T-446-17
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-446/17
RECONOCIMIENTO
Y PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES-Procedencia
excepcional de la acción de tutela
PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL SUPERIOR A 180 DIAS-Está a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual se
encuentra afiliado el trabajador
INCAPACIDAD LABORAL SUPERIOR A 540 DIAS-Marco normativo y jurisprudencial
La regla actual frente a las
incapacidades médicas temporales que superan los 540 días continuos, es que su
reconocimiento y pago debe ser asumido por las Entidades Promotoras de Salud.
DERECHO AL PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL-Orden a EPS y a Colpensiones pagar subsidio por incapacidad
Referencia:
Expedientes T-5.859.330 y T-5.924.318 (Acumulados)
Demandantes:
Anilza Inés
Quintero Escobar y Nancy Judith Arias Páez
Demandados:
Nueva EPS, Famisanar EPS, Administradora
Colombiana de Pensiones   -Colpensiones- y Sociedad Administradora de Fondos de
Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO
PÉREZ
Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil
diecisiete (2017).
La
Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Luis
Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente
las previstas en los artículos 86       y 241 Num. 9º de la Constitución
Política y 33 y subsiguientes del Decreto 2591 de 1991, ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los fallos proferidos
por el Juzgado Veintidós Penal del Circuito con Función de Conocimiento de
Bogotá, dentro del expediente  T-5.859.330; y el Juzgado Treinta y Ocho Civil
del Circuito de Bogotá que, a su turno, revocó el dictado por el Juzgado
Treinta y Cinco Civil Municipal     de Bogotá, dentro del expediente T-5.924.318.
I.       ANTECEDENTES
1.      Selección y acumulación de
expedientes
De acuerdo con lo establecido en los
artículos 86 y 241 de la Carta Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala
de Selección Número Uno de la Corte Constitucional, mediante Auto del 27 de
enero de 2017, resolvió escoger para revisión las sentencias de tutela correspondientes
a los expedientes T-5.859.330 y T-5.924.318. Igualmente, en aquel proveído, la
citada Sala dispuso acumularlos entre sí, por presentar unidad de materia, para
que fueran tramitados y decididos en una misma providencia, de ser ello consentido
por la respectiva Sala de Revisión.
Habiéndose verificado que los casos bajo
estudio abordan, prima facie,         una temática general semejante,
cual es la relacionada con la definición de la entidad responsable y el
procedimiento que debe surtirse para el eventual reconocimiento y pago de incapacidades
derivadas de enfermedades de origen común que superan los 540 días continuos,
la Sala Segunda de Revisión suscribe en su integridad la sugerencia de acumulación
antes anunciada y, por consiguiente, habrá de emitir una única decisión
ajustada a los hechos y consideraciones que a continuación se exponen:
2.      Hechos relevantes, consideraciones,
pretensiones, intervención de las entidades demandadas y decisiones judiciales de
instancia
2.1.   Expediente T-5.859.330
El 15 de septiembre de 2016, la señora Anilza
Inés Quintero Escobar, obrando en nombre propio, formuló acción de tutela contra
la Nueva EPS y la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, dada
la presunta transgresión de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la
salud, a la seguridad social, a la vida digna y a la igualdad, en la que estima
han incurrido las mencionadas entidades por negarse a cancelar a su favor los
respectivos auxilios en dinero producto de las incapacidades médicas temporales
que le han sido prescritas y que ya sobrepasan los 540 días de forma
ininterrumpida.
2.1.1. Como fundamento fáctico de la
solicitud de amparo, se tiene que la actora nació el 20 de febrero de 1962[1] y que empezó su vida
laboral el 25 de enero de 1990 a la edad de 27 años[2], efectuando desde
entonces  las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Seguridad Social
con el fin de que le fueran amparados los riesgos de vejez, invalidez y muerte[3].
Su idoneidad y suficiencia para trabajar, sin
embargo, se vio menguada más de cuatro lustros después, principalmente a raíz
de las secuelas del “cáncer de mama izquierdo estadio IIb”[4] que
se le diagnosticó en el año 2012 y que llevó a que fuera sometida de inmediato
a una serie de procedimientos quirúrgicos de “resección de cuadrante de
mama”, “reconstrucción de mama con colgajo” y “vaciamiento
radical linfático axilar”[5],
generándose así, a principios del mes de febrero de 2013, un ciclo de
incapacidades sucesivas cuyo pago tan solo se hizo efectivo por el término de
330 días aproximadamente, con corte al 5 de mayo de 2014[6].
Esto último, debido a que tanto la Nueva
EPS como la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, entidades del
Sistema de Seguridad Social Integral a las que se encuentra afiliada, adujeron en
su momento haber cumplido a cabalidad con las disposiciones normativas que regulan
la materia¸ en la medida en que se sirvieron dispensar los respectivos subsidios
por todo el tiempo de duración de la incapacidad hasta que finalmente se surtió,
previo concepto de recuperación no favorable[7],
un primer proceso de calificación de la pérdida de la capacidad laboral en
desarrollo del cual se expidió un dictamen  el 21 de abril de 2014 que le
confirió un porcentaje inicial del 44,73%, siendo catalogada su contingencia como
de origen común y fijándose la estructuración a partir del 25 de marzo de ese
mismo año, fecha que concuerda con el día en que se llevó a cabo el último
control de oncología[8].
Inclusive, aunque con posterioridad las
Juntas de Calificación de Invalidez    del orden Regional y Nacional coincidieron
en determinar no solo que su porcentaje de pérdida de la capacidad laboral correspondía
a un 45,13%, sino también que la declaratoria de aquel habría de configurarse desde
el 15 de enero de 2015[9],
la accionante no volvió a verse beneficiada con el desembolso de ningún tipo de
prestación por concepto de incapacidades temporales, pese a que las mismas todavía
siguen emitiéndose por no existir evidencia de progresión alguna en su estado
de salud[10],
exceden de sobra los 540 días continuos[11]
y han sido objeto de reclamación oportuna[12].
Bajo esa situación contextual y tomando en
consideración que en la actualidad cuenta con 55 años de edad, dejó hace algún
tiempo de ejercer su oficio independiente como delineante de arquitectura a
causa de la disminución  de la fuerza de sus miembros superiores y no posee
rentas o ingresos adicionales que le permitan garantizar su congrua
subsistencia, la señora Anilza Inés Quintero Escobar hizo uso del recurso de amparo
constitucional para que se protejan las prerrogativas iusfundamentales
que devienen vulneradas[13],
de suerte que se le reconozcan y paguen las incapacidades médicas a las que
tiene derecho después del día 330 y mientras subsiste su estado de incapacidad
permanente parcial o bien se consolide su acceso material a la pensión de
invalidez[14],
manteniéndose vigente su vinculación al sistema de seguridad social y
realizándosele, en todo caso, las calificaciones técnicas a que haya lugar para
establecer su porcentaje definitivo de pérdida de la capacidad laboral[15].
2.1.2. Del asunto conoció en primera
instancia el Juzgado Veintidós Penal del Circuito con Función de Conocimiento
de Bogotá que, a través de Auto  del 19 de septiembre de 2016, admitió la
acción de tutela y corrió traslado de la misma a la Nueva EPS y a la
Administradora Colombiana de Pensiones                        -Colpensiones- para
que se pronunciaran frente a la problemática jurídica suscitada, en el interés
de conformar debidamente el contradictorio[16].
Pues bien, antes de que se venciera el
plazo de rigor, el Coordinador Jurídico para Tutelas de las Regionales Bogotá y
Centro Oriente de la Nueva EPS intervino mediante escrito en el que propuso que
se declarara la improcedencia del mecanismo tuitivo de los derechos fundamentales
acometido en su contra, toda vez que, en su concepto, además de que se advierte
la falta de legitimación en la causa por pasiva, afloran en el ordenamiento jurídico
colombiano otras herramientas de defensa judicial que resultan idóneas para
perseguir el reconocimiento económico de incapacidades médicas temporales[17].
La alegación inicial halla franca explicación
en el contenido normativo del artículo 23 del Decreto 2463 de 2001[18], que le atribuye la responsabilidad
exclusiva de asumir el pago de incapacidades formuladas por accidente o
enfermedad común a las Administradoras de Fondos de Pensiones, siempre
que estas superen los 180 días. Entre tanto, la restante, gravita alrededor de la
posibilidad que tiene la accionante de activar uno de los siguientes procedimientos
con aparente carácter preferencial: de un lado, acudir a la Superintendencia
Nacional de Salud para que, en ejercicio de su función jurisdiccional y con
base en el trámite sumario previsto en el artículo 148 de la Ley 446 de 1998, se
pronuncie sobre la admisibilidad de su pretensión[19],  y por otro, entablar
una demanda en sede de la jurisdicción ordinaria laboral y de seguridad social en
búsqueda de que se resuelva el litigio entre los actores del sistema[20]. Lo anterior, comoquiera
que en el asunto sub-exámine no logró acreditarse la ocurrencia de un perjuicio
grave e irreparable.
También compareció de manera
oportuna al juicio el Vicepresidente de Financiamiento e Inversiones de la Administradora
Colombiana de Pensiones   -Colpensiones-, asignado temporalmente al cargo de
Vicepresidente Jurídico  y Secretario General de la entidad, quien de entrada se
opuso no solo a los argumentos justificativos de la demanda de tutela, sino en
particular a las declaraciones efectuadas por la Nueva EPS, en el sentido de
que no era de su competencia financiar los dineros reclamados, cuando, en
realidad, los artículos 142 del Decreto 019 de 2012[21] y 67 de la
Ley 1753 de 2015[22]
así lo estipulan expresamente para aquellos eventos en que se requiere el pago de
incapacidades por enfermedades de origen común que superen los 540 días,   tal
y como ocurre en el caso de la señora Anilza Inés Quintero Escobar.
De ahí que la única llamada a responder por
las sumas dinerarias surgidas de incapacidades posteriores al día 540 es la
Entidad Promotora de Salud respectiva que, a su turno, recibirá de la Entidad Administradora
de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS- la
retribución correspondiente[23].
2.1.3. En providencia del 28 de septiembre
de 2016, el Juzgado Veintidós Penal del Circuito con Función de Conocimiento de
Bogotá denegó el amparo constitucional impetrado por reputarlo improcedente,
tras haberse percatado del incumplimiento de la inmediatez y la subsidiariedad
exigidos como presupuestos formales de procedibilidad de la acción de tutela.
Acerca del primero de los citados requisitos,
la autoridad judicial arribó a la conclusión de que la gestora no interpuso el
recurso dentro un plazo oportuno  y razonable, ya que las incapacidades médicas
temporales cuyo pago reivindica fueron prescritas, en su mayoría, en el año 2014,
y aun cuando por su estado de salud se han ido extendiendo inclusive hasta el
año 2016, “(…) no concurre explicación coherente para justificar una mora de
más de dos años en acudir al mecanismo tutelar”, mucho menos atendiendo a
la evidente negativa que, desde esa época, “(…) exhibieron las entidades del
sistema de seguridad social encargadas de responder por ese tipo de
prestaciones”. Por lo que atañe al segundo, le bastó con insinuar que la
jurisdicción ordinaria laboral es el escenario propicio para ventilar la
controversia sobre la responsabilidad en el pago de incapacidades médicas
superiores a 540 días, “(…) máxime, cuando no es posible verificar la
posible configuración de un daño irremediable, pues de los elementos allegados
al proceso no se observa una afectación clara al mínimo vital”[24].
2.1.4. La precedente decisión no fue impugnada
por las partes.
2.2.   Expediente T-5.924.318
Actuando en causa propia, la señora Nancy Judith Arias
Páez presentó acción de tutela el 28 de septiembre de 2016 en procura de
obtener la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud
y a la vida digna, presuntamente quebrantados por Famisanar EPS y la Sociedad Administradora de Fondos
de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., al haberle negado el reconocimiento y
pago de las incapacidades que por enfermedad común se le han otorgado y que
superan los 540 días continuos.
2.2.1. Entre los supuestos de hecho en que se funda la
invocación del mecanismo estatuido en el artículo 86 Superior, importa destacar
que la accionante se desempeñaba como ejecutiva de cuenta del call center
Contacto Solutions Ltda., cuando en el mes de enero de 2015 fue diagnosticada
con  una “malformación vascular de miembros inferiores”[25],
razón por la que ha venido siendo objeto de múltiples procedimientos
quirúrgicos por virtud  de los cuales se le han expedido sucesivas incapacidades
que se han prolongado más allá de 540 días[26].
Al interpelar el reconocimiento de los subsidios
económicos generados con posterioridad a dicho término, la Sociedad Administradora de Fondos de
Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., a la que se encuentra afiliada en
pensiones, sostuvo que ya no tenía ninguna obligación legal de pago de
incapacidades, en tanto la suya estaba comprendida desde el día 181 y hasta   un
plazo máximo de 540 días, de conformidad con la facultad prevista en el
artículo 52 de la Ley 962 de 2005[27].
Por su parte, Famisanar EPS rehusó tener
la carga de pagar dichos auxilios dinerarios pues, a la fecha, el Gobierno
Nacional no solamente no ha creado    la Entidad Administradora de los Recursos
del Sistema General de Seguridad Social en Salud, tal como se previó en el
artículo 66 de la Ley 1753 de 2015, sino que tampoco ha dado cumplimiento al
artículo 67 del mismo cuerpo normativo, en definitiva porque aún no se ha
reglamentado el proceso a través del cual pueda realizarse el reconocimiento y
pago a las Entidades Promotoras en Salud por concepto de incapacidades
derivadas de enfermedades de origen común mayores a 540 días continuos. En esa
medida, concluyó que su deber era simplemente reconocer y pagar las
incapacidades ininterrumpidas hasta el día 180, en función de la
racionalización y correcta destinación de los recursos del sistema[28].
Así las cosas, y sin que haya sido
calificado su porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, la actora insta al
juez de tutela con el propósito de que se le ordene a la EPS demandada
reconocer y pagar las incapacidades médicas emitidas con posterioridad al día
540, esto es, a partir del 19 de agosto de 2016. Ello, comoquiera que se halla
todavía incapacitada para trabajar, sin posibilidades de mejoría en su estado
de salud y con serias dificultades a sus 31 años[29] para generar recursos suplementarios
que satisfagan tanto sus necesidades básicas como las de sus dos hijos menores
de edad.
2.2.2. El Juzgado Treinta y Cinco Civil
Municipal de Bogotá, en Auto del 29 de septiembre de 2016, admitió la acción
promovida y ordenó ponerla en conocimiento de Famisanar EPS, vinculando al
mismo tiempo al Ministerio de Salud y a la Sociedad Administradora de Fondos de
Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en calidad de terceros con interés legítimo
en las resultas         del proceso, para que ejercieran su derecho de réplica
y, dicho sea de paso, precisaran el tema de la responsabilidad en el pago de
incapacidades médicas posteriores a los 540 días[30].
Como respuesta al requerimiento judicial, el apoderado
general de Famisanar EPS comenzó por dejar en claro que la señora Nancy Judith Arias
Páez reportó afiliación al Régimen Contributivo en calidad de cotizante principal
y su estado era activo, a quien, por lo demás, se le han pagado todas las
incapacidades generadas entre el 15 de febrero y el 14 de agosto de 2015, para
un total de 180 días.
Así mismo, puso de relieve que la usuaria contaba con
583 días de incapacidad y que su expediente técnico fue remitido al Fondo de
Pensiones Porvenir al haberse emitido concepto de rehabilitación con pronóstico
de recuperación favorable. Por manera que, es esta entidad, a partir del día
181 en adelante y hasta por 180 días más, la que debe cancelar las
incapacidades mientras se realiza el trámite de calificación de pérdida de la
capacidad laboral[31].
Por su parte, el representante legal de la Sociedad Administradora de Fondos de
Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. manifestó que dicha entidad había procedido
a pagar a la accionante las incapacidades a partir del día 181, es decir, el 25
de agosto de 2015 y hasta el 18 de agosto de 2016, esto es 360 días posteriores
a los primeros 180, por lo que en este momento no le adeudaba suma alguna.
Hizo énfasis igualmente en que la Ley
1753 de 2015 asignó la obligación de pagar las incapacidades que superaran los
540 días continuos a las Entidades Promotoras de Salud, de forma que será
Famisanar EPS la encargada de responder por los subsidios que, con
posterioridad a ese día, sigan originándose. Al mismo tiempo, propuso que fuera
el empleador de la señora Nancy Judith Arias Páez el que adelantara, previa
indicación de medicina laboral, todas aquellas gestiones tendentes a lograr su
reubicación en una labor acorde con su condición física actual, mientras esta
logra recuperarse[32].
Por último, el Director Jurídico del
Ministerio de Salud y Protección Social intervino en el presente caso a fin de
traer a colación los incisos 5º y 6º del artículo 142 del Decreto 019 de 2012,
con asidero en los cuales “(…) el reconocimiento y pago de incapacidades por
contingencias de origen común para los afiliados cotizantes es hasta por el
término de 180 días a cargo de la EPS, y cuando exista concepto favorable de
rehabilitación por parte de dicha entidad, la Administradora de Fondos de
Pensiones -AFP- postergará el trámite de calificación de invalidez, hasta por
un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario, adicionales a
los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por
la EPS, caso en el cual, se otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad
que venía percibiendo”.
De ahí que advierta que si bien, en
principio, no existe ninguna directriz formal que consagre el reconocimiento de
prestaciones económicas a cargo del Sistema de Seguridad Social Integral,
cuando se trate de eventos de pérdida    de la capacidad laboral inferior al
50% de origen común y sin concepto favorable de rehabilitación, la previsión contenida
en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, cuando quiera que sea efectivamente
reglamentada, “(…) será necesaria como herramienta para lograr el pago de
las incapacidades superiores a 540 días continuos por contingencias de origen
común”.
2.2.3. A partir de la información acopiada, por medio
de sentencia del 12 de octubre de 2016, el operador jurídico decidió conceder
la protección de los derechos fundamentales invocados, corolario de lo cual le
ordenó a Famisanar EPS que sufragara, en un plazo perentorio, las incapacidades
médicas temporales superiores a 540 días, pudiendo posteriormente emprender
todas  las acciones pertinentes a fin de obtener el reembolso de lo pagado por
dicho concepto, según las mismas voces del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.
Para la autoridad judicial, hasta antes de la
expedición de la recién mencionada disposición normativa existía un vacío legal
en materia de reconocimiento y pago de incapacidades prolongadas por más de 540
días que fue corregido por el legislador a través de la Ley del Plan Nacional de
Desarrollo, quien resolvió fijar tal responsabilidad en cabeza de las Entidades
Promotoras de Salud, dejando a salvo la posibilidad de estas de perseguir las
sumas canceladas ante la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
2.2.4. La decisión del a-quo fue recurrida
oportunamente por parte del apoderado general de Famisanar EPS, quien se ratificó en todo lo apuntado  en
el escrito de contestación a la demanda e insistió en la necesidad de que se
verificara que, con posterioridad al día 180 de incapacidad, no existe
obligación legal para la entidad de reconocer ningún pago al haber emitido
concepto de rehabilitación y quedar ese deber a cargo de las Administradoras de
Fondos    de Pensiones o Administradoras de Riesgos Laborales, según fuere el
caso.
2.2.5. En segunda instancia, interesa
precisar que, a pesar de que en el expediente contentivo de la acción de tutela
no obra en físico la decisión judicial adoptada, pudo conocerse su contenido a
partir de una copia informal que, a juicio de la Sala de Revisión, permite
avanzar en el estudio de fondo del asunto, motivo por el que procederá, con
fines de claridad expositiva, a revelar la postura allí acogida[33].
2.2.6. Según puede advertirse, el Juzgado
Treinta y Ocho Civil del Circuito    de Bogotá, mediante sentencia del 17 de
noviembre de 2016, revocó en su integridad el pronunciamiento objetado para, en
su lugar, negar el amparo constitucional, al considerar que, en efecto, sí
existe la obligación por parte de las Entidades Promotoras de Salud de asumir
el valor de las incapacidades superiores a los 540 días, pero siempre y cuando
se determine que la persona no tiene derecho a una pensión de invalidez. En
consecuencia, al no haberse establecido el porcentaje de pérdida de la
capacidad laboral que le corresponde a la tutelante, “mal podría el juzgado
ratificar la orden de pago de las incapacidades superiores a 540 días, ya que
necesario es determinar si perdió el 50% o más de su capacidad laboral”,
para lo cual habrá de ordenarse a la vinculada Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y
Cesantías Porvenir S.A. que inicie los trámites pertinentes con apoyo en el
concepto de rehabilitación presentado por Famisanar EPS.
II.      ACTUACIONES ADELANTADAS EN SEDE DE
REVISIÓN
1.      Expediente T-5.859.330
1.1.   Solicitud de insistencia presentada
por el Defensor del Pueblo para la revisión del caso de la señora Anilza Inés
Quintero Escobar
1.1.1. De acuerdo con lo estipulado en el
artículo 57 del Acuerdo 02 del 22 de julio de 2015 “Por medio del cual se
unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional”[34], el
Director Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la Defensoría del Pueblo,
por delegación especial del artículo  40 de la Resolución No. 638 del 6 de
junio de 2008[35],
se sirvió insistir el 18 de enero de 2017 en la revisión del expediente de
tutela de la referencia por suscitar una problemática constitucionalmente
relevante “(…) vinculada con el reconocimiento y pago de una incapacidad
médico-laboral superior  a 540 días de una trabajadora independiente con
concepto desfavorable de rehabilitación y sin opción de pensión de invalidez
por tener una pérdida de la capacidad laboral inferior al 50%”[36].
1.1.2. Ciertamente, a juicio de dicho
funcionario, se trata del caso de una mujer con más de 50 años de edad a quien
se le diagnosticó un carcinoma que le impidió seguir trabajando como
independiente y cuya pérdida de capacidad laboral del 45,13% no le permite
acceder al reconocimiento de una pensión de invalidez, pese a que su
incapacidad sigue vigente.
1.1.3. En tal virtud, después de aludir a
la especial naturaleza de las incapacidades médico laborales y de repasar la
normatividad sobre el régimen de responsabilidad en el pago de aquellas[37], concluyó que con la
expedición de la Ley 1753 de 2015, las Empresas Promotoras de Salud tienen a su
cargo la obligación de desembolsar las acreencias económicas respectivas por
concepto de incapacidades superiores a 540 días, pudiendo interpelar, ulteriormente,
a la entidad administradora de los recursos del Sistema, el reintegro de las
sumas canceladas.
1.1.4. De suerte que, en el presente asunto,
así como es claro que la Nueva EPS es la entidad del sistema de seguridad
social integral que debe pagar las incapacidades continuas que sigan generándose
después del día 540 en favor de la tutelante, también lo es que tal subsidio
insoluto representa su único sustento, ya que el sueldo que percibía era el
único ingreso comprobado para cubrir sus necesidades básicas[38].
1.2.   Escrito de intervención allegado por
la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-
1.2.1. En oficio del 17 de abril de 2017,
la Secretaría General de esta Corporación remitió al despacho del Magistrado
Ponente memorial suscrito  por la Directora de Procesos Judiciales con
funciones asignadas de Jefe de la Oficina Asesora de Asuntos Legales de la
Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-[39], en el que destacó principalmente
la regla general de improcedencia de la acción de tutela para acceder al
reconocimiento y pago de prestaciones económicas, debido a la existencia de
otros mecanismos jurisdiccionales para debatir tales pretensiones.
1.2.2. Con todo, resolvió dejar por sentado
no solamente que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1753 de 2015 son las
Empresas Promotoras de Salud las que deberán pagar las incapacidades generadas
por enfermedad común que superen los 540 días continuos, sino además, que
cuando quiera que acontezca una interrupción en la emisión de aquellas por un
lapso de más de 30 días, lo que se acostumbra es tomar ese hecho como un nuevo
ciclo que dará lugar al reconocimiento y pago de los respectivos subsidios a
cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, aun cuando el origen
sea la misma patología diagnosticada antes de producirse la aludida
interrupción entre una y otra licencia.
1.2.3. Ahora bien, bajo el marco del Plan
Estratégico de Defensa Jurídica Constitucional que se ha trazado la entidad que
representa y una vez examinada de nuevo en sede administrativa la situación de
la reclamante, encontró que esta no reúne los requisitos para acceder a la
pensión de invalidez, por las razones que se extraen a continuación:
a) Por obra de Resolución No. VPB 440 del
15 de mayo de 2014, la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-
resolvió reconocer y ordenar el pago a favor de la señora Anilza Inés Quintero
Escobar del subsidio económico por incapacidad médica temporal a partir del día
181 de los períodos que van desde el 4 de noviembre de 2013 al 5 de mayo de
2014 equivalentes a 150 días, visto que se había expedido dictamen de
pérdida de la capacidad laboral el 21 de abril de 2014:
Fecha inicial
Fecha Final
Días de incapacidad
Días acumulados
Resolución
Fecha de Resolución
4 de noviembre de 2013
3 de diciembre de 2013
30
30
440 de 2014
15 de mayo de 2014
4 de diciembre de 2013
2 de enero de 2014
30
60
440 de 2014
15 de mayo de 2014
5 de enero de 2014
3 de febrero de 2014
30
90
440 de 2014
15 de mayo de 2014
5 de febrero de 2014
6 de marzo de 2014
30
30
440 de 2014
15 de mayo de 2014
6 de abril de 2014
5 de mayo de 2014
30
60
440 de 2014
15 de mayo de 2014
b) La accionante cuenta con conceptos
desfavorables de rehabilitación y dictámenes de pérdida de la capacidad laboral
emitidos por todas las instancias, donde se determina que no se le ha asignado
un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral de 50% o más, fundamento por
el cual no puede ser considerada persona inválida en los estrictos y precisos
términos dispuestos    en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993. En ese sentido,
no hay incapacidades pendientes por pagar:
Fecha inicial
Fecha Final
Avalada
Motivo de no aceptación
6 de mayo de 2014
4 de junio de 2014
No
Concepto de Rehabilitación Desfavorable
6 de mayo de 2014
4 de junio de 2014
No
Se profirió calificación de la pérdida de
capacidad laboral
6 de junio de 2014
5 de julio de 2014
No
Concepto de Rehabilitación Desfavorable
5 de septiembre de 2014
4 de octubre de 2014
No
Concepto de Rehabilitación Desfavorable
22 de mayo de 2015
10 de junio de 2015
No
Concepto de Rehabilitación Desfavorable
c) Agotado el trámite previsto en el artículo
41 de la Ley 100 de 1993 por parte de la entidad respecto de la calificación de
la pérdida de la capacidad laboral, la señora Anilza Inés Quintero Escobar
presentó nuevamente solicitud para ser evaluada el 29 de septiembre de 2016,
expidiéndose nuevo dictamen el 10 de octubre siguiente, en el que se le asignó
un porcentaje del 36,92% de origen común y con fecha de estructuración del 28
de julio de 2016, merced al reciente concepto desfavorable de rehabilitación
del 21 de septiembre de 2016 remitido por la Nueva EPS.
d) Conforme a lo dispuesto en el artículo
39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003,
a la actora no le asiste el derecho a la pensión de invalidez, puesto que, según
se indica en los dictámenes de pérdida de la capacidad laboral, no se le ha
fijado un porcentaje igual o superior  al 50%.
e) En atención a que en materia de prórroga
e interrupción de incapacidades   no existe normativa que regule dicha noción,
las entidades promotoras de salud aplican los criterios establecidos en el
artículo 13 de la Resolución 2266 de 1998, expedida en su momento por el Instituto
de los Seguros Sociales y estimada por la Superintendencia Nacional de Salud
como una guía para establecer regulaciones razonables frente al tema. Por tal
motivo, una vez cotejado el certificado de relación de incapacidades de la
afiliada, se tiene que su estado se ha interrumpido por más de 30 días en
cuatro oportunidades, “dándose inicio a nuevos ciclos en donde a la EPS le
corresponde asumir desde el día 3 a 180 y al Fondo de Pensiones a partir del
día 181 y hasta el 540”.
1.2.4. Con fundamento en las anteriores
premisas, la interviniente pidió que se ratificara la decisión judicial
adoptada en primera y única instancia, teniendo  en cuenta que además de resultar
improcedente el pago de las incapacidades médicas expedidas con posterioridad a
los 180 días y hasta el término de los 540, la acción de tutela no tiene
vocación alguna de prosperidad para el caso concreto, a fuerza de su carácter eminentemente
supletivo y excepcional[40].
2.      Expediente T-5.924.318
2.1.   Auto del 12 de mayo de 2017
2.1.1. Tal y como se había apuntado inicialmente
en este pronunciamiento,    una vez remitidos los procesos de tutela
T-5.859.330 y T-5.924.318 a la Corte Constitucional, mediante Auto del 27 de
enero de 2017, la Sala Número Uno de Selección de Tutelas decidió escogerlos
para su revisión y, al mismo tiempo, acumularlos por presentar unidad de
materia, a fin de que fueran resueltos en una misma sentencia.
2.1.2. Es así como la Secretaría General de
esta Corporación, en sendos oficios con fecha de 3 de febrero de 2017, procedió
a enviar los aludidos expedientes al despacho del suscrito magistrado anexando
los cuadernos correspondientes.
2.1.3. Empero, respecto del Expediente
T-5.924.318 se anexaron dos cuadernos de 15 y 44 folios, sin que en ellos
constara en físico la providencia expedida en segunda instancia por parte del
Juzgado Treinta y Ocho Civil del Circuito de Bogotá, a propósito de la
impugnación presentada por el apoderado general    de Famisanar EPS, la cual fue
admitida por el Juzgado Treinta y Cinco Civil Municipal de Bogotá en auto del
20 de octubre de 2016[41],
autoridad judicial que conoció de la acción de tutela en primera instancia.
2.1.4. Frente a tal eventualidad, la Sala
de Revisión, en Auto del 12 de mayo  de 2017[42],
consideró necesario oficiar al Juzgado Treinta y Ocho Civil del Circuito de Bogotá
para que, en un plazo perentorio, remitiera, con destino a esta Corporación, el
cuaderno contentivo de las actuaciones surtidas con posterioridad a la
impugnación antes señalada, en las que se incluya la sentencia de segunda
instancia proferida dentro del proceso sub-exámine. De igual forma, dispuso
la suspensión de los términos del mismo durante 20 días, contados a partir del
preciso momento en que se allegue el reseñado cuaderno.
2.1.5. En respuesta al requerimiento, el
Secretario del citado despacho judicial se sirvió remitir a esta Corte, a
través de comunicación del 19 de mayo de 2017, una copia simple de la sentencia
de segunda instancia[43],
cuyo contenido fue especificado en acápite precedente, con la advertencia de no
contar con el original de las actuaciones reclamadas, en la medida en que
aquellas reposaban en el expediente enviado a la Corte Constitucional para su
eventual revisión desde el 1º de diciembre de 2016.
2.2.   Auto del 15 de junio de 2017
2.2.1. Dado el anterior contexto, la Sala de
Revisión decidió solicitarle a la Secretaría General de la Corte Constitucional
que activara los procedimientos internos necesarios para la búsqueda y
ubicación del cuaderno contentivo       de las actuaciones surtidas con
posterioridad a la impugnación admitida por el Juzgado Treinta y Cinco Civil
Municipal de Bogotá en auto del 20 de octubre de 2016. En consecuencia, se
mantuvo la suspensión de los términos para fallar el proceso hasta el 14 de
julio de 2017, fecha razonable y prudencial para que se ubique el aludido
cuaderno.
2.2.2. No obstante lo anterior, la
Secretaria General (E) de la Corporación,      en oficio del 27 de junio de
2017, aunque indicó que “se
procedió por parte de esta Secretaría a realizar las gestiones pertinentes para
dar con la ubicación del referido cuaderno contentivo, no hay un resultado
positivo hasta la fecha”,
dejando constancia de la colaboración infructuosa solicitada a los despachos
que tuvieron a su cargo la Sala de Selección Número Uno de 2017[44].
2.2.3. En todo caso, a la luz de los principios
de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal consagrado en el artículo
228 Superior[45]
y de informalidad previsto en el artículo 14 del Decreto 2591 de 1991[46], y sobre     la base
de que a través de copia simple pudo accederse al contenido de la providencia de
segunda instancia proferida dentro del Expediente T-5.924.318, la Sala de
Revisión habrá de proseguir con el estudio de fondo del asunto ya
contextualizado a fin y efecto de delimitar el problema jurídico subyacente
y, al mismo tiempo, perfilar una posible solución desde el punto de vista
jurisprudencial y normativo.
III.    CONSIDERACIONES
1.      Competencia
Es competente esta Sala de la Corte
Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro de las acciones de
tutela de la referencia, de conformidad   con lo establecido en los artículos
86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991,   y en cumplimiento del Auto del 27
de enero de 2017, proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Uno de
esta Corporación.
2.      Formulación del problema jurídico y
aspectos relevantes por tratar
2.1. Efectuada una lectura integral del
acápite de antecedentes, le corresponde en esta oportunidad a la Sala Segunda
de Revisión determinar si las entidades del Sistema de Seguridad Social
Integral que fueron demandadas transgredieron los derechos fundamentales al mínimo
vital y a la vida digna   de las señoras Anilza Inés Quintero Escobar y Nancy
Judith Arias Páez, como consecuencia de sus respectivas decisiones de no
reconocer y pagar las incapacidades médicas expedidas con posterioridad al día
540, bajo la particular consideración de que no existe una obligación legal
clara que les atribuya dicho gravamen.
2.2. Para tal cometido, sin embargo,
conviene destacar que la problemática jurídica recién aludida, desde la
perspectiva constitucional, ya ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial por
parte de esta Corporación, a propósito de la frecuente revisión de acciones de
tutela que incluyen supuestos fácticos sustancialmente análogos. De ahí que, en
esta ocasión, la Sala reitere brevemente las sub-reglas que han ido
decantándose para este tipo de casos en lo tiene que ver con (i) la
procedencia excepcional de la acción de tutela para solicitar el reconocimiento
y pago de prestaciones de tipo económico por concepto de incapacidades médicas
y (ii) el marco normativo y jurisprudencial vigente sobre las
incapacidades médicas de origen común y las entidades responsables de su pago
cuando sean superiores a los 540 días ininterrumpidos, para luego, finalmente,
puestas en contraste con los hechos materiales de los asuntos que se estudian,
dar respuesta al cuestionamiento previamente enunciado[47].
3.      Reglas jurisprudenciales que se
reiteran
3.1.   La procedencia excepcional de la acción de
tutela para solicitar el reconocimiento y pago de prestaciones de tipo
económico por concepto de incapacidades médicas.
3.1.1. Conforme se ha explicado ampliamente
en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la acción de tutela fue
concebida como un instrumento de defensa judicial para la protección inmediata
de los derechos fundamentales    al que la propia Carta Política atribuyó un
carácter subsidiario y residual[48],
nota distintiva al hilo de la cual no puede admitírsele como un mecanismo
alternativo, adicional o complementario de los previstos en el ordenamiento
para garantizar los derechos de las personas, pues con ella no se busca
sustituir los procesos ordinarios o especiales y mucho menos aún, desconocer
las acciones y recursos judiciales inherentes a los mismos para controvertir
las eventuales decisiones que se profieran[49].
3.1.2. Y es que tal atributo, claramente expresado
en el artículo 86 Superior,   ha dicho la Corte, además de reconocer la
naturaleza preferente de los diversos mecanismos judiciales establecidos por la
ley[50],
convirtiéndose en la regla general de resolución de los conflictos jurídicos
relacionados con derechos fundamentales, permite interpretar que el ejercicio
del recurso de amparo constitucional sólo es procedente de manera excepcional,
cuando no existan otros medios de protección a los que se pueda acudir, o aun
existiendo éstos,   se compruebe su ineficacia en relación con el caso concreto
o se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable[51].
3.1.3. Partiendo de las precisiones que
anteceden, es apenas lógico que, por ejemplo, tratándose de controversias
relacionadas con el reconocimiento, liquidación y orden de pago de prestaciones
sociales de tipo económico, como es el caso de incapacidades médicas por
contingencias de origen común, esta
Corte haya sido consistente en sostener la regla de improcedencia general       de
la acción de tutela, sobre la base de que el ordenamiento jurídico ha diseñado
un sistema de control judicial mediante acciones y recursos ordinarios -vías
jurisdiccionales y administrativas- que admiten el cuestionamiento concreto de
esa clase de asuntos, cuya índole es eminentemente litigiosa[52].
Así lo sugiere el numeral 4
del artículo 2 de la Ley 712 de 2001 “Por la cual se reforma el Código
Procesal del Trabajo”[53], que habilita a la
jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social, para
conocer  toda suerte de “(…) controversias relativas a la prestación de
los servicios     de la seguridad social que se susciten entre los afiliados,
beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o
prestadoras,  salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con
contratos”.
No ha de olvidarse tampoco, por otra
parte, la función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud
reconocida por el legislador a través        de la Ley 1122 de 2007[54], entidad que
puede conocer y fallar en derecho,      con carácter definitivo y con
facultades propias de un juez, los asuntos vinculados con el “(…) reconocimiento
y pago de prestaciones económicas  por parte de las EPS o del empleador”[55].
De manera que, como podrá advertirse, los
procedimientos acabados de mencionar se erigen, a primera vista, en las
herramientas legales cualificadas   al que todas las personas -en su calidad de
usuarios- deben acudir, preferentemente, para garantizar la protección de sus derechos
constitucionales, incluyendo los de raigambre fundamental, cuando quiera que
sean amenazados o vulnerados por alguna de las entidades que conforman el
Sistema General    de Seguridad Social Integral, en la medida en que son los
cauces por los cuales puede debatirse más ampliamente los conflictos jurídicos
que surjan alrededor del reconocimiento, liquidación y pago de auxilios
económicos y subsidios de incapacidad provenidos de la emisión de incapacidades
médicas temporales.
3.1.4. Ahora bien, no obstante lo
anterior, conviene aclarar que tal paradigma argumentativo no está planteado en
términos absolutos, pues en la misma jurisprudencia constitucional se ha
atemperado el criterio formal de improcedencia atrás descrito siempre que logre
comprobarse que los medios ordinarios de
defensa judicial no resultan aptos, idóneos y eficaces para prodigar una
protección inmediata a los derechos fundamentales que son objeto de amenaza o
violación. Circunstancia en la que, de modo excepcional, la acción de tutela se
revela como el instrumento de defensa adecuado y oportuno para salvaguardar las
garantías de raigambre fundamental[56].
Esta labor, por lo demás, le concierne directamente al
juez constitucional, en cada
caso en particular, con miras a determinar cuándo ese medio judicial preferente
es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para prodigar una solución inmediata,
eventos en los que el recurso de amparo se impone, indefectiblemente, como
mecanismo directo de protección[57].
3.1.5. Para lo que interesa al presente
juicio, no puede perderse de vista que la Corte se ha dado a la tarea de fijar en
su jurisprudencia algunos criterios adicionales que le permiten al juez de
tutela flexibilizar la evaluación de los requisitos de subsidiariedad e
inmediatez en este tipo de casos y, consecuencialmente, establecer con mayor
grado de certeza la idoneidad o no de los mecanismos ordinarios de defensa
judicial dispuestos en el ordenamiento, al paso que la razonabilidad en el
ejercicio de las solicitudes protectivas de garantías iusfundamentales
frente a los supuestos transgresores de estas[58].
Veamos:
a) Las condiciones objetivas de quien pretende el
amparo constitucional (edad, estado actual de salud, situación económica,
social y familiar) y cualquier otro elemento de juicio o circunstancia que
pueda ponerlo en situación de vulnerabilidad o de debilidad manifiesta[59].
b) La activación de la acción de tutela por parte de
sujetos que requieren de especial protección constitucional, como ocurre en
el caso de niñas, niños, adolescentes, mujeres embarazadas, personas cabeza de
familia, desplazados, personas de la tercera edad o en situación de
discapacidad. De ser así, el test   de procedibilidad se torna menos estricto,
justamente en atención al estado de debilidad manifiesta que afrontan y por
virtud del trato especial que la propia Carta Política dispone en su favor.
Esto significa que el análisis del caso concreto debe ser más amplio y comprehensivo,
aunque sin dejar por ello de ser riguroso[60].
c) La existencia de una presunción de
afectación grave de los derechos al mínimo vital, a la salud y a la vida digna con la ausencia o dilación injustificada en el pago de los auxilios o subsidios
económicos por concepto   de la expedición de incapacidades médicas por
enfermedades o accidentes de origen común, siempre que se trate de la única
fuente de ingresos para sufragar las necesidades básicas, personales y familiares
del reclamante. Dicho en otras palabras, debe analizarse si el usuario,
afiliado o beneficiario deriva su sustento y el de su núcleo familiar de su
salario, que es suspendido temporalmente en razón de su imposibilidad para
desempeñar su profesión u oficio habitual[61].
d) La interposición de la
acción de tutela en un plazo razonable acorde   con las especificidades
ofrecidas en el caso concreto, para lo cual, además     de valorarse la existencia de razones
válidas que justifiquen la inactividad del interesado (caso fortuito o fuerza
mayor), la permanencia en el tiempo de la amenaza o vulneración argüida o la
desproporción respecto del ejercicio de la acción de la tutela en un término
perentorio por cuenta de la propia condición objetiva de vulnerabilidad o
debilidad manifiesta, habrá de ser especialmente examinado el grado de
diligencia del afiliado cotizante frente     a la omisión o negativa en el
reconocimiento y pago de las incapacidades médicas, así como la eventual imposibilidad
física para entablar la acción de tutela debido a la prolongación de su estado
incapacitante[62].
3.1.6. En este orden de ideas, si
el juez verifica que quien pretende el reconocimiento y pago de incapacidades
médicas se inscribe en algunas de las señaladas hipótesis, debe considerar la
admisibilidad de la acción de tutela “para remover los obstáculos que
enfrentan quienes soportan circunstancias de debilidad manifiesta, reivindicar su
derecho a la igualdad real y efectiva frente a quienes no padecen esas
contingencias y materializar los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad intrínsecos a la garantía del derecho fundamental a la seguridad
social, dentro del cual se inscribe el derecho a recibir oportunamente el pago
de las incapacidades laborales”[63].
3.2.   El marco normativo y jurisprudencial vigente
sobre las incapacidades por enfermedad de origen común y las entidades
responsables de su pago cuando son superiores a los 540 días ininterrumpidos.
Aplicación retroactiva del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015
3.2.1. De acuerdo con las disposiciones legales que
regulan las incapacidades médicas por contingencias de origen común,
dependiendo del tiempo de duración de la incapacidad, la prestación económica
recibida durante ese lapso podrá ser denominada auxilio económico[64]
si se trata de los primeros 180 días contados a partir del hecho generador de
la misma, o subsidio de incapacidad[65]
si se trata del día 181 en adelante.
3.2.2. La obligación de pago de incapacidades está
distribuida de la siguiente manera:
(i) Entre el
día 1 y 2 le corresponde al empleador, según lo establecido en el artículo 1º del
Decreto 2943 de 2013[66].
(ii) Entre
el día 3 y 180 está a cargo de la EPS con base en el mismo decreto.
(iii) Desde
el día 181 y hasta el 540, tal gravamen se radica en cabeza             de las
Administradoras de Fondos de Pensiones, conforme a la facultad que les concede el
artículo 142 del Decreto 019 de 2012[67]
para postergar el trámite     de calificación de invalidez hasta por un término
máximo de 360 días calendario adicionales a los primero 180 días de incapacidad
temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, cuando esta última haya emitido
concepto favorable de rehabilitación[68].
3.2.3. Pero si de lo que se trata es de incapacidades
médicas prolongadas más allá de los 540 días, resulta indispensable puntualizar
que, hasta antes del año 2015, en sede de cada una de las Salas de Revisión que
integran la Corte Constitucional se venía alertando sobre la existencia de un déficit
de protección legal en materia de seguridad social, acusado principalmente
por la falta de regulación expresa que estipule la obligación de reconocimiento
y pago          de dicha contingencia[69].
A título ilustrativo de todo lo precedente, bien vale la pena traer a colación
la Sentencia T-468 de 2010[70],
en la que este Tribunal identificó el aludido vacío normativo de la manera que
a continuación se cita:
“De lo expuesto anteriormente, se puede
establecer que en Colombia el Sistema Integral de Seguridad Social ampara al
trabajador que se incapacita, con ocasión de un accidente laboral o enfermedad
profesional, durante todo el tiempo necesario para su recuperación o hasta la
calificación y pago de la indemnización por incapacidad parcial permanente o invalidez;
cuando la patología surge como consecuencia de una enfermedad general o por
accidente de origen común, el sistema reconoce el auxilio por incapacidad hasta
por un término máximo de 540 días, de los cuales los primeros 3 días los asume
directamente el empleador, desde el día cuarto y hasta los 180 días los paga la
EPS, y los 360 restantes los asume la ARP o las AFP con autorización de la
Aseguradora que ampara los riesgos de invalidez.
No obstante, aunque en principio se diría
que las garantías proteccionistas del sistema integral de seguridad social son
generosas, esta Sala repara en el hecho de que no existe legislación que
proteja al trabajador cuando se le han prolongado sucesivamente incapacidades
de origen común y que superan los 540 días. Son muchos los casos en que las
dolencias o las secuelas que dejan las enfermedades o accidentes de origen
común que obligan a las EPS o demás entidades que administran la salud a
certificar incapacidades por mucho más tiempo del estipulado en el Sistema
Integral de Seguridad Social y que a pesar de las limitaciones físicas la
pérdida de la capacidad laboral no alcanza a superar  el 50% y por tanto,
tampoco nace el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, lo
que deja al trabajador en un estado de desamparo y sin los medios económicos
para subsistir”.
Ciertamente, con ello la Corte quiso significar que un
trabajador al que se le expide una incapacidad laboral, bien sea por enfermedad
o accidente de cualquier género, puede verse enfrentado a un variado elenco de
situaciones, entre las que sobresale de forma singular los estados de
inhabilidad física o mental superiores a los 540 días, pues a
diferencia de quienes son incapacitados por períodos inferiores, en este específico
evento los trabajadores se hallan absolutamente desprotegidos por ausencia de
regulación normativa, “(…) ya que no existe claridad de cuál sería la entidad de
protección social que debe asumir el pago del auxilio por incapacidad, situación
que empeora si el empleador logra demostrar ante el Ministerio de Protección social
que en virtud de la incapacidad del trabajador no es posible reintegrarlo al cargo
que venía desempeñando o a otro similar, operando de esta manera el despido con
justa causa contenido en el artículo 62, numeral 14 del código sustantivo del
trabajo”[71].
Nótese aquí, entonces, cómo el trabajador
no solo queda desprovisto del respectivo desembolso de las incapacidades cuando
son emitidas por encima del tope amparado por la ley, esto es, 540 días, sino
también del sustento económico para garantizar su congrua subsistencia.
3.2.4. Fue así como, con posterioridad, el Gobierno Nacional,
a través de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015, por medio de la cual se aprobó
el Plan Nacional de Desarrollo para el período
comprendido entre 2014 y 2018, formuló una solución para superar el déficit de
protección evidenciado, al asignar la responsabilidad de pago de incapacidades
por enfermedad de origen común que superen los 540 días continuos a las
Entidades Promotoras de Salud. El tenor literal de la citada preceptiva es el
siguiente:
“ARTÍCULO 67. RECURSOS QUE ADMINISTRARÁ
LA ENTIDAD ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD
SOCIAL EN SALUD. La Entidad administrará los siguientes recursos:
(…)
Estos recursos se destinarán a:
a) El reconocimiento y pago a las Entidades
Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se
reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido
el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los
quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional
reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la
incapacidad por parte de las EPS,       el momento de calificación definitiva,
y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de
esas incapacidades”.(Subrayas
y negrillas no originales)
Como puede apreciarse, la disposición legal
transcrita atribuyó la obligación  de reconocer y pagar las prestaciones
económicas derivadas de incapacidades médicas causadas por enfermedades de
origen común que sobrepasen los 540 días continuos a las Entidades Promotoras
de Salud[72],
quienes, a su vez, podrán perseguir las sumas dinerarias sufragadas por tal
concepto ante la nueva  entidad Administradora de los Recursos del Sistema
General de Seguridad Social en Salud -ADRES-[73].
Siendo ello así, resulta claro que el
artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 es aplicable por entero a las situaciones de
hecho que involucren certificados de incapacidad expedidos a partir de su
entrada en vigencia, esto es, desde el 9    de junio de ese mismo año[74].
3.2.5. Con todo y ser ese, en principio, el
ámbito de aplicación temporal de la referida normativa, en los más recientes
pronunciamientos adoptados por esta Corporación ha venido aceptándose la
posibilidad de que esta sea empleada con efectos retroactivos, entre otras
razones, por la elemental consideración de que el régimen jurídico que la contempla
no estableció un esquema transicional que cobijara los casos de usuarios con
incapacidades médicas emitidas de manera previa a la fecha de promulgación de
la ley, desconociéndose de plano la prevalencia del principio de igualdad
material.
3.2.5.1. Una primera aproximación válida a
esa línea interpretativa se encuentra en la Sentencia T-144 de 2016[75], en donde la Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional asumió el conocimiento de una acción de tutela entablada
en contra de Salud Total EPS y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías
Porvenir S.A., por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la
seguridad social, a la vida digna y a la salud de una de sus afiliadas, a quien
se le negó el pago de las incapacidades que le fueron certificadas por sobrepasar
los 540 días ininterrumpidos.
Para zanjar la cuestión debatida, teniendo
por acreditado que la pérdida de capacidad laboral de la accionante era
inferior al 50% y que seguía siendo objeto de sucesivas incapacidades por
cuenta de la gravedad de las lesiones  que sufrió con ocasión de un accidente
automovilístico, la mencionada  Sala optó por abordar el marco normativo y
jurisprudencial relacionado con la responsabilidad en el reconocimiento de
incapacidades de origen común superiores a los 540 días, con el propósito de
poner de presente que el vacío legal existente en la materia fue satisfecho por
el legislador a través  de la expedición de la Ley 1753 de 2015, en cuyo
artículo 67 se reguló todo lo concerniente a su pago para eventos de casos
futuros.
Frente a esa coyuntura, anticipó, sin
embargo, que no se había delineado un régimen de transición que permitiera
fijar un parámetro hermenéutico que diera solución a aquellas personas que se
inscribían en la realidad que el artículo regulaba, pero que ostentaban
incapacidades médicas causadas con anterioridad               a la entrada en
vigencia de la Ley 1753 de 2015. En esa medida, concluyó    que la aplicación
del artículo 67 derivaba en un trato desigual que si bien tenía
explicación lógica desde el punto de vista de las reglas de vigencia y aplicación
de las leyes, en últimas, terminaba generando una tensión constitucional a la
luz del principio de igualdad material, pues no concurría razón alguna para diferenciar
y beneficiar tan solo a un grupo específico de personas en gracia   de una
consideración temporal, aun a sabiendas de que tal escenario fáctico ya se
ofrecía problemático de antemano. En otras palabras, no existía justificación
constitucionalmente atendible para fijar una diferenciación en el otorgamiento de
protección legal.
Por manera que, atendiendo al hecho de que
en el caso concreto se reclamaban varios períodos de incapacidades temporales expedidas
antes y después de la fecha de entrada en vigencia de la Ley 1753 de 2015, decidió
darse aplicación retroactiva al artículo 67 para imponerle la carga
administrativa de pago general a la EPS accionada, en cuanto, a la postre, era el
Estado, representado por la entidad administradora de los recursos del sistema
general de seguridad social en salud, el que debía reembolsar tales sumas.
3.2.5.2. En idéntico parecer a lo expuesto en
precedencia, la Sala Novena       de Revisión, por obra de la Sentencia T-200
de 2017[76], se pronunció en torno   a dos procesos acumulados
en los que se demandaba a distintas entidades pertenecientes al Sistema de
Seguridad Social Integral por no haber reconocido ni pagado las respectivas
incapacidades médicas que sumaban más de 540 días continuos, pese a que los
actores no acreditaban un porcentaje de pérdida        de la capacidad laboral
que los hiciera acreedores de una pensión de invalidez.
En esa oportunidad, la Sala, apoyándose en el antecedente
jurisprudencial previamente reseñado, afirmó que la entrada en vigencia de la
Ley 1753 de 2015 modificaba en su integridad el panorama de pago de
incapacidades que superan los 540 días para personas que no han tenido una
pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, pues, al haberse imputado
tal responsabilidad    a las Entidades Promotoras de Salud, debía entenderse
superado el déficit de protección que se venía planteando por la propia Corte
Constitucional       desde hace años atrás, al menos mientras se encuentre
vigente el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018.
Basándose entonces, en las premisas anotadas, se
sirvió reeditar la tesis de aplicación retroactiva del artículo 67 de la Ley
1753 de 2015 como una metodología plausible para evitar el tratamiento desigual
que, en la práctica, acababan recibiendo los casos suscitados antes de su fecha
de promulgación,   en tanto no emergía fundamento alguno que explicara que
fuera favorecido solo un grupo determinado de personas con base en un simple parámetro
temporal.
De ahí que entre las órdenes dictadas frente a los
casos concretos se hubiere incluido el reconocimiento y pago, por parte de las
Empresas Promotoras de Salud convocadas a juicio, de las incapacidades emitidas
desde el día 541 hasta que cese su emisión por haberse comprobado la
rehabilitación satisfactoria y reincorporación laboral de los tutelantes.
3.2.5.3. Por último, vale destacar la recién
expedida Sentencia T-401 de 2017[77],
mediante la cual la Sala Quinta de Revisión retomó el breve itinerario
jurisprudencial hasta ahora trazado con motivo de una acción de tutela en la
que se reclamaba a Sanitas EPS y a la Administradora de Fondos de Pensiones y
Cesantías Protección S.A. por haber quebrantado los derechos fundamentales  al
mínimo vital, a la salud, a la seguridad social y a la vida digna de una
afiliada diagnosticada con hipotiroidismo y trastorno afectivo bipolar a quien
se le negó el reconocimiento y pago de las incapacidades médicas causadas  con
posterioridad al día 540.
En ese fallo, el trámite de revisión tuvo
como punto de partida el reconocimiento de la situación de desprotección que
enfrentaban las personas que eran destinatarias de certificados médicos de
incapacidad laboral superiores a los 540 días continuos, dada la inexistencia
de obligación legal de pago        de tales certificados a cargo de las
entidades que conforman el Sistema de Seguridad Social.
Así, tras efectuar un repaso del acervo
jurisprudencial existente en la materia  en el que se llamó la atención, al
unísono, sobre la falta de reglamentación en torno a la entidad que está a
cargo de reconocer dicho auxilio económico, la Sala se permitió recordar nuevamente
la promulgación de la Ley 1753 de 2015 o Ley del Plan Nacional de Desarrollo
2014-2018, cuyo artículo 67 no solo atribuyó el pago de incapacidades
superiores a 540 días a las Entidades Promotoras de Salud, sino que fijó en el
Gobierno Nacional la obligación       de reglamentar el procedimiento de
revisión periódica de las mismas.
Con esa hoja de ruta en evidencia, dio por
sentado que en todos los casos futuros, esto es, los surgidos a partir del 9 de
junio de 2015, fecha de entrada en vigor de la citada preceptiva, los jueces de
tutela tenían el deber de acatar lo allí expresamente dispuesto, dejando a
salvo, en todo caso, la posibilidad de que   su aplicación se haga retroactivamente
para cubrir períodos anteriores carentes de regulación formal, en función de
privilegiar el derecho a la igualdad de quienes no han conseguido reintegrarse
a sus oficios o trabajos pero tampoco son calificados con una pérdida de
capacidad laboral definitiva.
En consecuencia, resolvió acceder a la protección
constitucional de los derechos invocados y, por lo tanto, previno a Sanitas EPS
para que sufragara las incapacidades médicas superiores
a los 540 días que se produjeran en el caso de la accionante, no sin antes
indicarle que podía perseguir el reembolso de las correspondientes sumas de
dinero que llegase a cancelar en los estrictos y precisos términos del artículo
67 de la Ley 1753 de 2015.
3.2.6. Siguiendo el anterior hilo
conductor, es menester concluir que, aun cuando el desarrollo normativo y jurisprudencial
previo al año 2015, daba cuenta de la existencia de un déficit de protección en
materia de incapacidades médicas prolongadas más allá de los 540 días continuos
para personas que no han acreditado una pérdida de la capacidad laboral igual o
superior al 50%,   esa específica circunstancia fue claramente satisfecha con
la expedición de la Ley 1753 de 2015, ya que en su artículo 67 se asignó la
responsabilidad          de reconocer y pagar dicho evento a las Entidades Promotoras
de Salud.
Así las cosas, a partir de la
entrada en vigencia del citado mandato legal,  la Corte Constitucional ha resuelto
darle plena aplicación para responder a los más variados escenarios de
reclamación de prestaciones económicas derivadas de incapacidades por
enfermedad de origen común superiores a 540 días, incluso, de manera
retroactiva, esto es, respecto de períodos previos a su fecha de promulgación, para
efectos de garantizar el cabal respeto de otros intereses constitucionalmente
valiosos, como es el caso del derecho a la igualdad de quienes cuentan con
certificados de incapacidad emitidos antes de la expedición de la Ley 1753 de
2015, la especial protección que el Estado debe brindar a ciertos sujetos en
contextos de vulnerabilidad acentuada y el goce efectivo de los beneficios del
aseguramiento por parte de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social
en Salud.
3.2.7. De acuerdo con lo hasta
aquí consignado, el régimen de reconocimiento y pago respectivo cuenta, hoy por
hoy, con los siguientes períodos y encargados:
Período
Entidad obligada
Fuente Normativa
Día 1 a 2
Empleador
Artículo 1º del Decreto 2943 de 2013[78]
Día 3 a 180
Entidad Promotora de Salud
Artículo 1º del Decreto 2943 de 2013
Día 181 hasta 540
Administradora de Fondos de Pensiones y
Cesantías
Artículo 142 del Decreto 019 de 2012[79]
Día 541 en adelante
Entidad Promotora de Salud
Artículo 67 de la Ley 1753 de 2015[80]
3.2.8. Sobre esa base, no cabe duda de que la regla
actual frente a las incapacidades médicas temporales que superan los 540 días
continuos, es que su reconocimiento y pago debe ser asumido por las Entidades
Promotoras       de Salud.
4.      Solución
de los casos concretos
4.1.   Análisis sobre la procedibilidad
formal de las acciones de tutela
4.1.1. Aplicadas las reglas
jurisprudenciales atrás anotadas a los casos concretos, y tomando en
consideración las decisiones proferidas por los jueces de instancia, lo primero
que debe resolver la Sala de Revisión es si, en estos eventos, la acción de tutela
resulta ser el instrumento de defensa judicial idóneo para resolver la
controversia jurídica que se ha generado en relación con el eventual
reconocimiento y pago de incapacidades médicas por enfermedad general expedidas
con posterioridad al día 540. Esto último, frente a la posibilidad que les
asiste a las actoras de acudir, o bien ante la jurisdicción ordinal laboral y
de seguridad social para exigir el pago de las acreencias a las que estiman
tener derecho, o bien ante la Superintendencia Nacional de Salud con la
finalidad de que esta entidad decida, con carácter definitivo, sobre el
reconocimiento a su favor de prestaciones económicas a cargo de las Entidades
Promotoras de Salud que fueron vinculadas al trámite del presente juicio.
4.1.2. Pues bien, de un lado,
en relación con el expediente T-5.859.330, se tiene que la señora Anilza Inés
Quintero Escobar, de 55 años de edad, fue diagnosticada en el año 2012 con “cáncer
de mama izquierdo estadio IIb”, lo que provocó su sometimiento inmediato a
una serie de cirugías que derivaron en un ciclo de incapacidades médicas sucesivas
que fueron reconocidas desde principios de 2013 y hasta el 5 de mayo de 2014,
para un total de 330 días aproximadamente. Sin embargo, en pleno proceso de
rehabilitación y a raíz de una primera calificación de su pérdida de la
capacidad laboral el 21 de abril de 2014, su pago se suspendió de manera
indefinida por haberse activado el trámite previsto en el artículo 142 del
Decreto 019 de 2012 (Calificación del Estado de Invalidez), lo que, a su turno,
dio paso al trámite   de evaluación ante las Juntas de Calificación de
Invalidez del orden Regional y Nacional, las cuales, ulteriormente, coincidieron
en fijarle un porcentaje del 45,13% de incapacidad permanente parcial.
Y aunque con posterioridad se
calificó nuevamente su estado de invalidez, arrojando en esta ocasión un
porcentaje del 36,92%, tanto la Nueva EPS como la Administradora Colombiana de
Pensiones -Colpensiones- reafirmaron su postura de no continuar desembolsando
los auxilios y subsidios económicos correspondientes, comoquiera que ya se
había valorado el origen y grado de su pérdida de capacidad laboral.
De suerte que, encontrándose imposibilitada
desde hace más de 4 años para trabajar en calidad de independiente como
delineante de arquitectura y, por ende, para cotizar al sistema de seguridad
social en salud y pensiones y generar los recursos económicos suficientes para
solventar sus necesidades básicas, la actora acudió a la acción de tutela el 15
de septiembre de 2016 con el objetivo de que se le paguen las incapacidades
médicas adeudadas y aquellas que continúan emitiéndose por cuenta de la
disminución de su capacidad laboral y/o hasta que se le reconozca la pensión de
invalidez.
4.1.3. Por otro lado, en el
expediente T-5.924.318, la señora Nancy Judith Arias Páez, de 31 años de edad,
presenta desde enero de 2015 un cuadro         de “malformación vascular de
miembros inferiores”, patología por virtud de la cual ha sido sometida a
distintas intervenciones quirúrgicas que le han causado incapacidades que a la
fecha de presentación de la acción de tutela, esto es, el 28 de septiembre de
2016, ya han rebasado los 540 días continuos.
Durante ese interregno, su
empleador, Famisanar EPS y la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y
Cesantías Porvenir S.A. desembolsaron los auxilios y subsidios económicos
respectivos. Sin embargo, las incapacidades emitidas desde el día 541 en adelante
no fueron reconocidas por las dos últimas entidades mencionadas sobre la base
de estimar que no tenían la obligación legal de asumirlas, ya que se trataba de
una exigencia que no se desprendía con claridad de ningún contenido normativo concreto.
Inclusive, además de alegar que no se había creado como tal la Entidad
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, sostuvieron que el procedimiento de reclamación dispuesto en el artículo
67 de la ley 1753 de 2015 aún no podía aplicarse por no haber sido objeto de
reglamentación alguna por parte del Gobierno Nacional.
En ese contexto, sin haber sido
valorada su pérdida de capacidad laboral, sin indicios de mejoría en su estado
de salud y sin ingresos o recursos adicionales para mantenerse a sí misma y a
sus dos hijos menores de edad, la actora impetró el amparo constitucional de
sus derechos al mínimo vital y a la vida digna, en orden a que le fueran
reconocidas y pagadas las incapacidades médicas expedidas con posterioridad al
día 540, esto es, a partir del 19 de agosto de 2016.
4.1.4. Como puede observarse, en
los dos casos están demostradas condiciones objetivas que ponen en
estado de vulnerabilidad y debilidad manifiesta a las señoras Anilza Inés
Quintero Escobar y Nancy Judith Arias Páez, pues (i) sus precarios
estados de salud han llevado a que se les expida incapacidades médicas que ya
han superado los 540 días ininterrumpidos. En efecto, en el caso de Anilza Inés
Quintero Escobar, no solo presenta un grado de pérdida de la capacidad laboral
considerable en virtud de las secuelas del cáncer de mama izquierdo que se le
diagnosticó, sino que también padece de linfedemas, disminución de la fuerza en
miembros superiores, hipertensión y síndrome de túnel del carpo en ambas manos.
Entre tanto, la señora Nancy Judith Arias sufre de una malformación vascular de
la pierna izquierda que ha ido mermando paulatinamente su función motora.
Sumado a ello, (ii) la
situación económica y social que atraviesan es bastante regular, toda vez que
ninguna de las tutelantes consiguió volver a trabajar       en sus oficios después
de sus respectivos diagnósticos y carecen, por completo, de una fuente de
ingresos adicional para valerse por sí mismas y responder por la manutención de
su núcleo familiar. Específicamente, en el caso de la señora Anilza Inés
Quintero Escobar, hace más de 4 años que no volvió a emplearse como delineante
de arquitectura y, por lo mismo, no cuenta con recursos para garantizar sus
necesidades básicas más elementales. Por lo que hace a la señora Nancy Judith Arias
Páez, esta lleva cerca de 2 años sin poder laborar como ejecutiva de cuenta en
el call center y se encuentra a la espera del pago de las incapacidades
para asegurar el sostenimiento de sus dos hijos menores de edad.
En las apuntadas condiciones,
es dable, entonces, (iii) presumir que el pago   del subsidio de
incapacidad funge como único sustituto de los salarios o ingresos que percibían
las tutelantes con anterioridad a sus respectivos diagnósticos de salud y a
partir de los cuales podían garantizar su mínimo vital y el de sus familias. Supuesto
fáctico no fue controvertido por ninguna de las partes involucradas en el
trámite del presente juicio.
4.1.5. En virtud de tales
circunstancias, y por tratarse de sujetos que requieren  de especial protección
constitucional por parte del Estado al encontrarse en situación de
vulnerabilidad y debilidad manifiesta, la Sala de Revisión arriba a la
conclusión conforme con la cual los mecanismos ordinarios de defensa judicial
no son idóneos para conjurar los escenarios de vulneración de derechos y
garantías iusfundamentales que padecen las accionantes.
En primer término, aun cuando el dispositivo legal preferente
dispuesto en el ordenamiento jurídico para dirimir las controversias relativas
al pago de incapacidades médicas es el proceso ordinario laboral, lo cierto es
que la propia Corte Constitucional ha admitido que, aun existiendo esa
posibilidad para exigir su reclamo, procede excepcionalmente la acción de
tutela cuando del análisis del caso concreto se constate que el afectado se
encuentra en situación de vulnerabilidad y que la omisión o dilación en el pago
de las mencionadas incapacidades amenacen seriamente los derechos fundamentales
al mínimo vital, a la salud y a la vida digna[81].
Y en segundo lugar, en
los eventos en que la reclamación se dirija contra una Entidad Promotora de
Salud o el empleador, existe la posibilidad de iniciar un trámite
administrativo ante la Superintendencia Nacional de Salud[82]. No
obstante, esta Corporación también ha considerado que tal mecanismo            no
tiene la virtualidad de desplazar a la acción de tutela cuando se advierta su
falta de idoneidad para garantizar integralmente los derechos del afectado o se
vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable[83].
En resumidas
cuentas, la acción de tutela procede en forma excepcional para reclamar la
entrega del auxilio económico por las incapacidades médicas prescritas, cuando
por el no pago, se encuentren amenazados los derechos constitucionales al
mínimo vital y a la salud, o se advierta que obligar al afectado a acudir a la
vía ordinaria constituye una medida excesiva que podría ocasionarle un
perjuicio irremediable.
4.1.6. En ese orden
de ideas, como ya tuvo la oportunidad de verificarse, la Sala observa que los
asuntos sometidos a revisión reúnen los elementos identificados en la
jurisprudencia constitucional para que la acción de tutela  proceda, en forma
excepcional y supletiva, aun cuando existen otras herramientas de defensa
judicial para reclamar el reconocimiento y pago de incapacidades médicas
superiores a los 540 días continuos. Ello, por cuanto, se insiste: (i)
las señoras Anilza Inés Quintero Escobar y Nancy Judith Arias Páez presentan un
precario estado de salud que las ha llevado a estar incapacitadas por un
término superior a los 540 días ininterrumpidos. Así mismo, y no menos
importante, (ii) ha de recordarse que la falta de reconocimiento y pago
de las incapacidades médicas afecta ostensiblemente su mínimo vital, ya que no
cuentan con otros ingresos económicos que les permita subsistir dignamente.
Dicho de otro modo, en caso de verse
compelidas a activar la jurisdicción ordinaria laboral y de la seguridad social
o el trámite administrativo ante la Superintendencia Nacional de Salud[84], se estaría
coadyuvando en el reforzamiento y profundización de la situación de
vulnerabilidad actual de las actoras, que es la que torna imperioso tomar una decisión
de fondo sobre los asuntos.
4.1.7. Pero
además de la evaluación sobre la caracterización de la eficacia e idoneidad de
los medios ordinarios preferentes, conviene pronunciarse acerca de la
inmediatez que la propia jurisprudencia constitucional ha elaborado como pauta
para determinar la procedibilidad de la acción de tutela[85],
en atención, principalmente, a que la solicitud de la señora Anilza Inés
Quintero Escobar, tendente a que se le reconocieran y pagaran las incapacidades
médicas expedidas con posterioridad al día 330 y mientras subsiste su estado de
incapacidad permanente parcial o bien se consolide su acceso a la pensión  de
invalidez, se promovió un poco más de 2 años después de la suspensión del pago
por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- de los
respectivos certificados de incapacidad superiores a 180 días continuos.
A este respecto, la Sala se permite plasmar, cuando
menos, cuatro criterios     de justificación que modulan dicho presupuesto en
el marco de las especificidades del caso concreto y que resultan admisibles
para explicar el prolongado espacio de tiempo entre el supuesto de hecho que
presumiblemente generó la vulneración y la petitoria de amparo. En primer
lugar, cabe señalar   el carácter irrenunciable de los beneficios laborales
mínimos y su vinculación estrecha con los derechos pensionales que, así mismo,
son imprescriptibles y constituyen parte iusfundamental de la protección
constitucional del derecho al trabajo. En segundo término, y como derivación
natural del planteamiento recién aducido, se advierte que la acción de amparo
se sustenta en la afectación actual de los derechos
fundamentales de la accionante, pues está claro que subsiste una oposición
objetiva entre las respuestas de la Nueva EPS y la Administradora Colombiana de
Pensiones -Colpensiones- y la Constitución Política, producto del no
reconocimiento de las prestaciones económicas originadas en incapacidades
médicas prolongadas más allá de los 540 días,   con base en interpretaciones
que no se avienen a los derroteros legales ni jurisprudenciales fijados por la
Corte Constitucional en la materia.
En tercer
lugar, es indiscutible que la actora fue diligente en reclamar el
reconocimiento de las incapacidades médicas que le fueron negadas, ya que pese
a que su pago fue suspendido desde el mes de mayo de 2014 y su condición de
salud es precaria, radicó por lo menos cuatro peticiones durante los años 2015
y 2016 en las que solicitó que se le reconociera y pagara las incapacidades
médicas que seguían prescribiéndosele, así como también información sobre los
motivos por los cuales no se había continuado desembolsando las sumas de dinero
correspondientes para garantizar sus necesidades básicas[86].
Por
último, ha de insistirse en las especiales circunstancias de indefensión[87],
vulnerabilidad[88]
y de debilidad manifiesta[89]
que confluyen en la señora Anilza Inés Quintero Escobar, por cuanto se
encuentra a merced de la Nueva EPS y de la Administradora Colombiana de
Pensiones -Colpensiones- en lo referido a la satisfacción de los requerimientos
básicos indispensables para asegurar una digna subsistencia y preservar
determinada calidad de vida mediante una de las prestaciones que las normas
legales le asignan para su administración. No sobra agregar que la negativa
frente al reconocimiento y pago de incapacidades médicas se proyecta indefinida
y gravemente sobre la posibilidad de realización de otros de sus derechos como
la igualdad, la salud, la alimentación y el vestuario, todo lo cual, aunado a
sus actuales padecimientos, desvela en el proceder de la entidad convocada a
juicio la ausencia de un tratamiento diferencial positivo con fundamento en los
artículos 13 y 46 Superiores.
Entre
tanto, en el caso de la señora Nancy Judith Arias Páez, se cumple en su
integridad con el requisito de inmediatez, en la medida en que el
recurso         de amparo constitucional fue invocado en un plazo que se estima
próximo al suceso que se reprocha, en tanto el escrito demandatorio se entabló el
28 de septiembre de 2016, esto es, casi un mes después de que Famisanar EPS y
la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.
resolvieran no continuar desembolsando las sumas dinerarias correspondientes a
los periodos de incapacidad superiores a los 540 días continuos, lo cual
aconteció a partir del 19 de agosto de 2016.
4.1.8.
Evaluada así tanto la
eficacia e idoneidad de los mecanismos ordinarios preferentes como la razonabilidad
en el ejercicio de las acciones de tutela,       la Sala concluye que el
recurso tuitivo de los derechos fundamentales es procedente como mecanismo
definitivo de protección, motivo por el cual resta identificar, como se había
anunciado previamente, las sub-reglas construidas  en la jurisprudencia de
esta Corte frente al marco
normativo y jurisprudencial vigente sobre las incapacidades por enfermedad de
origen común y las entidades responsables de su pago cuando son superiores a
los 540 días ininterrumpidos,
para efectos de contrastarlas con los hechos materiales          de los casos y
así dar respuesta a la problemática esbozada en el acápite de formulación del
problema jurídico.
4.2.   Evaluación material de la
afectación de los derechos al mínimo vital y a la vida digna de las accionantes
4.2.1. Precisado lo anterior, corresponde
determinar si, en efecto, las entidades del Sistema de Seguridad Social
Integral que fueron demandadas en los procesos acumulados que aquí se revisan
vulneraron los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna de las señoras
Anilza Inés Quintero Escobar y Nancy Judith Arias Páez.
4.2.2. A este respecto, la Sala advierte que
entre las razones principales aducidas por tales entidades para negarse a
reconocer y pagar las incapacidades médicas temporales expedidas con
posterioridad a los 540 días, se encuentran: (i) la expedición de conceptos
desfavorables de rehabilitación y de dictámenes de calificación de la pérdida
de capacidad laboral que arrojan un específico grado de incapacidad permanente
parcial, así como también, (ii) la inexistencia de obligación legal
expresa de pago al no poderse dar cumplimiento a los artículos 66 y 67 de la
Ley 1753 de 2015, dado que aún no se ha reglamentado el proceso por vía del
cual puede efectuarse el reembolso a las Entidades Promotoras de Salud de las
sumas canceladas por concepto de incapacidades derivadas de contingencias de
origen común superiores a los 540 días.
4.2.3. Para empezar, conviene poner de
presente que la existencia de un concepto previo favorable o no de
rehabilitación o la propia iniciación de los trámites de pérdida de la
capacidad laboral ante las Juntas de Calificación de Invalidez, no pueden
suponer obstáculo o barrera alguna para que las Administradoras de Fondos de
Pensiones o Entidades Promotoras de Salud,   en su calidad de agentes del
Sistema de General de Seguridad Social, dependiendo de la prolongación de la
situación de salud del trabajador, paguen los auxilios económicos o subsidios
de incapacidad que son de su competencia.
Y es que ciertamente, como surge con
claridad de las disposiciones legales que regulan el tema de las incapacidades
médicas por contingencias de origen común, no se prevé en ellas ningún tipo de
condicionamiento o restricción, expresa o tácita, que se encuentre íntimamente
ligada a su reconocimiento y orden de pago. Con lo cual, basta con que se
expida o emita la incapacidad médica por parte de la entidad competente para
que se genere el derecho          al pago de la misma.
Sobre esa base, como ya fue
expuesto, es claro que el lapso que hay entre el primer y el segundo día
de incapacidad, compete económicamente al empleador, de acuerdo con la
modificación que introdujo el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013 al parágrafo
1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999. En virtud de dicha disposición“[e]n
el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los
respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos
(2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las
Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con
la normatividad vigente” [90].
Las incapacidades expedidas del día 3 al 180
están a cargo de las entidades promotoras de salud, y el trámite tendente a su
reconocimiento debe adelantarlo el empleador, conforme lo dispone el artículo
121 del Decreto Ley 019 de 2012. Tal obligación está sujeta a la afiliación del
trabajador por parte del empleador o del propio independiente[91].
A partir del día 180 y hasta el día 540 de
incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las
Administradoras de Fondos de Pensiones, sin importar si el concepto de
rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o
desfavorable.
Por último, frente a las incapacidades que superan los
540 días para personas que no han tenido una pérdida de capacidad
laboral igual o superior al 50%, deben asumirlas las Entidades Promotoras de
Salud, de acuerdo con el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.
4.2.4. Ahora bien, teniendo en cuenta dicha disposición,
la Sala observa que la postura planteada por las entidades del Sistema General
de Seguridad Social Integral que fueron vinculadas en calidad de demandadas,
consistente en poner en duda la vigencia y aplicación del artículo 67 de la Ley
1753 de 2015, desatiende por entero lo expresamente dispuesto por ella en el
artículo 267[92],
según el cual, aquella rige a partir de su publicación y deroga todas las
disposiciones que le sean contrarias.
Inclusive, si bien es cierto que dicha preceptiva legal
entró en vigencia hasta el 9 de junio de 2015, tal y como se anotó en el aparte
considerativo respectivo, las distintas Salas de Revisión que conforman la
Corte Constitucional han dispuesto su aplicación incluso con efectos
retroactivos con fundamento en las siguientes premisas: (i) la materialización del principio de igualdad, (ii)
la especial protección de la cual son titulares las personas con incapacidades
prolongadas y que, en consecuencia, no han podido integrarse nuevamente       a
la actividad laboral, y (iii) la facultad que, en todo caso, como
agentes del sistema, les asiste a las Empresas Promotoras de Salud de repetir lo
pagado ante el Estado[93].
Además, en lo que atañe a la supuesta
imposibilidad práctica de aplicar            la norma anteriormente referida, debido a
que la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad
Social en Salud -ADRES- no ha sido creada y no se ha reglamentado el
procedimiento de revisión periódica    de la incapacidad por parte de las EPS[94], la Sala estima que dicha interpretación
no se corresponde con su propio contenido normativo, pues, precisamente, lo que
es objeto de reglamentación es el procedimiento mismo de revisión periódica de
la incapacidad por parte de estas entidades, el momento de calificación
definitiva y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del
pago de auxilios y subsidios económicos, sin que tales aspectos tengan
incidencia alguna en la obligación legal atribuida directamente a las Empresas
Promotoras de Salud de pagar las incapacidades médicas temporales mayores a 540
días continuos.
En efecto, el último inciso del literal
a) del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, dispone lo siguiente:
“(…) El Gobierno Nacional
reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento   de revisión periódica de la
incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las
situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas
incapacidades (…)”.
Siendo así las cosas, queda claro que la
potestad reglamentaria en cabeza del Gobierno Nacional no habrá de ser ejercida
para modificar, alterar, restringir, contrariar o suprimir la atribución hecha
a las Entidades Promotoras de Salud de realizar los respectivos desembolsos por
incapacidades de origen común que superen los 540 días.
Con todo, no sobra agregar que a partir del 1º de agosto
próximo, la entidad Administradora de los Recursos del Sistema General
Seguridad Social en Salud -ADRES- iniciará operaciones con el objeto de
administrar los recursos a que hace referencia el artículo 67 de la Ley 1753 de
2015 y los demás ingresos que determine la ley, así como adoptar y desarrollar
los procesos y acciones para   el adecuado uso, flujo y control de los recursos
del sistema, en total correspondencia con las políticas y regulaciones que
establezca el Ministerio de Salud y Protección Social.
Finalmente, la Sala estima que admitir
una lectura diferente de la citada disposición a la luz de los contenidos
constitucionales sería abiertamente contrario a la vigencia y garantía de los
derechos fundamentales de aquellas personas a quienes se les expide
incapacidades médicas temporales superiores a los 540 días continuos, al menos
por las siguientes tres razones:
(i) La primera de ellas hace alusión a que el Legislador
atribuyó expresamente a las EPS la responsabilidad de reconocer y pagar las “incapacidades
de origen común que superen los 540 días continuos”. Dicha asignación,
además de ser explícita, no está sometida a ningún condicionamiento. Por lo
tanto, de la lectura de la norma no se infiere que el Congreso de la
República haya diferido su aplicación a la reglamentación del Gobierno
Nacional. Por el contrario, según como quedó visto, el mandato según el cual “[e]l
Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión
periódica de la incapacidad por parte de las EPS” es por completo independiente
del enunciado normativo que radica en cabeza de las EPS el pago de las
incapacidades que superen los 540 días[95].
(ii) La segunda razón, por su parte, alude a que la
inaplicación del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 va en contravía de la
vigencia expresa de dicha norma, en tanto como ya se explicó, el artículo 267
de dicho cuerpo legal dispuso que aquella entraría a regir “a partir de su
promulgación”, sin que sea admisible sostener que su vigor o eficacia pueda
ser desconocido.
(iii) La tercera y última hace relación a que aceptar como
plausible la tesis planteada sobre la imposibilidad de aplicar el artículo 67
de la Ley 1753 de 2015, termina desconociendo, al rompe, el principio de
accesibilidad del derecho fundamental a la salud[96], por cuanto supone la imposición de una
barrera administrativa que no se encuentra prevista ni en la ley ni en el
reglamento y que surge simplemente de las diferencias conceptuales que existen
entre los agentes del sistema general de seguridad social en salud en materia
de reconocimiento y pago de prestaciones económicas derivadas de incapacidades
por enfermedad general. Sobre el particular, no sobra agregar que el auxilio
económico de incapacidad tiene la virtualidad de afectar positiva o
negativamente la garantía del derecho a la salud, en definitiva, no solo en
cuanto permite la recuperación satisfactoria del paciente, sino porque
suple     el salario del trabajador durante el tiempo que por razones médicas
se encuentre inhabilitado para desempeñar sus labores. Por tanto, debe evitarse
la negación del trámite de las incapacidades posteriores a 540 días sin el
debido fundamento legal.
(iv) Finalmente, a partir de los razonamientos hechos en
precedencia, las Salas de Revisión de esta Corporación se han pronunciado
expresamente en torno     a la aplicabilidad del artículo 67 de la Ley 1753 de
2015 y han ordenado a las EPS, con fundamento en dicha norma, sufragar las
incapacidades médicas temporales que superen los 540 días continuos. Postura
que, vale apuntar,  ha sido acogida en su integridad en las Sentencias T-144 de
2016 (Sala Quinta de Revisión), T-200 de 2017 (Sala Novena de Revisión) y T-401
de 2017 (Sala Quinta de Revisión), las cuales fueron objeto de reseña previa en
esta providencia.
4.2.5. Así pues, de acuerdo con lo hasta
aquí consignado, interesa recordar que la señora Anilza Inés Quintero Escobar
solicitó, por vía de tutela, el reconocimiento y pago de las incapacidades
médicas temporales que se expidieron después del día 330 y aquellas que se
siguen surtiendo con ocasión de su estado de incapacidad que han superado los
540 días.
En este punto, la Sala arriba a la
conclusión de que habrá de revocar el fallo proferido por el Juzgado Veintidós
Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y, en su lugar,
procederá a conceder el amparo deprecado, en el sentido de ordenarle a la Nueva
EPS que reconozca y pague las incapacidades médicas temporales emitidas con
posterioridad a los 540 días ininterrumpidos y que sigan generándose, en los
términos de la obligación impuesta en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.
Dicho reconocimiento y pago se efectuará hasta que cese la emisión de las
incapacidades en favor de la accionante por constatarse su rehabilitación y la
posibilidad de reincorporarse a la vida laboral, o en el evento en que
realizado un nuevo dictamen de pérdida de la capacidad laboral se determine que
tiene derecho a acceder a la pensión de invalidez.
Igualmente, le ordenará a la
Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones- que proceda a pagar las
incapacidades médicas temporales expedidas a la actora dentro del término de
los días 330 a 540 de incapacidad, que no se hayan cancelado hasta el momento.
Esto último, teniendo en cuenta la Resolución 440 del 15 de mayo de 2014, en la
que dicha entidad reconoció inicialmente el subsidio de incapacidad por un
periodo de 150 días (dentro    del término de los días 180 a 540), aun cuando
las incapacidades siguieron expidiéndose sucesivamente, por lo menos, hasta el
mes de julio de 2014, tal y como se advierte del escrito de intervención
allegado en sede de revisión por la propia entidad demandada.
Así mismo, se prevendrá tanto a la Nueva
EPS como a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- para que
reconozcan y paguen a la señora Anilza Inés Quintero Escobar, conforme a las
expresas responsabilidades asignadas por la ley, las incapacidades médicas temporales
a que haya lugar bajo nuevos ciclos de pago, los cuales habrán de tener en
cuenta la existencia de eventuales prórrogas o interrupciones.
4.2.6. Entre tanto, frente al caso de la
señora Nancy Judith Arias Páez, no cabe duda de que lo que persigue es el
reconocimiento y pago de las incapacidades médicas expedidas con posterioridad
al día 540, las cuales, de conformidad  con lo previamente señalado en este
acápite, serán asumidas, en principio, por Famisanar EPS, teniendo en cuenta lo
expresamente dispuesto en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015. Ello, comoquiera
que se sirvió enviar dentro del término legal al Fondo de Pensiones y Cesantías
Porvenir S.A., concepto de rehabilitación con pronóstico de recuperación
favorable para la actora, conforme con lo previsto en el artículo 142 del
Decreto Ley 19 de 2012.
En esa medida, la Sala revocará el fallo
de segunda instancia proferido por el Juzgado Treinta y Ocho Civil del Circuito
de Bogotá y, en su lugar, confirmará el dictado en primera instancia por el
Juzgado Treinta y Cinco Civil Municipal de Bogotá, toda vez que concedió la
protección de los derechos fundamentales de la actora y le ordenó a Famisanar
EPS que pagara, en un plazo perentorio, las incapacidades médicas superiores a
540 días, pudiendo emprender todas las acciones pertinentes a fin de obtener el
reembolso de lo pagado por dicho concepto, en cumplimiento de la obligación
impuesta en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015. Dicho reconocimiento y pago se efectuará hasta que
cese la emisión de las incapacidades en favor de la accionante por constatarse
su rehabilitación y la posibilidad de reincorporarse a la vida laboral, o en el
evento en que finiquitado el trámite de calificación de su pérdida de capacidad
laboral, se determine que tiene derecho a acceder a la pensión de invalidez.
Así mismo, en atención a que este dictamen
puede establecer, o bien que se trata de una enfermedad de origen laboral, o
bien que se trata de una enfermedad de origen común cuya pérdida de capacidad
laboral es igual o superior al 50%, la EPS mantendrá intacta la posibilidad de
repetir contra cualquier entidad obligada bajo esas circunstancias, para
obtener el reembolso de las incapacidades en los términos señalados en la
Sentencia T-786 de 2009[97].
IV.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- Dentro del Expediente T-5.859.330, REVOCAR la
sentencia  del 28 de septiembre de 2016, proferida por el Juzgado Veintidós
Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y, en su lugar, CONCEDER
la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna
de la señora Anilza Inés Quintero Escobar, por las razones expuestas en este
fallo.
SEGUNDO.- ORDENAR a la Entidad Promotora de Salud Nueva EPS
S.A., por intermedio de su representante legal o quien haga sus veces que, en
el término de diez (10) días hábiles contados a partir de la notificación de la
presente providencia, realice el pago de los subsidios por concepto de incapacidades
médicas emitidas en favor de la señora Anilza Inés Quintero Escobar, desde el
día 541 y hasta que cese dicha emisión por haberse comprobado su rehabilitación
satisfactoria o se le reconozca la pensión de invalidez como consecuencia de
una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50%.
TERCERO.- ORDENAR a la Administradora Colombiana de
Pensiones -Colpensiones-, por intermedio de su representante legal o quien haga
sus veces que, en el término de diez (10) días hábiles contados a partir de la
notificación de la presente providencia, realice el pago de las incapacidades
médicas temporales expedidas a la señora Anilza Inés Quintero Escobar dentro
del término de los días 330 a 540 de incapacidad, que no se hayan cancelado
hasta el momento. Esto
último, teniendo en cuenta la Resolución 440 del 15 de mayo de 2014, en la que
dicha entidad reconoció inicialmente el subsidio de incapacidad por un periodo
de 150 días (dentro del término de los días 180 a 540).
CUARTO.- PREVENIR a la Nueva EPS y a la Administradora
Colombiana de Pensiones -Colpensiones- para que, por intermedio de sus representantes legales
o quien haga sus veces, reconozcan y paguen a la señora Anilza Inés Quintero
Escobar, conforme a las expresas responsabilidades asignadas por la ley, las
incapacidades médicas temporales que se causen bajo nuevos ciclos    de pago,
cuyo conteo habrá de tener en cuenta la existencia de eventuales prórrogas o
interrupciones.
QUINTO.- Dentro del Expediente T-5.924.318, REVOCAR
la sentencia del 17 de noviembre de 2016, proferida por el Juzgado Treinta y
Ocho Civil del Circuito de Bogotá y, en su lugar, CONFIRMAR la decisión
dictada el 12 de octubre de 2016 por el Juzgado Treinta y Cinco Civil Municipal
de Bogotá,    en la que se concedió la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida
digna de la señora Nancy Judith Arias Páez, por las razones expuestas en este
fallo.
SEXTO.- ORDENAR a la Entidad Promotora de Salud Famisanar EPS S.A., por intermedio de
su representante legal o quien haga sus veces que,               en el término
de diez (10) días hábiles contados a partir de la notificación de la presente
providencia, realice el pago de los subsidios por concepto de incapacidades
médicas emitidas en favor de la señora Nancy Judith Arias Páez, desde el día
541 y hasta que cese dicha emisión por haberse comprobado su rehabilitación
satisfactoria o se le reconozca la pensión de invalidez como consecuencia de
una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50%.
SÉPTIMO.- INSTAR a la Nueva EPS, a Famisanar EPS, a la
Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- y a la Sociedad
Administradora       de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. para que
acojan la interpretación acerca de la vigencia y aplicabilidad del artículo 67
de la Ley 1753 de 2015 que han establecido las Salas de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional y que se encuentra suficientemente desarrollada en la parte
motiva de esta providencia.
OCTAVO.- LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí indicados.
Notifíquese,
comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con aclaración de voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General (E)
[1]
Pese a que la gestora del recurso de amparo constitucional no se sirvió anexar
a la demanda copia simple      de la Cédula de Ciudadanía, tanto su fecha de
nacimiento como su edad actual aparecen registradas en los certificados de
incapacidad, informes quirúrgicos, dictámenes para la calificación de la
pérdida de la capacidad laboral y determinación de la invalidez e historia
clínica que sirven de soporte a las pretensiones. Consultar folios 10 a 12, 14
a 22, 24 a 32, 34 a 39, 42 y 43, 45, 47 a 57, 59 a 105 y 107 a 132 del Cuaderno
No. 1 del Expediente.
[2]
Según la Historia Laboral aportada en sede de revisión por la Administradora
Colombiana de Pensiones          -Colpensiones-, la señora Anilza Inés Quintero
Escobar se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en
Pensiones desde el 3 de febrero de 1989 y en la actualidad acredita un total de
1,328,71 semanas efectivamente cotizadas. Consultar folio 44 del
Cuaderno No. 2 del Expediente.
[3]
Consultar copia simple del Reporte de Semanas Cotizadas en Pensiones por parte
de la tutelante en folios 44 a 47 del Cuaderno No. 2 del Expediente.
[4]
Además de la reseñada patología, la señora Anilza Inés Quintero Escobar fue
diagnosticada con “linfedema en el miembro superior derecho”, “disminución
de la fuerza en el miembro superior izquierdo”, “hipertensión” y “síndrome
de túnel del carpo severo en ambas manos”. Consultar folios 114 a 132 del
Cuaderno No. 1 del Expediente.
[5]
La prescripción médica específica y la realización de las apuntadas cirugías
son descritas con mayor detalle en la Historia Clínica y en los Informes
Quirúrgicos allegados por la actora en folios 14 y 15, 18 a 20, 24 a 27, 30 a
32, 36 a 39, 42 y 43, 47 a 50, 53 a 57, 61 a 64, 68, 71 a 74, 77 a 79, 82 a 84,
87 a 90 y 93 a 108 del Cuaderno No. 1 del Expediente.
[6]
Ello, presumiendo que la Nueva EPS canceló las incapacidades temporales
surtidas desde el día 3 hasta         el 180, acorde con lo previsto en el
artículo 1º del Decreto 2493 de 2013, pues la actora centra sus reparos
particularmente en la falta de pago efectivo de las incapacidades proferidas a
partir del día 181 por parte         de la Administradora Colombiana de
Pensiones -Colpensiones-, entidad que, por medio de Resolución 440 del 15 de
mayo de 2014, se sirvió reconocerla como beneficiaria del subsidio de
incapacidad por un periodo de 150 días y un monto de $616.000 mensuales.
Consultar folio 2 del Cuaderno No. 1 del Expediente.
[7]
La Empresa Promotora de Salud Nueva EPS, en memorial del 25 de julio de 2013,
le solicitó a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- que
procediera a valorar la pérdida de capacidad laboral de la señora Anilza Inés
Quintero Escobar y la posibilidad de que tuviera derecho a la pensión de
invalidez en los términos de los artículos 142 del Decreto 019 de 2012 y 29 del
Decreto 1352 de 2013, debido  a que “Asalud Ltda., en calidad de proveedor
de medicina laboral de Colpensiones, había expedido concepto de rehabilitación
no favorable”. Consultar folios 35, 41 y 78 del Cuaderno No. 2 del
Expediente.
[8]
Consultar copia simple del dictamen expedido conforme a lo previsto en el
artículo 142 del Decreto 019 de 2012 y en relación con el cual se fija en una
primera oportunidad la pérdida de la capacidad laboral de la señora Anilza Inés
Quintero Escobar en folios 122 a 124 del Cuaderno No. 1 del Expediente.
[9]
Consultar copias simples de los referidos dictámenes sobre la determinación de
la pérdida de la capacidad laboral de la señora Anilza Inés Quintero Escobar en
folios 114 a 117 y 128 a 132 del Cuaderno No. 1 del Expediente. En ellos, valga
resaltar, se dejó en claro que el origen y la fecha de estructuración no serían
modificados al no haber sido aspectos recurridos por ninguna de las partes.
[10] En cumplimiento del artículo 142 del Decreto 019 de 2012, la Nueva
EPS remitió a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- un nuevo
concepto de rehabilitación y pronóstico desfavorable         de la actora con
fecha 21 de septiembre de 2016, en el que se revelaron secuelas definitivas del
“linfedema miembro superior derecho, dolor mano derecha, parestesia mano
derecha y disminución de la fuerza muscular”. Lo anterior, llevó a que se
calificara otra vez su grado de pérdida de la capacidad laboral y ocupacional
en un porcentaje equivalente al 36.92%, a través de dictamen pericial del 10 de
octubre de 2016 en el que se fijó como fecha de estructuración el 28 de julio
de esa anualidad. Consultar folios 100 y 106 a 108 del Cuaderno No. 2 del
Expediente. Adicionalmente, a fin de demostrar que su estado de incapacidad es
actual,     la actora se sirve anexar copias simples de dos certificados de
incapacidad de los meses de febrero y agosto de 2016 por el término de 51 días.
Consultar folios 95 a 101 del Cuaderno No. 1 del Expediente.
[11] Según relata la señora Anilza Inés Quintero Escobar en el libelo
demandatorio, las incapacidades temporales empezaron a reconocérsele
formalmente desde principios del año 2013 y a la fecha de interposición
de la acción de tutela aún se siguen expidiendo por haberse disminuido
definitivamente su capacidad laboral pero en un porcentaje menor al 50%, es
decir, ostentar una incapacidad permanente parcial. Consultar folio 2 del
Cuaderno No. 1 del Expediente.
[12] Consultar las respuestas que la Administradora Colombiana de
Pensiones -Colpensiones- brindó a las solicitudes de información “sobre el
pago de subsidio económico por incapacidad” presentadas por la actora en
folios 75 a 88 del Cuaderno No. 2 del Expediente.
[13] A manera de fundamento central para promover la acción de tutela,
la actora adujo ostentar la condición      de sujeto de especial protección
constitucional por presentar una considerable disminución física y encontrarse
en estado de debilidad manifiesta a quien, por lo demás, debe prodigársele
apoyo estatal para asegurar el goce pleno de sus derechos fundamentales,
coadyuvar en su realización personal y reforzar su integración a la sociedad.
Consultar folios 3 a 7 del Cuaderno No. 1 del Expediente.
[14] La reclamación principal efectuada por la actora ha sido delimitada
por el juez constitucional con motivo del supuesto fáctico recién expuesto y
para efectos de salvaguardar efectivamente los derechos fundamentales
quebrantados. Esta facultad, que se desprende del propio carácter informal que
distingue a la acción de tutela, obliga a que sean atendidas las diversas
cuestiones sustanciales que surjan de la solicitud y a subsanar durante el
proceso los aspectos formales de la petición. Consultar, entre otras, las
Sentencias T-501 de 1992, T-464A  de 2006, T-137 de 2008, C-483 de 2008 y T-317
de 2009.
[15] Consultar la totalidad de pretensiones invocadas en folio 1 del
Cuaderno No. 1 del Expediente.
[16] Consultar folios 134 a 140 del Cuaderno No. 1 del Expediente.
[17] Consultar folios 146 a 149 del Cuaderno No. 1 del Expediente.
[18] “ARTÍCULO 23. REHABILITACIÓN
PREVIA PARA SOLICITAR EL TRÁMITE ANTE LA JUNTA DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ. (…) Para los casos de accidente
o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación,
la administradora de fondos de pensiones con la autorización de la aseguradora
que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad
de previsión social correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación
ante las juntas de calificación de invalidez hasta por un término máximo de
trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento
ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la entidad promotora de
salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que
venía disfrutando el trabajador (…)”.
[19] Artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 “Por
la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, adicionado por el artículo
126 de la Ley 1438      de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General
de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
[20] Artículos 1º y 2º de la Ley 712 de 2001 “Por la cual se reforma
el Código Procesal del Trabajo”.
[21] “ARTÍCULO 142.
CALIFICACIÓN DEL ESTADO DE INVALIDEZ. El artículo 41 de la Ley 100 de 1993,
modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, quedará así: Artículo
41. Calificación del Estado de Invalidez. El estado de invalidez será
determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con
base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de
calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá
contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad
que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad
laboral. Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora
Colombiana de Pensiones                      -COLPENSIONES-, a las
Administradoras de Riesgos Profesionales -ARP-, a las Compañías de Seguros que
asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud
EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y
calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. En caso de
que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su
inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá
remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional
dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la
Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de
cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales. El acto
que declara la invalidez que expida cualquiera de las anteriores entidades,
deberá contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron
origen a esta decisión, así como la forma y oportunidad en que el interesado
puede solicitar la calificación por parte de la Junta Regional y la facultad de
recurrir esta calificación ante la Junta Nacional. Cuando la incapacidad
declarada por una de las entidades antes mencionadas (ISS, Administradora
Colombiana           de Pensiones -Colpensiones-, ARP, aseguradora o entidad
promotora de salud) sea inferior en no menos del diez por ciento (10%) a los
límites que califican el estado de invalidez, tendrá que acudirse en forma
obligatoria a la Junta Regional de Calificación de Invalidez por cuenta de la
respectiva entidad. Para los casos de accidente o enfermedad común en los
cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de
Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de
calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta
(360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de
incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el
cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobrevivencia o de
la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la
Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la
incapacidad que venía disfrutando el trabajador. Las Entidades Promotoras
de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte
(120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento
cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde
se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto
respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida
el concepto favorable de rehabilitación,         si a ello hubiere lugar,
deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después
de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos,
hasta cuando se emita el correspondiente concepto”.
[22] “ARTÍCULO 67. RECURSOS QUE ADMINISTRARÁ LA ENTIDAD
ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD. La entidad administrará los siguientes recursos: (…) Estos
recursos se destinarán a: a) El reconocimiento y pago a las Entidades
Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen
a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el
pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos
cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras,
el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS,
el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho
que generen la suspensión del pago de esa incapacidades (…)”.
[23] Consultar folios 141 a 144 del Cuaderno No. 1 del Expediente.
[24] En relación con la pretensión de que se mantuviera afiliada a la
Nueva EPS y a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, el
Juzgado indicó que la accionante podía seguir cotizando en calidad de
independiente y, en todo caso, de no contar con los recursos económicos
suficientes para seguirlo haciendo, bien podía afiliarse al régimen subsidiado
en salud con el objetivo de tener garantía de atención médica básica. Finalmente,
sobre la realización de una nueva calificación de la pérdida de la capacidad
laboral, estimó que resultaría impertinente impartir una orden de ese tipo,
dado que tal requerimiento puede hacerse directamente por la señora Anilza Inés
Quintero Escobar, “sin que repose elemento en la demanda que persuada al
despacho a considerar que ello ya se pidió sin que fuese atendido, motivo por
el que habrá de rechazarse el pedimento”. Consultar folios 150 a 155 del
Cuaderno No. 1 del Expediente.
[25] Según se ilustra en la Historia Clínica de la señora Nancy Judith
Arias Páez, se trata de una “malformación vascular de la pierna izquierda”
que fue tratada en el mes de julio de 2016 con un procedimiento quirúrgico de
embolización, sin que se haya evidenciado mejoría alguna. Consultar folios 14 a
20 del Cuaderno No. 1 del Expediente.
[26] La actora se sirve anexar a la demanda de tutela copias simples de
varios certificados de incapacidad expedidos por Famisanar EPS cuyo estado
aparece negado y que corresponden a 47 días de los meses de agosto y septiembre
de 2016. Consultar folios 10 a 13 del Cuaderno No. 1 del Expediente.
[27] Por virtud del cual se modifica el artículo 41 de la Ley 100 de
1993.
[28] Consultar derecho de petición elevado por la accionante y la
respectiva respuesta de Famisanar EPS en folios 8 y 9 del Cuaderno No. 1 del
Expediente.
[29] Consultar copia simple de la Cédula de Ciudadanía de la señora
Nancy Judith Arias Páez en folio 7 del Cuaderno No. 1 del Expediente.
[30] Consultar folio 65 del Cuaderno No. 1 del Expediente.
[31] Consultar folios 84 a 96 del Cuaderno No. 1 del Expediente.
[32] Consultar folios 79 a 83 del Cuaderno No. 1 del Expediente.
[33] Consultar folios 23 a 25 del Cuaderno No. 2 del
Expediente.
[34] “Artículo 57. Insistencia. Además de los treinta (30)
días de que dispone la Sala de Selección y en virtud de lo dispuesto por el
artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, cualquier Magistrado titular o
directamente             el Procurador General de la Nación, el Defensor del
Pueblo o la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado podrá insistir en
la selección de una o más tutelas para su revisión, dentro de los quince (15)
días calendario siguientes a la fecha de notificación por estado del auto de la
Sala de Selección (…)”.
[35] “Por medio de
la cual se precisan y complementan los Lineamientos Generales para el Litigio
Defensorial en aplicación de los Mecanismos de Protección de los Derechos
Constitucionales y se dictan otras disposiciones”.
[36] Consultar folios 2 a 19 del Cuaderno No. 2 del Expediente.
[37] Se citan apartes de las Sentencias T-920 de 2009, T-138 de 2014 y
T-144 de 2016 de la Corte Constitucional.
[38] Adicionalmente, en el texto de la solicitud de revisión, el
Director Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la Defensoría del Pueblo
sostuvo que la acción de tutela promovida por la señora Anilza Inés Quintero
Escobar satisfacía los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. El primero de
ellos, toda vez que “la vía judicial ordinaria no resulta idónea, en la
medida en que la dilación injustificada en el pago de las incapacidades
superiores a 540 días afecta gravemente las condiciones de la trabajadora en su
órbita personal, social y económica”. Y el segundo, habida cuenta de la
flexibilización que ha de operar en el caso concreto por tratarse de
obligaciones de tracto sucesivo que en su momento fueron reclamadas de forma
oportuna.
[39] Radicado BZ_2017_3288772 del 6 de abril de 2017. Consultar folios
35 a 43 del Cuaderno No. 2 del Expediente.
[40] Entre los documentos que la entidad demandada aportó para
esclarecer la problemática jurídica expuesta en la acción de tutela, se
destacan: i) Copia simple del reporte de semanas cotizadas por la señora
Anilza Inés Quintero Escobar; ii) Copia simple de la Resolución No. VPB
440 del 15 de mayo de 2014; iii) Copia simple de respuesta a derecho de
petición presentado por la actora (BZ 2015_9115631) en el que se relacionan las
incapacidades temporales avaladas y no avaladas desde el 4 de noviembre de 2013
hasta el 10 de junio de 2015. Consultar folios 44 a 88 del Cuaderno No. 2 del
Expediente.
[41] Consultar folio 144 del Cuaderno No. 1 del Expediente. Dicho auto
fue notificado por medio de estado número 285 del 17 de mayo de 2017.
[42] Consultar folios 17 y 18 del Cuaderno No. 2 del Expediente.
[43] Consultar folios 23 a 25 del Cuaderno No. 2 del Expediente.
[44] Consultar folios 30 a 32 del Cuaderno No. 2 del Expediente.
[45] “ARTICULO 228.
La Administración de Justicia es
función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán
públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas
prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con
diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será
desconcentrado y autónomo”.
[46] “Artículo 14. Contenido
de la solicitud. Informalidad. En la solicitud de tutela se expresará, con la
mayor claridad posible, la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se
considera violado o amenazado, el nombre de la autoridad pública, si fuere
posible, o del órgano autor de la amenaza o del agravio, y la descripción de
las demás circunstancias relevantes para decidir la solicitud. También
contendrá el nombre y el lugar de residencia del solicitante. No será indispensable citar la norma constitucional
infringida, siempre que se determine claramente el derecho violado o amenazado.
La acción podrá ser ejercida, sin ninguna formalidad o autenticación, por
memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito
para lo cual se gozará de franquicia. No será necesario actuar por medio de
apoderado. En caso de urgencia o cuando
el solicitante no sepa escribir o sea menor de edad, la acción podrá ser
ejercida verbalmente. El juez deberá atender inmediatamente al solicitante,
pero, sin poner en peligro el goce efectivo del derecho, podrá exigir su
posterior presentación personal para recoger una declaración que facilite
proceder con el trámite de la solicitud, u ordenar al secretario levantar el
acta correspondiente sin formalismo alguno”.
[47] Según lo ha definido la Corte Constitucional, “la reiteración de jurisprudencia es un método de
adjudicación apropiado para resolver problemas jurídicos de frecuente aparición
en determinados escenarios constitucionales. La técnica citada consiste en
recordar y aplicar las subreglas definidas por la jurisprudencia en supuestos
fácticos análogos a los que presenta el caso de estudio. El método comporta
celeridad a la administración de justicia y cumple otros fines
constitucionalmente valiosos, como se explica a continuación: En primer
término, la reiteración de jurisprudencia contribuye a la unificación de la
interpretación consolidando las subreglas jurisprudenciales en el tiempo,
aspecto imprescindible para una aplicación adecuada de los derechos
fundamentales, contenidos en cláusulas de notoria apertura semántica; en
segundo lugar, propende por la consolidación de una cultura de respeto al
precedente lo que, a su vez, dota de eficacia al principio de igualdad, pues
permite que se corrijan aquellos fallos en que los jueces, bajo escenarios
fácticos similares, llegan a consecuencias diversas por la inaplicación de subreglas
decantadas por vía jurisprudencial; finalmente, beneficia la confianza
ciudadana en la administración de justicia, dado que los jueces adoptarán sus
decisiones bajo reglas claras y derroteros señalados por los órganos de cierre
del sistema jurídico”. Sentencia T-589 de
2011. Sobre el tema de reiteración de jurisprudencia también pueden
consultarse, entre otras, las Sentencias T-505 de 2008 y T-662 de 2013.
[48] En relación con el principio de subsidiariedad de la acción de
tutela pueden consultarse, entre otras, las Sentencias T-287 de 1995, T-384 de
1998, T-554 de 1998, SU-086 de 1999, T-716 de 1999, T-156 de 2000,   T-418 de
2000, T-815 de 2000, SU-1052 de 2000, T-482 de 2001, T-1062 de 2001, T-1062 de
2001, T-135 de 2002, T-500 de 2002, T-179 de 2003, T-723 de 2010, T-063 de
2013, T-230 de 2013 y T-491 de 2013.
[49] Consultar, entre otras, las Sentencias SU-037 de 2009, T-212 de
2009, T-136 de 2010, T-778 de 2010,          T-114 de 2014, T-563 de 2014,
T-708 de 2014, T-822 de 2014, T-190 de 2015, T-441 de 2015, T-080 de 2016,
T-399 de 2016 y T-691 de 2016.
[50] La Carta Política le impone a las autoridades de la República la
obligación de proteger a todas las personas en sus derechos y libertades -C.P.
art. 2º-, por lo que debe entenderse que los diversos mecanismos judiciales de
defensa previstos en la ley, han sido estatuidos como instrumentos de carácter
preferente a los que deben acudir las personas en búsqueda de la efectiva
garantía de protección de sus derechos. De ahí que se justifique el carácter
subsidiario de la acción de tutela. Sobre la temática, consultar, entre otras,
las Sentencias T-106 de 1993, SU-544 de 2001, T-983 de 2001, T-514 de 2003,
T-1017 de 2006, SU-037 de 2009 y T-715 de 2009.
[51] Esta aproximación encuentra pleno respaldo
en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual, al referirse a las
causales de improcedencia de la acción de tutela, puntualiza claramente que la
existencia de otros medios  de defensa judicial tendrá que ser apreciada en
concreto, atendiendo al grado de eficiencia y efectividad material -y no meramente
formal- del mecanismo judicial para encarar las específicas circunstancias en
que se encuentre el solicitante al momento de invocar la protección del derecho
presuntamente conculcado. Esta disposición normativa fue declarada exequible por
medio de la Sentencia C-018 de 1993.
[52] Consultar, entre otras, las Sentencias T-273 de
1997, T-616 de 1998, SU-667 de 1998, T-660 de 1999,         T-514 de 2000,
T-940 de 2001, T-567 de 2004, T-789 de 2005, T-549 de 2006, T-772 de 2007,
T-1242 de 2008, T-920 de 2009, T-212 de 2010, T-684 de 2010, T-585 de 2011,
T-727 de 2011, T-333 de 2013, T-723   de 2014, T-156 de 2015, T-245 de 2015,
T-372 de 2015, T-490 de 2015, T-140 de 2016, T-144 de 2016,         T-200 de
2017, T-401 de 2017 y T-403 de 2017.
[53] Modificado por el artículo 622 de la Ley 1564
de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se
dictan otras disposiciones”.
[54] Artículo 41 de la citada disposición normativa.
[55] Literal adicionado por el artículo 126 de la
Ley 1438 de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de
Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
[56] Por ejemplo, en la Sentencia
T-333 de 2013, la Sala Novena de Revisión de este Tribunal expuso que “(…) La existencia de unos mecanismos judiciales
específicamente diseñados para resolver las controversias relativas al pago de
las acreencias laborales y a la cobertura de las contingencias amparadas por el
Sistema General de Seguridad Social Integral (SGSSI) impide, en principio, que
las discusiones sobre el reconocimiento y pago de derechos pensionales,
salarios, indemnizaciones o incapacidades sean sometidos a consideración del
juez de tutela. (…) La posibilidad de discutir esos asuntos en sede
constitucional ha sido admitida en situaciones excepcionales, en las que
exigirle al peticionario el agotamiento de los medios ordinarios de defensa
puede resultar excesivo, bien sea porque se trata de un sujeto de especial
protección constitucional o porque, por distintas razones, tal trámite lo
expone a un perjuicio irremediable. La necesidad de asegurar la materialización
efectiva de las garantías fundamentales de quienes se ven enfrentados a
situaciones que los hacen especialmente vulnerables y la imposibilidad de
lograr ese objetivo en las instancias judiciales ordinarias es lo que, en
últimas, hace procedente la acción de tutela (…)”.
[57] Consultar, entre otras, la Sentencia T-083 de 2004.
[58] Consultar, entre otras, las Sentencias T-311 de
1996, T-404 de 2010, T-271 de 2012 y T-333 de 2013.
[59] Consultar, entre otras, las Sentencias T-1206
de 2005, T-614 de 2007, T-093 de 2011, T-144 de 2016 y       T-200 de 2017.
[60] Consultar, entre otras, las Sentencias T-789 de
2003, T-456 de 2004, T-515A de 2006, T-059 de 2011           y T-799 de 2013.
[61] En múltiples ocasiones, la
jurisprudencia constitucional ha resaltado la importancia del pago de
incapacidades laborales, “en tanto (i) sustituyen el salario del trabajador
durante el tiempo que por razones médicas está impedido para desempeñar sus
labores cuando las incapacidades laborales son presumiblemente la única fuente
de ingreso con que cuenta el trabajador para garantizar su mínimo vital y el de
su núcleo familiar; (ii) el pago de las incapacidades médicas constituye
también una garantía del derecho a la salud del trabajador, pues gracias a su
pago éste se recupera satisfactoriamente, sin tener que preocuparse por
reincorporarse anticipadamente a sus actividades laborales, con el fin de
obtener recursos para su sostenimiento y el de su familia y (iii) además, los
principios de dignidad humana e igualdad exigen             que se brinde un
tratamiento especial al trabajador quien debido a su enfermedad se encuentra en
estado de debilidad manifiesta”. Sentencia T-984 de 2012.
[62] Consultar, entre otras, las Sentencias T-299 de
2009, T-182 de 2011, T-410 de 2013, T-431 de 2013, T-788 de 2013, T-207 de
2015, T-246 de 2015, T-144 de 2016, SU-391 de 2016, T-380 de 2017 y T-401 de
2017.
[63] Sentencia T-333 de 2013.
[64] Artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo.
[65] Artículo 23 del Decreto 2463 de 2001.
[66] El Decreto 2943 de 2013 modifica el parágrafo 1
del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999 que establecía que la obligación del
empleador era pagar los primeros 3 días de incapacidades originadas por
enfermedad general.
[67] Modificado por el artículo 142 del Decreto 019
de 2012.
[68] Las Entidades Promotoras de Salud deberán
emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de
incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta
(150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se
encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo,
según corresponda. Cuando ello no ocurra, deberá pagar un subsidio equivalente
a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días
iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el
correspondiente concepto.
[69] Por citar un ejemplo, en la
Sentencia T-920 de 2009, la Corte Constitucional arribó a la conclusión
conforme a la cual “Más
allá del día 541 de incapacidad, (…) no existe disposición legal que obligue a
alguna de las entidades de seguridad social a reconocer prestaciones económicas
derivadas de este evento. De tal manera, que los únicos derechos reconocidos al
trabajador legalmente -una vez culminado dicho período prolongado de
incapacidad- consisten en la obligación que tiene el empleador, una vez superado
el estado de incapacidad, de reintegrar al trabajador a su puesto habitual de
trabajo o a uno similar según sus aptitudes y capacidades; así mismo, le asiste
el derecho a que el empleador siga realizando en su favor los aportes a la
seguridad social; por último, le asiste la protección especial a que su
relación laboral no sea terminada sin que medie el procedimiento adecuado y
previo concepto del Ministerio de la Protección social”.
[70] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Las Sentencias
T-684 de 2010, T-876 de 2013 y T-004 de 2014 también aludieron en su parte
considerativa a la existencia de un déficit de protección legal en el
ámbito de casos en los que se presentaron incapacidades médicas superiores a
540 días ininterrumpidos.
[71] Sentencia T-468 de 2010.
[72] Por medio de la Sentencia C-453 de 2016, M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, la Corte Constitucional declaró exequibles,
por los cargos allí analizados, los artículos 65, 66, 67 y 68 de la Ley 1753 de
2015. En efecto, el pleno de la Corporación arribó a la conclusión de
conformidad con la cual no cabía que se alegase    la existencia de un vicio
formal por haberse tramitado el contenido de los referidos artículos en
comisiones permanentes, toda vez que la temática en ellos comprendida hace
parte del marco de competencias atribuidas a las Comisiones de Asuntos
Económicos, sin que se observen motivos que den lugar a calificar de irrazonable
dicha asignación competencial o que comporten el quebrantamiento del principio
de especialidad que rige la actividad legislativa. Tampoco devenía fundada la
acusación sobre el supuesto quebrantamiento del principio de unidad de materia,
pues todos y cada uno de los preceptos censurados presentan conexidad
teleológica con la estrategia de la movilidad social y se acompasan con
las bases del Plan Nacional de Desarrollo.
[73] A partir del 1º de agosto
próximo, la entidad Administradora de los Recursos del Sistema General
Seguridad Social en Salud -ADRES- iniciará operaciones con el objeto de
administrar los recursos a que hace referencia el artículo 67 de la Ley 1753 de
2015 y los demás ingresos que determine la ley, así como adoptar y desarrollar
los procesos y acciones para el adecuado uso, flujo y control de los recursos
del sistema, en total correspondencia con las políticas y regulaciones que
establezca el Ministerio de Salud y Protección Social. Consultar los Decretos
1429 del 1º de septiembre de 2016 y 546 del 30 de marzo de 2017.
[74] “ARTÍCULO 267. VIGENCIAS Y DEROGATORIAS.
La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las
disposiciones que le sean contrarias (…)”. La Ley 1753 de 2015 fue
publicada en el Diario Oficial No. 49.538 de 9 de junio de 2015.
[75] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[76] M.P. José Antonio Cepeda Amarís (e).
[77] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[78] Artículo 1. Modificar el parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de
1999, el cual quedará así: “Parágrafo 1°. En el Sistema General de
Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las
prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de
incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de
Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente
(…)”.
[79] Artículo 142.
Calificación del Estado de Invalidez. El artículo 41 de la Ley 100 de 1993,
modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, quedará así: “Artículo
41. Calificación del Estado de Invalidez. El estado de invalidez será
determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con
base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de
calificación. Este manual será expedido             por el Gobierno Nacional y
deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la
imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de
su capacidad laboral. Corresponde al Instituto de Seguros Sociales,
Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-,         a las
Administradoras de Riesgos Profesionales -ARP-, a las Compañías de Seguros que
asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud
EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y
calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. En caso de
que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su
inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá
remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden
regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable
ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un
término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones
legales. (…) Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales
exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud,
la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación
de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días
calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad
temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con
cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de
previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de
Fondos     de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que
venía disfrutando el trabajador (…)”.
[80] Artículo 67. Recursos que
administrará la entidad administradora de los Recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud. “La entidad administrará los siguientes recursos:
(…). Estos recursos se destinarán a: a)
El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el
aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por
enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días
continuos (…)”.
[81] Consultar, entre otras, las Sentencias T-137 de 2012, T-333 de 2013
y T-138 de 2014.
[82] Este procedimiento se encuentra regulado en la Ley 1122 de 2007,
modificada por la ley 1438 de 2011.
[83] En la Sentencia T-862 de 2013, M.P.
Alberto Rojas Ríos, se dijo lo siguiente: “En
este punto, es acertado recordar lo dicho por la Corte al revisar la constitucionalidad de dicho
mecanismo, allí se dijo que cuando la Superintendencia Nacional de Salud,
conozca de los asuntos relacionados “con la cobertura, actividades
e intervenciones del plan Obligatorio de Salud, y falle en
derecho, en modo alguno se estará desplazando al juez de tutela, pues la
competencia de este último es residual y subsidiaria,
mientras que la de la Superintendencia será principal y prevalente”. Sin que lo anterior implique que la acción de tutela
no esté llamada a proceder como “mecanismo transitorio”, en
caso de inminencia consumación de un perjuicio irremediable, o cuando en la
práctica y en un caso concreto, las competencias judiciales de la
Superintendencia resulten ineficaces para amparar el derecho fundamental cuya
protección se invoca, pues entonces las acciones ante esa entidad no
desplazarán la acción de tutela, que resultará siendo procedente.”, también señaló que no basta con garantizar
la existencia de un mecanismo judicial idóneo para proteger la defensa de los
derechos fundamentales afectados, pues en cada caso concreto se hace imperioso
evaluar la eficacia del mismo frente a las hechos que se presentan” (Subrayas fuera de texto original).
[84] Acerca de su configuración como mecanismo de protección, consultar,
entre otras, las Sentencias T-728 de 2014, T-121 de 2015, T-403 de 2017.
[85] Sobre el criterio de la inmediatez pueden consultarse, entre otras,
las Sentencias T-425 de 2009, T-342        de 2012, T-599 de 2012, T-194 de
2014, T-210 de 2014, T-344 de 2014 y T-040 de 2015.
[86] Consultar folios 75 a 88 del Cuaderno No. 2 del Expediente.
[87] Sobre la indefensión, consultar, entre otras, las Sentencias T-771
de 2003, T-655 de 2008 y T-337 de 2012. Adicionalmente, es del caso precisar
que existen algunas circunstancias en las que la indefensión no alude a la
insuficiencia de mecanismos jurídicos de defensa. Se trata de eventos en los
cuales las circunstancias de hecho demuestran la existencia de una relación
intersubjetiva, de tal jerarquía, que es necesario dotar a la parte sometida de
un mecanismo eficaz de defensa de sus derechos, so pena de que sucumban ante el
poder de la parte dominante. En este sentido, consultar las Sentencias T-338 de
1993 y T-125 de 1994.
[88] Sobre el estado de vulnerabilidad, consultar, entre otras, las
Sentencias T-702 de 2008, T-1151 de 2008 y    T-331 de 2014.
[89] Sobre el estado de debilidad manifiesta, consultar, entre otras,
las Sentencias T-577 de 2010, T-947 de 2010, T-337 de 2012, T-348 de 2012,
T-354 de 2012, T-597 de 2013 y T-077 de 2014.
[90] En el caso de enfermedad laboral o accidentes
de trabajo, será la ARL quien reconocerá las incapacidades temporales desde el
día siguiente al accidente. La norma citada aplica tanto para el sector público
como el privado (parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999).
[91] Sentencia T-419 de 2015.
[92] Artículo sobre vigencia y derogatorias.
[93] La EPS podrá perseguir el pago de dichas incapacidades ante la Entidad
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, según el propio artículo 67 de la Ley 1753 de 2015. A este respecto,
consultar, entre otras, las Sentencias T-144 de 2016, T-200 de 2017 y T-401 de
2017.
[94] Con el fin de ilustrar los fundamentos de dicha postura, se transcriben
los artículo 66 y 67 de la Ley 1753 de 2015, en sus apartes pertinentes:
“ARTÍCULO 66. Del manejo unificado de los recursos
destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud
(SGSSS). Con el fin de
garantizar el adecuado flujo y los respectivos controles de recursos del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, créase una entidad de naturaleza
especial del nivel descentralizado del orden nacional asimilada a una empresa
industrial y comercial del Estado que se denominará Entidad Administradora de
los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS)
(…)
ARTÍCULO 67. Recursos que administrará la
entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social
en Salud.
La Entidad administrará los siguientes recursos:
(…)
Estos recursos se destinarán a:
a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de
Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los
afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de
incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos
cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras
cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de
las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del
derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades. (…)”.
[95] Consultar, entre otras, la Sentencia T-401 de
2017.
[96] Artículo 6, literal c) de la Ley 1751
de 2015.
[97] “Es cierto que las incapacidades laborales del trabajador desde
el catorce (14) de agosto de dos mil ocho, se causaron por incapacidades
médicas superiores a los ciento ochenta (180) días, pero la ley sólo faculta al
trabajador para solicitar incapacidades hasta por ese número de días (art. 227,
C.S.T.). Con todo, la EPS quedará facultada para iniciar el trámite encaminado
a definir el origen real y verdadero de la enfermedad que ocasionó esas
incapacidades en particular. Si, tras conocer el resultado definitivo sobre el
origen de la enfermedad, Saludcoop concluye que ha debido ser otro el
responsable por el pago de las referidas incapacidades, estará habilitado para
repetir contra él”.