C-910-07
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-910/07
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos/PRINCIPIO
PRO ACTIONE-Aplicación
SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD-Reiteración
de jurisprudencia
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN REGIMEN DE SOCIEDADES DE
ECONOMIA MIXTA-Alcance
RAMA EJECUTIVA DEL PODER PUBLICO EN EL ORDEN NACIONAL-Integración
RAMA EJECUTIVA-Enumeración del artículo
115 de la Constitución sobre órganos que la conforman no es taxativa
DESCENTRALIZACION POR SERVICIOS-Concepto
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Características
GOBIERNO-Definición
GOBIERNO-Distinción frente a los
conceptos de rama ejecutiva o administración pública
ADMINISTRACION CENTRAL-Concepto que
abarca todos los organismos de la Rama Ejecutiva
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Pertenencia a
la rama ejecutiva del poder público
La noción de
Rama Ejecutiva Nacional corresponde a la de Administración Pública Central, y
excluye a las otras ramas del poder y a los órganos constitucionalmente
autónomos. Siendo así las cosas, no habría inconveniente constitucional para
considerar que las sociedades de economía mixta, como todas las demás entidades
descentralizadas por servicios, según lo ha explicado tradicionalmente la
teoría administrativa clásica, se “vinculan” a la Rama Ejecutiva del poder
público, es decir a la Administración Central.
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Consecuencias
derivadas de su vinculación a la rama ejecutiva
La
vinculación de las sociedades de economía mixta a la Rama Ejecutiva, y su
condición de entidades descentralizadas, implica consecuencias que emergen de
la propia Constitución cuales son particularmente las siguientes: (i) que están
sujetas un control fiscal en cabeza de la Contraloría General de la República,
que toma pie en lo reglado por el artículo 267 de la Constitución, y que
incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados; (ii)
que están sujetas a un control político, que ejerce directamente el Congreso de
la República en virtud de lo reglado por el último inciso del artículo 208 de la
Constitución Política. (iii) que de conformidad con lo prescrito por el
artículo 150 numeral 7, según el cual al Congreso le corresponde “crear o
autorizar la constitución de … sociedades de economía mixta” del orden
nacional, su creación o autorización tiene que producirse mediante ley.
Correlativamente, en los órdenes departamental y municipal esta misma facultad
se le reconoce a las asambleas y concejos, según lo prescriben lo artículos 300
numeral 78 y 313 numeral 6, respectivamente, por cual en dichos niveles las empresas
de servicios públicos que asumieran la forma de sociedades de economía mixta
deben ser creadas o autorizadas mediante ordenanza o acuerdo, según sea el
caso; (iv) que les son aplicables las inhabilidades para la integración de
órganos directivos a que aluden los artículos 180-3, 292 y 323 de la Carta; (v)
que en materia presupuestal quedan sujetas a las reglas de la ley orgánica del
presupuesto; (vi) que en materia contable quedan sujetas a las reglas de
contabilidad oficial;
ENTIDAD DESCENTRALIZADA POR SERVICIOS-Objeto
de control “de tutela”
La teoría
general del Derecho Administrativo explica que aunque las entidades
descentralizadas por servicios no están sujetas a un control jerárquico,
reservado para la administración centralizada, en cambio si son objeto de un
control llamado “de tutela” por parte de las entidades a las que se vinculan.
Referencia: expediente D-6784
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 38 numeral 2,
literal f,  (parcial) de la Ley  489 de 1998 “Por la cual se dictan normas
sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se
expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de
las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones”
Actor: Benigna Ramos Guillén.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D. C.,
treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2007)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los
magistrados Rodrigo Escobar Gil -quien la preside-, Jaime Araujo Rentería,
Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Marco Gerardo Monroy Cabra,
Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto, Mauricio González Cuervo
y Clara Inés Vargas Hernández, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales
y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067
de 1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes,
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, la
ciudadana Benigna Ramos Guillen demandó la inexequibilidad del artículo 38
numeral 2 literal f) de la Ley  489 de 1998 (parcial).
II. NORMA DEMANDADA
A
continuación se transcribe la disposición impugnada, subrayando el texto
acusado:
“LEY 489 DE 1998
(diciembre 29)
“Diario Oficial. Año CXXXIV. N° 43464. 30, diciembre, 1998.
“por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento
de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y
reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los
numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan
otras disposiciones.
“El Congreso de Colombia
“DECRETA:
“Artículo 38. Integración de la
Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva
del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes
organismos y entidades:
“…
“2. Del Sector descentralizado por servicios:
a) Los establecimientos públicos;
b) Las empresas industriales y comerciales del Estado;
c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales
con personería jurídica;
d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de
servicios públicos domiciliarios;
e) Los institutos científicos y tecnológicos;
f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;
g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería
jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama
Ejecutiva del Poder Público.
“Parágrafo 1°. Las sociedades públicas y las sociedades de economía
mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su
capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y
comerciales del Estado.
“Parágrafo
2°. Además de lo previsto en el literal c) del numeral 1° del presente
artículo, como organismos consultivos o coordinadores, para toda la
administración o parte de ella, funcionarán con carácter permanente o temporal
y con representación de varias entidades estatales y, si fuere el caso, del
sector privado, los que la ley determine. En el acto de constitución se
indicará el Ministerio o Departamento Administrativo al cual quedaren adscritos
tales organismos.”
III. LA DEMANDA
La  demandante considera que la norma
acusada viola el  artículo 115 de la Constitución Política , por las siguientes
razones:
A su parecer, en el artículo 115 de la
Carta el constituyente estableció qué órganos conforman Rama Ejecutiva del
poder público, sin incluir a las sociedades de economía mixta; por lo tanto,
cuando en la norma acusada el legislador incluye a este tipo de entidades como
parte de tal Rama del poder,  excede el mandato constitucional. De esta
manera,  el artículo 38 de Ley 489 de 1998 da al artículo 115 superior un
alcance no establecido por el constituyente.
Agrega que conforme a lo dispuesto por el
numeral 7 del artículo 150 de la Carta,  el Congreso tiene amplias facultades
para determinar la estructura de la Administración nacional; sin embargo, tales
prerrogativas no pueden ejercerse desconociendo el artículo 115 de la
Constitución, que establece la estructura de la Rama ejecutiva del poder
publico, sin incluir a las sociedades de economía mixta. Añade que la
legislación anterior a la Ley 489 de 1998 tampoco incluía las sociedades de
economía mixta dentro de la Rama Ejecutiva,  pues el Decreto 1050 de 1968, al
describir cómo estaba integrada esa Rama, sólo mencionaba a la Presidencia, los
ministerios y departamentos administrativos, las superintendencias y los
establecimientos públicos.
Finalmente, la demanda señala que el
artículo 115 superior tiene un alcance restrictivo, lo que impide cualquier
clase de interpretación extensiva o de adición. Pues de haber sido otra la
intención del constituyente, habría otorgado al legislador la facultad de
determinar cuáles son los órganos e instituciones que integran la Rama
Ejecutiva del poder público.
IV. INTERVENCIONES
1. Ministerio del Interior y de Justicia
Dentro de la oportunidad legal prevista,
intervino dentro del proceso el ciudadano Fernando Gómez Mejía, actuando en
representación del Ministerio de la referencia. A su juicio, la norma acusada
debe ser declarada exequible por las siguientes razones:
Inicialmente la intervención afirma que
la estructura del Estado colombiano se rige por los principios de
descentralización, centralización la desconcentración.  Posteriormente explica
que el artículo 113 superior indica que son tres las ramas del poder publico:
legislativa, ejecutiva y judicial. En cuanto a la Rama Ejecutiva, el
interviniente cita al profesor Libardo Rodríguez, para quien  “Del artículo
115 y titulo VII de la Constitución, así como de algunas normas legales sobre
la materia, resulta que al rama ejecutiva está conformada por el presidente de
la república, el vicepresidente, los ministerios, los departamentos
administrativos, las superintendencias, los establecimientos públicos, las
empresas industriales y comerciales del Estado y, con algunas precisiones, las
sociedades de economía mixta.”
Agrega que el
artículo 115 identifica los principales órganos que conforman la Rama
Ejecutiva, pero no de manera taxativa, porque el numeral 7 del artículo 150, al
referirse a  la facultad del Congreso para determinar la estructura de la
Administración nacional, además de identificar nuevamente estos órganos, se
refiere  a otras entidades del orden nacional. En sustento de esta posición
indica que el tratadista Jaime Vidal Perdomo afirma que, pese a que pareciera
que la lista del artículo 115 es restrictiva,  ello no es así pues, entre otros
ejemplos,  el artículo 354 de la Carta Política  define que el Contador General
es un funcionario de la Rama Ejecutiva.
Finalmente, la
intervención aduce que por ser las sociedades de economía mixta entidades
descentralizadas, debe entenderse que hacen parte, aun con régimen propio y
especial grado de autonomía, del concepto amplio de Rama Ejecutiva.
2.
Departamento Administrativo de la Función Pública
El doctor
Camilo Escovar Plata, en representación del Departamento de la referencia,
intervino en el proceso para manifestar que, a su juicio, la norma acusada es
exequible. Para llegar a esa conclusión, en resumen, dijo lo siguiente:
En primer lugar,
manifestó que la argumentación de la demanda no cumple con los requisitos
exigidos por la ley y la jurisprudencia, que exigen que los cargos sean claros,
específicos, ciertos, pertinentes y suficientes, a fin de que la censura pueda
ser estudiada y resuelta de fondo; en consecuencia, en este caso la demanda
debe ser considerada inepta y por lo tanto debe llevar a un fallo inhibitorio.
En segundo
lugar, indicó que los “cargos”  de la demanda parten de una imprecisión, cual
es sostener que la integración de la  Rama ejecutiva se limita  a lo enunciado
en el artículo 115 de la Carta, desconociendo el canon 150 ibídem, según
el cual  le corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas
determinar al estructura de la Administración nacional, así como crear  o
autorizar al constitución de empresas industriales y comerciales del Estado y
sociedades de economía mixta.
Por último,
indicó que el artículo 115 no contiene de manera  taxativa las entidades que
forman parte de la Rama ejecutiva, sino que es meramente  enunciativo. De
manera particular, el inciso 2° de dicho artículo 115 determina qué autoridades
del sector central conforman el Gobierno nacional, sin que la omisión de
señalar otros organismos, como la vicepresidencia, signifique  que no hacen
parte del sector central nacional de la Rama Ejecutiva del Poder Publico.
3.
Intervención Academia Colombiana de Jurisprudencia
El doctor  Juan
Carlos Esguerra, por encargo de la Academia Colombiana de Jurisprudencia,
intervino en el proceso para manifestar que la norma acusada es exequible. Para
llegar a esa conclusión sostuvo lo siguiente:
El interviniente
comenzó precisando que el artículo 115 superior hace parte del Capítulo 1,
Titulo V de la Carta, el cual  traza las bases fundamentales de la organización
del Estado. Este tema es desarrollado por los artículos 114 y 116, que definen
orgánica y funcionalmente las ramas Legislativa y Judicial, respectivamente.
Por su parte, el artículo 115 se refiere a la Rama Ejecutiva y señala que la
cabeza de la misma es el Presidente de la República, que el órgano que la
encarna o institucionaliza  es el Gobierno, establece quiénes forman el
Gobierno, en qué casos lo conforma sólo el presidente, cómo se constituye en
cada negocio en particular, e indica expresamente que las gobernaciones,
alcaldías, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales
y comerciales del Estado también forman dicha Rama.
Agrega la
intervención que pese a que aparentemente el artículo 115 precisa taxativamente
el conjunto orgánico de la Rama Ejecutiva, éste no es el verdadero sentido de
la norma, por cuanto es evidente que en ella no aparecen entidades que por
definición hacen parte de dicha Rama ejecutiva, tales como Vicepresidencia, las
asambleas departamentales y los concejos municipales. El propósito central de
la norma, apreciada en conjunto, es: i) afirmar el presidencialismo, ii)
señalar que el Gobierno es el órgano principal de la Rama Ejecutiva, y iii)
afirmar que aunque todos los órganos del Gobierno hacen parte de la Rama
Ejecutiva, no todos lo órganos de la Rama Ejecutiva hacen parte del Gobierno.
Esto último, porque no se debe confundir a la Administración con su cabeza
-gobierno-, pues la primera sólo tiene responsabilidades administrativas,
mientras el segundo tiene responsabilidades  políticas y administrativas.
Finalmente,
expresa la intervención que, analizados en conjunto los artículos 115 y  150
numeral 7 de la Carta, se concluye que la facultad que tiene el Congreso para
determinar la estructura de la Administración nacional  implica que el
enunciado del artículo115 no puede ser taxativo, y que las sociedades de
economía mixta  están contempladas expresamente en la parte final del numeral 7
del artículo 150 de la Carta como entidades del orden nacional.
4.
Intervención Universidad del Rosario
El doctor
Alejandro Venegas Franco, decano de la Facultad de Jurisprudencia de la
Universidad del Rosario, intervino oportunamente en el proceso para justificar
la constitucionalidad de la norma acusada. Para llegar a esa conclusión, dijo
lo siguiente:
Respecto de los
fundamentos constitucionales de la estructura de la Rama Ejecutiva del poder
público, el interviniente manifiesta que el ánimo del constituyente no fue
enlistar las entidades que tienen la vocación de pertenecer a dicha Rama, pues
de haber querido sujetar al legislativo a un grupo restringido de entidades
integrantes de la misma, no lo habría facultado para crear entidades del orden
nacional. En consecuencia, el artículo 115 es meramente enunciativo y de la
interpretación sistemática de la Constitución se concluye que el Congreso no
está supeditado a dicha lista.
En cualquier
caso, señala la intervención que el cargo esgrimido contra el artículo 38
numeral 2, literal f (parcial) carece de una fundamentación adecuada, pues sólo
se limita a afirmar que el legislador está sujeto al artículo 115, sin
esgrimir  argumentos que soporten dicha afirmación.
No obstante,
indica que la restricción que pretende el actor para la conformación de la Rama
Ejecutiva sólo es coherente con una noción de “Estado gendarme”, cuya función
es meramente reguladora y vigilante, y no atiende  servicios sociales; mientras
que el Estado Social de Derecho que nos caracteriza determina que la Rama
ejecutiva no esté agotada en la lista del artículo 115.
Respecto del
fundamento constitucional de las sociedades de economía mixta, la intervención
argumenta que del contenido del artículo 150 numeral 7 de la Carta se deduce
que el legislador tiene competencia para crear sociedades de economía mixta y
así modificar la estructura de la Administración nacional. A juicio del
interviniente, esto tiene fundamento en el principio del Estado social de Derecho,
cuya estructura y organización administrativa se orienta hacia la
descentralización, desconcentración y delegación, por lo que resultaría
inadmisible que el legislador no pudiese modificar libremente la estructura de la
Rama ejecutiva, de acuerdo a las necesidades sobrevivientes, y el principio de
eficacia de la función administrativa.[1] Esta facultad del
legislador es una manifestación de la intervención del Estado en la economía.
Finalmente, la
Universidad del Rosario destaca que el artículo 210 de la Carta  establece que
las entidades descentralizadas por servicios del orden nacional deben ser
creadas por la ley o con su autorización, disposición que en armonía con  lo
prescrito por el artículo 150 faculta al legislador para fijar el régimen
jurídico de las sociedades de economía mixta; mientras que para el nivel
central, el inciso 2° del artículo 154 dispone que, para que el legislador
pueda modificar la estructura de la organización administrativa en dicho nivel
central, la iniciativa legislativa debe ser gubernamental.
V. CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
Dentro del
término procesal establecido, el señor Procurador General de la Nación, doctor
Edgardo José Maya Villazón, emitió el concepto de su competencia solicitando a la
Corte se declare la exequibilidad de la norma acusada,  conforme a las
siguientes razones:
En primer
lugar,  afirmó que la estructura del Estado y la integración y alcance de las
ramas y órganos que la conforman se desarrolla a lo largo de toda la
Constitución.  En cuanto al artículo 115, éste “reafirma que Colombia es un
Estado políticamente centralizado y una República Unitaria, de acuerdo  a lo
dispuesto en el art. 1 de la Constitución Política,  y que la dirección de la
rama ejecutiva está en cabeza de los funcionarios allí señalados. Por lo que,
el alcance del contenido de la norma constitucional, invocada por el
demandante, constituye un postulado para darle significación al concepto de
gobierno nacional y a su vez, es la manifestación que el presidente de la
república es la superior instancia de dirección política y administrativa de la
rama ejecutiva, y como suprema autoridad administrativa, los demás órganos
estatales de carácter administrativo están sujetos a sus órdenes y directrices,
dentro de los limites de la autonomía conferida por la Constitución Política y
la ley”.
Ahora bien, el
Capítulo I del titulo V, artículos 113 a 121  de la Carta, establecen los
lineamientos generales de la organización y estructura del Estado y definen las
ramas que conforman el poder público así como los órganos autónomos e
independientes del mismo, mas no agotan las definiciones de las estructuras
estatales.
El artículo 115
no es taxativo, porque en la Constitución Política existen dependencias
estatales de la Rama ejecutiva no incluidas en dicha norma[2];
además, siguiendo criterios de interpretación armónica y sistemática se
encuentra que la Carta autoriza al legislador para que incluya entidades
distintas a las que la Constitución consagró como integrantes de la misma.
Finalmente, la
vista fiscal señala que necesariamente, de acuerdo al diseño constitucional que
fija las pautas de la organización estatal,  las sociedades de economía mixta
deben estar adscritas a la Rama ejecutiva. Y agrega que no es de recibo el
argumento según la cual las leyes anteriores que regulaban la estructura de la
Administración Nacional no contemplaba a las sociedades de economía mixta
dentro de la Rama Ejecutiva, por cuanto las normas de rango inferior a la
Constitución no puede ser objeto de control constitucional.
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.
Competencia
Por dirigirse la
demanda contra una norma que forma parte de una ley de la República,  al tenor
de lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 241 de la Carta, corresponde a
esta Corporación decidir sobre su constitucionalidad.
2. El
problema jurídico que plantea la demanda
2.1 Según se
expuso en el acápite de Antecedentes de la presente Sentencia, la demanda
sostiene que cuando en el literal f) del numeral 2° del artículo 38 de la Ley
489 de 1998 se incluyen a las sociedades de economía mixta dentro de los
organismos que conforman la Rama Ejecutiva del poder público, se contradice lo
dispuesto por la Constitución Política en su artículo 115, pues en esta norma
superior se señalan los organismos que conforman dicha Rama, sin mencionar a
las citadas sociedades. Agrega que, aunque el numeral 7° del artículo 150
superior autoriza la legislador para determinar la estructura de la
Administración nacional, dichas prerrogativas no pueden ser ejercidas
desconociendo el tenor literal del mencionado artículo 115 de la Constitución,
que establece la estructura de la Rama ejecutiva del poder publico sin incluir
a las sociedades de economía mixta.
La
intervenciones y el concepto del señor procurador, contradiciendo lo afirmado
por el demandante, unánimemente sostienen que la enumeración de entidades
contenida en el artículo 115 superior no puede en forma alguna estimarse como
taxativa o cerrada, pues otros organismos del Estado, sobre cuya pertenencia a la
Rama Ejecutiva no existe duda, tampoco están mencionados en dicha norma de la
Constitución. El concepto fiscal agrega que una interpretación armónica y
sistemática de la Carta impide entender el artículo 115 en el sentido
restrictivo en el que lo hace la demanda.
Así mismo, las
intervenciones se orientan a señalar que, al otorgar facultades al Congreso para
determinar la “estructura de la Administración”, el numeral 7° del
artículo 150 de la Carta, además de mencionar los órganos a que se refiere el
artículo 115 constitucional, incluye otras entidades del orden nacional.
Agregan que si la enumeración del 115 fuera taxativa, no tendría sentido que  la
Constitución hubiera facultado al legislador para crear “otras entidades”
del orden nacional. Como puede verse, este argumento parte de la base de una
identidad entre los conceptos de Administración Pública en el nivel nacional, y
Rama Ejecutiva del Poder Público.
Uno de los intervinientes
destaca que el verdadero sentido del artículo 115 de la Constitución no es el
de enumerar taxativamente los órganos que componen la Rama Ejecutiva del poder
público, sino el de delimitar los conceptos de Gobierno y de Rama Ejecutiva;
pues, a su parecer, es claro que el Gobierno es el órgano principal o cabeza de
la Rama Ejecutiva, y que aunque todos los órganos del Gobierno hacen parte de la
Rama Ejecutiva, no todos lo órganos de la Rama Ejecutiva hacen parte del
Gobierno.[3]
Otra de las
intervenciones destaca que en un Estado social de Derecho, como el adoptado por
nuestra Carta Política, orientado hacia la descentralización, desconcentración
y delegación, y hacia la efectiva prestación de los servicios sociales,
resulta inconcebible que el legislador no pueda modificar libremente la
estructura de la Rama ejecutiva, de acuerdo a las necesidades sobrevivientes, y
el principio de eficacia de la función administrativa.[4]
2.2 Así las
cosas, corresponde que la Corte defina si el sentido del artículo 115 de la
Constitución Política es el de hacer la enumeración taxativa de los organismos
que conforman la Rama Ejecutiva del poder público, o si una interpretación
armónica y sistemática de la Carta, especialmente de aquellas disposiciones que
se refieren a las facultades legislativas de determinar la “estructura de la
Administración”, permiten entender que otras entidades que menciona la
Constitución, u otras que llegue a crear o a autorizar el legislador, igualmente
pueden considerarse como orgánicamente pertenecientes a dicha Rama. Para los
anteriores efectos, estima la Corte que es necesario establecer si los
conceptos constitucionales de “Rama Ejecutiva” y Administración Pública Nacional”
pueden ser considerados como sinónimos.
2.3. No
obstante, antes de emprender el anterior estudio, debe la Corte examinar si,
como lo dicen algunas de las intervenciones, los cargos de la demanda y las
razones de violación constitucional expuestas en ella son sustancialmente aptas
para propiciar el examen de constitucionalidad que se solicita.
3. Cuestión
Previa. La aptitud sustancial de la presente demanda.
Algunas de las
intervenciones postulan que los cargos de la demanda no son claros,
específicos, ciertos, pertinentes y suficientes, por lo cual la demanda no
puede ser estudiada y resuelta de fondo.
3.1 Al respecto,
la Corte recuerda que en relación con el requisito de las demandas de inconstitucionalidad
de expresar las razones por las cuales los textos constitucionales se estiman
violados, esta Corporación ha explicado que ello “supone la exposición de
las razones por las cuales el actor considera que el contenido de una norma
constitucional resulta vulnerado por las disposiciones que son objeto de  la
demanda.” [5]  Lo anterior implica que al
ciudadano le corresponde hacer “la exposición del contenido normativo de las
disposiciones constitucionales que riñe con las normas demandadas, es decir,
manifestar qué elementos materiales del texto constitucional son relevantes y
resultan vulnerados por las disposiciones legales que se impugnan.  No basta,
pues, con que el demandante se limite a transcribir la norma constitucional o a
recordar su contenido”.[6]
Además, el
requisito de exponer los motivos de la violación, implica que las razones que
se expongan sean “específicas”, es decir, que definan con
claridad la manera como se desconoce o vulnera la Carta Política, lo cual
excluye que puedan ser estudiadas demandas de inconstitucionalidad a partir de
argumentos “vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales.”[7]
De otro lado, dichas razones deben ser “claras”, entendiéndose por claridad
la existencia de un hilo conductor que desarrolle de manera inteligible el
argumento en que se sustenta la oposición normativa entre la disposición legal
y la disposición constitucional.[8] Así mismo, la Corte ha
hecho ver que los argumentos deben ser “suficientes”, explicando que un
argumento es suficiente cuando permite ilustrar que, por lo menos prima
facie, existe una oposición normativa entre el texto de la Constitución y
el texto de la Ley que se acusa. Si de la argumentación expuesta por el actor
quedan asuntos por resolver que sería necesario explicar para entender la
oposición normativa que alega, el cargo debe ser considerado insuficiente.[9]Adicionalmente,
la jurisprudencia ha destacado que los cargos deben ser “pertinentes”,
lo cual significa que “el reproche formulado por el peticionario debe ser de
naturaleza constitucional, es decir, fundado en la apreciación del contenido de
una norma Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado. En este
orden de ideas, son inaceptables los argumentos que se formulan a partir de
consideraciones puramente legales[10] y
doctrinarias[11], o
aquellos otros que se limitan a expresar puntos de vista subjetivos…”.[12]
Finalmente, las razones de la violación deben ser “ciertas”, es decir, deben
desprenderse del contenido de una norma jurídica existente y real, y no de un
alcance normativo presumido por el actor o implícito.[13]
3.2. Recordado
lo anterior, la Corte debe decir que en el momento de admitir la presente
demanda el magistrado sustanciador hizo un examen del cargo de
inconstitucionalidad que aquí se propone en contra del literal f) de numeral 2
del artículo 38 de la Ley  489 de 1998, encontrando que era sustancialmente
apto para propiciar un proceso de constitucionalidad que llegara a culminar con
una decisión de fondo.
Ciertamente,
aunque en forma escueta, la demanda de la ciudadana Benigna Ramos Guillen
cumple con la carga de exponer las razones por las cuales estima que la norma
acusada vulnera de manera concreta y exclusiva el artículo 115 de la
Constitución. Al respecto, afirma que dicha norma superior enumera los órganos
que conforman la Rama Ejecutiva del poder público y que dentro de ellos no
menciona a las sociedades de economía mixta. Por esa razón, considera que en
forma inconstitucional la norma acusada “añade” algo al artículo 115 superior,
al incluir a las sociedades de economía mixta dentro del catálogo de organismos
que conforman la Rama Ejecutiva.
A juicio de la
Corte, la anterior razón de violación prima facie ilustra una posible
contradicción entre el contenido de una norma constitucional y una legal,
cumpliendo al menos mínimamente con los requisitos de claridad, especificidad,
suficiencia, pertinencia, claridad y certeza exigidos por la jurisprudencia de
esta Corporación para establecer la aptitud sustancial de una demanda.
Ahora bien, el
asunto relativo a si el artículo 115 superior puede ser entendido en la forma
en que lo hace la ciudadana  demandante, o si caben otras posibles
interpretaciones que excluyan la conclusión de inexequibilidad a la que ella
llega, son justamente el objeto de juicio de inconstitucionalidad que en este
proceso se propicia.
Recuérdese que,
a fin de asegurar el derecho político de participación en el control del poder
político mediante el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad de
las leyes, en la apreciación del cumplimiento de los requisitos que determinan
la aptitud de una demanda de inconstitucionalidad debe aplicarse el principio pro
actione, conforme al cual “el rigor en el juicio que aplica la Corte al
examinar la demanda no puede convertirse en un método de apreciación tan
estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda habrá
de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y
fallando de fondo.”[14]
Con fundamento
en las anteriores consideraciones, la Corte descarta la posición de lagunas de
las intervenciones ciudadanas, conforme a la cual en el presente caso la
demanda es inepta y debe conducir a un fallo inhibitorio.
3. La
pertenencia de las sociedades de economía mixta a la Rama Ejecutiva del poder
público. Reiteración de Jurisprudencia.
3.1 Con ocasión
de la demanda incoada en contra del literal d) parcial, del numeral 2° del
artículo 38 de la Ley 489 de 1998[15], y del artículo 68
parcial de la misma Ley, en la reciente Sentencia C-736/07[16]
esta Corporación tuvo la oportunidad de estudiar el mismo problema jurídico que
se propone dentro del presente proceso. En efecto, en aquella oportunidad las
normas demandadas pertenecientes a la Ley 489 de 1998 eran del siguiente tenor:
“Artículo 38. Integración de la
Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva
del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes
organismos y entidades:
“…
“2. Del Sector descentralizado por servicios:
a) Los establecimientos públicos;
b) Las empresas industriales y comerciales del Estado;
c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales
con personería jurídica;
d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales
de servicios públicos domiciliarios;
e) Los institutos científicos y tecnológicos;
f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;
g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería
jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama
Ejecutiva del Poder Público.
“Parágrafo 1°. Las sociedades públicas y las sociedades de economía
mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su
capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y
comerciales del Estado.
“Parágrafo 2°. Además de lo previsto en el literal c) del numeral 1°
del presente artículo, como organismos consultivos o coordinadores, para toda
la administración o parte de ella, funcionarán con carácter permanente o
temporal y con representación de varias entidades estatales y, si fuere el
caso, del sector privado, los que la ley determine. En el acto de constitución
se indicará el Ministerio o Departamento Administrativo al cual quedaren
adscritos tales organismos.”
…
“Artículo 68. Entidades
descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los
establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado,
las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las
superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería
jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de
servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su
autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones
administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de
actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía
administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de
autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema
dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.
“Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en
la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y
determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos.
“Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes
especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las
disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley.
“Parágrafo 1°. De conformidad con el inciso segundo del artículo 210
de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las
entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales
sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las
autoridades del orden territorial.
“Parágrafo 2°. Los organismos o entidades del Sector Descentralizado
que tengan como objetivo desarrollar actividades científicas y tecnológicas, se
sujetarán a la Legislación de Ciencia y Tecnología y su organización será
determinada por el Gobierno Nacional.
“Parágrafo 3°. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplica a
las corporaciones civiles sin ánimo de lucro de derecho privado, vinculadas al
Ministerio del Medio Ambiente, creadas por la Ley 99 de 1993.”
3.2 Dentro de los problemas jurídicos que en aquella ocasión
planteaba la demanda, la Corte estimó que debía referirse al asunto de la
pertenencia de las sociedades de economía mixta a la Rama Ejecutiva del poder
público. Para esos efectos examinó de manera concreta el alcance del artículo
115 superior, interpretándolo no sólo de manera literal o exegética, sino
también sistemática o armónica con otras normas superiores implicadas en el
asunto, llegando a concluir que la enumeración contenida en el artículo 115 de la
Constitución no era taxativa, de donde se deducía que otros órganos distintos
de los allí mencionados podían conformar la Rama Ejecutiva. Adicionalmente,  la
Sentencia aclaró que los conceptos de Rama Ejecutiva Nacional y Administración
Pública Central podían considerarse como sinónimos, pero que excluían a  las
otras ramas del poder y a los órganos constitucionalmente autónomos, por lo
cual “no habría inconveniente constitucional para considerar que las
sociedades de economía mixta, como todas las demás entidades descentralizadas
por servicios, … se “vinculan” a la Rama Ejecutiva del poder público, es decir
a la Administración Central.”
Sobre el
particular se expusieron las siguientes consideraciones que ahora vale la pena
reiterar, para lo cual se transcriben in extenso:
“3.2.2 La pertenencia de las sociedades de economía mixta a la Rama
Ejecutiva del poder público. En primer lugar, la
Corte repara en que las sociedades de economía mixta son mencionadas en la
Constitución a propósito de las atribuciones (del Congreso, asambleas o
concejos) de “determinar la estructura de la Administración.” Ciertamente,
los artículos 150 numeral 7, 300 numeral 7 y 313 numeral 6 tienen como elemento
común el conceder facultades a esos órganos colegiados para ese concreto
propósito.[17]  De donde se deduce que la
Constitución incluye a las sociedades de economía mixta dentro de la “estructura
de la Administración”.
“Por su parte, el artículo 115 de la
Constitución, que pertenece al Capítulo I del Título V, relativo a la
Estructura del Estado, al señalar los órganos que conforman la Rama Ejecutiva
del poder público, no menciona a las sociedades de economía mixta.[18]
Esta circunstancia, sin embargo, no significa que este tipo de entidades se
encuentre por fuera de este concepto. Es decir, de la lectura del artículo 115
no es posible concluir que las sociedades de economía mixta no formen parte de la
Rama Ejecutiva, y que sólo conformen “la estructura de la Administración”,
según lo dispuesto por los artículos 150 numeral 7, 300 numeral 7 y 313 numeral
6,que se acaban de mencionar.
“En efecto, diversos criterios de interpretación constitucional indican
que resulta imposible entender que el listado contenido en el artículo
115 sea taxativo, es decir excluyente de otras entidades. En efecto,
conforme a un criterio sistemático o de interpretación armónica, observa la
Corte que otra norma superior se refiere a un organismo no enumerado en el
artículo 115, considerándolo como parte de la Rama Ejecutiva: se trata del
artículo 354  de la Carta, según el cual el Contador General de la Nación es un
funcionario de la Rama Ejecutiva del poder público[19];
así pues, con este señalamiento la misma Constitución indica que el listado del
artículo 115 no es taxativo;  de otro lado, existen ciertos órganos
constitucionales, cuya pertenencia a la Rama Ejecutiva ha sido reconocida por
la misma jurisprudencia de esta Corporación, particularmente la Vicepresidencia
de la República, que tampoco forman parte del listado del artículo 115[20].
Adicionalmente, siguiendo un criterio de interpretación exegético, la Corte
observa que la redacción del último inciso del artículo 115 superior no
corresponde a la de una enumeración taxativa. Pues, como puede observarse,
dicha norma simplemente afirma que “forman parte de la Rama Ejecutiva”
los organismos que allí se mencionan, pero no señala que “la Rama Ejecutiva
está formada” por ellos. De esta manera, la construcción gramatical
utilizada (cuyo sujeto gramatical son los organismos mencionados y no la Rama
Ejecutiva) permite entender que otros organismos también pueden formar parte de
dicha estructura.
“Así pues, la enumeración contenida en el artículo 115 no es
taxativa, de donde se deduce que otros órganos distintos de los allí
mencionados pueden conformar la Rama Ejecutiva. Sin embargo, para establecer si las sociedades de
economía mixta forman parte de esta Rama, es necesario aclarar que este
concepto (Rama Ejecutiva ) involucra el de administración centralizada y
descentralizada, según pasa a explicarse:
“La Constitución Política en distintas normas se refiere a los
conceptos de Gobierno, Rama Ejecutiva y Administración Pública.
“En efecto, en el artículo 114 superior diferencia los conceptos de
Gobierno y Administración, cuando dice lo siguiente: “Corresponde al
Congreso de la República reformar la Constitución, hacer las leyes y ejercer
control político sobre el gobierno y la administración.”
(subraya y resalta la Corte).  A su vez el artículo 115 siguiente,
adoptando con ello el sistema de gobierno presidencial,  dispone que el
Presidente de la República no sólo es el jefe de Estado, sino también el jefe
del Gobierno y la suprema autoridad administrativa. Y a
continuación la misma norma aclara que “El Gobierno Nacional está
formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los
directores de departamentos administrativos. El Presidente y el Ministro o
Director de Departamento correspondientes, en cada negocio particular,
constituyen el Gobierno.”  Por su parte, el numeral 7° del artículo
150, el numeral 7° del artículo 300 y el numeral 6° del artículo 313 se
refieren respectivamente a las facultades del Congreso, las asambleas y los
concejos de determinar la “estructura de la Administración”
nacional, departamental o municipal según sea el caso. Y el artículo 208 de la
Carta indica que  “Los ministros y los directores de departamentos
administrativos son los jefes de la administración en su respectiva
dependencia.”
“Pero aparte de esta distinción entre los conceptos de Gobierno y
Administración que aparece manifiesta en los textos superiores citados, la
Constitución también se refiere en varias disposiciones a la “Rama
Ejecutiva”. En efecto, como se hizo ver arriba, en su último inciso el
artículo 115  prescribe que “Las gobernaciones y las alcaldías, así como las
superintendecias, los establecimientos públicos y las empresas industriales o
comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva”, enumeración
que, como se dijo antes, no debe ser entendida en un sentido excluyente o
taxativo. Así mismo, como también se dijo, el artículo 354  de la Carta indica
que el Contador General de la Nación es un funcionario de la Rama Ejecutiva
del poder público[21].  Más adelante, el
Título VII se intitula “De la Rama Ejecutiva”, y bajo este
epígrafe se encuentran las normas referentes a la Presidencia de la República,
al “Gobierno”, a la Vicepresidencia de la República, a los ministros y
directores de los Departamentos Administrativos y a la Fuerza Pública.
“Este plexo de normas superiores exige a la Corte estudiar si es
posible entender que la Constitución distingue entre los conceptos de Rama
Ejecutiva, Gobierno  y Administración Pública. Sobre el particular encuentra lo
siguiente:
“- Del artículo 114 puede inferirse que Gobierno es la cabeza de la
Rama Ejecutiva y está conformado de manera general por el Presidente de la
República, los ministros del despacho y los directores de departamentos
administrativos; no obstante, para “cada negocio particular”, el
Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes
constituyen el Gobierno. De esta manera, puede afirmarse que el Gobierno forma
parte de la Rama Ejecutiva, como su cabeza, pero que no toda la Rama Ejecutiva
conforma el Gobierno.
“- El concepto de “Gobierno” y su distinción frente a las nociones
de “Rama Ejecutiva” o de “Administración Pública” obedece a la índole política
de la función propiamente gubernamental; en esta esfera de funciones, el
Gobierno ejerce la dirección u orientación de toda la Rama Ejecutiva o de la
Administración Pública, es decir, traza los rumbos y las metas hacia los cuales
debe dirigirse su actividad. En cambio, las funciones no gubernamentales sino
simplemente ejecutivas o administrativas carecen de este acento político. Así
por ejemplo, las funciones presidenciales de inspección vigilancia y control
son funciones de naturaleza administrativa, ya que por no involucrar el
señalamiento de políticas, no corresponden a actos de gobierno[22].
Ahora bien, tal diferencia funcional repercute en la estructura orgánica
estatal y determina la precisión constitucional que marca la distinción entre
Gobierno y Rama Ejecutiva o Administración.
“- En cuanto a la “Rama Ejecutiva”, no existe una norma clara en la
Constitución que explique la diferencia entre este concepto y el de
Administración Pública Central.  Sin embargo, la jurisprudencia de esta
Corporación en varias oportunidades ha analizado las posibles diferenciaciones,
llegando a concluir que la expresión Administración Pública Central
abarca todos los organismos de la Rama Ejecutiva Nacional, pero no comprende
las demás ramas ni los órganos autónomos que fueron consagrados en la
Constitución. En tal virtud, podría afirmarse que hay una identidad
entre las nociones de Administración Pública Central y Rama Ejecutiva.
Ciertamente, sobre este particular se han vertido los siguientes conceptos:
“La Corte no se ha ocupado todavía de definir de manera concreta el
concepto de administración central. Sin embargo, en distintas sentencias ha
establecido diferenciaciones, de las que se puede deducir que este concepto
abarca todos los organismos de la Rama Ejecutiva nacional, pero no comprende
las demás ramas ni los órganos autónomos que fueron consagrados en la
Constitución. Así, por ejemplo, en la sentencia C-527 de 1994, M.P.
Alejandro Martínez Caballero, se precisó que el numeral 14 del artículo 189 de la
Carta no era aplicable a la Contraloría "debido a que es un órgano
autónomo e independiente, excluido de la rama ejecutiva, la cual corresponde a
la administración central". Asimismo, en la sentencia C-192 de 1997, M.P.
Alejandro Martínez Caballero, que trató sobre la temática presupuestal. En el
inciso 14 del actual artículo 189 de la Carta vigente no se menciona cuáles son
las dependencias que constituyen la administración central. Sin embargo, los
numerales 15 y 16 del mismo artículo 189 enumeran una serie de organismos sobre
los cuales tiene incidencia directa el Presidente de la República en temas muy
relacionados con los del inciso 14. Este hecho, así como la premisa de que en
estas materias la Carta de 1991 siguió, en buena medida, los lineamientos de la
Carta de 1886, permite concluir que con el concepto de administración central
incorporado en el aludido numeral 14 se quiso hacer alusión a los Ministerios,
los Departamentos Administrativos y demás entidades administrativas del orden
nacional que formen parte de la administración, es decir, de la Rama Ejecutiva
del Poder Público.”[23]
“Así las cosas, la noción de Rama Ejecutiva Nacional corresponde a
la de Administración Pública Central, y excluye a las otras ramas del poder y a
los órganos constitucionalmente autónomos.  Siendo así las cosas,  no habría
inconveniente constitucional para considerar que las sociedades de economía
mixta, como todas las demás entidades descentralizadas por servicios, según lo
ha explicado tradicionalmente la teoría administrativa clásica, se “vinculan” a
la Rama Ejecutiva del poder público, es decir a la Administración Central.
“Ahora bien, la vinculación de las sociedades de economía mixta a la
Rama Ejecutiva, y su condición de entidades descentralizadas, implica
consecuencias que emergen de la propia  Constitución cuales son particularmente
las siguientes: (i) que están sujetas  un control fiscal en cabeza de la
Contraloría General de la República, que toma pie en lo reglado por el artículo
267 de la Constitución, y que incluye el ejercicio de un control financiero, de
gestión y de resultados[24];  (ii) que están sujetas
a  un control político, que ejerce directamente el Congreso de la República en
virtud de lo reglado por el último inciso del artículo 208 de la Constitución
Política[25]. (iii) que de
conformidad con lo prescrito por el artículo 150 numeral 7, según el cual al
Congreso le corresponde “crear o autorizar la constitución de … sociedades
de economía mixta” del orden nacional, su creación o autorización
tiene que producirse mediante ley.  Correlativamente, en los órdenes
departamental y municipal esta misma facultad se le reconoce a las asambleas y
concejos, según  lo prescriben lo artículos 300 numeral 78 y 313 numeral 6,
respectivamente, por cual en dichos niveles las empresas de servicios públicos
que asumieran la forma de sociedades de economía mixta deben ser creadas o
autorizadas mediante ordenanza o acuerdo, según sea el caso; (iv) que les son
aplicables las  inhabilidades para la integración de órganos directivos  a que
aluden los artículos 180-3[26], 292[27]
y 323[28] de la Carta; (v) que en
materia presupuestal quedan sujetas a las reglas de la ley orgánica del
presupuesto[29]; (vi) que en materia
contable quedan sujetas a las reglas de contabilidad oficial[30].
“Estas consecuencias derivadas de la vinculación de las sociedades
de economía mixta a la Rama Ejecutiva han sido destacadas por la jurisprudencia
de esta Corporación, que al respecto ha vertido los siguientes conceptos:
“… es posible concluir que las
sociedades de economía mixta, pese su naturaleza jurídica específica
(regulación basada en las normas del derecho privado, ejecución de actividades
industriales o comerciales, ánimo de lucro, entre otros aspectos) no pierden su
carácter de expresiones de la actividad estatal, amén del aporte público en la
constitución del capital social y la consiguiente pertenencia a la
administración pública, en la condición de entidades descentralizadas.  De esta
manera, no es acertado sostener que la participación de particulares en la
composición accionaria y la ejecución de actividades comerciales en pie de
igualdad con las sociedades privadas sean motivos para excluir a las sociedades
de economía mixta de la estructura del Estado y de los controles
administrativos que le son propios y cuya definición hace parte de la potestad
de configuración normativa de que es titular el legislador. Con base en
esta última consideración, la sentencia C-629/03 concluyó que “la propia Constitución, como se ha visto, determina consecuencias
directas de la circunstancia de que una sociedad comercial tenga el carácter de
sociedad de economía mixta y hace imperativa la vigilancia seguimiento y
control de los recursos estatales, cualquiera sea la forma de gestión de los
mismos, en los términos que prevea la ley.”.[31]
“Adicionalmente, la vinculación a la Rama Ejecutiva implica que a
pesar de que las sociedades de economía mixta, como entidades descentralizadas,
gozan de autonomía jurídica, de todas maneras no son organismos independientes
sino que están sujetas a cierto control por parte de la Administración central.
Al respecto, la teoría general del Derecho Administrativo explica que aunque
las entidades descentralizadas por servicios no están sujetas a un control
jerárquico, reservado para la administración centralizada, en cambio si son
objeto de un control llamado “de tutela”[32] por parte de
las entidades a las que se vinculan. El desarrollo legislativo relativo al
control administrativo de tutela que recae sobre las sociedades de economía
mixta en virtud de su vinculación a la Rama Ejecutiva hoy en día está contenido
en la Ley 489 de 1998, cuyos artículos 41 , 98 y 99 prescriben en su orden (i)
que en el nivel nacional, “los ministros y directores de departamento
administrativo orientan y coordinan el cumplimiento de las funciones a cargo de
… las sociedades de economía mixta que les estén adscritas o vinculadas o
integren el Sector Administrativo correspondiente” (art. 41); (ii) que “en
el acto de constitución de toda sociedad de economía mixta se señalarán las
condiciones para la participación del Estado que contenga la disposición que
autorice su creación, el carácter nacional, departamental, distrital o
municipal de la sociedad; así como su vinculación a los distintos organismos
para efectos del control que ha de ejercerse sobre ella” (art. 98); y (iii)
que “la representación de las acciones que posean las entidades públicas o la
Nación en una Sociedad de Economía Mixta corresponde al Ministro o Jefe de
Departamento Administrativo a cuyo despacho se halle vinculada dicha Sociedad”
y que “cuando el accionista sea un establecimiento público o una empresa
industrial y comercial del Estado, su representación corresponderá al
respectivo representante legal, pero podrá ser delegada en los funcionarios que
indiquen los estatutos internos” (art. 99).”[33]
4. La
improcedencia del cargo de inconstitucionalidad propuesto en la presente
demanda.
Así pues, como
acaba de verse, de la Sentencia en cita se extraen las siguientes conclusiones:
(i) la enumeración contenida en el artículo 115 superior no es taxativa, de
donde se deduce que otros órganos distintos de los allí mencionados pueden
conformar la Rama Ejecutiva; (ii)  la noción de Rama Ejecutiva Nacional
corresponde a la de Administración Pública Central, y excluye a las otras ramas
del poder y a los órganos constitucionalmente autónomos;  (iii) no hay
inconveniente constitucional para considerar que las sociedades de economía
mixta, como todas las demás entidades descentralizadas por servicios, según lo
ha explicado tradicionalmente la teoría administrativa clásica, se “vinculan” a
la Rama Ejecutiva del poder público, es decir a la Administración Central.
Visto lo
anterior, y reparando de manera particular en la identidad entre los conceptos
de Rama Ejecutiva Nacional y Administración Pública Central, la Corte concluye
ahora que debe entenderse que cuando el artículo 150 de la Carta en su numeral
7 indica que corresponde al Congreso mediante Ley determinar la estructura de
la “Administración nacional”  y crear o autorizar la constitución de
sociedades de economía mixta, hace referencia a la incorporación a la Rama
Ejecutiva Nacional de la entidades así creadas o autorizadas por el legislador.[34]
Y otro tanto debe entenderse respecto de las facultades de las asambleas y
concejos municipales relativas a “determinar la estructura de la
administración” en esos niveles, creando o autorizando la constitución de
sociedades de economía mixta departamentales o  municipales. Facultades a las
cuales aluden los artículos 300 numeral 7° y 313 numeral 6° de la Carta.[35]
Así las cosas, la Corte estima que teniendo en cuenta las
conclusiones que emanan de la lectura de la reciente Sentencia C-736/07[36],
cuyos apartes en lo pertinente se acaban de transcribir, resulta necesario
despachar como improcedente el único cargo de inconstitucionalidad esgrimido en
esta oportunidad en contra de la expresión “y las sociedades de economía
mixta”, contenidas en el artículo 38 numeral 2 literal f) de la
Ley  489 de 1998. Ciertamente, dicho cargo parte de la premisa refutada en dicha
Sentencia, conforme a la cual la enumeración de organismos y entidades
contenida en el artículo 115 de la Constitución es taxativa, por lo cual el
legislador no podía “añadirla” sin incurrir en violación constitucional. Como
se vio, ello no es así, por lo cual el Congreso, en ejercicio de sus
atribuciones de determinar la estructura de la Administración, concepto
sinónimo del de Rama Ejecutiva, puede incorporar a esta las sociedades de
economía mixta, mediante creación o autorización de las mismas.  De lo cual se
deduce que cuando la norma bajo examen señala que las sociedades de economía
mixta forman  integran la Rama Ejecutiva en el sector descentralizado por
servicios, no desconoce la Constitución.
VII. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de
Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero: Declarar EXEQUIBLE la
expresión “y las sociedades de economía mixta”, contenida en el literal
f) del numeral 2° del artículo 38 de la Ley 489 de 1998.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta
de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Presidente
AUSENTE EN COMISION
JAIME
ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
CON ACLARACION DE VOTO
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C-910 DE 2007 DEL MAGISTRADO
JAIME ARAUJO RENTERIA
ENTIDAD NACIONAL-Naturaleza pública
(Aclaración de voto)
Toda entidad
creada o autorizada por la ley en la cual tenga participación el Estado es de
naturaleza pública y como tal, forma parte de la administración,
independientemente de su objeto
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN REGIMEN DE SOCIEDADES DE ECONOMIA
MIXTA-Alcance (Aclaración de voto)
Considero que
una cosa es que el legislador pueda regular el régimen de las sociedades de
economía mixta, de conformidad con el artículo 150-7 de la Constitución
Nacional, y otra muy distinta, que el legislador pueda decidir cuáles son
sociedades de economía mixta, por cuanto ello ya se encuentra definido por la
propia Constitución y la jurisprudencia de la Corte, de manera que son aquellas
que se encuentran conformadas por capital privado y público, no importando el
porcentaje de capital público, ya que si existe capital público en cualquier
proporción, existe también una sociedad de economía mixta.
REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES Y RESPONSABILIDADES EN
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Aplicación (Aclaración
de voto)
EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO Y
SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA-Distinción
(Aclaración de voto)
GOBIERNO-Distinción frente al concepto
de administración pública (Aclaración de voto)
Considero
necesario precisar que una cosa es el gobierno, a quien compete gobernar, y
otra cosa, es la administración a quien compete administrar. Se gobierna a los
hombres y se administra a las cosas. Lo primero tiene una naturaleza y función
política, mientras que lo segundo presenta un carácter operativo y técnico. A
partir de esta diferenciación básica, es que el marxismo consideraba, que si se
acababa el Estado y junto con él al gobierno, ello no equivaldría a la ausencia
de administración, por cuanto podía existir administración de la cosa pública,
sin existencia de gobierno y sin Estado. En nuestro sistema jurídico coinciden
en un mismo órgano el gobierno y la administración, pues esta última se
encuentra en cabeza del gobierno, pero ello no significa que se diluya la
diferencia conceptual respecto de su naturaleza y función, por cuanto como ya
se explicó son de naturaleza esencialmente diferentes. Así, el gobierno está
encargado de la dirección del Estado y de la adopción de las decisiones
políticas, mientras que la administración se encarga de la ejecución de las
leyes, la aplicación técnica e implementación de las políticas demarcadas por
las políticas del gobierno.
Referencia: Expediente
D-6784
Demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 38 numeral 2, literal f, (parcial) de la Ley 489 de 1998 “Por
la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las
entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas
generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y
16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”
Magistrado
Ponente:
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Con el respeto
acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me permito aclarar mi voto a la
presente decisión, toda vez que la posición que he mantenido respecto de los
pronunciamientos sobre la materia bajo estudio, se ha apartado de la posición
mayoritaria, en cuanto considero que toda entidad creada o autorizada por la
ley en la cual tenga participación el Estado es de naturaleza pública y como
tal, forma parte de la administración, independientemente de su objeto.
En este sentido, me permito
reiterar los argumentos presentados en su oportunidad en salvamento de voto del
suscrito magistrado a la sentencia C-736 del 2007, que sirve de fundamento al
presente fallo, los cuales considero siguen siendo válidos y aplicables en el
presente caso y me permito citar a continuación in extenso:
“1. En
primer término, discrepo de los numerales primero, segundo y quinto de la parte
resolutiva de la presente decisión, ya que no comparto la declaratoria de
exequibilidad de la expresión “iguales o superiores al 50%”, contenida en el
numeral 6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, ni la declaratoria de
exequibilidad de la expresión “mayoritariamente” contenida en el numeral 7 del
artículo 14 de la Ley 142 de 1994, ni la declaratoria de exequibilidad de las
expresiones “en las que la nación o sus entidades posean el noventa (90%) o mas
de su capital social”, contenida en el artículo 1º del Decreto-ley 128 de 1976,
y “en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o
más de su capital social” y “oficiales”, contenida en el artículo 102 de la Ley
489 de 1998, por cuanto considero que dichas expresiones han debido ser
declaradas inconstitucionales, ya que restringen la consideración de empresas
de servicios públicos mixta o sociedades de economía mixta a aquellas que
tengan un porcentaje de capital público del 50% o un capital mayoritariamente
público.
En forma contraria, la jurisprudencia de la Corte ha
sido clara al considerar sociedades de economía mixta a todas aquellas con
participación de capital privado y público independiente del porcentaje de
participación del capital público en la conformación del capital social.
Así mismo, discrepo de la declaratoria de
constitucionalidad de las disposiciones relativas al tema de la aplicación del
régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones exclusivamente a
los miembros de juntas y consejos directos de sociedades de economía mixta con
un capital público igual o superior al 90%, cuando debería aplicarse a todas
las sociedades de economía mixta independientemente de la configuración de su
capital social y el porcentaje de participación de capital público.
Igualmente, considero que las sociedades de economía
mixta deben considerarse como parte de la estructura de la administración
pública con todas las consecuencias jurídicas que de ello se derivan como la
intervención, control y vigilancia por parte del gobierno.
2. De conformidad con lo expuesto, manifiesto mi conformidad
con el proyecto original presentado por el magistrado sustanciador, en el cual
se declaraban inexequibles las expresiones demandadas de los numerales 6 y 7
del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, y del artículo 1º del Decreto-ley 128 de
1976 y del artículo 102 de la Ley 489 de 1998, por cuanto en mi concepto, los
nuevos argumentos presentados en esta sentencia no son fuertes para variar
dicha posición que presenta la interpretación conforme con la Constitución.
Es de reiterar que la Constitución Nacional, en sus artículos 150-7,
300-7 y 313-6 y la  jurisprudencia de la Corte[37] es clara
en el tema de las sociedades de economía mixta, al considerar que cualquiera
sea el porcentaje del capital estatal en una entidad, constituye una sociedad
de economía mixta y hace parte de la estructura del Estado y por lo tanto de la
administración pública, con todas las consecuencias jurídicas que ello implica.
Ahora, con la nueva tesis planteada en esta sentencia, las sociedades de
economía mixta con capital público minoritario quedan sin control y el dinero
del Estado queda desprotegido, lo cual no es sólo inconstitucional sino se
encuentra en franca contravía del interés público.
Así, en sentencia C-953 de 1999 se determinó que la categoría de
mixta se derivaba precisamente de que el capital social se formaba por aportes
del Estado y de los particulares y se insistió en que no obstante que el
artículo 150 de la Carta permite que el Congreso de la República dicte el
régimen jurídico con sujeción al cual habrán de funcionar los establecimientos
públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas de
economía mixta, “[e]llo no significa que so pretexto de establecer ese régimen
para estas últimas se pueda establecer desconocer que cuando el capital de una
empresa incluya aportes del Estado o de una de sus entidades territoriales en
proporción inferior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, no alcanzan la
naturaleza jurídica de sociedades comerciales o empresas de “economía mixta”,
pues, se insiste, esta naturaleza jurídica surge siempre que la composición del
capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o
acciones de los particulares, … lo cual le da una característica especial,
denominada “mixta”, por el artículo 150, numeral 7º de la Constitución”. Así
mismo en la sentencia C-316 de 2003 la Corte resumió los elementos
característicos de la sociedad de economía mixta, dentro de las que se
encuentra que su capital está integrado por aportes del Estado y de
particulares, en cualquier proporción.
Por tanto, es de concluir que cualquier entidad societaria en la que
el Estado participe con recursos públicos para la conformación de su capital
social, independientemente del monto en que lo haga, es una sociedad de
economía mixta.
3. El suscrito magistrado no comparte tampoco la tesis de esta
sentencia fundamentada en el argumento de la libertad configurativa del
legislador, en el sentido que el legislador puede reconocer o no una entidad
como de economía mixta, cuando la tesis de la Corte ha sido que necesariamente
son sociedades de economía mixta aquellas sociedades en donde exista capital
estatal, no importando el porcentaje de este último. De esta forma, considero
que una cosa es que el legislador pueda regular el régimen de las sociedades de
economía mixta, de conformidad con el artículo 150-7 de la Constitución
Nacional, y otra muy distinta, que el legislador pueda decidir cuáles son
sociedades de economía mixta, por cuanto ello ya se encuentra definido por la
propia Constitución y la jurisprudencia de la Corte, de manera que son aquellas
que se encuentran conformadas por capital privado y público, no importando el
porcentaje de capital público, ya que si existe capital público en cualquier
proporción, existe también una sociedad de economía mixta.
De otra parte, la tesis de esta sentencia es que el legislador es
quien puede o no incluir a las sociedades de economía mixta como parte de la
administración pública. La tesis del suscrito magistrado, en concordancia con
la jurisprudencia de la Corte, es que es la propia Constitución la que incluye
a las sociedades de economía mixta como parte de la estructura de la
administración pública, y ello independientemente de la participación de
capital estatal en la conformación del capital social de dichas sociedades,
pues es suficiente que haya participación de dineros públicos para que tengan
que ser consideradas también sociedades de economía mixta.
Por consiguiente, considero que la presente sentencia parte de una
premisa equivocada, esto es, la tesis de que el legislador puede decidir cuál
es sociedad de economía mixta independientemente del capital de origen,
mientras que por el contrario es la propia Constitución la que ordena que se
entienda por sociedades de economía mixta a todas las empresas o entidades con
participación de capital público independientemente de su monto o porcentaje
del capital social.
4. En este orden de ideas, considero que lo único que diferencia las
empresas industriales y comerciales de las sociedades de economía mixta es el
origen de capital, puesto que en todo lo demás son iguales, por cuanto se rigen
por normas de derecho privado, pero en cuanto las sociedades de economía mixta
poseen capital público, en cualquier porcentaje, se encuentran sujetas al control
y vigilancia y la intervención del Estado.
De este modo, así como se puede intervenir lo ajeno, la propiedad
privada, con mayor razón el Estado está en todo su derecho de  intervenir,
controlar, vigilar y fiscalizar lo propio. Esto hace parte de la definición de
Estado Social de Derecho, que puede intervenir en la sociedades de economía
mixta.
Por estas razones, discrepo de la tesis de que el legislador puede
definir cuando haya capital público o cuando éste sea minoritario, si son o no
sociedades de economía mixta, y si hacen parte o no de la administración
pública, sino que considero que es claro que todas las entidades en las cuales
exista participación de capital privado y público, independientemente del
porcentaje de este último en el capital social, deben considerarse, conforme a la
Constitución y a la jurisprudencia constitucional como sociedades de economía
mixta.
Definida la premisa anterior sobre la naturaleza de las sociedades
de economía mixta, es necesario concluir también que éstas, independientemente
de la participación del capital público, hacen parte de la administración
pública, de conformidad con los artículos 150-7, 300-7 y 313-6 y están
sometidas a un control fiscal –art.267 CN- y control político –art.208 CP-.
4. En relación con el estudio de los conceptos de gobierno y
administración que se realiza en la parte motiva y considerativa de la presente
sentencia, disiento de la equivalencia que se propone respecto de dichos
conceptos, ya que considero que desde el punto de vista analítico y jurídico el
concepto y la definición de gobierno y de administración pública difieren en
cuanto presentan una naturaleza y unas funciones distintas.
En consecuencia, considero necesario precisar que una cosa es el
gobierno, a quien compete gobernar, y otra cosa, es la administración a quien
compete administrar. Se gobierna a los hombres y se administra a las cosas. Lo
primero tiene una naturaleza y función política, mientras que lo segundo
presenta un carácter operativo y técnico. A partir de esta diferenciación
básica, es que el marxismo consideraba, que si se acababa el Estado y junto con
él al gobierno, ello no equivaldría a la ausencia de administración, por cuanto
podía existir administración de la cosa pública, sin existencia de gobierno y
sin Estado.
En nuestro sistema jurídico coinciden en un mismo órgano el gobierno
y la administración, pues esta última se encuentra en cabeza del gobierno, pero
ello no significa que se diluya la diferencia conceptual respecto de su
naturaleza y función, por cuanto como ya se explicó son de naturaleza
esencialmente diferentes. Así, el gobierno está encargado de la dirección del
Estado y de la adopción de las decisiones políticas, mientras que la
administración se encarga de la ejecución de las leyes, la aplicación técnica e
implementación de las políticas demarcadas por las políticas del gobierno.
Es precisamente a partir de esta divergencia de conceptos que surge
la diferenciación entre políticos y técnicos y la discrepancia entre aquellos
que consideran como mejor opción un gobierno de políticos y aquellos que
argumentan en favor de un gobierno de técnicos.  A este respecto, Norberto
Bobbio[38] critica
el ideal platónico del gobierno de los sabios, por cuanto considera que el
ciudadano común y corriente se encuentra también capacitado para gobernar y
tomar las decisiones políticas que se requieren en aras del interés común, y
que no se necesita de una especial genialidad para saber lo que más le conviene
e interesa a las mayorías en una democracia, esto es, educación, salud,
trabajo, redistribución justa de la riqueza, etc.  Así mismo Alf Ross[39]
en “por qué democracia” analiza este problema referente a las diferencias entre
el gobierno de los políticos y el gobierno de los técnicos, los cuales deben
dedicarse mejor a administrar que a gobernar.
Por estas razones, me aparto de la equivalencia propuesta entre el
concepto de gobierno y el concepto de administración pública, equivalencia que
desconoce la diferencia conceptual y jurídica entre los mismos.”
Con fundamento
en las razones expuestas, aclaro mi voto a la presente decisión.
Fecha ut
supra.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1] Al
respecto, la intervención hace referencia a la sentencia C-722 de 1999.
[2] En
fundamento de esta afirmación cita las sentencias C-037 de 1996 y C-737
de 2006.
[3] Intervención
del ciudadano Juan Carlos Esguerra.
[4] Intervención de la
Universidad del Rosario.
[5] Ver Sentencia C-1052 de 2001,
M.P Manuel José Cepeda Espinosa
[6] Ibídem
[7] Ibídem
[8] Cf. Ibídem
[9] Cf. Ibidem.
[10]
Cfr. la Sentencia C-447 de 1997.
[11] Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-504 de 1993;
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y Carlos Gaviria Díaz. La Corte declaró exequible
en esta oportunidad que el Decreto 100 de 1980 (Código Penal). Se dijo,
entonces: “Constituye un error conceptual dirigir el cargo de
inconstitucionalidad contra un metalenguaje sin valor normativo y, por tanto,
carente de obligatoriedad por no ser parte del ordenamiento jurídico. La
doctrina penal es autónoma en la creación de los diferentes modelos penales. No
existe precepto constitucional alguno que justifique la limitación de la
creatividad del pensamiento doctrinal - ámbito ideológico y valorativo por
excelencia -, debiendo el demandante concretar la posible antinomia jurídica en
el texto de una disposición que permita estructurar un juicio de
constitucionalidad sobre extremos comparables”.  Así, la Corte desestimaba
algunos de los argumentos presentados por el actor que se apoyaban en teorías
del derecho penal que reñían con la visión contenida en las normas demandadas y
con la idea que, en opinión del actor, animaba el texto de la Constitución.
[12] Ibídem
[13] Cfr. Sentencias C-1052
de 2001 y  C-362 de 2001.
[14] Sentencia
C-1299 de 2005, M.P Álvaro Tafur Galvis.
[15] En la
presente oportunidad se demanda el literal f) parcial del mismo numeral 2° del
mismo artículo 38 de la Ley 489 de 1998.
[16] M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[17] ARTICULO 150. Corresponde al
Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
7.
Determinar la estructura de la administración nacional y … crear o autorizar la
constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de
economía mixta.
ARTICULO 300.  Modificado.
Acto Legislativo 01 de 1996
Corresponde
a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas:
7.
Determinar la estructura de la Administración Departamental… y autorizar la
formación de sociedades de economía mixta.
ARTICULO 313. Corresponde
a los concejos:
6.
Determinar la estructura de la administración municipal… y autorizar la
constitución de sociedades de economía mixta.
[18] Ciertamente, el último inciso de dicha norma superior
reza así: “Las gobernaciones y las alcaldías, así como las superintendecias,
los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del
Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva.”
[19] ARTICULO 354. Habrá
un Contador General, funcionario de la rama ejecutiva, quien llevará la
contabilidad general de la Nación y consolidará ésta con la de sus entidades
descentralizadas territorialmente o por servicios, cualquiera que sea el orden
al que pertenezcan, excepto la referente a la ejecución del Presupuesto, cuya
competencia se atribuye a la Contraloría.
[20] Sobre
la pertenencia de la Vicepresidencia a la Rama Ejecutiva del pder público puede
consultarse la Sentencia C-727 de 2000, M.P Vladimiro Naranjo Mesa.
[21] ARTICULO 354. Habrá
un Contador General, funcionario de la rama ejecutiva, quien llevará la
contabilidad general de la Nación y consolidará ésta con la de sus entidades
descentralizadas territorialmente o por servicios, cualquiera que sea el orden
al que pertenezcan, excepto la referente a la ejecución del Presupuesto, cuya
competencia se atribuye a la Contraloría.
[22] Cf.
Sentencia C-720 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[23] Sentencia C-078 de 1999,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[24] CONSTITUCIÓN POLÍTICA, ARTICULO 267. “El
control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la
República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los
particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.
Dicho
control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los
procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin
embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por
empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y
contratadas previo concepto del Consejo de Estado.
La
vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control
financiero, de gestión y de resultados , fundado en la eficiencia, la economía,
la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos
excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control
posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.”
Sobre el control fiscal en entidades de naturaleza
mixta, esta Corporación ha explicado dicho control fiscal tiene por objeto la protección del patrimonio
de la Nación, “y por lo tanto recae sobre una entidad, bien pública, privada o
mixta, cuando ella recaude, administre o invierta fondos públicos a fin de que
se cumplan los objetivos señalados en la Constitución Política. Por ello, el
elemento que permite establecer si una entidad o un organismo de carácter
privado se encuentra sometido al control fiscal de las contralorías, lo
constituye el hecho de haber recibido bienes o fondos de la Nación, según así
quedó determinado por el constituyente quién quiso que “...ningún ente, por
soberano o privado que sea, puede abrogarse el derecho de no ser fiscalizado
cuando tenga que ver directa o indirectamente con los ingresos públicos o
bienes de la comunidad; en consecuencia la Constitución vigente crea los
organismos de control independientes para todos los que manejen fondos públicos
y recursos del Estado, incluyendo a los particulares”.(Sentencia C-290de 2002)
[25] El
texto de este inciso es el siguiente: “Las cámaras pueden requerir la asistencia de los ministros. Las
comisiones permanentes, además, la de los viceministros, los directores de
departamentos administrativos, el Gerente del Banco de la República, los
presidentes, directores o gerentes de las entidades descentralizadas del orden
nacional y la de otros funcionarios de la rama ejecutiva del poder público.”
Sobre
el alcance de este tipo de control político puede verse la Sentencia C-198 de 1994,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[26]
El artículo 180-3, prescribe que los
congresistas no podrán “ser miembros de juntas o consejos directivos de
entidades descentralizadas  de cualquier nivel...”.
[27]
El artículo 292, en relación con las entidades
del orden departamental y municipal, dispone que “los diputados y concejales y
sus parientes dentro del grado que señale la ley no podrán formar parte de
juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo
departamento, distrito o municipio”.
[28]
El artículo 323 sobre el régimen especial del
Distrito Capital (último inciso) prescribe que los concejales y los ediles (que
son los miembros de las juntas administradoras locales) no podrán hacer parte
de las juntas directivas de las entidades descentralizadas”:
[29]
De conformidad con el artículo 352 “además de lo
señalado en esta Constitución, la ley orgánica del presupuesto regulará lo
correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los
presupuestos de la nación, de las entidades territoriales y de los entes
descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el
Plan Nacional de Desarrollo, así como también la capacidad de los organismos y
entidades estatales para contratar”
[30]
Según lo dispone artículo 354 “habrá un contador
general, funcionario de la rama ejecutiva, quien llevará la contabilidad
general de la nación y consolidará ésta con la de sus entidades
descentralizadas territorialmente o por servicios, cualquiera que sea el orden
al que pertenezcan, excepto la referente a la ejecución del presupuesto, cuya
competencia se atribuye a la Contraloría. Corresponden al contador general las
funciones de uniformar, centralizar y consolidar la contabilidad pública,
elaborar el balance general y determinar las normas contables que deben regir
en el país, conforme a la ley”.
[31] Sentencia
C-529 de 2006, m.P. Jaime Córdoba Triviño
[32]
Sobe este tema pueden consultarse entre otra, la siguiente
doctrina nacional: RODRÍGUEZ R LIBARDO.  “Estructura del poder público en
Colombia”. Editorial Temis, Bogotá 2004. Pág. 29.
[33] Sentencia
C- 736/07. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[34] ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de
ellas ejerce las siguientes funciones:
7.
Determinar la estructura de la administración nacional y … crear o autorizar la
constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de
economía mixta.
[35] ARTICULO 300.  Modificado. Acto Legislativo 01 de 1996
Corresponde
a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas:
7.
Determinar la estructura de la Administración Departamental… y autorizar la
formación de sociedades de economía mixta.
ARTICULO 313. Corresponde
a los concejos:
6. Determinar la
estructura de la administración municipal… y autorizar la constitución de
sociedades de economía mixta.
[36] M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra
[37] Ver sentencia C-953 de 1999,
M.P. Alfredo Beltrán Sierra; sentencia C-290 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández; sentencia C-629 de 2003
[38] Ver
Bobbio, Norberto, Liberalismo y Democracia, Fondo de Cultura Económica, 1993.
[39] Alf,
Ross, Por qué democracia, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 1989.