T-089-18
Sentencia T-506/12
Sentencia T-089/18
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE MENOR DE
EDAD-Caso en que
EPS suspendió prestación del servicio a menor argumentado que progenitor se
encontraba afiliado a otra EPS en calidad de cotizante
DERECHO A LA SALUD-Doble
connotación al ser un derecho fundamental y al mismo tiempo un servicio público
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Carácter autónomo e
irrenunciable
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Principios rectores
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Prevalencia
de los derechos de los niños
PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Consagración constitucional e internacional
NIÑOS Y NIÑAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION E INTERES
SUPERIOR DEL MENOR-Protección y sus
derechos prevalecen sobre los derechos de los demás
El artículo
44 de la Constitución Política estableció la preeminencia de los derechos de
los niños, niñas y adolescentes respecto de las prerrogativas constitucionales
de los demás, ello en atención a sus condiciones de indefensión y
vulnerabilidad, las cuales suponen la necesidad de cuidado especial. En ese
orden, estos derechos exigen de especial protección dadas las disposiciones
previstas tanto en el ámbito internacional como en un Estado Social de Derecho.
DERECHO A LA SALUD Y
SEGURIDAD SOCIAL DE NIÑOS Y NIÑAS-Fundamental
El derecho a la salud y a la seguridad social de
los niños son derechos constitucionales fundamentales que deben tutelarse, como
una obligación del Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 44
de la Carta Política, lo cual significa para lo que a este asunto interesa, que
en ausencia de la específica obligación legal, reglamentaria o contractual de
la "cobertura" familiar, por vínculos jurídicos y económicos entre
entidades de seguridad social y los trabajadores y empleadores, o ante la falta
de cualquiera otro plan o régimen de seguridad social, o de compensación
familiar o prestacional, público, privado o mixto, prepagado o subsidiado,
directo o indirecto que comprenda a los menores, éstos (sic) tienen el derecho
constitucional fundamental de ser atendidos por el Estado en casos de afección
a su salud e integridad física, y a gozar de la seguridad social que les brinde
la protección integral que haga falta.
INTERES
SUPERIOR DEL MENOR-Principio que deben tener en cuenta las autoridades involucradas
en la prestación de servicios de salud a niños, niñas y adolescentes
DERECHO A LA SALUD DE LOS HIJOS MENORES DE
EDAD-Deberes de
los padres respecto de la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en
salud
Si bien, por
una parte, es un deber de los padres de los menores de edad la vinculación al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, en cumplimiento de lo dispuesto
en leyes ordinarias y acatando el principio de solidaridad; por otra, las
Entidades Promotoras de Salud tienen el deber -en el caso de los menores de
edad-, de garantizar, con mayor celo, el acceso a los servicios de salud en
cumplimiento del interés superior del niño; y, a su vez, sobre el Estado recae
la obligación de adoptar medidas positivas y progresivas que aseguren  el
efectivo acceso de los ciudadanos a los servicios de salud. En ese orden de
ideas, pese al compromiso que recae sobre los padres que cuentan con la
posibilidad de acceder al régimen contributivo, esto es, el de vincular a su
núcleo familiar en este régimen, a efectos de cumplir con el propósito de la
mutua colaboración orientada a contribuir con la aspiración de una cobertura
universal; en caso de no efectuarse, las EPS no podrán desconocer que el
derecho fundamental a la salud de los niños deberá prevalecer sobre los
requerimientos administrativos dispuestos por las Entidades del Sistema General
de Seguridad Social en Salud. Lo anterior significa, y vale la pena reiterarlo,
que si bien a las EPS no deben trasladarse las obligaciones que recaen sobre
los padres, estas, en todo caso, no pueden desconocer el interés prevalente de
los niños, niñas y adolescentes al momento de solucionar las contingencias
generadas por su estado de afiliación.
TRASLADO Y MOVILIDAD DE AFILIADOS ENTRE REGIMENES DEL SISTEMA GENERAL
DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Marco normativo
TRASLADO Y MOVILIDAD DE AFILIADOS ENTRE REGIMENES DEL SISTEMA GENERAL
DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Diferencias
El traslado consiste en el derecho del cual gozan los afiliados
del Sistema  General de Seguridad Social en Salud, pertenecientes tanto al
régimen contributivo como al subsidiado, de modificar la entidad prestadora de
servicios, a la cual están afiliados, una vez cumplan el tiempo mínimo de
permanencia. Por su parte, la movilidad
permite a los usuarios del sistema continuar en la misma EPS cuando por
circunstancias económicas, como la pérdida de la calidad de cotizante o la
adquisición de recursos para adquirirla, es obligatorio el cambio de régimen.
TRASLADO Y MOVILIDAD DE AFILIADOS ENTRE REGIMENES DEL SISTEMA GENERAL
DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Requisitos
TRASLADO Y MOVILIDAD DE AFILIADOS ENTRE REGIMENES DEL SISTEMA GENERAL
DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Alcance
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Madre en representación de hijo menor
LEGITIMACION POR
PASIVA EN TUTELA-Entidad que se ocupa de prestar el servicio
público de salud
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD
DE LA ACCION DE TUTELA-Juez debe verificar
si ante la existencia de otro medio de defensa judicial, éste es eficaz e
idóneo
LEY 1122/07-Confirió a
Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para adelantar
procedimientos que resuelvan controversias entre entidades promotoras de salud
y usuarios
PRINCIPIO DE
SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia dada la menor eficacia del mecanismo judicial
ante la Superintendencia Nacional de Salud previsto en la ley 1122 de 2007
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE MENOR DE EDAD-Orden a EPS activar afiliación de
menor de edad en régimen contributivo y realizar movilidad entre regímenes al
niño, previa solicitud, en el evento de que el cotizante pierda esa calidad
Referencia: Expediente
T-6.430.549
Acción de tutela instaurada por Marizol Romero Dueñas como representante
legal de su hijo M.A.S.R[1] contra Cafesalud EPS y Salud Total
EPS.
Magistrado Ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá D.C., ocho
(8) de marzo de dos mil dieciocho (2018).
La Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Carlos
Bernal Pulido, Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere
la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso
de revisión del fallo proferido en el asunto de la referencia, por el Juzgado
Ochenta y Cinco Civil Municipal de Bogotá D.C que denegó el amparo de los
derechos fundamentales al acceso a la salud, a la vida, a la dignidad humana y a
la prevalencia de los derechos de los niños al menor de edad M.A.S.R  representado
por su progenitora Marizol Romero Dueñas.
I.
ANTECEDENTES
Marizol Romero
Dueñas, actuando como representante legal del menor de edad M.A.S.R,
interpuso acción de tutela contra las empresas promotoras de
salud Cafesalud EPS, hoy Medimás, y Salud Total EPS por considerar
vulnerados los derechos fundamentales al acceso a la salud, a la vida digna y a
la seguridad social de su hijo.
1. Hechos
1.1 La
accionante manifestó que su representado –M.A.S.R- tiene 10 años de edad y
hasta hace aproximadamente 3 años se encontraba afiliado al Sistema General de
Seguridad Social en Salud a través de Cafesalud, hoy  Medimás EPS, en su núcleo
familiar y en calidad de beneficiario del régimen subsidiado[2].
1.2 Informó que desde el 1 de mayo de 2016 la entidad
promotora de salud suspendió la prestación del servicio al menor de edad. En
razón de ello sostuvo comunicación con las oficinas administrativas de Cafesalud,
hoy Medimás EPS, entidad que le indicó que la suspensión se debía a que el
padre del menor se encontraba afiliado a Salud Total EPS en calidad de
cotizante y, de conformidad con lo establecido por el régimen contributivo, el
representado debía ser afiliado como su beneficiario.
1.3 Manifestó
que la vinculación a Salud Total EPS por parte del padre del menor de edad es discontinua
dado que aquel carece de una estabilidad laboral y, en consecuencia, la
prestación del servicio de salud se ve interrumpida para su hijo. Aunando a lo
anterior, aseguró que el señor César Augusto Sierra, padre del menor, actualmente
se encuentra vinculado en calidad de beneficiario de su compañera permanente
ante la aludida EPS.
1.4 En vista
de lo anterior, dijo que ha solicitado en numerosas ocasiones la desafiliación
de su hijo de Salud Total EPS en busca de su reintegro al régimen subsidiado de
salud a través Cafesalud EPS.; sin embargo, siempre se ha negado el traslado con
fundamento en que la normatividad exige que si uno de los padres figura como
cotizante sus hijos deben afiliarse al régimen contributivo como beneficiarios.
Adicionalmente argumentó que el menor no había cumplido el período mínimo de
afiliación.
1.5 Finalmente, la accionante adujo carecer de medios
económicos para acceder al régimen contributivo de salud o costear la atención
particular que llegase a requerir el menor de edad. Asimismo, informó que en el
Juzgado Trece Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá se
encuentra en trámite un proceso por inasistencia alimentaria contra el padre
del representado.
2.
Actuaciones del juez de primera instancia
Mediante auto del 1 de septiembre de 2017, el Juzgado
Ochenta y Cinco Civil Municipal de Bogotá admitió la acción de tutela, ordenó
dar traslado a las entidades accionadas y vinculó a la Secretaría Distrital de
Salud y a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad
Social en Salud –ADRES-.
2.1
Respuestas allegadas al trámite de tutela
2.1.1 EPS Cafesalud
La
apoderada judicial de Cafesalud EPS dio respuesta a la acción de tutela informando
que la Superintendencia Nacional de Salud, mediante Resolución 002426 de 2017,
autorizó la cesión total de los afiliados de Cafesalud EPS a la EPS Medimás
S.A.S. Por lo anterior, solicitó la desvinculación de la EPS, toda vez que se
realizó un traslado efectivo del usuario y de acuerdo con ello, la entidad “no
puede suministrar los servicios en salud a los usuarios que no se encuentren
afiliados, ya que la UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN que se recibe es por cada
afiliado adscrito a cada EPS. Por lo que para el presente caso la EPS que
recibe dicha UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN es la única obligada a prestar todos
los servicios requeridos por el accionante en el cual se encuentre afiliado el
usuario”.[3]
En
suma, consideró que existía una falta de legitimación en la causa por pasiva y
a su vez un imposible fáctico y jurídico para ser parte del proceso y, por
ello, solicitó desvincular a la entidad de la acción.
2.1.2
La Administradora
de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES-
Por
su parte, la
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud
–ADRES-, dio respuesta a la acción de tutela después de la expedición del
fallo, aduciendo que de acuerdo con la normativa vigente es función de la EPS y
no de esta entidad la prestación de los servicios de salud por lo que la
vulneración de los derechos fundamentales no recaería en ella. Además, explicó
que no es su función vincular o desvincular usuarios de regímenes o EPS y que
la actualización de la información que reposa en sus bases de datos corresponde
a las novedades reportadas por las entidades promotoras de salud. En síntesis,
consideró evidente una falta de legitimación por pasiva de esta entidad[4].
2.1.3
La Secretaría Distrital de Salud
La
Secretaría Distrital de Salud, en oficio posterior a la emisión del fallo, expuso
que de acuerdo con la encuesta del Sisbén que registran la accionante y su
representado procede la unificación del núcleo familiar en el régimen
subsidiado, lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 780 de
2016. Asimismo, solicitó la desvinculación por falta de legitimación en la
causa por pasiva, toda vez que, a su juicio, los responsables de solucionar el
problema de afiliación del menor de edad son las EPS Medimás y Salud Total.[5]
3. Decisión de tutela objeto
de revisión
El 14 de
septiembre de 2017, el Juzgado Ochenta y Cinco Civil Municipal de Bogotá resolvió
“denegar” el amparo de los derechos invocados por la accionante al considerar que no obra prueba alguna
que demuestre las solicitudes de activación y desactivación de los mismos
servicios, además, no le resultó posible acreditar el requisito de
subsidiariedad en razón a que: (i) la accionante no probó el ejercicio de los
medios ordinarios de defensa, ante las EPS y, debido a esto, no se pudo
determinar su idoneidad y eficacia para el caso concreto, y (ii) no se constató
la existencia de un perjuicio irremediable, toda vez que el menor de edad no se
encontraba “en algún particular estado de salud o condición especial” [6].
4. Actuaciones adelantas en sede de
revisión
4.1 Mediante Auto del 14 de noviembre de 2017, la Sala de Selección
Número Once de la Corte Constitucional eligió para revisión el expediente de
tutela de la referencia[7].
4.2 A través de Auto del 6 de
diciembre de 2017 se decretó la práctica de pruebas encaminadas a determinar la
situación de afiliación actual del padre del accionante.
4.3 Posterior a las respuestas
allegadas, mediante auto del 2 de febrero de 2018, se solicitó la aclaración de
la información suministrada por Salud Total EPS y, a su vez, su complementación.
En el mismo auto se dispuso solicitarle información a la señora Marizol Romero
Dueñas y al Juzgado Trece Penal Municipal con Función de Conocimiento[8].
5. Pruebas
que obran en el expediente
Con la
demanda se aportaron las siguientes pruebas[9]:
5.1 Copia de
cédula de ciudadanía de la señora Marizol Romero Dueñas.
5.2 Copia de
citación a juicio oral en la cual figura como imputado el padre del menor, César
Augusto Sierra Chaparro.
5.3 Copia de
reportes ADRES- FOSYGA de Miguel Ángel Sierra Romero.
5.4 Copia de
Certificado de estado de afiliación de M.A.S.R expedido por Cafesalud EPS, con
fecha de retiro de 1 de mayo 2016.
5.5 Copia de
Tarjeta de Identidad de M.A.S.R.
5.6 Copia de información de afiliación al Sistema de Seguridad Social
expedido por ADRES de M.A.S.R
5.7 Copia de
comprobador de derechos con fecha del 31 de agosto de 2017.
5.8 Copia de
constancia de asistencia de la señora Marizol Romero Dueñas a audiencia de
Juicio Oral por Inasistencia Alimentaria expedida por el Juzgado Trece
Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá.
Durante el
trámite de revisión se aportaron las siguientes pruebas[10]:
5.9 Certificado
estado de afiliación del señor César Augusto Sierra Chaparro, individualización
de los usuarios registrados como beneficiarios de este y periodos de cotización
del padre del mencionado emitido por Salud Total EPS.
5.10 Oficio
emitido por la EPS Salud Total en el que se fundamenta la desvinculación del
menor de edad del núcleo del señor Cesar Augusto Sierra Chaparro.
5.11 Oficio
emitido por la señora Marizol Romero Dueñas en el que complementa la
información aportada al escrito de tutela.
5.12 Resultado
de consulta en el Sistema General de Seguridad Social –ADRES-, de estado de
afiliación de Marizol Romero Dueñas y del menor M.A.S.R.
5.13 Resultado de consulta de puntaje reportado por la madre del menor
M.A.S.R en la página del Sisbén.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
1.
Competencia
Esta Sala es competente para analizar
el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y los artículos 31 a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
Debe
la Sala determinar si se vulnera el derecho fundamental a la salud de un menor
de edad desvinculado del Sistema General de Seguridad Social en salud por
cuanto una EPS-S no admite su afiliación por tener vocación de ser beneficiario
de un ciudadano con capacidad de pago y la EPS-C a la cual le correspondería
asumir su afiliación al régimen contributivo la canceló a solicitud de persona
diferente al cotizante.
Para
resolver el problema jurídico planteado, se abordará (i) el derecho a salud,
(ii) el interés superior del menor, (iii) los deberes de los padres respecto de
la afiliación de los hijos al Sistema General de Seguridad Social en Salud y
(iv) el traslado y movilidad entre regímenes.
3. Derecho a la salud. Reiteración de
jurisprudencia
En el artículo 49 de la Constitución se encuentra consagrada la
obligación que recae sobre el Estado de garantizar a todas las personas el
acceso a la salud, así como de organizar, dirigir, reglamentar y establecer los
medios para asegurar a todas las personas su protección y recuperación. De ahí
su doble connotación: por un lado, se constituye en un derecho fundamental del
cual son titulares todas las personas y por otro, un servicio público de
carácter esencial cuya prestación se encuentra en cabeza del Estado.
Así mismo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, en su artículo 12, estableció que “todo ser humano tiene el
derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir
dignamente”[11] y, el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la Observación General n.° 14
del 2000 advirtió que “la salud es derecho humano fundamental e indispensable
para el ejercicio de los demás derechos humanos.” Lo que permite entender
el derecho a la salud como “el disfrute de toda una gama de facilidades,
bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel
posible de salud”[12] [13].
En desarrollo de esos mandatos
superiores, se expidió la Ley 100 de 1993 que reglamentó el Sistema General de
Seguridad Social en Salud, al cual se le asignaron como características la
distribución y funcionamiento desde una perspectiva de cobertura universal,
entre otras.
Por su
parte, la jurisprudencia constitucional en sentencia T- 760 de 2008, estableció
que la salud es un derecho fundamental autónomo[14] “en lo que respecta a un ámbito
básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el
bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con
las extensiones necesarias para proteger una vida digna.” Asimismo, la Ley Estatutaria 1751 de 2015[15],
en su artículo
2°, reconoció el
carácter fundamental autónomo e irrenunciable de la salud, así como el
deber por parte del Estado de garantizar su prestación de manera oportuna,
eficaz y con calidad.
Ahora bien, la salvaguarda del derecho fundamental de la salud debe
otorgarse de conformidad con los principios contemplados en los artículos 48 y
49 de la Constitución Política y los artículos 153 y 156 de la Ley 100 de 1993
en los que se consagran como principios rectores y características del sistema,
entre otros, accesibilidad, solidaridad, continuidad, libre escogencia,
universalidad y obligatoriedad; sobre los cuales es conveniente hacer un breve
desarrollo.
3.1 Principio de accesibilidad. Sobre este postulado es necesario precisar que
es un elemento esencial para el efectivo desarrollo del derecho a la salud. La
Ley Estatutaria de Salud[16] lo
define de la siguiente manera: “accesibilidad: Los servicios y
tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad,
dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y
al pluralismo cultural. La accesibilidad comprende la no discriminación, la
accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso a la información”.
Esta
Corte, a propósito del desarrollo del derecho a la salud y con fundamento en la
mencionada Observación General n.° 14 del Comité de Derechos Sociales y
Culturales de la ONU (Comité DESC), ha expuesto que:
“En cuanto a
los elementos enlistados no cabrían reparos, pues, resulta evidente que el
Proyecto recoge lo contemplado en la Observación General 14, con lo cual, se
acude a un parámetro interpretativo que esta Sala entiende como ajustado a la
Constitución. En el documento citado, la disponibilidad, la aceptabilidad, la accesibilidad
y la calidad se tienen como factores esenciales del derecho. En sede de
tutela y, sobre el punto, esta Corporación, ha reconocido el vigor y
pertinencia de la Observación en los siguientes términos:
“(…) Ahora
bien el derecho a la salud contiene una serie de elementos necesarios para su
efectivo desarrollo[17], dentro de los cuales
encontramos la accesibilidad al servicio. Esta
Corporación[18] en aras de
desarrollar por vía jurisprudencial el alcance y contenido del derecho a la
salud, ha recurrido en diversas oportunidades a la Observación General Número
14 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de la ONU (Comité
DESC). La cual en su párrafo 12 expresó que los elementos esenciales del
derecho a la salud, son la accesibilidad,
disponibilidad, aceptabilidad y calidad. Sobre el primero de ellos, de acuerdo con la
observación, deben tenerse presentes los siguientes lineamientos (…)” (Sentencia T-585 de 2012.)[19].
(Las negrillas son del texto original)”[20]
En este sentido, es posible determinar la obligación que recae sobre las
entidades promotoras de salud, como las encargadas de cumplir la obligación
estatal contenida en los artículos 48 y 49 de la Constitución, de garantizar el
acceso al servicio de salud y, en consecuencia, brindar todos los medios indispensables
para que dicha accesibilidad se materialice de manera real y efectiva.
3.2 Principio de solidaridad. Este
principio se encuentra consagrado en los artículos 48 y 95 de la
Constitución. Es uno de los pilares del sistema de salud y supone el deber de
una mutua colaboración entre las personas, las generaciones, los sectores
económicos, las regiones y las comunidades orientada a ayudar a la población
más débil[21].
Esta Corporación ha manifestado que: “La
seguridad social es esencialmente solidaridad social. No se concibe el sistema
de seguridad social sino como un servicio público solidario; y la
manifestación más integral y completa del principio constitucional de solidaridad es
la seguridad social[22]” (subrayado
fuera del texto original).
Esto significa que el propósito común de proteger las contingencias
individuales se realiza en trabajo colectivo entre el Estado, las entidades a
las cuales se le adjudicó la prestación del servicio de salud y los usuarios
del sistema; en otras palabras, los recursos del Sistema General de la
Seguridad Social en Salud deben distribuirse de tal manera que toda la
población colombiana, sin distinción de su capacidad económica, acceda al
servicio de salud.
Lo anterior así se establece, toda vez que el Sistema General de
Seguridad Social en Salud no cuenta con recursos públicos ilimitados y, en esa
medida, se diseñó una estructura que vincula a los particulares.
Esa participación de los particulares, como se viene sugiriendo,
constituye una materialización del principio de solidaridad, el cual no es
exclusivo de la normativa propia de la seguridad social, sino que también es un
derrotero constitucional general, según las voces del artículo 95 de la
Constitución Política.
3.3 Principio de continuidad. Esta
directriz responde a que toda persona que haya ingresado al Sistema General de Seguridad
Social en Salud cuente con vocación de permanencia y no resulte separado del
mismo cuando se encuentre en peligro su calidad de vida e integridad[23]. Esta Corte ha
sostenido, de manera reiterada[24] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/T-479-12.htm - _ftn18que
el servicio de salud, por tratarse de un servicio público esencial, no debe ser
interrumpido sin que medie una justificación constitucionalmente admisible.
Desde la Sentencia T- 1198 de 2003 esta Corporación[25] ha venido diciendo
que:
“La jurisprudencia constitucional se ha encargado de concretar el
contenido y alcance del derecho de los ciudadanos a no sufrir interrupciones
abruptas y sin justificación constitucionalmente admisible de los tratamientos
en salud que reciben. Los criterios que informan el deber de las EPS de
garantizar la continuidad de las intervenciones médicas ya iniciadas son: (i)
las prestaciones en salud, como servicio público esencial, deben ofrecerse de
manera eficaz, regular, continua y de calidad, (ii) las entidades que tienen a
su cargo la prestación de este servicio deben abstenerse de realizar
actuaciones y de omitir las obligaciones que supongan la interrupción
injustificada de los tratamientos, (iii) los conflictos contractuales o
administrativos que se susciten con otras entidades o al interior de la
empresa, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a
la continuidad y finalización óptima de los procedimientos ya iniciados”.
Adicionalmente, esta Corporación ha señalado que la continuidad del
derecho de salud no solo consiste en brindar los servicios requeridos por los usuarios,
sino que, además, debe reconocer los principios de confianza legítima y buena
fe consagrados en el artículo 83 de la Constitución [26]. Esto quiere decir que los tratamientos
o servicios que venían siendo ofrecidos al usuario no deben suspenderse con
ocasión de cambios en su afiliación.
En
ese orden, cuando una persona pierde su calidad de afiliado, las EPS tienen la
obligación de respetar la continuidad de los tratamientos médicos que se estén
adelantando, hasta que otro operador del sistema asuma la prestación del
servicio de salud del paciente.
3.4
Principio de la libre escogencia. Este
postulado responde a la garantía de  los afiliados al Sistema General de Seguridad
Social en Salud que consiste en elegir la entidad que les brindará dichos servicios
de salud; esta directriz fue tratada inicialmente en el artículo 153 de la Ley
100 de 1993[27] y el artículo 45 del
Decreto 806 de 1998. Posteriormente, el artículo 3.12 de la Ley 1438 de 2011[28] desarrolló
este principio de la siguiente manera:
“el Sistema General de
Seguridad Social en Salud asegurará a los usuarios libertad en la escogencia
entre las Entidades Promotoras de Salud y los prestadores de servicios de salud
dentro de su red en cualquier momento de tiempo”.
En la actualidad, el capítulo 7
del Decreto Único Reglamentario -780 de 2016- establece[29] el propósito de
este principio y prevé, por supuesto, las circunstancias excepcionales en las
cuales el mismo podría encontrar limitaciones[30].
De otro lado, el artículo 6 de la
Ley Estatutaria 1751 de 2015 y el Decreto 2553 de 2015, compilado en el citado Decreto
780 de 2016 definen y desarrollan la libre escogencia como principio, derecho y
característica de las EPS.
Por su parte, la jurisprudencia
constitucional lo ha desarrollado de la siguiente manera:
“El principio de la libre escogencia se edifica a partir de la participación que
se otorga a “diferentes
entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de
salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios
libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, cuando ello sea posible según
las condiciones de oferta de servicios”.[31]
Adicionalmente, se ha establecido que este
principio se relaciona con varios
derechos fundamentales, entre ellos, “la dignidad humana, en ejercicio de su autonomía de tomar las
decisiones determinantes para su vida, el libre desarrollo de la personalidad,
el derecho a la salud y la seguridad social”[32].
En suma, el principio de libre escogencia
consiste en permitir que las personas puedan desvincularse de aquellas EPS que
no garantizan adecuadamente el goce efectivo de su derecho fundamental a la
salud y, a la vez, afiliarse a aquellas entidades que presten sus servicios.
3.5 Principio de cobertura
universal. Sobre este principio cabe resaltar que con la aprobación de la Ley
100 de 1993, el legislador pretendió suplir la carencia de instrumentos para lograr
una cobertura universal del servicio de salud[33]. Ese desafío generó la inclusión de
la universalidad como uno de los principios de
la seguridad social, el cual fue definido como “la garantía de la protección
para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la
vida”[34].
La necesidad de ofrecer a toda la
población el servicio de salud surge de la naturaleza progresiva que tiene la
dimensión prestacional de los derechos fundamentales[35] en un Estado Social
de Derecho, modelo estatal adoptado por Colombia a través de la Constitución
Política de 1991, el cual, además, tiene el compromiso de promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en aquella[36].
Esta aspiración de cobertura
universal también encuentra fundamento en el principio de igualdad, según el
cual, todas las personas recibirán la misma protección y trato de las
autoridades.
De la misma manera, el artículo
49 de la Constitución, al definir la salud como un servicio público, dispuso
que se garantice a todas las personas el acceso de los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud y le impuso como directrices al Estado, a
la hora de organizar, dirigir y reglamentar la prestación de este servicio, los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
Ahora bien, el alcance de este
principio no se agota en la idea de ofrecer el servicio de salud a toda la
población, sino que se extiende a la finalidad de ofrecer una cobertura
unificada, integral y de calidad[37].
En este punto debe anotarse que
en la propia Ley 100 de 1993 se advierten los primeros esfuerzos por lograr
estos cometidos, comoquiera que la creación de dos sistemas de aseguramiento,
contributivo y subsidiado, responden a la idea de ofrecer mecanismos de acceso
al servicio de salud, pues no solo se diseñó un régimen para aquellos con
capacidad económica que con sus aportes concurren a la sostenibilidad del
Sistema General de Seguridad Social –régimen contributivo-, sino para aquellos
que por ausencia de recursos no pueden contribuir al mismo–régimen subsidiado-[38].
Por su parte, y con el ánimo de
lograr ese objetivo, la Ley 1122 de 2007 estableció unos límites temporales;
sin embargo, como la materialización de estas aspiraciones no ha sido eficaz,
esta Corte ha intervenido a fin de concretar los ideales impuestos por la
Constitución y la ley. Fue así como uno de los antecedentes jurisprudenciales
más destacables en cuanto al clamor de un sistema de seguridad social que
cumpla las promesas del Estado Social de Derecho –sentencia T-760 de 2008- impuso
que la meta de alcanzar la cobertura universal y
sostenible del Sistema General de Seguridad Social en Salud, se logren en la
fecha fijada por la Ley –antes de enero de 2010–.
Posteriormente, el artículo 30 de
la Ley 1438 de 2011, en consonancia con el artículo 153 num. 2 de la Ley 100 de
1993, dispuso que todos los ciudadanos del territorio nacional debían
encontrarse afiliados al Sistema y, a su vez, obligó al Gobierno a definir los
territorios de población dispersa[39].
Actualmente, el Decreto 780 de
2016 consagra la universalidad de los servicios como la ejecución de acciones
tendientes a lograr la  prestación los servicios de salud con cobertura
progresiva en todo el país, de acuerdo con las necesidades de protección de la
salud pública y el desarrollo social.[40]
Asimismo, esta Corte ha
desarrollado el principio de universalidad, entendiéndolo como la obligación de
proporcionar los servicios de salud a toda la población colombiana, acatando,  a
su vez, los principios de progresividad y solidaridad; en otras palabras, “La universalidad significa que el servicio debe cubrir
a todas las personas que habitan el territorio nacional. Sin embargo, es claro
que ello se debe hacer en forma gradual y progresiva, pues tratándose de
derechos prestacionales los recursos del Estado son limitados, de ahí la
existencia del principio de solidaridad, sin el cual la población de bajos
recursos o sin ellos no podría acceder a tales servicios”[41].
De lo anterior se infiere que el Estado debe
garantizar, progresiva e integralmente el goce del derecho a la salud de todos
los habitantes del territorio nacional, con independencia de su nivel de
ingresos, posición social o residencia, de conformidad con las directrices
internacionales y constitucionales[42].
3.7. El principio de
obligatoriedad. La obligatoriedad del derecho a la salud tiene fundamento
en el artículo 48 Constitucional, según el cual la seguridad social es un
servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable.
Ahora bien,
teniendo en cuenta que la salud es una de las garantías del derecho a la
seguridad social, los principios de universalidad y obligatoriedad que se
predican de este, le son aplicables, además de los propios que están dispuestos
para entender su alcance en cumplimiento del mandato contemplado en el artículo
49 de la Constitución.
La Sala debe
anotar que los principios que deben orientar el diseño y la ejecución de las
políticas públicas en materia de salud son transversales entre sí, esto es, todos
los principios, tanto los que están contenidos en la Constitución y los
dispositivos internacionales, deben considerarse un conjunto armónico e
inescindible.
Lo anterior
significa que la accesibilidad y la universalidad, por ejemplo, irradian el
alcance del principio de obligatoriedad desarrollado en el artículo 153, num. 3.4
de la Ley 100 de 1993 así: la afiliación al Sistema General de Seguridad Social
en Salud es obligatoria para todos los residentes en Colombia.  Por su parte,
la Corte ha entendido este principio de la siguiente manera:
“la afiliación al sistema general de seguridad social en salud es
obligatoria para todos los habitantes de Colombia, de manera que corresponde a todo empleador la afiliación de sus
trabajadores a este sistema  y al Estado facilitar la afiliación a quienes carezcan de vínculo
con algún empleador o capacidad de pago”[43].
Igualmente, en
sentencia T-752 de 2012, esta Corporación, recapitulando criterios inadecuados que
usan los jueces de tutela para resolver asuntos de salud, referentes a este
principio, señaló:
(…)
la Ley 100 de 1993 señala en su artículo 153 que el Sistema de
salud cubre
a todos los residentes en el país, en todas las etapas de la vida. Lo cual
implica que nadie puede quedar sin protección en salud, situación que se
refuerza con la obligatoriedad prevista en ese mismo artículo, según la cual
todas las personas deben estar cubiertas por el Sistema de Salud, ya sea de
forma contributiva o subsidiada, pero en todo caso, protegidas en las
contingencias de salud (…).
Bajo este
entendido, se infiere que la finalidad de este principio va dirigida a
garantizar que todas las personas del territorio nacional estén vinculadas al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, asegurándoles así, el goce efectivo de su
derecho a la salud.
4. Interés superior del menor de edad
El artículo 44 de la Constitución Política
estableció la preeminencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes
respecto de las prerrogativas constitucionales de los demás, ello en atención a
sus condiciones de indefensión y vulnerabilidad, las cuales suponen la necesidad
de cuidado especial. En ese orden, estos derechos exigen de especial protección
dadas las disposiciones previstas tanto en el ámbito internacional como en un
Estado Social de Derecho[44].
Por ejemplo, la Convención sobre los Derechos del Niño, en su numeral 1 del  artículo 3
estableció que “en
todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que
se atenderá será el interés superior del niño”; y en el artículo
3-2, determinó que “los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la
protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en
cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas
responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas
legislativas y administrativas adecuadas”.
Asimismo, la Convención Interamericana de
Derechos Humanos, en su artículo 19, estableció que los niños cuentan con una
protección específica[45].
En la misma línea, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
dispuso, en su artículo 24-1, que todo niño tiene derecho a las medidas de
protección que su condición de menor requiere y estas deben ser brindadas,
tanto por su familia, como por la sociedad y el Estado[46].
La jurisprudencia constitucional, por su parte,
ha resaltado la importancia de los derechos fundamentales de los niños en
diferentes oportunidades.[47] A
través de la sentencia C-507 de 2004 señaló que los derechos fundamentales de
los niños se tratan de derechos de protección[48] y,
en tal virtud, es necesario adoptar una serie de medidas a fin de garantizar su
efectividad. Al respecto también se ha dicho que:
“Dentro de las medidas de carácter fáctico, dijo la
Corte, se encuentran aquellas acciones de la administración que suponen la
movilización de recursos, tanto materiales como humanos, para impedir que los
derechos de los niños sean vulnerados. Dentro de las medidas de orden
normativo, existen toda una serie de mandatos dirigidos a establecer normas
especiales de protección, como aquellas orientadas a limitar la edad a partir
de la cual los niños pueden realizar actividades de índole laboral”[49].
En síntesis, la protección de los menores de edad
no es “tan solo una garantía objetiva sino la expresión de un derecho
subjetivo fundamental a recibir protección. Este derecho a la protección es
correlativo al deber del Estado de adoptar normas jurídicas que protejan al
menor, habida cuenta de su vulnerabilidad, de sus condiciones reales de vida a
medida que evoluciona la sociedad y su entor­no inmediato, y de su exposición a
soportar las consecuencias de las decisio­nes que adopten los mayores sin
considerar el interés superior del menor”[50].
Ahora bien, en el mismo artículo 44, la Constitución
Política estableció, entre otros, los derechos a la seguridad social y a la
salud de los menores como derechos fundamentales. Sobre el particular, la
jurisprudencia constitucional ha reconocido que, dada su condición de sujeto de
especial protección, y en relación con lo dispuesto por la Convención sobre los
Derechos de los Niños[51],
el compromiso de asegurar el más alto nivel posible de salud de los menores
responde a que el interés del niño prevalece al momento de resolver cuestiones
que le afecten[52].
La Corte, desde sus inicios, estableció que:
“(...) el derecho a la salud y a la seguridad social
de los niños son derechos constitucionales fundamentales que deben tutelarse,
como una obligación del Estado, de conformidad con lo establecido en el
artículo 44 de la Carta Política, lo cual significa para lo que a este asunto
interesa, que en ausencia de la específica obligación legal, reglamentaria o
contractual de la "cobertura" familiar, por vínculos jurídicos y
económicos entre entidades de seguridad social y los trabajadores y empleadores,
o ante la falta de cualquiera otro plan o régimen de seguridad social, o de
compensación familiar o prestacional, público, privado o mixto, prepagado o
subsidiado, directo o indirecto que comprenda a los menores, éstos (sic) tienen
el derecho constitucional fundamental de ser atendidos por el Estado en casos
de afección a su salud e integridad física, y a gozar de la seguridad social
que les brinde la protección integral que haga falta”[53].
En
ese mismo orden, en la sentencia T-227 de 2006 se consideró que supeditar el
derecho fundamental de una menor de edad, a un simple trámite administrativo
ante un Comité Técnico Científico desplazaba el principio de interés superior
de la niña.
De
otra parte, en sentencia T-585 de 2007, la Corte resolvió el caso de una menor
de edad que no pudo recibir la atención médica que requería ya que la EPS
Cafesalud no le permitió afiliarse al  sistema como beneficiaria de su abuelo,
argumentando que “para
la niña poder acceder al sistema, él [abuelo] deb[ía] afiliarse “como
independiente con un costo aproximado mensual” de $91.000, o afiliarse la madre
como cotizante y la niña como beneficiaria, pagando $53.000.”. En
este asunto, el abuelo y la madre de la menor manifestaron no contar con
recursos para poder realizar la afiliación de esta forma.
Para
dar solución a la situación fáctica planteada, la Corte reiteró lo establecido
en precedencia, señalando que la atención integral en salud del recién nacido por
cuenta de las instituciones que hacen parte del sistema general de seguridad
social en salud (EPS, ARS e IPS) no puede condicionarse al cumplimiento de los
requisitos relacionados con la vinculación directa o indirecta de éste (sic) a
determinado grupo familiar[54].
(Subrayado
del texto original)[55].
En
la misma línea, en sentencia T-218 de 2013 se estudió el caso de una menor de
edad que pese a no presentar una afectación en su salud que requiriera
tratamiento médico, no se encontraba vinculada a un sistema de seguridad social
en salud que le brindara la atención y prevención adecuadas para las patologías
que podría llegar a sufrir. En esta oportunidad, la Corte consideró que
existió:
“(…) Una evidente vulneración del derecho fundamental de los
menores al más alto nivel posible de salud, por cuanto deja a la menor
B.B[56] en un estado de
desamparo en relación con la prestación de los servicios médico – asistenciales
a los que tiene derecho. Además, la jurisprudencia de este Tribunal ha
establecido que los funcionarios encargados de aplicar las normas relativas a
la prestación de los servicios de salud deberán siempre seguir, como principio orientador de sus
decisiones, el interés prevaleciente y superior del menor[57]” (El resaltado es del texto
original)
En
este sentido, el derecho a la salud de los niños puede verse trasgredido, sin
importar que el menor no padezca de una patología o no requiera un servicio
médico específico, ya que el hecho de que este no se encuentre incluido en un
sistema que le permita acceder en forma oportuna a los servicios de salud
frente a cualquier enfermedad que pudiera llegar a padecer, vulnera el derecho
a la seguridad social, de conformidad con los estándares internacionales y los
propios previstos en la Constitución[58].
Así
las cosas, la aplicación del principio del interés superior del menor en
relación con la protección del derecho fundamental a la salud de los niños, genera
una obligación para todas las personas, entidades y autoridades competentes de
hacer efectivo su acceso a los servicios de salud y, en consecuencia, su
incumplimiento deberá ser considerado un desconocimiento de las normas
internacionales, constitucionales y legales que regulan la materia. De ahí que,
por ejemplo, el acto de desafiliación de un menor de edad sin que este hubiese
sido afiliado bajo alguna otra calidad al Sistema General de Seguridad Social en
Salud en el régimen contributivo o subsidiado, constituye claramente una
vulneración del derecho fundamental a la salud de los menores de edad[59].
5. Deberes de los padres respecto de la
afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud de sus hijos menores
de edad
Esta Corporación ha señalado que la Constitución
“consagra inequívocamente dos formas de constituir una familia: por vínculos
naturales o por vínculos jurídicos” [60],
lo que implica el reconocimiento de la percepción dinámica y
longitudinal de las diversas formas de fundar una familia. Igualmente, esta
Corte, desde sus inicios,[61] estableció que la procreación y/o crianza de menores
de edad exige responsabilidad y compromiso de sus padres, lo cual también se
extiende a la sociedad en general con el fin de lograr su adecuado desarrollo, sostenimiento y
educación.
En
cumplimiento de esos deberes parentales debe resaltarse el relativo a la
afiliación del menor al Sistema General de Seguridad Social en Salud, la cual
garantiza que el niño, niña o adolescente desarrolle su vida en condiciones
dignas.
Ahora
bien, ese deber, tratándose del régimen contributivo, no solo es consustancial
a la relación natural y/o jurídica, sino que permite materializar el principio
de solidaridad. En este sentido, de conformidad con el artículo 160 de la ley
100 de 1993, -que consagra los deberes de los afiliados y beneficiarios del
sistema de salud-[62], se tiene una
estrecha relación con el citado postulado dado que su finalidad es la de
equilibrar las cargas del Estado, con lo cual y, de acuerdo con lo dicho al
inicio de esta providencia, se satisface el compromiso de brindar las
condiciones necesarias para el efectivo goce del derecho fundamental a la salud
a partir de una distribución equitativa de cargas entre los progenitores, el
Estado y las EPS.
Lo anterior significa que si
bien, por una parte, es un deber de los padres de los menores de edad la
vinculación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en cumplimiento de
lo dispuesto en leyes ordinarias y acatando el principio de solidaridad[63]; por otra, las
Entidades Promotoras de Salud tienen el deber -en el caso de los menores de
edad-, de garantizar, con mayor celo, el acceso a los servicios de salud en
cumplimiento del interés superior del niño; y, a su vez, sobre el Estado recae la
obligación de adoptar medidas positivas y progresivas que aseguren  el efectivo
acceso de los ciudadanos a los servicios de salud.
En ese orden de ideas, pese al
compromiso que recae sobre los padres que cuentan con la posibilidad de acceder
al régimen contributivo, esto es, el de vincular a su núcleo familiar en este
régimen, a efectos de cumplir con el propósito de la mutua colaboración
orientada a contribuir con la aspiración de una cobertura universal; en caso de
no efectuarse, las EPS no podrán desconocer que el derecho fundamental a la
salud de los niños deberá prevalecer sobre los requerimientos administrativos dispuestos
por las Entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Lo anterior significa, y vale la
pena reiterarlo, que si bien a las EPS no deben trasladarse las obligaciones
que recaen sobre los padres, estas, en todo caso, no pueden desconocer el
interés prevalente de los niños, niñas y adolescentes al momento de solucionar
las contingencias generadas por su estado de afiliación.
6. Traslado y movilidad de
afiliados entre regímenes del Sistema General de Seguridad Social en Salud
Con el fin de
materializar los principios antes aludidos –accesibilidad, libre escogencia,
continuidad, solidaridad, obligatoriedad y universalidad-, en la actualidad se
cuenta con dos importantes instrumentos, entre otros, la movilidad entre
regímenes y traslado entre EPS.
El artículo 2.1.1.3 y el capítulo VII del Decreto 780 de 2016 establecen la distinción
entre movilidad[64] y traslado[65],
tratándose entonces de dos figuras diferentes que, además de cumplir con las
directrices antes mencionadas, permiten el acceso a los servicios de salud.
El traslado
consiste en el derecho del cual gozan los afiliados del Sistema  General de Seguridad
Social en Salud, pertenecientes tanto al régimen contributivo como al
subsidiado, de modificar la entidad prestadora de servicios, a la cual están
afiliados, una vez cumplan el tiempo mínimo de permanencia.
Por su parte, la
movilidad permite a los usuarios del sistema continuar en la misma EPS cuando
por circunstancias económicas, como la pérdida de la calidad de cotizante o la
adquisición de recursos para adquirirla, es obligatorio el cambio de régimen.
En
ese sentido, cuando se trata de traslado el afiliado cotizante o cabeza de
familia debe cumplir con los siguientes requisitos para ejercer su derecho[66]:
(i)
Encontrarse inscrito en la misma
EPS por un período mínimo de un (1) año contado a partir del momento de la
inscripción.
(ii)
No encontrarse internado él o
algún miembro de su núcleo familiar en una institución prestadora de servicios
de salud.
(iii)
El cotizante independiente deberá
encontrarse a paz y salvo con la EPS.
(iv)
Inscribir la solicitud de traslado
de todos los integrantes de su núcleo familiar.
Igualmente,
el Decreto 780 de 2016, en su artículo 2.1.7.3, enumera las excepciones a la
condición de permanencia para que opere el traslado, a saber:
(i)
Revocatoria total o parcial de la
habilitación o de la autorización de la EPS[67].
(ii)
Disolución o liquidación de la
EPS.
(iii)
Cuando la EPS, se retire de uno o
más municipios o esta disminuya su capacidad de afiliación, previa autorización
de la Superintendencia Nacional de Salud[68].
(iv)
Cuando el usuario vea menoscabado
su derecho a la libre escogencia de IPS o cuando se haya afiliado con la
promesa de obtener servicios en una determinada red de prestadores y esta no
sea cierta, previa autorización de la Superintendencia Nacional de Salud.
(v)
Cuando se presenten casos de
deficiente prestación o suspensión de servicios por parte de la EPS o de su red
prestadora debidamente comprobados, previa autorización de la Superintendencia
Nacional de Salud.
(vi)
Por unificación del núcleo
familiar cuando los cónyuges o compañeros permanentes se encuentran afiliados
en EPS diferentes; o cuando un beneficiario cambie su condición a la cónyuge o
compañero permanente.
(vii)
Cuando la persona ingrese a otro
núcleo familiar en calidad de beneficiario o en calidad de afiliado adicional.
(viii)
Cuando el afiliado y su núcleo
familiar cambien de lugar de residencia y la EPS donde se encuentre el afiliado
no tenga cobertura geográfica.
(ix)
Cuando el afiliado al terminar su vínculo
laboral o contractual del trabajador dependiente o independiente, agotados el
periodo de protección, si los hubiere, no reúne las condiciones para seguir
como cotizante, afiliado adicional o como beneficiario, y no registra la
novedad de movilidad.
(x)
Cuando no se registra novedad de
movilidad de los beneficiarios que pierden las condiciones para seguir
inscritos en la misma EPS como cotizante independiente, dependiente o afiliado
adicional.
(xi)
Cuando la afiliación ha sido
transitoria por parte de la UGPP de conformidad con las disposiciones del
título 1 parte 12 del libro 2 del Decreto 1068 de 2015.
(xii)
Cuando la inscripción del
trabajador ha sido efectuada por su empleador o la del pensionado ha sido
realizada por la entidad según disposiciones normativas.
(xiii)
Cuando el afiliado ha sido
inscrito de manera oficiosa por la entidad territorial en el régimen subsidiado.
Ahora
bien, los requisitos para que opere la movilidad consisten en:
(i)
Pertenecer a los niveles I y II del Sisbén o hacer parte de las
comunidades indígenas, población desmovilizada, población rom, personas
incluidas en el programa de protección de testigos o ser víctimas del conflicto
armado[69].
(ii)
Haber solicitado la movilidad ante la EPS[70].
Tenemos
entonces que la movilidad entre regímenes está dirigida a efectuar una
protección mayor del derecho fundamental a la salud de los usuarios del Sistema
General de Seguridad Social, pues para no comprometer la continuidad del
servicio de salud de aquellos afiliados que pierden su calidad de cotizantes
del régimen contributivo, pero pertenecen al nivel I y II del Sisbén o para
aquellas poblaciones especiales que no cuenten con los recursos para afiliarse
en el régimen contributivo, se prevé la permanencia en la misma EPS.
Lo
propio puede predicarse de quienes, estando en el régimen subsidiado, adquieran
los medios para convertirse en cotizantes del régimen contributivo, caso en el
cual se les permite mantener la inscripción en la misma EPS modificando el tipo
de régimen al cual pertenecen[71].
Cabe
resaltar que para efectuar la movilidad entre regímenes es necesario que los
afiliados manifiesten su voluntad de ejercerla para sí y para su núcleo
familiar, esto es, el registro de la novedad con base en la declaración veraz
de los datos informados y del cumplimiento de las condiciones para pertenecer a
uno de los regímenes. El artículo  2.1.7.8 del
Decreto Único Reglamentario 780 de 2016 establece
lo siguiente:
“El afiliado deberá registrar la
solicitud expresa de la movilidad a los integrantes de su núcleo familiar con
derecho a ser inscritos, en el formulario físico o electrónico, de acuerdo con
lo previsto en el presente decreto.
La novedad de movilidad del
régimen contributivo al régimen subsidiado deberá ser registrada por el
afiliado al día siguiente de la terminación de la vinculación laboral o de la
pérdida de las condiciones para seguir cotizando como independiente y a más
tardar el último día calendario del respectivo mes o al día siguiente del
vencimiento del período de protección laboral o del mecanismo de protección al
cesante, si los hubiere.
La novedad de movilidad del
régimen subsidiado al régimen contributivo deberá ser registrada por el
afiliado el día en que adquiere una vinculación laboral o las condiciones para
cotizar como independiente”.
En ese orden, los cotizantes, las personas
cabeza de familia y sus respectivos núcleos familiares cuentan con el derecho a
la prestación continua de los servicios de salud sin que resulte posible la
negativa por parte de la EPS de ofrecer los servicios, tratamientos o medicamentos
establecidos en el plan de beneficios al cual se movilizó o trasladó[72], siempre que haya
cumplido con los requisitos antes mencionados.
De igual manera,
las EPS, en ejecución de las figuras de traslado o movilidad, deben abstenerse
de efectuar acto alguno que llegue a comprometer la continuidad, eficiencia,
solidaridad y universalidad del servicio de salud.
Adicionalmente, es necesario
resaltar que el decreto mencionado establece que la desafiliación, salvo que
medie la voluntad del afiliado, solo se producirá por el fallecimiento del
afiliado, lo que permite inferir que una EPS trasgrede el derecho fundamental a
la salud de un usuario en el momento de desafiliarlo, en lugar de modificar el
régimen o, en otras palabras, de movilizarlo, pues se trata de una circunstancia administrativa
y económica que no debe interferir con la continuidad en la prestación de los
servicios de salud.
En conclusión, la movilidad
entre regímenes deberá ser efectuada por la EPS en los casos en los cuales no
procede el traslado a fin de garantizar el acceso a los servicios de salud de
manera ininterrumpida, sin que esto signifique que a la EPS se traslada la
obligación de registrar la novedad de movilidad de manera automática.
Con fundamento en las consideraciones hasta aquí expuestas, la Sala
abordará el caso concreto.
7. Caso concreto
De manera previa al examen de los
requisitos establecidos para acceder a las pretensiones expuestas en la demanda
se analizará la procedencia de la acción del amparo, esto es, la legitimación
por activa y por pasiva, la inmediatez y la subsidiariedad.
Sobre la legitimación por activa, es necesario recordar que el
artículo 86 de la Constitución Política estableció que toda persona puede
presentar acción de tutela para reclamar la protección inmediata de sus
derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados. Respecto
de la legitimidad para el ejercicio de dicha acción, el artículo 10° del
Decreto 2591 de 1991, estableció lo siguiente:
“La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar,
por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los
poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de
los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal
circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá
ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”
De lo anterior se concluye que la titularidad de la acción de
tutela se encuentra, en principio, en cabeza del directamente afectado; sin
embargo, esta puede ser interpuesta por un tercero cuando: “(i) quien actúa es el representante legal del titular
de los derechos fundamentales presuntamente conculcados, (ii) el accionante es
el apoderado judicial de aquel que alega sufrir un menoscabo a sus derechos, o
(iii) el tercero actúa como agente oficioso[73]”.
En
el presente caso este aspecto no ofrece discusión, toda vez que el menor de
edad actúa a través de su representante legal.
Respecto de la legitimación por pasiva, se concluye que las EPS
Salud Total y Medimás son entidades particulares prestadoras de los servicios
públicos de salud en las que se encuentran afiliados los progenitores del menor
de edad, sin que este último esté gozando de la calidad de beneficiario de
alguno de los dos núcleos familiares en atención a que ambas entidades han
evadido la afiliación del menor.
En
relación con el requisito de
subsidiariedad, la jurisprudencia constitucional ha establecido algunos eventos
en los cuales la acción de tutela resulta procedente aun cuando exista otra
vía, a saber:
“(i) Los medios ordinarios de defensa judicial no
son suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente
conculcados;// (ii) Aún (sic) cuando tales medios de defensa judicial sean
idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección,
se producirá un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales;// (iii) El
accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la
tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población
desplazada, niños y niñas etc.) y, por tanto su  situación requiere de
particular consideración por parte del juez de tutela”[74].
En
el caso del derecho a la salud, la Ley 1122 de 2007 previó un mecanismo para
resolver  controversias entre los usuarios y las EPS, cuyo trámite está en
cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud; sin embargo, respecto de este
medio, la Corte también ha expuesto su criterio en torno de su idoneidad y
eficacia, sobre las cuales ha concluido que “existen
2 falencias graves en la estructura de este especial procedimiento[75],
estas son: (i) la
inexistencia de un término dentro del cual deba resolverse el recurso de
apelación que respecto de la decisión adoptada se pueda interponer[76] y (ii) la
imposibilidad de obtener el cumplimiento de lo ordenado”[77].
En el fallo mencionado se concluyó que la
inexistencia de un término para resolver el recurso de apelación implicaría que
el trámite tenga una duración indefinida, lo cual, en casos de personas que se
encuentran en una situación de extrema vulnerabilidad, deja en evidencia que el
medio es inidóneo y carece de eficacia.
Adicionalmente,
cuando el caso a estudiar versa sobre derechos fundamentales de niños, niñas y
adolescentes, esta Corte ha establecido que el examen del requisito de la subsidiariedad
no se somete a la misma rigurosidad con la cual se examinan los demás asuntos,
sino que deberá asumirse de conformidad con el interés superior del menor y el
carácter prevalente de sus derechos fundamentales. Sobre el particular, esta
Corporación en sentencia de unificación SU-696 de 2015 compendió la línea
consolidada de la Corte en materia de subsidiariedad frente de los derechos de
los niños, de la siguiente manera:
“11. Además, la jurisprudencia de la Corte ha señalado de manera
clara, sostenida y consistente[78]  que,
cuando se trata de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, la regla de
subsidiariedad es menos rigurosa y se debe atender de manera primordial el
interés superior de los menores de edad. En este sentido, en la sentencia
SU-961 de 1999, la Sala Plena de esta Corporación, al analizar si la tutela
prospera cuando existieran otros mecanismos judiciales para impugnar una
decisión determinada, señaló que el juez constitucional está en la obligación
de determinar si las acciones disponibles le otorgan una protección eficaz y completa
a la persona que acude a la tutela, en cada caso concreto. Si no es así, los mecanismos ordinarios carecen de
tales características, y el juez puede otorgar el amparo de dos maneras
distintas, dependiendo de la situación de que se trate. La primera posibilidad
es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un
remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el
acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la
acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a
través de la vía ordinaria. La segunda posibilidad, es que las acciones comunes
no sean susceptibles de resolver el problema de manera integral, caso en el
cuál es procedente conceder la tutela de manera directa, como
mecanismo eficaz e idóneo de protección de los derechos fundamentales. Así, la existencia de las
otras vías judiciales pertinentes debe ser analizada en cada caso concreto en
cuanto a su eficacia e idoneidad. Por ello, acogiendo lo dicho por la sentencia T-034 de 2014, si el
medio no permite resolver el conflicto en su dimensión constitucional o no
ofrece una solución integral para el derecho comprometido, es procedente
conceder la tutela como mecanismo de amparo definitivo de los derechos
fundamentales invocados[79]”.(Las negrillas son del texto
original).
En síntesis, si bien la acción de tutela tiene un carácter
residual y subsidiario,  cuando con ella se busca salvaguardar derechos fundamentales
de los niños, niñas y adolescentes, la aplicación de dichas reglas no deberá
realizarse con la misma rigurosidad dado el interés del menor y el carácter
prevalente sobre los derechos fundamentales de estos, luego, mecanismos como el
previsto en la Ley 1122 de 2007, en el cual se advierten fallas de idoneidad y
eficacia, deben ceder ante las especiales condiciones del sujeto cuya
protección se solicita.
A su vez, cabe resaltar que la accionante, contrario a lo
sostenido por el juez de instancia, desplegó actuaciones administrativas ante
la EPS Salud Total para solucionar la desvinculación del menor de edad de su
núcleo familiar, esto es, agotó los medios que se encontraban a su alcance para
obtener la satisfacción de sus pretensiones.
En relación con la inmediatez se observa que la desafiliación fue
efectuada el 31 de mayo de 2017 y la acción de tutela fue interpuesta el 31 de agosto
de 2017. Es decir, que transcurrieron tres meses desde que se realizó la
desvinculación de M.A.S.R del núcleo familiar del padre hasta la presentación
de la acción de tutela, lo que para la Sala es un tiempo razonable[80], dado que según la demanda, la
señora Marizol Romero Dueñas estuvo adelantando gestiones atrás encaminadas a
superar dicha contingencia.
Superado el anterior análisis, la Sala se concentrará en el examen del
devenir procesal y probatorio para definir si en este caso procede la concesión
del amparo.
En cumplimiento de ese objetivo, de conformidad
con los resultados de la consulta de estado de afiliación de ADRES[81], se pudo establecer que el
menor de edad -M.A.S.R-, pese a contar con dos núcleos familiares para acceder
al Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues su padre se encuentra
afiliado a la EPS Salud Total en el régimen contributivo y su progenitora en la
EPS Medimás en el régimen subsidiado, actualmente el niño se halla desprovisto
de la protección en salud y en seguridad social.
De acuerdo con esa consulta, el menor de edad
figura como desafiliado de Salud Total[82] y
en cuanto a la consulta de los padres en la página oficial de la Administradora
de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES-, se
evidencia que el padre pertenece al régimen contributivo a través de la EPS
Salud Total a partir del 24 de agosto de 2004 como afiliado cotizante y, a su
vez, la madre se encuentra vinculada al régimen subsidiado mediante la EPS
Medimás como cabeza de familia desde el 1 de diciembre de 2015.[83]
Debe recordarse que este trámite
se origina en la pretensión de la representante legal del niño dirigida a que
se ordene a la EPS Medimás que gestione el ingreso del menor como beneficiario
de su núcleo familiar, operando así el traslado de EPS entre la entidad
mencionada y la EPS Salud Total. Esta solicitud, según la demanda, se sustenta
en la inestabilidad laboral del padre de aquel con la consecuente
discontinuidad en la prestación del servicio de salud[84].
Ahora bien, según las
diligencias,[85] la EPS Medimás ha negado el traslado
pretendido en cumplimiento de la normativa que exige la afiliación de los hijos
como beneficiarios cuando uno de los padres ostente la calidad de cotizante al
sistema; sin embargo, a partir del 31 de mayo de 2017, el menor de edad figura
como desafiliado del núcleo familiar del padre, sin que otra entidad hubiera
asumido su inscripción.
Sobre el particular, esta
Corporación solicitó a la EPS Salud Total aclarar la información aportada al
expediente, frente a lo cual, mediante oficio del 8 de febrero de 2018, indicó
que la desvinculación de M.A.S.R del núcleo familiar del señor Cesar Augusto
Sierra Chaparro se había efectuado en razón de la solicitud de la madre, ya que
esta argumentó la suspensión constante de los servicios de salud del padre y la
falta de contacto con él [86]. Por su parte, la EPS Medimás, pese
al estado actual de desafiliación y a las solicitudes reiterativas de la madre no
realizó la afiliación del niño.
Adicionalmente, cabe resaltar, por
una parte, que el artículo 2.1.3.8 del Decreto 780 de 2016 establece que la
vinculación de un beneficiario al Sistema General de Seguridad Social en Salud
se genera cuando el afiliado realiza su registro en el Sistema Transaccional e
inscripción ante la EPS a través de los formularios correspondientes. En este
sentido, la individualización del grupo familiar del afiliado se encuentra sujeta
al registro e inscripción que este último realiza, quien también tiene el deber
de excluir a aquellos miembros a quienes les desaparecen las condiciones que
permitían su inclusión en el núcleo familiar. Por ejemplo, cuando los hijos
superan el límite de edad establecido, salvo que tengan una incapacidad
permanente[87].
Bajo este entendido, la potestad
de establecer quién hace parte del núcleo familiar, siempre que acredite las
exigencias previstas en la ley, depende del afiliado al Sistema General de Seguridad
Social en Salud.
De otro lado, una EPS solo puede
realizar la desafiliación de un usuario de acuerdo con las causales de los
artículos 2.1.3.1 parágrafo 2 y 2.1.3.17 del mismo decreto, a saber:
“Artículo
2.1.3.1 Parágrafo 2o. La desafiliación al Sistema solo se producirá por el
fallecimiento del afiliado.
Artículo
2.1.3.17. Terminación de la inscripción en una EPS. La inscripción en la
EPS en la cual se encuentra inscrito el afiliado cotizante y su núcleo
familiar, se terminará en los siguientes casos:
1.
Cuando el afiliado se traslada a otra EPS.
2.
Cuando el empleador reporta la novedad de retiro laboral del
trabajador dependiente y el afiliado no reporta la novedad de cotizante como
independiente, como afiliado adicional o como beneficiario dentro de la misma
EPS y no opere o se hubiere agotado el período de protección laboral o el
mecanismo de protección al cesante, ni la movilidad entre regímenes conforme a
las normas previstas en la presente Parte.
3.
Cuando el trabajador independiente no reúne las condiciones para
ser cotizante, no reporte la novedad como afiliado adicional o como
beneficiario dentro de la misma EPS y no opere o se hubiere agotado el período
de protección laboral o el mecanismo de protección al cesante, ni la movilidad
entre regímenes conforme a las normas previstas en la presente Parte.
4.
Cuando, en el caso de los beneficiarios, desaparezcan las
condiciones establecidas en la presente Parte para ostentar dicha condición y
no reporten la novedad de cotizante dependiente, cotizante independiente,
afiliado adicional o de movilidad entre regímenes conforme a las normas
previstas en la presente Parte.
5.
Cuando el afiliado cotizante y su núcleo familiar fijen su
residencia fuera del país y reporte la novedad correspondiente a la EPS o a
través del Sistema de Afiliación Transaccional.
6.
Cuando el afiliado cumpla con las condiciones para pertenecer a
un régimen exceptuado o especial legalmente establecido.
7.
Cuando por disposición de las autoridades competentes se
determine que personas inscritas en una EPS del régimen subsidiado reúnen las
condiciones para tener la calidad de cotizantes o para pertenecer al régimen
contributivo.
8.
Cuando la prestación de los servicios de salud de las personas
privadas de la libertad y los menores de tres (3) años, que convivan con sus
madres en los establecimientos de reclusión, esté a cargo del Fondo Nacional de
Salud de las Personas Privadas de la Libertad. En el caso de las personas privadas
de la libertad que se encuentren obligadas a cotizar, la terminación de la
inscripción sólo aplicará para el cotizante y el menor de tres (3) años que
conviva con la madre cotizante.
PARÁGRAFO
1o. Cuando el afiliado cotizante y su núcleo familiar fijen su residencia
fuera del país deberán reportar esta novedad a más tardar el último día del mes
en que ésta se produzca y no habrá lugar al pago de las cotizaciones durante
los periodos por los que se termina la inscripción.
Cuando el
afiliado cotizante que fije su residencia fuera del país no reporte la novedad
se mantendrá la inscripción en la EPS y se causará deuda e intereses moratorios
por el no pago de las cotizaciones, en los términos previstos en el
artículo 2.1.9.3 del
presente decreto, según el caso.
Cuando el
afiliado regrese al país deberá reportar la novedad al Sistema de Afiliación
Transaccional mediante la inscripción en la misma EPS en la que se encontraba
inscrito y reanudar el pago de sus aportes.
PARÁGRAFO
2o. Hasta tanto entre en operación el Sistema de Afiliación Transaccional,
las novedades previstas en la presente Parte deberán reportarse directamente a
la EPS”.
Por fuera de las referidas causales
la EPS no tiene la posibilidad de desvincular a un usuario del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, de ahí que cualquier modificación que se pretenda o
quiera realizar sobre las personas que componen el núcleo familiar, como ya se
dijo, depende exclusivamente del afiliado.
En razón de ello, la
desafiliación del menor M.A.S.R del núcleo familiar del señor Cesar Augusto
Sierra Chaparro solo debió proceder por solicitud de este último y no por la de
la progenitora del niño, como fue informado por Salud Total EPS[88].
En relación con los deberes de
los padres, los cuales subsisten aun cuando ya no exista vínculo entre ellos[89], los artículos
2.1.3.6, 2.1.4.1 y 2.1.4.2 del consabido Decreto 780 de 2016 establecen la
composición del núcleo familiar y, al mismo tiempo, la obligación de afiliación
de los hijos como beneficiarios del padre o madre vinculado al régimen
contributivo.
Lo anterior, puesto que el
Sistema General de Seguridad Social en Salud cuenta con recursos limitados, por
lo que requiere una distribución de cargas entre el Estado, las EPS y los
afiliados para así dar cumplimiento de los principios antes mencionados.
Una interpretación sistemática de
todas las normas citadas, así como de los principios que gobiernan el Sistema
de Seguridad Social en Salud, permite concluir que la afiliación de los menores
de edad en el régimen contributivo, siempre que se cumplan los supuestos para
permanecer en dicha calidad, es un deber de los padres y, a la vez,  satisface
el propósito de una efectiva protección de las contingencias individuales como
el resultado de un trabajo colectivo entre el Estado, las EPS y los afiliados
del sistema.
Así las cosas, en el caso
concreto, el señor César Augusto Sierra Chaparro, padre del menor, en su
calidad de trabajador dependiente, como consta en la relación de aportes allegados
por la EPS Salud Total[90], tiene la capacidad de contribuir al
sistema, por lo que, en principio, a efectos de  equilibrar las cargas del Sistema
General de Seguridad Social en Salud y garantizar la sostenibilidad financiera
del mismo, no se encuentra ningún motivo que justifique que el menor de edad
sea trasladado al régimen subsidiado, siempre y cuando uno de sus progenitores
permanezca como afiliado cotizante.
Ahora bien, ante la presunta
inestabilidad laboral del padre de M.A.S.R, deben tenerse presentes las
consideraciones expuestas sobre la figura de la movilidad entre regímenes, la
cual está prevista para simplificar y facilitar el acatamiento de los principios
constitucionales como de las disposiciones internacionales. Esta herramienta asegura
que los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, siempre que
medie su voluntad, permanezcan afiliados a la misma EPS sin el agotamiento de
los trámites de traslado, pues ello puede constituir trabas administrativas que
ponen en riesgo la continuidad en la prestación del servicio.
Bajo esta lógica, le corresponde
a las EPS, previa solicitud, realizar la movilidad de aquellos usuarios cuyas
circunstancias económicas variaron y, en consecuencia, dejen de contribuir al
sistema o, por el contrario, empiecen a realizar aportes a este.
A través de escrito fechado el 15
de febrero de 2018, suscrito por la madre del menor de edad[91], se pudo constatar
que si bien aquel no presenta afecciones en su salud que requieran tratamiento
médico en la actualidad, como se dijo en precedencia, no se encuentra vinculado
al Sistema de Seguridad Social en Salud que le proporcione la atención y
prevención adecuada a las patologías que podría llegar a presentar. En razón de
ello, es evidente la transgresión al derecho de la salud del menor en su dimensión
de accesibilidad y el desconocimiento del interés prevalente del niño.
En suma, en virtud del principio
del interés superior de los menores, como se desarrolló en precedencia, esta
Corte ha establecido que al tratarse de un niño, niña o adolescente, la
hipótesis de vulneración se amplía; de este modo, que M.A.S.R no se encuentre
incluido en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y, por ende, no
tenga asegurada la prestación oportuna de los servicios correspondientes, se
considera una vulneración del derecho a la salud.
Para recapitular el asunto, se
tiene que el menor, de cara al Sistema General de Seguridad Social, tiene la
potencialidad de hacer parte de dos núcleos familiares, uno de ellos, el que
lidera el progenitor, pertenece al régimen contributivo y el otro, el liderado
por la progenitora, inscrita en el régimen subsidiado, luego, es preciso definir
en cuál de los dos núcleos debe permanecer M.A.S.R.
En precedencia se definió que
aquel debe permanecer en el régimen contributivo a través de Salud Total EPS,
comoquiera que la información aportada da cuenta de que el progenitor del menor
se encuentra activo como cotizante y que existen herramientas normativas que
permiten asegurar el servicio de salud en caso de que dicha anotación varíe
–movilidad entre regímenes-.
Esta solución encuentra sustento
en el desarrollo de los principios que orientan el Sistema General de Seguridad
Social en Salud que fue realizado en precedencia, según el cual, con el fin de
que toda la población esté cubierta por el servicio de salud es necesario que
cuando un ciudadano tenga la capacidad de contribuir con el sistema, el régimen
que prevalezca sea el contributivo.
En el caso particular, la
atención del menor debe proporcionarse con cargo a un presupuesto que tiene
cuotas particulares, lo cual asegura la sostenibilidad del sistema y con ello
la garantía de una cobertura obligatoria y universal. Aceptar que de manera
definitiva el menor pertenezca al régimen subsidiado implica que su atención
sea asumida con cargo a un presupuesto exclusivamente público, esto es, en el
cual no hay aportes privados, en desmedro del propósito común de lograr una
cobertura universal y eficaz de toda la población.
De otro lado, también debe
concluirse que las actuaciones de las EPS, de conformidad con la Constitución,
la normativa y la jurisprudencia reseñada, obstruyen el acceso a los servicios
de salud del menor, en claro irrespeto de las pautas que deben observarse
cuando se trata de satisfacer los derechos de un grupo vulnerable, los cuales
además tienen un carácter prevalente.
Finalmente, es necesario anotar que la decisión del
Juzgado Ochenta y Cinco Civil Municipal de Bogotá no tuvo en cuenta que al
tratarse de un asunto en el cual se reclaman los derechos de un menor de edad,
no puede apelarse a la existencia de mecanismos judiciales que tornen
improcedente la acción, sobre todo cuando estos, como quedó visto atrás, no
tienen la idoneidad y eficacia para proteger derechos prevalentes.
Adicionalmente, en el citado fallo se expuso que no
obstante el silencio de las demandadas y la presunción de veracidad de la
información ofrecida por la accionante que de esa pasividad se podía extraer,
no podía asegurarse que esta hubiera formulado las solicitudes de traslado
correspondientes. Solución que pasó por alto que la información contenida en la
demanda dejaba en envidencia una situación de irrebatible riesgo.
Esa consideración no fue respaldada con argumentos
eficaces a la hora de derruir la contundencia probatoria implícita en el
artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco tomó en cuenta las potestades
probatorias del juez de tutela[92] que tampoco fueron ejercidas en este
trámite con el fin de hacer efectivos los derechos de un menor edad, los cuales,
no sobra reiterarlo, tienen preeminencia.
Por lo expuesto, la Sala procederá a revocar el fallo proferido
por el Juzgado Ochenta y Cinco Civil Municipal de Bogotá y, en su lugar,
concederá el amparo de los derechos fundamentales a la salud y la seguridad
social y al interés superior del menor M.A.S.R representado por su madre
Marizol Romero Dueñas. En consecuencia, se ordenará a la EPS Salud Total que active la afiliación del menor de edad en el
régimen contributivo. Asimismo, se le ordenará a la EPS que realice la
movilidad entre regímenes al niño, previa solicitud, en el evento de que el
cotizante pierda esa calidad y que mientras se agotan los trámites
administrativos propios de este tránsito, le garantice de manera continua e
integral los servicios de salud.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Ochenta y Cinco
Civil Municipal de Bogotá el 14 de septiembre de 2017 dentro del proceso de
tutela promovido por la señora Marizol Romero Dueñas en representación de su
hijo contra Cafesalud y Salud Total EPS por las razones expuestas en la parte
motiva de esta providencia y, en consecuencia, TUTELAR los derechos fundamentales,
a la salud, a la seguridad social y al interés
superior del menor de  M.A.S.R.
SEGUNDO.- ORDENAR a la  EPS Salud Total que en el término de cuarenta y
ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, active la afiliación en el régimen contributivo del
menor de edad M.A.S.R. De igual manera, se ORDENA que realice la
movilidad entre regímenes al niño,
previa solicitud, en el evento de que el cotizante pierda esa calidad y que
mientras se agotan los trámites administrativos propios de este tránsito, le
garantice de manera continua e integral los servicios de salud.
TERCERO.- LÍBRESE por Secretaría General la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
comuníquese, notifíquese, publíquese, insértese y cúmplase.
JOSÉ FERNANDO REYES
CUARTAS
Magistrado
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con aclaración de voto
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
A LA SENTENCIA T-089 DE 2018
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE MENOR DE EDAD-Debió ordenarse a EPS verificación
del grupo familiar de la accionante y de constatar que existe un grupo
independiente, proceder a afiliar al menor como beneficiario de esta
(Aclaración de voto)
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE MENOR DE EDAD-Debió estudiarse cuál era la mejor
forma de garantizar este derecho (Aclaración de voto)
Referencia: Expediente T-6.430.549
Magistrado Ponente:
JOSE FERNANDO REYES CUARTAS
En
atención a la decisión adoptada por la Sala Octava de Revisión de Tutelas en el
caso de la referencia, me permito presentar aclaración de voto.
Aun cuando estoy de acuerdo con
proteger el derecho fundamental a la salud del menor M.A.S.R[93], considero que la
orden debió haber sido distinta, como paso a exponerlo:
1. En la sentencia debió
analizarse la información aportada por la accionante, acerca de la conformación
de un grupo familiar independiente con su hijo, distinto al constituido por el
padre del menor. Lo anterior tiene importancia toda vez que, como lo señaló la
Secretaría de Salud del Distrito de Bogotá, en este caso “se debe dar
prelación a su libertad de elección de EPS y la conformación del grupo familiar
en la EPSS MEDIMAS”[94]. Para la Secretaría, si bien las
condiciones de pertenencia al régimen contributivo prevalecen, en principio,
sobre las del régimen subsidiado, en este caso “no puede pasarse por alto
que el menor depende económicamente de su madre, quien no cuenta con recursos
para afiliarlo al régimen contributivo”.
Debido a lo anterior, en el fallo
debió ordenarse a la EPS-S MEDIMAS la verificación del grupo familiar de la
accionante y, de constatar que existe un núcleo independiente, proceder a
afiliar al menor como beneficiario de la señora Marizol Romero Dueñas, sin
solución de continuidad.
2. En el fallo debió estudiarse
cuál era la mejor forma de garantizar el derecho a la salud del menor y, en el
evento de considerar que era relevante el criterio de sostenibilidad fiscal,
debió ponderarse, en atención a las circunstancias del caso concreto, para
proferir la orden que fuera procedente. Además, tampoco la figura de la
movilidad entre regímenes solucionaba el tema de la posible conformación de un
grupo familiar distinto entre madre e hijo.
Fecha
ut supra,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
[1] Comoquiera que en el presente asunto se controvierten
derechos relacionados con el núcleo familiar de un niño, la Sala Octava de
Revisión suprimirá sus nombres completos, para en su lugar, mencionar
únicamente las iniciales de su nombre, con la finalidad de proteger su derecho
a la intimidad. Sobre el particular, consúltense casos similares en las
sentencias T-523 de 1992, T-442 de 1994, T-420 de 1996, T-1390 de 2000, T-1025
de 2002, T-510 de 2003, T- 844 de 2011, T-398 de 2017, T-651 de 2017, entre
otras.
[2] Folios 10 a 25
cuaderno 2
[3] Folios 41 a 47
cuaderno 1.
[4] Folios 53 a 56
cuaderno 2.
[5] Folios 1 a 4 cuaderno
2.
[6] Folios 48 a 52
cuaderno 1.
[7] Folios 4 a 16
cuaderno principal.
[8] En razón a que la EPS Salud Total allegó oficio del
18 de diciembre de 2017 en el que informó que en su base de datos el señor
César Augusto Sierra Chaparro se encontraba afiliado al régimen contributivo de
salud desde el 16 de septiembre de 2016 adjuntando constancia de los
beneficiarios de este con nota de “exclusión de beneficiario” sobre el menor de
edad y los periodos de cotización sin fechas que ayudaran esclarecer el asunto;
el Magistrado sustanciador decretó aclaración de pruebas de la siguiente
manera: “SOLICITAR A SALUD TOTAL EPS información sobre: ¿Cuál fue el motivo
de desvinculación del menor M.A.S.R del núcleo familiar del señor César Augusto
Sierra Chaparro?, Especificar las fechas de los periodos cotizados por el señor
César Augusto Sierra Chaparro identificado con cedula de ciudadanía 5.951.183,
Si el citado cotiza en calidad de dependiente o independiente y en caso de que
se presente la primera figura, qué persona natural o jurídica realiza los
aportes, Qué domicilio se registra a nombre del señor César Augusto Sierra
Chaparro.// SOLICITAR a la señora Marizol Romero Dueñas información sobre: ¿Cuál
es estado de salud actual del menor de edad M.A.S.R?, ¿Si M.A.S.R requiere
actualmente alguna atención médica?, ¿Actualmente en qué estado se encuentra la
afiliación del menor M.A.S.R al Sistema General de Seguridad Social en Salud?,
Allegar copia del Registro Civil de Nacimiento del menor de edad, Informar la
dirección de notificaciones del padre del menor M.A.S.R.//Tercero: SOLICITAR Al
Juzgado Trece Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá la
siguiente información: Qué domicilio se registra a nombre del señor César
Augusto Sierra Chaparro en el proceso penal de alimentos en su contra con
Radicado 110016000024200801015 y N.I: 194062”.
[9] Folios 1 a 9 cuaderno
2.
[10] Folios 18 a 67
cuaderno principal.
[11] PIDESC 1966.
[12] Observación general
n°14.
[13] Estos fundamentos
normativos también fueron citados en la sentencia C-313 de 2014, por ejemplo.
[14] Desde sentencia T-016 de 2007 se
estableció el derecho a la salud como fundamental y autónomo.
[15] Promulgada el 16 de
febrero de 2015: “Por medio de la cual se regula
el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”
[16] Ley 1751 de 2015.
[17] El Comité DESC expresó que los elementos
esenciales del derecho a la salud, son la “accesibilidad, disponibilidad,
aceptabilidad y calidad.”
[18] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-1087 de 2007, MP, Jaime Córdoba Triviño.
[19] En
este mismo sentido, ver la Sentencia T-583 de 2007 y T-905 de 2005.
[20] C-313 de 2014.
[21] Ver sentencias T-173 de 2012 y T-447 de 2014.
[22] Ver sentencia sentencia C-529 de 2010.
[23] Numeral
3.21 del artículo 153 de la Ley 100 de 1993.
[24] T-1210 de 2003, T-777 de 2004, T-126 de 2008,
T-479 de 2012, T-697 de 2014, T-448 de 2017, por ejemplo.
[25] T-126 de 2008, T-479
de 2012, T- 599 de 2015 T- 016 de 2016, T-448 de 2017, por ejemplo.
[26] Ver Sentencias T-140 de 2011 en
la que se ratifica lo considerado en la sentencia T-573 de 2005, T-124 de 2016,
por ejemplo.
[27] Artículos 153  num.
3.12, 156, literal g) y 159 num. 3
[28] "Por medio
de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se
dictan otras disposiciones".
[29] Artículo 2.9.2.5.4
del Decreto 780 de 2016.
[30] Artículos 2.1.11.1,
2.1.11.12 y 2.1.5.1 parágrafos 3, 2.1.5.3, 2.1.6.2 y 2.1.6.4 ibidem
[31] Auto
591 de 2016, que reitera lo dicho en sentencias T-010 de 2004, T-760 de 2008 (4.2.6.),
T-448 de 2017, por ejemplo. Este principio también es
desarrollado en las sentencias C-915 de 2002, T-436, de 2004, T-024 y T-207 de
2008, T-1055 de 2010 T-745 de 2013, C-313 de 2014, entre otras.
[32] T-448 de 2017 que complementa la
T-126 de 2010.
[33] Sentencia T-760 de
2008 refiriéndose a la ponencia para primer debate del proyecto de ley
respectivo.
[34] Art.
2, literal b) de la Ley 100 de 1993.
[35] Sobre el principio
de progresividad en sentencia C-493 de 2015, reiterada en la
sentencia C-213 de 2017 se dijo que: “El principio de progresividad
prescribe que la eficacia y cobertura de las dimensiones prestacionales de los
derechos constitucionales debe ampliarse de manera gradual y de acuerdo con la
capacidad económica e institucional del Estado en cada momento histórico”.
[36] Artículo
2 de la C.P.
[37] Sentencia T-760 de
2008
[38] Arts.
157, 202 y 211.
[39] Auto 099 de 2014
[40] Artículos
2.10.1.1.2, 2.4.16 y 2.10.1.1.2 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016
[41] Referencia de la
sentencia C-130 de 2002, Similares conceptos se
ofrecen en las sentenciasC-040 de 2004, C-543 de 2007, T-760 de 2008, 2008,
T-866 de 2011, A-099 de 2014, entre otras.
[42] Ver al respecto, Pacto de San José (CADH,
1969), “artículo 26.-  Desarrollo Progresivo.  Los Estados Partes se compro­me­ten
a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación
internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente
la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas,
sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la
Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos
Aires, en la medida de los recursos dispo­nibles, por vía legislativa u otros
medios apropiados.” // “ Numeral 2 articulo 10 protocolo San Salvador: “ Con el fin de hacer efectivo el derecho a
la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien
público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este
derecho: a. la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la
asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y
familiares de la comunidad; b. la extensión de los beneficios de los servicios
de salud a todos los individuos sujetos
a la jurisdicción del Estado”, en la misma línea, ver sentencias C-671 de 2002: “La Constitución y
los tratados de derechos humanos señalan que si bien los derechos sociales
prestacionales no son de aplicación inmediata e integral, sin embargo los
Estados tienen no sólo el deber de tomar todas las medidas posibles para lograr
su realización progresiva integral sino que además deben asegurar el goce de
estos derechos a todos los habitantes, sin ninguna discriminación”.// T-760 de 2008: El principal instrumento para garantizar
que la universalidad sea una realidad es la creación del sistema subsidiado,
que ofrecerá financiamiento especial para aquellos con menor capacidad de pago.
El sistema no podrá, como ahora sucede, discriminar por razón de capacidad de
pago o riesgo a ningún usuario. Este es el principal instrumento para lograr
efectivamente la ampliación de la cobertura, que es mandato constitucional.”, por
ejemplo.
[43] T-358 de 2009 T-638 de 2015, T-478 de
2016
[44] T-260 de 2012, C-239 de 2014, T-398
de 2017, entre otras.
[45] El artículo
19 de la Convención establece: “todo niño tiene derecho a las medidas de
protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la
sociedad y del Estado.”
[46] “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición
económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor
requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”
[47] T-067
y T-068 de 1994, T-907 de 2004, T-307 de 2006, T-868 de 2009 T-218 de 2013,
T-405A de 2013, T-200 de 2014, T-162 de 2015, T-362 de 2016.
[48] “Los derechos de protección, a diferencia de los derechos de libertad, garan­ti­zan
a las personas que el Estado adopte medidas de carácter fáctico y medidas
de carácter normativo para protegerlos. Dentro de las primeras se encuentran
aquellas acciones de la administración que suponen movilización de recursos
materiales y humanos para impedir, por ejemplo, que la frágil vida e integri­dad
de un niño recién nacido sea maltratada. Dentro de las medidas de carácter
norma­tivo se encuentran, entre otras, las reglas de capacidad o las edades a
partir de las cuales se pueden realizar ciertas actividades como traba­jar y
las condiciones en que ello puede suceder. Cabe decir que el titular de un
“dere­cho de protección”, puede ser cualquier persona (art. 2, CP), no sólo los
“sujetos de protección especial” como niños, discapa­citados o adultos mayo­res.
Sin embargo, que la Constitución reconozca un derecho de protección especial a
un tipo de sujeto determinado, como sucede con los menores, plan­tea la
cuestión de cuál es el alcance específico de dicho mandato legal de protección,
diferente del ámbito de protección del mandato general que cobija a todas las
personas (...)”// en sentencia T-717 de 2011:“(..) la Corte recordó que los derechos de protección en
contraposición a los de libertad, le imponen al Estado obligaciones de hacer,
respecto de la garantía de los mismos. Conforme a esto, se deben adoptar
medidas tanto fácticas como normativas para lograr la efectiva salvaguarda de
estos derechos”.
[49] Sentencia T-307 de 2006.
[50] Sentencia C-507 de 2004.
[51] Artículo 24-1de la Convención
sobre los Derechos de los Niños.
[52] Sentencias T-972 de 2001, T-307 de 2006, T-218 de 2013, por ejemplo.
[53] SU-043
de 1995
[54] Sentencia T-2018 de 2013.
[55] Estas expresiones son tomadas por la
sentencia T-585 de 2007 de la T-1199 de 2003, la cual, a su vez, también cita
la T-953 de 2003.
[56] En esta oportunidad se omite el
nombre de la menor de edad.
[57] Sentencia T-907 de 2004
[58] Sentencia T-1093 de 2007.
[59] Artículo 153, num. 3.5 de la Ley 100 de 1993. Sentencias T-606 de
2013 y T-162 de 2015, por ejemplo
[60] C-577 de 2011 y
SU-617 de 2014.
[61] Sentencia T-182 de
1999
[62] “deben ser cumplidos en su integridad
para que el derecho a la prestación de los servicios de salud pueda hacerse
exigible ante las entidades encargadas de la promoción y prestación de tales
servicios” // dentro de los cuales se encuentra “Afiliarse
con su familia al sistema general de seguridad social en salud”
[63] Como ya se dijo, con el fin de
equilibrar las cargas del Estado.
[64] Artículo 2.1.1.3 - 9
ibídem.
[65] Artículo 2.1.1.3- 15
ibídem.
[66] Artículo 2.1.7.2 del
ibídem.
[67] Según el parágrafo 1 del citado
artículo, esta excepción opera solo para los municipios donde
se haya aplicado la medida de revocatoria parcial o el retiro.
[68] Ibídem.
[69] Ibidem.
[70] Artículo 2.1.7.8 del
Decreto Único Reglamentario 780 de 2016
[71] Artículo 2.1.7.7 y 2.1.7.14. del
Decreto Único Reglamentario 780 de 2016
[72] La
jurisprudencia ha dicho que: “la decisión de cambio de Empresa Promotora de Salud no afecta la
continuidad del servicio público de salud, como quiera que corresponde prestar
la atención médica a la EPS que se retira el trabajador, hasta el día anterior
a la vigencia de la nueva relación contractual”. Sentencia T-1029 de
2000, reiterada en sentencia T-270 de 2005, al
respecto sentencias T-760 de 2008, T,681 de 2014 T-296 de 2016 por ejemplo.
[73] Ver
sentencias T- 531 de 2002, T-492 de 2006, T-552 de 2006,
T-798 de 2006, T- 947 de 2006, T-301 de 2007, T-995 de 2008, T-330 de 2010, T-677 de 2011 y T-214
de 2014.
[74] Sentencia T- 291 de
2014, la cual reitera las sentencias T-656 de 2006, T-435 de 2006, T-768 de 2005, T-651 de 2004, y
T-1012 de 2003.
[75] Se llama la atención en que si bien esta Corporación en
las Sentencias C-117 y C-l19 de 2008 estudió la constitucionalidad de este
procedimiento y determinó que se encontraba de acuerdo con el ordenamiento
jurídico superior, la Corte jamás se pronunció respecto de su idoneidad y
eficacia.// Se destaca que, en Sentencia C-l17 de 2008, la Corte evaluó el
posible desconocimiento al principio de (i) imparcialidad
e independencia en la administración de justicia, como producto de que, con
ocasión a las facultades otorgadas, el ente que ejerce la vigilancia y control
de las EPS. es el mismo que ahora entra a juzgarlas respecto de las
controversias allí contempladas, y (ii) doble
instancia, pues no se dispuso expresamente la manera en que se impugnará lo
decidido.// Por su parte, en Sentencia C-l19 de 2008 se estudió si la norma en
comentarios otorgó a la Superintendencia Nacional de Salud competencias que
constitucionalmente habían sido exclusivamente otorgadas a los jueces de
tutela.
[76] Ver,
entre otras, las Sentencias T-728 de 2014 y T-121 de 2015.
[77] Sentencia T-529 de
2017.
[78] Ver,
entre otras, las sentencias T-572 de 2009; T-090 de 2010; T- 671 de 2010; T-502
de 2011; T-844 de 2011: y T-214 de 2014
[79] SU-961 de 1999.
[80] Al respecto,
sentencias T-828 de 2011, T-326 de 2012, T-137 de 2017, por ejemplo.
[81] Folios 39 a 41 de
cuaderno principal.
[82] Folios 41 y 50 de cuaderno principal
[83] Ibídem.
[84] Folios 23 cuaderno 2
y folios 56 y 57 de cuaderno principal.
[85] Folio 11 cuaderno 2.
[86]Folios 49 a 55 de cuaderno
principal.
[87] Artículo 2.1.3.6, numerales 3 y 4 del
Decreto Único Reglamentario 780 de 2016
[88] Folio 50 de cuaderno
principal
[89] Código Civil, art. 253. La norma en cita dispone
que: “Toca de
consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de
la crianza y educación de sus hijos”.
[90] Folios 18 a 25 y 49
a 55 cuaderno principal
[91] Folios 56 y 57 de
cuaderno principal
[92] T-699 de 2002, T-683 de 2003, T-131
de 2007 y T-455 de 2015.
[93] En el fallo se
ordenó suprimir los nombres completos del menor y, en su lugar, mencionar
únicamente las iniciales, con el fin de proteger su derecho a la intimidad.
[94] Escrito de 19 de
septiembre de 2017.