T-015-15
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-015/15
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES CUANDO EXISTE UNA RELACION DE
INDEFENSION O SUBORDINACION-Jurisprudencia
constitucional sobre procedencia excepcional
SUBORDINACION E INDEFENSION-Concepto
La subordinación ha sido entendida por esta
Corporación como la existencia de una relación jurídica de dependencia, la cual
se manifiesta principalmente entre trabajadores y patronos, o entre estudiantes
y profesores o directivos de un plantel educativo. Por su parte, según la
jurisprudencia, el estado de indefensión es un concepto de carácter fáctico que se configura cuando una persona se
encuentra en un estado de debilidad manifiesta frente a otra, de modo que, por
el conjunto de circunstancias que rodean el caso, no le es posible defenderse
ante la agresión de sus derechos. Así mismo, la jurisprudencia ha dicho que la
indefensión se presenta en aquellas circunstancias en las cuales la persona
ofendida carece de medios jurídicos de defensa o también, cuando a pesar de
existir dichos medios, los mismos resultan insuficientes para resistir o
repeler la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales.
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES CUANDO EL AFECTADO SE ENCUENTRA
EN ESTADO DE INDEFENSION-Lineamientos
constitucionales para establecer si una persona se encuentra en estado de
indefensión
Al delimitar el alcance conceptual de la
indefensión como criterio para legitimar la tutela contra particulares,  ha
precisado la Corte que ésta “(…) no tiene su origen en la obligatoriedad
derivada de un orden jurídico o social determinado sino en situaciones de
naturaleza fáctica en cuya virtud la persona afectada en su derecho carece de
defensa, entendida ésta como posibilidad de respuesta efectiva ante la
violación o amenaza de que se trate (...)" .
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES CUANDO EL AFECTADO SE ENCUENTRA
EN ESTADO DE INDEFENSION-Caso
en que a través de medios de divulgación, entre ellos internet y red social
Facebook, se presenta una propuesta artística denominada “Blanco Porcelana”,
que incluye información e imágenes sobre episodios relevantes de la niñez y de
la vida familiar de la artista
Las modalidades de divulgación utilizadas colocaron a
los demandantes en una situación fáctica de indefensión frente a las
demandadas, comoquiera que se trataba de medios de gran impacto y con un amplio
espectro de difusión, respecto de los cuales las demandantes carecían de todo
control. En efecto los demandantes no podían activar ningún mecanismo directo
para que los objetos comunicativos que cuestionaban, por considerarlos una
injerencia indebida en su vida privada,  fuesen retirados de la red o de los
espacios físicos en que fueron expuestos. Esta Corporación ha reconocido como
una expresión de
debilidad manifiesta constitutiva de estado de indefensión, la circunstancia fáctica de inferioridad que
produce la divulgación de información u otras expresiones comunicativas, por
medios que producen un amplio impacto social y que trasciende al entorno social
en el que se desenvuelven los concernidos. Específicamente ha considerado que
la divulgación de fotografías y otros objetos comunicativos a través de la red
social Facebook configura una situación fáctica de indefensión por cuanto la
parte demandada tiene un poder amplio de disposición sobre estos objetos, así
como el control de los medios de publicidad en que aparecen los mismos, en
cuanto detenta el poder de acceso y el manejo del sitio en el que se realiza la
publicación.
LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA FRENTE A PARTICULARES-Procedencia excepcional cuando existe
indefensión
RACISMO EN COLOMBIA-Problema
estructural con un fuerte arraigo social
OBJETIVOS Y FINALIDAD DEL PROYECTO BLANCO PORCELANA-Visibilizar el fenómeno del racismo encubierto
y heredado
La finalidad del proyecto ´Blanco Porcelana´ es la de
visibilizar el fenómeno del racismo encubierto y heredado, que se encuentra
sutilmente arraigado en la cotidianidad de las familias y las sociedades
latinoamericanas. Para ello acude a una estrategia pedagógica que se construye
a partir de una propuesta estética basada en la propia historia de una de las
artistas demandadas, y que se orienta a provocar una reacción en el espectador
la cual estará determinada por sus propias experiencias personales. La
propuesta parte de la idea que el primer peldaño en la lucha contra el problema
del racismo encubierto es su denuncia, reconocimiento y visibilización.
DERECHO A LA IGUALDAD Y PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION-Prohíbe cualquier diferenciación por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión
política o filosófica, entre otras
PROHIBICION DE DISCRIMINACION RACIAL-Protección constitucional e internacional
DERECHOS FUNDAMENTALES DE GRUPOS TRIBALES, AFROCOLOMBIANOS Y
RAIZALES-Protección
constitucional
LIBERTAD DE EXPRESION A LA LUZ DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE
DERECHOS HUMANOS Y DEL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO-Alcance y contenido
La libertad de expresión, en todas sus
manifestaciones, se considera digna de ser protegida no sólo por su valor
intrínseco, sino debido a que constituye un medio para el logro de otras
finalidades valiosas.  Así, la libre circulación de ideas y opiniones favorece
la búsqueda del conocimiento y es condición de existencia de una sociedad
pluralista donde puedan coexistir diversas concepciones sobre lo correcto, lo
bueno y lo bello. Adicionalmente, la libre expresión de pensamientos, opiniones
y puntos de vista permite el desarrollo de la autonomía individual, al hacer
posible que todas las personas puedan tener voz y someterse, ante todo, a su
propio criterio al momento de decidir aquello que comunican a otros. Pero es
sin duda, el estrecho vínculo entre libertad de expresión y democracia, el
argumento que con mayor fuerza y frecuencia se esgrime para justificar la
especial protección que se otorga a este derecho en el constitucionalismo
contemporáneo.
DERECHO A LA LIBERTAD DE INFORMACION Y DERECHO DE OPINION-Diferencias
La jurisprudencia de esta Corte ha llamado
la atención sobre las diferencias existentes entre las libertades de opinión y
de información, en tanto cada una de ellas recae sobre un objeto diverso y, por
tal razón, están sometidas a límites también diferenciables. Mientras la
libertad de opinión, protege “la transmisión de pensamientos, opiniones, ideas
e informaciones personales de quien se expresa”, la libertad de información
ampara “la comunicación de versiones sobre hechos, eventos, acontecimientos, gobiernos,
funcionarios, personas, grupos y en general situaciones, en aras de que el
receptor se entere de lo que está ocurriendo”. Esta diferencia determina que la
libertad de opinión tenga por objeto proteger aquellas formas de comunicación
en las que predomina la expresión de la subjetividad del emisor: de sus
valoraciones, sentimientos y apreciaciones personales sobre determinados
hechos, situaciones o personas.  Entretanto, la libertad de información protege
aquellas formas de comunicación en las que prevalece la finalidad de describir
o dar noticia de lo acontecido. Por tal razón, en este último caso se exige que
la información transmitida sea veraz e imparcial, esto es, que las versiones
sobre los hechos o acontecimientos sean verificables y en lo posible exploren
las diversas perspectivas o puntos de vista desde los cuales un mismo hecho
puede ser contemplado. Tal exigencia, está ligada a un aspecto fundamental, y
es que en el caso de la libertad de información no sólo está involucrado el
derecho de quien transmite, sino el de los receptores de la información, los
cuales, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 20 constitucional, tienen
derecho a que se proteja la veracidad e imparcialidad de la información que
reciben
PRESUNCION CONSTITUCIONAL A FAVOR DE LA LIBERTAD DE EXPRESION-Contenido
El lugar preferente que ocupa la libertad de expresión
en el ordenamiento superior, emanan las siguientes presunciones: (i) que toda
expresión está amparada prima facie por el derecho a la libertad de expresión; (ii)
que en los eventos de colisión del derecho a la libertad de expresión con otros
derechos fundamentales, en principio, aquél prevalece sobre los demás; (iii)
que cualquier limitación de una autoridad pública al derecho a la libertad de
expresión se presume inconstitucional, y por tanto debe ser sometida a un
control constitucional estricto; (iv) que cualquier acto de censura previa, por
parte de las autoridades es una violación del derecho a la libertad de
expresión, sin que ello admita prueba en contrario.
EXPRESION ARTISTICA-Importancia
y protección
Ha sostenido la jurisprudencia de esta Corte que las
expresiones artísticas son discursos protegidos por el derecho a la libertad de
expresión. Las expresiones artísticas, cualquiera que sea la técnica utilizada,
constituyen el "medio por excelencia para la realización del potencial
creador de todo ser humano, resultando así corolario obligado del libre
desarrollo de la personalidad, amparado en el artículo 16 Superior". Por
esta razón, subrayó la Corte "la libertad para proyectar en objetos
materiales una idea, en tanto pertenece a la esfera privada del individuo, es
absoluta; dicha libertad se predica respecto del contenido, significado o
mensaje de la obra, así como del medio para su manifestación plástica, es
decir, de la técnica".
DERECHOS A LA INTIMIDAD, BUEN NOMBRE Y HONRA-Protección constitucional
Los derechos fundamentales a la intimidad,
y a la honra y el buen nombre gozan de amplia protección constitucional. En
este sentido, el artículo
15 de la Carta Fundamental reconoce el derecho a la intimidad personal y
familiar, y establece expresamente el derecho de todas las personas a su buen
nombre y el deber del Estado de respetar y hacer respetar esos derechos. Así
mismo, en el ámbito internacional estas garantías se encuentran protegidas en
el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 17 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 11 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
DERECHO A LA INTIMIDAD-Alcance y contenido
Ha sostenido la Corte que el área
restringida que constituye la intimidad “solamente puede ser penetrada por
extraños con el consentimiento de su titular o mediando orden dictada por
autoridad competente, en ejercicio de sus funciones y de conformidad con la
Constitución y la ley” y ha precisado que este derecho puede ser limitado
únicamente por “razones legítimas y debidamente justificadas
constitucionalmente”. En cuanto a los ámbitos que comprende el derecho a la
intimidad la Corte ha señalado que el derecho a la intimidad “involucra
aspectos diversos de la persona humana, que van desde el derecho a la
proyección de la propia imagen hasta la reserva de espacios privados,
adicionales al domicilio del individuo, en los que éste desarrolla actividades
que sólo le conciernen a sus intereses”.
DERECHO AL BUEN NOMBRE-Protección constitucional cuando se divulgan públicamente hechos
falsos, tergiversados o tendenciosos sobre una persona
El derecho al buen nombre debe ser objeto
de protección constitucional cuando se divulgan públicamente hechos falsos,
tergiversados o tendenciosos sobre una persona, con lo cual se busca socavar su
prestigio o desdibujar su imagen, por consiguiente para constatar una eventual
vulneración al buen nombre es preciso examinar el contenido de la información,
y evaluar si es falsa o parcializada o si adjudica a determinadas personas
actividades deshonrosas que le son ajenas. Para el mismo efecto resulta
imprescindible establecer si las expresiones cuestionadas corresponden al
ejercicio de la libertad de información o se inscriben en el ámbito de la
libertad de opinión.
LIBERTAD DE EXPRESION
ARTISTICA-El Proyecto
“Blanco Porcelana” y la Cartilla “Un cuento de AdaS” creados por las artistas
demandadas constituyen formas de comunicación protegidas por la Constitución
DERECHO A LA INTIMIDAD Y
AL BUEN NOMBRE FRENTE A LA LIBERTAD DE EXPRESION ARTISTICA-No vulneración por cuanto el Proyecto
“Blanco Porcelana” y la Cartilla “Un cuento de AdaS” forma parte del derecho a
la libertad de expresión y de creación artística e intelectual de las autoras
Referencia: Expediente T- 3.765.442
Acción de tutela instaurada
por Rafael Aguilar Quijano, Teresa Aguilar de Hidalgo, Rosa Aguilar de Quiñones,
Ruth Aguilar Quijano, Luz Esperanza Hidalgo Aguilar, Adriana Hidalgo Aguilar,
Martha Rosa Quiñones Aguilar y Ana Cielo Quiñones Aguilar, contra Ada Ruth Margarita
Ariza Aguilar, Andrea Quintero Angulo y Mazal Blanco Labouz.
Magistrado Ponente:
LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá, D.C., diecinueve (19)
de enero de dos mil quince (2015)
La Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política, 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991 y 54A del
Acuerdo 05 de 1992, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los fallos de
tutela proferidos el 26 de abril de 2012 y el 30 de mayo de 2012, por los
Juzgados Treinta y Seis Penal Municipal de Bogotá y Veintiséis Penal del
Circuito de Bogotá, respectivamente.
I.
ANTECEDENTES
1.
De los hechos y la demanda
1.1.     Rafael Aguilar Quijano,
Teresa Aguilar de Hidalgo, Rosa Aguilar de Quiñones, Ruth Aguilar Quijano, Luz
Esperanza Hidalgo Aguilar, Adriana Hidalgo Aguilar, Martha Rosa Quiñones
Aguilar y Ana Cielo Quiñones Aguilar, instauraron acción de tutela en contra de
Ada Ruth Margarita Ariza Aguilar, Andrea Quintero Angulo y Mazal Blanco Labouz,
solicitando protección a sus derechos fundamentales a la intimidad personal y
familiar, y al buen nombre.
1.2.     Informan los solicitantes que
el día 1° de noviembre de 2011, la señora Margarita Ariza Aguilar publicó en la
red social facebook una cartilla con número de registro ISBN: 978-958-44-9421-4.
Esta cartilla es uno de los medios utilizados en el proyecto “Blanco Porcelana”,
elaborado por las demandantes, el cual se hizo acreedor al premio
Portafolio de Estímulos 2011 en la categoría de Creación y Circulación en Artes
Plásticas de la Secretaría Distrital de Cultura, Patrimonio y Turismo del
Distrito de Barranquilla.
1.3.     Señalan los actores que el
proyecto “Blanco Porcelana” propone una reflexión en torno al racismo y
es divulgado por diferentes medios, entre otros la plataforma de comunicaciones
“Zona Cero” a través de Internet.
1.4.     Manifiestan así mismo que en
la cartilla “Blanco Porcelana” se les menciona con nombres propios; se
publican fotografías personales y familiares; se relatan momentos íntimos de la
familia, tales como la muerte de la madre y la abuela, sin que hubiese mediado
autorización de su parte.
1.5.     Sostienen que a través de
dichas revelaciones de su vida privada se les vincula con actos de racismo “a
través de acciones de valoración del color y discriminación de las personas
entre éstas, de nuestros propios hijos y parientes, lo cual constituye falsedad
y afecta nuestro buen nombre.”[1]
1.6. Exponen que el 8 de
noviembre de 2011, la señora Margarita Ariza Aguilar anunció y promovió a
través de la red social facebook, la página web www.blancoporcelana.com, sitio virtual
en el que se publican los diversos medios a través de los cuales se ha
desarrollado el proyecto “Blanco porcelana”, entre ellos, la cartilla
ISBN: 978-958-44-9421-4.
1.7. Adicionalmente señalan
que se publicaron fotografías en las cuales aparecen sus ancestros y que forman
parte de su ámbito íntimo y personal. Dichas imágenes fueron puestas en
carteles y objetos como polveras sin la debida autorización, exhibidas en
estaciones callejeras de transmetro y en espacios comerciales como la galería
Hábitat 80-FEDCO, ubicada en la calle 80 No.51B-80 en Barranquilla.
1.8. Relatan que también
aparecen en la publicación frases que se atribuyen a la familia, las cuales
tienen contenido discriminatorio, tales como el concepto “blanco porcelana”,
que según explicaciones de la señora Margarita Ariza, vertidas en facebook el 4
de octubre de 2011 “Es el término acotado por las tías maternas de Margarita
Ariza para designar la blancura ideal de la abuela Teresa. Es el ideal de
blancura con el que siguen siendo comparados los niños que nacen en la
familia”. No obstante, aclaran los actores, que este término y concepto
jamás ha sido expresado por ellos,  como tampoco se han referido al ideal de
blancura con el que, según el texto, se comparan a los niños que nacen en la
familia, lo cual constituye una calumnia.
1.9. Consideran los actores,
que los medios utilizados en el proyecto “Blanco Porcelana”, vulneran su buen
nombre al vincular sus identidades e imágenes, y las de sus ancestros con un
tema tan delicado como el racismo.
1.10. Solicitan que se ordene
al colectivo “Blanco Porcelana”, compuesto por las señoras Margarita Ariza
Aguilar, Andrea Quintero Angulo y Mazal Blanco Labouz, lo siguiente:
1.10.1. “Retirar las
páginas 3 a 7, 11 a 13, 25 a 27 y 29 a 31 de la cartilla titulada Blanco
Porcelana número de registro ISBN: 978-958-44-9421-4, la cual fue financiada
por la Alcaldía de Barranquilla a través de la
Secretaría de Cultura, Patrimonio y Turismo, la que ha sido impresa a nivel
físico y divulgada a través de Internet en la página web denominada www.blancoporcelana.com”.
1.10.2.  Retirar de la página web
“Blanco Porcelana”,  “las frases familiares  en que se registran nuestros
nombres propios y de nuestros ancestros y retirar y destruir las fotografías,
carteles y objetos que contienen nuestros nombres propios así como de nuestros
antepasados en un plazo definido de 48 horas”.
2.
Intervenciones
2.1. De la parte demandada
Ada Ruth Margarita Ariza
intervino para oponerse a la demanda con base en los siguientes argumentos:
(i) Afirma que el proyecto Blanco
Porcelana surgió en el marco de la Política Económica en Cultura y Turismo
que forma parte del programa denominado “Barranquilla Cultural”, el cual se orienta
a “la promoción de los procesos de formación, producción, distribución
circulación y consumo de los bienes y servicios culturales, la consolidación
del Sistema Distrital de Cultura  y la proyección del patrimonio cultural del
Distrito”. A través de esta estrategia, el Distrito de Barranquilla apoya
la difusión de los trabajos de las entidades y organizaciones que visibilizan
las tradiciones y las manifestaciones culturales, mediante el otorgamiento del Portafolios
Estímulos 2011, que se desarrolla dentro de un proceso de convocatoria,
selección, socialización, difusión y divulgación de los productos concursantes
y ganadores de la convocatoria.
(ii) Con el objeto de participar en
las convocatorias vinculadas al Portafolio de Estímulos 2011 que incluía
las más variadas expresiones culturales, entre ellas la creación y circulación
en artes plásticas, Margarita Ariza Aguilar, Mazal Blanco Labouz y Andrea
Quintero Angulo, se constituyeron en la Unión Temporal denominada “Colectivo
Blanco Porcelana”.
(iii) Mediante Resolución No. 005  de
la Secretaría de Cultura, Patrimonio y Turismo de Barranquilla, el Colectivo Blanco
Porcelana fue reconocido y declarado como ganador del portafolio de estímulos
2011 en la modalidad de creación y circulación de artes plásticas. Como parte
de este reconocimiento se otorgó al colectivo Blanco Porcelana un estímulo
económico para cofinanciar una exposición de artes plásticas, conforme al
contenido del proyecto ganador.
(iv) En este contexto, el día 12 de
octubre de 2011, día de la raza, para conmemorar el año internacional de la
afrodescendencia, el colectivo Blanco Porcelana realizó su primera intervención
en el espacio público en las instalaciones de transmetro (sistema de transporte
integrado de Barranquilla), en el cual se adhirieron a las paredes frases
sueltas, sin autor determinable, que también sonaban en el sistema de audio.
Como parte del mismo proyecto, se realizó un video-instalación con cuna y un
video sobre prácticas de belleza.
(v) El día 29 de octubre de 2011,
el colectivo Blanco Porcelana, en cumplimiento de las directrices del concurso Portafolio
de Estímulos 2011 dio a conocer, tanto a la comunidad en general, como a la
Secretaría de Cultura, Patrimonio y Turismo de Barranquilla el producto final
del proyecto artístico “Blanco Porcelana”, el cual estaba conformado por las
siguientes piezas:
Ø Cartilla denominada “Cuento de
Ada S” que narra una historia familiar de contenido autobiográfico, en la que
se incluyen frases que se derivan de la costumbre y que subrayan un modelo
colonial aún vigente.
Ø La instalación de un escenario
en sitio, que recrea una escena familiar en un cuarto de bebé con cuna, el cual
incita al espectador a preguntarse sobre el ideal de belleza en el cual hemos
nacido.
Ø La publicación, en sitios
abiertos, de amplia divulgación, de frases cotidianas que igualmente incitan a
la misma reflexión.
Ø Exposición de diferentes
productos de belleza que se ofrecen en el mercado y que prometen al consumidor
un ideal de belleza que gran parte de la población pretende alcanzar.
Ø Polvera de maquillaje en donde
el lugar del espejo contiene la imagen de la abuela Teresa (ideal de belleza)
que impide que el espectador aprecie completamente su reflejo
Ø Talleres
Ø Diseño y creación del dominio
de la página web www.blancoporcelana.com.
(vi) La cartilla Un Cuento de Ada
S fue igualmente publicada en la red social Facebook, en el perfil que se
encuentra a nombre de su autora Ada Margarita Ariza, la cual fue objeto de
comentarios positivos y negativos, la mayoría de estos provenientes de los aquí
accionantes.
(vi) El día 13 de diciembre de
2011, los aquí accionantes solicitaron a la Secretaría de Cultura, Patrimonio y
Turismo de Barranquilla que ordenara el retiro de las páginas de la cartilla
que contenían las expresiones y afirmaciones que en opinión de los actores,
vulneraban su derecho a la intimidad. La respuesta emitida por la entidad
requerida es del siguiente tenor:
“(…)Es necesario resaltar que
la Secretaría de Cultura, Patrimonio y Turismo de Barranquilla carece de
competencia para acceder al objeto de su petición, por cuanto se encuentra por
fuera del alcance de sus funciones, exigirle al colectivo Blanco Porcelana
retirar las páginas a las que usted hace referencia, ya que, al ser esta
cartilla una obra artística de carácter autobiográfico, la autora – en
ejercicio de su derecho fundamental a la libre expresión- relata su historia
personal y aquella que ha recibido de su propia experiencia y de la trasmisión
oral.
En estos términos, las
autoridades administrativas no poseen ningún tipo de atribuciones para
modificar el contenido de una obra literaria. (…)
En consecuencia, y en atención
al caso concreto, debe afirmarse que el libro que es motivo de su derecho de
petición es una obra literaria que no se puede asimilar a una noticia, razón
por la cual no es viable introducir modificaciones a su contenido narrativo,
porque autorizarlas implicaría desnaturalizar la esencia material de la obra,
aparte de que convertiría a esta secretaría en  un crítico de la creación
intelectual de la misma, lo cual, por ser una cuestión metajurídica rebasa
obviamente su competencia.
Además, es posible que el
objeto de su petición para que cambie aspectos esenciales de su contenido sea
de imposible cumplimiento, porque obligaría al escritor a reescribir su obra no
conforme a su libre expresión.
(…)
Por último, y con relación a la
utilización del material fotográfico que utilizó la autora para ilustrar su
obra literaria, es indispensable recordarle que la Secretaría de Cultura,
Patrimonio y Turismo carece de competencia para exigirle al colectivo Blanco
Porcelana y más exactamente a la autora del libro, que limite la forma de
realizar esta actividad de diseño de su obra”.
(vii) Informa la autora de la
cartilla Un cuento de Ada S que el día 31 de diciembre de 2011, recibió
en su domicilio un documento titulado “Sanción familiar” suscrito por los
accionantes y otros familiares en el que la declaran “persona no grata” hasta
que se retracte de lo publicado en el proyecto Blanco Porcelana.
(viii) Refiere que ante la continuidad
de los “improperios, amenazas e innumerables actos de persecución por parte
de los hoy accionantes tendientes a lograr por  todos los medios la
desnaturalización de mi obra autobiográfica Blanco Porcelana, acudí a la
Notaría 39 del círculo notarial de Bogotá, con el objeto de dejar constancia, a
través de una declaración extrajuicio de los antecedentes que he tenido que
soportar ante la incomprensible e intolerante forma de percibir mi obra, la
cual ha sido calificada de una manera prejuiciosa sin sustento real alguno”.
(iv) Expresa que no es cierto que
con la publicación de fotografías familiares en la obra Blanco Porcelana se
haya vulnerado el derecho a la intimidad de sus familiares. Pone de presente el
carácter autobiográfico del proyecto, destacando para el efecto, los siguientes
aspectos:
Ø Las experiencias vividas
personalmente y conocidas por transmisión ancestral plasmadas en la obra, no
son el resultado de una intromisión intencionada y dolosa en la vida íntima de
sus familiares. Las fotografías de sus ancestros no pertenecen a la intimidad
familiar y en esa medida, el uso y goce sobre ellas pertenece tanto a la
familia como a la artista.
Ø El trabajo “está relacionado
con aquellos aspectos problemáticos de nuestra realidad que muchas veces no son
visibles, por ejemplo costumbres y creencias en las que estamos inmersos,
transitando cotidianamente por esa realidad y las cuales muchas veces no se
cuestionan, no se piensan y no se hablan”.
Ø  Destaca la importancia de la
postura desde la cual habla el
artista, aludiendo a “la autorreferencialidad  donde el artista, desde su
propia experiencia del mundo da cuenta de una problemática que cobija a muchas
personas. Diálogos con el otro, donde se trata de comprender sus propias
lógicas en diálogo con las de otros seres humanos (…). La autorreferencialidad
sitúa al sujeto como parte misma del acto creador y como punto de partida para
conectar con una realidad más amplia, trascendiendo en ello lo personal para
fundirse con la realidad social. En este tipo de prácticas el artista se exhibe
a sí mismo, su obra y él son indivisibles, relacionando los conceptos de vida y
arte, donde el artista no solamente se piensa en su individualidad sino que se
considera parte de una cultura, de una historia y de una sociedad”.
Ø  Mi proyecto Blanco Porcelana,
sostiene la demandada, “hace parte de mi propia experiencia de vida, con las
conversaciones sobre detalles sencillos que podrían pasar desapercibidos pero
que para mí resultaban interesantes y me llenaban de preguntas sobre mi
experiencia familiar con la blancura y el color, invisibles para algunos e
intocables para otros”.
Ø  Aludiendo a su proceso de
creación, manifiesta que “El inicio del proceso fue reunir materiales de
carácter personal, uno de los primeros mi propio álbum de fotografías de
bebé, en el cual se encontraba una carta que se entrega a las madres
embarazadas y que una amiga le dio a mi mamá mientras me esperaba, en la cual
hay un párrafo que dice: ¨me gustaría tanto ser tal como tu imaginas, gordito,
rosado, de pelito rubio y de ojitos claros, pero si acaso no soy así….no te
aflijas por eso¨”.
Ø  En referencia a su experiencia
personal expresa que “cuando tuve a mi hijo, viví la experiencia familiar de
querer clasificarlo en determinado color y de los roces porque fuera más o
menos blanquito a la luz del ¨Blanco Porcelana¨ de mi abuela (término que fue
siempre común  y usado entre mis tías maternas del cual pueden dar testimonio
mi mamá, mi tía Cielo y otros familiares), me parecía increíble y para todos
era normal, ni siquiera se había pensado por qué lo que se consideraba mejor,
era mejor”.
Ø  Y agrega que, “aquí surge una
interesante reflexión sobre la definición misma de racismo identificada por
muchos únicamente con acciones visibles de exclusión y persecución. Sin embargo
al recopilar frases cotidianas, prácticas de belleza, y paralelamente estudiar
nuestra historia, se llega a la conclusión que existe un racismo velado, que
hace parte de la herencia colonial del sistema de clasificación racial, que
otorgaba derechos a las personas de acuerdo con su blancura (discriminación
étnica), y que hasta hoy se expresa de maneras sutiles, anclado a los elementos
y situaciones más cotidianas, sencillas de nuestra vida. Y por supuesto al ser
una construcción cultural trasmitida de generación en generación es difícil
sustraerse de ello. Por eso es tan importante por lo menos pensarlo y hacerlo
visible.
Ø   Refiere que el proyecto Blanco
Porcelana responde a un proceso que, por ende, presenta continuidad y que
entraña “Un asunto delicado, del cual muchos no quieren hablar. (…) Para mí
este proyecto en particular, es muy valioso porque aborda el tema del racismo,
pero no desde los puntos tradicionales del racismo en sus grandes
manifestaciones o propiamente desde lo afro, sino desde una común familia
mestiza donde el carácter del contenido que se trasmite a través de simples
frases familiares y prácticas de belleza se va tejiendo en la costumbre, siendo
más difícil de contrarrestar que aquellos asuntos que serían susceptibles de
ser legislados (…) el germen más peligroso e invisible es el que se teje en la
cotidianidad, el que ha sido trasmitido y que se sigue heredando, el que no se
ha pensado y sobre el cual difícilmente se podría legislar (…) Si le enseñamos
a diario a nuestros niños aun cuando sea inconscientemente que es mejor ser
liso que crespo, que es mejor ser más blanquito, que tiene más porte el señor
rubio y que es más elegante, estamos configurándoles un modelo de belleza y de
valoración que es discriminador”.
Ø  Para
ahondar en el carácter autobiográfico de la obra, la demandada refiere a la
técnica del autorretrato, utilizada a través de un video en el que “el autor
se enuncia y se expone al aparato como un bloque de cuerpo, memoria y
experiencia”, estrategia que a su vez pone de presente el tema de “la
memoria y la experiencia como fuente de investigación y como documentos que nos
permiten revisar nuestra historia y su contexto, para confrontarnos con nuestro
presente, con nuestra vida diaria y por qué no, con posibles miradas diversas
de cara al futuro.
Desde el trabajo autobiográfico resulta
especialmente interesante pensar, ¿cómo funciona la propiedad sobre la
experiencia de la vida: a quien pertenecen la memoria, los recuerdos y las
imágenes de su vida? (…) En mi caso mi historia revela un punto específico en
la historia, un entramado social que recoge creencias, usos, palabras, oficios
e incluso nombres propios que dan cuenta de esta construcción cultural que se
traduce en una asociación de blancura, belleza y valores, es el caso del nombre
de mi mamá, ella se llama Blanca Azucena del Sagrario. En uno de los dibujos de
la obra relaciono este nombre con la apropiación de la imagen de la obra de
Francois Boucher, titulada Muchacha recostada, que en su época era conocida por
ser la más bella decían que era ¨blanca como un lirio¨.
En el caso de mis tías maternas todas
tenían combinaciones de nombres que hacen referencia a valores religiosos como
concepción, ángeles, maría, que dan cuenta de su época. La historia de mis
abuelos, sus oficios y su época marca un momento especial en la historia que
muestra el tiempo que ha transcurrido desde la colonia hasta nuestros días,
donde el modelo colonial se conserva vigente en la sociedad”.
Ø  Uno
de los aspectos del proyecto, que destaca la accionada tiene que ver con la
interacción entre la obra y el receptor, se crea un contexto en el que las
reacciones y comentarios del espectador se incorporan a la obra. A manera de
ejemplo, cita la reacción de una de las accionantes, vía facebook:
“¡GENIAL!!! FELICITACIONES, MUY BUEN
TRABAJO, AYUDA A REFLEXIONAR EN AMBAS DIRECCIONES, TANTO A LOS AFRODESCENDIENTES
QUE QUIEREN ENMASCARAR SUS GENES Y SE ERIZAN PORQUE SE HACE ALUSIÓN A ELLO,
NEGANDO SU PROPIA IDENTIDAD, COMO A LOS NO AFRO QUE VELADA O ABIERTAMENTE
RECHAZAN ESTA CONDICIÓN.
¡MUY INTELIGENTE!
LOS ACOMPAÑAMOS DE CORAZÓN
TRIPLE ABRAZO:
EDUARDO-RUTH-SARITA”
Agrega la demandada que estos comentarios
realizados a través de las redes sociales forman parte de la obra misma, en
tanto dejan ver “la reflexión que cada cual generaba a partir de su propia
carga personal. Es decir, la obra de arte además genera conocimiento nuevo, en
el cual no solamente participa quien ejecuta la obra sino el mismo espectador
como parte del acto creador, quien se relaciona con la obra construyendo una
nueva manera de ver. Así la obra se verá culminada no por su creador, sino de
muy diversas maneras de acuerdo con el espectador. Ana María Brigante en su
ensayo, ¨poética y acción en Paul Válery¨, anotará que ¨habrá tantas maneras de
entender la obra como encuentros, cada encuentro es una verdadera nueva
ejecución¨.
(…) Pensé mucho en el tema de la
recepción de la obra al recibir tales comentarios donde incluso, decían entre
otras muchas cosas que yo sometía a mi abuela a vejámenes ignominiosos, al
examinar con detalle y releer cientos de veces y revisar el proyecto me
encontraba con que esos reclamos sucedían realmente en la recepción y no en la
ejecución. Uno de los reclamos, que aún persisten, era que yo maltrataba la
memoria de mi abuela, cuando al leer el cuento uno ve que es descrita en su
infinita bondad, que el hecho de descubrir una construcción cultural de su
época (que en el cuento en ningún momento la toca a ella), no implica estar
juzgando ni condenando a ninguna persona. El proceso realmente revelaba que la
obra había generado un efecto importante lejos de lo que yo hubiera podido
imaginar”[2].
2.2. Del Centro de Estudios de Derecho,
Justicia y Sociedad – Dejusticia.
Los ciudadanos Rodrigo Uprimny Yepes,
César Rodríguez Garavito, Paula Rangel Garzón, Ana Margarita González, Carlos
Andrés Baquero y Daniel Gómez Mazo, integrantes del Centro de Estudios de
Derecho Justicia y Sociedad y del Observatorio de Discriminación Racial,
presentaron un escrito en el que solicitan a la Corte que revoque los fallos de
tutela sometidos a revisión y proteja el derecho a la libertad de expresión y a
la creación artística de Ada Margarita Ariza y sus colaboradoras.
Los intervinientes, luego de reseñar la
jurisprudencia de esta Corte sobre el principio de no discriminación y de
presentar algunos datos que arrojan los informes del Observatorio de Discriminación
Racial y de los organismos internacionales, sostienen que “el racismo es un
problema arraigado socialmente que reviste gran envergadura. La población
colombiana sufre múltiples formas de violencia y vulneración de derechos
humanos, que no son resultado de un conjunto de situaciones
desafortunadas inconexas, sino que tienen como raíz común el racismo, esto es,
la creencia que los rasgos físicos o pertenencia de una persona a un
determinado grupo étnico, otorgan una mayor valía a ciertos individuos. Sin
embargo, se trata de un fenómeno invisibilizado y negado tanto por la sociedad
como por las autoridades. Por esta razón, las iniciativas que se dirigen a
denunciar el racismo y exponerlo públicamente para cuestionar su negación,
adquieren especial relevancia en el debate público”.
Destacan la importancia que presenta el
proyecto Blanco Porcelana en este contexto, comoquiera que “tiene la
intención de develar a partir de una propuesta estética, el entramado de normas
de prestigio social y circulación basadas en prejuicios raciales que sustentan
el racismo estructural. No se trata de un mensaje que aparezca de forma
contingente en la obra sino que se trata de una intención expresa. La propuesta
tiene mucho valor porque se enfoca en uno de los aspectos más complejos del
racismo y en su negación por parte de la sociedad y de las autoridades. Por
eso, contribuye a plantear abiertamente el debate sobre un asunto de interés
público como es el racismo y las prácticas discriminatorias con base en la
raza, proscritas (…) por la Constitución y los tratados internacionales”.
Se refieren al contenido de los derechos
en tensión, esto es, por una parte, a los derechos a la libertad de expresión y
a la creación de obras artísticas y, por otra parte, a los derechos a la intimidad
y al buen nombre.
Respecto de los primeros, indican que “tanto
la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como la jurisprudencia del
sistema interamericano, han concedido un alto grado de protección al derecho a
la libertad de expresión teniendo en cuenta su importancia para el debate
democrático y el ejercicio de una ciudadanía activa. Por eso, cualquier
limitación a las expresiones, especialmente cuando ellas tienen el carácter de
literarias y artísticas, debe ser excepcional y debe responder a los estrictos
criterios previstos en estas providencias. Además reciben un nivel aún más alto
de protección los discursos sobre asuntos de interés público; los discursos
sobre funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones y sobre candidatos a
ocupar cargos públicos, y el discurso que configura un elemento de la identidad
o la dignidad personales de quien se expresa”.
En cuanto al derecho a la intimidad
exponen que “este protege un ámbito personal y familiar de las personas que,
en principio solo puede revelarse con autorización de los interesados. Sin
embargo, la protección disminuye teniendo en cuenta quién es el titular de la
información, en qué esfera de la intimidad se produjo y cuál es la finalidad de
la difusión de los datos. De este modo, puede anticiparse que cuando la
revelación de la información cumple con las mismas finalidades democráticas que
el ámbito de mayor protección de la libertad de expresión, es preciso que esta
ceda a favor de la ampliación de un debate vigoroso y amplio en la ciudadanía”.
El derecho al buen nombre, subrayan, “es
protegido principalmente cuando se divulgan públicamente hechos falsos sobre
una persona, tergiversados o tendenciosos que buscan socavar su prestigio o
desdibujar su imagen. Por lo tanto, para determinar si existió una violación al
buen nombre es indispensable examinar el contenido de la información, y
analizar si es falsa o parcializada, o si pone en cabeza de ciertas personas
actividades deshonrosas que les son ajenas”.
Destacan la diferencia que la
jurisprudencia ha marcado en la protección a la información y la opinión,
señalando que “Sólo es posible solicitar la protección del derecho al buen
nombre en el caso de que los datos divulgados correspondan a la acción de
informar. Si los datos que se consideran violatorios corresponden a la
apreciación del autor nada puede hacer el juez, pues ellas constituyen
opiniones sobre lo que una persona percibe de la realidad y de ellas no puede
predicarse  su veracidad”.
A manera de conclusión Dejusticia, señala
que:
(i) Blanco Porcelana es una propuesta
artística que tiene como fin reflexionar en torno al racismo en las prácticas
de belleza y la cotidianidad de las familias colombianas. En este sentido, la
obra se erige como una denuncia sobre un tema de interés general, como es el
racismo y la discriminación racial velados tras el mito de la democracia
racial. Debido a la negación de estos fenómenos, Blanco Porcelana es una
obra necesariamente transgresora, que debe evaluarse como tal, sin desconocer
la importancia de la reflexión que propone.
(ii)  La denuncia de
prácticas racistas que hace la obra no se refiere a fenómenos tradicionalmente
explorados como la grave situación de acceso a derechos económicos, sociales y
culturales que afronta la población afrocolombiana o el desplazamiento forzado,
sino que afronta el racismo velado, que es una situación menos evidente pero
igualmente merecedora de reproche puesto que impide la plena eficacia del
principio de igualdad, sobre todo en la garantía de los derechos económicos,
sociales y culturales.
(iii) En consideración a
que “el combate del racismo y la discriminación racial es tan difícil sin
una denuncia previa, el proyecto de Ada Margarita Ariza cobra especial
importancia en el propósito constitucionalmente imperativo de su eliminación.
Tanto fenómenos como el alto índice de mortalidad infantil entre los niños
afrocolombianos, como las frases familiares que dan cuenta de un desprecio por
los tonos de piel oscuros deben ser combatidos, pues bajo ambos subyace la idea
de que la dignidad y el trato que deben recibir las personas lo define la
pertenencia a determinados grupos étnico raciales”.
(iv) Consideran que se
está en presencia de un caso difícil, comoquiera que además del imperativo de
combatir el racismo, fin amparado por la Constitución, la obra involucra el
derecho a la intimidad y el buen  nombre de algunos familiares de una de las
artistas. Sin embargo, estiman “que existen razones contundentes para
conceder una mayor protección en este caso concreto a la libertad de expresión
de las artistas que al derecho a la intimidad. Blanco Porcelana constituye una
obra artística que expresa las opiniones de sus creadoras y propone un debate
público sobre un tema de interés general muy importante como el racismo. Para
ello, se vale de una herramienta que si bien involucra datos de terceros es
principalmente autobiográfica e interpretativa de la realidad personal. Por su
parte, los datos revelados de la familia de la artista hacen parte del ámbito
familiar, pero su contenido no es especialmente reservado o deshonroso. De
hecho podrían pertenecer a cualquier otra familia colombiana. Es este el
instrumento más poderoso con el que cuenta la obra para lograr su fin, que no
es otro que el de demostrar que sí existe el racismo, pero que de forma
cotidiana este se torna imperceptible”.
2.3.  De la Universidad Jorge Tadeo
Lozano
El Programa
de Artes Plásticas de esta institución universitaria, a través de los
profesores Alberto Saldarriaga (Decano de la Facultad de Artes y Diseño), y
Guillermo Cárdenas Fischer (Coordinador del Área de Plástica Visual), emitió un
concepto del cual se destacan los siguientes apartes:
(i)  “Uno de los puntos
importantes de la obra es que el público pueda ver similitudes entre lo que la
artista exhibe y lo que ellos mismos han vivido. Usando espacios virtuales y
reales la maestra Ariza le permite a quien observa la obra sentir empatía por
aquello que observa e interactuar y por ende enriquecer el proceso creativo de
la obra y la artista”.
(ii) La obra Blanco Porcelana recurre a la exploración
autobiográfica y a la reconstrucción de la memoria familiar para la expresión
artística, en cuanto estas son parte del proceso individual y creativo de la
artista, que hacen que la obra sea única e irrepetible. Se trata de un recurso
al que se acude con frecuencia en las artes “ya que el punto de partida en
los procesos de creación está mediado por las experiencias personales de los
artistas. Las memorias que tiene la maestra Margarita Ariza Aguilar acerca de
su formación en los núcleos de las familias Ariza y Aguilar son experiencias
propias y la percepción que ella tiene de estas son únicas y por ende son
propiedad de ella como creadora de las obras, no de terceros”.
Recrea su
intervención con algunos casos de artistas que han usado la expresión
autobiográfica y la reconstrucción de la memoria familiar como parte de su obra
y de su proceso de creación. Menciona al artista ilustrador norteamericano Art
Spiegelman, autor de la novela biográfica Muus, sobre las pericias de su
familia judía durante el holocausto en la segunda guerra mundial. En dicha obra
Spiegelman representa a los nazis como gatos, los judíos como ratones y a los
polacos como cerdos.
Alude así
mismo a la obra del pintor norteamericano Eric Fischl “quien ha basado toda
su creación artística en sus experiencias, creciendo como parte de la clase
media norteamericana y sus relaciones personales con varias personas de
diversos orígenes. La obra de Fischl es en su mayoría pictórica y contiene
elementos con connotaciones de índole sexual y social. En algunas de sus obras
ha representado a reconocidas personalidades de la cultura tales como el pintor
Chuck Close y su novia la artista Sienna Shields sin que ninguno de los dos
representados haya dudado de la autoría intelectual y por ende la posesión de
los derechos de autor de Fischl sobre su creación”.
Recuerda
al artista plástico alemán Joseph Beuys quien hizo una prolífica obra basada en
sus memorias y experiencias traumáticas de la segunda guerra mundial. Y
menciona, finalmente, al pintor colombiano Juan Cárdenas Arroyo, quien ha
elaborado una extensa obra pictórica basándose en su imagen y la de varios
miembros de su familia, mezclando a su vez elementos de la historia nacional e
internacional, plasmando en ello su toque personal que son sus percepciones o
recuerdos de cómo ocurrieron los eventos que representa.
Todas las
manifestaciones artísticas mencionadas, señala “han tenido un valor crítico
en el sentido que le han aportado a las artes un punto de vista singular que
enriquece la percepción general del público y abren las puertas para que haya
un diálogo entre el público, la obra y el artista. Así mismo, la obra Blanco
Porcelana permite un diálogo crítico y enriquecedor que contribuye a enriquecer
nuestras nociones de qué es la plástica, cuáles son los procesos creativos y
cómo nos auto-percibimos como sociedad”.
En
alusión a la decisión del juez de tutela en el caso Blanco Porcelana
sostiene que “cualquier tipo de ¨edición¨ jurídica de la obra es una
mutilación de la misma y un claro acto de censura. Sería como quitarle páginas
a las novelas de Gabriel García Márquez porque ellas se basan en memorias
propias y familiares, o como borrar partes del Guernica de Pablo Picasso porque
utilizó imágenes de cómo él percibió el bombardeo y masacre de Guernica en la
Guerra Civil Española. Además permitir que se censure una obra de arte y un
proceso de creación artística abriría las puertas para que cualquier persona
que esté en desacuerdo con una obra de arte pueda instaurar una tutela contra
las ideas del artista y que así se acallen los procesos intelectuales y
creativos”.
Llama la
atención sobre la importancia de conocer el contexto histórico y social en el
que se basó la maestra Ariza para la elaboración de su obra: “(…) La ciudad
de Barranquilla fue la puerta de entrada para gran parte de los inmigrantes que
llegaron al país buscando un mejor futuro. Esta diversidad cultural y racial de
la ciudad y del país se evidencia en obras como ´Blanco Porcelana´.
Es
importante reconocer el valor de la obra y la manera en que refleja la
percepción que tiene de sí misma una parte de la población de la ciudad y de la
nación. Esta es una obra plástica ganadora del Portafolio de Estímulos 2011 en
la categoría de Creación y Circulación en Artes Plásticas, lo que le da mérito
y legitimidad como obra plástica y esto se evidencia en su temática y
elaboración. En ella no sólo se documentan los recuerdos de la maestra Ariza,
sino que deja un legado histórico y cultural para que las futuras generaciones
sepan cómo pensábamos y cómo pensaban nuestros antepasados y que puedan
corregir errores de discriminación que consciente o inconscientemente hemos
cometido a lo largo de nuestra historia”.
2.4 De
la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad
Nacional de Colombia
El Grupo de Investigación en
Derechos Colectivos y Ambientales –GIDCA- dirigido por el profesor Gregorio
Mesa Cuadros, presentó un escrito, en el que luego de hacer amplia referencia a
doctrina, jurisprudencia y legislación tanto colombiana como internacional
sobre los derechos en tensión, llega a las siguientes conclusiones:
(i)  “La protección de la libertad de
expresión, y como una manifestación de esta, la libertad artística, es una
garantía propia de los regímenes democráticos; en efecto la libre difusión del
pensamiento y las ideas es una condición necesaria para la consolidación de la
democracia y el respeto mutuo. Sin embargo, esa misma libertad implica
responsabilidades, pues una libertad absoluta permitiría la vulneración de
otros derechos (…) que son igualmente importantes y deben ser respetados en la
fórmula de un Estado social de derecho”.
(ii) “La divulgación de información
íntima, privada y familiar, en principio está limitada, pues solo es admisible
bajo al menos dos circunstancias; por un lado, que se cuente con la
autorización de las personas involucradas y, por otra parte, que la divulgación
de dicha información sea necesaria para garantizar el derecho a acceder a la
información o el bien común”.
(iii)  “En el caso concreto en discusión,
no hay una necesidad (basada en el derecho a acceder a la información o en el
bien común) que amerite la publicación de la información familiar y privada
recolectada en el marco del proyecto "blanco porcelana", por
lo cual, su publicación solo puede realizarse con el consentimiento de las
personas involucradas (consentimiento que debe ser informado)”.
(iv)  “(…) A pesar del objetivo manifiesto
de denunciar un racismo "velado" en expresiones cotidianas
(familiares y en la publicidad), racismo que en verdad existe y es una realidad
que debe ser afrontada, la forma como pretende cumplirse con este objetivo no
es la adecuada, puesto que se realiza una reproducción acrítica de la expresiones
discriminatorias, lo que en últimas termina reforzando el mensaje
discriminador”.
(v) Concluye que “(…) La puesta en marcha
de la exposición tal como hasta el momento se ha hecho, resulta contraria a los
postulados constitucionales que prohíben la discriminación de colectivos
humanos; sin embargo, esto no obsta para que el proyecto pueda ser ajustado
para que efectivamente cumpla con su propósito de denunciar el "racismo
velado" y en ese sentido contribuya a evidenciar esta situación”.
2.5  De Cimarrón – Movimiento Nacional
por los Derechos Humanos de las Comunidades Afrocolombianas.
Juan de Dios Mosquera Mosquera, Director
Nacional de Cimarrón solita a la Corte “Expedir una sentencia
ejemplar y formativa, que continúe convocando al conjunto del Estado y de la
sociedad a erradicar de la cotidianidad el racismo y la discriminación racial y
social”. A continuación se reseñan los apartes más relevantes de su
intervención:
(i) Estima el interviniente que se trata de
una obra que “cuestiona la aspiración de blancura heredada de la colonia,
vigente hoy en un modelo de belleza heredado y reproducido mediáticamente,
directamente relacionado con la reproducción cotidiana del racismo y la
discriminación racial contra las colombianas(os) afrodescendientes de piel
negra u oscura.
(ii) Destaca que “creaciones artísticas,
profundamente educativas y sensibilizadoras, como Blanco Porcelana son
necesarias dentro del contexto latinoamericano, colombiano y local, ya que
abordan la discriminación racial, no desde el punto de vista de sus
manifestaciones abiertas, segregacionistas y violentas, sino que se centra en
el aspecto velado de esta problemática, revelando esta construcción cultural
incuestionada, compuesta por creencias, valores, imágenes, sentidos, palabras y
prácticas transmitidas de generación en generación.
(iii) Refiere
que “siendo un proyecto de carácter autobiográfico, (práctica ampliamente
utilizada en el arte contemporáneo), parte de lo individual en búsqueda de un
retrato social, conectando profundamente con la realidad de nuestro país, donde
la herencia colonial aún perdura y se refleja en nuestras acciones diarias.
(iv) Expone que “es un atentado contra la creación artística
y la identidad cultural nacional censurar o descalificar una obra que nos
cuestiona, nos educa y nos hace pensar críticamente sobre la necesidad de
liberar nuestra sociedad de las taras de los prejuicios racistas, la
desigualdad e injusticia racial y las discriminaciones raciales y sociales.
Para CIMARRON es muy importante constatar, por las redes sociales, que los
espectadores han participado en las intervenciones facilitadas por la obra,
manifestando situaciones y frases casi idénticas o iguales aludiendo sobre sus
vivencias al interior de sus familias, la aspiración de blancura heredada y con
ella la discriminación que se genera a diario en las cosas más cotidianas, no
quiere ser abordada.
(vi) Considera que “La
reflexión que plantea este trabajo artístico es justamente una cuestión de
trascendencia pública y este caso una oportunidad invaluable para asumir un
análisis de la práctica artística desde los acontecimientos cotidianos, a
partir de una idiosincrasia que aún arrastra un racismo estructural velado, más
perdurable que el de aquellos comportamientos directamente discriminatorios tan
censurados por la misma sociedad que los perpetúa (…). Este caso reviste especial importancia
para los artistas, para la educación, también para aquellos que sufren y que
trabajan contra la discriminación y para la sociedad en general”.
(vii) Concluye que “la problemática que
involucra el presente caso tiene una relevancia que trasciende el caso
específico y se sitúa en el orden de los derechos constitucionales
fundamentales, de la cultura de derechos y de la no discriminación, de
cuestiones tan fundamentales para una sociedad democrática como la posibilidad
de la autocrítica y el papel que cumplen la creación artística y la libertad de
expresión como forma de denuncia de las injusticias y como instrumento de
construcción de relaciones sociales justas”.
2.6  De la Fundación Afroamigos:
Luís Ernesto O., Natalia Santiesteban
Mosquera y Danesis Arce Ramírez, en su condición de miembros de la Fundación
Afroamigos presentaron un escrito en el que sostienen:
(i) La Fundación Afroamigos apoya toda iniciativa que luche contra
el racismo, y encuentra en el proyecto Blanco Porcelana de la artista
colombiana Margarita Ariza un aporte de gran potencia para la reeducación  social
en materia de discriminación. Destacan el objetivo del proyecto de hacer
visible la herencia del pensamiento colonial que instituyó la idea de la
blancura como signo de superioridad y referente de todas las cualidades humanas
positivas.
Señalan que este legado “se ha
convertido en la principal piedra de tropiezo para la emancipación, el
crecimiento, la realización, el justo reconocimiento de la diversidad y de la
valía de cada individuo dentro de la misma y en última instancia, para el
verdadero avance de la democracia”.
(ii)  Expresan que el proyecto Blanco Porcelana tiene
la intención primordial de “suscitar reflexiones en torno a las ideas y
prácticas racistas que, como colombianos, hemos introyectado y naturalizado y
seguimos reproduciendo”. Sin pretender incriminar a sujetos particulares
(…) busca que cada individuo que lo reciba, lo identifique con su propia
historia pues parte de la realidad de que existe un racismo estructural que hay
que combatir”.
(iii) Manifiesta que “si bien Blanco Porcelana hace
alusión a episodios reales, autobiográficos, en los que se pronunciaron
expresiones de la vida cotidiana de muchas familias de nuestro país, es fácil
constatar que en ninguna de sus líneas hay acusaciones de racismo a sujetos
particulares (…) el proyecto retrata a una sociedad que ha naturalizado
prácticas y expresiones con cargas discriminatorias que datan de los procesos
de colonización. Su aporte radica justamente en que permite pensar en estos
temas que están vigentes en el seno de la célula fundacional de nuestra
sociedad: la familia. (…) Es de vital importancia que el proyecto subraye
prácticas que no son evidentemente violentas ni discriminatorias y que se han
perpetuado gracias a la ceguera sistemática que es uno de los pilares de todas
las ideologías de desigualdad, opresión, dominación, etc.”.
(v)    Destacan
que “Blanco Porcelana señala un cuerpo ideológico importante en el discurso
y en las prácticas de estética corporal: es igualmente fácil constatar la
obsesión por los cánones blancos de belleza en las publicidades y etiquetas de
múltiples productos cosméticos de uso cotidiano en nuestro país y en muchos
otros. Muestra de esto es que en el video que hace parte del proyecto que está
en exposición la misma artista se somete a procesos de aclarado de vellos, de
piel, y de alisado de pelo para reflejar la violencia en su propio cuerpo y en
el cuerpo mismo de quien diariamente acude a estos procedimientos (sin por ello
ser consciente de las implicaciones que esto tiene y sin tener, necesariamente,
una evidente intención racista).”
(vi) Subraya que
“la artista, aclara, en su obra, que estas expresiones son TÍPICAS de las
familias y que trascienden a la suya propia, que solo figura allí como ejemplo
para generar reflexiones individuales frente a los procesos familiares. En
ninguno de los apartados aparecen acusaciones. Las descripciones de los
personajes son complejas; no se acusa a nadie de cometer agravios
segregacionistas, sino que simplemente se da cuenta de una construcción
cultural que impregna aún a nuestras  sociedades y que se traduce, muy a
menudo, en ejercicios  sutiles de discriminación”.
2.7  Del Museo Nacional de Colombia
María Victoria de Robayo,
Directora del Museo Nacional de Colombia, remitió a la Corte un concepto
elaborado por María Mercedes Herrera Buitrago, curadora de arte de ese centro
cultural. A continuación se reseñan los apartes más relevantes:
(i) “La obra Blanco Porcelana
se ubica en el conjunto de producciones y prácticas artísticas contemporáneas
que busca producir cambios en las sociedades apuntando a los comportamientos y
actitudes cotidianos sobre los que generalmente se presta poca atención. Es por
ello que Blanco Porcelana busca propiciar una reflexión haciendo énfasis en el
lenguaje común de los barranquilleros, donde frases aparentemente inofensivas
(…) denigran y descalifican a las personas y revelan los valores de una sociedad.
(ii) Para la Directora del Museo
Nacional “Blanco Porcelana es una obra que se realiza en múltiples
dimensiones y que compromete no solamente el carácter formal, o lo que en una
obra de arte tradicional tendría que ver con el color, la calidad de la línea,
el soporte, sino lo que se refiere a un ámbito político y social, lo que
explica por qué en el desarrollo de la obra se conjugan marcos conceptuales y
metodológicos procedentes de las Ciencias Sociales, el Arte y el Diseño. Esta
confluencia de saberes y maneras de hacer se evidencia en tres momentos de la
obra que funcionan simultáneamente:
1. Un trabajo de
reflexión sobre la memoria individual
2. Una arqueología sobre los recuerdos
3. Una labor etnográfica  que recoge las
expresiones cotidianas y los mensajes publicitarios”
Con relación al primer momento
sostiene que en la actualidad se presenta una indisolubilidad entre lo
individual y lo colectivo; lo público y lo privado, cotidiano e íntimo, de
manera que las distinciones entre estos conceptos pierden validez, son
inoperantes en cuanto impiden un acercamiento a la realidad. Esta
indisolubilidad ha sido objeto de estudio en la actualidad por el campo de la
epistemología constructivista, en particular por algunos de sus representantes
como los sociólogos Pierre Bourdieu y Norbert Elías.
Respecto del segundo, refiere
que “el trabajo arqueológico propuesto por Blanco Porcelana compromete la
construcción de una memoria en donde los recuerdos, las emociones, los
sentimientos inciden en la forma como se quiere presentar un pasado, y lo que
de este pasado se preferiría ocultar. De esta manera, la información sobre la
pertenencia a un grupo social, los vínculos matrimoniales, los aspectos físicos
de la descendencia, entran en  disputa debido al juego de intereses que hace
parte de este trabajo de memoria, en este sentido, la memoria es un campo de
disputa y el pasado toma plena vigencia para el presente”.
Y en cuanto al tercer momento,
expone que “La etnografía de Blanco Porcelana (…) busca  las palabras y los
mensajes tanto en el mundo de la publicidad como en el común discurrir de las
personas, reflexiona sobre las maneras en que se construye la realidad. Para
ello, Blanco porcelana se basa en el giro lingüístico y en los procedimientos
etnográficos que desde la década del sesenta del siglo XX irrumpieron con
fuerza en el campo de las Ciencias Sociales, planteando la inexistencia de un
pasado y la imposibilidad de conocerlo “tal como fue”. Esta idea del lenguaje como
la única posibilidad de  acercarnos al pasado, hace que en Blanco Porcelana nos
enfoquemos en las maneras de decir y hacer”.
(vi) Destaca que en la creación
analizada “la exploración autobiográfica y la reconstrucción de la memoria
familiar es un proceso legítimo de elaboración de la identidad, donde las
fronteras de lo personal trascienden a los ámbitos familiares y sociales y
abren de manera conjunta tres ejes de la discusión en términos de género,
infancia y cuerpo.
Por tanto el valor crítico de
Blanco Porcelana consiste en que se convierte en un canal de expresión
política, entendiendo lo político como una de las maneras en que se ejercen
relaciones de poder. En este sentido, las palabras denigrantes que se dicen a
una niña de piel oscura y con el cabello ensortijado, son expresiones que
desdicen de su condición y construyen su identidad de una manera desventajosa y
excluyente”
(v) Refiere en su concepto que se
trata de “un trabajo documentado que busca transformar realidades y
emancipar a los espectadores-participantes en la obra por medio del uso del
lenguaje y la transmisión de información, y en este sentido, siendo una
práctica artística contemporánea, busca denunciar, evidenciar, criticar un
orden establecido, una especie de lenguaje que reproduce las relaciones
desventajosas de poder impuestas sobre los cuerpos y las mentes de quienes constituyen
la sociedad impidiéndoles el libre desarrollo de la personalidad”.
(vi)  En opinión del Museo Nacional “Blanco
Porcelana es una obra con función estética y política, y la censura  de la que
puede ser objeto revela  la manera como en la sociedad se permean discursos
excluyentes y racistas, y permite ver una ideología, no en el sentido marxista
sino en lo que se refiere a la utilización del lenguaje. Desde Hayden White,
ideología es la poética o la fabricación de relatos que pretenden dar cuenta de
un pasado, así, en la frase ¨Ella sí fue la única que sacó los ojos de mi mamá,
esperar de pronto en la tercera generación¨  supone una referencia de un pasado
que quisiera verse repetido en un futuro”.
(vii) Para finalizar expone que “Blanco
Porcelana es una propuesta artística que permite reflexionar sobre los
discursos de limpieza de sangre que han circulado en las zonas de hegemonía de
imperios europeos. Esta situación ha sido ampliamente estudiada por las
escuelas historiográficas de los estudios poscoloniales y los estudios
culturales, desde donde se asegura que comprender la manera como se han
establecido los discursos de dominación es una forma de resistencia”.
2.8  Del Museo de Arte Moderno de Barranquilla
María Eugenia Castro Mejía, Directora del Museo de
Arte Moderno de Barranquilla, emite un concepto sobre la obra Blanco
Porcelana, el cual  está avalado, según refiere,  por los curadores, la
junta directiva y los comités asesores en educación y pedagogía de la
institución. Se destacan los siguientes apartes:
(i) Parte del supuesto de que la obra es una creación
artística que se puede ubicar en el amplio marco del arte contemporáneo. En
cuanto a sus propósitos señala que “la obra pretende tocar aspectos de
realidades del presente como temáticas relacionadas con el racismo, el
feminismo, lo intimista (historia personal) y el retrato. Estas temáticas son
derivativas de planteamientos que han realizado previamente otros artistas
contemporáneos y que marcan una clara influencia en el colectivo Blanco
Porcelana”.
(ii) Agrega
que “desde lo plástico conceptual, la obra se enmarca dentro de las teorías
posmodernas de la obra de arte como prácticas artísticas que generan
planteamientos abiertos sin final obligado y reclama la participación activa
del espectador para que los procesos de la obra se ejecuten. Es decir, sin la
participación del público algunas partes de la obra no son viables (…)  es
clara la intención artística de combinar elementos formales ligados a la figura
humana femenina con elementos lingüísticos, lo que revela la influencia de las
sentencias conceptuales de los años 70s”.
(iii) En
cuanto a la metodología utilizada para su construcción señala que “De los
documentos estudiados sobre la obra, es claro que, como la mayoría de las obras
contemporáneas, las artistas realizan previamente una investigación ligada a
formas y contenidos relacionados con su proyecto, para después volcar todo lo
investigado a un terreno de ficción donde se materializa como un corpus
artístico”.
(iv)  Sostiene
que “se logra percibir que el colectivo incursiona en esa práctica actual
donde el artista, sin intentar ser escritor, se da a la tarea de imaginar o
crear narrativas vinculadas a la obra como elemento que ideologiza el corpus
artístico y que pretende catapultarla a formas artísticas anidadas en conceptos
de complejidad”.
(v) Concluye que “como
toda obra de arte actual, Blanco Porcelana se inscribe en los espacios de la creación
artística y, por ello, no se contamina de preceptos morales o metafísicos”.
2.9 Del Banco de la Republica. Unidad de Artes y Otras
Colecciones
Efraín Riaño Lesmes, Director de la Unidad de Artes y
Otras Colecciones, de la Subgerencia Cultural del Banco de la República,
presentó un concepto del que se destacan los siguientes apartes:
(i) “A partir de la memoria personal y familiar de la
artista, la obra propone una reflexión en torno a una problemática racial
colombiana heredada de la colonia y transmitida de generación en generación a
través de expresiones verbales cotidianas, como puede ser precisamente la frase
´Blanco Porcelana´, que se refiere a la blancura de la piel como símbolo de
algo delicado y puro que otorga estatus social. Ariza reflexiona sobre este
racismo velado, como una construcción cultural que sigue viva a través del
lenguaje, y que responde a una clasificación racial que otorga y quita derechos
de acuerdo al grado de blancura en la piel. La artista usa dibujos
intervenidos, fotos familiares, polveras (maquillaje), testimonios familiares e
históricos para cuestionar a la audiencia sobre su propia herencia cultural en
relación con lo racial”.
(ii) “La obra trasciende el espacio de exposición y se
inserta en el espacio público a través de intervenciones con textos, talleres,
y acciones en la cadena FEDCO de productos de belleza, como una manera de
llegar a otros públicos y enfatizar la importancia del tema desde la faceta
pedagógica”.
(iii) “El proyecto de Ariza parte de la propia
experiencia de la artista en el marco familiar desde su infancia. A partir de
esta experiencia cuestiona el hecho de sentirse inscrita en un contexto
cultural donde el racismo se devela mediante el uso de expresiones en el
lenguaje cotidiano. Esa experiencia la lleva a investigar y reconstruir la
memoria familiar desde el punto de vista de cierta herencia cultural colonial,
donde la blancura era un mecanismo de dominación de la élite criolla”.
(iv) “La autobiografía y la memoria familiar en este
caso son una estrategia de investigación plástica como punto de partida válido
para la creación de una obra que trasciende el contexto personal de la artista
y se ubica en un terreno de interés común, que más que hacer señalamientos
personales su intención es generar preguntas en la audiencia de la obra, acerca
del racismo en el lenguaje en la Colombia contemporánea”.
(iv) “El uso de archivos fotográficos y testimonios es
una de las estrategias plásticas que permite a la artista acercarse al tema de
la persistencia del racismo colonial en el léxico actual. El uso del archivo
familiar por una parte valida su percepción de la problemática gracias a la
experiencia vivida como parte de un núcleo familiar; por otra parte el uso de
este archivo es pertinente en cuanto el objetivo de las imágenes y las palabras
no está en el señalamiento particular de ciertas personas, sino que está en la
dimensión social e histórica que se tiene de la problemática. De esta manera el
uso de estas imágenes, nombres, expresiones y testimonios que hacen parte de la
obra, desde el punto de vista plástico, son totalmente válidos y relevantes
dentro de la obra de Margarita Ariza”.
(vii) Destaca
la importancia artística de la obra al señalar que “Blanco Porcelana es una
obra artística aceptada y valorada por la comunidad artística en Colombia, como
lo demuestra en primera instancia la beca de creación que obtuvo para su
desarrollo así como la presentación en espacios de relevancia para el arte
nacional como la Galería Valenzuela y Klenner entre otros y la favorable
respuesta del público. Como obra de arte que parte de una investigación
profesional y seria por parte de la artista y el colectivo vinculado al
proyecto, cualquier exclusión forzada de una o varias de sus partes afecta la
integridad de la misma. Las imágenes, nombres y testimonios se considera que
hacen parte integral de la obra que debería poder presentarse tal y como fue
concebida para la sala de exposición, para web y para el espacio público”.
2.10 De la Biblioteca Piloto del Caribe
Miguel Iriarte, Director de la Biblioteca
Piloto del Caribe presenta un concepto del que se destacan los siguientes
apartes:
(i) En su concepto“Blanco
Porcelana es fundamentalmente un proyecto de arte conceptual que se expresa a
través de elementos literarios (un relato biográfico), una investigación
iconográfica acerca del concepto de belleza (imágenes y prácticas culturales de
belleza); una instalación que ubica en una cuna un video que ilustra con
imágenes vivas prácticas de belleza que tienen a la artista como protagonista;
y el desarrollo de una serie de dibujos intervenidos que tienen como imagen
central un retrato de infancia de la artista, que recrean en su cabeza diversas
imágenes de la historia del arte, imágenes que al situarse topológicamente en
su cabeza están significando claramente la naturaleza de lo que constituyen las
ideas y los preconceptos en el imaginario de alguien; una serie grabada de
testimonios orales que ilustran con frases referidas al color de la piel
diversas escenas de la vida familiar de la artista; entre otros desarrollos
visuales, sonoros y conceptuales”.
(ii) Para el Director de
la Biblioteca Piloto del Caribe “El diálogo de todas estas formas y
modalidades de expresión arman el entramado de un código eminentemente estético
que busca representar más allá de la anécdota familiar, más allá del referente
visual de una foto, más allá de la misma vida personal de la artista, un
problema histórico, social y cultural vigente en la vida y la historia de
muchas familias colombianas y latinoamericanas, siendo esta realidad un motivo
y un pretexto eminentemente loable para que el arte contemporáneo revele a
través de nuevas prácticas y modos de representación nuevos modos de significar
la experiencia desde lo estético y desde el análisis social y antropológico de
las costumbres familiares, que no son más que modelos mentales que aún
determinan e influyen la vida en nuestros países. Y el arte está semióticamente
llamado a asumir estas realidades culturales para hacer de ellas nuevos textos
para la interpretación. Entiéndase bien: nuevos textos para acercarnos racional
y estéticamente a una interpretación del mundo que nos rodea”.
(iii) Recordando a teóricos
como Roland Barthes y Sebastiá Serrano, sostiene que el arte “no es
la reproducción de la realidad; es la propuesta de una nueva realidad; una
realidad otra; una realidad alterna que le sirve a los seres humanos como
metáfora, como forma traslaticia de la realidad para entenderla y para
cuestionarse frente a ella. En este caso, la artista si bien es la autora es
también un personaje, un símbolo, una representación; las voces familiares no
pertenecen a la familia de la artista en particular: es la proyección de muchas
voces, un verdadero coro griego que trasciende la especificidad anecdótica de
una familia determinada; por razones de una semiótica del arte, la abuela que
encarna el ideal del blanco porcelana no es ya la abuela de la artista; es una
abuela arquetípica de Latinoamérica que encarna un ejemplo, un ideal de
comportamiento y de belleza en una tradición familiar y cultural, innegable si
se mira en el contexto del desarrollo social, político y cultural de toda Latinoamérica como
conjunto”.
La historia de Blanco Porcelana, concluye,
no es la historia de la abuela de la artista, sino de todas las abuelas que
han sido referente y paradigma en sus familias. Y el servirse de la realidad
con un propósito estético y conceptual es una de las libertades universales
inalienables del artista”.
3. De los fallos objeto de
revisión
3.1. Sentencia de primera
instancia
El 26 de abril de 2012 el
Juzgado Treinta y seis Penal Municipal de Bogotá, profirió sentencia de primera
instancia en la que amparó los derechos fundamentales a la intimidad y al buen
nombre de los demandantes. Sin embargo, mediante proveído del 30 de mayo de
2012, el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de
Bogotá, declaró la nulidad de todas las actuaciones surtidas desde el auto
admisorio de la demanda, dejando a  salvo las pruebas practicadas, en razón a
que el despacho de primera instancia no conformó en debida forma el
contradictorio, comoquiera que no fueron notificadas de la demanda Andrea
Quintero Angulo y Mazal Blanco Labouz.
Una vez subsanado el vicio
detectado, el 28 de de junio de 2012, el Juzgado Treinta y Seis Penal Municipal
profirió sentencia de primera instancia en la que
amparó los derechos fundamentales
a la intimidad y al buen nombre de Rafael Aguilar Quijano, Teresa Aguilar de
Hidalgo, Rosa Aguilar de Quiñones, Ruth Aguilar Quijano, Luz Esperanza Hidalgo
Aguilar, Adriana Hidalgo Aguilar, Martha Rosa Quiñones Aguilar y Ana Cielo
Quiñones Aguilar, al estimar que habrían sido vulnerados por Margarita Ariza
Aguilar, Andrea Quintero Angulo y Mazal Blanco Labous, creadoras del proyecto
Blanco Porcelana.
Como consecuencia de ello profirió
las siguientes órdenes que deberían cumplir  Margarita Ariza Aguilar, Andrea
Quintero Angulo y Mazal Blanco Labous – Blanco Porcelana:
1. Retirar las páginas 3
a 7, 11 a 13, 25 a 27 y 29 a 31 de la cartilla titulada “Blanco Porcelana
un cuento de Ada-S”, con número de registro ISBN:978-958-44-9421-4, y
retirar de la página web www.blancoporcelana.com, las frases familiares en que
se registran los nombres propios de las accionantes y de sus ancestros , y, retirar
y destruir las fotografías, carteles y objetos que contienen los nombres
propios de los accionantes, así como de sus antepasados. Para el efecto,
concedió un plazo de 48 horas siguientes a la notificación de este fallo.
2. A través de la página web www.blancoporcelana.com, efectuar una retractación o
aclaración sobre los temas objeto de la presente acción de tutela.
Como fundamentos de la decisión
se expusieron los siguientes:
(i) De las manifestaciones de los demandantes,
corroboradas con la versión de la accionada Ada Ruth Margarita Ariza Aguilar,
se constata que no medió autorización para la publicación de los nombres de los
accionantes y sus familiares, constituyéndose tal hecho en una evidente vulneración
del derecho a la intimidad, y una afectación al buen nombre.
(ii) Luego de citar apartes de la sentencia SU-056 de 1995,
sostiene que la ponderación de derechos entre la libertad de expresión plasmada
en una obra artística y literaria, y la intimidad personal, conduce a que la
obra no pueda consignar datos que afecten la intimidad u otro derecho
fundamental. En el caso sometido a examen, destaca, los accionantes pueden ser enteramente
identificados con sus fotografías, sus nombres propios, situaciones y vivencias
que atañen únicamente a su esfera personal y que fueron expuestos a la luz
pública, lo que comporta una flagrante vulneración a la intimidad y al buen
nombre.
(iii) Indicó que, vista la obra, efectivamente fueron
revelados aspectos íntimos de la vida privada de los accionantes, y expuestos
al escenario público, siendo en consecuencia, objeto de análisis en su
comportamiento y actuar, por lo que se puede deducir que son tachados como
personas discriminatorias y racistas, pues resulta obvio que no son acreedoras
de un buen concepto o estimación por parte de la sociedad, o por la
colectividad en cuyo seno han sido expuestas las fotografías, con nombres
propios, dentro de un texto alusivo al racismo, ya que pueden ser identificados
plenamente por cualquier persona que se aproxime a la obra.
(iv) Consideró que el derecho a la imagen, es autónomo, que
puede ser lesionado de manera concurrente o independiente de los derechos a la
intimidad, a la honra y al buen nombre. Este derecho, subraya, es inherente a
la persona en cuanto constituye una expresión de su individualidad e identidad,
y se encuentra directamente ligado a su dignidad y libertad.
(v) Sobre el carácter subsidiario de la acción de tutela
señala que el proceso penal no reviste las condiciones de idoneidad y eficacia
para la protección inmediata de los derechos fundamentales a la honra, al buen
nombre, a la intimidad, y al control sobre la propia imagen, teniendo en cuenta
las especificidades del caso concreto y la naturaleza de las pretensiones de
los actores, imposibles de satisfacer oportuna y cabalmente en el ámbito de un
proceso penal.
(vi) Estima que una vez constatada la violación a los
derechos fundamentales de los actores, como consecuencia de una acción
arbitraria atribuible a la demandada, para su protección inmediata resultan
suficientes las órdenes que se profieran a través del fallo de tutela, en tanto
que para efectos de las consecuencias puramente económicas de tal actuación,
los afectados podrán acudir a la acción ordinaria, si lo consideran necesario.
(vii) El fallo se profirió en contra de Margarita Ariza,
Andrea Quintero y Mazal Blanco Labuoz. Estimó el despacho que las dos últimas, son
igualmente responsables, a pesar de que señalan en sus intervenciones
procesales que su participación se limitó a efectuar aportes de contenido
gráfico y ortográfico, respecto de una obra que ya había sido creada cuando se
conformó el colectivo, lo que implica que no hubiesen participado en la
investigación y elección editorial. Para el juzgado lo que resulta relevante
para efectos de la responsabilidad colectiva es que la elaboración del proyecto
incluía la participación conjunta y el aporte individual de las tres integrantes
de la unión temporal “Blanco Porcelana” , cuyo objetivo fue presentar el
proyecto para el concurso y por ende, independientemente de que las accionadas
hayan dado por terminada la empresa temporal constituida, cada uno de ellos al
obtener el premio por el concurso, necesariamente, además de recibir ganancias
económicas, recibieron un reconocimiento cultural a nivel nacional e
internacional que conllevó la publicación y circulación de ese proyecto.
Impugnación
Ada Ruth Margarita Ariza, a través de
apoderado, presentó impugnación contra el fallo de primera instancia en la que
solicitó la nulidad de la sentencia de primer grado, aduciendo que el juez se extralimitó
en sus funciones al afirmar la existencia de los delitos de injuria y calumnia.
En subsidio, solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia. Como sustento
de su solicitud expuso los siguientes argumentos:
(i) Indicó que el juzgado de primera instancia no tomó en
cuenta que todos los seres humanos podemos tomar de referencia nuestras
autobiografías y vivencias para la creación de cualquier proyecto artístico. La
artista demandada hace un llamado a la reflexión, con alto contenido de
socialización, sin calificar o deshonrar conducta alguna.
(ii)  Señaló que la obra de arte Blanco Porcelana y
su cartilla un Cuento de Ada S, tiene su origen en conocimientos
autobiográficos, que además son reproducidos en gran parte de la sociedad
colombiana, por tratarse de innumerables expresiones populares, vinculadas con
épocas específicas y que en la actualidad aún se observan, por estar
sociológicamente ligadas a nuestra idiosincrasia.
(iii)  Destacó que la creación artística de Ada Ruth
Margarita Ariza Aguilar, en lo referente a “los ideales de belleza”, en
nada desdice de la calidad humana de las personas mencionadas, pues evoca
elementos generales e idiosincrásicos conocidos por ella, a través de la
familia como núcleo fundamental de la sociedad, en su labor formadora. Y,
precisamente, por la formación obtenida en ese núcleo familiar eleva una
invitación para  reflexionar, desde un punto de vista artístico, sobre algunos
aspectos, sin calificar los mismos.
(iv) En lo relacionado con la publicación de fotografías,
resaltó que es importante tener presente, que el artículo 36 de la
Ley 23 de 1982, dispone que “La publicación del retrato es libre cuando se
relaciona con fines científicos, didácticos o culturales en general, o con
hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren desarrollado en
público”. Recuerda, además, que la artista acusada obtuvo las fotografías
que hacen parte de la obra “Blanco Porcelana” con la colaboración de su
mamá y algunos de sus familiares, y que el acceso a ellas fue pacífico y
corresponde al derecho al uso y goce que tiene en relación con sus recuerdos y
vivencias familiares. Así las cosas, no se presenta vulneración al derecho
fundamental a la intimidad personal y familiar.
(v) En cuanto al presunto comportamiento punible a que
alude el fallo (injuria y calumnia), enfatizó que el escenario de la acción de
tutela no es el foro adecuado para una discusión de esta naturaleza, ya que es
claro que la artista no se encuentra incursa en un comportamiento punitivo. El
fallo pretende convertir en delito una creación artística, a pesar de que esta “no
es consecuencia de una meditación racional, sino cristalización de una
experiencia de los sentidos”.
(vi) Manifestó que se debe considerar el derecho a la
libertad de expresión de la artista Ada Ruth Margarita Ariza Aguilar, lo que
implica no solamente el derecho a la difusión de su trabajo creativo, sino el
de la sociedad a recibir informaciones de toda índole y en especial aquella
catalogada como de interés público.
(vii) Recabó en que la obra Blanco Porcelana es una
expresión artística de interés público, comoquiera que su temática se orienta a
discutir prácticas ocultas de racismo que se hallan presentes en la sociedad.
La lucha en contra de la discriminación es uno de los fines de la sociedad
(Arts. 1 y 13 C.P.) y uno de los deberes de la persona y el ciudadano (Art. 95.4
C.P.).
(viii) Expuso que revelar las prácticas ocultas y cotidianas
de discriminación, como lo pretende el proyecto Blanco Porcelana, ha
sido fundamental en la lucha por la igualdad de los seres humanos. Dicha obra “invita
a la reflexión y superación del tipo de discriminación más nocivo para la
sociedad, puesto que permanece oculto e invisible en nuestras comunidades: el
inconciente y heredado desde la época colonial, referido tanto a los
afroamericanos, como a los indígenas”[3].
(ix) Insistió en que Blanco Porcelana es una obra tan
importante para el interés público que la
Secretaría Distrital de Cultura, Patrimonio y Turismo del Distrito de
Barranquilla, le otorgó uno de los premios del Portafolio de Estímulos 2011 en
la categoría de Creación y Circulación en Artes Plásticas, de donde deduce que
el mismo Estado colombiano ha reconocido la vital importancia para la sociedad
de la obra artística de la demandada, la cual además ha tenido amplia acogida
en la comunidad artística y académica colombiana.
(x) Señala que al analizar la función de los artistas y
su responsabilidad social debe tenerse en cuenta que aquellos, por medio de
distintas expresiones y técnicas, generan reflexiones, muchas veces polémicas,
en la esfera individual y colectiva e institucional. Son ellos, los artistas,
los llamados a presentar y denunciar de manera artística y no violenta, los
grandes logros o problemas de las sociedades en aras de lograr cambios
estructurales y crecimiento espiritual. El arte permite esa reflexión interior
de cada individuo, y ese impacto social, que otorga la posibilidad de repensar
muchas cosas, motiva cambios, y permite crecimiento humano en las comunidades.
(xi) Si se acepta la tesis de las accionantes, acogida por
el fallo, se llegaría a la prohibición de géneros literarios tan importantes
como la autobiografía o el relato, representados en la obra “Antes que
anochezca” de Reinaldo Arenas, o “Me llamo Rigoberta Menchú y así me
nació la conciencia” de la líder indígena guatemalteca.
(xii) Evoca que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, la libertad de expresión tiene especial
importancia y exige una mayor protección por parte del Estado en los casos en
que lo publicado sea de interés general. Subraya que el especial interés de la
CIDH en la protección de la libertad de expresión en materia de interés público
se justifica en la función garantizadora de la democracia que cumple este
derecho. Destaca que conforme a la jurisprudencia de este organismo, cuanto más
importante sea un tema para la conservación y fortalecimiento de la democracia,
tanto más debe protegerse su difusión y su recepción”[4].
Sostiene que en el presente caso no
concurren los requisitos que, conforme a la jurisprudencia de la CIDH, deben estar
presentes para que pueda restringirse ulteriormente el derecho a la libertad de
expresión, a saber: a) estricta formulación de la norma que consagra la
limitación o la restricción; b) idoneidad de la restricción; c) necesidad de la
medida; d) estricta proporcionalidad.
(x) Concluye señalando que no se ha demostrado la
vulneración al derecho a la honra o a la intimidad de las accionantes con la
publicación de la obra “Blanco porcelana”; la orden proferida por el
juez de tutela es desproporcionada puesto que no existe una ley previa que
justifique la restricción ulterior al derecho a la libertad de expresión de Ada
Ruth Margarita Ariza Aguilar; las expresiones que supuestamente atentan contra
la honra y la intimidad de las accionantes hacen parte de lo que la Corte
Interamericana ha llamado “fuentes abiertas”, y por tanto no son
protegidas por el derecho a la intimidad y a la honra; por ende el derecho a la
libertad de expresión de la demandada debe ser protegido, de conformidad con la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y por ende,
revocarse todas las restricciones impuestas por el fallo de primera instancia.
3.2. Sentencia de segunda instancia
El Juzgado Veinte Penal del Circuito de
Bogotá con Funciones de Conocimiento, negó la nulidad solicitada y confirmó la
sentencia que amparó los derechos fundamentales a la intimidad y al buen nombre
de los demandantes. Sin embargo, modificó el numeral segundo de la parte
resolutiva de la sentencia recurrida en el sentido de:
“Ordenar a Margarita Ariza Aguilar, Andrea
Andrade Quintero y Mazal Blanco Labouz, cambiar, reemplazar o sustituir en su
totalidad, las fotografías, nombres y sobre nombres de los accionantes,
ancestros y familiares que aparezcan dentro de la cartilla Blanco Porcelana “Un
cuento de Ada-s” con nº de registro ISBN:978-958-44-9421-4 y retirar de la
página web www.blancoporcelana.com anuncios, carteles y demás objetos
publicitarios los nombres, sobre nombres de los accionantes, ancestros y
familiares, y fotografías personales y familiares de los mismos, dentro de las
48 horas siguientes a la notificación del fallo”.
Como fundamentos de su decisión expuso los
siguientes:
(i) La solicitud de nulidad formulada por el impugnante no
está llamada a prosperar comoquiera que no se evidencia que la decisión del
juez de primera instancia sea producto de una extralimitación de funciones
reflejada en haber emitido pronunciamiento sobre la responsabilidad penal de
los demandados. Las referencias a los tipos penales de injuria y calumnia
efectuadas por el a-quo se inscriben en el análisis de la subsidiariedad
a efecto de descartar la existencia de otro mecanismo judicial eficaz para la
defensa de los derechos invocados.
(ii)  Indica que a pesar de que el derecho a la intimidad
es “un derecho absoluto, el mismo puede ser objeto de limitaciones o
interferencias” ya sea por la propia voluntad del concernido, o por razones
justificadas como la relevancia pública del individuo, circunstancias que no
concurren en el caso bajo estudio.
(iii) El hecho de que la creación literaria que se cuestiona
sea parcialmente autobiográfica, nutrida un poco de imaginación y vivencias
propias, no releva a la autora del respeto de los derechos a la intimidad y al
buen nombre. Es cierto que la cartilla como creación intelectual debe ser
objeto de protección “pero sobre este prima el derecho a la intimidad pues
al contener la creación literaria datos personales susceptibles de no ser
conocidos, puede vulnerar el derecho a la intimidad, pues a pesar que no puede
indicarse que los mismos carecen de verdad e imparcialidad, lo cierto es que no
se cuenta con autorización de las personas que allí aparecen para revelar no
solo sus nombres, sino además sus fotografías”.
(iv) El hecho de que una de las demandadas haga parte del
núcleo familiar de las accionantes, no excluye la vulneración de los derechos
fundamentales al buen nombre y a la intimidad, puesto que su respeto también
puede reclamarse a los demás miembros de la familia.
(v) Reconoce que la cartilla creada por la señora Ada Ruth
Margarita Ariza tiene un propósito educativo, cuyo fin es tratar un tema de importancia
social como es el racismo, esto no implica que “nos encontremos en presencia
de una obra de trascendencia pública, que amerite soslayar y desconocer los
derechos de sus propios consanguíneos”.
(v) Sostiene que tampoco es posible predicar “que nos
encontremos en presencia de una vulneración moderada, mínima o insignificante,
pues si bien debe ponderarse la libertad de expresión, opinión y pensamiento a
la cual tiene derecho la señora Ada Ruth, con los derechos de los accionantes,
quienes en últimas son los personajes de su obra, no puede pasarse por alto que
todos ellos son identificables ampliamente no solo por sus nombres, sobre
nombres, sino por la exposición de las fotografías que de ellos se hace”.
(vi) Los personajes utilizados en la cartilla no son
figuras públicas; las manifestaciones y afirmaciones efectuadas conciernen al
ámbito privado de las accionantes, en tanto describen actividades personales
como sus profesiones, las zonas del país donde residían, sus quebrantos de
salud o enfermedades, los juegos y diálogos que al interior de la familia se
sostenían.
(vi) Concluye señalando que le asiste razón a la primera
instancia al amparar los derechos fundamentales que por vía de tutela se
reclaman. En consecuencia, considera acertada la orden de retirar de la página
web y de los carteles y objetos utilizados, los nombres y fotografías de los
accionantes y sus ancestros. Sin embargo, considera desproporcionada la orden
de retirar de la cartilla Blanco Porcelana  un cuento de Ada-s las
páginas 3 a 7, 11 a 13, 25 a 27 y 29 a 31, pues con ello se fraccionaría la
totalidad de una obra y por tanto se destruiría la misma. A juicio de este
despacho “basta con ordenar a su creadora que proceda a cambiar, reemplazar
o sustituir los nombres y sobrenombres de cada uno de los accionantes, de sus
ancestros y familiares, y retirar y reemplazar cada una de las fotografías”.
II.   FUNDAMENTOS DE LA
DECISIÓN
Competencia.
1. Esta Corte es competente para conocer
de esta acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86
y 241 numeral 9 de la
Constitución Política, en los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del auto del veintiocho (28) de
noviembre de dos mil trece (2013), expedido por la
Sala de Selección Número Doce de esta Corporación, que decidió someter a
revisión el presente asunto.
Presentación del caso, problemas jurídicos y estructura de la
decisión
2. Los señores Rafael Aguilar Quijano, Teresa Aguilar de Hidalgo,
Rosa Aguilar de Quiñones, Ruth Aguilar Quijano, Luz Esperanza Hidalgo Aguilar,
Adriana Hidalgo Aguilar, Martha Rosa Quiñones Aguilar y Ana Cielo Quiñones
Aguilar, instauraron acción de tutela en contra de Ada Ruth Margarita Ariza
Aguilar (familiar de los demandantes), Andrea Quintero Angulo y Mazal Blanco
Labouz, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la
intimidad y al buen nombre, vulnerados a su juicio, por la divulgación del proyecto
Blanco Porcelana.
El mencionado proyecto
incluye la exposición de algunos videos, expresiones plásticas y objetos
cotidianos pertenecientes a la familia de la artista Margarita Ariza, tales
como cunas, tocadores, productos de belleza para aclarar la piel y fotografías
de los miembros de la familia de la artista. Además, la exposición incluye una
cartilla llamada “Un Cuento de Ada S” creada por Ada Ruth Margarita
Ariza, en la que la artista describe acontecimientos de su infancia como los
juegos entre las niñas de la familia y las reacciones familiares ante hechos
como el nacimiento de los bebes de la familia, resaltando frases como: “este
nació blanco, limpiecito”; “(…) nació morenito, pero vieras la alegría
que me dio porque sacó el pelo liso”, “es una negra pero fina, tiene facciones
de blanca”, entre otras. Para ilustrar la cartilla la autora utiliza las
fotos de sus familiares, identificándolas con el nombre correspondiente. Para
la artista las frases familiares que evoca en la cartilla pretenden subrayar,
mediante la propia historia, el racismo como “una construcción cultural
incuestionada.”
De otra parte, afirman los
demandantes que ellos nunca prestaron su autorización para la difusión pública
de las fotos ni de su historia familiar, por lo que la exposición pública de
esta información realizada por la artista, vulnera su derecho a la intimidad.
Adicionalmente, estiman que se quebranta su derecho al buen nombre, comoquiera
que el material cuestionado hace una conexión denigrante entre su
comportamiento y el de sus ancestros con el racismo, por lo que en últimas se
les estaría acusando de racistas. Por su parte, las artistas demandadas afirman
en su defensa que su obra está protegida por los derechos a la libertad de
expresión y de creación artística, y por ende cualquier restricción que se
imponga a la divulgación de la obra atentaría contra los mencionados derechos
fundamentales.
3. Los jueces de instancia, consideraron que la obra Blanco
Porcelana vulneraba el derecho a la intimidad de los familiares de
Margarita Ariza, y ordenaron  retirar
de la página web y de los carteles y objetos utilizados, los nombres y
fotografías de los accionantes y sus ancestros. Adicionalmente, se dispuso
(juez de segunda instancia) ordenar a la autora el cambio, reemplazo o sustitución
de los nombres y sobrenombres de cada uno de los accionantes, de sus ancestros
y familiares, y retirar y reemplazar cada una de las fotografías.
4. Conforme a los mencionados antecedentes, identifica la Sala un
aspecto procedimental, que aunque no fue objeto de debate ni
consideración por parte de los jueces de instancia, estima la Sala necesario
pronunciarse previamente. Se trata de la procedibilidad de la acción de tutela
desde el punto de vista de su legitimación pasiva, teniendo en cuenta que la
demanda se dirige contra tres personas de condición particular.
5. De superarse este aspecto procesal, la Sala deberá
resolver el siguiente problema jurídico central: ¿Se vulnera el derecho a la
intimidad y al buen nombre de los demandantes, quienes son familiares de una de
la creadoras del proyecto Blanco Porcelana, con la difusión, no
autorizada, a través de diferentes medios, de una propuesta artística que
contiene información e imágenes sobre episodios relevantes de la niñez y de la
vida familiar de la artista, en las que plasma su percepción sobre el fenómeno
del racismo?
Para absolver esta cuestión central la Corte deberá
dar respuesta a otros interrogantes subyacentes: (i) ¿De acuerdo con la
naturaleza del Proyecto Blanco Porcelana, este constituye un objeto
especialmente protegido por la libertad de expresión y por ende, su divulgación
se encuentra amparada por dicha garantía?;  (ii) los datos contenidos en
la cartilla “Un cuento de Ada S” que forma parte del proyecto envuelven una
información o la expresión de una opinión de la autora?; (iii) absueltos
los anteriores interrogantes, se debe establecer si el derecho a la intimidad
debe ceder ante el derecho a la libertad de expresión, o viceversa; (iv) y finalmente,
las referencias familiares que contiene la cartilla desconocen el derecho al
buen nombre de los demandantes?
En procura de resolver los anteriores interrogantes de
fondo, la Corte hará referencia a las siguientes materias: (i) El fenómeno
del racismo en Colombia, y las finalidades del Proyecto Blanco Porcelana; (iii)
el alcance del derecho a la libertad de expresión, con especial referencia a la
protección de la creación artística, y la información de interés público; (iv)
el alcance de los derechos a la intimidad y al buen nombre; (v) el
examen del caso concreto, a partir del marco establecido y la ponderación de
los derechos en conflicto.
Cuestión Preliminar. Procedibilidad de la acción de tutela contra particulares
en situación de indefensión
6. Tal como lo establece el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela está
establecida, como regla general, para la protección de los derechos
constitucionales fundamentales de las personas frente a la amenaza o
vulneración provenientes de acciones u omisiones imputables a autoridades
públicas. Sólo de manera excepcional, y ante la consideración de que las
personas no siempre se encuentran en un plano de igualdad[5], se contempla
la posibilidad de su ejercicio contra particulares: (i) encargados de la
prestación de un servicio público, o (ii) cuya conducta afecte grave y
directamente el interés colectivo, o (iii) respecto de quienes el
solicitante se halle en estado de  subordinación o indefensión (Art. 86, inciso
5º C.P. y artículo 42 D. 2591 de 1991).
7. En el caso objeto de estudio, es evidente que no se está ante
ninguno de los dos primeros presupuestos mencionados en el párrafo anterior,
toda vez que las artistas que presuntamente vulneraron los derechos
fundamentales de los accionantes no se encargan de la prestación de un servicio
público y, además, de su conducta no se puede derivar una afectación grave y
directa al interés colectivo. Sin embargo, es preciso establecer si existe o no
un estado de subordinación o indefensión por parte de los accionantes frente a
las demandadas y, en caso de ser así, si por dicho motivo, es procedente esta
acción.
La subordinación ha sido entendida por esta Corporación como la
existencia de una relación jurídica de dependencia, la cual se manifiesta
principalmente entre trabajadores y patronos, o entre estudiantes y profesores
o directivos de un plantel educativo[6].
Por su parte, según la jurisprudencia, el estado de indefensión es un
concepto de carácter fáctico que
se configura cuando una persona se encuentra en un estado de debilidad
manifiesta frente a otra, de modo que, por el conjunto de circunstancias que
rodean el caso, no le es posible defenderse ante la agresión de sus derechos[7].
Así mismo, la jurisprudencia ha dicho que la
indefensión se presenta en aquellas circunstancias en las cuales la persona
ofendida carece de medios jurídicos de defensa o también, cuando a pesar de
existir dichos medios, los mismos resultan insuficientes para resistir o
repeler la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales[8].
Al delimitar el alcance conceptual de la
indefensión como criterio para legitimar la tutela contra particulares,  ha
precisado la Corte que ésta “(…) no tiene su origen en la obligatoriedad
derivada de un orden jurídico o social determinado sino en situaciones
de naturaleza fáctica en cuya virtud la persona afectada en su derecho
carece de defensa, entendida ésta como posibilidad de respuesta efectiva ante
la violación o amenaza de que se trate (...)"[9].
8. En el caso sometido a examen de la Corte en esta oportunidad,
es evidente que no se configura un estado
de subordinación de acuerdo a los parámetros adoptados por esta Corporación,
pues no concurre en los demandantes ninguna relación jurídica de dependencia
respecto de las demandas. El vínculo de consanguinidad existente entre los
actores y una de las demandas no tiene la entidad para estructurar una eventual
relación de dependencia o subordinación.
Ahora bien, en lo que concierne a una posible relación de indefensión
en que podrían haber sido colocados los actores en la situación concreta,
encuentra la Sala que atendiendo al contenido fáctico de esta hipótesis, sí es
posible configurar una situación de esta naturaleza, comoquiera que para la
difusión de los diferentes elementos que integran la propuesta “Blanco
Porcelana” las demandadas se valieron de diversos medios de comunicación como
el internet y las redes sociales.
En efecto, tal como se reseña en la demanda la cartilla “Un cuento de
Ada S” fue divulgada a través de internet, en la plataforma de comunicaciones
“Zona cero”, en tanto que los demás elementos que integran la propuesta fueron
expuestos por diversos medios de difusión, convencionales y alternativos, como
por ejemplo las exposiciones en galerías y la publicación en sitios abiertos al
público, caracterizados por gran afluencia de público. De hecho, uno de los
propósitos de la obra era el de generar un gran impacto social que propiciara
una reflexión colectiva sobre sus contenidos.
Las modalidades de divulgación utilizadas colocaron a los demandantes
en una situación fáctica de indefensión frente a las demandadas, comoquiera que
se trataba de medios de gran impacto y con un amplio espectro de difusión,
respecto de los cuales las demandantes carecían de todo control. En efecto los
demandantes no podían activar ningún mecanismo directo para que los objetos
comunicativos que cuestionaban, por considerarlos una injerencia indebida en su
vida privada,  fuesen retirados de la red o de los espacios físicos en que
fueron expuestos.
Esta Corporación ha reconocido como una expresión de debilidad manifiesta constitutiva de
estado de indefensión, la circunstancia
fáctica de inferioridad que produce la divulgación de información u otras
expresiones comunicativas, por medios que producen un amplio impacto social y
que trasciende al entorno social en el que se desenvuelven los concernidos[10].
Específicamente ha considerado que la divulgación de fotografías y otros
objetos comunicativos a través de la red social Facebook configura una
situación fáctica de indefensión por cuanto la parte demandada tiene un poder
amplio de disposición sobre estos objetos, así como el control de los medios de
publicidad en que aparecen los mismos, en cuanto detenta el poder de acceso y
el manejo del sitio en el que se realiza la publicación[11].
En las razones expuestas fundamenta la Sala la concurrencia del
requisito procesal de legitimación pasiva, por lo que procederá al estudio de
fondo de la tutela interpuesta, conforme al plan trazado en el fundamento 5.
El fenómeno del racismo en Colombia  y los objetivos
del proyecto Blanco Porcelana
9. La Constitución Política de Colombia consagra el
derecho a la igualdad y a la diversidad étnica y cultural[12],
como pilares esenciales del Estado. Adicionalmente el estado colombiano, ha
ratificado los tratados de derechos humanos relativos a la protección del
derecho a la igualdad y a la etnicidad, específicamente la Convención
Internacional sobre la Eliminación de la Discriminación Racial (CIEDR)[13]
y el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales[14].
Así mismo, se han presentado, en las últimas dos décadas, algunos desarrollos
legislativos encaminados a combatir la discriminación racial[15]
a la vez que se han impulsado políticas públicas orientadas a promover acciones
en favor de la población afrocolombiana y en contra de la discriminación racial[16].
10. Sin embargo, los datos suministrados por informes
académicos, especializados en hacer seguimiento al fenómeno de la discriminación
racial, por organismos internacionales y por la propia jurisprudencia de esta
corporación[17],
coinciden en señalar que el racismo en Colombia representa un problema de gran
envergadura que se encuentra profundamente arraigado en la sociedad, y que es contrario
a los principios morales y éticos de la humanidad, a la naturaleza de las
relaciones entre los estados, a los derechos al desarrollo integral de los seres
y grupos humanos y al principio de igualdad. A pesar de considerarse una
práctica extendida y arraigada en la sociedad colombiana, es objeto de la
negación sistemática por parte de la sociedad y en ocasiones de las
autoridades, lo que ha conducido a su escasa visibilización.
11. En este sentido resulta relevante mencionar, como
lo destaca el informe sobre discriminación racial y derechos de la población
afrocolombiana denominado “Raza y Derechos Humanos en Colombia”[18],
la existencia de patrones estructurales de discriminación racial en Colombia,
los cuales se proyectan en la sistemática precariedad de las condiciones
básicas de vida de esta población. Se identifica en el estudio un efecto
específico de la identidad étnico-racial sobre esta situación precaria:
“Las
cifras analizadas a lo largo de este capítulo[19]
ofrecen indicios múltiples y sólidos de la existencia de patrones estructurales
de discriminación racial en Colombia. En contravía del  mito de la democracia y
la igualdad racial predominantes en la sociedad y el Estado colombiano, las
cifras muestran claramente la existencia de dos fenómenos. De un lado, la
precariedad de la situación de la gente negra es sistemática. Como se vio, es
patente en todos los indicadores relativos a condiciones básicas de vida digna,
desde las tasas de mortalidad infantil y esperanza de vida hasta los relativos
a pobreza e indigencia.
De
otro lado, las cifras sugieren que hay un efecto específico de la identidad
étnico- racial sobre esta situación precaria. En contraste con el argumento
frecuente de las autoridades públicas -según el cual la marginalidad de los
afrocolombianos es la misma que la de la población colombiana en general-, el
análisis precedente muestra que existen diferencias sistemáticas entre los
afrocolombianos y los mestizos. La evidencia de esta brecha aumenta cuando se
consideran otras variables sociales y económicas, como los ingresos y el nivel
ocupacional. Independientemente del enfoque utilizado para medir la pirámide
social colombiana, se concluye que los afrocolombianos están claramente ubicados
en las clases y estratos más desaventajados”[20]
El informe, luego de señalar que pese a las
obligaciones emanadas de la condición de Estado Parte de la Convención
Internacional para la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial[21],
hasta el año de 2008 el Estado colombiano no se había pronunciado sobre el
problema de discriminación racial en los exámenes periódicos surtidos ante el
Comité de Naciones Unidas para la Eliminación de la Discriminación Racial,
concluye que en Colombia el racismo comienza por la negación de la existencia
de discriminación por parte del Estado y de la sociedad.
12.  En el ámbito internacional, a través de diversas declaraciones,
reportes e informes se ha reconocido la existencia estructural de manifestaciones
racistas en Colombia, se han condenado estas prácticas de discriminación, e
identificado el conjunto de valores superlativos que con ellas se vulneran o
menoscaban a la humanidad, como la paz, la democracia, la igualdad, el libre
desarrollo de la personalidad, la dignidad humana, la honra y la diversidad
étnica y cultural. Además, todos esos instrumentos internacionales coinciden en
exigir la existencia de mecanismos judiciales eficaces a partir de los cuales
se protejan a las víctimas de cualquier acto de segregación.
12.1. Así por ejemplo,  la declaración sobre la raza y
los prejuicios raciales[22]
de la UNESCO al efectuar un balance entre la diversidad de las formas de
vida y el derecho a la diferencia, y las formas de segregación, consignó:
“Observando
con la más viva preocupación que el racismo, la discriminación racial, el
colonialismo y el apartheid siguen causando estragos en el mundo bajo formas
siempre renovadas, tanto por el mantenimiento de disposiciones legislativas y
de prácticas de gobierno y de administración contrarias a los principios de los
derechos humanos, como por la permanencia de estructuras políticas y sociales y
de relaciones y actitudes caracterizadas por la injusticia y el desprecio de la
persona humana y que engendran la exclusión, la humillación y la explotación, o
la asimilación forzada de los miembros de grupos desfavorecidos”.
En este marco estableció la noción de racismo y lo catalogó como
contrario a los principios morales y éticos de la humanidad, a la naturaleza de
las relaciones entre los estados, a los derechos al desarrollo integral de los seres
y grupos humanos y al principio de igualdad[23]:
“2. El racismo engloba las ideologías racistas, las actitudes fundadas
en los prejuicios raciales, los comportamientos discriminatorios, las
disposiciones estructurales y las prácticas institucionalizadas que provocan la
desigualdad racial, así como la idea falaz de que las relaciones
discriminatorias entre grupos son moral y científicamente justificables; se
manifiesta por medio de disposiciones legislativas o reglamentarias y prácticas
discriminatorias, así como por medio de creencias y actos antisociales;
obstaculiza el desenvolvimiento de sus víctimas, pervierte a quienes lo ponen
en práctica, divide a las naciones en su propio seno, constituye un obstáculo
para la cooperación internacional y crea tensiones políticas entre los pueblos;
es contrario a los principios fundamentales del derecho internacional y, por
consiguiente, perturba gravemente la paz y la seguridad internacionales” [24].
12.2 Siguiendo este mismo derrotero, en las observaciones finales que
para Colombia efectuó el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial
en el año 1999[25],
se reconoció:
“3.
El Comité acoge con satisfacción, en particular, la sinceridad con que el
Estado parte reconoce que las comunidades afrocolombiana e indígena siguen
siendo víctimas de discriminación racial sistemática, lo cual ha dado lugar a
que esas comunidades sean objeto de marginación, pobreza y vulnerabilidad a la
violencia.
(...)
“17.
Se expresa también preocupación por la información que los medios de difusión
proporcionan sobre las comunidades minoritarias, incluida la constante
popularidad de los programas de televisión en que se promueven estereotipos
basados en la raza o el origen étnico. El Comité señala que esos estereotipos
contribuyen a reforzar el ciclo de violencia y marginación que ya ha tenido graves
repercusiones en los derechos de las comunidades históricamente desfavorecidas
de Colombia”.
12.3. A similares conclusiones llegó  el “Tercer informe sobre la
situación de los derechos humanos en Colombia”[26] en el que se consignan
las formas y manifestaciones de segregación en Colombia, de la siguiente
manera:
“En
el curso de su visita a Colombia, en diciembre de 1997, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (la "Comisión", la
"CIDH" o la "Comisión Interamericana") recibió numerosos
testimonios que revelan la discriminación activa y pasiva del Estado y de los
particulares. Es importante señalar que las denuncias formuladas por ciudadanos
colombianos negros, y corroboradas por varios estudios sociológicos realizados
en los últimos años hacen referencia a una discriminación sistemática, oficial
y no oficial. Con respecto a esta última, los estereotipos ofensivos que
utilizan los medios, las artes y la cultura popular tienden a perpetuar una
actitud negativa hacia los negros y estas opiniones, con frecuencia
inconscientes, se reflejan comúnmente en la política pública, cuando el
Gobierno, a los distintos niveles, distribuye los limitados recursos del Estado”
(subrayado fuera de texto original).
12.4. Para el año 2004 la situación no había cambiado sustancialmente.
En efecto, el informe ¨Racismo, Discriminación Racial, Xenofobia y Todas las
Formas de Discriminación¨ presentado en 2004 por el Relator Especial sobre
las Formas Contemporáneas de Racismo, Discriminación Racial, Xenofobia e
Intolerancia, que da cuenta de una visita a Colombia, sostiene que las acciones
gubernamentales tienen un impacto débil en la mejora de la situación de goce de
derechos de las personas afrocolombianas en nuestro país, puesto que el 82% de
los afrocolombianos viven con necesidades básicas insatisfechas, el 79% vive en
situación de extrema pobreza y el 42% no tiene empleo. Además, indica que el
nivel de analfabetismo entre los afrocolombianos triplica el de la población
general y que solo un 2% accede a estudios de educación superior[27].
12.5 En el año 2009, estos mismos aspectos son destacados en las ¨Observaciones
Preliminares de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos tras la Visita
del Relator sobre los Derechos de los Afrodescendientes Contra la
Discriminación Racial a la República De Colombia¨. En este documento, la
Comisión consigna su preocupación por la situación de derechos humanos de las
personas afrocolombianas en nuestro país. Destaca especialmente los problemas
relacionados con la pobreza y la exclusión de este grupo; el impacto del
conflicto armado sobre los derechos de esta población; la falta de esclarecimiento
de los crímenes perpetrados contra personas afrocolombianas; y las limitaciones
que pesan sobre el disfrute de la propiedad colectiva sobre la tierra[28].
Un aspecto significativo de este informe es que establece una relación
directa entre el racismo y la discriminación estructural padecida
históricamente, y las limitaciones que la población afrocolombiana tiene para
acceder a los servicios públicos básicos y a los derechos sociales. Sobre el
particular el informe señala:
"Las
disparidades entre las condiciones sociales y económicas de los
afrodescendientes de Colombia y el resto de la población nacional están
estrechamente vinculadas a la discriminación estructural padecida
históricamente por los afrocolombianos y que persiste hoy. La falta de acceso
equitativo y efectivo a servicios sociales obstaculiza la inclusión social de
esta población.
En
suma, a pesar del diseño de políticas públicas destinadas a promover el
desarrollo de la población afrocolombiana, éstas no han sido implementadas en
forma efectiva y el logro de resultados en términos del goce igualitario de
derechos y la superación de la discriminación estructural continúa
presentándose como un gran desafío."[29]
Es igualmente relevante que el mencionado informe ponga
de relieve la negación, a nivel institucional, del racismo y la discriminación
racial en Colombia, a pesar de la existencia de cifras que indican de manera
contundente la persistencia de un fenómeno de racismo histórico, estructural y
arraigado en la sociedad colombiana. Al respecto señala la Comisión:
"Preocupa
a la Comisión la ausencia de una política amplia de fomento de la igualdad
racial, la inclusión social de las comunidades afrodescendientes marginadas y
la no discriminación, por medios administrativos, legislativos, judiciales e
institucionales. A pesar de la historia de exclusión social, pobreza e
invisibilidad que afecta a este segmento de la población, aun no existe un
claro reconocimiento oficial de la situación de discriminación estructural que
aqueja a los afrocolombianos. Durante su visita, el Relator observó que en
algunos casos, las autoridades reconocieron que la discriminación racial se ha
perpetuado en la sociedad colombiana, sin embargo negaron el impacto de la
discriminación en el goce equitativo de los derechos de los afrocolombianos y
su acceso a servicios básicos."[30]
Los informes reseñados ponen de manifiesto la
situación de racismo estructural que afronta Colombia, y sus efectos en materia
de goce efectivo de derechos de las personas afrocolombiana.
13. Por su parte, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha reconocido también que las comunidades afrocolombianas han
sido sometidas históricamente a la marginalidad y exclusión históricas en el
país, y en varios casos ha declarado que las personas afrocolombianas han sido
discriminadas y sometidas en ocasiones a prácticas racistas.
13.1. En uno de los fallos más significativos sobre el
fenómeno del racismo (sentencia T-1090 de 2005)[31],
la Corte fue enfática en señalar que la Constitución proscribe cualquier tipo
de discriminación, entre ellas, la que se deriva de razones raciales, y definió
este hecho como:
"Un
acto arbitrario dirigido a perjudicar a una persona o grupo de personas con
base principalmente en estereotipos o prejuicios sociales, por lo general
ajenos a la voluntad del individuo, como son el sexo, la raza, el origen
nacional o familiar, o por razones irrelevantes para hacerse acreedor de un
perjuicio o beneficio como la lengua, la religión o la opinión política o filosófica
(...) El acto discriminatorio es la conducta, actitud o trato que
pretende-consciente o inconscientemente-anular, dominar o ignorar a una persona
o grupo de personas, con frecuencia apelando a preconcepciones o prejuicios
sociales o personales, y que trae como resultado la violación de sus derechos
fundamentales. Constituye un acto discriminatorio, el trato desigual e
injustificado que, por lo común, se presenta en el lenguaje de las normas o en
las prácticas institucionales o sociales, de forma generalizada, hasta
confundirse con la institucionalidad misma, o con el modo de vida de la
comunidad, siendo contrario a los valores constitucionales de la dignidad humana
y la igualdad, por imponer una carga, no exigible jurídica ni moralmente a la
persona."
Consideró la Corte que comoquiera que la población
afrocolombiana ha sido objeto de desprecio y maltrato sistemático e histórico en
razón de su raza, y que este constituye un criterio sospechoso de
diferenciación, y por ende un factor de discriminación,  las medidas
legislativas y administrativas y las demás decisiones que se basen en un
criterio racial deben ser sometidas a un estricto escrutinio, so pena de ser
consideradas violatorias del principio de no discriminación.
13.2. Adicionalmente, con base en el principio de
igualdad material, la Corte ha llamado la atención sobre la necesidad de que
las autoridades adopten acciones afirmativas orientadas a reestablecer el goce
equitativo de los derechos de las comunidades afrocolombianas. En la sentencia
T-422 de 1996  la Corte Constitucional señaló que:
"(...)
la raza no puede generalmente dar pie a un tratamiento distinto en la ley.
Pero, como ocurre con grupos sociales que han sufrido persecuciones y
tratamientos injustos en el pasado que explican su postración actual, el
tratamiento legal especial enderezado a crear nuevas condiciones de vida,
tiende a instaurar la equidad social y consolidar la paz interna y, por lo
mismo, adquiere legitimidad constitucional."
A partir de la reseña anterior se puede concluir que de
conformidad con los tratados internacionales que proscriben la discriminación
racial, los datos provistos por los informes académicos y los reportes
arrojados por los organismos internacionales que monitorean el fenómeno de la
discriminación racial, al igual que la jurisprudencia de esta Corte, en
Colombia el racismo es un problema estructural con un fuerte arraigo social,
que reviste gran envergadura. Se puede sostener así mismo que existe una
relación directa entre el racismo, esto es, la creencia que los rasgos físicos
o la pertenencia de una persona a un determinado grupo étnico otorgan una mayor
valía a ciertos individuos, y las múltiples formas de violencia y vulneración
de derechos humanos que sufre la población afrocolombiana.
Los datos reseñados evidencian también que se trata de
un fenómeno invisibilizado y negado tanto por la sociedad como las autoridades.
Por esta razón, es preciso hacer referencia a la raíz que subyace en esa forma
de racismo velado, presente en expresiones, actitudes y valoraciones cotidianas,
aparentemente inocuas,  que han sido objeto de importantes estudios
sociológicos que las relacionan con un legado de estructuras coloniales como ¨el
discurso de limpieza de la sangre y el dispositivo colonial de la blancura¨ .
El racismo velado como legado del discurso de la
limpieza de la sangre y el dispositivo colonial de la blancura, utilizado como
estrategia de clasificación y movilidad social
14. Las artistas acusadas y algunos de los
intervinientes, destacan que la reflexión que pretende provocar el proyecto Blanco
Porcelana no se centra en formas violentas, y ni siquiera  explícitas de
segregación racial, sino en expresiones de racismo veladas, camufladas en la
cotidianidad, e incluso aceptadas socialmente, frente a las cuales resulta más
difícil asumir una postura crítica, la cual debe pasar necesariamente por su
identificación y su reconocimiento. Desde una perspectiva sociológica esta
dimensión del fenómeno del racismo ha sido estudiada vinculándola con
estructuras coloniales fundadas en la superioridad étnica de unas poblaciones
sobre otras, concepción con profundo arraigo en la subjetividad de los actores
sociales de los países latinoamericanos.
15. En referencia a lo que algunos teóricos del
poscolonialismo latinoamericano[32]
han denominado el dispositivo colonial de la blancura, Santiago Castro –
Gómez explica que “desde el comienzo mismo de la acción colonizadora en el
territorio neogranadino, el fenotipo de los individuos (blanco, negro, indio,
mestizo) determinó su posición en el espacio social y, por lo tanto, su
capacidad de acceso a aquellos bienes culturales  y políticos que podían ser
traducidos en términos de distinción”[33].
La racionalidad básica de este dispositivo de blancura radicaba en
el ordenamiento social de la población conforme a una jerarquía fundada en la
limpieza de sangre. En este sentido, constituyó una de las estrategias
utilizadas por la élite colonial neogranadina para establecer un imaginario cultural
de blancura que trazara una frontera étnica que impidiera la mezcla de sangre
con indios, negros, mulatos o mestizos[34].
16. El discurso de la pureza de la sangre, destaca
Castro-Gómez, era el eje alrededor del cual se construía la subjetividad de los
actores sociales de la Nueva Granada. Sin embargo, se trataba de un ideal a
alcanzar, de un símbolo de estatus, dado que “lo importante aquí no era ser
realmente ´blancos´ puesto que casi ningún miembro de la élite criolla podía
probar su pretensión de nobleza, sino escenificar socialmente como blancos y
ser aceptados como tales por los estratos sociales más preeminentes. Por esta
razón la blancura no tenía que ver estrictamente con el color de la piel, sino
que designaba, por encima de todo, el tipo de riqueza y encumbramiento social.
La blancura, como diría Bourdieu[35],
era un capital cultural que permitía a las élites criollas diferenciarse
socialmente de otros grupos y legitimar su dominio sobre ellos en términos de
distinción. La blancura es pues, primordialmente un estilo de vida demostrado
públicamente por los estratos más altos de la sociedad y deseado por todos los
demás grupos sociales”[36].
17. La limpieza de la sangre operó como un discurso
hegemónico de subjetivización, que, por ende, demarcaba el modo en que los
individuos se pensaban y relacionaban consigo mismos en la Nueva Granada
colonial. Sin embargo, este discurso “no fue construido a partir de teorías
filosóficas o ideas aprendidas en libros, sino de prácticas culturales inscritas
en una red de saber/poder que siguiendo a Mignolo y Quijano he denominado la
colonialidad del poder. El dispositivo de blancura se formó al calor de la
batalla entablada en contra de otros grupos por la posesión de privilegios
sociales, utilizando para ello un conjunto de estrategias  de distanciamiento
cultural. Sin embargo (…) las comunidades sometidas no fueron jamás elementos
pasivos, funcionales al sistema colonial del Apartheid, sino que utilizaron el
dispositivo de blancura para posicionarse de forma ventajosa en el espacio
social.  Siendo la blancura el capital cultural más apreciado no resulta
extraño que los miembros de las castas intentaran ¨blanquearse¨ paulatinamente
como medio para luchar por la hegemonía”. De esta manera, “la cultura
del dominador se convirtió en una ¨seducción que daba acceso al poder¨ y los
grupos subalternos intentaron apropiarse del capital cultural  de la blancura y
utilizarlo como instrumento de movilización social. La europeización cultural
se convirtió en una aspiración compartida por todos, pero utilizada de
diferentes maneras según la posición ocupada por los agentes en el espacio
social”[37].
18. El discurso de limpieza de sangre, fundado en el
concepto de blancura fue así “un principio de subjetivación compartido por
dominadores y dominados, que sirvió como matriz catalizadora de los conflictos
de la Nueva Granada, durante los siglos XVI a XVIII (…) No solamente el color
de la piel sino en general el fenotipo de una persona jugaba un papel
fundamental en el discurso de la limpieza de la sangre que los criollos
neogranadinos buscaban a toda costa defender como un capital cultural heredado
de la blancura, sobre todo cuando este era amenazado por individuos de raza
negra” [38]
19. La jurisprudencia de esta Corte, ha admitido, así
mismo, la relación existente entre el sometimiento histórico, el menosprecio
cultural y el abandono social de que ha sido objeto la población afrocolombiana
o afrodescendiente latinoamericana, y la estratificación social adoptada en la
colonia en donde la población afrodescendiente ocupaba el último eslabón de
dicha jerarquía. Al respecto, en la sentencia T-1090 de 2005 se señaló:
“6.3.
Pues bien, conforme a la definición de categorías o criterios sospechosos
(supra 6.1.), esta Sala considera que es necesario resaltar que en varias
oportunidades y por medios diferentes, las autoridades de la República aceptan
que la población afrocolombiana o afrodescendiente ha sido objeto de
sometimiento histórico, de menosprecio cultural y de abandono social.
6.3.1.  De hecho, a nivel latinoamericano se reconoce
que las condiciones históricas de vida de la población negra son inferiores a
las del resto de los americanos.  Al respecto, la presidenta de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, Marta Altolaguirre, en discurso pronunciado ante la Comisión de Asuntos
Jurídicos y Políticos de la OEA, en febrero de 2003, declaró: “La Comisión está
consciente de que, pese a algunos esfuerzos de la comunidad internacional y de
los gobiernos, el flagelo del racismo y de la discriminación racial sigue
siendo fuente de violaciones de los derechos humanos.  Es evidente cómo la
discriminación conlleva toda una serie de desventajas y situaciones de
violencia, que para el caso del individuo puede concretarse en una tragedia
personal, para un grupo puede tener el efecto de la marginación, y para una
nación puede significar un impedimento para superar la pobreza, al mismo tiempo
que incide negativamente en la efectividad de las instituciones democráticas.
(...) En el momento actual se enfrentan nuevas formas, manifestaciones y
expresiones de intolerancia, racismo y discriminación racial, que colocan en el
tiempo la necesidad de una Convención regional para combatir en forma más
eficaz estos nuevos matices de la discriminación, reflejando las particularidades
del continente americano”.
Para
Martín Hopenhayn[39]
la sociedad actual guarda estrecha consonancia con la estratificación social
adoptada en la colonia en donde la población afrodescendiente ocupaba el último
eslabón de dicha jerarquía[40].
Hoy día – de acuerdo al estudio – estos grupos soportan los peores indicadores
económicos y sociales de la región, y su acceso a bienes colectivos como la
educación, la propiedad, el empleo y los servicios públicos es pobre[41].
Por
su parte, el artículo de los consultores de la CEPAL, Álvaro Bello y Marta
Rangel, denuncia que a los grupos afrolatinoamericanos se les ha negado
sistemáticamente el acceso a los diversos bienes materiales de la sociedad y
también se les ha rechazado el reconocimiento y protección de su propia
identidad.  La carencia de tales valores – anotan – frente al desarrollo y
universalización de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, exige de
cada uno de los estados la adopción de estrategias para promover en esos grupos
el acceso a una ciudadanía moderna entendida como aquella que: “considere
los rasgos y conductas propias que definen la identidad de la región. Identidad
basada en múltiples y diversas identidades específicas que más que un
obstáculo, como hasta ahora se les ha tratado, muestra amplias posibilidades de
crecimiento y desarrollo para la integración y la cohesión social en el
continente. El punto es comprender las identidades étnicas de los pueblos
indígenas y las diferencias culturales como algo que debe ser valorizado a la
luz del reconocimiento del carácter multiétnico y pluricultural de
las sociedades latinoamericanas, abandonando así el paradigma negador y homogeneizador
que ha caracterizado a la región” [42].
20. Las anteriores referencias tienen el propósito de aportar elementos
para la comprensión de un fenómeno que está presente aún en las sociedades latinoamericanas,
como legado de un modelo de estratificación social basado en el fenotipo y en
el color de la piel y que operó en la colonia como un dispositivo que
determinaba el estatus y las relaciones de poder. Una mejor comprensión de este
fenómeno permitirá abordar el problema que plantea este caso desde una
perspectiva objetiva, basada en la observación, tomando distancia de las
profundas susceptibilidades y polarizaciones que el mismo ha despertado en el
seno de una familia y parte de la sociedad.
Las finalidades del proyecto
Blanco Porcelana
21. De acuerdo con la información recopilada en el
expediente, especialmente a partir de la presentación que del proyecto hizo el
colectivo  Blanco Porcelana ante la Secretaría de Cultura, Patrimonio y Turismo de Barranquilla, así como  de las intervenciones de expertos,
académicos, curadores de arte y organizaciones sociales, se pudo establecer que
los objetivos del mismo apuntan a construir una propuesta estética que cuestiona
las diferentes prácticas, creencias y costumbres trasmitidas de generación en
generación, relativas a un arquetipo de belleza y de distinción que una gran
parte de la población colombiana y latinoamericana se esfuerza en alcanzar. Se
trata de un arquetipo inscrito en normas autoimpuestas, en acciones y
consideraciones cotidianas de lo que se considera “adecuado, bello y con
clase”.
22. La metodología utilizada por las autoras del proyecto
para trasmitir el mensaje consistió, inicialmente, en una investigación basada
en la revisión documental, la búsqueda y consulta de fuentes relacionadas con
el concepto de arte, raza, racismo, poder, dominación, teoría poscolonial y
clases. Adicionalmente, se recopilaron fotografías y otros materiales los
cuales fueron sometidos a estudios preliminares.
En la etapa de realización se recopilaron imágenes,
objetos, documentos de la familia materna y paterna de la artista, los cuales
fueron intervenidos a través de un trabajo plástico plasmado en dibujos,
trabajos digitales y collage. El proyecto incluye un video o animación,
elaborado con base en los testimonios y entrevistas familiares que confronta
las imágenes resultantes de la intervención. Se intervinieron así mismo
imágenes de las castas coloniales, actualizando su vigencia a través del
collage con productos de belleza de uso diario y se imprimieron volantes para
ser repartidos en supermercados y otros sitios públicos.
23. La socialización y difusión de la propuesta se
realizó en espacios expositivos tradicionales, y en otros no convencionales
como la calle, la red y una página web. Con ello, según las autoras, se
persigue que a partir del ámbito privado, la obra se proyecte hacia el
espectador, de manera que éste pueda generar sus propias preguntas,
estableciendo una interacción con el espectador, la cual hace parte de la obra
misma, propiciando en cada sujeto que la aprecia una reflexión sobre un modelo
de belleza que clasifica a los individuos por su color de piel, y en torno a
las diferentes expresiones que presenta, tanto en el ámbito público como en el
privado, el fenómeno del racismo encubierto y heredado.
24. La propuesta estética reconoce de manera explícita
que ésta “parte de una historia familiar, del ámbito privado, pero que lejos
de ser una historia única es un espejo de la muchas historias que podrían
contar miles de personas en Barranquilla y en el mundo”[43].
La artista Ada Ruth Margarita Ariza destaca que el proyecto hace parte de su propia
experiencia de vida, en la que las conversaciones sobre detalles sencillos que
podrían pasar desapercibidos para otros, generaban en ella una serie de
preguntas sobre su experiencia familiar y su relación con la blancura,  el
color, el concepto y las prácticas de belleza.
De este modo, el proyecto Blanco Porcelana apela
a la memoria personal y familiar de la artista para proponer una reflexión
sobre el racismo velado, presentándolo como una construcción cultural que sigue
viva a través del lenguaje, y que responde a una clasificación racial
que otorga y quita derechos de acuerdo al grado de blancura en la piel. En esa
medida la expresión ´Blanco Porcelana´, hace referencia a la blancura de la
piel como símbolo de algo delicado y puro que otorga estatus social[44].
25. Para las autoras, el trabajo está relacionado con aquellos
aspectos de la vida cotidiana que muchas veces no son visibles, como las
costumbres y creencias en las que estamos inmersos, y sobre las cuales no se
dialoga, no se cuestionan, no se piensa. A partir de la recopilación de frases
cotidianas, prácticas de belleza y su vinculación con estudios históricos, las
artistas demandadas llegaron  a la conclusión sobre la existencia de “un
racismo velado, que hace parte de la herencia colonial del sistema de
clasificación racial, que otorgaba derechos a las personas de acuerdo con su
blancura (…), y que hasta hoy se expresa de maneras sutiles, anclado a los
elementos y situaciones más cotidianas y sencillas de nuestra vida. Y por
supuesto, al ser una construcción cultural trasmitida de generación en
generación es difícil sustraerse de ello. Por eso es tan importante por lo
menos pensarlo y hacerlo visible”[45].
26. En criterio de algunos de los expertos convocados
por la Corte, la obra constituye un relato de la historia personal de la
artista y de aquella que ha recibido de su propia experiencia y de la
trasmisión oral[46].
Se trata de una propuesta artística que tiene como fin reflexionar en torno al
racismo en las prácticas de belleza y la cotidianidad de las familias
colombianas. En este sentido, la obra se erige como una denuncia sobre un tema
de interés general, como es el racismo y la discriminación racial velados[47].
La obra cuestionada
pone especial énfasis en las expresiones de discriminación racial que no son
explícitamente violentas, es decir, en el aspecto velado de esta problemática, revelador de
una construcción cultural incuestionada, compuesta por creencias, valores,
imágenes, sentidos, palabras y prácticas transmitidas de generación en
generación[48].
En esa medida, su propósito es el de suscitar
una  reflexión en torno a las ideas y prácticas racistas que han sido
introyectadas, naturalizadas y se continúan reproduciendo. Sin pretender
incriminar a sujetos determinados, la obra busca que cada individuo que reciba
el mensaje, lo identifique con su propia historia, se reconozca en él, pues la
propuesta parte del reconocimiento de que existe un racismo estructural que debe
ser combatido[49].
27. Desde una perspectiva estética el proyecto ´Blanco
Porcelana´ es descrito como un “diálogo de todas estas formas y
modalidades de expresión (que) arman el entramado de un código eminentemente
estético que busca representar más allá de la anécdota familiar, más allá del
referente visual de una foto, más allá de la misma vida personal de la artista,
un problema histórico, social y cultural vigente en la vida y la historia de muchas
familias colombianas y latinoamericanas, siendo esta realidad un motivo y un
pretexto eminentemente loable para que el arte contemporáneo revele a través de
nuevas prácticas y modos de representación nuevos modos de significar la
experiencia desde lo estético y desde el análisis social y antropológico de las
costumbres familiares, que no son más que modelos mentales que aún determinan e
influyen la vida en nuestros países”[50].
28. Desde la óptica
de la semiótica del arte se consideró por los expertos convocados que “la
abuela que encarna el ideal del blanco porcelana no es ya la abuela de la
artista; es una abuela arquetípica de Latinoamérica que encarna un ejemplo, un
ideal de comportamiento y de belleza en una tradición familiar y cultural,
innegable si se mira en el contexto del desarrollo social, político y cultural de toda
Latinoamérica como conjunto. Por tal razón, “la historia de Blanco Porcelana no es la historia de
la abuela de la artista, sino de todas las abuelas que han sido referente y
paradigma en sus familias. Y el servirse de la realidad con un propósito
estético y conceptual es una de las libertades universales inalienables del
artista”[51].
29. En suma, puede afirmarse que la
finalidad del proyecto ´Blanco Porcelana´ es la de visibilizar el fenómeno del
racismo encubierto y heredado, que se encuentra sutilmente arraigado en la
cotidianidad de las familias y las sociedades latinoamericanas. Para ello acude
a una estrategia pedagógica que se construye a partir de una propuesta estética
basada en la propia historia de una de las artistas demandadas, y que se
orienta a provocar una reacción en el espectador la cual estará determinada por
sus propias experiencias personales. La propuesta parte de la idea que el
primer peldaño en la lucha contra el problema del racismo encubierto es su
denuncia, reconocimiento y visibilización.
Teniendo en cuenta que la artista
demandada, Ada Ruth Margarita Ariza, sustenta su posición jurídica de oposición
a la demanda en el carácter autobiográfico de la obra Blanco Porcelana y
en su derecho a la libre expresión de su pensamiento, de sus ideas y de sus
opiniones, corresponde en este aparte reseñar la jurisprudencia sobre el
alcance de esta garantía fundamental, a fin de establecer el marco teórico
necesario para determinar el grado de protección constitucional que se confiere
a una forma de expresión como la contenida en el  proyecto Blanco Porcelana.
La libertad de expresión a la luz de los
tratados internacionales de derechos humanos y del ordenamiento constitucional
colombiano.
30. El
derecho a la libertad de expresión está consagrado en el artículo 20 de la
Constitución Política como la garantía reconocida a toda persona para expresar
y difundir libremente su pensamiento y opiniones, informar y recibir
información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación.
Agrega el precepto superior que estos son libres y tienen responsabilidad
social. Garantiza, así mismo el derecho a la rectificación en condiciones de
equidad, y proscribe la censura.
Como lo ha reiterado la
jurisprudencia de esta Corporación, esta garantía debe ser interpretada de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos que
integran el bloque de constitucionalidad, en los cuales se reconoce una amplia
protección a la libertad de expresión y se definen con mayor precisión sus
contenidos normativos. El marco normativo internacional está conformado
fundamentalmente  por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(arts. 19[52]
y 20[53])
y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 13)[54], entre
otras.[55]
En desarrollo de estos
parámetros, la jurisprudencia de la Corte Constitucional[56] ha
establecido que la llamada libertad de expresión constituye una
categoría genérica que agrupa un conjunto de derechos y libertades. Por su
importancia para el presente análisis se destacan, la libertad de opinión, también
llamada “libertad de expresión en sentido estricto”, que comprende la
libertad para expresar y difundir el propio pensamiento, opiniones e ideas, sin
limitación de fronteras y por cualquier medio de expresión; la libertad de
información que protege la libertad de buscar, transmitir y recibir
información veraz e imparcial sobre hechos, ideas y opiniones de toda índole.[57]
31. Tanto la libertad de
opinión como la de información, pueden ser ejercidas por cualquier persona y a
través de cualquier medio de expresión, y presentan una doble dimensión: la de quien se expresa o informa (dimensión
individual), y la de los receptores del mensaje que se está expresando o
difundiendo (dimensión colectiva).
En su dimensión individual, “comprende no solamente
el derecho formal a expresarse como tal sin interferencias arbitrarias, sino el
derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el propio
pensamiento, no se agota por lo tanto en el reconocimiento del derecho a hablar
o escribir, sino que va ligada al derecho a utilizar cualquier medio adecuado
para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios.
Al ser la expresión y el medio de difusión de dicha expresión, indivisibles,
las restricciones sobre las posibilidades de divulgación constituyen,
igualmente, una limitación de la libertad de expresión. Igualmente esta
libertad también abarca el derecho a escoger la forma y el tono que se
prefieran para expresar las ideas, pensamientos, opiniones e informaciones
propias”[58]. Para la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su dimensión individual su
ejercicio “[r]equiere (…) que nadie sea arbitrariamente menoscabado o
impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un
derecho de cada individuo”.[59]
Por otra parte, en su dimensión colectiva,
la libertad de expresión en estricto sentido, incorpora el derecho de todas las
personas a ser receptoras de tales pensamientos, ideas, opiniones e
informaciones de parte de quien las expresa. En términos de la Corte
Interamericana, esta dimensión colectiva “implica también (…) un derecho
colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del
pensamiento ajeno”[60],
o “el derecho de todas [las personas] a conocer
opiniones, relatos y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia
el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros
como el derecho a difundir la propia”.[61]
32. La jurisprudencia de esta
Corte ha llamado la atención sobre las diferencias existentes entre las
libertades de opinión y de información, en tanto cada una de ellas recae sobre
un objeto diverso y, por tal razón, están sometidas a límites también
diferenciables. Mientras la libertad de opinión, protege “la transmisión de
pensamientos, opiniones, ideas e informaciones personales de quien se expresa”,
la libertad de información ampara “la comunicación de versiones sobre
hechos, eventos, acontecimientos, gobiernos, funcionarios, personas, grupos y
en general situaciones, en aras de que el receptor se entere de lo que está
ocurriendo”.[62]
Esta diferencia determina que
la libertad de opinión tenga por objeto proteger aquellas formas de
comunicación en las que predomina la expresión de la subjetividad del emisor:
de sus valoraciones, sentimientos y apreciaciones personales sobre determinados
hechos, situaciones o personas.  Entretanto, la libertad de información protege
aquellas formas de comunicación en las que prevalece la finalidad de describir
o dar noticia de lo acontecido. Por tal razón, en este último caso se exige que
la información transmitida sea veraz e imparcial, esto es, que
las versiones sobre los hechos o acontecimientos sean verificables y en lo
posible exploren las diversas perspectivas o puntos de vista desde los cuales
un mismo hecho puede ser contemplado. Tal exigencia, está ligada a un aspecto
fundamental, y es que en el caso de la libertad de información no sólo está
involucrado el derecho de quien transmite, sino el de los receptores de la
información, los cuales, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 20
constitucional, tienen derecho a que se proteja la veracidad e imparcialidad de
la información que reciben[63].
Esta distinción entre la
información sobre hechos y su valoración no sólo ha sido empleada para
distinguir el ámbito protegido por las libertades de información y opinión,
respectivamente, sino también para circunscribir el alcance del derecho a la
rectificación, que procede respecto de informaciones inexactas o erróneas,
más no respecto de las opiniones, las cuales pueden ser controvertidas a través
del ejercicio de la réplica.[64]
33. No obstante lo anterior,
esta Corporación ha reconocido que no es posible establecer una distinción
tajante entre actos comunicativos que constituyan manifestaciones de ejercicio
de la libertad de opinión, o de información, respectivamente, en tanto “toda
opinión lleva, de forma más o menos explícita, un contenido informativo, y toda
información, un contenido valorativo de opinión, sin el cual la información ni
siquiera se justifica como actividad social”.[65] En
consecuencia, aunque se admite que la libertad de opinión no está sujeta a los
límites constitucionales que recaen sobre quienes se dedican a informar, pues
por definición, no se puede reclamar veracidad e imparcialidad de los juicios
de valor, lo que sí se exige a quienes expresan sus opiniones, máxime cuando lo
hacen a través de medios masivos de comunicación, es que se aseguren de la
veracidad de los hechos sobre los que aquellas se fundan y rectifiquen en caso
de que hayan basado sus opiniones en informaciones inexactas o erróneas.[66]
Igualmente, a quienes se dedican a la actividad informativa les es exigible que
presenten la información de modo tal que los receptores puedan distinguir entre
la descripción de los hechos y su valoración por parte del comunicador.
34. Para la Corte la libertad de expresión, en todas sus
manifestaciones, se considera digna de ser protegida no sólo por su valor
intrínseco, sino debido a que constituye un medio para el logro de otras
finalidades valiosas.  Así, la libre circulación de ideas y opiniones favorece
la búsqueda del conocimiento y es condición de existencia de una sociedad
pluralista donde puedan coexistir diversas concepciones sobre lo correcto, lo
bueno y lo bello. Adicionalmente, la libre expresión de pensamientos, opiniones
y puntos de vista permite el desarrollo de la autonomía individual, al hacer
posible que todas las personas puedan tener voz y someterse, ante todo, a su
propio criterio al momento de decidir aquello que comunican a otros. Pero es
sin duda, el estrecho vínculo entre libertad de expresión y democracia, el
argumento que con mayor fuerza y frecuencia se esgrime para justificar la
especial protección que se otorga a este derecho en el constitucionalismo
contemporáneo.[67]
35. De otra parte, la jurisprudencia de
esta Corte ha establecido que la libertad de expresión ocupa un lugar
preferente dentro de los
ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales, y es objeto de un grado
reforzado de protección. Ha justificado este tratamiento en cinco tipos de
fundamentos: (i) en consideraciones filosóficas sobre la búsqueda de la
verdad; (ii)  en razones derivadas del funcionamiento de las
democracias;  (iii) en motivos atinentes a la dignidad y
autorrealización individual; (iv) en consideraciones sobre la
preservación y aumento del patrimonio cultural y científico de la sociedad; y (v)
en motivos históricos y consideraciones prácticas sobre la incapacidad estatal
de intervenir apropiadamente en esta esfera[68].
36. Del lugar preferente
en que se ubica la libertad de expresión en el ordenamiento constitucional, la
Corte ha derivado una presunción en favor de esta garantía fundamental:
“La multiplicidad de razones que justifica otorgar a la libertad de
expresión en sentido genérico un lugar privilegiado dentro del ordenamiento
constitucional colombiano, tiene una consecuencia práctica inmediata: existe
una presunción constitucional a favor de la libertad de expresión. Los
principales efectos jurídicos de esta presunción son tres:
1.3.1. Presunción de cobertura de una expresión por el ámbito de
protección del derecho constitucional. En principio, toda expresión se
presume cubierta por la libertad consagrada en el artículo 20 Superior, salvo
que se demuestre en cada caso concreto y de forma convincente que, por sus
características, se justifica la limitación de tal expresión (…).
1.3.2. Presunción de primacía de la libertad de expresión frente a
otros derechos, valores y principios constitucionales en casos de conflicto.
Cuandoquiera que el ejercicio de la libertad de expresión entre en conflicto
con otros derechos, valores o principios constitucionales, su posición
privilegiada exige que se haya de otorgar, en principio, una primacía a la
libertad de expresión; dicha primacía cesará cuando se demuestre que el otro
derecho, valor o principio constitucional adquiere mayor peso en el caso
concreto, a la luz de las circunstancias generales en que el conflicto se ha
suscitado, y con cumplimiento de las condiciones constitucionales que admiten
la limitación de esta libertad.
De esta forma, en varias oportunidades la Corte ha explicado que
cuando se presenta un conflicto entre la libertad de expresión y otro derecho
fundamental, se ha de proceder a un ejercicio de ponderación sobre la base de
la primacía de la libertad de expresión en cualquiera de sus manifestaciones.[69]
1.3.4. La prohibición de la censura en tanto
presunción imbatible. Si
bien las anteriores presunciones pueden ser desvirtuadas, si se cumple la
elevada carga de justificación mencionada, la propia Carta enuncia en forma
contundente una presunción que no admite ser desvirtuada: la censura previa
está prohibida de tal forma que cualquier regulación estatal o decisión de un
funcionario del Estado que constituya censura implica, ipso jure, una
violación del derecho a la libertad de expresión.”[70]
37. Del anterior planteamiento se deriva que del lugar preferente que
ocupa la libertad de expresión en el ordenamiento superior, emanan las
siguientes presunciones: (i) que toda expresión está amparada prima
facie por el derecho a la libertad de expresión; (ii) que en los
eventos de colisión del derecho a la libertad de expresión con otros derechos
fundamentales, en principio, aquél prevalece sobre los demás; (iii) que
cualquier limitación de una autoridad pública al derecho a la libertad de
expresión se presume inconstitucional, y por tanto debe ser sometida a un
control constitucional estricto; (iv) que cualquier acto de censura
previa, por parte de las autoridades es una violación del derecho a la libertad
de expresión, sin que ello admita prueba en contrario[71].
38. La presunción de primacía de la libertad de
expresión en casos de conflicto con otros derechos, ha sido aplicada por la
Corte Constitucional en anteriores oportunidades. Así, por ejemplo, en la
sentencia T-602 de 1995, se explicó que la libertad de expresión, en un Estado
democrático y liberal, por lo general prima sobre los derechos al buen nombre y
a la honra, salvo que se demuestre una intención dañina o una negligencia al
presentar hechos falsos, parciales, incompletos o inexactos que violan o
amenazan los derechos fundamentales: “El artículo 20 de la
Constitución consagra el derecho de toda persona a expresar libremente su
pensamiento y sus opiniones. En un Estado democrático y liberal como el
nuestro, este derecho es prevalente, y generalmente se le otorga primacía sobre
los derechos al buen nombre y a la honra, con los cuales frecuentemente resulta
enfrentado, "salvo que se demuestre por el afectado la intención dañina o
la negligencia al presentar hechos falsos, parciales, incompletos o inexactos
que vulneran o amenazan sus derechos fundamentales"[72]
39. Ahora bien, ha
señalado la jurisprudencia que si bien todo ejercicio comunicativo, cualquiera
sea su contenido, valor y forma de expresión, está prima facie amparado
por la libertad de expresión, se ha reconocido que ciertos discursos son
merecedores de especial protección constitucional, debido a su importancia para
promover la participación ciudadana, el debate y el control de los asuntos
públicos.  En este sentido, en la
sentencia T-391 de 2007, la Corte destacó que las manifestaciones de la
libertad de expresión que se refieren a temas políticos, los discursos que
debaten sobre asuntos de interés público, así como aquellos que constituyen un
ejercicio directo e inmediato de otros derechos fundamentales gozan de un mayor
grado de protección constitucional.
Al respecto la corporación indicó:
“2.3.1. Dada la amplitud del campo de protección de la libertad de
expresión stricto senso, que abarca prácticamente todo el espectro de la
comunicación humana, múltiples formas de discurso y modos de expresión reciben
protección constitucional. Sin embargo, por razones tanto históricas como
jurídicas, dentro del espectro de expresión protegida, ciertos tipos de
discurso o de comunicación reciben un amparo constitucional especialmente
reforzado, lo cual tiene un impacto directo sobre la regulación estatal
admisible respecto de dichas formas de expresión, sobre las cargas que debe
cumplir la autoridad que pretenda limitarlas, y sobre el estándar de control
constitucional –particularmente estricto- al que se han de sujetar las limitaciones.
2.3.2. Dentro del rango de tipos de discursos protegidos por la
libertad de expresión en sentido estricto, el mayor grado de protección se
provee al discurso político, al debate sobre asuntos de interés público,
y a los discursos que constituyen un ejercicio directo e inmediato de derechos
fundamentales adicionales que se vinculan necesariamente a la libertad de
expresión para poder materializarse”.
(…)
2.3.3.1. El discurso político y el debate sobre
asuntos de interés público.
Las expresiones de contenido político, o que contribuyen al debate abierto
sobre asuntos de interés público o general, reciben –y han recibido
tradicionalmente- un nivel especialmente alto de protección constitucional
frente a todo tipo de interferencia. Es claro que el discurso de contenido
político, o que forma parte del debate público, no se agota en las
publicaciones y discursos políticos relacionados con temas electorales; esta
categoría cubre toda expresión relevante para el desarrollo de la opinión
pública sobre los asuntos que contribuyan a la vida pública, política y social
de la nación”.
40. Sobre el particular, la CIDH ha reconocido igualmente
que todas las formas de expresión están protegidas por el derecho a la libertad
de expresión, sin embargo, algunas de ellas están especialmente protegidos por
la Convención Americana, Así ocurre por ejemplo con el discurso sobre
funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones y sobre candidatos a ocupar
cargos públicos; el discurso político, el que versa sobre asuntos de interés
público, y el discurso que configura un elemento de la identidad o la dignidad
personales de quien se expresa[73].
El carácter de derecho de “doble
vía” que se predica de la libertad de expresión cobra todo su sentido en
presencia de este tipo de discursos, pues en tales casos la libertad de
expresión no sólo ampara el derecho de quienes transmiten información y
opiniones críticas sobre temas que involucran el interés público, sino también,
y muy especialmente, el derecho de todos los ciudadanos a tener acceso a estos
discursos.
La protección de la libertad artística, en tanto
especie del género libertad de expresión.
41. Ha sostenido la jurisprudencia de esta Corte que
las expresiones artísticas son discursos protegidos por el derecho a la
libertad de expresión[74].
Las expresiones artísticas, cualquiera que sea la técnica utilizada,
constituyen el "medio por
excelencia para la realización del potencial creador de todo ser humano,
resultando así corolario obligado del libre desarrollo de la personalidad,
amparado en el artículo 16 Superior". Por esta razón, subrayó la Corte "la libertad para proyectar
en objetos materiales una idea, en tanto pertenece a la esfera privada del
individuo, es absoluta; dicha libertad se predica respecto del contenido,
significado o mensaje de la obra, así como del medio para su manifestación
plástica, es decir, de la técnica".
En las sentencias SU-096 de 1995 y T-104 de 1996, la
Corte fijó varias reglas con relevancia para el caso bajo examen:
(i) El juez
constitucional no podría exigirle a los autores de las obras literarias ni de
otras expresiones artísticas, modificar las técnicas o los contenidos que los
autores decidieran incluir en su obra. Ello representaría una interferencia en
la expresión intelectual contenida en la obra y una intromisión inaceptable de
un tercero en la creación artística.
(ii) La
comunidad tiene derecho a apreciar y escoger libremente las expresiones
artísticas que considere dignas de su aprobación o rechazo, sin que esta
elección esté viciada por la previa valoración de las autoridades y, por lo
tanto, la limitación de la divulgación de una obra puede desconocer este
derecho de los espectadores derivado de su capacidad crítica y autonomía moral.
(iii) Las
tensiones que se presenten con los derechos a la intimidad o el buen nombre
deben resolverse mediante una ponderación, en principio, a favor de la
divulgación de la obra, puesto que no cualquier afectación a la intimidad y al
buen nombre es suficiente para restringir el derecho a dar a conocer la obra.
42. Condiciones para que una limitación a la libertad de expresión
sea compatible con la Constitución.
Siguiendo los criterios establecidos en los
instrumentos internacionales de protección de derechos humanos[75], la
jurisprudencia constitucional ha sostenido que toda limitación a la libertad de
expresión, máxime cuando recae sobre discursos especialmente protegidos, se
presume sospechosa y, por tanto, ha de estar sometida a un juicio estricto de
constitucionalidad, el cual impone verificar que la restricción que pretende
imponerse: (i) esté prevista en la ley; (ii) persiga el logro de
ciertas finalidades imperiosas, que han de estar relacionadas con el respeto a
los derechos de los demás o la protección de la seguridad nacional, el orden
público, la salud o la moral públicas; (iii) sea necesaria para el logro
de dichas finalidades; (iv) no imponga una restricción desproporcionada
en el ejercicio de la libertad de expresión. Adicionalmente, es preciso
verificar que (v) la medida restrictiva sea posterior y no previa a la
expresión objeto del límite, como también, el que (vi) no constituya
censura en ninguna de sus formas, lo que incluye el requisito de guardar neutralidad
frente al contenido de la expresión que se limita.[76]
43. En conclusión, la libertad de expresión es una garantía que goza de una amplia protección en
el ámbito nacional e internacional. Existe una diferencia relevante entre
libertad de opinión y la libertad de información, en cuanto la primera tiene
por objeto proteger aquellas formas de comunicación en las que predomina la
expresión de la subjetividad del emisor, de sus valoraciones, sentimientos y
apreciaciones personales sobre determinados hechos, situaciones o personas; en
tanto que la libertad de información protege aquellas formas de comunicación en
las que prevalece la finalidad de describir o dar noticia de lo acontecido; las expresiones artísticas son discursos
protegidos por el derecho a la libertad de expresión, garantía que se predica respecto del contenido, significado o
mensaje de la obra, así como del medio para su manifestación plástica, es decir,
de la técnica. Aunque todas
las manifestaciones de la libertad de expresión, gozan de protección, hay
discursos que tienen una protección reforzada, entre los que se cuentan
aquellos que involucran asuntos de interés público, y la expresión artística.
De la posición prevalente que la libertad de expresión ocupa en el ordenamiento
constitucional, surge una presunción en su favor, lo que ha conducido a que: (i) toda
expresión esté amparada prima facie por el derecho a la libertad de
expresión; (ii) en los eventos de colisión del derecho a la libertad de
expresión con otros derechos fundamentales, en principio, aquél prevalece sobre
los demás; (iii) cualquier limitación de una autoridad pública al
derecho a la libertad de expresión se presume inconstitucional, y por tanto
debe ser sometida a un control constitucional estricto; (iv) cualquier
acto de censura previa, por parte de las autoridades es una violación del
derecho a la libertad de expresión, sin que ello admita prueba en contrario.
Teniendo en cuenta que de acuerdo
con los tratados internacionales sobre derechos humanos[77],
los derechos de los demás constituyen uno de los límites a la libertad de
expresión, y que las demandantes consideran que las manifestaciones de la
libertad de expresión que dieron origen a la presente demanda, vulneran sus
derechos a la intimidad, y al buen nombre, lo que plantea una tensión entre
estos derechos, a continuación se presenta una reseña de la jurisprudencia de
esta Corte sobre el alcance de los derechos a la intimidad y al buen nombre.
Los derechos a la intimidad y al buen nombre. Reiteración de
jurisprudencia.
44. Los derechos fundamentales
a la intimidad, y a la honra y el buen nombre gozan de amplia protección
constitucional[78].
En este sentido, el artículo
15 de la Carta Fundamental reconoce el derecho a la intimidad personal y
familiar, y establece expresamente el derecho de todas las personas a su buen
nombre y el deber del Estado de respetar y hacer respetar esos derechos. Así
mismo, en el ámbito internacional estas garantías se encuentran protegidas en
el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos[79], 17 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[80] y 11 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos[81].
45. Sobre el alcance del
derecho a la intimidad, la Corte ha sostenido que el objeto de este derecho es
“garantizar a las personas una esfera de privacidad en su vida personal y
familiar, al margen de las intervenciones arbitrarias que provengan del Estado
o de terceros” y que “la protección frente a la divulgación no
autorizada de los asuntos que conciernen a ese ámbito de privacidad” forma
parte de esta garantía.[82]
Así mismo, la Corte  ha señalado que el derecho a la intimidad  “permite a
las personas manejar su propia existencia como a bien lo tengan con el mínimo
de injerencias exteriores” y que la protección “de esa esfera inmune a
la injerencia de los otros –del Estado o de otros particulares” es un “prerrequisito
para la construcción de la autonomía individual que a su vez  constituye el
rasgo esencial del sujeto democráticamente activo”.[83]
En ese orden de ideas, ha sostenido
la Corte que el área restringida que constituye la intimidad “solamente
puede ser penetrada por extraños con el consentimiento de su titular o mediando
orden dictada por autoridad competente, en ejercicio de sus funciones y de
conformidad con la Constitución y la ley”[84]
y ha precisado que este derecho puede ser limitado únicamente por “razones
legítimas y debidamente justificadas constitucionalmente”.[85]
46. En cuanto a los ámbitos
que comprende el derecho a la intimidad la Corte ha señalado que el derecho a
la intimidad “involucra aspectos diversos de la persona humana, que van
desde el derecho a la proyección de la propia imagen hasta la reserva de
espacios privados, adicionales al domicilio del individuo, en los que éste
desarrolla actividades que sólo le conciernen a sus intereses”. [86]
La jurisprudencia de esta Corporación ha referido a los siguientes
aspectos:
“[…] constituyen aspectos de la órbita
privada,  los asuntos circunscritos a las  relaciones  familiares de la
persona,  sus costumbres y prácticas sexuales, su salud, su domicilio, sus
comunicaciones personales, los espacios limitados y legales para la
utilización  de datos a nivel informático, las creencias religiosas, los
secretos profesionales y en general  todo "comportamiento del sujeto  que
no es conocido por los extraños  y que de ser conocido originaría críticas  o
desmejoraría la apreciación que  éstos tienen de aquel”.[87]
A ello la Corte ha agregado que en los
eventos en que “la imagen reproduce actos o sucesos propios de la intimidad de
una persona, su difusión, en contra de su voluntad vulnera, en principio, el
derecho fundamental a la intimidad”.[88]
47. De otra parte ha
precisado la jurisprudencia que “dependiendo del nivel en que el individuo
cede parte de su interioridad hacia el conocimiento público, se presentan
distintos grados de intimidad”[89]
que incluyen la intimidad personal, familiar, social y gremial (C.P. art. 15).
Respecto de la intimidad social, sostuvo que ésta “involucra las relaciones
del individuo en un entorno social determinado, tales como, las sujeciones atinentes
a los vínculos labores o públicos derivados de la interrelación de las personas
con sus congéneres en ese preciso núcleo social”.[90] Así mismo,
precisó que a pesar de que el alcance de este derecho se restringe en estos
casos, “su esfera de protección se mantiene vigente en aras de preservar
otros derechos constitucionales concomitantes, tales como, el derecho a la
dignidad humana”.[91]
48. Finalmente, la
corporación ha sostenido que se vulnera el derecho a la intimidad cuando: (i)
se revelan los datos personales, en especial aquellos considerados sensibles
por el ámbito en el que se originan, o por la naturaleza misma del dato que se
difunde; (ii) sin contar con  la autorización del afectado (principio de
libertad); y (iii) valiéndose de maniobras engañosas u hostilidades; (iv) sin
que con ello se persiga un interés protegido constitucionalmente como el
interés general en acceder a determinada información (finalidad); (v) sin que
la información guarde relación con la finalidad de su divulgación (principio de
necesidad); y tratándose del derecho a la información que los datos personales
divulgados correspondan a situaciones reales (principio de veracidad[92].
49. En lo que concierne al
derecho al buen nombre, la jurisprudencia de esta Corte lo ha definido como “la
reputación, o el concepto que de una persona tienen los demás”[93]
y “la estimación o deferencia con la que, en razón a su dignidad humana,
cada persona debe ser tenida por los demás miembros de la colectividad que le
conocen y le tratan”.[94]
Según la Corte Interamericana
de Derechos Humanos el buen nombre “es un derecho de valor porque se
construye por el merecimiento de la aceptación social, esto es, gira alrededor
de la conducta que observe la persona en su desempeño dentro de la sociedad”[95]
50. El buen nombre puede ser
vulnerado también por los particulares, como lo reconoció la sentencia  T-1095
de 2007,[96]
en donde indicó: “La vulneración del derecho al buen nombre puede provenir
de una autoridad pública, pero es incuestionable que algunos comportamientos de
particulares llegan también a afectarlo y habrá de acudirse a lo determinado en
el artículo 86 de la Constitución”.
51. Así mismo, la Corte ha
indicado que las “expresiones ofensivas o injuriosas”[97]  así
como informaciones falsas o erróneas que distorsionan el concepto público de
una persona, lesionan este derecho, entendido como expresión de la reputación o
la fama que tiene una persona.[98]
En este punto, vale destacar que la Corte ha resaltado que el derecho de la
personalidad es un factor intrínseco de la dignidad humana, reconocida a las
personas.[99]
52. Sobre  la honra, la Corte
ha señalado que es un derecho “que debe ser protegido con el fin de no
menoscabar el valor intrínseco de los individuos frente a la sociedad y frente
a sí mismos, y garantizar la adecuada consideración y valoración de las
personas  dentro de la colectividad”.[100]
Así mismo, ha indicado que aunque este derecho es asimilable en gran medida al
buen nombre,[101]
tiene sus propios perfiles que la jurisprudencia constitucional enmarca en “la
estimación o deferencia con la que, en razón a su dignidad humana, cada persona
debe ser tenida por los demás miembros de la colectividad que le conocen y le
tratan”.[102]
53. En suma, el derecho al
buen nombre debe ser objeto de protección constitucional cuando se divulgan públicamente
hechos falsos, tergiversados o tendenciosos sobre una persona, con lo cual se
busca socavar su prestigio o desdibujar su imagen, por consiguiente para
constatar una eventual vulneración al buen nombre es preciso examinar el
contenido de la información, y evaluar si es falsa o parcializada o si adjudica
a determinadas personas actividades deshonrosas que le son ajenas. Para el
mismo efecto resulta imprescindible establecer si las expresiones cuestionadas
corresponden al ejercicio de la libertad de información o se inscriben en el
ámbito de la libertad de opinión.
Análisis del caso concreto.
54. De acuerdo con el relato de la demanda y los demás
elementos recaudados en el proceso, Ada Margarita Ariza Aguilar, Andrea
Quintero Angulo y Mazal Blanco Labouz participaron en la convocatoria “Estímulos
2011” en la categoría “Creación y Circulación de Artes Plásticas”, promovida
por la Secretaría Distrital de Cultura, Patrimonio y Turismo del Distrito de
Barranquilla.
Las personas mencionadas conformaron un grupo de
trabajo y presentaron la obra Blanco Porcelana, con la cual obtuvieron el
primer premio. Entre los elementos centrales de la obra se encuentran diversos
productos de belleza, fotografías, y una cartilla denominada Un cuento de
AdaS, en el que se narra la historia de una familia tradicional de
Barranquilla.
Como parte del reconocimiento obtenido, se efectuó la
divulgación inicial de la obra mediante una “instalación” en el sistema de transporte
masivo de Barranquilla. El 1º de noviembre de 2011, Margarita Ariza publicó la
citada cartilla en la red social Facebook  y en otros medios de
divulgación como la plataforma “Zona Cero” de internet.
En criterio de los demandantes, la obra Blanco
Porcelana plantea una reflexión sobre el racismo, pero manifiestan su
inconformidad frente al hecho de que en la cartilla Un cuento de AdasS se
revelen los nombres de familiares de la artista Margarita Ariza y se divulguen
sus fotografías, sin su autorización, lo que consideran violatorio de sus
derechos fundamentales a la intimidad y al buen nombre.
Destacan que el relato hace referencia a “momentos
íntimos de la familia tal como (sic) la muerte de nuestra madre y abuela, y de
sus vidas personales que de manera malversada y malintencionada se vinculan con
actos de racismo, a través de acciones de valoración del color y discriminación
de las personas entre estas de nuestros propios hijos y parientes”, lo que
constituye una falsedad y una violación de su derecho fundamental al buen
nombre.
Para los demandantes la cartilla contiene frases con
un contenido discriminatorio, como la expresión ´Blanco Porcelana´ definido
por la artista como “el término acotado por mis tías maternas (…) para
designar la blancura ideal de la abuela Teresa”, y el parámetro con el cual
eran comparados todos los niños nacidos en la familia, expresión que nunca fue
utilizada por los peticionarios, por lo que lo expresado en la citada cartilla
constituye en su opinión “una calumnia”.
55. En ese marco, el caso sometido a revisión plantea
un conflicto entre los derechos fundamentales a la libertad de expresión
artística de las demandadas y a la intimidad y el buen nombre de los
demandantes, en un escenario en el que se discute la existencia de prácticas
discriminatorias en situaciones cotidianas, según se desprende del escrito de
tutela y de las intervenciones presentadas ante el juez de primera instancia.
Con el propósito de resolver la colisión de derechos
fundamentales que el caso plantea, es preciso establecer en primer
lugar, el alcance de la protección constitucional  que se brinda a una obra
como la que genera los reparos de los demandantes. Para el efecto es
necesario tener en cuenta el amplio margen de protección que la Constitución
brinda al ejercicio de la libertad de expresión artística; el contenido y
finalidades de la obra, especialmente de la cartilla “Un cuento de AdaS” a fin
de determinar la naturaleza del discurso que contiene y el grado de protección
que se brinda al mismo; igualmente se precisa determinar si las expresiones
cuestionadas que se plasman en la mencionada obra se ubican en el ámbito de la
libertad de  información o corresponden al ejercicio de la libertad de opinión.
De otra parte, debe establecer la Corte, si con las
precisiones efectuadas sobre el contenido, alcance y nivel de protección que
convoca la obra examinada, esta tiene la potencialidad de vulnerar el derecho a
la intimidad de los demandantes, para lo cual es preciso verificar: (i)
si revela información sensible  teniendo en cuenta el ámbito en que se origina
y la naturaleza de los datos que se difunden; (ii) si la información fue
obtenida sin autorización de los afectados, o valiéndose de maniobras engañosas
u hostilidades; (iii) si la divulgación persigue un interés protegido
constitucionalmente; y (iv) si la información guarda conexión con la finalidad
de la divulgación, a fin de determinar la necesidad de la misma.
56. En cuanto a lo primero encuentra la Sala que la
obra ´Blanco Porcelana´, de la cual forma parte fundamental la cartilla ´Un
cuento de AdaS´ goza de la amplia y reforzada protección que en el orden
nacional e internacional se ofrece a la libertad de expresión,  dada la
importancia que en el funcionamiento de una democracia tienen valores como el
pluralismo ideológico y con él la posibilidad de expresar y difundir libremente
el propio pensamiento, las opiniones e ideas, sin limitación de fronteras y por
cualquier medio de divulgación; así como la dignidad y autorrealización
individual, atributos que indefectiblemente se ven proyectados en una creación
artística. En la mencionada obra las artistas de manera pública, en ejercicio
de su autonomía y a través de un modo de expresión elegido por ellas, expresan
sus opiniones, interpretaciones y valoraciones personales sobre un tema que ha
sido producto de una investigación previa. De acuerdo con sus conclusiones,
ciertas expresiones que se usan cotidianamente o en acontecimientos importantes
de las familias colombianas o latinoamericanas, referidas al color de la piel o
al fenotipo de los niños o de otros miembros  de la familia, entrañan rezagos
de un modelo de estratificación social impuesto en la colonia para adjudicar un
estatus social y unos derechos ligados a este.
Para las demandadas estas manifestaciones cotidianas
que establecen diferenciaciones basadas en el tono de la piel o en otros rasgos
físicos como la configuración del cabello o el volumen de los labios, no
cuestionadas por nadie y socialmente aceptadas, lejos de ser inocuas
constituyen expresiones de un racismo encubierto, legado de estructuras
coloniales basadas en la estratificación y en un ideal de belleza al que todos
aspiran, muchas veces de manera inconsciente.
La convicción sobre la dificultad de combatir esta
forma de segregación,  a través de otros medios como las acciones judiciales o
las iniciativas legislativas fue lo que condujo a las creadoras del proyecto  Blanco
Porcelana a acudir a una estrategia compleja de comunicación que involucra
elementos sicológicos, pedagógicos, literarios, simbólicos y estéticos
orientados a provocar una reflexión en el espectador, que lo confronte con su
propia experiencia.
57. Una aproximación al contexto en el que nace la
obra Blanco Porcelana y en particular a la cartilla `Un cuento de AdaS,
a su contenido y a las finalidades que se propone, permite sostener con fundamento
que se trata de una creación artística que se encuentra amparada por la
garantía constitucional de la libertad de expresión. En efecto la obra
constituye una expresión libre y pública de las creadoras del proyecto en torno
a su percepción e interpretación de situaciones cotidianas que se presentan en
el seno de una familia colombiana, y que conforme a la investigación que la
precedió, plasman vestigios de un legado de estructuras coloniales basadas en
el valor social adscrito al dispositivo de la blancura como ideal de belleza,
distinción y estatus.
Tanto la cartilla ´Un cuento de AdaS´ como los demás
elementos que conforman la exposición `Blanco Porcelana´ constituyen
expresiones artísticas y literarias que como lo ha recalcado la jurisprudencia
de esta corporación[103] son
discursos protegidos por el derecho a la libertad de expresión. Las artistas demandadas se valieron
de una serie de objetos, imágenes, símbolos, ayudas técnicas y relatos que se
encuentran así mismo amparados por el derecho a la libertad de expresión
artística, en cuanto constituyen los medios elegidos por las autoras para
plasmar su idea creadora, portadora de un mensaje crítico  sobre las diferentes prácticas, creencias y costumbres
trasmitidas de generación en generación, relativas a un arquetipo de belleza y
distinción basado en la blancura.
En efecto, tal como lo ha señalado la jurisprudencia
de esta Corte las estrategias y medios elegidos por el artista para plasmar y
difundir su idea creadora se encuentra igualmente protegido por la garantía de
la libertad de expresión artística. En el caso de las integrantes del proyecto
`Blanco Porcelana´ esta estrategia consistió inicialmente en una investigación
basada en la revisión documental, la búsqueda y consulta de fuentes
relacionadas con el concepto de arte, raza, racismo, poder, dominación, teoría
poscolonial y clases. Adicionalmente, se recopilaron imágenes, objetos,
documentos de la familia materna y paterna de la artista Margarita Ariza, los
cuales fueron intervenidos a través de un trabajo plástico plasmado en dibujos,
trabajos digitales y collage. Se intervinieron así mismo imágenes de las castas
coloniales, actualizando su vigencia a través del collage con productos de
belleza de uso diario y se imprimieron volantes para ser repartidos en
supermercados y otros sitios públicos.
Una parte fundamental de la estrategia utilizada por
las artistas fue el acudir a una historia familiar, la de la artista Margarita
Ariza, en la que la autora narra su propia experiencia de vida, plasmando y
recreando episodios de su vida familiar, aparentemente intrascendentes para
muchos pero que en ella generaron toda una reflexión acerca de su relación con
la blancura, el color y las prácticas de belleza. Tratándose de una estrategia
que apelaba al recurso autobiográfico es comprensible que la historia se
tejiera con la mención a los miembros de su entorno familiar que generaron un
mayor impacto en las vivencias que dieron paso a sus inquietudes, interrogantes
y cuestionamientos sobre el valor que aún se asignaba en una familia tipo
colombiana al concepto de blancura, belleza y distinción.
58. En el contexto de la propuesta estética presentada
por las integrantes de la unión Blanco Porcelana, el hecho de anclar su postura
crítica respecto de la sobrevaloración de un arquetipo de belleza a una
historia familiar con la cual eventualmente se podría identificar cualquier
espectador barranquillero, colombiano o latinoamericano, tenía la clara
intención de establecer un diálogo con éste, interactuar con él a efecto de
permitir que a través de esta estrategia aflorara también su propia historia,
que según la percepción de las autoras, podría estar marcada por los mismos
paradigmas clasificatorios fundados en el tono de la piel.
Como se puede advertir, el relato autobiográfico al
que apela la artista Margarita Ariza en la cartilla `Un cuento de AdaS´ no
tiene un propósito informativo, de comunicar la versión de unos hechos, eventos
o acontecimientos a un receptor con el fin de que se entere de lo que ha
sucedido; su relato plasma la manera cómo, desde su experiencia personal y
familiar, la autora ha percibido, interpretado y valorado ciertos hechos y
expresiones cotidianos que develan las concepciones arraigadas en una sociedad
sobre un arquetipo de belleza que exalta la blancura como sinónimo de
distinción, bondad y estatus.
Para la autora de `Un cuento de AdaS´ esas expresiones
cotidianas y familiares que exaltan la blancura de la piel y ciertos
estereotipos de belleza, en los recién nacidos, como por ejemplo “este nació
blanco, limpiecito”, o “nació morenito, pero vieras la alegría que me dio por
que sacó el pelo liso”, o,  “es una negra pero fina, tiene facciones de
blanca”, etc., entrañan una forma de discriminación racial. Su punto de
vista coincide con los estudios de algunos teórico del poscolonialismo
latinoamericano[104],
según los cuales subsisten en las familias y las sociedades latinoamericanas
ciertas formas no violentas, y ni siquiera explícitas de segregación racial,
camufladas en la cotidianidad, e incluso aceptadas socialmente, frente a las
cuales resulta más difícil asumir una postura crítica, la cual debe pasar necesariamente
por su identificación y su reconocimiento.
59. Es claro que esta postura crítica de la autora,
construida a partir de su experiencia personal, es una forma de comunicación
que se encuentra protegida por el derecho a la libertad de opinión,
comoquiera que constituye una expresión de su subjetividad, de sus
valoraciones, sus apreciaciones e incluso de sus sentimientos, y de la forma
como ha elaborado y decantado a través de su vida su relación temprana con un
entorno familiar y social  en el que  se confiere una particular relevancia al
tono de la piel y los rasgos fenotípicos que se aproximan o se alejan de un
ideal de distinción basado en el dispositivo de la blancura. Por tal razón, por
no tratarse de una forma de comunicación en la que prevalezca la finalidad de
describir unos hechos o de dar noticia sobre unos acontecimientos, esto es de informar,
no resulta pertinente la exigencia de veracidad e imparcialidad que reclaman
los demandantes.
El hecho de que se trate de unas opiniones, interpretaciones
y valoraciones polémicas, que pueden ser incluso consideradas transgresoras,
como lo destacan algunos de los intervinientes, no despoja esta forma de
comunicación de la protección que le provee el derecho de las autoras a
expresar libremente sus opiniones, y a elegir los medios a través de los cuales
se exponen y difunden.
60. Adicionalmente, atendiendo a la modalidad, las
finalidades y al contenido de los diferentes objetos de comunicación que
integran el proyecto Blanco Porcelana, al cual se encuentra articulada la
cartilla `Un cuento de AdaS´, encuentra la Sala que se trata una forma de
comunicación que goza de una protección constitucional reforzada desde dos
puntos de vista. De una parte, por tratarse de una expresión artística, considerada
por la jurisprudencia de esta Corte como el medio
por excelencia para la realización del potencial creador de todo ser humano en
tanto que refleja  una dimensión del libre desarrollo de la personalidad. Esta
libertad reconocida al individuo de proyectar en objetos materiales sus ideas,
se predica tanto del contenido de la obra, como de los símbolos y los medios
utilizados para su manifestación plástica. De otra parte, el mensaje inherente
a la propuesta estética involucra un tema de interés público como es la
denuncia de una determinada forma de discriminación: el racismo encubierto,
velado, sutil e incluso aceptado socialmente. Este tipo de discursos como quedó
establecido en el fundamento jurídico No. 35 de esta sentencia, goza de un
amparo constitucional reforzado, en cuanto contribuyen al debate público,
fortalecen la democracia e impulsan procesos de transformación.
La propuesta artística presentada por Margarita Ariza
Aguilar, Andrea Quintero Angulo y Mazal Blanco Labouz, en efecto tiene la
finalidad de contribuir al debate público sobre un problema estructural, de
gran envergadura y con un fuerte arraigo social como es cierta forma de racismo
invisibilizado y negado sistemáticamente por la sociedad y las autoridades.
El interés público que involucra este debate, deviene
del hecho de que cualquier modalidad de segregación, independientemente de la
forma sutil, refinada o encubierta que presente, es inaceptable por ser contraria a elementales principios morales y
éticos de la humanidad, a la naturaleza de las relaciones entre los Estados, a
los derechos al desarrollo integral de los seres y grupos humanos y al
principio de igualdad. La existencia estructural de manifestaciones racistas
vulnera y menoscaba valores superlativos a la humanidad, como la paz, la
democracia, la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad, la dignidad
humana, la honra y la diversidad étnica y cultural.
Más allá del debate ético que el tema involucra, se ha
demostrado[105]
que existe una relación directa entre la existencia de patrones estructurales
de discriminación racial en Colombia, y la situación sistemática de precariedad
en las condiciones básicas de vida de la población afrodescendiente. Se ha
identificado un efecto específico de la identidad étnico- racial en las
condiciones de vida de estas poblaciones y el acceso a servicios básicos, y por
ende a la efectividad de los derechos humanos de estas comunidades.
61. El hecho de que se admita que el proyecto Blanco
Porcelana involucra un tema de interés público, referido a la lucha contra
formas de racismo no violentas, no explícitas, que se camuflan y mimetizan
socialmente en actitudes y expresiones aparentemente inocuas, no comporta un
señalamiento ni un juicio de valor respecto del comportamiento de ninguno de
los actores involucrados en este asunto, o de los personajes que se mencionan
en la cartilla ´Un cuento de AdaS´. En forma descriptiva se presentan unos
hechos, para ilustrar un fenómeno que según se dejó explícito en la propuesta
presentada por las artistas ante la Secretaría de Cultura, Patrimonio y Turismo
de Barranquilla, es una construcción cultural, trasmitida de generación en
generación, que trasciende el ámbito familiar de la artista y puede ser
detectada en otras familias barranquilleras, colombianas, e incluso
latinoamericanas. De hecho, uno de los objetivos del proyecto es propiciar,
desde la experiencia personal de la artista, una reflexión en el espectador que
lo induzca a reconocer, identificar, visibilizar, sentir o pensar en
experiencias propias signadas por expresiones o actitudes similares.
62. Conforme a lo anterior, el proyecto Blanco
Porcelana y la cartilla Un cuento de AdaS, creado por las artistas
Ada Ruth Margarita Ariza Aguilar, Andrea Quintero Angulo y Mazal Blanco Labouz constituyen
formas de comunicación que se encuentran especialmente amparadas por la
garantía de la libertad de expresión. Los diversos medios y objetos utilizados
plasman la opinión de las creadoras sobre un tema que reviste un innegable
interés público, en cuanto llaman a la reflexión sobre una problemática de
amplio espectro: la segregación a través del racismo velado. El medio utilizado,
en cuanto producto de la actividad creadora de las autoras merece así mismo una
protección reforzada.
63. Sin embargo, pese a la especial protección que el
orden jurídico nacional e internacional brindan a la libertad de expresión y en
particular a aquellas manifestaciones que acuden a la estética y a los recursos
propios del arte y la literatura para contribuir al debate sobre asuntos de
interés público, como en efecto ocurre con el proyecto ´Blanco Porcelana´, no
se trata de una garantía despojada de límites. Ello no implica la desprotección
de otros derechos que también gozan de tutela constitucional. Por el contrario,
tal como se dejó establecido en el fundamento jurídico No. 35 de esta sentencia
la primacía que, en principio, se otorga a la libertad de expresión en los
sistemas democráticos, no se opone a que dicha prevalencia sea desvirtuada ante
la manifiesta vulneración de otros derechos fundamentales como la intimidad, la
honra y el buen nombre, cuandoquiera que se demuestre una intención dañina o
una negligencia al presentar hechos falsos, parciales, incompletos o inexactos
que violen o amenacen esos derechos fundamentales.
A continuación procede la Corte a examinar si en
efecto, como lo señalan los demandantes en este proceso, el proyecto Blanco
Porcelana y en particular la cartilla ´Un cuento de AdaS´, vulnera sus derechos
fundamentales a la intimidad y el buen nombre, de tal forma que la especial
protección  que el orden constitucional brinda a la libertad de expresión de
que son titulares las demandadas en este proceso, deba ceder en favor de aquellos.
64. Para los
demandantes, la obra Blanco Porcelana, y en particular, la cartilla Un
cuento de AdasS  vulnera sus derechos fundamentales a la intimidad y al buen
nombre por cuanto revela los nombres de familiares de la artista Margarita
Ariza y se divulgan sus fotografías, sin haber obtenido su autorización. Ponen
de relieve que el relato hace referencia a momentos íntimos de la familia y a
episodios de sus vidas, vinculándolos con actos de racismo, como la referencia que
se hace a la expresión “Blanco Porcelana” definido  por la artista como “el
término acotado por mis tías maternas (…) para designar la blancura ideal de la
abuela Teresa”, y el parámetro con el cual eran comparados todos los niños
nacidos en la familia. Sostienen que tal expresión nunca fue utilizada por los
demandantes.
65. Siguiendo el test propuesto por la jurisprudencia[106]
para constatar si se presenta vulneración al derecho a la intimidad de los
demandantes, familiares de la artista Margarita Ariza, en primer lugar, encuentra
la Corte que los datos que se divulgan en la cartilla ´Un cuento de AdaS´
corresponde a la categoría de datos personales en cuanto incluyen los nombres
propios de los personajes allí mencionados, así como situaciones cotidianas de
la familia; y en esa medida están amparados por el derecho a la intimidad. En
efecto, el relato escenifica episodios surgidos en el seno de la vida familiar,
normalmente sustraídos al conocimiento y a la exposición a terceros, como las
reacciones frente al nacimiento de los niños de la familia[107],
o los comentarios hacia las niñas de la familia frente a su cuerpo y a un ideal
de belleza[108],
y en general las permanentes referencias a los rasgos físicos y al color de la
piel de los miembros de la familia, destacando siempre el ideal de blancura
como arquetipo de belleza.
Si bien se trata de información personal que pertenece
al ámbito familiar, y que por ende, en principio, debe estar resguardada de la
exposición pública, no se identifica en ella datos personalísimos o sensibles
que deban ser objeto de una reserva especial[109],
o de una protección reforzada como sí acontece con la libertad de expresión. El
relato se focaliza en situaciones cotidianas, que incluso podrían ser
compartidas con terceros, en cuanto revelan episodios socialmente aceptados,
descritos en forma desprevenida, sin que sobre ellos se emita juicios
descalificadores. La historieta no devela información que pudiera ser
considerada como reservada en cuanto interese única y exclusivamente a su
titular por estar estrechamente relacionada con la protección de sus derechos a
la dignidad humana, la intimidad, la preferencia sexual, su credo ideológico o
político, o información genética[110].
No se revelan en el relato secretos de la familia o episodios que puedan
ocasionarle deshonra o desprestigio a algún miembro de la familia. Por el
contrario, se plasman muchas de las virtudes de los miembros de la familia,
especialmente de la “Abuela Teresa” a quien se describe como un ser profundamente
espiritual, austero, coherente y con gran sentido de la solidaridad.
66. En segundo lugar, la autora del relato ´Un cuento
de AdaS´ reconoce que no contaba con la autorización de sus familiares para
divulgar la información y las imágenes plasmadas en la mencionada cartilla. No
obstante, considera la Corte que la ausencia de dicha autorización no conduce,
en este caso, a la vulneración del derecho a la intimidad por al menos dos razones.
La primera, porque el relato contendido en la cartilla
“Un cuento de Ada S” y las expresiones con las cuales se construye no
involucran un ánimo injurioso por parte de la autora, ni devela información
que pertenezca de manera exclusiva y excluyente, por corresponder a su fuero
personalísimo, a alguna de las personas mencionadas. La obra se limita a plasmar
en forma descriptiva las reacciones usuales en una familia tradicional frente a
episodios relevantes como el nacimiento de los niños, o aparentemente
intrascendentes como sus juegos, los rasgos y características de los miembros
de la familia, su formación, sus ocupaciones, las relaciones que se tejen entre
ellos, etc.
De otra parte, porque el relato “Un cuento de Ada S”
tiene contenido  autobiográfico. Aunque la historia acude a una narrativa en
tercera persona como recurso literario, es claro que recrea episodios de la
vida de Ada Margarita Ariza Aguilar[111].
En esta línea, es la propia experiencia de la artista, su vida en el seno de
una familia tradicional y la manera cómo percibe determinados episodios de su
niñez, su adolescencia y su madurez, lo que le da sentido al relato. Dado el
carácter autorreferencial de la obra, es comprensible que para su construcción
debía hacer mención a las personas que integraban su entorno más cercano, a aquellas
con quienes interactuó en las diferentes etapas de su vida y que, de una u otra
manera, contribuyeron a marcar su historia personal, a reafirmarse como
individuo, y a moldear sus opciones e inquietudes vitales: su abuela, sus
padres, sus tíos, sus primos y su hijo.
Si bien en esta modalidad de expresión literaria, la autora
se sitúa como sujeto del acto creador y como punto de partida de su relato,
este exige una conexión con una realidad más amplia que trasciende su
individualidad y que la hace parte de un contexto que en este caso es su
familia.
Constituiría una limitación desproporcionada e
irrazonable a la libertad de expresión, exigir al artista que utiliza el
recurso autobiográfico como medio para la comunicación de su idea creativa, que
obtenga la autorización de todos los miembros de la familia que menciona en su
relato para poder contar su propia historia.
La necesidad de obtener autorización para divulgar
información personal se fundamenta en el respeto por la autonomía individual del
titular del dato y en el principio de libertad que debe regir el tratamiento de
la información personal.
En cuanto a lo primero, en el relato autobiográfico se
parte de la idea de que “el yo del escritor queda plasmado en la escritura,
como signo referenciado de su propia existencia”[112],
lo que implica que el autor participa de la titularidad de aquella
información que le concierne en cuanto contribuye a construir su propia
identidad. Tratándose de un entorno familiar, la información relacionada con
los miembros cercanos de la familia, con la vida que transcurre en ese entorno,
pertenece a los miembros de la familia, la titularidad reposa en ellos, siempre
y cuando no se trate de datos personalísimos vinculados a la intimidad y la
dignidad de cada uno de los individuos que la integran, sobre la cual cada uno
de ellos ejercerá su plena autonomía.
En cuanto a lo segundo, la jurisprudencia de esta
corporación ha relacionado el principio de libertad, que rige el tratamiento
y circulación de datos personales, con la prohibición del manejo de la
información obtenida de manera ilícita[113].
En el presente caso, como se desarrolla a continuación, la información
familiar que se plasma en la cartilla Un cuento de Ada S fue obtenido
por la autora del relato de manera pacífica y consentida, mediante la paciente
recopilación de sus memorias, de sus recuerdos, de las imágenes compiladas en
álbumes familiares, valiosas para la reafirmación de sus afectos,
imprescindibles para la construcción de su identidad.
67. En tercer lugar, no existe ninguna evidencia que
demuestre que la información, e incluso las imágenes utilizadas para ilustrar
la cartilla ´Un cuento de AdaS´ hubiesen sido obtenidas por la autora del
relato de manera engañosa o valiéndose de hostilidades. Por el contrario,
Margarita Ariza narró a los jueces de instancia la manera en que de la mano de
sus padres, de algunos de sus tíos, a través de conversaciones con ellos,
valiéndose de su álbum familiar fue construyendo la historia. Al respecto
señala la artista: “El proceso de investigación fue maravilloso porque fue
de la mano de mi familia. En Barranquilla mis tíos paternos me prestaban sus
fotos, me contaban sus frases caían en cuenta poco a poco de la cantidad de
historias que teníamos en todas las generaciones. Mis recuerdos y experiencias
anteriores y recientes comenzaron a enlazarse en el ´Cuento de AdaS´.  Mi mamá
me aportó muchas historias, anécdotas, información e imágenes. Mi papá
trabajaba investigando sobre el árbol genealógico desde hace muchos años y me
colaboró con material valioso. La cuna, objeto central de la instalación de la
obra es la misma que usé cuando fui bebé, por allí también pasaron doce niños
de la familia, incluso mi hijo Simón. Todos los objetos, imágenes, documentos,
son muy personales”[114].
Estas manifestaciones sobre la manera como obtuvo el material fotográfico y
los objetos con que recrea la obra, no fueron desvirtuadas dentro del trámite
de tutela.
68. En cuarto lugar,  la divulgación de la información
contenida en la cartilla ´Un cuento de AdaS´, forma parte y se encuentra
articulada al proyecto ´Blanco Porcelana´, cuya finalidad, como ya se
indicó, es la de provocar una reflexión colectiva sobre un asunto de interés
general como es la existencia de formas encubiertas de racismo, negadas por la
sociedad y por las autoridades. Esta finalidad presenta una evidente relevancia
constitucional,  comoquiera que se encuentra amparada por instrumentos
internacionales que condenan todas las manifestaciones de segregación basadas
en la raza; se ubica en directa relación con el principio de no discriminación
que forma parte del ámbito de garantía del artículo 13 de la Carta, y promueve
valores esenciales para la vida en democracia como es el respeto a la
diversidad étnica.
69. La información vertida en el relato ´Un cuento de
AdaS´ tiene una relación directa con la finalidad que orienta el proyecto
artístico ´Blanco Porcelana´, comoquiera que son justamente todas aquellas
expresiones que se producen cotidianamente en el seno de una familia tipo
colombiana o latinoamericana, en torno a un ideal de belleza, que toma como
paradigma la blancura de la piel y determinadas características físicas, las
que ilustran y develan un fenómeno que según la opinión de las autoras, la cual
halla respaldo estudios reseñados en este fallo, constituye vestigio de un
modelo de clasificación social  basado en el discurso de la blancura y la
limpieza de la sangre.
La estrategia de apelar a medios plásticos, a la
puesta en escena de una instalación, al recuento ilustrado, al video y a formas
no convencionales de comunicación, desde la perspectiva crítica de las
artistas, tiene el propósito de generar una reflexión sobre el fenómeno del
racismo velado, no desde la racionalidad individual, sino a partir de los
sentidos, los recuerdos, los sentimientos, toda vez que de conformidad con el
planteamiento de las autoras, se trata de una realidad inscrita en la memoria
colectiva, en los usos no cuestionados, en las expresiones no pensadas, que se
repiten y trasmiten de generación en generación.
Desde este punto de vista, se puede sostener que si
bien no existen elementos para afirmar que la estrategia a la que acuden las
artistas, lo que incluye la divulgación de una información que se origina en el
ámbito familiar de una de ellas, constituya un medio idóneo para combatir el
fenómeno del racismo velado, sí puede afirmarse que la misma cumple con el propósito
de denuncia, identificación y visibilización del mismo.
70. Finalmente, cabe precisar, que por ser el proyecto
´Blanco Porcelana´ y la cartilla ´Un cuento de AdaS´ una manifestación clara de
la libertad de opinión y de la expresión artística, y no una forma de
comunicación orientada a informar o a sacar a la luz pública unos datos que el
receptor tiene derecho a recibir en forma imparcial y veraz, no resulta
pertinente indagar por el atributo de la veracidad de la información,
predicable y exigible respecto de las formas de comunicación de carácter
informativo.
Por tal razón, no se constata la vulneración al
derecho al buen nombre de los demandantes, comoquiera que este derecho se
conculca cuando se divulgan hechos falsos o que afecten la imagen de una
persona. En cuanto a lo primero, tal como ha quedado establecido en esta sentencia,
el proyecto Blanco Porcelana es una obra artística, de contenido
autobiográfico, mediante la cual las autoras promueven en el espectador una
reflexión en torno a unas conductas familiares y sociales  que ellas observan,
analizan y frente a las cuales asumen una postura personal. Esto ubica la obra
en la categoría de objeto de comunicación que trasmite una opinión y por ende
no les era exigible la veracidad o la imparcialidad.
En cuanto a lo segundo,  no encuentra la Corte que la
narración plasmada en la cartilla ´Un cuento de AdaS´ incorpore un calificativo
de ¨racistas¨ a quienes aparecen mencionados en el relato. La autora se limita
a presentar de manera descriptiva unos episodios de la vida cotidiana de una
familia, tomando sus palabras, expresiones y actitudes, sin calificarlas ni
emitir juicio o reproche alguno sobre ellas.
Es cierto que la cartilla en la que se incorpora el
relato que los demandantes cuestionan, accede y  forma parte integral del
proyecto en el que se plasma, acudiendo a elementos de las artes plásticas, la
posición crítica de las autoras  sobre ciertas prácticas de belleza,
categorías, actitudes y expresiones que, en su sentir, estructuran patrones
sociales de discriminación racial. No obstante, también introducen en su
análisis un elemento central para la compresión del proyecto, y para darle el
verdadero alcance a su posición crítica consistente en que ésta no se dirige a
las actuaciones de los protagonistas de ´Un cuento de AdaS´, que son mostradas
como inocuas, normales e incluso objeto de la aceptación social. El espectro de
su posición crítica es mucho más amplio, proyectándose a las familias y a la
sociedad  colombiana, e incluso latinoamericana.
Es preciso entonces distinguir entre el relato
plasmado por la autora  de la cartilla ´Un cuento de Ada S´, en el que
ciertamente se describen episodios aparentemente inocuos de la vida cotidiana
de una familia, de la idea de racismo que se pueda derivar de la percepción de
la información allí contenida. La obra no introduce calificativos, ni juicios, ni
valoraciones porque justamente su propósito ético y estético es el de provocar
que sea el receptor quien al conectarse e interactuar con ella la interprete y
desde su propia experiencia y valoraciones personales, procese y evalúe las
imágenes y las ideas percibidas. Por ello, no es posible concluir que el
proyecto ´Blanco Porcelana´ quebrante el derecho al buen nombre de los
demandantes.
71. De otra parte, no puede desconocer la  Corte que
la idea de acudir al relato autobiográfico como medio para provocar la
reflexión que promueven las accionadas sobre el racismo velado, forma parte
nuclear del derecho a la libertad de expresión y de creación artística e
intelectual de las autoras.
Al respecto cabe recordar que la jurisprudencia de
esta Corte ha señalado que le está vedado al juez constitucional exigir a los
autores de las obras literarias o de otras expresiones artísticas, modificar
las técnicas o los contenidos que en ejercicio de su actividad creadora
decidieron incluir en su obra, por cuanto ello representaría una interferencia
en la expresión intelectual contenida en la obra y una intromisión inaceptable
de un tercero en la creación artística[115].
Ha indicado así mismo, esta corporación, que la
comunidad tiene derecho a apreciar y escoger libremente las expresiones
artísticas que considere dignas de su aprobación o rechazo, sin que esta
elección esté viciada por la previa valoración de las autoridades y, por lo
tanto, la limitación de la divulgación de una obra puede desconocer este
derecho de los espectadores derivado de su capacidad crítica y autonomía moral.
Y ha destacado que las tensiones que se presenten con los derechos a la
intimidad o el buen nombre deben resolverse mediante una ponderación, en
principio, a favor de la divulgación de la obra, puesto que no cualquier
afectación a la intimidad y al buen nombre es suficiente para restringir el
derecho a dar a conocer la obra[116].
72. Los criterios proporcionados por el anterior
escrutinio llevan a la Corte a concluir que el derecho a la intimidad y al buen
nombre de los familiares de la artista Ada Margarita Ariza Aguilar no se vieron
afectados de manera significativa en la situación concreta examinada, y que en
cambio sí existen razones de peso para otorgar un mayor grado de protección a
la libertad de expresión de las artistas Margarita Ariza Aguilar, Andrea
Quintero Angulo y Mazal Blanco Labouz, creadoras del Proyecto ´Blanco
Porcelana´ del cual forma parte fundamental la cartilla ´Un cuento de AdaS´.
En efecto, la protección de la libertad de expresión y
creación artística plasmada en el Proyecto ´Blanco Porcelana´ exige una limitación
del derecho a la intimidad de los familiares de la artista demandada, y no se constata
vulneración a su derecho al buen nombre. Lo anterior conduce a la Sala a
declarar que no existen razones que sustenten la decisión adoptada por los
jueces de instancia de imponer limitaciones al derecho a la libertad de
expresión de las artistas demandas. Ni las intervenciones sobre el contenido de
la obra Blanco Porcelana´ y específicamente sobre la cartilla ´Un cuento de Ada
S´, ni las limitaciones impuestas a su divulgación se encuentran debidamente justificadas
en los fallos examinados, mediante argumentos de peso, o evidencia fáctica que
desvirtúe las razones que obran en favor de la libertad de expresión, conforme
al examen consignado.
73. En consecuencia la Corte revocará los
fallos proferidos el 28 de junio
de 2012 por el Juzgado Treinta y Seis Penal Municipal de Bogotá, y el 23 de
agosto de 2012 por el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Bogotá con Funciones
de Conocimiento de Bogotá, que concedieron la tutela a los accionantes en este
proceso, y en su lugar negará la tutela instaurada por Rafael Aguilar Quijano, Teresa Aguilar de Hidalgo, Rosa
Aguilar de Quiñones, Ruth Aguilar Quijano, Luz Esperanza Hidalgo Aguilar,
Adriana Hidalgo Aguilar, Martha Rosa Quiñones Aguilar y Ana Cielo Quiñones
Aguilar, en contra de Ada Ruth Margarita Ariza Aguilar, Andrea Quintero Angulo
y Mazal Blanco Labouz.
Consecuencia necesaria de esta
determinación es el levantamiento de las afectaciones, modificaciones y
sustituciones que los jueces de instancia impusieron a la integridad de la obra
“Blanco Porcelana” y de la cartilla “Un cuento de Ada S”, así como de las
órdenes encaminadas a restringir su divulgación.
III. DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones
expuestas en precedencia, la Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Levantar los términos suspendidos por la Sala Novena
de Revisión.
Segundo.- Revocar  los fallos de tutela proferidos el 28 de
julio de 2012 por el Juzgado Treinta y Seis Penal Municipal de Bogotá, y el 23
de agosto de 2012 por el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Bogotá con
Funciones de Conocimiento de Bogotá, que concedieron el amparo, y en su lugar negar
la tutela instaurada por Rafael Aguilar Quijano,
Teresa Aguilar de Hidalgo, Rosa Aguilar de Quiñones, Ruth Aguilar Quijano, Luz
Esperanza Hidalgo Aguilar, Adriana Hidalgo Aguilar, Martha Rosa Quiñones
Aguilar y Ana Cielo Quiñones Aguilar, en contra de Ada Ruth Margarita Ariza
Aguilar, Andrea Quintero Angulo y Mazal Blanco Labouz.
Tercero. Comunicar esta providencia los fines previstos en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Comuníquese, notifíquese, cúmplase e
insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional.
LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con aclaración de voto
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario General (E)
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
A LA SENTENCIA T-015/15
LIBERTAD DE EXPRESION
ARTISTICA-El Proyecto
“Blanco Porcelana” y la Cartilla “Un cuento de AdaS” protegidas por la libertad
de creación artística (Aclaración de voto)
Referencia: Expediente
T-3765442
Acción de
tutela instaurada por Rafael Aguilar Quijano, Teresa Aguilar de Hidalgo, Rosa
Aguilar de Quiñones, Ruth Aguilar Quijano, Luz Esperanza Hidalgo Aguilar,
Adriana Hidalgo Aguilar, Martha Rosa Quiñones Aguilar y Ana Cielo Quiñones
Aguilar, contra Ada Ruth Margarita Ariza Aguilar, Andrea Quintero Angulo y
Mazal Blanco Labouz.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Con el acostumbrado respeto, aclaro mi voto a esta
decisión para señalar que, si bien comparto plenamente la decisión de negar el
amparo solicitado, considero necesario efectuar las siguientes precisiones:
Aunque en la parte resolutiva no se hace expreso, debe
entenderse que, como consecuencia de la orden de revocar las decisiones de
tutela de instancia, la autora de la obra artística objeto de controversia
tiene el derecho de restablecer la obra a su estado original y divulgarla.
De otro lado, estimo que la protección constitucional
de la obra “Blanco Porcelana” se enmarca dentro de la libertad de creación
artística, más que en la libertad de opinión, como se expresa en algunas de las
consideraciones de esta providencia.
Si bien comparto la valoración que se expresa en la
sentencia acerca de la importancia de esta obra artística, y el especial valor
de la denuncia del racismo que a través de ella se propone, no comparto la
línea argumentativa que conduce a señalar que esta se encuentra especialmente protegida
por cuanto se orienta a promover un debate público de especial importancia
constitucional.  El problema de esta justificación es que, así sea de manera
implícita, establece una jerarquía entre las manifestaciones artísticas
socialmente útiles y/o orientadas a realizar valores constitucionales y las que
no tienen tal finalidad, bien por ser banales, políticamente no comprometidas o
por desafiar, mofarse o criticar dichos valores.
No puede perderse de vista que el arte, como decía
Oscar Wilde, escapa a la servidumbre de la moral y, por tanto, no puede ser
evaluado en términos de su corrección o incorrección.  Lo mismo vale, en este
caso, para decir que el arte no puede valorarse ni clasificarse en términos de
su utilidad social ni de su importancia para promover valores
constitucionales.  La Constitución opera aquí, a lo sumo, para establecer por
vía negativa límites a manifestaciones artísticas que claramente rebasen el
ámbito de lo constitucionalmente permitido. Lo que no puede hacerse es utilizar
la Constitución como parámetro para juzgar unas obras artísticas como dignas de
encomio y otorgarles especial protección respecto de manifestaciones artísticas
que, desde el punto de vista constitucional, sean irrelevantes o incluso
críticas de dicho orden. Esto nos acercaría a regímenes totalitarios, donde el
arte se evalúa y promueve según comulgue o no con los valores del sistema.
Por lo anterior, considero que para fundamentar la
decisión adoptada habría bastado con enmarcar claramente la protección de esta
obra dentro del ámbito de la libertad de creación artística, y dejar por fuera
las consideraciones relativas a la libertad de opinión y especial protección de
los discursos de relevancia pública. Las valiosas consideraciones expuestas en
la sentencia sobre los patrones estructurales de racismo que la obra pretende
sacar a la luz, sirven al propósito de facilitar la comprensión de la obra
artística y del contexto en que se crea y divulga, más no para derivar de esto
un argumento que la torne merecedora de especial protección constitucional,
frente a otras manifestaciones artísticas, en razón de la importancia de esta
denuncia.
Fecha ut supra,
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
[1]Fol.
2 de la demanda.
[2] Escrito
suscrito por Ada Margarita Ariza Aguilar, abril 18 de 2012. Folios 1 a 29 del
Cuaderno de anexos.
[3] Cuaderno
original. Intervención de la parte demandada, Fol. 207.
[4] Cita
la sentencia del 31 de agosto de 2004, proferida por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en el caso Ricardo Canese vs. Paraguay.
[5]
Sentencia C-134 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[6]
Sentencia
T-290 de 1993, reiterada en la sentencia T-787 de 2004.
[7]
Sentencia
T-1008 de 1999, reiterada en la sentencia T-787 de 2004.
[8]
Sentencia
T-288 de 1995, reiterada en sentencia T-787 de 2004.
[9]
Sentencia
T-290 de 1993, reiterada en sentencia T-787 de 2004. Subrayado por fuera del
texto original.
[10] Al
respecto las sentencias  T-921 de 2002, T-787 de 2004 y T-634 de 2013.
[11]
Sentencia T-634 de 2013.
[12]
Constitución Política, preámbulo, arts. 7º y 13º.
[13]
Ratificada por Colombia el 2 de septiembre de 1981 y aprobada mediante Ley 22
de 1981.
[14]
Aprobado por Colombia mediante Ley 21 de 1991.
[15] Mediante
la Ley 70 de 1993 se desarrolló el artículo 55 transitorio de la Constitución.
La mencionada ley reconoció a las comunidades negras de las riberas  de la
Cuenca del Pacífico, el derecho de propiedad colectiva sobre sus territorios y
estableció mecanismos para la protección de su identidad étnica // El Decreto
1627 de 1996 se reglamentó el artículo 40 de la Ley 70 de 1993, en el cual se
establecen mayores oportunidades de acceso a la educación superior para los
miembros de las comunidades negras y se crea un fondo especial de becas  para
estudiantes de comunidades negras de escasos recursos// Mediante la Ley 649 de
2000 se asignaron dos curules en para afrocolombianos en la Cámara de
Representantes// El decreto 4466 de 2007 estableció que las familias con un
miembro afrocolombiano recibirían un puntaje adicional del 3% en el proceso de
calificación para los subsidios de vivienda urbana//  En el año 2011 se
profirió la Ley 1482 de 2011, por medio de la cual se modificó el código pernal
para introducir como delitos de “Actos de racismo y discriminación racial”
(Art. 134A) y “Hostigamiento por motivos de raza, religión, ideología, política
u origen nacional, étnico o cultural (Art. 134 B).
[16] El
documentos Conpes 3310 de 2004, reconoció la situación precaria en que se
encontraba la población afrocolombiana, así como la necesidad de implementar un
programa de acción que involucrara aspectos básicos como salud, educación,
vivienda y servicios públicos, generación de empleos e ingresos para esta
población. Con base en esta política se creó la comisión Intersectorial para el
Avance de la población afrocolombiana, Palenquera y Raizal, cuyo objetivo es
evaluar las condiciones de vida de esta población y hacer recomendaciones para
superar las barreras que impiden su avance.
[17] En
la sentencia T-1090 de 2005, la Corte  realizó un profundo estudio de los
instrumentos que han reivindicado el interés de la comunidad internacional en
la erradicación definitiva de todas las formas de discriminación, y destacó la
manera en que las autoridades del país han reconocido la situación de marginalidad
que los afrocolombianos han enfrentado históricamente. En este sentido destacó
las observaciones finales que para Colombia efectuó el Comité para la
Eliminación de la Discriminación Racial en 1999, en las que este se refiere a “la
sinceridad con que el Estado parte reconoce que las comunidades afrocolombiana
e indígena siguen siendo víctimas de discriminación racial sistemática, lo cual
ha dado lugar a que sean objeto de marginalización, pobreza y vulnerabilidad a
la violencia”. Estos planteamientos fueron retomados en las sentencias
T-375 de 2006, T-586 de 2007 y recientemente en la T-576 de 2014.
[18] Rodríguez
Garavito, César Augusto. Raza y Derechos Humanos en Colombia: Informe sobre
discriminación racial y derechos humanos de la población afrocolombiana.
Bogotá, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Centro de
Investigaciones Sociojurídicas, CIJUS. Ediciones Uniandes, 2009.
[19] De
conformidad con el informe “Raza y Derechos Humanos en Colombia”, debido al
excesivo centralismo, a la herencia esclavista y a las limitaciones de
movilidad social y geográfica de la población afroamericana, existe una gran
concentración de esta población en las regiones más pobres del país (Chocó
82.12%; San Andrés y Providencia 57%). Según el mismo informe, el 60% de los
afrocolombianos son pobres, y en las zonas rurales este porcentaje es cercano
75%; alrededor del 25% de esta población vive en la miseria y un 15% padece
hambre (Pág. 60). El informe señala así mismo que un afrocolombiano asalariado
devenga, en promedio, apenas el 71% de lo que gana una persona mestiza (Pág.
61). Adicionalmente muestra que el 24.8% de los hogares afrocolombianos no
tienen acceso a acueducto, el 43%  no cuenta con servicio de alcantarillado, el
18% no tiene servicio sanitario, el 10% carece de energía eléctrica y el 44.8%
del servicio de recolección de basura (Pág. 64).
[20] Rodríguez
Garavito, op. cit. Pág. 65.
[21]
Ratificada por Colombia el 2 de septiembre de 1981, y aprobada mediante ley 22
de 1981.
[22]
Aprobada y proclamada por la Conferencia General de la Organización de las
Naciones Unidas para la Educación, La Ciencia y la Cultura, reunida en París en
su vigésima reunión, el 27 de noviembre de 1978.
[23]
En el Artículo 4, numeral 1, esta declaración establece: “Toda traba a la
libre realización de los seres humanos y a la libre comunicación entre ellos,
fundada en consideraciones raciales o étnicas es contraria al principio de
igualdad en dignidad y derechos, y es inadmisible”.
[24]  Ibíd.,
Artículo 2, numeral 2.
[25]
Naciones Unidas, Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial.  Observaciones finales del Comité para la
Eliminación de la Discriminación Racial: Colombia. 20/08/99. CERD/C/304/Add.76.
(Concluding Observations/Comments).  Examen de los informes presentados por los
Estados partes de conformidad con el artículo 9 de la convención. Vid. supra
6.2.3.
[26]
Tercer informe sobre la situación de los derechos humanos en Colombia.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Organización de Estados
Americanos. 26 de febrero de 1999.
[27] Doudu,
Diène. Racismo, Discriminación Racial, Xenofobia y Todas las Formas de
Discriminación. Informe del Relator Especial sobre las formas Contemporáneas de
Racismo, Discriminación Racial, Xenofobia e Intolerancia. Visita a Colombia
2003. Naciones Unidas. E/CN.4/2004/18/Add.3.2004.
[28] Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, Observaciones Preliminares de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos tras la visita del Relator sobre los
Derechos de los Afrodescendientes y Contra la Discriminación Racial a la
República de Colombia. OEA/Ser.L/V/II.134. 2009. Pár. 34.
[29] Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, Op. Cit. Párr. 44 y 45.
[30]
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Op. Cit. Párr. 122.
[31] En
esta sentencia la Corte revisó el caso de una mujer afrocolombiana a la que se
le impidió el acceso a un establecimiento de comercio (discoteca) debido a su
color de piel.
[32]
Enrique Dussel, Aníbal Quijano Obregón, Walter Mignolo.
[33] Castro-Gómez,
Santiago. La hybris del punto cero: Ciencia, raza e ilustración de la Nueva
Granada. Bogotá, Editorial Pontificia Universidad Javeriana, segunda edición,
2010. Pág. 69.
[34]
Castro-Gómez, Santiago, op. cit. Pág. 70.
[35]
Pierre Bourdieu escribió sobre ´sociología espontánea´ para ilustrar la manera
en que el lenguaje sociológico corre el peligro de filtrar toda una serie de
prenociones encerradas en el lenguaje común, que contienen una ¨filosofía
petrificada de los social¨ (Al respecto Bourdieu Pierre. La distinción. Criterio
y bases sociales del gusto. Traducción de María del Carmen Ruíz de Elvira,
Madrid, Taurus, 1998.
[36]
Castro-Gómez, Santiago, op. cit. Pág. 71.
[37]
Quijano Obregón, Aníbal. Colonialidad, poder, cultura y conocimiento en América
Latina. En, Anuario Mariatequiano, vol. 9, No. 9, Lima, Amauta, págs.
113-122.
[38]
Castro-Gómez, Santiago, op. cit. Págs. 113 y 114.
[39]
Autor del documento “La Pobreza en Conceptos, Realidades y Políticas: Una
Perspectiva Regional con Énfasis en Minorías Étnicas” publicado por la
CEPAL, División de Desarrollo Social.
[40]
Sobre este aspecto, en otro estudio, Álvaro Bello y Marta Rangel, estimaron: “La
discriminación étnico-racial actual, heredera del colonialismo luso e
hispano-criollos, es la expresión con que se manifiestan formas renovadas de
exclusión y dominación constituyendo verdaderos “colonialismos internos” que
contradicen el mito de una integración real. Al contrario, la integración de
los pueblos indígenas y afrolatinos ha tenido, más bien, un carácter simbólico
en el discurso y negados en la práctica” (En: “Etnicidad, "Raza"
y Equidad en América Latina y el Caribe”, CEPAL, Introducción, Agosto de 2000).
[41]  El balance que se hace respecto de los
afrocolombianos no es nada alentador; al respecto se consigna lo siguiente:
“Para el caso de las poblaciones afrodescendientes, la situación es igualmente
crítica. En Colombia, donde viven alrededor de 10.5 millones de
afrodescendientes, los indicadores socioeconómicos los muestran como una
población especialmente pobre, asentada en regiones particularmente pobres del
país. En dicho país, "el 80% de la población presenta necesidades básicas
insatisfechas, el 60% está en situación de pobreza crítica, los ingresos per
cápita son de 500/600 dólares al año, la esperanza de vida es solo de 55 años,
la tasa de mortalidad infantil es de 130/mil nacidos vivos, el 70% de la
población no tiene acceso a servicios públicos, la cobertura educativa es de
solo 77% en primaria y 36% en secundaria, hay deficiente infraestructura y
dotación en salud, educación. (...) En todos estos ámbitos los promedios para
la población afrodescendientes son mucho más críticos que para el promedio de la
población colombiana, a lo que se suma el impacto, también especialmente agudo,
de los conflictos armados y los desplazamientos sobre los grupos
afrodescendientes”.
[42]
Ibid, pág 3.
[43]
Propuesta del proyecto artístico “Blanco Porcelana” presentada ante la
Secretaría de Cultura, Patrimonio y Turismo de Barranquilla. Cuaderno de
anexos, fol. 35.
[44]
Intervención de la Unidad de Artes y otras colecciones del Banco de la
República.
[45]
Intervención de la demandada Ada Ruth Margarita Ariza.
[46]
Secretaría de Cultura, Patrimonio y Turismo de Barranquilla.
[47]
Intervención del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad
(Dejusticia).
[48]
Intervención del Movimiento Nacional por los Derechos Humanos de las
comunidades afrocolombiana (CIMARRÓN).
[49]
Intervención de la Fundación Afroamigos.
[50]
Intervención de Miguel Iriarte. Biblioteca Piloto del Caribe.
[51] Ibídem.
[52] “Artículo 19. 1. Nadie podrá ser
molestado a causa de sus opiniones. // 2. Toda persona tiene derecho a la
libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras,
ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro
procedimiento de su elección. // 3. El ejercicio del derecho previsto en el
párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por
consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin
embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: (a)
Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; (b) La
protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral
públicas.”
[53] “Artículo
20. 1. Toda propaganda a favor de la guerra estará prohibida por la ley. //
2. Toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya
incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida
por la ley.”
[54] “Artículo 13. Libertad de
Pensamiento y de Expresión. 1. Toda persona tiene derecho a la
libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de
buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración
de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o
por cualquier otro procedimiento de su elección. // 2. El ejercicio del derecho
previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a
responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la
ley y ser necesarias para asegurar: a. el respeto a los derechos o a la
reputación de los demás, o b. la protección de la seguridad nacional, el orden
público o la salud o la moral públicas. // 3. No se puede restringir el derecho
de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles
oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias
radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o
por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la
circulación de ideas y opiniones. // 4. Los espectáculos públicos pueden ser
sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el
acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin
perjuicio de lo establecido en el inciso 2. // 5. Estará prohibida por la ley
toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial
o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción
ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo,
inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.”
[55]
Así lo ha establecido, entre otras, en las sentencias T-1319 de 2000, y T-391
de 2007.
[56]
Corte Constitucional, sentencia T-391 de 2007. En esta sentencia, con ocasión
de la tutela interpuesta contra el programa radial “El Mañanero de la Mega” por
considerar que sus contenidos procaces afectaban los derechos de los niños, la
Corte efectuó un análisis pormenorizado de los contenidos normativos,
fundamentos y límites a la libertad de expresión. La reseña jurisprudencial que
se inserta en esta sentencia sigue de cerca el análisis efectuado en esta
sentencia, actualizándolo con referencias jurisprudenciales más recientes que
resultan para la decisión del presente caso.
[57] En
la sentencia T-391 de 2007, con ocasión de la tutela interpuesta contra el
programa radial “El Mañanero de la Mega” por considerar que sus contenidos
procaces afectaban los derechos de los niños, la Corte efectuó un análisis
pormenorizado de los contenidos normativos, fundamentos y límites a la libertad
de expresión. El siguiente recuento sigue de cerca dicho análisis, actualizado
con referencias jurisprudenciales más recientes que desarrollan aspectos
pertinentes para la decisión del presente caso, en especial la sentencia T-904
de 2013.
[58]
Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-442 de 2011.
[59]
Corte Interamericana de Derechos Humanos, “La colegiación obligatoria de
periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos)”. Opinión
Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, párr. 30.
[60]
Corte Interamericana de Derechos Humanos, “La colegiación obligatoria de
periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos)”.
Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, párr.
30.
[61]
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de “La Última Tentación de
Cristo” (Olmedo Bustos y Otros), sentencia del 5 de febrero de 2001. En
idéntico sentido, ver: Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de Ivcher
Bronstein, sentencia del 6 de febrero de 2001; y el caso Herrera Ulloa v. Costa
Rica, sentencia del 2 de julio de 2004.
[62]
Corte Constitucional, sentencia T-391 de 2007, tutela contra el programa “El
Mañanero de la Mega”, reiterada en la sentencia T-904 de 2013.
[63] Corte
Constitucional, sentencia T-904 de 2013.
[64]
Sentencias SU-056 de 1995, en la que se resuelve la tutela interpuesta a raíz
de la publicación del libro “La Bruja” del periodista Germán Castro Caicedo;
SU-1721 de 2000, en la que se concedió parcialmente la tutela interpuesta
contra el columnista Roberto Posada García-Peña por la publicación de una
columna en las que formula acusaciones contra el Director de la Aeronáutica
Civil; T-391 de 2007, resolvió una tutela contra el programa “El Mañanero de la
Mega”.
[65]
Balaguer Callejón, María Luisa. El derecho fundamental al honor, Madrid,
Tecnos, 1992, citado en la sentencia SU-1723 de 2000 en la que se negó la
tutela interpuesta por el cantante Diomedes Díaz a raíz de la transmisión de
una serie de televisión basada en el libro “El Cacique y la Reina”, donde se
mencionan los hechos que rodearon la muerte de una joven y la investigación
penal en la que se vio involucrado el demandante.
[66] Al
respecto ver sentencias T-602 de 1995 (MP. Carlos Gaviria Díaz), SU-1721 de
2000 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-1198 de 2004 (MP. Rodrigo Escobar Gil) y
T-218 de 2009 (MP. Mauricio González Cuervo), en las cuales se reitera el deber
de los comentaristas deportivos y de los columnistas de prensa de rectificar
sólo cuando sus opiniones estén sustentadas en informaciones inexactas o
contrarias a la verdad.
[67] La
sentencia C-650 de 2003 presenta una exposición de las funciones que desempeña
la libertad de expresión en una sociedad democrática, al señalar que aquella: (i)  permite buscar
la verdad y desarrollar el conocimiento; (ii) hace posible el principio
de autogobierno y (iii) promueve la autonomía personal; (iv)
previene abusos de poder y (v) constituye una “válvula de escape”
que promueve la confrontación pacífica de las decisiones estatales o sociales
que no se compartan, lo que favorece la resolución racional y pacífica de los
conflictos, como resultado del debate público y no de la confrontación
violenta.
[68] Corte
Constitucional, sentencia T-391 de 2007.
[69]
Así lo ha explicado en anteriores oportunidades la Corte Constitucional; así,
en la sentencia SU-1721 de 2000, se señaló que cuando se presenta un
conflicto entre la libertad de expresión ejercida a través de los medios de
comunicación y otros derechos fundamentales, en principio prima la libertad de
expresión, por la importancia de la prensa para una democracia: “Tratándose
de los supuestos de conflicto de la libertad de expresión a través  de los
medios de comunicación,- aún de la libertad de  información con los derechos a
la honra y al buen nombre, estos últimos deben ceder ante aquel, dada la
función primigenia de control social que cumple la prensa”. En igual
sentido, en la sentencia T-602 de 1995, la Corte explicó que la libertad
de expresión, en un Estado democrático y liberal, por lo general prima sobre
los derechos al buen nombre y a la honra, salvo que se demuestre una intención
dañina o una negligencia al presentar hechos falsos, parciales, incompletos o
inexactos que violan o amenazan los derechos fundamentales: “El artículo 20
de la Constitución consagra el derecho de toda persona a expresar libremente su
pensamiento y sus opiniones. En un Estado democrático y liberal como el
nuestro, este derecho es prevalente, y generalmente se le otorga primacía sobre
los derechos al buen nombre y a la honra, con los cuales frecuentemente resulta
enfrentado, "salvo que se demuestre por el afectado la intención dañina o
la negligencia al presentar hechos falsos, parciales, incompletos o inexactos
que vulneran o amenazan sus derechos fundamentales" (Sentencia T-80 de
1993. Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz)”. En el mismo sentido la
sentencia SU-1723 de 2000 señaló: “…la restricción de cualquier
derecho solo es jurídicamente aceptada cuando antecede una ponderación con
otros derechos o bienes constitucionales, y ésta privilegia la información o la
libertad de expresión”.
[70]
Corte Constitucional, sentencia T-391 de 2007, reitera SU-1721 de 2000; SU-1723
de 2000 y T-602 de 2005.
[71]
Corte Constitucional, sentencia T-391 de 2007.
[72] Corte
constitucional, sentencia T-080 de 1993, reiterada en la sentencia T-602 de
1995.
[73] Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Caso Tristán Donoso contra Panamá,
Sentencia del 27 de Enero de 2009.
[74] Corte
Constitucional, sentencias SU-056 de 1995 y T-104 de 1996. En estas
sentencias la Corte examinó dos casos en los que autoridades judiciales o
administrativas impusieron restricciones a la divulgación de obras literarias y
artísticas.
[75] En
particular en el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y en el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
en los cuales se señala que toda limitación a la libertad de expresión ha de
estar expresamente fijada por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el
respeto a los derechos o a la reputación de los demás o b) la protección de la
seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
[76]
Corte Constitucional, sentencias T-391 de 2007; C-442 de 2011; T-904 de 2013.
[77] El
artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el
artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, señalan que toda
limitación a la libertad de expresión ha de estar expresamente fijada por la
ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la
reputación de los demás o b) la protección de la seguridad nacional, el orden
público o la salud o la moral públicas.
[78] La
reseña de la jurisprudencia sobre el derecho a la intimidad y al buen nombre se
efectúa siguiendo de cerca la compilación de reglas efectuada en la sentencia
T-634 de 2013, en la que se resolvió la acción de tutela instaurada por una
ciudadana contra una empresa de masajes que usaba y divulgaba en redes sociales
su imagen, no obstante haber terminado el objeto del contrato en el que
autorizó la publicación.
[79] “Nadie
será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia su
domicilio y su correspondencia, ni de ataques a su honra y reputación. Toda
persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias y
ataques.”
[80] “1.
Nadie será objeto de injerencias arbitrarias e ilegales en su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y
reputación. (…)”
[81] “1. Toda persona
tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.2.
Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de
ataques ilegales a su honra y reputación.3. Toda persona tiene derecho a la
protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”.
[82]
También, Corte Constitucional, sentencias T-787 de 2004 y T-634 de 2013.
[83] Corte
Constitucional, sentencia C-640 de 2010,
M.P Mauricio González Cuervo.
[84]
Corte Constitucional, sentencia T-696 de 1996
M.P.  Fabio Morón Díaz.
[85] Corte
Constitucional, sentencia T-517 de 1998. En esta decisión la Corte sostuvo que
la sola posibilidad de “escuchar eventualmente risas de los guardias o el
ruido producto del radioteléfono que está junto al teléfono” o de ser
informado del vencimiento del tiempo de conversación en un centro carcelario en
el que las llamadas se pasan de manera directa a los patios, son circunstancias
que no constituyen una violación o restricción ilegítima del derecho a la
intimidad del actor.
[86] Corte
Constitucional, sentencia T-233 de 2007. En esta ocasión, la Corte abordó un
caso en el que una grabación anterior a un proceso penal contra el accionante
quiso hacerse valer en su contra dentro del proceso. La Corte señaló que la
prueba fue obtenida con violación del derecho a la intimidad porque la
grabación no fue autorizada por el actor. Sobre la autorización para el uso de
la imagen la Corte sostuvo que “las grabaciones de imagen o de voz
realizadas en ámbitos privados de la persona, con destino a ser publicadas o
sin ese propósito, constituyen violación del derecho a la intimidad personal,
si las mismas no han sido autorizadas directamente por el titular del derecho
y, además, en caso extremo, si no han sido autorizadas expresa y previamente
por autoridad judicial competente. El resultado de la recolección de la imagen
o la voz sin la debida autorización del titular implica, sin más, el
quebrantamiento de su órbita de privacidad y, por tanto, la vulneración del
derecho a la intimidad del sujeto”. Sin embargo, la Corte decidió que la
decisión de la Corte Suprema de Justicia no era constitutiva, en su conjunto,
de una vía de hecho porque la sentencia condenatoria penal tuvo “como fuente
de convicción, elementos probatorios independientes de la prueba ilícita que
justifican, por sí mismos, de manera autónoma, la asignación de la
responsabilidad penal” al accionante.
[87] Corte
Constitucional, sentencia SU-089 de 1995.
[88]
Corte Constitucional, sentencia T-408 de 1998.
[89] Corte
Constitucional, sentencia T-787 de 2004, reiterada en T-634 de 2013.
[90]
Ibídem.
[91]
Ibídem.
[92] Corte
Constitucional, sentencias T-787 de 2004 y T-634 de 2013.
[93] Corte
Constitucional, sentencias T-405 de 2007, T-977 de 1999, C-498 de 2002 y T- 634
de 2013.
[94] Corte
Constitucional, sentencia T-411 de 1995.
[95] Corte
Interamericana de Derechos Humanos, caso Fontevecchia y D´Amico vs Argentina.
Sentencia del 29 de noviembre de 2001.
[96]
Reiterada sobre este aspecto en la sentencia T-634 de 2013.
[97] Corte
Constitucional, sentencia T-405 de 2007. También sentencia C-489 de 2002. En la
Sentencia SU-082 de 1995, la Corte hizo una relación de la jurisprudencia en
torno al concepto y los alcances de los derechos al buen nombre y a la honra.
[98] Corte
Constitucional, sentencias C-489 de 2002, T-405 de 2007 y T-634 de 2013.
[99] Corte
Constitucional, sentencias T-977 de 1999, C-489 de 2002, y T-634 de 2013.
[100] Corte
Constitucional, sentencia T-411 de 1995.
[101] Corte
Constitucional, sentencia SU-082 de 1995.
[102]
Corte Constitucional, sentencia T-411 de 1995.
[103] Corte
Constitucional,
sentencias SU-056 de 1995 y T-104 de 1996. En estos fallos la Corte examinó dos
casos en los que autoridades judiciales o administrativas impusieron
restricciones a la divulgación de obras literarias y artísticas.
[104] Ver
fundamento jurídico 10 y siguientes de esta sentencia.
[105] Ver
fundamentos jurídicos 5 al 16 de esta sentencia.
[106] Fundamento jurídico No.44
de esta sentencia. “(..)
la corporación ha sostenido que se vulnera el derecho a la intimidad cuando:
(i) se revelan los datos personales, en especial aquellos considerados
sensibles por el ámbito en el que se originan, o por la naturaleza misma del
dato que se difunde; (ii) sin contar con  la autorización del afectado
(principio de libertad); y (iii) valiéndose de maniobras engañosas u
hostilidades; (iv) sin que con ello se persiga un interés protegido
constitucionalmente como el interés general en acceder a determinada información
(finalidad); (v) sin que la información guarde relación con la finalidad de su
divulgación (principio de necesidad); y (vi) tratándose del derecho a la
información que los datos personales divulgados correspondan a situaciones
reales (principio de veracidad).”
[107] Así por ejemplo
se relata en la cartilla: "Una vez llegado al mundo y en su blanca
cuna, preparada por su abuela, Blanca Azucena exclamó: "¡Ay, hermana, el
niño es blanquito! A lo que una de sus hermanas respondió "¡No hermana, no
es tan blanquito! ¡Nunca como el Blanco Porcelana de mi mamá!". (Un
cuento de AdaS, pág. 13). En otro aparte se relata: “Si sabes mijita que
Azucenita tuvo un niño negrito, negrito, negrito?” (Ib. Pág. 7).
[108] “¡Ay,
Pelu, estás más bonita, has blanqueado¡ (Ib. Pág. 9). Cuando a una de las niñas
se le preguntó sobre qué parte de su cuerpo cambiaría, respondió que sus labios
porque eran muy gruesos, lo que había originado que fuese bautizada
cariñosamente por su abuela materna: “boca de beso” (Ib. Pág. 3).
[109] De
acuerdo con la jurisprudencia de la Corte el “dato sensible” es aquel que
afecta la intimidad de titular y cuyo uso o tratamiento indebido puede generar
discriminación, como podría ser por ejemplo, la orientación sexual, algún tipo
de enfermedad, entre otras (Sobre este particular, se pueden consultar las
sentencias C-313 de 2014, T-453 de 2013 y C-748 de 2011.
[110] Cfr.
Corte Constitucional, Sentencia C-334 de 2010.
[111] “Muchos
años después, Adita había de recordar aquella tarde remota en la que jugaba en
casa de su tía Rosita, con sus primas mayores, al juego: “Si pudieras cambiarte
algo qué sería?” Cuando le tocó su turno se quedó pensando y decidió ir a
mirarse la cara en el espejo del baño. Recordó la tradicional foto de su abuela
Teresa y a su prima Luz Esperanza, la más querida por la familia, decían, por
ser de la raza de su abuela. No tuvo que pensar mucho la respuesta y regresó
con un tono de voz como distraído. Me cambiaría sin duda los labios”. Adita
nació casualmente en Buenos Aires (…) su familia la conoció a distancia por
fotografías que sus padres enviaban por correo. Ella fue bautizada por su
abuela materna: boca de beso.” (Un cuento de Ada S, Pág. 3.)
[112] Laguna
González Mercedes. “La escritura autobiográfica”. En, Revista Lindaraja.
Estudios interdisciplinarios, ISSN:1698-2169, No. 3, septiembre de 2005.
[113] Corte
Constitucional, sentencia C-748 de 2011.
[114] Fol.
9 de la intervención de Ada Margarita Ariza Aguilar
[115] Corte
Constitucional, sentencias SU-056 de 1995 y T-104 de 1996.
[116] Ibídem.