su598-95
Sentencia No
Sentencia No.
SU-598/95
PRINCIPIO NO
REFORMATIO IN PEJUS-Vulneración
La agravación de
la pena impuesta al condenado cuando este sea apelante único, y en consecuencia
cabe la protección de sus derechos fundamentales a través de la acción de
tutela. Como quiera que la norma superior contiene una garantía procesal en
favor del condenado en un proceso judicial, no puede ser inobservada por la
aplicación de una disposición legal de contenido sustancial, cuando existe de
por medio un error imputable al Estado cometido por intermedio de una autoridad
judicial, pues el propio Estado ha tenido la oportunidad de solicitar que tal
error se corrija en el mismo proceso judicial, a través del recurso de
apelación contra la providencia de instancia.
Ref.: Expediente
No. T-79401
Demandante: John
Albeiro Olarte Guzmán contra el Tribunal Del Distrito Judicial de Santa Fe de
Bogotá -Sala Penal-
Procedencia:
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Tema: Debido
proceso. Principio de la no reformatio in pejus.
Magistrado
Ponente:
Dr. HERNANDO
HERRERA VERGARA.
Santa Fe de Bogotá,
diciembre cuatro (4) de mil novecientos noventa y cinco 1995.
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales,
procede a revisar la sentencia de la referencia dentro de la acción que
promovió el señor John Albeiro Olarte Guzmán contra el Tribunal Superior de
Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá -Sala Penal-.
El expediente llegó
al conocimiento de la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional por
remisión que le hizo la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. Con fundamento en los artículos 86
de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección
Número Nueve (9) de la Corte Constitucional, escogió para efectos de revisión,
la acción de tutela promovida a través de este proceso.
I. ANTECEDENTES.
El señor John
Albeiro Olarte Guzmán, recluído en la penitenciaría central de Colombia "La
Picota", manifiesta en su demanda que fue condenado por el Juzgado 15
Penal del Circuito de la ciudad de Santa Fe de Bogotá, por infracción al
artículo 33 de la Ley 30 de 1986 "Estatuto Nacional de Estupefacientes",
a una pena principal de un año de prisión y multa de dos salarios mínimos
legales; esta decisión fue impugnada por el demandante y a pesar de ser el
único apelante, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Santa Fe de Bogotá, mediante providencia del 14 de octubre de 1994,
al resolver sobre el recurso contra la sentencia condenatoria de primera
instancia, aumentó las penas que le fueron impuestas a dos años de prisión y
multa de cuatro salarios mínimos legales.
Por lo anterior,
instauró la presente acción de tutela por considerar que le fueron vulnerados
sus derechos fundamentales a la no reformatio in pejus y al debido
proceso consagrados en los artículos 29 y 31 de la Carta Política.
II. SENTENCIAS
JUDICIALES QUE SE REVISAN.
A. Sentencia
proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá
-Sala Penal-.
El Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá -Sala Penal-, mediante sentencia del
28 de junio de 1995, resolvió "RECHAZAR por improcedente la tutela de
los derechos fundamentales invocados por el señor JOHN ALBEIRO OLARTE GUZMAN,
contra una SALA DE DECISION PENAL DE ESTE TRIBUNAL", con fundamento en
las siguientes consideraciones:
"(...) 1o.-
El incremento punitivo del cual se queja el accionante no fue producto de
decisión caprichosa e infundada de la Sala de Decisión Penal demandada, pues lo
que se hizo, para subsanar el yerro en que incurrió el a quo, fue dar
aplicación a la circunstancia específica de agravación prevista por el artículo
38, numeral 1o., literal b de la Ley 30 de 1986, la cual es del siguiente
tenor:
'Artículo 38. El
mínimo de las penas previstas en los artículos anteriores se duplicarán en los
siguientes casos:
1o. Cuando el
hecho se realice:
(...) b) En
centros educacionales, asistenciales, culturales, deportivos, recreativos,
vacacionales, cuarteles, establecimientos carcelarios.(...)'.(Subrayado fuera del texto)
2o.- Aunque en la
resolución acusatoria proferida en contra del señor John Albeiro Olarte Guzmán
no se señaló expresamente el precepto que recoge la circunstancia por la cual
la conducta en la que incurrió resultaba agravada de manera específica, ello no
impedía que tal incremento punitivo se pudiera aplicar en la sentencia (de primera
o segunda instancia), pues en varios apartes del texto de la providencia
calificatoria estaba adecuadamente mencionada la agravante por la narración en
que se da cuenta de ella y por la que las partes quedaban enteradas de tal
contenido y alcance; esto es, que el delito había tenido su consumación al
interior del centro penitenciario conocido como 'La Picota', de esta ciudad
capital.
Esto tiene apoyo
jurisprudencial en pronunciamientos de la H. Corte Suprema de Justicia, uno de
ellos reiterándolo, en sentencia de casación del 8 de noviembre de 1993, con
ponencia del H. Magistrado Doctor Gustavo Gómez Velásquez al señalar:
'Es cierto que no
se hace la cita específica del precepto legal que consagra la agravación (...),
pero la jurisprudencia de esta Sala ha precisado, dejando el formalismo por la
sustancia, lo adjetivo por lo material y procurando lo que importa, o sea, el
conocimiento del hecho en el cual podrá fundarse una intensificación de pena,
permitiendo a las partes su discusión eficaz y, por tanto, posibilitándose la
asumción de las consecuencias pertinentes en este caso de la punibilidad. De
ahí que se estime conveniente pero no imprescindible la mención de un artículo,
parágrafo o inciso, en particular, para esto de diminuentes o agravantes (...)'
3o.- Descartada
la violación del derecho al debido proceso o al de defensa por posible
incongruencia entre el pliego de cargos y la sentencia, debe señalarse que
tampoco se vulneró el derecho a la no reformatio in pejus pues, en la sentencia
de segunda instancia se corrigió el error en que incurrió el a quo al fijar la
pena imponible al señor John Albeiro Olarte Guzmán por dejar de dar aplicación
a la circunstancia específica de agravación concurrente, no obstante lo anotado
en precedencia; y jurisprudencialmente se ha precisado que tal principio tiene
plena aplicación cuando la imposición de la pena está acorde con la
normatividad vigente para el caso y con la realidad procesal, y que por lo
tanto es presupuesto básico de su ejercicio el de que el principio de legalidad
haya sido observado escrupulosamente."
El accionante
impugnó el fallo de primera instancia dentro del término legal sin sustentación
alguna, y le fue concedido el recurso de apelación.  El expediente fue remitido
por el Tribunal Superior de Distrito Judicial -Sala Penal- a la Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, para el trámite de la segunda instancia.
B.  Sentencia
proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
La Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal, mediante Sentencia del 14 de agosto de 1995,
confirmó la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Santafé de Bogotá -Sala Penal-, con fundamento en las siguientes
consideraciones:
"(...) 1o.
Ante la ausencia de sustentación de recurso, la Sala desconoce los motivos
concretos de la inconformidad del apelante, pero ello considera la mayoría de
esta Corporación, no es óbice para decidirlo, pues el Decreto 2591 de 1991 no
le impuso esa carga al inconforme, ni ella se compadece con los principios de
economía, celeridad y prevalencia del derecho sustancial que consagra su
artículo 3o., siendo de añadir que el artículo 32 ibídem precisa otros factores
a los cuales tendrá que atenerse la segunda instancia.
2o. Ha dicho
reiteradamente esta Colegiatura que la acción de tutela contra decisiones
judiciales, solo procede cuando con ellas se incurre en vías de hecho que
conlleven violación o amenaza de derechos fundamentales de los sujetos
procesales, salvo que disponga de medios o recursos judiciales para su
protección. (...)
3o. Contra dicha
modificación de la sentencia de primer grado, John Albeiro Olarte Guzmán tuvo a
su disposición los medios o recursos judiciales para hacer valer sus derechos y
no los utilizó, como lo es el extraordinario de casación discrecional que prevé
el inciso tercero del artículo 218 del Código de Procedimiento Penal,
precisamente como medio de protección de los derechos fundamentales, luego la
acción de tutela resulta improcedente (...)".
III.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
PRIMERA.
COMPETENCIA.
El Magistrado
Ponente de la Sala Sexta de Revisión, Doctor Hernando Herrera Vergara, sometió
a consideración de los Magistrados integrantes de la misma, que el presente
asunto fuese remitido a estudio y decisión de la Sala Plena de la Corporación,
toda vez que éste, en asocio del Magistrado Doctor Fabio Morón Díaz, salvó su
voto con respecto a la sentencia SU-327 de fecha 27 de julio de 1995 (M.P. Dr.
Carlos Gaviria Díaz), dictada por la Corte Constitucional por medio de la cual
se unificó la jurisprudencia sobre el tema que igualmente trata el proceso
objeto de revisión, y por tanto decidieron enviarlo a la Sala Plena a fin de
que se adoptara el fallo correspondiente.
La Sala Plena de la
Corte, en decisión adoptada por mayoría de sus integrantes, y con la salvedad
de los magistrados Jorge Arango Mejía, Vladimiro Naranjo Mesa, Fabio Morón Díaz
y Hernando Herrera Vergara, resolvió mantener la jurisprudencia relacionada con
el asunto de que trata este proceso, designando a éste último para elaborar la
ponencia respectiva de la Sala Plena, con la aclaración de la posición de los
magistrados mencionados frente al tema en referencia.
Por lo anterior, se
procede por la Sala Plena a resolver la revisión de las sentencias dictadas en
el presente asunto, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86, inciso
3o. y 241 numeral 9o. de la Constitución Política, en concordancia con los
artículos 33, 34 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
SEGUNDA.  EL
ASUNTO OBJETO DE ESTUDIO.
El accionante acude
al mecanismo de la tutela a fin de que le sean protegidos sus derechos
fundamentales derivados del debido proceso, particularmente en lo que respecta
al principio de la no reformatio in pejus, que considera vulnerado, como
consecuencia de la agravación de la pena de prisión y la multa  por parte del
accionado Tribunal Superior de Distrito Judicial -Sala Penal-, que inicialmente
le había sido impuesta por el Juez 15 Penal del Circuito de Santa Fe de Bogotá,
no obstante ser apelante único.
Para a entrar a
decidir, debe tenerse en cuenta que el señor John Albeiro Olarte Guzmán fue
condenado por el Juzgado Quince Penal del Circuito de Santa Fe de Bogotá a pena
de prisión por el término de doce meses y multa de dos salarios mínimos,
mediante sentencia proferida el 30 de agosto de 1994, por infracción al
artículo 33 de la Ley 30 de 1986. En esa oportunidad el juez de conocimiento
afirmó lo siguiente:
"Es asi como
con el informe oficial, el experticio practicado por Medicina Legal que arrojó
como resultado 'cocaína positivo' en una cantidad de 4.71 grs, y la declaración
del guardia (...), fácil es concluir que la conducta investigada se adecúa
plenamente dentro de la descrita en el artículo 33 de la ley 30 de 1986, cuyo
precepto dispone: '... El que sin permiso de autoridad competente, introduzca
al país, asi sea en tránsito o saque de aquél, lleve consigo ... adquiera ...
venda a cualquier título droga que produzca dependencia ...' y, según el inciso
2o. de la citada disposición, si la cantidad de droga excede la dosis personal
sin pasar de 100 gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente, la pena será
de uno (1) a tres años de prisión y multa en cuantía de dos a cien salarios
mínimos mensuales."
La conducta en que
incurrió el accionante por la cual fue condenado por el Juez Quince Penal del
Circuito de Santa Fe de Bogotá, tuvo lugar en las instalaciones de la cárcel
"La Picota", según se desprende de la providencia de la Fiscalía
General de la Nación -Unidad Primera Delitos Varios- del 13 de septiembre de
1993 (folios 53 a 56), que calificó el mérito del sumario de la investigación
respectiva, en la que se consagra que "El 4 de agosto de 1992, al
efectuar una requisa en la celda que ocupa en la Penitenciaría Central de
Colombia el interno John Alberto (sic) Olarte Guzmán, quien se encuentra
purgando condena por el delito de homicidio, le fue encontrado en su poder un
cofre de madera de doble fondo, el cual contenía en su interior cien (100)
papeletas de sustancia pulverulenta, al parecer, bazuco".
El señor John
Albeiro Olarte Guzmán apeló la sentencia proferida por el Juzgado Quince Penal
del Circuito de Santa Fe de Bogotá, sin que ningún otro sujeto procesal hubiese
ejercido dicho recurso contra aquélla. A su turno, el Tribunal Superior de
Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, Sala Penal, mediante providencia del
14 de octubre de 1994 resolvió modificar el fallo de primera instancia
agravando la pena del condenado, por cuanto a su juicio, la conducta imputable
al actor fue cometida en establecimiento carcelario, lo cual con fundamento en
el artículo 38 de la citada Ley 30 de 1986, obliga a la duplicación de la
sanción que establece el artículo 33 de dicha normatividad.
La decisión adoptada
por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, Sala
Penal, quedó en firme, razón por la cual el accionante acudió a la tutela a fin
de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y el
respeto a la garantía de la no reformatio in pejus por haber sido
apelante único en el proceso penal seguido en su contra por infracción del
artículo 33 de la Ley 30 de 1986.
La Sala Plena
consideró oportuno, en el asunto sometido a su revisión, reiterar la
jurisprudencia de la Corte Constitucional contenida en la sentencia SU- 327 de
1995, con respecto a la aplicación de la garantía procesal consagrada en el
artículo 31 de la Carta Política que establece el principio de la doble
instancia. En efecto, en dicha sentencia, la Corporación expresó acerca de la
no reformatio in pejus lo siguiente:
“Es un principio general de derecho
procesal y una garantía constitucional que hace parte del derecho fundamental
al debido proceso (C.P. art. 29)”  (Sentencia T-474 de julio 29 de 1992. Ms.
Ps. Drs. Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero).
De acuerdo con el
principio de la no 'reformatio in pejus', cuando el recurso de apelación sea
interpuesto exclusivamente por el procesado o su defensor, el juez de segunda
instancia no podrá empeorar la situación del procesado, agravando la pena
impuesta por el juez de primera instancia.
Es una
manifestación del principio de congruencia, según el cual las pretensiones del
recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia
del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus
derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad
quem: 'Tantum devolotum quantum appellatum'. (...)
Es decir, que para que el juez de segundo
grado pueda pronunciarse, no sólo debe mediar un recurso válido, sino que él
debe ser presentado por parte legítima, esto es, aquélla que padezca un
perjuicio o invoque un agravio y persevere en el recurso.
En otros términos, la apelación siempre se
entiende interpuesta en lo desfavorable, tanto que una alzada propuesta contra
una decisión que de ninguna manera agravia, tendría que ser declarada desierta
por falta de interés para recurrir, pues tal falta afecta la legitimación en la
causa. Por tanto, tratándose de apelante único, esto es, de un único
interés (o de múltiples intereses no confrontados), no se puede empeorar la
situación del apelante, pues al hacerlo se afectaría la parte favorable de la
decisión impugnada, que no fue transferida para el conocimiento del superior
funcional. (subrayado
fuera del texto)
Por último, valga mencionar que el
principio opera sólo en favor del imputado, y no de los demás sujetos
procesales; por eso, aunque el condenado no recurra y la sentencia sólo sea
apelada por la parte acusatoria, el Ministerio Público o la parte civil, el
juez de segundo grado debe dictar sentencia absolutoria si encuentra que el
hecho no constituye delito o no existe certeza sobre la existencia del mismo o
sobre la responsabilidad del procesado."
Así mismo, la
Corporación en ese mismo pronunciamiento puntualizó acerca de la garantía de la
"no reformatio in pejus" y su consagración en la Constitución
Política de 1991, lo siguiente:
"En nuestro ordenamiento la garantía
de la no "reformatio in pejus" ha sido constitucionalizada, y
su elevación a ese rango es congruente con la adopción del sistema penal
acusatorio, cuya esencia radica en separar las funciones de acusación y
juzgamiento, para colocar en cabeza del Ministerio Fiscal la titularidad de la
primera (art. 250 de la Carta), y en esa medida convertir al juez en un tercero
independiente, desligado de muchas de las funciones que oficiosamente debía
cumplir en el sistema inquisitivo anterior; por ello se le entrega a la
Fiscalía General de la Nación la “carga de la prueba” y la responsabilidad de
representar durante la etapa del juicio el interés del Estado en que se
castigue al delincuente. Por este camino resulta cierto que frente a un fallo
de contenidos ilegales, cuando el mismo parece tocar los intereses legítimos
del Estado o de la sociedad, la impugnación del mismo corresponde, a través del
recurso de apelación o de casación, al Fiscal y al Ministerio Público; pero
toda esa estructura, se destruye cuando el fallador, de oficio, se da a la
tarea de suplir las omisiones de aquéllos.
La no interposición oportuna del recurso de
apelación por el Fiscal o el Ministerio Público, revelan la conformidad del
titular de la pretensión punitiva con los términos del fallo, e implican la
preclusión de la oportunidad que el Estado tenía de revisar su propio acto.
Si el procesado se abstiene de recurrir la
decisión o desiste del recurso interpuesto, tal como se lo permite el artículo
212 del Código de Procedimiento Penal, ante la ausencia de impugnación de los
demás sujetos procesales, la sentencia de primera instancia, aún con todos los
vicios de que se la pueda acusar, hace tránsito a cosa juzgada, sólo alterable
o anulable con la interposición de la acción de revisión, que opera frente a
causales muy específicas y sólo cuando se trata de sentencias condenatorias,
con el objeto de favorecer al reo que ha sido ilegalmente sancionado."
Si el juez de
segundo grado adquiere competencia sólo en función del recurso
interpuesto por el procesado y sólo para revisar la providencia en los
aspectos en que pueda serle desfavorable (como se desprende del precepto
constitucional) no puede so pretexto de que ha encontrado alguna irregularidad
en el proceso o en la sentencia, cuya enmienda conduce a un empeoramiento de la
situación del apelante, declararla si tal empeoramiento fatalmente habrá de
producirse. (...)"
Los anteriores criterios
se reiteran en esta oportunidad pues constituyen la jurisprudencia unificada de
la Sala Plena de la Corte Constitucional y sirven por tanto de fundamento para
la decisión del asunto de la referencia, por tratarse de una situación similar
a la que ahora se examina.
De lo dicho se
desprende que la agravación de la pena impuesta al condenado cuando este sea
apelante único, resulta contraria al artículo 31 de la Carta Política, y en
consecuencia cabe la protección de sus derechos fundamentales a través de la
acción de tutela. En consecuencia, prima facie, en el caso sub exámine,
tal criterio se debe aplicar en cuanto la decisión del Tribunal Superior de
Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, duplicó la pena impuesta al accionante
con fundamento en el artículo 38 de la Ley 30 de 1986, cuando dentro del
respectivo proceso judicial aquél fue apelante único.
Debe advertirse que
la circunstancia de que contra la decisión del Tribunal era procedente el
recurso extraordinario de casación penal con respecto a la sentencia dictada
por dicha corporación, no se opone a la viabilidad de la acción de tutela, cuyo
medio eficaz para la protección de los derechos constitucionales en favor del
demandante conduce a la prosperidad de la misma, frente al quebrantamiento del
artículo 31 de la Constitución Política a que se ha hecho referencia.
Por lo tanto, los
errores en que incurrió el juez de instancia en la fijación de las penas
impuestas no pueden ser corregidos por el superior en el fallo de segunda
instancia cuando se trate de apelante único, pues esta situación conlleva a la
vulneración de los artículos 31 de la Carta Política y 217 del Código de
Procedimiento Penal, los cuales expresamente prohiben agravar la situación del
condenado cuando es el único recurrente en el recurso de alzada, lo que hace
procedente la acción de tutela en defensa de los derechos fundamentales
constitucionales del demandante.
A juicio de la
Corporación, como quiera que el artículo 31 de la norma superior contiene una
garantía procesal en favor del condenado en un proceso judicial, esta
disposición no puede ser inobservada por la aplicación de una disposición legal
de contenido sustancial como la contenida en el artículo 38 de la Ley 30 de
1986, cuando existe de por medio un error imputable al Estado cometido por
intermedio de una autoridad judicial, pues el propio Estado ha tenido la
oportunidad de solicitar que tal error se corrija en el mismo proceso judicial,
a través del recurso de apelación contra la providencia de instancia.
De manera que el
asunto objeto de estudio entraña una situación en virtud de la cual el
accionante se encuentra frente a una  eventual vulneración de su derecho
fundamental al debido proceso y de la garantía procesal consagrada de la no
reformatio in pejus.
En razón de lo
anterior habrán de revocarse las providencias materia de revisión que se
examinan y en su lugar se accederá a la protección de los derechos
fundamentales del accionante, en relación con el debido proceso, invocados a
través de la presente acción de tutela.
IV.  DECISION.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR por las razones expuestas el fallo
proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el
catorce de agosto de 1995, que confirmó la sentencia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá -Sala Penal- del 28 de junio de 1995
por medio del cual se declaró improcedente la tutela impetrada por el señor
John Albeiro Olarte Guzmán.
SEGUNDO. TUTELAR en su lugar el derecho al debido proceso
del señor John Albeiro Olarte Guzmán, en relación con la sentencia de la Sala
de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de
Bogotá, de fecha 14 de octubre de 1994, según se expuso en la parte motiva de
esta providencia, al infringir la prohibición de la reformatio in pejus.
TERCERO. Declarar que es NULA por violación
de los artículos 2o., 4o., 29 y 31 de la Constitución Política, la providencia
proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogota,
Sala de Decisión Penal, de fecha octubre 14 de 1994, por la cual se empeoró la
situación del apelante único.
CUARTO. Disponer que el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, Sala de Decisión Penal, al resolver el
recurso de apelación interpuesto por el señor John Albeiro Olarte Guzmán como
apelante único, deberá dar aplicación al artículo 31 de la Constitución
Política.
QUINTO. Comunicar la presente providencia al
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, Sala de Decisión
Penal, para los efectos del artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, devuélvase al
Tribunal de origen y cúmplase.
JOSE GREGORIO HERNADEZ GALINDO
Presidente
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado Ponente
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA  SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Aclaración de
voto a la Sentencia No. SU-598/95
PRINCIPIO NO
REFORMATIO IN PEJUS-No
vulneración/PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA PENA-Vulneración (Aclaración de
voto)
La acción de
tutela no es procedente, en general, para invalidar sentencias condenatorias
dictadas en procesos penales, cuando supuestamente se haya desconocido la
prohibición de la reformatio in pejus; y que en este caso, en
particular, no se vulneró por el juez la Constitución que consagra la
mencionada prohibición. Este salvamento de voto no implica el desconocimiento
de la prohibición. Unicamente se afirma que tal prohibición no obliga cuando el
inferior no fija la pena basándose en la ley preexistente, es decir, cuando
viola el principio de legalidad de la pena.
SENTENCIA PENAL-Ley inexistente (Aclaración de voto)
La sentencia se
había dictado con base en ley inexistente, y no en ley preexistente como
lo manda la Constitución.  Por eso, decretó la nulidad de la sentencia, y
ordenó reponer la actuación anulada. Cuando el juez de primera instancia impone
una pena basándose en una ley  inexistente, quebranta ostensiblemente la
Constitución. Viola, en síntesis, el debido proceso.
DEBIDO PROCESO-Vulneración por ley inexistente
(Aclaración de voto)
Sostener que el
quebrantamiento del debido proceso en que ha incurrido el juez que fija la pena
con base en ley inexistente, crea una situación invulnerable en favor del
condenado en primera instancia, es afirmar, palabras más, palabras menos:
"Como el juez ha violado la ley, pues no ha aplicado la ley preexistente,
la ley vigente, sino la INEXISTENTE, la que solamente existe para él,  y por lo
mismo ha violado la Constitución, concretamente el debido proceso y la sujeción
al imperio de la ley, esas violaciones me amparan".  El condenado, de
conformidad con esta teoría, está en una situación invulnerable, creada no por
la observancia de la ley, sino por su desconocimiento.
NULIDAD PROCESAL-Alcance en penal (Aclaración de voto)
No es exacta la
afirmación de que el ad quem solamente puede decretar nulidades que
favorezcan al condenado que fue apelante único.  Esta teoría, conduce a
sostener que al dictar la nueva sentencia en reemplazo de la anulada, el a
quo ya no está sometido al imperio de la ley, sino a la voluntad de su superior
inmediato. Y que si en la primera sentencia quebrantó la Constitución y la
ley, ahora deberá nuevamente quebrantarlas. Al decretarse la nulidad de la
sentencia, el juez de primera instancia tiene que dictar nuevamente otra
sentencia, con sujeción al imperio de la ley. Y en relación con esta segunda
instancia, si es apelada, se aplica la prohibición de la reformatio in
pejus.
RECURSO DE
CASACION PENAL-Procedencia
(Aclaración de voto)
La acción de
tutela es improcedente siempre, cuando se alega la violación de la referida
prohibición, por existir otro medio de defensa judicial. ¿Cuál es ese medio? EL
RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACION. Existiendo, pues,  el recurso
extraordinario de casación, a él han debido acudir los condenados, y no a la
acción de tutela.
NULIDAD PROCESAL-Alcance en penal/ACCION DE TUTELA
CONTRA SENTENCIA PENAL-Improcedencia (Aclaración de voto)
No es posible
dejar de tener en cuenta los efectos de las nulidades que con plena competencia
legal se decretan dentro del proceso respectivo. Por ello no comparto la
apreciación que se consigna en la sentencia de la cual me aparto parcialmente
cuando no se tiene en cuenta el efecto legal de las nulidades procesales y por
consiguiente, se admite la tutela frente a providencias judiciales dictadas con
observancia de las normas que se han señalado.
RECURSO DE
CASACION PENAL-Procedencia
(Aclaración de voto)
En este caso los
actores disponían de otro medio de defensa judicial, como lo es el recurso de
casación contra la providencia del Tribunal anulada por la Corte
Constitucional.
ANEXO SALVAMENTO
DE VOTO SENTENCIA SU-327/95
Referencia:
Expediente T-60.443
Actores: Gabriel
González Mosquera y Alexis Lisalda Moreno.
Magistrado
Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz.
Bogotá, D.C.,
julio 27 de 1995.
Con el respeto de
siempre, exponemos las razones que tenemos para disentir de la sentencia de la
referencia.  Estas razones, en síntesis, conducen a sostener que la acción de
tutela no es procedente, en general, para invalidar sentencias condenatorias
dictadas en procesos penales, cuando supuestamente se haya desconocido la
prohibición de la reformatio in pejus; y que en este caso, en
particular, no se vulneró por el juez penal el artículo 31 de la Constitución
que consagra la mencionada prohibición.
Antes de exponer
tales razones, hay que advertir que este salvamento de voto no implica el
desconocimiento de la prohibición contenida en el inciso segundo del artículo
31 de la Constitución. No: únicamente se afirma que tal prohibición no obliga
cuando el inferior no fija la pena basándose en la ley preexistente, es decir,
cuando viola el principio de legalidad de la pena.
Primera.- Por qué la
sentencia que se dicta con base en una ley que no ha existido, o que fue
derogada o declarada inexequible, quebranta el debido proceso.
En el presente caso,
el juez que conoció de la apelación interpuesta por los condenados contra la
sentencia de primera instancia, encontró que la pena se había señalado
basándose en una ley ya derogada cuando el delito se cometió, y  no con base en
la ley nueva y vigente.  En resumen, que la sentencia se había dictado con base
en ley inexistente, y no en ley preexistente como lo manda el inciso
segundo del artículo 29 de la Constitución.  Por eso, y por otras razones que
no vienen al caso, decretó la nulidad de la sentencia, y ordenó, como era
lógico, reponer la actuación anulada.
Los hechos
brevemente narrados, hacen necesario estudiar los artículos 230 y 29 de la
Constitución, y los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Penal.
EL INCISO PRIMERO
DEL ARTÍCULO 230 DE LA CONSTITUCION Y EL INCISO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 29 DE LA
MISMA.
Dispone el inciso
primero del artículo 230 de la Constitución: "Los jueces en sus
providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley".  Esto
implica que los jueces tienen que aplicar en sus providencias la ley, y sólo la
ley.  Y no una ley imaginaria, sino la ley vigente.
En concordancia con
esta norma, dispone el artículo 29 de la misma Constitución, en su inciso
segundo:
"Nadie podrá
ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante
juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas
propias de cada juicio".
Pues bien: la ley a
cuyo imperio está sometido el juez según el artículo 230, no es una ley que
él se imagina, que solamente está vigente en su mente: no, es la ley
preexistente al acto que se imputa al procesado, según el art. 29, ley
realmente vigente.
Por esta razón,
cuando el juez de primera instancia impone una pena basándose en una ley
inexistente, quebranta ostensiblemente los artículos 230, inciso primero, y 29,
inciso segundo, de la Constitución. Viola, en síntesis, el debido proceso.
Sostener lo
contrario, implicaría que la sola imaginación del juez derogaría, en el caso
concreto, los artículos 230 y 29.  asi,  la ley imaginada, o soñada, se
convertiría, por una interpretación errónea del artículo 31 de la Constitución,
en "ley preexistente". ¿Preexistente, si nunca existió? ¿Preexistente,
si cuando acaeció el hecho que se juzga ya había sido derogada o declarada
inexequible?
En la sentencia
cuyos motivos y decisión no compartimos, se dice: "Aducir que la nulidad
se justifica por haberse violado el principio de la legalidad de la pena es un
argumento inaceptable. Porque la pena impuesta no es gratuita ni caprichosa, ni
ha sido creación arbitraria del juez". Pero no se explica por qué esa
LEY INEXISTENTE, o que solamente está vigente en la mente del juez, no es,
precisamente, "gratuita ni caprichosa ni ha sido creación arbitraria del
juez". Extraña manera de razonar: como por ensalmo, una afirmación no
demostrada, y que contradice la Constitución, se convierte en un axioma.  Y
quien lea la sentencia se queda sin saber cómo cada juez puede aplicar su
propia ley, la que él imagina, haciendo a un lado la ley preexistente, la
ley vigente en Colombia.
Queda claro, pues,
que cuando el juez de primera instancia impone una pena con base en una ley
inexistente, quebranta el debido proceso (art. 29 C.P.) y, por lo mismo, el
art. 230, también de la Constitución.
Segunda.-  La
prohibición de agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único,
y el principio de la legalidad de la pena (artículos 31, inciso segundo, 29 y 230 de la C.P.).
El inciso segundo
del artículo 31 de la Constitución dispone:
"El superior
no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único".
Esta prohibición
rige cuando, de conformidad con los artículos 29 y 230, el juez de primera
instancia ha impuesto la pena basado en la ley, es decir, en la ley
preexistente. Es el principio de la legalidad de la pena.
La Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia, al decidir recursos extraordinarios de
casación, ha definido cómo se aplica la prohibición de la reformatio in
pejus en concordancia con los artículos 29 y 230 que consagran el principio
de la legalidad de la pena. En sentencia de octubre 26 de 1994, con ponencia
del magistrado Edgar Saavedra Rojas, expuso:
"Se ha dicho
con razón que no pueden darse normas contradictorias de carácter
constitucional, y por lo mismo no puede existir jerarquía entre ellas, es decir
que se diesen normas más importantes que las otras; es por ello que cuando se
llegare a presentar un aparente conflicto de normas constitucionales, el
aplicador de la ley debe interpretarlas de tal manera que les de la justa y
armoniosa apreciación que necesita el texto de la Carta Política para mantener
su integridad ideológica y su unidad.
"El texto
constitucional se convierte asi, por el principio de legalidad en una garantía
para el ciudadano en cuanto a que el legislador no podrá imponer penas de las
que han sido excluidas por el texto constitucional y para los funcionarios
judiciales que ejercen la represión la garantía al ciudadano que no se le
podrán imponer penas por fuera de los límites temporales establecidos en la
ley.
"Es por ello
que este principio y el de la reformatio in pejus deben ser conciliados en su
interpretación, en el sentido de que los jueces jerárquicamente superiores se
encuentran  impedidos para agravar la pena impuesta en primera instancia, pero
siempre y cuando ella se haya ajustado al principio constitucional de la
legalidad, porque es obvio que los jueces dentro del principio también
constitucional de la independencia, según el cual solo están sometidos al
imperio de la Constitución y de la ley, al tasar las penas necesariamente debe
cumplirse esta función dentro de los parámetros señalados por tal normatividad,
es decir que teniendo en cuenta las diversas circunstancias de atenuación y
agravación punitiva, y es claro que bajo ninguna circunstancia se podrán
deducir penas por debajo del mínimo legal o por encima del máximo legal.
"Por ello,
cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, se
dedujo una de las prohibidas constitucionalmente, se dejó de aplicar la
legalmente prevista, o se tasó por fuera de los límites previstos en la ley, se
encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad
existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor
celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es
garantizar la legalidad del proceso.
"No existe
contradicción, ni puede darse entre los principios constitucionales que se
estudian porque, está sobreentendido que la reformatio in pejus como
imposibilidad de agravar la sanción impuesta en primera instancia cuando se
trate de apelante único, tiene aplicabilidad siempre y cuando el fallo se
ajuste a la realidad constitucional y legal; lo contrario nos llevaría a la
inaudita conclusión de que la fuerza de la sentencia de primera instancia sería
de tal naturaleza que quedaría por encima de la Constitución y de la ley,
porque a pesar de imponer una pena desconociendo el mínimo legal, los
superiores jerárquicos estarían imposibilitados para hacer los ajustes
necesarios exigidos por el principio constitucional de la legalidad.
"No comparte la
Sala la afirmación de su Delegado en el sentido de que se desconoció el
principio del debido proceso, precisamente porque el primer fundamento de éste
es la legalidad de los delitos y de las penas y mal podría estimarse violatoria
del principio, la decisión de un superior que corrige los yerros
inconstitucionales e ilegales en que pudiera haber incurrido el funcionario de
primera instancia".
El principio de la
legalidad de la pena, y, en general, el debido proceso, en  materia penal, no
se han establecido, como parecen creer algunos, solamente en favor de quienes
son juzgados por haber quebrantado las normas penales. No: si el sindicado
tiene derecho a que se le juzgue "conforme a leyes preexistentes al acto
que se le imputa", el Estado tiene el derecho y la obligación de
juzgarlo conforme a esas mismas leyes. Como se dice en la sentencia de la
cual hemos disentido, "... ahora el Estado es parte, en el sentido
exacto del término, pues su interés se cifra en que se condene a quien se le ha
deducido culpa y que la condena sea justa".
Entre paréntesis, ¿cómo
puede afirmarse que una condena es justa cuando se funda en ley inexistente, en
ley que sólo está vigente en la mente del juez?
Sostener que el
quebrantamiento del debido proceso en que ha incurrido el juez que fija la pena
con base en ley inexistente, crea una situación invulnerable en favor del
condenado en primera instancia, es afirmar, palabras más, palabras menos:
"Como el juez ha violado la ley, pues no ha aplicado la ley preexistente,
la ley vigente, sino la INEXISTENTE, la que solamente existe para él,  y por lo
mismo ha violado la Constitución, concretamente el debido proceso y la sujeción
al imperio de la ley, esas violaciones me amparan".  El condenado, de
conformidad con esta teoría, está en una situación invulnerable, creada ¡oh
paradoja! no por la observancia de la ley, sino por su desconocimiento.
Tercera.-  La
declaración oficiosa de nulidad por el funcionario judicial que conoce de un
proceso.
El artículo 304 del
Código de Procedimiento Penal consagra como causal de nulidad, entre otras,
"La comprobada existencia de irregularidades que afecten el debido
proceso".
Y el artículo 305
del mismo Código, establece:
"Cuando el
funcionario judicial advierta que existe alguna de las causales previstas en el
artículo anterior, decretará la nulidad de lo actuado desde que se presentó la
causal, y ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado
nulo para que se subsane el defecto".
¿Cuál puede ser una
de las "irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso"?
Evidentemente, el violar la ley preexistente que establece una pena, al no
aplicarla, e imponer en su lugar una pena que solamente se contempla en la LEY
INEXISTENTE.
¿Puede el juez que
conoce del proceso en segunda instancia, declarar oficiosamente la nulidad
originada en esta comprobada existencia de una irregularidad sustancial? Como
el artículo 305 no le establece limitación alguna, indudablemente puede
hacerlo.
En la sentencia de
la cual discrepamos, se sienta la tesis contraria, basándose en el artículo 217
del Código de Procedimiento Penal, según el cual "cuando se trate de
sentencia condenatoria no se podrá en caso alguno agravar la pena impuesta...".
Pero se olvida que cuando el juez de segunda instancia decreta la nulidad de
la sentencia, no está agravando la pena impuesta por el inferior.  Por el
contrario: la sentencia de primera instancia declarada nula, pierde su validez,
y por ello el ad quem ordena "que se reponga la actuación que
dependa del acto declarado nulo para que se subsane el defecto".
Declarada la nulidad
de la sentencia, el juez de primera instancia, al dictar la de reemplazo, no
tiene límite ninguno: él falla teniendo en cuenta solamente la ley y los hechos
demostrados en el proceso.  Y podría, si ello se justifica, llegar a
absolver.
No es, en
consecuencia, exacta la afirmación de que el ad quem solamente puede
decretar nulidades que favorezcan al condenado que fue apelante único.  Esta
teoría, conduce a sostener que al dictar la nueva sentencia en reemplazo de la
anulada, el a quo ya no está sometido al imperio de la ley, sino a la
voluntad de su superior inmediato. Y que si en la primera sentencia
quebrantó la Constitución y la  ley, ahora deberá nuevamente quebrantarlas.
En conclusión: al
decretarse la nulidad de la sentencia, según los artículos 304 y 305 del Código
de Procedimiento Penal, el juez de primera instancia tiene que dictar
nuevamente otra sentencia, con sujeción al imperio de la ley. Y en relación con
esta segunda instancia, si es apelada, se aplica la prohibición de la reformatio
in pejus.
Todo lo dicho
permite concluir que en este caso no se había violado la prohibición
establecida por el inciso segundo del artículo 31 de la Constitución, pues éste
hay que interpretarlo en armonía con los artículos 29, inciso segundo, y 230,
inciso primero.
Cuarta.- La
existencia de otro medio de defensa judicial: el recurso extraordinario de
casación.
Se ha visto ya cómo
en el caso materia de estudio no se violó el inciso segundo del artículo 31 de
la Constitución, y por lo tanto no era  procedente la acción de tutela.
Pero, como se
anunció al comienzo de este escrito, la acción de tutela es improcedente
siempre, cuando se alega la violación de la referida prohibición, por
existir otro medio de defensa judicial. ¿Cuál es ese medio? EL RECURSO
EXTRAORDINARIO DE CASACION. Si bien éste solamente procede, en principio,
contra las sentencias señaladas en el inciso primero del artículo 218 del Código
de Procedimiento Penal, el inciso tercero del mismo artículo extiende el
recurso a todas las sentencias dictadas en procesos penales, asi:
"De manera
excepcional la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, discrecionalmente,
puede aceptar un recurso de casación en casos distintos de los arriba
mencionados, a solicitud del procurador, de su delegado, o del defensor, cuando
lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de
los derechos fundamentales".
Obsérvese que la violación
de la prohibición establecida en el inciso segundo del artículo 31 de la
Constitución, está expresamente prevista en la parte final del inciso:
"...la garantía de los derechos fundamentales".
Además, cuando se
quebranta la prohibición de la reformatio in pejus, también se da la
causal de casación prevista en el numeral 1 del artículo 220 del C. de P.P.:
"Cuando la sentencia sea violatoria de una norma de derecho
sustancial". Es evidente que el inciso segundo del artículo 31 de la
Constitución, es norma de derecho sustancial.
Existiendo, pues,  el recurso extraordinario de
casación, a él han debido acudir los condenados, y no a la acción de tutela.
Pero, ¿por qué
rechaza la sentencia de la cual nos apartamos, esta posibilidad? La respuesta
está en la misma sentencia: porque la Sala de Casación Penal, única competente
para conocer del recurso de casación, posiblemente no casaría la segunda
sentencia que impuso la pena con base en la ley preexistente.  Asi se reconoce
sin ningún recato:
"Las
circunstancias en las que se encuentran los demandantes son éstas: fueron
condenados, interpusieron el recurso como apelantes únicos, y el superior
ordenó modificarles la pena en forma fatalmente gravosa, violando la garantía
constitucional del artículo 31 con base en una doctrina elaborada y reiterada
hasta hacerla doctrina probable por la Corte Suprema de Justicia, que conocería
de la casación y de la revisión".
Y más adelante se
agrega, refiriéndose al párrafo transcrito:
"En el caso
concreto, existe certidumbre sobre la ineficacia del recurso de casación, por
la razón anotada (es la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema la que ha
sentado la doctrina sobre la violación del principio de legalidad como
excepción a la garantía del artículo 31)".
Lo que se ha hecho,
sin ocultarlo, es arrebatar su competencia a la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia.  Desde ahora, los condenados penalmente sabrán que
contra la sentencia pueden ejercer, a su arbitrio, la acción de tutela o el recurso
extraordinario de casación.
Con una ventaja para
los condenados: si el recurso extraordinario de casación debe interponerse
dentro de un término (art. 223 del C. de P.P.), y con base en unas causales, la
acción de tutela puede ejercerse contra la sentencia en cualquier época, por
cualquier motivo, y ante cualquier juez.  Por ejemplo, ¿qué impediría, de
conformidad con la jurisprudencia que ha fijado la Corte Constitucional, que la
sentencia de casación que en este salvamento de voto se ha citado, fuera mañana
revocada por cualquier juez, alegando que en ella se desconoció la prohibición
de la reformatio in pejus?
En lo relativo a
la justicia penal, ¡quién lo creyera!, la Corte Suprema de Justicia ha dejado
de ser, por obra y gracia de una acción de tutela, "el máximo tribunal de
la jurisdicción ordinaria".  (art. 243 C.P.).
Siguiendo la
novísima jurisprudencia, bastará alegar que el juez o tribunal competente,
aplicando la Constitución y la ley, pero dándoles una interpretación contraria
a la que favorece al interesado, fallará en contra de las pretensiones de éste,
para acudir a la acción de tutela, nuevo bálsamo de Fierabrás jurídico.
Quinta.-
Comentario sobre una afirmación.
En la sentencia se
afirma:
"Si el
Ministerio Fiscal - que es quien representa al Estado como parte- no impugna
una providencia eso significa que la juzga ajustada a derecho".
Por las
consecuencias que de esta afirmación se sacan, es menester no pasarla por
alto.  ¿Por qué se le asigna a la omisión en que incurra un fiscal  ignorante,
negligente o de mala fe, el milagroso poder de destruir la Constitución y la
ley? ¿Por qué el incumplimiento de su deber aniquila la ley? ¿Qué ley consagró
esta norma? ¡A dónde lleva esto del derecho nuevo! Siguiéndolo, "... plega
a Dios que no demos con nuestra sepultura..."
Sexta.- Algunas
observaciones sobre la cita de las sentencias de la Corte sobre la reformatio
in pejus.
En la página 13 de
la sentencia en relación con la cual salvamos el voto, se citan algunas
sentencias de la Corte Constitucional, y se dice que la Corte "ha definido
en sus fallos el alcance de las garantías consagradas en el artículo 31 de la
Constitución, y ha establecido una doctrina uniforme sobre ellas, salvo por lo
decidido en las sentencias T-146 y T-155 ambas de 1995. Se presenta
contradicción entre éstas y los anteriores fallos de la Corte, porque:
"Si la
apelación y las pretensiones que ella involucra, suscitan y limitan la
competencia del superior (sentencias T-474/92 y C-365/94), y si el sistema
acusatorio y la no reformatio in pejus imponen al superior la prohibición de
actuar ex-oficio y le circunscriben a hacerlo sólo con carácter dispositivo
(sentencia T-474/92), entonces éste es incompetente para pronunciarse sobre la
legalidad de la pena impuesta al apelante único, cuando el punto no haya sido
objeto del recurso (véase también la sentencia T-413/92).
"En contra de
lo indicado en la sentencia T-474/92, en la sentencia T-155 de 1995 se
privilegia el derecho procesal en lugar del sustancial, al darle una
interpretación simplemente formal al alcance de los derechos fundamentales, con
el paradójico resultado de sacrificar el derecho a la libertad, en aras de
proteger el principio de legalidad de la pena, establecido precisamente como
garantía para el condenado y no en su contra.
"Las sentencias
T-146 y T-155 de 1995 invierten totalmente el sentido de la doctrina
establecida por la Sala Plena en la sentencia C-055/93, al juzgar que asi el
condenado sea apelante único, su interés en la revocación o disminución de la
pena debe ceder ante el del Estado en la agravación de la misma".
Pues bien: la manera
como se presenta la jurisprudencia, lleva a pensar que siempre la Corte
Constitucional ha  sostenido la tesis de que el juez penal no está sujeto al
principio de la legalidad de la pena, y que él puede fijar la que quiera, a su
arbitrio, señalamiento que está amparado por la prohibición de la reformatio
in pejus cuando el condenado es apelante único (art. 31, inciso segundo,
C.P.)
La realidad, sin embargo, es diferente. Basta
examinar los fallos enumerados, para demostrarlo.
Comenzando por las
sentencias T-237 de junio 23 de 1993, y T-99 de marzo 7 de 1994, ( Magistrado
ponente Jorge Arango Mejía), hay que anotar que ellas ni siquiera se refieren
al tema de la presente sentencia.
La T-237 contiene
una referencia a la reformatio in pejus, no en materia penal, sino en la
acción de tutela, para concluir que "el ad quem, cuando se
trata de derechos fundamentales objeto de tutela, puede revocar la decisión en
su integridad, no sólo en lo que le fue desfavorable al apelante único". Y
allí se cita la sentencia T-138 de abril 16 de 1993, en  la cual, sobre este
último tema, se dijo: "... considera esta Sala que la figura de la reformatio
in pejus no tiene operancia cuando el juzgador de la segunda instancia
revisa la decisión del a quo ni cuando la correspondiente Sala de
Revisión de la Corte Constitucional efectúa la revisión ordenada por el
artículo 86, inciso 2o.".
Y en la sentencia
T-099/94. también sobre el tema de la inexistencia de la prohibición de la reformatio
in pejus en el proceso de tutela, se escribió:
"Además, como
reiteradamente lo ha dicho esta Corte, las decisiones de los jueces de tutela
respecto de las impugnaciones de los fallos de primera instancia, no están
sujetas al principio de la no reformatio in pejus. En
consecuencia, el campo de estudio de la impugnación por el ad quem,
como quiera que abarca todo el derecho, es de una amplitud que no sólo favorece
al apelante único, sino a todas las partes".
La sentencia T-596
de diciembre 15 de 1993, (Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz), también
se refiere a la improcedencia de la prohibición de la reforma para peor en el
proceso de tutela, sin tocar para nada su aplicación en relación con la
sentencia penal condenatoria.
La sentencia T-575
de diciembre 10 de 1993, (Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz), confirma
otra del Tribunal Superior de Villavicencio, que había rechazado por
improcedente la acción de tutela interpuesta contra una sentencia en la que,
supuestamente, se había desconocido la prohibición de la reformatio in pejus.
La sentencia T-289
de junio 21 de 1994, (Magistrado ponente Hernando Herrera Vergara), confirmó
una del Juzgado 35 Penal del Circuito de Bogotá, que había denegado la tutela
demandada contra una sentencia condenatoria en materia penal que, según el
actor en el proceso de tutela, había desconocido la prohibición del inciso
segundo del artículo 31 de la Constitución. En esta sentencia, la Corte
Constitucional reafirmó el principio de la legalidad de la pena, asi:
"asi, si el
superior -Tribunal Superior de Villavicencio-, dentro del análisis probatorio y
de las normas legales, llegó a la conclusión de que debía modificar la
sentencia impugnada e imponer la sanción establecida en el numeral 3o. del
artículo 38 de la Ley 30 de 1986, por cuanto no resultaba acertada la dosimetría
de la pena, pues el mínimo señalado en la norma infringida -artículo 33 de la
Ley 30 de 1986-, en razón de la cantidad de droga incautada, superior a los
cinco kilos de cocaína -artículo 38, numeral 3o. ibidem-, era de 8 años y no de
4 como lo había dispuesto el citado juzgado".
La sentencia T-231
de mayo 13 de 1994, (Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz), ratificó la
improcedencia de la prohibición de la reforma para peor en los procesos de
tutela. Al respecto dijo:
"La Corte
Constitucional se aparta del último criterio sostenido por la Corte Suprema de
Justicia. La interdicción a la reformatio in peius (CP art. 31,
inc 2), se refiere a sentencias condenatorias. En cambio, las sentencias de
tutela se contraen
no a imponer una
pena, sino a proteger un derecho fundamental cuando quiera resulte violado por
una autoridad o un particular, en este caso si de acuerdo con la ley, la tutela
es procedente. Tanto los jueces de instancia como la Corte, en sede de
revisión, encargados de fijar el contenido y alcance de los derechos
fundamentales dentro del contexto fáctico que proyecta el acervo probatorio, no
podrían cumplir esa misión si estuvieran atados a lo decidido por el a quo,
que bien ha podido errar en la apreciación de los hechos y, no menos
importante, en la correcta definición del derecho fundamental debatido y de su
concreta aplicación a la realidad procesal. A este respecto es ilustrativo
citar la reiterada doctrina de esta Corte" Y cita, a renglón seguido, las
sentencias T-138 de 1993 y T-596 de 1993, ambas en el mismo sentido.
En la sentencia
T-413 de junio 5 de 1992, (Magistrado ponente Ciro Angarita Barón), no se
examinó cómo se aplica la prohibición de la reformatio in pejus
cuando el juez de primera instancia ha quebrantado el principio de la legalidad
al fijar la pena en la sentencia condenatoria en materia penal. Lo mismo ocurre
en la sentencia T-474 de julio 29 de 1992, Magistrados ponentes Eduardo
Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero, pues en ella tampoco se analizó
lo que tiene que ver con la fijación de una pena con base en ley inexistente,
es decir, qué ocurre cuando el juez de primera instancia quebranta el principio
de la legalidad de la pena.
La sentencia
C-365/94, de agosto 18 de 1994, (Magistrado ponente José Gregorio Hernández
Galindo),  por la cual se declaró exequible el artículo 32 de la ley 81 de
1993, 215 del Código de Procedimiento Penal, que consagra la obligación de
sustentar el recurso de apelación en los procesos penales, apenas si  se
refiere tangencialmente a la prohibición establecida por el inciso segundo del
artículo 31 de la Constitución. Al respecto dice únicamente:
"Obsérvese que,
existiendo la prohibición de la reformatio in pejus, el apelante único
conoce de antemano que, instaurado el recurso, la decisión del superior no
podrá empeorar su situación, de tal manera que, si en tal caso no le fuera
exigida la sustentación de aquél, se propiciaría el ejercicio irresponsable de
este derecho, con la consiguiente dilación del proceso.
"4. Razones de
economía procesal y de mayor eficiencia en la administración de justicia
aconsejan que el apelante indique las que, en su sentir, son falencias de la
decisión impugnada, haciendo asi, que el juez superior concentre su análisis en
los aspectos relevantes de la apelación, sin perjuicio de considerar aquellos
otros factores que, en su sentir, deban tenerse en cuenta para resolver. Esto
último siempre que no se vulnere el aludido principio,  plasmado en el
artículo 31 de  la Constitución, a cuyo
tenor no puede el
superior agravar la pena impuesta al apelante único".
Como se ve, no se
refiere al principio de la legalidad de la pena.
En cuanto a la
sentencia C-055/93, de febrero 18 de 1993, (Magistrado ponente José Gregorio
Hernández Galindo), hay que decir que tampoco analizó el principio de la
legalidad de la pena y su relación con la prohibición de la reforma para peor.
En conclusión: de
las doce (12) sentencias citadas, solamente tres (3), las T-289 de 1994, T-146
y T-155 de 1995, se refieren al principio de la legalidad de la pena,  no
para desconocerlo sino para reafirmarlo y sostener que su quebrantamiento hace
que al juez de segunda instancia no lo obligue la prohibición del inciso
segundo del artículo 31 de la Constitución.
¿Qué podría decirse
sobre ésta manera de citar la jurisprudencia de la Corte Constitucional? Acaso
lo mejor sea guardar silencio...
Séptima.-
Conclusión.
Fallos como el que
originó este salvamento de voto, fortalecen la convicción de quienes creen que en
la medida en que la acción de tutela reemplaza todos los procedimientos
establecidos para la defensa de los derechos, se desquicia aún más nuestro
descaecido ordenamiento jurídico.
Cabría preguntarse,
además, cómo puede haber seguridad jurídica, si, a pesar de haberse declarado
la inexequibilidad de las normas que permitían la tutela contra sentencias, se
invalidan fallos ejecutoriados, contra los cuales existían recursos, como el de
casación en este caso, que no se interpusieron oportunamente.  Si, además, los
fallos de tutela niegan la fuerza obligatoria de los contratos, desconocen que
la transacción, produce el efecto de cosa juzgada en última instancia.  Y si,
en fin, como ya ha ocurrido, los jueces de tutela de todas las jerarquías
olvidadas, por ejemplo, que "no se podrá conceder la tutela contra
conductas legítimas de un particular". (art. 45, decreto 2591 de 1991).
El abuso de la
acción de tutela conspira contra la existencia misma de esta institución. Que
no se estableció para crear la anarquía y el caos en la administración de
justicia, sino como un remedio excepcional que sirviera para la
protección de los derechos fundamentales.
JORGE ARANGO MEJÍA
FABIO MORON DÍAZ
VLADIMIRO NARANJO MESA
HERNANDO HERRERA VERGARA