C-989-06
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-989/06
COSA JUZGADA
ABSOLUTA-Inexistencia
No cabe duda que en el presente proceso no se configura el
fenómeno de cosa juzgada constitucional absoluta, pues si bien la Corte en la
parte resolutiva de la sentencia C-227 de 2004 no limitó los efectos de dicho
pronunciamiento a los cargos formulados en aquella oportunidad, el estudio
constitucional por violación del derecho a la igualdad se efectuó a partir de
la acusación planteada contra la expresión “menor de 18 años”, esto es, en
consideración exclusiva al criterio de la edad del hijo discapacitado, lo que
se refiere a una cuestión diferente de la que ahora se plantea.
PERSONA CON DISCAPACIDAD-Sujeto de
especial protección constitucional
ACCIONES
AFIRMATIVAS A FAVOR DE DISCAPACITADO-Finalidad
SUJETOS DE ESPECIAL
PROTECCION CONSTITUCIONAL-Prevalencia de los
derechos
ACCIONES AFIRMATIVAS
GENERICAS-Concepto
MUJER CABEZA DE FAMILIA-Protección busca
amparar a la familia como institución básica de la sociedad
DERECHO A LA IGUALDAD DE HIJO DISCAPACITADO-Imposibilidad de establecer trato diferenciado
frente a hijos discapacitados que están al cuidado de padre cabeza de familia/MADRE CABEZA DE FAMILIA-Extensión de la protección al padre cabeza de familia
No encuentra la Corte que exista un fundamento
constitucional en virtud del cual se pueda establecer una diferencia de trato
entre los hijos discapacitados –menores o adultos- que están a cargo de la
madre cabeza de familia, frente a los que están al cuidado del padre cabeza de
familia, esto es, que se encuentra en la misma situación a que alude la
disposición en análisis, por cuanto en uno y otro caso se trata de personas
respecto de las cuales el Estado tiene una obligación de protección especial y
categórica (arts. 13, 43 y 47 C.P). De
forma tal que, al reconocerse el beneficio pensional previsto en la disposición
legal acusada exclusivamente a la madre cabeza de familia, se produce una
violación del derecho a la igualdad del hijo discapacitado que depende
económicamente del padre cabeza de familia, por el simple hecho de ser el
hombre y no la mujer quien responde económicamente por su manutención; sin
tener en cuenta la especial condición de discapacidad que padece y que
finalmente es en virtud de la cual se busca protegerlo, para que no solamente
no le falten recursos económicos que permitan su adecuada rehabilitación a la
vida social, de ser ello posible; sino que se deja igualmente de lado el hecho
de que el padre también puede hacerse cargo del hijo afectado por dicha
invalidez, brindándole los cuidados y atención necesarios, ello, sin limitar
tal circunstancia únicamente a aquellos eventos en que haya fallecido la madre
de familia.
PENSION
ESPECIAL DE VEJEZ DE MADRE O PADRE CON HIJO DISCAPACITADO-Finalidad/PADRE CABEZA DE FAMILIA CON HIJO
DISCAPACITADO-Requisitos para que proceda beneficio pensional
En el caso concreto del
inciso 2° del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 –modificado
por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003-, la protección que allí se establece
está encaminada en forma directa a beneficiar al niño o adulto discapacitado
que por sus condiciones físicas o mentales no puede valerse por sí mismo, razón
por la cual se torna en un sujeto de protección especialísima al cual Estado le
debe brindar todas las garantías necesarias para el goce efectivo de sus
derechos, de allí la necesidad de que indistintamente de que se trate de la
madre o el padre, siempre que i) como lo dispone la norma la discapacidad del
menor esté debidamente calificada y que ii) se hayan cotizado al Sistema
General de Seguridad Social en Pensiones el mínimo de semanas requeridas en el
régimen de prima media para obtener la pensión de vejez, se deba conceder el
beneficio pensional allí previsto, de forma tal que, se pueda dar efectivo
cumplimiento al propósito de la disposición legal ibídem, que no es otro que
otorgarle de manera anticipada recursos económicos al progenitor a cuyo cargo
se encuentre el niño o el adulto incapaz, con el fin de permitirle dedicar su
tiempo a la adecuada rehabilitación de éste.
Referencia: expediente
D-6317
Demanda de inconstitucionalidad contra la expresión “madre”
que hace parte del inciso 2° del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de
1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se
dictan otras disposiciones” –modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de
2003 “por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de
pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los
Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”-
ACTORAS
Soraida Daza Guezguan
Carolina Castellanos
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil seis
(2006).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento
de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites
establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad,
las ciudadanas Soraida Daza Guezguan y Carolina Castellanos presentaron demanda
contra la expresión “madre” que hace parte del
inciso 2° del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 “por la
cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras
disposiciones” –modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 “por
la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones
previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes
Pensionales exceptuados y especiales”.
Mediante auto del cinco (5) de
junio de 2006, el Magistrado Sustanciador admitió la
demanda, y dispuso correr traslado de la misma al Procurador General de
la Nación para que rindiera el concepto de rigor, ordenó fijar en lista la
disposición acusada para asegurar la intervención ciudadana y comunicar la
iniciación del proceso al señor Presidente de la República, al Presidente del
Congreso de la República, así como a los Ministros de Hacienda y Crédito
Público y de la Protección Social para que, si lo estimaban
oportuno, conceptuaran sobre la constitucionalidad de la disposición demandada.
Así mismo ordenó
invitar en este proceso a la Academia Colombiana de Jurisprudencia con el mismo
fin.
Cumplidos los trámites ya relacionados, propios de esta
clase de procesos, y previo el concepto del Procurador General de la Nación,
procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.
II.      NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto de la disposición
legal demandada de conformidad con su publicación en el Diario Oficial No. 45.079 del veintinueve (29) de enero de 2003.
Se subraya lo demandado:
“LEY 797 DE 2003
(enero 29)
por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de
pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los
Regímenes Pensionales exceptuados y especiales
(...)
Artículo
9°. El artículo
33 de la Ley 100 de 1993 quedará así:
Artículo
33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de
Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:
1. Haber
cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si
es hombre.
A partir del
1° de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años
de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.
2. Haber
cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
A partir del
1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir
del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300
semanas en el año 2015.
Parágrafo
1°. Para efectos
del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en
cuenta:
a) El número
de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de
pensiones;
b) El tiempo
de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos
servidos en regímenes exceptuados;
c) El tiempo
de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la
vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la
pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se
haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
d) El tiempo
de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por
omisión no hubieren afiliado al trabajador.
e) El número
de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la
Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión.
En los casos
previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre
y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el
cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a
satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un
bono o título pensional.
Los fondos
encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses
después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente
documentación que acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las
diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte.
Parágrafo
2°. Para los
efectos de las disposiciones contenidas en la presente ley, se entiende por
semana cotizada el periodo de siete (7) días calendario. La facturación y el
cobro de los aportes se harán sobre el número de días cotizados en cada
período.
Parágrafo
3°. Se considera
justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o
reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla
con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la
pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la
relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión
por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.
Transcurridos
treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con
los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión,
si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la
misma en nombre de aquel.
Lo dispuesto
en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos
afiliados al sistema general de pensiones.
Parágrafo
4°. Se exceptúan de
los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente artículo, las
personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o
más, que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o
discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la
Ley 100 de 1993.
La madre trabajadora cuyo hijo menor de 18 años[1]
padezca invalidez física o mental, debidamente calificada y hasta tanto
permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre,
tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad, siempre
que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de
semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de
vejez. Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la
fuerza laboral. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria
potestad del menor inválido, podrá pensionarse con los requisitos y en las
condiciones establecidas en este artículo.
(…)”
III.    LA DEMANDA
Las demandantes afirman que la expresión acusada vulnera el
artículo 13 de la Constitución Política.
A juicio de las actoras la
expresión “madre” que hace parte del inciso 2° del parágrafo 4º del
artículo 33 de la Ley 100 de 1993 -modificado por el artículo 9° de la Ley 797
de 2003-, desconoce el carácter general del mandato constitucional previsto en
el artículo 13 superior, cuya finalidad es brindar iguales garantías, derechos
y deberes a los ciudadanos, sin que se pueda discriminar a un sujeto en
particular por alguna condición especial en la que se encuentre.
En ese
entendido, sostienen que en la medida en que la disposición de la que hace
parte el precepto demandado omite hacer mención expresa al “padre” desconoce
que la situación allí prevista no solamente es atribuible a la madre sino que
se debe predicar en igualdad de condiciones materiales en aquellos casos en que
el hijo que padezca invalidez física y mental se encuentre a cargo exclusivo
del padre, esto es, dependa económicamente de él.
Concluyen entonces que los beneficios
establecidos exclusivamente a favor de la madre trabajadora y de quienes de
ella dependan, vulneran el derecho a la igualdad de los hombres que se
encuentren en la misma situación de hecho de la madre, así como los derechos de
los hijos discapacitados que dependan de ellos.
Sobre el particular citan apartes de la sentencia C-044 de
2004.
IV.    INTERVENCIONES
1.  Ministerio de Hacienda y Crédito Público
El Ministerio referido a través de apoderado judicial,
interviene en el presente proceso con el fin de solicitar la declaratoria de
exequibilidad de la expresión acusada, con base en las razones que a
continuación se sintetizan.
Explica el interviniente que la disposición
legal que se acusa fue expedida con el propósito de crear un privilegio
excepcional para las madres de las personas que padecen invalidez física o
mental y que dependen económicamente de ellas, es decir, con el objetivo de dar
protección a esos hijos inválidos, dada su condición de discapacitados, y no a
los padres como tales.
En efecto, aduce que lo que se pretende lograr con la
disposición legal demandada es que por la condición especial del hijo, la madre
de la que éste depende económicamente pueda recibir los recursos suficientes
para atenderlo, sin que tenga que trabajar, una vez haya cumplido con los
períodos mínimos de cotización, sin importar su edad.
En ese sentido, afirma que “como
se trata de un privilegio que otorga la Ley para la atención del hijo inválido,
para efectos de determinar el sujeto beneficiario de la exoneración del
requisito de la edad para acceder a la pensión, se tomó en cuenta en primer
término a la madre por ser ella la que, por regla general acude en primera
instancia a la atención especial, tanto física como emocional de los hijos, lo
que no implica que el padre no lo haga, o que lo haga en calidad inferior a la
madre.  Es decir, se le da ese privilegio al progenitor que va a dedicar su
tiempo al cuidado de su hijo inválido”.
Sostiene que no se puede pensar que el privilegio
que otorga la disposición de la que hace parte la expresión acusada se extienda
a los dos padres, pues realmente con el cuidado de uno de ellos basta para que
se cumpla con el propósito previsto en la norma, que es el cuidado del hijo
inválido; además, en ese sentido se dispone que en el evento en que la madre
haya fallecido y el padre tenga la patria potestad del hijo, éste podrá acceder
al beneficio otorgado siempre que cumpla con los requisitos establecidos para
el efecto, en otras palabras “a falta de un progenitor el beneficio
excepcional que otorga el legislador se traslada al otro”.
De otra parte, advierte que la Corte Constitucional en la
sentencia C-227 de 2004 declaró inexequible la expresión “menor de 18 años” contenida
en el inciso 2° del parágrafo del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, y en
aquella oportunidad hizo un estudio integral de la disposición ahora acusada.
Al respecto cita los apartes pertinentes de la referida sentencia.
Explica entonces que de acuerdo con lo resuelto en la
sentencia antes aludida es claro que “al tratarse de una consideración
especial con los hijos inválidos, el privilegio excepcionalísimo que se está
otorgando a través de la Ley a uno de los padres, no debe extenderse a los dos
padres del inválido, como quiera que la potestad configurativa del legislador
de establecer privilegios no puede entenderse como una obligación de extender
todos los beneficios pensionales a todas las personas que tengan relación con
el inválido y que en últimas puedan generar una impacto no tan significativo en
su cuidado y atención”.
En igual forma, considera que el análisis de constitucionalidad
de la expresión acusada que hace parte del inciso 2° del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 -modificado por
el artículo 9° de la Ley 797 de 2003-, no puede efectuarse frente al artículo
13 superior en forma parcial, esto es, solamente en relación con el tema de la
discriminación de los sexos frente a los padres, sino que debe mirarse,
precisamente, en consideración al contexto de la situación del hijo inválido,
que es el sujeto que busca proteger dicha disposición legal.
En esos términos, aduce que no puede considerarse que por
el hecho de que no se extienda el beneficio a los hombres se viola la igualdad
real y efectiva, porque para que este presupuesto se dé es necesario que la
disposición legal acusada se aplique a las personas que se encuentren en la
misma circunstancia que éste, “no que se extienda a todos los progenitores
del inválido, sin consideración a la dependencia, a la convivencia, a los
cuidados que se buscan se le den al hijo inválido y a todas esas condiciones
que logren el objetivo de su protección especial”.
Sostiene entonces que si bien en gracia de discusión podría
pensarse que en los eventos en que un hijo inválido dependa únicamente de su
padre y que éste sea el encargado de su atención y cuidado, el beneficio previsto
en el inciso 2° del parágrafo 4º del artículo 33 de la
Ley 100 de 1993 -modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003-, puede extenderse al padre, pero no solamente por el hecho
de que sea el padre, sino por el hecho de que la madre no se encuentra
disponible para cumplir con esa función, y esto será siempre y cuando cumpla
con los períodos de cotización exigidos en la Ley para acceder a la pensión de
vejez y con el propósito especial de que atienda a su hijo inválido, de forma
tal que, “si un padre no vive con su hijo inválido, por ejemplo por estar
separado o no tener unión vigente con la madre del hijo, no tendría por qué
recibir un beneficio que no va a redundar en el bienestar del hijo inválido”.
Por otra parte, afirma que el inciso 2° del
parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tal como fue modificado por
el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 del que hace parte la expresión acusada,
respeta los presupuestos del test de igualdad, como quiera que el objetivo no
es otro que el de proteger a los hijos inválidos que dependan económicamente de
la madre, con el fin de que ella, siempre que haya cumplido con las
cotizaciones al sistema general de pensiones, para acceder a la pensión de
vejez, pueda recibir tales recursos y en esa forma, dedicar su tiempo a la
atención y cuidado de su hijo inválido, sin que tenga que esperar a cumplir con
el requisito de la edad, que sí se les exige a los demás ciudadanos para que
puedan acceder a tal prestación económica.
En ese orden de ideas, aclara que el beneficio que se
otorga a la madre es adecuado en la medida en que es la persona que en primera
instancia va a cuidar del hijo inválido y, por tanto, es a ella a quien se le
exonera del cumplimiento del requisito de la edad para acceder a la pensión de
vejez, siendo éste el mecanismo menos oneroso para alcanzar dicho fin, pues de
lo contrario implementar otras alternativas, implicaría el traslado de recursos
de proyectos con impacto social para el desarrollo de los demás ciudadanos.
Finalmente, hace énfasis en que lo previsto en el inciso 2°
del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993
-modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003- del que hace parte la
expresión demanda, dejaría de ser proporcionado si se otorgara a los dos padres
solamente por su condición de tales y se convertiría en un auxilio a favor de
uno de ellos, desconociendo así que la prerrogativa obedece a la condición
especial del hijo inválido que para su atención requiere la presencia de uno de
los padres y no de los dos, especialmente si se tiene en cuenta que “al
extenderse el beneficio a todos los padres de los hijos inválidos el Estado no
puede garantizar la sostenibilidad financiera de la medida en momentos en que
no existen recursos en las reservas del Instituto de Seguro Social y las
pensiones se pagan directamente con recursos del presupuesto, sin que existan
reservas pensionales destinadas al pago de pensiones que en condiciones
normales se otorgarían varios años después, con lo que se afectan las finanzas
públicas”.
2.
Academia Colombiana de Jurisprudencia
La Secretaria General de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia, atendiendo la invitación hecha por esta Corporación, hizo
llegar el concepto que prepararon los académicos Carlos Fradique-Méndez y Jaime
Cerón Coral mediante el cual solicitan que se declare la constitucionalidad
condicionada de la expresión demandada.
Recuerdan que la Corte Constitucional en reiterada
jurisprudencia se ha referido al derecho a la igualdad y en ese sentido ha
desarrollado lo que en la doctrina extranjera se conoce como test de igualdad
con el fin de establecer si una disposición legal viola o no una norma
constitucional.
Señalan que el beneficio contenido en el inciso 2° del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 del que hace
parte la expresión acusada -modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de
2003-, no está previsto en estricto sentido para favorecer a la madre, sino con
el propósito exclusivo de proteger al hijo discapacitado, no obstante, es claro
que si la finalidad que buscó el Legislador al expedir la disposición legal
referida fue lograr que la madre se pensionara exonerándola de cumplir con el
requisito de la edad y en aras de que se pueda dedicar al cuidado exclusivo de
su hijo, no se entiende por qué razón tal protección no se puede hacer efectiva
al padre que se encuentre en iguales condiciones, esto es, que tenga a su cuidado
exclusivo al hijo discapacitado.
Hacen énfasis entonces en que “el objetivo del inciso en
el cual se encuentra la expresión demandada es facilitarle a la madre o al
padre el tiempo y el dinero necesarios para atender a aquellos hijos que están
afectados por una invalidez física o mental, que no les permita valerse por sí
mismos, y que dependen económicamente de uno de ellos.   Con el beneficio
creado por la norma se espera que la madre o el padre, puedan compensar con su
cuidado personal las insuficiencias de sus hijos, para impulsarlos, en su
proceso de rehabilitación o para ayudarlos a sobrevivir de una forma digna”.
En ese orden de ideas, explican que al negarse el derecho a
la pensión al padre que cumple con los requisitos para acceder a ella –excluyendo
el de la edad- por tener a su cargo a su hijo discapacitado, no se estaría
dando cabal cumplimiento al deber de protección integral del niño que es el
propósito de la disposición legal acusada, generándose en consecuencia una
violación al derecho a la igualdad.
Concluyen entonces que el aparte acusado deberá ser
declarado exequible en forma condicionada, esto es, en el entendido de que el
beneficio pensional se otorgará a la madre o al padre que tenga bajo su cuidado
al hijo, y que en el evento de que ambos padres cumplan con el requisito para
pensionarse, entre ellos deberán decidir quien optará por tal derecho y, si
existiere discrepancia para adoptar tal decisión, se reconozca el derecho al
progenitor que esté más cercano a pensionarse de conformidad con lo previsto
para el efecto en el régimen ordinario de pensiones.
V.  CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Señor Procurador General de la Nación, allegó
el concepto número 4144, recibido el diez (10) de julio
de 2006, en el cual solicita a la Corte declarar la
exequibilidad condicionada de la expresión acusada, de conformidad con las
siguientes consideraciones.
La Vista Fiscal advierte que no toda
diferenciación configura en sí misma una discriminación, de forma tal que
cuando un trato diferenciado se establece a partir de criterios razonables y
objetivos, y persigue la consecución de un fin legítimo a la luz de los
principios constitucionales, no se puede hablar de un desconocimiento al
derecho a la igualdad.   En igual forma ocurre cuando el Estado toma medidas a
favor de un grupo tradicionalmente desfavorecido, pues se trata de implementar
políticas que propendan por la igualdad material, mediante la denominada
discriminación positiva.
Sobre el particular cita un aparte de la Observación
General No. 18 proferida por el Comité de Derechos Humanos.
Destaca que la discriminación positiva permitida
en razón del sexo cobra aún mayor fuerza en aplicación de lo previsto en el
inciso final del artículo 43 superior, que contiene un mandato expreso para que
el Estado apoye de manera especial a la mujer cabeza de familia, derivándose de
allí precisamente la obligación de adoptar medidas en favor de las mujeres
embarazadas y de aquellas sobre quienes recae la manutención exclusiva del
hogar.
En ese sentido, explica que dentro de las políticas
estatales antes referidas se expidió el inciso 2° del parágrafo
4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 -modificado por el artículo 9° de la
Ley 797 de 2003- que tiene dos principales fines, a saber: i) establecer
una medida de protección especial para las madres cabezas de familia que deban
responder de manera exclusiva por la manutención y el cuidado de un hijo con
discapacidad física o mental, y ii) brindar una protección especial al
hijo discapacitado en aras de alcanzar su rehabilitación y garantizar así los
cuidados que requiera.
Al respecto cita lo resuelto por la Corte en la sentencia
C-227 de 2004.
De otra parte, explica que en relación con la especial
protección por parte del Estado a las personas con discapacidad, se tiene que
tal condición se encuentra definida expresamente en la Convención
Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra
las Personas con Discapacidad (Ley 762 de 2002); que, en igual sentido, se
pronunció el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su
Observación General No. 5 sobre los derechos de las personas con discapacidad.
En ese orden de ideas, aduce que la Constitución Política
de Colombia establece varias disposiciones que aluden a la especial protección
que debe brindar el Estado a las personas con algún tipo de discapacidad,
verbigracia, en los artículos 13, 47, 54 y 68, normas éstas que cobran aún
mayor fuerza cuando se trata de personas que por su condición física o mental
están en imposibilidad absoluta de valerse por sí mismos, es decir, que no
pueden subsistir dignamente de manera autónoma como en el caso de la
disposición legal de la que hace parte la expresión acusada.
Afirma que el inciso 2° del parágrafo
4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 -modificado por el artículo 9° de la
Ley 797 de 2003- tiene como propósito principal “facilitar la rehabilitación
de la persona discapacitada y, para el logro de tal fin, consagra un beneficio
a favor de la madre cabeza de familia cuyo hijo padezca de una discapacidad
significativa que le impida vivir dignamente de manera autónoma y cuya
dependencia económica sea absoluta en relación con la madre.  Así, aparece como
una medida de acción afirmativa para la madre cabeza de familia, pero, (...)
persigue, principalmente, materializar la protección especial en relación con
el hijo discapacitado exigida por el sistema internacional de los derechos
humanos y por el propio ordenamiento constitucional”.
En el mismo sentido, aduce que en relación con el padre, la
disposición legal referida establece que el beneficio allí previsto procede
únicamente bajo el supuesto de hecho según el cual la madre del hijo con
discapacidad debe haber fallecido y además que el padre debe tener la patria
potestad de dicho hijo.
En lo atinente a la acusación formulada contra la expresión
“madre” a juicio la Vista Fiscal se debe seguir la línea jurisprudencial
señalada por la Corte en la sentencia SU-389 de 2005, mediante la cual se
decidió extender el denominado “retén social” concebido originalmente a
favor de las madres cabezas de familia vinculadas a las entidades del Estado
que entraran en el Plan de Renovación de la Administración Pública -para no ser
retiradas del servicio en ciertas circunstancias específicas-, a los padres
cabeza de hogar que se encontraran en idénticos supuestos fácticos que las primeras.
Hace énfasis en que en la citada providencia se estableció
que “si bien es perfectamente válido a la luz de la Constitución que el
Legislador establezca medidas de protección especial en favor de las madres
cabeza de familia, como medidas de acción afirmativa para eliminar
progresivamente la discriminación a la que han sido sometidas tradicionalmente
las mujeres y, en atención al fenómeno creciente de las madres solteras que
deben hacerse cargo exclusivamente de la manutención de su familia, no resulta
razonable la diferenciación a que se ven sometidos los menores hijos de madres
cabeza de familia y de padres cabeza de familia, pues así quienes, dependan de
éstos últimos resultan desfavorecidos frente a los primeros. De esta manera,
indicó que las garantías que protegen el derecho de todos los menores a recibir
amor y cuidado, la igualdad de trato entre ellos y el derecho a tener una
familia resultaban irrazonablemente afectados con la diferenciación entre
madres y padres cabeza de familia.  Lo anterior, por cuanto el ‘retén social’ a
favor de las mujeres cabeza de familia, tenía como último propósito garantizar
la protección especial de la familia, y sobre todo, de los niños y niñas que de
ella dependieran”.
En igual sentido, explica que en el caso de la disposición
legal de la que hace parte la expresión acusada, se encuentra que la
diferenciación que se establece entre la madre y el padre “no tiene una
justificación razonable ni objetiva” si se tiene en cuenta que el objetivo
de la norma es proteger a los hijos discapacitados para facilitar su
rehabilitación por encima del beneficio que puedan obtener los padres de éstos,
de forma tal que, si bien el fin en sí mismo que persigue la medida es legítimo
de acuerdo con los mandatos constitucionales, ésta no es adecuada para alcanzar
el fin perseguido en relación con los hijos discapacitados que se encuentren a
cargo de padres cabeza de hogar y que cumplan con los mismos requisitos que las
madres para acceder al beneficio establecido en la Ley.
En ese orden de ideas, sostiene que es apenas lógico
restringir la aplicación del beneficio de acceso a la pensión de vejez por
parte del padre cabeza de familia previsto en la disposición legal acusada, a
las mismas exigencias establecidas para la madre, y de conformidad con las
precisiones hechas sobre el particular en la sentencia C-227 de 2004, en el
sentido que i) la dependencia del hijo discapacitado en relación con el
padre debe ser de tipo económico, ii) ello implica que el hijo
discapacitado no cuente con bienes o rentas propias para mantenerse, iii) que
no reciba un beneficio proveniente del Sistema de Seguridad Social que le
provea los medios para subsistir, y iv) que la discapacidad física o
mental que lo afecte sea de tal entidad que le impida valerse por sí mismo o
subsistir dignamente de manera autónoma.
Concluye
entonces la Vista Fiscal que la expresión acusada debe ser declarada exequible
en forma condicionada, en el entendido que su contenido normativo también será
aplicable al padre que se encuentre en una idéntica situación fáctica que la
madre cabeza de hogar, esto es, i) que tenga un hijo que padezca
invalidez física o mental debidamente calificada, ii) que el hijo sea
dependiente económicamente de él, y iii) que haya cotizado al Sistema
General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de
prima media para acceder a la pensión de vejez.
VI.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.   Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el artículo
241, numeral 4° de la Constitución Política, la Corte Constitucional es
competente para conocer y decidir, definitivamente, sobre la demanda de
inconstitucionalidad de la referencia, pues la disposición legal de la que hace
parte la expresión acusada integra una Ley de la República.
2.      La materia sujeta a examen
El inciso 2° del parágrafo
4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 del que hace parte la expresión
acusada -modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003-, se refiere al caso de las madres trabajadoras cuyo
hijo padece de invalidez física o mental, debidamente calificada y que a consecuencia
de tal situación tienen derecho a recibir la pensión especial de vejez a
cualquier edad siempre que i) hubieren cotizado al Sistema General de
Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima
media para acceder a la pensión de vejez y ii) hasta tanto su hijo
discapacitado permanezca en ese estado y continúe bajo su dependencia.
Establece además la disposición legal aludida, que la pensión de
vejez se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral y que
en el evento en que la madre haya fallecido y el padre tenga la patria potestad
del menor inválido, éste podrá pensionarse cumpliendo los requisitos y
condiciones allí establecidas.
Para las actoras, la expresión acusada, “madre”,
desconoce el principio constitucional de igualdad material –art. 13 C.P.-, en
la medida en que se omite hacer mención expresa al “padre”, sin
considerar que la situación prevista en el inciso 2°
del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 -modificado por
el artículo 9° de la Ley 797 de 2003-, no solamente es atribuible a la madre
sino que se debe predicar en igualdad de condiciones en aquellos casos en que
el hijo que padezca invalidez física y mental se encuentre a cargo exclusivo
del padre.
El interviniente
en representación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicita que la
expresión acusada se declare ajustada a la Constitución Política, pues, a su
juicio, no puede considerarse que por el hecho de que
no extienda el beneficio a los padres se esté violando la igualdad real y
efectiva, porque para que este presupuesto se dé se requiere que la disposición
legal acusada se aplique a las personas que se encuentren en la misma
circunstancia que la mujer cabeza de familia.   A ello se suma, que la
disposición legal de la que hace parte la expresión acusada respeta los
presupuestos del test de igualdad, como quiera que el objetivo no es otro que
el de proteger a los hijos inválidos que dependan económicamente de la madre,
con el fin de que ella, siempre que haya cumplido con las cotizaciones al
sistema general de pensiones para acceder a la pensión de vejez, pueda recibir
este beneficio y, en esa forma, dedicar su tiempo a la atención y cuidado de su
hijo inválido sin que tenga que cumplir el requisito de la edad, que sí se les
exige a los demás ciudadanos para que puedan acceder a tal prestación
económica.
Por su parte, la
Academia Colombiana de Jurisprudencia solicita a la Corte que declare la
constitucionalidad condicionada de la expresión demandada, puesto que si la
finalidad que buscó el Legislador al expedir la disposición legal de la que
hace parte la expresión “madre”, fue lograr que ésta se pensionara
exonerándola de cumplir con el requisito de la edad con el fin de que se pueda
dedicar al cuidado exclusivo de su hijo, no existe una razón valida para que
tal protección no se pueda hacer efectiva al padre que se encuentre en iguales
condiciones que las de la madre, esto es, que tenga a su cuidado exclusivo al
hijo discapacitado, de suerte tal que, al negarse el
derecho a la pensión del padre que cumple con los requisitos para acceder a
ella –excluyendo el de la edad- por tener a su cargo a su hijo discapacitado,
no se da cabal cumplimiento al deber de protección integral a éste, que es el
propósito de la disposición legal que contiene el precepto acusado, generando
en consecuencia una violación al derecho a la igualdad.
A su vez, el
Señor Procurador General de la Nación coincide con lo dicho por la Academia
Colombiana de Jurisprudencia, en el sentido de considerar que la expresión
acusada “madre” debe ser declarada exequible pero en forma condiciona,
en el entendido que, el beneficio pensional establecido en el inciso 2° del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley
100 de 1993 -modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003- a favor de
las madres cabeza de familia se aplicará igualmente a los padres que se
encuentren en una situación igual a éstas.   En efecto, a su juicio es claro
que la disposición legal de la que hace parte el precepto demandado conlleva a una diferenciación entre la madre y el padre, la
cual “no tiene una justificación razonable ni objetiva” si se tiene en
cuenta que el objetivo de la norma es proteger a los hijos discapacitados para
facilitar su rehabilitación, por encima del beneficio que puedan obtener los
padres de éstos, de forma tal que, si bien el fin que persigue la medida es
legítimo de acuerdo con los mandatos constitucionales, ésta no es adecuada para
alcanzar el fin perseguido en relación con los hijos discapacitados que se
encuentren a cargo de padres cabeza de hogar y que cumplan con los mismos
requisitos que las madres para acceder al beneficio establecido en la Ley.
En esos términos, el problema constitucional que plantea la
demanda consiste en determinar si el inciso 2° del
parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 del
que hace parte la expresión acusada “madre” –modificado por el
artículo 9º de la Ley 797 de 2003-, en tanto que
establece una acción afirmativa por parte del Estado que beneficia en forma
exclusiva a las madres trabajadoras en razón de los hijos discapacitados física
o mentalmente que de ella dependan, conlleva i) la vulneración del
derecho a la igualdad entre hombres y mujeres, esto es, en su calidad de padre
o madre (art. 13 C.P.), así como ii) la vulneración de los derechos de
los hijos discapacitados que dependen del padre que se encuentre en la misma
situación de la madre trabajadora, a saber, que tenga a su cargo la manutención
de un hijo discapacitado.
3.  Consideraciones preliminares
La Corte considera necesario efectuar
algunas precisiones en torno a i) la ausencia de cosa juzgada
constitucional absoluta en relación con la decisión adoptada en la sentencia
C-227 de 2004, y ii) una breve referencia a las acciones afirmativas
especiales previstas para sujetos de especial protección constitucional, como
es el caso de las personas discapacitadas y de las madres cabeza de familia,
las cuales no implican un desconocimiento del derecho constitucional a la igualdad,
que resultan pertinentes para el análisis del cargo planteado en la demanda.
3.1.  Ausencia de cosa juzgada constitucional absoluta en
relación con la decisión adoptada en la sentencia C-227 de 2004
La Corte considera necesario hacer una aclaración en torno
de la decisión que fue adoptada en la sentencia C-227 del ocho (8) de marzo de
2004,[2] mediante la
cual se declaró exequible el inciso 2° del parágrafo 4°
del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.[3]
En dicha ocasión, esta Corporación efectuó el control de
constitucionalidad de la expresión “menor de 18 años” que hace parte del
inciso 2° del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley
100 de 1993 -modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003-, a partir de
una acusación formulada por presunta violación del derecho a la igualdad (art. 13
C.P), por cuanto el supuesto normativo solamente permitía acceder al beneficio
pensional allí previsto, a las madres de hijos discapacitados siempre que éstos
fueran menores de edad.
La Corte consideró que para analizar el cargo formulado en
esa ocasión por violación del principio constitucional de igualdad, era
necesario realizar una integración normativa, con el propósito de examinar la
expresión acusada “menor de 18 años” dentro del contexto del inciso 2°
del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993
-modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003-.  Por consiguiente, llevó
a cabo el juicio de constitucionalidad sobre todo el contenido normativo del
citado parágrafo, y en ese sentido decidió lo siguiente:
“RESUELVE
Primero: Declarar INEXEQUIBLE la expresión “menor de 18 años”,
contenida en el inciso II del parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
Segundo:
Declarar EXEQUIBLE el resto del
inciso II del parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en el entendido
de que la dependencia del hijo con respecto a la madre es  de carácter
económico.”     (negrilla y subraya fuera
de texto)
Como fundamento de la decisión la Corte señaló lo
siguiente:
“Análisis de la norma demandada bajo el juicio intermedio de
igualdad, previa integración normativa
15. El demandante acusa únicamente la expresión “menor de 18 años”,
contenida en el inciso segundo del parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de
2003. Sin embargo, la Corte encuentra que para el examen de constitucionalidad
que le corresponde realizar es necesario tener en cuenta todo el texto del
parágrafo, pues solamente a partir de allí se puede comprender el sentido de la
expresión atacada. Además, el cuestionamiento elevado por el actor está
encaminado a que se suprima una restricción en el acceso al derecho creado por
la disposición acusada, lo cual hace necesario analizar en qué consiste dicho
derecho y cuáles son las condiciones legales para acceder y gozar de él. Por
eso, dado que la expresión se halla unida en forma indisoluble con todo el
resto del inciso segundo del parágrafo, la Corte integrará la unidad normativa
y  procederá a efectuar su juicio sobre todo el contenido del parágrafo.
16. El inciso segundo del parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797
de 2003 tiene como finalidad hacer posible que las personas menores de edad,
afectadas por una invalidez física o mental, sean cuidadas por su madre o, en
el caso de que ella hubiera fallecido y el padre tuviere la patria potestad, por
su padre, acudientes que en este caso tienen derecho a la pensión especial de
vejez. Este tipo especial de pensión constituye una excepción a la exigencia
general de haber alcanzado una determinada edad (en este momento, 60 años los
hombres y 55 las mujeres) para poder acceder a la pensión de vejez. Es decir,
la norma hace posible que las madres – o los padres – de las personas que
padecen una invalidez física o mental puedan acceder a la pensión sin importar
su edad.
De acuerdo con la norma, para acceder a este beneficio deben
cumplirse cuatro condiciones:
1)
que la madre (o el padre) haya cotizado
al Sistema General de Pensiones cuanto menos el mínimo de semanas exigido en el
régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez;
2)
que el hijo sufra una invalidez física o
mental,  debidamente calificada;
3)
que la persona discapacitada sea
dependiente de su madre – o de su padre, si fuere el caso; y
4)
que el hijo afectado por la invalidez sea
menor de 18 años.
A su vez, la disposición establece como condición de permanencia
dentro de este régimen especial de pensión de vejez:
1)
que el hijo afectado por la invalidez
física o mental permanezca en esa condición – según certificación médica - y
continúe como dependiente de la madre;  y
2)
que ésta no se reincorpore a la fuerza
laboral.
La Corte estima que es necesario precisar aún más dos de los
requisitos de acceso. Ellos son el de la invalidez física o mental del niño y
el de la dependencia con respecto a la madre – o al padre, en el caso de que
éste cumpliera los requisitos.
En relación con la primera condición, la Corte considera que la
discapacidad física o mental que afecta al niño debe ser de tal entidad que le
impida valerse por sí mismo, es decir que no le permita subsistir dignamente en
forma autónoma, dado que lo hace, como lo dice la norma, inválido. Es decir,
este beneficio no puede ser otorgado por causa de limitaciones ligeras o que no
afecten de manera importante el desarrollo del niño. La norma bajo examen
contempla una excepción al régimen general de pensiones, puesto que elimina el
requisito de la edad para poder acceder a la pensión de vejez, y ello significa
que la concesión de esta prestación especial debe fundarse en motivos de
gravedad. La anterior afirmación es aún más valedera cuando se observa que la
norma acusada se encuentra dentro un texto legal que estaba dirigido
precisamente a hacer más estricto el régimen pensional, con el fin de
garantizar su viabilidad. Claro está que la Corte es consciente de que la afectación
que causa una invalidez determinada es cambiante, puesto que el paso del tiempo
– el aumento de la edad - y la aplicación del tratamiento necesario pueden
lograr que una cierta invalidez pierda paulatinamente su potencialidad de
inhabilitar a una persona para valerse por sí misma. Ello explica que, en
algunos casos, condiciones de invalidez en los niños pierdan su condición de
inhabilitantes cuando ellos crecen o llegan a la madurez.”
Por otra parte, la Corte también concluye que la dependencia del
niño inválido con respecto a la madre debe ser de tipo económico. Es decir, el
requisito de la dependencia con respecto a la madre no se satisface con la
simple necesidad afectiva o psicológica del niño de contar con la presencia, el
cariño y el acompañamiento de su madre. No le cabe ninguna duda a esta
Corporación que el apoyo de la madre es fundamental para los niños afectados
por una discapacidad, pero para efectos de obtener el derecho a acceder a la
pensión especial de vejez esta dependencia no es suficiente. En la misma
exposición de motivos transcrita en algunos apartes se expresa que el objetivo
de la norma era concederle el beneficio a las madres trabajadoras que eran
responsables de la manutención del hijo afectado por una invalidez física o mental,
lo que indica que de lo que se trata es de facilitarle a la madre que acompañe
a su hijo, para lo cual se la releva del esfuerzo diario por obtener medios
para la subsistencia. Y, ciertamente, la garantía de la pensión especial de
vejez que confiere la norma le permite a la madre asegurar unos ingresos
económicos que le posibilitan dejar su trabajo para poder dedicarse a su hijo,
con el objeto de acompañarlo en su proceso de rehabilitación o de suplir sus
insuficiencias.
De la precisión anterior se deriva también que el beneficio de la
pensión especial de vejez no podrá ser reclamado por las madres trabajadoras,
cuando sus niños afectados por una invalidez física o mental tengan bienes o
rentas propios para mantenerse. En este caso, estos niños no dependerían
económicamente de la madre, requisito que debe cumplirse para poder acceder a
la pensión especial de vejez. Tampoco sería aplicable la norma cuando estos
niños reciban un beneficio del Sistema de Seguridad Social que los provea de
los medios para subsistir.
Por lo tanto, este aparte de la norma será declarado constitucional,
en el entendido de que la dependencia de la madre debe ser de carácter
económico.”
En los apartes subsiguientes de la citada
providencia, esta Corporación se centró en efectuar el estudio de
constitucionalidad de la expresión “menor de 18 años”, frente a la
acusación formulada en relación con la presunta violación del principio
constitucional de igualdad a partir de un “juicio de igualdad intermedio”.
En ese sentido, consideró que la expresión referida quebrantaba el derecho a la
igualdad del hijo discapacitado, en la medida en que permitía a la madre de
éste siempre que fuera menor de edad y cumpliera los requisitos establecidos en
el inciso 2° del parágrafo 4° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, acceder al
beneficio pensional allí previsto, lo que no ocurría con las madres de hijos en
la misma condición de indefensión que hubieran cumplido la mayoría de edad, a
pesar de que su estado de incapacidad permaneciera en el tiempo.[4]
La Corte en esa ocasión señaló que, si el
propósito final del inciso 2° del parágrafo 4° del artículo 9° de la Ley 797 de
2003 no es otro que “facilitarles a las madres el tiempo y el dinero
necesarios para atender a aquellos hijos que están afectados por una invalidez
física o mental, que no les permita valerse por sí mismos, y que dependen
económicamente de ellas.  Con el beneficio creado por la norma se espera que
las madres puedan compensar con su cuidado personal las insuficiencias de sus
hijos, para impulsarlos en su proceso de rehabilitación o para ayudarlos a
sobrevivir en forma digna”,[5]
es violatorio del derecho a la igualdad que “la edad” del hijo
discapacitado sea un “criterio” para determinar el acceso al
beneficio pensional allí establecido, pues como se indicó la norma está
prevista en razón de la protección al hijo discapacitado por su condición de
tal, en desarrollo del mandato constitucional que señala el artículo 47
superior, razón de más para que independientemente del factor de la edad se
pueda conceder el beneficio a la madre cabeza de familia.
Ahora bien, de conformidad con lo señalado por esta
Corporación en reiterada jurisprudencia, en principio cuando
la Corte resuelve de fondo la constitucionalidad de una disposición y no hace
explícitos los efectos relativos de su pronunciamiento, éste hace tránsito a
cosa juzgada constitucional absoluta.[6]   En otras palabras, las
decisiones que se adopten en ejercicio del control de constitucionalidad “se
tornan en definitivas e incontrovertibles de tal manera que sobre el tema
resuelto no puede plantearse un nuevo proceso.”[7]
Sin embargo, en
el presente proceso para la Corte no se configura el fenómeno de cosa juzgada
constitucional absoluta, en la medida en que si bien la Corporación en la
sentencia C-227 de 2004, se pronunció en relación con todo el contenido
normativo del inciso 2° del parágrafo 4° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003,
y en consecuencia como quedó establecido declaró su exequibilidad condicionada
en el entendido de que la dependencia respecto de la madre era de tipo
económico, el cargo que se estudió en dicha oportunidad se refirió a la
vulneración del derecho de igualdad del hijo afectado por una invalidez, pero a
partir del criterio según el cual “la edad” de éste, era el factor
determinante para establecer la posibilidad de acceso o no por parte de la
madre al beneficio pensional previsto en la citada disposición legal.
Específicamente
no abordó, la diferenciación basada en la persona de la cual dependen los
hijos, -que es a la que se refieren las actoras en el presente proceso- cuando
señala que solamente tendrá derecho a acceder a la pensión de vejez en el
supuesto previsto en el inciso 2° del parágrafo 4° del artículo 9° de la Ley
797 de 2003, la madre que cumpla con lo requisitos allí señalados expresamente
y no el padre el cual “únicamente” tendría derecho al beneficio
pensional, en el evento en que la madre haya fallecido, con lo que se
discrimina al hijo discapacitado que dependa exclusivamente del padre cabeza de
familia.
Así las cosas, si se tiene en cuenta - tal y
como lo señaló la Corte en la sentencia C-534 de 2005-,[8]
que los planos de igualdad a partir de los cuales se puede llevar a cabo el
juicio de constitucionalidad, son diversos dependiendo de la protección
jurídica que se pretenda brindar a determinadas personas, esto es, entre otras,
a partir de la consideración si se trata o no de sujetos de especial protección
constitucional;[9] no cabe duda
entonces, que en el presente proceso no se configura el fenómeno de cosa juzgada
constitucional absoluta, pues si bien la Corte en la parte resolutiva de la
sentencia C-227 de 2004 no limitó los efectos de dicho pronunciamiento a los
cargos formulados en aquella oportunidad, el estudio constitucional por
violación del derecho a la igualdad se efectuó a partir de la acusación
planteada contra la expresión “menor de 18 años”, esto es, en
consideración exclusiva al criterio de la edad del hijo discapacitado, lo que
se refiere a una cuestión diferente de la que ahora se plantea, con la
acusación en contra de la expresión “madre”, es decir, como ya se dijo a
partir de la consideración del sujeto del cual “depende económicamente” el
hijo afectado por una invalidez determinada, siendo esa diferenciación la razón
por la cual se podría quebrantar el derecho de igualdad de dichos sujetos de
especial protección, en la medida en que no habría lugar al reconocimiento del
beneficio pensional previsto en el inciso 2° del parágrafo 4° del artículo 9°
de la Ley 797 de 2003 para los padres cabezas de familia que se encontraran en
las condiciones previstas en dicha norma, salvo en aquellos casos en que la
madre hubiere fallecido.
3.2. Las acciones afirmativas especiales
previstas para sujetos de especial protección constitucional, como es el caso
de las personas discapacitadas y de las madres cabeza de familia, no implican
un desconocimiento del principio constitucional a la igualdad
3.2.1.   Personas Discapacitadas
De conformidad con lo previsto en la
Constitución Política que en el artículo 47 superior dispone que “El Estado adelantará una política de
previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos,
sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que
requieran”, se
puede afirmar que existen una serie de acciones positivas previstas en favor de
las personas discapacitadas precisamente en atención a esa condición especial
que implica limitaciones de carácter físico y mental, de forma tal que, de lo
que se trata es de permitir a estas personas el goce efectivo de los derechos
que les asisten dentro de las mayores circunstancias de normalidad posibles.[10]
En efecto, la Constitución Política señala
que el Estado debe propender por fijar una serie de acciones afirmativas a
favor de aquellas personas que por su especial condición física o mental no
pueden desempeñarse en sociedad en las mismas circunstancias personales en las
que lo haría un individuo común, de forma tal que, esas limitaciones
-discapacidad- que los aquejan[11] “constituyen
el fundamento para que respecto de ellos se tomen ciertas medidas de protección
especial con el fin de permitirles un adecuado desarrollo en la vida social”.
La Corte Constitucional con relación a la prevalencia de
los derechos de los sujetos de especial protección constitucional, se ha
pronunciado en reiterada jurisprudencia,[12] y
en ese sentido ha hecho un énfasis especial no sólo en la importancia que
tienen de por sí estos derechos, sino también en el hecho de que cuando éstos se
encuentran irreconciliablemente enfrentados con otras garantías deben
prevalecer siempre.
Esa primacía afirmada en la Constitución en plena armonía
con las normas internacionales y en particular, con la Convención Sobre los
Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
-ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991- y la Convención
Interamericana sobre los Discapacitados –Ley 762 de 2002-, ha sido tomada en
cuenta por esta Corporación para determinar el alcance de los derechos de los
hijos que padecen algún tipo de discapacidad física o mental, cuando ellos
dependen de un núcleo familiar en el que sólo uno de los padres se encuentra
presente,[13] y en ese
sentido ha concluido que el sexo del padre de quien ellos dependen no puede
privarlos de los derechos que les son reconocidos por la ley.[14]
Así mismo, ha considerado que al existir un refuerzo
constitucional respecto de la prevalencia de los derechos de los discapacitados
en su calidad de sujetos de especial protección constitucional –por encontrarse
en condiciones especiales de disminución física o mental-; el Estado en
cumplimiento de sus fines esenciales, debe establecer las medidas de tipo legal
que sean necesarias a efectos de hacerlo efectivo.[15]
En esos términos, es que se entiende plenamente desarrollado el mandato
constitucional previsto en el artículo 47 constitucional, de forma tal que las acciones
afirmativas que en ese sentido se fijen, aunque se establezcan en favor de
los progenitores tendrán por finalidad únicamente la protección efectiva de las
personas con discapacidad.[16]
Por consiguiente, cuando se trata de
madres a cuyo cargo se encuentra el cuidado y la manutención de “hijos
discapacitados” se debe entender entonces que los beneficios previstos por
el Legislador en las normas vigentes tienen su razón de ser en la protección
específica que se busca brindar al hijo discapacitado por su condición de tal,
independientemente de que se trate de un menor o un adulto,[17]
en armonía con los tratados internacionales vigentes sobre la materia,[18]
como lo sostuvo esta Corporación en la sentencia C-227 de 2004.
De allí que pueda existir una
consideración excepcional para que esas “acciones afirmativas” puedan
hacerse extensivas al padre que demuestre o acredite que tiene a su cargo la
manutención de un hijo en esas especiales condiciones de discapacidad, en
consideración precisamente a que siempre deben prevalecer los derechos de los
sujetos de especial protección constitucional.
3.2.2.  Madres Cabeza de Familia
3.2.2.1. La
jurisprudencia constitucional ha sostenido que el hecho de que gran parte de
las medidas de protección previstas a favor de la madre, estén encaminadas a
salvaguardar o amparar necesariamente a sus hijos menores o discapacitados, no
significa que las leyes concedan beneficios única y exclusivamente a favor de
ellas y dejen de lado al padre que se encuentra en iguales circunstancias
fácticas, generándose en consecuencia un desconocimiento al principio de
igualdad.
En efecto, la
Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que no se pueden confundir dos
derechos claramente diferenciados, ambos protegidos por el principio de
igualdad,[19] a saber: i) el
primero se refiere a que los hombres y las mujeres sean tratados por igual, es
decir, se establece una prohibición específica de discriminación por razones de
sexo, y ii) el segundo consiste en adoptar una serie de medidas
particulares de tipo legislativo exclusivamente a favor de las mujeres, en
consideración a la discriminación sexual que contra ellas se presenta con el
fin de lograr la eficacia de sus derechos; esto es, lo que jurisprudencialmente
se ha denominado como “acciones afirmativas genéricas”[20]
dirigidas a eliminar situaciones de discriminación existentes en un entorno
social concreto.[21]
En ese
entendido, esta Corporación ha señalado que el derecho a la igualdad de trato
no exige por sí solo, extender a un hombre un beneficio fijado por el
Legislador para desarrollar el mandato constitucional previsto en el artículo
43 superior en favor de las mujeres, esto es, a recibir medidas de apoyo o
protección especial como un tipo de acción afirmativa, pues de ser así, ello
implicaría desconocer el propósito perseguido por el Constituyente de 1991 que
reconoció una discriminación existente y favoreció por ende a un grupo
vulnerable históricamente.   De igual manera, la Corte ha sostenido que las
acciones afirmativas deben respetar los presupuestos constitucionales con el
propósito de evitar que se conviertan en medidas irrazonables o
desproporcionadas,[22] que se traduzcan en
discriminaciones en perjuicio de otras personas o grupos, o que desconozcan los
derechos constitucionales entre sujetos que se encuentre en condiciones
fácticas similares.[23]
En ese orden de ideas, y considerando que la principal
justificación para establecer medidas que favorezcan a las madres, es
precisamente el apoyo y protección que brinda ésta a su grupo familiar más
cercano, puede afirmarse en principio que si bien no se discrimina a los padres
cuando se adopta un beneficio a favor de aquellas “sí pueden afectarse de
manera irrazonable aquellas garantías superiores que protegen el derecho de
todos los hijos bien sean menores o discapacitados a que se les brinde atención
y cuidado, e incluso la igualdad de trato entre ellos y el derecho a tener una
familia, ya que, a partir de la medida de protección especial, sólo resultarían
favorecidos los que dependen de la madre,[24] pero no
así a los que dependen de su padre, cuando éste se encuentre en una situación
de hecho similar”.[25]
3.2.2.2. Sin
embargo, ha sostenido esta Corporación[26] que las
medidas que se adopten por parte de las autoridades en virtud del apoyo
constitucional especial de que es titular la madre cabeza de familia, pueden
extenderse también al hombre que se encuentre en una situación de hecho
igual, “pero no por existir una presunta discriminación de sexo entre ambos
géneros, sino porque el propósito que se busca con ello es hacer efectivo el
principio de protección del hijo, en aquellos casos en que éste se encuentre al
cuidado ‘exclusivo’ de su padre”[27], de forma tal que, de no
hacerse extensiva tal protección al progenitor podrían verse afectados en forma
cierta los derechos de los hijos.
En otras
palabras, las acciones afirmativas establecidas por el Legislador a favor de la
madre tienen su razón de ser en la protección especial conforme al mandato
constitucional previsto en los artículos 44 y 47 de la Constitución Política,
propende por el interés superior del niño y la rehabilitación e integración
social en el caso de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos en
cualquier circunstancia; es por ello que no puede protegerse únicamente a la
madre sino que debe extenderse el beneficio al padre que demuestre estar en la
misma situación de hecho.[28]
En efecto, esta
Corporación en reiterada jurisprudencia,[29] ha hecho
extensivos los beneficios y prerrogativas previstos en la normatividad vigente
en forma exclusiva a favor de las madres, a los padres que se encuentren en la
misma situación de hecho que éstas, en el entendido que “tales medidas
buscan proteger a los menores dependientes de la mujer (...) por lo que deben
ampliarse igualmente a los menores dependientes de padres en similares
circunstancias”[30]   En otras
palabras, es legítimo que se adopten medidas a favor solamente de la madre en
el entendido que“más allá de la protección que se le otorga a la mujer (...)
debe entenderse que lo que el legislador quiere proteger es el grupo familiar
que de ella dependa”.[31]   (negrilla y
subraya fuera de texto).
Así las cosas, como se señaló en los apartes
precedentes de esta providencia la extensión de los beneficios previstos por el
Legislador en favor de las madres cabeza de familia, a los padres que se
encuentren en las mismas circunstancias previa acreditación de ellas, tiene por
exclusiva finalidad, la protección de los hijos menores o discapacitados
-bien sean menores o adultos-, en aras de materializar la protección
constitucional que el Estado debe brindar en todos los casos a las personas que
se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, esto es, respetando el
goce efectivo de sus derechos y con el propósito de hacer efectiva la garantía
del interés superior del niño.
Hechas las
anteriores precisiones procede la Corte a efectuar el examen del cargo
planteado por las actoras en su demanda.
4. Análisis del cargo planteado por violación al derecho a
la igualdad
Para las demandantes la expresión acusada “madre”
quebranta el derecho a la igualdad previsto en el artículo 13 de la
Constitución Nacional, de conformidad con el cual “Todas las personas nacen
libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las
autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin
ninguna discriminación, por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar,
lengua, religión, opinión política o filosófica.  El Estado promoverá las
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor
de grupos discriminados o marginados.  El Estado protegerá especialmente a
aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o
maltratos que contra ellos se cometan”, en la
medida en que desconoce que dicho mandato constitucional propende por la
igualdad en el trato de las personas.
En ese sentido,
sostienen que al no haberse hecho una mención expresa al padre trabajador a
cuyo cargo se encuentra la manutención del hijo discapacitado, quien también
debería tener derecho a ser cobijado por el beneficio pensional previsto en el
inciso 2° del parágrafo 4° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, -esto es, a
pensionarse a cualquier edad siempre que hubiere cotizado el número de semanas
mínimas exigidas en el régimen de prima medida-, se vulnera la igualdad de
trato ante la ley en razón del sexo del padre de familia, en detrimento de los
derechos del hijo afectado por su estado de invalidez.
Frente a la
citada acusación formulada por las demandantes en el presente proceso, se debe
recordar que la Corte ha explicado que las medidas de protección especial
previstas a favor de la madre, se encaminan a cobijar al grupo familiar que se
encuentra a su cargo, es decir, a los hijos que de ella dependan
económicamente.[32]
Con ese propósito, el Legislador ha establecido una serie de medidas concretas
de apoyo a la madre trabajadora entre otras, en la Ley 790 de 2002, mediante
las cuales se busca proteger al núcleo familiar que de ella dependa, el cual se
supone está compuesto por los hijos menores propios y otras personas incapaces
o incapacitadas para trabajar.[33]
Dichos beneficios tienen por finalidad exclusiva el
cumplimiento y desarrollo de los mandatos constitucionales previstos, entre
otros, en los artículos 1°, 2°, 13, 42, 43, 44 y 47 superiores, que propenden
expresamente por la protección de los derechos de los hijos menores o
discapacitados -en este caso- que dependan económicamente de sus progenitores,
independientemente de que se trate de la madre o el padre de familia.
En ese orden de ideas, como lo afirma la Vista Fiscal, si
lo pretendido por el Legislador a través del establecimiento de ese tipo de
medidas de protección particular a favor de las madres –acciones afirmativas-,
es beneficiar a los hijos discapacitados que estén a su cargo y cuidado por
depender económicamente de ellas, esto con el fin de hacer efectiva la
prevalencia de los derechos de que gozan los sujetos de especial protección
constitucional -en este caso los disminuidos físicos-; de conformidad con el
principio de igualdad no existe, una razón válida que justifique la
diferenciación entre los hijos discapacitados cuya atención esté sujeta a la
madre cabeza de familia y aquellos que se encuentran al cuidado del padre que
fácticamente se encuentra en las mismas circunstancias.[34]
Es claro entonces, que el beneficio pensional
previsto en el inciso 2° del parágrafo 4º del artículo
33 de la Ley 100 de 1993 –modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003- para la madre en función de los hijos discapacitados que
se encuentren a su cuidado personal y que dependan de ésta económicamente
excluye a los hombres -padres cabeza de familia- que se hallen en las mismas
condiciones de hecho que dichas madres, razón por la cual en relación con los
beneficios antes aludidos no encuentra la Corte que exista un fundamento
constitucional en virtud del cual se pueda establecer una diferencia de trato
entre los hijos discapacitados –menores o adultos- que están a cargo de la
madre cabeza de familia, frente a los que están al cuidado del padre cabeza de
familia, esto es, que se encuentra en la misma situación a que alude la
disposición en análisis, por cuanto en uno y otro caso se trata de personas
respecto de las cuales el Estado tiene una obligación de protección especial y
categórica (arts. 13, 43 y 47 C.P). [35]
De forma tal que, al reconocerse el beneficio pensional
previsto en la disposición legal acusada exclusivamente a la madre cabeza de
familia, se produce una violación del derecho a la igualdad del hijo
discapacitado que depende económicamente del padre cabeza de familia, por el
simple hecho de ser el hombre y no la mujer quien responde económicamente por
su manutención; sin tener en cuenta la especial condición de discapacidad que
padece y que finalmente es en virtud de la cual se busca protegerlo, para que
no solamente no le falten recursos económicos que permitan su adecuada
rehabilitación a la vida social, de ser ello posible; sino que se deja
igualmente de lado el hecho de que el padre también puede hacerse cargo del
hijo afectado por dicha invalidez, brindándole los cuidados y atención
necesarios, ello, sin limitar tal circunstancia únicamente a aquellos eventos
en que haya fallecido la madre de familia.
En conclusión, en el caso concreto del inciso 2° del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993
–modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003-, la protección que allí
se establece está encaminada en forma directa a beneficiar al niño o adulto
discapacitado que por sus condiciones físicas o mentales no puede valerse por
sí mismo, razón por la cual se torna en un sujeto de protección especialísima
al cual Estado le debe brindar todas las garantías necesarias para el goce
efectivo de sus derechos, de allí la necesidad de que indistintamente de que se
trate de la madre o el padre, siempre que i) como lo dispone la norma la
discapacidad del menor esté debidamente calificada y que ii) se hayan
cotizado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones el mínimo de
semanas requeridas en el régimen de prima media para obtener la pensión de
vejez, se deba conceder el beneficio pensional allí previsto, de forma tal que,
se pueda dar efectivo cumplimiento al propósito de la disposición legal ibídem,
que no es otro que otorgarle de manera anticipada recursos económicos al progenitor
a cuyo cargo se encuentre el niño o el adulto incapaz, con el fin de permitirle
dedicar su tiempo a la adecuada rehabilitación de éste.
Así las cosas, en armonía con reiterada jurisprudencia[36]
frente al cargo formulado en el presente proceso por violación del derecho a la
igualdad, la Corte declarará la exequibilidad condicionada de la expresión
acusada “madre”, en el entendido, que el beneficio pensional previsto en dicho artículo se
hará extensivo al padre cabeza de familia de hijos discapacitados y que
dependan económicamente de él, y así quedará señalado en la parte
resolutiva de esta providencia.
VII.   DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
R E S U E L V E:
Declarar EXEQUIBLE, por el cargo
formulado en la presente demanda, la expresión “madre”
que hace parte del inciso 2° del parágrafo 4º del artículo 33 de la
Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral
y se dictan otras disposiciones” –modificado por el artículo 9º de la Ley
797 de 2003-, en el entendido, que el
beneficio pensional previsto en dicho artículo se hará extensivo al
padre cabeza de familia de hijos discapacitados y que dependan económicamente
de él.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
JAIME
CORDOBA TRIVIÑO
Presidente
JAIME
ARAUJO RENTERIA
Magistrado
CON ACLARACION DE VOTO
MANUEL
JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
AUSENTE EN COMISION
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
AUSENTE EN COMISION
ALVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA
INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
ACLARACION DE VOTO A LA
SENTENCIA C-989 DE 2006 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
Referencia: D- 6317
Demanda de inconstitucionalidad contra la expresión “madre”
que hace parte del inciso 2º del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de
1993
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Con el debido
respeto por las decisiones mayoritarias de esta Corporación, me permito aclarar
mi voto a la presente sentencia, en razón a que, no obstante que me encuentro
de acuerdo con la declaración de exequibilidad condicionada que se presenta en
la parte resolutiva de esta decisión, en el sentido que el beneficio pensional
previsto en el artículo demandado se haga extensivo también al padre cabeza de
familia de hijos discapacitados y que dependan económicamente de él; considero
así mismo, en contra de la posición mayoritaria, que existe cosa juzgada sobre
el cargo de igualdad presentado en esta oportunidad, por cuanto en la sentencia
C-227 del 2004 ya se había examinado la norma acusada frente al principio de
igualdad, y a mi juicio, un fallo sobre este punto cobija todas las
posibilidades jurídicas.
Con fundamento
en lo anterior, aclaro mi voto a la presente decisión.
Fecha ut
supra,
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1] La expresión “menor de 18 años” fue declarada
inexequible mediante sentencia C-227 de 2004, M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa.
[2] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[3] En la citada sentencia el
Magistrado Rodrigo Escobar Gil salvó su voto.
[4] La Corte en su estudio se basó en el juicio de
igualdad de intensidad intermedia, toda vez que: “Al respecto es claro que el
fin perseguido por la norma es legítimo, puesto que persigue proteger de manera
especial, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución, a las personas
que sufren una invalidez. Además, sin duda alguna, la norma persigue un fin
importante para el ordenamiento jurídico, cual es el de garantizarle a los
hijos discapacitados la atención que requieren tanto para poder llevar una vida
digna como para su rehabilitación. De igual manera, el medio escogido es
adecuado, puesto que a través de la pensión especial de vejez las madres podrán
dispensar a sus hijos afectados por una invalidez los cuidados que requieren,
lo cual seguramente redundará en su bienestar y desarrollo.”
[5] Corte
Constitucional, sentencia C-227 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[6] Corte Constitucional, sentencia C-505 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar
Gil.  En igual sentido, las sentencias C-096 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, C-656 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C-681 de 2003 Conjuez
Ponente Ligia Galvis Ortíz, C-914 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández y
C-1515 de 2005 M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[7] Corte Constitucional,
sentencia C-783 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.   En el mismo
sentido, se pueden consultar la sentencia C-028 de 2006 M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto.
[8] M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto.
[9] Sobre el particular,
señaló la Corte en la sentencia referida entre otras consideraciones, señaló lo
siguiente:
“20.-
La Corte ha determinado que la protección jurídica de los intereses de las
personas atiende a dos criterios principales. Uno de ellos es el principio
general de igualdad de la Constitución Nacional (art. 13) según el cual en
nuestro ordenamiento imperan, para su plena satisfacción, tres obligaciones
claras: la primera la de trato igual frente a la ley, que para el caso concreto
es el deber de aplicar por igual la protección general que brinda la ley
(obligación para la autoridad que aplica la ley). La segunda, consistente en la
igualdad de trato o igualdad en la ley, que para el caso, es que la ley debe
procurar una protección igualitaria (obligación para el legislador) y toda
diferenciación que se haga en ella debe atender a fines razonables y
constitucionales. Y la tercera es la prohibición constitucional de discriminación
cuando el criterio diferenciador para adjudicar la protección sea sexo, raza,
origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica
(art. 13 C.P). En el presente análisis esto significa que la protección
jurídica que brinda el Estado debe ser prestada sin utilizar criterios
diferenciadores como el sexo.
21.-
El segundo criterio consiste en proteger en mayor medida los intereses de
ciertas personas. Su fundamento se da en razón a la interpretación que esta
Corporación ha dado a los incisos segundo y tercero del artículo 13 de la
Carta, en el sentido de determinar que en ellos se establece, en primer lugar
un deber especial del Estado de otorgar un trato preferente a grupos
discriminados o marginados y en segundo lugar un deber de protección especial a
grupos determinados, en atención a específicos mandatos constitucionales que en
conjunción con el mencionado artículo 13, así lo determinan. En lo que se
refiere al presente análisis, habría que tener en cuenta que dentro de los
mencionados grupos se ha incluido tanto a los menores como a las mujeres, por
lo que existe entonces frente a ellos y ellas el deber de trato preferente, en
ciertas circunstancias, por parte de la ley y de las autoridades.
22.-
Para la Sala, de lo anterior se deriva que la protección normativa que brinda
el orden jurídico en materia civil y comercial a menores de edad, se debe
enmarcar dentro de los criterios constitucionales anteriormente expuestos. Esto
significa por un lado, que las autoridades deben dispensar un trato igual en la
aplicación de las leyes (igualdad ante la ley) a menores y que a su turno, está
en cabeza del legislador la obligación de brindar mediante las leyes una
protección igualitaria (igualdad de trato o igualdad en la ley) a las niñas y a
los niños, con la prohibición expresa de incluir diferencias en las mismas por
razón del género (prohibición de discriminación). Por otro lado, se encuentra
el deber constitucional de trato preferente de las autoridades y también del
legislador a grupos discriminados y a sujetos de especial protección.
Esto
denota en el presente caso, que la cláusula general de igualdad del artículo 13
de la Constitución se articula con los artículos 43, 44 y 45 de la misma. Con
lo que se constituye la coexistencia en nuestro orden constitucional de los dos
principios que a juicio de esta Corte establecen el parámetro de estudio
constitucional de las normas acusadas. Estos principios son: (i) la prohibición
expresa de discriminación por razón de sexo y (ii) la determinación del grupo
de las mujeres y del grupo de menores de edad como grupos de especial
protección.”
[10] Corte Constitucional, sentencia C-707 de 2005 M.P.
Jaime Córdoba Triviño.
[11] Corte Constitucional, sentencia T-1161 de 2004 M.P.
Alvaro Tafur Galvis, T-1208 de 2004 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-043 de 2005
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[12] Al respecto, consultar entre otras las sentencias
C-1064 de 2000 M.P. Alvaro Tafur Galvis, C-157 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa , C-483 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, C-796 de 2004 M.P.
Rodrigo Escobar Gil , T-488 de 1999 M.P. (E) Martha Victoria Sáchica de
Moncaleano, T-550 de 2001 Alfredo Beltrán Sierra, M.P. , T-554 de 2003 M.P.
Clara Inés Vargas Hernández, T-324 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra,
T-397 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1095 de 2004 M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[13] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-964 de 2003
M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[14] Sobre el particular la Corte en la
sentencia C-184 de 2003 donde decidió condicionar la constitucionalidad del
artículo 1 de la Ley 750 de 2002 que establecía la posibilidad de otorgar la
prisión domiciliaria exclusivamente a la mujer cabeza de familia, explicó que
cuando de lo que se trata no es de la situación de la mujer cabeza de familia
sino del derecho de los niños dicha prevalencia debe ser tomada en cuenta por
el Legislador.
[15] Al respecto, consultar entre otras, la sentencia T-061
de 2006 M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[16] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-227 de 2004 y
T-768 de 2005.
[17] Sobre el particular consultar la sentencia C-227 de 2004
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[18] Entre otros, la Convención Sobre los Derechos del
Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas -ratificada por
Colombia mediante la Ley 12 de 1991-, Declaración de los Derechos del Niño,
Acuerdo sobre la Asistencia a la Niñez, acto de Derechos Civiles y Políticos
ONU 23 de Marzo de 1976  Artículo 26  “Todas las personas
son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección
de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará
a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier
discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social”, Pacto Internacional de
Derechos Económicos Sociales y culturales ONU 3  de Enero de 1976 Artículo
12 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, Convención
Americana de Derechos Humanos San José de Costa Rica Noviembre de 1969 “
Artículo 24. Igualdad ante la Ley Todas las personas son iguales ante la
ley. En consecuencia, tiene derecho, sin discriminación, a igual protección de
la ley, Convención Americana para la eliminación de todas las formas de
discriminación contra las personas con discapacidad. 7 de junio de 1999, 2.
Discriminación contra las personas con discapacidad., a) El término
“discriminación contra las personas con discapacidad” significa toda
distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de
discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una
discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular
el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad,
de sus derechos humanos y libertades fundamentales,  Declaración de los
Derecho de los Impedidos“6. El impedido tiene derecho a recibir atención
médica, psicológica y funcional, incluidos los aparatos de prótesis y
ortopedia; a la readaptación médica y social (..)”, por su parte estableció
que“(..), Declaración de los Derechos del Retrasado Mental 2.
El retrasado mental tiene derecho a la atención médica y el tratamiento físico
que requiera su caso (..), Normas Uniformes sobre la igualdad de
oportunidades para las personas con discapacidad Articulo 2 que“
es deber del Estado  velar porque las personas con discapacidad reciban
regularmente el tratamiento y los medicamentos que necesitan para mantener o
aumentar su capacidad funcional”, entre otras, “[T]endrán particular
importancia (..) los discapacitados”, [D]efine la forma y condiciones de
operación del régimen subsidiado”.   (Sentencia T-061 de 2006 M.P. Alvaro Tafur
Galvis).
[19] Tal criterio lo recogen las Sentencias C-184 de 2003
M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa y C-964 de 2003 M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[20] Al respecto en la sentencia SU-388 de 2005 M.P. Clara
Inés Vargas Hernández, se dijo lo siguiente:
“(...)
Por otra parte, la Sala advierte que las acciones afirmativas genéricas
autorizadas para las mujeres en el artículo 13 de la Constitución se
diferencian de la “especial protección” que el Estado debe brindar a las madres
cabeza de familia, cuyo fundamento es el artículo 43 de la Carta, pues estas
últimas plantean un vínculo de conexidad directa con la protección de los hijos
menores de edad o discapacitados, donde es razonable suponer que la ayuda
ofrecida redundará en beneficio de toda la familia y no de uno de sus miembros
en particular. De hecho, los objetivos de fondo en ocasiones se dirigen también
a fortalecer la familia como institución básica de la sociedad.
Sin embargo, las
acciones afirmativas no pueden extenderse sin más porque una ampliación a otros
sujetos carente de rigurosos controles terminaría anulando la protección
constitucional diseñada exclusivamente para la mujer como sujeto históricamente
discriminado en una pluralidad de escenarios que en ningún caso es predicable
de los varones. (...)”.
[21] Corte Constitucional, sentencia SU-389 de 2005 M.P.
Jaime Araujo Rentería.
[22] Sobre el particular se puede consultar la sentencia
C-371 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz, en donde se declaró constitucional
buena parte de la ley por la cual se reglamenta la adecuada y efectiva
participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y
órganos del poder público de conformidad con los artículos 13, 40 y 43 de la
Constitución Nacional y se dictan otras disposiciones, en la cual se
contemplan diferentes normas que constituyen mecanismos de acción afirmativa a
favor de la mujer. En esta ocasión la Corte consideró, “(…) que el estímulo a
la educación de las mujeres, que se impone, además, para toda la población en
general, es sin duda esencial, pero con ello no se garantiza de manera eficaz
el punto de llegada, o en otras palabras que la mujer, en un lapso corto, realmente
acceda a los cargos de mayor jerarquía y de dirección en el poder público, que
es en últimas el objetivo perseguido por el legislador.” La Corte consideró que
asegurar una cuota (un porcentaje) de mujeres en el poder era una medida
razonable y proporcionada para garantizar su participación en un ámbito al cual
les había sido tradicionalmente difícil acceder. Con S.V.P. de los Magistrados
Eduardo Cifuentes Muñoz, Alvaro Tafur Galvis y Alejandro Martínez Caballero y
A.V. del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa.
[23] Al respecto ver la sentencia C-112 de 2000 M.P.
Alejandro Martínez Caballero, en donde se consideró que “(…) si las autoridades
recurren a un criterio “sospechoso”, pero para tomar medidas de acción
afirmativa, destinadas a reducir la discriminación existente, es obvio que esas
disposiciones no pueden estar sometidas al mismo escrutinio judicial que en
aquellos eventos en que ese criterio ha sido utilizado para profundizar o
perpetuar las desigualdades. Por ello, esta Corporación ha indicado que las
acciones afirmativas están sometidas a una prueba intermedia del respeto a la
igualdad, en virtud de la cual es legítimo aquel trato diferente que está
ligado de manera sustantiva con la obtención de una finalidad
constitucionalmente importante.” Aclararon su voto a esta decisión los
Magistrados Alfredo Beltrán Sierra y José Gregorio Hernández Galindo.
[24] Cfr. Corte Constitucional, sentencias SU-388 de 2005
M.P. Clara Inés Vargas Hernández  y 389 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería.
[25] Sobre el particular se pronunció la Corte en la
sentencia SU-389 de 2005 en donde al recopilar las más importantes orientaciones
en relación con el tema, dijo lo siguiente:
“No
se aprecia pues una razón objetiva que justifique no contemplar una medida de
protección para los niños de un padre cabeza de familia. El legislador no puede
proteger exclusivamente los derechos al cuidado y amor de los niños y niñas,
dada su estrecha relación con sus derechos a la salud y con su desarrollo
integral, cuando éstos se ven expuestos a riesgos y cargas desproporcionadas
por la ausencia de la madre, puesto que dependen de ella por ser la cabeza de
la familia, y desentenderse completamente de los derechos de los menores cuando
dependen exclusivamente del padre.
Como
se expresó, este criterio de interpretación ha venido siendo aplicado por la
Corte a propósito del control constitucional ejercido a petición ciudadana
sobre disposiciones legales que reconocen distintos beneficios en favor de
mujeres cabeza de familia. Así, por ejemplo, con ocasión del estudio de
constitucionalidad de la Ley 750 de 2002, por medio de la cual se le reconoció
a la mujer cabeza de familia el derecho a cumplir la pena a la que fuere
condenada en su lugar de residencia, la Corporación consideró que, en razón a
la protección especial de que son objeto los menores y discapacitados, era
constitucionalmente admisible que se extendiera el beneficio de la detención
domiciliaria a los padres que se encuentren en la misma situación de hecho que
una mujer cabeza de familia.
(…)
Posteriormente,
la posición esgrimida en el fallo citado fue reiterada en la Sentencia C-964 de
2003, al analizar algunos de los beneficios que la mencionada Ley 82 de 1993 le
reconoce a la mujer cabeza de familia. En ese pronunciamiento, la Corporación
precisó que las expresiones “mujer” y “mujeres”
contenidas en  los artículos 4, 5, 6, 7, 9, 12, 14, 18, y 19 de la Ley 82 de
1993 “por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer
cabeza de familia ”, se ajustaban a la Constitución Política, siempre que se
entendiera que los beneficios establecidos en dichos artículos a favor
de las personas dependientes de la mujer cabeza de familia se harán extensivos
a los hijos menores y a los hijos impedidos dependientes del hombre que, de
hecho, se encuentre en la misma situación que una mujer cabeza de familia. A
juicio de la Corte, respecto de dichos beneficios, no existe “fundamento para
establecer una diferencia de trato entre los niños menores y los hijos
impedidos que dependen de la mujer cabeza de familia, frente a los que dependen
del hombre que se encuentra en la misma situación a que alude el artículo 2 de
la Ley 82 de 1993[25].
En uno y otro caso se trata de personas respecto de los cuales el Estado tiene
una obligación de protección especialísima (arts. 13 y 44 C.P.) y a los cuales
no puede discriminar en función del sexo de la persona de la cual dependan”.
Y
más recientemente, dentro de esa misma línea de interpretación, en la Sentencia
C-1039 de 2003, la Corte declaró exequible el artículo 12 de la Ley 790 de
2002, por el cual se prohibió el retiro del servicio
público de las madres cabeza de familia sin alternativa económica, cuando ello
tuviera ocurrencia en desarrollo del Programa de Renovación de la
Administración Pública, siempre y cuando dicha norma fuera interpretada en el
sentido de entender que la protección se aplica también a los padres que
se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los
derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen.
(…)”
[26] Consultar entre otras, las sentencias C-964 de 2003
M.P. Alvaro Tafur Galvis y C-1039 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, entre
otras.
[27] Cfr. Constitucional, sentencia SU-388 de 2005 M.P.
Clara Inés Vargas Hernández.
[28] En igual sentido, la jurisprudencia constitucional ha
precisado qué se debe entender por padre cabeza de familia a partir de la
noción de madre cabeza de familia, y en ese sentido en las aludidas sentencias
SU-388 y 389 de 2005 se sostuvo lo siguiente:
“(…) [L]a Ley 82 de 1993, mediante la cual se definió
el concepto de mujer cabeza de familia y se fijaron medidas concretas de
protección, dijo en su artículo 2°, lo siguiente:
“(…) entiéndase por mujer cabeza de familia, quien siendo soltera o
casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente,
hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar,
ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral
del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de los demás
miembros del núcleo familiar.”
Dicho esto, una mujer es cabeza de familia cuando en
efecto, el grupo familiar está a su cargo. Se trata de una categoría mediante
la cual se busca preservar condiciones dignas de vida a los menores y personas
que se encuentran en estado de debilidad manifiesta a cargo de ella, al tiempo
que se pretende apoyar a la mujer a soportar la pesada carga que por razones, sociales,
culturales e históricas han tenido que asumir, permitiéndoles oportunidades en
todas las esferas de su vida y garantizándoles acceso a ciertos recursos
escasos. Así, en la sentencia C-034 de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) la
Corte consideró que el artículo 2° de la Ley 82 de 1993 no violaba el principio
de igualdad así definiera “mujer cabeza de familia” sólo en función de la mujer
“soltera o casada”, dejando de lado otros estados civiles como la unión libre,
debido a que el estado civil no es lo esencial para establecer tal condición,
sino el hecho de estar al frente de una familia, y tener a su cargo niños o
personas incapaces.
También el Decreto 190 de 2003, que reglamentó
parcialmente la Ley 790 de 2002, consagra el siguiente enunciado: “madre cabeza
de familia sin alternativa económica” se entiende “mujer con hijos menores de
18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan
económicamente  y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar
corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a
la cual se encuentra vinculada”.
Si extrapolamos tales definiciones al padre cabeza de
familia, tendríamos de entrada que sostener que no basta con que el hombre se
encargue de proveer el dinero necesario para sostener el hogar y asegurar así
las condiciones mínimas de subsistencia de los hijos, panorama tradicional del
hombre que mantiene un hogar, es el proveedor de los bienes de consumo, y el
pater familias. El hombre que reclame tal status, a la luz de los  criterios
sostenidos para las mujeres cabeza de familia, debe demostrar ante las
autoridades competentes, algunas de las situaciones que se enuncian, las
cuales  obviamente no son todas ni las únicas, pues deberá siempre tenerse en
cuenta la proyección de tal condición a los hijos como destinatarios
principales de tal beneficio.
(i) Que sus hijos propios, menores o mayores
discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente
de él y que realmente sea una persona que les  brinda el cuidado y el amor que
los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus
obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y
cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se
sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.
(ii) Que no
tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el
cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con
su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o
moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente
indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que
médicamente requieran la presencia de la madre.
(iii) Lo
anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos
requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de
familia para demostrar tal condición. En efecto, de conformidad con el
parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993: “esta condición (la de mujer
cabeza de familia y en su caso, la del hombre cabeza de familia) y la cesación
de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser
declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario,
expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto,
se causen emolumentos notariales a su cargo.”
En aplicación de tal doctrina, cabe concluir que por la necesidad de
hacer realidad el imperativo constitucional contenido en el artículo 44
Superior de proteger integralmente a los menores de edad el retén social puede
resultar aplicable a los padres cabeza de familia, que demuestren hallarse en
algunas de las hipótesis mencionadas.”
[29]
Sobre el particular, se pueden consultar las sentencias C-1039 de 2003 M.P Alfredo Beltrán
Sierra, C-044 de 2004 M.P. Jaime Araujo Rentería,
C-227 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,
SU-388 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández,
SU-389 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería,
T-925 de 2004 M.P. Alvaro Tafur Galvis, T-768
de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería y T-1185 de
2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[30] Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-964 de 2003
M.P. Alvaro Tafur Galvis y SU-389 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería.  En las
referidas sentencias la Corte ha hecho alusión
a este tema, y ha destacado la importancia de ampliar los beneficios
establecidos para la madre al padre que se encuentre en la misma condición
fáctica “siempre que el beneficio o la protección esté prevista a favor del
menor o de la persona incapaz, con independencia del sexo de los padres”.
[31] Cfr. Corte Constitucional , SU-388 de 2005 M.P. Clara
Inés Vargas Hernández.
[32] Sobre el particular, consultar las
sentencias C-184 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. A.V. M. Jaime Araujo
Rentería y C-964 de 2003 M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[33] Al respecto en la sentencia SU-389 de 2005 se señaló lo siguiente:
“[C]omo se dijo, el fundamento para extender la
protección especial reconocida a la mujer cabeza de familia al grupo familiar
dependiente de ella, en especial a los niños, tiene sustento en el propio texto
de la Constitución. De una parte, el mandato que le impone al Estado el deber
de apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia (artículo 43, C.P.) y
de otra parte, las normas que definen como derechos fundamentales de los niños
el cuidado, el amor, tener una familia y no ser separados de ella (artículo 44,
C.P.).
Según lo dicho por la jurisprudencia, en razón a su
condición de debilidad manifiesta e incapacidad física y mental para llevar una
vida totalmente independiente, la Constitución Política de 1991, acogiendo los
postulados prodigados por la legislación internacional sobre la materia,
reconoce a la población infantil como grupo destinatario de una atención
especial y prevalente, la cual se traduce en un tratamiento jurídico
proteccionista dirigido a garantizar, tanto el desarrollo normal y sano de los
menores en los aspectos biológico, físico, psíquico, intelectual, familiar y
social, como el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos.
El
tratamiento preferencial del infante como interés jurídico relevante, que
implica adoptar “una forma de comportamiento determinado, un deber ser, que
delimita la actuación tanto estatal como particular en las materias que los
involucran”, encuentra un claro respaldo y reconocimiento en el derecho
internacional contemporáneo a través del llamado principio del interés superior
del menor, consagrado por primera vez en la Declaración de Ginebra de 1924
sobre derechos del niño, y posteriormente reproducido en otros instrumentos internacionales
como la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración de los
Derechos del Niño de 1959 (Principio 2°), el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (arts. 23 y 24) y la Convención Sobre Derechos del Niño
adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.”
[34] Al respecto la Corte en la
sentencia C-1039 de 2003 al resolver sobre la constitucionalidad de las
expresiones “las madres” contenida en el artículo 12 de la Ley 790 de
2002, disposición legal según la cual “de conformidad con la reglamentación
que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el
desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres
cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación
física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la
totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su
pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a
partir de la promulgación de la presente ley”, esta Corporación estimó que
era violatoria de los derechos a la igualdad y de los niños en la medida en que
restringió la aplicación a las mujeres en forma exclusiva, sin considerar que
existen padres cabeza de familia que igualmente laboran y que dada su condición
de tales tampoco podían ser desvinculados de la entidad estatal para la cual
trabajaran, por lo que en aquella oportunidad decidió declarar la exequibilidad
condicionada del las expresiones aludidas, en el entendido que “la
protección debe extenderse a los padres que se encuentren en la misma
situación, en aras de proteger la prevalencia de los
derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen”.   (negrilla y subraya fuera
de texto).
[35] Sobre el particular, se pueden consultar entre otras
las sentencias C-478 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-400 de 2004
M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-836 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández, C-065 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra y C-174 de 2004 M.P.
Alvaro Tafur Galvis.
[36]
Sobre el particular se pueden consultar entre otras, las sentencias C-1037 de 2003
M.P. Jaime Araujo Rentería, C-247 de 2004 M.P. Alvaro Tafur Galvis, C-797 de 2004
M.P. Jaime Córdoba Triviño, C-1126 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,
C-501 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-875 de 2005 M.P. Rodrigo
Escobar Gil, C-1153 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, C-1230 de 2005
M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-073 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil.   En dichas
providencias se analizaron los presupuestos constitucionales bajo los cuales el
Tribunal Constitucional puede proferir una sentencia aditiva.