C-339-98
Sentencia C-339/98
Sentencia C-339/98
COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL
SERVICIO MILITAR
POR MENOR DE EDAD-Prohibición
de participación en conflictos armados
Los menores de
edad, mayores de quince años y menores de dieciocho, pueden ser incorporados a
prestar el servicio militar, pero no pueden destinarse a actividades
relacionadas con los conflictos armados, tampoco pueden participar directamente
en las hostilidades, ni ser expuestos a situaciones de peligro que atente
contra sus vidas, pues la Constitución ordena su protección en todo momento y
lugar, con carácter prevalente. Por tanto, las Fuerzas Armadas deben evitar el
reclutamiento de tales menores y preferir siempre el alistamiento de los de
mayor edad.
MANDATO POR LA
PAZ-No cumple exigencias
que regulan el Referendo
El Referendo
"Es la convocatoria que se hace al pueblo para que apruebe o rechace un
proyecto de norma jurídica o derogue o no una norma ya vigente. El Referendo
puede ser nacional, regional, departamental, distrital, municipal o
local". El Mandato por la Paz,  no contiene una norma jurídica nueva, ni
deroga una norma vigente. Además, no cumple con ninguna de las exigencias
constitucionales y legales que regulan el Referendo.
MANDATO POR LA
PAZ-No cumple exigencias
que regulan el plebiscito
Por medio del
plebiscito el Presidente de la República solicita al pueblo, previo concepto
favorable del Senado y la firma de todos los ministros, que emita su opinión en
favor o en contra de una determinada decisión del Gobierno. La determinación
que adopte el pueblo es de carácter obligatorio. El Mandato por la Paz no fue
convocado por el Presidente de la República, no cumplió las exigencias estatuídas
para ello y su finalidad no se dirigía a apoyar o rechazar una decisión
gubernamental.
MANDATO POR LA
PAZ-No cumple exigencias
que regulan la consulta popular
La Consulta
Popular se encuentra regulada en el artículo 104 de la
Constitución: "El Presidente de la República, con la firma de todos los
ministros y previo concepto favorable del Senado de la República, podrá
consultar al pueblo decisiones de trascendencia nacional. La decisión del
pueblo será obligatoria. La consulta no podrá realizarse en concurrencia con
otra elección." En el Mandato por la Paz, el Presidente de la República no
convocó al pueblo para que respondiera una pregunta sobre un asunto determinado
de interés nacional, ni se cumplieron las exigencias establecidas en los
preceptos constitucionales y legales mencionados, para esta clase de actos.
MANDATO POR LA
PAZ-No cumple exigencias
que regulan el Cabildo Abierto
El Cabildo
Abierto "Es la reunión pública de los concejos distritales, municipales o
de las juntas administradoras locales, en la cual los habitantes pueden
participar directamente con el fin de discutir asuntos de interés para la
comunidad." El Mandato por la Paz no contiene una invitación para debatir
en las corporaciones citadas asuntos de interés para la comunidad.
MANDATO POR LA
PAZ-No cumple exigencias
que regulan la Asamblea Constituyente
La Asamblea
Constituyente se encuentra regulada en el artículo 376 de la Constitución, así:
"Mediante ley aprobada por mayoría de los miembros de una y otra Cámara,
el Congreso podrá disponer que el pueblo en votación popular decida si convoca
a una Asamblea Constituyente con la competencia, el período y la composición
que la misma ley determine." El Mandato tampoco contiene una convocación
para conformar una Asamblea Constituyente encargada de reformar la
Constitución.
MANDATO POR LA
PAZ-No es Acto Legislativo
El Acto
Legislativo debe ser tramitado "en dos períodos ordinarios y consecutivos.
Aprobado en el primero de ellos por la mayoría de los asistentes, el proyecto
será publicado por el Gobierno. En el segundo período la aprobación requerirá
el voto de la mayoría de los miembros de cada Cámara." El Mandato por la
Paz, como claramente se advierte, no es un Acto Legislativo pues éste debe ser
expedido por el Congreso de la República previo el cumplimiento de los
requisitos establecidos en la Constitución.
MANDATO POR LA
PAZ-Finalidad/MANDATO
POR LA PAZ-Naturaleza
El Mandato por la
Paz, la Vida y la Libertad, es una exhortación del pueblo a los órganos del
poder y a los ciudadanos para que conformen su acción y su conducta a los
principios políticos consignados en el Preámbulo y muy específicamente a la
directriz contenida en el artículo 22, que prescribe: "La paz es un
derecho y un deber de obligatorio cumplimiento." Tal deseo, respaldado por
una votación tan significativa, tiene un indudable valor político y un fuerte
contenido moral, y debe obrar a modo de pauta orientadora de la actividad
legislativa, gubernativa y judicial, lo mismo que de propósitos y metas de los
ciudadanos, pero no es posible, constitucionalmente, erigirlo en parámetros
obligados para confrontar con ellos el contenido de las leyes, mucho menos si
éstas son anteriores a él y han sido ya objeto de análisis y de pronunciamiento
de constitucionalidad por parte de la Corte. Considera la Corporación que no le
asiste razón a la demandante, pues el Mandato por la Paz, la Vida y la
Libertad, por las razones que se dejan expuestas, no es una norma jurídica y,
mucho menos, puede considerarse como un acto reformatorio de la
Constitución.
Referencia:
Expediente D-1927
Asunto: Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 10, el parágrafo 1° del artículo 14 y
el parágrafo del artículo 20 de la Ley 48 de 1993.
Demandante: María
Teresa Garcés Lloreda
Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS GAVIRIA
DÍAZ
Santafé de Bogotá, D.C., ocho (8) de julio
de mil novecientos noventa y ocho (1998).
1.  ANTECEDENTES.
Ejerciendo la acción pública de
inconstitucionalidad, la ciudadana María Teresa Garcés Lloreda presenta demanda
contra el artículo 10, el parágrafo 1° del artículo 14 y el parágrafo del
artículo 20 de la Ley 48 de 1993, por considerar que dichas normas infringen
los artículos 44 y 98 de la Constitución y violan además, el Mandato por la
Paz, la Vida y la Libertad, aprobado por el voto de más de 10 millones de
ciudadanos.
El Magistrado ponente en auto del 11 de
diciembre de 1997, rechazó la demanda dirigida contra el artículo 10 y el
parágrafo 1o. del artículo 14 del ordenamiento citado, por existir cosa juzgada
constitucional. En consecuencia, solamente se admitió la acusación contra el
aparte del parágrafo del artículo 20.
Cumplidos los trámites señalados en la
Constitución y la ley y oído el concepto del Ministerio Público, procede la
Corte a decidir.
2. NORMA ACUSADA
Seguidamente se transcribe el texto
completo del artículo 20, resaltando la fracción que es objeto de demanda.
"Ley 48 de 1993
"Por la cual se reglamenta el servicio de
reclutamiento y movilizaciòn"
(...)
"Artículo 20. Concentración e
Incorporación. Cumplidos los requisitos de ley, los conscriptos elegidos se
citan en el lugar, fecha y hora determinados por las autoridades de
Reclutamiento, con fines de selección e ingreso, lo que constituye su
incorporación a filas para la prestación del servicio militar.
Parágrafo. La incorporación  se podrá
efectuar a partir de la mayoría de edad del conscripto hasta cuando cumpla 28
años, salvo las excepciones establecidas en la presente ley para los
bachilleres."
3. RAZONES DE LA DEMANDA
Dado que la accionante hizo una exposición
global sobre las normas acusadas, al rechazarse la demanda contra los artículos
10 y 14  de la ley 48 de 1993, el aparte del parágrafo 20 de la misma ley
quedaría sin sustentación. Sin embargo, la Corte procede a resumir los cargos
tal como los presentó la demandante.
a. "Siendo los dieciocho (18) años la
edad a partir de la cual una persona se considera adulto y, por tanto,
ciudadano (parágrafo del artículo 98 C.P.), con derechos de participar en la
conformación, ejercicio y control del poder político y en particular, de elegir
y ser elegido, acceder al desempeño de funciones y cargos públicos (artículo
40), es a partir de esta edad que el Estado puede, a través de sus fuerzas militares,
exigirle el servicio militar obligatorio o admitirla en sus filas si quisiera
hacerlo voluntariamente." Cualquier ley que establezca una disposición en
contrario desconoce derechos fundamentales que la Constitución Nacional y
varios tratados internacionales ratificados por Colombia reconocen y garantizan
a los niños, esto es, a los menores de 18 años para efectos de nuestro régimen
jurídico.
b. Las normas acusadas "al permitir
que algunos niños, los bachilleres, puedan ser reclutados, violan los derechos
mencionados, pues es sabio que en nuestro medio todo el que porte un uniforme
se convierte en objetivo de los violentos; además, el reclutamiento interrumpe
el proceso de educación de los niños, pone en peligro su vida y su salud, los
separa de su familia, y al colocarlos en contacto con la violencia, les crea
problemas psico-afectivos y culturales. Además, es un obstáculo al libre
desarrollo de su personalidad. De otra parte, estas normas, al exceptuar a los
bachilleres de la norma general que obliga a los mayores de dieciocho (18) años
a definir su situación militar, crea una situación de desigualdad que atenta
contra el principio contenido en el artículo 13 de la Carta."
b. Igualmente, señala que normas como las
acusadas violan la expresión soberana contenida en el Mandato por la Paz, la
Vida y la Libertad, aprobado por un número aproximado de diez millones de
personas, en el que se "prohibe expresamente la vinculación de los niños
al conflicto armado" y el reclutamiento de menores de 18 años, para
prestar el servicio militar, ya sea en forma voluntaria u obligatoria. Dicho
Mandato tuvo su origen en la gran preocupación que tienen los colombianos
"por la situación de violencia crónica que se vive en el país, la cual es
cada día más compleja y tiene sumidos a los habitantes del territorio nacional
en un peligroso excepticismo sobre el futuro de las nuevas generaciones".
En esa manifestación popular se pidió que los actores armados busquen
soluciones negociadas al conflicto, y que mientras éste subsista, se cumplan
las normas tendientes a la humanización de la guerra, las cuales son
vinculantes internacionalmente para Colombia y en ellos se establece la no
incorporación de menores de edad a la misma.
4. INTERVENCIONES
I.
La ciudadana Almabeatríz
Rengifo López, Ministra de Justicia y del Derecho intervino a través de
apoderado, para solicitar que se declare la exequibilidad de la norma acusada
con fundamento en las siguientes consideraciones:
a. La prestación del servicio militar es un
deber al a que están llamados todos los colombianos y que encuentra sustento en
los artículos 2, 95 numeral 3, 216 y 217 de la Constitución Política. Así, “los
nacionales estamos obligados a colaborar con el sostenimiento de las
instituciones del Estado, con el objeto de dar cumplimiento a los cometidos que
el persigue como defender la independencia nacional, mantener la integridad
territorial y asegurar la convivencia pacífica.”  De acuerdo con lo anterior
“en el evento en el cual el bachiller defina su situación militar antes de
cumplir la mayoría de edad no atenta per se contra ninguno de los
preceptos establecidos en la Carta Política.”
b. Por otro lado, los supuestos consagrados
en los artículos demandados de la Ley 48 de 1993, deben ahora interpretarse por
unidad de materia en concordancia con la disposición de la Ley 418 de 1997, en
virtud de la cual se establece en forma clara cómo será en adelante la
incorporación al servicio militar para los bachilleres, “que en los términos
establecidos no puede ser antes del cumplimiento de la mayorìa de edad, salvo
que voluntariamente ellos así lo deseen. En este último evento desarrollarán
tareas de carácter administrativo, social y de apoyo y no labores relacionadas
con operaciones de guerra o confrontaciones armadas.”
II. El ciudadano Gilberto Echeverry Mejía,
Ministro de Defensa Nacional intervino a través de apoderado, para solicitar
que se declare inhibida para resolver de fondo los apartes demandados, o en su
defecto, se pronuncie a favor de la constitucionalidad de la norma demandada,
por las razones que se resumen así:
a. Los apartes demandados se encuentran
tácitamente derogados por el artículo 13 de la Ley 418 de 1997.
b. Los artículos 10 y 14 de la Ley 48 de
1993 fueron declarados exequibles mediante sentencia C-511 de 1994. Por tanto,
se solicita a la H. Corte proceder a declarar la cosa juzgada constitucional.
c. “El artículo 98 de la Constitución
Política se refiere a la edad para acceder a la mayoría de edad y no puede
aplicarse a la obligación de prestar el servicio militar, pues esta potestad
está en cabeza del legislador (art. 216 Inc. 2º C.P.).
5. CONCEPTO DEL PROCURADOR
Para el Procurador General de la Nación, el
aparte demandado del artículo 20 de la Ley 48 de 1993, es exequible, por las
siguientes razones:
a. Las expresiones impugnadas fueron
derogadas por el artículo 13 y 131 de la Ley 418 de 1997, al disponer que se
aplaza la incorporación a las filas de los estudiantes de undécimo grado,
menores de edad, hasta que se cumplan los 18 años para prestar el servicio
militar, a menos que voluntariamente y con la autorización de sus padres
decidan cumplir con este deber constitucional.
b. “Podría pensarse que la norma
parcialmente demandada fue excluìda del ordenamiento jurídico y que, por lo
tanto, no existiría mérito para un pronunciamiento de fondo por parte de la
Corte Constitucional. Sin embargo, el precepto continúa produciendo efectos,
pues existen bachilleres menores de edad que actualmente están prestando el
servicio militar, quienes integraron contingentes antes de que entrara en
vigencia la Ley 418 de 1997.” Es procedente entonces, que la Corte
Constitucional profiera fallo de mérito sobre la exequibilidad de la norma
parcialmente demandada. Estas son las razones que respaldan la anterior
pretensión:
·
“La incorporación de
menores bachilleres a la Fuerza Pública no desconoce los mandatos de la Carta
Política, ya que el servicio militar es un deber impuesto por la propia Norma
Superior. El legislador ha regulado esta obligaciòn para los bachilleres,
aplicando criterios protectores de su integridad síquica y física, de forma tal
que una vez instruidos en teoría y práctica militar deben destinarse a la
realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a
las tareas de preservación del medio ambiente y conservación ecológica (Ley 48
de 1993, art. 13).
·
La incorporaciòn de
menores bachilleres al servicio militar no afecta sus derechos fundamentales,
pues en ningún caso serán enviados a zonas donde se desarrollen operaciones de
guerra, ni empleados en acciones de confrontación armada, ya que únicamente
desempeñarán tareas de carácter administrativo, comunitario o ecológico.
6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
6.1 Competencia
La Corte es competente para conocer del
proceso de la referencia de acuerdo con lo estipulado en el artículo 241
numeral 4 de la Constitución Política.
6.2  Cosa juzgada constitucional
Ha sido prolija la
jurisprudencia de la Corte en torno al principio de la cosa juzgada
constitucional, que significa “no solamente el carácter definitivo e
incontrovertible de las sentencias que aquélla pronuncia, de manera tal que
sobre el tema tratado no puede volver a plantearse litigio alguno”.[1] Sino también la
prohibición a todo funcionario y organismo de reproducir las normas que la
Corte haya declarado inexequibles por razones de fondo, o por el contrario, la
autorizaciòn para aplicarlas cuando las encuentre consonantes con la Carta
Política; mientras permanezcan vigentes los mandatos constitucionales frente a
los cuales se hizo el cotejo.
Se intenta construir
de este modo, un marco interpretativo que permita concordar el contenido de las
leyes que expide el Congreso con los preceptos constitucionales existentes y,
que por otro lado, oriente la conducta de la administración al momento de
aplicarlas garantizando los derechos que la Constitución reconoce a todos los
miembros de la comunidad.
En este orden de
ideas la cosa juzgada constitucional “ampara las sentencias proferidas por la
Corporación, otorgándoles un carácter definitivo que impide plantear nuevas
controversias sobre lo decidido.” [2]
Esa imposibilidad de revivir lo ya resuelto explica el rechazo de las demandas
presentadas en contra de disposiciones que han sido objeto del control de
constitucionalidad, “situación que se torna más evidente cuando la respectiva
providencia no llama la atención acerca de la existencia de elementos
importantes que, por no haber sido tenidos en cuenta, abran la posibilidad de
efectuar un nuevo examen.”[3]
Como consta en el
expediente, mediante auto del 11 de diciembre de 1997 el Magistrado Ponente
rechazó la demanda presentada contra los artículos 10 y 14 de la Ley 48 de
1993, pues frente a tales disposiciones ha operado el fenómeno de la cosa
juzgada constitucional. Se trata de disposiciones que esta Corporación declaró
exequibles en la sentencia C-511 de 1994.[4]
Ante esta circunstancia la Corte, como ya
se expresó, únicamente emitirá pronunciamiento sobre el aparte acusado del
articulo 20 de la ley 48 de 1993.
6.3 Vigencia de la norma demandada
Como se afirma en algunas de las
intervenciones reseñadas, con la expediciòn de la Ley 418 de 1997 "Por la
cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la
eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones", se adicionaron en
ciertos casos y se derogaron de manera tácita en otros, algunas disposiciones
de la Ley 48 de 1993 relativa a la organización del servicio de reclutamiento y
movilización en nuestro país.
Sin embargo, advierte la Corte que la ley
primeramente citada tiene una vigencia transitoria, según se lee en el artículo
131, la cual es de dos (2) años contados a partir de su promulgación, hecho que
tuvo ocurrencia el 26 de diciembre de 1997, con su inserción en el Diario
Oficial No. 43.201. Quiere esto significar que las normas de la ley 48 de 1993
que sean incompatibles o contrarias a las contenidas en aquélla quedan
suspendidas hasta tanto transcurra el término antes señalado, salvo que se
expida otra ley que las modifique, adicione o revoque.
Este hecho no es óbice para que la Corte
ejerza el control de constitucionalidad sobre disposiciones legales con
vigencia suspendida, como es el caso de la que aquí se acusa, a pesar de que el
artículo 13 de la ley 418 de 1997, cuyo texto vale la pena transcribir, la haya
modificado transitoriamente y, que dicho sea de paso,  consagra expresamente la
prohibición de incorporar a filas  a menores de 18 años que es precisamente lo
que pretende la demandante.
"Artículo 13. Los menores de 18 años
de edad no serán incorporados a filas para la prestación del servicio militar.
A los estudiantes de undécimo grado, menores de edad que, conforme a la ley 48
de 1993, resultaren elegidos para prestar dicho servicio, se les aplazará su
incorporación a las filas hasta el cumplimiento de la referida edad, excepto
que voluntariamente y con la autorización expresa y escrita de sus padres,
opten por el cumplimiento inmediato de su deber constitucional. En este último
caso, los menores reclutados no podrán ser destinados a zonas donde se desarrollen operaciones de guerra ni
empleados en acciones de confrontación armada.
Si al acceder a la mayoría de edad el joven
que hubiere aplazado su servicio militar estuviere matriculado en un programa
de pregrado en institución de educación superior, tendrá la opción de cumplir
inmediatamente su deber o de aplazarlo para el momento de la terminación de sus
estudios. Si optare por el cumplimiento inmediato, la institución educativa le
conservará el respectivo cupo en las mismas condiciones; si optare por el
aplazamiento, el título correspondiente sólo podrá ser otorgado una vez haya
cumplido el servicio militar que la ley ordena. La Interrupción de los estudios superiores hará
exigible la obligación de incorporarse al servicio militar.
La autoridad civil o militar que desconozca
la presente disposición incurrirá en causal  de mala conducta sancionable con
la destitución."
(Subrayas fuera del texto)
Otro argumento que se puede esgrimir en
favor del pronunciamiento de la Corte sobre la norma acusada es la existencia
de casos en los que el antiguo régimen continúa teniendo plena vigencia, toda
vez que la nueva regulación comenzó a regir a partir del 26 de diciembre de
1997 y, por tanto, bajo el imperio de las antiguas reglas se conformaron
contigentes en los que se encuentran actualmente bachilleres menores de edad
prestando el servicio militar.
En este orden de ideas, corresponde
determinar a la Corte Constitucional si la fracción demandada del parágrafo del
artículo 20 de la Ley 48 de 1993 vulnera o no la Carta Política.
6.4 El aparte
demandado del parágrafo del artículo 20 de la Ley 48 de 1993
El parágrafo precitado prescribe que la
incorporación a filas para la prestación del servicio  militar se puede
efectuar a partir de la mayoría de edad del concscripto hasta cuando cumpla 28
años, "salvo las excepciones establecidas en la presente ley para
los bachilleres", siendo este último aparte el acusado, el cual
conforma unidad normativa con los artículos 10 y 14 de la misma ley, los cuales
fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-511
de 1994,[5]
razón por la que se rechazó la demanda contra ellos. En dichos preceptos se
consagra la obligación de todo varón colombiano de definir su situación militar
a partir de la fecha en que cumpla la mayoría de edad "a excepción de
los estudiantes de bachillerato, quienes la definirán cuando obtengan su título
de bachiller"(art. 10). Igualmente, se establece que los
alumnos de último año de estudios secundarios, "sin importar la edad",
deberán inscribirse durante el transcurso del año lectivo por intermedio del
respectivo plantel educativo, en coordinación con la dirección de reclutamiento
y Control de Reservas del Ejército (art. 14). En consecuencia, los argumentos
que expuso la Corte en esa oportunidad serán los que fundamenten la
constitucionalidad de lo hoy demandado. No sin antes anotar que el Magistrado
ponente respeta y acata tal jurisprudencia pero no la comparte, por los motivos
que consignó en el salvamento de voto a tal determinación.
En esa
sentencia la Corte después de referirse a la obligación constitucional que
tiene todo colombiano de prestar el servicio militar y la facultad que tiene el
legislador para regularlo, aceptó que dicho servicio fuera prestado por menores
de dieciocho años, siempre y cuando se cumplan las normas de protección
consagradas en la Convención de los Derechos del Niño, de ahí que en la parte
resolutiva se haya consignado: "En relación con los menores  de
más de 15 años y menores de 18 años se cumplirán las normas de protección
consagradas en la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, adoptada en
la resolución 44/25 de la Asamblea General de las Naciones Unidas y ratificada
por Colombia (Ley 12 de 1991)"
Veamos cuáles
fueron los argumentos que sirvieron de fundamento para llegar a esa conclusión:
"El
artículo 45 de la Carta señalado por la accionante, como presuntamente
infringido, consagra   el derecho del adolescente a la protección y a la
formación integral. La norma apunta a obtener del Estado la creación de unos
mecanismos de protección y asistencia que  defiendan a este colombiano, todavía
inexperto y un tanto inerme por su propia edad, contra los riesgos que
amenazan su integridad física y su formación intelectual y moral, como la
violencia, la corrupción o la explotación económica y sexual. Un mecanismo
idóneo para superar las condiciones de crisis que vive nuestra sociedad,
violenta e insolidaria, sería ofreciéndole a la juventud mejoras y reales oportunidades
para la realización de sus aspiraciones,  mediante el diseño y ejecución de
planes y programas destinados a lograr de modo integral su formación
intelectual, moral  y física, según los valores y principios reconocidos en la
Carta Política, que le permitan su realización como persona.
"No
podría afirmarse, que la incorporación de un joven al ejército constituya el
desconocimiento de su derecho a la educación o a su formación integral, cuando,
por el contrario, esa circunstancia contribuye al descubrimiento de valores
socialmente enriquecedores que aquilatan y fortalecen su personalidad, como el
sentimiento de solidaridad con las instituciones y con la comunidad en la
medida en que se convierte en un protagonista de la defensa de la sociedad y de
la  paz.
"Otro
tanto puede decirse en relación con los demás derechos que se estimen violados
por la peticionaria, pues es fácil advertir que el servicio militar, como un
deber constitucionalmente amparado, no supone la desprotección del conscripto
ni un obstáculo para su desarrollo humano, si, como lo enseña el artículo 16 de
la Constitución Política, tal derecho no se entiende vulnerado cuando media una
limitación impuesta por "el orden jurídico". De manera que existe
estricta concordancia entre la obligación del servicio militar (art. 216) y el
derecho que consagra el artículo 16 de la Carta, en la medida en  que el orden
jurídico no es un límite abusivo del desarrollo de la personalidad.
"Finalmente,
es necesario anotar, que si la Constitución atribuyó a la ley, como se ha
visto, la facultad  de regular todo lo relacionado con la prestación del
servicio militar y de establecer los casos generales de exención a tal deber, no
resulta, en principio, contrario a la Constitución, que la ley ordene a los bachilleres definir su situación
militar una vez concluyan sus estudios, pues ninguna norma de jerarquía
constitucional, ha dispuesto que antes de la mayoría de edad no se puede
cumplir con dicha obligación." (Corte Constitucional, Sala Plena,
sentencia No. SU-277/93. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell).
"Es preciso señalar que la
Convención sobre los Derechos del Niño, Nueva York, del 20 de noviembre
de 1989, adoptada en la Resolución 44/25 de la Asamblea General de las Naciones
Unidas, ratificada por Colombia (Ley 12/91), expresa una tendencia concordante
con lo expuesto: "art. 38.  Los Estados partes se comprometen a respetar y
velar por que se  respeten las normas del Derecho Internacional Humanitario que
les sean aplicables en los conflictos armados y que sean pertinentes para el
niño.
"Los
Estados partes adoptarán todas las medidas posibles para  asegurar que las
personas que aún no hayan cumplido los quince años de edad no participen
directamente en las hostilidades".
"Los
Estados partes se abstendrán de reclutar en las fuerzas armadas a las personas
que no hayan cumplido los quince años de edad.  Si reclutan personas que hayan
cumplido quince años, pero que sean menores de dieciocho años, los Estados
partes procurarán dar prioridad a los de más edad".
"Igualmente el artículo 77 del
Protocolo Adicional a los Convenios  de Ginebra del 12 de agosto de 1949
relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados
internacionales (PROTOCOLO I), revisado en su constitucionalidad por esta Corte
mediante sentencias  C-574/92 y C-88/93, M.P. Dr. Ciro Angarita Barón, habiendo
sido declarado EXEQUIBLE el Protocolo, sin perjuicio de la INEXEQUIBILIDAD de
la Ley 11 de 1992, preceptúa el citado artículo lo siguiente:
"Artículo 77. Protección de los niños.
"1.
Los niños serán objeto de un respeto especial y se les protegerá contra
cualquier forma de atentado al pudor.  Las Partes en conflicto les
proporcionarán los cuidados y la ayuda que necesiten por su edad o por
cualquier otra razón.
"2.
Las Partes en conflicto tomarán todas las medidas posibles para que los niños
menores de 15 años no participen directamente en las hostilidades,
especialmente absteniéndose de reclutarlos para sus fuerzas armadas.  Al
reclutar personas de más de 15 años pero menores de 18 años, las Partes en
conflicto procurarán alistar en primer lugar a los de más edad.
"3.
Si, en casos excepcionales, no obstante las disposiciones del parágrafo 2o.,
participaran directamente en las hostitilidades niños menores de 15 años y
cayeran en poder de la Parte adversa, seguirán gozando de la protección
especial concedida por el presente artículo, sean o no prisioneros de guerra.
"4.
Si fueran arrestados, detenidos o internados por razones relacionadas con el
conflicto armado, los niños serán mantenidos en lugares distintos de los
destinados a los adultos, excepto en los casos de familias alojadas en unidades
familiares en la forma prevista en el párrafo 5 del artículo 75."
"Estas normas de convenios
internacionales, ratificados por Colombia, vinculan al Estado conforme lo
consagra la C.P. e integran el ordenamiento jurídico colombiano en cuanto a la
especial protección que se le otorga a los menores, y especialmente en relación
con quienes tienen más de quince (15) años pero son menores de dieciocho (18)
años para que, en la prestación del servicio militar y en cuanto a sus riesgos
se les reconozca esta especial protección.
"El artículo 14, debe interpretarse en
concordancia con el artículo 10 de la Ley 48 de 1993, que preceptúa la
obligación de los colombianos mayores de dieciocho años de definir su situación
militar, haciendo igualmente referencia a la excepción que se formula para los
estudiantes de bachillerato, la cual tiene su origen en la necesidad prevista
por el legislador, de que dichos estudiantes no se vean obligados a truncar sus
estudios cuando habiendo cumplido dieciocho años no los hubiesen terminado,
casos en los cuales se les prorrogará su período hasta cuando ello
ocurra."
De otra parte, cabe agregar que la Carta
Política respondiendo a una concepción contemporánea del Estado no sólo rodea
al hombre de garantías para su realización en los distintos ámbitos de la
existencia; también le encomienda, “en la dimensión de los deberes
autoconstructivos y de las cargas de autobeneficio,”[6] el cumplimiento de
ciertas obligaciones que siguiendo claros principios de solidaridad y
sociabilidad buscan responder eficazmente los retos del desarrollo de la
comunidad. El conjunto de deberes genéricos y específicos que se imponen a los
colombianos en relación con la fuerza pública son un claro ejemplo de este tipo
de cargas encaminadas al mantenimiento del bienestar común.
Por un lado, existe una serie de
obligaciones atribuibles a todo ciudadano cuya finalidad es coincidente con los
objetivos propios de las instituciones oficiales y en particular con los de la
fuerza pública. “Respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente
constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales”,
“defender y difundir los derechos humanos como  fundamento de la convivencia
pacífica” y “propender al logro y mentenimiento de la paz” son compromisos que
deben cumplir todos los asociados y que señala expresamente el orden superior
como reglas fundamentales de convivencia -artículo 95 C.P.-
La misma Constitución Política señala de
manera concreta, el específico deber de cumplir con el servicio militar
defiriendo a la ley la fijación de las condiciones que eximen de su prestación
y las prerrogativas que se derivan de su cumplimiento -artículos 216, 217 y 218
C.P.-. Es precisamente con esa finalidad que se expiden normas como las que
ahora se estudian.
En ese orden de
ideas se ha sostenido, que no resulta,  en principio, contrario a la
Constitución, “que la ley ordene a los bachilleres definir su situación militar
una vez concluyan sus estudios, pues ninguna norma de jerarquía constitucional
ha dispuesto que antes de la mayoría de edad no se puede cumplir con dicha
obligación”.[7]
Además, hay que
advertir que el servicio militar como deber constitucionalmente amparado, “no
supone la desprotección del conscripto ni un obstáculo para su desarrollo
humano, si, como lo enseña el artículo 16 de la Constitución Política, tal
derecho no se entiende vulnerado cuando media una limitación impuesta por el
´órden jurídico´.”[8].
Es más, la misma ley 48 de 1993 establece
que los soldados bachilleres -entre quienes se pueden encontrar menores de
edad-, no sólo deben recibir la formación militar inherente a su calidad de
soldado, sino que deberán ser “instruidos y dedicados a la realización de
actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la
preservación del medio ambiente y la conservación ecológica.”[9]
Así, se busca por un lado asegurar que el
cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar se
articule adecuadamente con los derechos propios del adolescente que deben
protegerse, y por otra parte,  que con su incorporación al ejército descubra
valores socialmente enriquecedores  que aquilatan y fortalecen su personalidad,
“como el sentimiento de solidaridad con las instituciones y con la comunidad en
la medida en que se convierte en un protagonista de la defensa de la paz y de
la sociedad.”[10]
Se reitera con claridad: en el cumplimiento
de este tipo de obligaciones se deben respetar rigurosamente los derechos y
garantías que la Constitución, las leyes y los Tratados Internacionales
ratificados por Colombia garantizan a todos los integrantes de la Fuerza
Pública, y que tienen especial campo de aplicación cuando se trata de menores
de edad que se incorporan al servicio militar. Se acatan de este modo, no sólo
las reglas constitucionales que velan por los derechos de los jóvenes, ni las
disposiciones que sobre la materia trae el Código del Menor; sino que también
se reafirma el compromiso estatal expresado con la ratificación de la
Convención de los derechos del niño (Ley 12 de 1991) y del Protocolo I de la
Convención de Ginebra, que prohiben el reclutamiento de menores de 15 años,
obligando a todos los Estados signatarios a "brindar un tratamiento
especial a quienes presten el servicio militar siendo mayores de quince pero
menores de 18 años en el sentido de no ser enviados a zonas de confrontación
militar, ni expuestos a situaciones riesgosas que pongan en peligro sus
vidas."[11]
Así las cosas, es
claro que los menores de edad, mayores de quince años y menores de dieciocho,
pueden ser incorporados a prestar el servicio militar, pero no pueden
destinarse a actividades relacionadas con los conflictos armados, tampoco
pueden participar directamente en las hostilidades, ni ser expuestos a
situaciones de peligro que atente contra sus vidas, pues la Constitución ordena
su protección en todo momento y lugar, con carácter prevalente (art. 44). Por
tanto, las Fuerzas Armadas deben evitar el reclutamiento de tales menores y preferir
siempre el alistamiento de los de mayor edad, como lo consagra el Protocolo
Adicional a los Convenios de Ginebra sobre la protección de las vícitimas de
los conflictos armados internacionales y la Convención de los Derechos del
Niño, sobre el respeto a las normas del Derecho Internacional Humanitario.
Conviene insistir también, en que a la luz
de la Constitución y los Tratados Internacionales antes citados, no se permite
vincular menores de quince años a las fuerzas armadas, lo cual ha sido reafirmado
por esta Corporación en las sentencias C-511/94 y SU-200/97.
En conclusión, la Corte considera que con
la declaración de exequibilidad de la fracción demandada del artículo 20 de la
Ley 48 de 1993 en los términos anteriormente expresados, no se están vulnerando
derechos que la Constitución reconoce a todos los asociados, y en particular a
los jóvenes que prestan el servicio militar. Simplemente se reitera la
jurisprudencia  de esta Corporación que busca armonizar el cumplimiento de
obligaciones de beneficio colectivo con el respeto de garantías reconocidas a
los individuos que atienden un deber constitucional.
6.5 El Mandato por la Paz, la Vida y la Libertad
Como la actora pretende atribuir al Mandato
por la Paz, la Vida y la Libertad, valor de norma constitucional dictada por el
Constituyente originario y, en consecuencia, considera necesario que se
confronten también con él las normas demandadas, se procede a analizar esa
pretensión.
1. La Constitución colombiana introdujo
varias formas de democracia participativa, las cuales enumera en el artículo
103: el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo
abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato. Algunas de
ellas fueron incorporadas por el Constituyente como posibles mecanismos para
reformar la Carta, v.gr.: el Referendo y la Asamblea Constituyente; se mantuvo
además la competencia del Congreso para actuar como Constituyente delegado.
(art. 375 C.P.)
2. Ninguna de esas formas se observó en la
convocación y en la votación del Mandato por la Paz, la Vida y la Libertad,
como se verá en seguida:
El Referendo "Es la
convocatoria que se hace al pueblo para que apruebe o rechace un proyecto de
norma jurídica o derogue o no una norma ya vigente. El Referendo puede ser
nacional, regional, departamental, distrital, municipal o local."
(art. 3 ley 134/94).
La solicitud para que se someta a Referendo
un texto normativo, debe ser presentada ante el Registrador Nacional del Estado
Civil por un número de ciudadanos no menor al diez por ciento del censo
electoral nacional, departamental, municipal, distrital o local, según el
caso.
El Referendo puede ser aprobatorio o
derogatorio. El primero tiene lugar cuando se somete a la aprobación del pueblo
un proyecto de acto legislativo, de ley, de ordenanza, de acuerdo o de una
resolución local de iniciativa popular que no haya sido adoptada por la
corporación pública correspondiente (art. 5 ley 134/94). En el segundo se
convoca al pueblo para que decida si deroga alguno de los actos citados, es
decir, si una norma debe continuar rigiendo o no (art. 4 ley 134/94).
El Referendo aprobatorio lo consagra la
Constitución para los eventos consagrados en los artículos 307, 374 y 377, es
decir, para convertir una región en entidad territorial, para reformar
directamente la Constitución y para refrendar las reformas constitucionales
aprobadas por el Congreso, cuando se refieran a los derechos y garantías a que
alude el capítulo I, título II de la Carta, a los procedimientos de
participación popular, o al Congreso, siempre y cuando lo solicite, dentro de
los seis meses siguientes a la promulgación del Acto Legislativo, un cinco por
ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral. La reforma se
entenderá derogada por el voto negativo de la mayoría de los sufragantes,
siempre que en la votación hubiere participado al menos la cuarta parte del
censo electoral.
El Referendo derogatorio lo consagra la
Constitución en el artículo 170, así:
"Un número de ciudadanos
equivalente a la décima parte del censo electoral, podrá solicitar ante la
organización electoral la convocación de un referendo para la derogatoria de
una ley.
La ley quedará derogada si así lo determina
la mitad más uno de los votantes que concurran al acto de consulta, siempre y
cuando participe en éste una cuarta parte de los ciudadanos que componen el
censo electoral....."
El Referendo no procede respecto de leyes
aprobatorias de tratados internacionales, de la ley de presupuesto, ni de las
referentes a materias fiscales o tributarias (ib)
El Mandato por la Paz, como más adelante se
mostrará, no contiene una norma jurídica nueva, ni deroga una norma vigente.
Además, no cumple con ninguna de las exigencias constitucionales y legales que
regulan el Referendo.
El Plebiscito "Es el
pronunciamiento del pueblo convocado por el Presidente de la República,
mediante el cual apoya o rechaza una determinada decisión del Ejecutivo"
(art. 7 ley 134/94).
Por medio del plebiscito el Presidente de
la República solicita al pueblo, previo concepto favorable del Senado y la
firma de todos los ministros (artículo 104 C.N.), que emita su opinión en favor
o en contra de una determinada decisión del Gobierno. La determinación que
adopte el pueblo es de carácter obligatorio.
El Mandato por la Paz no fue convocado por
el Presidente de la República, no cumplió las exigencias estatuídas para ello y
su finalidad no se dirigía a apoyar  o rechazar una decisión gubernamental.
La Consulta Popular se encuentra
regulada en el artículo 104 de la Constitución: "El
Presidente de la República, con la firma de todos los ministros y previo
concepto favorable del Senado de la República, podrá consultar al pueblo
decisiones de trascendencia nacional. La decisión del pueblo será obligatoria.
La consulta no podrá realizarse en concurrencia con otra elección." Y
en el artículo 105 ib, se autoriza a los Gobernadores y los Alcaldes, para
realizar consultas ppopulares sobre asuntos de competencia del respectivo
departamento o municipio, previo el cumplimiento de los requisitos y
formalidades consagrados en la ley de organización territorial y en los casos
que ésta determine.
La ley estaturia que regula los mecanismos
de participación ciudadana, define la consulta popular, así: "Es la
institución mediante la cual, una pregunta de carácter general sobre un asunto
de trascendencia nacional, departamental, municipal, distrital o local, es
sometida por el Presidente de la República, el Gobernador o el Alcalde, según
el caso, a consideración del pueblo para que éste se pronuncie formalmente al
respecto" (art. 8 ley 134/94)
La Consulta Popular puede ser obligatoria o
facultativa. Es obligatoria para el ejercicio de las actividades señaladas en
los artículos 297, 319 y 321 del Estatuto Superior, esto es, para la formación
de nuevos departamentos, la vinculación de municipios a áreas metropolitanas o
su conformación, y el ingreso de un municipio a una provincia ya constituída.
En los casos en que se requiera consultar la opinión del pueblo sobre asuntos
de trascendencia nacional, departamental o municipal distintos a los
mencionados, es potestativo de las autoridades señaladas en la norma precitada,
utilizar este instrumento de participación ciudadana.
En el Mandato por la Paz, el Presidente de
la República no convocó al pueblo para que respondiera una pregunta sobre un
asunto determinado de interés nacional, ni se cumplieron las exigencias
establecidas en los preceptos constitucionales y legales mencionados, para esta
clase de actos.
El Cabildo Abierto "Es la
reunión pública de los concejos distritales, municipales o de las juntas
administradoras locales, en la cual los habitantes pueden participar
directamente con el fin de discutir asuntos de interés para la comunidad."
(art. 9 ley 134/94)
El Mandato por la Paz no contiene una
invitación para debatir en las corporaciones citadas asuntos de interés para la
comunidad.
La Asamblea Constituyente se
encuentra regulada en el artículo 376 de la Constitución, así : "Mediante
ley aprobada por mayoría de los miembros de una y otra Cámara, el Congreso
podrá disponer que el pueblo en votación popular decida si convoca a una
Asamblea Constituyente con la competencia, el período y la composición que la
misma ley determine."
El Mandato tampoco contiene una convocación
para conformar una Asamblea Constituyente encargada de reformar la
Constitución.
El Acto Legislativo de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 375 de la Constitución, debe ser tramitado
"en dos períodos ordinarios y consecutivos. Aprobado en el primero de
ellos por la mayoría de los asistentes, el proyecto será publicado por el
Gobierno. En el segundo período la aprobación requerirá el voto de la mayoría
de los miembros de cada Cámara."
El Mandato por la Paz, como claramente se
advierte, no es un Acto Legislativo pues éste debe ser expedido por el Congreso
de la República previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la
Constitución.
3. Si a la Corte se le confía la guarda de
la integridad de la Constitución y, en consecuencia, se le confiere competencia
para ejercer control formal sobre esos mecanismos (arts 241 y 379 C.P.), hace
parte de su tarea verificar si las manifestaciones del Constituyente se han
producido dentro de la formas predeterminadas por la propia Carta como
adecuadas para su reforma. El Mandato por la Paz, la Vida y la Libertad, como
ya se anotó, no encaja dentro de ninguna de las instituciones antes señaladas.
Ninguna de las ritualidades preestablecidas se observó en su producción.
4. Ahora bien: si se arguye que no actuó el
pueblo como Constituyente delegado, sino originario, se estaría entonces frente
a un hecho producido por fuera de las formas previstas en la misma Constitución
para su reforma, que son solamente las que se enunciaron en párrafos
anteriores.
Pero aún si, en gracia de discusión, se
llegara a aceptar que esa voluntad mayoritaria del electorado hay que
interpretarla como una manifestación incondicionada y soberana del
Constituyente originario (no sujeto a formas predeterminadas), que escapa a
todo control de cualquier poder constituído, el problema sería entonces: ¿Cómo
saberlo? ¿Qué criterio objetivo de identificación podría usarse para
llegar responsablemente a esa conclusión? So pretexto de verificar la
existencia de nuevas normas constitucionales ¿no estaría creándolas la Corte y,
en consecuencia, subrogándose al Constituyente originario?
4.1 En la convocación para votar por el
Mandato por la Paz, la Vida y la Libertad, no se le comunicó inequívocamente al
electorado que el objetivo  era reformar la Constitución. Y si así no se
hizo, ¿cómo sostener hoy que se ha reformado el Estatuto Supremo, por voluntad
del pueblo, cuando éste desconocía tal finalidad?
4.2 Del contenido del Mandato por la Paz,
la Vida y la Libertad, no es posible deducir el sello de la normatividad.
Veamos el texto:
"VOTO POR
LA PAZ,
LA VIDA
Y LA
LIBERTAD.
"Me comprometo a ser constructor de
Paz y Justicia Social, a proteger la vida y a rechazar toda acción violenta y
acojo el Mandato de los Niños por la Paz.
Exijo a los actores del conflicto armado:
NO MAS GUERRA: resuelvan pacíficamente el conflicto
armado.
NO MAS ATROCIDADES: respeten el Derecho
Internacional Humanitario.
n No vinculen menores de 18 años a la guerra.
n No asesinen.
n No secuestren personas.
n No desaparezcan personas.
n No ataquen a la población ni la desplacen por la
fuerza.
n No vinculen civiles al conflicto armado."
Si estos deseos fueran normas jurídicas
¿Cómo determinar, y quién debe hacerlo, cuál es la nueva normatividad
constitucional vigente? ¿Cuántas y cuáles normas de la Constitución de 1991
quedaron modificadas y cuáles sin ningún valor? v.gr.: ¿pueden seguir siendo
llamados los ciudadanos a tomar las armas en defensa de la patria dentro de las
nuevas pautas radicalmente pacifistas, o el artículo 216 de la Constitución
Política ha quedado sin vigencia?
Expresiones como: "NO MAS GUERRA:
resuelvan pacíficamente el conflicto armado", "NO
MAS ATROCIDADES: respeten el Derecho Internacional Humanitario",
"No asesinen", No secuestren personas", "No
desaparezcan personas", "No ataquen a la población ni
la desplacen por la fuerza", son exhortaciones angustiosas a que cese
el deplorable estado de cosas que venimos padeciendo y que, precisamente, fue
factor decisivo en la convocación de la Asamblea Constitucional de 1991. Con la
esperanza de que esa terrible situación cesara se aprobó la nueva Norma
Fundamental que hizo de la paz su axioma básico.
Ese es sin duda un deseo generalizado que
el "Voto por la Paz, la Vida y la Libertad" ratificó de manera
elocuente y que, por tanto, debe entenderse como un llamado reiterativo a que
la normatividad superior se haga derecho en acción y no como una
reforma de la misma.
¿Cómo podría razonablemente atribuírsele
alcance de reforma constitucional a  directivas como "No asesinen",
"No secuestren personas", "No ataquen a la población
ni la desplacen por la fuerza", cuando precisamente ellas podrían
condensarse en ésta: obedezcamos la Constitución que condena esos
comportamientos atroces?
Sólo dos de los pronunciamientos que se
consignaron en la papeleta del Mandato por la Paz, la Vida y la Libertad"
(el primero y el último) se aproximan, por lo específico y lo concreto de su
contenido, a lo que pudiera considerarse normas aptas para conformar una
Constitución o un estatuto legal. Tales son, en su orden:
1. No vinculen menores de 18 años a la guerra.
2.  No vinculen civiles al conflicto armado.
El primero tiene que ver, precisamente, con
las normas que la actora demanda de nuevo (arts. 10 y 14 ley 48 de 1993), pues
ya la Corte las había examinado y había pronunciado sobre ellas juicio de
constitucionalidad (sent. C-511/94)
Conforme al fallo referido, la situación
actual de los menores es ésta: los bachilleres menores de 18 años y mayores de
15, pueden ser incorporados a filas, pero no pueden ser destinados a zonas de
orden público, ni expuestos al combate. En caso de que haya necesidad de reclutarlos
se deberá preferir siempre a los de mayor edad. Y los menores de 15 años no
pueden ser reclutados bajo ninguna consideración.
Esto, desde luego, en lo que dice relación
con las Fuerzas Armadas del Estado, pues en lo relativo a los cuerpos armados
irregulares (grupos subversivos y paramilitares), el pronunciamiento no puede
tener un sentido distinto al de un llamado angustioso a que su acción delictiva
(es decir: objeto de sanción penal), sea menos inclemente y se atenga al menos
a un contenido normativo mínimo como el del Derecho Internacional Humanitario.
Y algo similar puede decirse del último. En
él hay un claro repudio a instituciones como las Cooperativas de Seguridad y
Vigilancia (las llamadas "Convivir") sobre cuya existencia también
tuvo ya la Corte ocasión de pronunciarse. Aunque el fallo fue de
constitucionalidad, quedó condicionada su legalidad al cumplimiento riguroso de
directrices que se indican en la sentencia, so pena de quedar sujetas, las
personas que las integran, al régimen penal consagrado para quienes se asocian
con el propósito de cometer hechos delictivos.
Un nuevo examen de la normatividad que rige
esas instituciones, sólo sería viable, si se pudiera considerar que "El
Mandato por la Paz", introdujo reformas a la Constitución del 91, lo que a
juicio de la Corte no ha ocurrido, por las razones que acaban de exponerse.
En síntesis, considera la Corte que el
Mandato por la Paz, la Vida y la Libertad, es una exhortación del pueblo a los
órganos del poder y a los ciudadanos para que conformen su acción y su conducta
a los principios políticos consignados en el Preámbulo y muy específicamente a
la directriz contenida en el artículo 22, que prescribe: "La paz es un
derecho y un deber de obligatorio cumplimiento."
Tal deseo, respaldado por una votación tan
significativa, tiene un indudable valor político y un fuerte contenido moral, y
debe obrar a modo de pauta orientadora de la actividad legislativa, gubernativa
y judicial, lo mismo que de propósitos y metas de los ciudadanos, pero no es
posible, constitucionalmente, erigirlo en parámetros obligados para confrontar
con ellos el contenido de las leyes, mucho menos si éstas son anteriores a él y
han sido ya objeto de análisis y de pronunciamiento de constitucionalidad por
parte de la Corte.
Para concluir considera la Corporación que
no le asiste razón a la demandante, pues el Mandato por la Paz, la Vida y la
Libertad, por las razones que se dejan expuestas,  no es una norma jurídica y,
mucho menos, puede considerarse como un acto reformatorio de la
Constitución.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto la Corte
Constitucional, actuando en nombre el pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E :
Primero.- Declarar EXEQUIBLE en los
términos de esta sentencia, el parágrafo del artículo 20 de la Ley 48 de 1993,
que prescribe: "...salvo las excepciones establecidas en la presente
ley para los bachilleres."
Cópiese, notifíquese, comuníquese a quien
corresponda, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente.
VLADIMIRO
NARANJO MESA
Presidente
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
.
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
.
JOSE
GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO
HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO
MORON DIAZ
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
Salvamento de
voto a la Sentencia C-339/98
MANDATO POR LA
PAZ-Naturaleza (Salvamento
de voto)
Aunque, desde el
punto de vista formal, el "Mandato por la paz, la vida y la libertad"
no es una norma jurídica ni tampoco un precepto constitucional, ni una reforma
de la Carta, materialmente corresponde a una decisión del pueblo, cuyo
significado y proyecciones equivalen a la formulación de postulados y valores
de rango constitucional, como los que consignan el Preámbulo de la Carta y la
parte dogmática de la misma, adoptada con una votación que superó inclusive, y
con mucha ventaja, las que precedieron a la adopción de la Constitución de
1991. Me  niego  a  aceptar que, por no presentar la forma externa de una
disposición -lo cual tampoco puede predicarse de todo el contenido del Mandato,
algunas de cuyas proposiciones son claramente imperativas (Ej.: "No
vinculen menores de 18 años a la guerra"; "No vinculen civiles al
conflicto armado")-, o por no haberse seguido los trámites propios de las
reformas constitucionales, lo aprobado por el pueblo carezca de toda fuerza
vinculante y pueda verse apenas como simple "deseo", susceptible de
ser frustrado precisamente por la renuencia de las autoridades a reconocerle
eficacia. No estando demandado ante la Corte el Mandato por la paz, ella
carecía de competencia para pronunciarse acerca de la validez constitucional de
los trámites previos a su formulación.
MANDATO POR LA
PAZ-No tiene valor
político/MANDATO POR LA PAZ-Carácter imperativo (Salvamento de voto)
A mi juicio, no
son compatibles las afirmaciones de la Corte acerca de que el Mandato
"tiene un indudable valor político" y es una exhortación del pueblo a
los órganos del poder y a los ciudadanos para que "conformen su acción y
su conducta" a unos determinados principios, con la decisión adoptada. En
mi concepto, lo manifestado por el pueblo con indudable carácter imperativo,
aunque no tenga la estructura formal de la norma jurídica, debe tomarse como
criterio de interpretación de la Constitución y de todo el ordenamiento
jurídico. Por provenir del titular del poder soberano y no de un órgano
constituido, el Mandato condiciona la actividad y la gestión del aparato
estatal y no solamente "puede" sino que "debe" ser tenido
en cuenta para la adopción de sus decisiones, inclusive las que corresponden al
legislador y las que competen a esta Corte. Desde luego, el Mandato estaba
llamado a obligar también a los particulares y con mayor razón a todos aquellos
que, en una u otra posición, toman parte en el conflicto armado que afecta a la
República. De allí que comparta con la demandante el criterio de que dicho acto
modificó, si no la Carta Política, cuando menos los enfoques con los que ella
se venía aplicando, especialmente en lo relacionado con el crudo enfrentamiento
armado, de muy diverso origen, que se desarrolla dentro del territorio
nacional.
Referencia:
Expediente D-1927
Con el acostumbrado respeto, salvo mi voto
en el asunto de la referencia.
La Corte ha desechado uno de los cargos
primordiales de la demanda -el de violación del "Mandato por la paz, la
vida y la libertad", aprobado por el pueblo en las elecciones del 26 de
octubre de 1997-, argumentando que aquél "no es una norma jurídica y,
mucho menos, puede considerarse como un acto reformatorio de la
Constitución".
Básicamente, la Corte llega a esa
conclusión a partir del hecho de que la votación efectuada respecto del texto
del Mandato se cumplió sin que ella hubiese estado precedida por los trámites
que la Constitución y la Ley Estatutaria 134 de 1994 han contemplado para
modificar la Carta Política.
Además -asevera la Corte-, "si se
arguye que no actuó el pueblo como Constituyente delegado, sino originario, se
estaría entonces frente a un hecho producido por fuera de las normas previstas
en la misma Constitución para su reforma...".
Dice la Corporación, adicionalmente, que
aun si, en gracia de discusión, se llegara a aceptar que la voluntad
mayoritaria del electorado hay que interpretarla como una manifestación
incondicionada y soberana del Constituyente originario (no sujeta a formas
predeterminadas), que escapa a todo control de cualquier poder constituido, no
existiría un criterio objetivo para identificar esa voluntad constituyente y
que, si la Corte la reconociera, estaría creando nuevas normas constitucionales
so pretexto de verificar su existencia.
También señala que en el "Mandato por
la paz, la vida y la libertad" no hay un "sello de
normatividad"; y que en él solamente se encuentran "deseos" que
no son normas jurídicas; "exhortaciones angustiosas", a las cuales,
según el criterio de la Corte, debe entenderse como "un llamado
reiterativo a que la normatividad superior se haga derecho en acción y
no como una reforma de la misma" (subrayado en el texto original).
En suma, la Corte considera que el Mandato
"es una exhortación del pueblo a los órganos del poder y a los ciudadanos
para que conformen su acción y su conducta a los principios políticos
consignados en el Preámbulo y muy específicamente a la directriz contenida en
el artículo 22" de la Constitución, y que "tal deseo, respaldado por
una votación tan significativa, tiene un indudable valor político y un fuerte
contenido moral, y debe obrar a modo de pauta orientadora de la actividad
legislativa, gubernativa y judicial, lo mismo que de propósitos y metas de los
ciudadanos, pero no es posible, constitucionalmente, erigirlo en parámetros
obligados para confrontar con ellos el contenido de las leyes, mucho menos si
éstas son anteriores a él y han sido objeto de análisis y de pronunciamiento de
constitucionalidad por parte de la Corte".
Mis discrepancias con la tesis mayoritaria
son las siguientes:
1. Aunque, desde el punto de vista
formal, el "Mandato por la paz, la vida y la libertad" no es una
norma jurídica ni tampoco un precepto constitucional, ni una reforma de la
Carta, materialmente corresponde a una decisión del pueblo, cuyo
significado y proyecciones equivalen a la formulación de postulados y valores
de rango constitucional, como los que consignan el Preámbulo de la Carta y la
parte dogmática de la misma, adoptada con una votación que superó inclusive, y
con mucha ventaja, las que precedieron a la adopción de la Constitución de 1991
(27 de mayo y 9 de diciembre de 1990).
Me  niego  a  aceptar que, por no presentar
la forma externa de una disposición -lo cual tampoco puede predicarse de todo
el contenido del Mandato, algunas de cuyas proposiciones son claramente
imperativas (Ej.: "No vinculen menores de 18 años a la guerra";
"No vinculen civiles al conflicto armado")-, o por no haberse seguido
los trámites propios de las reformas constitucionales, lo aprobado por el
pueblo carezca de toda fuerza vinculante y pueda verse apenas como simple
"deseo", susceptible de ser frustrado precisamente por la renuencia
de las autoridades a reconocerle eficacia.
En efecto, en cuanto a lo primero, lo
decidido por el titular de la soberanía en nuestra democracia -el pueblo- no
tiene que consignarse forzosamente en un cartabón formal ni debe incluirse
siempre como artículo nuevo y numerado dentro de la Constitución para ser
obligatorio. Me pregunto si, en el supuesto de haber introducido el pueblo, en
términos parecidos a los del Mandato y con el mismo procedimiento ahora
seguido, una proposición que acogiera determinada pena -como la de muerte- para
ciertos delitos, o que ordenara la supresión de cierta institución, el fondo y
el espíritu de la decisión popular tendrían también que ser sacrificados en
aras de la forma de su expresión literal.
En lo que hace a lo segundo, no estando
demandado ante la Corte el Mandato por la paz, ella carecía de competencia para
pronunciarse acerca de la validez constitucional de los trámites previos a su
formulación.
Pero, además, con independencia de la
constitucionalidad de los procedimientos seguidos, existe un hecho político
innegable y tozudo: la adopción de unas ciertas decisiones por el pueblo, a las
que esta Corte no debe despojar de su fuerza vinculante, que no la tienen por
razón de los trámites de índole formal que las antecedieron, sino por provenir
del titular del poder soberano.
No pretendo sostener que al votar el
Mandato por la paz se haya reformulado en su integridad y con carácter primario
toda la Constitución Política. Simplemente digo que el pueblo soberano dispuso
unas reglas que, con independencia de los procedimientos formales previos,
provienen de él y por tanto implican una nueva lectura de la normatividad
constitucional en las materias a las que quiso referirse.
Guardadas proporciones, puede aquí
afirmarse lo que en su momento sostuvo la Corte Suprema de Justicia en
memorable Sentencia del 9 de junio de 1987 (M.P.: Dr. Hernando Gómez Otálora),
aprobada por unanimidad de sus magistrados:
"La Nación
constituyente, no por razón de autorizaciones de naturaleza jurídica que la
hayan habilitado para actuar sino por la misma fuerza y efectividad de su poder
político, goza de la mayor autonomía para adoptar las decisiones que a bien
tenga en relación con su estructura política fundamental.
Cuando se apela a la
Nación y ésta, en efecto, hace sentir su voz para constituir o reconstituir
dicha estructura, adopta una decisión de carácter político que, por serlo, es
inapelable y no susceptible de revisión jurídica. Aun en el caso de posibles
violaciones del orden precedente por parte de quienes hubieren convocado al
constituyente originario, la manifestación de éste hace inútil e improcedente
todo posterior pronunciamiento jurisdiccional en torno a la validez de la
convocatoria".
Quien puede lo más puede lo menos, y es
evidente que si le es posible al pueblo, sin ataduras formales previas,
modificar la totalidad de la Constitución, con mayor razón está en sus manos
establecer cláusulas interpretativas de forzoso acatamiento sobre el alcance de
las normas que la integran y que se proyectan a todo el sistema jurídico.
2. A mi juicio, no son compatibles las
afirmaciones de la Corte acerca de que el Mandato "tiene un indudable
valor político" y es una exhortación del pueblo a los órganos del poder y
a los ciudadanos para que "conformen su acción y su conducta" a unos
determinados principios, con la decisión adoptada. Esta declara exequible un
precepto que a su vez deja abierta la posibilidad de que la ley consagre
excepciones (norma en blanco) a la regla según la cual los conscriptos sólo
pueden incorporarse al servicio militar a partir de su mayoría de edad, cuando
el Mandato señala de manera terminante: "No vinculen menores de 18 años a
la guerra".
3. No se me oculta que la Constitución ha
previsto unas modalidades para reformar sus preceptos, y unos determinados
requisitos y procedimientos que deben ser examinados por esta Corte si el acto
respectivo, cualquiera que sea su origen, es demandado (art. 241, numeral 1,
C.P.).
Pero debo repetir, además de subrayar el
contrasentido que representaría el que un órgano constituido pudiera revisar y
aun declarar la inexequibilidad de un acto político ya adoptado por el pueblo,
que la Corte sólo adquiere competencia para definir si esos procedimientos y
requisitos se han cumplido o no, en el caso específico de un acto reformatorio
de origen no popular, cuando ante ella acude cualquier ciudadano para pedir que
se declare su inexequibilidad.
Entonces, no puedo estar de acuerdo en que
la Corporación, a propósito de una demanda contra normas legales que la actora
consideró contrarias al acto denominado "Mandato por la paz, la vida y la
libertad", aun aceptando en gracia de discusión que la Corte tuviese
competencia respecto de él, haya entrado a definir de una vez que no cumplió
los requisitos de forma exigidos para entender que se trataba de una
modificación constitucional.
Pero, aparte de esa circunstancia, es mi
criterio el de que, si las autoridades electorales accedieron a contabilizar
los votos que fueron depositados por los ciudadanos en la fecha en que se
aprobó el aludido Mandato, aunque pensaran que no se estaba reformando la
Constitución, ni tampoco provocando una decisión popular a cuyo tenor debiera
ella interpretarse y aplicarse, tuvieron que comprender que algún valor, más
allá del deseo y de la opinión personal de los votantes, habría de tener lo que
se decidiera, con efectos en el mundo del Derecho y no como débil llamado de
buena voluntad, si el pueblo acogía la propuesta. En la Constitución se plasma
el principio de la buena fe, que a mi juicio ha debido ser aplicado por los
órganos constituidos en favor del pueblo, titular de la soberanía, para no
crearle la falsa expectativa según lo cual lo que resolviese sería un mandato,
si después le iba a decir -como le dice ahora la Corte- que nada mandó, que
nada dispuso, que nada ordenó, sino que apenas expresó unas aspiraciones y unas
exhortaciones que las ramas y órganos del poder público y los actores del
conflicto armado podrán cumplir o no cumplir, como su gusto se lo indique, pues
las expresiones de la voluntad popular carecen de toda fuerza vinculante.
En mi concepto, lo manifestado por el
pueblo con indudable carácter imperativo, aunque no tenga la estructura formal
de la norma jurídica, debe tomarse como criterio de interpretación de la
Constitución y de todo el ordenamiento jurídico. Por provenir del titular del
poder soberano y no de un órgano constituido, el Mandato condiciona la
actividad y la gestión del aparato estatal y no solamente "puede"
sino que "debe" ser tenido en cuenta para la adopción de sus
decisiones, inclusive las que corresponden al legislador y las que competen a
esta Corte. Desde luego, el Mandato estaba llamado a obligar también a los
particulares y con mayor razón a todos aquellos que, en una u otra posición,
toman parte en el conflicto armado que afecta a la República.
De allí que comparta con la demandante el
criterio de que dicho acto modificó, si no la Carta Política, cuando menos los
enfoques con los que ella se venía aplicando, especialmente en lo relacionado
con el crudo enfrentamiento armado, de muy diverso origen, que se desarrolla
dentro del territorio nacional.
Por lo tanto, en el examen de
constitucionalidad de la norma impugnada, no podía dejar de ser considerada su
innegable incidencia.
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
Fecha, ut supra.
Salvamento de
voto a la Sentencia C-339/98
SERVICIO MILITAR
POR MENOR DE EDAD-Prohibición
absoluta/DERECHO A LA VIDA DEL MENOR-Envío a zonas de combate
(Salvamento de voto)
Considero que se
debió declarar inexequible la expresión acusada, en el entendido de que ningún
menor de edad puede ser incorporado a filas, en el actual contexto de guerra
que se vive en importantes porciones del territorio nacional. Una de las
características más importantes del conflicto armado colombiano es que se trata
de una guerra irregular, en donde es muy difícil delimitar con precisión cuáles
son los escenarios de combate, puesto que las confrontaciones surgen en
cualquier momento y en cualquier lugar. Por ende, cuando se incorpora a un
menor a la Fuerza Pública se lo está involucrando en cierta medida en el
combate, puesto que se convierte en un uniformado, al servicio de las Fuerzas
Armadas, esto es, al servicio de una de las partes en el conflicto armado que
vive el país. La expresión acusada me parece entonces inconstitucional, por
cuanto en el contexto del conflicto armado colombiano, la prestación del
servicio militar de los menores de 18 años implica un riesgo desproporcionado a
sus derechos a la vida y a la integridad personal, derechos que tienen una
protección preferente en la Carta, pues ésta señala que los derechos de estas
personas prevalecen sobre los derechos de los demás.
CAMBIO DE
JURISPRUDENCIA-Justificación
(Salvamento de voto)
Un
tribunal puede apartarse de un precedente cuando considere necesario hacerlo,
pero en tal evento tiene la carga de argumentación, esto es, tiene que aportar
las razones que justifican el apartamiento de las decisiones anteriores y la
estructuración de una nueva respuesta al problema planteado. Para que un cambio
jurisprudencial no sea arbitrario es necesario que el tribunal aporte razones
que sean de un peso y una fuerza tales que, en el caso concreto, ellas primen
no sólo sobre los criterios que sirvieron de base a la decisión en el pasado
sino, además, sobre las consideraciones de seguridad jurídica e igualdad que
fundamentan el principio esencial del respeto del precedente en un Estado de
derecho. Ahora bien, creo que en el presente caso, los argumentos que
justifican un cambio de jurisprudencia son poderosos, puesto que se trata nada
más y nada menos que de la protección a la vida y a la integridad personal de
los menores. En cambio, el costo en términos de seguridad jurídica no es
excesivo, puesto que la variación de la jurisprudencia en este punto no afecta
en forma grave el tráfico jurídico, puesto que no implica la imposición
retroactiva de cargas a una determinada persona sino simplemente la protección
inmediata de los derechos de los menores. Por todo ello creo que la expresión
acusada debió ser retirada del ordenamiento.
Referencia: Demanda
ciudadana contra el artículo 20 (parcial) de la Ley 48 de 1993
Con mi acostumbrado
respeto, me veo obligado a apartarme de la presente sentencia, en virtud de la
cual la Corporación declaró la exequibilidad condicionada del aparte acusado
del artículo 20 de la Ley 48 de 1993, el cual permite la vinculación al servicio
militar de bachilleres que sean menores de edad. La sentencia considera que la
norma es exequible, aunque únicamente en determinadas condiciones, a saber: de
un lado, que ningún menor de quince años puede ser incorporado a las filas; de
otro lado, que los mayores de quince y menores de 18 años pueden ser llamados a
filas, siempre y cuando no sean enviados directamente a combates ni expuestos a
situaciones de peligro que pongan en riesgo su vida; y, tercero, que es deber
de las Fuerzas Armadas evitar al máximo el reclutamiento de los menores, por lo
cual se debe recurrir en primer término al alistamiento de aquellas personas
que ya hayan llegado a la mayoría de edad.
Estas precisiones me
parecen muy importantes, y por ello en el pasado voté favorablemente decisiones
de la Corte en donde se hacían consideraciones semejantes. En especial,
considero que la sentencia SU-200 de 1997, en donde se señalan los mismos
requisitos para proteger a los adolescentes que se encuentran en filas,
representa una garantía importante para los menores, por lo cual la voté
favorablemente. Sigo considerando, como lo dice esa providencia, que el Estado
“atenta contra el derecho fundamental a la vida de los soldados bachilleres, o
al menos lo amenaza de manera ostensible, cuando envía soldados menores de edad
a zonas donde se pueden estar presentando combates o cuando envía a los
soldados mayores  de edad, sin la preparación militar, técnica y psicológica
suficiente, a zonas especialmente conocidas por la presencia de grupos guerrilleros”
Sin embargo, una reflexión más profunda sobre el tema y la propia
intensificación del conflicto armado colombiano me obligan a distanciarme de la
presente decisión de la Corte pues considero que se debió declarar inexequible
la expresión acusada, en el entendido de que ningún menor de edad puede ser
incorporado a filas, en el actual contexto de guerra que se vive en importantes
porciones del territorio nacional. Dos son las razones que me llevan a sostener
que la Corte debió variar su jurisprudencia en este aspecto.
De un lado, en los
salvamentos a las sentencias SU-277 de 1993 y C-511 de 1993, que suscribí con
los magistrados Cifuentes y Gaviria, sostuvimos que era inconstitucional
obligar a prestar el servicio militar a un menor por cuanto esa medida afectaba
desproporcionadamente su libre desarrollo de la personalidad así como la unidad
familiar. Además, considero que la incorporación a filas de los menores es
francamente contradictoria, pues el ordenamiento sólo reconoce autonomía
suficiente para ser ciudadano y votar a aquel colombiano que haya cumplido 18
años, pero se admite que se obligue a prestar el servicio militar a quien es
menor de esa edad. Esto significa que para poder ser un ciudadano desarmado y
ejercer los derechos políticos, el ordenamiento exige que se cumplan los 18
años, mientras que basta tener 15 años para que se pueda obligar a un bachiller
a ser un ciudadano en armas, pues eso significa en una democracia ser un
soldado. Por todo ello, sigo pensando que en general es inconstitucional
obligar a un menor a prestar el servicio militar, por lo cual considero que los
argumentos sostenidos en los salvamentos a las referidas sentencias siguen
teniendo plena validez.
Con todo, las
anteriores reflexiones no son los únicas que me llevan a apartarme de la
presente decisión de la Corporación. Según mi criterio, la Corte intenta
proteger la vida de los menores, en desarrollo de los mandatos sobre la materia
previstos por la Carta y por los instrumentos internacionales de derecho
humanitario, los cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad, por lo
cual las exigencias que establece la sentencia son importantes. Sin embargo, el
interrogante que surge es el siguiente: ¿esas restricciones son suficientes
para proteger a un menor incorporado a la Fuerza Pública, en un contexto como
el colombiano en donde el conflicto armado interno desafortunadamente ha
aumentado en intensidad?  Y la respuesta es negativa, por cuanto una de las
características más importantes del conflicto armado colombiano es que se trata
de una guerra irregular, en donde es muy difícil delimitar con precisión cuáles
son los escenarios de combate, puesto que las confrontaciones surgen en
cualquier momento y en cualquier lugar. Por ende, cuando se incorpora a un
menor a la Fuerza Pública se lo está involucrando en cierta medida en el
combate, puesto que se convierte en un uniformado, al servicio de las Fuerzas
Armadas, esto es, al servicio de una de las partes en el conflicto armado que
vive el país.
Con lo anterior no
quiero decir que el simple hecho de pertenecer a la Fuerza Pública convierte a
un persona en combatiente y objetivo militar, en los términos del derecho
internacional humanitario, puesto que la definición de combatiente es
restrictiva. En efecto, conforme a las normas humanitarias, y en especial a los
artículos 50 y 43 del protocolo I, los comba­tientes son quienes participan
directamente en la hosti­lidades, por ser miembros operativos de las fuerzas
armadas o de un organis­mo armado incor­porado a estas fuerzas armadas. Además,
como lo señala el artículo 50 de es mismo Protocolo, en caso de duda acerca de
la condi­ción de una persona, se la conside­rará como civil. Ella no podrá ser
entonces objetivo militar. Por ende, en principio alguien que haga parte de la
Fuerza Pública pero no sea un miembro operativo de la misma, no es, en estricto
sentido, un combatiente, por lo cual muchos menores podrían prestar su servicio
sin ser combatientes. Sin embargo, la anterior distinción es demasiado sutil,
por lo cual los riesgos que corren los menores en filas son excesivos.
La expresión acusada
me parece entonces inconstitucional, por cuanto en el contexto del conflicto
armado colombiano, la prestación del servicio militar de los menores de 18 años
implica un riesgo desproporcionado a sus derechos a la vida y a la integridad
personal, derechos que tienen una protección preferente en la Carta, pues ésta
señala que los derechos de estas personas prevalecen sobre los derechos de los
demás (CP art. 44).  Por ello creo que la Corte debió variar su doctrina
constitucional en este punto.
Es cierto que todo tribunal, y en especial la Corte Constitucional, debe
ser consistente con sus decisiones previas. Ello deriva no sólo de elementales
consideraciones de seguridad jurídica -pues las decisiones de los jueces deben
ser razonablemente previsibles- sino también del respeto al principio de
igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera
distinta por un mismo juez. Sin embargo, el respeto al precedente y a la cosa
juzgada constitucional no deben ser sacralizados, puesto que ello no sólo puede
petrificar el ordenamiento jurídico sino que, además, podría provocar
inaceptables injusticias. Las eventuales equivocaciones del pasado no tienen
por qué ser la justificación de inaceptables equivocaciones en el presente y en
el futuro. Se debe entonces aceptar que todo sistema jurídico se estructura en
torno a una tensión permanente entre la búsqueda de la seguridad jurídica -que
implica unos jueces respetuosos de los precedentes- y la realización de la
justicia material del caso concreto -que implica que los jueces tengan
capacidad de actualizar las normas a las situaciones nuevas-. En ese orden de
ideas, un tribunal puede apartarse de un precedente cuando considere necesario
hacerlo, pero en tal evento tiene la carga de argumentación, esto es, tiene que
aportar las razones que justifican el apartamiento de las decisiones anteriores
y la estructuración de una nueva respuesta al problema planteado. Además, para justificar
un cambio jurisprudencial no basta que el tribunal considere que la
interpretación actual es un poco mejor que la anterior, puesto que el
precedente, por el solo hecho de serlo, goza ya de un plus, pues ha orientado
el sistema jurídico de determinada manera. Por ello, para que un cambio
jurisprudencial no sea arbitrario es necesario que el tribunal aporte razones
que sean de un peso y una fuerza tales que, en el caso concreto, ellas primen
no sólo sobre los criterios que sirvieron de base a la decisión en el pasado
sino, además, sobre las consideraciones de seguridad jurídica e igualdad que
fundamentan el principio esencial del respeto del precedente en un Estado de
derecho.  Ahora bien, creo que en el presente caso, los argumentos que
justifican un cambio de jurisprudencia son poderosos, puesto que se trata nada
más y nada menos que de la protección a la vida y a la integridad personal de
los menores. En cambio, el costo en términos de seguridad jurídica no es
excesivo, puesto que la variación de la jurisprudencia en este punto no afecta
en forma grave el tráfico jurídico, puesto que no implica la imposición
retroactiva de cargas a una determinada persona sino simplemente la protección
inmediata de los derechos de los menores. Por todo ello creo que la expresión
acusada debió ser retirada del ordenamiento.
Fecha ut supra,
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado
[1] Sentencia C-397 de 1995.
[2] Sentencia C-327 de 1997.
[3] Ibidem.
[4] En aquella oportunidad, y siguiendo la jurisprudencia de la
Corporación en materia de cosa juzgada, la Corte no delimitó el alcance de su
pronunciamiento y por lo tanto el referido fenómeno de la cosa juzgada tiene
carácter absoluto.
[5] M.P. Fabio Morón Díaz
[6] Estas son expresiones utilizadas por la Corte. Cfr. sentencia
C-511 de 1994.
[7] La sentencia C-511 de 1994 declara exequibles los artículos 10 y
14 de la Ley 48 de 1993. En este fallo se reitera la jurisprudencia acogida por
la Corte en la sentencia SU-277 de 1993.
[8] Ibidem.
[9] Cfr. Artículo 13 de la Ley 48 de 1993.
[10] Cfr. Sentencia SU-277 de 1993.
[11] Ver resolución tercera de la sentencia T-511 de 1994.