T-010-19
Sentencia T-010/19
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Caso en que EPS niega cirugía a menor que padece enfermedad en su
oreja derecha, argumentando que la misma tiene un objetivo estético y no
funcional
LEGITIMACION EN LA
CAUSA POR ACTIVA EN TUTELA-Reglas y subreglas
Esta Corporación,
mediante sentencia SU-377 de 2014, se ocupó de establecer algunas reglas en
relación con la legitimación por activa, para lo cual preciso, en términos
generales, que (i) la tutela es un medio de defensa de derechos fundamentales,
que toda persona puede instaurar “por si misma o por quien actué a su nombre”;
(ii) no es necesario, que el titular de los derechos interponga directamente el
amparo, pues un tercero puede hacerlo a su nombre; y (iii) ese tercero debe,
sin embargo, tener una de las siguientes calidades: a) representante del
titular de los derechos, b) agente oficioso, o c) Defensor del Pueblo o
Personero Municipal
LEGITIMACION POR
ACTIVA DEL MENOR-Cualquier
persona está legitimada para solicitar amparo constitucional de sus derechos
fundamentales
PRINCIPIO DE
INMEDIATEZ COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Debe ponderarse
bajo el criterio del plazo razonable y oportuno
SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Procedencia excepcional de la tutela cuando se
ponen en riesgo derechos fundamentales
PRINCIPIO DE
SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia dada
la menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de
Salud previsto en la ley 1122 de 2007
DERECHO A LA SALUD DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES Y SU ACCESO
PREFERENTE AL SISTEMA DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia
La Corte ha
insistido en que la valoración de las particularidades del caso concreto, sigue
siendo indispensable para determinar si el mecanismo previsto ante la
Superintendencia Nacional de Salud es idóneo y eficaz, máxime si nos
encontramos ante sujetos de especial protección constitucional como son los
niños, escenario en el cual, se debe propender porque el derecho fundamental a
la salud sea garantizado de manera inmediata, prioritaria, preferente y
expedita
FUNDAMENTALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Principios rectores como eficacia, universalidad y solidaridad
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA SALUD COMO CONCEPTO INTEGRAL-Incluye no solo aspectos físicos sino también psíquicos,
emocionales y sociales
DERECHO A LA SALUD INTEGRAL DEL NIÑO-Jurisprudencia constitucional
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia
Ha considerado la
jurisprudencia que el principio de integralidad, a la luz de la Ley Estatutaria
de Salud, envuelve la obligación del Estado y de las entidades encargadas de la
prestación del servicio de garantizar la autorización completa de los
tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes,
controles, seguimientos y demás servicios que el paciente requiera para el
cuidado de su patología, así como sobrellevar su enfermedad
ACCESO
A SERVICIOS Y MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Reglas jurisprudenciales para acceder a los servicios que se
encuentran excluidos
SERVICIO
DE TRANSPORTE COMO MEDIO DE ACCESO AL SERVICIO DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Ordena a EPS autorice cirugía de resección de tumor benigno en el
lóbulo de la oreja derecha
Referencia:
Expediente T- 6897156
Accionante: Sandra Liliana Villareal
López  actuando en representación de su menor hija  Laura Daniela Abril
Villareal.
Accionados: Nueva E.P.S.
Magistrada
Ponente:
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Bogotá
D.C.,  22 de enero dos mil diecinueve (2019).
La
Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger -quien la preside-, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas
Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la
Constitución Política, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión del fallo proferido en
primera instancia el 21 de mayo de 2018 por el Juzgado Promiscuo Municipal de
Curumaní (Cesar), el cual no fue impugnado, en el trámite de la acción de
tutela interpuesta por la señora Sandra Liliana Villareal López en representación de su menor
hija Laura Daniela Abril Villareal contra la Nueva E.P.S.
I.
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política (arts. 86
y 241-9), el Decreto 2591 de 1991 (art. 33) y el Acuerdo 02 de 2015 (art. 55),
la Sala de Selección Número Ocho[1] de la Corte Constitucional escogió para
efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia. De conformidad
con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala procede a dictar la
sentencia correspondiente.
1. De los hechos y las pretensiones.
La
señora Sandra Liliana
Villareal López, actuando en representación de su menor hija, Laura Daniela Abril
Villareal, instauró acción de tutela contra la NUEVA E.P.S, por considerar
que dicha entidad vulneró sus derechos fundamentales a la salud, a la vida
digna, a la igualdad, y la integridad física. Lo anterior,  por cuanto se negó
a realizarle una intervención quirúrgica de “resección de tumor benigno en
el lóbulo de la oreja derecha”[2]
prescrita por el médico tratante[3],
argumentando que la misma “tiene un objetivo estético y no funcional”[4]. La accionante sustenta su
solicitud con base en los siguientes hechos:
1.1    Sostiene
la actora que desde el mes de septiembre de 2013 se encuentra afiliada, en
calidad de cotizante, a la NUEVA E.P.S. De allí que su hija Laura Daniela Abril
Villareal figure como beneficiara dentro de la aludida entidad de salud[5].
1.2    Refiere
la accionante que a su menor hija de 6 años de edad, se le detectó
una lesión tumoral (fibroma) de 2cm de diámetro en la oreja derecha[6].
1.3    Señala
la peticionaria, que como consecuencia de lo anterior, un profesional especialista
– cirujano plástico- , adscrito a la entidad accionada indicó, mediante orden
médica con fecha del 7 de septiembre de 2017, que el procedimiento a llevar a
cabo para tratar la lesión que padece su hija consistía en la “recesión de
tumor benigno área especial”. Agrega que por tal motivo, el médico en
mención prescribió los exámenes correspondientes a la menor para adelantar intervención
quirúrgica.
1.4    Conforme
lo anterior, aduce la tutelante que presentó ante la entidad demandada varios derechos
de petición a través de los cuales solicitó que se “autorizara de manera urgente
la cirugía de recesión de tumor benigno área especial”[7]. No obstante, la
Nueva EPS no accedió a su requerimiento por considerar que “(…)la lesión
descrita corresponde a un tumor benigno en el lóbulo, sin producir alteración
orgánica o funcional que dificulte o altere el sentido de la audición (…)”[8] , por tanto concluyó
que “(…) la intervención quirúrgica tiene objetivo estético y no funcional”[9] que no se encuentra
incluida en el actual Plan de Beneficios (anteriormente POS)[10].
1.5    Agrega
que, en razón de la negativa de la entidad demandada en realizar la
intervención quirúrgica prescrita, su hija se ha visto sometida, en repetidas
ocasiones, a tratos discriminatorios, siendo víctima de burlas y bromas de mal
gusto. Todo esto, asegura ha ocasionado cambios desfavorables en el normal
desarrollo de su vida personal, autoestima y relación con sus compañeros
comoquiera que, en varias oportunidades, ha sido “(…) ridiculizada por su
condición”[11].
1.6    Estima la tutelante que de no realizarse la intervención se
desconocen los derechos y garantías a la salud, a la integridad física y a la
vida en condiciones dignas de su menor hija, la cual, conforme con los
principios constitucionales, es un sujeto de protección reforzada, cuyo interés
prevalece respecto de los demás.
1.7    Por
todo lo anterior, la peticionaria solicita que
se le ordene a la entidad demandada autorizar de manera urgente la cirugía -“recesión
de tumor benigno área especial”- requerida
por la menor y, por consiguiente, el tratamiento integral que se derive de la
misma. De igual modo, solicita que la Nueva E.P.S cubra todos los gastos de
transporte, alojamiento, y alimentación de su hija y un acompañante al lugar
donde vaya a llevarse a cabo el procedimiento quirúrgico. Añade que es madre
cabeza de familia[12].
2.
Contestación de acción de la  tutela
2.1 Mediante auto del 7 de mayo de 2018,
el  Juzgado Promiscuo Municipal de Curumaní (Cesar) avocó el conocimiento de la
presente acción constitucional y corrió traslado a la parte demandada para que
en el término de tres (3) dias, contados a partir de la notificación de la
mencionada providencia, se pronunciara respecto de los hechos expuestos en el
escrito de tutela presentado por la señora Sandra
Liliana Villareal López, en
representación su menor hija.
2.2 Encontrándose dentro del término
otorgado por el referido Despacho Judicial, la Nueva E.P.S solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela por
considerar que la lesión que presenta la menor no produce alteración
orgánica o funcional que afecte el sentido de la audición o comprometa la
región cardiovascular, luego la intervención quirúrgica que se solicita tiene
un objetivo estético y no funcional. De allí que la entidad de salud no haya
vulnerado los derechos invocados por su madre.
2.3 En cuanto a los gastos de transporte,
alimentación y alojamiento de la menor y un acompañante señaló que estos no son
servicios que respondan a prestaciones reconocidas en el ámbito de la salud
razón por la cual se encuentran expresamente excluidos del Plan de Beneficios que
no son financiados por los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud. Sobre
el particular, destacó que, conforme lo dispuesto por la propia jurisprudencia
en la materia, este tipo de servicios no son susceptibles de reconocimiento vía
acción de tutela. Pues “(…) en el marco del principio de solidaridad social,
el primer llamado a cubrir dichos gastos es el afiliado y su familia, siempre
que su capacidad económica así lo permita”.
Al respecto, precisó que la menor registra
como beneficiaria de su madre quien reporta un ingreso base de cotización de un
salario mínimo legal mensual vigente. Sobre esa base, indicó que, de acuerdo
con lo dispuesto por la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, solo
es viable ordenar pagos de transporte y/o alojamiento cuando se demuestre que
ni el paciente, ni sus familiares cercanos cuentan con los recursos económicos suficientes
para cubrir los costos que se generen con ocasión de estos servicios.
3. Pruebas que obran en el expediente
·
Copia de la
cédula de ciudadanía de la señora Sandra Liliana Villareal
López[13].
·
Copia del
registro civil de nacimiento de la menor Laura Daniela Abril Villareal[14].
·
Copia de la
historia clínica de la niña Laura Daniela Abril Villareal, suscrita por el
médico tratante, el doctor José Alfredo Castro Daza – cirujano plástico, con
fecha del 7 de septiembre de 2017[15].
·
Copia de la
orden médica expedida por el referido profesional donde se indica la patología
de la menor, el procedimiento a seguir y los demás tratamientos[16].
·
Copia de las
órdenes médicas de los exámenes previos a la realización del procedimiento quirúrgico[17].
·
Copia del
derecho de petición  con fecha del 7 de noviembre de 2017 presentado por la
accionante ante la entidad demandada en la solicitó autorización urgente para
“(…) cirugía de resección de tumor benigno área especial, y por consiguiente
tratamiento integral”[18].
·
Copia de la
respuesta suministrada por la Nueva E.P.S al derecho de petición con fecha del
21 de noviembre de 2017[19].
4. Decisión judicial objeto de revisión
·
Sentencia
de única instancia
El Juzgado Promiscuo Municipal de Curumaní
(Cesar), mediante sentencia del 21 de mayo de 2018 resolvió negar el amparo
invocado por considerar que dentro de los elementos probatorios que obran en el
expediente y de la situación fáctica planteada, no se advierte que la no
realización del procedimiento ordenado a la menor Laura Daniel Abril Villareal
por el médico cirujano estético “afecte gravemente su salud o su vida digna”[20]. Adicionalmente, señaló que la
accionante “(…) no acreditó prueba de la cual se logre inferir que no puede
sufragar el costo del procedimiento (…)”[21]y
los demás gastos que del mismo se deriven.
Por otra parte, estimó el despacho
judicial que en el presente asunto tampoco se cumplió con el requisito de
inmediatez previsto para que proceda la acción de amparo. Ello por cuanto el
servicio solicitado a la Nueva E.P.S fue negado el 21 de noviembre de 2017, “(…)
habiendo trascurrido a la fecha (06) meses, con lo que se desvirtúa la urgencia
que se pretende en la presente acción”[22].
Esta decisión no fue objeto de impugnación.
I.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.
Competencia
De conformidad con las
facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución  Política y en virtud de la selección y del reparto verificado en
la forma establecida por el reglamento de esta Corporación, la Sala Séptima de
Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional[23]
es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en los procesos de la
referencia.
2.  Planteamiento del caso, problema jurídico  y esquema de
resolución
2.1 Empieza la Sala por recordar que en el presente asunto la
actora considera que los
derechos constitucionales fundamentales de su hija de (6) seis años de edad, a
la igualdad, a la integridad física y a la vida en condiciones dignas fueron
desconocidos por la entidad accionada al abstenerse, esta última, de autorizar
el procedimiento quirúrgico prescrito a la menor - “cirugía
de resección de tumor benigno área especial”- para corregir una lesión tumoral que tiene en el lóbulo de su
oreja derecha. Asegura la tutelante que la niña ha tenido que enfrentar de modo
constante “burlas y bromas de mal gusto” afectando el normal desarrollo de
su vida personal, su autoestima y relación con otros niños. Sostiene la
demandante, que de no realizarse la operación se le niega a su hija “(…) la
posibilidad de poder tener un vida digna en mejores condiciones en su ambiente
socio- cultural, sin discriminaciones (…)”[24].
Así las cosas, solicita
la accionante que se le ordene a la Nueva E.P.S autorizar de manera urgente la cirugía -“recesión
de tumor benigno área especial”- requerida
por la menor y, por consiguiente, el tratamiento integral, cubriendo los gastos
de transporte, alojamiento, y alimentación de su hija y un acompañante al lugar
donde vaya a llevarse a cabo el aludido procedimiento médico.
2.2 La entidad demandada
sostiene que se trata de una cirugía estética excluida del POS (Actualmente
Plan de Beneficios en Salud), cuya finalidad no compromete la funcionalidad del
sentido de la audición de la menor. En cuanto a los gastos de transporte,
alojamiento y alimentación solicitados, precisó que no se
demostró que ni el paciente, ni sus familiares cercanos cuentan con los
recursos económicos suficientes para cubrir los costos que generen estos
servicios.
2.3  El Juez que conoció
en única instancia de la acción de la referencia acogió los argumentos de la
entidad demandada, agregando que, además, no se verificó el cumplimiento del
requisito de inmediatez. Sobre esa base, resolvió negar el amparo invocado.
2.4 A partir de las circunstancias que dieron lugar al ejercicio
de la acción de tutela, de la decisión adoptada en instancia y de las pruebas
que obran en el expediente, la Sala deberá
determinar si la Nueva E.P.S vulnera los derechos
fundamentales a la igualdad, a la
integridad física y a la vida en condiciones dignas de la menor Laura Daniela
Abril Villareal, al negarse a autorizar el procedimiento
quirúrgico de “cirugía
de resección de tumor benigno área especial” ordenado por su médico
tratante, con fundamento en que el mismo es de carácter estético y no
funcional.
Para efectos de resolver el problema jurídico
planteado, la Sala se referirá a los siguientes puntos: (i) Análisis de procedencia
de  la acción de tutela, (ii) el derecho fundamental a la salud y su protección
vía acción de tutela – reiteración de jurisprudencia, (iii) el derecho a la
salud y su conexidad con la dignidad humana de los niños, niñas y adolescentes
– reiteración de jurisprudencia, (iv)  el principio de integralidad en la salud
y, finalmente se resolverá (v) el caso concreto.
3.  Procedencia de la acción de
tutela
3.1 De la legitimación en la causa y la inmediatez
3.1.1 Sobre la legitimación de las partes
3.1.1.1 De conformidad con lo previsto en
el artículo 86 de la Carta Política y el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[25],
cualquier persona es titular de la acción de tutela cuando sus derechos
fundamentales resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de una
autoridad pública, o excepcionalmente, por un particular.
Respecto de lo anterior, esta Corporación, mediante
Sentencia SU - 377 de 2014, se ocupó de establecer algunas reglas en relación
con la legitimación por activa, para lo cual precisó, en términos generales,
que (i) la tutela es un medio
de defensa de derechos fundamentales, que toda persona puede instaurar “por sí misma o por quien actúe a su
nombre”; (ii) no es
necesario, que el titular de los derechos interponga directamente el amparo,
pues un tercero puede hacerlo a su nombre; y (iii) ese tercero
debe, sin embargo, tener una de las siguientes calidades: a) representante
del titular de los derechos, b) agente
oficioso, o c) Defensor del
Pueblo o Personero Municipal[26].
En complemento de lo anterior, la Corte, en reiterada
jurisprudencia, se ha referido a las hipótesis bajo las cuales se puede
instaurar la acción de tutela, a saber:
“(a) ejercicio directo, cuando quien interpone la acción de tutela es a
quien se le está vulnerando el derecho fundamental; (b) por medio de representantes legales,
como en el caso de los menores de edad, los
incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; (c) por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la
condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder
especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo; y
finalmente, (d) por medio de agente
oficioso”[27].
3.1.1.2 Ahora bien, cuando la acción de tutela se interpone en
nombre de un menor, la Corte Constitucional ha considerado que cualquier
persona está legitimada “para interponer acción de tutela en nombre de
un menor, siempre y cuando en el escrito o petición verbal conste la inminencia
de la violación a los derechos fundamentales del niño”[28].
En consideración de lo anterior, la Sala encuentra que en el caso
objeto de revisión, la señora Sandra Liliana Villareal López actúa en defensa de los derechos
fundamentales de su mejor hija, por tanto, está facultada para invocar la protección
de los mismos, los cuales fueron presuntamente vulnerados con ocasión a la
negativa de la Nueva E.P.S de adelantar “(…) cirugía de
resección de tumor benigno área especial” a Laura Daniela Abril Villareal.
Así las cosas, se advierte, en
el asunto sub lite, superado el presupuesto de procedencia de la acción
de amparo relacionado con la legitimación en la causa por activa.
3.1.1.3 En cuanto a la
legitimación en la causa por pasiva de la acción de  tutela que se revisa, la
Sala verifica que se cumple igualmente este requisito por cuanto la entidad
accionada se encuentra encargada de la prestación del servicio público de
salud, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 5 y el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de
1991[29].
3.1.2 La inmediatez.
En reiteradas oportunidades la
jurisprudencia ha sido clara en señalar que la procedencia de la acción de
tutela se encuentra sujeta al cumplimiento del requisito de inmediatez. Al
respecto, ha precisado que la protección de los derechos fundamentales, vía
acción constitucional, debe invocarse en un plazo razonable y oportuno, ello en
procura del principio de seguridad jurídica y la preservación de la naturaleza
propia del amparo.
Sobre el particular, la Corte
Constitucional ha determinado que si bien es cierto la acción de tutela no
tiene un término de caducidad, esto no debe entenderse como una facultad para
presentar la misma en cualquier tiempo. Lo anterior, por cuanto a la luz del
artículo 86 Superior la acción de tutela tiene por objeto la protección
inmediata de los derechos invocados[30].
3.1.2.1.
En relación con el caso sub examine, la
Sala pudo establecer que el hecho generador de la presunta vulneración de los
derechos fundamentales de la menor  representada tuvo lugar el día en el que la
entidad accionada le notificó a su madre, la decisión de no llevar a cabo la “(…)
cirugía de resección de tumor benigno área especial”, es decir, de acuerdo con lo señalado por la
accionante y por la propia demandada el 21 de noviembre de 2017. De allí, que en
el mes de mayo de 2018 la señora Sandra Liliana Villareal López acudiera al
amparo constitucional para invocar de manera oportuna la protección de los
derechos fundamentales de su hija, tiempo razonable, máxime si se tiene en
cuenta que en el presente asunto se encuentran comprometidas las garantías
fundamentales de un sujeto de especial protección constitucional, como lo es la
niña Laura Daniela Abril Villareal de 6 años de edad.
Adicionalmente, encuentra la Sala que
la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la menor en mención  permanece
en el tiempo, manteniéndose con ello, una situación de vulnerabilidad continua
y actual que hace imperativa la intervención
del juez de tutela de manera urgente e inmediata.
Sobre la materia, la propia jurisprudencia ha precisado que
“la acción de tutela tiene como objetivo la protección cierta y efectiva de
derechos fundamentales que se encuentran amenazados, bien por acción o bien,
por omisión de autoridad pública o particular cuando a ello hay lugar. Ese
objetivo, no se agota con el simple paso del tiempo, sino que continua vigente
mientras el bien o interés que se pretende tutelar pueda seguir siendo tutelado
para evitar que se consume un daño antijurídico de forma irreparable”[31].
En ese orden,  encuentra la Sala acreditado el cumplimiento
del requisito de inmediatez.
3.1.3 La subsidiariedad.
De conformidad con lo previsto
en el artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela es de
naturaleza residual y subsidiaria y, en consecuencia, su procedencia se
encuentra condicionada a que “(…) el afectado no disponga
de otro medio de defensa judicial, ii) cuando existiendo un medio de defensa
judicial ordinario este resulta no ser idóneo para la protección de los
derechos fundamentales del accionante o iii) cuando, a pesar de que existe otro
mecanismo judicial de defensa, la acción de tutela se interpone como mecanismo
transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.”[32].
Sobre el particular, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 señala que ante la posible
existencia de un mecanismo ordinario de defensa, la eficacia del mismo debe ser
apreciada en concreto “atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”[33].
Sobre esa base, la Corte, en
numerosas ocasiones, ha precisado que la procedencia de la tutela se hace mucho
más evidente cuando se advierte la posible vulneración de los derechos
fundamentales de aquellas personas que se encuentren en circunstancias de
debilidad manifiesta en razón de su edad, su condición económica, física o
mental[34], motivo por el cual, esta
Corporación le atribuye, la calidad de sujetos de especial protección
constitucional a los menores de edad,
las mujeres embarazadas, los adultos mayores, las personas con disminuciones
físicas y psíquicas y las personas en situación de desplazamiento.
Mediante sentencia T-495 de 2010 la
Corte señaló que también son sujetos de especial protección constitucional
todos aquellos que por:
“(…) su situación de debilidad
manifiesta los ubican en una posición de desigualdad material con respecto al
resto de la población”, por lo
que “la pertenencia a estos grupos poblacionales tiene una incidencia
directa en la intensidad de la evaluación del perjuicio, habida cuenta que las
condiciones de debilidad manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en
términos de acceso a los mecanismos judiciales de protección de derechos, a fin
de garantizar la igualdad material a través de discriminaciones afirmativas a
favor de los grupos mencionados”[35].
3.1.3.1. Respecto de
la subsidiariedad, algunas Salas de Revisión
de esta Corporación han considerado que , teniendo en cuenta que la acción de
tutela procede como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un
perjuicio irremediable, el accionante deberá acudir primero ante la
Superintendencia Nacional de Salud para que, de manera definitiva, se
garantice, si fuere el caso, el suministro de los procedimientos, medicamentos
e insumos no incluidos en el plan de beneficios que fueron solicitados[36].
Sin perjuicio de lo anterior, tomando en consideración que en
el caso ahora sometido a revisión están de por medio los derechos fundamentales
de un sujeto de especial protección constitucional por su edad, la Sala considera que el procedimiento establecido en las leyes 1122 de 2007[37] y 1438 de
2011[38],
que otorgó facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud
para resolver controversias entre las EPS y sus afiliados, carece de la
reglamentación suficiente a la luz de la nueva Ley Estatutaria de Salud 1751 de
2015 y por lo tanto, no puede considerarse un mecanismo de defensa judicial que
resulte idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales
invocados por la accionante.
Sobre este aspecto, la Corte ha insistido en que
la valoración de las particularidades del caso concreto, sigue siendo
indispensable para determinar sí el mecanismo previsto ante la Superintendencia Nacional de Salud es idóneo y eficaz,
máxime si nos encontramos ante sujetos de especial protección constitucional
como son los niños, escenario en el cual, se debe propender porque el derecho
fundamental a la salud sea garantizado de manera inmediata, prioritaria,
preferente y expedita[39].
3.1.3.3. En este
orden de ideas, la Sala encuentra
configurado el requisito de subsidiariedad, y reconoce que la acción de tutela
procede, en el caso objeto de revisión, como mecanismo autónomo y definitivo para
proteger los derechos fundamentales invocados, dada la necesidad
prioritaria de garantizar los derechos de  un menor, los
cuales han sido aparentemente vulnerados por la entidad accionada.
Establecida la procedencia de la presente acción,
la Sala continúa con el análisis de fondo del presente asunto.
4. Derecho fundamental a
la salud y su protección por vía de tutela. Reiteración de jurisprudencia
El artículo 49 de la
Constitución, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2009, consagra el
derecho a la salud y establece que “la atención de la salud y el saneamiento
ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las
personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de
la salud”.
Por su parte, el artículo
44 Superior se refiere a la integridad física, la salud y la seguridad social,
entre otros, como derechos fundamentales de los niños. Esto se complementa con
los diferentes instrumentos
internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad entre los
cuales se  destacan la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 25),
la Declaración Universal de los Derechos del Niño (principio 2) y el Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (artículo 12)
que contemplan el derecho a la salud y exigen a los estados partes su
garantía y protección.
En desarrollo de dichos
mandatos constitucionales, una marcada
evolución jurisprudencial de esta Corporación[40] y concretamente la Ley Estatutaria
1751 de 2015[41] le atribuyeron al derecho a la salud
el carácter de fundamental, autónomo e irrenunciable, en tanto reconocieron su estrecha relación con
el concepto de la dignidad humana, entendido este último, como pilar
fundamental del Estado Social de Derecho donde se le impone tanto a las
autoridades como a los particulares “(…) el trato a la persona
conforme con su humana condición(…)”[42].
Respecto de lo anterior, es preciso
señalar que referida Ley Estatutaria 1751 de
2015[43] fue objeto de control constitucional
por parte de esta Corporación que  mediante la sentencia C-313 de
2014 precisó que “la estimación del derecho fundamental ha de
pasar necesariamente por el respeto al ya citado principio de la dignidad
humana, entendida esta en su triple dimensión como principio fundante del
ordenamiento, principio constitucional e incluso como derecho fundamental
autónomo. Una concepción de derecho fundamental que no reconozca tales
dimensiones, no puede ser de recibo en el ordenamiento
jurídico colombiano”.
Sobre esa base, sostuvo la Corte en reciente sentencia T - 579 de 2017 [44] que  “(…) el derecho fundamental a la salud no puede ser entendido como
el simple goce de unas ciertas condiciones biológicas que aseguren la simple
existencia humana o que esta se restrinja a la condición de estar sano. Por el
contrario, tal derecho supone la confluencia de un conjunto muy amplio de
factores de diverso orden que influye sobre las condiciones de vida de cada
persona, y que puede incidir en la posibilidad de llevar el más alto nivel de
vida posible”. De
allí, que su protección trascienda y se vea reflejada sobre el ejercicio de
otros derechos fundamentales inherentes a la persona, como son los derechos
fundamentales a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a
la dignidad humana, y por su puesto a la vida. Precisó esta Corporación
mediante el precitado fallo que “(…) el derecho a la salud además de tener unos elementos esenciales
que lo estructuran, también encuentra sustento en principios igualmente
contenidos en el artículo 6° de la Ley 1751 de 2015, dentro de los que de
manera especial sobresalen los de pro homine, universalidad, equidad,
oportunidad, integralidad, prevalencia
de derechos, progresividad, libre elección, solidaridad, eficiencia, e
interculturalidad, entre otros”.
Con fundamento en lo anterior, ha
resaltado la Corte
que el carácter autónomo del derecho a la salud permite que se pueda acudir a
la acción de tutela para su protección sin hacer uso de la figura de la
conexidad y que la irrenunciabilidad de la garantía “pretende
constituirse en una garantía de cumplimiento de lo mandado
por el constituyente”[45].
En suma,  tanto la jurisprudencia constitucional como el
legislador estatutario han definido el rango fundamental del derecho a la salud
con todos sus componente y, en consecuencia, han reconocido que el mismo puede
ser invocado vía acción de tutela cuando resulte amenazado o vulnerado,
situación en la cual, los jueces constitucionales pueden hacer efectiva su
protección y restablecer los derechos conculcados.
5.
La dignidad humana de los
niños, niñas y adolescentes como componente esencial del derecho a la salud  -
Reiteración de jurisprudencia
5.1 Como ya se dijo, el orden constitucional y legal vigente ha sido
claro en reconocer que la salud reviste la naturaleza de derecho fundamental
autónomo e irrenunciable, susceptible de ser protegido por vía de acción de
tutela. Este derecho, ha establecido la jurisprudencia, debe ser interpretado
de forma amplia, de manera que su ejercicio solo no se predica cuando peligra la vida como mera
existencia, sino que por el contrario, ha considerado la propia jurisprudencia
que “(…) salud comporta el
goce de distintos derechos, en especial el de la vida y el de la dignidad”[46].
Resaltando que la misma
es “es esencial para el
mantenimiento de la vida en condiciones dignas”[47][48].
Al respecto, en sentencia T - 562 de 2014 la Corte precisó
que “(…) algunas enfermedades o padecimientos no solamente se originan en
una disfunción física o funcional, sino que también se generan por presiones
del medio social, que producen baja autoestima, aislamiento, inconformidad con
la propia imagen, depresión, etc. Dichas presiones deben evitarse, para
garantizar la faceta preventiva del derecho a la salud e impedir que se llegue
a situaciones probablemente irreversibles, que impliquen altos costos
económicos, sociales y emocionales”.
5.2 Lo anterior, adquiere particular relevancia tratándose de niños, niñas y
adolescentes, teniendo éstos un carácter prevalente respecto de los derechos de
los demás, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Carta
Política[49], en el cual se establecen como
derechos fundamentales de estos sujetos “la vida, la integridad física,
la salud y la seguridad social”, precisando que la familia, la sociedad y
el Estado tienen el deber de “asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos”. Precisa la misma
disposición constitucional que “los derechos de los niños  prevalecen
sobre los derechos de los demás.”
5.3
En el ámbito internacional los derechos
fundamentales de los niños gozan igualmente de un amplio reconocimiento y de
una especial protección. Por un lado, la Declaración de los Derechos del Niño
de 1959 establece que  “[e]l niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportu­nidades
y servicios (…) para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual
y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad
y dignidad”. Todo
esto reflejado en los mismos términos en el Pacto de Naciones Unidas
sobre Derechos Civiles y Políticos, en el Pacto de Naciones Unidas sobre Derechos Sociales, Económicos y Culturales
los cuales prevén en su articulado  disposiciones  orientadas a salvaguardas de
manera prioritaria los derechos de los menores.
Por su parte,  la Convención
Internacional Sobre los Derechos del Niño (1989) en su artículo 3.1[50] se refiere al
principio de interés superior de los niños, al exigir que en “todas las medidas concernientes a
los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social,
los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
5.4 Así las cosas, la protección que la Constitución Política
y las normas internacionales le confieren a los niños es una manifestación de
la necesidad social de  garantizar las mejores condiciones para el desarrollo
integral de estos sujetos, fomentando ambientes propicios para que pueden ejercer
de modo pleno sus derechos, libres de carencias, de maltratos, de abandonos y
de abusos, ajenos a las presiones y a las agresiones y las burlas, capaces de
tener una buena imagen de sí mismos que les permita  trabar relaciones
sanas con sus familiares y amigos. Así lo señaló la Corte en sentencia T - 307
de 2006[51] donde la Sala Séptima de Revisión
conoció de una acción de tutela promovida por la madre de un menor de 7 años de
edad que nació con un defecto en sus orejas -apéndices preauriculares[52]- razón
por la cual el niño era constantemente objeto de burlas, afectando ello, su
normal desarrollo espiritual, emocional y social.
En dicha oportunidad, la Corte tuteló
el derecho fundamental del menor a la salud integral y
a la dignidad humana recordando que la
Constitución compromete de manera solidaria a la familia, a la sociedad y al
Estado para que, de consuno, colaboren con la debida realización de los
derechos fundamentales de los niños. Así, en lo que se refiere
concretamente al desarrollo integral de los niños y  niñas consideró esta
Corporación que su materialización se proyecta “(…) en las diversas
dimensiones de la persona (intelectual, afectiva, deportiva, social, cultural” haciendo
especial hincapié en que “(…) el desarrollo de un menor es armónico cuando
no se privilegia desproporcionadamente alguno de los diferentes aspectos de la
formación del menor, ni cuando se excluye o minimiza en exceso alguno de ellos”[53].
5.5 Bajo la misma línea se pronunció
la Corte en sentencia T - 562 de 2014 donde, en un caso
análogo al anteriormente reseñado, en el que se veían igualmente comprometidos
los derechos fundamentales de un menor de 14 años que padecía de  “orejas de pantalla de carácter
bilateral”, consideró que  “(…) la protección al derecho a la salud no implica únicamente el cuidado de
un estado de bienestar físico o funcional,  incluye también el bienestar
psíquico, emocional y social de las personas. Todos estos aspectos permiten
configurar una vida de calidad e inciden fuertemente en el desarrollo integral
del ser humano. Dicho en otras palabras, el derecho a la salud se verá
vulnerado no sólo cuando se adopta una decisión que afecta física o funcionalmente
a la persona, sino cuando se proyecta de manera negativa sobre los aspectos
psíquicos, emocionales y sociales del derecho fundamental a la salud”.
5.6 En este orden, resulta evidente
la importancia que la jurisprudencia de esta Corporación le ha conferido al
carácter protector que asumen los derechos fundamentales de los niños, niñas y
adolescentes. Ha sido clara la Corte en señalar que “(…) las obligaciones en
cabeza de la familia, la sociedad y el Estado confluyen para garantizar a los
niños una vida digna y de calidad, ajena a los abusos, a los maltratos y a las
arbitrariedades”. Al respecto, resaltó este Tribunal en sentencia C-507 de 2004[54]
que “el Estado debe
apoyar a la familia y a la sociedad en el desempeño de sus tareas. En aquellos
casos en que ni la familia ni la sociedad puedan cumplir con la debida
protección de los derechos de los menores, le corresponde al Estado hacerlo.
Tal como lo dispone la Convención Internacional sobre los Derechos de los
Niños, el Estado debe asegurar plenamente el derecho de los menores a un nivel
de vida adecuado, incluidos el derecho a la vivienda, a la alimentación y al
más alto nivel posible de salud”.
En suma, ha considerado la
propia jurisprudencia que el despliegue integral de la personalidad de un menor
incluye el plano físico, psíquico, intelectual, emocional, espiritual y social.
Sobre el particular, en la referida sentencia T – 307 de 2006 esta Corporación
concluyó que “(….) un niño capaz de tener una imagen positiva de sí mismo se
relacionará de mejor manera con su pares, con su padres y con la sociedad que
lo rodea. Sabrá enfrentar los obstáculos que le vida le ponga y podrá
superarlos”[55].
6. Principio de integralidad en salud.
6.1. De acuerdo con el artículo 2º, literal d) de la Ley 100 de
1993 la integralidad, en el marco de la Seguridad Social, debe entenderse
como “la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la
capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población.
Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo
necesario para atender sus contingencias amparadas por esta Ley”.
Dicho criterio fue posteriormente reiterado en la Ley 1122 de 2007[56]
y actualmente desarrollado en la Ley Estatutaria de Salud[57],
la cual en su artículo 8º dispuso
que:
“los servicios y tecnologías
de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o
curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición
de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el
legislador. No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un
servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario. En los casos
en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud
cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos
esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica
de salud diagnosticada”.
6.2 Al respecto,  cabe señalar que en
sentencia C-313 de 2014 mediante la
cual se llevo a cabo el control previo de constitucionalidad de la referida Ley
Estatutaria de Salud, la Corte precisó que el  principio de integralidad
irradia el sistema de salud y determina su lógica de funcionamiento. De allí,
que la  adopción de todas las medidas necesarias
encaminadas a brindar un tratamiento que efectivamente mejore las condiciones
de salud y calidad de vida de las personas es un principio que “está
en consonancia con lo establecido en la Constitución y no riñe con lo
sentado por este Tribunal en los varios pronunciamientos en
que se ha estimado su vigor”[58].
En ese contexto, sostuvo
este Tribunal en reciente sentencia T-171 de 2018[59]
que el principio de integralidad que prevé la ley 1751 de 2015 opera
en el sistema de salud no solo para garantizar la prestación de los servicios y
tecnologías necesarios para que la persona pueda superar las afectaciones que
perturban sus condiciones físicas y mentales, sino, también, para que pueda
sobrellevar la enfermedad manteniendo su integridad y dignidad personal. En ese
sentido,  destacó la  Corte que el servicio “se debe encaminar a la
protección constitucional del derecho fundamental a la salud, es decir que, a
pesar del padecimiento y además de brindar el tratamiento integral adecuado, se
debe propender a que el entorno [del paciente] sea tolerable y digno”.
6.3 En suma, ha considerado la propia
jurisprudencia que el principio de integralidad, a la luz de la Ley Estatutaria de
Salud, envuelve la obligación del Estado y de las entidades encargadas de la
prestación del servicio de garantizar la autorización completa de los
tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes,
controles, seguimientos y demás servicios que el paciente requiera para el
cuidado de su patología, así como para sobrellevar su enfermedad[60].
7. La procedencia de la
acción de tutela para acceder al suministro de insumos, servicios y tecnologías
expresamente excluidos del Plan de Beneficios en Salud
7.1. Como bien se
anotó, la Ley 1751 de 2015 desarrolló, entre otros, el principio de
integralidad que había sido inicialmente reconocido por la Ley 100 de 1993 para
la prestación del servicio de salud en el territorio nacional. Sin embargo, la
referida ley estableció en su artículo 15 criterios de exclusión, que
restringen la financiación de algunos servicios y tecnologías con recursos
públicos en los siguientes términos:
“El
Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación
de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la
salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la
enfermedad y rehabilitación de sus secuelas.
En todo caso, los recursos públicos asignados a la salud no
podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se advierta
alguno de los siguientes criterios:
a) Que tengan como finalidad principal un propósito
cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la
capacidad funcional o vital de las personas;b) Que no exista evidencia
científica sobre su seguridad y eficacia clínica;c) Que no exista evidencia
científica sobre su efectividad clínica;d) Que su uso no haya sido autorizado
por la autoridad competente;e) Que se encuentren en fase de experimentación;f)
Que tengan que ser prestados en el exterior.(Subrayado fuera del texto
original).
Los servicios o tecnologías que cumplan con esos criterios
serán explícitamente excluidos por el Ministerio de Salud y Protección Social o
la autoridad competente que determine la ley ordinaria, previo un procedimiento
técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y
transparente. En cualquier caso, se deberá evaluar y considerar el criterio de
expertos independientes de alto nivel, de las asociaciones profesionales de la
especialidad correspondiente y de los pacientes que serían potencialmente
afectados con la decisión de exclusión. Las decisiones de exclusión no podrán
resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto, y
ser contrarias al principio de integralidad e interculturalidad.
Para ampliar progresivamente los beneficios la ley
ordinaria determinará un mecanismo técnico-científico, de carácter público,
colectivo, participativo y transparente (…).
7.2 En desarrollo de
lo anterior, el Ministerio de Salud y Protección Social diseñó el nuevo Plan de
Beneficios en Salud[61] PBS y mediante las
Resoluciones 5267 y  5269 del 22 de diciembre de 2017 definió  los servicios y
tecnologías expresamente incluidos y excluidos del mismo, respectivamente.
En lo que
corresponde a las exclusiones contempladas en las precitadas resoluciones, es
preciso señalar que las mismas, no son de ninguna manera absolutas, en efecto,
la jurisprudencia de la Corte, mediante sentencia C - 313 de 2014 (en donde
como se advirtió se realizó la revisión previa
de constitucionalidad del proyecto de ley Estatutaria de Salud) se refirió
categóricamente a la posibilidad de inaplicar las disposiciones normativas que
regulan la materia. Sobre
este punto, precisó que cuando se trate de aquellos elementos expresamente
excluidos del plan de beneficios, deben verificarse los criterios que han
orientado a esta Corporación para resolver su aplicabilidad o inaplicabilidad.
En palabras de la Corte:
“(…) el juez constitucional, en su calidad de garante de la integridad de
dichos derechos (Art. 2º C.P.), está en la obligación de inaplicar las normas
del sistema y ordenar el suministro del procedimiento o fármaco
correspondiente, siempre y cuando concurran las siguientes condiciones:
a.     Que la ausencia del fármaco o
procedimiento médico lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida
o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su
existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida que ésta
se desarrolle en condiciones dignas.
b.     Que no exista dentro del plan
obligatorio de salud otro medicamento o tratamiento que supla al excluido con
el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o
beneficiario.
c.      Que el paciente carezca de los
recursos económicos suficientes para sufragar el costo del fármaco o
procedimiento y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro  a
través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de
atención suministrados por algunos empleadores.
d.     Que el medicamento o tratamiento
excluido del plan obligatorio haya sido ordenado por el médico tratante del
afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad
prestadora de salud a la que se solicita el suministro.[62]”.
En este sentido,
mediante el precitado fallo de constitucionalidad, este Tribunal matizó las
exclusiones previstas dentro del nuevo Plan de Beneficios en Salud, en tanto le
atribuyó al juez constitucional la facultad de aplicar o inaplicar, en razón de
los criterios desarrollados por la jurisprudencia, las normas que proscriben el
suministro de determinado servicio o tecnología.
7.3. Adicionalmente, sobre el
Plan de Beneficios en Salud cabe advertir que una de las resoluciones que se
ocupó de reglamentar el procedimiento de acceso, reporte de
prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la
información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas explícitamente por
el PBS (pero tampoco excluidas expresamente) reconoció
algunos servicios o tecnologías complementarias que si bien no
pertenecen propiamente al ámbito de la salud, su uso incide en el goce efectivo
de este derecho, al promover su mejoramiento o a prevenir la enfermedad[63].
En consecuencia,
el legislador estableció un procedimiento específico para su suministro. A
saber:
“(...)
Prescripciones de servicios o tecnologías complementarias. Cuando el
profesional de la salud prescriba alguno de los servicios o tecnologías
complementarias, deberá consultar en cada caso particular, la pertinencia de su
utilización a la Junta de Profesionales de la Salud que se constituya de
conformidad con lo establecido en el siguiente capítulo y atendiendo las reglas
que se señalan a continuación: 1. La prescripción que realice el profesional de
la salud de estos servicios o tecnologías, se hará únicamente a través del
aplicativo de que trata este acto administrativo. 2. Las Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud — IPS, una vez cuenten con el concepto de la
Junta de Profesionales de la Salud, deberán registrar la decisión en dicho
aplicativo, en el módulo dispuesto para tal fin. 3. Cuando la prescripción de
servicios o tecnologías complementarios se realice por un profesional de una
Institución Prestadora de Servicios de Salud — IPS que cuente con Juntas de
Profesionales de la Salud, la solicitud de concepto se realizará al interior de
la misma. 4. Cuando la prescripción de servicios o tecnologías complementarios
se realice por un profesional de una Institución Prestadora de Servicios de
Salud — IPS que no cuente con Juntas de Profesionales de la Salud, o por un
profesional habilitado como prestador de servicios independiente, deberá dar
aplicación a lo dispuesto en la presente resolución y la entidad encargada del
afiliado solicitará el concepto de una Junta de Profesionales de la Salud de su
red de prestadores.[64]”
De este modo, aquellos
servicios y tecnologías complementarias podrán ser suministrados a los
afiliados por las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y/ o las Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud (IPS), a través de la plataforma virtual
denominada “MIPRES”[65]
y estas a su vez, podrán realizar el recobro correspondiente de manera
posterior a la prestación del servicio[66].
Esto último, en atención a si se encuentra en el régimen contributivo, donde el
recobro se realizará directamente ante la EPS o ante la Entidad territorial a
la que haya lugar, en el caso del régimen subsidiado[67].
7.5.  En ese orden,
ha sostenido la Corte que en el marco
del amparo constitucional las exclusiones previstas en el Plan de Beneficios en
Salud no son una barrera inquebrantable, pues le corresponde al juez de tutela
verificar, a partir de las particularidades del caso concreto, cuándo se reúnen
los requisitos establecidos por la propia jurisprudencia para aplicar o
inaplicar una exclusión o cuándo,  ante la existencia de un hecho notorio,
surge la imperiosa necesidad de proteger  el derecho a la salud y a la vida
digna de quién está solicitando la prestación del servicio, insumo o
procedimiento excluido[68].
8. El cubrimiento de
los gastos de transporte y alojamiento por parte de las Entidades Prestadoras
de Salud. Reiteración de
jurisprudencia.
Si
bien es cierto el servicio de transporte no tiene la naturaleza de prestación
médica, el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia de este Tribunal han
considerado que en determinadas ocasiones dicha prestación guarda una estrecha
relación con las garantías propias del derecho fundamental a la salud, razón
por la cual surge la necesidad de disponer su prestación, pues, de no
contar con el traslado para recibir lo requerido, se impide la materialización
de este derecho.
8.1. En desarrollo del anterior planteamiento, la Resolución 5269
de 2017, “Por la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en
Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC)” establece, en su artículo 120, que se procede a cubrir el
traslado acuático, aéreo y terrestre en ambulancia básica o medicalizada
cuando se presenten patologías
de urgencia o el servicio requerido no pueda ser prestado por la IPS del lugar
donde el afiliado debería recibir el servicio. Así mismo, el artículo
121 de la misma Resolución se refiere al transporte ambulatorio del paciente a
través de un medio diferente a la ambulancia para acceder a una atención
descrita en el plan de beneficios en salud con cargo a la UPC, no disponible en
el lugar de residencia del afiliado.[69]
Sobre el particular, la Corte ha
sostenido que en aquellos casos en que el paciente requiera un traslado que no
esté contemplado en la citada Resolución y, tanto él como sus familiares
cercanos carezcan de recursos económicos necesarios para sufragarlo, le
corresponde a la EPS cubrir el servicio. Ello, en procura de evitar los
posibles perjuicios que se pueden llegar a generar como consecuencia de un
obstáculo en el acceso al derecho fundamental a la salud.
Respecto de este tipo de situaciones,
la jurisprudencia constitucional ha condicionado la obligación de transporte
por parte de la EPS, al cumplimiento de los siguientes requisitos:
“que (i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen
los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de
no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el
estado de salud del usuario”[70](resaltado fuera del texto original).
8.2. Por otro lado, en lo que se
refiere igualmente al tema del transporte, se pueden presentar casos en los que
dada la gravedad de la patología del paciente o su edad avanzada surge la
necesidad de que alguien lo acompañe a recibir el servicio. Para estos casos,
la Corte ha encontrado que “si se comprueba que el paciente es totalmente
dependiente de un tercero para su desplazamiento y que requiere de “atención
permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas” (iii) ni él ni su núcleo
familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado la
EPS adquiere la obligación de sufragar también los gastos de
traslado del acompañante[71].
8.3 En el mismo sentido, este Tribunal ha establecido que si “la atención médica en el lugar de remisión exigiere más de un día
de duración se cubrirán los gastos de alojamiento”[72]. Concluyendo que tanto el transporte como los
viáticos del paciente como los de su acompañante, cuando haya lugar al mismo, serán
cubiertos por la prima adicional en áreas donde se reconozca este concepto; sin
embargo, en los lugares en los que no se destine dicho rubro se pagarán con la
UPC básica[73].
En conclusión, si bien el ordenamiento prevé
los casos en los cuales el servicio de transporte  se encuentra cubierto por el
PBS,  existen otras circunstancias en que, a pesar de encontrarse
excluidos, el traslado del paciente y su alojamiento, y, en particulares
circunstancias, el de su acompañante se torna de vital importancia para poder
garantizar el goce efectivo del derecho a la salud. Por este motivo, la Corte
ha considerado que el juez de tutela debe analizar la situación en concreto y
determinar si a partir de la carencia de recursos económicos tanto del
paciente, como de su familia, sumado a la urgencia de la solicitud, se le debe
imponer a la  EPS la obligación de cubrir los gastos que se deriven de dicho
traslado, en aras de eliminar las barreras u obstáculos a la garantía efectiva
y oportuna del derecho fundamental a la salud[74].
9. Caso Concreto
9.1 Conforme ha sido expuesto, le corresponde a
la Sala establecer si se vulneraron los derechos
a la salud, a la igualdad, a la integridad física y  a la vida en condiciones
dignas de la menor Laura Daniela Abril Villareal, con ocasión de que la  NUEVA
EPS se ha negado a autorizarle la realización de la cirugía de “resección
de tumor benigno área especial” por estimar que la misma
tiene, únicamente, un fin estético.
9.2 Para
efectos de darle solución al objeto de la litis, es preciso señalar que
de los elementos de juicio allegados al proceso, la Sala encontró probados los
siguientes hechos:
(i)
La acción de tutela se promueve en favor de una
menor de 6 años de edad que padece de una lesión tumoral (fibroma)
de 2cm de diámetro en la oreja derecha.
(ii)
La menor se encuentra afiliada en el régimen
contributivo a la NUEVA EPS en calidad de beneficiaria de su madre cuya base de
cotización es un salario mínimo legal mensual vigente.
(iii)
Como consecuencia de su diagnóstico el médico
tratante - cirujano plástico- , adscrito a la entidad accionada ordenó el  7
de septiembre de 2017 la “recesión de tumor benigno área especial”.
(iv)
Conforme a lo anterior,
la madre de la menor le solicitó a la demandada autorizar el procedimiento
antes señalado. Sin embargo dicho requerimiento fue negado por la accionada por
considerar que “(…) la intervención quirúrgica tiene objetivo
estético y no funcional”[75]
que no se encuentra  incluida en el actual Plan de Beneficios
(anteriormente POS).
9.3 Ahora bien, para abordar el análisis que corresponde
respecto del caso concreto cabe  advertir que de la lectura de las Resoluciones
5267[76] y 5269[77] de 2017, expedidas
por el Ministerio de Salud y Protección Social se puede sostener que las prestaciones derivadas
del servicio de salud, se dividen en tres grandes categorías: i) servicios y
tecnologías que se encuentran incluidos expresamente en el PBS, ii) servicios y
tecnologías que están taxativamente excluidos del PBS y iii) servicios y
tecnologías que no se encuentran incluidos, pero que tampoco han sido excluidos
del PBS.
9.4 Así, en lo que
respecta específicamente al procedimiento
quirúrgico de  “resección de tumor benigno en
el lóbulo de la oreja derecha” que le fue ordenado a la
menor Laura  Daniela Abril Villareal, precisa la Sala que el mismo no se encuentra
expresamente excluido del
Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación
(UPC).   En todo caso, el artículo 15 de la ley Estatutaria en Salud que
aquellos procedimientos que “(…) tengan como
finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la
recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas”,
no serán financiados con los recursos públicos asignados a la salud. Argumento
que, en efecto, puede concluirse es utilizado por la accionada para negar  autorización
del servicio solicitado.
9.5 Sin perjuicio de lo anterior, y
tomando en consideración las circunstancias fácticas que dieron lugar a la
acción de tutela , la Sala encuentra
satisfechos los requisitos dispuestos por la jurisprudencia de esta Corporación
mediante sentencia C - 313 de 2014 relativos a la posibilidad de inaplicar las
normas que excluyen algún tipo de prestación médica. Máxime cuando es claro
que, en esta oportunidad, el servicio médico invocado no se circunscribe a un
asunto puramente estético sino que por el contrario, está dirigido a
salvaguardar el derecho a la salud física y  emocional en conexidad con la dignidad
humana de una menor de 6 años, tal y como se explicará a continuación:
9.6 Para sustentar lo expuesto, empieza
la Sala por reiterar que los niños, niñas
y adolescentes son sujetos de especial protección constitucional. Sus derechos
son fundamentales y, por expreso mandato constitucional, estos prevalecen sobre
los derechos de los demás.
En ese contexto, en tratándose del derecho a la salud de los
menores, ha considerado la jurisprudencia de esta Corporación que el mismo no se reduce únicamente a
aspectos funcionales, sino incluye también su bienestar psíquico, emocional y
social. En aras de su protección, a la familia, a
la sociedad y, en particular, al Estado, les compete llevar a cabo las acciones
que corresponda para garantizarles a estos sujetos una vida digna y de calidad,
ajena a los abusos, a los maltratos y a las arbitrariedades.
9.7  De acuerdo con lo
anterior, no es de recibo para la
Sala que la EPS accionada fundamente la negativa de la prestación del servicio
solicitado en el hecho de que la cirugía requerida por la niña “tiene
objetivo estético y no funcional”[78],
decisión que, en armonía con lo previsto por el derecho
internacional, la Constitución Nacional y la jurisprudencia en la materia,
conlleva  una clara y manifiesta vulneración del derecho a la salud en
conexidad con la dignidad humana de la menor por cuanto la no realización del
procedimiento quirúrgico prescrito se proyecta
de modo negativo en su bienestar emocional y psicológico.
Tal y como lo expuso la accionante en su escrito de tutela,
la lesión que padece su hija, ha sido la causa de que ésta se vea
constantemente sometida a “burlas y bromas de
mal gusto”, afirmación que no ha sido controvertida por la demandada y que
a consideración de esta Sala resulta razonable si se tiene en cuenta que un
fibroma de 2cm de diámetro, protuberante, en el lóbulo de la oreja de una niña
de 6 años de edad, puede despertar curiosidad en el medio con el que se
encuentra constantemente relacionada, es decir niños y niñas de su edad, y por
ende, ser motivo de ridiculización para la misma, quien como sostiene su madre,
ha visto perturbado el normal desarrollo de su vida personal y especialmente su
autoestima.
Sobre el particular, cabe hacer mención a lo dispuesto por la
Corte en sentencia T-307 de 2006, donde, como ya se señaló en la parte
considerativa de la presente sentencia, se abordó el caso de un menor que
padecía de unas malformaciones congénitas benignas en sus orejas denominadas – apéndices
preauriculares, los cuales, si bien no le generaban un daño
funcional, sí le estaban afectando su salud psicológicamente comoquiera que era
constantemente objeto de “mofas” por parte de los niños de su edad.  En
dicha oportunidad la Sala de Revisión tuteló el derecho a la dignidad humana del
niño y, en consecuencia, le ordenó a la EPS accionada realizar el procedimiento
quirúrgico prescrito a efectos de restablecer la salud integral del menor.
Dentro de las razones que llevaron a adoptar la referida decisión se destaca,
en palabras de la Corte, que “(…)  gran parte de las enfermedades no se
originan en una disfunción física o funcional sino son motivadas por presiones
que provienen del medio ambiente social y producen estrés: sentimientos de
abandono, baja autoestima, aislamiento, burlas, inconformidad con la propia
imagen, depresión, agresividad. Estas presiones comienzan a manifestarse desde
la infancia más temprana y a partir de ese mismo momento es preciso reaccionar.
Solo de esa forma se garantiza la faceta preventiva del derecho a la salud. Con
ello se evita, de modo simultáneo, llegar a situaciones irreversibles que
implican altos costos económicos, sociales y emocionales”[79].
Bajo esa lectura integral del derecho a la Salud en los
menores, consideró la Sala que “(…) no se puede negar que el medio que
enfrentan los niños en su familia, en el barrio y en el colegio muchas veces se
presenta bajo sus aspectos más hostiles. Cualquier detalle que sobresalga y se
distinga de lo que es considerado “normal” tiende a calificarse de manera negativa
y a reprocharse bien sea en forma de agresión directa o indirecta, de burlas y
de mofas. Esto ocasiona el aislamiento de los niños y genera en ellos
sensaciones de tristeza, impotencia, aislamiento, depresión y agresividad”[80].
9.8 En este orden de ideas, para el caso sub examine,
insiste la Sala en la necesidad de partir de un concepto amplio e integral del
derecho a salud en el sentido de que el mismo se extiende más allá de lo
puramente funcional y orgánico, proyectándose en la dignidad humana, especialmente
cuando se está ante sujetos que por su situación de indefensión, vulnerabilidad
y debilidad, como son los niños, niñas y adolescentes, deben ser especialmente
protegidos por el Estado.
9.9 Tanto la entidad demandada como el juez de instancia
estiman que en el presente caso se solicitaba la práctica de un procedimiento
quirúrgico de orden estético, no funcional, no incluido en el Plan de
Beneficios en Salud y que, en razón de ello, no se estaban desconociendo los
derechos fundamentales de la menor. No obstante, de las consideraciones
expuestas en precedencia es posible concluir que en el caso concreto la cirugía
recomendada por el médico tratante a la niña Laura Daniela Abril
Villareal se orienta justamente a proteger su dignidad
humana, es decir, garantizar la salud integral de la misma quien se ha visto
afectada en su aspecto psíquico y social. Desde ese punto de vista, no se puede
calificar como estético el procedimiento que requiere la menor, pues según ha
quedado establecido, la lesión visible que presenta la misma repercute de forma
negativa su salud psíquica, razón por la cual se requiere con necesidad llevar
a cabo la intervención médica ordenada.
9.10 Ahora bien, argumenta la entidad
accionada, así como el juez de instancia que  comoquiera que la accionante
figura en calidad de cotizante en el Sistema de Seguridad Social en Salud no es
posible acreditar su falta de capacidad económica para costear la cirugía que requiere su
menor hija, así como tampoco, los gastos propios de la misma. Al respecto,
encuentra la Sala que, de la pruebas allegadas al expediente, se pudo
establecer que la base de cotización de la actora corresponde a un salario mínimo,
hecho que permite concluir que, en razón de que la misma es madre cabeza de
familia, los ingresos que percibe apenas le alcanzan para garantizar su mínimo
vital, es decir, cubrir los gastos básicos del hogar. Luego Para la Sala es evidente la incapacidad económica de la madre
de la menor para sufragar el costo de la operación de su hija, así como los gastos
propios de la misma como cuidados posoperatorios, transporte y alojamiento, si
hubiese lugar a los mismos).
Con fundamento en lo anterior, se revocará la decisión de
instancia  proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de
Curumaní (Cesar) que negó el amparo promovida
por la señora Sandra
Liliana Villareal López en representación de su menor hija y, en su lugar, se
protegerán los derechos fundamentales a la salud integral y la vida en
condiciones dignas de la niña.
En consecuencia, se ordenará a la Nueva EPS CAJACOPI que, en el
término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la
notificación de esta sentencia, inicie las gestiones necesarias para que le sea
practicada a la menor Laura Daniela Abril Villareal la
cirugía  de “resección de tumor benigno en
el lóbulo de la oreja derecha”, la
cual deberá realizarse en un plazo máximo de dos (2) meses, garantizando los demás
servicios que en razón a dicha intervención y de su patología requiera la misma
para el restablecimiento integral de su salud física y psicológica, entiéndase
estos últimos, como cuidados posoperatorios, transporte de la menor y la
acompañante y alojamiento de las mismas en caso de llegar a requerirse.
En mérito de lo expuesto la Sala de Revisión
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR, por las razones consignadas en esta providencia, el
fallo proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Curumaní
(Cesar), de fecha 21 de mayo de
2018, despacho que conoció en única instancia la acción de tutela de la
referencia, a través del cual consideró no tutelar los derechos fundamentales
invocados y, en su lugar, conceder la protección de los derechos fundamentales a
la salud, a la vida digna, a la igualdad, y la integridad física de la menor  Laura Daniela Abril
Villareal.
SEGUNDO. ORDENAR a la NUEVA EPS, que
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguiente, contadas a partir de la
notificación de esta providencia, autorice la realización del procedimiento
quirúrgico “resección de tumor benigno en
el lóbulo de la oreja derecha” la cual deberá realizarse en
un plazo máximo de dos (2) meses, garantizando los demás servicios que en razón a dicha intervención y de su patología
requiera la menor Laura
Daniela Abril Villareal para el restablecimiento
integral de su salud física y psicológica, tales como cuidados posoperatorios,
transporte de la menor y la acompañante y alojamiento de las mismas en caso de
llegar a requerirse.
TERCERO.- Por Secretaría General
líbrese las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991,
para los efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese y cúmplase.
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Con
aclaración de voto
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
A LA
SENTENCIA T-010/19
DERECHO A LA SALUD DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES Y SU ACCESO
PREFERENTE AL SISTEMA DE SALUD-Frente
al mecanismo ante la Superintendencia Nacional de Salud de forma
general, la Corte debe ser enfática en señalar que el medio ordinario de
defensa no resulta idóneo ni eficaz, no con fundamento en las circunstancias de
cada caso concreto sino por vacío en su regulación (aclaración de voto)
ACCESO A SERVICIOS Y MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS
EN SALUD-En caso que un servicio o medicamento
no esté expresamente excluido del PBS, deberá entenderse como incluido en el
mismo (aclaración de voto)
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte me
permito expresar las razones que me llevan a aclarar el voto en la sentencia T-
010 del 22 de enero de 2019.
1.
En la referida providencia la Corte estudió la acción de tutela interpuesta por
Sandra Liliana Villareal López en representación de su hija Laura Daniela Abril
Villareal contra la Nueva EPS, quien pretendía la protección de los derechos
fundamentales a la salud, a la integridad y la vida en condiciones dignas. Lo
anterior, ante
la negativa de la EPS accionada de realizar el procedimiento de “recesión
del tumor benigno en área especial” en el lóbulo de la oreja derecha de la
menor de edad.
Mediante sentencia T-010 de 2019, la Sala
Séptima de Revisión amparó los derechos de la niña y ordenó a la EPS realizar
el procedimiento quirúrgico. En la referida decisión se encontraron acreditados
los requisitos de procedibilidad, puntualmente sobre la subsidiariedad se
indicó que estaba cumplido, pues si bien la controversia en torno al acceso de
servicios expresamente excluidos del PBS se puede resolver en principio ante la
Superintendencia Nacional de Salud, en esta oportunidad no era un mecanismo
idóneo, al tratarse de una menor de edad sujeto de especial protección
constitucional.
Igualmente, sobre del fondo del asunto en
el estudio del caso concreto resaltó que el procedimiento quirúrgico ordenado
por el médico tratante no está expresamente excluido del Plan de Beneficios en
Salud. Sustentado en ello, entró a realizar el estudio para inaplicar el
artículo 15 de la Ley 1751 de 2015 y concluir por qué en el presente caso no se
circunscribe a un asunto meramente estético.
2. Al respecto, estoy de acuerdo con la decisión
adoptada en la sentencia T-010 de 2019, sin embargo, debo aclarar mi posición
primero, frente a las afirmaciones contenidas en la parte considerativa
relacionadas con el requisito de subsidiariedad y segundo, sobre el estudio
realizado en el que se determinó que el procedimiento de recesión del tumor
benigno de lóbulo de la oreja derecha si bien no está excluido del PBS debe
asumirse como un procedimiento cosmético, y por lo tanto debe argumentarse la
inaplicación de la exclusión para conceder el amparo.
Así, por un lado, aunque la sentencia se ajusta al
precedente jurisprudencial sobre la procedencia de la acción de tutela para la
entrega de insumos, tecnologías, procedimientos y tratamientos no incluidos en
el PBS, en ella se señaló: “Sobre el particular, el artículo 6 del Decreto
2591 de 1991 señala que ante la posible existencia de un mecanismo ordinario de
defensa, la eficacia del mismo debe ser apreciada en concreto atendiendo las
circunstancias en que se encuentra el solicitante…la procedencia de la tutela
se hace mucho más evidente cuando se advierte la posible vulneración de los
derechos fundamentales de aquellas personas que se encuentren en circunstancias
de debilidad manifiesta en razón de su edad, su condición económica, física o
mental, motivo por el cual, esta Corporación le atribuye, la calidad de sujetos
de especial protección constitucional a los menores de edad…”.
Entonces, aunque comparto la postura adoptada de no
exigir a la accionante que acuda ante la Superintendencia de Salud al tratarse
de la protección de los derechos fundamentales de su hija menor de edad, no
estoy de acuerdo con que se presuma la idoneidad del mecanismo de forma
general.
Lo anterior, por cuanto considero que el trámite
contemplado en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, adicionado y modificado
por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, no es idóneo para la protección del
derecho fundamental a la salud de los usuarios del sistema pues: i) no
existe un término para proferir la decisión de segunda instancia, lo que deja
en vilo y prolonga en el tiempo la protección del derecho, aunque este aspecto
fue abordado en la sentencia, se reitera que no es la conclusión a la que se
llega finalmente; ii) el procedimiento no establece el efecto de la
impugnación, esto es, si es suspensivo o devolutivo; iii) no establece
garantías para el cumplimiento de la decisión; y iv) la Superintendencia
tiene competencia para conocer de las denegaciones de servicios, sin embargo,
no dice qué sucede cuando la EPS no responde o lo hace parcialmente. En
concordancia, la falta de idoneidad del mecanismo ante la Superintendencia ha
sido puesta de presente recientemente por la Corte en la sentencia T-218 de
2018.
Adicionalmente, el Superintendente de Salud en
Audiencia Pública celebrada el 6 de diciembre de 2018, reconoció que dicha
entidad de vigilancia no cuenta con la infraestructura para atender el trámite,
en concreto aludió “…hoy no tenemos la infraestructura, la Superintendencia,
para responder en los términos que quieren todos los colombianos en el área
jurisdiccional, tenemos un retraso que puede estar en dos y tres años”.
(sic)
Siendo así, no puede suponerse que la eficacia de este
mecanismo ordinario de defensa, solo debe ser apreciado en concreto. En otras
palabras, a mi juicio, la Corte debe ser enfática en señalar que, a pesar de la
existencia de ese mecanismo, el mismo no resulta idóneo y eficaz, no con
fundamento en las circunstancias del caso concreto que vician su eficacia, sino
por sus vacíos de regulación. Bajo ese entendido, ante la falta de idoneidad
del mecanismo, la tutela, en esta clase de asuntos, no puede considerarse
excepcional o estar sujeta solo a la inminencia del perjuicio irremediable.
Por otro lado, en el estudio de fondo se debe
enfatizar en que la sentencia C-313 de 2014 aclaró que, ateniendo a un concepto
inclusivo del servicio de salud, las exclusiones deben ser expresas y taxativas,
e indicó que: “El mismo artículo 15 se ha establecido un régimen taxativo de
exclusiones. Por ello, en aras del goce efectivo del derecho y, atendiendo que,
salvo lo excluido, lo demás está cubierto…con ello, se preserva un mecanismo
ajustado a la constitución”.
En tal sentido, al no encontrarse el procedimiento de
“recesión de tumor benigno área especial” dentro de la lista de exclusiones de
la Resolución 5267 de 2017 entonces habrá de entenderse como un procedimiento
incluido en el plan de beneficios en salud. En cuyo caso, la Sala no tendría
que buscar la inaplicación del inciso 2 del artículo 15 de la Ley 1751 de 2015,
por cuanto, tal y como lo explicó la Corte, “se trata de una norma para
determinar la exclusión, no de una norma que define, sin más, la exclusión”. Así,
el plan de beneficios en salud está planteado de tal forma tal, que en el caso
de que un servicio no se encuentre expresamente excluido, entonces deberá
entenderse como incluido dentro del mismo.
En los anteriores términos dejo consignada mi
aclaración de voto.
Fecha
ut supra,
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
[1] Sala de Selección Número Ocho, conformada por los
magistrados Carlos Bernal Pulido y Alejandro Linares Cantillo. Auto del 16 de
agosto  de 2018,  notificado el 3 de septiembre de 2018.
[2] Ver a folio 1 del cuaderno principal.
[3] Ver a folios 15-16 del cuaderno principal.
[4] Ver a folio 19 del cuaderno principal.
[5] Ibídem,
[6] Ver a folio 1 del cuaderno principal.
[7] Ver a folio 2 del cuaderno principal.
[8] Ibídem.
[9] Ibídem.
[10] Ver a foli0 del cuaderno principal.
[11] Ibídem.
[12] Ver a folio 3 del cuaderno principal.
[13] Ver a folio 12 del cuaderno principal.
[14] Ver a folio 13 del cuaderno principal.
[15] Ver a folio 14 del cuaderno principal.
[16] Ver a folio 15 del cuaderno principal.
[17] Ver a folio 16 del cuaderno principal.
[18] Ver a folios 17- 18 del cuaderno principal.
[19] Ver a folios 19-21 del cuaderno principal.
[20] Ver a folio 51 del cuaderno principal.
[21] Ibídem.
[22]Ibídem.
[23] La Sala Séptima de
Revisión de Tutelas conformada por los Magistrados Cristina Pardo Schlesinger,
José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos.
[24] Ver a folio 4 del cuaderno principal.
[25]Artículo 10 del
Decreto 2591 de 1991 “la acción de tutela podrá
ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o
amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o
a través de representante (…) También se pueden agenciar derechos
ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su
propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la
solicitud.” (Negrilla fuera del
texto original).
[26] Corte
Constitucional, Sentencias T – 557 de 2016, T-083 de 2016, T-291 de 2016 (M.P. Alberto Rojas Ríos).
[27] Ver sentencias Sentencias T-308
de 2011 (M.P.Humberto Sierra Porto), T- 482 de 2013 (M.P.Alberto Rojas Ríos),
T-841 de 2011 (M.P.Luis Ernesto Vargas Silva)- Reiteración de jurisprudencia.
[28] Corte
Constitucional, Sentencias T- 408 de 1995 (M.P.Eduardo Cifuentes Muñoz), T- 482
de 2003 (M.P.Alberto
Rojas Ríos), T- 312 de 2009 (Luis Ernesto
Vargas  Silva), T -020 de 2016 (M.P., (Jorge Ignacio Pretelt Chaljub),entre
otras.
[29]“Por el cual se
reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Política”.
[30] Sobre la materia revisar la sentencia SU- 391 de
2016, (M.P Alejandro Linares Cantillo).
[31] Corte Constitucional, Sentencia T-590 de 2014, M.P.
Martha Victoria Sáchica Méndez.
[32] Artículo 86 de la Constitución Política. Ver sobre el
particular sentencia T-847 de 2014 (M.P Luis Ernesto Vargas Silva).
[33] Corte Constitucional, sentencia T – 149 de 2013 (M.P Luis
Guillermo Guerrero Pérez).
[34] Corte Constitucional, sobre la protección especial a los niños, las sentencias T-550 de 2001 y
T-864 de 2000,( M. P. Alfredo Beltrán Sierra), T-510 de 2003 y T-397 de 2004,
M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-943 de 2004, M. P. Álvaro Tafur Galvis,
T-265 de marzo 17 de 2005, M. P. Jaime Araújo Rentería, principios reiterados
en las sentencias T-765 de octubre 10 de 2011 y T-681 de agosto 27 de 2012,
ambas M. P. Nilson Pinilla Pinilla. , T-586 de 2014 ,M.P. Nilson Pinilla
Pinilla, T- 557 de2017, M.P Alberto Rojas Ríos.
[35] Corte
Constitucional,, T- 736 de 2013 (M.P. Alberto Rojas Ríos).
[36] Corte Constitucional, ver entre otras, las Sentencias T-603 de 2015, T-098 y T-400 de 2016 (MP
Gloria Stella Ortiz Delgado) y T-450 de 2016 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[37] “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
[38] “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de
Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
[39] Corte Constitucional, Sentencia T-447 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa).
[40] Mediante sentencia
T-760 de 2008, la Corte puso de presente la existencia de fallas
estructurales en la regulación del Sistema de Seguridad Social en Salud, se
afirmó que el derecho fundamental a la salud es autónomo “en lo que respecta a un ámbito
básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el
bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con
las extensiones necesarias para proteger una vida digna”. Con este
desarrollo jurisprudencial se puso fin a la interpretación restrictiva de la
naturaleza del derecho a la salud como derecho conexo a otros, y se pasó a la
interpretación actual como un derecho fundamental nato.
[41] El artículo 1 de la
ley en cita establece que: “La presente ley tiene por objeto garantizar el derecho
fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección”. Por
su parte, el artículo 2 dispone: “El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en
lo individual y en lo colectivo. // Comprende el acceso a los servicios de
salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el
mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para
asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de
promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación
para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la
Constitución Política, su prestación como servicio público esencial
obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión,
organización, regulación, coordinación y control del Estado.”
[42] Corte Constitucional, sentencia T-760
de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[43] “Por medio de la cual se regula el derecho
fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”.
[44] Corte Constitucional, sentencia T- 579 de 2017 (M.P Cristina
Pardo Schlesinger).
[45] Corte Constitucional, sentencia C-313 de
2014 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SVP Mauricio González
Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; AV María
Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez,
Alberto Rojas Ríos, Luis Ernesto Vargas Silva).
[46] Ibídem.
[47] Corte
Constitucional, sentencias de reiteración T-1384 de 2000, T-365A de 2006, T- 361 de 2014, entre otras.
[48] Al respecto, la sentencia
T-270 del 11 de abril de 2011, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, afirmó que
el concepto de vida, no se encuentra
limitado a la idea restrictiva de peligro de muerte o a la vida biológica, sino
que se consolida como un concepto amplio que preserva las condiciones vitales de
manera digna y saludable
[49] Corte Constitucional, sentencias de reiteración
T-397 de 2004; T-943 de 2004; T-510 de 2003;
T-864 de 2002; T-550 de 2001; T-765 de 2011 y T-610 de 2013
[50] Adoptada por
Colombia mediante la Ley 12 de 1991.
[51] M.P Humberto
Antonio Sierra Porto.
[52] Los apéndices
preauriculares son malformaciones congénitas benignas, que
resultan de la aparición de montículos auriculares accesorios.
[53] Corte
Constitucional, sentencia C-507 de 2004 (M.P Manuel José Cepeda Espinosa).
[54] M.P Manuel José Cepeda Espinosa.
[55] Corte Constitucional,  sentencia T – 307 de 2006 (M.P Humberto Antonio Sierra Porto).
[56] “Por la cual se hacen algunas modificaciones en
el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
[57] Ley 1751 de 2015.
[58] Corte Constitucional, sentencia C-313 de 2014,
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza.
Acápite 5.2.8.3
[59] M.P Cristina Pardo Schlesinger.
[60] Corte Constitucional sentencia T-171 de 2018 M.P
Cristina Pardo Schlesinger.
[61] El Plan de Beneficios en Salud es el esquema de
aseguramiento que define los servicios y tecnologías a los que tienen derecho
los usuarios del sistema de salud para la prevención, paliación y atención de
la enfermedad y la rehabilitación de sus secuelas. Es actualizado anualmente
con base en el principio de integralidad y su financiación se hace con recursos girados a cada Empresa Promotora de Salud (EPS) de
los fondos del Sistema General de Seguridad Social en Salud por cada persona
afiliada; los montos varían según la
edad y son denominados Unidad de Pago por
Capitación (UPC).
[62] Desde la sentencia SU-480 de 1997, M. P.
Alejandro Martínez Caballero, se fueron decantando tales criterios y
particularmente en la sentencia T-237 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño,
[63] Ministerio de Protección Social. Resolución
3951 de 2016. Artículo 3, numeral 8
[64] Ministerio de Salud
y Protección Social. Resolución 3951 del 31 de agosto de 2016 “Por la cual se
establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro,
verificación, control, pago y análisis de información de servicios y
tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios de Salud con cargo
a la UPC y se dictan otras disposiciones”.
[65] Ministerio de Salud y Protección Social.
Resolución 3951 del 31 de agosto de 2016. “Por la cual se establece el
procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación,
control, pago y análisis de la información de servicios y tecnologías en salud
no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC y se dictan
otras disposiciones”.  Artículo 5. Reporte de la prescripción de servicios
y tecnologías en salud no cubiertas en el Plan de Beneficios en Salud con cargo
a la UPC será realizada por el profesional de la salud, el cual debe hacer
parte de la red definida por las EPS-EOC, a través del aplicativo que para tal
efecto disponga este Ministerios, el cual operará mediante la plataforma
tecnológica del Sistema Integral de Información de la Protección Social –
SISPRO con diligenciamiento en línea o de acuerdo con los mecanismos
tecnológicos disponibles en la correspondiente área geográfica. (...).
[66] Ministerio de salud y Protección Social. Resolución 3951 de
2016. “Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de
prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la
información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de
Beneficios en Salud con cargo a la UPC y se dictan otras disposiciones”.
[67] Corte Constitucional Sentencia T- 558 de 2017 ( M.P. Iván
Humberto Escurecería Mayolo)
[68] Corte Constitucional, sentencia T- 597 de 2016
(M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T – 178 de 2017 (M.P. Antonio José
Lizarazu Ocampo).
[69]  Resolución 5269 de 2017,
ART. 120. —Transporte o traslados de pacientes. El plan de
beneficios en salud con cargo a la UPC financia el traslado acuático, aéreo y
terrestre (en ambulancia básica o medicalizada) en los siguientes casos
1. Movilización de pacientes con patología de urgencias desde el sitio de
ocurrencia de la misma hasta una institución hospitalaria, incluyendo el
servicio pre hospitalario y de apoyo terapéutico en ambulancias 2. Entre IPS dentro del territorio nacional de los
pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de
servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que requieran de
atención en un servicio no disponible en la institución remisora. Igualmente
para estos casos está financiado con recursos de la UPC el traslado en
ambulancia en caso de contra referencia.
El servicio de traslado cubrirá el medio de
transporte disponible en el sitio geográfico donde se encuentre el paciente,
con base en su estado de salud, el concepto del médico tratante y el destino de
la remisión, de conformidad con la normatividad vigente. Asimismo, se financia
el traslado en ambulancia del paciente remitido para atención domiciliaria si
el médico así lo prescribe.
ART. 121. —Transporte del paciente ambulatorio. El
servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a
una atención descrita en el plan de beneficios en salud con cargo a la UPC, no
disponible en el lugar de residencia del afiliado, será financiado en los
municipios o corregimientos con la prima adicional para zona especial por
dispersión geográfica.AR.—Las EPS o las entidades que hagan sus veces
igualmente deberán pagar el transporte del paciente ambulatorio cuando el
usuario deba trasladarse a un municipio distinto a su residencia para recibir
los servicios mencionados en el artículo 10 de este acto administrativo, cuando
existiendo estos en su municipio de residencia la EPS o la entidad que haga sus
veces no los hubiere tenido en cuenta para la conformación de su red de
servicios. Esto aplica independientemente de si en el municipio la EPS o la
entidad que haga sus veces recibe o no una UPC diferencial.
[70] Corte Constitucional sentencia T-154 de 2014 ( M.P Luis Guillermo
Guerrero Pérez )
[71] Corte
Constitucional sentencia T-154 de 2014
(M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez), T- 062 de 2017 (M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo), entre otras.
[72] Corte Constitucional sentencias T-405 de 2017 (M.P Iván Humberto Escrucería Mayolo)  T-309
de 2018 (M.P José Fernando Reyes Cuartas).
[73] Corte Constitucional ,
T-309 de 2018 (M.P José Fernando Reyes Cuartas).
[74]  Corte Constitucional sentencia T- 062 de 2017 (M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[75] Ibídem.
[76] _”Por la
cual Adopta el Listado de Servicios y tecnologías que serán Excluidas  de
la Financiación de Recursos públicos asignados a la Salud”.
[77] “Por la cual se actualiza
integralmente el Plan de Beneficios en Salud con Cargo a la Unidad de Pago por
Capitación ( UPC)”
[78] Ibídem.
[79] Corte Constitucional, sentencia T -307 de 2006, M.P Humberto
Antonio Sierra Porto.
[80] Ibídem – Caso concreto.