C-140-20
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-140/20
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA ACTO
LEGISLATIVO POR MEDIO DEL CUAL SE REFORMA EL REGIMEN DE CONTROL FISCAL-Exequible
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA
ACTO REFORMATORIO DE LA CONSTITUCION POR VICIOS DE COMPETENCIA-Condiciones y requisitos
exigidos para que la Corte Constitucional pueda emitir un pronunciamiento de
fondo
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO
DE LA CONSTITUCION-Cargos
deben ser claros, ciertos, específicos, pertinentes y suficientes/DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD DE REFORMA CONSTITUCIONAL POR SUSTITUCION DE LA
CONSTITUCION-Carga argumentativa se incrementa
Toda
demanda de inconstitucionalidad exige del ciudadano la sustentación de su
pretensión con base en razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y
suficientes. Ahora bien, cuando la demanda se dirija en contra de una enmienda
constitucional aprobada por el Congreso “la carga argumentativa se incrementa
considerablemente” en atención a “la magnitud de la pretensión, la
trascendencia de la decisión de la Corte, el compromiso del principio
democrático y la naturaleza misma de las disposiciones que se cotejan”.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA
ACTOS REFORMATORIOS POR SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Cumplimiento de carga argumentativa mínima
(…) la demanda por el juicio de sustitución debe:
i) enunciar el eje definitorio de la Constitución presuntamente sustituido y
señalar las disposiciones constitucionales a partir de los cuales se desprende
o el precedente jurisprudencial en que haya sido reconocido, respecto de lo
cual es necesario que sea claro que no se trata de la contradicción con una
norma de la Constitución (juicio de constitucionalidad) sino de la afectación
de un principio transversal y definitorio de la Carta Política; ii) exponer de
qué manera el acto legislativo impacta el eje definitorio, identificando las
diferencias entre ellos y, iii) explicar por qué las modificaciones
introducidas por la reforma pueden considerarse una transformación en la
identidad de la Constitución de manera que ella, después de la reforma, es otra
completamente distinta.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA ACTOS
REFORMATORIOS DE LA CONSTITUCION-Competencia de la Corte Constitucional
PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Límites
JUICIO DE SUSTITUCION DE
LA CONSTITUCION-Características
JUICIO DE SUSTITUCION DE
LA CONSTITUCION-No es un juicio de intangibilidad/JUICIO DE SUSTITUCION DE
LA CONSTITUCION-No es un juicio de control material/JUICIO DE
SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Objeto/JUICIO DE SUSTITUCION DE LA
CONSTITUCION-Elementos y etapas
JUICIO O TEST DE SUSTITUCION-Premisa mayor/PREMISA MAYOR DEL JUICIO O
TEST DE SUSTITUCION-Identificación del elemento definitorio, axial o
esencial que da identidad a la Constitución
JUICIO O TEST DE SUSTITUCION-Premisa menor/PREMISA MENOR DEL JUICIO O
TEST DE SUSTITUCION-Definición del alcance de norma acusada frente a eje
definitorio de la Constitución
JUICIO O TEST DE SUSTITUCION-Conclusión cuando precepto demandado ha
sustituido la Carta Política
PRINCIPIO DE SEPARACION
DE PODERES-Elemento definitorio de la Constitución de 1991/PRINCIPIO DE
SEPARACION DE PODERES-Contenido y alcance
PRINCIPIO DE SEPARACION
DE PODERES-Jurisprudencia constitucional/PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES-Constituye
un principio transversal del texto constitucional, no susceptible de ser
suprimido o sustituido por el Congreso mediante un acto legislativo/PRINCIPIO
DE SEPARACION DE PODERES-Características
La jurisprudencia Constitucional de manera reiterada
ha reconocido que el principio de separación de poderes es un eje definitorio
de la Carta Política. En consecuencia, no puede ser suprimido o sustituido por
el constituyente derivado, toda vez que el poder político debe ser limitado, a
fin de evitar su abuso.
AUTONOMIA E INDEPENDENCIA DE LOS ORGANOS DEL ESTADO-Supuesto esencial de la separación de poderes
La Corte ha
explicado que la autonomía e independencia se convierten en un supuesto
esencial de la división de poderes, no sólo porque garantizan la
especialización de la administración pública, sino especialmente porque impiden
la configuración de poderes omnímodos que pongan en riesgo los derechos y
libertades de los ciudadanos, sin que esta autonomía e independencia sea
incompatible con la implementación de mecanismos que permitan controles
recíprocos ni con la cooperación armónica interinstitucional.
PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES Y COLABORACION ARMONICA-Alcance
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Competencia
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Naturaleza jurídica
(…) la Corte ha destacado que la Contraloría General
de la República es un organismo de control estatal con competencias
específicas, que acompaña horizontal, colaborativa y armónicamente a las ramas
tradicionales del poder público, a través de una función especializada y
autónoma mediante la cual inspecciona la actividad fiscal externa de todas las
instituciones del Estado desde el punto de vista financiero, de gestión y de
resultados.
CONTROL FISCAL-Finalidad
(…) ha sido reconocido por la Corte como una
herramienta eficaz e idónea para la protección del patrimonio público, a través
de (i) la verificación del correcto manejo de los recursos públicos y (ii) el
establecer si en el ejercicio de la gestión de los recursos colectivos se
cumplen las normas que sujetan a la administración en términos de legalidad y
se asegura el cumplimiento de los fines constitucionales y misionales de cada
una de las entidades.
CONTROL FISCAL EN LA CONSTITUCION DE
1991-Jurisprudencia
constitucional/SISTEMA DE CONTROL FISCAL PREVIO QUE OPERABA BAJO EL MARCO
CONSTITUCIONAL ANTERIOR Y RAZONES DEL CONSTITUYENTE PARA DECANTARSE POR UN
CONTROL DE CARACTER POSTERIOR, SELECTIVO, AMPLIO E INTEGRAL-Diferencias/CONTROL
FISCAL-Transformaciones en el modelo constitucional/CONTROL FISCAL DE LA
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Posterior, selectivo e integral
CONTROL FISCAL-Carácter amplio/CONTROL
FISCAL-Carácter integral/CONTROL FISCAL-Complementario/CONTROL
FISCAL-Carácter posterior/CONTROL FISCAL-Carácter selectivo
CONTROL FISCAL PREVENTIVO Y CONCOMITANTE-Finalidad
(…)
La Sala encuentra que la intención del constituyente derivado fue complementar
el sistema actual de control por considerarlo insuficiente y añadirle el modelo
de control preventivo y concomitante ejercido a través del seguimiento
constante y paralelo de la gestión fiscal, a partir de la función de
advertencia, sin que ello implique coadministración, eliminando riesgos
potenciales y daños previsibles. En tal medida se dejó claro que no se buscaba juzgar
la actividad del gestor público, sino el prevenir el daño, a través de un
mecanismo eficaz y legítimo para evitar que el gestor fiscal tome decisiones
que vayan en contravía del erario.
CONTROL
FISCAL-Carácter preventivo y
concomitante
El
modelo preventivo y concomitante tiene un carácter excepcional y no puede
implicar coadministración. Además, se debe realizar en tiempo real a través del
seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de
los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la
participación del control social y con la articulación del control interno.
CONTROL FISCAL PREVENTIVO Y CONCOMITANTE-Alcance
El control preventivo y concomitante no puede incidir
en las decisiones de la administración, al punto de instituir un sistema de
coadministración o cogestión, toda vez que la enmienda constitucional
expresamente lo prohíbe, con lo cual se debe eliminar cualquier tipo de veto o
pre-aprobación respecto de las decisiones adoptadas por los gestores de
recursos públicos. Así, a través de la figura de la advertencia, se les permite
identificar los riesgos que se ciernen sobre algunos proyectos
para que evalúen esa situación y puedan tomar los correctivos respectivos antes
de que se genere un daño al patrimonio. Finalmente, este modelo no reemplaza el control posterior y selectivo, sino que busca
complementar el ejercicio del control fiscal.
CONTROL FISCAL-Posterior y selectivo
CONTROL FISCAL POSTERIOR Y SELECTIVO-No es eje definitorio de la Constitución
(…) la manera
como se ejerce el control fiscal posterior y selectivo no es un eje de la
Constitución. El que el Constituyente derivado decidiera abandonar un esquema
de control previo (Constitución de 1886), no implica que el control posterior y
selectivo (Constitución de 1991) constituya, en consecuencia, un eje
definitorio del ordenamiento superior. Entenderlo así, conllevaría a que este
esquema fuera inmodificable, impidiendo cualquier tipo de reforma que lo
hiciera más efectivo a partir de los distintos avances tecnológicos existentes,
el avance de los sistemas de control de la gestión estatal de recursos
públicos, las nuevas formas de corrupción, etc.
CONTROL FISCAL PREVENTIVO Y CONCOMITANTE-Características
CONTROL FISCAL PREVIO y CONTROL PREVENTIVO Y
CONCOMITANTE-Diferencias
REFORMA AL REGIMEN DE CONTROL FISCAL-Finalidad
La enmienda
constitucional busca fortalecer
el control fiscal en Colombia, de acuerdo con los nuevos retos, las nuevas
formas de corrupción y el desarrollo de nuevas tecnologías de la información
Referencia:
Expediente D-13517
Demanda
de inconstitucionalidad contra los artículos 1 (parcial) y 2 (parcial) del Acto
Legislativo 4 de 2019 “Por medio del cual se reforma el Régimen de Control
Fiscal”.
Magistrado
ponente:
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá,
D.C., seis (6) de mayo de dos mil veinte (2020).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en
el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente,
SENTENCIA
I.
Antecedentes
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, el ciudadano Yefferson Mauricio Dueñas Gómez demandó los
artículos 1 (parcial) y 2 (parcial) del Acto Legislativo 4 de 2019 “Por medio
del cual se reforma el Régimen de Control Fiscal”, por considerar que estos constituyen
una sustitución de dos pilares esenciales de la Constitución Política: la
separación de poderes y el control fiscal posterior y selectivo.
II.
Norma demandada
El texto de la norma demandada, según fue
publicado en el Diario Oficial número 51.080 del 18 de septiembre de 2019 es el
siguiente:
“ACTO LEGISLATIVO 4 DE 2019
Por medio del cual se reforma el
Régimen de Control Fiscal.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO 1o. El artículo 267 de la Constitución Política de Colombia
quedará así:
“Artículo 267. La vigilancia y el control fiscal son una
función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual
vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades
que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y
respecto de todo tipo de recursos públicos. La ley reglamentará el ejercicio de
las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de
coordinación, concurrencia y subsidiariedad. El control ejercido por la
Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina
la ley.
El control fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva,
y además podrá ser preventivo y concomitante, según sea necesario
para garantizar la defensa y protección del patrimonio público. El
control preventivo y concomitante no implicará coadministración y se realizará
en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso,
ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de
tecnologías de la información, con la participación activa del control social y
con la articulación del control interno. La ley regulará su ejercicio y los
sistemas y principios aplicables para cada tipo de control.
El control concomitante y preventivo tiene carácter
excepcional, no vinculante, no implica coadministración, no versa sobre la
conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos, se
realizará en forma de advertencia al gestor fiscal y deberá estar incluido en
un sistema general de advertencia público. El ejercicio y la coordinación del
control concomitante y preventivo corresponde exclusivamente al Contralor
General de la República en materias específicas.
La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el
seguimiento permanente al recurso público, sin oponibilidad de reserva legal
para el acceso a la información por parte de los órganos de control fiscal, y
el control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la
economía, la equidad, el desarrollo sostenible y el cumplimiento del principio
de valoración de costos ambientales. La Contraloría General de la República
tendrá competencia prevalente para ejercer control sobre la gestión de
cualquier entidad territorial, de conformidad con lo que reglamente la ley.
El control jurisdiccional de los fallos de responsabilidad
fiscal gozará de etapas y términos procesales especiales con el objeto de
garantizar la recuperación oportuna del recurso público. Su trámite no podrá
ser superior a un año en la forma en que lo regule la ley.
La Contraloría es una entidad de carácter técnico con
autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas
distintas de las inherentes a su propia organización y al cumplimiento de su
misión constitucional.
El Contralor será elegido por el Congreso en Pleno, por
mayoría absoluta, en el primer mes de sus sesiones para un periodo igual al del
Presidente de la República, de lista de elegibles conformada por convocatoria
pública con base en lo dispuesto en el artículo 126 de la Constitución y no
podrá ser reelegido ni continuar en ejercicio de sus funciones al vencimiento
del mismo.
Solo el Congreso puede admitir la renuncia que presente el
Contralor y proveer las faltas absolutas y temporales del cargo mayores de 45
días.
Para ser elegido Contralor General de la República se
requiere ser colombiano de nacimiento y en ejercicio de la ciudadanía; tener
más de treinta y cinco años de edad; tener título universitario en ciencias
jurídicas, humanas, económicas, financieras, administrativas o contables y
experiencia profesional no menor a 5 años o como docente universitario por el
mismo tiempo y acreditar las demás condiciones que exija la ley.
No podrá ser elegido Contralor General quien sea o haya sido
miembro del Congreso o se haya desempeñado como gestor fiscal del orden
nacional, en el año inmediatamente anterior a la elección. Tampoco podrá ser
elegido quien haya sido condenado a pena de prisión por delitos comunes.
En ningún caso podrán intervenir en la postulación o elección
del Contralor personas que se hallen dentro del cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad y primero civil o legal respecto de los candidatos.”
ARTÍCULO 2o. El artículo 268 de la Constitución Política quedará así:
“Artículo 268. El Contralor General de la República tendrá
las siguientes atribuciones:
1. Prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas los
responsables del manejo de fondos o bienes de la nación e indicar los criterios
de evaluación financiera, operativa y de resultados que deberán seguirse.
2. Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los
responsables del erario y determinar el grado de eficiencia, eficacia y
economía con que hayan obrado.
3. Llevar un registro de la deuda pública de la nación y de
las entidades descentralizadas territorialmente o por servicios.
4. Exigir informes sobre su gestión fiscal a los empleados
oficiales de cualquier orden y a toda persona o entidad pública o privada que
administre fondos o bienes públicos.
5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión
fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto
y ejercer la jurisdicción coactiva, para lo cual tendrá prelación.
6. Conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control
fiscal interno de las entidades y organismos del Estado.
7. Presentar al Congreso de la República un informe anual
sobre el estado de los recursos naturales y del ambiente.
8. Promover ante las autoridades competentes, aportando las
pruebas respectivas, investigaciones fiscales, penales o disciplinarias contra
quienes presuntamente hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del
Estado. La Contraloría, bajo su responsabilidad, podrá exigir, verdad sabida y
buena fe guardada, la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan
las investigaciones o los respectivos procesos fiscales, penales o
disciplinarios.
9. Presentar proyectos de ley relativos al régimen del
control fiscal y a la organización y funcionamiento de la Contraloría General.
10. Proveer mediante concurso público los empleos de carrera
de la entidad creados por ley. Esta determinará un régimen especial de carrera
administrativa para la selección, promoción y retiro de los funcionarios de la
Contraloría. Se prohíbe a quienes formen parte de las corporaciones que
intervienen en la postulación y elección del Contralor, dar recomendaciones
personales y políticas para empleos en ese ente de control.
11. Presentar informes al Congreso de la República y al
Presidente de la República sobre el cumplimiento de sus funciones y
certificación sobre la situación de las finanzas del Estado, de acuerdo con la
ley.
12. Dictar normas generales para armonizar los sistemas de
control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional y
territorial; y dirigir e implementar, con apoyo de la Auditoría General de la
República, el Sistema Nacional de Control Fiscal, para la unificación y
estandarización de la vigilancia y control de la gestión fiscal.
13. Advertir a los servidores públicos y particulares que
administren recursos públicos de la existencia de un riesgo inminente en
operaciones o procesos en ejecución, con el fin de prevenir la ocurrencia de un
daño, a fin de que el gestor fiscal adopte las medidas que considere
procedentes para evitar que se materialice o se extienda, y ejercer control
sobre los hechos así identificados.
14. Intervenir en los casos excepcionales previstos por la
ley en las funciones de vigilancia y control de competencia de las Contralorías
Territoriales. Dicha intervención podrá ser solicitada por el gobernante local,
la corporación de elección popular del respectivo ente territorial, una
comisión permanente del Congreso de la República, la ciudadanía mediante
cualquiera de los mecanismos de participación ciudadana, la propia contraloría
territorial o las demás que defina la ley.
15. Presentar a la Cámara de Representantes la Cuenta General
del Presupuesto y del Tesoro y certificar el balance de la Hacienda presentado
al Congreso por el Contador General de la Nación.
16. Ejercer, directamente o a través de los servidores
públicos de la entidad, las funciones de policía judicial que se requieran en
ejercicio de la vigilancia y control fiscal en todas sus modalidades.
La ley reglamentará la materia.
17. Imponer sanciones desde multa hasta suspensión a quienes
omitan la obligación de suministrar información o impidan u obstaculicen el
ejercicio de la vigilancia y control fiscal, o incumplan las obligaciones
fiscales previstas en la ley. Así mismo a los representantes de las entidades
que, con dolo o culpa grave, no obtengan el fenecimiento de las cuentas o
concepto o calificación favorable en los procedimientos equivalentes para
aquellas entidades no obligadas a rendir cuenta, durante dos (2) períodos
fiscales consecutivos.
18. Las demás que señale la ley.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. La asignación básica mensual de los
servidores de la Contraloría General de la República y su planta transitoria
será equiparada a los de los empleos equivalentes de otros organismos de
control de nivel nacional. Para la correcta implementación del presente acto
legislativo, y el fortalecimiento del control fiscal, la ley determinará la
creación del régimen de carrera especial de los servidores de las contralorías
territoriales, la ampliación de la planta de personal, la incorporación de los
servidores de la planta transitoria sin solución de continuidad y la
modificación de la estructura orgánica y funcional de la Contraloría General de
la República, garantizando la estabilidad laboral de los servidores inscritos
en carrera pertenecientes a esa entidad y a contralorías territoriales
intervenidas. Exclusivamente para los efectos del presente parágrafo y el
desarrollo de este acto legislativo, otórguense precisas facultades
extraordinarias por el término de seis meses al Presidente de la República para
expedir decretos con fuerza de ley.
Así mismo, el Congreso de la República expedirá, con
criterios unificados, las leyes que garanticen la autonomía presupuestal y la
sostenibilidad financiera y administrativa de los organismos de control fiscal
territoriales y unas apropiaciones progresivas que incrementarán el presupuesto
de la Contraloría General de la República durante las siguientes tres vigencias
en 250.000, 250.000 y 136.000 millones de pesos respectivamente, las cuales
serán incorporadas en los proyectos de ley de presupuesto anual presentados por
el Gobierno Nacional, incluso aquellos que ya cursen su trámite en el Congreso
de la República. Dichas apropiaciones no serán tenidas en cuenta al momento de
decretar aplazamientos del Presupuesto General de la Nación.
En los siguientes cuatrienios dichas apropiaciones estarán de
acuerdo con el marco fiscal de mediano plazo”.
III.      La demanda
1.  El
demandante acusó las expresiones subrayadas por un cargo único de inexequibilidad
dado que: “el Congreso de la República excedió su competencia para reformar
la Constitución porque el control fiscal preventivo y concomitante adoptado en
el Acto Legislativo 4 de 2019 sustituye los pilares esenciales de separación de
poderes y control fiscal posterior y selectivo”.
2.  El actor
sostuvo como premisa mayor que el principio de separación de poderes constituye
uno de los pilares esenciales de la Constitución de 1991 y que de este se
deriva la naturaleza posterior y selectiva del control fiscal a cargo de la Contraloría
General de la República[1].
3.  El accionante
a partir de un recuento histórico, afirmó que, en el marco de la Constitución
de 1886, el control fiscal previo generó una serie de problemas de corrupción y
bloqueos a la actividad administrativa que llevaron a plantear la necesidad de reestructurar
el modelo en las discusiones de la Asamblea Nacional Constituyente, siendo
expresa la necesidad de que el control fiscal fuera exclusivamente posterior.
4.  El
ciudadano explicó que, al debatir sobre la estructura del Estado, los constituyentes
desarrollaron un amplio análisis sobre cuáles debían ser las funciones de la
Contraloría e hicieron hincapié en que la entidad no podía tomar partido en las
decisiones fiscales de la administración. A partir de este contexto, el actor
explicó que el texto finalmente aprobado por la Asamblea Nacional Constituyente
dejó claro que el control sería únicamente posterior y selectivo para evaluar
los resultados de la gestión fiscal de la Administración.
5.  El
demandante indicó que, dentro del modelo de control fiscal concebido en la
Constitución Política de 1991, el carácter posterior y selectivo permite su
articulación con el resto del modelo de Estado en la medida en que materializa
la independencia técnica de cada uno de sus órganos. En consecuencia, afirmó que:
“cualquier modificación a la concepción del control fiscal como exclusivamente
posterior y selectivo significa sustituir la médula del diseño institucional
que hizo el Constituyente de 1991 al control fiscal colombiano, máxime si tal
cambio implica restablecer elementos del modelo de control anacrónico que la
Asamblea Nacional expresamente decidió excluir de la Administración Pública”.
6.  El actor destacó
que, en la sentencia C-470 del 2016, se resumen las reglas bajo las que
funciona la Contraloría General. En ellas cobra especial relevancia la
naturaleza posterior y selectiva del control fiscal para preservar la
independencia y autonomía del órgano de control, al igual que impedir que este desempeñe
funciones administrativas ajenas a las propias.
7.  Respecto de
la premisa menor, el demandante argumentó que el núcleo del acto legislativo
demandado es el establecimiento de un control preventivo y concomitante como
forma de cambio o ajuste del control posterior y selectivo instaurado por la
Asamblea Nacional Constituyente en 1991. El actor afirmó que el Acto Legislativo
04 de 2019 previó la función de advertencia como mecanismo principal para ejecutarlo
y que, pese a no pretender ser formalmente una especie de coadministración ni
un prejuzgamiento al gestor fiscal advertido, tiene la virtualidad de incidir
en las decisiones de la administración y sirve de insumo para ejercer el
control posterior y selectivo en caso de que el daño se materialice.
8.  A juicio
del ciudadano, la función de advertencia supone una nueva facultad del
Contralor General que implica un excesivo poder y reconfigura las relaciones de
control dentro del Estado, afectando el equilibrio y la separación de poderes. Asimismo,
el control preventivo y concomitante es en definitiva un control previo porque
implica su ejercicio antes de que la administración, por medio del gestor
fiscal, haya decidido cómo y en qué ejecutar sus recursos, con lo cual se
replica la fórmula de control previo que existía en la Constitución de 1886.
9.  Como conclusión,
el actor indicó que la norma demandada debía ser declarada inexequible en tanto
(i) le atribuye a la Contraloría General de la República, de forma indirecta,
funciones administrativas distintas a las de su propia organización y (ii) esta
intervención en la administración carece de cualquier control material, incluso
por parte del aparato judicial.
IV.
Trámite adelantado
10.
A través del Auto del 28 de
octubre de 2019 se admitió para su estudio la demanda de la referencia, se
ordenó comunicar la decisión a la Presidencia de la República, al Ministerio de
Justicia y del Derecho, a los presidentes del Senado de la República y de la
Cámara de Representantes y al contralor general de la República, para que
expresen su concepto. Se invitó a participar en el debate a la Academia
Colombiana de Jurisprudencia, a las Universidades Nacional, Externado de
Colombia, del Rosario, Sergio Arboleda, Javeriana, de Caldas, del Cauca, del
Norte, de Nariño y Pedagógica y Tecnológica de Colombia sede Tunja.
11.
En el mismo auto, se ordenó
oficiar a la Secretaría General del Senado de la República y a la Secretaría
General de la Cámara de Representantes para que remitan a esta Corporación: i)
las gacetas del Congreso en donde fue publicada la exposición de motivos del
proyecto que dio lugar al Acto Legislativo 04 de 2019; ii) las gacetas en las
que fueron publicados los respectivos informes de ponencia destinados al debate
y votación en las comisiones y plenarias y iii) las gacetas del Congreso en
donde fueron publicadas las actas de comisión y de plenaria, correspondientes a
las sesiones cuando fue discutida y aprobada la iniciativa que fue luego
sancionada como el Acto Legislativo 04 de 2019.
12.
De igual forma, se le solicitó al contralor
general responder las siguientes preguntas: i) ¿cómo está previsto el ejercicio
y puesta en marcha del control previo y concomitante dispuesto en los artículos
1 y 2 del Acto Legislativo 4 de 2019? al respecto sírvase explicar si para tal
función se tiene previsto el uso de las competencias dispuestas por la reforma
constitucional en los artículos 267 y 268 de la Carta Política; ii) ¿cuál es el
alcance y grado de obligatoriedad previsto para las advertencias sobre riesgos
a que hace referencia el numeral 13 del artículo 2 del Acto Legislativo 4 de
2019? en particular respecto de los efectos de las advertencias en caso de
procesos posteriores por responsabilidad fiscal de los funcionarios que fueron
previamente objeto de dichas advertencias y iii) ¿cuál es la diferencia entre
el control preventivo dispuesto en el Acto Legislativo 4 de 2019 y el control
previo, previsto en la Ley 20 de 1975 y el Decreto Ley 925 de 1976?
Intervenciones
13.
Durante el término de fijación en
lista se recibieron veinticuatro escritos de intervención dentro del proceso de
la referencia, los cuales se pueden agrupar en cuatro diferentes posturas[2]:
Por la ineptitud
de la demanda
14.
La Presidencia de la República y
el Ministerio de Justicia y del Derecho, en intervención conjunta[3],
solicitaron como petición principal que la Corte se declare inhibida para
conocer la demanda por no cumplir con los requisitos exigidos por la ley y la
jurisprudencia para este tipo de juicios.
15.
En igual sentido se pronunció la
División Jurídica de la Cámara de Representantes[4], la Contraloría General
de la República[5], la Junta Nacional de
Contralores[6], la Asociación Colombiana
de Empresas Sociales del Estado y Hospitales Públicos (ACESI)[7],
la Asociación de Funcionarios de las Gerencias Departamentales y Nivel Central
de la Contraloría General de la República (AFUNCGER)[8],
la Universidad Libre[9], la Universidad Externado
de Colombia[10], la Universidad Sergio
Arboleda[11], la Universidad del
Rosario[12], la Universidad de
Nariño[13], el Movimiento de Acción
y Oportunidad para la Equidad de Género y Nuevas Masculinidades (MAYO)[14],
el Sindicato Nacional de Trabajadores al Servicio del Estado en los Órganos de
Control y vigilancia y en sus entidades Vigiladas (SINALTRASE)[15]
y el ciudadano Pablo Cesar Díaz Barrera. Según estos intervinientes la demanda
debía ser declarada inepta por las razones que se exponen a continuación.
16.
Los intervinientes sostuvieron que
el planteamiento del demandante adolecía de falta de certeza, pertinencia y
suficiencia respecto a la obligación de demostrar por qué el Acto Legislativo
estaba sustituyendo la Constitución. Expusieron que se trata de una afirmación
que no contó con suficiente argumentación, y surge de apreciaciones subjetivas
que no tienen relación directa con el texto de la reforma, al atacar
simplemente su conveniencia.
17.
En cuanto a la premisa mayor, los
intervinientes indicaron que en la demanda no se estableció de forma adecuada, por
cuanto el demandante: i) supone erradamente que el control fiscal posterior y
selectivo es un elemento esencial del orden constitucional definido en la Carta
Política, sin que exista certeza sobre ello[16]; ii) no logró establecer
con claridad la premisa mayor, al basarse en una norma aislada y no en
“múltiples referentes normativos” como lo exige la Corte Constitucional y iii) no
determinó con claridad y pertinencia el alcance del principio de separación de
poderes y el de autonomía administrativa, pues deja al margen conceptos como la
colaboración armónica y el sistema de pesos y contrapesos que dan cabida al
nuevo modelo de control.
18.
Respecto de la premisa menor, los
intervinientes argumentaron que el actor: i) confunde el control fiscal
preventivo y concomitante no vinculante, con el control previo; ii) no expone
con claridad si las modificaciones realizadas al sistema de control fiscal
desaparecían la autonomía administrativa para planear y ejecutar el
presupuesto; iii) parte de una interpretación subjetiva y contraevidente, puesto
que el mismo Acto Legislativo establece como condicionamiento al control “previo
y concomitante no vinculante”, la no coadministración; y iv) no construye
un argumento que genere una duda de inconstitucionalidad, dado que es posible
considerar que se dio una sustitución de la Constitución, puesto que no se
altera la función ni el órgano llamado a ejercer el control fiscal.
19.
En cuanto a la conclusión del
juicio, los intervinientes señalan que no es cierta, puesto que el control
concomitante y preventivo no sustituye ni reemplaza el modelo de control
posterior y selectivo, sino que lo complementa de forma excepcional,
conservando el modelo establecido por el constituyente primario como la regla
general.
Por la exequibilidad
de la norma
20.  Todos los intervinientes que hicieron referencia a la
ineptitud de la demanda, con excepción de la División Jurídica de la Cámara de
Representantes, quienes solicitaron subsidiariamente la exequibilidad de las
disposiciones acusadas. A esas intervenciones se suman los escritos presentados
por la Asociación Sindical de Trabajadores de los Órganos de Control Público
Judicial (ASCONTROL)[17], la Asociación de
Servidores Públicos de los Órganos de Control de Colombia (ASDECCOL)[18],
la Unión Nacional Independiente de Trabajadores en Organismos de Control (UNIOS)[19]
y el ciudadano José Francisco Zúñiga Cortes de acuerdo con los argumentos que
se resumen a continuación.
21.  En cuanto a la premisa mayor, los intervinientes
señalaron que el control posterior y selectivo no es un eje fundamental de la
Carta Política, ya que de ser así no podría ser modificado ni reformado. Indicaron
que el verdadero pilar de la Constitución es la función pública del control
fiscal y no la forma cómo este se ejerce. En ese sentido, resaltaron la
importancia y la necesidad de la reforma, de acuerdo con los nuevos retos, las
nuevas formas de corrupción y el desarrollo de nuevas tecnologías de la
información, que permiten una mayor eficacia en la defensa de los recursos
públicos.
22.  En cuanto a la premisa menor, explicaron que el
demandante confundió el control previo y perceptivo, derogado con la Carta
Política de 1991, con el control preventivo y concomitante no vinculante, propuesto
en la norma. Resaltaron que el control preventivo no es vinculante y por ello,
resulta un mecanismo eficaz y legítimo para evitar que el gestor fiscal tome
decisiones que vayan en contravía del erario y sus fines esenciales y que, por
el contrario, se debe ver como la posibilidad de implementar medidas
anticipadas para mitigar el daño, máxime cuando no tiene la virtualidad de
incidir en las decisiones de la administración pública y la misma norma prohíbe
de manera expresa la coadministración.
23.  En cuanto a la conclusión, los intervinientes afirmaron
que el control preventivo no sustituye ni reforma la Constitución, sino que la complementa
y es parte del esquema del control fiscal ya establecido, legitimándose así el
acto legislativo estudiado. Además, resaltaron la importancia y necesidad de
esta reforma, pues constituyen un hecho notorio los numerosos casos de
corrupción en el país por falta de control y las medidas tomadas en el acto
legislativo son herramientas que permiten evitar el daño fiscal.
24.  Los intervinientes señalaron que el control
concomitante y preventivo hace parte de una visión moderna del gobierno y de la
adecuada revisión del gasto público, que complementa los controles posteriores
sin causar afectaciones a los mismos. Todo ello incentiva el buen funcionamiento
de la administración y el ejercicio de la autonomía en el marco de la
separación de poderes, respetando la libertad de decisión que tienen los
gestores públicos.
Por la exequibilidad
condicionada de la norma
25.  La Universidad Externado de Colombia solicitó que se
declarara la exequibilidad condicionada, en el entendido que: i) “de ninguna
manera, en un eventual proceso de responsabilidad fiscal que se pueda abrir en
el futuro con ocasión de una operación que fue objeto de advertencia, el
legítimo apartamiento razonado por parte de la entidad vigilada podrá tenerse
por prueba del dolo del gestor fiscal investigado”; y ii) “de ninguna manera,
el control preventivo y concomitante puede ser ejercido por las autoridades que
con posterioridad tendrán a su cargo el control posterior y selectivo sobre la
actuación previamente fiscalizada”. Esto con el fin de evitar que el órgano de
control pierda la independencia e imparcialidad en aquellos casos en que se
hayan dado advertencias en ejercicio de la función establecida en la reforma.
Inexequibilidad
de la norma
26.  Finalmente, un grupo de intervinientes pidieron
declarar la inexequibilidad de las normas acusadas, a saber: la Comisión
Nacional del Control Fiscal Público de Colombia (CONFISPCOL)[20]
y los ciudadanos Juanita María Goebertus Estrada, Gustavo Enrique Morales Cobo y
Benjamín Luna Burgos.
27.  Los intervinientes resaltaron que en el control
preventivo y concomitante tanto la recaudación de información como la función
de advertencia ocurren necesariamente con anterioridad a que la administración
tome la decisión, es decir, en operaciones o procesos de ejecución, incluso se
actúa desde las fases de planeación. Señalaron que la reforma constituye una
sustitución del modelo constitucional de separación y equilibrio de poderes por
cuanto afecta la separación funcional y genera un fenómeno de coadministración
que, aparentemente, ya se había superado con su prohibición a través de la
Constitución de 1991.
28.  Este grupo de ciudadanos destacó que en la sentencia
C-103 de 2015, la Corte declaró inexequible el numeral 7 del artículo 5[21]
del Decreto Ley 267 de 2000, mediante el cual se atribuían a la Contraloría la
función de advertir sobre operaciones o procesos en ejecución para prever
graves riesgos que comprometan el patrimonio público. En aquella oportunidad la
Corte encontró que la norma en comento revivía el control previo que existía antes
de la Constitución de 1991, el cual fue eliminado por la misma Asamblea
Nacional Constituyente por sus fuertes connotaciones de coadministración y por
las repercusiones en contra de la imparcialidad que debe acompañar el proceso
auditor que se adelanta a los sujetos de control asignados a la Contraloría.
29.  Adicionalmente, la interviniente Juanita Goebertus
Estrada, Representante a la Cámara, manifestó que durante el trámite del acto
legislativo del que fue partícipe se puso en evidencia la preocupación de
varios representantes, incluida ella, respecto del riesgo de coadministración a
cargo de la Contraloría General que implicaba la reforma. La interviniente afirmó
que el nuevo sistema de control no presenta diferencias sustanciales con el
anterior tipo de control previo y vinculante de la Constitución de 1886.
30.  Asimismo, la ciudadana señaló que en el Acto
Legislativo 04 de 2019 se hicieron unas asignaciones que desconocen la división
competencial entre el ejecutivo y el legislativo en materia presupuestal.
Además, destacó que el incremento presupuestal allí establecido implica un
crecimiento desmesurado del órgano de control, en detrimento de una serie de
políticas públicas y entidades que requieren con urgencia de esos recursos. Con
fundamento en lo anterior, la interviniente solicitó la integración normativa
del acto legislativo, pues consideró que no solo son inexequibles los apartes
demandados sino el presupuesto designado y la manera en cómo se busca la
materialización de este a nivel administrativo.
Pruebas recaudadas
31.  Dentro del término dispuesto en el Auto del 28 de
octubre de 2019 se recibieron los siguientes documentos:
32.  Congreso de la República. Mediante Oficio No. OPC-353/2019 del 18 de noviembre
de 2019, la Secretaría General de la Cámara de Representantes envía las actas
del trámite del Proyecto de Acto Legislativo No. 355 de 2019 Cámara – 039 de
2019 Senado, “por medio del cual se reforma el Régimen de Control Fiscal”,
hoy Acto Legislativo No. 04 de 2019. Junto al oficio se adjuntó copia
electrónica de las gacetas en que constan las respectivas publicaciones[22],
información que además fue allegada en medio magnético.
33.  Contraloría General de la República. El contralor general explicó que el Acto Legislativo 4
de 2019 estableció un control preventivo, el cual: “se
diferencia del control previo predominante antes de 1991, en que aquel era
general, vinculante y significaba intromisiones directas en la gestión de la
Administración. Mientras que, como el mismo texto constitucional lo expresa, el
control preventivo no implica coadministración, es decir, no encarna un poder
de veto o aprobación a las decisiones de los gestores de recursos públicos; es
excepcional, pues solo se ejercerá bajo determinados criterios de actuación y
cuando se evidencie riesgo de pérdida de los recursos públicos; no es
vinculante, porque está enmarcado bajo la figura de la advertencia que no es
obligatoria para los tomadores de decisiones en las distintas ramas y órganos
del poder público”.
34.  El contralor puntualizó que la reforma constitucional
requiere de un desarrollo legal para su implementación y, frente a dicho
desarrollo legal, le correspondería nuevamente a la Corte Constitucional
ejercer el control. No obstante, expuso la metodología que para el ejercicio
del control se podría adelantar, así:
“a) Selección del objeto de control, mediante la declaración
de importancia manifiesta por parte del Contralor General de la Republica.
b) Fase de planeación, en donde se determinan las actividades
de control a realizar, se fijan los hitos de ejecución del control, el presupuesto,
los objetivos, los resultados esperados, los criterios de éxito y los riesgos
del proceso en cuestión.
c) Fase de ejecución, en la que se aplican los procedimientos
de seguimiento para obtener la información pertinente, se realizan las pruebas
y obtienen las evidencias sobre los resultados previsibles, previstos o
anticipados y de la efectividad de los controles a los riesgos identificados o
de situaciones adversas no previstas.
d) Fase de informe, en donde se presentan los hitos de gestión
seleccionados, los riesgos identificados, las evidencias, las conclusiones y
recomendaciones.
e) Fase de despliegue y seguimiento. Corresponde a la etapa
posterior en la cual se hace seguimiento y evaluación a las decisiones tomadas por
el gestor con respecto a las observaciones, advertencias o recomendaciones
formuladas”.
35.  El contralor refirió que la figura de la advertencia,
como concreción del control concomitante y preventivo, no tiene carácter
vinculante por expreso mandato constitucional. Eso significa que no obliga al
gestor fiscal, quien puede acogerla o no, y desarrollar las recomendaciones propuestas
u otras que considere adecuadas o pertinentes. Por tanto, su finalidad es permitir
a los gestores que aprecien los riesgos que se ciernen sobre algunos proyectos
para que evalúen esa situación y puedan tomar los correctivos sobre la marcha,
pero no son herramientas de cogestión ni coadministración y por tanto no son
obligatorias en ningún caso y en ninguna circunstancia.
36.
El contralor explicó que el control previo regulado
por el artículo 2 del Decreto 925 de 1976 constituía un requisito sine qua
non en el trámite administrativo, sin el cual no se podía ejecutar el
presupuesto público. Además, fue por ello por lo que se prestó para ralentizar
la actividad administrativa, se convertía en fuente de corrupción y minaba la
independencia y objetividad del órgano de control para evaluar la gestión
fiscal de la cual había sido partícipe previamente.
37.
A diferencia de
ello, el control preventivo se enfoca en la gestión de riesgos durante la
marcha o ejecución de la actividad administrativa, para pronunciarse
oportunamente sobre “riesgos latentes o eventuales” que pueden poner en
peligro el logro de los objetivos del respectivo proceso, programa o proyecto,
y respecto de los cuales la administración no realizó una adecuada valoración o
los controles propuestos para mitigarlos no son efectivos.
V.
Concepto del procurador general de la Nación
38.
El jefe del Ministerio Público consideró
que en aquellos casos en que la Corte haga uso de la teoría de la sustitución
debe hacerlo de manera moderada y bajo el criterio de autocontención, para
evitar bloquear los cambios institucionales que requiera la sociedad.
39.
El procurador general señaló que, si
bien la demanda se interpuso de manera oportuna, el análisis se debe restringir
al cargo formulado, por lo que no procede la integración normativa. El
procurador afirmó que el juicio de sustitución se debe restringir a la supuesta
sustitución del eje definitorio de separación de poderes, lo que implica
que la Corte que se declare inhibida de adoptar un pronunciamiento de fondo
respecto del cargo de sustitución de la Carta que se funda en el elemento de
control fiscal posterior y selectivo.
40.
La vista fiscal destacó que la
premisa mayor debe limitarse al eje de separación de poderes. En este sentido
hizo alusión a la sentencia C-977 de 2002, a través de la cual la Corte declaró
exequibles las funciones preventivas de la Procuraduría General y consideró que
son una materialización del principio de colaboración armónica. Finalmente, el
procurador general resaltó que dichas funciones en cabeza de la Procuraduría
son distintas a las de los demás órganos de control y son armónicas entre
ellas, luego de lo cual concluye que “no se evidencian argumentos para
sustentar que el acto modificatorio que se examina afecta el eje de separación
de poderes”.
41.
En cuanto a la premisa menor, el
representante del Ministerio Público   concentró sus argumentos en establecer
las diferencias entre el control previo y perceptivo vigente antes de la
Constitución de 1991 y aquel establecido por el Acto Legislativo 4 de 2019,
resaltando que en este último está explícitamente prohibida la coadministración,
se enmarca en la lógica del control inter orgánico y no vacía de competencia a
la administración. El procurador general señaló que la función de advertencia
se erige para prevenir un daño, pero es el gestor fiscal quien tiene la
potestad de tomar las medidas que considere pertinentes y tanto la función de
advertencia como las de policía judicial se enmarcan en las garantías
procesales constitucionales, en la colaboración armónica y no son una forma de
intromisión.
42.
El Ministerio Público finalizó advirtiendo
que no existe una sustitución del pilar axial de separación de poderes. Al
respecto afirmó: “que la premisa menor no tiene como connotación el cambio
ni el reemplazo del eje definitorio de la Constitución descrito en la premisa
mayor. El control preventivo y concomitante introducido por el Acto Legislativo
4 de 2019 no sustituye el pilar esencial de separación de poderes de la
Constitución Política de 1991, puesto que no conlleva a una interferencia
indebida de la Contraloría General de la República en las decisiones fiscales
de la Administración Pública”.
VI.
Consideraciones de la Corte Constitucional
Competencia
1.  De conformidad con lo prescrito por el numeral 1 del
artículo 241 de la Constitución Política, corresponde a la Corte Constitucional:
“decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los
ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que
sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación”.
Aptitud
de la demanda
2.  Algunos de los intervinientes solicitaron a la Corte
dictar un fallo inhibitorio por ineptitud sustantiva de la demanda. En su
criterio, la demanda no satisfizo los requisitos mínimos que ha fijado la
jurisprudencia cuando se acusa un vicio por sustitución de la Constitución. Los
intervinientes consideraron, en síntesis, que se incumplían los requisitos de
claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia.
Requisitos
formales de la demanda
3.  La Sala Plena recuerda que el artículo 379 superior establece
que el límite para el ejercicio de la acción pública contra los actos legislativos
es de un año, contado a partir de su promulgación. En el presente asunto, el
Acto Legislativo 4 de 2019 fue promulgado el 18 de septiembre de ese año y la
demanda fue radicada en la Corte Constitucional el 1 de octubre del mismo año
2019, a partir de lo cual se concluye que fue presentada durante el término
previsto para ello. Además, no existe ninguna sentencia que constituya cosa
juzgada constitucional formal.
Requisitos
sustantivos de la demanda
4.  Toda demanda de inconstitucionalidad exige del
ciudadano la sustentación de su pretensión con base en razones claras, ciertas,
específicas, pertinentes y suficientes. Ahora bien, cuando la demanda se dirija
en contra de una enmienda constitucional aprobada por el Congreso “la carga
argumentativa se incrementa considerablemente” en atención a “la magnitud de la
pretensión, la trascendencia de la decisión de la Corte, el compromiso del
principio democrático y la naturaleza misma de las disposiciones que se
cotejan”[23]. En la sentencia C-053
de 2016 esta Corporación señaló que dicha carga argumentativa se traduce en lo
siguiente:
“a) El planteamiento debe ser claro de manera que la ilación
de ideas permita entender cuál es el sentido de la acusación en contra del acto
reformatorio. Se trata simplemente de que la Corte pueda ‘conocer’, comprendiéndolas,
las razones en las que se funda el desacuerdo respecto de la decisión del
Congreso.
b) El cuestionamiento requiere ser cierto y, en esa medida,
el acto reformatorio de la Constitución debe existir jurídicamente y
encontrarse vigente. Adicionalmente, los contenidos que se le atribuyen deben
derivarse de su texto. No puede fundarse su argumentación
en la suposición de normas, en interpretaciones conjeturales del acto
reformatorio o en premisas relativas evidentemente falsas o inconsecuentes.
c) El razonamiento debe ser pertinente y, en consecuencia,
debe tratarse de un verdadero cargo que ponga de presente la infracción de las
normas constitucionales relacionadas con la competencia del Congreso de la
República para reformar la Carta. Son impertinentes aquellos argumentos
fundados en la inconveniencia política de la reforma o en los problemas prácticos
que puede suponer su aplicación, a menos que de estos últimos puedan
desprenderse consecuencias de naturaleza constitucional. También carecen de
pertinencia aquellas impugnaciones fundadas en la intangibilidad de normas
constitucionales o en la violación de sus contenidos materiales.
d) Como condición de suficiencia del cargo, los demandantes
deben esforzarse por presentar de manera específica las razones por las cuales
la aprobación del acto reformatorio de la Constitución por parte del Congreso
desconoce las normas que le atribuyen su competencia. El esfuerzo de los
ciudadanos debe, en consecuencia, contener explicaciones que den respuesta a la
siguiente pregunta: ¿Por qué el acto legislativo
impugnado constituye no solo una reforma de la Carta sino, en realidad, una
sustitución de la misma?”.
5.  Según lo expuesto, la demanda por el juicio de
sustitución debe: i) enunciar el eje definitorio de la Constitución
presuntamente sustituido y señalar las disposiciones constitucionales a partir
de los cuales se desprende o el precedente jurisprudencial en que haya sido
reconocido, respecto de lo cual es necesario que sea claro que no se trata de
la contradicción con una norma de la Constitución (juicio de
constitucionalidad) sino de la afectación de un principio transversal y
definitorio de la Carta Política; ii) exponer de qué manera el acto legislativo
impacta el eje definitorio, identificando las diferencias entre ellos y, iii) explicar
por qué las modificaciones introducidas por la reforma pueden considerarse una
transformación en la identidad de la Constitución de manera que ella, después
de la reforma, es otra completamente distinta.
6.  Ahora bien, esta mayor exigencia de la carga
argumentativa frente a las demandas dirigidas contra actos reformatorios de la
Constitución tiene asidero en la intención de resguardar el producto de un
consenso democrático surtido de un proceso legislativo formalmente riguroso,
pero no puede llegar al extremo de desnaturalizar el carácter de derecho
ciudadano de la acción pública de inconstitucionalidad. Se trata entonces de
que el ciudadano logre generar una duda suficiente respecto de la posible
sustitución de un eje definitorio de la Carta, sin que su argumentación deba
llegar al nivel de escrutinio que le corresponde a la Corte Constitucional. A
partir de estos lineamientos, se procede a examinar la aptitud de la demanda.
7.  Claridad. De
la lectura integral de la demanda se evidencia que el examen de
constitucionalidad solicitado a esta Corporación versa exclusivamente sobre el control
fiscal preventivo y concomitante de la Contraloría General de la República. La
claridad de la demanda en este sentido se predica del hilo lógico que conduce
la argumentación, de forma que resulta inequívoco el sentido de los argumentos
y el objeto perseguido por el ejercicio de esta acción pública. En este caso,
la redacción del texto y la estructura del escrito permiten identificar con
absoluta claridad tanto el objeto como los argumentos con los cuales lo
sustenta. Así, la demanda es clara y no existe confusión sobre lo que
constituye el objeto de esta y aquello que hace parte del contexto normativo
utilizado para la interpretación sistemática de las expresiones acusadas.
8.  Certeza. El
accionante advierte que pese al enunciado formal de que “no implicará
coadministración”, para el ejercicio de la función de advertencia le fueron
confiadas nuevas facultades al Contralor General, como las de acceder a
cualquier información, tener capacidad de suspender y sancionar a quienes se
opongan a entregarla y extender este tipo de control a los entes territoriales,
implican el ejercicio de una intromisión en las decisiones de contratación, y
por ende una forma de coadministración que no se resuelve con la prohibición
formal.
9.  Al respecto, encuentra la Sala que no se trata de la
suposición de normas, porque las normas analizadas y aquellas que sirven de
fundamento al análisis son ciertas y verificables, en la medida que (i) las
expresiones aludidas por el demandante respecto de la exposición de motivos del
proyecto de ley son reales y vigentes; (ii) las competencias a que hace
referencia el demandante se encuentran contenidas en los artículos 1 y 2 del Acto
Legislativo 04 de 2019; (iii) la interpretación literal de la palabra “previo”
corresponde a aquella dispuesta en el Diccionario de la RAE y (iv) los párrafos
transcritos de las sentencias C-648 de 2002, C-288 de 2012, C-103 de 2015 y
C-470 de 2016 se encuentran contenidos en dichas decisiones. En estos términos,
la Corte entiende que no se trata de una interpretación conjetural, aislada o
subjetiva del acto reformatorio, con lo cual se cumple con el requisito de
certeza exigido para proceder al examen de la norma.
10.  Finalmente, establecer si el modelo de control
preventivo y concomitante diseñado por el Acto Legislativo 4 de 2019 implica
una forma de control previo y si dicho modelo podría constituir una forma de
intromisión y coadministración con las entidades controladas, corresponde al
examen de fondo de la demanda y no a esta etapa procesal.
11.  Pertinencia. El demandante plantea, con base en la supuesta
sustitución del principio de separación de poderes y control fiscal posterior,
que “de acuerdo con su configuración normativa en el Acto Legislativo 4 de
2019, el control preventivo y concomitante tiene una naturaleza tal que
conlleva a una interferencia de la Contraloría General de la República en las
decisiones fiscales de la Administración Pública”.
12.  El accionante estructuró su escrito como lo exige la
Corte para este tipo de juicios. Inició el planteamiento señalando: “1.-
Premisa mayor: La separación de poderes y el control fiscal posterior y
selectivo como pilares esenciales de la Constitución Política de 1991.” En
dicho capítulo señala “a.- La separación de poderes como pilar esencial de la Constitución
Política de 1991”, donde realiza un reconstrucción histórica y jurisprudencial
del principio de separación de poderes en Colombia para luego explicar: “b.- El
control posterior y selectivo como manifestación de la separación de poderes y
pilar esencial del control fiscal en la Constitución Política de 1991”, en
donde el accionante desarrolla el carácter de eje definitorio de la
Constitución del modelo de control posterior y selectivo para lo cual se
sustenta, en un análisis histórico y sistemático de la Carta.
13.  En efecto, la construcción de la premisa menor del
cargo se realizó con fundamento en el objeto y el alcance del modelo de control
preventivo y concomitante dispuesto en las expresiones acusadas a la luz de la
exposición de motivos del proyecto, y de las competencias que el mismo Acto
Legislativo le confiere al contralor general de la República para el desarrollo
de sus funciones[24], en
particular de la función de advertencia. Refiere a los principios rectores que
el Constituyente primario identificó en la materia y a los artículos
constitucionales[25] en que
quedaron plasmados dichos principios, aludiendo a varios artículos
constitucionales para concluir que: “[d]e ahí que cualquier modificación a la
concepción del control fiscal como exclusivamente posterior y selectivo
significa sustituir la médula del diseño institucional que hizo el
Constituyente de 1991 al control fiscal colombiano, máxime si tal cambio
implica restablecer elementos del modelo de control anacrónico que la Asamblea
Nacional expresamente decidió excluir de la Administración Pública”.
14.  En la parte conclusiva del escrito de demanda, el
accionante afirmó: “la verdadera justificación del control posterior y
selectivo como pilar esencial de la Constitución está en que solo a través de
este diseño, como único momento y forma de ejercer la fiscalización, se
concreta la separación de poderes entre la Contraloría y la Administración
Pública. Este precepto, y la prohibición de ejercer funciones administrativas
diferentes a las inherentes a las propias, es lo único que preserva la
autonomía e independencia de ambos establecimientos estatales. Insertar otro
tipo de modelo de control, aunque coexista con el posterior y selectivo,
implica una rotura de la autonomía e independencia del órgano fiscalizador y
del ente sujeto a control fiscal, toda vez que da lugar a intromisiones en las
competencias y funcionamiento de uno u otro. Hacerlo implica sustituir la
Constitución, al menos de manera parcial”.
15.  De lo anterior se infiere que la demanda satisfizo este
presupuesto en la medida que atacó el diseño normativo de la reforma, con
independencia del desarrollo legal que de él se derive. Además, plantea un cargo
por sustitución del principio de separación de poderes y del control posterior
y selectivo entendido como un eje definitorio y transversal del modelo de
control fiscal diseñado por la Carta Política.
16.  Suficiencia.
Si bien la jurisprudencia constitucional ha
señalado que, en materia de demandas contra actos legislativos por supuesta
sustitución de la Constitución, el demandante debe cumplir con una carga
argumentativa mayor que permita estructurar el silogismo en que se fundamenta
la metodología del juicio por sustitución, esta Corporación también ha señalado
que la especialidad de los cargos no puede traducirse en un incremento
extraordinario de las condiciones para ejercer la acción pública[26].
17.  Así, en cuanto a la suficiencia predicable sobre la
premisa mayor de la demanda por vicio de sustitución, el requisito no puede
llegar al punto de exigir que el accionante establezca de forma inequívoca, la
existencia de un eje definitorio de la Constitución, cuando la identificación
de dichos ejes es un proceso en elaboración, que, en todo caso, está a cargo de
esta Corporación. Lo que se exige al demandante es que presente una
sustentación clara, cierta y pertinente en la materia, a partir de la cual esta
Corte pueda extraer elementos de juicio para decidir si el principio
constitucional afectado es o no un eje definitorio de la Carta.
18.  El accionante enunció con claridad el elemento que
constituye el eje fundamental afectado al sostener que “para el caso objeto de
estudio por la Corte son particularmente relevantes dos pilares esenciales de
la Constitución: (i) la separación de poderes y (ii) el control fiscal como control
posterior y selectivo, exclusivamente”. En cuanto a sus especificidades a
través de “múltiples referentes normativos” el accionante desarrolla toda una
sustentación sobre “la separación de poderes como pilar esencial de la
Constitución Política de 1991”, respecto de lo cual cita algunos apartes de las
sentencias C-970 de 2004, C-141 de 2010 y C-285 de 2016 en los que esta
Corporación ha reconocido su carácter de eje definitorio de la constitución.
19.  En cuanto al “control posterior y selectivo como manifestación
de la separación de poderes y pilar esencial del control fiscal en la
Constitución Política de 1991” entre los folios 19 y 26 del escrito de demanda
el accionante realizó una argumentación basada en las actas de la Asamblea
Nacional Constituyente y el análisis de los artículos superiores 267, 269 y 270
a partir de lo cual sustentó la conclusión según la cual “cualquier
modificación a la concepción del control fiscal como exclusivamente posterior y
selectivo significa sustituir la médula del diseño institucional que hizo el
Constituyente de 1991 al control fiscal colombiano, máxime si tal cambio
implica restablecer elementos del modelo de control anacrónico que la Asamblea
Nacional expresamente decidió excluir de la Administración Pública”.
20.  Respecto del deber de argumentar porqué dicho pilar es
esencial y definitorio, el demandante sostuvo, como “conclusión de la premisa
mayor”[27] una
argumentación según la cual “[e]l Constituyente de 1991 instauró un modelo de
control fiscal basado exclusivamente en controles posteriores y selectivos.
Este mandato es la médula o columna vertebral de toda la fiscalización ejercida
sobre la gestión de la Administración, diseñado como una manifestación de la
independencia garantizada por la separación de poderes en el ámbito particular
del control fiscal”.
21.  A efectos de sustentar esta conclusión, el demandante
aludió a las sentencias que esta Corte ha proferido en asuntos relacionados con
las competencias de la Contraloría General de la República, de las cuales
resalta la importancia que esta Corte ha reconocido al modelo de control
posterior y selectivo. En su extenso análisis el demandante refiere las
sentencias C-529 de 1993, C-534 de 1993, C-648 de 2002, C-967 de 2012, C-103 de
2015, C-470 de 2016, al final de cuyo análisis indicó: “la noción de control
fiscal como posterior y selectivo se erige en componente del principio de
separación de poderes en una materia específica, el cual garantiza la independencia
y autonomía entre el Ejecutivo y el órgano de control mismo”.
22.  Para la Corte es claro que el escrito de demanda cumplió
a satisfacción con la carga de suficiencia requerida en la estructuración de la
premisa mayor del juicio de sustitución alegado en la demanda. Se reitera en
esta ocasión que dicha exigencia debe ser entendida, no como la demostración de
existencia de un eje definitorio, sino como el cumplimiento de unos estándares
cuyo objeto es dar elementos que permitan colegir razonablemente la existencia
de un eje identitario de la Carta Política, a fin de que sea esta Corporación
la que al examinar dichos elementos y los demás que considere pertinentes,
concluya si le asiste o no razón al demandante.
23.  Respecto de la premisa menor, la demanda
explicó de manera extensa, las razones por las cuales el accionante considera
que el nuevo modelo de control no solo difiere del posterior y selectivo, sino
que resulta incompatible con el mismo. Al analizar las competencias con que
ejercería el control preventivo y concomitante sostuvo que, pese a que
formalmente se diga lo contrario, el nuevo modelo de control fiscal compromete
gravemente la adecuada ejecución del control posterior y selectivo, así como
las garantías aplicables dentro de su desarrollo, tal como fueron diseñadas por
el Constituyente.
24.  En este contexto se verificó que la demanda presentó sus
premisas con elementos de juicio razonables, que plantean una discusión
constitucionalmente pertinente, sobre la forma como la norma demandada podría
afectar el eje definitorio identificado por el accionante, correspondiendo en
el examen de fondo determinar si realmente se presentó una sustitución de la
constitución.
25.  En cuanto a la conclusión,
el demandante dedicó una sección a sustentar que el eje definitorio de
separación de poderes y control fiscal posterior y selectivo habría sido
sustituido de forma parcial con la actual reforma[28].
La Corte reitera que en esta etapa procesal lo que se verifica es la
suficiencia de los argumentos desde la perspectiva de una sustentación dirigida
a activar la competencia de esta Corporación para estudiar la
constitucionalidad de una reforma a la Carta. El examen de aptitud de la
demanda no es un juicio anticipado en el que se evalúe la exequibilidad de las
normas, sino una evaluación de requisitos, que en el presente caso se cumplen a
cabalidad.
26.  Lo anterior, además, se vincula con la relevancia que
el principio pro actione cumple en procesos de naturaleza pública y en
particular en el ejercicio de la acción de inconstitucionalidad, según el cual
“el examen de los requisitos adjetivos de la demanda no debe ser sometido a un
riguroso escrutinio y se debe preferir una decisión de fondo antes que una
inhibitoria, de manera que se privilegie la efectividad de los derechos de
participación ciudadana y de acceso al recurso judicial efectivo ante esta
Corte”[29].
27.  A partir de lo expuesto, la Corte considera que la
demanda satisfizo los requisitos de claridad, certeza, pertinencia,
especificidad y las exigencias de suficiencia que son propias de una acción pública
contra un acto reformatorio de la constitución por exceso de competencia del
legislador. Por todo lo cual la Corte procederá a adelantar el examen de los
cargos presentados contra la norma acusada.
Problema jurídico
28.  En atención a lo expuesto previamente, corresponde a
la Sala Plena determinar si las variaciones al modelo de control fiscal,
constituyen una sustitución de un eje fundamental de la Constitución.
29.  A partir del problema jurídico planteado, la Corte
adelantará un análisis a partir de: i) las reglas jurisprudenciales sobre el
juicio de sustitución constitucional; ii) el contenido de los elementos del
principio constitucional de separación de poderes (premisa mayor); iii)
las variaciones generadas con la reforma (premisa menor); y por último, iv)
establecer si las variaciones al modelo de control fiscal constituyen o no una
sustitución de un eje fundamental de la Carta Política de 1991 (conclusión).
El juicio de
sustitución constitucional
30.  La Constitución en su artículo 241.1 señala que la
Corte Constitucional es competente para decidir sobre las demandas de
inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos
reformatorios de la Constitución solo por vicios de procedimiento en su
formación. A partir de dicha competencia, este Tribunal ha entendido que lo
dispuesto en el artículo 374 superior, respecto de que la Constitución Política
“podrá ser reformada” por (i) el Congreso, (ii) por una Asamblea Nacional
Constituyente o (iii) por el Pueblo mediante referendo, supone que los órganos
destinatarios de la potestad de reforma tienen ciertas limitaciones, y que la
Constitución ha delimitado las hipótesis de modificación, excluyendo otras
modalidades como su derogatoria, la sustitución en su integridad, o su suspensión
y desconocimiento.
31.  Desde sus primeros pronunciamientos, esta Corte
explicó la relevancia de la determinación de la competencia como elemento
fundamental para analizar la exequibilidad del procedimiento cuando se reforma
la Constitución[30]. En la
sentencia C-551 de 2003, la Corte sostuvo que el poder de reforma no puede sustituir, derogar, suprimir
o reemplazar la Constitución vigente por otra integralmente diferente, por lo
que corresponde al Tribunal Constitucional revisar si el poder de revisión, so
pretexto de la reforma, rebasó o excedió sus competencias arrogándose
potestades propias del poder constituyente primario.
32.  Para definir cuándo se materializa una sustitución de
la Constitución, que exceda el poder de reforma de los poderes constituidos, se
han considerado varias reglas que restringen la competencia de la Corte para
analizar estas materias. Así, es posible identificar en la jurisprudencia
analizada los siguientes planos del juicio de sustitución:
i) El juicio de sustitución se centra en la evaluación
acerca de si el poder constituido que modifica la Carta, se circunscribió a los
límites de su poder de reforma, o los desconoció a través de un cambio de tal
entidad que desnaturaliza la Carta. En consecuencia, la actividad de la Corte se circunscribe a estudiar si
el reformador sustituyó la Constitución, sin que por ello efectúe un control
material ordinario del acto acusado. En tal medida, no existe una comparación
entre la reforma y la Constitución con miras a establecer si la primera
contradice la segunda, pues necesariamente una reforma constitucional
contradice la Constitución[31].
ii) La Constitución no establece reglas intangibles ni
cláusulas pétreas, sino principios axiales e identitarios que, si llegasen a
ser reformulados, afectarían la identidad de la Constitución, convirtiéndola en
un texto distinto. Estos aspectos estructurales no están contenidos en la disposición
normativa concreta, puesto que no se trata de instaurar cláusulas intangibles,
sino que son identificables a partir del análisis de distintas disposiciones
constitucionales que concurren en la conformación de dichos ejes.
La Corte Constitucional ha sido reiterativa en señalar
que la identificación de esos ejes estructurales de la Constitución, es un
proceso en construcción a partir de una interpretación sistemática de la Carta.
iii)
La transgresión de competencia en la reforma puede tener distintas modalidades
y se configura no solo
cuando la Constitución es reemplazada como un todo (sustitución total), sino
también cuando se desnaturaliza uno de sus ejes definitorios y con ello se pierde
la identidad de la Carta (sustitución parcial)[32]. Para efectuar el denominado “juicio o test de
sustitución” es necesario establecer: (i) una premisa mayor, (ii) una premisa
menor y (iii) una conclusión.
33.  En primer lugar, una vez establecido el cumplimiento
de los requisitos de forma, temporalidad y fondo de la demanda, el juicio
inicia por la construcción de la premisa mayor, esto es, la identificación del
elemento definitorio, axial o esencial de la Constitución que se alega
sustituido por el acto reformatorio.
34.  En segundo lugar, la Corte debe establecer la premisa
menor, a partir del análisis sobre el alcance de las modificaciones generadas
con la reforma, en particular, el efecto de las medidas establecidas en la
reforma frente a las disposiciones y los principios constitucionales
identificados en la premisa mayor como aquellos cuyo contenido normativo es el
reflejo del eje identitario supuestamente afectado. Todo ello se debe realizar a
partir del examen del contenido normativo introducido con la reforma.
35.  Finalmente, la Corte debe establecer su conclusión,
que como resultado del contraste de las dos premisas, recaiga sobre si el nuevo
elemento normativo elimina absoluta o parcialmente, de forma permanente o
temporal, un elemento esencial de la estructura constitucional y lo reemplaza
por otro radicalmente distinto, en cuyo caso se estaría ante un exceso de la
competencia de reforma constitucional que se adscribe a los poderes
constituidos, como sucede con el Congreso al proferir actos legislativos[33].
36.  A partir de lo expuesto, procede la Sala Plena a
adelantar el examen de la norma demandada.
Premisa mayor: el principio de separación de poderes
como eje definitorio de la Constitución
37.  La jurisprudencia Constitucional de manera reiterada
ha reconocido que el principio de separación de poderes es un eje definitorio
de la Carta Política. En consecuencia, no puede ser suprimido o sustituido por
el constituyente derivado[34], toda vez que el poder
político debe ser limitado, a fin de evitar su abuso[35].
38.  Así, la Corte ha sostenido que el principio de
separación de poderes fue el punto de partida del diseño constitucional de la
Asamblea Nacional Constituyente, al punto que: “[e]n la Constitución de 1991
este principio irradió toda la configuración del Estado y se convirtió, de este
modo, en un principio axial del texto constitucional”[36].
39.  En efecto, el sistema estructural del Estado
colombiano, diseñado en la Carta Política de 1991, se concibió bajo el modelo
flexible e integrador de separación de poderes. Este combina la división
tripartita del poder público con el principio de colaboración armónica, en un
sistema de pesos y contrapesos lo que permite articular la división funcional y
el control interinstitucional con la interacción y la colaboración armónica
para el logro de los fines del Estado.
40.  Específicamente, el artículo 113 de la Constitución
señala que: “son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva y la
judicial y que, además de los órganos que las integran, existen otros,
autónomos e independientes para el cumplimiento de las demás funciones del
Estado”. Igualmente, establece que: “los diferentes órganos del Estado tienen
funciones separadas, pero colaboran armónicamente para la realización de sus
fines”. Lo que se acompasa con todo el entramado que, a partir del diseño
republicano del Estado establecido en el artículo 1 de la Carta Política, desarrolla
claramente un sistema de división y separación funcional y la prohibición de
concentración y abuso de poder[37].
41.  Teniendo en cuenta la importancia que para el
constituyente primario tuvo  dicho principio, la transversalidad que el mismo tiene
en la Carta Política y, particularmente, la importancia que la Corte Constitucional
le ha reconocido en su jurisprudencia, esta Corte ha señalado que se trata de
un verdadero eje definitorio de la Carta.
42.  Ahora bien, la separación de poderes ha sido entendida
por la jurisprudencia constitucional desde dos dimensiones: (i) el otorgamiento
de funciones exclusivas a cada una de las ramas del poder público y (ii) la
ausencia de injerencias externas de un órgano hacia otro, en donde se
quebranten las funciones y roles asignados a cada uno de ellos, por cuanto ello
limita su capacidad de autogobierno.
43.  En este contexto, la articulación constitucional del
principio de separación de poderes busca garantizar la autonomía e
independencia de cada órgano en el desarrollo de sus funciones, pero todo ello
en medio de la colaboración armónica. Este diseño se refleja en diversas
disposiciones de la Carta Política. Así, el artículo 121 de la Constitución,
como primera medida, establece una prohibición expresa a las autoridades del
Estado para ejercer funciones diferentes a las previstas en el propio
ordenamiento, el cual, analizado armónicamente con lo dispuesto por los
artículos 6º, que prescribe la responsabilidad de los servidores públicos por la
extralimitación de tales funciones, y el artículo 1º  que define a Colombia
como un Estado organizado en la forma republicana, pretende establecer que, si
bien la misma Carta acepta la colaboración armónica entre los poderes públicos,
estos no pueden interferir funcionalmente en las decisiones que cada uno adopte
en el ejercicio de las que a ellos hayan sido encomendadas.
44.  En ese contexto, el punto clave del principio de
separación de poderes es que excluye tajantemente aquellos modelos que
respaldan la concentración del poder y de las misiones del Estado, por cuanto
su propósito es la asignación y distribución de las funciones que le permitan
cumplir con sus fines esenciales, tales como: “legislar, administrar, juzgar,
controlar, organizar las elecciones o la de controlar el funcionamiento
estatal; si bien en ciertos casos excepcionales, a un mismo órgano se le
otorgan competencias para ejercer distintos roles, en cualquier caso el diseño
institucional se encuentra atravesado por la división y separación funcional y
por la prohibición de concentración y abuso del poder. En este orden de ideas,
la Constitución de 1991 resulta irreconocible si se sustituye, total o
parcialmente este principio, por un principio de concentración de poder”[38].
45.  Ahora bien, a diferencia del modelo rígido de
separación de poderes, la Constitución adopta un sistema flexible de
distribución de las distintas funciones del poder público. Este se conjuga con
un principio de colaboración armónica de los diferentes órganos del Estado y
distintos mecanismos de pesos y contrapesos entre las ramas del poder público,
como ocurre con distintas instituciones como el Ministerio Público, la
Contraloría General de la República, el Banco de la República, el Consejo
Nacional Electoral o la Registraduría Nacional del Estado Civil.
46.  En consecuencia, es indispensable garantizar la
independencia y la autonomía de los órganos a los que la Constitución atribuye
las funciones esenciales del Estado, entendiendo por independencia la ausencia
de injerencias externas en el desarrollo de los cometidos constitucionales del
respectivo órgano, y por autonomía, el otorgamiento, a cada uno de tales
órganos, de la capacidad para desenvolverse y desplegar sus actividades por sí
mismos, y para autogobernarse[39].
47.  Al respecto, la Corte ha explicado que la autonomía e
independencia se convierten en un supuesto esencial de la división de poderes,
no sólo porque garantizan la especialización de la administración pública, sino
especialmente porque impiden la configuración de poderes omnímodos que pongan
en riesgo los derechos y libertades de los ciudadanos, sin que esta autonomía e
independencia sea incompatible con la implementación de mecanismos que permitan
controles recíprocos ni con la cooperación armónica interinstitucional.
48.  No obstante lo expuesto, la división funcional como
dimensión del principio de separación de poderes no se limita a evitar las
intromisiones entre las tres ramas del poder público, sino que evidentemente
tiene una implicación transversal a todos los órganos del Estado para evitar la
concentración de poder y mantener la independencia de las distintas ramas entre
ellas y frente a los órganos de control.
49.  Entonces, la tradicional separación de poderes se ha
visto sometida a los cambios provenientes del reconocimiento o la aparición de
funciones -como el control fiscal- que complementan las encargadas a cada una
de las ramas del poder público, en procura de una colaboración recíproca
orientada a un mejor desempeño de la actividad estatal y al control que surge
como consecuencia de la implementación de un delicado mecanismo de pesos y
contrapesos.
50.  Al respecto, la Corte ha destacado que la Contraloría
General de la República es un organismo de control estatal con competencias
específicas, que acompaña horizontal, colaborativa y armónicamente a las ramas
tradicionales del poder público, a través de una función especializada y
autónoma mediante la cual inspecciona la actividad fiscal externa de todas las
instituciones del Estado desde el punto de vista financiero, de gestión y de
resultados[40].
51.  Su marco de acción es el control fiscal, que ha sido reconocido por la Corte como una herramienta
eficaz e idónea para la protección del patrimonio público, a través de (i) la
verificación del correcto manejo de los recursos públicos y (ii) el establecer
si en el ejercicio de la gestión de los recursos colectivos se cumplen las
normas que sujetan a la administración en términos de legalidad y se asegura el
cumplimiento de los fines constitucionales y misionales de cada una de las
entidades[41].
52.  Además, esta Corte ha determinado que el control
fiscal obedece a la necesidad de preservar el erario y de consolidar una
instancia: “que garantice y verifique la correcta ejecución de los presupuestos
públicos, evitando y/o sancionando el despilfarro, la desviación de recursos,
los abusos, las pérdidas innecesarias y la utilización indebida de fondos”[42].
53.  En consideración a lo expuesto, la Sala Plena reitera
que la separación de poderes es un eje fundamental de la Constitución. Este incluye
el ejercicio de control fiscal realizado por la Contraloría General de la
República, con la finalidad de proteger
el patrimonio colectivo y asegurar la moralidad en todas las operaciones
relacionadas con el manejo y utilización de los bienes y recursos públicos, y
la eficiencia y eficacia de la administración en el cumplimiento de los fines
del Estado.
54.  En este punto
conviene hacer una precisión respecto de algunos precedentes de la Corte en
relación con el control posterior y selectivo que ejerce la Contraloría
General. Para ello, se hará alusión a dos pronunciamientos centrales a través
de los cuales esta Corporación explicó las reglas bajo las cuales se diseñó el
control fiscal establecido en el artículo 267 superior.
55.  En la
sentencia C-103 de 2015, la Corte examinó la
facultad de advertencia
sobre riesgos de pérdida de recursos públicos que implementaba el
numeral 7 del artículo 5 del Decreto Ley 267 de 2000. En esta ocasión, este
Tribunal Constitucional determinó que la misma contrariaba la Carta Política,
dado que dicha función
sobrepasaba el marco de acción otorgado a la Contraloría respecto de: “(i) el
carácter posterior y no previo que debe tener la labor fiscalizadora de la
Contraloría y, de otro lado, (ii) en la prohibición de que sus actuaciones
supongan una suerte de coadministración o injerencia indebida en el ejercicio
de las funciones de las entidades sometidas a control.”
56.  En igual
sentido, en la sentencia C-470 del 2017 la Corte hizo alusión a las reglas bajo
las cuales funcionaba la Contraloría General. En esta ocasión se destacó la relevancia
de la naturaleza posterior y selectiva del control fiscal, así:
“3.1.2. La
naturaleza del control y vigilancia que ejerce la Contraloría General de la
República es posterior y selectiva, lo cual constituye una de las
características del actual modelo de control fiscal. Ello se acompasa con la prohibición
de atribuir a la Contraloría funciones administrativas distintas de las
inherentes a su propia organización, a fin de evitar toda forma de
coadministración y garantizar la independencia y autonomía del órgano de
control”.
57.
Lo anterior es una muestra del
respeto propio que esta Corporación debe hacer respecto de los lineamientos
constitucionales, a partir de las funciones asignadas en el mismo ordenamiento
superior, dado que atendió al simple control que se ejerce respecto de la
verificación de una oposición objetiva entre la disposición demandada y el
texto constitucional. Sin embargo, ello no implica que la Corte hubiere dado
el rango de eje identitario de la Carta Política al control posterior y
selectivo y más aún que este fuera el único medio a través del cual se pudiera
ejercer el control fiscal.
58.  De las anteriores precisiones se debe reiterar que la Constitución no establece reglas intangibles ni
cláusulas pétreas, sino principios axiales e identitarios que, si llegasen a
ser reformulados, afectarían su identidad. En tales condiciones, asumir un modelo de control fiscal es una decisión que
repara en las necesidades de cada momento y sus circunstancias específicas,
como, por ejemplo, los avances tecnológicos y de gestión, en el manejo de
recursos públicos.
Premisa
menor: la reforma introducida a través del Acto Legislativo 04 de 2019
59.  El segundo paso del juicio de sustitución es la
determinación de la premisa menor. Dicha premisa está conformada por los
elementos novedosos y diferentes que el acto legislativo acusado introdujo en
la arquitectura constitucional. Para tal fin se hará alusión a: i) la evolución
del control fiscal; ii) el diseño del modelo de control fiscal establecido en
la Constitución original y iii) la reforma introducida a través del Acto Legislativo
4 de 2019.
60.  El modelo de control previo bajo la Constitución de
1886[43]. La institución del control fiscal existe en el país
desde la Ley 42 de 1923, donde se dispuso la creación de una institución autónoma,
denominada “Departamento de Contraloría”, encargada de fiscalizar el manejo de
los recursos públicos.
61.  Luego, mediante el Decreto 911 de 1932, el gobierno
decidió reorganizar la Institución otorgándole el carácter de oficina de
contabilidad y control fiscal, incluyendo dentro de sus funciones el control
previo de la gestión administrativa, correspondiendo al contralor general
expedir una certificación de disponibilidad, junto con el registro de los
contratos en el Departamento de la Contraloría (art. 9).
62.  El artículo 93 del Acto Legislativo 1 de 1945 atribuyó
a la Contraloría General de la República la vigilancia de la gestión fiscal de
la Administración y por medio de la Ley 20 de 1975 se regularon las etapas de
“control previo”, “control perceptivo” y “control posterior”.
63.  Específicamente, en relación con el control previo, la
referida ley confirió al contralor una serie de facultades, como lo era la de
someter el pago por contratos administrativos a la autorización del contralor,
quien debía recibir copia auténtica del Diario Oficial o de un diario de amplia
circulación, con el extracto del contrato visado por el auditor o revisor fiscal
correspondiente (art. 9).
64.  A su vez, el artículo 20 de la misma ley autorizaba a
la Contraloría General de la República para efectuar controles previos a las
empresas industriales y comerciales del Estado cuya junta directiva lo
solicitara; o de oficio, con carácter temporal o permanente, cuando advirtiera
frecuentes o repetidas irregularidades en el examen posterior de cuentas o en
visitas practicadas por dicha entidad.
65.  Por su parte, el Decreto 925 de 1976[44]
definió las modalidades de fiscalización, destacando el
control previo como aquel consistente en: “examinar con antelación a la
ejecución de las transacciones u operaciones, los actos y documentos que las
originan o respaldan, para comprobar el cumplimiento de las normas, leyes,
reglamentaciones y procedimientos establecidos” (art. 2).
66.
En el mismo sentido, el referido
decreto ordenaba que en toda junta o comité de licitaciones, adquisiciones o
compras debía asistir un representante de la Contraloría General en el trámite
previo a la celebración del contrato, de manera que, si tenía observaciones
sobre el mismo, no era posible contratar hasta tanto la Contraloría no se
hubiere pronunciado y se reestudiara el asunto por el respectivo comité (art.
5).
67.  Este tipo de modelo de control fiscal generó múltiples
inconvenientes, al punto que el Consejo de Estado se ocupó de precisar el
alcance del control previo, advirtiendo que, si bien la Contraloría estaba
facultada para verificar el cumplimiento de las normas fiscales antes de la
realización del gasto, no podía llegar hasta la intromisión en las actividades
propias de la Administración. En concreto se indicó:
“A la Contraloría le compete ejercer la vigilancia de
la gestión fiscal de la Administración, exclusivamente, y le está vedado el
ejercicio de funciones propias de la Administración activa (art. 59 de la C.
N.). Una de las modalidades que ofrece esa vigilancia es el llamado 'control
previo', que le permite a la Contraloría verificar el cumplimiento de las
normas fiscales antes de la realización del gasto. (…) El control numérico
legal, previo al gasto, surge frente a una orden de pago, para verificar su
legalidad por el aspecto puramente fiscal y no habilita al órgano que lo ejerce
para discutir o controvertir el Acto administrativo que pretende ejecutarse a
través de la orden de pago, pues esto equivaldría a una intromisión en la
actividad propia de la administración.”[45]
68.
A partir de las facultades
atribuidas al contralor general, se fueron evidenciando múltiples problemáticas
como la coadministración, la ralentización de la administración y la corrupción
por la concentración del poder, situación que en últimas llevó a cambiar el
modelo de control fiscal[46].
69.
El control fiscal en la
Constitución de 1991. El
constituyente hizo evidente su interés por evitar cualquier forma de
intromisión de los organismos de control fiscal en la actividad administrativa,
específicamente en atención a la capacidad decisoria y dispositiva de los
administradores, lo que llevó a establecer un modelo de control fiscal
posterior y selectivo, a partir de una evaluación de resultados de la gestión
fiscal de la administración.
70.
En tal sentido, el texto aprobado
por la Asamblea Nacional Constituyente dejó explícito que el modelo de control
elegido eliminaba definitivamente el sistema de control previo, según quedó
consignado en el artículo 267 superior, donde se consignó:
“El control fiscal es una función pública que ejercerá
la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la
administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de
la Nación.
Dicho control se ejercerá en forma posterior y
selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca
la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia
se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de
méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado.”
71.
Por su parte, el artículo 5º de la
Ley 42 de 1993[47] definió el modelo de control fiscal escogido, así:
“Para efecto del artículo 267 de la Constitución Nacional se
entiende por control posterior la vigilancia de las actividades, operaciones y
procesos ejecutados por los sujetos de control y de los resultados
obtenidos por los mismos. Por control selectivo se entiende la elección
mediante un procedimiento técnico de una muestra representativa de recursos,
cuentas, operaciones o actividades para obtener conclusiones sobre el universo
respectivo en el desarrollo del control fiscal.
Para el ejercicio del control posterior y selectivo las
contralorías podrán realizar las diligencias que consideren pertinentes.”
72.   Este modelo se caracteriza por ser un esquema de “carácter
posterior, selectivo, amplio e integral”[48],
que opera mediante la complementariedad de los mecanismos externos e internos
de seguimiento a la actividad fiscal. El primero lo ejerce la Contraloría
General de la República junto con las contralorías territoriales y, el segundo,
cada entidad pública[49]
en consonancia con los parámetros y lineamientos de la entidad nacional[50]. Este
esquema se caracteriza por ser amplio, integral, complementario, posterior y
selectivo[51].
i)
Amplio en dos sentidos: por un lado, recae
sobre personas que profieran decisiones que determinen la gestión fiscal, así
como a quienes desempeñen funciones de ordenación, control, dirección y
coordinación, y a los contratistas y particulares a los cuales se les deduzca
responsabilidad dentro del respectivo proceso[52].
Por el otro, la vigilancia fiscal implica un control financiero, de legalidad, de
gestión, de resultados, de cuentas y de valoración de los mecanismos de control
interno de las entidades o personas controladas, con el propósito de determinar
si la asignación de los recursos públicos maximiza los resultados de la gestión
administrativa[53].
ii)
Integral porque abarca la totalidad del
proceso de la gestión de los recursos públicos. Comprende la verificación del “manejo
de los bienes y recursos públicos en las etapas de recaudo, gasto, inversión,
disposición, conservación, enajenación”[54],
y finalmente supone la valoración del logro de los resultados para el que
fueron destinados.
iii)
Complementario entre las dos modalidades de control, la externa que
asume la Contraloría General de la República, la Auditoría General de la
República y las contralorías municipales y, la interna y previa desplegada por
cada entidad en el marco de su actividad administrativa.
iv)
Posterior, dado que los organismos de control fiscal solo están facultados para
desplegar sus competencias una vez la administración ha actuado, de modo que su
actividad empieza justamente cuando esta ha adoptado sus decisiones.
v)
Selectivo, ya que se basa en la elección de una muestra representativa de
recursos, cuentas, operaciones o actividades, mediante un procedimiento
técnico, a fin de obtener conclusiones sobre el universo respectivo en el
desarrollo del control fiscal[55]. Lo anterior, dado que
en la práctica no todas las actividades administrativas pueden ser objeto de
control, y lo son aquellas que permitan consolidar una visión global de las
operaciones de las autoridades[56].
73.  En este contexto y de cara al asunto objeto de examen,
el esquema original constitucional se refirió principalmente a un control
fiscal posterior y selectivo, a fin de evitar cualquier forma de intromisión en
la capacidad decisoria y dispositiva de la administración (coadministración)
bajo el modelo de control previo imperante en la Constitución de 1886.
Los cambios generados por las expresiones demandadas
del Acto Legislativo 04 de 2019
74.  El accionante demandó puntualmente unas expresiones de
los artículos 1 y 2 del Acto Legislativo 4 de 2019, con los cuales se modificaron
los artículos 267 y 268 de la Carta, las que se refieren a que:
i) El control fiscal podrá ser preventivo y
concomitante, el cual no implicará coadministración y se realizará en tiempo
real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución,
contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías
de la información, con la participación del control social y con la
articulación del control interno.
ii) La ley regulará su ejercicio y los sistemas y principios
aplicables para cada tipo de control.
iii) Tiene carácter excepcional, no vinculante, no implica
coadministración, no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los
administradores de recursos públicos, se realizará en forma de advertencia al
gestor fiscal y deberá estar incluido en un sistema general de advertencia
pública.
iv) El ejercicio y la coordinación del control concomitante y
preventivo corresponde exclusivamente al contralor general de la República en
materias específicas[57].
v) El contralor cuenta con la
atribución de advertir a los servidores públicos y particulares que administren
recursos públicos de la existencia de un riesgo inminente en operaciones o
procesos en ejecución, con el fin de prevenir la ocurrencia de un daño, a fin
de que el gestor fiscal adopte las medidas que considere procedentes para
evitar que se materialice o se extienda, y ejercer control sobre los hechos así
identificados.
75.  El nuevo diseño constitucional implica que el control
fiscal se desarrolle en momentos previos al perfeccionamiento de los contratos
y al posible daño fiscal, de forma que el objeto de este control no se hace
sobre los daños sino sobre los riesgos. Su finalidad no es la reparación del
daño sino su prevención a través de advertencias al gestor fiscal para que se
valoren las apreciaciones de la Contraloría General de la República en punto de
una actividad que esta considere como riesgosa. Es menester regular las
especificidades de ese control, para que el mismo se ejerza con valoraciones
objetivas, mesurables, evidenciables y no apenas sobre pálpitos, pareceres
subjetivos y unilaterales o simples arbitrariedades.
76.  Por su parte, en la exposición de motivos del Acto
Legislativo 4 de 2019[58] se explicó la
ineficiencia del control posterior y selectivo. En consecuencia, se planteó la
necesidad de introducir un complemento mediante el control denominado
preventivo y concomitante. Este funcionaría de forma adicional al control
posterior y selectivo originalmente dispuesto en la Carta Política[59].
77.  En cuanto a la explicación del modelo preventivo y
concomitante, la exposición de motivos comenzó por señalar que mientras el
modelo anterior a la Constitución de 1991 entorpecía el ejercicio de la
administración, el actual: “se queda corto en la real y efectiva protección del
patrimonio público, porque por sus límites competenciales puede actuar única y
exclusivamente cuando los procesos administrativos se han ejecutado, lo que
muchas veces equivale a decir: cuando el daño se ha consumado”. A partir de
este argumento, en la exposición de motivos se explica que el nuevo modelo
propuesto responde a las nuevas dinámicas de la gerencia pública y, en ese
sentido, permite que las contralorías actúen en tiempo real “esto es, que su
control y vigilancia se dé en términos de efectividad y protección oportuna
del patrimonio desde el momento en que el riesgo surge”[60].
78.  Se destacó que el diseño propuesto permite a la Contraloría
actuar antes de que suceda el daño porque su finalidad no es lograr la
determinación de un daño ocurrido para perseguir el resarcimiento de este sino
su prevención. En ese sentido, en la exposición de motivos se destacó la
necesidad de empezar su actuación a partir de “el momento en que el riesgo
surge” o “sobre aquellos daños que son evidentes o cuya materialización
es perfectamente predecible”. Todo ello para enfatizar un tipo de control
preventivo en el que se invita a la participación ciudadana[61].
79.  El Decreto Ley 403 de 2020, “por el cual se dictan normas para la correcta
implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control
fiscal, a partir de las facultades extraordinarias que le confiere el parágrafo
transitorio del artículo 268 de la Constitución Política, modificado por el
artículo 2º del Acto Legislativo 04 de 2019” ofrece las pautas que
desarrollarían esta perspectiva del nuevo control fiscal.
80.  La intención del constituyente derivado fue la de establecer
un sistema basado en la anticipación y prevención del daño, a través del seguimiento
de las fuentes y uso del recurso público durante todas las fases de las
operaciones financieras y presupuestales. Ello implica el fortalecimiento del
aparato auditor y de fiscalización, así como el incentivo a la mayor
participación ciudadana en la vigilancia fiscal, en procura de evaluar e
identificar los riesgos y generar las advertencias dirigidas a que el
administrador tome las medidas necesarias a fin de evitar la consolidación del
daño al patrimonio público.
81.  De todo lo expuesto, se extrae que el Acto Legislativo
04 de 2019, modificó los siguientes aspectos:
i) El
control fiscal además de ser posterior y selectivo, se podrá ejercer de manera
preventiva y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa y
protección del patrimonio público.
ii)
El modelo preventivo y concomitante tiene un carácter excepcional y no puede implicar
coadministración. Además, se debe realizar en tiempo real a través del
seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de
los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la
participación del control social y con la articulación del control interno.
iii) El
control preventivo y concomitante se realizará en forma de advertencia y su ejercicio
corresponde exclusivamente al contralor general en materias específicas.
82.  En este contexto, la Sala encuentra que la intención del
constituyente derivado fue complementar el sistema actual de control por
considerarlo insuficiente y añadirle el modelo de control preventivo y
concomitante ejercido a través del seguimiento constante y paralelo de la
gestión fiscal, a partir de la función de advertencia, sin que ello implique
coadministración, eliminando riesgos potenciales y daños previsibles. En tal
medida se dejó claro que no se buscaba juzgar la actividad del gestor público,
sino el prevenir el daño, a través de un mecanismo eficaz y legítimo para
evitar que el gestor fiscal tome decisiones que vayan en contravía del erario.
83.  Entonces, el control preventivo y concomitante no puede
incidir en las decisiones de la administración, al punto de instituir un
sistema de coadministración o cogestión, toda vez que la enmienda
constitucional expresamente lo prohíbe, con lo cual se debe eliminar cualquier
tipo de veto o pre-aprobación respecto de las decisiones adoptadas por los
gestores de recursos públicos. Así, a través de la figura de la advertencia, se
les permite identificar los riesgos que se ciernen sobre algunos proyectos
para que evalúen esa situación y puedan tomar los correctivos respectivos antes
de que se genere un daño al patrimonio. Finalmente, este modelo no reemplaza el control posterior y selectivo, sino que busca
complementar el ejercicio del control fiscal.
84.  De acuerdo con lo expuesto en la reforma
constitucional, esta varió el sistema de control fiscal con el objetivo de
hacerlo más eficiente, concentrando parte de su actividad en la prevención de
daños sobre los cuales se establece la existencia de un riesgo, de forma que el
órgano de control pueda hacer el seguimiento de los procesos de contratación en
curso y señalar al gestor fiscal cuando lo vea indispensable, los eventuales riesgos
para que estos no se materialicen en daños contra el patrimonio público.
85.  La reforma constitucional así vista, plasma una gran
preocupación mundial de estos tiempos, cual es la prevención de los riesgos de
corrupción a los cuales se exponen los recursos públicos. La corrupción empobrece
las naciones, y atrasa las posibilidades de desarrollo en todos los campos. De
allí que puede advertirse que constituyente derivado advirtió necesaria una
reforma al control fiscal, con miras al control del anotado riesgo.
Conclusión:
las variaciones al modelo de
control fiscal no constituyen una sustitución a la separación de poderes como eje
definitorio de la Constitución
86.  Por último, el tercer paso del silogismo dentro del
juicio de sustitución exige el establecer una conclusión en donde se determine
si efectivamente la reforma constitucional introducida realmente termina por
sustituir la Carta Política o uno de los ejes identitarios de la misma.
87.
A través del presente examen, la
Corte Constitucional pudo concluir, como premisa mayor del juicio de
sustitución que el diseño
constitucional de la estructura del Estado y separación de poderes donde los
distintos órganos interactúan entre sí en un sistema de pesos y contrapesos.
Específicamente el control fiscal se erige como un instrumento propio del
delicado balance constitucional, sin que la forma en que se adelante dicho
control forme parte de un elemento definitorio de la Constitución.
88.  Efectivamente, la separación de poderes es un eje
fundamental de la Constitución. Este incluye el ejercicio de control fiscal
adelantado por la Contraloría General de la República con la finalidad de proteger el patrimonio colectivo y
asegurar la moralidad en todas las operaciones relacionadas con el manejo y
utilización de los bienes y recursos públicos, y la eficiencia y eficacia de la
administración en el cumplimiento de los fines del Estado.
89.  Ahora bien, lo que se discute es si el modelo de
control fiscal en sí mismo constituye tal eje identitario de la Constitución. Así,
en el presente asunto, el demandante
acusó una serie de expresiones de los artículos 1 y 2 del Acto Legislativo 4 de
2019 por considerar que se habían tramitado con un exceso de competencia por
parte del Congreso de la República por tener la naturaleza de una sustitución parcial
del eje definitorio de la Constitución de división de poderes y el control
fiscal posterior.
90.  Al respecto, la Sala Plena entiende que el control
fiscal posterior y selectivo no es un eje de la Constitución, pues del hecho cierto
de que el Constituyente decidiera abandonar un esquema de control previo, no se
deriva como necesario que el control posterior y selectivo constituya un eje de
la Constitución del 1991.
91.  Para la Corte, el elemento definitorio de la
Constitución es el modelo de separación de poderes que incluye un sistema de pesos
y contra pesos, a través de instancias de control del ejercicio del poder, con
particular énfasis en la lucha contra la corrupción y en la protección de los
recursos y los bienes públicos.
92.  Por lo tanto, el complejo entramado entre la
separación de poderes y los controles recíprocos que implican la concurrencia
de distintos órganos en el cumplimiento de las funciones del Estado, conlleva
la existencia de diversas modalidades de control, por lo que la reforma corresponde
al ejercicio propio de evolución de los controles, convirtiéndose en un modelo
complementario al posterior y selectivo, con lo cual la reforma no abandona
este tipo de control, simplemente se incorporan otros elementos para lograr los
fines del sistema de pesos  y contrapesos.
93.  Como se dijo párrafos atrás, la manera como se ejerce
el control fiscal posterior y selectivo no es un eje de la Constitución. El que
el Constituyente derivado decidiera abandonar un esquema de control previo (Constitución
de 1886), no implica que el control posterior y selectivo (Constitución de
1991) constituya, en consecuencia, un eje definitorio del ordenamiento superior.
Entenderlo así, conllevaría a que este esquema fuera inmodificable, impidiendo
cualquier tipo de reforma que lo hiciera más efectivo a partir de los distintos
avances tecnológicos existentes, el avance de los sistemas de control de la
gestión estatal de recursos públicos, las nuevas formas de corrupción, etc.
94.  En este contexto, la Sala destaca la necesaria
interacción entre los distintos órganos estatales, dentro del complejo de
funciones que constituyen la administración como un concepto total y no apenas
reducido al ejecutivo.
95.  Sentado lo anterior, la Corte considera indispensable destacar
que el Acto Legislativo 4 de 2019 se cuidó de advertir que el control
preventivo y concomitante: (i) no implicará coadministración; (ii) se realizará
en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso,
ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos; (iii) mediante el
uso de tecnologías de la información; (iv) con la participación activa del
control social y con la articulación del control interno; (v) con carácter
excepcional no vinculante; (vi) sin que pueda versar sobre la conveniencia de
las decisiones de los administradores de recursos públicos y finalmente (vii) realizándose
en forma de advertencia al gestor fiscal, cuyo ejercicio y coordinación
corresponde exclusivamente al contralor general de la República en materias
específicas.
96.
En tal medida, para la Sala es
evidente que cuando la Constitución prescribe que el control también será
concomitante y preventivo, este debe ser entendido como un control anterior. En
tal medida, no se discute que el control previo de la Carta de 1886 resultó
fallido, sin embargo, eso no implica que el control preventivo y concomitante cuente
con los mismos vicios de aquel.
97.
Entonces, el control concomitante
y preventivo establecido por medio del Acto Legislativo 4 de 2019, de acuerdo con
lo expresamente señalado en la norma constitucional, no implica ni puede
implicar en manera alguna, coadministración. Esto quiere decir que abandona
cualquier tipo de poder de veto o pre-aprobación por parte del organismo de
control. Además, el control es excepcional y se ejerce ante la existencia de un
riesgo inminente para prevenir un daño. A su vez, la advertencia no obliga a
los gestores de los recursos públicos, como ocurría con el control previo
vigente en la Carta Política de 1886, el cual era general, vinculante y
significaba intromisiones directas en la gestión de la Administración.
98.  Para la Corte es importante dejar sentadas las
profundas diferencias que existen entre el entre control previo (Constitución
de 1886) y control concomitante y preventivo (Acto Legislativo 4 de 2019), como
se explica en el siguiente cuadro.
Control previo
Control concomitante y preventivo
En el trámite previo a la celebración del contrato
debía asistir un representante de la Contraloría General, de manera que, si
tenía observaciones sobre el mismo, no era posible contratar hasta tanto la
Contraloría no se hubiere pronunciado y se reestudiara el asunto (Decreto 925
de 1976 art. 5).
El control “preventivo y
concomitante” tiene carácter excepcional, no vinculante, no implica
coadministración, no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los
administradores de recursos públicos.
La contratación estatal
estaba sometida al visto bueno del Contralor (Decreto 911 de 1932 art. 9, Ley
20 de 1975 art. 9).
El control preventivo y
concomitante se ejerce de forma paralela, a través de advertencias
al gestor fiscal, sin que las
mismas resulten vinculantes.
99.
El anterior esquema muestra que el
control concomitante o preventivo en  manera alguna paraliza la actividad
administrativa. Además, este no resulta vinculante para la contratación y mucho
menos entorpece la actividad de la administración, pues su ejercicio se
materializa a través de la figura de la advertencia, la cual permite que la
actuación del gestor continúe. Ahora bien, para que el fin propuesto
evidentemente se materialice, esto es, que el control concomitante y preventivo
no se desdibuje al punto que llegue a convertirse en una suerte de control
previo camuflado, debe respetar como mínimo las siguientes condiciones:
i)
La advertencia permite que el gestor continúe su actividad sin que constituya
un prejuzgamiento. No se trata de definir cómo y en qué ejecutar los recursos,
sino de indicar a la administración cuándo se puede llegar a materializar un
daño. En efecto, en la demanda subyace la idea de cuan nefasta sería para un
gran cúmulo de actividades, una coadministración disfrazada de control
preventivo. Y ello por cuanto un considerable número de actividades propias del
ámbito privado puede ser también desempeñada por entidades estatales
(establecimientos públicos, sociedades de economía mixta, empresas de servicios
públicos domiciliarios oficiales o mixtas), con lo cual posibilitar la
injerencia en el libre desarrollo del objeto empresarial  de estas últimas,
terminaría exponiendo su propia existencia, pues, mientras en el ámbito privado
la libre iniciativa gobierna su actuar, en los entes públicos un tercero –la
contraloría—tendría capacidad de direccionar el libre discurrir empresarial, lo
cual de suyo sería una gran desventaja en frente de sus pares privados.
Debe
por ello llamarse la atención en la necesidad de que se diseñen especiales y
especificas formas de ejercicio del control preventivo en tales entidades, esto
es, en aquellas que desarrollan su objeto en espacios de competitividad.
ii)
En relación con las empresas de economía mixta, la reforma debe ser entendida
de modo tal que no paralice la actividad administrativa, no implique un
prejuzgamiento, ni termine por afectar el adecuado desarrollo de las actividades
de las empresas del Estado. En efecto el control fiscal debe atender en estos
casos la actividad específica que cumple la entidad, los eventos concretos y
determinados que justificarían en su día la injerencia, la forma de evaluar la
actividad, por ejemplo, integrando el contexto del mercado a nivel local e
internacional, el análisis de procesos completos cuando se trata de actividades
complejas o, al contrario, por pasos o niveles de desarrollo.
iii)
Se debe garantizar la autonomía territorial. El eventual ejercicio de la
intervención funcional se debe realizar en el marco del respeto por la
autonomía territorial.
iv) Se
debe separar adecuadamente las funciones de prevención, investigación y
sanción, como una garantía al debido proceso. Asimismo, el grado de relevancia
que tiene en esa función el control interno de las organizaciones, e incluso la
inter actuación posible con otras formas de control (vgrt. procuraduría,
fiscalía y superintendencias). El debido proceso aludido renglones atrás puede
llegar incluso a la necesidad de estandarizar las formas de ejercer el control
preventivo, incluso discriminando las actividades objeto del dicho control y
sus especificidades, de tal manera que no puede tratarse de control sobre el
cual no existan unas claras reglas de juego.
100.
Estos lineamientos permiten a la
Corte entender que, el manejo adecuado de este nuevo modelo constituye una
garantía de protección de los recursos públicos que finalmente se materializa
en una forma de satisfacer los derechos de todo el conglomerado social. Para
ello se hace necesario contar con todas las herramientas disponibles en procura
de alcanzar el fin propuesto, como lo son las metodologías e instrumentos de
gestión inteligente de la información, se base en la analítica de datos, la inteligencia
artificial u otros instrumentos técnicos o tecnológicos aplicables durante los
ciclos de uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos. Lo
anterior, a fin de identificar eventos, riesgos o malas prácticas de gestión y
advertir sobre la eventual ocurrencia de daños al patrimonio público, a partir
de modelos de anticipación o pronóstico.
101.
En este sentido, la enmienda
constitucional busca fortalecer el
control fiscal en Colombia, de acuerdo con los nuevos retos, las nuevas formas
de corrupción y el desarrollo de nuevas tecnologías de la información.
102.
En tales condiciones, la Corte
concluye que el Acto Legislativo 4 de 2019 no sustituye la Constitución, por
cuanto el establecimiento de un novísimo sistema de control fiscal -como el
examinado- no constituye per se una afectación al principio de separación de poderes
tanto más si la propia norma constitucional examinada justamente establece los
límites de no coadministración.
103.
En atención a lo expuesto, las
expresiones demandadas del Acto Legislativo 4 de 2019, que incluyeron el
control concomitante y preventivo, y la función de advertencia para su
implementación, serán declaradas exequibles.
VII.
Decisión
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1 del
Decreto Legislativo 469 de 2020, levantar la suspensión de términos en el
presente proceso.
Segundo. Declarar EXEQUIBLES las expresiones demandadas del
artículo 1º y el numeral 13 del artículo 2º del Acto Legislativo 4 de 2019, por
los cargos analizados en esta sentencia.
Notifíquese
y cúmplase.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Presidente
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con aclaración de voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con aclaración de voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con aclaración de voto
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Con salvamento de voto
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO
DE VOTO DE LA MAGISTRADA
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
A LA
SENTENCIA C-140/20
Referencia: expediente D-13.517
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1
(parcial) y 2 (parcial) del Acto Legislativo 4 de 2019 “Por medio del cual se
reforma el Régimen de Control Fiscal”.
Magistrado ponente:
José Fernando Reyes Cuartas
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la
Sala, salvo mi voto en el asunto de la referencia, por las razones que se
exponen a continuación:
Las normas demandadas del Acto Legislativo
4 de 2020, configuraban una sustitución de la Constitución Política que ha
debido conducir a declarar su inexequibilidad. Considero que el modelo previo y
concomitante de control fiscal a cargo de la Contraloría General de la
República establecido por el Acto Legislativo 04 de 2019 genera una sustitución
parcial y permanente del eje axial de la Carta Política de separación de
poderes, por cuanto permite que, a través de las competencias de policía
judicial y recaudo de información sobre procesos en desarrollo, el órgano de
control se inmiscuya en las funciones administrativas que son propias de las
entidades vigiladas y a través de la función de advertencia, intervenga en la
decisión del administrador, usurpando su autonomía y afectando la independencia
que la misma Contraloría debe tener para el inicio de los juicios fiscales que
puedan darse eventualmente.
Estimo que las competencias atribuidas al
órgano de control, tanto para exigir información de las entidades, como para
ejercer atribuciones de policía judicial, resultan desbordadas cuando se
desarrollan en el modelo de control concomitante y preventivo, no solo porque
se ejercen sobre el desarrollo de procesos de gestión fiscal en cualquier etapa
en que se encuentren - incluso desde las fases de planeación o preparatorias-
sin una razón cierta y verificable, sino porque tienen como objetivo servir de
insumos a la función de advertencia, dirigida a que el funcionario “adopte las
medidas” esto es, que cambie las decisiones y acciones que estaba adelantando
sobre gestión de los recursos de su entidad. De esta manera, el modelo de
control fiscal concomitante y preventivo establecido por las expresiones
demandadas en el Acto Legislativo 04 de 2017 se convierte en una amenaza a la
autonomía funcional de las entidades en el manejo de sus recursos, puesto que
permite a la Contraloría General realizar injerencias en los procesos y las
decisiones propias del gestor fiscal, basándose en un criterio subjetivo e
indeterminado como lo es el “riesgo inminente”.
Considero que la división funcional, que
garantiza la autonomía e independencia de las entidades para el ejercicio de
las competencias y decisiones que les son atribuidas, se desdibuja con el
control preventivo y concomitante diseñado por la reforma, y en cambio, se
establece una concentración de poder en el órgano de control que ya no ejerce
su función sobre los resultados, sino que puede intervenir y participar, a
través de advertencias, en la gestión de los recursos públicos que le
corresponde a las demás entidades del Estado. La Carta Política, que fue
diseñada buscando guardar celosamente el equilibrio entre los órganos que
implementan el poder del Estado, y que por ello estructuró un modelo de control
que solo se ejerciera sobre los resultados de la gestión resguardando las
competencias de cada una de las entidades, se sustituyó por otra, al menos
parcialmente,[62]
cuando se permite que un órgano de control pueda intervenir en las decisiones
que son propias de cada autoridad.
Por lo tanto, las expresiones demandadas
del Acto Legislativo 04 de 2019, que consagran el control previo y
concomitante, y la función de advertencia para su implementación, debieron ser
declaradas inexequibles.
En los términos anteriores dejo expresadas las razones
de mi discrepancia.
Fecha ut supra,
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
ACLARACIÓN
DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA FAJARDO RIVERA
A
LA SENTENCIA C-140/20
Referencia: Expediente D-13517
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1
(parcial) y 2 (parcial) del Acto Legislativo 4 de 2019 “Por medio del cual
se reforma el Régimen de Control Fiscal”.
Magistrado ponente:
José Fernando Reyes Cuartas
1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de
la Corte, procedo a aclarar mi voto respecto de la Sentencia C-140 de 2019.[63] La providencia resolvió declarar exequible las
expresiones demandadas del artículo 1º y el numeral 13 del artículo 2º del Acto
Legislativo 4 de 2019, “Por medio del cual se reforma el Régimen de Control
Fiscal”. Si bien comparto la decisión, aclaro mi voto en relación con el
análisis que hace la sentencia de la aptitud sustantiva de la demanda, en
particular, en lo referente a la premisa mayor y a la premisa menor del juicio
de sustitución.
2. La Sentencia C-140 de 2019 señala que el demandante construye la
premisa mayor sobre dos ejes definitorios de la Constitución que considera
sustituidos con las normas demandas: la separación de poderes y el control
fiscal posterior y selectivo. Sobre este último señala la sentencia que, en el
acápite b de la demanda, “el accionante desarrolla el carácter de eje
definitorio de la Constitución del modelo de control posterior y selectivo para
lo cual se sustenta, en un análisis histórico y sistemático de la Carta”, por
lo que concluye que en este punto los argumentos cumplen con los criterios de pertinencia
y suficiencia. Sin embargo, aunque coincido con la sentencia en que la
demanda desarrolla de manera clara y articulada el principio de separación de
poderes como un pilar constitucional fundamental, no sucede lo mismo con el
control fiscal posterior y selectivo. A pesar de que el actor afirma que la
separación de poderes y el control fiscal posterior y selectivo son pilares
esenciales de la Constitución Política de 1991, al exponer los argumentos sobre
este último señala que es una “manifestación de la separación de poderes y
pilar esencial del control fiscal”. Al respecto, la demanda concluye: “la
noción de control fiscal como posterior y selectivo se erige en componente del
principio de separación de poderes en una materia especifica, el cual garantiza
la independencia y autonomía entre el Ejecutivo y el órgano de control mismo.
De ahí́ deviene que sea un pilar especial esencial de la Constitución
Política de 1991, bajo el amparo de la ya extensamente reconocida separación de
poderes como eje definitorio del sistema constitucional colombiano”. En
consecuencia, en la sentencia se debió advertir que la demanda no logra
estructurar el control fiscal posterior y selectivo como un eje definitorio de
la Constitución con independencia del principio de separación de poderes, sino,
por el contrario, atado a este último, o como lo sostiene el propio demandante,
como una manifestación de dicho principio.
3. De otra parte, en relación con el desarrollo de la premisa menor
efectuado en la demanda, la Sentencia C-140 de 2019 indica: “la construcción
de la premisa menor del cargo se realizó con fundamento en el objeto y el
alcance del modelo de control preventivo y concomitante dispuesto en las
expresiones acusadas a la luz de la exposición de motivos del proyecto, y de
las competencias que el mismo Acto Legislativo le confiere al contralor general
de la República para el desarrollo de sus funciones,[64]
en particular de la función de advertencia”, por lo que la argumentación del accionante resulta pertinente y suficiente.
Considero que, si se tiene en cuenta que dicha premisa está conformada por los elementos
novedosos y diferentes que el acto legislativo acusado introdujo en la
arquitectura constitucional, el demandante debió examinar en este punto el Sistema de Control Interno como parte
integrante del modelo de vigilancia fiscal y el impacto que tendrían sobre éste
las normas acusadas, y no centrar el análisis únicamente en las competencias
que éstas le otorgan al Contralor General de la República.
4. En efecto, el Sistema
de Control Interno de las diferentes entidades públicas se articula con el
control fiscal externo que realiza la Contraloría General de la República, pues
las oficinas de control interno efectúan una tarea de prevención al realizar
procesos de auditoria y actividades de seguimiento que facilitan la generación
de alertas a la administración. El artículo 2º de la Ley 87 de 1993, “Por
la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las
entidades y organismos del Estado y se dictan otras disposiciones”, señala
que uno de los objetivos del Sistema de Control Interno es el de “[p]roteger
los recursos de la organización, buscando su adecuada administración ante
posibles riesgos que los afecten.”
5. Por lo tanto, al impactar el Acto Legislativo 4 de 2019 todo el
modelo de control fiscal, la Sentencia C-140 de 2019 debió haber considerado
este aspecto en el análisis de la aptitud sustantiva de la demanda, pues el
modelo vigente hasta la reforma constitucional, tal como lo advierte la propia
sentencia, es “complementario entre las dos modalidades de control, la
externa que asume la Contraloría General de la República, la Auditoría General
de la República y las contralorías municipales y, la interna y previa
desplegada por cada entidad en el marco de su actividad administrativa.”
Así entonces, al introducirse el denominado control preventivo y concomitante a
través del acto legislativo demandado, la premisa menor de la demanda debió dar
cuenta, no solamente del impacto que este nuevo tipo de control fiscal tiene
sobre el control externo realizado por la Contraloría General de la República,
sino también sobre el control interno que realizan las propias entidades
públicas. Este tipo de control se caracteriza por enfocarse en la prevención a
través de alertas a la administración, cumpliendo entonces una función
semejante a la que se propone con el control fiscal preventivo y concomitante,
pues este nuevo esquema de control, al igual que el control interno, no se
enfoca en los daños sino en los riesgos y su finalidad no es la reparación del
daño sino su prevención. Solo de esta manera podría considerarse que el estudio
del objeto y alcance del modelo de control preventivo y concomitante,
desarrollado en la premisa menor, se realizó de manera integral y coherente a
partir del impacto que éste tuvo sobre el modelo de control fiscal en su
conjunto.
En estos términos dejo plasmadas las
razones por las cuales aclaro el voto en la presente decisión.
Fecha ut supra.
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
[1]
El demandante sustenta la naturaleza de eje fundamental de la Constitución del
principio de separación de poderes a partir de las sentencias
C-970 de 2004, C-1040 de 2005, C-141 de 2010 y C-285 de 2016.
[2]
Queda fuera de esta clasificación el escrito presentado por la Pontificia
Universidad Bolivariana a través de su decano de Derecho, Luis Fernando Álvarez
y el director de Derecho, Luis Eduardo Vieco, por cuanto en el escrito no se
hace referencia concreta a la constitucionalidad del Acto Legislativo sino
sobre la conveniencia de una reforma al sistema de Control Fiscal en Colombia.
[3]
Clara María González Zabala, secretaria jurídica del Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República y Ángela María Bautista Pérez,
delegada del Ministerio de Justicia y de Derecho, suscriben conjuntamente la
intervención en el proceso a nombre de las dos entidades.
[4]
María Isabel Carrillo Hinojosa, jefe de la División Jurídica de la Cámara de
Representantes.
[5]
Carlos Felipe Córdoba Larrarte, Contralor General de la República.
[6]
German Barco López, firma el escrito de intervención en calidad de Contralor
Departamental del Quindío y vicepresidente de la Junta Nacional de Contralores
y en representación de esta.
[7]
Olga Lucia Zuluaga, obrando en calidad de Directora Ejecutiva
y representante legal de la Asociación Colombiana de Empresas Sociales del
Estado y Hospital Públicos -ACESI.
[8]
Pedro Alexander Rubio Sánchez, representante legal de la
Asociación de Funcionarios de las Gerencias Departamentales y Nivel Central de
la Contraloría General de la República -AFUNCGER.
[9]
Jorge Kenneth Burbano Villamarín y Javier Enrique Santander
Díaz, director y coordinador, respectivamente, del Observatorio de Intervención
Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de
Bogotá.
[10]
Floralba Padrón Pardo y Héctor Santaella Quintero, docentes
investigadores de los Departamentos de Derecho Constitucional y Derecho
administrativo de la Universidad Externado de Colombia.
[11] Jorge Enrique Ibáñez Najar, director del Departamento de Derecho
Público y del Grupo CREAR de la Universidad Sergio Arboleda.
[12] Jorge Alberto Gaitán Martínez, decano de la Facultad de
Jurisprudencia de la Universidad del Rosario y Manuel Alberto Restrepo Medina,
director de la Escuela Doctoral de Derecho de la misma universidad.
[13]
Leonardo Alfredo Enríquez Martínez, decano de la facultad de
Derecho de la Universidad de Nariño.
[14]
Olga Lucia Rodríguez Mosos, representante legal de Movimiento
de Acción y Oportunidad para la Equidad de Género y Nuevas Masculinidades
-MAYO.
[15] Jorge Edgar Araque Aldana presidente y representante legal
Sinaltrase.
[16]
Contrario sensu, aclararon que el control fiscal posterior no fue establecido
como un eje axial ni como una de las dimensiones especiales del principio
constitucional de la separación de poderes. Algunos intervinientes sostuvieron
que el modelo de control fiscal es una herramienta flexible para llevar a cabo
el principio de equilibrio de poderes, pero como tal, puede ser adecuada por el
legislador en su papel de constituyente secundario.
[17]
Carlos Abel Saavedra Zafra, presidente de la Asociación
sindical de trabajadores de los Órganos de Control Público Judicial -ASCONTROL.
[18]
Blanca Ramírez de Salazar, presidenta de la Asociación
de Servidores Públicos de los Órganos de Control de Colombia -ASDECCOL.
[19] Fulton Pua Rosado, representante legal de la Unión Nacional
Independiente de Trabajadores en Organismo de Control –UNIOS.
[20] Hernando Medina, presidente de la Comisión Nacional del Control
Fiscal Público de Colombia.
[21]
“Funciones. Para el cumplimiento de su misión y de sus objetivos, en
desarrollo de las disposiciones consagradas en la Constitución Política, le
corresponde a la Contraloría General de la República: 7. Advertir sobre
operaciones o procesos en ejecución para prever graves riesgos que comprometan
el patrimonio público y ejercer el control posterior sobre los hechos así
identificados”.
[22]
Gaceta 153 de 2019 (publicación del proyecto con la exposición de motivos;
primera vuelta: gacetas 195, 207, 519, 245, 260, 647, 330 y 507 de 2019;
segunda vuelta: gacetas 676, 749, 742, 743, 769 y 892 de 2019.
[23] En todo caso, la
jurisprudencia de este Tribunal ha señalado que no son requisitos adicionales a
los que se desprenden del Decreto 2067 de 1991 sino del reconocimiento de que
una acusación por el desbordamiento de la competencia del Congreso para
reformar la Carta plantea problemas particulares y suscita desafíos
argumentativos especiales (sentencia C-373 de 2016).
[24]
El accionante construye sus argumentos sobre el alcance de
este modelo teniendo en consideración el inciso 4° del artículo 267 y los
numeral 16 y 17 del artículo 268 de la Constitución Política, tal como fueron
reformados por el Acto Legislativo 04 de 2019.
[25]
Para fundamentar su argumento hizo alusión a los artículos 119, 267, 269 y 270.
[26]
En la sentencia C-1040 de 2005 se indicó: “En atención a esas dificultades
teóricas, imponer al ciudadano una obligación de argumentación exhaustiva sobre
la existencia del eje o una demostración concluyente del carácter irreconocible
de la Constitución después de la reforma, desconoce el carácter público de la acción.
En esa dirección, la Corte ha reconocido que es a ella a la que le corresponde
asumir la carga argumentativa necesaria para adelantar el juicio, lo que es
consistente con su función de intérprete autorizado de la Constitución”.
[27]
Folio 26 del escrito de demanda.
[28]
Folios 34 a 46 del escrito de demanda.
[29]
Sentencia C-861 de 2008.
[30]
En términos de esta Corte: “tanto la doctrina como la jurisprudencia han
señalado, de manera reiterada, que la competencia es un presupuesto ineludible
del procedimiento, a tal punto que el procedimiento está siempre viciado si el
órgano que dicta un acto jurídico carece de competencia, por más de que su
actuación, en lo que al trámite se refiere, haya sido impecable. En tales
circunstancias, no tendría sentido que la Constitución atribuyera a la Corte el
control de los vicios de procedimiento de las reformas constitucionales, pero
la excluyera de verificar si los órganos que adelantaron esa reforma tenían o
no competencia para hacerlo, pues esa regulación lleva a una situación
inaceptable: así, ¿qué ocurriría si un órgano incompetente (…)”.
[31] Ver sentencia C-551
de 2003.
[32]
Cfr., sentencia C-332 de 2017.
[33]
Sentencia C-577 de 2014.
[34] Al respecto, esta Corte ha reiterado la importancia de
este principio en la definición de la Carta Política y ha señalado que: “En
este orden de ideas, la Constitución de 1991 resulta irreconocible si se
sustituye, total o parcialmente este principio, por un principio de
concentración de poder” (sentencia C-053 de 2016). En la sentencia C-285
de 2016, la Corte Constitucional hizo un recuento jurisprudencia sobre la
caracterización del equilibrio de poderes como eje definitorio de la
Constitución (ver sentencias C-970 y 971 de 2004, C-1040 de 2005, C-141 de 2010
y C-171 de 2012).
[35]
Cfr., sentencias C-285 de 2016 y C-630 de 2017.
[36] Al respecto esta
Corte en la sentencia C-286 de 2015 señaló: “Es
así como en la Asamblea Nacional Constituyente se entendió que, sin perjuicio
de que la versión clásica del principio de separación de poderes debía ser
reformulada y flexibilizada, pues la división rígida y absoluta entre las
funciones legislativa, ejecutiva y judicial debía articularse con el
surgimiento de nuevos roles estatales como los asociados a la fiscalización y a
la organización electoral, con el principio de colaboración armónica de poderes
y con la existencia de un sistema de controles Inter orgánicos recíprocos, la
separación de poderes debía obrar como un principio irradiador de todo el
ordenamiento, y en especial, en la definición de toda la estructura y las bases
del funcionamiento del Estado”.
[37] Ver sentencia C-285
de 2016.
[38] Sentencia C-970 de
2004.
[39] Ver sentencia C-285
de 2016.
[40]
Cfr., sentencia C-101 de 2018.
[41]
Ídem.
[42]
Sentencia C-716 de 2002.
[43]
En la sentencia C-716 de 2002 esta Corporación efectuó un detallado
recuento histórico sobre el control fiscal en Colombia.
[44]
Expedido con
fundamento en las facultades extraordinarias otorgadas al presidente de la
República por la Ley 20 de 1975.
[45]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, sentencia del 5 de noviembre de 1979.
[46]
Al respecto en la sentencia C-103 de 2015, se destacaron las siguientes
problemáticas del sistema vigente con la Constitución de 1886, así: “(i)
propiciaba la intrusión directa del organismo de vigilancia en la toma de
decisiones ejecutivas, intromisión que frecuentemente obstaculizaba, cuando no
vetaba, el normal desenvolvimiento de la Administración; (ii) el ejercicio del
control previo, pese a sus connotaciones administrativas, no implicaba
responsabilidad administrativa alguna para la Contraloría y además comprometía
la necesaria independencia y autonomía del ente fiscalizador; (iii) paradójicamente,
se consideraba que dicho sistema constituía un foco de corrupción”.
[47]
Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos
que lo ejercen.
[48]
Sentencia C-103 de 2015.
[49]
El artículo 269 establece: “En las entidades públicas, las autoridades
correspondientes están obligadas a diseñar y aplicar, según la naturaleza de
sus funciones, métodos y procedimientos de control interno, de conformidad con
lo que disponga la ley, la cual podrá establecer excepciones y autorizar la
contratación de dichos servicios con empresas privadas colombianas”.
[50]
Artículo 268.12 superior.
[51]
En este punto se seguirán los lineamientos sentados en la sentencia C-101 de
2018.
[52]
Sentencia SU-620 de 1996.
[53]
Sentencia C-103 de 2015.
[54]
Sentencia C-623 de 1999.
[55]
Artículo 5 de la Ley 42 de 1993
[56]
Sentencia C-716 de 2002.
[57]
El artículo 69 del Decreto 403 de 2020 establece: “La
advertencia procederá sobre los asuntos en curso que determine el Contralor
General de la República donde se identifique un riesgo inminente de pérdida de
recursos públicos y/o afectación negativa de bienes o intereses patrimoniales
de naturaleza pública, con base en alguno de los siguientes criterios
excepcionales: a) Trascendencia
social. b) Alto impacto
ambiental. c) Alta connotación
económica”.
[58]
Publicados en la Gaceta del Congreso 153 del 2019.
[59]
En relación con este punto se indicó:
“las exigencias sociales requieren la adaptación de las instituciones de
control fiscal a las nuevas realidades de la administración de los recursos,
que permitan mitigar las dificultades que actualmente se presentan para cumplir
su objeto principal, esto es, la protección del recurso público en el marco de
la lucha contra la corrupción. Con lo cual queda de presente que actualmente
los mecanismos de control que tiene la Contraloría resultan insuficientes ya
que no es posible vigilar de debida forma los recursos públicos, así como
evitar que los mismos sean destinados de indebida forma, lo cual ha llevado a
concluir que el poder posterior y selectivo no es una garantía plena para
salvaguardar los recursos del Estado. Por lo cual en la exposición de motivos
se menciona que “se propone fortalecer a las Contralorías en su rol de
auditoría, retroalimentado y revitalizado por el nuevo modelo preventivo y concomitante,
conservando la posterioridad del control en aras de la evaluación de gestión y
resultados. El actual modelo de control fiscal se sustenta en la posteridad y
selectividad, esto quiere decir que los actos de la gestión fiscal ya han sido
ejecutados y que no opera sobre cualquier acto de la administración sino sobre
algunos que se consideren. Esto genera un problema en el control fiscal porque
al ya ser ejecutado por la administración los recursos públicos, en caso de
indebida destinación de los recursos, esto ya habría generado una grave
afectación y la posibilidad de recuperación de los mismos no sería muy
efectiva, tal y como se puede reseñar en graves casos de corrupción. En ese
sentido, debemos llamar la atención que con la introducción del nuevo parámetro
de control “preventivo y concomitante”, la ciudadanía jugará un papel
protagónico en la prevención del daño, a través de las distintas modalidades de
intervención de control fiscal participativo, lo que activará de manera
significativa el control micro, con miras no necesariamente a que se inicien
las acciones tendientes al resarcimiento al patrimonio, sino a que se evite la
configuración y materialización del daño, resultados que se verán reflejados
cuantitativamente en los denominados beneficios de auditoría y en factores de
medición de las entidades públicas”. Gaceta del Congreso N° 195 de 2019, Pág.
19.
[60]
Gaceta del Congreso N° 195 de 2019, pág. 20.
[61] Ibídem.
[62] El principio de separación de poderes en su dimensión
de separación funcional no queda totalmente sustituido porque no afecta la
división de funciones de las tres ramas principales del poder público, sin que
las funciones judicial o legislativa puedan verse afectadas. Pero la
concentración de poder administrativo en un órgano de control genera un
desequilibrio del poder, que sustituye una parte importante del principio,
haciendo irreconocible el modelo constitucional fijado por el constituyente
primario.
[63] M.P. José
Fernando Reyes Cuartas.
[64] El
accionante construye sus argumentos sobre el alcance de este modelo teniendo en
consideración el inciso 4° del artículo 267 y los numeral 16 y 17 del artículo
268 de la Constitución Política, tal como fueron reformados por el Acto
Legislativo 04 de 2019.