C-032-17
Sentencia
C-032/17
NORMA SOBRE PRACTICAS COMERCIALES
RESTRICTIVAS-Contenido/DISPOSICIONES
SOBRE PRACTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS-Prohibición
general de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a
limitar la libre competencia/PROHIBICION GENERAL DE TODA CLASE DE PRACTICAS,
PROCEDIMIENTOS O SISTEMAS TENDIENTES A LIMITAR LA LIBRE COMPETENCIA-Expresión
no es violatoria del principio de tipicidad, en tanto que no es indeterminada y
ambigua
La Corte concluye
que la prohibición demandada es exequible y que por lo mismo, no es violatoria
del principio de tipicidad ni del debido proceso. Para el efecto afirma que no
se estaba frente a un enunciado indeterminado y ambiguo, sino frente a una
prohibición general, que forma parte del “régimen general de la competencia”,
creado por el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009, que es un subsistema
particular, contenido dentro del sistema jurídico conformado por la Ley 155 de
1959, el Decreto ley 2153 de 1992, la Ley 1340 de 2009, el Decreto 3523 de
2009, el Decreto 1687 de 2010 y el Decreto 4886 de 2011, como normas básicas.
Dentro de esta comprensión, la interpretación de las expresiones “y en general,
toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la
libre competencia”, debe ser leída, interpretada y aplicada, en relación con el
subsistema normativo al que pertenece, como lo dispone el artículo 4 de la Ley
1340 de 2009, con lo cual se satisface el parámetro de control establecido por
la Corte Constitucional para esa clase de enunciados.
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Finalidad de requisitos mínimos
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos de claridad, certeza,
especificidad, pertinencia y suficiencia
La
Corte Constitucional por medio de la Sentencia C-1052 de 2001 comenzó a exigir
que las razones de la violación señaladas por el actor en su demanda fueran
claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes, so pena de proferir un
fallo inhibitorio, pues “de emitir la Corte  un pronunciamiento de fondo con
base en una demanda que no contiene una razonable exposición de los motivos por
los cuales se estima la violación, se estaría dando a la acción de
inconstitucionalidad una vocación oficiosa que es contraria a su naturaleza”.
En desarrollo de esto se dijo posteriormente en la Sentencia C-330 de 2016
(entre otros muchos fallos), citando la Sentencia C-1052 de 2001, que las razones de inconstitucionalidad deben ser “(i) claras, es decir,
seguir un curso de exposición comprensible y presentar un razonamiento
inteligible sobre la presunta inconformidad entre la ley y la Constitución;
(ii) ciertas, lo que
significa que no deben basarse en interpretaciones puramente subjetivas,
caprichosas o irrazonables de los textos demandados, sino exponer un contenido
normativo que razonablemente pueda atribuírseles; (iii) específicas, lo que
excluye argumentos genéricos o excesivamente vagos; (iv) pertinentes, de manera
que planteen un problema de constitucionalidad y no de conveniencia o
corrección de las decisiones legislativas, observadas desde parámetros diversos
a los mandatos del Texto Superior; y (v) suficientes, esto es, capaces de generar una duda inicial
sobre la constitucionalidad del enunciado o disposición demandada.
DEROGACION-Definición/DEROGACION-Clases/DEROGATORIA
TACITA-Definición/DEROGATORIA EXPRESA-Definición/DEROGATORIA
ORGANICA-Definición
DEROGACION EXPRESA DE NORMA-Inhibición salvo
producción de efectos jurídicos
DERECHO
CONSTITUCIONAL A LA LIBRE COMPETENCIA-Contenido y alcance
MERCADO-Escenario
de despliegue de la libre competencia
LIBERTAD
ECONOMICA-Género de los derechos económicos, que se despliega
en los derechos a la libertad de empresa y libertad de competencia
LIBERTAD DE EMPRESA-Definición
La libertad de empresa es aquella que se
le reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo
para la realización de actividades económicas, para la producción e intercambio
de bienes y servicios, conforme a las pautas o modelos de organización propias
del mundo económico contemporáneo, con el objetivo de obtener beneficios o
ganancias.
LIBERTAD
DE COMPETENCIA-Definición
La libertad de competencia acontece
cuando un conjunto de empresarios o de sujetos económicos, bien se trate de
personas naturales o jurídicas, dentro de un marco normativo y de igualdad de
condiciones, ponen sus esfuerzos o recursos a la conquista de un mercado de
bienes y servicios  en el que operan otros sujetos con intereses similares. Se
trata propiamente de la libertad de concurrir al mercado ofreciendo
determinados bienes y servicios, en el marco de la regulación y en la ausencia
de barreras u obstáculos que impidan el despliegue de la actividad económica
lícita que ha sido escogida por el participante.
LIBRE COMPETENCIA-Prerrogativas
que comprende
Según la jurisprudencia constitucional, esta libertad comprende al
menos tres prerrogativas: (i) la posibilidad de concurrir al
mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y
ventajas comerciales que se estimen oportunas, y (iii) la
posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario. En este orden de
ideas, esta libertad también es una garantía para los consumidores, quienes en
virtud de ella pueden contratar con quien ofrezca las mejores condiciones
dentro del marco de la ley y se benefician de las ventajas de la pluralidad de
oferentes en términos de precio y calidad de los bienes y servicios, entre
otros.
DERECHO
A LA LIBRE COMPETENCIA ECONOMICA-Núcleo esencial
MODELO
DE ECONOMIA SOCIAL DE MERCADO-Contenido/LIBRE
COMPETENCIA ECONOMICA-Concepción social del mercado/SOCIEDAD DE MERCADO-Concepto
En materia económica la Carta de 1991
adoptó el modelo de economía social de mercado. En este sentido ha dicho la
Corte Constitucional, que “el Estado Constitucional colombiano es incompatible tanto
con un modelo del liberalismo económico clásico, en el que se proscribe la
intervención estatal, como con modalidades de economía de planificación
centralizada en las que el Estado es el único agente relevante del mercado y la
producción de bienes y servicios es un monopolio público.  En contrario,
la Carta adopta un modelo de economía social de mercado, que reconoce a la
empresa y, en general, a la iniciativa privada, la condición de motor de la
economía, pero que limita razonable y proporcionalmente la libertad de empresa
y la libre competencia económica, con el único propósito de cumplir fines
constitucionalmente valiosos, destinados a la protección del interés general”.
De acuerdo con lo anterior, el texto constitucional fue dispuesto para
una sociedad de mercado, es decir, para un tipo de organización que desarrolla
procesos ágiles de intercambio, que buscan no sólo la satisfacción de
necesidades básicas, sino también la obtención de ganancia, bajo el supuesto
según el cual, la actividad económica debe ser dinámica y estar en crecimiento,
todo ello en un escenario (el mercado) fundado en la libertad de acción de los
individuos (las libertades económicas), en el que “las leyes de producción,
distribución, intercambio y consumo se sustraen a la reglamentación consiente y
planificada de los individuos, cobrando vida propia”
MERCADO-Categoría
dinámica/MERCADO-Límites de actuación/LIBERTAD ECONOMICA-Límites/LIBRE
COMPETENCIA-Limitaciones/LIBRE COMPETENCIA-Prácticas comerciales
restrictivas
LIBRE COMPETENCIA
ECONOMICA-Es un derecho
“La Constitución contempla la libre competencia como un derecho.
La existencia del mismo presupone la garantía de las mencionadas condiciones,
no sólo en el ámbito general de las actividades de regulación atenuada, propias
de la libertad económica, sino también en aquellas actividades sujetas a una
regulación intensa pero en las cuales el legislador, al amparo de la
Constitución, haya previsto la intervención de la empresa privada. Se tiene
entonces que, por un lado, a la luz de los principios expuestos, el Estado,
para preservar los valores superiores, puede regular cualquier actividad
económica libre introduciendo excepciones y restricciones sin que por ello
pueda decirse que sufran menoscabo las libertades básicas que garantizan la
existencia de la libre competencia. Por otro lado dichas regulaciones sólo
pueden limitar la libertad económica cuando y en la medida en que, de acuerdo
con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, ello sea necesario para
la protección de los valores superiores consagrados en la Carta.”
LIBRE COMPETENCIA-Régimen de prohibiciones especiales
COMPETENCIA DESLEAL-Contenido y alcance
PROTECCION DE LA LIBRE COMPETENCIA-Objeto
COMPETENCIA PRIVATIVA DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y
COMERCIO PARA INVESTIGAR Y SANCIONAR CONDUCTAS VIOLATORIAS DE LIBERTAD DE
COMPETENCIA-Contenido
normativo
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Funciones sobre prácticas comerciales
restrictivas, competencia desleal y protección de la libre competencia/SUPERINTENDENCIA
DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Naturaleza jurídica
DEBIDO PROCESO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO-Jurisprudencia constitucional
DERECHO AL DEBIDO PROCESO-Contenido y alcance/DERECHO AL DEBIDO PROCESO-Instrumentos
internacionales
DEBIDO PROCESO EN EL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO Y EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO-Principios/PRINCIPIO
DE LEGALIDAD Y TIPICIDAD EN DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR-Jurisprudencia
constitucional/DEBIDO PROCESO JUDICIAL Y DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Diferencia
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR-Aplicación
En el ámbito del derecho administrativo sancionador el principio
de legalidad se aplica de modo menos riguroso que en materia penal, por las
particularidades propias de la normatividad sancionadora, por las consecuencias
que se desprenden de su aplicación, de los fines que persiguen y de los efectos
que producen sobre las personas. Desde esta perspectiva, el derecho
administrativo sancionador suele contener normas con un grado más amplio de
generalidad, lo que en sí mismo no implica un quebrantamiento del principio de
legalidad si existe un marco de referencia que permita precisar la
determinación de la infracción y la sanción en un asunto particular. Así, el
derecho administrativo sancionador es compatible con la Carta Política si las
normas que lo integran –así sean generales y denoten cierto grado de
imprecisión– no dejan abierto el campo para la arbitrariedad de la
administración en la imposición de las sanciones o las penas. Bajo esta
perspectiva, se cumple el principio de legalidad en el ámbito del derecho
administrativo sancionador cuando se establecen: (i) “los elementos básicos de
la conducta típica que será sancionada”; (ii) “las remisiones normativas
precisas cuando haya previsto un tipo en blanco o los criterios por medio de
los cuales se pueda determinar la claridad de la conducta”; (iii) “la sanción
que será impuesta o, los criterios para determinarla con claridad”.
PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y TIPICIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR-Carácter flexible/TIPOS EN BLANCO O CONCEPTOS JURIDICOS INDETERMINADOS-Concepto
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE EXPRESIONES LINGÜISTICAS-Jurisprudencia
constitucional/CONTROL CONSTITUCIONAL DE EXPRESIONES LINGÜISTICAS-Posturas
alrededor del escrutinio judicial
Este
punto fue considerado recientemente en la Sentencia C-458 de 2015, a propósito
de la demanda de inconstitucionalidad propuesta en contra de enunciados y de
expresiones individuales vertidas en leyes, relacionada con personas en
condición de discapacidad. La Corte señaló que alrededor del escrutinio
judicial de las expresiones existen dos posturas, ambas vigentes: i. La primera
postura señala que el escrutinio judicial versa únicamente sobre el contenido
normativo de los enunciados legales, más no sobre la terminología  en la que se
expresan las prescripciones jurídicas, porque en principio esta dimensión
lingüística del derecho carece en si misma de relevancia normativa. ii. La
segunda postura señala que en algunas oportunidades el juicio de
constitucionalidad se ha extendido a la terminología legal como tal, sobre la
base de que el léxico jurídico no solo tiene una función instrumental, como
mecanismo para la regulación de la conducta humana, sino que tiene una función
simbólica, pues los discursos jurídicos representan, reproducen, crean, definen
y perpetúan.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE EXPRESIONES LINGÜISTICAS-Procedencia de escrutinio judicial de expresiones teniendo como objeto
el contenido del enunciado completo y no de expresiones aisladas
DERECHO ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR-Elementos que concurren para la
aplicación del principio de tipicidad
La regla
vigente de la Corte Constitucional respecto del carácter flexible del principio
de tipicidad, como componente del principio de legalidad en derecho
administrativo sancionatorio, señala que se satisfacen los requerimientos
normativos de dicho principio “cuando concurren tres elementos: (i) “Que la conducta sancionable
esté descrita de manera específica y precisa, bien porque la misma esté
determinada en el mismo cuerpo normativo o sea determinable a partir de la
aplicación de otras normas jurídicas; (ii) “Que exista una sanción cuyo contenido
material esté definido en la ley”; (iii) “Que exista correlación entre la conducta y la sanción”. De
todos modos, ha destacado la Corte Constitucional que “las conductas o
comportamientos que constituyen falta administrativa, no tienen por qué ser
descritos con la misma minuciosidad y detalle que se exige en materia penal,
permitiendo así una mayor flexibilidad en la adecuación típica”.
PROHIBICIONES DE CARACTER PENAL Y ADMINISTRATIVO-Amplio margen de configuración legislativa
La Corte Constitucional ha dicho y
reiterado, que el legislador tiene un amplio margen de configuración para
determinar las prohibiciones de carácter penal y administrativo; que igualmente
ostenta márgenes amplios de acción al momento de fijar los procedimientos,
tramites y actuaciones penales y administrativas, así como para establecer el
régimen de las sanciones penales y administrativas, dentro de los límites de la
razonabilidad y la proporcionalidad.
INDETERMINACION DEL LENGUAJE-No es una característica
del lenguaje prescriptivo o del lenguaje jurídico/INDETERMINACION DEL
LENGUAJE-Clases
VAGUEDAD Y AMBIGÜEDAD DEL
LENGUAJE-Distinción
según la doctrina
La ambigüedad semántica ocurre en los
casos en que una palabra que integra una oración tiene más de un significado.
Señala Aarnio que cuando hay ambigüedad, se conocen las posibles alternativas
que caben dentro de la expresión, pero no es posible identificar la que resulta
adecuada. La vaguedad semántica se refiere a los términos o expresiones que
tienen un  significado impreciso, de modo tal que el enunciado parece confuso
por la falta de significado de algunas de las palabras que lo constituyen.
Aarnio caracteriza bien el asunto al señalar que “los lenguajes ordinarios y el
lenguaje jurídico, en tanto parte de ellos, tienen algún grado de supra
generalidad, es decir, de vaguedad e inexactitud”. Sin embargo advierte
(justamente en contravía de la pretensión del demandante y de algunos de los
intervinientes), que “el carácter semántico de los términos lingüísticos no es
el origen adecuado ni el más profundo de las cuestiones de interpretación. En
algunos casos, expresiones extremadamente generales pueden tener un contexto de
significado inequívoco en virtud de las circunstancias contextuales”, agregando
que la interpretación siempre está conectada con el contexto normativo, es
decir, con el ordenamiento jurídico concebido como un sistema de normas, y con
los valores sociales y culturales de su escenario de contexto.
DOCTRINA
PROBABLE SOBRE PROTECCION DE LA COMPETENCIA-Jurisprudencia
constitucional
ACTUACION ADMINISTRATIVA A CARGO
DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PROHIBICION
GENERAL DE TODA CLASE DE PRACTICAS, PROCEDIMIENTOS O SISTEMAS TENDIENTES A
LIMITAR LA LIBRE COMPETENCIA-Garantía del debido proceso y
mecanismos de control jurídico
Referencia .:
Expediente D-11430
Demanda de
inconstitucionalidad contra contra el artículo 1 (parcial) de la
Ley 155 de 1959  Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas
comerciales restrictivas
Demandante:
Javier Cortázar Mora
Magistrado
Ponente:
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Bogotá
D.C., enero veinticinco (25) de dos mil diecisiete (2017)
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, previo
cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de
1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública
consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Javier
Cortázar Mora, interpuso acción pública de inconstitucionalidad en contra del
artículo 1 (parcial) de la Ley 155 de 1959 Por la cual se dictan algunas
disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas, por considerar que
violaba el artículo 29 de la Constitución, que establece el derecho fundamental
al debido proceso.
La Corte Constitucional mediante auto
del 14 de junio de 2016 resolvió inadmitir la demanda presentada por el
ciudadano, por considerar que el accionante había satisfecho el requisito
argumental de claridad, pero que no satisfacía los requisitos
concurrentes de especificidad, pertinencia, suficiencia y certeza.
En este sentido el auto dispuso la inadmisión, concediéndole al  accionante un
término de tres días para que corrigiera su demanda.
El
21 de junio de 2016 el demandante allegó a la Corte Constitucional un escrito
de corrección de la demanda, reiterando que solicitaba la declaratoria de
inexequibilidad de las expresiones demandadas, por considerarlas violatorias
del artículo 29 de la Constitución, específicamente, de los principios de
legalidad y tipicidad como componentes del debido proceso, procediendo así a
satisfacer el estándar argumental que le había sido requerido mediante el auto
de inadmisión.
Tras evaluar el escrito de corrección,
la Corte Constitucional mediante Auto del 1 de julio de 2016, decidió admitir
la demanda de inconstitucionalidad
interpuesta por el ciudadano Javier Cortázar Mora en contra de las expresiones
“y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes
a limitar la libre competencia”, del artículo 1º de la Ley 155 de 1959, modificado
por el art. 1, Decreto 3307 de 1963, por violar el artículo 29 de la
Constitución Política.
II. NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe la norma
demandada y se subrayan los apartes acusados:
Ley
155 de 1959
“Por la cual se dictan algunas
disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas”
“ARTICULO
1º. Modificado por el art. 1, Decreto 3307 de 1963. El nuevo texto es el
siguiente: Quedan prohibidos los acuerdos o convenios (sic) que directa o
indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento,
distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios
nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas,
procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a
mantener o determinar precios inequitativos”.
“PARÁGRAFO.
El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos o
convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender
la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de
interés para la economía general”.
III. LA DEMANDA[1]
El artículo 1 de la Ley 155 de 1959 es
una norma imperativa de prohibición. Así prohíbe los acuerdos que tengan por
objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de
materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros;
prohíbe “toda clase de prácticas, procedimientos, o sistemas tendientes a
limitar la libre competencia”; y mantener o determinar precios
inequitativos.
El demandante cuestiona la
constitucionalidad de la segunda de las prohibiciones, señalando que se trata
de expresiones indeterminadas o ambiguas, que acarrean la violación de los
principios de legalidad y tipicidad como componentes del derecho fundamental al
debido proceso administrativo establecido en el artículo 29 de la Constitución.
En primer término señaló el demandante,
que las expresiones demandadas generan inseguridad e incertidumbre, pues el
enunciado que prohíbe toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas
tendientes a limitar la libre competencia, padece de ambigüedad e
indeterminación semántica, en tanto que la ley no define lo que deba entenderse
por una “práctica”, un “procedimiento” o un “sistema” que limite el ejercicio
de la libre competencia, con lo cual el contenido de las expresiones y de la prohibición
que ellas encarnan, queda librada a la discrecionalidad de los funcionarios y
por esa misma vía, a la eventual arbitrariedad de su evaluación y aplicación.
En segundo lugar señaló el demandante,
que si bien la Corte Constitucional ha venido sosteniendo la tesis de acuerdo
con la cual, los principios de legalidad y de tipicidad admiten matices y menor
rigor en los escenarios del derecho administrativo sancionatorio que en los del
derecho penal, no es constitucionalmente procedente admitir enunciaciones
sancionatorias tan abiertas y amplias como la demandadas, puesto que no definen
claramente los comportamientos que resultan prohibidos y censurados, llenando
de inseguridad el sistema jurídico y propiciando la violación de derechos.
Finalmente señaló, que la “definición
etérea” de las prácticas restrictivas de la libre competencia establecida
en el enunciado demandado, trae consigo dos consecuencias indeseadas, como son:
-
Que
el alto grado de abstracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 impida que la
administración ejerza su función de garantizar la libre competencia, o por lo
menos, de hacerlo sin desconocer las garantías del debido proceso.
-
Que
la indefinición del diseño legislativo conduzca a que las autoridades
administrativas sancionen actividades que realmente no afectan el bien jurídico
de la libre competencia, y que terminen afectando otras garantías como la
libertad económica.
IV. INTERVENCIONES
En total fueron presentadas siete
intervenciones ante la Corte Constitucional. Dos de ellas apoyaron la
declaratoria de inexequibilidad del segmento demandado, cuatro solicitaron que
se mantuviera la constitucionalidad de las expresiones, y una hizo una doble
petición, señalando como pretensión principal la de emitir un fallo
inhibitorio, por considerar que había acontecido la derogatoria de la norma que
contiene el segmento demandado, y como pretensión subsidiaria, que se declare
la exequibilidad condicionada de las expresiones. Por su parte el Ministerio
Público solicitó en su concepto, que se mantuviera la exequibilidad del
enunciado. A continuación se describen los contenidos argumentales de las
intervenciones.
1. Carlos Andrés Perilla Castro[2]
Este ciudadano coadyuvó la solicitud de
inexequibilidad formulada por el demandante, considerando que las expresiones
demandadas violan tres normas constitucionales: el artículo 29, que establece
el derecho al debido proceso, en dos de sus componentes: el principio de
legalidad y el de tipicidad; el artículo 113, pues en su opinión, el segmento
acusado diluye la división de poderes establecida en esa norma; y el artículo
333 de la Carta Política, que prevé la existencia del derecho a la libre
competencia económica.
Respecto de la violación del debido
proceso señaló el interviniente, que debe diferenciarse entre las prohibiciones
generales y las prohibiciones específicas de las conductas anticompetitivas,
dispuestas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992, en
la medida que estas deben ser respetuosas de los principios de legalidad y
tipicidad.
El interviniente recordó desde la
Sentencia C-135 de 2016, que el principio de legalidad del régimen
administrativo sancionatorio es más flexible que el del régimen penal, pero que
en todo caso, el legislador tiene la obligación de identificar “los elementos
básicos de la conducta sancionada”, así como “las remisiones normativas
precisas en caso de tipos en blanco”, lo que no sucedía en este caso, puesto
que “la norma demandada no cumple con estos requisitos, porque no define
cuales son las prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la
libre competencia que se encuentran prohibidos”[3].
De este modo la norma no define lo que
sean las “prácticas”, los “procedimientos” o los “sistemas”
tendientes a limitar la libre competencia, lo que traería como consecuencia,
que se prohibiera cualquier conducta potencial, incluyendo las accidentales, y
que se llegase a censurar todo, incluso lo legal. Por lo mismo le solicitó a la
Corte que redujera su concepto de “tipicidad flexible” del régimen
administrativo sancionatorio.
Respecto de la violación el principio de
división de poderes, sostuvo el Sr. Perilla Castro, que la separación de
funciones prevista por la Constitución, prevé que sea una rama del poder
público la que defina las conductas sancionables y otra la que investigue y
sancione. Desde allí sostuvo que la norma demandada diluye esa distribución de
tareas, pues en virtud de la indeterminación normativa del enunciado demandado,
se le permite al órgano administrativo (la Superintendencia de Industria y
Comercio) actuar no sólo como investigador y decisor en los casos particulares,
sino además, crear la norma sancionatoria.
Finalmente dijo que las expresiones
demandadas también violaban el artículo 333 de la Constitución. En su opinión,
esta norma establece lo que llamó una “clasificación bipartita”, en virtud de
la cual se tienen dos tipos de prohibiciones: la prohibición de conductas
multilaterales, relacionadas con la realización de acuerdos contrarios a la
libre competencia; y la prohibición de la conducta unilateral de abuso de la
posición dominante. El segmento demandado violaría el artículo 333 de la Carta
Política, por apartarse de ese “catálogo constitucional”, entrando en
consecuencia, a sancionar conductas no previstas en la norma constitucional.
2. Ministerio de Industria y Turismo[4]
Diego Fernando Fonnegra Vélez en
representación del Ministerio de Industria y Turismo, solicitó la declaratoria
de exequibilidad del enunciado demandado.
El escrito de intervención señaló tres
razones por las que se debe mantener  la constitucionalidad de la norma
demandada, divididas en tres temas: la legalidad, la inexistencia del objeto
demandado y la inexistencia de la violación del debido proceso, afirmando que
el segmento demandado tan solo prohíbe prácticas restrictivas tendientes a
limitar la libre competencia y que “por lo tanto no pueden prosperar los
cargos”.
3. Jaime Humberto Tobar Ordóñez[5]
Este ciudadano intervino solicitando la
declaratoria de inexequibilidad de las expresiones demandadas, indicando que
transgreden el artículo 29 de la Constitución sobre debido proceso, el
principio de seguridad jurídica y el núcleo esencial de los derechos a la
libertad económica y la libertad de empresa, señalando como argumento
transversal, la afectación de la garantía de certeza del derecho.
En primer lugar examinó la violación del
derecho al debido proceso, señalando desde la Sentencia C-030 de 2012, tres
elementos históricamente considerados en esta clase de procesos: que el derecho
de la competencia es una de las modalidades del derecho administrativo
sancionatorio, que en esta clase de derecho tiene cabida el principio de
tipicidad y que este se muestra aquí más flexible que en el derecho penal.
Desde estos parámetros hizo el examen del segmento demandado, encontrando que
se trataba de “conceptos jurídicos indeterminados”, que por no hacer
remisiones concretas hacia otras normas, “amenazan las más mínimas garantías de
las personas”.
Afirmó entonces el interviniente, que
las expresiones “procedimientos”, “prácticas” y “sistemas”
carecen de una definición legal y técnica, como acontece también con el
concepto de “libre competencia”, el que “contiene un muy amplio
margen de interpretación, lo cual implica que su determinación  en un caso
concreto termina siendo objeto del juicio subjetivo de la administración”.
En segundo término el interviniente
planteó la violación del principio de seguridad jurídica, desde el concepto de
“garantía de certeza”, tomado, según dijo, de la Sentencia C-502 de
2002, que tiene un ámbito de aplicación generalizado, aplicable en las ramas
legislativa, ejecutiva y judicial del poder público. Desde allí insistió en que
la disposición demandada “resulta tan vaga, imprecisa e indeterminada, que
se priva a los particulares de la certeza y previsibilidad  jurídica a la cual
tienen derecho”. Adicionalmente dijo que es circunstancia resultaba tanto
más censurable, por tratarse de materia sancionatoria.
El escrito de intervención también
afirmó que el enunciado demandado violaba el núcleo esencial de los derechos a
la libre competencia y la libertad económica establecidos en el artículo 333 de
la Constitución. Como punto de partida adoptó una definición dispuesta en la
Sentencia C-228 de 2010, en la que se dijo que el núcleo esencial del derecho a
la libre competencia económica, consiste en la posibilidad de acceso al mercado
por parte de los oferentes sin barreras injustificadas, para afirmar en sentido
contrario, que cuando se erigen  esas barreras (como en el presente caso)
acontece la violación de tales derechos.
Finalmente y como tesis central sostuvo
que “una prohibición tan amplia como la referida, en materia de prácticas
restrictivas de la competencia, implica una completa inseguridad para los
particulares frente a las conductas que les está permitido realizar, lo cual
desemboca finalmente en una restricción de su libertad económica y de su
derecho a concurrir en el mercado sin que existan barreras injustificadas”[6].
4. Jorge Keneth Burbano Villamarín y
Gustavo Alejandro Castro Escalante[7]
Estos dos ciudadanos, actuado como
Director del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional y como
profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Colombia,
allegaron escrito de intervención solicitando que se mantuviera la
constitucionalidad de las expresiones demandadas.
Los intervienes tomaron como punto de
partida el establecimiento del derecho a la libertad de competencia en la Constitución
de 1991, entendido en general, como el derecho que tienen las personas de
participar en el mercado, para que los agentes rivalicen con sus diferentes
productos o servicios. Dentro de esta perspectiva dijeron, se trata de una
libertad, que como todas, tiene límites, los que dan lugar a la prohibición y
sanción de las conductas inadecuadas o de las malas prácticas derivadas del
ejercicio de ese derecho.
Frente al cargo de inconstitucionalidad
por violación del principio de legalidad y de tipicidad, recordaron los
intervienes, que la Corte Constitucional en Sentencia C-135 de 2016 identificó
los tres elementos de la tipicidad en el derecho sancionador, a saber: “(i)
que la conducta sancionable  esté descrita de manera específica y precisa, bien
porque esté determinada en el mismo cuerpo normativo o sea determinable, a
partir de otras normas jurídicas; (ii) que exista una sanción cuyo contenido
material esté definido en la ley; y (iii) que exista correlación entre la
conducta y la sanción”[8],
precisando que el cargo del accionante se relacionaba con el primero de los
elementos de la tipicidad fijados por la Corte.
Como elemento argumental de su
documento, los intervinientes recordaron también desde la jurisprudencia
constitucional, que los principios de reserva legal y tipicidad no funcionan de
la misma manera en el derecho penal que en el derecho administrativo
sancionatorio, en el sentido que en este último tales principios tienen un
mayor margen de flexibilidad, lo que permite que no todas las conductas
censuradas se encuentren exhaustivamente descritas en la ley, “siempre y
cuando dentro del marco legal estén definidos claramente los criterios que
delimitan tanto la actividad reglamentaria, como la sancionatoria; situación
que se evidencia dentro del presente caso, puesto que la norma demandada
delimita de manera clara que las conductas reprochables están delimitadas por
la conductas que atentan la libre competencia”[9].
Como argumento de sus afirmaciones,
dijeron que las normas sancionatorias en materia de prácticas comerciales
restrictivas no son sólo las establecidas en la Ley 155 de 1959, sino que el
Decreto 2153 de 1992, por el cual se restructuró la Superintendencia de
Industria y Comercio, concretó y especificó dichas conductas, enunciando en los
artículos 47 y 48, la conductas típicas que se condenan en materia de libre
competencia, concluyendo que tal decreto “especifica las conductas que se
consideran contrarias a la libre competencia, que pueden ser objeto de sanción
por la Superintendencia de Industria y Comercio, razón por la cual debe
mantenerse su constitucionalidad”.
5. Claudia Marcela Montoya Naranjo[10]
En su escrito de intervención esta
ciudadana elevó tres peticiones a la Corte Constitucional: (i) que se declare
inhibida, pues en su opinión, la norma demandada fue derogada por la Ley 1340
de 2009; (ii) que se declare la inexequibilidad de las expresiones “y en
general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a
limitar la libre competencia” o que se declare la exequibilidad
condicionada de las mismas, en el entendido que esas prácticas, procedimientos
o sistemas  se prohíban “cuando tiendan a mantener o determinar precios
inequitativos” y (iii) que se declarara exequibilidad condicionada del
enunciado demandado, “a través de una sentencia moderadora que integre
varios preceptos normativos, e identifique criterios jurídicos objetivos, razonables
y proporcionados que concreten las hipótesis normativas planteadas en la norma
abierta o indeterminada”.
Respecto de la solicitud de inhibición
por derogatoria del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, la interviniente señaló
cuatro razones o motivos de derogación:
i. Que la Ley 1340 de 2009 actualizó el
régimen de competencia, teniendo dicha actualización efectos derogatorios
expresos y tácitos sobre las normas preexistentes, “por lo que el Artículo 1 de
la Ley 155 de 1959 demandado, es inexistente”[11].
ii. Que la Ley 1340, como norma
posterior, “por voluntad del legislador y sin lugar a ambigüedades”, ya
no prohíbe en general toda clase de prácticas que tiendan a limitar la
competencia, sino sólo las que la propia Ley 1340 de 2009 determina, por lo que
el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 se encuentra derogado.
iii. Que la Ley 1340 de 2009 no sólo
modificó las conductas a reprimir, sino que también modificó el sujeto activo
de la conducta que antes preveía la Ley 155 de 1959, por lo que en su opinión,
la cláusula general del artículo 1 de la Ley 155 quedó también derogada.
iv. Que la interpretación sistemática
implica hacer la lectura de otras normas, como los artículos 4 y 9 de la Ley
1340 de 2009, lo que ofrece nuevos elementos para concluir que esta última “derogó
expresa o tácitamente el viejo régimen de competencia”, incluyendo el
artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
En segundo término la interviniente
solicita la declaratoria de inexequibilidad el enunciado, compartiendo el
argumento de la violación del debido proceso por transgresión de los principios
de legalidad y de tipicidad, en atención a que, en su opinión, las expresiones
demandadas no determinan de forma clara la conducta indebida, lo que
imposibilita una adecuada defensa y permite que la autoridad pública pueda
incurrir en arbitrariedades.
La interviniente relaciona la manera
como la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC) ha tratado
los “conceptos jurídicos indeterminados”, que equipara a “tipos
abiertos”, exigiendo que el propio ordenamiento establezca los criterios
que permitan “concretar las hipótesis normativas planteadas en la norma
abierta”. Así dijo que la Superintendencia había dicho en 2011, que las
expresiones “prácticas, procedimientos o sistemas” debían ser entendidas
“en su sentido natural y obvio”, concluyendo que “para la SIC ha
resultado de bulto identificar qué son prácticas, procedimientos o sistemas
tendientes a limitar la competencia”[12], lo que,
según dice, ha permitido el establecimiento de “una clausula general sin
fondo” que viola el debido proceso. Dentro de esta perspectiva señaló que
si no se declaraba la inexequibilidad, debía proferirse una sentencia de
exequibilidad condicionada, pues el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 sólo
podría ser aplicado si se condiciona su aplicación a la existencia de unos
criterios objetivos que “permitan razonablemente concretar hipótesis
normativas”.
Finalmente y como tercera solicitud, la
interviniente plantea otra exequibilidad condicionada, pero esta vez de algo
que ni siquiera fue demandado. Más aún, propiamente lo que hace es formular la
inconstitucionalidad de una interpretación (no de un enunciado normativo o
cuando menos de una expresión), pidiendo además, “no desestimar mi intervención
como tercero en esta acción pública”[13].
Sugiere la ciudadana Montoya Naranjo que
la interpretación que hace la SIC de la “y” del enunciado “y a
mantener o determinar precios inequitativos” es inconstitucional, pues le
permite a aquella entidad investigar y sancionar las prácticas, procedimientos
o sistemas tendientes a limitar la libre competencia, e investigar también las
prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios
inequitativos. En su opinión esa interpretación es contraria a la literalidad
del texto “y no consulta su espíritu”, arrojando una hipótesis acerca de lo que
supuestamente quería el legislador, pues, según dijo, “Si el legislador
hubiera querido involucrar dos figuras, simplemente habría empelado la
conjunción disyuntiva ‘o’, en lugar de la conjunción copulativa ‘y’”,
sugiriendo incluso otra forma de redacción del enunciado.
6. Superintendencia de Industria y
Comercio[14]
Neyireth Briceño Ramírez, actuando en
representación de la Superintendencia de Industria y Comercio intervino dentro
del proceso, con dos escritos, el primero de ellos radicado el 29 de julio de
2016 y el segundo el 1 de agosto, solicitándole a la Corte que declarara
exequible el enunciado demandado. Los escritos tienen en general dos zonas
estructurales.
La primera parte es de carácter orgánico
y analítico, y pone el acento en cuatro cuestiones: Las funciones y
competencias de la Superintendencia; el marco jurídico en el que se desenvuelve
esa órbita competencial; el contenido del derecho a la libre competencia; y las
conductas que son objeto de vigilancia, investigación y sanción.
El escrito presenta las facultades de la
Superintendencia relacionadas con la promoción y la protección de la libre
competencia, identificando como normas fundamentales la Ley 1340 de 2009 y los Decretos
4886 de 2011 y 1074 de 2015, transcribiendo el artículo 1.2.1.2. de este
último, de acuerdo con el cual la SIC “Salvaguarda los derechos de los
consumidores, protege la libre y sana competencia, actúa como autoridad
nacional de la propiedad industrial y defiende los derechos fundamentales
relacionados con la correcta administración de datos personales”.
Adicionalmente precisa la entidad, que
entre sus funciones se encuentran también las de vigilar el cumplimiento de
disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales,
aplicable a todos los sectores y todas las actividades económicas, las que
“abarcan lo relativo a prácticas comerciales  restrictivas, esto es acuerdos,
actos y abusos de posición de dominio y, el régimen de integraciones
empresariales”.
Junto a las competencias sobre
vigilancia, el documento relaciona las funciones de investigación y sanción,
refiriendo el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 conforme al cual la
Superintendencia “conocerá en forma privativa de las investigaciones
administrativas, impondrá multas y adoptará las demás decisiones
administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la
competencia”.
Mencionado el régimen funcional, el
documento se detiene en el derecho constitucional a la libre competencia,
precisando el régimen jurídico aplicable a ella. En este sentido presenta el
escenario de la sana competencia, en contraste con las situaciones en las que
los agentes del mercado adoptan conductas tendientes a no competir,
distorsionando de esta manera el mercado, eventos para los cuales fue
establecido el régimen de sanciones de que tratan la Ley 155 de 1959 y el
Decreto 2153 de 1992. Dentro de esta misma línea el texto identifica las
conductas que hacen parte de las prácticas restrictivas que afectan la libre
competencia, las que comprenden los acuerdos, actos y abusos de posición de
dominio, transcribiendo las definiciones normativas de cada una de estas
expresiones.
Esta primera parte finaliza con un
examen del abuso de la posición de dominio, definida en los términos del
artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, como la situación en la que una empresa
puede influenciar directa o indirectamente las condiciones de un mercado.
Adicionalmente señaló la SIC, que quienes ostentan posición dominante deben
soportar unas ciertas restricciones, las que han sido descrita de modo no
taxativo en el artículo 5 del referido decreto.
La segunda parte de la intervención fue
destinada al análisis de los cargos de inconstitucionalidad, para lo cual la
entidad redescribió el problema jurídico, señalando que su análisis abarcaría
tres secciones en las que se estudiaría: (i) el análisis del principio de
tipicidad en el derecho al debido proceso administrativo; (ii) la
interpretación que la Superintendencia tiene acerca del artículo 1 de la Ley
155 de 1959; y (iii) finalmente, las razones por las cuales considera la SIC,
que no hay violación del debido proceso en este caso.
Respecto del primer asunto, es decir,
del principio de tipicidad como componente del debido proceso administrativo
sancionatorio, la entidad recordó el principio de legalidad de la infracción y
de la sanción, precisando las diferencias y los distintos modos como opera en
derecho penal y en derecho administrativo sancionatorio, en la medida que este
último, “opta por establecer clasificaciones más o menos generales en las que
pueden quedar subsumidos los diferentes tipos de sanciones”, precisando desde
la Sentencia C-564 de 2000, que la legislación debe señalar los criterios que
deben seguir los funcionarios encargados de evaluar las conductas y aplicar las
sanciones.
Como argumento la SIC refirió la
Sentencia C-921 de 2001 en la que al evaluar la constitucionalidad de  Decreto Ley
1259 de 1994, se reiteró que las conductas que constituyen falta administrativa
tienen una cierta flexibilidad en la tipicidad respecto de la del derecho
penal, tal y como fue reiterado posteriormente en las Sentencias C-860 de 2006
y C-713 de 2012.
Tras la fijación del estándar operativo
de las evaluaciones del derecho administrativo sancionatorio, el interviniente
hizo referencia a los bienes jurídicos relacionados con la protección del
derecho a la libre competencia, señalando desde la Sentencia C-263 de 2011 los
contenidos que deben ser respetados al limitarse ese derecho, explicitando de
paso las diferencias existentes entre el debido proceso administrativo y el
debido proceso judicial.
Evacuado lo anterior, el interviniente
presentó la interpretación que tiene la SIC sobre el alcance de la cláusula
general de competencia contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en
relación con el Decreto 2153 de 1992, afirmando la tesis según la cual, “el
artículo 1 de la Ley 155 de 1959 abarca tanto las conductas del Decreto 2153 de
1992 como cualquier otra que, a pesar de no estar prevista en el citado
decreto, termine afectando la competencia de los mercados”[15].
Adicionalmente dijo que la interpretación
sistemática de diversas normas (el interviniente la llamó “armónica”),
conduce a concluir que la SIC tiene competencia para imponer sanciones respecto
de cuatro asuntos:
i. Los acuerdos o convenios que directa
o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento,
distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios
nacionales o extranjeros.
ii. Toda clase de prácticas y
procedimientos tendientes a limitar la libre competencia.
iii. Prácticas o sistemas tendientes a
mantener o determinar precios inequitativos.
iv. Acuerdos, actos y abusos de posición
de dominio.
La estrategia argumental del
interviniente fue doble: de un lado, hacer la interpretación sistemática de las
normas concernidas, y de otro lado, mostrar por reducción al absurdo, las
inconsecuencias a las que se llegaría de no acogerse dicha interpretación. Como
normas concernidas, además del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y del Decreto
2153 de 1992, el interviniente refirió la obligación que se tiene de proteger
el régimen general de la competencia, de conformidad con la Ley 1340 de 2009,
deduciendo desde la lectura del artículo 4 de esa ley, que el régimen general
de protección de la competencia lo componen las normas ya mencionadas y las que
lo modifiquen o adicionen.
Finalmente la intervención se focaliza
en la constitucionalidad de la norma y la oposición a la postura del
accionante. Para el efecto, explicita las diferencias existentes entre el
debido proceso judicial y administrativo, reiterando el carácter flexible de
este a efectos de asegurar la eficiencia, la eficacia, la celeridad y la
economía por parte de la Administración, puntualizando al final, que “En el
presente caso se evidencia cómo el actor fundamentó sus cargos en una interpretación
incorrecta de la disposición parcialmente acusada, al afirmar que cuando la
norma señala la prohibición de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes
a limitar la libre competencia, nos encontramos frente a un contenido
indeterminable, confuso o incierto, pues estos comportamientos encuentran en el
mismo precepto que los contiene, una limitación o si se quiere ámbito de
concreción, cual es justamente la afectación o restricción de la libre
competencia”[16].
7. Joaquín Emilio Acosta Rodríguez[17]
El ciudadano Acosta Rodríguez, obrando
en calidad de profesor de la Universidad de la Sabana, intervino dentro de este
proceso, mediante escrito radicado en la Corte Constitucional el 4 de agosto de
2016, solicitando que se mantenga la constitucionalidad del segmento demandado.
El texto consta de tres partes, la primera de ellas destinada al examen del
derecho a la libre competencia, la segunda al análisis puntual de la norma
demandada y la final a la evaluación de los cargos de inconstitucionalidad.
En lo que se refiere al derecho a la
libertad de competencia, el interviniente hizo una breve reconstrucción
histórica, ubicando el origen del derecho en el escenario del liberalismo
político, para mostrar luego su introducción en Colombia a partir de la Ley 155
de 1959, el establecimiento del Título XII de la Constitución, con su artículo
333, refiriendo la expedición de distintas normas como el Decreto 2153 de 1992,
la Ley 256 de 1996, la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 3523 de 2009, determinando
además su contenido, desde la libertad de concurrencia a los mercados y la
jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Efectuado lo anterior, el texto procedió
al análisis del segmento demandado, deteniéndose en los temas del derecho del
debido proceso  y la presencia dentro de este, de los principios de legalidad y
tipicidad, refiriendo la jurisprudencia de la Corte que diferencia la
comprensión y aplicación de estos principios dentro del derecho penal y el
derecho administrativo sancionatorio, indicando, desde jurisprudencia
constitucional, que en este último espacio la aplicación de tales principios
tiene un mayor margen de flexibilidad, lo que sin embargo no implica que se
desatiendan los elementos de la descripción, los de la sanción y el
procedimiento, los que pueden ser satisfechos mediante los mecanismos de la
remisión normativa o la interpretación sistemática de las normas concernidas.
Finalmente y en lo que se refiere al
análisis constitucional del sintagma demandado, la tesis del interviniente
radica en el hecho de señalar, que no se está frente a  un tipo sancionatorio,
como lo pretende el accionante, sino que se trata de una simple prohibición,
además constitucional, por haber sido dictada en ejercicio de las competencias
del legislador. En concreto dijo que “La correcta inteligencia del anterior
aserto exige tener presente que debe distinguirse claramente una norma jurídica
sancionatoria de un enunciado  normativo de contenido prohibitivo, como bien
señala el auto admisorio de la demanda que actualmente nos ocupa. Así las
cosas, es jurídicamente imposible que una noma prohibitiva desconozca el
principio de tipicidad. Tal es el caso del artículo demandado, que se reitera
es norma prohibitiva, y no sancionatoria”[18].
V. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO
PÚBLICO[19]
Mediante escrito radicado el 23 de
agosto de 2016, el  Ministerio Público le solicitó a la Corte declarar
exequible el segmento demandado, por considerarlo conforme a la Constitución.
Como premisa central de su razonamiento
refirió que de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la aplicación
de los principios de tipicidad y legalidad es más flexible en el derecho
administrativo sancionatorio que en el derecho penal, en virtud de los bienes
jurídicos protegidos y del régimen de infracciones que en cada uno de ellos se
dispone.
Dispuesto lo anterior, la Procuraduría
examinó el alcance de los anteriores principios como componentes del debido
proceso, refiriendo la manera como la jurisprudencia de la Corte Constitucional
ha diferenciado entre el debido proceso administrativo sancionatorio y el
debido proceso judicial, y dentro de esta línea, los estándares de comprensión
y aplicación del principio de tipicidad, relacionando el contenido de las Sentencias
C-821 de 2001, C-530 de 2003 y C-713 de 2012 de la Corte Constitucional.
En referencia a los cargos señalados por
el accionante, el Ministerio Público consideró que el enunciado demandado
respetaba el principio de legalidad, en tanto que además de preservar la
reserva legal, resultaba pertinente hacer una interpretación sistemática del
enunciado, de modo tal que fuese integrado a otras normas concurrentes.
Adicionalmente y respecto de las expresiones acusadas como indeterminadas,
señaló que si bien tenían un cierto grado de indeterminación, su contenido
podía ser precisado, en aplicación del artículo 29 de la Código Civil, de
acuerdo con el cual las expresiones de uso técnico serán asumidas como lo hacen
los expertos de esa ciencia o disciplina.
Finalmente el texto llama la atención
acerca de dos puntos pertinentes: en primer lugar, los aspectos dinámicos del
mercado, pues fenómenos como la internacionalización, la globalización y la
velocidad de las prácticas comerciales, de servicios y similares, hacen que sea
necesario utilizar términos generales, pues  “no sólo es imposible que el
legislador  prevea cada una de las posibles conductas  de los sujetos que
participan en cada una de las prácticas comerciales que puedan atentar contra
la economía o la libre competencia, sino que también sería impertinente e
inconveniente hacerlo, pues con ello se limitarían las posibilidades de
aplicación de la norma por parte de la autoridad administrativa”[20]
En segundo término dijo que respecto de
cualquier tipo de actuación investigativa o sancionatoria que adelante la
Administración, debe quedar claro que el procesado sigue siendo titular de
todas las garantías del debido proceso, con lo cual el ejercicio del derecho de
defensa se preserva.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
De conformidad con lo dispuesto por el
artículo 241, numeral 4º de la Carta Política, la Corte Constitucional es
competente para conocer y decidir definitivamente sobre la demanda de
inconstitucionalidad de la referencia, pues el enunciado demandado forma parte
del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, que es una ley expedida por el Congreso
de la República.
2.
Cuestión previa. Aptitud de la demanda
El accionante ha demandado las
expresiones “y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o
sistemas tendientes a limitar la libre competencia”, contenidas en el
artículo 1 de la Ley 155 de 1959, Por la cual se dictan algunas
disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas, que establece una
serie de prohibiciones tendientes a mantener la integridad de la libre
competencia, así como a evitar el mantenimiento o la determinación de precios
inequitativos.
La Corte mediante auto del 14 de junio
de 2016 resolvió inadmitir la demanda presentada por el ciudadano, por
considerar que el accionante no había satisfecho los requisitos concurrentes de
especificidad, pertinencia, suficiencia y certeza,
concediendo un término de tres días al accionante para que procediera a
corregir su demanda. El
21 de junio de 2016 el demandante allegó el escrito de corrección que le fuere
solicitado.
Finalmente
la
Corte Constitucional mediante Auto del 1 de julio de 2016 decidió admitir la
demanda de inconstitucionalidad
propuesta en contra de las expresiones “y en general, toda clase de
prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia”,
del artículo 1º de la Ley 155 de 1959, modificado por el art. 1, Decreto 3307
de 1963, por violar el artículo 29 de la Constitución Política.
Requisitos de la demanda de
inconstitucionalidad y de los argumentos que sustentan la solicitud
El Decreto 2067 de 1991 Por el cual se dicta el régimen procedimental de los
juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional,
establece en el artículo 2 los requisitos que deben cumplir las demandas de
inconstitucionalidad entre los que se encuentra el de precisar las razones o
argumentos que sustentan el cargo de violación de la Constitución, que exige
que el ciudadano asuma unas cargas argumentales a la luz de tres propósitos:
-
Evitar
que la Corte Constitucional establezca por su propia cuenta las razones de la
inconstitucionalidad, convirtiéndose en juez y parte, y generando una
intromisión en las funciones del Congreso
-
Evitar
que en ausencia de razones comprensibles o de argumentos atendibles, se
profiera finalmente un fallo inhibitorio que frustre el objeto de la acción, y
-
Propiciar
un debate participativo de calidad
Dentro de esta comprensión y a los
efectos de un mejor despliegue de la acción y de la calidad de los fallos, la
Corte Constitucional por medio de la Sentencia C-1052 de 2001 comenzó a exigir
que las razones de la violación señaladas por el actor en su demanda fueran claras,
ciertas, específicas, pertinentes y suficientes, so pena de proferir un
fallo inhibitorio, pues “de emitir la Corte  un pronunciamiento de fondo con
base en una demanda que no contiene una razonable exposición de los motivos por
los cuales se estima la violación, se estaría dando a la acción de
inconstitucionalidad una vocación oficiosa que es contraria a su naturaleza”[21].
En desarrollo de esto se dijo posteriormente
en la Sentencia C-330 de 2016 (entre otros muchos fallos), citando la Sentencia
C-1052 de 2001, que las razones de
inconstitucionalidad deben ser “(i) claras, es decir, seguir un curso de exposición
comprensible y presentar un razonamiento inteligible sobre la presunta
inconformidad entre la ley y la Constitución; (ii) ciertas, lo que
significa que no deben basarse en interpretaciones puramente subjetivas,
caprichosas o irrazonables de los textos demandados, sino exponer un contenido
normativo que razonablemente pueda atribuírseles; (iii) específicas, lo que
excluye argumentos genéricos o excesivamente vagos; (iv) pertinentes, de manera
que planteen un problema de constitucionalidad y no de conveniencia o
corrección de las decisiones legislativas, observadas desde parámetros diversos
a los mandatos del Texto Superior; y (v) suficientes, esto es,
capaces de generar una duda inicial sobre la constitucionalidad del enunciado o
disposición demandada.”[22]
En el presente caso han concurrido siete
intervenciones. En dos de ellas se ha solicitado la declaratoria de
inexequibilidad del texto demandado; en otras cuatro se le pidió a la Corte que
mantenga la constitucionalidad del mismo; mientras que el séptimo documento
elevó como pretensión principal que se profiera fallo inhibitorio, porque en su
parecer, la norma demandada se encuentra derogada, y como pretensión
subsidiaria, en caso de no decretarse la inhibición, que se proceda a una
declaratoria de exequibilidad condicionada. Adicionalmente el Misterio Público en
su concepto dijo que debía ser mantenida la constitucionalidad de las
expresiones demandadas.
La Sala considera que se encuentra
frente a una demanda apta que amerita un pronunciamiento de fondo, en tanto que
las falencias del escrito inicial fueron satisfechas mediante el texto de
corrección, y que los distintos intervinientes no solo se abstuvieron de
solicitar la inhibición, sino que explicitaron sus argumentos alrededor de los
asuntos sustantivos que configuran este caso.
3. Segunda cuestión previa. Solicitud de
inhibición por derogatoria del enunciado demandado
La interviniente Montoya Naranjo le
solicitó a la Corte Constitucional que profiera fallo inhibitorio, pues en su
opinión, el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 fue derogado por la Ley 1340 de
2009.
Como fundamento de su solicitud señaló
que la Ley 1340 de 2009 actualizó el régimen de la libertad de competencia,
teniendo dicha actualización efectos derogatorios expresos y tácitos sobre las
normas preexistentes; que la referida Ley 1340 de 2009, como norma posterior, “por
voluntad del legislador y sin lugar a ambigüedades”, ya no prohíbe en
general toda clase de prácticas que tiendan a limitar la competencia, sino sólo
las que la propia Ley 1340 de 2009 determina, por lo que el artículo 1 de la
Ley 155 de 1959 se encuentra derogado; que dicha ley no sólo modificó las
conductas a reprimir, sino que también modificó el sujeto activo de la conducta
que antes preveía la Ley 155 de 1959, por lo que en su opinión, la cláusula
general del artículo 1 de esta última quedó también derogada; y que la lectura
sistemática de los artículos 4 y 9 de la Ley 1340 de 2009, ofrece elementos
para concluir que esta última “derogó expresa o tácitamente el viejo régimen
de competencia”.
La Corte Constitucional entiende por
derogación “el procedimiento a través del cual se deja sin vigencia una
disposición normativa”[23]. El artículo 71 de la Ley 57 de 1987
establece su régimen de la siguiente manera:
“Artículo 71. Clases de derogación.
La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. Es expresa, cuando la
nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.
Es tácita, cuando la nueva ley
contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.
La derogación de una ley puede ser
total o parcial.”
La Corte ha dicho igualmente, que existen tres clases de derogatoriad: la
expresa, la tácita y la orgánica. Así en la referida Sentencia C-412 de 2015
dijo que se tenía “De una
parte, la derogatoria expresa que se produce cuando la nueva ley formalmente
suprime la ley anterior. Y, de otra, la derogatoria tácita que opera cuando una
ley nueva de la misma jerarquía y materia contiene disposiciones incompatibles
o contrarias a las de la ley antigua. En esta última categorización, está
contenida la derogatoria orgánica, que no es más que una especie de la tácita y
se produce cuando una ley reglamenta toda la materia regulada por una o varias
normas precedentes, aunque no exista incompatibilidad entre las disposiciones
de éstas y las de la nueva ley”[24].
Respecto de la solicitud de sentencia inhibitoria elevada por la
interviniente, originada en la supuesta derogatoria de la norma demandada, la
Corte ha precisado que para que proceda el fallo inhibitorio, debe existir
certeza acerca de la pérdida de vigencia de la norma derogada, como se afirmó
en la Sentencia C-419 de 2002 al señalar que “Cuando la
derogatoria de una disposición es expresa, no cabe duda en cuanto a que si se
interpone una demanda en contra de la norma derogada, la Corte debe inhibirse,
salvo que la disposición continúe proyectando sus efectos en el tiempo. Cuando,
por el contrario, la vigencia de una disposición es dudosa, pues existe
incertidumbre acerca de su derogatoria tácita, la Corte no puede inhibirse por
esta razón pues la disposición podría estar produciendo efectos”[25].
La Ley 1340 de 2009, Por medio de la cual
se dictan normas en materia de protección de la competencia, es un cuerpo
normativo de 34 artículos el primero de los cuales establece su objeto, señalando:
“Artículo
1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto actualizar la normatividad en
materia de protección de la competencia para adecuarla a las condiciones
actuales de los mercados, facilitar a los usuarios su adecuado seguimiento y
optimizar las herramientas con que cuentan las autoridades nacionales para el
cumplimiento del deber constitucional de proteger la libre competencia
económica en el territorio nacional.”
La
cláusula de vigencia se encuentra en el artículo 34 y no señala derogatorias
expresas:
“Artículo
34. Vigencia. Esta ley rige a partir de su publicación y deroga las demás
disposiciones que le sean contrarias.”
En opinión de la interviniente la Ley
1340 de 2009 actualizó el régimen de la libertad de competencia, teniendo dicha
actualización “efectos derogatorios expresos y tácitos” sobre el
artículo 1 de la Ley 155 de 1959, y adicionalmente dijo, que la Ley 1340 de
2009 enunció las prácticas específicas que tienden a limitar la libre
competencia, derogando de ese modo la prohibición general de “toda clase de
prácticas” que prevé el enunciado demandado.
La
Sala considera que la Ley 1340 de 2009 ciertamente actualizó el régimen de la
libertad de competencia, pero de esa premisa no puede concluirse que la
actualización normativa haya tenido como efecto la derogación del artículo 1 de
la Ley 155 de 1959, sencillamente porque las dos previsiones tienen identidad
propia y resultan concurrentes alrededor del mismo propósito, como lo es, la
optimización de las herramientas con que cuentan las autoridades públicas, para
cumplir el deber constitucional de proteger la libre competencia económica en
el territorio nacional.
No
es cierto Ley 1340 de 2009 haya derogado la prohibición general contenida en el
artículo 1 de la Ley 155 de 1959, al establecer el régimen de prohibiciones
especiales del que trata aquella ley. La Sala considera que lo que acontece es
la coexistencia de dos niveles, el de la prohibición general y el de las
prohibiciones especiales alrededor de la protección del mismo derecho. Tanto es
esto así, que el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009, que invoca la
interviniente, lejos de establecer una derogación, lo que dispone es la
coexistencia de los diversos regímenes normativos bajo el concepto de “régimen
general de protección de la competencia”, disponiendo expresamente que
la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la Ley 1340 de 2009 y las demás
disposiciones que las modifiquen o adicionen,  constituyen el referido régimen,
cuyas normas “son aplicables a todos los sectores y todas las actividades
económicas”.
En
conclusión la Corte entiende que en el presente caso no se configura el
fenómeno de la derogatoria, ni hay lugar a fallo inhibitorio, (i) porque el
artículo 34 de la Ley 1340 de 2009 no derogó expresamente el artículo 1 de la
Ley 155 de 1959; (ii) porque los enunciados contenidos en el artículo 1 de la
Ley 155 de 1959 y en la Ley 1340 de 2009 son concurrentes alrededor del mismo
objeto, de la protección del derecho a la libertad económica, cada uno en
distintos niveles; (iii) porque la expedición de la Ley 1340 de 2009, lo que
propicia es la coexistencia de dos niveles de prohibiciones alrededor de la
libertad de competencia, el general de la Ley 155 de 1959 y el especial de la
segunda ley y de otras concurrentes; y finalmente (iv), porque no existe
ninguna certeza acerca de la derogatoria tácita.
Dentro
de esta compresión, la Corte procede al examen de fondo del segmento acusado
bajo el cargo de violar el derecho al debido proceso establecido en el artículo
29 de la Constitución.
4. Planteamiento del caso,
formulación del problema jurídico y programa del fallo
4.1. Planteamiento del caso
Este caso está relacionado con la
demanda de inconstitucionalidad que formuló el ciudadano Javier Cortázar Mora,
en contra de las expresiones “y en general, toda clase de prácticas, procedimientos
o sistemas tendientes a limitar la libre competencia”, contenidas en el
artículo 1 de la Ley 155 de 1959, Por la cual se dictan algunas
disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas, que establece una
serie de prohibiciones tendientes a mantener la integridad del derecho
constitucional a la libre competencia, así como a evitar el mantenimiento o la
determinación de precios inequitativos.
El demandante y los intervinientes
Carlos Andrés Perilla, Jaime Humberto Tobar y Claudia Marcela Montoya Naranjo
han cuestionado la constitucionalidad del texto demandado, considerando que el
mismo es violatorio del derecho al debido proceso, por violación de los
principios de tipicidad y legalidad, pues se trata de un enunciado
indeterminado, construido con expresiones que adolecen de vaguedad. Al respecto
han dicho que las expresiones “prácticas”, “procedimientos” y “sistemas”
tendientes a limitar la libre competencia, padecen de una gran ambigüedad, la
que impide determinar hasta qué punto van las prácticas permitidas y dónde
comienzan las prohibidas, con lo cual, además de violarse el debido proceso, se
llena de inseguridad y de incertidumbre a las personas que ejercen o quieren
ejercer el derecho constitucional a la libre concurrencia y competencia en el
mercado.
Del otro lado se encuentran los
intervinientes Diego Fernando Fonnegra, Keneth Burbano Arcos, la
Superintendencia de Industria y Comercio y Joaquín Emilio Acosta Rodríguez,
quienes sostienen que las expresiones demandadas se ajustan a la Constitución,
y que se trata de un tipo en blanco o remisivo, cuyas eventuales
indeterminaciones lingüísticas o normativas pueden ser satisfechas desde la
integración con otras normas. Específicamente sostuvieron con relativa
unanimidad, que la comprensión y aplicación del artículo 1 de la Ley 155 de
1959 demandado, debe ser integrada con las normas que resultan concurrentes con
dos temas: la protección del derecho a la libertad de competencia, y el
ejercicio de las funciones de vigilancia, control, investigación y sanción de
las que es titular la Superintendencia de Industria y Comercio.
Desde la anterior consideración dijeron,
que resulta necesario hacer una interpretación  sistemática, que integre la Ley
155 de 1959, Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas
comerciales restrictivas; la Ley 1340 de 2009 Por la cual se dictan
normas en materia de protección de la competencia; la Ley 256 de 1996 Por
la cual se dictan normas sobre competencia desleal; el Decreto 2153 de 1992
Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio;
el Decreto 19 de 2012 sobre supresión de trámites y el Decreto 4886 de 2011, Por
medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y
Comercio, pues al hacer las interpretaciones y las integraciones
correspondientes, se satisfacen los requerimientos de integridad del tipo
remisorio o en blanco, a la vez que se satisfacen los criterios fijados por la
jurisprudencia constitucional alrededor de estos mismos.
4.2. Problema jurídico
La Sala considera que el problema
jurídico que debe resolver la Corte Constitucional es el siguiente: ¿Es
violatorio del derecho al debido proceso administrativo establecido en el
artículo 29 de la Constitución, y más precisamente, de los principios de
legalidad y tipicidad, el enunciado normativo contenido en el artículo 1 de la
Ley 155 de 1959, sobre prácticas comerciales restrictivas, que prohíbe “y en
general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a
limitar la libre competencia”?
4.3. Programa del fallo
Para resolver la cuestión planteada, (i)
la Corte examinará en primer lugar el derecho a la libre competencia
establecido en la Constitución, como elemento determinante de este juicio de
constitucionalidad, para luego, (ii) precisar el contenido del segmento
normativo demandado, en concurrencia con el conjunto de normas que integran el
sistema de protección del derecho a la libre competencia en Colombia. Efectuado
lo anterior, (iii) la Corte se detendrá en los contenidos del derecho
fundamental al debido proceso administrativo, para lo cual reiterará la
jurisprudencia edificada alrededor de este derecho, especialmente en lo
relacionado con los principios de legalidad y tipicidad dentro del derecho
administrativo sancionatorio, y los criterios de evaluación de cada uno de
ellos. Efectuado lo anterior, (iv) la Sala se detendrá en el caso concreto y en
el cargo de violación de la Constitución, para finalmente (v) decidir acerca de
la constitucionalidad del enunciado.
5. El derecho constitucional a la libre
competencia y el mercado como escenario de despliegue de la libre competencia
El derecho a libre competencia fue
establecido en el artículo 333 de la Constitución, en el que se dispone lo
siguiente:
“Artículo
333. La libertad económica y la libre iniciativa privada son libres, dentro de
los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos
previos ni requisitos, sin autorización de la ley.
La
libre competencia es un derecho de todos que supone responsabilidades. (…)”
5.1. La Corte Constitucional ha dicho
que el derecho a la libertad económica es el género de los derechos económicos,
que se despliega en los derechos a la libertad de empresa y la libertad de
competencia[26]:
La libertad de empresa es aquella que se
le reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo
para la realización de actividades económicas, para la producción e intercambio
de bienes y servicios, conforme a las pautas o modelos de organización propias
del mundo económico contemporáneo, con el objetivo de obtener beneficios o
ganancias.
La libertad de competencia por su parte,
acontece cuando un conjunto de empresarios o de sujetos económicos, bien se
trate de personas naturales o jurídicas, dentro de un marco normativo y de
igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos o recursos a la conquista de un
mercado de bienes y servicios  en el que operan otros sujetos con intereses
similares. Se trata propiamente de la libertad de concurrir al mercado
ofreciendo determinados bienes y servicios, en el marco de la regulación y en
la ausencia de barreras u obstáculos que impidan el despliegue de la actividad
económica lícita que ha sido escogida por el participante.
5.2. La Corte ha identificado los contenidos
del derecho a la libre competencia, señalando que “La libre competencia, por su parte, consiste en
la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos,
factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un
marco de igualdad de condiciones. Según la jurisprudencia constitucional,
esta libertad comprende al menos tres prerrogativas: (i) la
posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de
ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas,
y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o
usuario. En este orden de ideas, esta libertad también es una garantía para los
consumidores, quienes en virtud de ella pueden contratar con quien ofrezca las
mejores condiciones dentro del marco de la ley y se benefician de las ventajas
de la pluralidad de oferentes en términos de precio y calidad de los bienes y
servicios, entre otros.”[27] (Resaltados
dentro del texto)
De conformidad con la norma
constitucional (artículo 333) y la jurisprudencia de esta Corte, el mercado es
el escenario preferente de despliegue de los derechos y libertades económicas y
de la libre competencia. De hecho la Corte señaló en la Sentencia C-228 de
2010, que “el
núcleo esencial del derecho a la libre competencia económica consiste en la
posibilidad de acceso al mercado por parte de los oferentes sin barreras
injustificadas.”[28]
5.3. En materia económica la Carta de
1991 adoptó el modelo de economía social de mercado. En este sentido ha dicho
la Corte Constitucional, que “el Estado Constitucional colombiano es incompatible tanto
con un modelo del liberalismo económico clásico, en el que se proscribe la
intervención estatal, como con modalidades de economía de planificación
centralizada en las que el Estado es el único agente relevante del mercado y la
producción de bienes y servicios es un monopolio público.  En contrario,
la Carta adopta un modelo de economía social de mercado, que reconoce a la
empresa y, en general, a la iniciativa privada, la condición de motor de la
economía, pero que limita razonable y proporcionalmente la libertad de empresa
y la libre competencia económica, con el único propósito de cumplir fines
constitucionalmente valiosos, destinados a la protección del interés general”[29].
De acuerdo con lo
anterior, el texto constitucional fue dispuesto para una
sociedad de mercado, es decir, para un tipo de organización que desarrolla
procesos ágiles de intercambio, que buscan no sólo la satisfacción de
necesidades básicas, sino también la obtención de ganancia, bajo el supuesto
según el cual, la actividad económica debe ser dinámica y estar en crecimiento,
todo ello en un escenario (el mercado) fundado en la libertad de acción de los
individuos (las libertades económicas), en el que “las leyes de producción,
distribución, intercambio y consumo se sustraen a la reglamentación consiente y
planificada de los individuos, cobrando vida propia”[30]
(resaltado fuera de texto).
5.4.
La categoría “mercado” es dinámica, cuenta con actores vivaces que van
en busca de oportunidades y de ganancias, guiados por móviles propios, que se
mueven en espacios que corresponden a las distintas clases de mercado (los de
bienes y servicios, bursátil, de divisas, de valores, de comodities,
etc.), de diversas dimensiones (mercado local, regional, mundial) y de
distintas épocas (el mercado de la edad media, el mercado de principios de
siglo, el mercado de la posguerra, el mercado de los países industrializados,
etc.). Más aún, la idea de mercado ha llegado a tales dinámicas, que incluso se
le adjudican características históricamente dadas a los seres vivos. De este
modo los sujetos se refieren a él señalando que el mercado está “calmado”,
“nervioso”, “turbulento”, “a la expectativa” y que tiene
momentos, pues puede estar abierto, cerrado o clausurado.
Debe entenderse entonces, que la de
mercado es una categoría activa, que ostenta dinámicas propias, con las cuales
el derecho y la regulación tienen una relación compleja y cambiante. La
experiencia indica demás, que las prácticas comerciales y las dinámicas del
mercado son mucho más rápidas que las de la regulación y el derecho, hasta el
punto de haberse planteado la necesidad de la “desregulación” o de la
regulación mínima de algunas actividades económicas o de prácticas comerciales,
bursátiles y cambiarias, por considerar que la regulación puede convertirse en
una barrera o en un impedimento para el libre juego de los mercados. En sentido
contrario esto ha implicado la necesidad de utilizar términos clasificatorios
amplios, acordes a las dinámicas de los mercados.
5.5.
Un asunto central es el de los límites de actuación que tienen los actores del
mercado, y más precisamente, los límites que deben ser impuestos a la libertad
económica, que se materializan en el régimen de protección de la competencia.
Al respecto pueden ser identificados dos clases de límites: los que se imponen
libremente los propios actores, dispuestos entre otros instrumentos, en los “manuales
de buenas prácticas”, y los que les son impuestos por medio de la
regulación, de la ley, entre los que se encuentran el conjunto de reglas que
protegen el derecho a la libre competencia. La Corte Constitucional ha sido
clara en señalar, que la libre competencia es un derecho cuyo ejercicio
conlleva limitaciones, relacionadas entre otros elementos, con la introducción
de excepciones y restricciones a quienes concurran al mercado a ejercer
su derecho. Así en la Sentencia C-616 de 2001 señaló:
“La Constitución contempla la libre competencia como un derecho.
La existencia del mismo presupone la garantía de las mencionadas condiciones,
no sólo en el ámbito general de las actividades de regulación atenuada, propias
de la libertad económica, sino también en aquellas actividades sujetas a una
regulación intensa pero en las cuales el legislador, al amparo de la
Constitución, haya previsto la intervención de la empresa privada.
Se tiene entonces que, por un lado, a la luz de los principios
expuestos, el Estado, para preservar los valores superiores, puede regular
cualquier actividad económica libre introduciendo excepciones y restricciones
sin que por ello pueda decirse que sufran menoscabo las libertades básicas que
garantizan la existencia de la libre competencia. Por otro lado dichas
regulaciones sólo pueden limitar la libertad económica cuando y en la medida en
que, de acuerdo con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, ello
sea necesario para la protección de los valores superiores consagrados en la
Carta.”[31]
Dentro de esta comprensión procede la
Corte a la determinación del régimen jurídico vigente de protección del derecho
a la libertad de competencia.
6. La protección del derecho a la libre
competencia en Colombia, del que hace parte el artículo 1 de la Ley 155 de 1959
Como fue ya señalado, la libertad de
competencia consiste en la facultad
que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores
empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de
igualdad de condiciones, y para proteger ese derecho, el legislador ha expedido
diversos estatutos relacionados con las prácticas comerciales restrictivas, la
competencia desleal y la protección de la libre competencia, entre otros
elementos.
Prácticas comerciales restrictivas de
la libre competencia
6.1.
Ley 155 de 1959 Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas
comerciales restrictivas, es la primera norma sobre protección integral del
derecho a la libre competencia. Se trata de un texto de 20 artículos dispuestos
en cuatro zonas temáticas. La primera de estas va de los artículos 1 al 5 y
contiene los enunciados generales de la ley, relacionados con prohibiciones
genéricas, la vigilancia especial de algunas empresas, las facilidades de
intervención del Estado y la obligación que tiene algunas empresas de rendir
informes a la SIC, siendo de especial valor el artículo 1 demandado, modificado
por el Decreto 3307 de 1963, que contiene la prohibición general de atentar
contra la libertad de competencia, de acuerdo con la cual, “Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa
o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento,
distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios
nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos
o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar
precios inequitativos.”
La segunda parte de la ley va de los artículos 6 al 11, en
los que se establece el régimen de prohibiciones especiales alrededor de la
libre competencia, que toma como referencia el artículo 8, de acuerdo con
la cual, “Las empresas comerciales no podrán emplear prácticas,
procedimientos o sistemas tendientes a reemplazar la distribución, ni ejecutar
actos de competencia desleal en perjuicio de otros comerciantes”, para
luego enumerar actos específicos de competencia desleal entre los artículos 10 y11. La tercera parte de la ley
comprende los artículos 12 al 16, que fueron destinados a la fijación de
las reglas de procedimiento, para la investigación y la sanción de conductas
que afecten la libertad de competencia, para finalmente introducir algunas
precisiones en la cuarta parte, especialmente la del artículo 18, de acuerdo
con la cual, “Los acuerdos, convenios u operaciones prohibidos por esta ley,
son absolutamente nulos por objeto ilícito”.
Competencia
desleal
6.2.
El tema específico de la competencia desleal fue desarrollado por medio de la
Ley 256 de 1996 Por la cual se dictan normas sobre competencia desleal,
que es un texto con una estructura similar al de la Ley 155 de 1959, dispuesto
en 33 artículos divididos en cuatro capítulos. El Capítulo I va de los
artículos 1 al 6 y fue destinado a las “disposiciones generales”. En él
se precisan los ámbitos de aplicación de la ley (el objetivo, determinado por
el mercado y el subjetivo, por los comerciantes) y su objeto, de la siguiente
manera:
“Artículo
1. Objeto. Sin perjuicio de otras formas de protección, la presente Ley tiene
por objeto garantizar la libre y leal competencia económica, mediante la
prohibición de actos y conductas de competencia desleal, en beneficio de todos
los que participen en el mercado y en concordancia con lo establecido en el
numeral 1o. del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante
Ley 178 de 1994.”
La
segunda parte de la ley fue destinada a los actos de competencia desleal y va
de los artículos 7 al 19. De análoga forma a como lo hiciera la Ley 155 de
1959, se establece allí una prohibición general y una serie de prohibiciones
especiales. La prohibición general fue consignada en el artículo 7 y de acuerdo
con esta, “Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los
participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el
principio de la buena fe comercial”. En sentido concurrente fueron
establecidas como prohibiciones especiales: los actos de desviación de la
clientela, de desorganización, de confusión, de engaño, de descrédito, de
comparación, de imitación, de explotación de la reputación ajena, la violación
de secretos, la inducción a la ruptura contractual, la violación de normas y la
constitución de pactos desleales de exclusividad. La tercera parte de la ley
comprende los artículos 20 a 23 y allí se establecen dos tipos de acciones
derivadas de la competencia desleal: la acción declarativa y de condena, y la
acción preventiva o de prohibición. La cuarta parte fijaba las reglas de
procedimiento sobre investigación y sanción de las infracciones por competencia
desleal, comprendía los artículos 24 a 30, los que fueron derogados por los
artículos 626 y 627 de la Ley 1564 de 2012 que contiene el Código General del
Proceso.
Protección
de la libre competencia
6.3.
Si la norma anterior se ocupaba de la competencia desleal, la Ley 1340 de 2009
fue destinada a la protección de la libre competencia, debiendo destacarse los
artículos 1, 4 y 6. El artículo 1 de la ley determina su objeto y reconoce
explícitamente el carácter dinámico del mercado:
“Artículo
1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto actualizar la normatividad en materia
de protección de la competencia para adecuarla a las condiciones actuales de
los mercados, facilitar a los usuarios su adecuado seguimiento y optimizar
las herramientas con que cuentan las autoridades nacionales para el
cumplimiento del deber constitucional de proteger la libre competencia
económica en el territorio nacional.” (Resaltado fuera de texto)
El
Artículo 4 es decisivo y establece el régimen de las normas concurrentes, entre
ellas, la Ley 155 de 1959:
“Artículo
4. Normatividad aplicable. La Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente ley y las
demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen
general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y
todas las actividades económicas. En caso que existan normas particulares para
algunos sectores o actividades, estas prevalecerán exclusivamente en el tema
específico.”
(Resaltado fuera de texto)
Finalmente
el artículo 6 establece la competencia privativa de la Superintendencia de
Industria y Comercio, para investigar y sancionar las conductas violatorias de
la libertad de competencia:
“Artículo
6. Autoridad nacional de protección de la competencia. La
Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de
las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás
decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección
de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del
cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal.” (Subrayado
dentro del texto)
La
Ley 1340 de 2009 está conformada por 34 artículos distribuidos en seis títulos,
el primero de los cuales va del artículo 1 al 8 y contiene las disposiciones
generales, entre las que destacan las ya referida normas sobre el objeto de la
ley, la enunciación de las normas que conforman el régimen general de
protección de la competencia económica, y el establecimiento de la competencia
privativa de la SIC para investigar y sancionar las infracciones a ese régimen.
El
Titulo II, que comprende los artículos 9 a 13, contiene el régimen de las
integraciones empresariales, enunciando las reglas que disponen el control de
las mismas. El Título III se denomina prácticas restrictivas de la
competencia, y se refiere a tres asuntos puntuales relacionados con las
investigaciones a cargo de la SIC, como son el régimen de beneficios por
colaboración, el carácter reservado de las investigaciones y el establecimiento
de garantías para la terminación anticipada de las investigaciones.
El
Título IV, que va de los artículos 17 a 24, prevé las reglas de procedimiento
que rigen las actuaciones de la SIC, con normas relacionadas con la publicidad
de las actuaciones, el régimen de medidas cautelares, la intervención de
terceros, los actos de trámite, la irregularidades del proceso, la contribución
de seguimiento y los actos de notificación, que dan paso al Título V sobre
régimen sancionatorio, que en el artículo 25 señala el monto de las multas que
puede imponer la SIC a personas jurídicas, enunciando los criterios para su
fijación, señalando en el artículo 27, que el término de caducidad de la
facultad sancionatoria de la SIC es de cinco años.
El
texto finaliza con el Título VI, que contiene las disposiciones finales, entre
ellas el artículo 30, que concedió facultades extraordinarias al Gobierno, “para
que dentro de los seis (6) meses siguientes a la vigencia de esta ley, adecue
la estructura administrativa de la Superintendencia de Industria y Comercio a
las nuevas responsabilidades como autoridad única de competencia”
La
Superintendencia de Industria y Comercio. Funciones y competencias sobre
prácticas comerciales restrictivas, competencia desleal y protección de la
libre competencia
6.4.
El Decreto 2153 de 1992 Por el cual se reestructura la Superintendencia de
Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones, fue dictado con base
en las facultades otorgadas por el artículo 20 Transitorio de la Constitución,
y es norma determinante alrededor de las atribuciones de la SIC.
Se
trata de un texto dispuesto en 59 artículos divididos en seis capítulos,
algunas de cuyas normas fueron modificadas por la Ley 1340 de 2009, siendo
otras derogadas por el Decreto 3523 de 2009. El Capítulo I comprende los
artículos 1 y 2, presentando la naturaleza y funciones de la SIC, que luego da
paso al Capítulo II, que desarrolló la estructura de la entidad entre los
artículos 3 y 23. El Capítulo III se ocupó de los órganos de asesoría y
coordinación en los artículos 24 a 27, para luego entre los artículos 28 a 43
del Capítulo IV, contener las disposiciones laborales y transitorias. El
Capítulo V es determinante. Va de los artículos 44 a 52 y es propiamente la
parte especial del estatuto, pues define y tipifica conductas que atentan
contra la libre competencia. El texto finalizaba con el Capítulo VI, sobre
disposiciones varias, que comprende los artículos 53 a 59.
La
Superintendencia de Industria y Comercio es definida en el artículo 1 como “un organismo de carácter técnico adscrito al
Ministerio de Desarrollo Económico, que goza de autonomía administrativa,
financiera y presupuestal”, al que el
artículo 2 le asignó 23 funciones, las tres primeras de ellas relacionadas con
la protección de la competencia, que la facultaban para Velar por la
observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender
las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención
(Modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009);  imponer las sanciones
pertinentes por violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas
y promoción de la competencia; y sancionar a las empresas oficiales o privadas
que presten los servicios públicos de telecomunicaciones, energía, agua
potable, alcantarillado y aseo, cuando se atente contra los principios de libre
competencia a solicitud de una de las Comisiones de Regulación de tales
servicios, o cuando se incumplan las normas vigentes en materia tarifaria,
facturación, medición, comercialización relaciones con el usuario.
El
artículo 3 determinaba la estructura de la SIC, previendo la existencia de tres
Superintendencias Delegadas, las de Promoción de la Competencia, Propiedad
Industrial y Protección del Consumidor. El artículo 4 le asignaba 28 funciones
directas Superintendente, entre las que destacan la 10, que le permite Vigilar
el cumplimiento de las disposiciones sobre promoción de la competencia y
prácticas comerciales restrictivas establecidas por la Ley 155 de 1959; la 11,
modificada por el artículo 18 de la Ley 1340 de 2009, que le permite al
Superintendente ordenar medidas cautelares, como la de suspensión de conductas;
la función 12, que lo faculta para decidir sobre la terminación de
investigaciones por presuntas violaciones al régimen de la libertad de
competencia; y las funciones contenidas en los numerales 15 y 16, modificadas
por los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, que le permiten la imposición
de multas a los infractores del régimen general de protección, así como a
quienes hayan facilitado, autorizado o tolerado las conductas.
El
Capítulo V sobre Disposiciones complementarias es determinante y no fue
modificado por el Decreto 3523 de 2009, que es norma posterior. Está conformado
por diez artículos. El artículo 44 determina el ámbito funcional señalando, que
“La Superintendencia de Industria y Comercio
continuará ejerciendo las funciones relacionadas con el cumplimiento de las
normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas
consagradas en la Ley 155 de 1959 y disposiciones complementarias, para lo cual
podrá imponer las medidas correspondientes cuando se produzcan actos o acuerdos
contrarios a la libre competencia o que constituyan abuso de la posición
dominante”, para luego en el artículo
45 definir los conceptos de Acuerdo, Acto, Conducta,
Control, Posición Dominante y Producto, en relación con promoción
de la competencia y prácticas comerciales restrictivas consagradas en la Ley
155 de 1959 y disposiciones complementarias. Adicionalmente los artículos 47,
48 y 50 hacen una enumeración de los actos que constituyen acuerdos contrarios
a la libre competencia, los actos contrarios a la libre competencia y los
abusos de posición dominante.
6.5.
Durante el año 2009 se expidieron las Leyes 1335, 1340, 1341 y 1369, que le
asignaron nuevas funciones a la Superintendencia de Industria y Comercio. La
Ley 1335 de 2009 atribuyó a la SIC la vigilancia y control en el mercado
nacional, de las disposiciones relacionadas con el tabaco y sus derivados; la
Ley 1340 de 2009, como fue ya mencionado, dispuso en el artículo 6, que la SIC
sería la autoridad nacional de protección de la competencia, asumiendo algunas
funciones anteriormente asignadas a otras superintendencias; la Ley 1341 de
2009 le asignó la competencia en materia de protección de usuarios de servicios
de telecomunicaciones; y la Ley 1369 de 2009 facultó a la entidad para hacer
cumplir la normas sobre libre competencia, competencia desleal y protección al
consumidor en el mercado de los servicios postales.
Dentro
de la misma dinámica fue expedido el Decreto 3523 de 2009, por medio del cual
fue creada una Delegada Especial, encargada de asumir los asuntos
jurisdiccionales y el Decreto 3524 de 2009, por medio del cual se modificó la
planta de personal de la Superintendencia. El Decreto 3523 de 2009 fue
modificado parcialmente por el Decreto 1687 de 2010 y este a su vez, por el
Decreto 4886 de 2011.
6.6.
El Decreto 4886 de 2011 Por medio del cual se modifica la estructura de la
Superintendencia de Industria y Comercio, se determinan las funciones de sus
dependencias y se dictan otras disposiciones, ajusta la estructura de la
SIC y complementa las funciones de la entidad y de sus dependencias,
manteniendo las competencias relacionadas con la protección del derecho a la
libertad de competencia. En el artículo 1 enumera 67 funciones de la Superintendencia
de Industria y Comercio, estableciendo en el último numeral, que también lo
serán, “Las demás funciones que le señalen las normas vigentes”. El
artículo 2 contiene la estructura de la entidad y prevé la existencia de seis
Superintendencias Delegadas: para la Protección de la Competencia, la
protección del Consumidor, el Control y Verificación de Reglamentos Técnicos y
Metrología Legal, la Protección de Datos Personales, la Propiedad Industrial y
para Asuntos Jurisdiccionales.
El
artículo 3 consigna 36 funciones directas del Superintendente, entre ellas las
relacionadas con la protección de la libertad de competencia y como elemento
concurrente, el artículo 9 dispone las 22 funciones que debe cumplir el
Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia. Finalmente el
artículo 25 prevé la existencia de un Consejo Asesor para asuntos relacionados
con la protección de la competencia, integrado por cinco expertos. La norma
finaliza con el artículo 29, que señala la derogación de las disposiciones que
sean contrarias “con excepción del artículo 4o numeral 15 incisos 1o y numeral 16,
artículo 11 numeral 6 y artículos 44 a 54 del Decreto 2153 de 1992; el
artículo 1o, numerales 26, 27, 28, y 29 del Decreto 3523 de 2009, modificado
por el artículo 1o del Decreto 1687 de 2010”.
Determinado
el sistema de protección de la competencia y las funciones del órgano encargado
de investigar y sancionar las infracciones del mismo, se procede al análisis de
los cargos formulados por el accionante.
7.
El debido proceso en el derecho administrativo sancionatorio. Reiteración de
jurisprudencia
De conformidad con el auto de julio 1 de
2016, se dispuso admitir la demanda de inconstitucionalidad  en contra de las
expresiones “y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o
sistemas tendientes a limitar la libre competencia”, del artículo 1 de la
Ley 155 de 1959, por la eventual violación del artículo 29 de la Constitución
Política.
Dentro de esta comprensión y de
conformidad con los términos del auto admisorio, la disputa sobre la
constitucionalidad del segmento demandado gira alrededor de la integridad del
derecho al debido proceso, eventualmente amenazada por la existencia de un enunciado,
que según señala el accionante, es indeterminado y puede dar lugar a la
arbitrariedad o abusos por parte de la administración y más precisamente, por
la Superintendencia de Industria y Comercio, como entidad encargada de velar
por la integridad del derecho a la libre competencia.
7.1. El derecho al debido proceso
El debido proceso es el más importante
de los derechos de defensa e involucra una serie de derechos, garantías y
protecciones, adoptadas tanto por los sistemas internos, como por el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, pues como lo ha dicho la Corte
Constitucional, “El debido proceso es un derecho de estructura compleja que
se compone de un conjunto de reglas y principios que, articulados, garantizan
que la acción punitiva del estado no resulte arbitraria”[32].
En
el caso colombiano el derecho al debido proceso fue dispuesto en el artículo 29
de la Constitución, que enumera diversas garantías que no agotan el contenido
de ese derecho, relacionadas con el recurso judicial efectivo establecido en el
artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Dentro de esta
perspectiva ha dicho la Corte Constitucional, que “el derecho fundamental al
debido proceso, comprendido como un complejo de garantías a favor de las
partes, guarda unidad de sentido con la concepción que del derecho a un recurso
judicial efectivo ofrece el derecho internacional de los derechos humanos”[33].
El
inciso primero del artículo 29, puntualmente dispone que “El debido proceso
se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”, lo
que es todo un avance, en el sentido que durante dos siglos, la comprensión del
debido proceso estuvo circunscrita únicamente a las actuaciones judiciales,
quedando las personas sin fórmula de protección frente a las actuaciones de la
administración. En sentido concurrente se tiene hoy un espacio amplio para el
despliegue de este derecho, que involucra en principio dos grandes escenarios:
el debido proceso frente a las actuaciones y procedimientos administrativos y
el debido proceso en el derecho administrativo sancionatorio, que es justamente
el que concita la atención de la Sala en el presente caso.
7.2.
El debido proceso en el procedimiento administrativo y en el derecho
administrativo sancionatorio
En
el plano de las actuaciones y procedimientos administrativos, la Corte ha
considerado que el debido proceso tiene como caracteres básicos siguientes[34]:
se trata de un derecho de rango constitucional; involucra las características
propias del debido proceso general; existe y es operativo no sólo para impugnar
una decisión de la Administración, sino que se extiende durante toda la
actuación administrativa que se surte para expedirla, y posteriormente en el
momento de su comunicación e impugnación; responde por la integridad de las
garantías procesales y por la efectividad de los principios que informan el
ejercicio de la función pública (igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad); tiene entre sus componentes
fundamentales los principios de publicidad y celeridad de la función
administrativa; y determina que las actuaciones administrativas se rijan por el
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en
la concurrencia de procedimientos administrativos especiales. La norma
específica es el numeral 1 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, que dispone:
“Artículo
3. Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las
disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la
luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la parte
primea de este Código y en las leyes especiales. (...)
1.
En virtud del principio de debido proceso, las actuaciones administrativas se
adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia
establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de
representación, defensa y contradicción.
En
materia administrativa sancionatoria, se observarán adicionalmente los
principios de legalidad de las faltas y de las sanciones, de presunción de
inocencia, de no reformatio in pejus y non bis in idem.”
En
el plano del derecho administrativo sancionatorio las reglas y los estándares
de aplicación se encuentran bastante consolidados. Prueba de ello es la
coincidencia de los distintos intervinientes dentro de este proceso, respecto
de unos mismos precedentes y unas mismas reglas, alrededor de las cuales no
existe mayor discusión.
Respecto
de los principios de legalidad y tipicidad, la tesis históricamente sostenida
por la Corte Constitucional señala que tales principios tienen distinta entidad
y rigor en el derecho penal y en el derecho administrativo sancionatorio.
Esta
es una tesis reiterada y consolidada por la Corte Constitucional. Así, en la
Sentencia C-860 de 2006, que resolvió la demanda de inconstitucionalidad
interpuesta en contra de los artículos 209 y 211 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero, modificados por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, la
Corte sostuvo que:
“Debido a las finalidades propias que persigue, y a su
relación con los poderes de gestión de la Administración, la jurisprudencia
constitucional, ha sostenido reiteradamente que el derecho administrativo
sancionador guarda importantes diferencias con otras modalidades del ejercicio
del ius puniendi estatal,
específicamente con el derecho penal, especialmente en lo que hace referencia a
los principios de legalidad y de tipicidad, al respecto se ha sostenido que si
bien los comportamientos sancionables por la Administración deben estar
previamente definidos de manera suficientemente clara; el principio de
legalidad opera con menor rigor en el campo del derecho administrativo
sancionador que en materia penal; por lo tanto el uso de conceptos
indeterminados y de tipos en blanco en el derecho administrativo sancionador
resulta más admisible que en materia penal. En esa medida el principio de
legalidad consagrado en la Constitución adquiere matices dependiendo del tipo
de derecho sancionador de que se trate y aunque la tipicidad hace parte
del derecho al debido proceso en toda actuación administrativa, no se puede
demandar en este campo el mismo grado de rigurosidad que se exige en materia
penal, por cuanto la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes
jurídicos involucrados y la teleología de las facultades sancionatorias en
estos casos hace posible también una flexibilización razonable de la
descripción típica.”[35]
(Resaltado fuera de texto)
Esta
tesis fue reiterada en la Sentencia C-242 de 2010, cuando la Corte al resolver
la demanda de inconstitucionalidad que fuera interpuesta en contra del artículo
175 de la Ley 734 de 2002 Por la cual se expide el Código Disciplinario
Único, reiteró el carácter flexible del principio de legalidad y del
principio de tipicidad en el derecho administrativo sancionatorio, frente a las
prescripciones del derecho penal, fijando además los criterios de evaluación
que deben ser satisfechos para uno y otro principio dentro del derecho
administrativo sancionatorio. Así, respecto del carácter flexible del principio
de legalidad dijo:
“3.1.3. En el ámbito del derecho administrativo sancionador
el principio de legalidad se aplica de modo menos riguroso que en materia
penal, por las particularidades propias de la normatividad sancionadora, por
las consecuencias que se desprenden de su aplicación, de los fines que
persiguen y de los efectos que producen sobre las personas. Desde esta
perspectiva, el derecho administrativo sancionador suele contener normas con un
grado más amplio de generalidad, lo que en sí mismo no implica un
quebrantamiento del principio de legalidad si existe un marco de referencia que
permita precisar la determinación de la infracción y la sanción en un asunto
particular. Así, el derecho administrativo sancionador es compatible con la
Carta Política si las normas que lo integran –así sean generales y denoten
cierto grado de imprecisión– no dejan abierto el campo para la arbitrariedad de
la administración en la imposición de las sanciones o las penas. Bajo esta
perspectiva, se cumple el principio de legalidad en el ámbito del derecho
administrativo sancionador cuando se establecen: (i) “los elementos básicos de la
conducta típica que será sancionada”; (ii) “las remisiones normativas
precisas cuando haya previsto un tipo en blanco o los criterios por medio de
los cuales se pueda determinar la claridad de la conducta”;
(iii) “la
sanción que será impuesta o, los criterios para determinarla con claridad”.”[36]
Y respecto del carácter flexible del principio de
tipicidad como componente del principio de legalidad en derecho
administrativo sancionatorio, agregó:
“En la misma dirección, ha reiterado la Corte Constitucional
que se realiza el principio de tipicidad en el campo del derecho administrativo
sancionador cuando concurren tres elementos: (i) “Que la conducta sancionable
esté descrita de manera específica y precisa, bien porque la misma esté
determinada en el mismo cuerpo normativo o sea determinable a partir de la
aplicación de otras normas jurídicas; (ii) “Que exista una sanción cuyo
contenido material esté definido en la ley”; (iii) “Que exista correlación entre
la conducta y la sanción”. De todos modos, ha destacado la Corte
Constitucional que “las conductas o comportamientos que constituyen falta
administrativa, no tienen por qué ser descritos con la misma minuciosidad y
detalle que se exige en materia penal, permitiendo así una mayor flexibilidad
en la adecuación típica”.”[37]
A
lo largo del 2016 la Corte Constitucional ha reiterado estas reglas y estos
criterios. Así, en la Sentencia C-491 de 2016, al resolver un caso relacionado
con la constitucionalidad de las medidas administrativas de protección
radicadas en cabeza del Ministerio de Educación por la Ley 1740 de 2014, que
modificó parcialmente la Ley 30 de 1992 sobre educación superior, la Corte
volvió a afirmar la tesis del carácter flexible de los principios de legalidad
y tipicidad en el derecho administrativo sancionatorio, así como los criterios
de evaluación anteriormente reseñados, que condujeron a declarar la
exequibilidad de la norma demandada, que era el artículo 3 de la Ley 1740 de
2014.
Dentro
de sus razonamientos, la Corte refirió la existencia de normas en blanco,
caracterizadas como preceptos que contienen descripciones incompletas de las
conductas censuradas o perseguidas, sostenido que tales normas se ajustan al
principio de tipicidad y son constitucionalmente admisibles, cuando pueden ser
completados y precisados, con lo cual se satisface el proceso de adecuación
típica de la infracción[38].
Más precisamente y para el caso concreto concluyó la Sentencia C-491 de 2016
que:
“De
acuerdo con lo anterior, aun cuando la tipicidad integra el concepto del
derecho al debido proceso en las actuaciones administrativas, no se le exige
una rigurosidad equiparable a la connatural en materia  punitiva. Así, pese a
que algunas conductas  reprochables a los administrados no sean precisas, debe
tenerse en cuenta la naturaleza de las normas, el tipo de conducta que se
recrimina, el bien jurídico protegido, el objeto de la sanción y, no menos
importante, la posibilidad de que normas complementarias o criterios razonables
constituyan o establecer el alcance de las mismas”[39] (resaltado fura
de texto)
Fijada
en su reiteración la tesis de la flexibilidad de los principios de tipicidad y
legalidad en el derecho administrativo sancionatorio, identificados los
criterios de evaluación para cada uno de ellos y determinada la manera como los
eventuales déficit de los tipos pueden ser integrados y completados, se procede
al examen de los cargos, que como se dijo, están enfocados en la eventual
violación del debido proceso, en el escenario del derecho administrativo
sancionatorio.
8.
Análisis del cargo de violación del debido proceso por la prohibición general
de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la
libre competencia
En
el presente caso el demandante y algunos de los intervinientes han señalado que
las expresiones demandadas que forman parte del artículo 1 de la Ley 155 de
1959, son violatorias del debido proceso administrativo, en la medida en que
dicho enunciado está conformado por expresiones vagas e indeterminadas, que
impiden conformar un enunciado concreto acerca de lo que esté permitido o
prohibido alrededor de la protección del derecho a la libre competencia
económica y las funciones de vigilancia, control, investigación y sanción a
cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio, respecto de la integridad
de ese derecho.
Precisaron
que la existencia del enunciado viola los principios de tipicidad y legalidad,
y por esa vía, del debido proceso. Más aún, los impugnantes dijeron que cada
una de las expresiones “prácticas”, “procedimientos” y “sistemas”
padecían de vaguedad e indeterminación, y que ni siquiera “el sentido
natural y obvio” de que habla el artículo 26 del Código Civil resultaba
adecuado para fijar su contenido.
Para
el análisis de los cargos la Corte examinará en primer lugar los parámetros de
control de constitucionalidad cuando la demanda recae sobre expresiones
lingüísticas, para luego, en segundo término, evaluar la constitucionalidad del
sintagma acusado desde los criterios fijados por la Corte Constitucional.
8.1.
El control constitucional de expresiones lingüísticas y la constitucionalidad
de las expresiones demandadas
El
demandante y los intervinientes que solicitaron la inexequibilidad del sintagma
demandado, insistieron en señalar que las expresiones demandadas en su conjunto
y en cada uno de sus componentes individuales, son inconstitucionales. Así en
el texto de corrección de la demanda señaló el Señor Cortázar Mora que “la
citada disposición realmente no precisa los comportamientos comisivos u
omisivos que se encuentran proscritos”, y que “la misma no define qué se
entiende por práctica, por procedimiento o por sistema”[40].
Igual
señalamiento hizo el interviniente Tobar Ordóñez, quien sobre el punto dijo,
que “respecto de los conceptos prácticas, procedimientos o sistemas es
necesario manifestar que se trata de conceptos excesivamente amplios y ambiguos
que no proporcionan ningún tipo de seguridad jurídica”[41].
Estos
cuestionamientos remiten a la Sala al asunto de señalar cuáles son los
parámetros de control judicial, cuando los accionantes o los intervinientes
cuestionan la constitucionalidad de enunciados completos, o como en este caso,
la de expresiones concretas contenidas en un enunciado normativo.
Este
punto fue considerado recientemente en la Sentencia C-458 de 2015, a propósito
de la demanda de inconstitucionalidad propuesta en contra de enunciados y de
expresiones individuales vertidas en leyes, relacionada con personas en
condición de discapacidad. La Corte señaló que alrededor del escrutinio
judicial de las expresiones existen dos posturas, ambas vigentes:
i.
La primera postura señala que el escrutinio judicial versa únicamente sobre el
contenido normativo de los enunciados legales, más no sobre la terminología  en
la que se expresan las prescripciones jurídicas, porque en principio esta
dimensión lingüística del derecho carece en si misma de relevancia normativa[42].
ii.
La segunda postura señala que en algunas oportunidades el juicio de
constitucionalidad se ha extendido a la terminología legal como tal, sobre la
base de que el léxico jurídico no solo tiene una función instrumental, como
mecanismo para la regulación de la conducta humana, sino que tiene una función
simbólica, pues los discursos jurídicos representan, reproducen, crean, definen
y perpetúan[43].
De
conformidad con la primera de esas posiciones, el examen de constitucionalidad
de las expresiones “y en general, toda clase de prácticas, procedimientos y
sistemas (…)” recae sobre una prohibición general cuya finalidad es la de
proteger el derecho constitucional de la libre competencia, que le permite a la
Superintendencia de Industria y Comercio, cumplir las funciones de vigilancia,
control, investigación y sanción de las conductas que atenten contra el
ejercicio de ese derecho. En este sentido y con independencia de la dimensión
lingüística de cada una de las expresiones utilizadas, el juicio de
constitucionalidad está relacionado con la fijación de una prohibición general
dispuesta por el legislador, respecto de la cual tiene amplio margen de
configuración normativa, pues como la ha sostenido insistentemente la
jurisprudencia constitucional, el Congreso está ampliamente facultado para
establecer el régimen de las conductas prohibidas, para fijar los
procedimientos judiciales y administrativos, y para determinar las sanciones
por infracción de las conductas prohibidas.
Dentro
de esta comprensión, la posibilidad del escrutinio judicial es clara, y de
hecho han sido fijados los parámetros del control constitucional de los
enunciados que eventualmente vulneren los principios de legalidad y tipicidad,
como ya fue explicado.
Respecto
del segundo punto, la Corte ha dicho que como quiera que el lenguaje no solo
tiene función connotativa, sino también denotativa, entonces el control
judicial debe referirse más que el contenido de las expresiones concretas, al uso
que de ellas se hace, dada la posibilidad de los mensajes paralelos. Así dijo
la Corte, que “los cuestionamientos de los accionantes sí pueden ser
valorados en el control abstracto, y la función de los tribunales
constitucionales consiste en identificar los enunciados implícitos que se
transmiten a través de los signos lingüísticos con altas cargas emotiva e
ideológicas, y verificar si su emisión configura una violación de la
Constitución  Política”[44].
En
este caso procede únicamente el primer tipo de control, pues no se está frente
a usos de expresiones que trasmitan cargas emotivas o ideológicas, sino que el
asunto se refiere al contenido semántico y deóntico de las expresiones
demandadas.
Sin
embargo es necesario registrar desde ya, que no es cierto que las expresiones
contenidas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 individualmente consideradas
no tengan una definición, o no puedan ser definidas desde la integración con
otras normas que pertenecen al régimen general de protección de la
competencia que prevé el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009, como lo
evidencia el caso de la expresión “‘prácticas’ que limiten la
competencia”, la que no es ambigua ni indeterminada, como lo afirman el
demandante y algunos intervinientes, sino que tiene definición normativa, como
se desprende de la integración del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992,
expresamente destinado a las “Definiciones” de términos relacionados con
la protección del derecho a la libertad de competencia, que establece a las
prácticas, como una de las modalidades de los “acuerdos” contrarios al
ejercicio de ese derecho.
En
idéntico sentido resulta concurrente la integración con el artículo 46 del
mismo decreto, modificado por el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009, que
expresamente señala que “Las disposiciones sobre protección de la
competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto
es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de
integraciones empresariales”, siendo definidos los “acuerdos”
y los “actos”, por los numerales 1 y 2 del Decreto 2153 de 1992.
De
lo dicho en esta sección se imponen tres conclusiones: (i) que en este caso
procede el escrutinio judicial de las expresiones demandadas, teniendo como
objeto el contenido del enunciado completo y no el de sus expresiones aisladas;
(ii) que no procede el
control sobre los usos específicos de las expresiones lingüísticas concernidas,
porque el problema jurídico no está relacionado con los usos que contienen
cargas emotivas o ideológicas derivables de la enunciación; y (iii) que no es
correcta la apreciación del demandante y de algunos de los intervinientes, de
acuerdo con la cual, las expresiones lingüísticas demandadas sean ellas mismas
indeterminadas o ambiguas, como se evidenció por ahora, respecto de la
expresión “‘prácticas’
que limiten la competencia”, que tiene definición normativa.
8.2. El control
constitucional sobre la prohibición general de toda clase de prácticas,
procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia
La regla vigente de la Corte Constitucional respecto del
carácter flexible del principio de tipicidad, como componente del principio de
legalidad en derecho administrativo sancionatorio, señala que se satisfacen los
requerimientos normativos de dicho principio “cuando concurren tres elementos:
(i) “Que la
conducta sancionable esté descrita de manera específica y precisa, bien porque
la misma esté determinada en el mismo cuerpo normativo o sea determinable a
partir de la aplicación de otras normas jurídicas; (ii) “Que exista una sanción cuyo
contenido material esté definido en la ley”; (iii) “Que exista correlación entre
la conducta y la sanción”. De todos modos, ha destacado la Corte
Constitucional que “las conductas o comportamientos que constituyen falta
administrativa, no tienen por qué ser descritos con la misma minuciosidad y
detalle que se exige en materia penal, permitiendo así una mayor flexibilidad
en la adecuación típica”.”[45]
8.2.1. Como punto de partida es
necesario referir nuevamente, que la Corte Constitucional ha dicho y reiterado,
que el legislador tiene un amplio margen de configuración para determinar las
prohibiciones de carácter penal y administrativo; que igualmente ostenta
márgenes amplios de acción al momento de fijar los procedimientos, tramites y
actuaciones penales y administrativas, así como para establecer el régimen de
las sanciones penales y administrativas, dentro de los límites de la
razonabilidad y la proporcionalidad.
Adicionalmente y en lo relacionado con
el cumplimiento del debido proceso administrativo, en el escenario del derecho
administrativo sancionatorio, también ha reiterado la Corte, que la
consideración de los principios de legalidad y tipicidad cuenta con una mayor
flexibilidad respecto de la que acontece en el derecho penal, hasta el punto
que la conducta prohibida “esté determinada en el mismo cuerpo normativo o sea
determinable a partir de la aplicación de otras normas jurídicas”, tal y
como fue ya mencionado.
8.2.2. En este caso concreto y como bien
lo señaló la intervención de la Universidad de La Sabana, la Corte examina la
demanda propuesta en contra de una de las prohibiciones contenidas en el
artículo 1 de la Ley 155 de 1959, relacionada con las prácticas comerciales
restrictivas de la libre competencia. Dicho artículo contiene tres
prohibiciones de carácter general, que censuran tres cosas: los acuerdos que
directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción,
abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos o
mercancías; toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a
limitar la libre competencia; y toda clase de prácticas, procedimientos o
sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos. El
demandante cuestionó la constitucionalidad de la segunda de las prohibiciones,
señalando que se está frente a un enunciado ambiguo e indeterminado, que no
satisface los principios de legalidad y tipicidad y que por lo mismo, es
violatorio del debido proceso.
8.2.3. Lo primero que hay que señalar es
que la prohibición demandada contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959
no es una prohibición aislada, sino que forma parte del “régimen general de
protección de la competencia”, establecido por el legislador en el artículo
4 de la Ley 1340 de 2009, norma que además determina los componentes de ese
régimen, al señalar que está constituido por “La Ley 155 de 1959, el Decreto
2153 de 1992, la presente ley y la demás disposiciones que las modifiquen o
adicionen”. Dicho régimen tiene como finalidad general la protección del
derecho a la libre competencia, referenciando la necesidad de su actualización “a
las condiciones actuales de los mercados”, conforme al objeto establecido
en el artículo 1 de esa ley.
En el plano normativo dicho régimen está
conformado básicamente por la Ley 155 de 1959 sobre prácticas comerciales
restrictivas, cuya vigencia ha sido reiterada por normas posteriores,
especialmente por la Ley 1340 de 2009; por el Decreto 2153 de 1992, que es un
decreto con fuerza de ley, que fue dictado con base en las facultades
extraordinarias otorgadas por el artículo 20 Transitorio de la Constitución, que
reestructuró en su momento la Superintendencia de Industria y Comercio,
especialmente lo allí dispuesto por los artículos 44 a 54, aún vigentes,
conforme lo dispuso el artículo 19 del Decreto 3523 de 2009; por la Ley 1340 de
2009, sobre protección de la libre competencia, especialmente el artículo 1 que
determina su objeto, el artículo 4, que instala el régimen general de
protección de la competencia y el artículo 6, que establece que la SIC “conocerá
en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las
multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las
disposiciones sobre protección de la competencia”; y por los decretos que
sucesivamente modifican la estructura de la entidad, los que en general
introducen nuevas funciones a la Superintendencia de Industria y Comercio, al
Superintendente y a la Superintendencia Delegada para la Protección de la
Competencia, precisando algunos aspectos sustantivos y de procedimiento, entre
los que cabe destacar el Decreto 3523 de 2009, el Decreto 1687 de 2010 y el
Decreto 4886 de 2011.
En este punto debe ser referenciada la
vigencia de los artículos 42 a 52 del Decreto 2153 de 1992, así dispuesta por
el artículo 19 del Decreto 3523 de 2009, en los que se establece el ámbito
funcional de la Superintendencia de Industria y Comercio (artículo 44); la
definición normativa de las siguientes expresiones: acuerdo, acto,
conducta, control, posición dominante y producto
(artículo 45); la enumeración no taxativa de las conductas que atentan contra
libre competencia en los mercados (artículo 47); la enumeración de los actos
contrarios a la libre competencia (artículo 48); las excepciones que no son
contrarias a la libre competencia (artículo 49); las conductas de abuso de la
posición dominante (artículo 50), la integración de empresas (artículo 51); y
enunciados generales sobre el procedimiento a seguir en las investigaciones
adelantadas por la SIC (artículo 52 a 44).
8.2.4. De este modo se tiene que la
interpretación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 se integra con las reglas
establecidas en el Decreto 2153 de 1992, especialmente en relación con los
acuerdos y actos contrarios a la libre competencia allí enumerados.
En los términos del artículo 47 de ese
estatuto, se prohíben los siguientes acuerdos: Los que tengan
por objeto o produzcan la fijación directa o indirecta de precios; los que
tengan por objeto o produzcan condiciones de venta o comercialización discriminatoria
para con terceros; los que tengan por objeto o produzcan la repartición de
mercados entre productores o entre distribuidores; los que tengan por objeto o
produzcan la asignación de cuotas de producción o de suministro; los que tengan
por objeto o produzcan la asignación, repartición o limitación de fuentes de
abastecimiento de insumos productivos; los que tengan por objeto o produzcan la
limitación a los desarrollos técnicos; los que tengan por objeto o conduzcan a subordinar
el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que no
constituían el objeto del negocio; los que tengan por objeto o tengan como
efecto abstenerse de producir un bien o servicio o afectar sus niveles de
producción; los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos
o la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o
fijación de términos de las propuestas; y los que tengan por objeto o tengan
como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de
comercialización.
En
lo que se refiere a los actos prohibidos, el artículo 48 del mencionado
Decreto establece tres: Infringir las normas sobre publicidad contenidas en el
estatuto de protección al consumidor; influenciar a una empresa para que
incremente los precios de sus productos o servicios o para que desista de su
intención de rebajar los precios; y negarse a vender o prestar servicios a una
empresa o discriminar en contra de la misma cuando ello pueda entenderse como
una retaliación a su política de precios.
8.2.5. El “régimen general de
protección de la competencia”, tiene como todos los de su especie, tres
escenarios fundamentales de despliegue, como son: el de la determinación de las
conductas que se prohíben o censuran; el de los procedimientos aplicables
cuando haya lugar a investigaciones; y el de las sanciones que daban ser
impuestas en caso de haberse probado las infracciones.
El procedimiento aplicable y el régimen
de las sanciones imponible en los casos de investigaciones adelantadas por la
eventual afectación del derecho a la libre competencia, no ofrecen problemas en
este caso, en primer lugar, porque tales asuntos no forman parte de la demanda
de inconstitucionalidad, y en segundo término, porque ambos asuntos ofrecen
claridad.
La reglas de procedimiento para las
investigaciones adelantadas por la Superintendencia de Industria y Comercio,
bajo el régimen de protección de la competencia, se encuentra reglado en el
Decreto 2153 de 1992, la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 019 de 2012, contando
con las cláusulas de integración de la Ley 1437 de 2011 que contiene el Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Se trata de
un procedimiento administrativo, conforme fue precisado por la Corte
Constitucional en la Sentencia C-537 de 2010:
“2.2.2.7 En conclusión, en un análisis sistemático de la Ley
1340 de 2009 y en particular del Título IV, en donde se encuentra inserto el
artículo objeto de esta demanda, se verifica que el ámbito de aplicación de la
Ley se extiende no solo a aquellas prácticas relacionadas con la libre
competencia, es decir con la prohibición de prácticas restrictivas e
integraciones empresariales lesivas a la libre concurrencia, sino también, por
vía del artículo 6º, a la regulación de la vigilancia administrativa de la competencia
desleal. Por otra parte, la Corte concluye que no se observa ninguna norma que
establezca competencias jurisdiccionales a la SIC en el ámbito de la Ley.
Por ende, no se evidencia que se esté violando el principio de separación de
poderes, que aducen los actores, porque los actos que emite la entidad en su
labor de vigilancia, control y protección de la libre y leal competencia son
meramente administrativos. Tampoco se vulneraría con este precepto, que la
Corte Suprema de Justicia sea el máximo tribunal de la Justicia Ordinaria, ya
que la doctrina probable del artículo 24 se aplicaría solamente a las
actuaciones administrativas contempladas en la Ley 1340.”[46]
El régimen de las sanciones que puede
imponer la Superintendencia de Industria y Comercio fue dispuesto inicialmente
en el Decreto ley 2153 de 1992, siendo modificado por los artículos 25 y 26 de
la Ley 1340 de 2009, que establece los montos de las multas que puede imponer
la SIC a personas jurídicas y a personas naturales, precisando los criterios
que deben ser tenidos en cuenta para la determinación de la multa en uno y otro
caso.
8.2.6. El tercer escenario de evaluación
del régimen de libre competencia está relacionado con una de las prohibiciones
generales establecidas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, que en opinión
del demandante es indeterminada y adolece de ambigüedad, lo que conduce a la
violación de los principios de legalidad y tipicidad y con ello, a la violación
del debido proceso administrativo.
Como argumentos refirió el demandante el
contenido de los mencionados principios; una clasificación de lo que llamó
“tipos indeterminables, inconcretos, imprecisos o difusos”; citó algunos
autores de derecho penal, derecho administrativo y derecho económico y
adicionalmente señaló, que “Reiterativamente la Corte Constitucional ha
declarado la inexequibilidad de este tipo de normas”, ofreciendo “una
pequeña pero significativa muestra de algunas de las decisiones más
sobresalientes de este tribunal en tal sentido”[47].
Los intervinientes que coadyuvaron la solicitud de inexequibilidad, también
han censurado la indeterminación y la ambigüedad de la prohibición dispuesta
por el legislador.
8.2.7. Inicialmente se debe señalar: (i)
que el demandante y los intervinientes que apoyan su pretensión, confunden los
fenómenos diversos de la vaguedad y la ambigüedad del lenguaje, y (ii) que la
indeterminación no es una característica del lenguaje prescriptivo o del
lenguaje jurídico, sino que se trata de una característica común a todo tipo de
lenguaje, con excepción tal vez del lenguaje de la matemática, la que afecta
todos los enunciados lingüísticos. En este sentido, el lenguaje jurídico
simplemente comparte una característica común a toda clase de lenguajes.
En segundo término es necesario
precisar, que la expresión “indeterminación” del lenguaje tampoco es
unívoca, en la medida en que ofrece variedades. De este modo se habla de
indeterminación semántica, indeterminación sintáctica, indeterminación
pragmática e indeterminación valorativa, entre otras[48],
teniendo la primera de ellas dos variedades, como son los fenómenos de la
vaguedad y la ambigüedad de las expresiones.
8.2.8. La ambigüedad semántica
ocurre en los casos en que una palabra que integra una oración tiene más de un
significado. Señala Aarnio que cuando hay ambigüedad, se conocen las posibles
alternativas que caben dentro de la expresión, pero no es posible identificar
la que resulta adecuada.
La vaguedad semántica se refiere
a los términos o expresiones que tienen un  significado impreciso, de modo tal
que el enunciado parece confuso por la falta de significado de algunas de las
palabras que lo constituyen.
Aarnio caracteriza bien el asunto al
señalar que “los lenguajes ordinarios y el lenguaje jurídico, en tanto parte
de ellos, tienen algún grado de suprageneralidad, es decir, de vaguedad e
inexactitud”. Sin embargo advierte (justamente en contravía de la
pretensión del demandante y de algunos de los intervinientes), que “el
carácter semántico de los términos lingüísticos no es el origen adecuado ni el
más profundo de las cuestiones de interpretación. En algunos casos, expresiones
extremadamente generales pueden tener un contexto de significado inequívoco en
virtud de las circunstancias contextuales”[49], agregando
que la interpretación siempre está conectada con el contexto normativo, es
decir, con el ordenamiento jurídico concebido como un sistema de normas, y con
los valores sociales y culturales de su escenario de contexto.
8.2.9. En el presente caso la Sala
considera que la prohibición general que se demandó no es violatoria del
principio de tipicidad, en tanto que no es indeterminada y ambigua, como lo
afirmaron el demandante y algunos de los intervinientes (todo indica que lo que
querían decir es que es vaga), en virtud de tres razones:
En primer lugar porque no se trata de
una prohibición contenida en un sintagma aislado, sino de una prohibición
general, que forma parte del “régimen general de la competencia”, creado
por el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009, que es un subsistema particular,
contenido dentro del sistema jurídico colombiano, conformado por  la Ley 155 de
1959, el Decreto ley 2153 de 1992, la Ley 1340 de 2009, el Decreto 3523 de
2009, el Decreto 1687 de 2010 y el Decreto 4886 de 2011, como normas básicas.
Dentro de esta comprensión, la interpretación de las expresiones “y en general,
toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la
libre competencia”,
debe ser leída, interpretada y aplicada, en relación con el subsistema normativo
al que pertenece, como lo dispone el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009 y como
lo refiere apropiadamente Aarnio al señalar, que la interpretación de las
expresiones eventualmente indeterminadas, debe ser hecha en conexión al sistema
o subsistema al que pertenezcan.
En
segundo lugar la Sala considera que el sintagma demandado es vago. Por el
contrario, las expresiones que lo componen sí cuentan con contenidos que
despejan las apariencias de indeterminación que el demandante cree ver. Sobre
este punto debe reiterar, que la expresión “prácticas”
tiene un significado y un contenido definido por las propias normas, para el
caso, el
artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, expresamente destinado a las “Definiciones”
de términos relacionados con la protección del derecho a la libertad de
competencia, que establece a las “prácticas” como una de las modalidades
de los “acuerdos” contrarios al ejercicio de ese derecho, y el artículo
46 del mismo decreto, modificado por el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009, que
expresamente señala que “Las disposiciones sobre protección de la
competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto
es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de
integraciones empresariales”, siendo definidos los “acuerdos”
y los “actos”, por los numerales 1 y 2 del Decreto 2153 de 1992.
Respecto de las expresiones “procedimientos”
y “sistemas” tendientes a limitar libre competencia, en su interpretación
no debe apelarse al ingenuo expediente de acudir al diccionario de la Real
Academia de la Lengua, como de continuo se hace, sino que se debe atender al uso
que de esas expresiones hacen los sujetos concernidos alrededor del derecho a
la libertad de competencia, entre otros, el legislador y sus normas; los
productores, las empresas y los comerciantes que concurren al mercado, quienes
indudablemente diseñan y ejecutan actos, acuerdos, prácticas, procedimientos y
sistemas de acción; los consumidores; los jueces, especialmente los de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, la Corte Constitucional y los
Tribunales de Arbitramento, cuando hay lugar a ellos; y la Superintendencia de
Industria y Comercio, como máxima autoridad del sector y de la materia, la que
además, por expreso mandato del artículo 24 de la Ley 1340 de 2009 “deberá
compilar y actualizar periódicamente las decisiones ejecutoriadas que se
adopten en las actuaciones de protección de la competencia”, acuñando de
esta manera el concepto de doctrina probable sobre protección de la
competencia, que fue declarada exequible por la Corte Constitucional por medio
de la Sentencia C-537 de 2010[50].
Finalmente y en tercer lugar afirma la
Sala, que el segmento demandado no es violatorio del principio de tipicidad, en
tanto que satisface el parámetro de control establecido por este Tribunal, que
exige “Que la conducta
sancionable esté descrita de manera específica y precisa, bien porque la misma
esté determinada en el mismo cuerpo normativo o sea determinable a partir de la
aplicación de otras normas jurídicas”, lo que aquí se satisface desde el subsistema normativo
articulado alrededor de la institución del “Régimen general de la
competencia” y las normas que lo integran, bajo la precisión de acurdo con
la cual “las conductas o comportamientos que constituyen falta
administrativa, no tienen por qué ser descritos con la misma minuciosidad y
detalle que se exige en materia penal, permitiendo así una mayor flexibilidad
en la adecuación típica”.”[51]
8.2.10. La Sala hace una anotación final
en la consideración integral del derecho al debido proceso, que el demandante y
algunos intervinientes suponen vulnerado por la prohibición general contenida
en el enunciado impugnado, la que, según ellos, le permite a la
Superintendencia de Industria y Comercio, actuar con márgenes de
discrecionalidad, que propician la consumación de actos sancionatorios
arbitrarios, que incluso cohíben la concurrencia al mercado a ejercer el
derecho a la libre competencia.
Aquí es necesario referir que las
personas eventualmente afectadas por la autoridad de policía administrativa en
los casos concretos, cuentan con tres diferentes escenarios de control
jurídico, que les garantizan la defensa del derecho al debido proceso: el de
los recursos y mecanismos de defensa durante el trámite de la actuación
administrativa ante la Superintendencia de Industria y Comercio, constituido
por las normas que integran el “régimen general de la competencia”; el
de los recursos y medios de control previstos para la actuación judicial ante
los órganos de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, regulados por
la Ley 1437 de 2011 que contiene el Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo, que incluso prevé la posibilidad de decretar
medidas cautelares; y el escenario de la jurisdicción constitucional, que
establece la procedencia de la acción de tutela,  cuandoquiera que el derecho
fundamental al debido proceso en cualquiera de sus distintas modalidades
(incluyendo la violación eventual de los principios de legalidad y tipicidad),
haya sido vulnerado por la Superintendencia de Industria y Comercio o por los
jueces y tribunales de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Dentro de esta comprensión, si los
supuestamente afectados consideran que se ha incurrido en un acto arbitrario al
amparo de la prohibición general contenida en la Ley 155 de 1959, cuentan con
mecanismos y escenarios de protección del debido proceso administrativo, tanto
en la fase de actuación a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio,
como en la posterior del eventual reclamo judicial.
9. Síntesis del fallo
9.1. La Corte ha examinado la demanda de
inconstitucionalidad propuesta en contra de una de las prohibiciones dispuestas
por el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, de acuerdo con la cual, se prohíbe “en
general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a
limitar la libre competencia”, la que fue demandada por una ciudadano,
quien consideró que es violatoria de los principios de legalidad y tipicidad,
que forman parte del derecho fundamental al debido proceso.
9.2 Inicialmente la Corte examinó el
cargo de uno de los intervienes, quien le solicitó a la Corte que se declarara
inhibida, por considerar que el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 había sido
derogado por la Ley 1340 de 2009. Para resolver la Corte examinó la tres
modalidades de derogación reconocidas, concluyendo que la norma demandada no
había sido derogada, (i)
porque el artículo 34 de la Ley 1340 de 2009 no derogó expresamente el artículo
1 de la Ley 155 de 1959; (ii) porque los enunciados contenidos en el artículo 1
de la Ley 155 de 1959 y en la Ley 1340 de 2009 son concurrentes alrededor del
mismo objeto, de la protección del derecho a la libertad económica, cada uno en
distintos niveles; (iii) porque la expedición de la Ley 1340 de 2009, lo que
propicia es la coexistencia de dos niveles de prohibiciones alrededor de la
libertad de competencia, el general de la Ley 155 de 1959 y el especial de la
segunda ley y de otras concurrentes; y finalmente (iv), porque no existe
ninguna certeza acerca de la derogatoria tácita.
9.3.
Procediendo al análisis de fondo, la Corte examinó el derecho a la libertad de
competencia, señalando desde su jurisprudencia, que se trata de uno de los
derechos que se despliega junto con la libertad de empresa. Así dijo que  se
trata propiamente de la libertad de concurrir al mercado ofreciendo
determinados bienes y servicios, en el marco de la regulación y en la ausencia
de barreras u obstáculos que impidan el despliegue de la actividad económica
lícita que ha sido escogida por el participante. La Corte identificó sus
contenidos, señalando que esta
libertad comprende al menos tres prerrogativas: (i) la posibilidad de
concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y
ventajas comerciales que se estimen oportunas, y (iii) la posibilidad
de contratar con cualquier consumidor o usuario, señalando igualmente desde la Sentencia
C-228 de 2010, que “el núcleo esencial del derecho a la
libre competencia económica consiste en la posibilidad de acceso al mercado por
parte de los oferentes sin barreras injustificadas.”[52]
9.4. Precisado lo anterior, la Corte se
ocupó del régimen de protección del derecho a la libertad de competencia. De
este modo examinó la Ley 155 de 1959 Por la cual se dictan algunas
disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas, que es la primera
ley integral sobre la materia; la Ley 256 de 1996 Por la cual se dictan
normas sobre competencia desleal; La Ley 1340 de 2009 Por
medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia,
que en el artículo 4 estableció el concepto de “régimen general de
protección de la competencia”, identificando las normas que lo integran,
disponiendo además en el artículo 6, la competencia privativa de la
Superintendencia de Industria y Comercio para la investigación y sanción de las
conductas que infrinjan el régimen de protección de la competencia. También
fueron examinados el Decreto 2153 de 1992, que fijó la estructura de la SIC,
referenciado el Capítulo V, que desarrolla los artículos 44 a 52, que enumeran
las conductas violatorias de la libertad de competencia; Decreto 3523 de 2009,
el Decreto 1687 de 2010 y el Decreto 4886 de 2011, que modificaron la
estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, precisando y
ampliando la protección de ese derecho y las funciones de la Superintendencia
de Industria y Comercio, del Superintendente y de la Superintendencia Delegada
para la Competencia.
9.5. Fijado el “régimen general de protección de la
competencia”, el fallo examinó el derecho al debido proceso alrededor de
los principios de legalidad y tipicidad. Para el efecto la Corte diferenció
entre el debido proceso judicial y el debido proceso administrativo, señalando
que este presenta un mayor grado de flexibilidad en la tipificación de sus
conductas, lo que también fue referido a la distinción entre el derecho penal y
el derecho administrativo sancionatorio.
En lo que tuvo que ver específicamente con los principios de
legalidad y tipicidad, la Sala precisó desde su jurisprudencia, que se
satisfacen tales principios “cuando concurren tres elementos: (i) “Que la conducta sancionable
esté descrita de manera específica y precisa, bien porque la misma esté
determinada en el mismo cuerpo normativo o sea determinable a partir de la
aplicación de otras normas jurídicas; (ii) “Que exista una sanción cuyo
contenido material esté definido en la ley”; (iii) “Que exista correlación entre
la conducta y la sanción”, destacando además, que “las conductas o
comportamientos que constituyen falta administrativa, no tienen por qué ser
descritos con la misma minuciosidad y detalle que se exige en materia penal,
permitiendo así una mayor flexibilidad en la adecuación típica”.”[53] Bajo este parámetro,
la Corte entraría en la solución del caso concreto.
9.6. La Corte
concluye que la prohibición demandada es exequible y que por lo mismo, no es
violatoria del principio de tipicidad ni del debido proceso. Para el efecto
afirma que no se estaba frente a un enunciado indeterminado y ambiguo, sino
frente a
una prohibición general, que forma parte del “régimen general de la
competencia”, creado por el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009, que es un
subsistema particular, contenido dentro del sistema jurídico conformado por la
Ley 155 de 1959, el Decreto ley 2153 de 1992, la Ley 1340 de 2009, el Decreto
3523 de 2009, el Decreto 1687 de 2010 y el Decreto 4886 de 2011, como normas
básicas. Dentro de esta comprensión, la interpretación de las expresiones “y en general,
toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la
libre competencia”,
debe ser leída, interpretada y aplicada, en relación con el subsistema
normativo al que pertenece, como lo dispone el artículo 4 de la Ley 1340 de
2009, con lo cual se satisface el parámetro de control establecido por la Corte
Constitucional para esa clase de enunciados.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato expreso de la Constitución
RESUELVE
PRIMERO.-
Declarar
EXEQUIBLES las expresiones “y en general, toda clase de prácticas,
procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia”,
contenidas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, como fue reformado por el
artículo 1 del Decreto 3307 de 1963.
Notifíquese, comuníquese, publíquese,
cúmplase y archívese el expediente.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento del voto
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con aclaración de voto
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
AQUILES IGNACIO ARRIETA GÓMEZ
Magistrado (e)
Con aclaración del voto
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
Con aclaración del voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO
DEL MAGISTRADO ALBERTO ROJAS RÍOS
A LA SENTENCIA C-032/17
PRINCIPIOS DE
LEGALIDAD Y TIPICIDAD-Alcance
Los
principios de legalidad y de tipicidad son una garantía establecida en favor de
los ciudadanos, y que tienen un mismo contenido en los escenarios del derecho
sancionatorio, independientemente de que se trate del derecho penal o del
derecho administrativo sancionatorio. Dentro de esta comprensión, la legalidad
y la tipicidad de las infracciones no son un asunto de grado, sino que
corresponden al contenido de la garantía. Esta postura ya fue expuesta
por este Despacho en la Aclaración del voto a la Sentencia C-699 de 2015, en la
que se señaló, que no pueden existir dos cánones de legalidad, uno flexible y otro riguroso,
según la materia que se trate[54]. De
este modo, la máxima del Estado de Derecho en materia sancionatoria no puede
ser atenuada para unos asuntos y agravada para otros, pues ello
desnaturalizaría los postulados constitucionales que protegen al ciudadano de
la voluntad de quienes gobiernan. La legalidad o primacía de la ley es un
principio fundamental, conforme al cual todo ejercicio del poder público y de
la función pública dentro de este, está sometido a la ley vigente y no a
la voluntad de las personas. Así, no puede existir una legalidad rígida y otra flexible, según
el baremo del intérprete y la materia de que se trate (penal, administrativa,
civil, tributaria, etc.), pues sería tanto como determinar que el Estado de
derecho tienen niveles, unos laxos y otros estrictos. De conformidad con el
artículo 29 de la Constitución, el debido proceso se aplicará a toda clase de
actuaciones judiciales y administrativas, incluyendo en ambos escenarios la
garantía de acuerdo con la cual, “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes
preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con
observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.
Referencia: Expediente D-11430
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1 (parcial) de
la Ley 155 de 1959 Por la cual se dictan disposiciones sobre prácticas
comerciales restrictivas
Demandante: Javier Cortázar Mora
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de
la Corte Constitucional, aclaro el voto consignado en la Sentencia C-032 de
2017 que declaró la exequibilidad de las expresiones “y en general, toda
clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre
competencia”, contenidas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, como fue
reformado por el artículo 1 del Decreto 3307 de 1963.
Comparto la declaratoria de exequibilidad de las
referidas expresiones, en tanto no se está frente a un enunciado indeterminado y ambiguo, sino ante una
prohibición, que forma parte del “régimen general de la competencia”,
creado por el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009, que es un subsistema
particular, contenido dentro del sistema jurídico conformado por la Ley 155 de
1959, el Decreto ley 2153 de 1992, la Ley 1340 de 2009, el Decreto 3523 de
2009, el Decreto 1687 de 2010 y el Decreto 4886 de 2011, como normas básicas.
Dentro de esta comprensión, la interpretación de las expresiones “y en general,
toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la
libre competencia”,
debe ser leída, interpretada y aplicada, en relación con el subsistema
normativo al que pertenece, como lo dispone el artículo 4 de la Ley 1340 de
2009, con lo cual se satisface el parámetro de control establecido por la Corte
Constitucional para esa clase de enunciados.
No
obstante quiero aclarar el voto en el sentido de reiterar mi desacuerdo con la
afirmación según la cual, en el ámbito del derecho administrativo sancionador,
los principios de legalidad y tipicidad se aplican de modo menos riguroso que
en materia penal. Dentro de esta perspectiva ha dicho la Corte Constitucional y
reiteró en la Sentencia C-032 de 2017, cuyo voto aclaro, que
“En esa medida el principio de legalidad consagrado en la
Constitución adquiere matices dependiendo del tipo de derecho sancionador de
que se trate y aunque la tipicidad hace parte del derecho al debido
proceso en toda actuación administrativa, no se puede demandar en este campo el
mismo grado de rigurosidad que se exige en materia penal, por cuanto la
naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados y la
teleología de las facultades sancionatorias en estos casos hace posible también
una flexibilización razonable de la descripción típica.”[55]
En
sentido contrario reitero que los principios de legalidad y de tipicidad son
una garantía establecida en favor de los ciudadanos, y que tienen un mismo
contenido en los escenarios del derecho sancionatorio, independientemente de
que se trate del derecho penal o del derecho administrativo sancionatorio.
Dentro de esta comprensión, la legalidad y la tipicidad de las infracciones no
son un asunto de grado, sino que corresponden al contenido de la garantía.
Esta
postura ya fue expuesta por este Despacho en la Aclaración del voto a la
Sentencia C-699 de 2015, en la que se señaló, que no pueden existir dos cánones de legalidad, uno flexible y otro riguroso,
según la materia que se trate[56]. De
este modo, la máxima del Estado de Derecho en materia sancionatoria no puede
ser atenuada para unos asuntos y agravada para otros, pues ello
desnaturalizaría los postulados constitucionales que protegen al ciudadano de
la voluntad de quienes gobiernan. La legalidad o primacía de la ley es un
principio fundamental, conforme al cual todo ejercicio del poder público y de
la función pública dentro de este, está sometido a la ley vigente y no a
la voluntad de las personas.
Así, no puede existir una legalidad
rígida y otra flexible, según el baremo del intérprete y la materia de que se
trate (penal, administrativa, civil, tributaria, etc.), pues sería tanto como
determinar que el Estado de derecho tienen niveles, unos laxos y otros
estrictos. De conformidad con el artículo 29 de la Constitución, el debido
proceso se aplicará a toda clase de actuaciones  judiciales y administrativas,
incluyendo en ambos escenarios la garantía de acuerdo con la cual, “Nadie
podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa,
ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas
propias de cada juicio”.
Dentro de esta comprensión, al
derecho administrativo sancionatorio le corresponderán los mismos contenidos
del principio de legalidad que tradicionalmente le han sido atribuidas
únicamente al derecho penal, de modo que[57]:
i. No puede considerarse como
infracción el hecho que no ha
sido expresa y previamente declarado como tal por la ley;
ii. No puede
aplicarse sanción alguna que no esté determinada por la ley anterior e indicada
en ella;
iii. El régimen de
las sanciones sólo puede aplicarse por los órganos y jueces instituidos por la
ley para esa función; y
iv. Nadie puede ser
castigado sino en virtud de un juicio o de un procedimiento legal con respeto
de las formas propias de cada juicio o procedimiento.
Circunstancia igual que será
predicable del principio de tipicidad, el que deberá operar con los mismos
contenidos en el escenario del derecho penal y en el del derecho administrativo
sancionatorio, entendiendo con la Corte, que “la tipicidad es un principio
constitucional que hace parte del núcleo esencial del principio de legalidad”[58] y que está constituido por los
siguientes elementos, señalados en la misma sentencia:
i. La conducta sancionable debe estar
descrita de manera específica y precisa, bien
porque está determinada en el mismo cuerpo normativo o sea determinable a
partir de la aplicación de otras normas jurídicas;
ii. Debe existir una sanción cuyo contenido material lo define la
ley; y
iii. Debe existir correspondencia entre la conducta y la sanción.
La cuestión jurídica que subyace a
este razonamiento reside en que el debilitamiento del principio de legalidad en
materia administrativa sancionatoria, favorece las prerrogativas o potestades
de la administración sobre los ciudadanos. Esto se traduce en que el elemento
central de la sanción no sea la descripción típica de la conducta sino la
discrecionalidad del agente que impone la sanción. Esta concepción es ajena a
la configuración de un sistema de garantías regladas para el ciudadano como el
que se encuentra consagrado en la Constitución Política de 1991.
Por lo demás valga reiterar, que la
Carta Política de 1991 no establece graduaciones en la cualidad o carácter de
lo legal, tanto en el derecho penal como en el derecho administrativo
sancionatorio.
Fecha et supra,
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
A
LA SENTENCIA C-032/17
NORMA SOBRE PRACTICAS
COMERCIALES RESTRICTIVAS-Interpretación sistemática hace posible superar
las objeciones planteadas (Aclaración de voto)
SUPERINTENDENCIA DE
INDUSTRIA Y COMERCIO-Obligación especial
de motivación para demostrar que el comportamiento limita la libre competencia
(Aclaración de voto)
Referencia:
Expediente D-11430
Demanda
de inconstitucionalidad contra contra el artículo 1 (parcial) de la
Ley 155 de 1959  Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas
comerciales restrictivas
Demandante:
Javier Cortázar Mora
Magistrado
Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
En
esta oportunidad le correspondía a la Corte definir si la expresión acusada
respeta las exigencias mínimas de precisión requeridas cuando se prevén
prohibiciones en materia de libre competencia. He aclarado el voto con el
propósito de destacar dos ideas que deben guiar la comprensión de la decisión
de la Corte y, en esa medida, orientar la interpretación y aplicación de la
disposición acusada conforme a la cual se encuentra prohibidas las “prácticas,
procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia”.
1.
A pesar de la indeterminación prima facie de las expresiones acusadas,
su interpretación sistemática a partir del régimen jurídico al que se integran,
hace posible superar las objeciones planteadas por el demandante. En efecto, la
interpretación de la prohibición puede llevarse a
efecto, tal y como lo sugiere la sentencia, a partir de lo que dispone el
Decreto Ley 2153 de 1992 que ha definido los actos y acuerdos (conductas)
contrarios a la libre competencia. Igualmente el régimen de competencia desleal
contenido en la Ley 256 de 1996 ofrece algunos criterios para determinar en qué
casos una determinada actuación limita la libre competencia. Asimismo en su
comprensión deberá tenerse en cuenta la Ley 1340 de 2009 en la que se establecen
reglas sustantivas y procesales en materia de protección de la competencia.
Más allá de ello, la interpretación de la prohibición acusada
puede llevarse a efecto a partir de los objetivos que subyacen al régimen de
protección de la libre competencia. En efecto, de las disposiciones que
conforman dicho régimen, se desprende que su propósito consiste en la creación
de condiciones
para un mercado competitivo, propiciando (i)
la existencia de información adecuada -por ejemplo exigiendo el cumplimiento de
las normas de publicidad a fin de reducir las asimetrías de la información-;
(ii) la participación de pluralidad de oferentes -por ejemplo, controlando las
integraciones empresariales o impidiendo el abuso de la posición dominante
cuando ella tenga por objeto la eliminación de los competidores-; y (iii) la
vigencia de una honesta y sana pugna en materia de calidad, precio e innovación
por parte de los oferentes de bienes y servicios -proscribiendo, por ejemplo,
los acuerdos de precios o de distribución territorial de mercados-. A partir de
esos elementos, que materializan el derecho a la libre competencia reconocido
en el artículo 333 de la Constitución, la autoridad podría determinar  -más
allá de los supuestos más específicos previstos en la ley- aquellas prácticas,
procedimientos o sistemas que limitan la libre competencia teniendo siempre
como horizonte, según lo ha dicho la Corte en el pasado, que “la competencia, como estado perpetuo de rivalidad entre
quienes pretenden ganar el favor de los compradores en términos de precios y
calidad, al mediatizarse a través de las instituciones del mercado, ofrece a la
Constitución económica la oportunidad de apoyarse en ellas con miras a
propugnar la eficiencia de la economía y el bienestar de los consumidores”[59].
2. En adición a lo anterior y dado que la expresión acusada
es prima facie indeterminada, la Autoridad de la Competencia[60] tiene a su cargo una obligación
especial de motivación. Ello le impone el deber de satisfacer estándares
argumentativos y probatorios particularmente exigentes, a efectos de demostrar
que el comportamiento examinado limita, sin justificación
alguna, la libre competencia a través del impacto directo en sus
manifestaciones más importantes –información suficiente, pluralidad de
oferentes y sana pugna a través de precio, calidad e innovación-. Una exigencia
particular de motivación como la referida logra armonizar, de una parte, las
dificultades que pueden existir para definir con absoluta precisión o
determinación los comportamientos para esta área de regulación caracterizada
por su dinamismo y, al mismo tiempo, la importancia de garantizar que los
argumentos destinados a reprochar un comportamiento puedan ser comprendidos y,
de ser el caso, cuestionados ante las autoridades respectivas.
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
MAGISTRADO
[1] El texto de la demanda está contenido
entre los folios 1 a 13, y la corrección de la misma fue dispuesta entre los
folios 20 a 27
[2] Folios 56 a 63
[3] Folio 58
[4] Folios 64 a 68
[5] Folios 76 a 82
[6] Folio 81A
[7] Folios 83 a 87
[8] Los intervinientes citaron la Sentencia C-135 de 2016. Folio 84
[9] Folio 86
[10] Folios 89 a 105
[11] Folio 91
[12] Folio 98
[13] Folio 105
[14] La Superintendencia allegó dos documentos.
El primero de estos obra entre los folios 107 a 124 y el segundo entre los
folios 125 a 129
[15] Folio 118
[16] Folio 123
[17] Folios 140 a 149
[18] Folio 149
[19] Folios 155 a 159
[20] Folio 158
[21] Sentencia C-1052 de 2001 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa, consideración jurídica No. 3.4.2.
[22] Sentencia C-330 de 2016 M.P. María
Victoria Calle Corea, consideración jurídica No. 3.2., refiriendo los
contenidos de la Sentencia C-1052 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[23] Sentencia C-412 de 2015 M.P. Alberto
Rojas Ríos, consideración jurídica No. 2.1.
[24] Sentencia C-412 de 2015 M.P. Alberto
Rojas Ríos, consideración jurídica No. 2.1.
[25] Sentencia C-419 de 2002 M.P. Margo
Gerardo Monroy Cabra, consideración jurídica No. 3
[26] Sentencia C-978 de 2010 M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva, consideraciones jurídicas Nos. 6.1 y 6.2., usando como
intertextos las sentencias C-524 de 1995 M.P. Carlos Gaviria Díaz y C-616 de
2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil
[27] Sentencia C-909 de 2012 M.P. Nilson
Pinilla Pinilla, Consideración Quinta, usando como intertextos la sentencias
C-197 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, C-992 de 2006 M.P. Álvaro
Tafur Galvis, C-616 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-815 de 2001 M.P.
Rodrigo Escobar Gil y C-389 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[28] Sentencia C-228 de 2010 M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva, consideración jurídica No. 8
[29] Sentencia C-830 de 2010 M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva, consideración jurídica No.3, citando la Sentencia C-228 de 2010
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
[30] Banco de la República. Introducción al análisis económico. El
caso colombiano. Banco de la República, Siglo del Hombre, Bogotá, 1999,
página 41
[31] Sentencia C-616 de 2001 M.P. Rodrigo
Escobar Gil, consideración jurídica No. 4.2.
[32] Sentencia C-475 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz,
consideración jurídica No. 4
[33] Sentencia C-319 de 2013 M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva, consideración jurídica No. 9
[34] Sentencia T-103 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra,
consideración jurídica No. 3.4
[35] Sentencia C-860 de 2006 M.P. Humberto
Sierra Porto, consideración jurídica No. 5, usando como intertexto las
sentencias T-438 de 1992, C-195 de 1993, C-244 de 1996, C-280 de 1996, C-564 de
2000, C-099 de 2003, C-530 de 2003 y C-406 de 2004
[36] Sentencia C-242 de 2010 M.P. Mauricio
González Cuervo, consideración jurídica No. 3.1.3., usando como intertexto las
sentencias C-564 de 2000, C-406 de 2004, C-343 de 2006, C-1011 de 2008
[37] Sentencia C-242 de 2010 M.P. Mauricio
González Cuervo, consideración jurídica No. 3.1.3., usando como precedente la
Sentencia C-406 de 2004  y como intertextos las sentencias C-921 de 2001, C-099
de 2003 y C-343 de 2006
[38] Sentencia C-491 de 2016, M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva, consideración jurídica No. 4.2., citando la Sentencia
C-393 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil
[39] Sentencia C-491 de 2016 M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva, consideración jurídica No. 4.2.
[40] Folio 24
[41] Folio 78
[42] Sentencia C-458 de 2015 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado, párrafo 6
[43] Sentencia C-458 de 2015 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado, párrafo 7
[44] Sentencia C-458 de 2015 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado, párrafo 7
[45] Sentencia C-242 de 2010 M.P. Mauricio
González Cuervo, consideración jurídica No. 3.1.3., usando como precedente la
Sentencia C-406 de 2004  y como intertextos las sentencias C-921 de 2001, C-099
de 2003 y C-343 de 2006
[46] Sentencia C -537 de 2010 M.P. Juan Carlos
Henao Pérez, consideración jurídica No. 2.2.2.7.
[47] Folio 10 de Expediente
[48] Guastini, Ricardo. La sintaxis del derecho. Marcial Pons,
Madrid, 2016 páginas 341-354; Nino, Carlos. Introducción al análisis del
derecho. Ariel, Barcelona, páginas 259 – 272; Aarnio,
Aulis. Lo racional como razonable. Centro de Estudios Constitucionales.
Madrid, 1991, páginas 157-163
[49] Aarnio, Aulis. Lo racional como
razonable. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1991, página158
[50] El punto resolutivo único de la Sentencia
C-537 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez dispuso: “Declarar constitucional el apartado del artículo 24
de la Ley 1340 de 2009 que establece que, “Tres decisiones ejecutoriadas uniformes frente al mismo asunto,
constituyen doctrina probable”, en el entendido que este solo se
aplica para las actuaciones administrativas de la Superintendencia de Industria
y Comercio relacionadas con la libre competencia y la vigilancia administrativa
de la competencia desleal.”
[51] Sentencia C-242 de 2010 M.P. Mauricio
González Cuervo, consideración jurídica No. 3.1.3., usando como precedente la
Sentencia C-406 de 2004  y como intertextos las sentencias C-921 de 2001, C-099
de 2003 y C-343 de 2006
[52] Sentencia C-228 de 2010 M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva, consideración jurídica No. 8
[53] Sentencia C-242 de 2010 M.P. Mauricio
González Cuervo, consideración jurídica No. 3.1.3., usando como precedente la
Sentencia C-406 de 2004  y como intertextos las sentencias C-921 de 2001, C-099
de 2003 y C-343 de 2006
[54] Sentencia C-699 de 2015 M.P. Alberto
Rojas Ríos. Aclaración del voto del Magistrado Alberto Rojas Ríos  a la misma
decisión
[55] Sentencia C-860 de 2006 M.P. Humberto
Sierra Porto, consideración jurídica No. 5, usando como intertexto las
sentencias T-438 de 1992, C-195 de 1993, C-244 de 1996, C-280 de 1996, C-564 de
2000, C-099 de 2003, C-530 de 2003 y C-406 de 2004
[56] Sentencia C-699 de 2015 M.P. Alberto
Rojas Ríos. Aclaración del voto del Magistrado Alberto Rojas Ríos  a la misma
decisión
[57] Sentencia C-297 de 2016 M.P. Gloria
Stella Ortiz, citando las sentencias C-820 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas y
C-301 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez
[58] Sentencia C-297 de 2016 M.P. Gloria
Stella Ortíz Delgado, consideración jurídica No. 19
[59] Sentencia C-535 de 1997.
[60] En la actualidad, en virtud de lo dispuesto por el artículo 6º de
la ley 1340 de 2009, la
Superintendencia de Industria y Comercio conoce en forma privativa de
las investigaciones administrativas por infracción a las disposiciones sobre
protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia
administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal.