T-835-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-835/11
ADULTO MAYOR-Protección
especial en materia pensional/ACCION DE TUTELA EN MATERIA PENSIONAL-Protección
constitucional de personas de la tercera edad
La Corte
sostiene, con el mayor énfasis, que las entidades y autoridades con
competencias en el ámbito pensional no deben perder de vista, al momento de
cumplir con sus funciones y cometidos, que los pensionados frente a los cuales
desarrollan sus gestiones son titulares de un grado pronunciado y elevado de
protección de la Constitución Política en el marco del Estado Social de Derecho
vigente en Colombia. Los pensionados de la tercera edad son así sujetos de
especial protección constitucional, lo cual incide sobre la interpretación de
todos los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, y sobre la
interpretación del alcance de sus derechos. Este será el hilo conductor
subyacente al análisis jurídico y fáctico que consta en la presente sentencia.
DERECHO A LA
INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Reiteración de jurisprudencia
La Corte Constitucional ha
desarrollado, desde sus primeros pronunciamientos, una prolífica y detallada
línea jurisprudencial sobre el derecho constitucional a la actualización del
salario base para el cálculo de las mesadas pensionales, o “derecho a la indexación
de la primera mesada salarial”. Esta línea jurisprudencial se ha desenvuelto a
través de numerosas decisiones de constitucionalidad y de tutela –incluyendo
una Sentencia de Unificación-, en las cuales la Corte ha protegido de manera
uniforme y consistente el derecho a mantener el poder adquisitivo de la mesada
pensional y sus múltiples ramificaciones e implicaciones constitucionales para
los beneficiarios de la pensión de vejez, derecho derivado de una lectura
conjunta de múltiples mandatos de la Carta Política.
LINEA
JURISPRUDENCIAL SOBRE INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL
DERECHO A
MANTENER EL PODER ADQUISITIVO DE LAS PENSIONES Y LA INDEXACION DE LA PRIMERA
MESADA-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA
INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL Y DERECHO AL MINIMO VITAL-Relación
directa
La jurisprudencia de esta
Corporación ha señalado reiteradamente que existe un vínculo directo entre el
derecho a la actualización de la mesada pensional y el goce efectivo del
derecho al mínimo vital de los pensionados, quienes por regla general son
adultos mayores acreedores de un especial nivel de protección constitucional. La
Corte Constitucional ha explicado que la relación entre uno y otro derecho es
tan próxima, que existe una presunción de afectación del mínimo vital cuando quiera
que no se actualiza el valor de la mesada pensional.
INDEXACION
DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Se aplica a pensiones causadas en cualquier
tiempo, incluso, antes de la vigencia de la Constitución de 1991
PRINCIPIO IN
DUBIO PRO OPERARIO Y CRITERIOS DE EQUIDAD Y JUSTICIA-Deber interpretativo
de los jueces y operadores jurídicos frente los vacíos legislativos en materia
de indexación pensional
INDEXACION
DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Orden al Banco Popular para que reconozca y
actualice el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional/INDEXACION
DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Se ordena calcular su monto acorde a la
fórmula adoptada en la sentencia T-098 de 2005
Referencia: expediente
T-3112914
Acción de tutela instaurada por
Carlos Alfonso Gómez Lozada contra el Banco Popular S.A.
Magistrada
ponente:
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Bogotá, D.C.,
4 (cuatro) de noviembre de dos mil once (2011)
La
Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Juan Carlos
Henao Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de revisión de la sentencia del 19 de mayo de 2011 proferida por el
Juzgado Treinta y Siete (37) Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, que
decidió en segunda instancia la acción de tutela instaurada por Carlos Alfonso
Gómez Lozada contra el Banco Popular S.A.
La
anterior sentencia fue remitida a la Corte Constitucional y seleccionada por la
Sala de Selección Número Siete, mediante auto del 18 de julio de 2011,
ordenándose acumularla a los expedientes T-3114703 y T-3116635, correspondiendo
a la Sala Primera de Revisión su conocimiento. Sin embargo, mediante auto del 4
de noviembre de 2011, se dispuso su desacumulación por considerar que el caso
presenta elementos jurídicos que singularizan su situación fáctica e impiden
examinarlo y resolverlo en una misma providencia junto con los otros dos
expedientes.
I. ANTECEDENTES
1. Demanda de tutela y contestación
1.1.
Hechos relatados por el demandante
1.1.1. El
ciudadano Carlos Alfonso Gómez Lozada, obrando por intermedio de apoderado,
interpuso acción de tutela el 10 de marzo de 2011 contra el Banco Popular S.A.,
por considerar que con sus actuaciones éste vulneró sus derechos
constitucionales a la vida digna y al mínimo vital, a la seguridad social y a
la igualdad, en la medida en que desconoció su derecho a la indexación de la
primera mesada pensional, medio necesario para mantener el poder adquisitivo de
su pensión.
1.1.2. El señor
Gómez Lozada nació el 4 de enero de 1933. A la fecha de adopción de la presente sentencia cuenta con setenta y ocho (78) años de edad.
1.1.3. El señor
Gómez Lozada prestó sus servicios personales como empleado al Banco Popular
S.A. durante veinte años y dos meses, desde el 3 de agosto de 1953 hasta el 7
de octubre de 1973. El último promedio de sus salarios mensuales ascendía a
$16.012.32, monto equivalente a 17.7 salarios mínimos mensuales legales de la
época, según lo establecido en el Decreto 2680 de 1973.
1.1.4. Mediante
Resolución No. 13 de l990, el Banco Popular S.A. le reconoció al señor Gómez
Lozada una pensión de jubilación por valor de $25.637,40, equivalente a un (1)
salario mínimo mensual de la época.
1.1.5. El 23 de noviembre
de 2010, el señor Gómez Lozada solicitó por escrito al Banco Popular que le
reconociera su derecho constitucional a la indexación pensional.
1.1.6. El 9 de
diciembre de 2010, el Banco Popular respondió la solicitud del señor Gómez
Lozada negativamente, en los términos siguientes:
“En atención a su comunicación
recibida por esta Gerencia el 23 de noviembre de 2010, le reiteramos lo
manifestado a su representado mediante oficio 921-005161-2010 de noviembre 12
de 2010, en el sentido de que no es procedente el reconocimiento y pago de suma
alguna por concepto de indexación o reliquidación de la primera mesada
pensional, reajustes, mesadas adicionales, intereses de mora ni de ningún otro
concepto derivado de su reclamación, teniendo en cuenta que la cuantía de la
mesada pensional del señor Gómez fue liquidada con base en las disposiciones
legales vigentes a la fecha de su causación y posterior reconocimiento, las
cuales no preveían la indexación del ingreso base de liquidación pensional.
Debe usted tener en cuenta que a dicha fecha (enero de 1988) ni la Constitución
de 1991 ni la Ley 100 de 1993 habían entrado en vigencia, por lo cual ninguna
de las dos disposiciones podrían ser aplicables a su poderdante tal como lo ha
manifestado reiteradamente la Honorable Corte Suprema de Justicia”.
1.1.7. En
criterio del demandante, el acto administrativo que le negó al señor Gómez
Lozada la indexación de la primera mesada pensional fue adoptado en
desconocimiento de la sentencia C-862 de 2006, sobre el mantenimiento del poder
adquisitivo de las pensiones, y de la línea jurisprudencial seguida por esta
Corte en la materia: “es claro que se le negó al actor un derecho
constitucional con una tesis contraria a la constitución y los principios de la
justicia objetiva, razón por la que debe intervenir el juez constitucional en
aras de garantizar un derecho constitucional que debe reconocer sin exclusión
alguna, y que opera por virtud directa de la Constitución”.
1.1.8. El
accionante señala que pese a que su pensión fue reconocida antes de la entrada
en vigencia de la actual Constitución, tiene derecho a la indexación pensional
en virtud de lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia T-901 de
2010 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez). El actor precisa que el derecho a la
indexación pensional ha sido objeto de protección especial por la Corte
Constitucional en varias sentencias, incluyendo la SU-120 de 2003, C-862 de
2006, C-891A de 2006, T-425 de 2007, T-815 de 2007, T-1055 de 2007, T-789 de
2008, T-130 de 2009, T-366 de 2009, T-425 de 2009, T-628 de 2009, T-906 de
2009, T-076 de 2010, T-362 de 2010, y T-901 de 2010; y añade el demandante que
en estas sentencias la Corte ha “indicado que por el carácter ‘universal’ que
este derecho ostenta, no existe la manera de excluir de esta garantía a ningún
pensionado, habida cuenta que es un derecho fundamental irrestricto para todas
las personas que ostentan la calidad de pensionados”.[1]
El actor también señala que en esta jurisprudencia se ha reconocido “la
cláusula de universalidad que beneficia a todas las pensiones reconocidas en
cualquier tiempo, y sin que importe que su origen sea convencional o legal,
toda vez que la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, a consecuencia de la
inflación afecta por igual a todos los jubilados”.[2]
1.1.9. Por tales
razones, considera que el Banco Popular S.A. incurrió en una vía de hecho,
violatoria de sus derechos constitucionales a la dignidad humana, la igualdad y
el mantenimiento del poder adquisitivo de la pensión, consagrados en los
artículos 13, 48 y 53 de la Carta Política; con ello también se produjo, en
palabras del actor, una violación directa de las disposiciones constitucionales
que establecen la especial protección y asistencia a las personas de la tercera
edad, la ampliación progresiva de la cobertura de la seguridad social, la
aplicación de la ley más favorable al trabajador en caso de duda, y el
equilibrio de prestaciones.
1.1.10. Con
respecto a la procedencia de la acción de tutela dada la existencia de una vía
ordinaria de defensa judicial, el actor invoca lo decidido en la sentencia T-362
de 2010, y pide que en aplicación de dicha jurisprudencia se tenga en cuenta la
edad y el estado de salud del actor, descritos así:
“1.-
Edad: el actor en la actualidad tiene 78 años de edad, y según las últimas
tablas de riesgo de la Superintendencia Financiera, cuenta con una expectativa
de vida de 5.4 años, es decir, el tiempo justo para aguardar la muerte y nunca
ver restablecidos sus derechos a costa del enriquecimiento de la poderosa
entidad financiera Banco Popular S.A.
2.
Situación física, principalmente de salud: El médico neurocirujano Dr. Roberto
Burgos de la Espriella, registro médico 6874240, certificó:
Ref:
Carlos Alfonso Gómez
CC
1151031
78
años
El
suscrito médico neurocirujano certifica que atiende en consulta especializada
al paciente en mención y su fecha de primera consulta fue el 21-octubre de
1999.
Ha
sido atendido por dos patologías:
1)
Enfermedad vascular de pequeños vasos y seguimiento control de los factores de
riesgo cardiovasculares.
Durante
todo el tiempo ha estado antigregado con asa.
2)
Episodios de características convulsivas, seguimiento con resonancia de cerebro
y eeg.
En
tratamiento con epamin, medicación que el paciente ha tomado en forma juiciosa.
El
último control registrado fue en marzo 2010, donde además del examen clínico se
solicitaron niveles de anticonvulsivantes.
Ha
asistido a controles regulares en estos 12 años de seguimiento de su
enfermedad.”
1.1.11. El actor
también explica que sus derechos fundamentales han sido afectados por la falta
de indexación de su mesada pensional, puesto que por su situación económica no
puede sufragar los gastos suyos y de su cónyuge de 69 años de edad, con lo cual
se configura una violación del derecho al mínimo vital. El demandante presenta
el siguiente cuadro con sus gastos mensuales, los cuales “debe solventar mes
a mes el accionante con una pensión que no se le ha indexado y que en la
actualidad asciende a la suma de $557.379,00”:
CUENTA O GASTO
VALOR
OBSERVACION
Canon de arrendamiento y
administración
$430.000
El accionante a su avanzada
edad no cuenta con casa o vivienda propia y debe vivir en renta.
Teléfono
$61.000 aproximado
Crédito adquirido con la
cooperativa coempopular
$19.000
Este crédito se solicitó con
el fin de cancelar deudas adquiridas y se paga por descuento directo de la
pensión.
Luz
$18.000 aproximado
Acueducto y alcantarillado
$101.000 aproximado
Alimentación, vestido y
gastos médicos para él y su esposa.
$200.000 aproximado
1.1.12. El actor
señala que “estos gastos en la actualidad han sido sufragados por el
accionante con la pensión de salario mínimo que recibe y con la ayuda ‘que no
será permanente’ de familiares y amigos, situación que tiene al actor y a su
cónyuge de 69 años de edad, en un estado de preocupación absoluta”.
1.1.13. En
relación con la existencia de una vía judicial ordinaria de defensa, el actor
reitera: “el actor es consciente que cuenta con los mecanismos de la vía
ordinaria, pero en realidad por su estado de ancianidad junto con la inminente
afectación a su mínimo vital y el de su cónyuge, no puede aguardar las resultas
del proceso ordinario, razón por la que invoca así sea transitoriamente, la
protección constitucional de su derecho a la indexación pensional ya que cumple
con los requisitos que hacen viable su amparo”.
1.1.14. En
cuanto a la configuración de un potencial perjuicio irremediable en el caso
concreto, explica el actor que “la especial situación del accionante amerita
ser intervenida por el juez constitucional, pues el perjuicio que se ocasiona
al no reconocérsele su derecho a la pensión indexada, le origina un daño
irremediable que seguramente es el peor de todos, pues la violación a los
derechos de la vida digna, el mínimo vital y la seguridad social cobra carácter
permanente, ya que la pensión se renueva mes a mes día a día y por el resto de
la vida”.
1.1.15. Por las
anteriores razones, el actor pide al juez de tutela que ampare los derechos del
señor Gómez Lozada a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional –y
específicamente a la indexación de la primera mesada-, a la vida digna, al
mínimo vital, a la seguridad social, a la igualdad, el principio pro operario,
y los demás que se consideren violados. En este sentido formula las siguientes
peticiones al juez de tutela:
“PETICION PRINCIPAL:
Dadas las circunstancias de
debilidad manifiesta del actor y su estado actual de ancianidad, 78 años de
edad, pido se ordene a la accionada que dentro de las 48 horas siguientes a la
notificación de la sentencia o en el término que considere prudente su Señoría,
reconozca y pague hacia el futuro la pensión que le reconoció al accionante
indexándola con la fórmula descrita por la Corte Constitucional en la sentencia
T-098 de 2005, o con la fórmula de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación
Laboral contenida en la sentencia de casación 31222 de 13 de diciembre de 2007.
Esta petición se hace en el
mecanismo transitorio, ya que el actor se encuentra por su especial condición,
imposibilitado para esperar la conclusión de un juicio ordinario laboral.
En este evento, desde ya esta
parte actora se compromete a presentar dentro del término máximo de cuatro (4)
meses la acción ordinaria correspondiente tal y como lo determina el artículo
8º del decreto 2591 de 1991 – reglamentario de la acción de tutela-.
PETICION SUBSIDIARIA ESPECIAL:
Si su Señoría en consideración a
las condiciones de debilidad extrema del tutelante, pues como ya se ha
mencionado, se trata de un hombre de muy avanzada edad que supera ampliamente
la expectativa probable de vida, y quien no cuenta con ingresos que le permitan
vivir en unas condiciones mínimas de dignidad como para esperar la solución
final de un juicio ordinario laboral.
Solicito que la acción de tutela
sea concedida de manera definitiva, y en este sentido pido se ordene:
RECONOCER en forma definitiva, el
derecho a la pensión indexada del señor Carlos Alfonso Gómez Lozada y como
consecuencia de lo anterior, se ORDENE al Banco Popular S.A., que en un término
de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la
presente sentencia, o en el término que considere su Señoría, pague al actor
las mesadas pensionales adeudadas desde los tres años anteriores al agotamiento
de la vía gubernativa, y continúe pagándolas oportunamente, mes a mes, en los
términos establecidos en la ley.”
1.2. Pruebas aportadas por el
demandante
El peticionario adjuntó a su
demanda de tutela copia de los siguientes documentos:
1.2.1.
Cédula de ciudadanía del señor Carlos Alfonso Gómez Lozada, donde consta que
nació en Bogotá el 4 de enero de 1933.
1.2.2.
Copia de la respuesta dirigida por el Banco Popular S.A. al apoderado del actor
el 9 de diciembre de 2010, negándole la indexación de la primera mesada
pensional solicitada en los términos transcritos en el numeral 1.1.6.
precedente.
1.2.3.
Certificación sobre el estado de salud del señor Gómez Lozada, emitida por el
médico neurocirujano Remberto Burgos de la Espriella, en los términos
transcritos en el numeral 1.1.10. precedente.
1.2.4.
Copia del comprobante de depósito bancario de la pensión de jubilación del
señor Carlos Alfonso Gómez Lozada correspondiente al mes de enero de 2011,
expedido por el Banco Popular, en el cual constan los siguientes montos
recibidos y deducidos:
CODIGO:
1151031
NOMBRE:
Gómez Lozada Carlos Alfonso
$557,379.00
UBICACIÓN:
Gerencia de Relaciones Humanas
AÑO/MES/DIA
2011-01-26
DESCRIPCION
DEVENGADO
DEDUCIDO
Pensión Banco Popular
557,379.00
Reajuste salud
53,899.00
Aspenpopular - Cuota
5,573.79
Coempopular Aportes
46,500.00
Coempopular Sustituc. Pasivos
364,978.00
Salud (E.P.S. Sanitas S.A.)
66,885.00
Totales $
611,278.00
483,936.79
Neto a pagar $
127,341
1.2.5.
Copia del contrato de arrendamiento de vivienda suscrito por el señor Gómez
Lozada como arrendatario, donde consta que paga un canon mensual de $210.000.
1.2.6.
Copias de recibos de pago por concepto de “Apartamento” correspondientes a los
meses de diciembre de 2010 y enero y febrero de 2011, firmados por la señora
Inés Gómez de Granados (quien aparece como arrendadora en el contrato de
arrendamiento), por valor de $410.000 el primero, y $430.000 los dos
siguientes.
1.2.7.
Certificación expedida por la Cooperativa Empresarial Multiactiva Popular el 17
de febrero de 2011, donde consta que el peticionario Carlos Alfonso Gómez
Lozada tiene un crédito con tal entidad, que se desembolsó en el año 2009 por
concepto de “Sustitución de Pasivos”, y del cual paga una cuota mensual de $19.000,
con cargo a su pensión del Banco Popular.
1.2.8.
Copia de las facturas de servicios públicos más recientes pagadas por el actor
por el consumo de su vivienda, así: (a) factura del servicio de aseo para los
meses noviembre 2010-enero 2011, por valor de $25.030; (b) factura del servicio
de energía eléctrica para diciembre 2010 – enero 2011, por valor de $181.180;
(c) factura del servicio de energía eléctrica para octubre-noviembre de 2010,
por valor de $163.400; y (d) factura del servicio de teléfono de septiembre de
2010, por valor de $121.300.
1.2.9.
Declaración extrajudicial rendida por la esposa del peticionario, señora Gladys
Parra de Gómez, de 69 años de edad, el día 17 de febrero de 2011 ante el
Notario 37 de Bogotá, en los términos siguientes:
“Manifiesto que soy casada y
convivo bajo el mismo techo con el señor Carlos Alfonso Gómez Lozada,
identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.151.031, de 78 años de edad, de
quien dependo económicamente, ya que sólo contamos con la pensión de mi señor
esposo del Banco Popular. Además manifiesto que en la actualidad tenemos graves
problemas económicos los cuales que se han venido solucionando a través de
familiares, amigos y de créditos bancarios – cooperativa y es muy angustiosa
nuestra situación para sobrevivir. La pensión del Banco Popular que recibe mi
esposo es menor del salario mínimo legal vigente, pues en la cooperativa de
empleados del Banco Popular se descuenta directamente la mitad”.
1.2.10.
Declaración extrajudicial del hijo del peticionario, Juan Carlos Gómez Parra,
rendida ante la Notaria Segunda del Círculo de Itagúí el 1º de marzo de 2011,
en los siguientes términos:
“(…) SEGUNDO: Manifiesto que
he venido apoyando económicamente a mis padres Carlos Alfonso Gómez Lozada (…),
de 78 años de edad y Gladys Parra de Gómez (…) de 69 años de edad, debido a su
precaria situación económica, por motivo de los mínimos ingresos que recibe mi
señor padre como pensionado del Banco Popular. No obstante, mis compromisos
familiares se han incrementado y en la actualidad no cuento con recursos para
seguir ayudando a mis padres.”
1.3. Contestación de la entidad
demandada
Obrando por intermedio de
apoderado, el Banco Popular S.A. dio contestación oportunamente a la acción de
tutela de la referencia, solicitando al Juzgado que la negara por improcedente.
En el escrito de contestación se exponen los siguientes hechos y argumentos:
1.3.1.
Considera la entidad demandada en primer lugar que la acción de tutela es
improcedente en este caso, por ausencia del requisito de subsidiariedad
consagrado en el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2951 de 1991, tal
y como han sido interpretados por la jurisprudencia constitucional: “El
principio de subsidiariedad se viola al instaurar la presente tutela, toda vez
que el tutelante tiene acceso a otros mecanismos de defensa judiciales, en la
vía ordinaria, a los cuales no ha acudido”. A este respecto la entidad
demandada cita las sentencias T-698 de 2004 y T-063 de 2009, para concluir:
“Como quiera que el señor Gómez no ha acudido a la justicia ordinaria –laboral-
para reclamar la indexación de su mesada pensional, no puede la acción de
tutela aquí presentada contrariar el principio de subsidiariedad que gobierna
la acción de tutela y proceder, sin antes agotarse los mecanismos de defensa
judiciales apropiados para el caso”. El abogado de la entidad demandada nota
adicionalmente:
“lo más grave
es que el accionante acepta que violenta el artículo 86 de la Constitución
Nacional con su tutela porque es ‘consciente que cuenta con los mecanismos de
la vía ordinaria, pero en realidad por su estado de ancianidad junto con la
inminente afectación a su mínimo vital (…)’ no puede esperar a las resultas del
proceso ordinario!!!! Inclusive así, el señor Gómez DESPRECIA uno de los
requisitos impuestos por la jurisprudencia (Tutela T632 de 2010) para que la
tutela proceda como mecanismo de protección transitorio de los derechos
fundamentales: esto es acreditar una ‘actividad procesal mínima desplegada por
el interesado’. A todas luces es evidente que no existe tal actividad procesal
proveniente del interesado”.
1.3.2.
En segundo lugar, el apoderado del Banco Popular afirma que la acción de tutela
de la referencia es improcedente por falta de inmediatez en su presentación,
“por lo que la acción de tutela no se instauró de forma inmediata a la supuesta
violación de los derechos fundamentales incoados por el demandante”. Rescatando
lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución y la jurisprudencia
constitucional sobre el requisito de inmediatez –específicamente las sentencias
SU-961 de 1999, C-590 de 2005, T-815 de 2004 y T-890 de 2006, que cita, el
abogado concluye:
“analizando el
caso sub examine se puede concluir con meridiana claridad que el actor no
atendió al principio de inmediatez exigido como requisito de procedibilidad
para las acciones de tutela, razón por la cual el Despacho debe declarar la
improcedencia del amparo solicitado. // Nótese que el Banco Popular le
reconoció y ordenó el pago de la pensión mensual vitalicia al señor Gómez
Lozada en el año de 1990, y desde aquel entonces el accionante no acudió a la
vía ordinaria para solicitar la indexación de la primera mesada pensional y
ahora acude al Juez de tutela después de 21 años de inactividad.”
1.3.3.
En tercer lugar, el abogado del Banco Popular indica que no es procedente dar
aplicación en este caso a la jurisprudencia consignada en la sentencia T-901 de
2010. Explica para comenzar que “contrario a lo afirmado por el accionante en
su memorial de tutela, la pensión que el Banco Popular le otorgó no debe ser
objeto de actualización alguna, como quiera que se trata de una pensión
concedida al amparo de la Ley 6 de 1945, Ley 71 de 1945, Decreto 1600 de 1945,
Leyes 24 y 72 de 1947, Decreto 2921 de 1948, Ley 171 de 1961, Decreto 1611 de
1962, Ley 4 de 1966, Decreto 3135 de 1968, Ley 4 de 1976 y Ley 33 de 1985,
normas estas que, como se verá, no contemplan la actualización de la base
salarial”.
Continúa el
abogado explicando que la pensión de jubilación del señor Gómez Lozada fue
reconocida mediante Resolución 013 de 1990, es decir, se consolidó con
anterioridad a la Constitución Política de 1991, “por lo que al no existir
norma constitucional o legal que obligue a su actualización, no es procedente
la indexación o reajuste de la primera mesada pensional de acuerdo con la
jurisprudencia reiterada de las altas cortes”.
A este
respecto cita la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala de
Casación Laboral, expuesta en la sentencia del 28 de mayo de 2007 y reiterada
en sentencia del 10 de julio de 2007, en el sentido de que las pensiones
causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991 no están
sujetas a la actualización del ingreso base de liquidación, por cuanto antes de
la expedición de la Carta Política no existía un sustento supralegal para
aplicar la indexación pensional como tampoco estaba vigente la Ley 100 de 1993[3].
Según explica el actor, “esta jurisprudencia es la que gobierna el pensamiento
del máximo tribunal de la jurisdicción competente para el conocimiento de estos
asuntos, que como juez natural, está llamado a dictar el recto entendimiento de
las normas pensionales en Colombia”. Precisando que esta jurisprudencia fue
reiterada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en
julio de 2010, el apoderado del Banco Popular concluye:
“En estas
condiciones, surge palmario que la indexación de la pensión del señor Gómez no
es indexable, como quiera que no se puede invocar el fundamento supralegal que
permita la indexación en aquellos eventos en los cuales las normas no la
consagraban, esto es, la Constitución Política de 1991, pues la pensión objeto
de análisis fue reconocida con anterioridad a la vigencia de la Carta Política,
época en la cual, se reitera, no existía un fundamento legal ni supralegal que
permitiese indexar la mesada pensional.
Así las cosas,
de la mano de la más reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia,
debe concluirse que no existe fundamento legal que obligara a actualizar la
base salarial para las pensiones reconocidas con anterioridad a la entrada en
vigencia de la nueva Carta Política. En consecuencia, la acción de tutela no
está llamada a prosperar.
De lo
contrario se violaría el derecho a la igualdad de los pensionados con
anterioridad a la expedición de la Constitución Política del 91, para decir que
a quienes el órgano de cierre les ha manifestado que es improcedente su
indexación, en este caso al señor Gómez sí se le puede indizar (sic) sin
consideración alguna.”
1.3.4.
El abogado del Banco explica a continuación que si se acoge la presente acción
de tutela se estaría violando el derecho a la igualdad protegido por el
artículo 13 de la Constitución, en virtud del cual los casos iguales deben
recibir igual tratamiento por las autoridades, sin que se admitan privilegios o
excepciones legales entre personas en idénticas circunstancias. El abogado
indica que el peticionario no está en igualdad de condiciones con quienes
recibieron la indexación de su mesada pensional causada con posterioridad a
julio de 1991, y también señala que concederle la tutela implicaría violar el
principio de igualdad frente a los demás pensionados preconstitucionales que no
recibieron indexación:
“En nuestro
preciso caso, no existe igualdad de condiciones entre las correspondientes a la
pensión asignada al accionante, y las correspondientes a las pensiones
concedidas con posterioridad a la Constitución de 1991. Como se vio, de acuerdo
con la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, no existía
para el Banco Popular la obligación de ajustar la base salarial a efectos de
conceder la primera mesada pensional, como quiera que para ese momento no
existía fundamento legal que así lo dispusiera.
No ocurre lo
mismo, claro está, con las pensiones que se han concedido con posterioridad a
la entrada en vigencia de la nueva Carta, frente a las cuales resulta clara la
obligación de indizar. Por tal razón, es evidente la inexistencia de
condiciones de igualdad entre uno y otro caso, que ameriten un tratamiento
equitativo. Hacerlo implicaría quebrar el principio de igualdad frente a los demás
casos en que, concedida la pensión con anterioridad a la Constitución de 1991,
no han sido indexadas”.
1.3.5.
Por último, el apoderado afirma que en el evento de que se otorgue la acción de
tutela, “se solicita al Despacho, tener en cuenta los valores ya cancelados en
debida forma a favor del actor por concepto de pensión de jubilación, así como
aquellos valores afectados por el fenómeno de la prescripción. Esto con el fin
de que el Banco Popular, en el escenario planteado, pueda realizar el descuento
de dichos valores”.
1.4.
Pruebas aportadas por la parte demandada
El apoderado del Banco Popular
adjuntó a su escrito de contestación de la demanda copia de la Resolución No.
013 de 1990 de la Presidenta del Banco Popular, por medio de la cual se
reconoció y ordenó el pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación del
señor Carlos Alfonso Gómez Lozada.
2. Decisión del juez de
primera instancia
La acción de tutela de la
referencia fue conocida en primera instancia por el Juzgado Octavo Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, el cual denegó las
pretensiones del actor mediante sentencia del 1º de abril de 2011. Los
fundamentos del fallo son los siguientes:
2.1. El Juez cita en primer lugar
el artículo 86 de la Constitución Política y la sentencia T-209 de 2009, para
afirmar que la acción de tutela es un mecanismo de protección excepcional y
subsidiario, que cuenta con condiciones excepcionales de procedibilidad; y
afirma, citando la referida sentencia de la Corte, que “dicho pronunciamiento
determinó que no procedía la tutela contra decisiones judiciales, salvo en
presencia de una ‘actuación de hecho’, de donde paulatinamente vino emergiendo
la noción de ‘vía de hecho’”. Indicando la decisión del Banco Popular del 9 de
diciembre de 2010 en la que se negó a indexar la primera mesada pensional, el
juzgado razona así:
“Lo que
refleja que sí existió tal reclamación, lo que no se puede aseverar es que ante
la decisión negativa de acceder a la indexación de la primera mesada pensional
se agotaran los recursos con los que se cuenta ante la entidad financiera que
emitió el pronunciamiento, lo anterior por parte del actor o su representante.
Por lo cual,
no podemos decir o darle la razón al accionante en donde señala que el Banco
Popular incurrió en la figura denominada ‘vía de hecho’, pues como se señaló en
el acápite anterior existen otros mecanismos o recursos ante los superiores de
quien signara la negación de la pretensión del accionante”.
2.2. A continuación el Juez
anuncia que examinará la actividad probatoria del actor, para determinar así si
se agotaron los medios de defensa disponibles:
“Por otra
parte, se debe apreciar si el accionante agotó los medios probatorios para
solicitar la indexación de la primera mesada pensional de su poderdante; por lo
cual se indica que el agotamiento de todos los medios ordinarios y
extraordinarios de defensa disponibles está instituido como uno de los puntos
indispensables en el estudio de la procedibilidad de la acción de tutela,
debiendo ser valorado estrictamente por el juez para evitar que la acción se
trasfigure en un instrumento amparador de la negligencia del solicitante, o en
una instancia adicional a los trámites judiciales ordinarios”.
Acto seguido, sin efectuar el
análisis que anuncia, el juzgado cita la sentencia T-955 de 2008 en cuanto al
carácter subsidiario de la acción de tutela y la obligación de agotar los
mecanismos ordinarios de defensa judicial; y concluye:
“En
conclusión, la acción de tutela contra decisiones judiciales, procedente de
manera muy excepcional, no puede resultar viable ante el propio descuido o
falta de diligencia en la interposición de acciones y recursos dentro de los
procedimientos legalmente establecidos al efecto, pues sólo tiene cabida
‘cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial’, salvo ante
la inminencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como
mecanismo transitorio (art. 86 Const.)”.
2.3. A continuación procede el
juzgado a describir la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la
indexación de la primera mesada pensional, remitiéndose a las sentencias SU-120
de 2003, C-862 de 2006 y C-891-A de 2006, y explica:
“De acuerdo
con estas definiciones, la universalidad del derecho a la indexación de la
primera mesada pensional significa que este beneficio se aplica a las pensiones
reconocidas en cualquier tiempo, sin que importe que su origen sea convencional
o legal, toda vez que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, a
consecuencia de la inflación, afecta por igual a todos los jubilados.
A partir de
los mencionados fallos, corresponde a los empleadores efectuar directamente la
indexación de la primera mesada; de no hacerlo, el afectado podrá agotar la
actuación administrativa correspondiente y acudir ante las autoridades
judiciales competentes a discutir su pretensión.
En tal evento,
la procedencia de la acción de tutela está sujeta al cumplimiento de ciertos
requisitos, en orden a preservar la naturaleza del subsidiario mecanismo de
protección de derechos fundamentales y, por ende, la competencia del juez
constitucional, a quien le está límite inmiscuirse en controversias de índole
legal propias de las instancias judiciales competentes”.
2.4. Sobre esta base, el juzgado
anuncia que debe verificar el cumplimiento de cuatro requisitos para la
procedencia de la acción de tutela, y realiza el siguiente análisis:
“1- Que la
cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional
La Corte ha
indicado que las cuestiones relativas a la actualización del salario base de
liquidación de la primera mesada pensional tienen una innegable importancia
constitucional, ya que, como se explicó, el artículo 53 superior reconoce
explícitamente el derecho al mantenimiento del poder adquisitivo de las
mesadas, que además se encuentra relacionado con otras normas constitucionales,
como la esencia del Estado Social de Derecho (art. 1º), el principio de
favorabilidad laboral (art. 53), el principio de protección especial a las
personas de avanzada edad (arts. 13 y 46 ib.) y el derecho fundamental al
mínimo vital.
2- Que se
hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa
judicial, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable
El actor
solicitó ante la entidad bancaria en una oportunidad la indexación de la
primera mesada pensional, pero no inició el proceso ordinario laboral.
3- Que no
se incumpla el requisito de inmediatez, es decir, que se hubiere acudido a la
tutela en un término proporcionado y razonable, a partir del hecho que originó
la vulneración
Observamos que
la demanda de tutela fue presentada en marzo 10 de 2011, después de 21 años
después de haber sido reconocida la pensión vitalicia al señor Gómez Lozada, lo
que significa que la presente acción constitucional no fue elevada dentro de un
término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración;
sumado a ello tampoco se encuentra demostrado que la no interposición del a
misma, haya sido por circunstancias ajenas a su voluntad. Por lo tanto, el
requisito del principio de inmediatez no se encuentra satisfecho.
4- Que se
identifiquen los hechos que generaron la violación, así como los derechos
vulnerados y que el tema se hubiere alegado en el proceso judicial, siempre que
esto hubiere sido posible
Frente a este
requisito se vislumbra que el actor tampoco inició el proceso ordinario laboral
solicitando propiamente la indexación de la primera mesada pensional, ahora
pretendida por esta vía. De acuerdo a esa situación, tenemos que para que
proceda la acción de tutela con el objeto de solicitar el reconocimiento de prestaciones
sociales, es necesario acatar el principio de subsidiariedad y que, previamente
a la solicitud de amparo, se hayan agotado todos los mecanismos judiciales de
defensa, tanto ordinarios como extraordinarios”.
2.5. A continuación el Juez
señala que teniendo en cuenta los anteriores pronunciamientos de la Corte,
estudiará el caso concreto. Luego de recordar la edad, el tiempo de trabajo y
el reconocimiento de la pensión de jubilación del señor Gómez Lozada, así como
de indicar que el actor presentó una solicitud de indexación de la primera
mesada pensional el 23 de noviembre de 2010 al Banco Popular, el Juez concluye:
“Así las
cosas, se tiene que el señor Carlos Alfonso Gómez Lozada sí formuló solicitud
atinentes a su pensión, ante la entidad para la que había trabajado, pero en
realidad no agotó los mecanismos de defensa judicial, en cuanto no invocó
proceso ordinario específicamente tendiente a que se le indexara la primera
mesada pensional, sin que indique justificación sobre las causas de su
inactividad, que ahora busca resarcir mediante la acción de tutela.
Lo anterior
impide que este despacho entre a estudiar el fondo del asunto, pues el
incumplimiento de dos de los requisitos esenciales de procedibilidad de la
acción de tutela ‘principio de inmediatez y agotamiento de todos los medios
ordinarios y extraordinarios de defensa judicial’, no permite examinar las
otras reglas definidas, adicional a lo anterior la inactividad del actor
tampoco se encuentra justificada, lo que obstaculiza analizar su situación por
esta vía, dado que la resolución del conflicto corresponde a la jurisdicción
ordinaria y, aunque haya referido algunos factores para tratar de acreditar que
se encuentra necesitado, la realidad es que está percibiendo una pensión que,
aunque reducida, no deja inferir un quebrantamiento del mínimo vital.
Finalmente, se
indica que la edad del accionante no es condición para que en el caso de la
indexación de la primera mesada pensional necesariamente se conceda el amparo y
se protejan sus derechos, sin haber cumplido los requisitos definidos por la
jurisprudencia.
Nótese que
establecer la procedencia de la acción debe necesariamente anteceder al
análisis de la vulneración o no de algún derecho fundamental, estudio que en
este caso no se puede acometer precisamente en cuanto la pretensión que motiva
la presente solicitud de amparo debió impetrarse por la vía ordinaria laboral,
que es el medio de defensa judicial idóneo para este tipo de situaciones.”
En consecuencia, el Juez resolvió
denegar la acción de tutela, declarándola improcedente y absteniéndose de
proteger los derechos a la vida digna, mínimo vital, seguridad social e
igualdad invocados por el actor.
3. Impugnación de la sentencia
de primera instancia
El actor apeló oportunamente la
sentencia proferida por el Juzgado de primera instancia, argumentando que “el
a-quo confundió las circunstancias fácticas del caso y lo resolvió utilizando
sentencias que no son aplicables al asunto”. Específicamente, alegó lo
siguiente:
“No obstante
que se acreditaron los requisitos indicados por la Corte Constitucional para
este tipo de situaciones en las que es imposible acudir a la vía ordinaria por
lo cercano de la muerte, el a-quo resolvió este caso aplicando los requisitos
que la H. Corte Constitucional en la sentencia T-955 de 2008, estableció para
la procedencia de la indexación pensional por vía de acción de tutela contra
providencia judicial.
Por lo que
obviamente el caso del actor no cumplió los presupuestos, ya que no es una
acción de tutela contra decisión judicial, sino una acción de protección contra
un particular en exceso poderoso, que vulneró los derechos constitucionales de
un adulto mayor.
Ahora bien, es
claro que al aplicarle al actor los presupuestos de la sentencia T-955 de 2008,
no se cumplió con el requisito de inmediatez, pero es que no se busca el pago
retroactivo de nada, es simplemente el juicioso ejercicio de la acción de tutela
en el mecanismo TRANSITORIO, ya que aguardar la protección por la vía ordinaria
es condenar a muerte al actor y a su esposa, además, que el Banco Popular en su
defensa señale que el actor se ha demorado 21 años en reclamar, es casi cínico
y vergonzoso, ya que el llamado a reconocer correctamente la pensión hace 21
años era él, pues es un derecho que está en cabeza del trabajador y que
lastimosamente ya le entregó en casi todos estos años al pobre Banco Popular
S.A.
Es cierto que
el actor no acudió con anterioridad a la acción ordinaria, pero esto fue más
por ignorancia que no por desidia, además la verdad sea dicha, la indexación de
la primera mesada pensional sólo fue una tesis jurídica que vino a aceptar la
Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en el año 2007,
precisamente después de que la Corte Constitucional con efectos erga omnes en
la sentencia C-862 de 2006, ordenara que toda mesada pensional debe ser
indexada y que no pueden existir tratos discriminatorios entre los diferentes
pensionados.
Si el juez de
tutela hubiese estudiado las pruebas aportadas a la luz del artículo 6 del
Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela en el mecanismo transitorio estaría
protegiendo los derechos del actor.
(…) esto no es
una facultad sino una obligación jurídica del juez, que no podía como en este
caso, pasarse por alto, pues insisto si se hubiesen evaluado a rigor las
pruebas, el estado de ancianidad del actor, su condición de salud y la eficacia
de la acción ordinaria a fin de reparar los derechos de la víctima, no se
habría condenado al petente casi a la renuncia de sus derechos, recordemos que
un proceso ordinario en la jurisdicción ordinaria laboral tarda en promedio
cinco (5) años y el accionante tiene 78, casi 79 años de edad.
En realidad
Señores Magistrados, el señor Gómez Lozada sólo busca pasar sus últimos años
con una mediana tranquilidad, y no con la zozobra de pensar en cómo se llevará
el pan a la mesa a los 78 años de edad”.
Adicionalmente, en el curso del
trámite de impugnación, el apoderado del señor Gómez Lozada presentó un
memorial ante el Juzgado de segunda instancia, informando:
“Aprovecho la
oportunidad para ratificarme en los argumentos expuestos en la acción de tutela
y en la impugnación, con el fin de que se tenga en cuenta que esta acción NO
busca el pago retroactivo de ningún tipo de prestación económica, únicamente la
protección transitoria al derecho fundamental a la vida digna de un adulto
mayor que en la actualidad cuenta con 79 años de edad.”
4. Decisión del juez de
segunda instancia
El Juez Treinta y Siete Penal del
Circuito de Conocimiento de Bogotá, mediante sentencia del 19 de mayo de 2011,
resolvió confirmar el fallo de primera instancia que denegó la acción de tutela
de la referencia.
En primer lugar el Juzgado
reconoce que el fallo de primera instancia aludió a las vías de hecho
judiciales cuando de lo que se trataba era de una decisión administrativa, pero
considera que no por ello se debe acceder a su revocatoria, puesto que el
carácter subsidiario de la acción de tutela también es predicable de aquellos
casos en que se atacan actuaciones administrativas:
“En el
presente caso se aprecia que el actor cuestiona la decisión de carácter
administrativo a través de la cual el Banco Popular no accedió a indexarle la
primera mesada pensional, y por ende encamina la protección de sus derechos
constitucionales fundamentales a fin de que se ordene a la entidad le reconozca
tal derecho.
Con todo y lo
anterior y a pesar de que la primera instancia en la motivación de la decisión
refirió sobre la improcedencia de la tutela frente a decisiones de carácter
judicial y ello lo advierte el impugnante, e incluso afirma que en el caso de
se trata de una actuación administrativa (sic), tal circunstancia no es óbice
para encaminar a la revocatoria de la negativa en la forma que pretende el
togado, por cuanto el carácter de subsidiario de la tutela se aplica no sólo a
las decisiones judiciales sino a las de toda índole en que se pretenda y se
funde la solicitud de amparo”.
Acto seguido el Juzgado realiza
el siguiente razonamiento:
“Aclarado lo
anterior y como bien lo apunta el a-quo resulta improcedente la tutela pues
ataca acto de carácter ‘judicial’ para este despacho administrativo, (sic) del
cual incluso no se advierte que se haya agotado la vía gubernativa amén de que
tampoco aparece que se haya acudido a la jurisdicción competente ya sea
administrativa o laboral a quienes compete en principio dirimir el conflicto
planteado pues al juez de tutela le resulta vedado invadir esferas de la
justicia ordinaria y para las cuales ya aparece determinado un procedimiento.
Al respecto la Corte Constitucional le ha dado a la tutela la connotación de
mecanismo residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de
recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los
derechos fundamentales que se dicen vulnerados”.
El Juzgado cita, en relación con
el carácter subsidiario de la acción de tutela, las sentencias C-543 de 1992 y
SU-961 de 1999 de la Corte Constitucional, y en relación con la procedencia
excepcional de la tutela frente a situaciones de debilidad manifiesta o
perjuicio irremediable, cita la sentencia T-418 de 2000. Luego concluye, en
relación con el caso concreto del peticionario:
“En el
presente caso, no se demostró la debilidad manifiesta, ni la ocurrencia de un
perjuicio irremediable, pues no se exhibió ninguna prueba en orden a demostrar
que con la negativa de la entidad a indexar la primera mesada pensional al
accionante se le estén afectando de manera irremediable sus derechos
fundamentales, y no resulta suficiente afirmar que cuenta con 78 años, presenta
algunas dolencias y necesidades económicas, para concluir esta situación, pues
aunque resulta de consideración el estado de salud del mismo, la certificación
médica que aparece al expediente permite colegir que son padecimientos que se
han prolongado en el tiempo que si bien ameritan cuidado no advierten el riesgo
actual y compromiso de la vida del mismo. De otro lado no aparece de manifiesto
el denominado perjuicio irremediable, para encaminar la protección de manera
transitoria, pues de verificarse el derecho a la indexación la autoridad
competente lo reconocerá incluso con los ajustes legales a que haya lugar,
siendo para este juzgador evidente que si durante los 20 años que han
transcurrido desde que reconoció la pensión a aquél no apreció el perjuicio y
la necesidad de su reclamo, por qué ahora so pretexto del mismo se pretende
acceder al derecho, por esta vía subsidiaria. (sic)”
El Juzgado finaliza el anterior
análisis explicando, en relación con la edad avanzada del señor Gómez Lozada,
que “[a]unado a lo anterior ni siquiera por la edad del accionante permite la
procedencia de la tutela, pues ello no determina la vulneración de derechos por
parte de la accionada hacia aquél. (sic)”; a este respecto se cita la sentencia
T-074 de 2009.
Por último el Juez concluye que
“en ese contexto y ante la existencia de otros medios de defensa judicial, de
los cuales no hay constancia que el accionante haya acudido y que le permiten
acceder a la protección de los derechos que considera vulnerados, la acción de
tutela se convierte en trámite inadecuado e inapropiado para promover su
defensa, lo cual nos lleva a confirmar la decisión proferida por el a quo”.
II.
Consideraciones y Fundamentos
1.
Competencia
Es competente
esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional con fundamento en lo dispuesto
por los artículos 86, inciso tercero, y 241, numeral noveno de la Constitución
Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones legales pertinentes.
2.
Problemas jurídicos a resolver
Corresponde a
la Corte Constitucional determinar en esta oportunidad si la negativa del Banco
Popular S.A. a reconocer la indexación de la primera mesada pensional del señor
Carlos Alfonso Gómez Lozada, fundamentada en el hecho de que dicha pensión se
causó antes de la vigencia de la Constitución de 1991, es violatoria de sus
derechos fundamentales.
La resolución
de este problema jurídico puede hacerse mediante una simple reiteración de la
jurisprudencia constitucional vigente, tanto sobre la especial protección
constitucional de los adultos mayores y sobre el derecho a la indexación de la
primera mesada pensional, como sobre las condiciones de procedencia de la
acción de tutela para resolver este tipo de pretensiones. En los capítulos
siguientes la Corte procederá a resumir la jurisprudencia que se reiterará y
aplicará en la presente decisión.
3.
Los adultos mayores como sujetos de especial protección constitucional.
Reiteración de jurisprudencia
El artículo
46 de la Constitución Política establece:
“El Estado, la
sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las
personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y
comunitaria.
El Estado les
garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio
alimentario en caso de indigencia.”
Al discernir las consecuencias
prácticas y jurídicas que tiene la cláusula constitucional de especial
protección de los adultos mayores, la Corte ha explicado que “aunada a la
experiencia y sabiduría que el paso de los años aporta al individuo, sus
facultades físicas pueden verse disminuidas y en tal sentido colocar a las
personas en circunstancias de especial vulnerabilidad”[4],
y que asimismo, “las necesidades vitales del sujeto varían en esta etapa de la
vida, todo lo cual torna imperante un especial amparo dirigido a garantizar el
desarrollo en condiciones dignas de los adultos mayores y que tiene por
sustento particular las disposiciones de los artículos 13 y 46 de la Carta
Política”[5]. De igual manera la Corte
ha explicado que “la tercera edad apareja ciertos riesgos de carácter especial
que se ciernen sobre la salud de las personas y que deben ser considerados por
el Estado Social de Derecho con el fin de brindar una protección integral del
derecho a la salud, que en tal contexto constituye un derecho fundamental
autónomo” [6],
y ha afirmado que “así como no puede confundirse vejez con enfermedad o con
pérdida de las capacidades para aportar a la sociedad elementos valiosos de
convivencia, tampoco puede perderse de vista que muchas de las personas adultas
mayores se enfrentan con el correr de los años a circunstancias de debilidad
por causa del deterioro de su salud, motivo por el cual merecen estas personas
una protección especial de parte del Estado, de la sociedad y de la familia,
tal como lo establece el artículo 46 de la Constitución Nacional”[7].
Por tales razones, la Corte ha enfatizado:
“no armoniza
con las finalidades de un Estado social de derecho, ni con la exigencia de
equidad, justicia y solidaridad contenidas en la Constitución Nacional así como
con lo dispuesto en los artículos 46, 47 y 13 superiores, que las personas
adultas mayores sean discriminadas o marginadas por razón de su edad. La
discriminación o marginación de las personas mayores adultas por motivo de la
edad no sólo significa desconocer la dignidad y los derechos de que son
titulares estas personas sino que priva a la sociedad misma de poder contar con
ellas de manera activa y enriquecedora”[8].
En suma, la
Corte enfatiza de entrada que el artículo 46 de la Carta, leído en conjunto con
los artículos 1, 2, 13 y 47, no es una cláusula vacía ni una afirmación
retórica; es un verdadero mandato que impone a las autoridades y a la sociedad
deberes de especial diligencia, cuidado, atención y solidaridad para con las
personas que, por el transcurso del tiempo, han accedido a la condición de
sujetos de especial protección constitucional en tanto adultos mayores, y deben
afrontar las especiales necesidades y vulnerabilidades propias de la vejez.
Estos deberes acentuados se manifiestan en múltiples ámbitos, pero entre ellos
resalta el de la seguridad social, y a su interior, el de las pensiones de
jubilación o vejez.
La Corte sostiene,
con el mayor énfasis, que las entidades y autoridades con competencias en el ámbito
pensional no deben perder de vista, al momento de cumplir con sus funciones y
cometidos, que los pensionados frente a los cuales desarrollan sus gestiones
son titulares de un grado pronunciado y elevado de protección de la
Constitución Política en el marco del Estado Social de Derecho vigente en
Colombia. Los pensionados de la tercera edad son así sujetos de especial
protección constitucional, lo cual incide sobre la interpretación de todos los
requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, y sobre la interpretación
del alcance de sus derechos. Este será el hilo conductor subyacente al análisis
jurídico y fáctico que consta en la presente sentencia.
4.
El derecho constitucional a la indexación del salario de base para el cálculo
de la primera mesada pensional. Reiteración de jurisprudencia
La Corte
Constitucional ha desarrollado, desde sus primeros pronunciamientos, una
prolífica y detallada línea jurisprudencial sobre el derecho constitucional a
la actualización del salario base para el cálculo de las mesadas pensionales, o
“derecho a la indexación de la primera mesada salarial”. Esta línea
jurisprudencial se ha desenvuelto a través de numerosas decisiones de
constitucionalidad[9] y de tutela[10]
–incluyendo una Sentencia de Unificación-, en las cuales la Corte ha protegido
de manera uniforme y consistente el derecho a mantener el poder adquisitivo de
la mesada pensional y sus múltiples ramificaciones e implicaciones
constitucionales para los beneficiarios de la pensión de vejez, derecho derivado
de una lectura conjunta de múltiples mandatos de la Carta Política. A
continuación se resaltan los principales componentes de esta línea
jurisprudencial, haciendo énfasis en aquellos que resultan de pertinencia
directa para la resolución de los problemas jurídicos bajo examen.
4.1. Fundamento
constitucional múltiple del derecho a mantener el poder adquisitivo de la
pensión, y del derecho a la indexación de la primera mesada salarial.
El artículo
48 de la Constitución dispone que “[l]a ley definirá los medios para que los
recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”,
y que “sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos a pensiones
ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá dejarse de pagar,
congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas
conforme a derecho”. Por su parte el artículo 53 de la Constitución
incluye, entre los principios mínimos fundamentales que deben guiar la
legislación laboral, los de “remuneración mínima vital y móvil, proporcional
a la cantidad y calidad de trabajo”, y “situación más favorable al
trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes
formales del derecho”. También dispone el artículo 53 Superior que “[e]l
Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las
pensiones legales”.
La doctrina
constitucional sobre el fundamento y el alcance de este derecho se condensó en
la sentencia C-862 de 2006[11], en la cual la Corte se
pronunció sobre la constitucionalidad de la disposición del Código Sustantivo
del Trabajo[12] que regulaba la forma de
liquidación y los requisitos para acceder a la pensión de jubilación[13],
y allí estableció, con fuerza erga omnes, que el derecho a la indexación
del salario base para la liquidación de las pensiones de vejez es un derecho
fundamental que se deriva de múltiples mandatos de la Constitución Política. En
efecto, en esta sentencia la Corte explicó que en las economías como la
colombiana, afectadas por el fenómeno de la inflación, la pérdida del poder adquisitivo
del dinero afecta el equilibrio de prestaciones fundamentales tales como las
pensiones; y que la indexación es uno de los principales mecanismos para
contrarrestar los efectos inflacionarios mediante la actualización de las
obligaciones dinerarias a sus valores reales[14]. También explicó la
Corte que la indexación es el mecanismo que ha preferido el Legislador
históricamente en nuestro país para la actualización de las obligaciones
dinerarias, especialmente en materia de pensiones[15],
y procedió a sintetizar en las palabras siguientes el fundamento constitucional
básico del derecho a mantener el poder adquisitivo de la mesada pensional:
“tal reconocimiento
legal no se trata de un mero acto de liberalidad del Legislador; pues la
jurisprudencia constitucional ha sostenido que se trata de la materialización
de diversos preceptos de rango constitucional, los cuales configuran realmente
un derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de
su mesada pensional. Este derecho, además de estar consagrado expresamente en
el artículo 53 de la Carta Política de 1991, puede derivarse de una
interpretación sistemática de distintos enunciados normativos
constitucionales.”
La Corte enunció entre tales
disposiciones constitucionales el artículo 48, que “señala explícitamente un
deber constitucional en cabeza del Congreso de la República y por lo tanto
sirve de parámetro de control de las medidas adoptadas por el poder legislativo
en la materia”; el artículo 53, que “señala claramente un derecho
constitucional cuyo titular son los pensionados y cuyo sujeto pasivo es el
Estado colombiano al cual le corresponde garantizar el reajuste periódico de
las pensiones legales”; el principio in dubio pro operario del
artículo 48, la cláusula del Estado Social de Derecho (artículo 1º), la
protección especial de las personas de la tercera edad (artículo 46), el
derecho a la igualdad (artículo 13) y el derecho al mínimo vital. Sobre estos
últimos fundamentos constitucionales del derecho a mantener el poder
adquisitivo de las mesadas pensionales, la Corte explicó:
“En efecto, no
sobra recordar, que en virtud del principio in dubio pro operario[16]
entre dos o más fuentes formales del derecho aplicables a una determinada
situación laboral, deberá elegirse aquella que favorezca al trabajador, y entre
dos o más interpretaciones posibles de una misma disposición se deberá preferir
la que lo beneficie[17] (…), por tal razón la
jurisprudencia constitucional ha sostenido que la normatividad vigente en
materia laboral ha de ser interpretada en el sentido de reconocer un derecho al
mantenimiento de la capacidad adquisitiva de las pensiones.
Por otra
parte, cabe recordar brevemente que el surgimiento y consolidación del Estado
Social de Derecho estuvo ligado al reconocimiento y garantía de derechos
económicos, sociales y culturales, entre los que ocupa un lugar destacado el
derecho a la seguridad social, de manera tal que la actualización periódica de
las mesadas pensionales sería una aplicación concreta de los deberes de
garantía y satisfacción a cargo del Estado colombiano en materia de los
derechos económicos, sociales y culturales en virtud del modelo expresamente
adoptado por el artículo primero constitucional”.
En suma, con base en los citados
artículos constitucionales, la Corte especificó que el derecho al mantenimiento
del poder adquisitivo de las mesadas pensionales es un derecho de rango
constitucional[18].
Precisado lo anterior, la Corte
explicó que del derecho a mantener el poder adquisitivo de la mesada pensional
se deriva otro derecho constitucional igualmente importante, a saber, el
derecho a la indexación de la primera mesada pensional, o a la actualización
del salario de base para el cálculo de la primera mesada pensional:
“Las
anteriores consideraciones resultan relevantes en lo que hace referencia al
contenido del derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, porque
a juicio de esta Corporación éste no se limita a la actualización de las
mesadas pensionales una vez han sido reconocidas por la entidad competente,
sino que también incluye la actualización del salario base para la liquidación
de la primera mesada. Al respecto cabe destacar que las numerosas decisiones de
tutela[19]  proferidas por esta
Corporación en las cuales se ha ocupado de la indexación del salario base para
liquidar la pensión de jubilación se ha entendido que esta pretensión en
concreto está cobijada por el derecho a la actualización de las mesadas
pensionales.
Así, en
algunas ocasiones se ha afirmado que precisamente la no indexación del salario
base es un supuesto que le confiere carácter fundamental al derecho a la
actualización de las mesadas pensionales, sobre esta línea argumentativa es
ilustradora la sentencia T-906 de 2005 (…). En otras oportunidades esta
Corporación ha considerado que el derecho a la indexación del salario base para
la liquidación de la mesada pensional es un derecho autónomo, que guarda
estrecha relación con el derecho a la actualización de la mesada pensional.
[T-098 de 2005] // Independientemente de la línea argumentativa que se siga, es
decir, bien sea que se entienda que la indexación de la primera mesada
pensional es una pretensión específica que hace parte del derecho a la actualización
de la mesada pensional, o bien sea que se afirme que se trata de un derecho
autónomo que encuentra también fundamento en el derecho al mínimo vital y en
los artículos 53 y 48 constitucional, esta Corporación lo ha protegido en
numerosas ocasiones en sentencias de revisión de fallos de tutela. En dichas
oportunidades la Corte Constitucional encontró también fundamento para la
protección en el artículo 29 constitucional por considerar que las decisiones
judiciales proferidas por la jurisdicción laboral que desconocían el derecho a
la indexación de la primera mesada pensional configuraban una vulneración del
derecho al debido proceso de los trabajadores.
Se tiene,
entonces, que la jurisprudencia constitucional ha derivado de distintos
preceptos constitucionales un derecho constitucional de los pensionados a
mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional dentro de cuyo ámbito de
conductas protegidas se encuentra el derecho a la indexación de la primera
mesada pensional.”[20]
La
jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de tutela ha sido igualmente
uniforme y pacífica en cuanto al reconocimiento y protección de los derechos
universales al mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones y a la
indexación de la primera mesada pensional. En numerosas sentencias de tutela, la
Corte Constitucional también ha reconocido la existencia del derecho a la
indexación de la primera mesada pensional, explicando que encuentra un sustento
constitucional adicional en consideraciones de equidad y justicia, además de
fundarse en los artículos 48, 53, 46, 13, 1, 2, 25 y 29 de la Carta, entre
otros[21].
Así, se
pueden citar como ejemplos, sólo entre los más recientes pronunciamientos de
esta Corporación que han reconocido y protegido la existencia de este derecho,
las sentencias T-045 de 2007[22], T-425 de 2007[23],
T-130 de 2009[24], T-366 de 2009[25],
T-425 de 2009[26], T-447 de 2009[27],
T-457 de 2009[28] o T-362 de 2010[29].
De particular importancia es la sentencia SU-120 de 2003[30],
en la cual la Corte unificó su doctrina de tutela sobre “el derecho
constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada
pensional”, efectuando el siguiente recuento sobre lo que se había
establecido en sus pronunciamientos previos con respecto el alcance del
derecho:
“- Que aunque
‘[e]l reajuste de las pensiones tiene por objeto proteger a las personas de la
tercera edad, quienes por las condiciones físicas derivadas de la edad o
enfermedad, se encuentran en la imposibilidad de obtener otros recursos
distintos para su subsistencia y la de su familia’; y sin desconocer que los
‘incrementos periódicos que consagra la Constitución (arts. 48 y 53), permiten
que las mesadas no pierdan su capacidad adquisitiva en beneficio de los
pensionados (…)’; corresponde al legislador establecer la proporción en que las
pensiones deben incrementarse, al igual que la oportunidad y la frecuencia del
incremento[31]. Con miras a lograr un
uso adecuado de los recursos del sistema solidario de seguridad social[32].
- Que tales
incrementos deben consultar, ‘en la medida de lo posible el equilibrio en el
sistema, fundado en principios como la solidaridad y universalidad del mismo’[33];
sin desconocer la especial protección de quienes se encuentran ‘por razones
económicas, en situación de debilidad manifiesta frente a los demás’[34].
-
Que cuando el valor actual de la pensión y el valor inicial de la misma
arrojan una diferencia a favor del trabajador, los obligados deben reintegrar
lo dejado de pagar, para que ‘quienes con el paso de los años han visto
aminorar el poder adquisitivo de su pensión (….) logren compensar el desmedro
patrimonial sufrido (…) porque (…) el ente estatal debe permanecer vigilante de
los derechos de los pensionados, sin distingo de su capacidad económica, debido
a que integran uno de los grupos sometidos a su especial protección (…)[35]’[36].
(…) En suma,
al decidir sobre la procedencia de indexar la primera mesada pensional, los
jueces no pueden desconocer la necesidad de mantener el equilibrio en las
relaciones de trabajo y el valor adquisitivo de las pensiones como lo indican
los artículos 53 y 230 de la Carta Política. Y tampoco pueden apartarse del
querer legislador, para quien ha sido una preocupación constante regular el
monto y la oportunidad de los reajustes pensionales. // De manera que si el
juzgador no opta por lo expuesto, sino que decide resolver sobre la indexación
de la primera mesada pensional acudiendo a soluciones que no consultan los
criterios auxiliares de la actividad judicial, hacen necesaria la intervención
del juez constitucional para restablecer los derechos fundamentales mínimos de
los trabajadores”[37].
4.2. Relación
directa entre el derecho a la indexación de la primera mesada pensional y el
derecho fundamental al mínimo vital.
La
jurisprudencia de esta Corporación ha señalado reiteradamente que existe un
vínculo directo entre el derecho a la actualización de la mesada pensional y el
goce efectivo del derecho al mínimo vital de los pensionados, quienes por regla
general son adultos mayores acreedores de un especial nivel de protección
constitucional. Así se estableció con claridad en la sentencia C-862 de 2006:
“la
jurisprudencia constitucional ha establecido que la mesada pensional es un
mecanismo que garantiza el derecho al mínimo vital de las personas de la tercera
edad, porque esta prestación periódica dineraria permite a los pensionados
acceder al conjunto de prestaciones constitutivas del mínimo vital, en esa
medida se han establecido presunciones tales como que el no pago de la mesada
pensional vulnera el derecho al mínimo vital. Por lo tanto la actualización
periódica de esta prestación es simultáneamente una garantía del derecho al
mínimo vital y una medida concreta a favor de los pensionados, por regla
general adultos mayores o personas de la tercera edad y por lo tanto sujetos de
especial protección constitucional”.
La Corte
Constitucional ha explicado que la relación entre uno y otro derecho es tan
próxima, que existe una presunción de afectación del mínimo vital cuandoquiera
que no se actualiza el valor de la mesada pensional. En la sentencia T-425 de
2009[38], la Corte señaló en
detalle las características de esta relación con el mínimo vital en casos de
indebida liquidación o falta de indexación de las pensiones de vejez:
“3.2.1. Esta
Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en relación con el mínimo
vital, para significar que el mismo es considerado como un derecho fundamental
que se sustenta directamente en el Estado Social de Derecho y que encuentra
estrecha conexión no solo con la realización de la dignidad humana, sino con la
materialización de los derechos a la vida, a la salud, al trabajo y a la
seguridad social. Así, en la jurisprudencia de esta Corte se ha planteado, con
relación a este derecho, que: ‘constituye la porción de los ingresos del
trabajador o pensionado que están destinados a la financiación de sus
necesidades básicas, como son la alimentación, la vivienda, el vestido, el
acceso a los servicios públicos domiciliarios, la recreación, la atención en
salud, prerrogativas cuya titularidad es indispensable para hacer efectivo el
derecho a la dignidad humana, valor fundante del ordenamiento jurídico
constitucional’[39].
3.2.2. La
jurisprudencia también ha precisado que para dimensionar adecuadamente este
derecho, resulta necesario que sea apreciado en concreto y no en abstracto, de
suerte que se valore cualitativamente el mínimo vital de una persona en una
situación particular, conforme con sus especiales condiciones sociales,
económicas y personales. Ello, implica que frente a una situación de hecho, el
juez deba proceder a valorar las especiales circunstancias que rodean a la
persona y a su entorno familiar, sus necesidades y los recursos que requiere
para satisfacerlas, de modo que pueda establecer si, efectivamente, se amenaza
o vulnera el derecho fundamental al mínimo vital.
3.2.3. Ahora,
frente a aquellas situaciones en que se solicita el reconocimiento de la
indexación de la primera mesada pensional, la jurisprudencia constitucional ha
establecido una presunción de afectación, en la medida en que el hecho de su no
reconocimiento o actualización supone el desconocimiento del poder adquisitivo
de la mesada pensional. (…) Bajo esa misma línea de orientación, la Sala Octava
de Revisión de esta Corporación, mediante Sentencia T-855 de 2008, sostuvo que
la existencia de un derecho constitucional de los pensionados a mantener el
poder adquisitivo de su mesada pensional se derivaba de la aplicación y
materialización de principios constitucionales y derechos fundamentales
consagrados en la Carta Política de 1991, entre los cuales se encuentra el
derecho al mínimo vital. // En dicha oportunidad, esa Sala de Revisión puso de
presente, entre otras consideraciones, la de que la mesada pensional, en tanto
prestación periódica dineraria que permite acceder al conjunto de prestaciones
constitutivas del mínimo vital, es un mecanismo que garantiza este derecho a
las personas de la tercera edad, razón por la cual se justifica el
establecimiento de presunciones tales como que el no pago de la mesada
pensional vulnera el derecho al mínimo vital[40].
3.2.6. Así las
cosas, debe anotarse que en los casos objeto de estudio opera la presunción de
afectación al mínimo vital, al ponerse de presente una evidente desproporción
resultante de la comparación del valor de la mesada pensional que actualmente
se les reconoce a los actores, producto del no reconocimiento de la indexación
a la mesada pensional y de la aplicación de una metodología matemática que hace
nugatoria la actualización del salario base de liquidación de la pensión de
jubilación, y el valor que debería reconocérseles, como resultado de la
aplicación de los criterios señalados en la jurisprudencia constitucional para
el efecto.”
(…) 4.9.
Finalmente, a manera de colofón, puede precisarse que la indexación de la
mesada pensional constituye un mecanismo que garantiza el derecho al mínimo
vital de las personas de la tercera edad, por cuanto dicha prestación
económica, en la mayoría de los casos, constituye el único ingreso del os
pensionados, con el que satisfacen sus necesidades básicas y las de las
personas que de ellos dependen, de suerte que la afectación de dicho derecho prestacional
atenta directamente contra sus derechos fundamentales, los cuales son
justiciables por la vía del recurso de amparo constitucional.”
4.3.
Carácter universal de los derechos al mantenimiento del poder adquisitivo de la
pensión y a la indexación de la primera mesada pensional. Inadmisibilidad de distinciones
entre pensionados con respecto a la titularidad y ejercicio de este derecho,
por cualquier criterio.
Para la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, la titularidad universal del derecho a mantener el poder
adquisitivo de la pensión, y de su corolario, el derecho a la indexación de la
primera mesada salarial, implica que todos los pensionados, sin distinciones,
deben poder ejercer efectivamente tales derechos; los tratos distintos a este
respecto, al no encontrar una justificación constitucional, constituyen
discriminaciones inadmisibles. En este sentido, en la sentencia C-862 de 2006 la
Corte explicó que como consecuencia del mandato consagrado en el artículo 13
Superior,
“el derecho a
la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente
a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta
naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en
un trato discriminatorio. En efecto, desde la perspectiva constitucional
resulta insostenible la tesis que la actualización de las pensiones es un
derecho constitucional del cual sólo son titulares aquellos pensionados que el
Legislador determine, precisamente porque tal postura acarrearía la vulneración
de los restantes principios a los que se ha hecho mención y de los derechos
fundamentales de aquellas personas excluidas del goce de la actualización
periódica de sus pensiones. Si bien el derecho a la actualización de la mesada
pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de
especificación en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su
titularidad se reserva a una determinada categoría de sujetos –los pensionados-
dentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto
exclusiones derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación.”
En sucesivos pronunciamientos de
tutela, la Corte Constitucional ha explicado que son contrarias a lo dispuesto
por la Constitución las diferenciaciones entre pensionados para efectos del
goce efectivo del derecho a la indexación pensional, sean cuales fueren los
criterios en los que aquellas se basen. Así, en la sentencia T-469 de 2005[41],
la Corte declaró contrarias a la Constitución las distinciones basadas en el
origen legal o convencional de la pensión, afirmando que “para la
jurisprudencia es indiferente que la pensión que es objeto de indexación tenga
origen legal o convencional, ya que lo relevante en estos casos es la situación
de desprotección en que se encuentra el pensionado al recibir como mesada una
suma desactualizada con al cual no pueda solventar sus necesidades y las de su
familia”. En el mismo sentido, en la sentencia T-130 de 2009[42]
se señaló: “ha subrayado la Corte respecto de las personas titulares del
derecho a la actualización de la mesada pensional y a la indexación de la
primera mesada pensional, que tal derecho no sólo ‘radica en [algunas personas
pensionadas], sino que, por el contrario, se extiende a la totalidad de
[ellas]. Lo anterior quiere decir que no cabe hacer ningún tipo de
discriminación respecto de quienes tienen derecho a la indexación de la primera
mesada pensional puesto que ello traería como consecuencia limitar los alcances
de este derecho’[43]”. Citando la
sentencia T-696/07 con respecto a la prohibición de discriminación en el
derecho a la indexación, específicamente sobre no discriminación respecto del
origen legal o convencional de la pensión, la Corte continuó en la sentencia
T-130/09: “Puestas las cosas de la manera antes señalada, resulta factible
establecer que todas las personas pensionadas tienen el derecho a mantener el
poder adquisitivo de sus mesadas pensionales, sin distingos de ninguna índole,
así como a obtener de la entidad liquidadora de su pensión, la reliquidación de
su primera mesada pensional.”
La titularidad universal de los
derechos a la actualización de la mesada pensional e indexación del salario de
base para su cálculo, y la consiguiente prohibición de diferenciaciones
discriminatorias entre los distintos tipos de pensionados, continuaron siendo
reafirmadas por la Corte Constitucional en la sentencia T-366 de 2009[44],
en la cual aclaró que son derechos que no radican solamente en cabeza de
algunos pensionados sino en la totalidad de ellos: “la Corte Constitucional
ha sido enfática al sostener que todos los pensionados tienen derecho a
mantener el poder adquisitivo de sus mesadas pensionales, sin distingos de
ninguna índole, así como a obtener de la entidad liquidadora de su pensión la
reliquidación de su primera mesada pensional; de igual manera, se ha concluido
que el derecho a la indexación del valor de la primera mesada se predica no
sólo de las pensiones de origen legal, sino también de aquellas de origen
convencional como quiera que la pérdida del poder adquisitivo, derivado del
fenómeno inflacionario, afecta a unas y a otras por igual; desconocer este
hecho se traduciría en una carga desproporcionada para las personas pensionadas
que se verían forzadas a soportar la pérdida real del poder adquisitivo de sus
mesadas en detrimento de su patrimonio y su mínimo vital. // Todo lo anterior
tiene sustento en lo dispuesto por el artículo 53 de la Constitución Política…”.
De igual forma, en la sentencia T-447 de 2009[45], la Corte reiteró que “en
el entendido de que este derecho a la indexación de la primera mesada pensional
está implícito en el precepto constitucional de la actualización de la mesada
pensional referida en el artículo 53 Superior, la indexación de la primera
mesada pensional cobija a todos los pensionados, razón por la cual no es dable
hacer ningún tipo de discriminación que suponga una limitación a ese derecho. (…)
En efecto, el proceso de reconocimiento de la indexación de la primera mesada
pensional, no puede suponer un trato diferente o discriminatorio si la misma
tiene origen en un reconocimiento de orden legal o convencional. (…) en tanto
la condición de pensionado es una sola en la práctica, el que el reconocimiento
se haya originado por la ley o por una convención, resulta ser indiferente en
la práctica, pues las consecuencias de no actualizar, y reajustar dicha
prestación, así como el salario base para su liquidación, genera el mismo
efecto económico por la pérdida del valor adquisitivo de tal pensión.” Y
siguiendo idéntica línea, la Corte explicó en la sentencia T-362 de 2010[46]
que tampoco es consistente con el principio constitucional de igualdad establecer
diferenciaciones entre las pensiones públicas y privadas para efectos del goce
de los derechos al mantenimiento de su poder adquisitivo e indexación de la
primera mesada, ya que ello impondría una carga desproporcionada para quienes
se viesen excluidos de su titularidad:  “De conformidad con este carácter
universal que la jurisprudencia ha reconocido a la indexación de la primera
mesada pensional, es dado afirmar que éste cobija no sólo a las pensiones de
los trabajadores del sector privado sino también a aquellas que provienen de
relaciones de trabajo con el sector público, como quiera que el problema de la
pérdida de poder adquisitivo, consecuencia del fenómeno inflacionario, afecta a
todos por igual; una conclusión diferente impondría una carga desproporcionada
a los pensionados del sector público en el sentido de tener que soportar la
pérdida de poder adquisitivo de su mesada pensional”.
4.4. El derecho
a la indexación de las mesadas pensionales causadas con anterioridad a la
Constitución de 1991.
También son
titulares del derecho a la indexación de la primera mesada pensional aquellas
personas cuya pensión de jubilación fue causada con anterioridad a la
expedición de la Constitución de 1991. En efecto, dado que bajo el artículo 13
Superior todos los pensionados tienen derecho, sin distinciones, a mantener el
poder adquisitivo de su mesada pensional y a obtener la actualización del
salario base para su liquidación, no es viable efectuar diferenciaciones entre
pensionados con base en el tiempo en el que se consolidó su respectivo derecho
prestacional.
La Corte
Constitucional, en varias oportunidades, ha protegido el derecho de personas
que se pensionaron antes del 7 de julio de 1991 -fecha de entrada en vigencia
de la actual Carta Política- a obtener la indexación de su primera mesada
pensional, sin que su fecha de jubilación haya sido óbice para recibir la plena
protección del juez constitucional. Así sucedió, entre otras, en las sentencias
T-1169 de 2003[47], T-098 de 2005[48],
T-469 de 2005[49] y T-045 de 2007[50].
Además, en
por lo menos tres oportunidades la Corte ha abordado expresamente el problema
jurídico sobre la aplicación del derecho en comento a las pensiones causadas
antes de la vigencia de la Constitución de 1991, aclarando que no existen
motivos constitucionalmente aceptables para trazar una distinción entre los
distintos tipos de pensionados con base en la fecha en la cual se consolidó su
derecho prestacional.
Así, en
primer lugar, en la sentencia T-457 de 2009[51], la Corte precisó que “esta
Corporación [ha] sido enfática en afirmar que el derecho a la indexación de la
primera mesada pensional se hace extensivo a los pensionados que adquirieron
esa calidad con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y,
por supuesto, de la Constitución Política de 1991[52],
pues el fenómeno de la pérdida de poder adquisitivo de la moneda afecta por
igual a todos los pensionados. Al respecto, la Corte ha precisado que la
situación relativa a los cambios en el ordenamiento jurídico, así como el
reconocimiento de dicho fenómeno, no pueden confundirse con el hecho de que
sólo a partir de la expedición de la Carta y especialmente de las sentencias de
esta Corporación SU-120 de 2003, C-862 y C-891 A de 2006, es que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional puede hacerse
efectivo ante los jueces y la administración.”
Posteriormente,
en la sentencia T-906 de 2009[53], la Corte reiteró que la
indexación también es procedente cuando la pensión fue causada antes de 1991, y
dejó sentado que ello es un precedente jurisprudencial bien establecido:
“la decisión
impugnada desconoció el precedente de la Corte Constitucional en la materia,
que ha sido aplicado a casos similares al del accionante, toda vez que en
múltiples sentencias, entre otras la SU-120 de 2003, T-098 de 2005, T-469 de 2005, ha determinado la procedencia de la mencionada indexación, cuando la pensión fue causada antes
de la vigencia de la Constitución de 1991, en aras de garantizar el
mantenimiento de su poder adquisitivo constante.
Este Tribunal
tampoco ha establecido diferencias para indexar la primera mesada pensional,
pues como lo ha venido sosteniendo, este derecho es de carácter universal y no
puede predicarse frente a determinadas categorías de pensionados. Así mismo, ha
precisado que se aplica a pensiones reconocidas en cualquier tiempo y
cualquiera que sea su naturaleza. Por tanto, la petición del actor se encuentra
enmarcada dentro de esta regla ya que su pensión le fue reconocida en julio de
1988.
(…) la Corte
considera perfectamente plausible la procedencia de la indexación de la primera
mesada, cuando la pensión fue causada antes de la vigencia de la Constitución
de 1991, en aras de garantizar el mantenimiento de su poder adquisitivo
constante. (…) el reajuste de la primera mesada pensional se aplica a las
pensiones reconocidas en cualquier tiempo y cualquiera que sea su naturaleza,
de suerte que es indiferente si fueron reconocidas en normas que no
contemplaban el referido mecanismo”.
Esta postura
fue reiterada en la sentencia T-901 de 2010[54], en la que expresamente la
Corte Constitucional declaró que la posición de la Corte Suprema de Justicia
desde 2004, en el sentido de negar el derecho a la indexación para las mesadas
pensionales causadas antes de 1991, es contrario a la Constitución:
“el concepto
de que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional es un derecho
universal, fundamental, irrestricto para todas las personas que ostenten la
calidad de pensionados, es producto de una ponderación minuciosa llevada a cabo
por la Corte Constitucional, incluso con anterioridad a la sentencia C-862 de
2006, y por ello tiene el valor de norma adscrita a la Constitución Política
(…). La postura de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia
según al cual, el derecho a la indexación sólo es procedente cuando las
pensiones fueron causadas en vigencia de la Constitución Política de 1991,
contradice la línea jurisprudencial de la Corte (…).
Así como las
normas vigentes y los efectos dejados por normas no vigentes que se tornaron
contradictorios con la Constitución Política de 1991 han tenido que adecuarse a
los postulados de la nueva Carta, omisiones legislativas como la resuelta con
la sentencia C-862 de 2003, también deben adecuarse. Ello se debe a que lo
contrario constituiría una vulneración flagrante del principio de especial
protección a las personas de la tercera edad, porque a los pensionados nacidos,
retirados del servicio, o con la edad de jubilación cumplida con anterioridad a
la vigencia de la Carta, quedarían obligados a sobrevivir con pensiones depreciadas
por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda en detrimento de su mínimo
vital y en desigualdad con otros adultos mayores que cumplieron esos requisitos
con posterioridad al 7 de julio de 1991.
(…) La postura
mayoritaria de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia según la cual la
indexación no procede cuando la pensión se causó antes de la vigencia de la Constitución
Política de 1991, y que afirma, que a la luz de la Sentencia C-862 de 2006,
dicha tesis resulta contraria al artículo 53 de la Constitución, contradice la
línea jurisprudencial de la Corte Constitucional según la cual, el derecho a la
indexación procede para todas las categorías de pensionados y la exclusión de
determinado grupo de este derecho constituye una discriminación.
(…) no es
cierto que antes de la expedición de la Constitución Política de 1991, no
existiera sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso base de
liquidación, porque, conceptos como la equidad, el principio in dubio pro
operario, la indexación de las sentencias por inflación, el principio de
progresividad, entre otros, constituyen datos esenciales del derecho que no
fueron introducidos por la Constitución Política de 1991. Más aún, valores como
la solidaridad y la equidad, son características objetivas y a priori del
derecho, que deben ser tenidas en cuenta por el juez al momento de valorar las
conductas. El argumento de amparar el derecho a la indexación de la primera
mesada pensional de personas que cumplieron la edad exigida con posterioridad a
1991, y rechazarlo con respecto a quienes alcanzaron la edad con anterioridad a
esta fecha nunca ha sido planteado por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, porque el perjuicio irremediable se torna más ostensible entre
más avanzada sea la edad de la persona a quien no se le ha indexado su primera
mesada pensional. La universalidad del concepto de indexación entre todos los
pensionados podría sostenerse, únicamente, en que la justicia es finalidad
primordial del derecho, y en las bases éticas en que se apoya la sociedad,
conforme a las cuales la protección a las personas de la tercera edad debe ser
prioritaria, plena, efectiva y proporcional.”
4.5. Deberes
interpretativos de los jueces y operadores jurídicos frente a los vacíos
legislativos en materia de mecanismos de indexación pensional: el principio in
dubio pro operario, y los criterios constitucionales de equidad y justicia.
La Corte
Constitucional también ha explicado con claridad que cuando quiera que la
legislación aplicable no prevea expresamente un mecanismo para la indexación de
las mesadas pensionales, los jueces y demás operadores jurídicos están en el
deber de aplicar el principio hermenéutico constitucional de in dubio pro
operario, o de favorabilidad en la aplicación de la ley laboral, en
conjunto con los principios constitucionales de justicia y equidad y con los
derechos fundamentales establecidos en la Carta, de tal manera que ante el
silencio de la normatividad correspondiente se pueda de todas formas inferir,
por interpretación acorde con la Constitución, la existencia de un derecho a la
indexación. Esta postura jurisprudencial fue descrita en la sentencia SU-120 de
2003, en los siguientes términos:
“De
conformidad con lo previsto en el artículo 53 de la Carta Política y de acuerdo
con lo reglado en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, entre dos o
más fuentes formales del derecho aplicables a una determinada situación
laboral, deberá elegirse aquella que favorezca al trabajador, y entre dos o más
interpretaciones posibles de una misma disposición se deberá preferir la que lo
beneficie[55]. // Pero no es lo único,
al tenor de lo previsto en el artículo 230 de la Carta Política, el principio
pro operario es un recurso obligado del fallador en su labor de determinar el
referente normativo para solventar asuntos del derecho del trabajo no
contemplados explícitamente en el ordenamiento. // El sentido protector del
derecho del trabajo se refleja, entonces, en la solución de conflictos normativos,
en la interpretación de preceptos dudosos, y en la solución de situaciones no
reguladas en beneficio de la parte débil de la relación; porque las normas
laborales tienen como fin último el equilibrio de las relaciones del trabajo,
objetivo que comporta inclinar la relación en beneficio del estado de
inferioridad económica del trabajador, por ser éste el que genera la injusticia
que se pretende corregir.
(…) Se tiene
entonces que [el Código Sustantivo del Trabajo y la Ley 100 de 1993] determinan
con claridad el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de quienes se
encuentran laborando cuando cumplen la edad requerida para acceder a la
pensión, pero que tal claridad no se presenta respecto de la forma de liquidar
dicho ingreso cuando el trabajador no ha percibido asignación del mismo
empleador ni cotizado al sistema de seguridad social, en el lapso comprendido
entre el cumplimiento de los veinte años de servicio y la edad requerida para
acceder a la prestación. // Sin embargo existen diversas disposiciones en el
ordenamiento que permiten al fallador llenar el vacío legislativo a que se hace
referencia (…).  De antemano ha de decirse que la congelación del salario para
acceder a la pensión de jubilación no se encuentra prevista en ninguna norma,
(…) la liquidación de la base pensional a partir del último salario devengado,
sin reajustes, no tiene asidero en el ordenamiento.
(…) La Corte
encuentra, entonces, i) que no existe normativa que establezca con precisión la
base para liquidar la pensión de jubilación de quien se retire o sea retirado
del servicio sin cumplir la edad requerida –el inciso segundo del artículo 260
del C.S.T. no la precisa-; ii) que ninguna disposición ordena indexar esta base
salarial expresamente; iii) que no existe precepto que excluya o prohíba tal
indexación.
No obstante
existe un principio constitucional claro, esto es que el ‘Estado garantiza el
derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales’ –artículo
53 C.P., y suficientes disposiciones del ordenamiento que denotan un afán
permanente del legislador por compensar la pérdida del poder adquisitivo de las
pensiones.
En este orden
de ideas, incumbe al juez confrontar la situación concreta de las personas que
aspiran a acceder a la pensión en las condiciones anotadas y remediar la
injusticia que se deriva de la omisión legislativa anotada, obrando en todo
conforme lo habría hecho el legislador, de haber considerado la situación
específica, es decir conforme con la Constitución Política.
De modo que en
su misión de determinar el referente para resolver las situaciones planteadas
por los accionantes, sobre la base salarial para liquidar la primera mesada
pensional, la accionada tenía que proceder como lo indican las normas relativas
al tema, como quiera que el legislador de haber considerado las
particularidades que los actores afrontan habría optado por la indexación del
promedio de los salarios devengados en el último año de servicios ‘artículo 260 C.S.T.’, o por el mantenimiento del poder adquisitivo de los salarios o rentas sobre las cuales
el afiliado cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento, según el
caso.
Lo anterior
porque i) así acontece con el trabajador que es despedido después de diez o más
años de trabajo, sin poder aspirar a una mesada pensional, ii) ésta es la
solución adoptada por la ley para liquidar las pensiones, reajustes y
sustituciones de los excongresistas, y iii) esto ocurre con las pensiones de
jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes del sector público del orden
nacional, financiadas con recursos del presupuesto nacional, del Instituto de
Seguros Sociales, así como las de los pensionados de las Fuerzas Armadas
Militares y de la Policía Nacional.
Dado que la
equidad, la jurisprudencia constitucional y los principios generales del
derecho laboral indican que los espacios dejados por el legislador, no pueden
ser llenados por el juzgador a su arbitrio, por su mera voluntad, sino
consultando los criterios auxiliares de la actividad judicial –artículo 230 C.P.-”.
(…) En suma,
al decidir sobre la procedencia de indexar la primera mesada pensional, los
jueces no pueden desconocer la necesidad de mantener el equilibrio en las
relaciones de trabajo y el valor adquisitivo de las pensiones como lo indican
los artículos 53 y 230 de la Carta Política. Y tampoco pueden apartarse del
querer legislador, para quien ha sido una preocupación constante regular el
monto y la oportunidad de los reajustes pensionales. // De manera que si el
juzgador no opta por lo expuesto, sino que decide resolver sobre la indexación
de la primera mesada pensional acudiendo a soluciones que no consultan los
criterios auxiliares de la actividad judicial, hacen necesaria la intervención
del juez constitucional para restablecer los derechos fundamentales mínimos de
los trabajadores”.
Esta postura
interpretativa ha sido reiterada por la Corte en distintas sentencias
posteriores[56].
5.
Los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela para proteger el
derecho a la indexación de la primera mesada salarial. Reiteración de
jurisprudencia
5.1.
Formulación de los requisitos de procedibilidad generales y específicos por la
Corte Constitucional.
En aplicación
de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política, así como en el artículo
6º del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional ha explicado en numerosas
oportunidades que la acción de tutela, en tanto instrumento subsidiario de
protección de los derechos fundamentales, no es por regla general el mecanismo
judicial idóneo para resolver las controversias relacionadas con el
reconocimiento o la reliquidación de prestaciones sociales, en particular en
materia de pensiones[57]. La Corte ha explicado
en tal sentido que “por encontrarse comprometidos derechos litigiosos de
naturaleza legal y desarrollo progresivo, la competencia prevalente para
resolver este tipo de conflictos ha sido asignada por el ordenamiento jurídico
a la justicia laboral o contenciosa administrativa según el caso, siendo
entonces dichas autoridades las llamadas a garantizar el ejercicio de tales
derechos, en caso que se logre demostrar su amenaza o violación”[58].
Sin perjuicio
de lo anterior, también en aplicación de lo dispuesto en los artículos 86 de la
Constitución y 6 del Decreto 2591 de 1991, la Corte ha admitido la procedencia
excepcional de la acción de tutela para proteger el derecho a la indexación de
la primera mesada pensional dentro de las dos hipótesis generales de
procedibilidad del mecanismo de amparo constitucional: (a) como mecanismo
transitorio de protección para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, o (b) como mecanismo principal de protección en los eventos de
agotamiento, inefectividad o no disponibilidad de los mecanismos judiciales
ordinarios de defensa.
En este
sentido, la Corte explicó en la sentencia T-083 de 2004:
“la regla que
restringe la participación de la acción de tutela en la protección de los
derechos prestacionales tampoco es absoluta. Conforme con su propia filosofía, la
Corte ha venido sosteniendo que, excepcionalmente, es posible el reconocimiento
de esta clase de derechos por la vía del amparo constitucional, no sólo cuando
se ejerce como mecanismo transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la
existencia de un perjuicio irremediable, sino también cuando el medio judicial
preferente es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para brindar una
protección inmediata, circunstancias que deben ser valoradas por el juez
constitucional en cada caso particular. // Este último razonamiento encuentra
pleno respaldo en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la
acción de tutela, el cual, al referirse a las causales de improcedencia del
amparo constitucional, señala claramente que la existencia de otros medios de
defensa judicial tendrá que ser apreciada ‘en concreto’ por el juez, teniendo
en cuenta el grado de eficiencia y efectividad del mecanismo judicial frente a
las circunstancias en que se encuentre el solicitante al momento de invocar la
protección del derecho presuntamente conculcado. Amparada en ese mandato, la
Corte expresó en uno de sus primeros pronunciamientos, lo siguiente: ‘…el otro
medio de defensa judicial a que alude el artículo 86 debe poseer
necesariamente, cuando menos, la misma eficacia en materia de protección
inmediata de derechos constitucionales fundamentales que, por su naturaleza,
tiene la acción de tutela. De no ser así, se estaría haciendo simplemente una
burda y mecánica exégesis de la norma, en abierta contradicción con los
principios vigentes en materia de efectividad de los derechos y con
desconocimiento absoluto del querer expreso del Constituyente’ (sentencia T-414
de 1992). // Recientemente reiteró la Corte: ‘…la jurisprudencia de esta
Corporación sostiene que la acción de tutela procede a pesar de existir otro
medio de defensa judicial, cuando: i) se considera que éste es ineficaz debido
a que no resuelve el conflicto de manera integral,[59]
o ii) éste no es lo suficientemente expedito frente a la exigencia particular
de una protección inmediata…’ (Sentencia T-076 de 2003)”[60].
En esta línea, la Corte
Constitucional ha establecido algunos parámetros específicos para determinar la
procedencia excepcional de la tutela, en una y otra modalidad, para casos
relativos a la indexación de la primera mesada pensional.
Así, para efectos de determinar
la procedencia de la acción de tutela en tanto mecanismo transitorio de
protección, la Corte ha explicado que “la viabilidad del amparo en estos casos
[exige] la acreditación de un perjuicio irremediable; circunstancia a la cual
se llega previa ponderación por parte del juez de ciertos factores relacionados
con: (i) la edad para ser considerado sujeto de especial protección; (ii) la
condición física, económica o mental; (iii) el grado de afectación de los
derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital; (iv) la
existencia previa del derecho y la acreditación por parte del interesado de la
presunta afectación; y (v) el despliegue de cierta actividad administrativa y
procesal tendiente a obtener la protección de sus derechos”[61].
Por otra parte, para efectos de
determinar la procedencia de la acción de tutela en tanto mecanismo principal
de protección, en las hipótesis de agotamiento, inefectividad o no
disponibilidad de los medios judiciales ordinarios de defensa, la Corte ha establecido
en reiterados pronunciamientos[62] una serie de condiciones
específicas adicionales cuyo cumplimiento debe acreditar el actor
correspondiente, a saber:
- Que la persona interesada haya
adquirido el status de jubilado, o lo que es igual, que se le haya reconocido
su pensión[63];
- Que haya actuado en sede
administrativa; es decir, que haya interpuesto los recursos de vía gubernativa
contra el acto que reconoció la pensión, haya presentado la solicitud de
reliquidación ante el respectivo fondo de pensiones o, en igual medida,
requerido a la respectiva entidad para que certifique su salario real y ésta se
hubiere negado[64];
- Que haya acudido a las vías
judiciales ordinarias para satisfacer sus pretensiones, se encuentre en tiempo
de hacerlo o, en su defecto, demuestre que ello es imposible por razones ajenas
a su voluntad[65]; y
- Que acredite las condiciones
materiales que justifican la protección por vía de tutela, esto es, su
condición de persona de la tercera edad, que la actuación resulta violatoria de
sus derechos fundamentales como la dignidad humana, la subsistencia, el mínimo
vital y la salud en conexidad con la vida u otras garantías superiores, y que
el hecho de someterla al trámite de un proceso ordinario hace más gravosa su
situación personal[66].
5.2. Excepciones a la regla de
agotamiento de los mecanismos ordinarios de defensa judicial.
En el marco de la hipótesis de
procedencia de la acción de tutela en tanto mecanismo principal de protección
ante el agotamiento, inefectividad o no disponibilidad de los mecanismos
judiciales ordinarios de defensa, la Corte Constitucional ha identificado una
serie de hipótesis en las cuales, en casos de reclamación del derecho a la
indexación de la primera mesada pensional, no es necesario que los
peticionarios agoten tales medios ordinarios de protección, y pueden por lo
mismo recurrir directamente a la acción de tutela.
La Corte ha determinado, en
primer lugar, que la valoración de la efectividad de los mecanismos ordinarios
de defensa judicial se debe hacer caso por caso, y en atención a las
circunstancias específicas de cada situación particular[67].
Así, en la sentencia T-362 de 2010[68], la Corte resumió las
condiciones de procedencia excepcional de la tutela en estos casos como sigue:
“La edad de
los afectados ha sido un elemento pilar de los fallos que han concedido la
acción de tutela en estos casos, no solamente por el derecho a gozar de una
especial protección constitucional consagrado en el artículo 46 de la
Constitución Política, sino porque la combinación de la pérdida del poder
adquisitivo del ingreso con el aumento de la edad, genera inminente el
perjuicio irremediable que eventualmente puede recaer sobre estos sujetos.
Circunstancias
como la desproporción de los montos pensionales, el estado de liquidación del
accionado, la edad y estado de salud del actor y la vía de hecho administrativa,
son algunos de los factores que han sido ponderados por la Corte Constitucional
para deducir la configuración del perjuicio irremediable y conceder el derecho
en aquellos casos en los cuales las acciones judiciales ante la justicia
ordinaria no fueron agotados previamente”.
Por otra
parte, la Corte no ha considerado que sean efectivos los mecanismos de defensa
judicial ordinarios en los casos en que el precedente judicial aplicable, en
particular de la Corte Suprema de Justicia, es desfavorable al reconocimiento
de los derechos en juego y por lo mismo contrario a la jurisprudencia constitucional.
En distintos casos, por ejemplo, la Corte Constitucional ha considerado que los
peticionarios en casos de tutela que reclamaban el derecho a la indexación de
la primera mesada no debían agotar el recurso extraordinario de casación, por
cuanto de hacerlo se encontrarían con la aplicación de una jurisprudencia
desfavorable y restrictiva que hacía inocuo el ejercicio del recurso.[69]
Adicionalmente,
al examinar el deber de agotar los mecanismos ordinarios en casos particulares,
la Corte también ha tenido en cuenta las condiciones específicas
socioeconómicas y de salud de los peticionarios, para determinar si constituye una
carga desproporcionada exigirles que agoten las vías de defensa judicial
ordinarias.[70] En este sentido, ha
establecido que no es necesario agotar los mecanismos judiciales ordinarios si hay
afectación del mínimo vital en el caso concreto.[71]
5.3.
Valoración del requisito de inmediatez en la interposición de la acción de
tutela para el reclamo de la indexación de la mesada pensional.
La
jurisprudencia constitucional también ha dado un alcance específico al
requisito de inmediatez en la interposición de la acción de tutela en este tipo
de casos. Si bien a lo largo de sus pronunciamientos la Corte Constitucional ha
exigido, como regla general, que entre el hecho que supuestamente da lugar a la
violación o amenaza de derechos fundamentales y la interposición de la acción
de tutela medie un término razonable, el contenido mismo del requisito de
inmediatez varía cuando se trata de una prestación periódica que, como las
mesadas pensionales, se vincula directamente al ejercicio de los derechos
fundamentales al mínimo vital, la dignidad, la salud y la vida de  sujetos de
especial protección constitucional. En suma, dado el carácter periódico y la
particular importancia de las mesadas pensionales para el ejercicio de los derechos
más básicos de los pensionados, la Corte ha considerado que la actualización
continua de los perjuicios presentes y sustantivos derivados de la falta de
indexación de la mesada resta relevancia al requisito de inmediatez en la
presentación de la tutela. En otras palabras, como la afectación de los
derechos fundamentales por la pérdida de poder adquisitivo de las pensiones se
renueva mes a mes y día a día, en forma presente y profunda, las personas
afectadas en su mínimo vital por esta situación pueden recurrir en cualquier
momento a la acción de tutela, sin que se les pueda argumentar en contrario que
ha pasado demasiado tiempo desde el momento de reconocimiento de su pensión, de
modificación de la situación del ordenamiento jurídico, u otro reparo
cualquiera a la procedencia de la acción de tutela bajo este criterio de
inmediatez.
Así, la regla general sobre
inaplicabilidad del requisito de inmediatez en casos de prestaciones periódicas
con perjuicios constantemente renovados fue formulada en la sentencia T-158 de
2006[72] como sigue: “esta
Corporación ha establecido unos casos en los que resulta admisible la dilación
en la interposición de la acción de tutela, a saber: (i) Que se demuestre que
la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la
originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la
tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus
derechos, continúa y es actual y, (ii) que la especial situación de aquella
persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en
desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por
ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad,
incapacidad física, entre otros”.
En su aplicación específica a los
casos de reclamación de la indexación pensional por vía de tutela, la Corte ha
formulado esta regla, por ejemplo, en la sentencia T-789 de 2008[73],
explicando que “se ha considerado, (…) dado el carácter vitalicio de la
pretensión, que no es de recibo el argumento relacionado con la improcedencia
del amparo constitucional por dilación en la presentación de la demanda, porque
el derecho a mantener su poder acompaña a las prestaciones vitalicias, de
manera que el deber de emitir órdenes de inmediata protección jamás pierde
actualidad[74]”; o en la sentencia
T-328 de 2004[75], señalando:  “(…) no
estima la Sala que quien reclama la indexación de su mesada pensional haya
agotado la posibilidad de amparo, porque dejó transcurrir tres o más años desde
que se hizo exigible la pensión, para instaurar el reclamo, puesto que el
pensionado puede haber perdido el derecho a que se le aplique con retroactividad
la medida, pero conservarlo respecto de la situación futura, en razón de que el
derecho a la prestación jubilatoria se sucede mes a mes.” De igual forma, en la
sentencia T-130 de 2009[76], la Corte explicó:
“Sobre este
punto, vale recordar que la Corte Constitucional en sentencia C-862 de 2006
consideró que en los supuestos en donde la acción de tutela se dirigía a
conseguir el mantenimiento del poder adquisitivo de la pensión, así como la
indexación de la primera mesada pensional, no cabía hacer ningún trato
diferenciado, ni siquiera por el transcurso del tiempo. (…) Lo anterior quiere
decir que en el caso concreto la inmediatez no es un argumento que permita
declarar la improcedencia de la presente acción. No puede alegarse inmediatez
cuando el desconocimiento de un derecho constitucional se ha prolongado en el
tiempo y no se ha protegido tal derecho. // En este orden de ideas, considera la
Sala que en el asunto sub examine el demandante interpuso oportunamente la
acción de tutela, lo anterior por cuanto en esta materia la posible vulneración
del derecho a obtener la indexación de la primera mesada pensional subsiste mientras
no se haya hecho efectivo el mencionado reconocimiento.”[77]
En forma
complementaria, en ciertos casos la Corte también ha tenido en cuenta tanto la
actividad procesal razonablemente desarrollada por los peticionarios, como los
cambios ocurridos en la jurisprudencia constitucional en materia de indexación
de la mesada pensional, para efectos de valorar si en casos concretos se
cumplió o no con el requisito de inmediatez en la interposición de acciones de
tutela para reclamar la actualización del salario de base para su cálculo[78].
5.4.
Alcance de la protección del derecho a la indexación de la primera mesada pensional
por vía de la acción de tutela en la jurisprudencia constitucional.
La Corte Constitucional, en los
fallos de tutela en los que se ha pronunciado sobre el derecho a la indexación
de la primera mesada pensional, ha dado un alcance específico a la acción de
tutela en tanto herramienta judicial de protección. Para comprender este
alcance, específicamente en lo relevante para el caso concreto, es relevante
detenerse brevemente en la explicación de tres características de la línea
decisoria seguida por esta Corporación al respecto: (i) la procedencia de la
acción de tutela, y de las órdenes de tutela, contra las entidades obligadas al
pago de la pensión; (ii) el hecho de que en algunos casos la Corte ha ordenado
que se efectúe no sólo la indexación de la primera mesada pensional para
efectos de los pagos presentes y futuros, sino también que se paguen
retroactivamente las mesadas adeudadas que no hayan prescrito; y (iii) el
establecimiento, por parte de la Corte Constitucional, de la fórmula de cálculo
de la indexación pensional que mejor se aviene a los mandatos de la Carta, y la
caracterización por la Corte Constitucional de las fórmulas aplicadas en
ciertos casos por la Corte Suprema de Justicia como insuficientes a la luz de la
Constitución.
5.4.1. La procedencia de la
acción de tutela, y de las órdenes de tutela, contra las entidades obligadas al
pago de la pensión. En múltiples oportunidades, la Corte Constitucional ha
dirigido las órdenes de indexación de la primera mesada pensional a las
entidades que están legalmente obligadas al pago de la pensión en cada caso
particular[79]. En efecto, en la
sentencia T-457 de 2009[80] la Corte especificó que
“aunque de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, por regla
general, las acciones de tutela se deben dirigir contra las providencias
dictadas en procesos ordinarios, la Corte también ha aceptado la procedencia de
esa acción cuando se dirige contra la entidad encargada del pago de la pensión[81].
Así, dado el carácter vinculante del precedente constitucional en esta materia,
esta Corporación ha afirmado que dichas entidades también están obligadas a
efectuar la indexación de la primera mesada pensional.”  Ello ha sido así
incluso cuando la acción de tutela se ha dirigido en principio no contra estas
entidades, sino contra decisiones judiciales que no amparan a los peticionarios[82];
también cuando se ha interpuesto acción de tutela directamente en contra de
estas entidades sin haberse agotado los medios judiciales ordinarios de
defensa, en las hipótesis en que la tutela es procedente bajo este criterio[83].
5.4.2. Ordenes de tutela de
pago retroactivo de mesadas pensionales indexadas no prescritas. En algunos
fallos, la Corte ha ordenado a la entidad a cargo del pago de la pensión que
efectúe el pago retroactivo de las mesadas adeudadas al actor y no prescritas,
pero ello únicamente ha sido así en los casos en que el actor agotó los
mecanismos judiciales ordinarios. La Corte recientemente advirtió que estas
órdenes sólo son procedentes en los casos en que se ha realizado tal
agotamiento de los medios ordinarios de defensa[84].
5.4.3. Fórmula
de indexación pensional establecida en la jurisprudencia constitucional. A
partir de la sentencia T-098 de 2005[85], la Corte Constitucional
dispuso cuál es la fórmula de cálculo de la indexación pensional que mejor se
aviene a los mandatos de la Carta, y ha ordenado en casos particulares que sea
ésta la fórmula a aplicar para determinar los montos correspondientes[86].
De la misma manera, la Corte ha declarado que las fórmulas utilizadas por la
Corte Suprema de Justicia en casos concretos son inconstitucionales, y ordena
aplicar la fórmula establecida en la sentencia T-098/05[87].
6.
Análisis del caso concreto
Sobre la base
de la anterior reiteración de jurisprudencia, la Corte procederá a examinar
sumariamente el caso concreto del señor Carlos Alfonso Gómez Lozada, y
constatará que están dados los requisitos para otorgar el amparo constitucional
de su derecho a la indexación de la primera mesada pensional.
6.1. El
peticionario es un adulto mayor con derecho a la protección especial de las
autoridades. El señor Carlos Alfonso Gómez Lozada, nacido el 4 de enero de
1933, cuenta actualmente con setenta y ocho (78) años de edad. Por lo mismo, se
trata de un adulto mayor que, en tanto sujeto de especial protección
constitucional, tiene derecho a un grado particularmente diligente de atención
y consideración por parte de las autoridades estatales, y también de la entidad
legalmente obligada a sufragar su pensión de vejez.
6.2. El
peticionario es titular del derecho a la indexación de la primera mesada
salarial. En su calidad de pensionado del Banco Popular, el señor Carlos
Alfonso Gómez Lozada es titular del derecho constitucional a mantener el poder
adquisitivo de su mesada pensional, y específicamente del derecho a la
indexación del salario base para calcular la mesada pensional. El señor Gómez
Lozada es titular de este derecho en condiciones de igualdad con los demás
pensionados; es contrario al artículo 13 de la Constitución Política efectuar
diferenciaciones entre él y las demás personas beneficiarias de una pensión de
vejez, atendiendo a criterios tales como la fecha en la que se consolidó su
derecho pensional, que en su caso específico fue antes de la vigencia de la
Constitución Política de 1991, en el año 1990. En este mismo sentido, el Banco
Popular desconoció los derechos constitucionales del señor Gómez Lozada cuando
invocó el carácter preconstitucional de su pensión como motivo para no indexar
el monto del salario que sirvió de base a su cálculo.
6.3. Consecuencias
de la no indexación de la primera mesada salarial del peticionario: afectación
del mínimo vital suyo y de su esposa. Como se explicó arriba, la
jurisprudencia constitucional ha dado aplicación a una presunción de afectación
del mínimo vital cuando quiera que no se ha reconocido el derecho a la
indexación de la mesada pensional. Al señor Gómez Lozada le ha sido negado
precisamente ese derecho por parte del Banco Popular. Independientemente de que
en su caso es plenamente aplicable esta presunción de afectación, el señor
Gómez ha aportado al expediente de tutela pruebas suficientes y convincentes
sobre el hecho de que sus magros ingresos mensuales son insuficientes para
sufragar los gastos mínimos que demanda la subsistencia digna suya y de su
esposa, quien también es una adulta mayor que depende del peticionario para
sobrevivir. A este respecto basta revisar los distintos comprobantes y recibos
que obran en el expediente del caso actual, reseñados en la Sección I de la
presente providencia. De igual forma, es determinante el hecho de que el
peticionario, quien se aproxima a los ochenta años de edad, tiene varios
quebrantos de salud que le exigen seguir tratamientos médicos específicos y
necesarios para poder preservar su vida, incluyendo problemas cardiovasculares
y neurológicos serios, médicamente acreditados ante el juez de tutela en el
proceso que se revisa. No cabe duda, por lo tanto, de que están de por medio en
el caso actual los derechos a la vida, integridad personal, salud, dignidad
personal y mínimo vital del señor Gómez Lozada y su esposa, cuyo pleno
ejercicio y goce efectivo dependen de que la entidad a cargo de la pensión del
peticionario, el Banco Popular S.A., reconozca y materialice su derecho a la
indexación pensional.
6.4. Procedencia
de la acción de tutela para proteger el derecho del señor Gómez Lozada a la
indexación de la primera mesada salarial. La Corte Constitucional considera
que en el caso bajo revisión están dados los requisitos trazados en la
jurisprudencia para que proceda la acción de tutela en tanto medio principal e
idóneo de protección del derecho del señor Carlos Alfonso Gómez Lozada a la
indexación de la primera mesada salarial. En efecto, se observa que el
peticionario no acudió a los mecanismos ordinarios de defensa judicial a través
de un proceso laboral ordinario; sin embargo, en aplicación de las pautas jurisprudenciales
arriba descritas, para la Corte es claro que el señor Gómez Lozada, por
diversas características de su caso específico, podía recurrir directamente a
la acción de tutela en tanto mecanismo principal de defensa de sus derechos
fundamentales a presente y hacia el futuro, según se precisa a continuación.
6.4.1. En
primer lugar, el señor Gómez Lozada cumple con las condiciones que trazó la
Corte para admitir la procedencia de la acción de tutela en tanto mecanismo
principal de protección en los casos en que no es necesario agotar los medios
ordinarios de defensa judicial:
- Adquirió el
status de jubilado desde 1990;
- Actuó en
sede administrativa, puesto que presentó la solicitud de reliquidación de su
pensión directamente ante el Banco Popular, entidad obligada al pago de su
pensión;
- No acudió a
las vías judiciales ordinarias, por cuanto dadas las características
específicas de su caso, que se explican más abajo en detalle, no estaba obligado
a agotar estos mecanismos ordinarios de defensa judicial; y
- Acreditó
plenamente que, en tanto adulto mayor, su derecho al mínimo vital y el de su
esposa están siendo seriamente afectados por la no indexación de su mesada
pensional, e hizo notar a la Corte que dada su avanzada edad y su estado de
salud, considera factible que un proceso judicial ordinario termine con un
resultado inocuo.
6.4.2. En
segundo lugar, apreciado el caso del señor Gómez Lozada en su integridad, la
Corte considera que se encuentra dentro de varias hipótesis distintas de
excepción a la regla de agotamiento de los mecanismos judiciales ordinarios:
- En primer
lugar, es claro que –al igual que ha sucedido en los casos decididos por la
Corte Constitucional y reseñados anteriormente- los medios judiciales de
defensa disponibles ante la jurisdicción laboral ordinaria no son efectivos
para proteger el derecho del señor Gómez Lozada a la indexación de la primera
mesada pensional, por cuanto la Corte Suprema de Justicia desde 1999, y
específicamente desde 2004 y a lo largo de 2007, ha sentado su jurisprudencia claramente en el sentido de desestimar las peticiones de
indexación pensional, y más concretamente, de considerar improcedentes las
solicitudes de indexación de las pensiones causadas con anterioridad a la
vigencia de la Constitución de 1991. Sin embargo, la Corte Constitucional, en
la sentencia SU-120/03, constató el carácter variable de la jurisprudencia de la
Corte Suprema en materia de indexación de la primera mesada pensional; pero se
ha demostrado ampliamente que en distintas sentencias del máximo tribunal de la
jurisdicción laboral, adoptadas a partir de 2004, éste ha sentado su postura en
el sentido de rechazar la indexación de las mesadas pensionales
preconstitucionales por considerar que no existía, al momento de su causación,
una norma expresa que dispusiera que debían indexarse. Es tan clara la
existencia de esta postura jurisprudencial, que el propio Banco Popular, en la
decisión en la que negó al actor la reliquidación de su mesada pensional,
invocó lo decidido por la Corte Suprema de Justicia para justificar su rechazo
de la indexación solicitada. De igual forma, en su contestación a la acción de
tutela de la referencia el Banco Popular se escuda en esta línea
jurisprudencial de la Sala Laboral para solicitar que se deniegue la pretensión
de amparo formulada por el señor Gómez.
Bajo estas
condiciones, sería desproporcionado exigirle al señor Gómez Lozada, actualmente
de setenta y ocho (78) años, que promoviera un proceso laboral ordinario cuyas
perspectivas de éxito no son claras, en virtud de la postura jurisprudencial
impuesta por el máximo tribunal de la jurisdicción laboral ordinaria desde el
año 2004. Teniendo en cuenta además que en 2006 se generó el cambio relevante
en el precedente constitucional erga omnes como consecuencia de la
adopción de la sentencia C-862/06, en la cual se explicó que no son aceptables
las distinciones entre los pensionados con base en criterio alguno para efectos
del disfrute del derecho a la indexación pensional, es claro que la postura de la
Corte Suprema resulta, además, inconstitucional; en cualquier caso, afirmar que
no se debe indexar una determinada mesada pensional por no existir un
fundamento jurídico específico y expreso que así lo disponga, equivale a
desconocer el principio de interpretación favorable de la ley laboral, pauta
interpretativa consagrada en la Constitución y aplicada por la Corte
Constitucional desde el año 2003 en tanto deber básico de los jueces
colombianos cuando se enfrentan a un vacío jurídico en este campo.
En suma, someter
al señor Gómez Lozada a promover un proceso ordinario cuyo desenlace muy
factiblemente seguiría un precedente jurisprudencial contrario a la
Constitución resultaría igualmente, y en la misma medida, contrario a los
postulados más básicos de la Carta Política. En aplicación de la pauta trazada
en las sentencias T-130/09 y T-447/09, arriba descritas, la Corte
Constitucional concluye que en este asunto, no eran efectivos los mecanismos de
defensa judicial ordinarios disponibles para buscar la indexación de la mesada
pensional preconstitucional del señor Gómez Lozada, por lo cual éste no estaba
en el deber de agotarlos antes de recurrir a la acción de tutela.
- En segundo
lugar, como ya se indicó, el mínimo vital del señor Gómez Lozada y de su esposa
se ha visto significativamente afectado por la falta de indexación de su mesada
pensional. Teniendo en cuenta que se trata de una persona de setenta y ocho
años de edad con serios quebrantos de salud, la Corte considera que
constituiría una carga desproporcionada el tener que recurrir a la jurisdicción
laboral ordinaria buscando la materialización de un derecho cuya vulneración es
actual, diaria y profunda, e incide sobre el disfrute de múltiples derechos
fundamentales de los que él y su esposa son titulares en su calidad de adultos
mayores beneficiarios de un nivel reforzado de amparo constitucional. A la luz
de los precedentes sentados en las sentencias T-457/09, T-906/09 y T-425/09, la
Corte concluye que el actor podía recurrir, por este motivo, directamente a la
acción de tutela sin necesidad de agotar los mecanismos judiciales ordinarios
de defensa.
6.4.3. En
cuanto al factor de inmediatez en la presentación de la acción de tutela,
observa la Corte que fue el motivo determinante por el cual los jueces en
primera y segunda instancia denegaron el amparo solicitado por el señor Gómez
Lozada. En efecto, el juez de primera instancia concluyó que el actor había
dejado transcurrir 21 años desde el momento del reconocimiento de su pensión
hasta el de la interposición de la acción de tutela, por lo cual no estaba dado
en su criterio el requisito de inmediatez. El juez de segunda instancia también
hizo referencia somera al transcurso de 20 años dentro de su razonamiento
encaminado a denegar la tutela por improcedente.
En aplicación
simple de la jurisprudencia constitucional arriba reseñada, la Corte declara
que, por ser la mesada pensional una prestación periódica, cuyo impacto
violatorio de los derechos humanos del señor Gómez Lozada se renueva mes a mes,
semana a semana y día a día al no haber sido indexada y por lo mismo ser
insuficiente para suplir sus gastos más elementales, es irrelevante invocar el
requisito de inmediatez en el caso presente. La actualidad y renovación
constante del perjuicio soportado injustamente por el señor Gómez Lozada y su
esposa les permiten recurrir, en cualquier momento y mientras dure vigente su
prestación pensional vitalicia, a la acción de tutela en tanto mecanismo de
amparo constitucional.
6.5. Análisis
de los fallos de tutela bajo revisión de la Corte Constitucional. Deberes
mínimos de coherencia lógica, claridad y constitucionalidad de la argumentación
en cabeza de los jueces de tutela.
La Corte
Constitucional no puede dejar de notar los serios errores y confusiones jurídicas
y conceptuales en los que incurren los jueces de tutela de primera y segunda
instancia en los razonamientos que consignaron en los fallos judiciales que se
revisan.
Así, el juez
de primera instancia examinó la decisión del Banco Popular de no indexar la
primera mesada pensional del señor Gómez Lozada, a la luz de la doctrina
constitucional sobre las vías de hecho judiciales; y concluye su análisis
afirmando que no se configuró una vía de hecho porque no se habían agotado
previamente los recursos ordinarios. Por su parte, el juez de segunda
instancia, lejos de resolver la confusión sobre la naturaleza judicial o
administrativa de la decisión del Banco Popular, deja abiertas ambas opciones y
afirma que la tutela también es subsidiaria frente a las actuaciones
administrativas. Este curso de análisis carece de sentido lógico, y al
constituir el fundamento de una decisión judicial referente al amparo de
derechos fundamentales, constituye en sí mismo una vía de hecho judicial que,
para la Corte, resulta inaceptable y contraria a los deberes mínimos de
coherencia lógica, claridad y constitucionalidad de la argumentación plasmada
en los fallos de tutela.
6.6. Medida
a adoptar
Como
consecuencia del anterior análisis de hecho y de derecho, la Corte
Constitucional revocará los fallos de tutela de primera y segunda instancia que
se revisan, y en su lugar concederá la tutela de los derechos del señor Carlos
Alfonso Gómez Lozada a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital, a la
integridad personal y a la salud, a la seguridad social, al mantenimiento del
poder adquisitivo de las pensiones y a la indexación de la primera mesada
pensional, y a la especial protección en su condición de adulto mayor. En
consecuencia, se ordenará al Banco Popular que dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión, proceda a
actualizar el salario de base para el cálculo de la mesada pensional del señor
Gómez Lozada, y que a partir del mes de enero de 2012, y hacia el futuro
mientras dure vigente esta prestación pensional, le sea consignada al señor
Gómez Lozada la suma indexada y actualizada de su pensión de acuerdo con los
parámetros fijados por la jurisprudencia constitucional. En particular, el
Banco Popular S.A. deberá aplicar a esta indexación la fórmula sentada por la
Corte en la sentencia T-098 de 2005.
Dado que existe una petición expresa del peticionario en
este sentido, y que en este caso no se acudió a los mecanismos ordinarios de
defensa judicial ante la jurisdicción laboral, la Corte no ordenará el pago
retroactivo de las mesadas indexadas adeudadas que no hayan prescrito.
III.
DECISION
En mérito de
lo anterior, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia del 19 de mayo de
2011 proferida por el Juzgado Treinta y Siete (37) Penal del Circuito de
Conocimiento de Bogotá, que decidió en segunda instancia sobre la acción de
tutela instaurada por Carlos Alfonso Gómez Lozada contra el Banco Popular S.A.,
y en su lugar CONCEDER la tutela de los derechos del señor Carlos
Alfonso Gómez Lozada a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital, a la
integridad personal y a la salud, a la seguridad social, al mantenimiento del
poder adquisitivo de las pensiones y a la indexación de la primera mesada
pensional, y a la especial protección en su condición de adulto mayor.
Segundo.- En consecuencia, ORDENAR al Banco
Popular S.A. que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de la presente decisión, proceda a actualizar el salario de base
para el cálculo de la mesada pensional del señor Gómez Lozada, y que a partir
del mes de enero de 2012, y hacia el futuro mientras dure vigente esta
prestación pensional, le sea consignada al señor Gómez Lozada la suma indexada
y actualizada de su pensión de acuerdo con los parámetros fijados por la
jurisprudencia constitucional. En particular, el Banco Popular S.A. deberá
aplicar a esta indexación la fórmula sentada por la Corte en la sentencia T-098
de 2005.
Tercero.-
Por Secretaria General, líbrense las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
Ausente con
permiso
JUAN CARLOS HENAO
PÉREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA
MENDEZ
Secretaria General
[1] Demanda de tutela, folio 4.
[2] Demanda de tutela, folio 9.
[3]  El abogado del Banco cita el siguiente extracto de la
sentencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral del 28 de
mayo de 2007, Radicación No. 27242, Magistrado Ponente Francisco Javier
Ricaurte Gómez: “En torno a lo que se ha denominado por la jurisprudencia la
indexación de la primera mesada pensional, esta Sala de la Corte ha aceptado la revaluación del ingreso base de liquidación de pensiones, solo en caso
de las legales, y fincada siempre en lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, que ha considerado, son los que dan la base normativa para proceder a dicha
actualización, pero solo para aquellas pensiones que se causen a partir de su
vigencia, inclusive aquellas que, aunque reguladas por la legislación anterior,
se encuentran cobijadas por el régimen de transición, previsto en el mencionado
artículo 36 ibídem. Con respecto a las anteriores, esto es, las no cobijadas
por la Ley 100 de 1993, se ha dicho que no existe norma que permita dicho
procedimiento, y en cuanto a las voluntarias o convencionales, que debe haber
un acuerdo expreso sobre tal proceder, pues debe sujetarse el sentenciador a la
voluntad declarada de las partes. – Así lo ha sostenido en múltiples
sentencias, como las del 16 de febrero de 2001 (rad. 13092), 26 de septiembre
de 2006 (Rads. 27120 y 28384) y 14 de noviembre de 2006 (Rad. 28807). //
Recientemente, la Corte Constitucional, en las sentencias C-862 y C-891 A de 2006, refrendó el criterio de esta Corporación respecto al vacío normativo existente en
torno a lo que se ha designado la indexación de la primera mesada, con
anterioridad a la Ley 100 de 1993, que, estimó, contraría los mandatos 48 y 53
de la Constitución que ordenan mantener el poder adquisitivo constante de los
recursos destinados a pensiones y su reajuste periódico, por lo que declaró la
exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional
consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8º de la Ley 171 de 1961, ‘en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera
mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en
la variación del índice de precios al consumidor-IP- certificado por el DANE’.
// (…) En esas condiciones, esta Sala de la Corte modificó recientemente su posición frente al tema, para, tomando como fuente supralegal la Constitución de 1991, que es la que invoca el censor, reconocer la actualización del ingreso
base de liquidación de las pensiones legales, pero solo las causadas bajo la
vigencia de la Carta, esto es, a partir del 7 de julio de 1991, en que entró en
vigor, pues este es el fundamento jurídico que le sirvió al a Corte
Constitucional (…). Lo anterior, porque, al armonizar el nuevo pronunciamiento
constitucional con la jurisprudencia de esta Sala en torno al tema, cabe
reafirmar que, antes de la fecha indicada en que entró a regir la nueva
constitución, no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la
indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un
comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, con la Ley 100 de 1993. (…)”
[4] Sentencia T-1039 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).
[5] Sentencia T-1039 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).
[6] Sentencia T-1039 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).
[7] Sentencia T-1178 de 2008 (M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto).
[8] Sentencia T-1178 de 2008 (M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto).
[9] Ver las sentencias C-862 de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto)
y C-891 A de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar Gil; salvamento de voto de Jaime Araújo
Rentería).
[10] Ver, entre muchas otras, las sentencias: SU-120/03, T-1169/03,
T-805/04, T-815/04, T-1197/04, T-098/05, T-469/05, T-635/05, T-296/05;
T-1055/07; T-425/07; T-815/07; T-901/10; T-362/10; T-906/09; T-457/09;
T-447/09; T-425/09; T-390/09; T-366/09; T-130/09; T-789/08; T-1055/07;
T-815/07; T-425/07.
[11] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[12] Código Sustantivo del Trabajo, Art. 260 (parcial): “Derecho a la
pensión.  1. Todo trabajador que preste servicios a una misma empresa de
capital de ochocientos mil pesos ($800.000) o superior, que llegue o haya
llegado a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o a los
cincuenta (50) años si es mujer, después de veinte (20) años de servicios
continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este
Código, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o pensión
de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios
devengados en el último año de servicio. // 2. El trabajador que se
retire o sea retirado del servicio sin haber cumplido la edad expresada tiene
derecho a la pensión al llegar a dicha edad, siempre que haya cumplido el
requisito de los veinte (20) años de servicio.”
[13] La demandante en este caso explicaba que la norma demandada contiene
dos supuestos de hecho diferentes para acceder a la pensión: (1) los
trabajadores que cumplan con los requisitos de edad y tiempo y al momento de
cumplirlos sigan prestando sus servicios en la empresa, y (2) los trabajadores
que han cumplido el requisito de tiempo de servicios pero no la edad legalmente
fijada y se retiren o sean retirados de la empresa, que tendrán derecho a la
pensión una vez cumplan la edad. La demandante basaba sus cargos en una
regulación legal diferente del derecho a acceder a la pensión para estos dos
supuestos: la Ley 100 de 1993 establece, para el supuesto 1, que el empleador
puede subrogar su obligación pensional en una AFP, trasladando el valor
correspondiente con base en un cálculo actuarial, que tiene en cuenta el
fenómeno de la inflación y en esa medida puede conservar la capacidad
adquisitiva de los salarios; mientras que el supuesto (2) no está regulado por
esta norma y por lo tanto no prevé la actualización de la mesada pensional.
Este tratamiento legislativo diferente violaba, para la actora, los arts. 53,
48, 13, 1, 2, 4, 25 y el Preámbulo de la Constitución, así como el mínimo vital y la protección especial de la tercera edad. La Corte interpretó que los cargos de la actora se dirigen contra una omisión legislativa
relativa, “por no haberse previsto en la disposición acusada la indexación del
salario base para la liquidación de las pensiones de aquellos trabajadores que
se retiren o sean retirados de una empresa cumplidos veinte años de servicio
pero sin haber alcanzado la edad de jubilación”.
[14] Así, en primer lugar la Corte definió el concepto jurídico de indexación: “Los efectos de la inflación son
especialmente sensibles en el campo de las obligaciones dinerarias, es decir,
de aquellas que deben satisfacerse mediante el pago de una cantidad de moneda
determinada -entre las que se cuentan por supuesto las obligaciones laborales-
pues en la medida en que la inflación produce una pérdida de la capacidad
adquisitiva de la moneda y ésta mantiene su poder liberatorio nominal, se
afecta el equilibrio de las prestaciones, principio esencial de todo el sistema
jurídico. // De ahí que desde tiempo atrás se haya insistido en la necesidad de
actualizar toda obligación de dar sumas de dinero si entre el día en que se
contrajo y la fecha en la que debe pagarse la capacidad adquisitiva de la
moneda se ha visto afectada por la inflación. Tal actualización se lleva a cabo
mediante distintos mecanismos, los cuales permiten la revisión y corrección
periódica de las prestaciones debidas, uno de los cuales es la indexación. //
La indexación ha sido definida como un ‘sistema que consiste en la adecuación
automática de las magnitudes monetarias a las variaciones del nivel de precios,
con el fin de mantener constante, el valor real de éstos, para lo cual se
utilizan diversos parámetros que solos o combinados entre sí, suelen ser: el
aumento del costo de la vida, el nivel de aumento de precios mayoristas, los
salarios de los trabajadores, los precios de productos alimenticios de primera
necesidad, etc.’[14].
// La indexación persigue entonces mantener el valor originario del crédito
dinerario, mediante el empleo de pautas preestablecidas, aplicables a todas las
obligaciones dinerarias que se especifican. Mediante este procedimiento de
ajuste periódico y automático se pueden actualizar salarios, rentas, ahorros,
impuestos y en general todas aquellas prestaciones originadas en obligaciones
que se prolongan en el tiempo.”
[15] A continuación la Corte describe la evolución de la indexación del salario base para la liquidación de las
pensiones: “Una similar evolución se ha presentado en materia del reajuste
periódico del salario base para la liquidación de las pensiones, materia en la
cual se ha presentado una evolución de un régimen en el cual no se reconocía la
indexación de la primera mesada pensional a la actual regulación donde por el
contrario la regla general es la indexación del salario base para liquidar las
pensiones. En efecto, el numeral primero del artículo 260 del C.S.T. regulaba
el supuesto de los trabajadores que cumplían los requisitos para acceder a la
pensión de jubilación (edad y tiempo de servicios) mientras laboraban y en esa
medida no era necesario el reajuste del salario base para liquidación de la pensión
(…). La pensión de jubilación prevista originalmente en el C.S.T. fue
sustituida por la pensión de vejez introducida por la Ley 100 de 1993. El artículo 21 de esta última normatividad prevé expresamente la
actualización del ingreso base para la liquidación de las pensiones previstas
en dicha ley -esto es no sólo de la pensión de vejez, sino también la pensión
de invalidez y la de sobreviviente- ‘con base en la variación del índice de
precios al consumidor, según certificación que expida el DANE’. Así mismo, el
artículo 36 de la misma contempla la indexación del salario base para la
liquidación de la pensión de jubilación de los trabajadores que entraban dentro
del régimen de transición previsto por dicho estatuto. Finalmente, el mismo
precepto señala que al entrar a regir la Ley 100 quienes hubiesen cumplido los
requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a
normas favorables anteriores, sin perjuicio de no haberse hecho el reconocimiento,
tendrán derecho a que se les liquide la pensión en las condiciones de
favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos, dentro de
las cuales se incluye la indexación del salario base para la liquidación de la
pensión. // Respecto de otras pensiones distintas a la de jubilación previstas
por el C.S.T., como por ejemplo la pensión-sanción regulada por el artículo
267, inicialmente no se preveía la indexación de la primera mesada, no obstante
el precepto inicial fue subrogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993. (…) Del anterior recuento
legislativo se desprende que el legislador ha previsto por regla general la
actualización periódica tanto de las mesadas pensionales ya reconocidas como
del ingreso base para la liquidación de la primera mesada pensional. La
legislación reciente ha previsto que tal actualización se realice con base en
el índice de precios al consumidor, es decir, ha previsto la indexación de las
mesadas pensionales y del ingreso base para su liquidación.”
[16] Previsto no sólo en el artículo 53 constitucional sino también en el
artículo 21 del C.S.T.
[17] Cfr. SU-120 de 2003.
[18] Cfr. Sentencia T-906 de 2005.
[19]  Ver entre otras las sentencias SU-120 de 2003, T-1169 de 2003, T-663
de 2003, T-805 de 2004, T-815 de 2004, T-098 de 2005.
[20] Sobre la anterior base la Corte efectuó el análisis de constitucionalidad de la norma acusada. Explicó que ninguno de
los numerales del art. 260 del C.S.T. establece de manera expresa la indexación
del salario base para la liquidación de la pensión de jubilación; pero en la
práctica, en el numeral primero esta ausencia de previsión no ha suscitado
problemas de aplicación ni interpretación porque regula el supuesto de
trabajadores que cumplieron los requisitos de edad y tiempo mientras estaban
trabajando.  “No ocurre lo mismo con la pensión prevista en el numeral segundo
del artículo 260 del C.S.T., porque en este caso la ausencia de previsión de
indexación de la mesada pensional originó numerosos problemas interpretativos
como antes se reseñó. Específicamente si se acogía la postura acogida por la Corte Suprema de Justicia a partir de 1999, eso significaba que a los trabajadores cobijados
por este supuesto se le reconocían pensiones con el salario devengado en el
último año de servicios, pero como en este evento sí podía transcurrir un lapso
considerable entre el momento en que el trabajador cumplía el requisito del
tiempo de servicios y el momento en que alcanzaba la edad prevista para ser
titular de la pensión, en la práctica eso conducía a que se reconocieran
pensiones con base en un salario que había perdido sensiblemente su poder
adquisitivo con el paso del tiempo, y en muchos casos la pensión reconocida
solamente alcanzaba el valor del salario mínimo”. La jurisprudencia
constitucional en tutela ha entendido que esta ausencia de previsión
legislativa es una omisión legislativa relativa. “Adicionalmente la
jurisprudencia constitucional en sede de tutela ha señalado de manera reiterada
la forma como debe subsanarse la omisión en comento. (…) en virtud del derecho
constitucional al mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones (el cual
como antes se sostuvo se deriva de los artículos 48 y 53 constitucionales);
amén de otros mandatos de rango constitucional tales como el principio in dubio
pro operario, el principio de solidaridad y la especial protección de las
personas de la tercera edad; debe indexarse el salario base para la liquidación
de la pensión de jubilación de aquellas personas que se retiran o son retiradas
del servicio luego de haber laborado más de veinte años, pero sin haber
alcanzado la edad señalada por el numeral primero del artículo 260 del C.S.T.
// Ahora bien, (…) si bien puede afirmarse que existe un derecho constitucional
a la actualización de las mesadas pensionales, del cual hace parte el derecho a
la actualización del salario base para la liquidación de la pensión o de la
primera mesada pensional, en esta materia como antes se dijo existe una amplia
libertad de configuración del Congreso de la República, precisamente debido a que el artículo 48 constitucional señala que incumbe al
órgano legislativo establecer los medios para el cumplimiento de tal fin. Desde
esta perspectiva, corresponde al Legislador señalar los mecanismos idóneos para
garantizar este derecho constitucional. Sin embargo, desde la perspectiva
jurisprudencial el problema siempre ha sido considerado a partir del derecho a
la indexación de la primera mesada pensional, es decir, tanto la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia, como la de la Corte Constitucional, se han referido a un instrumento específico para actualizar el salario
base de la liquidación de la mesada pensional: la indexación. // Considera esta
Corporación que los precedentes fijados en materia de tutela resultan
relevantes para subsanar la vulneración de los distintos derechos y principios
constitucionales en juego, máxime cuando en estos casos la jurisprudencia
constitucional ha atendido al criterio utilizado por el Legislador para
actualizar la capacidad adquisitiva de las pensiones.  // En efecto, (…) la
indexación es el criterio empleado de manera preferente por el Congreso de la República para mantener la capacidad adquisitiva de las mesadas pensionales y,
adicionalmente, la Ley 100 de 1993 la prevé específicamente en su artículo 21,
respecto del ingreso base para la liquidación de la pensión de los trabajadores
e igualmente en su artículo 36 respecto del ingreso base para la liquidación de
la pensión de vejez de las personas cobijadas por el régimen de transición
previsto en el mismo estatuto.  // Como antes se anotó, corresponde al
Legislador en ejercicio de su libertad de configuración determinar los
mecanismos idóneos para mantener la capacidad adquisitiva de las pensiones, no
obstante, frente a la ausencia de una previsión legal al respecto, laguna
normativa que afecta desfavorablemente a una categoría determinada de
pensionados, aquellos cobijados por el artículo 260 del C.S.T., y que por lo
tanto vulnera distintos derechos constitucionales amén de resultar contraria a
principios consagrados en la Carta de 1991 –tales como el principio de in dubio
pro operario, y el principio de Estado Social de Derecho- es preciso adoptar un
criterio reparador de la afectación constatada. En esa medida se considera que
la indexación, al haber sido acogida por la legislación vigente para los
restantes pensionados, es un mecanismo adecuado para la satisfacción de los
derechos y principios constitucionales en juego.” Por las anteriores razones la Corte declaró la constitucionalidad condicionada de la norma demandada, en el entendido de
que el salario base para la liquidación de la pensión de jubilación debe ser
actualizado con base en la variación del índice de precios del consumidor IPC
certificada por el DANE.
[21] Así, en la sentencia SU-120/03 la Corte explicó que la Corte Suprema de Justicia, al variar su jurisprudencia sobre la procedencia de la indexación
de las mesadas pensionales en detrimento de los peticionarios, no tuvo en
cuenta el principio de interpretación más favorable al trabajador; por lo
tanto, “las decisiones de la Sala Laboral que negaron a los actores el derecho
a acceder a una pensión acorde con su salario real i) desconocen la prevalencia
del derecho sustancial, en cuanto no se sujetan a los dictados constitucionales
de la igualdad, favorabilidad, y conservación del poder adquisitivo de las
pensiones y ii) no se informan en la equidad, además de pasar por alto los
principios generales del derecho laboral ‘artículos 13, 48 y 53 C.P.-.” En consecuencia, la Corte consideró que eran vías de hecho que debieron ser dejadas sin
efecto por los jueces de tutela. En la misma línea, en la sentencia T-815 de
2004 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes), la Corte explicó que “el hecho de calcular
el monto de la mesada pensional con base en un ingreso que el extrabajador
percibió hace más de 20 años, contraría el mandato superior de equidad y el
derecho a percibir una pensión mínima vital calculada teniendo en consideración
los fenómenos inflacionarios y la consecuente pérdida de poder adquisitivo del
dinero”. Igualmente, en la sentencia T-098 de 2005 (M.P. Jaime Araújo
Rentería), la Corte reiteró “lo tantas veces sostenido por la Corporación, en el sentido de que calcular el monto de la mesada pensional con base en un
ingreso que el extrabajador percibió años antes de que finalmente le fuera
reconocida la pensión, contraría el mandato superior de equidad, el derecho a
percibir una pensión mínima vital calculada teniendo en consideración los
fenómenos inflacionarios y la consecuente pérdida de poder adquisitivo del
dinero, así como también compromete los derechos fundamentales al debido
proceso, y a la igualdad del pensionado cuando, aun después de haber agotado
todos los medios de justicia ordinaria de los que disponía, el trabajador
encuentra que la violación de sus derechos goza de la legitimidad aparente que
le otorga un fallo judicial.”
[22] M.P. Jaime Córdoba Triviño. La Corte explicó:  “La Corte Constitucional ha sostenido que frente a diversas interpretaciones legales sobre la
existencia del derecho a la indexación de la primera mesada pensional, los
jueces están obligados, por expreso mandato del artículo 53 de la Carta, a escoger aquella que beneficie al trabajador y que promueva en mayor medida los
derechos fundamentales que la Constitución reconoce a este sector de la población. En esa medida, la Corte ha protegido el derecho a la indexación de la
primera mesada pensional de aquellas personas a quienes se reconoció el derecho
a la pensión aún con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. Adicionalmente, la Corte ha señalado que el derecho a la indexación de la
primera mesada pensional no sólo se deriva de la aplicación del principio de
favorabilidad laboral sino que es consecuencia de los derechos fundamentales a
la igualdad, al mínimo vital y al mantenimiento del poder adquisitivo de las
pensiones. Finalmente, la Corte ha sostenido que el derecho a la indexación de
la primera mesada pensional puede ser ordenado mediante tutela, siempre que el
actor hubiere agotado el otro mecanismo de defensa judicial y sólo si se cumple
la totalidad de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra
sentencias [Sentencia de Unificación SU-120 de 2003]. (…) Cabe anotar que en un
gran número de pronunciamientos esta corporación ha señalado que el derecho a
mantener el poder adquisitivo de las pensiones (indexación pensional) no es un
derecho fundamental autónomo, pero sí adquiere esta connotación por conexidad
con otros derechos como el derecho al debido proceso, a la igualdad o al mínimo
vital [Sentencias T-1119 de 2003, T-663 de 2003 y T-805 de 2004]. Esto ocurre
cuando la mesada pensional ha sufrido una depreciación considerable y esa
pérdida del poder adquisitivo amenaza las condiciones de vida del pensionado.
En efecto, en criterio de la Corte, si bien la indexación de la mesada
pensional no se encuentra de manera explícita en la Constitución, sin embargo es un derecho que se deriva de otros derechos constitucionales”,
específicamente los de los artículos 48 y 53.”
[23] M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Allí la Corte explicó que “[l]a pérdida del poder adquisitivo de la moneda en sociedades afectadas
por fenómenos como la inflación requiere de respuestas adecuadas y eficaces,
con el propósito de impedir que determinadas situaciones aparentemente
consolidadas en circunstancias distintas a las actuales, puedan acarrear un
grave perjuicio a personas que constitucionalmente cuentan con un amparo
especial. Así, las personas pensionadas, generalmente pertenecientes a la
tercera edad, amparadas según el principio de especificidad debido a su condición,
cuentan, en determinadas circunstancias, con el derecho de acudir ante las
autoridades para reclamar el reconocimiento y pago de la actualización de sus
mesadas pensionales, pues bien puede ocurrir que por el simple paso del tiempo
las mesadas que fueron medio para la subsistencia digna de una familia,
actualmente no constituyan ingreso para atender las necesidades básicas de
quienes durante su etapa de trabajadores activos aportaron para la construcción
económica, social, política y cultural de la sociedad que hoy debe acogerlos y
brindarles protección. // La tutela del derecho a la indexación de la primera
mesada pensional está directamente relacionada con la definición política del
Estado Social de Derecho, pues en él la persona humana constituye el centro, el
objeto, la razón de ser y el motivo para la actividad de las autoridades, las
cuales deben ejercer sus funciones conforme con el principio más importante
para la organización estatal: el reconocimiento y respeto por la dignidad de la
persona humana (C.Po. art. 1º). // Este principio pasa de la retórica a la
práctica mediante una adecuada aplicación de las normas que implican protección
real y eficaz para quienes, debido al inexorable transcurso del tiempo, se
convierten en personas más vulnerables y, por lo tanto, susceptibles de ser
agredidas y afectadas en sus derechos ante la mirada impasible y a veces
indiferente de quienes directa o indirectamente fueron beneficiarios del
esfuerzo laboral aportado durante varios años, en la época económicamente más
productiva de quienes luego pasan a ser llamados pensionados o trabajadores
inactivos.”
[24] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. La Corte, luego de reiterar la sentencia C-862/06, afirmó: “La jurisprudencia constitucional ha
reconocido la existencia de un derecho constitucional de los pensionados a
mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional  [C-862/08]. Este derecho
ha sido derivado de una interpretación sistemática de distintos enunciados
normativos constitucionales [T-855/08]”, específicamente los arts. 48 y 53.
“En este mismo horizonte de comprensión, se ha dicho que para la configuración
del derecho constitucional de las personas pensionadas al mantenimiento del
poder adquisitivo de su mesada pensional, resultan relevantes principios y
derechos fundamentales consagrados en la Constitución de 1991, algunos de los cuales encuentran aplicación específica en el derecho
laboral, tales como la especial protección constitucional a las personas de la
tercera edad (Art. 46 de la C.N.); el derecho fundamental a la igualdad (Art.
13 de la C.N.) y el derecho al mínimo vital. En efecto, la jurisprudencia
constitucional ha determinado que la mesada pensional es un mecanismo cuyo
objeto consiste en garantizar el derecho al mínimo vital de las personas de la
tercera edad, toda vez que esta prestación periódica dineraria permite a las
personas pensionadas acceder al conjunto de prestaciones constitutivas del
mínimo vital. // De conformidad con lo señalado hasta este lugar, se han
establecido presunciones tales como que el no pago de la mesada pensional
vulnera el derecho al mínimo vital y, en esa medida, la actualización periódica
de esta prestación se constituye de modo simultáneo en una garantía del derecho
al mínimo vital y exige adoptar medidas concretas a favor de las personas
pensionadas, por regla general personas adultas mayores o de la tercera edad y
por lo tanto merecedoras de especial protección constitucional. // Las
anteriores consideraciones resultan relevantes en lo que hace referencia al
contenido del derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones porque
éste no se limita a la actualización de las mesadas pensionales una vez han
sido reconocidas por la entidad competente, sino que también incluye la
actualización del salario base para la liquidación de la primera mesada. Al
respecto cabe destacar que las numerosas decisiones de tutela [Ver, entre
otras, las sentencias SU-120 de 2003, T-1169 de 2003, T-663 de 2003, T-805 de
2004, T-815 de 2004, T-098 de 2005] proferidas por esta Corporación en las
cuales se ha ocupado de la indexación del salario base para liquidar la pensión
de jubilación se ha entendido que esta pretensión en concreto está cobijada por
el derecho a la actualización de las mesadas pensionales. // Se tiene,
entonces, que la jurisprudencia constitucional ha derivado de distintos
preceptos constitucionales un derecho constitucional de los pensionados a
mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional dentro de cuyo ámbito de
conductas protegidas se encuentra el derecho a la indexación de la primera
mesada pensional. (…) De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, puede concluirse
que esta Corporación ha considerado la indexación en tanto que un mecanismo
idóneo –aunque no el único- para garantizar la actualización de la primera
mesada pensional, o mejor, del salario base para liquidación de esta prestación
económica cuando ha mediado un tiempo sustancial entre el momento en que la
persona trabajadora se retira o es retirada de una empresa y el instante de
reconocimiento de su pensión. Como se ha dicho, esta pretensión tiene sustento
en el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo
de la pensión y ha sido protegido tanto en sede de constitucionalidad como en
sede de tutela en numerosas oportunidades”.
[25] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Allí se
explicó:  “La jurisprudencia constitucional ha reconocido la existencia de un
derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su
mesada pensional. Este derecho ha sido derivado de una interpretación
sistemática de distintos enunciados normativos y constitucionales.” Se reitera la C-862/06, y se resalta: “En virtud de la declaratoria de exequibilidad de la mencionada norma
laboral, quedó suficientemente ilustrado que los pensionados tienen el derecho
a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional, y que ese derecho
incorpora a su vez el de la indexación del valor de la primera mesada
pensional”. Al determinar si el asunto tiene relevancia constitucional, para
efectos de determinar la procedencia de la tutela, la Corte explica: “resulta completamente claro que los derechos de indexación de la primera
mesada pensional y actualización del poder adquisitivo de sus mesadas,
propuestos por la accionante, y que se relacionan con otros derechos de
carácter fundamental como el de igualdad, el libre desarrollo de la
personalidad, el derecho de petición, el derecho al trabajo, a la seguridad
social y a la favorabilidad en materia laboral, tienen una alta relación con la Constitución. En el caso concreto, la indexación de la primera mesada pensional y el
mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, se encuentran
garantizados en el artículo 53 de la Constitución.”
[26] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En esta
sentencia la Corte reiteró su jurisprudencia sobre la indexación de la primera
mesada pensional en los siguientes términos: “En conclusión, para esta
Corporación, la indexación de la primera mesada pensional está relacionada, de
manera estrecha, con la garantía del derecho al mínimo vital de las personas de
la tercera edad, por cuanto permite a los pensionados acceder al conjunto de
prestaciones constitutivas de este derecho, razón por la cual se han
establecido presunciones tales como que el no pago de la mesada pensional
vulnera, por entero, el derecho al mínimo vital. // De esa manera, la
actualización periódica de esta prestación se convierte en una garantía del derecho
al mínimo vital y al mismo tiempo en una medida concreta a favor de los
pensionados que, por regla general, pertenecen a la población adulta mayor o de
la tercera edad y, por lo tanto, son sujetos de especial protección
constitucional. (…)”
[27] M.P. Juan Carlos Henao Pérez. En este
pronunciamiento la Corte reiteró su jurisprudencia sobre la indexación de las
mesadas pensionales, y específicamente la C-862/06, y afirmó: “La Constitución Política en su artículo 53 dispone que ‘el Estado garantizará el derecho al
pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones’, situación que se
refiere no sólo a la prestación económica a la que se hace alusión, sino que
además compromete la garantía y respeto de otros derechos como la igualdad, el
trabajo, la seguridad social y la favorabilidad en materia laboral. // Pero el
anterior lineamiento constitucional no limita su alcance a la actualización de
las mesadas pensionales, sino que el mismo contempla la actualización del
salario base para la liquidación de la primera mesada pensional, como una
necesidad real y objetiva de todo pensionado de asegurar, que su única fuente
de ingresos económicos, conserve su valor real, y que le garantice unas
condiciones mínimas de vida digna. (…)”
[28] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. La Corte expuso el carácter fundamental del derecho a la seguridad social, a la luz de la Constitución y las obligaciones internacionales del Estado colombiano. Concluyó: “En suma, el
derecho a la seguridad [social] es un verdadero derecho fundamental cuya
efectividad y garantía se deriva de su carácter irrenunciable; su
reconocimiento como tal en los convenios y tratados internacionales ratificados
por el Estado colombiano en la materia y de su prestación como servicio público
en concordancia con el principio de universalidad.” Específicamente el derecho
a la indexación como manifestación del derecho a la seguridad social: “En
concordancia con las anteriores previsiones relativas al carácter fundamental
del derecho a la seguridad social y con base en la lectura sistemática de la Constitución, esta Corporación ha reconocido la existencia de un derecho constitucional de
los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su pensión, derecho que a su
vez comprende el derecho a la indexación del salario base para la liquidación
de la primera mesada pensional”.  Se reitera la jurisprudencia, en particular la C-826 y la SU-120, en cuanto al carácter universal y la no discriminación del derecho a la
indexación.
[29] M.P. Juan Carlos Henao Pérez.  La Corte explicó: “La jurisprudencia constitucional ha entendido que la indexación es un
mecanismo para garantizar la actualización del salario base para la liquidación
de la primera mesada pensional, cuando ha mediado un tiempo sustancial entre el
momento en que el trabajador se retira de su empresa y el reconocimiento de la
pensión. // Dicha garantía tiene sustento en el derecho constitucional de los
pensionados a mantener el poder adquisitivo de la pensión y reside
fundamentalmente en los artículos 48 y 53 de la Carta. Ha sido protegida tanto en sede de constitucionalidad como en sede de tutela en
numerosas oportunidades. Ver por ejemplo las sentencias C-862 de 2006, SU-120
de 2003, SU-975 de 2003, T-805 de 2004, T-098 de 2005, T-1096 de 2007, T-779 de
2008, T-390 de 2009 y T-483 de 2009, entre muchas otras. // De otra parte, la
jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido el derecho al mantenimiento
del poder adquisitivo de las pensiones a partir de una lectura armónica del
principio in dubio pro operario, la cláusula del estado Social de Derecho, la
especial protección a las personas de la tercera edad, el derecho a la igualdad
y al mínimo vital, entre otros yd e una interpretación sistemática de los
artículos 48 y 53 de la Carta Política que establecen, de un lado, la competencia del legislador para definir los medios con el fin de que los recursos a
pensiones mantengan su poder adquisitivo constante y, de otro, el deber del
Estado de garantizar el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones
legales”.
[30] M.P. Álvaro Tafur Galvis; salvamentos de voto de los magistrados Clara
Inés Vargas Hernández y Jaime Araújo Rentería.
[31] Sentencia C-067 de 1999 M.P. María Victoria Sáchica Méndez.
[32] Sentencia C-155/97, M.P. Fabio Morón Díaz.
[33] Sentencia C-067 de 1999, en el mismo sentido C-529 de 1996 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[34]  Sentencia C-387/94 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[35] C-546 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón y Alejandro Martínez Caballero.
[36] C-1336 de 2000 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[37] Establecido lo anterior, en la misma
sentencia SU-120/03 la Corte dispuso la siguiente “unificación de
jurisprudencia en cuanto a la indexación de la primera mesada pensional, y los
mandatos de la Constitución”: “1. El artículo 48 de la Constitución Política impone al legislador definir ‘los medios para que los recursos
destinados a la seguridad social mantengan su valor adquisitivo constante’, y
el artículo 53 del mismo ordenamiento dispone que el ‘Estado garantiza el
derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales’. //
Sobre este particular, los artículos 14, 36 y 117 de la Ley 100 de 1993, disponen mecanismos de actualización, tanto de las pensiones causadas, como
de los recursos que atenderán las prestaciones futuras, mediante la aplicación
del índice de precios al consumidor, según certificación expedida por el DANE.
// Pero lo anterior no es todo, las entidades financieras obligadas –Bancafé y
Caja Agraria- han debido proveer, desde el retiro de cada uno de los
accionantes, año por año, el pago de la prestación a la que están obligados
utilizando la tasa promedio de la inflación registrada por el Dane para los
últimos diez años, como lo disponen el artículo 50 del Código de comercio, los
artículos 112, 113 y 206 del Estatuto Tributario, el Decreto 2498 de 1988 y la Circular Externa 063 de 1990 emitida por al Superintendencia Bancaria. // De suerte que
compete a la Sala accionada adecuar sus decisiones de manera que los señores
Pachón Guevara, Vivas de Maya y Romero Perico mantengan el valor adquisitivo de
su pensión, atendiendo los dictados constitucionales y la voluntad abstracta de
las leyes laborales y de seguridad social, con miras a que los nombrados puedan
disfrutar de la mesada pensional que efectivamente les corresponde, poniendo de
esta manera en vigencia un orden político, económico y social justo, en el
reconocimiento de los derechos ciertos de los tutelantes pensionados
–Preámbulo, artículos 2 y 230 C.P.’.”
[38] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[39] Consultar, entre otras, la sentencia SU-995 de 1999.
[40]  Criterio reiterado, entre otras, en las Sentencias T-896 de 2008,
T-908 y T-130 de 2009.
[41] M.P. Clara Inés Vargas Hernández. En este
caso la Corte examinó la situación de un adulto mayor que se había pensionado
de la Caja Agraria en 1988 con una pensión equivalente a un salario mínimo
legal, aunque al momento de retiro devengaba 8.8 salarios mínimos, porque no
fue actualizado el monto para calcular la mesada pensional. Promovió un proceso
laboral ordinario para obtener la indexación; en primera instancia el juez
concedió sus pretensiones, pero en segunda instancia se revocó el fallo. Se
recurrió a la Corte Suprema de Justicia pero esta no casó la providencia del
tribunal de segunda instancia. El actor consideraba que la Corte Suprema había violado sus derechos, y que su caso era igual a los de los peticionarios
en la sentencia SU-120/03. La Caja Agraria argumentaba, entre otras, que no se
podía indexar la mesada porque la pensión había surgido de la Convención Colectiva de Trabajadores. La Corte rechazó esta diferenciación, y otorgó la
tutela. Confirmó el fallo de tutela de primera instancia que dejó sin efectos
las providencias de segunda instancia y casación en el proceso ordinario
laboral, y reconoció como fallo definitivo el de primera instancia laboral que
ordenó la indexación.
[42] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[43] Corte Constitucional. Sentencia T-696 de 2007.
[44] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[45] M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[46] M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[47] M.P. Clara Inés Vargas Hernández. En este caso el peticionario fue
beneficiario de un fallo judicial en 1980 en el que se condenó a la empresa
Pfaff a pagarle una pensión sanción cuando cumpliera 50 años; los cumplió en
1997.  Para calcular su pensión, se tomó su último salario de 1977, que
equivalía a 10 veces el mínimo legal, sin actualizar; resultó en $10.000
mensuales, y por eso se ajustó la cuantía a un salario mínimo legal al momento
de la jubilación. Para el peticionario, este cálculo de la pensión por el
liquidador de Pfaff sin indexar la primera mesada pensional vulnera sus
derechos a la igualdad, debido proceso, seguridad social y reajuste vital y
móvil de la pensión. La Corte reiteró en su integridad la SU-120/03, para resolver el problema jurídico sobre si el actor tiene derecho a que se indexe
el valor de su mesada pensional, actualizándolo en términos reales para
garantizar el poder adquisitivo de su mesada. Con fundamento en esta
reiteración de jurisprudencia, la Corte explica: “En efecto, el derecho a
recibir la pensión que le fue reconocido al peticionario por un juez de la República en el año de 1980, debe ser interpretado en armonía con lo previsto en los
artículos 13, 48, 53 y 230 de la Constitución, en concreto a la luz de los principios pro operario y de favorabilidad y en aras de proteger al trabajador como la
parte más débil de la relación laboral. // Adicionalmente, la corte considera
que es contrario a los criterios de equidad y justicia pagar al demandante una mesada
pensional tomando como base el salario que devengaba hace más de veinticinco
años y sin ningún tipo de actualización que permita proteger el poder
adquisitivo del dinero ante los fenómenos inflacionarios derivados del paso del
tiempo. En este sentido, no es válido el argumento según el cual la pensión se
calculó con base en el salario mínimo vigente, puesto que ello no obedece a
verdaderos parámetros de indexación sino al cumplimiento de un mandato que
prohíbe el pago de pensiones inferiores a ese valor (…).” La Corte revocó el fallo de instancia que negó la tutela, y en su lugar concede la tutela de los
derechos invocados: “…la Corte revocará …la sentencia dictada por el Juzgado 39
Penal Municipal de Bogotá que negó el amparo solicitado. En su lugar concederá
la tutela de los derechos invocados, para lo cual ordenará al liquidador de la Empresa Pfaff de Colombia S.A. y a la superintendencia de Sociedades que adelanten todas las
gestiones necesarias para garantizar el pago indexado de las mesadas
pensionales del señor José Andrés Ramírez Manrique, así como el cálculo y pago
de la conmutación pensional ante el Instituto de Seguros Sociales.”
[48] M.P. Jaime Araújo Rentería. El peticionario
en este caso se había pensionado del Citibank en diciembre de 1980 con una
pensión de 3 salarios mínimos, cuando al retirarse ganaba 20 veces el mínimo;
solicitó el reajuste al Banco y éste se negó a hacerlo. Promovió proceso
laboral para conseguir la indexación de la primera mesada pensional; el juez de
primera instancia denegó invocando la nueva jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral; el juez de segunda instancia confirmó por las
mismas razones; en sede de casación la CSJ no casó la sentencia, aplicando su
jurisprudencia nueva de 1999. Para el actor esta providencia era una vía de
hecho contraria a sus derechos fundamentales que desconoce la SU-120/03. La corte reiteró en su integridad la SU-120/03, por existir identidad fáctica con
los casos precedentes sobre indexación. La Corte confirmó el fallo que concedió la tutela, dejando sin efectos el fallo de la Corte Suprema y los fallos de instancia laborales, ordenando al liquidador de la empresa
empleadora que adoptara en 48 horas las gestiones necesarias para garantizar el
pago indexado de las mesadas pensionales, y que pagara la porción de la mesada
pensional que dejó de percibir, correspondiente a las mesadas sobre las cuales
no ha operado la prescripción. .Además la Corte definió en detalle, con base en su interpretación del Código Sustantivo del Trabajo, la Ley 100 y demás normas, cuál es la base para la liquidación, y cuáles son los criterios con
base en los cuales se debe indexar la primera mesada pensional (IPC); declaró probada
la excepción de prescripción para algunas de las mesadas adeudadas, y definió
cuáles son los montos que deberá pagar el liquidador; determinó el efecto de la
interrupción judicial de la prescripción; y estableció la fórmula matemática
que deberá aplicar el Citibank para calcular la actualización de las mesadas.
[49] M.P. Clara Inés Vargas Hernández. En este
caso el peticionario se había pensionado de la Caja Agraria en 1988 con una pensión equivalente a un salario mínimo legal, aunque al momento
de retiro devengaba 8.8 salarios mínimos, porque no fue actualizado el monto
para calcular la mesada. Promovió proceso laboral, en primera instancia el juez
concedió sus pretensiones, pero en segunda instancia se revocó el fallo. Se
recurrió a la Corte Suprema de Justicia pero esta no casó la providencia del
tribunal de segunda instancia, con lo cual el actor consideraba que se habían
violado sus derechos, ya que su caso era igual a los de la SU-120/03. La Corte reiteró las sentencias SU-120/03, T-663/03, T-1169/03 y T-805/04,
concedió la tutela, y confirmó el fallo de tutela de primera instancia que dejó
sin efectos las providencias de segunda instancia y casación en el proceso
ordinario laboral, reconociendo como fallo definitivo el de primera instancia
laboral que ordenó la indexación.
[50] M.P. Jaime Córdoba Triviño. El actor se había pensionado
de Bancafé en 1988, con pensión de tres salarios mínimos legales, cuando al
retirarse ganaba 8.6 mínimos, porque el monto de la primera mesada no fue
indexado. Promovió demanda ordinaria laboral contra Bancafé solicitando
reajustar el valor inicial de la primera mesada. El fallo de primera instancia
concedió la indexación; el fallo de segunda instancia revocó el de primera
instancia, invocando la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre pensiones causadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100. La Corte Suprema – Sala Laboral no casó la sentencia de segunda instancia, invocando
su jurisprudencia de 1999. En este
caso concreto la Corte consideró que el actor tenía derecho a la indexación del
monto de su primera mesada pensional; declaró que las decisiones judiciales
impugnadas violaban el principio de favorabilidad en materia laboral, y los
derechos fundamentales a la igualdad, la vida digna y el mantenimiento del
poder adquisitivo de las pensiones. Por lo tanto concedió la tutela de los
derechos fundamentales a la vida digna, igualdad, debido proceso, mantenimiento
del poder adquisitivo de las pensiones y a una remuneración mínima vital y
móvil; dada la postura de la Sala de Casación Laboral en el sentido de dejar en
firme sus sentencias, la Corte recurrió a dejar en firme el fallo laboral de
primera instancia que ordenó la indexación de la primera mesada pensional.
[51] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. El actor se había pensionado de
Ecopetrol en 1981, sin que se hubiese actualizado el último salario para
calcular la mesada pensional. El monto que recibía al momento de interposición
de la tutela era insuficiente para cubrir su mínimo vital, sus gastos de salud
y la subsistencia de su cónyuge. Se presentaron varias solicitudes de
indexación ante Ecopetrol, todas denegadas; alegaba  la respuesta negativa de
Ecopetrol desconocía sus derechos fundamentales. La Corte determinó que la negativa de Ecopetrol a realizar la indexación violaba los derechos
fundamentales del peticionario, y le ordenó que realizara la actualización del
salario base para la liquidación de la primera mesada entre la fecha en que
dejó de trabajar, hasta la causación del derecho a la pensión. Adicionalmente,
ordenó que le pagara los montos adeudados y actualizados respecto de los cuales
no hubiese operado la prescripción.
[52]  Al respecto, en la sentencia T-696 de 1007, la Corte señaló: “Así, la línea jurisprudencial desarrollada por esta Corporación en diferentes
pronunciamientos y consolidada a través de las sentencias SU-120 de 2003, C-826
de 2006 y C-891 A de 2006, ha precisado que la indexación de la primera mesada
pensional se aplica a las pensiones reconocidas en cualquier tiempo y
cualquiera que sea su naturaleza, de suerte que resulta indiferente si son de
origen legal o convencional y si fueron reconocidas con base en normas que no
contemplaban el referido mecanismo, como quiera que el carácter constitucional
de este derecho impone la obligación a todos los operadores jurídicos de darle
aplicación directa y, en tal sentido, proceder a indexar las mesadas
pensionales con el fin de corregir las lesiones que el curso del tiempo y el
efecto de la inflación puedan infligir a la capacidad adquisitiva de los
pensionados’.
[53] M.P. Mauricio González Cuervo. El actor se había pensionado de
Colombia Cities Services Petroleum Corporation en 1988, con una mesada
pensional calculada con base en un salario no indexado. Solicitó varias veces a
la empresa que realizara la indexación y ésta se negó. Promovió proceso laboral
ordinario; el juez de primera instancia concedió, pero el juez de segunda
instancia revocó el fallo favorable. No se promovió casación. El peticionario
tenía 81 años y problemas de salud.
[54] M.P. Juan Carlos Henao Pérez. En este caso la Corte examinó dos expedientes de tutela acumulados, en ambos casos de pensionados
preconstitucionales a quienes se les negó por la Corte Suprema de Justicia el derecho a la indexación al haberse pensionado antes de la
vigencia de la constitución de 1991. La Corte concedió la tutela en ambos casos y ordenó que se llevara a cabo la indexación de la primera mesada
salarial.
[55] Consultar entre otras, la sentencia C-168 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[56] Ver, entre otras, las sentencias T-663/03
(M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-045/07 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y T-789/08
(M.P. Jaime Córdoba Triviño).
[57] Ver, entre otras, las sentencias T-425 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo); T-611 de 2008; T-371 de 1996, T-476 de 2001, T-1083 de 2001 y
T-634 de 2002.
[58] Sentencia T-083 de 2004.
[59] Por ejemplo, sobre la ineficacia de ciertos mecanismos ordinarios de
defensa para la protección de derechos fundamentales, la Corte ha determinado que la acción electoral y la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho carecen de la eficacia necesaria para proveer un remedio pronto e
integral en los casos en que no se ha proveído un cargo en la rama judicial al
primero en la lista de elegibles. Al respecto, ver SU-961 de 1999.
[60] En idéntico sentido, en la sentencia T-425/09
(M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) la Corte señaló que “también se ha expresado en la jurisprudencia que excepcionalmente es posible tramitar este tipo
de pretensiones por la vía de la acción de tutela, bien sea porque se acredite
la amenaza de un perjuicio irremediable, caso en el cual cabe el amparo
transitorio, o porque se establece que la vía judicial ordinaria es inadecuada
para la protección del derecho a la luz de las circunstancias del caso
concreto”.
[61] Sentencia T-083 de 2004.
[62] Estos requisitos fueron primero formulados en
la sentencia T-083 de 2004, y luego reiterados en distintas sentencias, más
recientemente en las sentencias T- 696 de 2007, T-457 de 2009 (M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva) y T-362 de 2010 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez).
[63] Sentencias T-534 de 2001, T-1016 de 2001, T-620 de 2002, T-1022 de
2002, T-083 de 2004.
[64] Sentencias T-634 de 2002, T-1022 de 2002, T-083 de 2004
[65] Sentencias T-634 de 2002, T-1022 de 2002, T-083 de 2004
[66] Sentencias T-620 de 2002, T-634 de 2002, T-1022 de 2002, T-083 de 2004
[67] Un
ejemplo claro de la aplicación de esta óptica casuística para la determinación
de la efectividad de los mecanismos ordinarios de defensa es la sentencia
T-1169 de 2003 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). En este caso el peticionario
fue beneficiario de un fallo
judicial en 1980 en el que se condenó a la empresa Pfaff a pagarle una pensión
sanción cuando cumpliera 50 años; los cumplió en 1997.  Para calcular su
pensión, se tomó su último salario de 1977, que equivalía a 10 veces el mínimo
legal, sin actualizar; resultó en $10.000 mensuales, y por eso se ajustó la
cuantía a un salario mínimo legal al momento de la jubilación. Para el
peticionario, este cálculo de la pensión por el liquidador de Pfaff sin indexar
la primera mesada pensional vulneraba sus derechos a la igualdad, debido
proceso, seguridad social y reajuste vital y móvil de la pensión. Como Pfaff
estaba en liquidación obligatoria, el actor recurrió a la tutela para evitar un
perjuicio irremediable, ya que ni el liquidador ni la Superintendencia de Sociedades habían atendido sus solicitudes expresas, y no podía tramitar
un proceso ejecutivo por mandato de la Ley 222/95. La
Corte citó su jurisprudencia
sobre procedencia de la tutela, y procedió a determinar si el peticionario
tenía otros medios de defensa judicial, y si éstos eran idóneos para obtener el
pago indexado de sus mesadas pensionales. La Corte concluyó que no lo eran, por lo cual era procedente la tutela. Para determinar la procedencia, la Corte examinó las tres alternativas planteadas para el actor para obtener la indexación por
fuera de la tutela: (i) El proceso liquidatorio, en tanto procedimiento
judicial, había sido ineficaz porque aunque el peticionario se había presentado
oportunamente y había solicitado la indexación ante el liquidador y la Superintendencia, sus peticiones habían sido negadas porque ambos habían asumido la postura
de que la sentencia que ordenó la pensión sanción no ordenaba la indexación por
lo tanto esta no era obligatoria. A diferencia de otros casos (T-882/03) en los
que la Corte consideró improcedente la tutela porque el trámite liquidatorio
ofrecía garantías para el pago de lo adeudado, en este caso el procedimiento se
consideró ineficaz para obtener la indexación, “no por la pasividad del actor
sino porque a juicio de los demandados no existe un derecho al pago indexado de
la pensión que se encuentre debidamente reconocido. Si fue precisamente la
conducta asumida en el proceso liquidatorio la que motivó la presente tutela,
sería contradictorio afirmar que es allí donde se debe surtir el debate, cuando
esa discusión ya fue planteada sin conciliar las discrepancias surgidas”. (ii)
No era jurídicamente posible promover un proceso ejecutivo dado que había un
trámite de liquidación en curso. (iii) Un proceso ordinario laboral no
resultaba materialmente eficaz: “Finalmente, podría alegarse que el
peticionario debe promover un proceso ordinario laboral para que se defina
definitivamente si le asiste o no el derecho a obtener el pago que reclama. Sin
embargo, aún cuando es cierto que tal sería, en principio, el escenario
apropiado para debatir la cuestión, también lo es que atendiendo las
particularidades del caso objeto de revisión, dicho mecanismo no se proyecta
como materialmente idóneo al menos por dos razones: En primer lugar, porque (…)
el proceso se encontraba en un noventa por ciento de terminación (…). Y en
segundo lugar, porque la prolongación del trámite liquidatorio hasta tanto la
jurisdicción ordinaria dirima la controversia podría significar sobrecostos en
el valor de los honorarios del liquidador de la entidad, u otro tipo de gastos
ocasionales que reducirían en alto grado los recursos de la entidad. // Así las
cosas, de someter al señor Ramírez a la duración de un proceso ordinario
laboral sería altamente probable que para el momento de la decisión, y en el
evento en que ella fuere favorable a sus pretensiones, la entidad careciera de
los recursos suficientes para asegurar el pago de sus acreencias, cuando
precisamente entró en liquidación ante la insuficiencia de fondos para cubrir
todas sus obligaciones patrimoniales. // En este caso el factor temporal
adquiere especial relevancia (…)”. La Corte concluyó que por las anteriores
razones la tutela era el medio idóneo y principal de defensa: “En conclusión,
demostrada como está la inexistencia –proceso ejecutivo- e ineficacia material
–proceso liquidatorio y proceso ordinario laboral- de los otros mecanismos
judiciales de defensa judicial, la Corte considera que la acción de tutela se
erige como el medio idóneo y principal para garantizar la protección de los
derechos invocados”.
[68] M.P. Juan Carlos Henao Pérez. En este caso la
peticionaria era una pensionada de Cajanal de 1989, con una mesada calculada
sobre un salario no indexado. Presentó solicitud de indexación ante Cajanal, y
obtuvo respuesta negativa. Tenía 71 años, su madre de 100 dependía de ella, y
los ingresos que recibía eran insuficientes para cubrir su mínimo vital. La Corte recordó que en varios casos en que los mecanismos de defensa judicial ordinarios no
fueron agotados por el actor, la Corte ha concedido la tutela ordenando la
indexación de la primera mesada pensional., por ejemplo, T-1169/03, T-390/09.
En el caso concreto se determinó que la entidad demandada al negar la
indexación desconoció el precedente constitucional de la C-862/06. Se ordenó a Cajanal en liquidación que en 48 horas dejara sin efectos las
resoluciones que negaron el derecho a la indexación, y que reconociera a la
peticionaria la indexación de la primera mesada pensional sobre un salario
actualizado entre el momento en que se desvinculó y el momento en que se
jubiló.
[69] Así, en la sentencia T-130/09 (M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto), la Corte examinó el caso de un ciudadano que se había
pensionado de la Caja Agraria en 1999, sin que se hubiera actualizado su
salario para calcular la mesada pensional. Solicitó a la Caja Agraria la corrección sin éxito; promovió proceso laboral ordinario; en primera
instancia el juez absolvió a la Caja Agraria, y en segunda instancia se
confirmó el fallo de primera instancia. No se interpuso casación teniendo en
cuenta la postura reiterada de la Corte Suprema de Justicia -Sala Laboral, en el sentido de denegar la indexación de primera mesada pensional. Ante la
jurisprudencia constitucional reciente interpuso un nuevo proceso ordinario
laboral, en el que se declaró que había cosa juzgada en ambas instancias. La Corte Constitucional convalidó que no era necesario en este caso agotar la casación dada la
postura reiterada de la Corte Suprema al respecto: “Respecto de la segunda
exigencia atinente al agotamiento de todos los mecanismos judiciales de defensa
requeridos para obtener el reconocimiento de su derecho pensional, conviene
precisar que en el presente caso, a partir de la lectura del expediente, se
evidencia que el actor agotó todos los medios judiciales ordinarios que se
encontraban a su alcance por cuanto en vista de la jurisprudencia sentada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en el sentido de negar de manera
constante la indexación de la primera mesada pensional en pensiones
convencionales, acudir al recurso ordinario de casación devenía infructuoso,
así que para evitar ese inconveniente y con ello superar el obstáculo que
impedía su acceso a la administración de justicia, el actor resolvió acudir a
la acción de tutela.” En este mismo sentido, en el análisis del caso concreto
se consideró que las decisiones de la justicia laboral constituyeron vías de
hecho por defecto material o sustantivo al haberse basado en una perspectiva
incompatible con la Constitución, así fuera derivada de la jurisprudencia de la Corte Suprema: “(…) la justicia laboral (…) [r]esolvió el caso puesto bajo su consideración
sustentándose en una perspectiva por entero incompatible con los preceptos
constitucionales e incurrió, por consiguiente, en un defecto material o
sustantivo. Dicho de otra manera, la sentencia emitida por el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá que confirmó en todos sus extremos la decisión
emitida por el a quo, dio aplicación a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral que desconocía para ese momento el
derecho constitucional del actor a la indexación de la primera mesada pensional
o mejor su derecho a la indexación del salario base para la liquidación de la
primera mesada pensional. En tal sentido, la justicia ordinaria desconoció los
derechos constitucionales fundamentales del ciudadano Rivas Téllez a la
igualdad, a la seguridad social, a la favorabilidad en materia laboral, al
mínimo vital y móvil en armonía con el derecho a acceder a la administración de
justicia consignados, respectivamente, en los artículos 13, 25, 29, 48, 53 y
229 de la Constitución Nacional.” En el mismo sentido, ver la sentencia T-447 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), en la cual se examinó el caso de un ciudadano que se había pensionado de ALCO Ltda. en 1997 con una mesada pensional calculada sin indexación del último salario; promovió proceso laboral ordinario solicitando indexación de la primera mesada pensional, pero el juez de primera instancia denegó las pretensiones invocando la jurisprudencia nueva de la Corte Suprema; el juez de segunda instancia confirmó el fallo recurrido. El peticionario
interpuso la tutela considerando que las decisiones judiciales eran vías de
hecho al desconocer el precedente constitucional de la C-862/06. La Corte no consideró necesario haber agotado la casación en este caso, por la
postura desfavorable de la Corte Suprema al respecto: “Ahora bien, en lo
relativo al agotamiento de todos los medios ordinarios de defensa judicial, es
pertinente recordar que en el presente caso, el señor Vázquez Arrieta agotó las
dos instancias ordinarias dentro de un proceso ordinario laboral que siguió en
contra de su antiguo empleador, etapas judiciales que no le fueron favorables.
Si bien el actor pudo acudir al recurso extraordinario de casación, se
encontraba relevado de tal obligación procesal por cuanto este mecanismo
judicial no se apreciaba apropiado, en tanto la posición de la Corte Suprema de Justicia acerca de la indexación de la primera mesada pensional no había
sido la más favorable para ese momento, al punto que fue una decisión de la
misma Sala de Casación Laboral la que sirvió a los jueces de instancia para
negar la reclamación ya referida.” En el caso concreto se consideró por la Corte Constitucional que los dos fallos objeto de la tutela incurrieron en vías de hecho por
aplicar una jurisprudencia de la Corte Suprema que desconocía el precedente constitucional vigente en esa época.
[70] Por ejemplo, la sentencia T-457 de 2009 (M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva), en la cual la Corte estudió el caso de un ciudadano que se había pensionado de Ecopetrol en 1981, sin que se hubiese actualizado
el último salario para calcular la mesada pensional. El monto que recibía era
insuficiente para cubrir su mínimo vital, sus gastos de salud y la subsistencia
de su cónyuge. Se presentaron varias solicitudes de indexación ante Ecopetrol,
todas denegadas. El actor consideraba que la respuesta negativa de Ecopetrol
desconocía sus derechos fundamentales. En este caso la Corte aplicó una excepción al deber de agotamiento de los recursos ordinarios de defensa judicial,
por la avanzada edad del actor que podía llevar a un resultado inocuo del
proceso judicial: “En tercer lugar, con relación al requisito relacionado con
el agotamiento de los medios ordinarios de defensa judicial, la Sala considera que de conformidad con los antecedentes y pruebas que fundamentan el presente
caso, los mecanismos con los cuales cuenta Jesús María Díaz para exigir la
indexación de su mesada pensional no son idóneos y eficaces para garantizar la
protección de sus derechos fundamentales. // En efecto, está demostrado que
Jesús María Díaz Rueda y su cónyuge son sujetos de especial protección
constitucional, pues tienen 77 y 73 años de edad, respectivamente. En este
sentido, también se encuentra acreditado [que el peticionario y su cónyuge
tienen problemas de salud]. Dado lo anterior, en consideración de la prolongada
duración de los procesos judiciales previstos para obtener el amparo de la
pretensión en comento, la edad y los padecimientos de salud de Jesús María Díaz
y de su cónyuge, esta Sala considera que es probable que para cuando se adopte
un fallo definitivo en la jurisdicción ordinaria, el beneficio reclamado ya sea
inocuo o innecesario. Bajo estas circunstancias, resulta razonable concluir que
someter al accionante a un proceso ordinario para solicitar la indexación del
salario base para la liquidación de la primera mesada pensional, resulta
desproporcionado y contrario a los artículos 13 y 46 de la Constitución Política. // En este punto, se debe recordar que de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, la procedencia excepcional de la acción de
tutela en los casos de reconocimiento y pago de derechos pensionales, adquiere
cierto grado de justificación cuando sus titulares son personas de la tercera
edad, ya que se trata de sujetos que requieren un tratamiento especial,
diferencial y más proteccionista.” La Corte consideró procedente la acción de
tutela por no ser efectivos los medios de defensa judicial  ordinarios. En la
misma línea, en la sentencia T-906 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo), la Corte examinó el caso de un ciudadano que se había pensionado de la empresa Colombia Cities
Services Petroleum Corporation en 1988, con una mesada pensional calculada con
base en un salario no indexado. El actor solicitó varias veces a la empresa que
realizara la indexación y ésta se negó. Promovió proceso laboral ordinario; el
juez de primera instancia concedió sus pretensiones, pero juez de segunda
instancia revocó el fallo. No se promovió recurso de casación. El peticionario
tenía 81 años y problemas de salud. Para la Corte, el actor no tenía que agotar el recurso de casación por su estado de salud y condiciones particulares: “en
cuanto a lo manifestado por el apoderado del demandante en su escrito de
tutela, relativo a la no presentación del recurso extraordinario de casación
con miras a obtener la actualización de la mesada pensional, la Sala considera que puede considerarse en este caso, una omisión justificada teniendo en
cuenta la especial situación en que se encuentra el accionante, toda vez que se
trata de una persona de 81 años, que se encuentra en circunstancias de
debilidad manifiesta, viviendo en un hogar geriátrico del sur de la ciudad, con
enfermedad cardiovascular, diabetes mellitus tipo II, hipertensión arterial, y
quien tuvo que ingresar en marzo de 2009 a una clínica de la ciudad, por una falla renal aguda que requirió de una hemodiálisis, teniendo que acudir a la
ayuda económica de su hija para pagar los gastos médicos, ya que con su exigua
pensión no lo puede hacer. // De lo anterior se concluye, que sería
desproporcionado adjudicarle al actor la carga de acudir a otro mecanismo de
defensa judicial, cuando ya ha agotado los ordinarios y se encuentran
comprometidos sus derechos al mínimo vital y la vida digna, al no reconocerle
el mantenimiento del poder adquisitivo de la mesada pensional”.
[71] En la sentencia T-425/09 (M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo), la Corte reiteró la sentencia T-014/08 en cuanto a
que la tutela es procedente sin que se agoten medios judiciales ordinarios
cuando hay afectación del mínimo vital en materia pensional: “en Sentencia
T-014 de 2008, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, con ocasión de una acción de tutela en la que se solicitaba la
indexación de la primera mesada pensional, la cual había sido negada
anteriormente por vía del procedimiento ordinario, dispuso que ante la
verificación del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción
e tutela contra providencias judiciales, especialmente en cuanto hace a las
condiciones materiales de quien invoca el amparo constitucional, debía eximirse
al actor  de demostrar el agotamiento de los medios ordinarios y
extraordinarios de defensa que tenía a su alcance, como quiera el solo hecho de
que no se le hubiere reconocido el derecho al mantenimiento del poder
adquisitivo de su mesada pensional, presumía, en el caso concreto, la
afectación de su mínimo vital”. En la misma línea, en la sentencia T-366 de 2009 (M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio), se revisó la tutela
interpuesta por la viuda y beneficiaria de pensión de sobrevivientes de un
pensionado de la Caja Agraria en 1996, a quien no se le indexó el salario para calcular la mesada pensional y por lo mismo resultó ser muy inferior al
valor real del salario al momento de terminar la relación laboral. Por el
rechazo de la solicitud de indexación presentada directamente ante la Caja Agraria se promovió proceso laboral ordinario. El juzgado de primera instancia absolvió
a la Caja Agraria; juzgado de segunda instancia confirmó el fallo apelado. No
se interpuso recurso de casación por la posición desfavorable y reiterada de la Corte Suprema de Justicia sobre la indexación de la primera mesada pensional. Ante la
sentencia T-328/04 interpuso una nueva demanda laboral ordinaria que fue negada
por cosa juzgada en ambas instancias.  La accionante consideró que en otros
casos menos evidentes que el suyo la CSJ por su cambio de jurisprudencia sí ha
reconocido la indexación. La Corte afirmó que no es necesario agotar los
mecanismos judiciales ordinarios si existe afectación del mínimo vital del
pensionado: “Ha sostenido esta Corporación que si el accionante de tutela
demuestra que con las providencias judiciales se afecta su derecho al mínimo
vital, situación que puede devenir en un perjuicio irremediable, el actor
quedará relevado de agotar todas las instancias judiciales. En el presente caso
por el sólo hecho de no reconocer el reajuste del poder adquisitivo al valor de
la primera mesada pensional de la actora, se presume que puede afectarse su derecho
al mínimo vital y la seguridad social, razón por la cual, la actora queda
relevada de demostrar el agotamiento de todas las instancias judiciales a su
alcance. // Por lo anterior, se debe tener en cuenta que el derecho a la
seguridad social tiene estrecha relación con el mínimo vital de cada individuo,
el cual está determinado por las condiciones de vida congrua, entendido como
‘(…) los requerimientos básicos indispensables para asegurar la digna
subsistencia de al persona y de su familia, no solamente en lo relativo a la
administración y vestuario sino en lo referente a la salud, educación,
vivienda, seguridad social y medio ambiente, en cuanto factores insustituibles
para la preservación de una calidad de vida que, no obstante su modestia,
corresponda a las exigencias más elementales del ser humano’ (T-011 de 1998).
De igual manera, esta Corporación en la Sentencia T-237 de 2001 señaló lo siguiente: ‘…el concepto de mínimo vital ha de mirarse
desde una óptica muy particular, pues para determinar si efectivamente se
encuentra vulnerado han de tenerse en cuenta otros factores propios del caso
concreto, sin que por ello, el concepto en sí, pueda ser restringido en su
aplicación a ciertos y determinados grupos sociales. Evidentemente, cuando un
particular considera en peligro su mínimo vital, pretenderá justificar su
violación en la ausencia de aquellos medios materiales que se constituían como
los garantes de una vida en condiciones dignas y justas, y que le están siendo
negados, ya sea por un particular o por un ente público, que con su conducta
omisiva, desconocen el derecho que tiene la persona a reclamarlos’.
Adicionalmente, en la sentencia SU-995 de 1999, la Corte indicó que ‘la idea de un mínimo de condiciones decorosas, de vida (v.gr. vestido,
alimentación, educación, salud, recreación), no va ligada sólo con una
valoración numérica de las necesidades biológicas mínimas por satisfacer para
subsistir, sino con la apreciación material del valor de su trabajo, de las
circunstancias propias de cada individuo, y del respeto por sus particulares
condiciones de vida’.” La Corte concedió la tutela, dejó sin efectos los fallos
laborales ordinarios, y ordenó directamente a la Caja Agraria que en 10 días indexara la primera mesada pensional, así como que garantizara su
derecho constitucional a mantener el poder adquisitivo de las mesadas
pensionadas causadas.
[72] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[73] M.P. Jaime Córdoba Triviño
[74] Al respecto se pueden consultar, entre otras las sentencias T-098 de
2005 y T-609 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[75] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[76] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[77] Ver en el mismo sentido la sentencia T-457 de
2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). En
aplicación de esta postura, en la sentencia T-789/08 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) se estudió el
caso de un ciudadano que se había pensionado del Banco Popular  en 1993 con una
mesada que no fue calculada con base en un valor indexado de su salario, pues
ganaba 19.12 mínimos legales y la mesada que recibió era de 5.7 salarios
mínimos. Promovió demanda laboral contra el Banco Popular; pero el juzgado de
primera instancia no otorgó sus pretensiones; el tribunal de segunda instancia
revocó el fallo y ordenó indexar la mesada de acuerdo con una fórmula que el
actor consideraba justa y legal. La Corte Suprema de Justicia modificó el fallo en el sentido de aplicar una fórmula distinta que dio como resultado un monto
de pensión menor. Se atacaba el fallo de la Corte Suprema mediante la acción de tutela. La Corte reiteró su jurisprudencia previa sobre
inmediatez en estos casos. En este caso concreto el juez de primera instancia
alegó falta de inmediatez por el transcurso de 1 año entre la sentencia atacada
y la tutela; afirmó la Corte: “No obstante, el requisito de la inmediatez se
sustenta en la facultad de actuación inmediata asignada en el artículo 86 de la Carta Política y el juez de tutela siempre puede actuar en orden al restablecimiento de
prestaciones periódicas, irrenunciables y vitalicias. // Cabe precisar, además
i) que el señor Montes Abreau agotó los mecanismos ordinarios de defensa y no
cuenta sino con la acción de tutela para confrontar la Sentencia que le desconoce el derecho a exigir, mes a mes, una pensión que responda,
realmente, al 75% del último salario devengado y ii) que su calidad de
pensionado y la necesidad de contar con la prestación para satisfacer los
gastos que demanda su subsistencia no se discuten”. Se confirmó la decisión de
primera instancia que concedió la tutela, ordenando al Banco Popular efectuar
la liquidación conforme a la fórmula de la jurisprudencia constitucional.
[78] Ver, en este sentido, las sentencias T-805/04 (M.P. Clara Inés Vargas
Hernández), T-815 de 2004 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes), T-366 de 2009 (M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio), T-425 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo) y T-447 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez).
[79] En la sentencia T-098 de 2005 (M.P. Jaime
Araújo Rentería), la Corte estudió el caso de un ciudadano que se había
pensionado del Citibank en diciembre de 1980 con una pensión de 3 salarios
mínimos, cuando al retirarse ganaba 20 veces el mínimo; solicitó el reajuste al
Banco y éste se negó a hacerlo. Promovió proceso laboral para conseguir la
indexación de la primera mesada pensional; el juez de primera instancia denegó
invocando la nueva jurisprudencia de la Corte Suprema – Sala Laboral; el juez de segunda instancia confirmó por las mismas razones;
en sede de casación la Corte Suprema no casó la sentencia, aplicando su
jurisprudencia nueva de 1999. Para el actor esta providencia es una vía de
hecho contraria a sus derechos fundamentales que desconoce la SU-120/03; promovió la acción de tutela contra la decisión de la Corte Suprema, y hubo citación oficiosa del Citibank. La Corte reiteró en su integridad la sentencia SU-120/03, por existir identidad fáctica con los casos precedentes
sobre indexación. Confirmó el fallo que concedió la tutela, pero cambia el
remedio ordenado, en el sentido de dejar sin efectos el fallo de la Corte Suprema y los fallos de instancia laborales, y ordenar a la empresa empleadora que
adoptara en 48 horas las gestiones necesarias para garantizar el pago indexado
de las mesadas pensionales, y que pagara la porción de la mesada pensional que
dejó de percibir, correspondiente a las mesadas sobre las cuales no ha operado
la prescripción. Además la Corte definió en detalle, con base en su
interpretación del Código Sustantivo del Trabajo, la Ley 100 y demás normas, cuál es la base para la liquidación, y cuáles son los criterios con
base en los cuales se debe indexar la primera mesada pensional (IPC); declara
probada la excepción de prescripción para algunas de las mesadas adeudadas, y
definió cuáles son los montos que debería pagar el liquidador; determinó el
efecto de la interrupción judicial de la prescripción; y estableció la fórmula
matemática que debería aplicar el Citibank para calcular la actualización de
las mesadas. De igual forma, en la sentencia T-366 de 2009 (M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio) la Corte resolvió sobre la acción de tutela interpuesta por la
viuda y beneficiaria de pensión de sobrevivientes de un ciudadano pensionado de
la Caja Agraria en 1996, a quien no se le indexó el salario para calcular la
mesada pensional y por lo mismo resultó ser muy inferior al valor real del
salario al momento de terminar la relación laboral. Por el rechazo de la
solicitud de indexación presentada directamente ante la Caja Agraria se promovió proceso laboral ordinario. El juzgado de primera instancia absolvió
a la Caja Agraria; juzgado de segunda instancia confirmó el fallo apelado. No
se interpuso recurso de casación por la posición desfavorable y reiterada de la Corte Suprema sobre la indexación de la primera mesada pensional. Ante la sentencia T-328/04
interpuso una nueva demanda laboral ordinaria que fue negada por cosa juzgada
en ambas instancias.  La accionante consideraba que en otros casos menos
evidentes que el suyo la Corte Suprema, por su cambio de jurisprudencia, sí
había reconocido la indexación. La Corte Constitucional concedió la tutela, dejó sin efectos los fallos laborales ordinarios, y
ordenó directamente a la Caja Agraria que en 10 días indexara la primera mesada
pensional, así como que garantizara el derecho constitucional de la
peticionaria a mantener el poder adquisitivo de las mesadas pensionadas
causadas, según la fórmula de la T-098/05. En
el mismo sentido, ver la sentencia T-906 de 2009 (M.P. Mauricio González
Cuervo).
[80] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[81] Ver, entre otras, las sentencias T-141 de 2009, T-908 de 2008, T-014
de 2008 y T-696 de 2007.
[82] Así, en
la sentencia T-805 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) la Corte examinó el caso de un ciudadano que se
había pensionado del Banco Andino de Colombia -en liquidación- en 1997, con una
mesada de un salario mínimo cuando al retirarse ganaba 13 salarios mínimos,
porque se calculó la mesada con el valor sin actualizar. El actor demandó al
Banco Andino para obtener el reajuste de su primera mesada pensional; el juez
de segunda instancia se niega a ordenar la indexación, y la Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral decidió no casar la sentencia. El actor afirmaba que
en distintas sentencias la Corte Suprema había ordenado la indexación de la
primera mesada de pensionados de la Caja Agraria en similares condiciones a la suya; dirigió la tutela contra el fallo de la Corte Suprema que no casó la sentencia de segunda instancia. La Corte Constitucional deja sin efectos las decisiones judiciales del Tribunal y de la Corte Suprema que negaron la indexación en el proceso ordinario promovido por el demandante
contra el Banco Andino; y le ordenó al liquidador del Banco que adelantara las
gestiones necesarias para garantizar el pago indexado de las mesadas
pensionales al peticionario. El texto de la orden impartida por la Corte fue el siguiente: “Segundo.- ORDENAR al liquidador del Banco Andino de Colombia (hoy en
liquidación) que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir
de la notificación de la presente sentencia, adelante todas las gestiones
necesarias para garantizar el pago indexado de las mesadas pensionales del
señor Rafael Antonio Niño Terreros”. En la sentencia T-815 de 2004 se adoptó
una decisión en idéntico sentido para un caso similar, también contra el Banco
Andino. En el mismo sentido, en la sentencia T-789/08 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño) la Corte se pronunció sobre el caso de un ciudadano que se había
pensionado del Banco Popular  en 1993 con una mesada que no fue calculada con
base en un valor indexado de su salario, pues ganaba 19.12 mínimos legales y la
mesada que recibió era de 5.7 salarios mínimos. Promovió demanda laboral contra
el Banco Popular; el juzgado de primera instancia no otorgó sus pretensiones;
el tribunal de segunda instancia revocó el fallo y ordenó indexar de acuerdo
con una fórmula que el actor consideraba justa y legal. La Corte Suprema modificó el fallo en el sentido de aplicar una fórmula distinta que dio como
resultado un monto de pensión menor; el actor atacaba el fallo de la CSJ mediante la acción de tutela. La Corte Constitucional confirmó la decisión de primera
instancia que concedió la tutela, ordenando al Banco Popular efectuar la
liquidación conforme a la fórmula de la jurisprudencia constitucional. En idéntico sentido ver la sentencia T-425 de 2009
(M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[83] En la sentencia T-457 de 2009 (M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva), la Corte se pronunció sobre el caso de un ciudadano que
se había  pensionado de Ecopetrol en 1981, sin que se hubiese actualizado el
último salario para calcular la mesada pensional. La acción de tutela se
dirigió directamente contra Ecopetrol, y la Corte aclaró expresamente que la tutela es procedente así se dirija contra decisiones judiciales o contra las
entidades que reconocen la pensión directamente. La Corte concedió la tutela de los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad,
debido proceso y mínimo vital, e impartió la siguiente orden a Ecopetrol:
“Segundo.- ORDENAR a ECOPETROL S.A. que dentro de los diez (10) días siguientes
a la notificación de esta sentencia, reconozca y actualice el salario base para
la liquidación de la primera mesada pensional de Jesús María Díaz rueda, desde
el día 30 de septiembre de 1976, fecha en la que dejó de trabajar en esa
empresa, hasta el 16 de octubre de 1981, día en que se causó el derecho a la
pensión, de acuerdo con el Indice de precios al Consumidor. // Adicionalmente,
dentro del mismo término, ECOPETROL S.A. deberá pagarle los montos adeudados y
actualizados respecto de los cuales no haya operado la prescripción”. En el
mismo sentido, ver la sentencia T-362 de 2010 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez).
[84] Ver las sentencias T-362 de 2010 y T-901 de 2010.
[85] M.P. Jaime Araújo Rentería.
[86] Ver, entre otras, las sentencias T-425 de 2007 (M.P. Clara Inés Vargas
Hernández), T-815 de 2007 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-1055 de 2007
(M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-789 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño)
y T-425 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[87] Sentencia T-425 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).