T-252-09
Sala Séptima de Revisión
Sentencia T-252/09
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Legitimidad e
interés
DERECHO A LA
SALUD-Vulneración cuando EPS niega el servicio de
salud a una persona que tiene derecho a ellos porque no realizó trámite ante al
Comité Técnico Científico
En la sentencia T-760/08 se afirmó que “‘las EPS no pueden imponer
como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas
administrativas propias de la entidad’. En tal sentido, cuando una EPS niega
servicios de salud a una persona que tiene derecho a ellos, porque no realizó
un trámite que le corresponde realizar a la propia entidad, irrespeta su
derecho a la salud, puesto que crea una barrera para acceder al servicio.
Dentro del presente proceso la Defensoría manifestó que este es un obstáculo
del cual se quejan frecuentemente los usuarios.”
ACCION DE TUTELA-Entrega de los
medicamentos por EPS
Referencia: expediente T-2123302.
Acción de
tutela instaurada por Isaura María Martínez Rocha, actuando como agente oficiosa
de su padre Arsenio de Jesús Martínez Pérez, contra Cafesalud EPS.
Procedencia: Juzgado Sexto Penal Municipal de Barranquilla.
Magistrado Ponente:
Dr. Nilson Pinilla Pinilla.
Bogotá, D. C., abril dos (2) de dos mil nueve (2009).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada
por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto y Jorge
Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en la
revisión del fallo único de instancia proferido por el Juzgado Sexto Penal
Municipal de Barranquilla, dentro de la acción de tutela instaurada por Isaura
Martínez Rocha, actuando como agente oficiosa de su padre Arsenio de Jesús
Martínez Pérez contra Cafesalud EPS.
El expediente
llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo el mencionado despacho
judicial, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
La Sala de Selección Nº 12 de la Corte, el 12 de diciembre de 2008, eligió el
asunto para revisión.
I. ANTECEDENTES.
Isaura María
Martínez Rocha, actuando como agente oficiosa de su padre Arsenio de Jesús
Martínez Pérez, interpuso acción de tutela contra Cafesalud EPS, que
correspondió por reparto al Juzgado Sexto Penal
Municipal de Barranquilla, aduciendo vulneración de los
derechos a la salud, a la vida en condiciones dignas, a
la seguridad social y protección especial a la tercera edad, por los hechos que a continuación son resumidos.
A. Hechos y
relato contenido en la demanda.
Afirmó la agente
oficiosa que su padre Arsenio de Jesús Martínez Pérez, nacido el 12 de
diciembre de 1938 (f. 9 cd. inicial), se encuentra afiliado a Cafesaled EPS en
calidad de cotizante y padece de “hiperplasia de la próstata, infección de
la vía urinaria, isquemia cerebral y sus secuelas, fuerza muscular disminuida
en miembro inferior derecho, inapetencia, entre otras”, frente a lo cual su
urólogo tratante le prescribió “Omnic 4mg y Uropran (Oxibutánico)”.
La entidad
accionada se ha negado a entregarle dichos medicamentos, arguyendo que “debía
antes llenar una solicitud, la que debía estar firmada por el médico tratante,
puesto que no se encuentran en el plan obligatorio de salud”, con lo cual
estima que a su padre se le están vulnerando los derechos fundamentales “a
la salud…, la vida digna, la seguridad social, la integridad física y la
protección especial a la tercera edad”.
B. Documentos
relevantes cuya copia obra dentro del expediente.
1. Cédulas de ciudadanía
de Isaura María Martínez Rocha y Arsenio de Jesús Martínez Pérez (fs. 8 y 9 cd.
inicial).
2. Carné  de afiliación
al Sistema General de Seguridad Social en Salud, Plan Obligatorio Régimen
Contributivo, en Cafesalud EPS, de Arsenio de Jesús Martínez  Pérez (f. 10 ib.).
3. Historia médica
expedida en la Organización Clínica General del Norte, que indica “hiperplasia
de la próstata, infección de vías urinarias… y secuelas de enfermedad cerebro
vascular-no especificada” (fs. 11 y 12 ib.).
4. Orden médica,
expedida por el galeno de la Corporación IPS Saludcoop, ordenándole al señor Arsenio
de Jesús Martínez Pérez “Omnic 4mg y Uropran (Oxibutánico)… indefinidamente”
(fs. 17 y 18 ib.).
5. Solicitud y
justificación médica para medicamentos no POS, debidamente diligenciada y
firmada por el urólogo tratante (f. 20 ib.).
C. Respuesta
de Cafesalud EPS.
Mediante inconsecuente
escrito presentado en agosto 29 de 2008, el apoderado general de la empresa accionada
aseveró que “la menor Arsenio Martínez Pérez” presentaALUDVIDA E. el
me_____________________________________________________________________________________________________________,,
afiliación en el Régimen Contributivo en calidad de cotizante, desde
enero 1° de 1980, con 198 semanas cotizadas.
Afirmó que la
entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno, porque el peticionario “nunca
ha tramitado con la respectiva justificación médica ante la EPS que estos
medicamentos y procedimientos sean estudiados mediante un comité técnico
científico” ; adujo que dentro de las pruebas existentes en el proceso, al
igual que las de la EPS, no hay negación de los  medicamentos no POS al
accionante, lo que hace “absurdo” solicitar un amparo constitucional
ante la existencia presunta de negaciones verbales (f. 26 ib.).
D. Sentencia
única de instancia.
El Juzgado Sexto
Penal Municipal de Barranquilla no otorgó el amparo solicitado, al estimar que “si
bien existen formulas medicas que prescriben los medicamentos denominados OMNIC
4 MG y UROPRAN (OXIBUTÁNICO), estas no reportan fecha de expedición, asimismo
tenemos que obra la solicitud de justificación médica para medicamentos NO POS
pero el actor no acudió al Comité Técnico Científico, es decir no sometió a
estudio de dicho comité la solicitud de los medicamentos”, por lo cual considera
que no hay vulneración alguna de derechos fundamentales (f. 33 ib). Esta
decisión no fue impugnada.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Primera.
Competencia.
Esta Corte es
competente para decidir, en Sala de Revisión, de conformidad con lo dispuesto
en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, y 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Segunda. Lo
que se debate.
La Sala
determinará si existe vulneración del derecho fundamental a la salud del señor Arsenio de Jesús Martínez Pérez,
al negarle Cafesalud EPS la entrega de los medicamentos “OMNIC 4mg y UROPRAN
(Oxibutánico)”, ordenados por el urólogo tratante, con el pretexto de no haber
realizado la solicitud ante el Comité Técnico Científico.
Tercera.
Legitimación por activa y pasiva en los procesos de tutela.
3.1. En principio, la tutela es una acción cuyo
derecho de postulación está radicado en la persona a quien le vulneran o
amenazan derechos fundamentales, por la acción u omisión de una autoridad
pública o, excepcionalmente, de un particular en los casos que señale la ley.
Según el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991, la acción
de tutela puede ser ejercida directamente por la persona afectada, quien
actuará por sí misma o a través de representante, caso en el cual los poderes
se presumirán auténticos; también podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los
personeros municipales. El inciso segundo de esta disposición establece la viabilidad
de la agencia oficiosa en tutela, cuando el titular de los derechos
fundamentales no está en condiciones de promover su propia defensa,
circunstancia que debe manifestarse en la solicitud.
La
jurisprudencia de la Corte Constitucional[1] ha determinado
que para intervenir como agente oficioso en la acción de tutela se requiere, en
primer lugar, la manifestación expresa o que se infiera claramente que se actúa
como agente oficioso de otra persona y, en segundo lugar, que el agenciado esté
en imposibilidad de promover directamente la acción constitucional[2]. Sobre el particular ha expresado esta corporación[3]:
“De acuerdo
con lo dispuesto en esta norma (artículo 10 del Decreto 2591 de 1991) y con la
jurisprudencia de esta Corporación, en el agenciamiento de derechos ajenos,
debe estar debidamente demostrado que realmente el interesado no está en
condiciones de asumir la defensa de sus propios derechos. Esta exigencia no es
resultado de un capricho del legislador, ni corresponde a una mera formalidad,
encaminada a obstaculizar el acceso a la administración de justicia,
especialmente cuando se trata de la defensa de un derecho fundamental. No. Esta
exigencia es desarrollo estricto de la Constitución sobre el respeto a la
autonomía personal (art. 16). Una de las manifestaciones de esta autonomía se
refleja en que las personas, por sí mismas, decidan si hacen  uso o no, y en
qué momento, de las herramientas que la Constitución y la ley ponen a su
alcance, para la protección de sus derechos en general, trátese de los
fundamentales o de los simplemente legales.”
Configurados tales
requisitos, se perfecciona la legitimación en la causa por activa y al juez de
tutela le corresponderá pronunciarse de fondo sobre los hechos y las
pretensiones planteadas en el escrito de tutela, lo cual no podrá efectuar si, por
el contrario, no está legitimada la parte actora[4].
3.2. Según el
artículo 42 del precitado Decreto 2591 de 1991, numeral 2°, la acción de tutela
procede contra acciones u omisiones de particulares, cuando éstos tienen a su
cargo la prestación del servicio público de salud.
Cuarta.
Acceso a los servicios que se requieran, incluidos y no incluidos dentro del
Plan Obligatorio de Salud. Reiteración de jurisprudencia.
El derecho a la
salud contempla, por lo menos, el acceso a los servicios indispensables para
conservar la salud, en especial aquéllos que comprometan la vida digna y la
integridad personal; tal acceso depende, en principio, de si el servicio
requerido está incluido en el Plan Obligatorio de Salud, al cual la persona
tiene derecho.
La jurisprudencia constitucional ha señalado que toda persona tiene
dere­cho a que se le garantice el acceso efectivo a los servicios médicos con­tem­plados
dentro del POS, por lo cual no brindarle los medicamentos allí incluidos, o no
permitir la realización de los procedimientos e intervenciones amparadas por el
plan, constituye una vulneración al derecho a la salud[5], que
reiteradamente ha sido considerado como fundamental.
Teniendo en cuenta que, de acuerdo a la regulación vigente[6],
corresponde al médico tratante solicitar al Comité Técnico Científico la
autorización de los servicios de salud no incluidos dentro del plan obligatorio
respectivo, es decir, la realización de un trámite al interior del Sistema de
Salud, la jurisprudencia constitucional considera que una EPS viola el derecho
a la salud de una persona, cuando se le niega el acceso al servicio con base en
que la persona no ha presentado la solicitud al Comité.[7]
En la sentencia T-760 de julio 31 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda
Espinosa, se afirmó que “‘las EPS no pueden imponer como requisito de acceso
a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de la
entidad’.[8]
En tal sentido, cuando una EPS niega servicios de salud a una persona que
tiene derecho a ellos, porque no realizó un trámite que le corresponde realizar
a la propia entidad, irrespeta su derecho a la salud, puesto que crea una
barrera para acceder al servicio. Dentro del presente proceso la Defensoría
manifestó que este es un obstáculo del cual se quejan frecuentemente los
usuarios.”
Ahora bien, como
el derecho a la salud no es ilimitado, el Comité Técnico Científico no está
obligado a autorizar de manera automática cada solicitud del médico tratante.
De tal forma, si se alude a un tratamiento estético, o a otro que no sea
realmente indispensable para la salud y esté razonablemente excluido del POS,
el correspondiente Comité Técnico Científico podrá invocarlo para negar la
solicitud y el juez de tutela habrá de hacer lo propio, respetando los
precedentes constitucionales.
Quinta. Análisis del caso concreto.
Para resolver el
presente asunto, encuentra la Sala que Isaura María Martínez Rocha, actuando
como agente oficiosa de su padre Arsenio de Jesús Martínez Pérez, imposibilitado
para valerse por sí mismo (“permanece la mayor parte del tiempo acostado…
tiene colocada una sonda”, f.1 cd. inicial), reclama de Cafesalud EPS, encargada
de prestar el servicio público de salud, la entrega de los medicamentos OMNIC
4mg y UROPRAN (Oxibutánico), prescritos por el urólogo tratante para atender las
enfermedades que le afectan (“Hiperplasia de la próstata, infección de la vía
urinaria…”), frente a lo cual se aprecia:
1. No se
ha aducido que los medicamentos OMNIC 4mg y UROPRAN (Oxibutánico), puedan ser sustituidos idóneamente por otros de
efecto equiparable, que sí se encuentren dentro del POS.
2. No existe
duda sobre la incapacidad económica del señor Arsenio de Jesús Martínez Pérez
para costear los medicamentos, al tener como base de cotización $461.500, equivalente
al salario mínimo legal mensual entonces vigente, aspecto que no fue
controvertido por la EPS accionada, ni por el Juzgado de instancia.
3. Aunque
nada se indica sobre la calidad vital que pueda o no alcanzarse con los fármacos
OMNIC 4mg y UROPRAN (Oxibutánico), tampoco es rebatida, siendo de asumir su
idoneidad por formularlas el urólogo tratante, ante la compleja situación de
salud padecida.
4. Está
claro que la razón pretextada por Cafesalud EPS, al argumentar que el usuario “nunca
ha tramitado con la respectiva justificación médica ante la EPS que estos
medicamentos y procedimientos sean estudiados mediante un Comité Técnico
Científico”, no es válida, observándose la solicitud y justificación médica
para medicamento no POS, diligenciada con firma y sello del médico tratante
(f.20 y v. cd. inicial).
Siendo así, la Sala concluye que la entrega de los medicamentos
prescritos debió efectuarse sin dilación, lo que hace censurable que Cafesalud
EPS entrabe el suministro, complicando la atención integral requerida por un
paciente que hoy tiene 70 años y presenta dolencias que deben ser idóneamente
contrarrestadas, como lo dispuso el especialista tratante, por lo cual argüir
una tramitología a realizar única y exclusivamente al interior de la empresa y
siendo que quien falta a la verdad no es “la madre de la menor”  (sic,
f. 26 cd. inicial), debe investigarse por la Superintendencia de Salud, si lo
considera procedente en el ámbito de sus funciones, hacia donde serán
compulsadas copias de este expediente, incluida la presente sentencia.
Para
concluir, al cumplirse en el presente caso a cabalidad las condiciones exigidas
para proteger el derecho fundamental a la salud del paciente, corresponde revocar
el fallo proferido en septiembre 2  de 2008 por el Juzgado
Sexto Penal Municipal de Barranquilla, que denegó el amparo solicitado.
En su
lugar, se concederá la tutela, ordenando a Cafesalud EPS, por conducto de su
representante legal o quien haga sus veces, que si todavía no lo ha realizado,
en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de
esta sentencia autorice la entrega de los medicamentos OMNIC 4mg y UROPRAN (Oxibutánico),
lo cual seguirá haciendo en la medida en que lo disponga el respectivo médico
tratante y dando oportuno cumplimiento a la atención integral que debe
prestarle al señor Arsenio de Jesús Martínez Pérez.
III.- DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: REVOCAR
la sentencia proferida en septiembre 2 de 2008 por
el Juzgado Sexto Penal Municipal de Barranquilla, que negó el amparo solicitado por Isaura María Martínez Rocha, actuando
como agente oficiosa de su padre Arsenio de Jesús Martínez Pérez, contra Cafesalud
EPS. En su lugar se dispone TUTELAR el derecho fundamental a la salud.
Segundo:
ORDENAR a Cafesalud EPS, por conducto de su
representante legal o quien haga sus veces, que si no lo ha realizado aún, en
el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de
esta sentencia autorice la entrega de los medicamentos OMNIC 4mg y UROPRAN
(Oxibutánico), lo cual seguirá haciendo en la medida en que lo disponga el
respectivo médico tratante, dando oportuno cumplimiento a la atención integral que
debe prestarle al señor Arsenio de Jesús Martínez Pérez.
Tercero: COMPULSAR COPIAS de este
expediente, incluida la presente sentencia, por conducto de la Secretaría
General de esta corporación y con destino a la Superintendencia de Salud, para
que analice la procedencia, en el ámbito de sus funciones, de investigar la
actitud que en este asunto asumió Cafesalud EPS.
Cuarto: Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se
refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
Cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
T-531 de julio 4 de 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett.
[2]  T-1012
de diciembre 10 de 1999, M. P. Alfredo Beltrán Sierra.
[3]
T-503 de septiembre 17 de 1998, M. P. Alfredo Beltrán Sierra.
[4] T-
362 de 2005, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[5] T-736 de agosto 5 de 2004, M. P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[6] Artículo
4° de la Resolución 2933 de 2006.
[7] T-760 de julio 31 de 2008, M. P. Manuel
José Cepeda Espinosa
[8] T-976 de septiembre 23 de 2005, M. P.
Manuel José Cepeda Espinosa.