T-349-07
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-349/07
MUJER EMBARAZADA-Protección en
disposiciones de derecho internacional/MUJER EMBARAZADA-Protección constitucional especial
LICENCIA DE MATERNIDAD-Marco legal
LICENCIA DE MATERNIDAD-Mecanismo constitucional para conjurar la situación de vulneración
o amenaza del derecho al mínimo vital de la madre y su hijo recién nacido
ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Pago licencia de maternidad/ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD-Requisitos que se deben demostrar
Referencia: expediente T-1562926
Acción de tutela instaurada por MARIA ISABEL QUINTERO MONCADA contra
COOOMEVA EPS
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá, D. C.,
diez (10) de mayo de dos mil siete (2007).
La Sala Octava
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Clara
Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Álvaro Tafur Galvis, en
ejercicio de su competencia constitucional y legal, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de
revisión de la decisión adoptada por el Juzgado Noveno Civil Municipal de
Cúcuta, dentro de la acción de tutela instaurada por María Isabel Quintero
Moncada contra Coomeva EPS.
I.       ANTECEDENTES
La accionante
solicita le sean protegidos sus derechos fundamentales a la vida digna, la
salud y al mínimo vital, toda vez que la EPS demandada se niega a cancelarle la
licencia de maternidad a la que tiene derecho, alegando el pago interrumpido de
los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud.
1.      Hechos
Según las pruebas
allegadas al expediente, se pueden tener como ciertos los siguientes hechos:
- La señora
María Isabel Quintero Moncada se encuentra afiliada al Sistema de Seguridad
Social, a través de Coomeva EPS, en calidad de trabajadora independiente, a
partir del 19 de enero de 2006.
- La accionada
le negó el pago de la prestación económica por maternidad, porque la actora
cotizó 36 de las 38 semanas exigidas, durante el periodo de gestación.
2.      Pruebas
En el expediente
obran, entre otros documentos:
- Fotocopia de
la licencia de maternidad, otorgada por Coomeva EPS, a partir del 18 de
septiembre de 2006.
- Informe
allegado al expediente de tutela a petición del Juez Noveno Municipal de
Cúcuta, por el médico tratante, que da cuenta de la cesárea practicada a la
actora, debido a complicaciones presentadas durante la gestación.
Indica el
facultativo que en el momento de la primera valoración, practicada a la actora,
el 7 de abril de 2006, “cursaba embarazo de 15.3 semanas, por fecha de
última menstruación (FUM: 20-12-05) (...) certifico que la causa por la cual se
realiza la cesárea fue por condilomatosis genital y en el periodo considerado a
término”.
3.      La
demanda
La señora María
Isabel Quintero Moncada instaura acción de tutela solicitando la protección de
sus derechos fundamentales y los de su hijo recién nacido, toda vez que Coomeva
EPS le negó el reconocimiento y pago de la prestación económica por maternidad.
Manifiesta que
se encuentra afiliada a la EPS demandada como trabajadora independiente, desde
el 19 de enero de 2006 y que ha cancelado los aportes correspondientes de forma
oportuna y continua.
Indica que
debido a complicaciones en el embarazo, el nacimiento de su hijo se produjo por
vía de cesárea el día 18 de septiembre de 2006, momento a partir del cual
obtuvo la licencia correspondiente, pero no el pago de la prestación económica.
Afirma que se
encuentra en una difícil situación económica y que no cuenta con los recursos
para solventar su manutención y la del recién nacido, razón por la cual
solicita el amparo constitucional.
4.      Respuesta
de la entidad accionada
En escrito
allegado al expediente de tutela, la Analista Jurídica de COOMEVA EPS, actuando
como delegada de la representante legal, solicita se declare la improcedencia
de la presente acción, a la vez que advierte sobre las previsiones del artículo
3° del Decreto 047 de 2000 relacionadas con el pago ininterrumpido de los
aportes a la seguridad social, durante todo el periodo de la gestación.
Manifiesta la
interviniente: “La usuaria presentaba vinculación a nuestra EPS con un
contrato como cotizante independiente con fecha de radicación 19 enero de 2006.
La negación se realiza no porque se desconozca esta vinculación, sino porque no
cotizó durante todo su  periodo de gestación al Sistema General de Seguridad
Social en Salud, vinculándose como cotizante cuando presentaba semanas de
embarazo.”
5.      Decisión
judicial objeto de revisión
El Juzgado
Noveno Civil Municipal de Cúcuta, en Sentencia del 23 de noviembre de 2006,
deniega el amparo de tutela promovido por la señora María Isabel Quintero
Moncada, porque la accionante no cotizó durante el término previsto en el
ordenamiento.
Manifiesta el
juez de instancia: “Analizando el contenido probatorio de lo expuesto en la
tutela se evidencia que la tutelante cotizó desde el 19 de enero de 2006, y
como fecha del nacimiento de su menor hijo se tiene el 18 de septiembre de 2006
según certificado nacido vivo (…) figuran como semanas de gestación 38, además
de la respuesta reiterativa del médico (…)deja demostrado que la tutelante no
cotizó durante todo el período de gestación ya que la accionada informa que
tiene 36 semanas cotizadas, y (…) para el reconocimiento del derecho por vía de
tutela se requiere haber cotizado durante todo el periodo de gestación, sin
excepción (num. 2°, Art. 3° Decreto 47 de 2000), luego la tutelante no
cumplió este precepto.”
II.      CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
1.      Competencia
Esta Sala es
competente para revisar la providencia antes reseñada, con base en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en concordancia con los
artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento del Auto del 23 de
febrero del año 2007, proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Dos
(2) de esta Corporación.
2.      Problema
jurídico
El juez de
instancia deniega el amparo incoado, por considerar que Coomeva EPS no se
encuentra en la obligación de cancelar la licencia de maternidad reclamada,
habida cuenta que la actora cotizó a partir del 19 de enero de 2006 y el
alumbramiento ocurrió, luego de 38.6 semanas, el 18 de septiembre del mismo
año.
Ahora bien, el
médico tratante certifica que atendió a la señora Quintero Moncada entre abril
de 2006 y septiembre del mismo año e indica que el 7 de abril la actora contaba
con 15.3 semanas de gestación, es decir que la accionante cotizó a la seguridad
social hasta el alumbramiento, pero no desde el momento mismo de la concepción,
sino desde la segunda semana de embarazo.
Deberá en
consecuencia esta Sala reiterar la jurisprudencia constitucional relacionada
con la protección a la mujer durante el embarazo y después del parto y a su
hijo recién nacido durante el primer año de vida, pero, previamente, dado el
carácter subsidiario y residual de la acción de tutela habrá de resolverse
sobre la procedencia de la acción.
3.      Procedencia
de la acción
La protección de
la mujer gestante y de su hijo recién nacido encuentra sustento en diferentes
instrumentos internacionales aprobados y ratificados por el Estado colombiano[1],
así como en la Constitución Política y en las normas legales que desarrollan la
materia.
Disponen los
artículos 43 y 51 constitucionales que la mujer no podrá ser sometida a ninguna
clase de discriminación y que durante el embarazo y después del parto gozará de
especial asistencia y que el Estado protegerá especialmente al recién nacido,
durante el primer año de vida[2].
Al respecto la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado:
“Con fundamento en la obligación del Estado de promover condiciones reales
de igualdad y adoptar medidas a favor de los grupos discriminados o marginados,
prevista en el artículo 13 de la Carta Política, los artículo 43, 44 y 51 del
mismo ordenamiento disponen que la mujer gestante gozará de protección, que los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás y que el
recién nacido tendrá derecho a especial atención[3]”.
En desarrollo de
esta protección, el Código Sustantivo del Trabajo dispone que la mujer
trabajadora tiene derecho a disfrutar de una licencia remunerada por maternidad[4]
y la Ley 100 de 1993 impone a la Entidad Promotora de Salud la obligación de
reconocer la prestación económica, cuando la madre cumpla con el lleno de los
requisitos que para tal fin ha señalado el ordenamiento jurídico.
En este sentido,
la mujer trabajadora puede reclamar mediante el ejercicio de la acción
constitucional regulada en el artículo 86 de la Carta Política, el
restablecimiento de su derecho fundamental a la prestación económica por
maternidad, cuando quiera que éste resulte desconocido por la acción u omisión
de las entidades prestadoras de salud, encargadas de su reconocimiento, “en
cuanto la licencia remunerada por maternidad permite a la madre recuperar su
salud y brindar al pequeño la atención permanente que el mismo demanda, sin
preocuparse de devengar ingresos para procurar su sustento y el de su familia”.
Señala la decisión:
“(…) la licencia de maternidad genera dos situaciones particulares:
se instituyó como una garantía laboral que tiene la mujer que ha dado a luz,
para disponer de un periodo de ochenta y cuatro (84) días, a efectos de
recuperarse físicamente y  poder permanecer al lado de su nuevo hijo, y, de
otra parte, garantizarle un ingreso económico que percibiría si siguiera
laborando normalmente, y que tiene como objeto también, respaldar los gastos de
la madre y su hijo. De esta manera el reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad garantiza la subsistencia de la madre y el niño, mientras la madre
se reincorpora a su actividad laboral” [5].
En armonía con lo expuesto, el derecho de la mujer trabajadora
previsto en el artículo 236 del Código laboral “no puede considerarse como un
derecho de carácter legal y, por el contrario, debe considerarse como un
derecho de carácter fundamental (…)”[6] , en
cuanto se relaciona directamente con la preservación de la salud en conexidad
con la vida de la madre y el normal desarrollo del menor. Por ello esta Corte
ha considerado que la mujer gestante puede reclamar ante los jueces
constitucionales el pago de la licencia de maternidad, sin perjuicio del
carácter económico de la misma y de su regulación legal.”[7]
En el mismo sentido señala la jurisprudencia constitucional:
“La
Constitución Política de Colombia, en su artículo atinente a la acción de
tutela (Art.86), ha establecido que ésta procederá siempre que el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo
de defensa transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Es precisamente
esta afirmación la que hace de la acción de tutela un elemento de carácter
subsidiario y residual.
Sin embargo,
en extensa jurisprudencia, esta Corte ha entendido que dicha afirmación no
puede ser aplicada con base en una hermenéutica literal. Se ha dicho así que,
en lo que tiene que ver con personas sujetos de especial protección
constitucional, los requisitos de procedibilidad excepcional de la acción de
tutela deben ser analizados de manera menos restrictiva.
En efecto, en
lo relativo a los disminuidos físicos y síquicos, niños y las madres cabeza de
familia entre otros (…)
En este orden de ideas, esta Entidad señaló que, en la medida en que
las consecuencias y repercusiones que los posibles daños y afectaciones a los
derechos fundamentales de los sujetos de especial protección constitucional
pueden revestirse de una mayor trascendencia, está justificado
constitucionalmente darles a los mismos un tratamiento diferencial positivo[8],
circunstancia que, eventualmente, puede implicar la ampliación del ámbito de
los derechos fundamentales susceptibles de protección por vía de tutela. Si se
ven estas consideraciones en casos puntuales se observa (…) la protección a la
maternidad en sus primeros meses adquiere una gran relevancia, lo que justifica
un tratamiento preferencial en favor de la mujer (C .P.  artículo 43)[9]”.[10]
Bajo este entendido, resulta evidente la procedencia de la acción de
tutela para la protección de los derechos fundamentales de la mujer y del niño
durante el embarazo, luego del parto y durante el primer año de vida del menor,
cuando las entidades prestadoras de salud desconocen o retardan el
reconocimiento de la prestación económica de maternidad, para cuyo efecto sólo
se requiere demostrar el estado de embarazo, la ocurrencia del parto, según el
caso y la afiliación de la madre a la seguridad social.
4.      Consideraciones
preliminares. Reiteración de jurisprudencia. Pago de la prestación económica
por maternidad
Corresponde al
Instituto del Seguro Social o a la entidad promotora de salud a la que se
encuentre afiliada la trabajadora, con cargo al fondo de solidaridad del
sistema de Seguridad Social en Salud, la obligación de cancelar la prestación
económica por maternidad. Dispone al respecto el artículo 207 de la Ley 100 de
1993:
“ART. 207.—De las licencias por maternidad. Para los afiliados de
que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá y
pagará a cada una de las entidades promotoras de salud, la licencia por
maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El
cumplimiento de esta obligación será financiado por el fondo de solidaridad, de
su subcuenta de compensación, como una transferencia diferente a las unidades
de pago por capitación, UPC.”
Ahora bien, los
artículos 21 del Decreto 1804 de 1999 y 3 del Decreto 047 de 2000, relacionan
los requisitos que deben cumplir las trabajadoras independientes, para tener
derecho al reconocimiento de la prestación económica por maternidad, entre
ellos i) haber cotizado al Sistema de Seguridad Social en Salud durante todo
el período de gestación, ii) haber cancelado en forma completa el aporte
durante el año anterior a la fecha de la solicitud; iii) haber cancelado en
forma oportuna al menos cuatro aportes durante los seis meses anteriores al
momento en el cual se causa el derecho y iv) no encontrarse en mora en dicho
momento.
Quiere decir
entonces que la mujer trabajadora tendrá que figurar afiliada al Sistema, al
tiempo del conocimiento de su estado de embarazo y permanecer vinculada al
mismo hasta el alumbramiento, así la afiliación no coincida con el inicio de la
gestación, dada la dificultad que comporta el conocimiento del momento mismo de
la concepción.
Esta Corporación
se ha referido a la necesidad de hacer prevalecer el derecho de la mujer
trabajadora y de su hijo recién nacido a la prestación económica por
maternidad, en casos en que el periodo cotizado no resulte considerablemente
inferior al término exigido, con miras a no hacer nugatoria la protección
prevista en los artículos 43 y 51 constitucionales.
Indica la
jurisprudencia constitucional:
“(…) cabe reiterar la jurisprudencia establecida en la sentencia
T-549 de 2005[11], que al
estudiar la situación de una madre que dejó de cotizar por unos días, le fue
negado el reconocimiento de su licencia de maternidad. La Corte señaló que
“negar las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad con
fundamento en el argumento según el cual la solicitante presentó una
interrupción de veintiún (21) días en su cotización, se traduce en una
interpretación de la norma que haría nugatorio el ejercicio del derecho
constitucional, optando por la prevalencia de la forma sobre lo verdaderamente
sustancial, y contrariando, de esta manera, el artículo 228 C.P”.
(…),
considerando que la exigencia de los requisitos establecidos especialmente en
el Decreto 047 de 2000 vulnera los derechos fundamentales de las usuarias del
servicio de salud, sus disposiciones no serán aplicadas en el asunto bajo
revisión y, en su lugar, se dará aplicación prevalente a las normas de mayor
jerarquía, esto es, a los artículos 43, 44 y 53 de la Constitución Política,
que establecen la especial protección al trabajo y a la mujer durante el
embarazo y la época subsiguiente al parto, así como para los hijos de ésta menores
de un año[12].” [13]
No podrían en consecuencia las Empresas Prestadoras de Salud,
negarse a pagar la prestación económica por maternidad, aduciendo que durante
el lapso breve e inmediatamente anterior al conocimiento de su estado no cotizó
al Sistema de Seguridad Social en Salud, porque los requisitos que aseguran el
cumplimiento de los derechos sociales del Estado exigen una interpretación
dirigida a su protección y no ha su desconocimiento. Señala esta Corte:
“(…) se puede afirmar que, al momento de interpretar y aplicar las
normas adjetivas que establecen periodos mínimos de cotización para efectos de
adquirir el derecho a determinadas prestaciones económicas de origen laboral,
como sucede con la licencia de maternidad, debe darse prelación absoluta a los
criterios materiales que rigen estas figuras jurídicas consagradas en defensa
de las personas en circunstancias de debilidad manifiesta sobre los criterios
puramente formales que no siempre corresponden con los elementos fácticos que
rodean cada caso en particular.”[14]
Conforme a lo expuesto, dentro del marco
de la protección internacional y nacional de los derechos de la mujer y de su
hijo recién nacido, y en aplicación del principio pro homine[15], las normas que regulan la materia deben
interpretarse de manera que permitan garantizar de forma efectiva las
prerrogativas otorgadas a los sujetos que, como la mujer en estado de embarazo,
por su condición, se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad.
5.      Caso
Concreto
La señora María
Isabel Quintero Moncada solicita la protección de sus derechos fundamentales y
los de su hijo recién nacido a la vida digna, la salud y al mínimo vital, toda
vez que Coomeva EPS le negó el pago de la prestación económica por maternidad,
debido a que la misma no cotizó durante todo el periodo de la gestación.
El Juez de
instancia, por su parte, niega la protección, aduciendo que, tal como lo
plantea la accionada, la señora Quintero Moncada no cumple los requisitos
relacionadas con el término de vinculación al Sistema, dado que cotizó durante
36 de las 38 semanas de embarazo.
Si bien es
cierto que la actora no se encontraba afiliada a la Seguridad Social a tiempo
de la concepción, también lo es que se afilió al Sistema en las semanas
siguientes a la misma, muy seguramente antes de conocer su estado y permaneció
vinculada hasta la fecha de la intervención, ordenada por su médico tratante,
dadas las complicaciones que presentó la gestación.
En armonía con
lo expuesto, la especial protección de la que gozan la mujer trabajadora y su
hijo recién nacido, hace que el no pago de parte de las cotizaciones durante
todo el periodo de cotización, no constituya la pérdida del derecho a la
licencia de maternidad, dado que, “como la Corte lo viene sosteniendo en
reciente jurisprudencia[16], cuando
el desfase en los aportes es irrisorio no es dable aplicar con absoluto rigor
las normas que exigen el pago completo e ininterrumpido de determinadas
prestaciones, pues de lo contrario se estaría dando prevalencia a lo formal
sobre lo sustancial, siendo esto contrario a la propia Constitución.”[17]
De esta manera,
la sentencia de instancia habrá de revocarse, para, en su lugar disponer que la
EPS accionada, en las 48 horas siguientes a la notificación de esta decisión
cancele a la actora la prestación económica que reclama, en consideración a las
disposiciones constitucionales que disponen la especial protección
constitucional a la que tienen derecho la mujer durante el embarazo y después
del parto y su hijo recién nacido, durante el primer año de vida.
III.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.
REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado
Noveno Civil Municipal de Cúcuta, el 23 de noviembre de 2006, para decidir la
acción de tutela instaurada por la señora María Isabel Quintero Moncada contra
COOMEVA EPS.
Segundo.
CONCEDER a la actora el amparo de su derecho
fundamental a la vida digna, la salud y al mínimo vital.
En consecuencia ORDENAR
a COOMEVA EPS que, en las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo,
proceda a pagar a la acccionante la prestación económica por maternidad a la
que la misma tiene derecho.
Tercero.- Por Secretaría, líbrese la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
ALVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
JAIME
ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1]
Consultar, entre otros: Convenio 103 de 1952 de la OIT ; Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer; Convenio sobre la protección de la maternidad –C 183- de 2000-;
Recomendación sobre la protección de la maternidad –R 191-2000
[2] “Artículo 43 CP. La mujer y el
hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida
a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto
gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste
subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.
El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza
de familia.
Artículo 50 CP. Todo niño menor de un año que no esté cubierto por
algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá derecho a recibir
atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del
Estado. La ley reglamentará la materia”.
[3] Sentencia T-1014 de 2006
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[4]
En este sentido el Convenio 103 de 1952 de la OIT, dispone:
“Artículo 3: 1.
Toda mujer a la que se aplique el presente Convenio tendrá derecho, mediante
presentación de un certificado médico en el que se indique la fecha presunta
del parto, a un descanso de maternidad.
2.
La duración de este descanso será de doce semanas por lo menos; una parte de
este descanso será tomada obligatoriamente después del parto.
3. La duración del
descanso tomado obligatoriamente después del parto será fijada por la
legislación nacional, pero en ningún caso será inferior a seis semanas. El
resto del período total de descanso podrá ser tomado, de conformidad con lo que
establezca la legislación nacional, antes de la fecha presunta del parto,
después de la fecha en que expire el descanso obligatorio, o una parte antes de
la primera de estas fechas y otra parte después de la segunda. (..)
Artículo
4:1. Cuando una mujer se ausente de su trabajo en virtud de
las disposiciones del artículo 3, tendrá derecho a recibir prestaciones en
dinero y prestaciones médicas.
2.
Las tasas de las prestaciones en dinero deberán ser fijadas por la legislación
nacional, de suerte que sean suficientes para garantizar plenamente la
manutención de la mujer y de su hijo en buenas condiciones de higiene y de
acuerdo con un nivel de vida adecuado. (..)”.
[5] Sentencia T-743A de 2000.M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[6] Sentencia T-210 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[7] Sentencia T-1014 de 2006
M.P. Álvaro Tafur Galvis..
[8]
Sentencias T-416 de 2001 y T-347 de 1996
[9] Sentencia
T-043 de 2005.
[10] Sentencia T-022 de 2007
M. P Jaime Araujo Rentería
[11] M.P. Jaime
Araujo Rentería.
[12] Consultar entre otras, las sentencias T-947 y T-549 de 2005, T-304
de 2004 y T-931 de 2003.
[13] Sentencia
T – 461 de 2006 M. P Álvaro Tafur Galvis
[14] Sentencia T -022 de 2007
M. P Jaime Araujo Rentería.
[15] En
Sentencia C-355 de 2006 se define:
“El principio pro homine
es un criterio de interpretación del derecho de los derechos humanos, según el
cual se debe dar a las norma  la exégesis más amplia posible, es decir, se debe
preferir su interpretación extensiva, cuando ellas reconocen derechos
internacionalmente protegidos. A contrario sensu,  debe optarse por la
interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones o
suspensiones al ejercicio de tales los derechos”.
[16] Sentencias
T- 872 de 2006, T-1010 de 2004 y T-931 de 2003
[17] Sentencia T-022 de 2007
M. P. Jaime Araujo Rentería