T-414-92
Sentencia No
Sentencia No. T-414/92
DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL Y
FAMILIAR/DERECHO A LA INFORMACION
Se protege la intimidad como una forma de
asegurar la paz y la tranquilidad que exige el desarrollo físico, intelectual y
moral de las personas, vale decir, como un derecho de la personalidad. Esta
particular naturaleza suya determina que la intimidad sea también un derecho
general, absoluto, extrapatrimonial, inalienable e imprescriptible y que se
pueda hacer valer "erga omnes", tanto frente al Estado como a los
particulares. En consecuencia, toda persona, por el hecho de serlo, es titular
a priori de este derecho y el único legitimado para permitir la divulgación de
datos concernientes a su vida privada.
Esta Sala no vacila en reconocer que la
prevalencia del derecho  a la intimidad sobre el derecho a la información, es
consecuencia necesaria de  la consagración de la dignidad humana como principio
fundamental y valor esencial, a la vez, del Estado social de derecho en que se
ha transformado  hoy Colombia,  por virtud de lo dispuesto en el artículo
primero de la Carta de 1991.
ASOCIACION BANCARIA/BANCO DE DATOS/DATO
INFORMATICO/HABEAS DATA
La Asociación Bancaria de Colombia
administra un servicio privado de información del sistema financiero conformado
por bases de datos de carácter personal económico y que, como tal, es
responsable del manejo de los respectivos archivos. Las personas cuyos datos
personales son reportados a dicha Central tienen derecho a conocer, actualizar
y rectificar las informaciones, de acuerdo con la Constitución o la ley.
LIBERTAD INFORMATICA
El dato es un elemento material susceptible
de ser convertido en información cuando se inserta en un modelo que lo
relaciona con otros datos y hace posible que dicho dato adquiera sentido. El
dato que constituye un elemento de la identidad de la persona, que en conjunto
con otros datos sirve para identificarla a ella y solo a ella, y por lo tanto
sería susceptible de usarse para coartarla, es de su propiedad, en el sentido
de que tendría ciertos derechos sobre su uso.
Consiste la libertad informática en la
facultad de disponer de la información, de preservar la propia identidad
informática, es decir, de permitir, controlar o rectificar los datos
concernientes a la personalidad del titular de los mismos y que, como tales, lo
identifican e individualizan ante los demás.
SENTENCIA DE 16 DE JUNIO DE 1992
REF:
Expediente T - 534
Peticionario:
FRANCISCO GABRIEL
ARGÜELLES
NORAMBUENA
Procedencia:
Tribunal Superior
del
Distrito Judicial de Santafé
de
Bogotá, D.C.
Magistrado
Ponente:
CIRO
ANGARITA BARON
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados CIRO ANGARITA BARON, EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ  y JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO.
EN NOMBRE DEL
PUEBLO
y
POR MANDATO DE LA
CONSTITUCION
Ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de tutela promovido por el
señor FRANCISCO GABRIEL ARGüELLES
NORAMBUENA contra la sentencia del Juzgado 110 de Instrucción Criminal de
Bogotá proferida el 31 de diciembre de 1991 mediante la cual negó la acción.
Esta providencia fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá el 4 de febrero de 1992.
El negocio llegó a conocimiento de esta
Corte por la vía ordinaria de la remisión que hizo el Tribunal del Distrito
Judicial de Bogotá para su eventual revisión, en virtud de lo dispuesto por el
artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
I.  ANTECEDENTES
Con base en los artículos 86 de la
Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección
correspondiente de la Corte Constitucional eligió, para efectos de su revisión,
la acción de tutela de la referencia.
Por reparto le correspondió el presente
negocio a esta Sala, la cual recibió formalmente el expediente el día  10 de
Marzo del presente año.
De conformidad con el artículo 34 del
Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión de la Corte entra a dictar
sentencia de revisión.
A.  La acción.
El día 19 de diciembre de 1991, el
arquitecto Francisco Gabriel Argüelles Norambuena impetró acción de tutela ante
el Juzgado 110 de Instrucción Criminal de Bogotá, por medio de apoderado.
1.  Hechos.
a)  El peticionario figura como deudor
moroso del Banco de Bogotá en la Central de Información de la Asociación
Bancaria de Colombia por razón de un crédito respaldado con un pagaré, el cual
se vencía inicialmente el 14 de Julio de 1981 y fue prorrogado hasta el 14 de
Noviembre de 1981.
b) Por sentencia debidamente ejecutoriada,
el Juzgado Décimo Sexto Civil del Circuito de Bogotá declaró prescrita la
obligación del peticionario, el 27 de Abril de 1987.
c)   Tanto el 8 de Noviembre de 1988 como
el 18 de Junio de 1991 el señor  Argüelles, personalmente y por intermedio de
apoderado, solicitó a la Asociación Bancaria que lo retirara de la lista de
deudores morosos.
d)  Mediante oficio 004407 del 26 de Junio
de 1991 la Asociación Bancaria se negó rotundamente a acceder a su solicitud.
e)  El 24 de Junio de 1991 el peticionario
elevó igual solicitud al Banco de Bogotá, el cual la rechazó verbalmente.
f)  En virtud de todo lo anterior, el señor
Argüelles aparece como deudor moroso en el banco de datos de la Asociación
Bancaria cuatro años después de ejecutoriada la sentencia que declaró
extinguida su obligación.
2.-  Solicitud.
a)  Que se le retire de la lista de
deudores morosos y que se actualice y rectifique la información que sobre él
existe en el banco de datos de la Asociación Bancaria.
b)  Que se ordene a la Asociación y/o Banco
de Bogotá a indemnizar el daño emergente ocasionado al peticionario.
c)  Que se condene a los responsables en
costas.
3.-  Pruebas.
a)  Copia de la sentencia del 27 de abril
de 1987 por la cual el Juzgado 16 Civil del Circuito de Bogotá declara probada
la excepción de prescripción de la acción cambiaria.
b)  Oficio remitido el 8 de noviembre de
1988  por el arquitecto Argüelles a la Asociación Bancaria pidiendo el retiro
de su nombre de la pantalla de deudores morosos.
c)  Certificación 9598 de junio 8 de 1991
expedida por la Asociación Bancaria en la cual consta que el peticionario
continúa figurando como deudor moroso.
d)  Oficio de junio 18 de 1991 enviado por
el apoderado del peticionario a la Asociación Bancaria en el cual solicita:
- Retirar de manera inmediata al Doctor
Gabriel Argüelles como deudor moroso del Banco de Bogotá, en consideración a
que desde el 9 de Noviembre de 1988 se les entregó copia auténtica de la
sentencia del Juzgado 16 Civil del Circuito proferida el día 27 de Abril de
1987, por el cual se declaró libre de toda obligación a su representado frente
al Banco en mención.
- Explicar  el motivo por el cual ha sido
desatendida la sentencia de un Juez de la República, que hizo tránsito a cosa
juzgada.
- Considerar los perjuicios que se le han
causado a su representado derivados de la conducta asumida por la Asociación
consistente en hacer caso omiso de la sentencia mencionada e insistir en
presentarlo como deudor moroso, a pesar de haber sido declarado absuelto de las
obligaciones que reclamaba el Banco de Bogotá.
e)  Oficio de junio 24 de 1991, enviado por
el apoderado del peticionario al Banco de Bogotá, en el cual le solicita
comunicar a la Asociación Bancaria que su cliente ya no es deudor moroso del
banco y que le levante la sanción moral y comercial que el banco le ha impuesto.
f)  Oficio 22-004407 de 26 de julio de
1991, enviado por la Asociación Bancaria al peticionario en el cual afirma que
el fundamento de su Central de Información es el derecho a la información y
"dotar a las
entidades afiliadas de una fuente de información que permita evaluar la
solvencia económica y moral de sus clientes".
- "No
obstante lo anterior, la base de datos que contiene dicha central es
suministrada en su totalidad por las mismas entidades afiliadas, son ellas las
propietarias de la información; es por lo tanto a ellos a quienes les compete
decidir sobre la modificación o eliminación de registros. Mal podría la
Asociación Bancaria por su cuenta y riesgo y sin instrucciones de quienes le ha
reportado, modificar dicha información.
No sobra
advertir, que con base en la información contenida en la Central, la entidad
afiliada está en libertad de adoptar la conducta que estime conveniente según
su criterio, pues de ninguna manera dicha información obliga a las entidades a
tomar posición alguna.
Por los motivos
anotados le solicitamos cordialmente se dirija directamente a la entidad
reportante a fin de que ella sea quien tome las decisiones del caso y expida un
paz y salvo a su cliente. Con este paz y salvo, el cliente deberá acercarse a
nuestras instalaciones en el piso 6o. donde se le levantarán, previo el pago de
unos costos administrativos, los registros a su cargo. (Fls. 6 y 7).
4.- Sentencia del Juzgado.
En decisión del 31 de diciembre de 1991 el
Juzgado negó la acción de tutela por las siguientes consideraciones:
a.-  El derecho fundamental presuntamente
vulnerado es el de habeas data consagrado en nuestra Constitución Nacional,
Artículo 15, inciso 1.
b.-   No procede la acción de tutela contra
la Asociación Bancaria comoquiera que quien impuso la sanción al peticionario
fue el Banco de Bogotá.  Además dicha Asociación
"no tiene
responsabilidad alguna del acto que se imputa, ya que esta simplemente da
trámite a la información que suministran los bancos".(Fl. 17).
c.-   Ciertamente en virtud de la sentencia
proferida por el Juzgado 16 Civil del Circuito de Bogotá, el Banco de Bogotá
debió borrar de la lista de deudores morosos al señor Argüelles Norambuena y
"no debe
seguir con este bloqueo por cuanto no existe obligación alguna del señor
Argüelles Norambuena con el referido banco.(Fl. 18).
d.-   No obstante lo anterior, no procede
en este caso la acción de tutela porque existen otros recursos o medios de
defensa judiciales (Decreto 2591 de 1991 art. 6 numeral                  tales
como intentar
"una acción
ordinaria de Reparación ante la Superintendencia Bancaria la cual es la
encargada de proteger y velar por el buen funcionamiento de las entidades a su
cargo; o intentar uno de los procedimientos consagrados en el C. de P. C."
(Fl. 18).
5.- Impugnación de la sentencia.
En escrito de fecha 7 de enero de 1992
(Fls. 21-24) el apoderado del peticionario impugnó el fallo referido por las
siguientes razones:
a.- La acción interpuesta no buscaba
establecer responsabilidades sino actualizar las informaciones de un banco de
datos.
b.- De aceptarse la tesis del fallador no
tendría razón alguna de ser la tutela, puesto que todos los derechos
fundamentales constitucionales tienen algún medio de defensa judicial.
c.-   En este caso se ha utilizado la
tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irreparable.
6.- Sentencia del Tribunal.
En sentencia del 4 de Febrero de 1992 (Fls.
30-35) el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la
sentencia del Juzgado por las siguientes razones:
a.-  Ciertamente el derecho fundamental
consagrado en el Art. 15 de la Constitución puede ser protegido con la tutela.
b.-   Pero, en virtud del "principio
de definitividad" al"al quejoso le queda alguna acción o recurso
como es la de acudir a la Superintendencia Bancaria -Sección Bancos- para que
revise la actuación del Banco e imponga la correspondiente sanción o interponer
los respectivos recursos administrativos, si a ello hubiere lugar.
c.-   Por tanto, no procede la tutela.
7.- Solicitud de información a la
Superintendencia
Bancaria.
Puesto que tanto el Juzgado 110 de
Instrucción Criminal como el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá
aluden en sus respectivos fallos a la Superintendencia Bancaria como la entidad
a cuyo cargo se halla el proveer el otro medio de defensa judicial de que
eventualmente podría disponer el peticionario para defender su derecho
constitucional fundamental vulnerado, el Magistrado ponente dispuso que a
través de la Secretaría de la Corte se enviara un oficio enderezado a precisar
el eventual control que dicha entidad pudiera ejercer sobre los bancos de
datos  que operan al servicio, de las entidades financieras. Tanto el oficio
(Fls.49-50) como la respuesta de la Superintendencia (Fls. 51-54) serán
comentados oportunamente al formular las consideraciones que habrán de preceder
la sentencia de esta Sala.
8.- Concepto de expertos.
En desarrollo de la facultad consagrada en
el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991, el Magistrado ponente invitó al
Ingeniero doctor Ernesto Lleras, profesor investigador de la Facultad de
Ingeniería de Sistemas y Computación de la Universidad de los Andes a presentar
por escrito un concepto sobre algunos puntos relevantes para la elaboración del
presente de fallo.
En su concepto el profesor Lleras se
pronunció sobre aspectos tales como la propiedad o titularidad del dato desde
la teoría de la información; la responsabilidad en el manejo de los bancos de
datos; el "poder informático" o capacidad de control sobre la acción
de las personas que pueden llegar a tener quienes manejan bancos de datos; el
derecho a la información y el derecho a la intimidad; la vigencia del dato y el
derecho al olvido (Fls. 44-48).
II.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La Corte Constitucional es competente para
efectuar esta revisión, según lo previsto en los artículos 86 y 241, numeral 9
de la Constitución Política y 31, 32, 33 del Decreto 2591 de 1991.
Además es de observar que la providencia
fue proferida oportunamente de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de
la Constitución en su inciso 4o. el cual no admite excepciones, como ha tenido
a bien señalarlo esta Corte Constitucional1 .
Comoquiera que algunos de los
planteamientos formulados en los fallos del Juzgado 110 de Instrucción y del
Tribunal de Bogotá involucran aspectos fundamentales de carácter filosófico y
jurídico concernientes a la dogmática constitucional vigente, esta Sala no
puede menos que entrar a considerarlos antes de pronunciar  su decisión.
Tales aspectos  serán tratados en el
siguiente orden:
A.El otro medio de defensa judicial
Como es bien sabido, el inciso tercero del
artículo 86 de la Carta dispone expresamente que la tutela sólo procederá
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.
En desarrollo de esta norma el artículo
40  del Decreto 2591 de 1991 dispone como principio general que la existencia
del medio de defensa ha de considerarse en cada caso concreto.
En el caso presente, tanto la Juez de
primera instancia como la Sala del Tribunal Superior de Distrito Judicial
consideraron que al quejoso le quedaba todavía la posibilidad de acudir ante la
Superintendencia Bancaria para los fines específicos que atrás reprodujimos
textualmente o interponer los respectivos recursos administrativos, si a ello
hubiere lugar.
En virtud de lo anterior, el Magistrado
ponente estimó necesario solicitar a la Superintendencia que enviara un informe
detallado y acerca de los siguientes aspectos:
1.  Información
correspondiente al periodo de 1987 a 1992, acerca de la forma de control que
dicha Superintendencia ha venido ejerciendo sobre los bancos de datos de las
entidades sometidas a su vigilancia.
2.  Información
correspondiente al mismo periodo acerca de los resultados concretos de dicho
control.
3.  Información
acerca del conocimiento que la Superintendencia haya tenido en dicho periodo de
decisiones de autoridades públicas, concernientes a los bancos de datos
organizados por entidades vigiladas y la conducta asumida por éstas frente a
tales decisiones.
4.  Información
acerca de eventuales anomalías en materia de organización y manejo de banco de
datos financieros de las entidades sometidas a su control y de las medidas que
esa Superintendencia haya tomado para remediarlas, particularmente en virtud de
lo dispuesto por el artículo 15, inciso 1, de la Constitución Nacional de 1991
y de algunos pronunciamientos de la Procuraduría General de la Nación.
5.  Información
acerca del conocimiento que la Superintendencia haya tenido de la renuencia del
Banco de Bogotá a cumplir la sentencia proferida el 27 de abril de 1987 por el
Juzgado Décimo Sexto Civil del Circuito de Bogotá mediante la cual declaró
prescrita una obligación y no obstante insiste en hacer aparecer a su antiguo
cliente como deudor moroso en estos últimos cinco años.
6.  Información
acerca de la eventual intervención de la Superintendencia en la creación,
funcionamiento y control de la Central de Informaciones de la Asociación
Bancaria. Y copia del reglamento de dicha central aprobado por la
Superintendencia.
7.  Constancia
acerca de la existencia o inexistencia en el ordenamiento jurídico vigente de
una acción ordinaria de reparación ante la Superintendencia Bancaria por fallas
en la organización y manejo de bancos de datos financieros por parte de
entidades sometidas a su vigilancia (Fls. 49-50).
Por su especial relevancia para ilustrar la
desprotección en que hoy se encuentra el ciudadano colombiano frente a las
entidades que organizan y administran bancos de datos, estimamos pertinente
transcribir aquí la casi totalidad del informe solicitado a la autoridad, que
según la juez y el Tribunal, debiera ocuparse de proteger adecuadamente al
peticionario.
En primer
término, es procedente advertir que la Superintendencia Bancaria no ejerce
control sobre los bancos de datos que operan al servicio de las entidades
financieras y aseguradoras, por no estar facultada para ello como explicará más
adelante.
No obstante lo
anterior, procederemos a dar respuesta a la solicitud en el orden planteado y
en la medida en que contamos con la información para ello.
1.  Incompetencia
de la Superintendencia Bancaria para ejercer control sobre los bancos de datos
del sector bajo su vigilancia.
En el entendido
de que las entidades públicas sólo están facultadas para realizar aquellas
actividades a que la ley expresamente las autoriza, de conformidad con el
principio de legalidad de las actuaciones administrativas, consagrado tanto en
la Carta anterior como en la Constitución Nacional vigente y revisadas las
normas que han regido la estructura y funciones de la Superintendencia Bancaria
en el periodo de 1987 a 1992, encontramos que ninguna disposición la ha
autorizado para adelantar funciones de control y vigilancia sobre los bancos de
datos mencionados.
En efecto, el
decreto 1339 de 1986, en su artículo 2o. enumera las instituciones sometidas a
la vigilancia e inspección de la Superintendencia Bancaria, dentro de las
cuales no incluyó los bancos de datos.  El decreto 1033 de 1991 derogatorio del
anterior, hizo otro tanto en su artículo 2o. El decreto 1730 de 1991, actual
estatuto orgánico del sistema financiero, al relacionar en su artículo
4.1.1.0.2. las entidades vigiladas, tampoco los incluyó. Valga mencionar que el
literal c) del mencionado artículo dispone que corresponde a la
Superintendencia Bancaria el control de "las demás personas naturales y
jurídicas respectivamente" pero hasta la fecha ninguna ley le ha impuesto
tal función, con respecto a los bancos de datos.
En conclusión, no
es dable la vigilancia por parte de la Superintendencia Bancaria de los bancos
de datos, ni de las personas que los administran, pues se trata de personas
jurídicas diferentes a las vigiladas, a las cuales prestan un servicio para la
evaluación del riesgo de su clientela, análisis que es tanto más importante
como que la jurisprudencia consideró a la actividad concerniente al manejo del
ahorro como servicio público y hoy el artículo 335 de la Constitución la define
como "de interés público".
2.  Resultados
del control
De lo anterior se
colige la carencia de una evaluación de las formas y resultados del control,
por la inexistencia de competencia para desarrollar tales funciones.
3.  Decisiones de
autoridades públicas relacionadas con los bancos de datos
Esta
Superintendencia no ha recibido noticia oficial sobre el particular.
4.
Irregularidades en el manejo de información de los bancos de datos
Los clientes del
sector financiero, no con poca frecuencia, elevan quejas ante esta entidad
relacionadas con el manejo de la información de los bancos de datos que por
parte de las entidades financieras se lleva a cabo.
La
Superintendencia da el trámite que toda queja requiere, cuando interviene una
entidad vigilada por nosotros, que consiste en lo siguiente:  una  solicitud de
explicaciones a la entidad vigilada. Posteriormente se evalúa la respuesta de
ésta y si en ella ha demostrado que la información que trasmitió al banco de
datos es fidedigna, el trámite se da por concluído. En caso contrario se
requiere a la entidad financiera a efectos de que la información que reporte el
banco de datos sea fidedigna. En uno y otro evento el resultado de la actuación
se comunica al interesado.
Ahora bien, la
Superintendencia no puede adelantar actuación alguna frente a la manera como el
banco de datos administre la información que contiene, por las razones que se
expusieron en el punto 1o. de este escrito, que se resumen básicamente en la
carencia de facultades legales para vigilar a las personas jurídicas que los
manejan.
Si bien es cierto
que la Superintendencia Bancaria no tiene facultades para vigilar los bancos de
datos, el tema de su manejo no le ha sido ajeno. Es así que por medio de su
Oficina Jurídica ha emitido diferentes conceptos, de los cuales anexo
fotocopia, eso si dictados con el alcance que dispone el artículo 25 del código
contencioso administrativo. Los pronunciamientos a que hago mención, han tenido
como orientación diferentes fuentes de la doctrina, entre los cuales se cuenta
el pronunciamiento de la Procuraduría Delegada en lo Civil, proferido el 19 de
julio de 1991, expediente 359, cuyo espíritu compartimos pero que en algunos
aspectos nos merece observaciones, como se advierte en los comentarios que
formulamos en seguida.
Recientemente se
ha examinado el tema y es oportuno mencionar los criterios a que se ha llegado:
El artículo 15 de
la Carta constitucionaliza la existencia de los bancos de datos y señala las
garantías de las personas en la recolección, tratamiento y circulación de los
datos. Así,  pues, el propio constituyente estima que la existencia de tales
instituciones no es contraria al derecho de la intimidad.
Amén del derecho
a la intimidad es de advertir la garantía del derecho a la información en el
artículo 20 de la Carta, cuyo rango constitucional es equivalente.
Lo anterior hace
necesario establecer un equilibrio entre el derecho a la intimidad y el derecho
a la información, que permita la libertad y la dignidad de las personas tanto
como el derecho a la información veraz e imparcial.
Este equilibrio
es tanto más importante cuando se trata de una actividad como la financiera, la
cual por concernir al manejo del ahorro de la comunidad, cuyo cuidado depende
de la ortodoxia y prudencia con que procedan las entidades del sector, requiere
un acervo adecuado de información en materia de evaluación de riesgo. Aquí no
huelga recordar que el constituyente calificó a la actividad financiera como de
interés público en el artículo 335 de la Carta.
5.  Renuencia del
Banco de Bogotá a cumplir sentencia judicial
Las actuaciones
judiciales que se adelantan frente a las entidades vigiladas por la
Superintendencia Bancaria, no se ponen en nuestro conocimiento por las
autoridades pertinentes, por tratarse de un trámite independiente a las
actuaciones administrativas adelantadas por nosotros.
6.  Creación,
funcionamiento y control de la central de información de la Asociación
Bancaria.
La Asociación
Bancaria una organización civil de carácter gremial sin ánimo de lucro,
diferente a las entidades financieras afiliadas a ella; no compete a la
Superintendencia Bancaria su control y por ende no tiene facultades relativas a
su creación o funcionamiento.
No obstante,
anexo al presente escrito, me permito remitirle fotocopia del reglamento de la
central de riesgos de la Asociación Bancaria.
En todo caso,
debe señalarse que para la Superintendencia Bancaria es de gran importancia y
conveniencia la existencia de mecanismos de información que permitan una mejor
evaluación del riesgo crediticio. Tanto es así que para otorgar así y evaluar
el crédito esta Superintendencia exige la consulta a centrales de riesgos.
7.  Acciones
contra la Superintendencia Bancaria por fallas en el manejo y organización de
los Bancos de Datos.
El ordenamiento
jurídico colombiano no prevé acción alguna contra la Superintendencia Bancaria
por perjuicios que se causen por la organización y manejo de los bancos de
datos financieros, ya que no corresponde a ésta la vigilancia de los mismos
como se ha explicado (Fls. 51-54).
Como se desprende de lo anterior, no existe
en el ordenamiento nacional el otro medio de defensa judicial señalado  tanto
por la  Juez 110 como por  la Sala del Tribunal.
Es claro también que la ignorancia o
negligencia de ambos falladores constituye un grave desconocimiento de los
principios de prevalencia del derecho sustancial y de la eficacia, que según el
artículo 3o. del Decreto 2591 de 1991, deben regir el trámite de la acción de
tutela. Representa igualmente un grave irrespeto a la dignidad y tranquilidad
del peticionario. Todo lo anterior amerita la intervención de las autoridades
competentes, particularmente por cuanto que a partir de la vigencia de la Carta
de 1991 no hay duda alguna que el Estado debe estar al servicio de la persona y
no la persona al servicio ciego del Estado.
Lo ocurrido en el presente caso dá pié para
formular algunas consideraciones adicionales acerca del alcance que tiene la expresión
"Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio
de defensa judicial"  (inciso 3o. del artículo 86 de la Carta vigente).
Si se repara que en el inciso primero de
dicho artículo la acción de tutela aparece consagrada como un procedimiento
para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales
cuandoquiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la
omisión de cualquier autoridad pública;  que en la función pública de
administrar justicia debe prevalecer el derecho sustancial y se observará la
debida diligencia (Constitución Nacional, Artículo 228); y que entre los fines
esenciales del Estado está el de garantizar la efectividad de los
derechos consagrados en la Constitución (Ibidem art. 2o.) está fuera de toda
duda que la acción de tutela, por la expresa voluntad del Constituyente de
1991, es el recurso efectivo que consagran los tratados y convenios
internacionales para proteger eficazmente los derechos fundamentales. Por
tanto, así se ha venido a colmar en el ordenamiento nacional un vacío que
justamente venía preocupando a personas y entidades comprometidas en la
protección de tales derechos.
Siendo esto así, es claro entonces que el
otro medio de defensa judicial a que alude el artículo 86 debe poseer
necesariamente, cuando menos, la misma eficacia en materia de protección
inmediata de derechos constitucionales fundamentales que, por su naturaleza,
tiene la acción de tutela. De no ser así, se estaría haciendo simplemente una
burda y mecánica exégesis de la norma, en abierta contradicción con los
principios vigentes en materia de efectividad de los derechos y con
desconocimiento absoluto del querer expreso del Constituyente.
En otros términos, en virtud de lo
dispuesto por la carta del 91, no hay duda que "el otro medio de defensa
judicial" a disposición de la persona que reclama ante los jueces la
protección de sus derechos fundamentales ha de tener una efectividad igual o
superior a la de la acción de tutela para lograr efectiva y concretamente que
la protección sea inmediata.  No basta, pues, con la existencia en abstracto de
otro medio de defensa judicial si su eficacia es inferior a la de la acción de tutela.
De otra parte, es así mismo claro que
cuando el Estado colombiano está obligado a hacer la mayor divulgación de la
Constitución (Constitución Nacional art. 41) ello no implica sólamente una
labor formal a través de los diversos medios de comunicación sino también el
estímulo concreto a la práctica cotidiana de sus principios y valores por parte
de sus funcionarios.  Lo cual supone, entre otras cosas, que el Juez del Estado
social de derecho en que se ha transformado Colombia por virtud de lo dispuesto
en el artículo 1o. de su nueva Carta, está en la obligación de indicarle al
peticionario, con la claridad y precisión que son de presumir en un profesional
egresado de una facultad de Derecho aprobada por el Estado, el otro medio de
defensa judicial de que puede disponer el afectado para proteger su derecho.
De no ser así, podría estimularse una práctica  dilatoria y claramente kafkiana
en abierta burla de la dignidad humana.  Tal como ha ocurrido en el presente
caso y que bien amerita una investigación por parte de las autoridades
competentes.
Por todas las consideraciones anteriores,
esta Sala reconocerá que en el presente caso el afectado no dispone de otro
medio de defensa judicial y que por tanto es procedente la acción de tutela
incoada.
B.  La dignidad humana, supremo
principio de la Constitución de 1991.
Con toda razón sus comentaristas ponen de
presente que esta Carta consagra una nueva orientación filosófica que ubica al
hombre en lugar privilegiado y es el más eficaz instrumento al servicio de la
dignificación de la persona humana. Ello se desprende de buena parte de su
texto, pero en especial del preámbulo y los artículos 1 al 95, los cuales
permean todo el ordenamiento nacional.
En virtud de lo anterior, se ha producido
pues un cambio cualitativo de amplio espectro que supone necesariamente la
revisión de aquellas categorías jurídicas que siempre tuvieron como núcleo la
propiedad y no el debido miramiento a la persona humana. Tal revisión se
traduce en una neta prevalencia de la categoría del ser sobre la del tener o
del haber, dentro del marco de un hondo y genuino humanismo que debe presidir
los actos de los encargados de administrar justicia en todos los niveles del
sistema jurídico.
Por tanto, en Colombia la actividad
económica no puede desarrollarse hoy en abierto contraste con los valores
fundamentales y las exigencias propias de la libertad humana.  Ella prevalece
sobre toda pretensión desmesurada de servir los intereses de la productividad y
la eficiencia.
C.  Las nuevas tecnologías y la
libertad personal.
Dentro de la perspectiva de crear y definir
permanentemente nuevos derechos humanos que respondan a las exigencias de las
diversas coyunturas históricas, se habla hoy de una cuarta generación de tales
derechos que tendría como finalidad específica la de dar respuesta tanto a los
desafíos científicos y del progreso tecnológico como al cuestionamiento
producido  por la manipulación genética o por el riesgo de la desinformación
universal de los procedimientos ultramodernos de los medios de comunicación.
De estas inquietudes muy fundadas se han
hecho también eco algunos instrumentos elaborados por organismos
internacionales.
Así, por ejemplo, en la denominada
"Proclama de Teherán", aprobada por la Conferencia Internacional de
Derechos Humanos el 13 de Mayo de 1968 se declaró solemnemente que:
"Si bien los
recientes descubrimientos científicos y adelantos tecnológicos han abierto
amplias perspectivas para el progreso económico, social y cultural, esta
evaluación puede, sin embargo, comprometer los derechos y las libertades de los
individuos y por ello requerirá una atención permanente".
También en su "Declaración sobre la
utilización del progreso científico y tecnológico en interés de la paz  y en
beneficio de la humanidad", proclamada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 10 de noviembre de 1975 se expresa que:
"Todos los
Estados tomarán medidas apropiadas a fin de impedir que los progresos
científicos y tecnológicos sean utilizados, particularmente por órganos
estatales, para  limitar o dificultar el goce de los derechos humanos y las
libertades fundamentales de la persona consagrados en la Declaración Universal
de Derechos Humanos, en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos y en
otros instrumentos internacionales pertinentes".
Entre tales medidas apropiadas la ONU, a
través de sus organismos especializados, ha venido estimulando la adopción de
normas para el manejo de bancos de datos y de protección a la intimidad.
D.  Intimidad y habeas data:
aproximación al artículo 15 de la Carta.
La Sala estima conveniente señalar en forma
muy somera algunos alcances de esta nueva disposición con la cual el
Constituyente ha querido, en buena medida, proteger la intimidad la honra y la
libertad contra los abusos del poder informático vinculado estrechamente, según
se verá, con los adelantos tecnológicos.
1.- La intimidad.
Como es bien sabido,  cuando la doctrina2
se refiere a la intimidad bajo la forma de protección de la vida privada, lo
hace tanto en un sentido amplio como en un sentido estricto.
En el primero, la expresión designa todas
las reglas jurídicas que tienen por objeto proteger la vida personal y
familiar.  Este es el alcance que le reconoce la Corte Europea de Derechos del
Hombre al artículo 8o. de la Convención sobre la materia.
En un sentido más estricto, la expresión se
emplea también para designar exclusivamente un conjunto de normas que tiene por
fin la protección de las personas contra atentados que afectan particularmente
el secreto o la libertad de la vida privada.
En algunos pronunciamientos de la
jurisprudencia francesa, el profesor Stromholm considera que la intimidad no es
otra cosa que el derecho de una persona de manejar su propia existencia como a
bien lo tenga con el mínimo de injerencias exteriores 3.
Por su naturaleza manifiestamente
individualista y negativa, concepciones como ésta son hoy insuficientes para
demandar la protección del ordenamiento ante las embestidas del "poder
informático".
La misma doctrina destaca también que la
intimidad se proyecta en dos dimensiones a saber: como secreto de la vida
privada y como libertad.
Concebida como secreto, atentan contra ella
todas aquellas divulgaciones ilegítimas de hechos propios de la vida privada o
familiar o las investigaciones también ilegítimas de acontecimientos propios de
dicha vida.
Concebida como libertad individual,
trasciende y se realiza en el derecho de toda persona de tomar por sí sola
decisiones que concierne a la esfera de su vida privada.
Planteamientos como éstos han estimulado intentos
enderezados a distinguir diversas esferas de la vida privada, a ubicar la
intimidad en la porción más interna de la misma, y a precisar que la protección
jurídica debe tener por objeto exclusivamente la parte íntima de la vida
privada y no simplemente la "privacidad".  Pero también parecen dar
la razón a quienes estiman inútil y hasta imposible construir una noción clara
de intimidad como presupuesto indispensable para su eficaz protección jurídica.
El derecho no ha sido ajeno a la protección
de la vida privada.  Pero esta meta resulta cada vez más difícil por cuanto en
nuestro tiempo los secretos no son simplemente captados por los sentidos sino
que el uso de técnicas hace prácticamente ilimitada su revelación a los nuevos
medios de comunicación social.
Los atentados contra la intimidad pueden
provenir tanto de los particulares como del Estado.
Entre las prácticas más perturbadoras de
los particulares la doctrina señala la exposición pública de fotografías sin el
consentimiento del retratado, las vociferaciones para anunciar la venta de
mercancía, el asedio inoportuno de periodistas en momentos de extrema
pesadumbre, las llamadas telefónicas de anónimos injuriadores, el empleo
ilícito de aparatos destinados a espiar detalles de la vida íntima, el empleo
abusivo de la informática en el acopio de datos sobre los antecedentes
comerciales y la circulación de libros, filmes y videos cuyos argumentos
reproduzcan, sin tacto alguno, episodios desgraciados de la vida real de las
personas4
La creciente utilización de la informática
en las actividades propias de la administración pública, particularmente
notoria durante la presente década, ha creado grandes esperanzas de encontrar
por fin el remedio más eficaz para muchos de sus problemas, algunos de los
cuales se remontan al siglo pasado.
Este optimismo, tal vez ingenuo, parece
haber relegado a un plano secundario  la consideración de un aspecto específico
de la informatización del Estado que concierne en grado sumo al ciudadano
común, a saber: el uso indebido de una ingente masa de información en manos del
Ejecutivo bien puede acarrear consecuencias nocivas para sus derechos en países
donde todavía  no existe una regulación adecuada sobre nuevas tecnologías de
información como es, precisamente, el caso de Colombia.
Dentro de este complejo contexto, se
protege la intimidad como una forma de asegurar la paz y la tranquilidad que
exige el desarrollo físico, intelectual y moral de las personas, vale decir,
como un derecho de la personalidad.
Esta particular naturaleza suya determina
que la intimidad sea también un derecho general, absoluto, extrapatrimonial,
inalienable e imprescriptible y que se pueda hacer valer "erga
omnes", vale decir, tanto frente al Estado como a los particulares. En
consecuencia, toda persona, por el hecho de serlo, es titular a priori
de este derecho y el único legitimado para permitir la divulgación de datos
concernientes a su vida privada. Su finalidad es la de asegurar la protección
de intereses morales; su titular no puede renunciar total o definitivamente a
la intimidad pues dicho acto estaría viciado de nulidad absoluta5 .
Es de señalar también que la doctrina
moderna ha venido reiterando una nueva y creciente dimensión de la intimidad
que la reivindica de su inicial caríz individualista y negativo. Se trata, ni
más ni menos, de reconocerle un espacio propio entre las denominadas libertades
públicas, vale decir, entre aquellos derechos fundamentales de una sociedad que
permiten el desarrollo y mantenimiento de la personalidad y la dignidad humana6
De otra parte, en las nuevas condiciones
creadas por la emergencia de sofisticadas tecnologías, la intimidad adquiere
más y más objetiva naturaleza política como que apunta a lograr un justo
equilibrio en la distribución del poder de la información y no exclusivamente,
como en el pasado, a garantizar los apetitos de soledad de una persona.
2.-  Intimidad y derecho a la
información
En casos de conflicto insoluble entre
ambos, esta Sala no vacila en reconocer que la prevalencia del derecho  a la
intimidad sobre el derecho a la información, es consecuencia necesaria de  la
consagración de la dignidad  humana como principio fundamental y valor
esencial, a la vez, del Estado social de derecho en que se ha transformado  hoy
Colombia,  por virtud de lo dispuesto en el artículo primero de la Carta de
1991.
En efecto, la intimidad es, como lo hemos
señalado, elemento esencial de la personalidad y como tal tiene una conexión
inescindible con la dignidad humana.  En consecuencia, ontológicamente es parte
esencial del ser humano. Sólo puede ser objeto de limitaciones en guarda de un
verdadero interés general que responda a los presupuestos establecidos, por el
artículo 1o. de la Constitución.  No basta, pues, con la simple y genérica
proclamación de su necesidad: es necesario que ella  responda a los principios
y valores fundamentales de la nueva Constitución entre los cuales, como es
sabido, aparece en primer término el respeto a la dignidad humana.
3.- La Central de Información de la
Asociación Bancaria
De la documentación suministrada por el
señor Superintendente se desprende que la Central es un mecanismo de defensa
gremial que concentra la información de clientes del sistema financiero en lo
relacionado con aspectos que permiten establecer el grado de riesgo que implica
un determinado crédito. La información que pueden recibir estos entes está
sometida al principio de la reserva bancaria y su manejo se sujeta al deber
general de no causar daño a otro. Pero la reserva bancaria no opera respecto de
los datos relativos a obligaciones incumplidas comoquiera que es esta una excepción
al deber de sigilo de los establecimientos bancarios7 .
En Agosto de 1991, la Asociación Bancaria
de Colombia expidió un reglamento de su Central de  Información, del cual merecen
destacarse los siguientes aspectos:
Artículo 1o.
Naturaleza.  La Central de Información de la Asociación Bancaria de Colombia es
un servicio privado de información del sistema financiero, conformado por las
bases de datos de carácter personal económico mencionados en los Acuerdos
Interbancarios y los que la Junta Directiva estime necesarios para el logro del
propósito que se establece en el artículo siguiente:
Artículo 2o.
Propósito.  Las bases de datos que conforman la Central de Información tienen
el propósito de servir a las instituciones financieras como elementos de juicio
para la evaluación de riesgos en los negocios financieros y operaciones activas
de crédito que celebren con sus clientes, así como para la aplicación de los
acuerdos interbancarios adoptados por la Asamblea de Afiliados a la Asociación.
Artículo 4o.
Titulares de los datos. Las personas cuyos datos personales hayan sido
reportados a la Central son los titulares de los mismos, y en consecuencia
tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones, conforme
al procedimiento señalado en este reglamento.
Artículo 5o.
Responsables. La Asociación Bancaria de Colombia es la administradora de las
bases de datos que conforman la Central de Información y en consecuencia es
responsable de los archivos. Los usuarios serán responsables de la exactitud de
los datos y de la actualización o rectificación, así como del buen uso de la
información obtenida de la Central. (Fls. 94-95).
Es claro, pues, que la Asociación Bancaria
de Colombia administra un servicio privado de información del sistema
financiero conformado por bases de datos de carácter personal económico
y que, como tal, es responsable del manejo de los respectivos archivos.
De otra parte, las personas cuyos datos
personales son reportados a dicha Central tienen derecho a conocer, actualizar
y rectificar las informaciones, de acuerdo con la Constitución o la ley8 .
Por todo lo anterior, esta Sala encuentra
reprochable en grado sumo la conducta de la Asociación Bancaria al negarse
rotundamente a acceder a la solicitud que le hiciera el peticionario en dos
ocasiones en el sentido de que lo retirara de la lista de deudores morosos. En
efecto, en el expediente obra prueba de que por  sentencia debidamente
ejecutoriada el Juzgado 16 Civil del  Circuito de Bogotá había declarado
prescrita la obligación del Arquitecto Argüelles desde el 27 de Abril de 1987.
Sorprende igualmente que dicho quejoso haya
tenido que impetrar, por medio de apoderado, la presente acción de tutela ante
el Juzgado 110 de Instrucción Criminal de Bogotá para que se le retirara de la
lista de deudores morosos y se actualizara y rectificara la información que
sobre él existe en el banco de datos de la Asociación Bancaria. Porque es lo
cierto que por virtud de lo dispuesto en el reglamento de la Central, él tenía
perfecto derecho a la actualización de las informaciones que le concernían,  en
particular,  que su obligación con el Banco de Bogotá había sido declarada
prescrita por sentencia judicial desde abril de 1987 y no tenía por qué seguir
figurando en la condición de deudor moroso de dicha entidad financiera.
Como consecuencia de todo lo anterior, esta
Sala reitera que es voluntad expresa del Constituyente plasmada en el texto del
artículo 1o. la primacía del ser humano con sus atributos fundamentales sobre
otras  categorías simplemente accesorias,  como las de haber o tener.
Ello quiere decir, en otros términos, que
el ejercicio del derecho a la información en que, según la Asociación Bancaria
de Colombia, se fundamenta la Central de Información que dicha entidad
administra, no puede conducir en manera alguna a la vulneración de la dignidad
humana.  Tal como ha ocurrido en el caso del señor Argüelles.  La misma
limitación pesa sobre el ejercicio del derecho a la protección del crédito como
proyección del derecho de propiedad.
3.- El Dato y su
"propiedad"
Por cuanto respecta a su especial y
compleja naturaleza el profesor Ernesto Lleras observa justamente que en la
teoría de la información.
El dato es un elemento material susceptible
de ser convertido en información cuando se inserta en un modelo que lo
relaciona con otros datos y hace posible que el dicho dato adquiera sentido
(Cfr. Lleras et. al).
En forma muy somera, se puede decir que el
sentido en última instancia, lo producen una o varias mentes humanas y este
sentido es un determinante de la acción social. Los modelos se plasman en forma
de textos y mensajes que consisten en una serie de signos algunos de los cuales
les llamaremos datos, organizados de acuerdo a sistemas de reglas o gramática.
"A través de los signos y mensajes los
eventos adquieren realidad social.  La realidad expresada a través de
mensajes ... es la determinante de la acción social (Lleras et. al p. 6).
El dato se constituye entonces en el
elemento básico de información sobre eventos o cosas. (Fl. 45).
Pero aquí nos
importa señalar especialmente la incidencia del dato en la eventual vulneración
de la intimidad.  En efecto, el mencionado experto señala también en su
concepto que:
El dato que
constituye un elemento de la identidad de la persona, que en conjunto
con otros datos sirve para identificarla a ella y solo a ella, y por lo tanto sería
susceptible de usarse para coartarla, es de su propiedad, en el sentido de que
tendría ciertos derechos sobre su uso. Datos de este tipo serían sus señales
particulares, relaciones de propiedad y de familia, aspectos de su
personalidad, y señales de identidad de diversa  índole que van emergiendo en
las actividades de la vida. Todos estos datos combinados en un modelo, son
equivalentes a una "huella digital" porque el individuo es
identificable a través de ellos.
Por las
características propias de los datos, una vez producidos (codificado un evento
u objeto por alguien o eventualmente una máquina) pueden diseminarse con
relativa facilidad. Esto hace que puedan ser usados, en combinación con otros
de procedencias distintas pero adscribibles a la misma persona. Así se va
configurando lo que ha dado en llamar un "perfil de datos de una
persona"(Lleras). Estos perfiles pueden construirlos quienes tengan bancos
de datos bien sea manuales o sistematizados, y el poder de información y control social que
estos tengan depende del uso de la tecnología disponible.
El problema del
"poder informático"existe siempre que se poseen datos sobre las
personas bien sea en forma manual o por medios electrónicos. Con el desarrollo
de estos últimos, las posibilidades de acción de ese poder en contra de la
libertad de las personas se magnifican y harían necesaria una legislación
especial.
El "perfil
de datos" de la persona se constituye entonces en una especie de
"persona virtual" sobre la cual pueden ejercerse muchas acciones que
tendrán repercusión sobre la persona real. Desde el envío de propaganda no
solicitada, hasta coerción u "ostracismo" social como en el caso que
se presenta. Un "buen" manejo de Bancos de Datos permitiría
identificar hasta perfiles poblacionales desde distintos puntos de vista, lo
cual constituye un evidente peligro de control social de aquellos que ostentan
"poder informático", no solamente contra la libertad de las personas
individuales sino contra la de sectores sociales más amplios. (Fl. 46).
Por su compleja naturaleza es claro que
frente al dato no puede aplicarse en todo su rigor el derecho clásico de
propiedad. En verdad, bien miradas las cosas, salta a la vista la existencia de
varios sujetos con distintas relaciones. Uno es el sujeto del cual se dice algo
o al cual algo le concierne en el universo informativo construído a partir del
dato. Otro es el sujeto que, aplicando unos códigos o gramáticas como
instrumentos auxiliares, hace que el dato se convierta en información. Pueden
existir otros cuya labor específica es la circulación y difusión de la
información con destino a los clientes habituales de los medios de
comunicación. La labor primordial de estos últimos sujetos es, como se ve,
hacer que el dato se convierta en  esa mercancía denominada a veces noticia,
apta para el consumo de su clientela que las nuevas tecnologías de información
permiten ampliar más y más cada día. En estas condiciones, los diversos sujetos
son apenas titulares de algunas facultades que no les confieren necesariamente
la calidad de propietarios. Muchas veces no son más que simples depositarios
forzosos.
De otra parte, la facultad de difusión que
es, como se sabe, propia del derecho a la información, adquiere un contenido
económico que muy a menudo dificulta establecer un límite claro entre el
ejercicio del derecho a la información como dimensión de la libertad política y
presupuesto de una democracia participativa y pluralista, y la simple actividad
empresarial de producir más y más noticias para una creciente clientela
teniendo como materia prima los datos. Algunos se apropian codiciosamente de
ellos, como si se tratara de colegiales indisciplinados a la caza de frutos
silvestres en predios que consideran baldíos y que son en verdad los huertos de
sus iracundos vecinos o colegas.
Lo cierto es que por las muy estrechas
relaciones entre el dato personal y la intimidad que atrás hemos destacado, la
sóla búsqueda y hallazgo de un dato no autoriza a pensar que se ha producido
simultáneamente su apropiación exclusiva y, por tanto, la exclusión de toda
pretensión por parte del sujeto concernido en el dato.
De ahí que no pueda hablarse de que existe
un propietario del dato con las mismas implicaciones como si se tratara de una
casa, un automóvil o un bien intangible. Tampoco cabe pensar que la entidad que
recibe un dato de su cliente en ejercicio de una actividad económica, se
convierte por ello mismo en su propietario exclusivo  hasta el punto de que es
ella quien pueda decidir omnímodamente su inclusión y posterior exclusión de un
banco de datos. Esto sería tanto como autorizarlo de lleno a desposeer al
sujeto, con todas sus consecuencias previsibles, de los "perfiles
virtuales" que, como ya hemos visto, pueden construírse a partir de los
datos de una persona.
Con las posibilidades que ofrecen hoy las
modernas tecnologías de información y, en particular, los bancos de datos
computarizados, ello equivaldría también a autorizar a la persona o entidad que
recibe el dato a encarcelar "virtualmente" en el banco de datos al
sujeto concernido en los mismos. Lo cual, en países que carecen de una
legislación específica protectora de la intimidad frente al fenómeno informático,
favorecería abiertamente su cotidiana vulneración. Que estos abusos no son
simplemente potenciales e imaginarios, lo señala en buena  medida el informe
del señor Superintendente.
Por eso, a partir de la vigencia del art.
15 de la Carta del 91 y en desarrollo del mismo es indispensable la regulación
integral del poder informático para poner coto a sus crecientes abusos. Así lo
exige la adecuada protección de la libertad personal frente a los poderosos
embates de las nuevas tecnologías. Y así lo ordenará esta Sala.
4-  Los bancos de datos y el derecho
constitucional informático
Tal como lo señala el profesor Mario G.
Losano9 precursor muy fecundo tanto de la
informática jurídica como del derecho informático en Italia, y cuyas obras son
ampliamente conocidas en nuestro continente, un banco de datos no es otra cosa que un conjunto de
informaciones que se refieren a un sector particular del conocimiento, las
cuales pueden articularse en varias bases de datos y ser distribuídas a los
usuarios de una entidad que se ocupa de su constante actualización y
ampliación.
O lo que es fundamentalmente lo mismo, un
conjunto de informaciones exhaustivas y no redundantes sobre un determinado
tema, manejado por un específico conjunto de programas10 .
Como se ve, pues, los bancos de datos son
objetos  propios de la ciencia de la información que adquieren una particular
relevancia en el moderno derecho constitucional por la gran potencialidad que
tienen de vulnerar algunos derechos fundamentales, como la intimidad.
La incidencia de los bancos de datos en el
derecho público informático se aprecia con mayor claridad en el surgimiento de
conceptos tan específicos como los de poder informático  y libertad
informática. Nos referiremos a ellos más adelante, por cuanto son hoy de
ineludible referencia para entender a cabalidad los verdaderos alcances del
artículo 15 de la Carta de 1991.
Es preciso, de otra parte, recordar que a
partir de la década del cincuenta máquinas tales como los computadores han
hecho posible no sólo crear e interconectar enormes "bancos de datos"
que pueden suministrar inmediatamente una vasta cantidad de información
personal a grandes distancias y en forma más comprensiva, sino también
establecer correlaciones entre datos que aisladamente son las más de las veces
inofensivos pero que reunidos pueden descubrir aspectos cuya relevación atenta
contra la libertad e intimidad del ciudadano.
En efecto, como lo observa agudamente el
profesor Losano11
mediante el denominado software aplicativo el computador se ha convertido para
el ciudadano en un delator perfecto de informaciones sin que en la mayoría de
los casos el titular de ellas llegue siquiera a enterarse, lo cual representa
un peligro evidente para sus derechos, sobre todo en países como Colombia, que
carecen de una legislación especial en materia de circulación de datos.
Es comprensible, entonces, que la
literatura especializada se haya venido ocupando más y más de la dramática e
injusta situación del ciudadano que es objeto de una permanente observación por
parte del aparato estatal que lo coloca dentro de un virtual acuario de
cristal, sin posible escapatoria o salvación.  Aparece así el denominado
síndrome del pez rojo[1].
Pero es innegable también que cuantos más
servicios pretenda recibir el ciudadano del Estado tanto mayor será la cantidad
de datos que deba suministrarse (composición del núcleo familiar, vivienda,
salud, educación, lugar de trabajo, necesidades de transporte, seguridad
social, etc.), con la obvia consecuencia de que una mayor transparencia de sus
beneficiarios, todo lo cual contribuye a reproducir, prolongar y fortalecer la
vigencia del síndrome y del poder informático.
Como bien lo destaca el profesor Vittorio
Frosini, la posibilidad de acumular informaciones en cantidad ilimitada, de
confrontarlas y agregarlas entre sí, de hacerle un seguimiento en una memoria
indefectible, de objetivizarlas y transmitirlas como mercancía en forma de
cintas, rollos o discos magnéticos, por ejemplo, permite un nuevo poder de
dominio social sobe el individuo, el denominado poder informático.
Como necesario contrapeso, este nuevo poder
ha engendrado la libertad informática. Consiste ella en la facultad de disponer
de la información, de preservar la propia identidad informática, es decir, de
permitir, controlar o rectificar los datos concernientes a la personalidad del
titular de los mismos y que, como tales, lo identifican e individualizan ante
los demás.  Es, como se ve, una nueva dimensión social de la libertad individual
diversa, y por razón de las circunstancias que explican su aparición, de otras
clásicas manifestaciones de la libertad.
Por su peculiar naturaleza, esta libertad
ha sido reconocida en las legislaciones de Estados de democracia liberal
mediante estatutos jurídicos especiales, los cuales, establecen nuevos derechos
e instituciones de control. En España, Portugal, y Brasil, por ejemplo,tanto la
libertad informática como el habeas data han recibido el honor de una
clara y explícita consagración constitucional[2].
5.- La cárcel del alma y el derecho
al olvido
1. Con el triunfo definitivo del Estado
moderno en el siglo XVIII, depositario de las ideas de la Ilustración y del
humanismo racionalista, se impuso una nueva manera de ver las relaciones entre
los gobernantes y los gobernados y con ella una nueva manera de ver el castigo.
El punto clave de esta última novedad puede ser explicado como un abandono de
la preocupación medioeval por punir el cuerpo de los delincuentes -a través de
los suplicios- en beneficio de un interés permanente por castigar su alma.
Este cambio de objeto, que Foucault ha descrito en detalle como un cambio
estratégico en el ejercicio del poder, se ha ido imponiendo a través de los
últimos siglos hasta adquirir hoy plena manifestación en disciplinas sociales
basadas en la imposición de reglas comerciales, de métodos de observación, de
técnicas de registro, de procedimientos de indagación y de pesquisa, de
aparatos de verificación y, en general, de tratamiento de informaciones que
condicionan y manipulan el comportamiento ciudadano sin necesidad de ejercer
una coacción o una amenaza de coacción física sobre los individuos.
El encarcelamiento del alma en la sociedad
contemporánea, dominada por la imagen, la información y el conocimiento, ha
demostrado ser un mecanismo más expedito para el control social que el
tradicional encarcelamiento del cuerpo. Por eso vale la pena preguntarse si estos
dos tipos de encarcelamiento se ejercen de manera discriminada y estratégica en
Colombia como mecanismo de control frente a dos sectores de población diferente
a saber: la cárcel tradicional para la clase marginada del circuito económico y
comercial y la cárcel del espíritu contra los demás violadores de las reglas
disciplinarias  impuestas por dicho circuito.
Los datos tienen por su naturaleza misma
una vigencia limitada en el tiempo la cual impone a los responsables o
administradores de bancos de datos la obligación ineludible de una permanente
actualización a fin de no poner en circulación perfiles de "personas
virtuales" que afecten negativamente a sus titulares, vale decir, a las
personas reales.
De otra parte, es bien sabido que las
sanciones o informaciones negativas acerca de una persona no tienen vocación de
perennidad y, en consecuencia después de algún tiempo tales personas son
titulares de un verdadero derecho al olvido.
Este derecho le fue abiertamente negado al
peticionario tanto por la Asociación Bancaria de Colombia como por el Banco de
Bogotá, con lo cual lo condenaron, sin fórmula de juicio, a una exclusión del
sistema crediticio por término indefinido. Ello pese a que ambas entidades
sabían que desde el 27 de abril de 1987 un Juez de la República, con la
autoridad que le confiere la ley declaró prescrita la obligación contraida por
el  peticionario con el Banco de Bogotá.
Por eso es a todas luces censurable la
rebeldía del banco a reconocerle efectos a esta sentencia.  Como lo es también,
en mayor grado, la complicidad manifiesta con dicha conducta por parte de una
entidad llamada a velar por los mejores intereses del gremio, como es el caso
de la Asociación Bancaria de Colombia.
6.- Creciente informatización social
e insuficiente protección jurídica
Un censo realizado por el DANE en diciembre
de 1987 sobre el desarrollo informático en Colombia, reveló la existencia de
640 empresas oficiales que procesan datos, cifra ésta que contrasta
abiertamente con las 2.535 empresas que lo hacen también en el sector privado.
Teniendo en cuenta las diversas actividades
económicas, es de destacar que en el sector de la agricultura,  la
silvicultura, la caza y la pesca existían 70 entidades que procesan datos
mientras que en la industria manufacturera lo hacen 753, en el comercio 559 y
en el sector financiero 628.
Por cuanto respecta a la ubicación
regional, vale la pena señalar que en tanto que en Bogotá y la región central
se concentra  el 68% de los recursos informáticos, en la zona pacífica el
porcentaje tan solo llega al 12, y el 20% restante en las regiones atlántica
oriental y los territorios nacionales.
De otra parte, estudios realizados por la
Embajada de los Estados Unidos para estimar el potencial del mercado de los
computadores en nuestro país prospectado hacia el año de 1993, indican
claramente que en cinco años la adquisición de equipos  pasó de 482 a 3.827 con
una marcada tendencia al crecimiento en la demanda de microcomputadores la cual
constituirá más de la mitad del mercado general de computadores, tanto en valor
como en número de unidades.
Por cuanto respecta a los diversos equipos
importados al país y su utilización en los distintos sectores de la economía
nacional, el mencionado estudio estableció también que los "main
frames"  serán adquiridos principalmente por el gobierno y por los
sectores financiero y manufacturero, los minis por el sector del comercio y el
manufacturero y los micros por el sector financiero, el comercio, el
manufacturero y el educativo.  Es de destacar también que los gastos hechos en
el país por concepto de hardware  de computadores, software y servicios
ascienden, respectivamente, a cerca de 270 millones de dólares, 80 y 40.[3].
De otra parte, la presencia de la
informática en la sociedad colombiana se percibe también tanto a través de
normas de carácter fundamentalmente técnico sobre la utilización  de sistemas
de información, equipos y servicios de procesamiento de datos como sobre la
formulación y aplicación de políticas en materia de sistemas de información[4]  y del servicio de
transmisión o recepción de información codificada (datos) entre equipos
informáticos[5].
Hace algún tiempo se reguló también la coordinación del programa de informática
en el sector público INSEP.  En uno de los considerandos de la norma se deja
expresa constancia de la necesidad de mejorar los procesos de gestión de la
administración pública a todos los niveles, mediante la producción y uso de la
información y su vinculación a la planeación  y a la toma de decisiones tanto
por entidades públicas como por la comunidad en general[6].
En una investigación reciente realizada por
el Centro Nacional de Consultoría con financiación de ACIS la cual abarcó
específicamente los sectores del gobierno, la industria, la educación, los
servicios, el comercio y la consultoría, se destaca la gran discrepancia que
existe entre los resultados obtenidos en dicho estudio y los de otros con
respecto a la cantidad de computadores que existen actualmente en Colombia. Se
afirma que existe una enorme subestimación del número de microcomputadores[7].
Ante esta creciente informatización de la
sociedad colombiana en distintas ocasiones y foros se ha puesto de presente la
carencia de instrumentos adecuados en el ordenamiento nacional para proteger la
libertad de los ciudadanos contra el uso abusivo de las nuevas tecnologías de
información.
Recientemente la voz muy autorizada de la
Procuraduría General de la Nación expresó su preocupación al respecto en un
amplio e iluminante  concepto conque creyó oportuno pronunciarse en defensa de
los intereses de la comunidad ante el avance tecnológico de los sistemas y la
información computarizada y cuyas siguientes conclusiones esta Sala acoge
integralmente:
En los países
tercermundistas, como el nuestro, se ha de resaltar que al no ser productores
de tecnología, siempre habrá una distancia entre la regulación jurídica, el
avance científico y la afectación de la sociedad por la técnica, ello se
traduce en una legislación deficiente en materia de protección de derechos
personalísimos y sucesivamente desadaptada ante los progresos rápidos,
permanentes y severos de la ciencia.
Es posible
señalar algunas conclusiones sobre la situación del país frente al manejo de la
información con respecto de las personas:
a) La tecnología
y la informática son aún temas desconocidos por la mayoría de nuestra
población.
b) El acceso a
esa tecnología es en verdad mínima para un grupo muy selecto de la comunidad, y
los últimos adelantos son accedidos solo por las grandes empresas comerciales y
financieras para su explotación económica.
c) Existe una
falta total de difusión y educación acerca de los progresos técnicos para la
mayoría de los ciudadanos, además su alejamiento de las Instituciones
Estatales, se traduce en el desconocimiento de sus más mínimos derechos, por
consiguiente no se exigen.
d) En el manejo
de la información existe un poder concentrado que no permite la competencia en
la práctica y en donde se mueven grandes intereses económicos.
e) Las empresas
productoras y almacenadoras de datos han venido hasta hoy operando en un
ambiente de "absoluta" libertad, precisamente frente a derechos que
conceptualmente no aparecían claros en la legislación vigente pudiendo ser
desconocidos por la vía de la interpretación.
Nuestra
legislación no tiene la virtud de poder regular el tema de la intimidad y los
derechos personales de los ciudadanos ante el avance informático, pues sólo se
preocupó por avenirse a esa realidad normativizando el manejo de datos
especialmente en el sector público para racionalizar la inversión en equipos y
optimizar su utilización, dejando que los particulares manejen a su acomodo la
situación específica y dejando por fuera inexcusablemente, la protección a las
personas por el mal manejo o uso que se hiciera de dicha información.
De otra parte el informe del señor
Superintendente que se transcribió atrás refleja en buena medida la
desprotección en que se halla el ciudadano colombiano.
Ante esta situación se han adelantado
investigaciones de carácter académico tendientes a colmar integralmente la
laguna mencionada, intentos que hoy adquieren particular actualidad y
relevancia en virtud de lo dispuesto por el artículo 15 de la Constitución de
1991.
En el informe final de un proyecto de
investigación interdisciplinaria para la reglamentación de la reserva de los
ciudadanos y la responsabilidad en el uso y almacenamiento de información que
el gobierno nacional confió a la Universidad de los Andes en 1986, se deja
expresa constancia de que el ordenamiento nacional vigente protege la intimidad
mediante normas de distinta naturaleza y en áreas tales como la imagen, el
domicilio, la correspondencia, las comunicaciones, la interceptación
telefónica, el secreto profesional, la salud, la reserva documental, la reserva
tributaria, la reserva bancaria, la reserva sumarial, la reserva en ejercicio
de funciones públicas, la reserva comercial, el secreto industrial, la
seguridad del Estado y la reserva de la información estadística.  Pero también
se deja constancia de que estos instrumentos de protección general son hoy
manifiestamente insuficientes para proteger debidamente a nuestros compatriotas
contra el uso abusivo de las modernas tecnologías de información. Por eso, como
resultado final de dicha investigación, se elaboró un esquema preliminar de
anteproyecto de regulación de los bancos de datos personales.
El objetivo fundamental del anteproyecto de
ley fue la protección de los datos personales contra toda recolección, uso,
acceso, difusión y transmisión en detrimento de la intimidad de sus titulares.
Y la democratización del denominado poder informático.
7.-  Uso responsable de la Informática
La irrupción de nuevas tecnologías exige la
creación de instrumentos jurídicos adecuados que protejan los intereses
comunitarios y del ciudadano medio frente a los eventuales abusos de los
titulares, directos beneficiarios de tales tecnologías y establezcan principios
adecuados de responsabilidad en el manejo de los datos, vale decir, de la mayor
fuente de poder y eventual manipulación de nuestra cultura contemporánea.
En el siglo pasado el poder de un Estado se
media en términos demográficos y territoriales; posteriormente se hizo
necesario completar estos elementos con la dimensión de la riqueza de los
recursos naturales y en especial de los recursos minerales. Hoy, el poder de un
Estado se mide, ante todo, en términos de conocimiento. El saber necesario para
hacer algo, venderlo, utilizarlo etc. ha resultado ser más importante que los
insumos indispensables para producirlo. En consecuencia, el ejercicio del poder
se ha desplazado del ámbito tradicional al control físico de tierras, armas,
hombres, etc, al ámbito de control de la información y a través de ella, del
comportamiento de los individuos.
Las implicaciones sociales de las nuevas
tecnologías no pueden por eso ser ignoradas por la Academia comoquiera que
afectan positiva y negativamente la comunidad y el entorno, determinando
fenómenos y conductas concernientes a la cultura, a la convivencia social y a
la suerte misma de la persona humana.
Ante la emergencia de la civilización
tecnológica con todas sus vastas implicaciones para la convivencia social, el
Abogado no puede menos que actualizar sus conocimientos a fin de ofrecer a sus
clientes los servicios profesionales especializados que demanda dicha
civilización so pena de marginarse voluntaria o involuntariamente de la
posibilidad de servir eficazmente a sus clientes y de comprometer seriamente su
responsabilidad profesional.
La comunidad, por su parte, debe
desarrollar una conciencia que le permita defender eficazmente sus derechos
fundamentales frente a los sutiles o descarados embates de las nuevas
tecnologías y su incidencia en la vulneración de la dignidad humana.
Igualmente y con mayor razón, a los
titulares o empresarios de servicios tecnológicos y en particular de
tecnologías de información, la naturaleza de su materia prima, vale decir, el
dato, impone una diligencia especial en guarda del respeto a la dignidad humana
sin que sea óbice el que existan o no relaciones patrimoniales que configuren
propiedad.  Es natural que esta diligencia sea mayor cuando se trata de
actividades empresariales lucrativas que crean, ingentes riesgos de vulnerar la
libertad o la honra de las personas.
8.- El derecho a la información
En su informe el señor Superintendente
observa, frente al pronunciamiento de la Procuraduría Delegada en lo Civil
proferido el 19 de Julio de 1991 (expediente 359), que la Carta garantiza tanto
el derecho a la intimidad como el derecho a la información "cuyo rango
constitucional es equivalente". Por lo cual es preciso "establecer un
equilibrio entre ambos derechos" que permita respetar la libertad y la
dignidad de las personas tanto como el derecho a la información veraz e imparcial.
"Este
equilibrio es tanto más importante cuando se trata de una actividad como la
financiera, la cual por concernir al manejo del ahorro de la comunidad cuyo
cuidado depende de la ortodoxia y prudencia con que procedan las
entidades del
sector requiere un acervo adecuado la información en materia de evaluación de
riesgo. Aquí no huelga recordar que el constituyente calificó la actividad
financiera como de interés público en el artículo 335 de la Carta".
Ciertamente, ya desde las labores de las
Comisiones preparatorias de la Asamblea Nacional Constituyente fue visible el
propósito de que el derecho a la información fuera plenamente compatible con el
respeto a la intimidad de las personas pues se quiso evitar en todo momento la
intromisión indebida en su vida privada[8].
Posteriormente, con la consagración expresa
que se ha hecho de la dignidad humana como el valor supremo del Estado Social
de Derecho, (Artículo 1o. de la Carta de 1991), la intimidad, que es una de las
manifestaciones más concretas y directas de dicha dignidad, ha adquirido una
posición privilegiada en el conjunto de los derechos constitucionales fundamentales.
Esto implica,se reitera una vez más, que ante un eventual conflicto insuperable
entre el derecho a la información y el derecho a la intimidad en donde no pueda
ser posible un equilibrio o coexistencia, la intimidad deberá prevalecer.
A manera de conclusión general, esta Sala
reitera que en el presente caso no sólo no existe otro medio de defensa
judicial, por las razones expuestas en su oportunidad, sino que además se ha
vulnerado la intimidad, la libertad personal y la dignidad del petente mediante
el abuso de la tecnología informática y del derecho de y a la información. La
vulneración de tales derechos constitucionales fundamentales se materializa en
la renuencia de la Asociación Bancaria de Colombia a cancelar su nombre de la
lista de deudores morosos y actualizar inmediatamente la información de su
banco de datos computarizado, a sabiendas de que mediante sentencia del 27 de
abril de 1987 debidamente ejecutoriada, un Juez de la República declaró
prescrita la obligación del señor Argüelles con el Banco de Bogotá.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional,
RESUELVE
PRIMERO. - REVOCAR  la providencia proferida por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá el día 4 de Febrero de 1992
y en su lugar, ORDENAR la inmediata cancelación del nombre del peticionario
FRANCISCO ARGÜELLES NORAMBUENA de la lista de deudores morosos de la Central de
Información, organizada y administrada bajo la responsabilidad de la Asociación
Bancaria de Colombia.
SEGUNDO.- CONDENAR a la Asociación Bancaria de Colombia a la
indemnización del daño emergente causado al peticionario, en el monto que éste
compruebe ante las autoridades competentes.
TERCERO.- CONDENAR a la Asociación Bancaria de Colombia a pagar
las costas del presente proceso, de conformidad con la tasación que para tal
efecto realice el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá.
CUARTO.- Para los efectos de lo expuesto en la parte motiva de
este fallo, DAR traslado para lo de su competencia a las honorables Salas
Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, así como a la Procuraduría General
de la Nación.
QUINTO.- Solicitar al Procurador General de la Nación que en
uso de su facultad de iniciativa legislativa y en desarrollo del artículo 15 de
la Carta y demás normas concordantes, considere la conveniencia de presentar a
la brevedad posible ante el Congreso de la República un proyecto de ley que
proteja eficazmente la intimidad y la libertad informática de los colombianos.
SEXTO.- En todos aquellos casos similares al presente por sus
hechos o circunstancias, siempre que hayan ocurrido abusos o intromisiones
arbitrarias o ilegales en la recolección, almacenamiento, tratamiento, uso y
divulgación no autorizada expresamente de datos personales, por cualquier medio
o tecnología, que amenacen vulnerar la intimidad y libertad informática de la
persona, la doctrina constitucional enunciada en esta sentencia tendrá CARACTER
OBLIGATORIO para las autoridades, en los términos del artículo 23 del
decreto 2067 de 1991.
SEPTIMO.- ENVIENSE sendas copias del presente fallo a los
señores Superintendente Bancario y Director del Departamento Nacional de
Estadística (DANE).
OCTAVO.-  ORDENAR que por Secretaría se comunique esta
providencia al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en la forma y
para los efectos previstos en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, Cópiese, Comuníquese, Cúmplase
e Insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
CIRO ANGARITA BARON
Magistrado Ponente
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
Sentencia aprobada por la sala primera de
revisión a los dieciseis   (16) días del mes de junio de mil novecientos
noventa y dos (1992).
1 Cfr. Corte Constitucional Sala de Revisión No. 3 Sent. de Abril 3
y Mayo 6 de 1992.
2 Cfr. Kayser Pierre. La protection de la vie privée. Protection
du secret de la vie privée. Económica París, 1984. pp. 9, 10.
3 Citado por Kayser. Op. Cit., p. 200
4 Cfr. Molinero César. Libertad de Expresión Privada.
Editorial A.T.E., Barcelona, 1981, pp. 63, 69. Citado por Madrid Malo Garizabal
Mario, Los Derechos Humanos en Colombia, Documentos ESAP, Bogotá, Abril
de 1989, p. 156
5  Cfr. Roux Andre, La protectión de la vie privée dans les
rapports entre l"etat et les particuliers. Económica, Paris 1983, p.
13.
6 Cfr. Roux, op. cit., p. 18.
7 Cfr. Superintendencia Bancaria, Concepto No. 91015226-0 de mayo 9
de 1991
8 Cfr. arts. 4 y 9 del reglamento.
9 Losano Mario G., Informatica per le scienze sociali Giulio
Einaudi editore s.p.a., Torino 1985, pág. 315.
10 Ibidem, pág. 316.
11 Cfr. Losano Mario G., Il diritto publico dell'informatica,
Giulio Einaudi editore s.p.a., Torino 1986, pp. 7, 8.
[1] Ibidem Op. cit.. p. 13
[2] Cfr. Losano Mario G., Il diritto dell'informatica, Giulio
Einaudi editore s.p.a., Torino 1986, pp. 7, 8.
[3] Embajada de los Estados Unidos, Empresa de Investigación de
Mercados Optimos Ltda., El mercado de los Computadores en Colombia.
[4] Cfr. Decretos 131 de 1976 y 1160 de 1976.
[5] Cfr. Decreto  2328 de 1982.
[6] Cfr. Decreto 473 de 1989
[7] Cfr. ACIS, "Estudio sobre la evolución de la informática
en Colombia. En : Sistemas, No. 46 pp. 4, 5.
[8] Cfr. Presidencia de la República, Propuestas de las Comisiones
Preparatorias. Bogotá, Colombia. Enero de 1991, pp. 226, 227, 321.