T-552-13
Sentencia T-552/13
DERECHO DE LAS PERSONAS TRANSGENERO A ACCEDER A LOS
SERVICIOS DE SALUD-Tratamiento para
reafirmación sexual quirúrgica o cambio de sexo
PERSONAS TRANSGENERO-Definición/PERSONAS TRANSGENERO-Incluye
personas transexuales, transgénero, travestidos, intergénero, transformistas,
drag Queens y drag kings
El término transgénero constituye una denominación genérica con el cual
se ha designado a aquellas personas cuya identidad sexual y de género no
coincide con la que le fue asignada al nacer con base en las características
físicas (sexo biológico). El término es genérico porque es empleado para
describir pluralidad de manifestaciones, experiencias e identidades, e incluye,
entre muchas otras, a personas transexuales, transgénero, intergénero,
intersexuales, transformistas, drag queens, y drag kings.
DERECHO A LA IDENTIDAD Y DIGNIDAD DE LAS PERSONAS
TRANSGENERO-Solicitud de cirugía de
reafirmación sexual quirúrgica o cambio de sexo
DERECHO DE LAS PERSONAS TRANSGENERO A ACCEDER A LOS
SERVICIOS DE SALUD-Diagnóstico de
transgenerismo está orientado a posibilitar el acceso a procedimientos
necesarios para alcanzar el mayor nivel de salud para las personas
trans
ACCESIBILIDAD A LA INFORMACION COMO PARTE INTEGRAL DEL
DERECHO A LA SALUD-Derecho de los
pacientes a recibir información sobre beneficios y riesgos de tratamientos y
cirugías a los que serán sometidos para adoptar decisiones razonables sobre su
salud y bienestar
Por disposición del artículo 199 de la Ley 100 de 1993, las entidades del Sistema de Salud tienen la obligación de
ofrecer a las personas la información necesaria para que puedan acceder a los
servicios de salud que requieran, con libertad y autonomía, y puedan decidir la
opción en salud que mejor garantice su derecho.
ACCESIBILIDAD A LA INFORMACION COMO PARTE INTEGRAL DEL
DERECHO A LA SALUD-Garantías mínimas
(i) la información
debe ser entregada al momento de afiliación. La finalidad es que los usuarios
puedan ejercer su libertad de afiliación, y debe contar con los datos
suficientes que les permitan conocer (1) cuáles son las opciones de afiliación
con las que cuenta, y (2) el desempeño de cada una de estas instituciones; (ii) el deber de suministrarles información necesaria para
que puedan acceder a los servicios que requieren para recuperar su salud, con
libertad y autonomía, permitiendo que la persona elija la opción que le
garantice en mayor medida su derecho; (iii) el
deber de brindarles información necesaria para que sepan cuál es el servicio de
salud que requieren, cuáles son las probabilidades de éxito y de riesgo que
representa el tratamiento; y,  (iv) el deber de brindarles información y el
acompañamiento a aquellos usuarios que hacen parte del
régimen subsidiado o personas vinculadas al Sistema, incluso cuando se trata de
servicios de salud que requieran y la entidad, en principio, no está obligada a
garantizar.
ACCESIBILIDAD A LA INFORMACION COMO PARTE INTEGRAL DEL
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA TRANSGENERO-Vulneración de EPS por no garantizar acompañamiento profesional
adecuado y no brindar información a sobre el procedimiento médico de
reasignación de sexo
DERECHO A LA SALUD, A LA VIDA DIGNA, A LA
IDENTIDAD SEXUAL Y LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD DE PERSONAS TRANSGENERO-Orden a EPS conforme grupo interdisciplinario
para que estudien la forma en que le serán autorizados los servicios médicos
para el procedimiento de reasignación de sexo
Referencia:
expedientes acumulados T-3780726 y T-3867932
Acciones de tutela presentadas por Yesica Paola Serna
Gómez contra  Comfama EPS-S, y por Doris Amanda Peña Guerrero en representación
de su hijo Charlie Santiago Noriega Peña, contra Asmet Salud EPS-S
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá,
D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil trece (2013)
La
Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis
Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de revisión de los fallos proferidos, en única instancia por el
Juzgado Promiscuo Municipal de Donmatías, el 14 de noviembre de 2012, en el
proceso de tutela de Yesica Paola Serna Gómez contra Comfama EPS-S (expediente
T-3780726), y en primera instancia por el Juzgado Primero Penal Municipal con
Función de Control de Garantías de Popayán, el 12 de diciembre de 2012, y en
segunda instancia por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Popayán, el 14
de  febrero de 2013, en el proceso de tutela de Doris Amanda Peña Guerrero en
representación de su hijo Charlie Santiago Noriega Peña, contra Asmet Salud
EPS-S (expediente T-3867932).[1]
I.
ANTECEDENTES
Las
personas accionantes de los expedientes de la referencia, una en causa propia,
y otro actuando a través de su representante, solicitaron al juez de tutela que
se ordene a las entidades de salud a las cuales se encuentran afilados, ambas
EPS del régimen subsidiado, la autorización para realizarse varios
procedimientos médicos. En el primer caso se solicitó “la cirugía de cambio
de sexo” sin hacer alusión a un servicio médico concreto; en el segundo
caso, las intervenciones quirúrgicas mastectomía, histerectomía y
ooforectomía. Los peticionarios consideran que la negativa de las
entidades accionadas a autorizar los servicios señalados, vulnera sus derechos
fundamentales a la salud, a la identidad sexual y de género, y al libre
desarrollo de la personalidad. Enseguida pasa la Sala a presentar los
antecedentes de los casos concretos:
Caso
de Yesica Paola Serna Gómez (expediente T-3780726)
1.
Hechos
1.1.
Yesica Paola Serna Gómez es un mujer transgénero de 45 años de edad.[2]
Relató en su escrito de tutela que tomó la decisión de iniciar un proceso
reconstrucción de su identidad de género y sexo porque “me siento mal ya que
nací en un cuerpo que no me corresponde”. Considera que un paso fundamental
en su proceso es la realización de la cirugía de reasignación de sexo. Por lo
tanto, mediante derecho de petición del 2 de agosto de 2012 solicitó a Comfama
EPS-S la autorización del procedimiento señalado. En respuesta del 13 de agosto
del mismo año la entidad sostuvo:
“El Plan de Beneficios del Régimen Subsidiado al cual
usted pertenece y que se encuentra definido en el Acuerdo 029 de la Comisión de
Regulación en Salud (CRES) incluye una serie de servicios que en comparación
con los incluidos en el Plan de Beneficios de las personas afiliadas al Régimen
Contributivo es menor, excluyendo entre otros muchos servicios los solicitados
por usted, dado que el procedimiento solicitado se encuentra expresamente
excluidos del citado plan de beneficios”.[3]
1.2.
El juzgado Promiscuo Municipal de Donmatías, le tomó a Yesica Paola una
declaración juramentada el 30 de octubre de 2012. El despacho le preguntó a la
peticionaria si ella se ha sometido a estudios, exámenes o procedimientos a
nivel interdisciplinario por parte de los especialistas de Comfama EPS-S,
para apoyar en criterios médicos la petición de autorización del procedimiento
“de cambio de sexo.” La accionante contestó “para nada, porque yo no estoy
enferma, sólo puse la tutela para que me manden a los cirujanos porque yo sé
quien soy (…)”[4]
y afirmó que no existe orden médica prescribiendo las intervenciones
quirúrgicas para la reasignación de su sexo.
1.3.
El 6 de noviembre de 2012 el mismo juzgado tomó a Yesica Paola una nueva
declaración. Le solicitó que describiera su situación económica actual, a lo
que ella contestó:
“Yo sobrevivo con dos alcobas que tengo arrendadas, en
el momento no me colaboran ni mis hermanos ni mi mamá, yo sólo tengo esa
rentica, las tengo en el barrio san Antonio parte baja. Yo las tengo alquiladas
en ciento ochenta mil pesos las dos, yo de esos ciento ochenta mil pesos, los
gasto en comida y ropa y lo que logre comprar con eso. Yo vivo en una alcoba  y
arriendo las otras dos, esa propiedad es mía, se encuentra registrada en
Girardota, yo no tengo más bienes, yo no tengo cuentas de ahorro. Yo se las
tengo alquiladas a un señor Mauricio Mora”.[5]
1.4.
En la parte final de su escrito la peticionaria agregó:
“(…) mi sexo continúa siendo masculino, queriendo desde
pequeña tener sexo femenino, ya que esta mi identidad de género y de ellos
puede dar fe toda la comunidad del municipio de Donmatías. Mi anhelo ha sido
cambiarme de sexo físicamente ya que en el registro civil lo hice, por eso
estoy dispuesta a someterme a una intervención quirúrgica de adecuación de mis
genitales, toda vez que me siento en un cuerpo extraño o que no me
corresponde”.[6]
1.5.
En consecuencia la accionante pidió al juez constitucional proteger sus
derechos constitucionales y ordenar a Comfama EPS-S autorizar la intervenciones
quirúrgicas necesarias para la reasignación de su sexo, así como el tratamiento
integral operatorio y postoperatorio de la cirugía, y el implante de
hormonas femeninas.
2.
Respuesta de Comfama EPS-S
La
entidad accionada no respondió la acción de tutela
3.
Decisión objeto de revisión
En
sentencia de única instancia del 14 de noviembre de 2012, el Juzgado Promiscuo
Municipal de Donmatías decidió no amparar los derechos fundamentales de Yesica
Paola en su proceso de tutela contra Comfama     EPS-S. Sostuvo el despacho que
la accionante no se ha sometido a una valoración médica que determine la
pertinencia de autorizar las intervenciones que componen el procedimiento de
reasignación del sexo, y para que se le ofrezca acompañamiento profesional
adecuado en cada una de las etapas de tal proceso. En concreto señaló:
“Es de anotar que ante los aspectos que declara la
señora Yesica, la misma se encuentra en un alto grado de desconocimiento ante
el procedimiento que pretende se le autorice, ya que si bien los derechos
pregonados por la misma, según su decir, le están siendo vulnerados, no podría
pasar por alto este Juzgado que el derecho de mayor protección que se debe
tener en cuenta para la misma es el de la vida como se dijo anteriormente; es
que si bien pregona la petente conocerse perfectamente tanto física como
sicológicamente, no es menos cierto que el procedimiento es de tal envergadura,
que ellos no es suficiente, toda vez que lo que se necesita es un estudio
interdisciplinario de profesionales que brinden la capacitación e información
que se requiere a la misma para la realización del procedimiento solicitado”.
Caso
de Charlie Santiago Noriega Peña (expediente T-3867932)
1.
Hechos
1.1.
Charlie Santiago Noriega es un hombre transgénero de 17 años de edad.[7]
La señora Doris Amanda Peña, madre de Charlie Santiago, actúa en su representación
en el proceso de tutela objeto de revisión. Sostuvo la accionante que su hijo
quiere iniciar el proceso de reasignación de sexo mediante la realización de
tres intervenciones quirúrgicas: mastectomía, histerectomía y ooforectomia.
Relató que el joven fue valorado por la psiquiatra Claudia Patricia Guzmán
López, quien recomendó la realización de los procedimientos referidos, y lo
remitió al urólogo Sergio David Arroyo, adscrito a la Clínica La Estancia de
Popayán, ordenándole este último, además “suplemento hormonal masculino y
reconstrucción de pene, uretra y escroto”.[8]
1.2.
La madre de Charlie Santiago solicitó a Asmet Salud, EPS del régimen subsidiado
a la cual se encuentra afiliado su hijo en calidad de beneficiario (SISBEN
nivel I), autorizar los servicios ordenados por los especialistas. Adujo que en
principio la entidad le contestó que “mientras el doctor Sergio David Arroyo
Berrio no justifique el procedimiento de reconstrucción de pene, uretra y
escroto, queda congelada la autorización de la cirugía y órdenes de apoyo”.
Por tanto, se dirigió al consultorio del especialista, quien afirmó que las
intervenciones reconstrucción de pene, uretra y escroto, deben ser realizadas,
luego de la mastectomía, histerectomía y ooforectomia,
para que pueda continuarse con la reconstrucción del órgano genital masculino,
lo que advirtió desde el inicio de la primera cita.
Con
esa información la peticionaria se acercó nuevamente a la entidad y en esa
oportunidad le dijeron “que la cirugía no es viable por cuanto mi hija es
menor de 18 años y no se puede mutilar y por ente se me informa que quien es
realmente competente para autorizar el proceso es el Bienestar Familiar de esta
ciudad.” Continuó diciendo que el ICBF le informó que no es cierto que la
entidad tenga competencia para autorizar a su hijo la cirugía que quiere
realizarse. Que por el contrario es ella, la madre, quien decide si apoya o no
al joven en la decisión de reasignación de su sexo.
1.3.
Sobre la decisión de su hijo de someterse a una intervención quirúrgica de
reasignación de sexo, la accionante explicó que desde la infancia Charlie
Santiago ha manifestado mediante palabras y actos que se siente incómodo con su
cuerpo, porque no hay correspondencia entre su anhelo de ser hombre y haber
nacido mujer. En sus palabras:
“Desde muy pequeña mi hija se caracterizó por ser una
personita aislada, especialmente en sus primeros años escolares en donde se
mantenía indiferente a los juegos femeninos y el contacto con las niñas de su
mismo sexo, más por el contrario siempre demostró preferencia por las
actividades masculinas, razón por la cual, fue sometida a valoraciones
psicológicas dentro de la institución educativa en donde comenzó a estudiar. Es
de tenerse en cuenta que a medida que fue creciendo, su carácter y
comportamiento se fueron tornando más rebeldes al verse sometida a las burlas
de sus compañeros de clase y amigos de la comunidad al no adoptar un
comportamiento acorde a su aparente sexo. Todo esto permitió que mi hijo se
convirtiera en una persona aislada y retraída, lo que me llevó a la tarea de
solidarizarme con su causa y apoyarlo en la toma de su decisión de someterse a
un procedimiento médico que le permitiera realizarse como hombre. Hoy en día su
estado anímico ha desmejorado de gran manera, se encuentra muy deprimido al ver
frustrado su sueño de poder ser lo que realmente se siente, es decir, un hombre
ante sus amigos, sus seres queridos y la sociedad que lo rodea”.
Agregó
la accionante, además, que desde hace varios años su hijo manifestó lo mismo:
que no es una mujer, que está atrapado en un cuerpo equivocado.
1.4.
El juzgado Primero Penal Municipal de Popayán tomó la declaración juramentada a
Charlie Santiago el 11 de diciembre de 2012 con el objeto de que manifestara si
aprobaba que su madre presentara la acción de tutela en su nombre. Igualmente,
le preguntó si estaba informado sobre cuáles son los procedimientos médicos que
se deben surtir para la readecuación de su sexo:
“(…) PREGUNTADO: Sírvase informar al juzgado si se ha
enterado usted de la acción de tutela que presentara su madre señora DORIS
AMANDA PEÑA GUERRERO, en representación suya, por cuanto según su dicho, la EPS
ASMET SALUD le ha violado los derechos fundamentales a la dignidad humana,
libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la libertad sexual e
identidad personal, al interrumpir el procedimiento de cambio de sexo, tal como
consta en la historia clínica que anexa a la acción de amparo (a la declarante
se le lee en forma íntegra el contenido de la acción de tutela de la
referencia)? CONTESTÓ: Sí doctora, yo estoy de acuerdo con lo que dice mi mamá
en la acción de tutela, soy consciente de los procedimientos médicos a los
cuales tengo que ser sometido, yo quiero que se me haga extirpación de las
glándulas mamarias, la histerectomía ósea, la extirpación del útero y de los
ovarios, esto es, el retiro de todo el aparato reproductor femenino,
oforectomía (extirpación de vagina) y reconstrucción de pene y uretra y escroto
y también el inicio del tratamiento hormonal masculino por parte del
endocrinólogo, este procedimiento no me ha sido ordenado por EPS ASMET SALUD.
PREGUNTADO: ¿está usted consciente de todos que en su salud pueda acarrear la
readecuación de sexo por usted solicitada? CONTESÓ: Sí soy consciente y los
asumo, los médicos que me han tratado me han explicado los procedimientos a que
tengo que ser sometido y como vuelvo y repito deseo que en mi cuerpo se realice
la readecuación de sexo. PREGUNTADO: explique al juzgado qué procedimientos le
han sido practicado para el cambio de sexo por usted solicitado. CONTESTÓ:
Primero fui a tratamiento con la psicóloga, ella me valoró y me dijo que tenía
que iniciar el procedimiento para ser yo hombre, la psicóloga me mandó para
donde el endocrinólogo, él me valoró y me explicó los procedimientos que tenían
que hacerme y es el encargado del tratamiento hormonal y me mandó a
psiquiatría, allá también fui valorado en el área que ella maneja, después fui
valorado por el urólogo Dr. Sergio David Arroyo y me dio las órdenes para
anestesiología, cirugía plástica y exámenes de laboratorio pero la EPS no dio
las órdenes de apoyo para la realización de estos procedimientos, en la EPS
dicen que el Dr. Arroyo debe justificar el procedimiento de la cirugía
plástica, pero el Dr. Arroyo dice que primero hay que realizar la histerectomía
más ooforectomía bilateral más mastectomía, que son procedimientos POS, para de
ahí sí justificar la cirugía plástica como es la reconstrucción de pene, uretra
y escroto, cirugías que no son POS. PREGUNTADO: Sírvase informar al Juzgado si
la EPS ASMET SALUD es conocedora y ha expedido las órdenes de apoyo para la
iniciación del procedimiento de readecuación de sexo por usted solicitada.
CONTESTÓ: Sí doctora, en ASMET SALUD son conocedores de la readecuación de sexo
que estoy solicitando, por ello me han hecho las valoraciones con psicólogo,
psiquiatra y endocrinólogo, lo que no han reconocido y no me han dado las órdenes
de apoyo es para los procedimientos quirúrgicos. – PREGUNTADO: ¿tiene algo que
agregar a la presente diligencia? CONTESTÓ: Yo sólo quiero que se me realice la
readecuación de sexo que estoy solicitando, tengo 17 años de edad, falta un año
para ser mayor de edad y considero que mi pensamiento respeto a este aspecto va
a ser el mismo, llevo diecisiete años con la misma idea y nada me va a
cambiar”.
1.5.
La accionante solicitó al juez de tutela que se ordene a Asmet Salud  EPS-S
autorizar a Charlie Santiago, en el menor tiempo posible, los procedimientos
avalados por el urólogo Sergio Arroyo Berrio, de forma tal que no continúe
afectando su salud mental y estado de ánimo.
2.
Respuesta de Asmet Salud EPS-S y entidades vinculadas
2.1. Asmet Salud EPS-S no respondió la acción de
tutela.
2.2.
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
2.2.1.
Mediante documento suscrito el 6 de diciembre de 2012 la Contratista
Especializada del Grupo Jurídico del ICBF Regional Cauca solicitó que se
declare que el ICBF no ha vulnerado los derechos fundamentales de Charlie
Santiago, dado que no es esa la entidad a la que corresponde autorizar los
servicios médicos que los especialistas han determinado como  necesarios en el
proceso de reasignación del sexo del solicitante. Estimó también que la
decisión de reasignación del sexo es de la esfera privada de la persona
interesada, aún si se trata de un menor, quien no puede ser obligado a decidir
algo diferente a lo que necesita o quiere, con el derecho a que se le brinde el
acompañamiento profesional idóneo.
2.3.
Secretaría de Salud Departamental del Cauca
En escrito del 12 de diciembre de 2012 la Profesional
Especializada con Funciones Jurídicas de la Secretaría de Salud Departamental
solicitó al juez de la causa desvincular del trámite de tutela a la entidad por
no haber vulnerado los derechos fundamentales de Charlie Santiago, pues la
atención en salud pedida corresponde a la entidad del régimen subsidiado a la
cual se encuentra afiliado. Afirmó que de conformidad con las normas vigentes,
en concreto el Acuerdo 029 de 2011 “por el cual se sustituye el Acuerdo 028
de 2011 que define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de
Salud”, los servicios pedidos por Charlie Santiago deben ser cubierto, pues
se encuentran todos ellos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. Dijo la
funcionaria:
“Los procedimientos solicitados histerectomía (código
cups 684000) más ooforectomía bilateral (código cups 15409) más mastectomía
(código cups 852300), inicio por endocrinología de suplemento hormonal
masculino, reconstrucción de pene (código cups 644400), uretra (código cups
584602) y escroto (código cups 614910) se encuentran descritos en el anexo 2
del acuerdo 029 del 28 de diciembre de 2011, por lo que  corresponde su realización
a la EPS ASMET salud sin posibilidad de recobro; debe tenerse en cuenta la
especial protección que lo cobija según el acuerdo 011 de 2010, el cual
atribuye la responsabilidad de la atención integral en salud de los menores de
18 años a las EPS”.
3. Decisiones objeto de revisión
3.1. En primera instancia el Juzgado Primero Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de Popayán, en providencia del 12
de diciembre de 2012, amparó los derechos fundamentales de Charlie Santiago a
la salud física y mental, a la identidad, y al libre desarrollo de la
personalidad, y ordenó a Asmet Salud EPS que en término de 48 horas contadas a
partir de la notificación del fallo le suministrara los servicios ordenados por
el urólogo Sergio David Arroyo, incluyendo la reconstrucción de pene, uretra y
escroto. Fundamentó  su decisión en las siguientes consideraciones:
“Mención especial merece el caso a estudio cuando
además de la integridad física de una persona, se encuentra en juego la
violación de otros derechos fundamentales de un menor de edad como son: “La
dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la
identidad sexual e identidad persona”, sabiendo de antemano que el hecho que
concita nuestra atención se trata de una “readecuación de sexo” o más
propiamente “transformación de órganos sexuales” que reclama Charlie Santiago
Noriega Peña.
El legajo nos trae información tanto de la progenitora
– Doris Amanda Peña Guerrero – como de su hijo – Charlie Santiago Noriega Peña,
antes Olga Lucía Noriega Peña, cuando expresamente manifiesta que desde hace
diecisiete años viene alimentando ese deseo de cambiar de sexo ya que desde su
infancia, sus manifestaciones y su modo de vivir se hacen más agradables si
piensa y actúa como hombre; en su historia clínica hay constancias tanto de la
parte psicológica como de la parte psiquiátrica, en donde estos profesionales
de la medicina, además de explicarle los riesgos quirúrgicos que representa el
cumplimiento de su deseo de transformación a género masculino, expresan que el
querer de su paciente es afrontar ese cambio con todas las implicaciones que
ello genere.
(…)
Basten las anteriores consideraciones para que el
juzgado considere que efectivamente, la determinación de la EPS ASMET SALUD al
interrumpir el tratamiento sugerido por los médicos tratantes del menor CHARLIE
SANTIAGO NORIEGA PEÑA, ha violado su derecho al libre desarrollo de la
personalidad, a tener una identidad personal y sexual y que para establecer el
ejercicio de estos derechos debe obligarse a la EPS ASMET SALUD, a que continúe
el tratamiento ya iniciado y disponga las órdenes de apoyo necesarias que
permitan su realización, amén de que se le ha demostrado a la demandada que los
citados procedimientos están contenidos en el Plan Obligatorio de Salud (anexo
2 del Acuerdo 029 de 2011), esta determinación conlleva a que se desvincule de
esta acción de amparo a la Secretaría de Salud del Cauca, de la misma forma al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, pues se considera que el mencionado
menor vive con sus padres, quienes responden por él, además tiene una edad que
le permite tomar sus propias decisiones y no ha sido puesto en  ningún momento
en tutela de dicho instituto”.
3.2. El Director Jurídico de Asmet Salud EPS-S impugnó
la decisión de primera instancia. Dijo que los servicios que requiera Charlie
Santiago y que no estén incluidos en el Plan Obligatorio de Salud,
concretamente los que se deriven del tratamiento por “endocrinología de
suplemento hormonal masculino”, deben ser cubiertos por la Secretaría
Departamental de Salud del Cauca, y si el juez de segunda instancia define que
tales servicios deben ser asumidos por Asmet Salud EPS-S, se deberá ordenar
entonces el recobro ante el FOSYGA del 100% del valor de los mismos.
3.3. En segunda instancia el Juzgado Primero Penal del
Circuito de Popayán, en sentencia del 14 de febrero de 2013, confirmó la
decisión impugnada, y la adicionó en el sentido de que Asmet Salud EPS-S tiene
derecho a recobrar al FOSYGA por los servicios que legalmente no esté obligada
a asumir. Como fundamento de su decisión el despacho expuso:
“Al menor CHARLIE SANTIAGO NORIEGA PEÑA, se le debe
brindar una atención médica de manera integral, debido a que si no se lo
atiende oportunamente puede presentar un deterioro mayor y progresivo de su
salud tanto a nivel físico o funcional sino sobre los aspectos psíquicos,
emocionales y sociales, con lo que se le estaría también afectando,  no
dudarlo, el derecho fundamental de la dignidad humana y con ello, privándolo de
tener una mejor calidad de vida.
(…)
También debemos señalar, que en la atención integral
que se le debe garantizar al tantas veces nombrado menor, se pueden requerir
servicios, procedimientos y medicamentos que no están contenidos en el POS del
Régimen Subsidiado y por lo tanto, la EPS-S aquí accionada quedará autorizada
para realizar el recobro respectivo de tales prestaciones”.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro
del trámite de referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86,
inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con
los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Presentación de los casos y problemas jurídicos
2.1. Yesica Paola Serna Gómez y Charlie Santiago Noriega Peña
solicitaron a las entidades de salud a las cuales se encuentran afiliados que
les autoricen la práctica de las intervenciones quirúrgicas necesarias para la
adecuación de su aparato reproductor y sus órganos genitales y mamarios al sexo
que los identifica. La señora Yesica Paola no especificó los procedimientos que
a su juicio deben ser autorizados por Comfama EPS-S para la reasignación de su
sexo. La entidad accionada se limitó a señalar que “la operación de cambio de
sexo” no se encuentra en el Plan Obligatorio de Salud del régimen subsidiado.
Por otro lado, Charlie Santiago Noriega, a través de su madre, pidió que se
ordene a Asmet Salud EPS-S autorizar las intervenciones quirúrgicas mastectomía,
histerectomía y ooforectomia, y la posterior reconstrucción del
pene, la uretra y el escroto, servicios todos ordenados por el médico urólogo
tratante, adscrito a la Clínica La Estancia de Popayán. La accionada no se
pronunció sobre la acción de tutela.
2.2. Para esta Sala cada uno de los casos señalados
propone la solución de un problema jurídico distinto. En el primer asunto, la
Sala recuerda el derecho que tienen los usuarios del Sistema de Salud a recibir
la información necesaria para el acceso efectivo a los servicios de salud que
requieren. Deber que impone una carga mayor a las entidades responsables para
su cumplimiento (i) cuando se trata de acceso a información sobre servicios de
los que depende la satisfacción no sólo del derecho a la salud, sino también
del derecho a la identidad y el libre desarrollo de la personalidad; y (ii) cuando
se trata de servicios que por su complejidad médica y el riesgo para la vida,
deben garantizarse con el acompañamiento profesional adecuado de forma tal que
el paciente manifieste consentimiento libre, situación que sólo pude entenderse
cumplida cundo la entidad encargada pone a su disposición la información
correspondiente. En el caso de la señora Yesica Paola Serna, es claro, porque
así lo manifiesta, que desde muy temprana edad, y durante toda su vida, ha
sabido que su cuerpo no corresponde a su identidad, y aunque no se le ha
brindado un apoyo asistido, ella quiere cambiar su situación. En esos términos,
el problema jurídico a resolver es: ¿vulnera un EPS (Comfama EPS-S) los
derechos fundamentales a la salud, a la identidad sexual y de género, y al libre
desarrollo de la personalidad de una afiliada (Yesica Paola Serna Gómez) al no
valorarla y suministrarle la información necesaria y suficiente a nivel
psicológico y médico, sobre el procedimiento de reasignación de sexo (intervenciones
que lo componen, profesionales involucrados, consecuencias posibles para la
salud y la vida, y alternativas), y por no brindarle el seguimiento apropiado
para que pueda afirmarse que existe consentimiento informado en relación con
los servicios médicos pedidos?
Por su parte, en el segundo caso (Charlie Santiago
Noriega Peña) el problema jurídico a resolver es ¿vulnera una EPS (Asmet Salud
EPS-S) los derechos fundamentales a la salud, a la identidad sexual y de
género, y al libre desarrollo de la personalidad de un afiliado (Charlie
Santiago Noriega Peña) por (i) no ofrecerle acompañamiento apropiado para que
pueda afirmarse que existe consentimiento informado en relación con los
servicios médicos requeridos para su reasignación de sexo, y (ii) previa una
evaluación apropiada de su salud física, autorizarle los servicio de salud que
componen el procedimiento reasignación de sexo?
2.3. Para efectos de resolver los interrogantes
planteados, la Sala reiterará para la jurisprudencia en la materia,
especialmente en lo referente (i) a la protección constitucional de los
derechos fundamentales de las personas transgénero que solicitan la realización
del procedimiento quirúrgico de reasignación de sexo; (ii) aquella que trata
del derecho de información de los usuarios del Sistema de Salud, regulado en el
artículo 199 de la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral
y se dictan otras disposiciones”, y (iii) el acceso efectivo a los servicios de salud ordenados por los
especialistas que garantizan el goce efectivo del derecho a la salud, a la
identidad sexual y de género, y al libre desarrollo de la personalidad. En
aplicación del precedente constitucional, la Sala tomará las decisiones
tendientes a proteger los derechos fundamentales de Yesica Paola Serna Gómez y
Charlie Santiago Noriega Peña.
3. El derecho de las personas
transgénero a acceder a los servicios de salud que requieran en su proceso de
reafirmación sexual
3.1.
El término transgénero constituye una denominación genérica con el cual
se ha designado a aquellas personas cuya identidad sexual y de género no
coincide con la que le fue asignada al nacer con base en las características
físicas (sexo biológico). El término es genérico porque es empleado para
describir pluralidad de manifestaciones, experiencias e identidades, e incluye,
entre muchas otras, a personas transexuales, transgénero, intergénero,
intersexuales, transformistas, drag queens, y drag kings.
3.2. Las diversas identidades que componen la
categoría de transgeneristas fueron reconocidas por esta Corporación en
la sentencia T-314 de 2011[9] a propósito del caso de una persona que alegó que por
su condición de mujer trans no le permitieron ingresar a un
establecimiento público. Como hechos concretos narrados por la accionante en
esa oportunidad, la Sala expuso que: “(…) al
tratar de ingresar al evento la señorita que se encontraba sentada en la puerta
del lugar le negó la entrada a la fiesta debido a su condición de travesti (…)”
y le  informó que le sería rembolsado un valor de dinero inferior al que
canceló por las boletas del ingreso. Además “(…) que miembros de seguridad
del evento, por orden del “jefe de seguridad” la iban a conducir al
parqueadero, donde de acuerdo a lo que escuchó iba a ser golpeada, pero ello
fue evitado gracias a la intervención de la Policía.”
3.2.1. La accionante solicitó el amparo de sus
derechos al libre desarrollo de la
personalidad, a la igualdad, a la honra y a la dignidad por considerar
que la negativa para dejarla ingresar a unos establecimientos públicos era
resultado de una acción discriminatoria en razón de su identidad de género, y
explicó que fue víctima de la misma situación en una oportunidad más en que la
acompañaba un amigo “travesti”. La entidad accionada y las personas vinculadas
señalaron que no permitieron el ingreso de la peticionaria porque  no respetó
el orden de la fila y estaba mostrando conductas irrespetuosas contra el
personal de seguridad.
3.2.2. La Sala Quinta de Revisión concluyó que en el
caso concreto no existió evidencia para establecer que la razón por la que no
le fue permitido a la tutelante el ingreso a los eventos era su identidad
sexual. No obstante, (i) Adoptó la
noción de persona trans como la relativa a aquella que:
“(…) transita del género asignado socialmente a otro
género. En ocasiones, el papel de género asignado por la sociedad no coincide
con la perspectiva de la persona, de modo que a veces un sujeto de sexo
masculino, se identifica psicológicamente con lo femenino. En este caso, a lo
largo de su ciclo vital, estas personas rechazan el rol masculino asignado por
la sociedad, asumen su identidad femenina y transitan hacia un rol social
femenino”
(ii) Exhortó a diversas entidades estatales a crear
una política pública integral
nacional, constante y unificada con los entes territoriales para el sector
LGBTI, que posibilite su socialización y coadyuve a la convivencia pacífica,
cumpliendo también los deberes y obligaciones correlativas, con el fin de incentivar la visibilidad,
el respeto y la protección de esta comunidad en virtud del material probatorio
recaudado acerca del alto grado de violencia y discriminación que enfrentan las
personas trans en el país.[10]
3.3. Desde la sociedad civil, la Organización Colombia
Diversa[11]
explica que el término trans o transgénero “se ha difundido como un
término sombrilla para todas aquellas identidades que implican experiencias de
tránsito en el género”.[12]
Teniendo en consideración esta precisión, define de manera genérica a las
personas transgénero o trans como aquellas que “viven un género
diferente del asignado al nacer, habiendo o no recurrido a cirugías y/u
hormonas”.[13]
Asimismo indica que la mujer trans en particular es “una  persona que
al nacer fue asignada al género masculino, y la cual se identifica en algún
punto del espectro de la feminidad, cualquiera que sea su status transicional y
legal, su expresión de género y su orientación sexual”. Por su parte, los
hombres trans son personas que al nacer fueron asignados al género
femenino y se identifican “en algún punto del espectro de la masculinidad,
cualquiera que sea su status transicional y legal, su expresión de género y su
orientación sexual”.[14]
3.4. Se puede concluir entonces que los términos trans
o transgénero han sido empleados como conceptos con los cuales designar la
diversidad de los múltiples procesos de definición, experiencia y redefinición
de las identidades de los miembros de la población LGBT. En consecuencia, el término trans o
transgénero incorpora todas las formas de diversidad de género diferentes a la
concepción normativa de la heterosexualidad y el género.
3.5. Ahora bien, la Sala considera
importante hacer la siguiente precisión: las personas que solicitan atención
médica especializada con el fin de adelantar un proceso quirúrgico para reasignar
su sexo, se identifican con  un género y un sexo distinto del que les fuera
asignado al nacer, con fundamento en ciertas características biológicas. En este contexto, en lugar de emplear la expresión
coloquial de “cambio de sexo”, es más acertado referirse a la reafirmación
sexual quirúrgica como el procedimiento integral orientado a obtener
una correspondencia entre el género o sexo en el cual las personas trans
viven y construyen su identidad de género y sexual, de un lado, y su cuerpo,
del otro. Dicho proceso podrá variar e incluir diferentes tipos de
procedimientos quirúrgicos y hormonales, así como atención médica
especializada, dependiendo de la prescripción médica en el caso concreto.
3.6. Sobre el acceso efectivo de
las personas trans al Sistema de Salud se ha referido esta Corporación
en recientes pronunciamientos. No obstante, antes de abordar el precedente
directo en la materia, la Sala debe advertir que esta Corporación, antes del
año 2012, ya se había referido (i) al consentimiento informado tratándose del
procedimiento de reafirmación sexual quirúrgica, y (ii) a la protección
especial de los derechos sexuales y de género, y a la identidad, de personas
pertenecientes a grupos sexuales minoritarios, como los intersexuales.
3.6.1.
El primer pronunciamiento está contenido en la sentencia T-477 de 1995.[15]
Para la Sala el principio rector de las intervenciones médicas que reasignan el
sexo, es el consentimiento informado del paciente.
La
Sala estudiaba en esa ocasión el caso de un niño a quien estando en sus
primeros años de vida perdió su pene, por amputación, como consecuencia de una
mordedura de un perro. Sus padres, quienes eran campesinos, lo llevaron a un
centro médico en el cual firmaron unos documentos para autorizar a los
especialistas intervenir al menor; el documento decía que se autorizaba
cualquier tratamiento “incluyendo cambio de sexo” Los médicos afirmaron
que esta era la mejor opción, porque para la época, no era posible llevar a
cabo la reconstrucción de genitales funcionales. Se  efectuó entonces la
adecuación de sus genitales y aparato reproductor al femenino.
Pero
conforme el menor iba creciendo, empezó a manifestar de diferentes formas su
desacuerdo con la identidad impuesta. Afirmó “por qué no esperaron a que yo
estuviera grande para yo saber lo que me iban a hacer y hasta poder escoger,
pero como uno estaba chiquito, hacían lo que querían con uno.” Y dejó de
tomar hormonas femeninas y exigió a su entorno social ser reconocido como
hombre, y las formas tradicionalmente asociadas al género masculino.
La
Sala consideró fundamental advertir que (i) los padres no están autorizados
para cambiar el sexo de los niños o de las niñas, con base en que el sexo constituye un elemento inmodificable de la identidad,
y sólo la persona, con pleno conocimiento y debidamente informada puede
consentir su readecuación; (ii) los niños y las niñas también son titulares del
derecho a la identidad. El derecho a la identidad como manifestación de la
dignidad humana es siempre objeto del interés superior del menor, que por
disposición constitucional es un interés preferente en nuestro ordenamiento.
Por tanto, defender la individualidad de un niño o una niña, implica afirmar
que cualquier intromisión efectuada sin su consentimiento, constituye una
vulneración de sus derechos fundamentales; (iii) el consentimiento informado se
forma a partir de un acto que sólo pueden celebrar el “sujeto pasivo” del procedimiento
médico, y el profesional responsable. En el caso concreto no se cumplió este
requisito, pero además, la Sala presumió que los especialistas, al solicitar a
los padres del menor la autorización para realizarle al niño todo tipo de
procedimientos, perdieron de vista que se trataba de personas que no tenían
la preparación suficiente (tanto académica, como por el mismo hecho de que no
les fue explicado lo que sucedería con su hijo) para actuar de forma diferente
frente a la urgencia en que se encontraban en ese momento; (iv) cuando se trata
de decisiones de salud que deben ser tomadas de forma inmediata, recae en los
profesionales el deber de hacer una “apreciación rigurosa, objetiva, muy
ligada al requerimiento de atención inmediata para evitar un perjuicio
irremediable”. Cuando se trata de decisiones en relación con la salud que
pueden esperar, pues no hay riesgo para la vida o la integridad,  el
consentimiento informado del paciente es el criterio sobre la base del cual se
determina el procedimiento o procedimientos médicos a ser practicados.
Con
base en las anteriores consideraciones, la Sala ordenó al Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar (ICBF), como medida de protección inmediata del menor,
garantizarle “tratamiento integral físico y sicológico requerido para la
readecuación (…), previo consentimiento informado, y en relación con la
mutilación sufrida y a la cual se ha hecho referencia en este fallo. Este
tratamiento integral podrá tener continuidad más allá de los 18 años siempre y
cuando un grupo científico interinstitucional lo considere conveniente (…)”
3.6.2.
Por su parte, la sentencia
SU-337 de 1999[16]
es un referente fundamental en cuanto a la protección de derecho que tiene las
personas menores de 18 años, de tomar decisiones libres y autónomas en relación
con sus opciones sexuales, concretamente, cuando se trata de la decisión sobre
el sexo y los órganos reproductivos a partir de los cuales quieren desarrollar
su identidad. En el  fallo se estudió el caso de una niña de tres años que se le encontraron genitales
ambiguos, a partir de lo cual se diagnosticó que la menor tenía “seudohermafroditismo
masculino” y se recomendó un tratamiento quirúrgico, que consistía en la
readecuación de los genitales por medio de la extirpación de las gónadas y la
plastia o remodelación del falo, de los labios y de la vagina. Los médicos se
negaron a practicar la intervención de readecuación por cuanto la decisión
debía ser tomada por la menor. La madre presentó la acción de tutela para que
se le permitiera decidir por la niña.
En relación con la petición de la madre, y la postura
médica de acuerdo con la cual la menor debía tomar la decisión sobre la
adecuación de su sexo, la Sala Plena de la Corporación sostuvo que la edad
adecuada para tomar tal decisión, es el momento aquél en el que confluyen
diferentes factores que permitan afirmar que la decisión es libre y autónoma.
Entonces, continúo señalando que en esos casos la pregunta que surge es ¿cuál
es la edad en la que una persona puede decidir libremente el sexo que lo
acompañará el resto de su vida, a partir de la determinación biológica y las
recomendaciones que con base en esta hacen los médicos? Para la Sala, no puede
afirmarse que para todos los casos hay una única edad a partir de la cual una
persona esté preparada para tomar una decisión de esa importancia; tampoco, que
esa edad es los 18 años; sostuvo concretamente: [n]o existe una
respuesta tajante a ese interrogante, e incluso quienes defienden los
protocolos alternativos reconocen que se trata de un problema muy difícil de
resolver. Por ende, en cada caso concreto, corresponderá a los equipos
interdisciplinarios realizar las pruebas pertinentes para evaluar si la persona
goza de la autonomía suficiente para brindar un consentimiento informado. Con
todo, esta Corte considera que algunos elementos normativos son claros y
enmarcan la acción de esos grupos interdisciplinarios. Así, en primer término,
no es necesario esperar obligatoriamente hasta la mayoría de edad, puesto que,
como ya se señaló en esta sentencia, no es lo mismo la capacidad legal que la
autonomía para autorizar un tratamiento médico, por lo cual, un menor, que es
legalmente incapaz, puede ser plenamente competente para tomar una decisión
sanitaria.
En consecuencia, en el caso concreto, dijo la Sala: “(…)
como no existe un evidente riesgo de que se comprometa el derecho a la vida de
la menor si no se practica la operación, no es posible que, en el presente
caso, la madre autorice la intervención y los tratamientos hormonales para su
hija, que ya tiene más de ocho años. Por consiguiente, esas intervenciones sólo
podrán ser adelantadas con el consentimiento informado de NN y por ello la
tutela no debe ser concedida, pues no se acogerá la solicitud concreta de la
madre que pretendía la autorización de los procedimientos. Sin embargo, es
necesario que el juez constitucional tome las medidas necesarias para proteger
los derechos fundamentales de la menor. Por ello la Corte amparará el derecho a
la identidad sexual, al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad de
peticionaria NN (CP arts. 1º, 5º, 13 y 16), y ordenará entonces a las
autoridades competentes, que tomen las medidas necesarias para que esta niña y
su madre reciban el apoyo psicoterapéutico e interdisciplinario que se
requiera, para que puedan comprender adecuadamente la situación que enfrentan.
Igualmente, deberá conformarse un equipo interdisciplinario, que debe incluir
no sólo profesionales de la medicina sino también un sicoterapeuta y un
trabajador social, que deberán acompañar a la menor NN y a su madre en todo
este proceso.”
3.6.3. Ahora bien, como se
advirtió, la Corte ya ha abordado casos en los cuales los peticionarios
solicitan mediante tutela la práctica de procedimientos relacionados con la reafirmación
sexual quirúrgica. La primera sentencia es la T-876 de 2012.[17] En ella, la Sala Sexta de
revisión conoció el caso de un hombre trans a quien después de un
proceso extenso con médicos y psicólogos le fue diagnosticado “trastorno de
identidad sexual”. En esa oportunidad la Corte consideró que con el procedimiento
de “cambio de sexo” se lograría un estado de bienestar psíquico y social del
actor, debido a que: “la falta de correspondencia entre la identidad mental
del accionante y su fisionomía podría conllevar a una vulneración a su dignidad
en el entendido de que no le es posible bajo esa circunstancia vivir de una
manera acorde a su proyecto de vida”.
La Sala reiteró que la salud “comporta todos
aquellos aspectos que inciden en la configuración de la calidad de vida del ser
humano, lo cual implica, de suyo, un reconocimiento a la trascendencia de los
aspectos físico, psíquico y social dentro de los cuales conduce su existencia.”
Asimismo, hizo referencia a la definición contenida en el preámbulo de la
Constitución de la Organización Mundial de la Salud, adoptada por la
Conferencia Sanitaria Internacional celebrada en New York en 1946, de acuerdo
con la cual “la  salud es un estado de completo bienestar físico, mental y
social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.” Y resaltó
la adopción por parte de la jurisprudencia constitucional de la Observación
General Número 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; en
particular destacó la necesidad de que la prestación de servicios de salud esté
sujeta a criterios de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y
calidad[18]
para “lograr el disfrute del más alto nivel posible de salud, lo cual
implica una mayor exigencia para los prestadores del servicio y para el Estado,
como garante último de la efectividad del derecho.”
Con fundamento en las anteriores consideraciones, la
Sala Quinta de Revisión amparó al accionante y ordenó a la EPS responsable
autorizar la reafirmación sexual quirúrgica (cirugía de cambio de sexo)
y “continuar facilitándole los demás procedimientos médicos
necesarios para atender integralmente lo que se le prescriba al actor, a causa
de tal intervención.” Se trató de una sentencia  en la que la protección
otorgada se fundamentó en la garantía efectiva de los derechos fundamentales a
la salud y a la vida digna, en el entendido de que otorgarle los servicios
médicos al peticionario era la forma de garantizarle el nivel más alto de
bienestar físico y mental. No obstante, como se verá a continuación, en la
sentencia T-918 de 2012[19]
la Corte sostuvo que el derecho de las personas trans a acceder a los
servicios médicos de reafirmación sexual garantiza tanto el goce efectivo del
derecho fundamental a la salud y la vida digna, como a la identidad y al libre
desarrollo de la personalidad.
3.6.4. En la sentencia T-918 de 2012 se estudió el
caso una mujer trans a quien su EPS le negó la autorización para la
práctica de los procedimientos penectomía total y orquidectomía
bilateral simple, y la posterior realización de una vaginoplastia,
servicios incluidos de manera explícita en el Acuerdo 029 de 2012,[20]
que fueron ordenados por su médico tratante. La entidad los negó aduciendo que
no eran servicios necesarios para garantizar su salud o su vida. Considerando
que se trataba de servicios incluidos en el POS “sin que se restrinja su
práctica al tratamiento de alguna enfermedad específica,” la Sala los
ordenó, y fijó como regla aplicable a casos similares que las Entidades
Promotoras de Salud “vulneran
el derecho a gozar el nivel más alto de salud de las personas trans cuando se
niegan a brindarles atención médica, a pesar de que existe una prescripción por
parte del galeno tratante, bajo el argumento de que su vida o integridad física
no están en riesgo.”
La Sala Quinta de Revisión hizo varias consideraciones
importantes sobre el derecho que tienen las personas trans a acceder a
los servicios de salud que requieran, para garantizar derechos
constitucionales, no exclusivamente a la salud, como la identidad y el libre
desarrollo de la personalidad. En particular, la Sala reiteró el que el derecho
a la salud no se limita a no estar enfermo, sino a un concepto más
amplio, el de acceder al  mejor nivel de salud posible,  que
incluye tanto el bienestar físico y  mental, como la adecuada interacción
social, y cualquier otro elemento que influya en la calidad de vida de las personas,
y que de su satisfacción sea responsable el Sistema de Salud.[21]
Entonces, explicó que para proteger adecuadamente la noción mejor nivel de
salud posible, las entidades responsables deben garantizar el acceso a los
servicios de salud con enfoque de integralidad.
En relación con ese concepto, es importante recordar
que de conformidad con el artículo 1° de la Ley 100 de 1993, por integralidad
se entiende: “la cobertura
de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en
general las condiciones de vida de toda la población (…),” para ello, es deber de las
entidades responsables, entonces:
(i) garantizar el acceso a un conjunto
de servicios que comprenden, como mínimo: medicamentos, autorización de intervenciones quirúrgicas, atención
postoperatoria, terapias, y exámenes diagnósticos; y,
(ii) que se ofrezcan, tales servicios, acompañados de
gestiones como: el suministro de información en relación al uso del servicio,
los beneficios, las posibles consecuencias y las alternativas; la revisión
periódica de los tratamientos médicos ordenados; el acompañamiento profesional
en relación con todas las decisiones sobre el estado de salud; la priorización
de la atención en salud de los sujetos de especial protección constitucional; y
la remoción de prácticas administrativas que obstaculicen o restrinjan el
acceso, etc.
(iii) y en directa relación con lo anterior, la Sala
aludió a la situación particular que enfrentan algunas personas transgénero “en
virtud de la transiciones de índole emocional, mental y física al momento de
auto-identificarse, lo cual exige un cuidado en salud apropiado y oportuno”.
En este orden de ideas, reconoció que el acceso apropiado y sin obstáculos a
los servicios de salud es fundamental en la reafirmación de su identidad sexual
o de género, y dijo que las personas trans “deben enfrentar asuntos
de salud propios, como miembros de un grupo minoritario que se caracteriza por
identidades complejas y apariencias diversas”, lo cual incluye la necesidad
de garantizar que “la atención del Sistema de Salud reconozca dichas
especificidades.[22]”
Finalmente, no obstante el llamado a las entidades
responsables a asumir un posición garante de los derechos de las personas trans,
la Sala advirtió que “no es inusual que las autoridades de salud limiten el
acceso al servicio a las personas trans con base en su apariencia
diversa, su identidad legal o el conocimiento de que hacen parte de dicha
minoría.” Y que la falta de servicios de salud adecuado y acompañamiento
lleva a las personas transgénero a afectar su salud e integridad a través de
acciones como consumir “altos niveles de hormonas sin supervisión o [practicarse]
cirugías en clínicas informales[23]”
como alternativas “menos discriminatorias, menos costosas y con menos
barreras de acceso” que las que ofrece el Sistema de Salud.
3.6.5. En suma, las decisiones revisadas han concedido la protección a los
derechos fundamentales de las personas trans que solicitan la realización
del proceso de reafirmación sexual, con base en los siguientes fundamentos:
(i) el derecho fundamental a la
salud comporta la protección de todos aquellos aspectos que inciden en la configuración de la calidad de vida de las
personas, como las dimensiones física, mental y social;
(ii) la falta de
correspondencia entre la identidad sexual o de género de una persona trans
y su fisionomía puede llegar a vulnerar su dignidad en la medida en que esa
circunstancia obstaculice la construcción de un proyecto de vida y la
realización del mismo;
(iii) cuando una entidad de
salud impone barreras de acceso a la atención médica apropiada a que tienen
derecho las personas trasn (por ejemplo, cuando niega la autorización de
procedimientos  prescritos por su médico bajo el argumento de que su vida o
integridad física no están en riesgo), vulnera sus derechos fundamentales a la
salud, al libre
desarrollo de la personalidad y a la autodeterminación
sexual; y,
(iv) la garantía de acceso a atención médica apropiada
para las personas trans implica reconocer no solo las particularidades
de los asuntos de salud relativos a las transiciones emocionales, mentales y
físicas al momento de reafirmarse,  sino también la situación de marginación y
discriminación que enfrentan como barrera de acceso de acceso al Sistema de
Seguridad Social.
La regla anterior se debe armonizar con el hecho de
que el acceso al Sistema Público de Salud, de cualquier ciudadano, está
supeditado al concepto del médico especialista sobre cuales son aquellos
servicios que mejor garantizan derechos fundamentales. De manera que esta Sala
de Revisión reconoce que también, tratándose de personas trans, la adecuada
asistencia en salud estará determinada por el concepto de los especialistas, y
lo que tales profesionales decidan ordenar o no ordenar, con base en la mejor
experiencia médica disponible, y la historia clínica del interesado. Se
pretende garantizar, además, que los recursos del Sistema, que son escasos,
sean destinados adecuadamente, y sólo el médico tratante tiene todos los
elementos de juicio pertinentes para decidir que un usuario reúne condiciones
de idoneidad física y mental, que le permiten acceder al servicio que solicita
sin poner en riesgo su integridad y que existe una probabilidad razonable del
que el tratamiento o procedimiento a surtirse sea exitoso. No basta entonces
ordenar en abstracto, una serie de procedimientos derivados de la sola
expresión de voluntad de la persona accionante, si los mismos no son
consecuencia de un diagnóstico médico en torno a la necesidad de los mismos.
4. Comfama EPS-S vulneró los derechos fundamentales a
la salud, a la identidad sexual y de género, y al libre desarrollo de la
personalidad de Yesica Paola Serna Gómez, por no garantizarle el acompañamiento
profesional adecuado en su decisión a ser intervenida quirúrgicamente, y no
brindarle información sobre el procedimiento médico de reasignación de sexo
4.1. Por disposición del artículo 199 de la Ley 100 de 1993,[24] las entidades del Sistema de Salud tienen la obligación de
ofrecer a las personas la información necesaria para que puedan acceder a los
servicios de salud que requieran, con libertad y autonomía, y puedan
decidir la opción en salud que mejor garantice su derecho.
4.2. En la sentencia T-865 de 2005[25] la Corte conoció el
caso de un hombre de la tercera edad que tenía una prótesis en su cadera. Se le
habían realizado diversas intervenciones, y estaba en espera de una
intervención adicional porque la prótesis se desplazó. El actor sufría de
dolores intensos “que no soportaba”, pero los médicos adscritos al
Seguro Social le dijeron que debido al delicado estado de salud, no era
pertinente hacerle la cirugía para acomodar su prótesis. El actor consultó a un
médico externo, quien le dijo que sí podía efectuarse la intervención, y que
además era necesario hacerlo. La Corte sostuvo que el peticionario estaba
sometido a una situación de sufrimiento, y que era preciso que la
entidad responsable le diera información sobre los riesgos de la intervención,
para que el decidiera si estaba depuesto someterse a ella y tener la
oportunidad de que los dolores cesaran.
Dijo la Sala:
“De las previsiones de los artículos 5°, 12, 16 y 20
de la Carta Política se desprende la obligación de los profesionales de la
salud de aliviar el sufrimiento, haciendo uso de los procedimientos y de los
tratamientos que la ciencia médica permite, previo el consentimiento informado
de los afectados sobre sus bondades y riesgos.
Es que la primacía de los derechos inalienables de la
persona humana, sumada a los deberes de abstención general de tratos crueles
inhumanos y degradantes y respeto por las decisiones informadas y consientes,
vinculan a los profesionales e instituciones con los derechos de los pacientes
de formarse un consentimiento informado en función de los procedimientos y
tratamientos disponibles y de acceder de manera consciente y libre a los medios
para recuperar su salud.
Esta Corte ha sostenido de manera reiterada que
contraría las normas humanitarias someter a las personas a soportar el dolor en
contra de su voluntad y más allá de los límites de su propia resistencia; por
ello se ha hecho hincapié en los deberes de los médicos de ofrecer a sus
pacientes todas las alternativas de alivio al alcance de la ciencia médica y de
asistirlos en sus decisiones.”
4.3. Al respeto también se pronunció la Corporación en
la sentencia T-760 de 2008,[26]
que recogió la jurisprudencia en salud, pacífica y reiterada. Dijo que la
información que es brindada a los usuarios debe incluir la relativa a (i)
cuáles son los servicios de salud que requieren, (ii) cuáles son las
probabilidades de éxito y de riesgo que representa el tratamiento, y (iii) cómo
acceder. En tal sentido, afirmó que: “una EPS no desconoce el derecho a la
salud cuando, a través de su médico tratante, le ha brindado al paciente
información simple, aproximativa, inteligible y leal sobre los riesgos que
conlleva una cirugía que se le debe practicar. El deber de
informar y orientar al paciente sobre los tratamientos a seguir y las entidades
encargadas de prestarlos, se predica también de las IPS.[27]
4.4. El deber de información es además específico. Debe ser sobre
el servicio concreto que la persona solicita o es ordenado por su médico
tratante. En la sentencia T-826 de 2011,[28]
la Sala Quinta de Revisión sostuvo que se puede hablar de consentimiento
informado, cuando la persona conoce los beneficios y riesgos del procedimiento
a que va a ser sometida, o del medicamento que va a injerir, y no de los
riesgos generales que debe asumir cuando se somete a un tratamiento médico,
cualquiera que éste sea. Lo anterior lo dijo a propósito del caso de una mujer
que fue sometida a una mamoplastia de reducción, con resultado
defectuoso porque (i) un seno le quedó de mayor tamaño que el otro, y (ii)
quedó unas cicatrices protuberantes por
los cortes irregulares efectuados durante el procedimiento. La entidad
accionada negó autorizar las nuevas intervenciones para reparar el daño causado
a la accionante, ordenadas por el médico tratante, tras señalar que lo sucedido
era un riesgo probable de la intervención.
La
Sala de Revisión ordenó a la EPS accionada garantizar a la peticionaria los
servicios encaminados a lograr la simetría de sus senos y a reducir la
visibilidad de las cicatrices, sobre la base de las siguientes consideraciones:
“(…) tal y como se explicó anteriormente, dentro del
contenido esencial del derecho a la salud se encuentra comprendido la accesibilidad
a la información, en virtud de la cual los pacientes tienen derecho a
conocer la naturaleza, el tipo de tratamientos a los que serán sometidos, sus
beneficios potenciales y los riesgos posibles y probables; cada uno de estos
elementos deben ser individualizados, con el objeto de que el paciente tenga
conciencia plena sobre la dimensión de los procedimientos a los que se
someterá.
En el caso concreto, sin embargo, no se brindó a la
paciente esta información necesaria relativa a la intervención quirúrgica de
reducción mamaria. Tal como consta en los folios 19 y 22 del expediente
(formatos de consentimiento informado para cirugía y para aplicación de
anestesia), únicamente se dio cuenta de los riesgos generales de toda cirugía,
pero sin que se individualizaran los de la mamoplastia de reducción
(…)
Como puede observarse, en modo alguno se
individualizaron las características, la naturaleza, los propósitos, los beneficios
y los riesgos de la cirugía de reducción mamaria, por lo que la decisión de la
accionante se adoptó sin que ella contara con todos los elementos de juicio que
anteceden una decisión ponderada y racional. Ha debido informarse, por ejemplo,
sobre los riesgos de hemorragia, infección, cambios y alteraciones en la
sensibilidad del pezón y la piel, aparición de cicatrices cutáneas, dolor,
asimetría y reacciones alérgicas. Ninguno de ellos fue informado. Con esta
grave omisión se pasó por alto la accesibilidad a la información, que hace
parte integral del derecho a la salud.”
4.5. El derecho a la información que desarrolla el artículo 199 de
la Ley 100 de 1993, de acuerdo con el precedente en mención, incluye, cómo
garantías mínimas para todos los usuarios del Sistema de Salud:
(i) la información debe ser
entregada al momento de afiliación. La finalidad es que los usuarios puedan
ejercer su libertad de afiliación, y debe contar con los datos suficientes que
les permitan conocer (1) cuáles son las opciones de afiliación con las que
cuenta, y (2) el desempeño de cada una de estas instituciones
(ii) el deber de suministrarles información necesaria para que
puedan acceder a los servicios que requieren para recuperar su salud, con libertad y autonomía, permitiendo que la persona elija la opción que le
garantice en mayor medida su derecho;
(iii) el deber de brindarles
información necesaria para que sepan cuál es el servicio de salud que
requieren, cuáles son las probabilidades de éxito y de riesgo que representa el
tratamiento; y,
(iv)
el deber de brindarles información y el acompañamiento a
aquellos usuarios que hacen parte del régimen subsidiado o personas
vinculadas al Sistema, incluso cuando se trata de servicios de salud que
requieran y la entidad, en principio, no está obligada a garantizar.
4.6.
En conclusión, la posición de la Corporación en relación con el deber de
información  tiene un contenido detallado, que se puede resumir en la regla
general según la cual recibir información garantiza a los usuarios acceder a
los servicios a que tienen derecho por estar afiliados al Sistema de Salud:
cuáles servicios, cómo se accede, los beneficios y riesgos concretos, y las
alternativas. Se quiere garantizar así que el usuario pueda decidir libremente
sobre la opción que mejor proteja sus derechos fundamentales.
4.7.
En el caso concreto Comfama EPS-S desconoció el deber de brindar  información a
la señora Yesica Paola Serna Gómez por dos razones:
(i)
al conocer la petición de la accionante sobre su decisión de someterse a una
cirugía de reasignación de sexo, la entidad le respondió equivocadamente que no
podía garantizar el servicio porque éste no está incluido en el Plan
Obligatorio de Salud del régimen subsidiado. Esta afirmación es, además, un
ejemplo de desinformación: el POS actual, contenido en el Acuerdo 029 de
2011 de la CRES tenía como finalidad, actualizar el contenido obligatorio de
servicios de salud, y unificar los servicios que se brindan en el régimen
contributivo y el régimen subsidiario.[29]
Dice el Acuerdo en el artículo 10 del Título II – cobertura del plan
obligatorio de salud -: “los
beneficios contemplados en este Título se entienden dispuestos para los
afiliados al Régimen Contributivo y para los afiliados al Régimen Subsidiado,
para quienes se haya unificado o se unifique el Plan Obligatorio de Salud.”
La
entidad accionada no podía negar el acceso a ningún servicio solicitado por la
accionante aduciendo que no encuentra contemplada en el POS del régimen
subsidiado, porque no es cierto que hay un POS para el régimen subsidiado y
otro para el régimen contributivo, como ya se explicó. Pero además, no podía la
entidad negar un procedimiento general como lo es “la cirugía de cambio de
sexo”, sin verificar antes cuales son los servicios que lo componen. No
existe el servicio médico cambio de sexo. El término cambio de sexo
al que hizo referencia la accionante es el conjunto de procedimientos médicos
autónomos, especialmente quirúrgicos, a los que se somete una persona para la
efectiva reasignación de su sexo, que dependerán, en cada caso, del tránsito
sexual que la persona busque y de lo que determine el médico tratante como
necesario. En relación con este punto específico es que la Sala considera que
Comfama EPS-S omitió cumplir el deber de información, como se explica
enseguida:
(ii)
la entidad, al tener conocimiento de que la señora Yesica Paola quería acceder
a un servicio de salud que considera necesario para garantizar su bienestar
físico y mental, su identidad sexual y de género, y el libre desarrollo de su
personalidad, debió indicarle los servicios que componen la intervención de “cambio
de sexo”; para ello tenía que remitirla a una valoración médica con los
especialistas idóneos, entre ellos un psicólogo y demás médicos expertos, para
que estos determinaran que servicios requería la tutelante, a cuáles podía
acceder, bajo qué condiciones puede acceder a los servicios pedidos a través de
esta acción de tutela, y la pertinencia de ordenarlos, una vez se verificara
que su práctica o suministro no amenazan su vida, salud e integridad.
En
este punto, debe precisarse que el acompañamiento médico tiene el propósito de
establecer cuáles son aquellos procedimientos médicos, quirúrgicos y medidas de
acompañamiento sicológico que permiten lograr la finalidad de facilitar el
proceso de reafirmación de la identidad sexual de quienes así lo requieren, en
tanto su identidad de género no coincide con las características físicas que
determinaron la asignación sexual al momento de nacer. La intervención médica
constituye entonces un medio para garantizar el derecho a la salud,
comprometido en estos casos por la afectación del bienestar físico, mental y
social que experimenta una persona cuya identidad de género no corresponde con
su cuerpo y con la identidad que le asignan las otras personas con quienes
interactúa en sociedad. Pero también constituye un medio para hacer efectivo el
derecho a la autonomía individual, que comprende el derecho de toda persona a
que sus adscripciones identitarias, entre ellas las que definen su identidad
sexual y de género, sean respetadas y reconocidas por los demás.[30]
En
ese orden de ideas, la identificación de Yesica Paola con un sexo diferente al
biológico y un género diferente al que construyó mientras crecía, está amparada
por la Constitución, y por ello todo obstáculo que le impida ser la persona que
quiere ser y edificar un plan de vida autónomo, o que restrinja su derecho a
manifestar su identidad y expresarse sobre ella, vulnera sus derechos
fundamentales. No obstante, por tratarse de servicios de salud, sólo los
profesionales médicos pueden realizar un diagnóstico e indicar el tratamiento
médico a seguir. Esto es así sobre cualquier servicio médico, que soliciten los
usuarios del Sistema de Salud.[31]
En
ese orden de ideas, la decisión de la accionante de construir su identidad en
torno al sexo y al género que la identifican, ha de ser respetada por todos y
amparada por esta Corte. Pero la opción de someterse a un tratamiento
quirúrgico, en este caso, no está fundamentada en un conocimiento informado de
lo que implica la reasignación de su sexo; de los beneficios, pero también de
los riesgos, y de lo que debe hacer antes de someterse al procedimiento, y de
los cuidados posteriores. La Sala considera que Yesica Paola no conoce el
contenido del servicio médico al que quiere acceder. Esta falta de información
como faceta del derecho fundamental a la salud, ha constituido una omisión de
Comfama EPS-S, entidad responsable de orientar a la peticionaria en las
opciones que le ofrece el Sistema de Salud para garantizarle el mejor nivel de
salud posible, y el goce efectivo de todos los derechos fundamentales a lo que
se ha hecho referencia.
Evidentemente
Comfama EPS-S no le otorgó a la usuaria la información necesaria sobre el
funcionamiento del Sistema de Salud y el contenido del Plan de Beneficios,
situación que es muy reprochable por tratarse de una entidad sobre la cual
recae la atención de los usuarios del Sistema de Salud, la autorización de
servicios de salud, y la administración de recursos, entre otras funciones que
le asigna la legislación vigente. En esos términos, debe entenderse que una EPS
o EPS-S debe ofrecerle información suficiente a sus usuarios a propósito del
Sistema de Salud, sus deberes como entidad responsable, y los derechos que
asisten a sus afiliados. En cualquier otro caso, como ocurrió en el presente,
una EPS incumple sus deberes, cuando transmite a sus usuarios “información”
incompleta
Ahora
bien, la Sala no presume que la falta de información que vulneró los derechos
constitucionales de Yesica Paola sea un acto de discriminación, por ser ella
una persona trans, pero debe precisar que las personas trangeneristas,
por razón de las decisiones que han tomado en relación con su identidad,
preferencias sexuales y manifestaciones físicas o verbales de su personalidad,
encuentran más obstáculos para acceder al Sistema, que otros usuarios. Las
entidades de salud han de tener debida consideración de las consecuencias
emocionales que sufre una persona que ha sido tradicionalmente discriminada;
que no encuentra correspondencia entre su identidad y su cuerpo, y requiere el
apoyo de las entidades que prestan el servicio público de salud, para tomar las
decisiones que mejor protegen sus derechos fundamentales. Por lo tanto, es
preciso que Confama EPS-S cumpla con su deber de ofrecer información veraz,
completa y oportuna a los usuarios, en relación con cualquier servicio de salud
que soliciten, y concretamente, en relación con los servicios que componen el
procedimiento de reafirmación sexual quirúrgica. Se protege con ello el acceso
informado a los servicios médicos a que tienen derecho todos los usuarios del
Sistema de Salud, especialmente los más vulnerables o pertenecientes a grupos
marginados o discriminados.
4.8.
Con fundamento en las anteriores consideraciones, esta Sala revocará la
sentencia de única instancia proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de
Donmatías, que negó la protección invocada por la señora Yesica Paola Serna
Gómez, y en su lugar protegerá sus derechos fundamentales a la salud, a la
identidad y al libre desarrollo de la personalidad. Ordenará a Comfama EPS que
en los quince (15) días siguientes contados a partir de la notificación de esta
sentencia, conforme un grupo interdisciplinario con profesionales de por los
menos las especialidades: psicología, urología, medicina
interna, endocrinología y ginecología, para que se apoye a la
accionante en el procedimiento que corresponda y se le informe sobre los
servicios que componen el procedimiento de reafirmación sexual quirúrgica.
También, para que la valoren y determinen cuáles servicios deben ser
autorizados para garantizar sus derechos fundamentales a la salud, a la
identidad sexual y de género, y al libre desarrollo de la personalidad, sin
poner en riesgo su vida, salud e integridad. Finalmente ese grupo de
profesionales deberá estudiar la pertinencia de suministrar hormonas
femeninas a la señora Yesica Paola, solicitadas por la accionante en su
escrito de tutela. Comfama EPS-S deberá autorizar todos los servicios que
ordenen los especialistas, sin incurrir en dilaciones injustificadas.
Con
todo, como se advirtió en la parte considerativa de esta sentencia, el Sistema
de Salud funciona, primordialmente, sobre las decisiones que en torno a los
pacientes tomen los profesionales de la salud. Este es un presupuesto amparado
por la jurisprudencia constitucional, que tiene por finalidad única garantizar
mejor los derechos de los usuarios. De esta manera, es preciso que en el caso
concreto se establezca que la accionante reúne unas condiciones de idoneidad
física y mental, a partir de las cuales se llegue al convencimiento de que los
servicios que requiere para la reafirmación de su identidad, se encaminan
precisamente a ese objetivo, y a proteger efectivamente su derecho a la salud.
Por tanto, es indispensable que cada uno de los médicos que intervenga en el
cumplimiento de la orden adoptada por esta Sala, certifique, desde su
especialidad, que la accionante puede acceder sin obstáculos a los servicios
considerados como necesarios.
5.
Asmet Salud EPS-S vulneró los derechos fundamentales a la salud, a la identidad
sexual y de género, y al libre desarrollo de la personalidad de Charlie
Santiago Noriega Peña, por no ofrecerle asistencia y apoyo necesario en su
proceso de reasignación de sexo, y con base en el mejor diagnostico
disponible, autorizarle los servicios médicos ordenados por su médico
tratante.
5.1.
Esta Corporación ha reiterado que los usuarios de Sistema de Salud tienen
derecho a acceder a los servicios de salud que requieren con necesidad. Un
servicio se requiere cuando es indispensable para garantizar la salud,
la integridad física y mental y la vida en condiciones dignas. Ahora bien, los
servicios que se requieren deben ser ordenados por el médico tratante, y cuando
se trate de un servicio no incluido en el Plan Obligatorio de Salud, debe
existir la certeza médica de que no hay un servicio que sí esté incluido en el
POS que pueda reemplazarlo. Finalmente, la necesidad hace referencia a
que la persona que requiere el servicio no tiene los medios económicos para
acceder a él de forma particular. La Corte presume ciertas las afirmaciones que
no son desvirtuadas por la parte accionada o que no tiene prueba en contrario,
y presume también la incapacidad de pago de aquellas personas que han sido
calificadas en el nivel más bajo de los sistemas de estratificación
socioeconómica.[32]
De
lo anterior se desprende que una EPS vulnera los derechos fundamentales de sus
afiliados cuando niega autorizar un servicio que se requiere con necesidad,
sin que existan fundamentos médicos que justifiquen la razón por la cual dicho
servicio no se puede suministrar y, en tal evento, la subsecuente información a
la persona sobre qué servicio lo reemplazará.[33]
5.2.
En el caso concreto se dan los presupuestos para afirmar que Asmet Salud EPS-S
vulneró los derechos fundamentales a la salud, a la identidad sexual y de
género, y al libre desarrollo de la personalidad de Charlie Santiago.
La
Sala llega a esta conclusión teniendo en cuenta, en primer lugar, que Charlie
Santiago considera que no existe correspondencia entre la concepción que tiene
de sí mismo como un hombre y la correlativa necesidad de exteriorizar una
apariencia masculina y, de otro lado, el tener un cuerpo cuya anatomía, órganos
reproductivos, sexuales y mamarios corresponden a los de una mujer. Debido a
esto, desde hace varios años inició un proceso de reafirmación de su identidad
masculina, en el que ha contado con el apoyo de su familia. Tanto él como su
madre afirmaron que se ha avanzado en el proceso de identificación de Charlie
con el género masculino, por ejemplo, cambiando el nombre que le puso cuando
nació, al que actualmente le identifica; permitírsele optar por actividades que
tradicionalmente se asociación a los niños y a los hombres, y preferirlas sobre
aquellas que tradicionalmente se consideran que hacen las niñas y mujeres.
Todas las anteriores decisiones, amparadas por la Constitución en tanto
manifestaciones del derecho a definir la propia identidad (art. 16 de la CP), han
sido además protegidas por este Tribunal en situaciones en que son objeto de
vulneración o amenaza, específicamente en casos en los que están en juego
decisiones referidas a la orientación sexual y a la apariencia física que una
persona quiere exteriorizar.
Pero
además de contar con el apoyo de su familia, Charlie Santiago ha estado
acompañado en proceso por profesionales en psiquiatría, endocrinología
y urología, quienes han conceptuado que para lograr un estado de
bienestar físico, mental y social, como el que reclama la garantía de su
derecho a la salud, aquél debe iniciar un proceso de reafirmación de identidad
sexual quirúrgica. Estos profesionales han determinado entonces la pertinencia
de ordenarle los servicios que componen el proceso quirúrgico de reasignación
de sexo, tras establecer que cumple con las condiciones de orden físico y
sicológico que le hacen posible afrontar dichos procedimientos. No obstante,
pese a tener pleno conocimiento del proceso que vive este joven y de los dictámenes
médicos y sicológicos proferidos por los profesionales que acompañan su proceso
de reafirmación identitaria, Asmet Salud EPS-S se ha negado a autorizarlos.
En
este caso se cumplen así los presupuestos de la jurisprudencia para acceder a
los servicios de salud que se requieren con necesidad: (i) las
intervenciones solicitadas garantizan el goce efectivo del derecho a la salud
física y mental de Charlie Santiago, y sus derechos a la identidad y al libre
desarrollo de la personalidad, ya amparados por esta Corporación en decisiones
previas; (ii) los servicios mastectomía, histerectomía y ooforectomia
y la posterior reconstrucción del pene, uretra y escroto fueron ordenados por
el urólogo Sergio David Arroyo, adscrito a la Clínica La Estancia de Popayán,
el 30 de mayo de 2012[34];
(iii) los servicios están incluidos en el Plan Obligatorio de Salud,[35]
no se necesita entonces proponer sustitutos; y (iv) Charlie Santiago se
encuentra afiliado al Sistema de Seguridad Social como beneficiario de su madre
a través del régimen subsidiado nivel 1. Por lo tanto, se presume la
incapacidad de pago de su madre para asumir de forma particular el costo de los
servicios ordenados por el médico tratante.[36]
En ese orden de ideas, Asmet Salud EPS-S deberá suministrarle a Charlie
Santiago Noriega Peña los servicios a los que se ha hecho referencia, como lo
ordenaron los jueces de ambas instancias, decisiones que serán confirmadas.
7.3.
Ahora bien, considerando que para el momento en que se interpuso esta acción de
tutela Charlie Santiago no había alcanzado la mayoría de edad, es preciso que
la Sala se pronuncie respecto a si tal circunstancia de algún modo incide en la
validez que deba otorgarse a su consentimiento respecto de la realización de
los procedimientos quirúrgicos que acompañan su proceso de reafirmación
identitaria.
7.3.1.
En decisiones anteriores la Corte ha amparado las definiciones de identidad
sexual efectuadas por menores hermafroditas o que se vieron obligadas a
someterse a cirugías de adecuación de sus órganos genitales por diversos
inconvenientes. [37]
En particular, las cuestiones bioéticas y jurídicas asociadas al
consentimiento libre, informado y autónomo de los menores de edad frente a
tratamientos médicos invasivos fue objeto de especial consideración en la sentencia
SU-337 de 1999, al resolver un caso en el que se enfrentaba el criterio de la
madre de una menor diagnosticada con síndrome de hermafroditismo, con el de los
médicos, a propósito de la necesidad de una intervención orientada a readecuar
los genitales de la niña. Mientras la madre insistía en la necesidad de
realizar la intervención, aún sin contar con el consentimiento de la menor, los
médicos se negaban a efectuarla sin tal consentimiento.  Entretanto, la
decisión de la Sala Plena se fundamentó en los siguientes criterios:
(a)
La autonomía
necesaria para tomar una decisión sanitaria no es una noción idéntica a la
capacidad legal.
(b)
El artículo
12 de la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por Colombia por la Ley
12 de 1991 y prevalente en el orden interno, establece el deber de garantizar
“al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de
expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño,
teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad
y madurez del niño”.
(c)
Cuando
exista conflicto entre el principio de autonomía, que fundamenta la exigencia
de consentimiento del paciente, y el principio de beneficiencia, según el cual
el Estado y los padres deben proteger los intereses del menor, se debe efectuar
una ponderación en cada caso, teniendo en cuenta tres criterios centrales “(i)
la urgencia e importancia misma del tratamiento para los intereses del menor,
(ii) los riesgos y la intensidad del impacto del tratamiento sobre la autonomía
actual y futura del niño y (iii) la edad del paciente”.
(d)
La edad del
paciente puede ser tenida como indicador de su grado autonomía, pero no se
trata de un criterio definitivo, ya que menores con idéntica edad pueden sin
embargo, en la práctica, evidenciar una distinta capacidad de autodeterminación.
En tal sentido, deberá tenerse en cuenta que la protección de la autonomía “es más intensa cuanto mayores sean las facultades de
autodeterminación del menor de edad, las cuales - se supone - son plenas a
partir de la edad en que la ley fije la mayoría de edad”.
(e)
No puede
darse una respuesta tajante a la cuestión de hasta qué edad se debe esperar
para que un menor pueda autorizar las intervenciones quirúrgicas y hormonales
asociadas a un proceso de definición de identidad sexual.  A este respecto, la
Corte precisó que “en cada caso concreto, corresponderá a los equipos
interdisciplinarios realizar las pruebas pertinentes para evaluar si la persona
goza de la autonomía suficiente para brindar un consentimiento informado”.
Con todo, en esta sentencia la Corte formuló los siguientes criterios a tener
en cuenta al decidir este tipo de controversias: (i) “no es necesario
esperar obligatoriamente hasta la mayoría de edad, puesto que, como ya se
señaló en esta sentencia, no es lo mismo la capacidad legal que la autonomía
para autorizar un tratamiento médico, por lo cual, un menor, que es legalmente
incapaz, puede ser plenamente competente para tomar una decisión sanitaria”;
(ii) en el caso de intervenciones invasivas, como la que estaba en juego en ese
caso, el consentimiento del menor debe ser cualificado; (iii) para garantizar
esto último, “es deber de estos equipos interdisciplinarios no sólo apoyar
psicológicamente a la persona sino también establecer un procedimiento para la
adopción de la decisión por la paciente que permita garantizar que la
autorización será lo más informada y genuina posible”; (d) se debe atender
a los testimonios y los criterios de los propios menores, pues como afirmó
entonces la Corte, citando a un especialista sobre la materia, "(e)n
últimas únicamente los niños ellos mismos son quienes pueden y deben
identificar quienes y qué son. A nosotros los clínicos y los investigadores nos
corresponde escuchar y aprender"[38].
Con respaldo en estas consideraciones, en aquella
oportunidad la Corte consideró que en el caso concreto no era legítimo el
consentimiento sustituto paterno para practicar la operación, teniendo en
cuenta que no existía una situación de urgencia que ameritara prescindir del
consentimiento de la menor y, en cambio, operaban razones de peso para concluir
que las cirugías y los tratamientos hormonales debían ser postergados hasta que
la propia persona pueda autorizarlos. Para tal fin, ordenó conformar un equipo
interdisciplinario encargado de acompañar a la menor y a su madre durante el
proceso de definición identitaria, y establecer en qué momento la menor goza de
la autonomía suficiente para prestar un consentimiento informado sobre las
decisiones relativas al procedimiento de readecuación genital, en caso de que
la paciente tome esa opción.
7.3.2.
Existen algunas diferencias entre el caso resuelto por la Corte en la sentencia
SU-337 de 1999 y el que le corresponde resolver en esta oportunidad, en tanto:
(i) en  aquella ocasión la menor, que contaba con 8 años de edad, aún no había
tomado una decisión respecto a la intervención médica objeto de controversia,
mientras que en este caso el joven Charlie Santiago, de 17 años de edad, ha
avanzado en un proceso activo de reafirmación de su identidad masculina; (ii)
en aquella oportunidad la madre pretendía que su consentimiento sustituyera al
de la menor, mientras que en este caso la madre de Charlie Santiago respalda y
acompaña plenamente el proceso de reafirmación de identidad de su hijo; (iii)
en ese entonces la cuestión versaba sobre si procedía autorizar un
procedimiento invasivo no pedido ni autorizado por la menor, mientras que en
este caso es el propio joven Charlie Santiago quien solicita las intervenciones
quirúrgicas orientadas a reafirmar su identificación masculina; (iv) en el caso
resuelto en aquella oportunidad, al no existir un acompañamiento profesional
que acompañara el proceso de definición de identidad sexual de la menor, el
amparo otorgado consistió precisamente en ordenar tal acompañamiento, mientras
que en este caso Charlie Santiago ha contado con la asesoría de profesionales
que ha certificado la pertinencia de los tratamientos quirúrgicos que solicita.
7.3.4.
Pese a estas diferencias, los criterios expresados en la sentencia SU-337 de
1999 mantienen plena vigencia para la decisión del presente caso. Por tal
razón, el hecho de que, al momento de interponer esta acción de tutela Charlie
Santiago aún no alcanzara su mayoría de edad no debe ser considerado, en este
caso concreto, como una circunstancia que invalide su consentimiento respecto
de las intervenciones quirúrgicas que solicita. Ello por cuanto: (i) ha
manifestado de manera seria y reiterada su voluntad de someterse al
procedimiento de reafirmación sexual quirúrgica; (ii) tal decisión ha sido el
resultado de un proceso de afirmación de identidad masculina que viene de larga
data; (iii) su madre ha acompañado y apoyado a Charlie Santiago en este
proceso, como muestra de respeto por su decisión y por entender que de esta
manera contribuye a proteger el interés superior de su hijo menor; (iv) además,
este joven ha contado con acompañamiento de un equipo, lo que le ha permitido
adoptar una decisión informada sobre las consecuencias del tratamiento que se
dispone a afrontar y que además garantiza la existencia de conceptos
profesionales sobre las condiciones bajo las cuales dichas intervenciones deben
ser practicadas para efectos de no poner en riesgo la salud física y síquica
del menor.
En
conclusión, en el presente caso no existe ningún elemento de juicio que permita
a esta Sala afirmar que se presenta una tensión entre el principio de
autonomía, en virtud del cual debe respetarse el consentimiento de Charlie
Santiago, y el de beneficencia, que ordena adoptar aquella decisión que no ponga
en riesgo su integridad y sea la más adecuada para garantizar el interés
superior de este menor. Sin embargo, no desconoce la trascendencia de los
procedimientos médicos solicitados, razón por la cual la Sala ordenará Asmet
Salud EPS-S que en el término de quince (15) días siguientes contados a partir
de la notificación de esta sentencia, conforme un grupo interdisciplinario con
profesionales de por los menos las especialidades: psicología, urología,
medicina interna, endocrinología y ginecología, para que
(i) estudien la forma en que le serán autorizados los servicios médicos que
componen, en el caso concreto, el procedimiento de reasignación de sexo,
con base en el criterio del médico tratante[39]
y (ii) emitan una justificación médica de todos los procedimientos que se
requieren, en especial de masectomía, histerectomía y ooforectomia, y de
reconstrucción del pene, uretra y escroto, la cual fue requerida por la entidad
para continuar con la autorización de los servicios señalados. Una vez se
cuente con la información correspondiente, el suministro de los servicios
deberá efectuarse de forma inmediata, y Asmet Salud deberá garantizar, además,
el acompañamiento continuo a Charlie Santiago y a su familia en todas las
etapas del proceso.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida por el
Juzgado Promiscuo Municipal de Donmatías, el 14 de noviembre de 2012, que negó
la protección solicitada por Yesica Paola Serna Gómez en su proceso de tutela
contra Comfama EPS-S. En su lugar, AMPARAR sus derechos fundamentales a
la salud, a la identidad sexual y de género, y al libre desarrollo de la
personalidad.
Segundo.- ORDENAR a Comfama EPS-S que dentro de los
quince (15) días siguientes contados a partir de la notificación de esta
sentencia, conforme un grupo interdisciplinario con profesionales de por lo
menos en las siguientes especialidades: psicología, endocrinología,
ginecología, medicina interna y urología, para que evalúe y apoye a la
accionante en el procedimiento que corresponda y se le informe sobre los
servicios que componen el procedimiento de reasignación de sexo. Una vez se
realice la valoración, deberá determinar cuáles servicios serán autorizados
para garantizar sus derechos fundamentales a la salud, a la identidad sexual y
de género, y al libre desarrollo de la personalidad, sin poner en riesgo su
vida, salud e integridad. Finalmente ese grupo de profesionales deberá estudiar
la pertinencia de suministrar hormonas femeninas a la señora Yesica
Paola, solicitadas por ella en el escrito de tutela.
Comfama
EPS-S es responsable de autorizar todos los servicios que ordenen los
especialistas, sin incurrir en dilaciones injustificadas, en un término no
superior a treinta (30) días calendario, a partir de la correspondiente
valoración psicológica y la justificación suficiente de los procedimientos a
cargo de los profesionales señalados.
Tercero.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida
por el Juzgado Primero Penal del Circuito
de Popayán, el 14 de febrero de 2013, que a su vez confirmó la sentencia
proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de
Garantías de Popayán, el 12 de diciembre de 2012, en cuanto amparó los derechos
fundamentales a la salud física y mental, a la identidad, y al libre desarrollo
de la personalidad, de Charlie Santiago Noriega Peña, en su proceso de tutela
en el cual actúa a través de su madre, Doris Amanda Peña Guerrero, contra Asmet
Salud EPS-S, pero por las razones aquí expuestas.
Cuarto.-
ORDENAR a Asmet Salud EPS-S que en el
término de quince (15) días siguientes contados a partir de la notificación de
esta sentencia, conforme un grupo interdisciplinario con profesionales de por
lo menos las siguientes especialidades: psicología, urología, medicina interna,
endocrinología y ginecología, para que (i) evalúen a Charlie Santiago, y luego,
de ser procedente, estudien la forma en que le serán autorizados los servicios
médicos que componen el procedimiento de reasignación de sexo, y (ii)
emitan una justificación médica del procedimiento de masectomía, histerectomía
y ooforectomia, así como el procedimiento de reconstrucción de pene, uretra y
escroto, la cual fue solicitada por la entidad para continuar con la
autorización de los servicios pedidos.
Asmet
salud EPS-S es responsable de autorizar todos los servicios que ordenen los
especialistas, sin incurrir en dilaciones injustificadas, en un término no
superior a treinta (30) días calendario, a partir de la correspondiente
valoración psicológica y la justificación suficiente de los procedimientos a
cargo de los profesionales señalados.
Quinto.- ADVERTIR que las entidades accionadas en los
procesos de la referencia podrán repetir ante el FOSYGA, exclusivamente, por
los servicios de salud que sean suministrados a Yesica Paola Serna Gómez y
Charlie Santiago Noriega Peña y que de conformidad con la legislación y la
regulación vigente, no estén obligadas a asumir directamente.
Sexto.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se
refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] El expediente T-3780726 fue seleccionado por la Sala
de Selección Número Dos, y el proceso T-3867932 fue seleccionado por la Sala de
Selección Número Cuatro. Los expedientes fueron acumulados entre sí mediante
auto proferido por la Sala Primera de Revisión.
[2]
Yesica Paola nació el 14 de marzo de 1968, según se acredita en la fotocopia de
su cédula. Folio 21 del cuaderno principal (en adelante siempre que se cite un
folio se entenderá que hace parte del cuaderno principal, si expresamente no se
dice otra cosa).
[3]
Folio 6.
[4]
Declaración juramentada rendida por Yesica Paola Serna el 30 de octubre de
2012, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Donmatías. Folio 16.
[5]
Declaración juramentada rendida por Yesica Paola Serna el 6 de noviembre de
2012, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Donmatías. Folio 19.
[6]
Folio 19.
[7]
Charlie Santiago nació el 4 de noviembre de 1995, fotocopia de la tarjeta de
identidad, folio 45.
[8]
Folio 28: solicitud de turno de quirófanos firmada por el urólogo Sergio
David Arroyo, para la práctica de las cirugías histerectomía y ooforectomia
bilateral laparoscópica. Folio 30: remisión para la valoración por el
anestesiólogo. Folio 32: remisión para la realización de un hemograma. Todas
las órdenes son del 30 de mayo de 2012.
[9]
Corte Constitucional, sentencia T-314 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio,
AV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[10]
Sobre la articulación de la política la Sala dijo que la misma requería ser
concebida: “desde la construcción participativa, con metodologías, tiempos,
recursos técnicos y financieros claros y adecuados. Así como con las
metodologías, fases y tiempos requeridos para garantizar un ejercicio efectivo
de formulación de políticas públicas sociales con énfasis en poblaciones y
territorios.”
[11]
Colombia Diversa es una organización no gubernamental que trabaja en favor de
los derechos de la población LGBT en Colombia. Los objetivos de la organización
incluyen: promover la plena inclusión y el respeto de la integralidad de los
derechos de las personas LGBT; producir información sistemática acerca de la
situación de derechos humanos de la población LGBT; y  promover la
transformación de estereotipos acerca de la población LGBT. Todo lo anterior,
en un marco de construcción conjunta de una sociedad democrática y con justicia
social.
[12]
Marina Bernal, Colombia Diversa (2010) Provisión de servicios afirmativos de
salud para las personas LGBT, Bogotá: Colombia Diversa. Pg. 12.
[13]
Marina Bernal, Colombia Diversa (2010), Provisión de servicios afirmativos
de salud para las personas LGBT, Bogotá: Colombia Diversa. Págs. 53-54.
[14] Ibíd.
[15]
Corte Constitucional, sentencia T-477 de 1995 (M.P. Alejando Martínez
caballero).
[16]
Corte Constitucional, sentencia SU-337 de 1999 (MP. Alejando Martínez
Caballero).
[17] Corte Constitucional, sentencia T-876 de 2012 (M.P. Nilson Pinilla
Pinilla).
[18] Observación
General Número 14 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, punto12: El
derecho a la salud en todas sus formas y a todos los niveles abarca los
siguientes elementos esenciales e interrelacionados, cuya aplicación dependerá
de las condiciones prevalecientes en un determinado Estado Parte: a) Disponibilidad. Cada Estado Parte deberá contar con un
número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y
centros de atención de la salud, así como de programas. La naturaleza precisa
de los establecimientos, bienes y servicios dependerá de diversos factores, en
particular el nivel de desarrollo del Estado Parte. Con todo, esos servicios
incluirán los factores determinantes básicos de la salud, como agua limpia
potable y condiciones sanitarias adecuadas, hospitales, clínicas y demás
establecimientos relacionados con la salud, personal médico y profesional
capacitado y bien remunerado habida cuenta de las condiciones que existen en el
país, así como los medicamentos esenciales definidos en el Programa de Acción
sobre medicamentos esenciales de la OMS. b) Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y
servicios de salud deben ser accesibles a todos, sin
discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte. La
accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas: No discriminación: los establecimientos, bienes y
servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores
más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por
cualquiera de los motivos prohibidos. Accesibilidad
física: los establecimientos,
bienes y servicios de salud deberán estar al alcance geográfico de todos los
sectores de la población, en especial los grupos vulnerables o marginados, como
las minorías étnicas y poblaciones indígenas, las mujeres, los niños, los
adolescentes, las personas mayores, las personas con discapacidades y las
personas con VIH/SIDA. La accesibilidad también implica que los servicios
médicos y los factores determinantes básicos de la salud, como el agua limpia
potable y los servicios sanitarios adecuados, se encuentran a una distancia
geográfica razonable, incluso en lo que se refiere a las zonas rurales. Además,
la accesibilidad comprende el acceso adecuado a los edificios para las personas
con discapacidades. Accesibilidad económica (asequibilidad): los establecimientos, bienes y
servicios de salud deberán estar al alcance de todos. Los pagos por servicios
de atención de la salud y servicios relacionados con los factores determinantes
básicos de la salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de
asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de
todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que
sobre los hogares más pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que
se refiere a los gastos de salud, en comparación con los hogares más ricos. Acceso
a la información: ese acceso
comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideas  acerca de las cuestiones
relacionadas con la salud. Con todo, el acceso a la información no debe
menoscabar el derecho de que los datos personales relativos a la salud sean
tratados con confidencialidad. c) Aceptabilidad. Todos los establecimientos, bienes y
servicios de salud deberán ser respetuosos de la ética médica y culturalmente
apropiados, es decir respetuosos de la cultura de las personas, las minorías,
los pueblos y las comunidades, a la par que sensibles a los requisitos del
género y el ciclo de vida, y deberán estar concebidos para respetar la
confidencialidad y mejorar el estado de salud de las personas de que se trate.
d) Calidad. Además de aceptables desde el punto de
vista cultural, los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser
también apropiados desde el punto de vista científico y médico y ser de buena
calidad. Ello requiere, entre otras cosas, personal médico capacitado,
medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado,
agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas.
[19]
Corte Constitucional, sentencia T-918 de 2012 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio,
S.V. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[20] Acuerdo 029 de 2012 “Por el cual se sustituye
el Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y actualiza integralmente el Plan
Obligatorio de Salud”:
amputación total del pene o penectomia total sod (CUP 643200); orquiectomia
(testículo) sod (CUP 623000); orquiectomia con epidididectomia –radical- (CUP
623001); vaginoplastia, vía abdominal (CUP 706101); vaginoplastia, vía perineal
(CUP 706102); vaginoplastia, vía abdominoperineal (CUP 706103).
[21]
Por ejemplo, la Ley 1257 de 2008 “Por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención
y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se
reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se
dictan otras disposiciones” señala en el
artículo 19 que una de las medidas de atención a las mujeres cuando son
víctimas de violencia es garantizarles habitación, alimentación, y trasporte a
ellas y a sus hijos e hijas, con el fin de retirarlas del lugar en el que se
presentó la agresión y ser separadas de la persona agresora. Estos servicios
los prestan las EPS con cargo al Sistema de Salud, directamente o a través de
terceros contratados para tales fines.
[22] Cita original: LAWRENCE, Anne.
Transgender Health Concerns. En: The Health of Sexual Minorities: Public
Health Perspectives on Lesbian, Gay, Bisexual and Transgender Populations. Ed.:
Meyer, Ilan H.,
Northridge, Mary E. Springer, 2007.
[23] Cita original: LOMBARDI, Emilia. Public
Health and Trans-People: Barriers to Care and
Strategies to Improve Treatment. En: The Health of Sexual Minorities: Public
Health Perspectives on Lesbian, Gay, Bisexual and Transgender Populations. Ed.: Meyer,
Ilan H., Northridge, Mary E. Springer, 2007.
[24] Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de
seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, artículo 199: El
Ministerio de Salud definirá normas de calidad y satisfacción del usuario,
pudiendo establecer medidas como tiempos máximos de espera por servicios y
métodos de registro en listas de espera, de acuerdo con las patologías y
necesidades de atención del paciente. Parágrafo. El Ministerio de Salud  solicitará la
información que estime necesaria con el objeto de establecer sistemas
homogéneos de registro y análisis que permitan periódicamente la evaluación de
la calidad del servicio y la satisfacción del usuario.
[25]
Corte Constitucional, sentencia T-865 de 2005 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).
[26]
Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa) aparatado 4.3. [conocimiento
de la información adecuada y necesaria para acceder a los servicios de salud
con libertad y autonomía].
[27] Cita original: en la sentencia T-1052 de 2006 (MP
Jaime Araujo Rentería) se ordenó a una IPS (COMFACOR) informar a la accionante
(1) las opciones
odontológicas que existen para solucionar su problema odontológico, (2) si
alguna de éstas se encuentra a su cargo y (3) si hay
una alternativa odontológica que dicha IPS no pueda asumir, informarle cuál IPS
contratada por la Gobernación de Córdoba puede asumir su atención. En este la
accionante estaba afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
[28]
Corte Constitucional, sentencia T-826 de 2011 (M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio). Ver en el mimo sentido la sentencia T-057 de 2012 (M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto).
[29]
Artículo 1 del Acuerdo 029 de 2011: El presente
Acuerdo tiene como objeto la definición, aclaración y actualización integral
del Plan Obligatorio de Salud de los regímenes Contributivo y Subsidiado, que
deberá ser aplicado por las entidades promotoras de salud y los prestadores de
servicios de salud a los afiliados. El Plan Obligatorio de Salud se constituye
en un instrumento para el goce efectivo del derecho a la salud y la atención en
la prestación de las tecnologías en salud que cada una de estas entidades
garantizará a través de su red de prestadores, a los afiliados dentro del
territorio nacional y en las condiciones de calidad establecidas por la
normatividad vigente.
[30]
La inclusión de este contenido dentro del ámbito protegido por la esfera de
autonomía que ampara el derecho al libre desarrollo de la personalidad no
implica que la Corte fije con autoridad una posición en un asunto que es objeto
de controversia en el ámbito filosófico y científico, que no le corresponde
zanjar a este Tribunal, como es la cuestión acerca de si las definiciones
identitarias, en particular las relativas a la identidad sexual y de género,
constituyen una manifestación del libre albedrío o si, por el contrario,
responde a una determinación genética o de otro orden, que escapa al control
del individuo.  Reconocer y amparar ésta y otras manifestaciones de la
autonomía individual como ámbitos protegidos por el libre desarrollo de la
personalidad no compromete a la Corte con una tesis filosófica sobre la
existencia del libre albedrío, sino tan sólo con una tesis normativa
mucho más modesta y es que, más allá de si las decisiones vitales de una
persona resultan de su libre albedrío o, en alguna medida, están determinadas
por factores que escapan a su control, tales decisiones deben ser respetadas
por los demás, en tanto no interfieran con los derechos de los demás u otros
bienes jurídicos merecedores de protección constitucional.
[31]
Ver por ejemplo las sentencias T-922 de 2009 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio),
T-091 de 2011 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva), T-408 de 2011 (MP. Gabriel
Eduardo Mendoza) y T-110 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa): la
Corporación concedió el amparo del derecho a la salud de sujetos de especial
protección constitucional que pedían la autorización de servicios a sus EPS y
estas se negaban a autorizarlos porque no habían sido ordenados por su médico
tratante. La Corte sostuvo en todas estas providencias que los servicios de
salud deben prestarse de manera integral, lo que implica que la entidad realice
los exámenes de diagnóstico y las valoraciones médicos necesarios para
determinar si un servicio es requerido por el paciente.
[32]
Esta regla se encuentra recogida en el apartado [4.4.3.] de la
sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
Explicó en esa oportunidad la Corporación: “la jurisprudencia reitera que se
desconoce el derecho a la salud de una persona que requiere un servicio médico
no incluido en el plan obligatorio de salud, cuando (i) la falta del servicio
médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de
quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se
encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede
directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede
acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio
médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de
garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo. En adelante,
para simplificar, se dirá que una entidad de salud viola el derecho si se niega
a autorizar un servicio que no esté incluido en el plan obligatorio de salud,
cuando el servicio se requiera [que reúna las condiciones (i), (ii) y (iv)] con
necesidad [condición (iii)].Ver en el mismo sentido sentencias
posteriores:    T-438 de 2009 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo); T-674 de
2009 y T-759 de 2009 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva), T-916A de 2009 (MP.
Nilson Pinilla Pinilla); T-286 de 2012, T-413 de 2012 y T-840 de 2012 (MP.
María Victoria Calle Correa), T-1065 de 2012 (MP. Alexei Julio Estrada) y T-174
de 2013 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio).
[33]
En la sentencia T-476 de 2012 (M.P. María Victoria Calle
Correa) la Sala Primera de Revisión advirtió que una entidad puede negar un
servicios de salud cuando éste pone en riesgo la vida, la salud o la integridad
del usuario, pero en todo caso la negativa de la entidad debe ir acompañada del
ofrecimiento de un servicios alternativo que reemplace el originalmente pedido,
a fin de se le garantice a la persona el restablecimiento de su salud. lo
anterior lo dijo la Corte  en el caso de una mujer que solicitó la realización
de una cirugía de bypass. La entidad negó el servicio aduciendo que la
accionante no reunía las condiciones para ser intervenida, en tanto la obesidad
que sufría no correspondía al nivel mínimo a partir del cual se puede
intervenir quirúrgicamente a la persona. La Sala sostuvo que la entidad negó
adecuadamente el servicio, pero reconoció que falló al no brindarle información
sobre un servicio alternativo que le permitiera a la acciónate bajar de peso y
recuperarse de las afecciones que el peso por exceso le estaba causando.
[34]
Folios 28, 30 y 32.
[35] Ver los anexos 2 y 3 del Acuerdo 029 de 2011 “Por
el cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y actualiza
integralmente el Plan Obligatorio de Salud.”
[36] Ver el apartado 4.4.5.3. [Determinación de la capacidad económica,
en cada caso concreto. El concepto de carga soportable.] de la
sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[37]
Ver las sentencias T-477 de 1995 y SU-337 de 1999 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero), ya desarrolladas en el texto de esta sentencia.
[38]William Reiner. To be male... Loc‑cit,
p 225.
[39]
Urólogo Sergio David Arroyo, adscrito a la Clínica La estancia de Popayán.