C-379-96
Sentencia C-379/96
Sentencia
C-379/96
INVERSION
EXTRANJERA-Desarrollo
económico
Las disposiciones
preliminares están acordes con la Constitución, pues no sólo desarrollan los
objetivos contenidos en el preámbulo del Estatuto Máximo, ya que se dirigen a
garantizar un orden económico y social justo, sino también a lograr una mayor
integración latinoamericana, lo cual es ciertamente plausible. En un mundo como
el actual, caracterizado por la globalización de la economía y la
interdependencia de los Estados, el logro de mayores flujos de inversión
extranjera que complementen el ahorro nacional, financien grandes proyectos de
infraestructura y apoyen la expansión industrial, es una necesidad
indispensable para alcanzar niveles adecuados de desarrollo económico y
bienestar social. En este entorno los preceptos convencionales en revisión, que
delimitan el ámbito de aplicación, los sujetos y la clase de inversiones a los
que se refiere el Tratado, y que imponen a las partes el deber de promover
mutuamente las inversiones, resultan necesarios para la correcta aplicación del
Instrumento internacional y para conseguir los objetivos que se propone.
PRINCIPIO DE
IGUALDAD/INVERSION EXTRANJERA-Reciprocidad
Se garantiza el
principio de igualdad, dado que en ellos se comprometen las Partes a dar un
tratamiento de reciprocidad a las inversiones que provengan de la otra parte,
así como a otorgarse un trato no menos favorable que aquél que reciben los
nacionales de la Parte receptora de la inversión o de un tercer Estado.
CLAUSULA DE LA
NACION MAS FAVORECIDA/PRINCIPIO DE IGUALDAD
La igualdad de
tratamiento otorgada por una claúsula de la nación más favorecida, hace
desaparecer toda diferencia entre las inversiones extranjeras beneficarias de
este trato. Por regla general, a partir del momento en el cual el país receptor
de la inversión concede una ventaja a un tercer Estado, el derecho de otros
Estados a un tratamiento no menos favorable nace en forma inmediata y se
extiende a los derechos y ventajas concedidos antes y después de la entrada en
vigor del Tratado que consagra la aludida claúsula.
REPATRIACION DE
LAS INVERSIONES/BANCO DE LA REPUBLICA-Competencia
La realidad
económica determina que todo capital proveniente del extranjero generalmente
permite desarrollar una empresa lucrativa y, en consecuencia, resultaría
inviable cualquier intento de atraer dichos capitales si en la práctica se
impidiera repatriar el producto de lo invertido. Ahora bien: dado que la
inversión extranjera y la transferencia de capitales al exterior son
operaciones típicas del mercado cambiario, es necesario verificar que la
reglamentación consignada en el Tratado no viole las competencias que, por mandato
de la Constitución, le corresponden exclusivamente a la Junta Directiva del
Banco de la República en materia de política cambiaria y manejo de las reservas
internacionales.
CONVENIO
INTERNACIONAL/EXPROPIACION-Prohibición/DERECHO
A LA IGUALDAD-Vulneración
La claúsula sobre
expropiación es inconstitucional al prohibir a las partes contratantes, de modo
terminante, una forma de expropiación que el artículo 58 de la Constitución
colombiana expresamente autoriza; igualmente por infringir el derecho a la igualdad
y desconocer la constitución de monopolios. Ahora bien: es indudable que de
aceptarse como válida la restricción que se viene analizando, contenida en el
Convenio, se estaría avalando un trato diferente (discriminatorio), preferente
para los nacionales y las empresas originarias del Estado que con Colombia
suscribe el Tratado y, consecuencialmente, más gravoso para las personas y
empresas de otros países y además, específicamente, para los nacionales
colombianos.
TRATO
INTERNACIONAL-Prohibición
de establecer monopolios
Mientras la Carta
autoriza la constitución de un arbitrio rentístico, por mandato del legislador,
en función de un interés público o social (lo que puede implicar la
nacionalización de una actividad que antes podía ser cumplida por extranjeros),
el literal en cuestión la prohíbe de manera terminante. Que en un Estado social
de derecho, deba inhibirse el legislador de perseguir fines de interés público
o de utilidad social, que el Constituyente le señala, en aras del estímulo a la
inversión extranjera, es algo que pugna con la esencia de esa forma de
organización política, plasmada en la Carta de 1991. El literal en cuestión es,
pues, abiertamente transgresor de la letra y el espíritu de la Constitución.
COMPENSACION POR
PERDIDAS-Alcance/PRINCIPIO
DE TRATO NACIONAL/CLAUSULA DE LA NACION MAS FAVORECIDA
Se obligan las
Partes a que en caso de que los inversionistas sufran pérdidas por efecto de
guerra u otro conflicto armado, estado de emergencia nacional, "estado de
sitio" hoy denominado de "conmoción interior", insurrección u
otros eventos similares en el territorio de la otra Parte contratante, aquellos
recibirán de esta última un trato no menos favorable que el que se otorga a sus
propios nacionales o emprsas, o a los de cualquier tercer Estado, en relación
con restituciones, indemnizaciones u otros arreglos.  Estas reglas son una
aplicación del principio del trato nacional y de la cláusula de la nación más
favorecida a las situaciones de perturbación del orden público de las que
resulten pérdidas para los inversionistas extranjeros. Por este motivo, las
razones que sirvieron de fundamento para declarar ajustados a la Carta Política
de Colombia los mencionados principios de tratamiento, son también valederas en
este caso.
SUBROGACION-Alcance
El propósito de
la claúsula de subrogación es el de garantizar los riesgos que implica para
cualquier inversionista extranjero ejecutar tales actividades y, de esta
manera, lograr incentivar la colocación de capitales foráneos. "El
mecanismo de la subrogación tiende a hacer efectivos los sistemas de garantía
de las inversiones internacionales. El compromiso que el Estado colombiano
adquiere a través de esta claúsula de subrogación "no interfiere con
ninguna facultad del Gobierno nacional relativa a la ejecución o cumplimiento
del Acuerdo, toda vez que esta figura sólo regula las relaciones del
inversionista extranjero con su Gobierno o con el organismo de Derecho
internacional que acuda al mecanismo de garantía correspondiente."
TRATADO
INTERNACIONAL-Mecanismos
de solución de controversias
Una visión
integral de la Constitución permite concluir que ésta busca, como uno de sus
propósitos fundamentales, la resolución pacífica de los conflictos. Para el
logro de este objetivo consagra una serie de mecanismos que tienden a
desconcentrar la administración de justicia y a establecer mecanismos
alternativos de solución de controversias tales como las jurisdicciones
especiales, los jueces de paz, la conciliación o el arbitramento. En razón de
la naturaleza de las diferencias que pueden suscitarse con ocasión de las
inversiones de que trata el Tratado sub examine, puede llegar a ser mucho más
conveniente y pacífico que sea un organismo internacional especializado o un
tribunal de arbitraje quien las solucione. Por otra parte, la Corte considera
que la promoción de la internacionalización de las relaciones políticas,
económicas, sociales y ecológicas no sería posible sin el recurso, en
determinadas oportunidades, a los tribunales internacionales.
Referencia:     Expediente
L.A.T. 061
Revisión
constitucional de la Ley 245 del 29 de diciembre de 1995, por medio de la cual
se aprueba el "Convenio entre el Gobierno de la República de Colombia y el
Gobierno de la República de Cuba sobre promoción y protección recíproca de
inversiones", suscrito en Santafé de Bogotá el 16 de julio de 1994.
Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS GAVIRIA
DIAZ
Santafé de Bogotá,
D.C. Agosto veintidos (22) de mil novecientos noventa y seis (1996)
I.       ANTECEDENTES
En cumplimiento de
lo dispuesto en el artículo 241-10 de la Constitución y, dentro del término
allí dispuesto, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la
República remitió a la Corte Constitucional copia de la ley 245 del 29 de
diciembre de 1995, aprobatoria del "Convenio entre el Gobierno de la
República de Colombia y el Gobierno de la República de Cuba sobre promoción y
protección recíproca de inversiones", suscrito en Santafé de Bogotá el 16
de julio de 1994, para efectos de su revisión constitucional.
Cumplidos como están
los trámites constitucionales y legales estatuidos para procesos de esta
índole, procede la Corte Constitucional a decidir.
II.      TEXTO
DEL TRATADO SUJETO A REVISIÓN.
El texto del
Convenio y la ley aprobatoria del mismo es el que aparece a continuación:
(transcribir)
III.    INTERVENCIÓN
CIUDADANA
Dentro del término
de fijación en lista las ciudadanas Ximena Sanz De Santamaría Llinás y Diana
Lucía Talero Castro, por una parte, y el ciudadano Gaspar Caballero Sierra, por
otra, presentaron sendos escritos en los que solicitan a la Corte que declare
exequible la normatividad objeto de revisión. De igual forma, el representante
de la Corporación Invertir en Colombia 'COINVERTIR', solicitó mediante escrito
debidamente sustentado la declaratoria de constitucionalidad.
La primera y última
de dichas intervenciones analizan únicamente un aspecto del tratado, como es el
de la expropiación, mientras que la segunda además de tratar este mismo tema
también alude a la transferencia de recursos de inversión
A continuación se
citan los apartes pertinentes de la primera de las intervenciones citadas.
(folios 335 a 340):
" El
principio general consagrado en la Constitución Política es el de garantía y
protección a la propiedad privada (artículo 58), sólo por excepción se limita
este derecho a través de la expropiación con indemnización por vía judicial y
administrativa aduciendo prevalencia del interés social.  Esta limitación
presenta a su vez una excepción, la cual consiste en la expropiación sin
indemnización por razones de equidad, que resulta ser el punto candente en este
debate.
"......el
legislador estaría estableciendo en favor de los inversionistas una excepción a
la excepción, permitiendo que respecto a ellos no opere la expropiación sin
indemnización, no por ello se estaría rompiendo el principio de igualdad
consagrado en la Constitución.
"Vale la
pena reconsiderar lo que se debe entender por igualdad en lo que se refiere a
las relaciones internacionales. Es importante reflexionar acerca de que las
situaciones que se comparan en este tipo de tratados no son la del nacional que
invierte en Colombia frente a la del inversionista extranjero, como
erróneamente se ha concebido, sino muy por el contrario, lo que se compara en
términos de igualdad es la situación del inversionista extranjero en Colombia
con la de un inversionista colombiano en el país con el cual se haya suscrito
el acuerdo bilateral de inversión respectivo, en este caso, Cuba.
""......se
autoriza un trato diferente cuando existe una diferencia razonable de los
supuestos de hecho. Pues bien, la diferencia entre el inversionista nacional y
el inversionista extranjero radica primordialmente en que los últimos, a
diferencia de los nacionales, no se encuentran ligados de la misma forma ni con
la misma fuerza al destino político del Estado en el cual han realizado sus
inversiones.  Razón más que válida para considerarlos en desventaja y en
situación desigual frente a los nacionales.
".....Pasar
por alto el contenido de reciprocidad que involucra el concepto de igualdad en
este tipo de instrumentos, rompería con el principio constitucional contenido
en el artículo 226 de la Carta, según el cual se promueve la realización de
estos Tratados de acuerdo con criterios de equidad, reciprocidad y conveniencia
nacional".
2. La intervención del ciudadano Gaspar
Caballero Sierra se concreta en los siguientes puntos. (folios 361 a 380):
"La
suscripción de un tratado internacional, y de manera especial de un tratado
bilateral, implica de suyo la existencia de una reciprocidad en materia de
condiciones y tratamiento, así como de un régimen de excepción en la materia
objeto del tratado frente al régimen general aplicable en el orden interno.
".....No
obstante, este régimen de excepción y protección especial de los extranjeros,
no siempre ha sido aceptado. En efecto, tratadistas como el argentino Carlos
Calvo en el siglo pasado (1896), consideraban que los extranjeros no debían
tener una especial protección, sino que por el contrario debían sujetarse a
iguales previsiones que los nacionales.
".....La
Constitución colombiana, igualmente, se aleja de la Doctrina Calvo, cuando
prevé en su artículo 100 que '(...) los extranjeros disfrutarán en Colombia de
los mismos derechos civiles que se conceden a los nacionales y de las mismas
garantías, con excepción de las limitaciones que establezca la ley'.
Limitándose a consagrar una garantía mínima de tratamiento, sin perjuicio de
que mediante un acuerdo internacional se establezca un régimen de excepción en
el marco de la reciprocidad, ...."
"la igualdad
sólo puede predicarse respecto de personas que se encuentren en situaciones y
condiciones similares. En este sentido, en un tratado bilateral de inversiones,
la igualdad se predica de aquellas personas que ostenten el carácter de
inversionistas internacionales, por ejemplo, los inversionistas ingleses en
Colombia y los inversionistas colombianos en Inglaterra.
"....en la
actualidad, la exigencia de la indemnización plena (en casos de expropiación de las inversiones
extranjeras), establecida a criterio de cada Estado individual, ha
encontrado expresión, por ejemplo, en la Carta de Derechos y Deberes Económicos
de 1974, así como en una serie de decisiones arbitrales, las que han subrayado
en los últimos tiempos, que en el derecho consuetudinario internacional, por
principio, la expropiación origina indemnización plena.
"....Colombia
siguiendo estos lineamientos se ha obligado en el plano internacional a
compensar toda expropiación o nacionalización. En efecto, el artículo 2,
numeral 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), de la cual
hace parte Colombia y se encuentra vigente en el orden interno, establece que
ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de
indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en
los casos y según las formas establecidas en la ley.  Así mismo, en el marco
del MIGA (Multilateral Investment Guarantee Agency) -Ley 149 de 1994-,
recientemente aprobado por la Corte Constitucional, el Estado colombiano se
compromete a aceptar los seguros en materia de inversión que cubren riesgos
causados por expropiaciones o nacionalizaciones sin indemnización o
arbitrarias, comprometiéndose internacionalmente a responder en estos casos y a
reconocer la subrogación de la deuda, una vez el MIGA haya cancelado al
inversionista el valor asegurado.
"A esto se
suma el hecho del reconocimiento interno y supraconstitucional que se da al
derecho consuetudinario internacional, a los principios generales del derecho
internacional (art. 9 y 94 CP) y a los tratados internacionales en materia de
derechos humanos (art. 93 CP), dentro de los cuales se encuentra la propiedad.
".....En
síntesis, al estar Colombia sujeta a las previsiones internacionales en materia
de derechos humanos, la expropiación sin indemnización prevista en el artículo
58 de la Carta, es inaplicable a los extranjeros, como quiera que no sólo
resulta violatoria de las obligaciones internacionales ya citadas, sino que
además contraviene el principio de igualdad y reciprocidad en los términos
antes referidos, ya que los inversionistas colombianos en el exterior gozarían
de una protección que el Estado colombiano no brinda a los inversionistas
extranjeros en Colombia".
El Director de la
Corporación Invertir en Colombia "COINVERTIR", expresa concretamente
lo siguiente: (folios 393 a 398):
"Reconociendo
que la Constitución es norma de normas y dentro de su ámbito le entregó al
Congreso la posibilidad de reglamentarla, el legislador, mediante la ley
aprobatoria de un convenio internacional podría reglamentar el art. 58 de la
C.P., y definir algunos de los casos en que no procede la expropiación sin
indemnización por razones de equidad.
"Los
argumentos que apoyan esta hipótesis son los siguientes:
"1. La ley
aprobatoria de un tratado es una manera idónea de reglamentar la Constitución.
2. El legislador
mediante esa ley puede exceptuar a determinados inversionistas extranjeros de
la expropiación sin indemnización, con base en una interpretación sistemática
del art. 58, en concordancia con otros principios de la Carta que predican la
internacionalización de la economía con base en principios de equidad,
reciprocidad y conveniencia nacional (art. 226), el respeto de Colombia a los
principios de derecho internacional (art. 9) y el estímulo del Estado al
desarrollo empresarial (art. 333).
".....por
ser la expropiación sin indemnización una excepción debe ser reglamentada de
manera restrictiva, y por lo tanto, en caso de duda la interpretación deberá
hacerse en favor del ejercicio del derecho de propiedad.
"......debe
darse el mismo tratamiento a quienes se encuentren en circunstancias similares
y un tratamiento diferente para aquellas personas que se encuentren en
situaciones distintas. Tal es el caso de los inversionistas extranjeros en
frente de los nacionales."
IV.    INTERVENCION
OFICIAL
En respuesta a las
comunicaciones que se surtieron en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 11
del Decreto 2067 de 1991, dentro del término de fijación en lista el Ministro
de Relaciones Exteriores, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, el
Ministro de Comercio Exterior y el Director del Departamento Nacional de
Planeación presentaron un escrito conjunto defendiendo la constitucionalidad
del instrumento internacional sometido a control (folios 381 a 392). A
continuación se resumen sus principales argumentos:
- Con el ánimo de
impulsar la internacionalización de nuestra economía y de prepararla para
enfrentar los retos que el mercado global moderno plantea, el Estado colombiano
ha venido adoptando una serie de estrategias en los últimos años, dentro de las
cuales se encuentra la de favorecer un mayor flujo de inversión extranjera. La
regulación legal actual en esta materia se fundamenta en los principios de
igualdad y universalidad, al tiempo que la propia Constitución Nacional
propugna por una mayor integración de la comunidad latinoamericana y por el
respeto al derecho internacional.
- Dentro de este
propósito se enmarcan todas las medidas aperturistas, las que además tienden a
asegurar al inversionista extranjero estabilidad y es precisamente ésta la
razón que informa todo tratado de protección y promoción recíproca de
inversiones. En esta medida, estos tratados -como el celebrado con la República
de Cuba y que ahora se revisa- implican necesariamente una protección especial
para los inversionistas del otro Estado Parte.
- Si bien esta
especial protección al inversionista foráneo no fue siempre de recibo dentro de
la doctrina y los regímenes jurídicos de antaño, y a ella se opuso el célebre
tratadista argentino Carlos Calvo hacia finales del siglo pasado, las
constituciones modernas permiten contraer compromisos internacionales para
asegurar un trato de excepción a ciertos grupos de personas. "La Carta
Política colombiana es un claro ejemplo de esta moderna posición. (...) Se
limita a prever en su artículo 100 que los extranjeros disfrutarán en Colombia
de los mismos derechos civiles que se conceden a los nacionales y de las mismas
garantías, con excepción de las limitaciones que establezca la ley".
- En consonancia con
la disposición citada se encuentra el artículo 13 de la Carta, que garantiza la
igualdad de todas las personas y la posibilidad de un trato preferente para
aquellas que se encuentren en situación desventajosa, como es el caso de los
extranjeros frente a los nacionales, en razón de estar los primeros excluidos
del ejercicio y control del poder político (arts. 40 y 99 C.P.), y de no estar
vinculados a los destinos políticos del país.
- Acerca del
compromiso que el Estado colombiano adquiere a través de este tratado en el
sentido de no efectuar expropiación alguna que no sea acompañada de una
indemnización plena, el concepto reseñado expresa lo siguiente:
"La regla
general en el derecho colombiano es la expropiación con indemnización. Sobre
este aspecto la Corte Constitucional ha considerado que la indemnización debe
ser plena, esto es, debe comprender el daño emergente y el lucro cesante, y por
consiguiente no tiene carácter simplemente compensatorio.
"....La
excepción a esta regla se encuentra en el inciso 5 del artículo 58 de la CP, en
donde se ha previsto la figura de la expropiación sin indemnización, por
razones de equidad, en los casos que el legislador determine....."
"Sobre este
punto, cabe resaltar que en el derecho internacional moderno se ha reconocido
de manera uniforme una exigencia de compensación en caso de expropiación a
extranjeros, basándose en el principio de que si un Estado expropia los bienes
de un extranjero y no acuerda una compensación, se estaría enriqueciendo sin
justificación a expensas de un Estado extranjero.
"...la
Honorable Corte Constitucional ha sido enfática al manifestar que  'nuestro
país se acoge en un todo a los principios del derecho internacional que han
sido aceptados no sólo dentro de los parámetros de los tratados públicos (...),
sino también aquellos que se derivan de los usos y costumbres
internacionalmente consagrados' .
".....Es un
principio de derecho internacional establecido por la práctica internacional y
especialmente por las reiteradas decisiones de los Tribunales de Arbitraje
Internacional, que la expropiación exige una indemnización adecuada. La
doctrina y la jurisprudencia internacional coinciden en afirmar que este
principio constituye derecho consuetudinario.
".....En
síntesis, de acuerdo con lo expuesto, la celebración de un tratado para la
protección de la propiedad de los extranjeros, no sólo puede, sino que debe,
garantizar en caso de expropiación una previa indemnización, y excluir la
expropiación sin indemnización, por considerarla contraria no sólo al derecho
consuetudinario internacional sobre la materia, en concordancia con el artículo
94 de la CP, sino a las previsiones de la Carta de Derechos y Deberes
Económicos de las Naciones Unidas y a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.  El no garantizar una indemnización en caso de expropiación rompería
el principio de igualdad, como quiera que los nacionales colombianos estarían
gozando en otro país de unos privilegios que Colombia no podría conceder a los
extranjeros provenientes del país que concede el privilegio a los nacionales
colombianos."
V.      CONCEPTO
FISCAL.
Dentro de la
oportunidad que para ello prevé el artículo 242-4 de la Ley Suprema el
Procurador General de la Nación rindió el concepto de rigor y en él solicita a
la Corte declarar exequible el convenio internacional y la ley aprobatoria
sujetos a revisión, con base en los siguientes fundamentos:
- Después de
analizar en forma detallada el trámite surtido por la ley 245 de 1995 en el
Congreso de la República, expresa el Procurador que no adolece de vicios de
carácter formal, además de que se cumplió cabalmente lo dispuesto en los
artículos 154, 157, 158 y 160 de la Carta.
- En cuanto se
refiere al contenido del tratado, el Procurador opina que no existe reparo
constitucional alguno que pueda viciarlo de inconstitucionalidad, por las
siguientes razones:
El programa de
internacionalización de la economía que se impuso en Colombia en
administraciones recientes como consecuencia del efecto que la transformación
de la economía global tuvo sobre la política económica interna, ha hecho
necesario “introducir serias modificaciones al régimen constitucional con el
fin de facilitar los procesos de integración económica mundial para alcanzar un
nivel de desarrollo deseable. Emergiendo como instrumento del proceso
integracionista el fomento de la inversión extranjera, la cual dota al país
receptor de recursos y tecnología para suplir sus deficiencias crónicas” (folio
408).
El tratado en
cuestión, tanto en su forma como en su contenido, sigue los estándares
internacionales en materia de acuerdos bilaterales para la protección recíproca
de inversiones, conocidos doctrinalmente como BIT’s (Bilateral Investment
Treaties). Dichos acuerdos están destinados esencialmente a sembrar
confianza y seguridad jurídica entre los Estados contratantes acerca del
tratamiento que recibirán los inversionistas de cada una de las partes en el
territorio de la otra.
“No encuentra (el Despacho del Procurador) ningún
reparo al clausulado del tratado que se analiza......por que el Gobierno es el
supremo director de la economía y de las relaciones internacionales, así como
de la garantía de la reciprocidad; principio que preside las relaciones
internacionales”.
El concepto Fiscal
se detiene en el estudio de los artículos 6 y 7 del convenio, que contienen
cláusulas sobre repatriación de inversiones y sobre expropiación,
respectivamente.
El primero establece
una garantía por la cual el Estado colombiano y el cubano, recíprocamente, se
comprometen a permitir la libre repatriación de los recursos de sus
inversionistas, así como la conversión y transferencia de sus ganancias en
divisas, con ciertas excepciones justificadas en casos de graves dificultades
de la balanza de pagos, en los términos del artículo 6 del Convenio. Descarta
el Procurador cualquier aparente intromisión que dicha cláusula pudiese
implicar en el ámbito de las competencias de la Junta Directiva del Banco de la
República, citando para ello el concepto que emitió el propio representante del
Banco Emisor acerca de la constitucionalidad de otro tratado internacional de
las mismas características firmado por Colombia y el Reino Unido de la Gran
Bretaña e Irlanda del Norte.  En dicho concepto se expresó:
“La actuación del
Presidente de la República respecto de la restricción prevista en el inciso
quinto del artículo 15 de la Ley 9 de 1991 y de cualquier otra restricción que
el Congreso pueda establecer en esta materia no es contraria a la Constitución
en los términos del parágrafo 2 del artículo 6 del Acuerdo con el Reino Unido,
en el entendido de que el Estado colombiano, según el reparto de competencias
que hacen las disposiciones pertinentes, mantiene su derecho de dictar normas
cambiarias que establezcan un trato igual entre los nacionales y compañías del
Reino Unido y los nacionales y compañías de la República de Colombia, dentro
del marco para ello establecido en las leyes vigentes”. (Folio 415 b)
En cuanto al
artículo 8 del tratado, en el que cada una de laas partes se compromete a que
ninguna expropiación o nacionalización sobre los bienes de los inversionistas
de la otra pueda darse sin que exista indemnización “pronta, adecuada y
efectiva” por el valor genuino de la inversión, el Procurador estima que se
ajusta a una interpretación armónica de los artículos 227 y 93 de la
Constitución. Por otra parte, manifiesta que del artículo 9 constitucional se
desprende la aplicabilidad en el derecho interno de los postulados del derecho
internacional, como es el ius cogens.
Para concluir,
señala que en el presente caso "se dan los dos supuestos exigidos por
el artículo 93 Superior y, por lo tanto, la norma analizada tiene fuerza vinculante
dentro de nuestro ordenamiento jurídico interno, y no se viola entonces la
igualdad frente a los nacionales colombianos, pues también están protegidos por
el Estado signatario, como manifestación del principio de reciprocidad”.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
A.              Competencia
En los términos del
numeral 10 del artículo 241 de la Carta Política, esta Corte es competente para
ejercer un control integral, previo y automático sobre la constitucionalidad de
los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. Tal es el caso
del Convenio entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la
República de Cuba sobre promoción y protección de inversiones, suscrito en
Santafé de Bogotá el 16 de julio de 1994, y de su ley aprobatoria No. 245 de
1995.
B.      Suscripción
del Instrumento Público Internacional.
Cuando el Estado
colombiano ha intervenido en las etapas de celebración y negociación de un
tratado internacional, se hace necesaria la verificación, por parte de la Corte
Constitucional, de la competencia de las autoridades que actuaron en nombre de
aquél.
Consta en la
certificación suscrita por el Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de
Relaciones Exteriores, así como en la copia del documento al que aquélla se
refiere (folios 25 y 26), que el Presidente de la República confirió plenos
poderes al Director del Departamento Nacional de Planeación, para que en nombre
del Gobierno Nacional suscribiera el convenio internacional que ahora revisa la
Corte.
El Director del
Departamento Nacional de Planeación, en cumplimiento de dicho mandato, firmó el
Convenio en mención, acto que recibió la posterior aprobación ejecutiva por
parte del Presidente de la República (f.147), quien luégo presentó ante el
Congreso el respectivo proyecto de ley.
En consecuencia, las
etapas de negociación y celebración del instrumento internacional en estudio se
encuentran válidamente cumplidas.
C.      Examen
formal
En el proceso de
formación de la ley 245 de 1995, aprobatoria del tratado que es ahora materia
de revisión, se cumplieron cabalmente los requisitos establecidos en la
Constitución para la expedición de este tipo de leyes, tal como consta en los
antecedentes legislativos remitidos a la Corte por el Congreso de la República,
en respuesta al auto de pruebas dictado por el Magistrado Ponente.  Constan
allí los siguientes hechos:
1.     El proyecto de ley fue presentado por
el Gobierno Nacional ante el Senado de la República el 21 de noviembre de 1994,
y publicado en la Gaceta No. 221 del 29 de noviembre del mismo año.
Posteriormente fue repartido a la Comisión Segunda Constitucional Permanente de
esa misma Corporación, quedando radicado bajo el número 135/94 Senado.
2.     Luego fue considerado y aprobado por
la Comisión Segunda del Senado, en primer debate, el 22 de marzo de 1995, con
un quórum de 10 de los 13 Senadores que la integran, según consta en el acta 15
de esa misma fecha. La ponencia para primer debate aparece publicada en la
Gaceta 15 del 28 de febrero de 1995.
3.     La ponencia para segundo debate en el
Senado se publicó en la Gaceta del Congreso No. 108 de mayo 26 de 1995, siendo
discutida y aprobada por unanimidad, "después de registrarse el quórum
legal, constitucional y reglamentario", según consta en el acta de la
Sesión Plenaria del Senado del día 13 de junio del mismo año.
4.     En la Cámara de Representantes se
radicó el proyecto de ley con el No. 274/95 Cámara, el cual fue aprobado en
primer debate por la Comisión Segunda, el 10 de octubre de 1995, previa
publicación de la respectiva ponencia en la Gaceta No. 274 del 4 de septiembre
de 1995, con un quórum de 16 de los 19 representantes que integran la Comisión,
según consta en la certificación expedida el 16 de febrero de 1996 por el Secretario
General de la Comisión.
5.     La publicación de la ponencia para
segundo debate se hizo en la Gaceta del Congreso No. 417 de noviembre 22 de
1995 y el proyecto de ley fue discutido y aprobado con un quórum conformado por
150 Representantes, en la sesión plenaria de la Cámara del 5 de diciembre del
mismo año. Así consta en la Gaceta No. 483 de noviembre 26 de 1994.
6.     Finalmente, el proyecto de ley fue
sancionado por el Presidente de la República el 29 de diciembre de 1995 como
ley 245, la cual se remitió a la Corte Constitucional para efectos de su
revisión, dentro del término constitucional fijado.
7.     Encuentra la Corte que en el trámite
surtido en el Congreso se respetó también lo dispuesto en el artículo 160 de la
Constitución, pues entre el primero y el segundo debate en cada una de las
Cámaras transcurrieron más de ocho días, y entre la aprobación del proyecto en
el Senado y la iniciación del primer debate en la Cámara hubo un intervalo
mayor de quince días.
D.  Examen
material del Convenio Internacional sujeto a revisión
1.  Similitud de
las normas del presente Convenio con el celebrado entre Colombia y el Reino
Unido de La Gran Bretaña e Irlanda del Norte.
En primer término,
observa la Corte que el tratado con Cuba materia de revisión, es similar tanto
en su forma como en su contenido normativo, al celebrado entre Colombia y el
Gobierno del Reino Unido de La Gran Bretaña e Irlanda del Norte, "por el
cual se promueven y se protegen las inversiones", suscrito en Londres el 9
de marzo de 1994, y sobre cuya constitucionalidad esta Corporación ya tuvo
oportunidad de pronunciarse en la sentencia No. C- 358 del 14 de agosto  de
1996.
En efecto, estos dos
tratados se ciñen a un modelo estándar utilizado regularmente por los países
miembros de la comunidad internacional para la celebración de convenios sobre
protección recíproca de inversiones, conocidos con la sigla inglesa
"BIT's" (Bilateral Investment Treaties), que difieren un poco del
adoptado por los norteamericanos. Dichos instrumentos, como bien lo afirma el
Procurador en su concepto, se caracterizan por contener cláusulas
"prototipo" dirigidas a regular los siguientes aspectos: (1)
definición del tipo de inversiones protegidas; (2) obligación de garantizar al
inversionista del Estado co-signatario un trato no inferior al que la
legislación interna concede a sus nacionales (trato nacional) o a
inversionistas de cualquier tercer Estado (cláusula de la nación más
favorecida); (3) prohibición de toda discriminación de los inversionistas
extranjeros en relación con los nacionales; (4) salvaguarda de las inversiones
supeditando su expropiación a motivos de utilidad pública o de interés social,
a su no aplicación de manera discriminatoria y al pago de una compensación
pronta, adecuada y efectiva; (5) libre transferencia de la inversión y de las
utilidades, y (6) mecanismos de solución de controversias.
Ante esta
circunstancia y teniendo en cuenta que los dos Tratados a que se ha hecho alusión
tienen cláusulas de igual contenido normativo, salvo algunas pequeñas
diferencias de redacción y la remisión que se hace a ciertas entidades
específicas para la resolución de conflictos, los argumentos que expuso la
Corte en la sentencia antes citada, para declarar la inexequibilidad del
artículo 6o. y la exequibilidad de las demás normas del Convenio con La Gran
Bretaña e Irlanda del Norte, serán las que sirvan de fundamento para adoptar
igual decisión en este proceso.
2.  Revisión del
articulado del Convenio entre el Gobierno de la República de Colombia y el
Gobierno de la República de Cuba sobre promoción y protección de inversiones,
suscrito en Santafé de Bogotá el 16 de julio de 1994.
2.1 Artículos 1, 2, y 10. Consideraciones
preliminares y definiciones.
En el preámbulo del
Convenio las partes hacen expresa su aspiración de "crear un clima de
confianza" propicio para estimular un mayor flujo de inversión entre ambos
países con el objeto de lograr un bienestar superior para sus pueblos, el cual
resulta fortalecido al asignarle a la protección recíproca de inversiones el
carácter de compromiso internacional. El artículo 1o. define para efectos del
Tratado, los términos: "inversión", aclarando que Colombia no
considera los préstamos como tales; "ganancias",
"empresas", "nacionales" y "territorio", de vital
importancia para la aplicación del mismo. En el artículo 2o. se ordena a cada
una de las partes promover dentro de su territorio las inversiones de nacionales
y empresas de la otra parte, y en el artículo 10 se extiende la protección que
brinda el tratado también a las inversiones legalmente realizadas antes de la
entrada en vigor del Convenio.
La Corte encuentra
estas disposiciones acordes con la Constitución, pues no sólo desarrollan los
objetivos contenidos en el preámbulo del Estatuto Máximo, ya que se dirigen a
garantizar un orden económico y social justo, sino también a lograr una mayor
integración latinoamericana, lo cual es ciertamente plausible. En un mundo como
el actual, caracterizado por la globalización de la economía y la
interdependencia de los Estados, el logro de mayores flujos de inversión
extranjera que complementen el ahorro nacional, financien grandes proyectos de
infraestructura y apoyen la expansión industrial, es una necesidad
indispensable para alcanzar niveles adecuados de desarrollo económico y
bienestar social.
En este entorno los
preceptos convencionales en revisión, que delimitan el ámbito de aplicación,
los sujetos y la clase de inversiones a los que se refiere el Tratado, y que
imponen a las partes el deber de promover mutuamente las inversiones, resultan
necesarios para la correcta aplicación del Instrumento internacional y para
conseguir los objetivos que se propone, los cuales, como ya se anotó, armonizan
plenamente con la normatividad Superior.
En cuanto a la
protección que el Tratado otorga a las inversiones legalmente celebradas antes
o después de su entrada en vigor, es pertinente precisar que ello no contraría
ninguna norma constitucional y, por el contrario, constituye un legítimo
desarrollo del principio de igualdad, "en cuanto se trata de garantías
otorgadas por los Estados a los inversionistas tanto para iniciar como para
mantener la inversión y, además, en términos de seguridad, a idéntico riesgo está
sometido el empresario antiguo como el nuevo, de donde resulta que la igualdad
real consagrada en el artículo 13 de la Carta se realiza mejor con los términos
acordados en la claúsula examinada que con una referencia tajante a las
inversiones futuras."[1]
2.2  Artículos 3, 4, 5 y 11: Reglas de
tratamiento a la inversión.
En estos artículos,
los que están en perfecta armonía con la Constitución, también se garantiza el
principio de igualdad consagrado en el artículo 13, dado que en ellos se
comprometen las Partes a dar un tratamiento de reciprocidad a las inversiones
que provengan de la otra parte, así como a otorgarse un trato no menos
favorable que aquél que reciben los nacionales de la Parte receptora de la
inversión o de un tercer Estado.
La segunda regla,
conocida bajo el nombre de "cláusula de la nación más favorecida",
según la cual cada Estado se obliga a dar al otro un trato no menos favorable
del que se concede a sus nacionales o a los nacionales de cualquier tercer
Estado, de acuerdo con las cláusulas del convenio no se extiende a las
inversiones de la otra, cuando tales ventajas provengan de una unión aduanera,
un mercado común, una zona de libre comercio o cualquier acuerdo internacional
similar al que pertenezca una de las Partes. Así mismo, la excepción opera
cuando las ventajas para el tercer Estado sean producto de "cualquier
acuerdo, arreglo internacional o legislación doméstica relacionada total o
parcialmente con tributación". Por su parte, el artículo 11 prevé que
en caso de que por cualquier motivo una de las partes llegue a aprobar, en
beneficio de la otra, un trato más favorable que el previsto en el Tratado,
dicho trato prevalecerá sobre las disposiciones de este último.
Los preceptos
anteriores reflejan los criterios bajo los que se ha desarrollado la política
económica nacional desde hace varios años, en particular desde la Ley 9 de 1991
que marcó la superación del modelo económico cerrado y proteccionista imperante
durante décadas. En este entorno nació la Constitución de 1991, y de él derivan
su sentido disposiciones superiores como las contenidas en los siguientes
artículos: 9, que expresamente orienta la política exterior hacia la "integración
latinoamericana y del Caribe"; 100, que establece que "los
extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se
conceden a los colombianos"; 226, según el cual "el Estado
promoverá la internacionalización de las relaciones políticas, económicas,
sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia
nacional"; y 227, en donde claramente el Constituyente autoriza la "integración
económica, social y política con las demás naciones" .
En cuanto atañe al
artículo 100 de la Constitución considera la Corte conveniente señalar que si
bien los extranjeros al tenor de este precepto han de disfrutar de los mismos
derechos civiles concedidos a los colombianos, "debe advertirse, con
arreglo a la misma norma, que 'la ley podrá, por razones de orden público,
subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados
derechos civiles a los extranjeros'. Por ello en un tratado internacional no se
podría impedir al legislador colombiano hacer uso de esta atribución cuando se
configurenj las circunstancias que la norma constitucional contempla."[2].
Las excepciones
hechas en el Tratado a la aplicabilidad de la cláusula de la nación más
favorecida, cuando Cuba o Colombia hagan parte de acuerdos con terceros Estados
tendentes a crear uniones aduaneras o ventajas similares con el fin de
estimular el comercio intra-regional, tiene como propósito evitar que la
celebración del BIT entre Colombia y Cuba se convierta en obstáculo para otros
procesos de integración y en tal sentido encuentran especial apoyo en las
normas constitucionales arriba citadas.
El principio del
trato nacional, como lo sostuvo la Corte en la sentencia tantas veces citada,
"está dirigido a colocar en condiciones de igualdad jurídica a las
inversiones de extranjeros y nacionales. El efecto básico de esta cláusula
consiste en hacer desaparecer, dentro del ámbito de materias reguladas por la
Convención que la contiene, toda desigualdad jurídica presente o futura. En
este orden de ideas, si una norma nacional establece diferencias entre
categorías de inversiones, aquellas que estén cobijadas por el principio del
trato nacional deberán sujetarse al mismo régimen que las inversiones
nacionales."[3]
Adicionalmente y
refiriéndose a la cáusula de la "Nación más favorecida" dijo la
Corte:
"En cuanto a la
claúsula de la Nación más favorecida, esta Corporción acoge la doctrina de la
Corte Internacional de Justicia, en el Asunto relativo a los derechos de los
nacionales de los Estados Unidos de América en Marruecos (1952),
oportunidad en la que estableció: "las claúsulas de la nación más
favorecida tenían por objeto establecer y mantener en todo tiempo la igualdad
fundamental sin discriminación entre todos los países interesados". La
igualdad de tratamiento otorgada por una claúsula de la nación más favorecida,
hace desaparecer toda diferencia entre las inversiones extranjeras beneficarias
de este trato. Por regla general, a partir del momento en el cual el país
receptor de la inversión concede una ventaja a un tercer Estado, el derecho de
otros Estados a un tratamiento no menos favorable nace en forma inmediata y se
extiende a los derechos y ventajas concedidos antes y después de la entrada en
vigor del Tratado que consagra la aludida claúsula."[4]
"Esta Corporación considera pertinente
precisar, entonces, que las cláusulas de tratamiento nacional y de la nación
más favorecida, contenidas en el Convenio bajo examen, quedan sujetas a las
restricciones que el artículo 100 de la Constitución consagra para el ejercicio
de los derechos de los extranjeros. En cuanto a los principios de tratamiento
'justo y equitativo' y de 'entera protección y seguridad' se observa que ellos
se adecuan al principio de proporcionalidad que la Corte Constitucional ha
derivado, entrre otros, delos artículos 2o. y 95-1 de la Carta."[5]
2.3  Artículo 6.  Repatriación de la
inversión y rendimientos.
El Tratado garantiza
la libre transferencia de los pagos relacionados con una inversión, tales como
el capital invertido, las reinversiones, las ganancias que la inversión haya
producido y el producto de la venta o liquidación de la inversión. Dichas
transferencias habrán de realizarse sin demoras irrazonables ni restricciones
de cambio, es decir, en moneda libremente convertible.
Lo anterior se
entiende sin perjuicio de las limitaciones cambiarias que el artículo 6-3 del
Tratado autoriza a imponer, por tiempo limitado, de buena fe y sin
discriminaciones, cuando quiera que alguna de las Partes afronte dificultades
graves en su balanza de pagos.
La Corte encuentra
que esta cláusula se ajusta a los preceptos constitucionales, puesto que está
dirigida a hacer efectiva la protección que los Estados celebrantes del Tratado
brindan a la inversión extranjera, objetivo que no admite reparo alguno.
La realidad
económica determina que todo capital proveniente del extranjero generalmente
permite desarrollar una empresa lucrativa y, en consecuencia, resultaría
inviable cualquier intento de atraer dichos capitales si en la práctica se
impidiera repatriar el producto de lo invertido. Ahora bien: dado que la
inversión extranjera y la transferencia de capitales al exterior son
operaciones típicas del mercado cambiario, es necesario verificar que la reglamentación
consignada en el Tratado no viole las competencias que, por mandato de la
Constitución, le corresponden exclusivamente a la Junta Directiva del Banco de
la República en materia de política cambiaria y manejo de las reservas
internacionales.
Al tenor del
artículo 189-2 de la Constitución, al Jefe del Estado le corresponde dirigir
las relaciones internacionales mediante la celebración de tratados o convenios
con otros Estados. Dicha función, sin embargo, no puede comprometer la
competencia exclusiva, también de orden constitucional, que el artículo 372 del
mismo ordenamiento y la Ley Marco correspondiente (Ley 9 de 1991) le otorga a
la Junta Directiva del Banco de la República en materia de regulación de
cambios y reservas internacionales.
Para la Corte es
claro que, también por este aspecto, el Tratado bilateral que se revisa respeta
las normas constitucionales, pues en él se establecen diversos mecanismos
tendentes a preservar las atribuciones de dicha Junta.  Por una parte, el
Gobierno colombiano excluyó expresamente a los empréstitos de la definición de
"inversión" libremente transferible (art. 1, num. 1, inc. 2 del
Convenio). En consecuencia, los flujos que se deriven de contratos
internacionales de préstamo permanecerán sometidos a la regulación sobre
endeudamiento externo que expida la autoridad cambiaria, esto es, la Junta
Directiva del Banco de la República. Por otra parte, la posibilidad que se
otorga a las partes de restringir temporalmente la repatriación de dineros
relacionados con las inversiones protegidas por el Tratado cuando existan
dificultades graves de la balanza de pagos (art. 6 num. 3), respeta la
discrecionalidd con que cuenta la Junta del Banco Emisor en la regulación y
manejo de las reservas internacionales del país.
2.4  Artículo 7.  Expropiación y medidas
equivalentes.
Este artículo será
declarado inexequible por los mismos motivos que expuso la Corte en la
sentencia tantas veces citada (C-358/96), en la que se declaró inexequible el
artículo 6o. del Tratado celebrado con La Gran Bretaña e Irlanda del Norte, que
contenía idéntica disposición.
Consideró la Corte
que la claúsula citada es inconstitucional al prohibir a las partes
contratantes, de modo terminante, una forma de expropiación que el artículo 58
de la Constitución colombiana expresamente autoriza; igualmente por infringir
el derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 ib y desconocer lo
dispuesto en el artículo 336 que regula la constitución de monopolios. Veamos:
"1.- Violación del artículo 58 de la Constitución
(......)
1.1. Desconocimiento de una de las formas de
expropiación consagrada en la disposición referida. En efecto: mientras el
inciso 6 del artículo 58 establece: "......el legislador, por razones
de equidad, podrá determinar los casos en que no haya lugar al pago de
indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los
miembros de una y otra Cámara", el artículo 6 del Convenio que se
examina, en su parte pertinente dispone:
"1. Las
inversiones de nacionales o compañías de cualquiera de las Partes Contratantes
no serán sometidas, en el territorio de la otra Parte Contratante, a:
...
"b) Cualquier
otra forma de expropiación o medidas que tengan un efecto equivalente,
salvo que cualquiera de esas medidas se realicen de acuerdo con la ley, de
manera no discriminatoria por motivos de utilidad pública o interés social
relacionadas con las necesidades internas de esa parte y con una
compensación pronta, adecuada y efectiva." (Subraya la Corte)
"Resulta
entonces evidente que el Convenio prohíbe a las partes, de modo terminante, una
forma de expropiación que el artículo 58 de la Carta expresamente autoriza.
1.2 Y no se diga que por ser excepcional la
potestad conferida por el Constituyente al legislador para determinar los casos
en que por motivos de equidad procede la expropiación sin indemnización, la
oposición entre ambas normas no tiene lugar. Porque lo que implica el literal
b) del artículo 6 del Convenio, es la renuncia obligada, por parte del
legislador, a ejercer una facultad que el Constituyente le asigna. El asunto a
tratar es, entonces, por qué no es jurídicamente válido ese compromiso.
"Pudiera
argüírse que la cláusula es válida, puesto que el legislador está sólo
facultado (mas no obligado) a determinar los casos en que, por motivos de
equidad, puede haber expropiación sin indemnización, y precisamente a lo que lo
compromete el Convenio es a no ejercitar dicha potestad en ese caso (el
de las inversiones británicas en Colombia).
"Empero, contra
ese argumento caben dos reparos: 1) Aun cuando aparentemente la renuncia se
refiere a un caso (el de los inversionistas británicos), no es esa en
realidad la situación. Porque las inversiones de los nacionales británicos o de
las compañías británicas no constituyen un caso sino una categoría de
casos y, por tanto el legislador no está haciendo uso de la potestad de
abstenerse en un caso concreto, a posteriori, de determinar si procede o
no la expropiación sin indemnización, sino renunciando, por vía de
disposición general, a juzgar, en todos los casos de inversionistas
británicos, si procede o no la indemnización, por razones de equidad. 2) Y es
que la referencia a la equidad implica, sin duda, la obligación a cargo
del legislador, de evaluar cada uno de los casos en que proceda la
expropiación, para determinar si, conforme a la equidad, procede o no la
indemnización. Porque en armonía con la elaborción aristotélica, la equidad no
es otra cosa que el juicio que se formula, según las reglas de la justicia,
sobre un caso concreto, con el objeto de determinar la solución que para él
resulta adecuada.
"Dice
Artistóteles: "Donde el legislador no puede hacer distinciones demasiado
exquisitas, ya que siempre debe hablar en términos generales, el hombre que soporta
las cosas fácilmente y se contenta con lo que el legislador, si hubiera podido
discriminar los casos concretos, le hubiera asignado, este tal es un hombre
equitativo. No es en realidad el que siempre abandona sus justas pretensiones;
no puede él renunciar a lo que es esencialmente justo, sino sólo a las
pretensiones legales, que el legislador se vio a la fuerza obligado a no
especificar más" (Gran Etica, libro segundo, capítulo 1).
"Es que
obligarse, a priori el legislador a cerrar los ojos y abstenerse de
juzgar si resulta o no equitativa la expropiación en ciertos casos, con el
objeto de hacer más provocativas las inversiones extranjeras, en detrimento de
los inversionistas  nacionales y de los extranjeros distintos a los
expresamente favorecidos, es algo que mal puede avenirse con la filosofía de
una Carta que desde su artículo 2 les asigna como fin esencial a las
autoridades de la República, "....asegurar la convivencia pacífica y la
vigencia de un orden justo" (Subraya la Corte)
"1.3 De
otra parte, se aduce que el artículo 21-2 del Pacto de San José, vinculante
para Colombia, establece claramente la obligación de compensar la expropiación
mediante el pago de una indemnización justa, en los siguientes términos: "Ninguna
persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de
indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social en los
casos y según las formas establecidas por la ley."
"Sobre el
punto, son pertinentes algunas reflexiones.
"Si la
obligación que se desprende del artículo citado consiste en pagar una
indemnización justa, a cambio de la expropiación, es preciso anotar que
la justicia de la indemnización condiciona, sin duda, la existencia del deber.
Se trata, en este caso, de una relación regida por la igualdad aritmética,
determinante de la llamada justicia retributiva o correctiva. De tal
suerte que si el expropiado sufrió un perjuicio de 100, deberá recibir 100 como
indemnización justa por el daño que se le ha ocasionado; si el daño fue sólo de
50, deberá recibir 50, pero por ejemplo, si el daño causado por un hecho, se
compensa por el provecho derivado del mismo, no hay lugar a indemnización
porque ésta no resultaría justa. y son éstos los casos que el legislador debe
evaluar, en concreto, para determinar si, por razones de equidad (es
decir, de justicia) la indemnización no procede.
"A propósito de
lo anteriormente dicho, resulta ilustrativo, de nuevo, citar a Aristóteles
quien, al discurrir sobre este tipo de justicia, escribe en el Libro V,
capítulo 4 de la Etica Nicomaquea: "Los nombres de pérdidas y provecho, de
que nos hemos servido, proceden del lenguaje de las transacciones voluntarias,
se dice que una persona obtiene un provecho cuando tiene más de lo que se debe;
que experimenta una pérdida cuando tiene menos de lo que tenía antes; por
ejemplo, en las ventas, las compras y todas las transacciones en que la ley
deja plena libertad. En cambio, cuando no se obtiene ni más ni menos de lo que
se tenía, y la equidad se ha tenido en cuenta (subraya la Corte), se
dice que cada uno tiene lo que le corresponde y que no hay allí ni pérdida ni
provecho, de esta manera lo justo se halla a igual distancia del provecho y de
la pérdida, en lo que concierne a las transacciones no voluntarias, y resulta
de ello que cada uno tiene tanto antes como después".
"No hay, pues,
incongruencia alguna entre lo que dispone el Pacto de San José y lo que
establece el artículo 58 de la Constitución en su inciso 6, salvo que este
último autoriza al legislador, a evaluar, por mayoría calificada, en cada caso
concreto, qué es lo equitativo.
"1.4 Pero aún
aceptando, sólo en gracia de discusión, que el artículo 58 (inciso 6)
contradice lo dispuesto en el Pacto de San José, tal circunstancia no purgaría
el vicio de inconstitucionalidad advertido en el artículo 6 del Convenio, en la
parte que se ha venido analizando. Es que la tarea de la Corte, en casos como
el presente, consiste únicamente en verificar si las normas del Tratado, que
aún no rige, se ajustan o no a los preceptos constitucionales, con el fin de
evitar que surjan conflictos ulteriores entre el deber del Estado colombiano de
cumplir lealmente los tratados válidamente celebrados, y el deber del Gobierno
de cumplir y hacer cumplir los mandatos del Constituyente.
"Por eso, no resulta
admisible el argumento que lleva a comparar el tratado revisado con otro
instrumento de la misma naturaleza, pues aunque entre ambos existiera
contradicción, la Corte Constitucional no está llamada a resolverla, fallando
en favor de uno de los dos tratados, sino a definir si el que actualmente está
sometido a su consideración transgrede o no la Carta Política.
"1.5 Aspecto
bien importante del artículo 58 de la Constitución es el relativo al carácter
discrecional de las decisiones que adopte el Congreso al definir los motivos de
utilidad pública o interés social que pueden dar lugar a la expropiación
ordinaria, así como al resolver en concreto si en un determinado caso se dan
las razones de equidad que justifican el no pago de indemnización a la persona
propietaria que, con base en aquellas, es despojada de su propiedad.
"La
Constitución de 1886 nada decía al respecto y, a la luz de sus normas, en
especial las consagradas en el artículo 30, bien habría podido sostenerse que
la ley mediante la cual se definían los motivos de utilidad pública o interés
social y la decisión que en concreto adoptara el Congreso en torno a una cierta
expropiación sin indemnización podían ser objeto de controversia judicial
durante la cual se pusiera en tela de juicio la validez de los motivos y
razones invocados frente a la normatividad superior, si bien aún entonces
habría sido muy discutible la prosperidad de la acción, pues las
determinaciones sobre inexequibilidad o nulidad sobre la valoración legislativa
de los aludidos elementos, habrían tropezado con la indudable discrecionalidad
del Legislativo, inclusive bajo el texto consagrado en la Reforma
Constitucional de 1936.
"En lo que toca
con la Constitución Política de 1991, la norma constitucional consagrada puso
fin a toda discusión, no sólo en lo referente a las posibles demandas de
inexequibilidad contra la ley que define los motivos de utilidad publica o de
interés social para la expropiación, sino en relación con las eventuales
acciones que, a partir de discrepancias sobre lo que es equitativo y lo que no
lo es, pudieran intentarse contra el acto concreto de expropiación por razones
de equidad adoptado por el Congreso con la mayoría exigida.
"En efecto, el
inciso final del artículo 58 de la Carta excluye expresamente de toda forma de
control judicial las indicadas determinaciones del legislador, que corresponden
a su libre y autónoma decisión, al afirmar: 'las razones de equidad, así como
los motivos de utilidad pública o de interés social, invocados por el
legislador, no serán controvertibles judicialmente.
"La referencia
normativa es genérica y, por tanto, cobija tanto los cargos por
inconstitucionalidad como los que pudieran invocarse pretendiendo la
vulneración de preceptos legales de índole sustancial o procesal en lo
referente al concepto de 'equidad'
"Así pues,
tanto esta Corte como los demás jueces del Estado carecen de jurisdicción y de
competencia para asumir el conocimiento de cualquier proceso sobre el tema
"Ello hace
inconstitucional, en cuanto alude a los motivos y razones del legislador para
expropiar, la cláusula consagrada en el artículo 6o. del Tratado en estudio, en
la parte que dice: 'El nacional o compañía afectado tendrá derecho, de acuerdo
con la ley de la Parte contratante que adopta la medida pertinente, a una
revisión pronta, por parte de una autoridad judicial u otra autoridad
independiente de esa parte, de su caso y de la valoración de su inversión de
acuerdo con los principios establecidos en los parágrafos (1) y (2) de este
artículo'.
"En efecto, al
paso que la Constitución excluye de plano y en forma imperativa toda forma de
revisión judicial en lo que respecta a la motivación de utilidad pública,
interés social o equidad, el Convenio examinado la consagra, sin ningún tipo de
distinciones y con carácter obligatorio para las Partes.
"2.
Transgresión del artículo 13 superior.
"En la
argumentación expuesta anteriormente se hizo referencia, obiter dicta,
al tratamiento discriminatorio que se derivaría de convalidar la restricción
contenida en el literal b) (número 1) del artículo 6 del Convenio. Es oportuno
ahora hacer más explícitas dichas razones:
"El artículo 13
de la Constitución colombiana sienta, de modo categórico, el postulado de la
igualdad, en los siguientes términos:
"Todas las
personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y
trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o
filosófica......" (subraya la Corte)
"Ahora bien: es
indudable que de aceptarse como válida la restricción que se viene analizando,
contenida en el Convenio, se estaría avalando un trato diferente
(discriminatorio), preferente para los nacionales y las empresas originarias
del Estado que con Colombia suscribe el Tratado y, consecuencialmente, más
gravoso para las personas y empresas de otros países y además, específicamente,
para los nacionales colombianos.
"Tal trato discriminatorio
no es posible escamotearlo ni siquiera arguyendo que la igualdad debe ser
analizada es en relación con el trato acordado en Colombia para los súbditos
del Reino Unido, y el acordado allí para los colombianos. Porque la
reciprocidad pactada no puede equipararse, y mucho menos subrogarse, al
principio de igualdad.
"Del principio
de reciprocidad lo que se deriva es el deber de cada uno de los Estados
signatarios, de dar a los súbditos del otro (en una materia específica) un
tratamiento igual. Pero el trato recíproco acordado entre los Estados ligados
por el convenio, deja indemne el régimen más gravoso que, correlativamente,
queda consagrado en el ordenamiento doméstico para los propios nacionales y
para los extranjeros originarios de países diferentes al co-tratante.
"Porque si se
arguye que un nacional colombiano que sí puede ser expropiado en las
condiciones previstas en el inciso 5 del artículo 58 puede reivindicar su
derecho a la igualdad si resuelve invertir en el Reino Unido, puede ponerse de
manifiesto una nueva y protuberante desigualdad: la que se establece entre los
nacionales colombianos que tienen capacidad de invertir en la Gran Bretaña e
Irlanda del Norte, y los que no la tienen. La reciprocidad, pues, tan deseable
como principio rector de los pactos internacionales, tiene operancia en un
ámbito muy diferente a aquél en que opera el principio de igualdad y por esa
poderosa razón tales principios no son intercambiables. Son sí, plausibles,
ambos, en las respectivas esferas que uno y otro están llamados a regir.
"El argumento
según el cual la discriminación en favor de los extranjeros se justifica por
estar ecluídos del ejercicio y control del poder público, esgrimido por los
voceros oficiales en este proceso, no es válido, si se recuerda el diáfano
texto del artículo 4o. de la Constitución, a cuyo tenor 'es deber de los
nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las
leyes, y respetar y obedecer a las autoridades' (subraya la Corte).
Evidentemente, de este principio no están excluídas las reglas del artículo 58
de la Constitución, particularmente las que hace posible la expropiación sin
indemnización por razones de equidad y por determinación del Congreso, sin
distingo alguno por razones de nacionalidad, como se deja expuesto."
"3. La
prohibición absoluta en el Tratado de establecer monopolios.
"Ha centrado la
Corte su análisis, hasta ahora, en el literal b) del artículo 6 del Convenio,
por considerar que en él radican las dificultades mayores y más paradigmáticas
del examen de constitucionalidad.
"Con más
facilidad puede identificarse la transgresión implícita en el literal a) número
1 del mismo artículo 6, referida al artículo 336 de la Constitución. En los
apartes pertinentes, dicho artículo dispone:
"Ningún monopolio
podrá establecerse sino como arbitrio rentístico,  con una finalidad de interés
público o social y en virtud de la ley.
La ley que
establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente
indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del
ejercicio de una actividad económica lícita."
"Es decir, que
mientras la Carta autoriza la constitución de un arbitrio rentístico, por
mandato del legislador, en función de un interés público o social (lo que puede
implicar la nacionalización de una actividad que antes podía ser cumplida por
extranjeros), el literal en cuestión la prohíbe de manera terminante.
"Que en un
Estado social de derecho, deba inhibirse el legislador de perseguir fines de
interés público o de utilidad social, que el Constituyente le señala, en aras
del estímulo a la inversión extranjera, es algo que pugna con la esencia de esa
forma de organización política, plasmada en la Carta de 1991. El literal en
cuestión es, pues, abiertamente transgresor de la letra y el espíritu de la
Constitución.
"La ley
aprobatoria de un tratado, y el tratado mismo, no pueden ser la vía expedita,
para que el propio legislador consienta en inhibir las funciones que se le
atribuyen en vista de los propósitos que signan el Estado social de derecho.
Legitimar esos instrumentos como mecanismos idóneos para reformar la Carta,
desvirtuando sus fines y paralizando las competencias que en función de ellos
se han distribuído, equivale, ni más ni menos, que a desdibujar la forma de
Estado que en buena hora decidió plasmar el Constituyente del 91, y por caminos
tortuosos que no son precisamente los que la misma Constitución estableció para
su reforma.
"Juzga la Corte
importante subrayar el hecho de que en el numeral 5 de la normas tantas veces
citada, se sustraen de la protección de las partes las inversiones hechas por
'personas involucradas en actividades criminales graves'. No es pertinente, a
juicio de la Sala, distinguir, tratándose de conductas criminales, entre graves
y leves para los fines perseguidos en el Convenio. El sólo hecho de ser criminales
debe sustraerlas a cualquier tipo de protección derivada de un instrumento
internacional."
"4. Unidad
de materia
"Dada la unidad
lógica que existe entre los distintos apartes del artículo 6 del Convenio, la
declaración de inconstitucionalidad que hará la Corte de los numerales en cuyo
examen se ha detenido especialmente la Sala, implica el rechazo de todo el
artículo que, de otro modo, quedaría sin sentido."[6]
2.5  Artículo 8.  Compensación por pérdidas.
Por esta disposición
se obligan las Partes a que en caso de que los inversionistas sufran pérdidas
por efecto de guerra u otro conflicto armado, estado de emergencia nacional,
"estado de sitio" hoy denominado de "conmoción interior",
insurrección u otros eventos similares en el territorio de la otra Parte
contratante, aquellos recibirán de esta última un trato no menos favorable que
el que se otorga a sus propios nacionales o emprsas, o a los de cualquier
tercer Estado, en relación con restituciones, indemnizaciones u otros arreglos.
Cuando por causa de una de las situaciones referidas las autoridades de una
Parte ocupen la propiedad de un inversionista de la otra Parte, le será
restituida ésta junto con la compensación adecuada por los daños que no hayan
sido requeridos directamente por las necesidades de la situación.
Sobre estas mismas
cláusulas, señaló la Corte al revisar el tratado sobre promoción y protección
de inversiones con el reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte, lo
siguiente:
"La Corte
considera que estas reglas son una aplicación del principio del trato nacional
y de la cláusula de la nación más favorecida a las situaciones de perturbación
del orden público de las que resulten pérdidas para los inversionistas
extranjeros. Por este motivo, las razones que sirvieron de fundamento para
declarar ajustados a la Carta Política de Colombia los mencionados principios
de tratamiento, son también valederas en este caso, pero con idénticas
advertencias sobre los alcances del artículo 100 de la Constitución. Además,
esta Corte llama la atención en el sentido de que las condiciones de
restitución, indemnización o compensación a que hace referencia la norma deben
entenderse según los postulados que el artículo 90 de la Constitución consagra
en materia de responsabilidad patrimonial del Estado Colombiano. De otra parte,
las disposiciones (...), relativas a requisición de la propiedad de
inversionistas extranjeros por parte de las fuerzas armadas u otras autoridades
en casos de perturbación de la paz pública, se sujetan -en su interpretación y
aplicación- a lo dispuesto por los artículos 59 (expropiación en caso de
guerra, circunstancia en la cual la indemnización puede ser posterior) y 90 de
la Constitución. De otro lado, no puede entenderse que el legislador quede
restringido en las facultades que tiene, para tales casos, a la luz del
mencionado artículo 100 ibidem."[7]
2.6  Artículo 9.  Subrogación.
En esta disposición
se establece que si una de las partes contratantes o su agente autorizado
efectúa pagos a sus nacionales o empresas, en virtud de una garantía otorgada
por una inversión contra riesgos no comerciales en el territorio de la otra
parte contratante, ésta última, sin perjuicio de los derechos a que alude el
artículo 13 del mismo, se subroga en todos los derechos del inversionista
garantizado. En lo que concierne a los derechos de propiedad, uso, usufructo o
cualquier otro derecho real, la subrogación sólo podrá producirse previa
obtención de las autorizaciones pertinentes, de acuerdo con la legislación
vigente de la parte contratante donde se realizó la inversión.
Este mecanismo de
subrogación puede ser ejercido también por organismos internacionales especializados
en otorgar a los inversionistas este tipo de garantías.
El propósito de esta
claúsula es el de garantizar los riesgos que implica para cualquier
inversionista extranjero ejecutar tales actividades y, de esta manera, lograr
incentivar la colocación de capitales foráneos. "El mecanismo de la
subrogación tiende a hacer efectivos los sistemas de garantía de las
inversiones internacionales. Bien es sabido que, en general, esta forma de
protección de la inversión extranjera puede lograrse a través de dos tipos de
previsiones: 1) los mecanismos nacionales; 2) los mecanismos internacionales.
Los primeros se presentan cuando es el Gobierno de un determinado país el que
asume la garantía de las inversiones que sus nacionales y compañías realicen en
el extranjero, por su parte, los mecanismos de garantía de derecho
internacional son ejercidos por alguna organización de derecho internacional
público, creada en virtud de un tratado multilateral, con el objeto de
garantizar las inversiones que los nacionales de los Estados Parte constituyan
en el extranjero. Cualquiera sea su naturaleza, los mecanismos de garantía
buscan cubrir los riesgos que implica toda inversión internacional y tienen por
objeto la transferencia de estos riesgos del inversionista privado al organismo
de garantía."[8]
Ciertamente, el
compromiso que el Estado colombiano adquiere a través de esta claúsula de
subrogación "no interfiere con ninguna facultad del Gobierno nacional
relativa a la ejecución o cumplimiento del Acuerdo, toda vez que esta figura
sólo regula las relaciones del inversionista extranjero con su Gobierno o con
el organismo de Derecho internacional que acuda al mecanismo de garantía
correspondiente."
2.7 Artículos 12 y 13. Mecanismos de
solución de controversias.
Se prevé en estas
disposiciones la vía arbitral para resolver cualquier controversia relacionada
con las inversiones de que trata el presente Tratado. Las controversias pueden
ser de dos tipos: entre los Estados Partes o entre uno de los Estados y cualquier
inversionista proveniente del otro.
Se establece, para
el primer caso, que cuando Colombia y Cuba no logren superar por la vía
diplomática el conflicto después de seis meses de haberse iniciado, deberá
acudirse a un tribunal de arbitramento que resuelva las diferencias. El
artículo 13 determina el procedimiento para conformar dicho tribunal.
En tratándose de
desacuerdos entre una de las Partes y algún inversionista en particular que no
puedan ser resueltos amigablemente, el artículo 12 faculta al inversionista
para tomar una de estas determinaciones: acudir ante el Tribunal competente del
territorio de la Parte donde surgió la controversia, o nombrar un Tribunal
Arbitral de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 13, el que se
regulará por las Reglas de Arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas sobre
Derecho Mercantil Internacional ("Reglas de Arbitraje CNUDMI"),
aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de diciembre de
1976.
A juicio de esta
Corporación, el sometimiento de las diferencias surgidas con ocasión de la
ejecución, la interpretación y la aplicación del Tratado a la jurisdicción de
tribunales de arbitramento internacionales, es coherente con los postulados
constitucionales. Así se expresó la Corte en la sentencia a la que se ha venido
aludiendo con relación a este mismo tema:
"Una visión
integral de la Constitución permite concluir que ésta busca, como uno de sus
propósitos fundamentales, la resolución pacífica de los conflictos. Para el
logro de este objetivo consagra una serie de mecanismos que tienden a
desconcentrar la administración de justicia y a establecer mecanismos
alternativos de solución de controversias tales como las jurisdicciones
especiales, los jueces de paz, la conciliación o el arbitramento. En razón de
la naturaleza de las diferencias que pueden suscitarse con ocasión de las
inversiones de que trata el Tratado sub examine, puede llegar a ser mucho más
conveniente y pacífico que sea un organismo internacional especializado o un
tribunal de arbitraje quien las solucione. Por otra parte, la Corte considera
que la promoción de la internacionalización de las relaciones políticas,
económicas, sociales y ecológicas de que trata el artículo 226 de la Carta no
sería posible sin el recurso, en determinadas oportunidades, a los tribunales
internacionales."[9]
2.8 Artículos 14 y 15. Extensión
territorial, vigencia, duración y terminación.
En estos artículos
se establece la entrada en vigor del Tratado, a partir del momento en que se
notifique el cumplimiento de las exigencias de las respectivas legislaciones
internas. Igualmente, se acuerda un término de vigencia de diez años,
prorrogables por tiempo indefinido, salvo que cualquiera de las partes
comunique por escrito a la otra su intención de dar por terminado el Tratado,
lo cual debe hacerse con doce meses de anticipación. Por otra parte, se
determina que el Convenio seguirá rigiendo durante los diez años subsiguientes
a su terminación, para las inversiones realizadas antes de que ésta ocurra. Por
último, se obligan las partes a aplicar el Tratado independientemente de que
existan o no relaciones diplomáticas entre ellas.
Como quiera que las
previsiones descritas en este numeral son reglas de procedimiento necesarias para
la correcta aplicación y ejecución del instrumento internacional en estudio, la
Corte las encuentra ajustadas a la Constitución.
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y
por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E:
PRIMERO: Declarar
EXEQUIBLES el "Convenio entre el Gobierno de la República de Colombia y el
Gobierno de la República de Cuba sobre promoción y protección recíproca de
inversiones”, suscrito en Santafé de Bogotá el 16 de julio de 1994, así como la
ley 245 del 29 de diciembre de 1995 aprobatoria del mismo, salvo el artículo
7o. de aquél, que se declara INEXEQUIBLE.
De conformidad con
lo dispuesto en el artículo 241, numeral 10, de la Constitución Política, el
Presidente de la República, al manifestar el consentimiento de Colombia en
obligarse por el tratado, únicamente podrá ratificar las cláusulas del mismo
que, según esta sentencia, se ajustan a la Carta.
SEGUNDO: De acuerdo
con lo advertido en la parte motiva de esta providencia, las cláusulas de
tratamiento nacional y de la Nación más favorecida, contenidas en el Convenio
citado, quedan sujetas a las restricciones que el artículo 100 de la
Constitución consagra para el ejercicio de los derechos de los extranjeros.
Sólo en este sentido podrá manifestar el Gobierno el consentimiento del Estado
en obligarse por el Tratado.
Cópiese,
notifíquese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta
de la Corte Constitucional y cúmplase.
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Presidente
JORGE ARANGO MEJÍA
Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORÓN DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA V. SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Salvamento
Parcial de voto a la Sentencia C-379/96
TRATADO
INTERNACIONAL/EXPROPIACION EN LA CONSTITUCION POLITICA-Compatibilidad (Salvamento de voto)
Es evidente que
el repertorio de garantías - principio de legalidad, compensación y defensa
judicial -, dispuesto por el Tratado, se ajusta al esquema ordinario de la
expropiación contenido en la Constitución que, en lo sustancial, descansa sobre
un sistema análogo de protección. Las precisiones que se hacen en el convenio,
en relación con cada una de las salvaguardias mencionadas, son compatibles con
dicho régimen expropiatorio. La compensación pronta, adecuada y efectiva,
postulada en el Tratado, no riñe con la Constitución que establece como derecho
del titular del bien a expropiar y requisito sine qua non de la expropiación,
la indemnización previa. Precisamente, por tratarse de un derecho
constitucional este debe ser efectivamente protegido, lo que pretende hacerse a
través del Tratado al disponerse que se tome en consideración su valor genuino
y que su monto expresado en divisas, dado el origen de la inversión, sea
libremente transferible al exterior.
EXPROPIACION SIN
INDEMNIZACION-Libertad del
legislador en ordenarla (Salvamento de voto)
Lo que
ciertamente se descubre en el precepto constitucional es una norma permisiva
que autoriza positivamente al Legislador para optar en determinados eventos por
imponer una expropiación sin indemnización. Si la Constitución no hubiese
previsto expresamente la expropiación sin indemnización, es claro que no podría
ésta nunca verificarse; pero, la facultad concedida al Legislador, indica que
esta modalidad no está prohibida, de modo que aunque no sea obligatorio
decidirse por ella, puede aquél órgano ordenarla o abstenerse de hacerlo.
PRINCIPIO DE
EQUIDAD-Errónea
interpretación/EXPROPIACION SIN INDEMNIZACION (Salvamento de voto)
Los magistrados
que suscribimos el presente salvamento de voto estimamos que la posición de la
Corte es errónea, como quiera que el inciso 5° del artículo 58 de la
Constitución utiliza, claramente, la primera de las acepciones del concepto de
equidad. Esto es, la equidad en su acepción aristotélica, sólo es aplicable a
la actividad que llevan a cabo los jueces y administradores, a quienes
corresponde la aplicación del tenor general de la ley a los casos y eventos
particulares. De esta forma, es necesario concluir que todos los poderes
públicos operan de conformidad con los postulados de la equidad, pero que este
criterio tiene un contenido y una proyección diferentes según se trate del
Legislador o de los administradores y jueces. El error en que incurre la
sentencia de la cual nos apartamos consiste en haber otorgado a la noción de
equidad, en materia de expropiación sin indemnización - ámbito de clara
configuración por parte del Legislador -, el sentido y alcance que este
concepto ostenta dentro del ámbito de operación de jueces y administradores.
EXPROPIACION-Pago de indemnización justa (Salvamento de
voto)
La condición
sobre la que existe un consenso absoluto es aquella que se relaciona con el
pago de una indemnización justa. En efecto, la jurisprudencia y la doctrina
internacionales no dudan en afirmar que sin el pago de una indemnización, las
medidas de expropiación se convierten, pura y simplemente, en una confiscación,
acto ilícito en el ámbito del derecho internacional que compromete, automáticamente,
la responsabilidad del Estado que lo lleva a cabo. Es así como el pago de una
indemnización justa, como condición sine qua non de la licitud del ejercicio de
la potestad expropiatoria por parte de los Estados, puede considerarse sin
vacilaciones como un principio de derecho internacional consuetudinario,
vinculante para cualquier Estado, independientemente de su inclusión en
instrumentos de carácter convencional.
CONVENCION
INTERNACIONAL/INVERSION EXTRANJERA-Protección judicial (Salvamento de voto)
El Convenio, en
materia de protección judicial a los inversionistas internacionales, determina
que esta protección sea competencia, en forma primaria, de los tribunales
internos y se haga de conformidad con las normas nacionales del Estado que adopta
las medidas de desposesión. Lejos de ser inconstitucional en esta materia, el
Tratado es particularmente respetuoso con las normas y procedimientos
judiciales internos del Estado colombiano.
EXPROPIACION/NACIONALES
COLOMBIANOS/SOBERANIA DEL ESTADO-Extranjeros(Salvamento de voto)
Los extranjeros
se encuentran en una situación distinta a la de los nacionales colombianos en
materia de ejercicio de los derechos políticos. Los extranjeros no tienen
ningún tipo de participación en la conformación de la decisión de expropiar que
adopte el Congreso de la República, en donde carecen de  cualquier tipo de
representación. Sin embargo, tienen la obligación de acatar la decisión
expropiatoria con la misma intensidad con que deben hacerlo los nacionales
colombianos.
INTERNACIONALIZACION
DE LAS RELACIONES ECONOMICAS/SOBERANIA DEL ESTADO (Salvamento de voto)
El proceso de
globalización e internacionalización de las economías mundiales apareja, una
nueva concepción de la soberanía estatal, cuya defensa se traduce en mecanismos
completamente distintos a los utilizados por el viejo Estado nación. La
soberanía sólo puede defenderse a cabalidad a través de una política económica
que concilie los intereses y necesidades nacionales con la tendencia ineludible
hacia la internacionalización de las economías.
Referencia:     Expediente
L.A.T. 061
Revisión
constitucional de la Ley 245 del 29 de diciembre de 1995, por medio de la cual
se aprueba el "Convenio entre el Gobierno de la República de Colombia y el
Gobierno de la República de Cuba sobre promoción y protección recíproca de
inversiones", suscrito en Santafé de Bogotá el 16 de julio de 1994.
Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS GAVIRIA
DIAZ
Con el acostumbrado
respeto por los fallos adoptados por la Sala Plena de esta Corporación, los
suscritos magistrados nos permitimos salvar nuestro voto en el asunto de la
referencia, por no compartir la declaratoria de inexequibilidad del artículo
7o. del “CONVENIO ENTRE EL GOBIERNO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y EL GOBIERNO
DE LA REPUBLICA DE CUBA SOBRE PROMOCION Y PROTECCION DE INVERSIONES”, suscrito
en Santa Fe de Bogotá, el 16 de julio de 1994 y aprobado por la Ley 245 de
1995.
Las razones por las
cuales nos apartamos de la sentencia proferida por la Corte en el presente caso
quedan consignadas en nuestro salvamento de voto a la sentnecia C-358 de 1996,
por medio de la cual fue declarado inexequible el artículo 6o. del “ACUERDO
ENTRE EL GOBIERNO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y EL GOBIERNO DEL REINO UNIDO DE
LA GRAN BRETAÑA E IRLANDA DEL NORTE, POR EL CUAL SE PROMUEVEN Y PROTEGEN LAS
INVERSIONES”, suscrito en Londres el 9 de marzo de 1994 y aprobado por la Ley
246 de 1995.
Fecha ut supra,
ANTONIO BARRERA
CARBONELL                    EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
Magistrado
[1] Sent. C-358/96 M.P. Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández
Galindo.
[2] sent. idem
[3] sent. idem
[4] sent. idem.
[5] sent. idem
[6]sent. idem
[7] sent. idem.
[8] sent. idem
[9] sent. idem