T-332-11
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-332/11
ACCION DE TUTELA CONTRA COMCEL S.A-Caso en que la empresa demandada instaló
una estación de telefonía móvil celular cerca a su residencia
ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DE DERECHOS
COLECTIVOS-Procedencia excepcional
La procedencia de la acción de tutela será legítima
cuando esté de por medio, de modo concreto y cierto un derecho fundamental. En
este orden de ideas, un derecho es fundamental y, por consiguiente, puede ser
protegido por vía de tutela cuando se demuestre la afectación subjetiva o
individual del demandante y, será colectivo, protegido mediante la acción
popular, cuando afecte a una comunidad general que impida dividirlo o
materializarlo en una situación particular. A partir de las distinciones hechas
entre estos mecanismos de protección, puede determinarse que ambos instrumentos
buscan amparar derechos constitucionales, para así materializar la finalidad
del Estado Social de Derecho, cuyo fin único, no es más que la obtención de la
efectividad de los derechos y deberes (arts. 1º y 2° Const.). Objeto que se
traduce en la consecución del bienestar de todos sus asociados. No obstante, esta corporación ha determinado casos en que
la conculcación a un derecho colectivo, puede conllevar a la vulneración de un
derecho fundamental, hecho que podría acarrear, según la situación, la
ineptitud de la acción popular para la efectiva protección del derecho, tornándose
la acción de tutela como la vía eficaz para preservar los derechos amenazados o
efectivamente lesionados.
SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteración de jurisprudencia
Debe el juez de tutela verificar si el
otro medio de defensa judicial es
conducente y expedito para la protección efectiva de los derechos invocados, y
si el mismo no ha sido utilizado ni ejercido, pues ante ese otro mecanismo
idóneo de protección, la acción de tutela resulta improcedente. Acorde con lo indicado en el Decreto 2591 de 1991, en
el artículo 88 de la Constitución Política y en la Ley 472 de 1998, se colige
que el amparo solicitado en la acción de tutela instaurada no es procedente
por: (i) tratarse exclusivamente de la posible afectación de derechos
colectivos relacionados con la salud pública y el ambiente sano, como
consecuencia de la adecuación de la antena de telecomunicaciones sin el
cumplimiento de los requisitos exigidos para su funcionamiento; y (ii) por la
inobservancia de la concatenada afectación de derechos fundamentales
individuales, situación imprescindible para la procedencia del presente amparo.
Conforme a lo expuesto, la acción de tutela por regla general no es procedente
para la protección de derechos colectivos, salvo que su vulneración genere
afectación a derechos fundamentales, hecho que amerita una cuidadosa evaluación
por parte del juez constitucional, con el fin de determinar el cumplimiento de
los presupuestos exigidos por la jurisprudencia para la adecuada ponderación
judicial
Referencia: Expediente T-2895764
Acción de tutela instaurada por el señor
Uldarico Flórez Peña, contra Comcel S. A.
Procedencia: Juzgado Veintiuno Penal del
Circuito de Bogotá.
Magistrado Ponente
NILSON PINILLA PINILLA
Bogotá, D. C., cuatro (4) de mayo de dos
mil once (2011)
La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto
Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo adoptado en
segunda instancia por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Bogotá, dentro
de la acción de tutela promovida por el señor Uldarico Flórez Peña, contra
Comcel S. A..
El expediente llegó a la Corte Constitucional por remisión del referido
despacho judicial, en virtud de lo ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591
de 1991; en diciembre 10 de 2010, la Sala Doce de Selección lo eligió para
revisión.
I. ANTECEDENTES
Uldarico Flórez Peña promovió acción de
tutela en agosto 17 de 2010, contra Comcel S. A., aduciendo conculcación a sus derechos
a la salud, a la vida y a la integridad personal, por los hechos que a
continuación son resumidos.
A. Hechos y narración efectuada en la
demanda
1.
El accionante indicó que junto a su residencia, Comcel S. A. está llevando a
cabo la construcción de una torre de telecomunicaciones sin la adecuada
exhibición de la autorización “tal como lo indica la Secretaría de
Planeación – Dirección de vías, transporte y servicios públicos, es decir la
respectiva Resolución de permiso” (f. 2 cd. inicial).
2. Aseveró que, en agosto 3 de 2010,
radicó derecho de petición ante la Alcaldía local de Bosa, con el fin de poner
en conocimiento la referida anomalía y requiriendo el cierre inmediato de la
obra hasta tanto no se de cumplimiento a las normas que rigen ese tipo de
instalaciones. Frente a dicha solicitud, informó que el Representante de la
Oficina de Obras, en agosto 5 de 2010, emitió respuesta comunicando la práctica
de una inspección al lugar de los hechos.
3. Agregó que con posterioridad solicitó
de nuevo el desmonte de la torre de telecomunicaciones, basando su petición en
las observaciones expuestas en la sentencia T-360 de mayo 11 de 2010, con
ponencia de quien hoy cumple igual función, y del Acuerdo Distrital 339 de 2008[1].
4. Igualmente, manifestó su preocupación por
el incumplimiento de los lineamientos establecidos en el mencionado Decreto,
respecto a la distancia que deben tener las torres de telecomunicaciones de los
centros geriátricos, educativos y médicos, puesto que, “a menos de 200 metros de donde se levantó la torre, existe una Iglesia Pentecostal Unida de Colombia Cra. B N°
58-05, donde se reúnen más de 100 personas, entre jóvenes y adultos, hay varios
niños en las casas subsiguientes, entre ellos mi hija de 10 años, hay un parque
al frente de donde se levantó la torre donde todos los jueves salen más de 80
ancianos a actividades lúdicas y normalmente el parque permanece lleno de
personas en campeonatos de microfútbol, así mismo se encuentra ubicada la
Comisaría de Familia de Bosa de la Secretaría de Integración Social Alcaldía
Mayor de Bogotá, también hay un jardín infantil de Bienestar Social, el cual
existe hace mucho” (f. 2 ib.).
5. Agregó el peticionario que a la fecha
de presentación de la acción de tutela, la Alcaldía local de Bosa no ha emitido
decisión alguna frente a lo acá controvertido, por lo cual se continuó la adecuación
de la torre de telefonía móvil celular “sin que a la comunidad del sector se
le haya informado… de las consecuencias para la salud que puede generar la
exposición a campos electromagnéticos y las medidas adecuadas que la población
pueda tomar para minimizar los mencionados efectos, como lo ha establecido la
Organización Mundial de la Salud” (f. 3 ib.).
Por lo expuesto, el señor Uldarico Flórez
Peña requirió la protección de los derechos fundamentales a la salud, a la vida
y a la integridad personal, y que se ordene a Comcel S. A. retirar
inmediatamente la torre ubicada en la “Av. Kra. 89B N° 57C-13 Costado
posterior Bosa La Cabaña” (f. 8 ib.).
B. Documentos relevantes cuya copia obra en el
expediente
1. Derecho de petición enviado, en agosto
3 de 2010, por el señor Uldarico Flórez Peña a la Alcaldía local de Bosa (f. 10
ib.).
2. Respuesta de la referida Alcaldía, en
agosto 5 de 2010, mediante la cual le comunicó al actor que, con el fin de
verificar la información por él
suministrada fue autorizada inspección al lugar de los hechos (f. 11 ib.).
3. Solicitud de desmonte de la antena de
telefonía móvil, de agosto 11 de 2010, remitida por el señor Flórez Peña a la
Alcaldía de Bosa (fs. 12 y 13 ib.).
II. ACTUACIÓN PROCESAL
El Juzgado Treinta y Tres Penal Municipal de
Bogotá, en auto de agosto 18 de 2010, admitió la tutela y ofició al
representante legal de Comcel S. A., para que ejerciera la defensa que estimare
pertinente.
Así mismo, ordenó vincular a la Alcaldía
local de Bosa con el fin de que se pronunciara acerca de los hechos consignados
en la demanda de la acción de tutela (f. 16 ib.).
A. Respuesta de Comcel S. A.
La representante legal de la empresa
demandada informó, en agosto 24 de 2010, que, como “operador de telefonía móvil celular legalmente
autorizado para la prestación del servicio en virtud del contrato de concesión
N° 000006 de marzo 28 de 1994 suscrito entre ella y la Nación – Ministerio de
Comunicaciones”, cuenta con toda la documentación exigida por ley, entre
ellas la autorización expedida por la Aeronáutica Civil (f. 25 ib.).
Afirmó que la adecuación de la torre
corresponde a una “solución tipo celda portátil la cual no es una
instalación edificada permanente sobre un inmueble, no se encuentra ni adosada
ni cimentada al pavimento o a las losas de un predio, sino todo lo contrario,
es totalmente transportable, sobrepuesta sobre unas vigas metálicas rellenas
con un contrapeso prefabricado, para lo cual no se realiza ningún tipo de
construcción” (f. 20 ib.).
Frente a la existencia de un perjuicio
irremediable aseveró que: primero, “la celda portátil” instalada por la
empresa, se encuentra clasificada como una fuente inherentemente conforme,
puesto que no produce ningún riesgo para la salud y la vida de los habitantes
de la zona; y segundo, el actor no demostró menoscabo de sus derechos
por presencia de la torre de emisora, con la que se cumple la prestación de un
servicio público.
Adujo la improcedencia de la acción de
tutela contra Comcel S. A., por tratarse de una empresa cuyo objeto social es
la adecuación de estaciones base y la asistencia de un servicio público no
domiciliario de comunicación personal, por tanto no es sujeto pasible de la
misma.
Indicó que para la prestación eficiente
del servicio de telefonía en Colombia, es indispensable la instalación de
antenas móviles, lo que constituye “motivos de utilidad pública e interés
social”; en consecuencia, “todo interés privado o particular del
tutelante debe ceder ante su instalación o funcionamiento; lo contrario, vulneraría
las normas constitucionales” (f. 33 ib.).
Refirió que la estación base de tipo celda
portátil, no requiere licencia de construcción “por no tratarse de
construcciones ni de obras civiles, sino simplemente de soluciones de otro tipo
que permiten atender los requerimientos de tráfico que exige el Ministerio de
Comunicaciones a los operadores de telefonía móvil celular, por ser estos
prestadores de un servicio de carácter público”. En ese sentido, acudió a
Conceptos de curadores de diferentes municipios del país y al del Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, de diciembre 23 de 2004, mediante
el cual se estableció que “las antenas celulares no se adaptan o adecúan a
la definición de construcción y por lo tanto no requieren de licencia” (f.
27 ib.).
Precisó que la antena ubicada en la
carrera 89B N° 57C-13 sur, de Bogotá, N° aprobación 2010024495, “cuenta con
los permisos respectivos, pues la misma por tratarse de una celda portátil, es
decir, que se puede transportar y es recuperable no requiere de licencia de
construcción” (f. 28 ib.). De igual forma, resaltó que no requiere de
licencia ambiental, puesto que los proyectos de telecomunicaciones fueron
excluidos por el Decreto 1728 de 2002, expedido por la Presidencia de la
Republica con el fin de reglamentar la Ley 99 de 1993[2].
También resaltó la diferencia entre las
antenas radio base y las celdas portátiles de telefonía móvil, objeto de la
tutela, destacando que las primeras sí emiten radiación electromagnética y son
reguladas por el Decreto 195 de 2005, en cambio las segundas, son consideradas “per
se inofensivas para la salud” por cumplir con los límites de exposición. En
resumen, aseveró (f. 32 ib.):
“(i) La instalación de esta antena
tiene permiso y fue autorizada por el propietario del predio donde la misma se
encuentra ubicada.
(ii) Comcel S.A. firmó con los mismo
propietarios contrato de arrendamiento sobre la zona objeto de la construcción.
(iii) Para la instalación de dicha
antena no se requiere licencia ambiental.
(iv) Para la instalación de dicha
antena no se requiere licencia de construcción, por no ostentar dicha calidad,
conforme lo expuesto en la parte motiva.
(v) Que como tal está facultado legalmente
para establecer su red de telecomunicaciones, para ensancharla y renovarla.
(vi) Que para poder ejercer estos
derechos el legislador ha dispuesto unos requisitos, los cuales han sido
cumplidos por mi representada en su totalidad.
(vii) Que para las antenas instaladas
por COMCEL S. A. no aplica el Decreto 195 de 2005.”
Finalmente, respecto a las consecuencias
negativas que puede acarrear la exposición a los campos electromagnéticos
emitidos por las torres de telecomunicaciones al ser humano, aclaró que “no
existe evidencia alguna que demuestre las estaciones de telefonía móvil celular
produzcan efectos adversos para la salud” (sic, f. 36 ib.).
Además de la normatividad aplicable al
tema, Conceptos de la Organización Mundial de la Salud, OMS, y del Ministerio
de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, TIC, “Radiaciones
electromagnéticas, salud pública e instalación de infraestructura de
telecomunicaciones”, junto al escrito se anexó (fs. 50 a 189 ib.):
(i) Contrato de arrendamiento del predio
donde fue instalada la antena de telefonía móvil, suscrito por Comcel S. A. y
la propietaria del lote.
(ii) Autorización de la Aeronáutica Civil,
de junio 28 de 2010, mediante la cual conceptuó que “el sitio se encuentra
fuera de la superficie limitadora de obstáculos del Aeropuerto El Dorado a una
distancia de 8528 metros perpendicular al eje de la pista 13R-31L”.
(iii) Escrito del Departamento
Administrativo de Planeación, señalando que la instalación de una torre de
telefonía móvil celular, “no se enmarca dentro de la reglamentación
específica del Decreto 061 de 1997 el cual contiene las normas urbanísticas y
arquitectónicas para la aprobación del diseño de una estación
telecomunicaciones inalámbricas que se instalen en predios o inmuebles. Por
tanto, la solicitud de la referencia no se ajusta a las disposiciones de la
mencionada reglamentación y no es competencia de esta Entidad expedir
autorización para este tipo de de instalaciones… Se considera que el interesado
deberá dirigirse al Ministerio de Comunicaciones, entidad idónea y competente
para determinar las normas que regulan las actividades y servicios de
telecomunicaciones”.
B. Respuesta de la Alcaldía Mayor de Bogotá,
Secretaria Distrital de Gobierno
La jefe de la oficina jurídica, mediante
escrito de agosto 24 de 2010, aseveró que el informe de la visita técnica
efectuada a la antena de telecomunicaciones, con el fin de verificar las
inconsistencias denunciadas por el señor Flórez Peña, fue remitido al
Departamento Administrativo de Planeación Distrital y al Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
Posterior al análisis de las normas de
control urbanístico, informó que, en agosto 5 y 23 de 2010, emitió respuesta a
las peticiones elevadas por el actor. En consecuencia, “no se cumplen los
requisitos de procedibilidad de la acción, por cuanto existen pruebas que
desvirtúan plenamente la vulneración del derecho fundamental y no se observa
perjuicio irremediable” (f. 208 ib.).
Adicionalmente, fueron anexados los
siguientes documentos (fs 219 a 227 ib.):
(i) Respuesta de la Alcaldía Mayor de
Bogotá, de agosto 5 de 2010, dirigida al accionante, donde le informó la visita
técnica a la torre de telefonía móvil celular.
(ii) Escrito enviado por la Alcaldía Mayor
de Bogotá al demandante, mediante el cual le fue informado el régimen de
sanciones e infracciones con ocasión de la instalación de antenas de
telecomunicaciones.
(iii) Solicitud al Departamento
Administrativo de Planeación Distrital, de agosto 19 de 2010, por parte de la
Alcaldía Mayor de Bogotá, requiriendo información acerca de si ha emitido
autorización para la instalación de la referida antena.
(iv) Informe del profesional especializado
grado 24, en agosto 23 de 2010, quien realizó inspección a la construcción de
la estación de telecomunicaciones, donde se concluyó la necesidad de “conminar
a la empresa de telefonía a la que pertenece esta antena para que presente el
respectivo permiso de Planeación, donde permita la instalación de esta torre”.
C. Sentencia de primera instancia
El Juzgado Treinta y Tres Penal Municipal
de Bogotá, en agosto 30 de 2010, negó el amparo de los derechos a la salud, a
la vida y a la integridad personal de los “circunvecinos de la torre para
comunicación de telefonía móvil ubicada en la carrera 89B N° 57C-13 sur barrio
Bosa, invocados por el accionante Uldarico Flórez Peña contra la
Alcaldía de Bosa y Comcel S. A. por tratarse de derechos colectivos que cuentan
con los medios judiciales de defensa propios con igual trámite preferente al de
la tutela” (f. 193 ib.).
D. Impugnación
Mediante escrito, de septiembre 6 de 2010,
el actor impugnó el fallo referido, basando su inconformidad en: (i) la
imperiosa aplicación, para el caso concreto, del principio de precaución; (ii) la
amenaza y conculcación de los derechos colectivos de una comunidad; y (iii) la
inaplicación del Decreto Distrital 190 de 2004 que, frente a la distancia de
las estaciones de telecomunicaciones en zonas residenciales, dispone un “radio
no menor de 250 metros de otras estaciones de telecomunicaciones y a no menos
de 200 metros de centros educativos, centros geriátricos y centros de servicios
médicos” (f. 196 ib.).
Finalmente, indicó que el derecho de
petición elevado ante la Alcaldía de Bosa, estaba encaminado a obtener el
desmonte inmediato de la estación móvil, como consecuencia de su cercanía a un
hospital, a un jardín infantil, a un parque deportivo, entre otras; por tanto,
considera que el juez de instancia “en vez de hacer referencia a que el
profesional especializado no aportó o no hizo referencia alguna a tales
distancias ha debido como lo solicité practicar la inspección para tener la
seguridad de dichos hechos” (f. 200 ib.).
E. Sentencia de segunda instancia.
El Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de
Bogotá, en octubre 8 de 2010, confirmó el fallo impugnado al encontrar que, de
acuerdo a lo establecido por la citada sentencia T-360 de 2010, los proveedores
del servicio de telefonía móvil celular “‘no están obligados a realizar las
mediciones que trata el Decreto 195 de 2005, ni presentar la Declaración de
Conformidad de Emisión Electromagnética’”, pues por tratarse de una
fuente inherentemente conforme, los “‘campos electromagnéticos emitidos
cumplen con los límites de exposición pertinentes y no son necesarias
precauciones particulares’, lo cual de contera conlleva a determinar que no se
causa un detrimento alguno en derechos constitucionales fundamentales” (fs.
7 y 8 cd. 2).
Conforme a lo expuesto, indicó que el
desmonte de la antena de telecomunicaciones no es procedente, dado que “de
acuerdo a las reglamentaciones sentadas en la materia no se puede concluir que
con la construcción aludida, se presente una afectación de carácter
irremediable a sus derechos constitucionales junto con los de su menor hija,
pues las ondas emitidas se encuentran dentro del nivel permitido, sin que ello
implique que, no sea una obligación del Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones verificar los niveles de ondas emitidos”
(f. 8 ib.).
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Primera. Competencia
Esta corporación es competente para
examinar, en Sala de Revisión, el asunto que ha llegado a su conocimiento, al
tenor de lo dispuesto en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución y
31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. El asunto objeto de análisis
Corresponde a esta Sala de
Revisión determinar si la acción de tutela es el mecanismo adecuado e idóneo
para controvertir la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la integridad personal del
señor Uldarico Flórez Peña y de la comunidad circundante a la antena de
telefonía móvil celular, instalada por la empresa demandada, al considerar que
las ondas electromagnéticas emitidas por la estación, por encontrarse a menos
de 200 metros de distancia de la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia, de un
parque de recreación deportiva, de la Comisaría de Familia de Bosa y de un
jardín infantil de bienestar social, vulnera los derechos fundamentales
mencionados.
Tercera. Procedencia excepcional de la
acción de tutela para la protección de derechos colectivos
La Constitución Política en su artículo
86, consagra la acción de tutela como el mecanismo idóneo para la protección
inmediata de derechos fundamentales; a su turno, el precepto 88 siguiente
enmarca las acciones populares como la vía adecuada para la garantía “de los
derechos e intereses colectivos relacionados
con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral
administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar
naturaleza que se definen en ella”;
plasmando estos preceptos la evidente intención del constituyente de 1991 de
fundar en el ordenamiento jurídico colombiano instrumentos jurídicos que
permitiesen amparar derechos de rango fundamental o colectivo, según se trate.
A través del Decreto Ley 2591 de 1991 (num. 3° art. 6)[3]
y de la Ley 472 de 1998 (art. 4°)[4], en desarrollo de los
artículos 86 y 88 de la carta política, respectivamente, fueron reglamentadas
la acción de tutela y la acción popular. Estos procesos convergen de manera
separada y con fines muy específicos, así la acción
de tutela fue creada con el fin de proteger los derechos fundamentales, cuyo
concepto resulta estrechamente ligado al de derechos humanos, concebidos éstos
como garantías que entrañan en la individualidad y la dignidad humana; en tanto
que la acción popular se centra en la garantía de los derechos colectivos,
ceñidos éstos al interés general de la comunidad.
Como se observa, la procedencia de la acción de tutela
será legítima cuando esté de por medio, de modo concreto y cierto un derecho
fundamental.[5] En este orden de ideas, un derecho es fundamental y,
por consiguiente, puede ser protegido por vía de tutela cuando se demuestre la
afectación subjetiva o individual del demandante y, será colectivo, protegido
mediante la acción popular, cuando afecte a una comunidad general que impida
dividirlo o materializarlo en una situación particular.
A partir de las distinciones hechas entre estos
mecanismos de protección, puede determinarse que ambos instrumentos buscan
amparar derechos constitucionales, para así materializar la finalidad del
Estado Social de Derecho, cuyo fin único, no es más que la obtención de la
efectividad de los derechos y deberes (arts. 1º y 2° Const.). Objeto que se
traduce en la consecución del bienestar de todos sus asociados.
No obstante, esta corporación ha
determinado casos en que la conculcación a un derecho colectivo, puede
conllevar a la vulneración de un derecho fundamental, hecho que podría
acarrear, según la situación, la ineptitud de la acción popular para la
efectiva protección del derecho, tornándose la acción de tutela como la vía
eficaz para preservar los derechos amenazados o efectivamente lesionados.
En ese sentido, se ha determinado que el
juez de tutela al momento de conceder el amparo constitucional, cuando “de
la amenaza de un derecho colectivo se derive la violación de derechos
fundamentales”[6],
deberá corroborar las siguientes reglas de ponderación:
(i) Conexidad entre la amenaza o
vulneración del derecho colectivo y la conculcación del derecho fundamental
alegado.
(ii) Afectación directa de los derechos
fundamentales del accionante.
(iii) La mencionada afectación directa de
los derechos fundamentales debe estar probada en el expediente.
(iv) La finalidad de la orden del juez
constitucional, debe estar encaminada al restablecimiento del derecho
fundamental individual y no del derecho colectivo, aún cuando éste resulte
indirectamente resarcido por la decisión judicial.
(v) Debe estar acreditada la ineficacia de
la acción popular, como mecanismo de amparo efectivo del derecho fundamental
controvertido.
Por lo expuesto, una vez verificados los
anteriores presupuestos, “el juez
deberá proteger los derechos fundamentales que se encuentran amenazados o
vulnerados, siempre y cuando ellos se particularicen en conculcaciones
fundamentales individualizables[7]”[8].
Cuarta. Subsidiariedad de la acción de tutela. Reiteración de
jurisprudencia
Esta corporación ha reconocido que conforme al artículo 86 de la Carta,
la acción de tutela es un mecanismo de protección de carácter residual y subsidiario,
que puede ser utilizado ante la vulneración o amenaza de derechos
fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para la defensa de los
derechos invocados, o cuando existiéndolo se requiera acudir al amparo
constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.
Por consiguiente, si hubiere otras
instancias judiciales y resultaren eficaces para la protección que se reclama,
el interesado debe acudir a ellas antes de pretender el amparo por vía de
tutela. En otras palabras, la subsidiaridad implica agotar previamente los
medios de defensa legalmente disponibles al efecto[9], pues la tutela no puede
desplazar los mecanismos específicos de defensa previstos en la correspondiente
regulación común[10].
En sentencia T-580 de julio 26 de
2006, M. P. Manuel José Cepeda, esta
corporación indicó:
“La naturaleza subsidiaria y
excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad
de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos
legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos. Al existir tales
mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera
preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección
constitucional.[11] De allí que quien
alega la vulneración de sus derechos fundamentales deba haber agotado los
medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto.[12]
Exigencia que se funda en el principio de subsidiariedad de la tutela descrito,
que pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada en sí
misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de
defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador,[13]
y menos aún, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las
partes[14] en los procesos
judiciales.[15]”
Entonces, debe el juez de tutela verificar
si el otro medio de defensa judicial es
conducente y expedito para la protección efectiva de los derechos invocados, y
si el mismo no ha sido utilizado ni ejercido, pues ante ese otro mecanismo
idóneo de protección, la acción de tutela resulta improcedente.
Quinta. Caso concreto
5.1. El presente análisis va
dirigido a atender la situación del señor Uldarico Flórez Peña, quien impetró
acción de tutela contra Comcel S. A. al considerar que la cercanía de la antena de telefonía móvil
celular instalada por la empresa demandada junto a su residencia y a menos de 200 metros de la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia, del
parque de recreación deportivo de la zona, de la Comisaría de Familia de la
localidad y de un jardín infantil de bienestar social, vulnera sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la
integridad personal y los de la comunidad circundante a la referida torre.
El Juzgado Treinta y Tres Penal Municipal de Bogotá,
en agosto 30 de 2010, negó el amparo al estimar que la situación planteada por
el peticionario, pretende la garantía de derechos colectivos que cuentan con
los medios propios e igualmente eficientes al trámite preferente de la acción
de tutela.
Impugnada tal decisión, en octubre 8 de 2010, el
Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Bogotá confirmó la decisión del a
quo, al considerar que no existe evidencia de afectación a los derechos
fundamentales del actor y de su hija menor, pues, de acuerdo a la normatividad
vigente, las ondas de radiofrecuencia emitidas por las antenas de telefonía
móvil se encuentran dentro del nivel permitido tanto a nivel nacional como
internacional.
5.2. Por encontrarse involucrados derechos
de carácter colectivo como la salud pública y el ambiente sano, esta Sala de
Revisión determinará primero, si la acción de tutela es el mecanismo adecuado e idóneo para
controvertir la presunta vulneración de los derechos del señor Uldarico Flórez Peña y de la comunidad
aledaña a la antena de telecomunicaciones; segundo, las diferencias fácticas y
jurídicas entre la situación actualmente demandada y la controversia estudiada
en la sentencia T-360 de 2010, tantas veces mencionada por el señor Flórez
Peña; y tercero, en caso de encontrar procedente la acción de tutela, pasará a
resolver el problema jurídico discutido.
5.3. Acorde con lo indicado en el Decreto 2591 de
1991, en el artículo 88 de la Constitución Política y en la Ley 472 de 1998, se
colige que el amparo solicitado en la acción de tutela instaurada por el señor
Flórez Peña no es procedente por: (i) tratarse exclusivamente de la posible
afectación de derechos colectivos relacionados con la salud pública y el
ambiente sano, como consecuencia de la adecuación de la antena de
telecomunicaciones sin el cumplimiento de los requisitos exigidos para su
funcionamiento; y (ii) por la inobservancia de la concatenada afectación de
derechos fundamentales individuales, situación imprescindible para la
procedencia del presente amparo.
Conforme a lo expuesto, la acción de tutela por regla
general no es procedente para la protección de derechos colectivos, salvo que
su vulneración genere afectación a derechos fundamentales, hecho que amerita
una cuidadosa evaluación por parte del juez constitucional, con el fin de
determinar el cumplimiento de los presupuestos exigidos por la jurisprudencia
para la adecuada ponderación judicial. En este caso:
(i) Debido a que no se sustentó dentro del expediente la
posible afectación a la salud del actor, de su hija menor y de la comunidad
circundante a la antena de telefonía móvil, como consecuencia de las ondas de
radiofrecuencia emitidas por ésta, resulta cuestionable dicha afirmación. Así
mismo, se colige la inexistencia de conexidad entre la amenaza de afectación
del derecho colectivo y la conculcación del derecho fundamental alegado.
(ii) Tampoco se demuestra que los derechos
fundamentales del señor Flórez Peña o de su familia, se encuentren afectados
directamente por la presencia de la torre de telecomunicaciones junto a su
residencia.
(iii) No se observa razón alguna para sostener que la
acción de tutela resulta un medio más eficaz e idóneo que las acciones
populares en la defensa de los derechos invocados.
(iv) Finalmente, debe aclarase que cualquier medida
que pudiera adoptar el juez constitucional, frente al presente caso, no se
reflejaría en el restablecimiento de los derechos fundamentales pretendidos por
el accionante, debido a que no existe prueba alguna de posible amenaza o
afectación de los mismos.
5.4. De la confrontación de los hechos que dieron
origen a la presente acción de tutela con los analizados en la providencia
T-360 de 2010, se deduce una importante diferencia sustancial, en la medida en
que:
(i) En esa oportunidad esta corporación debatió si los
derechos a la salud y a la vida de la accionante, de 76 años de edad, estaban
siendo amenazados o conculcados, por la posible interferencia de las ondas
electromagnéticas emitidas por la torre de telefonía móvil, instalada a 76 metros de su vivienda, sobre el adecuado funcionamiento del cardiodesfibrilador que le implantaron.
El objeto de análisis del fallo, como se mencionó, se centró en la presunta
amenaza o vulneración de los derechos fundamentales, individuales y concretos
de la actora, debido a que el médico tratante conceptuó que debía vivir lejos
de antenas de telecomunicaciones.
Posterior al estudio de las pruebas, se comprobó que
las ondas emitidas por esa torre no eran las causantes del defectuoso
funcionamiento del dispositivo, debido en realidad a una deficiencia propia del
corazón de la paciente.
(ii) Por el contrario, las pretensiones del señor
Uldarico Flórez Peña se basan en la afirmación de la posible futura afectación
a la salud del actor, de su hija y de los habitantes de la zona, sin acreditar
ni especificar el daño irremediable que se causaría por la exposición a las
ondas de radiofrecuencia emitidas por la torre, hecho que generaría la
procedencia excepcional del amparo constitucional.
5.5. Frente al servicio público de telecomunicaciones,
cabe anotar que es una prestación de interés general en cabeza de los
particulares, encargados de su asistencia eficiente, oportuna y sin
discriminación a todos los habitantes del territorio nacional, por lo cual, el Estado
debe promover el acceso a las tecnologías de la información y las
comunicaciones, en virtud de los principios de eficiencia, igualdad y fomento “que
involucra a todos los sectores y niveles de la administración pública y de la
sociedad, para contribuir al desarrollo educativo, cultural, económico, social
y político e incrementar la productividad, la competitividad, el respeto a los
Derechos Humanos inherentes y la inclusión social”[16].
En este sentido, resulta inadecuado que, dada la importancia del servicio de
las telecomunicaciones en la sociedad, por ser connatural a dicha prestación el
interés general, el pronunciamiento del juez de tutela se base en suposiciones.
5.6. En esta ocasión, la Sala de Revisión encuentra
conforme a derecho el actuar de la Alcaldía de Bosa, debido a que posterior a
la inspección del lugar donde está instalada la estación de telefonía móvil
celular, de manera pertinente y oportuna ofició al Departamento Administrativo
de Planeación y al Ministerio de las Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones, dando aviso de las inconsistencias denunciadas por el
demandante, en cuanto a la carencia del permiso emitido por la primera entidad
referida.
5.7. En observancia a lo expuesto, del
estudio de los hechos y de las pruebas allegadas al expediente, esta Sala
encuentra improcedente la acción de tutela, por la existencia de otros medios
idóneos para debatir la controversia planteada en esta oportunidad, así, sin
emitir pronunciamiento adicional, se procederá a confirmar el fallo que negó el
amparo pedido por el señor Uldarico Flórez Peña, contra Comcel S. A., proferido
en octubre 8 de 2010 por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Bogotá, que
en su momento confirmó el dictado, en agosto 30 de 2010, por el Juzgado Treinta
y Tres Penal Municipal de la misma ciudad.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. CONFIRMAR el fallo que negó el amparo pedido por el señor
Uldarico Flórez Peña, contra Comcel S. A., proferido en octubre 8 de 2010 por
el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Bogotá, que en su momento confirmó
el dictado, en agosto 30 de 2010, por el Juzgado Treinta y Tres Penal Municipal
de la misma ciudad.
Segundo. Por Secretaría General, LÍBRESE la
comunicación a que alude el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA
PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE
MONCALEANO
Secretaria General
[1]
El artículo 3° del Acuerdo Distrital 339 de 2008 establece: “Para la
localización de estaciones de telecomunicaciones inalámbricas en zona de uso
residencial neto establecido por el Decreto Distrital 190 de 2004, esta se
permitirá en un radio no menor de 250 metros de otras estaciones de telecomunicaciones y a no menos de 200 metros de centros educativos, centros geriátricos y
centros de servicios médicos.”
[2]
Título VIII de la Ley 99de 1993. De las licencias Ambientales.
[3]
Dentro de las causales de improcedencia de la acción de tutela, el artículo 6°
del Decreto 2591 de 1991 consagra: “Cuando se pretenda proteger derechos
colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus
derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o
derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.”
[4] El artículo 4° de la Ley 472 de 1998 contempla dentro de los derechos e intereses:
“a)
El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias;
b) La moralidad administrativa;
c) La existencia del equilibrio ecológico y el
manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su
desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La
conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de
especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas
fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la
preservación y restauración del medio ambiente;
d) El goce del espacio público y la
utilización y defensa de los bienes de uso público;
e) La defensa del patrimonio público;
f) La defensa del patrimonio cultural de la Nación;
g) La seguridad y salubridad públicas;
h) El acceso a una infraestructura de
servicios que garantice la salubridad pública;
i) La libre competencia económica;
j) El acceso a los servicios públicos y a que
su prestación sea eficiente y oportuna;
… … …
PARAGRAFO. Los derechos e intereses enunciados
en el presente artículo estarán definidos y regulados por las normas
actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la vigencia de la
presente ley.”
[5]
T-391 de
mayo 22 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[6]
T-734 de octubre 15 de 2009, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[7]
“T-125 de 2008.”
[8]
T-734 de 2009, ya citada.
[9]
Cfr. T-441 de mayo 29 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett, y T-742 de
septiembre 12 de 2002, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
[10]
Cfr. SU-622 de junio 14 de 2001, M. P. Jaime Araújo Rentería.
[11]
“Corte Constitucional.  Sentencia T-803 de 2002 M.P. Álvaro Tafur Galvis.”
[12]
“Corte Constitucional. Ver Sentencias T-441 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-742 de 2002. M. P. Clara Inés Vargas y T-606 de 2004 M. P. Rodrigo Uprimny Yepes,  entre otras.”
[13]
“Corte Constitucional. Sentencia SU-622 de 2001 M. P. Jaime Araújo Rentería.”
[14]
“Corte Constitucional. Sentencias C-543 de 1992 M. P. José Gregorio Hernández; T-567 de 1998 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-511 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; SU-622 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería y  T-108 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis, entre otras.”
[15] “Corte Constitucional. Sentencia T-200 de 2004 M. P. Clara Inés Vargas.”
[16]
L. 1341/09.