T-444-18
Sentencia T-444/18
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS
EN SITUACION DE DISCAPACIDAD MENTAL
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Madre en
representación de hija menor de edad
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia excepcional
LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Entidad de carácter
particular que se ocupa de prestar el servicio público de salud
PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN ACCION DE TUTELA-Reglas generales
ACCION DE TUTELA Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Flexibilidad en caso
de sujetos de especial protección constitucional
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia
dada la menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional
de Salud previsto en la ley 1122 de 2007
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Configuración y
características
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que se
configura en los siguientes eventos: hecho superado, daño consumado o situación
sobreviniente
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Configuración
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Se realizó examen de coeficiente
intelectual a menor en situación de discapacidad mental
Referencia: Expediente T-6.846.414.
Acción
de tutela formulada por Olma Juliana Pajoy Basto, en representación de su hija
menor de edad María Valentina Quintero Pajoy contra Nueva EPS.
Procedencia: Juzgado Segundo Penal del
Circuito Especializado de Popayán (Cauca).
Asunto: Derecho a la salud de niña en
situación de discapacidad mental.
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá,
D. C., trece (13) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las
Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el trámite de revisión del fallo de única instancia, dictado por el Juzgado
Segundo Penal del Circuito Especializado de Popayán (Cauca), que negó la acción
de tutela en el proceso promovido por Olma Juliana Pajoy Basto, en
representación de su hija menor de edad María Valentina Quintero Pajoy en
contra de Nueva EPS.
Conforme
a lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del
Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Siete de la Corte
Constitucional escogió, para efectos de su revisión, el asunto de la referencia[1].
I. ANTECEDENTES
Olma Juliana Pajoy Basto, en representación de su hija menor de
edad María Valentina Quintero Pajoy, formuló acción de tutela en contra de
Nueva EPS, por considerar que dicha entidad vulneró los derechos fundamentales
de su representada a la vida, a la dignidad humana, a la educación y a la
salud, debido a la presunta omisión de autorizar un examen de coeficiente
intelectual requerido para que la niña pueda acceder a la educación, así como
en razón del aumento de la tarifa de copago que sufraga para las terapias físicas
que la menor de edad necesita.
A.
Hechos y pretensiones
1. La
accionante relata que su hija María Valentina Quintero Pajoy (quien actualmente
tiene 6 años de edad) desde hace varios meses presenta “dificultades en el
aprendizaje y rendimiento escolar respecto a los niños de su misma edad por lo
que el año pasado tuvo que ser desescolarizada hasta tanto no tuviera un
diagnóstico que permitiera escoger su tipo de educación”[2].
2. El 2 de
noviembre de 2017, la niña fue valorada por una especialista en neurología
pediátrica. En esa oportunidad, la médica tratante indicó que la paciente
procedía de la zona rural del municipio de La Plata (Huila) y que fue enviada a
dicha consulta por el pediatra, ante las dificultades en su rendimiento
académico[3].
En
la copia de la historia clínica, se añade que el médico que remitió a la menor
de edad informó que aquella “no es capaz de articular palabras completamente
inteligibles (…) no memoriza lo que se le enseña”[4].
Así mismo, la madre manifiesta que en ocasiones no responde cuando se le llama
y que ha presentado enuresis frecuente[5]
y un caso de encopresis durante las actividades académicas[6].
En razón de lo anterior, la neuróloga pediátrica ordenó que se le practicara a
la niña un examen de coeficiente intelectual[7].
Por otra parte, en cuanto a los antecedentes psicosociales, la
historia clínica señala que existen dificultades en las relaciones familiares,
e indica que se ha presentado violencia intrafamiliar con agresiones físicas y
verbales frecuentes entre sus miembros, de los cuales la niña ha sido víctima[8].
3. Asevera la
actora que en el mes de febrero de 2018 acudió al Hospital Universitario San
José de Popayán para que se aplicara a la niña la prueba de coeficiente
intelectual, ordenada por la neuróloga pediatra. No obstante, afirma que en
dicha institución se le informó que carecían de los implementos necesarios para
realizar el examen, por lo cual se remitió a la niña María Valentina al Hospital
Psiquiátrico del Valle del Cauca.
4. Agrega que,
según lo informado telefónicamente por el Hospital Psiquiátrico del Valle del
Cauca, el examen debe ser programado personalmente, consta de varias sesiones y
dura aproximadamente una semana. Sin embargo, manifiesta que carece de los
recursos económicos para sufragar sus gastos y los de su hija, por concepto de
transporte, alojamiento y alimentación en la ciudad de Cali.
5. Así mismo, la
accionante explica en su escrito de tutela que se ordenaron tres sesiones semanales
de fisioterapia para la menor de edad, las cuales deben realizarse en la
clínica Rehabilitar de Popayán. Pese a lo anterior, manifestó que el copago de
$8.300 que anteriormente cancelaba fue incrementado a $22.300, suma que, según
afirma, no tiene capacidad de sufragar.
6. Por último, la
actora señala que se encuentra afiliada al Régimen Contributivo de salud, en el
“rango 1”[9].
B.
Actuación procesal en única instancia
Mediante
auto del 4 de abril de 2018, el Juzgado Segundo Penal del Circuito
Especializado de Popayán (Cauca) avocó conocimiento del asunto y solicitó a la
entidad accionada el informe correspondiente.
Respuesta
de Nueva EPS
La
entidad accionada solicitó declarar improcedente la acción de tutela y ser
absuelta de toda responsabilidad, por cuanto no vulneró los derechos
fundamentales de la representada. Sostuvo que el servicio de transporte no se
encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud, motivo por el cual la EPS
no debe asumirlo. De igual modo, señaló que la patología que padece la niña
María Valentina Quintero Pajoy no está exenta del cobro de copagos, de acuerdo
con lo dispuesto por la normativa vigente.
Finalmente,
aseguró que no se ha presentado negativa expresa de los servicios requeridos
por la paciente, se opuso al reconocimiento del tratamiento integral respecto
de hechos futuros y manifestó que no puede entregar servicios médicos sin la
orden de un profesional de la salud adscrito a la red de prestadores de la
entidad.
C.
Sentencia de única instancia[10]
El 17 de abril de 2018, el Juzgado Segundo Penal del Circuito
Especializado de Popayán negó la acción de tutela de la referencia. El juez
consideró que, de conformidad con el Acuerdo 260 de 2004 del Consejo Nacional
de Seguridad Social en Salud, “la pretensión de la EPS, de exigirle a la
agenciada (sic) el desembolso del copago correspondiente a los servicios
prestados, prima fase (sic) se evidencia que se encuentra ajustado a lo
establecido en la normatividad que regula la materia, desconociendo el despacho
el valor de los servicios prestados por las IPS a la EPS”[11].
Al respecto, añadió que no existe
evidencia de que la accionante haya puesto en conocimiento de la Nueva EPS su
solicitud de exoneración de copagos, por lo cual debe elevar tal petición ante
dicha entidad, en lugar de acudir directamente al amparo constitucional.
Por otra parte, en cuanto a la
solicitud de transporte y viáticos, el juzgador indicó que no es posible
evaluar si en el caso de la menor de edad representada se cumplen los
requisitos previstos por la jurisprudencia constitucional, toda vez que no
existe orden de remisión a otra ciudad para tratamiento o examen alguno.
Por ende, no resulta posible
analizar el riesgo efectivo para la salud o la vida de la niña. Aunado a ello,
insistió en que la actora no ha realizado ninguna petición ante la EPS, por lo
cual no puede predicarse una negativa de la entidad demandada respecto de los servicios
médicos pretendidos.
En consecuencia, el juez concluyó
que “no es posible para el juez de tutela emitir órdenes en sentido
genérico, sin orden médica que respalde la petición y sin acto por parte de la
entidad tendiente a negar o retardar injustificadamente el servicio médico”[12].
El fallo de tutela no fue objeto
de impugnación.
D.
Actuaciones llevadas a cabo por la Corte Constitucional en sede de revisión
1.
Auto de 11 de septiembre de 2018
En el mencionado proveído, la Magistrada
Sustanciadora decretó pruebas con el fin de contar con elementos de juicio
adicionales para resolver el asunto sometido a consideración de la Corte. En
particular, solicitó a la
accionante información acerca del estado actual de salud y
escolaridad de su hija menor de edad, así como en relación con los servicios
médicos solicitados ante la EPS accionada y ante las IPS Hospital Universitario
San José de Popayán ESE y Hospital Departamental Psiquiátrico Universitario del
Valle ESE.
Así mismo, se requirió a Nueva EPS para que
se pronunciara específicamente en relación con los hechos expuestos por la
tutelante y que describiera las actuaciones que ha realizado para establecer la
posible vulneración
de los derechos fundamentales de la niña María Valentina Quintero Pajoy.
También, se vinculó a la IPS Hospital Universitario
San José de Popayán ESE, por considerar que podría tener interés en el
resultado del presente proceso[13].
Además, se indagó a esta institución acerca de su presunta negativa a practicar
el examen de coeficiente intelectual que, al parecer, requiere la menor de edad
representada.
De
igual modo, se solicitó a la IPS Hospital Departamental Psiquiátrico
Universitario del Valle ESE que informara acerca de las condiciones en las
cuales se realiza el examen de coeficiente intelectual ordenado por la médica
tratante. En particular, se pidió que estableciera la duración de la prueba y
el tiempo que debería permanecer la accionante en la ciudad de Cali, en caso de
que se practicara dicho procedimiento.
Por último, se ofició
al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que, en el marco de
sus funciones constitucionales y legales, informara acerca de los trámites
administrativos o judiciales que han involucrado a la menor de edad María
Valentina Quintero Pajoy, para que esta Corporación pueda
establecer las condiciones propias de su entorno social, económico y familiar.
Específicamente, se requirió información acerca del estado actual de dichos
procesos y las actuaciones que se han desplegado para la protección y garantía
de los derechos fundamentales de la niña representada.
Respuesta
de la IPS Hospital Departamental Psiquiátrico Universitario del Valle ESE
La
institución informó que el procedimiento que se realiza para practicar el
examen de coeficiente intelectual, “técnicamente conocido como test de
escala de inteligencia para adultos Wechhsler (Wais)”[14]
consiste generalmente en dos sesiones que pueden ser aplicadas en un
mismo día, pero que dichas condiciones pueden variar de acuerdo con la situación
clínica del paciente.
Adicionalmente,
destacó que “en el caso de la menor MARIA VALENTINA QUINTERO PAJOY, este
examen fue practicado en nuestra institución el día 25 de junio de 2018, en dos
(2) secciones (sic), que se realizaron el mismo día”[15].
Respuesta
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
La
entidad manifestó que, a partir de los resultados de la búsqueda efectuada en
el Sistema de Información Misional (SIM), la niña ha tenido tres peticiones
registradas en el sistema y atendidas principalmente por el Centro Zonal La
Plata de la Regional ICBF Huila. Dichas situaciones involucraron los siguientes
hechos:
1. Una
solicitud de la señora Olma Juliana Pajoy Basto, del 9 de agosto de 2013, para
que su hija María Valentina Quintero Pajoy fuera beneficiada por el programa de
desayunos. Así mismo, pidió que no fuera efectuado ningún cobro por dicho
concepto, en razón de su condición de víctima de desplazamiento forzado.
2. Una
denuncia formulada por los padres de la señora Olma Juliana Pajoy Basto y
abuelos de las niñas Yenifer Natalia y María Valentina Quintero Pajoy el 24 de
agosto de 2015, quienes indicaron que las menores de edad eran descuidadas por
sus progenitores. En dicha ocasión, el ICBF realizó la correspondiente
verificación de derechos el 12 de noviembre de 2015 y concluyó que no se
encontraban situaciones de vulnerabilidad que pusieran en riesgo la integridad
de las niñas.
3. El
10 de febrero de 2016, se inició proceso administrativo de restablecimiento de
derechos en favor de las menores de edad Yenifer Natalia y María Valentina
Quintero Pajoy. En el caso de la primera de ellas, se le informó al ICBF que
ella se encontraba en estado de embarazo, motivo por el cual se dispusieron
medidas de protección en favor de María Valentina y su hermana, por considerar
que se hallaban en una situación de riesgo de vulneración de derechos. Ambas
niñas fueron ubicadas en un hogar sustituto.
Así mismo, el ICBF explicó
que en el marco del proceso administrativo de restablecimiento de derechos se
realizaron intervenciones socio familiares, acompañamiento y seguimiento a la
familia. Por ende, el 24 de mayo de 2016, la Defensora de Familia ordenó el
reintegro de las niñas María Valentina Pajoy y Yenifer Natalia Quintero Pajoy
al medio familiar con sus progenitores.
Respecto de dicho
procedimiento, el ICBF realizó cuatro seguimientos al reintegro familiar y se
concluyó que las niñas se encontraban “vinculadas de forma estable a medio
familiar nuclear, con presencia de ambos padres en la crianza, residencia en
sector rural; a su vez la familia se encuentra en ajuste atendiendo a las
orientaciones dadas dentro del proceso de restablecimiento de derechos
desarrollado en el ICBF CZ La Plata”[16].
En razón de lo
anterior, el proceso administrativo anteriormente referido fue cerrado el 17 de
marzo de 2017, “por cumplimiento de objetivos y restablecimiento de derechos
de la niña María Valentina Quintero Pajoy”[17].
Finalmente, en
relación con los hechos y pretensiones de la presente acción de tutela, es
oportuno referir el concepto originado en la valoración psicológica que tuvo
lugar en el marco del proceso administrativo de restablecimiento de derechos,
según el cual "se evidencia (…) un desarrollo cognitivo acorde a la
edad cronológica de María Valentina, presenta funciones ejecutivas, mantiene la
atención a voluntad; establece relaciones con sus pares y adultos adecuados,
está siguiendo las reglas dentro y fuera del hogar. Tiene interiorizado
hábitos de aseo y presentación personal, se observa dificultad en el lenguaje
sin embargo se reportan avances, la niña ha ampliado su léxico notablemente y
logra una fluidez más espontánea”[18].
Respuesta de Nueva
EPS
La administradora de
salud manifiesta que ha cumplido con la atención médica requerida por María
Valentina, puesto que autorizó la aplicación de la prueba de inteligencia SOD,
la prueba neuropsicológica, así como consultas con neurología pediátrica,
oftalmología, pediatría y oftalmología pediátrica. Para ello adjunta cuadro
explicativo de los procedimientos que se han efectuado, así como las
autorizaciones de medicamentos.
A partir de esta
comprobación, la entidad accionada considera que la tutela es improcedente, en
la medida en que no existe evidencia alguna sobre omisión en la atención a la
menor de edad.  De esta forma, requiere a la Corte para que se le exonere de
responsabilidad sobre la materia.
2.
Auto
de 3 de octubre de 2018
Luego
de vencido el término probatorio, la Magistrada Sustanciadora evidenció que no
se había recibido respuesta a algunas de las solicitudes formuladas o que era
necesario recabar mayor información, a partir de las respuestas presentadas
ante la Corte en virtud del auto anterior.  Por ende, se ofició (i) al IPS
Hospital Psiquiátrico Universitario del Valle ESE, con el fin que informara
detalladamente sobre el examen realizado a la menor de edad y si el mismo había
sido asumido por Nueva EPS; (ii) a la IPS Hospital Universitario San José de
Popayán, para que expresara cuál fue su respuesta al accionante a la solicitud de
realización del referido examen; (iii) a la accionante, con el fin que
respondiera el cuestionario formulado sobre su condición socioeconómica; y (iv)
a Nueva EPS, con el objeto de que explicara cómo ha atendido los requerimientos
médicos realizados por la actora.  Por ende, a través del mencionado auto se
les requirió bajo los apremios legales, a efectos que remitiesen la información
respectiva.
Ante
este requerimiento, se recibió respuesta por parte de la Gerente de la IPS
Hospital Universitario San José de Popayán, en la cual informa que en esa
institución obra únicamente una consulta ambulatoria del 2 de noviembre de
2017, la cual valoró el estado general de salud de la paciente, concluyéndose que
era necesario realizar el examen de coeficiente intelectual, procedimiento que
no podía realizar el hospital, al carecer de los insumos para ello.
Igualmente,
fue recibida comunicación suscrita por el Jefe a la Oficina Jurídica del
Hospital Departamental Psiquiátrico del Valle, en donde se informa que María
Valentina fue atendida los días 24 y 25 de mayo de 2018 por el servicio
neuropsicología.  En dichas sesiones, le fue aplicada la prueba de inteligencia
Welscher para niños (WISC-IV).  A partir de los hallazgos encontrados, el
reporte de neuropsicología concluyó que “no es posible establecer criterios
para discapacidad cognitiva, por lo cual se recomienda tener en consideración
los hallazgos de la valoración neuropsicología completa, para tomar decisiones
terapéuticas.” Con todo, revisado el reporte en mención, se encuentra que
la menor de edad presenta índices por debajo de lo esperado para su edad y
escolaridad en los ítems de comprensión verbal, razonamiento perceptual, memoria
de trabajo y velocidad de procesamiento.
Del
mismo modo, informó que se expidió factura sobre los servicios mencionados, con
cargo a Nueva EPS.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia.
1.
Con fundamento en las facultades conferidas por los artículos 86 y 241 -numeral
9°- de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de
tutela proferidos en el proceso de la referencia.
Problema
jurídico y metodología de la decisión.
2.
La actora, en su condición de representante legal de su hija menor de edad,
María Valentina Quintero Pajoy, consideró que Nueva EPS vulneró su derecho a la
salud, debido a que negó la práctica de una prueba para definir si sufría de un
trastorno cognitivo.  De la misma forma, advierte que su hija requiere
terapias, por lo que solicita que se ordene tratamiento integral a su favor,
exonerándosele de los copagos y prestándosele el servicio de transporte.
El
juez de tutela negó el amparo al considerar que la actora no había reclamado
ante la entidad demandada los procedimientos mencionados. Además, la exigencia
de copagos tenía origen legal, por lo que no era viable acceder a la pretendida
exoneración. Del mismo modo, no existía evidencia de las órdenes por terapias y
transporte, razón por la cual no era viable conceder el amparo de manera
genérica y al margen de la comprobación de órdenes adoptadas por el médico
tratante.
Una
vez adelantada la actuación probatoria en sede de revisión, tanto la empresa
promotora de salud como las instituciones prestadores vinculadas al trámite
sostienen que la vulneración alegada es inexistente, puesto que el examen fue
efectivamente llevado a cabo.
3.
Conforme a lo expuesto, la Sala debe resolver el siguiente problema jurídico:
¿se vulnera el derecho a la salud de una menor de edad cuando la empresa
promotora de salud se niega a practicar un examen de diagnóstico para evaluar
un posible déficit cognitivo, así como niega la exoneración de copagos,
transporte y tratamiento integral a su favor?
Con
todo, luego de advertidas las pruebas recaudadas por la Corte, es necesario
analizar preliminarmente si se está ante un hecho superado. Esto debido a que
solo si la respuesta a ese interrogante es negativa, procederá el análisis de
fondo sobre el asunto.
Asunto
preliminar. Existencia de hecho superado.
4.
De conformidad con los antecedentes expuestos, se encuentra que la actora
formuló acción de tutela en razón a que consideraba que se había vulnerado el
derecho a la salud de su hija menor de edad, debido a la omisión de la entidad
demandada en el suministro de prestaciones médico asistenciales,
particularmente la práctica de una prueba de diagnóstico sobre su desarrollo
cognitivo, así como de sesiones de algunas terapias, respecto de las cuales no
se aportó documentación alguna sobre su prescripción, más allá de lo expresado
en el escrito de tutela. Con todo, en el mismo se pretende que se ordene a
Nueva EPS que brinde tratamiento integral a la niña María Valentina Quintero
Pajoy.
De
las pruebas recaudadas en sede de revisión, se evidencia que, en lo que
respecta a los exámenes de diagnóstico, los mismos ya fueron realizados. En
efecto, según fue informado a esta Corporación por la IPS Hospital
Departamental Psiquiátrico Universitario del Valle ESE, el pasado 25 de junio
de 2018 fue llevado a cabo el examen de evaluación sobre coeficiente
intelectual. Asimismo, las pruebas presentadas por el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar demuestran que en una de las visitas a la menor de edad y su
familia, adelantada en el marco del proceso administrativo de restablecimiento
de derechos, se acreditó su adecuada condición psicológica y cognitiva.
5.
A partir de estas condiciones, es necesario dilucidar de manera preliminar si
se está ante la existencia de un hecho superado en el asunto de la referencia.
Por ende, la Corte en primer lugar determinará si se cumplen x las condiciones
formales de procedencia de la acción de tutela en el presente caso. Superado
ese análisis reiterará el precedente sobre la comprobación del hecho superado,
a partir de una de sus recapitulaciones más recientes realizadas por esta Sala
de Revisión[19].
Luego, a partir de las reglas que se deriven de ese análisis, resolverá la
mencionada materia preliminar, con el fin de definir si es necesario abordar el
análisis sobre los problemas jurídicos sustantivos del caso.
Análisis
sobre la procedencia de la acción de tutela
Legitimación por activa[20]
6.
Según
el artículo 86 de la Constitución, toda persona, puede presentar acción de
tutela para la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados.
Respecto de la legitimidad para el ejercicio de la
acción de tutela, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, esta
puede ser ejercida (i) a nombre propio; (ii) a través de un representante
legal; (iii) por medio de apoderado judicial, o (iv) mediante un agente
oficioso.
En el presente asunto, se encuentra que la acción de
tutela fue presentada por Olma Juliana Pajoy Basto, madre de la menor de edad
María Valentina y, en consecuencia, persona habilitada para formular el amparo
en virtud de ejercer la representación legal de quien se busca proteger por
resultar amenazada en sus derechos fundamentales.
Legitimación por pasiva
7.
La legitimación pasiva se refiere a la aptitud legal que tiene la persona
contra la que se dirige la acción y quien está llamada a responder por la
vulneración o amenaza del derecho fundamental, cuando esta resulte demostrada[21].
Según el artículo 86 de la Constitución Política y los artículos 5° y 42 del
Decreto Ley 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra acciones y
omisiones de particulares cuando aquellos estén encargados de la prestación del
servicio público de salud, y por la violación de cualquier derecho
constitucional fundamental[22].
La
Sala encuentra que Nueva EPS se encuentra legitimada como parte pasiva en la
presente acción de tutela, dada su calidad de ente privado encargado de la
prestación del servicio público de salud, y en la medida en que se le atribuye
la vulneración de los derechos fundamentales en discusión. Idéntica conclusión
se predica de las demás instituciones vinculadas al trámite, en la medida en
que son prestadoras del mismo servicio.
Inmediatez
8.
La Corte ha
resaltado que, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la acción
de tutela puede interponerse “en todo momento” porque carece de término
de caducidad[23].
No
obstante, la jurisprudencia constitucional también es consistente al señalar
que la misma debe presentarse en un término razonable y proporcionado, a partir
del hecho que generó la presunta vulneración de los derechos fundamentales[24].
El
requisito de la inmediatez pretende entonces que exista “una correlación
temporal entre la solicitud de tutela y el hecho judicial vulnerador de los
derechos fundamentales”[25],
de manera que se preserve la naturaleza de la acción de tutela,
concebida como un remedio de aplicación urgente que demanda protección efectiva
y actual de los derechos invocados[26].
La
Sala considera que, en este caso, la solicitud de amparo cumple con el
requisito de inmediatez debido a que la acción de tutela se interpuso dentro de
un plazo razonable. En efecto, el amparo se presentó el 3 de abril de 2018,
fecha para la cual aún no se había autorizado el examen de diagnóstico
cognitivo, evidenciándose la actualidad del requerimiento en salud.
Subsidiariedad[27]
9. Por
último, es preciso señalar que la utilización de la acción de tutela, como
mecanismo orientado a la defensa de los derechos fundamentales amenazados o
vulnerados por una autoridad pública o un particular, es excepcional y su
interposición solo es jurídicamente viable cuando no se encuentre un medio
ordinario eficaz para la protección de los derechos y, por tanto, no exista un
mecanismo judicial que brinde un amparo oportuno y evite una afectación grave e
irreversible de las garantías constitucionales.
El
artículo 86 de la Constitución Política establece expresamente que solo procede
la tutela cuando “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”.
Con base en esta disposición, la procedencia de la acción se encuentra
condicionada por el principio de subsidiariedad, bajo el entendido de que no
puede desplazar los recursos ordinarios o extraordinarios de defensa[28],
ni mucho menos a los jueces competentes en la jurisdicción ordinaria o
contencioso-administrativa[29].
La
inobservancia de tal principio es causal de improcedencia de la tutela, a la
luz de lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto Ley 2591 de
1991[30],
declarado exequible en la Sentencia C-018 de 1993[31].
La consecuencia directa de ello es que el juez constitucional no puede entrar a
discernir el fondo del asunto planteado si no se cumple con el requisito de
subsidiariedad.
10. En los casos
en que existen medios principales de defensa judicial, la jurisprudencia de
esta Corporación identifica dos excepciones a la improcedencia. Cada una tiene
implicaciones sobre la forma en la que ha de concederse el amparo
constitucional, en caso de que sea viable hacerlo.
i)
Si
bien, en abstracto, existe otro medio de defensa judicial y el accionante
cuenta con él para la defensa de sus derechos, desde la perspectiva de la
relación entre el mecanismo y el fin constitucional perseguido por el actor,
aquel no tiene la virtualidad de conjurar un perjuicio irremediable. De
tal forma, la acción de tutela procede como mecanismo transitorio,
mientras el interesado acude a la vía ordinaria para discernir el caso o esta
resuelve definitivamente el asunto y, momentáneamente resguarda sus intereses.
ii)
Aunque
existe otro medio de defensa judicial, este no es eficaz para proteger los
derechos fundamentales invocados, caso en el cual la tutela procede de manera definitiva.
El análisis sobre la eficacia del medio ordinario se encuentra determinada por
el contraste entre este y las condiciones particulares del accionante.
En el segundo supuesto, la Corte sostiene que para
determinar si los medios de defensa judicial que existen son eficaces es
necesario revisar “que los mecanismos tengan la capacidad para proteger de
forma efectiva e integral los derechos de la persona”[32].
En especial, resulta imperativo verificar si el reclamo de quien merece
especial protección constitucional puede ser tramitado y decidido de forma
adecuada por la vía ordinaria, o si por su situación particular, no puede
acudir a dicha instancia[33].
Ahora bien, en cuanto al cumplimiento del requisito
de subsidiariedad cuando se trata de sujetos de especial protección
constitucional, esta Corporación ha indicado que existe flexibilidad
respecto de dicha exigencia. Así, en tales casos el juez de tutela debe brindar
un tratamiento diferencial al accionante y verificar que este se encuentre en
imposibilidad de ejercer el medio de defensa en igualdad de condiciones[34]. En
este sentido, la jurisprudencia constitucional expresa cómo el juez debe hacer
una evaluación más amplia del requisito de subsidiariedad. Por ende, “debe
valorar las condiciones específicas del beneficiario del amparo, por cuanto la
presencia de sujetos de especial protección constitucional como los niños y
niñas, las personas que padecen alguna discapacidad, las mujeres embarazadas y
los adultos mayores, entre otros, flexibiliza el examen general de
procedibilidad de la acción, como lo ha sostenido la jurisprudencia
constitucional”[35].
11. Ahora bien,
tratándose de acciones de tutela en donde se pretende el suministro de
prestaciones médico asistenciales, la Sentencia T-425 de 2017 definió
que, para determinar si la acción de tutela desplaza la competencia
jurisdiccional asignada a la Superintendencia Nacional de Salud, se debe llevar
a cabo un estudio de cada caso con el fin de determinar: “(i) si existen
circunstancias que ponen en riesgo los derechos a la vida, a la salud o la
integridad de las personas que solicitan la protección de sus derechos
fundamentales y (ii) si el mecanismo para garantizar la efectiva prestación del
derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social es
idóneo y eficaz”[36].
Esta misma decisión resaltó que dichas condiciones deben evaluarse incluso
bajo consideraciones de carácter práctico y geográfico. Así, “se hace
imperioso que el juez de tutela tenga en cuenta que la Superintendencia no
tiene presencia en todo el territorio colombiano ya que su sede principal está
ubicada en la ciudad de Bogotá y sus oficinas regionales están en algunas
capitales departamentales. Por otra parte, también se debe evaluar que los
usuarios puedan presentar las demandas por función jurisdiccional al correo
funcionjurisdiccional@supersalud.gov.co y adelantar el procedimiento vía
internet.”
12. A
partir de estas reglas, la Corte concluye que el mecanismo consistente en
acudir a la Superintendencia Nacional de Salud no resultaba un mecanismo eficaz
para atender la pretensión de la actora a favor de su hija menor de edad. En
primer término, la afectada pertenece a la categoría de sujetos de especial
protección constitucional, no solo por su condición de niña, sino por sus
características que involucran diferencias en su desarrollo psicológico, el
cual incide tanto en su condición de salud, como en su inserción al ámbito
escolar. De otro lado, se encuentra que su familia tiene condiciones
socioeconómicas de alta vulnerabilidad, pues no de otro modo se explica la
pretensión de la exclusión de copagos, incluso cuando las sumas a las que
ascienden continúan siendo modestas para la mayoría de los colombianos.
De
otra parte, la Sala encuentra que debido a la naturaleza de la prueba
solicitada por la actora, el mecanismo de exigibilidad ante la Superintendencia
no se mostraría adecuado. En efecto, el literal a. del artículo 41 de la Ley
1122 de 2007 incorpora dentro de la función jurisdiccional de esa entidad la
resolución de asuntos relacionados con la “cobertura de los procedimientos,
actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa
por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen,
ponga en riesgo o amenace la salud del usuario”. Para el presente caso,
puede válidamente afirmarse que la prestación requerida se vincula no solo con
el estado de salud de la menor de edad, sino también con la vigencia de su
derecho a la educación. Por ende, no encuadraría con precisión en el ámbito
competencial mencionado.
Bajo estas
condiciones, es claro que exigir que se acuda a la Superintendencia Nacional de
Salud para lograr el suministro del examen de diagnóstico requerido
constituiría una carga desproporcionada e incluso impertinente. Por lo tanto,
la acción de tutela se muestra procedente en el caso concreto, en tanto
mecanismo excepcional para la protección de los derechos fundamentales. No
obstante, como se anunció en precedencia, es necesario verificar si en el
asunto de la referencia se está ante un hecho superado que impida un
pronunciamiento de fondo.
Verificación
del hecho superado en el caso
13. La acción de tutela tiene como finalidad lograr la
protección de los derechos fundamentales que están siendo amenazados o
vulnerados por entidades públicas o privadas. No obstante,
el juez constitucional ha reconocido que, mientras se da trámite al amparo,
pueden surgir algunas circunstancias que lleven al juzgador a concluir que la
amenaza o vulneración que motivó la presentación de la acción de tutela ha
desaparecido[37].
En
este supuesto, cualquier orden que el juez de tutela pueda dar respecto del
caso se vuelve inocua y no surtirá efecto debido a que no
existe ninguna amenaza o perjuicio a evitar, situación que desvirtúa el objeto
esencial para el que la acción de tutela fue creada[38]. Por ello, en esos casos, “el
amparo constitucional pierde toda razón de ser como mecanismo apropiado y
expedito de protección judicial, pues la decisión que pudiese adoptar el juez
respecto del caso específico resultaría a todas luces inocua, y por lo tanto,
contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta acción”[39].
Este fenómeno ha sido denominado carencia actual de objeto y se puede originar
por diferentes motivos, a saber: (i) el hecho superado; (ii)
el daño consumado y (iii) cualquier otra circunstancia que permita concluir que
la orden del juez de tutela sobre la solicitud de amparo sería inútil[40].
Cuando se presenta esta hipótesis, el
juez debe abstenerse de impartir orden alguna y declarar la “carencia
actual de objeto”. No obstante, de conformidad con el artículo 24 del
Decreto 2591 de 1991[41],
el juez de tutela podrá prevenir a la entidad accionada sobre la obligación de
proteger el derecho en próximas ocasiones, pues el hecho superado implica
aceptar que si bien dicha vulneración cesó durante el trámite de la acción de
tutela, se transgredieron los derechos fundamentales del accionante.
14. De una parte, esta Corporación ha señalado que la carencia
actual de objeto por hecho superado se presenta cuando
desaparecen los actos que amenazan la vulneración de un derecho fundamental. En
este sentido, la Sentencia T-096 de 2006 estableció:
“Cuando la
situación de hecho que origina la supuesta amenaza o vulneración del derecho
alegado desaparece o se encuentra superada, el amparo constitucional pierde
toda razón de ser como mecanismo apropiado y expedito de protección judicial,
pues la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso específico
resultaría a todas luces inocua, y por lo tanto, contraria al objetivo constitucionalmente
previsto para esta acción.”[42]
15. De otra parte, la carencia actual de objeto también se puede
presentar como daño consumado, el cual “supone
que no se reparó la vulneración del derecho, sino por el contrario, a raíz de
su falta de garantía se ha ocasionado el daño que se buscaba evitar con la
orden del juez de tutela”[43].
En estos eventos, la Corte ha afirmado que es perentorio que el juez de
tutela se pronuncie sobre la vulneración de los derechos invocados en el
recurso de amparo pues, a diferencia del hecho superado, en estos casos la
vulneración nunca cesó y ello llevó a la ocurrencia del daño[44].
16. Del
mismo modo, también existen casos en los que opera la carencia actual de objeto
porque la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales cesó por
cualquier otra causa, la cual no necesariamente debe estar enmarcada
dentro de los dos supuestos antes mencionados anteriormente[45].
Así, cuando esto ocurre, la Corte ha dicho que“(…) no tendría sentido
cualquier orden que pudiera proferir [la] Corte con el fin de amparar los
derechos del accionante, pues en el evento de adoptarse ésta, caería en el
vacío por sustracción de materia”[46].
En
particular, sobre la hipótesis de carencia actual de objeto por hecho superado,
la Sentencia T-238 de 2017 determinó que deben verificarse ciertos
criterios por parte del juez de tutela a fin de examinar si se configura o no
este supuesto:
“1.
Que con anterioridad a la interposición de la acción exista un hecho o se
carezca de una determinada prestación que viole o amenace violar un derecho
fundamental del accionante o de aquél en cuyo favor se actúa.
2.
Que durante el trámite de la acción de tutela el hecho que dio origen a la
acción que generó la vulneración o amenaza haya cesado.
3.
Si lo que se pretende por medio de la acción de tutela es el suministro de una
prestación y, dentro del trámite de dicha acción se satisface ésta, también se
puede considerar que existe un hecho superado”.
La Corte Constitucional ha sostenido en
varias ocasiones que, aunque el juez de tutela no está obligado a pronunciarse
de fondo sobre el caso que estudia cuando se presenta un hecho superado, sí
puede hacerlo cuando “considera que la decisión debe incluir observaciones
acerca de los hechos del caso estudiado, incluso para llamar la atención sobre
la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o
para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so
pena de las sanciones pertinentes, si así lo considera”[47].
Es decir, el juez constitucional está autorizado para ir más allá de la mera
declaratoria de la carencia actual de objeto por hecho superado, y a emitir
órdenes “que se dirijan a prevenir al demandado sobre la
inconstitucionalidad de su conducta y a advertirle de las sanciones a las que
se hará acreedor en caso de que la misma se repita, al tenor del artículo 24
del Decreto 2591 de 1991”[48].
17. Con base en los
argumentos planteados, se evidencia que en el presente caso se está ante la
carencia actual de objeto por hecho superado. En efecto, si bien al momento en
que se presentó la acción de tutela, la prueba solicitada no había sido
realizada, ello se verificó durante el trámite de revisión, como se explicó en
los antecedentes de la presente sentencia.
Ahora bien, en lo que
respecta a las demás solicitudes realizadas por la accionante, la Corte
encuentra que no existe dentro del expediente evidencia de las órdenes
relativas a las terapias requeridas, ni siquiera a partir de prueba sumaria
sobre el particular. Por ende, es acertado el razonamiento del juez de tutela,
en el sentido en el que no es viable acceder a la tutela del derecho a la salud
respecto de prestaciones médico asistenciales que no han sido prescritas por el
médico tratante o cuando no se compruebe que las entidades de salud han omitido
su deber de diagnosticar las dolencias padecidas por el afiliado o que se está
ante un hecho notorio respecto del vínculo entre lo requerido y la dignidad
humana del usuario del sistema de salud[49].
En el presente caso, fue realizada la prueba cognitiva respecto de la cual
existía orden del médico tratante e, igualmente, se demostró que María
Valentina ha recibido tratamiento subsiguiente por parte de la red de servicios
de Nueva EPS.
Además, se advierte
que las pretensiones relativas a la disminución en el monto de los copagos y el
suministro de transporte están vinculadas a la realización del examen de
diagnóstico.  Por ende, puede concluirse válidamente que resuelto el asunto
principal, aquellas materias accesorias también recaen en la carencia actual de
objeto antes explicada.  De esta manera, no habría lugar a adoptar, por parte
de la Sala de Revisión, una decisión particular sobre dichas solicitudes.
En todo caso, también
es importante resaltar por parte de la Corte que la comprobación acerca de la
carencia actual de objeto, en modo alguno significa una exoneración para Nueva
EPS respecto de la autorización de las demás prestaciones que requiera la menor
de edad y que sean ordenadas por el personal médico.  Esto bajo el entendido
que la prueba de diagnóstico requerida, aunque no fue concluyente acerca de la
existencia de déficit cognitivo, demostró que la niña María Valentina presenta
valores por debajo del promedio en varias habilidades, asunto que sería
susceptible de atención clínica ulterior, conforme a las previsiones propias
del sistema de seguridad social en salud.
18. Adicionalmente,
debe tenerse en cuenta que aunque el procedimiento solicitado fue practicado,
ello tuvo lugar luego del fallo de tutela, lo que implica que al momento en que
fue formulado el amparo, la vulneración del derecho a la salud de la menor de
edad era actual.  A este respecto se encuentra que si bien desde febrero de
2018 la actora había requerido la práctica de la prueba diagnóstica para su
hija, la misma fue negada sin motivo aparente y solo hasta junio del mismo año,
una vez se había acudido a la jurisdicción constitucional, el examen fue
llevado a cabo.  Por ende, advierte la Sala que concurrió un lapso durante el
cual se negó la prestación de servicios médicos asistenciales contenidos en el
plan de beneficios.
En consecuencia, la
Corte revocará parcialmente el fallo de tutela, el cual negó ordenar la
práctica de la prueba, y conminará a Nueva EPS para que en lo sucesivo se
abstenga de negar injustificadamente el suministro de las prestaciones médico
asistenciales de sus afiliados, en especial cuando los mismos son sujetos de
especial protección constitucional. De la misma manera, ordenará que por
Secretaría General se remita copia del expediente a la Superintendencia
Nacional de Salud, con el fin que se determine si se incurrió en
responsabilidad administrativa por parte de Nueva EPS, en razón de los hechos
que motivaron la acción de tutela de la referencia.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 17 de abril de 2018 por el Juzgado
Segundo Penal del Circuito Especializado de Popayán. En su lugar, NEGAR la
tutela del derecho a la salud de María Valentina Quintero Pajoy, representada
por Olma Juliana Pajoy Basto. Ello exclusivamente por las razones expuestas en
esta sentencia y vinculadas a la comprobación de la carencia actual de objeto
por hecho superado.
SEGUNDO.- CONMINAR a Nueva EPS para que, en lo sucesivo, se abstenga de negar
injustificadamente procedimientos y demás suministros médico asistenciales a
sus afiliados, en particular cuando los mismos son niños, niñas, adolescentes
o, en general, sujetos de especial protección constitucional.
TERCERO.- A través de la Secretaría General, REMITIR copia de esta
sentencia y del expediente a la Superintendencia Nacional de Salud. Ello con el
fin que dicha entidad evalúe si Nueva EPS incurrió en responsabilidad
administrativa en virtud de los hechos que dieron lugar a la acción de tutela
formulada por Olma Juliana Pajoy Basto, en representación de María Valentina
Quintero Pajoy.
CUARTO.- Por Secretaría
General líbrese las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Con
aclaración de voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
A LA SENTENCIA T-444/18
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD EN MATERIA DE SALUD-No puede afirmarse que el mecanismo ante la Superintendencia de
Salud, es en principio idóneo, pues persisten múltiples falencias en su
regulación (Aclaración de voto)
CARENCIA ACTUAL DE
OBJETO POR HECHO SUPERADO-La ocurrencia de este fenómeno no implica que el
accionante en un proceso de tutela no sufrió la lesión de sus derechos
fundamentales (Aclaración de voto)
Referencia:
Expediente T- 6.846.414.
Acción de tutela formulada por Olma
Juliana Pajoy Basto, en representación de su hija menor de edad María Valentina
Quintero Pajoy contra Nueva EPS.
Magistrada Ponente:
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Con
el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Sexta de Revisión,
procedo a aclarar mi voto en la sentencia proferida en el asunto de la
referencia.
1. En
esta ocasión, Olma Juliana Pajoy Basto, actuando como representante legal de su
hija María Valentina Quintero Pajoy, presentó acción de tutela contra la Nueva
EPS, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, a la
dignidad humana, a la educación y a la salud. Como respaldo de su solicitud, la
accionante señaló que su hija presenta dificultades en el aprendizaje y el
rendimiento escolar y que, por ese motivo, el médico tratante le ordenó un
examen de coeficiente intelectual.
2.
Lamentó, sin embargo, que la autoridad demandada no autorizó la valoración para
la menor de edad y, además, elevó el valor del copago de unas sesiones de
fisioterapia requeridas por esta, con lo cual las mismas resultan inaccesibles.
En esa medida, pidió la autorización de la valoración médica, el reconocimiento
del tratamiento integral, la exoneración de copagos y, adicionalmente, el
suministro del servicio de transporte para acceder a la cita médica.
3. El
4 de abril del 2018 el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de
Popayán admitió la acción de tutela. Posteriormente, mediante sentencia del 17
abril del 2018, resolvió negar el amparo de los derechos fundamentales de María
Valentina Quintero Pajoy. La autoridad judicial estimó que la accionante no
demostró que hubiese pedido las prestaciones requeridas ante la Nueva EPS.
Igualmente, consideró que en el expediente no obraba orden médica respecto del
servicio de transporte y viáticos.
4.
Luego, esta Corporación, por medio de auto del 27 de julio del 2018, seleccionó
este asunto para su revisión. En esa medida, este Tribunal a través de la
sentencia T-444 de 2018 revocó parcialmente la decisión de única instancia y,
en su lugar, negó la acción de tutela por cuanto se configuró el fenómeno de la
carencia actual de objeto por hecho superado. De igual modo, conminó a la Nueva
EPS para que, en lo sucesivo, se abstenga de negar injustificadamente los
servicios médicos a sus afiliados y remitió copia de la sentencia a la
Superintendencia Nacional de Salud para que determine si la entidad accionada
incurrió en responsabilidad administrativa con ocasión de los hechos que
preceden la solicitud de amparo.
5.
Para adoptar su decisión, la Sala Sexta de Revisión estableció que en este
asunto se encuentran superados los requisitos de procedibilidad de la acción de
tutela. A tal conclusión llegó luego de referir que en atención a la condición
de sujeto de especial protección constitucional de la representada y a la
naturaleza de la prueba, no resultaba adecuado el mecanismo ante la
Superintendencia Nacional de Salud.
6.
Luego, precisó que el examen de coeficiente intelectual requerido por la menor
de edad fue efectivamente realizado, con lo cual se encontraba satisfecho el
punto principal de la solicitud de amparo constitucional. Asimismo, puntualizó
que las demás pretensiones de la acción de tutela resultaban accesorias a la
valoración médica y, por ello, debían integrarse a la declaración del hecho
superado.
7.
Bajo esta perspectiva, si bien estoy de acuerdo con que en este caso se
presentó el fenómeno del hecho superado frente a la realización de la
valoración médica, me veo precisado a aclarar mi voto respecto de los
planteamientos realizados en cuanto al trámite ante la Superintendencia
Nacional de Salud y, además, frente a la fórmula escogida para declarar la
carencia actual de objeto.
8. En
relación con el primer escenario, y como lo he mencionado en múltiples
ocasiones, estimo que el procedimiento que se puede adelantar ante la
Superintendencia de Salud no resulta, en ningún caso, idóneo ni eficaz para la
protección de derechos fundamentales. Lo anterior, por cuanto (i) no
tiene contemplado el término en el que se debe proferir la decisión de segunda
instancia, (ii) no establece si la impugnación se resuelve en el efecto
suspensivo o devolutivo, (iii) la norma que sustenta el trámite ante la
Superintendencia Nacional de Salud no consagra mecanismos a través de los
cuales se pueda hacer efectivo el cumplimiento de la decisión que se adopte, (iv)
no existe certeza sobre la competencia de esa autoridad administrativa cuando
la denegación de los servicios es parcial o producto del silencio de la entidad
y, además, (v) por cuanto la Superintendencia Nacional de Salud no tiene
presencia en todo el territorio nacional.
9.
Por otra parte, en la decisión que adoptó la Sala Sexta de Revisión se resolvió
negar[50]
la tutela al derecho fundamental a la salud. Lo anterior, como consecuencia de
la declaración de la carencia actual de objeto. En tal sentido, no comparto esa
determinación, puesto que del reconocimiento del hecho superado no se puede
derivar que la menor de edad no tenía derecho al examen médico.
10.
Aunado a ello, resulta contradictorio que la providencia resuelva remitir copia
del expediente a la Superintendencia Nacional de Salud para que determine si
hubo responsabilidad administrativa por parte de la Nueva EPS y luego, a través
de la negación, se establezca que en este asunto no se contaba con el derecho.
11.
En suma, si bien la declaración de carencia actual de objeto por hecho superado
supone que “entre el instante de la interposición de la acción de tutela y
el momento del fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la
demanda de amparo, razón por la cual, cualquier orden judicial en tal sentido
se torna innecesaria”[51],
no resulta adecuado concluir que la ocurrencia de ese fenómeno implique que
el accionante en un proceso de tutela no sufrió la lesión de sus derechos
fundamentales.
12.
Por esos motivos, entonces, aclaro mi voto respecto de la sentencia T-444 de
2018.
Fecha
ut supra,
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
[1] El expediente de la referencia fue
seleccionado y repartido a la Magistrada Sustanciadora por la Sala de Selección
Número Siete de la Corte Constitucional, conformada por la Magistrada Diana
Fajardo Rivera y el Magistrado Alberto Rojas Ríos el 27 de julio de 2018, de
acuerdo con el criterio orientador del proceso de selección de carácter
subjetivo, denominado ‘Urgencia de proteger un derecho fundamental’.
[2] Folio 1, Cuaderno No. 1.
[3] Folio 18, Cuaderno No. 1.
[4] Folio 18, Cuaderno No. 1.
[5] Este término hace referencia a la
incontinencia urinaria (Folio 18, Cuaderno No. 1).
[6] Este término hace referencia a la
incontinencia fecal (Folio 18, Cuaderno No. 1).
[7] A folio 17, Cuaderno No. 1, figura la
copia del formato de “solicitud y justificación de procedimiento no incluido
en el Plan Obligatorio de Salud (POS)”. Igualmente, a folio 19 del Cuaderno
No. 1 obra la copia de la orden de la médica tratante.
[8] A folio 18 del Cuaderno No. 1 figura
la copia de la historia clínica de la menor de edad, en la cual se anota: “Malas
relaciones familiares, vivienda zona rural con servicios básicos, vive con
padres y hermanos, madre artesana, padre agricultor. El padre sostiene en la
casa en conjunto con la madre. Hermana mayor embarazo adolescente 16 años, por
que (sic) la madre no era garante de sus derechos y la niña es retornada a su
familia en mayo de 2016 y la hermana mayor en septiembre de 2016. Hay violencia
intrafamiliar con violencia física la última vez hace 2 meses y agresión verbal
frecuente”.
[9] Folio 1, Cuaderno No. 1.
[10] La Sala considera pertinente anotar
que esta decisión no fue impugnada por ninguna de las partes.
[11] Folio 38. Cuaderno No. 1.
[12] Folio 39. Cuaderno No. 1.
[13] Al respecto, la providencia del 11 de
septiembre de 2018 señaló: “En efecto, la accionante
afirma que esta institución negó la práctica del procedimiento diagnóstico
requerido por la niña María Valentina Quintero Pajoy.
Por tanto, el resultado de la presente acción de tutela puede tener efectos
respecto de dicha entidad, en caso de que se concluyera su responsabilidad.”
[14] Cuaderno de Revisión de la Corte
Constitucional (en adelante Cuaderno No. 2), Folio 35.
[15] Cuaderno No. 2, Folio 35.
[16] Cuaderno No. 2, Folio 41.
[17] Cuaderno No. 2, Folio 42.
[18] Cuaderno No. 2, Folios 41 y 42.
[19] Sentencia T-387 de
2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[20] Consideraciones
extrapoladas de la Sentencia T-235 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[21] Sentencia T-373 de
2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[22] Sentencia C-134 de
1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
[23]
Sentencia
SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[24] Sentencia T-038 de
2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[25]
Sentencia
SU-241 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[26] Sentencia T-091 de
2018, M.P. Carlos Bernal Pulido.
[27] Consideraciones
extrapoladas de la Sentencia T-598 de 2017 de este despacho.
[28] Sentencia T-480 de
2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[29] Sentencia SU-424 de
2012, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[30] “Artículo 6º.
Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1.
Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla
se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La
existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su
eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante (…)
Se entiende por irremediable el perjuicio que sólo pueda ser reparado en su
integridad mediante una indemnización”.
[31] M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[32] Sentencia T-087 de
2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[33] Ibídem.
[34] Sentencias T-662 de
2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-527 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[35] Sentencia T-206 de
2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[36] Sentencia T-425 de
2017. M.P. Cristina Pardo Schlesinger
[37] Sentencia T-290 de
2018, M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[38] Sentencia T-323 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[39] Sentencia T-096 de
2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[40] Sentencia T-703 de
2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[41] Artículo 24.
Prevención a la autoridad. “Si al concederse la tutela hubieren cesado los
efectos del acto impugnado, o éste se hubiera consumado en forma que no sea
posible restablecer al solicitante en el goce de su derecho conculcado, en el
fallo se prevendrá a la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a
incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela,
y que, si procediere de modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo
establecido en el artículo correspondiente de este decreto, todo sin perjuicio
de las responsabilidades en que ya hubiere incurrido”.
[42] Sentencia T-096 de
2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[43] Sentencia T-170 de 2009,
M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[44] Ibídem.
[45] Sentencia T-309 de
2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[46] Ver
Sentencia T-972 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[47] Sentencia T-070 de 2018, M.P.
Alejandro Linares Cantillo.
[48] Sentencia T-047 de 2016, M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[49] Sentencias T-728 de
2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero, T-1024 de 2010, M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto.
[50] En relación con la negación de una acción de tutela, en la
sentencia T-883 de 2009 explicó que: “[d]enegar la acción implica un
análisis de fondo, mientras que la improcedencia supone la ausencia de los
requisitos procesales indispensables para que se constituya regularmente la
relación procesal o proceso y el juez pueda tomar una decisión de fondo sobre
el asunto sometido a su consideración. En este orden de ideas, ante la ausencia
de un requisito lógico-jurídico esencial para que la relación procesal pudiera
constituirse, el juez de instancia debió haber declarado improcedente la
acción, mas resolvió denegar el amparo solicitado, lo que equivale a decir que,
tras un análisis de fondo, la accionante no tenía derecho al amparo. De esta
forma, la Sala revocará la sentencia de instancia y en su lugar declarará
improcedente la acción interpuesta”.
[51] Sentencia T-358 de 2014.