T-887-10
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-887/10
EDAD DE RETIRO FORZOSO-Caso en que el demandante fue desvinculado sin que se
hubiese iniciado el trámite para el reconocimiento de la pensión de jubilación
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para protección de  derechos laborales
EDAD DE RETIRO FORZOSO COMO CAUSAL DE DESVINCULACION
DEL SERVICIO-Caso en que Teniente del
Cuerpo de Bomberos fue desvinculado del cargo, por la Alcaldía de Barranquilla
La jurisprudencia constitucional ha señalado que se
vulnera el derecho al mínimo vital de un trabajador que es desvinculado de su
cargo por cumplir la edad de retiro forzoso, sin que se haya iniciado el
trámite de reconocimiento de la pensión de jubilación, cuando el trabajador ya
ha cumplido los requisitos legales para acceder a ella, como sucedió en el caso
concreto. En estos casos, la Corte ha considerado que el salario debe ser
sustituido por la mesada pensional, pues de lo contrario, se deja al trabajador
sin su fuente de ingresos principal, que en la mayoría de los casos, es la
única. La Sala encuentra que la Alcaldía de Barranquilla vulneró los derechos
fundamentales del accionante por desvincularlo de su cargo como Teniente del
Cuerpo de Bomberos de la ciudad, por haber cumplido la edad de retiro forzoso,
pero sin tramitar el reconocimiento de su pensión y su vinculación a la nómina
de pensionados del ISS. La Alcaldía no tuvo en cuenta que la desvinculación del
actor, sin tramitar previamente el reconocimiento y pago de la pensión, a la
cual tiene derecho el actor, de acuerdo a las pruebas que obran en el
expediente y a lo afirmado por la Alcandía, desde 2008, lo dejó sin su única
fuente de ingresos. El peticionario adujo en su escrito de tutela que no está
en condiciones de acceder a un nuevo puesto de trabajo, porque los múltiples
accidentes que sufrió en desarrollo de su labor como bombero por más de 15
años, deterioraron ostensiblemente su salud y en la actualidad le han dejado
secuelas de dolores lumbares crónicos, pérdida de fuerza muscular y de la
movilidad del brazo derecho, entre otros. Aunado a ello, señaló que no recibe
ayuda de su familia, sostiene a su esposa, quien no puede trabajar por sus
condiciones de salud, a su anciana madre y un nieto. Al respecto, la Sala
concluye que la actuación de la administración es constitucionalmente
reprochable, porque en el proceso de desvinculación del actor, desconoció la
protección de sus derechos fundamentales y de su familia, especialmente, al
mínimo vital y a disfrutar de una vida en condiciones de dignidad.
Referencia: expediente
T-2738090
Acción de tutela presentada por Hernán Ortiz Gamarra
contra la Alcaldía Distrital de Barranquilla
Magistrada Ponente:
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diez
(2010).
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa,
Mauricio González Cuervo y Juan Carlos Henao Pérez, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo proferido en primera
instancia por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Barranquilla, el seis (06) de
abril de dos mil diez (2010), y en segunda instancia, por el Juzgado Doce Civil
del Circuito de Barranquilla, el veinte (20) de mayo de dos mil diez (2010),
dentro del proceso de tutela de Hernán Ortiz Gamarra contra la Alcaldía
Distrital de Barranquilla.[1]
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
El señor Hernán Ortiz Gamarra presentó acción de
tutela contra la Alcaldía Distrital de Barranquilla, por la presunta vulneración
de sus derechos fundamentales al debido proceso y al mínimo vital, porque la
entidad accionada ordenó su retiro del cargo de Teniente del Cuerpo de Bomberos
de Barranquilla, por haber cumplido la edad de retiro forzoso.  A juicio del
actor, el retiro se realizo (i) sin hacer la debida notificación del acto
administrativo por medio de la cual se ordenó la desvinculación y (ii) sin
reconocerle el derecho a la pensión de jubilación. Los hechos que fundamentan
su petición son los siguientes:
1.
El actor se desempeñó como
Operador II de la Sección Operativa del Cuerpo de Bomberos de Barranquilla desde
el 7 de octubre de 1992 hasta el 24 de diciembre de 1993, fecha en la cual fue inscrito
en el registro público de la carrera administrativa como Teniente de esa misma
entidad.[2]
2.
El 6 de septiembre de 2009 el
accionante sufrió un accidente de trabajo. Mientras se encontraba incapacitado,
la Alcaldía expidió el Decreto No. 0976 del 27 de octubre de 2009, mediante el
cual se ordenó su desvinculación del cargo por cumplir la edad de retiro
forzoso. Esta decisión fue notificada al actor por el Oficio No. 0133 del 2 de
febrero de 2010.
3.
Alega (i) que la decisión de
desvinculación no fue notificada en debida forma, pues inicialmente, ésta se realizó
por edicto, pero al estar  incapacitado, no pudo conocer la decisión, ni ejercer
los recursos correspondientes, y (ii) que la entidad debe reconocer su derecho
a la pensión de jubilación según lo dispuesto en los Decretos 1835 de 1994 y 2090
de 2003 que regulan el reconocimiento de la pensión de jubilación de las
actividades consideradas de alto riesgo.
4.
Sostuvo, además, que la
desvinculación irregular de su cargo vulneró sus derechos fundamentales,  los
de su esposa, quien no puede trabajar por su delicado estado de salud, los de
su madre y los de su nieto, que  depende de forma exclusiva de su salario.
Además, que su estado de salud se ha deteriorado por los múltiples accidentes
que ha sufrido al servicio del Cuerpo de Bomberos[3] y que esto lo
imposibilita para acceder a un nuevo trabajo.
5.
Por lo tanto, solicita que se
ordene a la Alcaldía de Barranquilla, entidad de la cual depende el Cuerpo de
Bomberos, revocar el Decreto No. 0976 del 27 de octubre de 2009 por medio del
cual se ordenó su retiro del cargo y, en consecuencia se ordene su reintegro y
se le mantenga en el mismo hasta tanto sea incluido en la nómina de pensionados
del Seguro Social.
2. Respuesta de las entidades accionadas
2.1. Alcaldía Distrital de Barranquilla
Solicitó declarar la improcedencia de la acción porque
(i) el peticionario puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho para solicitar el reintegro a su cargo, y (ii) si acudió a la vía de
tutela como mecanismo transitorio, debía demostrar la configuración de un
perjuicio irremediable.
La Alcaldía señaló que el artículo 31 del Decreto 2400
de 1968 dispone que todo empleado que cumpla la edad se sesenta y cinco (65)
años será retirado del servicio y no podrá ser reintegrado. Igualmente,
mencionó que el artículo 122 del Decreto 1950 de 1973[4] dispone que la edad de 65
años es un impedimento para el ejercicio de cargos públicos, y que el literal (g)
del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 establece que una de las causales de
retiro del servicio de quienes estén desempeñando cargos de carrera es la
llegada a la edad de retiro forzoso. Así, a la luz de las normas
anteriores, el peticionario debía ser retirado del servicio por cumplir 65
años.
Finalmente, sostuvo que no es posible reintegrar al
actor al cargo que venía desempeñando  por cuanto la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado, en el Concepto bajo radicado 786 del 23 marzo de
1996 manifestó: “(…) el reintegro podrá hacerse si la persona no ha llegado
a la edad de retiro forzoso; cumplida esa edad sólo podrá ser reintegrada los
empleados consignados en el artículo 29 del Decreto-Ley 2400 de 1968, o a los
de elección popular”.[5]
2.2. Positiva Compañía de Seguros ARP
Argumenta que no debió vincularse al proceso, dado que
la situación que se plantea versa esencialmente sobre una relación laboral
entre el peticionario y la Alcaldía de Barranquilla, y por lo tanto, aquella no
está llamada a responder sobre ningún hecho materia de la controversia. Además,
agregó que la acción debe ser declarada improcedente porque el accionante puede
acudir a jurisdicción contenciosa administrativa para ventilar su pretensión.
3. Sentencias objetos de revisión
3.1. En primera instancia el Juzgado Sexto Civil
Municipal de Barranquilla, en sentencia del seis (06) de abril de dos mi diez (2010),
tuteló los derechos fundamentales del peticionario, ordenó a la Alcaldía de
Barranquilla, inaplicar el Decreto No. 0976 del 27 de octubre de 2009 en lo
referente al retiro forzoso del actor, como consecuencia, reintegrarlo a su
cargo, y mantenerlo en el mismo hasta que reciba su pensión de jubilación.
Finalmente, le recordó a la Alcaldía que el parágrafo 3 del artículo 9 de la
Ley 797 de 2003,[6]
faculta a la entidad para solicitar el reconocimiento de la pensión en nombre
del interesado, si transcurridos 30 días después de cumplir los requisitos,
este no ha iniciado el trámite correspondiente. Al respecto, se dijo en la
sentencia, que debe tenerse en cuenta que la Alcaldía le informó al
peticionario, el 20 de junio de 2008,[7]
que reunía los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. Y en ese
sentido dejó claro que, no se cuestiona el retiro del peticionario por haber
cumplido la edad de retiro forzoso, pero si resulta reprochable que la entidad
no tomará las precauciones para garantizarle al actor, que con ocasión de su
desvinculación, su derecho al mínimo vital no se vería afectado.
Consideró el despacho además, que la acción de tutela
resulta procedente para proteger los derechos fundamentales del peticionario,
toda vez que éste es una persona de avanzada edad, que sólo contaba con su
salario para atender sus necesidades y las de su familia.
3.2. En segunda instancia el Juzgado Doce Civil del
Circuito de Barranquilla, en sentencia del veinte (20) de mayo de dos mil diez
(2010), revocó el fallo impugnado y en su lugar dispuso tutelar el derecho al
debido proceso del actor porque el procedimiento de notificación del Decreto
No. 0976 del 27 de octubre de 2009, por medio del cual se ordenó el retiro
forzoso, no se hizo en debida forma; ya que de acuerdo al artículo 44 del
Código Contencioso Administrativo, las decisiones que ponen fin a una actuación
administrativa se notifican personalmente y en el caso concreto, la
desvinculación fue notificada, primero, por edicto, y luego, el 2 de febrero de
2010, personalmente, cuando el acto estaba ejecutoriado. Por lo tanto, el
peticionario no pudo ejercer los recursos de la vía gubernativa contra el acto,
ordenándose como consecuencia la notificación en debida forma.[8]
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de
referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y
241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Presentación del caso y problema jurídico
El señor Hernán Ortiz Gamarra presentó acción de
tutela para solicitar la protección de sus derechos fundamentales (al debido proceso y al mínimo vital), presuntamente
vulnerados por la Alcaldía de Barranquilla, porque la entidad lo retiro de su
cargo como Teniente en el Cuerpo de Bomberos de la ciudad por cumplir la edad
de retiro forzoso. El actor sostuvo que no podía ser desvinculado hasta tanto
la entidad realizará el trámite de reconocimiento de su pensión de jubilación y
lo incluyera en nómina de pensionados.
Ahora bien, para analizar si efectivamente la entidad
accionada vulneró los derechos fundamentales del actor, la Sala procederá a
resolver el siguiente problema jurídico ¿vulnera una entidad del orden
municipal (Alcaldía de Barranquilla) el derecho fundamental al mínimo vital de
un trabajador que ha cumplido los requisitos legales para acceder a la pensión
de vejez, por retirarlo de su cargo al cumplir la edad de retiro forzoso (65
años) pero sin iniciar, antes de efectuar la desvinculación, el trámite para el
reconocimiento de la pensión de jubilación del trabajador?
Cabe señalar que la Sala sólo se referirá a la
petición del actor según la cual la Alcaldía de Barranquilla no podía
desvincularlo sin antes incluirlo en la nómina de pensionados, porque respecto
de la indebida notificación del acto por el cual se efectuó su retiro, el juez
de segunda instancia ordenó a la entidad accionada rehacer dicho procedimiento.
Al respecto, es importante señalar que la orden de tutela fue acatada por la
entidad el 16 de junio de 2010.
Ahora bien, para desarrollar el problema jurídico
plateado, la Sala deberá reiterar la jurisprudencia constitucional sobre (i) la
procedencia excepcional de la acción de tutela para solicitar la protección de
derechos laborales, y (ii) la edad de
retiro forzoso como causal de desvinculación del servicio. Luego, se
desarrollará el caso concreto.
3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para
solicitar la protección de derechos laborales
En reiteradas oportunidades esta Corporación ha
señalado que por regla general no procede la acción de tutela para la
protección de derechos laborales cuando existe otra vía judicial para hacerlo.
Con fundamento en lo anterior, la jurisprudencia ha reiterado que la acción de
tutela tampoco procede contra actos administrativos de contenido particular y
concreto, toda vez que para controvertirlos existe la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, por medio de la cual el interesado puede
solicitar la suspensión provisional del acto que a su juicio vulnera sus
derechos fundamentales.[9]
Sin embargo, la Corte también ha dispuesto que la
acción de tutela proceda  de forma excepcional cuando quiera que (i) existiendo
otra vía de defensa judicial ésta no sea eficaz, (ii) se acuda a la tutela para
evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable y (iii) el peticionario sea un
sujeto de especial protección constitucional.[10]
Al respecto, y en el caso concreto, la Sala encuentra
que el actor acude a la acción de tutela para evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable, por la grave afectación de su derecho al mínimo vital,
toda vez que (i) su salario era su única fuente de ingresos, de tal forma que
la desvinculación pone en riesgo su derecho fundamental al mínimo vital; (ii) su
salud se ha visto deteriorada por las secuelas de los múltiples accidentes
laborales que ha sufrido y esto, sumado al hecho de su avanzada edad (65 años)
no le permiten ingresar al mercado laboral; (iii) afirma que no hay nadie que
pueda ayudarlo con su sostenimiento, pues por el contrario, su familia,
compuesta por su esposa, su madre -anciana- y un nieto, dependen totalmente de
él. Además, su situación es más injusta si se tiene en cuenta que (iv) la
entidad accionada lo desvinculó de su cargo sin iniciar el trámite para el reconocimiento
de su pensión de jubilación, aun cuando la misma tenía conocimiento, desde el
año 2008, que el actor reunía los requisitos para acceder a dicha prestación -así
se lo hizo saber la entidad al peticionario en comunicación del 20 de junio de
2008-.[11]
En ese sentido, resulta pertinente señalar que, en
cumplimiento del mandato contendido el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968,
según el cual, es causal para el retiro del servicio que el trabajador cumpla
65 años de edad, la Alcaldía de Barranquilla estaba legitimada para desvincular
al peticionario de su cargo. Sin embargo, esto no implica que en el proceso de
retiro, la administración desconociera los derechos fundamentales del actor y
de su familia, especialmente de su derecho al mínimo vital. Por lo tanto, esta
Sala concluye que la acción de tutela bajo estudio resulta procedente y pasa a
analizar los temas de fondo.
4. La
edad de retiro forzoso como causal de desvinculación del servicio
El artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, modificado
por el artículo 14 de la Ley 490 de 1998,[12]
contempla la posibilidad de que un servidor público sea retirado del servicio
cuando cumple la edad de retiro forzoso, es decir, 65 años. En principio, por
disposición del artículo 1° del mismo Decreto, el campo de aplicación de la
norma estaba circunscrita a los funcionarios que prestan sus servicios en la
Rama Ejecutiva del Poder Público, sin embargo, el artículo 2 de la Ley 27 de
1992 amplió la cobertura de la norma a los empleados del Estado que prestan sus
servicio a las entidades u organismos de los niveles Nacional, Departamental,
Distrital, diferentes al Distrito Capital,[13]
Municipal y sus entes descentralizados; así como a aquellos que prestan sus
servicios en las Asambleas Departamentales, en los Concejos Municipales y
Distritales y en las Juntas Administradoras Locales, excepto las Unidades de
Apoyo que requieran los diputados y Concejales.
Al respecto, esta Corporación, al analizar la
Constitucionalidad del artículo 31 del Decreto 2400[14], señaló que fijar una
edad de retiro forzoso no desconoce la Constitución (i) porque el legislador
tiene la facultad de determinar las condiciones de acceso al trabajo; (ii)
porque es un mecanismo razonable de eficiencia y renovación de los cargos
públicos; (iii) porque no es una medida discriminatoria, puesto que se deben
brindar oportunidades laborales a otras personas que tienen derecho a relevar a
quienes han cumplido cierta etapa; y finalmente, (iv) porque no se vulneran los
derechos fundamentales de quien se retira, especialmente su derecho fundamental
al mínimo vital, puesto que su desvinculación se ve compensada con el derecho
que adquiere a disfrutar de la pensión de vejez,[15] siempre y cuando, haya
cumplido los requisitos legales para acceder a ella, de acuerdo a lo
establecido en el régimen de prestaciones sociales que le sea aplicable.[16]
5. La Alcaldía de Barranquilla vulneró los derechos
fundamentales del señor Hernán Ortiz Gamarra al desvincularlo de su cargo como
Teniente en el Cuerpo de Bomberos de la ciudad, por cumplir la edad de retiro
forzoso (65 años), sin antes reconocerle su derecho a la pensión de jubilación.
En el caso concreto, el señor Hernán Ortiz Gamarra
solicita que se ordene a la Alcaldía de Barranquilla reintegrarlo a su cargo como
Teniente en el Cuerpo de Bomberos de la ciudad, del cual fue desvinculado por
cumplir la edad de retiro forzoso, pero en su criterio, de forma irregular,
porque la entidad accionada debía tramitar el reconocimiento de su pensión de
jubilación, antes de efectuar la desvinculación.
Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional
ha señalado que se vulnera el derecho al mínimo vital de un trabajador que es desvinculado
de su cargo por cumplir la edad de retiro forzoso, sin que se haya iniciado el
trámite de reconocimiento de la pensión de jubilación, cuando el trabajador ya
ha cumplido los requisitos legales para acceder a ella, como sucedió en el caso
concreto. En estos casos, la Corte ha considerado que el salario debe ser
sustituido por la mesada pensional, pues de lo contrario, se deja al trabajador
sin su fuente de ingresos principal, que en la mayoría de los casos, es la
única.
Por ejemplo, en la sentencia T-1208 de 2004 (M.P.
Jaime Córdoba Triviño) esta Corporación  protegió los derechos fundamentales de
una persona de 65 años que fue retirada de su cargo como Auxiliar
Administrativa de la Secretaría de Gobierno de Bogotá por cumplir la edad de
retiro forzoso. El peticionario, quien sufría de paraplejía de miembros
inferiores, cumplía los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, pero
esta no le había sido reconocida al momento de su desvinculación. La Corte
consideró vulnerado su derecho fundamental al mínimo vital, y en consecuencia ordenó
que en el término máximo de cinco (5) días se emitiera su bono pensional,
pendiente en la Secretaría de Hacienda de Bogotá, de su expedición al Seguro
Social.
De la misma forma, en la sentencia T-012 de 2009 (M.P.
Rodrigo Escobar Gil) la Corte se pronunció sobre la desvinculación de un
docente de la planta de la Secretaría de Educación de Bogotá. Esta persona
cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el 2003. En esa oportunidad
la Corte manifestó que la facultad de la administración para retirar a un trabajador
que cumple la edad de retiro forzoso es una medida constitucionalmente
admisible, pero señaló que su aplicación debe responder a una valoración de las
circunstancias concretas de cada trabajador, por ejemplo, si se trata de
personas de la tercera edad, que en la mayoría de los casos su salario es la
única fuente de ingresos y que si a cambio de su retiro, no se les reconoce su
derecho a la pensión, cuando hayan cumplido los requisitos, o se dilata el
procedimiento de reconocimiento, puede haber consecuencias adversas que pongan
en riesgo sus derechos fundamentales.[17]
Vistas las anteriores consideraciones, la Sala
encuentra que la Alcaldía de Barranquilla vulneró los derechos fundamentales
del señor Hernán Ortiz Gamarra por desvincularlo de su cargo como Teniente del
Cuerpo de Bomberos de la ciudad, por haber cumplido la edad de retiro forzoso, pero
sin tramitar el reconocimiento de su pensión y su vinculación a la nómina de
pensionados del ISS.
La Alcaldía no tuvo en cuenta que la desvinculación
del actor, sin tramitar previamente el reconocimiento y pago de la pensión, a
la cual tiene derecho el actor, de acuerdo a las pruebas que obran en el
expediente y a lo afirmado por la Alcandía,[18]
desde 2008, lo dejó sin su única fuente de ingresos. El peticionario adujo en
su escrito de tutela que no está en condiciones de acceder a un nuevo puesto de
trabajo, porque los múltiples accidentes que sufrió en desarrollo de su labor
como bombero por más de 15 años, deterioraron ostensiblemente su salud y en la
actualidad le han dejado secuelas de dolores lumbares crónicos, pérdida de
fuerza muscular y de la movilidad del brazo derecho, entre otros. Aunado a ello,
señaló que no recibe ayuda de su familia, sostiene a su esposa, quien no puede
trabajar por sus condiciones de salud, a su anciana madre y un nieto.[19]
Al respecto, la Sala concluye que la actuación de la
administración es constitucionalmente reprochable, porque en el proceso de
desvinculación del actor, desconoció la protección de sus derechos
fundamentales y de su familia, especialmente, al mínimo vital y a disfrutar de
una vida en condiciones de dignidad.
En ese orden de ideas la Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional revocará el fallo de segunda instancia del Juzgado Doce
Civil del Circuito de Barranquilla que declaró la improcedencia de la acción y en
su lugar confirmará el fallo de primera instancia del Juzgado Sexto Civil
Municipal de Barranquilla, en cuanto tuteló los derechos fundamentales del
actor al mínimo vital y a la vida digna, ordenando inaplicar el Decreto 0976
del 27 de octubre de 2009, en lo referente a la orden de retiro forzoso.
III.
DECISIÓN
En
merito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR
la sentencia proferida en segunda instancia por el  Juzgado Doce Civil del Circuito de Barranquilla, el
veinte (20) de mayo de dos mil diez (2010), que declaró la improcedencia de la
acción dentro del proceso de tutela Hernán Ortiz Gamarra contra la Alcaldía
Distrital de Barranquilla, y en su lugar CONFIRMAR la sentencia de
primera instancia proferida por el Juzgado Sexto Civil Municipal de
Barranquilla, el seis (06) de abril de dos mil diez (2010), que amparó el
derecho fundamental al mínimo vital y a la vida digna del señor Hernán Ortiz
Gamarra.
Segundo.-
ORDENAR a la Alcaldía Distrital de
Barranquilla que en el término de cuarenta y ocho horas (48) contadas a partir
de la notificación de esta providencia, proceda a (i) reintegrar al señor
Hernán Ortiz Gamarra a su cargo de Teniente en el Cuerpo de Bomberos de
Barranquilla, o a uno de igual o superior jerarquía, y (ii) mantenerlo en el cargo
hasta tanto el actor empiece a recibir de la entidad correspondiente su mesada pensional
por jubilación.
Tercero.-
Por Secretaría General, LÍBRENSE
las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
MARIA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZAEZ
CUERVO
Magistrado
Ausente con
excusa
JUAN CARLOS HENAO
PEEZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SAHICA MEDEZ
Secretaria General
[1] El
proceso en referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número Siete, mediante Auto proferido el veintidós (22) de julio de dos mil
diez (2010).
[2]
El nombramiento se hizo mediante el Decreto No. 025 de 1993.
[3]
El actor sostiene que sufre de dolores lumbares crónicos producto de un
accidente de trabajo ocurrido en 2009, historia médica ocupacional, (folios 41,
42 y 46 del cuaderno principal). En adelante cada vez que se haga mención a un
folio, se entenderá que hace parte del cuaderno principal a menos que se diga
expresamente lo contrario. Presenta además, pérdida de fuerza muscular y de
movilidad del brazo derecho, como consecuencia de un accidente en 1992,
(historia médica ocupacional, folio 39) y relata que  sufrió una quemadura en
el dedo medio de la mano izquierda, en un accidente en 2004, (historia médica
ocupacional, folio 39), entre otros.
[4] Artículo 122: la edad de sesenta y cinco (65)
años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo para los
empleos señalados en el inciso segundo del artículo 29 del Decreto 2400
de 1968.
[5]  La Alcaldía también sostuvo que el Departamento Administrativo de la Función Pública manifestó, en el Concepto 5023 de 2003, que: “(…) sigue aplicándose la
prohibición a la administración para retirar al funcionario que haya cumplido
los requisitos para obtener la pensión de vejez sin antes haber agotado los
trámites administrativos pertinentes, es decir, sin que el empleador sea
notificado de la inclusión del empleado en la nómina de pensionados. De igual
manera, si el trabajador ha completado los requisitos de edad y tiempo de
cotización para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, no es
dable solicitarle más requisitos que aquellos que exijan las normas anteriores
a la Ley 797 de 2003. Esta causa de retiro del servicio es diferente a la
causal autónoma que se presenta al cumplimiento de la edad de retiro forzoso,
la cual no requiere del anterior trámite administrativo para proceder al retiro
del funcionario”. Al respecto, concluye que no se puede confundir el
trámite dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 el cual señala los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y el
artículo 31 del Decreto Ley 2400 de 1968, que contempla el retiro forzoso en
razón de la edad; finalmente, explico que si un trabajador es retirado por
cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez, debe ser incluido en
la nómina de pensionados, pero que esto no se aplica cuando la causal de retiro
es la edad de retiro forzoso.
[6] El parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, fue declarado condicionadamente exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1037 de 5 de noviembre de 2003, (MP. Jaime Araujo
Rentería), señaló la Corte en el condicionamiento que el parágrafo era
exequible “siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la
pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique
debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente”.
[7]
Folio 58.
[8]
En documento remitido a la Secretaría General de la Corte Constitucional, el 14 de octubre de 2010, el accionante informó que el Decreto 0976 de
2009, le fue notificado, en cumplimiento de la orden de tutela, el 16 de junio
de 2010. En el mismo documento se anexó copia de la Resolución N° 05051 de 2010 por medio de la cual la entidad negó el recurso de reposición que
presentó el actor (folios 14 a 19 y 21).
[9]
Sentencia T-012 de 2009 (M.P. Rodrigo Escobar Gil)
[10] Al respecto ver la
sentencia T-487 de 2010 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), en la cual también se
desarrolla el tema de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra
actos administrativos de carácter particular, que desvinculan de forma
irregular a una persona por cumplir la edad de retiro forzoso. En el mismo
sentido ver las sentencias T-012 de 2009 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-865 de
2009 (M.P. Jorge Iván palacio Palacio) y T-548 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo), entre otras.
[11] En la comunicación la Alcaldía señaló lo siguiente “En aras de dar continuidad a los trámites en materia prestacional, y teniendo en cuenta que usted reúne los requisitos de Ley, exigidos pata poder acceder a la pensión, esta dependencia le hace extensiva una cordial invitación a una conferencia, en la cual se le hará conocer todo lo relacionado con el respectivo trámite y procedimiento requerido para el efecto (…)” (Folio53).
[12] Artículo 31: todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco
(65) años será retirado del servicio y no será reintegrado. Los empleados que
cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán
acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular
establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos.
Exceptúense de esta disposición los empleos señalados por el inciso 2o. del
artículo 29 de este Decreto (los empleos señalados en el inciso 2 del
artículo 29 son: Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de
Ministerio o Departamento Administrativo, Presidente, Gerente o Director de
Establecimientos Públicos o de Empresas Industriales y Comerciales del Estado,
miembro de misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y
secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata el
artículo).
[13] Hoy se incluye el Distrito Capital  conforme al Decreto 1421 de 1993.
[14]
Sentencia C-351 de 1995 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
[15]
Sentencia T-1208 de 2004 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).
[16] Por ejemplo, en la Sentencia T-628 de 2006 (M.P. Álvaro Tafur Galvis) la Corte no amparó los derechos fundamentales del actor, quien había sido desvinculado de su cargo por cumplir la
edad de retiro forzoso, al considerar que no se puede reconocer el derecho a la
pensión de una persona que no cumple los requisitos legales para ello. Al
respecto, en dicha oportunidad esta Corporación señaló que "Cabe reiterar igualmente que, si bien es
cierto que el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 prevé que quien cesa en el
desempeño de sus funciones por razón de la edad, se hará acreedor a una pensión
de vejez, es igualmente cierto que de la misma no se desprende que necesariamente
el cese de funciones que ella ordena esté condicionado al reconocimiento de la
pensión a que en ella se alude. Cabe recordar que ello será así según el mismo
artículo  “de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de
prestaciones sociales para los empleados públicos”, es decir que ello dependerá
del cumplimiento de los requisitos que para el efecto haya establecido la ley
sin que pueda entenderse limitada  la orden de retiro forzoso por la
circunstancia de que los requisitos para pensionarse no se encuentren reunidos.”
[17]
Sobre el reintegro del actor, hasta el momento en que le fuera reconocido el
derecho a la pensión de jubilación, en esta sentencia la Corte ordenó lo siguiente: “Segundo. ORDENAR a la Secretaría de Educación de Bogotá que (i) deje sin efectos las resoluciones número 10899 de 2007 y 02067 de 2008; que (ii)
inaplique los artículos 31 y 68 del Decreto 2267 de 1979 los cuales establecen
como edad de retiro forzoso 65 años para el caso del señor Jaime Cañón Díaz, y
en consecuencia (iii) proceda a reintegrarlo al cargo en el que se desempeñaba
en esa institución o a uno equivalente, hasta tanto el Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio se pronuncie de fondo con respecto a su
solicitud de pensión de jubilación, conforme con las consideraciones expuestas
en esta providencia”. En el mismo sentido ver la sentencia T-865 de 2009
(M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).
[18] Folio 53.
[19] Las afirmaciones del actor sobre su estado actual de salud se
encuentran respaldadas en su  la historia clínica, anexada al escrito de tutela
(folios 31, 32, 34 y 39). Sobre de la dependencia de su familia, el actor anexó
declaración juramentada, rendida ante el Notario Octavo de Barranquilla, el 9
de febrero de 2010 (folio 78).