T-543-04
PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA
Sentencia
T-543/04
DERECHOS
DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA-Circunstancias de
procedencia para separación de familia biológica
La familia fue objeto de protección
preferente por parte del Constituyente de 1991. De allí que el artículo 5º de
la Carta disponga que el Estado “ampara a la familia como institución básica de
la sociedad” y que el artículo 42 reconozca a la familia como “el núcleo básico
fundamental de la sociedad” y que les imponga al Estado y a la sociedad el
imperativo de garantizarle protección integral.
DERECHOS
DEL NIÑO-Protección constitucional especial
El constituyente ha regulado con
especial énfasis los derechos fundamentales de los niños. Por eso, en el
artículo 44, tras el reconocimiento de tales derechos, dispone que aquellos
“Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral,
secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos
riesgosos”. Y a continuación determina los ámbitos de responsabilidad para la
formación y realización de los menores: “La familia, la sociedad y el Estado
tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”. De este
modo, los niños son titulares preferentes de derechos fundamentales y la
realización de éstos genera una obligación de asistencia y protección que tiene
como sujeto pasivo en primer lugar a la familia de que el menor hace parte,
luego a la sociedad en su conjunto y finalmente al Estado como personificación
jurídica de esa sociedad.
DERECHOS
DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA-Idoneidad del grupo
familiar
Desde luego, lo ideal es que las
familias se integren con responsabilidad y que en su interior las relaciones se
rijan bajo parámetros de igualdad y mutuo respeto pues de esa manera se
garantiza la armonía familiar y se propicia un espacio adecuado para el
cumplimiento correlativo de los roles de esposos, padres e hijos. Sin embargo,
esto no siempre es así pues muchas veces las familias no se conforman con
sentido de responsabilidad y por ello sobreviene la desarmonía familiar entre
los cónyuges y el incumplimiento de los deberes de asistencia y protección que
aquellos tienen respecto de sus hijos. En estas situaciones, existe el alto
riesgo de que los niños habidos en el seno de una familia sean privados de la
asistencia y protección que demandan para su formación integral.
MATERNIDAD-Cuidado personal del hijo
La ley también reguló lo relacionado
con los menores que se hallan en situación irregular con el fin de sujetarlos a
medidas de protección preventivas y especiales. En ese sentido, indicó que un
menor se halla en situación irregular, entre otros motivos, cuando se encuentre
en situación de abandono o de peligro, carezca de la atención suficiente para
la satisfacción de sus necesidades básicas y presente deficiencia física,
sensorial o mental (Artículo 30). Al desarrollar el primero de los eventos en
los que un menor se halla en situación irregular, indicó que un menor se
encuentra en situación de abandono o de peligro cuando “faltaren en forma
absoluta o temporal las personas que, conforme a la ley, han de tener el
cuidado personal de su crianza y educación; o existiendo, incumplieren las
obligaciones o deberes correspondientes, o carecieren de las calidades morales
o mentales necesarias para asegurar la correcta formación del menor”.
ADOPCION-Alcance de la figura
Las medidas de protección que se
pueden ordenar en la resolución por medio de la cual se declara a un menor en
estado de abandono o de peligro son la prevención o amonestación a los padres o
a las personas de quienes dependa; la atribución de su custodia o cuidado
personal al pariente más cercano que se encuentre en condiciones de ejercerlos;
la colocación familiar; la atención integral en un centro de protección
especial; la iniciación de los trámites de adopción del menor y otras que se
orienten a su cuidado personal, atender sus necesidades básicas o poner fin a
los peligros que amenacen su salud o formación moral (Artículo 57). Cuando la
medida que se dispone es la iniciación de los trámites de adopción del menor,
se da por terminada la patria potestad de los padres sobre el menor adoptable y
la resolución debe inscribirse en el libro de varios de la notaría u oficina de
registro respectiva (Artículos 60 y 62). Esta medida requiere ser homologada
por el juez competente cuando la persona a cuyo cargo estuviere el cuidado,
crianza y educación del menor se hubiere opuesto a ella dentro del trámite
administrativo o en los 20 días siguientes a la fecha en que quedó en firme
(Artículo 61). La adopción ha sido definida legalmente como una medida de
protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se
establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que
no la tienen por naturaleza.
ADOPCION-Proceso orientado a la búsqueda del interés superior del menor
De lo expuesto hasta este momento se
infiere que la Carta Política suministra protección preferente a los niños,
reconoce sus derechos fundamentales y con miras a la efectivización de tales
derechos, radica responsabilidades en la familia del menor y, de manera
subsidiaria, en la sociedad y en el Estado. De allí que cuando un menor se
halla en situación irregular, como el estado de abandono o de peligro, deba
promoverse un procedimiento tendiente a brindarle las medidas de protección que
requiera con miras a lograr su desarrollo físico, mental, moral y social. Y
entre tales medidas se encuentra la consistente en la iniciación de los
trámites de adopción.
INTERES
SUPERIOR DEL MENOR-Concepto
Desde una perspectiva constitucional,
la adopción es un tema complejo que plantea múltiples problemas relevantes.
Pero quizá uno de los problemas más difíciles es aquél que se presenta cuando,
con ocasión de la declaratoria de un estado de abandono o de peligro, el estado
ordena iniciar los trámites de adopción y los padres se oponen a esa medida.
Esta tensión es muy difícil: Los padres biológicos de un menor declarado en
estado de abandono o de peligro se niegan a perder a sus hijos y ello es
comprensible pues fueron ellos quienes los trajeron al mundo e, indistintamente
de las circunstancias que llevaron a la declaración de esa situación irregular,
se encuentran ligados a sus hijos consanguínea y afectivamente. Estos nexos les
hacen asumir la iniciación de los trámites de adopción como un acto de despojo
al que tienen el derecho de oponerse. Pero, por otra parte, el Estado, tras
verificar que la permanencia de un menor en su núcleo familiar pone en peligro
su vida o su integridad física o moral, se halla en el deber de suministrar la
protección que asegure, hacia futuro, su formación integral. El cumplimiento de
este deber de protección lleva al Estado a sustraer al menor del entorno
familiar del que hacía parte.
INTERES
SUPERIOR DEL MENOR-Criterios jurídicos para
determinarlo
Nótese cómo los criterios jurídicos
para determinar el interés superior del menor valoran, por una parte, la
necesidad de garantizar el desarrollo integral del menor, asegurar las
condiciones para el ejercicio de sus derechos fundamentales, protegerlo frente
a riesgos prohibidos y proveerle un ambiente familiar apto para su desarrollo.
Pero, al mismo tiempo, esos criterios jurídicos consideran también los derechos
de los padres y la necesidad de concurran razones poderosas que justifiquen la
intervención del Estado en las relaciones familiares. Es decir, a través de
esos criterios jurídicos se busca lograr un punto de equilibrio entre el
imperativo de suministrar el cuidado, protección y asistencia que el menor
requiere y la necesidad de respetar los nexos consanguíneos y afectivos que
ligan al menor con su familia biológica.
DERECHOS
DEL MENOR-Protección frente a riesgos prohibidos
Lo verdaderamente relevante para
resolver la solicitud de amparo, cuyo fallo revisa la Sala, es la condición a
que están abocados los niños Adriana, Carlos, Diego, Elena y Patricia en razón
del entorno familiar del que hacen parte. El padre no permanece en el hogar,
tiene problemas de convivencia con la madre y de manera permanente ha mostrado
total irresponsabilidad en la formación de sus hijos. La madre, con graves limitaciones
mentales, no está en capacidad de cumplir su rol de madre: Ni siquiera es
conciente de las necesidades impuestas por el desarrollo de sus hijos y de los
riesgos que pueden correr como niños. No tiene la más remota idea de la
necesidad de inscribirlos en el registro, de escolarizarlos y de someterlos a
tratamiento médico. Esa situación explica el total estado de abandono en que se
hallan los pequeños: Antes de la intervención del ICBF no habían sido
registrados, estaban desescolarizados y ni el padre ni la madre se preocupaban
por atender sus necesidades básicas. Viven en condiciones deplorables, no
tienen con qué alimentarse y las enfermedades, e incluso los insectos, dan
cuenta de ellos: Patricia, ante la indiferencia de su madre, se encontraba invadida
por hormigas cuando fue recuperada por personal del ICBF.
NIÑOS
ABANDONADOS-Protección
INTERES
SUPERIOR DEL MENOR-Determinación en casos concretos
Si se tiene en cuenta que el interés
superior del menor se determina en atención a casos concretos, dada su índole
real y relacional, en el caso presente la atención de tal interés conduce a
establecer que el retorno de los niños a su familia biológica traerá como
consecuencia su sumisión en un estado de abandono. Así ha ocurrido ya en dos
oportunidades pues cuando el ICBF Regional Antioquia hizo entrega de tales
menores a su madre biológica, la primera el 6 de mayo de 1999 y la segunda el 9
de diciembre de 2002, el efecto que se presentó fue dramático: Dado que el
padre no permanece en el hogar y que la madre se encuentra en manifiesta
incapacidad mental y física de asumir la asistencia y protección de sus hijos,
éstos quedaron abandonados a su suerte y se sumieron en un estado total de
abandono. En cada uno de esos eventos, fueron los vecinos quienes debieron
hacerse cargo de los niños y quienes terminaron por reportar la grave situación
en que se encontraban.
PRESUNCION
A FAVOR DE LA FAMILIA BIOLOGICA-Condiciones para
desvirtuarse
Para la Sala, tal actuación cuenta con
claro fundamento constitucional y legal: El artículo 44 constitucional ordena
que los niños serán protegidos contra toda forma de abandono. Y, de acuerdo con
el artículo 31.2 del Código del Menor, un niño se halla en estado de abandono
cuando quienes, conforme a la ley, tienen el cuidado de su crianza y educación,
incumplen sus obligaciones y deberes correspondientes. Tal estado de abandono
debe ser declarado por los defensores de familia y estos funcionarios, además,
se hallan en el deber de ordenar las medidas de protección requeridas por los
menores, medidas entre las que se encuentra la iniciación de los trámites de
adopción (Artículo 57). Por lo tanto, las decisiones adoptadas por esa entidad
en la resolución cuestionada constituyen una actitud legítima, legalmente
fundada y completamente razonable.
RELACIONES
PATERNO MATERNO FILIALES-Razones por parte del
Estado para intervenir
Referencia: expediente T-851388
Acción de tutela de Jaime y María contra el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar Regional de Antioquia.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D. C.,
veintiocho  (28)  de mayo de dos mil cuatro  (2004).
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del
trámite de revisión de la tutela instaurada por Jaime y María contra el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Medellín.
Ya que en este
proceso se le atribuye la vulneración de derechos fundamentales a una actuación
administrativa que culminó con la orden de iniciación de los trámites
necesarios para la adopción de cinco menores, la Sala se ve en la necesidad de
proteger el derecho a la intimidad de tales niños.  Para tal efecto ha
sustituido sus nombres y la información que permita su identificación.  Esta
determinación, que se orienta a la protección de ese derecho fundamental,
resulta compatible también con las disposiciones del Código del Menor que
ordenan que en la sentencia de adopción deben omitirse los nombres de los
padres respecto de los cuales se destruye el vínculo y que las actuaciones
administrativas y judiciales relacionadas con ese proceso deben mantenerse en
reserva por el término de 30 años  (Artículos 96 y 114 del Decreto 2737 de
1989).
I.  ANTECEDENTES
A.  Reseña
fáctica
El 30 de abril
de 1999 los menores Benjamín, Carlos, Diego y Elena ingresaron a protección en
el ICBF Regional Antioquia, luego de ser recuperados por la Comisaría de
Familia de la Zona 1A ante denuncias de descuido por parte de sus
progenitores.  En razón de ello, esa entidad inició un proceso administrativo
de protección, adoptó como medida provisional la ubicación de los menores en el
Centro de Emergencia Uno y el 6 de mayo de 1999 los reintegró a su núcleo
familiar.
El 15 de julio
de 2002 el ICBF recibió nuevas denuncias sobre el estado de peligro en que se
hallaban los niños con sus progenitores y luego de verificar ese hecho,
reinició el proceso de protección y dispuso su ubicación, bajo la modalidad de
colocación familiar, en hogares sustitutos.  El 4 de diciembre de 2002 los
menores fueron reintegrados nuevamente a su núcleo familiar.
El 28 de enero
de 2003 ingresaron por tercera vez los menores Elena, Patricia, Carlos y Diego
y por segunda vez Adriana, ante la verificación de denuncias recibidas en razón
del descuido y maltrato a que eran sometidos por sus padres y del
incumplimiento de las obligaciones adquiridas al momento de la entrega.  En
esta ocasión, luego de una intensa actividad administrativa y probatoria, el
ICBF declaró a los menores en estado de abandono, ordenó la iniciación de los
trámites de adopción, dio por terminada la patria potestad de los padres,
reportó el caso a la oficina de adopciones y dispuso la inscripción de la
resolución en el libro en el que se encuentre inscrito el nacimiento de los
menores.
B.  La tutela
instaurada
El 2 de octubre
de 2003 Jaime y María, padres de los menores, con la coadyuvancia de la
defensora pública Luz Marina Arias Ospina, interpusieron acción de tutela
contra el ICBF Regional de Antioquia para que se protejan sus derechos
fundamentales al debido proceso, la igualdad y a tener una familia, los que
estiman vulnerados por la Resolución 140 del 4 de julio de 2003 proferida por
esa entidad.  De acuerdo con los actores, el ICBF, al privarlos de compartir y
vivir con sus hijos, disponer medidas de protección y declararlos en estado de
abandono con fines de adopción, desconoció los derechos que les asisten como padres.
Los actores
solicitan que se les permita visitar a sus hijos en los hogares sustitutos en
que se encuentran, que sean entregados a Fernando, sobrino de Jaime, en forma
provisional dado que él puede responder económicamente y que se resuelva el recurso
de reposición interpuesto contra la resolución 140 del 4 de julio de 2003.  Sin
embargo, del contexto de la tutela se infiere que el propósito de lo padres es
que sus hijos no sean declarados en estado de abandono con fines de adopción,
ni se les prive de la patria potestad.
C.  Respuesta
de la entidad accionada
El ICBF Regional
Antioquia informó que los niños ingresaron a protección en tres oportunidades
ante las denuncias recibidas de vecinos acerca del peligro en que se
encontraban bajo el cuidado de sus padres y ante la corroboración de esos
hechos en visitas domiciliarias.
Afirmó que esa
situación ha sido permanente, continua y reiterativa dado que los padres no
asumen su función y rol paternal y que carecen de todo el sentido común para la
asunción de la responsabilidad que les incumbe al punto que sólo registraron a
sus hijos en el año 2003 y se han desentendido de la necesidad de
escolarizarlos.  Indicó que el equipo interdisciplinario que atiende el caso ha
puesto de presente las dificultades y obstáculos que han ocasionado los padres
en las visitas programadas a sus hijos y que por ello fueron asumidas cono
inconvenientes para el desarrollo de los niños.
El ICBF concluyó
que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental a los padres de los menores y
que la actuación administrativa que se adelanta para efectos de la adopción es
consecuencia del estado permanente de abandono en que los actores mantuvieron a
sus hijos y que se orienta a brindarles un núcleo familiar del que hasta ahora
han carecido.
II.
SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN
A.  De primera instancia
El 16 de octubre
de 2003 el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Medellín negó el amparo
invocado.  Para ello argumentó que a los actores no se les había vulnerado
derecho fundamental alguno y que, además, tenían la oportunidad de interponer
recursos contra la resolución 140 del 4 de julio de 2003 e incluso podían
ejercer la acción de revisión ante los jueces de Familia, teniendo en cuenta
para ello los artículos 64 y 65 del Código del Menor.  No obstante, el juzgador
previno al ICBF para preste toda la colaboración requerida por los accionantes
con el fin de que se ilustren acerca de las circunstancias sociales, culturales
y jurídicas involucradas por la actuación administrativa motivo de
inconformidad.
B.  De segunda instancia
El 19 de noviembre de 2003 la Sala Civil de Decisión del Tribunal
Superior de Medellín declaró inadmisible la impugnación interpuesta por la
Defensora Pública Luz Marina Arias Ospina por no estar legitimada para ello, ni
ostentar la calidad de apoderada de los actores.
III.   FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
A.  Problema
jurídico
El problema
jurídico que debe resolver la Sala es el siguiente:
¿La resolución
del 4 de julio de 2003 por medio de la cual el ICBF Regional Antioquia declaró
que los menores Adriana, Carlos, Diego, Elena y Patricia se encuentran en
situación de abandono; ordenó la iniciación de trámites de adopción, dar por
terminada la patria potestad de los padres biológicos respecto de sus hijos,
reportar lo decidido a la oficina de adopciones y solicitar la inscripción de
ese acto administrativo donde se encuentre inscrito el nacimiento de los
menores, vulnera los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y
a tener una familia de Jaime y María, en su calidad de padres de tales
menores?.
La acción de
tutela se dirige a que se haga entrega provisional de los niños a Fernando,
sobrino de Jaime, se les permita a los padres visitar a los hijos en los
hogares en que se encuentran y se resuelva el recurso de apelación interpuesto
contra esa resolución.  No obstante, como se advirtió, del contexto de la
tutela se infiere que el propósito de lo padres es que sus hijos no sean
declarados en estado de abandono con fines de adopción, ni se les prive de la
patria potestad.
B.  Solución al problema jurídico planteado
Como puede
advertirse, la Sala se encuentra ante una acción de tutela interpuesta contra
un acto administrativo en el que se ordenó la iniciación de los trámites con
miras a la adopción de unos menores y al que se le imputa la vulneración de los
derechos fundamentales de los padres de tales menores al debido proceso, a la
igualdad y a tener una familia.
Para determinar
si ese acto administrativo vulnera o no tales derechos, la Sala abordará los
siguientes temas:
A.  La
concepción constitucional de la familia y el papel que en ella juegan los
derechos fundamentales de los niños y los deberes correlativos de los padres,
la sociedad y el Estado.
B.  La
regulación de las situaciones irregulares y de las medidas de protección de los
menores realizada en el Código del Menor y, de manera especial, la iniciación
de los trámites de adopción
C.  La tensión
planteada entre los derechos de los padres y los derechos de los niños en los
casos de adopción y la manera como ha sido abordada por la jurisprudencia
constitucional.
Con
posterioridad, la Sala:
D.  Realizará un
recorrido muy detenido por la actuación adelantada por el ICBF Regional
Antioquia y con base en la cual se profirió el acto ya indicado.  Tal recorrido
permitirá conocer los hechos en razón de los cuales intervino esa entidad, la
índole de la actuación que promovió y el carácter fundado o no de sus
decisiones.
E.  Tal
conocimiento, por último, brindará los fundamentos requeridos para determinar
si se están o no lesionando los derechos fundamentales de los actores y si hay
lugar o no al amparo pretendido.
A.  La
concepción constitucional de la familia y el papel que en ella juegan los
derechos fundamentales de los niños y los deberes correlativos de los padres,
la sociedad y el Estado.
1.  La familia
fue objeto de protección preferente por parte del Constituyente de 1991.  De
allí que el artículo 5º de la Carta disponga que el Estado  “ampara a la
familia como institución básica de la sociedad”  y que el artículo 42
reconozca a la familia como  “el núcleo básico fundamental de la sociedad”
y que les imponga al Estado y a la sociedad el imperativo de garantizarle
protección integral. Además, de acuerdo con éste último precepto, las
relaciones de pareja al interior de la familia se basan en la igualdad de
derechos y deberes y en el respeto recíproco y ella comparte el deber de
sostener y educar a los hijos mientras sean menores o impedidos. De este modo,
si bien la familia en su integridad goza de protección constitucional
preferente, la protección dispensada a los hijos que hacen parte de ella se
potencia a través de los deberes impuestos a los padres pues éstos deben
prestar su concurso para que aquellos se formen y realicen como seres
integrales.
Pero aparte de
ese deber de sostenimiento y educación impuesto a los padres respecto de sus
hijos menores, el constituyente ha regulado con especial énfasis los derechos
fundamentales de los niños.  Por eso, en el artículo 44, tras el reconocimiento
de tales derechos, dispone que aquellos  “Serán protegidos contra toda forma
de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación
laboral o económica y trabajos riesgosos”.  Y a continuación determina los
ámbitos de responsabilidad para la formación y realización de los menores: “La
familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al
niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de
sus derechos”.  De este modo, los niños son titulares preferentes de
derechos fundamentales y la realización de éstos genera una obligación de
asistencia y protección que tiene como sujeto pasivo en primer lugar a la
familia de que el menor hace parte, luego a la sociedad en su conjunto y
finalmente al Estado como personificación jurídica de esa sociedad.
Desde luego, lo ideal es que las familias
se integren con responsabilidad y que en su interior las relaciones se rijan
bajo parámetros de igualdad y mutuo respeto pues de esa manera se garantiza la
armonía familiar y se propicia un espacio adecuado para el cumplimiento
correlativo de los roles de esposos, padres e hijos.  Sin embargo, esto no siempre
es así pues muchas veces las familias no se conforman con sentido de
responsabilidad y por ello sobreviene la desarmonía familiar entre los cónyuges
y el incumplimiento de los deberes de asistencia y protección que aquellos
tienen respecto de sus hijos.  En estas situaciones, existe el alto riesgo de
que los niños habidos en el seno de una familia sean privados de la asistencia
y protección que demandan para su formación integral.  Y en casos extremos, tal
privación se traduce en un verdadero estado de abandono.  Surge, entonces, el
deber correlativo de la sociedad y del Estado de superar ese déficit de
asistencia y protección y de rodear a los niños de un entorno que permita el
reconocimiento de sus derechos.  Y esto se hace ateniéndose al régimen legal
que regula las situaciones irregulares en que pueden encontrarse los menores y
los mecanismos de protección encaminados a superar tales situaciones.
B.  La
regulación de las situaciones irregulares y de las medidas de protección de los
menores realizada en el Código del Menor y, de manera especial, la iniciación
de los trámites de adopción.
2.  En ese
sentido, hay que indicar que el ejecutivo, por medio del Decreto 2737 de 1989,
expidió el Código del Menor y en él consagró los derechos fundamentales del
menor, determinó los principios que orientan las normas que ordenar su
protección, definió las situaciones irregulares bajo las cuales aquél puede
encontrarse, estableció las medidas de protección al menor que se encuentre en
situación irregular, señaló competencias y procedimientos con miras a
garantizar sus derechos y determinó los servicios encargados de proteger al
menor que se encuentre en situación irregular.
En cuanto al
reconocimiento de derechos, dispuso que los derechos consagrados en la Constitución,
en ese estatuto y en las demás disposiciones vigentes serán reconocidos a todos
los menores sin discriminación alguna y refirió expresamente los derechos a la
protección, cuidado y asistencia; a la vida; a la filiación, nombre y
nacionalidad; a tener una familia y a no ser separado de ella; a la educación;
a la salud; a la libertad de opinión y conocimiento de sus derechos; a la
libertad de pensamiento, conciencia y religión; al descanso, deporte, cultura y
arte; a la no explotación; a la protección contra la drogadicción y a la
integridad personal  (Artículos 2º a 17).
En cuanto a los
principios, el legislador dispuso que las normas de ese estatuto son de orden
público; ordenó la aplicación de los convenios y tratados internaciones y
consagró varios principios adicionales y entre ellos el principio del interés
superior del menor  (Artículos 18 a 28).
La ley también
reguló lo relacionado con los menores que se hallan en situación irregular con
el fin de sujetarlos a medidas de protección preventivas y especiales. En ese
sentido, indicó que un menor se halla en situación irregular, entre otros
motivos, cuando se encuentre en situación de abandono o de peligro, carezca de
la atención suficiente para la satisfacción de sus necesidades básicas y presente
deficiencia física, sensorial o mental  (Artículo 30). Al desarrollar el
primero de los eventos en los que un menor se halla en situación irregular,
indicó que un menor se encuentra en situación de abandono o de peligro cuando “faltaren
en forma absoluta o temporal las personas que, conforme a la ley, han de tener
el cuidado personal de su crianza y educación; o existiendo, incumplieren las
obligaciones o deberes correspondientes, o carecieren de las calidades morales
o mentales necesarias para asegurar la correcta formación del menor”
(Artículo 31.2).
A continuación
reguló la competencia y el procedimiento  (Artículos 36 a 56)  y dispuso que le
corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar declarar las
situaciones de abandono o de peligro, de acuerdo con la gravedad de las
circunstancias, con el fin de brindarle la protección debida.  Para ese efecto,
el defensor de familia debe abrir una investigación, practicar pruebas, adoptar
medidas provisionales de protección, citar a quienes deban asumir el cuidado
personal del menor y escuchar el concepto del equipo técnico del centro zonal
del ICBF.  La resolución en la que se declare el abandono debe notificarse y es
susceptible de recursos de reposición, apelación y queja.  Además, cuando en la
resolución que declara el estado de abandono se resuelve aplicar alguna medida
de protección, aquella está sujeta a control jurisdiccional ante los jueces de
familia.
Las medidas de protección que se pueden
ordenar en la resolución por medio de la cual se declara a un menor en estado
de abandono o de peligro son la prevención o amonestación a los padres o a las
personas de quienes dependa; la atribución de su custodia o cuidado personal al
pariente más cercano que se encuentre en condiciones de ejercerlos; la
colocación familiar; la atención integral en un centro de protección especial;
la iniciación de los trámites de adopción del menor y otras que se orienten a
su cuidado personal, atender sus necesidades básicas o poner fin a los peligros
que amenacen su salud o formación moral  (Artículo 57).
Cuando la medida
que se dispone es la iniciación de los trámites de adopción del menor, se da
por terminada la patria potestad de los padres sobre el menor adoptable y la
resolución debe inscribirse en el libro de varios de la notaría u oficina de
registro respectiva  (Artículos 60 y 62).  Esta medida requiere ser homologada
por el juez competente cuando la persona a cuyo cargo estuviere el cuidado,
crianza y educación del menor se hubiere opuesto a ella dentro del trámite
administrativo o en los 20 días siguientes a la fecha en que quedó en firme
(Artículo 61).
La adopción ha sido definida legalmente
como una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia
del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno - filial
entre personas que no la tienen por naturaleza  (Artículo 88)  y, además, sólo
pueden adoptarse los menores de 18 años declarados en situación de abandono, o
aquellos cuya adopción haya sido consentida previamente por sus padres o
autorizada por el defensor de familia cuando el menor no se encuentre en
situación de abandono y carezca de representante legal  (Artículo 92).
La adopción
requiere sentencia judicial  (Artículo 96).  En ésta deben omitirse los nombres
de los padres respecto de los cuales se destruye el vínculo y en razón de ella
el adoptivo deja de pertenecer a su familia y se extingue todo parentesco de
consanguinidad  (Artículo 98).  Finalmente, todos los documentos y actuaciones administrativas
o jurisdiccionales propios del proceso de adopción, son reservados por el
término de 30 años  (Artículo 114).
C.  La
tensión planteada entre los derechos de los padres y los derechos de los niños
en los casos de adopción y la manera como ha sido abordada por la
jurisprudencia constitucional.
3.  De lo
expuesto hasta este momento se infiere que la Carta Política suministra
protección preferente a los niños, reconoce sus derechos fundamentales y con
miras a la efectivización de tales derechos, radica responsabilidades en la
familia del menor y, de manera subsidiaria, en la sociedad y en el Estado.  De
allí que cuando un menor se halla en situación irregular, como el estado de
abandono o de peligro, deba promoverse un procedimiento tendiente a brindarle
las medidas de protección que requiera con miras a lograr su desarrollo físico,
mental, moral y social.  Y entre tales medidas se encuentra la consistente en
la iniciación de los trámites de adopción.
Desde una perspectiva constitucional, la
adopción es un tema complejo que plantea múltiples problemas relevantes.  Pero
quizá uno de los problemas más difíciles es aquél que se presenta cuando, con
ocasión de la declaratoria de un estado de abandono o de peligro, el estado
ordena iniciar los trámites de adopción y los padres se oponen a esa medida.
Esta tensión es muy difícil: Los padres biológicos de un menor declarado en
estado de abandono o de peligro se niegan a perder a sus hijos y ello es
comprensible pues fueron ellos quienes los trajeron al mundo e, indistintamente
de las circunstancias que llevaron a la declaración de esa situación irregular,
se encuentran ligados a sus hijos consanguínea y afectivamente.  Estos nexos
les hacen asumir la iniciación de los trámites de adopción como un acto de
despojo al que tienen el derecho de oponerse.  Pero, por otra parte, el Estado,
tras verificar que la permanencia de un menor en su núcleo familiar pone en
peligro su vida o su integridad física o moral, se halla en el deber de
suministrar la protección que asegure, hacia futuro, su formación integral.  El
cumplimiento de este deber de protección lleva al Estado a sustraer al menor
del entorno familiar del que hacía parte.
La
jurisprudencia constitucional ya se ha enfrentado a este problema.  Y lo ha resuelto
teniendo siempre en mente el principio del interés superior del menor; es
decir, considerando la necesidad de otorgarle al niño la protección preferente
que la Constitución y la ley consagran en su favor con miras a su formación y
realización integral como ser humano.  En esa tarea, ha advertido que el
contenido de ese principio no puede determinarse de manera abstracta sino
frente a las circunstancias del caso concreto pues no se trata de una categoría
general propia de la dogmática constitucional sino de un principio real y
relacional cuyo alcance se determina a partir de consideraciones fácticas y
jurídicas  (Sentencia T-510-03).  Y entre los criterios jurídicos para
determinar el interés superior del menor, ha reconocido los siguientes:
“1. Garantía del desarrollo integral del menor. Es necesario, como
regla general, asegurar el desarrollo armónico, integral, normal y sano de los
niños, desde los puntos de vista físico, psicológico, afectivo, intelectual y
ético, así como la plena evolución de su personalidad. Esta obligación,
consagrada a nivel constitucional (art. 44, C.P.), internacional (Convención
sobre los Derechos del Niño, art. 27) y legal (Código del Menor, art. 3),
compete a la familia, la sociedad y el Estado, quienes deben brindar la protección
y la asistencia necesarias para materializar el derecho de los niños a
desarrollarse integralmente, teniendo en cuenta las condiciones, aptitudes y
limitaciones propias de cada menor.
2. Garantía de las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos
fundamentales del menor. Estos derechos, cuyo catálogo es amplio y se debe
interpretar de conformidad con las disposiciones de los tratados e instrumentos
de derecho internacional público que vinculan a Colombia, incluyen en primer
lugar aquellos que expresamente enumera el artículo 44 Superior: la vida, la
integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada,
su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el
cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión
de su opinión. Sin embargo, no se agotan en éstos.
3. Protección del menor frente a riesgos prohibidos. Se debe
resguardar a los niños de todo tipo de abusos y arbitrariedades, y se les debe
proteger frente a condiciones extremas que amenacen su desarrollo armónico,
tales como el alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, la violencia
física o moral, la explotación económica o laboral, y en general, el irrespeto
por la dignidad humana en todas sus formas. No en vano el artículo 44 de la
Carta ordena que los menores “serán protegidos contra toda forma de abandono,
violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o
económica y trabajos riesgosos”, y el artículo 8 del Código del Menor precisa
que los niños tienen derecho a ser protegidos de “toda forma de abandono,
violencia, descuido o trato negligente, abuso sexual y explotación”. En este
orden de ideas, las distintas situaciones irregulares que consagra el Código
del Menor[1]
proporcionan un catálogo de riesgos graves para los menores que se deben evitar
a toda costa; sin embargo, dicha enunciación no agota todas las distintas
situaciones que pueden constituir amenazas para el bienestar de cada niño en
particular, las cuales deberán determinarse atendiendo a las circunstancias del
caso concreto.
4. Equilibrio con los derechos de los padres. Es necesario preservar
un equilibrio entre los derechos del niño y los de los padres; pero cuando
quiera que dicho equilibrio se altere, y se presente un conflicto entre los
derechos de los padres y los del menor que no pueda resolverse mediante la
armonización en el caso concreto, la solución deberá ser la que mejor satisfaga
el interés superior del menor. De allí que los derechos e intereses de los
padres únicamente puedan ser antepuestos a los del niño cuando ello satisfaga
su interés prevaleciente, y que en igual sentido, únicamente se pueda dar
primacía a los derechos e intereses de los niños frente a los de sus padres si
tal solución efectivamente materializa su interés superior. Así, no es posible
trazar una norma abstracta sobre la forma en que se deben armonizar tales
derechos, ni sobre la manera en que se han de resolver conflictos concretos
entre los intereses de los padres y los del menor – tal solución se debe buscar
en atención a las circunstancias del caso. Sin embargo, como parámetro general,
ha de tenerse en cuenta que el ejercicio de los derechos de los padres no puede
poner en riesgo la vida, salud, estabilidad o desarrollo integral del menor, ni
generar riesgos prohibidos para su desarrollo, según se explica en el acápite
anterior; cuando estas circunstancias se presenten, es legítimo que el Estado
intervenga en la situación, en ejercicio de su función protectora, para
resguardar los intereses prevalecientes del menor en riesgo[2]...
5. Provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo del
menor. Para efectos de garantizar el desarrollo integral y armónico del menor,
en virtud de lo dispuesto por el artículo 44 Superior, se le debe proveer una
familia en la cual los padres o acudientes cumplan con los deberes derivados de
su posición, y así le permitan desenvolverse adecuadamente en un ambiente de
cariño, comprensión y protección...
6. Necesidad de razones poderosas que justifiquen la intervención
del Estado en las relaciones paterno/materno - filiales. El solo hecho de que
el niño pueda estar en mejores condiciones económicas no justifica de por sí una
intervención del Estado en la relación con sus padres; deben existir poderosos
motivos adicionales, como los que se enuncian en los acápites anteriores, que
hagan temer por su bienestar y desarrollo, y así justifiquen las medidas de
protección que tengan como efecto separarle de su familia biológica. Lo
contrario equivaldría a efectuar una discriminación irrazonable entre niños
ricos y niños pobres, en cuanto a la garantía de su derecho a tener  una
familia y a no ser separados de ella – un trato frontalmente violatorio de los
artículos 13 y 44 de la Carta  (Sentencia
T-510-03).
Nótese cómo los criterios jurídicos para
determinar el interés superior del menor valoran, por una parte, la necesidad
de garantizar el desarrollo integral del menor, asegurar las condiciones para
el ejercicio de sus derechos fundamentales, protegerlo frente a riesgos
prohibidos y proveerle un ambiente familiar apto para su desarrollo.  Pero, al
mismo tiempo, esos criterios jurídicos consideran también los derechos de los
padres y la necesidad de concurran razones poderosas que justifiquen la
intervención del Estado en las relaciones familiares.  Es decir, a través de
esos criterios jurídicos se busca lograr un punto de equilibrio entre el
imperativo de suministrar el cuidado, protección y asistencia que el menor
requiere y la necesidad de respetar los nexos consanguíneos y afectivos que
ligan al menor con su familia biológica.  Es más, en principio, es ésta la que
se encuentra más habilitada para asumir el reto planteado por la formación
integral del menor:
…Existe tanto en el derecho constitucional como en el internacional,
y en sus desarrollos legales, una presunción a favor de la familia biológica,
en el sentido de que ésta se encuentra, en principio, mejor situada para brindar
al niño el cuidado y afecto que necesita. Esta presunción, que se deduce del
mandato del artículo 44 Superior según el cual los niños tienen un derecho
fundamental a no ser separados de su propia familia, y forma parte de los
criterios jurídicos existentes para determinar el interés superior de menores
en casos concretos, no obedece a un “privilegio” de la familia natural sobre
otras formas de familia - ya que todas las distintas formas de organización
familiar son merecedoras de la misma protección -, sino al simple
reconocimiento de un hecho físico: los niños nacen dentro de una determinada
familia biológica, y sólo se justificará removerlos de dicha familia cuando
existan razones significativas para ello reguladas en las leyes vigentes.
En otras palabras, el derecho constitucional de los niños a estar
con una familia y no ser separados de ella, se materializa prima facie, y como
consecuencia del hecho biológico del nacimiento, en el seno de la familia
constituida por sus progenitores; por ello, cuando los padres sean conocidos y
no estén en circunstancias que hagan prever que el niño no se desarrollará
integralmente ni recibirá el amor y cuidado necesarios con ellos, el interés
prevaleciente del menor es estar con ellos, salvo que en cada caso se demuestre
lo contrario.
…La presunción a favor de la familia biológica únicamente puede ser
desvirtuada con argumentos poderosos sobre su ineptitud para asegurar el
bienestar del niño, o sobre la existencia de riesgos o peligros concretos para
el desarrollo de éste, de conformidad con los criterios arriba establecidos.
Por otra parte, la prueba sobre la existencia de tal ineptitud o tales riesgos
le corresponde no a la familia biológica, sino a quien pretende desvirtuar la
presunción para efectos de sustentar la ubicación del menor en cuestión en un
ambiente familiar alterno.
Y en esta última dirección,
…un componente crucial de cualquier análisis destinado a establecer
la aptitud o ineptitud de un determinado núcleo familiar para proveer el
cuidado y atención requeridos por un menor, debe ser el estudio sobre la forma
en que los padres o acudientes han cumplido en el pasado con los deberes que
les corresponden frente a los menores de edad. En otros términos, cuando quiera
que los padres o acudientes incumplan en forma significativa los deberes y
obligaciones que tienen frente a sus hijos menores de edad, deberán adoptarse
las medidas previstas en las leyes vigentes para protegerlos  (Sentencia T-510-03).
4.  Pues bien.
De lo expuesto se infiere que existe un ámbito constitucional y legal que
protege preferencialmente a los menores con miras al reconocimiento efectivo de
sus derechos.  Tal reconocimiento plantea deberes correlativos que vinculan
inicialmente a la familia y luego, de manera subsidiaria, a la sociedad y al
Estado.  Por ello, cuando un menor, al interior de su familia, se encuentra en
situación irregular, el Estado puede, de manera legítima, recuperarlo y
brindarle medidas de protección y, entre ellas, la iniciación de los trámites
de adopción.
La adopción de
un menor declarado en estado de abandono plantea una temática muy compleja en
cuanto implica una tensión entre la pretensión de los padres biológicos de
continuar con el cuidado de sus hijos y la pretensión estatal de suministrarles
un entorno familiar que favorezca y potencie su desarrollo integral.  En ella
entran a jugar tanto los derechos del menor como los de sus padres y, además,
debe tenerse en cuenta que hay lugar a presumir que la familia biológica, por
el sólo hecho del nacimiento del menor, se halla más habilitada para generar
ese espacio requerido para el desarrollo integral del niño.
Con todo, esta
presunción se desvirtúa en aquellos supuestos en que el comportamiento de los
padres acredita un claro incumplimiento de sus deberes en desmedro de los
derechos de los niños.  En estos supuestos, el Estado está habilitado para
imponer medidas de protección a los menores, incluida la iniciación de los
trámites de adopción.
D.  Hechos en
razón de los cuales el ICBF Regional Antioquia intervino en este caso concreto
y evaluación de la actuación promovida por esta entidad.
5.  El 28 de
abril de 1999 la Comisaría de Familia Zona Uno A de Medellín recibió una
llamada telefónica en la que se informó que en una vivienda localizada en el
barrio San Blas de esa ciudad, vivían cinco niños en condiciones de
desnutrición y desaseo, entre ellos un bebé de pocos días de nacido cuyo
cuidado estaba a cargo de sus hermanos.  Se informó que la madre de los
menores, María N., padecía problemas mentales (Fol. 41).
El 30 de abril
de 1999, con base en esa denuncia, la Comisaria de Familia Lucía Castro Zuluaga
ordenó una visita de verificación a ese inmueble, diligencia que se realizó en
esa misma fecha.  En el acta correspondiente consta lo siguiente:
“Al subir las escaleras, buscamos a la señora María, quien dijo
llamarse María N.  y se encontraba lavando en un pequeño patio de cemento,
encharcado, con cuatro (4)  de sus cinco  (5)  hijos, ya que la bebé de, al
parecer, 8 días de nacida se la habían llevado unas vecinas para bañarla y
darle alimento.  Al preguntarle por los nombres de los menores y sus edades,
sólo contestaba que todos tenía 9 años de edad, no dio nombres.  María, al
parecer, sufre trastornos mentales ya que no coordina lo que dice, ni sus
movimientos.  Se encontraba en completo desaseo personal y al entrar a las dos
pequeñas habitaciones se sentía un olor nauseabundo, una de ellas con dos camas
en muy mal estado y ropa sucia tirada por el piso, además de escrementos
(sic).  En la habitación había un tendido tirado en el piso y en las mismas
condiciones de desorden y desaseo que la anterior.  En medio de las
habitaciones había una pequeña cocineta llena de mugre y ollas sucias, sin
vestigio de comida.  Al preguntarle por los alimentos que daría a sus hijos,
ella respondió que vivía con el señor Jaime N., padre de sus hijos que éste
trabajaba vendiendo frutas en la minorista y que sólo llevaba papas para su
alimentación y la de los niños”  (Folios 42 y 43).
También consta
en el acta que la última hija de la pareja, un bebé de ocho días, se encontraba
en una casa vecina, en donde una persona que aparentaba ser mayor de edad
estaba a cargo del cuidado de entre diez y quince niños.
El 30 de abril
de 1999, en vista de la situación irregular en que se encontraban los menores
Adriana, Benjamín, Carlos, Diego y Elena, de 7 años, 5 años, 3 años, 2 años y 8
días, respectivamente; fueron trasladados, como medida de protección, al Centro
de Emergencia No.1 del ICBF  (Folio 44).
En esa misma
fecha los padres de los menores acudieron al Centro de Emergencia No.1 y
pidieron que se le entregaran los niños.  La madre afirmó que no los había
registrado porque no tenía los documentos de identidad consigo pero prometió
que los registraría y cuidaría.  Esta declaración fue rendida ante el defensor
de familia Luis Ignacio Zapata  (Folio 46).  Por su parte, el padre de los
menores, Jaime, manifestó que sus hijos no estaban registrados porque no tenían
los documentos necesarios para ello pues estaban en Santa Bárbara, Antioquia, y
que los de su compañera estaban en el Quindío, de donde era oriunda  (Folio
52).
Ese día, la
defensora de familia Nury Cecilia López Bernal inició una actuación
administrativa y ordenó la práctica de varias pruebas, entre ellas un estudio
social, tramitar el registro civil de los menores y evaluaciones nutricionales
y psicológicas  (Folio 50).
El 6 de mayo de
1999 los menores fueron devueltos a sus padres tras constatar; la defensora
Nury Cecilia López Bernal, que “no existen méritos para prorrogar por un
término mayor la medida de protección”.  Además, se amonestó a los padres
para que asuman lo debidos cuidados y crianza de los menores y no los expongan
a las circunstancias que dieron lugar a la medida de protección.  Luego de ello
dispuso el archivo de las diligencias  (Folio 65).
6.  Como puede
advertirse, la pareja conformada por Jaime y María, para abril de 1999, había
procreado a los niños Adriana, Benjamín, Carlos, Diego y Elena.  El grupo
familiar vivía en condiciones de extrema pobreza, la madre padecía retardo
mental y dos de sus hijos, Carlos y Diego, reportaban también afecciones de esa
índole.
Desde ese
entonces, el cuadro familiar evidenciaba el manifiesto incumplimiento de los
roles de padre y madre por parte de Jaime y María: Los niños ni siquiera se
encontraban inscritos en el registro civil; los niños mayores, de 7 y 5 años de
edad, estaban desescolarizados y su estado era el de un total abandono.  El
lugar en el que habitaban era completamente antihigiénico, al punto que los
pequeños pasaban el día en medio de excrementos.  Además, no había un solo
alimento para consumir y los niños se encontraban desnutridos.  El cuadro era
tan dramático que una vecina tuvo que hacerse cargo de Elena, de ocho días de
nacida, y que otros vecinos optaron por llamar al ICBF para reportar lo
ocurrido.
El padre pasaba
todo el día trabajando como vendedor de frutas y la madre mostraba, quizá
debido a su estado mental, total inconciencia por las condiciones de vida de
sus hijos.
Ante esa
situación, el ICBF inició una actuación administrativa orientada a suministrar
protección a los menores y, como medida inicial, dispuso su traslado a un
centro de emergencia.  Los padres acudieron a reclamar a sus hijos,
pretendieron justificar su no inscripción en el registro civil y su estado de
desescolarización y luego la madre se comprometió, mediante la suscripción a
ruego de un acta, a asumir su rol de madre y a brindar a sus hijos la
protección que requerían.
El 6 de mayo de
1999 los menores fueron devueltos a sus padres.  Importa destacar que la única
prueba con base en la cual se tomó esa decisión fue la contraseña del duplicado
de la cédula tramitado por el padre de los menores  (Folio 57) pues las
historias clínica y nutricional de Elena sólo fueron allegadas con
posterioridad  (Folios 60 a 64).  No obstante ello, en el acto que dispuso la
entrega se afirmó que  “no existen méritos para prorrogar por un término
mayor la medida de protección”.
En este punto,
cabe preguntarse: ¿Con base en qué elementos de juicio el ICBF decidió que no
existían méritos para prorrogar la medida de protección?  ¿En los ocho días
transcurridos entre el inicio y fin de esa medida, qué circunstancias
sobrevinieron que garantizaran el cumplimiento del rol de padres por parte de
Jaime y María?  ¿Por qué motivo se hizo entrega de cinco niños, dos de ellos
con problemas mentales y uno de quince días de nacido, a una madre que también
padecía una afección de esa índole y que había dado muestras de total
inconsciencia ante el estado de abandono de sus hijos?  No obstante, la
decisión se tomó y los menores fueron reintegrados a su hogar.
7.  Como era de
preverse, la situación de los menores no sólo permaneció sino que, además, se
acentuó.  Y, tal como había ocurrido anteriormente, un vecino llamó al ICBF
para reportar la situación irregular en que se hallaban los menores.  El
reporte de la llamada, suscrito el 3 de marzo de 2002, es el siguiente:
“Informa el usuario que en la dirección anotada  ‘vive una señora
que es loca, con 4 niños, el mayor tiene aproximadamente 5 años de edad, los
maltrata verbal y físicamente, permanecen encerrados la mayor parte del
tiempo’”  (Folio 70).
Ante ello, el 15
de julio de 2002, la Defensora de Familia Isabel Cristina Rondón se trasladó al
lugar, recuperó a los niños e informó lo siguiente al Centro de Emergencia No.1
del ICBF:
“En la fecha se procedió a la recuperación de 4 menores quienes
después de constatar las condiciones por parte de la Promotora Social Ángela
Helena Rpo. se determinó por parte de la Defensoría retirarlos de la flía
(sic).
Su madre al parecer demente, su casa de habitación en condiciones
terribles, los niños desnutridos, con señales de maltrato  (según los vecinos)
los niños son víctimas de maltrato por parte del supuesto padre.  Se dedican a
la mendicidad y según manifestó la madre ya han estado en el ICBF.
Nombres:     Carlos…                                 6 años
Diego                                      5
años
Elena                                      2 1/2
años
Patricia                                   1 año
Es de anotar que no fue posible recuperar los otros hermanos.
Adriana de 11 años  (quien según los vecinos es accedida carnal/. por los
muchachos del barrio y Benjamín  de 10 años quien en el momento de la
diligencia se voló.
En la diligencia se presentó una supuesta tía paterna de los menores
reclamando que se entregaran los niños.  Estaba ebria y aporriada  (sic) y
según los vecinos nunca se ha preocupado por ellos.
Nota: La bebé Patricia esta  (sic)  completamente cubierta de
hormigas y sucia sin que su madre se percatara”  (Folios
68 y 69).
Con base en este
reporte, la Defensora de Familia Consuelo Sanabria Neira ordenó la continuación
de la actuación que se había iniciado el 30 de abril de 1999 y dispuso que en
ese Centro se suministrara protección a los menores Carlos, Diego y Elena,
quienes para entonces contaban ya con 6, 5 y 2 años de edad, respectivamente
(Folio 71).  De igual manera, se abrió una investigación para determinar la
situación irregular en que se encontraba la menor Patricia  (Folio 74).
El 17 de julio
de 2002 se realizó una entrevista con los padres de los menores.  La
trabajadora social intentó entrevistarse inicialmente con la madre pero, tras
verificar el retardo mental que le afectaba y la confusión que reportaba en el
relato de los hechos, fue necesario entrevistarla conjuntamente con el padre.
Éste informó que convivía con María desde hace 12 años, época en que se la
trajo del Tolima; que sus 6 hijos no se hallaban registrados y que tampoco
estudiaban dado que carecían de documentos de identificación.  Al ser
interrogado por las fechas de nacimiento de sus hijos suministró fechas
distintas a las que había reportado el 30 de abril de 1999, con la única
excepción de Elena, respecto de la cual reportó la misma fecha.   La
trabajadora social concluyó que “es marcada la incapacidad física y mental
de la madre para asumir su rol de madre”  (Folios 85 y 86).
En la evaluación
de desarrollo de Patricia se concluyó que mostraba un retraso marcado con un
nivel correspondiente a 5 o 6 meses y no a los 11 meses, que era su edad
cronológica  (Folio 87).  De igual manera, la evaluación de desarrollo de Elena
demostró que su nivel de desarrollo estaba también por debajo de su edad
(Folio 88).
El 23 de julio
de 2002, la Defensora de Familia Consuelo Sanabria Neira adoptó como medida de
protección de Elena y Patricia su colocación familiar en un hogar sustituto
(Folio 90).  En esa misma fecha se suscribió el acta de ubicación de las
menores en el hogar sustituto a cargo de Ofelia María Monsalve Romero  (Folio
96).
El 29 de julio
de 2002 se realizó una evaluación psicológica de los niños Carlos y Diego.  La
impresión diagnóstica fue retardo socio cultural más retardo mental severo.  Se
conceptuó que los menores requerían educación especializada, de ser posible en
medio institucional  (Folios 114 a 117).
El 6 de agosto
de 2002 se recibieron nuevamente las declaraciones de los padres de los
menores.  El padre reiteró que sus hijos no estaban registrados, que tampoco
estaban estudiando, de nuevo suministró fechas diferentes de nacimiento de
aquellos, explicó que no los trataba mal,  indicó que las contusiones que
presentaban dos de ellos se debían a golpes que habían recibido al caerse de la
cama y del piso y que ellos estaban bajo el cuidado de su compañera  (Folios 98
y 99).  Parte de esa información fue corroborada por ésta  (Folio 102).
El 28 de agosto
de 2002 se realizó una entrevista con los padres y los niños Sandra, Benjamín y
Carlos.  En ella se dejó la siguiente constancia: “Se indaga de diferente
manera acerca del maltrato propinado a los hijos y no se percibe que sean
maltratantes, más bien son muy afectuosos con ellos, sólo que tienen un retraso
sociocultural muy marcado”  (Folio 105).  A esa entrevista Diego concurrió
con  “la oreja izquierda un poco aporriada  (sic)  y algunos granos en la
cabeza.  Igualmente se observó al niño Carlos con fractura de mano izquierda al
parecer se cayó del columpio”  (Folio 121).  Luego se determinó que Carlos
se había fracturado el 4 de agosto y que su hermano estaba afectado por una
epidemia de zancudos  (Folio 123).
Diego y Carlos
permanecieron en el Centro de Emergencia Uno hasta el 28 de agosto, fecha en
que fueron asignados al hogar sustituto a cargo de Yolima Tavera (Folio 125).
El 16 de
septiembre de 2002 se ordenó la inscripción de los niños Benjamín y Adriana
(Folios 130 y 131).  Y el 2 de octubre de 2002 se ordenó la inscripción de los
niños Carlos, Diego, Elena y Patricia  (Folio 133).
En un documento
sin fecha la trabajadora social del Centro Zonal Centro, Elena Omaria Usma
Londoño, conceptuó que  “no se percibe que exista maltrato, mas bien se
observa mucho amor y apego entre los miembros del grupo familiar”  y
recomendó  “que los niños Carlos, Diego, Elena y Patricia sean reintegrados
a los padres, quienes deberán brindes  (sic)  los cuidados, la protección y el
amor que necesiten para el logro de su desarrollo integral”  (Folios 142 y
143).
El 10 de octubre
de 2002 se le diagnostica a Elena desnutrición crónica  (Folio 139).
El 4 de
diciembre de 2002, mediante resolución 318, la defensora de familia Nury
Cecilia López declaró en situación de peligro a los menores Elena, Patricia,
Carlos y Diego; dispuso su reintegro a su madre biológica y amonestó a ésta
para que se abstenga de exponer a sus hijos a situaciones de peligro físico o
moral o de abandono y cumpla las obligaciones que le corresponden como madre
(Folios 150 y 151).
El 9 de
diciembre de 2002 se suscribió el acta de entrega de los menores y de
amonestación de la progenitora.  En ella se dijo: “Se procede a efectuar la
entrega de los menores, quienes se encuentran en buenas condiciones físicas,
mentales, emocionales, nutricionales y médicas y así lo acepta la señora María
N.…”  (Folio 152).
8.  La
evaluación de lo ocurrido le permite a la Sala advertir cómo tres años después
de haberse hecho entrega de los niños a su madre, los vecinos reportaron una
situación aún más grave que la anterior.  Para marzo de 2002 había nacido otra
niña en el hogar de Jaime y María y el estado en que se encontraban el bebé y
sus cinco hermanos era de total abandono.  La situación era tan patética, que
el bebé, ante la indiferencia de su madre, fue encontrado en total desaseo y
cubierto de hormigas.
Ante esa
situación y previa denuncia de los vecinos, el ICBF realizó otra visita,
recuperó a los niños Carlos, Diego, Elena y Patricia y dispuso sobre ellos
medidas de protección.   Adriana no se encontraba al momento de la visita y
Benjamín abandonó el lugar.  En esta ocasión, el ICBF recibió información en el
sentido que los padres se dedicaban a la mendicidad, que Adriana estaba en
peligro de ser abusada sexualmente por los muchachos del barrio y además
atendió a una señora de avanzada edad, que dijo ser tía de los menores, que se
presentó ebria y maltratada con el fin de que se le hiciera entrega de ellos.
El ICBF ordenó
la continuación de la actuación iniciada el 30 de abril de 1999 y la apertura
de otra investigación respecto de Patricia, entrevistó a los padres, realizó
evaluaciones médicas y psicológicas de los menores, dispuso medidas de
protección sobre éstos y los inscribió en el registro civil.  Esta actuación
permitió concluir que la madre ni siquiera estaba en capacidad de dar
información sobre su entorno familiar, que el padre desconocía las fechas de
nacimiento de sus hijos y que era  “marcada la incapacidad física y mental
de la madre para asumir su rol de madre”.  De igual manera, permitió
conocer que Elena y Patricia se encontraban desnutridas y con ostensible
retraso en su desarrollo y también precisar que Carlos y Diego padecían retraso
mental severo y que requerían atención especializada.
Aparte de lo
expuesto, la Sala advierte que, encontrándose a disposición del ICBF, Diego se
presentó a una entrevista con sus padres con una lesión en la oreja y granos en
la cabeza y que Carlos se presentó con una fractura en su brazo derecho,
situaciones que evidencian la falta de diligencia en el cuidado de los niños y
la falta de controles adecuados del ICBF sobre el tratamiento que reciben en
los centros de emergencia y hogares sustitutos.  Resulta manifiestamente
injusto que niños que han sido recuperados de sus hogares en razón de su
situación de abandono, se vean luego afectados en su salud como consecuencia de
la irresponsabilidad e incuria de los servidores encargados de protegerlos.
El ICBF ordenó
la entrega de los menores a su madre biológica.  Aunque lo hizo 7 meses después
del inicio de las medidas de protección, esta decisión resulta incomprensible
si se parte de considerar que esa misma entidad había concluido que era  “marcada
la incapacidad física y mental de la madre para asumir su rol de madre”  y
que nada indicaba que las circunstancias familiares hubieran variado de tal
manera que tras la entrega de los menores se asegurara su protección integral
con miras a su realización como seres humanos.
9.  El 28 de
enero de 2003 se recibió una llamada telefónica de la dueña de la casa ocupada
por Jaime y María.  Informó que los niños se encontraban en situación de
peligro, que a una de las niñas casi la mata un carro, que al bebé lo dejan en
la acera y que la madre se mantiene en la calle con los dos hijos mayores,
dejando a los demás solos  (Folio 177).
En esa misma
fecha el ICBF abrió investigación de protección a favor de Elena, Patricia,
Carlos, Diego y Adriana  (Folio 202).
El 29 de enero
de 2003 se realizó una visita domiciliaria y se verificó la situación
reportada.  La trabajadora social que realizó la visita, Elena Omaira Usma
Londoño, dejó la siguiente constancia:
Las condiciones son de completa pobreza y descuido por parte de la
madre, quien no da cuenta de nada: no sabe si los niños asisten a la
fonoaudióloga, no sabe por qué no asistió a la cita pos-reintegro, dice que
quien conoce es el Sr. Jaime.  Hay ropa sucia por toda la casa.  Los vecinos se
aglomeraron, para pedir que no se dejan los niños con la familia, pues corren
peligro, ya que la madre sale sin ellos, los niños se mantienen en la calle, la
bebé sentada en la acera y a Elena casi la atropella un carro, la Sra. no
ejerce en lo absoluto el rol de protectora y cuidadora de sus hijos  (Folio 205).
Mediante acta que aparece firmada el 28
de enero de 2003 los niños Diego, Carlos y Adriana fueron ubicados en el hogar
sustituto de Yolima Tavera  (Folio 206).
El 5 de marzo de
2003 se presenta Gladys.  Es una hermana de Jaime, tiene 64 años de edad,
analfabeta.  Manifiesta que desea hacerse cargo de los niños.  Es una vendedora
ambulante que reporta unos ingresos de $25.000 semanales.  Es madre de 6 hijos
que ya han conformado sus propias familias.  Dice que estima a los niños y que
por eso los reclama.  No obstante, se la observa muy deteriorada y cansada.  Al
ser interrogada del motivo por el cual va a asumir esa responsabilidad,
responde: “no quiero echármelo de enemigo  -a su hermano -, que diga
que por culpa mía le quitaron los hijos, si no me los llevo”  (Folio 210).
El 10 de abril
de 2003 María presentó un derecho de petición solicitando información y copias
del proceso administrativo de protección promovido por la Defensoría de
Familia  (Folio 218).  Fue contestado el 14 de abril  (Folio 219).
El 25 de abril
de 2003 el padre aportó los registros civiles de sus hijos, en los que constaba
que los había reconocido como progenitor  (Folio 225).
El 28 de abril
de 2003 la Trabajadora Social conceptúa que los niños deben ser decretados en
situación de abandono con fines de adopción pues sus padres no tienen la
capacidad y la responsabilidad requerida para hacerse cargo de ellos  (Folio
270).
El 21 de mayo de
2003 se realizó la valoración psicológica de los niños Adriana, Carlos, Diego,
Elena y Patricia.  La psicóloga Paula Andrea Figueroa Betancourt realizó la
siguiente valoración:
En la intervención realizada por esta área es importante resaltar
que los padres de estos niños han sido totalmente negligentes e irresponsables
con respecto a sus obligaciones y funciones.  El padre se limita a decir que no
les falta comida y la señora no tiene ningún tipo de repertorio con respecto a
la educación y formación de los hijos.  Nunca les ofrecieron la posibilidad de
estudiar, por lo que son niños sin ninguna normatividad y repertorios
escolares.  Aunque no se ha hecho ningún diagnóstico médico o neurológico, son
notorias las limitaciones de la señora María, puede decirse, como Impresión
Diagnóstica que existe un tipo de Retardo Mental, además de un nivel socio
cultural muy bajo, mismo nivel que se percibe en el padre.  Es importante
anotar que en los niños se percibe mayor limitación que en las niñas, inclusive
puede existir un compromiso de tipo neurológico en estos, que requiere de
evaluación  (Folio 246).
La citada
profesional hizo luego la siguiente recomendación:
Desde esta área se encuentran elementos que dan cuenta de las
dificultades de tipo mental, cultural, social y económico de los padres de los
niños, a quienes han puesto en peligro en varias ocasiones, incluso después de
posibilitar un reintegro con la asesoría de trabajo social posterior a un
segundo ingreso.  A la fecha el grupo de hermanos ha ingresado a protección por
tercera ocasión, sin observar ningún cambio en los padres, esto indica
nuevamente las dificultades que tienen estos para asumir de manera responsable
sus hijos, los reclaman sin ningún argumento que ofrezca garantías de seguridad
y bienestar; por esto se sugiere decretar en abandono al grupo de hermanos…  (Folio 245).
El 21 de mayo de
2003 se ubicó a Carlos en el hogar sustituto a cargo de Yolanda Zapata y a
Diego en el hogar sustituto a cargo de Leonila Sánchez  (Folios 259 y 260).
El 6 de junio de
2003 los padres, con la asesoría de la Defensoría del Pueblo, presentaron un
nuevo derecho de petición.  En él solicitaron que se revise la medida de
protección dispuesta y que se lo haga antes de declarar a los menores en estado
de abandono, que se escuche a sus padres y que se practique visita a su
domicilio  (Folio 239).  Esta petición fue contestada el 12 de junio: La
defensoría de familia respondió que se había agotado el procedimiento y que la
decisión sería notificada a los padres para que hagan uso de los recursos
respectivos (Folio 230).
El 4 de julio de
2003, la Defensora de Familia Nury Cecilia López Bernal, mediante resolución
140 de esa fecha, declaró que los menores Adriana, Carlos, Diego, Elena y
Patricia se encuentran en situación de abandono; ordenó la iniciación de
trámites de adopción, dar por terminada la patria potestad de los padres biológicos
respecto de sus hijos, reportar lo decidido a la oficina de adopciones y
solicitar la inscripción de ese acto administrativo donde se encuentre inscrito
el nacimiento de los menores  (Folio 284).
El 17 de julio
de 2003, la Defensora Pública Luz Marina Arias Ospina, actuando a nombre de los
padres de los menores, interpuso reposición y en subsidio apelación contra la
resolución 140 ya citada.  En la impugnación se afirmó que en esa resolución se
desconoció el afecto, cariño y amor del padre hacia sus hijos; que la situación
de peligro en que se declaró a los menores se podía interpretar como el estado
de miseria en que conviven aquellos y sus padres y como el estado psíquico
social de éstos y solicitó la revocación de la resolución y la revisión de la
actuación cumplida  (Folio 318).
El 30 de
septiembre de 2003, el Director Regional de Antioquia del ICBF ordenó la
vinculación legal del padre de los menores y la notificación de la actuación y
de las pruebas periciales  (Folio 351).
10.  La Sala
encuentra muy relevante el que en enero de 2003, por tercera vez y luego de dos
reintegros de los menores a sus familias, nuevamente se hayan recibido
denuncias de vecinos en torno al estado de abandono de los hijos de Jaime y
María.  En esta oportunidad el ICBF verificó también ese estado; dejó
constancia en cuanto a que la madre no daba cuenta de nada, recaudó información
en el sentido que a Elena, ante la indiferencia de su madre, casi la atropella
un vehículo y que a Patricia la dejan abandonada en la acera de la casa.
En esta ocasión,
el ICBF continuó con la actuación administrativa respecto de Elena, Patricia,
Carlos, Diego y Adriana y dispuso medidas de protección a su favor.  Como
situación especial, a la actuación concurrió una hermana de Jaime, de avanzada
edad y en regular estado de salud y quien dio cuenta de su intención de
responsabilizarse por sus sobrinos pero sólo para no “ganárselo” a aquél
como enemigo.  También, en esta ocasión, los padres acudieron a la Defensoría
del Pueblo y a través de una defensora pública interpusieron dos derechos de
petición, los que fueron oportunamente contestados por el ICBF.
A diferencia de
las dos ocasiones anteriores, el ICBF en esta oportunidad dio por demostrada la
total negligencia e irresponsabilidad de los padres respecto a sus hijos y por
ello, con base en valoraciones de trabajadoras sociales y psicólogas, tomó,
como se indicó, múltiples determinaciones: declaró que los menores Adriana,
Carlos, Diego, Elena y Patricia se encuentran en situación de abandono; ordenó
la iniciación de trámites de adopción, dar por terminada la patria potestad de
los padres biológicos respecto de sus hijos, reportar lo decidido a la oficina
de adopciones y solicitar la inscripción de ese acto administrativo donde se
encuentre inscrito el nacimiento de los menores.
Ponderación
entre los derechos fundamentales de los niños Adriana, Carlos, Diego, Elena y
Patricia y los derechos de sus padres biológicos, Jaime y María.
11.  Si se tiene
en cuenta (i) la concepción constitucional de la familia y el papel que en ella
juegan los derechos fundamentales de los niños y los deberes correlativos de
los padres, la sociedad y el Estado;  (ii) la regulación de las situaciones
irregulares y de las medidas de protección de los menores realizada por el
Código del Menor y, de manera especial, la iniciación de lo trámites de
adopción y  (iii)  la tensión entre los derechos de los padres y los derechos
de los niños en los casos de adopción y la manera como ha sido abordada por la jurisprudencia
constitucional; y si tales parámetros constitucionales, legales y
jurisprudenciales se aplican a los hechos en razón de los cuales el ICBF
Regional Antioquia intervino en este caso concreto, hechos que han sido
detenidamente expuestos y analizados por la Sala, las conclusiones a las que se
arriba son las siguientes:
a.  Del hogar
conformado por Jaime y María hacen parte seis hijos, cuyas edades oscilan
actualmente entre los 12 y los 3 años de edad: Adriana, Benjamín, Carlos,
Diego, Elena y Patricia.  Las condiciones de vida de la familia son de extrema
pobreza pues el padre es un vendedor de frutas con muy bajos ingresos y la
madre no está en capacidad de desarrollar actividad productiva alguna.  Ello es
así al punto que se informa que ejercen la mendicidad.  Además, la madre y dos
de sus hijos, Carlos y Diego, padecen retardo mental.  El de aquella no ha sido
diagnosticado y el de éstos ha sido evaluado como retardo mental severo y
posiblemente con compromiso neurológico.
No obstante,
estas situaciones no son determinantes para resolver la solicitud de amparo que
ocupa la atención de la Sala pues la extrema pobreza de un entorno familiar y
las limitaciones mentales padecidas por tres de sus miembros no puede ser
motivo para que se declare en estado de abandono a cinco niños con fines de
adopción y para que se dé por terminada la patria potestad de los padres.  Aún
en condiciones tan difíciles como esas, una familia puede asumirse como un
núcleo social en el que sus miembros, en la medida de sus capacidades, se
comprometa con el desarrollo integral de los menores y con el aprovechamiento
de las políticas públicas que en ámbitos como la educación y la salud, por
ejemplo, el Estado se halla en la obligación de asumir.  De no ser así, un
mecanismo de protección de los menores con miras a su formación integral como
seres racionales, libres y responsables tendría un contenido profundamente
discriminatorio: Las familias en estado de extrema pobreza serían, por ese solo
hecho, despojadas de sus hijos para declararlos en estado de abandono con fines
de adopción.  Y, desde luego, tal no es, ni puede ser, la razón de ser de esta
institución.
b.  Lo
verdaderamente relevante para resolver la solicitud de amparo, cuyo fallo
revisa la Sala, es la condición a que están abocados los niños Adriana, Carlos,
Diego, Elena y Patricia  en razón del entorno familiar del que hacen parte.  El
padre no permanece en el hogar, tiene problemas de convivencia con la madre y
de manera permanente ha mostrado total irresponsabilidad en la formación de sus
hijos.  La madre, con graves limitaciones mentales, no está en capacidad de
cumplir su rol de madre: Ni siquiera es conciente de las necesidades impuestas
por el desarrollo de sus hijos y de los riesgos que pueden correr como niños.
No tiene la más remota idea de la necesidad de inscribirlos en el registro, de
escolarizarlos y de someterlos a tratamiento médico.
Esa situación explica el total estado de
abandono en que se hallan los pequeños: Antes de la intervención del ICBF no
habían sido registrados, estaban desescolarizados y ni el padre ni la madre se
preocupaban por atender sus necesidades básicas.  Viven en condiciones
deplorables, no tienen con qué alimentarse y las enfermedades, e incluso los
insectos, dan cuenta de ellos: Patricia, ante la indiferencia de su madre, se
encontraba invadida por hormigas cuando fue recuperada por personal del ICBF.
c.  Dada la
gravedad de la situación, los vecinos denunciaron los hechos ante el ICBF
Regional Antioquia.  Esta entidad adelantó una actuación administrativa,
recuperó a los menores, dictó a favor de ellos medidas de protección y luego
los entregó a los padres bajo el compromiso de que éstos cumplirían los deberes
que les incumbían.  No obstante, éstos incumplieron de manera manifiesta con
sus obligaciones: Después de las dos entregas a que hubo lugar, la situación de
los niños empeoró y ello fue así al punto que su vida y su integridad personal
corrieron serio peligro.
La Sala advierte
que ni aún en esas condiciones, es decir, ni aún tras dos ingresos de los
menores al ICBF, los padres se preocuparon por lo menos por registrar a sus
hijos, escolarizarlos y brindarles un entorno familiar distinto.  Por el
contrario, el padre siguió ausente del hogar y la madre dio cuenta, de manera
reiterada, de su incapacidad física y mental para asumir el cuidado y
protección de sus hijos.  Es más, su estado la tornaba completamente
indiferente ante los graves riesgos corridos por ellos.
d.  El ICBF
verificó esa situación y a partir de ella tomó decisiones con fundamento
legal.  Declaró el estado de abandono de los menores, ordenó la iniciación de
los trámites de adopción, dio por terminada la patria potestad y ordenó la
inscripción de ese acto administrativo.
Adviértase lo siguiente: Si se tiene en
cuenta que el interés superior del menor se determina en atención a casos
concretos, dada su índole real y relacional, en el caso presente la atención de
tal interés conduce a establecer que el retorno de los niños a su familia
biológica traerá como consecuencia su sumisión en un estado de abandono.  Así
ha ocurrido ya en dos oportunidades pues cuando el ICBF Regional Antioquia hizo
entrega de tales menores a su madre biológica, la primera el 6 de mayo de 1999
y la segunda el 9 de diciembre de 2002, el efecto que se presentó fue
dramático: Dado que el padre no permanece en el hogar y que la madre se
encuentra en manifiesta incapacidad mental y física de asumir la asistencia y
protección de sus hijos, éstos quedaron abandonados a su suerte y se sumieron
en un estado total de abandono.  En cada uno de esos eventos, fueron los
vecinos quienes debieron hacerse cargo de los niños y quienes terminaron por
reportar la grave situación en que se encontraban.
Claro, por difíciles
que sean las condiciones de vida de un niño en su entorno, las instituciones se
hallan en la obligación de mantener vigente un núcleo familiar.  Ello porque
todo ser humano desarrolla, aún desde el vientre materno, lazos de afecto con
sus padres y hermanos.  Desde entonces se forja una comunidad de vida que está
llamada a ser el soporte del niño en su lento camino hacia la realización
personal.  Y de allí que antes de tomar la decisión institucional de
desvincular a un niño de su entorno familiar originario, se imponga realizar
esfuerzos que permitan asegurar su protección y desarrollo en su propia
familia.  Sólo en caso de acreditarse que la familia del menor no garantiza la
realización de sus intereses superiores, es legítimo contemplar otro tipo de medidas.
En el caso
presente, el ICBF realizó ingentes esfuerzos para lograr que las expectativas
vitales de los niños se realizaran en su propia familia.  De allí que en dos
oportunidades haya hecho entrega de los niños a sus padres bajo el compromiso
de brindarles la atención y cuidado que requieran.  Pero, como se vio, cada una
de esas oportunidades se convirtió en motivo de frustración: El estado de
abandono no sólo se mantuvo sino que se intensificó al punto que la integridad
personal de los menores siguió corriendo serio peligro.
En ese marco, si
el comportamiento previo de los padres - elemento fundamental a valorar en
casos como estos-  daba muestras de su incapacidad e irresponsabilidad absoluta
para cumplir sus deberes para con sus hijos, no cabe duda que el ICBF se
hallaba en la obligación de proteger a los niños en la forma en que lo hizo.
Para la Sala,
tal actuación cuenta con claro fundamento constitucional y legal: El artículo
44 constitucional ordena que los niños serán protegidos contra toda forma de
abandono.  Y, de acuerdo con el artículo 31.2 del Código del Menor, un niño se
halla en estado de abandono cuando quienes, conforme a la ley, tienen el
cuidado de su crianza y educación, incumplen sus obligaciones y deberes
correspondientes.  Tal estado de abandono debe ser declarado por los defensores
de familia y estos funcionarios, además, se hallan en el deber de ordenar las
medidas de protección requeridas por los menores, medidas entre las que se
encuentra la iniciación de los trámites de adopción (Artículo 57).
Por lo tanto,
las decisiones adoptadas por esa entidad en la resolución cuestionada
constituyen una actitud legítima, legalmente fundada y completamente
razonable.
e.  Como se
sabe, para que proceda la acción de tutela se requiere que se esté ante una
acción u omisión de una autoridad pública o de un particular  - en los casos
indicados por la ley-  que hayan violado o puesto en peligro derechos
fundamentales, que no existan otros mecanismos judiciales de protección de esos
derechos y que, en caso de existir tales mecanismos judiciales, el amparo se
imponga ante la necesidad imperiosa de evitar un perjuicio irremediable.  Si
estos presupuestos no concurren, no puede haber lugar al amparo constitucional
de los derechos fundamentales.
En el caso
presente, no concurre el primero de tales presupuestos: A los actores no se les
han violado sus derechos fundamentales: Por el contrario, se están protegiendo
los derechos de sus hijos.  Y si ello es así, es evidente que no puede haber lugar
a amparo constitucional alguno.
Claro, no puede
desconocerse que decisiones como las tomadas por el ICBF Regional Antioquia en
la resolución de 4 de julio de 2003, generan una carga de sufrimiento para los
padres.  No obstante, esas decisiones son legítimas cuando, como aquí ocurre,
se trata de atender el interés superior del menor y de rodearlo de un entorno
familiar que permita su desarrollo y realización integral como ser humano.
Ceder ante esa carga de sufrimiento y sacrificar a ella los derechos
fundamentales de los menores, sería tanto como condenarlos a permanecer en las
condiciones infrahumanas de vida en que se han desenvuelto.  Y esto es
inconcebible en un Estado que se anuncia como Estado de justicia y que dice
suministrar a los menores no cualquier protección sino una protección
constitucional preferente.
12.  Por las
razones expuestas, entonces, la Sala no tutelará los derechos fundamentales
invocados por los actores, motivo por el cual se confirmará la Sentencia
proferida por el juzgado de primera instancia.
No obstante,
debe quedar claro que la improcedencia del amparo constitucional no implica que
los actores, en su momento, no puedan desencadenar el control jurisdiccional
sobre las medidas dispuestas por el ICBF.
Los actores solicitan
que se les permita visitar a sus hijos en los hogares sustitutos en que se
encuentran y que sean entregados a Fernando, sobrino de Jaime, en forma
provisional dado que él puede responder económicamente.
Estas
determinaciones no pueden ser tomadas por la Sala ya que ellas le incumben a la
Defensora de Familia que adelanta la actuación administrativa en razón de la
situación irregular en que se hallan los menores.  Es tal funcionaria la que,
con base en los elementos de juicio que obran en la actuación y apoyada en los
conceptos que emitan las integrantes del cuerpo técnico, debe pronunciarse
sobre tales solicitudes.  Esto es así en cuanto la acción de tutela es un
mecanismo constitucional de protección de los derechos fundamentales y no
habilita a los jueces para pronunciarse sobre aspectos que hacen parte del rol
funcional de las autoridades públicas.
Por otra parte,
los actores solicitan también que a la entidad accionada se le ordene resolver
el recurso de apelación interpuesto contra la resolución 140 del 4 de julio de
2003.  No obstante, en el proceso se encuentra demostrado que el recurso
interpuesto ya fue decidido por el Director Regional del ICBF Regional
Antioquia.
La Defensoría
del Pueblo hace especial énfasis en la condición de desplazados por la
violencia de los actores.  La Sala, al estudiar el proceso, puso especial
atención a ese hecho pero no encontró un solo elemento de juicio que lo
acreditara.  Por el contrario, en la actuación adelantada por el ICBF Regional
Antioquia desde 1999, consta que el actor es oriundo de Santa Bárbara
(Antioquia), que la actora lo es del Departamento del Tolima y que ésta salio
de esa región desde hace 12 años para hacer vida marital con aquél.  A todo lo
largo de esa actuación no se dijo absolutamente nada sobre su supuesta
condición de víctimas de la violencia y de desplazados por ella.  Por lo tanto,
se trata de una afirmación sin fundamento y, por lo mismo, sin incidencia
alguna en la decisión a tomar por la Corte.
De otro lado,
dadas las irregularidades que se advierten en los centros de protección en los
que han permanecido los menores y que han afectado la integridad de los niños
Carlos y Diego, se solicitará la intervención especial de la Procuraduría
General de la Nación tanto en esa actuación como en las que de ella se
desprendan.
Finalmente,
dadas las evidencias de enfermedad mental padecida por María y pos sus hijos
biológicos Carlos y Diego, a la entidad accionada se le ordenará realizar todas
las diligencias necesarias para que se les suministre la atención médica
especializada que requieren.
IV. DECISIÓN
Con fundamento
en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Cuarta de Revisión de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.  No tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, a
la igualdad y a tener una familia invocados por los actores Jaime y María.  En
consecuencia, se confirma la sentencia proferida el 16 de octubre de 2003 por
el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Medellín.
Segundo.  Ordenar a la Secretaría General que los nombres y los
datos que permitan identificar a los menores o a sus familiares sean suprimidos
de toda publicación del presente fallo.  Ordenar al juzgado de instancia que se
encargue de salvaguardar la intimidad de los menores y de sus familiares
manteniendo la reserva sobre el expediente.
Tercero.  Solicitar la intervención especial de la Procuraduría
General de la Nación en la actuación administrativa adelantada en el ICBF
Regional Antioquia por los hechos de que da cuenta el proceso y en las
actuaciones judiciales que de ella se deriven.
Cuarto.  Ordenar al ICBF Regional Antioquia la realización de todas
las diligencias necesarias para que se suministre la atención médica
especializada requerida por María, Carlos y Diego.
Quinto.  DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
Ponente
Presidente
de la Sala
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
IVÁN
HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario
General (E)
[1]  Código del Menor, artículo 30:“Un menor se halla en situación
irregular cuando:  1. Se encuentre en situación de abandono o peligro,  2.
Carezca de la atención suficiente para la satisfacción de sus necesidades
básicas,  3. Su patrimonio se encuentre amenazado por quienes lo administren,
4. Haya sido autor o partícipe de una infracción penal,  5. Carezca de
representante legal,  6. Presente deficiencia física, sensorial o mental,  7.
Sea adicto a sustancias que produzcan dependencia o se encuentre expuesto a
caer en la drogadicción,  8. Sea trabajador en condiciones no autorizadas por
la ley,  9. Se encuentre en una situación especial que
atente contra sus derechos o su integridad”
[2]  Este criterio recogido en el artículo 44 de la Constitución, ha
sido consistentemente aplicado por los tribunales internacionales de derechos
humanos, tales como la Corte Europea de Derechos Humanos, en casos de menores
cuyos derechos entran en conflicto con los de sus padres; véase, a este
respecto, los casos de E.P. vs. Italia (sentencia del 28 de octubre de 1999, en
la cual se declaró la licitud de una medida de protección consistente en
separar a una menor de edad de una madre cuyos problemas psiquiátricos
constituían graves riesgos para la salud de la niña) y Olsson vs. Suecia
(sentencia No. 2, del 27 de noviembre de 1992, en la cual se evaluó la medida
de protección consistente en separar a unos niños menores de edad de sus
padres, quienes presentaban antecedentes de deficiencias mentales que estaban
causando retrasos en el proceso de desarrollo de los niños).