C-480-19
Sentencia C-480/19
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA NORMA QUE REGULA MONOPOLIO
RENTISTICO DE LICORES DESTILADOS-Exequible condicionalmente
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de
la Corte Constitucional
OMISION LEGISLATIVA-Clases
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA-Condiciones
OMISION
LEGISLATIVA RELATIVA-Jurisprudencia
constitucional
PRINCIPIO
DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Alcance
PRINCIPIO
DE IGUALDAD-Dimensiones
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Pluralismo y multiculturalidad en el Estado Colombiano
CULTURA-Definición
PATRIMONIO
CULTURAL DE LA NACION-Contenido
DERECHO DE LAS COMUNIDADES ETNICAS A LA IDENTIDAD ETNICA Y CULTURAL-Facultades
PRINCIPIO DE PLURALISMO Y DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Autonomía y autogobierno como una de las
manifestaciones de los derechos a la subsistencia e integridad de las
comunidades étnica
En el precedente constitucional vigente, se ha
precisado que el derecho a la autonomía tiene tres manifestaciones, a saber: i)
la potestad a intervenir en las decisiones que las afecta como comunidad, ya
sea en el estándar de participación, de consulta previa o de consentimiento
previo libre e informado; ii) la representación política de los pueblos en el
Congreso de la República; y iii) la posibilidad de que se configuren, mantengan
o modifiquen las formas de gobierno que permita autodeterminar y autogestionar
sus dinámicas sociales, entre ellos resolver sus disputas. Cabe resaltar que el
Estado tiene vedado intervenir en esos espacios y en las decisiones que se
derivan de los mismos, pues son barreras que garantizan la autonomía, la
identidad y diversidad de los grupos étnicos.
CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Consulta de etnias
DIVERSIDAD
ETNICA Y CULTURAL DE LA NACION-Reconocimiento
y protección
En definitiva, la Constitución de 1991
tiene el carácter de pluralista y participativo, lo que se traduce en reconocer
y respetar las diferentes formas de ver el mundo e interpretar el pasado. Ello
se concreta en los principios de diversidad e identidad, que implican el
reconocimiento y respeto de toda manifestación cultural de los colectivos
étnicos diversos, por ejemplo los saberes ancestrales medicinales así como las
tradicionales culturales, dado que se relacionan con las formas de percibir el
mundo y la vida. Para garantizar esos ámbitos, la Corte Constitucional ha
reconocido un derecho de reconocimiento a la diversidad e identidad cultural,
el cual trata de asegurar que las comunidades étnicas ejerzan sus derechos
fundamentales de acuerdo con su cosmovisión y tengan la posibilidad
autogestionarse. Dicha protección beneficia a todo colectivo étnico, como
sucede con los pueblos indígenas, afrodescendientes, raizales, palenqueros, y/o
población ROM
DERECHOS
DE LAS COMUNIDADES NEGRAS, AFRODESCENDIENTES, RAIZALES, PALENQUERAS, PUEBLOS ROM Y DEMAS GRUPOS ETNICOS-Protección
constitucional
COMUNIDADES
NEGRAS-Marco normativo
PROTECCION
CONSTITUCIONAL DE LOS AFROCOLOMBIANOS FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION RACIAL-Línea jurisprudencial
La Constitución y la jurisprudencia ha concretado los
principios de diversidad e identidad en derechos de reconocimiento cultural de
las colectividades negras, palenqueras y raizales que pretenden eliminar las
discriminaciones y negaciones históricas que han padecido esos colectivos desde
la colonia hasta nuestros días. Con base en esas garantías, la Corte
Constitucional ha salvaguardado la participación de las comunidades
afrocolombianas, la aplicación de acciones afirmativas así como las expresiones
culturales, ancestrales y medicinales entre otras, derivado de su carácter de
grupos étnicos, de acuerdo con el artículo 55 transitorio de la Constitución
IDENTIDAD
CULTURAL-Extensión a todos los grupos
étnicos
NORMA
ACUSADA-Contenido y alcance
MONOPOLIO
DE LICORES-Excepción
La no inclusión de los colectivos afrodescendientes
constituye una discriminación o desigualdad negativa, puesto que impide el
desarrollo de aspectos culturales de la vida en comunidad. De hecho, esa medida
tiende a perpetuar una situación de negación e invisibilización de las
manifestaciones culturales de los grupos de población negra, palenquera y
raizal. Dicha vulneración al principio de igualdad se agrava si se tiene en cuenta
que el legislador se encontraba ante sujetos similares, toda vez que los
pueblos afro e indígenas tienen una identidad cultural distinta a la que posee
el resto de la sociedad colombiana, por lo que se reconoce el carácter de
grupos étnicos, que constituye una asimilación en los derechos culturales de
reconocimiento de la identidad y diversidad. Así mismo, los estudios que obran
como fundamento de la decisión dan cuenta de que los pueblos afrodescendientes
tienen bebidas alcohólicas que hacen parte de su identidad cultural, su
autonomía, su medicina tradicional y de sus costumbres, en una situación
similar a la que tienen las comunidades indígenas.
OMISION
LEGISLATIVA RELATIVA-Configuración
Referencia:
Expediente D-13050
Demanda de
inconstitucionalidad contra el parágrafo del artículo 7 (parcial) de la Ley
1816 de 2016 “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico
de licores destilados, se modifica el impuesto al consumo de licores, vinos,
aperitivos y similares, y se dictan otras disposiciones”
Demandante: Audre
Karina Mena Mosquera y Juan Sebastián Cárdenas Londoño.
Magistrado
Sustanciador:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá D. C., quince
(15) de octubre de dos mil diecinueve (2019).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada
por los Magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, Carlos
Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro
Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo, Cristina Pardo Schlesinger,
José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites
establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública
consagrada en los artículos 40.6, 241.5 y 242.1 de la Constitución Política,
los ciudadanos Audrey Karina Mena Mosquera y Juan Sebastián Cárdenas Londoño formularon
demanda en contra el parágrafo (parcial) del artículo 7 de la Ley 1816 de 2016,
por la supuesta vulneración de los artículos 1, 7, 11, 12, 13, 40, 70, 93 y 330
de la Constitución y 55 transitorio superior.
II.      NORMA DEMANDADA
A
continuación se transcribe la norma demandada, de conformidad con su publicación
en el Diario Oficial No. 50.092 del 19 de diciembre de 2016:
“LEY 1816 DE 2016”
(Diciembre 19)
EL CONGRESO LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
(…) Por la cual se fija el régimen
propio del monopolio rentístico de licores destilados, se modifica el impuesto
al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, y se dictan otras
disposiciones. (…)
DECRETA:
(…)
“ARTÍCULO
7o. MONOPOLIO COMO ARBITRIO RENTÍSTICO SOBRE LA PRODUCCIÓN DE LICORES
DESTILADOS. Los departamentos ejercerán el monopolio de producción de
licores destilados directamente, que incluye la contratación de terceros para
la producción de licores destilados y alcohol potable con destino a la
fabricación de licores sobre los cuales el departamento contratante ostente la
titularidad de la propiedad industrial.
También
podrán permitir temporalmente que la producción sea realizada por terceros
mediante la suscripción de contratos adjudicados mediante licitación pública,
en los términos del artículo 8o de la presente ley.
PARÁGRAFO.
Los cabildos indígenas y asociaciones de cabildos indígenas
legalmente constituidos y reconocidos por el Ministerio del Interior en virtud
de su autonomía constitucional, continuarán la producción de sus bebidas
alcohólicas tradicionales y ancestrales para su propio consumo, máxime cuando
se empleen en el ejercicio de su medicina tradicional. Estas prácticas formarán
parte de sus usos, costumbres, cosmovisión y derecho mayor.”
III.    PROCESO DE ADMISIÓN
1.
Por Auto del 8 de febrero de 2019, el Despacho
sustanciador admitió de manera parcial la demanda, en lo concerniente a los
cargos formulados contra el parágrafo parcial de
artículo 7 de la Ley 1816 de 2016, por la presunta vulneración de los
artículos 13 y 70 Superiores. Simultáneamente, inadmitió la
demanda de inconstitucionalidad dirigida contra la misma norma,
por el supuesto quebrantamiento de los artículos 1, 2, 7, 11, 72, 85, 93,
330 Constitucionales y 55 transitorio, dado que no se cumplieron los requisitos
para iniciar el juicio de inconstitucionalidad respectivo, y en consecuencia
concedió tres (3) días para su corrección.
En la misma providencia se comunicó la
iniciación de este proceso de constitucionalidad al
Presidente del Senado, al Presidente de la Cámara de Representantes, a los
Ministerios de Hacienda y Crédito Público, Ministro de Cultura, a la Dirección
de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN y al Instituto Colombiano de
Antropología e Historia -ICANH, al Defensor del Pueblo, a la Federación
Nacional de Departamentos y a la Asociación de Cabildos Indígenas de Bogotá
-ASCAI-, al Movimiento Nacional Afrocolombiano
CIMARRON, al Centro de Estudios Afrodescendientes de la Universidad del
Rosario, al Instituto de Estudios Étnicos y Campesinos de la Universidad
Javeriana para que intervinieran directamente o por
intermedio de apoderado escogido para el efecto, mediante escrito que deberán
presentar dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la comunicación
respectiva, indicando las razones que, en su criterio, justifican la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma demandada.
2.
El  14 de febrero de 2019, los demandantes
entregaron el escrito de corrección de cargos de la demanda de
inconstitucionalidad por los artículos 1, 2, 7, 93 y 55 transitorio de la Carta
Política. Más adelante, en auto del 13 de marzo de
2019, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda formulada en contra de la
normada cuestionada por el artículo 7 Superior. Así mismo, rechazó el libelo
frente a los cargos que se justificaron en el desconocimiento de los artículos
1, 2, 11, 72, 85, 93, 330 y 55 transitorio superiores, debido a que no fueron
observadas las condiciones señaladas en el auto de inadmisión de la demanda a
efectos de corrección de la misma.
IV.  CARGOS DE LA DEMANDA
Los demandantes consideran que las expresiones acusadas son
inconstitucionales por el hecho de excluir a las comunidades negras,
palenqueras, raizales y a sus miembros de los beneficios y derechos para la
producción de bebidas alcohólicas tradicionales y ancestrales para su propio
consumo y para el ejercicio de la medicina tradicional como parte de los usos,
costumbres y cosmovisiones.
Agregan que las mismas expresiones vulneran el derecho a la
igualdad, los derechos culturales de las comunidades afrodescendientes a la
identidad cultural, la integridad cultural y social, la autonomía, la
participación en las decisiones que les conciernen y la existencia de los
integrantes de las comunidades. Consideran que la norma parcialmente demandada
consagra beneficios para algunos cabildos, por lo que se trata de una medida
que yerra en la delimitación del grupo beneficiario por cuanto lo restringe
excesivamente, dejando por fuera a una población que se encuentra en idéntica
situación que aquella considerada beneficiaria por la norma acusada.
En concepto de los actores, los apartes demandados
configuran una omisión legislativa relativa, por cuanto implican la exclusión
de las comunidades negras, raizales y palenqueras respecto de continuar la
producción de sus bebidas alcohólicas tradicionales y ancestrales para su
propio consumo, máxime cuando se empleen en el ejercicio de su medicina
tradicional como parte de sus usos, costumbres y cosmovisión. Agregan que la
exclusión de estas comunidades también significa la violación de sus derechos a
la participación en las decisiones que les afectan, por cuanto les impiden
actuar en áreas que son propias de su cultura.
En suma los actores sostienen que “el cargo fundamental
elevado contra las expresiones acusadas de la Ley 1816 de 2016 consiste en que
las mismas vulneran el derecho a la igualdad (arts. 13 y 70 de la C.P.) de las
comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras” en tanto la
disposición solo se refiere a los cabildos indígenas. Que el apartado demandado
incorpora una medida constitucionalmente importante, esto es la protección de
la diversidad étnica y cultural de minorías étnicamente frágiles y
tradicionalmente marginadas, y que por ello no es plausible delimitar el grupo
exclusivamente en favor de los indígenas, sin incorporar a las comunidades
afro, raizales y palenqueras que están en idéntica situación que la población
beneficiaria, en lo relacionado con los beneficios establecidos en el parágrafo
del artículo 7 de la Ley 1816 de 2016.
Aseguran que aun cuando los cabildos indígenas cuentan con
unas particularidades, como lo son una jurisdicción especial, el tratamiento de
los resguardos como entidades territoriales especiales, lo cierto es que la
posibilidad de producir bebidas alcohólicas tradicionales y ancestrales para el
propio consumo y para emplearla en la medicina tradicional, al ser parte de los
usos, costumbres, cosmovisión y derecho mayor, no es exclusivo de aquellos,
sino de las comunidades étnicas diferenciadas, de allí que no puedan ser excluidos
de lo señalado en la disposición.
En ese sentido, apuntan que no son solo sujetos comparables,
sino que la distinción no es admisible desde el punto de vista constitucional,
dado que genera una restricción en su perjuicio, sin que medie ningún tipo de
justificación y luego sostienen que, es por efecto de la desigualdad que se
vulneran otros preceptos constitucionales, como los de identidad e integridad
cultural “ya que impide que las comunidades negras, raizales y palenqueras
participen en la toma de decisiones tan relevantes para sus comunidades y para
su cultura como lo es la preservación y protección de las innovaciones usos y
prácticas de producción tradicional de bebidas alcohólicas tradicionales, que
en la mayoría de los casos está asociada con el manejo sostenible de la
diversidad en recursos naturales, dentro de los territorios étnicos
colectivos”.
Piden que se declare inexequible las
expresiones acusadas, debido a que incurren en una omisión legislativa
relativa. Advierten que esos vocablos sólo son constitucionales en el sentido
que los beneficios y derechos para producir bebidas alcohólicas tradicionales y
ancestrales para su propio consumo y en el ejercicio de su medicina tradicional
como parte de sus usos, costumbres y cosmovisiones, también integran la norma demandada.
Por ello, solicitan que las expresiones censuradas sean declaradas exequibles
en forma condicionada, bajo el entendido que su texto también comprende las
expresiones comunidades negras, palenqueras, raizales y a sus miembros.
V.      INTERVENCIONES
A continuación se
sintetizan los escritos de las entidades que rindieron concepto en el presente
proceso de constitucionalidad.
1.     Instituciones Públicas
1.1.
Ministerio del Interior
Sandra Jeanette Faura Vargas, jefe de la
oficina asesora jurídica del Ministerio del Interior, solicitó que se declare
la exequilibilidad condicionada del parágrafo del artículo 7 bajo el entendido de
que esta disposición incluye a las comunidades negras o afrodescendientes,
raizales y palenqueras. Señaló que se configuró una omisión legislativa
relativa como había explicado la demanda:
1.      La censura recae sobre una
disposición expresa, que se encuentra en el artículo 7 de la Ley 1816 de 2016 y
que reconoce a las comunidades indígenas la facultad de producir licores que
tienen un significado cultural, pese a los monopolios rentísticos de las
entidades territoriales locales. Dicha potestad no se atribuye a las comunidades
negras, raizales y palenqueas.
2. Las normas de protección de diversidad
cultural y de reconocimiento de la autonomía de las comunidades étnicas
diversas contemplan el deber de desarrollar los espacios de vida de esos
colectivos, entre los que se encuentran la medicina tradicional y conocimiento
ancestrales de botánica aplicables para la salud.
3.      El legislador omitió tal
obligación, sin que mediara motivo razonable y sin advertir que las comunidades
indígenas se encuentran en la misma situación que las negras, raizales y
palenqueras, pues son titulares del derecho a la autonomía.
4.      La conducta omisiva propició una
desigualdad de trato injustificada entre las comunidades indígenas y las
afrocolombianas, porque no están sujetas a las consecuencias previstas por la
norma a pesar de que se encuentran en las mismas circunstancias fácticas y
jurídicas.
En definitiva concluyó que la omisión
legislativa denunciada vulnera el derecho a la igualdad de las comunidades
negras, raizales y palenqueras, al punto que constituye  un trato
discriminatorio frente a los cabildos indígenas.
1.2.
Cámara de Representantes
La Cámara de representantes intervino a
través de la señora María del Carmen Jiménez Ramírez, Jefe de la División
Jurídica de la Entidad y Apoderada de esa corporación. Indicó que no emitiría
concepto alguno sobre la constitucionalidad de la norma por respeto a la
división de poderes, de modo que recomendó a la Corte Constitucional realizar el
control respectivo. Sin embargo, reseñó el trámite legislativo que había tenido
el proyecto la Ley 1816 de 2016 y el parágrafo del artículo 7. Al respecto,
mencionó que la norma demandada fue incluída en el estatuto en comentario en el
segundo debate en la plenaria de la Cámara.
2.     Instituciones de Educación Superior
2.1.
Universidad Del Pacífico
Dagoberto Riascos Micolta, Rector de la
Universidad del Pacífico, consideró que la norma demandada quebranta los
artículos 7 y 13 de la Constitución, debido a que no estableció una protección
para el saber cultural de las comunidades negras del Pacífico colombiano,
representado en el Viche/Biche. Recordó que la protección de esos productos es
una materialización de la autonomía y los principios de diversidad cultural que
otorga el ordenamiento superior a las comunidades étnicas diversas, pues son
prácticas ancestrales y tradicionales que han hecho parte de los centros
productivos de consumo, y concepción de vida de los territorios de esos
colectivo a los largo de siglos. En ese contexto, solicitaron aceptar la
pretensión de la demanda, que consiste en declarar inexequible las expresiones
demandadas, y en subsidió condicionarlas a que incluyen a las colectividades
afrocolombianas, palenqueras y raizales.
Insistió que negar que el Viche es un
activo cultural de la comunidad negra entraña una discriminación y es una
muestra que Colombia debe seguir avanzando hacia un reconocimiento de los
diversos saberes.
2.2.
. Universidad Nacional de Colombia
En representación de la Universidad
Nacional de Colombia, el profesor Camilo Alberto Borrero García, solicitó a la
Corte que expidiera una sentencia integradora y declarara exequible la norma
bajo el entendido de que todas las comunidades étnicas protegidas por la
Constitución tengan el derecho de continuar con la producción de bebidas
alcohólicas tradicionales y ancestrales para su consumo, máxime cuando se
empleen para medicina tradicional.
El artículo 7 de la Ley 1816 de 2016
consagra una discriminación en contra dos grupos, a saber: i) otras formas de
organización de los pueblos indígenas distintas de los cabildos o asociaciones
de cabildos, los cuales son titulares del principio de autonomía; y ii) diferentes
grupos étnicos, como son los negros o afrodescendientes, raizales, palenqueros
y pueblo Rrom. Por ende, indicó que ese trato discriminatorio se convirtió en
una omisión legislativa relativa por los siguientes parámetros:
1. Existe una norma que excluye de los
beneficios de producción de licores ancestrales a las comunidades indígenas que
no están organizadas en cabildos o en asociaciones de los mismos. Lo propio
sucede con otras comunidades étnicas constitucionalmente protegidas; 2. La
disposición exceptúa de sus consecuencias jurídicas a las comunidades
mencionadas, las cuales también producen bebidas alcohólicas en el marco de
usos ancestrales y de medicina tradicional, como los sujetos beneficiados por
el demandado artículo 7 de la Ley 1816 de 2016; 3. La exclusión carece de
sustento en el principio de razón suficiente, al punto que no se justifica; 4. Por
tanto, se produce una desigualdad negativa frente a los casos amparados por la
norma que implica una discriminación; y 5. La omisión legislativa es el resultado
del incumplimiento del deber de igualdad, el cual es impuesto por el
Constituyente al legislador. [1]
Además, este escrito advierte que este
parágrafo debería declararse inconstitucional, dado que incumplió el trámite de
consulta previa con las comunidades involucradas. Sin embargo, indica que ello
causaría un grave perjuicio a las comunidades indígenas, por lo que podría
condicionarse dicha decisión a mantener la vigencia de la Ley mientras se surte
dicha concertación.
2.3.
Grupo De
Acciones Públicas Universidad Del Rosario
Los estudiantes Camilo Zuluaga Hoyos,
Esteban Guerrero Álvarez, Juan Manuel Montoya Quintero y Daniel Alejandro
Orobio Hurtado, miembros del grupo de Acciones Publicas envían una intervención
en el presente asunto. Al respecto, solicitaron la declaratoria de la
exequibilidad condicionada del parágrafo del artículo 7 de la Ley 1816 de 2016,
bajo el entendido que la norma demandada no debe ser aplicable solo a los
cabildos indígenas, sino también a las comunidades de afrodescendientes, raizales
y palanqueras. Lo anterior, en razón de que todo grupo étnico goza de
condiciones de igualdad y de la misma protección constitucional, por lo que no
es factible el establecimiento de condiciones diferenciados entre unos y otros.
La norma demandada establece un trato
diferenciado, dado que otorga un trato privilegiado a las comunidades indígenas
por encima de las colectividades negras, raizales y palenqueras, lo que se
traduce en una vulneración del derecho a la igualdad, sin que exista una razón
válida para ello. Además, significó desconocer el mandato constitucional de
garantizar todas las manifestaciones culturales.
Señalaron que la exclusión de las
comunidades negras del beneficio regulado en la Ley 1816 de 2016 trae las
siguientes consecuencias negativas: i) el uso de la bebidas alcohólicas
tradicionales depende de una autorización y estarían sujetas a declaratoria de
ilegalidad; ii) la producción posterior se supedita a un permiso, pues tiene
plazo; y iii) las autoridades de policía pueden perseguir y destruir esos
productos.
En caso de que la Corte no declare la exequibilidad
condicionada, solicitaron que se exhortara al Congreso de la República para que
regule el régimen de producción de bebidas artesanales apropiadamente en aras
de garantizar la protección de la identidad cultural y étnica de estas
comunidades.
2.4.
Universidad Santo Tomás
Los profesores Alejando Gómez Jaramillo
(decano) y Carlos Rodríguez Mejía intervinieron en nombre de la Universidad
Santo Tomás. Sobre el particular, aseveraron que se había configurado una
omisión legislativa relativa, al no incluir a las comunidades negras o
afrodescendientes, palenqueras y raizales. Para sustentar su postura, la
institución de educación superior indicó que las comunidades afrocolombianas
son minorías étnicas que deben ser destinatarias de la permisión que establece
la norma, pues regula un aspecto cultural que incumbe a ese colectivo. Por
tanto, se establece una clasificación restringida que impide a los grupos
palenqueros, afros y raizales desarrollar su saber ancestral y cultural con sus
bebidas tradicionales.
2.5.
Universidad Externado de Colombia
Filipo
Ernesto Burgos Guzmán, docente de la Universidad Externado de Colombia,
solicitó a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad condicionada del
artículo 7 de la Ley 1816 de 2016, en tanto se entienda que las comunidades
negras, raizales y palenqueras se encuentran cobijadas por dicha proposición
normativa. El enunciado legal no debe reducirse a las comunidades indígenas,
pues los grupos conformados por población raizal, palenquera y afrocolombiana
tienen los mismos derechos que los colectivos beneficiados por la norma.
Reseñó
que las bebidas alcohólicas de las comunidades negras, por ejemplo el
biche/viche, es una manifestación cultural como sucede con
La
chicha, licor de herencia prehispánica que se produce por las comunidades
indígenas de la región central de Colombia. Lo propio sucede con el guarapo, el
cual se elabora desde la época colonial. En la realidad cultural colombiana, ese
fenómeno es una muestra de que los pueblos de nuestro país producen y consumen
bebidas alcohólicas de forma tradicional y ancestral. Por tanto, no hay razón
para excluir a las comunidades negras, palenqueras y afrosdescendiente de ese
beneficio.
Finalmente,
precisó que los cabildos son instituciones organizativas de las colectividades
indígenas, empero no son la única forma en que se pueden asociar tales grupos.
La Constitución reconoce que las comunidades tienen la libertad de escoger su
forma de autogobierno. Dicha opción se extiende a los Consejo Comunitarios por
disposición de la Ley 70 de 1993. Además, resaltó que el objetivo de la norma
es establecer una protección a la identidad y diversidad cultural.
2.6.
Universidad de Antioquía
Luquegi Gil Neira, decano y representante
de la Universidad de Antioquia, estimó que la Corte Constitucional debería
declarar la exequibilidad condicionada de la disposición censurada, bajo el
entendido de que la norma demandada debería también incluir a las comunidades
afrodescendientes.
Soporta su petición en advertir que el
artículo 7 de la Ley 1816 de 2016 vulnera los artículos 13 y 70 de la
Constitución Política, pues desconoce que las comunidades afrodescendientes
cuentan con una similar protección constitucional que las comunidades
indígenas, en cuanto a su autonomía y a la autodeterminación de su cultura y
costumbres. La norma censurada contiene una discriminación sin fundamento, al
soslayar que el uso de las bebidas ancestrales tiene el mismo fin en los
sujetos comparados. A su vez, la medida desconoce los derechos adquiridos de las
comunidades afro, ya que existe una prohibición a la fabricación de las bebidas
alcohólicas que han sido producidos por este grupo a lo largo de los años.
En definitiva este parágrafo quebranta el
artículo 70 de la Constitución, en razón de que no permite el desarrollo de la
cultura y la tradición afrodescendiente en igualdad de oportunidades que los
colectivos indígenas.
3.     Intervenciones ciudadanas y fundaciones
3.1.
Colectivo Destila Patrimonio
Ana del Pilar Copete Álvarez interviene en
calidad de ciudadana colombiana y miembro del Colectivo Destila Patrimonio. Apoyó
la petición de los demandantes, de manera que solicitó la declaratoria de inconstitucionalidad
del parágrafo del artículo 7 de la 1816 de 2016, en cuanto deja sin protección
las tradiciones ancestrales y tradicionales de las comunidades negras del país.
Este alegato se basa en que la exclusión de
las comunidades negras del parágrafo del artículo 7 de la Ley 1816 de 2016 constituye
un acto de discriminación que vulnera los derechos constitucionales (diversidad
étnica y cultural, igualdad y dignidad) de estos grupos, situación que pone en riesgo
la práctica cultural de producción de licores con significado ancestral, al
catalogarla como algo que está prohibido. Resaltó que las comunidades negras
emplean ese tipo de bebidas para desarrollar sus prácticas ancestrales y
tradicionales, dado que lleva inmerso el simbolismo y prácticas espirituales,
medicinales, y de relacionamiento entré sí y su entorno. En el caso concreto,
referenciaron que el Ministerio de Cultura entregó a las parteras y parteros
del Litoral Pacífico la resolución que los incluía en la Lista Representativa
del Patrimonio Cultural Inmaterial de la Nación colombiana. Dichos sujetos usan
el viche como medicina tradicional, por lo que queda demostrado el carácter
ancestral de esos licores.
Agregó que, sin esa salvaguarda, la
producción de estas bebidas es considerada ilegal, por lo que se corre con el
peligro de que se detenga la elaboración de la misma, pues sería sancionada su
venta y distribución. Ese escenario se agrava si se tiene en cuenta que dicha
actividad es una fuente de ingresos de las familias del pacífico colombiano.
Ello también dificulta la conservación de las tradiciones, dado que desalienta
la realización de estas bebidas, al punto que caen en el olvido
3.2.
Fundación Sociedad Portuaria Buenaventura
“Fabio Grisales Bejarano”
El señor Andrés Ramírez Urbano, representante
legal de la Fundación Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura “Fabio
Grisales Bejarano”, pidió que el parágrafo del artículo 7 de la Ley 1816 de
2016 fuese declarado inexequible, en cuanto viola el principio de igualdad
consagrado en los articulo 13 y 70 de la Constitución colombiana. Lo anterior,
en razón de que el legislador había incurrido en un omisión legislativa
relativa, al no incluir a las comunidades negras, afrodescendiente, raizales y
palenqueras en la autorización para producir bebidas alcohólicas que poseen
significados culturales, facultad que sí tiene las colectividades indígenas.
Advirtió que dicha ausencia desconoce la
identidad cultural de las comunidades negras, por lo que sus reclamos de
protección de las prácticas tradicionales son válidos. Referenció que el
“Viche” es un tipo de bebida que hace parte de la tradición cultural, medicinal
y ancestral de la colectividad afrodescendientes del pacífico colombiano. Sin
embargo, a lo largo de la historia, ese líquido ha sido prohibido y ocultado
por las autoridades y la cultura mayoritaria.
Inclusive, indicó que la falta de
protección de esos productos se ha materializado en expropiación del saber
tradicional de los grupos étnicos diversos compuestos por población negra. Ello
ha sucedió a través de registros comerciales y sanitarios de los productos tradicionales,
como el “arrechón”, el “pipilongo” y el “viche curado” a
favor de empresas privadas, reconocimiento legal que apareja la prohibición de
producir artesanalmente dichas bebidas.
La protección de este patrimonio es un
primer paso para asegurar la reproducción del saber hacer o elaborar esas
bebidas, de manera que llegue a las futuras generaciones, lo que se traduce en
el desarrollo y la supervivencia de las tradiciones de las comunidades negras
del pacífico.
3.3.
Fundación social para la productividad
“FUNDAPRODUCTIVIDAD”
Karen Valverde y Lucía Solís, en
representación de FUNDAPRODUCTIVIDAD, aseveran que la norma demandada sienta
una discriminación, al crear una excepción para los cabildos indígenas y
asociaciones indígenas legalmente constituidos en la prohibición de producción
de los licores ancestrales y tradicionales, porque esa permisión no está
prevista para las comunidades negras, quienes poseen la misma protección
cultural. Agregaron que el Viche/Biche es un ejemplo de ese tipo de bebidas,
pues en ese producto se intersectan aspectos culturales, territoriales,
medicinales y espirituales de las colectividades del pacífico colombiano. Por
ende, exhortaron a las instancias de orden nacional, departamental y municipal
para que protejan los derechos que entrañan la producción del licor ancestral y
tradicional mencionado. En ese contexto, solicitó declarar exequible condicionado
las expresiones censuradas en el entendido de que comprenda a las
colectividades afrocolombianas, palenqueras y raizales.
3.4.
Asociación de parteras unidas del Pacífico
“ASOPARUPA”
La Asociación de parteras unidas del Pacífico
“ASOPARUPA”, reconocida con Resolución de aprobación No 0129 del 31 octubre de
2007 del Ministerio del Interior y Justicia, informó que tenía una experiencia
de más de 30 años en la asistencia de partos con el uso del viche/biche como
práctica ancestral medicinal. A su vez, consideran que ninguna autoridad
Administrativa o judicial puede sentar un principio de distinción
discriminatorio que falta al derecho de igualdad entre comunidades étnicas
reconocidas constitucionalmente.
Así mismo, indicaron que el Viche/Biche es
un destilado de caña que hace parte de una práctica tradicional y ancestral. En
lo demás, reiteró los argumentos expuestos por FUNDAPRODUCTIVIDAD en su
intervención.
En tal virtud, pidieron condicionar la
constitucionalidad del parágrafo demandando del artículo 7 de la Ley 1816 de
2019 con el fin de que las colectividades afrocolombianas, palenqueras y
raizales continúen la producción de licores con contenido ancestral.
3.5.
Fundación de Activos Culturales
AFRO-ACUA
Nubia Carolina Córdoba Curi, abogada y
representante legal de la Fundación Activos Culturales Afro, solicitó a esta
Corporación que fueran acogidas las peticiones de los demandantes, debido a que
las bebidas alcohólicas, como el Viche, poseen una gran importancia cultural,
territorial y medicinal para las comunidades afrosdecendientes.
La Constitución Política de 1991 reconoce los
derechos culturales y sociales de las comunidades negras, entre ellos la
autonomía, la participación y la consulta previa. Así mismo, el Convenio 169 de
la OIT profundizó esos derechos, debido a que salvaguardó sus garantías
sociales, culturales y ancestrales. Indicó que un pronunciamiento a favor de
las comunidades negras frente a la autorización de sus productos y saberes
tradicionales es de gran importancia para la pervivencia de su ethos y
la garantía de sus derechos mencionados.
Además, el derecho de autonomía se ve
cobijado por la Ley 70 de 1993, norma que estipula el reconocimiento y
protección de la diversidad étnica y cultural y el derecho a la igualdad de
todas las culturas que conforman la nacionalidad colombiana, en el marco del
respeto y la dignidad de la vida cultural de las comunidades negras y la
participación de las mismas en su organización conforme con la igualdad dada
por la ley. Indicó que el presente caso es una discriminación, pues se le dan
derechos a las comunidades indígenas que a su vez se les niegan a las
comunidades negras, raizales y palenqueras.
La omisión del legislador en reconocer esa
identidad cultural de las comunidades afrodescendientes es contraria a la
igualdad e implica una persecución y destrucción de los saberes ancestrales y
tradicionales que hacen parte de la misma esencia del pueblo negro de Colombia.
3.6.
Federación Nacional De Departamentos
Carlos Camargo Assís, director ejecutivo de
la Federación Nacional de Departamento, manifestó que era innecesaria su
intervención en este proceso, pues no tiene incidencia en los intereses de los
Municipios y Departamentos respecto del monopolio rentístico.
VI. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
Mediante concepto número 006571 del 3 de
mayo de 2019, el Procurador General de la Nación solicitó que se declarara
exequible las expresiones “cabildos indígenas” y “de cabildos
indígenas”, contenidas en el parágrafo del artículo 7 de la Ley 1816 de
2016, bajo el entendido de que estas expresiones incluyen a las comunidades
negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, por lo que debe concederse la
autorización para producir bebidas alcohólicas tradicionales y ancestrales de consumo
propio. En el caso sub-judice, el Ministerio Público sostuvo que se configuraba
una omisión legislativa relativa, porque se cumplen las exigencias fijadas por
parte de la jurisprudencia Constitucional, a saber[2]:
1.
La existencia de una norma frente a la cual se
predica la omisión, esto es, el parágrafo del artículo 7 de la Ley 1816 de 2016,
que autoriza a los cabildos indígenas y asociaciones de cabildos para producir
sus bebidas alcohólicas, permisión que no ostentan las colectividades
afrocolombianas.
2.
la disposición excluye de sus consecuencias
jurídicas a las comunidades negras, raizales y palenqueras, colectividades que
son asimilables a las colectividades indígenas, dado que tienen una diversidad
cultural que se expresa mediante sus bebidas tradicionales y ancestrales como
sucede con ese tipo de colectivo étnico diverso.
3.
La exclusión carece de sustento en el principio
de razón suficiente que la justifique, dado que no existe una razón
constitucional admisible para sustraer las comunidades negras de la
autorización para producir licores ancestrales y tradicionales. El legislador
nunca formuló razón alguna para justificar esa decisión.
4.
La norma demandada solamente autorizó a las
comunidades indígenas para continuar produciendo sus bebidas alcohólicas
tradicionales y ancestrales, pues se trata de sus usos, costumbre y cosmovisión.
Esa situación genera una desigualdad negativa para las comunidades negras,
afroamericanas, raizales y palenqueras, porque ellas también tienen aspectos
culturales que proteger y se encuentran respaldadas por los principios de
pluralismo jurídico.
5.
La omisión legislativa es el resultado del
incumplimiento de un deber específico impuesto por el Constituyente al
legislador, consagrado en los principios 13 y 7 de la Constitución. Las
comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras tienen el derecho a
la igualdad material y el principio de diversidad étnica y cultural, mereciendo
un tratamiento igualitario, respecto a las comunidades indígenas, con el fin de
preservar su cosmovisión.
VII. CONSIDERACIONES
1.
Competencia
La Corte Constitucional es competente para
pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad formulada contra el
parágrafo parcial del artículo 7 de la Ley 1816 de 2016, “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de
licores destilados, se modifica el impuesto al consumo de licores, vinos,
aperitivos y similares, y se dictan otras disposiciones”, de conformidad con el numeral 5º del artículo 241 de la
Constitución Política.
2.
Problema jurídico y metodología de
resolución
2.1.
Los ciudadanos aseveraron que las
expresiones acusadas son inconstitucionales por el hecho de excluir a las
comunidades negras, palenqueras, raizales y a sus miembros de los beneficios y
derechos para la producción de bebidas alcohólicas tradicionales y ancestrales
para propio consumo y para el ejercicio de la medicina tradicional como parte
de los usos, costumbres y cosmovisiones. En consecuencia, pidieron que las expresiones censuradas fuesen declaradas exequibles en forma
condicionada, bajo el entendido de que su texto también comprende las
expresiones de las comunidades negras, palenqueras, raizales y a sus miembros
2.2.
La totalidad de los intervinientes estimaron
que restringir a las comunidades indígenas la autorización para producir
licores destilados, que tienen una connotación espiritual, cultural, ancestral
o tradicional, constituyó una vulneración de los artículos 7, 13 y 70 de
Constitución, porque implicó la exclusión de las colectividades negras,
raizales y palenqueras de ese beneficio, quienes comparten aspectos de
identidad y diversidad cultural similares a la que tienen los sujetos
destinatarios del parágrafo del artículo 7º de la Ley 1816 de 2016. Por tanto,
los pueblos afrocolombianos deberían poder utilizar las bebidas alcohólicas, en
razón de que poseen usos medicinales, culturales, ancestrales, tradiciones o
espirituales.
2.3.
Sin embargo, pese a la mencionada
unanimidad, existe una divergencia en torno al alcance de la decisión que
deberá adoptar la Corte Constitucional, de manera que unos intervienes pidieron
la inexequibilidad de las expresiones demandadas; mientras otros solicitaron la
exequibilidad condicionada de las mismas.
En
la primera posición, se encuentran la Universidad del Pacífico y la Fundación
Sociedad Portuaria Buenaventura “Fabio Grisales Bejarano”,  quienes aseveran que
la norma quebranta el principio de la igualdad y deja sin protección cultural
alguna a las comunidades negras.
En
la segunda postura, se hallan las Universidades Nacional de Colombia, Externado
de Colombia, Santo Tomás y Rosario, al igual que el Ministerio del Interior y
de Justicia, la Vista Fiscal, y las organizaciones FUNDAPRODUCTIVIDAD,
ASOPARUPA, Colectivo Destila Patrimonio, AFRO-ACUA , que solicitaron la
exequibilidad condicionada de las expresiones “cabildos indígenas” y “asociaciones
de cabildos indígenas”, en el entendido de que las comunidades negras,
raizales y palenqueras se encuentran incluidas bajo la permisión regulada en el
parágrafo del artículo 7 de la Ley 1816 de 2016. Lo anterior, en razón de que
el legislador incurrió en una omisión legislativa, al excluir a los colectivos
mencionados de la permisión consignada en la norma referida, sin justificación
alguna. Indicaron que los colectivos objeto de contraste poseen una identidad
cultural que se representa en la producción de licores para uso medicinal,
ancestral y tradicional.
2.4.
De conformidad con el debate planteado por los demandantes y
los intervinientes en este juicio, corresponde a la Corte resolver el siguiente
problema jurídico: ¿las expresiones “cabildos indígenas” y “asociaciones de
cabildos indígenas”, contenidas en el parágrafo del artículo 7 de la Ley
1816 de 2016 quebrantan los artículos 7, 13 y 70 de la Constitución, porque no
incluyeron a las comunidades negras, palenqueras y raizales en la posibilidad
de continuar con la producción de bebidas alcohólicas tradicionales,
ancestrales y medicinales, omisión que, según los actores, desconoce que las colectividades
afrodescendientes también poseen una identidad y diversidad cultural similar a
la que tienen los pueblos indígenas?
En
este punto, aclara que no se estudiarán las censuras que expusieron dos
intervinientes en relación con la presunta omisión legislativa de las
expresiones atacadas frente a las demás estructuras organizativas indígenas y
la población Rrom, porque no fueron objeto de la demanda, ni componen el
concepto de violación de la misma. Ese más, ese cuestionamiento implica una
carga argumentativa particular que jamás se formuló en el proceso por parte de
los actores. Abordar esos escenarios implicaría superar y modificar el cargo de
la demanda, pues los sujetos comparados y/o el elemento que se denuncia como omitido
por el legislador es otro totalmente diferente.
2.5.
Para resolver
ese interrogante de derecho, la Sala adoptará la siguiente metodología: (i) esbozará
la jurisprudencia constitucional sobre las omisiones legislativas y las
condiciones para su configuración; (ii) precisará el alcance de los principios
de diversidad e identidad étnica y cultural de la Nación; y iii) delimitará los
derechos de reconocimiento y protección de la diversidad cultural de las
comunidades negras, raizales y palenqueras; y iv) resolverá el cargo de la
demanda.
Jurisprudencia
constitucional sobre la omisión legislativa relativa.
3.
Con base en el concepto de la democracia constitucional, la
jurisprudencia de la Corte ha advertido que no puede existir ningún acto de una
autoridad sin control, por lo que ha realizado un escrutinio sobre las acciones
y las omisiones del legislador[3].
Las segundas hipótesis se definen como “todo tipo de
abstención del legislador de disponer lo prescrito por la Constitución”[4].
Se trata de un incumplimiento de la obligación de legislar que impuso el
Constituyente al Congreso en una norma de rango superior. Entonces, como
presupuesto de una omisión legislativa es indispensable la existencia de un
deber, pues sin éste no puede presentarse la “no acción”.
3.1.
En múltiples casos se ha advertido que las omisiones son de dos
tipos[5],
a saber: i) absoluta, que ocurre cuando nunca se emite proposición jurídica
alguna encaminada a ejecutar el deber concreto que ha sido impuesto por la
Constitución; y ii) relativa, que se presenta en el evento en que la regulación
proferida para cumplir el deber superior favorece a ciertos grupos en perjuicio
de otros, excluye a una grupo de ciudadanos mientras se conceden beneficios al
resto y la normatividad soslaya delimitar una condición o un elemento que,
según la Carta Política, sería una condición esencial para respetar la
supremacía constitucional.
Esa distinción es
importante para identificar cuándo debe ejercerse el control constitucional.
Así, en i) no es posible realizar escrutinio alguno, puesto que es inexistente
el objeto sobre el que debe recaer el análisis. En contraste, en ii) es viable
que la Corte Constitucional inicie un juicio de validez, dado que se encuentra ante
la necesidad de proteger los derechos de igualdad o de defensa[6].
3.2.
En las Sentencias C-352 de 2017, C-383 de 2018 y C-329 de 2019, la
Corte Constitucional precisó que las condiciones para que se configure una
omisión legislativa son las siguientes:
“(i) Exista una
norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo y que ‘(a) excluya de sus
consecuencias jurídicas aquellos casos equivalentes o asimilables o, en su
defecto, (b) que no incluya determinado elemento o ingrediente normativo’[7].
(ii) ‘Exista un deber
específico impuesto directamente por el Constituyente al legislador que resulta
omitido, ‘por (a) los casos excluidos o (b) por la no inclusión del elemento
o ingrediente normativo del que carece la norma”. Esto, por cuanto solo
se configura la omisión legislativa relativa siempre que el legislador
desconozca una concreta “obligación de hacer” prevista por la
Constitución Política.
(iii) La exclusión o la
no inclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón
suficiente. Esto implica verificar “si el Legislador, cuando desconoció el deber, contó con una razón
suficiente, esto es, que el hecho de omitir algún elemento al momento de proferir
la norma no hizo parte de un ejercicio caprichoso, sino, por el contrario, ello
estuvo fundado en causas claras y precisas que lo llevaron a considerar la
necesidad de obviar el aspecto echado de menos por los
demandantes”[8].
(iv) En los
casos de exclusión o no inclusión, la falta de justificación y objetividad
genere una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por
las consecuencias de la norma. Este presupuesto es aplicable solo en aquellos casos en que se afecte el principio de igualdad, es
decir, “cuando la norma incompleta se evidencia discriminatoria al no
contemplar todas las situaciones idénticas a la regulada, o, dicho en otras
palabras, cuando no se extiende un determinado régimen legal a una hipótesis
material semejante a la que termina por ser única beneficiaria del mismo”[9]. Para estos efectos,
según la jurisprudencia constitucional, es necesario verificar la razonabilidad
de la diferencia de trato, esto es, valorar “a) si los supuestos de hecho en que se encuentran los sujetos
excluidos del contenido normativo son asimilables a aquellos en que se hallan
quienes sí fueron incluidos, y, b) si adoptar ese tratamiento distinto deviene
necesario y proporcionado con miras a obtener un fin legítimo”[10].
3.3.
Después de verificar los presupuestos señalados, el juez constitucional es el encargado de subsanar esa laguna
axiológica[11]
a través del control de constitucionalidad, al expedir “una sentencia que extienda sus
consecuencias a los supuestos excluidos de manera injustificada”[12].
En efecto, la idea es mantener “en el ordenamiento el contenido que, en sí
mismo, no resulta contrario a la Carta, pero incorporando al mismo aquel
aspecto omitido, sin el cual la disposición es incompatible con la Constitución”[13].
3.4.
Ahora bien, en materia de comunidades étnicas diversas, la
evaluación de los requisitos de la omisión legislativa relativa debe tener en
cuenta los sujetos que solicitan la subsanación del vacío legal, la extensión
de la consecuencia jurídica de la norma y la finalidad de la misma. Ello
servirá como punto de partida para determinar si se vulneró o no el derecho a
la igualdad.
En Sentencia C-359 de
2013, se concluyó que el legislador había desconocido el deber constitucional
de incluir al pueblo Rrom o Gitano dentro de los criterios de priorización y
focalización de las familias potencialmente elegibles y merecedoras del
subsidio de vivienda en especie, por lo que se había configurado una omisión
legislativa relativa. Al respecto, indicó que las diferencias étnicas entre los
destinatarios de la norma eran irrelevantes, porque se concentraba en diseñar
de manera general una política de vivienda social y de interés prioritario.
Agregó que las medidas legales y reglamentarias generales no suplían la
necesidad de priorizar y focalizar el subsidio de vivienda que requería el
pueblo gitano[14].
Finalmente, rechazó la jerarquización entre grupos étnicos, debido a que en la
caso concreto ello significaría una revictimización.
Por el contrario, en
las Sentencias C-208 de 2007 y la C-666 de 2016, se descartó la configuración
de una omisión legislativa relativa. Se estimó que exceptuar del estatuto
docente a las comunidades negras, palenqueras y raizales como sucedía con los
colectivos indígenas no constituía discriminación alguna, por cuanto están en
la misma situación de autonomía en materia educativa y, para la época, en la
falta de regulación legal integral de las relaciones entre el Estado y los
docentes que prestan sus servicios en sus comunidades y territorios. En efecto,
se afirmó que las comunidades indígenas y afrocolombianas tienen derecho al
reconocimiento de la diversidad étnica y cultural y a ser destinatarios de un
régimen educativo especial, ajustado a los requerimientos y características de
los distintos grupos étnicos que habitan el territorio nacional y que, por
tanto, responda a sus diferentes manifestaciones culturales y formas de vida. De
igual forma, en la Sentencia C-864 de 2008, concluyó que no se configuraba una
omisión legislativa relativa con la exclusión de las comunidades negras,
palenqueras y raizales de la Ley 691 de 2001, que regulaba el sistema de salud
de las comunidades indígenas, porque esa medida no desconocía
el derecho a la igualdad entre esas comunidades, pues en esos aspectos eran grupos
diferentes.
Los principios de diversidad y
reconocimiento de identidad étnica y cultural en la Constitución de 1991
4.
La Carta Política de 1991 posee una
característica esencial de apertura multicultural que es novedosa en la
historia del constitucionalismo colombiano, por cuanto es sensible a las
distintas formas de ver el mundo o cosmogonías[15].
Se trata de un estatuto que consagró varias disposiciones que procuran reconocer
la identidad y la diversidad de los pueblos étnicos, aspecto que contribuye a
eliminar imágenes devaluadas que existen sobre los mismos y a reducir
inequidades en la realidad[16].
Ello se enmarca en una política de respeto de la dignidad humana, que se
materializa en los principios de diversidad e identidad cultural, así como en los
derechos de reconocimiento y protección de esos colectivos.
4.1.
El artículo 1º de la Norma Superior
establece que son bases fundamentales del orden democrático los principios
participativo y pluralista[17].
El Estado colombiano reconoce la coexistencia de diferentes pensamientos,
etnias, sexos, razas, géneros y religiones, entre otros[18].
Al
respecto, debe precisarse que el pluralismo es un presupuesto social y un valor
normativo[19].
Con la primera acepción, la Corte ha subrayado que la sociedad carece de un
único proyecto político para alcanzar la paz y la prosperidad[20]. El papel de la Carta
Política se concreta en fijar las condiciones para que cada persona o grupo
realicen su plan de vida, sin que sea viable imponer un solo modus vivendi[21]. Con la segunda cualidad,
esta Corporación ha advertido que rige la supremacía de las reglas de juego en
una sociedad, por lo que se garantiza la coexistencia de distintas opiniones,
valores y creencias en un contexto de deliberación[22]. De los contenidos
mencionados, se desprende que el Estado tiene la obligación de defender los
derechos fundamentales por igual de todos los grupos étnicos y las normas que
facilitan la pluralidad de formas de vida[23].
Esos
principios deben leerse en conjunto con el artículo 13 de la Constitución, el
cual incorpora la igualdad en su dimensión formal y material. Con esa
simbiosis, se promulga un trato paritario ante la ley y se prohíben tratamientos
discriminatorios, a la par que se pretende derruir las desigualdades sociales
que padecen los grupos históricamente desfavorecidos a través de las “acciones
afirmativas”[24].
En
este punto, la igualdad material se torna en una paridad de la diferencia,
porque el artículo 7 de la Constitución reconoce y protege la identidad
cultural, lo que se traduce en un igual respeto a todas las culturas y las
distintas “formas de ver el mundo”[25].
Aquí, la cultura se identifica como una expresión de la diversidad y riqueza
humana así como social, de manera que enfatiza sobre la existencia de la
Constitución cultural colombiana[26].
Se trata de salvaguardar los individuos y colectivos, que poseen una
singularidad propia derivada de la forma de percibir y entender la realidad.
Como
se indicó, el ordenamiento constitucional es sensible ante las diferentes
identidades, por lo que se refuerza el carácter plurietnico y multicultural de
la Nación. Las siguientes proposiciones jurídicas son una muestra de esa
característica: i) la protección de la riqueza cultural de la Nación (Artículo
8º CP); ii) la autodeterminación de los pueblos y el respeto a la misma
(Artículo 9º CP); iii) el reconocimiento de que las lenguas y dialectos de las
comunidades étnicas diversas son oficiales en sus territorio, junto con el
derecho que tienen a recibir una educación bilingüe (Artículo 10); iv) la
garantía de que los territorios comunales, los terrenos de resguardos y el
patrimonio arqueológico de la Nación es inalienable, imprescriptible e
inembargable (Artículo 63); v) el derecho que tienen los grupos étnicos
diversos a desarrollar su identidad cultural (Artículo 68); iv) el deber que
tiene el Estado de proteger todas las manifestaciones culturales, dado que
tienen la misma dignidad e igualdad (Artículo 70); y iv) la previsión de que la
guarda del patrimonio cultural está en cabeza del Estado (Artículo 72)
En
ese contexto, el reconocimiento de las distintas cosmogonías apareja una
obligación de proteger dicha diversidad, puesto que esas diferentes imágenes
del mundo requieren garantías para que exista una reproducción cultural de esas
colectividades[27].
La identidad e imagen de los grupos étnicos diversos se crea por construcción
propia del colectivo y por la interacción que tienen con los demás sectores la
sociedad[28].
En ese diálogo, se presentan reconocimientos de identidad y negaciones de la
misma, situación que en muchos genera una imagen devaluada del pueblo o
colectividad en particular. Para resolver esas distorsiones, la Carta Política
asume la idea de que todas las culturas tienen igual valor, pues el
reconocimiento es una extensión lógica de la política de dignidad[29]. Entonces, el
ordenamiento jurídico establece un derecho a la identidad cultural y como toda
norma subjetiva posee garantías para su protección.
Dicho
derecho faculta a las comunidades étnicas diversas a demandar de la sociedad
mayoritaria que su identidad y diversidad sea reconocida y aceptada. A su vez,
les permite exigir que se garantice y respete su autodeterminación y autonomía
cultural, la cual facilita las expresiones de su imagen y formas de vida[30]. Se “refiere
a la preservación de los usos, los valores, las costumbres y tradiciones, las formas de producción, la historia y la cultura, y
todas las demás situaciones que definen e identifican a la comunidad desde el
punto de vista cultural y sociológico, así como a la defensa de su particular
cosmovisión espiritual o religiosa, es decir, todos aquellos aspectos que la
hacen diversa frente al grupo que podría definirse como predominante”[31].”
En
efecto, el reconocimiento expreso de los colectivos étnicos diversos es espacio
de exaltación de su ethos que debe acompañarse con su salvaguarda
efectiva. “En este orden de ideas, no puede en verdad hablarse de protección
de la diversidad étnica y cultural y de su reconocimiento, si no se otorga, en
el plano constitucional, personería sustantiva a las diferentes comunidades que
es lo único que les confiere estatus para gozar de los derechos fundamentales y
exigir, por sí mismas, su protección cada vez que ellos les sean conculcados
(C.P. art, 1º, 7º y 14)”.[32]
4.2.
Conjuntamente, la Sala advierte que los
mandatos de reconocimiento de la identidad y diversidad cultural de los grupos
étnicos se concretan en el derecho fundamental a la autonomía y autogestión de
sus “asuntos culturales, espirituales,
políticos y jurídicos, en consonancia con su cosmovisión, de modo que la
colectividad y sus miembros, puedan preservar el derecho a la identidad étnica”[33].
Se trata de que existan ámbitos en donde sea posible la supervivencia cultural
de los pueblos étnicos.
En
el precedente constitucional vigente, se ha precisado que el derecho a la
autonomía tiene tres manifestaciones, a saber[34]:
i) la potestad a intervenir en las decisiones que las afecta como comunidad, ya
sea en el estándar de participación, de consulta previa o de consentimiento
previo libre e informado; ii) la representación política de los pueblos en el
Congreso de la República; y iii) la posibilidad de que se configuren, mantengan
o modifiquen las formas de gobierno que permita autodeterminar y autogestionar
sus dinámicas sociales, entre ellos resolver sus disputas[35]. Cabe resaltar que el
Estado tiene vedado intervenir en esos espacios y en las decisiones que se
derivan de los mismos, pues son barreras que garantizan la autonomía, la
identidad y diversidad de los grupos étnicos.
4.3.
Ahora bien, la Constitución también prefigura
derroteros para identificar a los titulares de esos derechos de reconocimiento
a la identidad y diversidad cultural, dado que, en su texto, enuncia algunas de
esas colectividades, como sucede con: i) las comunidades indígenas, pues los
artículos 329 y 330 de la Constitución prevén la conformación de entidades
territoriales indígenas y la representación de sus territorios por medio del
diseño de políticas y planes de desarrollo; ii) los grupos afrocolombianos
(negros y palenqueros), dado que el artículo transitorio 55 de la Carta
Política ordena al Congreso expedir una ley que reconozca a las comunidades
negras que ocupan tierras baldías en las zonas rurales y ribereñas de los ríos
dela Cuenca del Pacífico; y iii) el pueblo raizal, en razón de que el artículo
310 Superior establece medidas para proteger la identidad cultural de las
colectividades nativas del Departamento del Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina.
Sin embargo, la
referencia mencionada no agota a todos los grupos étnicos en Colombia, por lo
que pueden existir más comunidades de ese tipo, por ejemplo el pueblo gitano o
Rrom[36].
Lo anterior, en razón de que el artículo 70 Superior reconoce la igualdad y la
dignidad de todas las culturas que conviven en el país. Se trata de la
aspiración de que la Nación sea un espacio donde todas las culturas puedan
convivir en las mismas condiciones de igualdad y dignidad, sin que sea posible
permitir imágenes devaluadas una de otra[37]. Es importante precisar que esa igualdad de las culturas no entraña
desconocer las particularidades de cada pueblo o comunidad.
El
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo es un tratado vinculante
para el Estado, de modo que es una fuente normativa relevante para precisar el
alcance de los principios de reconocimiento y de protección de la identidad
además de diversidad étnica y cultural de la Nación[38]. Sobre el particular, prevé que los grupos indígenas y los pueblos
tribales poseen una protección especial. Así mismo, entiende que la expresión “pueblos
tribales” abarca a los grupos sociales que comparten una identidad cultural
diferente de la que tiene la sociedad mayoritaria o dominante[39], es decir, se reconoce
el derecho a la identidad cultural a colectivos distintos a los indígenas[40].
El
mencionado instrumento entiende que la consulta y la participación es una
oportunidad para que los grupos étnicos diversos tengan voz, se visibilicen, y
con ello defiendan su cosmogonía, propongan y planteen alternativas de
convivencia y pervivencia, todo ello con la finalidad de que guíen el proceso
de desarrollo económico, social y cultural de sus comunidades[41]. Aquí se defiende un
modelo de progreso incluyente y de una gobernanza democrática. Este es el punto
de partida para superar la discriminación que sufren tales colectivos y para
desarrollar sus culturas, conocimientos, formas de producción y aprovechamiento
de recursos naturales.
4.4.
La Corte Constitucional ha protegido en
distintos momentos el principio de identidad y diversidad cultural, ya sea en
control concreto o abstracto. En estos eventos, ha encontrado necesario
prevenir o impedir toda acción que tenga la virtualidad de afectar, desconocer
o anular la diversidad, la identidad e integridad cultural en cualquiera de sus
manifestaciones históricas, artísticas, medicinales, sociales o de modos de
vida de las comunidades étnicas diversas.
A título de ejemplo, se ha garantizado un
derecho al reconocimiento de la identidad y diversidad cultural en los
siguientes ámbitos: i) la participación política de los miembros de una
comunidad[42];
ii) el acceso a la educación superior de un sujeto étnico diverso[43]; iii) la exención de
la obligación de prestar el servicio militar[44],
iv) la necesidad de respetar y garantizar la jurisdicción especial indígena[45]; v) la vigencia del autogobierno
del colectivo étnico, ya sea para dirigir sus intereses o resolver sus
conflictos internos[46];
vi) el diseño e implementación de las políticas y planes que benefician a las
comunidades étnicas diversas[47];
v) el uso y consumo de sustancias sicoactivas que tienen un significado
cultural, ancestral y tradicional[48];
vi) la recuperación de patrimonio cultural, arqueológico e histórico[49]; y vii) el registro de
marcas por parte de miembros de la sociedad dominante sobre los productos que
hacen parte del saber cultural y tradicional de las comunidades étnicas
diversas[50].
4.5.
En definitiva, la Constitución de 1991 tiene
el carácter de pluralista y participativo, lo que se traduce en reconocer y
respetar las diferentes formas de ver el mundo e interpretar el pasado. Ello se
concreta en los principios de diversidad e identidad, que implican el
reconocimiento y respeto de toda manifestación cultural de los colectivos
étnicos diversos, por ejemplo los saberes ancestrales medicinales así como las tradicionales
culturales, dado que se relacionan con las formas de percibir el mundo y la
vida. Para garantizar esos ámbitos, la Corte Constitucional ha reconocido un
derecho de reconocimiento a la diversidad e identidad cultural, el cual trata
de asegurar que las comunidades étnicas ejerzan sus derechos fundamentales de
acuerdo con su cosmovisión y tengan la posibilidad autogestionarse. Dicha protección
beneficia a todo colectivo étnico, como sucede con los pueblos indígenas, afrodescendientes,
raizales, palenqueros, y/o población ROM.
Los derechos de reconocimiento de identidad
y de diversidad cultural de las comunidades negras, raizales y palenqueras
5.
Las comunidades negras, raizales y
palenqueras son titulares de los derechos de reconocimiento de identidad y
diversidad cultural, por lo que sus expresiones espirituales, culturales, ancestrales,
medicinales, entre otras, que contienen su ethos, se encuentran
protegidas por la Constitución, pues hacen parte de su autonomía e integridad.
Para la Corte, esas garantías subjetivas tienen especial relevancia, debido a
que sus manifestaciones de su identidad e imagen han estado sometidas a una
tendencia histórica de prohibición y/o negación.
5.1.
La Constitución de 1991 quiso romper la
tendencia de negación de identidad o de reconocimiento devaluado de los pueblos
afrocolombianos[51],
al abrir el espectro de participación política y consagrar derechos a la tierra
así como integridad cultural de las comunidades negras. Inclusive, pretendió
eliminar las diferencias entre los indígenas y los afro-latinos en relación con
el régimen jurídico[52].
Pese a que la asamblea nacional constituyente no tuvo representantes de las
comunidades negras, raizales y palenqueras, los colectivos indígenas[53] apoyaron la propuesta
de considerar a los primeros como “grupos étnicos”[54].
Esta
Corporación ha reiterado que las comunidades negras, palenqueras y raizales son
un “grupo étnico”[55],
calidad que se consagró en el artículo Transitorio 55 de la Constitución y en
las leyes 70 y 90 de 1993 así mismo 199 de 1995, como se mencionó en esta
providencia. Al respecto, ha confirmado que los pueblos afrodescendientes
poseen derechos de reconocimiento, los cuales abarcan “el conjunto de
familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten
una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la
relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad que las
distinguen (sic) de otros grupos étnicos”[56].
La
Ley 70 de 1993 logró que ese pueblo fuera reconocido como un nuevo sujeto
colectivo que posee una identidad diferenciada. La mencionada calidad apareja
una serie de derechos basados en la particularidad étnica y cultural de las
comunidades negras, palenqueras y raizales[57],
como son: i) el de propiedad de las colectividades afrodescendientes que habían
ocupado las tierras baldías en las zonas ribereñas de los ríos de la Cuenca del
Pacífico, potestad que se extendió a todo terreno que fuera habitado por una
comunidad negra con prácticas tradicionales[58];
ii) el de reconocimiento de la identidad y diversidad cultural, por ejemplo se
indicó que el proceso educativo debe ser acorde con sus necesidades y
aspiraciones etnoculturales; iii) el de respeto a la integridad y la dignidad
de la vida cultural de las comunidades negras; iv) el de participación de las
colectividades y sus organizaciones en las decisiones que la afectan, sin
perturbar su autonomía; y v) el de garantía y protección del ambiente, así como
del uso y aprovechamiento de sus recursos naturales.
El
proceso de etnización de los pueblos negros de Colombia implicó reconocer
derechos similares a los que tienen las comunidades indígenas, según el
Convenio 169 de la OIT, como sucedió con la consulta previa. Se adoptaron los
criterios subjetivos y objetivos para identificar los grupos étnicos, quienes
poseían una identidad diferenciada. El reconocimiento de los colectivos negros y
la asignación de sus derechos se realizaron en razón del status de grupo
étnico, pues son portadores de una imagen propia que debe ser salvaguardada, y
no por la raza o el color de piel[59].
Entonces,
el marco jurídico actual tiene una tendencia a acercar las diferencias de trato
entre los afros y los indígenas a través de un proceso de etnización, al
atribuir derechos de reconocimientos a los dos grupos sociales y a facilitar la
experiencia de reivindicación de derechos en donde se articulan solidaridades
contingentes entre las poblaciones afro e indígenas[60].
5.2.
En aplicación de los principios de
pluralismo y diversidad, este Tribunal ha salvaguardado los derechos que se
derivan del reconocimiento de la población negra, palanquera y raizal como una
comunidad étnica que puede autónomamente gestionar sus asuntos. Para ello, las
distintas salas de esta Corporación han acudido a los relatos e historias del
pasado que han reseñado el contexto de discriminación y de negación en que han
vivido los afrocolombianos[61].
Se ha tratado de un esfuerzo judicial por romper con la imagen devaluada e
invisibilizada que tiene la sociedad de esos colectivos, por lo que se ha
procurado defender su supervivencia como grupo étnico cultural.
Un
ejemplo de esa clase de decisiones es la Sentencia T-422 de 1996. En esa
oportunidad, se precisó que los actos de discriminación racial pueden afectar
los derechos fundamentales de los individuos afrocolombianos y a la misma
comunidad negra[62].
En el caso concreto, se censuró que el Departamento Administrativo del Servicio
Educativo Distrital de Santa Marta se había negado nombrar a un representante
de las comunidades negras de esa ciudad en la Junta Distrital de Educación con
la argumentación de que en esa ciudad no habitaban comunidades negras. La Sala
estimó que el amparo de derechos se sustentaba en la situación de marginación y
exclusión social que ha padecido ese colectivo a lo largo de la historia, mas
no en la protección de las tierras que fueron ocupadas[63]. A partir de la
decisión reseñada, las comunidades negras han acudido al reconocimiento de su
diversidad étnica y cultural para justificar sus demandas de protección de
identidad y de sus demás derechos fundamentales.
En ese mismo sentido, la Sentencia T-955 de
2003 protegió los derechos a la diversidad e integridad étnica y
cultural, a la propiedad colectiva, a la participación y a la subsistencia de
las comunidades negras de la Cuenca del Río Cacarica, los cuales habían sido
vulnerados por varias autoridades que permitieron la explotación de maderas en
sus territorios ancestrales[64].
Se enfatizó la necesidad de que las comunidades afro de Colombia recibieran la
misma protección de las comunidades indígenas, con independencia de que las
normas superiores solo hicieran referencia a estas últimas.
Dicha tendencia de garantizar los ámbitos de la identidad de
las comunidades negras incluye la salvaguarda de los derechos lingüísticos.
Verbigracia, en Sentencia C-530 de 1993, se protegió el uso de la lengua creole
english que se veía afectado por la masiva migración de colombianos continentales
a la isla de San Andrés[65].
Posteriormente, en Sentencia C-605 de 2012[66],
se reiteró que los principios de diversidad comprenden manifestaciones del
lenguaje, de la religión y de las costumbres del pueblo raizal, toda vez que
ello hace parte su identidad e imagen. Inclusive, se enfatizó que tienen el
derecho al reconocimiento de sus usos de lenguaje diferenciado, lo cual
garantiza la dignidad de esos colectivos y se materializa en acciones
afirmativas en su favor. Un año más tarde, en Sentencia C-253 de 2013, la Sala
Plena consideró que era constitucional designar a las comunidades
afrocolombianas con la palabra “negras” en la ley, por cuanto ese
vocablo había perdido su connotación negativa y se usa para proteger la
diversidad étnica y cultural esos pueblos, al igual que para reivindicar las
imágenes de las comunidades negras[67].
El
imperativo de proteger el reconocimiento de identidad de los colectivos negros
se maximizó en la Sentencia T-576 de 2014, decisión que también se preocupó por
asegurar las reivindicaciones de representación o participación. La Sala Novena
de Revisión consideró que era contrario a los derechos de la diversidad étnica
y cultural, la participación e identidad del pueblo afro haber restringido la
conformación de la Comisión Consultiva de Alto Nivel a los grupos que tuvieran
títulos colectivos adjudicados. Resaltó que el territorio titulado por el Estado
no podía ser un criterio válido para excluir a un colectivo de intervenir y
hacer parte del órgano que tendría la finalidad de concertar muchas de las
políticas gubernamentales.
Inclusive,
ese mandato junto con el de autonomía impiden al Estado adoptar medidas sin la
participación de la comunidad afrocolombiana. En la providencia T-297 de 2017,
este Tribunal reconoció el papel de los consejos comunitarios de las
colectividades negras en el modelo educativo especial para ese sector de la
sociedad. Además, resaltó la importancia del aval de reconocimiento cultural
del etnoeducador, al punto que el juez de tutela no puede saltarte esa
aceptación, de manera que no puede ser reemplazado. Tales principios
garantizaron que en el caso concreto la orden de amparo solo alcanzara a
disponer que las autoridades ancestrales estudiaran de nuevo ese requisito,
análisis que no podía ser caprichoso[68].
El
balance judicial expuesto demuestra la preocupación que ha tenido este juez constitucional
para garantizar la igualdad real de las comunidades negras. En esa labor, ha
tomado la opción de aceptar y amparar las reivindicaciones de reconocimiento y de
participación de las comunidades afrocolombianas[69]. Así, pretende
enfrentar las subordinaciones relacionadas con la identidad y con la negación
de la voz de los colectivos negros, palenqueros y raizales.
5.3.
Sin embargo, el proceso de etnización nunca
llegó a eliminar las diferencias entre los pueblos afros y los indígenas. Este
tipo de relaciones y la protección que deriva de la misma es un asunto mucho
más complejo de lo que parece. Empero, lo relevante en este punto es el
reconocimiento de la existencia e identidad de dichos colectivos. Acabar con la
invisibilización de las colectividades fue y es una prioridad del marco
constitucional vigente.
Entonces, como se dijo, el reconocimiento y
los derechos culturales de las comunidades indígenas son asimilables a los que
poseen las colectividades negras. En Sentencia C-461 de 2008[70], se
consideró que esos pueblos eran titulares del derecho a la subsistencia de
conformidad con sus formas y medios tradicionales de producción dentro de sus
territorios, debido a que era indispensable para desarrollar su integridad
cultural, social y económica. En sintonía con lo antepuesto, la citada
Sentencia T-955 de 2003, manifestó que los derechos consagrados para las
colectividades indígenas en la norma superior, consignados en los
artículos 5°, 13, 16, 63, 68, 70, 72, 79 y 176, se extienden a
las comunidades negras. Y de ahí que, en Sentencia C-702 de 2010, se advirtió
que los pueblos afros de Colombia gozaban del derecho a la consulta previa como
los grupos indígenas.
Ello no significa que el contenido de la protección
sea idéntica, puesto que se debe ajustar a las particularidades culturales, las
especificidades del régimen legal de los grupos étnicos y a la historia de los
mismos. Así lo entendió la Corte en las Sentencias C-169 de 2001, C-864 de 2008
y T-576 de 2014.
Consciente de que el contexto de negación
de reconocimiento que sufrieron las comunidades negras repercute en el
ejercicio de sus derechos actuales, la Corte ha considerado que éstas deben ser
beneficiarias de acciones afirmativas específicas frente a los colectivos
indígenas. Por ejemplo, en Sentencia C-169 de 2001, se avaló la existencia de
requisitos menos estrictos para inscribir candidatos a las circunscripciones
especiales pertenecientes a las colectividades afrocolombianas en relación con las
comunidades indígenas. Esa decisión se fundamentó en que los grupos
poblacionales afros tenían un proceso organizativo incipiente a nivel regional
y nacional, mientras las colectividades indígenas desarrollaban procesos
políticos de organización más elaborados y antiguos.
De igual forma, en la providencia expedida
en el año 2008, la Sala Plena concluyó que la regulación en el sistema de salud
de las comunidades indígenas podía ser diferente al de las colectividades
afrocolombianas. En el proceso en que se estudió la demanda formulada contra la
Ley 691 de 2001, que reglamentó la participación
de los Grupos Étnicos en el Sistema General de Seguridad Social, estimó
que no era el escenario adecuado para regular el sistema de administración y
afiliación de las colectividades negras, palenqueras y raizales. Lo
anterior, en razón de que ese modelo de atención respondía al modus vivendi de
las colectividades indígenas, aspecto en que difieren de las afrocolombianas.
Además, señaló que la forma de recaudo de dinero, de administración y
afiliación es propio de los pueblos indígenas, ámbitos que son distintos para
las demás colectividades étnicas diversas.
5.4.
En conclusión, la Constitución y la
jurisprudencia ha concretado los principios de diversidad e identidad en
derechos de reconocimiento cultural de las colectividades negras, palenqueras y
raizales que pretenden eliminar las discriminaciones y negaciones históricas
que han padecido esos colectivos desde la colonia hasta nuestros días. Con base
en esas garantías, la Corte Constitucional ha salvaguardado la participación de
las comunidades afrocolombianas, la aplicación de acciones afirmativas así como
las expresiones culturales, ancestrales y medicinales entre otras, derivado de
su carácter de grupos étnicos, de acuerdo con el artículo 55 transitorio de la
Constitución.
El
mencionado reconocimiento ha implicado una asimilación en relación con los
derechos que tienen los pueblos indígenas y las colectividades negras,
similitud que busca romper la división artificiosa en relación con el régimen
jurídico creada desde la época hispánica y que invisibilizó con mayor
intensidad el pasado africano[71].
Sin embargo, ese acercamiento no apareja eliminar las diferencias de esos
grupos étnicos, pues la Constitución reconoce sus particulares ancestrales, sus
historias paralelas y la posibilidad de regímenes normativo específicos en
algunos aspectos, como sucede con el sistema de atención en salud y la
representación política.
En
este contexto, existe un núcleo común de protección en la identidad cultural,
cuya función es acabar con las imágenes devaluadas que se han creado sobre esos
colectivos y permitir expresar sus formas de vida, que difieren de la que
tienen la mayoría de la sociedad colombiana.
6.
Analisis del cargo
6.1.
Los accionantes y la totalidad de los
intervinientes consideran que el artículo 7 de la Ley 1816 incurrió en una
omisión legislativa relativa, porque excluyó a las colectividades negras,
raizales y palenqueras de la autorización para producir licores destilados que
tienen una connotación espiritual, cultural, ancestral o tradicional. Estimaron
que esa ausencia de regulación constituyó una vulneración de los artículos 7,
13 y 70 de Constitución.
6.2.
No obstante, existe una divergencia en
torno al alcance de la decisión. De un lado, la Universidad del Pacífico y la
Fundación Sociedad Portuaria Buenaventura Fabio Grisales Bejarano pidieron que
el artículo demandado fuese declarado inexequible; de otro lado las
Universidades Nacional de Colombia, Externado de Colombia, Santo Tomás y
Rosario, al igual que el Ministerio del Interior y de Justicia, la Vista
Fiscal, así como las organizaciones FUNDAPRODUCTIVIDAD, ASOPARUPA, el Colectivo
Destila Patrimonio y AFRO-ACUA solicitaron que las expresiones “cabildos
indígenas” y “asociaciones de cabildos indígenas” fuesen declaradas
exequibles, bajo el entendido de que las comunidades negras, raizales y
palenqueras se encuentran incluidas bajo la permisión que regula el parágrafo
del artículo 7 de la Ley 1816 de 2016.
Esta Corporación recuerda que debe determinar si:
¿las expresiones “cabildos indígenas” y “asociaciones
de cabildos indígenas”, contenidas en el parágrafo del artículo 7 de la Ley
1816 de 2016 quebrantan los artículos 7, 13 y 70 de la Constitución, porque no
incluyeron a las comunidades negras, palenqueras y raizales en la producción de
bebidas alcohólicas tradicionales, ancestrales y medicinales, omisión que,
según los actores, desconoce que las colectividades afrodescendientes también
tienen una identidad y diversidad cultural similar a la que poseen los pueblos
indígenas?
6.3.
Para resolver el problema jurídico reseñado,
se acudirá a la metodología explicada en la supra 3,2, debido a que se trata de
un cargo que denuncia un presunto desconocimiento de los artículos 7, 13 y 70,
producto de una omisión legislativa relativa por parte del legislador.
6.3.1. La existencia de la norma: La Corte
encuentra que la censura formulada por los actores recae sobre las expresiones
“cabildos indígenas” y “asociación de cabildos indígenas”,
contenidas en el parágrafo del artículo 7 de la Ley 1816 de 2016. Así mismo,
constata que la disposición no incluye a las comunidades negras, palenqueras y
raizales en la excepción del monopolio rentístico de licores que tienen las
formas de organización indígenas, de acuerdo con su identidad y diversidad
cultural así como autonomía constitucional, que permite desarrollar sus formas
de vida y de ver el mundo.
En
ese contexto, la norma autoriza producir los licores que poseen un reconocimiento
ancestral y tradicional de los pueblos indígenas, al punto que debe hacer parte
de los usos, costumbres y cosmovisión de los grupos étnicos. Nótese que esa
previsión es una materialización de los principios de identidad y diversidad
cultural, así como de los derechos de reconocimiento en esos aspectos, toda vez
que salvaguarda las manifestaciones propias de autogestión de su imagen étnica,
que comprende la forma de vida de las comunidades indígenas y sus expresiones
culturales. En ese contexto, la referencia que hace la Ley a la autonomía
concreta los mandatos y derechos de reconocimiento de identidad y de diversidad,
como se señaló en la supra 4.2 de este fallo. El enunciado legal pretende
proteger expresiones culturales y la misma identidad e integridad cultural de
los pueblos étnicos, como reclamaron los ciudadanos demandantes.
Se
advierte que el artículo 336 de la Constitución consignó la posibilidad de
configurar monopolio rentístico a favor del Estado, el cual persigue el interés
público o social de asegurar recursos económicos para los servicios de salud y
educación[72].
En Sentencias C-540 de 2001, C-1191 de 2001 y C-226 de
2004, la Sala Plena explicó que un monopolio es “desde el punto de vista
económico, una situación en donde una empresa o individuo es el único oferente
de un determinado producto o servicio; también puede configurase cuando un solo
actor controla la compra o distribución de un determinado bien o servicio. Por
su parte, la Carta autoriza, excepcionalmente, el establecimiento de monopolios
como arbitrios rentísticos, en virtud de los cuales el Estado, se reserva la
explotación de ciertas actividades económicas, no con el fin de excluirlas del
mercado, sino para asegurar una fuente de ingresos que le permita atender sus
obligaciones”.
En
concreto, la Ley 1816 de 2016, indicó que el arbitrio de monopolio rentístico
recaía sobre la producción e introducción de los licores destilados en los
departamentos[73],
de modo que éstos deben ser exclusivamente explorados o autorizados por el
Estado. Sin embargo, el parágrafo 1º del artículo 2º de la Ley en comentario
señaló que la producción de los vinos, aperitivos y similares serían de libre
producción e introducción, al tiempo que se causarían el impuesto al consumo
que señala la Ley.
6.3.2. La existencia del deber específico: Esta
Corte recuerda que los artículos 1, 13 y 7 de la Constitución recogen el deber de reconocer y respetar las diferentes cosmogonías que
tienen las comunidades étnicas diversas, como se señaló en la parte motiva de
esta providencia (supra 4.1). Ello se concreta en los principios de diversidad
e identidad de los pueblos indígenas y tribales, que implican el reconocimiento
y respeto de toda manifestación cultural de los colectivos étnicos diversos,
por ejemplo los saberes ancestrales y tradicionales de carácter medicinal y/o
cultural, dado que se relacionan con las formas de percibir el mundo y la vida.
En otras palabras, existe un deber de reconocer y proteger la diversidad étnica
y cultural de la nación, previsto en el artículo 7 de la Carta Política,
representada en las manifestaciones culturales de los colectivos étnicos, en
este caso, en la producción de bebidas alcohólicas tradicionales y ancestrales
para su consumo propio.
Así
mismo, se precisó que el artículo 9 Superior asegura la autodeterminación y
autonomía de los pueblo étnicos, pues aboga por un respeto de su ethos.
El artículo 70 Superior reconoce la igualdad y la dignidad de todas las
culturas que conviven en el país. Además, el Convenio OIT 169 atribuye
al Estado la obligación de garantizar la autonomía y la autodeterminación de
los grupos étnicos en relación con su identidad e integridad económica, social
y cultural.
Con base en esos mandatos, se reiteró que
la jurisprudencia constitucional ha reconocido un
principio a la diversidad e identidad cultural, el cual trata de asegurar que
las comunidades étnicas diversas ejerzan sus derechos fundamentales de acuerdo
con su cosmovisión, de modo que tengan la posibilidad autogestionarse (Supra
4.4).
Frente a las comunidades negras, se
advirtió que el artículo 55 transitorio Constitucional otorgó la calidad de
grupo étnico a dicho colectivo, como sucedió con los pueblos indígenas, de modo
que poseen similares derechos de reconocimiento de identidad y diversidad
cultural que tienen estos últimos (Supra 5.4). Así mismo, debe recordarse que
este Tribunal se ha preocupado por garantizar la
igualdad real de las comunidades negras (Supra 5.5). En esa labor, ha tomado la
opción de aceptar y amparar las reivindicaciones de reconocimiento y
participación de las comunidades afrocolombianas, pues ha sido consciente de la
historia de represión y de negación que ha padecido ese sector de la población.
6.3.3. La  no inclusión de los referidos sujetos
carece de un principio de razón suficiente: El legislador no incluyó a las
comunidades negras, palenqueras y raizales en la norma demandada, medida que
adoptó sin observar el principio de razón suficiente. Lo anterior, en razón de
que el parágrafo del artículo 7 de la Ley 1816 de 2016 fue incluido por la
Cámara de Representantes en el segundo debate de Plenaria, sin que se hubiese
discutido o formulado argumento alguno que justificara la exclusión de las
comunidades afrocolombianas de la autorización para producir bebidas
alcohólicas ancestrales y tradicionales[74].
La Corte toma nota de que en el proceso legislativo nunca se discutió sobre la
inclusión o no de los pueblos negros, palenqueros y raizales en la permisión
que establece el enunciado legal demandado. Es más, en la exposición de motivos
de la ley y en los debates posteriores tampoco se explicó por qué se introdujo
en ese estatuto la autorización de producción de licores a las comunidades
indígenas[75].
Entonces, la omisión reclamada jamás se fundó en unas causas claras y precisas
que justificaran la decisión del legislador de obviar el aspecto echado de
menos por los actores.
6.3.4. La falta de inclusión de los referidos sujetos genera
discriminación en su contra: Los sujetos que se encuentran en el supuesto de hecho del
parágrafo del artículo 7 de la Ley 1816 de 2016 (los cabildos indígenas y
asociaciones de cabildos indígenas) y los no incluidos (comunidades negras,
palenqueras y raizales) son asimilables en relación con el objeto de protección
que persigue la norma en sus dimensiones fácticas y jurídicas.
Como se mostró en la parte motiva de esta
providencia, los pueblos afro e indígenas tienen una identidad cultural
distinta a la que posee el resto de la sociedad colombiana (Supra 5). No se
puede negar la realidad de que nuestro país corresponde con una sociedad
diversa y multicultural. Así mismo, la Sala constata que los pueblos
afrodescendientes tienen bebidas alcohólicas que hacen parte de su identidad
cultural, su medicina tradicional y de sus costumbres en una situación similar
a la que tienen las comunidades indígenas. El viche/biche es un ejemplo de ese
tipo de licores ancestrales y tradicionales, dado que tiene un significado
cultural y es usado para la medicina tradicional[76]. Inclusive, esa bebida
es un elemento fundamental dentro del conocimiento médico local, por ejemplo se
utiliza para aliviar cólicos menstruales, proteger la matriz de las
enfermedades derivadas del parto o atender la mordedura de una culebra[77]. También, se encontró
que ese producto es un elemento del resistencia del pueblo negro del pacífico,
pues durante mucho tiempo estuvo prohibido, situación que según el relato
histórico esbozado en la parte motiva de este fallo han padecido los grupos de
poblaciones negra desde la colonia hasta nuestros días.
Ahora bien, en la dimensión normativa los
dos grupos comparados fueron reconocidos como colectivos étnicos, lo que se
traduce en una asimilación en los derechos culturales de reconocimiento de la
identidad y diversidad (Supra 5.5). La Constitución y la Ley 70 de 1993
identificaron al pueblo afro como un nuevo sujeto étnico colectivo, el cual es
titular de las garantías reconocimiento de la
identidad, diversidad, integridad y dignidad de su vida cultural. Se recuerda
que el parágrafo del artículo 7 de la Ley 1816 de 2016 pretende proteger esa
identidad y diversidad de las culturas, criterio que aplica tanto para los colectivos
indígenas como los pueblos negros, raizales y palenqueros. Así mismo, la
materia que pretende salvaguardar la norma demandada es una manifestación
cultural (i.e. se usa como práctica medicinal o hace parte de sus costumbres)
de los grupos étnicos en Colombia, por lo que no se refiere a un asunto
particular que diferencie a los afro de los indígenas, como sería la regulación
del sistema de salud (Supra 5.7).
Conjuntamente, la Sala no puede olvidar que
el principio de igualdad impone la necesidad de otorgar un trato paritario en
el caso concreto, que llega incluso a materializar una acción afirmativa,
porque la población afrodescendiente y su cultura ha sido objeto de
discriminación e invisibilización desde la colonia hasta la actualidad, como
sucedió con la esclavitud que sufrieron durante los siglos XVI al XIX, al igual
que con el proceso de blanqueamiento y de empardecimiento del siglo XX. Como se
advirtió en la Sentencias T-422 de 1996 y C-169 de 2001, es indispensable
adoptar medidas que permitan superar el contexto de marginación y de
discriminación que ha vivido la población afro, escenario que ha aparejado la
negación de lo africano en sus manifestaciones sociales y culturales.
6.3.5. No incluir a las comunidades
negras raizales y palenqueras en el supuesto de hecho de la norma incumple los
principios de necesidad y de proporcionalidad: Pese a que el legislador no
identificó la finalidad de la norma, se tiene que ésta responde al imperativo
de reconocer y salvaguardar los principios de identidad y diversidad cultural a
través de la protección de las manifestaciones culturales de las comunidades
indígenas, derivadas de la elaboración de bebidas ancestrales que son usadas tradicionalmente,
por ejemplo en atención médica. Para garantizar la meta descrita, el legislador
consideró que era idóneo permitir a los pueblos indígenas producir licores que
tuvieran un significado cultural.
En ese contexto, la Sala concluye que la
medida incumple el principio de necesidad[78],
porque el legislador tenía a su disposición otra alternativa que observaba en
mayor medida la finalidad que persigue la norma y que correspondía con la
inclusión de las comunidades negras, raizales y palenqueras dentro del
parágrafo del artículo 7º de la Ley 1816 de 2016.  A su vez, esa medida jamás
implicaba una interferencia a los derechos de los grupos afro e indígenas que
habitan en Colombia. Como advirtieron la totalidad de los intervinientes en
este proceso de constitucional, la inclusión de la población negra en la norma
permite desarrollar los principios superiores de reconocimiento y de protección
de identidad y diversidad étnica y cultural.
De igual forma, la medida no satisface el
principio de proporcionalidad[79].
En el asunto analizado, excluir a las comunidades afrocolombianas de la
posibilidad de producir bebidas alcohólicas, que poseen un significado
cultural, ancestral o tradicional, implica una interferencia desmedida para los
derechos de reconocimiento de esos colectivos, debido a que desconoce su
identidad, imagen y prácticas culturales que hacen parte de su forma de vida.
No incluir a tales colectividades negras en esa permisión de producción de
licores representa una afectación intensa a dicha comunidad y perpetúa una
negación de la cultura afro, lo que se traduce en una lesión de la dignidad
humana.
6.4.
Por consiguiente, la Corte sintetiza que el legislador incurrió en
omisión legislativa relativa en relación con la disposición demandada, toda vez
que no incluyó a las comunidades negras, raizales y palenqueras como sujetos
beneficiarios de la autorización para producir licores tradicionales y ancestrales.
Al respecto, el legislador no tuvo en cuenta los principios de diversidad
étnica y cultural, el mandato de protección igual a todas las culturas, la
obligación de garantizar la autonomía de los pueblos étnicos frente a su
integridad y el deber de reconocer las manifestaciones culturales de los grupos
étnicos, de acuerdo con los artículos 1, 7, 13 y 70 Superiores, al igual que el
Convenio 169 de la OIT.
En concreto, quebrantó los
derechos de reconocimiento y de autonomía, así como el carácter pluralista y
diverso de la Carta Política, al punto que implica aceptar una negación e invisibilización
de la cultura afro. El legislador incumplió su deber de reconocer y proteger la
diversidad étnica y cultural de la Nación, representado en las manifestaciones
culturales de los colectivos étnicos, en este caso, en la producción de bebidas
alcohólicas tradicionales y ancestrales para su propio consumo
La omisión denunciada carece
de razonabilidad, por cuanto el legislador nunca argumentó por qué había
excluido a las comunidades negras de la norma demandada. Tampoco precisó las
razones que fundamentaron su decisión de incluir a los colectivos indígenas en
el parágrafo del artículo 7 de la Ley 1816 de 2016. A su vez, la no inclusión
de los grupo poblaciones afrodescendientes constituye una discriminación,
puesto que impide que puedan desarrollar aspectos culturales de la vida en
comunidad. De hecho, esa medida tiende a perpetuar una situación de negación e
invisibilización de las manifestaciones culturales de ese colectivo, esto es,
la omisión de incluir dichos colectivos es un eco de una estructura social
jerárquica que sustenta la distribución de derechos en la raza.
Conjuntamente, la Sala Plena
verifica que la omisión jurídica no satisface los principios de necesidad y
proporcionalidad. El primero, en razón de que el legislador sí contaba con otra
alternativa menos lesiva para los derechos de los grupos afrodescendientes, la
cual también permitía desarrollar la finalidad que perseguía el parágrafo del
artículo 7º de la Ley 1816 de 2016. El segundo, porque excluir a las
comunidades negras, raizales y palenqueras de la producción de las bebidas
alcohólicas tradicionales, máxime cuando se emplean para el ejercicio de la
medicina ancestral, implica una interferencia desmedida a los derechos de
reconocimiento de la identidad, la autonomía y la diversidad cultural de esas
colectividades.
Ante la configuración de una omisión
legislativa relativa, la Corte tiene la opción de modular el contenido de la sentencia, al
extender las consecuencias normativas que el legislador no incluyó
injustificadamente[80]. De ahí que, la disposición mantenga
su validez, siempre que se incorpore el aspecto omitido, situación que resuelve
la antinomia de la ley frente la Constitución[81].
Sin embargo, dicha extensión debe tener en cuenta la estructura del parágrafo
del artículo 7 de la Ley 1816 de 2016, el cual indica que los cabildos y
asociaciones de cabildos indígenas son los sujetos destinatarios de la norma. En
ese contexto, el condicionamiento debe cobijar a las formas de organización que
tienen las comunidades afrodescendientes, reconocidas en el artículo 5 de la
Ley 70 de 1993, las cuales son equivalentes a las estructuras que recoge la
norma para las colectividades indígenas.
Por lo tanto, en el asunto sub judice,
la Corte declarará exequible las expresiones “cabildos indígenas” y “asociaciones de cabildos indígenas”, contenida en el
parágrafo del artículo 7 de la ley 1816 de 2016, en el entendido de que también
incluyen a los consejos comunitarios de comunidades
negras, raizales y palenqueras.
7.
. Síntesis
de la decisión
7.1.
En esta oportunidad, la Corte
Constitucional se ocupa de estudiar la demanda
formulada por los ciudadanos Audrey Karina Mena Mosquera y Juan Sebastián
Cárdenas Londoño contra las expresiones “cabildos indígenas” y “asociación
de cabildos indígenas”, contenidas en el parágrafo del artículo 7 de la Ley
1816 de 2016, “por la cual se fija el régimen propio del monopolio
rentístico de licores destilados, se modifica el impuesto al consumo de
licores, vinos, aperitivos y similares, y se dictan otras disposiciones”.
Los actores consideran que el Congreso de la República incurrió en una
omisión legislativa relativa, porque no incluyó a las comunidades negras,
palenqueras y raizales en la autorización para producir y distribuir bebidas
alcohólicas tradicionales y ancestrales de consumo propio, así como las indispensables
para ejercer la medicina tradicional, de acuerdo con sus usos y costumbres.
En igual sentido, la
totalidad de los intervinientes y la vista fiscal estiman que restringir a las
comunidades indígenas la autorización para producir licores destilados, que
tienen una connotación espiritual, cultural, ancestral o tradicional,
constituye una vulneración de los artículos 7, 13 y 70 de Constitución, porque
excluyó a las colectividades negras, raizales y palenqueras de ese beneficio,
quienes comparten aspectos de identidad cultural similar a la que tienen las
comunidades indígenas.
Sin
embargo, pese a la mencionada unanimidad, existe una divergencia en torno al alcance
de la decisión que debe adoptar la Corte Constitucional, de manera que unos
intervienes pidieron la inexequibilidad de las expresiones demandadas; mientras
otros solicitaron la exequibilidad condicionada de las mismas. La primera
posición fue defendida por la Universidad del Pacífico y la Fundación Sociedad
Portuaria Buenaventura “Fabio Grisales Bejarano”.
La
segunda postura fue reclamada por las Universidades Nacional de Colombia, Externado
de Colombia, Santo Tomás y Rosario, al igual que por el Ministerio del Interior
y de Justicia, el señor Procurador General de la Nación así como por las
organizaciones la Fundación Social para la Productividad -FUNDAPRODUCTIVIDAD-,
el Colectivo Destila Patrimonio, la Asociación de Parteras Unidas del Pacífico
-ASOPARUPA-y la Fundación Activos Culturales AFRO-ACUA, quienes solicitaron que
las expresiones “cabildos indígenas” y “asociaciones de cabildos
indígenas” fuesen declaradas exequibles en el entendido de que las
comunidades negras, raizales y palenqueras también se encuentran incluidas en
la permisión que regula el parágrafo del artículo 7 de la Ley 1816 de 2016.
7.2.
. De conformidad con el debate planteado por los
demandantes y los intervinientes en este juicio, corresponde a la Corte
resolver el siguiente problema jurídico: ¿las expresiones “cabildos
indígenas” y “asociaciones de cabildos indígenas”, contenidas en el
parágrafo del artículo 7 de la Ley 1816 de 2016 quebrantan los artículos 7, 13
y 70 de la Constitución, porque no incluyeron a las comunidades negras,
palenqueras y raizales en la posibilidad de continuar con la producción de
bebidas alcohólicas tradicionales, ancestrales y medicinales, omisión que,
según los actores, desconoce que las colectividades afrodescendientes también
tienen una identidad y diversidad cultural similar a la que poseen los pueblos
indígenas?
7.3.
La Sala precisa que la Constitución de
1991 tiene el carácter de pluralista y participativa, lo que se traduce en
reconocer y respetar las diferentes formas de ver el mundo e interpretar el
pasado. Ello se concreta en los principios de diversidad e identidad, que
implican el reconocimiento y respeto de toda manifestación cultural de los
colectivos étnicos diversos, por ejemplo los saberes ancestrales medicinales
así como los culturales, dado que se relacionan con las formas de percibir el
mundo y la vida. Para garantizar esos ámbitos, la Corte Constitucional ha
reconocido un derecho a la diversidad e identidad cultural, el cual trata de
asegurar que las comunidades étnicas diversas ejerzan sus derechos
fundamentales de acuerdo con su cosmovisión y tengan la posibilidad autogestionarse.
Dicha protección beneficia a todo colectivo étnico diverso, como sucede con los
pueblos indígenas, afrodescendientes, raizales, palenqueros, y/o población ROM.
Adicionalmente, estima que los principios de diversidad e identidad se concretan en derechos de
reconocimiento cultural de las colectividades negras, palenqueras y raizales
que pretenden eliminar las discriminaciones y negaciones históricas que han
padecido esos colectivos. Con base en esas garantías, la Corte Constitucional
ha salvaguardado la participación de las comunidades afrocolombianas, la
aplicación de acciones afirmativas así como las expresiones culturales,
ancestrales y medicinales entre otras, derivado de su carácter de grupos
étnicos, de conformidad con el artículo 55 transitorio de la Constitución.
El
mencionado reconocimiento ha implicado una asimilación en relación con los
derechos que tienen los pueblos indígenas y las colectividades negras,
similitud que busca romper la división artificiosa que se había configurado en
el sistema jurídico. Sin embargo, esa similitud no apareja eliminar las
diferencias de esos grupos étnicos, pues la Constitución reconoce sus
particulares ancestrales y la posibilidad de que existan regímenes normativos
específicos en algunos aspectos, como sucede con el sistema de atención en
salud y en representación política. En este contexto, existe un núcleo común de
protección en la identidad cultural, cuya función son acabar con las imágenes
devaluadas que se han creado sobre esos colectivos y permitir que expresen sus
formas de vida diferentes a la que tienen la mayoría de la sociedad colombiana.
7.4.
En el caso concreto y con base en las
Sentencias C-329 de 2019, C-083 de 2018 y C-352 der 2017, la Corte verifica que
el legislador había incurrido en una omisión legislativa relativa en relación
con los apartes de la disposición demandada, pues se observaron todos los
requisitos fijados por la jurisprudencia para su configuración, como se indica
a continuación.
Constata la existencia de la norma
excluyente, pues el parágrafo del artículo 7 de la Ley 1816 de 2016 no incluyó
a las comunidades negras, raizales y palenqueras como sujetos beneficiarios de
la autorización para producir licores tradicionales y ancestrales de su consumo
propio. Adicionalmente, estima que el legislador no tuvo en cuenta un deber
especifico constitucional, representado en la realización de los principios de
diversidad étnica y cultural, el mandato de protección igual a todas las
culturas, la obligación de garantizar la autonomía de los pueblos étnicos
frente a su integridad cultural y el deber de reconocer las manifestaciones
culturales de los grupos étnicos, de acuerdo con los artículos 7, 13 y 70
Superiores.
A su vez, comprueba que la omisión
denunciada carece del principio de razón suficiente, por cuanto el legislador
nunca argumentó por qué había excluido a las comunidades negras, raizales y
palenqueras de la norma demandada. Tampoco precisó las razones que
fundamentaron su decisión de incluir a los cabildos y asociaciones de cabildos
indígenas en el parágrafo del artículo 7 de la Ley 1816 de 2016.
La no inclusión de los colectivos
afrodescendientes constituye una discriminación o desigualdad negativa, puesto
que impide el desarrollo de aspectos culturales de la vida en comunidad. De
hecho, esa medida tiende a perpetuar una situación de negación e
invisibilización de las manifestaciones culturales de los grupos de población
negra, palenquera y raizal. Dicha vulneración al principio de igualdad se
agrava si se tiene en cuenta que el legislador se encontraba ante sujetos
similares, toda vez que los pueblos afro e indígenas
tienen una identidad cultural distinta a la que posee el resto de la sociedad
colombiana, por lo que se reconoce el carácter de grupos étnicos, que
constituye una asimilación en los derechos culturales de reconocimiento de la
identidad y diversidad. Así mismo, los estudios que obran como fundamento de la decisión dan cuenta de
que los pueblos afrodescendientes tienen bebidas alcohólicas que hacen parte de
su identidad cultural, su autonomía, su medicina tradicional y de sus
costumbres, en una situación similar a la que tienen las comunidades indígenas.
La Sala Plena establece que la omisión no
satisface los principios de necesidad y proporcionalidad. El primero, en razón
de que el legislador sí contaba con otra alternativa menos lesiva para los
derechos de las comunidades afrodescendientes. El segundo, porque excluir a ese
grupo poblacional de la producción de las bebidas alcohólicas tradicionales
para consumo interno, máxime cuando se emplean para el ejercicio de la medicina
tradicional, implica una interferencia desmedida a los derechos de
reconocimiento de la identidad, la autonomía y la diversidad cultural.
7.5.
Ante la configuración de la omisión
legislativa relativa, la Corte considera necesario proferir una sentencia que
extienda las consecuencias jurídicas del enunciado legal atacado a las
comunidades negras, palenqueras y raizales que el legislador excluyó de manera injustificada.
Se advierte que dicha extensión debe tener en cuenta la estructura del
parágrafo del artículo 7 de la Ley 1816 de 2016, el cual indica que los
cabildos y asociaciones de cabildos indígenas son los sujetos destinatarios de
la norma. En ese contexto, el condicionamiento debe cobijar a las formas de
organización que tienen las comunidades afrodescendientes.
VIII.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar EXEQUIBLE las expresiones “cabildos indígenas” y “asociación de
cabildos indígenas”, contenidas en el parágrafo del artículo 7 de la
Ley 1816 de 2016, “por la cual se fija el régimen
propio del monopolio rentístico de licores destilados, se modifica el impuesto
al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, y se dictan otras
disposiciones”, bajo el entendido que también
incluyen a los consejos comunitarios de comunidades negras, raizales y
palenqueras.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase y archívese el expediente.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Presidenta
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO CAMPO
Magistrado
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
(Impedimento aceptado)
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Sentencia C-351 de 2013.
[2]
Sentencia C 100 de 2011, MP María Victoria Calle Correa.
[3]
Bovero Michelangelo, Nuevas reflexiones sobre democracia y constitución. En
Pedro Salazar Ugarte, La democracia constitucional: una radiografía teórica,
FCE, España, 2007, pp. 13-43.
[4]
Sentencias C-543 de 1996
[5]
Sentencias C-329 de 2019, C-191 de 2019, C-133 de 2018, C-083 de 2018, C-010 de
2018, C-352 de 2017, C-221 de 2017, C-189 de 2017, C-545 de 2011, C-442 de
2019, C-185 de 202
[6]
Sentencias C-329 de 2019 y C-083 de 2018. En el mismo
sentido ver Sentencias C-185 de 2002 C-555 de 1994, C-545 de 1994, C-
247 de 1995 y C-070 de 1996- “Este tipo de omisión legislativa podría
derivar, según la jurisprudencia constitucional, “(i) en la afectación directa
del principio de igualdad, o, (ii) en la violación de otros principios y
mandatos constitucionales”. En el primer caso, la Corte ha señalado que “la
omisión legislativa relativa desconoce el principio de igualdad cuando el
contenido normativo no abarca, de manera injustificada, a todos los
destinatarios que deberían quedar incluidos en la regulación”. En el segundo
caso, la Corte ha reiterado que “es posible que una norma no incluya una
condición o elemento esencial que se debió prever en el trámite de su emisión y
que, con ello, se desconozcan otros preceptos constitucionales (…) por ejemplo,
en los casos en que se involucran los derechos al debido proceso (art. 29) o al
libre desarrollo de la personalidad (art. 16)”.
[7]
Sentencias C-352 de 2017 y C-083 de 2018.
[8]
Ibídem
[9]
Sentencia C-555 de 1994.
[10]
Sentencias C-083 de 2018 y C-029 de 2009.
[11]
Dicha figura se entiende como la ausencia de una norma que debería existir,
porque así lo exige la norma de la paridad. El legislador regula un supuesto de
hecho de determinada manera, empero olvidó hacer lo mismo con otra situación
fáctica análoga. Ver Guastini Ricardo, Otras distinciones, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá 2014, pp. 513 - 514
[12] Sentencias C-555
de 1994, C-864 de 2008 y C-449 de 2009.
[13]
Sentencia C-401 de 2016.
[14]
En este punto se extendió la protección a la comunidad raizal, pese a que en la
demanda no se solicitó la extensión de la norma a ese grupo étnico. La Sala
sustentó su decisión en que el Estado debe velar por la garantía real y
efectiva el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural.
[15]Sentencia
C-359 de 2013.
[16]Taylor,
Charles, La política del reconocimiento, en El multiculturalismo y la “política
del reconocimiento”, traducción de Mónica Utrilla de Neira, Liliana Andrade
Llanas y Gerard Vilar Roca, FCE, México 2009, p. 25
[17]
Sentencias C-463 de 2014
[18]
En la Asamblea Constituyente discutió sobre el carácter pluralista de la
Constitución de 1991 en el reconocimiento de las comunidades étnicas. La Gaceta
67 contiene las siguientes manifestaciones: “El reconocimiento del carácter
multiétnico y pluricultural de la nación: El presupuesto de la propuesta de
introducir un título especial de derechos de los grupos étnicos es el de
reconstruir la identidad nacional a partir de la premisa de respeto y
reconocimiento a la pluralidad. Este reconocimiento ya se ha hecho explícito en
la referencia propiamente política al pluralismo y en “el reconocimiento del
carácter multiétnico y pluricultural del pueblo colombiano. Ahora, es preciso
actualizar este principio introduciendo en la Constitución un título nuevo que
haga efectivo el res- peto a la pluralidad étnica y cultural. Este es, el mejor
presupuesto para que los grupos étnicos contribuyamos a definir el futuro de la
nación, para que asumamos la responsabilidad colectiva y solidaria de construir
una nueva nación libre de la pobreza, del miedo y de la desesperanza. A la
pérdida de valores, a la progresiva desintegración y crisis de la sociedad
colombiana. Es preciso responder reformando las bases mismas de formación de la
identidad nacional: fortaleciendo lazos de solidaridad que tengan como
presupuesto fundamental el respeto por la diversidad, el reconocimiento de la
diferencia y su vinculación mediante la participación. Esa vinculación debe
tener como presupuesto el respeto y el reconocimiento de nuestra cultura, de
nuestra forma de vida. Esta forma de vida debe ser respetada por las
autoridades y por todas las personas; de lo contrario, los mismos valores
proclamados por la nueva Constitución (paz, libertad, igualdad) se verán de
hecho negados. El camino hacia una sociedad democrática y pluralista, requiere
del reconocimiento y respeto efectivo a la diversidad étnica y cultural” Gaceta
67 Pluralismo, opcit, p.  58.
[19]García
Villegas Mauricio,  Titulo IV, De la participación democrática y de los
principios de los partidos, en Constitución Política comentada por la Comisión
Colombiana de Juristas, Comisión Colombiana de Juristas Bogotá 1997, p. 32. En
el mismo sentido ver Sentencia C-089 de 1994 y C-577 de 2014
[20]
Sentencia C-089 de 1994
[21]Opcit,
García Villegas Mauricio, Titulo IV, De la participación democrática y de los
principios de los partidos, Comisión Colombiana de Juristas, 1997.
[22]
Sentencia C-008 de 2003.
[23]
Sentencia C-089 de 1994.
[24]
La Sentencia C-932 de 2007 estableció que “por acciones afirmativas se
entiende todo tipo de medidas o políticas dirigidas a favorecer a determinadas
personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de
tipo social, cultural o económico que los afectan, bien de lograr que los
miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido
discriminado, tengan una mayor representación, con el fin de conseguir una
mayor igualdad sustantiva entre grupos sociales con problemas de discriminación
o de desigualdad de oportunidades”. Frente al desarrollo teórico de las
acciones afirmativas se puede consultar: Tushnet, Mark. “The New Constitutional Orden”.
Princeton Universtiy Press. Princeton, 2004. Un tratamiento sistemático
del tema puede verse en: Las estrategias de la Igualdad, la discriminación
inversa como medio de promover la igualdad, por Macario Alemany, en Isonomía
No. 11, octubre de 1999, Universidad de Alicante, España.
[25] Ver Sentencias T-514 de 2009 y T-617 de
2010. Sobre el concepto de dignidad, puede consultarse la  sentencia T-881
de 2002, la Corte se ocupó, in extenso, del concepto de dignidad humana,
desde una perspectiva constitucional, encontrando que se trata de un concepto
jurídico polisémico; su contenido, por tanto es especialmente complejo así como
su naturaleza jurídica. Acá se hace referencia a una de las dimensiones del
concepto: la dignidad como autonomía cultural.
[26]
Sentencia C-742 de 2006. En Sentencia C-882 de 2011, se indicó que la cultura
es “el conjunto de rasgos distintivos espirituales y materiales,
intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social y
que abarca, además de las artes y letras, los modos de vida, las maneras de
vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y las creencias”.
[27]
Sentencia T-380 de 1993.
[28]
Op.cit, Taylor Charles, La política del reconocimiento, 2009, p. 67. El plano
intimo hace relación a la consciencia de cómo la identidad puede ser bien o mal
formada en el curso de nuestras relaciones con los otros.
[29]
Wolkmer, Antonio Carlos. Pluralismo Jurídico. Fundamentos de una nueva cultura
del Derecho. Sevilla: Editorial MAD, Sevilla, 2006, pp. 153 – 191
[30]
Sentencia T-778 de 2005. Cfr. Sentencias T-465 de 2012, C-293 de 2012, C-882 de
2011 y C-208 de 2007.
[31]
Sentencia C-641 de 2012.
[32]
Sentencia C-882 de 2011  señala que “el
reconocimiento de la diversidad étnica y cultural en la Constitución supone la
aceptación de la alteridad ligada a la aceptación de multiplicidad de formas de
vida y sistemas de comprensión del mundo diferentes de los de la cultura
occidental”.
[33]
Sentencia T-281 de 2019. En igual sentido, ver providencia
T-315 de 2019 y T-063 de 2019. En esta última decisión se indicó que “el
núcleo esencial de la autonomía y autodeterminación de las comunidades
indígenas, según las jurisprudencia constitucional, recae en la potestad de
gestionar y satisfacer sus intereses propios en el marco territorial que
habitan (artículo 287 CP), por consiguiente, cualquier interferencia del Estado
debe, primero, estar fundamentada en la Constitución y la ley; segundo, tratar
de medidas útiles y necesarias para la protección de los derechos fundamentales
o colectivos involucrados; y, tercero, ser las medidas menos gravosas para la
autonomía política de dichas comunidades étnicas”
[34]
Sentencias T-973
de 2009, T-973 de 2014, T-650 de 2017 t T-576 de 2017.
[35]
Sentencia T-315 de 2019
[36]
Sentencia C-359 de 2013.
[37] Sentencia C-370 de 2002. Así mismo, en la
sentencia T-1105 de 2008 se sostuvo: “En la Constitución existe un conjunto de
preceptos encaminados a otorgar especial garantía al reconocimiento, en
igualdad de condiciones, de todas las etnias y culturas que habitan en el
territorio colombiano. […] Así las cosas, es posible confirmar la garantía que
la Constitución le brinda al reconocimiento y debida protección de la
diversidad étnica y cultural cimentado sobre el respeto por la dignidad de
todos los habitantes del territorio, independientemente de la etnia a que
pertenezcan o de la cosmovisión que defiendan.”
[38]Entre las providencias que le han reconocido el hacer
parte del bloque de constitucionalidad estricto sensu pueden mencionarse
las sentencias C-641 de 2012, C-915 de 2010, C-615 de 2009, C-461 de 2008 y
C-208 de 2007.
[39]
Sentencia SU-123 de 2018. En Sentencia C-359 de 2013, se precisaron los
criterios fundamentales para la identificación de una comunidad tribal o grupo
etno-cultural, a saber: “a. La autoidentificación y vínculo comunitario; b.
Estilos tradicionales de vida; c. Cultura y modo de vida diferentes a los de
los otros segmentos de la población nacional, p. ej. la forma de subsistencia,
la lengua, los valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y
espirituales, etc.; d. Organización social y costumbres propias; y e. Normas
tradicionales propias.”
[40]
En la sentencia C-864 de 2008, al Corte hizo un recuento de la jurisprudencia
constitucional sobre esta materia y se reafirmó qué comunidades negras podían
ser consideradas como grupos étnicos sujetos de especial protección
constitucional: “(i) un elemento ´objetivo´, a saber, la existencia de
rasgos culturales y sociales compartidos por los miembros del grupo, que les
diferencien de los demás sectores sociales, y (ii) un elemento ´subjetivo´,
esto es, la existencia de una identidad grupal que lleve a los individuos a
asumirse como miembros de la colectividad en cuestión.”
[41]
Sentencia SU-123 de 2018
[42]
Sentencia T-778 de 2005 estudio el caso de la participación política de una
persona integrante de una comunidad indígena. En esa decisión, se dictaron
órdenes para que facilitaran la participación política de la accionante que tenían
la finalidad de inaplicar las normas de carácter legal que imponían barreras al
ejercicio de ese derecho.
[43]
En la Sentencia T-1105 de 2008, se favoreció a un aspirante para un cupo
universitario, que ya se había agotado, con fundamento en una aplicación de un
enfoque diferencial de derechos y una acción afirmativa en beneficio de una
integrante de una comunidad indígena. Se argumentó que esa medida estaba
promoviendo el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la
comunidad étnica del caso particular.
[44]
Sentencia T-113 de 2009, reconoció que el colectivo indígena no tiene el deber
prestar el servicio militar, en razón de su identidad étnica y cultural. Ese
derecho operaba incluso cuando el ciudadano hubiese decidido aceptar el
servicio militar y arrepentirse después.
[45]
Sentencia T-903 de 2009
[46]
Sentencias T-973 de 2009, T-201 de 2016, T-009 de 2018. En estos casos, se
advirtió que la comunidad debe resolver los conflictos internos que surgen en
la comunidad, de manera que el Estado no puede resolverlos en desarrollo de un
paternalismo. Sin embargo, esa regla no impide que las autoridades tomen
medidas para proteger los derechos fundamentales de la comunidad. En Sentencia
T-103 de 2018, se advirtió que los traslados de los pacientes de una comunidad
étnica a otra son un asunto de autogobierno, por eso deben ser objeto de
consulta previa, situación no varía en un procedimiento de liquidación de la
EPS respetiva.
[47]Sentencia
T-069 de 2019. En esta ocasión se estudió la vulneración que produjo la ausencia
de participación efectiva y activa en el proceso de elaboración del Programa
Visión Amazonía. Se reiteró que “El derecho a la diversidad e identidad
étnica implica que el Estado debe (i) reconocer, respetar y proteger la
diversidad étnica y cultural, lo cual incluye la economía de subsistencia de
los pueblos indígenas; (ii) promover los derechos sociales, económicos y
culturales de los pueblos indígenas, respetando sus costumbres, tradiciones e
instituciones; (iii) adoptar medidas especiales para garantizar a estas
comunidades el disfrute de sus derechos y la igualdad, real y efectiva, para el
ejercicio de los mismos; en concordancia deben ser protegidos ante la violación
de sus derechos y asegurar que accedan a procedimientos legales efectivos”
[48]
La Sentencia C-882 de 2011 indicó que la prohibición de uso y consumo de
sustancias sicoactivas y de estupefacientes no cobija a los territorios
indígenas ni a sus miembros, debido a su diferencia cultural e identidad
étnica. Inclusive, señaló que aplicar esa interdicción implicaría vaciar de
contenido su espiritualidad y prácticas religiosas, así como desconocer los
derechos de participación reconocidos a través de la consulta previa.  En el
mismo sentido, en Sentencia T-357 de 2018, se afirmó que el consumo y la
producción de la hoja de coca en el territorio de las comunidades indígenas es
un desarrollo de los principios de diversidad y autonomía étnica.
[49]En
la Sentencia SU-649 de 2017, se indicó que “indígenas tienen derecho a
practicar y revitalizar sus tradiciones y costumbres culturales. Ello incluye
el derecho a mantener, proteger y desarrollar las manifestaciones pasadas,
presentes y futuras de sus culturas, como lugares arqueológicos e históricos,
objetos, diseños, ceremonias, tecnologías, artes visuales e interpretativas y
literaturas. Correlativamente, los Estados deben adoptar medidas para obtener
la restitución de los bienes culturales indígenas que actualmente se encuentren
en otro Estado.”
[50]
En Sentencia T-477 de 2012, la Sala Tercera de Revisión consideró que no puede
ser objeto de registro marcario los conocimientos tradicionales indígenas, por
ejemplo su simbología, mitos, vestimentas, cantos, en la comercialización de
productos relacionados con la hoja de coca por personas ajenas a dicho colectivo
social. Además señaló que el derecho a la identidad cultural es una garantía
básica de las comunidades étnicas para que se respete su forma de ver el mundo.
Y preciso que el conocimiento tradicional hace parte de la identidad cultural
de las comunidades étnicas, pues es un patrimonio intangible.
[51]
Andrews Reid, George, Afro-Latinoamérica
1800-2000, Trad. Oscar de la Torre Cueva, Ed. Iberoamericana – Vervuert,
Madrid, 2007, p. 149
[52]
Sentencia C-169 de 2001
[53]
Los colectivos indígenas lograron la elección de tres representantes, como
fueron Francisco Rojas Birry, por la Organización Nacional Indígena; Lorenzo
Muelas, por el movimiento Autoridades Indígenas de Colombia y Alfonso Peña
Chepe, representante de las guerrillas del Quintín Lame. Esos sectores se
aliaron con  la Alianza Democrática M-19, la Unión Patriótica y en los
delegados del Partido Liberal.
[54]
Sentencias C-253 de 2013 y T-576 de 2014
[55]
Sentencia C-169 de 2001 y T-576 de 2014
[56]
Ibídem.
[57] En Movimiento
Social Afrocolombiano, Negro, Raizal y Palenquero (Op. cit), Wabgou,
Arocha, Salgado  y Ospina advierten que la expedición de la Ley 70 marcó “un punto de quiebre en la lucha por la
visibilidad institucional y política de las negritudes en Colombia en la medida
que en ningún otro momento histórico se había conformado un contexto político y
social tan favorable para promover y concretar un proceso de mayor toma de
conciencia de la etnia negra (etnización de las poblaciones negras), como lo
fue la década de los años 90”. De todas formas, precisan que ese proceso de etnización conlleva una
construcción identitaria incesante que empezó mucho antes de 1990 y que se
prolonga hasta nuestros días. Julieta Lemaitre Ripoll, por su parte,
sostiene que el éxito de la Ley 70 de 1993 tuvo que ver con que reconoció unos
derechos étnicos y territoriales que fueron
reivindicados por las comunidades negras del Pacífico como una forma de
resistir simbólicamente a ciertos fenómenos, como por ejemplo, al de la
violencia paramilitar que enfrentaron sus territorios desde 1996. Al respecto,
indicó lo siguiente: “En el caso concreto de la gente negra del Pacífico, el
derecho contiene una serie de significados alternativos de resistencia a la
violencia: contra el progreso anunciado por los paramilitares y sus cultivos de
palma, el vocabulario del desarrollo alternativo y de ser guardianes de la
naturaleza. Contra la fuerza del colono que llega talando la selva, haciendo
mejoras y dependiendo del apoyo de la ley de baldíos o de la ley de tierras
para legalizar su empuje, se erige la propiedad colectiva de intervención
mínima en la selva que nombra campesinos ribereños como propietarios privados
de millones de hectáreas intocadas de selva. Y contra el realismo de la guerra
que insiste en la legitimidad del sacrificio de los civiles ante la lógica
guerrera, y que identifica a los enemigos con animales sacrificables, se alza
la concepción del poblador nativo no sólo como humano y ciudadano, y como tal
sagrado, sino incluso, imaginado como supermoral en su cultura ancestral,
pacífica, alegre, sabia, participativa y ecológica”. (Lemaitre Ripoll,
Julieta. El derecho como conjuro. Fetichismo legal, violencia y movimientos
sociales.  Siglo del Hombre Editores y Universidad de los Andes. Bogotá,
2009).
[58]
En la Sentencia T-576 de 2014, se indicó que “en ese punto, creó la figura
del consejo comunitario como “forma de administración interna” de la comunidad
negra, a la que encargó de delimitar y asignar áreas al interior de las tierras
adjudicadas; de velar por la conservación y protección de los derechos de la
propiedad colectiva, la preservación de la identidad cultural, el
aprovechamiento y la conservación de los recursos naturales; de escoger al
representante legal de la respectiva comunidad en cuanto persona jurídica, y de
hacer de amigable componedor en los conflictos internos factibles de
conciliación.”
[59]
Ibídem.
[60] En
Sentencia T-256 de 2017, una comunidad conformada por población indígena y
afrodescendiente acudió ante el juez constitucional para que se salvaguardará
su derecho a la consulta previa en el marco del traslado y reubicación que se
había originado como resultado de un proceso de explotación carbonífera de
cerrejón. En el mismo sentido Hooker, J,
Race and the Politics of Solidarity en Oxford: Oxford University Press,
Inglaterra, 2009, p. 170.
[61]
Sentencia C-169 de 2001
[62] La Corte indicó que la identidad grupal
puede tener manifestaciones implícitas que por sí solas sirvan para
exteriorizar la integración de sus miembros alrededor de expresiones  que los
cohesionen en un sentido relevante para la preservación y defensa de sus rasgos
culturales distintivos. Al respecto, se refirió a este asunto, porque la tutela
fue promovida por un integrante de la Asociación Nacional Cimarrón. Esto hizo
suponer al juez de segunda instancia que la accionante era una persona
jurídica, por lo cual declaró el amparo improcedente. En cambio, la Corte
aclaró que una asociación que lucha
contra la discriminación racial puede reclamar la protección de los derechos
fundamentales de sus miembros, frente a conductas que incidan gravemente sobre
sus intereses.
[63]
Sobre el particular se indicó “No obstante que en relación con la población
negra, la Constitución contemple una ley de igualdad promocional específica,
esto no quiere decir que el resto de la población de ése origen no pueda ser
objeto de medidas de protección general que puedan adoptar la forma de acciones
afirmativas fundamentadas directamente en el artículo 13 de la C.P. En este
caso, el concepto de “comunidad negra”, no podría tener el mismo sentido
circunscrito que despliega en relación con el artículo 55 transitorio de la
Carta. La igualdad promocional de orden general que eventualmente beneficiaría
a la población negra del país, no estaría ligada al reconocimiento de una
especie de propiedad colectiva, justificada en una ocupación ancestral de
partes del territorio nacional. En realidad, en este caso, la diferenciación
positiva correspondería al reconocimiento de la situación de marginación social
de la que ha sido víctima la población negra y que ha repercutido negativamente
en el acceso a las oportunidades de desarrollo económico, social y cultural.”
[64]
la Sala precisó que “del reconocimiento a la diversidad étnica y cultural
depende la subsistencia de los pueblos indígenas y tribales, y que son éstos
quienes pueden conservar y proyectar en los diferentes ámbitos el carácter
pluriétnico y multicultural de la nación colombiana, sustrato del Estado social
de derecho acogido en la Carta. Este carácter, reconocido alude también a las
comunidades negras.”
[65]
En sentencia C-530 de 1993, se resolvió declarar exequible el Decreto N° 2762
de 1991, por las razones expuestas en la sentencia, en el entendido que “a
los servidores públicos nacionales que ejercen jurisdicción o autoridad
política, judicial, civil, administrativa o militar, al igual que todos los
integrantes de las fuerzas militares o de policía y los funcionarios del
Departamento Administrativo de Seguridad DAS, que ingresen en ejercicio de sus
funciones al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina, dicho Decreto se les aplica con las limitaciones establecidas en el
cuerpo de esta sentencia.”
[66]
En lo que tiene ver con las comunidades étnicas, se demandaron cuatro numerales
3, 6, 10 y 13 del artículo 1° y el artículos 3° de la Ley 982 de 2005. El
numeral 3 del artículo 1° se acusa de inconstitucional, por equiparar a la
comunidad de personas sordas con las comunidades indígenas, lo que implica, a
su parecer, una violación al principio de igualdad, pues se da un trato igual a
quienes han de ser tratados de forma diferente. La Sala Planteó el siguiente
problema jurídico ¿viola el legislador el principio de igualdad al establecer
que las personas sordas son “parte del patrimonio pluricultural de la Nación y
que, en tal sentido, son equiparables a los pueblos y comunidades indígenas y
deben poseer los derechos conducentes” (art. 1°, num. 3, Ley 982 de 2005), en
tanto se da el mismo tratamiento a dos grupos humanos que difieren en gran
medida entre sí y que, por tanto, deberían ser objeto de trato diferente? Se
respondió que el legislador no violó el principio de igualdad, dado que la
población era equiparable a los pueblos y comunidades indígenas y deben poseer
los derechos conducentes pues se da el mismo tratamiento a dos grupos humanos
distintos entre sí, en aquellos aspectos en que hay parecidos, concretamente,
en el derecho al reconocimiento de sus usos de lenguaje diferenciados, como
patrimonio cultural de la nación.
[67]
En Sentencia C-253 de 2013, se manifestó “Eliminar de las disposiciones
acusadas la expresión “comunidades negras” sería, como lo anotan algunas de las
intervenciones, silenciar la lucha de una parte importante de la población
afrocolombiana que se identifica como negra, y que desea ser denominada de esta
manera. En otras palabras, no es precisamente eliminando la expresión acusada
en disposiciones legislativas que se favorece a determinado grupo étnico, que
se erradica el racismo y se proscribe la discriminación”
[68]
Al respecto, se precisó “la negación del aval de reconocimiento cultural no
puede obedecer a una decisión caprichosa del consejo comunitario, sino a
causales objetivas tales como desconocer el idioma, la historia, las
tradiciones orales, la filosofía, la literatura, el sistema de escritura o
cualquier otra manifestación cultural propia de la comunidad negra en relación
con las clases a impartir. La exposición de dichas razones constituyen una
condición de protección del derecho de petición y del debido proceso, dada la
importancia que tiene dicha respuesta en tanto de ella depende la posibilidad
efectiva de acceder a un cargo público.”
[69]Fraser,
Nancy. Escalas de justicia (Pensamiento Herder) (Spanish Edition). Herder
Editorial. Edición de Kindle, Barcelona, 2012. Posición 390
[70]
En esa oportunidad, se estudió si el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010
debía ser declarado inconstitucional por no haberse realizado la consulta previa
[71]Wade Peter, Interacciones, relaciones y comparaciones
afroindígenas, en Estudios afrolatinoamericanos: una introducción / Alejandro
de la  Fuente [et al.]; editado por Alejandro de la Fuente; George Reid
Andrews. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : -CLACSO- 2018, pp.
136-137
[72]
Sentencia C-1035 de 2003
[73]
Sentencia C-059 de 2019
[74]
Congreso de la República de Colombia, Cámara de
Representantes, Gaceta 324 de 25 de mayo de 2016.
[75]
Congreso de la República de Colombia, Senado, Gaceta 345 del
1º de junio de 2016, Senado, Gaceta 746 del 13 de septiembre de 2016, Senado,
Gaceta 1034 del 22 de noviembre de 2016. Por su parte, Congreso de la
República de Colombia, Cámara de Representantes, Gaceta 159 de
19 de abril de 2016
[76]
Meza, Carlos Andrés, Murrillo Jesús Gorkys y Palacios Carlos, La ruta del
Viche. Producción, circulación venta y consumo del destilado en el litoral
Pacífico Colombia, Informe 11, Colección Informes Antropológicos del Instituto
Colombiano de Antropología e Historia, 2012, Pp, 44-53
[77]
Ibídem, p. 67
[78]
En Sentencias C-115 de 2017 y C-329 de 2019. Se indicó que “Este principio
implica examinar si el legislador tenía a su disposición otras alternativas que
contribuyan a alcanzar la finalidad propuesta y sean menos lesivas de los
derechos fundamentales comprometidos”.
[79]Ibídem.
Se definió el principio de proporcionalidad en los siguientes términos “este principio
implica examinar si el grado de satisfacción del principio constitucional cuya
protección persigue la medida justifica el grado de afectación del principio
constitucional que se sacrifica con la misma”
[80]
Sentencias C-555 de 1994,
C-864 de 2008, C-449 de 2009, C-357 de 2017 y C-329 de 2019.
[81]
Ibídem