T-118-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-118/14
ACCESO A SERVICIOS MEDICOS NO CONTEMPLADOS EN EL PLAN
OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que EPS niegan suministro de
insumos, servicios y medicamentos solicitados por los accionantes
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Requisitos
La jurisprudencia Constitucional ha precisado
que la calidad de agente oficiosa, se predica en aquellos casos en los cuales
el titular del derecho se encuentra incapacitado o imposibilitado para ejercer
su propia defensa y, en ejercicio de su autonomía individual, mas no por disposición legal, delega
su promoción a una persona distinta a un apoderado judicial. En consecuencia,
la figura de agente oficiosa es una de las formas de manifestación
de la legitimación por activa en la acción de tutela.
FUNDAMENTALIDAD
DEL DERECHO A LA SALUD-Principios rectores como eficiencia,
universalidad y solidaridad
El
artículo 49 de la Constitución Política establece que toda persona tiene
derecho a acceder a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud, servicios que serán
prestados en atención, a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad. Precepto constitucional, que ha sido desarrollado por esta
Corporación, quien en un principio lo conceptualizó como un derecho
prestacional y económico, pues para ser protegido a través de la acción de
tutela se debía demostrar su estrecha conexión con el derecho a la vida.
DERECHO
A LA SALUD-Fundamental autónomo
El derecho a la salud es un derecho fundamental en sí mismo, que es esencial para el mantenimiento
de la vida en condiciones dignas, que hace procedente la acción de tutela, ante
circunstancias graves, y eventos
que puedan ser de menor gravedad pero que perturban el núcleo esencial del
mismo y generan la posibilidad de desmejorar la calidad de vida de las
personas.
ACCESO A SERVICIOS MEDICOS NO CONTEMPLADOS EN EL PLAN
OBLIGATORIO DE SALUD-Presupuestos
jurisprudenciales
La Corte Constitucional en reiteradas jurisprudencia ha señalado
que, para negar un tratamiento o
medicamento que no se encuentre dentro del Plan Obligatorio de Salud, se debe estudiar el caso concreto, y
bajo conceptos científicos o médicos determinar si procede o no el suministro
del mismo, en atención a la
prevención, conservación o
superación de circunstancias que impliquen una amenaza o afectación del derecho
a la salud, pues negar el insumo de servicios médicos por no estar contemplados
en el POS, atenta directamente
contra dicho derecho.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD FRENTE A SUJETOS DE ESPECIAL
PROTECCION-Obligación del Estado de garantizar
la prestación del servicio de salud a personas en situación de discapacidad
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Cuotas moderadoras o copagos no pueden convertirse en
barreras de acceso al servicio para personas que no tienen recursos económicos
La Corte entiende que el deber de pagar las cuotas
moderadoras y el copago, son mecanismos legítimos que el sistema general de
seguridad social en salud creó con el fin de garantizar la sostenibilidad
financiera. Empero, cuando el usuario se encuentre en incapacidad financiera
para sufragar dichos pagos, es deber de las entidades promotoras de salud
inaplicar la normatividad y en su lugar suministrar los insumos, medicamentos o tratamientos que
requiera de manera urgente, y así evitar una vulneración inminente de los
derechos fundamentales a la salud
y a la vida digna de los beneficiarios del sistema.
ACCION DE TUTELA PARA REEMBOLSO DE GASTOS MEDICOS-Procedencia excepcional
Por regla general la acción de tutela, en razón de su
naturaleza subsidiaria y residual, no es procedente para solicitar el reembolso
de prestaciones de naturaleza económica. Sin embargo,
está Corporación ha reconocido de manera excepcional, a través de
sentencias de tutela prestaciones de carácter económicas, donde las
circunstancias de cada caso, le permitan inferir que quien solicita el amparo
presenta un perjuicio irremediable que le impide acudir a la jurisdicción
ordinaria.
DERECHO
A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Acceso
a terapias alternativas no POS bajo la metodología A.B.A
DEBER DE GARANTIZAR EL ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD LIBRE
DE TRAMITES Y PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS ENGORROSOS E INNECESARIOS
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno
que puede presentarse a partir de dos eventos que a su vez sugieren
consecuencias distintas: hecho superado y daño consumado
La carencia actual de objeto como
causal de improcedencia de la acción de tutela, según el Decreto 2591 de 1991 y la
jurisprudencia constitucional, se presenta en dos hipótesis: cuando existe un
hecho superado o cuando se presenta daño consumado; eventos en los cuales, la
intervención del juez de tutela se torna inocua, ya que, en el caso del hecho
superado, por razones ajenas a una intervención del juez del tutela, desaparece la acusa de la vulneración
o amenaza de los derechos fundamentales del peticionario; y en el caso del daño
irremediable, existe un perjuicio irreversible ya que no puede ser remediado de
manera alguna por el juez de tutela, En otras palabras, aquello que se
pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que
el mismo diera orden alguna.
DERECHO
A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Orden a EPS ordenar y autorizar el
servicio de enfermería domiciliaria en las condiciones que determine el médico
tratante
DERECHO
A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden
a EPS realizar diagnóstico médico en el que se determine si el menor padece una
discapacidad cognitiva y si requiere o no el tratamiento ordenado
CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Caso en que se
le están realizando las terapias domiciliarias a la actora y está recibiendo
atención domiciliaria una vez al mes
DERECHO
A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE ADULTO MAYOR-Orden a EPS
suministro de pañales desechables
Referencia: Expedientes
T-4.077.170, T-
4.078.583, T-4.079.399, T-4080.080, T-
4.083.358, T-4.090.300, T-4.091.866, T-
4.093.217 (acumulados)
Acción de
tutela instaurada por Pedro Julio Venegas Rodríguez contra la
Nueva EPS (T-4077170), Jenis Isabel Castro Palma como representante
legal de su hijo Jhogen David de los Ríos Castro contra Coomeva EPS (T-4078583),
Alexander Ballesteros Piramanrique como agente oficioso de su
señora madre Rosa Anita Piramanrique Rodríguez contra la
Nueva EPS (T- 4079399), María Cristina Andrade Niño como agente oficioso de su
señora madre Arminda Niño de Andrade contra Unión
Temporal Región 5 (T-4080080), Humberto Guayacán López contra Secretaria Distrital
de Salud y Secretaria Distrital de Planeación de Bogotá D.C. (T-4083358), María
Elvira Tiller González como representante legal de su hijo Evelio José Moran
Tiller contra Anas Wayuu EPS (T- 4090300), Luis Fernando Moreira Roldan contra la
Nueva EPS (T-4091866), y por Diana María León Rey como representante legal de
su menor hijo Yeferson Rey León contra Salud Total EPS (T-4093217).
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS.
Bogotá D.C
tres (3) de marzo de dos mil catorce (2014).
La Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Luis Ernesto
Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Alberto Rojas
Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la
Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Treinta y Tres
Civil del Circuito de Bogotá (T -4077170); el Juzgado Noveno Penal Municipal
con Funciones de Control de Garantías de Barranquilla, Atlántico y el Juzgado
Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta misma ciudad
(T-4078583); el Juzgado Catorce Civil del Circuito de Bogotá (T-4079399); el
Juzgado Segundo Civil Municipal de Barrancabermeja (T-4080080); el Juzgado
Setenta y Cuatro Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá
(T-4083358); el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Maicao (T-4090300); el
Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali y, por la Sala de
Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali (T- 4091866); Y por el Juzgado
Cuarenta y ocho Civil Municipal de Bogotá y el Juzgado Cuarto Civil del
Circuito de Bogotá (T-4093217).
La Sala de
Selección Número diez, mediante auto del diecisiete (17) de octubre de dos mil
trece (2013), decidió acumular los expedientes de la referencia, por
presentar unidad de materia y así, sean fallados en una
misma sentencia; disposición, que considera pertinente la
presente la Sala de Revisión.
l.       ANTECEDENTES
1.1
Expediente T-4.077.170
Hechos
1.    El señor
Pedro Julio Venegas Rodríguez de 64 años de edad, padece
de epilepsia desde los siete (7) años con difícil manejo, siendo colostomizado
hace trece (13) años.
2.     En mayo de
dos mil doce (2012) presentó derrame cerebral, dejándolo
paralizado y sin equilibrio, motivo por el cual, le han venido practicando
durante 10 meses terapias.
3.     Debido a
que Colpatria EPS fue cerrado se trasladó la
Nueva EPS quien no ha querido suministrar el servicio de enfermería requerido
y que venía siendo prestando por la anterior entidad, durante seis (6) horas
diurnas, desde junio de dos mil doce (2012) hasta marzo de dos mil trece (2013).
4.     Manifestó
el accionante que vive con su esposa de sesenta y siete (67) años de edad, que no
cuentan con los recursos económicos para sufragar el costo del servicio
requerido, pues viven de una pensión que percibe por la
suma de  seiscientos cincuenta mil pesos ($650.000).
Solicitud
de tutela
Con
fundamento en lo anterior, el señor Pedro Julio Venegas
Rodríguez solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la
Salud y a la vida presuntamente vulnerados por la
Nueva EPS, y en consecuencia "se ordene a la entidad accionada
continuar con el tratamiento
requerido con la enfermera por 6 horas diurnas."
Respuesta
de la parte demandada
Mediante
oficio del veintidós (22) de julio de dos mil trece (2013), el Juzgado
Treinta y Tres Civil del Circuito de Bogotá D.C. ordenó notificar
a la entidad accionada, para que se pronunciara sobre los hechos de la presente
acción de tutela y para que allegara las pruebas que pretenda hacer valer; así
mismo, se requirió al accionante para que informe al despacho (i) si ha
presentado alguna otra tutela por los mismos hechos, (ii) aclare sus
pretensiones.
Vencido el
término para pronunciarse, la Nueva EPS guardo silencio.
Pruebas
relevantes que obran en el expediente
·
Copia de autorización de terapias domiciliarias y enfermera
por 6 horas diurnas, para el mes de julio de 2012, por parte
de Colpatria EPS (folio 1)
·
Copia de autorización de terapias domiciliarias y enfermera
por 6 horas diurnas, para el mes de marzo de 2013, por parte
de Colpatria (folio 2)
·
Copia de historia clínica de la señora Estela Soto Cardona,
esposa del accionante (folio 3, 6 y 7)
·
Copia de la historia clínica del señor Pedro
Julio Venegas Rodríguez (folio 4 y 5)
·
Decisiones
judiciales objeto de revisión
El Juzgado
Treinta y Tres Civil del Circuito de Bogotá D.C., mediante
fallo del seis (6) de agosto de dos mil trece (2013) negó la protección
Constitucional invocada al no evidenciar vulneración de derecho
fundamental alguno, al resaltar que si bien el traslado de una EPS a otra,
no puede suponer la suspensión o interrupción de la prestación de los servicios
médicos, en atención al principio de continuidad; no se evidencia por parte de la
Nueva EPS una negativa para prestar el servicio de enfermería ordenado por
Colpatria EPS, por lo que conforme, con lo dispuesto por la
Corte Constitucional "si o no
existe la negativa de la prestación del servicio de salud, difícilmente
puede darse la violación de algún derecho fundamental" .
1.2
Expediente T -4.078.583
Hechos
1.    Manifestó
la accionante que su hijo Jhogen David de los Ríos Castro, de cinco (5) años de
edad, se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, régimen
contributivo, en calidad de beneficiario, a través de Coomeva EPS.
2.     Indicó
que, Jhogen David de los Ríos Castro padece de trastorno por déficit de
atención con hiperactividad, motivo por el cual, requiere de un cuidado
especial.
3.     Debido a
lo anterior, solicitó de manera verbal y escrita, esta última presentada el
diecinueve (19) de febrero de dos mil trece (2013), la remisión del caso de su
hijo a una junta médica o le recomendaran un tratamiento de rehabilitación
cognitiva, ya que actualmente se encuentra inscrito en el jardín Windsor
Bilingüe, de carácter educativo.
4.    Sin
embargo, el cuatro (04) de abril de dos mil trece (2013) Coomeva EPS negó la
solicitud, argumentando que las terapias requeridas no se encuentran
contempladas en el POS y que además, hacen parte del aérea educativa.
5.     Adujo que
los tratamientos terapéuticos que la ha venido brindando la
EPS su menor hijo, son prestados en la vía puerto Colombia o al norte de
Barranquilla, lo que le ha generado un gasto extra en transporte de
aproximadamente doscientos setenta y seis mil pesos ($276.000) mensuales,
teniendo en cuenta que debe asistir a las terapias tres (3) veces a la semana,
y no cuenta con los recursos económicos para sufragar dicho gasto.
6.     Finalmente
indicó que, en Soledad-Atlántico, hay una entidad que atiende pacientes
afiliados a Coomeva EPS, con diagnósticos como el de su hijo, en la que les
brindan rehabilitación cognitiva y física; a través de terapias A.B.A, apoyadas
con sesiones de psicología, fonoaudiología y fisioterapia; instituto que valoró
a su hijo y le recomendó "tratamiento intensivo y permanente en terapia
comportamental ABA, 140 sesiones mensuales, terapias
integrales (equinoterapia, animalterapia, hidroterapia,
musicoterapia) entre otras"; motivo por
el cual, no entiende porque no se las pueden prestar a su hijo Jhogen David de
los Ríos Castro.
Solicitud
de tutela.
La señora
Jenis Isabel Castro Palma, actuando en calidad de agente oficioso de su menor
hijo Jhogen David de los Ríos Castro y, con fundamento en el principio de
integralidad y que se trata de un sujeto de especial protección Constitucional
solicitó, el amparó de los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la
educación y a la igualdad. En consecuencia:
"Se
ordene a Coomeva EPS asuma el costo económico de las terapias o tratamientos
de terapia integradas (equinoterapia,
animalterapia, hidroterapia y musicoterapia), terapias
conductuales A.B.A, terapias de fonoaudiología;
psicología y fisioterapia (bajo método A.B.A); para ser
realizadas en la IPS Cencaes (. . .)
Ordenar a
Coomeva EPS exonere a Jhogen David de los Ríos
Castro, del pago de copagos o cuotas
moderadora.
Ordenar a
Coomeva EPS que garantice la entrega permanente de todas
las ordenes, medicamentos, ayudas
técnicas, terapias y demás tratamientos o servicios
médicos prescritos por el médico (sic)."
Respuesta
de la parte demandada
Mediante auto
del dieciséis (16) de mayo de dos mil trece (2013), el
Juzgado Noveno Penal Municipal de Barranquilla con Funciones de Control de
Garantías ordenó correr traslado a Coomeva EPS, para que
conteste y aporte las pruebas que considera necesarias, de acuerdo
con lo manifestado por la accionante.
Vencido el
término otorgado por el juzgado, la
Coomeva EPS guardó silencio.
Pruebas
relevantes que obran en el expediente
·
Copia del Registro Civil de Nacimiento de Jhogen David de los
Ríos Castro (folio 32)
·
Copia de cédula de ciudadanía de la señora Jenis Isabel
Castro Palma (folio 33)
·
Copia de la historia clínica de Jhogen David de los Ríos Castro
(folio 20 al 31)
·
Copia del informe técnico científico realizado por la
IPS Cencaes (folio 14 al 19)
·
Copia del derecho de petición (folio 8)
·
Copia de la respuesta del derecho de petición (folio 9 al 10)
·
Copia del listado de pacientes adscritos a Coomeva EPS y
atendidos por la IPS Cencaes (folio 11 al 13 )
Decisiones
judiciales objeto de revisión
Primera
instancia
El Juzgado
Noveno Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla,
mediante fallo del veintisiete (27) de mayo de dos mil trece (2013) decidió
tutelar los derechos fundamentales a la salud, vida
digna, seguridad social e igualdad del menor Jhogen David de los Ríos Castro y
ordenó a Coomeva EPS "entregar las ordenes médicas, autorizando
la práctica de un plan de rehabilitación integral, consistente en ciento
cuarenta (140) sesiones mensuales en terapias comportamentales ABA, como lo
atención médica integral en el Centro de Rehabilitación y
Educación Especial Cencaes IPS"
La
anterior decisión, se fundamentos en los criterios establecidos por la
Corte Constitucional, para acceder a tratamientos, procedimientos,
medicamentos y/u elementos que se encuentren fuera del POS, y al concluir que:
"Se
trata de un menor de 5 años de edad, que la falta del servicio médico
vulnera sus derechos fundamentales, debido a
que está afectando su proceso de aprendizaje, su
relación con otros niños, su convivencia con la
familia, y se está evitando que se pueda obtener un
desarrollo integral para mejorarle su calidad de vida
Los
tratamientos recomendados por el médico tratante no pueden ser reemplazados por
otros que se encuentran en el POS, ya que son terapias alternativas encaminadas
a que el menor tenga como resultado una pronta adaptación e integración social,
con mejor desempeño físico, social, familiar y de
expresión.
La madre
del menor manifestó que ante la negativa de la
EPS y desesperada porque recibiera la atención necesaria lo llevó a la
IPS Cencaes, entidad adscrita a la EPS donde viene siendo atendido logrando un
significativo avance en su desarrollo, tratamiento
que viene costeando la accionante y que a veces no puede asistir por falta de
dinero para el transporte.
Si bien es
cierto que la prescripción médica consiste en la
recomendación de prácticas de terapias ABA realizada por un galeno no adscrito
a Coomeva EPS, también lo es que la
accionante colocó en conocimiento de dicho concepto a la entidad accionada sin
que ésta lo haya objetado”.
Impugnación
Erika
Carolina Kohn Meza actuando en calidad de Analista Jurídico Regional de Coomeva
EPS impugnó el fallo proferido por el Juzgado Noveno Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla en los siguientes
términos:
"La
patología del menor no aplica para la realización de las terapias conductuales
tipo ABA, puesto que el menor, es un niño discapacitado, que si
bien necesita un apoyo educativo y, a su vez
de salud el prescrito por parte de la IPS y colegio
Cencaes, no es el adecuado.
consultado
todo tipo de literatura médica se evidencia
que el tratamiento para la patología del menor obedece más a un tipo de ayuda
educativa, apoyada en cierto modo de la parte médica la cual se ha brindado de
manera integral, a través de terapias fonoaudiológicas(lenguaje), terapias
ocupacionales y psicológicas, pero sus
representantes no han permitido culminar el tratamiento suministrado.
Es claro que
quien prescribe las terapias solicitadas es el médico
particular del usuaria, y que de igual manera
no obra en el expediente que la solicitud de este tratamiento haya sido
solicitado ante los especialistas adscritos a la
EPS, por tal motivo mal podría afirmarse que Coomeva
EPS se ha negado a suministrar dicho tratamiento, sin que
haya tenido la oportunidad de estudiar con sus especialistas tratantes e
idóneos para la patología del paciente o a través
del Comité Técnico Científico la pertinencia de lo ordenado por el médico no
adscrito a la red.
En
relación con la solicitud de integralidad de la prestación del servicio de
salud, Coomeva EPS nunca le ha negado los servicios de
salud requeridos al menor; además, no es
procedente tutelar eventuales o futuras
violaciones a sus derechos fundamentales, dado que
la acción de tutela viene instaurada para enervar acciones u omisiones actuales
o inminentes."
Por otro
lado, alegó la falta de legitimación por pasiva ante la no vinculación de la
Secretaria de Educación Distrital, toda vez, que los servicios solicitados por
la accionante son de carácter educacional, y es esta entidad la que debe velar
y garantizar los servicios de educación.
Finalmente,
informó a los padres del menor que ponen a su disposición la
IPS Eureka, contratada para prestar el servicio solicitado, y que cuenta con
servicio de transporte.
Segunda instancia
El Juzgado
Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barranquilla, mediante
fallo de treinta (30) de julio de dos mil trece confirmó la decisión proferido
por el juez de primera instancia al considerar' que, de
las pruebas anexadas al expediente se advierte la necesidad de utilizar las terapias
tipo ABA, por lo que no es de recibido el hecho de que dicha prescripción fue
realizada por un médico no adscrito a la EPS, pues se
está ante una situación en la que se corre el riesgo de afectar la vida de un
niño de tan solo 5 años de edad, sin recursos económicos para proveerse el
tratamiento.
Respecto a
que el tratamiento sea brindado en la
IPS Cencaes indicó que, si bien es cierto la
EPS accionada no puede direccionar la orden a una IPS específica, también lo
es, que lo menos traumático para el menor sería continuar su tratamiento en el
sitio donde ya se valoró e inició, sobretodo porque la
IPS seleccionada queda ubicada en el municipio de soledad, lugar donde reside
el agenciado, por lo que en el presente fallo se excluye la orden de pago de
los gastos de traslado.
Por último
aclaró que, en acciones de tutela en la que el juez de primera instancia no
vinculaba a la Secretaria de educación, este despacho dictaba auto decretando
la nulidad de los actuado para que se vincularan a tales autoridades, pero al
obtener siempre la misma respuesta, en el sentido de que las encargadas de
suministrar estas terapias tipo ABA son la
EPS a las cuales se encuentra afiliado el paciente, se concluye que en este
caso dictar la nulidad dilataría más el asunto y el menor quedaría por más
tiempo desamparado en el derecho a la salud.
1.3.
Expediente T -4.079.399
Hechos
l.       Manifestó
la accionante que su madre Rosa Anita Piramanrique Rodríguez, se encuentra
afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo la entidad que le
presta el servicio la Nueva EPS, en calidad de cotizante.
2.   informó que desde hace
siete (7) años la señora Rosa Anita Piramanrique Rodríguez, padece demencia
senil, hipertensión, incontinencia urinaria, no habla, permanece en
total quietud y tiene marcapasos.
3.     Debido a
ello, y a que no solo está a cargo de su madre, sino de
una hermana interdicta, solicitó a la
Nueva EPS la atención domiciliaria, para que un médico
realice una visita una vez al mes; petición a la cual, la EPS ha hecho
caso omiso.
Solicitud
de tutela.
El señor
Alexander Ballesteros Piramanrique, actuando como agente
oficioso de la señora Rosa Anita Piramanrique Rodríguez (madre del
accionante), con fundamento en las pruebas aportadas y en
los hechos reseñados, solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la
salud. En consecuencia:
"Se
ordene a la Nueva EPS autorizar la atención domiciliaria, para que se realice
consultas mensuales y se formule los
medicamentos, tratamientos o procedimiento médicos requeridos por la
señora Rosa Anita Piramanrique Rodríguez."
Así mismo
solicitó "ordenar a la
Nueva EPS autorizar y asignar una fisioterapeuta
domiciliaria, para que realice las
terapias necesarias y
requeridas por la señora Rosa Anita
Piramanrique Rodríguez"
Respuesta
de la parte demandada
Mediante
auto del dieciséis (16) de julio de dos mil trece (2013), el Juzgado
Catorce Civil del Circuito de Bogotá ordenó notificar a
las partes, sobre la admisión de la tutela, para que la entidad accionada
ejerza su derecho de defensa, manifestándose sobre los hechos que fungen de
base a la presente acción.
Nueva EPS
El señor Luis
Hernán Soriano Bermúdez actuando en calidad de Apoderado General para tutelas
de las Regionales de Bogotá y Centro Oriente de esta entidad,
solicitó en su escrito de contestación declarar improcedente la acción de
tutela, al considerar que la entidad ha venido
asumiendo todos y cada uno de los servicios médicos que ha requerido el
usuario, siempre que la prestación de dichos servicios se encuentran dentro de
la órbita prestacional del Sistema del Sistema General de Seguridad Social en
salud.
Frente a
la atención domiciliaria señaló que, solo se autorizan
servicios de extensión hospitalaria a pacientes que requieran terminar manejo
médico intrahospitalario, donde el domicilio se convierte en la
IPS, posterior a la terminación de este servicio y si el paciente es candidato
a ingresar al programa de atención domiciliaria como crónico deberá ser
valorado por el médico de la IPS primaria asignada, para la
validación de cumplimiento de criterios, evaluación de grado de
discapacidad y posterior solicitud a la
Nueva EPS.
Por lo
anterior, y de acuerdo con la descripción del caso se generó aprobación de
visita de valoración para definir si cumple criterios para ingreso al programa
de atención domiciliaria, pues es el médico tratante el que determina el plan
de manejo.
Pruebas
relevantes que obran en el expediente
·
Fotocopia de la historia clínica de la señora Rosa Anita
Piramanrique Rodríguez (Folio 1 al 142)
·
Fotocopia del Registro Civil de Nacimiento del señor
Alexander Ballesteros Piramanrique (folio 143)
·
Decisiones
judiciales objeto de revisión
El Juzgado
Catorce Civil del Circuito de Bogotá mediante fallo del veinticuatro (24) de
julio de dos mil trece (2013), decidió negar el amparo invocado, al considerar
que la atención médica domiciliaria reclamada, no ha sido ordenada por el
galeno tratante de la usuaria, motivo por el cual, la
EPS accionada no se encuentra en la obligación de autorizar dicha atención.
Agregó, que pese a ello, la Nueva EPS autorizo una visita de valoración para
definir si cumple con los criterios para el ingreso al
programa de atención domiciliaria, pues es el médico tratante la persona idónea
para determinar el plan de manejo.
1.4.
Expediente T-4.080.080
Hechos
l.       Manifiesta
la accionante que su madre Arminda Niño de Andrade es una persona de setenta y
ocho (78) años de edad, afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud, en la
entidad Unión Temporal Región 5, en calidad de beneficiaria.
2.     Indicó que
los médicos tratantes le diagnosticaron maniaco depresivo, demencia
senil tipo Alzheimer, mal de Parkinson, trastorno
bipolar, diabetes tipo IL hipotiroidismo y prolapso
uterovaginal enfermedad que le ha generado incontinencia urinaria.
Solicitud de tutela
La señora
María Cristina Andrade Niño actuando como agente oficiosa de su madre, solicitó a
favor de esta, la protección de los derechos fundamentales a
la vida, al debido proceso, a la salud, pues el
estado de salud de la señora Arminda Niño de Andrade se deteriora cada día más y
como consecuencia de esto se ha complicado su estado de salud,
apareciendo enfermedades nuevas las cuales requieren procedimientos médicos y
exámenes. En consecuencia:
"Ordenar a
UT Unión Temporal Región 5 darle una salud
integral, asistencia médica, suministro
de pañales desechables, asistencia de
una enfermera las 24 horas del día, medicamentos
a tiempo, citas especializadas, medicamentos
excluidos del POS, transporte para acudir
a citas médicas, traslado de servicios
médicos a la ciudad de Bucaramanga "
Respuesta
de la parte demandada
Mediante
oficio del veintidós (22) de Agosto de dos mil trece (2013), el
Juzgado Segundo Civil Municipal de Barrancabermeja- Santander ordenó vincular
de manera oficiosa al Fosyga, a la
Sociedad Médica Clínica de Riohacha, a Colombia de Salud, a la
Fundación Médico Preventiva para el
bienestar Social y Foscal, teniendo en cuenta que estas 3 últimas entidades
conforman a Unión Temporal Oriente Región 5.
En
consecuencia, se corrió traslado a las entidades accionadas y
vinculadas, para que ejercieran su derecho a la defensa y
se pronunciarán sobre los hechos y pretensiones de la presente acción de tutela.
Así mismo
se dispuso oír en declaración a la señora María
Cristina Andrade Niño el día veintitrés (23) de agosto de dos mil trece (2013)
a las 2:30 p.m.
Fundación
Avanzar FOS
Edgar
Alfonso Sanabria Villamizar actuando en calidad de representante
legal de esta entidad aclaró que, las Entidades Prestadoras de Salud del
Magisterio eran avanzar médico región 1 y la
fundación médico preventiva para el bienestar social, los cuales fueron
beneficiarios en el año 2008 de la convocatoria pública- selección abreviada N°
001 hecha por la Fiduprevisoras S.A., para la atención en
salud a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pensionados y
beneficiarios, proceso de selección pública que fue adelantado
en el año 2012 y adjudicado a Unión Temporal Oriente Región 5.
Respecto a
los hechos y pretensiones alegadas por la accionante, manifestó que la señora
Arminda Niño de Andrade es usuaria del servicio de salud del Fondo de
Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la red de prestadores de
servicios de Fundación Avanzar FOS en la ciudad de
Barrancabermeja; entidad que viene suministrando la atención
médica requerida por la paciente, por lo que no es posible que la accionante
indique que los servicios de salud reclamados le han sido negados, cuando ni
siquiera en el escrito de tutela señala o demuestra sumariamente que servicio le
fue negado.
Por lo
anterior, y en atención a lo establecido por la
Corte Constitucional "la acción de tutela ha sido concebida, como
procedimiento preferente y sumario para la protección efectiva e inmediata de
los derechos Constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad
pública o de un particular en los casos que determine la ley" solicitó
negar la presente acción de tutela.
Pruebas
relevantes que obran en el expediente
·
Copia de cédula de ciudadanía de la señora Arminda Niño de
Andrade (folio 9)
·
Copia del carné de Avanzar Médico EPS de la señora Arminda
Niño de Andrade (folio 10)
·
Copia de cédula de ciudadanía de la señora María Cristina
Andrade Niño (folio 11)
·
Copia del carné de Avanzar Médico EPS de la señora María
Cristina Andrade Niño (folio 12)
·
Copia de historia clínica de la señora Arminda Niño de
Andrade (folio 13 al 19)
·
Decisiones
judiciales objeto de revisión
El Juzgado
Segundo Civil Municipal de Barrancabermeja-Santander, mediante fallo del
veintinueve (29) de agosto de dos mil trece (2013) decidió conceder
parcialmente el amparo solicitado al determinar que de las pruebas obrantes en
el plenario no se observa que la entidad accionada haya negado servicios de
salud a la agenciada, tal y como lo ha confirmado la actora en su declaración.
Respecto a
la solicitud de traslado de los servicios médicos a la ciudad de Bucaramanga,
indicó que la actora manifestó no haber hecho solicitud formal a la
EPS, por lo que no existe merecimiento de amparo, pues la entidad accionada no
puede realizar una actuación que aún no se le ha solicitado.
En cuanto
al suministro de pañales señaló que en el presente caso no es procedente
ordenar la entrega de los mismos, pues de la historia clínica obrante al
expediente no se desprende que la paciente los requiera, ya que no hay mención
alguna por parte de los galenos que la agenciada no controle esfínteres o que
padezca enfermedad que implique su uso.
En
relación a la asignación de una enfermera las 24 horas del día decidió ordenar
a Unión Temporal Oriente Región 5, valorar a la paciente y determine si
requiere el servicio de enfermera o atención médica domiciliaria.
1.5.
Expediente T -4.083.358
Hechos
1.     El señor
Humberto Guayacán López está carnetizado en el SISBEN en el nivel 3, al momento
de presentación de la acción de tutela, el accionante no se encuentra afiliado
a ninguna EPS del régimen subsidiado.
2.     Hace 4
años le fue diagnosticado insuficiencia renal crónica, para lo cual requiere de
diálisis día de por medio, la cual tiene una duración de 4 horas, la cual, está
siendo realizada y tratada en el hospital de Kennedy.
3.     Manifestó
el accionante, que en el mes de enero y abril fue hospitalizado para el inicio
de la diálisis, y el hospital le informó que debía cancelar una
suma de dinero por el tratamiento a recibir, teniendo en cuenta su nivel de
SISBEN.
4.     Señaló que
no cuenta con los recursos económicos para sufragar el monto requerido para la
realización del tratamiento, pues no cuenta con un trabajo fijo, debido a
su estado de salud.
Solicitud
de tutela
El
accionante solicitó el amparó de sus derechos fundamentales a la vida y a la
salud, para que el SISBEN cubra los gastos del tratamientos de la enfermedad
que padece. En atención a la situación económica que padece, pues aún no ha
podido cancelar la deuda que contrajo por motivos de la hospitalización, y tiene un
hijo de 10 años de edad, quien depende de él.
Respuesta
de la parte demandada
Mediante
oficio del veintisiete (27) de junio de dos mil trece (2013), el Juzgado
Setenta y Cuatro Penal Municipal con Función de Control de Garantías ordenó
correr traslado a la
Secretaria Distrital de Planeación, para que ejerciera su
derecho a la defensa en lo que tiene que ver con las pretensiones incoadas por
el accionante, e indicará si el nivel de SISBEN que ostenta el actor se ajusta
a sus condiciones socioeconómicas.
Así mismo,
se vinculó a la Secretaria Distrital de Salud, para que
se pronunciara respecto de las pretensiones incoadas por el actor.
Secretaria
Distrital de Planeación
Flavio
Mauricio Mariño Molina en su calidad de Director de Defensa Judicial de esta
entidad, a través de su escrito de contestación solicitó declarar improcedente
la presente acción de tutela, pues el accionante cuenta con otro
mecanismo o recurso para acceder a la realización
de una nueva encuesta del SISBEN, como lo es la solicitud
de la misma en un punto de atención de la
Secretaria Distrital de Planeación-SDP, procedimiento
que no ha realizado según la base de datos de solicitudes de encuestas en el
último tiempo, pues el reporte que encontró fue que el señor Humberto Guayacán
López fue encuestado el día cinco (5) de noviembre de
dos mil doce (2012) y de la cual obtuvo un puntaje de 6l.67; en
razón a ello, solicitó de igual manera la desvinculación de
la entidad, de cualquier responsabilidad que se le pueda imputar dentro de la
presente acción de tutela, pues no ha vulnerado ni
amenazado , por acción u omisión, derechos constitucionales radicados en cabeza
del actor.
Secretaria
Distrital de Salud
Vencido el
término para pronunciarse, la entidad guardó silencio sobre las
pretensiones incoadas por el accionante.
Pruebas
relevantes que obran en el expediente
·
Copia de cédula de ciudadanía del señor Humberto Guayacán
López (folio3)
·
Decisiones
judiciales objeto de revisión
EL Juzgado
Setenta y Cuatro Penal Municipal Con Función de Control de Garantías de Bogotá
D.C., mediante fallo del once (11) de julio de dos mil trece
(2013), decidió declarar improcedente la presente acción de tutela, argumentando
que si bien el actor acudió al Cade de Bosa, con el fin de solicitar la
realización de una nueva encuesta; no radicó la petición, o el tramite lo
realizó en forma verbal, por cuanto no se allegó el soporte de ello, situación
que fue corroborada con la respuesta de la
Secretaria Distrital de Planeación , en la
sostuvo que "no se encontró que el accionante haya elevado petición
alguna a esta entidad (...)", por lo que el actor debe
adelantar los trámites correspondientes para la nueva  reclasificación de nivel
de SISBEN.
Respecto
al servicio a la salud indicó, que al accionante le han garantizado el acceso
al servicio de salud, por cuando no tiene pendientes por realizar o entregar
procedimientos o medicamentos, como se desprende de la declaración rendida bajo
la gravedad de juramento[1]
1.6.
Expediente T -4.090.300
Hechos
1.  Manifestó la accionante
que su hijo Evelio José Moran Tiller de veinte (20) años de edad, se
encuentra afiliado a Anas Wayuu EPS, régimen subsidiado, quien desde su
nacimiento padece de parálisis en la mitad de su cuerpo.
2.     En el año
2012, la Entidad Promotora de Salud Anas Wayuu EPS autorizó y remitió a Evelio
José Moran Tiller al Instituto Roosvelt, en la
ciudad de Bogotá, para comenzar el tratamiento médico pertinente,
y así mejorar su calidad de vida y la de su salud.
3.     En mayo de
2013 la accionante presentó derecho de petición ante las directivas de Ana
Wayuu EPS, exponiendo su caso y solicitando el transporte aéreo de Evelio José
Moran Tiller y un acompañante desde el municipio de Maicao hasta la ciudad de
Bogotá, sin embargo, dicha petición fue negada.
4.     Indicó la
accionante que no cuenta con los recursos económicos para sufragar dicho gasto,
motivo por el cual, se ha visto en la obligación de realizar el traslado por
tierra, situación que afecta la salud y la calidad de vida de su hijo, pues el
trayecto de Maicao a Bogotá, tiene una duración de 24 horas.
Solicitud
de tutela.
La señora
María Elvira Tiller González actuando en calidad de agente oficiosa de su hijo
Evelio José Moran Tiller solicitó la protección de los
derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida y al derecho de
petición. En consecuencia:
"se ordene a
Anas Wayuu EPS que acceda a la petición respecto al
reembolso, de los valores invertidos en
viajes desde municipio de Maicao a la ciudad de Bogotá, vía aérea
y terrestre, así como los gastos en que se incurrieron en taxi, para el
traslado desde el aeropuerto al albergue y,
desde el albergue al Instituto Roosevelt ida y regreso. "
Respuesta
de la parte demandada
Mediante
oficio cinco (05) de julio de dos mil trece (2013), el Juzgado
Segundo Promiscuo Municipal de Maicao- Guajira ordenó
notificar al representante legal de Anas Wayuu E.P.S. para que
informe acerca de los hechos relacionados en la solicitud y se pronuncie sobre
la misma.
Anas Wayuu
E.P.S.I
El once
(11) de julio de dos mil trece (20l3) la señora Tania del Socorro
Gómez Aguilar en calidad de Gerente Encargada de esta entidad, solicitó
en su escrito de contestación declarar improcedente la presente acción de
tutela, ya que ha venido garantizando el acceso a los servicios de salud en
todos los niveles contemplados en el Plan Obligatorio de
Salud.
Señaló que
el servicio de transporte ambulatorio, se encuentra incluido en el Plan de
Salud Subsidiada, para los pacientes que requieran acceder a la servicio fuera
de su domicilio, por lo que resulta desacertado afirmar que se le han violado
los derechos constitucional al usuario , cuando existen autorizaciones a
diferentes especialidades médicas, suministro de
medicamentos y transporte"[2]
Respecto
al reembolso de los recursos por concepto de transporte manifestó que,
corresponde a un derecho económico, por lo tanto, pueden
ser reclamados por otras vías judiciales.
Pruebas
relevantes que obran en el expediente
·
Fotocopia de la contraseña de Evelio José Moran Tiller (folio
6)
·
Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora María
Elvira Tiller González (folio 9)
·
Fotocopia de carnet del Sistema de Seguridad Social en Salud,
régimen subsidiado de Evelio José Moran Tiller (folio 6)
·
Fotocopia de la respuesta al derecho de petición (folio 7)
·
Fotocopia de Tiquetes aéreos y terrestres a nombre de la
agenciada (folio 10 al 14)
·
Fotocopia de la historio clínica de Evilio José Moran Tiller
(folio 10 al 48)
Decisiones
judiciales objeto de revisión
El Juzgado
Segundo Promiscuo Municipal de Maicao- la
Guajira, mediante fallo del dieciocho (18) de julio de dos mil trece (2013)
decidió negar el amparo de los derechos fundamentales invocados al considerar
que, no se cumple los presupuestos exigidos por la
Corte Constitucional para que proceda el reembolso de gastos médicos como lo
son (i) que la entidad que tiene a cargo dicha prestación se niega
proporcionarlo. Sin justificación legal y, (ii) que exista orden del médico
tratante que sugiera el suministro. Agregó, que el asunto de la controversia es
de carácter legal y no constitucional, por lo que
la accionante cuenta con otro medio judicial idóneo.
Finalmente
indicó que, si subsistió un quebranto de los derechos fundamentales a la salud y
a la vida del beneficiario, estos han sido superados, pues se
observa en el expediente todas las autorizaciones y ordenes
emitidas por la EPS accionada.
1.7.
Expediente T-4.091.866
Hechos
1.     El señor Luis
Fernando Moreira Roldan de 58 años de edad, manifestó que se encuentra afiliado
al Sistema General de Seguridad Social en Salud, régimen contributivo, en
calidad de cotizante, a través de la
Nueva EPS.
2.     Debido a un
accidente de trabajo, el accionante quedo cuadripléjico, lo
que le ha generado limitaciones físicas y motrices, incontinencia urinaria y
fecal, dependencia para realizar las actividades básicas (desplazamiento,
alimentación, necesidades fisiológicas etc.)
3.     Indicó que
en diversas visitas realizadas por trabajadores sociales adscritos a la
IPS Cuidado en Casa[3], se ha dejado
constancia de las condiciones en las que se encuentra, y ha confirmado la
necesidad de apoyo asistencial y la necesidad del suministro de pañales talla M
para adulto.
4.     Señaló que
el día treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012) la doctora Sofía
Victoria Suárez, médico domiciliaria, le ordenó los pañales desechables, sin
embargo, la Nueva EPS negó dichos insumos y
autorizó la entrega de una crema protectora denominada pasta lassar para
prevenir la irritación de la piel.
5.     Finalmente
informó, que la persona que le ayuda con las actividades básicas, es una
vecina, que ya no le podrá seguir colaborando, motivo por el cual, requiere
apoyo asistencial, pues la mujer con que convive, es su madre de 76 años de
edad, que depende económicamente de la pensión que él percibe.
Solicitud de
tutela.
Considera el
señor Luis Fernando Moreira Roldan que ante la actitud omisiva y negligente de
la nueva EPS, se proceda a tutelar sus derechos fundamentales a la salud, a la
vida, a la integridad personal, a la vida digna ya la seguridad social y, en
consecuencia:
"se
ordene a la entidad accionada que de manera inmediata autorice
la designación de un asistente cuidador, con
horarios flexibles a sus necesidades particulares, los siete días de la semana.
Se ordene a la
Nueva EPS la autorización y entrega inmediata de 120 pañales mensuales, talla M; y que el
tratamiento para su enfermedad sea suministrado de forma integral"
Respuesta
de la parte demandada
Mediante
auto del veinticinco (25) de junio de dos mil trece (2013) se ordenó notificar
al representante legal de la entidad accionada, para que informe al despacho,
la razón por la cual no se han autorizado los servicios médicos requeridos por
el paciente; y se dispuso vincular y correr traslado al Fosyga- Fidufosyga,
para que se pronuncie sobre los hechos y pretensiones de la presente acción de
tutela.
Así mismo,
se solicitó a Colpensiones regional Valle del Cauca, emitir certificación sobre
la mesada pensional percibida por el señor Luis Fernando Moreira Roldan.
Nueva EPS
La señora
Belman Lucila Cárdenas Krafft actuando en calidad de representante judicial y
Coordinadora Jurídica de la Regional del Sur Occidente de País de esta entidad,
en ejercicio de su derecho a la defensa solicitó denegar la acción de tutela,
atendiendo a que la EPS está acatando y dando cumplimiento a la normatividad
Colombiana vigente.
Indicó que
los pañales desechables, son insumos que se encuentran excluidos del Plan
Obligatorio de Salud, motivo por el cual no es procedente autorizar los mismos,
ni ser aprobados, de conformidad con el estudio realizado ante el Comité
Técnico Científico, pues de lo contrario se estaría trasgrediendo las normas
legales vigentes, más aún, si se tiene en cuenta que el Decreto 1545 de 1998
determina que los pañales desechables son considerados productos domiciliarios
que hacen parte de la canasta familiar y no son para el tratamiento de la
patología sufrida por el afiliado, por lo que el no suministro de estos, pone
en riesgo su vida.
Respecto
al servicio de un cuidador manifestó que, no puede confundirse los cuidados
especializados de una enfermera, que son los que prestan las Empresas
Promotoras de Salud, con los cuidados básicos que como familiares deben asumir
los parientes, pues los enfermeros son personas que tienen una especialidad que
cumplen servicios técnicos y profesionales, mientras los cuidadores son
aquellos que se encargan de cambiar pañales, de alimentar, de bañar, dan afecto
etc., es decir, son aquellos que realizan cuidados no especializados.
Finalmente
adujó que en lo referente a la atención integral, esta entidad nunca le ha
negado al accionante ningún servicio de salud, por lo que ordenar un
tratamiento integral sería precipitarse, y emitir decisiones por hechos futuros
e inciertos.
Vencido el
término para pronunciarse, el Fosyga y Colpensiones guardaron silencio.
Pruebas
relevantes que obran en el expediente
·
Copia de cédula de ciudadanía del señor Luis Fernando Moreira
Roldan (folio 16)
·
Copia de desprendible de pago de la mesada pensional, por la
suma de $ 518.760 pesos, del mes de abril de 2013. (folio 5)
·
Copia de la historia clínica del señor Luis Fernando Moreira
Roldan (folio 7 al 12)
·
Copia de orden médica de pañales desechables (folio 13 y 14)
·
Copia del formato de negación de los pañales desechables
ordenados, por parte de la
Nueva EPS. (folio 15)
·
Decisiones
judiciales objeto de revisión
El Juzgado
Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, Valle decidió
amparar los derechos fundamentales invocados por el accionante, al
considerar que en el caso bajo estudio se cumple con todos los requisitos
establecidos por la Corte Constitucional para acceder a servicios médicos No
Pos, como lo son los pañales desechables, pues se
trata de una persona cuadripléjica, como se evidencia en
la historia clínica aportada, diagnóstico que le imposibilita valerse por
sí mismo y para controlar sus esfínteres razón por la cual
su médico tratante y adscrito a la EPS, le prescribió 120 pañales desechables
mensuales, talla M; además, no se observa prueba alguna que demuestre la
existencia de otro implemento que se encuentre incluido en el
POS y tenga el mismo nivel de efectividad.
En cuento
a la capacidad económica indicó, que el señor Luis Fernando Moreira Roldan
devenga una mesada pensional equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual,
como se observa en las copias de los desprendibles de
pago, cantidad de dinero que es utilizado para pagar los gastos de manutención
de él y su madre.
Respecto
al servicio solicitado de cuidador primario señaló que, si bien es cierto
aparece relacionado en los apartes de la historia clínica
aportada, manifestaciones de apoyo asistencial, dichas notas corresponden a
personal de enfermería, no del médico tratante que es el profesional en quien
recae el rol de prescribir los medicamentos, tratamientos, procedimientos
requeridos por el paciente, motivo por el cual, no
se accederá a la presente petición.
Impugnación
El señor Luis
Fernando Moreira Roldan actuando en nombre propia, impugnó la decisión del
Ad-Quo argumentando que, la providencia no se pronuncia claramente en su parte
resolutiva con respecto a las peticiones de asignar un cuidador primario, ni en
relación al alcance integral de la decisión, omisión que desconoce aquellas
otras prestaciones que se requieren para cubrir sus necesidades con el fin de
evitar una mayor afectación a su salud, a su calidad de vida y a su dignidad
humana.
Agregó que
en los reportes que reposan en la historia clínica, pueden convertirse en un
medio idóneo y seguro de comprobación, que facilita asegurar la protección
efectiva de sus derechos constitucionales, mediante una adecuada valoración
fáctica y probatoria.
Segunda
instancia
El
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del veintiséis
(26) de agosto de dos mil trece (2013) confirmar la decisión proferida por el
juez de primera instancia al considerar que, no obra en el expediente orden
médica expedida por el profesional de la salud como lo exige la
Corte Constitucional para acceder a servicios médicos, pues lo único que se
evidencia es que el señor Luis Fernando Moreira Roldan, viene siendo atendido
en la modalidad de home care en su domicilio proporcionándole los
cuidados de enfermería y médico general cada mes, quienes para mayor comodidad
del tutelante recomendaron la asistencia de un cuidador externo, siendo esta
una recomendación y no una orden médica.
En
relación a la atención integral indicó que no se avizora que tipo de
vulneración se está dando por parte de la
Nueva EPS, máxime cuando no hay soportes probatorios que demuestren que otros
insumos, medicamentos o procedimientos hayan sido recetados y negados por la
entidad accionada.
1.8.
Expediente T-4.093.217
Hechos
1.     Manifestó
la accionante que su hijo Yeferson Rey León de 18 años de edad, le fue
diagnostico parálisis cerebral disquinética, escoliosis neuromuscular,
antecedentes de hiperbilirrubinemia.
2.     El doce
(12) de marzo de dos mil doce (2012) le fue practicada una cirugía de columna
por el grupo de médicos del Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, sin
embargo, su hijo presenta aflojamiento del material, por lo que requiere
revisión de instrumentación quirúrgica de tomillo proximal derecho; resección
parcial de barra.
3.     El día
diecinueve (19) de octubre de dos mil doce (2012), el doctor Fernando Ortiz y
Juan Camilo Mendoza, fisiatra del Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt
ordenaron y solicitaron de manera inmediata a Salud Total EPS, una silla de
ruedas con características especiales para el desplazamiento de Yeferson
Rey León y una silla de baño con características específicas, peticiones
que fueron negadas por parte de esta.
4.     El día
veintitrés (23) de enero de dos mil trece (2013) el médico tratante David
Alberto Meneses, especialista en ortopedia y traumatología, ordenó y solicitó a
Salud Total EPS transporte redondo básico, el cual fue negado por la
EPS.
5.     El día
trece (13) de febrero de dos mil trece (2013), la señora Diana María León Rey
presentó derecho de petición ante Salud Total EPS, solicitando la silla de
ruedas para desplazarse, la silla de baño y el transporte redondo básico,
informándolo y negándole el veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013)
los servicios médicos requerido, por no. estar
contemplados dentro del Plan Obligatorio de Salud.
Solicitud
de tutela
Con
fundamento en los hechos narrados y en las pruebas aportadas al expediente, la
señora Diana María León Rey solicita la protección de los derechos
fundamentales a la salud, a la dignidad humana y a la vida de su hijo Yeferson
Rey León, vulnerados por Salud Total EPS al negar la autorización de las sillas
de ruedas especiales y el transporte redondo requeridos y ordenados por los médicos
tratantes. En consecuencia:
"Se
ordene a Salud Total EPS S.A. autorizar el transporte básico al menor (sic) para
asistir a las citas médicas, terapias y demás traslados que se requieran; una
sillas de ruedas a la medida del paciente en aluminio aeronáutico,
plegable, sistema de crecimiento, con espaldar firme a nivel de borde inferior
de la escapula, con asiento a 90 grados, bascula a 10 grados, cinturón pélvico
de cuatro puntos, pechera mariposa, apoya brazos graduales en altura y
removibles, apoya pies graduables y removibles, ruedas
posteriores de 22 pulgadas con aro
impulsador gomado, ruedas antivuelco, freno tipo
tijera, adaptación de mesa de trabajo transparente; una silla de ruedas para
baño en estructura de plástico inyectado, plegable plano, a la medida del
paciente con ángulos de inclinación de cadera y graduable, enmallado plástico,
con base baja y graduable en altura, con correa de seguridad torácica y pélvica; servicio
permanente de enfermera domiciliaria; y se
autorice el ingreso de su hijo al Gimnasio Goleman”
Respuesta
de la parte demandada
Mediante
oficio del dieciocho (18) de abril de dos mil trece (2013), el Juzgado Cuarenta
y Ocho Civil Municipal de Bogotá D.C. ordenó oficiar a la entidad accionada,
para que informe al despacho lo referente a las pretensiones y los hechos de la
acción de tutela; así mismo se dispuso oír en declaración a la señora Diana
María León Rey el día veinticuatro (24) de abril de dos mil trece (2013) a las
8:30 a.m.
Salud
Total EPS S.A., sucursal Bogotá
El día
veintiséis (26) de abril de dos mil trece (2013) la
Gerente y representante Judicial de esta entidad, en ejercicio de su derecho a
la defensa solicitó se niegue la presente la acción de
tutela argumentando que esta entidad ha actuado conforme a sus obligaciones, no
ha negado servicio médico que el paciente Yeferson Rey León ha requerido, por el
contrario y de acuerdo con la historia clínica, se tiene que el paciente se
encuentra bajo el control, manejo y seguimiento periódico de un
grupo conformado por especialistas en fisiatría y rehabilitación, ortopedia
y traumatología, así como personal de terapia física, de lenguaje y ocupacional.
Indicó que
la sillas de ruedas y la silla para baño ordenada por los médicos tratantes y
solicitada por la actora, fue remitida al Comité Técnico Científico por ser
servicios médicos excluidos del Plan Obligatorio de Salud, quienes determinaron
"el insumo SILLA DE RUEDAS Y SILLA PARA BAÑO
exceden la órbita de cobertura del SGSSS y por ende se encuentra
como exclusión taxativa del POS según el artículo 49 del
Acuerdo 029 de 2011”
Respecto
al programa de atención domiciliaria señaló que a la fecha el paciente recibe
atención domiciliaria y ha sido traslado en ambulancia desde su domicilio a la
IPS donde deba practicarse el tratamiento médico, como lo estipula el
programa.
En
relación con el suministro de pañales desechables, el servicio
de enfermería y el ingreso al instituto educativo Gimnasio Goleman manifestó
que no existe orden médica alguna vigente emitida por médico especialista, por
lo que no es posible para la EPS generar autorizaciones de estos servicios.
Pruebas
relevantes que obran en el expediente
·
Cédula de ciudadanía de la señora Diana María León Rey (folio1)
·
Copia de carnet de afiliación a Salud Total EPS de Yeferson
Rey León, en el régimen contributivo, en calidad de
beneficiario  (folio 2)
·
Copia de la tarjeta de Identidad de Yeferson Rey León (folio
3)
·
Copia de orden médica para silla de ruedas (folio 4)
·
Copia de Registro Civil de Nacimiento de Yeferson Rey León
(folio5)
·
Copia del formato de negación de la silla de ruedas por parte
de Salud Total EPS (folio 6).
·
Copia de orden médica de silla para baño (folio 7).
·
Copia del formato de negación de la silla para baño por parte de
Salud Total EPS (folio 8).
·
Copia de orden médica para suministro de transporte redondo
básico (folio9)
·
Copia del formato de negación del transporte redondo básico
por parte de Salud Total EPS (folio 10).
·
Copia del acta de negación del transporte redondo básico por
parte del Comité Técnico Científico (folio 11)
·
Copia de la respuesta al derecho de petición emitida por
Salud Total EPS (folio 12 al 15)
·
Copia de la historia clínica de Yeferson Rey León (folio 16
al 130)
Decisiones
judiciales objeto de revisión
Primera
Instancia
El Juzgado
Cuarenta y Ocho Civil Municipal de Bogotá D.C., mediante fallo del dos (2) de
mayo de dos mil trece (2013) decidió, CONCEDER el amparo
constitucional a favor de Yeferson Rey León al considerar que el derecho a la
salud implica la garantía de acceso efectivo a los servicios
médicos que la persona requiera, es decir, aquellos
indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su
vida, su integridad personal o su dignidad; por lo que
la garantía no está dado por el contenido del Plan Obligatorio de salud POS,
sino por la exigencia médica de la prestación, concluyendo:
"la
negación del servicio por parte del Comité Técnico
Científico es contradictoria y afecta de manera grave el derecho a la
salud del menor (sic) Yeferson Rey León en tanto la
EPS accionada utilizó el trámite ante el Comité Técnico
Científico como una barrera para no permitir que ella accediera a
los insumos que necesita, sin atender criterios
científicos y Técnicos al tomar la decisión.
Por ello
SALUD TOTAL EPS se deberá suministrar el servicio requerido en orden a mejorar
el estado de salud y la calidad de vida del menor Yeferson Rey León. Además,
deberá prestar el tratamiento integral con el fin de obtener su rehabilitación
teniendo en cuenta que se trata de una persona discapacitada, derivada
de la parálisis cerebral que padece. Para lo cual la entidad accionada deberá
suministrar: la silla de ruedas con las especificaciones medicas descritas en
la solicitud médica; la silla para baño con las especificaciones descritas por
el médico tratante; transporte básico para asistir a la institución que le
adelante el tratamiento. "
Impugnación
Inconforme
con la decisión del a-quo Salud Total EPS impugnó la sentencia de primera
instancia argumentando que el fallo objeto de revisión, no concede el recobro
ante el Fosyga por los gastos en que incurra la
EPS por el suministro tratamiento integral, por todos aquellos servicios que
sean autorizados al afiliado con ocasión de la orden impartida en el sentido de
brindarle un tratamiento integral y, en consecuencia, el recobro podrá no
hacerse afectivo, pues sólo cuando el Juzgado lo ordena, es que realmente se
puede hacer efectivo el pago.
Segunda
Instancia
El Juzgado
Cuarto Civil del Circuito de Bogotá D.C., a través de fallo del veinticuatro
(24) de junio de dos mil trece (2013), resolvió el recurso de impugnación, en
el cual decidió confirmar la providencia de segunda instancia, aclarando que la
entidad accionada debe asumir los gastos en los que incurra en cumplimiento del
fallo proferido por el Juzgado Cuarenta y Ocho Civil Municipal que se
encuentren incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud y se autoriza el
recobro al Fosyga aquellos servicios médicos que no se encuentran dentro del
mismo.
ACTUACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL:
Pruebas
decretadas por la Sala
La Sala Octava de
Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional, en el trámite de revisión correspondiente a la
tutela radicada bajo el número T-4.078.583 dispuso, mediante
auto del seis (6) de febrero de dos mil catorce (2014), vincular a la
Secretaría de Educación del Atlántico, al Ministerio de Salud y Protección
Social y, al Centro de Rehabilitación y Educación
Especial-CENCAES IPS-, como terceros interesados en el caso bajo estudio, para que
pronunciaran sobre los hechos que dieron lugar a la presentación de la acción
de tutela.
Así mismo,
se decretó como prueba (i) oficiar al Centro de Rehabilitación y Educación
Especial-CENCAES IPS-, para que informará y justificará
científicamente porque le recomendaron al menor Jhogen David de los
Ríos Castro las terapias Comportamentales tipo ABA, en que
consiste el tratamiento sugerido y si actualmente hace parte de la red
prestadora de servicios de salud de la
EPS Coomeva y, (ii) oficiar a Coomeva EPS para
que informará si el Centro de Rehabilitación y Educación Especial-
CENCAES IPS-, hace parte de su red prestadora de servicios de salud y en caso
negativo, aclarará por qué obra en el expediente, un certificado y listado de
pacientes atendidos por esa IPS como afiliados y beneficiarios
de su entidad.
Intervenciones
e Informes
Rendido el
informe del caso, la Sala resume la comunicación allegada el
veinticuatro (24) de febrero de dos mil catorce (2014) por la
Secretaría General, al Despacho del Magistrado sustanciador:
Secretaria
de Educación Departamental de la
Gobernación del Atlántico.
En escrito
allegado a esta Corporación el día dieciocho (18) de febrero de dos mil catorce
(2014), el doctor Carlos Javier Prasca Muñoz, secretario de esta
entidad, solicitó desvincular del presente trámite a la
Secretaría de Educación Departamental del Atlántico, toda vez que, (i) se
configura la falta de legitimación en la causa por pasiva, por no existir
prueba alguna dentro del escrito de tutela de la violación de los derechos
fundamentales a la salud, a la vida e igualdad por parte de esta entidad, (ii)
la actora está solicitando se le amparen los derechos fundamentales a la salud y
a la vida de su menor hijo, luego entonces la entidad responsable de tal
trasgresión es la entidad prestadora de los servicios de salud Coomeva EPS y,
(iii) los hechos planteados en la tutela no están relacionados causalmente con la
Secretaria de Educación Departamental, por cuanto el menor se encuentra
escolarizado en una institución educativa ubicada dentro de la jurisdicción del
Municipio de Soledad- Atlántico, por lo que por mandato legal es la encargada
de dirigir la educación en ese municipio.
Ministerio
de Salud y Protección Social
El doce
(12) de febrero de dos mil catorce (2014), el Director Jurídico de esta entidad
manifestó que, no existe un perjuicio irremediable que justifique la no
aplicación del mecanismo principal de protección ante la Superintendencia Nacional de Salud pues, aunque la accionante solicitó mediante petición los
servicios a la EPS, los mismos fueron prescritos por un médico particular para
que sean suministrados en una IPS que al parecer no hace parte de la red y no
es claro si los padres del menor cuentan o no con capacidad económica para
sufragado, pues ambos se encuentran adscritos al régimen contributivo pero no
han presentado ninguna evidencia sobre sus ingresos.
Agregó
que, "no existe ninguna forma de amenaza para la vida o la
integridad del paciente derivada de la falta de suministro de equinoterapia, animalterapia,
hidroterapia, musicoterapia. En primer lugar, el menor ha venido recibiendo el
tratamiento que ha sido ordenado por el médico tratante pues así lo manifiesta
expresamente la madre del menor en la tutela. De hecho,
la falta de tratamiento que haya tenido que enfrentar el menor es imputable
únicamente a una decisión de la madre pues en el informe de Cencaes IPS se
precisa 'fue remitido también a terapia de psicología y terapia
ocupacional comentando la madre que por falta de tiempo e inconformidad con el
servicio ha dejado de asistir a las terapias. En segundo lugar, el
Ministerio ha identificado que existe evidencia científica que apunta a la
inefectividad de terapias como las solicitadas y en muchos casos no
existe en la literatura internacional ni siquiera un reporte sobre el uso de
este tipo de servicios en otras jurisdicciones”.
II
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
Es
competente esta Sala de la
Corte Constitucional para revisar la decisión proferida
Dentro de
la acción de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y
241, numeral 90, de la
Constitución Política y en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Problema
jurídico y planteamiento del caso
Expediente
T-4.077.170
Colpatria
EPS venía prestando el servicio de enfermería, durante 6 horas diarias diurnas,
al señor Pedro Julio Venegas Rodríguez de sesenta y cuatro (64) años de edad,
en razón, a que es una persona incapacitada físicamente,
pues padece de epilepsia y parálisis corporal. Sin embargo, y
debido al cierre de la misma, se trasladó a la
Nueva EPS quien no ha querido suministrar el servicio de enfermería requerido,
por el cual, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la
Salud y a la vida, ordenando a la Nueva EPS autorizar y continuar prestando el
servicio de enfermera; toda vez que, que no cuentan con los recursos económicos para
sufragar el costo del mimo, ya que vive de una pensión que percibe por la suma
de $650.000 pesos, de la cual, sostiene a su esposa de sesenta y siete (67)
años de edad.
El Juzgado
Treinta y Tres Civil del Circuito de Bogotá D.C., negó la
protección Constitucional invocada al considerar, que no se evidencia por parte
de la Nueva EPS una negativa para prestar el servicio de enfermería ordenado
por Colpatria EPS, por lo que conforme, con lo dispuesto por la
Corte Constitucional "si o no
existe la negativa de la prestación
del servicio de salud, difícilmente puede darse la
violación de algún derecho fundamental”.
Expediente
T-4.078.583
Manifestó
la accionante que a su hijo, Jhogen de los Ríos Castro le fue
diagnosticado Trastorno de déficit de atención más hiperactividad, paciente del
Centro Cencaes IPS, donde su hijo fue valorado
interdisciplinaria, y le recomendaron un tratamiento de terapias ABA, entidad
que atiende pacientes afiliados a Coomeva EPS, con diagnósticos como el de su
hijo, motivo por el cual, no entiende, la negativa
de la EPS accionada, de brindar y autorizar el tratamiento ordenado en Cencaes
IPS.
El fallo
de primera instancia proferido por el Juzgado Noveno Penal Municipal con
Función de Control de Garantías de Barranquilla tuteló los derechos
fundamentales invocados, tras realizar un estudio de los requisitos
establecidos para el otorgamiento de medicamentos
y/o tratamientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud, concluyendo que en
caso de Jhogen de los Ríos Castro, se cumplen con los criterios establecidos
para acceder al servicio solicitado. Decisión que fue impugnada por
parte de Coomeva EPS y resuelta por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con
Función de Conocimiento de Barranquilla, quien confirmó la sentencia del
Ad-Quem, bajo los mismos argumentos.
Expediente
T-4.079.399
Señaló la
accionante que su señora madre de sufre de demencia senil, hipertensión,
incontinencia urinaria, no habla, permanece en total quietud y tiene
marcapasos; motivo por el cual, solicitó en repetidas ocasiones a la
Nueva EPS la atención domiciliaria, para que un médico realice una visita una
vez al mes, petición a la cual, la EPS ha hecho
caso omiso.
La Nueva EPS indicó
que a la señora Rosa Anita Piramanrique Rodríguez se le generó aprobación de
visita de valoración para definir si cumple con criterios para ingreso al
programa de atención domiciliaria, pues es el médico tratante el que determina
el plan de manejo.
El Juzgado
Catorce Civil del Circuito de Bogotá negó el amparo invocado, al considerar que
la atención médica domiciliaria reclamada, no ha sido ordenada por el médico
tratante de la usuaria, y que además la
Nueva EPS ya autorizó una visita de valoración para definir si cumple con los
criterios para el ingreso al programa de atención domiciliaria.
Expediente
T-4. 080. 080
Manifestó
la accionante que su madre Arminda Niño de Andrade de setenta y ocho (78) años
de edad, le diagnosticaron maniaco depresivo, demencia senil
tipo Alzheimer, mal de Parkinson, trastorno
bipolar, diabetes tipo IL hipotiroidismo y prolapso uterovaginal enfermedad
que le ha generado incontinencia urinaria; motivo por el cual, solicita
atención integral, asistencia médica, suministro de pañales
desechables, asistencia de una enfermera las 24 horas del
día, medicamentos a tiempo, citas especializadas, medicamentos excluidos del
POS, transporte para acudir a citas médicas, traslado
de servicios médicos a la ciudad de Bucaramanga.
La Fundación Avanzar FOS
arguyó que la señora Arminda Niño de Andrade se le ha venido suministrando la
atención médica requerida, por lo que no es posible que la accionante indique
que los servicios de salud reclamados le han sido negados, cuando ni
siquiera en el escrito de tutela señala o demuestra sumariamente que servicio
le fue negado.
El Juzgado
Segundo Civil Municipal de Barrancabermeja-Santander, concedió parcialmente el
amparo solicitado ordenando a la EPS determinar si la agenciada requiere el
servicio de enfermería las 24 horas o la atención
domiciliaria. Respecto al traslado de los servicios médicos a la ciudad de
Bucaramanga y al suministro de pañales desechables determinó que dichos servicios
no han sido solicitados formalmente a la EPS accionada y tampoco existe orden
médica que acredite la necesidad de los mismos.
Expediente
T-4. 083.358
Al señor
Humberto Guayacán López le fue diagnosticado insuficiencia renal crónica, motivo por el
cual, se debe realizar diálisis día de por medio en el Hospital de Kennedy, sin
embargo dicha entidad le informó que debía cancelar el 30% por concepto de copago,
pues se encuentra en nivel III de SISBEN; y no cuenta con los
recursos económicos para sufragar el monto requerido, pues no
cuenta con un trabajo fijo, debido a su estado de salud.
La Secretaria
Distrital de planeación indicó que el accionante debe solicitar una
nueva encuesta, para una nueva calificación en el SISBEN ante
esta entidad, trámite que no ha realizado el peticionario. Por su
parte, la Secretaria Distrital de Salud guardo silencio.
El Juzgado
Setenta y Cuatro Penal Municipal Con Función de Control de Garantías de Bogotá
D.C., declarar improcedente la acción de tutela, al considerar que el
accionante debe adelantar los trámites correspondientes para la nueva
reclasificación de nivel de SISBEN, señalando finalmente que
al peticionario le han venido garantizando el servicio de salud.
Expediente
T-4. 090.300
Manifestó
la accionante que su hijo Evelio José Moran Tiller de veinte (20)
años de edad, padece de parálisis en la mitad de su cuerpo, motivo por
el cual, los médicos tratantes lo remitieron a la ciudad de Bogotá, sin
embargo, la EPS accionada se niega a suministrar el
servicio de transporte aéreo desde el municipio de Maicao, viéndose en la
obligación de realizar el traslado por tierra, situación
que afecta la salud y la calidad de vida de su hijo, pues el
trayecto de Maicao a Bogotá, tiene una duración de 24 horas.
Anas Wayuu
E.P.S.I señaló que el servicio de transporte ambulatorio, se
encuentra incluido en el Plan de Salud Subsidiada, para los pacientes que
requieran acceder a la servicio fuera de su domicilio, por lo que resulta
desacertado afirmar que se le han violado los
derechos constitucional al usuario, cuando existen autorizaciones a diferentes
especialidades médicas, suministro de medicamentos y transporte.
El Juzgado
Segundo Promiscuo Municipal de Maicao- la
Guajira, negó el amparo de los derechos fundamentales invocados al considerar
que, no se cumple los presupuestos exigidos por la
Corte Constitucional para que proceda el reembolso de gastos médicos como lo
son (i) que la entidad que tiene a cargo dicha prestación se niega
proporcionarlo. Sin justificación legal y, (ii) que exista orden del médico
tratante que sugiera el suministro. Agregó, que
el asunto de la controversia es de carácter legal y no constitucional, por lo
que la accionante cuenta con otro medio judicial idóneo.
Expediente
T-4.091.866
Al señor Luis
Fernando Moreira Roldan de cincuenta y ocho (58) años de edad, quien es cuadripléjico,
la doctora Sofía Victoria Suárez, médico domiciliaria y trabajadores sociales
adscritos a la IPS Cuidado en Casa, le han recomendado y ordenado "apoyo asistencial
y suministro de pañales desechables ", sin embargo, la
Nueva EPS negó el suministro de los mismos.
La Nueva EPS indicó
que los pañales desechables, son insumos que se encuentran excluidos del Plan
Obligatorio de Salud, motivo por el cual no es procedente
autorizar los mismos; respecto al servicio de un cuidador
manifestó que, es un servicio que no es prestado por las
Entidades Promotoras de Salud, toda vez son funciones que están a cargo de los
familiares y no de una enfermera.
El Juzgado
Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, amparó los
derechos fundamentales, al considerar que se cumplía con los requisitos
establecidos por la Corte Constitucional para acceder a servicios médicos No
Pos, como lo son los pañales desechables, sin embargo, no accedió
al servicio de cuidador porque, no existe orden del médico tratante que infiera
la necesidad del mismo. Decisión que fue impugnada por el accionante y resuelta
el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali,
confirmando el fallo proferido por el juez de primera instancia.
Expediente
T-4.093.217
Manifestó
la accionante que a su hijo Yeferson Rey León de dieciocho (18) años de edad,
le ordenaron de manera inmediata una silla de ruedas con características
especiales para el desplazamiento, una silla de baño con características
específicas y transporte redondo básico, insumos
que fueron solicitados a Salud Total EPS, pero negadas por la misma, por no
estar contemplados dentro del Plan Obligatorio de Salud.
Salud
Total EPS S.A. señaló, que la orden de la silla de ruedas y la silla para baño, fue
estudiada por el Comité Técnico Científico quienes determinaron, que dichos
insumos exceden la órbita de cobertura del SGSSS y por ende se encuentra como
exclusión taxativa del POS, situación diferente ocurre con la atención
domiciliaria, pues a la fecha el paciente recibe dicha
atención y ha sido traslado en ambulancia desde su
domicilio a la IPS donde deba practicarse el tratamiento médico. Finalmente
indicó que, los pañales desechables, el servicio de enfermería y el ingreso al
instituto educativo Gimnasio Goleman no han sido ordenados por ningún
médico especialista.
El Juzgado
Cuarenta y Ocho Civil Municipal de Bogotá D.C concedió el amparo
constitucional, al considerar que la negación del servicio por
parte del Comité Técnico Científico es contradictoria y afecta de manera grave
el derecho a la salud de Yeferson Rey León en tanto la
EPS accionada utilizó el trámite ante el Comité Técnico Científico como una
barrera para no permitir que ella accediera a los insumos que necesita, sin
atender criterios científicos y Técnicos al tomar la decisión.
La
anterior decisión fue impugnada por Salud Total EPS, solicitando el
recobro ante el Fosyga por los gastos en que incurra la
EPS por el suministro tratamiento integral, recurso que fue resuelto el
Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá D.C., el cual
confirmó el fallo de primera instancia, y se
autorizó el recobro al Fosyga sobre aquellos servicios médicos que no se
encuentran dentro del mismo.
Problema
jurídico
Corresponde
a la Sala Octava de Revisión, resolver los siguientes
problemas jurídicos:
·
¿Si la negativa de las entidades accionadas para suministrar los
insumos, servicios y medicamentos solicitados por los accionantes, constituye
una limitación al ejercicio pleno de los derechos
fundamentales invocados?
·
De conformidad con la jurisprudencia Constitucional,
determinar ¿cuáles son los criterios que deben implementar los jueces de tutela
para autorizar la realización de terapias alternativas a menores en situación
de discapacidad?
·
¿Si la negativa de la EPS, de no
realizar el reembolso del dinero asumido por la usuaria, para acceder al
servicio médico requerido, vulnera los derechos fundamentales a la
vida, a la salud y a la dignidad humana?
·
En procura
de proteger los derechos fundamentales de los (as) accionantes,
procederá esta Sala a examinar los criterios establecidos por esta Corporación
respecto a (i) la agente oficioso- reiteración jurisprudencial
(ii) derecho a la salud, (iii) acceso a medicamentos, tratamientos y/o
servicios médicos no contemplados en el plan obligatorio de
salud, (iv) sujetos de especial protección Constitucional, (v) el cobro de las
cuotas moderadoras o copagos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, (vi)
procedencia excepcional de la acción de tutela para
solicitar el reembolso de prestaciones económicas
(vii) el carácter de las terapias ABA, según la jurisprudencia Constitucional,
(viii) los trámites administrativos no pueden ser un obstáculo para acceder a
servicios médicos (ix) carencia actual del objeto y, (x) estudio del caso
concreto.
AGENTE
OFICIOSO- REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL
El
artículo 10° del Decreto 2591 de 1991 prevé en cuanto a la legitimidad e
interés de quien interpone el amparo que "la acción de tutela podrá ser
ejercida, en todo
momento y lugar, por cualquiera
persona vulnerada o amenazada en uno de sus
derechos fundamentales, quien actuará por sí
misma o a través de representante (...) También
se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra,
deberá manifestarse en la solicitud"
A su turno,
la jurisprudencia Constitucional ha precisado que la calidad de agente
oficiosa, se predica en aquellos casos en los cuales el titular del derecho se
encuentra incapacitado o imposibilitado para ejercer su propia defensa y, en
ejercicio de su autonomía individual, mas no por disposición
legal, delega su promoción a una persona distinta a un apoderado judicial. En
consecuencia, la figura de agente oficiosa es una de las formas de
manifestación de la legitimación por activa en la acción de tutela.
En
numerosas oportunidades esta Corporación, ha examinado la legitimidad de esta
figura y ha señalado que los requisitos que deben cumplirse cuando una persona
quiera constituirse como agente oficioso de un tercero son "(i) la
manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal; (ii) la
circunstancia real, que se desprenda del
escrito de tutela ya por figurar
expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente
en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales
para promover su propia defensa[4]"
De igual
manera, la Corte ha precisado que "el
juez de tutela tiene el deber de identificar las razones y los motivos
que conducen al actor a impetrar la acción en nombre de otro[5]", En aras de
brindar una protección efectiva de los
derechos fundamentales que se estiman vulnerados.
DERECHO A LA
SALUD
El
artículo 49 de la
Constitución Política establece que toda
persona tiene derecho a acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación
de la salud, servicios que serán prestados en atención, a los principios
de eficiencia, universalidad y solidaridad. Precepto
constitucional, que ha sido desarrollado por esta Corporación, quien en un
principio lo conceptualizó como un derecho prestacional y económico, pues para
ser protegido a través de la acción de tutela se debía demostrar su estrecha
conexión con el derecho a la vida.
Sin
embargo, poco tiempo después, la
Corte Constitucional indicó que el derecho a la salud es fundamental no
sólo por estar conectado íntimamente con un derecho fundamental
- la vida - pues, en efecto, sin salud
se hace imposible gozar de una vida digna y de calidad
- sino que es en sí mismo fundamental[6]” Posición
que permite hoy en día, proteger el derecho a la salud en sí
mismo, como un derecho fundamental.
El Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales reconoce en el
artículo 12, parágrafo 2 el derecho de toda persona al disfrute del más alto
nivel posible de salud física y mental; así, como las
medidas para asegurar la plena efectividad de este derecho, entre las que
encontramos "a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad
infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El
mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio
ambiente; c) La prevención y
el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales
y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La
creación de condiciones que aseguren a todos asistencia
médica y servicios médicos en caso de
enfermedad."
De igual
manera, la Observación General 14 del Comité de Naciones Unidas sobre Derechos
Económicos, Sociales y Culturales con
fundamento en la cual el Comité fijó el sentido y los alcances de los derechos
y obligaciones derivados del Pacto, recordó que:
"La
salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los
demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto
nivel posible de salud que le permita
vivir dignamente. La efectividad del
derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos
complementarios, como la formulación de
políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud
elaborados por la
Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos
concretos”.
Así mismo,
la Organización de Naciones Unidas (ONU) a través de la
Organización Mundial de la Salud, estableció que "la salud
es un estado de completo bienestar físico, mental y
social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades (...) el
goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos
fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología
política o condición económica o social (...) considerada
como una condición fundamental para lograr la paz y la
seguridad.”[7]
Es así,
como la Corte Constitucional ha estimado que, una vez adoptadas las medidas de
orden legislativo y reglamentario orientadas a determinar cuáles son las
prestaciones obligatorias en salud y a trazar las vías de acceso a la seguridad
social, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, todas las
personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la
efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud cuando
quiera que este derecho se encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado.
Es por este motivo que la jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha sido constante y enfática en afirmar que tratándose de
la negación de un servicio, medicamento o procedimiento incluido en el
Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.), en el Plan Obligatorio
de Salud Subsidiado (POSS), en el Plan de Atención Básica (PAB), en el Plan de
Atención Complementaria (P AC), puede acudirse directamente a la tutela para
lograr su protección.
Dando
alcance a lo referido anteriormente, encontramos la
Sentencia T- 1182 de 2008, en la que se estudió el caso del señor Jacinto
Martínez Morales, que consideraba vulnerados sus derechos
fundamentales a la vida y a la salud debido a que la
EPS accionada le negó la autorización para una cita con un especialista. En
esta oportunidad la Corte Constitucional amparó el derecho fundamental a la
salud del accionante, al considerar que "la negativa de la autorización
para la realización de la cita con un médico especialista vulnera el derecho al
diagnóstico del peticionario, parte
integrante del derecho a la salud. Además, la
Sala encuentra que se cumplen todos los requisitos que ha señalado esta Corporación
para otorgar, por vía de tutela, un procedimiento excluido
del POS."
En
consecuencia, el derecho a la salud es un derecho fundamental en sí mismo, que es
esencial para el mantenimiento de la vida en condiciones dignas, que hace
procedente la acción de tutela, ante circunstancias graves, y eventos
que puedan ser de menor gravedad pero que perturban el núcleo esencial del
mismo y generan la posibilidad de desmejorar la calidad de vida de las personas.
ACCESO A
MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y/O SERVICIOS MÉDICOS NO
CONTEMPLADOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD
En
desarrollo de los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 48 y
49, el legislador expidió la Ley 100 de 1993, en virtud de la cual, se crea el
sistema de seguridad social integral, y se establece en
el libro II, las disposiciones generales del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, señalando
como objetivo de dicho sistema el de regular el servicio público esencial de
salud y crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos
los niveles de atención"[8]
La norma
referida estableció que todo colombiano participará en el
servicio público esencial de salud, contemplando para su financiamiento y
administración dos regímenes de afiliación: el contributivo, en el cual
están los trabajadores y familias con los recursos suficientes para pagar una
cotización al sistema; y el subsidiado en el cual están quienes
no cuentan con capacidad de pago, los cuales contaran con
un plan integral de protección de la salud, con
atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, que será
denominado el Plan Obligatorio de Salud.
Si bien la
legislación y la reglamentación del sistema de salud, estableció
que, con el propósito de salvaguardar el equilibrio
financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud se
crea el Plan Obligatorio de Salud, al cual se encontraran sujetas las Entidades
Promotor as de Salud (EPS), dicha regla no es absoluta, pues la
Corte Constitucional en reiteradas jurisprudencia ha señalado que, para negar un
tratamiento o medicamento que no se encuentre dentro del Plan Obligatorio de
Salud, se debe estudiar el caso concreto, y bajo
conceptos científicos o médicos determinar si procede o no el suministro del
mismo, en atención a la prevención, conservación
o superación de circunstancias que impliquen una
amenaza o afectación del derecho a la salud, pues negar el insumo de servicios
médicos por no estar contemplados en el POS, atenta
directamente contra dicho derecho.
Partiendo
de esta posición, la Corte
Constitucional en sentencia SU-480 de 1997, estableció los presupuestos
necesarios para inaplicar las normas que regulan la exclusión de procedimientos
y medicamentos del Plan Obligatorio de Salud -POS-S-:
1. "Que
la ausencia del fármaco o
procedimiento médico lleve
a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en
riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de
salud que impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas.
2. "Que no exista
dentro del plan obligatorio de salud otro medicamento o tratamiento
que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el
mínimo vital del afiliado o beneficiario.
3. "Que el paciente
carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del
fármaco o procedimiento y carezca de
posibilidad alguna de lograr su suministro a través de planes complementarios
de salud, medicina prepagada o programas
de atención suministrados por algunos empleadores.
3.       "Que el
medicamento o tratamiento excluido del plan obligatorio haya
sido ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional
que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita suministro”[9].
4.
Es de
resaltar que si bien, por regla general es el médico
adscrito a la EPS a la que se encuentra afiliado el usuario, el que puede
prescribir un servicio, tratamiento o procedimiento
de salud con el fin de tratar las enfermedades que presente su paciente. Esta
postura tiene su excepción al tenor de la
Corte Constitucional que ha indicado "la prescripción presentada por
un paciente de un médico no adscrito a la
EPS a la que se encuentra afiliado, no debe ser rechazada o descartada
de manera instantánea bajo el
argumento de que dicho profesional no pertenece a la
Entidad Prestadora de Salud, puesto que
puede resultar vinculante para la EPS, si la entidad
tiene conocimiento del concepto emitido por el médico particular y no lo
descarta con base en información científica
En Sentencia T-595 de
1999, este Tribunal señaló:
"[L]a
exclusión de ciertos tratamientos y medicamentos de la cobertura del Plan
Obligatorio de Salud, no puede ser examinada
por el juez de tutela, simplemente desde la
perspectiva de lo que dice la normatividad, y, en
virtud de ello, aceptar la negativa, por no
violar las disposiciones respectivas. Se ha reiterado, una y otra vez, que
corresponde al juez Constitucional examinar el caso concreto, y, de acuerdo
con el examen al que llegue, estimará si la negativa
de la entidad pone o no en peligro el
derecho fundamental a la salud o a la vida del
interesado, o algún otro derecho
fundamental, que tenga relación con ellos.”
Bajo estos
argumentos, esta Corporación en Sentencia T-023 de 2013
tuteló el derecho fundamental a la salud de un señor de setenta y dos (72) años
que sufrió un accidente cerebro vascular y padece de demencia mixta, diabetes
meillitus, leucoencefalopatía isquémica subcortical, e hipertensión, motivo por
el cual, requería el servicio de una enfermera o cuidador domiciliarios, al
considerar que "si bien no hay duda de
que el señor Herman debe ser asistido, esta Sala no es competente para saber
qué profesional debe hacerlo, bajo qué condiciones y con qué regularidad. La
labor de determinar tal situación le correspondía a Salud Total EPS, y no lo
realizó, y por eso es que la Sala afirma que se vulneró la faceta de
diagnóstico del derecho fundamental a la salud del usuario, pues si bien no
existe orden del médico tratante ordenando la asistencia de un tercero, la
entidad tiene conocimiento de que efectivamente se requiere, y supo en el
trámite de tutela, de las implicaciones
económicas que tiene para ese núcleo familiar, que el
señor Héctor Leonardo, hijo del señor Herman Moreno, haber
abandonado su trabajo, para dedicarse a cuidar de este último. Situación que
como se reiteró, termina afectando el mínimo vital de dicho núcleo familiar. "
Por lo
tanto, la prestación del servicio a la salud deberá ser proporcionada de manera
integral y continua, atendiendo los supuestos de hecho que motivan la
interposición de la acción de tutela, los conceptos clínicos emitidos y los
requisitos que esta Corte ha dispuesto para inaplicar las normas que regulan la
exclusión de prestaciones del Plan Obligatorio de Salud -POS-S-.
SUJETOS DE
ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL
Tratándose
de sujetos de especial protección Constitucional, esta Corporación ha sostenido
que el amparo reforzado de estas personas, parte del reconocimiento que el
Constituyente de 1991 hizo de la desigualdad formal y
real a la que se han visto sometidos históricamente[10]
Así la
Constitución Política en su artículo 13 establece que "el Estado
protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos
que contra ellas se cometan."
Al
respecto, la Corte Constitucional ha señalado como sujetos de especial
protección a los niños y niñas, a las madres cabeza de familia, a las personas
en situación de discapacidad, a la población desplazada, a los
adultos mayores, y todas aquellas personas que por su situación de debilidad
manifiesta los ubican en una posición de desigualdad material con respecto al
resto de la población; motivo por
el cual considera que la pertenencia a estos grupos poblacionales tiene una
incidencia directa en la intensidad de la evaluación del perjuicio, habida
cuenta que las condiciones de debilidad manifiesta obligan a un tratamiento
preferencial en términos de acceso a los mecanismos judiciales de protección de
derechos, a fin de garantizar la igualdad material a
través de discriminaciones afirmativas a favor de los grupos mencionados[11]
Respecto
de la protección del derecho fundamental a la salud en sujetos de especial
protección, la Corte Constitucional ha referido que tratándose de estas
personas como los son: (i) menores, adultos mayores, desplazados(as), indígenas, reclusos(as),
entre otros, y de (ii) personas que padezcan de enfermedades
catastróficas (sida, cáncer, entre otras), se debe brindar
atención integral en salud, con independencia de que el conjunto de
prestaciones requeridas estén excluidas de los planes obligatorios[12]
"[L]a Constitución Política tiene cláusulas que
identifican sujetos de especial protección constitucional respecto de quienes
la garantía del derecho a la salud debe reforzarse en virtud del alto grado de
vulnerabilidad en que se encuentran. Así, se han
identificado algunos grupos sociales específicos como los menores de edad, las
personas de la tercera edad y los discapacitados respecto de quienes el derecho
a la salud adquiere el carácter de derecho fundamental autónomo, pues tal y
como lo advierte de manera expresa el
artículo 13 de la Carta y otras normas en la misma Carta
Política, es posible establecer diferenciaciones positivas justificadas, que
permitan contrarrestar la condición de vulnerabilidad o debilidad
manifiesta de estos grupos sociales[13]
EL COBRO
DE LAS CUOTAS MODERADORAS O COPAGOS EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL
EN SALUD
Con el fin
de prestar el servicio de salud a todos los habitantes del país
independientemente de su capacidad económica, la
Ley 100 de 1993 estableció el Sistema General de Seguridad Social en salud y
los regímenes contributivo y subsidiado, como se indicó anteriormente.
Con el fin
de regular la utilización del servicio de salud, estimular su buen uso y
coadyuvar a la financiación del Plan Obligatorio de Salud, el artículo 187 de
la ley 100, establece los pagos moderadores (pagos compartidos, cuotas
moderadoras y deducibles), a los cuales, estarán sujetos todos los afiliados y
beneficiarios del Sistema, resaltando que en ningún caso estos pagos podrán
convertirse en una barrera para el acceso al servicio a la salud, por parte de
la población más pobre.
En este
mismo sentido, encontramos que el Decreto 2357 de 1995 "Por medio del
cual se reglamentan algunos aspectos del régimen subsidiado del Sistema de
Seguridad Social en Salud' indicó en el artículo 18, que las cuotas de
recuperación, son los dineros que el usuario debe pagar directamente a las
instituciones Prestadoras de Servicios de Salud estableciendo:
"(. . .)
1. Para la
población indígena y la indigente no existirán cuotas de recuperación.
2. La
población no afiliada al régimen subsidiado identificada en el nivel 1 del SISBEN
o incluidas en los listados censales pagarán un 5% del valor
de los servicios sin exceder el equivalente a un salario mínimo mensual legal
vigente por la atención de un mismo evento y en el nivel dos del SISBEN pagarán
un 10% del valor de los servicios sin exceder el equivalente a dos salarios
mínimos mensuales legales vigentes.
3. Para la
población identificada en el nivel 3 de SISBEN
pagará hasta un máximo del 30 % del valor
de los servicios sin exceder el equivalente a tres salarios mínimos legales
mensuales vigentes por la atención de un mismo evento.
4. Para las
personas afiliadas al régimen subsidiado y que reciban atenciones por servicios
no incluidas en el POS-S, pagarán de acuerdo con lo establecido en
el numeral 2 del presente artículo.
5. La
población con capacidad de pago pagará tarifa plena.
El máximo
valor autorizado para las cuotas de recuperación se fijará de conformidad con
las tarifas SOAT vigentes. "[14]
Sobre la
regulación de las cuotas moderadores y copagos, tanto en el régimen
contributivo y subsidiado, el Acuerdo 260 de 2004 dispone que, dichos
pagos se aplicarán teniendo en cuenta el ingreso base de cotización del
afiliado cotizante, de acuerdo con los principios de (i) equidad, (ii)
información al usuario, (iii) aplicación general "sin
discriminación alguna" y (iv) no
simultaneidad.
Al
respecto, la Corte Constitucional en Sentencia T -1081 de 2006 recordó:
"(... ) [e]l
cobro de las cuotas de recuperación se hace con forme a una graduación
proporcional al nivel socioeconómico en el que se encuentra cada persona, por
lo tanto resulta determinante que la clasificación
responda a la real situación de las personas
dado que de ello depende los beneficios y subsidios que el sistema les
reconocerá. Sin embargo "[e]n múltiples oportunidades esta Corporación se
ha referido a las deficiencias que presenta la aplicación del Sistema de
Selección de Beneficiarios de Programas Sociales -SISBEN- y ha
expresado que los defectos del Sistema se traducen en ocasiones en la
vulneración de derechos constitucionales fundamentales como la vida, la
igualdad, la salud y el habeas data administrativo de los beneficiarios del
mismo ", de tal manera que el beneficiado puede solicitar
ante la entidad administrativa la corrección de la información que considere
errada y "(…)el juez está obligado a
analizar la situación en particular, con el fin de determinar si en realidad se
presentan circunstancias especiales, que
permitan concluir que el nivel socioeconómico atribuido por el sistema a una
persona, no es el reflejo de su situación socioeconómica
actual"
De igual
manera, en Sentencia C-542 de 1998 esta Corporación determinó que el artículo
187 de la Ley 100 de 1993 debía interpretarse bajo el entendido de que "si
el usuario del servicio no dispone de los recursos económicos para cancelar las
cuotas moderadoras o controvierte la validez de su exigencia, el Sistema
y sus funcionarios no le pueden negar la prestación íntegra y adecuada de los
servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos
que requiera, sin perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas
vigentes (... )".
Así en
Sentencia T-466 de 2013, la Corte constitucional determinó que las cuotas
moderadoras y los pagos compartidos "no pueden convertirse en una
barrera para que las personas que no cuentan con los recursos económicos para
cubrir las puedan recibir un tratamiento médico, de tal manera que de existir
una controversia alrededor de este asunto, ésta debe dirimirse a favor de la
protección de los derechos fundamentales"
De otro
lado, este Tribunal ha indicado de manera reiterativa que la simple
manifestación de incapacidad económica, no requiere que se aporte prueba alguna
por parte de peticionario (art. 177 del C.P.C), pues no solo se presume la
buena fe en los términos del artículo 83 de la
Constitución Política, sino que también se invierte la carga de la prueba a la
entidad demandada[15]. Al respecto la
Corte Constitucional en su jurisprudencia indicó:
"( ..
.) Es
suficiente con que el solicitante aduzca en la demanda que no cuenta con la
capacidad económica para sufragar el costo de la prueba de laboratorio, de las
medicinas o del procedimiento excluido del
POS. Así mismo, y de manera correlativa, le
corresponde a la parte demandada controvertir y probar lo contrario, so pena de
que con la mera afirmación del actor se tenga por acreditada dicha incapacidad.
Esto se justifica, según la Corte, por cuanto "en esta
hipótesis, el dicho del extremo demandante constituye una negación indefinida
que es imposible de probar por quien la aduce, corriendo entonces la carga de
la prueba en cabeza del extremo demandado cuando quiera desvirtuar tal afirmación”[16].
Así las
cosas, la Corte entiende que el deber de pagar las cuotas moderadoras y el
copago, son mecanismos legítimos que el sistema general de seguridad social en
salud creó con el fin de garantizar la sostenibilidad financiera. Empero,
cuando el usuario se encuentre en incapacidad financiera para sufragar dichos
pagos, es deber de las entidades promotoras de salud inaplicar la normatividad y
en su lugar suministrar los insumos, medicamentos o
tratamientos que requiera de manera urgente, y así evitar una vulneración
inminente de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de
los beneficiarios del sistema.
PROCEDENCIA
EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA SOLICITAR EL REEMBOLSO DE PRESTACIONES
ECONÓMICAS
Por regla
general la acción de tutela, en razón de su naturaleza subsidiaria y residual,
no es procedente para solicitar el reembolso de prestaciones de naturaleza
económica. Así lo señaló la
Corte Constitucional en Sentencia T-807 de 2007:
"De
acuerdo a la redacción del artículo 86 superior,
una de las características esenciales de la acción de tutela se concreta en el
principio de la subsidiariedad. Como ha sido establecido en una sólida línea jurisprudencial,
dicho carácter parte de una premisa fundamental según la cual
la totalidad del ordenamiento jurídico se encuentra orientado a la promoción y
respeto de los derechos fundamentales. Dicho punto de partida impone concluir
que las diferentes acciones judiciales y procedimientos administrativos
constituyen mecanismos válidos para demandar el amparo de un determinado
derecho fundamental que ha sido conculcado.
Tal
comprensión de las instituciones que componen el engranaje del ordenamiento
atribuye a la acción de tutela una vocación meramente subsidiaria, en virtud de
la cual los ciudadanos sólo podrían acudir a ella en aquellos eventos en los
cuales no existan cauces institucionales expeditos para reclamar la reparación
de la vulneración padecida."
Sin
embargo, está Corporación ha reconocido de manera excepcional, a través
de sentencias de tutela prestaciones de carácter económicas, donde las circunstancias
de cada caso, le permitan inferir que quien solicita el amparo presenta un
perjuicio irremediable que le impide acudir a la jurisdicción
ordinaria.
Al
respecto, en sentencia T-259 de 2013 este Tribunal reiteró los criterios para
la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reembolso del
dinero pagado por servicios médicos en que incurran los usuarios del Sistema
General de Seguridad Social en Salud:
"De
otro lado, esta Corporación también ha señalado que la acción de tutela procede
de forma excepcional para obtener el reembolso del dinero pagado por servicios
de salud en que incurrieron los usuarios, siempre que: i) el
medio judicial ordinario no es idóneo, de acuerdo a las circunstancias específicas
del caso, entre las que se encuentran la edad del interesado o su
condición de vulnerabilidad; ii) la empresa prestadora del servicio de salud
haya negado proporcionar la atención sin justificación legal, dilatado
su cumplimiento, o estaba en presencia de
un servicio de urgencia; y iii) "existe orden del médico tratante que
sugiere su suministro"
Bajo estos
supuesta, en la Sentencia referida se estudió el caso de una docente pensionada
que le fue negada la solicitud de reembolso de los gastos en que incurrió en la
práctica de la rehabilitación oral con un odontólogo particular, a pesar de que
la entidad accionada le ofreció a los profesionales de la salud que tenía
dentro de su red para que ejecutaran el tratamiento. En esta oportunidad la
Corte negó la tutela de los derecho a la salud y a la seguridad social de la
accionante, al considerar que (i) la actora es una persona de 54 años de edad
que puede acudir a los medios de defensa judicial, pues no pertenece al grupo
etáreo de los adultos mayores que implique una carga desproporcionada someter a
la tutelante a un proceso ordinario; (ii) el hecho que la petente pagara esas
sumas de dinero desde el año 2008 a 2012 funge como indicio que la situación
económica de la señora Vásquez Ferrer no se vio afectada con cancelar el
procedimiento oral; (iii) en el proceso no se observan pruebas que demuestren
la precaria situación financiera de la solicitante; (iv) la peticionaria no se
encuentra en estado de debilidad manifiesta derivado de su situación de salud,
por lo que la acción de tutela no desplaza los medios ordinarios de defensa
judicial que tiene a su disposición la peticionaria, porque no existen
elementos que coloquen a la actora en situación de vulnerabilidad.
Además
señaló que (i) la entidad accionada en ningún momento negó la prestación del
servicio de rehabilitación oral ni su ejecución. De hecho remitió a la docente
pensionada a los odontólogos especializados que tenía bajo contrato y, (ii) no
existe orden del médico tratante sobre el tratamiento oral señalado.
En
Sentencia T -471 de 2012, se estudió la petición de reembolso de las sumas de
dinero que asumió la accionante por las dos sondas de yeyunostomia
transgastrica que no fueron cubiertas por la entidad demandada. La
Sala concedió la devolución porque la EPS desconoció que el procedimiento se
encontraba incluido en el POS, y además que, fue ordenado por el médico
tratante.
De este
modo, se entiende que el amparo de tutela es procedente, de manera excepcional,
para obtener el rembolso del dinero pagado por servicios de salud no
suministrados al paciente, cuando se presente un desconocimiento
flagrante de las normas que regulan el Plan Obligatorio de Salud y, con ello
una vulneración del derecho fundamental a la salud.
EL
CARÁCTER DE LAS TERAPIAS ABA, SEGÚN LA
JURISPRUDENCI DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
En virtud
del principio de integralidad y en desarrollo de la jurisprudencia de esta
corporación, referente al manejo de los niños en situación de discapacidad, su
recuperación, habilitación y rehabilitación se entiende que el tratamiento debe
contener todos los elementos óptimos, tanto del orden de
salud como de educación, según se requiera.
Al tenor
del derecho fundamental a la salud de las personas que padecen de algún tipo de
enfermedad o discapacidad cognitiva, la Corte ha
analizado el tema de las terapias alternativos, no contempladas en el Plan
Obligatorio de Salud- No POS, como es el caso de las denominadas terapias ABA, que según
estudios científicos la práctica de este tipo de terapias durante los
primeros años de vida en personas que padecen discapacidades tales como el
síndrome de Down, retraso mental, autismo, parálisis
cerebral, entre otras, pueden aumentar sustancialmente su desarrollo psicomotor, así como
su conciencia del entorno, de la sociedad y de sus familias.[17] Que, "las
terapias bajo la metodología A.B.A.
revisten importancia para las personas con limitaciones cognitivas,
puesto que contribuyen en su rehabilitación psicofísica y mejoría
para sus relaciones familiares y sociales. Por tanto, permiten
el goce de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones de
dignidad. En consecuencia, pueden ser
objeto de amparo mediante acción de tutela siempre que concurran los requisitos
jurisprudenciales establecidos para inaplicar el POS”[18]
En
Sentencia T -650 de 2009 la Corte conoció el caso se resolvió de dos accionante
que presentaban autismo y déficit cognitivo; por lo que, solicitaron la
protección de sus derechos fundamentales ya que la respectiva EPS se negaba a
autorizar la práctica de las terapias integrales que requerían con el único
objeto de mejorar su salud. Los peticionarios manifestaron que no se
en capacidad económica para efectuar el pago de las mismas, ya que este
procedimiento se encuentra por fuera del POS; además aducían que la respectiva
EPS no tenía la infraestructura para atender niños con discapacidad. En esta
oportunidad, esta Corporación resolvió proteger los derechos a la vida, salud e
igualdad de los accionantes y se ordenó a la
E.P.S. practicar las terapias en hidroterapia, animalterapia, musicoterapia
y equinoterapia que requerían con necesidad
LOS
TRÁMITES ADMINISTRATIVOS NO PUEDEN SER UN OBSTÁCULO PARA ACCEDER A SERVICIOS
MÉDICOS
La Corte
Constitucional ha manifestado que el tramite establecido para solicitar
servicios médicos, no pueden convertirse en obstáculos, para que los afiliados y/o
beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en salud, puedan
acceder a los mismo, teniendo en cuenta, que "(...) los
trámites de verificación y autorización de servicios no
podrán ser trasladados al usuario y
serán de carga exclusiva de la
institución prestadora de servicios y de la entidad de aseguramiento
correspondiente." En especial, se ha
considerado que se irrespeta el derecho a la
salud de los pacientes cuando se les niega el acceso a un
servicio por no haber realizado un trámite interno que corresponde a la propia
entidad (…)”[19]
CARENCIA
ACTUAL DEL OBJETO
La
carencia actual de objeto como causal de improcedencia
de la acción de tutela, según el Decreto 2591 de
1991 y la jurisprudencia constitucional, se presenta en dos hipótesis: cuando
existe un hecho superado o cuando se presenta daño consumado;
eventos en los cuales, la intervención del juez de tutela se torna inocua, ya
que, en el caso del hecho superado, por razones ajenas a una
intervención del juez del tutela, desaparece la acusa de
la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del peticionario; y en
el caso del daño irremediable, existe un perjuicio irreversible ya que no puede
ser remediado de manera alguna por el juez de tutela, En otras palabras,
aquello que se pretendía lograr mediante la orden del juez de
tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna.
En
Sentencia T-308 de 2003, esta Corporación señaló:
"Esta
Corporación, al interpretar el contenido y alcance
del artículo 86 de la
Constitución Política, en forma reiterada ha
señalado que el objetivo de la acción de tutela se circunscribe a la
protección inmediata y actual de los derechos fundamentales, cuando
estos resulten vulnerados o
amenazados por la acción u omisión de las
autoridades públicas, o de los
particulares en los casos expresamente
consagrados en la ley.
Así las
cosas, se tiene que el propósito de la tutela, como lo
establece el mencionado artículo, es que el
Juez Constitucional, de manera expedita, administre
justicia en el caso concreto, profiriendo las órdenes que considere pertinentes
a la autoridad pública o al particular que con sus acciones han amenazado o
vulnerado derechos fundamentales y procurar así la defensa actual y cierta de
los mismos.
No
obstante, cuando la situación de hecho que causa la supuesta amenaza o vulneración
del derecho alegado desaparece o se encuentra
superada, la acción de tutela pierde toda razón de ser como
mecanismo más apropiado y expedito de protección
judicial, por cuanto la decisión que pudiese adoptar el juez
respecto del caso concreto resultaría a
todas luces inocua, y por
consiguiente contraria al
objetivo constitucionalmente previsto
para esta acción"[20]
ESTUDIO
DEL CASO CONCRETO
Expediente
T -4.077.170
El señor Pedro Julio
Venegas manifestó en su escrito de tutela, que la
Nueva EPS, Entidad Promotora de Salud a la que se trasladó por el cierre de
Colpatria EPS, entidad a la que se
encontraba afiliado, no le ha querido suministrar el servicio
de enfermería, que venía prestando Colpatria EPS.
Corresponde a
la Sala establecer si la Nueva EPS, desconoció el derecho
fundamental a la salud y vida del accionante, al no seguirle suministrando el servicio de
enfermería, que le venía prestando Colpatria EPS.
La Corte
Constitucional ha señalado que toda persona tiene derecho a que el servicio prestado por el sistema
general de salud no sea interrumpida
repentinamente antes de la recuperación o estabilización del
paciente, pues solo un servicio que
garantice la continuidad puede brindarse de
manera oportuna y, por tanto, conseguir
el efecto para el cual ha sido creado[21] .AI
respecto se ha manifestado
"En desarrollo del
principio de eficiencia, la jurisprudencia de esta Corporación ha
establecido el
principio de continuidad de la prestación del servicio público[22]. Esta Corte ha señalado
que en virtud del
principio de continuidad el servicio médico debe
darse de manera
ininterrumpida, constante y permanente, dada la necesidad que
del mismo tiene el conglomerado social”[23]
Con base
en lo anterior, esta Corporación en reiteradas jurisprudencias[24] ha indicado que, la decisión
de cambio de Empresa Promotora de Salud no afecta la continuidad del servicio
público de salud, en atención al principio de eficacia, solidaridad y,
cumplimiento del el artículo 56 del Decreto 806 de 1998 que reza "el
traslado de entidad administradora producirá efectos sólo a partir del primer
día calendario del segundo mes siguiente a la fecha de presentación de la
solicitud. La entidad administradora de la cual se retira
el trabajador o el pensionado tendrá a
su cargo la prestación de los servicios hasta el día anterior a aquel en que
surjan las nuevas obligaciones para la nueva entidad'
(Subrayado fuera de texto).
Sin
embargo, en Sentencia T-246 de 2005, la
Corte Constitucional conoció y estudio el caso de una persona que debido a que
la Entidad Promotora de Salud a la que se encontraba afiliado, entro en
liquidación, se trasladó a Coomeva EPS a la que le solicitó el suministro de
algunos medicamentos y la práctica de los exámenes ordenados por su médico
tratante, pero dicha EPS se negaba a prestarle los servicios médicos que
requería y los cuales no podía costear, argumentando que de conformidad con el
artículo 56 del Decreto 806 de 1998, debe ser Cajanal EPS la responsable de la
atención médica del paciente, pues al momento de la solicitud, no estaba
vigente la afiliación. En esta oportunidad la
Corte consideró que la actuación de la EPS, vulneró los derechos fundamentales
a la salud y a la vida del accionante pues "Es evidente, que tal
proceder no garantiza los derechos fundamentales de los usuarios, pues los
expone a la no continuidad de una prestación eficiente de los servicios. Cajanal E.P.S. en
liquidación no puede seguir respondiendo por la atención en salud de sus
afiliados, precisamente por cuanto le fue cancelada la licencia de
funcionamiento. Por tal razón negar la atención a los requerimientos médicos
del mencionado señor, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 56 del
Decreto 806 de 1998, además de resultar contrario a la
Resolución 281 de 2004 viola los preceptos constitucionales dado que,
como el traslado no fue voluntario, no puede
aplicarse la normatividad general para los casos de los ex afiliados, tal como
lo previó la citada resolución”.
En el caso
sub judice, el accionante solicita que la
Nueva EPS le siga prestando el servicio de enfermería, que venía siendo prestado
por Colpatria EPS, servicio NO POS, que ha sido motivo de pronunciamientos por
esta Corporación, en las que ha señalado que el servicio de enfermera
domiciliaria puede autorizarse, cuando la
persona que realiza la función de cuidado, padece
condiciones de vulnerabilidad que limitan el adecuado ejercicio de la misma.
Esas condiciones pueden estar determinadas por la edad del cuidador, o por su
estado de salud.[25] Así mismo
indicó que un usuario del Sistema de Salud requiere un servicio de
salud con necesidad, cuando el mismo es indispensable
para el mantenimiento de su salud, integridad y para llevar una vida en
condiciones dignas, se encuentre
o no incluido en el Plan de Beneficio, y la persona
que lo requiere no tiene capacidad para sufragarlo en forma particular.
En
consecuencia, considera esta Corporación que el no suministro de servicio de
enfermera al señor Pedro Julio Venegas vulnera sus derechos fundamentales a la
salud y a una vida digna, pues de la historia clínica
obrante en el expediente y de los hechos reseñados, se logra determinar que el
accionante es una persona de la tercera edad, sujeto de especial protección
constitucional, que padece de epilepsia con difícil manejo y
sufrió derrame cerebral, que lo dejó paralizado y sin equilibrio,
vive con su esposa de sesenta y siete (67) años de edad, quien padece de la
columna y neuropatía, no cuentan con los recursos económicos para sufragar el
costo del servicio requerido, pues viven de una pensión que percibe
por la suma de $650.000 pesos, por lo que resulta, pertinente la
asistencia de una enfermera, teniendo en cuenta que su esposa, persona
igualmente de la tercera edad y lo ayuda, lo hace
con mucha dificultad, pues no cuenta con la fuerza necesaria para soportar su
peso y padece de múltiples enfermedades, que de seguir haciendo dicha labor se
deteriora su salud y calidad de vida.
Ahora
respecto al acceso a medicamentos, tratamientos o servicios médicos NO POS, se
evidencia que en el caso bajo estudio, se cumple
con los criterios establecidos por esta Corporación, pues a folio 1 y 2 del
expediente de tutela, se evidencia una orden médica para el suministro de
servicio de enfermería domiciliaría por 6 horas diurnas, el servicio de
enfermería no puede ser sustituido por uno que si se encuentra dentro del POS, el
servicio de enfermería mejora la calidad de vida del accionante y, no cuenta
con los recursos económicos para sufragar dicho gasto, como lo manifestó el
peticionaria, en su escrito de tutela y que no fue objeto de controversia por
la entidad accionada.
De otro
lado, resalta esta Sala de Revisión que el día veinticinco (25) de noviembre de
dos mil trece (2013), el despacho del magistrado sustanciador se comunicó vía
telefónica con el accionante, quien a través de su esposa la señora Stella
Soto, informó que ha solicitado a la
Nueva EPS el servicio de enfermería, pero está siempre le informa, que el
paciente no requiere dicho servicio y, que además, cuando solicita la enfermera
a los médicos tratantes estos le dicen que no ordenan el servicio de
enfermería, porque la Nueva EPS no autoriza dicho servicio a pesar de existir orden por
parte de los médicos de la otras EPS a la que se encontraba afiliado.[26]
En este
sentido, el argumento dado por el Juzgado Treinta Y Tres Civil del
Circuito de Bogotá, para negar el amparo deprecado por el
peticionario, al concluir que no se demostró por el
accionante la orden médica
de enfermera emitida por la
Nueva
EPS para los meses
subsiguientes, ni la negación del servicio
por parte de la misma, no es de recibido, en primer
lugar, porque si bien es cierto, dentro del
expediente obra orden médica del servicio de enfermería por seis (6) horas, para el
mes de marzo de dos mil trece (2013) de Colpatria EPS y no de la
Nueva EPS, se debe recordar que para negar un servicio médico
POS o NO POS, se debe hacer bajo criterios clínicos y científicos y no por
conflictos contractuales o administrativos que se susciten con otras entidades o
al interior de la empresa[27]; situación que se presenta en el
presente caso, pues de la comunicación telefónica antes
referida, la esposa del accionante manifestó que la
EPS se niega a prestar el servicio por la falta de una firma, sin
informar a que firma hacen referencia, es decir, por trámites
administrativos ajenos a al peticionario y, que el
paciente no requiere de enfermera, sin
justificación clínica o científica; en segundo lugar, porque si bien, el
accionante no allegó prueba documental, donde la
EPS niega el servicio de enfermería, la entidad accionada no
contestó el requerimiento que le hizo el juez de instancia con el fin de que
diera respuesta a los hechos expuestos en la presente tutela, ni
justificó tal omisión, motivo por cual, y en aplicación al artículo 20 del Decreto 2591
de 1991[28], el Juez
debió tener por ciertos los hechos reseñados por el accionante, es decir, dar
aplicación al principio de veracidad. Al respecto la
Corte Constitucional ha señalado:
"La
presunción de veracidad consagrada en esta norma [Artículo
20 del Decreto 2591 de 1991] encuentra sustento en
la necesidad de resolver con prontitud sobre las acciones de
tutela, dado que están de por medio derechos
fundamentales, y en la obligatoriedad
de las providencias judiciales, que no se
pueden desatender sin consecuencias, bien que se dirijan a particulares, ya que
deban cumplir las servidores o entidades públicas.
Hecha la anterior precisión, la Corte ha establecido que la consagración de esa
presunción obedece al desarrollo de los principios de inmediatez y celeridad
que rigen la acción de tutela, y se orienta a
obtener la eficacia de los derechos constitucionales fundamentales y el
cumplimiento de los deberes que la
Carta Política ha impuesto a las autoridades estatales (Artículos 2, 6, 121 e inciso
segundo del artículo 123 CP[29]
En este
orden de ideas, y en atención a que se trata un persona de la tercera edad, que
el no suministro del servicio de enfermería requerido y ordenado, afecta sus
derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, esta Sala Revisión revoca
el fallo proferido el seis (06) de agosto de dos mil trece (2013), por el
Juzgado Treinta Y Tres Civil del Circuito de Bogotá, para en su lugar concede
la acción de tutela interpuesta por el señor Pedro Julio Venegas contra la
Nueva EPS, y tutelar los derechos fundamentales a la salud, a la
seguridad social y a la vida digna.
En
consecuencia, se ordena a la
Nueva EPS, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de la presente decisión, ordene y autorice el servicio de
enfermería domiciliaría, en las condiciones que establezca el médico tratante.
Expediente
T -4.078.583
La señora
Jenis Isabel Castro Palma manifestó que, su hijo
Jhogen de los Ríos Castro padece Trastorno de déficit de atención más
hiperactividad, paciente del Centro Cencaes IPS, donde fue valorado
interdisciplinaria, y le recomendaron un tratamiento de terapias ABA, entidad
que atiende pacientes afiliados a Coomeva EPS, con diagnósticos como el de su
hijo, motivo por el cual, no entiende, la negativa de la
EPS accionada, de brindar y autorizar el tratamiento ordenado en Cencaes IPS.
En primer
lugar, encuentra esta Sala de Revisión que la señora Jenis Isabel Castro Palma tiene
legitimación por activa para actuar en representación de su hijo, Jhogen David
de los Ríos Castro en el proceso de la referencia dado que Jhogen David de los
Ríos Castro titular de los derechos fundamentales a la salud, a la vida
y a la dignidad humana invocados en la presente acción de tutela-, no está en
condiciones para promover su propia defensa, debido a un niño de cinco (5) años
de edad, que no cuenta con la capacidad jurídica para solicitar la defensa de
sus derechos fundamentales.
En segundo
lugar, y para entrar al estudio de fondo del caso
concreto, recuerda la Sala, la orden impartida por el Juzgado Noveno Penal Municipal
de Barranquilla, Atlántico, y confirmada por el Juzgado Quinto Penal del
Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad que reza:
"(. . .)
SEGUNDO: Ordenar al
Director de la EPS COOMEVA y/o quien corresponda que en el término de 48 horas
ENTREGUE LAS ORDENES MEDICAS, AUTORIZANDO LA
PRACTICA DE UN PLAN DE REHABILITACIÓN INTEGRAL, consistente
en CIENTO CUARENTA (140) SESIONES MENSUALES
en TERAPIAS COMPORTAMENTALES A.B.A., como
también la atención médica integral que requiere el niño en el Centro de
Rehabilitación y Educación Especial CENCAES IPS, correspondiente
a medicamentos, procedimientos, servicios
médicos y transporte de traslado, para
tratar la patología que padece el menor de edad a fin de mejorar su
estado de salud y brindarle una mejor condición de vida (. . .) "
De la
situación fáctica reseñada y de las pruebas aportadas al expediente de tutela,
se tiene que Jhogen David de los Ríos Castro es un
niño de cinco (5) años de edad, diagnosticado con trastorno por déficit de
atención con hiperactividad, que ha venido siendo tratada por Coomeva EPS, a través
de terapias fonoaudiológicas (lenguaje), terapias ocupacionales y, psicológicas.
Sin embargo, e inconforme con el servicio prestado por la
EPS, la señora Jenis Isabel Castro Palma acudió al Centro de Rehabilitación y Educación
Especial CENCAES IPS, entidad que recomendó terapias comportamentales ABA, terapias
integrales (equinoterapia, animalterapia, hidroterapia, musicoterapia), salidas
sociales, actividades lúdicas y estimulación
de vocalizaciones y emisión de sonidos.
En el
presente caso, el médico adscrito al Centro de Rehabilitación y
Educación Especial CENCAES IPS prescribió un tratamiento excluido del Plan
Obligatorio de Salud, que para ser ordenado por esta vía debe
cumplir con los requisitos establecidos por esta Corporación, motivo por
el cual, esta Sala de Revisión procederá a examinar el cumplimientos de dichos
criterios:
(i)Respecto
a que la falta del servicio amenace o vulnere el derecho a la salud, a la vida
digna o a la integridad personal de Jhogen David de los
Ríos Castro, se evidencia dentro de la historia clínica anexada
al expediente, al menor le fue diagnosticado trastorno por déficit de
atención con hiperactividad, lo que le
ha generado dificultad para sostener la concentración (atención dispersa). Sin
embargo, el paciente presentó en las
valoraciones de psicología, fonoaudiológica, física y neurológica un desarrollo
acorde con su edad.
(ii) Que
el servicio no pueda ser sustituido por otro que sí esté incluido o que
pudiendo estarlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el
excluido del plan; evidencia la Sala que la
Resolución 5521 de 2013 ''por la cual se define, aclara y
actualiza integralmente el plan obligatorio de salud' contempla
un conjunto de terapias que pueden ser usadas por los profesionales de la
salud, conforme a los enfoques y técnicas que consideren adecuados.
En este
punto, se recuerda que Jhogen David de los Ríos Castro se encontraba recibiendo
las terapias ordenadas por el médico tratante, pero la señora Jenis Isabel
Castro Palma por tiempo e inconformidad dejo de asistir a las mismas, así, lo
manifestó en el escrito de tutela y en la valoración realizada por los médicos
adscritos a CENCAES IPS.
Así, no
existe certeza sobre si las terapias brindadas por Coomeva EPS pueden suplir el
tratamiento ordenado CENCAES IPS y en consecuencia ayudar al mejoramiento del
menor, o si por el contrario, no surten el mismo efecto.
(iii) La
accionante en su escrito de tutela manifestó que no cuenta con los recursos
económicos suficientes para costear el valor del tratamiento requerido por su
hijo; declaración que no fue desvirtuada, ni controvertida por la entidad
accionada, por lo se dará aplicación a la presunción de veracidad.
(iv) En
relación, con que el servicio haya sido ordenado por el médico tratante o por
un médico externo, observa la Corte, que en el caso bajo estudio el Centro de
Rehabilitación y Educación Especial CENCAES IPS prescribió las terapias
solicitadas por la accionante y negadas por Coomeva EPS.
Ahora
tratándose de terapias complementarias tipo ABA, la
Corte Constitucional ha dicho que a la luz del derecho fundamental a la salud,
procede la práctica de este tipo de terapias alternativas, en personas que
padecen de algún tipo de enfermedad o discapacidad cognitiva según estudios
científicos[30]
Con base
en lo dicho hasta ahora, concluye está Sala de Revisión que, si bien, se
cumplen con algunos de los criterios establecidos para acceder a servicios
médicos No Contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, no existe evidencia
dentro del expediente que el trastorno por déficit de atención con
hiperactividad, sea catalogada como una discapacidad
cognitiva y, que las terapias contempladas en el mismo no surtan el mismo
efecto que las ordenadas, razón por el cual, y en atención a que es el
profesional en salud, el que tiene los conocimientos científicos para
determinar si en el caso de Jhogen David de los Ríos Castro son pertinentes las
terapias ABA o las terapias contempladas en el Plan Obligatorio de Salud.
Deberá Coomeva EPS realizar un diagnóstico médico, en el que determine si el
agenciado padece una discapacidad cognitiva y si requiere o no el tratamiento
ordenado por CENCAES IPS, bajo justificaciones médicas.
Por lo
anterior, confirmará parcialmente el fallo proferido el treinta (30) de
julio de dos mil trece (2013) por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con
Función de Conocimiento de Barranquilla que, a su vez, confirmó el fallo
proferido el veintisiete (27) de mayo de dos mil trece (2013) por el Juzgado
Noveno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías en cuanto tuteló
los derechos fundamentales a la salud, a la vida
digna, a la seguridad social e igualdad del menor Jhogen David de los Ríos
Castro y revocará el numeral segundo de dicha providencia, en cuanto
ordenó la práctica de un plan de rehabilitación integral, consistente en la
realización de 140 sesiones mensuales de terapias comportamentales ABA en el
Centro de Rehabilitación y Educación Especial CENCAES IPS, para en su lugar, ordenar
a Coomeva EPS realizar un diagnóstico médico al menor Jhogen David de los
Ríos Castro, en el que determine si el agenciado padece una
discapacidad cognitiva y si requiere o no el tratamiento ordenado por CENCAES
IPS, de conformidad con lo establecido en esta jurisprudencia sobre las
terapias ABA y bajo justificaciones médicas.
En caso de
controversia entre el diagnóstico médico brindado por Coomeva EPS y el concepto
médico del Centro de Rehabilitación y Educación Especial CENCAES IPS, se deberá
solicitar otras opiniones que permitan descartar o aprobar el procedimiento
solicitado, con el fin, de garantizar la imparcialidad en el análisis clínico
del asunto concreto. Para llevar a cabo, dicha orden deberá reunirse el Comité
Técnico Científico de la EPS y de la IPS, quienes de común acuerdo, decidirán a
que médicos o instituciones ajenos a ellos solicitaran el concepto.
Expediente
T - 4.079.399
En el caso
del señor Alexander Ballesteros Piramanrique, su madre, la señora Rosa Anita
Piramanrique Rodríguez de setenta y tres (73) años de edad, solicitó a la
Nueva EPS, el suministro de servicio de médico domiciliario, una vez al mes,
con el fin de medicar y revisar a su madre, sin embargo, la
EPS no responde a sus solicitudes; motivo por el cual, solicita la protección
al derecho fundamental a la salud de la agenciada, en consecuencia, se ordene
el suministro de un médico domiciliario una vez al mes a favor de esta.
Esta Sala
de Revisión encuentra que el señor Alexander Ballesteros Piramanrique está
legitimado por activa para actuar a nombre de su madre, la señora Rosa Anita
Piramanrique Rodríguez en el proceso de la referencia dado que en el presente
caso se cumple los requisitos de la agencia oficiosa, a saber:
El señor
Alexander Ballesteros Piramanrique manifestó en el escrito de tutela, que
actuaba en calidad de hijo de la señora Rosa Anita Piramanrique Rodríguez y, (ii) se
encuentra probada la circunstancia real, de que la señora Rosa Anita
Piramanrique Rodríguez titular de los derechos fundamentales a la salud, a la
vida y a la dignidad humana invocados en la presente acción de tutela-, no está en
condiciones mentales para promover su propia defensa, debido a que padece de
demencia senil. Aunado a lo anterior, y teniendo en cuenta el
criterio de flexibilidad que tiene el juez constitucional al evaluar esta
situaciones, la Sala considera que no puede someterse a una persona de setenta
y tres (73) años de edad que sufre afecciones en su estado de salud
relacionadas con las funciones mentales a desplazarse a los estrados judiciales
en distintas oportunidades para solicitar la defensa de sus derechos
fundamentales
En
respuesta allegada por la Nueva EPS manifestó que, en el caso de la señora Rosa
Anita Piramanrique Rodríguez habían generado la aprobación para la visita de
valoración y poder definir si cumple con los criterios para ingresar al
programa de atención domiciliaria, pues es el médico tratante el que determina
el plan de manejo.
En razón a lo
expresado por la entidad accionada, el Despacho del Magistrado
sustanciador, se comunicó vía telefónica con el señor
Alexander Ballesteros Piramanrique, el día veintiséis (26) de noviembre de dos
mil trece (2013), para que informara si, (i) ya le habían
realizado la valoración, para el ingreso al programa de
atención domiciliaria y; (ii) si le están realizando las terapias
domiciliarias requeridas por la señora Rosa Anita
Piramanrique Rodríguez, manifestando que ya fue realizada la valoración médica
y actualmente está recibiendo atención médica domiciliaria una vez al
mes. Respecto a las terapias domiciliarias informó que, las mismas
están siendo suministradas sin ningún inconveniente.
Al constatar,
que los hechos que generaron la interposición de la presente acción de tutela
fueron superados, pues ya la agenciada está recibiendo la
atención domiciliaria requerida, como lo es la visita médica domiciliaria, una vez al mes
y, las terapias domiciliarias, esta Sala de Revisión declara la configuración
de un hecho superado por carencia actual de objeto.
No
obstante se haya producido un hecho superado, la
Sala previene a la Nueva EPS para que, en
futuro, se abstenga de incurrir en conductas violatorias de los derechos
fundamentales de sus afiliados y proceda conforme lo establecido por esta
Corporación.
En
consecuencia, la Sala Octava de Revisión revocará parcialmente el fallo
proferido el veinticuatro (24) de julio de dos mil trece (2013) por el Juzgado
Catorce Civil del Circuito de Bogotá, para en su lugar, DECLARAR
IMPROCENDENTE por HECHO SUPERADO por las razones expuestas en esta
providencia.
Expediente
T -4.080.080
La señora
María Cristina Andrade Niño actuando como agente oficiosa de su madre, la señora
Arminda Niño de Andrade de setenta y ocho (78) años de edad,
requiere de atención medica integral, asistencia médica, suministro
de pañales desechables, de una enfermera las 24 horas del día, medicamentos a
tiempo, citas especializadas, medicamentos
excluidos del POS, transporte para acudir a citas médicas, traslado
de servicios médicos a la ciudad de Bucaramanga, ya que Unión Temporal Región 5, no presta
estos servicios de manera inmediata, complicando la salud de
la agenciada.
Por su
parte, la entidad accionada manifestó que viene suministrando la
atención médica requerida por la paciente, por lo que
no es posible que la accionante indique que los servicios de salud reclamados
le han sido negados, cuando ni siquiera en el escrito de
tutela señala o demuestra sumariamente que servicio le fue negado.
En primer
lugar, esta Sala de Revisión encuentra que la señora María
Cristina Andrade Niño esta legitimada por activa para actuar a nombre de su madre, la
señora Arminda Niño de Andrade en el proceso de la referencia dado que en el
presente caso se cumple los requisitos de la agencia oficiosa, a saber:
(i)
La señora María Cristina Andrade Niño manifestó en el escrito
de tutela, que obraba en nombre propio y en representación legal de su madre
como lo indica la norma y, (ii) se encuentra probada la circunstancia real, de
que la señora Arminda Niño de Andrade titular de los derechos fundamentales a
la salud, a la vida y a la dignidad humana invocados en la presente acción de
tutela-, no está en condiciones mentales para promover
su propia defensa, debido a que padece de demencia senil tipo Alzheimer,
trastorno bipolar, mal de Parkinson, es maniaco
depresiva y padece de prolapso uterovaginal. Aunado a lo
anterior, y teniendo en cuenta el criterio de
flexibilidad que tiene el juez constitucional al evaluar estas situaciones, la Sala considera
que no puede someterse a una persona de
setenta y ocho (78) años de edad que sufre afecciones en su estado de salud
relacionadas con las funciones mentales a desplazarse a los estrados judiciales
en distintas oportunidades para solicitar la defensa de sus derechos
fundamentales.
El día
once (11) de febrero de dos mil catorce (2014), un Auxiliar del
Despacho del Magistrado Sustanciador se comunicó vía telefónica con la accionante,
comunicación en la que le fue informado al Despacho por parte de la señora
Marta Andrade niño hermana de la actora e hija de la agenciada que "la
señora Arminda Niño de Andrade se encuentra residiendo en la ciudad de
Bucaramanga, por lo que el servicio de transporte solicitado ya no se requiere,
además las citas médicas, los medicamentos y el servicio de enfermería están
siendo prestados y suministrados por la EPS sin contratiempos. Sin embargo, no
han querido suministrar los pañales desechables,
para adulto, que tanto requiere mi madre (sic)"
En este
orden de ideas, la Sala Octava de Revisión declara la carencia actual del
objeto por hecho superado frente al suministro de transporte de
Barrancabermeja-Bucaramanga-Barrancabermeja y, frente al suministro de
medicamentos y citas médicas, ya que de la prueba allegada por parte de la
agente oficiosa, se constata que la señora Arminda Niño de Andrade reside en la
ciudad de Bucaramanga por lo que el servicio de transporte solicitado ya no es
necesario y, los medicamentos y citas médicas están siendo
entregas a tiempo.
Sin
embargo, esta Corporación previene a Unión Temporal Región 5 para que, en un
futuro, se abstenga de incurrir en conductas
violatorias de los derechos fundamentales de sus afiliados y proceda conforme
lo establecido por esta Corporación, en relación al suministro de servicios
medicamentos NO POS, como es el caso del servicio de transporte, y el
incumplimiento en la prestación del servicios de salud por trámites
administrativos ajenos a estos.
En relación
con el suministro de pañales, si bien, no se
encontró orden médica que prescriba los elementos solicitados, se
encuentra probado que las enfermedades que padece la agenciada no le permite
tener control de esfínteres, pues no tiene control de locomoción y sufre de
Prolapso Uterovaginal, enfermedad que ocasiona incontinencia urinaria; Además,
obra en el expediente una declaración rendida por la señora María Cristina
Andrade Niño ante el Juzgado Segundo Civil Municipal de Barrancabermeja, junto con
el escrito allegado a esta Corporación, en la que manifestó que, la señora
Arminda Niño de Andrade no controla los esfínteres y requiere el uso de
pañales tres (3) veces al día.
Al
respecto, es preciso reiterar que si bien unos de los requisitos para acceder a
servicios médicos, por este medio, es que estos hayan sido ordenados por el
médico tratante adscrito a la EPS o por un médico externo, en atención a que el
juez de tutela no cuenta con los conocimientos; la
Corte ha indicado, que siempre y cuando se pueda inferir de algún documento
aportado al proceso, bien sea de la historia médica o de alguna recomendación
médica, la plena necesidad de lo requerido, el Juez puede obviar dicho
requisito y acceder a lo solicitado, ya sea de manera
directa u ordenando la valoración médica del paciente, y se determine la
necesidad del mismo.
Así mismo
sea señalado, que si bien los pañales desechables son insumos considerados como
no esenciales para la recuperación de la salud del paciente, sí constituyen un
elemento necesario para la conservación y respeto de la dignidad de aquellas
personas que no pueden controlar sus esfínteres
En Sentencia
T -160 de 2011, esta Corporación conoció el caso de una persona que
considera vulnerado el derecho fundamental a la salud del agenciado por parte
de la Nueva EPS, dado que esta entidad se negó a suministrarle los pañales que
él necesita, para mantener su higiene personal, pues sufre de Parkinson de
rigidez. En aquella oportunidad la Corte preciso:
"En
relación con el último de los requisitos, que se refiere a que el servicio médico
ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio a quien está solicitándolo, de acuerdo
con lo señalado en el aparte anterior de esta providencia, este puede ser
obviado por el juez constitucional, cuando: (i) se compruebe una clara
afectación a la vida digna de la persona que sufre el padecimiento y (ii) exista
una conexión directa entre la dolencia, lo pedido en sede de tutela.
En el caso
concreto, la omisión de la
Nueva EPS en otorgar los pañales a al agenciado, vuelve indigna su existencia,
puesto que no le permite gozar de la óptima calidad de vida, y por
consiguiente, le impide desarrollarse plenamente.
Al
respecto, no se precisan profundas reflexiones para comprobar la vulneración,
dado que el no poder desarrollar por sí mismo una actividad que, es una
necesidad inalterable, pues nunca se logrará hacerla desaparecer y que hace
parte de los aspectos más Íntimos y privados del ser humano genera una clara
afrenta a la calidad de vida de cualquier persona.
Por otro
lado, la dificultad en la locomoción que le impide a Miguel Antonio Olarte
realizar, por sí mismo, sus necesidades fisiológicas, permite inferir
razonablemente que necesita de este insumo, por lo que
existe una conexión directa entre la dolencia, lo pedido en sede de tutela.
"
Descendiendo
al caso en estudio, se tiene que la señora Arminda Niño de Andrade de setenta y
ocho (78) años de edad, es un sujeto de especial protección Constitucional, que
padece de Parkinson, demencia senil tipo Alzheimer, Trastorno
bipolar, Diabetes tipo 2, hipotiroidismo, prolapso Uterovaginal y es maniaco
depresiva, enfermedades que limitan su locomoción, impidiendo la realización
por si misma las actividades básicas; así lo ratifica el doctor Félix Rincón
Díaz, neurólogo adscrito a la EPS accionada, quien
en consulta del diecisiete (17) de mayo de dos mil trece (2013) indicó "depende
para todas las actividades de la vida diaria[31]”
En segundo
lugar, el insumo de pañales desechables no puede ser sustituido por otro
que se encuentre incluido en el Plan Obligatorio de Salud, y que de no
ser suministrados dichos insumos, se verá afectada la calidad de vida de la
agenciada.
En tercer
lugar, se estableció que la paciente depende totalmente (física y
económicamente) de su hija, que si bien es cierto tiene la obligación legal, moral
y afectiva de ayudar a su madre, también lo es, que esta tiene otras
obligaciones personales que cumplir.
Finalmente,
y de acuerdo con lo señalado en esta providencia referente a que el servicio
médico haya sido ordenado por el médico tratante, determina esta Sala, la
necesidad en el suministro de pañales, ya que las enfermedades que padece la
agenciada no le permite tener control de esfínteres, pues no tiene
control de locomoción y sufre de Prolapso Uterovaginal, enfermedad que ocasiona
incontinencia urinaria. Además, la accionante en declaración rendida
ante el Juzgado Segundo Civil Municipal de Barrancabermeja y, en el escrito
allegado a esta Corporación manifestó que, su madre "no controla los esfínteres,
sin embargo, los médicos tratantes no los han ordenado, a pesar de habérselos
solicitado"
En
consecuencia, la Sala Octava de Revisión revocará el fallo proferido el
veintinueve (29) de agosto de dos mil trece (2013) por el Juzgado Segundo Civil
Municipal de Barrancabermeja, para en su lugar declarar la carencia actual
del objeto por hecho superado, respecto del suministro de transporte,
medicamentos y citas médicas a tiempo; y conceder, en relación con el
suministro de pañales desechables a favor de la señora Arminda Niño de Andrade.
Expediente T
-4.083.358
El señor
Humberto Guayacán López Bustos manifestó que no cuenta con los recursos
económicos suficientes para sufragar el costos del 30% por concepto de copago
exigido por el Hospital de Kennedy para autorizar y realizar la
diálisis los días lunes, miércoles y viernes, para tratar la insuficiencia
renal crónica que lo aqueja, ya que se encuentra calificado en nivel
III SISBEN, por lo que
considera vulnerados sus derechos fundamentales a la vida y a la
salud.
La Resolución 5261 de
1994 cataloga la insuficiencia renal
crónica, como una enfermedad "catastrófica ", por ser
una patología que representa una alta complejidad técnica en su manejo, un alto
costo, una baja ocurrencia y bajo costo efectividad en su
tratamiento[32].
Respecto
de las enfermedades catastróficas recuerda esta Sala de
Revisión, que el Acuerdo 260 de 2004 dispuso que, están
sujetos al cobro de copagos todos los servicios contenidos en el plan obligatorio de
salud, con excepción de: (i) Servicios de promoción y prevención; (ii)
Programas de control en atención materno infantil; (iii) Programas de control
en atención de las enfermedades transmisibles; (iv)Enfermedades
catastróficas o de alto costo,·(v) La
atención inicial de urgencias y, (vi) Los servicios
que, conforme al artículo 6° del Acuerdo están sujetos
al cobro de cuotas moderadoras.
En
Sentencia T -815 de 2010, se estudió el caso de una señora que padecía cáncer
de cuello uterino, nivel 3 del SISBEN, de escasos recursos, que
requería la realización de radioterapia, sin embargo, la
Secretaría Distrital de Salud de Bogotá no la eximía del copago para el
suministro de su tratamiento, por ser una disposición
legal. En aquella oportunidad, esta Corporación concluyó que
al estar probado la falta de capacidad económica para asumir el 30% del copago, bajo en
principio de buena fe, pues dicha
manifestación no fue desvirtuada por la entidad accionada y al
observar que lo argüido por la
Secretaría Distrital de Salud de Bogotá se ha constituido en una barrera para
acceder al servicio médico que urgentemente requiere la accionante, concedió la
acción de tutela y ordenó a la entidad accionada brindar el
tratamiento integral que requiera la peticionaria, sin que se le exijan
cuotas de recuperación ni copagos de ninguna naturaleza u origen.[33]
En este
caso, el señor Humberto Guayacán López, es una persona de escasos recursos
económicos, que no puede sufragar el costo de los copagos, correspondiente al
30%, pues no cuenta con un trabajo estable, como lo manifestó en declaración
rendida ante el Juzgado Setenta y Cuatro Penal Municipal con Función de Control
de Garantías de Bogotá "yo no tengo(sic) ningún ingreso por mi
enfermedad no puede trabajar" y en el escrito de la acción de tutela "no
poseo dinero ni siquiera para cancelar las deudas anteriores por
hospitalización, tengo un hijo de 10
años, Santiago Guayacán , quien
depende de mí, lo que me rebusco se gasta en lo mínimo de sustento (sic)",
declaración que no fue desvirtuada ni controvertida por la entidad accionada, y
de conformidad, con lo establecido por esta Corporación, en estos
eventos, se deberá inaplicar la normatividad y la entidad territorial, la
ARS, o la EPS, según sea el caso, deberá
prestarle oportunamente el servicio, en aras de proteger su
derecho fundamental a la vida y a la salud.
Con
sujeción a lo anterior, se observa que, si bien el accionante manifestó en la
declaración rendida ante el Juzgado Setenta y Cuatro Penal Municipal con
Función de Control de Garantías de Bogotá que, a la fecha no tiene pendientes
medicamentos, ni procedimientos, porque le han cumplido hasta el momento, señaló, que en el
hospital de Kennedy le dijeron "si de aquí a diciembre no arreglaba el
nivel del SISBEN, procedían a cobrar el 30%, ya que
llego al límite de pago, de acuerdo al nivel del
SISBEN III, y no tengo (sic) como pagar esa
plata" argumento tomado por juez de instancia para negar el amparo deprecado[34], al considerar que no hay
vulneración al derecho fundamental a la salud y a la vida, pues hasta la fecha
no le han negado ningún servicio médico; sin embargo, el día diecisiete (17) de
enero de dos mil catorce (2014), llegó al Despacho del Magistrado
sustanciador, vía fax, una declaración del accionante, en la que manifestó:
"soy
paciente de la unidad renal del hospital de Kennedy, de un tratamiento de
hemodiálisis, por la enfermedad de insufiencia renal crónica, enfermedad
Terminal.
La cual me
cancelaron por motivo de una deuda con el hospital, el
contrato se me venció el 31 de diciembre del
2013 y por lo tanto para poderme hacer
nuevamente el tratamiento me tocaría pagar el 30% del mismo, lo cual no puedo
cancelar por motivo de mi enfermedad, por no poder trabajar ya que es terminal[35]
Dado que
el señor Humberto Guayacán López carece de capacidad de
pago para cancelar el 30% del tratamiento, por concepto de copago y además,
padece una enfermedad catastrófica, debe inaplicarse la
reglamentación y eximirlo del pago de cualquier suma de dinero que obstaculice
su acceso efectivo a la prestación de los servicios de
salud requeridos, y en consecuencia, se revocará el fallo proferido el
once (11) de julio de dos mil trece (2013), por el Juzgado Setenta y Cuatro
Penal Municipal con Función de Control de Garantías, para en su lugar conceder
la acción de tutela interpuesta por el señor Humberto Guayacán López contra
la Secretaria Distrital de Salud y la
Secretaria Distrital de Planeación, y tutelar los derechos fundamentales a la
salud y a la vida.
Así, esta
Sala Revisión ordenará a Secretaria Distrital de Salud de Bogotá que
autorice y practique el tratamiento denominado diálisis al señor Humberto
Guayacán López, con el fin de garantizar la atención a la salud, mientras la
Secretaria adelanta los procedimientos necesarios para la asignación de una
EPS en el régimen subsidiado, entidades que deberán informar de todo lo
dispuesto en este fallo al juzgado que conoció en primera
instancia de la controversia, que se encargará de verificar su cumplimiento, de
conformidad con el Decreto 2591 de 1991
Finalmente,
y frente a la reclasificación en el SISBEN se ordenará a la
Secretaria de Planeación Distrital adelantar las gestiones necesarias para la
clasificación del actor, en atención, a que es una persona de especial
protección, al padecer una enfermedad catastrófica, como lo es la insuficiencia
renal crónica, requiere de un tratamiento inmediato y
continuo, y no cuenta con los recursos económicos para sufragar los gastos
médicos, pues no cuenta con un trabajo estable.
Expediente
T -4.090.300
Se tiene
que la señora María Elvira Tiller González interpuso la presente acción de
tutela en calidad de agente oficiosa de su hijo Evelio José
Moran Tiller de veinte (20) años de edad, ante la negativa de la
EPS de suministrar el transporte aéreo de ella, como acompañante de su hijo,
quien padece de parálisis en la mitad del cuerpo; y el reembolso del dinero que
asumió de manera directa, para sufragar el traslado de ella y su hijo, durante
los meses de junio y julio de 2012 a la ciudad de Bogotá, así como
los gastos en que incurrió para desplazarse desde el albergue hasta el
Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, en taxis.
En primer
lugar, esta Sala de Revisión encuentra que la señora
María Elvira Tiller González tiene legitimación para actuar en representación
de su hijo, Evelio José Moran Tiller quien padece desde su
nacimiento de parálisis en la mitad de su cuerpo, "lo cual lo hace
depender absolutamente de mi compañía" (sic).
Ahora,
respecto a la procedencia excepcional de la acción de tutela para solicitar el
reembolso de prestaciones económicas, recuerda esta Sala de Revisión que solo
en aquellos casos en los que "i) el medio de defensa judicial no es
idóneo, de acuerdo a las circunstancias específicas del caso, entre las
que se encuentran la edad del interesado o su
condición de vulnerabilidad; ii) la empresa prestadora del servicio de salud
haya negado proporcionar la atención sin justificación legal, dilatado
su cumplimiento, o estaba en
presencia de un servicio de urgencia; y iii) existe orden del médico tratante
que sugiere su suministro, con independencia de que el profesional de la salud
referido sea adscrito a la EPS encargada de prestar el servicio”[36], podrá el juez de
tutela ordenar el reembolso de los dineros en que haya incurrido el
peticionario, en razón, al derecho fundamental a la salud, que deberá ser
prestado de manera efectiva, real y oportuna.
En el caso
bajo estudio, observa la Sala, que una de las pretensiones de la parte
accionante, va encaminada al reembolso del dinero asumido por concepto de
transporte, durante los meses de junio y julio del 2012, para ella y su hijo,
desde el municipio de Maicao-Guajira hasta la ciudad de Bogotá, con el fin de
cumplir las citas médicas ordenadas y autorizadas a su hijo por parte de la
EPS; reembolso, que ha sido solicitado a Anas Wayuu EPS y negado por la misma,
en apoyo al artículo 14 de la
Resolución 5261 de 1994
"ARTICULO
14. RECONOCIMIENTO DE REEMBOLSOS Las Entidades Promotoras de Salud, a
las que esté afiliado el usuario. Deberán reconocerle los gastos que haya hecho
por su cuenta por concepto de: atención de urgencias en caso de ser atendido en
una I.P.S que no
tenga contrato con la respectiva E.P.S, cuando
haya sido autorizado expresamente por la E.P.S para una
atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa
injustificada o negligencia demostrada de la
Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios (. . .) "
Con base
en la jurisprudencia Constitucional y en el expediente de tutela, esta Corporación estima
que no existen pruebas que demuestren que las vías ordinarias no son idóneas en
el caso concreto para obtener el reembolso, ya que la
actora es una persona de cuarenta y ocho (48) años
de edad que puede acudir a los medios de defensa judicial, que si bien, está
actuando como agente oficiosa de su hijo, sujeto de
especial protección constitucional, la pretensión reclamada
en nada afecta los derechos fundamentales del agenciado, por lo que acudir a dicha vía, no implica
una carga desproporcionada.
De otro
lado, se encuentra acreditado que la
EPS accionada en ningún momento negó el servicio de transporte para acceder a las
citas médicas ordenas y autorizadas, por el contrario, se evidencia
que a partir del primero (O1) de octubre de dos mil doce (2012), viene prestando
el servicio en cumplimiento a lo ordenado por el Director Administrativo y
Financiero de la entidad y en atención a la primera solicitud, presentada por
la peticionaria.[37]
Ahora, en
relación a la existencia de una orden del médico tratante que
sugiera el suministro, aclara la Corte, que si bien, el
transporte para trasladarse a la ciudad de Bogotá no fue ordenado por ningún
médico, si fue ordenado el tratamiento en el Instituto
de Ortopedia Infantil Roosevelt, localizado en la ciudad
de Bogotá, situación que lleva consigo, el deber de
brindar el transporte, cuando el paciente no cuenta con los
recursos económicos para cubrir dicho gasto, con el fin hacer
efectivo el acceso a los servicios médicos requeridos, y con ello
salvaguardar el derecho a la salud.
Así mismo, solicitó
el reembolso del dinero asumido por concepto de traslado urbano, desde el
albergue Jesús Misericordioso al Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt y del
Terminal de Transporte o Aeropuerto al Albergue. Petición que no se cumple
ninguno de los anteriores supuestos para que proceda la orden de reembolso de
gastos médicos a través del ejercicio de la acción de tutela
En efecto, (i) no se
encuentra probado que las acciones ordinarias no sean idóneas, (ii) no se trata
de un servicio médico o de un servicio que sea
indispensable para acceder al tratamiento médico requerido, y por
ende, el no suministro del mismo, no obstaculiza el acceso al servicio requerido
y, (iii) en atención al principio de solidaridad, es deber
del estado, la sociedad y la familia coadyuvar en el Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
Por
consiguiente, la pretensión sobre el reembolso del dinero que asumió la
accionante de manera directa, para sufragar el traslado de ella y su hijo,
durante los meses de junio y julio de 2012
a la ciudad de Bogotá, así como los gastos en que incurrió para desplazarse
desde el albergue hasta el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, en taxis.
No es procedente.
Por
último, y referente a la pretensión del suministro de transporte para la
señora María Elvira Tiller González, en calidad de
acompañante de su hijo. Encuentra esta Sala, que Evelio José Moran Tiller es
sujeto de especial protección Constitucional, que padece de parálisis cerebral espástica
y hemiplejia espástica[38], enfermedades que
ocasionan dificulta en el equilibrio, en las actividades
motoras y retraso significante en las etapas del desarrollo (permanecer en pie,
sonreír, gatear o hablar), que fue remitido a la ciudad de Bogotá, al
Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, donde le es brindado el
tratamiento médico requerido por el mismo.
En este
punto, esta Sala de Revisión reiterará lo establecido por la
Corporación, al indicar que en aquellos casos en el que el paciente sea
totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, requiera atención
permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus
labores cotidianas y ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos
suficientes para financiar el traslado a otra ciudad, procederá
el reconocimiento de los gastos de traslado del acompañante, con el fin, de
garantizar y materializar el derecho a la salud.[39]
La Sala estima
que en el presente caso, Anas Wayuu EPS, pese a que
autorizó el transporte de Evelio José Moran Tiller a
la ciudad de Bogotá para que accediera al tratamiento ordenado en el Instituto
de Ortopedia Infantil Roosevelt, no
autorizó el transporte de la señora María Elvira Tiller González, situación que
obstaculiza parcialmente el acceso al servicio requerido; toda vez
que, se hace necesaria la asistencia permanente de un adulto durante el
desplazamiento a la ciudad de Bogotá, pues es una persona que
depende de un tercero, para realizar todas sus actividades diarias. Además, la
accionante no cuenta con los recursos para sufragar los gastos del traslado, así lo
manifestó en el escrito de tutela. En este sentido, se reúnen los requisitos
para que proceda el reconocimiento de los costos de transporte de la señora
María Elvira Tiller González, en calidad de acompañante
de su hijo Evelio José Moran Tiller.
En
consecuencia, la Sala Octava de Revisión revocará
parcialmente el fallo proferido el dieciocho (18) de julio de dos mil trece
(2013) por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Maicao-la Guajira, para en su
lugar, conceder la acción de tutela interpuesta por la señora María
Elvira Tiller González, en calidad de agente oficiosa de su hijo Evelio José
Moran Tiller, respecto al suministro de transporte para acompañante.
Expediente
T -4.091.866
De los
elementos probatorios allegados al proceso se tiene que el señor Luis Fernando
Moreira Roldan de cincuenta y ocho (58) años de edad, es cuadripléjico, y en
diversas ocasiones, el médico domiciliario y las trabajadores sociales
adscritos a la IPS Cuidado en Casa, le han recomendado y ordenado "apoyo asistencial
y suministro de pañales desechables ", sin
embargo, la Nueva EPS negó el suministro de los mismos.
Los jueces
de instancia ampararon los derechos fundamentales del accionante, frente al
suministro de pañales, al considerar que se cumplía con los requisitos
establecidos por la Corte Constitucional para acceder a servicios médicos No
Pos, sin embargo, no accedió al servicio de cuidador porque, no
existe orden del médico tratante que infiera la necesidad del mismo.
La Corte
Constitucional ha sostenido, que en aquellos casos en los cuales no exista
orden del médico tratante, el usuario tiene derecho a que se le realicen un diagnóstico
para determinar si el servicio requerido por esta vía, debe ser suministrado
por la entidad responsable, debido a que es el profesional médico quien tiene
la idoneidad y las capacidades académicas y de experticia para verificar sobre
la necesidad o no de elementos, procedimientos o medicamentos solicitados,
condiciones de las cuales, por su formación, carece el juez. Sin embargo, está
Corporación también ha señalado que cuando del diagnóstico y de los hechos del caso
concreto se logra establecer, sin duda, que la persona requiere el servicio,
puede el juez de tutela ordenar el suministro del mismo. Así por
ejemplo, lo ha dicho para el suministro de servicios asistenciales, como es el
caso que hoy se examina.
Así mismo,
en Sentencia T -1087 de 2007 se indicó que "la
asistencia pública sólo es exigible cuando la persona que reclama un derecho
asistencial se encuentra en condición de debilidad manifiesta, y sólo el
Estado puede garantizar su derecho, por
carecer de recursos económicos y de
familiares que asuman su protección, en aplicación del principio de solidaridad
social". Por ende, se debe establecer que (i) la situación de
debilidad manifiesta, que le impida al individuo suplir las necesidades básicas
que le permitan llevar una vida digna, se encuentre completamente comprobada; y
(ii) que no existan otras personas que tengan el deber y la
posibilidad de asumir el cuidado de la persona pues, como lo indica el artículo
46 de la Carta, la familia desempeña un rol preponderante en la protección de
las personas de la tercera edad.
Descendiendo
al caso que nos ocupa y dando aplicación a las subreglas establecidas por la
Corte Constitucional para proteger el derecho a la salud, cuando se reclaman
servicios médicos NO POS, encuentra la Sala que:
(i)El señor Luis
Fernando Moreira Roldan es cuadripléjico, enfermedad que requiere el
tratamiento de enfermería permanente, pues de no recibirlo se pone en riesgo el
derecho fundamental a la dignidad humana y a la salud, pues carece de recursos
económicos[40] y la persona con la
que vive, es su madre de setenta y seis (76) años de edad, que no puede hacerse
cargo de sus necesidades básicas, tales como comer, bañarse y movilizarse.
(ii) Si
bien, no existe orden del médico tratante sobre el suministro de enfermera, si
se evidencia dentro de la historia clínica, que las enfermeras adscritas a la
IPS cuidado en casa en varios visitas sugirieron y recomendaron la
necesidad de asistencia por cuidador interno para proporcionar medidas de
confort, así mismo señalaron que el paciente en condición de discapacidad,
con responsabilidad de supervivencia ante un adulto mayor (progenitora). Se
generan situaciones de riesgo ante los cuidados necesarios del paciente la
progenitora (...)[41]
(iii) El
accionante manifestó que no cuenta con los recursos económicos suficientes para
asumir el costo de una enfermería permanente, afirmación que no controvirtió la
entidad accionada, pues no manifestó, ni aportó información alguna que
evidencie lo contrario.
Además la
Sala encuentra que la pensión que percibe el señor Luis Fernando Moreira
Roldan, asciende a la suma de  quinientos dieciocho mil pesos ($518.760) pesos,
dinero del cual depende el su madre de Setenta y Seis (76) años de edad.
Así las cosas,
encuentra la Sala de Revisión que la
Nueva EPS vulneró los derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana
del señor Luis Fernando Moreira Roldan, al no suministrarle la enfermera, razón
por la cual procederá a confirmar parcialmente el fallo proferido el
veintiséis (26) de agosto de dos mil trece (2013) por la
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali que, a su vez,
confirmó el fallo del ocho (8) de julio de dos mil trece (2013) por el Juzgado
Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali en cuanto, tuteló
los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad
humana, dentro de la acción de tutela interpuesta por el señor Luis Fernando
Moreira Roldan contra la Nueva EPS y, en consecuencia, adicionar al fallo de la
referencia que la entidad accionada deberá realizar una valoración médica al
señor Luis Fernando Moreira Roldan y, de acuerdo a los diagnosticado, autorice
y suministre el servicio de enfermería por el tiempo y periodicidad indicado
por el médico tratante, atendiendo las condiciones especiales en las que se
encuentra la actora, a quien la demandada le seguirá prestando el tratamiento
integral que necesite.
Expediente
T-4093217
En el caso
Diana María León Rey, su hijo Yeferson Rey León de dieciocho (18) años de edad,
le ordenaron de manera inmediata una silla de ruedas con características
especiales para el desplazamiento, una silla de baño con características
específicas y transporte redondo básico, insumos que fueron solicitados a
Salud Total EPS, pero negadas por la misma, por no estar contemplados dentro
del Plan Obligatorio de Salud. Además solicitaron el servicio de enfermera
domiciliaria y el ingreso al gimnasio Goleman, servicios médicos que no han
sido ordenados por ningún médico.
La señora
Diana María León Rey tiene legitimación para actuar en representación de su
hijo, Yeferson Rey León en el proceso de la referencia toda vez que:
(i) La
señora Diana María León Rey manifestó en el escrito de tutela, que actuaba en
nombre y representación de su menor hijo[42] y, (ii) se
encuentra probada la circunstancia real, de que Yeferson Rey León titular de
los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana
invocados en la presente acción de tutela,- no está en condiciones físicas y
mentales para promover su propia defensa, debido a que padece parálisis
cerebral Disquinética y escoliosis neuromuscular.
Por otro
lado, observa la Sala, que el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá D.C.,
confirmó el fallo proferido por el Juzgado Cuarenta y Ocho Civil Municipal de
Bogotá D.C. que, en su momento concedió el amparo constitucional y ordenó:
"a SALUD TOTAL EPS que en el término de cuarenta y ocho
(48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia Salud Total
EPS deberá suministrar el servicio requerido en orden a mejorar el estado de
salud y la calidad de vida del menor YEFERSON REY LEÓN Además, deberá prestar el
tratamiento integral con el fin de obtener su rehabilitación teniendo en cuenta
que se trata de una persona con discapacidad, derivada de la parálisis cerebral
que padece, por lo que merece una protección especial. Para lo
cual dispondrá que la entidad accionada en el término máximo de cuarenta y ocho
(48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, suministre:
La silla de ruedas con las especificaciones descritas por el médico tratante,
Transporte redondo básico para asistir a la institución que le adelanta el
tratamiento.
ORDENAR a SALUD TOTAL EPS la autorización y prestación
de las demás terapias, medicamentos y tratamientos
que sean necesarios para tratar el padecimiento que sufre el menor, de manera
integral"
En esta
oportunidad, la Sala Octava de Revisión recuerda que el Sistema General de
Seguridad Social en Salud brindará una atención en salud de manera integral, es
decir, una atención que debe contener el suministro de medicamentos, cirugías,
exámenes de diagnóstico, tratamientos de rehabilitación y todo aquello que el
médico tratante o externo, considere pertinentes y necesarios para restablecer
la salud del paciente o para aminorar sus dolencias y que permita llevar una
vida en condiciones dignas.
Al
respecto, en Sentencia T-576 de 2008 se precisó el contenido de este principio:
"Sobre
este extremo, la Corte ha enfatizado el papel que desempeña el principio de
integridad o de integralidad y ha
destacado, especialmente, la forma como este principio ha
sido delineado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
del mismo modo que por las regulaciones en materia de salud y por la
jurisprudencia constitucional colombiana. En
concordancia con ello, la
Corte Constitucional ha manifestado en múltiples ocasiones que la atención en
salud debe ser integral y por ello, comprende todo cuidado, suministro
de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación,
exámenes de diagnóstico y seguimiento de los tratamientos iniciados así como
todo otro componente que los médicos valoren como necesario para el
restablecimiento de la salud del/ de la (sic) paciente[43], (Subrayas
fuera de texto). El principio de integralidad es así uno de los criterios
aplicados por la Corte Constitucional para decidir sobre asuntos referidos a la
protección del derecho constitucional a la salud. De conformidad con él, las
entidades que participan en el Sistema de Seguridad Social en Salud - SGSSS
- deben prestar un tratamiento integral a sus pacientes, con
independencia de que existan prescripciones
médicas que ordenen de manera concreta la prestación de un servicio específico. Por eso, los jueces
de tutela deben ordenar que se garantice todos los servicios médicos que sean
necesarios para concluir un tratamiento[44]”[45] (Subrayado
fuera del texto original).
En
consecuencia, aclara la Corte que en el caso sub judice, la orden de los
jueces de instancia va encaminada a que todos los servicios requeridos por
Yeferson Rey León, deberán ser prestados y suministrados por Salud
Total EPS sin dilación alguna, independiente de que hagan parte o no del Plan
Obligatorio de Salud, de que exista orden médica[46] y de que estén especificados en
el fallo de tutela objeto de revisión.
Por lo anterior, se confirmará
el fallo proferido el veinticuatro (24) de junio de dos mil trece (2013)
por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá D.C. que, a su vez, confirmó
el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la dignidad
humana de Yeferson Rey León y dispuso brindar una atención en
salud de manera integral, por las razones expuestas en esta providencia.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la
Constitución Política
RESUELVE
PRIMERO.-
REVOCAR el fallo proferido el seis (06) de agosto de dos mil trece (2013),
por el Juzgado Treinta y Tres Civil del Circuito de Bogotá (expediente T-4.077.170),
dentro de la acción de tutela interpuesta por el señor Pedro Julio Venegas
Rodríguez contra la Nueva EPS, para en su lugar TUTELAR los
derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y
a la vida digna.
SEGUNDO.-ORDENAR
a la Nueva EPS, por conducto de su representante
legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha realizado, dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia,
ordene y autorice el servicio de enfermería domiciliaría,
requerido por el señor Pedro Julio Venegas, en las condiciones que establezca
el médico tratante.
TERCERO.-
CONFIRMAR PARCIALMENTE el fallo proferido el treinta (30) de julio de
dos mil trece (2013) por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de
Conocimiento de Barranquilla que, a su vez, confirmó el fallo proferido el
veintisiete (27) de mayo de dos mil trece (2013) por el Juzgado Noveno Penal
Municipal con Funciones de Control de Garantías (expediente T-4.078.583)
dentro de la acción de tutela interpuesta por la señor Jenis Isabel Castro
Palma, como agente oficiosa de su hijo Jhogen David de los Ríos Castro, en
cuanto tuteló los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, a la
seguridad social e igualdad del menor.
CUARTO.-
REVOCAR el numeral segundo del fallo proferido el Juzgado Noveno
Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Barranquilla y
confirmado, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de
Conocimiento de esta misma ciudad, dentro de la acción de tutela interpuesta
por la señor Jenis Isabel Castro Palma, como agente oficiosa de su hijo Jhogen
David de los Ríos Castro.
QUINTO.-
ORDENAR a Coomeva EPS por conducto de su representante legal o quien
haga sus veces, que si aún no lo ha realizado, dentro de
las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia
haga valorar científicamente a Jhogen David de los Ríos Castro y, de acuerdo a
lo diagnosticado, brinde el tratamiento requerido por el menor.
SEXTO.-ADVERTIR
a Coomeva EPS, que en caso de controversia entre el diagnóstico
médico brindado por ellos y el concepto médico del Centro de Rehabilitación y Educación
Especial CENCAES IPS, se deberá solicitar otras opiniones que permitan
descartar o aprobar el procedimiento solicitado, con el fin, de garantizar la
imparcialidad en el análisis clínico del asunto concreto.
Para llevar a cabo, dicha orden deberá reunirse el Comité Técnico
Científico de la EPS y de la IPS, quienes de común acuerdo, decidirán a que
médicos o instituciones ajenos a ellos solicitaran el
concepto médico científico.
SÉPTIMO.-
REVOCAR PARCIALMENTE el fallo proferido el veinticuatro (24) de
julio de dos mil trece (2013) por el Juzgado Catorce Civil del Circuito de
Bogotá (expediente T -4.079.399) dentro de la acción de tutela
interpuesta por el señor Alexander Ballesteros Piramanrique como agente
oficioso de su madre, la señora Rosa Anita Piramanrique
Rodríguez, contra la Nueva EPS, para en su
lugar, DECLARAR IMPROCENDENTE por HECHO SUPERADO por las razones
expuestas en esta providencia.
OCTAVO-.
REVOCAR el fallo proferido el veintinueve (29) de agosto de dos mil
trece (2013) por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Barrancabermeja
(expediente T - 4.080.080) dentro de la acción de tutela interpuesta por
la señora Maria Cristina Andrade Niño como agente oficioso de su madre, la señora
Arminda Niño de Andrade, contra la
Unión Temporal Región 5, para en su lugar, TUTELAR los derechos
fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana de la señora
Arminda Niño de Andrade.
NOVENO.- ORDENAR
a Unión Temporal Región 5 por conducto de su representante legal o quien
haga sus veces, que si aún no lo ha realizado, dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de esta
sentencia, entregue a la señora Arminda Niño de Andrade los pañales desechables
para adulto
DÉCIMO.- DECLARAR
LA CARENCIA ACTUAL DEL OBJETO por HECHO SUPERADO, respecto del
suministro de transporte, medicamentos y citas médicas a tiempo.
DÉCIMO
PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido el once (11) de julio de dos
mil trece (2013), por el Juzgado Setenta y Cuatro Penal Municipal con Función
de Control de Garantías (expediente T- 4.083.358) dentro de la acción de
tutela interpuesta por el señor Humberto Guayacan López, contra el Sisben. En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a
la salud y a la vida del accionante.
DÉCIMO
SEGUNDO.- ORDENAR a Secretaria Distrital de Salud de Bogotá, que
si aún no lo ha realizado, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes
a la notificación de esta sentencia, autorice y practique el tratamiento
denominado diálisis al señor Humberto Guayacán López, con el fin
de garantizar la atención a la salud, mientras la
Secretaria adelanta los procedimientos necesarios para la asignación de una
EPS en el régimen subsidiado, entidades que deberán informar de todo
lo dispuesto en este fallo al juzgado que conoció en primera instancia de la
controversia, que se encargará de verificar su
cumplimiento, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991
DÉCIMO
TERCERO.- ORDENAR a la
Secretaria de Planeación Distrital, adelantar las gestiones necesarias para la
clasificación del señor Humberto Guayacán López, identificado con cédula de
ciudadanía Nº 3.249.993 del Colegio, Cundinamarca, en atención, a que es una
persona de especial protección, al padecer una enfermedad catastrófica, como lo es
la insuficiencia renal crónica, requiere de un tratamiento inmediato y continuo, y no
cuenta con los recursos económicos para sufragar los gastos médicos, pues no
cuenta con un trabajo estable.
DÉCIMO
CUARTO.- REVOCAR PARCIALMENTE el fallo proferido el dieciocho (18) de
julio de dos mil trece (2013) por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de
Maicao- la Guajira (expediente T - 4.090.300), dentro de la
acción de tutela incoada por la señora María Elvira Tiller González como agente
oficiosa de su hijo Evelio José Moran Tiller, contra
Anas Wayuu EPS. En su lugar, tutelar los derechos fundamentales a la
salud, a la vida ya la dignidad humana.
DÉCIMO
QUINTO.- ORDENAR a Anas Wayuu EPS por conducto de su
representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha realizado,
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
sentencia, autorice y suministre el transporte para la señora María Elvira
Tiller González, en calidad de acompañante de su hijo para la ciudad de
Bogotá, cuando se requiera por remisión de su hijo a esa ciudad.
DÉCIMO
SEXTO.- CONFIRMAR PARCIALMENTE el fallo proferido el veintiséis (26) de
agosto de dos mil trece (2013) por la
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali que, a su vez, confirmó
el fallo del ocho (8) de julio de dos mil trece (2013) por el
Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali
(expediente T -4.091.866); que TUTELÓ
los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana, dentro de
la acción de interpuesta por el señor Luis Fernando Moreira Roldan contra la
Nueva EPS.
DÉCIMO
SÉPTIMO.- ADICIONAR y ORDENAR a la
Nueva EPS por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que si aún
no lo ha realizado, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta sentencia, realice una valoración médica al señor Luis
Fernando Moreira Roldan y, de acuerdo a los diagnosticado,
autorice y suministre el servicio de enfermería por el tiempo y periodicidad
indicada por el médico tratante, atendiendo las condiciones especiales en las
que se encuentra el actor, a quien la demandada le seguirá
prestando el tratamiento integral que necesite.
DÉCIMO
OCTAVO.- CONFIRMAR el fallo proferido el veinticuatro (24) de
junio de dos mil trece (2013) por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de
Bogotá D.C. que, a su vez, confirmó el fallo del dos (2) de mayo
de dos mil trece (2013) por el Juzgado Cuarenta y Ocho Civil Municipal de Bogotá
D.C., que amparó de los derechos fundamentales
a la salud, a la vida, a la dignidad humana de Yeferson Rey
León y dispuso brindar una atención en salud de manera integral.
DÉCIMO
NOVENO.- ACLARAR que la prestación de los servicios médicos
brindados a Yeferson Rey León se hará de manera integral, es decir,
garantizándole el acceso a todos los tratamientos, exámenes, servicios, medicamentos
y procedimientos que requiera el menor para tratar y mejorar su calidad de vida, estén o no
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.
VIGÉSIMO.-
Por Secretaría General líbrense las comunicaciones previstas en
el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]Folio 9 "a la fecha no tengo pendiente ni medicamentos, ni
procedimientos me han cumplido, pero me dijeron
en el Hospital de Kennedy que si de aquí a diciembre no arreglaba
el nivel
de SISBEN, me iban a cobrar el 30% (...)"
[2]Ver folios 56 al 114 del cuaderno principal
[3] "El día 18 de julio de 2012 y el día 14 de abril de
2013 recibí (sic) las visitas de Jonnatan González y Ana María Valencia
Caicedo, trabajadoras sociales adscritos a la entidad "Cuidada en Casa
1PS", quienes confirmaron mis precarias condiciones
[4] Sentencia T-671 de 2011; T- 388 de 2012; T-086 de
2010
[5] Sentencia T-031 de
2011
[6]
Sentencia T-307 de 2006
[7]Ver también el Pacto Internacional de los derechos
Económicos, Sociales
y Culturales, Observación general 14 y la
Declaración Universal de Derechos Humano.
[8] Artículo
152 y siguientes de la Ley 100 de 1993
[9] Ver también Sentencia T-237 de 2003
[10]Sentencia T-282 de
2008
[11]Sentencia T-495 de 2010
[12]Sentencia T-365 de 2009
[13]Sentencia T -770 de 2007
[14]Ver también el Acuerdo 260 de 2004 "por
el cual se define el régimen
de pagos compartidos
y cuotas moderadoras
dentro del Sistema
General de Seguridad Social en Salud".
[15] Corte Constitucional, Sentencias T -940
de 2004, T -744
de 2004, T -190
de 2004 y T683 de 2003.
[16] 16 Sentencia T -683 de 2003
ver además T -906 de 2002, T -447 de 2002 y T -10 19 de
2002
[17]Sentencia T-681 de 2012
[18]Sentencia T-466 de2013
[19] Sentencia T-064 de 2012
[20] Ver otras entre otras Sentencias la T-422 de 2010; Sentencia
T-253 de 2012; Sentencia T-254 de 2012.
[21]Sentencia T-516
de 2009
[22]En este sentido, en sentencia T-406/93, reiterada en las sentencias T-170/02, T-777/04, T239/09, T-797/09, entre otras, se expuso "El servicio público responde por definición a una necesidad de interés general; ahora bien, la satisfacción del interés general no podría ser discontinua; toda interrupción puede ocasionar
problemas graves para la vida colectiva. La prestación del servicio público no puede tolerar interrupciones". Así mismo, en la
Sentencia SU-562/99 se agregó "Uno de los principios característicos del servicio público es el de la eficiencia. Dentro de la eficiencia está la continuidad en el servicio, porque debe prestarse sin
interrupción. "
[23] Sentencia T-846
de 2010
[24] Ver Sentencia T-430 de
2005; Sentencia T-I09 de 2003; Sentencia T- 205 de 2008, entre
otras, que reiteran
[25] Sentencia T-549 de 2013
[26] Ver folio 1 y 2.
[27] Sentencia T-064 de 2012 "la
jurisprudencia ha establecido que el concepto médico de un
profesional de la salud, no adscrito a la red
de instituciones prestadoras de salud de la respectiva EPS, no puede ser desestimando sin ningún tipo de argumentación médica. En esos casos, el actor cuenta con el derecho al diagnóstico que
implica que la
entidad promotora de salud debe explicar las razones
médicas y científicas por las cuales avala o desestima el concepto de un médico que no ha tratado de manera regular
al paciente. "
[28] "Artículo
20. Presunción de veracidad. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo
correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de
plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa. "
[29] Ver Sentencia T
- 306 de 2010; Sentencia T -848- de 2006 entre otras.
[30] Así se expresó en
Sentencia T-466 de 2013
[31] Ver folio 14
[32] "Resolución 5261 de 1994. ARTICULO 16. ENFERMEDADES RUINOSAS O CATASTRÓFICAS .Para efectos del presente decreto se definen como enfermedades ruinosas o catastróficas, aquellos que presentan una alta complejidad técnica en su manejo, un alto costo, baja ocurrencia y bajo costo efectividad en su tratamiento.
ARTICULO
17. TRATAMIENTO PARA ENFERMEDADES RUINOSAS O CATASTRÓFlCAS. para efectos
del presente Manual se definen como aquellos tratamientos utilizados en el manejo de enfermedades ruinosas o catastróficas
que se caracterizan por un bajo costo- efectividad en la modificación del pronóstico y representa un alto costo.
se incluyen los siguientes:
a. Tratamientos con radioterapia y quimioterapia para el cáncer
b. Diálisis para insuficiencia
renal crónica, trasplante renal, de corazón, de medula ósea y de
córnea.
( ... )"
[33] Ver también Sentencia T -090 de 2008, Sentencia
T-563 de 2010 entre otras
[34] "el
derecho a la salud en conexidad con
la vida de Humberto
Guayacán, se ha garantizado, en la
medida que a la fecha no hay negativa en ningún aspecto, para el
suministro de insumos, medicamentos o procedimientos (.)"
[35]Ver folio 1 0, 11 , 12
del Cuaderno Constitucional
[36] Sentencia T -259 de 2013
[37] Folio 113, respuesta a la
solicitud de transporte presentada por la señora María Elvira Tiller. Así
mismo se puede observar, que desde la
fecha, la entidad
accionada viene
suministrando el servicio de transporte al Evelio
José Moran Tiller. Ver folios del 102 al 1 14
[38] Es un trastorno del cuerpo
del paciente en el que la mitad contra lateral de su cuerpo está paralizada.
[39]Sentencia T-705 de 201 1 "Adicionalmente, se ha reconocido la posibilidad de cubrir
los costos de traslado a un acompañante de la persona enferma, siempre que: "(i) el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su
desplazamiento, (ii) requiera atención permanente para
garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado
de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los
recursos suficientes
para financiar el traslado"
[40]Ver folio 5, donde consta copia del desprendible de pago de
la mesada pensional, por la suma de $ 518.760 pesos, del mes de abril de 2013;
mesada pensional de la cual, también depende su madre.
[41] Ver folios 7 al 10
[42] Al momento de interponer la acción de tutela
Yeferson Rey León tenía 17 años de edad, según la fecha de interposición de la
tutela, esto
es dieciocho (18) de abril de dos mil trece y la fecha de nacimiento del menor, quince
(15) de junio de mil novecientos noventa y cinco (19995)
[43] Consultar Sentencia T-518
de 2006.
[44] Esta
posición jurisprudencial ha sido reiterada
en diferentes
fallos,
dentro de los cuales pueden señalarse a manera de ejemplo
los siguientes:
T-830 de 2006, T-136 de 2004, T-319 de
2003, T-
133 de 2001, T-122
de 2001 y T-079
de 2000.
[45] En el mismo sentido ver las sentencias T-053
de 2009, T-760
de 2008, T-l059
de 2006, T-062
de 2006, entre
otras.
[46] En este evento, se dará aplicación a lo establecido por la
Corte Constitucional
en Sentencia T-023 de 2013 "De acuerdo con la jurisprudencia en salud. Cuando una persona acude a su EPS para que ésta le suministre un servicio que requiere, o requiere con necesidad. El fundamento sobre el cual descansa el criterio de necesidad, es que exista orden médica autorizando el servicio. Esta Corte ha señalado que el profesional idóneo para determinar las condiciones de salud de una persona, y el tratamiento que se debe seguir, es el médico tratante; es su decisión el criterio esencial para establecer cuáles son los servicios de salud a que tienen derecho los usuarios del Sistema, el cual, a su vez, se fundamenta, en la relación que existe entre el conocimiento científico con que cuenta el profesional, y el conocimiento certero de la historia clínica del paciente. Así las cosas, la remisión del médico tratante es la forma instituida en nuestro Sistema de Salud para garantizar que los usuarios reciben atención profesional especializada, y que los servicios de salud que solicitan, sean adecuados, y no exista riesgo para la salud, integridad o vida del usuario.
3.2. La orden del médico tratante respalda el requerimiento de un servicio y cuando ésta existe, es deber de la entidad responsable suministrarlo, esté o no incluido en la Plan Obligatorio de Salud. Sin embargo, la Corte también ha admitido que una persona solicite a su EPS un servicio de salud sobre el cual no existe remisión médica, en algunos casos especialísimos. En estos casos, el derecho a la salud se protege en la faceta de diagnóstico.
3.3. La Corte ha señalado que una faceta
del derecho fundamental a la salud es el derecho al diagnóstico;
de acuerdo con éste, todos los usuarios del Sistema de Salud tiene derecho a
que la entidad de salud responsable, les realice las valoraciones médica
tendientes a determinar si un servicio
médico, por ellos solicitados, V que no ha sido ordenado por el médico o especialista tratante, debe ser autorizado o no.
De acuerdo
con lo anterior, una
entidad integrante del Sistema no puede negar un servicio médico, aduciendo,
exclusivamente, que no existe prescripción médica, o que el mismo no se
encuentra incluido en el Plan de Beneficios,' es deber de la entidad contar con
todos los elementos de pertinencia médica necesarios para fundamentar
adecuadamente la decisión de autorizar o no
el servicio. Esta decisión debe ser, además, comunicada al usuario. (Subrayado y negrilla fuera de
texto)".