C-171-20
NOTA
DE RELATORIA: Mediante auto 388 del 21 de
octubre de 2020, el cual se anexa en la parte final, la Sala Plena de la
Corporación decidió aclarar oficiosamente los numerales tercero y cuarto de la
parte resolutiva del presente fallo, en el sentido de indicar que el ámbito de
aplicación del Decreto Legislativo 488 de 2020 no se limita a las Sociedades
Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, sino que se extiende a las
entidades que administren cesantías, independientemente de su naturaleza
jurídica y, por tal razón, la autorización de retiro parcial de cesantías de
que trata el artículo 3 de la mencionada norma, también debe ser aplicable a
los trabajadores cuyas cesantías son administradas por el Fondo Nacional del
Ahorro.
Sentencia C-171/20
DECRETO LEGISLATIVO
EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA POR EL CUAL SE DICTAN MEDIDAS DE ORDEN
LABORAL-Exequibilidad parcial
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Competencia de la Corte
Constitucional
CONSTITUCION POLITICA DE 1991-Establece
tres clases de estados de excepción
La
Constitución de 1991 regula, en sus artículos 212 a 215, los estados de
excepción. Con apoyo en esas disposiciones, el Presidente de la República, con
la firma de todos los Ministros, puede declarar tres tipos de estados de
excepción: i) Guerra Exterior, ii) Conmoción Interior y iii) Emergencia
Económica, Social y Ecológica.
ESTADOS DE EXCEPCION-Carácter
reglado, excepcional y limitado
La
naturaleza reglada, excepcional y limitada de los estados de excepción se
garantiza por medio de su estricta regulación en la Constitución y en la Ley
137 de 1994 -en adelante LEEE-, y de sus especiales dispositivos de control
político y judicial.
ESTADOS DE EXCEPCION-Control
político por el Congreso de la República
ESTADOS DE EXCEPCION-Control jurídico lo impone la
Constitución
ESTADO
DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Contenido
A
la luz del artículo 215 de la Carta, el estado de emergencia podrá ser
declarado por el Presidente de la República y todos los Ministros siempre que
sobrevengan hechos distintos a los previstos en los artículos 212 y 213 que: i)
perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico,
social y ecológico del país, o que ii) constituyan grave calamidad
pública.
CALAMIDAD
PUBLICA-Definición
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE
GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Características
El
artículo 215 Superior prescribe que la declaratoria del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica solo puede llevarse a cabo “por períodos hasta de
treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el
año calendario”. A su vez, la misma disposición prevé que los decretos
legislativos en el marco del estado de emergencia tendrán fuerza de ley y
deberán ser i) motivados; ii) firmados por el Presidente y todos los Ministros;
iii) destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de
sus efectos. Igualmente, iv) deben referirse a materias que tengan relación
directa y específica con el estado de emergencia y v) podrán -de forma
transitoria- establecer nuevos tributos o modificar los existentes, los cuales
dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el
Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.
ESTADO
DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Competencias
del Congreso de la República
En
relación con las competencias del Congreso en el marco de los estados de
emergencia, el propio artículo 215 de la Constitución establece que i)
examinará hasta por un lapso de treinta días, prorrogable por acuerdo de las
dos cámaras, el informe motivado que le presente el Gobierno sobre las causas
que determinaron el estado de emergencia y las medidas adoptadas, y se
pronunciará expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas; ii)
podrá derogar, modificar o adicionar los decretos a que se refiere este
artículo, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del
Gobierno, así como ejercer sus atribuciones constitucionales; y, iii) se
reunirá por derecho propio, si no fuere convocado por el Gobierno Nacional.
ESTADOS DE EXCEPCION-Concepto
Los
estados de excepción son respuestas, fundadas en la juridicidad que impone la
Carta Política, a situaciones graves y anormales que no pueden ser enfrentadas
por el Estado a partir de sus competencias ordinarias.
DECRETOS EXPEDIDOS DURANTE ESTADOS DE EXCEPCION-Sujetos a requisitos y limitaciones formales y materiales
DECRETOS EXPEDIDOS DURANTE ESTADOS DE EXCEPCION-Criterios y parámetros de control constitucional/PRINCIPIO
DE LEGALIDAD EN ESTADOS DE EXCEPCION-Alcance
La
existencia de un régimen jurídico con sujeción al cual deben ejercerse las
competencias que surgen de la declaratoria de un estado de excepción concretan
el principio de legalidad que, como lo ha indicado este Tribunal i) obliga a
que el Gobierno actúe con sujeción a las normas nacionales que rigen los
estados de excepción; y ii) exige que las suspensiones extraordinarias de los
derechos y libertades que tengan lugar en razón de la crisis no sean
incompatibles con las obligaciones del Estado y, en particular, con aquellas
derivadas del derecho internacional humanitario y del derecho internacional de
los derechos humanos.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE
DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Cumplimiento de requisitos formales y materiales
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio formal
El
examen formal del decreto exige verificar, en su orden, el cumplimiento de tres
exigencias básicas: i) la suscripción por el Presidente de la República y por
todos sus Ministros; ii) la expedición en desarrollo del estado de excepción y
durante el término de su vigencia; y iii) la existencia de motivación.
Igualmente, en los casos en los cuales la declaratoria del estado de emergencia
haya comprendido únicamente determinado ámbito territorial, debe examinarse que
los decretos de desarrollo no lo excedan.
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio material
El
examen material comprende el desarrollo de varios escrutinios que, como lo ha
indicado la Corte, constituyen expresiones operativas de los principios que
guían los estados de excepción.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de finalidad
A
la luz de este juicio, toda medida contenida en los decretos legislativos debe
estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la
perturbación y a impedir la extensión o agravación de sus efectos.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de conexidad material
Con
este juicio, se pretende determinar si las medidas contenidas en el decreto
legislativo guardan relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria
del estado de excepción. La Corte Constitucional ha señalado que la conexidad
debe ser evaluada desde dos puntos de vista: i) interno, esto es, la relación
entre las disposiciones adoptadas y las consideraciones expresadas por el
Gobierno Nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente y ii)
externo, es decir, el vínculo entre las medidas de excepción y los motivos que
dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de motivación suficiente
(…) ha
sido considerado como un juicio que complementa la verificación formal por
cuanto busca dilucidar si, además de haberse formulado una fundamentación del
decreto de emergencia, el Presidente ha presentado razones que resultan
suficientes para justificar las medidas adoptadas. Dicha motivación es exigible
frente a cualquier tipo de medidas, siendo particularmente relevante para
aquellas que limitan derechos constitucionales, por cuanto el artículo 8 de la
LEEE establece que los “decretos de excepción deberán señalar los motivos por
los cuales se imponen cada una de las limitaciones de los derechos
constitucionales”.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de ausencia de arbitrariedad
(…)
tiene por objeto comprobar que el contenido del decreto legislativo no
viole las prohibiciones para el ejercicio de las facultades extraordinarias
reconocidas en la Constitución, la LEEE y los tratados internacionales de
derechos humanos ratificados por Colombia. La Corte Constitucional debe
verificar que las medidas adoptadas en los decretos legislativos: i) no
suspendan o vulneren el núcleo esencial de los derechos y libertades
fundamentales; que ii) no interrumpan el normal funcionamiento de las ramas del
poder público y de los órganos del Estado y, en particular, iii) que no
supriman o modifiquen los organismos y las funciones básicas de acusación y
juzgamiento.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de intangibilidad
(…)
parte
del reconocimiento que ha hecho la jurisprudencia constitucional acerca del
carácter “intocable” de algunos derechos, los cuales, a la luz de los artículos
93 y 214 de la Constitución, no pueden ser restringidos ni siquiera durante los
estados de excepción. La Corte ha establecido que en virtud del derecho
internacional de los derechos humanos, se consideran como derechos intangibles
el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a
desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la
prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la
prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la
libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de
favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser
elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los
derechos del niño a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas; y el derecho al
habeas corpus. Son igualmente intangibles los mecanismos judiciales indispensables
para la protección de esos derechos.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de no contradicción específica
(…)
tiene
por objeto verificar que las medidas adoptadas en los decretos legislativos i)
no contraríen de manera específica a la Constitución o a los tratados
internacionales; y ii) no desconozcan el marco de referencia de la actuación
del Ejecutivo en el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, esto
es, el grupo de disposiciones descritas en los artículos 47, 49 y 50 de la
LEEE. Ha destacado la Corte que entre las prohibiciones se encuentra, por
expreso mandato constitucional y legal, la consistente en que el Gobierno no
podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los
decretos contemplados en el artículo 215.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de incompatibilidad
(…)
según
el artículo 12 de la LEEE, exige que los decretos legislativos que suspendan
leyes expresen las razones por las cuales son irreconciliables con el
correspondiente estado de excepción.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de necesidad
(…)
previsto
en el artículo 11 de la LEEE, implica que las medidas que se adopten en el
decreto legislativo sean indispensables para lograr los fines que dieron lugar
a la declaratoria del estado de excepción. La Corte ha señalado que este análisis
debe ocuparse (i) de la necesidad fáctica o idoneidad, la cual consiste en
verificar fácticamente si las medidas adoptadas permiten superar la crisis o
evitar la extensión de sus efectos, de manera tal que se evalúa si el
Presidente de la República incurrió o no en un error manifiesto respecto de la
utilidad de la medida para superar la crisis; y (ii) de la necesidad jurídica o
subsidiariedad que implica verificar la existencia dentro del ordenamiento
jurídico ordinario de previsiones legales que fueran suficientes y adecuadas
para lograr los objetivos de la medida excepcional.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de proporcionalidad
(…)
que
se desprende del artículo 13 de la LEEE, exige que las medidas que se adopten
en desarrollo de los estados de excepción sean respuestas equilibradas frente a
la gravedad de los hechos que causaron la crisis. Igualmente, la Corte ha
precisado que el examen de proporcionalidad exige que las restricciones a
derechos y garantías constitucionales se impongan en el grado absolutamente
necesario para lograr el retorno a la normalidad. Advierte la Corte que esta
evaluación particular no excluye, naturalmente, la aplicación del examen de
proporcionalidad cuando ello se requiera, por ejemplo, para controlar
restricciones a derechos constitucionales, por ejemplo, en el juicio de
ausencia de arbitrariedad.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de no discriminación
(…)
el
cual tiene fundamento en el artículo 14 de la LEEE, exige que las disposiciones
adoptadas con ocasión de los estados de excepción no pueden entrañar
segregación alguna, fundada en razones de sexo, raza, lengua, religión, origen
nacional o familiar, opinión política o filosófica o de otras categorías
sospechosas. Adicionalmente, este análisis implica verificar que el decreto
legislativo no imponga tratos diferentes injustificados.
DERECHO AL TRABAJO-Protección
y garantía constitucional/DERECHO AL TRABAJO-Triple naturaleza
constitucional, valor, principio y derecho fundamental
El
trabajo ha sido concebido no solo como factor básico de la organización social,
sino además como “principio axiológico” de la Carta. De allí que la
Constitución de 1991 le reconociera una triple dimensión: i) valor fundante del
Estado social de derecho; ii) principio rector del ordenamiento jurídico y iii)
derecho-deber social con carácter fundamental. Este se caracteriza, según la
jurisprudencia constitucional, por su contenido progresivo como un derecho
social y económico. El trabajo y su protección, además, adquiere la categoría
de derecho humano, atendiendo el contenido de los instrumentos internacionales
ratificados por Colombia y que integran el bloque de constitucionalidad.
DERECHO AL TRABAJO-Principios
mínimos fundamentales
DERECHO AL TRABAJO-Valor y principio orientador del Estado Social de Derecho
(…) el trabajo como derecho social
permite a los ciudadanos desarrollarse a partir de contenidos de libertad,
autonomía e igualdad, dotándolos de condiciones económicas para el acceso a
bienes y servicios necesarios para una vida en condiciones dignas y para
habilitar la concreción de su proyecto personal. Así, atado a la definición de
Estado social, el trabajo se ha definido como un vehículo de otros derechos que
humaniza a los individuos, sus relaciones y su entorno.
DERECHO AL TRABAJO-Consagración
constitucional/MECANISMOS DE PROTECCION DE
DERECHOS DE LOS TRABAJADORES-Instrumentos internacionales
En consecuencia, de conformidad con el texto constitucional y
las normas internacionales, el trabajo es un derecho humano, fundamental y
social que exige al Estado diseñar políticas públicas que permitan garantizar
que todas las personas accedan a actividades, subordinadas o independientes,
con las que puedan procurar su supervivencia y la satisfacción de sus
necesidades básicas y las de su familia; todo esto bajo condiciones dignas y
justas.
DERECHO FUNDAMENTAL AL DESCANSO-Alcance
para el trabajador/ VACACIONES-Propósito principal/VACACIONES-Compensación
En conclusión, las vacaciones periódicas
y remuneradas corresponden a uno de los mecanismos para concretar el derecho
humano y el principio mínimo fundamental al descanso del trabajador; cuyo
disfrute efectivo permite avanzar en el propósito de dignidad y justicia, en el
ejercicio de sus actividades laborales.
AUXILIO DE CESANTIA-Naturaleza
jurídica/AUXILIO DE CESANTIA-Concepto/AUXILIO DE CESANTIA-Finalidad
En conclusión, de conformidad con lo
establecido por esta Corporación y los instrumentos internacionales, el auxilio
de cesantías es una prestación de la seguridad social, que al mismo tiempo
responde a un beneficio mínimo establecido en la normatividad laboral, el cual,
en atención al artículo 53 constitucional, adquiere la condición de
irrenunciable.
DERECHO AL TRABAJO EN CONDICIONES DIGNAS Y JUSTAS-Consagración constitucional/DERECHO AL TRABAJO EN
CONDICIONES DIGNAS Y JUSTAS-Privación de funciones y elementos de trabajo
Así las cosas, los trabajadores tienen
un derecho social a gozar de condiciones de trabajo satisfactorias, que les
garantice la seguridad y la higiene en el trabajo, lo cual se materializa con
el cumplimiento del empleador del deber de suministro de elementos de protección,
que al estar contenido en la legislación laboral se constituye en un beneficio
mínimo irrenunciable en atención al artículo 53 de la Constitución. Por esto,
la omisión en el cumplimiento de dicho compromiso vulnera el derecho
fundamental al trabajo en condiciones dignas y justas.
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL O ECOLOGICA-Prohibición de desmejorar derechos sociales de los
trabajadores/PRINCIPIO
DE PROGRESIVIDAD Y DE LA PROHIBICION DE REGRESION-Alcance
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y GARANTIA DE NO REGRESIVIDAD DE
DERECHOS SOCIALES PRESTACIONALES-Jurisprudencia
constitucional
DECRETO
LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA POR EL CUAL SE DICTAN MEDIDAS
DE ORDEN LABORAL-Contenido y alcance
DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE EMERGENCIA SOCIAL-Medidas encaminadas a conjurar causas de perturbación e
impedir extensión de efectos
Con
relación al objeto (artículo 1), se indicó que, se trata de medidas adoptadas
en el ámbito laboral con el fin de promover i) la conservación del
empleo y ii) brindar alternativas a trabajadores y empleadores dentro de la
Emergencia Económica, Social y Ecológica. Seguidamente se expone que tales
disposiciones se aplicarán a (artículo 2): i) empleadores y trabajadores, ii)
pensionados connacionales fuera del país, iii) administradoras de riesgos
laborales de orden privado, iv) sociedades administradoras de fondos de
pensiones y de cesantías de carácter privado que administren cesantías y, vi)
cajas de compensación familiar.
DECRETO LEGISLATIVO DICTADO EN
DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Control de constitucionalidad
DECRETO LEGISLATIVO DICTADO EN
DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Requisitos formales
DECRETO LEGISLATIVO DICTADO EN
DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Requisitos materiales
ESTADO
DE EMERGENCIA-Ámbitos de aplicación territorial y temporal/ESTADO
DE EMERGENCIA-Duración de normas de excepción y duración de efectos
Así las cosas, se estima razonable
mantener la vigencia de las autorizaciones que establece el Decreto 488 de
2020, hasta tanto dure la emergencia sanitaria, pero como es previsible que las
empresas no se recuperarán en ese mismo momento, la aplicación de las normas de
excepción debe condicionarse a la demostración del mantenimiento de su
necesidad con el objeto además de evitar el abuso de su ejercicio. De esa
permanencia del contexto de los hechos, habría de dar certificación la
autoridad del trabajo.
Referencia: expediente RE-252
Revisión de constitucionalidad del
Decreto Legislativo 488 de 2020, “[p]or el cual se dictan medidas de orden
laboral, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.
Magistrado Ponente:
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá, D. C., diez
(10) de junio de dos mil veinte (2020)
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en ejercicio de sus funciones constitucionales y
legales, especialmente las previstas en el numeral 7 del artículo 241 y el
parágrafo del artículo 215 de la Constitución Política, una vez cumplidos los
trámites y requisitos establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la
siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
Remisión del
decreto y trámite preliminar
1.       El Presidente de
la República expidió el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, “[p]or el cual
se declara un Estado de Emergencia económica, social y ecológica en todo el
territorio nacional” y a partir de ese momento emitió una serie de Decretos
de desarrollo en el marco de la mencionada declaratoria de emergencia.
2.       La Secretaria
Jurídica de la Presidencia de la Republica, obrando en nombre y representación
del Presidente de la República, mediante oficio del 30 de marzo de 2020,
remitió copia auténtica del Decreto Legislativo 488 del 27 de marzo de 2020 “[p]or
el cual se dictan medidas de orden laboral, dentro del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica”.
3.       Por reparto de
la Sala Plena de esta Corporación, el asunto correspondió al Despacho del
Magistrado Sustanciador, que mediante providencia del
13 de abril pasado dispuso: i) avocar el conocimiento del referido
decreto, ii) comunicar el inicio del proceso al Presidente de la
República, así como a todos los ministerios que integran el Gobierno Nacional; iii)
solicitar al Presidente
de la República y al Ministerio de Trabajo dar respuesta a
algunas preguntas relacionadas con el alcance del Decreto Legislativo 488 de
2020; iv) fijar en lista por el término de cinco (5) días; y finalmente,
v) invitar a participar a la Comisión Permanente de Concertación
de Políticas Salariales y Laborales, al Consejo Nacional de Mitigación del
Desempleo, a la Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones
y de Cesantía -Asofondos-, a la Asociación de Cajas de Compensación Familiar
-Asocajas-, a la Federación de Aseguradoras Colombianas -Fasecolda-, a la
Asociación Colombiana de Micro, Pequeños y Medianos Empresarios -Acopi-, y a la
Confederación General del Trabajo -CGT-; y a las facultades o programas de
derecho de las siguientes universidades: Andes, Rosario, Pontificia Universidad
Javeriana, Externado de Colombia y Nacional de Colombia.
II.
TEXTO NORMATIVO OBJETO DE REVISIÓN
4.       Dada
la extensión del Decreto objeto de estudio, a continuación, se presentará la
motivación específica referente a las medidas adoptadas y al contenido de
estas:
“Decreto
488 de 2020
(27
de marzo de 2020)
“Por el cual se
dictan medidas de orden laboral, dentro del Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica”
EL PRESIDENTE DE
LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
En ejercicio de
las facultades que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia
con la Ley 137 de 1994, y en desarrollo de lo previsto en el Decreto 417 del 17
de marzo de 2020, «Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica en todo el territorio nacional», y
CONSIDERANDO
(…)
Que, ante la magnitud
de la pandemia, y dentro de las medidas tomadas en virtud del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ambiental el Gobierno nacional ha tomado medidas
urgentes para poder contener el avance de la pandemia, las cuales tienen un
impacto significativo en la actividad económica del país.
Que se hace
necesario implementar una serie de medidas coyunturales en materia laboral para
disminuir la afectación que tendrá el nuevo Coronavirus COVID-19 en los
trabajadores y en los empleadores.
Que el artículo
25 de la Constitución Política señala que el trabajo ‘es un derecho y una
obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección
del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y
justas’.
Que el artículo
215 de la Carta Política dispone también que, dentro del Estado de Emergencia,
el Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores
mediante los decretos expedidos con ocasión de ella.
Que el
Ministerio de Trabajo, con el objetivo de proteger el empleo, ha instado a los
empleadores a usar otro tipo de mecanismos tales como el ‘trabajo en casa’, los
permisos remunerados, las jornadas flexibles, el teletrabajo y el otorgamiento
de vacaciones acumuladas, anticipadas y colectivas.
Que el artículo
254 del Código Sustantivo del Trabajo prohíbe a los empleadores efectuar pagos
parciales del auxilio de cesantía antes de la terminación del contrato de
trabajo, salvo en los casos expresamente autorizados y si los efectuaren
perderán las sumas pagadas, sin que puedan repetir lo pagado, norma que es
insuficiente para poder brindar un alivio a los trabajadores durante la
emergencia declarada por el Gobierno nacional, con el fin de permitirles
disponer de una porción de su ahorro de cesantías para poder aminorar los
efectos económicos negativos que la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19
tendrá en su vida personal y familiar.
Que, de acuerdo
con lo anterior, resulta necesario adoptar medidas inmediatas para modificar
temporalmente las normas de destinación de cesantías con el fin de brindar un
alivio a los trabajadores durante la Emergencia Económica, Social y Ecológica.
Que el artículo
187 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que el empleador debe dar a
conocer con quince (15) días de anticipación, la fecha en que le concederá el
disfrute de vacaciones al trabajador, norma que es insuficiente para que los
empleadores puedan tomar decisiones inmediatas para conjurar la emergencia
existente, derivada del nuevo Coronavirus COVID-19, por lo que es necesario
disminuir el término de preaviso en el que se concederán vacaciones a los
trabajadores.
Que la promoción
y prevención de los riesgos laborales es fundamental para afrontar la
emergencia Económica, Social y Ecológica dentro los ambientes laborales para
salvaguardar la salud y la vida de los trabajadores. Que por su parte, el artículo
11 de la Ley 1562 de 2012 establece las actividades de promoción y prevención
que deben ejecutar las Administradoras de Riesgos Laborales, así como la inversión
de los recursos de la cotización efectuada por en el –sic- empleador al Sistema
de Riesgos Laborales, las cuales no incluyen las labores de prevención del
contagio del nuevo Coronavirus COVID-19 hacia el personal directamente expuesto
al nuevo Coronavirus COVID-19, por lo que se debe facultar a las
administradoras de riesgos para la compra de elementos de protección personal,
chequeos médicos frecuentes de carácter preventivo y diagnóstico, así como
acciones de intervención directa relacionadas con la contención y atención del
nuevo Coronavirus COVID-19, por lo que se requiere incluir dentro de las
actividades de promoción y prevención, estas acciones de asunción de crisis.
Que la Ley 1636
de 2013 creó el Mecanismo de Protección al Cesante con fin de mitigar los
efectos del desempleo que enfrentan los trabajadores, relacionados
principalmente con la disminución de los ingresos económicos de los
trabajadores y sus familias y la desprotección frente al Sistema de Seguridad
Social Integral, para lo cual estableció dos beneficios concurrentes:
(i) Aportes al
Sistema Seguridad Social en Salud y Pensiones, calculado sobre un (1) salario
mínimo legal mensual vigente. El cesante que así lo considere podrá, con cargo
a sus propios recursos cotizar al Sistema de Pensiones por encima de un (1)
salario mínimo legal mensual vigente.
(ii) Acceso a la
cuota monetaria del subsidio familiar en las condiciones establecidas en la
legislación vigente aplicable al Sistema de Subsidio Familiar.
Que ante la contingencia
ocasionada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID 19 se debe prever un
mecanismo que facilite el cubrimiento de los gastos del cesante de acuerdo con
las necesidades y prioridades de consumo de cada beneficiario, mientras dure la
emergencia, con el fin de mitigar los efectos adversos de esta situación,
mecanismo que actualmente no está contemplado en las normas pues estas son
insuficientes para brindar una adecuada protección durante la coyuntura actual
al trabajador cesante y a su familia, por lo que se hace preciso crearlo para
conjurar la coyuntura derivada del nuevo Coronavirus COVID-19 y su impacto en
la vida del cesante y su familia.
Que debido al
déficit financiero que las medidas aquí implementadas puedan ocasionar, se requiere
que se de -sic- aplicación al principio financiero de unidad de caja, para que las
Cajas Compensación Familiar puedan apalancar recursos entre las subcuentas del
Fondo de Solidaridad, Fomento al Empleo y Protección al Cesante FOSFEC, ya que
las normas actuales son insuficientes para que se pueda dar un apalancamiento
de recursos y atender los beneficios dirigidos al cesante.
Que, en razón a
la pandemia global del nuevo Coronavirus COVID-19, se debe suspender la fe de
vida de los connacionales fuera del país ante las entidades que forman parte
del Sistema General Seguridad Social Integral, regulada en el artículo 22 del Decreto
Ley 019 de 2012 modificado por el artículo 36 del Decreto Ley 2106 de 2019 ya
que dicha legislación es insuficiente para poder dar una solución a la
coyuntura actual que permita suspender temporalmente la fe de vida dadas las
actuales contingencias globales relacionadas con la pandemia global.
Que la
Organización Internacional del Trabajo en el comunicado de fecha de 18 de marzo
2020 sobre ‘El COVID-19 y mundo del trabajo: Repercusiones y respuestas’,
afirma que ‘[...] El Covid-19 tendrá una amplia repercusión en el mercado
laboral. Más allá de la inquietud que provoca a corto plazo para la salud de
los trabajadores y de sus familias, el virus y la consiguiente crisis económica
repercutirán adversamente en el mundo del trabajo en tres aspectos
fundamentales, a saber: 1) la cantidad de empleo (tanto en materia de desempleo
como de subempleo); 2) la calidad del trabajo (con respecto a los salarios y el
acceso a protección social); y 3) los efectos en los grupos específicos más
vulnerables frente a las consecuencias adversas en el mercado laboral […]”
Que así mismo la
Organización Internacional del Trabajo en el referido comunicado estima ‘[…] un
aumento sustancial del desempleo y del subempleo como consecuencia del brote
del virus. A tenor de varios casos hipotéticos sobre los efectos del Covid-19
en el aumento del PIB a escala mundial […], en varias estimaciones preliminares
de la OIT se señala un aumento del desempleo mundial que oscila entre 5,3
millones (caso ‘más favorable’) y 24,7 millones de personas (caso ‘más
desfavorable’), con respecto a un valor de referencia de 188 millones de
desempleados en 2019. Con arreglo al caso hipotético de incidencia ‘media’,
podría registrarse un aumento de 13 millones de desempleados (7,4 millones en
los países de ingresos elevados). Si bien esas estimaciones poseen un alto
grado de incertidumbre, en todos los casos se pone de relieve un aumento
sustancial del desempleo a escala mundial. A título comparativo, la crisis
financiera mundial que se produjo en 2008-9 hizo aumentar el desempleo en 22
millones de personas’.
Que en
consecuencia la Organización Internacional del Trabajo - OIT en el citado
comunicado insta a los Estados a adoptar medidas urgentes para (i) proteger a
los trabajadores y empleadores y sus familias de los riesgos para la salud
generadas por el coronavirus COVID-19; (ii) proteger a los trabajadores en el
lugar de trabajo; (iii) estimular la economía y el empleo, y (iv) sostener los
puestos de trabajo y los ingresos, con el propósito de respetar los derechos
laborales, mitigar los impactos negativos y lograr una recuperación rápida y
sostenida.
Que, con el fin de
mitigar los efectos sobre el empleo, la calidad de vida y la actividad
productiva en la situación de emergencia, se hace necesario adoptar una serie
de medidas que promuevan la continuidad de las empresas y negocios, así como la
conservación del empleo, la permanencia de los contratos de trabajo y el nivel
de vida los trabajadores y sus familias.
Que en mérito de
lo expuesto,
DECRETA:
Artículo 1.
Objeto. El presente Decreto tiene como objeto adoptar
medidas en el ámbito laboral con el fin de promover la conservación del empleo
y brindar alternativas a trabajadores y empleadores dentro de la Emergencia
Económica, Social y Ecológica, declarada por el Gobierno nacional por medio del
Decreto 417 del 17 de marzo de 2020.
Artículo 2.
Ámbito de aplicación. El presente Decreto se aplicará a
empleadores y trabajadores, pensionados connacionales fuera del país,
Administradoras de Riesgos Laborales de orden privado, Sociedades
Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantías de carácter privado que
administren cesantías y Cajas de Compensación Familiar.
Artículo 3. Retiro
de Cesantías. Hasta tanto permanezcan los hechos que dieron lugar a la
Emergencia Económica, Social y Ecológica, el trabajador que haya presentado una
disminución de su ingreso mensual, certificada por su empleador, podrá retirar
cada mes de su cuenta de cesantías el monto que le permita compensar dicha
reducción, con el fin de mantener su ingreso constante. Esta disposición aplica
únicamente para retiros de los fondos administrados por Sociedades
Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantías de carácter privado.
La
Superintendencia Financiera impartirá instrucciones inmediatas a las Sociedades
Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantías de carácter privado, para
que la solicitud, aprobación y pago las cesantías de los trabajadores se
efectúe por medios virtuales, en razón a la emergencia declarada.
Parágrafo. Para
el retiro de las cesantías de que trata este artículo las Sociedades Administradoras
de Fondos de Pensiones y de Cesantías de carácter privado, no podrán imponer
requisitos adicionales que limiten la aplicación del presente artículo.
Artículo 4.
Aviso sobre el disfrute de vacaciones. Hasta tanto
permanezcan los hechos que dieron lugar a la Emergencia Económica, Social y
Ecológica, el empleador dará a conocer al trabajador, con al menos un (1) día
de anticipación, la fecha a partir de la cual le concederá las vacaciones
anticipadas, colectivas o acumuladas. De igual manera el trabajador podrá
solicitar en el mismo plazo que se le conceda el disfrute de las vacaciones.
Artículo 5.
Recursos del Sistema de Riesgos Laborales para enfrentar el Coronavirus
COVID-19. Hasta tanto permanezcan los hechos que dieron lugar
a la Emergencia Económica, Social y Ecológica, las Administradoras de Riesgos
Laborales destinarán los recursos de las cotizaciones en riesgos laborales, de que
trata el artículo 11 de la Ley 1562 2012, de acuerdo con la siguiente
distribución:
1. El cinco por
ciento (5%) del total de la cotización para realizar actividades de promoción y
prevención dirigidas a los trabajadores de sus empresas afiliadas, que, con
ocasión de las labores que desempeñan, están directamente expuestos al contagio
virus, tales como, trabajadores de la salud tanto asistenciales como
administrativos y de apoyo, al igual que los trabajadores de aseo, vigilancia y
alimentación, relacionados directamente con la prestación del servicio de
salud; trabajadores de terminales de transporte aéreo, marítimo o terrestre, control
fronterizo, cuerpo de bomberos, defensa civil y cruz roja, para la compra de elementos
de protección personal, chequeos médicos frecuentes de carácter preventivo y
diagnóstico, así como acciones de intervención directa relacionadas con la
contención, mitigación y atención del nuevo Coronavirus COVID-19.
2. Del noventa y
dos por ciento (92%) del total de la cotización, la Entidad Administradora de
Riesgos Laborales destinará como mínimo el 10% para las actividades de prevención
y promoción de que trata el numeral 2° del artículo 11 de la Ley 1562 de 2012.
3. El uno por
ciento (1 %) en favor del Fondo de Riesgos Laborales.
4. El dos por
ciento (2%) para actividades de emergencia e intervención y para la compra
elementos de protección personal, chequeos médicos frecuentes de carácter preventivo
y diagnóstico, y acciones de intervención directa relacionadas con la
contención y atención del Coronavirus COVID-19 destinados a los trabajadores de
sus empresas afiliadas, que, con ocasión de las labores que desempeñan, están
directamente expuestos al contagio del virus, tales como los de la salud tanto
asistenciales como administrativos y de apoyo, al igual que los trabajadores de
aseo, vigilancia y alimentación, relacionados directamente con la prestación
del servicio de salud; trabajadores de transporte aéreo, marítimo o terrestre;
control fronterizo, cuerpo de bomberos, defensa civil y cruz roja.
Parágrafo. Las
Administradoras de Riesgos Laborales presentarán a la Superintendencia
Financiera en el mes noviembre 2020, el informe financiero detallado de la
destinación de recursos de que trata el presente artículo.
Artículo 6.
Beneficios relacionados con el Mecanismo de Protección al Cesante.
Hasta tanto permanezcan los hechos que dieron lugar a la Emergencia Económica,
Social y Ecológica, y hasta donde permita la disponibilidad de recursos, los
trabajadores dependientes o independientes cotizantes categoría A y B, cesantes,
que hayan realizado aportes a una de Caja de Compensación Familiar durante un
(1) año, continuo o discontinuo, en el transcurso de los últimos cinco (5)
años, recibirán, además de los beneficios contemplados en el artículo 11 de la
Ley 1636 de 2013, una transferencia económica para cubrir los gastos, de
acuerdo con las necesidades y prioridades de consumo de cada beneficiario, por
un valor de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, divididos en
tres (3) mensualidades iguales que se pagarán mientras dure la emergencia y, en
todo caso, máximo por tres meses.
Parágrafo. El
aspirante a este beneficio deberá diligenciar ante la Caja de Compensación
Familiar a la que se encuentre afiliado, la solicitud pertinente para poder
aspirar a obtener el beneficio de que trata el presente artículo.
La
Superintendencia de Subsidio Familiar impartirá instrucciones inmediatas a las
Cajas de Compensación Familiar para que la solicitud, aprobación y pago de este
beneficio se efectúe por medios virtuales, en razón a la emergencia declarada.
Artículo 7.
Apalancamiento de recursos para el cubrimiento de los beneficios.
Hasta tanto permanezcan los hechos que dieron lugar a la Emergencia Económica,
Social y Ecológica, las Cajas de Compensación Familiar a través de la administración
del Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante- FOSFEC,
podrán apalancar los recursos necesarios mediante el concepto financiero de
unidad de caja entre las subcuentas del fondo, para cubrir el déficit que la
medida contenida en el artículo anterior pueda ocasionar.
Tanto la medida
como el retorno de los recursos a las subcuentas deberán ser informados, con
los respectivos soportes, a la Superintendencia del Subsidio Familiar,
evidenciando las cuentas necesarias de su utilización.
Artículo 8.
Acreditación de la fe de vida - supervivencia - de connacionales fuera del
país. Hasta tanto permanezcan los hechos que dieron lugar
a la Emergencia Económica, Social y Ecológica, y a partir de la entrada en
vigencia del presente Decreto se suspenderá el término de seis (6) meses de que
trata el artículo 22 del Decreto Ley 019 de 2012, modificado por el artículo 36
del Decreto Ley 2106 de 2019, para la acreditación de la fe de vida -
supervivencia - ante las entidades que forman parte del Sistema General de
Seguridad Social Integral.
Artículo 9.
Vigencia y Derogatorias. El presente Decreto rige a
partir de la fecha de su publicación
(…)”.
III.
PRUEBAS
Respuesta al Auto del 13 de abril de 2020
5.       La
Secretaria Jurídica del Departamento Administrativo de la Presidencia de la
República respondió las preguntas que fueron formuladas en providencia del 13
de abril del presente año, así[1]:
(i)
Sobre la pregunta “¿cuál es la justificación para que el artículo 3 solo
cobije a los trabajadores cuyas cesantías son administradas por fondos de
carácter privado y no públicos?” señaló que: a) los afiliados al
Fondo Nacional del Ahorro son mayormente funcionarios públicos que gozan de
mayor estabilidad laboral que los trabajadores del sector privado, motivo por
el cual sus ingresos no se ven afectados; y b) el principal propósito
del FNA es otorgar créditos de vivienda cuyos beneficiarios pertenecen a la
población más vulnerable, por tanto, las cesantías que administra se encuentran
colocadas en ellos y no pueden ser retiradas en masa[2].
(ii) Respecto de “la razón y justificación por la
que, en la parte motiva del Decreto en estudio –pág. 4- se afirme que en el
artículo 11 de la Ley 1562 de 2012 no se encuentran cubiertos las labores de
prevención de contagio del nuevo COVID 19 respecto del personal directamente
expuesto al mismo”, manifestó que según esa disposición, las ARL “no
pueden desplazar el recurso humano ni financiar las actividades que por ley le
corresponden al empleador”, de donde se desprende que les está prohibido
suministrar elementos de protección. Señaló que la desatención de esta
disposición da lugar a la imposición de multas y a la configuración de
responsabilidades disciplinarias, penales y fiscales, motivo por el cual fue
necesario expedir la norma contenida en el artículo 5 del Decreto Legislativo
488 de 2020.
(iii)
Finalmente con relación al “análisis de elementos financieros,
estadísticos o de otra naturaleza, [que] justifican la asignación de los
porcentajes y componentes a los que se dirigen y que se encuentran definidos en
el artículo 5 del Decreto Legislativo 488 de 2020” indicó que los
porcentajes de recursos autorizados para el suministro de los elementos de protección
corresponde al 7% de las cotizaciones a riesgos laborales y explicó que el 5 %
proviene de las actividades básicas establecidas en el numeral 1° del artículo
11 de la Ley 1562 de 2011, y el 2% restante de los recursos a los que se
refiere el numeral 3° de la misma disposición, los cuales tienen como destino el
fondo de riesgos laborales; sin embargo, precisó que, de dicho 3%, solo se está
destinando para ese fin el 1%. Así mismo, con el propósito de justificar la
suficiencia, adujo que el estimado de ese 7%, teniendo en cuenta el promedio de
las cotizaciones efectuadas durante el primer trimestre del 2020, es de
$24.800.918.362 y que la población del sector salud que se pretende atender
corresponde a 678.846 afiliados[3].
6.       Adicionalmente,
la Secretaria Jurídica del Departamento Administrativo de la Presidencia de la
República[4],
solicitó declarar la exequibilidad del Decreto Legislativo 488 de 2020, al
considerar que el mismo cumple los requisitos formales y materiales.
7.       En
cuanto a los requisitos formales manifestó que el decreto cumple todos
aquellos exigidos por la Constitución[5].
Respecto de los requisitos materiales, la Presidencia de la República
reitero de forma amplia el cumplimiento de estos de conformidad con lo
dispuesto en la LEEE y lo señalado por la jurisprudencia constitucional[6].
IV.
INTERVENCIONES
8.       Durante
el término de fijación en lista, se recibieron los escritos que a continuación
se resumen y relacionan[7]:
Interviniente
Solicitud
Argumentos
Central Unitaria de Trabajadores de Colombia
- CUT
Inexequibilidad
1. Las medidas
no superan los juicios de finalidad, necesidad y proporcionalidad. 2.
El art. 3 desnaturaliza las cesantías y traslada al trabajador los riesgos
económicos derivados de la crisis. 3. El art. 4 desconoce que las
vacaciones tienen como fundamento el descanso real del trabajador. 4.
Las medidas no fueron objeto de debate con la Comisión de Políticas
Salariales y Laborales. 5. Es ajustada la exclusión del FNA, por ser
un establecimiento de crédito público cuyos recursos se originan en la
administración de las cesantías.
Confederación de Trabajadores de
Colombia - CTC
Sin solicitud
1. El art. 3
respeta los límites de los estados de emergencia al mantener a salvo los
ahorros de los afiliados a fondos públicos. 2. Dado el carácter
especial y diferencial del FNA, y que el 93% de los créditos vigentes
pertenecen a estratos 1, 2 y 3, es necesario proteger los recursos de quienes
se encuentran allí afiliados.
Confederación General del Trabajo -
CGT
Sin solicitud
1. Es ajustada
la exclusión del FNA pues tiene por objeto administrar cesantías y contribuir
a la solución de vivienda y educación de los afiliados. 2. El retiro
de las cesantías genera un incentivo perverso para la reducción de ingresos
de los trabajadores, afectando otros derechos como la vivienda.
Asociación Nacional de Empresarios de
Colombia - ANDI
Exequibilidad
1. El
decreto cumple con la conexidad material, pues las medidas guardan relación
con las consideraciones expuestas en la parte motiva y están vinculadas con
los hechos que dieron lugar a la declaración del estado de excepción. 2.
Busca preservar los ingresos de los trabajadores y el empleo. 3. No
afecta el núcleo esencial de derecho fundamental alguno, ni desmejora los
derechos de los trabajadores.
Asociación Colombiana de Empresas de
Medicina Integral - Acemi
Exequibilidad art. 5
1. Existe
conexidad entre el art. 5 y el estado de emergencia, pues se debe proteger
precisamente a los trabajadores directamente expuestos al virus. 2.
Garantiza el núcleo esencial de los derechos fundamentales y no desmejora los
derechos sociales. 3. El ordenamiento jurídico ordinario no contenía
previsiones legales suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de la
medida excepcional.
Asociación Nacional de Cajas de
Compensación Familiar - Asocajas
Sin solicitud
1. El
mecanismo de protección al cesante representa, por persona y
según el caso, entre $3’257.406 y $3’617.406. 2. Frente al art. 6 es
necesario que la Corte precise que el bono de emergencia solo puede
beneficiar a aquellas personas que perdieron su empleo con ocasión de la
pandemia.
Asociación Colombiana de
Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantía – Asofondos
Exequibilidad
1. El decreto se
expide como desarrollo directo de los motivos que llevaron a la declaratoria
de estado de emergencia. 2. No restringe libertades, no afecta de
manera negativa derechos fundamentales, ni afecta derechos sociales de los
trabajadores. 3. Las medidas legislativas vigentes no solo eran
insuficientes para enervar los efectos de crisis, sino inadecuadas. 4.
Las medidas adoptadas en el decreto son proporcionales y adecuadas para
contener los efectos de una crisis sin precedentes.
Sindicato de Trabajadores del Fondo
Nacional del Ahorro - Sindefonahorro
Sin solicitud
Se pronunció en los mismos términos de
la Confederación General del Trabajo – CGT.
Facultad de Jurisprudencia -
Universidad del Rosario
Inexequibilidad arts. 3, 4, 5, 6, 7, y
8.
1. La vigencia
de las medidas se vincula a la permanencia de los hechos que
dieron origen a la emergencia. Esto puede tornarlas atemporales,
pues se desconoce el tiempo de duración de la pandemia, razón por la cual son
inexequibles. 2. Subsidiariamente, los artículos
4, 5, 6 y 7 son exequibles, porque desarrollan el propósito del decreto y no
afectan los derechos laborales. 3. El art. 3 es inexequible porque
crea una oportunidad para retirar cesantías sin razones valederas, no es
proporcional, puesto que existen otras medidas para proteger al trabajador y
viola el derecho a la igualdad al excluir a los afiliados al FNA. 4.
El art. 8 carece de unidad de materia, pues no atiende al propósito del
decreto.
Departamento de Derecho Constitucional
- Universidad Externado de Colombia
Inexequibilidad
arts. 3, 4 y 5.
Exequibilidad condicionada arts. 2 y
6.
1. El art. 2 no
es proporcional, excede la competencia del Estado en el manejo de estos
recursos y pone en riesgo la sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social.
No hay justificación para fijar un trato diferenciado a los fondos públicos. 2.
El art. 3 es arbitrario y desnaturaliza la finalidad inicial del retiro
parcial de las cesantías. 3. El art. 4 desnaturaliza la finalidad
inicial de las vacaciones como escenario de descanso del trabajador. 4.
El art. 5 traslada la responsabilidad del Estado de garantizar el derecho a
la salud, a los empleadores, afiliados y beneficiarios. 5. El art. 6
pone en riesgo la sostenibilidad del mecanismo de protección al cesante. 6.
La exequibilidad de los arts. 2 y 6, debe estar condicionada a la
incorporación de recursos del Presupuesto Nacional y/o posibles aportes de
las entidades territoriales.
Departamento de Derecho Laboral
– Universidad Externado de Colombia
Exequibilidad
de los artículos 3, 4, 6, y 7
Inexequibilidad del artículo 5
1. El art. 3 cumple con el fin para el
que fueron creadas las cesantías y no le otorga al empleador facultades para
reducir los ingresos del trabajador; es justificada la exclusión de los
afiliados al FNA. 2. El art. 4 se limita a disminuir el plazo para la
notificación de las vacaciones, lo que no supone una restricción a la
efectividad del descanso y tampoco desmejora los derechos sociales de los
trabajadores.
3. El art. 5 es inconstitucional, porque el suministro
de elementos de protección es responsabilidad del empleador; además no se
justificó la distribución de los porcentajes y la suficiencia de estos. 4.
El art. 6 beneficia a la población que ha perdido el empleo e impulsa la
progresividad social prevista en las normas laborales. 5. El art. 7 no
limita los derechos sociales.
Grupo de Investigación en Derecho y
Ciencias Políticas - Universidad Católica
Exequibilidad condicionada art. 3[8]
1. El art. 3
desnaturaliza el auxilio de cesantías y plantea una discriminación frente a
los empleados que han consignado sus cesantías en fondos públicos. 2.
Hay una falta de límites conceptuales del decreto para determinar cuándo hay
una disminución de ingreso del trabajador. 3. Al estar previsto
exclusivamente para los fondos privados, es contrario al principio de
igualdad.
Observatorio de Intervención Ciudadana
Constitucional de la Facultad de Derecho – Universidad Libre de Bogotá
Inexequibilidad arts. 3 y 4
1. Las
vacaciones hacen parte del núcleo esencial del derecho al trabajo en
condiciones dignas y justas, por lo que modificar su regulación implica
afectar un derecho fundamental ontológicamente cualificado. 2. El
retiro parcial de cesantías pone en grave riesgo las condiciones mínimas de
seguridad del trabajador y su familia en caso de que aquel pierda su empleo,
y traslada a los trabajadores las consecuencias de la crisis.
Representante a la Cámara Omar de
Jesús Restrepo Correa
Inexequibilidad arts. 3 y 4
1. El trabajador
debe presentar una disminución de su ingreso mensual para acceder al retiro
parcial de cesantías, pero no existe ninguna disposición que, en favor del
trabajador, prohíba la disminución de sus ingresos. 2. El derecho a
las vacaciones es una de las conquistas sociales más importantes, por lo
tanto, el art. 4 permite la suspensión de un derecho humano y la desmejora de
los derechos sociales, en tanto las medidas de aislamiento obligatorio no son
un descanso.
Ciudadano Carlos Ernesto Castañeda
Inexequibilidad Art. 4.
1. Desconoce
los principios de participación, transparencia y publicidad, puesto que no
fue publicado, ni discutido con la Comisión Nacional de Concertación
Salarial. 2. Afecta derechos sociales de los trabajadores y favorece a
los empleadores. 3. Impide el aprovechamiento del tiempo
libre a los trabajadores a quienes se les informa el período de vacaciones de
forma inmediata
Ballesteros Abogados Asociados SAS
Inexequibilidad
arts. 2 (parcial), 3 y 4.
De manera subsidiaria: exequibilidad
condicionada[9].
1. El Ejecutivo
castiga a la parte débil de la relación laboral para darle oxígeno a los
empleadores con mecanismos que distraen su obligación como Estado. 2.
El decreto no cumple la carga argumentativa que justifique por qué el retiro
anticipado de las cesantías y el disfrute de vacaciones en momentos de
confinamiento, resultan instrumentos idóneos para paliar la crisis sanitaria.
3. El art. 3 afecta un derecho fundamental irrenunciable y vulnera el
derecho a la igualdad porque deja por fuera, sin una justificación válida, a
los afiliados al FNA. 4. El art. 4 vulnera otros derechos como el
libre desarrollo de la personalidad.
César Augusto Luque Fandiño y
otros
Inexequibilidad arts. 3 y 4
1. La
autorización para la utilización de las cesantías por pérdida de ingresos, no
favorece al trabajador y por el contrario le traslada las consecuencias de la
decisión del empleador de omitir su responsabilidad de pagar la remuneración
correspondiente. 2. Las vacaciones no pueden ser concedidas sin las
previsiones necesarias para garantizar que su otorgamiento no sea una “mera
formalidad  para favorecer al empresario”.
Paola Mesa Galindo
Exequibilidad condicionada art. 6[10]
1. Las
transferencias realizadas a los cesantes no se encuentran incluidas en la
exención del Gravamen de Movimiento Financiero (Decreto 530 de 2020). 2.
Los recursos destinados a los beneficiarios del bono de emergencia se ven
disminuidos por el pago de dicho gravamen; con ello se deja de atender a
miles de cesantes y se atenta contra el concepto de mínimo vital del
desempleado y su familia.
Nicoll Tatiana Buitrago Moreno
Inexequibilidad art. 4
1. Vulnera el
Preámbulo de la Constitución, en tanto lesiona los siguientes fines
constitucionales: “el trabajo, la libertad, la justicia, igualdad y
conocimiento”. 2. Es contrario a los artículos 1, 2, 4, 25 y 53 de
la Carta, por cuanto desmejora las condiciones de los trabajadores en
beneficio de los empleadores. 3. No es viable enviar a los
trabajadores a unas vacaciones que no van a ser disfrutadas; la limitación de
ese derecho debe ser lo más mínima posible.
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
9.       Solicitó
declarar exequible el Decreto Legislativo 488 del 27 de marzo de 2020,
salvo su artículo 3°, para el cual pidió la exequibilidad condicionada.[11]
10.  En relación con
el examen formal, indicó que el decreto examinado cumple con todos los
requisitos exigidos en dicho análisis, aunque advirtió que no está acreditado
que conforme al artículo 16 de la Ley 137 de 1994[12], el
Gobierno haya informado la declaratoria del estado de excepción a los
organismos internacionales, por lo cual, le solicitó a la Corte verificar ese
aspecto. No obstante, aclaró que la jurisprudencia constitucional ha señalado
que este parámetro no es un requisito formal que implique algún vicio de
inconstitucionalidad[13].
11.   Frente a la
validez material del decreto legislativo objeto de revisión, adujo que
satisface el requisito de conexidad en sus dimensiones externa e interna;
asimismo, que supera el examen bajo los juicios de arbitrariedad e
intangibilidad; en cuanto al juicio de no contradicción, lo estima superado
pues, entiende que las disposiciones no desmejoran las garantías sociales de
los trabajadores, por el contrario, propenden por mejorar su situación.
12.   Sobre las
condiciones específicas de la revisión de los decretos legislativos, afirmó que
se cumple el principio de finalidad debido a que las medidas pretenden superar
los efectos negativos de la pandemia.
13.   Y respecto al
requisito de motivación suficiente, mencionó que el decreto no justificó “la
prohibición” de los trabajadores afiliados al Fondo Nacional del Ahorro de
retirar anticipadamente las cesantías ante una disminución de sus ingresos,
teniendo en cuenta que esa entidad administra los aportes tanto de empleados
públicos como de particulares, sin embargo, estos últimos no cuentan con la
estabilidad laboral del sector público. Por consiguiente, los trabajadores
privados inscritos al Fondo Nacional de Ahorro no tendrían las mismas garantías
de los afiliados a fondos privados. En ese sentido, solicitó la exequibilidad
del artículo 3° del Decreto Legislativo 488 de 2020, “bajo el entendido que
la prohibición de retirar las cesantías consignadas a dicho Fondo, ante la
reducción del salario, solo aplica para empleados públicos y no para
trabajadores particulares”[14].
14.   Indicó que se
cumplen también los juicios de “subsidiariedad”, y de incompatibilidad,
pues el decreto no contiene ninguna disposición que suspenda la aplicación de
una ley.
15.  Sostuvo que el
examen de necesidad se supera “dado que las medidas mencionadas para
prevenir y atender la expansión del COVID-19 en el ámbito laboral, resultan
idóneas y necesarias”. Frente al juicio de proporcionalidad, señaló que las
disposiciones son razonables y no implican limitaciones de derechos
fundamentales. Finalmente, afirmó que el texto objeto de control no contiene criterios
de discriminación.
VI.
CONSIDERACIONES
Competencia
1.       La
Corte Constitucional es competente para juzgar la constitucionalidad del
Decreto Legislativo 488 de 2020 en virtud de lo dispuesto en el artículo 241.7
de la Constitución.
Alcance del control
constitucional, problema jurídico general y método de la decisión
2.       Según
lo establece la Carta Política y lo ha entendido la jurisprudencia de esta
Corporación, el control de constitucionalidad de los decretos legislativos a
cargo de este Tribunal se caracteriza por ser automático, posterior, integral,
participativo y definitivo.
3.       Le
corresponde a la Corte Constitucional establecer si el Decreto Legislativo 488
del 27 de marzo de 2020 “[p]or el cual se dictan medidas de
orden laboral, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”
expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades
conferidas por el artículo 215 de la Carta, cumple las condiciones formales y
materiales de validez establecidas en la Constitución y en la regulación
estatutaria que la ha desarrollado en esta materia, en particular, la Ley 137
de 1994 (LEEE).
4.       A efectos
de realizar el examen, la Corte abordará el siguiente orden: i) inicialmente
caracterizará el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica; ii)
a continuación, se referirá al fundamento y alcance del control judicial de los
decretos expedidos al amparo de dicho estado de excepción; iii) posteriormente,
hará mención a las implicaciones socioeconómicas de la pandemia y sus
efectos en el ámbito laboral; iv) luego de ello y
en atención al contenido del decreto, la Sala presentará algunas
consideraciones relacionadas con el trabajo, así como una aproximación
constitucional a los derechos sociales laborales y el alcance de la prohibición
de desmejorarlos en estados de emergencia contenida en el artículo 215 de la
Constitución; y v) con fundamento en lo anterior, se hará el
examen constitucional del Decreto Legislativo 488 de 2020. Se iniciará por el
examen de los presupuestos formales y, finalmente, se evaluarán las medidas que
lo integran a partir de los criterios materiales previamente definidos
Caracterización general de los estados
de excepción y, en particular, del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica[15]
5.       La
jurisprudencia constitucional se ha ocupado en numerosas oportunidades de
precisar la naturaleza y alcance del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica regulado en el artículo 215 de la Constitución Política. Igualmente
se ha esforzado por precisar las fuentes, criterios y estándares que debe tomar
en consideración este Tribunal a efectos de juzgar la constitucionalidad de los
decretos de desarrollo que dicta el Presidente de la República. A continuación,
la Corte reitera los aspectos básicos del precedente sobre la materia con el
propósito de aplicarlos en el análisis constitucional del Decreto Legislativo 488
de 2020 sometido a su consideración en esta oportunidad.
6.       La
Constitución de 1991 regula, en sus artículos 212 a 215, los estados de
excepción. Con apoyo en esas disposiciones, el Presidente de la República, con
la firma de todos los Ministros, puede declarar tres tipos de estados de
excepción: i) Guerra Exterior, ii) Conmoción Interior y iii)
Emergencia Económica, Social y Ecológica.
7.       La
regulación constitucional y estatutaria de los estados de excepción se funda en
el carácter reglado, excepcional y limitado de los mismos. La Carta estableció
un sistema de controles que supone “el carácter excepcionalísimo de las
medidas de emergencia en Colombia”[16], así como
que “el uso de estas herramientas es una potestad reglada que se encuentra
sometida a las disposiciones constitucionales, legales y del bloque de constitucionalidad”[17].
8.       La
naturaleza reglada, excepcional y limitada de los estados de
excepción se garantiza por medio de su estricta regulación en la Constitución y
en la Ley 137 de 1994 -en adelante LEEE-[18], y de sus
especiales dispositivos de control político y judicial[19].
9.       La
Constitución Política dispuso un complejo sistema de controles políticos
específicos para los estados de excepción, tales como i) la autorización
del Senado para la declaratoria del Estado de Guerra Exterior; ii) el
concepto favorable del Senado para la segunda prórroga del Estado de Conmoción
Interior; iii) las reuniones del Congreso por derecho propio; iv) los
informes que debe presentar el Gobierno Nacional al Congreso de la República
sobre su declaratoria y evolución; y, finalmente, v) la competencia del
Congreso para establecer la responsabilidad política del Presidente y de los Ministros
por la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, o
que constituya grave calamidad pública, sin la ocurrencia de los supuestos
contemplados en los preceptos constitucionales, o por el abuso en el ejercicio
de las facultades excepcionales.
10.   La Constitución
también estableció el control judicial constitucional automático de los
decretos legislativos expedidos en el marco de los estados de excepción, según
lo dispuesto en los artículos 212 a 215 de la Constitución, el cual está
desarrollado por los artículos 55 de la LEEE y 36 a 38 del Decreto 2067 de
1991.
11.   A la luz del
artículo 215 de la Carta, el estado de emergencia podrá ser declarado por el
Presidente de la República y todos los Ministros siempre que sobrevengan hechos
distintos a los previstos en los artículos 212 y 213 que: i) perturben o
amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y
ecológico del país, o que ii) constituyan grave calamidad pública.
Este último concepto ha sido definido por la Corte Constitucional como “una
desgracia o infortunio que afecta intempestivamente a la sociedad o a un sector
importante de ella…”. La calamidad pública alude a un evento o episodio
traumático, derivado de causas naturales o técnicas, que altera gravemente el
orden económico, social o ecológico, y que ocurre de manera imprevista y
sobreviniente.
12.   Este Tribunal
ha señalado que “los acontecimientos, no solo deben tener una entidad
propia de alcances e intensidad traumáticas, que logren
conmocionar o trastrocar el orden económico, social o ecológico, lo cual
caracteriza su gravedad, sino que, además, deben constituir una ocurrencia
imprevista, y por ello diferentes a los que se producen regular y
cotidianamente, esto es, sobrevinientes a las situaciones que
normalmente se presentan en el discurrir de la actividad de la sociedad, en sus
diferentes manifestaciones y a las cuales debe dar respuesta el Estado mediante
la utilización de sus competencias normales”[20].
En tales términos, esta Corte ha reconocido que la calamidad pública puede
tener una causa natural, como ha sucedido por cuenta de temblores o terremotos,
avalanchas, desbordamientos de ríos, inundaciones, etc.; o puede tener una
causa técnica como es el caso del cierre de una frontera internacional, o “accidentes
mayores tecnológicos”[21].
13.   Desde la
expedición de la Constitución Política, se han declarado estados de emergencia
económica, social y ecológica por distintas razones: i) la fijación de
salarios de empleados públicos[22];
ii) la crisis en el servicio público de energía eléctrica[23];
iii) desastres naturales[24];
iv) la revaluación del peso frente al dólar[25];
v) el deterioro de la situación de los establecimientos de crédito[26];
vi) las actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e
inversión de los recursos captados del público[27]; vii)
los servicios públicos de la seguridad social y la atención en salud[28];
y, por último, viii) la situación fronteriza con Venezuela[29].
14.   El artículo 215
Superior prescribe que la declaratoria del Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica solo puede llevarse a cabo “por períodos hasta de treinta
días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año
calendario”. A su vez, la misma disposición prevé que los decretos
legislativos en el marco del estado de emergencia tendrán fuerza de ley y
deberán ser i) motivados; ii) firmados por el Presidente y todos
los Ministros; iii) destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a
impedir la extensión de sus efectos. Igualmente, iv) deben referirse a
materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia y
v) podrán -de forma transitoria- establecer nuevos tributos o modificar
los existentes, los cuales dejarán de regir al término de la siguiente vigencia
fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter
permanente.
15.   Dicha
disposición señala que el decreto que declare el estado de emergencia debe
indicar el término dentro del cual va a hacer uso de las facultades
extraordinarias y convocar al Congreso, si este no se hallare en
funcionamiento, para que se reúna dentro de los diez días siguientes al
vencimiento de dicho término. En relación con las competencias del Congreso en
el marco de los estados de emergencia, el propio artículo 215 de la
Constitución establece que i) examinará hasta por un lapso de treinta
días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le
presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el estado de emergencia
y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y
oportunidad de las mismas; ii) podrá derogar, modificar o adicionar los
decretos a que se refiere este artículo, en aquellas materias que
ordinariamente son de iniciativa del Gobierno, así como ejercer sus
atribuciones constitucionales; y, iii) se reunirá por derecho propio, si
no fuere convocado por el Gobierno Nacional.
Fundamento
y alcance del control judicial de los decretos expedidos al amparo del Estado
de Emergencia Económica, Social o Ambiental[30]
Consideraciones
generales
16.       Los
estados de excepción son respuestas, fundadas en la juridicidad que impone la
Carta Política, a situaciones graves y anormales que no pueden ser enfrentadas
por el Estado a partir de sus competencias ordinarias. Sin embargo, una
característica propia del Estado constitucional es que esa competencia no sea
omnímoda ni arbitraria. El ordenamiento superior impone una serie de
requisitos y condiciones que deben cumplirse tanto en los decretos legislativos
que declaran el estado de excepción, como aquellos que prevén las medidas
legales extraordinarias para hacer frente a la crisis, conocidos usualmente
como decretos de desarrollo. Estos requisitos y condiciones son los
que, a su vez, justifican la competencia de la Corte para verificar la
compatibilidad de los decretos y el Texto Superior. Ello, bajo el entendido que
los estados de excepción son mecanismos extraordinarios, pero en todo caso
sometidos a condiciones de validez impuestas por la Constitución.
17.       Esta
Corporación ha indicado que los requisitos mencionados se encuentran en tres
fuentes normativas concretas, todas ellas integradas al parámetro de
constitucionalidad: i) las disposiciones de la Carta Política que
regulan los estados de excepción (Arts. 212 a 215 C.P.); ii) el
desarrollo de esas reglas, previstas en la LEEE-; y iii) las normas de
derecho internacional de los derechos humanos que prevén tanto los requisitos
de declaratoria, como las garantías que no pueden ser suspendidas en esas
situaciones excepcionales (derechos intangibles) (Arts. 93.1 y 214
C.P.). La existencia de un régimen jurídico con sujeción al cual deben
ejercerse las competencias que surgen de la declaratoria de un estado de
excepción concretan el principio de legalidad que, como lo ha indicado este
Tribunal i) obliga a que el Gobierno actúe con sujeción a las normas
nacionales que rigen los estados de excepción; y ii) exige que las
suspensiones extraordinarias de los derechos y libertades que tengan lugar en
razón de la crisis no sean incompatibles con las obligaciones del Estado y, en
particular, con aquellas derivadas del derecho internacional humanitario y del
derecho internacional de los derechos humanos.
Criterios formales y materiales que
rigen el control de constitucionalidad
18.       La
jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que el control constitucional de
los decretos expedidos al amparo del estado de emergencia tiene dos facetas:
formal y material. Se trata de un detallado escrutinio que tiene por objeto
asegurar que todos los límites previstos para el ejercicio de las facultades de
excepción sean debidamente respetados por el Gobierno Nacional.
19.       El
examen formal del decreto exige verificar, en su orden, el cumplimiento de tres
exigencias básicas: i) la suscripción por el Presidente de la República
y por todos sus Ministros; ii) la expedición en desarrollo del estado de
excepción y durante el término de su vigencia; y iii) la existencia de
motivación. Igualmente, en los casos en los cuales la declaratoria del estado
de emergencia haya comprendido únicamente determinado ámbito territorial, debe
examinarse que los decretos de desarrollo no lo excedan.
20.       El
examen material comprende el desarrollo de varios escrutinios que, como lo ha
indicado la Corte, constituyen expresiones operativas de los principios que
guían los estados de excepción. La práctica decisional de la Corte evidencia
algunas divergencias en el orden, contenido y agrupación de tales juicios. Si
bien tales diferencias no han afectado el rigor del control constitucional, es
oportuno unificar su alcance a fin de enunciar y caracterizar cada uno de los
juicios indicando, adicionalmente, el orden en que deben ser aplicados.
21.       El
juicio de finalidad[31]
está previsto por el artículo 10 de la LEEE[32].
A la luz de este juicio, toda medida contenida en los decretos legislativos
debe estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de
la perturbación y a impedir la extensión o agravación de sus efectos[33].
22.       El juicio
de conexidad material[34]
está previsto por los artículos 215 de la Constitución[35]
y 47 de la LEEE[36].
Con este juicio, se pretende determinar si las medidas contenidas en el decreto
legislativo guardan relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria
del estado de excepción. La Corte Constitucional ha señalado que la conexidad
debe ser evaluada desde dos puntos de vista: i) interno, esto es,
la relación entre las disposiciones adoptadas y las consideraciones expresadas
por el Gobierno Nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente[37]
y ii) externo, es decir, el vínculo entre las medidas de
excepción y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de
emergencia[38].
23.       El juicio
de motivación suficiente[39]
ha sido considerado como un juicio que complementa la verificación formal
por cuanto busca dilucidar si, además de haberse formulado una fundamentación
del decreto de emergencia, el Presidente ha presentado razones que resultan
suficientes para justificar las medidas adoptadas[40].
Dicha motivación es exigible frente a cualquier tipo de medidas[41],
siendo particularmente relevante para aquellas que limitan derechos
constitucionales, por cuanto el artículo 8 de la LEEE establece que los “decretos
de excepción deberán señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de
las limitaciones de los derechos constitucionales”[42].
24.       El juicio
de ausencia de arbitrariedad[43]
tiene por objeto comprobar que el contenido del decreto legislativo no
viole las prohibiciones para el ejercicio de las facultades extraordinarias
reconocidas en la Constitución, la LEEE y los tratados internacionales de
derechos humanos ratificados por Colombia.[44] La Corte
Constitucional debe verificar que las medidas adoptadas en los decretos
legislativos: i) no suspendan o vulneren el núcleo esencial de los
derechos y libertades fundamentales[45];
que ii) no interrumpan el normal funcionamiento de las ramas del poder
público y de los órganos del Estado y, en particular, iii) que no
supriman o modifiquen los organismos y las funciones básicas de acusación y
juzgamiento[46].
25.       El juicio
de intangibilidad[47] parte
del reconocimiento que ha hecho la jurisprudencia constitucional acerca del
carácter “intocable” de algunos derechos, los cuales, a la luz de los artículos
93 y 214 de la Constitución, no pueden ser restringidos ni siquiera durante los
estados de excepción. La Corte ha establecido que en virtud del derecho
internacional de los derechos humanos, se consideran como derechos intangibles
el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a
desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la
prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la
prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la
libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de
favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser
elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los
derechos del niño a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas; y el derecho al
habeas corpus. Son igualmente intangibles los mecanismos judiciales
indispensables para la protección de esos derechos.
26.       El juicio
de no contradicción específica[48]
tiene por objeto verificar que las medidas adoptadas en los decretos
legislativos i) no contraríen de manera específica a la Constitución o a
los tratados internacionales; y ii) no desconozcan el marco de
referencia de la actuación del Ejecutivo en el Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica, esto es, el grupo de disposiciones descritas en los
artículos 47, 49 y 50 de la LEEE. Ha destacado la Corte que entre las
prohibiciones se encuentra, por expreso mandato constitucional y legal, la
consistente en que el Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los
trabajadores mediante los decretos contemplados en el artículo 215.
27.       El juicio
de incompatibilidad[49],
según el artículo 12 de la LEEE, exige que los decretos legislativos que
suspendan leyes expresen las razones por las cuales son irreconciliables con el
correspondiente estado de excepción.
28.       El juicio
de necesidad[50],
previsto en el artículo 11 de la LEEE, implica que las medidas que se adopten
en el decreto legislativo sean indispensables para lograr los fines que dieron
lugar a la declaratoria del estado de excepción. La Corte ha señalado que este
análisis debe ocuparse (i) de la necesidad fáctica o idoneidad, la cual
consiste en verificar fácticamente si las medidas adoptadas permiten superar la
crisis o evitar la extensión de sus efectos, de manera tal que se evalúa si el
Presidente de la República incurrió o no en un error manifiesto respecto de la
utilidad de la medida para superar la crisis; y (ii) de la necesidad
jurídica o subsidiariedad que implica verificar la existencia dentro del
ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales que fueran suficientes y
adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional.
29.       El juicio
de proporcionalidad[51],
que se desprende del artículo 13 de la LEEE, exige que las medidas que se
adopten en desarrollo de los estados de excepción sean respuestas equilibradas
frente a la gravedad de los hechos que causaron la crisis. Igualmente, la Corte
ha precisado que el examen de proporcionalidad exige que las restricciones a
derechos y garantías constitucionales se impongan en el grado absolutamente
necesario para lograr el retorno a la normalidad. Advierte la Corte que esta evaluación
particular no excluye, naturalmente, la aplicación del examen de
proporcionalidad cuando ello se requiera, por ejemplo, para controlar
restricciones a derechos constitucionales, por ejemplo, en el juicio de
ausencia de arbitrariedad.
30.       El juicio
de no discriminación[52],
el cual tiene fundamento en el artículo 14 de la LEEE[53],
exige que las disposiciones adoptadas con ocasión de los estados de excepción
no pueden entrañar segregación alguna, fundada en razones de sexo, raza,
lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica o
de otras categorías sospechosas[54].
Adicionalmente, este análisis implica verificar que el decreto legislativo no
imponga tratos diferentes injustificados[55].
Implicaciones
socioeconómicas de la pandemia y sus efectos en el ámbito laboral
31.       La
rápida propagación del Covid-19 generó una serie de repercusiones a gran escala
sanitarias, económicas y sociales[56].
Así lo reconocen varias organizaciones internacionales que coinciden en afirmar
que la pandemia está cambiando la vida de las personas[57],
afectando a todos los sectores[58]
y poniendo en peligro los medios de subsistencia a largo plazo[59]. Si
bien actualmente no existe una regulación sobre la materia en el marco del
derecho internacional vinculante para el Estado colombiano, lo cierto es que
estas apreciaciones de los distintos órganos internacionales ofrecen un
panorama de la realidad socioeconómica que se ha generado a causa de la
pandemia y sus efectos en el ámbito laboral. Dado lo anterior, esta Corporación
usará algunas resoluciones, recomendaciones u opiniones de tales órganos para
evidenciar el panorama mundial y como referente de interpretación para la decisión
que adoptará en esta oportunidad.
32.       La Organización
de las Naciones Unidas indicó que las medidas necesarias para contener la
propagación del virus (cuarentena, restricciones de viaje, cierre de ciudades)
han reducido significativamente la oferta y la demanda laboral, lo cual ha afectado
de modo contundente la economía mundial y la ha sumido “en una recesión
con el potencial de profundas consecuencias y niveles históricos de desempleo y
privaciones”[60]. Por ese
motivo, hizo un llamado a la solidaridad de todos los sectores de la población
al sostener que: “[e]s la prueba más grande que hemos enfrentado
desde la formación de las Naciones Unidas, una que requiere que todos los
actores -gobiernos, academia, empresas, empleadores y organizaciones de
trabajadores, organizaciones de la sociedad civil, comunidades e individuos-
actúen de manera solidaria en nuevas formas creativas y deliberadas para el
bien común y basadas en los valores centrales de las Naciones Unidas que
defendemos para la humanidad”[61].
33.       El
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo en América Latina y El
Caribe (PNUD LAC) explicó que el distanciamiento social impone un costo
económico y social excesivamente desproporcionado, ante la reducción e incluso la
paralización de las actividades de producción y consumo por un periodo de
tiempo incierto, lo cual “desploma los mercados y puede llevar al cierre de
empresas, llevando al desempleo a millones de trabajadores”[62]. Según
el PNUD, esta clase de medidas llevarán a un descenso aún mayor de la actividad
económica, en tanto “[l]as empresas no pueden vender sus bienes y servicios,
pero se ven obligadas a pagar sus nóminas salariales, deudas, alquileres e
impuestos”[63].
34.       Esta
coyuntura es particularmente problemática para la región de Las Américas. Esta
es, según la CIDH, la más desigual del planeta “[a] lo que se suman altas
tasas de informalidad laboral y de trabajo e ingresos precarios que afectan a
un gran número de personas en la región y que hacen aún más preocupante el
impacto socioeconómico del COVID-19”[64].
Al respecto, la Comisión Económica para América Latina y el Caribe -CEPAL-
indicó que esta región “enfrenta la pandemia desde una posición más débil
que la del resto del mundo” entre otras razones, porque los sectores más
afectados por el distanciamiento social “son los de servicios, que, en gran
medida, dependen de contactos interpersonales”[65].
35.       La
Organización Internacional del Trabajo explicó que tres aspectos del mundo
laboral se verán altamente afectados por las repercusiones de la pandemia: i)
la cantidad de empleo[66];
ii) la calidad del trabajo, ante la disminución del consumo de bienes y
servicios, lo que repercute adversamente en la continuidad de la actividad
empresarial y en la capacidad de recuperación económica[67]; y iii)
los efectos en los grupos específicos más vulnerables, esto es, los trabajadores
que se encuentran debajo del umbral de pobreza o cerca del mismo[68],
además de impactar de forma desproporcionada en determinados grupos de
población, y propiciar un aumento de la desigualdad[69]. Este
panorama ha empeorado de manera acelerada[70],
afectando particularmente a las pequeñas empresas y a los trabajadores informales[71]. Tal
es la gravedad de la situación que para esa organización internacional “las
repercusiones en la salud pública son enormes, y las economías y los mercados
de trabajo están sufriendo perturbaciones sin precedentes [siendo esta]
la peor crisis mundial desde la Segunda Guerra Mundial”[72].
36.       Para
sobrellevar estos efectos, la OIT hizo referencia a cuatro pilares
fundamentales: i) la protección de los trabajadores en el lugar de
trabajo; ii) el fomento de la actividad económica y la demanda de mano
de obra; iii) el apoyo al empleo y mantenimiento de ingresos; y iv)
la búsqueda de soluciones mediante el diálogo social[73]. Sobre
este último pilar indicó que “constituye un instrumento indispensable para
gestionar las crisis de forma armonizada y eficaz y facilitar la recuperación,
y es un método de gobernanza primordial para llevar a cabo cambios”[74].
37.       Esa
organización se remitió, además, a ciertas directrices internacionales que
contienen orientaciones como respuesta a situaciones de crisis[75],
entre ellas, la Recomendación núm. 205 sobre el empleo y el trabajo decente
para la paz y la resiliencia (2017), instrumento en virtud del cual los
gobiernos deberían tratar de: i) garantizar la seguridad básica del
ingreso; y ii) adoptar, restablecer o ampliar regímenes integrales de
seguridad social y otros mecanismos de protección social[76]. También
estimó que de conformidad con el Convenio núm. 122 de 1964 sobre la política
del empleo, es “pertinente mantener los niveles de los salarios mínimos
porque [estos] pueden proteger a los trabajadores en situación
vulnerable y reducir la pobreza, aumentar la demanda y contribuir a la
estabilidad económica”[77].
Asimismo, consideró que en virtud del Convenio núm. 168 sobre el fomento del
empleo y la protección contra el desempleo, “el trabajador debería tener
derecho a recibir subsidios o asistencia en caso de desempleo para compensar la
pérdida de ganancias”[78].
Por otro lado, señaló que los empleadores “no deberían exigir
unilateralmente a los trabajadores que utilicen sus vacaciones anuales”[79], pues
según el Convenio núm. 132 de 1970 sobre las vacaciones pagadas, la época de estas
se determinará por el empleador, previa consulta con el trabajador.
38.       En varios
países de América Latina y El Caribe[80]
se han implementado mecanismos dirigidos a mitigar el impacto y las
repercusiones de la pandemia en el ámbito laboral[81]. En
términos generales las medidas más acogidas son[82]: i)
apoyos económicos a los empleados más vulnerables y a las personas
desempleadas, a través de subsidios o alivios a las empresas para pagar la
nómina; ii) implementación del teletrabajo o el trabajo remoto como
mecanismo de protección al empleo, la salud de los trabajadores y la continuidad
de la actividad económica; y iii) restricciones a despidos y
suspensiones de contratos[83].
39.       En
definitiva, los Estados se han visto obligados a adoptar una serie de medidas
extremas -como el aislamiento social- para contener la rápida propagación del virus.
Esto ha generado graves impactos económicos y sociales sin precedentes, pues
esa clase de disposiciones traen consigo restricciones de movilidad y una
reducción significativa de la oferta y la demanda. De ahí la responsabilidad de
los Estados de mitigar dicho impacto económico y acudir a mecanismos
adicionales que garanticen una fuente de ingresos, y con ello, el bienestar y
la subsistencia de sus ciudadanos en condiciones dignas. Como señala la ONU, “tiempos
extraordinarios requieren medidas extraordinarias”. Para enfrentar los efectos de la pandemia en los hogares
desfavorecidos resulta indispensable adoptar mecanismos dirigidos a estabilizar
la economía, proteger el empleo y brindar alternativas a los trabajadores. En
el ámbito laboral, los esfuerzos están direccionados a proteger a las personas
mayormente afectadas en sus ingresos, pues independientemente del tipo de
economía, lo cierto es que las condiciones de los trabajadores se han visto
gravemente afectadas a nivel mundial.
Aproximación constitucional a los
derechos sociales de los trabajadores y el alcance de la prohibición de desmejorarlos
en estados de emergencia
Consideraciones generales
40.
El
trabajo ha sido concebido no solo como factor básico de la organización social,
sino además como “principio axiológico” de la Carta[84]. De
allí que la Constitución
de 1991 le reconociera una triple dimensión: i) valor fundante del
Estado social de derecho[85];
ii) principio rector del ordenamiento jurídico y iii)
derecho-deber social[86] con
carácter fundamental. Este se caracteriza, según la jurisprudencia
constitucional, por su contenido progresivo[87]
como un derecho social y económico.[88]
El
trabajo y su protección, además, adquiere la categoría de derecho humano,
atendiendo el contenido de los instrumentos internacionales ratificados por
Colombia y que integran el bloque de constitucionalidad[89].
41.
La fundamentalidad del derecho al trabajo integra un elemento
de gran relevancia para su materialización, en tanto impone que las actividades
laborales se desarrollen en condiciones de dignidad y justicia[90]. Adicionalmente,
con respecto a la faceta como derecho social, el artículo 53 de la Constitución
enlistó una serie de principios mínimos fundamentales que constituyen la base de
la garantía del derecho al trabajo[91].
42.       Entre estos principios mínimos descritos en el texto
constitucional se encuentran: i) la igualdad
de oportunidades para los trabajadores; ii) remuneración mínima vital y móvil,
proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo;
iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas
laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y
discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la
aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; vii) primacía
de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las
relaciones laborales; viii) garantía a la seguridad social, la capacitación, el
adiestramiento y el descanso necesario; ix) protección especial a la mujer, a
la maternidad y al trabajador menor de edad.
43.
Ahora
bien, el trabajo como derecho social[92]
permite a los ciudadanos desarrollarse a partir de contenidos de libertad,
autonomía e igualdad, dotándolos de condiciones económicas para el acceso a
bienes y servicios necesarios para una vida en condiciones dignas y para
habilitar la concreción de su proyecto personal. Así, atado
a la definición de Estado social, el trabajo se ha definido como un
vehículo de otros derechos que humaniza a los individuos, sus relaciones y su
entorno[93].
44.       La titularidad de los derechos sociales es entonces
predicable de los trabajadores, pues se proyectan en el ámbito
laboral, estableciendo garantías particulares que responden a las necesidades
de protección derivadas de las relaciones de trabajo[94]. Diferentes
instrumentos internacionales se ocupan de estos derechos, entre ellos, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales[95] y el
Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en
Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[96].
Por
lo anterior, en el Estado recae la obligación de propender y garantizar a sus
asociados unas condiciones mínimas de existencia, y para lograrlo, debe
materializar en forma progresiva los derechos sociales, a través de los
cuales los individuos logran superar las desigualdades sociales, y obtener libertades y
condiciones de vida dignas.
45.
En consecuencia, de conformidad con el texto constitucional y
las normas internacionales, el trabajo es un derecho humano, fundamental y
social que exige al Estado diseñar políticas públicas que permitan garantizar
que todas las personas accedan a actividades, subordinadas o independientes,
con las que puedan procurar su supervivencia y la satisfacción de sus
necesidades básicas y las de su familia; todo esto bajo condiciones dignas y
justas.
El descanso necesario y las vacaciones
como derechos sociales de los trabajadores
46.       El
descanso necesario tiene especial relevancia en el ejercicio del trabajo, y es
por esta razón que el Constituyente de 1991 lo incluyó en el artículo 53 como
uno de los principios mínimos fundamentales. Así, el derecho al descanso tiene como propósito que durante un tiempo
determinado el trabajador cese sus actividades laborales y se recupere del
desgaste que genera el trabajo[97]; lo cual no solo redunda en el
necesario equilibro de su calidad de vida, sino que además, le permite
concretar y avanzar en su proyecto de vida[98].
47.       Este derecho ha sido materializado a través de la limitación
de la jornada de trabajo, el otorgamiento del descanso semanal y la
consagración de un periodo de vacaciones anuales[99].
En
relación con las vacaciones, el artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo
establece que “[l]os trabajadores que
hubieren prestado sus servicios durante un año tienen derecho a quince (15)
días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas”.
48.
Se ha entendido que las vacaciones no tienen como único
propósito que el trabajador se recupere del desgaste que le ocasionan las
actividades laborales, sino que tiene por objeto permitirle al
individuo espacios en los cuales realice actividades en desarrollo de sus
propias expectativas y las de su familia[100].
Lo anterior, ha llevado a que se reconozca que el derecho a las vacaciones se
perfecciona a través del goce del descanso remunerado[101].
49.
Una
vez causado el periodo de vacaciones, el trabajador puede entonces disfrutar
del descanso remunerado y, de esta forma,  materializar los postulados
contenidos en los artículos 1 y 25 de la Constitución en lo referente a la
dignidad humana y al trabajo en condiciones dignas y justas[102].
Bajo esa perspectiva, se ha señalado por la jurisprudencia constitucional[103] que
la compensación en dinero de las vacaciones solo es posible cuando se presentan
causales legalmente señaladas para ello; limitación que responde a la
protección del descanso en sí mismo, dado el impacto que como se indicó antes,
representa en el desarrollo individual y familiar.
50.
El
artículo 187 del Código Sustantivo del Trabajo señala que una vez causado el
derecho, el empleador debe determinar, dentro del año siguiente, la época en
que el trabajador disfrutará de sus vacaciones, estableciendo como único
limitante de este poder de determinación, que la notificación al trabajador de
la fecha en que iniciará el descanso se emita por lo menos con 15 días de
anticipación. Al respecto, esta Corporación[104]
ha aceptado que una vez se cause el derecho a las vacaciones, sea el empleador
quien determine la época en que el trabajador disfrutará del descanso.
51.
En
conclusión, las vacaciones periódicas y remuneradas corresponden a uno de los
mecanismos para concretar el derecho humano y el principio mínimo fundamental
al descanso del trabajador; cuyo disfrute efectivo permite avanzar en el
propósito de dignidad y justicia, en el ejercicio de sus actividades laborales.
La protección al desempleo y el auxilio
de cesantías
52.       Como
se expuso anteriormente, la importancia del trabajo en la superación de las
desigualdades, a través del desarrollo de actividades que les permitan a los
trabajadores un sustento económico, fue reconocida al ser incluido como un
principio en la Constitución Política. También se indicó que el derecho al
trabajo impone al Estado el deber de garantizar que todas las personas puedan
acceder a un empleo libremente elegido, sin que ello implique que se les
asegure un puesto de trabajo. En consecuencia, mientras se avanza en la
consecución del pleno empleo, surge la necesidad de brindar protección a la
población desempleada[105];
en este sentido, debe entenderse que “del derecho al trabajo objetivamente
no puede desligarse de la realidad del desempleo, lo cual lleva a una
intervención del Estado, de acuerdo a lo señalado en el artículo 334 de la
Constitución”[106].
53.       Como
consecuencia del principio de dignidad humana, y de la política social y
económica justa perseguida por el Estado social de derecho, todas las personas
tienen derecho a condiciones mínimas para subsistir, entendidas como mínimo
vital, y sirve como fundamento del subsidio al desempleo[107] para aquellas
personas que no logran ingresar al mercado de trabajo[108].
54.       En la
actualidad, Colombia cuenta con un mecanismo de protección al cesante[109], que
contempla una serie de beneficios y subsidios para la población que habiendo
estado afiliada al sistema del subsidio familiar pierde el empleo. Sin embargo,
se debe reconocer que con anterioridad a su creación, la legislación laboral ya
contaba con  una prestación social a cargo del empleador, cuyo propósito es que
los cesantes cuenten con unos recursos que les permitan asegurar la
subsistencia durante el periodo de desempleo, denominada “auxilio de
cesantías”, contenida en el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo.
55.
Frente
a este auxilio, es preciso indicar que si bien al ser creado tenía carácter
indemnizatorio, mediante la modificación introducida con la Ley 65 de 1946, se
convirtió en una prestación social. Así mismo con posterioridad, permitió a los
trabajadores adquirir vivienda o remodelarla[110],
y sufragar los costos de su educación y la de su familia[111], a
través de los retiros parciales.
56.
En
relación con el fundamento normativo superior, esta Corporación ha señalado que
el mismo se encuentra soportado en los artículos 42 y 48 de la Constitución
Política y que se trata de una “figura jurídica
que responde a una clara orientación social en el desarrollo de las
relaciones entre empleador y trabajador, estableciéndose un mecanismo que busca,
por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben
enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro
–en el caso del pago parcial de cesantías–, permitir al trabajador satisfacer
sus necesidades de capacitación y vivienda”[112].
(Negrillas fuera del texto original).
57.       La Corte[113]
ha reconocido que el auxilio de cesantías es
una de las prestaciones sociales más importantes para los trabajadores y sus
familias, puesto que constituye un respaldo económico para que sus titulares
accedan a bienes y servicios indispensables para el mejoramiento de su calidad
de vida. Particularmente, en la sentencia C-823 de 2006, luego de
reseñar el paso de indemnización a prestación social, señaló que “se erige en una de las prestaciones más importantes para los
trabajadores y su núcleo familiar, y en uno de los fundamentos más relevantes
del bienestar de los mismos, en cuanto se considera el respaldo económico de
sus titulares para el acceso a bienes y servicios indispensables para el
mejoramiento de la calidad de vida de la población asalariada”.
58.       En
conclusión, de conformidad con lo establecido por esta Corporación y los
instrumentos internacionales, el auxilio de cesantías es una prestación de la
seguridad social, que al mismo tiempo responde a un beneficio mínimo establecido
en la normatividad laboral, el cual, en atención al artículo 53 constitucional,
adquiere la condición de irrenunciable.
Condiciones de seguridad en el desempeño
de las actividades laborales
59.
Como
se dijo antes, el artículo 25 constitucional garantiza que el trabajo sea
desarrollado en condiciones dignas y justas. Sobre el particular, este Tribunal
ha tenido la oportunidad de precisar que uno de los aspectos que permiten que
la actividad laboral se desarrolle bajo dichas condiciones es el “ofrecimiento
de un ambiente adecuado para el desempeño de las tareas trabajo” [114]. Sobre
esta última condición, la Corte indicó que:
“La especial protección del derecho al
trabajo comprende, a su vez, la garantía misma de realizarlo en condiciones
dignas y justas, de manera que, permitan, a trabajadores y empleados,
desempeñarse en un ambiente que refleje el debido respeto a su condición de ser
humano, libre de amenazas de orden físico y moral, así como de circunstancias que
perturben el normal desarrollo de las tareas asignadas; así
las cosas, en forma correlativa y proporcional a ese derecho, aparece el deber
de velar porque el trabajo en tales condiciones sea una realidad, de
manera que se provean las instalaciones y espacios necesarios para cumplir con
los cometidos asignados y el tratamiento respetuoso al empleado o trabajador en
su condición humana” [115].
(Negrillas fuera del texto original).
60.
Las
garantías de seguridad frente a los diferentes riesgos laborales, son consideradas
un elemento fundamental para la concreción de la dignidad propia del derecho
del trabajo, pues con ellas lo que se persigue es la protección de los
trabajadores para que el desarrollo de sus actividades no ponga en riesgo su
integridad física o mental, o por lo menos, minimice la posibilidad de que ello
ocurra[116].
61.
El
legislador estableció en cabeza del empleador la obligación de  “procurar a
los trabajadores, locales apropiados, y elementos adecuados, de protección
contra los accidentes y enfermedades profesionales en forma que se garanticen
razonablemente la seguridad la salud”[117].
En igual sentido, el parágrafo 1 del artículo 2.2.4.6.24 del
Decreto 1072 de 2015[118]
señala que “[e]l empleador debe suministrar los equipos y elementos
de protección personal (EPP) sin ningún costo para el trabajador e igualmente,
debe desarrollar las acciones necesarias para que sean utilizados por los
trabajadores, para que estos conozcan el deber y la forma correcta de
utilizarlos y para que el mantenimiento o reemplazo de los mismos se haga de
forma tal, que se asegure su buen funcionamiento y recambio según vida útil
para la protección de los trabajadores”.
62.   Así las cosas,
los trabajadores tienen un derecho social a gozar de condiciones de trabajo
satisfactorias, que les garantice la seguridad y la higiene en el trabajo[119], lo
cual se materializa con el cumplimiento del empleador del deber de suministro
de elementos de protección, que al estar contenido en la legislación laboral se
constituye en un beneficio mínimo irrenunciable en atención al artículo 53 de
la Constitución. Por esto, la omisión en el cumplimiento de dicho compromiso
vulnera el derecho fundamental al trabajo en condiciones dignas y justas. Ahora
bien, pese a que los empleadores gozan del poder de subordinación frente al
trabajador, este no es absoluto, y precisamente se encuentra limitado por el
respeto de la dignidad del trabajador[120];
por ello, los trabajadores no están prima facie obligados a desempañar
labores respecto de las cuales su empleador no ha garantizado mínimos de
seguridad y protección.
La prohibición de desmejorar los derechos
sociales de los trabajadores en estados de emergencia
63.  El artículo 215
de la Constitución regula contenidos específicos de los estados de emergencia y
dispone que “el Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los
trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo”[121].
Dicha prohibición fue reiterada en el artículo 50 de la Ley Estatutaria 137 de
1994[122]
así: “en ningún caso el Gobierno podrá desmejorar los derechos sociales de
los trabajadores mediante los decretos legislativos dictados durante el Estado
de Emergencia”. Tal contenido se encontró ajustado a la Constitución[123] dada
la
especial protección del derecho al trabajo y los contenidos que lo conforman[124].
Por lo anterior, el Gobierno Nacional al
hacer uso de las facultades legislativas excepcionales, se enfrenta a una
disposición con estructura de principio especialmente resistente la cual, prima
facie, le impediría desmejorar los derechos sociales laborales en su faceta
ya reconocida, esto es, retroceder en el nivel de protección alcanzado.
Pese a ello, no puede perderse de vista
que en los estados de emergencia el gobierno debe adoptar medidas que le
permitan superar la crisis o limitar los efectos de la misma. Particularmente,
en la presente oportunidad, la Corte no puede perder de vista que las razones
que dieron origen a esta declaratoria de emergencia ofrecen un particular e
innegable impacto, dada su dureza, globalidad e imprevisibilidad, lo que ha
tocado no solo los contenidos propios de la salud, sino de la económica, con
una inmedible pero clara afectación.
Dado lo anterior, esta Corporación en la
sentencia C-145 de 2020 indicó que el control que realice la Corte sobre las
medidas emitidas debe tomar en cuenta tales particularidades, disminuyendo por
tanto el rigor que siempre le ha sido propio. Por ello se planteó que:
“Advertido
que ese escrutinio judicial ha sido siempre riguroso, esta vez la Corte quiere
poner en evidencia que, en los 28 años de vigencia de la actual Carta Política,
no se había presentado una crisis de las proporciones que ahora materializa la
pandemia del Covid-19, y por tanto ello obliga el aplicar un nivel de
intensidad que entienda tan especiales vicisitudes y particularidades. Habrá de
ser un juicio atenuado, en todo caso distinto, que de una manera más adecuada,
oportuna y eficaz valore las circunstancias reales que propiciaron la
declaratoria de esta emergencia.” (…)
“Y por
ello, valga la reiteración, la Corte en esta ocasión sobre los decretos
legislativos o de desarrollo de la EES, ejercerá el control constitucional que
le corresponde, con una amplia flexibilidad, pues la magnitud de esta crisis no
tiene antecedentes en los tiempos recientes, de allí que el escrutinio que
haga este Tribunal tendrá en cuenta la amplia  capacidad de acción que acompaña
al señor Presidente de la República, de cara a los remedios que estime
necesarios para conjurar la crisis, en tanto y cuanto estos guarden la
razonable conexidad con los hechos que motivaron la declaratoria del EEES.”
–negrillas fuera del texto original-
64.  Así las cosas,
la anterior ruta deberá tenerse en cuenta al momento de analizar y aplicar la
limitación contenida en el artículo 215 superior sobre los derechos sociales de
los trabajadores.
65.  Ahora bien, para
comprender o dar alcance al concepto “desmejorar” de que trata el
artículo 215 de la Constitución, la Corte advierte que, por la naturaleza de
los derechos sociales en este caso de los trabajadores, resulta necesario tener
presentes los contenidos de progresividad y no regresividad[125], no
para imponer al gobierno en los estados de emergencia la obligación de avanzar
en la concreción de esta clase de derechos, sino para comprender el límite que
debe tomarse en cuenta al momento de emitir medidas que puedan llegar a
tocarlos o afectarlos.
66.  Lo anterior si
se tiene que los derechos sociales en general y por tanto los de los
trabajadores, no son absolutos, pues si bien es cierto, la Corte ha considerado
que el principio de progresividad que les es inherente implica: i) el
reconocimiento de la gradualidad y el progreso en sentido estricto[126] de su
reconocimiento y, ii) la restricción de adoptar medidas que generen un
retroceso en ello[127];
también ha resaltado su restricción–no regresividad- no es absoluta[128] pues
los Estados pueden atravesar dificultades que no les permitan continuar con el
nivel de protección alcanzado[129].
67.  Bajo tal entendido,
prima facie, todas las desmejoras de los derechos sociales son
inconstitucionales y así se ha sostenido por la línea de la Corte[130], sin
embargo, algunas restricciones o flexibilizaciones, pueden ser encontradas ajustadas
a la Constitución si luego de efectuado un juicio estricto de proporcionalidad,
se concluye que se encuentran cuidadosamente justificadas. Esta argumentación
no es novedosa; en efecto, se trata de una posición compatible
con lo expuesto sobre el principio de progresividad en la Observación General
No. 3 del CDESC[131],
y lo desarrollado frente a algunos derechos sociales particulares, entre otras,
en las observaciones 14[132]
y 18[133].
68.
Así,
al analizar algunas de las modificaciones introducidas por la Ley 789 de 2002, en
sentencia
C-038 de 2004 la Corte señaló sobre las medidas regresivas en materia de
derechos sociales, que “un retroceso debe presumirse en principio
inconstitucional, pero puede ser justificable, y por ello está sometido a un
control judicial más severo. Para que pueda ser constitucional, las autoridades
tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese
paso regresivo en el desarrollo de un derecho social (...)”[134]. En la
misma línea se pronunció la Corte IDH[135], al señalar
que de la obligación de progresividad de los DESCA “se desprende un deber –
si bien condicionado – de no regresividad, que no siempre deberá ser entendido
como una prohibición de medidas que restrinjan el ejercicio de un derecho. Al
respecto, (…) la Comisión Interamericana ha considerado que para evaluar si una
medida regresiva es compatible con la Convención Americana, se deberá
‘determinar si se encuentra justificada por razones de suficiente peso’”[136].
69.       Esta Corte
ha concluido, por ejemplo, al pronunciarse sobre
el derecho a mantener la capacidad adquisitiva del salario en un Estado social
de derecho que “[l]a prohibición de desmejora de los derechos sociales de los
trabajadores no convierte a dichos derechos en absolutos”[137]. Pese
a que la construcción jurisprudencial se ha encaminado mayormente a controlar
la libertad de configuración legislativa en tiempos ordinarios, para la Corte
esta premisa aplica sobre la prohibición de desmejora de derechos sociales laborales
en estados de emergencia dado que, no toda variación
en las condiciones del reconocimiento o modificación en el disfrute de un
derecho laboral implica una desmejora en sí misma y por tanto un
desconocimiento de la restricción contenida en el precitado artículo 215 constitucional.
70.       En
consecuencia, la necesidad de enfrentar una emergencia económica y social, puede
conducir a establecer medidas que, aunque impliquen una reducción en el grado
de protección de un derecho, no constituyan una violación de la Constitución
bajo la condición de que ello pueda apoyarse en razones constitucionales
poderosas. Precisamente, los estados de emergencia o atípicos exigen
“normas que se adecuen a la nueva situación. [Y] se trata, de normas
generalmente más drásticas, vale decir, de un poder disuasivo mayor y más
restrictivas de la libertad jurídica.”[138]
71.       Por eso, al estudiar la constitucionalidad de los
decretos expedidos con ocasión del estado de emergencia, corresponde a esta
Corporación determinar si al adoptar medidas que impacten los derechos sociales
de los trabajadores, tales se constituyen en desmejoras genuinamente
inconstitucionales, o si por el contrario se trata de medidas que aun cuando
modifican el disfrute de un derecho de esta naturaleza, no afectan su núcleo esencial
y son necesarias para conjurar la crisis.
Examen de constitucionalidad
Alcance del Decreto Legislativo 488 de
2020
72.       Las
medidas adoptadas por el Gobierno Nacional en el decreto que se estudia, según
su motivación, tienen origen en la magnitud de la pandemia y en las medidas adoptadas
en virtud del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica (aislamiento
social). Ambos aspectos tienen un “impacto significativo en la actividad
económica del país” por lo que, es necesario “implementar una serie de
medidas coyunturales en materia laboral para disminuir la afectación que
tendrá el nuevo Coronavirus COVID-19 en los trabajadores y en los empleadores” teniendo
además como objetivo “la protección del empleo”, lo anterior se
relaciona de forma directa con las medidas que el Ministerio de Trabajo ha
venido sugiriendo (instando) para ello como son “‘trabajo en casa’, los
permisos remunerados, las jornadas flexibles, el teletrabajo y el otorgamiento
de vacaciones acumuladas, anticipadas y colectivas”.
73.       El Gobierno
creó un total de seis medidas, describiendo en los dos primeros artículos su
objeto y ámbito de aplicación. Con relación al objeto (artículo 1), se indicó
que, se trata de medidas adoptadas en el ámbito laboral con el fin de promover
i) la conservación del empleo y ii) brindar alternativas a
trabajadores y empleadores dentro de la Emergencia Económica, Social y Ecológica.
Seguidamente se expone que tales disposiciones se aplicarán a (artículo 2): i)
empleadores y trabajadores, ii) pensionados connacionales fuera del
país, iii) administradoras de riesgos laborales de orden privado, iv)
sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantías de carácter
privado que administren cesantías y, vi) cajas de compensación familiar.
74.       Según
el ámbito de aplicación, las medidas no amparan ni a trabajadores cuyas
cesantías se encuentran administradas por fondos públicos (Fondo Nacional del
Ahorro) ni los porcentajes de distribución de riesgos laborales aplican para a
las ARL de carácter público. Las siguientes son las medidas implementadas:
(i) Sobre el retiro parcial de cesantías
(artículo 3):
75.       El artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo consagra el
derecho al auxilio de cesantías[139],
cuyo propósito es que los cesantes cuenten con unos recursos que les permitan
asegurar la subsistencia durante el periodo de desempleo. Por su parte, el
artículo 254 de dicha normatividad establece una prohibición a los empleadores
de efectuar pagos parciales del auxilio de cesantías antes de la terminación
del contrato de trabajo, salvo en los casos expresamente autorizados. De
acuerdo con la legislación actual, las cesantías pueden ser destinadas para los
siguientes fines: a) según el artículo 18 del Decreto Ley 2351 de 1965,
los trabajadores podrán exigir el pago parcial de cesantías para la
adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su
vivienda; y b) de acuerdo con el numeral 3 del artículo 102 de la Ley 50
de 1990, dicho auxilio se podrá destinar para financiar los pagos por concepto
de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus
hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado, lo
anterior, a través de pagos parciales.
76.       Mediante el Decreto Legislativo 488 de 2020, con el propósito de
mantener un ingreso constante, se permite a los trabajadores retirar cada mes
de su cuenta de cesantías el monto que les permita compensar la reducción de
ingresos cuando el empleador certifique la misma; lo anterior aplica
exclusivamente para retiros de fondos privados. Además, encarga a la
Superintendencia Financiera impartir instrucciones a los fondos respectivos
para que los trámites sean por medios virtuales.
(ii) Sobre las vacaciones (artículo
4):
77.       El
artículo 187 del Código Sustantivo del Trabajo señala que, una vez causado el
derecho a las vacaciones, el empleador debe determinar, dentro del año
siguiente, la época en que el trabajador disfrutará las mismas, y establece que
la notificación al trabajador de la fecha en que iniciará el descanso se emita
por lo menos con 15 días de anticipación.
78.       Conforme
lo dispuesto en el artículo 4° del decreto objeto de estudio, los empleadores
podrán dar a conocer a los trabajadores con un día de anticipación la época de
las vacaciones, las cuales podrán ser anticipadas, acumuladas o colectivas. Así
mismo, posibilita al trabajador para solicitar dentro del mismo plazo el
otorgamiento de las vacaciones.
(iii) Sobre los recursos del sistema
de riesgos laborales para enfrentar el coronavirus (artículo 5):
79.       Con
esta medida se introduce una modificación al artículo 11 de la Ley 1562 de
2012. Dicha norma parte de tres porcentajes dentro del total de la cotización
para las actividades mínimas de promoción y prevención en el Sistema General de
Riesgos Laborales: a) 5%: cubre actividades relacionadas, en general,
con asuntos de salud ocupacional; b) 92%: como mínimo el 10% de ese
porcentaje debe dirigirse a control de riesgo en lugares de trabajo; c) 3%:
hasta el 3% se destinará para el Fondo de Riesgos Laborales.
80.       El
Decreto Legislativo 488 de 2020 establece los siguientes cambios: a) 5%:
cubre, además, las actividades de promoción y prevención para trabajadores
expuestos directamente al coronavirus y trabajadores de terminales de
transporte aéreo, marítimo o terrestre, control fronterizo, cuerpo de bomberos,
defensa civil y cruz roja; a través de la compra de elementos de protección
personal, chequeos médicos preventivos y de diagnóstico, e intervención directa
para contención, mitigación y atención del Covid-19; b) 92%: igual a la
normatividad vigente; c) 3%: divide el porcentaje así, 1% para el Fondo
de Riesgos Laborales y 2% para la compra de elementos de protección, chequeos
médicos e intervención directa, de trabajadores expuestos al virus[140].
(iv) Sobre el mecanismo de
protección al cesante (artículo 6):
81.       El
artículo 11 de la Ley 1636 de 2013 dispone como beneficios del Mecanismo de
Protección al Cesante: a) la inclusión en el registro para pago de la
cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensiones; b) la
cuota monetaria de Subsidio Familiar; c) un incentivo monetario en caso
de haber realizado ahorros voluntarios de sus cesantías para el Mecanismo de
Protección al Cesante; y d) posteriormente, mediante el Decreto 582 de
2016 (que adicionó el artículo 2.2.6.1.3.19. al Decreto 1072 de 2015) se
incluyó el bono de alimentación. Para acceder a tales beneficios, el artículo
13 de la Ley 1636 de 2013 dispone como condición, entre otras, haber realizado
aportes un año continuo o discontinuo a una Caja de Compensación Familiar
durante los últimos tres años para dependientes y dos años continuos
o discontinuos en los últimos tres años para independientes.
82.       A
través del Decreto 488 de 2020, el Gobierno establece que los trabajadores
dependientes o independientes cotizantes categoría A y B, cesantes, que hayan
realizado aportes a una Caja de Compensación Familiar durante 1 año, continuo o
discontinuo, en el transcurso de los últimos 5 años, recibirán, además de los
beneficios contemplados en el artículo 11 de la Ley 1636 de 2013, una
transferencia económica para cubrir los gastos, de acuerdo con las necesidades
y prioridades de consumo de cada beneficiario. La disposición establece que el
aspirante al beneficio debe diligenciar ante la Caja de Compensación Familiar a
la que se encuentre afiliado, la solicitud pertinente. Finalmente, encarga a la
Superintendencia de Subsidio Familiar impartir las instrucciones pertinentes.
(v) Sobre el apalancamiento de los
recursos (artículo 7):
83.       El
artículo 6° de la Ley 1636 de 2013 establece que una de las fuentes de
financiación del mecanismo de protección al cesante son los recursos del Fondo
de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante (FOSFEC). Según el
artículo 2.2.6.1.3.12. del Decreto 1072 de 2015 los recursos del FOSFEC, se
destinarán y deberán ser contabilizados en una cuenta especial independiente y
desagregada en cinco subcuentas: a) de prestaciones económicas,
correspondiente a: pago de aportes a salud y pensión y cuota monetaria por
cesante; incentivo económico por ahorro voluntario de cesantías y bonos de
alimentación; b) servicios de gestión y colocación para la inserción
laboral; c) programas de capacitación para la reinserción laboral; d)
sistema de información; y e) gastos de administración.
84.       Mediante
el decreto objeto de análisis se dispuso que las Cajas de Compensación Familiar
a través de la administración del Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y
Protección al Cesante - FOSFEC, podrán apalancar los recursos necesarios
mediante el concepto financiero de unidad de caja entre las subcuentas
del fondo, para cubrir el déficit que la medida contenida en el artículo
anterior pueda ocasionar. Esto significa que las Cajas de Compensación Familiar
pueden hacer unidad de caja con los recursos del fondo para cubrir el déficit
que genera el pago del bono de emergencia creado en el artículo 6 del decreto,
lo que implica hacer un fondo común con los dineros destinados a las diferentes
subcuentas y con ellos financiar el beneficio temporal adicionado al Mecanismo
de Protección al Cesante.
(vi) Sobre la acreditación de
fe de vida de connacionales fuera del país (artículo 8):
85.
El
artículo 22 del Decreto Ley 019 de 2012, modificado por el artículo 36 del
Decreto Ley 2106 de 2019, establece que la fe de vida (supervivencia) de los
connacionales fuera del país, se probará ante las entidades que forman parte
del Sistema General de Seguridad Social Integral cada seis (6) meses ante el
consulado de la circunscripción donde se encuentra el connacional o mediante
documento expedido por parte de la autoridad pública del lugar sede donde se
encuentre el connacional en el que se evidencie la supervivencia. En el Decreto
Legislativo 488 de 2020, el Gobierno decidió suspender el referido término de
seis (6) meses para la acreditación de la fe de vida.
Examen de las condiciones formales de
validez del Decreto 488 de 2020
86.
El
examen formal del decreto exige verificar según se indicó en esta decisión, el
cumplimiento de tres exigencias básicas: i) la suscripción del decreto
por el Presidente de la República y todos sus Ministros; ii) su
expedición en desarrollo del estado de excepción y durante el término de su
vigencia; y iii) la existencia de motivación[141].
La Corte encuentra que las condiciones formales de validez del Decreto Legislativo
488 de 2020 se encuentran satisfechas, según se explica a continuación:
(i) Sobre la suscripción del decreto
por el Presidente de la República y todos sus Ministros
87.
Según
lo establecido en el artículo 17 de la Ley 1444 de 2011, modificado por el
artículo 17 de la Ley 1967 de 2019[142]
son un total de 18 ministerios. El Decreto 488 de 2020 fue suscrito por el
Presidente y los representantes de cada uno de tales ministerios, sin hallarse
alguno ausente o incapacitado para firmar el decreto, por lo que este requisito
se considera satisfecho.
(ii) Sobre su expedición en
desarrollo del estado de excepción y durante el término de su vigencia
88.
El
decreto fue expedido dentro del término de vigencia del estado de excepción
declarado. En efecto, i) el Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de
2020, que declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo
el territorio nacional, dispuso que tendría una duración de treinta (30) días
calendario contados a partir de su entrada en vigencia (art. 1) y ii) el
Decreto bajo examen fue expedido el día 27 de marzo de 2020, con lo cual se
advierte que se estaba dentro del término respectivo.
(iii) Sobre la existencia de
motivación
89.       El
decreto presenta una exposición de las razones que justifican la adopción de
las medidas que contiene. En particular i) invoca el Decreto 417 de 2020
por medio del cual se declaró el estado de excepción; ii) así mismo,
dispone que según
las consideraciones del mencionado decreto, en el acápite de “medidas” se
indicó “[...] Que los efectos económicos negativos a los habitantes del
territorio nacional requieren de la atención a través de medidas
extraordinarias referidas a aliviar las obligaciones de diferente naturaleza,
como tributarias, financieras, entre otras, que puedan verse afectadas en su
cumplimiento de manera directa por efectos de la crisis[...]” y “[...]
Que los efectos económicos negativos generados por el nuevo Coronavirus
Covid-19 a los habitantes del territorio nacional requieren de la atención
mediante la adopción de medidas extraordinarias encaminadas a atender las
obligaciones de diferente naturaleza, como tributarias, financieras, entre
otras, con el fin de proteger el sector salud, promover la industria y el
comercio del país y permitan absorber las pérdidas económicas y fuerza laboral
afectada por esta pandemia [...]”.
90.       Por
otro lado  iii) se refiere a la
declaratoria del brote de coronavirus COVID-19 como una pandemia por parte de
la OMS el 11 de marzo del 2020; iv) reconoce que la
magnitud de la pandemia, y las medidas tomadas en virtud del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ambiental, tienen un impacto significativo en la
actividad económica del país por lo que se hace necesario implementar una serie
de medidas coyunturales en materia laboral; v) describe
la normativa que regula tanto las vacaciones como las cesantías, y los
porcentajes y asignaciones para riesgos laborales que deben cubrir las
administradoras de riesgos laborales; vi) además, se refiere a las
normas que regulan el mecanismo de protección al cesante y su finalidad,
considerando la necesidad de ampliar tales beneficios atendiendo el contexto de
la pandemia actual; y v) finalmente hace referencia al requisito
contenido en el artículo 36 del Decreto Ley 2106 de 2019 y a la imposibilidad
de que en la actualidad pensionados connacionales en el extranjero cumplan con
dichas exigencias.
Examen de las condiciones materiales de
validez del Decreto 488 de 2020
91.
A
efectos de realizar el análisis material del contenido del Decreto Legislativo
488 de 2020, la Corte procederá de forma individual porque, si bien es cierto
todas las medidas se enmarcan en contenidos laborales, no se trata de idénticas
materias.
Juicio de finalidad
92.
El
Gobierno precisó que el objeto de las medidas laborales adoptadas es “promover
la conservación del empleo y brindar alternativas a los trabajadores y
empleadores” quienes, en razón de la pandemia, de su magnitud y de los
efectos consecuenciales de las medidas adoptadas para evitar su propagación-
aislamiento social-, se han visto afectados. De allí que en la parte
considerativa estableciera como fin “mitigar los efectos sobre el empleo, la
calidad de vida y la actividad productiva” estimando necesario implementar acciones
que promuevan i) la conservación del empleo; ii) la permanencia
de los contratos laborales; y iii) el nivel de vida de los trabajadores
y de sus familias.
93.
La
Sala encuentra que la habilitación del retiro parcial de cesantías (artículo 3)
cumple con el juicio de finalidad en tanto persigue mitigar el impacto de los
efectos adversos que han generado en la economía de los trabajadores las
medidas de mitigación de la propagación de la pandemia. En efecto, dicha
modificación brinda un alivio a los trabajadores y sus familias que, dada la
magnitud de la crisis, han visto afectada su calidad de vida.
94.
De
igual forma, se advierte que la reducción del término de aviso para el disfrute
de las vacaciones, en los tres escenarios mencionados en el decreto (artículo
4) busca atenuar las consecuencias adversas que han generado en la economía de los
empleadores las medidas de mitigación de la propagación de la pandemia que fue
declarada como una calamidad pública y que, a su vez, ha causado afectaciones
al sistema económico de alcances impredecibles e incalculables en el mundo. Dicha
medida pretende brindar alternativas a los empleadores que permitan la
continuidad de sus empresas, buscando garantizar la permanencia de los
contratos laborales, y por tanto, la conservación del empleo.
95.
Lo
propio sucede en torno a la finalidad de la medida adoptada en punto de la destinación
de los recursos de las cotizaciones de las aseguradoras de riesgos laborales (artículo
5) para cubrir además de las actividades de promoción y prevención para
trabajadores expuestos directamente al coronavirus, la compra de elementos de
protección, chequeos médicos e intervención directa, de trabajadores expuestos
al virus, todo lo cual se relaciona sin duda con evitar la agravación de los
efectos de la pandemia y procurar la protección de quienes tienen contacto directo
en razón de sus labores, pues como se enuncia en la motivación del decreto, es
necesario “(i) proteger a los trabajadores y empleadores y sus familias de
los riesgos para la salud generadas por el coronavirus COVID-19[…]”, siendo
entonces una medida que tiene una finalidad directa y específicamente
encaminada a conjurar las causas e impacto de los hechos que dieron lugar a la
emergencia.
96.
Respecto
del beneficio adicional al mecanismo de protección al cesante (artículo 6), la
finalidad perseguida se dirige precisamente a conjurar los efectos de las
medidas adoptadas para evitar la propagación de la pandemia, e impedir una
extensión del impacto económico en los ciudadanos cesantes quienes se han visto
objetivamente afectados por lo que “debe prever un mecanismo que facilite el
cubrimiento de los gastos del cesante, de acuerdo con las y prioridades de
consumo de cada beneficiario, mientras dure la emergencia, con el fin de
mitigar los efectos adversos de esta situación, mecanismo que actualmente no
está contemplado en las normas pues estas son insuficientes para brindar una
adecuada protección durante la coyuntura actual al trabajador cesante y a su
familia, por lo que se hace preciso crearlo para conjurar coyuntura derivada
del nuevo Coronavirus COVID-19 y su impacto en la vida del y su familia”. Lo
anterior, como puede verse, se encuentra estrecha y directamente relacionado
con las causas que dieron origen a la declaratoria de emergencia y que tienen
por objeto mitigar los impactos generados, dado que el beneficio se ata a la
pérdida del empleo debido a ese particular.
97.
Por
su parte, el apalancamiento de recursos de las cajas de compensación bajo la
modalidad de unidad de caja (artículo 7) le permite a estas, arbitrar recursos
entre las subcuentas del Fondo de Solidaridad, Fomento al Empleo y Protección -
FOSFEC, dado que las normas actuales son insuficientes para que se pueda dar la
obtención de recursos y atender los beneficios. De ese modo se acredita el
cumplimiento del juicio de finalidad dada la necesaria relación entre la
realización del beneficio y la metodología financiera para lograrlo.
98.
Por
último, con relación a la acreditación de la fe de vida de connacionales fuera
del país (artículo 8), la Corte advierte que el Gobierno adoptó esta medida con
el fin de evitar la extensión de efectos que impacten en términos económicos a
los pensionados que deben acreditar su supervivencia ante oficinas consulares en
otros países para poder de esa manera recibir su mesada pensional. Al levantarse
esta exigencia, se busca conjurar e impedir la extensión de efectos económicos negativos
o la afectación del nivel de vida de los pensionados connacionales en el
extranjero, cumpliéndose así la finalidad de que trata el artículo 10 de la
LEEE.
Juicio de conexidad
99.
Para
esta Corporación, la habilitación del retiro parcial de cesantías (artículo 3)
cumple con el parámetro de conexidad interna. En la parte motiva del
decreto, el Gobierno indicó que “[…]el artículo 254
del Código Sustantivo del Trabajo prohíbe a los empleadores efectuar pagos
parciales del auxilio de cesantía antes de la terminación del contrato de
trabajo, salvo en los casos expresamente autorizados y si los efectuaren
perderán las sumas pagadas, sin que puedan repetir lo pagado, norma que es
insuficiente para poder brindar un alivio a los trabajadores durante la
emergencia declarada por el Gobierno nacional, con el fin de permitirles
disponer de una porción de su ahorro de cesantías para poder aminorar los
efectos económicos negativos que la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19
tendrá en su vida personal y familiar. Que, de acuerdo con lo anterior, resulta
necesario adoptar medidas inmediatas para modificar temporalmente las normas de
destinación de cesantías con el fin de brindar un alivio a los trabajadores
durante la Emergencia Económica, Social y Ecológica”. Es decir, la
medida adoptada en el artículo 3 se acompasa con la fundamentación del decreto,
en tanto otorga la posibilidad a los trabajadores de realizar un retiro parcial
de las cesantías para aminorar los efectos económicos y mantener un ingreso
constante que garantice su calidad de vida y la de su familia.
A su vez, esta medida cumple con el
parámetro de conexidad externa, por cuanto se relaciona con los motivos
que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia, pues dadas
las particularidades de la pandemia, el Gobierno implementó acciones para
evitar su propagación las cuales impactaron en la economía y en consecuencia en
la calidad de vida de los trabajadores y sus ingresos.
100.   Sobre el
término de aviso para el disfrute de las vacaciones (artículo 4), en la parte
considerativa del Decreto 488 de 2020 se indicó que “[…] el
artículo 187 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que el empleador debe
dar a conocer con quince (15) días de anticipación, la fecha en que le
concederá el disfrute de vacaciones al trabajador, norma que es insuficiente
para que los empleadores puedan tomar decisiones inmediatas para conjurar la
emergencia existente, derivada del nuevo Coronavirus COVID-19, por lo que es
necesario disminuir el término de preaviso en el que se concederán vacaciones a
los trabajadores […]”. Se establece así la conexidad interna,
dado que existe una relación entre dichas medidas y las
consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional para motivarlas.
Asimismo, existe clara conexidad entre lo
dispuesto en el artículo 4 del decreto y los motivos que dieron lugar a la
declaratoria del estado de emergencia (conexidad externa) pues en el
Decreto Legislativo 417 de 2020 el Gobierno indicó que “los efectos
económicos negativos generados por el nuevo Coronavirus Covid-19 a los
habitantes del territorio nacional requieren de la atención mediante la
adopción de medidas extraordinarias encaminadas a atender las obligaciones de
diferente naturaleza, como tributarias, financieras, entre otras, con el fin de
proteger el sector salud, promover la industria y el comercio del país y
permitan absorber las pérdidas económicas y fuerza laboral afectada por esta
pandemia”.
101.
En
torno a los recursos del sistema de riesgos laborales (artículo 5), se advierte
que la justificación se encuentra expresamente inserta en el decreto, al
describir que “la promoción y prevención de los riesgos laborales
es fundamental para afrontar la emergencia Económica, Social y Ecológica dentro
de los ambientes laborales para salvaguardar la salud y la vida de los
trabajadores”.  Por ello, consideró el Gobierno que el
artículo 11 de la Ley 1562 de 2012 establece las actividades de promoción y
prevención que deben ejecutar las Administradoras de Riesgos Laborales, así
como la inversión de los recursos de la cotización efectuada por el empleador
al Sistema de Riesgos Laborales, las cuales en su criterio para ese momento “no
incluyen las labores de prevención del contagio del nuevo Coronavirus COVID-19 hacia
el personal directamente expuesto al nuevo Coronavirus COVID-19” por lo que
advirtió la necesidad de “facultar a las administradoras de riesgos para la
compra de elementos de protección personal, chequeos médicos frecuentes de
carácter preventivo y diagnóstico, como acciones de intervención directa
relacionadas con la contención y atención del nuevo Coronavirus COVID-19, por
lo que se requiere incluir dentro de las actividades de promoción y prevención,
estas acciones de asunción de crisis”.
Pese a que, para esta Corporación, la
afirmación de que los recursos del sistema de riesgos laborales no
incluirían “labores de prevención del contagio del nuevo virus al personal
directamente expuesto” no corresponde a una acertada y adecuada
interpretación del objeto del sistema de riesgos laborales, en tanto que el
virus COVID-19 puede ser en definitiva una enfermedad laboral para quienes
ejercen labores que directamente los expone a la enfermedad[143].
En todo caso, al verificar las medidas se observa que estas incluyen dos ítems que
refuerzan la prevención de contagio para quienes debido a sus labores, se
relacionan de modo directo con el virus.
Por ello, se advierte que, al margen de
la desafortunada afirmación que no es en todo caso la base o fundamento central
de la motivación de esta medida, en criterio de la Corte, el gobierno presentó
una justificación que internamente se relaciona con la disposición que
finalmente se adopta y en segundo lugar es consecuente con los motivos que
dieron lugar a la declaratoria de la emergencia.
De otra parte, la medida acredita la conexidad
externa pues está dirigida a conjurar la crisis que dio lugar a la
declaratoria de emergencia. En efecto, a la luz del Decreto Legislativo 417 de
2020 se hace necesario reasignar los recursos del sistema de riesgos laborales
y destinar parte de estos a la promoción y prevención del contagio de quienes
están directamente expuestos al virus.
102.
Lo
propio sucede con la creación del beneficio económico en el mecanismo de
protección al cesante (artículo 6), y el principio financiero para su
aplicación (artículo 7), mismas que se encuentran expresamente motivadas al
considerar que “[…] ante la contingencia ocasionada por la pandemia
del nuevo Coronavirus COVID-19 se debe prever un mecanismo que facilite el
cubrimiento de los gastos del cesante, de acuerdo con las necesidades y
prioridades de consumo de cada beneficiario, mientras dure la emergencia, con el
fin de mitigar los efectos adversos de esta situación, mecanismo que
actualmente no está contemplado en las normas pues estas son insuficientes para
brindar una adecuada protección durante la coyuntura actual al trabajador
cesante y a su familia, por lo que se hace preciso crearlo para conjurar la coyuntura
derivada del nuevo Coronavirus COVID-19 y su impacto en la vida del cesante y
su familia” y en ese sentido, “se requiere que se de -sic- aplicación
al principio financiero de unidad de caja, para que las Cajas de Compensación
Familiar puedan apalancar recursos entre las subcuentas del Fondo de
Solidaridad, Fomento al Empleo y Protección FOSFEC, ya que las normas actuales
son insuficientes para que se pueda dar un apalancamiento de recursos y atender
los beneficios dirigidos al cesante”. Se advierte además acreditada
la conexidad externa en tanto la causa que obliga a la adopción del
mecanismo, es la misma que generó la declaratoria del estado de emergencia.
103.
Finalmente,
en torno a la suspensión de la fe de vida de connacionales en el extranjero
(artículo 8), la Corte observa, de un lado, que la motivación está específicamente
expuesta en el decreto bajo el entendimiento de las contingencias globales -a
nivel mundial- relacionadas con la pandemia que impiden el cumplimiento de este
requisito (conexidad interna) y de otro, se relaciona sin duda con las
razones que originaron la declaratoria del estado de emergencia, pues al
entender el impacto del virus en el mundo, se protege a los connacionales en el
extranjero para que, sin el cumplimiento de este requisito, continúen
ejerciendo la titularidad de sus derechos pensionales (conexidad externa).
Juicio de motivación suficiente
104.  Sobre el
particular la Corte entiende que, como se ha expuesto, el decreto en estudio
formuló para todas las medidas adoptadas una
fundamentación que contiene razones que resultan suficientes y que prima
facie le permiten justificarlas, pues todas ellas tienen origen en la grave
situación de calamidad pública sanitaria y procuran de modo directo mitigar los
efectos de tal situación.
105.  Específicamente
en torno a las cesantías y las vacaciones -derechos sociales laborales-, se
advierte que, las medidas adoptadas, en principio, están debidamente motivadas
y aunque modifican el ejercicio o disfrute de dichos derechos, en todo caso, el
contexto atípico y sin precedentes recientes de la pandemia que actualmente
afecta al mundo entero y la necesidad de conjurar efectos de evidente impacto
en la economía y calidad de vida de los trabajadores y los empleadores, son
razones que, en principio, justifican su implementación. La mejor comprensión
de esas medidas es el objetivo del Gobierno de procurar la conservación del
empleo y el nivel de vida de los trabajadores y sus familias. Así las cosas,
como en este juicio se obliga al análisis exclusivo de la motivación, para la
Sala Plena la misma se encuentra acreditada de modo suficiente.
106.  En igual
sentido, se observa cumplido el juicio de motivación suficiente respecto de las
medidas que impactan los riesgos laborales, la protección al cesante y la fe de
vida de los connacionales, pues como se transcribió antes, el gobierno presentó
una fundamentación
a partir de razones que resultan bastantes para justificar las medidas
adoptadas, dado que i) debe aplicar la protección en punto de riesgos
laborales de cara al virus, ii) debe mitigar el impacto económico que la
situación genera en los ciudadanos cesantes en razón de la pandemia y por tanto
debe procurar medidas de apalancamiento para cubrir tales beneficios, y iii)
debe garantizar a los connacionales en el extranjero continuar recibiendo su
mesada pensional, sin que la imposibilidad de desplazarse a consulados en el
mundo para acreditar su fe de vida les impida mantener sus ingresos. Para la
Sala Plena estas motivaciones presentan razones suficientes que justifican las
medidas.
Juicio
de ausencia de arbitrariedad
107.
Como
se dijo en las consideraciones generales, en este juicio la Corte debe
comprobar que en el decreto legislativo no se establezcan medidas que
violen las prohibiciones para el ejercicio de las facultades extraordinarias
reconocidas en la Constitución, la LEEE y los tratados internacionales de
derechos humanos ratificados por Colombia[144]. En ese
sentido, se debe verificar que las medidas: i) no suspendan o vulneren
el núcleo esencial de los derechos y libertades fundamentales[145];
ii) no interrumpan el normal funcionamiento de las ramas del poder
público y de los órganos del Estado y, en particular, iii) no supriman o
modifiquen los organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento[146].
108.
Para
la Sala, la medida relacionada con la habilitación del retiro parcial de
cesantías (artículo 3) cumple con el juicio de ausencia de arbitrariedad, pues
en lugar de vulnerar o afectar el núcleo esencial del derecho al auxilio de las
cesantías, busca proteger al trabajador y a su familia.
109.
De
acuerdo con el entendimiento de las medidas, el Decreto Legislativo 488 de 2020
dispuso el levantamiento de una prohibición contenida en el artículo 254 del
Código Sustantivo del Trabajo -tal y como lo menciona el Gobierno en la parte
motiva del decreto-, en virtud de la cual los empleadores no
pueden efectuar pagos parciales del auxilio de cesantías antes de la
terminación del contrato de trabajo, salvo en los casos expresamente
autorizados. Ante la insuficiencia de dicha norma
para brindar un alivio a los trabajadores durante la emergencia declarada por
el Gobierno y con el fin de permitirles disponer de una porción de su ahorro de
cesantías para aminorar los efectos económicos negativos que la pandemia tendrá
en su vida personal y familiar, el decreto decidió facultar a los trabajadores
para el retiro de estas, en montos mensuales que permitan cubrir la disminución
de sus ingresos, siempre y cuando esta última se demuestre por medio de una
certificación de su empleador.
110.
Aun
cuando esta medida no puede entenderse como una anulación del derecho al
disfrute y garantía de las cesantías, dado que no se está negando la
posibilidad de hacer uso de dichos recursos, sí es una modificación, temporal
por demás y no permanente, de su ejercicio. Sin embargo, como se expuso
anteriormente, esta Corporación ha reconocido que el auxilio de cesantías,
además de proteger al trabajador en caso de desempleo, es un “respaldo económico de sus titulares para el acceso a bienes y
servicios indispensables para el mejoramiento de la calidad de vida de la
población asalariada”[147].
Ello, aunado a la grave situación generada por las medidas que el Gobierno ha
debido adoptar para contener la propagación del virus son circunstancias que
conducen a concluir que la medida, en lugar de significar una afectación al
núcleo esencial  de los derechos de los trabajadores, busca protegerlos ante
los inminentes efectos económicos de la crisis actual.
111.
Es
preciso señalar, además, que esta medida tampoco interrumpe el normal
funcionamiento de las ramas del poder público y de los órganos del Estado y, en
particular, no suprime o modifique los organismos y las funciones básicas de
acusación y juzgamiento.
112.
Con
relación a la medida que impacta las vacaciones (artículo 4), la Corte constata
que cumple con el juicio de ausencia de arbitrariedad, pues permite a los
empleadores tomar decisiones inmediatas para conjurar la crisis económica, y
con ello garantizar la estabilidad en el empleo, lo cual protege a su vez a los
trabajadores. Se trata entonces de una reducción de quince (15) días a un (1)
día del término para que el empleador avise al trabajador la época de las
vacaciones -durante la cuarentena-, las cuales se podrán conceder no solo por
periodo causado -colectivas o acumuladas- sino también de manera anticipada.
Todo ello con el propósito de promover la continuidad de las empresas y
preferir este tipo de medidas por los empleadores, a aquellas que afectarían la
conservación de los empleos.
113.
Al
igual que la medida de las cesantías previamente analizada, dada
la particularidad de la crisis actual y los fuertes impactos económicos que ha
generado para los empleadores, conducen a concluir que una medida de este tipo en
lugar de afectar el núcleo esencial del derecho al descanso, permite garantizar
de algún modo la estabilidad en el empleo, lo cual repercute de manera positiva
en la garantía de los derechos de los trabajadores que si bien disfrutarán la
época de las vacaciones en una época que coincide con las restricciones derivadas
de la emergencia sanitaria, tendrán la oportunidad de conservar su empleo.
114.
Además,
esta medida tampoco interrumpe el normal funcionamiento de las ramas del poder
público y de los órganos del Estado y, en particular, no suprime o modifique
los organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento.
115.
De
otra parte,
en torno a las medidas que abarcan los recursos de riesgos laborales (artículo
5), los beneficios relacionados con el mecanismo de protección al cesante
(artículo 6) y el apalancamiento de los recursos para esos efectos (artículo
7), así como la fe de vida de los connacionales en el extranjero (artículo 8),
la Corte encuentra que no se relacionan con prohibiciones para el ejercicio de
las facultades extraordinarias reconocidas en la Constitución, la LEEE y los
tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia[148].
De igual forma, se constata que i) no suspenden o vulneran el núcleo
esencial de los derechos y libertades fundamentales; ii) no están
relacionadas siquiera con el normal funcionamiento de las ramas del poder
público y de los órganos del Estado y iii) no suprimen ni modifican los
organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento.
Por el contrario, se trata de medidas
que propenden por la protección de los derechos de los titulares a los cuales
se dirigen, esto es, i) de los trabajadores directamente
expuestos al COVID-19, ii) de los pensionados
connacionales en el extranjero y iii) de quienes se encuentren
desempleados debido a la pandemia. No son entonces de medidas que afecten
derechos o desconozcan su núcleo esencial.
Juicio de intangibilidad
116.  La Corte
advierte que, en el presente asunto, las seis medidas adoptadas no afectan
derechos intangibles, y menos aún hacen referencia a alguno de los derechos
enlistados en la parte dogmática general.
117.  De suyo, ninguna
de las medidas se refieren a derechos intangibles como el derecho a la vida y a
la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a
torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la
servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las penas de
destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la
libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de
irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho
a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del niño a
la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho
a no ser condenado a prisión por deudas; y el derecho al habeas corpus, ni se
refiere a mecanismos judiciales indispensables para la protección de esos
derechos. Por lo anterior la Corte encuentra que respecto de las seis medidas
contenidas en el decreto que se estudia se supera el juicio de
intangibilidad.
Juicio de no contradicción específica
118.  En primer lugar,
teniendo en cuenta que las medidas concernientes a las vacaciones y a las
cesantías se relacionan de modo directo con derechos que han sido calificados
como derechos sociales, es necesario analizar si lo dispuesto en el Decreto
objeto de estudio implica una desmejora dichos derechos.
119.  Como se explicó
anteriormente existe una prohibición especifica de desmejorar los
derechos sociales de los trabajadores en estados de emergencia (artículo 215
C.P., inciso final). La determinación de lo que constituye una desmejora se
encuentra directamente relacionada con la forma de garantizar esta clase de
derechos y como se dijo antes, tanto en los estados normalidad como en los de
excepción, podría presentarse una modificación en el contenido de los derechos sociales
en este caso de los trabajadores que solo se entenderá ajustada a la
Constitución si se justifica debidamente su adopción.
120.  Dado lo anterior
no toda modificación, disminución o limitación en el
disfrute de un derecho social de los trabajadores puede considerarse una
desmejora al tenor de lo dispuesto en el inciso final del artículo 215
superior, sino que, se entenderá que es una desmejora de aquellas prohibidas por
la constitución, las que afecten de modo grave y sustancial su
ejercicio, y por lo tanto, limiten su ámbito sustantivo, mínimo irreductible o
núcleo esencial.
121.
Para
la Sala, la medida relacionada con la habilitación del retiro parcial de
cesantías (artículo 3) cumple con el juicio de no contradicción específica,
pues en lugar de significar una desmejora en el derecho al auxilio de las
cesantías, busca proteger al trabajador y a su familia.
122.
Según
se expuso previamente el auxilio de cesantías es un mecanismo que tiene como
propósito principal que los cesantes cuenten con recursos para asegurar la
subsistencia durante el periodo de desempleo. Al estar autorizado que las
cesantías sean utilizadas para compra o remodelación de vivienda, educación y
compra de acciones del Estado, se permite al trabajador y a su familia avanzar
en la superación de las desigualdades y la justicia social.
123.
La
habilitación del retiro parcial de las cesantías para compensar la reducción
del salario busca
otorgar a los trabajadores un alivio durante la emergencia con el fin de
enfrentar los efectos económicos negativos que la pandemia tendrá en su vida
personal y familiar. Como se expuso anteriormente, esta
Corporación ha reconocido que el auxilio de cesantías, además de proteger al
trabajador en caso de desempleo, es un “respaldo económico de sus titulares para el acceso a bienes y
servicios indispensables para el mejoramiento de la calidad de vida de la
población asalariada”[149].
Ello, aunado a la grave situación generada por las medidas que el Gobierno ha
debido adoptar para contener la propagación del virus son circunstancias que
conducen a concluir que la medida, en lugar de significar una desmejora de los
derechos de los trabajadores, busca protegerlos ante los inminentes efectos
económicos de la crisis actual.  De allí que lo dispuesto en
el artículo 3 del decreto se traduce en una medida de protección para el
trabajador pues con ella se permite disponer parcialmente del ahorro de
cesantías para poder aminorar los efectos económicos negativos de la pandemia
en su vida personal y familiar, cuando se haya presentado una disminución de su
ingreso mensual, certificada por su empleador, es decir, el objetivo de esta
medida es garantizar el mínimo vital del trabajador.
124.
Ahora
bien, es preciso aclarar que dicha certificación, como lo mencionaron algunas
de las intervenciones[150],
no podría entenderse como una habilitación de los empleadores para reducir los
salarios unilateralmente. Este último no fue el objeto de la medida, así no lo
justificó el Gobierno, y mucho menos, podría ser una interpretación que se
ajuste a la Constitución.
125.
Con
relación a la medida que impacta las vacaciones (artículo 4), la Corte constata
que cumple con el juicio de no contradicción específica dado que no pretende
negarse el derecho al descanso bajo la modalidad de vacaciones, sino que se
reduce a un día la posibilidad de avisarlas. Como se estableció en las
consideraciones iniciales, no toda modificación en el disfrute de un derecho
social, en este caso de naturaleza laboral, se puede considerar una desmejora
de aquellas que se encuentran prohibidas en el artículo 215. En efecto, las
particulares circunstancias de este estado de emergencia han generado un alto
impacto en la economía, lo que a su vez ocasionó una crisis sin precedentes en
el mundo. En ese sentido, como lo señaló inclusive la OIT y se reseñó supra,
algunos derechos laborales necesariamente serán impactados, dado el contenido
de solidaridad general que facilitará la búsqueda de una salida a la fuerte
crisis sin precedentes.
126.
Así
las cosas, dada
la particularidad de la crisis actual y los fuertes impactos económicos que ha
generado para los empleadores, una medida de este tipo en lugar de significar
una desmejora de los derechos sociales de los trabajadores, repercute en
conservar su empleo en época de crisis, pues se permite a los empleadores y
trabajadores hacer uso de las vacaciones y con ello evitar en alguna medida la
decisión de cierre y pérdida del empleo.
127.
En
este caso entonces, no se está negando el derecho al descanso ni afectando su núcleo
esencial; solo se está modificando el término para dar aviso sobre el disfrute
del periodo de vacaciones, lo que no afecta su núcleo esencial, pues el
trabajador podrá hacer uso del descanso remunerado, inclusive contribuyendo a
solventar sus relaciones familiares en medio del confinamiento, sin necesidad
de atender sus labores –trabajo desde casa- por el término que duren sus
vacaciones.
128.
En
ese sentido, para la Sala Plena esta medida no puede constituirse en una
desmejora de aquellas que se encuentran prohibidas en el artículo 215 superior,
sino que por el contrario, reitérese garantiza en mayor medida la conservación
del empleo y evita que se acuda por parte de los empleadores como primera
medida a decisiones que generen la pérdida del mismo.
129.
En
torno a las medidas que abarcan los recursos de riesgos laborales (artículo 5),
los beneficios relacionados con el mecanismo de protección al cesante (artículo
6) y el apalancamiento de los recursos para esos efectos (artículo 7), así como
la fe de vida de los connacionales en el extranjero (artículo 8), para la
Corte, en
lugar de desmejorar derechos sociales laborales, tienen por objeto proteger los
derechos de las personas que en su trabajo se exponen de modo directo al virus,
de quienes se encuentran cesantes y de los connacionales en el extranjero,
razón por la cual ninguna de ellas se opone a la prohibición constitucional de
desmejora de derechos sociales laborales en estados de excepción.
130.
En
efecto, con la modificación de los porcentajes de la cotización para las ARL se
garantizan actividades mínimas de promoción y prevención en el Sistema General
de Riesgos Laborales y se habilita la compra de elementos de protección,
chequeos médicos e intervención directa, de trabajadores expuestos al virus.
Con ello contrario a generar una desmejora, se está procurando la protección
con un ámbito de aplicación, la cual en punto de los riesgos laborales se
encuentra igualmente a cargo de los empleadores.
131.
En
idéntico sentido, el beneficio a través del mecanismo de protección al cesante,
lejos de desmejorar, pretende proteger a quienes en razón de la pandemia
perdieron sus trabajos, a efectos de que puedan recibir el beneficio
mencionado, circunstancia que no se constituye en una desmejora, sino, por el
contrario en un contenido de protección. Siendo la fórmula de unidad de caja,
un método que permite garantizar el apalancamiento de recursos para esos
efectos.
132.
Finalmente,
la Corte advierte que la excepción del requisito de acreditación de fe de vida se
constituye en este caso en una garantía de protección en favor de connacionales
en el extranjero, quienes en razón de la crisis de salud mundial no podrían
salir a los consulados para acreditar su supervivencia, por esta razón, la
inaplicación de esta exigencia legal es una protección para el ejercicio de los
derechos pensionales de los sujetos a quienes se dirige.
133.
Dado
lo anterior se supera en la totalidad de las medidas el juicio de contradicción
específica.
Juicio de incompatibilidad
134.
Para
la Corte, las medidas concernientes al retiro parcial de las cesantías
(artículo 3), el beneficio relacionado con el mecanismo de protección al
cesante (artículo 6) y el apalancamiento de los recursos para tales efectos
(artículo 7) contenidas en el Decreto Legislativo 488 de 2020, no versan sobre
la suspensión de leyes, sino con la ampliación de una protección.
135.  En cuanto a la
medida sobre las vacaciones (artículo 4), la Sala considera que sí suspende la
aplicación del término contenido en el artículo 187 del Código
Sustantivo del Trabajo, en virtud del cual una vez causado el derecho a las
vacaciones, el empleador debe determinar, dentro del año siguiente, la época en
que el trabajador disfrutará las mismas, y la notificación al trabajador de la
fecha en que iniciará el descanso se emita por lo menos con 15 días de
anticipación. En efecto, con el decreto se suspende dicho término de manera
transitoria y en su lugar determina que el aviso sea con al menos un (1) día de
anticipación; además, establece la posibilidad de otorgar vacaciones
anticipadas.
136.  Al respecto, el
gobierno expresó las razones por las cuales el término de 15 días contenido en
el artículo 187 es irreconciliable con la emergencia actual, al indicar que la norma
es “…insuficiente para que los empleadores puedan tomar decisiones
inmediatas para conjurar la emergencia existente, derivada del nuevo
Coronavirus COVID-19, por lo que es necesario disminuir el término de preaviso
en el que se concederán vacaciones a los trabajadores”. Por lo anterior, se
entiende, que si bien puede tomarse como una suspensión aquella que varía el término
de 15 días y lo modifica por un solo día; lo cierto es que el gobierno expresó
las razones por las cuales dicho tiempo sería irreconciliable con el
correspondiente estado de excepción, por lo que se entiende acreditado el
juicio de incompatibilidad.
137.  Lo mismo sucede
con la medida que dispone la redistribución de los porcentajes de los recursos
del sistema de riesgos profesionales (artículo 5). Como se indicó, con esta
medida se introduce una modificación al artículo 11 de la Ley 1562 de 2012: i)
5%: cubre, además, las actividades de promoción y prevención para trabajadores
expuestos directamente al coronavirus y trabajadores de terminales de
transporte aéreo, marítimo o terrestre, control fronterizo, cuerpo de bomberos,
defensa civil y cruz roja; a través de la compra de elementos de protección
personal, chequeos médicos preventivos y de diagnóstico, e intervención directa
para contención, mitigación y atención del Covid-19; b) 92%:
igual a la normatividad vigente; c) 3%: divide el porcentaje así, 1%
para el Fondo de Riesgos Laborales y 2% para la compra de elementos de
protección, chequeos médicos e intervención directa, de trabajadores expuestos
al virus[151].
De ese modo, a través del decreto se suspende la distribución inicial de los
porcentajes contenidos en la Ley 1562 de 2012 de manera transitoria.
138.  El Gobierno
expresó las razones por las cuales la distribución inicial de los recursos es
incompatible para conjurar los efectos de la crisis, al señalar que el artículo
11 de la Ley 1562 de 2012 establece las actividades de promoción y prevención
que deben ejecutar las Administradoras de Riesgos Laborales, así como la
inversión de los recursos de la cotización efectuada por el empleador al
Sistema de Riesgos Laborales, las cuales en su criterio para ese momento “no
incluyen las labores de prevención del contagio del nuevo Coronavirus COVID-19
hacia el personal directamente expuesto al nuevo Coronavirus COVID-19” por
lo que advirtió la necesidad de “facultar a las administradoras de riesgos
para la compra de elementos de protección personal, chequeos médicos frecuentes
de carácter preventivo y diagnóstico, como acciones de intervención directa
relacionadas con la contención y atención del nuevo Coronavirus COVID-19, por
lo que se requiere incluir dentro de las actividades de promoción y prevención,
estas acciones de asunción de crisis”[152].
Con tal motivación el gobierno justificó las razones por las que era
necesario variar la destinación y porcentajes y en ese sentido, porqué los
establecidos eran irreconciliables con el correspondiente estado de excepción.
139.
Finalmente,
con relación a la suspensión de acreditación de fe de vida de que trata el
artículo 22 del Decreto Ley 012 de 2012 (artículo 8), se advierte que el
Gobierno justificó en debida forma por qué dicho requisito es incompatible con
la situación actual que enfrenta el mundo. Precisamente por esta razón es que señala
que en la parte motiva del decreto que “dicha
legislación es insuficiente para poder dar una solución a la coyuntura actual
que permita suspender temporalmente la fe de vida dadas las actuales
contingencias globales relacionadas con la pandemia global”. Por
esto, en criterio de la Corte, se expresaron las razones por las que es
necesario suspender temporalmente esta exigencia, cumpliéndose con ello el juicio
de incompatibilidad.
Juicio de
necesidad
140.  Se advierte por
la Sala Plena que, las medidas en estudio son en su totalidad indispensables
para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de
emergencia. En efecto, fácticamente las medidas sobre disposición de
montos limitados y determinados de las cesantías y las que reducen el termino
de aviso para vacaciones (anticipadas, individuales y colectivas), se dirigen
de modo efectivo a: i) promover la continuidad de las empresas; ii)
a procurar la conservación del empleo; iii) y a brindar alternativas a
trabajadores y empleadores para mitigar el impacto en la actividad productiva y
económica a causa de la pandemia que originó la declaratoria de la emergencia.
141.  En igual
sentido, las medidas sobre los porcentajes de distribución de la cotización de
riesgos laborales, el beneficio de protección al cesante y su método de
apalancamiento, y finalmente la suspensión de la acreditación de fe de vida, son
indispensables para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del
estado de excepción, en tanto procuran i) la protección de
quienes en razón de su labor tendrán contacto directo con el virus; ii) la
mitigación del impacto económico de quienes perderán o perdieron su empleo a
causa de la pandemia que pretende conjurarse con el estado de emergencia; y iii)
la salvaguarda del ejercicio de los derechos pensionales de quienes estando en
el extranjero, no puede acreditar su supervivencia.
142.  Así mismo, puede
afirmarse que todas las medidas procuran evitar la extensión de los efectos de
la crisis que se enfrenta, aunado a que tienen por objeto mitigar el impacto de
los efectos de la misma; sin que existiera dentro del ordenamiento jurídico
ordinario previsiones legales que fueran suficientes y adecuadas para lograr
los objetivos de cada una de estas medidas excepcionales, pues como se expuso
inclusive por el Gobierno y así lo demostró, en este caso las leyes ordinarias
son insuficientes para lograr la protección que se pretende.
143.  En efecto, como
se evidenció, el gobierno demostró que la regulación ordinaria de cada uno de
los puntos que pretende cubrir con las presentes medidas era insuficiente, por
lo que era necesario disponer jurídicamente de otro tipo de parámetros que
habilitaran jurídicamente (necesidad jurídica) la posibilidad de mitigar
o contener las consecuencias de los hechos que dieron origen a la declaratoria
de emergencia:
(i) Con relación a
las cesantías (artículo 3) advirtió que el artículo 254
del Código Sustantivo del Trabajo prohíbe a los empleadores efectuar pagos
parciales del auxilio de cesantía antes de la terminación del contrato de
trabajo, salvo en los casos expresamente autorizados y si los efectuaren
perderán las sumas pagadas, sin que puedan repetir lo pagado, norma que es insuficiente
para poder brindar un alivio a los trabajadores durante la emergencia declarada
por el Gobierno nacional, con el fin de permitirles disponer de una porción de
su ahorro de cesantías para poder aminorar los efectos económicos negativos que
la pandemia del nuevo Coronavirus; por lo que advirtió la necesidad de
modificar temporalmente tal regulación;
(ii) En torno a las vacaciones
(artículo 4) destacó que el artículo 187 del Código Sustantivo del Trabajo
dispone que el empleador debe dar a conocer con quince (15) días de
anticipación, la fecha en que le concederá el disfrute de vacaciones al
trabajador, norma que es insuficiente para que los empleadores puedan
tomar decisiones inmediatas para conjurar la emergencia existente, derivada del
nuevo COVID-19, por lo que es necesario disminuir el término de preaviso en el
que se concederán vacaciones a los trabajadores;
(iii) Sobre porcentajes
de destinación de la cotización de riesgos laborales (artículo 5) expresó
que la promoción y prevención los riesgos laborales es fundamental para
afrontar la emergencia Económica, Social y Ecológica dentro los ambientes
laborales para salvaguardar la salud y la vida de los trabajadores y según
artículo 11 de la Ley 1562 de 2012, las actividades de promoción y prevención
que deben ejecutar Administradoras de Riesgos Laborales, así como la inversión
de los recursos de la cotización efectuada por el empleador al Sistema de
Riesgos Laborales, no incluyen las labores de prevención del contagio del
coronavirus al personal directamente expuesto al virus “por lo que se debe
facultar a las administradoras de riesgos para la compra de elementos de protección
personal, chequeos médicos frecuentes de carácter preventivo y diagnóstico,
como acciones intervención directa relacionadas con la contención y atención
del nuevo Coronavirus…” siendo entonces necesario modificar jurídicamente
el porcentaje de destinación para cubrir dichas contingencias que trae consigo
la crisis.
(iv) Respecto del beneficio
de protección al cesante (artículo 6) por Covid-19, se advirtió que, la Ley
1636 de 2013 creó el Mecanismo de Protección al Cesante con el fin de mitigar los
efectos del desempleo que enfrentan los trabajadores sin que dentro de los
beneficios exista un mecanismo para el cubrimiento de los gastos de quienes en
razón de la pandemia pierdan el empleo, por lo que, al no contar con tal
beneficio, ante la insuficiencia de protección de los mecanismos a
disposición, jurídicamente se advirtió la necesidad de brindar una adecuada
protección durante la coyuntura actual al trabajador cesante y a su familia, y
se conjuró la coyuntura con la creación del mencionado mecanismo; siendo
necesaria además una medida financiera de apalancamiento a partir de unidad de
caja, para que Cajas Compensación Familiar pudieran apalancar los recursos
entre las subcuentas del Fondo de Solidaridad, Fomento al Empleo y Protección
FOSFEC, dado que las normas disponibles eran insuficientes para que se
pueda dar un apalancamiento de recursos y atender los beneficios. Así las cosas,
las medidas adoptadas sobre este particular encuentran superado el juico de
necesidad jurídica.
(v)
Particularmente, sobre la metodología de apalancamiento (artículo 7) el
decreto demostró que se trata de un contenido financiero necesario para lograr
garantizar los recursos que cubrirán el beneficio. Por lo anterior,
jurídicamente se trata de una medida necesaria. Pese a que de modo inicial
podría pensarse que la medida contenida en el artículo 6 podría generar una
desfinanciación del FOSFEC, como lo sugieren algunas intervenciones[153],
mediante Decreto Legislativo 553 del 16 de abril de 2020, se dispuso que el
FOME transfiera recursos a las Cajas de Compensación Familiar, con una
destinación específica a la subcuenta de prestaciones económicas del FOSFEC, y
con ello apalancar la financiación de las prestaciones económicas para los
trabajadores cesantes (art. 11, Ley 1636 de 2013).
(vi) Finalmente
sobre la suspensión de la fe de vida, se demostró que jurídicamente, no
existía medida distinta para permitir el disfrute de los derechos pensionales
de los connacionales en el extranjero, que la suspensión de tal exigencia.
144.  Por lo anterior
la Corte advierte que todas las medidas excepcionales y temporales del presente
decreto se adoptaron a partir de la inexistencia en el
ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales que fueran suficientes y
adecuadas para lograr los objetivos de aquellas.
Juicio de
proporcionalidad
145.  La Sala considera
que las seis medidas contenidas en el decreto objeto de estudio cumplen con el
juicio de proporcionalidad, pues son respuestas equilibradas frente a la
gravedad de los hechos que causaron la crisis, según se explica a continuación:
146.  La medida que habilita
el retiro parcial de las cesantías (artículo 3) desarrolla la esencia misma de
dicho auxilio, esto es, que los recursos protejan a los trabajadores y sus
familias en periodos de inestabilidad en el empleo. Además, es una posibilidad
limitada en valor y tiempo, si se tiene en cuenta que el trabajador únicamente
podrá retirar, cada mes de su cuenta, el monto que le permita compensar el
valor en que se redujo su ingreso mensual; lo anterior, únicamente de manera
temporal. Bajo ese entendido, aunque la medida implica una modificación en el
uso del auxilio de cesantías, garantiza los derechos sociales de los
trabajadores en esta época de crisis, que se caracteriza por sus graves efectos
sin precedentes, en tanto pretende conjurar los efectos que en la calidad
de vida de los trabajadores está teniendo la medida de aislamiento como método
demostrado para evitar la acelerada propagación de una pandemia que puede
costar millones de vidas.
147.  En igual
sentido, la medida concerniente a las vacaciones (artículo 4) ofrece una
respuesta equilibrada frente a la gravedad de los hechos que causaron la
crisis. Más que restringir derechos o garantías constitucionales, busca ser una
herramienta útil para tomar medidas urgentes y necesarias que brinda
alternativas para proteger el empleo y procurar su conservación. A partir de esta
medida, que si bien es cierto modifica el disfrute de los derechos, se procura
proteger de modo ineludible el derecho al trabajo y la conservación del
empleo.
148.  Así las cosas, para
la Sala Plena las dos medidas previamente referidas satisfacen el juicio de
proporcionalidad, en tanto permiten conjurar los efectos que en la calidad de
vida de los trabajadores está teniendo la medida de aislamiento y brindar
alternativas que protejan el empleo y procuren su conservación. Además, son
medidas efectivas para capitalizar a los trabajadores y no descapitalizar a los
empleadores, pues buscan que ambos soporten los riesgos en virtud del principio
de solidaridad. Por último, estas medidas son necesarias, por cuanto vienen a
completar las medidas tomadas por el Ministerio de trabajo, para proteger el
empleo, conservar los contratos de los trabajadores y conjurar el
impacto en los ingresos de los trabajadores de la crisis.
149.  En efecto, el
Ministerio del Trabajo había emitido una serie de circulares a través de las
cuales implementó medidas temporales y excepcionales de carácter preventivo
para mitigar los impactos de la pandemia en punto del trabajo, así: i)
Circular 018 del 10 de marzo de 2020[154] en la que
se dispuso la autorización del teletrabajo; adoptar horarios flexibles;
disminuir el número de reuniones; y evitar áreas o lugares con aglomeraciones; ii)
Circular 021 del 17 de marzo de 2020 sobre trabajo en casa, teletrabajo,
jornada laboral flexible, vacaciones anuales, anticipadas y colectivas,
permisos remunerados y salarios sin prestación del servicio; iii) Circular
027 del 27 de marzo de 2020 por medio de la que  informa, entre otras cosas,
que desplegará sus funciones de inspección, vigilancia y control a las empresas
que presionen o coaccionen a sus trabajadores para la firma de licencias no
remuneradas, por cuanto va en contravía de los derechos laborales y no cumplen
con las finalidades de la ley, iv) Circular 033 de 2020 sobre licencia
remunerada compensable, modificación de la jornada laboral y concertación del
salario, modificación o suspensión de beneficios extralegales, concertación de
beneficios extralegales y concertación de beneficios convencionales.
150.
En
ese sentido, la complejidad de la situación actual evidencia que las
determinaciones adoptadas eran necesarias dado que se integran a un conjunto de
medidas previamente implementadas por el Gobierno, por conducto del Ministerio
de Trabajo, dirigidas a proteger el empleo, conservar  los contratos y conjurar
el impacto en los ingresos de los trabajadores de la crisis.
151.
De
igual forma, la medida concerniente a la redistribución de los recursos
destinados a los riesgos laborales (artículo 5) cumple con el juicio de proporcionalidad,
por cuanto se ofrece una respuesta equilibrada frente a la
gravedad de los hechos que causaron la crisis, al permitir que se cubran con un
5% las
actividades de promoción y prevención para trabajadores expuestos directamente
al coronavirus y trabajadores de terminales de transporte aéreo, marítimo o
terrestre, control fronterizo, cuerpo de bomberos, defensa civil y cruz roja; a
través de la compra de elementos de protección personal, chequeos médicos
preventivos y de diagnóstico, e intervención directa para contención,
mitigación y atención del Covid-19; y al permitir que el 2% se utilice para
la compra de elementos de protección, chequeos médicos e intervención directa,
de trabajadores expuestos al virus[155].
Con esto en criterio de la Sala Plena se está adoptando una medida equilibrada
y necesaria en favor de quienes se encuentran directamente relacionados con el
virus.
152.
Del
mismo modo, las medidas sobre el beneficio de protección al cesante (artículo
6) y el apalancamiento de los recursos para ese efecto (artículo 7) acreditan
el juicio referido, en tanto se constituyen en una respuesta inmediata y
necesaria para aquellos que con ocasión a la pandemia perdieron su empleo, y la
medida de apalancamiento es en verdad un método financiero útil y equilibrado
para lograr la apropiación de los recursos necesarios.
153.
Finalmente,
respecto de la suspensión del término para la acreditación de la fe de vida
ante las entidades que forman parte del Sistema General de Seguridad Social
Integral (artículo 8) la Sala encuentra que es una medida equilibrada frente a
la gravedad de los hechos, pues permitir que continúe vigente en este contexto
la exigencia que se está suspendiendo, afectaría de forma grave los derechos de
los pensionados connacionales en el extranjero.
Juicio
de no discriminación
154.  Finalmente, la
Corte encuentra que las medidas en estudio, no comportan segregación alguna fundada
en razones de sexo, raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión
política o filosófica o de otras categorías sospechosas[156].
155.  Tampoco se trata
de medidas que, prima facie, impongan tratos diferentes injustificados[157]
y ello por cuanto, si bien es cierto de modo inicial se advirtió que sobre los
porcentajes de las aseguradoras de riesgos laborales solo se incluía a las de
carácter privado, según el objeto descrito en el artículo 1 del decreto, esto
fue resuelto por medio del Decreto 500 de 2020 que adoptó la misma
medida para las ARL de carácter público, con lo cual se resolvió cualquier
criterio sospechoso de trato diferente de empleados afiliados a las últimas y
no a las primeras.
156.      Pese
a lo anterior, algunos de los intervinientes[158]
consideraron que la medida contenida en el artículo 3 del Decreto objeto de
control constitucional –retiros parciales de cesantías-, al estar restringida a
los trabajadores afiliados a los Fondos Administradores de Cesantías de
naturaleza privada, impone un trato diferente a los afiliados del Fondo
Nacional del Ahorro –en adelante FNA-, sin que exista justificación para ello.
Por su parte, la Presidencia de la República expuso como justificación de la
limitación que i) sus afiliados tienen menor riesgo en la disminución de
ingreso por ser en su mayoría funcionarios públicos y gozar de mayor
estabilidad laboral, ii) que existe una diferencia entre las AFP
privadas y el FNA ya que este último tiene como propósito principal el
otorgamiento de créditos de vivienda, y en razón de esto las cesantías que
administra se encuentran colocadas en dichos créditos, por lo que un retiro
masivo de los mismos generaría una descapitalización[159].
Finalmente, el Procurador General señaló que existe motivación suficiente para
que la medida no cobije a los trabajadores de sector privado afiliados al FNA.
157.      La
Sala observa que, si bien el FNA es una entidad de naturaleza crediticia,
también se encuentra encargada de administrar las cesantías de sus afiliados,
recursos que si no se encuentran pignorados a los créditos otorgados por la
entidad, deben estar disponibles cuando el afiliado los requiera, ya sea a modo
de retiro definitivo o parcial, en los casos autorizados en la ley. Por lo
anterior el argumento de la descapitalización del fondo no es razón suficiente
para no permitir que sus afiliados puedan acceder a ellos para compensar la
pérdida de ingresos con ocasión de los efectos de la pandemia.
158.   Adicionalmente,
la Corte advierte dos circunstancias contradictorias en la justificación de la
restricción; la primera, en tanto que, si la medida solo autoriza el retiro
parcial de cesantías a quienes ven disminuidos sus ingresos y por la
“estabilidad” de la que gozan, la mayoría de sus afiliados no está teniendo una
reducción de su salario, los retiros que efectúen ese porcentaje de afiliados
que pertenece al sector privado no generaría el impacto de descapitalización
anunciado y, la segunda,  porque la “mayor estabilidad” de los funcionarios
públicos no impide que algunos de ellos vean reducidos sus ingresos con ocasión
a la emergencia generada por el Covid-19. Como ejemplo, quienes en virtud del
impuesto de solidaridad por el Covid-19 creado por el Decreto 568 del 15 de
abril de 2020 durante los meses de mayo, junio y julio deberán sufragar dicha
contribución.
159.   De lo anterior
se desprende que al igual que los afiliados de las AFC privadas, los del FNA
también están expuestos a sufrir disminución de ingresos con ocasión de la
emergencia y requerir así de una alternativa que les permita compensarla y de
esa forma continuar sufragando sus necesidades básicas y las de su familia, por
lo que se constituye en un parámetro discriminatorio y que desconoce el derecho
a la igualdad de los trabajadores, limitar el retiro de las cesantías
exclusivamente a quienes se encuentran afiliados al FNA.
160.  En consecuencia,
al no encontrar aceptables las razones que motivan la diferencia, la Sala estima
que la medida contenida en el artículo 3 del Decreto 488 de 2020, debe cobijar
a los afiliados de los diferentes Fondos Administradores de Cesantías,
independientemente de su naturaleza y en ese sentido el ámbito de aplicación de
la medida contenido en los artículos 2 y 3 del decreto se declarará exequible
salvo las expresiones “de carácter privado” en ellos contenidas.
Sobre la vigencia de las medidas
contenidas en el Decreto 488 de 2020.
161.      La Sala Plena considera pertinente hacer un
análisis sobre la vigencia de las medidas contenidas en el decreto, pues la
misma será, según cada artículo, “hasta tanto permanezcan los hechos que
dieron lugar a la Emergencia Económica, Social y Ecológica”.
162.   Esta Corporación ha sostenido que uno de los
principios predicables de todos los estados de excepción es el de temporalidad
que se refiere a la obligación de que “las medidas de excepción tengan una
duración limitada, de acuerdo con la naturaleza de los hechos que dieron lugar
a la declaratoria correspondiente [por lo tanto] se afecta este
principio cuando el estado de excepción adquiere carácter indefinido”[160]. La
Corte también ha explicado que “la vigencia del principio de temporalidad no
es incompatible con el carácter permanente de las normas adoptadas al amparo de
la emergencia (…) con excepción de aquellas de carácter tributario, las cuales
perderán ejecutoria al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el
Congreso las adopte como legislación ordinaria”[161].
163.      Según lo dispuso el decreto objeto de
estudio, todas las medidas tendrán efecto mientras persistan los hechos que
generaron la emergencia, esto
es, la pandemia del Covid-19. A
juicio de la Sala, tal contenido no permite comprender un término ni determinado
y menos uno determinable pues dada la particularidad de la pandemia que
finalmente fue el contenido fáctico que dio origen al estado de emergencia en
virtud del cual se emitió esta medida, podría pensarse que las medidas se
usarán hasta el momento en el que los hechos (pandemia) ya no existan.
164.      Así las cosas, para la Corte, no es posible
entender que la vigencia de las medidas puede contenerse en un ámbito de tal
indeterminación que las haga inclusive permanentes en el tiempo, por ello, se
estima necesario declarar la exequibilidad condicionada de la expresión “[h]asta
tanto permanezcan los hechos que dieron lugar a la Emergencia Económica, Social
y Ecológica…”, contenida en los arts. 3°, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º, bajo el
entendido de que las medidas permanecerán hasta la culminación de la emergencia
sanitaria, y si se precisara de un término más allá de ese momento, las
autoridades administrativas del trabajo (inspectores de trabajo)[162]
deberán certificar la permanencia de las circunstancias que dieron origen a la
excepción, habilitación o autorización otorgada, para poder seguir utilizando
las medidas dispuestas en este decreto; o hasta tanto el Congreso de la
República[163]
ejerza sus competencias ordinarias en la materia.
165.      Lo anterior, reitérese, por cuanto la
incertidumbre existente respecto del momento en que “los hechos que dieron
lugar a la emergencia” desaparecerán, convierten la vigencia de la norma de
emergencia en indeterminada e indeterminable. Así las cosas, se estima
razonable mantener la vigencia de las autorizaciones que establece el Decreto
488 de 2020, hasta tanto dure la emergencia sanitaria, pero como es previsible
que las empresas no se recuperarán en ese mismo momento, la aplicación de las
normas de excepción debe condicionarse a la demostración del mantenimiento de
su necesidad con el objeto además de evitar el abuso de su ejercicio. De esa
permanencia del contexto de los hechos, habría de dar certificación la
autoridad del trabajo.
VII.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE
Primero: Declarar la EXEQUIBILIDAD
de los artículos 1° y 9° del Decreto Legislativo 488 de 2020
Segundo: Declarar la EXEQUIBILIDAD
de los artículos 4°, 5°, 6°, 7° y 8° del Decreto Legislativo 488 de 2020 en el
entendido de que la expresión “[h]asta tanto permanezcan los hechos que
dieron lugar a la Emergencia Económica, Social y Ecológica” contenida en
cada uno de ellos, implica que las medidas allí establecidas permanecerán hasta
la culminación de la emergencia sanitaria y, si se precisara de un término más
allá de ese momento, las autoridades administrativas del trabajo (inspectores
de trabajo) deberán certificar la permanencia de las circunstancias que dieron
origen a la excepción, habilitación o autorización otorgada, para poder seguir
utilizando las medidas dispuestas en este decreto o hasta tanto el Congreso de
la República ejerza sus competencias ordinarias en la materia.
Tercero: Declarar la EXEQUIBILIDAD
del artículo 2° del Decreto Legislativo 488 de 2020 salvo la expresión “de
carácter privado” que se declara INEXEQUIBLE.
Cuarto: Declarar la EXEQUIBILIDAD
del artículo 3° del Decreto Legislativo 488 de 2020 salvo:
(i) la expresión “de carácter
privado” que se declara INEXEQUIBLE y,
(ii) la expresión “[h]asta tanto
permanezcan los hechos que dieron lugar a la Emergencia Económica, Social y
Ecológica” que se declara EXEQUIBLE EN EL ENTENDIDO de que la medida
allí establecida permanecerá hasta la culminación de la emergencia sanitaria y,
si se precisara de un término más allá de ese momento, las autoridades
administrativas del trabajo (inspectores de trabajo) deberán certificar la
permanencia de las circunstancias que dieron origen a la excepción,
habilitación o autorización otorgada, para poder seguir utilizando la medida
dispuesta o hasta tanto el Congreso de la República ejerza sus competencias
ordinarias en la materia.
Notifíquese, comuníquese
y cúmplase.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Presidente
(Con Salvamento parcial de voto)
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
(Con Salvamento parcial de voto)
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
(Con Aclaración de voto)
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
(Con Salvamento parcial de voto)
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
(Con Aclaración de voto)
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
(Con Salvamento parcial de voto)
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
(Con Aclaración de voto)
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN
DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA
FAJARDO RIVERA
A LA
SENTENCIA C-171/20
DECRETOS DE DESARROLLO DEL ESTADO DE EMERGENCIA Y ESTADOS DE
EXCEPCION-Juicio de finalidad (Aclaración de voto)
La
norma busca proveer los recursos necesarios para poder financiar el déficit que
puede ocasionar la transferencia económica prevista en el artículo 6 del
Decreto Legislativo, mediante dineros de la unidad de caja entre las subcuentas
del Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante. Dicha
transferencia de recursos se encuentra destinada a cubrir las necesidades de
los trabajadores dependientes o independientes que cumplan los requisitos
establecidos para ser beneficiarios. En consecuencia, comparto la conclusión de
la sentencia sobre el cumplimiento del juicio de finalidad, pero por las
razones aquí expuestas.
AUXILIO
DE CESANTIA-Retiro parcial como garantía del mínimo vital del
trabajador en los casos que autoriza la ley (Aclaración
de voto)
En
todo caso, el objetivo de esta norma es que el empleador pueda certificar la
reducción del ingreso mensual a fin de facilitar el retiro de cesantías con el
cual se garantizaría el sustento del trabajador ante la disminución de
ingresos.
Referencia: Expediente
RE-252
Estudio de
constitucionalidad del Decreto Legislativo 488 de 2020, “[p]or el cual se
dictan medidas de orden laboral, dentro del Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica”.
Con
el respeto acostumbrado hacia las decisiones de la Sala Plena, me permito
aclarar el voto en la presente oportunidad. Aunque estoy de acuerdo con el
sentido de la Sentencia C-171 de 2020,[164] considero importante
hacer algunas precisiones frente al análisis que hace la sentencia sobre el
juicio de finalidad y la medida del retiro de parcial de cesantías (Art. 3 del
Decreto 488 de 2020),[165]
como se expone a continuación.
1. Sobre el juicio de finalidad
La decisión encontró satisfecho el
cumplimiento del presupuesto de finalidad de todas las medidas. En el caso
particular de la medida del artículo 7,[166] sobre el
apalancamiento de recursos de las cajas de compensación bajo la modalidad de
unidad de caja, la sentencia afirmó que el juicio de finalidad se cumplía “dado
que las normas actuales son insuficientes para que se pueda dar la
obtención de recursos y atender los beneficios. De ese modo se acredita el
cumplimiento del juicio de finalidad dada la necesaria relación
entre la realización del beneficio y la metodología financiera para lograrlo.”
(Subrayas fuera de texto).[167]
Al respecto, aclaro que el motivo por el
cual considero que se cumple el requisito de finalidad no es exactamente el propuesto
en la sentencia, pues, en mi concepto, se confunden los argumentos que
corresponde hacer frente al juicio de finalidad y el de necesidad jurídica. En
efecto, por un lado, el juicio de finalidad hace referencia a que “toda
medida contenida en los decretos legislativos debe estar directa y
específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir
la extensión o agravación de sus efectos.”[168]
De otro lado, el juicio de necesidad jurídica, según la misma definición
propuesta en la sentencia, “implica verificar la existencia dentro del ordenamiento
jurídico ordinario de previsiones legales que fueran suficientes y
adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional.” (Subraya
fuera de texto).[169]
Así las cosas, el juicio de finalidad en
la medida contenida en el artículo 7 no se satisface por el hecho de que las
normas actuales son insuficientes o por la necesaria relación entre la
realización del beneficio y la metodología financiera para lograrlo, como lo
sostiene la sentencia, pues esta perspectiva se ajusta más a la lógica de la
citada definición del juicio de necesidad jurídica.
Por lo anterior, considero que la
finalidad del artículo 7 revisado es impedir la extensión y agravación de los
efectos que ha causado la pandemia en la economía, particularmente, en los
empleadores y los trabajadores. La norma busca proveer los recursos necesarios
para poder financiar el déficit que puede ocasionar la transferencia económica
prevista en el artículo 6[170]
del Decreto Legislativo, mediante dineros de la unidad de caja entre las
subcuentas del Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al
Cesante. Dicha transferencia de recursos se encuentra destinada a cubrir las
necesidades de los trabajadores dependientes o independientes que cumplan los
requisitos establecidos para ser beneficiarios. En consecuencia, comparto la
conclusión de la sentencia sobre el cumplimiento del juicio de finalidad, pero
por las razones aquí expuestas.
2. Sobre el retiro parcial de
cesantías
Con relación a la medida del artículo 3
del Decreto Legislativo 488 de 2020, sobre el retiro parcial de cesantías, se
observa que con la sentencia se aceptó que el trabajador que haya presentado
una disminución en su ingreso mensual, certificada por su empleador, podrá
retirar cada mes de su cuenta de cesantías el monto que le permita compensar
dicha reducción. Sobre este tema, en la Sentencia C-171 de 2020 no se explicó
lo que se entiende por disminución del ingreso mensual del trabajador, y solo
se indicó que la medida no se puede entender como una habilitación de los
empleadores para reducir los salarios unilateralmente.
Por tal motivo, es importante aclarar
que hay diferentes casos en los cuales el trabajador podría presentar una
disminución de su ingreso mensual. Por ejemplo, cuando ocurre una reducción
unilateral de salarios por parte del empleador, el empleador no haya pagado el
salario por falta de recursos para hacerlo, la disminución del ingreso mensual
sea imputable al empleador, en el caso de que las partes de común acuerdo
acepten la disminución salarial, o cuando el trabajador tiene un salario
variable que se ha disminuido. En todo caso, el objetivo de esta norma es que
el empleador pueda certificar la reducción del ingreso mensual a fin de
facilitar el retiro de cesantías con el cual se garantizaría el sustento del
trabajador ante la disminución de ingresos.
En
estos términos dejo consignada mi aclaración de voto.
Fecha
ut supra.
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
Auto 388/20
Referencia: Expediente
RE-252.
Decreto
Legislativo 488 de 2020, “[p]or el cual se dictan medidas
de orden laboral,
dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.
Asunto: Solicitud de aclaración
de la sentencia C-171 de 2020.
Magistrado
sustanciador:
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá D.C.,
veintiuno (21) de octubre de dos mil veinte (2020).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, en especial la prevista en el numeral 11 del
artículo 241 de la Constitución Política, profiere el presente auto con
fundamento en los siguientes
I.
ANTECEDENTES
Sentencia
C-171 de 2020
1.
Con
ocasión del estado de emergencia económica, social y ambiental declarada
mediante el Decreto 417 de 2020, fue expedido el Decreto Legislativo 488 de
2020[171],
a través del cual se implementaron “una serie de medidas
coyunturales en materia laboral para disminuir la afectación que tendrá el
nuevo Coronavirus COVID-19 en los trabajadores y en los empleadores” teniendo
además como objetivo “la protección del empleo”[172], para
de esa forma contrarrestar
el “impacto
significativo en la actividad económica del país” de la
pandemia y de
las medidas adoptadas en virtud del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica (aislamiento social).
2.
El
Gobierno determinó el objeto del decreto[173] y
fijó el ámbito de aplicación[174] de
las seis medidas que se describen a continuación:
i)
Permitió a los trabajadores retirar cada mes de su cuenta de cesantías el monto
que les permita compensar la reducción de ingresos cuando el empleador
certifique la misma; lo anterior aplica exclusivamente para retiros de fondos
privados (artículo 3).
ii)
Autorizó a los empleadores para que concedan a los trabajadores con un día de
anticipación la época de las vacaciones, las cuales podrán ser anticipadas,
acumuladas o colectivas. Así mismo, posibilitó al trabajador para solicitar
dentro del mismo plazo el otorgamiento de las vacaciones (artículo 4).
iii)
Modificó el artículo 11 de la Ley 1562 de 2012 para permitir que los recursos
de las cotizaciones al sistema de Riesgos laborales se puedan utilizar de la
siguiente forma: a) 5%: para cubrir, además, las actividades de promoción y
prevención para trabajadores expuestos directamente al coronavirus y
trabajadores de terminales de transporte aéreo, marítimo o terrestre, control
fronterizo, cuerpo de bomberos, defensa civil y cruz roja; a través de la
compra de elementos de protección personal, chequeos médicos preventivos y de
diagnóstico, e intervención directa para contención, mitigación y atención del
Covid-19; b) 92%: respecto del cual no realizó modificaciones; c) 3%: que
dividió así, 1% para el Fondo de Riesgos Laborales y 2% para la compra de
elementos de protección, chequeos médicos e intervención directa, de
trabajadores expuestos al virus[175].
iv) Creó
un beneficio adicional en el Mecanismo de Protección al cesante para los
trabajadores dependientes o independientes cotizantes categoría A y B,
cesantes, que hayan realizado aportes a una Caja de Compensación Familiar
durante 1 año, continuo o discontinuo, en el transcurso de los últimos 5 años,
recibirán, que consiste en una transferencia económica para que el trabajador
cesante cubra los gastos, de acuerdo con las necesidades y prioridades de su
consumo (artículo 6).
v)
Dispuso que las Cajas de Compensación Familiar a través de la administración
del Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante - FOSFEC,
podrán apalancar los recursos necesarios mediante el concepto financiero de
unidad de caja entre las subcuentas del fondo, para cubrir el déficit que el
bono de emergencia podía ocasionar (artículo 7).
vi)
Suspendió por un término de seis (6) meses la obligación de los connacionales
pensionados residentes en el exterior, de acreditar la fe de vida de que trata
el artículo 22 del Decreto Ley 019 de 2012, modificado por el artículo 36 del
Decreto Ley 2106 de 2019 (artículo 8).
3.
El
mencionado decreto fue objeto de control de constitucionalidad a través de la
sentencia C-171 de 2020, que luego de analizar su contenido concluyó que las
medidas antes enunciadas atendían los requerimientos de los diferentes juicios
materiales de validez, con excepción de la relacionada con el auxilio de
cesantías (artículo 3). Sobre esta disposición, determinó que no superaba el
juicio de no discriminación, dado que la autorización de retiro parcial de
cesantías estaba limitada a los trabajadores cuyas cesantías eran administradas
por los Fondos Administradores de carácter privado, y excluía a aquellos que
las tenían depositadas en el Fondo Nacional del Ahorro[176].
Luego de evaluar los argumentos expuestos por el Ministerio del Trabajo para
justificar el trato diferencial mencionado, la Sala Plena determinó que no
existían razones suficientes para ello, en tanto la medida objeto de control
debía cobijar a los afiliados de los diferentes fondos administradores de
cesantías, independientemente de su naturaleza.
4.
Finalmente,
la Sala Plena efectúo algunas consideraciones relacionadas con la extensión de
la vigencia de las diferentes medidas del DL 488 de 2020. En consecuencia,
resolvió:
“Primero: Declarar la EXEQUIBILIDAD
de los artículos 1° y 9° del Decreto Legislativo 488 de 2020
Segundo: Declarar la EXEQUIBILIDAD
de los artículos 4°, 5°, 6°, 7° y 8° del Decreto Legislativo 488 de 2020 en el
entendido de que la expresión “[h]asta tanto permanezcan los hechos que dieron
lugar a la Emergencia Económica, Social y Ecológica” contenida en cada uno de
ellos, implica que las medidas allí establecidas permanecerán hasta la
culminación de la emergencia sanitaria y, si se precisara de un término más
allá de ese momento, las autoridades administrativas del trabajo (inspectores
de trabajo) deberán certificar la permanencia de las circunstancias que dieron
origen a la excepción, habilitación o autorización otorgada, para poder seguir
utilizando las medidas dispuestas en este decreto o hasta tanto el Congreso de
la República ejerza sus competencias ordinarias en la materia.
Tercero: Declarar la EXEQUIBILIDAD
del artículo 2° del Decreto Legislativo 488 de 2020 salvo la expresión “de
carácter privado” que se declara INEXEQUIBLE.
Cuarto: Declarar la EXEQUIBILIDAD
del artículo 3° del Decreto Legislativo 488 de 2020 salvo:
(i) la expresión
“de carácter privado” que se declara INEXEQUIBLE y,
(ii) la
expresión “[h]asta tanto permanezcan los hechos que dieron lugar a la
Emergencia Económica, Social y Ecológica” que se declara EXEQUIBLE EN EL
ENTENDIDO de que la medida allí establecida permanecerá hasta la
culminación de la emergencia sanitaria y, si se precisara de un término más
allá de ese momento, las autoridades administrativas del trabajo (inspectores
de trabajo) deberán certificar la permanencia de las circunstancias que dieron
origen a la excepción, habilitación o autorización otorgada, para poder seguir
utilizando la medida dispuesta o hasta tanto el Congreso de la República ejerza
sus competencias ordinarias en la materia.”
Solicitud
de aclaración de la sentencia C-171 de 2020
5.  El veintiuno
(21) de agosto de 2020, Natalia Bustamante Acosta, apoderada general del Fondo
Nacional del Ahorro, solicitó aclarar el numeral tercero de la parte resolutiva
de la sentencia C-171 de 2020.
6.  Como fundamento
de la solicitud indicó que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 432 de
1998 el Fondo Nacional Ahorro es una Empresa Industrial y Comercial del Estado,
de carácter financiero, del orden nacional, organizada como establecimiento de
crédito, que según precisa el artículo 2° de la referida ley, tiene como
objetos administrar las cesantías y contribuir a la solución del problema de
vivienda y de educación de los afiliados, con el fin de mejorar su calidad de
vida, para lo cual se le asigna la función de otorgar créditos. Por tal razón
no es una Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías.[177]
7.  En razón de ello
indicó que al declarar inexequible la expresión “de carácter Privado” se
modificó el ámbito de aplicación Decreto 488 de 2020, lo que permite entender
que el mismo se dirige a las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones
y de Cesantías que administren cesantías y Cajas de Compensación Familiar. No
obstante, no incluyó al Fondo Nacional del Ahorro, dada su naturaleza jurídica
pues se trata de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter
financiero del orden nacional, organizada como establecimiento de crédito.
8.  En atención a lo
anterior, solicitó se aclare el numeral tercero de la sentencia C-171 de 2020,
con el fin de precisar la aplicación del Decreto 488 de 2020 a dicho Fondo.
II. CONSIDERACIONES
Competencia
1.  La Sala Plena de
la Corte Constitucional es competente para conocer, tramitar y decidir la
presente solicitud de aclaración, de conformidad con los artículos 285
de la Ley 1564 de 2012, por medio de la cual se expidió el Código General del
Proceso y 107 del Acuerdo 02 de 2015, por el cual se unificó y actualizó el
Reglamento Interno de esta Corporación.
Procedencia excepcional de las
solicitudes de aclaración de las providencias dictadas por la Corte
Constitucional
2. En reiteradas oportunidades esta Corte
ha indicado que, por regla general, las sentencias expedidas en control de
constitucionalidad no son susceptibles de aclaración, dado que una vez
proferidas hacen tránsito a cosa juzgada constitucional y en su contra no
procede recurso alguno. Así mismo, que tal posibilidad excedería el ámbito de
competencia asignado a la Corte Constitucional en el artículo 241 superior y
vulneraría el principio de seguridad jurídica.[178]
3. No obstante, también se ha señalado
que, cuando una providencia incurre en ciertos yerros, el funcionario
judicial tiene la facultad de subsanarlos en los términos establecidos en el
Código General del Proceso, esto es, a través de las figuras de aclaración,
corrección y adición, dispuestas en los artículos 285, 286 y 287,
respectivamente.
4. En atención a la solicitud que ocupa
a la Sala, es preciso recordar que la Corte admitió la procedencia excepcional de la
aclaración de sus providencias[179], siempre y cuando
mediante dichas solicitudes no se promueva una alteración sustancial de la
decisión y estén circunscritas a “frases o conceptos que se encuentren
contenidos en la parte resolutiva de la sentencia o que, incluidos en la parte
motiva, influyan para el entendimiento pleno y el cumplimiento de lo decidido
en el fallo en cuestión”[180].
5.
Con fundamento en lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha establecido
que es admisible la aclaración de las sentencias de constitucionalidad cuando (i) se presenta dentro del
término de ejecutoria de la sentencia, (ii) por quien tenga
legitimidad para hacerlo[181] y (iii) se evidencian "conceptos
o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en
la parte resolutiva de la sentencia o que influyan en ella”.[182]
6. En conclusión, aunque esta Corte ha
acogido el principio del derecho procesal del “agotamiento de la competencia
funcional del juez una vez proferida la sentencia que culmina el proceso” de
manera que, por regla general, la sentencia no es revocable ni reformable por
la autoridad judicial que la pronunció[183], es factible
remitirse a la figura dispuesta en el Código General del Proceso en lo
referente a la aclaración, en aquellos casos de duda o ambigüedad, siguiendo
los parámetros trazados por la jurisprudencia constitucional.
Caso
concreto
7. Corresponde a la Sala Plena resolver la
solicitud presentada con el propósito de dilucidar si, con ocasión del ámbito
de aplicación indicado en el artículo 2 del Decreto Legislativo 488 de 2020, la
medida contenida en el artículo 3 del mismo DL le es aplicable a los afiliados
al Fondo Nacional del Ahorro. Para ello, antes de analizar el fondo del asunto,
procederá verificar si dicha petición cumple con el requisito de oportunidad
dispuesto en el artículo 285 del Código General del Proceso y si la apoderada del
Fondo Nacional del Ahorro se encuentra legitimada para presentar la solicitud
de aclaración.
8. Oportunidad para presentar la
solicitud. La sentencia C-171 de 2020 fue notificada por edicto, que se
publicó entre el 18 y el 20 agosto de 2020, según lo informó la Secretaría
General de esta Corporación. Teniendo en cuenta que el término para la
ejecutoria transcurrió durante los días 21, 24 y 25 de agosto, y que la
solicitud de aclaración fue allegada el 21 del mismo mes y año, la Sala
concluye que la misma fue presentada en tiempo.
9. Legitimación en la causa. De
tiempo atrás esta Corporación reconoció que tratándose de “procesos de
constitucionalidad no es exacto hablar de partes en el sentido en que este
término se aplica en otra clase de procesos contenciosos”[184]. No
obstante, precisó a efectos de determinar la legitimación para actuar en dichos
procesos con posterioridad a la emisión de la sentencia que, “las únicas personas que se encuentran legitimadas para
realizar solicitudes relacionadas con la decisión, son los intervinientes en el
proceso de acción pública de inconstitucionalidad, así como quien[es] demandan
la norma”[185].
En el asunto bajo examen, la solicitud
fue elevada por Natalia Bustamante Acosta quien ostenta poder general del Fondo
Nacional del Ahorro[186];
entidad cuyos afiliados podrían estar autorizados a retirar parcialmente las
cesantías en los mismos términos que el artículo 3 del Decreto Legislativo 488
de 2020 lo permitió a aquellos trabajadores que tienen sus cesantías en las AFC
privadas; Sin embargo, la Sala Plena advierte que dicha entidad no intervino en
el trámite del control del constitucionalidad del Decreto Legislativo 488 de
2020, motivo por el cual se estima oportuno concluir que no está legitimada la
solicitante para procurar la aclaración de la sentencia C-171 de 2020.
10. Ahora bien, con ocasión de los
argumentos expuestos en el escrito en mención y tomando en consideración el
contenido del artículo 285[187]
del Código General del Proceso que permite disponer la aclaración de las
sentencias de forma oficiosa, la Sala considera pertinente analizar si la
sentencia C-171 de 2020 contiene “frases o apartados que ofrezcan verdadero
motivo de duda” y si estas se encuentran en la parte resolutiva de la
providencia o influyen en ella[188],
de tal forma que se requiera efectuar alguna precisión.
11.
El Decreto Legislativo 488 de 2020, estableció su ámbito de aplicación en el
artículo 2°, al señalar: “El presente Decreto se aplicará a empleadores y
trabajadores, pensionados connacionales fuera del país, Administradoras de
Riesgos Laborales de orden privado, Sociedades Administradoras de Fondos de
Pensiones y de Cesantías de carácter privado que administren cesantías y
Cajas de Compensación Familiar. Por su parte el artículo 3° dispuso:
“Retiro
de cesantías. Hasta tanto permanezcan los hechos que dieron lugar a la
Emergencia Económica, Social y Ecológica, el trabajador que haya presentado una
disminución de su ingreso mensual, certificada por su empleador, podrá retirar
cada mes de su cuenta de cesantías el monto que le permita compensar dicha
reducción, con el fin de mantener su ingreso constante. Esta disposición aplica
únicamente para retiros de los fondos administrados por Sociedades
Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantías de carácter privado.
La
Superintendencia Financiera impartirá instrucciones inmediatas a las Sociedades
Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantías de carácter privado, para
que la solicitud, aprobación y pago de las cesantías de los trabajadores se
efectué por medios virtuales, en razón a la emergencia declarada.
Parágrafo. Para retiro de
las cesantías de que trata este artículo las Sociedades Administradoras Fondos
de Pensiones y de cesantías de carácter privado, no podrán imponer requisitos
adicionales a que limiten la aplicación de este artículo”
12. En relación con los mencionados
artículos, en la sentencia C-171 de 2020, al analizar el cumplimiento del
criterio material de no discriminación, la Sala Plena se pronunció sobre el
trato diferente que la medida generaba entre los afiliados a los Fondos
Administradores de Cesantías de carácter privado y los afiliados del Fondo
Nacional del Ahorro. Al respecto consideró que:
“[S]i
bien el FNA es una entidad de naturaleza crediticia, también se encuentra
encargada de administrar las cesantías de sus afiliados, recursos que si no se
encuentran pignorados a los créditos otorgados por la entidad, deben estar
disponibles cuando el afiliado los requiera, ya sea a modo de retiro definitivo
o parcial, en los casos autorizados en la ley. Por lo anterior el argumento de
la descapitalización del fondo no es razón suficiente para no permitir que sus
afiliados puedan acceder a ellos para compensar la pérdida de ingresos con
ocasión de los efectos de la pandemia.
Adicionalmente,
la Corte advierte dos circunstancias contradictorias en la justificación de la
restricción; la primera, en tanto que, si la medida solo autoriza el retiro
parcial de cesantías a quienes ven disminuidos sus ingresos y por la “estabilidad”
de la que gozan, la mayoría de sus afiliados no está teniendo una reducción de
su salario, los retiros que efectúen ese porcentaje de afiliados que pertenece
al sector privado no generaría el impacto de descapitalización anunciado y, la
segunda,  porque la “mayor estabilidad” de los funcionarios públicos no impide
que algunos de ellos vean reducidos sus ingresos con ocasión a la emergencia
generada por el Covid-19. Como ejemplo, quienes en virtud del impuesto de
solidaridad por el Covid-19 creado por el Decreto 568 del 15 de abril de 2020
durante los meses de mayo, junio y julio deberán sufragar dicha contribución.
De
lo anterior se desprende que al igual que los afiliados de las AFC privadas,
los del FNA también están expuestos a sufrir disminución de ingresos con
ocasión de la emergencia y requerir así de una alternativa que les permita
compensarla y de esa forma continuar sufragando sus necesidades básicas y las
de su familia, por lo que se constituye en un parámetro discriminatorio y que
desconoce el derecho a la igualdad de los trabajadores, limitar el retiro de
las cesantías exclusivamente a quienes se encuentran afiliados al FNA.
En
consecuencia, al no encontrar aceptables las razones que motivan la diferencia,
la Sala estima que la medida contenida en el artículo 3 del Decreto 488 de
2020, debe cobijar a los afiliados de los diferentes Fondos Administradores de
Cesantías, independientemente de su naturaleza y en ese sentido el ámbito de
aplicación de la medida contenido en los artículos 2 y 3 del decreto se
declarará exequible salvo las expresiones ‘de carácter privado’ en ellos
contenidas”.
13. Por lo anterior, declaró la
inexequibilidad de los apartados “de carácter privado”, contenidos en
los artículos 2 y 3 del DL sometido a control de constitucionalidad.
14. Sin embargo, al revisar la sentencia
C-171 de 2020, la Sala constata que no se incluyó en la parte resolutiva la
denominación expresa de tal fondo, dado que, el Fondo Nacional del Ahorro no es
una Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías[189], sino
una empresa industrial y comercial de Estado, de carácter financiero del orden
nacional, organizado como establecimiento de crédito de naturaleza especial[190],
por lo que aunque en las consideraciones la Corte fue absolutamente clara en
señalar al FNA como una de las entidades a las cuales debe incluirse el ámbito
de aplicación de la norma, en efecto, en la parte resolutiva la inexequiblidad
de los apartados “de carácter privado” no permite que las disposiciones
superen la inconstitucionalidad evidenciada al someter las medidas al control
constitucional, específicamente en lo relacionado con el juicio de no
discriminación, dado que la lectura de la norma sería entonces así:
Artículo 2. Ámbito de aplicación. El
presente Decreto se aplicará a empleadores y trabajadores, pensionados
connacionales fuera del país, Administradoras de Riesgos Laborales de orden
privado, Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantías de
carácter privado que administren cesantías y Cajas de Compensación
Familiar.
Artículo 3. Retiro de Cesantías. Hasta
tanto permanezcan los hechos que dieron lugar a la Emergencia Económica, Social
y Ecológica, el trabajador que haya presentado una disminución de su ingreso
mensual, certificada por su empleador, podrá retirar cada mes de su cuenta de
cesantías el monto que le permita compensar dicha reducción, con el fin de mantener
su ingreso constante.
Esta disposición aplica únicamente para
retiros de los fondos administrados por Sociedades Administradoras de Fondos de
Pensiones y de Cesantías de carácter privado. La Superintendencia
Financiera impartirá instrucciones inmediatas a las Sociedades Administradoras
de Fondos de Pensiones y de Cesantías de carácter privado, para que la
solicitud, aprobación y pago las cesantías los trabajadores se por medios
virtuales, en razón a la emergencia declarada.
Parágrafo. Para retiro de Administradoras
de Fondos de Pensiones y de artículo las Sociedades de carácter
privado, no podrán imponer requisitos adicionales que limiten aplicación
del presente artículo.
15. Lo anterior genera una duda
verdadera respecto de la decisión adoptada, dado que al evaluar la exclusión de
los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro de la autorización de retiro parcial
de cesantías contenida en el artículo 3 del DL 488 de 2020 la Corte concluyó,
en el fundamento jurídico 160, que al no encontrar aceptables las razones
que motivaron la diferencia, “la medida contenida en el artículo 3 del
Decreto 488 de 2020, debe cobijar a los afiliados de los diferentes Fondos
Administradores de Cesantías, independientemente de su naturaleza”; no
obstante, teniendo en cuenta que por su naturaleza jurídica, el Fondo Nacional
del Ahorro no puede ser considerado una Sociedad Administradora de Fondos de
Pensiones y Cesantías, el mismo no encaja en la descripción del ámbito de
aplicación de las disposiciones del Decreto definido en el artículo 2 del
mismo. Por esa razón, pese a lo expuesto en la parte motiva de la sentencia que
no admite ningún tipo de duda; ya en la parte resolutiva no es claro si el
Fondo Nacional del Ahorro se encuentra o no incluido dentro de los obligados
por las medidas creada por el Decreto 488 de 2020, pues en la parte resolutiva
no se hizo mención alguna en ese sentido.
16. Con fundamento en lo expuesto, la Sala
Plena estima necesario aclarar el numeral tercero de la sentencia C-171 de
2020, para precisar que la interpretación sistemática de la sentencia permite
comprender que el ámbito de aplicación del decreto, no se limita a las
Sociedades Administradores de Fondos de Pensiones y Cesantías, sino que
incluye como se dijo en la parte motiva,  al Fondo Nacional del ahorro y en ese
caso se extiende a las entidades que administren cesantías, independientemente
de su naturaleza jurídica y por tal razón la autorización de retiro parcial de
cesantías de que trata el artículo 3 del Decreto Legislativo 488 de 2020, también
debe ser aplicable a los trabajadores cuyas cesantías son administradas por el
Fondo Nacional del Ahorro. Lo anterior, toda vez que al efectuar el juicio
de no discriminación la sentencia tomó como referente el trato diferente que el
decreto impuso en perjuicio de los afiliados a dicho fondo – fundamentos
jurídicos 157 a 160.
17. Así las cosas reitérese, en atención
a lo expuesto en los fundamentos jurídicos 157 a 160 de la sentencia C-171 de
2020, el ámbito de aplicación del decreto no se limita a las Sociedades
Administradores de Fondos de Pensiones y Cesantías, sino que se extiende a las
entidades que administren cesantías, independientemente de su naturaleza
jurídica y por tal razón la autorización de retiro parcial de cesantías de que
trata el artículo 3 del Decreto Legislativo 488 de 2020, también debe ser
aplicable a los trabajadores cuyas cesantías son administradas por el Fondo
Nacional del Ahorro.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena
de la Corte Constitucional
RESUELVE:
Primero.- ACLARAR oficiosamente
los numerales tercero y cuarto de la sentencia C-171 de 2020, en el sentido de
que se deberá entender  que el ámbito de aplicación del Decreto
Legislativo 488 de 2020  no
se limita a las Sociedades Administradores de Fondos de Pensiones y Cesantías,
sino que se extiende a las entidades que administren cesantías,
independientemente de su naturaleza jurídica y por tal razón la autorización de
retiro parcial de cesantías de que trata el artículo 3 del Decreto Legislativo
488 de 2020, también debe ser aplicable a los trabajadores cuyas cesantías son
administradas por el Fondo Nacional del Ahorro.
Segundo.- Por intermedio
de la Secretaría General de la Corte Constitucional, COMUNICAR la
presente providencia a la peticionaria.
Comuníquese y cúmplase.
ALBERTO ROJAS
RÍOS
Presidente
DIANA CONSTANZA FAJARDO RIVERA
Magistrada
JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
RICHARD S. RAMÍREZ GRISALES
Magistrado (e.)
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Documento radicado el
27 de abril de 2020.
[2] Como sustento,
presentó una certificación de la que se desprende que el total de recursos
manejados por el fondo es de 6.5 billones de pesos y tiene colocados créditos
por un valor de 8.5 billones, de los cuales el 74.9% corresponden a viviendas
de interés social.
[3] En este punto aclaró
que la entrega del bono de emergencia de que trata el artículo 6° del Decreto
Legislativo 488 de 2020 no estará supeditada a la demostración de necesidades
económicas, ni condicionada al estudio de necesidades del reclamante; además,
expuso que será cada beneficiario quien decida el momento y la forma como
utilizará el nuevo subsidio.
[4] Mediante escrito
allegado el 29 de abril de 2020.
[5] a) Fue
publicado en el Diario Oficial 51.269 del 27 de marzo de 2020, además, en el
encabezado y en la parte motiva dice expresamente que se expidió en desarrollo
del decreto que declaró el Estado de Emergencia; b) fue expedido por el
Gobierno Nacional y lleva la firma del Presidente de la República y de todos
los Ministros del despacho; c) se profirió el 27 de marzo de 2020, esto
es, dentro de la vigencia del Estado de Emergencia; iv) se encuentra
debidamente motivado, pues se enuncian las razones y causas que justifican su
expedición; y v) dado que la declaratoria del Estado de Emergencia se
extiende a todo el territorio nacional, se entiende que las medidas adoptadas
en el decreto bajo estudio tienen el mismo ámbito de aplicación y alcance.
[6] La
totalidad de los argumentos expuestos por la Presidencia de la República se
puede encontrar en el Anexo 1 de esta sentencia
[7] La totalidad de los
argumentos expuestos por cada interviniente se puede encontrar en el Anexo 2 de
esta sentencia.
[8] En el entendido que
el auxilio de cesantías solo puede reclamarse por disminución de ingresos al
trabajador ante cualquier fondo de cesantías, cuando el trabajador haya sido
afectado con la suspensión del contrato de trabajo, siempre que la suspensión
esté motivada por los efectos sociales y económicos de la Pandemia del Covid-19
y debidamente autorizada por la oficina del trabajo.
[9] En concreto,
solicitaron declarar la inexequibilidad de la expresión “Sociedades
Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantías de carácter privado”
contenida en el artículo 2 del Decreto 488 de 2020; y la inexequibilidad de los
artículos 3 y 4. Subsidiariamente pidieron declarar la exequibilidad
condicionada de la expresión referida en el artículo 2, en el entendido que la
norma también se aplica a los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro; y
declarar la exequibilidad condicionada de los artículos 3 y 4, en el entendido
que las sumas recibidas por el trabajador en aplicación del artículo 3 se
aplica a los afiliados al FNA y no constituyen un pago anticipado de las
cesantías, debiendo el fondo privado asumir el valor retirado por el trabajador
en aplicación a la solidaridad de que trata el artículo 333 de la Constitución
o entendiendo que lo pagado es salario a cargo del empleador en virtud a lo señalado
en el artículo 140 del C.S.T.; igualmente, que el valor pagado al trabajador en
aplicación del artículo 4 del mismo Decreto no corresponde al valor del
descanso remunerado por vacaciones sino al pago de salario en virtud a lo
señalado en el artículo 140 del C.S.T., manteniéndose el derecho al disfrute y
pago de las vacaciones una vez superada la crisis.
[10] En el entendido que
“las transferencias de las ayudas monetarias en favor de los cesantes en
ellos ordenada, no se encuentran gravadas con el Gravamen a los Movimientos
Financieros -GMF- durante el tiempo que perdure la Emergencia”.
[11] Concepto presentado
el 19 de mayo de 2020.
[12] Ley 137 de 1994, artículo 16. “Información a los organismos internacionales. De
acuerdo con el artículo 27 de la Convención Americana de los Derechos Humanos y
el artículo 4o. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al día
siguiente de la declaratoria del estado de excepción, el Gobierno enviará al
Secretario General de la Organización de Estados Americanos y al Secretario
General de las Naciones Unidas, una comunicación en que dé aviso a los Estados
Partes de los tratados citados, de la declaratoria del estado de excepción, y
de los motivos que condujeron a ella. Los decretos legislativos que limiten el
ejercicio de derechos, deberán ser puestos en conocimiento de dichas
autoridades. Igual comunicación deberá enviarse cuando sea levantado el estado
de excepción”.
[13] Al efecto, citó la
sentencia C-386 de 2017.
[14] Al respecto, el
Procurador también señaló que el decreto objeto de análisis modificó la
distribución del valor de la cotización en riesgos laborales para reforzar la
prevención y atención de las contingencias que los trabajadores sufran en el
ámbito laboral por causa del Coronavirus, sin importar a qué actividad se
dediquen. No obstante, mediante el Decreto Legislativo 538 de 2020, el Gobierno
cambió los requisitos para la inclusión en la tabla de enfermedades laborales
al Covid-19, como enfermedad laboral directa, solo respecto de los trabajadores
del sector salud. Adicionalmente, agregó que el Decreto Legislativo 500 de 2020
incluyó a las ARL de carácter público dentro del ámbito del artículo 5° del
Decreto 488 de 2020 -Recursos del Sistema Riesgos Laborales-.
[15] Este
capítulo se ha apoyado en las consideraciones contenidas entre otras, en las sentencias C-136 de 2009, C-145
de 2009, C-224 de 2009, C-225 de 2009, C-226 de
2009, C-911 de 2010, C-223 de
2011, C-241 de 2011, C-671 de 2015,
C-701 de 2015, C-465 de 2017,
C-466 de 2017 y C-467 de 2017. Varios de los
párrafos corresponden a transcripciones literales de algunas de dichas
sentencias.
[16]
Sentencia C-466 de 2017, citando a su vez la sentencia C-216 de 2011.
[17]
Ibídem.
[18] El
carácter reglado, excepcional y limitado se refleja en varios requerimientos: i)
la Constitución prevé específicas causales para decretar los estados de
excepción; ii) la regulación de los estados de conmoción interior y de
emergencia económica, social y ecológica, se funda en el principio de
temporalidad (precisos términos para su duración); y iii) la
Constitución dispone limitaciones materiales estrictas para los estados de
excepción, tales como que (a) los civiles no sean juzgados por autoridades
militares (art. 213 de la CP), (b) los derechos humanos no puedan ser limitados
(art. 93 de la CP) y (c) el derecho internacional humanitario debe ser
respetado (art. 214 de la CP).
[19] El
control judicial está a cargo de la Corte Constitucional respecto de los
decretos legislativos, según lo dispone el numeral 7 del artículo 241 de la
Carta Política, y del Consejo de Estado, tal como lo dispone el numeral 8 del
artículo 111 de la Ley 1437 de 2011, al prescribir que le corresponde a la Sala
Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado “[e]jercer el
control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por
autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción”.
[20]
Sentencia C-216 de 1999.
[21] La
Corte ha aclarado que el Estado de Excepción previsto en el artículo 215 puede
tener diferentes modalidades, dependiendo de los hechos que motiven su
declaratoria. Así, se procederá a declarar la emergencia económica, cuando los
hechos que dan lugar a la declaración se encuentren relacionados con la
perturbación del orden económico; social, cuando la crisis que origina la
declaración se encuentre relacionada con el orden social; y ecológica, cuando
sus efectos se proyecten en este último ámbito. En consecuencia, también se
podrán combinar las modalidades anteriores cuando la crisis que motiva la
declaratoria amenace con perturbar estos tres órdenes de forma simultánea,
quedando, a juicio del Presidente de la República, efectuar la correspondiente
valoración y plasmarla así en la declaración del estado de excepción.
[22]
Decreto 333 de 1992.
[23]
Decreto 680 de 1992.
[24]
Decreto 1178 de 1994, Decreto 195 de 1999, Decreto 4580 de 2010 y Decreto 601
de 2017.
[25]
Decreto 80 de 1997.
[26]
Decreto 2330 de 1998.
[27]
Decreto 4333 de 2008 y 4704 de 2008.
[28]
Decreto 4975 de 2009.
[29]
Decreto 2963 de 2010 y Decreto 1170 de 2011.
[30]  Este
capítulo se ha apoyado en las consideraciones contenidas entre otras, en las
sentencias C-465 de 2017, C-466 de 2017 y C-467 de 2017. Varios de los párrafos corresponden a transcripciones literales
de dichas sentencias.
[31] La
Corte Constitucional se ha pronunciado sobre este juicio en las sentencias
C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-465 de 2017, C-437 de 2017 y C-434 de 2017,
entre otras.
[32] Ley
137 de 1994. Art. 10. “Finalidad. Cada una de las medidas adoptadas en los
decretos legislativos deberá estar directa y específicamente encaminada a
conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos.”
[33]
Sentencia C-724 de 2015. “Las medidas adoptadas por el Gobierno al amparo de
la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica (i) deben estar
destinadas exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus
efectos; y (ii) deberán referirse a asuntos que tengan relación directa y
específica con el estado de emergencia”. Sentencia C-700 de 2015. El juicio
de finalidad “(...) es una exigencia constitucional de que todas las medidas
adoptadas estén dirigidas a solucionar los problemas que dieron origen a la
declaratoria de los estados de excepción. En otras palabras, es necesario que
el articulado cumpla con una finalidad específica y cierta”.
[34] La
Corte Constitucional se ha pronunciado sobre este juicio en las sentencias
C-517 de 2017, C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-437 de 2017 y C-409 de 2017,
entre otras.
[35]
Constitución Política. Art. 215. “Estos decretos deberán referirse a
materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia,
y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los
existentes”.
[36] Ley
137 de 1994. Art. 47. “Facultades. En virtud de la declaración del Estado de
Emergencia, el Gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Los decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y
específica con dicho Estado”.
[37]
Sentencia C-409 de 2017. “La conexidad interna refiere a que las medidas
adoptadas estén intrínsecamente vinculadas con las consideraciones expresadas
por el Gobierno Nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente”.
En este sentido, ver, también, la sentencia C-434 de 2017.
[38]
Sentencia  C-724 de 2015. “La conexidad en el control de
constitucionalidad de los Decretos legislativos dictados con base en la
declaratoria del estado de emergencia social, económica y ecológica, se dirige
entonces a verificar determinadas condiciones particulares, relacionadas con la
vinculación de los objetivos del Decreto con los motivos que dieron lugar a la
declaratoria de emergencia, y con los hechos que la ocasionaron”. En este
sentido, ver, también, la sentencia C-701 de 2015.
[39] El
juicio de motivación suficiente de las medidas ha sido desarrollado por esta
Corte en las sentencias C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-434 de 2017, C-409 de
2017, C-241 de 2011, C-227 de 2011, C-224 de 2011 y C-223 de 2011.
[40]
Sentencia C-466 de 2017. En la providencia se reiteran las consideraciones de
las sentencias C-722 de 2015 y C-194 de 2011.
[41] Al
respecto, en la sentencia C-753 de 2015, la Corte Constitucional sostuvo que “en
el caso de que la medida adoptada no límite derecho alguno resulta menos
exigente aunque los considerandos deben expresar al menos un motivo que la
justifique”.
[42] Ley
137 de 1994, “Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia”,
artículo 8.
[43]
Sobre el juicio de ausencia de arbitrariedad se pueden consultar las sentencias
C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-434 de 2017, C-409 de 2017, C-241 de 2011,
C-227 de 2011 y C-224 de 2011.
[44]
Sentencia C-466 de 2017, en la cual se reiteran las consideraciones de las sentencias C-723 de 2015 y C-742 de 2015.
[45] Artículo 7º de la Ley 137 de 1994. “Vigencia del Estado
de Derecho. En ningún caso se podrá afectar el núcleo esencial de los derechos
fundamentales. El Estado de Excepción es un régimen de legalidad y por lo tanto
no se podrán cometer arbitrariedades so pretexto de su declaración. Cuando un
derecho o una libertad fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio
reglamentado mediante decretos legislativos de Estados de Excepción, estos no
podrán afectar el núcleo esencial de tales derechos y libertades”.
[46]
Sentencia C-149 de 2003. Reiterada, entre otras, en las sentencias C-224 de
2009, C-241 de 2011 y C-467 de 2017.
[47] El
juicio de intangibilidad ha sido desarrollado por este Tribunal en las
Sentencias C-517 de 2017, C-468 de 2017, C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-409 de
2017, C-751 de 2015, C-723 de 2015 y C-700 de 2015, entre otras.
[48] Al
respecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-467 de 2017, C-466
de 2017, C-437 de 2017, C-434 de 2017, C-409 de 2017 y C-723 de 2015.
[49] Esta
Corporación se ha referido a este juicio en las sentencias C-466 de 2017, C-434
de 2017, C-136 de 2009, C-409 de 2017 y C-723 de 2015.
[50]
Sobre el particular se han pronunciado, entre otras, las sentencias C-517 de
2017, C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-465 de 2017, C-437 de 2017, C-409 de 2017
y C-723 de 2015.
[51]
Sobre el juicio de proporcionalidad es posible consultar las sentencias: C-467
de 2017, C-466 de 2017, C-227 de 2011, C-225 de 2011, C-911 de 2010, C-224 de
2009, C-145 de 2009 y C-136 de 2009.
[52] Al
respecto, se pueden consultar, entre otras, las sentencias C-467 de 2017, C-466
de 2017, C-701 de 2015, C-672 de 2015, C-671 de 2015, C-227 de 2011, C-224 de
2011 y C-136 de 2009.
[53] “Artículo
14. No discriminación. Las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de
Excepción, no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de
raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o
filosófica (…)”.
[54]
Sobre el particular, cabe resaltar que dicho listado de categorías sospechosas
no es taxativo, pues de conformidad con el artículo 26 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos “la ley prohibirá toda discriminación”.
[55] En
este sentido, en la sentencia C-156 de 2011, esta Sala explicó que el juicio de
no discriminación pretende hacer efectivo “el principio de igualdad ante la
ley del artículo 13 de la Constitución Política, en el sentido de establecer
que todas las personas recibirán el mismo trato y no se harán distinciones
basadas en criterios de raza, lengua, religión, origen familiar, creencias
políticas o filosóficas”.
[56] Covid-19: cronología
de la actuación de la OMS. Ver en https://www.who.int/es/news-room/detail/08-04-2020-who-timeline---covid-19
[57] La Organización de
las Naciones Unidas sostuvo que “estamos ante una crisis de salud global (…)
una que está matando gente, propagando el sufrimiento humano y cambiando la
vida de las personas”. Cfr. Organización de las Naciones Unidas:
SHARED RESPONSIBILITY, GLOBAL SOLIDARITY: Responding to the socio-economic
impacts of COVID-19. Marzo 2020. Pág. 1. Traducción libre. Ver en https://www.un.org/sites/un2.un.org/files/sg_report_socio-economic_impact_of_covid19.pdf
[58] La Organización
Mundial de la Salud alertó que no se trata solo una crisis de salud pública,
sino de “una crisis que afectará a todos los sectores”. Cfr. Covid-19:
cronología de la actuación de la OMS. Ver en https://www.who.int/es/news-room/detail/08-04-2020-who-timeline---covid-19
[59] La Organización
Internacional del Trabajo señaló que “[a]demás de ser una amenaza para la
salud pública, las perturbaciones a nivel económico y social ponen en peligro
los medios de vida a largo plazo y el bienestar de millones de personas”.
Cfr. El Covid-19 y el mundo del trabajo. Ver en https://www.ilo.org/global/topics/coronavirus/lang--es/index.htm
[60] Organización de las
Naciones Unidas: SHARED RESPONSIBILITY, GLOBAL SOLIDARITY: Responding to the
socio-economic impacts of COVID-19. Marzo 2020. Pág. 10. Traducción libre. Ver
en https://www.un.org/sites/un2.un.org/files/sg_report_socio-economic_impact_of_covid19.pdf
[61] La ONU indicó planteó como uno de los
principios generales en el marco de la adopción de medidas sostenibles para
hacer frente a los impactos de la pandemia, el siguiente: “[t]iempos
extraordinarios requieren medidas extraordinarias”. Ibíd. Pág. 15 y 25.
[62] Programa de las
Naciones Unidas para el Desarrollo en América Latina y El Caribe (PNUD LAC).
Covid-19. Serie de documentos de política pública. C19 PDS Nº. 1. Un marco
conceptual para analizar el impacto económico del COVID-19 y sus repercusiones
en las políticas. Marzo de 2020. Pág. 3. Ver en https://www.latinamerica.undp.org/content/rblac/es/home/library/crisis_prevention_and_recovery/a-conceptual-framework-for-analyzing-the-economic-impact-of-covi.html
[63] Ibíd. Pág. 7.
[64] Comisión
Interamericana de Derechos Humanos. Resolución 01 de 2020. Pandemia y Derechos
Humanos en las Américas. Pág.3. Ver en https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/Resolucion-1-20-es.pdf
[65] También afirmó que “En
la región, los sectores que podrían sufrir las mayores contracciones —comercio,
transporte, servicios empresariales y servicios sociales— proveen el 64% del
empleo formal (véase el gráfico 3). Además, el 53% del empleo de la región se
da en actividades informales, que serán significativamente afectadas por
basarse principalmente en contactos interpersonales”. América Latina
y el Caribe ante la pandemia del COVID-19 - Efectos económicos y sociales.
Comisión Económica para América Latina y el Caribe -CEPAL-, 3 de abril de 2020.
Pág. 2, 5 y 6. Ver en https://www.cepal.org/es/publicaciones/45337-america-latina-caribe-la-pandemia-covid-19-efectos-economicos-sociales
[66] Teniendo en cuenta
que, según estimaciones preliminares, el aumento del desempleo mundial oscila
entre 5,3 millones (caso “más favorable”) y 24,7 millones de personas (caso
“más desfavorable”). Cfr. Observatorio de la OIT, 1° edición. El COVID-19 y el
mundo del trabajo: Repercusiones y respuestas, 18 de marzo de 2020. Pág. 4. Ver
en https://www.ilo.org/global/about-the-ilo/WCMS_739158/lang--es/index.htm
[67] Ibíd. Pág. 5.
[68] Ibíd. Pág. 6
[69] Ibíd. Pág. 7. Se
refiere, por ejemplo, a los siguientes grupos: i) personas con problemas de
salud subyacentes o de edad avanzada; ii) los jóvenes que deben afrontar un
elevado índice de desempleo y subempleo, y los trabajadores de más edad
vulnerables en el plano económico; iii) las mujeres; iv) los trabajadores sin
protección social; y v) los trabajadores migrantes.
[70] Esa organización
indicó, en un segundo comunicado, que “las medidas de paralización total o
parcial ya afectan a casi 2700 millones de trabajadores, es decir: a alrededor
del 81 por ciento de la fuerza de trabajo mundial”. Cfr. Observatorio de la
OIT, 2° edición: El COVID-19 y el mundo del trabajo. Estimaciones actualizadas
y análisis, 7 de abril de 2020. Pág. 1. Ver en https://www.ilo.org/global/about-the-ilo/WCMS_740981/lang--es/index.htm
[71] Ibíd. La OIT sostuvo
que en los países de ingreso bajo y mediano, “los sectores más afectados
tienen una elevada proporción de trabajadores en el empleo informal y de
trabajadores con un acceso limitado a los servicios de salud y a la protección
social”.
[72] Ibíd. Pág. 2.
[73] Observatorio de la
OIT, 1° edición. El COVID-19 y el mundo del trabajo: Repercusiones y
respuestas, 18 de marzo de 2020. Pág. 9.
[74] Ibíd. Pág. 18.
[75] Al respecto, es
preciso aclarar dos cosas. Primera: según el Manual sobre procedimientos en
materia de convenios y recomendaciones internacionales del trabajo, adoptado
por el Departamento de Normas Internacionales del Trabajo de la Organización
Internacional del Trabajo, Ginebra Rev. 2/1998 “Las recomendaciones no se
prestan a la ratificación, sino que señalan pautas para orientar la política,
la legislación y la práctica de los Estados Miembros”. Segunda: si bien
Colombia no ha ratificado los convenios referidos por la OIT en el informe que
se cita, y por lo tanto los mismos no tienen rigor normativo para el
ordenamiento jurídico colombiano, la Corte los enuncia como un referente de
interpretación, como lo ha hecho en decisiones pasadas (ver por ejemplo la
sentencia C-035 de 2005).
[76]
Recomendación
sobre el empleo y el trabajo decente para la paz y la resiliencia, 2017 (núm.
205). Preámbulo y párrafos 7, b), y 43. Cfr. Las normas de la OIT y el
COVID-19 (coronavirus). Preguntas frecuentes. Disposiciones fundamentales de
las normas internacionales del trabajo pertinentes en el contexto del brote de
COVID-19, 23 de marzo de 2020. Pág. 7. Ver en https://www.ilo.org/global/standards/WCMS_739939/lang--es/index.htm.
[77] Las normas de la OIT
y el COVID-19 (coronavirus). Preguntas frecuentes. Disposiciones fundamentales
de las normas internacionales del trabajo pertinentes en el contexto del brote
de COVID-19, 23 de marzo de 2020. Pág. 10
[78] Ibíd.
[79] Ibíd. Pág. 23.
[80] El análisis que se
presenta en este aparte se basa en las medidas adoptadas en Argentina, Brasil,
Bolivia, Chile, Costa Rica Ecuador, El Salvador, Honduras, México, Nicaragua,
Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana y Uruguay, las cuales, como se
verá más adelante, fueron consultadas en i) OIT. Respuestas políticas
nacionales; ii) Guía de medidas laborales frente al Covid-19
en América Latina, Director Juan Pablo López Moreno. Tirant lo Blanch. Bogotá
D.C., 2020; iii) Medidas adoptadas en materia laboral en América Latina.
Sección Latinoamericana de Jóvenes Juristas. Sociedad Internacional de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social (SIDTSS); y iv) páginas oficiales de
varios de los países mencionados.
[81] El estudio completo
de derecho comparado se puede encontrar en el Anexo 3 de esta providencia.
[82] Perú, Argentina,
Uruguay, Brasil, Bolivia, Chile, Ecuador y Paraguay.
[83] Perú, Uruguay,
Brasil, Bolivia, Paraguay, Venezuela y Colombia.
[84]
Sentencia C-107 de 2002.
[85] En
la sentencia T-221 de 1992 la Corte señaló que “en
su ‘suelo axiológico’ se encuentra el valor del trabajo, que según el Preámbulo
de la Carta fundamental se debe asegurar a los integrantes de la sociedad,
dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden
político, económico y social  justo. Por ello el Constituyente le otorgó
al trabajo el carácter de principio informador del  Estado Social de
Derecho, al  considerarlo como uno de sus fundamentos, al lado de  la
dignidad humana, la solidaridad de las personas que integran la sociedad
y  la prevalencia del interés general (artículo 1º de la
Constitución)”.
[86] Sentencias C-055 de
1999, C-019 de 2004.
[87] Sentencias  C-580 de 1996, C-019 de 2004, C-038 de 2004,
C-100 de 2005, C-177 de 2005, C-425 de 2005, C-614 de 2009, C-1125 de 2008 y
C-185 de 2019, entre otras.
[88] Preámbulo y
artículos 1, 25 y 53 de la Constitución.
[89] i) la Declaración
Universal de Derechos Humanos –art. 23-; ii) el Pacto de
derechos Civiles y Político –art. 8-; iii) el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –art. 6 y 7 -; iv) la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; v) la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y Protocolo de San Salvador; vi) la observación General
No. 18 del Comité DESC, y vii) los diferentes convenios de la OIT - Colombia ha
ratificado 61 convenios, de los cuales 52 están en vigor, entre los cuales se
encuentran los 8 fundamentales-.
[90] Sentencia
C-107 de 2002.
[91] Sentencias C-055 de
1999, C-969 de 2012 y C-616 de 2013.
[92] La sentencia C-179 de
1994 definió estos derechos como  “[…] aquellos derechos subjetivos
colectivos que se establecen en favor de grupos o sectores de la sociedad
dentro de los cuales podemos citar, a manera de ejemplo, el derecho a la
seguridad social, el derecho a la salud, el derecho al trabajo, el derecho a la
educación, etc. Dichos derechos se caracterizan por la existencia de un interés
común y solidario, destinado a asegurar un vivir libre y digno”. Lo
anterior ha sido reiterado en las sentencias C-135 de 2009, C-252 de 2010,
C-843 de 2010, C-884 de 2010, C-911 de 2010, C-912 de 2010, C-216 de 2011,
C-226 de 2011 y C-251 de 2011.
[93]  “El trabajo constituye la
actividad
libre y lícita del hombre, que no sólo contribuye a su desarrollo y
dignificación personal, sino también al progreso de la sociedad, bien que se
trate de una actividad independiente o subordinada” Sentencia C-107 de 2002
[94] Por ejemplo los contenidos
respecto de los principios mínimos fundamentales, el derecho a la negociación
colectiva, el derecho a la huelga, entre otros.
[95] El artículo 6 estableció el
derecho de “toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante
un trabajo”, así mismo, en el artículo 7 determinó que el individuo
trabajador tiene derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias
que le aseguren una remuneración mínima, seguridad e higiene en el trabajo,
igualdad en las oportunidad de promoción, descanso y disfrute del tiempo libre,
entre otras.
[96] En
los artículos 6, 7 y 8, contiene disposiciones en las que desarrolla una
protección especial al trabajo y los mínimos sociales que deben garantizarse en
el ejercicio del empleo.
[97] Sentencia C-710 de
1996, reiterada en sentencias
C-035 de 2004 y C-1005 de 2005.
[98] De esta prerrogativa
se han ocupado los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, como la
Declaración Universal de Derechos Humanos que en el artículo 24 prevé que “[t]oda
persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una
limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas
pagadas”. Asimismo, el PIDESC y el Protocolo de San Salvador en el artículo
7 señalan que los trabajadores tienen derecho a las “vacaciones periódicas
pagadas” y finalmente, los Convenios 052 y 132 de la OIT se ocupan en igual
sentido de destacar la relevancia y particularidad de garantía del descaso
necesario. Sobre vacaciones pagas, el Convenio 132 dispone i) la
periodicidad del descanso al señalar que el derecho se causa luego de un año de
servicio continuo (artículo 2) y ii) la remuneración  del tiempo de
vacaciones al establecer que quien las esté disfrutando deberá percibir la
remuneración habitual (artículo 3).
[99] Sentencias C-710 de
1996, C-019 de 2004, C-1005 de 2005, en las cuales además se señala que dicha
posición se encuentra acorde con lo establecido en las normas internacionales
respecto de las vacaciones del trabajador.
[100] Sentencias C-669 de
2006, C-892 de 2009.
[101] Sentencias C-035 de
2005, C-892 de 2009.
[102] Sentencias C-035 de
2005, C-669 de 2006, C-892 de 2009.
[103] Sentencias C-710 de
1996, reiterada en sentencias C-598 de 1997, C-019 de 2004, C-035 de 20015,
C-669 de 2006.
[104] Sentencia C-710 de
1997, reiterada en sentencia C-035 de 2004.
[105] Lo anterior, tiene
fundamento en los artículos 13, 25, 48, 54 y 334 de la Constitución.
[106] Sentencia SU-360 de
1999, reiterada en las sentencias C-531 de 2005, T-773 de 2007 y T-606 de 2015.
[107] En este sentido, la
sentencia C-1036 de 2003 señalo que “Toda persona
tiene derecho a un mínimo de condiciones para su seguridad material. El derecho
a un mínimo vital - derecho a la subsistencia como lo denomina el
peticionario-, es consecuencia directa de los principios de dignidad humana y
de Estado Social de Derecho que definen la organización política, social y
económica justa acogida como meta por el pueblo de Colombia en su Constitución.
Este derecho constituye el fundamento constitucional del futuro desarrollo
legislativo del llamado "subsidio de desempleo", en favor de aquellas
personas en capacidad de trabajar pero que por la estrechez del aparato
económico del país se ven excluidos de los beneficios de una vinculación
laboral que les garantice un mínimo de condiciones materiales para una existencia
digna” reiterando
la sentencia T-426 de 1992, que a su vez fue replicada en las sentencias
T-1001 de 1999 y T-232 de 2005.
[108] En el derecho
internacional ha sido abordada la necesidad de brindar garantías y protección a
la población desempleada. Es así como en el artículo 23 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos se dispone que toda persona tiene derecho a la
protección contra el desempleo, y en el artículo 25 se establece que toda
persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado y a los seguros de desempleo.
Por otra parte, los Convenios 122  y 168 de la OIT también se ocupan de este
asunto. Con relación a las políticas de empleo, se establece en el artículo 1
del Convenio 122 que “[c]on el objeto de estimular el crecimiento y el desarrollo
económicos, de elevar el nivel de vida, de satisfacer las necesidades de mano
de obra y de resolver el problema del desempleo y del subempleo, todo Miembro
deberá formular y llevar a cabo, como un objetivo de mayor importancia, una
política activa destinada a fomentar el pleno empleo, productivo y libremente
elegido”.  Por
su parte el Convenio 168, sobre fomento al empleo y protección al desempleo, el
cual dispone en el artículo 2 que “[t]odo [m]iembro
deberá adoptar medidas apropiadas para coordinar su régimen de protección
contra el desempleo y su política de empleo. A tal fin deberá procurar que su
sistema de protección contra el desempleo y en particular las modalidades de
indemnización del desempleo, contribuyan al fomento del pleno empleo,
productivo y libremente elegido, y no tengan por efecto disuadir a los
empleadores de ofrecer un empleo productivo ni a los trabajadores de buscarlo”.
[109] Ley 1636 de 2013.
[110] Decreto Ley 2351 de
1965, artículo 18.
[111] Ley 50 de 1990,
artículo 102.
[112] Sentencia T- 661 de
1997, reiterada, en las sentencias C-823 de 2006, C-310 de 2007, C-859 de 2008,
T-053 de 2014, T-008 de 2015, T-410 de 2016, SU- 336 de 2017, T- 638 de 2017,
SU-698 de 2018 y C-859 de 2018 .
[113] Sentencia C- 823 de
2006, reiterada en sentencias C- 310 de 2007, T- 053 de 2014 y T-008 de 2015.
[114] Sentencias T-096 de 1998, T-208 de 1998 y T-584 de 1998.
[115] Sentencia T-096 de
1998, reiterada
en sentencias T-584 de 1998, T- 026 de 2002 y T-791 de 2010.
[116] El artículo 7 del
PIDESC establece el derecho de toda persona a gozar de condiciones de trabajo
equitativas, satisfactorias y, en especial, seguras. Al respecto, en la
Observación General No. 18, el CDESC expuso que el derecho al trabajo digno,
también incluye el respeto por la integridad física y mental del trabajador en
el ejercicio de su empleo. Al exponer el elemento de aceptabilidad y calidad
del ejercicio laboral, se refirió nuevamente a las condiciones laborales
seguras. Por otra parte, en los literales
e y f del artículo 7 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se
consideran condiciones justas y satisfactorias, las condiciones de higiene
seguridad y la prohibición de trabajos que pongan en riesgo la salud del
trabajador. Particularmente, Con relación al deber de los Estados de garantizar
la higiene y seguridad en el trabajo, el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales en la Observación general No. 23 explicó que: “La prevención de accidentes y enfermedades
profesionales es un componente fundamental del derecho a unas condiciones de
trabajo equitativas y satisfactorias, y guarda estrecha relación con otros
derechos reconocidos en el Pacto [Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales], en particular con el derecho al más alto nivel posible
de salud física y mental. Los Estados partes deberían adoptar una política
nacional para prevenir los accidentes y daños a la salud relacionados con el
trabajo mediante la reducción al mínimo de los riesgos en el entorno de
trabajo, y garantizar una amplia participación en la formulación, aplicación y
revisión de dicha política, en particular de los trabajadores, los empleadores
y las organizaciones que los representa.”
[117] Artículo 57 del
Código Sustantivo del Trabajo.
[118] “Por medio del
cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo”.
[119] En atención al PIDESC
y al Protocolo de San Salvador ya enunciados en el texto.
[120] Sentencias T-483 de
1993, reiterada en sentencias C-386 de 2000, T-026 de 2002 y C-397 de 2006.
[121] Este límite a las
facultades del legislador extraordinario ha existido desde el Acto Legislativo
1 de 1968, cuando se adicionó al texto constitucional de ese momento el
artículo 122; así mismo, de conformidad con las Gacetas Constitucionales
durante el proceso adelantado por la Asamblea Nacional Constituyente, la
mayoría de textos propuestos para el artículo que regularía los Estados de
Emergencia Económica, Social y Ecológica, incluían dicha restricción; la cual
fue aprobada tal y como se lee en el artículo 215.
[122] Sobre la inclusión de
esta prohibición ver Gaceta
No. 45 de 1992.
[123] “En nuestra Carta
Política no se permite desmejorar, mediante los decretos legislativos dictados
con fundamento en el estado de emergencia económica, social y ecológica, los
derechos sociales que tal Estatuto confiere a los trabajadores, algunos de los
cuales se encuentran consagrados en el capítulo 2o. del Título II, v.gr.: el
derecho de huelga, el de negociación colectiva, etc.”. Sentencia C-179 de
1994, reiterada en sentencias C-135 de 2009, C-252 de 2010, C-843 de 2010,
C-884 de 2010, C-911 de 2010, C-912 de 2010, C-216 de 2011, C-226 de 2011 y
C-251 de 2011.
[124] Sentencia C-479 de
1992, reiterada
en sentencias C-1064 de 2001 y C-750 de 2008.
[125]
Particularmente, la Corte ha señalado que la garantía de protección que obliga
al Estado respecto de esta clase de derechos se mide a partir de contenidos de
progresividad y prohibición de regresividad. (Sentencias C-251 de 1997,
reiterada en C-038 de 2004, C-1165 de 2000, C-228 de 2011, C-629 de 2011, C-630
de 2011, C-644 de 2012, C-048 de 2018, C-294 de 2019.) Todo ello a tono con lo
dispuesto por diferentes instrumentos internacionales como el Pacto Internacional
de Derechos Económicos Sociales y Culturales (artículo 2.1), la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (artículo 26) y el Protocolo de San Salvador
(artículo 1.1).
[126] La
sentencia C-629 de 2011 señaló que “el
mandato de progresividad, en materia de seguridad social que se
desprende de los preceptos antes mencionados, tiene dos contenidos
complementarios, por un lado el reconocimiento de que la satisfacción plena de
los derechos establecidos en el pacto supone una cierta gradualidad, así
el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales ha expresado que “el
concepto de realización progresiva constituye un reconocimiento del hecho de
que la plena realización de los derechos económicos, sociales y culturales,
generalmente no podrán lograrse en un corto periodo de tiempo”. Reiterado en las sentencias C- 536 de 2012 y
C- 646 de 2012.
[127]
Sobre este componente, la sentencia C-629 de 2011 indicó “en el sentido que una vez alcanzado un determinado nivel de
protección ‘la amplia libertad de configuración del legislador en materia
de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso
frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático
puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad’, lo cual no solo
es aplicable respecto a la actividad del Legislador sino también respecto a la
actuación de la Administración en el diseño y ejecución de políticas públicas
en materia de derechos económicos sociales y culturales al igual que cualquier
rama de los poderes públicos con competencias en la materia”.
[128] Sentencia C- 629 de
2011, a través de la cual reitera la sentencia C-038 de 2004.
[129] La sentencia C-038 de
2004 indicó que “los Estados pueden enfrentar dificultades, que pueden
hacer imposible el mantenimiento de un grado de protección que había sido
alcanzado, es obvio que la prohibición de los retrocesos no puede ser absoluta
sino que debe ser entendida como una prohibición prima facie. Esto significa que, como
esta Corte ya lo había señalado, un retroceso debe presumirse en principio
inconstitucional, pero puede ser justificable, y por ello está sometido a un
control judicial más severo. Para que pueda ser constitucional, las autoridades
tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese
paso regresivo en el desarrollo de un derecho social”, posición que fue reiterada en sentencia C-629 de
2011.
[130] Sentencias C-251 de
1997, SU-624 de 1999, C-1165 de 2000, C-1489 de 2000, C-671 de 2002, C-038 de
2004, C-1141 de 2008, C-372 de 2011, C-767 de 2014.
[131] El Comité señalo que “todas
las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán
la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia
a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del
aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga”.
[132] En relación con el
derecho a la salud, el Comité indicó que “existe una
fuerte presunción de que no son permisibles las medidas regresivas”, y
por ello “si se adoptan cualesquiera medidas deliberadamente regresivas,
corresponde al Estado Parte demostrar que se han aplicado tras el examen más
exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas están
debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos
enunciados en el Pacto en relación con la plena utilización de los recursos
máximos disponibles del Estado Parte”.
[133] Estableció que “la
excepción al anterior mandato parte de que si se deben adoptar tales medidas,
se debe justificar plenamente y demostrar que se ha hecho después de sopesar
todas las alternativas pertinentes en consideración a los otros derechos
reconocidos en el PIDESC y en el contexto del pleno uso de los máximos recursos
disponibles”.
[134] En
esa decisión se indicó: “(...) El anterior análisis permite concluir que las
reformas laborales que disminuyen protecciones alcanzadas por los trabajadores
son constitucionalmente problemáticas por cuanto pueden afectar el principio de
progresividad. Ellas podrían vulnerar la prohibición prima facie de
que no existan medidas regresivas en la protección de los derechos sociales.
Por ende, la libertad del Legislador al adelantar reformas laborales de este
tipo dista de ser plena, pues no sólo (i) no puede desconocer derechos
adquiridos sino que además (ii) debe respetar los principios constitucionales
del trabajo y (iii) las medidas deben estar justificadas, conforme al principio
de proporcionalidad. Esto significa que las autoridades políticas, y en
particular el Legislador, deben justificar que esas disminuciones en la
protección alcanzada frente a los derechos sociales, como el derecho al
trabajo, fueron cuidadosamente estudiadas y justificadas, y representan medidas
adecuadas y proporcionadas para alcanzar un propósito constitucional de
particular importancia. (...). Reiterado en
sentencias C-035 de 2005, C-177 de 2005, C-1141 de 2008, C-428 de 2009, C-228
de 2011, C-028 de 2018.
[135] Caso Acevedo Buendía
y otros Vs. Perú,  sentencia de 1 de julio de 2009. Reiterado en la sentencia
del 23 de agosto de 2018, en el caso Cuscul Pivoral  y otros Vs. Guatemala.
[136] Es
preciso indicar que lo señalado por la Comisión Interamericana en el aparte
previamente citado, corresponde al informe de admisibilidad y fondo No. 38/09,
en el caso 12.670 de la Asociación Nacional de Ex Servidores del Instituto
Peruano de Seguridad Social y Otras Vs. Perú, donde, en forma previa, consideró
“de
especial relevancia aclarar que la restricción en el ejercicio de un derecho no
es sinónimo de regresividad. El corpus iuris interamericano en
materia de derechos económicos, sociales y culturales,
evidencia que el concepto de progresividad – y la obligación correlativa de no
regresividad - establecida en el artículo 26 de la Convención Americana, no es
excluyente de la posibilidad de que un Estado imponga ciertas restricciones al
ejercicio de los derechos incorporados en esa norma. La obligación de no
regresividad implica un análisis conjunto de la afectación individual de un
derecho con relación a las implicaciones colectivas de la medida. En ese
sentido, no cualquier medida regresiva es incompatible con el artículo 26 de la
Convención Americana”.
[137] Sentencia C-1064 de
2001.
[138]  Sentencia C-179 de
1994.
[139] Artículo 249: “Todo
{empleador} está obligado a pagar a sus trabajadores, y a las demás personas
que se indican en este Capítulo, al terminar el contrato de trabajo, como
auxilio de cesantía, un mes de salario por cada año de servicios y
proporcionalmente por fracción de año”.
[140] Sobre la motivación
el decreto indica que “el artículo 11 de la Ley 1562 de 2012 establece las actividades
de promoción y prevención que deben ejecutar Administradoras de Riesgos
Laborales, así como la inversión de los recursos de la cotización efectuada
por el empleador al Sistema de Riesgos Laborales, las cuales no incluyen las
labores de prevención del contagio nuevo Coronavirus COVID-19 hacia el
personal directamente expuesto, por lo que se debe facultar a las
administradoras de riesgos para la compra de elementos de protección personal,
chequeos médicos frecuentes de carácter preventivo y diagnóstico, como acciones
intervención directa relacionadas con la contención y atención del nuevo
Coronavirus COVID-19, por lo que se incluir dentro de las actividades de
promoción y prevención, estas acciones de asunción de crisis”.
[141] En los casos en que la
declaratoria del
estado de emergencia haya comprendido únicamente determinado ámbito
territorial, debe examinarse que los decretos de desarrollo no lo excedan.
[142] Establece lo siguiente el artículo 17 de
la ley 1967 de 2019: “Modifíquese el artículo 17 de la Ley 1444 de 2011, el cual
quedará así: “Artículo 17.
Número, denominación, orden y precedencia de los Ministerios. El número de ministerios es dieciocho. La
denominación, orden y precedencia de los ministerios es la siguiente: 1.
Ministerio del Interior. 2. Ministerio de Relaciones Exteriores. 3. Ministerio
de Hacienda y Crédito Público. 4. Ministerio de Justicia y del Derecho. 5.
Ministerio de Defensa Nacional. 6. Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural. 7. Ministerio de Salud y Protección Social. 8. Ministerio de Trabajo. 9.
Ministerio de Minas y Energía. 10. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
11. Ministerio de Educación Nacional. 12. Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible. 13. Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. 14. Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. 15. Ministerio de
Transporte. 16. Ministerio de Cultura.17. Ministerio de la Ciencia, Tecnología
e Innovación. 18. Ministerio del Deporte”.
[143] Así fue reconocido
por el Gobierno mediante el Decreto Legislativo 538 de 2020. Además, en
relación con el Covid-19 como enfermedad laboral, la OIT señaló que esta y “el
trastorno de estrés postraumático contraídos por exposición en el trabajo,
podrían considerarse como enfermedades profesionales. En la medida en
que los trabajadores sufran de estas afecciones y estén incapacitados para
trabajar como resultado de actividades relacionadas con el trabajo”. Cfr. Documento “Las normas de la OIT y
el COVID-19 (coronavirus), Preguntas frecuentes - Disposiciones fundamentales
de las normas internacionales del trabajo pertinentes en el contexto del brote
de COVID-19”,
23 de marzo de 2020.
[144]
Sentencia C-466 de 2017, en la cual se reiteran las consideraciones de las sentencias C-723 de 2015 y C-742 de 2015.
[145] Artículo 7º de la Ley 137 de 1994. “Vigencia del Estado
de Derecho. En ningún caso se podrá afectar el núcleo esencial de los derechos
fundamentales. El Estado de Excepción es un régimen de legalidad y por lo tanto
no se podrán cometer arbitrariedades so pretexto de su declaración. Cuando un
derecho o una libertad fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio
reglamentado mediante decretos legislativos de Estados de Excepción, estos no
podrán afectar el núcleo esencial de tales derechos y libertades”.
[146]
Sentencia C-149 de 2003. Reiterada, entre otras, en las sentencias C-224 de
2009, C-241 de 2011 y C-467 de 2017.
[147] Sentencia C-823 de
2006.
[148]
Sentencia C-466 de 2017, en la cual se reiteran las consideraciones de las sentencias C-723 de 2015 y C-742 de 2015.
[149] Sentencia C-823 de
2006.
[150] Confederación General
del Trabajo -CGT-, Sindicato de Trabajadores del Fondo Nacional del Ahorro
-Sindefonahorro-, y el Representante a la Cámara Omar de Jesús Restrepo Correa.
[151] Sobre la motivación
el decreto indica que “el artículo 11 de la Ley 1562 de 2012 establece las actividades
de promoción y prevención que deben ejecutar Administradoras de Riesgos
Laborales, así como la inversión de los recursos de la cotización efectuada
por el empleador al Sistema de Riesgos Laborales, las cuales no incluyen las
labores de prevención del contagio nuevo Coronavirus COVID-19 hacia el
personal directamente expuesto, por lo que se debe facultar a las
administradoras de riesgos para la compra de elementos de protección
personal, chequeos médicos frecuentes de carácter preventivo y diagnóstico,
como acciones intervención directa relacionadas con la contención y atención
del nuevo Coronavirus COVID-19, por lo que se incluir dentro de las actividades
de promoción y prevención, estas acciones de asunción de crisis”.
[152] Como se explicó al
desarrollar el juicio de conexidad, la afirmación de que los recursos del sistema de
riesgos laborales no
incluirían “labores de prevención del contagio del nuevo virus al personal directamente
expuesto” no corresponde a una acertada y adecuada interpretación
del objeto del sistema de riesgos laborales, en tanto que el virus COVID-19
puede ser en definitiva una enfermedad laboral para quienes ejercen labores que
directamente los expone a la enfermedad. Sin embargo, al verificar las medidas
se observa que estas incluyen dos ítems que refuerzan la prevención de contagio
para quienes debido a sus labores, se relacionan de modo directo con el virus.
[153] Ciudadana Paola Mesa
Galindo y Departamento de Derecho Constitucional - Universidad Externado de
Colombia.
[154] Adoptada junto con el
Ministerio de Salud y Protección Social y el Departamento Administrativo de la
Función Pública.
[155] Sobre la motivación
el decreto indica que “el artículo 11 de la Ley 1562 de 2012 establece las actividades
de promoción y prevención que deben ejecutar Administradoras de Riesgos
Laborales, así como la inversión de los recursos de la cotización efectuada
por el empleador al Sistema de Riesgos Laborales, las cuales no incluyen las
labores de prevención del contagio nuevo Coronavirus COVID-19 hacia el
personal directamente expuesto, por lo que se debe facultar a las
administradoras de riesgos para la compra de elementos de protección
personal, chequeos médicos frecuentes de carácter preventivo y diagnóstico,
como acciones intervención directa relacionadas con la contención y atención
del nuevo Coronavirus COVID-19, por lo que se incluir dentro de las actividades
de promoción y prevención, estas acciones de asunción de crisis”.
[156]
Sobre el particular, cabe resaltar que dicho listado de categorías sospechosas
no es taxativo, pues de conformidad con el artículo 26 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos “la ley prohibirá toda discriminación”.
[157] En
este sentido, en la Sentencia C-156 de 2011, esta Sala explicó que el juicio de
no discriminación pretende hacer efectivo “el principio de igualdad ante la
ley del artículo 13 de la Constitución Política, en el sentido de establecer
que todas las personas recibirán el mismo trato y no se harán distinciones
basadas en criterios de raza, lengua, religión, origen familiar, creencias
políticas o filosóficas”.
[158] Universidad del
Rosario, Universidad Católica y Ballesteros Abogados Asociados S.A.
[159] Tal como se expuso en
los antecedentes, la CUT, la CTC, la CGT.
[160] Sentencia C-467 de
2017, en la cual se recoge lo expuesto en las sentencias C-179 de 1994, C- 218
de 2011 y C -226 de 2011.
[161] Ibíd.
[162] Ley 1610 de 2013
artículo 3°.
[163] Artículo 215 inciso
6°.
[164] Sentencia C-171 de 2020. M.P. José Fernando Reyes Cuartas, S.P.V.
Alberto Rojas Ríos, S.P.V. Carlos Bernal Pulido, A.V. Diana Fajardo Rivera,
S.P.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez, A.V. Alejandro Linares Cantillo, S.P.V.
Antonio José Lizarazo Ocampo, A.V. José Fernando Reyes Cuartas. En este caso se
estudió la constitucionalidad del Decreto Legislativo 488 de 2020 “[p]or el
cual se dictan medidas de orden laboral, dentro del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica”. Al respecto, se decidió declarar la
exequibilidad de los artículos 1° y 9°, y la exequibilidad condicionada de los
artículos 4°, 5°, 6°, 7° y 8°, en el entendido de que la expresión “[h]asta
tanto permanezcan los hechos que dieron lugar a la Emergencia Económica, Social
y Ecológica” contenida en cada uno de ellos, implica que las medidas allí
establecidas permanecerán hasta la culminación de la emergencia sanitaria y, si
se precisara de un término más allá de ese momento, las autoridades
administrativas del trabajo (inspectores de trabajo) deberán certificar la
permanencia de las circunstancias que dieron origen a la excepción,
habilitación o autorización otorgada, para poder seguir utilizando las medidas
dispuestas en este decreto o hasta tanto el Congreso de la República ejerza sus
competencias ordinarias en la materia.
[165] Decreto
Legislativo 488 de 2020. “Artículo 3. Retiro de Cesantías. Hasta tanto
permanezcan los hechos que dieron lugar a la Emergencia Económica, Social y
Ecológica, el trabajador que haya presentado una disminución de su ingreso
mensual, certificada por su empleador, podrá retirar cada mes de su cuenta de
cesantías el monto que le permita compensar dicha reducción, con el fin de
mantener su ingreso constante. Esta disposición aplica únicamente para retiros
de los fondos administrados por Sociedades Administradoras de Fondos de
Pensiones y de Cesantías de carácter privado. La Superintendencia Financiera
impartirá instrucciones inmediatas a las Sociedades Administradoras de Fondos
de Pensiones y de Cesantías de carácter privado, para que la solicitud,
aprobación y pago las cesantías los trabajadores se por medios virtuales, en
razón a la emergencia declarada. Parágrafo. Para retiro de Administradoras de
Fondos de Pensiones y de artículo las Sociedades carácter privado, no podrán
imponer requisitos adicionales que limiten aplicación del presente artículo.”
[166] Decreto Legislativo 488 de 2020. Articulo 7. “Apalancamiento de
recursos para el cubrimiento de los beneficios. Hasta tanto permanezcan los hechos
que dieron lugar a la Emergencia Económica, Social y Ecológica, las Cajas de
Compensación Familiar a través de la administración del Fondo de Solidaridad de
Fomento al Empleo y Protección al Cesante- FOSFEC, podrán apalancar los
recursos necesarios mediante el concepto financiero de unidad de caja entre las
subcuentas del fondo, para cubrir el déficit que la medida contenida en el
artículo anterior pueda ocasionar. Tanto la medida como el retorno de los
recursos a las subcuentas deberán ser informados, con los respectivos soportes,
a la Superintendencia del Subsidio Familiar, evidenciando las cuentas
necesarias de su utilización.”
[167] Fundamento jurídico No. 97 de la Sentencia C-171 de 2020.
[168] Ibídem.
[169] Ibídem.
[170] “Artículo 6. Beneficios relacionados con el Mecanismo de Protección
al Cesante. Hasta tanto permanezcan los hechos que dieron lugar a la Emergencia
Económica, Social y Ecológica, y hasta donde permita la disponibilidad de
recursos, los trabajadores dependientes o independientes cotizantes categoría A
y B, cesantes, que hayan realizado aportes a una de Caja de Compensación
Familiar durante un (1) año, continuo o discontinuo, en el transcurso de los
últimos cinco (5) años, recibirán, además de los beneficios contemplados en el
artículo 11 de la Ley 1636 de 2013, una transferencia económica para
cubrir los gastos, de acuerdo con las necesidades y prioridades de consumo de
cada beneficiario, por un valor de dos (2) salarios mínimos mensuales legales
vigentes, divididos en tres (3) mensualidades iguales que se pagarán mientras dure
la emergencia y, en todo caso, máximo por tres meses”. (Subraya fuera de texto).
[171] “[p]or el cual se
dictan medidas de orden laboral, dentro del Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica”
[172] Decreto Legislativo
488 de 2020.
[173] Artículo 1°. Objeto. El
presente Decreto tiene como objeto adoptar medidas en el ámbito laboral con el
fin de promover la conservación del empleo y brindar alternativas a
trabajadores y empleadores dentro de la Emergencia Económica, Social y
Ecológica, declarada por el Gobierno nacional por medio del Decreto 417 del 17
de marzo de 2020.
[174] El
Artículo 2° dispuso que las disposiciones se aplicarán a i) empleadores
y trabajadores, ii) pensionados connacionales fuera del país, iii)
administradoras de riesgos laborales de orden privado, iv) sociedades
administradoras de fondos de pensiones y de cesantías de carácter privado que
administren cesantías y, vi) cajas de compensación familiar.
[175] Sobre la motivación
el decreto indica que “el artículo 11 de la Ley 1562 de 2012 establece las actividades
de promoción y prevención que deben ejecutar Administradoras de Riesgos
Laborales, así como la inversión de los recursos de la cotización efectuada
por el empleador al Sistema de Riesgos Laborales, las cuales no incluyen las
labores de prevención del contagio nuevo Coronavirus COVID-19 hacia el
personal directamente expuesto, por lo que se debe facultar a las
administradoras de riesgos para la compra de elementos de protección
personal, chequeos médicos frecuentes de carácter preventivo y diagnóstico,
como acciones intervención directa relacionadas con la contención y atención
del nuevo Coronavirus COVID-19, por lo que se incluir dentro de las actividades
de promoción y prevención, estas acciones de asunción de crisis”.
[176] En adelante también
se utilizará FNA.
[177] Como
fundamento de dicha afirmación refirió que en la sentencia
C 625 de 1998 esta Corporación precisó que “la transformación del FNA no
consiste en igualarla a las administradoras de fondos de cesantías, pues si
bien es cierto ambas administran cesantías, existen claras diferencias entre
estas entidades que las distancian como es el tema del ánimo de lucro y el
hecho de que el FNA se encuentra facultado para otorgar crédito para vivienda a
diferencia de aquellas.”
[178], Autos 004 de 2000,
094 de 2009, 173 de 2015, entre otros.
[179] Autos 026 de 2003,
072 de 2003, 244 de 2006, 285 de 2006, 269 de 2009, 294 de 2009, 084 de 2015,
173 de 2015, 259 de 2015, entre otros.
[180] Autos 067 de 2007,
001 de 2005, 159 de 2009, 173 de 2015, entre otros.
[181] Autos 286 de 2011 y
055 de 2016.
[182] Autos 026 de 2003,
072 de 2003, 244 de 2006, 285 de 2006, 269 de 2009, 294 de 2009, 084 de 2015,
173 de 2015, 259 de 2015, entre otros.
[183] Autos 159 de 2009 y
436 de 2016.
[184] Sentencia C- 415 de
2012.
[185] Auto 055 de 2016, en
esa oportunidad la Corte indicó que “no puede
legitimarse en la causa quien no ejerció su derecho ciudadano a participar en
la conformación, ejercicio y control del poder político (artículo 40 de la
Carta Política),–en los términos dispuestos para tal propósito–, aun cuando
manifieste que la decisión adoptada en una sentencia de constitucionalidad le
afecta directamente, pues en términos estrictos tal presupuesto se predica de
todos los ciudadanos, toda vez que las providencias de control abstracto al
tener efecto erga omnes son adoptadas con independencia de la
situación particular de las personas.”
[186] Conferido mediante
escritura pública 352 del 26 de febrero de 2020 en la Notaría 16 del Circulo de
Bogotá.
[187] ARTÍCULO
285. ACLARACIÓN. La sentencia no es revocable ni reformable por el
juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud
de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de
duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o
influyan en ella. (…)
[188] Artículo 286 del
Código General del Proceso.
[189] El
artículo 30 del Estatuto Orgánico Financiero definió el objeto de las
Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías como “Objeto. Las
sociedades administradoras de fondos de cesantía, también denominadas en este
Estatuto administradoras, tienen por objeto exclusivo la administración y
manejo de los fondos de cesantía que se constituyan en desarrollo de lo
previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
[190] Artículo 2 de la Ley
432 de 1998.