del Código de la infancia y la adolescencia ahora impugnadas, la
Corte profirió un fallo inhibitorio pero por ineptitud sustantiva de la demanda
al no haberse acusado la totalidad de las normas necesarias para llevar a cabo
un debate en toda su dimensión.
Afirma que en todo caso hay lugar a la
revisión de la postura asumida en la Sentencia C-814 de 2001 con motivo del
cambio de precedente derivado de la Sentencia C-577 de 2011, cuando la Corte
abandonó la interpretación exegética del artículo 42 de la Constitución, que
solo reconocía la familia heterosexual y monógama y, en su lugar, acogió un
concepto sociológico de familia en el que también están comprendidas las
familias integradas por parejas del mismo sexo.
Acto seguido el demandante procede a
exponer las razones por las cuales considera desconocido el ordenamiento
superior.
(i) En primer lugar, alega la vulneración
del derecho a vivir dignamente y a su mínimo vital (preámbulo y art. 1 CP).
Afirma que las normas acusadas limitan la posibilidad de que las personas con
orientación sexual homosexual diseñen un plan vital y lo desarrollen de acuerdo
con sus exigencias personales, en desmedro del derecho a vivir como se quiere,
a vivir bien y a vivir sin humillaciones.
En su sentir, a través de la legislación y
de sus instituciones el Estado desestimula la vida en pareja de los homosexuales
al impedirles ser percibidos como familia y hacer parte de ella, y negar que
sus derechos sean reivindicados de la misma forma que los de las parejas
heterosexuales. Asegura que se desconoce su mínimo vital, “ya no desde una
perspectiva meramente patrimonial sino en la esfera del ser humano, al no
permitírseles ser parte de una familia reconocida jurídicamente, de tal suerte
que tampoco se les permite ser parte de la institución básica de la sociedad”.
Concluye que por esta vía se desconoce el derecho de las parejas del mismo sexo
a vivir sin humillaciones, al no poder reivindicar sus derechos ante el Estado
y la comunidad en general.
(ii) En segundo lugar, invoca la
vulneración del principio del pluralismo cultural (arts. 1 y 7 CP). En su
criterio, el Estado tiene la obligación de proteger las diferentes
construcciones afectivas que se enmarcan dentro del concepto de familia, sin
que pueda ser impuesta únicamente aquella que se genera por vínculo del
matrimonio, ni la derivada de uniones heterosexuales, como fue replanteado por
la Corte Constitucional en la Sentencia C-577 de 2011.
Según sus palabras, la normatividad que
regula la adopción conjunta por los cónyuges o los compañeros permanentes
desconoce el principio del pluralismo cultural, “al establecer solamente
como familia a la conformada por un hombre y una mujer o a un cónyuge o
compañera permanente, contrariando la pluralidad cultural de familia, dentro de
ellas las creadas por vínculos naturales o jurídicos establecida por la nueva
interpretación del artículo 42 de la C.P. desarrollada por la jurisprudencia de
la Corte Constitucional”.
(iii) En tercer lugar, el ciudadano señala
que se vulnera el derecho a la igualdad y a no ser discriminado por razones de
sexo, así como el derecho a la igualdad de las parejas del mismo sexo (art. 13
CP). Luego de insistir en la nueva conceptualización constitucional del
concepto de familia, recuerda que las diferenciaciones basadas en la
orientación sexual de las personas representan criterios sospechosos de
discriminación y por tal motivo deben someterse a un test estricto de igualdad,
donde se evalúe no solo la finalidad, sino la adecuación, necesidad y estricta
proporcionalidad del tratamiento diferencial.
Con tal derrotero, encuentra que las normas
acusadas tienen una finalidad legítima, en tanto buscan proteger uno de los
tipos de familia reconocido en el artículo 42 de la Constitución, la
heterosexual y monógama, donde el tratamiento diferencial es adecuado y
conducente en su intención de proteger a ese tipo de familias, “al tener una
normatividad que permite regular las relaciones afecto filiales entre parejas
heterosexuales a través de las diferentes figuras que ha establecido la
legislación colombiana”.
Sin embargo, considera que dicho
tratamiento es innecesario por cuanto conlleva un vacío normativo y una falta
de regulación para las parejas del mismo sexo, “creando además una
discriminación en contra de las parejas homosexuales que no pueden acceder a
los mismos derechos que les son otorgados a las parejas de heterosexuales”. Además,
estima desproporcionado el tratamiento diferencial previsto en las normas
acusadas por cuanto, al impedir adoptar a las parejas del mismo sexo afectan su
derecho a tener una familia, restringen el pluralismo y cercenan la diversidad
cultural, limitado a su vez las posibilidades de que los menores en situación
de abandono sean adoptados y por esta vía hagan efectivo su derecho a tener una
familia.
Explica que en la legislación vigente
(normas acusadas) no está permitida la adopción conjunta de parejas del mismo
sexo sino únicamente de parejas heterosexuales, lo cual genera una
diferenciación discriminatoria en tanto aquellas también pueden constituir
familia de acuerdo con la reciente conceptualización hecha por la jurisprudencia
constitucional.
Alega la violación del derecho a la
igualdad reconocido en el artículo 2º de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos y en el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, que prohíben la discriminación por razones de sexo o por
cualquier otra condición social, dentro de la cual está incluida la
discriminación por orientación sexual, de acuerdo con la interpretación
efectuada por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
(iv) Concordante con lo anterior, en cuarto
lugar, el demandante sostiene que, al impedir la adopción por parejas del mismo
sexo, las normas acusadas desconocen el derecho de las parejas del mismo sexo a
conformar una familia y a no ser separadas de ella (art. 42 CP), según el
concepto sociológico de familia fundado en el pluralismo que fue acogido en la
Sentencia C-577 de 2011. Desde esta perspectiva, encuentra insostenible que
solo se permita la adopción a parejas conformadas por un hombre y una mujer, “desconociendo
que la sociedad colombiana está creada bajo diversas características sociales y
culturales, cuya conformación de familia se ve determinada por la diferencia de
cada individuo como pareja”.
(v) Finalmente, reprocha la violación del
interés superior del menor y su derecho a tener una familia (art. 44 CP), al
limitar injustificadamente las posibilidades de ser adoptados por una pareja
del mismo sexo. Sobre el particular señala que “dadas las convulsionadas
condiciones sociales del país, la falta de educación y la abrumante desigualdad
social, muchos niños son abandonados por sus madres y padres, o son huérfanos”,
quienes terminan en hogares de paso del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar.
Destaca que la obligación del Estado es la
de garantizar que esos niños en situación de abandono consigan una familia, lo
que solo es posible a través de la adopción. Sin embargo, añade, esa
posibilidad se ve restringida de forma injustificada, en detrimento del interés
superior del menor, cuando se impide que un niño expósito sea adoptado por
personas idóneas que tienen una orientación sexual diferente, como ocurre con
las parejas del mismo sexo.
IV. INTERVENCIONES
1.-
Ministerio de Salud y Protección Social
El
director jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social pone de presente
a la Corte que “no existe evidencia de que la adopción por parejas del mismo
sexo genere riesgo para la salud física o mental de los menores”. Explica
que “la literatura relevante sobre la materia indica que no existen riesgos
para la salud o el bienestar de los menores de edad derivados de la adopción
por parte de parejas del mismo sexo. Por el contrario, la orientación sexual de
los padres es, en general, indiferente para el desarrollo cognitivo y social de
los menores. Adicionalmente, en muchos casos –como en la adopción de menores de
alto riesgo- puede contribuir a su bienestar”.
Añade
que de acuerdo con la Academia Americana de Pediatría[3], “la
literatura disponible en más de 30 años de investigación, indica que no existen
efectos en la salud y el bienestar de los menores derivados de la orientación
sexual de sus padres”. Aclara que el bienestar de los menores se ve más
afectado por otros aspectos como la ausencia de soporte social y económico en
la familia, o las malas relaciones entre menores y padres, “las cuales nada
tienen que ver con la orientación sexual de los padres”.
Precisa
que según esa misma literatura, “los menores sufren mayor afectación en su
bienestar por las disparidades legales y el estigma que puede derivarse de
normatividades restrictivas para las parejas del mismo sexo”. Refuerza esta
parte de la intervención con la investigación realizada por la Facultad de
Educación de la Universidad de Amsterdam en relación con los estudios empíricos
publicados entre 1978 y 2003[4].
Justamente por ello, continúa, “la Academia Americana de Pediatría ha
sugerido en varias oportunidades que el bienestar de los menores de edad se
beneficiaría de la legalización de los matrimonios de parejas del mismo sexo y
la adopción de parejas dispuestas y capaces para esa tarea, independientemente
de su orientación sexual”.
Concordante
con lo anterior, recuerda que en otro meta análisis de la literatura existente,
llevado a cabo por la Facultad de Sicología de la Universidad de Birkebeck[5],
se concluyó que los procesos de ajuste en el desarrollo de los niños eran
similares para menores con padres homosexuales y con padres heterosexuales.
Igualmente, destaca que otro estudio elaborado por la Universidad de California
encontró que la adopción por parejas del mismo sexo contribuye a mejorar el
bienestar de los menores tanto como la adopción por parejas heterosexuales[6].
El
Ministerio aclara que las anteriores “son conclusiones recurrente y
relativamente pacíficas en los estudios clínicos y no clínicos y los
metanálisis en la materia”[7].
Por el contrario, asegura, “no existe evidencia independiente y de buena
calidad que indique que pueden existir riesgos para la salud y el bienestar de
los menores de edad derivada de la adopción o crianza por parejas del mismo
sexo”. Con fundamento en todo lo anterior concluye:
“1.- No se han identificado riesgos para la salud
y el bienestar de los menores de edad derivada de la adopción de parejas del
mismo sexo. El desarrollo cognitivo y emocional de los menores de edad es
similar en parejas heterosexuales y homosexuales.
2.- El único factor diferenciador en el bienestar
de menores adoptados o criados por parejas del mismo sexo está en el estrés y
las dificultades que pueden causar las restricciones legales y el estigma.
3.- El Sistema General de Seguridad Social en
Salud cuenta con un conjunto de herramientas y coberturas para atender las
necesidades en salud física y mental, de los menores de edad relacionadas con
conflictos y abusos en las familias con independencia de la orientación sexual
de los padres”.
2.-
Ministerio del Interior
Solicita
a la Corte que se declare inhibida para emitir un pronunciamiento de
fondo. La intervención está encaminada a reseñar cuál ha sido el proceso de
acercamiento e interlocución del Ministerio del Interior con la población
LGBTI, en la búsqueda por ampliar el espectro de organizaciones sociales y
activistas en todo el país. En cuanto a la demanda presentada, se limita a
señalar que la argumentación esgrimida por el accionante “se ubica dentro de
la órbita funcional del Congreso de la República, en el marco de la cláusula
general de competencia legislativa que le asiste”.
3.- Fiscalía
General de la Nación
El
Fiscal General de la Nación solicita a la Corte declarar la exequibilidad
condicionada de las expresiones “cónyuge” y “compañero permanente”
contenidas en los artículos 64, 66 y 68 la Ley 1098 de 2006, “siempre y
cuando se entienda que ellas comprenden al cónyuge o al compañero permanente
del mismo sexo”, de manera que autorizan la adopción homoparental tanto en
la modalidad conjunta como consentida.
La
intervención se estructura en cinco (5) apartados. En el primero se refiere al
interés superior de los menores y el déficit de protección en el que se
encuentran, “toda vez que el ordenamiento jurídico colombiano no garantiza
que parejas del mismo sexo puedan solicitar su adopción”. Luego de explicar
su alcance constitucional de acuerdo con la jurisprudencia, recuerda que el
Estado es el principal llamado a proteger a los niños y niñas, una de cuyas
acciones consiste en garantizar el derecho a tener una familia idónea,
especialmente a quienes carecen de ella y se encuentran en situación de mayor
vulnerabilidad. Recuerda que la jurisprudencia (sentencia T-276 de 2012) ha
venido aclarando que la orientación sexual diversa es legítima y, por tanto,
está protegida constitucionalmente, de modo que “no puede ser asumida, en sí
misma, como un riesgo para el interés superior de los menores”.
Destaca
que el estándar internacional fijado por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (en el caso de Atala Riffo e hijas vs. Chile) es claro en señalar que
el interés superior del menor no entra en contradicción con la orientación
sexual de los padres ni representa un riesgo para el niño o la niña, y por el
contrario “una interpretación en este sentido sería discriminatoria y
restringiría los derechos y garantías procesales de los niños, niñas y sus
padres y madres”.
En el
segundo apartado examina lo relativo a la adopción en el ordenamiento jurídico
colombiano y su neutralidad en materia de orientación sexual. Describe cuáles
son las reglas y condiciones generales para adoptar fijadas por la Ley 1098 de
2006, concebida como medida de restablecimiento de los derechos de los menores,
donde no se indaga sobre la orientación sexual de la persona, ni mucho menos su
heterosexualidad.
En
cuanto al requisito de idoneidad, pone de presente que los lineamientos
trazados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar evalúan las
condiciones físicas, mentales, sociales y morales, donde estas últimas no
pueden ser analizadas desde la perspectiva de las personales convicciones
éticas o religiosas, sino tomando en cuenta la noción de moral pública o
social. Así, añade, se entiende como no idónea aquella persona que vive en ambientes
donde es usual el alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, la
delincuencia o los atentados a la dignidad humana[8].
En la misma
dirección, continúa el interviniente, la jurisprudencia constitucional ha
advertido que la orientación sexual nunca puede determinar que una persona no
es idónea para formar una relación paterno filial con un menor. Según su
criterio, en el caso de la adopción conjunta (por cónyuges o compañeros
permanentes) operan los mismos requisitos generales y de idoneidad que se
prevén para las adopciones individuales, de manera que la orientación sexual no
resulta relevante.
En
tercer lugar, el Fiscal General aborda lo concerniente al régimen
constitucional de la familia como institución básica de la sociedad, la
prohibición de discriminación por motivos de origen familiar, la intimidad
personal y el derecho a la no incriminación entre sus integrantes. Destaca que
en el caso de los niños la familia es un derecho fundamental, en tanto ninguna
otra institución puede suplir su importancia para la formación integral, según
lo estipulan también varios instrumentos internacionales de derechos humanos.
Seguidamente
explica que la familia es una realidad sociológica antes que jurídica,
“razón por la cual no es el ordenamiento jurídico el que reconoce la existencia
de ciertos tipos familiares, sino la familia quien exige que la sociedad y el
Estado sirvan a su bienestar y aseguren su conservación”. Precisa que la
Constitución pone en pie de igualdad todas las formas de familia, entre las que
destaca las monoparentales, las de crianza y las ensambladas.
Se
refiere al reconocimiento legal del vínculo entre las parejas del mismo sexo,
que va más allá de las uniones de hecho según lo dispuesto en la sentencia
C-577 de 2011 y que, a su juicio, a partir del año 2013 permite las uniones
bajo la opción del matrimonio por ser esta la mejor forma de garantizar los
derechos de las parejas del mismo sexo y superar el déficit de protección en el
que se encuentran.
Finalmente,
en el cuarto apartado, sostiene que “la interpretación restrictiva de las
normas demandadas, en el sentido de excluir de los trámites de la adopción
conjunta y consentida a las parejas homosexuales, tiene graves consecuencias en
el ámbito penal ya que impide proteger a los niños y a la familia como
intereses superiores del Estado”. Aclara que a pesar de que la redacción de
las normas acusadas es fundamentalmente neutra y no excluye que se entienda de
su natural sentido la adopción conjunta por parejas del mismo sexo, la Fiscalía
considera necesario un pronunciamiento de la Corte Constitucional con el fin de
“dar autoridad a una interpretación no restrictiva de esas normas”. Sostiene
que ello es imperioso porque de otro modo podrían no reconocerse los vínculos
de parentesco civil en primer grado, “allí donde la realidad social muestra
que lo hay, como es el caso de las familias donde los padres son personas del
mismo sexo que tienen hijos de crianza”, lo que impediría, a su vez,
aplicar adecuadamente algunas normas penales que buscan proteger a la familia,
los niños y la sociedad en general. En concreto se refiere a ciertas garantías
procesales (no incriminación de la familia, causales de impedimento, excepción
al deber de presentar denuncia o testimonio, medidas especiales de protección,
entre otras), a las circunstancias de agravación y exclusión de la pena por
parentesco civil (cuando constituyen mecanismos de especial protección a la
familia), así como a la tipificación de ciertos delitos encaminados a la
protección de la familia y de los menores.
4.-
Defensoría del Pueblo
El
Defensor del Pueblo solicita a la Corte (i) declararse inhibida respecto
del artículo 1º de la Ley 54 de 1990, por cuanto la Sentencia C-075 de 2007
señaló que esta disposición “es constitucional en el entendido que el
régimen de protección en ella consentido se aplica también a las parejas
homosexuales”; y (ii) declarar la constitucionalidad condicionada de
los artículos acusados de la Ley 1098 de 2006, “en el entendido que, siempre
que se refieran a compañeros permanentes o a hombre y mujer, incluye también a
las parejas de personas del mismos sexo”.
La
posición institucional de la Defensoría es que no permitir la adopción por
parte de parejas del mismo sexo contraría el principio del interés superior del
menor e impide que los niños y las niñas ejerzan sus derechos fundamentales a
tener una familia y a no ser separados de ella, optimizando sus condiciones
materiales de dignidad y una mejor calidad de vida.
En
relación con el artículo 1º de la Ley 54 de 1990, modificado por la Ley 979 de
2005, opina que existe cosa juzgada constitucional derivada de la sentencia
C-075 de 2007, que declaró su exequibilidad condicionada “en el entendido
que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas
homosexuales”. Añade que al existir identidad de norma acusada, perseguirse
el mismo fin y fundarse la demanda en los mismos argumentos que condujeron a la
sentencia C-075 de 2007, entiende que existe cosa juzgada formal y por tanto la
Corte debe inhibirse de emitir un fallo de fondo.
Por el
contrario, respecto de la demanda contra la Ley 1098 de 2006 considera que no
existe cosa juzgada, ni formal ni material. De una parte, porque no existe
identidad entre las normas que fueron analizadas en la Sentencia C-814 de 2001
(Código del menor) y las acusadas en esta oportunidad (Código de la infancia y
la adolescencia); y de otro, porque “existe un cambio determinante en la
jurisprudencia que hace necesaria la interpretación de las normas acusadas de
forma acorde con esta y por tanto con los avances en el reconocimiento que ha
realizado la misma frente a los derechos de las parejas del mismo sexo”.
Aclara
que a pesar de que el tenor literal de las normas acusadas no excluye de la
adopción a las parejas del mismo sexo, ello no implica que la Corte no deba
pronunciarse sobre su alcance e interpretación, sobre todo teniendo en cuenta
la discriminación histórica que ha padecido este grupo poblacional.
En
cuanto al fondo de la controversia, la Defensoría del Pueblo es categórica en
señalar que las parejas del mismo sexo constituyen familia y, en consecuencia,
les asisten los mismos derechos establecidos para las parejas heterosexuales en
relación con la posibilidad de adoptar. Se apoya para ello en las Sentencias
C-075 de 2007, T-856 de 2007, C-336 de 2008, C-798 de 2008, T-1241 de 2008,
C-029 de 2009 y, especialmente, C-577 de 2011.
Mediante
la realización de un test estricto de proporcionalidad, considera que “la
existencia de un tratamiento diferenciado entre parejas del mismo sexo y
parejas de sexo diferente en relación con la adopción, no tiene justificación
constitucional”. Afirma que negar a las parejas del mismo sexo la
posibilidad de adoptar no persigue un fin válido a la luz de la Constitución de
1991, al proteger todos los tipos de familia y prohibir la desprotección a
causa de la orientación sexual. Adicionalmente, observa que en nada se
compromete el interés superior de los menores, como lo demuestra la revisión de
varios estudios calificados sobre el tema que fueron recogidos por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Atala Riffo y niñas vs. Chile,
donde se concluyó que “una determinación a partir de presunciones infundadas
y estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y
promover el bienestar y desarrollo del niño no es adecuada para garantizar el
fin legítimo de proteger el interés superior del niño”.
5.- Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar
Solicita
a la Corte emitir un fallo inhibitorio y subsidiariamente declarar la exequibilidad
de las normas acusadas.
En
cuanto a lo primero, asegura que la demanda no satisface los requisitos de
pertinencia y suficiencia en la formulación de los cargos, “debido a que
estas se sustentan en la aparente violación de los derechos de las personas que
pueden tener el interés de adoptar”, desconociéndose que el objeto de la
adopción es garantizar el derecho del menor a tener una familia, de manera que
la adopción se erige como un derecho a favor de los niños y niñas, y no de los
posibles adoptantes.
Añade
que no se cumple el requisito de pertinencia, en tanto los argumentos del
demandante excluyen de su análisis la naturaleza de la adopción y su enfoque
como medida de protección al menor, para concentrarse únicamente en la
perspectiva de las parejas del mismo sexo. Según su criterio, “no existe
concordancia entre el texto de las normas demandadas y las acusaciones contra
ellas formuladas, de lo cual se deriva su ineptitud sustancial”. Además,
continúa, los cargos no pueden fundamentarse en la aplicación práctica que de
las normas haga una autoridad pública. Sumado a ello alega que el accionante no
fundamentó su demanda en forma suficiente, es decir, sustentando de manera
completa la inconstitucionalidad alegada.
Estima
que los argumentos presentados por el demandante para sustentar la existencia
de una omisión legislativa son insuficientes ya que era indispensable demostrar
por qué razón las parejas del mismo sexo son asimilables a las conformadas a
través del vínculo matrimonial o como compañeros permanentes heterosexuales.
Según sus palabras, “el accionante no logra demostrar que el ejercicio de la
adopción por parte de las parejas que conforman unión marital de hecho o
matrimonio sean casos asimilables a los que deban subsumirse en las mismas
condiciones a las parejas homosexuales”, sobre todo si se tiene en cuenta
que la jurisprudencia ha aceptado que no necesariamente unas y otras parejas
deben recibir el mismo trato jurídico (Sentencias C-075 de 2007 y C-577 de
2011).
Por
otro lado, alega la existencia de cosa juzgada derivada de la sentencia C-814
de 2001, sin que la sentencia C-577 de 2011 haya alterado el parámetro de
control constitucional en relación con la figura de la adopción.
En
cuanto al examen de fondo, recuerda que en la sentencia C-075 de 2007 la Corte
solo amplió la protección de las uniones de hecho a las parejas del mismo sexo
en cuanto a la constitución de la sociedad patrimonial, “motivo por el cual
no es posible bajo el marco jurídico vigente (…) aplicar a las parejas del
mismo sexo lo dispuesto en los artículos 64, 66 y 68 de la Ley 1098 de 2006”.
Concluye que es el Congreso de la República el foro democrático en el que deben
ventilarse las eventuales falencias en las reglas de adopción, siempre teniendo
como norte el interés superior del menor.
6.-
Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS)
Solicita
a la Corte declararse inhibida para emitir pronunciamiento de fondo
respecto de los artículos acusados de la Ley 1098 de 2006 y declarar exequible
el artículo 1º de la Ley 54 de 1990.
A
juicio del interviniente, ha operado la cosa juzgada material por cuanto la
misma problemática que ahora se examina fue analizada en la Sentencia C-814 de
2001, al declarar la exequibilidad de varias normas del código del menor que
limitan la adopción a parejas conformadas por hombre y mujer. Asimismo, indica
que es el Congreso de la República quien debe legislar para incorporar en el
ordenamiento a las parejas homosexuales como familia y regular sus derechos.
7.-
Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas (DANE)
El
director jurídico considera que las expresiones demandadas se encuentran
conformes con la normatividad vigente y no afectan la metodología existente
para el desarrollo de las operaciones estadísticas de producción de las cifras
de nacimientos y defunciones o de censos de población.
8.-
Universidad de los Andes – Programa PAIIS
Las
intervinientes de la Universidad de los Andes y del Programa de Acción por la
Igualdad y la Inclusión Social de la misma universidad solicitan a la Corte
emitir un pronunciamiento inhibitorio, por cuanto las normas acusadas no
establecen ninguna distinción entre parejas heterosexuales y parejas del mismo
sexo para efecto de la adopción conjunta.
Sostienen
que la demanda no satisface los requisitos mínimos fijados por la
jurisprudencia para emitir un pronunciamiento de fondo. En primer lugar, porque
el actor realiza una interpretación subjetiva de los artículos impugnados, con
lo cual incumple el requisito de certeza en la formulación del cargo. Explican
que del texto de las expresiones “el cónyuge o compañero permanente”, no
se desprende “la exclusión o inclusión de un determinado grupo de personas
que califican o entran en la categoría de compañeros permanentes”, sin
que las interpretaciones que puedan hacerse de ellas por cualquier autoridad
pueda ser un criterio para determinar su constitucionalidad. No obstante,
precisan que a partir de la Sentencia C-075 de 2007 las parejas del mismo sexo
pueden constituirse como compañeros permanentes e incluso como cónyuges a
partir del 20 de junio de 2013, según lo dispuesto en la Sentencia C-577 de
2011.
Señalan
que el demandante solo impugnó los numerales 3º y 5º del artículo 68 de la Ley
1098 de 2006 (adopción individual y por compañeros permanentes), sin explicar
por qué no incluyó el numeral 2º (adopción por cónyuges), lo cual evidencia una
falta de unidad normativa que impide un pronunciamiento de fondo, sin que pueda
la Corte suplir esa falencia. Adicionalmente, asegura que no se separaron los
argumentos para la adopción conjunta y la adopción consentida, desconociendo
que el examen de constitucionalidad no puede ser el mismo en uno u otro caso.
De
otra parte, indican que en el caso concreto no se configura una omisión
legislativa relativa, por cuanto el Legislador en ningún momento limitó la
aplicación de la expresión “compañeros permanentes”, del numeral 2º
(sic), o “compañero permanente”, del numeral 5º, a unos supuestos de
hecho que excluyeran a las parejas del mismo sexo de la posibilidad de adoptar.
No
obstante lo anterior, los intervinientes solicitan a la Corte instar: (i) al
Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar a que garanticen que sus políticas y prácticas
sobre adopción no discriminan a las personas en razón de su orientación sexual
o identidad de género; (ii) a la Procuraduría General de la Nación a imponer
las sanciones disciplinarias correspondientes por actos de discriminación en
razón de la orientación sexual o identidad de género; y (iii) al Consejo
Superior de la Judicatura a instruir a jueces y juezas de familia para que en
el marco de los procesos de adopción sobre los que tengan competencia
garanticen la no discriminación por motivos de orientación sexual o de género.
9.-
Universidad de la Sabana
La
interviniente de la Universidad de la Sabana, profesora de la facultad de
Derecho de esa institución, sostiene que las normas acusadas no vulneran ningún
precepto de la Constitución y, por tanto, deben ser declaradas exequibles.
Comienza
por hacer una breve presentación desde el punto de vista histórico y
antropológico acerca de la unión entre “un hombre y una mujer” como
origen de la familia y de las distintas relaciones y roles que se desprenden de
esta en toda la sociedad. Recuerda que fue esa clase de uniones (entre hombre y
mujer) la que dio inicio a la institución familiar tal y como ha sido
proclamada por las religiones de nuestro tiempo (judaísmo, cristianismo e
islamismo), como fue concebida por la Grecia Antigua, por los pensadores
romanos, por varios filósofos de la ilustración (Kant, Hegel, Stuart Mill,
entre otros), y ratificada tanto por sistemas de common law como por los
de Derecho civil o continental.
Considera
interesante advertir que, “aunque en la Grecia y en la Roma Antiguas se
apreciaba la homosexualidad sin ningún tipo de prevención, nunca fue reconocida
por estas sociedades, ni cultural ni legalmente, como un tipo de relación
fundante de vínculos familiares”.
Desde
el punto de vista antropológico explica que la familia fundada en la unión
entre un hombre y una mujer “contribuye y potencia el orden propio del bien
común en las sociedades”, donde cada uno adquiere su propia identidad a
partir de los roles familiares. Asimismo, continúa, “el bienestar de los
niños también ayuda a explicar por qué la unión entre un hombre y una mujer es
importante para el bien común”.
Siguiendo
esta línea de pensamiento, para la interviniente la Constitución de 1991 se
decantó por un concepto de familia fundado en la unión entre hombre y mujer; es
decir, desde la heterosexualidad, ya sea por la voluntad de contraer matrimonio
o la voluntad responsable de conformarla. Postura que en su sentir también se
recoge en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 16) y en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23).
En su
criterio, “si se permitiera la adopción de menores por parte de parejas del
mismo sexo, se estaría evidenciando una concepción utilitarista del Derecho”,
donde en últimas “lo que se pretende es que se reconozca en el ámbito
jurídico una serie de situaciones que en la realidad biológica de las personas
son totalmente imposibles”. Defiende así la constitucionalidad de las
normas acusadas, puesto que de otro modo se ignoraría “la esencia histórica,
antropológica y natural del matrimonio o la unión entre un hombre y una mujer
como origen de la familia”.
10.-
Universidad de Medellín
El
coordinador de la Clínica Jurídica en Teoría General del Derecho de la
Universidad de Medellín solicita a la Corte declarar la inconstitucionalidad
de los artículos demandados de la Ley 1098 de 2006, “así como la
interpretación del régimen de adopción realizada por la máxima autoridad administrativa
encargada de la protección del interés prevalente del menor”. En
consecuencia, solicita emitir una sentencia aditiva, “en el sentido
de que se deben incorporar al texto los enunciados acusados de
inconstitucionalidad las expresiones necesarias dirigidas a superar dicha
omisión (legislativa), sentencia dirigida a que en el régimen de adopción se
debe entender que también pueden adoptar, en protección al interés prevalente
del menor representado en su derecho fundamental a tener una familia, las parejas
del mismo sexo, en la medida que éstas constituyen familia”.
Comienza
por aclarar que la demanda no hace un análisis respecto de la adopción como
mecanismo de protección a los menores, en el que se centra la intervención.
Sostiene que si los niños huérfanos son titulares del derecho fundamental a
tener una familia y pueden ejercerlo a través de la adopción solicitada por una
pareja heterosexual, no existe una razón constitucionalmente válida que impida
que también puedan ser adoptados por una pareja homoparental, cuando estas
también constituyen familia de acuerdo con la Sentencia C-577 de 2011.
En su
concepto, la adopción, sea por parejas de igual o diverso sexo, se erige en un
medio idóneo para la protección del derecho fundamental de los niños a tener
una familia y garantizar el interés superior del menor, de modo que no es
adecuado limitar ese derecho. Añade que negar a los niños en abandono la
posibilidad de que sean adoptados por parejas del mismo sexo, que también
pueden conformar una familia constitucionalmente reconocida, implica una
violación de los derechos del menor y del deber del Estado de hacer efectiva su
protección.
Desde
otra perspectiva, sostiene que se vulnera el derecho a la igualdad cuando se
omite la posibilidad de que parejas del mismo sexo puedan adoptar, en la medida
en que no existe ninguna razón que justifique su exclusión, con lo cual tampoco
se infringe principio o derecho alguno de mayor peso o importancia jurídica.
A
juicio del interviniente, en las normas acusadas se advierte una omisión
legislativa relativa ya que excluyen sin justificación alguna a las parejas del
mismo sexo de la posibilidad de adoptar, en detrimento del deber del Estado de
ofrecer una familia a los menores en situación de abandono.
Añade
que la interpretación que de la Ley 1098 de 2006 han adoptado el ICBF y la
Procuraduría General, para impedir la adopción conjunta por parejas del mismo
sexo, “no solo va en contravía del sentido fijado por la Corte
Constitucional en la Sentencia C-577 de 20011, sino que infringe
importantísimos derechos fundamentales como la igualdad y el derecho de los
niños, niñas y adolescentes a tener una familia”; lo cual hace necesaria la
intervención de la Corte a través del control abstracto de constitucionalidad
para corregir esos yerros hermenéuticos. Adjunta algunos soportes documentales
para dar cuenta de la postura asumida por dichas entidades.
En
consecuencia, solicita se dicte “una sentencia integrativa que supere el
déficit de protección regulativa” advertido, condicionando la
constitucionalidad de las normas acusadas a que se entienda que “también
pueden adoptar, en protección al interés prevalente del menor representado en
su derecho fundamental a tener una familia, las parejas del mismo sexo, en la
medida que éstas constituyen familia”.
11.-
Universidad del Norte
En
sentir de los directores del Grupo de litigio de interés público de esa
institución, la Corte “debe conceder las pretensiones de la presente acción
pública de inconstitucionalidad, sin suspender los efectos de su fallo a un
desarrollo legislativo posterior”.
Destacan
la re-construcción del concepto de familia a partir de la propia jurisprudencia
constitucional, en especial desde la Sentencia C-577 de 2011, que incluye
aquellas conformadas por parejas del mismo sexo. Asimismo, indican que es
necesario desvirtuar el sexo y el género como un requisito idóneo para conceder
la adopción, ya que por el contrario son categorías sospechosas de
discriminación.
12.-
Universidad Externado
En
concepto de la Directora del Departamento de Derecho Constitucional de la
Universidad, la Corte debe declarase inhibida o subsidiariamente la exequibilidad
condicionada de las normas acusadas, en el entendido que comprenden a las
parejas conformadas por personas del mismo sexo y, por tanto, están facultadas
para adelantar el trámite de adopción.
En
cuanto a la solicitud principal –de inhibición- sostiene que la demanda no
cumple con los requisitos mínimos para emitir un pronunciamiento de fondo. De
una parte, afirma, se incumplen los requisitos de certeza y especificidad por
cuanto las normas acusadas son neutras, de manera que el actor acusa una norma
que es “fruto de sus elucubraciones y no de la actividad legislativa”,
con lo cual pretende que la Corte ejerza control sobre algo que el texto de la
disposición acusada no dice. Tampoco encuentra satisfecho el requisito de
pertinencia, ya que el demandante se limita a cuestionar la aplicación indebida
de las normas, que califica como discriminatoria, “y a expresar su parecer
de cómo un texto neutro, de cuyo tenor literal no se desprende distinción
alguna por razón de la orientación sexual, es contrario a la Constitución por
discriminar a las parejas conformadas por personas del mismo sexo”.
Del
cargo por violación del principio de dignidad humana opina que adolece de falta
de claridad y especificidad, “en tanto no se explica cómo del no
reconocimiento de la adopción por parte de parejas conformadas por personas del
mismo sexo se desprende la afectación del mínimo vital de las personas que han
optado por una comunidad de vida”, siendo la exposición de la demanda
insuficiente.
En
cuanto a los cargos por desconocimiento del pluralismo y la diversidad
cultural, estima que no se muestra un nexo claro entre el reconocimiento de las
varias formas de familias que son merecedoras de protección en el ordenamiento
jurídico colombiano, y la negativa a admitir que las parejas del mismo sexo
puedan realizar el trámite de adopción.
Sobre
el argumento por vulneración del derecho a la igualdad, sostiene que los
reproches son insuficientes para inferir que la norma no supera un test
estricto de igualdad.
En
relación con la petición subsidiaria –exequibilidad condicionada-, comienza por
señalar que existe cosa juzgada respecto de la Ley 54 de 1990 (Sentencia C-075
de 2007), pero no sobre las normas del código de la infancia y la adolescencia
(Ley 1098 de 2006). Aclara que aun cuando los textos acusados son neutros per
se, “en la práctica se rechaza la posibilidad de que parejas conformadas
por personas del mismo sexo puedan adelantar un proceso de adopción por el solo
hecho de su orientación sexual, lo cual es a todas luces una medida
discriminatoria fundada en criterios sospechosos y que evidentemente no supera
el test estricto de proporcionalidad”. Sobre la base jurisprudencial de que
las parejas del mismo sexo conforman una modalidad de familia protegida
constitucionalmente (Sentencia C-577 de 2011), concluye, no puede sostenerse
que la posibilidad de adoptar esté restringida a parejas de personas
heterosexuales, lo que además conduce a desconocer los derechos de los niños a
tener una familia.
13.-
Universidad Javeriana - Grupo de investigación de la Facultad de Ciencias
Jurídicas
Carolina
Moreno López, profesora e investigadora de la línea de género y derecho del
Departamento de Historia y Filosofía del Derecho de la Facultad de Ciencias
Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana, interviene ante la Corte
dejando constancia de que su posición no representa la visión oficial de la
universidad, sino que es producto del trabajo de investigación del grupo del
cual hace parte.
Considera
necesario que se haga un examen de las normas bajo los criterios establecidos
por la jurisprudencia constitucional, en la que se ha reconocido que el
concepto de familia no se restringe al prototipo de la unión entre un hombre y
una mujer mediante matrimonio, sino que salvaguarda otro tipo de variables como
el matrimonio o la unión entre parejas del mismo sexo.
Sostiene
que las expresiones acusadas son contrarias a la Constitución por cuanto
permiten una interpretación que conduce a negar el derecho a adoptar a una
persona por el solo hecho de ser homosexual, lo que a su juicio es abiertamente
discriminatorio. Divide su exposición en tres acápites.
En el
primero da cuenta de la importancia del interés superior del menor en las
esferas del derecho nacional e internacional, así como su vínculo con la
adopción como medida de protección, insistiendo en que la adopción es ante todo
un proceso de restitución a favor del menor. Destaca que, acorde con los
estándares internacionales, el principio del interés superior del menor es un
instrumento jurídico vinculante para los Estados, que es preciso tener en
cuenta la situación en la que se encuentran los menores, y que cuando los
intereses de un niño entren en pugna con los de una comunidad o de la sociedad
en general estos últimos deben ceder ante aquellos.
Aclara
que cuando se invoca dicho principio debe acreditarse su eficacia y no
utilizarse como herramienta para la discriminación, como ocurre con la adopción
por parejas del mismo sexo, según lo declaró la Corte Interamericana de
Derechos Humanos  en el caso Atala Riffo contra Chile. Indica que ninguna norma
o decisión interna puede limitar los derechos de una persona a partir de su
orientación sexual y por ello resulta inaceptable exigir a una persona
renunciar a ella con la idea de mantener un rol tradicional de género. Pone de
presente que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos también ha considerado
irrazonable impedir a una persona adoptar invocando como único motivo su
orientación sexual (caso EB vs. Francia, caso X vs. Austria, entre otros).
Añade
que en casos de adopción el interés superior del menor implica la obligación de
garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos los derechos de los
niños, niñas y adolescentes. Anota que, según el ICBF, el número de menores
dados en adopción han sido en promedio de 2575 por año, cifra que resulta baja
si se tiene en cuenta que, por ejemplo, para el año 2011 se registraron 9707
niños en condiciones de adoptabilidad[9].
En el
segundo acápite la interviniente da cuenta de la regulación colombiana sobre la
adopción aplicada a las parejas del mismo sexo. Reitera que ni de los “Lineamientos
Técnicos para Adoptar”, del ICBF[10],
ni de la jurisprudencia de la Corte Constitucional referida al tema, puede
inferirse restricción alguna a la adopción por parte de parejas del mismo sexo.
Por el contrario, afirma, “no existe en la legislación colombiana
disposición expresa que prohíba la adopción de parejas del mismo sexo”, a
pesar de que la interpretación de las normas acusadas “en la práctica ha
generado barreras para que las personas que no son heterosexuales, bien sea
individualmente o en pareja, no puedan ser adoptantes”. Así, con fundamento
en la Sentencia C-577 de 2011, sostiene que las parejas del mismo sexo deben
poder adoptar, ya sea bajo unión matrimonial o unión marital de hecho.
Finalmente,
en el tercer apartado la ciudadana presenta algunas aclaraciones sobre la
construcción de lazos de solidaridad como forma de familia y con ello la
inclusión de realidades no normativas en el derecho, “lo cual implica la
ampliación de las tipologías de familias las cuales aceptan la dinámica vida en
sociedad”.
14.-
Universidad Libre
A
juicio del interviniente de la Universidad Libre es necesario que la Corte
Constitucional declare la exequibilidad condicionada de las normas
demandadas, “en el entendido de que cuando se habla de cónyuge o compañero
permanente dentro de dicha calificación jurídica se deben entender incluidos
los contrayentes por contratos solemnes de parejas del mismo sexo, o por otro
lado, aquellos compañeros permanentes de uniones de parejas del mismo sexo y por
lo tanto, se debe permitir ejercer su capacidad como familia de solicitar
adopción de un menor de edad, ya no como personas individuales sino como
familia legal y constitucionalmente protegida”.
Precisa
que el concepto de familia constitucionalmente amparado fue replanteado en la
Sentencia C-577 de 2011, para incluir aquellas conformadas por parejas del
mismo sexo. En su criterio, actualmente existe una omisión al no haberse
legislado de manera sistemática sobre sus derechos, por lo que, en forma analógica,
“se deben entender y declarar aplicables al contrato solemne de parejas o
familias del mismo sexo las instituciones del matrimonio civil”, teniendo
entonces la posibilidad de adoptar.
15.-
Dejusticia – Colombia Diversa
Los
intervinientes de Dejusticia y de Colombia Diversa solicitan a la Corte: (i)
declarar la exequibilidad condicionada de las normas acusadas de la Ley
1098 de 2006, “bajo el entendido de que las expresiones demandadas incluyen
dentro de su ámbito de aplicación a los cónyuges y los compañeros permanentes
del mismo sexo”; (ii) inhibirse en relación con el artículo 1º de la
Ley 54 de 1990, por cuanto existe cosa juzgada derivada de la sentencia C-075
de 2007; y (iii) prevenir al ICBF para que se abstenga de considerar la
orientación sexual de los adoptantes como criterio descalificatorio dentro de
los procesos de adopción.
Comienzan
por precisar cuál ha de ser el alcance de la disposición normativa que la Corte
debe estudiar. Aclaran que aun cuando el texto de las normas acusadas no
descarta por sí solo a las parejas del mismo sexo como sujetos adoptantes, ni a
ello conduce una lectura sistemática de las mismas, sobre todo después de la
Sentencia C-577 de 2011, la Corte debe intervenir “para garantizar que se
haga una interpretación de este tipo de normas conforme al principio de
igualdad y no discriminación”, en especial ante la exclusión, la
discriminación histórica y el déficit de protección legal frente a las uniones
de parejas del mismo sexo. Para ello, con miras a lograr un análisis integral,
estiman oportuno que se haga unidad normativa con el numeral 2º del artículo 68
de la Ley 1098 de 2006, referente a la adopción conjunta de los cónyuges.
Con la
advertencia del enorme riesgo de que en el proceso político legislativo no se
logre garantizar integral y adecuadamente los derechos de las parejas del mismo
sexo, estiman necesario que, “más allá del debate de las mayorías”, sea
el Tribunal Constitucional el órgano encargado de garantizar directamente la
protección de sus derechos.
A
continuación señalan que el problema jurídico que debe resolver la Corte gira
en torno a los derechos de los menores, “entre otras razones, porque en la
práctica los problemas de la restricción homoparental les han afectado
primordialmente a ellos”. Explican que la adopción, en cualquiera de sus
modalidades (individual, conjunta o consentida), es por esencia una medida de
protección a favor de los menores con el propósito de garantizarles el derecho
a tener una familia, aun cuando también es un trámite que involucra varios
derechos fundamentales de los adoptantes.
En su
criterio, la Corte ha de tener en cuenta que su decisión no solo afectará casos
futuros de adopción sino que terminará incidiendo en el goce efectivo de los
derechos de aquellos menores cuya familia actualmente está integrada por
parejas del mismo sexo, que podrían verse desconocidos en caso de que se
restrinja la posibilidad de adopción a estas parejas, al tiempo que se
reducirían aún más las opciones de brindar un hogar a niños en situación de
abandono. Con ello, afirman, el Estado incumpliría una de sus principales
obligaciones constitucionales en relación con los menores de edad.
De
otra parte, sostienen que incluir expresamente a las parejas del mismo sexo
como adoptantes garantiza de mejor manera el interés superior del niño y sus
derechos fundamentales. Para tal fin conceptualizan el interés superior del
menor según el marco constitucional, algunos instrumentos internacionales y los
pronunciamientos de sus intérpretes autorizados. Trasladado ese principio a la
adopción homoparental, recuerdan que desde la Sentencia C-577 de 2011 la Corte
reconoció que las parejas del mismo sexo pueden conformar familia y, por tanto,
los menores pueden hacer parte de ellas.
Recuerdan
que los detractores de la adopción por parejas del mismo sexo sostienen que
permitir esta figura afectaría gravemente a los niños por cuanto existe la
posibilidad de que el menor desarrolle preferencias homosexuales y sufra
consecuencias psicológicas adversas. Sin embargo, puntualizan, “ambas
afirmaciones (…) carecen de sustento científico y se amparan en estigmas y
prejuicios sociales sobre la homosexualidad que no tienen cabida en un Estado
Social de Derecho. No es cierto que el crecimiento de los niños y niñas en
hogares conformados por parejas del mismo sexo desconozca su desarrollo
integral”.
Para
sustentar su tesis destacan cómo para la mayoría de la comunidad científica no
existen diferencias significativas entre el desarrollo de los niños criados por
parejas heterosexuales y los niños criados por parejas homosexuales, al punto
que “no existe en la literatura científica ninguna razón para pensar que los
niños o niñas adoptados de forma conjunta o consentida por parejas del mismo
sexo tengan desenlaces diferentes que los niños o niñas adoptados por hombres o
mujeres solteros o por parejas heterosexuales”. Asimismo, presentan un “análisis
de la evidencia más reciente disponible con respecto a los desenlaces médicos,
psicológicos y sociales de niños adoptados por parejas del mismo sexo, teniendo
en cuenta las revisiones de literatura y revisiones sistemáticas pertinentes”[11].
Estudio que, según indican, evaluó 1947 publicaciones potencialmente
incluibles,  revisiones sistemáticas de alta calidad y análisis primarios
publicados en diversos países. Luego de explicar las bases de datos consultadas
y la estrategia de búsqueda, la selección de las publicaciones, la metodología
y las preguntas de revisión, el concepto extrae las siguientes conclusiones:
“La evidencia científica reporta seguimiento de
hijos de parejas del mismo sexo desde hace más de veinte años, incluso de
parejas homosexuales que criaron niños y niñas antes de que fuera legal la
adopción en varias jurisdicciones. Este es el caso de la cohorte de niños y
niñas del estudio de Golombok, que empezó a seguirse desde la década de 1970 en
el Reino Unido. A estos estudios se suma evidencia de Estados Unidos y Canadá,
conducidos con los más altos estándares de rigurosidad científica. Dichos
estudios no reportan ninguna diferencia en el desarrollo psicosocial de niños y
niñas criados por parejas homosexuales.
Los desenlaces revisados por diferentes estudios
incluyeron el desarrollo psicosexual, la relación con los padres, desempeño
escolar, la interacción con los pares, entre muchos otros. Ninguno de estos
estudios ha mostrado que estos niños sean diferentes de los adoptados por
hombres o mujeres solteras o por parejas heterosexuales. Sólo hay un estudio
primario llevado a cabo por Mark Regnerus, que fue retractado  por los
innumerables sesgos y problemas metodológicos de diseño. Incluso la Corte de
Michigan rechazó la inclusión de este estudio en el caso de adopción por parte
de parejas del mismo sexo porque como afirmó el juez Bernard Friedman en su
sentencia  ‘el [análisis de Regnerus] está sesgado ya que pretendía estudiar
una gran muestra al azar de los estadounidenses adultos jóvenes (edades 18-39)
sin tener en cuenta los arreglos familiares’, pero de hecho lo que hizo no fue
estudiar esto en absoluto, porque Regnerus equiparó haber sido criado por una
pareja del mismo sexo con haber vivido alguna vez con un padre que tenía una
‘relación romántica con alguien del mismo sexo’ durante cualquier periodo de
tiempo.
Así las cosas, no existe en la literatura científica
ninguna razón para pensar que los niños o niñas adoptados de forma conjunta o
consentida por parejas homosexuales tengan desenlaces diferentes que los niños
o niñas adoptados por hombres o mujeres solteros o por parejas heterosexuales.
Si la Honorable Corte quiere ampliar en dichas
conclusiones, solicitamos remitirse a los estudios originales anexos a esta
intervención, en particular las tablas de evidencia de las revisiones de Tasker
y Anderson”.
Con
fundamento en lo anterior, sostienen que permitir la adopción a parejas del
mismo sexo garantiza el interés superior del niño, en tanto se amplía la
posibilidad de que puedan tener una familia y crecer en un núcleo familiar
estable. No hacerlo, por el contrario, significaría restringir esas posibilidades
e incumplir uno de los deberes del Estado.
Por
último, explican que si se prohibiera la adopción homoparental se desconocerían
varios derechos de las parejas del mismo sexo, en particular la dignidad
humana, la prohibición de discriminación por motivo de la orientación sexual,
el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a conformar una familia y
decidir el número de hijos, así como el reconocimiento de la personalidad
jurídica del adoptante y del adoptado.
16.- Comisión
Colombiana de Juristas
En
concepto de esa institución la Corte debe declarar la constitucionalidad
condicionada de las disposiciones legales demandadas, “en el sentido de
que se deben entender incluidas las parejas del mismo sexo como facultadas para
establecer los derechos de niños, niñas y adolescentes mediante la adopción de
menores de 18 años en situación de adoptabilidad”. Lo anterior, por cuanto
la ausencia de una disposición expresa que así lo determine contradice un
imperativo del derecho internacional de los derechos humanos, en lo que atañe
al principio de no discriminación y al derecho de igualdad ante la ley.
Indica
que el derecho internacional de los derechos humanos prohíbe la discriminación
por motivo de la orientación sexual, la que se presenta cuando se niega la
facultad de adoptar a parejas del mismo sexo.
De
otra parte, ponen de presente cómo el Comité de los Derechos del Niño se ha
pronunciado a favor de todo tipo de medidas legislativas o administrativas
tendientes a equiparar en derecho y oportunidades a los hijos de las parejas
del mismo sexo.
17.-
Profamilia
La
Directora del Departamento Jurídico de Profamilia interviene ante la Corte para
coadyuvar la demanda y señalar que, en su sentir, “no hay razones de
ninguna índole que sustenten la negación del establecimiento de parentesco
civil por adopción en el caso de las parejas del mismo sexo”.
Comienza
por referirse a la familia como institución social dinámica, diversa y plural,
que para el caso colombiano, según los indicadores de la Encuesta Nacional de
Demografía y Salud –ENDS- elaborada por el Ministerio de Salud y Profamilia,
refleja profundos cambios en  los últimos veinte años. Seguidamente hace una
exposición acerca del derecho a la libre conformación de una familia como
manifestación de los derechos sexuales y reproductivos. Desde esta perspectiva
sostiene que “establecer la heterosexualidad como elemento esencial de la
naturaleza para el reconocimiento de ciertas formas de familia carece de
sentido pues no responde a la realidad, es contraria a las normas del derecho
internacional de los derechos humanos y, además, desconoce los avances
normativos realizados en materia de derechos sexuales, puesto que el
reconocimiento del derecho a la libre conformación de una familia no puede
confundirse ni limitarse con la posibilidad biológica de reproducción”.
Hace
referencia a cómo muchas personas, independientemente de su orientación sexual,
gracias a los avances científicos han logrado satisfacer su deseo de ser padres
o madres y de tener hijos, sin que sea necesaria tampoco la existencia de una
relación de heterosexualidad.
Informa
que según los resultados de la encuesta LGTB sobre sexualidad y derechos
realizada en Bogotá en 2007[12],
se reportó que existe un 11,5% de personas homosexuales que tienen hijos, la
mayoría a partir de relaciones heterosexuales (71,8%), y que las personas LGTB
también afirmaron tener hijos de crianza e hijos adoptados legalmente (3,1%),
lo que demuestra que la idoneidad de las personas para criar hijos no se ve
comprometida por la orientación sexual de los padres.
18.- Grupo de
apoyo a mamás lesbianas
La
coordinadora del Grupo de Mamás Lesbianas de Bogotá apoya las pretensiones
de la demanda. En su sentir, se resolvería un tema esencial de
desprotección que en la actualidad propicia muchas situaciones de inequidad que
afectan directamente a sus familias y a los menores integrantes de ellas. Hacen
un llamado a la Corte para que se pronuncie de fondo y supere, de una vez por
todas, la situación que tan profundamente afecta a sus familias y especialmente
a los niños y niñas criados en hogares homoparentales en Colombia.
A su
juicio, es equivocado asumir que las personas homosexuales no tienen hijos y
que están esperando que la ley les reconozca el derecho a tenerlos, cuando “la
realidad es que miles de niños y niñas en el país ya están siendo, o ya fueron,
criados por sus padres homosexuales”.
Relata
que a partir de la experiencia compartida han podido constatar que existen
varios mitos sobre la parentalidad homosexual. El primero es que los hijos
pueden sufrir maltrato escolar. Al respecto, puntualiza que durante los 11 años
de experiencia han conocido unas pocas situaciones en la que uno de los hijos
de una pareja sufrió algún tipo de maltrato debido a la orientación sexual de
sus mamás, lo que representa un universo mínimo y aislado en el universo de las
familias. Según sus palabras, “los homosexuales en este país ya tenemos
hijos e  hijas, les estamos criando y nuestros hijos van a la escuela”. Por
eso, sugiere que la respuesta en casos de maltrato escolar, si se presentaran,
involucraría también a docentes, personal administrativo y acompañamiento
familiar, “como en cualquier otra situación de maltrato, siendo el Estado el
primer llamado a superar esta situación a través del sistema educativo”.
Otro
mito que pone de presente es que los hijos de padres homosexuales se vuelven
homosexuales. Sobre el particular advierte que este preconcepto entraña la
errada comprensión de que la homosexualidad es una enfermedad y que por lo
tanto se transmite, desconociéndose que la orientación sexual es individual y
no se aprende, en tanto es una característica de la identidad. Además, indica,
la proporción de hijos e hijas de parejas homosexuales que manifiestan la misma
orientación sexual es la misma que existe en las parejas heterosexuales, es
decir, entre el 6 y el 10%.
Un
tercer mito que destaca es la supuesta confusión sobre el sexo y los roles de
género. Aclara que en las relaciones homosexuales hay dos hombres o dos
mujeres, “y los procesos y roles que se asumen corresponden al bienestar y
al mejor funcionamiento del hogar”, lo que incluye roles como padres o
madres, con la advertencia de que “lo importante en el proceso de la crianza
[de los hijos] es enseñarles valores y enseñares respeto”.
Resaltan
que lo que no es un mito es que el marco normativo actual desconoce la
existencia de sus familias, la situación de desventaja en la que se encuentran
sus hijos y la discriminación estructural que debe ser evitada por el Estado en
todas sus instancias.
19.-
Corporación Femm
La
representante legal de la Corporación FEMM presenta a la Corte “un video que
recoge los testimonios de 7 familias de lesbianas quienes de manera respetuosa
se dirigen a ustedes dando su testimonio de vida”.
20.- Colombia
Diversa – Amicus Curiae de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal
(México)
El
ciudadano Mauricio Albarracín Caballero presenta el documento “Amicus
Curiae” (amigos de la Corte) preparado por la Comisión de Derechos Humanos
del Distrito Federal de los Estados Unidos de México, cuyo objetivo central es “exponer
ante este órgano judicial un conjunto de argumentos que, desde el enfoque de
derechos humanos, contribuyan al reconocimiento y aseguramiento de los derechos
de las personas integrantes del colectivo LGBTTTI [lésbico, gay, bisexual,
transexual, travesti, transgénero e intersexual], en especial, el derecho a la
vida familiar a partir de las instituciones de adopción de personas menores de
edad”.
Luego
de reivindicar la importancia de los tribunales como encargados de dar
significado a las normas constitucionales, de acuerdo con la evolución de la
sociedad y conforme al máximo reconocimiento, garantía y goce de los derechos,
da cuenta de la necesidad de integrar a las minorías –como las personas
LGBTTTI- dentro de la sociedad y velar por la garantía de sus derechos
fundamentales.
Sugiere
que el análisis de constitucionalidad de las normas objeto de demanda debe
efectuarse “teniendo en cuenta los efectos prácticos de discriminación que
pueden llegar a tener sobre los derechos de las personas LGBTTTI, y no solo
atendiendo la aparente neutralidad de su texto respecto del sexo y la
orientación sexual de las personas habilitadas para adoptar a una persona menor
de edad”. En consecuencia, solicita a la Corte acoger una interpretación
que reconozca a las parejas del mismo sexo como titulares del derecho a
conformar una familia y en la que su orientación sexual no las excluya de la
posibilidad de adoptar.
21.- Colombia
Diversa – Amicus Curiae del Instituto Williams de la Universidad de California
(EEUU)
El
ciudadano Daniel Gómez Mazo presenta el documento “Amicus Curiae” (amigos
de la Corte) preparado por reconocidos expertos del Instituto Williams de la
Universidad de California, Los Ángeles (EEUU), sobre los estudios científicos
del bienestar de niños criados por parejas del mismo sexo.
El
documento hace un repaso de los principales estudios sobre la crianza de hijos
por padres LGB (lesbianas, gay, bisexuales), especialmente en Estados Unidos y
Europa, que consideran podría asistir a la Corte Constitucional de Colombia. En
resumen, sostiene lo siguiente: “(1) muchas personas LGB se convierten en
padres en una variedad de formas; (2) padres y madres lesbianas, gay y
heterosexuales exhiben pocas diferencias en lo que tiene que ver con salud
mental, estrés de crianza e idoneidad en la crianza; (3) existen pocas
diferencias entre los hijos criados por padres del mismo sexo y padres
heterosexuales en términos de autoestima, calidad de vida, adaptación
psicológica o funcionamiento social; (4) la relación entre un menor y sus
padres LGB no se ha encontrado diferente a la de los menores criados por
parejas heterosexuales en términos del calor de padres, relación emocional y
calidad de la relación; y (5) la falta de reconocimiento legal del segundo
padre en una relación homosexual puede poner en riesgo la relación entre padre
e hijo después de la disolución de la relación de los padres”.
22.- Iglesia
Episcopal de Colombia. Comunidad anglicana.
El
interviniente de la Iglesia Episcopal de Colombia considera “necesario
generar acciones afirmativas y políticas públicas que garanticen el respeto a
la libertad sexual y respondan al mandato constitucional que desde el Estado
Social de Derecho nos recuerda el deber de proteger y garantizar los derechos
de todas y todos los ciudadanos y otorgar así la misma protección que ostentan
las parejas heterosexuales”.
Señalan
que como iglesia alientan la diversidad y el respeto por la diferencia y
esperan que con el debate abierto se puedan lograr cambios para erradicar las
formas tradicionales de violencia, discriminación y exclusión como las que
padecen las parejas del mismo sexo.
23.- Iglesia
de Dios Ministerial de Jesucristo Internacional
Aclara
que su concepto y las opiniones plasmadas “obedecen plenamente a un criterio
estrictamente teológico, fundamentado en la Biblia y las enseñanzas que
respecto del matrimonio Dios ha revelado en medio de la Iglesia, por medio del
Espíritu Santo”. Desde tal perspectiva, luego de hacer una detallada
exposición bíblica, concluye que “las parejas que forman uniones del mismo
sexo, bien sea entre hombres, o bien sea entre mujeres, es decir, lo que las
tendencias actuales han venido a llamar como matrimonio igualitario, no
constituyen una práctica aceptada por Dios, sino más bien, reprobada e
inaceptable ante Él”. No obstante, aclara que la iglesia no pretende
condenar, discriminar o señalar a persona alguna por su pecado, “sea pecado
de homosexualismo o de cualquier otra naturaleza”.
24.- Iglesia
de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días
Es
opinión de esa iglesia que la Corte debe rechazar la demanda “en
la medida que pretende redefinir el concepto de matrimonio para incluir a las
parejas del mismo sexo, y debido a que requiere una interferencia indebida
sobre las prerrogativas legislativas en la estructuración de la ley de
adopción”. En su sentir, la experiencia de muchos años, la insuficiencia de
datos científicos a favor de la crianza de niños por parejas del mismo sexo y
una revisión del derecho comparado y de los instrumentos internacionales de
derechos humanos, “demuestran la sabiduría y la necesidad de deferir esta
cuestión al Poder Legislativo”. En consecuencia, “exhorta a esta Corte a
negar el recurso solicitado en la demanda y a dejar la resolución final de las
cuestiones complejas de las adopciones por parte de personas del mismo sexo al
Congreso de Colombia, que debe sopesar los intereses de las parejas del mismo
sexo y los intereses más generales de la sociedad de proteger las instituciones
del matrimonio y la familia”.
Comenta
que esa iglesia, como lo hacen muchas otras comunidades, tiene una larga
historia en defensa del matrimonio tradicional entre hombre y mujer, que no
tiene un espíritu discriminatorio contra la homosexualidad ni de hostilidad
hacia ninguna persona, sino que procura el bienestar de los niños, las familias
y la sociedad en general.
La
iglesia advierte que los estudios que apuntan a demostrar que “no hay
diferencia” en la crianza de los menores por parte de parejas
heterosexuales u homosexuales son limitados, ya que, además del escaso número, “típicamente
incluyen únicamente parejas compuestas de mujeres blancas de buen nivel
educativo, a menudo con ingresos elevados”, con muestras que difícilmente
son representativas de la población de gais y lesbianas que crean hijos.
Añade
que aunque a primera vista se podría pensar que ampliar los derechos de adopción
a las parejas del mismo sexo aumentaría la cantidad de posibles adoptantes, la
resistencia es tan fuerte en algunos países de origen de los menores que tienen
una concepción tradicional sobre moralidad sexual y crianza, al punto de
prohibirla de manera tajante. Con ello, afirma, irónicamente, la legalización
de las adopciones por parte de parejas homosexuales parece haber tenido el
efecto contrario[13].
De
otra parte, indica que las leyes en la gran mayoría de los países protegen la
noción tradicional de matrimonio, para lo cual presenta un detallado recuento
de derecho comparado en la materia; además, informa que las normas
internacionales de derechos humanos no exigen ni el matrimonio ni la adopción
por parejas del mismo sexo, a pesar de que procuran evitar la discriminación
por tal motivo. Añade que “únicamente en Brasil y en un puñado de jurisdicciones
en Estados Unidos las instituciones judiciales han tenido la osadía de abolir
las normas tradicionales que rigen el matrimonio y la adopción”, porque en
las demás jurisdicciones el asunto se ha dejado en manos del poder legislativo,
“ya sea como resultado de una iniciativa legislativa o de una derivación
judicial”, como en Canadá y Sudáfrica.
25.-
Intervención ciudadana. Amicus Curiae de la Facultad de Derecho de American
University (EEUU)
El
ciudadano Esteban Restrepo Saldarriaga presenta el documento “Amicus Curiae”
(amigos de la Corte) preparado por el Proyecto de Litigio de Alto Impacto
de la Facultad de Derecho de American University (Washington, EEUU), en
relación con el derecho internacional sobre el derecho a la adopción conjunta
por parte de parejas del mismo sexo.
Aun
cuando la mayor parte del texto se refiere a la adopción co-parental (por la
pareja del padre o la madre biológicos), se hace hincapié en la prohibición de
discriminación por motivos de orientación sexual en el marco de los
instrumentos internacionales de derechos humanos y sus intérpretes autorizados,
en particular por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos. Con base en ellos sostiene que es perjudicial al
interés superior del menor y vulnera sus derechos negarles la posibilidad de
tener una familia conformada por padres del mismo sexo.
26.- PAIIS -
Amicus Curiae del Colegio de Abogados de Nueva York (EEUU)
La
ciudadana Andrea Parra Fonseca, directora del Programa de Acción por la
Igualdad y la Inclusión Social de la Universidad de los Andes (PAIIS), presenta
el documento “Amicus Curiae” (amigos de la Corte) preparado por el
Colegio de Abogados de Nueva York (EEUU), en relación con los litigios en
Estados Unidos sobre los derechos de las parejas del mismo sexo y sus familias.
El
informe indica que en el mundo las parejas del mismo sexo “están ganando el
derecho pleno a una familia bajo la figura del matrimonio”, incluyendo el
derecho a adoptar, que ya se reconoce en 20 Estados de los Estados Unidos, más
el Distrito de Columbia. Reseña varios casos en los cuales la Corte Suprema de
ese país ha rechazado los obstáculos al derecho pleno a una familia de las
parejas del mismo sexo[14],
y que en esos casos “el escrutinio en los tribunales de los Estados Unidos
ha demostrado repetidamente que los argumentos en contra de los derechos
familiares de las parejas del mismo sexo no se basan en el análisis académico o
metodología confiable”, porque a menudo se basan en ciencia refutada o
creencias religiosas que no pueden servir de base en la determinación de la
política pública.
Así,
luego de hacer recuento de algunos de los análisis probatorios de los casos
referidos, concluye que “el consenso científico de los más destacados
pediatras y sociólogos, entre otros, establece que las familias conformadas por
parejas del mismo sexo son iguales, en todas las categorías relevantes, a las
familias conformadas por parejas del mismo sexo. Son iguales en general y en términos
de criar niños, entre otros. Dado eso, la única conclusión justa, lógica, y
basada en pruebas apoya el derecho a que las parejas del mismo sexo y las
parejas de distinto sexo tengan acceso a la adopción de niños en igualdad
completa de condiciones”.
27.-
Intervención ciudadana (Alejandro Badillo Rodríguez y otros)
Este y
otros intervinientes solicitan declarar la exequibilidad condicionada de
la norma, “ampliando el concepto de parejas heterosexual, incluyendo a las
parejas del mismo sexo, así como las disposiciones hombre-mujer ampliando el
código binario, permitiendo así la posibilidad de adopción a las parejas del
mismo sexo”.
De
modo introductorio exponen algunas reflexiones teóricas en torno a la
naturaleza de la acción pública de inconstitucionalidad como expresión
institucionalizada de la desobediencia civil, de la democracia discursiva y el
rol de los tribunales constitucionales, que hace necesaria su intervención
directa para proteger a las minorías vulnerables, en este caso la comunidad
LGBTI.
En
cuanto al caso concreto, estiman que concurren los requisitos exigidos por la
jurisprudencia para predicar la existencia de una omisión legislativa relativa,
en la medida en que las normas acusadas consagran una restricción tácita que
impide adoptar a las parejas del mismo sexo, sin que haya una razón suficiente
que justifique su exclusión, lo cual configura un tratamiento discriminatorio
de los derechos de esa minoría.
28.-
Intervención ciudadana (Juliana Camacho Martínez)
La
ciudadana Juliana Camacho Martínez pide declarar la inexequibilidad de
las normas acusadas o subsidiariamente modular la interpretación de las
mismas de forma tal que no perpetúen la vulneración de la Carta Política.
Considera que la prohibición legal consagrada en las normas acusadas es
contraria a la dignidad humana, la pluralidad, la diversidad, la igualdad, la
familia y los derechos de los niños, además de contradecir la jurisprudencia
que ha venido decantando la Corte en torno a los derechos de las parejas del
mismo sexo.
Como
punto de partida descarta la existencia de cosa juzgada constitucional, aún más
cuando en la sentencia C-802 de 2009 se emitió un fallo inhibitorio y se dejó
constancia de la posibilidad de presentar una nueva demanda contra las normas
que regulan la adopción.
A
continuación precisa que se encuentra en absoluto acuerdo con el demandante,
por lo que reitera sus argumentos en cuanto a la vulneración de los derechos a
la dignidad humana, pluralidad, diversidad, igualdad, no discriminación y
derecho de los niños a tener una familia, para concluir que debe reconocerse el
derecho de las parejas del mismo sexo a adoptar.
V. CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El
Procurador General de la Nación, mediante concepto 5818, radicado el 27 de
agosto de 2014, y adenda al mismo presentada el 3 de septiembre del mismo año,
solicita a la Corte (i) declarar exequibles las expresiones demandadas
de los artículos 64, 66 y 68 (parciales) de la Ley 1098 de 2006, por la
presunta violación del preámbulo constitucional y los artículos 1º, 13, 42 y 44
constitucionales; y (ii) estarse a lo resuelto en la sentencia C-075 de
2007, en relación con los cargos formulados en contra del artículo 1º (parcial)
de la Ley 54 de 1990.
De
manera introductoria expone algunas “aclaraciones preliminares”. Indica
que la pretensión del demandante carece de sentido por cuanto de accederse a su
solicitud se vaciaría de contenido las disposiciones acusadas, “dejando a
los niños en situación de vulnerabilidad sin la posibilidad de ser
beneficiarios de la adopción como una medida de protección de sus derechos”.
Sin embargo, precisa que a pesar de lo anterior no solicitará un
pronunciamiento inhibitorio sino de exequibilidad ya que las expresiones
atacadas son plenamente conformes con la Constitución.
En
este apartado el jefe del Ministerio Público advierte que el operador judicial,
en su labor hermenéutica, puede añadir una capa de significados a las normas
constitucionales cuando se deducen razonablemente de su texto, lo que en el
derecho público europeo se conoce como “mutaciones constitucionales”.
Sin embargo, precisa, no puede dejar de aplicarlas so pretexto de la amplitud y
generalidad de dichas cláusulas, ni llegar al punto de atribuirles un sentido
opuesto al que se deduce de sus palabras, toda vez que se trata de auténticas
normas jurídicas que además ostentan rango superior. Bajo esta perspectiva,
continúa, “el intérprete deja de ser el guardián de la Constitución y el
hermeneuta de ésta (sometido a la Constitución) y pasa a ser Constituyente”.
A
partir de lo anterior entra a referirse a la Sentencia C-577 de 2011. Explica
que en esa sentencia la Corte cambió la concepción de familia derivada del texto
del artículo 42 de la Constitución Política, aceptando que de esa norma se
pueden extraer dos interpretaciones opuestas y a la vez plausibles: la que
reconoce un concepto de familia exclusivamente heterosexual y la que también
incluye a las parejas homosexuales. A juicio del Procurador, ello representa “un
atentado a las reglas más elementales de la lógica y específicamente al
principio de no contradicción”, porque no puede explicarse cómo de un mismo
texto, que no ha sufrido reforma constitucional alguna, puedan derivarse
razonablemente dos interpretaciones enteramente opuestas. Según sus palabras,
“hay que concluir –de la mano del principio de no contradicción-, que una
interpretación no puede ser y no ser al mismo tiempo y bajo las mismas
circunstancias”.
Para
la Vista Fiscal no existe ningún criterio relevante y objetivo que permita
señalar que la interpretación original que se hizo del artículo 42 de la
Constitución (que solo reconoce la familia heterosexual) deba ser desechada.
Por el contario, continúa, tanto del texto de la norma como de la intención del
Constituyente de 1991 se deriva que la heterosexualidad fue la nota
característica del concepto de familia. Aclara que si el intérprete de la
Constitución no está de acuerdo con el contenido de esta, no puede atribuirle
un sentido opuesto al que se deduce directamente de su texto sino que a lo sumo
podrá proponer algún proyecto de enmienda, porque de otro modo estaría
sustituyendo uno de sus ejes axiales. En consecuencia, el Procurador General solicita
a la Corte que “rectifique su postura y retorne al concepto auténticamente
constitucional de familia”.
De
otra parte, considera que ha operado la cosa juzgada constitucional en relación
con la expresión demandada del artículo 1º de la Ley 54 de 1990, según lo
resuelto en la Sentencia C-075 de 2007, que examinó la misma norma con
idénticos cargos de inconstitucionalidad y reconoció los derechos patrimoniales
a las parejas del mismo sexo. Sin embargo, desestima la existencia de cosa
juzgada constitucional en relación con las normas acusadas de la Ley 1098 de
2006.
En
cuanto al análisis de fondo, sostiene que las expresiones impugnadas son
respetuosas del contenido del preámbulo y del artículo 1º de la Constitución.
Indica que el actor da al concepto de mínimo vital un alcance que no tiene, al
pretender ampliarlo a condiciones espirituales de subsistencia digna; y que
parte de una premisa equívoca por cuanto dichas normas no definen el concepto
de familia, del cual se ocupó directamente el Constituyente (artículo 42 CP).
Tampoco
vislumbra la violación del principio de dignidad humana desde la dimensión del
derecho a vivir sin humillaciones, ni del principio de pluralismo. En su
sentir, lo que en realidad molesta al actor es la falta de reconocimiento de las
uniones homosexuales como familia, asunto ajeno a las normas acusadas del
código de la infancia y de la adolescencia.
Añade
que los apartes demandados no vulneran el artículo 13 de la Carta ni el
artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. A su
juicio, no toda distinción entre las parejas heterosexuales y homosexuales es
discriminatoria, según lo ha aceptado la propia jurisprudencia constitucional
(incluso en la sentencia C-577 de 2011), sobre todo debido a que los supuestos de
aplicación de las normas demandadas son distintos, lo cual implica que no
existe un imperativo de dar el mismo trato.
Recuerda
que la adopción no es un derecho sino una medida de protección a favor de los
niños. Y aclara que ninguna de las condiciones previstas para ella se refiere
al sexo o a la orientación sexual, “lo que es muy diferente de las
condiciones o el vínculo jurídico que se exige tener a las parejas que deseen
adoptar, o a los efectos que las condiciones personales o el estilo de vida de
determinada persona pueda tener en el cumplimiento de los requisitos listados”.
Concordante
con lo anterior, desestima la vulneración de los artículos 42 y 44 superiores.
En su concepto, a las uniones conformadas por parejas del mismo sexo no resulta
aplicable el régimen de adopción vigente en el código de la infancia y la
adolescencia, “y mucho menos puede la Corte Constitucional hacer esta
aplicación analógica extensiva a éstas parejas, en tanto que ello, si acaso,
sería propio de la órbita de configuración del Legislador, en atención a su
función constitucional y al principio democrático”.
Para
el Ministerio Público no se vislumbra cómo las normas acusadas puedan
comprometer el principio de interés superior del menor, cuando por el contrario
fijan rigurosos estándares para brindarle una familia inspirada en la relación
biológica paterno/materno filial. Según sus palabras, “no es posible crear
un vínculo jurídico semejante al que existiera entre dos homosexuales y su
descendencia biológica, porque dos homosexuales no pueden tener descendencia
biológica”.
Concluye
que como existe división de opiniones científicas respecto de los efectos que
puede tener para los niños el hecho de ser adoptados por parejas o personas
homosexuales, el principio del interés superior del menor exige que no se
realicen “experimentos de ingeniería social con los niños en situación de
vulnerabilidad”.
Por
último, reseña algunas decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
sobre el trato diferenciado entre parejas heterosexuales y homosexuales y la
posibilidad de adoptar, que a su juicio están en la misma línea argumentativa
por él expuesta.
En ADENDA
presentada el 3 de septiembre de 2014 el Jefe del Ministerio Público expone su
disconformidad con los argumentos expuestos por la Corte en la Sentencia SU-617
de 2014, reseñados en el comunicado de prensa 35 de la misma anualidad. Opina
que en esa decisión la Corte interpretó el ordenamiento jurídico vigente de
manera distinta a la que se deriva de su tenor literal y de la jurisprudencia
constitucional, lo que indebidamente podría afectar los parámetros de juicio en
el presente proceso. En concreto, alega que la Corte incurrió en dos errores:
(i) invadir las competencias legislativas y (ii) equiparar dos conceptos
diversos como son familia y estado civil. Asimismo, insiste en el deber de
aplicar el principio pro infans, “en lugar de hacer ingeniería y
experimentos sociales cuando está de por medio la garantía de su bienestar y de
sus derechos fundamentales, que son prevalentes”.
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.-
Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el
numeral 4º del artículo 241 de la Constitución, la Corte es competente para
conocer el asunto de la referencia ya que se trata de una demanda interpuesta
contra normas que hacen parte de las leyes 54 de 1990 y 1098 de 2006.
2.- Breve
presentación del caso
2.1.- El demandante sostiene que las normas
parcialmente acusadas no permiten la adopción de menores por parte de parejas
del mismo sexo, lo que considera contrario al Preámbulo y a los artículos 1º,
7º, 13, 42 y 44 de la Constitución, así como a los artículos 2º de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos y 26 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos. Recuerda que las parejas homosexuales han sido
históricamente discriminadas, tanto por el ordenamiento jurídico como por la
sociedad colombiana, al punto que sus derechos han venido siendo reconocidos
solo mediante un lento y difícil proceso de evolución jurisprudencial.
Afirma que no existe cosa juzgada derivada
de la Sentencia C-814 de 2001, más aún ante el cambio de precedente que
significó la Sentencia C-577 de 2011, cuando la Corte abandonó la noción de
familia exclusivamente heterosexual y monógama para acoger un concepto
sociológico fundado en el respeto al pluralismo.
En cuanto al análisis de fondo señala que
las normas acusadas, en la medida en que solo permiten la adopción por parte de
parejas heterosexuales, y consecuentemente excluyen de ella a las parejas del
mismo sexo, vulneran su derecho a vivir dignamente, desconocen el principio del
pluralismo y la diversidad cultural, violan el derecho a la igualdad y
la prohibición de discriminación por motivos de orientación sexual, desconocen
el derecho de las parejas del mismo sexo a conformar una familia y a no ser
separados de ella, y atentan contra el interés superior del menor y su derecho
a tener una familia.
2.2.- Varios de los intervinientes han
solicitado a la Corte declararse inhibida para emitir un pronunciamiento de
fondo por ineptitud de la demanda[15].
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar aduce que no se cumplen los
requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia en la
formulación de los cargos porque: (i) el actor desconoce que la adopción es un
mecanismo encaminado a proteger los derechos de los niños y no de los posibles
adoptantes; (ii) los cargos no pueden fundamentarse en la aplicación práctica
que de las normas haga una autoridad pública; y (iii) no se demuestra cuáles
son los motivos para que las parejas del mismo sexo se asimilen a las parejas
heterosexuales a efecto de adoptar.
Las universidades de los Andes (Programa
PAIIS) y Externado de Colombia (petición principal) consideran que, además de
las insuficiencias argumentativas de la demanda, la Corte debe inhibirse porque
las normas acusadas en realidad tienen un contenido neutro y no establecen
ninguna distinción entre parejas heterosexuales y del mismo sexo para adelantar
procesos de adopción. Sobre esto último, aseguran, del contenido de la
expresión “compañeros permanentes” no puede inferirse que el Legislador
haya excluido a las parejas del mismo sexo de la posibilidad de adoptar, de
manera que la demanda recae sobre una interpretación subjetiva del actor y no
sobre un contenido que realmente se derive de las preceptos impugnados, lo cual
conduce a un fallo inhibitorio.
2.3.- A juicio de algunos intervinientes[16],
en virtud de la Sentencia C-075 de 2007 ha operado la cosa juzgada
constitucional en relación con el artículo 1º de la Ley 54 de 1990. Uno de
ellos asegura que también existe cosa juzgada material
en lo concerniente a la adopción por parejas del mismo sexo[17], porque en
la Sentencia C-814 de 2001 la Corte declaró exequibles las normas del –entonces
vigente- Código del Menor, que la restringieron a parejas conformadas por
hombre y mujer.
2.4.- En lo concerniente a la
constitucionalidad de las normas demandadas, la mayoría de intervinientes
comparte la posición del actor, aunque cada uno aborda un análisis desde
diferentes perspectivas[18].
En general, argumentan que la Corte debe reconocer y dejar en claro que las
familias conformadas por parejas del mismo sexo pueden participar en procesos
de adopción en las mismas condiciones que las parejas heterosexuales. Para ello
piden declarar inexequibles las expresiones demandadas o condicionar su
constitucionalidad en ese sentido.
2.5.- Finalmente, también desde enfoques
distintos, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (petición
subsidiaria), la Universidad de la Sabana, la Iglesia de Dios Ministerial de
Jesucristo Internacional, la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos
Días y el Procurador General de la Nación consideran que la Corte debe
desestimar las pretensiones de la demanda y declarar la exequibilidad –pura y
simple- de las normas acusadas.
3.- Asuntos
procesales previos
Teniendo
en cuenta que un ciudadano presentó solicitudes de impedimento, recusación y
nulidad, y que algunos intervinientes y el jefe del Ministerio Público han
planteado dudas acerca de la aptitud de la demanda o la existencia de cosa
juzgada constitucional, la Corte encuentra necesario analizar previamente esos
asuntos procesales.
En
primer lugar debe determinar si las solicitudes de impedimento, recusación y
nulidad son procedentes. En segundo lugar, corresponde evaluar si la demanda
reúne las exigencias para abordar un pronunciamiento de fondo o si por el
contrario debe inhibirse por ineptitud de la misma. En tercer lugar, es preciso
examinar si ha operado la cosa juzgada constitucional. Por último, corresponde
establecer si es de recibo la solicitud de integración de la unidad normativa
elevada por dos intervinientes.
De
esta manera, la Corte solo podrá abordar el análisis material de las normas
acusadas en el evento en que sean desestimados los cuestionamientos de orden
procesal antes referidos.
3.1.-
Solicitudes de impedimento, recusación y nulidad
3.1.1.- El
ciudadano Jesús Armando Suárez Pascagaza, representante legal y presidente de
la Fundación Marido y Mujer, presentó ante la Corte Constitucional un escrito
en el que solicita al Magistrado Sustanciador declararse impedido para conocer
del presente asunto, que se declare la nulidad de lo actuado, la designación de
un nuevo ponente y el nombramiento de los conjueces correspondientes[19].
En concreto elevó las siguientes peticiones:
“1.-
Solicito al Señor Magistrado Palacio Palacio, declararse impedido, por todo lo
dicho antes.
2.- Solicito
a la Sala Plena de la Corte Constitucional, la designación de nuevo ponente y
el nombramiento de conjueces correspondientes.
3.- Tramitar
incidente de nulidad que afecta el proceso constitucional por vicios de
procedimiento que lo afectan y una vez subsanado, se dé, el trámite
correspondiente.
4.- Solicito
a la Corte constitucional declararse inhibida en el presente asunto por cuanto
la cláusula general de competencia señalada por la Constitución para determinar
sobre el régimen de adopciones en Colombia le corresponde al Congreso de la
república o no mediante sentencia de control constitucional”.
3.1.2.- Debido a que el asunto se encuentra a consideración de la Sala Plena
de la Corte Constitucional, procede la corporación a examinar las solicitudes.
Al respecto lo
primero que debe señalarse es que el ordenamiento jurídico ha consagrado
instituciones procesales para que el juez, en su función de administrar
justicia, se retire del conocimiento de un determinado asunto (impedimento) o
permita que otros, basados en las mismas causales, soliciten su
separación (recusación). En el caso de los procesos de control abstracto
de constitucionalidad, ha precisado la jurisprudencia[20], los
incidentes de recusación o impedimento se sujetan a reglas específicas,
autónomas e integrales, tanto en lo referente a las causales de procedencia
como en cuanto al trámite a seguir, previstas en los artículos 25 a 31 del
Decreto 2067 de 1991[21]
y en el artículo 79 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional[22].
3.1.3.- Tomando
como base ese régimen la Corte ha explicado que “la solicitud de que un
magistrado se declare impedido resulta improcedente, por cuanto una
manifestación en ese sentido debe emanar exclusivamente del operador jurídico
que considere estar incurso en una de las causales establecidas en el Decreto
2067 de 1991”[23].
En consecuencia, la petición elevada por el ciudadano Suárez Pascagaza para que
un magistrado declare un supuesto impedimento debe rechazarse por improcedente.
3.1.4.- Ahora
bien, en cuanto al trámite de una eventual recusación el artículo 28 del
Decreto Ley 2067 de 1991 dispone lo siguiente:
“Artículo
28. Cuando existiendo un motivo de impedimento en un magistrado o conjuez, no
fuera manifestado por él, podrá ser recusado o por el Procurador General de
la Nación o por el demandante. La recusación debe proponerse ante el resto
de los magistrados con base en alguna de las causales señaladas en el presente
decreto.
Cuando la
recusación fuere planteada respecto de todos los magistrados, el pleno de la
Corte decidirá sobre su pertinencia”.
La expresión
subrayada fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia
C-323 de 2006, “en el entendido de que la facultad mencionada en cabeza del
Procurador General de la Nación o del demandante no es exclusiva ni excluyente,
sino que cuando la norma utiliza el verbo ‘podrá’ debe entenderse que tanto el
Procurador General como el demandante pueden solicitar la recusación de un
Magistrado, pero igualmente lo pueden hacer aquellas personas que ostenten la calidad
de ciudadano. Así, el demandante desde el momento de presentación de la demanda
y los demás ciudadanos que impugnen o defiendan las normas acusadas desde el
momento en que así hayan intervenido dentro del término de fijación en lista”.
Para el asunto
bajo examen la Sala constata que el escrito de recusación fue presentado por un
ciudadano que no intervino ante la Corte Constitucional dentro del término de
fijación en lista para impugnar o defender la constitucionalidad de las normas
acusadas. En esa medida, carece de legitimidad para proponer el incidente de
recusación[24],
por lo que su solicitud debe desestimarse.
3.1.5.- En
concordancia con lo anterior, el peticionario también carece de legitimidad
para proponer un incidente de nulidad. Sobre esto último, en la sentencia C-258
de 2013 la Corte puntualizó:
“Esta
Corporación ha considerado que sólo está legitimado para solicitar la nulidad
de sus sentencias, proferidas en sede de control de constitucionalidad, quien
ha actuado como parte o como interviniente en el proceso[25].
Ahora bien,
sobre esta última categoría, la de ciudadano interviniente, conviene indicar
que, tal como lo señala su designación, el ciudadano debe ostentar la calidad
de interviniente, la cual se adquiere cuando efectivamente éste radica en la
Secretaría General de la Corte Constitucional, escrito de intervención con
destino al proceso correspondiente, y dentro de los términos que el juez de
control de constitucionalidad indique para ello. Esto es, dentro de los diez
días de fijación en el lista para intervención ciudadana, regulados en el
inciso segundo del artículo 7º del Decreto 2067 de 1991.
En el término
de fijación, según constancia de la Secretaría General de la Corporación
intervinieron: (…)
Es decir,
dentro del término de fijación en lista, los ciudadanos (…), no intervinieron
en el proceso de constitucionalidad. Los peticionarios solo participaron con
posterioridad, en la audiencia pública convocada en este proceso por citación
de la Corte, como voceros de las mencionadas asociaciones, de conformidad con
lo previsto en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991.
En consecuencia,
se negará la solicitud de nulidad por falta de legitimación de los
peticionarios”[26].
En este orden
de ideas, la Corte rechaza por falta de legitimidad e improcedentes las
peticiones de impedimento, recusación y nulidad elevadas por el señor Suárez
Pascagaza.
3.1.6.- Por
último, en cuanto a las solicitudes de designación de conjueces y de
inhibición, la Sala advierte que también deben desestimarse por cuanto son
inherentes al devenir procesal y a la discusión que corresponde adoptar a la
corporación de conformidad con lo previsto en el Decreto Ley 2067 de 1991 y el
Reglamento Interno de la Corte Constitucional.
3.2.- Aptitud
parcial de la demanda
En este apartado la Sala examinará tres
aspectos: si el ciudadano demandó la totalidad de las normas relevantes para
llevar a cabo el juicio de constitucionalidad (3.2.1); si la acusación recae
sobre un contenido normativo cierto y verificable que se derive de las
expresiones demandadas (3.2.2.); y si los cargos de la demanda fueron
presentados en debida forma de manera que cumplen las exigencias mínimas para
abordar un análisis de fondo (3.2.3).
a.-
Integración de la proposición jurídica completa
En la Sentencia C-802 de 2009 la Corte
conoció de una acción pública de inconstitucionalidad presentada contra las
expresiones “conjuntamente los compañeros permanentes”, del numeral 3º
del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la infancia y la
adolescencia), y “hombre y mujer”, del artículo 1º de la Ley 54 de 1990
(régimen patrimonial de las uniones maritales de hecho), también demandadas en
esta oportunidad. En aquel entonces el ciudadano argumentó que dichas normas
vulneraban los artículos 1º, 2º, 13, 15, 16 y 42 de la Constitución, por
excluir a las parejas del mismo sexo de la posibilidad de adoptar.
Al evaluar la idoneidad de la demanda la
Corte concluyó que debía inhibirse para pronunciarse de fondo, pero no porque
no fuera cierto que las normas acusadas pueden interpretarse en el sentido de
excluir a las parejas del mismo sexo de los procesos de adopción, sino porque
el accionante omitió demandar otras disposiciones que regulan la adopción y el
rol parental. En tal sentido, la Sala se refirió a la necesidad de que también
hubiesen sido acusados varios apartes de los artículos 64, 66 y 68 (numeral 5º)
del Código de la Infancia y la Adolescencia con el fin de integrar la
proposición jurídica completa, sin que pudiese enmendar ese yerro en virtud del
carácter rogado del control por vía de acción pública de inconstitucionalidad[27].
A diferencia de lo ocurrido en aquel
entonces, en el asunto que ahora es objeto de examen la Sala constata que el
ciudadano Diego Andrés Prada Vargas, siguiendo los lineamientos de la Sentencia
C-802 de 2009, ha acusado las disposiciones que se echaron de menos en ese
momento.
b.- La
demanda recae sobre un contenido cierto y verificable. La ley 1098 de 2006
excluyó la adopción por parejas del mismo sexo.
Algunos intervinientes sugieren que la
demanda adolece de falta de certeza en la medida en que las normas
acusadas, y en particular la expresión “compañeros permanentes”,
presentan una redacción neutra al no establecer ninguna distinción entre
parejas heterosexuales y parejas del mismo sexo, de donde no se infiere –como
lo hace el actor- que la adopción por parte de estas últimas se encuentre
prohibida en la ley de infancia y adolescencia. Según su criterio, desde esta
perspectiva la demanda recae sobre una interpretación subjetiva del ciudadano y
no sobre un contenido que realmente se deriva de los preceptos impugnados, lo
cual conduciría a un fallo inhibitorio. También sostienen que la demanda
incumple los requisitos de claridad, especificidad, certeza, pertinencia y
suficiencia en la formulación de los cargos.
Pese a la redacción en principio neutra del
artículo 68 del Código de la Infancia y la Adolescecnia, los antecedentes
legislativos y el entendimiento dominante de la norma en la comunidad jurídica
conducen a la Corte a concluir que en la legislación no se encuentra prevista
la adopción por parejas integradas por personas del mismo sexo. Es decir, para
la Sala, el régimen legal vigente no contempla la adopción por parejas del
mismo sexo.
La anterior conclusión se confirma al
revisar los antecedentes legislativos, dentro de los cuales es posible destacar
dos aspectos relevantes: (i) para sostener que el legislador transitó hacia un
modelo radicalmente distinto de adopción como el que se propone, tendría que
haber existido una deliberación expresa y consciente sobre el cambio, pero esta
discusión nunca se dio; es decir, en el Congreso no se debatió ni se decidió
sobre la adopción homoparental, sino que se presupuso que se daría continuidad
al modelo previsto en el Código del Menor; (ii) aunque al final del trámite
parlamentario hubo algunas intervenciones que advirtieron sobre la redacción
neutra de la norma, estas intervenciones no debe ser entendidas como un intento
por abrir el debate sobre la nueva modalidad de adopción, sino como una
advertencia sobre la fórmula gramaticalmente correcta que diera cuenta de la
voluntad legislativa, que no se puso en cuestión, ni se controvirtió.
En efecto, una revisión de los antecedentes
y debates al interior del Congreso de la República durante el trámite de
aprobación del actual Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de
2006) demuestra que el Legislador, de manera deliberada y consciente, excluyó
la adopción por parejas del mismo sexo.
Como punto de partida debe decirse que la
normativa bajo examen presenta un cambio significativo en comparación con la
legislación anterior: en el Código del Menor (Decreto Ley 2737 de 1989) se
establecía que, además de la adopción individual, podían adoptar conjuntamente
los cónyuges y la pareja formada “por el hombre y la mujer” que
demostrara convivencia ininterrumpida de por lo menos tres (3) años[28].
A diferencia de ello, en el Código de la Infancia y de la Adolescencia el
Legislador optó por referirse en forma genérica a los “compañeros
permanentes”.
Sin embargo, tanto la adopción por personas
solteras como la utilización del término “compañeros permanentes” fue
objeto de abierta discusión, precisamente por sus eventuales implicaciones para
la adopción por personas solteras de orientación homosexual y por parejas del
mismo sexo. Por ejemplo, se destaca la intervención del congresista Reginaldo
Enrique Montes Álvarez, quien en la plenaria de Senado se opuso en forma
categórica a la adopción por personas solteras y compañeros permanentes del
mismo sexo, al considerar que se desconocía el concepto de familia y se
comprometían los derechos de los niños. Sostuvo lo siguiente:
“En el país se
ha abierto un gran debate sobre el problema del homosexualismo, y en general,
de los gay y aquí tenemos un proyecto que no ha alcanzado a ser puesto en
consideración de esta Plenaria, que tiene que ver con la seguridad social para
las parejas gay y los derechos patrimoniales para estas parejas. Pero hay otro
tema que se ha tomado el mundo, que es el tema del matrimonio de los gay y el
tema de la adopción de las parejas gays. Yo he escuchado multiplicidad de
encuestas donde muchos Congresistas han manifestado su aquiescencia, su
beneplácito al tema que tiene que ver con derechos patrimoniales, pero han
demostrado y han expresado su total oposición a lo que tiene que ver con la
adopción de niños por parte de las parejas gay.
Pues yo les
quiero decir que el artículo 67 que nosotros aprobamos, que esta Plenaria
aprobó, abre la enorme posibilidad de que las parejas gay puedan adoptar en
Colombia y ya fue votado. ¿Por qué abre esa posibilidad? Porque el artículo
contempla requisitos para adoptar: Podrá adoptar quien siendo capaz haya
cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable y
garantice idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar
una familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente.
Estas mismas
calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente y dice el artículo:
Podrán adoptar, primero: Las personas solteras. Yo les quiero decir: Si el
artículo habla de que el soporte es la familia, ¿una persona soltera representa
una familia? No encarna ninguna familia en Colombia, el artículo 42 de nuestra
Constitución define la familia y dice: La familia es el núcleo fundamental de
la sociedad, se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión
libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla.
Aquí no estamos
en presencia de la familia y este Código lo estamos aprobando en defensa de la
niñez. ¿Será posible que una persona soltera represente una familia en
Colombia? No. ¿O es que acaso después de que un soltero adopte un niño no puede
entrar en unión de cualquier naturaleza con otra persona de su mismo sexo y
simplemente utilizó la soltería como medio para adoptar y ya podemos invocar la
condición para revocar la adopción?
Pero más
adelante el artículo señala que también podrán adoptar, numeral 3,
conjuntamente los compañeros permanentes, los compañeros permanentes pueden ser
la pareja gay. ¿Quién ha dicho que no? Y sigue mencionando compañeros
permanentes. Es por eso que yo propongo para tratar de impedir que se configure
esto que se puede traducir en un enorme perjuicio para los niños en Colombia,
con opción de ser adoptados, que excluyamos el numeral 1º que tiene que ver con
que los solteros puedan adoptar.
Y en lo que
tiene que ver con los compañeros permanentes, expresamente señalemos que deben
ser compañeros heterosexuales permanentes, que sean de diferentes sexos a
efecto de precaver cualquier tipo de decisión que vaya en contravía de que los
niños puedan ser utilizados por las parejas gay y adoptarlo en forma indebida. Es por eso, honorables miembros de esta Plenaria, que yo quiero
solicitarles que aprobemos la reapertura del artículo que ya está reabierto y
ojalá se acoja esta propuesta para que no dejemos la posibilidad de que niños
que necesitan ser adoptados puedan caer precisamente a través de estas vías
siendo acogidos en hogares gay, que no es lo que quiere el Código del Menor y
la Infancia”[29].
(Subrayado fuera de texto)
En el curso del debate el Senador Héctor
Helí Rojas intervino para precisar que las personas solteras sí pueden adoptar,
con independencia de su orientación sexual, aunque expresó sus reparos a la
adopción por parte de parejas del mismo sexo, en la medida en que –para
entonces, de acuerdo con la jurisprudencia- no se consideraban como familia.
Dijo al respecto:
“Señora
Presidenta, mire, yo estoy. Perdóneme un punto de orden. Yo como ponente quiero
decir lo siguiente: Mire, estamos pendientes de un debate, el doctor Luis
Guillermo Vélez y los citantes han sido gentiles en esto, no nos faltan sino
estos dos artículos, con el 27 en el que intervendrá el señor Ministro de
Hacienda.
Mire, yo quiero
dejar clara la posición de los ponentes, Senador Reginaldo y Senadora Alexandra
Moreno Piraquive, su propuesta significaría un grave retroceso en materia del
desarrollo de los derechos Constitucionales de los colombianos.
Ya son
varias las sentencias que señalan que las personas solas también pueden
adoptar, eso ocurre en muchos países del mundo y eso ocurre en Colombia, la
Corte Constitucional en la Sentencia C-814 de 2001 ha respaldado, Senador
Reginaldo Montes, el tema de la familia monoparental; una persona que ha tomado como opción de vida vivir sola , no
contraer matrimonio, perfectamente puede adoptar porque de lo contrario sería
profundamente discriminatorio, no evaluamos si el adoptante está casado o no
está casado, evaluamos si tiene la capacidad moral, obviamente la capacidad
económica y otras capacidades, pero ante todo la capacidad moral para adoptar.
Me parece que su propuesta de negar la adopción a la familia monoparental, es
inconstitucional porque ya hay Cosa Juzgada Constitucional, no podemos
aterrarnos de que una persona soltera pueda adoptar.
Y en el
segundo caso, yo quiero dejarle claro al Senado me da pena con los proponentes
pero el tema es Constitucional, aquí no estamos proponiendo que las parejas
homosexuales puedan adoptar, yo no sé de dónde saca esa deducción un jurista
como Reginaldo Montes, que sabe con claridad que la Constitución ha definido
cuál es la única familia que además es fundamento de toda la construcción de la
sociedad colombiana, es la familia que integra un hombre y una mujer, eso dice
la Constitución y eso lo ha desarrollado la Corte Constitucional.
Yo los llamo a
que reflexionemos sobre estos temas porque la semana pasada o antepasada la
Corte Constitucional, señores Senadores, profirió una sentencia en la que dijo
que ni siquiera las parejas homosexuales tienen derecho a la sustitución
pensional, mucho menos a adoptar; por eso por aquí hay unos proyectos en camino
tratando de regular de alguna manera humana el tema de las parejas
homosexuales, pero yo les pediría y que conste en el acta, que es el espíritu,
que es la ponencia, no podemos ir más allá de lo que dice la Constitucional y
la Corte Constitucional en ese tema, los solteros pueden adoptar, las parejas
homosexuales no pueden adoptar todavía en Colombia, porque haría falta reformar
otros aspectos de la Constitución y, doctor Reginaldo Montes, también la Corte
Constitucional ha sido clara en que frente al tema de los compañeros
permanentes lo que se privilegia en Colombia es la unión matrimonial. ¡Claro!
Pero los compañeros permanentes también tienen unos derechos y ahí se evalúa
igualmente no el tema de las condiciones o de las preferencias sexuales, se
evalúa la idoneidad moral para sustituir como medida protectora el amparo
paternal o maternal que merecen los menores.
Yo no quiero
profundizar en el tema, pero ahí están las sentencias de la Corte
Constitucional, ahí están las convenciones internacionales. Me parece, con
mucho respeto, que esta propuesta se debe rechazar, pero agradecemos que la
hayan presentado los ponentes porque nos permite dejar claro entonces que no
estamos promoviendo la adopción de las parejas por parte de parejas
homosexuales, ese no es tema de esta ley y ese no es un tema suficientemente
desarrollado como para que se pueda sacar de aquí esa conclusión.
Y segundo,
queda claro que los solteros obviamente son seres humanos que tienen derecho y
que pueden adoptar, es mi posición y en eso
estaríamos de acuerdo los ponentes, yo quiero que la repiensen y ojalá que la
retiraran y la dejáramos para cuando venga aquí el debate de las parejas
homosexuales, que creo que está en camino para la reglamentación de sus
derechos”[30].
A continuación el Senador Jesús Antonio
Bernal Amorocho expresó su acuerdo con lo dicho por su predecesor, en el
sentido de reconocer a las personas solteras y a los compañeros permanentes la
posibilidad de adoptar, pero insistió en la necesidad de dejar en claro que
sólo podrían adoptar los compañeros permanentes “heterosexuales”, para “no
dejar ningún esguince”. Según sus palabras:
“Yo estoy de
acuerdo con el Senador Héctor Helí. El 50% de las parejas en Colombia no están
conformadas por un hombre y una mujer, son personas que viven solas o que
terminaron separadas o que tienen sus hijos; yo creo que las personas de las
parejas en Colombia no están conformadas por un hombre y una mujer, son
personas que viven solas o que terminaron separadas o que tienen sus hijos; yo
creo que las personas solteras deben tener la posibilidad de adoptar y puedan
conformar una familia, hay mujeres que no se casaron y quieren tener un hijo o
quieren adoptar un hijo o hay hombres que nunca se casaron y quieren conformar
una familia. Yo creo que es lícito el que esas personas solteras tengan la
potestad de adoptar, pero segundo, no, un minuto.
Segundo, yo
estoy de acuerdo con el Senador, voy a hablar a título personal porque esta es
una opinión en donde el Polo tiene un criterio y yo personalmente tengo otro. Yo
creo que el Senador Reginaldo Montes tiene razón, si usted deja que los
compañeros permanentes así puedan adoptar, esos compañeros permanentes pueden
ser personas del mismo sexo, pueden ser hombres viviendo juntos o pueden ser
mujeres, en eso es mejor que haya la puntualidad y en eso yo estoy de acuerdo
con él, yo no estoy de acuerdo con que las parejas gay puedan adoptar, no lo
comparto, no estoy de acuerdo con que las parejas lesbianas puedan adoptar, no
estoy de acuerdo. Entonces, es mejor precisarlo, es mejor escribirlo, es mejor
decir los compañeros permanentes heterosexuales o las parejas tal como lo
define la Constitución, pueden adoptar, pero es mejor no dejar el esguince.
Ustedes saben el adagio en Colombia, hecha la ley hecha la trampa y entonces
por algún esguince que se deje por ahí se pueden meter.
Yo en ese
aspecto, yo personalmente no puedo comprometer ni una sola de las opiniones del
resto de mis compañeros de bancada, pero yo personalmente no comparto que se
abra la posibilidad para que ellos puedan adoptar”[31]. (Subrayado
fuera de texto)
El senador Armando Benedetti interpeló en
los siguientes términos:
“Es que en el
mismo sentido que habló el Senador Héctor Helí, es claro que la Constitución
define qué es una familia, por lo tanto se apruebe o no se apruebe lo que ha
propuesto el doctor Reginaldo Montes, es inocuo, porque la Constitución define,
repito, lo que es la familia.
Además, existe
que dentro del proceso de adopción, el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar hace unos estudios previos en donde si la persona es soltera, esa
persona tendrá que demostrar que hace parte de una familia y que tiene los
componentes y las características para tener esa adopción.
Por último,
quiero recordarle al señor Reginaldo Montes también, cómo hay una compañera
soltera, una compañera que tuvimos en la Cámara de Representantes, en la
Comisión Primera, que adoptó una niña, lo cual fue motivo de felicidad para
ella, para nuestros compañeros y para uno mismo,
porque sabemos la alegría inmensa que le ha traído este ser a este otro ser que
es un colega nuestro y para nada se estaba abriendo desde ahí un camino que
tiene que ver con el derecho de los gay.
Y por último,
doctor Jesús Bernal, lo que estamos hablando o el proyecto que viene que
presentó el Senador y compañero Alvaro Araújo, tiene que ver con igualdad de
derechos patrimoniales, no para ninguna otra clase de derechos. Muchas gracias,
señora Presidenta”. (Resaltado fuera de texto)
La Senadora Alexandra Moreno Piraquive
expresó su desacuerdo con la adopción tanto por personas solteras como por
parejas del mismo sexo, al considerar que estas no eran modalidades de
constituir una familia:
“Gracias,
Presidenta. Yo acabo de radicar una proposición y me parece que el debate se
está desviando por otro camino, por lo siguiente: La propuesta que hago,
Senador Héctor Helí, es eliminar el primer numeral del artículo 67 que si es
para que dentro de los requisitos para adoptar seamos muy rigurosos y aunque la
Constitución, Senador Benedetti, es clara y dice quién hace la familia, ahí no
dice que la familia la hace una persona, la hacen dos personas, la discusión
sexual es para otro día, no podemos discutir hoy el tema sexual del soltero o
de los casados o, etc., no, para mí es la capacidad del Estado.
Y es que acaso
ustedes, Senadores, recordando hace una o dos semanas la niña de 11 años que se
embarazó por su padrastro y que esto terminó en un aborto, delegándole sobre
esta niña y esta familia la responsabilidad, bueno y dónde está el Estado, por
qué, porque en este tema de la adopción de la niñez colombiana tenemos que
profundizar la responsabilidad del Estado y por eso vetando, Senador Héctor
Helí, que tiene un proceso. Solo he radicado esta propuesta porque hay otras
que las radicaré en un proyecto de ley para modificar la patria potestad.
Y es que con el
caso de la niña de 11 años que terminó en un embarazo con un aborto, con un
abuso sexual constante de 4 años, donde el juez penal le ordenó al Bienestar
Familiar retirar a la niña de este hogar porque toda la familia consentía el
abuso sexual permanente, y qué ha pasado, Bienestar Familiar no hizo caso de lo
que le ordena el juez penal y sencillamente le dice a la abuela que es la única
que medio pone la cara con valentía por esta niña y la tiene en este momento
después del aborto, bueno y el Estado qué, dónde está la responsabilidad del Estado.
Y aunque la
Constitución sí dice que quién conforma la familia, que son dos personas, me
parece que el Estado colombiano debe hacer respetar los derechos de la familia,
por eso yo solicito que sí se elimine este numeral donde dice personas
solteras, aquí nada tiene que ver la sexualidad,
Senador, pero sí hay algo, la niñez colombiana está por encima de esta
discusión y me parece importante que la niñez colombiana tenga un doliente en
el Congreso y que seamos uno en este sentir; hay estudios, investigaciones,
denuncias, donde los abusadores sexuales se disfrazan, se convierten en
pediatras, se convierten en los profesores de los preescolares; entonces, este
es un tema que incluso a través de ser solteros, uno no podría determinar qué
hay detrás de eso, pero para prevenir porque el Estado no está en capacidad de
asumir su real responsabilidad.
Aquí en el tema
del aborto, se lo delegó a una niña de 11 años, por favor, qué es esto, dónde
está el Estado colombiano, por eso también en la ley que yo anuncio que es para
modificar la patria potestad y que sea una causal el consentimiento como así lo
hizo la madre, todos estos cuatro años hasta que el abuso sexual se convirtió
en embarazo y en un aborto, también el Estado colombiano tenga una
responsabilidad, porque la dependencia económica se volvió la excusa para que
las madres toleren indefinidamente el abuso sexual que ya hoy en dónde vamos, y
el Estado colombiano no ha hecho absolutamente nada.
Propongo
también en el tema de la patria potestad un fondo para que estas madres tengan
recursos económicos y no sea la excusa la dependencia económica; entonces, para
mí el tema es la niñez colombiana. Redondeo, Senador, para sustentar mi
propuesta de eliminar este, que no sean personas solteras porque hay que respetar
la Constitución y es un hogar y nosotros tenemos que mirar dónde vamos a poner
la niñez colombiana, que sean hogares, ya el otro tema se discutirá después
pero para mí sí es de vital importancia que empecemos a manejar estos temas más
profundamente y no sencillamente con lo que va llegando en el correr de los
días o de las modas. Señora Presidenta, muchas gracias”. (Resaltado fuera de
texto)
La propuesta del Senador Reginaldo Enrique
Montes Álvarez, respaldada por los congresistas Jesús Antonio Bernal Amorocho y
Alexandra Moreno Piraquive, no fue acogida por la mayoría, como lo demuestra el
hecho de que, en últimas, se mantuvo la redacción originariamente propuesta.
Ello deja en evidencia que al interior del Congreso de la República surgieron
respetables discrepancias derivadas del cambio en la redacción y configuración
normativa sobre la manera de conformar una familia y los sujetos habilitados
para adoptar.
El Congreso optó, entonces, por reconocer
expresamente la adopción por personas solteras, con independencia de su
orientación sexual, lo que por demás ya estaba previsto en el anterior Código
del Menor (art. 89). Sin embargo, en cuanto se refiere a la adopción conjunta
por parte de compañeros permanentes “del mismo sexo”, una revisión de
los debates legislativos muestra que el Congreso fue reticente a su
consagración.
En esta medida, el reproche que plantea el
demandante acerca de la exclusión de las parejas del mismo sexo de la
posibilidad de adoptar conjuntamente es válido y habilita a esta corporación a
pronunciarse de fondo sobre la constitucionalidad de las normas acusadas por
cuanto la acusación recae sobre una norma jurídica que “tiene un contenido
verificable a partir de la interpretación de su propio texto”[32]. Así,
la demanda se estructura sobre la base de una acusación cierta, es
decir, a partir de una correspondencia lógica entre las normas impugnadas y las
acusaciones planteadas.
c.-
Aptitud parcial de los cargos planteados
En cuanto concierne a la aptitud de los
cargos de la demanda, ha de recordarse que el artículo 2º del Decreto Ley 2067
de 1991 estipula cuáles son los requisitos mínimos que deben cumplir las
acciones de inconstitucionalidad: señalar las disposiciones acusadas; indicar
las normas superiores que se consideran infringidas; exponer las razones por
las cuales –presuntamente- se desconoce el ordenamiento constitucional;
reseñar, cuando sea el caso, el trámite exigido para la aprobación de la norma
impugnada y la manera como fue desconocido; y explicar por qué la Corte es
competente para conocer del asunto.
Sobre el concepto de la
vulneración la Corte ha sido constante en advertir que, a pesar de la
informalidad que caracteriza esta acción, los ciudadanos tienen la carga de
exponer coherentemente los motivos por las cuales estiman infringido el
ordenamiento superior. De acuerdo con la jurisprudencia[33], esta exigencia supone
que deben proponer una acusación fundada en razones claras[34], ciertas[35], específicas[36], pertinentes[37] y suficientes[38], de manera que se  plantee una duda seria de
constitucionalidad.
En esta oportunidad el
demandante argumenta que las normas acusadas desconocen el Preámbulo y los artículos 1º, 7º, 13, 42 y 44 de la
Constitución, así como los artículos 2º de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En
síntesis, considera que dichas normas:
(i) Vulneran el derecho a
vivir dignamente de las parejas del mismo sexo (Preámbulo y art. 1 CP), al
negarles la posibilidad de desarrollar un plan de vida de acuerdo con sus
aspiraciones personales y la reivindicación de sus derechos ante el Estado y la
sociedad.
(ii) Desconocen el pluralismo
y la diversidad cultural (arts. 1 y 7 CP), al establecer solamente como familia
a la conformada por cónyuges o por compañeros permanentes de distinto sexo
(hombre y mujer), “contrariando la pluralidad cultural de familia, dentro de
ellas las creadas por vínculos naturales o jurídicos establecida por la nueva
interpretación del artículo 42 de la C.P. desarrollada por la jurisprudencia de
la Corte Constitucional”.
(iii) Violan el derecho a la
igualdad y la prohibición de discriminación por motivos de orientación sexual
de las parejas del mismo sexo (art. 13 CP), ya que sin justificación alguna
impiden que puedan conformar una familia y adopten menores en situación de
abandono.
(iv) Desconocen el derecho de
las parejas del mismo sexo a conformar una familia y a no ser separados de ella
(art. 42 CP), de acuerdo con el concepto sociológico de familia fundado en el
pluralismo que se acogió en la Sentencia C-577 de 2001.
(v) Atentan contra el interés
superior del menor y su derecho a tener una familia (art. 44 CP), al limitar
injustificadamente las posibilidades de ser adoptados por una pareja del mismo
sexo.
La Sala observa que los argumentos de
inconstitucionalidad están centrados en la presunta violación de los derechos
de las parejas de mismo sexo. Desde esta perspectiva, encuentra que los cargos
fueron planteados en debida forma, excepto el relacionado con la presunta
vulneración del interés superior del menor.
Respecto al cargo por violación de la
igualdad (art. 13 CP), el accionante reseñó con claridad cuáles son los sujetos
involucrados (familias integradas por parejas heterosexuales y familias
conformadas por parejas del mismo sexo), indicó en qué consiste el tratamiento
diferencial que consagran las normas demandadas (posibilidad de adoptar para
unas familias y exclusión para las otras), y expuso las razones por las cuales
considera que ello resulta discriminatorio. Fue así como elaboró un test
estricto de igualdad a partir de los criterios de finalidad, adecuación,
necesidad y estricta proporcionalidad.
En concordancia con lo anterior, fundamentó
por qué considera que las normas acusadas, en tanto excluyen de la adopción a
las parejas del mismo sexo, son incompatibles con el concepto sociológico de
familia acogido en la jurisprudencia constitucional reciente, en particular
desde la Sentencia C-577 de 2011, en contravía –según él- del artículo 42 de la
Carta Política.
Lo propio ocurrió respecto de las acusaciones
por desconocimiento del derecho a vivir dignamente de las parejas del mismo
sexo (art. 1 CP) y de los principios de pluralismo y diversidad cultural (arts.
1 y 7 CP).
Estos argumentos y reproches cumplen con la
carga mínima para plantear una duda seria de constitucionalidad, como lo
reafirma el hecho de que la gran mayoría de las intervenciones presentadas, así
como el concepto del Procurador General de la Nación, han abordado un análisis
de fondo desde la óptica del derecho a la igualdad y la posibilidad o no de que
las parejas del mismo sexo conformen una familia y puedan participar en
procesos de adopción de menores.
Sin embargo, la Corte considera que el
cargo por la presunta vulneración  del principio del
interés superior del menor (art. 44 CP) no cumple las exigencias mínimas de especificidad
y suficiencia para abordar un análisis de fondo. Sobre esta acusación el
demandante se circunscribió a alegar que las normas acusadas, al restringir la
adopción de menores por parejas del mismo sexo, desconocen que “dadas las
convulsionadas condiciones sociales del país, la falta de educación y la
abrumante desigualdad social, muchos niños son abandonados por sus madres y
padres, o son huérfanos”.
La acusación no satisface el requisito de especificidad
por cuanto los cuestionamientos formulados por el demandante resultan muy
amplios e indirectos, al limitarse a referencias genéricas, globales e
indeterminadas en cuanto a la presunta vulneración del interés superior del
menor.
El accionante no precisa cuál es el alcance
del artículo 44 de la Carta Política (que reconoce el interés superior del
menor), ni explica su entendimiento de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, para confrontarlo luego con las normas parcialmente acusadas y
sustentar por qué dicha norma resulta vulnerada con la no inclusión de las
parejas del mismo sexo dentro de los sujetos habilitados para adoptar
conjuntamente. En otras palabras, propone un razonamiento vago y abstracto que
impide un debate concreto a la luz de la norma superior invocada.
Concordante con lo anterior, este cargo
tampoco satisface el requisito de suficiencia ya que argumentación que
ofrece el ciudadano acerca de la vulneración del principio del interés superior
del menor es realmente escasa. Sus reflexiones en este punto son lacónicas y
huérfanas de un desarrollo analítico de las premisas que plantea, con lo cual
no son más que una opinión acerca de la afectación de los derechos de los
menores en situación de adoptabilidad, al punto que no existen los elementos de
juicio normativos y fácticos necesarios para abordar un examen constitucional
desde esta perspectiva.
En síntesis, la Corte encuentra que los
cargos de inconstitucionalidad fueron planteados en debida forma, excepto el
relacionado con la presunta vulneración del interés superior del menor. Esta
última acusación no atiende las exigencias mínimas de especificidad y
suficiencia para abordar un análisis de fondo, de manera que la Corte se
inhibirá para pronunciarse al respecto por ineptitud sustantiva de la demanda.
3.3.-
Inexistencia de cosa juzgada constitucional
La Corte constata que no existe cosa
juzgada constitucional en relación con los cargos formulados.
3.3.1.- En cuanto a las expresiones
impugnadas de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia),
debe decirse que a la fecha esta corporación no se ha pronunciado sobre su
constitucionalidad, de manera que no existe cosa juzgada formal[39].
Tampoco existe cosa juzgada material[40], especialmente derivada de la Sentencia C-814 de 2001. En aquel
entonces se impugnaron dos apartes de los artículos 89 y 90 del Código del
Menor (Decreto Ley 2737 de 1989), hoy derogado, en lo concerniente a la
idoneidad “moral” como requisito para adoptar y a la posibilidad de esta
solo para “la pareja formada por el hombre y la mujer que demuestre una
convivencia ininterrumpida de por lo menos tres (3) años”. La Corte declaró
exequibles dichas normas al considerar que como la Constitución solamente
reconocía y protegía la familia heterosexual y monógama, el Legislador podía
restringir la adopción a ese tipo de familias.
De esta manera, mientras que en las normas
examinadas en la sentencia C-814 de 2001 había una exclusión directa de la
posibilidad de adoptar por una familia distinta a la conformada por “el
hombre y la mujer”, las que ahora se someten a control corresponden a una
configuración normativa más amplia, puesto que la Ley 1098 de 2006 utiliza genéricamente
la expresión “compañeros permanentes”, por demás inserta en un estatuto
nuevo y completamente diferente que hace necesaria su delimitación hermenéutica
en términos constitucionales. En otras palabras, se trata de dos normas que no
son ni formal ni materialmente iguales.
Sumado a lo anterior, la Corte debe tener
en cuenta, como lo han señalado varios de los intervinientes, que ha habido
giros significativos en la jurisprudencia constitucional. En especial se
destaca el cambio de precedente que se introdujo a partir de la Sentencia C-577
de 2011, cuando la Corte abandonó la noción de familia exclusivamente
heterosexual y monógama (base de la Sentencia C-814 de 2001), para en su lugar
acoger –por unanimidad- un concepto sociológico en el que también están
comprendidas las familias integradas por parejas del mismo sexo. En la misma
dirección sobresalen las sentencias T-276 de 2012 (adopción de una persona de
condición homosexual) y SU-617 de 2014 (adopción conjunta por parejas del mismo
sexo), sobre las que luego volverá la Corte.
3.3.2.- Por otro lado, en relación con las
expresiones acusadas de la Ley 54 de 1990, modificada por la Ley 979 de 2005
(régimen patrimonial de las uniones maritales de hecho), la Sala constata que
tampoco hay cosa juzgada constitucional derivada de las sentencias C-075 de
2007 y C-336 de 2008, que resolvió estarse a lo resuelto en la primera
providencia.
En la primera de dichas sentencias la Corte
declaró la constitucionalidad del artículo 1º de la referida ley. Sin embargo,
se limitó a analizar si el Congreso, al regular el régimen “patrimonial”
entre compañeros permanentes y limitarlo a las uniones conformadas por un
hombre y una mujer, desconoció los derechos a la dignidad humana, igualdad,
mínimo vital y la libre asociación de los integrantes de parejas conformadas
por personas del mismo sexo. Fue así como planteó el siguiente problema
jurídico:
“Teniendo en
cuenta la acusación formulada en la demanda y el criterio expuesto por los
distintos intervinientes, en esta oportunidad le corresponde a la Corte
determinar si la ley, al establecer el régimen patrimonial entre compañeros
permanentes y limitarlo a las uniones conformadas por un hombre y una mujer,
viola los derechos fundamentales a la igual protección, al respeto de la
dignidad humana, al mínimo vital y a la libre asociación de los integrantes de
las parejas conformadas por personas del mismo sexo”. (Resaltado fuera de
texto)
En su estudio la Corte concluyó que esa
diferenciación se traducía en un déficit de protección de los derechos de las
parejas del mismo sexo constitucionalmente inadmisible. Dijo entonces:
“6.2.3.2.- En
el ámbito del problema que ahora debe resolver la Corte, resulta claro que la
falta de reconocimiento jurídico de la realidad conformada por las parejas
homosexuales es un atentado contra la dignidad de sus integrantes porque
lesiona su autonomía y capacidad de autodeterminación al impedir que su
decisión de conformar un proyecto de vida en común produzca efectos jurídico
patrimoniales, lo cual significa que, dado un régimen imperativo del derecho
civil, quedan en una situación de desprotección que no están en capacidad de
afrontar. No hay razón que justifique someter a las parejas homosexuales a un
régimen que resulta incompatible con una opción vital a la que han accedido en
ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad, ni resulta de
recibo que la decisión legislativa de establecer un régimen para regular la
situación patrimonial entre compañeros permanentes, sea indiferente ante los
eventos de desprotección a los que puede dar lugar tratándose de parejas
homosexuales.
(…)
6.2.4.- Las
mismas consideraciones que permiten establecer que en relación con la
situación patrimonial de las parejas homosexuales existe un déficit de protección
a la luz del ordenamiento constitucional, llevan a la conclusión de que el
régimen de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificado por la Ley 979 de 2005,
en la medida en que se aplica exclusivamente a las parejas heterosexuales y
excluye de su ámbito a las pareja homosexuales, resulta discriminatorio. Así,
no obstante las diferencias objetivas que existen entre los dos tipos de
pareja, y las específicas consideraciones que llevaron al legislador del año
1990 a establecer este régimen de protección, fundadas en la necesidad de
proteger a la mujer y a la familia, no es menos cierto que hoy por hoy puede
advertirse que la parejas homosexuales presentan requerimientos análogos de
protección y que no existen razones objetivas que justifiquen un tratamiento
diferenciado.
(…)
6.3.- A la luz de los anteriores
criterios y sin desconocer el ámbito de configuración del legislador para la
adopción, en proceso democrático y participativo, de las modalidades de
protección que resulten más adecuadas para los requerimientos de los distintos
grupos sociales, encuentra la Corte que es contrario a la Constitución que se
prevea un régimen legal de protección  exclusivamente para las parejas
heterosexuales y por consiguiente se declarará la exequibilidad de la Ley 54 de
1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el
régimen de protección allí previsto también se aplica a  las parejas
homosexuales.
Quiere esto decir que la pareja
homosexual que cumpla con las condiciones previstas en la ley para las uniones
maritales de hecho, esto es la comunidad de vida permanente y singular,
mantenida por un periodo de al menos dos años, accede al régimen de protección
allí dispuesto, de manera que queda amparada por la presunción de sociedad
patrimonial y sus integrantes pueden, de manera individual o conjunta,
acudir a los medios previstos en la ley para establecerla cuando así lo
consideren adecuado”. (Resaltado fuera de texto)
En consecuencia, se declaró la
exequibilidad condicionada de la Ley 54 de 1990, modificada por la Ley 979 de
2005, “en el entendido que el régimen de protección en ella contenido se
aplica también a las parejas homosexuales”.
Lo anterior pone de presente que la
Sentencia C-075 de 2007 solo constituye cosa juzgada relativa implícita[41];
y en tanto la Corte no examinó los cargos que ahora se plantean, no hay
objeción alguna para abordar un examen de fondo respecto de la
constitucionalidad de restringir la adopción a uniones conformadas por
compañeros permanentes del mismo sexo.
A su turno, en la Sentencia C-336 de 2008
la Corte simplemente resolvió estarse a lo resuelto en la Sentencia C-075 de
2007, lo que en nada altera el alcance (relativo) de la cosa juzgada.
Finalmente, es importante aclarar que si
bien es cierto que la Ley 54 de 1990 es un estatuto que en esencia regula las
relaciones patrimoniales entre compañeros permanentes, también lo es que el
artículo 1º de dicha ley, precisamente la norma ahora impugnada, tiene una
proyección más amplia: tal precepto define las uniones maritales de hecho “para
todos los efectos civiles”,  lo cual significa que sus efectos se pueden
proyectar más allá de la esfera patrimonial, en el ámbito de las relaciones de
filiación y  en concreto en los procesos de adopción. Con todo, a la luz de las
sentencias referidas, la extensión de los efectos de las uniones maritales de
hecho a los compañeros permanentes del mismo sexo se ha circunscrito al ámbito
de los derechos patrimoniales.
3.4.-
Solicitud de unidad normativa
Dos intervinientes[42] han
solicitado a la Corte integrar al juicio de constitucionalidad el numeral 2º
del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006, según el cual también pueden adoptar “los
cónyuges conjuntamente”. En su concepto, ello se justifica teniendo en
cuenta (i) que la demanda hace “un ejercicio de acopio de las disposiciones
que se refieren específicamente a los cónyuges y compañeros permanentes como
sujetos adoptantes”, y (ii) que la pregunta a resolver es la relativa a
quiénes pueden adoptar.
Examinado el asunto con detenimiento la
Corte no encuentra necesaria la integración normativa invocada. En efecto, la
presente controversia gira en torno a la constitucionalidad o no de restringir
la adopción por “compañeros permanentes” únicamente a parejas
heterosexuales, con la consecuente exclusión de los compañeros del mismo sexo y
la presunta afectación de sus derechos constitucionales, mas no sobre la
adopción conjunta cuando estos han formalizado su vínculo ante juez o notario
en los términos de la sentencia C-577 de 2011; es decir, no se examina si dicha
unión puede ocurrir o no bajo la modalidad de matrimonio.
En consecuencia, la pregunta a resolver no
se dirige a determinar si las parejas del mismo sexo pueden o no formalizar su
unión a través de la institución del matrimonio, sino a establecer si la
exclusión de dichas parejas de la posibilidad de adoptar vulnera sus derechos a
la igualdad y a conformar una familia y no ser separados de ella.
4.- Problema
jurídico y metodología de análisis
Como ya se dijo, la demanda está fundada en
el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad de las parejas del mismo
sexo (discriminación por orientación sexual) y del concepto constitucional de
familia acogido a partir de la Sentencia C-577 de 2011, al no incluirlas como
potenciales participantes en los procesos de adopción de menores. A ese examen
constitucional se circunscribirá la Corte en la presente sentencia[43].
En este punto es necesario aclarar que la
demanda recae sobre dos modalidades diferentes de adopción. De un lado, (i) se
acusan las normas que tienen que ver con la adopción conjunta, ejercida por
compañeros permanentes con una convivencia ininterrumpida por lo menos de dos
años (núm. 1º del art. 64 y núm 3º del art. 68 de la Ley 1098 de 2006).
De otro, (ii) se impugnan las normas que versan sobre la
adopción complementaria o por consentimiento, cuando se adopta el hijo o hija
biológica del compañero o compañera permanente, con la anuencia de este (núm.
5º del art. 64, art. 66 parcial y núm 5º del art. 68 de la Ley 1098 de
2006).
Sobre la base de los antecedentes
expuestos, sintetizado el contenido de la demanda, de las intervenciones y del
Procurador General de la Nación, y superadas las cuestiones previas de orden
procesal, la Corte debe resolver el siguiente problema jurídico: ¿Las normas
que regulan la adopción conjunta y complementaria por parte de compañeros
permanentes, al no incluir a las parejas del mismo sexo como posibles
adoptantes, vulneran sus derechos a no ser discriminadas por motivo de sexo o
de orientación sexual, así como sus derechos a constituir una familia y no ser
separadas de ella (arts. 13 y 42 CP)?.
Para dar respuesta a ese interrogante la
Sala abordará el análisis de los siguientes núcleos temáticos: (i) la adopción
como medida de protección al menor para garantizar su derecho a tener una
familia y restablecer los vínculos filiación; (ii) los criterios a tener en
cuenta para restablecer vínculos de filiación de menores de edad; (iii) las
parejas del mismo sexo como familias constitucionalmente reconocidas y el
régimen legal de adopción; (iv) la prohibición de discriminación por
orientación sexual y los tratamientos diferenciales constitucionalmente
admisibles; (v) los sujetos habilitados para adoptar en el Código de la
Infancia y la Adolescencia; y finalmente, (vi) el examen constitucional de las
normas demandadas.
5.- La adopción
como medida de protección al menor para garantizar
su derecho a tener una familia y suplir las relaciones de filiación
5.1.- El artículo 5º de la Constitución
ampara a la familia como “institución básica de la sociedad”, lo que se
reafirma en el artículo 42 al calificarla de “núcleo fundamental de la
sociedad”. En correspondencia, el artículo 44 del mismo estatuto consagra
el derecho fundamental de los niños “a tener una familia y no ser separados
de ella”.
Estas normas guardan armonía con los
estándares fijados por el derecho internacional y los instrumentos que
reconocen el derecho a la familia y su importancia como piedra angular para el
desarrollo social y el bienestar de los menores. Solo a manera de ejemplo, la
Declaración Universal de los Derechos Humanos cataloga a la familia como el “elemento
natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la
sociedad y del Estado”[44].
La Declaración de los Derechos del Niño (1959) afirma que el menor debe crecer
al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres, en cualquier caso en un
entorno de afecto y seguridad moral y material[45].
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (1966) sostiene que la familia es el
elemento natural y fundamental de la sociedad[46].
El Pacto de Derechos Sociales, Económicos y Cul­tu­rales (1966) estipula que la
familia se erige como base para el desarrollo de los
hijos[47].
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969)
consagra el derecho a la protección familiar[48].
La Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los
Niños, con Particular Referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de
Guarda (1986), indica que los Estados deberán conferir una alta prioridad al
bienestar familiar e infantil, y que “el bienestar del niño depende del
bienestar de la familia”[49].
La Convención sobre los
Derechos del Niño (1989) ve en la familia el “grupo fundamental de la
sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus
miembros, y en particular de los niños, [que] debe
recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir
plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad”, además de exigir el deber de los Estados de velar por la
protección de los menores cuando vean afectado su medio familiar[50].
En general, las normas que regulan los
derechos de los menores “parten del supuesto sociológico según el cual el
desarrollo armónico e integral del menor depende, en buena medida, de que
crezca en un ambiente de afecto y solidaridad moral y material. Por esta razón,
tales disposiciones protegen de manera especial a la familia como institución
básica de la sociedad y como factor fundamental para el adecuado desarrollo del
menor”[51].
5.2.- La importancia del derecho a tener
una familia y a no ser separados de ella, ha explicado la jurisprudencia
constitucional, radica en que su garantía es “condición de posibilidad para
la materialización de varios otros derechos fundamentales protegidos por la
Carta”[52].
De manera que, siendo obligación del Estado asegurar el derecho de los niños,
en particular de aquellos que se encuentran en situación de abandono, “impedir
o dificultar la conformación de un núcleo familiar equivale a originar una
situación de desarraigo que puede afectar, de manera significativa, no sólo el
derecho a construir la propia identidad sino otros, que le son conexos, como el
de gozar de la libertad para optar entre distintos modelos vitales”[53].
El derecho que asiste a todo menor a tener
una familia se encamina a propiciar las condiciones para su desarrollo armónico
e integral en un entorno de amor y cuidado. Por eso, cuando un niño no tiene
una familia que lo asista, ya sea por el abandono de sus padres biológicos o
por cualquier otra causa, y los demás familiares directos incumplen sus deberes
de asistencia y socorro, “es el Estado quien debe ejercer la defensa de sus
derechos al igual que su cuidado y protección”[54].
5.3.- En este escenario la adopción se
refleja como la institución jurídica por excelencia para garantizar al menor
expósito o en situación de abandono el derecho a tener una familia y no ser
separado de ella[55].
La adopción, ha dicho la Corte, “persigue el objetivo primordial de
garantizar al menor que no puede ser cuidado por sus propios padres, el derecho
a integrar de manera permanente e irreversible un núcleo familiar.”[56]
Con esta institución se pretende suplir las
relaciones de filiación de un menor que las ha perdido o que nunca las ha
tenido y que, por lo mismo, se encuentra en condición jurídica de
adoptabilidad, esto es, en situación de ser integrado a un nuevo entorno
familiar. Pero no a cualquier familia, sino a aquella en la que, en tanto sea
posible, se restablezcan los lazos rotos y, sobre todo, se brinde al menor las
condiciones para su plena y adecuada formación. Así, los procesos de adopción
están principalmente orientados a garantizar a los menores en situación de
abandono una familia en la que puedan asegurar un desarrollo integral y
armónico, condición de posibilidad para hacer efectivos otros derechos
fundamentales: “de ahí que la adopción se haya definido como un mecanismo
para dar una familia a un niño, y no para dar un niño a una familia”[57].
Ese reconocimiento implica que en los
procesos de adopción ha de primar el beneficio del menor, lo cual significa que
el Estado tiene la obligación  de asegurar que quien o quienes aspiren a hacer
parte de una nueva familia reúnan todas y cada una de las exigencias de
idoneidad para cumplir su nuevo rol, procurando siempre potenciar el desarrollo
integral del niño.
De manera que si bien es cierto que la
adopción crea entre adoptante(s) y adoptado un nuevo vínculo filial, por lo que
surgen entre unos y otros los derechos y obligaciones inherentes a esa relación
de parentesco, también lo es que “la adopción no pretende
primariamente que quienes carecen de un hijo puedan llegar a tenerlo sino sobre
todo que el menor que no tiene padres pueda llegar a ser parte de una familia”[58]. En el mismo sentido la jurisprudencia ha explicado que “los casos
en que se decide la ubicación de los menores en hogares sustitutos o adoptivos
son paradigmáticos en este sentido, puesto que el proceso de adopción como un
todo debe estar orientado fundamentalmente por la búsqueda del interés superior
del menor”[59].
5.4.- El actual Código de la Infancia y la
Adolescencia[60],
que entre otros asuntos regula los procesos de adopción, estipula en su artículo
1º que dicho estatuto tiene como finalidad garantizar a los niños, niñas y
adolescentes “su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de
la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”[61].
En concordancia con ello, el artículo 2º traza como objetivo principal el de
fijar las normas sustantivas y procesales “para la protección integral de
los niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus
derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de
Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes, así como su
restablecimiento”[62].
El artículo 6º del Código recoge el
principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes como
parámetro de interpretación y aplicación de las normas[63], y en su
artículo 8º lo define como “el imperativo que obliga a todas las personas a
garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos,
que son universales, prevalentes e interdependientes”[64].
En ese marco normativo se regulan los
elementos centrales de los procesos de adopción en Colombia. Allí se contempla
que la adopción es una medida de restablecimiento de los derechos de los niños,
niñas y adolescentes[65].
Más adelante se precisa que esta es, “principalmente y por excelencia, una
medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del
Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre
personas que no la tienen por naturaleza”[66].
La autoridad central en la materia es el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a quien se reserva la posibilidad
de desarrollar programas de adopción y autorizar a ciertas instituciones para
llevarlos a cabo (art. 62). Por regla general solo pueden adoptarse menores de
18 años declarados en situación de adoptabilidad o aquellos cuya adopción haya
sido consentida previamente por sus padres (art. 63), aunque excepcionalmente
se permite la adopción de mayores de edad cuando el adoptante hubiera tenido su
cuidado personal y haber convivido bajo el mismo techo con él, por lo menos dos
años antes de que este cumpliera los dieciocho años, y siempre con el
consentimiento entre adoptante y adoptivo (art. 69).
El Código también señala los efectos
jurídicos que conlleva la adopción, que en esencia son los inherentes a la
relación de parentesco que subyace entre padres e hijos (art. 64); prohíbe a
terceros ejercer acciones para establecer la filiación consanguínea del
adoptivo, pero permite a este promover en cualquier tiempo las acciones de
reclamación del estado civil respecto de sus padres biológicos, para demostrar
que en realidad no lo eran (art. 65); establece rigurosas condiciones y
requisitos para otorgar el consentimiento de dar en adopción, bajo la premisa
de que sea informado, libre y voluntario (art. 66); consagra el principio de
solidaridad familiar (art. 67) y los requisitos para la adopción (art.68); fija
reglas especiales para la adopción de niño, niña o adolescente indígena (art.
70); estipula la prelación para adoptantes colombianos (art. 71); señala pautas
para la adopción internacional (art. 72); regula lo concerniente a los
programas de adopción (art.73); prohíbe el pago en el trámite de procesos de
adopción (art. 74); establece la reserva documental (art. 75) y el derecho del
adoptado a conocer su origen familiar (art. 76); asigna al Defensor de Familia
la función de declarar la situación de adoptabilidad de los menores (art.82.14)
o autorizar la adopción en los casos previstos en la ley (art.82.15); atribuye
a los jueces de familia la competencia para conocer de los procesos de adopción
(art.124); fija las reglas especiales de procedimiento (art. 126); entre otros
aspectos.
Cabe decir que aun cuando el Legislador ha
contemplado otras medidas de protección, entre las que sobresalen la ubicación
en la familia extensa[67],
en un hogar o red de hogares de paso[68],
o en un hogar sustituto[69],
también lo es que todas ellas tienen carácter transitorio, de manera que no ofrecen
la misma eficacia que la que por su naturaleza -definitiva e irrevocable-
brinda la adopción para hacer efectivo al menor su derecho a tener una familia
y crecer en un entorno favorable a su formación integral.
5.5.- Respecto de los adoptantes, se
destacan varias posibilidades: (i) la adopción individual o monoparental,
cuando el adoptante es una sola persona, por ejemplo las personas solteras o el
guardador del pupilo o ex pupilo una vez aprobadas las cuentas de su
administración; (ii) la adopción conjunta, ejercida por cónyuges o compañeros
permanentes con una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos años; y
(iii) la adopción complementaria o por consentimiento, que tiene lugar en
aquellos casos en los cuales se adopta el hijo o hija del cónyuge o compañero o
compañera permanente, con la anuencia de este (arts. 66 y 68).
6.- Criterios
a tener en cuenta para establecer vínculos de filiación de menores de edad
6.1.- La adopción es una medida de
protección encaminada a suplir, en cuanto sea posible, las relaciones de
filiación de un menor que las ha perdido o que nunca las pudo forjar, con miras
a asegurar su derecho a tener una familia y a no ser separado de ella, a
garantizar su desarrollo armónico e integral, y a potenciar el disfrute
efectivo de sus demás derechos fundamentales.
En este sentido la Sala considera
importante examinar diversos precedentes jurisprudenciales relacionados con la
manera como se han resuelto conflictos asociados a la integración de un menor
en su entorno familiar, biológico o de crianza, y con base en ello fijar
algunos criterios a tener en cuenta para definir vínculos de filiación de
menores de edad, en especial cuando se carece de ellos, por cuanto no todas las
estructuras familiares están en las mismas condiciones –ni fácticas, ni
jurídicas- para participar en procesos de adopción por el solo hecho de haber
sido constitucionalmente reconocidas.
6.2.- Desde sus primeras decisiones en la
materia, la Sentencia T-217 de 1994, esta corporación dejó sentada la
premisa según la cual el derecho a tener una familia puede asegurarse en el
seno de la familia biológica o en su defecto en una familia de crianza (hogar
de hecho). En aquella oportunidad la Corte examinó el caso de una mujer
que había cuidado a un niño expósito (abandonado o expuesto en un paraje
público) durante un tiempo considerable. Aunque solicitó al ICBF que constituyera
su casa en “hogar amigo” del menor, como paso previo a su adopción,
nunca obtuvo respuesta y debido a problemas personales con la Defensora de
Familia del lugar de residencia existía el riesgo de que no se le permitiera
continuar cuidándolo, por lo que presentó
acción de tutela.
La Corte, luego de referirse al principio
de solidaridad y al derecho de los menores a tener una familia y a no ser
separados de ella, aclaró que aun cuando lo normal es que el niño nazca y
crezca en el seno de una familia, y lo excepcional que sea expósito, en todo
caso “el derecho del menor a tener una familia no significa necesariamente
que deba ser consanguínea y legítima”.
Fue así como constató que la actitud de la
funcionaria del ICBF era contraria al principio  de solidaridad, al desconocer
que el menor –quien había sido abandonado- se encontraba en un “hogar de
hecho” donde recibía cuidado y amor, de manera que no podía ser sustraído
de su entorno a menos que existiese alguna razón que lo justificara. En
palabras de la Corte:
“Los niños son
objeto primordial de la solidaridad social. Obstaculizar a quién ejerce sana
y eficaz solidaridad en favor de un menor, es vulnerar el derecho que éste
tiene a que se la presten. Así se interpreta el Derecho humanitario.
Si un núcleo
humano está protegiendo eficaz y honestamente a un niño, el Estado no puede
válidamente hostigar y atacar a quien cumple con el deber constitucional de la
solidaridad. Y si lo hace, está poniendo en peligro
la asistencia que le dan al niño para su desarrollo armónico e integral.
(…)
El niño tiene
derecho a que se le preste solidaridad. Y es ilógico que si un niño está ubicado
concretamente en un hogar que solidariamente le brinda protección,
funcionarios del Estado desubiquen al menor con la disculpa de buscarle
una ubicación abstracta. Esta actitud incoherente atenta contra la
solidaridad objetiva y va en contra del Estado Social de Derecho.
(…)
Si la
Defensoría de Menores no ha ejecutado la medida administrativa de protección
del expósito colocándolo  en el Hogar Amigo donde viva en buenas condiciones,
lo cual constituye, en verdad, un hogar de hecho, esta omisión no borra el
derecho fundamental del niño a formarse la imagen de una familia que le otorga
cuidado y hogar.
Y si no hay
una razón válida, justa, sustentada en la ley, que permita sustraer al menor
del Hogar que le brinda protección, la amenaza de la separación constituye una
violación a los derechos fundamentales del niño.
El derecho del
menor a tener una familia, no significa necesariamente que deba ser
consanguínea y legítima. Es también el derecho a que provisionalmente el niño
tenga su hogar amigo, su familia sustituta, por eso el  Código del Menor emplea
el  término COLOCACION FAMILIAR”. (Resaltado fuera de texto)
Con estas razones la Corte confirmó la
decisión de segunda instancia, que amparó los derechos del menor y dispuso que
permaneciera provisionalmente en su familia de hecho, bajo la modalidad de “hogar
amigo”, mientras se adelantaba el proceso de adopción.
6.3.- En
la Sentencia T-278 de 1994 la Corte analizó el caso de
una menor que fue dejada por su progenitora al cuidado de una pareja, con
quienes forjó sólidos vínculos afectivos durante cerca de cinco años.
Transcurrido ese lapso la madre acudió al ICBF para expresar su deseo de
recuperar a la menor (también el presunto padre), por lo que la pareja de
crianza interpuso acción de tutela. Luego de evaluar el material probatorio
allegado, la Sala amparó los derechos de la menor y autorizó su permanencia en
el hogar de sus cuidadores, y no con su madre biológica, mientras se resolvía
definitivamente su situación jurídica. Al respecto sostuvo:
“Cómo decirle
a (…) que regrese al lado de su madre o que la quiera, o que desee verla, cuando
es ella misma quien no le ha ofrecido ni brindado el amor, el cuidado y la
protección que para su formación y desarrollo requiere? Todo niño, y aún el
adulto, necesita recibir manifestaciones y expresiones de amor y solidaridad
para sentirse que es querida o que alguien se preocupa por él o por ella? En
especial, el niño desde el momento mismo de su nacimiento, requiere de
manifestaciones de amor y cariño: un regalo, un detalle o algo que le permita
sentirse amada. Pero si sus padres, que son los primeros llamados a brindar al
niño esas expresiones de afecto, no lo hacen, se irá formando en él una persona
sin sentimientos, cuyo rechazo hacia sus padres y hacia la sociedad se hacen
notorios.
(…)
Y es que, ¿cómo
amar a quien no se ama, o que no le da motivos para hacerlo? Y es que (…) fue
‘abandonada’ a la suerte de los esposos (…), desde los cinco (5) años, edad en
la que la presencia, asistencia, protección y amor de los padres es fundamental
para el desarrollo y la formación integral de la menor. Y fue precisamente en
el hogar de los (…), donde encontró el amor, el cuidado y el cariño que
necesitaba. Por tanto, no sólo sería injusto sino además absurdo, que se
ordenara a la menor regresar al lado de una persona, que se dice su madre, por
el sólo hecho de haberla traído al mundo, pero que por lo demás es un ser
desconocido y lejano para la niña. Y es que debe enfatizar la Corte, madre no
es sólo quien da a luz o trae al mundo un hijo, sino fundamentalmente, quien le
inculca los principios y valores esenciales para su vida, y le ofrece el amor,
el cuidado y la protección que requiere para lograr su desarrollo armónico y
equilibrado.
En el presente
caso, es claro para la Sala que la menor (…) ha sido afortunada al encontrar un
hogar que le ha brindado el amor, el cuidado y la protección, indispensables
para su desarrollo armónico e integral, y donde ha podido hacer efectivo ese
derecho tan fundamental para todo ser humano, como lo es el tener una familia y
unos padres, lo cual redundará favorable y benéficamente en la formación de su
personalidad, en los términos del artículo 16 de la Carta Política.
No existe por
lo anterior, motivo ni justificación alguna,
dentro del marco del Estado social de derecho, ni dentro de los principios de
solidaridad y convivencia social que inspiran nuestro ordenamiento
constitucional, uno de los cuales es la protección y cuidado de los niños, para
que la menor (…) deba regresar al lado de su madre biológica, cuando ella no
puede brindarle el cuidado y la asistencia necesaria, ni menos aún, el amor y
la protección de una familia, como la que en la actualidad y desde hace más de
cinco años viene otorgándole la familia (…), a la que la niña reconoce como su
familia”. (Resaltado fuera de texto)
En estas condiciones la Corte antepuso la
protección de la menor; privilegió su permanencia en el hogar de crianza
-estable y amoroso- en el cual se encontraba, antes que el regreso con su madre
biológica, con quien no se habían construido lazos de familiaridad más allá del
simple nexo de consanguinidad.
6.4.- De otra parte, como ya se dijo, la
importancia del derecho de los menores a tener una familia y a no ser separados
de ella se explica porque es “condición de posibilidad para la
materialización de varios otros derechos fundamentales protegidos por la Carta”[70]. Y como es obligación del Estado asegurar ese derecho, en
particular cuando el menor se encuentra en situación de abandono, “impedir o
dificultar la conformación de un núcleo familiar equivale a originar una
situación de desarraigo que puede afectar, de manera significativa, no sólo el
derecho a construir la propia identidad sino otros, que le son conexos, como el
de gozar de la libertad para optar entre distintos modelos vitales”[71].
Con este argumento, en la Sentencia
T-587 de 1998 la Corte consideró que el ICBF vulneró el derecho de una
menor a tener una familia, al negar a una pareja de extranjeros, con quienes
había convivido durante varios años y en cuyo hogar se había integrado
plenamente, la posibilidad de adoptarla. La entidad argumentó que la hija biológica
que tenía la pareja era de una edad menor y tal circunstancia podría generarle
traumatismos al perder su “primogenitura”.
La Corte recordó que las normas que regulan
los derechos de los menores “parten del supuesto sociológico según el cual
el desarrollo armónico e integral del menor depende, en buena medida, de que
crezca en un ambiente de afecto y solidaridad moral y material. Por esta razón,
tales disposiciones protegen de manera especial a la familia como institución
básica de la sociedad y como factor fundamental para el adecuado desarrollo del
menor”. Asimismo, explicó que si bien la familia biológica está
constitucionalmente reconocida, ello “no implica que la familia que se
constituye al margen de los vínculos biológicos no sea también objeto de
protección constitucional”.
En cuanto al derecho de los niños que no
pueden ser cuidados por sus padres consanguíneos, la Corte puso de presente que
“existen numerosos eventos en los cuales la familia ‘natural’ no constituye
un medio adecuado para el desarrollo integral del menor”. Señaló como
ejemplo aquellos eventos en los cuales el comportamiento violento de los padres
se convierte en factor de amenaza a la integridad del niño, así como los casos
de orfandad o abandono por parte de los padres biológicos.
En estos eventos, dijo la Corte, “surge
la obligación inaplazable del Estado de establecer instituciones encargadas de
suplir, hasta donde ello resulte posible, las carencias que padece el menor que
se ve obligado a separarse de su familia natural”, donde la adopción se
refleja como la más importante medida de protección para suplir tales
carencias.
Al examinar el caso concreto se ampararon
los derechos de la menor a tener una familia y no ser separada de ella,
teniendo en cuenta: (i) que no existía una norma, principio o directriz que
sirviera de fundamento para negar una solicitud de adopción en defensa del
derecho de los hijos de la familia adoptante a seguir siendo los “hijos
mayores”; (ii) que el ICBF no aportó estudios científicos para demostrar
que la adopción de un menor en esas condiciones generaba una perturbación grave
del desarrollo de los restantes miembros del núcleo familiar; y (iii) que
tampoco se demostró que en ese caso fuera posible prever un resultado negativo
en alguno de los integrantes del hogar, en especial de los niños. En
consecuencia, ordenó al ICBF reanudar en forma célere el proceso de adopción.
6.5.- Con una orientación similar, en la Sentencia
T-049 de 1999 este Tribunal conoció el caso de una menor, de siete meses de
edad, quien había sido entregada por su madre biológica al cuidado de una
familia donde recibió la debida atención. Sin embargo, pese a que la familia
expresó su disposición para continuar cuidando a la niña y a su madre
biológica, de repente la Defensoría de Familia del ICBF la trasladó a un hogar
sustituto.
Para amparar los derechos de la menor y
mantener su permanencia con quienes le habían cuidado, bajo la modalidad de “hogar
amigo”, la Corte precisó que el concepto de familia no está referido
solamente a la comunidad natural o biológica, sino que se puede extender para
incorporar a personas no vinculadas por lazos de consanguinidad. De acuerdo con
el fallo:
“Desde luego, el
concepto de familia no incluye tan sólo la comunidad natural compuesta por padres,
hermanos y parientes cercanos, sino que se amplía, incorporando aun a personas
no vinculadas por los lazos de la consanguinidad, cuando faltan todos o algunos
de aquéllos integrantes, o cuando, por diversos problemas -entre otros los
relativos a la destrucción interna del hogar por conflictos entre los padres, y
obviamente los económicos-, resulta necesario sustituir al grupo familiar de
origen por uno que cumpla con eficiencia, y hasta donde se pueda con la misma o
similar intensidad, el cometido de brindar al niño un ámbito acogedor y
comprensivo dentro del cual pueda desenvolverse en las distintas fases de su
desarrollo físico, moral, intelectual y síquico.
El Estado tiene
la obligación de obrar en tales casos con la mira puesta en la mejor protección
del niño. Pero, naturalmente, no bajo la perspectiva de una función ciega y
predeterminada, independiente de las circunstancias, sino fundada en la
realidad. Es decir, la intervención estatal sólo tiene cabida en cuanto se
requiera su actividad y en búsqueda de mejores condiciones que las actuales; no
para desmejorar la situación del menor, ni para someterla al albur de mundos
desconocidos cuando el que lo rodea es adecuado a la finalidad perseguida.
(…)
La Sala no encuentra ninguna
razón que consulte los intereses y derechos de los niños para que el Defensor
de Familia haya tomado la decisión de trasladar de hogar a la pequeña en
referencia, si precisamente todas las circunstancias afortunadamente estaban
dadas para que las dos menores -madre e hija- lograran llevar una vida menos
adversa, como la que hasta hace poco tuvieron que soportar”. (Resaltado
fuera de texto)
Significa lo anterior que para modificar
las condiciones de ubicación familiar de un menor es imprescindible tener en
cuenta si en realidad este se halla en situación de amenaza o peligro, porque
de otro modo (es decir, cuando su entorno es favorable) la intervención del
Estado puede afectar negativamente sus derechos e intereses, en particular el
derecho a tener una familia y no ser separado de ella. En otras palabras, dijo
la Corte, “toda decisión administrativa o judicial que recaiga sobre un
menor debe tomarse teniendo como punto esencial de referencia que aquélla haya de
propender, antes que a cualquier otra cosa, a lograr su máximo beneficio, y que
debe evitarse, a toda costa, adoptar una medida que pueda causarle un daño
físico o espiritual, o disminuir o extinguir las condiciones de mejor
protección en que se encuentra”.
6.6.- A su turno, en la Sentencia T-715
de 1999 se explicó que los derechos de un niño se afectan cuando, sin
valorar adecuadamente su situación familiar, este es separado en forma abrupta
e intempestiva de un hogar con el cual ha desarrollado vínculos afectivos
legítimos, aun si no es su familia consanguínea[72]. En ese caso la Corte amparó los derechos de una menor que fue
separada de su hogar sustituto, en el que había permanecido cerca de cinco años
de vida con la anuencia de su madre biológica (sordomuda), quien podía
visitarla sin dificultades. Entre otras consideraciones la Sala sostuvo lo
siguiente:
“El niño
tiene  derecho a que se le preste solidaridad. Y es ilógico que si un niño está
ubicado mediante decisión del Estado en un hogar que solidariamente le brinda
protección, funcionarios del Estado atenten contra la solidaridad objetiva.
Una Defensora
de familia, al producir un rompimiento de lazos afectivos que el mismo ICBF
contribuyó a crear por permitir la prolongación indebida del hogar sustituto,
no puede invocar el factor competencia como argumento para dejar sin piso los
derechos fundamentales y principios constitucionales señalados en el artículo
44 de la Constitución Política”.
6.7.- Por otra parte, en la Sentencia
T-510 de 2003 la Corte analizó el caso de una mujer a quien el ICBF le negó
la posibilidad de recuperar a su hija  dada en adopción, luego de transcurrido
más de un mes de otorgado el consentimiento, sin tener en cuenta que este no
fue apto, asesorado e informado. Advirtió que para definir si un menor debe
permanecer con su familia biológica o con otro grupo familiar es importante “determinar
los efectos que puede generar la decisión en uno u otro sentido sobre la
estabilidad psicológica del niño, en atención a su nivel de madurez, y al grado
de solidez e importancia de los vínculos que haya establecido con quienes le
cuidan”.
La providencia, que amparó los derechos de
la menor, destacó la presunción que existe a favor de su permanencia en la
familia biológica, por considerar que, al menos en principio, se encuentra
mejor situada para brindar el cuidado y afecto que necesita. Preferencia que no
se fundamenta en una suerte de “privilegio” de la familia natural sobre
otras estructuras familiares –porque todas son merecedoras de protección
constitucional-, sino por el hecho físico de que todos los niños cuentan con
una familia biológica o consanguínea; de modo que separarlos de ese entorno
natural solo se justifica cuando existan poderosas razones para hacerlo. En
palabras de la Corte:
“Existe
tanto en el derecho constitucional como en el internacional, y en sus
desarrollos legales, una presunción a favor de la familia biológica, en el
sentido de que ésta se encuentra, en principio, mejor situada para brindar al
niño el cuidado y afecto que necesita. Esta presunción, que se deduce del
mandato del artículo 44 Superior según el cual los niños tienen un derecho
fundamental a no ser separados de su propia familia, y forma parte de los
criterios jurídicos existentes para determinar el interés superior de menores
en casos concretos, no obedece a un “privilegio” de la familia natural sobre
otras formas de familia - ya que todas las distintas formas de organización
familiar son merecedoras de la misma protección -, sino al simple
reconocimiento de un hecho físico: los niños nacen dentro de una determinada
familia biológica, y sólo se justificará removerlos de dicha familia cuando
existan razones significativas para ello reguladas en las leyes vigentes.
En otras
palabras, el derecho constitucional de los niños a estar con una familia y no
ser separados de ella, se materializa prima facie, y como consecuencia
del hecho biológico del nacimiento, en el seno de la familia constituida por
sus progenitores; por ello, cuando los padres sean conocidos y no estén en
circunstancias que hagan prever que el niño no se desarrollará integralmente ni
recibirá el amor y cuidado necesarios con ellos, el interés prevaleciente del
menor es estar con ellos, salvo que en cada caso se demuestre lo contrario.
(…)
La
presunción a favor de la familia biológica únicamente puede ser desvirtuada con
argumentos poderosos sobre su ineptitud para asegurar el bienestar del niño, o
sobre la existencia de riesgos o peligros concretos para el desarrollo de éste,
de conformidad con los criterios arriba establecidos. Por otra parte, la prueba sobre la existencia de tal ineptitud o
tales riesgos le corresponde no a la familia biológica, sino a quien pretende
desvirtuar la presunción para efectos de sustentar la ubicación del menor en
cuestión en un ambiente familiar alterno”. (Resaltado fuera de texto)
Sin embargo, la corporación aclaró que
cuando un menor ha sido entregado físicamente a su familia adoptiva la
presunción deja de operar porque es altamente probable que en el nuevo entorno
hayan crecido nuevos vínculos de amor, solidaridad y dependencia, lo que
demanda mayor cautela para retornarla a su familia consanguínea:
“No
obstante, debe precisar la Sala que en los casos de niños que han sido
entregados físicamente a su familia adoptiva, la presunción a favor de la
familia biológica deja de operar, puesto que es altamente probable que con los
familiares adoptivos se establezcan vínculos de afecto y dependencia cuya
alteración incidiría negativamente sobre la estabilidad del menor; en esto
radica el carácter irrevocable de la adopción, una vez se ha consolidado el
proceso respectivo. Ello no implica que los niños que se encuentran en estas
circunstancias nunca puedan ser restituidos a su familia biológica; únicamente
significa que frente a estos casos, debe evaluarse cuidadosamente si resulta
más benéfico para el menor permanecer con su familia adoptiva. En otras
palabras, parte integral del análisis destinado a establecer el interés
superior de un menor entregado en adopción, en los eventos en que se esté
debatiendo su permanencia con su familia biológica o con otro grupo familiar,
consiste en determinar los efectos que puede generar la decisión en uno u otro
sentido sobre la estabilidad psicológica del niño, en atención a su nivel de
madurez, y al grado de solidez e importancia de los vínculos que haya
establecido con quienes le cuidan. Si se determina que la separación puede incidir
negativamente sobre la estabilidad del menor, habrá de adoptarse la solución
más apta para propiciar un desarrollo continuo y estable de su personalidad.
(…)
Por eso, en
algunos casos esta Corte ha decidido que el menor entregado después de un proceso
de adopción a sus padres adoptantes, debe permanecer con ellos para preservar
el interés superior del adoptado y el derecho de los adoptantes, así se
hubieren presentado irregularidades o inclusive vicios que tales padres
adoptantes desconocían absolutamente puesto que obraron de  buena de fe.[73] Incluso cuando el proceso de adopción no ha tenido lugar pero, de
facto, el niño se ha incorporado a una familia, la jurisprudencia
constitucional ha defendido su permanencia dentro de ésta”. (Resaltado fuera de
texto)
6.8.- Desde otra perspectiva, en la Sentencia
T-292 de 2004 la Corte conoció del caso de una menor que, cuando tenía poco
más de un año de edad, fue entregada por su madre biológica al cuidado de una
pareja, “para que la adoptaran y la registraran como hija de ellos”. La
progenitora adujo falta de recursos para su manutención. Después de que la niña
había estado durante casi dos años en el nuevo hogar, donde se había adaptado
favorablemente  desarrollando vínculos afectivos y representaciones familiares,
su madre biológica inició las actuaciones administrativas tendientes a
reclamarla. Aunque en un principio la medida de protección consistió en
mantener a la niña en el hogar en el cual se encontraba (bajo la modalidad de
hogar amigo), con posterioridad la Defensoría de Familia ordenó que fuese
ubicada en otro  hogar sustituto, lo que motivó que sus padres de crianza
promovieran una acción de tutela.
Esta corporación destacó que cuando está de
por medio la definición de la ubicación familiar de una menor de temprana edad
deben tenerse en cuenta varios criterios para garantizar la realización de sus
derechos fundamentales: (i) la necesidad de preservar el derecho del infante a
tener una familia y no ser separado de ella; (ii) el traslado del ámbito de
protección de la menor hacia su familia de crianza y el cese correlativo de la
presunción a favor de su familia biológica; y (iii) la necesidad de razones
poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones
familiares de crianza cuando no se han tenido o se han resquebrajado las
relaciones de consanguinidad.
La Sala puntualizó que cuando un niño ha
sido separado de su familia biológica y ha permanecido bajo el cuidado de un
hogar distinto al punto de haber creado vínculos de afecto con su nuevo
entorno, “entonces el ámbito de protección del derecho de tal menor a tener
una familia y no ser separado de ella se traslada hacia su grupo familiar de
crianza”[74]. En palabras de la Corte, “se trata, así, de lazos familiares de
hecho que, por su carácter excepcional y su trascendencia para la estabilidad y
el desarrollo de los niños implicados, son merecedores de protección
constitucional”. Con fundamento en ello concluyó que “cuando
un niño ha desarrollado vínculos afectivos con sus cuidadores de hecho, cuya
ruptura o perturbación afectaría su interés superior, es contrario a sus
derechos fundamentales separarlo de su
familia de crianza, incluso si se hace con miras a restituirlo a su familia
biológica”.
6.9.-
Finalmente, en la Sentencia T-466 de 2006 la Corte evaluó si el ICBF
había vulnerado los derechos de una menor al separarla de su madre biológica,
quien sufría una discapacidad mental, para encargarla al cuidado de sus abuelos
paternos. Recordó que “el núcleo esencial del derecho a la familia de los
niños cuyo cuidador es una persona con discapacidad, es decir, su derecho a
tener una familia y no ser separados de ella, tiene un componente especial,
consistente en el derecho a que el Estado actúe con especial diligencia en el
cumplimiento de sus deberes de actuación positiva frente al cuidador
discapacitado, para así permitir la plena materialización del interés superior
del niño involucrado, consistente en desarrollar con esa persona relaciones
familiares dignas y seguras sin que la discapacidad del cuidador sea un
obstáculo para ello”. Asimismo, precisó que una intervención estatal en las
relaciones familiares entre el niño y su cuidador con discapacidad, “debe
estar cuidadosa y sólidamente justificada en consideraciones objetivas que
atiendan, como primera medida, al interés superior del menor involucrado, el
cual se relaciona directa e intrínsecamente con el cumplimiento del deber
estatal de proteger especialmente a las personas con discapacidad”.
Al
resolver el caso concreto la Sala constató que las autoridades obraron diligentemente
al entregar a la menor en custodia a su padre, luego  a su madre y a su abuela
materna, y finalmente a sus abuelos paternos (familia extendida), por cuanto en
todo momento habían procurado materializar las condiciones que mejor
garantizaran el bienestar de la niña. Igualmente constató que se había brindado
especial atención a la madre con discapacidad con el fin de mantener los
vínculos con su pequeña hija.
6.10.- El
anterior recuento jurisprudencial[75]
permite a la Sala extraer algunas conclusiones generales en cuanto a los
criterios que deben ser valorados para resolver conflictos asociados al derecho
de los menores a tener una familia y a no ser separados de ella; en particular
para establecer vínculos de filiación, por cuanto, como se ha visto, no todas
las estructuras familiares están en las mismas condiciones de adoptar o educar
a un menor por la circunstancia de encontrarse constitucionalmente reconocidas:
- Derecho a tener una familia. Todo niño tiene
derecho a tener una familia y a no ser separado de ella. Sin embargo el
concepto de familia no está referido solamente a la comunidad natural o
biológica, sino que se puede extender para incorporar a personas no vinculadas
por consanguinidad[76].
- Reconocimiento del vínculo familiar. Si
bien la familia biológica está plenamente amparada por la Carta Política, ello
no significa que la familia de hecho o de crianza no sea también objeto de
protección y reconocimiento constitucional[77]. En esa medida, el derecho de un menor a tener una familia no
significa que esta necesariamente deba ser la consanguínea o biológica, sino
que también tienen cabida otras estructuras familiares (familia de crianza,
familia extendida, familia monoparental, familia ensamblada, entre otras.)[78].
- Deber de intervención del Estado en casos
de riesgo o abandono. Lo normal es que el niño nazca y crezca en el seno de una
familia (biológica o consanguínea) y lo excepcional que se encuentre en
situación de abandono. En ocasiones la familia “natural” o biológica no
es el medio adecuado para el desarrollo integral del menor; así ocurre, por
ejemplo, en caso de agresión o de abandono. En tales eventos el Estado tiene la
obligación de “establecer instituciones encargadas de suplir, hasta donde
ello resulte posible, las carencias que padece el menor que se ve obligado a separarse
de su familia natural”[79], donde la adopción se proyecta como la más importante medida de
protección para suplir tales carencias.
- Necesidad de proteger los lazos
familiares consolidados. El Estado tiene el deber de procurar al menor la
protección de los vínculos de familiaridad previamente consolidados, porque
cuando se impide o dificulta la conformación de un núcleo familiar se puede
originar una situación de desarraigo que puede afectar el derecho del menor a
tener una familia y, por esa vía, otros derechos fundamentales[80]. Ello supone, como es obvio, que ha de tratarse de una estructura
de familia constitucionalmente reconocida. De modo que cuando un niño ha sido
separado de su familia biológica y ha permanecido bajo el cuidado de un hogar
distinto al punto de haber forjado vínculos de afecto con su nuevo entorno, “entonces
el ámbito de protección del derecho de tal menor a tener una familia y no ser
separado de ella se traslada hacia su grupo familiar de crianza”[81].
- Prevalencia relativa de los vínculos de
consanguinidad. Significa que existe una presunción a favor de la permanencia
del niño en su familia biológica por cuanto, en principio, se encuentra mejor
situada para brindar el cuidado y afecto que necesita. Ello no obedece a una
suerte de “privilegio” de la familia natural sobre otras estructuras de
familia, porque todas merecen la misma protección constitucional, sino al
reconocimiento de un hecho derivado del nacimiento: los vínculos de
consanguinidad[82].
- Intervención excepcional del Estado en
vínculos familiares ya establecidos. Separar a un menor del entorno en el cual
se ha adaptado solo se justifica cuando existan poderosas razones que
comprometan su integridad o desarrollo armónico e integral. En consecuencia,
para determinar si un menor debe permanecer con su familia biológica o con otro
grupo familiar es importante “determinar los efectos que puede generar la
decisión en uno u otro sentido sobre la estabilidad psicológica del niño, en
atención a su nivel de madurez, y al grado de solidez e importancia de los
vínculos que haya establecido con quienes le cuidan”[83].
- Protección de vínculos con cuidadores en
situación especial. Cuando un menor se halla bajo el cuidado de una persona que
se encuentra en situación de vulnerabilidad, desventaja o que atraviesa
dificultades que podrían afectar el vínculo familiar (discapacidad, pobreza,
etc.), el Estado debe actuar con especial diligencia para velar por la
protección del menor, sin desconocer los derechos del cuidador, procurando al
máximo mantener las relaciones de familiaridad.
- Cuando un menor ha perdido sus lazos
naturales de filiación la adopción se proyecta como la medida de protección por
excelencia, dirigida a restablecerle su derecho a tener una familia y a no ser
separado de ella, y por esa vía potenciar la realización de sus demás derechos
fundamentales.
- En cuanto a la estructura de familia que
puede el Estado brindar a los niños, niñas y adolescentes para hacer efectivos
esos derechos fundamentales, es el Legislador el primer llamado a fijar las
condiciones y requisitos para definir cuáles estructuras familiares están en
condiciones de adoptar, con el fin de restablecer al menor, en la medida en que
ello sea posible, los lazos de filiación que perdió o que nunca se forjaron, y
brindar un hogar en el que se garantice su desarrollo armónico e integral.
Así, los procesos de adopción están
supeditados a las condiciones y requisitos que defina el Legislador dentro del
marco de su potestad de configuración normativa, quien en todo caso no es libre
de regular a su antojo esta institución, sino que debe hacerlo dentro de los
límites que le fijan la Constitución y las normas que se integran a ella. Si
bien es cierto que existen diferentes formas de conformar una familia
constitucionalmente reconocidas, también lo es que no todas las modalidades de
familia deben necesariamente estar sujetas a una regulación idéntica, en
particular en lo que concierne al régimen de adopción de menores, ni todas
están per se en condiciones de asegurar el restablecimiento de los
vínculos de filiación que se han resquebrajado.
Según se explica a continuación ello
ocurre, por ejemplo, con las familias conformadas por personas del mismo sexo,
cuyo reconocimiento constitucional no significa que necesariamente deban
recibir idéntico tratamiento jurídico que el previsto para otras estructuras
familiares, aun cuando tampoco pueden ser objeto de un tratamiento diferencial
discriminatorio o en general que no se encuentre razonablemente justificado.
7.- Las
parejas del mismo sexo como familias
constitucionalmente reconocidas y el régimen legal de adopción
7.1.- En este punto es necesario hacer
referencia a la Sentencia C-577 de 2011, que declaró exequible la definición de
matrimonio prevista en el artículo 113 del Código Civil como la unión entre “un
hombre y una mujer”, pero donde se replanteó el concepto de familia y las
estructuras de ellas que se encuentran constitucionalmente protegidas, en
particular en el caso de las familias conformadas por personas del mismo sexo.
En aquella oportunidad la Corte reconoció
que las parejas del mismo sexo efectivamente pueden conformar una familia,
constató la existencia de un déficit de protección que les afecta, exhortó al
Congreso a legislar de manera sistemática y organizada con la finalidad de
eliminar ese déficit, y determinó que “si el 20 de junio de 2013 el Congreso
de la República no ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del
mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y
solemnizar su vínculo contractual”.
La precitada sentencia es relevante para el
asunto que ahora es objeto de examen. En primer lugar, porque delimita cuáles
son las estructuras de familia constitucionalmente reconocidas y protegidas; en
segundo lugar, porque en ella se reformula el concepto de familia y se abandona
el requisito de heterosexualidad; en tercer lugar, porque a partir de entonces
se reconoce que las parejas del mismo sexo también pueden conformar una familia;
y finalmente, porque en dicho fallo se constata que las parejas del mismo sexo
se encuentran ante un déficit de protección constitucionalmente inadmisible,
que en principio debe ser superado en el foro democrático. Debido a su
relevancia la Sala se permite hacer referencia detallada, expresa y directa de
las consideraciones allí plasmadas, para lo cual hará una transcripción in
extenso de dicho fallo.
(i) La Sentencia C-577 de 2011 recogió las
numerosas decisiones dictadas por la Corte en relación con las estructuras de
familia, que pueden tener su origen en vínculos naturales o jurídicos. Allí se
explicó que la familia constitucionalmente reconocida no es solo la que nace
con el matrimonio, por cuanto “la familia que surge de la unión libre también
es merecedora de protección constitucional y la Constitución la pone en un
plano de igualdad con la que tiene su origen en el matrimonio, porque el Estado
y la sociedad garantizan la protección integral de la familia”, con
independencia de su conformación por vínculos jurídicos o naturales.
De la misma forma, advierte que la familia
biológica no es la única que está en condiciones de brindar cuidado y amor a
los menores, sino que existen otros tipos de familia que la Constitución también
protege a pesar de que no siempre median lazos de consanguinidad (familia de
crianza, familia extendida, familia monoparental, familia ensamblada, entre
otras), a través de las cuales se puede asegurar el derecho de los niños a
tener una familia:
“4.2. El matrimonio y la familia
Conforme se
ha expuesto, del matrimonio surge una familia fundada en vínculos jurídicos,
pero la unión matrimonial no agota el espectro de las relaciones familiares,
pues “la Constitución reconoce y protege el matrimonio como una de las formas
de conformar una familia”, de manera que la familia surgida del matrimonio es
“una de las posibles formas familiares a la que pueden recurrir los
colombianos”[84],
dado que otras formas tienen origen en diferentes clases de vínculos, de entre
los cuales el artículo 42 superior destaca los denominados “naturales”.
(…)
En este
sentido la Corte ha explicado que “el derecho de los niños a tener una familia
se puede materializar en el seno de cualquiera de los tipos de familia que
protege la Carta Política”[85], habida
cuenta de que “el primer espacio al cual el infante tiene derecho a pertenecer
es su núcleo familiar, en el cual ha de encontrar las condiciones personales y
afectivas más adecuadas para que su proceso de educación moral y formación
ciudadana sea llevado a cabo cabalmente”[86].
La familia,
como “medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en
particular de los niños”[87],
es el escenario en donde se cumple “el derecho de padres e hijos a establecer y
conservar relaciones personales”, mediante manifestaciones de recíproco afecto,
trato continuo y comunicación permanente, “que contribuyen a satisfacer en unos
y otros naturales y legítimas aspiraciones derivadas de los lazos de sangre”[88].
Con fundamento
en los anteriores criterios la Corte ha planteado que el ámbito “natural de
desarrollo del menor es la familia”[89],
como se desprende del artículo 44 superior, según el cual los niños tienen un
derecho fundamental a no ser separados de su propia familia”, lo que no
obedece a un privilegio, sino al simple reconocimiento de que los niños están
llamados a pertenecer a una determinada familia[90], “cualquiera
que sea la configuración del grupo familiar”[91] y “solo se
justificará removerlos de dicha familia cuando existan razones significativas
para ello reguladas en las leyes vigentes”[92]
y únicamente ante determinadas situaciones de riesgo puestas de presente por
quien las alega, que es, además, el llamado a probarlas[93].
En la propia
jurisprudencia constitucional se ha indicado que en el caso de los niños
físicamente entregados en adopción la familia biológica cede su prioridad,
puesto que es altamente probable que con los familiares adoptivos se
establezcan vínculos de afecto y dependencia cuya alteración incidiría
negativamente sobre la estabilidad del menor”, por lo que la adopción
adquiere carácter irrevocable “una vez se ha consolidado el proceso respectivo”[94].
En la adopción
tiene origen un especial tipo de familia al cual el constituyente expresamente
le otorgó reconocimiento jurídico, ubicando en pie de igualdad a la familia que
se constituye a partir del matrimonio y la unión libre entre compañeros
permanentes, “por lo cual rechazó las diferencias de trato fundadas en el
origen familiar”[95].
La adopción consiste en “prohijar como hijo legítimo a quien no lo es por
los lazos de la sangre”[96]
y su finalidad “no es solamente la transmisión del apellido y del patrimonio,
sino el establecimiento de una verdadera familia, como la que existe entre los
unidos por lazos de sangre, con todos los derechos y deberes que ello comporta”[97].
La adopción
tiene, entonces, “una especial relevancia constitucional y legal, pues además
de contribuir al desarrollo pleno e integral del menor en el seno de una
familia, hace efectivos los principios del interés superior del niño, de
protección y prevalencia de sus derechos, tal como lo ordena el artículo 44 del
estatuto supremo”, en el cual halla fundamento, así como en los artículos 42 y
45 superiores que “establecen la protección especial del niño y los derechos
del mismo a tener una familia y a no ser separado de ella, a recibir protección
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, explotación laboral o
económica, maltrato y abuso sexual, a recibir el cuidado y el amor necesarios
para lograr un desarrollo armónico y una formación integral”[98].
El artículo 42
de la Carta establece que los hijos adoptados “tienen iguales derechos y
deberes” y la Corte ha acotado que, en atención a las formas de fundar la
familia “los hijos pueden ser de tres clases, a las que se refiere el mismo
canon constitucional: hijos matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos”,
entre los cuales, por disponerlo así la Constitución, no puede haber
diferencias de trato[99].
Ahora bien, la
presunción a favor de la familia biológica también puede ceder ante la denominada
familia de crianza, que surge cuando “un menor ha sido separado de su
familia biológica y ha sido cuidado por una familia distinta durante un periodo
de tiempo lo suficientemente largo como para que se hayan desarrollado vínculos
afectivos entre el menor y los integrantes de dicha familia” que, por razones
poderosas, puede ser preferida a la biológica, “no porque esta familia
necesariamente sea inepta para fomentar el desarrollo del menor, sino porque el
interés superior del niño y el carácter prevaleciente de sus derechos hace que
no se puedan perturbar los sólidos y estables vínculos psicológicos y afectivos
que ha desarrollado en el seno de su familia de crianza”[100].
A las
anteriores formas de familia se suman aquellas denominadas monoparentales, debido a que están conformadas por un solo progenitor, junto con
los hijos y su número va en aumento por distintas causas, incluida la violencia
que azota a un país como el nuestro y también el divorcio o las separaciones
que dan lugar a hogares encabezados por uno solo de los padres[101], siendo
evidente que el caso de las madres cabeza de familia es dominante y ha merecido
la atención del legislador, que ha establecido medidas de acción positiva
favorables a la madre, precisamente por “el apoyo y protección que brinda ésta
a su grupo familiar más cercano”, medidas que la Corte ha extendido “al hombre
que se encuentre en una situación de hecho igual”, no “por existir una presunta
discriminación de sexo entre ambos géneros, sino porque el propósito que se
busca con ello es hacer efectivo el principio de protección del hijo en
aquellos casos en que éste se encuentre al cuidado exclusivo de su padre, de
forma tal que, de no hacerse extensiva tal protección al progenitor podrían
verse afectados en forma cierta los derechos de los hijos”[102].
También
suele acontecer que después del divorcio o de la separación se consoliden
nuevas uniones, en cuyo caso se da lugar a las llamadas “familias ensambladas”, que han sido definidas como “la estructura familiar originada en
el matrimonio o unión de hecho de una pareja, en la cual uno o ambos de sus
integrantes tiene hijos provenientes de un casamiento o relación previa”,
siendo todavía objeto de disputa doctrinaria lo concerniente a su conformación,
susceptible de generar diversas modalidades que no es del caso estudiar aquí[103].
A modo de
conclusión conviene reiterar que “el concepto de familia no incluye tan solo la
comunidad natural compuesta por padres, hermanos y parientes cercanos, sino que
se amplía incorporando aun a personas no vinculadas por los lazos de la
consanguinidad, cuando faltan todos o algunos de aquellos integrantes, o
cuando, por diversos problemas, entre otros los relativos a la destrucción
interna del hogar por conflictos entre los padres, y obviamente los económicos,
resulta necesario sustituir al grupo familiar de origen por uno que cumpla con
eficiencia, y hasta donde se pueda, con la misma o similar intensidad, el
cometido de brindar al niño un ámbito acogedor y comprensivo dentro del cual
pueda desenvolverse en las distintas fases de su desarrollo físico, moral,
intelectual y síquico”[104].
Finalmente, es
menester poner de presente que también se impone como conclusión que “el
concepto de familia no puede ser entendido de manera aislada, sino en
concordancia con el principio de pluralismo”, porque “en una sociedad plural,
no puede existir un concepto único y excluyente de familia, identificando a
esta última únicamente con aquella surgida del vínculo matrimonial”[105].”
(Resaltado fuera del texto original)
(ii) Concordante con lo anterior, en la
Sentencia C-577 de 2011 la Corte también abandonó, definitivamente, la
anacrónica idea según la cual el requisito de heterosexualidad es indispensable
en el entendimiento de la noción de familia. En su lugar, acogió un concepto
amplio fundado en el pluralismo y en lazos de amor, respeto y solidaridad,
reafirmando que la familia “es una institución sociológica anterior al
Estado que, por lo tanto, no la constituye, sino que se limita a reconocer su
existencia y su evolución, lejos de encajarla forzosamente en alguna concepción
específica o de tratar de detener su curso”. Dijo entonces:
“4.4.3.2. Conclusiones sobre la relación entre la pareja homosexual y
el concepto de familia
(…)
A fin de
determinar si prevalece o no la lectura que acerca del concepto de familia
constitucionalmente protegida se ha acogido por corresponder a la decisión
mayoritaria de la Corte, es menester analizar los rasgos característicos de esa
familia y señaladamente la heterosexualidad que, conforme a esa lectura
predominante, singulariza a la familia reconocida por el Constituyente y, por
ende, merecedora de protección.
Para examinar
la solidez de este requisito es indispensable contrastarlo con las diversas formas
de familia a las que se ha hecho referencia, con el objetivo de establecer si
constituye una especie de denominador común de todas ellas. Sobre el particular
la Sala verifica que tratándose de familias conformadas por madres solteras y
sus hijos, que pueden incluso ser procreados con asistencia científica, la
calificación de esa relación como familia protegible no está fundada siquiera
en la pareja y, por lo tanto, el requisito de heterosexualidad no aparece
como indispensable al entendimiento de la familia, cosa que también ocurre con
las relaciones de familia trabadas entre los abuelos y los nietos de cuya
crianza se han hecho cargo[106],
entre los tíos que tienen la entera responsabilidad de sus sobrinos, entre el
hermano o hermana mayor que, debido a la total, y en ocasiones irreparable,
ausencia de los padres, asume la dirección de la familia que integra junto con
sus hermanos menores necesitados de protección[107] o entre
una persona y la hija o el hijo que ha  recibido en adopción.
Entenderlo de
otra manera implicaría una contradicción entre el artículo 5º de la
Constitución que, en términos generales y sin distinciones de ninguna índole,
encarga al Estado de amparar “a la familia como institución básica de la
sociedad” y el artículo 42 de la Carta que, según la posición dominante en la
Corte, introduciría una segregación entre los diferentes tipos de familia al
proclamar que, dentro del diverso y variable conjunto de familias, solo la
heterosexual es objeto de protección y reconocimiento, mas no aquellas otras
que no están caracterizadas por esa especial nota.
Esa
contradicción entre los textos, derivada de la interpretación que ha sido
mayoritaria en la Corte es también, sin duda, una contradicción con la
realidad, pues no cabe olvidar que la familia es una institución sociológica
anterior al Estado que, por lo tanto, no la constituye, sino que se limita a
reconocer su existencia y su evolución, lejos de encajarla forzosamente en
alguna concepción específica o de tratar de detener su curso y esto sin
perjuicio de la facultad de regulación que, por la incidencia social de la
familia, en un Estado democrático, principalmente suele corresponderle al
legislador, sujeto a límites que vienen dados por los derechos fundamentales.
(…)
La protección
de estos derechos en los que, a más de lo previsto en los artículos 5º y 42
superiores, se suele fundar un concepto amplio de familia, tiene su soporte en
las exigencias de un estado social de derecho participativo y pluralista, como
el contemplado en el artículo 1º de la Carta, que incluye dentro de sus fines,
enunciados en el artículo 2º, la protección de las libertades, creencias y
derechos de todas las personas, derechos que, según el artículo 5º, son
inalienables y tienen primacía y que, además, proclama, en los términos del
artículo 7º de la Carta, el reconocimiento y protección de “la diversidad
étnica y cultural de la nación”, claramente contraria a la imposición de un
solo tipo de familia y a la consiguiente exclusión de las que no reúnen las
condiciones de la que, supuestamente, es la única reconocida y protegida.
La
heterosexualidad no es, entonces, característica predicable de todo tipo de
familia y tampoco lo es la consanguinidad, como lo demuestra la familia de
crianza, de manera que otro ha de ser el denominador común de la institución
familiar en sus diversas manifestaciones y aun
cuando las causas individuales para conformar una familia son múltiples, para
indagar cuál es el rasgo compartido por las distintas clases de familia y
determinar si está presente en las uniones homosexuales, cabe recordar que a
familias tales como la surgida del matrimonio o de la unión marital de hecho,
jurídicamente se les atribuyen unos efectos patrimoniales y otros de índole
personal.
(iii) En tercer lugar, la Sentencia C-577
es categórica en reconocer que las parejas del mismo sexo pueden conformar una
familia y, por tanto, ser objeto de reconocimiento y protección constitucional
más allá de una perspectiva patrimonial. En palabras de la Corte:
“A propósito de
estas consecuencias personales de las uniones permanentes de dos personas del
mismo sexo, conviene retomar ahora el concepto general de familia, ya evocado
en esta providencia, para llamar la atención acerca de que allí se funda su
existencia “en el amor, el respeto, y la solidaridad” y, a la vez se la
caracteriza “por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus
miembros e integrantes más próximos”[108].
Si bien esa
alianza entre los convivientes se predica de la pareja heterosexual vinculada
por el matrimonio o por la unión marital de hecho, la Corte considera que no
existen razones jurídicamente atendibles para sostener que entre los miembros
de la pareja homosexual no cabe predicar el afecto, el respeto y la solidaridad
que inspiran su proyecto de vida en común, con vocación de permanencia, o que
esas condiciones personales solo merecen protección cuando se profesan entre
heterosexuales, mas no cuando se trata de parejas del mismo sexo.
Así las cosas,
la protección a las parejas homosexuales no puede quedar  limitada a los
aspectos patrimoniales de su unión permanente, porque hay un componente
afectivo y emocional que alienta su convivencia y que se traduce en
solidaridad, manifestaciones de afecto, socorro y ayuda mutua, componente
personal que, además, se encuentra en las uniones heterosexuales o en
cualquiera otra unión que, pese a no estar caracterizada por la
heterosexualidad de quienes la conforman, constituya familia.
Los lazos del
afecto están presentes en las familias que integran los tíos con sus sobrinos a
cargo, los abuelos responsables de sus nietos, la madre o el padre cabeza de
familia con sus hijos biológicos o no y, por lo tanto, procede sostener que
esos lazos constituyen el común denominador de todo tipo de familia y que,
existiendo entre los miembros de la pareja homosexual que conviven con vocación
de permanencia, ha de concluirse que estas parejas también forman una
familia que, como las demás, es institución básica y núcleo fundamental de la
sociedad y merece la protección de la sociedad misma y del Estado.
Los efectos
patrimoniales y las relaciones sexuales que pueden darse o no, están
determinadas por las condiciones personales de una unión que se funda y se
mantiene en razón del afecto y la solidaridad de quienes le han dado origen,
pues, con palabras que, aunque expuestas respecto del matrimonio, son
aplicables a los compañeros y compañeras heterosexuales u homosexuales, la
unión “comporta una entrega personal” orientada “a conformar una comunidad de
vida y amor” y, si es del caso, a “una participación mutua en la sexualidad”[109].
De
conformidad con lo indicado en otros apartes de esta providencia, la sola pareja
que libremente manifiesta su consentimiento o se une con vocación de
permanencia es ya una familia, así en el matrimonio
como en la unión marital de hecho que, tradicionalmente y para distintos
efectos, ha sido aceptada como familia aún sin descendientes[110], luego la
situación no puede ser distinta en el caso de las personas homosexuales que
conforman una unión estable.
La convivencia
sustentada en la afectividad y en vínculos emocionales conjuntos genera una
comunidad de vida que suele manifestarse en la búsqueda común de los medios de
subsistencia, en la compañía mutua o en el apoyo moral, así como en la
realización de un proyecto compartido que redunde en el bienestar de cada uno
de los integrantes de la familia y en el logro de su felicidad, todo lo cual es
experimentado por los miembros de una unión homosexual y por todo aquel que
forme parte de una familia, cualquiera sea su conformación.
La presencia
en las uniones homosexuales estables del elemento que le confiere identidad a
la familia más allá de su diversidad y de las variaciones que tenga su
realidad, su concepto y su consecuente comprensión jurídica, las configura como
familia y avala la sustitución de la interpretación que ha predominado en la
Corte, debiéndose aclarar que, de conformidad con
el artículo 42 superior, los vínculos que dan lugar a la constitución de la
familia son naturales o jurídicos y que el cambio ahora prohijado ya no avala
la comprensión según la cual el vínculo jurídico es exclusivamente el
matrimonio entre heterosexuales, mientras que el vínculo natural solo se
concreta en la unión marital de hecho de dos personas de distinto sexo, ya que
la “voluntad responsable de conformarla” también puede dar origen a familias
surgidas de vínculos jurídicos o de vínculos naturales.
La Corte
estima pertinente insistir en que este cambio en la interpretación del primer
inciso del artículo 42 superior no se aparta de la comprensión literal del
mismo, como reiteradamente se ha puesto de
presente, y en que ha sido anticipado en el debate que sobre la materia ha
surtido la Corporación en distintas ocasiones que se han sucedido al menos en
los últimos diez años y, especialmente, a partir de 2007, conforme consta en
las aclaraciones y salvamentos de voto traídos a colación en esta oportunidad.
La
interpretación evolutiva no se produce, entonces, de manera súbita e
inconsulta, sino como el resultado de un proceso que progresivamente ha
conducido a ajustar el sentido de las cláusulas constitucionales a las
exigencias de la realidad o a las inevitables variaciones, proceso que ya había
sido objeto de consideración en la Corte y cuya
ocurrencia está prevista en la jurisprudencia constitucional al explicar el
concepto de constitución viviente, que “puede significar que en un momento
dado, a la luz de los cambios económicos, sociales, políticos e incluso
ideológicos y culturales de una comunidad, no resulte sostenible a la luz de la
Constitución, -que es expresión, precisamente, en sus contenidos normativos y
valorativos de esas realidades-, un pronunciamiento que la Corte haya hecho en
el pasado, con fundamento en significaciones constitucionales materialmente
diferentes a aquellas que ahora deben regir el juicio de constitucionalidad de
una determinada norma”, sin que ello implique vulneración de la cosa juzgada,
“ya que el nuevo análisis parte de un marco o perspectiva distinta, que en
lugar de ser contradictorio conduce a precisar los valores y principios
constitucionales y permiten aclarar o complementar el alcance y sentido de una
institución jurídica”[111].
Resta apuntar
que en el anterior análisis no se tuvo en cuenta el carácter monogámico de la
familia que aparece como nota esencial de la única que se consideraba
constitucionalmente protegida y se omitió el examen debido a que la unión de
dos personas homosexuales no cuestiona este aspecto que, por lo demás,
corresponde desarrollar al legislador en razón del carácter institucional de la
familia y habida cuenta de que las concepciones mayoritariamente compartidas no
son favorables a la poligamia o a la poliandria que, sin embargo, podrían tener
justificación en contextos culturales distintos del mayoritario y protegidos
por el pluralismo y la diversidad étnica y cultural de la Nación.
De todas
maneras, para finalizar, conviene apuntar que las precedentes conclusiones
encuentran respaldo en amplia jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos que, conforme pone de manifiesto la doctrina, “ha utilizado un criterio
material y no formal de familia” que extiende los cometidos protectores “a
cualquier relación en la que, de hecho, se generen lazos de mutua dependencia
equivalentes a los familiares”, para definir como tal “la que existe entre
los padres y los hijos menores, sea cual sea la relación jurídica entre los
padres, e incluso para ampliar el concepto de vida familiar a otras relaciones
cercanas, por ejemplo entre hermanos, abuelos y nietos e incluso tío y sobrino”
o, en definitiva, a “cualquier convivencia en la que se creen vínculos
afectivos y materiales de dependencia mutua sea cual sea su grado de
formalización o incluso el sexo de sus componentes”, convivencia que “puede ser
considerada ‘vida familiar’ protegida por el Convenio por alejada que resulte
de los parámetros de la familia tradicional basada en el matrimonio”[112].
La nueva conceptualización de la noción de
familia, a partir de una interpretación evolutiva y sociológica fundada en la
cláusula de Estado Social de Derecho, el pluralismo y la diversidad cultural,
condujo a la Corte a reconocer que las parejas del mismo sexo que asumen
compromisos de afecto, solidaridad y respeto, también conforman una familia.
(iv) Por último, la Corte constató que una
suerte de déficit de protección de las parejas del mismo sexo, concretamente
para efecto de constituir una familia, porque mientras que las parejas
heterosexuales pueden hacerlo a través del matrimonio o de la unión marital de
hecho, las parejas del mismo sexo solo contaban con esta última institución:
“4.5.3.3.
Síntesis en relación con la constitución de la familia por parejas del mismo
sexo
La unión
marital de hecho con que cuentan las parejas del mismo sexo es alternativa
disponible pero insuficiente cuando se trata de la constitución de la familia
conformada por la pareja homosexual, porque su
previsión como único mecanismo para dar lugar a esa clase de familia implica un
déficit de protección que ha sido puesto de manifiesto por los actores, con
argumentos que la Corte comparte, y también por el desconocimiento del derecho
al libre desarrollo de la personalidad y, por ende, de la autonomía y la
autodeterminación personal.
En efecto,
las parejas heterosexuales que deseen conformar una familia tienen a su alcance
dos maneras de lograrlo, a saber: el matrimonio y la unión marital de hecho, siendo de su libre decisión optar por alguna de ellas, según que
voluntariamente quieran someterse a las regulaciones propias del matrimonio o
escapar de ellas, mientras que, si se insiste en que la unión de hecho es la
única alternativa para los homosexuales, las parejas del mismo sexo solo
contarían con esa opción, luego el ejercicio de su autonomía y
autodeterminación personal les estaría notoriamente vedado, pues no tendrían
posibilidad de escoger la manera de hacer surgir su unión familiar y se verían
precisadas a asumir su convivencia estable como unión de hecho, con todo lo que
ello implica.
(…)
Es claro,
entonces, que actualmente la pareja heterosexual cuenta con dos formas de dar
lugar a una familia, lo que les permite a sus miembros decidir autónomamente y
ejercer su derecho al libre desarrollo de la personalidad, en tanto que la pareja
homosexual carece de un instrumento que, cuando se trata de constituir una
familia, les permita a sus integrantes tener la misma posibilidad de optar que
asiste a las parejas heterosexuales”. (Resaltado fuera de texto)
Sin embargo, teniendo en cuenta que el
Legislador disponía de un considerable espectro de alternativas, la Corte
exhortó al Congreso de la República a regular de manera sistemática y
organizada con la finalidad de eliminar ese déficit de protección. En todo caso
advirtió que “si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República no ha
expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán
acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo
contractual”. En palabras de la Corte:
“De las
precedentes consideraciones, y en especial de los datos provenientes del
derecho comparado, se desprende que el legislador tiene un amplio abanico de
alternativas para regular lo concerniente a la institución contractual llamada
a remediar el déficit de protección de las parejas homosexuales y que, por lo
mismo, no le atañe a la Corte determinar cuál es esa específica institución,
con qué alcance debe ser diseñada y mucho menos valerse de la analogía para
procurar unas asimilaciones totales que anularían las competencias del Congreso
de la República y le restarían legitimidad a esta sentencia.
Al legislador
atañe, entonces, determinar la manera como se pueda formalizar y solemnizar un
vínculo jurídico entre integrantes de las parejas del mismo sexo que libremente
quieran recurrir a él y, por lo tanto, la Corte entiende que al órgano
representativo le está reservada la libertad para asignarle la denominación que
estime apropiada para ese vínculo, así como para definir su alcance, en el
entendimiento de que, más que el nombre, lo que interesa son las
especificidades que identifiquen los derechos y las obligaciones propias de
dicha relación jurídica y la manera como esta se formaliza y perfecciona.(…)
7. Exhorto
dirigido al Congreso de la República
Puesto que del
análisis efectuado se ha deducido que las parejas del mismo sexo deben contar
con la posibilidad de acceder a la celebración de un contrato que les permita
formalizar y solemnizar jurídicamente su vínculo como medio para constituir
una  familia con mayores compromisos que la surgida de la unión de hecho, que
la regulación de esta figura corresponde al legislador, que no hay lugar a que
en esta sentencia la Corte proceda a diseñarla y a fijar su alcance y que no
cabe una sentencia de inexequibilidad diferida, pues no se ha declarado la
inconstitucionalidad de los preceptos acusados, dada la importancia de la
materia y de los derechos involucrados, la Corporación considera pertinente
dirigir un exhorto al Congreso de la República, a fin de que se ocupe del
análisis de la cuestión y de la expedición de una ley que, de manera
sistemática y organizada, regule la comentada institución contractual como
alternativa a la unión de hecho.
La Sala destaca
que, como siempre, el exhorto se formula con total respeto hacia la facultad de
configuración que le corresponde al Congreso de la República, para propiciar la
colaboración entre la Corte y el órgano representativo por excelencia y en
procura de garantizar la atención de los derechos de los asociados, mas como
quiera que el déficit de protección que afecta a las parejas del mismo sexo es
evidente y reclama urgente respuesta institucional, la Corporación estima
indispensable fijar un término para que el Congreso de la República expida la
regulación que respetuosamente se le solicita.
La duración del
término en el cual se espera que el órgano representativo expida la regulación
destinada a superar el déficit de protección depende de la importancia de la
materia y en este caso la Corte observa que la ausencia de toda previsión tiene
el efecto indeseable de prolongar la desprotección, pero también advierte que
el Congreso requiere de un lapso suficiente para debatir un asunto
controvertido y para darle el alcance que considere pertinente, de modo que la
ponderación de las dos variables le permite concluir que dos legislaturas
constituyen el tiempo adecuado para plantear y resolver el tema.
En cualquier
caso, lo que a la luz de la interpretación constitucional está fuera de toda
duda es la condición de familia que tienen las uniones conformadas por parejas
del mismo sexo, la existencia del déficit de protección y la necesidad de
instaurar una figura contractual que les permita constituir la familia con base
en un vínculo jurídico, así que el principio democrático impone que el Congreso
de la República, como máximo representante de la voluntad popular tenga la
posibilidad de actuar, pero a su turno, la vigencia permanente de los derechos
constitucionales fundamentales impone señalar que si el 20 de junio del año
2013 no se ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo
sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar un
vínculo contractual que les permita constituir una familia, de acuerdo con los
alcances que, para entonces, jurídicamente puedan ser atribuidos a ese tipo de
unión.
En esta última
hipótesis el Congreso de la República conservará su competencia legislativa
sobre la materia, pues así lo impone la Constitución, pero tratándose de jueces
y notarios es necesario indicar que ya no están de por medio las exigencias del
principio democrático, sino el cumplimiento de funciones destinadas a hacer
efectivos los derechos constitucionales fundamentales de los asociados, por lo
cual su actuación no se ordena a título de colaboración o a la manera de una
concesión graciosa, sino que puede ser exigida como cumplimiento de la
Constitución misma y bajo el apremio del carácter vinculante de lo que aquí se
ha decidido y de la obligatoriedad propia de una sentencia constitucional
dotada de efectos erga omnes y que hace tránsito a cosa juzgada
constitucional.
Por ahora, es
dable esperar que antes del 20 de junio de 2013 el legislador expida la ley que
conduzca a superar el déficit de protección, habida cuenta de que muchas de las
conquistas que históricamente han logrado grupos minoritarios o marginados son
el resultado de la actuación del órgano representativo que, en distintas áreas,
ha expedido leyes destinadas a enfrentar situaciones adversas a personas o a
colectivos, generadas en prácticas o concepciones contrarias a la Constitución,
hondamente arraigadas en el seno de la sociedad.
En consonancia
con lo precedente, en la parte resolutiva se exhortará al Congreso de la
República a legislar sobre los derechos de las parejas del mismo sexo, debiéndose
indicar que con la utilización de esta fórmula, la Corte busca respetar la
facultad de apreciación de las circunstancias que atañe al órgano de
representación popular y el alcance que le otorgue a su decisión legislativa,
de manera que, si lo estima conveniente, pueda incluso prohijar un
entendimiento de la expresión “parejas del mismo sexo”, más amplio que el
empleado en esta sentencia”.
7.2.- Las consideraciones vertidas y las
decisiones adoptadas en la Sentencia C-577 de 2011, que reconceptualizó la
postura jurisprudencial hasta entonces dominante en la materia, y que la Sala
reitera, permiten a la Corte extraer varias conclusiones generales.
De una parte, queda claro que la
Constitución no solo reconoce la familia conformada a partir del contrato
matrimonial, sino que existen otros vínculos filiares que también se encuentran
constitucionalmente protegidos (familia de crianza, extendida, monoparental,
ensamblada, uniones de hecho, etc.). De otra parte, la heterosexualidad deja de
ser un requisito para el entendimiento del concepto de familia, que adquiere
una dimensión sociológica fundada en el pluralismo, donde que las parejas del
mismo sexo pueden conformar una familia cuando media la decisión responsable de
hacerlo, es decir, bajo pilares de amor, respeto y solidaridad. Y finalmente,
se reconoce que las parejas del mismo sexo adolecen de un déficit de protección
para conformar su vínculo familiar, aunque inicialmente se confía en el Legislador
el diseño de las reglas para su  reconocimiento y configuración.
Esto último se explica debido a que al
Congreso de la República, como foro democrático y representativo por
excelencia, corresponde corregir el déficit de protección advertido y determinar
la modalidad bajo la cual las parejas del mismo sexo pueden formalizar su unión
filial.
7.3.- Ahora bien, en lo que tiene que ver
con el derecho de los niños que por alguna circunstancia carecen de un hogar
estable y se encuentran en situación de adoptabilidad, debe decirse que el
Estado puede hacer efectivo ese derecho procurándoles una familia
constitucionalmente reconocida que brinde un entorno adecuado.
Es el Legislador el primer llamado a fijar
las condiciones y requisitos para tal fin, sobre la base de que no
necesariamente todas las familias están en un plano jurídico idéntico, ni en
las mismas condiciones fácticas para procurar restablecer al menor los lazos de
filiación que perdió o que nunca se forjaron, y brindar un hogar en el que se garantice
su desarrollo armónico e integral.
Es así como las diferentes estructuras de
familia que la Constitución reconoce y ampara no necesariamente deben estar
sujetas a idéntica regulación en cada una de sus facetas, sino que bien puede
el Legislador –dentro de los límites que la Constitución le impone- establecer
reglas o tratamientos diferenciales entre unas y otras, obviamente siempre que
obedezcan a fines legítimos y se encuentren razonablemente justificadas. De
esta manera, la intervención del juez constitucional solo opera ante una
eventual inercia de dicho órgano, o cuando actúa en contravía de mandatos superiores.
En este sentido la jurisprudencia ha
aceptado la existencia de regulaciones normativas diferentes para estructuras
familiares con características también diferentes. Por ejemplo, en la Sentencia
C-840 de 2010 la Corte examinó la norma del actual Código de la Infancia y de
la Adolescencia que para la adopción conjunta por parte de compañeros
permanentes exige, entre otros requisitos,  demostrar “una convivencia
ininterrumpida de por lo menos dos (2) años” (Ley 1098 de 2006, núm.3°,
art. 68).
En aquella oportunidad el demandante
alegaba que la norma vulneraba la igual protección que el artículo 42 de la
Constitución reconoce a la familia, independientemente de su origen (matrimonial o de hecho). En su
análisis la Corte explicó que el principio de igualdad de la familia, al margen
de su origen, no impide establecer ciertas diferencias entre ellas de acuerdo
con la modalidad de cada familia. Dijo al respecto:
“6.1.2. De
acuerdo con esta perspectiva, el derecho internacional, en diversos
instrumentos (declaraciones, pactos y convenciones sobre derechos humanos,
civiles, sociales y culturales), se refiere a la familia como “el elemento
natural y fundamental de la sociedad” y le asigna a los estados y a la
sociedad la responsabilidad de protegerla y asistirla. Tal consideración
aparece contenida, entre otros instrumentos internacionales, en la Declaración
Universal de Derechos Humanos (art. 16), en el Pacto Internacional de los
Derechos Civiles y Políticos (art. 23), en el Pacto Internacional de los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10°) y en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- (art. 17);
los cuales se encuentran incorporados a nuestro derecho interno por haber sido
suscritos, aprobados y ratificados por el Estado colombiano.
No obstante
la decidida formulación de igualdad que tanto la Constitución como la
jurisprudencia, han proclamado respecto de las diversas formas de familia, con
independencia de su origen, también se ha admitido la existencia de ciertas
diferencias, relativas a características y efectos, que lejos de involucrar
rasgos de discriminación, reafirman un criterio de igualdad que propugna por un
trato adecuado a las particularidades de cada modalidad de familia”.
(Resaltado fuera de texto)
A continuación, con sustento en la propia
jurisprudencia[113],
la Corte precisó que, “con independencia de que la Constitución Política
provea de legitimidad los orígenes diversos que puede tener la familia”, lo
cierto es que la Carta Política “no considera el matrimonio y la unión
marital de hecho como instituciones idénticas o equivalentes, cobijadas por una
misma situación jurídica en cuanto a sus efectos y características”.
Concluyó lo siguiente:
“En suma, el
orden constitucional colombiano reconoce y protege la institución familiar como
elemento fundamental de la organización social y política, asociándola con la
primacía de los derechos fundamentales de las personas. Este reconocimiento es
dispensado con independencia del origen de la familia o de su forma de constitución,
excluyendo cualquier privilegio a favor de un tipo determinado de unión, a la
vez que proscribe tratos discriminatorios para sus miembros, basados ellos en
el origen diverso de la familia. No obstante, la propia Constitución
reconoce distintos efectos y diferencias relevantes entre la institución del
matrimonio y la unión marital de hecho, por lo que la jurisprudencia ha
considerado que no es contrario al principio de igualdad que el legislador
adopte distintas medidas regulatorias para una y otra unión, siempre que estas
tengan un carácter objetivo y razonable y no resulten discriminatorias”.
(Resaltado fuera de texto)
En el examen de la norma acusada, la Corte
constató que el término de convivencia allí exigido era objetivo, razonable y
no discriminatorio, en tanto se fundaba en la diferencia –fáctica y jurídica-
en el origen de la familia que tiene lugar con ocasión del vínculo matrimonial,
de aquella que surge únicamente por la voluntad libre y responsable de
conformarla (unión de hecho). Dijo la providencia:
“Además de las
condiciones de idoneidad física, mental, moral y social que deben acreditar los
adoptantes, la estabilidad en todos los órdenes, que deben mostrar los
aspirantes a adoptar constituye un presupuesto esencial en la valoración de la
mejor alternativa familiar para un menor que se encuentra bajo la protección
del Estado y en proceso de ser entregado en adopción. Aunque pueden existir
múltiples parámetros para medir el nivel de estabilidad de un individuo o de
una pareja que aspire a conformar una familia por la vía de la adopción, el
legislador optó por considerar que en relación con los cónyuges la existencia
de un compromiso solemne materializado a través del vínculo matrimonial podría
ser expresión de una relación estable, y que a su vez la comunidad de vida
ininterrumpida entre compañeros permanentes, que se prolongue por más de dos
años, podría así mismo acreditar una vocación de permanencia en la pareja que
garantice la estabilidad deseable para la entrega de un menor en situación de
adoptabilidad.
El criterio
temporal al que acudió el legislador en el numeral 3° del artículo 68 de la Ley
1098 de 2006, no parece irrazonable ni devela un propósito discriminatorio en
contra de los compañeros permanentes, como lo perciben los demandantes, toda vez que está fundado en la constatación de situaciones
objetivas que guardan una clara relación con la finalidad de asegurar unas
condiciones fundamentales de estabilidad que permitan realizar los fines de
protección y restablecimiento que subyacen en el instituto de la adopción, y la
satisfacción del interés superior del menor en el marco de una situación en la
que este dictado cobra particular relevancia. En efecto, la mencionada guía
hermenéutica aconseja que durante el trámite de la adopción se deban adoptar
las máximas precauciones en orden a  asegurar las condiciones propicias para
que el hijo adoptivo se inserte en una nueva familia capaz de ofrecerle el
cuidado y amor indispensables para su desarrollo armónico e integral. El ánimo
de permanencia como pareja, cuando los candidatos a adoptar acuden en esta
condición, constituye sin duda un factor demostrativo de estabilidad, que el
legislador debe contemplar y las autoridades administrativas corroborar
El
establecimiento de un criterio diferente, para medir el grado de estabilidad de
la pareja, según se trate de aspirantes a adoptar que estén unidos por vínculos
jurídicos o naturales, obedece no a un propósito discriminatorio, sino
claramente a la naturaleza y especificidad de una y otra unión. Tal como se
dejó establecido en el fundamento jurídico 4.2 de esta providencia, la propia
Constitución legitima ciertos efectos o regulaciones diferentes para las
uniones matrimoniales y las que se originan únicamente en la voluntad libre y
responsable de conformarla, lo cual obedece a su naturaleza fáctica y jurídica
diversa, no obstante una y otra convoquen indiscutiblemente el reconocimiento y
la legitimidad constitucional, como fuentes de la institución familiar”.
(Resaltado fuera de texto)
La Corte también insistió en que el
concepto de igualdad familiar no supone una regulación idéntica en materia de
requisitos de adopción, por cuanto bien puede el Legislador, dentro de su
amplio margen de configuración normativa, tomar en cuenta las especificidades
de cada unión para prodigar un trato diferente acorde con su caracterización,
sin que ello pueda ser calificado como un acto discriminatorio. De acuerdo con
la providencia:
“La demanda
se fundamenta así en un erróneo entendimiento del concepto de igualdad familiar
previsto en la  Constitución y desarrollado por la jurisprudencia. Los
demandantes sugieren una idéntica regulación en materia de requisitos para la
adopción, respecto de parejas aspirantes a adoptar unidas por el vínculo
matrimonial o por lazos naturales. Esta pretensión se aparta de la concepción
de la protección igualitaria a la familia que provee la Constitución, según la
cual no se reconocen privilegios a favor de un tipo determinado de familia, si
no que se legitima la diversidad de vínculos o de formas que puedan darle
origen, pero a su vez se admite la existencia de efectos diversos y la
posibilidad de regulaciones distintas. En este caso, la configuración de
presupuestos distintos en materia  de requisitos para adoptar, según se trate
de una pareja conformada por la decisión libre de contraer matrimonio, o por la
sola voluntad responsable de conformarla, lejos de vulnerar el principio de
igualdad lo reafirma, comoquiera que toma en cuenta las especificidades de una
y otra unión para prodigar un trato  acorde con esa caracterización.
Adicionalmente,
esa regulación diferenciada se orienta a satisfacer un fin de indiscutible
relevancia constitucional como es el interés superior de los menores en
situación de adoptabilidad, toda vez que propugna por suministrar a las
autoridades encargadas de ejecutar las políticas de adopción unos criterios
objetivos que, junto a otras evidencias, les permitan establecer el grado de
estabilidad, consolidación y afianzamiento de la relación de las parejas que
aspiran a recibir a un niño, niña o adolescente en adopción.
El requisito de
permanencia que se cuestiona, aplicable a las parejas que conviven en unión
marital de hecho, no puede ser entendido como una exigencia que degrada o
desconfía de esta forma de constituir una familia; su verdadero propósito es
el de establecer un parámetro para acreditar el presupuesto de  estabilidad,
acorde con la naturaleza y especificidades de la unión. Respecto a los
cónyuges que deciden adoptar conjuntamente se exige la acreditación del
compromiso solemne adquirido mediante el acto matrimonial. Desde luego que la
prueba de la formalización del consentimiento matrimonial, por sí sola, no
constituye plena prueba de la estabilidad e idoneidad de la pareja que se
postula como adoptante; se trata de un requisito concurrente con otra serie de
presupuestos encaminados a dar las garantías necesarias a las autoridades
responsables del proceso de adopción, sobre la capacidad e idoneidad de todo
orden que concurren en la pareja para suministrar una familia adecuada  y
estable al menor en situación de adoptabilidad.
La exigencia de
requisitos diferentes en orden a acreditar la estabilidad de la pareja, según
se trate de personas que conviven en unión marital de hecho, o bajo el vínculo
matrimonial, responde a un propósito del legislador de establecer mecanismo de
prueba de la estabilidad familiar requerida, que sean acordes con la naturaleza
y especificidades de los diversos medios de constitución de la familia.
Esta opción
legislativa respeta la diversidad en el origen familiar reconocida por la
Constitución, a la vez que propugna por la máxima
satisfacción del interés superior y prevalente del niño, niña o adolescente en
situación de adoptabilidad, el cual, en la situación concreta, se traduce en
rodearle de garantías que aseguren, en la medida que es posible prever, que en
el seno de la nueva familia a la que ingresa, con carácter irrevocable, hallará
un ambiente con vocación de permanencia, que le provea la protección y el
restablecimiento de derechos  que se espera del mecanismo de la adopción.
7.2.2. En un
ejercicio razonable de su potestad de configuración, el legislador estableció
un parámetro probatorio consistente en la acreditación de por lo menos dos años
de convivencia ininterrumpida para que los compañeros permanentes se postulen
conjuntamente como adoptantes. Este requisito no entraña un trato
discriminatorio en contra de las personas que cohabitan en unión marital de hecho
y que aspiran a conformar una familia por la vía de la adopción, comoquiera que
se trata de un presupuesto probatorio, que en esta materia, se exige  también
en relación con otra clase de actores en los procesos de adopción, como es el
caso de los cónyuges que aspiran a adoptar al hijo o hija de su pareja (Numeral
5°, Art. 68), o del adoptante que concurre a adoptar a una persona mayor de
edad (Art. 69). Se trata de un criterio objetivo y razonable que cumple el
específico propósito de suministrar  una evidencia de estabilidad, vocación de
permanencia o conocimiento previo, ya sea entre la pareja que conforma una
unión marital de hecho y concurre conjuntamente a adoptar, o entre cónyuges
cuando uno de ellos se postula como adoptante del hijo o hija de su pareja, ó
entre adoptante y adoptivo cuando este es mayor de edad.
Bien podría el
legislador, en ejercicio de su amplia potestad de configuración, extender este
parámetro temporal de convivencia a la pareja unida por vínculos jurídicos y
que aspira a adoptar conjuntamente, a fin de rodear  de mayores garantías de
estabilidad esta modalidad de adopción. No obstante, atendiendo las
especificidades de esta forma de unión, consideró que la acreditación del
vínculo matrimonial satisfacía este presupuesto probatorio”. (Resaltado fuera
de texto)
7.4.- Lo anterior reafirma, entonces, la
considerable potestad de configuración de la cual goza el Legislador para
regular –obviamente dentro de los límites que la Constitución le impone- las
diversas modalidades bajo las que se puede conformar una familia y, de acuerdo
con ello, fijar los requisitos y condiciones para participar en procesos de
adopción con el propósito de suplir, en tanto sea posible, las relaciones de
filiación que el menor perdió o nunca alcanzó a forjar.
También debe destacarse la facultad que
tiene el Congreso para introducir tratamientos diferenciales teniendo en cuenta
los variados tipos de familia constitucionalmente reconocidos, por supuesto
siempre que obedezca a criterios objetivos, razonables y proporcionados. Así, el
hecho de que las parejas del mismo sexo puedan conformar una familia, y que la
misma se encuentre constitucionalmente reconocida y protegida, no significa que
se hallen en un plano idéntico en comparación con otro tipo de estructuras
familiares constitucionalmente amparadas, en particular en lo que se refiere a
la participación en los procesos de adopción, de manera que no necesariamente
deben recibir el mismo tratamiento jurídico.
8.-
Prohibición de discriminación por orientación sexual y tratamientos diferenciales constitucionalmente admisibles
8.1.- El artículo 13 de la Constitución
consagra el derecho a la igualdad y dentro de este la prohibición de
discriminación[114].
Esta norma, junto con varios instrumentos internacionales que se orientan en la
misma dirección, algunos de los cuales son vinculantes para Colombia[115], ha conducido a la jurisprudencia a insistir en la prohibición
de discriminación por motivo de orientación sexual, que entre otras cosas se
encuentra amparada por el respeto a las libertades individuales[116].
Como históricamente la condición de
homosexualidad ha sido utilizada con fines de exclusión, rechazo o minusvalía
de quienes reivindican dicha condición, se le cataloga como un criterio
sospechoso de discriminación. Ello significa que las diferenciaciones fundadas
en la orientación sexual de las personas, y particularmente en su
homosexualidad, deben ser examinadas de modo cuidadoso para evitar que su único
fin sea la discriminación.
8.2.- A pesar de lo anterior, la
jurisprudencia también ha precisado que no toda distinción resulta en sí misma
discriminatoria, porque lo que debe evaluarse es si la presencia de un
tratamiento diferencial –incluso basado en la orientación sexual de una
persona- obedece a criterios objetivos y razonables, es decir, a fines
constitucionalmente legítimos a través de medios adecuados, necesarios y
proporcionados para alcanzarlos.
En este sentido, por ejemplo, en la
Sentencia C-075 de 2007 la Corte declaró exequible la Ley 54 de 1990, tal como
fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el régimen de
protección patrimonial en ella contenido se aplica también a las parejas
homosexuales. Allí recogió algunos de los pronunciamientos internos y de
instancias internacionales referentes a la prohibición de discriminación por
motivo de orientación sexual, aunque reconoció que no todo tratamiento
diferencial basado en ese criterio resulta per se constitucionalmente
inadmisible, ya que debe analizarse si atiende parámetros objetivos y
razonables. Dijo entonces:
“Específicamente se han
producido distintos pronunciamientos orientados a identificar los casos en los
que la diferencia de tratamiento entre parejas heterosexuales y homosexuales
puede considerarse una forma de discriminación en razón de la orientación
sexual. A ese efecto resulta pertinente acudir  a dos pronunciamientos del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, órgano responsable de
la interpretación del Pacto Interna­cional de Derechos Civiles y Políticos, y
en los que, por una parte, se señaló que, en relación con artículo 26 del Pacto
(PIDCP), la prohibición de discriminar en razón del sexo de las personas
comprende la categoría ‘orientación sexual’, la cual constituye, entonces, un
criterio sospechoso de diferenciación[117],
y por otra, se expresó que si bien, de acuerdo con la jurisprudencia constante
del Comité, no toda distinción equivale a la discriminación prohibida
por el Pacto, en la medida en que se base en criterios razonables y objetivos,
si no se presenta ningún argumento que sirva para demostrar que una distinción
que afecte a compañeros del mismo sexo, a los que no se les permite recibir
determinadas prestaciones a las que si pueden acceder los compañeros
heterosexuales, es razonable y objetiva, ni ninguna prueba que revele la
existencia de factores que pudieran justificar esa distinción, la misma debe considerarse
como contraria al artículo 26 del Pacto[118]”.
(Resaltado fuera de texto)
El fallo también reseña cuál ha sido la postura de la Corte
en la materia. En esencia, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional: (i)
se prohíbe la discriminación fundada en la orientación sexual; (ii) se reconoce
que existen diferencias entre las parejas heterosexuales y las parejas
homosexuales, por lo que no necesariamente hay un mandato imperativo de dar un
tratamiento simétrico a unas y otras; (iii) el Legislador es el primer llamado
a definir las medidas necesarias para proteger a los grupos en condición de
marginamiento; y (iv) toda diferenciación de trato entre estos grupos debe
responder a un principio de razón suficiente. En palabras de la Corte:
“En Colombia, la jurisprudencia
constitucional en esta materia se ha desarrollado en una línea de conformidad
con la cual (i) de acuerdo con la Constitución, está proscrita toda forma de
discriminación en razón de la orientación sexual[119]; (ii) existen
diferencias entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales, razón
por la cual no existe un imperativo constitucional de dar un tratamiento igual
a unas y a otras[120];
(iii) corresponde al legislador definir las medidas necesarias para atender los
requerimientos de protección de los distintos grupos sociales y avanzar gradual­mente
en la protección de quienes se encuentren en situación de marginamiento[121] y
(iv) toda diferencia de trato entre personas o grupos que sean asimilables solo
es constitucionalmente admisible si obedece a un principio de razón suficiente[122]”.
(Resaltado fuera de texto)
Siguiendo la anterior postura, en la
Sentencia C-811 de 2007 la Corte declaró exequible el artículo 163 de la Ley
100 de 1993, relativo a la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, “en el
entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a
las parejas del mismo sexo”. Reafirmó que “no existe razón justificativa para someter a las parejas del mismo
sexo a un régimen incompatible con su opción de vida”, por lo que no es constitucionalmente válido que el Legislador
diseñe “un régimen patrimonial entre compañeros permanentes que no incluya a
las parejas de compañeros del mismo sexo”.
En sintonía con ello, la Sentencia C-336 de
2008 declaró exequible la expresión “la compañera o compañero permanente”,
consagrada en varios apartes de los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993,
modificada por la ley 797 de 2003, “en el entendido que también son
beneficiarias de la pensión de sobrevivientes las parejas permanentes del mismo
sexo cuya condición sea acreditada en los términos señalados en la sentencia
C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales”[123]. La
Corte insiste en que no son admisibles las diferenciaciones que conllevan un
déficit de protección de las parejas del mismo sexo, por cuanto es en virtud de
su derecho al libre desarrollo de la personalidad que pueden definir su propia
identidad y la opción de vida que deseen.
Asimismo, teniendo en cuenta lo anterior,
en la Sentencia C-798 de 2008 la Corte deja en claro que, por basarse en un
criterio sospechoso de discriminación, los tratamientos diferenciales fundados
en la orientación sexual de las personas están sujetos a un riguroso análisis
de constitucionalidad con el fin de examinar si obedecen o no al principio de
razón suficiente[124],
lo que se reafirma con la sentencia C-029 de 2009[125] y se ha
mantenido inalterado en la jurisprudencia de este tribunal.
8.3.- La Sala no considera necesario
realizar reflexiones adicionales acerca de la prohibición de discriminación por
motivo de la orientación sexual, en la calificación de esta como un criterio
sospechoso de discriminación, y en el deber del juez constitucional de someter
a un escrutinio estricto todo tratamiento diferencial que tome como base la
orientación sexual de las personas. No obstante, debe reconocer que la
jurisprudencia también ha aceptado que existen distinciones fácticas y
jurídicas entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales, por lo
que no necesariamente hay un mandato imperativo de dar un tratamiento simétrico
a unas y otras. Lo que debe examinarse es, entonces, si los tratamientos
diferenciales que fija el Legislador fundados en ese criterio se encuentran o
no objetiva y razonablemente justificados.
9.- Los
sujetos habilitados para adoptar en el Código de la Infancia y de la
Adolescencia
9.1.- Cuando el Código de la Infancia y la
Adolescencia fijó los requisitos generales para adoptar y señaló quiénes pueden
hacerlo, fue en principio neutro respecto del sexo y la orientación sexual de
los aspirantes, aun cuando sí tuvo en cuenta el origen y la modalidad bajo la cual
está conformada la familia, así como la capacidad de la estructura familiar
para restablecer los vínculos de filiación, en especial a partir de la
presencia de los referentes paterno y materno.
El primero de los requisitos generales[126]
es el de capacidad, presupuesto indispensable para asumir responsablemente la
crianza de un hijo[127].
Como segundo requisito, la ley no solo impone que la persona sea capaz sino que
haya alcanzado una edad mínima de 25 años[128].
El tercer requisito consiste en que el adoptante tenga por lo menos quince (15)
años más que la persona a ser adoptada, con lo cual se pretende que no exista
una brecha generacional tan amplia con implicaciones negativas en el desarrollo
psicomotriz, emocional y social del menor[129].
Finalmente, el cuarto requisito tiene que ver con la idoneidad física, mental,
moral y social del adoptante, suficiente para suministrar al niño, niña o
adolescente un entorno adecuado y estable para su desarrollo integral[130].
De otra parte, al señalar los sujetos habilitados
el Código de la Infancia y la Adolescencia establece tres modalidades y en
función de ella define a los potenciales adoptantes[131]:
(i) La primera es la adopción individual
o monoparental, que es aquella que tiene lugar cuando el adoptante es una
sola persona (independientemente de su sexo u orientación sexual), por ejemplo
las personas solteras o el guardador del pupilo o ex pupilo una vez aprobadas
las cuentas de su administración (art. 68, núm. 1º y 4º), obviamente a
condición de cumplir los requisitos generales antes descritos.
Según fue reseñado anteriormente, los
debates parlamentarios que condujeron a la aprobación del Código de la Infancia
y de la Adolescencia indican que el Congreso de la República decidió avalar la
adopción por personas solteras (que ya estaba prevista en el Código del Menor),
sin establecer exigencia alguna relativa al sexo o la orientación sexual del
aspirante.
La Sentencia T-276 de 2012, en la
que esta corporación ordenó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
(ICBF) la entrega definitiva de la custodia de los niños a su padre adoptante,
persona soltera de orientación homosexual, ratifica que la orientación sexual
de una persona soltera es irrelevante para efecto de la adopción. En aquella
oportunidad un ciudadano extranjero presentó acción de tutela para proteger sus
derechos fundamentales y los de dos menores de edad colombianos. Sostuvo que el
ICBF, después de haber tramitado y aprobado la adopción de aquellos, revocó la
medida y dispuso su ubicación en un hogar sustituto aduciendo que su condición
de persona homosexual, así como el hecho de no haberlo informado previamente[132],
representaba una amenaza a la salud sicológica de los niños.
Con fundamento en la jurisprudencia
constitucional, al examinar el caso concreto la Corte concedió el amparo al
constatar que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar había amenazado el
desarrollo armónico e integral de los menores. Para ello adelantó una cuidadosa
revisión de las pruebas y conceptos de expertos profesionales en relación con
el estado de salud de los niños, en especial al valorar que al ser alejados de
su padre adoptante para ser reubicados en un hogar sustituto se comprometía su
desarrollo armónico e integral y su salud emocional y mental. En consecuencia,
ordenó la entrega definitiva de la custodia de los niños a su padre adoptante,
quien como ya se dijo era una persona de orientación sexual homosexual.
(ii) La segunda modalidad es la adopción
conjunta, que es la ejercida por los cónyuges o por los compañeros
permanentes que demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos
años (art. 68, núm. 2º y 3º).
(iii) Finalmente, la tercera forma que el
Código de la Infancia y la Adolescencia contempla es la adopción
complementaria o por consentimiento, que tiene lugar en aquellos casos en
los cuales se adopta el hijo o hija del cónyuge o del compañero o compañera
permanente que demuestre convivencia ininterrumpida de por lo menos dos años
(arts. 66 y 68, núm. 5º).
En este punto se debe mencionar la Sentencia
SU-617 de 2014[133].
En síntesis, una Defensora de Familia se negó a tramitar una solicitud de
adopción bajo la modalidad de “adopción por consentimiento”, para la
conformación del vínculo filial entre la hija biológica de una mujer y su
compañera permanente. La funcionaria sostuvo, en esencia, que la legislación
vigente no permite la adopción por parejas del mismo sexo y que la Constitución
solo protege la familia fundada en la heterosexualidad. Vale la pena aclarar
que desde su nacimiento la niña había convivido con su madre biológica y con la
compañera permanente de aquella, de modo que se había forjado, y así quedó
acreditado, un vínculo firme, sólido y estable entre ellas.
La sentencia señala que en el concepto
específico de la adopción la diferencia  entre las uniones heterosexuales y
homosexuales tiene cierta relevancia jurídica, por cuanto lo fundamental es
brindar una familia al menor, de manera que “de la sola diferencia normativa
no se puede inferir su carácter discriminatorio”.
Sin embargo, la Corte advirtió que no
reconocer los vínculos de hecho entre menores con padres o madres biológicos y
sus compañeros permanentes del mismo sexo, cuando existe una relación familiar
estable, conlleva un “déficit de protección del niño que amenaza el goce
efectivo de sus derechos”. Así, luego de superar numerosas objeciones de
orden procesal que no es del caso detallar, la Corte concluyó que se desconoce
el ordenamiento jurídico cuando se prohíbe adoptar a menores con una única
filiación por parte de la pareja del padre o madre biológica con quien existe
una unión homosexual, se ha forjado una relación estable, sólida y permanente
de afecto y solidaridad con el niño, y se ha asumido de forma conjunta su
crianza, cuidado y manutención.
Al examinar el caso concreto la Corte insistió
en que la Constitución “admite, reconoce y protege la diversidad de
estructuras familiares”, amparó el derecho de la menor a tener una familia,
revocó la decisión administrativa que había declarado improcedente la solicitud
y ordenó continuar con su trámite sin que tal consideración pudiere ser
invocada para excluir la adopción, por supuesto sin perjuicio del cumplimiento
de los requisitos exigidos en la ley.
En este orden de ideas, el Código de la
Infancia y la Adolescencia fue en principio neutro respecto del sexo y la
orientación sexual de los aspirantes a adoptar, lo que por demás está en
concordancia con la jurisprudencia constitucional. Lo que sí tuvo en cuenta fue
el tipo de estructura familiar y, según el caso, la modalidad de adopción
permitida (monoparental, conjunta o complementaria).
En suma, desde una perspectiva general
puede decirse que la ley no pretende discriminar en función del sexo ni de la
orientación sexual, sino que busca restablecer los lazos de filiación teniendo
en cuenta el origen y la modalidad bajo la cual está conformada la familia, en
particular la presencia de los referentes paterno y materno para replicar el
tipo tradicional de familia en el caso de la adopción conjunta.
En el mismo estatuto no fue indiferente la
modalidad bajo la cual se conforma una familia y, con fundamento en ello,
establecer los requisitos y condiciones la adopción de menores y el
restablecimiento de los vínculos de filiación. Como se pasa a explicar, la
Corte encuentra que esta es una expresión constitucionalmente admisible dentro
del amplio margen de configuración del cual goza el Legislador para regular los
procesos de adopción, así como de la facultad que tiene para fijar tratamientos
diferenciales entre las variadas estructuras de familia reconocidas, por
supuesto dentro de las limitaciones que la Constitución le impone teniendo en
cuenta que la adopción está concebida para suplir, en tanto sea posible, las
relaciones de filiación que se tenían por naturaleza y que por alguna
circunstancia se perdieron o nunca se forjaron.
10.- Análisis
constitucional de las normas demandadas
10.1.- En esta oportunidad la Corte debe
examinar el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad de los compañeros
permanentes del mismo sexo, así como de su derecho a conformar una familia y no
ser separadas de ella (arts. 13 y 42 CP), al no incluirlas como posibles
participantes en procesos de adopción conjunta o por consentimiento.
(i) En cuanto a la adopción conjunta,
se han demandado los siguientes apartes del Código de la Infancia y la
Adolescencia (Ley 1098 de 2006):
- Del artículo
64, numeral 1º, la expresión “los derechos y obligaciones de padre o madre o
hijo”, referida a los efectos que la adopción conjunta produce entre
adoptante y adoptivo.
- Del artículo
68, numeral 3º, la expresión “conjuntamente los compañeros permanentes”,
que señala quiénes pueden adoptar.
(ii) En cuanto a la adopción
complementaria o por consentimiento (cuando se adopta el hijo o hija
biológica del compañero o compañera permanente, con la anuencia de este), se
acusa del mismo estatuto lo siguiente:
- Del artículo
64, numeral 5º, la expresión “si el adoptante es el cónyuge o compañero
permanente”, que mantiene el vínculo de parentesco del menor con su padre o
madre biológico y su familia consanguínea.
- Del artículo
66, la expresión “del cónyuge o compañero permanente”, relacionada con
la validez del consentimiento.
- Del artículo
68, numeral 5º, la expresión “el cónyuge o compañero permanente”, que
establece quiénes pueden adoptar bajo esta modalidad.
Adicionalmente, debido a su incidencia en
la posibilidad o no de que las parejas del mismo sexo puedan adoptar, también
se han acusado las expresiones “un hombre y una mujer” y “al hombre y
la mujer” del artículo 1º de la Ley 54 de 1990, que establece los efectos
civiles de las uniones de hecho.
Advierte la Sala que el análisis de estas
dos modalidades de adopción debe efectuarse de manera independiente, en la
medida en que cada una de ellas presenta sus propias especificidades, tanto
normativas como fácticas, que son sustancialmente relevantes para llevar a cabo
el juicio de constitucionalidad.
10.2.- En cuanto concierne a la adopción
conjunta (núm. 1º del art. 64 y núm. 3º del art. 68 la Ley 1098 de 2006),
la Corte considera que las expresiones impugnadas no vulneran la prohibición de
discriminación por orientación sexual de los compañeros permanentes del mismo
sexo (art. 13 CP). Tampoco desconocen su derecho a conformar una familia y a no
ser separadas de ella (art. 42 CP).
Como punto de partida la Sala precisa que
estas normas no establecen una diferenciación basada en la orientación sexual
de los aspirantes a adoptar sino que se funda en la composición de la pareja
adoptante (que los compañeros permanentes sean diferente sexo, esto es, hombre
y mujer). Desde esta perspectiva, no es correcto predicar una discriminación
por motivo de orientación sexual, aun cuando en todo caso debe evaluarse si la
distinción en que se funda es constitucionalmente válida o si por el contrario
conlleva una diferenciación inadmisible y, por tanto, discriminatoria.
La regulación prevista en el Código de la
Infancia y la Adolescencia, desde la perspectiva bajo la cual se ha abordado el
presente análisis, se refleja como una expresión constitucionalmente válida
dentro de la potestad de configuración del Legislador en la materia, que toma
en cuenta la modalidad bajo la cual se conforma una familia y con ese criterio
fija requisitos y condiciones para señalar quiénes pueden participar
conjuntamente en procesos de adopción. Ello sobre la base de que, para el
Legislador, existen diferencias constitucionalmente relevantes entre las
parejas conformadas por parejas del mismo sexo y las conformadas por hombre y
mujer, y que en función de tales diferencias no resultaba imperativo extender
la adopción a las primeras. En este sentido, el Legislador valoró que la
diferencia entre ellas radica en que la adopción tiene por objeto sustituir, en
cuanto sea posible, las relaciones filiales que nunca se llegaron a consolidar
o que se perdieron, donde la existencia de padre y madre fue el punto de
referencia de los vínculos de filiación (lazos naturales de consanguinidad).
Con esta óptica, no existía para el Legislador un imperativo que lo obligara a
dar un tratamiento idéntico a las diversas modalidades de familia reconocidas y
protegidas por la Carta Política en cuanto se refiere a su habilitación para
participar en procesos de adopción conjunta.
En este punto es necesario insistir en que
la adopción no está encaminada a dar un niño a una familia sino una familia a
un menor que la necesita, restableciendo con ello, en cuanto sea posible, los
lazos de filiación. No pretende que quien carece de un hijo pueda llegar a
tenerlo, sino que el menor que no tiene padres logre ser parte de una familia
rodeado de las condiciones propicias para su desarrollo armónico e integral[134].
En los términos del Código de la Infancia y la Adolescencia, la adopción es “principalmente
y por excelencia, una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema
vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación
paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza” (art.61).
Así, debido a que el Estado es el primer
responsable de garantizar a un menor su derecho a ser parte de una familia, la
adopción no puede operar en forma libre ni fundarse únicamente en la idea de
solidaridad de los potenciales adoptantes; por el contrario, debido a su
trascendencia para el menor y a su naturaleza irrevocable, está supeditada a
rigurosos procesos en los cuales las autoridades administrativas concernidas
evalúen el cumplimiento de las condiciones previamente determinadas por la ley.
En este sentido, es el Congreso de la
República, foro democrático y deliberativo por excelencia, el primer llamado a
definir cuáles son los sujetos habilitados y los requisitos que una familia
debe acreditar para recibir a un niño en situación de adoptabilidad, de manera
que le asegure un entorno favorable donde se forje una nueva relación filial,
sólida y estable que trasciende del mero cuidado y socorro, porque de otro modo
cualquier persona que con fines altruistas brindara apoyo a un menor estaría
por ese solo hecho habilitada construir un vínculo de filiación.
No todas las modalidades de familia
constitucionalmente reconocidas se encuentren en las mismas circunstancias
fácticas, por lo que no necesariamente deben sujetarse a idénticas reglas
jurídicas en cuanto al régimen de adopción, ya que para el Estado no puede ser
indiferente la inserción del menor en una estructura familiar. De manera que ni
el Legislador ni las autoridades se hallan habilitados para señalar como válido
cualquier entorno familiar para que un menor sea integrado mediante la
institución jurídica de la adopción cuando carece de vínculos filiales.
Reconociendo la existencia de condiciones
fácticas disímiles entre los múltiples tipos de familia que la Constitución
ampara, el Legislador estaba facultado para fijar reglas o tratamientos
diferenciales entre unas y otras, sin que su regulación pueda ser calificada
por ello como un acto discriminatorio, sobre todo cuando no existe un
imperativo constitucional de dar a las familias conformadas por parejas del
mismo sexo idéntico trato jurídico que el que se prodiga a aquellas integradas
por hombre y mujer. Así, el criterio utilizado por el Congreso no desborda los límites
que imponen los artículos 13 y 42 de la Carta Política, particularmente en
cuanto a prohibición de discriminación por orientación sexual.
En concepto de la Sala la regulación
prevista por el Legislador resulta constitucionalmente válida ya que no tuvo
como base solo la orientación sexual de las personas que aspiran a participar
en un proceso de adopción, sino que se fundamentó principalmente en la
modalidad bajo la cual se integra una familia, así como la importancia de la
adopción como institución jurídica que pretende suplir y restablecer, en cuanto
sea posible, los lazos de filiación que el menor ha perdido o nunca tuvo, y por
esa vía potenciar las condiciones para su desarrollo armónico e integral, donde
la existencia del referente paterno y materno se vislumbra como relevante para
la formación del menor.
Al establecer las reglas en materia de
adopción conjunta en el Código de la Infancia y la Adolescencia, para el
Legislador no fue indiferente el tipo de familia de la que eventualmente
llegará a formar parte un menor, donde el criterio utilizado para habilitar la
adopción por compañeros permanentes –familia integrada por hombre y mujer-
atiende un fin legítimo apelando a una categoría diferencial objetiva y
razonable.
De un lado, la Corte observa que el
propósito que inspiró al Legislador al regular la adopción conjunta fue
procurar al menor un entorno en el que preferentemente se suplan las carencias
de padre y madre. Esto no implica que haya actuado con el ánimo de discriminar
a las parejas del mismo sexo; simplemente supone facilitar su integración a un
nuevo hogar con la presencia clara de los referentes materno y paterno, lo cual
atiende objetivos constitucionalmente imperiosos.
De otro lado, el hecho de que solo se
hubiere incluido a los compañeros permanentes de diferente sexo como una de las
familias habilitadas para adoptar, con la consciente y deliberada exclusión de
las parejas del mismo sexo, se proyecta como una medida razonable en términos
de igualdad por cuanto: (i) en primer lugar, no existe un imperativo
constitucional de prodigar el mismo trato jurídico a todas las modalidades de
familia; (ii) en segundo lugar, la familia conformada por una pareja del mismo
sexo se encuentra en condiciones fácticas diferentes de la integrada por hombre
y mujer; (iii) en tercer lugar, la institución de la
adopción conjunta, en las normas acusadas, está concebida para suplir las
relaciones de paternidad y maternidad, razón por la cual –desde la opción
acogida del Legislador- es razonable que puedan acudir a ella las parejas
conformadas por hombre y mujer; y finalmente, (iv) no
puede perderse de vista que para la época en la cual fue aprobado el Código de
la Infancia y la Adolescencia (año 2006) la interpretación literal mayoritaria
del artículo 42 de la Carta Política –inclusive en la jurisprudencia
constitucional- no reconocía como familia a la conformada por parejas del mismo
sexo (esto solo cambió con la Sentencia C-577 de 2011).
La valoración que efectuó el Congreso al
suponer que la familia heterosexual ofrece, en principio, un escenario adecuado
para asegurar a los menores en situación de adoptabilidad un entorno favorable
a su desarrollo en un nuevo hogar, parte del reconocimiento de esa clase de
familia expresamente previsto en el artículo 42 superior. En tal medida es
plausible considerar que, por tratarse de uno de los escenarios tradicionales
de estructura familiar, de ordinario están dadas las condiciones para una
adopción sin mayores traumatismos para el menor, lo que por supuesto no las exonera
del deber de acreditarlas en cada caso concreto. Tal razonamiento, a juicio de
la Sala, no supone un ánimo de discriminación de las familias integradas por
personas del mismo sexo. Implica aceptar que las uniones en las cuales están
presentes y claramente identificados los referentes paterno y materno se
encuentran habilitadas para adoptar de forma conjunta niños, niñas o
adolescentes. Así, desde la perspectiva analizada, la opción legislativa actual
es constitucionalmente admisible.
La Sala pone de presente cómo, en el marco
del derecho comparado, ya son varios los Estados que han avalado la adopción
conjunta por parejas del mismo sexo, generalmente por la vía legislativa. De
los cerca de veinte países que la han autorizado en su gran mayoría lo han
hecho por decisión del órgano de representación popular[135]. Salvo
contadas excepciones de algunos tribunales[136],
esa la vía por la que normalmente se han canalizado los procesos de ajuste
jurídico a la adopción.
Sumado a lo anterior, admitir que las expresiones
impugnadas no incluyan a las parejas del mismo sexo como habilitadas para
adoptar tampoco riñe con el concepto de familia que se consolidó con la
Sentencia C-577 de 2011. En efecto, en la referida
providencia la Corte abordó un análisis en perspectiva horizontal, entre
cónyuges o compañeros permanentes, pero se abstuvo de hacer una valoración en
línea vertical, es decir, en cuanto a las relaciones paterno y materno
filiales, que es el ámbito donde se sitúa la adopción.
En consecuencia, el hecho de que la
jurisprudencia constitucional se haya decantado por un concepto de familia
fundado en el pluralismo, para reconocer que las parejas del mismo sexo pueden
conformar un hogar, significa que son dignas y merecedoras de plena aceptación
y protección constitucional. Pero ello no conduce necesariamente a que -al
menos desde la perspectiva objeto de análisis- puedan participar en procesos de
adopción en idénticas condiciones que las familias conformadas por hombre y
mujer, por cuanto la ampliación del concepto de
familia no implica una extensión automática y uniforme a todas las modalidades,
ni para todos los efectos legales, en concreto en el ámbito de la adopción. Por
supuesto, tampoco autoriza la imposición de tratamientos discriminatorios.
En suma, la exclusión de los compañeros
permanentes del mismo sexo dentro de los sujetos habilitados para adoptar
conjuntamente no implica vulnerar su derecho a la igualdad, particularmente la
prohibición de ser discriminados por motivo de sexo u orientación sexual (art.
13 CP), ni desconoce su derecho a tener una familia y a no ser separados de
ella (art. 42 CP). En consecuencia, por los cargos y las razones aquí
analizadas la Corte declarará la exequibilidad de las normas parcialmente
demandadas, que regulan la adopción conjunta por compañeros permanentes.
10.3.- En lo relativo a la adopción
complementaria o por consentimiento (núm. 5º del
artículo 64, artículo 66 y núm. 5º del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006), la
Sala en principio tampoco observa defectos de constitucionalidad por el hecho
de que el Legislador haya autorizado que una persona pueda adoptar el hijo
biológico de su compañero o compañera permanente.
Sin embargo, la Corte sí considera indispensable hacer algunas precisiones hermenéuticas con el fin de
evitar interpretaciones incompatibles con la Constitución que puedan afectar
los derechos de los integrantes de un hogar que se encuentran en un contexto
afianzado de familia homoparental.
Como ya fue explicado, la adopción
complementaria o por consentimiento tiene lugar cuando se adopta el hijo o hija biológica del compañero o compañera permanente
contando con para ello con la anuencia del progenitor biológico. En estos
casos, a diferencia de lo que ocurre con la adopción conjunta, donde el menor
carece de vínculos filiales, estos lazos ya existen con el consanguíneo directo
y a menudo también se han construido vínculos de crianza entre el menor y el
compañero o compañera permanente del padre o madre biológico.
De manera que como uno de los criterios
constitucionales para establecer los nexos de filiación es la protección de los
vínculos familiares previamente consolidados, es necesario procurar que se
conserven tanto los lazos de consanguinidad como los de crianza, por supuesto
en cuanto ello sea posible a partir de una valoración caso a caso de las
circunstancias que rodean al menor y su familia. En tal medida, la adopción
complementaria o por consentimiento no hace más que dar respuesta al imperativo
constitucional de proteger los derechos del menor y mantener estables sus
vínculos de consanguinidad y con el hogar de hecho en el cual ha permanecido en
forma estable.
Ahora bien, cuando por cualquier motivo un
niño ha crecido de la mano de su padre o madre biológico, quien a su vez
convive con su pareja del mismo sexo, y en ese entorno se han forjado vínculos
de afecto y solidaridad estables donde se comparte la crianza, cuidado y
manutención del menor en forma conjunta, entonces impedir la adopción
complementaria o por consentimiento conduciría a destruir esos mismos lazos de
amor, respeto, socorro, etc., construidos durante años, lo cual afecta a todos
los integrantes del grupo familiar (dentro de los cuales se encuentra incluidos
tanto la pareja como el menor de edad), quienes se han integrado con éxito en
el hogar que se ha creado, en detrimento del derecho a conformar libre y
responsablemente una familia y a no ser separados de ella (art. 42 CP).
En estos eventos la falta de reconocimiento
jurídico del vínculo de filiación conllevaría un déficit de protección del
derecho de los integrantes del núcleo familiar a tener una familia y no ser
separados de ella, así como de los demás integrantes del núcleo familiar. Como
ya se explicó, el artículo 42 de la Constitución reconoce y protege a la familia
conformada por la decisión responsable de hacerlo, una de cuyas modalidades es
la que se integra entre personas del mismo sexo. En esa medida, cuando un menor
ha crecido con el acompañamiento de su madre o padre biológico y se encuentra
debidamente acreditada su adaptación en el entorno descrito, impedir la
consolidación jurídica del vínculo filial conduciría a desconocer el derecho
del menor a tener una familia y, sobre todo, a no ser separado de ella. Una
interpretación en este sentido no sería más que un vano esfuerzo por tratar de
negar una inocultable realidad, de la que el asunto resuelto por la Corte
Constitucional en la Sentencia SU-617 de 2014 es solo un ejemplo en un universo
mucho más amplio.
Negar el reconocimiento del vínculo filial
en estos casos, además, pondría en grave riesgo el ejercicio de otros derechos
de todos los integrantes del núcleo familiar, puesto que algunas obligaciones
solo son exigibles cuando media el vínculo de filiación. El derecho a reclamar
alimentos, los beneficios derivados de la seguridad social, los derechos
sucesorales o las obligaciones emanadas de la patria potestad, por mencionar
algunos de ellos, solo se consolidan cuando el ordenamiento jurídico reconoce
formalmente el vínculo paterno y materno filial; de otro modo todo quedaría
librado a los actos de solidaridad y buena voluntad, lo que representaría un
déficit en la protección y una barrera normativa para el goce efectivo de los
derechos del grupo familiar.
Por lo anterior, la Corte condicionará la
exequibilidad de las normas sobre adopción consentida o complementaria, en el
entendido que dentro de su ámbito de aplicación también están comprendidas las
parejas del mismo sexo cuando la solicitud de adopción recaiga en el hijo
biológico de su compañero o compañera permanente.
En todo caso es necesario advertir que lo
anterior no implica la existencia de un imperativo constitucional de reconocer
en forma inexorable y automática este vínculo de filiación, porque ello deberá
ser decidido a partir de una valoración caso a caso de acuerdo con las
circunstancias que rodean a un menor y su familia. Tampoco cabe incluir en el
condicionamiento la adopción consecutiva o sucesiva, esto es, la que se da en
relación con el hijo(a) adoptivo(a) del compañero(a) permanente, por cuanto
esta modalidad de adopción reviste unas particularidades que exigen un análisis
independiente, del cual no se ocupará la corporación en esta oportunidad en la
medida en que desborda el alcance de la demanda y de la presente sentencia.
VII.- DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- Declarar EXEQUIBLES, por los cargos
analizados, las expresiones impugnadas de los artículos 64 (numeral 1º) y 68
(numeral 3º) de la Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la
Infancia y la Adolescencia”, así como del artículo 1º (parcial) de la Ley
54 de 1990, “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen
patrimonial entre compañeros permanentes”.
Segundo.-
Declarar EXEQUIBLES las expresiones demandadas del numeral 5º del artículo
64, del artículo 66 y del numeral 5º del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006, “por
la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, en el
entendido que dentro de su ámbito de aplicación también están comprendidas las
parejas del mismo sexo cuando la solicitud de adopción recaiga en el hijo
biológico de su compañero o compañera permanente.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Presidente
Con
salvamento parcial de voto
Con
aclaración de voto
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con
salvamento parcial de voto
Con
aclaración de voto
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con
aclaración de voto
JOSÉ
ROBERTO HERRERA VERGARA
Conjuez
Con
aclaración de voto
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con
salvamento de voto
Con
aclaración de voto
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con
salvamento parcial de voto
Con
aclaración de voto
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
Con
aclaración de voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada
(E)
Con
salvamento parcial de voto
Con
aclaración de voto
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con
salvamento de voto
ANDRÉS
MUTIS VANEGAS
Secretario
General (E)
ANEXO
CONCEPTOS
CIENTÍFICOS (EXPEDIENTE D-10315)
Mediante auto
proferido el 7 de octubre de 2014, el Magistrado Sustanciador solicitó a las
facultades, departamentos y programas de sociología, sicología, salud pública,
ciencias de la salud y medicina de diferentes universidades, así como al
Ministerio de Salud y Protección Social y al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, allegar un concepto científico en relación con los efectos que para
el desarrollo integral de un menor podría tener el hecho de ser adoptado por
parejas del mismo sexo.
En aras de
brindar mayor claridad sobre el asunto mencionado, se presenta una reseña de
los conceptos científicos allegados por tales entidades e instituciones
educativas.
1.- Ministerio de Salud y Protección
Social
El director jurídico del
Ministerio de Salud y Protección Social pone de presente a la Corte que “no
existe evidencia de que la adopción por parejas del mismo sexo genere riesgo
para la salud física o mental de los menores”.
Explica que “la literatura
relevante sobre la materia indica que no existen riesgos para la salud o el
bienestar de los menores de edad derivados de la adopción por parte de parejas
del mismo sexo. Por el contrario, la orientación sexual de los padres es, en
general, indiferente para el desarrollo cognitivo y social de los menores.
Adicionalmente, en muchos casos -como en la adopción de menores de alto riesgo-
puede contribuir a su bienestar”.
Añade que de acuerdo con la Academia
Americana de Pediatría[137],
“la literatura disponible en más de 30 años de investigación, indica que no
existen efectos en la salud y el bienestar de los menores derivados de la
orientación sexual de sus padres”. Aclara que el bienestar de los menores
se ve más afectado por otros aspectos como la ausencia de soporte social y
económico en la familia, o las malas relaciones entre menores y padres, “las
cuales nada tienen que ver con la orientación sexual de los padres”.
De igual forma, precisa que de
acuerdo con esa misma literatura, “los menores sufren mayor afectación en su
bienestar por las disparidades legales y el estigma que puede derivarse de
normatividades restrictivas para las parejas del mismo sexo”. Refuerza esta
parte de la intervención con la investigación realizada por la Facultad de
Educación de la Universidad de Amsterdam en relación con los estudios empíricos
publicados entre 1978 y 2003 sobre familias conformadas por parejas de dos
mujeres[138].
Según explica, en ella se demostró que los posibles efectos de la salud de los
menores pertenecientes a estas familias estaban más relacionados con el estigma
de las relaciones entre dos mujeres que con el hecho de que fueran dos mujeres
las cabezas de familia.
Justamente por ello, continúa el
Ministerio de Salud, “la Academia Americana de Pediatría ha sugerido en
varias oportunidades que el bienestar de los menores de edad se beneficiaría de
la legalización de los matrimonios de parejas del mismo sexo y la adopción de
parejas dispuestas y capaces para esa tarea, independientemente de su orientación
sexual”.
Concordante con lo anterior,
recuerda que en otro meta análisis de la literatura existente, llevado a cabo
por la Facultad de Sicología de la Universidad de Birkebeck[139], se concluyó que los
procesos de ajuste en el desarrollo de los menores eran similares para menores
con padres homosexuales y con padres heterosexuales. Igualmente, destaca que
otro estudio elaborado por la Universidad de California encontró que la
adopción por parejas del mismo sexo contribuye a mejorar el bienestar de los
menores de edad tanto como la adopción por parejas homosexuales[140].
El Ministerio aclara que las
anteriores “son conclusiones recurrente y relativamente pacíficas en los
estudios clínicos y no clínicos y los metanálisis en la materia”[141]. Por
el contrario, añade, “no existe evidencia independiente y de buena calidad
que indique que pueden existir riesgos para la salud y el bienestar de los
menores de edad derivada de la adopción o crianza por parejas del mismo sexo”.
Con fundamento en todo lo anterior concluye:
“1. No se han
identificado riesgos para la salud y el bienestar de los menores de edad
derivada de la adopción de parejas del mismo sexo. El desarrollo cognitivo y
emocional de los menores de edad es similar en parejas heterosexuales y
homosexuales.
2. El único
factor diferenciador en el bienestar de menores adoptados o criados por parejas
del mismo sexo está en el estrés y las dificultades que pueden causar las
restricciones legales y el estigma.
3. El Sistema
General de Seguridad Social en Salud cuenta con un conjunto de herramientas y
coberturas para atender las necesidades en salud física y mental, de los
menores de edad relacionadas con conflictos y abusos en las familias con
independencia de la orientación sexual de los padres”.
2.- Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar
El Subdirector de Adopciones de
la Dirección de Protección del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
conceptúa que “no se evidencian situaciones que afecten el desarrollo
integral de un niño, niña o adolescente, desde la perspectiva de las ciencias
de la salud, ni tampoco existen evidencias científicas que la orientación
sexual de los padres sea factor que incida negativamente en el desarrollo del
niño”. Por el contrario, pone de presente la necesidad de que “desde el
Estado se den alternativas que permitan la prevención de posibles
circunstancias que incidan negativamente en la esfera psicológica, social y en
el proceso de adaptación del niño, niña o adolescente al medio familiar que lo
ha adoptado, con el fin de que la adopción cumpla su finalidad como medida de
restablecimiento de derechos permanente por excelencia”.
Para emitir el anterior concepto,
el ICBF fija de manera preliminar un marco conceptual sobre la adopción y
explica que, según el Lineamiento Técnico para Adopciones en Colombia, se trata
de una medida de protección para el restablecimiento de derechos de los niños,
niñas y adolescentes, cuyo objetivo principal “es la restauración de su
dignidad e integridad como sujetos y su capacidad para un ejercicio pleno de
derechos”.
Bajo ese entendido, resalta que
lo que le interesa al ICBF en lo concerniente al requisito de idoneidad dentro
del proceso de adopción, es “evaluar las capacidades de los padres para mantener
una relación afectiva y estable, para ofrecer un hogar seguro y proporcionar un
ambiente sicológico que posibilite el desarrollo equilibrado y armónico, que el
adoptante cuente con las condiciones socioeconómicas y culturales garantistas
para construir la identidad personal, social y cultural de los niños, niñas o
adolescentes”.
Precisa que la distinción basada
específicamente en la orientación sexual es una categoría sospechosa de
discriminación, según lo ha establecido la Corte IDH, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos y la Corte Constitucional[142],
y por ello, el Lineamiento no hace una diferenciación en cuanto a la
orientación sexual de los solicitantes de adopción. Al contrario, la indagación
se basa en requisitos legales, condiciones de orden sicológico, social y médicos
para atender las características de los menores.
En concordancia con lo anterior,
se remite a su intervención en el marco que llevó a la expedición de la
sentencia C-710 de 2012, donde expuso que la orientación sexual “no es un
factor a analizar en la solicitud de adopción y que no se puede tener en cuenta
especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas
sobre características personales así como preferencias culturales respecto a
concepciones tradicionales de familia, ni la orientación sexual del
solicitante”.
Luego de hacer unas
consideraciones sobre los tipos de adopción[143]
y del estado actual del Programa de Adopción en Colombia[144], el ICBF aborda el
concepto del desarrollo infantil desde las perspectivas sicológica y de la
salud[145],
y de protección integral[146].
Sobre el estado actual del Programa de Adopción en Colombia, presenta
diferentes tablas y gráficas para identificar la variación de las adopciones
entre 2000 y 2014, e identifica los cambios que se han producido al interior de
dicho programa desde su incorporación y la consecuente reorientación del mismo.
Por ejemplo, explicó que se vio
la necesidad de reorientar el Programa con el fin de responder eficazmente a
las demandas de la población y las condiciones actuales del país. Por ello, la
Subdirección de Adopciones focalizó estrategias para dar respuesta a la real
situación de los menores en declaratoria de adoptabilidad con características y
necesidades especiales[147],
con el fin de incrementar las familias adoptantes para esos niños[148].
A partir de lo anterior, realiza
un análisis interdisciplinario sobre los efectos que para el
desarrollo integral de un menor podría tener el ser adoptado por parejas de un
mismo sexo:
a) Desde el área
de sicología. Resalta que en este campo existe abundante
evidencia recopilada durante tres décadas de investigaciones extranjeras que
muestran que “el ajuste de niños, niñas y adolescentes que son criados por
personas homosexuales no es diferente de los que crecen con familias
heterosexuales (Asociación Psicológica Americana, 2005)” [149].
Señala que,
progresivamente, en diferentes países se ha modificado la legislación para
permitir la custodia y/o en algunos casos la adopción de niños y niñas por
parte de parejas del mismo sexo[150],
avances que en su mayoría se han sustentado en los estudios que a nivel
internacional se han elaborado desde diferentes disciplinas, principalmente la
sicología. Sobre el caso colombiano, pone de presente que existen algunas
investigaciones que concluyen sobre la necesidad de explorar mayores garantías
jurídicas y sociales en esta materia[151].
Al analizar las
diferentes tipologías familiares y la probabilidad de que sean víctimas de
agresión sexual, el ICBF encuentra que “no existe soporte científico desde
el desarrollo infantil para afirmar que existen diferencias o afectaciones en los
niños al ser adoptados por parejas del mismo sexo, y que las agresiones
sexuales en su mayoría se reportan en medios familiares heterosexuales”.
Para mayor ilustración, hace referencia específica a ciertos estudios
científicos sobre este asunto, los cuales pueden sintetizarse de la siguiente
manera:
(i)      Meta
análisis de Crowl, Ahn & Baker (2008)[152].
Los resultados indican que no existen diferencias significativas en el
desarrollo cognitivo de los niños y niñas criados por parejas del mismo sexo
versus aquellos que son criados por padres heterosexuales. Al contrario,
indica, “se encontró que existe una variación significativa a favor de los
padres del mismo sexo, puesto que estos reportaron tener una relación afectiva
significativamente mejor con sus hijos e hijas que los padres heterosexuales”.
(ii)   Tasker
(2005)[153].
Realizó un estudio comparativo entre madres lesbianas divorciadas y madres
heterosexuales divorciadas, encontrando que los hijos de las primeras perciben
como “segunda mamá” a la nueva pareja, mientras que los hijos de las
segundas perciben al hombre (nueva pareja) como un “intruso”; de manera
que las relaciones de los niños y niñas con las parejas lesbianas fueron más
positivas que con parejas heterosexuales.
(iii)  Allen &
Burrell (1996[154]
y 2002[155]);
Anderssen, Amlie & Ytteroy (2002)[156]
y Lambert (2005)[157].
Compararon padres homosexuales con padres heterosexuales encontrando que “los
resultados negativos en el ajuste sicológico y en el desarrollo negativo de los
niños y niñas en general no son producto ni están relacionados con la
orientación sexual de los padres”.
(iv)  Menciona además
que “la Academia Americana de Pediatría concluye en una investigación
realizada en 2013, que existen muchos factores de riesgo que afectan el
desarrollo integral de los niños y las niñas, como la pobreza, desordenes
sicológicos de los padres, divorcio de los padres, violencia intrafamiliar”,
y que su bienestar se ve afectado “mucho más por las relaciones con sus
padres, las competencias parentales de estos, la seguridad que les brindad y la
presencia de apoyo social y económico de la familia, que por el género u
orientación sexual de sus padres”.
(v)   Wainwright
& Patterson (2008)[158].
Realizaron un estudio comparativo entre 44 adolescentes criados por familias
heterosexuales y 44 criados por parejas de lesbianas, arrojando como resultado
que no existen diferencias en los niveles de estrés, ansiedad, depresión y
desempeño escolar de los adolescentes de ambos grupos. El bienestar y el ajuste
de estos últimos no se asocian con el tipo de familia (homosexual o
heterosexual) y en ambos casos los adolescentes afirmaron tener relaciones
cercanas con sus padres.
(vi)  Buil,
García-Rubio, Lapastora & Rabasot (2004)[159].
Concluyeron que “(i) lo que más influye en la crianza de los hijos y en su
adecuado desarrollo sicológico es la falta de conflictos familiares más que el
sexo de sus padres; (ii) no parece haber relación entre la orientación sexual
del padre y la del hijo; (iii) no hay diferencia entre madres/padres
homosexuales y madres/padres heterosexuales, dando todos ellos mayor
importancia y relevancia en sus vidas a la paternidad más que a su orientación
sexual; y (iv) estadísticamente el porcentaje de homosexuales, no es más alto
en los hijos de padres del mismo sexo que en los hijos de heterosexuales”[160].
Por otro lado,
señala el concepto científico que la familia, como sistema de relaciones, se ha
transformado y que el desconocimiento de los nuevos tipos de familia contribuye
a que la sociedad opere bajo sistemas que no aceptan lo diferente. Tal
desconocimiento, continúa, “genera rechazo, temor y algunas distorsiones
cognoscitivas con relación a la asociación que se hace entre el homosexualismo
y la pedofilia”. Al respecto, indica que no existe ninguna relación directa
entre ser homosexual y pedófilo[161]
y que ninguna teoría bajo las cuales se estudian las causas que llevan a un
individuo a cometer agresión sexual ha planteado que la orientación sexual sea
un factor predictor para cometer ese delito.
Más adelante, el
Subdirector
de Adopciones
hace referencia a las respuestas otorgadas por el Dr. David Brodzinsky frente a
las características de la población infantil y adolescente que se encuentra en
la actualidad en espera de una familia, quien señaló[162]:
“(…)
Los hijos de padres gay y lesbianas no presentan un ajuste negativo en
comparación con los de padres heterosexuales. Las áreas evaluadas incluyen (y
no se restringen a estas) desarrollo cognitivo, ajuste escolar, ajuste
sicológico, relaciones sociales, orientación sexual e identidad sexual. Estos
niños, en algunas ocasiones, pueden ser molestados por sus pares por la
orientación sexual de sus padres (tal como pueden experimentar otros niños por
su raza, tamaño) pero las molestias por parte de otros no ocasionan graves
dificultades en el ajuste. Si acaso existe alguna [diferencia] está en que las
parejas homosexuales tienden a promover mayores valores de tolerancia y equidad
que los padres heterosexuales
(…)
Existe
evidencia que los padres y madres homosexuales con frecuencia adoptan niños con
características especiales. No existe evidencia que estos niños tengan un
ajuste diferente al que tienen con heterosexuales. El factor principal
relacionado con los niños/as grandes consiste en su preparación; mientras más
grande es el niño más consciente será del significado e implicaciones de tener
dos padres o dos madres. (…) No existe información que respalde la creencia que
los niños adoptados por parejas homosexuales estén en desventaja comparados con
los adoptados por parejas heterosexuales (…) Las parejas homosexuales son
padres altamente competentes y sensibles, no existen diferencias apreciables en
la calidad de su parentalidad en comparación con sus pares heterosexuales”.
Por último, hace
referencia a la necesidad de adecuación institucional para que la atención de
los aspirantes adoptantes homosexuales reciban un trato sin visos
discriminatorios, y de realizar investigaciones sobre la temática, así como
promover estudios en la población colombiana sobre la homosexualidad y la
crianza.
b) Desde el área
de trabajo social. El concepto científico pone de presente,
en primer lugar, que los hallazgos teóricos relacionados con la transformación
de la familia evidencian la existencia de nuevos modelos, entre ellos el de la
homoparentalidad. Para abarcar esta perspectiva lo hace a partir de tres
conceptos:
(i)      Roles
parentales. Sobre este punto señala que “la presencia de figuras
heterosexuales en familias nucleares, extendidas y en familias recompuestas per
se no garantizan el pleno desarrollo armónico de los niños, reflejado en los
índices de maltrato, violencia y abuso sexual del cual son víctima los niños al
interior de cualquiera de estas tipologías de familia”.
(ii)   Parentesco.
Al respecto menciona que, en la mayoría de los casos, personas LGBTI nacieron y
han crecido en hogares con figuras parentales heterosexuales, lo que quiere
decir que “la orientación sexual de los padres no es una variable que por sí
misma determine o garantice el bienestar y desarrollo de los hijos, pero sí son
determinantes la calidad de las relaciones al interior de la familia, la
comprensión y compromiso de lo que realmente implica el cuidado de los hijos”.
(iii)  Entorno
sociocultural. El Subdirector de Adopciones pone de presente que si bien la
crianza al interior de la familia puede ser un ambiente protector, que ofrece
al menor un adecuado y armónico desarrollo, “se puede evidenciar la
influencia que existe en el reconocimiento y normalización de estos modelos en
los contextos sociales en los sistemas de pertenencia de la familia”.
En ese sentido,
explica, es posible evidenciar que la confrontación que puede vivenciar un niño
al reconocer la diversidad de su modelo de familia puede generar inseguridad,
angustia, temor, aislamiento. Sumado a ello, la construcción de vínculos
homosexuales se percibe socialmente como un hecho antinatural, “posiblemente
originado desde la mirada biologisista del proceso de reproducción social,
negando la posibilidad de interpretación del carácter humano que tiene
fenómenos como el amor, la identidad de género y el desarrollo individual
durante la crianza”.
Sustentado en el
concepto previamente reseñado, concluye lo siguiente:
- No existe un
derecho a adoptar. Lo que constitucional y legalmente se protege es el derecho
fundamental del niño, niña o adolescente en condición de adoptabilidad a tener
una familia.
- Es
responsabilidad del Estado generar políticas que garanticen la protección de
los niños, niñas y adolescentes sin importar la orientación sexual de sus
padres biológicos o adoptantes. En Colombia ya existen las familias
homoparentales, por lo que es necesario “establecer políticas que equiparen
y reconozcan las condiciones para el ejercicio satisfactorio de los deberes y
derechos de estos cuidadores, con el objetivo de incidir positivamente en los
procesos de crianza y adaptación de los niños, niñas y adolescentes”.
- El interés
superior de los niños “debe ser el estandarte de las instituciones del
Estado y de la sociedad para procurar su cuidado integral y desarrollo
armónico, más que el modelo de familia en sí mismo, es la garantía plena de sus
derechos en el seno de una familia estable y segura”.
- No existen en
la intimidad familiar diferencias que permitan pensar que un modelo es mejor
que otro; “será considerada mejor para el niño aquella [familia] que cuente
con habilidades, recursos capacidades y competencias para el adecuado ejercicio
del rol parental que permita ofrecer una vida de expresividad donde puede
recibir cuidados, educación y amor”.
- La educación
en la diversidad “es una labor necesaria para ampliar la visión del mundo,
modificar prejuicios que nos separan como sociedad, disminuir la violencia en
todos los ambientes sociales, aprender a reconocer que la familia debe proveer
a los hijos cuidados y educación en un ambiente de felicidad, amor y
comprensión, independientemente de la composición y parentesco”.
- Es necesario
que los servidores públicos tomen decisiones motivadas con fundamentos
científicos, técnicos y jurídicos, en cuanto a la plena garantía de los
derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes y la protección que
el Estado debe a las familias, “preservando con toda severidad los
principios del pluralismo y diversidad que caracterizan a la sociedad
colombiana”.
- “En el
marco de las garantías que corresponden al debido proceso, con el más alto
rigor científico y técnico e igualdad de condiciones, las familias o personas
-nacionales o extranjeras- que realicen solicitudes de adopción,
independientemente de su orientación sexual, se deben someter a una evaluación,
objetiva y preparación para determinar el cumplimiento de los requisitos de
idoneidad establecidos en el ordenamiento jurídico y normatividad en materia de
adopción”.
Finalmente, el
Subdirector de Adopciones del ICBF solicita a la Corte Constitucional evaluar
la posibilidad de entrevistar a un grupo de niños, niñas y adolescentes que se
encuentran en condición de adoptables. Lo anterior, con el fin de garantizar y
materializar la prevalencia de sus derechos sobre los derechos de los demás, y
su derecho a ser escuchados y tenerse en cuenta su opinión en toda decisión
administrativa o judicial en que se encuentren involucrados. Para ello, pone a
disposición de esta Corporación el apoyo técnico que se requiera para realizar
tales entrevistas.
3.- Departamento de Sicología de la
Universidad Nacional de Colombia
El director del Departamento de
Sicología de la Universidad Nacional allega los conceptos independientes de tres
docentes sobre el tema debatido.
a) La sicóloga María Elvia
Domínguez Blanco presenta el documento “Desarrollo infantil y parejas del
mismo sexo”[163].
Como primera medida, menciona que desde 1995 se ha negado sistemáticamente la
adopción o custodia de menores a parejas homosexuales por parte del ICBF, bajo
la argumentación de la conveniencia de la familia heterosexual, el desarrollo
integral de la infancia y la moral social. Por ello, pretende con el documento
que anexa confirmar que “los estudios internacionales desde hace más de 25
años han demostrado que no existen diferencias significativas en el proceso de
socialización, entre familias tradicionales y las conformadas por parejas del
mismo sexo”.
Menciona que existen diferentes
ejercicios de maternaje y paternaje que no corresponden a los roles
biológicamente asignados y que las familias, para sobrevivir, se han adaptado a
las transformaciones económicas redistribuyendo las funciones de cuidado y
proveeduría según la situación de cada núcleo familiar[164]. Estos cambios,
explica, “han mostrado que se pueden desarrollar personalidades
sicológicamente sanas en el contexto de una variedad de agrupamientos sociales
y que la conformidad a una norma específica de ninguna manera es esencial para
el bienestar de los niños. (Shaffer, 2000, p.256)”. Para sustentar las
anteriores consideraciones presenta estudios internacionales sobre el ajuste
sicosocial de hijos de parejas del mismo sexo, la evaluación de los roles
parentales y la socialización de género en familias homoparentales. A
continuación se reseñan:
(i) Ajuste sicosocial de hijos de
parejas de mujeres lesbianas y hombres gay. Sobre este punto cita el
seguimiento longitudinal de seis años a parejas de lesbianas que tuvieron hijos
por inseminación artificial[165],
cuyos resultados mostraron que los hijos criados en ese contexto son en su
mayoría sujetos sanos y socialmente ajustados[166].
(ii) Evaluación de roles
parentales por hijas o hijos de parejas lesbianas. Un primer estudio fue
realizado con 24 familias lesbianas y 24 familias heterosexuales[167],
cuyos resultados indican, según se reseña, que “no se encuentran diferencias
significativas entre la evaluación que los niños hicieron de los roles asumidos
por la madre heterosexual o madre biológica lesbiana y el padre heterosexual o
madre no biológica lesbiana, en los dos tipos de familias”. Otro estudio
encontró que los hijos o hijas de madres lesbianas y padres heterosexuales
poseen repertorios conductuales similares, especialmente en las áreas de
funcionamiento intelectual y ajuste comportamental. Además no se evidenciaron
diferencias de género[168].
(iii) Estudios con parejas de
hombres gay. Al respecto cita los planteamientos de la Asociación Americana de
Sicología, en virtud de los cuales no se puede concluir que existen razones
para preocuparse por el desarrollo infantil de niños y niñas que estén bajo
custodia de hombres gay[169].
(iv) Efectos en la socialización
sexual de niños y niñas de parejas lesbianas y padres gay. Finalmente, hace
referencia a que “no existen diferencias entre niñas y niños educados por
lesbianas y las y los educados por heterosexuales en cuanto a auto concepto,
ansiedad, depresión, problemas de conducta y desempeño en áreas sociales
(deportes, escolaridad y amistades), el uso de consejería sicológica, los
reportes de hiperactividad en el aula de clase, dificultades emocionales, en la
sociabilidad y el comportamiento en general”[170]. Tampoco se encontró
evidencia científica acerca del prejuicio sobre el efecto negativo en la
identidad sexual de tener madres o padres homosexuales[171].
b) El profesor Emilio Meluk manifiesta
que “según los estudios científicos analizados, no existen evidencias que
permitan afirmar que la orientación sexual de los padres -madres lesbianas o
padres homosexuales- interfieran en la salud mental y el bienestar de sus hijos
cuando se les compara con aquellos que son criados por parejas heterosexuales.
Las diferencias significativas halladas están relacionadas con factores
diferentes a la orientación sexual de los cuidadores”.
Para sustentar lo anterior acude
a un informe realizado en 2011 por el Departamento de Sicología de la
Universidad Nacional[172],
en el cual se cita a la Asociación Americana de Sicología que reconoce que “las
madres lesbianas y los padres gays están en las mismas condiciones que las
madres y los padres heterosexuales de proporcionar apoyo y ambientes
saludables”[173]
y que “no se ha podido demostrar que los hijos y las hijas de parejas del
mismo sexo se han afectado en su bienestar sicológico por la orientación sexual
de sus padres (Herek,2006)”[174].
Concluye su intervención
aclarando que la experiencia clínica de quienes trabajan con niños y
adolescentes de madres lesbianas y padres gays conciden en que “son los
prejuicios morales del entorno social que los rodea los que tienden a
transformarse en factores negativos para la salud mental, el desarrollo
armónico y el bienestar de esa población”.
c) Por último, el profesor
Eduardo Aguirre Dávila menciona que “las características personales de los responsables
de la crianza -sean padres biológicos, adoptantes, familiares o personas
encargadas del cuidado de los niños- influye de diversas maneras y en
diferentes formas en el desarrollo de los niños”[175].
Específicamente sobre la crianza
llevada a cabo por padres del mismo sexo, señala que la literatura muestra que,
en principio, tiene los mismos efectos sobre el desarrollo del niño que aquella
ejercida por padres heterosexuales[176].
No obstante, pone de presente que
los resultados de otras investigaciones “no demuestran de manera concluyente
que el entorno del hogar proveído por madres lesbianas y padres gay sea similar
al brindado por los padres heterosexuales, respecto al soporte y el desarrollo
sicosocial de los niños”[177].
Al respecto, indica que existen algunas limitaciones en las investigaciones que
apoyan las semejanzas en las implicaciones de la crianza brindada por padres
del mismo sexo y heterosexuales, asociados a la definición de las muestras, las
cuales fueron pequeñas y definidas a conveniencia, al insuficiente análisis de
las condiciones sociales y económicas y a la poca diversidad en las familias
del mismo sexo que hicieron parte de los estudios.
Sustentado en lo anterior,
concluye que “de acuerdo con la evidencia se puede decir que el desarrollo
de los niños se ve afectado principalmente por las características de los
cuidadores (…) y que las semejanzas entre las familias de parejas del mismo
sexo y las heterosexuales, respecto al desarrollo del niño no cuentan con una
evidencia suficiente tal como lo indica el trabajo de Marks (2012) debido a las
limitaciones encontradas en las diferentes investigaciones que sustentan tal
semejanza”.
4.- Departamento de Pediatría de la
Universidad Nacional de Colombia
El Decano de la Facultad de
Pediatría de la Universidad Nacional de Colombia remite el concepto realizado
por varios docentes especialistas en pediatría sobre el asunto puesto a
consideración.
De manera preliminar señalan que “hasta
hace pocos años, el contexto familiar colombiano estaba determinado por la
presencia de hijos con padre y madre biológicos, unidos por un vínculo civil o
religioso y con roles claros determinados por modelos de dominación del hombre
sobre la mujer por una parte, y por la otra, por ideas religiosas que
establecían que el padre era básicamente el proveedor del sustento y el
ejecutor de la autoridad, mientras que la madre asumía las labores domésticas y
la crianza de los hijos”.
Sin embargo, mencionan, el país
ha experimentado en las últimas décadas varias transformaciones influenciadas,
entre otros, por el avance de la ciencia y la tecnología, así como por la
globalización, viéndose afectado el ámbito familiar, los papeles de sus
miembros y las formas de relacionarse entre ellos. Es así como en la
actualidad, gran parte de los hombres y mujeres “no buscan la conformación
de matrimonios convencionales, las relaciones de la pareja son más
horizontales, las decisiones son consensuadas y en los proyectos profesionales
y personales hombres y mujeres asumen roles igualitarios de acuerdo más a sus
propias necesidades que a adjudicaciones preestablecidas”, y en cuanto a la
forma de crianza de los hijos, indican, la misma ha tenido cambios “que
responden al permanente movimiento de las estructuras sociales”.
Posteriormente, explican que
existe una gran diversidad en la composición de las familias de acuerdo a su
identidad cultural y racial, a su religión, a cómo se comunican, al tiempo que
pasan juntos, entre otros aspectos[178].
Desde el punto de vista sistémico, agregan, la familia es “el espacio
relacional donde ocurren acciones intensas y duraderas que dejarán una huella
imborrable en la vida de todos sus miembros, principalmente los hijos”[179] y
constituye “uno de los pilares de la identidad de la persona”[180]. En
el mismo sentido, señalan, la familia es considerada como “un sistema
abierto que tiene múltiples intercambios con otros sistemas y con el contexto
amplio en que se inserta, es decir que recibe y acusa impactos sociales,
políticos, económicos, culturales y religiosos; la familia representa un modelo
cultural en pequeño, en donde elabora su propia identidad a través de
creencias, tradiciones y valores”.
Sostienen además que, teniendo en
cuenta que la familia es un sistema en evolución, la no aceptación de los
cambios y las posturas rígidas e inflexibles dificultan el desarrollo saludable
del hijo/a. Por ello, consideran necesario entender la importancia de las
relaciones familiares y sociales, especialmente durante los primeros años de
vida, en tanto es el periodo sensible durante el cual se puede afectar la base
biológica de un niño. En esa medida, “es más fácil entender que los niños
necesitan de una familia predecible, que les provea unas relaciones basadas en
el afecto y que sea fuente de apoyo y soporte, independientemente de su
composición”.
Más adelante hacen referencia a
la revisión efectuada por la Academia Americana de Pediatría APP, sobre los “Efectos
del matrimonio, Unión Civil y leyes en el bienestar de los niños” publicado
en Pediatrics 14 de mayo de 2014. En dicho documento se plantea que la
discriminación respecto de las familias conformadas por parejas homosexuales,
se basa en asumir que los padres son diferentes y que los niños no están bien,
a pesar de que las investigaciones en las últimas tres décadas no han
encontrado tales diferencias[181].
En esa línea, explican que según
la AAP existe una amplia evidencia que demuestra que “a los niños criados
por personas del mismo sexo, les fue tan bien como a los criados por parejas
heterosexuales” y que más de 25 años de investigación han documentado que “no
existe una relación entre la orientación sexual de los padres y el
comportamiento emocional y sicosocial de los hijos”[182].
Indican además que la Sociedad
Australiana de Psicología realizó una revisión de la literatura sobre el asunto
y concluyó que “los factores familiares que son importantes para el
bienestar de los niños, son los procesos que viven las familias y la calidad de
las interacciones y relaciones en las mismas. La investigación indica que la
crianza de los hijos, las prácticas y los resultados en los niños en familias
integradas por padres gays y lesbianas tienden a ser por lo menos tan
favorables como las de las familias de padres heterosexuales”[183].
Por otro lado, en el concepto
resalta la importancia de que la sociedad se preocupe por responder a los
grandes cambios de sus estructuras, en especial los que impactan la familia
como unidad social funcional, y “se dirijan los esfuerzos al trabajo
intersectorial donde organismos legislativos, gubernamentales, de la educación
y la salud aporten para garantizar a los niños, niñas y adolescentes óptimas
condiciones para el desarrollo de sus potenciales y se conviertan en ciudadanos
en pleno ejercicio de sus derechos y aportes a la comunidad”.
Finalmente, concluyen que “el
desarrollo integral del niño depende de variados factores biológicos y ambientales
desde la vida intrauterina hasta avanzados momentos de la adolescencia. Dentro
de los ambientales el cuidado parental es primordial por la naturaleza de
dependencia que tienen los seres humanos; de acuerdo a esta condición y bajo la
premisa de que el interés superior debe centrarse en el niño, puede afirmarse
con el respaldo científico disponible, que no hay ninguna diferencia
sistemática en las características del desarrollo de los niños en cuanto a la
tendencia sexual de sus cuidadores”.
5.- Escuela de Estudios de Género de la
Universidad Nacional de Colombia
La directora de la Escuela de
Estudios de Género de la Universidad Nacional pone de presente lo siguiente:
“1. La
investigación social y sicosocial sobre la adopción y crianza por parte de
parejas del mismo sexo no permite identificar ninguna característica propia de
estas familias que incida negativamente en el desarrollo integral de niños y
niñas.
2. El desarrollo
integral de niños y niñas, su bienestar material, sicológico y emocional no
está relacionado con la orientación sexual de quienes ejercen funciones
parentales sino con otros factores como la violencia intrafamiliar la
irresponsabilidad, la inmadurez o el abandono de alguno de los progenitores o
cuidadores.
3. Algunos
temores difundidos socialmente como en el abuso sexual o el de la ‘transmisión’
de una orientación sexual no heterosexual por parte de parejas del mismo sexo a
las niñas y niños que están bajo su responsabilidad, constituyen creencias
infundadas, basadas en estereotipos discriminatorios que desconocen la
existencia de sexualidades diversas y el derecho a la igualdad de quienes se
apartan de una sociedad heterosexual”.
Para llegar a las anteriores
conclusiones se remite a dos conceptos. El primero[184], expone que dentro de
los principales temores que se destacaron en relación con la nueva forma de
configuración familiar están: (i) el supuesto riesgo de abuso sexual; (ii) la
preocupación sobre la orientación sexual de los hijos; y (iii) eventuales
trabas síquicas consecuencia de la dificultad o imposibilidad de reconocer la
diferencia entre los sexos.
En cuanto al primer temor, llama
la atención sobre las estadísticas relativas a la práctica de la violencia
sexual contra menores, que evidencian que la mayoría de los autores no son gays
o lesbianas, sino casi siempre, hombres heterosexuales. Con respecto al segundo
temor, explica que “estudios comparativos entre niños que convivieron
diariamente con uno solo de los padres, heterosexual u homosexual, no
evidencian diferencias significativas en lo que atañe a la elección de la
orientación sexual de los hijos”. Sobre el último temor, Roudinesco (2002)[185]
afirma que “los homosexuales están dispuestos a ofrecer a sus hijos una
representación real de la diferencia sexual, es decir, sin la pretensión de
crear conceptos a partir de imágenes simuladas de hombre y mujer”.
El segundo estudio citado[186]
señala que no se reporta ninguna diferencia en el desarrollo sicosocial  de
niños y niñas criados por parejas homosexuales y que “no existe en la
literatura científica ninguna razón para pensar que los niños y niñas adoptados
de forma conjunta o consentida por parejas homosexuales tengan desenlaces
diferentes que los niños o niñas adoptados por hombres o mujeres solteros o por
parejas heterosexuales”[187].
6.- Facultad de Ciencias Sociales y
Humanas de la Universidad de Antioquia
El Jefe del Departamento de
Sociología de la Facultad de Ciencias Sociales y Humanas de la Universidad de
Antioquia remite el documento titulado “Los niños y niñas en la adopción de
parejas del mismo sexo en Colombia: Miradas sociológicas”, producto de la
investigación realizada sobre el efecto que tiene la adopción de parejas del
mismo en el desarrollo integral de los niños y niñas[188].
El estudio inicia por aclarar que
el problema del desarrollo integral y de la adopción de niños y niñas por
parejas del mismo sexo solo puede considerarse si se tienen en cuenta las
posiciones éticas desde las cuales se abordan conceptos como derechos humanos,
desarrollo integral, ciudadanía, Estado y protección. En esa medida, sostiene, “deben
ampliarse las categorías desde las que se define a la ciudadanía y a sus
derechos, como una forma de avanzar en el reconocimiento de los cambios y en
las transformaciones sociales que plantea la nueva doctrina jurídica”.
A partir de lo anterior, expone
el contexto histórico para comprender la protección integral que opera en la
actualidad. Para ello explica que en el discurso predominante de la infancia
durante finales del siglo XIX y principios del XX primó una idea romántica del
niño y de la niña, donde estos “debían ser objeto de intervenciones, cuidados
y protecciones de parte de la sociedad y de los grupos sociales”, y eran
considerados además como “un actor pasivo, carente y necesitado, con una
responsabilidad futura clave para toda la sociedad”[189]. Concordante con ello,
añade, a la familia se le dio un “carácter de unidad básica, célula o grupo
orgánico con funciones de cuidado y provisión, mientras que a la escuela se le
delegó la tarea de la transformación del sujeto de la infancia (Silveira,
2013)”[190].
Según señala, lo anterior tiene
implicaciones políticas importantes en la medida que “lee a los niños y
niñas como sujetos políticos limitados y con márgenes estrechos, desprovistos
de emociones y sentimientos que ellos son capaces de producir”. Eso lo
sustenta además en que “el problema del reconocimiento de la emotividad del
niño en el desarrollo de la infancia, es que el afecto del niño y de la niña y
su capacidad de amar y ser amado por ejemplo, se considera como un asunto
aislado y propio de su vida doméstica y privada, y no como un asunto de la vida
comunitaria y pública (…)”[191].
Basado en lo anterior, plantea lo siguiente:
“¿Cuál sería la
suerte del desarrollo integral de un niño si se le negara su derecho a ser
adoptado, independientemente de las características sexuales de los miembros de
su familia? Así habría que ver cómo al negar la adopción de cualquier tipo de
pareja por razones distintas se lee al niño por debajo del umbral y al margen
de su libertad y de su capacidad de incidir en la vida social; lo que
conllevaría a lo que se conceptualizó arriba como una posición liberal y tirana
de la ciudadanía de la infancia, mientras que en la posición aristotélica, el
asunto de la sexualidad de los padres, se tornaría indiferente a la posibilidad
de que se reconozca el derecho a ser adoptado, al desarrollo integral, a la
libertad, al desarrollo humano, y finalmente a la condición de ciudadano”.
Siguiendo con el análisis, el
estudio hace referencia a los avances que se dieron en la mayoría de las
constituciones de los países del mundo a finales del siglo XX y principios del
XXI, proceso que, aunque valioso, “terminó institucionalizando la garantía
de los derechos de los niños y niñas bajo el predominio de posiciones
biomédicas y sicológicas”[192].
Tales posiciones institucionales “definieron el status social de las
madres en las funciones de cuidado, acompañamiento y socialización del niño y
de la niña, circunscritas al ámbito doméstico”[193].
Por su parte, en cuanto a los avances en los discursos sobre la paternidad, “se
ha conceptualizado y se ha buscado que se involucre más, y no solo en asuntos
que trasciendan la provisión económica”.
Explica que aunque estos cambios
muestran una concepción más proteccionista por parte del Estado frente a sus
ciudadanos, también evidencia que el cuidado de los niños y niñas está en
crisis y no existen conceptos jurídicos que cobijen nuevas situaciones
estructurales que enfrentan las familias, tales como: (i) aumento de mujeres
cabeza de hogar y su participación cada vez mayor al mercado de trabajo; (ii)
familias monoparentales con un solo miembro en el núcleo familiar,
especialmente mujeres; (iii) familias sin hijos, constituidas con núcleos
homoparentales, que exigen el reconocimiento jurídico; y (iv) niños, niñas y
adolescentes que permanecen largo tiempo bajo el cuidado de instituciones del
Estado[194].
Específicamente sobre la
identidad sexual de los padres y su relación con el desarrollo de los niños y
niñas adoptadas, el estudio resalta que aquella se trata de una construcción
social que puede ser entendida desde dos puntos de vista distintos. Por un
lado, “ha servido para clasificar a las personas, sus capacidades y sus
oportunidades, excluyéndolas de ciertos derechos como el la paternidad y
maternidad en este caso”; y por el otro, “expresa el reconocimiento a la
diferencia, porque ontológicamente, la identidad, es entendida como una
construcción social que depende del proceso de identificación-diferenciación de
cada individuo con el colectivo y con sí mismo”. Bajo ese entendido, en el
documento se explica lo siguiente:
“De acuerdo con
Estrada (2011)[195]
la adopción de parte de parejas del mismo sexo, es ineludible si se tiene en cuenta
que las familias de parejas del mismo sexo, existen independientemente de la
decisión de reconocerlas por parte del Estado. Sin embargo, las experiencias
desafortunadas en el desarrollo integral, especialmente en el orden de la salud
mental, que se registran con mayor prevalencia en personas hijas de padres del
mismo sexo, no es excusa para negar la adopción, dado que con esta se reconocen
derechos, pero además, se reconoce el deber del Estado de proteger a los suyos
de los tratos inadecuados y de las afecciones en salud.
Para Stern
(1997)[196]
el rol de cuidador o adulto significativo se construye no solo en su proceso de
gestación o por la condición biológica de la paternidad y la maternidad, sino
que se da por la interacción y la experiencia de los padres con sus hijos y por
la que tuvo con sus propios padres. De esa forma, no se requiere tener una
sexualidad particular para criar, sino realizar una crianza inteligente
respondiendo a la pregunta ¿Cuáles son las necesidades del niño y la niña en
cada etapa de desarrollo?”.
Sobre este último interrogante,
el estudio pone de presente que los efectos de la adopción en el niño solo se
hallan en el caso concreto de cada familia y en cada individuo. Señala que “en
todo caso será diferente, independientemente de la sexualidad declarada de los
padres. No podrían haber, pues, efectos sicológicos del desarrollo integral del
niño como consecuencia de la adopción. Las familias son estructuradas de
relaciones distintas, las instituciones sociales y jurídicas de las familias
responden a esta estructura social, histórica y culturalmente definidos”.
De otro lado, en el análisis
realizado por la Universidad de Antioquia se cita el texto “La familia en
Desorden”, de Elisabeth Roudinesco[197].
De este se extraen algunas consideraciones sobre la homoparentalidad y los
estudios realizados en Estados Unidos, donde se sometieron a prueba las
aptitudes sicológicas de los homosexuales para ser padres y determinar si sus
hijos eran o no susceptibles de convertirse en homosexuales o depresivos. Tales
investigaciones, se cita, “aliviaron las angustias de los homosexuales al
mostrarles que eran padres tan comunes y corrientes como los otros, es decir,
semejantes a los de las familias horizontales de fines de siglo”. El
estudio culmina haciendo alusión a las palabras de la mencionada autora:
“A los
pesimistas que suponen que la civilización corre el riesgo de ser devorada por
clones, bárbaros, bisexuales o delincuentes de los suburbios, concebidos por
padres extraviados y madres vagabundas, haremos notar que esos desórdenes no
son nuevos –aunque se manifiestan de manera inédita- y sobre todo, que no
impiden la reivindicación actual de la familia como el único valor seguro al
cual nadie puede ni quiere renunciar. Los hombres, las mujeres y los niños de
todas las edades, todas las orientaciones sexuales y todas las condiciones la
aman, la sueñan y la desean. (2006)”.
7.- Facultad de Medicina de la
Universidad de Antioquia
El decano de la Facultad de
Medicina de la Universidad de Antioquia remite el concepto científico del grupo
multidisciplinario conformado para ello. Al respecto, sostienen que en la
adopción de niños por parejas del mismo sexo existen dos puntos críticos de
gran importancia: (i) la socialización del niño y (ii) el desarrollo de la
identidad sexual del niño.
Sobre el primero, mencionan que
la sociedad ha malinterpretado la homosexualidad como una enfermedad o
aberración sexual y, por eso, “la socialización del niño adoptado por padres
del mismo sexo se vería afectada directamente por el rechazo que la sociedad
podría tener hacia él; siendo claro que la posición que tenga el colectivo
frente a este tipo de conformaciones familiares será de gran impacto en el
desarrollo de los menores y la vivencia de todos los miembros de la familia”.
Con respecto al segundo, señalan
que hasta el momento no se ha demostrado un mayor índice o prevalencia de
homosexualidad en la población de menores criados por parejas del mismo sexo.
Asimismo, sostienen que científicamente se ha cuestionado cuáles serían los efectos
en el desarrollo integral esos niños, sin que exista evidencia que demuestre la
presencia de algún tipo de efecto negativo en dicho desarrollo. Además,
resaltan que el asunto del estigma social es un gran obstáculo, por lo que “uno
de los objetivos más importantes es educar a la sociedad e inculcar que desde
el punto de vista científico no hay ningún efecto negativo en el desarrollo del
niño, por el contrario, el hecho de carecer de amor y cuidado sí podría generar
diversas alteraciones en ellos”.
Por último, incluyen como punto
importante la crianza de los niños por parte de parejas de diferente e igual
sexo, en tanto “los niños tendrán un buen desarrollo sicológico y social,
desde que se garantice el cubrimiento y la satisfacción de sus necesidades básicas,
afectivas, económicas, educativas y sociales”.
8.- Instituto de Sicología de la
Universidad del Valle
La subdirectora del Instituto de
Sicología de la Universidad del Valle expone como argumentos a favor de la
adopción de menores por parte parejas del mismo sexo y sustentados en la
experiencia clínica, los siguientes:
a) El conocimiento y revisión de
los resultados de diferentes investigaciones realizadas en varios países, desde
hace más de dos décadas, sobre la ausencia de efectos negativos para el
desarrollo de menores que han crecido a cargo de parejas homoparentales.
b) La postura del Ministerio de
Salud y Protección Social al apoyar la adopción de niños por parejas
homoparentales y al señalar que el único efecto nocivo detectado proviene de
los prejuicios y la discriminación negativa hacia los adoptantes.
c) Produce perturbaciones
sicológicas en los niños el encubrir la verdad de su historia en la pareja de
origen, contarla con distorsiones, prohibirle reunirse con uno de sus padres
porque es homosexual y tiene una pareja igualmente homosexual, o denigrar de un
padre o madre por su orientación sexual.
d) Afecta igualmente a los niños,
perturbar su hogar en el parentesco y en el orden de las generaciones; es
decir, hacer figurar legalmente al abuelo por padre y a la madre como hermana
para encubrir una relación no formalizada.
Con base en lo anterior, propone
una “conceptualización científica desarrollada en Francia sobre una nueva
manera de definir la parentalidad, ya no basada en la pareja conyugal formada
por un hombre y una mujer, sino en las pluriparentalidades que son formas de
criar a los niños y velar por su buen desarrollo social y afectivo, de acuerdo
con las normas y expectativas de su comunidad, sin que ello implique un modelo
de familia conyugal que ya no es la normal en occidente, y específicamente en
nuestro país”.
Tal conceptualización la sustenta
en las investigaciones de Irène Théry, quien en su último libro de 2007, “La
Distinction de sexe”, expuso algunas consideraciones sobre el tema[198].
Dicha autora explica que nuestra tradición filosófica moderna le dio un doble
sentido a las palabras hombre y mujer, que significan a la vez “las
dos mitades de la humanidad y las dos mitades de una pareja conyugal”. Lo
anterior, “implicó que se legitimara que los esposos y padres eran los
‘protectores’, y que las madres les estaban subordinados ‘naturalmente’. Esta
idea se abandonó, pero no hemos abandonado la idea de definir a la persona por
su identidad sexual”.
A su juicio, el género masculino
o femenino no es una identidad de la persona, sino una modalidad de la acción y
de las relaciones, una manera de actuar. Por eso, pone de presente que nuestra
visión occidental moderna redujo a los hombres y a las mujeres esencialmente a
los atributos, y en primer lugar a los atributos sexuales. Considera, entonces,
que “si re-aprendemos a ver las relaciones, descubrimos que la distinción
masculino/femenino no produce uno, sino cuatro tipos de relaciones: relaciones
de sexos opuestos, relaciones del mismo sexo, relaciones de sexo indiferenciado
(como abuelo-nieto/a), relaciones de sexos combinados (un tío que pertenece al
linaje materno, por tanto femenino, pero él es masculino). A fuerza de olvidar
estas diversas relaciones, que constituyen un rico tejido social, hemos
terminado por asimilar el asunto de los sexos a una sola modalidad: la relación
de los sexos opuestos”.
Explica la autora que la
diferencia heterosexual y reproductiva es la base en la que se asientan las
representaciones tradicionales de la “sociedad del hombre y la mujer”.
Por ello considera que no es sorprendente que se hayan clasificado las
relaciones homosexuales en la anormalidad. De hecho, continúa, fue la nueva
ciencia de la sexualidad la que inventó las categorías de “homosexual” y
“heterosexual” y construyó la visión patológica de la homosexualidad.
Sobre este punto expone:
“La
homoparentalidad suscitaría muchas menos pasiones si el pensamiento occidental
se diera cuenta de que ella es un revelador de problemas que conciernen no solo
a los homosexuales, sino a todo el mundo. Por ejemplo, la filiación se ha
construido  sobre el modelo único del engendramiento, incluso en el caso de
adopción o de procreaciones médicamente asistidas con donantes: los padres
adoptivos son ficticiamente los genitores del bebé, las parejas receptoras de
donación de esperma, ovocitos o embriones, son ficticiamente las engendradoras.
Las parejas del mismo sexo revelan lo que estos montajes esconden como un
secreto, pues cuando ellos adoptan, no pueden hacerse pasar por parejas
engendradoras.
Si no queremos
que las familias homoparentales sean los chivos expiatorios de los problemas de
nuestra sociedad en general, sería tiempo de reconocer que se puede criar a un
hijo sin ser o sin hacerse pasar por ser sus genitores. Ello supone pensar un
sistema de parentesco capaz de integrar lo que de hecho ya organizamos: las
pluriparentalidades”.
Finalmente, el concepto reitera
su apoyo la demanda interpuesta a favor de la adopción de menores por parte de
parejas del mismo y resalta que ha visto la importancia de que en nuestras leyes
y decretos prime el principio de pluralidad y de diversidad cultural.
9.- Programa Académico de Sociología de
la Universidad del Valle
La directora del Programa
Académico de Sociología y la jefa del Departamento de Ciencias Sociales de la
Universidad del Valle indican, de manera preliminar, que “no existen
evidencias o indicadores sociológicos que revelen afectaciones negativas en el
desarrollo y bienestar de los niños por causa de la adopción por parte de
parejas del mismo sexo”.
Sostienen que la adopción,
especialmente en edades donde el niño empieza a tener conciencia del mundo,
suele ser un proceso por lo general traumático, independientemente de la
orientación sexual de los padres, por lo que de entrada la igualdad sexual de
estos no sería el elemento más significativo ni impactante en el desarrollo
integral del menor.
Sustentan estas afirmaciones en
diversos estudios que demuestran que “el bienestar y el desarrollo integral
de los niños depende estructuralmente de las formas como se significan y
valoran los vínculos familiares y de los recursos materiales que soportan
dichos vínculos. Los posibles efectos negativos pueden estar asociados a la
falta de aceptación social e intolerancia hacia las formas de organización
familiar/parental, diferentes a la constitución nuclear, consanguínea y
heteronormativa”. Al respecto se rescatan los siguientes:
a) Stacey y Biblarz (2001)[199].
Encontraron que los hijos criados con padres del mismo sexo sí mostraban
diferencias respecto a los formados por parejas heterosexuales: “tenían más
empatía hacia la diversidad sexual, estaban menos constreñidos por los
estereotipos de género y, con mucha probabilidad, estaban más dispuestos a
explorar las actividades homosexuales (…) en contra de lo que augurarían
ciertas perspectivas de sentido común, las personas criadas en esas condiciones
no mostrarían una tendencia mayor hacia las prácticas homosexuales”.
b) Kosciw y Díaz (2008)[200].
Realizaron una investigación en torno a las relaciones entre familia y escuela
en Estados Unidos, cuyo resultado arrojó “un mapa complejo de experiencias,
no solo difíciles, por las situaciones de discriminación dentro de las
escuelas, sino también positivas, por la alta participación de los padres en la
vida escolar que envuelve a sus hijos (…) los padres LGBT son más proclives a
involucrarse como voluntarios en las escuelas de sus hijos o a ser miembros de
organizaciones de padres”.
c) Erich et al. (2009)[201].
Estudiaron los factores que afectan el vínculo emocional de adolescentes en
familias con parejas homosexuales y heterosexuales. Concluyeron que “el vínculo
emocional de los adolescentes con sus padres está relacionado con el nivel de
satisfacción con la vida que llevan los adolescentes [y que] la orientación
sexual de los padres no está relacionada con el nivel de satisfacción de estos
con su hijo adoptivo”.
d) Averett et al. (2009)[202].
Compararon la parentalidad heterosexual y homosexual, encontrando que “la
orientación sexual de los padres adoptivos no tuvo un impacto significativo en
los problemas emocionales y de comportamiento de los niños”.
e) Rosenfeld (2010)[203].
Indagó sobre el desempeño en la escuela de los niños que estaban creciendo con
parejas del mismo sexo. Concluyó que “la diferencia de los resultados del
rendimiento escolar para niños de parejas del mismo sexo respecto a parejas
heterosexuales es muy poco significativa”, y afirmó que “cualquier
política que niegue la adopción a parejas del mismo sexo es contraria al mejor
interés de los niños porque los obliga a permanecer en instituciones a cargo
del Estado. Incluso las familias que puedan ser consideradas menos apropiadas
para la adopción pueden estar mejor preparadas que el Estado para el cuidado de
los niños”.
f) Goldberg y Smith (2013)[204].
Examinaron los contextos preadoptivo y postadoptivo de los niños que viven con
familias homoparentales y con familias heteroparentales, mostrando como
resultado que “se han encontrado pocas diferencias en la adaptación o ajuste
sicológico del niño en sus contextos postadoptivos y que la capacidad de
externalizar o internalizar comportamientos no está constreñida por el tipo o
estructura de la familia”.
g) Patterson y Wainright (2012)[205].
Como resultado de la investigación sobre el desarrollo y la adaptación de
adolescentes que viven con parejas del mismo sexo, concluyeron que “los
adolescentes y padres con relaciones más estrechas, suelen tener mayor
autoestima y menores síntomas depresivos, asimismo, son menos proclives al uso
del alcohol y tabaco y tienen más disposición para tener amigos en la escuela y
sostener redes de amistad que otros adolescentes”. Por lo anterior,
sugirieron “focalizar las decisiones de vida de los adolescentes en las
cualidades de sus relaciones con sus padres y no en la orientación sexual de
los mismos”.
El concepto finaliza advirtiendo
que “evidentemente, en una sociedad que privilegia social y culturalmente la
heterosexualidad, las experiencias de esos niños no serán necesariamente
fáciles: pero ese es un problema no atribuible a los padres/madres
homosexuales, sino al conjunto de una sociedad con cierto grado de homofobia[206].
El argumento de evitarles tener que enfrentarse a situaciones de desaprobación
y rechazo social, sería, en el fondo, no exigir a la sociedad asumir su responsabilidad
como una sociedad abierta y respetuosa de la desigualdad, y cargársela como una
prohibición a quienes además ya padecen una situación de negación”.
10.- Pontificia Universidad Javeriana
El Rector de la Universidad
Javeriana remite el concepto del siquiatra Carlos Gómez, enviado a esta
Corporación en una oportunidad anterior para responder una petición similar,
así como algunos documentos adicionales que refuerzan el mismo.
En primera medida, parte de la
consideración de que los niños adoptados presentan esa categoría por
situaciones como abandono o maltrato por parte de los padres biológicos. De ahí
la responsabilidad del Estado en la elección de la mejor opción disponible para
un niño o niña que se encuentra en situación de vulnerabilidad. Con sustento en
lo anterior, pone de presente la necesidad de contar con “un estudio
profundo que tenga como base la mejor evidencia para la toma de las mejores y
adecuadas decisiones”. Por ello, se pregunta “si un concepto emanado en
pocos días y sobre la base de revisiones no sistemáticas y de orden narrativo
son evidencia suficiente para decidir acerca de un aspecto tan relevante como
la adopción de un niño o niña por una pareja homosexual”.
Explica entonces que, al evaluar
la evidencia, es preciso analizar tres aspectos: (i) ¿son válidos los
resultados del estudio?; (ii) ¿cuáles son los resultados?; y (iii) ¿me
ayudarían los resultados a proveer un adecuado cuidado a los niños y niñas
adoptados? Sobre este último interrogante, se pregunta si ¿es la evidencia
norteamericana o europea aceptable desde el punto de vista cultural y social al
contexto de Colombia?[207]
Sobre el particular, considera
que se requiere mayor investigación en nuestro medio y hasta que no exista
evidencia es preciso examinar si la mejor opción no es abstenerse de tomar
decisiones sobre evidencia parcial, incompleta o poco generalizable a nuestro
medio. Con base en ello, presenta las siguientes preguntas y recomendaciones:
“a) ¿Sería
conveniente tener más que un concepto narrativo o realizar una revisión
sistemática de la literatura o un meta análisis, en el cual se evalúe la
calidad y nivel de evidencia posible, que permitan de acuerdo con los hallazgos
disponer de una verdadera respuesta a la pregunta planteada con el fin de tomar
decisiones adecuadas?
b) Ampliar el
rango de consulta que se planteó por la Corte. Al respecto por qué no se
pregunta y se clarifica desde la óptica de los médicos-siquiatras y
sicoanálisis, donde parecería hacer conceptos diversos. Es importante en este
punto evitar el sesgo de selección y ser realmente inclusivos en las
apreciaciones desde otras áreas del saber.
c) De otra parte
existen otros desenlaces además de los preguntados por la Corte como lo son:
-       ¿Qué posibilidad
de matoneo tendrían los niños adoptados en esa condición en instituciones
escolares en el medio colombiano? ¿Podrían caber diferencias en el matoneo que
se produce en San Francisco y en aquel que evidenciaríamos
en diferentes regiones de Colombia?
-       ¿El matoneo que
se produce en muchos medios hacia los niños/as homosexuales (de lo cual hay
evidencia) es extrapolable a los niños /as adoptados por parejas homosexuales?”
-       ¿Está preparada
la sociedad colombiana para recibir de manera empática y genuinamente inclusiva
a parejas homosexuales con un hijo adoptado?
-       En el supuesto
de que la revisión sistemática provea datos a favor de la adopción ¿Existiría
algunas edades en las cuales sería más o menos benéfico la realización de esta?
¿Influye sobre la identidad sexual de un niño o niña ser adoptados por una
pareja homosexual antes de los 2, 3, 4, 5, 6, 7 años?
-       ¿Qué fortaleza
tiene la evidencia que se tiene en el momento con el concepto narrativo que se
dio por parte de las universidades en el pasado?
-       En igualdad de
condiciones, una pareja heterosexual y una homosexual ¿cuál es más deseable
para un niño en condición de ser adoptado?
-       ¿Puede darse
confusión en los niños adoptados ante el juego de roles que se da
corrientemente en las parejas homosexuales en la cual uno de los miembros asume
inconscientemente el ser femenino o masculino?”
La Universidad Javeriana
considera que se trata de preguntas que no han sido desarrolladas, cuyo estudio
implica una alta inversión y un periodo amplio de tiempo. No obstante, anexa
los resultados de la búsqueda realizada por el Departamento de Epidemiología
Clínica y Bioestadística, de los cuales, a su juicio, se puede concluir:
a)       Falta de buena
evidencia para tomar decisiones.
b)      Algunos
artículos muestran dificultades para la adopción de estos niños por parte de
parejas homosexuales, mientras que otros las descartan. Sin embargo, existe
evidencia donde no se describen dificultades para los niños sujetos a esa clase
de adopción.
c)       En general, la
evidencia es de baja calidad y obedece a casos y reportes anecdóticos, sin
claridad en las mediciones y desenlaces medidos. Ningún artículo provee
seguimientos de niños en diferentes grupos de edad y diferente género.
d)      En Colombia no existen
artículos.
e)       Muchos artículos
dicen que se requiere mayor investigación en el campo.
11.- Colegio Mayor de Nuestra Señora del
Rosario.
La directora de la oficina
jurídica del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario sostiene que no es
pertinente atender el requerimiento hecho por esta Corporación, en la medida
que no se han realizado investigaciones sobre el tema. No obstante, remite un
documento en el cual el Decano de la Escuela de Medicina y Ciencias de la Salud
de dicha universidad presenta las siguientes consideraciones:
a) Este asunto no se resuelve en
el terreno de las ciencias de la salud, en tanto corresponde al reconocimiento
de los derechos de las personas en una sociedad. Se trata de una temática que
debe ser abordada desde las ciencias sociales y jurídicas, en la medida que “encuentra
su sustento o fundamentación en lo que en un momento dado del tiempo una
sociedad considere como bueno o malo, aceptable o no (es decir, es una
apreciación que se hace desde la moral, no desde lo biológico)”.
b) Es necesario ser cuidadoso en
la presentación de la temática, ya que dependiendo de la forma de plantearse
puede o no ser calificada como discriminatoria,  estigmatizadora o
reduccionista.
c) El desarrollo integral de un
menor puede verse afectado o favorecido por múltiples factores que deben ser
evaluados en cada caso. Entonces, “determinar si la orientación sexual de
los padres de manera aislada puede favorecer o no el desarrollo integral del
menor resulta temerario, reduccionista y lineal”.
d) En la literatura internacional
se identifican argumentos a favor y en contra sobre el tema, “los cuales son
ponderados de manera diferente dependiendo del consenso social al que cada
comunidad ha llegado, y al grado de reconocimiento de los derechos civiles de
las personas”. Además, “la evidencia científica no es contundente ni uno
ni en otro sentido”.
e) Por último, “en el ámbito
nacional no tenemos conocimiento de estudios que hayan abordado el tema de
manera rigurosa y concluyente”.
12.- Facultad de Sicología de la
Universidad de la Sabana
El decano de la Facultad de
Sicología de la Universidad de la Sabana conceptúa lo siguiente:
“En primer
lugar, el fenómeno de las parejas abiertamente homosexuales que ejercen la
crianza de los niños representa una innovación sociocultural que es específica
de la época histórica actual y, como tal, plantea interrogantes sobre el
impacto de las formas familiares no tradicionales en el desarrollo infantil.
Aunque los avances en estudios científicos han empezado a surgir, los
resultados aún son incipientes.
En segundo
lugar, desde el punto de vista de la teoría sicológica, los hijos de padres
homosexuales plantean una serie de preguntas desafiantes para las teorías
actuales del desarrollo sicosocial. Sin embargo, las teorías sicológicas
clásicas y algunos estudios recientes señalan efectos no favorables en el
desarrollo de los niños cuando son adoptados por parejas del mismo sexo.
En tercer lugar,
las teorías socioculturales del desarrollo sugieren que las interacciones más
amplias en las que se desenvuelve en niños son fundamentales para su desarrollo
(Bronfenbrenner, 2006, Rogoff, 2003)[208].
Así las implicaciones de la adopción sobre el desarrollo requieren considerar
asuntos como su proceso de adaptación y aceptación de los niños en contextos
sociales más amplios (escolar, social y comunitario), en tanto puedan ser
sujetos de discriminación y la estigmatización, que por supuesto pueden influir
en su adecuado desarrollo.
Por último, en
otros países como los Estados Unidos, tanto en la resolución de disputas de
custodia y administración de las políticas de adopción y de cuidado de crianza,
el sistema legal ha operado con frecuencia bajo supuestos fuertes pero no
verificados sobre las dificultades que enfrentan los hijos de homosexuales. Sin
embargo, otros países aún se abstienen de tomar dichas decisiones sin contar
con evidencias, especialmente científicas que respalden sus políticas”.
El anterior concepto lo sustenta
en evidencia científica que[209],
según explica, ha demostrado que “los hogares con adultos que tienen
relaciones sexuales de tipo homosexual introducen más factores estresantes a
los niños adoptados porque estos adultos presentan mayores niveles de ansiedad,
depresión, ideas e intentos de suicidio y desórdenes de la conducta”. Además,
afirma, los estudios cuantitativos que concluyen que no existen diferencias
entre los hogares de padres heterosexuales y los de padres homosexuales, son
inadecuados en la medida que tienen sesgos metodológicos (Rekers 2004)[210], y
algunos de ellos suelen utilizar de manera confusa los conceptos de orientación
e identidad sexual, afectando los resultados de las investigaciones[211].
De igual forma, expone que
algunos estudios han encontrado, respecto de los efectos sobre el desarrollo de
niños que viven con parejas del mismo sexo, que “son más frecuentes los
problemas sicológicos como la baja autoestima, el estrés, la inseguridad
respecto a su vida futura en pareja y a tener hijos, el trastorno de identidad
sexual (…) son más habituales también los trastornos de la conducta como la
drogodependencia, la anorexia y la bulimia, y el fracaso escolar”[212].
Por otro lado, continúa, la
literatura general señala a la familia “como un elemento original y
configurador de las características personales futuras de niños y
adolescentes”, de manera tal que “cuando la familia no provee a sus
miembros los insumos necesarios para garantizar su bienestar y ajuste
sicológico, puede verse desfavorecido el desarrollo general de los niños”.
Bajo ese entendido, menciona, muchas teorías de desarrollo sicológico predicen
resultados negativos para los niños que son criados en entornos que no ofrecen
las contribuciones tanto de las madres como de los padres[213]. Con fundamento en lo
anterior concluye:
(i) Los estudios muestran efectos
no favorables sobre el desarrollo de los niños, en diferentes dimensiones,
cuando son adoptados por parejas del mismo sexo. No obstante, la literatura
sigue siendo escasa, en tanto pocos países han aprobado esta clase de adopción,
por lo que se trata de un estudio que se encuentra en sus inicios.
(ii)  La mayoría de estudios que
señalan la existencia de pocas diferencias en el desarrollo de los niños que
son adoptados por parejas del mismo sexo en comparación con los niños de
parejas heterosexuales, presentan dificultades metodológicas. Al contrario, los
estudios que no presentan fallas metodológicas muestran que sí existen tales
diferencias.
13.- Facultad de Medicina de la
Universidad de la Sabana
El Decano de la Facultad de
Medicina de la Universidad de la Sabana remite el concepto científico realizado
por un profesor asociado del Departamento de Bioética, sobre el tema de la
referencia.
De manera preliminar, indica que “los
estudios realizados hasta la fecha sobre la inocuidad de la evolución de los
niños adoptados por parejas del mismo sexo no han sido concluyentes porque
carecen del rigor científico necesario para sacar conclusiones debidas
fundamentalmente al pequeño tamaño de la muestra y por no ser aleatorizados,
sin grupos de control adecuado”.
Explica que lo que se ha podido
salvar de esos estudios es que los niños han presentado una baja autoestima,
estrés, inseguridad respecto a su vida futura en pareja y tener hijos
trastornos de la identidad sexual, rechazo del compañero o compañera del
progenitor homosexual como figura materna o paterna y preferencia a vivir con
el otro progenitor. Asimismo, agrega, trastornos de conducta como
drogodependencia, disfunciones alimentarias, fracaso escolar, mal comportamiento
en clase y experiencias traumáticas por ruptura de pareja, son mucho más
frecuentes que cuando se trata de matrimonios estables de un hombre y una
mujer.
Por otro lado, señala que las
personas homosexuales presentan una salud más deteriorada como mayor tasa de
enfermedades mentales, más frecuencia de VIH SIDA y de otras enfermedades de
transmisión sexual, con un índice de suicidio mayor. Además, refiere, cuando un
adulto elige libremente estas conductas acepta conscientemente esas
consecuencias, pero ese no es el caso del niño que se ve expuesto
involuntariamente a circunstancias que le hacen más proclive a esos riesgos.
Con base en lo anterior, indica
que “si aceptamos el bienestar de niño como prioridad, no podemos asegurar
en ningún caso la idoneidad de las parejas homosexuales para adoptar niños. Es
necesario abogar por el beneficio del menor y solicitar que no se concedan en
adopción a parejas del mismo sexo”. Al respecto, hace referencia a la
Convención de los Derechos del Niño según la cual los Estados parte que
permitan o reconozcan el sistema de adopción “cuidarán que el interés
superior del niño sea la consideración primordial” y a la Declaración de
los Derechos del Niño que dice que “el interés superior del niño debe ser el
principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y
orientación”.
Más adelante menciona que la
Asociación Sicológica Americana y la Asociación Americana de Pediatría son
defensoras de la adopción por parte de parejas del mismo sexo y que el grupo de
trabajo por el cual están conformadas “son activistas homosexuales y
lesbianas indudablemente poco imparciales”. Resalta que muchos de los
estudios científicos sobre el asunto han sido descalificados por investigadores
conocedores de la metodología de la investigación, porque no tienen el rigor
científico suficiente[214].
En el mismo sentido indica:
“Estudios como
el de Cameron y Cameron (2002) reflejan múltiples problemas de identidad sexual
en los niños educados por parejas del mismo sexo; Lewis (1980) muestra
problemas de convivencia entre los hijos y la madre biológica o su compañera;
Deevy (1989) indica que estos niños muestran signos de estrés, con mayor
tendencia a la drogodependencia y autolesionarse; Tripp (1998) argumenta que la
ausencia de un padre o una madre tiene consecuencias perjudiciales para la
salud física y psíquica del niño; en varias revistas científicas de Psiquiatría
americanas como el Journal of American Academy of child and Adolescent
Psychiatry o Health Psychology y estudios como Welch, Collings Howden-Chapman
(2000); Rothblum (1990) y Sandfort, de Grafff y Schnabel (2001), donde se
indica que existe una probabilidad mayor de que los gays, lesbianas y
bisexuales, presenten enfermedades mentales, más conductas sexuales de riesgo y
en general una salud mucho más deteriorada que las parejas hewterosexuales.
Los abusos
sexuales con esos niños adoptados son más frecuentes según informa Ramafedi
(1994) quien entrevistó 239 hombres homosexuales y bisexuales, el 42% afirmó
haber sufrido abusos sexuales siendo menor, en ese mismo sentido Doll et al
(1992) encontró un 40%. El estudio de Goode y Troiden (1980) afirma que de una
muestra de 150 hombres homosexuales entre 30 y 40 años, el 69% tuvo algún
contacto sexual con un menor. Indica que el 45% había tenido 6 o más compañeros
sexuales menores de edad, el 78% había participado en sexo en grupo y el 65% había
tenido hasta la fecha más de 100 compañeros sexuales”.
Continúa el interviniente
señalando que son numerosos los estudios que demuestran que las parejas del
mismo sexo son más inestables, están afectados en diferentes situaciones
emocionales y físicas, cometen más abusos sexuales y tienen tasas de suicidio
más altas. De igual forma, refiere que tienen un riesgo de divorcio del 50% en
el caso de los homosexuales y del 200% para las lesbianas (Andersson, G. et al
(2004) Divorce-risk patterns in same sex marriage in Norway and Sweden), que la
duración media de una relación homosexual estable es de año y medio (Xiridou,
2003) y que las madres lesbianas son abiertamente hostiles a los roles
masculinos y se niegan a ofrecer juguetes asociados con el rol masculino a los
niños (Turner et al, 1990). Finalmente, concluye el concepto:
“En este
documento no se pretende entrar en consideraciones éticas y morales, se hace un
análisis científico mostrando una serie de hechos comparables. Las personas
homosexuales y lesbianas merecen nuestro respeto como personas, pero hay que
señalar que su comportamiento se aparta del común, lo que constituye de alguna
manera una enfermedad. Al señalar que alguien como enfermo, con riesgos de
fracasar en su vida afectiva, de consumo de sustancias sicoactivas o con mayor
tendencia al suicidio no lo estamos discriminando sino señalando una situación.
Cuando un médico le dice a un paciente que sufre artritis reumatoide, patología
que afecta a un porcentaje bajo de la población, no lo está discriminando, lo
está señalando como una persona propensa a sufrir dolores articulares,
deformidades osteo musculares, pero no la discrimina y sí le ofrece su ayuda”.
14.- Universidad de los Andes
El Departamento de Sicología de
la Universidad de los Andes señala, por un lado, que los resultados de algunos
estudios sobre el tema abordado por la Corte indican que “los hijos en
familias homoparentales caen dentro de los parámetros esperados del desarrollo,
es decir, la mayoría expresan niveles altos de
conformidad con las normas sociales de género y no manifiestan el deseo de
pertenecer a otro sexo”[215]. Indica que uno
de los aspectos que aparece con frecuencia en las discusiones acerca de la
paternidad o maternidad homosexual concierne a la idea de que la crianza que
estos ejerzan incrementa la probabilidad de ser homosexual. Sobre este punto,
indica:
“Las
investigaciones contradicen esta idea; tanto estudios iniciales sobre padres
homosexuales realizados en los años 80, como trabajos realizados en la última
década han encontrado que la mayoría de los hijos de padres gay desarrolla una
identidad heterosexual y que el porcentaje de hijos que reportan ser
homosexuales oscila entre el 5% y el 9%, similar al que se encuentra en la
población general. Adicionalmente, se ha logrado establecer que la orientación
sexual de los hijos no se relaciona con el número de años que viven en la casa
de sus padres homosexuales, ni con la frecuencia o tipo de contacto que tienen
ellos mientras viven con sus madres[216].
En cuando a los hijos de madres lesbianas, los hallazgos apuntan a la misma
dirección; esto es, el número de hijos que se identifican como homosexuales en
este grupo de familias, no es superior al número de hijos con orientación
homosexual en familias de madres heterosexuales[217]”.
Continúa explicando que otra de
las preocupaciones a nivel social, judicial y político radica en el efecto que
puede tener la orientación sexual de las figuras parentales en el desarrollo
emocional, cognitivo y social de los hijos[218].
Con respecto a este punto, establece que no se han encontrado diferencias entre
los niños criados en familias heterosexuales y en familias del mismo sexo, en
términos de comportamiento y adaptación social[219]. Además, señala, otros
estudios “no han demostrado diferencias estadísticamente significativas
entre hijos/as de madres lesbianas y madres heterosexuales en los principales
indicadores de salud mental evaluados (autoestima, ansiedad, depresión,
problemas internalizantes y problemas externalizantes)[220].
Tampoco se han establecido diferencias significativas en medidas de
inteligencia, indicadores de rendimiento académico[221] y en el
desarrollo de habilidades sociales[222]”.
Con sustento en lo anterior y en
el resultado de diferentes investigaciones, concluye:
(i)      La función
principal de la familia es la socialización de sus miembros más jóvenes,
función que puede llevarse a cabo de manera efectiva en cualquier tipo de estructura
familiar, “porque la crianza de los hijos y las hijas depende de la
disposición y capacidad de las figuras parentales para desempeñar sus funciones
de manera efectiva”.
(ii)    El concepto de
familia tiende a asociarse solamente al tipo de familia tradicional compuesta
por madre, padre e hijos/as, y por eso, parejas del mismo sexo, maternidad,
paternidad y familia, han sido conceptos difíciles de asociar para algunos, y
totalmente incompatibles para otros[223].
(iii)  En todos los tipos de familias
se pueden encontrar personas homosexuales y bisexuales, al igual que personas
heterosexuales; la orientación sexual de las figuras parentales, per se,
no establece diferencias significativas en el desarrollo de los hijos y las
hijas.
(iv)  Independientemente de la
orientación sexual de las personas, procesos de búsqueda de la
paternidad/maternidad, como la adopción o la inseminación artificial, son
prolongados y complejos. En esa medida, estos procesos implican que “desde
antes del contacto con las instituciones, las personas se involucren en una
variedad de toma de decisiones tanto individuales como de pareja. El que las
personas y parejas decidan acudir a alternativas como la adopción requiere un
análisis previo de las razones por las cuales incluyen en su proyecto vitan ser
padres o madres, la generación de discusiones sobre el tipo de dinámicas y
patrones de funcionamiento que se aspira establecer y, a su vez, la formulación
de acuerdos para llevar adecuadamente a cabo las funciones y tareas de crianza.
Esto tiene implicaciones importantes en la medida que es antes y durante los
procesos de búsqueda de la paternidad/maternidad que se incrementan los deseos
e intensiones de las personas para ser buenos padres y madres, lo que
contribuye en últimas a que la parentalidad pueda ser llevada a cabo con mayor
reflexión, compromiso y responsabilidad[224]”.
15.- Universidad ICESI
El decano de la facultad de
derecho y ciencias sociales de la Universidad ICESI y el director del Programa
de Sociología de la misma facultad, a manera de introducción, ponen de presente
que es un hecho indiscutible que las familias homoparentales ya existen y que
la evidencia científica revela que los niños y niñas criados por parejas del
mismo sexo se desarrollan igual de bien que cuando son criados por parejas de
diferente sexo[225].
Lo anterior, es abordado desde cuatro perspectivas:
a) La orientación sexual de
los padres no afecta el desarrollo sicológico y social de un menor. Según
exponen, las primeras investigaciones que datan de los años 80 encontraron que
los menores criados por padres homosexuales o madres lesbianas no presentaban
diferencias en su desarrollo emocional, social o sicológico, al compararlos con
menores criados por parejas heterosexuales. Al respecto cita algunos estudios
de los cuales se destacan los siguientes:
(i) Martha Kirkpatrick y su
equipo adelantaron uno de los primeros estudios comparativos entre menores
(1981) y concluyeron que no existían diferencias entre ninguno de los dos
grupos en lo que a problemas emocionales respecta[226]. Dos años después,
Golombok encontró que solo una minoría presentaba algún problema siquiátrico
significativo, y de esta, la mayoría pertenecía a un hogar heterosexual[227].
(ii) En el marco del proyecto “Estudio
Longitudinal Nacional de Familias Lesbianas” (NLLFS, por sus siglas en
inglés) se entrevistó a un grupo de madres lesbianas en tres momentos: cuando
sus hijos eran bebés, a los cinco años de edad, a los diez y a los diecisiete[228]. Se
corroboró que no existen “evidencias significativas entre estos menores y el
promedio nacional estadounidense en materia de desórdenes del desarrollo [y
que] los hijos de madres lesbianas registraban notas escolares
significativamente más altas que sus pares de familias heterosexuales,
mostraban menor comportamiento agresivo y una mayor tendencia a seguir las
reglas”[229].
(iii) Rosenfeld
(2010)[230],
Lavner et al. (2012)[231] y
Potter (2012)[232]
coincidieron en que no existen diferencias cognitivas o problemas de
comportamiento asociadas a la orientación sexual de los padres. Encontraron que
las brechas entre niños se deben a cuestiones económicas o de estructura
familiar.
Por otro lado, afirman los
intervinientes que algunos hallazgos “apuntan a una mayor vulnerabilidad por
parte de los menores criados en hogares de un solo padre o madre”[233]. Lo
anterior, según Judith Stacey, “se debe principalmente a la diferencia de
recursos que dos personas pueden proporcionar, en comparación con los recursos
que proporcionaría una sola”[234].
Con base en ello, consideran que las limitaciones para adoptar deben apuntar a
asegurar, entre otros aspectos, una adecuada estabilidad socioeconómica de los
solicitantes, así como su responsabilidad con el cuidado del menor[235] y
que “el hecho de no haberse encontrado diferencias entre los hijos criados por
homosexuales y heterosexuales evidencia que ambas poblaciones están en las
mismas posibilidades de brindar estos factores relevantes”.
b) Consideraciones económicas
sobre la adopción igualitaria. Comentan que a finales del siglo XX los
teóricos del estado de bienestar se dedicaron a abrir el debate sobre quién
debe o debería asumir los costos de la educación y la crianza de los niños: el
Estado o las familias. Explican que Colombia ha participado en dicho debate
estableciendo que la intervención económica del Estado en provisiones sociales
relacionadas con el cuidado de los niños debe ser subsidiaria[236]. Por eso, a juicio de
los intervinientes, resulta contradictorio que los argumentos relacionados con
la adopción homoparental estén en contravía de la misma; es decir, “es
paradójico que jurídicamente sea sostenible que la discriminación a las parejas
del mismo sexo se mantenga al negar las posibilidades de adopción, cuando para
el Estado y su política económica sería costo-eficiente asumir los beneficios
derivados de la no discriminación”.
Consideran que en un “país de
huérfanos”[237],
donde los menores en condición de adoptabilidad albergados en los hogares de
paso del ICBF capturan más del 70% del presupuesto de la institución[238], “es
razonable y coherente con los argumentos de la política económica que exista
una apertura frente a los núcleos familiares y personales que cumplen las
condiciones para ofrecerles un mejor futuro a los niños en estas condiciones”.
En su parecer, abrir esa puerta sería más adecuado para el desarrollo de otras
agendas, como la asistencia de primera infancia de grupos vulnerables,
programas de socialización de trabajo productivo y ayuda a familias vulnerables
sisbenizadas.
c) Construcción social de la
institución de la familia. Sostienen que las ideas que tenemos de qué y
quiénes constituyen una familia se construyen socialmente. La idea de familia
nuclear, “constituida por una pareja casada de orientación heterosexual y
sus hijos, recrea roles de género tradicionales y trabaja para mantener jerarquías
sociales, barreras de exclusión y desigualdad. Como ideal, mantiene un estándar
normativo dentro del cual, se supone, deben encajar los actores sociales”.
No obstante, ponen de presente,
las realidades sociales actuales e históricas, en Colombia y en otros contextos
latinoamericanos, poco se asemejan al ideal de familia nuclear (existen
familias monoparentales, parejas que viven en unión libre, participación de las
mujeres en la fuerza laboral, el incremento en la tasa de divorcios, etc.). Sobre
este punto mencionan:
“Ligado a lo
anterior, cuando una sociedad se pregunta cómo afecta a los niños y niñas ser
adoptados por parejas del mismo sexo, de fondo está aspirando a contrarrestar
estos efectos con los que se derivan de la adopción por parejas heterosexuales.
La pregunta en sí misma erige a la pareja heterosexual adoptante como un tipo
ideal de familia, cuyo trabajo de crianza garantizaría el desarrollo integral
de los menores, y frente a la cual la pareja del mismo sexo se nos presenta, si
no deficitaria, por lo menos susceptible de sospecha”.
Por lo anterior, consideran que
la familia nuclear es solo un mito y que “deseamos algo que existe solo por
excepción en nuestro contexto”. Indica el concepto que, “según
datos del Censo de 1973, el 20% de los hogares colombianos eran liderados por
mujeres; para 1995 la Encuesta Nacional de Demografía y Salud de Profamilia
revelaba que este porcentaje ascendía a 25%. Mostró además que en esta sociedad
la familia nuclear constituye solo una configuración de un abanico de otras
posibles: la citada encuesta de 1995 arrojó que los hogares nucleares
constituían el 60% de los hogares en Colombia. En el mismo estudio para el año
2010 se determinó que estos sumaban apenas el 35%. Profamilia presume que el
56% de los niños y niñas crecen en Colombia con un padre y una madre en casa.
El 44% restante es criado por familias recompuestas, familias extensas,
familias que difieren del modelo nuclear y en medio de las cuales es probable
que haya hermanos criando un sobrino común, abuelos criando a sus nietas o
parejas del mismo sexo educando a sus hijos
d) Crítica a la ideología del
“deber ser” de la familia. Sobre este último punto, explican que las
ciencias sociales se han visto influenciadas por los ideales morales de las
sociedades que estudian y por el contexto en el que se encuentran inmersos, que
no en pocas ocasiones le indica lo que debe ver y cómo lo debe interpretar. Un
ejemplo de esa influencia es “la caracterización de la familia nuclear como
un grupo funcional, en el cual cada uno de sus miembros tiene un rol que, a su
vez, cumple una función crucial para el éxito de la convivencia familiar y para
la formación del menor”.
Esta teoría, denominada estructural-funcionalismo,
resalta que entre las tareas más importantes de los padres está enseñarle al
menor a identificarse con su rol social biológico, esto es, con el sexo (los
hombres son recompensados por asumir una conducta varonil y las mujeres por
desenvolverse con feminidad). En ese contexto, “el fracaso del proceso de
socialización de los padres en esta tarea se deriva en la homosexualidad de la
persona que se socializa”.
No obstante, continúan, ese enfoque
ha cambiado y el acercamiento de estas teorías a las diversas formas de familia
no solo ha sido cerrado, sino excluyente, y esa es la razón por la cual
incluyen dentro de sus análisis términos como “familia incompleta” o “familia
disfuncional”. Por eso, consideran que “las supuestas propiedades
beneficiosas de ese modelo, como evitar que los hijos sean homosexuales, no
solo no se ha comprobado, sino que una sociedad pluralista y diversa impide
catalogar como un ‘ser disfuncional’ a una persona homosexual”. Con
sustento en todo lo anterior culminan su intervención concluyendo que la
evidencia científica demuestra que:
“[L]os niños y
las niñas criadas por padres del mismo sexo se desarrollan tan bien como
aquellos criados por padres de diferente sexo. En ambos casos, los menores
crecen con las mismas ventajas y posibles limitaciones, según variables como la
estabilidad de la familia y el nivel económico; incluso algunos estudios
muestran que los menores criados por parejas de un mismo sexo llegan a tener ventajas
claras en su desarrollo tales como mayor empatía con sus pares.
Lo fundamental,
desde nuestro punto de vista, es crear mecanismos públicos, legales e
institucionales, que garanticen a todas las familias, en su diversidad,
protección, cuidado y bienestar material. Acoger la adopción por parejas de un
mismo sexo no solo contribuiría a este propósito, sino también, como mostramos,
traerá bienestar a más niños y niñas en condición de adoptabilidad, permitiendo
que los recursos de instituciones como el ICBF se destinen a otros programas de
protección de la infancia. Finalmente, pero no menos importante, acoger la
adopción por parejas de un mismo sexo es un paso más en favor de una sociedad
democrática, pluralista e incluyente”.
SENTENCIA
C-071 DE 2015. TABLA DE CONTENIDO
SENTENCIA C-071 DE 2015. 1
I. ANTECEDENTES. 1
II. NORMAS DEMANDADAS. 3
III. LA DEMANDA.. 5
IV. INTERVENCIONES. 8
1.- Ministerio de Salud y
Protección Social 8
2.- Ministerio del Interior 10
3.- Fiscalía General de la Nación. 10
4.- Defensoría del Pueblo. 12
5.- Instituto Colombiano de Bienestar Familiar 13
6.- Departamento Administrativo
para la Prosperidad Social (DPS) 14
7.- Departamento Administrativo
Nacional de Estadísticas (DANE) 15
8.- Universidad de los Andes –
Programa PAIIS. 15
9.- Universidad de la Sabana. 16
10.- Universidad de Medellín. 17
11.- Universidad del Norte. 18
12.- Universidad Externado. 18
13.- Universidad Javeriana -
Grupo de investigación de la Facultad de Ciencias Jurídicas  19
14.- Universidad Libre. 21
15.- Dejusticia – Colombia
Diversa. 21
16.- Comisión Colombiana de
Juristas. 24
17.- Profamilia. 24
18.- Grupo de apoyo a mamás
lesbianas. 25
19.- Corporación Femm.. 26
20.- Colombia Diversa – Amicus
Curiae de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal (México) 26
21.- Colombia Diversa – Amicus
Curiae del Instituto Williams de la Universidad de California (EEUU) 27
22.- Iglesia Episcopal de
Colombia. Comunidad anglicana. 28
23.- Iglesia de Dios Ministerial
de Jesucristo Internacional 28
24.- Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días. 28
25.- Intervención ciudadana.
Amicus Curiae de la Facultad de Derecho de American University (EEUU) 29
26.- PAIIS - Amicus Curiae del
Colegio de Abogados de Nueva York (EEUU) 30
27.- Intervención ciudadana
(Alejandro Badillo Rodríguez y otros) 30
28.- Intervención ciudadana
(Juliana Camacho Martínez) 31
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACIÓN.. 31
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL. 34
1.- Competencia. 34
2.- Breve presentación del caso. 34
3.- Asuntos procesales previos. 36
3.1.- Solicitudes de impedimento,
recusación y nulidad. 37
3.2.- Aptitud parcial de la
demanda. 39
a.- Integración de la proposición
jurídica completa. 39
b.- La demanda recae sobre un
contenido cierto y verificable. La ley 1098 de 2006 excluyó la adopción por
parejas del mismo sexo. 40
c.- Aptitud parcial de los cargos
planteados. 47
3.3.- Inexistencia de cosa
juzgada constitucional 50
3.4.- Solicitud de unidad
normativa. 53
4.- Problema jurídico y
metodología de análisis. 54
5.- La adopción como medida de
protección al menor para garantizar su derecho a tener una familia y suplir las
relaciones de filiación. 55
6.- Criterios a tener en cuenta
para establecer vínculos de filiación de menores de edad  60
7.- Las parejas del mismo sexo
como familias constitucionalmente reconocidas y el régimen legal de adopción. 71
8.- Prohibición de discriminación
por orientación sexual y tratamientos diferenciales constitucionalmente
admisibles. 86
9.- Los sujetos habilitados para
adoptar en el Código de la Infancia y de la Adolescencia  90
10.- Análisis
constitucional de las normas demandadas. 93
VII.- DECISIÓN.. 100
ANEXO.. 103
ACLARACION DE VOTO DEL CONJUEZ
JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA
A LA SENTENCIA C-071 DE 2015
DIGNIDAD
HUMANA Y PLURALIDAD CULTURAL-Valores
constitucionales esenciales (Aclaración de voto)
ADOPCION-Antes que derecho de los adoptantes, es una medida de protección
hacia los menores y reconocimiento de sus derechos fundamentales (Aclaración de
voto)
La adopción, antes que derecho de los
adoptantes, es una medida de protección hacia los menores y un reconocimiento
de los derechos fundamentales y prevalentes de éstos. Por eso todas las
autoridades públicas, independientemente de los derechos que tienen los
adoptantes para vivir en pareja, deben velar porque quienes ostentan los
derechos y responsabilidades que fluyen de la adopción, tengan la capacidad y
la idoneidad de ofrecer al niño o a la niña adoptada una estabilidad afectiva.
ADOPCION-Modificaciones deben estar precedidas de requisitos mínimos
inexorables (Aclaración de voto)
Cualquier mutación o avance legislativo
o jurisprudencial comporta la posibilidad de estigmatización o incluso de
matoneo social hacia el adoptado. Sin embargo ello no debe ser factor que
detenga los cambios de paradigmas en favor de los derechos de las minorías.
Pero esas modificaciones, antes que obedecer al prurito de estar ajustadas a la
última moda, debe estar precedida como requisitos mínimos inexorables (i) ser
soportadas en los estudios técnicos idóneos que consulten la realidad
colombiana y no ser simple adopción de los realizados en otros países, (ii)
estar precedidas del necesario debate democrático con amplia participación social
y (iii) ser expedidas por el órgano que en principio es el constitucionalmente
competente para producirlos.
ADOPCION
CONJUNTA DE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Consideraciones
respecto del derecho a la igualdad (Aclaración de voto)/DERECHO DE
LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO DE CONSTITUIR UNA FAMILIA-No se colige de manera
inexorable o automática, el derecho de adoptar en idénticas condiciones
existentes para las parejas heterosexuales (Aclaración de voto)
ADOPCION-Reserva legal (Aclaración de voto)
A
diferencia del hoy innegable derecho de las parejas a constituir una familia,
donde existe una habilitación constitucional directa para admitirlo, el tema de
la adopción es de indiscutible reserva legal. Es difícil encontrar en la
Constitución Política un precepto que haga tanta remisión expresa a las
potestades del  legislador como el artículo 42 cuando pone en cabeza del
Congreso de la República la regulación de la figura de la adopción y otros
temas derivados de la familia, así: (i) “La ley podrá determinar el patrimonio
familiar inembargable e inalienable”; (ii) “cualquier forma de violencia en la
familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada
conforme a la ley; (iii) “La ley reglamentará la progenitura responsable”; (iv)
“Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y
derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen
por la ley civil; (v) “los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por
divorcio con arreglo a la ley civil”; (vi) “También tendrán efectos civiles las
sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las
autoridades de la respectiva religión, en los términos que establezca la ley;
(vii) La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los
consiguientes derechos y deberes. No queda duda entonces que la voluntad
inequívoca del constituyente fue la de deferir al Congreso los temas
fundamentales atinentes a la familia, y dentro de ellos por supuesto la
adopción, dentro del respeto a los principios y normas constitucionales, pero
con indiscutible libertad de configuración del órgano democrático por
excelencia para regular la materia. Es así entonces como el Congreso al expedir
las normas demandadas dispuso quiénes pueden adoptar, y podía hacerlo también
con los otros temas vinculados con la adopción, como el estado civil de las
personas.
DERECHO DE
ADOPCION HOMOPARENTAL-Derecho comparado (Aclaración
de voto)
RESERVA DE LEY
ESTATUTARIA-Regulación de derechos fundamentales
(Aclaración de voto)
PAREJAS DEL
MISMO SEXO-Corresponde al legislador determinar la
manera como se pueda formalizar o solemnizar un vínculo jurídico (Aclaración de
voto)
DERECHOS
FUNDAMENTALES-Exhortaciones al Congreso realizadas
por la Corte Constitucional (Aclaración de voto)
DERECHOS
FUNDAMENTALES DEL NIÑO-Contenido y alcance
(Aclaración de voto)
PAREJAS DEL
MISMO SEXO-En presencia de indiscutibles derechos
prevalentes, la resolución del problema de igualdad no es asunto de simple
equiparación de derechos (Aclaración de voto)
En presencia de indiscutibles derechos
prevalentes, la resolución del problema de igualdad entre las parejas del mismo
sexo no es asunto de simple equiparación de derechos, como se explicó con
anterioridad, sino que exige la inescindible definición previa por parte del
órgano constitucional competente de cuál es ese interés prevalente del menor,
en cumplimiento del principio de respeto a las potestades del órgano
democrático por excelencia, ya que la Corte en aras de la noble labor de
disminuir o erradicar un trato legal diferenciado en cabeza de las uniones del
mismo sexo, está obligada a cumplir el mandato constitucional que le impone la
norma Superior, de consultar prioritariamente los derechos de los menores y de
acatar la clara competencia que le confiere la Constitución al Congreso, por lo
que reafirmo la imperiosa necesidad democrática de que sea en ese escenario
donde se debata ampliamente y se legisle sobre los temas de esenciales de la
familia, y entre ellos, como es obvio, sobre las modalidades de adopción y sus
efectos en la familia, núcleo esencial de la sociedad.
ADOPTANTES-Materia reservada al legislador (Aclaración de voto)
La
definición de quiénes son adoptantes es un asunto de la mayor importancia
social y en ella está involucrada toda la sociedad y desde luego comprometidos
los derechos fundamentales de los niños y el interés superior del menor, por lo
que no cabe duda que es materia reservada al legislador.
El día de hoy, 10 de diciembre de 2015, he
recibido el proyecto definitivo de sentencia C-071 de 2015, respecto de la cual
formulo mi aclaración de voto.
Comparto la parte resolutiva de la
sentencia proferida por la Corte Constitucional, en cuanto al reconocimiento  por
primera vez en Colombia, mediante un juicio de control constitucional
abstracto, del derecho a la adopción complementaria por parte del compañero
permanente o compañera del mismo sexo cuando su pareja es padre o madre biológica
del menor. Ahora bien, respecto del otro cargo de la demanda, atinente al
presunto derecho de igualdad para la pretendida adopción conjunta de las
parejas del mismo sexo, con todo respeto expongo a continuación algunos
aspectos que considero relevantes para efectos de la parte motiva y en general
de la visión constitucional del control constitucional ejercido por la Corte en
esta acción pública, los cuales fueron presentados en mi intervención ante la
Sala Plena.
I.
DE
LA CULTURA DEL RESPETO HACIA LA DIVERSIDAD SEXUAL
Sin
duda alguna un enfoque sistemático de la Constitución Política de 1991 conduce
ineluctablemente a una consagración amplia de los derechos de las minorías
étnicas, culturales, religiosas, sexuales, sociales, etc. Es más, podría
decirse que la Carta Fundamental representa el triunfo de esas minorías, lo
cual en manera alguna puede representar el arrasamiento de los derechos de las
mayorías, porque este es el sustento esencial de todo sistema democrático. Es
en el justo equilibrio entre los derechos de mayorías y minorías como se logra
la convivencia pacífica, adquiere realidad la democracia y vigencia y
aplicación el ordenamiento superior.
La
dignidad humana y la pluralidad cultural son valores constitucionales
esenciales y por tanto no solo el derecho objetivo debe desarrollarlos, sino
también es obligación ineludible de las autoridades públicas velar por su
acatamiento, esforzarse por la educación social de esos valores, contribuir a
evitar el estigma social y  aún más generar una cultura de respeto hacia la
diversidad cultural.
De
otro lado, los derechos fundamentales de los niños ocupan un sitial
privilegiado en el ordenamiento superior. La extensa consagración del derecho
convencional, de las declaraciones internacionales, de los pronunciamientos
judiciales, del derecho constitucional interno, son letra muerta sino se
complementan con una acción práctica que promueva prácticas para que sus
derechos fundamentales sean realidad y para generar un ambiente afectivo
estable para que un niño pueda desarrollarse normalmente en el entorno social.
Es
innegable que en Colombia y en muchos países existe una gran estigmatización
social hacia las familias conformadas por parejas del mismo sexo y la
jurisprudencia constitucional es uno de los mecanismos idóneos para
contrarrestarla, para crear un ambiente de tolerancia, de reconocimiento y de
respeto hacia la diversidad sexual. Es indispensable dar pasos de culturización
hacia esa tolerancia, reconocimiento y respeto, respeto  de quienes tienen comportamientos
distintos a los de las mayorías.
Empero,
la adopción, antes que derecho de los adoptantes, es una medida de protección
hacia los menores y un reconocimiento de los derechos fundamentales y
prevalentes de éstos. Por eso todas las autoridades públicas,
independientemente de los derechos que tienen los adoptantes para vivir en
pareja, deben velar porque quienes ostentan los derechos y responsabilidades
que fluyen de la adopción, tengan la capacidad y la idoneidad de ofrecer al
niño o a la niña adoptada una estabilidad afectiva.
De
todos modos, cualquier mutación o avance legislativo o jurisprudencial comporta
la posibilidad de estigmatización o incluso de matoneo social hacia el
adoptado. Sin embargo ello no debe ser factor que detenga los cambios de
paradigmas en favor de los derechos de las minorías. Pero esas modificaciones,
antes que obedecer al prurito de estar ajustadas a la última moda, debe estar
precedida como requisitos mínimos inexorables (i) ser soportadas en los
estudios técnicos idóneos que consulten la realidad colombiana y no ser simple
adopción de los realizados en otros países, (ii) estar precedidas del necesario
debate democrático con amplia participación social y (iii) ser expedidas por el
órgano que en principio es el constitucionalmente competente para producirlos.
No
basta con extender los derechos sociales si simultáneamente no se propicia un
ambiente de conocimiento de la necesidad de no discriminación, de su
prohibición normativa, de respeto hacia los derechos de las personas del mismo
sexo y ante todo de la necesidad de su inclusión en el seno social en aras de
una adecuada convivencia social.
Pero
adicionalmente, ya en el ámbito particular de la adopción, no basta extender su
ámbito para habilitar como adoptantes otras personas a quienes el ordenamiento
actual no les concede esa posibilidad. Es imprescindible que también se extreme
(i) el indispensable rigor sobre la idoneidad para adoptar, al margen de la
mera consideración sobre la inclinación sexual de los adoptantes; y se dote a
las autoridades públicas competentes de los recursos necesarios para cumplir
cabalmente su tarea de realizar un seguimiento técnicamente riguroso durante un
período prudencial posterior a la entrega del niño o la niña a sus adoptantes.
II.
DEL
DERECHO DE IGUALDAD Y LA ADOPCION POR PARTE DE PAREJAS DEL MISMO SEXO
Creo
necesario hacer estas precisiones.
Es
cierto que el derecho de igualdad de la persona humana es uno de los derechos
fundantes del Estado colombiano. En virtud de él las parejas del mismo sexo no
pueden ser discriminadas en su derecho de vida en común y los derechos que
emanan de ella. Además, ese bloque de protección constitucional fluye de otros
postulados tales como el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la
diversidad y a la pluralidad cultural, la prohibición de discriminación, el
respeto a la autonomía individual y la convivencia social.
Además,
con arreglo a la conceptualización constitucional de la familia, al
constituirse ésta por la decisión de un hombre y una mujer o por la voluntad
responsable de conformarla, emerge de esta última expresión, el reconocimiento
a las parejas del mismo sexo del derecho de constituir una familia. Debe
reconocerse que la fuente de ese derecho es la misma carta fundamental.
No
obstante, por las razones expuestas en la ponencia, del derecho de las parejas
del mismo sexo de constituir una familia, no se colige de manera inexorable o
automática, el derecho de adoptar en idénticas condiciones existentes para las
parejas heterosexuales, y aunque ello no está constitucionalmente prohibido, es
algo que la constitución reserva al legislador, que dentro de su amplia
libertad de configuración en estas materias puede excluir como adoptantes a las
parejas del mismo sexo o consagrar la adopción homo parental.
Nótese
que a diferencia de los derechos que emergen del derecho de igualdad de
homosexuales y lesbianas, a no ser discriminados en sus derechos de pareja,
fruto de la protección a una relación de carácter horizontal, en tratándose de
la adopción se trata de una relación de carácter vertical donde interviene otro
protagonista: el menor, quien tiene derechos preferentes, que inexorablemente
deben ser reconocidos por todo el ordenamiento jurídico por encima de los
derechos de las parejas del mismo sexo a constituir familia.
De
manera que al hacer el test de igualdad, para efectos de determinar si por no
permitir el legislador actual la posibilidad de la adopción homo parental se
viola la carta política, es imposible constitucionalmente escindir el análisis
del interés superior del niño, de su derecho fundamental a tener una familia y
a no ser separado de ella, porque conforme al artículo 44 de la Constitución
los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de las parejas
heterosexuales y homosexuales, en consecuencia el derecho de igualdad está
inextricablemente ligado al interés superior del menor y a la protección de sus
derechos fundamentales.
Por
tanto, a diferencia del hoy innegable derecho de las parejas a constituir una
familia, donde existe una habilitación constitucional directa para admitirlo, el
tema de la adopción es de indiscutible reserva legal. Es difícil encontrar
en la Constitución Política un precepto que haga tanta remisión expresa a las
potestades del  legislador como el artículo 42 cuando pone en cabeza del
Congreso de la República la regulación de la figura de la adopción y otros
temas derivados de la familia, así: (i) “La ley podrá determinar el
patrimonio familiar inembargable e inalienable”; (ii) “cualquier forma de
violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será
sancionada conforme a la ley; (iii) “La ley reglamentará la progenitura
responsable”; (iv) “Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para
contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la
disolución del vínculo, se rigen por la ley civil; (v) “los efectos
civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil”;
(vi) “También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los
matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva religión,
en los términos que establezca la ley; (vii) La ley determinará
lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos
y deberes.
No
queda duda entonces que la voluntad inequívoca del constituyente fue la de
deferir al Congreso los temas fundamentales atinentes a la familia, y dentro de
ellos por supuesto la adopción, dentro del respeto a los principios y normas
constitucionales, pero con indiscutible libertad de configuración del órgano
democrático por excelencia para regular la materia. Es así entonces como el
Congreso al expedir las normas demandadas dispuso quiénes pueden adoptar, y
podía hacerlo también con los otros temas vinculados con la adopción, como el
estado civil de las personas.
III.
LA
CASI TOTALIDAD DE LOS POCOS PAÍSES QUE HAN PERMITIDO LA ADOPCIÓN HOMOPARENTAL
LO HAN HECHO POR LEY DEL CONGRESO Y NO POR DECISIÓN DE AUTORIDADES
JURISDICCIONALES
Obsérvese
que el derecho de adopción por parejas del mismo sexo es reciente; los países
que lo adoptaron primero fueron (Holanda, Noruega y Suecia, en los años 2001,
2002 y 2003 respectivamente) pero la extensión se produjo fundamentalmente hace
solo diez años a partir de su institucionalización en el Reino Unido y España
(2005). En todos los países, fue el órgano legislativo quien lo consagró. Solo
Brasil y Sudáfrica lo hicieron primero por decisiones judiciales, pero en ambos
casos ocurrió ulteriormente su refrendación por el congreso y por el
parlamento, respectivamente. No todos los países lo han adoptado para la
totalidad de su territorio porque hay países con organización federativa, en
los cuales ha sido instituido solo por algunos Estados (Estados Unidos y
México). Además, no todos los países han acogido la posibilidad de adopción
homo parental integral, algunos como Alemania, solo la permiten, como
actualmente Colombia, únicamente cuando la adopción por parejas homosexuales se
permite tratándose de la pareja del mismo sexo del padre o madre biológico  del
adoptado.
IV.
LA CORTE HA CONSIDERADO QUE MATERIAS SIMILARES A LA PRESENTE SON COMPETENCIA
DEL LEGISLADOR
No
se puede perder de vista que con arreglo al artículo 152 de la Constitución
Política la regulación de los derechos fundamentales de las personas es materia
de Ley estatutaria y conforme al artículo 44 ibidem es derecho fundamental
del niño tener una familia y no ser separado de ella, por lo que los titulares
de la medida de protección de la adopción deben ser definidos por el
legislador, como lo hace la normativa legal actual o como lo puede hacer otra
que la sustituya.
Ha
precisado la Corte:
“El
matrimonio como forma de constituir una familia aparece inequívocamente ligado
a la pareja heterosexual y la decisión de conferirle un tratamiento expreso a
la familia surgida de esta clase de vínculo corresponde a una determinación que
el Constituyente plasmó en la Carta de una manera tan clara y profusa, que se
ocupó de definir varios aspectos puntuales y de encargar a la ley del
desarrollo de otras materias cuidadosamente enunciadas, todo en forma tal
que solo cabe apuntar que en este caso “la voluntad real y clara del
constituyente es el texto de la Constitución”[129].
Igualmente
en esa sentencia agregó la Corte:
“En
concordancia con lo que se acaba de advertir, la decisión acerca de la opción
que está llamada a garantizar la existencia de la posibilidad de optar en el
caso de las parejas homosexuales decididas a conformar familia y su desarrollo
concreto no le atañe a la Corte Constitucional, sino al Congreso de la
República, entre otras razones, porque fuera de ser el foro democrático por
excelencia, además de la faceta de derechos, la familia es la institución
básica y núcleo fundamental de la sociedad y su trascendencia social impone su
protección mediante medidas que el órgano representativo está llamado a
adoptar, con límites que pueden provenir del componente de derechos inherente a
la familia o a sus miembros individualmente considerados.”
Y
también advirtió la Corte en ese trascendental pronunciamiento:
“En este orden de ideas, la decisión constitucional de reservar a la
ley lo relativo a la familia y al matrimonio, implica “la defensa de un espacio
propio que corresponde al legislador, de tal suerte que se impida a otros
poderes del estado desconocerlo” y, por ello, la Corte Constitucional “no puede
ordenar una protección máxima, no puede escoger los medios que estime
mejores, diseñar una institución jurídica o proponer una determinada política
social”[141].
De las
precedentes consideraciones, y en especial de los datos provenientes del
derecho comparado, se desprende que el legislador tiene un amplio abanico de
alternativas para regular lo concerniente a la institución contractual
llamada a remediar el déficit de protección de las parejas homosexuales y que,
por lo mismo, no le atañe a la Corte determinar cuál es esa específica
institución, con qué alcance debe ser diseñada y mucho menos valerse de la
analogía para procurar unas asimilaciones totales que anularían las
competencias del Congreso de la República y le restarían legitimidad a esta
sentencia.
Al
legislador atañe, entonces, determinar la
manera como se pueda formalizar y solemnizar un vínculo jurídico entre
integrantes de las parejas del mismo sexo que libremente quieran recurrir a él
y, por lo tanto, la Corte entiende que al órgano representativo le está
reservada la libertad para asignarle la denominación que estime apropiada para
ese vínculo, así como para definir su alcance, en el entendimiento de que, más
que el nombre, lo que interesa son las especificidades que identifiquen los
derechos y las obligaciones propias de dicha relación jurídica y la manera como
esta se formaliza y perfecciona.
En un
panorama en el cual la homosexualidad se ha tornado más visible y goza de mayor
aceptación, las reivindicaciones deben ventilarse no solo ante la Corte
Constitucional, sino adicional y primordialmente ante el Congreso de la
República, en cuyo seno, según la dinámica de la política, las minorías
pueden aliarse a la representación de otros partidos y movimientos para
configurar, permanentemente o en relación con un tema, una coalición
mayoritaria capaz de sacar adelante proyectos en los que tenga interés un grupo
o sector, así sea minoritario.
Como lo
expresaron los Magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz y Vladimiro Naranjo Mesa, en
aclaración de voto a la Sentencia C-098 de 1996, “se abre un espacio de
controversia y reivindicación de pretensiones de justicia, que deben tramitarse
en el foro público de la democracia”, sin que pueda esperarse “que el
expediente fácil de una interpretación analógica, sustituya lo que debe ser
fruto de una decidida y valerosa lucha política”.”
De la sentencia
transcrita emerge que para la Corte Constitucional hay un mandato
constitucional de reservar al legislador “lo relativo a la familia y
al matrimonio”, lo cual comporta en el cumplimiento de su función
constitucional (según la propia expresión de la sentencia de la Corte), no
solo defender una competencia del Congreso, sino que esa defensa impide que
cualquier otro poder de Estado desconozca tal atribución legislativa y
en consecuencia, por su propia autolimitación del órgano guardián de la
Constitución, la Corte Constitucional  no está
facultada para ordenar “una protección máxima, no puede escoger los medios
que estime mejores, diseñar una institución jurídica o proponer una determinada
política social”. Pero la Corte no extrajo esa contundente conclusión
simplemente de los preceptos constitucionales aplicables, sino también del
derecho comparado, y fue así como coligió que el legislador
cuenta con un amplio abanico de alternativas para regular la institución
contractual llamada a remediar el déficit de protección de las parejas
homosexuales e insistió con énfasis indiscutible que no le compete a la Corte
determinar “cuál es esa específica institución, con qué alcance debe ser
diseñada y mucho menos valerse de la analogía para procurar unas asimilaciones
totales que anularían las competencias del Congreso de la República y le
restarían legitimidad a esta sentencia.”
Por manera que
si conforme al claro pronunciamiento de esta Corporación, ni siquiera puede la
Corte decidir esas materias, no obstante que la Constitución se encarga de
conceptualizar la familia (artículo 42), mucho menos le sería dable
constitucionalmente a la Corte Constitucional, admitir la adopción conjunta
homo parental, sin que previamente el legislador se haya pronunciado sobre el
tema.
V.
EXHORTACIONES AL CONGRESO REALIZADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL PARA QUE
LEGISLE SOBRE TEMAS RELACIONADOS CON DERECHOS FUNDAMENTALES.
Interesa resaltar que son varias las
sentencias en las que la Corte, de cara a situaciones constitucionales
semejantes a la examinada en este juicio de control abstracto, determinó
exhortar al Congreso para que legislara sobre la materia, como se explica a
continuación:
1.     Sentencia
C-473 /94:
La Corte declaró exequible el inciso
primero del artículo 430 del código laboral, el literal a) del artículo 450
ibidem y exhortó al Congreso para que regulara la huelga en los servicios
públicos esenciales en un tiempo razonable con fundamento en que:
a.     No
hay una normatividad post-constituyente y sistemática sobre el tema.
b.     La
Constitución dispuso en el artículo 56 que el Legislador tiene el poder y el
deber de definir los servicios públicos esenciales en los cuales no está
garantizada la huelga.
c.      El
exhorto no es un desbordamiento de la competencia de la Corte, sino que tiene
como fin guardar la integridad y supremacía de la Constitución.
d.     La
Corte se abstuvo de delimitar materialmente el concepto de servicios públicos
esenciales por respeto a la estructura del Estado y por la libertad de
configuración política del Legislativo.
2.
Sentencia C-016/04:
La Corte declaró
exequible la expresión cónyuge del artículo 233 de la Ley 599 de 2000, declaró
la existencia de una omisión legislativa en el tipo inasistencia alimentaria y
exhortó al Congreso para que adicione el tipo para adecuarlo a la Constitución
teniendo en cuenta que:
a.
El
congreso tiene la potestad genérica de desarrollar la Constitución a través de
la creación de normas.
b.
La
Corte no puede en sus fallos imponer el modelo de política criminal que ha de
seguir el Estado pues solo está habilitada para controvertir el criterio
político – criminal del legislador de cara a la Constitución.
c.
La
Corte no puede declarar inexequible la expresión “cónyuge” acusada, ya que
fungiría ilegalmente como un simple legislador negativo.
d.
La
Corte  no puede proferir una sentencia integradora en el sentido de ampliar la
norma a los compañeros permanentes, ya que en materia penal dicho tipo de
sentencia puede llegar a desconocer el principio de legalidad que exige que
todos los elementos del tipo penal sean establecidos por el legislador.
e.
La
Corte no puede declarar exequible de forma condicional la norma acusada en
razón a que ello significaría la introducción o elaboración de elementos
estructurantes del tipo penal, lo cual está sujeto a estricta reserva legal.
3.     Sentencia
C-684/09:
La Corte declaró
inexequible la expresión del artículo 191 de la Ley 1098 de 2006 y exhortó al
Congreso para revisar y decidir si es necesario regular el procedimiento de
investigación y juzgamiento de los adolescentes sorprendidos en flagrancia,
considerando que:
a.     La
declaratoria de inexequibilidad de la citada norma no crea una laguna normativa
ya que es posible acudir al procedimiento penal vigente para los casos de
adolescentes sorprendidos en flagrancia, no obstante se exhorta al Congreso
para que en virtud de los principios de especificidad y diferenciación analice
si es necesario expedir una norma especifica.
4.     Sentencia
C-728/09:
La Corte declaró exequible el artículo 27
de la Ley 48 de 1993, y exhortó al congreso para que regule la objeción de
conciencia frente al servicio militar definiendo las condiciones de procedencia
del derecho, así como las alternativas que quepa ofrecer a los objetores para
que tengan la opción de cumplir con su deber constitucional para con la patria
sin tener que desconocer sus convicciones o creencias religiosas, teniendo en
cuenta que:
a.     La
Corte acude a los exhortos al legislador para que en un plazo razonable expida
la legislación que se echa de menos a la luz de los mandatos constitucionales.
b.    La
declaratoria de inexequibilidad de una disposición podría comportar un efecto
lesivo de la constitución por el vacío normativo, razón por la cual se realiza
un exhorto al legislador para que adopte medidas que suplan la regulación que
se declara inexequible.
5.     Sentencia
C-577/11:
La Corte exhortó al Congreso para que antes
del 20 de junio de 2013 legisle sobre los derechos de las parejas del mismo
sexo, señalando que en caso contrario dichas parejas podrán acudir ante
notario o juez a formalizar y solemnizar su vínculo contractual, teniendo en
cuenta lo siguiente:
a.     Las
parejas del mismo sexo deben contar con la posibilidad de acceder a la
celebración de un contrato que les permita formalizar y solemnizar
jurídicamente su vínculo como medio para constituir una  familia con mayores
compromisos que la surgida de la unión de hecho, y como quiera que es el
legislador a quien le corresponde regularlo se hace necesario el exhorto al
Congreso.
b.    No
es viable declarar la inexequibilidad ya que es una materia de gran importancia
y puede generar afectaciones.
6.        Sentencia
C-489/12:
La Ley 1454 de 2011 omitió la regulación
sobre las regiones como entidades territoriales y las entidades territoriales
indígenas. La Corte no es competente para realizar el juicio de
constitucionalidad solicitado y por ende se declaró inhibida para fallar
con relación a este cargo.
No obstante y debido a que existe un deber
constitucional incumplido por parte del legislador se exhortó al Gobierno
Nacional y al Congreso de la República para que regulen lo concerniente a las
regiones como entidades territoriales y expidan el proyecto de ley especial que
reglamente lo relativo a la conformación de las Entidades Territoriales
Indígenas.
7.     Sentencia
C-1053/12:
En virtud del principio democrático la
Corte no es competente para definir la composición específica del Consejo
Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales. Adoptar una decisión
sobre el número de miembros que representen a los ex docentes pensionados
podría tener consecuencias complejas en el funcionamiento de este organismo,
pues si se agregan miembros podrían afectarse las mayorías determinadas por el
legislador, lo cual debe ser decidido por el Congreso de la República.
Dado el déficit de protección, los ex
docentes pensionados deberán tener una representación con voto en el Consejo
Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, para lo cual se exhortó
al Congreso de la República con el fin de que regule la composición del Consejo
Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales incluyendo al menos un
representante de los ex docentes pensionados designado por la organización
gremial nacional que agrupe el mayor número de los mismos.
9. Sentencia
C-511/13:
Se exhortó al
Congreso de la República para que, en ejercicio de su potestad de configuración
normativa y cumplimiento de sus obligaciones constitucionales, expida una ley
que establezca un nuevo régimen de policía que desarrolle la Constitución
Política.
La Corte insistió que las normas de policía
aún vigentes no se acoplan con los actuales fenómenos que décadas atrás se
pretendía regular, tornando imperativo que el legislador, dentro de sus
competencias, las adecue al paradigma constitucional vigente
10. Sentencia
C-792/14:
La Corte analizó y
evaluó el diseño legislativo del proceso penal. Dentro de esta exploración se
encontró que las sentencias que imponen una condena por primera vez en la
segunda instancia, no son susceptibles de ser controvertidas mediante el
recurso de apelación, sino únicamente mediante el recurso extraordinario de
casación, la acción de tutela contra providencias judiciales, y la acción de
revisión.
Consideró que la legislación adolece de una omisión normativa
inconstitucional, por no prever un sistema recursivo que permita ejercer el
derecho constitucional a la impugnación, como esta falencia se proyecta en todo
el proceso penal, la Corte: (i)  declaró la inconstitucionalidad de los
preceptos demandados en cuanto omiten la posibilidad de impugnar todas las
sentencias condenatorias; (ii) declaró la exequibilidad de la normativa
anterior en su contenido positivo; (iii) y exhortó al Congreso para que en el
término de un año, regule integralmente el derecho a impugnar las sentencias
que, en el marco de proceso penal, imponen una condena por primera vez, (iv)
dispuso que en caso de que el legislador incumpla este deber, se entenderá que
procede la impugnación de los fallos anteriores ante el superior jerárquico o
funcional de quien impuso la condena.
VI.
CONCLUSIÓN
Es imperioso insistir en que el artículo 44 de la Carta Fundamental, incluye dentro de los
derechos fundamentales del niño, el derecho a la libre expresión de su opinión,
además de la clara prevalencia de sus derechos sobre los de los demás -incluso
los de grupos históricamente discriminados-, el respeto y garantía sobre los
derechos de los menores no solo encuentra respaldo en el referido mandato
constitucional, sino que se relaciona ampliamente con el respeto de la dignidad
y su posición frente a la familia. En anteriores ocasiones, esta Corporación lo
ha esbozado, en la Sentencia C-131 de 2014 sobre la relación del niño con la
familia, y su derecho a no ser separado, y sobre algunos casos de
distanciamientos involuntarios, asimismo, en la Sentencia T-012 de 2012 destacó
la importancia del menor en la familia.
En consecuencia, estimo que en presencia
de indiscutibles derechos prevalentes, la resolución del problema de igualdad
entre las parejas del mismo sexo no es asunto de simple equiparación de
derechos, como se explicó con anterioridad, sino que exige la inescindible
definición previa por parte del órgano constitucional competente de cuál es ese
interés prevalente del menor, en cumplimiento del principio de respeto a las
potestades del órgano democrático por excelencia, ya que la Corte en aras de la
noble labor de disminuir o erradicar un trato legal diferenciado en cabeza de
las uniones del mismo sexo, está obligada a cumplir el mandato constitucional
que le impone la norma Superior, de consultar prioritariamente los derechos de
los menores y de acatar la clara competencia que le confiere la Constitución al
Congreso, por lo que reafirmo la imperiosa necesidad democrática de que sea
en ese escenario donde se debata ampliamente y se legisle sobre los temas de
esenciales de la familia, y entre ellos, como es obvio, sobre las
modalidades de adopción y sus efectos en la familia, núcleo esencial de la
sociedad.
Por
todo lo expuesto considero que las bases de la organización y
funcionamiento del Estado así como los pilares de la organización social deben
ser  definidos previamente por el legislador, pues según nuestro ordenamiento
constitucional, tienen reserva constitucional y legal y por ende corresponde en
principio al constituyente y a la ley su regulación. La familia es la
institución básica de la sociedad en los términos del artículo 5º de la
Constitución, y la adopción es una medida de protección de la familia. En especial
el estado civil de las personas es atribución legislativa y la adopción está
íntimamente ligada al tema. La definición de quiénes son adoptantes es un
asunto de la mayor importancia social y en ella está involucrada toda la
sociedad y desde luego comprometidos los derechos fundamentales de los niños y
el interés superior del menor, por lo que no cabe duda que es materia
reservada al legislador.
Todas
las consideraciones anteriores me llevaron a proponer a la Sala Plena que se
exhortara al Congreso para que legislara prontamente sobre la materia de la
adopción homo parental, exhortación que seguramente hubiera dado certidumbre
sobre este asunto de la mayor importancia para las parejas del mismo sexo y
ante todo para los intereses superiores de los niños y para la defensa de sus
derechos fundamentales, derechos que constitucionalmente tienen carácter de prevalentes,
con todas las consecuencias que ello implica, por lo que la Corte no puede
sustituir al legislador en estos temas y menos tratándose de la adopción que no
es un derecho sino una medida de protección en interés superior del menor.
JOSÉ
ROBERTO HERRERA VERGARA
Conjuez
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DE LAS MAGISTRADAS
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA,
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO Y
EL
MAGISTRADO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
A LA SENTENCIA C-071 de 2015
ADOPCION
CONJUNTA POR PAREJAS DEL MISMO SEXO-Discriminación
ostensible fundada en orientación sexual, sexo y origen familiar (Salvamento
parcial de voto)
DERECHOS Y
OBLIGACIONES DE PADRE O MADRE E HIJO Y ADOPCION CONJUNTA POR COMPAÑEROS
PERMANENTES-Cosa juzgada relativa y explícita
(Salvamento parcial de voto)
ADOPCION POR
CONYUGE O COMPAÑERO PERMANENTE-Preceptos demandados
no excluyen a parejas del mismo sexo para adoptar conjuntamente (Salvamento
parcial de voto)/ADOPCION CONJUNTA POR COMPAÑEROS PERMANENTES-Precepto
incluyente y abierto que no establece ninguna restricción en términos de
orientación sexual o del sexo de integrantes de la pareja (Salvamento parcial
de voto)
PROTECCION DE
MENORES DE EDAD EN SITUACION DE ADOPTABILIDAD-Derecho
a tener una familia y a gozar de un entorno que le garantice su desarrollo
integral, seguro y afectivo (Salvamento parcial de voto)/PRINCIPIO DE
IGUALDAD-Adopción por parejas del mismo sexo (Salvamento parcial de voto)
ADOPCION POR
PAREJAS DEL MISMO SEXO-Exequibilidad pura y simple
tiene sentidos opuestos e incompatibles (Salvamento parcial de voto)/ADOPCION
CONJUNTA DE FAMILIAS HOMOPARENTALES-En la medida en que no haya certidumbre
cualquier decisión se convierte en materia de litigio sacrificando la
seguridad, tranquilidad y confianza de integrantes de dichas uniones familiares
(Salvamento parcial de voto)
TEST ESTRICTO
DE CONSTITUCIONALIDAD-Metodología de control
constitucional para regulaciones que emplean criterios sospechosos de
diferenciación como sexo, orientación sexual u origen familiar (Salvamento
parcial de voto)
ADOPCION
CONJUNTA POR PAREJAS DEL MISMO SEXO Y PRINCIPIO PRO PERSONA-Debía interpretarse en el sentido que mejor protegiera derechos
fundamentales si en gracia de discusión existía ambigüedad en la ley
(Salvamento parcial de voto)
IGUALDAD ENTRE
TODAS LAS FORMAS DE FAMILIA-Protección
constitucional (Salvamento parcial de voto)
Referencia:
Expediente D-10315
Demanda
de inconstitucionalidad contra los artículos 64, 66 y 68 (parciales) de la Ley
1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la
Adolescencia”, y contra el artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por
la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre
compañeros permanentes”.
Accionante:
Diego Andrés Prada Vargas
Magistrado
Ponente:
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Discrepamos, con el debido respeto, de la
decisión que tomó la mayoría de la Sala Plena sobre la constitucionalidad de
las normas legales que consagran la adopción conjunta por familias conformadas
por parejas del mismo sexo. Consideramos que este fallo constituye una
discriminación ostensible de quienes integran estas familias, fundada en la
orientación sexual, el sexo y el origen familiar. Por lo mismo, resolvimos
salvar parcialmente el voto.
1. Antes de exponer nuestras discrepancias
es necesario precisar, como lo hicimos en la aclaración de voto a esta misma
sentencia, que coincidimos con la Sala Plena en cuanto circunscribió su
pronunciamiento en este caso únicamente a dos puntos: (i) supuesta violación
del derecho a la igualdad de las parejas del mismo sexo, en relación con las
conformadas por personas de sexo distinto; y (ii) presunta vulneración del
derecho de estas parejas a tener una familia, consagrado en los preceptos
pertinentes del artículo 42 de la Constitución. Las normas acusadas, y
declaradas exequibles en el numeral primero de esta decisión, no están entonces
amparadas por cosa juzgada absoluta, sino relativa y explícita, pues la Corte
de forma expresa y clara delimitó su juicio a esos cargos. Destacamos entonces
que la constitucionalidad de las disposiciones indicadas a la luz de las
restantes previsiones de la Carta es asunto que puede ser objeto de
pronunciamientos futuros, dentro de los márgenes del artículo 241 Superior. En
ese aspecto no discrepamos por tanto de la resolución mayoritaria.
2. También estamos de acuerdo con la
mayoría en que las disposiciones acusadas no podían declararse inexequibles,
aunque por motivos distintos. A nuestro juicio, los preceptos demandados no
excluyen a las parejas del mismo sexo de la posibilidad de adoptar
conjuntamente. El texto del artículo 68 numeral 3º del Código de la Infancia y
la Adolescencia es incluyente y abierto en ese aspecto, pues prevé que pueden
adoptar de forma conjunta “los compañeros permanentes, que demuestren una
convivencia ininterrumpida de por los menos dos años”. No establece, como
se ve, ninguna restricción en términos de orientación sexual o del sexo de los
integrantes de la pareja. Ninguna otra disposición legal vigente los excluye
por otra parte de esa posibilidad. El examen de los antecedentes legislativos no
conduce a una conclusión opuesta, pues simplemente muestra que hubo un debate,
en el cual algunos parlamentarios pretendían no incluir a estas parejas en la
clase de adoptantes, mientras que otros tenían opiniones distintas. Los
antecedentes se limitan a reafirmar que solo se llegó a un acuerdo en torno
al texto, el cual deja –como se dijo- abierta la respuesta a la pregunta
por la inclusión o la exclusión de las parejas del mismo sexo en el grupo de
habilitados para adoptar. El carácter inclusivo de esta regulación se advierte
por contraste con la prevista antes, en el Código del Menor, en la cual se
decía explícitamente que podían adoptar los cónyuges o “[l]a
pareja formada por el hombre y la mujer que demuestre una convivencia
ininterrumpida de por lo menos tres (3) años”.
3. En la expedición del Código de la
Infancia y la Adolescencia no hubo entonces consenso en torno a excluir a estas
parejas –en el tenor literal de la ley- de la posibilidad de adoptar de forma
conjunta, como sí lo estaban clara y explícitamente en la legislación anterior
–Código del Menor. Por tanto, si bien las parejas del mismo sexo no están
expresamente mencionadas dentro del régimen legal de la adopción, tampoco
fueron excluidas de forma explícita del grupo de compañeros permanentes
habilitados para adoptar. En cualquier caso, por lo demás, el juez
constitucional está en la obligación de hacer un examen estructural de la
finalidad de la norma demandada. La adopción es una medida de restablecimiento
de derechos por medio de la cual se busca darle una familia a quien no la
tiene. Hacia el futuro, la Corte debería entonces evaluar esta finalidad de las
disposiciones legales examinadas para atribuirles un entendimiento plausible.
Por tanto, debe interpretarse la ley en el sentido que maximice la protección
de los derechos de los menores de edad en situación de adoptabilidad y,
particularmente, su derecho a tener una familia y a gozar de un entorno que le
garantice su desarrollo integral, seguro y afectivo. Con fundamento en estas
razones, en virtud del principio de igualdad ante la ley, que impide hacer
distinciones entre personas donde el legislador no las ha hecho, la regulación
legislativa puede considerarse que incluye como uno de sus sentidos posibles la
adopción por estas parejas. De tal suerte, la Corte no podía declarar
inexequibles las disposiciones demandadas.
4. Ahora bien, lo que motiva la presente
disidencia es que la Corte haya sostenido asertivamente que “el régimen
legal vigente no contempla la adopción por parejas del mismo sexo”, sin
aclarar del todo qué implicaciones legislativas tendría esta aserción, y que
luego haya declarado ese régimen pura y simplemente exequible. En efecto, en
primer lugar, la mayoría no fue clara en torno a si este entendimiento de la
ley implica entonces que en el marco legal las parejas del mismo sexo no pueden
adoptar conjuntamente, o si lo que significa es que de acuerdo con una
interpretación no pueden hacerlo –como lo sugiere un obiter dicta de la
sentencia SU-617 de 2014- pero de conformidad con otra sí. Esta falta de
claridad es por sí misma objetable, desde el punto de vista de la aplicación de
la ley, pues no parece entonces posible definir si la administración y la
justicia obran dentro del orden legal cuando niegan o aceptan una solicitud de
adopción por parejas constituidas por personas del mismo sexo. Pero además
resulta insatisfactoria cuando se trata de definir la plausibilidad de la
decisión de exequibilidad pura y simple que tomó la mayoría. Si pretendía
aducir que la ley es ambigua, y que en uno de sus sentidos impide la adopción
de las familias homoparentales, pero que en otro la admite, entonces no podía
dejar la norma pura y simplemente exequible, toda vez que la falta de certeza
en torno a cuál de los dos sentidos es constitucional atentaría contra la
estabilidad familiar. En cambio, si buscaba sostener que el único sentido
legalmente posible de la ley les impide a las parejas del mismo sexo adoptar
conjuntamente, entonces la Corte no solo restringió irrazonablemente el marco legal,
sino que además convalidó injustificadamente esa restricción con una
exequibilidad sin condicionamientos.
5. En efecto, la mayoría de la Sala Plena
sostiene al examinar la aptitud de los cargos que “en la legislación no se
encuentra prevista la adopción por parejas integradas por personas del mismo
sexo. Es decir, para la Sala, el régimen legal vigente no contempla la adopción
por parejas del mismo sexo”. Esta afirmación, aunque no es clara en sus
alcances, podría entenderse en concordancia con un obiter dicta de la
sentencia SU-617 de 2014; es decir, en el sentido de que es posible interpretar
la ley tanto de un modo que admita la adopción conjunta por parejas del mismo
sexo, como de otro que les limite esa posibilidad. Si este era el alcance de la
afirmación de la Sala, entonces naturalmente ha debido condicionar la
exequibilidad de las normas acusadas. Una decisión de exequibilidad pura y
simple, en un contexto en el cual la ley que regula la adopción tiene sentidos
opuestos e incompatibles (uno que admite la adopción por parejas del mismo
sexo, y otro que la niega), abre un notorio umbral de riesgo para la certeza
jurídica y la estabilidad familiar no solo de los integrantes de la pareja,
sino también y especialmente de los niños en situación de adoptabilidad y de
los ya dados en adopción. En la medida en que no haya certidumbre en torno a si
las familias homoparentales pueden adoptar conjuntamente bajo el orden
constitucional, cualquier decisión a este respecto se convierte en una materia litigiosa,
con un alto sacrificio para la seguridad, tranquilidad y confianza de las
parejas y de los niños que integran dichas uniones familiares. Por tanto,
incluso si este era el entendimiento de la mayoría, la decisión debía ser de
exequibilidad condicionada.
6. Si, en contraste, esa aseveración de la
Sala implica negarles a las familias homoparentales la posibilidad de adoptar
conjuntamente, entonces habría un doble problema, en el entendimiento de las
competencias de esta Corte y en la interpretación de los derechos
constitucionales. Primero, no le correspondía a esta Corporación delimitar
autoritativamente, al margen del juicio de constitucionalidad y con plena
conciencia de sus efectos, el sentido de una ley amplia y comprehensiva sobre
adopción, mucho menos para reducirlo a una interpretación única y excluyente.
La Corte puede ciertamente circunscribir el campo de aplicación de una norma
legal, cuando uno o más de sus sentidos contraría el marco constitucional. Pero
no es posible que antes de confrontar la norma de rango legal con el
ordenamiento superior, y en vista de la objetiva diversidad de sentidos de una
ley, se decante por el que considera más conveniente, y que a su turno es el
más adverso a los derechos fundamentales. La interpretación de la ley en el
sentido de que es neutra al sexo y a la orientación sexual es una conclusión
que se infiere directamente del texto, y no está desvirtuada definitivamente
por ningún argumento de interpretación jurídica aceptable, ya que los debates
parlamentarios no son concluyentes en torno a la exclusión de estas parejas de
la clase de adoptantes. Por tanto, la Corte no debía negar que ese fuera un
entendimiento posible del marco legal.
7. Pero más problemático aún es que,
además, la Sala considere ese sentido de la ley como pura y simplemente
exequible. Una decisión así, resulta abiertamente discriminatoria ya que admite
que el legislador puede excluir a las parejas del mismo sexo, por el solo hecho
de ser lo que son, de la posibilidad de adoptar conjuntamente, sin ofrecer
razones claras y específicas para ese tratamiento diferenciado. Por otra parte,
esta decisión implica que una regulación excluyente de la adopción sería además
respetuosa del derecho de las parejas del mismo sexo a tener una familia y a decidir
libre y responsablemente el número de hijos (CP art 42), a pesar de que
objetivamente estas familias verían restringida su libertad en la conformación
de su núcleo familiar, al experimentar una limitación en sus opciones
institucionales de adopción. Esta conclusión es, como se observa, contraria a
la evidencia. Si fuera cierto que la ley excluye o permite excluir a las
parejas del mismo sexo de la adopción conjunta, ese tratamiento se fundaría en
el sexo o la orientación sexual de quienes conforman la familia, y estaría
entonces edificado sobre un criterio sospecho a la luz de la Constitución (CP
art 13). Por lo tanto, la medida ameritaría un escrutinio estricto de
constitucionalidad, que objetivamente no podría superar. De un lado, una
regulación de esa naturaleza no perseguiría un fin imperioso, pues su propósito
sería discriminar a estas parejas por su sexo u orientación sexual. Incluso si
se acepta que su finalidad es proteger el interés superior de los niños, como
se invocó en el debate, la medida así considerada sería inidónea, pues no
prestaría ninguna contribución positiva probada a la satisfacción de ese fin.
En este proceso no se aportó ninguna prueba que demuestre que la adopción por
parejas del mismo sexo suponga por sí misma, y al margen de ulteriores
características de quienes las conforman, una amenaza para los derechos de los
niños. Por lo mismo, excluir a estas parejas del grupo de adoptantes no es en
modo alguno una forma de proteger a la población en situación de adoptabilidad,
y es una medida irrazonable.
8. Los suscritos magistrados advertimos
entonces que en este caso no es que se hubiese declarado exequible una ley
claramente discriminatoria, como hoy puede decirse que ocurrió en la sentencia
C-814 de 2001.[239]
Lo que hizo la Corte en esta oportunidad va mucho más allá. La mayoría de la
Sala Plena tomó una ley sobre adopción -que por su texto, su contexto normativo
y su historia admitía una lectura igualitaria, en virtud de la cual las parejas
del mismo sexo podrían adoptar conjuntamente-, la interpretó en un sentido
contrario al texto y sin sustento claro en los demás cánones de interpretación
jurídica, para sostener que las parejas del mismo sexo no pueden según la ley
adoptar de forma conjunta, y luego reafirmó la validez de esa delimitación
hermenéutica por la vía de declarar la exequibilidad pura y simple de los
preceptos controlados. Esta decisión se tomó además sin someter las normas
controladas a un test estricto de constitucionalidad, a pesar de que según la
jurisprudencia clara y pacífica de esta Corte es la metodología indicada de
control constitucional para regulaciones que emplean criterios sospechosos de
diferenciación –como el sexo, la orientación sexual o el origen familiar (CP
art 13)-. De nuevo ocurre en esta materia, como aconteció en la sentencia C-886
de 2010, que los ciudadanos acuden a la Corte Constitucional para obtener la
protección necesaria de su derecho a la igualdad, pero es esta misma
Corporación la que los discrimina.[240]
9. Cuando por una decisión legislativa se
discrimina a una minoría históricamente desprotegida, aún queda la justicia
constitucional como última defensa institucional de sus derechos fundamentales.
Pero cuando no es la ley, sino la propia justicia constitucional la que
introduce una discriminación allí donde antes había un umbral para garantizar
la igual dignidad de todos los seres humanos, ¿qué instancia tienen las
minorías para reivindicar sus derechos constitucionales? Esta decisión de la
Corte incorpora al régimen jurídico de adopción una distinción que el
legislador no hizo clara y expresa. En virtud del principio pro persona,
si en gracia de discusión existía una ambigüedad en la ley, debía interpretarse
en el sentido que mejor protegiera los derechos fundamentales. Este
razonamiento, que es el típico modo de proceder de la jurisprudencia
constitucional, se abandonó en esta ocasión, en la cual prevalecieron
consideraciones distintas a la defensa de la Carta de derechos.
10. El proyecto constitucional de 1991 está
comprometido con la igualdad entre todas las formas de familia (CP art 42). Por
ese motivo, cualquier diferencia de trato entre ellas, y mucho más si se funda
en criterios sospechosos como el sexo, la orientación sexual o su origen, debe
ser controlada con el mayor celo. Cuando el juez que tiene a su cargo la guarda
de la integridad y supremacía de la Constitución hace un escrutinio híper débil
de las leyes que tratan de forma diferente a distintas opciones de conformación
familiar, pone en peligro los derechos no solo de las minorías a que pertenecen
las parejas del mismo sexo sino potencialmente los de cualquier unidad
familiar, pues entonces abre para las autoridades constituidas un espacio de
discrecionalidad que la Constitución no les reconoce, en el cual pueden
erosionar la igual dignidad que tienen las distintas configuraciones familiares
en el orden constitucional. Pero si además de eso el control híper débil se
extiende hacia diferenciaciones regulatorias fundadas en criterios sospechosos
como el sexo, la orientación sexual o el origen familiar, entonces deja también
expuestas las familias a discriminaciones basadas en la raza, el origen
nacional, la lengua, la opinión política o filosófica, que son también
criterios de diferenciación en principio prohibidos por el derecho fundamental
a la igualdad (CP art 13).
11. Hace más de un siglo, en 1896, en otro
contexto una Corte encargada de garantizar la supremacía de una Constitución
que reconocía también el derecho a la igual dignidad y libertad de todos los
seres humanos, convalidó una práctica de segregación racial en el transporte.[241] Uno de sus
integrantes discrepó de esa decisión, y la comparó con otra que había tomado
también esa misma Corte, en la cual declaró que los esclavos descendientes de
africanos no estaban incluidos en la palabra “ciudadanos”, prevista en
la Constitución, por lo cual se los privaba de la protección constitucional que
merecían.[242]
Se preguntaba entonces por qué, si la segregación en el transporte no implicaba
una violación de la igualdad de todos los seres humanos, no era posible usar
ese mismo criterio para segregar el uso de las calles. Cuestionaba la decisión
que en la época tomó la Corte a la cual pertenecía, porque con ella reforzaba
el odio racial, y creaba o perpetuaba los sentimientos de desconfianza mutua
entre los ciudadanos, afincando la creencia prejuiciosa de que un color de piel
o un origen nacional hacía a algunos de ellos inferiores o indignos de usar los
mismos bienes públicos en comunidad con los demás del mismo género humano. Ese
era, según afirmó, el verdadero significado de las decisiones que había tomado
su Corte.
12. Igual que el Juez disidente en la
decisión sobre segregación racial, ahora advertimos que la mayoría de esta
Corte, en la presente sentencia, considera que en palabras contenidas en la
Constitución o en la ley, que hablan de igualdad de todas las personas y de
parejas conformadas por “compañeros permanentes”, no caben todos los
seres humanos sin distinción, pues no se incluye a quienes, por decisión o por
naturaleza, aman a otra persona con quien comparten no solo su vida sino
también el sexo. Con este fallo, la mayoría abre entonces un abismo profundo
entre la letra de la Constitución y la realidad civil de quienes integran
parejas del mismo sexo. Mientras la Constitución Política les reconoce a todas
las personas –y por tanto también a las que tienen parejas del mismo sexo- el
derecho a la dignidad humana; es decir, el derecho a vivir libremente, bien y
sin humillaciones, la posición mayoritaria de la Sala en esta oportunidad los
aleja del goce efectivo de estos derechos. Limita injustificadamente sus
opciones institucionales para conformar una familia, mediante adopción, con lo
cual restringe su libertad civil; los priva de la posibilidad de tener por
adopción una familia más grande, por lo que interfiere también en su derecho a
vivir bien; y reafirma clasificaciones inaceptables, fundadas en el sexo o la
orientación sexual, que históricamente han estado asociadas al odio, la
discriminación, el desprecio y la desprotección, por lo cual deja de garantizar
el derecho de un grupo de seres humanos a vivir sin humillaciones, de un modo
verdaderamente digno.
13. Como en la decisión sobre segregación
de hace más de un siglo, el efecto natural del fallo del cual discrepamos es
reforzar y profundizar clasificaciones odiosas entre las personas, que durante
siglos han sido utilizadas para marcar a algunas de ellas como inferiores o
subordinadas, e imprimirles el carácter de canon válido para determinar el
acceso a las instituciones jurídicas. Pues, qué otras consecuencias puede tener
una decisión judicial de control abstracto de constitucionalidad, según la cual
el derecho a la igualdad puede armonizarse con la exclusión automática de un
grupo históricamente discriminado de una institución del derecho civil, que el
de reforzar los prejuicios que lo han afectado. Qué otro efecto podría
desencadenar un fallo de una Corte Constitucional que asume que las parejas del
mismo sexo no pueden adoptar que nutrir precisamente los estereotipos en que se
fundamenta la negación de sus opciones de vida, y que ha sido la causa de
abusos en los espacios públicos, de acoso en las instituciones escolares, de
desprotección en el orden legal, y motivo de expulsión de sus familias y
hogares.  Este es el verdadero significado de la decisión que tomó la mayoría
de la Corte, en el numeral primero de la parte resolutiva de esta sentencia.
Por fortuna su cosa juzgada relativa no impide que en el futuro la Corte
salvaguarde la Carta de derechos, cuando controle de nuevo esta regulación, a
la luz de otros principios aún no considerados.
Fecha ut supra,
MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Magistrada
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
ACLARACIÓN
DE VOTO DE LAS MAGISTRADAS
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA,
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO Y
EL
MAGISTRADO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
A LA SENTENCIA C-071/15
ADOPCION
CONSENTIDA DE PAREJAS DEL MISMO SEXO DE HIJO BIOLOGICO DE COMPAÑERO O COMPAÑERA
PERMANENTE-Alcance del condicionamiento (Aclaración
de voto)
ADOPCION
CONSENTIDA DE PAREJAS DEL MISMO SEXO DE HIJO BIOLOGICO DE COMPAÑERO O COMPAÑERA
PERMANENTE-Condicionamiento garantiza derecho de
miembros del grupo familiar ya existente a recibir sin discriminación la
protección de lazos familiares e igual dignidad (Aclaración de voto)
ADOPCION
CONSENTIDA DE PAREJAS DEL MISMO SEXO-No podía darse
tratamiento diferenciado al carácter biológico o no biológico del hijo de uno
de los miembros de la familia (Aclaración de voto)
PAREJAS DEL
MISMO SEXO-Derecho a no ser discriminadas por su
sexo u orientación sexual para adopción consentida de hijo biológico de un
miembro de la pareja (Aclaración de voto)
ADOPCION
CONSENTIDA DE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Derecho de
todas las personas a la protección de sus lazos familiares (Aclaración de voto)
Referencia:
Expediente D-10315
Demanda
de inconstitucionalidad contra los artículos 64, 66 y 68 (parciales) de la Ley
1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la
Adolescencia”, y contra el artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por
la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre
compañeros permanentes”.
Accionante:
Diego Andrés Prada Vargas
Magistrado
Ponente:
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Acompañamos la decisión contenida en el
numeral segundo de la parte resolutiva de esta sentencia, pero aclaramos el
voto para precisar el alcance que le atribuimos al condicionamiento allí
previsto.
1. En este caso la Corte declaró exequibles
los artículos 64 numeral 5, y 66 numeral 5 de la Ley 1098 de 2006, relativos a
la adopción consentida, bajo el entendido de que los miembros de una pareja del
mismo sexo pueden adoptar al hijo biológico de su compañero o compañera
permanente. Coincidimos ciertamente en que dentro del orden constitucional un
condicionamiento de esta naturaleza era imperativo para garantizar el derecho
de todos los miembros de un grupo familiar ya existente a recibir sin
discriminación la protección constitucional de sus lazos, y su igual dignidad.
Además, cuando la Corte reconoce que las parejas del mismo sexo pueden, sin
discriminación, adoptar al hijo biológico de uno de sus miembros, emplea la
expresión “hijo biológico”, a nuestro juicio, en el sentido más amplio y
comprehensivo posible, conforme a la Constitución; es decir, incluye a los
hijos procreados por uno de los integrantes de la pareja con o sin asistencia
científica. Aclaramos, no obstante, que esa determinación no implica excluir, contrario
sensu, la posibilidad de que un integrante de estas parejas adopte por
consentimiento al hijo no biológico (por ejemplo, adoptivo) de su compañera o
compañera permanente.
2. En efecto, el acuerdo al cual se llegó
en este caso fue fruto de un consenso en torno a que resultaba inconstitucional
excluir a las parejas del mismo sexo de la posibilidad de adoptar al hijo
biológico de uno de sus integrantes, conforme lo resuelto en la sentencia
SU-617 de 2014. Pero no se llegó a un acuerdo acerca de la constitucionalidad
de que estas parejas se vean excluidas de la adopción consentida de los hijos
no biológicos de uno de sus miembros. Por nuestra parte, consideramos que no
podía darse un tratamiento diferenciado en función del carácter biológico o no
biológico del hijo de uno de los miembros de la familia, y por tanto que las
parejas del mismo sexo no estaban excluidas por principio, en cuanto tales, de
la posibilidad de sujetarse a la adopción consentida. Una decisión distinta
habría dejado a la vista notorios problemas. Si bien en este caso no se
confrontaron las normas acusadas con el interés superior del menor de edad,
este principio se habría visto seriamente interferido. Pero además: ¿por qué a
esas parejas del mismo sexo se les permite adoptar al hijo biológico, pero no
al adoptivo, de uno de sus integrantes? O incluso, cuando un miembro de la
pareja tiene simultáneamente un hijo biológico y otro adoptivo, ¿por qué su
compañero podría adoptar al primero pero no al segundo? La Corte, como se
aprecia, no habría tomado una decisión coherente si hubiera decidido no solo
reconocer la adopción consentida del hijo biológico de uno de los miembros de
la pareja, sino además negar esa posibilidad respecto de los hijos no
biológicos de esta. La Constitución –de acuerdo con esta decisión- les reconoce
a las parejas del mismo sexo el derecho a no ser discriminadas por su sexo u
orientación sexual en la definición del grupo habilitado para aspirar a una
adopción consentida del hijo biológico de un miembro de la pareja. Pero no les
niega ese mismo derecho en cuanto a las demás modalidades de adopción.
3. Por último, es preciso señalar que en
este caso la Sala Plena tomó cada decisión únicamente sobre la base de dos
cargos, como aparece claramente expresado en las consideraciones del fallo. Los
dos cuestionamientos fueron: (i) supuesta violación del derecho a la igualdad
de las parejas del mismo sexo, en relación con las conformadas por personas de
sexo distinto; y (ii) presunta vulneración del derecho de estas parejas a tener
una familia, consagrado en los preceptos pertinentes del artículo 42 de la
Carta. Por lo mismo, y en vista de la ineptitud de la censura por vulneración
del interés superior del niño previsto en el artículo 44 de la Constitución, el
presente fallo solo constituye un juicio de constitucionalidad referido a los
principios antes mencionados. En consecuencia, la resolución relacionada con la
adopción consentida, que suscribimos con las precisiones indicadas, se toma con
fundamento en el derecho de todas las personas a la protección de sus lazos
familiares, contemplado en el artículo 42 de la Constitución, y no se refiere
central o principalmente a los efectos que puedan tener de modo específico las
instituciones bajo control en los derechos del niño, contemplados en el
artículo 44 de la Constitución. Ese asunto requeriría entonces, por su
trascendencia constitucional, un cargo apto que abra por consiguiente un debate
concentrado en ese juicio en particular. Debido a que no hubo un
pronunciamiento de fondo sobre esta materia, no hay cosa juzgada al respecto.
Fecha ut supra,
MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Magistrada
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
SALVAMENTO DE
VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA
C-071/15
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA SOBRE
ADOPCION-Decisión adoptada vulnera derecho a la igualdad y desconoce
prohibición de discriminación por motivos de orientación sexual (Salvamento de
voto)
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA SOBRE
ADOPCION-Decisión contradice noción sociológica de familia establecida en
sentencia C-577/11 (Salvamento de voto)
Referencia:
expediente D-10315
Demanda de inconstitucionalidad
contra los artículos 64, 66 y 68 (parciales) de la Ley 1098 de 2006, "por el cual
se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia ", y contra el
artículo 1o (parcial) de
la Ley 54 de 1990, "por la cual se definen las uniones maritales de
hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes ".
Accionante:
Diego Andrés Prada Vargas
Magistrado
Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Con el debido respeto por las decisiones
mayoritarias de esta Corporación, me permito salvar mi voto a la presente
sentencia. En la providencia, la Corte analizó la constitucionalidad de los
artículos 64, 66 y 68 (parciales) de la Ley 1098 de 2006[243] y el artículo 1o (parcial) de la Ley 54 de
1990[244]. El
accionante cuestionó dichas normas por considerar que no dan lugar a la
adopción por parte de parejas homosexuales. Entre otros cargos, argumentó que
limitar la adopción a las familias heterosexuales (i) vulnera el
derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación por motivos de
orientación sexual, (ii) contradice el concepto sociológico de
familia establecido en la sentencia C-577 de 2011; y, (iii) atenta contra el
interés superior del menor.
En mi concepto, la Corte debió avanzar
hacia el reconocimiento de la igualdad en materia de adopción de las familias
conformadas por parejas heterosexuales y aquellas integradas por parejas del
mismo sexo, tanto en los casos de adopción complementaria como conjunta. Sin
embargo, la decisión adoptada únicamente reconoció el derecho a adoptar a los
compañeros permanentes del mismo sexo, en aquellos casos en que el menor es
hijo(a) biológico del compañero(a) permanente (adopción complementaria o por
consentimiento).
Mi discrepancia fundamental frente a esta
determinación radica en que, a mi juicio, la postura mayoritaria de la Corte
incuba un trato discriminatorio fundado en la orientación sexual de las parejas
homosexuales, y desconoce la noción sociológica de familia adoptada en la
sentencia C-577 de 2011. Dado el carácter neutral que, desde el punto de vista
de la orientación sexual, presentan las normas objeto de revisión, a la Corte le
correspondía reafirmar el genuino propósito de legislador de configurar una
fórmula incluyente a la hora de determinar los sujetos que podían postularse
para adoptar.
A continuación desarrollaré los dos
argumentos centrales de mi discrepancia con la decisión mayoritaria: (i) la decisión
adoptada vulnera el derecho a la igualdad y desconoce la prohibición de
discriminación por motivos de orientación sexual; y, (ii) contradice la
noción sociológica de familia establecida en la sentencia C-577 de 2011.
(i) El derecho a la igualdad y la
prohibición de discriminación por motivos de orientación sexual.
Contrario a la posición mayoritaria,
considero que las normas referentes a la adopción conjunta (Art. 64 núm. 1 y
Art. 68 núm. 3 de la Ley 1098 de 2006), bajo la comprensión que le adscribe la
sentencia, sí vulneran el derecho a la igualdad y contravienen la prohibición
de discriminación por orientación sexual. La Corte en la sentencia respecto de
la cual salvo el voto, estableció que las parejas adoptantes deben componerse
por personas de diferente sexo, esto es, un hombre y una mujer. En otras
palabras, para la sentencia de la cual me aparto, la única modalidad de
pareja bajo la cual es factible integrar la familia adoptante es la
heterosexual.
Con ello se estableció una restricción
genérica e indeterminada para la adopción por parte de familias conformadas por
personas del mismo sexo. La sentencia avala así una exclusión en abstracto que
niega a las parejas homosexuales el derecho de adoptar. Esto a pesar de que la
evaluación de la idoneidad física, mental, moral y social de los adoptantes
debe efectuarse para cada caso concreto, en términos de antecedentes, entorno
familiar o social, comportamientos específicos, posibles daños y riesgos reales
a los que pueda verse enfrentado el menor, pero no con base en presunciones
fundadas en estereotipos, lo cual resulta discriminatorio.
La restricción genérica e indeterminada a
las parejas del mismo sexo que aspiran a adoptar a un menor constituye un
criterio sospecho de discriminación, puesto que, el tratamiento diferencial
está fundado en la orientación sexual de las personas. Así las cosas,
correspondía a la Corte llevar a cabo un ejercicio de ponderación para juzgar
la compatibilidad o no de una medida de tal naturaleza, con los preceptos
superiores. El desarrollo de un test estricto de igualdad, conforme lo ha
establecido reiterada jurisprudencia la Corte[245],
hubiese conducido a conclusiones distintas. Con base en ese análisis debía
evaluarse la finalidad, la adecuación, la necesidad y la estricta
proporcionalidad de la medida. Sin embargo, la Corte omitió dicho test y la
decisión de negar la adopción conjunta a las parejas homosexuales se tomó sin
tener en cuenta este mecanismo de ponderación constitucional, que si bien no es
el único, sí resultaba particularmente útil para examinar la medida
cuestionada.
En seguida presento brevemente el
análisis procedente en este caso, que hubiese llevado a conclusiones distintas
a las que presenta el fallo.
Las normas relativas a la adopción objeto
de estudio en la sentencia tienen la finalidad de salvaguardar
el interés superior del menor. Conforme a la Constitución, la jurisprudencia,
la ley y el derecho internacional vigente y vinculante, la adopción es una
medida de restablecimiento y protección de los derechos de los niños y niñas a
tener una familia, en la que puedan gozar de condiciones fácticas y jurídicas
que aseguren circunstancias de tiempo, modo y lugar que les garanticen un
desarrollo integral, y el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales.
En este escenario, negar la adopción
conjunta a las parejas homosexuales de manera genérica y abstracta, no es una medida
idónea para garantizar el interés superior del menor. En
efecto, la evidencia empírica mayoritaria ha demostrado que no hay afectación
ni amenaza del interés superior del menor que crece en una familia homoparental[246]. Las
afectaciones que pueden llegar a sufrir los menores en sus procesos de crianza
están asociadas a otros factores como: la violencia intrafamiliar, la situación
económica de la familia, un ejercicio inadecuado del rol parental, los
estereotipos discriminatorios, entre otros, que nada tienen que ver con la
orientación sexual de las familias homoparentales. Así las cosas, impedir que
las parejas homosexuales se postulen a adoptar a un menor es una medida fundada
en prejuicios y estereotipos constitucionalmente inadmisibles.
El enjuiciamiento de la medida en el
marco de un test estricto de igualdad, hubiese conducido a la conclusión de que
la medida es además innecesaria, comoquiera que existen medidas menos
severas para alcanzar con mayor efectividad el propósito buscado. En efecto, el
ordenamiento jurídico colombiano establece un proceso riguroso para evaluar si
las parejas que se postulan para adoptar cumplen los requisitos y condiciones
necesarias para garantizar la protección del interés superior del menor. En
este sentido, se realiza un análisis particular de las personas que se postulan
en un proceso de adopción para establecer si éstos cuentan con la idoneidad,
física, mental, moral[247]
y social suficientes, que brinde un entorno familiar adecuado y estable a un
niño, niña o adolescente en situación de adoptabilidad.
El debate adelantado en este proceso
arrojó elementos jurídicos y científicos suficientes para llegar a una decisión
que reconociera la igualdad en materia de adopción de las familias conformadas
por parejas homosexuales y heterosexuales, tanto en los casos de adopción
complementaria como conjunta. El desarrollo riguroso de un test estricto de
igualdad hubiese llevado a la conclusión sobre la inexistencia de justificación
constitucionalmente admisible para prodigar un trato diferenciado a las parejas
heterosexuales frente a las homosexuales.
Contario a ello, la Corte sostuvo en la
sentencia, que la medida de exclusión de las parejas del mismo sexo es
razonable, dado que: (i) las condiciones fácticas de una pareja
del mismo sexo son diferentes a las de una integrada por un hombre y una mujer,
(ii)
la
adopción conjunta fue concebida como una institución para suplir relaciones de
paternidad y maternidad; y, (iii) el punto de vista
bajo el que fue aprobada la Ley 1098 de 2006 se sustentó en una visión
heterosexual de la familia.
A estos aspectos
me referiré en la siguiente sección.
(ii) Desconocimiento
de la noción sociológica de familia acogida en la sentencia C-577 de 2011.
La segunda razón por la que salvo mi voto
en esta sentencia tiene que ver con el desconocimiento de las familias
conformadas por parejas del mismo sexo, que se encuentran constitucionalmente
reconocidas y protegidas, tal y como quedó establecido en la sentencia C-577 de
2011, bien sea que se hayan conformado por unión de hecho o se hayan
constituido mediante la celebración de un vínculo contractual solemne
formalizado ante juez o notario. Esta protección goza en la actualidad de
reserva constitucional (Art. 42), y no puede circunscribirse a una dimensión
patrimonial o restringirse con fundamento en estereotipos o en preconceptos
sociales que terminan alimentando tratos discriminatorios.
En la sentencia se sostiene que las
condiciones fácticas de una familia conformada por una pareja del mismo sexo
son diferentes a las de una integrada por un hombre y una mujer. Sin lugar a
dudas, esta afirmación contradice el concepto sociológico y pluralista de familia
adoptado en la sentencia C-577 de 2011. Un análisis del problema planteado bajo
este marco, llevaría a la conclusión de que las parejas del mismo sexo también
tienen el derecho a gozar de la posibilidad de consolidar y desarrollar su
estatus de familia constitucionalmente protegido, a través de la adopción
conjunta.
Además, en este mismo sentido la decisión
mayoritaria, pese a que teóricamente lo sostiene, no es consecuente con la
concepción de familia plasmada en el artículo 42 de la Carta en la que ni la
heterosexualidad ni la consanguinidad constituyen características que la
definan o identifiquen. Y, en esa medida desconoce los elementos que sí
identifican, definen y caracterizan a todos los tipos de familia, esto es: los
lazos de amor, el respeto y la solidaridad. De manera que, la distinción
formulada en la sentencia, en cuanto a la diferencia de las condiciones
fácticas de las familias conformadas por parejas homosexuales y las integradas
por parejas heterosexuales se basa únicamente en la orientación sexual de sus
miembros. Diferencia ésta que resulta inapropiada, a la hora de evaluar el
entorno ideal para el desarrollo integral de un menor.
Otra de las justificaciones para negar la
adopción conjunta a parejas homosexuales y considerar dicha medida como
razonable, fue afirmar que la adopción es una institución que busca suplir
relaciones de paternidad y maternidad. Disiento de esta idea, pues como se
menciona en la sentencia y en este salvamento de voto, la finalidad de la
adopción es garantizar el interés superior del menor, al proveerle una familia
que le permita gozar de las condiciones propicias para su desarrollo armónico e
integral. Así las cosas, el objetivo constitucionalmente imperioso de la
adopción es que un niño, niña o adolescente, en condición de adoptabilidad,
pueda vivir en un entorno en el que los lazos de filiación se consoliden con
amor, respeto y solidaridad. En otras palabras, las relaciones filiales,
sólidas y estables no dependen de la composición de las familias con un claro
referente materno y paterno. Por ello, la jurisprudencia constitucional y la
sociedad ha reconocido la conformación diversa y plural de las familias, tal y
como se evidencia en las familias monoparentales, conformadas por madres o
padres cabeza de familia, las familias de crianza, la familia extendida, la
familia ensamblada y las familias homoparentales.
En cuanto a la consideración de la Corte
en el sentido que la Ley 1098 de 2006 fue aprobada bajo una visión heterosexual
de la familia, resulta inaceptable comoquiera que los artículos acusados deben
ser analizados bajo una perspectiva constitucional enmarcada en la noción
vigente de familia, y esta es la acogida en la sentencia C-577 de 2011 que
incluye a las familias homoparentales. Adicional a ello, la decisión
mayoritaria introdujo una distinción que las normas demandadas no establecen,
en tanto afirmó que la adopción busca suplir las relaciones de maternidad y
paternidad. Resulta evidente que esta afirmación está fundada en una
interpretación distorsionada de las normas de la Ley 1098, que configuran los
requisitos de la adopción en términos neutrales. Muy por el contrario, lo que
emerge claramente de las mismas es su carácter neutral frente a la orientación
sexual de los adoptantes.
En efecto, a diferencia de la
normatividad anterior (Código del Menor), que limitó la adopción a las familias
conformadas exclusivamente por un hombre y una mujer, las normas examinadas
contemplan una fórmula neutra que no hace alusión a la orientación sexual de
los adoptantes y por ende no efectúa exclusiones derivadas de esta condición.
Tal interpretación resulta avalada por los antecedentes legislativos reseñados
en las consideraciones de la sentencia, según los cuales, si bien algunos
congresistas solicitaron que la ley en discusión limitara expresamente la
posibilidad de postularse para la adopción a las parejas heterosexuales, la
postura mayoritaria no avaló esta propuesta. De ello se puede concluir
razonablemente que la decisión del Legislador se orientó deliberadamente hacia
una fórmula incluyente que comprendiera a las parejas del mismo sexo como
potenciales adoptantes.
Para finalizar, aclaro que mi postura no
pretende que cualquier persona con fines altruistas, como lo menciona la
sentencia, esté habilitada para construir un vínculo de filiación. Tampoco que
se autorice de manera directa la adopción a las parejas homosexuales, sino que
estas tengan el derecho a postularse, adelantar el proceso de adopción previsto
en la normatividad, y someterse al escrutinio de la autoridad competente para
que en cada caso, ésta determine la idoneidad de las personas para asumir la
adopción de un menor.
Con fundamento en
todo lo expuesto, salvo mi voto a la presente providencia.
Fecha ut supra
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
A LA SENTENCIA
C-071/15
SOBRE ADOPCIÓN
POR PAREJAS DEL MISMO SEXO, CON PONENCIA DEL MAGISTRADO JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
NORMA SOBRE ADOPCION POR PAREJAS DEL
MISMO SEXO-Cargo por vulneración del principio del
interés superior de los niños, niñas y adolescentes cumplía los
requisitos de certeza, suficiencia, especificidad y claridad para emitir
pronunciamiento de fondo (Salvamento parcial de voto)/NORMA SOBRE ADOPCION
POR PAREJAS DEL MISMO SEXO-Falta de análisis del cargo por vulneración del
principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes deja abierto
el debate resultando ilegítimo y vulnerando la cosa juzgada (Salvamento parcial
de voto)
ADOPCION POR PAREJAS DEL MISMO SEXO-No es un derecho de los adultos sino de los niños y debe ser
analizada con el objetivo de garantizar el interés superior del menor
(Salvamento parcial de voto)/ADOPCION COMO GARANTIA DE LOS DERECHOS DE LOS
MENORES Y NO DE LOS ADULTOS-Reiteración de jurisprudencia (Salvamento
parcial de voto)
DIGNIDAD HUMANA DE LOS NIÑOS-Vulneración por los adultos con orientaciones sexuales diversas por
reclamaciones que nada tienen que ver con el interés de los menores (Salvamento
parcial de voto)
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA
DE ADOPCION POR PAREJAS DEL MISMO SEXO-Importancia
que el juez constitucional aplique en concreto el principio del interés
superior de los menores (Salvamento parcial de voto)/DECLARACION UNIVERSAL
DE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Protección especial de la población menor de 18
años (Salvamento parcial de voto)
MENORES DE EDAD-Toda decisión administrativa, judicial o de cualquier otra
naturaleza en donde estén involucrados debe analizarse a la luz de la
prevalencia de sus garantías superiores (Salvamento parcial de voto)
CONGRESO DE LA REPUBLICA-Competente para regular en materia de adopción (Salvamento parcial
de voto)
ACTIVIDAD LEGISLATIVA-Requisitos (Salvamento parcial de voto)
ACTIVIDAD LEGISLATIVA-Salvaguarda de la democracia constitucional (Salvamento parcial de
voto)/OBJECION DEMOCRATICA-Conservación de la voluntad del legislador
(Salvamento parcial de voto)
Referencia:
Expediente D-10315.
Problema
jurídico planteado en el Auto:
tienen
las parejas del mismo sexo derecho a adoptar niños
Motivo
del salvamento: la sentencia
arbitrariamente se inhibe de decidir un cargo para permitir que en el futuro se
presente una nueva demanda sobre el interés superior del menor
Salvo
el voto frente a la sentencia C - 071 de 2015 por cuanto pese a que comparto la
decisión de la Sala Plena de reconocer que la imposibilidad de que las parejas
del mismo sexo puedan adoptar no vulnera los artículos 13 y 42 de la
Constitución, considero que el cargo relacionado con la presunta vulneración
del principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, cumplía
con todos los requisitos legales y jurisprudenciales para que esta Corporación
se pronunciara de fondo sobre el mismo:
1.       EL CARGO
POR LA PRESUNTA VULNERACIÓN DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR NO FUE ANALIZADO POR
LA CORTE CONSTITUCIONAL PARA ABRIR UNA PUERTA PARA QUE FUERA ESTUDIADO EN EL
FUTURO DE MANERA ILEGÍTIMA
El cargo por la
presunta vulneración del interés superior del menor cumplía con todos los
requisitos para ser estudiado por la Sala Plena en esta sentencia, por cuanto
tenía los requisitos de certeza, suficiencia, especificidad y claridad,
llegando incluso a generar debate entre todos los intervinientes.
Incluso la Fiscalía
General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, el Bienestar Familiar, la
Universidad de Medellín, la Universidad Javeriana, Colombia Diversa, la
Facultad de Derecho de American University y la Procuraduría General de la
Nación[248], manifestaron su posición sobre la
posible vulneración del interés superior del menor, generando un debate que
llevó a que en muchos apartes de la ponencia se hiciera referencia a este
principio.
Sin embargo, de manera
inexplicable se dejó de analizar este cargo, como si se estuviera esperando una
futura demanda en la cual se pudiera debatir si las normas demandadas vulneran
el principio del interés superior del menor, lo cual resulta completamente
ilegítimo y vulneraría claramente la cosa juzgada.
2.       LA
ADOPCIÓN NO ES UN DERECHO DE LOS ADULTOS SINO DE LOS NIÑOS Y DEBE SER ANALIZADA
EXCLUSIVAMENTE CON EL OBJETIVO DE GARANTIZAR EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR
El punto de partida
para el análisis de las normas demandadas no es, ni puede ser, si existe un
criterio sospechoso que implique un déficit de protección contra las parejas
del mismo sexo, sino la manera de asegurar, en mejor forma, el interés superior
de los niños. Desde esta perspectiva, el énfasis no se encuentra en los
derechos de la pareja, pues de acuerdo a los preceptos constitucionales y a
instrumentos internacionales reconocidos por Colombia, la adopción no es un
derecho de los adultos sino una garantía de los menores, lo cual ha sido
reiterado en numerosas ocasiones por la Corte Constitucional:
(i)
La Sentencia C-562 de 1995[249] señaló
que la adopción buscaba otorgar una familia al niño adoptado: "La
finalidad de la adopción es la de crear entre el adoptante y el adoptivo una
relación semejante a la que existe entre padres e hijos de sangre. No se busca
solamente la transmisión del apellido y del patrimonio, sino el establecimiento
de una verdadera familia como la que existe entre los unidos por los lazos de
la sangre”.
(ii)   En la Sentencia C-814
de 2001[250],
la Corte Constitucional señaló que "La
adopción es el procedimiento que establece la relación legal de parentesco
paterno o materno filial entre personas que biológicamente no lo tienen" e indicó que
tiene por finalidad proteger al menor y no permitir que los adultos sean
padres:
"Es, hoy en día,
una institución concebida en beneficio del menor adoptable y para su
protección. La adopción si bien permite que personas que no son padres o madres
por naturaleza lleguen a serlo en virtud del parentesco civil, posibilitándoles
a ellos el ejercicio de varios derechos como el conformar una familia, el del
libre desarrollo de la personalidad, etc., no persigue prioritariamente este
objetivo, sino el de proteger al menor de la manera que mejor convenga a sus
intereses, aplicando en ello el artículo 44 de la Carta".
(iii)
La Sentencia T-087 de 2004[251] señaló
que el objetivo de la adopción era otorgarle una familia al menor con la
obligación de cuidarlo y asistirlo, educarlo, apoyarlo, amarlo y proveerlo de
todas las condiciones necesarias para que crezca en un ambiente de bienestar,
afecto y solidaridad:
"La finalidad de
la adopción se enmarca entonces necesariamente dentro del referido interés
superior del menor y, consiste en este caso en "(...) dar protección al
menor garantizándole un hogar adecuado y estable en el que pueda desarrollarse
de manera armónica e integral, no sólo en su aspecto físico e intelectual sino
también emocional, espiritual y social. El fin de la adopción no es solamente
la trasmisión del apellido y del patrimonio, sino el establecimiento de una
verdadera familia, como la que existe entre los unidos por lazos de sangre, con
todos los derechos y deberes que ello comporta. En virtud de la adopción, el
adoptante se obliga a cuidar y asistir al hijo adoptivo, a educarlo, apoyarlo,
amarlo y proveerlo de todas las condiciones necesarias para que crezca en un
ambiente de bienestar, afecto y solidaridad".
(iv)
La Sentencia C-831
de 2006[252]
explicó el cambio de orientación de la adopción que pasó de
ser hace muchos años un derecho de los adoptantes a constituir una medida de
protección del menor para tener una familia:
"Así las cosas,
respecto de la adopción, en primer término, merece ser destacado el cambio en
la filosofía que ha inspirado la figura. Si bien la adopción consiste en
prohijar como hijo legítimo a quien no lo es por los lazos de la sangre, sus
finalidades han experimentado un paulatino proceso de transformación. Así,
inicialmente, dentro de una concepción que favorecía el interés del adoptante,
la adopción tuvo como propósito dotar de un hijo a quien no lo había querido o
no lo había podido engendrar y también brindar consuelo a los ancianos. Con
posterioridad, la intención que guió el mantenimiento de la figura fue la de
ofrecer protección al adoptado y, entonces, la adopción persigue proporcionarle
una familia al menor que carece de ella”.
(v) La Sentencia C-577
de 20116 señaló igualmente que la adopción
tiene por finalidad contribuir al desarrollo pleno e integral del menor en el
seno de una familia:
"La adopción
tiene, entonces, "una especial relevancia constitucional y legal, pues
además de contribuir al desarrollo pleno e integral del menor en el seno de una
familia, hace efectivos los principios del interés superior del niño, de
protección y prevalencia de sus derechos, tal como lo ordena el artículo 44 del
estatuto supremo ", en el cual
halla fundamento, así como en los artículos 42 y 45 superiores que
"establecen la protección especial del niño y los derechos del mismo a
tener una familia y a no ser separado
de ella, a recibir protección contra toda forma de abandono, violencia física o
moral, explotación laboral o económica, maltrato y abuso sexual, a recibir el
cuidado y el amor necesarios para lograr un desarrollo armónico y una formación
integral".
Al respecto considero
que se vulnera de manera grave la dignidad humana de los niños que les esté
utilizando por parte de los adultos con orientaciones sexuales diversas para la
reivindicación de posiciones políticas o reclamaciones sociales que nada tienen
que ver con el interés de los menores.
En estos casos, es
indiscutible la importancia de que el juez constitucional aplique en concreto
el principio del interés superior contenido en la Carta y en diversos
instrumentos internacionales que integran el bloque de constitucionalidad, como
la Declaración Universal de los Derechos del Niño (1959), Principio II, el cual
señala que la población menor de 18 años gozará de una protección especial y
que a través de las leyes y otros medios se dispondrá lo necesario para que
pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente, así como
en condiciones de libertad y dignidad.
En virtud de lo
anterior, no puede perderse de vista que toda decisión administrativa, judicial
o de cualquier otra naturaleza en donde estén involucrados menores de edad debe
analizarse a la luz de la prevalencia de sus garantías superiores.
3.
NO ES LA CORTE CONSTITUCIONAL SINO EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA EL COMPETENTE
PARA SOBRE LOS ASPECTOS ESENCIALES DE LA FAMILIA COMO LA ADOPCIÓN
Debo reiterar la
posición que adopté frente a la Sentencia SU-617 de 2014, en donde se estudió
el caso de una solicitud de adopción de la hija biológica de la compañera
permanente en una pareja del mismo sexo, en el sentido de que no es la Corte
Constitucional, sino el Congreso de la República la entidad que debe decidir si
se aprueba la adopción en este tipo de casos.
Sobre el particular
recordó que la mayoría de países que han aceptado la adopción para parejas del
mismo sexo realizaron un procedimiento de reforma legal desde sus respectivos
parlamentos o congresos, como es el caso de Argentina con la Ley Nacional N°
26.618, España con la Ley 13 de 2005, Sudáfrica con la Ley de la Infancia de
2005, Uruguay con la Ley del 28 de agosto de 2009, Francia con la Ley del 12 de
abril de 2013, Holanda con la Ley del 1o
de abril de 2001, Bélgica con la Ley aprobada por la Cámara de Representantes
del Parlamento en el mes de abril de 2006 e Inglaterra con la Ley aprobada por
el Parlamento de Westminster y vigente desde el día 29 de marzo de 2014, entre
otros.
Por lo anterior, el
escenario natural y propicio para la discusión deliberativa sobre la adopción
debe ser el Congreso de la República, en donde existe un sustrato de
representación democrática, pues allí tienen asiento los distintos grupos que
conforman nuestra sociedad.
En desarrollo de lo
anterior, considero que la conformación y la regulación que la Constitución
Política le imprime al Congreso de la República, permite un debate abierto y de
cara a la sociedad, y además la actividad legislativa está sujeta a una serie
de requisitos, ajenos al debate judicial, entre los que se destacan:
(i)
La existencia de una iniciativa
legislativa.
(ii)
La realización de al menos cuatro
debates por parte de senadores y representantes elegidos popularmente
(iii)
La posibilidad de introducir nuevos
elementos en el transcurso de los debates
(iv)
Las posibles objeciones presidenciales
por inconstitucionalidad o inconveniencia, y
(v)
El control de constitucionalidad
automático o posterior.
En este sentido,
sostuvo que estos requisitos garantizan que en Colombia exista un verdadero
sistema de pesos y contrapesos que salvaguarde la democracia constitucional, el
cual sería desconocido si se adopta una decisión sobre un tema de la relevancia
de la adopción por parte de un solo organismo como la Corte Constitucional, sin
que exista ningún control ulterior que pueda garantizar el equilibrio de las
decisiones públicas. Finalmente, expuso que la necesidad del establecimiento de
límites al juez constitucional es uno de los temas recurrentes en los debates
del derecho constitucional actual. Especialmente se ha considerado que los
Tribunales Constitucionales deben, en la medida de lo posible, conservar la
voluntad del legislador, lo que se ha denominado "la objeción
democrática", basada en la especial dignidad de la ley en un régimen
democrático.
4.       LA CORTE
CONSTITUCIONAL HA TRAICIONADO AL CONSTITUYENTE EN ÉSTA SENTENCIA QUE VULNERA
CLARAMENTE EL ARTÍCULO 42 DE LA CARTA FUNDAMENTAL Y EL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO
La Corte ha traicionado
al Constituyente, aprobando temas como el aborto, la eutanasia, la dosis
personal, el alquiler de vientres, la adopción y ahora el matrimonio de parejas
del mismo sexo, a sabiendas que no serán aceptados en el Congreso de la República
porque son rechazados por la mayoría de los colombianos.
Independientemente de
la presentación académica o de la escenografía mediática que se atribuya a una
decisión, lo único que la separa de la arbitrariedad es el respeto de la
Constitución y de la voluntad popular. Una democracia en la cual no se tiene en
cuenta la opinión de los ciudadanos para adoptar sus propias determinaciones,
no es más que una tiranía adornada por los encajes de una aristocracia seudo
intelectual que considera que los ciudadanos son incapaces de gobernarse a sí
mismos.
La Corte Constitucional
se ha convertido en un nuevo legislador ante la mirada impotente de millones de
ciudadanos que diariamente se preguntan qué derecho tienen solo 9 personas para
cambiar el futuro de millones de ciudadanos. Poco dista este modelo judicial
autoritario del despotismo ilustrado del siglo XVIII, en el cual el absolutismo
era disfrazado por los monarcas mediante la manipulación de las ideas de la
ilustración.
El desconocimiento de
la voluntad de las mayorías, presumiendo que éstas quieren vulnerar los
derechos de las minorías, no es más que la consagración moderna del "Todo
para el pueblo, pero sin el pueblo" que
se utilizó para frenar el avance de la democracia en Europa, y que hoy se
disfraza de complejas teorías neo constitucionalistas.
Los colombianos deben
saber que el activismo judicial está remplazando la voluntad de millones de
personas por la de un grupo de magistrados que se han convertido en
supralegisladores que busca tergiversar el sentido de la democracia para
justificar la imposición de sus intereses, por ello no quieren que los temas
trascendentales de la sociedad sean debatidos por el Congreso de la República.
Con fundamento en los anteriores argumentos me aparto de la decisión mayoritaria.
Fecha ut supra,
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
[1]
La expresión “física” fue declarada exequible por la Corte Constitucional en
sentencia C-804 de 2009.
[2]
La expresión “que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos
(2) años”, fue declarada exequible en la Sentencia C-840 de 2010.
[3]
American Academy of Pediatrics. Committee on Psychosocial Aspects of Child and
Family Health. Promoting the well-being of children whose parents are gay or
lesbian. Pediatrics 2013 Apr; 131(4):e1374-83. doi: 10.1542/peds.2013-0377.
Epub 2013 Mar 20. Cita de la intervención.
[4]
Bos HMl. van Balen F, van den Boom DC. Lesbian families and family functioning:
an overview. Patient Educ. Couns. 2005 Dec; 59(3):263-75.
[5]
Tasker F. Lesbian mothers, gay fathers, and their children: a review. J Dev Behav
Peditatr. 2005. Jun; 26(3):224-40.
[6]
Lavner JA1, Waterman J, Peplau LA. Can gay and lesbian parents promote healthy
development in high-risk children adopted from foste care? Am J
Orthopsychiatry. 2012 Oct;82(4):465-72. doi:10.1111/j.1939-0025.2012.01176.x
[7]
Al respecto el interviniente señala lo siguiente: “Con conclusiones en el mismo
sentido ver; Hunfeld JA. ChiW development and quality of parenting in lesbian
families: no psychosocial indications for a-priori withholding of infertility
treatment. A systematic review. Hum Reprod Update. 2002 Nov-Dec:8(6).579-90.,
Fauser BC, de Beaufort ID, Passchier JP; Scand J Psychol. 2002
Sep;43(4):335-51; Anderssen N1, Amlie C, Ytteroy EA. Outcomes for children with
lesbian or gay parents. A review of studies from 1978 to 2000. Pediatr Rev.
1994 Sep;15(9):354-8; quiz 358; Gold MA1, Perrin EC, Futterman D, Friedman SB.
Children of gay or lesbian parents; Patterson CJ Children of lesbian and gay
parents. Child Dev. 1992 Oct;63(5):1025-42
[8]
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, “Lineamiento
técnico para adopciones en Colombia”. Resolución 3748 de 2010.
[9]
ICBF, Observatorio de Bienestar de la Niñez.
[10]
Resolución 3748 de 2010.
[11]
Elaborado por Jaime Ardila Salcedo, MD. MPH, PhD(c)
Universidad de McMaster, Canadá. Voluntario de Colombia Diversa. Adjunto en
formato digital (CD).
[12]
Encuesta LGBT: Sexualidad y Derechos – Bogotá, 1º de julio de
2007. Marcha de la ciudadanía LGBT. Publicación CLAM. Centro Latinoamericano de
sexualidad y derechos humanos. Instituto de Medicina Social de la Universidad
del Estado de Río de Janeiro. Realizada por Profamilia.
[13]
Cita el estudio de Lynn D. Wardle y Travis Robertson, “Adoption:
Upside Down and sideways? Some causes of and remedies for declininig domestic
and international adoptions” (Adopción: ¿De arriba abajo o a los costados?.
Algunas causas y remediaciones para la reducción de las adopciones a nivel
nacional e internacional”. 26 Regent University L. Rev. 209, 269 (2013).
[14]
Refiere los casos United States vs. Windsor y Hollingsworth
vs. Perry.
[15]
En este sentido se orientan las intervenciones del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, de la Universidad de los Andes (Programa
PAIIS) y de la Universidad Externado de Colombia. El Ministerio del
Interior formalmente solicita un pronunciamiento inhibitorio aunque su análisis
es de fondo, circunscrito a que la argumentación del accionante se ubica dentro de la órbita funcional del Congreso de la República
en el marco de la cláusula general de competencia legislativa que le asiste.
[16]
Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Departamento
Administrativo para la Prosperidad Social, Dejusticia y Colombia Diversa.
[17]
Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.
[18]
Ministerio de Salud, Fiscal General de la Nación, Defensor del
Pueblo, Universidad de Medellín, Universidad del Norte, Universidad Externado
de Colombia (subsidiariamente), Universidad Javeriana - Grupo de investigación
de la Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Libre, Dejusticia, Colombia
Diversa, Comisión Colombiana de Juristas, Profamilia, Grupo de apoyo a mamás
lesbianas, Corporación FEMM, Iglesia Episcopal de Colombia, Colombia Diversa –
Amicus Curiae de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal (México),
Colombia Diversa – Amicus Curiae del Instituto Williams de la Universidad de
California (EEUU), Colombia Diversa – Amicus Curiae del Instituto Williams de
la Universidad de California (EEUU), Amicus Curiae de la Facultad de Derecho de
American University (EEUU), PAIIS - Amicus Curiae del Colegio de Abogados de
Nueva York (EEUU), Alejandro Badilla (y otros) y Juliana Camacho Martínez.
[19]
Señala que ha presentado denuncia penal y disciplinaria contra
varios magistrados, entre ellos el sustanciador, por las decisiones adoptadas
en las sentencias C-577 de 2011 y SU-617 de 2014.
[20]
Cfr., Corte Constitucional, Auto 282 de 2012.
[21]
“Artículo 25. En los casos de objeciones del Gobierno a un proyecto de ley por
inconstitucionalidad y en los de revisión de los decretos dictados en ejercicio
de las facultades que otorgan los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución
Nacional, serán causales de impedimento y recusación: haber conceptuado sobre
la constitucionalidad de la disposición acusada; haber intervenido en su
expedición; haber sido miembro del Congreso durante la tramitación del
proyecto; o tener interés en la decisión”.
“Artículo 26. En los casos de acción de
inconstitucionalidad por parte de cualquier ciudadano, serán causales de
impedimento y recusación, además de las establecidas en el artículo anterior, tener
vínculo por matrimonio o por unión permanente, o de parentesco en cuarto grado
de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con el demandante”.
[22]
“Artículo 79. En los asuntos de constitucionalidad. Todos los asuntos de
constitucionalidad de que conoce la Corte Constitucional se someterán, en lo
que hace a impedimentos y recusaciones, a las causales y al trámite consagrados
en el Capítulo V del Decreto 2067 de 1991, en lo pertinente”.
[23]
Corte Constitucional, Auto 126 de 2011. La Corte rechazó, por
improcedente, la solicitud de impedimento formulada en el marco de proceso de
control abstracto adelantado por acción pública de inconstitucionalidad.
[24]
Cfr., Corte Constitucional, Auto 029 de 2009 y Sentencia C-258 de 2013, entre
otras decisiones.
[25]
Auto 029 de 2009.
[26]
En sentido similar pueden consultarse los Autos , entre otros,
el Auto A-280 de 2010, A-107 de 2011
[27]
Sentencia C-802 de 2009: “Observa la Corte que, en esta oportunidad, el
demandante se limitó a demandar el numeral 3º del artículo 68 del Código de la
Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), que establece los requisitos
para adoptar, y algunas expresiones del artículo 1º de la Ley 54 de 1990, que
definen la unión marital de hecho, para de allí deducir una presunta
discriminación de las parejas del mismo sexo, por no prever la posibilidad de
adoptar un hijo en las mismas condiciones que las parejas heterosexuales. Sin
embargo, el actor no tuvo en cuenta otras disposiciones que desarrollan la
institución de la adopción, las cuales, para llegar a una conclusión en uno u
otro sentido, tendrían que ser examinadas de manera conjunta y sistemática con
las disposiciones demandadas. // En efecto, en este caso, el problema jurídico
planteado por el demandante se orienta a impugnar la exclusión de las parejas
homosexuales de la posibilidad de adoptar conjuntamente. Sin embargo, de manera
más amplia el cuestionamiento tiene que ver con el reconocimiento jurídico del
rol parental de manera conjunta a la pareja homosexual, lo cual remite no sólo
a la consideración de la posibilidad de que una pareja homosexual adopte a un
menor, sino también a la adopción de un menor por el compañero o compañera
permanente del mismo sexo de su progenitor biológico, hipótesis que encuadraría
en las previsiones de los artículos 64, 66 y 68, numeral 5º del Código de la
Infancia y la Adolescencia, disposiciones que no fueron demandadas en este
proceso. De hecho varias de las intervenciones y mucha de la evidencia
científica aportada a este expediente de constitucionalidad apuntan a esta
segunda situación. //  (…) De este modo concluye la Corte que, dado que el
control de constitucionalidad que compete a esta corporación no es oficioso,
sino que exige la identificación precisa de la proposición jurídica demandada y
la satisfacción, en relación con toda ella, de una carga de argumentación, no
le es posible subsanar la falencia advertida en la presente demanda, en cuanto
no se integró la proposición jurídica completa, de manera que lo procedente es
la inhibición para proferir un pronunciamiento de fondo sobre los artículos
acusados”.
[28]
“ARTICULO 89.- Podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 años de
edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable y garantice idoneidad física,
mental, moral y social suficiente para suministrar hogar adecuado y estable a
un menor. Estas mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente.
El adoptante casado y no separado de cuerpos sólo podrá adoptar con el
consentimiento de su cónyuge, a menos que este último sea absolutamente incapaz
para otorgarlo. Esta norma no se aplicará en cuanto a la edad, en el caso de
adopción por parte del cónyuge conforme a lo previsto en el Artículo 91 del
presente código”. En la Sentencia C-477 de 1999 la Corte declaró exequible este
artículo, siempre y cuando se entienda que también es aplicable a los
compañeros permanentes que desean adoptar el hijo de su pareja. Asimismo, en la
Sentencia C-093 de 2001 la Corte declaró exequible la expresión “haya
cumplido veinticinco años”, del precitado artículo.
“ARTÍCULO 90. Pueden adoptar conjuntamente: “1.  Los
cónyuges. // 2. La pareja formada por el hombre y la mujer que demuestre una
convivencia ininterrumpida de por lo menos tres (3) años.  Este término se
contará a partir de la separación legal de cuerpos, si con respecto a quienes
conforman la pareja o a uno de ellos, estuviere vigente un vínculo matrimonial
anterior”.
[29]
Gaceta del Congreso número 402 del 26 de septiembre de 2006, p.13 y 14. Acta de
Plenaria de Senado al trámite del proyecto de ley número 215 de 2005 Senado, 85
de 205 Cámara.
[30]
Gaceta del Congreso número 402 del 26 de septiembre de 2006. Acta de Plenaria
de Senado al trámite del proyecto de ley número 215 de 2005 Senado, 85 de 205
Cámara.
[31]
Ídem, Gaceta del Congreso número 402 del 26 de septiembre de 2006, p.14-15.
[32]
Corte Constitucional, Sentencia C-871 de 2003.
[33]
Cfr., Sentencias  C-236 de 1997, C-447 y C-542 de 1997, C-519 de 1998, C-986 de
1999, C-013 de 2000, C-1052, C-1256 de 2001, C-1294 de 2001, C-918 de 2002,
C-389 de 2002, C-1200 de 2003, C-229 de 2003, C-048 de 2004, C-569 de 2004,
C-1236 de 2005, C-1260 de 2005, C-180 de 2006, C-721 de 2006, C-402 de 2007,
C-666 de 2007, C-922 de 2007, C-292 de 2008, C-1087 de 2008, C-372 de 2009,
C-025 de 2010, C-102 de 2010, C-028 de 2011, C-029 de 2011, C-101 de 2011 y
C-1021 de 2012, entre muchas otras.
[34] “La claridad de la demanda es un
requisito indispensable para establecer la conducencia del concepto de la
violación, pues aunque “el carácter popular de la acción de inconstitucionalidad,
[por regla general], releva al ciudadano que la ejerce de hacer una exposición
erudita y técnica sobre las razones de oposición entre la norma que acusa y el
Estatuto Fundamental”, no lo excusa del deber de seguir un hilo conductor en la
argumentación que permita al lector comprender el contenido de su demanda y las
justificaciones en las que se basa”. Sentencia C-1052 de 2001.
[35]
“Adicionalmente, las razones que respaldan los cargos de
inconstitucionalidad sean ciertas significa que la demanda recaiga sobre
una proposición jurídica real y existente “y no simplemente [sobre una] deducida
por el actor, o implícita” e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo
caso, no son el objeto concreto de la demanda. Así, el ejercicio de la acción
pública de inconstitucionalidad supone la confrontación del texto
constitucional con una norma legal que tiene un contenido verificable a partir
de la interpretación de su propio texto; “esa técnica de control difiere,
entonces, de aquella [otra] encaminada a establecer proposiciones inexistentes,
que no han sido suministradas por el legislador, para pretender deducir la
inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto normativo no se
desprenden”. Sentencia C-1052 de 2001.
[36]
“De otra parte, las razones son específicas si definen con claridad la
manera como la disposición acusada desconoce o vulnera la Carta Política a
través “de la formulación de por lo menos un cargo constitucional
concreto contra la norma demandada”(C-568 de 1995). El juicio de
constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente
existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el
texto de la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver
sobre su inexequibilidad a partir de argumentos “vagos, indeterminados,
indirectos, abstractos y globales”(Autos 097/01, 244/01, Sentencias C-281/94,
C-519/98, C-013/00, C-380/00, C-177/01 que no se relacionan concreta y
directamente con las disposiciones que se acusan.  Sin duda, esta omisión de
concretar la acusación impide que se desarrolle la discusión propia del juicio
de constitucionalidad (C-447/97)”. Corte Constitucional, Sentencia C-1052 de
2001.
[37]
“La pertinencia también es un elemento esencial de las
razones que se exponen en la demanda de inconstitucionalidad. Esto quiere decir
que el reproche formulado por el peticionario debe ser de naturaleza
constitucional, es decir, fundado en la apreciación del contenido de una norma
Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado”. Sentencia
C-1052 de 2001.
[38]
“La suficiencia que se predica de las razones de la demanda de
inconstitucionalidad guarda relación, en primer lugar, con la exposición de
todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para
iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto objeto de
reproche; así, por ejemplo, cuando se estime que el trámite impuesto por la
Constitución para la expedición del acto demandado ha sido quebrantado, se
tendrá que referir de qué procedimiento se trata y en qué consistió su
vulneración (artículo 2 numeral 4 del Decreto 2067 de 1991), circunstancia que
supone una referencia mínima a los hechos que ilustre a la Corte sobre la
fundamentación de tales asertos, así no se aporten todas las pruebas y éstas
sean tan sólo pedidas por el demandante”. Corte Constitucional, Sentencia
C-1052 de 2001.
[39]
En términos generales, la cosa juzgada formal impide a la Corte volver a
pronunciarse sobre la validez de una misma disposición que previamente ha sido
objeto de control abstracto de constitucionalidad. Cfr. Sentencias C-543 de
1992, C-489 de 2000, C-565 de 2000, C-774 de 2001, C-729 de 2009, entre muchas
otras.
[40]
La cosa juzgada material se presenta “cuando no se trata de una norma con texto
normativo exactamente igual, es decir, formalmente igual, sino de una
disposición cuyos contenidos normativos son idénticos. El fenómeno de la cosa
juzgada opera así respecto de los contenidos de una norma jurídica”.  Corte
Constitucional, Sentencia C-427 de 1996.  Cfr., Sentencias C-774 de 2001 y
C-729 de 2009, entre otras.
[41]
La cosa juzgada relativa puede ser explícita o implícita: “explícita, en
aquellos eventos en los cuales los efectos de la decisión se limitan
directamente en la parte resolutiva, e implícita cuando tal hecho tiene
ocurrencia en forma clara e inequívoca en la parte motiva o considerativa de la
providencia, sin que se exprese en el resuelve”. Corte Constitucional,
Sentencia C-310 de 2002.
[42]
Dejusticia y Colombia Diversa.
[43]
Ante la ineptitud de la demanda en la formulación del cargo por desconocimiento
del interés superior del menor, la Corte se abstendrá de analizar la
información acopiada al respecto, que en todo caso se reseña en documento Anexo
a esta sentencia.
[44]
“ARTÍCULO 16.- 3. La familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.
[45]
“PRINCIPIO VI.- El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad, necesita amor y compresión. Siempre que sea posible, deberá
crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un
ambiente de afecto y de seguridad moral y material; (…)”.
[46]
“ARTÍCULO 23.- 1.- La familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.
[47]
“ARTÍCULO 10.- Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: 1. Se
debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la
sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su
constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos
a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los
futuros cónyuges”.
[48]
“ARTÍCULO 17.  Protección a la Familia. 1. La familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. //
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a
fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por
las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no
discriminación establecido en esta Convención. // 3. El matrimonio no puede
celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. // 4. Los
Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de
derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en
cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo.
En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección
necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de
ellos. //  5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos
fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”.
[49]
RESOLUCIÓN 41/85 de 1986.- “A.- Bienestar general de la familia y del niño.
Artículo 1º. Todos los Estados deben dar alta prioridad al bienestar de la
familia y del niño. // Artículo 2º. El bienestar del niño depende del bienestar
de la familia”.
[50]
“ARTÍCULO 20.- 1. Los niños temporal o permanentemente privados de
su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en
ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales
del Estado. // 2. Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus
leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños. // 3. Entre
esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en
hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción, o
de ser necesario la colocación en instituciones adecuadas de
protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará
particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la
educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural
y lingüístico”.
[51]
Corte Constitucional, Sentencia T-587 de 1998.
[52]
Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003. En relación con este derecho
pueden consultarse las Sentencias T-523 de 1992, T-531 de 1992, T-429 de 1992,
T-500 de 1993, T-178 de 1993, T-274 de 1994, T-447 de 1994, T-290 de 1995,
T-383 de 1996, C-477 de 1999, T-510 de 2003, T-078 de 2004, T-165 de 2004,
T-497 de 2005, T-137 de 2006, T-599 de 2006, T-900 de 2006, T-566 de 2007,
T-515 de 2008, T-705 de 2009, T-887 de 2009, T-572 de 2010, C-840 de 2010,
T-1042 de 2010, T-488 de 2011, C-577 de 2011, T-580A de 2011, T-012 de 2012,
T-663 de 2012, T-723 de 2012, T-768 de 2013, T-772 de 2013 y C-239 de 2014,
entre muchas otras.
[53]
Corte Constitucional, Sentencia T-587 de 1998.
[54]
Corte Constitucional, Sentencia C-477 de 1999.
[55]
Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-412 de 1995, C-562 de 1995, T-587 de
1998, C-477 de 1999, C-093 de 2001, C-814 de 2001, T-881 de 2001, T-360 de
2002, C-831 de 2006, C-804 de 2009, C-577 de 2011, T-276 de 2012, SU-617 de
2014
[56] Corte Constitucional, Sentencia T-587 de 1998.
[57]
Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003. En aquella oportunidad la Corte
constató que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar desconoció el
interés superior de una menor, en especial su derecho a tener una familia y no
ser separada de ella, al aplicar la norma legal sobre irrevocabilidad del
consentimiento para dar en adopción transcurrido un mes, y en consecuencia
negar a su madre biológica la posibilidad de recuperar a su hija, dada en
adopción en forma irregular puesto que dicho consentimiento no fue idóneo al no
ser apto, asesorado e informado.
[58]
Corte Constitucional, Sentencia C-093 de 2001. En aquella oportunidad la Corte
declaró exequible la norma de anterior código del menor, que exigía 25 años
como edad mínima para adoptar.
[59]
Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003.
[60]
Ley 1098 de 2006. Esta norma derogó el antiguo Código del Menor (Decreto Ley
2737 de 1989).
[61]
“ARTÍCULO 1.- Finalidad. Este código tiene por finalidad garantizar a los
niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para
que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de
felicidad, amor y comprensión. Prevalecerá el reconocimiento a la igualdad y la
dignidad humana, sin discriminación alguna”.
[62]
“ARTÍCULO 2.- Objeto. El presente código tiene por objeto establecer normas
sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas y
los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades
consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la
Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento. Dicha
garantía y protección será obligación de la familia, la sociedad y el Estado”.
[63]
“ARTÍCULO 6.- Reglas de interpretación y aplicación. Las normas contenidas en
la Constitución Política y en los tratados o convenios internacionales de
Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial la Convención sobre los
Derechos del Niño, harán parte integral de este Código, y servirán de guía para
su interpretación y aplicación. En todo caso, se aplicará siempre la norma más
favorable al interés superior del niño, niña o adolescente. // La enunciación
de los derechos y garantías contenidos en dichas normas, no debe entenderse
como negación de otras que, siendo inherentes al niño, niña o adolescente, no
figuren expresamente en ellas”.
[64]
“ARTÍCULO 8.- Interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes. Se
entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que
obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea
de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e
interdependientes”.
[65]
“ARTÍCULO 53.- Medidas de restablecimiento de derechos. Son medidas de
restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes las
que a continuación se señalan. Para el restablecimiento de los derechos
establecidos en este código, la autoridad competente tomará alguna o varias de
las siguientes medidas: (…) 5.- La adopción”.
[66]
“ARTÍCULO 61.- Adopción. La adopción es, principalmente y por excelencia, una
medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del
Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre
personas que no la tienen por naturaleza”.
[67]
Ley 1098 de 2006, artículos 54 y 56.
[68]
Ley 1098 de 2006, artículos 57 y 58.
[69]
Ley 1098 de 2006, artículo 59.
[70]
Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003. En relación con este derecho
pueden consultarse las Sentencias T-523 de 1992, T-531 de 1992, T-429 de 1992,
T-500 de 1993, T-178 de 1993, T-274 de 1994, T-447 de 1994, T-290 de 1995,
T-383 de 1996, C-477 de 1999, T-510 de 2003, T-078 de 2004, T-165 de 2004,
T-497 de 2005, T-137 de 2006, T-599 de 2006, T-900 de 2006, T-566 de 2007,
T-515 de 2008, T-705 de 2009, T-887 de 2009, T-572 de 2010, C-840 de 2010,
T-1042 de 2010, T-488 de 2011, C-577 de 2011, T-580A de 2011, T-012 de 2012,
T-663 de 2012, T-723 de 2012, T-768 de 2013, T-772 de 2013 y C-239 de 2014,
entre muchas otras.
[71]
Corte Constitucional, Sentencia T-587 de 1998.
[72]
En sentido similar pueden consultarse las sentencias T-941 de 1999 y T-893 de
2003, entre otras.
[73]
En la sentencia T-101 de 1993 la Corte decidió dejar en firme la decisión que
se había tomado el ICBF hacía más de un año de confiar el cuidado y protección
de una menor a una familia, pese a que la madre alegaba que en el Hospital en
el cual la dio a luz le había sido raptada.
[74]
En la misma dirección se encuentran las decisiones adoptadas por la Corte en
las Sentencias T-217 de 1994, T-278 de 1994, T-049 de 1999, T-715 de 1999,
T-941 de 1999, T-893 de 2000, T-510 de 2003, T-397 de 2004, T-466 de 2006 y
T-606 de 2013.
[75]
No se incluyen en este apartado las Sentencias C-814 de 2001, C-712 de 2010,
T-276 de 2012 y SU-617 de 2014, que se examinan más adelante, por referirse
específicamente al sexo y la orientación sexual de los aspirantes a adoptar.
[76]
Sentencia T-049 de 1999. Cfr., Sentencia C-577 de 2011.
[77]
Sentencia T-587 de 1998. Cfr., Sentencia C-577 de 2011.
[78]
Sentencia T-217 de 1994.Cfr., Sentencia C-577 de 2011.
[79]
Sentencia T-587 de 1998.
[80]
Sentencia T-278 de 1994.
[81]
Sentencia T-292 de 2004.
[82]
Sentencias T-510 de 2003 y T-292 de 2004, entre otras.
[83]
Sentencia T-510 de 2003. Cfr., Sentencia T-519 de 1999.
[84]
Cfr. Sentencia C-226 de 2002.
[85]
Cfr. Sentencia T-292 de 2004.
[86]
Cfr. Sentencia C-857 de 2008.
[87]
Ibídem.
[88]
Cfr. Sentencia T-290 de 1993.
[89]
Cfr. Sentencia T-293 de 2009.
[90]
Cfr. Sentencia T-510 de 2003.
[91]
Cfr. Sentencia T-887 de 2009.
[92]
Cfr. Sentencia T-510 de 2003.
[93]
Cfr. Sentencia T-887 de 2009.
[94]
Cfr. Sentencia T-510 de 2003.
[95]
Cfr. Sentencia C-1287 de 2001.
[96]
Cfr. Sentencia C-831 de 2006.
[97]
Cfr. Sentencia C-477 de 1999.
[98]
Ibídem.
[99]
Cfr. Sentencia C-310 de 2004.
[100]
Cfr. Sentencia T-292 de 2004 e igualmente se puede consultar la Sentencia T-459
de 1997.
[101]
Sobre el tema consúltese a CECILIA GROSMAN (dirección) y MARISA HERRERA
(compilación), Familia Monoparental, Buenos Aires, Editorial Universidad,
2008.
[102]
Cfr. Sentencia C-989 de 2006. También puede verse la Sentencia C-722 de 2004.
[103]
A este propósito cabe consultar a CECILIA P. GROSMAN e IRENE MARTINEZ ALCORTA, Familias
ensambladas, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2000. Pág. 35.
[104]
Cfr. Sentencia T-049 de 1999.
[105]
Cfr. Sentencia T-572 de 2009.
[106]
Cfr. Sentencias T-907 de 2004, T-615 de 2007 y T-625 de 2009.
[107]
En la Sentencia T-1163 de 2008 se considera que la familia “puede estar
conformada por una hermana y sus hermanos menores, siendo aquella considerada
jurídica y fácticamente como mujer cabeza de familia”.
[108]
Cfr. Sentencia C-271 de 2003.
[109]
Cfr. Sentencia C-533 de 2000.
[110]
Cfr. GRACIELA MEDINA, Uniones de hecho homosexuales, Buenos Aires,
Rubinzal - Culzoni Editores, 2001. Pág. 23.
[111]
Cfr. Sentencia C-774 de 2001.
[112]
Cfr. PABLO SANTOLAYA MACHETTI, “Derecho a la vida privada y
familiar: un contenido notablemente ampliado del derecho a la intimidad”, en
JAVIER GARCIA ROCA y PABLO SANTOLAYA, La Europa de los derechos… Págs.
494 y 495.
[113]
Sentencias C-239 de 1994, C-174 de 1996, C-595 de 1996, C-533 de 2000, C-1033
de 2002 y C-821 de 2005.
[114]
“ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán
la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de
sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o
filosófica (…)”.
[115]
El ARTÍCULO 7º de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que
“Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual
protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda
discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal
discriminación”. El ARTÍCULO 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos señala que los Estados partes “se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de
cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento
o cualquier otra condición social”; a su turno, el ARTÍCULO 24 dispone que
“todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho,
sin discriminación, a igual protección de la ley”. El ARTÍCULO 26 del Pacto
Interna­cional de Derechos Civiles y Políticos señala que “todas las personas
son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección
de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará
a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier
discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión opiniones
políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social”.
[116]
Cfr., entre muchas otras, las Sentencias T-097 de 1994, T-539 de 1994, T-101 de
1998, C-481 de 1998, C-507 de 1999, T-268 de 2000, C-373 de 2002, T-435 de
2002, T-301 de 2004, C-075 de 2007, C-811 de 2007, C-336 de 2008, C-798 de
2008, C-029 de 2009, C-577 de 2011 y T-248 de 2012, entre muchas otras.
[117]
Caso Toonen c. Australia. Comunicación No 488/1992, Informe del Comité de
Derechos Humanos, UN Doc. A/49/40, vol. II, 226-37.
[118]
Caso Young c. Australia Comunicación N° 941/2000: Australia. 18/09/2003.
CCPR/C/78/D/ 941 /2000.
[119]
En la Sentencia T-097 de 1994 la Corte señaló que “[e]ntre
las innovaciones de la Constitución política de 1991, tienen especial
relevancia aquellas referidas a la protección del fuero interno de la persona.
Es el caso del derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 16) y del
derecho a la intimidad y al buen nombre (art. 15). El Constituyente quiso
elevar a la condición de derecho fundamental la libertad en materia de opciones
vitales y creencias individuales y, en consecuencia, enfatizó el principio
liberal de la no injerencia institucional en materias subjetivas que no atenten
contra la convivencia y organización social. Es evidente que la homosexualidad
entra en este ámbito de protección y, en tal sentido, ella no puede significar
un  factor de discriminación social. Se culmina así un largo proceso de
aceptación y tolerancia normativa que se inicia con la despenalización de la
conducta descrita en el Código Penal de 1936. Es de anotar que, si bien en este
tema el derecho ha jugado un papel esencial en la transformación de las
creencias sociales, éstas aún se encuentran rezagadas en relación con los
ideales normativos. Los valores de la tolerancia y del pluralismo, plenamente
asumidos por el ordenamiento jurídico, deben todavía superar enormes obstáculos
para encontrar arraigo pleno en la vida cotidiana.” Esta posición ha sido
reiterada en numerosas sentencias, entre las que pueden citarse la C-481
de 1998 y  la T-268 de 2000.
[120]
En la Sentencia C-098 de 1996 la Corte expresó: “Se han señalado en esta
sentencia algunos elementos que están presentes en las uniones maritales
heterosexuales y que no lo están en las homosexuales, los cuales son
suficientes para tenerlas como supuestos distintos —además de la obvia
diferencia de su composición. Las uniones maritales de hecho de carácter
heterosexual, en cuanto conforman familia son tomadas en cuenta por la ley con
el objeto de garantizar su “protección integral” y, en especial, que “la mujer
y el hombre” tengan iguales derechos y deberes (C.P. arts. 42 y 43), lo que
como objeto necesario de protección no se da en las parejas homo­sexuales.
(…) De otra parte, sin postular que la protección legal deba cesar por ausencia
de hijos, la hipótesis más general y corriente es que la unión heterosexual
genere la familia unida por vínculos naturales. En este sentido, es apenas
razonable suponer que la protec­ción patrimonial de la unión marital
heterosexual, por lo menos mediatamente toma en consideración esta posibilidad
latente en su conformación, la que no cabe predicar de la pareja homosexual. En
suma, son varios los factores de orden social y jurídico, tenidos en cuenta por
el Constituyente, los que han incidido en la decisión legislativa, y no
simplemente la mera consideración de la comunidad de vida entre los miembros de
la pareja, máxime si se piensa que aquélla puede encontrarse en parejas y
grupos sociales muy diversos, de dos o de varios miembros, unidos o no por
lazos sexuales o afectivos y no por ello el Legislador ha de estar obligado a
reconocer siempre la existencia de un régimen patrimonial análogo al
establecido en la Ley 54 de 1990.” En el mismo sentido, en la Sentencia SU-623
de 2001, la Corte puntualizó que “… a pesar de que la orientación sexual es una
opción válida y una manifestación del libre desarrollo de la personalidad que
debe ser respetada y protegida por el Estado, no es equiparable
constitucionalmente al concepto de familia que tiene nuestra Constitución. En
esa medida, la diferencia en los supuestos de hecho en que se encuentran los
compañeros permanentes y las parejas homosexuales permanentes, y la definición
y calificación de la familia como objeto de protección constitucional
específica, impiden efectuar una comparación judicial entre unos y otros.”
[121]
En la Sentencia C-098 de 1996, la Corte señaló que “[s]ería
deseable que el Legislador, en un único acto, eliminara todas las injusticias,
discriminaciones y males existentes, pero dado que en la realidad ello no es
posible, esta Corte no puede declarar la inexequibilidad de una ley que
resuelve atacar una sola injusticia a la vez, salvo que al hacerlo consagre un
privilegio ilegítimo u odioso o la medida injustamente afecte a las personas o
grupos que todavía no han sido favorecidos. En la Sentencia T-349 de
2006 la Corte concluyó que el legislador dentro de su ámbito de configuración,
puede, en desarrollo del mandato de ampliación progresiva de la seguridad
social, contemplar medidas especiales de protección en seguridad social para
las parejas homosexuales, que consulten sus particulares circunstancias y
necesidades, pero que en relación con la prestación que entonces era objeto de
consideración -la pensión de sobrevivientes- no había un imperativo
constitucional, conforme al cual, a partir del principio de igualdad, dicha
prestación debiese hacerse extensiva a las parejas homosexuales.
[122]
En la Sentencia C-1043 de 2006 la Corte expresó que “[l]a existencia de esas
diferencias [entre parejas heterosexuales y parejas homosexuales] hace
imprescindible que, para configurar un cargo por omisión legislativa el actor
especifique las razones por las cuales, en su criterio, el contenido normativo
acusado excluye de sus consecuencias jurídicas situaciones que, por ser
asimilables, tenían que estar contenidas en el texto normativo cuestionado, que
tal exclusión carece de un principio de razón suficiente, y que, por
consiguiente, se produce una lesión del principio de igualdad.” Agregó la Corte
que en el caso que entonces fue objeto de consideración esa carga argumentativa
no se satisfacía debido a que el actor se limitó “… a señalar que, en su
criterio, las parejas homosexuales y heterosexuales deben recibir el mismo
trato en materia de pensión de sobrevivientes, y que no hacerlo así resulta
discriminatorio”, pero no presentó las razones que mostraran que en esa materia
resultaba imperativa una identidad de trato.
[123]
Cabe recordar que en la Sentencia 521 de 2007 la Corte declaró inexequible el
plazo de 2 años que como convivencia mínima exigía la Ley 100 de 1993 a las
parejas de hecho para vincularse al sistema de seguridad social en salud. La
Corte llevó a cabo un juicio estricto de igualdad y concluyó que la exigencia a
las parejas de hecho de convivir durante dicho lapso quebrantaba los derechos a
la igualdad, seguridad social, salud, vida, libre desarrollo de la personalidad
y protección integral de la familia, por cuanto “el Constituyente consagró una
protección igual para las uniones familiares constituidas por vínculos
naturales o jurídicos, como también para las conformadas por la decisión libre de
contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarlas”.
[124]
Sentencia C-798 de 2008. La Corte declaró inexequible la expresión
“únicamente”, contenida en el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 1181 de
2007, que modificó el tipo penal de inasistencia alimentaria y lo reguló en la
unión marital de hecho; y exequible el resto de esa misma disposición en el
entendido que las expresiones “compañero” y “compañera permanente” comprenden
también a los integrantes de parejas del mismo sexo.
[125]
Sentencia C-029 de 2009. En esta ocasión la Corte unificó el régimen de los
compañeros permanentes heterosexuales y de los compañeros permanentes del mismo
sexo en una amplia gama de materias, de las que se destacan los beneficiarios
de la seguridad social y de las prestaciones sociales, el régimen de
incompatibilidades e inhabilidades de los servidores públicos y para la
contratación estatal, la adquisición y la pérdida de la nacionalidad, las
medidas administrativas de protección a la familia, los bienes afectados a la
vivienda familiar, los destinatarios de las medidas para la prevención del
desplazamiento forzado, las circunstancias de agravación y de disminución
punitiva establecidas en función de las relaciones familiares y el contenido de
los delitos cuyo objeto es la protección de la familia.
[126]
“ARTÍCULO 68. REQUISITOS PARA ADOPTAR. Podrá adoptar quien, siendo capaz, haya
cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable, y
garantice idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar
una familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente. Estas mismas
calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente (…)”.
[127]
De acuerdo con la legislación civil, se considera que toda persona es
legalmente capaz, excepto aquéllas que la ley declara incapaces. Código Civil,
artículos 1503 y siguientes.
[128]
Esta exigencia, que también estaba prevista en el anterior Código del Menor
(art. 89), fue objeto de examen por la Corte en la Sentencia C-093 de 2001,
donde se declaró su constitucionalidad por encontrarla una exigencia razonable
y proporcionada como medida para asegurar la formación integral del menor.
[129]
Cfr., Corte Constitucional, Sentencia T-360 de 2002. La Corte avaló la decisión
del ICBF de negar a una pareja de adultos mayores la adopción de un menor en
situación de abandono, precisamente porque, de acuerdo con los conceptos
científicos acopiados, la brecha generacional entre aquellos y este era
demasiado grande y podía afectar negativamente el desarrollo del menor.
[130]
En la Sentencia C-804 de 2009 la Corte declaró exequible la
aptitud física como requisito para adoptar al constatar que responde a un fin
constitucionalmente legítimo (asegurar las mejores condiciones para el cuidado
y atención de las necesidades del menor que se integra a una familia), a través
de una medida idónea y razonable para alcanzar dicho propósito. En cuanto a la
idoneidad moral para adoptar pueden consultarse las Sentencias C-814 de 2001,
C-712 de 2010 y T-276 de 2012, entre otras.
[131]
“ARTÍCULO 68. REQUISITOS PARA ADOPTAR. (…) Podrán adoptar: 1. Las personas
solteras. // 2. Los cónyuges conjuntamente. // 3. Conjuntamente los
compañeros permanentes, que demuestren una convivencia ininterrumpida de
por lo menos dos (2) años. Este término se contará a partir de la sentencia de
divorcio, si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de ellos,
hubiera estado vigente un vínculo matrimonial anterior. // 4. El guardador al
pupilo o ex pupilo una vez aprobadas las cuentas de su administración. // 5. El
cónyuge o compañero permanente, al hijo del cónyuge o compañero, que
demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años. Esta
norma no se aplicará en cuanto a la edad en el caso de adopción por parte del
cónyuge o compañero permanente respecto del hijo de su cónyuge o compañero
permanente o de un pariente dentro del tercer grado de consanguinidad y segundo
de afinidad. // PARÁGRAFO 1o. La existencia de hijos no es obstáculo para la
adopción. // PARÁGRAFO 2o Si el niño, niña o adolescente tuviere bienes, la
adopción se hará con las formalidades exigidas para los guardadores”. En la
presente oportunidad se demandan parcialmente los numerales 3º y 5º.
[132]
Entre otras razones porque, según comunicación remitida por Baker Victory
Services a la Subdirectora de Adopciones del ICBF, de acuerdo con la
legislación de los Estados de Nueva Jersey y Nueva York, está prohibido
interrogar a los solicitantes de una adopción sobre su orientación sexual. Al
respecto la Sentencia reseña lo siguiente: “Ciertamente, según la comunicación
remitida por Baker Victory Services a la Subdirectora de Adopciones del ICBF,
el 1° de abril de 2011, en los estados de Nueva Jersey y Nueva York, la
normativa prohíbe interrogar a los solicitantes de una adopción sobre su
orientación sexual; esta afirmación no fue desvirtuada por el ICBF: ‘[XXX]
solicitó a Baker Victory Services la adopción de dos niños, [AAA] y [BBB], a
quienes había alojado por intermedio del programa de Kidsave. Una trabajadora
social licenciada, Barbara Cohen, elaboró su estudio de hogar a través de la
Jewish Child Association, agencia acreditada ante la Haya. Dicho estudio de
hogar se efectuó de conformidad con todas las normas y reglamentos del estado
de Nueva Jersey y, dentro del cumplimiento de tales reglamentos, se obtuvieron
los registros de historia criminal y de abuso de menores, sin que existiese
ningún cargo en contra. Igualmente, la Dra. Linda Busch, psicóloga clínica
licenciada, se hizo cargo de la evaluación psicológica y no encontró ningún
síntoma psicológico que pudiese afectar la capacidad de crianza del padre
adoptivo. // Obedeciendo los reglamentos de los estados de Nueva Jersey y Nueva
York, al SR. [XXX] no se le hizo ninguna pregunta referente a su orientación
sexual. Debe anotarse que las leyes de los Estados Unidos de América prohíben
que se discrimine  a una persona cuando esté solicitando una adopción, ni
tampoco al otorgarle la aprobación para adoptar, con base en su orientación
sexual’.”
[133]
Sentencia SU-617 de 2014. Aclaración de voto de las
magistradas María Victoria Calle Correa y Gloria Stella Ortiz Delgado, así como
de los magistrados  Luis Ernesto Vargas Silva y Jorge Iván Palacio Palacio.
Salvamento parcial de voto de la magistrada María Victoria Calle Correa.
Salvamento de voto de la magistrada Martha Victoria Sáchica Méndez, así como de
los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[134]
Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-093 de 2001 y T-510 de 2003, entre
otras.
[135]
Son ellos: Holanda (2000), Suecia (2003), España y Andorra (2005), Inglaterra y
Gales (2002), Canadá (2005), Bélgica (2006), Noruega (2008), Escocia (2009),
Finlandia (2009), México (2009), Uruguay (2009), Dinamarca (2009), Argentina
(2010), Islandia (2010), Nueva Zelanda (2013), Irlanda del Norte (2013),
Francia (2013), Luxemburgo (2014). En Estados Unidos, este derecho ha sido
reconocido en 22 de los 50 Estados Federados (Rhode Island, Washington, D.C.,
Nueva Jersey, Vermont, Nueva York, Oregón, California, Massachusetts, Colorado,
Indiana, Connecticut, Nuevo Hampshire, Washington, Iowa, Nevada, Illinois,
Maine, Maryland, Delaware, Minnesota, Hawái, Nuevo México, Pennsylvania).
[136]
Los países que han aprobado la adopción por parte de parejas del mismo sexo en
sus diferentes modalidades, a través de decisiones judiciales, son: (i)
Sudáfrica, mediante la sentencia del 10 de septiembre de 2002, proferida por la
Corte Constitucional; (ii) Israel, en la sentencia del 10 de enero de 2005,
dictada por la Corte Suprema de Apelaciones; (iii) Brasil, en la sentencia del
27 de abril de 2010, emitida por el Tribunal Superior de Justicia (STJ); y (iv)
Alemania, a través de la sentencia del 19 de febrero de 2013, proferida por el
Tribunal Constitucional Federal.
[137] American Academy of Pediatrics. Committee on Psychosocial Aspects
of Child and Family Health. Promoting the well-being of children whose parents
are gay or lesbian. Pediatrics 2013 Apr; 131(4):e1374-83. doi:
10.1542/peds.2013-0377. Epub 2013 Mar 20. Cita de la intervención.
[138]
Bos HMl. van Balen F, van den Boom DC. Lesbian families and
family functioning: an overview. Patient Educ. Couns. 2005 Dec; 59(3):263-75.
[139] Tasker F. Lesbian mothers, gay fathers, and their children: a
review. J Dev Behav Peditatr. 2005. Jun; 26(3):224-40.
[140] Lavner JA1, Waterman J, Peplau LA. Can gay and lesbian parents
promote healthy development in high-risk children adopted from foste care? Am
J Orthopsychiatry. 2012 Oct;82(4):465-72. doi:10.1111/j.1939-0025.2012.01176.x
[141]
Al respecto el interviniente señala lo siguiente: “Con conclusiones en el mismo
sentido ver; Hunfeld JA. ChiW development and quality of
parenting in lesbian families: no psychosocial indications for a-priori
withholding of infertility treatment. A systematic review. Hum Reprod Update.
2002 Nov-Dec:8(6).579-90., Fauser BC, de Beaufort ID, Passchier JP; Scand J
Psychol. 2002 Sep;43(4):335-51; Anderssen N1, Amlie C, Ytteroy EA. Outcomes for
children with lesbian or gay parents. A review of studies from 1978 to 2000.
Pediatr Rev. 1994 Sep;15(9):354-8; quiz 358; Gold MA1, Perrin EC, Futterman D,
Friedman SB. Children of gay or lesbian parents; Patterson CJ Children of
lesbian and gay parents. Child Dev. 1992 Oct;63(5):1025-42
[142]
Sobre ese punto el interviniente cita lo siguiente: “La Corte Interamericana
deja establecido que la orientación sexual y la identidad de género de las
personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello, está proscrita
en la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la
orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o
práctica de derecho interno, sea por parte de las autoridades o por particulares,
pueden disminuir, restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a
partir de su orientación sexual”. CILLERO BRUÑOL, Miguel. Infancia,
Autonomía y Derechos. Una cuestión de principios. Versión
virtual. www.iin.oea.org P.9.
[143]
Al respecto señala: “En Colombia la legislación establece que a través de la
sentencia de adopción se extingue todo vínculo del niño, niña o adolescente con
su familia de origen y una vez en firme es irrevocable, es decir la adopción
está contemplada como un tipo de adopción plena. La diferencia entre una y otra
categorización o tipo de adopción (simple o plena), se determina en cada Estado
de manera particular por el ordenamiento jurídico en vigor. Básicamente la
diferencia entre ambas se enmarca en 1) el análisis de la ruptura o del
mantenimiento del vínculo de filiación con la familia de origen, o 2) la
revocabilidad o la irrevocabilidad de la decisión de adopción”. International Social Service ISS. (2007). Adopción Simple vrs
Adopción Plena. Las implicaciones jurídicas de la Adopción. Ficha 29.
Enero del 2007.
[144]
Lineamiento Técnico del Programa de Adopción. Pág. 11.
[145]
Con respecto a la perspectiva sicológica y de la salud acude a lo señalado por
la Organización Mundial de la Salud, según la cual “el desarrollo infantil
es un proceso dinámico por el cual los niños y las niñas progresan desde un
estado de dependencia de todos sus cuidadores en todas sus áreas de
funcionamiento, durante la lactancia, hacia una creciente independencia en la
segunda infancia (edad escolar), la adolescencia y la adultez”.
[146]
Desde la perspectiva de la protección integral, explica, el desarrollo integral
del niño “involucra todos los derechos individuales y colectivos de las
nuevas generaciones, es decir, todos los derechos para todos los niños. Esta
situación convierte a cada niño y a cada adolescente en un sujeto de derechos
exigibles. Para nosotros, adultos, el reconocimiento de esta condición se
traduce en la necesidad de colocar las reglas del estado democrático para
funcionar en favor de la infancia. (García, E., 2007, pág. 110)”. Según
explica el ICBF, esta perspectiva tiene como enfoque el cumplimiento de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes dependiendo de distintas áreas,
así: “(i) supervivencia, que incluye los derechos a la vida, a la salud, a
la seguridad social y no participación en el conflicto armado; (ii) desarrollo:
que incluye los derechos a la educación, cultura y recreación, nombre y
nacionalidad, libertad de pensamiento, conciencia y religión; (iii)
participación: que incluye los derechos a la libertad de expresión e
información, opinión y asociación; y (iv) protección especial contra cualquier
circunstancia que vulnere, amenace o en que se inobserven sus derechos fundamentales”.
[147]
Esto es, grupos de 3 o más hermanos, dos hermanos donde el mayor tenga más de 8
años, niños mayores de 8 años y niños de cualquier edad con discapacidad
física, mental o enfermedad permanente.
[148]
La tabla núm. 1 muestra el “reporte de NNA (niños, niñas y adolescentes) al
comité de adopciones a nivel nacional. Años 2011 a 2014”, de la cual se
extrae una mayor cantidad de NNA con características y necesidades especiales
presentados al Comité de Adopciones (para 2014 fueron presentados al comité 380
NNA sin necesidades y características especiales -correspondiente a un 64.94%-,
en comparación con 770 con características y necesidades especiales).
[149]
Asociación Psicológica Americana. (2005). Lesbian and Gay Parenting. A Joint Publication of the American Psychological Association’s
(APA). Commite on Lesbian Gay, and Bisexual Concerns (CLGBC): Commite on
Children, Youth and Families (CYF); and Commite on Women in Psychology (CWP).
[150]
El interviniente los sintetiza de la siguiente manera: “Países como Canadá,
Sudáfrica, Suecia, España, Reino Unido, Andorra, Bélgica, Irlanda, Noruega,
Nueva Zelanda, Francia, Israel y Luxemburgo se encuentran abiertos en todo su
territorio para la adopción indeterminada y determinada. Para Latinoamérica, en
México, Uruguay, Brasil y Argentina, se encuentran avances en su legislación
hacia la incorporación de la adopción indeterminada y determinada. (…) En otros
casos existen países que permiten la adopción homoparental en determinadas
circunstancias y en algunos territorios, por ejemplo en los Estados Unidos de
Norteamérica y en Australia”.
[151]
Hace referencia a académicos e investigadores de las Universidades Nacional,
Andes, del Valle, Caldas, Antioquia, del Norte, entre otras, que se han ocupado
del tema. Así mismo, cita como primeras experiencias de adopción por parte de
parejas homosexuales los casos conocidos por la Corte Constitucional en las
sentencias T-276 de 2012 y SU-617 de 2014 (para la adopción del hijo del cónyuge).
[152] Crowl, A., Ahn, S., & Baker, J. (2008). A Meta-Anaysis of
Developmental Outcomes for Childrens of Same-Sex and Heterosexual Parents.
Journal Of GIbt Family Studies. Vol. 4(3). doi: 10.1080/15504280802177615.
[153] Tasker, F. (2005). Lesbian mothers, gay fathers, and their
childrens: A review. Journal of Developmental & Behavioral Pediatrics,
26(3), 224-240.
[154] Allen, M., & Burrell, N. (1996). Comparing the impact of
homosexual and heterosexual parents on children: Meta-analysis of existing
research. Journal of Homosexuality, 32, 19-35.
[155] Allen, M., & Burrell, N. (2002). Sexual orientation of the
parent: The impact of the child. Interpersonal communication research:
Advances through meta-analysis (pp. 125-143). Mahwah, NJ: USum Associates
Publishers.
[156] Anderssen, N.,  Amlie, C., & Ytteroy, E.A. (2002). Outcomes
for children with lesbian or gay parents: A review of studies from 1978 to
2000. Scandinavian Journal of Psychology, 43(4), 335-351.
[157] Lambert, S. (2005). Gay and lesbian families: What we know and
where to go from here. The Family Journal: Counseling and Therapy for
Couples and Families, 13(1), 43-51.
[158] Wainwright JL, Patterson CJ. Delinquency, victimization and
substance abuse among adolescents with female same-sex parents. Journal
Family Psychol. 2006; 20 (3): 526-530.
[159]
Buil, E., García-Rubio, E., Lapastora, M., & Rabasot, M. (2004). La
adopción por homosexuales. Anuario de psicología jurídica, volumen 14. Págs.
81-88.
[160] Ibídem.
[161]
Hace referencia a un estudio realizado por la Procuraduría General de la Nación
en 2006, sobre el Sistema Penal Acusatorio – delitos sexuales y política
pública, el cual muestra que solo el 2,70% de los indiciados por delitos
sexuales presenta una tendencia homosexual versus el 91.80% de agresores con
tendencia heterosexual.
[162]
El ICBF le realizó algunos interrogantes sobre el desarrollo integral del menor
adoptado por una pareja del mismo sexo, así como los efectos en niños mayores
de 8 años o en adolescentes
[163]
Indica que el mismo parte de las argumentaciones sicológicas desarrolladas en
el concepto científico a favor de la adopción por parte de madres lesbianas y
padres gays en Colombia solicitado por la Corte Constitucional a los programas
de sicología en mayo de 2009, en el marco del proceso D-7415 de demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 y el artículo
1° de la Ley 54 de 1990.
[164]
Martinez, I., & Bonilla, A. Sistema sexo/género, identidades y
construcción de subjetividad. Valencia, Universitat de Valencia, 2000.
[165]
Realizado por Gartrell, Banks, Reed, Hamilton, Rodas & Deck, (2000).
Citados en Álvarez, W. y Cabarcas, K. (2003). Homosexualidad y familia. Bogotá.
Departamento de Psicología, Facultad de Ciencias Humanas, Universidad Nacional
de Colombia, trabajo de grado meritorio.
[166]
En el estudio participaron 84 familias de las cuales permanecieron 61. El 87%
de los niños se relacionaban adecuadamente con sus pares, el 47% sabían la
orientación sexual de sus madres, el 58% compartían equitativamente las labores
de crianza, en el 37% las labores de crianza eran asumidas predominantemente
por la madre biológica. De igual forma, algunas madres mantenían a sus hijos en
contacto con comunidades de algún grado de inclusión de personas homosexuales y
otras preparaban a sus hijos para enfrentar la homofobia.
[167] Vanfraussen, Ponjaert-Kristoffersen, Brussel, & Brewaeys,
(2003). Álvarez, W. y Cabarcas, K. (2003). Homosexualidad y familia.
Bogotá. Departamento de Psicología, Facultad de Ciencias Humanas, Universidad
Nacional de Colombia, trabajo de grado meritorio.
[168]
Flaks, Fisher, Masterpasqua, & Joseph (1995) citado en Álvarez, W. y
Cabarcas, K. (2003). Homosexualidad y Familia. Bogotá: Departamento de
Psicología, Facultad de Ciencias Humanas, Universidad Nacional de Colombia,
trabajo de grado meritorio.
[169] Asociación Americana de Sicología. (2007). Pág. 5.
[170] Erich et al (2005). Gay and lesbian adoptive families: An
exploratory study of family functioning, adoptive child’s behavior, and
familial support networks, Journal of Family Social Work, 9, 17, 29-40.
[171] Ibídem.
[172]
María Elvia Domínguez Blanco, Daniel Verástegui Mejía. Concepto sicológico
sobre el caso del Sr. XXX y los niños AAA y BBB, solicitado por la Sala Penal
del Tribunal del Distrito de Bogotá. 18 de julio de 2011. Caso
revisado y resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia T-276 de 2012.
[173] Counsel for Amicus Curiae American Psychological Association (2007)
Application for leave to file brief amici curiae in support of the parties
challenging the marriage exclusion, and brief amici curiae of the American
Psychological Association, California Psychological Association, American
Psychiatric Association, National Association of Social Workers, and National
Association of Social Workers, California chapter in support of the parties
challenging the marriage exclusion. Los Angeles, Case N°. S147999 in the
Supreme Court of the State of California.
[174] Herek.G. (2006) Sexual Orientation: Science, Education and Policy. Revisado
del Departamento de Sicologíua de la Universidad de California Davis, dir: http://psychology.ucdavis.edu/rainbow/
[175]
Cabrera, Guevara y Barrera (2006), Darling y Westberg (2004), Davidov, Grusec
& Wolfe (2012), McKinney, Milone & Renk (2011), Puyana (2006), Salazar,
Botero & Torres (2009), Saunders, McFarland-Piazza, Jacobvitz, Hazen-Swann
& Burton (2013).
[176]
Al respecto, cita el trabajo “Lesbian and Gay Parenting” de la Asociación
Americana de Sicología. 2005 y los estudios realizados por Erich, Kanenberg,
Case, Allen & Bogdanos (2009).
[177] Marks, L. (2012). Same-sex parenting and children’s outcomes: A
closer examination of the American Psychological Assosiation’s brief on lesbian
and gay parenting. Social Science Research 41, 735-751.
[178] Family Pediatrics. Report of the Task Force on the Family. American
Academy of Pediatrics. Pediatrics 2003; 111; 1541-1571.
[179]
Nardone G, Giannotti E, Rocchi R. Modelos de familia. 2003 Barcelona: Herder.
[180]
Baeza, S. El rol de la familia en la educación de los hijos. 2000, septiembre.
[En línea]. Facultad de Psicología y Psicopedagogía de la USAL. http//www.salvador.edu.ar/psi/publicaciones/ua1-9pub01-306.htm.
[2011, octubre 15].
[181] Los estudios referidos por el interviniente son: (i) Children
raised in mother-headed families from infancy: a follow-up of children of
lesbian and single heterosexual mothers, at early adulthood (Susan Golombok and
Shirlene Badger. Human Reproduction, Vol. 25, No. 1 pp. 150-157, 2010); (ii) US
National Longitudinal Lesbian Family Study: Psychological Adjustment of
17-year-old Adolescents (Nanette K. Gartrell Henry M.W. PEDIATRICS Volume 126.
Number 1, July 2010); (iii) Adolescents with same-sex parents: Finding from the
National Longitudinal Study of Adolescent Health (Charlotte J. Patterson and
Jennifer L. Wainright University of Virginia. Chapter to appear in Brodzinsky,
D., Eds. Lesbian and gay adoption: A new American reality. New York: Oxford
University Press. November 7, 2007); (iv) Lesbian mothers, gay fathers, and
their children: a review (Tasker F. J Dev Behav Pediatr. 2005 Jun; 26 224-40);
(v) Co-parenting among lesbian, gay and heterosexual couples: associations with
adopted children’s outcomes (Farr RH1, Patterson CJ. Child Dev. 2013 Jul-Aug;
84(4): 1226-40); (vi) Whether a heterosexual mother or a homosexual father
primary caretaking of children is a similar (Abraham E. et al. Father’s brain
is sensitive to childcare experiences Proct Natl Acad Sci USA 2014 May 27).
[182] Indican que por esa razón la American Psychoanalytic Association
(APA), la American Academy of Family Physicians, la American Psychoanalytic
Association, la National Association of Social Workers (NASW), la
American Academy of Child and Adolescent Psychiatric (AACPA), la American
Medical Association (AMA) y la American Psychiatric Association, están de acuerdo
en no discriminar a la familia de padres homosexuales (naturales o adoptivos) y
apoyarlos en sus necesidades.
[183] Short, E. et all. Lesbian, Gay, Bisexual and Transgender (LGBT)
Parented Families. A Literature Review prepared for The Australian
Psychological Society. Australian Psychological Society. Melbourne,
2007.
[184]
Concepto presentado por Anna Paula Uziel, Profesora Asociada Universidad del
Estado de Río de Janeiro, en el proceso D-7415. Demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 68 (parcial) de la ley 1098 de 2006 y el artículo 1
(parcial) de la ley 54 de 1990.
[185]
Roudinesco, Elisabeth. A familia em desorden. Rio de Janeiro: Zahar, 2002.
[186]
Estudios científicos sobre adopción de parejas del mismo sexo, por Mauricio
Albarracín, Colombia Diversa
(http://www.colombia-diversa.org/2014/10/estudios-cientificos-sobre-adopción-de.html)
[187]
Dicho documento hace referencia a que “solo hay un estudio primario llevado
a cabo por Mark Regnerus, que fue retractado por los innumerables sesgos y
problemas metodológicos de diseño. Incluso la Corte de Michigan rechazó la
inclusión de este estudio en el caso de adopción de parejas del mismo sexo (…)
porque Regnerus equiparó haber sido criado por una pareja del mismo sexo con
haber vivido alguna vez con un padre que tuvo una ‘relación romántica con
alguien del mismo sexo’ durante cualquier periodo de tiempo”.
[188]
Previo a exponer los argumentos allí contenidos hace dos aclaraciones: (i) el
escrito de carácter científico se sustenta en la literatura existente y no en
un caso real observado; (ii) los planteamientos se hacen desde los márgenes del
estatuto sociológico.
[189]
Villalta, Carla. “La conformación de una matriz interpretativa: la
definición jurídica del abandono y la pérdida de la patria potestad”, em:
Lionetti, Lucia y Míguez, Daniel (comps.) Las infancias en la Historia
Argentina. Intersecciones entre Prácticas, Discursos e Instituciones
(1880-1960), prohistoria, Rosario: 2010, pp. 71-93. Silveira Netto Nunes,
Eduardo. “La infancia latinoamericana y el Instituto Internacional Americano
de Protección a la Infancia (1916-1940)”. En: Sosenski, Susana y Jackson
Albarragán, Elena (Coords.) Nuevas miradas a la historia de la infancia en
América Latina: entre prácticas y representaciones, Universidad Nacional
Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Históricas: 2013. pp.
273-302.
[190]
Silveira Netto Nunes, Eduardo. “La infancia latinoamericana y el Instituto
Internacional Americano de Protección a la Infancia (1916-1940)”. En:
Sosenski, Susana y Jackson Albarragán, Elena (Coords.) Nuevas miradas a la
historia de la infancia en América Latina: entre prácticas y representaciones,
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones
Históricas: 2013. pp. 273-302.
[191]
MacIntyre (1978, citada por Quintero, M. y otros. “Narrar situaciones de
contingencia y fortuna: experiencias de niños y niñas”. En: Las escuelas
como territorios de paz. Construcción social del niño y la niña como sujetos
políticos en contextos de conflicto armado. Buenos Aires:
CLACSO, 2012.
[192]
Llobet, V. (Comp) Pensar la infancia desde América Latina: Un estado de la
cuestión. Clacso: 2013.
[193]
Luna, M. La intimidad y la experiencia en lo público. Revista latinoamericana
de ciencias sociales y estudios sobre niñez y juventud. Vol. 5, Nº 1: 2007.
Llobet, V. (Comp) Pensar la infancia desde América Latina: Un estado de la
cuestión. Clacso: 2013.
[194]
Arraigada, I. Familias Latinoamericanas. Diagnóstico y políticas públicas en
los inicios del nuevo siglo. Santiago de Chile: Naciones Unidas – CEPAL: 2001.
[195]
Estrada, S. Familia, matrimonio y adopción: algunas reflexiones en defensa del
derecho de las parejas del mismo sexo a constituir familia y de los menores a
tenerla. Revista de Derecho, núm. 36, 2011, pp. 126-159.
[196]
Stern D. La constelación maternal. Barcelona: Ediciones Paidós; 1997.
[197]
Roudinesco, Elisabeth, La Familia en Desorden, Fondo de Cultura Económica,
México D.F, 2006.
[198]
Entrevista realizada por Catherine Portevin, de la que traduzco directamente
buena parte de las declaraciones de la profesora Théry. Télérama es una revista
cultural francesa. Nº 3034.
http//www.telerama.fr/monde/26216-special_journee_de_la_femme_rencontre_avec_la_sociologue_irene_thery.php”.
[199]
Stacey, J. & Biblarz, T. J. (2001). “[How] Does de
sexual Orientation of Parents Matter?”. American
Sociological Review, Vol. 47, Nº 3, pp. 755-775.
[200] Kosciw, J. G & Díaz, E.M. (2008). Involved, Invisible, Ignored:
The Experiences of Lesbian, Gay, Bisexual and Transgender Parents and Their
Children in Our Nation’s K-12 Schools, Gay, Lesbian and Straight Education
Network, www.glsen.org
[201] Erich, S. et all (2009). “An empirical analysis of factor affecting
adolescent attachment in adoptive families with homosexual and straight
parents” en Children and Youth Services Review, N° 31 pp. 398-404.
[202] Averett, P. Nalavany, B. y Ryan, S. (2009). “And Evaluation of
Gay/Lesbian and Heterosexual Adoption”, en Adoption Quarterly, N° 12,
pp. 129-151.
[203] Rosenfeld, Michael (2010). “Nontraditional families and childhood
progress through school”, en Demography, Vol. 47, N° 3, pp. 755-755.
[204] Goldberg A. E & Smith, J. Z (2013). “Predictors of
Psychological Adjustment in Early Placed Adopted Children With Lesbian, Gay and
Heterosexual Parents”, Journal of Family Psychology, 27, 431.
[205] Patterson, Charlotte J. y Wainright, Jennifer L. (2012)
“Adolescents with Same-Sex Parents: Findings from the National longitudinal
Study of Adolescent Health”, en Adoption by Lesbians and Gay Men: A New
Dimension in Family Diversity, David M. Brodzinsky & Adam Pertman eds.
[206] “Es importante señalar que se están evidenciando grados
de apertura ideológica frente a la diversidad sexual, de género y familiar. Por
ejemplo podemos mencionar estudios que dan cuenta de cambios positivos en
generaciones jóvenes, proclives a la tolerancia. Colli et al. (2011), en su
estudio busca conocer diferencias actitudinales entre jóvenes y adultos en
México, sobre la adopción por parte de parejas del mismo sexo. Los datos
arrojados son importantes para entender que los imaginarios van cambiando positivamente
hacia la tolerancia de elecciones diversas de organización familiar. Los
autores señalan que los jóvenes, en comparación con los adultos presentan más
flexibilidad respecto de las adopciones homoparentales. Este estudio se basó en
dos cuestionarios aplicados a 100 voluntarios (50 jóvenes entre 18 y 25 años y
50 adultos entre 40 y 63 años)”.
[207]
Cita como ejemplos ¿si un estudio holandés en el cual se evidencia la
conveniencia de vender marihuana en cafés o sitios destinados para ello sería
aplicable sin ninguna consideración socio-cultural en nuestro medio? ¿O si los
patrones de matoneo (bullying) que se dan en colegios norteamericanos hacia
estudiantes con padres homosexuales serán los mismos que cabría encontrar en
Colombia, o más aún si estos patrones serían similares en Bogotá, en Montería o
el área rural de Nariño?
[208] Bronfenbrenner, U. & Morris, P. (2006). The bioecological model
of human development. En R. Lerner (Vol. Ed.), Hnadbook of Child Psychology:
Theoretical Models of Human Development. (pp. 793-828). New York: Wiley.
Rogoff, B. (2003). The cultural nature of human development. Oxford University
Press.
[209]
Revisión de De Irala, J. & López de Burgos, C. (2006). Los estudios de
adopción en parejas homosexuales: Mitos y Falencias. Cuadernos de Bioética
XVII.
[210] Rekers, GA. (2004). Review of research on homosexual parenting,
adoption and foster parenting. [Publicación en línea] 1-80. 2004. http://www.narth.com/docs/rekers.htlm
Sobre este aspecto también aclara que los estudios realizados sobre el
desarrollo de los niños educados por parejas homosexuales carecen de rigor
científico para poder alcanzar conclusiones con un grado aceptable de validez
(Fontana, M., Martínez P y Romeu, P. 2005).
[211]
Regnerus M. (2012). How different are the adult children of parents who have
same-sex relationships? Findings from the New Family Structures Study. Social
Science Research 41, 752-770.
[212]
Fontana, M., Martínez P y Romeu, P. (2005). No es igual. Informe sobre el
desarrollo infantil en parejas del mismo sexo. 1-31. [Publicación
en línea]. http://www.hazteoir.org/documentos/noesigual3.pdf
[213] Nungesser, L.G. (1980). Theoretical basis for the re-search on the
acquisition of social sex roles by children of lesbian mothers. Journal of
Ho-mosexuality, 5, 177-188.
[214]
Al respecto, menciona a Robert Lerner y Althea Nagai quienes en el año 2001
revisaron 49 estudios que invalidaron por graves fallos. (No basis: what the
studies don’t tell us about same-sex parenting); y a Belcasto quien revisó 14
estudios siendo al menos 11 inaceptables. (A review of data
based studies addressing the effects of homosexual parenting on children’s
sexual and social functioning).
[215] Golombok, S., Spencer, A., & Rutter, M. (1983). Children in
lesbian and single-parent households: Psychosocial and psychiatric appraisal. Journal
of Child Psychology and Psychiatry, 24, 551-572.
[216] Patterson, C. J., y Chan, R. (1999). Families headed by lesbian and
gay parents. En M. Lamb (Ed.), Parenting and child development in
“nontraditional” families. (oo. 191-219) Mahwah, NJ. Lawrence Erlbaum
Associates.
[217] Golombok, S., Tasker, F., & Murray, C. (1997). Children raised
in fatherless families from infancy: Family relationships and the
socio-emotional development of children of lesbian and single heterosexual
mothers. Journal of Child Psychology and Psychiatry and Allied Disciplines,
38, 783-791.
Green, R., Mandel, J. B., Hotvedt,
M. E., Gray, J., Smith, L. (1986). Lesbian mothers and their children: A
comparison with solo parent heterosexual mothers and their children. Archives
of Sexual Behavior, 15, 167-184.
[218] Stacey, J., & Biblarz, T. J. (2001). (How) Does the sexual
orientation of parents matter? American Sociological Review, 66 (2), 159-183.
[219]
Al respecto señala: “Por ejemplo, se ha encontrado que los niños de madres
lesbianas no presentan dificultades de interacción con sus compañeros, ni
presentan mayores problemas emocionales o de comportamiento que los niños de
parejas heterosexuales. Resultados similares se encontraron en análisis de
historias de vida de adultos hijos de padres gay o madres lesbianas. Estos
adultos reportan no haber tenido dificultades sociales o problemas emocionales
durante la niñez o la adolescencia; la mayoría de ellos no recuerda haber
experimentado rechazo, ni haber sido objeto de burlas por parte de los
compañeros; sin embargo, un pequeño grupo sí recuerda burlas e indica que estas
tendían a estar relacionadas con aspectos de la orientación sexual”. Patterson, C. J., y Chan, R. (1999). Families headed by lesbian and
gay parents. En M. Lamb (Ed.), Parenting and child development in
“nontraditional” families. (pp. 191-219) Mahwah, NJ. Lawrence Erlbaum.
[220] Anderssen, N., Amlie, C. & Ytteroy, E. A. (2002). Outcomes for
children with lesbian or gay parents: A review of studies from 1978 to 2000.
Scandinavian Journal of Psychology, 43, 335-351.
[221] Flacks, D. K., Ficher, I., Masterpasqua, F. & Joseph, G (1995).
Lesbian choosing motherhood: A comparative study of lesbian and heterosexual
parents and their children. Developmental Psychology, 31, 105-114.
[222] Green, R., Mandel, J. B., Hotvedt, M. E., Gray, J., Smith, L.
(1986). Lesbian mothers and their children: A comparison with solo parent
heterosexual mothers and their children. Archives of Sexual Behavior, 15,
167-184.
Wainright, J. L., & Patterson, C.
J (2008). Peer relations among adolescents with female same-sex parents.
Developmental Psychology, 47, 117-126.
Kosciw, J. G. & Díaz, E. M.
(2008). Involved, invisible, ignored: The experiences of Lesbian, Gay,
Bisexual and Transgender Parents and their children in our nation’s K-12
Schools. New York: GLSEN.
[223] Allen, K. R., & Demo, D. H., (1995). The families of lesbian
and gay men: A new frontier in family research. Journal of Marriage and the
Family, 57, 111-127.
Goldberg, A. (2009). Lesbian and gay
parents and their children: Research on the family life cycle. Washington,
D.C.: American Psychological Association.
[224] Bos, H. W., van Balen, F. & van den Boom, D. (2003). Planned
lesbian families: Their desire and motivation to have children. Human
Reproduction, 18, (10), 2216-2224.
[225]
American Sociological Association (2014). Concepto científico; Williams
Institute, Universidad de California (2014). Concepto científico; Ardila
Salcedo, Jaime (2014). Análisis de la evidencia científica con respect a la
adopción conjunta y consentida por parte de parejas del mismo sexo; Ministerio
de Salud de Colombia (2014). Concepto científico sobre adopción por parte de
parejas del mismo sexo. Todos estos documentos pueden consultarse en línea en:
http://www.colombia-diversa.org/.
[226]
Cita el interviniente: El estudio incluyó, además de la entrevista de las
madres participantes del estudio, la entrevista a los menores por parte de un
sicólogo y siquiatra especializado en menores, sin que estos supieran la
orientación sexual de sus madres. Al respecto ver:
Kirkpatrick, et al. (1981). Lesbian mothers and their children: a comparative
survey, 51 Am J. Orthopsychiatry 545.
[227]
Cita el interviniente: Golombok S. et al. (1983). Children in
Lesbian and Single-Parent Households: Psychosexual and Psychiatric Appraisal,
24 J. child Psychol & Psychiatry. Doce años después estos jóvenes
fueron entrevistados y no se encontraron diferencias entre los que fueron
criados por personas heterosexuales o lesbianas, al respecto se puede
consultar: Tasker F. y Golombok S. (1995). Adults raised as
children in lesbian families, 51 Am J. Orthopsychiatry 203.
[228]
Para una descripción de este estudio longitudinal y todas las publicaciones que
se han dado en su desarrollo, se puede consultar el link: http://www.nllfs.org/publications/
[229] Gartrell N. & Bos, H., (2010) US National Longitudinal lesbian
Family Study: Psychological Adjustment of 17-Year-Old Adolescents, 126
PEDIATRICS 28 (2010).
[230] Rosenfeld, M.J. (2010). Nontraditional Families and Childhood
progress Through School, 47 DEMOGRAPHY 755.
[231]
Lavner, J. A. et al. (2012), Can Gay and Lesbian Parents
Promote Healthy Development in High-Risk Children Adopted from Foster Care? 82
AM. J. ORTHOPSYCHIATRY 465.
[232] Potter, D. (2012). Same-sex Parent Families and Children’s Academy
Achievement, 74. J. MARRIAGE & FAM. 556.
[233] Por ejemplo, McLanahan S. (1985). Family structure and reproduction
of poverty, 90 Am. J. Soc. 878.
[234] Stacey J. (2005). Legal recognition of same-sex couples: the impact
on children and families, 23 QLR 529.
[235]
Cita el interviniente: “Se dice que ‘Las investigaciones conducidas en más
de cincuenta años han establecido firmemente que es la calidad del cuidado
parental y la relación entre padre e hijo, y no el género de los padres, lo que
predice el desarrollo psicológico del menor. Se ha demostrado que la
efectividad del cuidado parental depende contundentemente de factores como la
responsabilidad, la confianza, consistencia, afecto y compromiso emocional, así
como de la calidad de la relación entre los padres y la disponibilidad de
recursos económicos suficientes’”. Stacey J. (2005). Legal
recognition of same-sex couples: the impact on children and families, op. Cit.
[236]
Entrevista a la Directora Jurídica del ICBF, Rosa María Navarro, 21 de
Noviembre de 2012, ICBF. Esta entrevista fue realizada en el marco del trabajo
de campo de la tesis doctoral “Activismo burocrático. La construcción
cotidiana del principio de legalidad. Estudio de caso de las madres
comunitarias y el programa HCB como un ejercicio de burocracias callejeras”
de Lina Buchely.
[237]
País de huérfanos, 02 de agosto de 2009, Revista Semana. Disponible online en: http://www.semana.com/noticias-vida-moderna/país-huerfanos/126959.aspx.
[238]
Entrevista a la Directora Jurídica del ICBF, Rosa María Navarro, 21 de
Noviembre de 2012, ICBF.
[239]
Sentencia C-814 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra. AV y SV Jaime Araújo
Rentería. SV Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Eduardo
Montealegre Lynett).
[240] Sentencia C-886 de 2010 (MP Mauricio
González Cuervo. SV María Victoria Calle Correa, Juan Carlos Henao Pérez, Jorge
Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva). En el salvamento de voto
conjunto se sostuvo que: “La Corte
Constitucional, en la sentencia C-886 de 2010, desconoció el dolor y el
sufrimiento que implica para las personas el que se les impida construir su
relación amorosa y afectiva con el debido respeto y reconocimiento. Desconoció
los cambios que se han suscitado en la institución de la familia. Las historias
de vida de las personas del mismo sexo que se sienten condenadas a ser tratadas
como personas ‘distintas’ y que reciben un trato excluyente, no encuentra
justificación razonable bajo el orden constitucional vigente. || Los
magistrados que salvamos el voto esperamos que en un futuro próximo la Corte
Constitucional considere los derechos de las parejas de personas del mismo
sexo, así como los cambios sociales que se han dado en la institución familiar,
porque esta vez, como se dijo, vinieron por justicia y salieron discriminados”.
[241]
Se trata de la decisión adoptada por la Corte Suprema Federal de los Estados
Unidos de América en el caso Plessy v. Ferguson,
163 U.S. 537 (1896).
[242]
El Juez disidente fue John Marsall Harlan, quien se refirió en su opinión a una
decisión anterior de esa misma Corte en el caso Dred
Scott v. Sandford, 60 U.S. 393 (1857).
[243]
Las normas parcialmente demandadas de la Ley 1098 de 2006 regulan lo
relacionado con los efectos jurídicos de la adopción, el consentimiento de dar
en adopción hijos biológicos y los requisitos para adoptar.
[244]
Se refiere a la conformación que, conforme a la ley, debe tener una unión
marital de hecho.
[245]
La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre este asunto en las sentencias:
C-075 de 2007, C-798 de 2008, C-029 de 2009 y C-577 de 2011.
[246]
La mayoría de los conceptos presentados ante la Corte Constitucional coinciden
en afirmar que NO existen efectos negativos en la salud, el bienestar, ni en el
desarrollo integral de los menores de edad por el hecho de ser adoptados por
parejas homosexuales. En este sentido se expresaron los análisis del Ministerio
de Salud y Protección Social, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
del Departamento de Sociología de la Universidad Nacional de Colombia, del
Departamento de Pediatría de la Universidad Nacional de Colombia, de la Escuela
de Estudios de Género de la Universidad Nacional de Colombia, de la Facultad de
Ciencias Sociales y Humanas de la Universidad de Antioquia, de la Facultad de
Medicina de la Universidad de Antioquia, del Instituto de Sociología de la
Universidad del Valle, del Programa Académico de Sociología de la Universidad
del Valle, de la Universidad de los Andes y de la Universidad ICESI. En la
misma dirección el documento "Amicus Curiae" del
Colegio de Abogados de Nueva York, las intervenciones de DeJusticia-Colombia
Diversa, la Fiscalía General de la Nación y la Defensoría del Pueblo. Así como
el estándar internacional fijado por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile.
[247]
La jurisprudencia constitucional ha establecido en reiteradas ocasiones que la
idoneidad moral no tiene nada que ver con la orientación sexual de una persona.
Al respecto se pueden consultar las sentencias: T-290 de 1995, C-814 de 2001,
T-290 de 2005 y C-712 de 2010. En este mismo sentido, la Resolución 3748 del 6
de septiembre de 2010 del ICBF, "por la cual se expide el lineamiento
técnico para adopciones en Colombia", determina el alcance del requisito
de idoneidad moral y enumera los casos en los que ésta no se encuentra
comprobada, no hay referencia alguna a la orientación sexual.
‘Sentencia
C-071 de 2015: "Concluye
que como existe división de opiniones científicas respecto de los efectos que
puede tener para los niños el hecho de ser adoptados por parejas o personas
homosexuales, el principio del interés superior del menor exige que no se
realicen "experimentos de ingeniería social con los niños en situación de
vulnerabilidad".
[249] M.P. Jorge Arango
Mejía.
[250] M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[251] M.P. Alvaro Tafur
Galvis.
[252] M.P. Rodrigo
Escobar Gil.