C-592-12
Sentencia C-592/12
Sentencia C-592/12
ESTATUTO DEL CONSUMIDOR-Prohibiciones
y responsabilidad por publicidad engañosa
PUBLICIDAD ENGAÑOSA-Responsabilidad
de los medios de comunicación solidariamente solo si se comprueba dolo o culpa
grave
MEDIOS DE COMUNICACION-Responsabilidad/LIBERTAD
DE EXPRESION-Importancia
LIBERTAD DE EXPRESION E INFORMACIÓN-Carácter preferente
en la Constitución
La
libertad de expresión ocupa un lugar preferente en el ordenamiento
constitucional colombiano, no sólo por cuanto juega un papel esencial en el
desarrollo de la autonomía y libertad de las personas y en el desarrollo del
conocimiento y la cultura sino, además, porque constituye un elemento
estructural básico para la existencia de una verdadera democracia
participativa. Por ello, esta Corporación ha destacado la importancia y
trascendencia de esta libertad, que protege no sólo la facultad de difundir y
expresar opiniones e ideas, o libertad de expresión en sentido estricto, sino
también la posibilidad de buscar, recibir y difundir  informaciones de toda
índole, o derecho y libertad de informar y ser informado. Directamente
ligado a la libertad de expresión, la Carta protege también de manera
preferente la posibilidad de fundar medios masivos de comunicación (CP art.
20), tradicionalmente conocida como libertad de prensa, la cual goza también de
una especial protección del Estado (CP art. 74), pues también es una condición
estructural de funcionamiento de la democracia y del Estado de derecho. En
efecto, sólo con una prensa libre, pluralista e independiente, puede
desarrollarse un debate democrático vigoroso y pueden los ciudadanos controlar
los eventuales abusos de los gobernantes.
LIBERTAD DE
EXPRESION-Protección constitucional
EXPRESION-Fundamentos
de justificación de su protección reforzada en los ordenamientos jurídicos
nacionales e internacionales
Este lugar privilegiado de la
expresión dentro de los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales,
así como el grado reforzado de protección que se le otorga en cada uno de
ellos, se justifica –principalmente- con cinco tipos de fundamentos: (1)
consideraciones filosóficas sobre la búsqueda de la verdad, (2) razones
derivadas del funcionamiento de las democracias, (3) motivos atinentes a la
dignidad y autorrealización individual, (4) consideraciones sobre la
preservación y aumento del patrimonio cultural y científico de la sociedad, y
(5) motivos históricos y consideraciones prácticas sobre la incapacidad estatal
de intervenir apropiadamente en esta esfera.
CONSTITUCION
POLITICA-Reconocimiento a la libertad de los medios de comunicación
con prevención sobre su responsabilidad social
LIBERTADES
DE EXPRESION, INFORMACION Y DE PRENSA-Carácter preferente, no
significa que sean absolutos y carezcan de límites/LIBERTADES DE EXPRESION,
INFORMACION Y DE PRENSA-Límites
El carácter preferente de las
libertades de expresión, información y de prensa no significa, sin embargo, que
estos derechos sean absolutos y carezcan de límites. Así, no sólo no existen en
general derechos absolutos sino que, en particular, la libertad de expresión
puede colisionar con otros derechos y valores constitucionales, por lo cual,
los tratados de derechos humanos y la Constitución establecen que ciertas
restricciones a esta libertad, son legítimas. Así, conforme a los artículos 13
de la Convención Interamericana y 19 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos
de las Naciones Unidas, este derecho puede ser limitado para asegurar (i) el
respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o para (ii) la
protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral
públicas. Por ello,  esta Corporación ha también admitido, en numerosas decisiones,
ciertas restricciones a la libertad de expresión a fin de proteger y asegurar,
en ciertos casos concretos, otros bienes constitucionales, como el orden
público o los derechos a la intimidad o al buen nombre.
PRINCIPIO DE
RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LOS MEDIOS DE COMUNICACION-Es razonable
que el legislador imponga parámetros vinculados con el deber de informar de
manera veraz e imparcial/PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LOS MEDIOS
DE COMUNICACION-Es razonable que el legislador señale obligaciones
individuales o solidarias cuando con acciones u omisiones causen perjuicios a
los destinatarios de informaciones o mensajes
LIBERTAD DE
EXPRESION-Elementos normativos que conforman el artículo 20 de la
Constitución Política
El artículo 20 de la Carta
Política consagra simultáneamente varios derechos y libertades fundamentales
distintos, y en virtud de lo dispuesto en los artículos 93 y 94 de la Carta
Política, se ha de interpretar a la luz de los tratados e instrumentos
internacionales de derechos humanos que obligan a Colombia y que contienen
disposiciones sobre el particular. A la luz de tales instrumentos
internacionales, se tiene que el artículo 20 de la Constitución contiene un
total de once elementos normativos diferenciables: (a) La libertad de expresar
y difundir el propio pensamiento, opiniones, informaciones e ideas, sin
limitación de fronteras y a través de cualquier medio de expresión –sea oral,
escrito, impreso, artístico, simbólico, electrónico u otro de elección de quien
se expresa-, y el derecho a no ser molestado por ellas. Esta libertad
fundamental constituye la libertad de expresión stricto senso, y tiene una
doble dimensión – la de quien se expresa, y la de los receptores del mensaje
que se está expresando. (b) La libertad de buscar o investigar información sobre
hechos, ideas y opiniones de toda índole, que junto con la libertad de informar
y la de recibir información, configura la llamada libertad de información. (c)
La libertad de informar, que cobija tanto información sobre hechos como
información sobre ideas y opiniones de todo tipo, a través de cualquier medio
de expresión; junto con la libertad de buscar información y la libertad de
recibirla, configura la llamada libertad de información. (d) La libertad y el
derecho a recibir información veraz e imparcial sobre hechos, así como sobre
ideas y opiniones de toda índole, por cualquier medio de expresión. Junto con
los anteriores elementos, configura la libertad de información. (e) La libertad
de fundar medios masivos de comunicación. (f) La libertad de prensa, o libertad
de funcionamiento dichos medios masivos de comunicación, con la consiguiente
responsabilidad social. (g) El derecho a la rectificación en condiciones de
equidad. (h) La prohibición de la censura, cualificada y precisada por la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, (i) La prohibición de la
propaganda de la guerra y la apología del odio, la violencia y el delito,
cualificada y precisada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la
Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación racial, (j) La prohibición de la pornografía infantil, y (k) La
prohibición de la instigación pública y directa al genocidio.
LIBERTAD DE EXPRESION Y
PROPAGANDA COMERCIAL-Diferencia/LIBERTAD DE EXPRESION Y PUBLICIDAD
COMERCIAL-Diferencia ontológica en virtud de la cual esta última no goza
del mismo grado de protección jurídica y respecto de ella el Estado puede
ejercer un control más intenso
REGULACION DE LA
PUBLICIDAD COMERCIAL-Hace parte de la constitución económica
La regulación de la propaganda comercial
hace parte de la “Constitución económica”, entendida ésta como el conjunto de
normas constitucionales que ordenan la vida económica de la sociedad y
establecen el marco jurídico esencial para la estructuración y funcionamiento
de la actividad productiva. La publicidad está vinculada con la actividad
productiva y de mercadeo de bienes y servicios, constituyendo al mismo tiempo
un incentivo para el desarrollo de los actos comerciales. En este orden, la
publicidad es desarrollo del derecho a la propiedad privada, a la libertad de
empresa y a la libertad económica, antes que aplicación de la libertad de
expresión, razón suficiente para que la publicidad y la propaganda comercial
estén sometidas a la regulación de la “Constitución económica”, lo que supone,
como se ha dicho, un mayor control.
LIBERTAD DE EXPRESION-Prevalencia
en nuestro sistema democrático/LIBERTAD DE EXPRESION-Mecanismo
para controlar el ejercicio del poder y hacer posible la deliberación ciudadana
sobre asuntos de interés general
CENSURA-Forma
de control previo que representa el mayor grado de invasión del núcleo esencial
de la libertad de prensa y demás medios de comunicación
La censura es el más aberrante
de los controles previos a la libertad de la prensa y de los demás medios de
comunicación porque representa el mayor grado de invasión del núcleo esencial
de dicha libertad. Sin embargo, no es la única modalidad de control previo.
Existen muchos tipos de controles previos y a lo largo de la historia de
occidente la creatividad de quienes inventan formas abiertas o sutiles,
directas o indirectas, generales o específicas, de control previo parece no
tener límites. Por eso, en esta materia, no se puede dejar de recordar que en
los orígenes de la democracia moderna, una de las batallas célebres en defensa
de la libertad de prensa se dio precisamente contra una modalidad de control
previo, denominada ‘licenciamiento.
LIBERTAD DE EXPRESION-Formas
de control previo
FORMAS DE CONTROL PREVIO
VIOLATORIAS DE LA LIBERTAD DE EXPRESION-Jurisprudencia constitucional
CONTROL PREVIO RELATIVO
A LOS MEDIOS DE COMUNICACION Y CONTROL PREVIO RELATIVO AL CONTENIDO DE LA
INFORMACION Y ACCESO A LA INFORMACION-Distinción/CONTROL PREVIO
RELATIVO A LOS MEDIOS DE COMUNICACION-Tipos/CONTROL PREVIO DEL ACCESO A LA
INFORMACION-Modalidades
La jurisprudencia también ha
distinguido entre las formas de control previo violatorias de la libertad de
expresión, diferenciando entre el control previo relativo a los medios de
comunicación, al contenido de la información y al acceso a la información. El
relativo a los medios de comunicación, según la Corte, cuenta dos tipos: el
primero es el régimen de autorización previa o permiso, el cual es contrario al
artículo 20 de la Carta que garantiza la libertad de fundar medios de comunicación;
el segundo es el régimen de registro constitutivo mediante el cual se exige que
los medios de comunicación se inscriban en un registro oficial, no con fines de
información y de definición de responsabilidades posteriores, sino con el
objeto de que la autoridad administrativa que lleva el registro pueda negarlo y
de esa manera impedir que el medio empiece a funcionar o continúe haciéndolo.
De su parte, el control previo del contenido de la información lo representan
primero, las juntas o consejos de revisión previa de la información; segundo,
las reglas de autorización para divulgar informaciones relativas a materias que
han sido estimadas sensibles por determinado régimen; la tercera es la
prohibición de divulgar ciertos contenidos informativos, cuya transgresión
también es sancionada con medidas administrativas de suspensión o cierre del
medio o, inclusive, con sanciones penales; la cuarta es el establecimiento de
controles administrativos o judiciales posteriores tan severos e invasivos de
la libertad que tienen claramente el efecto de provocar la autocensura y la
creación de mecanismos internos de revisión previa para evitar que tales
controles externos sean dirigidos en contra del medio correspondiente; la
quinta es la exclusión de ciertos medios de comunicación del mercado como
represalia por la posición que han adoptado en el pasado y probablemente
continuarán tomando en el futuro. Finalmente, el control previo del acceso a la
información cuenta con varias modalidades. La primera se refiere al acceso a
lugares donde los periodistas obtienen la información que estiman relevante,
este control previo se manifiesta en la prohibición de acceder a determinado
lugar, en la necesidad de conseguir un permiso previo o en la exigencia de que
el periodista sólo pueda ingresar al sitio acompañado o supervisado por una
autoridad. El segundo tipo de control previo al acceso, está vinculado con la
información denominada reservada.
CENSURA PREVIA-Prohibición
en la Constitución Política/CENSURA PREVIA Y RESTRICCION DE LA DIFUSION DE
CIERTOS CONTENIDOS-Distinción
La censura, como medio de control sobre los contenidos informativos
que serán divulgados y que permite a las autoridades públicas impedir tal
divulgación, está proscrita tanto por el artículo 20 de la Constitución
Política, como por la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Al
respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha explicado:  “El artículo 13.2 de la Convención define a través de qué
medios pueden establecerse legítimamente restricciones a la libertad de
expresión. Estipula, en primer lugar, la prohibición de la censura previa la
cual es siempre incompatible con la plena vigencia de los derechos enumerados
por el artículo 13, salvo las excepciones contempladas en el inciso 4
referentes a espectáculos públicos, incluso si se trata supuestamente de
prevenir por ese medio un abuso eventual de la libertad de expresión. En esta
materia toda medida preventiva significa, inevitablemente, el menoscabo de la
libertad garantizada por la Convención. El abuso de la libertad de expresión no
puede ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de
responsabilidad para quien lo haya cometido”. La
censura previa, proscrita por el derecho internacional y por el derecho
interno, corresponde a la actividad desplegada por diversas autoridades para
impedir u obstaculizar gravemente la emisión de un mensaje o la publicación de
un determinado contenido. Es una medida de control preventivo, quedando la
publicación o la emisión sujeta a una autorización previa procedente de la
autoridad. En estos casos las autoridades se arrogan la atribución de revisar
anticipadamente los escritos o los contenidos de la información, obligando a
los particulares a remitir previamente los documentos a fin de obtener el
correspondiente permiso. Situación distinta se presenta cuando la ley restringe
la difusión de ciertos contenidos, pero sin someter las publicaciones a
controles previos, sino que establece sanciones para quienes infrinjan tal
prohibición. Las limitaciones fundadas en la imposición de responsabilidades
ulteriores por la violación de prohibiciones previas, no constituyen censura
previa y están autorizadas por la Convención Interamericana, siempre y cuando
representen medidas necesarias para defender determinados bienes
constitucionales. La Convención Interamericana exige que toda restricción a la
libertad de expresión esté previa y claramente definida en la ley, siendo este un
requisito de seguridad jurídica que refuerza la protección a esta libertad, ya
que evita castigos ex post facto. La Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha explicado que las restricciones fundadas en la imposición de sanciones
ulteriores se ajustan a la Convención sólo si las causales de
responsabilidad están “previamente establecidas” en la ley,  por medio de una
“definición expresa y taxativa”. Por tanto,
una cosa es la prohibición previa, pero que genera responsabilidades
ulteriores, la cual es legítima, y otra distinta es la censura previa de una
publicación o de una emisión radial, que se encuentra proscrita por la
Constitución y la Convención Interamericana.
CONTROL DE CALIDAD DE BIENES Y SERVICIOS Y
SUMINISTRO DE INFORMACION AL PUBLICO PARA SU COMERCIALIZACION-Contenido y alcance/PUBLICIDAD
Y DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES-Jurisprudencia constitucional/DERECHOS DE
LOS CONSUMIDORES-Naturaleza poliédrica
PUBLICIDAD COMERCIAL-Límites
constitucionales/PUBLICIDAD COMERCIAL COMO DISCURSO EXCEPCIONAL
PROTEGIDO POR LAS LIBERTADES DE EXPRESION E INFORMACION-Jurisprudencia
constitucional/PUBLICIDAD COMERCIAL-Objeto/LIMITACIONES A LA
PUBLICIDAD COMERCIAL-Pueden ser intensas por cuanto no están relacionadas
directamente con restricciones a la libertad de pensamiento y de expresión
consideradas fundamento de la democracia y del derecho a la participación
política
PROPAGANDA COMERCIAL-Concepto/PUBLICIDAD-Vinculada con la actividad
productiva y de mercadeo de bienes y servicios/PUBLICIDAD-Desarrollo
a la propiedad privada, a la libertad de empresa y a la libertad económica,
antes que aplicación de la libertad de expresión
LIBERTAD DE EXPRESION-No proyecta efectos
patrimoniales
La libertad de expresión en su genuina
naturaleza no proyecta efectos patrimoniales, ella es una proyección orgánica
de las libertades de la persona, particularmente de la libertad de pensamiento,
como también de la libertad de reunión y de asociación. El vínculo entre estos
derechos es evidente: pensar libremente, expresar lo que se piensa y hacerlo
grupalmente para compartir ideas políticas, religiosas o similares, las cuales
en sus orígenes filosóficos no estuvieron relacionadas con actividades
económicas ni con el ánimo de lucro.
PUBLICIDAD Y PROPAGANDA COMERCIAL-No gozan del mismo grado
de protección constitucional que la libertad de expresión
Para la Sala, la publicidad y la propaganda
comercial no gozan del mismo grado de protección constitucional que la libertad
de expresión y los contenidos que a ésta le son propios, toda vez que la
libertad de expresión cuenta con un lugar prevalente en nuestro sistema
democrático, siendo una garantía para la vigencia de una opinión pública libre
y adecuadamente informada; la opinión pública libre es presupuesto estructural
del Estado de derecho, de la democracia participativa y del pluralismo; la
libertad de expresión en su esencia es mecanismo para controlar el ejercicio
del poder y hacer posible la deliberación ciudadana sobre asuntos de interés
general.
PUBLICIDAD COMERCIAL-Está orientada a estimular ciertas transacciones económicas
TEST DE PROPORCIONALIDAD-Aplicación/TEST DE PROPORCIONALIDAD-Modalidades
ACTIVIDAD PUBLICITARIA O DE DIFUSION DE LA
PUBLICIDAD-Modalidad del juicio de proporcionalidad que se debe
aplicar es el débil
MEDIDA SOBRE PUBLICIDAD ENGAÑOSA CON EFECTOS
NOCIVOS PARA LOS CONSUMIDORES-Amplio
margen de configuración legislativa/MEDIDAS DE DIFUSION PUBLICITARIA-Existen
poderes estatales de intervención reforzados, por cuanto se está ante la oferta
de bienes y servicios regulados por el legislador
MEDIDA SOBRE PUBLICIDAD ENGAÑOSA-Finalidad/CONCEPTO DE DOLO O CULPA GRAVE-No
pueden servir de instrumento para que el medio de comunicación y el anunciante
logren sus propósitos económicos a expensas de los derechos del consumidor
Referencia:
expediente D-8908
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 30 (parcial) de la Ley 1480 de 2011, “por
medio de la cual se expide el estatuto del consumidor y se dictan otras
disposiciones”.
Actor:
José Gregorio Hernández Galindo
Magistrado
Ponente:
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá
D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil doce (2012)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y una vez cumplidos los requisitos y trámites establecidos en
el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción de
inconstitucionalidad, el ciudadano José Gregorio Hernández Galindo solicita a la
Corte que declare inexequible el artículo 30 (parcial) de la Ley 1480 de 2011, “por
medio de la cual se expide el estatuto del consumidor y se dictan otras
disposiciones”.
El
Magistrado Sustanciador, mediante auto del primero (1º) de febrero de 2012,
dispuso: i) admitir la demanda; ii) fijar en lista el asunto y simultáneamente
correr traslado al Procurador General de la Nación, para que rindiera el
concepto de rigor; iii) comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la
República, al Presidente del Congreso de la República, al Presidente de la
Cámara de Representantes, al Ministerio del Interior, al Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo, al Ministerio de Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones, a la Comisión de Regulación de Comunicaciones, a la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, iv) invitar a las
facultades de derecho de la Universidad Nacional de Colombia, Externado de
Colombia, Libre, Pontificia Universidad Javeriana, del Rosario, de los Andes,
Sergio Arboleda, como también a las facultades de comunicación social de las
Universidades Externado de Colombia, Pontificia Universidad Javeriana, de la
Sabana, Jorge Tadeo Lozano y Santo Tomás y a la Confederación Colombiana de
Consumidores, a Asomedios, a Caracol Televisión, a RCN Radio, a RCN Televisión,
al Periódico El Tiempo, al Periódico El Espectador, al Periódico El Nuevo
Siglo, al Periódico El País de Cali, al Periódico El Colombiano de Medellín, al
Periódico El Heraldo de Barranquilla, a Revista Semana, a la Academia
Colombiana de Jurisprudencia, al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y
Sociedad DeJusticia, para que emitieran sus opiniones sobre el asunto de la
referencia.
II.
TEXTO DE LA NORMA ACUSADA
A continuación se
transcribe la norma, subrayando los apartes demandados:
“LEY
1480 DE 2011[1]
(octubre
12)
CONGRESO
DE LA REPÚBLICA
Por
medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras
disposiciones
EL
CONGRESO DE COLOMBIA,
DECRETA:
ARTÍCULO 30. PROHIBICIONES
Y RESPONSABILIDAD. Está prohibida la publicidad engañosa. El anunciante
será responsable de los perjuicios que cause la publicidad engañosa. El
medio de comunicación será responsable solidariamente solo si se comprueba dolo
o culpa grave. En los casos en que el anunciante no cumpla con las
condiciones objetivas anunciadas en la publicidad, sin perjuicio de las
sanciones administrativas a que haya lugar, deberá responder frente al
consumidor por los daños y perjuicios causados”.
III.    LA DEMANDA
Considera el demandante que
el precepto impugnado desconoce lo establecido en el preámbulo y en los
artículos 3º, 6º, 20 y 78 de la Constitución Política.
1. Para el accionante el
segmento demandado ignora lo dispuesto en el preámbulo de la Carta debido a que
desconoce el valor justicia en cuanto conduce a una responsabilidad solidaria
de los medios de comunicación y el anunciante, forzándolos a hacer
verificaciones fuera de su alcance y a efectuar la censura de los anuncios
publicitarios. Los medios hacen llegar a los potenciales consumidores o
usuarios la propaganda, pero no son responsables del contenido de la propaganda
ni de la veracidad de la misma o de la calidad, beneficios o propiedades de lo
que se ofrece.
2. Respecto del artículo 3º
superior el actor considera que cuando el Congreso, como representante del
pueblo ejerce función legislativa debe hacerlo ajustándose a los dispuesto en la
Carta Política y en este caso así ha ocurrido al obligar a las personas a poner
en práctica procedimientos prohibidos en la Constitución.
3. En cuanto al artículo 6º
de la Carta estima el accionante que al hacer solidariamente responsables a los
medios de comunicación por la publicidad engañosa, se supone que antes de
emitir o difundir los avisos publicitarios que promueven o promocionan
cualquier producto o servicio, los medios están obligados a verificar los
contenidos de aquéllos y su conformidad con la realidad, función que los ubica
en la hipótesis de incurrir en dolo o culpa grave si se abstienen de poner en
práctica la censura sobre el material publicitario. En su criterio, no se les
hace responsables por violar la Constitución o la ley, sino por abstenerse de
acudir a un procedimiento (la censura), que está prohibida de manera absoluta
por la Carta.
4. Como violación del
artículo 20 de la Constitución señala el demandante que las expresiones
impugnadas hacen recaer la responsabilidad en quienes en la producción y en la
comercialización ocasionen perjuicios, es decir, los responsables de los daños
engañosos o por los atentados contra la salud o el adecuado aprovisionamiento a
consumidores y usuarios. Los productores y comercializadores son quienes
mediante la publicidad informan o hacen conocer a sus potenciales consumidores
o usuarios la calidad y características
de los productos o
servicios materia de oferta.
Explica, además, que el
medio de comunicación no tiene conocimiento ni está obligado a tenerlo o a
buscarlo, acerca de la calidad o utilidad de los productos y servicios a los
que se refiere la propaganda, ni sobre las condiciones objetivas anunciadas en
la publicidad, como no es tampoco quien elabora los mensajes publicitarios, ni
atribuye determinadas propiedades a tales productos o servicios, su función se
limita a trasmitir el mensaje que viene del productor o prestador del servicio
anunciado.
5. En relación con el
artículo 78 superior considera el actor que resulta violado porque mientras la
responsabilidad en él prevista recae únicamente en el productor o en quien
presta el servicio, la disposición acusada extiende esa responsabilidad
solidariamente a los medios de comunicación que no tienen a cargo esa
producción, comercialización o prestación de servicios y que simplemente se
limitan a difundir el material publicitario que productores y prestadores de
servicios les suministran.
La información referida en
el artículo 78 superior proviene de quienes producen los bienes o prestan los
servicios, no de los medios que reciben esa información ya elaborada y la
transmiten utilizando los canales y frecuencias de los cuales disponen.
IV.
INTERVENCIONES
Entidades
estatales
1.
Senado de la República
Para
el representante de la Corporación el segmento demandado debe ser declarado
exequible, por cuanto la norma no prevé una responsabilidad objetiva sino que
impone el deber de cuidado antes de publicitar el producto o el servicio, la
falta de verificación sobre las condiciones del material ofertado causará
responsabilidad únicamente cuando el perjuicio al consumidor sea resultado del
dolo o culpa grave del medio de comunicación.
2.
Presidencia de la República
Para
la representante de la Presidencia de la República, el segmento demandado debe
ser declarado exequible porque está destinado a hacer realidad el principio que
confiere el ejercicio del derecho a la información una responsabilidad social,
derivada de la necesidad de proteger los intereses de los consumidores. Además,
resulta legítimo que la norma establezca la responsabilidad de los medios de
comunicación respecto de cualquier información relacionada con la publicidad
engañosa, como también lo haga con aquella que es de dominio del medio, como lo
indica el hecho de que sólo señale responsabilidad para las conductas dolosas o
gravemente culposas.
3.
Ministerio de tecnologías de la información y las comunicaciones
El
vocero del Ministerio solicita a la Corte que declare exequibles las
expresiones demandadas, explicando, en primer lugar, el régimen de
responsabilidad solidaria que corresponde asumir a los medios de comunicación.
En su criterio, la norma es expresión material del principio de responsabilidad
social de los medios masivos de comunicación, establecida en el artículo 20
superior.
La
responsabilidad solidaria de los medios de comunicación establecida en
diferentes leyes está justificada, ya que no constituye una responsabilidad
objetiva, no implica la imposición de sanciones sin culpabilidad y surge como
consecuencia de un error ocasionado por la culpa grave o el dolo en que pueda
incurrir el medio de comunicación.
4.
Ministerio de comercio, industria y turismo
La
representante del Ministerio solicita a la Corte que declare exequibles las
expresiones demandadas, señalando que la publicidad es engañosa cuando en ella
se subjetivizan los elementos objetivos del producto, es decir, se hacen
aseveraciones subjetivas que giran en torno a los elementos objetivos de la
publicidad, como es el precio del producto, peso, medida, calidad, cantidad,
etc., haciendo que el mensaje que se quiere transmitir se transforme e induzca
a error al consumidor.
La
norma demandada establece que los medios de comunicación, previamente a la
difusión de la publicidad, tienen el deber de revisarla; sobre esta materia la
Corte prevé la responsabilidad social de los medios de comunicación, por lo
cual la Ley puede establecer la responsabilidad solidaria del medio de
comunicación, cuando a causa de su conducta dolosa o gravemente culposa la
publicidad engañosa causa perjuicio al consumidor o usuario.
Por
lo anterior, la norma demandada no viola la prohibición de la censura prevista
en el artículo 20 superior, sino que desarrolla el derecho que le asiste al
receptor de la información a que ésta sea veraz e imparcial, y correlativamente
desarrolla el deber del emisor de la información de verificar, antes de su
emisión, su veracidad.
5.
Superintendencia de servicios públicos domiciliarios
Esta
agencia estatal se abstiene de formular solicitud  ante la Corte, por
considerar que el marco jurídico que la rige no le permite ejercer funciones de
control y vigilancia respecto de actos configurativos de publicidad engañosa.
6.
Superintendencia de industria y comercio
La
representante de la Superintendecia interviene para solicitar a la Corte que
declare exequibles las expresiones demandadas. Su análisis parte de considerar
que el precepto demandado desarrolla el artículo 78 de la Carta, en cuanto
busca asegurar la protección del derecho colectivo de los consumidores. Los
medios de comunicación son responsables, tarea que se intensifica ante el
incremento de la influencia de los medios de comunicación.
7.
Comisión de regulación de comunicaciones
El
representante de la Comisión solicita a la Corte que declare exequibles las
expresiones demandadas. En su criterio, el artículo 20 superior es argumento
para soportar la constitucionalidad por cuanto establece que los medios masivos
de comunicación son libres y tienen responsabilidad social. Los medios son los
que efectivamente propagan el anuncio y tienen el deber de velar porque los
mensajes que ellos transmitan acerca de determinados bienes o servicios, no
induzcan al consumidor en error, engaño o confusión, manipulando la decisión de
compra.
Para
el interviniente no cualquier discordancia entre la información transmitida al
consumidor y la realidad le imponen consecuencias negativas al medio de
comunicación, sólo se genera responsabilidad cuando haya actuado con culpa
grave o dolo. El deber de diligencia consiste en verificar que el mensaje
publicitario per se no tenga la clara potencialidad de inducir a error,
de confundir o engañar al consumidor.
Instituciones
académicas
1.
Universidad del Rosario
Para
la representante de la Universidad del Rosario las expresiones demandadas son
exequibles. En su criterio, la norma impugnada es desarrollo de la libertad de
autorregulación y la inclusión de la responsabilidad de los medios de
comunicación por el contenido engañoso de los mensajes engañosos que transmitan
buscan establecer un compromiso social en relación con la calidad de los bienes
y servicios que se comercializan en el mercado y la necesidad de promover medios
de autorregulación de dicha calidad entre proveedores y productores.
Agrega
que el artículo 20 de la Carta es compatible con la regulación de la
responsabilidad social de los medios de comunicación; esta norma prevé que los
medios de comunicación son libres y tienen responsabilidad social, siendo esto
último lo que se pretende con el texto demandado. Igualmente, tales expresiones
son concordantes con lo dispuesto en el artículo 78 de la Carta, según el cual
los medios de comunicación son responsables, por su deber de regulación, de la
calidad de los bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, como
también por la información que se suministre al público para su
comercialización.
2.
Universidad Javeriana
Para
el vocero de este centro académico las expresiones demandadas son exequibles,
teniendo en cuenta que el actor parte de una equivocada interpretación de la
frase impugnada, ya que de ella no se desprende que los medios de comunicación estén
obligados  o tengan la carga de verificar con antelación a la difusión pública
la veracidad de la publicidad. Es decir, las expresiones demandadas no
atribuyen a los medios de comunicación la responsabilidad de establecer o
calificar la índole “engañosa” que pudiera tener un determinado contenido
publicitario.
La
responsabilidad se genera en cabeza del anunciante si con su engaño causa
perjuicios. La solidaridad pasiva en la obligación resarcitoria es un evento
excepcional en cabeza del medio de comunicación sólo si se prueba por el
interesado dolo o culpa grave en relación con el engaño fraguado con una
determinada publicidad.
Medios
de comunicación
1.
Periódico El País
El
vocero del periódico considera que el aparte demando debe ser declarado inconstitucional
toda vez que los medios no analizan ni tienen capacidad para examinar el
contenido de los avisos publicitarios y no conocen ni pueden conocer los bienes
y servicios que se ofrecen mediante los mismos. La responsabilidad únicamente
puede atribuirse al productor o proveedor (anunciante) por ser quien conoce el
bien o servicio y por tanto quien tiene los elementos de juicio necesarios para
determinar el contenido de un aviso que él elabora.
Explica
que la posibilidad de que el medio de comunicación pueda ser considerado
responsable por una publicidad puede llevarlo a censurar un contenido
publicitario, lo cual resultaría violatorio de la libertad de expresión
comercial y de la libertad de empresa.
2.
Periódico El Colombiano
El
vocero de este periódico considera que las expresiones demandadas son
inexequibles. En su concepto los medios de comunicación se dedican a prestar un
servicio de publicidad, no analizan ni tienen capacidad para analizar el
contenido de la publicidad y no conocen ni pueden conocer los bienes o
servicios que se ofrecen mediante aquellos.
Por
lo anterior, la responsabilidad sólo puede ser reclamada al productor o
proveedor, es decir, el anunciante por ser éste quien conoce el bien o servicio
que se ofrece. Así, la responsabilidad únicamente puede reclamarse al
anunciante por ser quien cuenta con los elementos de juicio necesarios para
determinar el contenido de un aviso publicitario.
3.
Periódico El Heraldo
El
representante de este rotativo considera que las expresiones demandadas son
inexequibles, por cuanto el artículo 78 de la Constitución radica en cabeza de
los productores y comercializadores la responsabilidad sobre la calidad de
bienes y servicios ofrecidos en el mercado, así como su compromiso acerca de la
veracidad y el contenido de la publicidad empleada para la venta de los mismos.
4.
Asociación de medios de comunicación -Asomedios-
El
presentante de Asomedios considera que la frase demandada es inexequible por
cuanto resulta irrazonable atribuir a los medios de comunicación una
responsabilidad solidaria con los anunciantes por los perjuicios que cause a la
comunidad la propaganda engañosa. No son los medios de comunicación los que
elaboran los mensajes publicitarios y, por lo tanto, no pueden ser ellos los
que estén en capacidad de engañar al público acerca de las calidades y
características de los productos o servicios anunciados.
Los
medios reciben los anuncios ya elaborados para llegar al público, operan como
vehículos para hacerles difusión, sin que puedan agregar o disminuir elementos
que puedan constituir razones determinantes para la decisión que adopte cada
consumidor.
Intervenciones
ciudadanas
1. Raúl
Arias Mayorga, Olga Lucía Romero y Diana Buchelly
Los
intervinientes solicitan a la Corte que declare exequibles las expresiones
demandadas, ya que el demandante está haciendo una interpretación subjetiva del
texto que impugna. Señalan que el medio de comunicación no es el sujeto activo
del mensaje, el medio de comunicación es el vehículo a través del cual el
consumidor tiene acercamiento hacia el producto o servicio, por ello el medio
de comunicación no podrá desprenderse de la responsabilidad que le asiste cuando
no ha generado los mecanismos mínimos de control respecto de lo que publicita.
Agregan
que no se necesita, como lo cree el demandante, que los medios de comunicación
posean unos conocimientos profundos respecto de las características de los
productos o servicios que ellos publicitan, sino que bastaría con que
verifiquen que los organismos encargados de ejercer control lo hayan aplicado a
determinado producto o servicio.
Explican
que, en todo caso, la responsabilidad no es objetiva sino por el dolo o la
culpa grave, con lo cual queda claro que los medios de comunicación no serán
responsables en todo caso sino cuando falten al deber de cuidado en relación
con la publicidad que harán para ofertar productos o servicios.
Para
los intervinientes los medios tienen el deber de establecer mecanismos de
control respecto de los requisitos que deben cumplir los productos o servicios
que a través de ellos se publicitan.
2. Laura Rojas Polania
La
interviniente solicita a la Corte que declare parcialmente inexequible el texto
demandado, toda vez que la norma hace responsables por los daños causados al
consumidor sólo a los que produzcan y comercialicen los bienes y los servicios,
por ser ellos quienes informan a través de los medios de comunicación. La
función de éstos en la sociedad es la de difundir y transmitir actos de
comunicación que terceros le suministran, pero este hecho no les genera
responsabilidad por el contenido de la propaganda que transmiten.
3.
Corporación colombiana de padres y madres, Red PaPaz
Considera
la interviniente que la norma parcialmente demandada deber ser declarada
exequible, debido a que la publicidad en sí misma es un servicio y el medio de
comunicación no es sólo un canal sin ninguna responsabilidad como lo afirma el
demandante, ya que el medio es un comercializador del servicio de publicidad
(no del bien o servicio anunciado), al punto que recibe contraprestación por
comercializar el servicio. La norma aplica al medio de comunicación una
responsabilidad propia de lo establecido en el artículo 78 de la Constitución
Política.
El
emisor emite su publicidad sin que nadie lo obligue y no lo hace a ciegas,  su
responsabilidad está relacionada con los deberes éticos y estatutos propios de
los medios de comunicación. Además, la norma parte de la  base de la
responsabilidad del medio sólo en casos de dolo o culpa grave, es decir, supone
que el medio de comunicación revisa los contenidos de la publicidad contratada,
respecto de la cual recibe una contraprestación económica.
Así
las cosas, la responsabilidad es sobre el producto o servicio que ofrece, no
frente a la revisión de los actos o productos de un tercero, como supone el
demandante.
4.
Ramón Eduardo Madriñan Rivera
Para
este interviniente el aparte demandado debe ser declarado exequible, pues la
demanda está fundada en una errónea interpretación de la norma, ya que ella
desarrolla el contenido del artículo 78 superior. El medio de comunicación
opera como productor o proveedor y está sometido a las obligaciones sobre
publicidad engañosa y al régimen de responsabilidad que le es propia, él es
quien produce y ejerce dominio sobre la información difundida del producto,
siendo responsable sólo en casos de dolo o culpa grave, a lo cual se agrega su
responsabilidad sobre publicidad de productos propios o de empresas
relacionadas con el medio de comunicación, por ser el mismo grupo empresarial.
En este evento, debe responder por su culpa lata.
De
lo anterior se desprende que el medio de comunicación debe responder sólo
cuando publican propaganda engañosa de terceros, para que se interprete que los
medios de comunicación serán responsables de los perjuicios que cause la
publicidad engañosa cuando se trate de un producto y de información propia del
medio de comunicación.
El
medio de comunicación no es el productor o proveedor del producto publicitado
engañosamente y no ejerce el total dominio de la información emitida, pero no
es posible exonerarlo de su responsabilidad porque participa del proceso de
comercialización del producto. El Congreso, dentro de sus atribuciones de
configuración del derecho, tiene amplias facultades para establecer la
responsabilidad frente a los consumidores, como lo establece el artículo 78 de la
Carta.
5.
Laura Marcela Ruiz Daza
Considera
la interviniente que el segmento impugnado debe ser declarado parcialmente
inexequible, teniendo en cuenta que los medios de comunicación no son
responsables al no tener la calidad de productores ni de comerciantes. La norma
desborda las funciones del medio de comunicación al imponerle la verificación
sobre la veracidad y calidades del producto que resultan publicitados.
Sin
embargo, como lo prevé la norma demandada, esa responsabilidad sólo opera por
la actitud dolosa o gravemente culposa del medio de comunicación, lo cual
resulta lógico si el medio contribuye a engañar al consumidor.
V.      CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
Para
el Jefe del Ministerio Público las expresiones demandadas deben ser declaradas
exequibles en forma condicionada, bajo el entendido que las agencias y empresas
de publicidad también serán solidariamente responsables  de los perjuicios que
cause la publicidad engañosa, si se comprueba dolo o culpa grave de su parte en
la creación o emisión de dicha publicidad; y que la responsabilidad por
publicidad engañosa no puede servir de excusa a los medios de comunicación para
negarse a anunciar bienes y servicios, cuya publicidad es veraz, para
distorsionar la libre competencia entre los agentes económicos.
Para
el Ministerio Público no es razonable sostener que una persona no debe
responder cuando hay prueba de que ha obrado con dolo, por cuanto el dolo no
puede generar ningún derecho, ni tampoco exonerar de responsabilidad. Por
tanto, si el anunciante, la agencia de publicación y el medio de comunicación
conciertan una estrategia para elaborar y difundir anuncios engañosos, a
sabiendas, y de estos se siguen perjuicios, ninguna de las persona involucradas
puede descargarse de su responsabilidad si obró con dolo, con el argumento de
que todo es responsabilidad de sólo una de ellas: el anunciante.
Los
medios de comunicación deben tener la mínima precaución de averiguar de qué
trata el anuncio, si los bienes o servicios cuentan con los registros y
licencias requeridos para ser comercializados, o sobre los riesgos objetivos o
documentados que puedan generar para la seguridad o para la salud de los
consumidores.
Al
medio de comunicación no le corresponde la tarea de certificar o de validar los
bienes y servicios que se anuncian, pero sí deben tener la mínima diligencia de
constatar que los bienes y servicios anunciados cuenten con los certificados y
validaciones, los cuales se deben obtener luego de entregar evidencia objetiva,
técnica y científica, tanto de las condiciones y calidades del producto y del
servicio como de los riesgos que genera.
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.      Competencia
La Corte Constitucional es
competente para conocer del presente asunto, por cuanto las expresiones
demandadas hacen parte de una Ley (C. Po. Art. 241-4).
2. Problema jurídico y
método de solución
La Sala deberá determinar
si la expresión “El medio de comunicación será responsable
solidariamente sólo si se comprueba dolo o culpa grave”, perteneciente al
artículo 30 de la ley 1480 de 2011, impone el deber de censura al medio de
comunicación, contrariando de esta manera lo dispuesto en el artículo 20 de la
Constitución y, al mismo tiempo, desconociendo lo dispuesto en el artículo 78
superior sobre el control de la calidad de bienes y servicios ofrecidos y
prestados a la comunidad.
Para dar solución a este
problema, la Sala empezará por explicar la responsabilidad de los medios de
comunicación, recordará la naturaleza jurídica del derecho a la libertad de
expresión, luego explicará la diferencia entre esta atribución y la libertad de
empresa con su correlativa limitación, es decir, la relacionada con el deber
que tiene el Estado de intervenir en la economía regulando la producción,
distribución, utilización y comercialización de bienes y servicios, para
garantizar el interés general y la protección de los derechos de los
consumidores.
3. Responsabilidad de los
medios de comunicación
Entre las garantías que
identificaron al Estado liberal durante los siglos XVIII y XIX estuvieron
presentes tanto la libertad de pensamiento, como su correlativa libertad y
derecho de expresar las ideas. Se trataba de retirar la mordaza impuesta por el
Antiguo Régimen a sus súbditos, para permitirles en el futuro,  como ocurre en
nuestro tiempo, manifestar las opiniones a través de medios de comunicación
fundados a partir del derecho a la libertad de empresa. Desde aquella época el
ejercicio de estos derechos combina: libertad de expresión, libertad de
empresa, propiedad privada y, naturalmente, deber de informar de manera veraz e
imparcial. Sobre la importancia de esta libertad en el régimen constitucional
colombiano la Corte ha manifestado:
“La libertad de expresión ocupa un lugar preferente en el ordenamiento constitucional
colombiano, no sólo por cuanto juega un papel esencial en el desarrollo de la
autonomía y libertad de las personas (CP art. 16) y en el desarrollo del
conocimiento y la cultura (CP art. 71) sino, además, porque constituye un
elemento estructural básico para la existencia de una verdadera democracia
participativa (CP arts 1º, 3º y 40). Por ello, en numerosas decisiones, esta
Corporación ha destacado la importancia y trascendencia de esta libertad[2], que protege no sólo la
facultad de difundir y expresar opiniones e ideas, o libertad de expresión en
sentido estricto, sino también la posibilidad de buscar, recibir y difundir
informaciones de toda índole, o derecho y libertad de informar y ser informado.
Directamente ligado a la
libertad de expresión, la Carta protege también de manera preferente la
posibilidad de fundar medios masivos de comunicación (CP art. 20),
tradicionalmente conocida como libertad de prensa, la cual goza también de una
especial protección del Estado (CP art. 74), pues también es una condición
estructural de funcionamiento de la democracia y del Estado de derecho. En
efecto, sólo con una prensa libre, pluralista e independiente, puede
desarrollarse un debate democrático vigoroso y pueden los ciudadanos controlar
los eventuales abusos de los gobernantes”[3].
En el mismo sentido la
jurisprudencia ha dicho:
“La libre manifestación y
comunicación del pensamiento, así como el libre flujo social de información,
ideas y opiniones, han sido erigidos en la condición indispensable de
prácticamente todas las demás formas de libertad, en un prerrequisito para
evitar la atrofia o el control del pensamiento, y un presupuesto cardinal de
las sociedades políticas abiertas, pluralistas y democráticas. Este lugar
privilegiado de la expresión dentro de los ordenamientos jurídicos nacionales e
internacionales, así como el grado reforzado de protección que se le otorga en
cada uno de ellos, se justifica –principalmente- con cinco tipos de
fundamentos: (1) consideraciones filosóficas sobre la búsqueda de la verdad,
(2) razones derivadas del funcionamiento de las democracias, (3) motivos
atinentes a la dignidad y autorrealización individual, (4) consideraciones
sobre la preservación y aumento del patrimonio cultural y científico de la
sociedad, y (5) motivos históricos y consideraciones prácticas sobre la
incapacidad estatal de intervenir apropiadamente en esta esfera”[4].
3.1. Las instituciones
democráticas contemporáneas, el concepto de Estado social, el respeto por la
dignidad de la persona humana, el pluralismo como valor y principio
constitucional, la aparición de medios de comunicación masiva como la
televisión satelital, la internet y sus redes sociales, los periódicos
digitales, las revistas virtuales y, en general, la tecnología de nuestro tiempo,
confieren a la libertad de expresión una nueva dimensión.
La responsabilidad de los medios
de comunicación, encargados de difundir información y de contribuir a la
formación de las personas, se ha incrementado en forma exponencial, ya que hoy
los destinatarios de sus mensajes resultan muchas veces indeterminados e
innumerables, perteneciendo éstos a continentes, países, etnias, culturas o
naciones diversos, como también a segmentos sociales de diferentes niveles de
desarrollo económico y académico.
3.2. La responsabilidad social que
se reclamaba a los medios de comunicación durante los siglos XIX y XX no es la
misma que se les exige en la actualidad; en las sociedades contemporáneas una
información sesgada, parcializada o carente de veracidad proveniente de medios
masivos, puede generar conflictos sociales, económicos, militares o políticos
inconmensurables. Estas situaciones sólo pueden ser evitadas o al menos mitigadas
en sus efectos a partir de la autorregulación de los medios y del sometimiento
de éstos a reglas jurídicas democráticamente elaboradas.
En el caso colombiano, el artículo
20 de la Constitución[5] empieza por reconocer la
libertad en favor de los medios de comunicación, pero a renglón seguido les
previene sobre su responsabilidad social. Es decir, el derecho a
informar no es absoluto, ya que cuenta con un límite claramente vinculado con
la prevalencia del interés general y, en consecuencia, relacionado con las
acciones jurídicas a través de las cuales se les pueda endilgar tal
responsabilidad y, llegado el caso, imponer las respectivas sanciones.
Como lo ha destacado la Corte, se
trata de un derecho que no es absoluto, sino que está relativizado por otras
garantías también previstas en la Constitución. Sobre esta materia la
Corporación ha expuesto:
“El carácter preferente de
las libertades de expresión, información y de prensa no significa, sin embargo,
que estos derechos sean absolutos y carezcan de límites. Así, no sólo no
existen en general derechos absolutos sino que, en particular, la libertad de
expresión puede colisionar con otros derechos y valores constitucionales, por
lo cual, los tratados de derechos humanos y la Constitución establecen que
ciertas restricciones a esta libertad, son legítimas. Así, conforme a los
artículos 13 de la Convención Interamericana y 19 del Pacto de Derechos Civiles
y Políticos de las Naciones Unidas, este derecho puede ser limitado para
asegurar (i) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o para
(ii) la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud o la
moral públicas. Por ello,  esta Corporación ha también admitido, en numerosas
decisiones, ciertas restricciones a la libertad de expresión a fin de proteger
y asegurar, en ciertos casos concretos, otros bienes constitucionales, como el
orden público o los derechos a la intimidad o al buen nombre[6]”[7].
Dentro de este marco jurídico y
democrático resulta razonable que el legislador, al desarrollar el principio de
responsabilidad social de los medios de comunicación, les imponga parámetros
vinculados con el deber de informar de manera veraz e imparcial, como también
que les señale obligaciones individuales o solidarias cuando con sus acciones u
omisiones causen perjuicios a los destinatarios de sus informaciones o mensajes.
4. Libertad de
expresión y propaganda comercial
Entre la libertad de
expresión, considerada como garantía constitucional, y la publicidad comercial
existe una diferencia ontológica en virtud de la cual esta última no goza del
mismo grado de protección jurídica y respecto de ella el Estado puede ejercer
un control más intenso.
4.1. Según el artículo 78
superior, la ley regula la información que debe suministrarse al público para
la comercialización de los distintos bienes y servicios; así, la Constitución
permite y ordena una regulación en esta materia atendiendo a su naturaleza
mercantil y al ánimo de lucro que le es inherente, sin que el constituyente
dedique textos similares en cuanto a la difusión de ideas políticas, religiosas
o de índole similar. Es decir, desde la Carta Política hay una marcada
diferencia entre la libertad de expresión como postulado que identificó al
Estado liberal y la difusión de mensajes comerciales o publicitarios, respecto
de los cuales el control es ontológicamente diferente y, por ende, más
estricto.
La regulación de la propaganda comercial hace
parte de la “Constitución económica”, entendida ésta como el conjunto de
normas constitucionales que ordenan la vida económica de la sociedad y
establecen el marco jurídico esencial para la estructuración y funcionamiento
de la actividad productiva. La publicidad está vinculada con la actividad productiva
y de mercadeo de bienes y servicios, constituyendo al mismo tiempo un incentivo
para el desarrollo de los actos comerciales. En este orden, la publicidad es
desarrollo del derecho a la propiedad privada, a la libertad de empresa y a la
libertad económica, antes que aplicación de la libertad de expresión, razón
suficiente para que la publicidad y la propaganda comercial estén sometidas a
la regulación de la “Constitución económica”, lo que supone, como se ha dicho,
un mayor control.
4.2. La libertad de expresión en su genuina
naturaleza no proyecta efectos patrimoniales, ella es una proyección orgánica
de las libertades de la persona, particularmente de la libertad de pensamiento,
como también de la libertad de reunión y de asociación. El vínculo entre estos
derechos es evidente: pensar libremente, expresar lo que se piensa y hacerlo
grupalmente para compartir ideas políticas, religiosas o similares, las cuales
en sus orígenes filosóficos no estuvieron relacionadas con actividades
económicas ni con el ánimo de lucro[8].
Para la Sala, la publicidad y la propaganda
comercial no gozan del mismo grado de protección constitucional que la libertad
de expresión y los contenidos que a ésta le son propios, toda vez que la libertad
de expresión cuenta con un lugar prevalente en nuestro sistema democrático,
siendo una garantía para la vigencia de una opinión pública libre y
adecuadamente informada; la opinión pública libre es presupuesto estructural
del Estado de derecho, de la democracia participativa y del pluralismo; la
libertad de expresión en su esencia es mecanismo para controlar el ejercicio
del poder y hacer posible la deliberación ciudadana sobre asuntos de interés
general.
4.3. De su parte, la publicidad comercial está
orientada a estimular ciertas transacciones económicas, sin que esté inescindiblemente
vinculada con la transmisión de ideas políticas, ni con el control al ejercicio
del poder, como tampoco con la formación de una opinión pública libre
consustancial a la democracia. Por esta razón, la ley puede regular y controlar
de manera más intensa tanto el contenido como el alcance de los actos
relacionados con la divulgación de la propaganda comercial.
Con todo, la regulación sobre la publicidad y
la propaganda comercial son conformes con la Constitución si constituyen un
medio adecuado para alcanzar un objetivo estatal legítimo; es decir, la norma
que regule la difusión de propaganda comercial será inexequible sólo si vulnera
derechos fundamentales, recurre a categorías discriminatorias, viola mandatos
constitucionales o incurre en regulaciones manifiestamente irrazonables o
desproporcionadas[9].
5. Censura previa y prohibición
previa de ciertos mensajes
Como argumento principal buscando
la declaratoria de inexequibilidad de la expresión demandada, el actor señala
que la misma obliga a los medios de comunicación a ejercer la censura respecto
de la publicidad que en virtud de un contrato comercial deberán difundir. Acerca
de la censura la Corte ha señalado:
“La censura es el más
aberrante de los controles previos a la libertad de la prensa y de los demás
medios de comunicación porque representa el mayor grado de invasión del núcleo
esencial de dicha libertad. Sin embargo, no es la única modalidad de control
previo. Existen muchos tipos de controles previos y a lo largo de la historia
de occidente la creatividad de quienes inventan formas abiertas o sutiles,
directas o indirectas, generales o específicas, de control previo parece no
tener límites. Por eso, en esta materia, no se puede dejar de recordar que en
los orígenes de la democracia moderna, una de las batallas célebres en defensa
de la libertad de prensa se dio precisamente contra una modalidad de control
previo, denominada ‘licenciamiento’”[10].
5.1. La jurisprudencia también ha
distinguido entre las formas de control previo violatorias de la libertad de
expresión, diferenciando entre el control previo relativo a los medios de
comunicación, al contenido de la información y al acceso a la
información.
El relativo a los medios de
comunicación, según la Corte[11], cuenta dos tipos: el
primero es el régimen de autorización previa o permiso, el cual es
contrario al artículo 20 de la Carta que garantiza la libertad de fundar medios
de comunicación; el segundo es el régimen de registro constitutivo
mediante el cual se exige que los medios de comunicación se inscriban en un
registro oficial, no con fines de información y de definición de
responsabilidades posteriores, sino con el objeto de que la autoridad
administrativa que lleva el registro pueda negarlo y de esa manera impedir que
el medio empiece a funcionar o continúe haciéndolo.
De su parte, el control previo
del contenido de la información lo representan primero, las juntas o consejos
de revisión previa de la información; segundo, las reglas de autorización para
divulgar informaciones relativas a materias que han sido estimadas sensibles
por determinado régimen; la tercera es la prohibición de divulgar ciertos
contenidos informativos, cuya transgresión también es sancionada con medidas
administrativas de suspensión o cierre del medio o, inclusive, con sanciones
penales; la cuarta es el establecimiento de controles administrativos o
judiciales posteriores tan severos e invasivos de la libertad que tienen
claramente el efecto de provocar la autocensura y la creación de mecanismos
internos de revisión previa para evitar que tales controles externos sean
dirigidos en contra del medio correspondiente; la quinta es la exclusión de
ciertos medios de comunicación del mercado como represalia por la posición que
han adoptado en el pasado y probablemente continuarán tomando en el futuro.
Finalmente, el control previo del
acceso a la información cuenta con varias modalidades. La primera se refiere al
acceso a lugares donde los periodistas obtienen la información que estiman
relevante, este control previo se manifiesta en la prohibición de acceder a
determinado lugar, en la necesidad de conseguir un permiso previo o en la
exigencia de que el periodista sólo pueda ingresar al sitio acompañado o
supervisado por una autoridad. El segundo tipo de control previo al acceso, está
vinculado con la información denominada reservada.
5.2. La censura, como medio de
control sobre los contenidos informativos que serán divulgados y que permite a
las autoridades públicas impedir tal divulgación, está proscrita tanto por el
artículo 20 de la Constitución Política, como por la Convención Interamericana
de Derechos Humanos. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha explicado:
“El artículo 13.2 de la Convención define a
través de qué medios pueden establecerse legítimamente restricciones a la
libertad de expresión. Estipula, en primer lugar, la prohibición de la censura
previa la cual es siempre incompatible con la plena vigencia de los derechos
enumerados por el artículo 13, salvo las excepciones contempladas en el inciso
4 referentes a espectáculos públicos, incluso si se trata supuestamente de
prevenir por ese medio un abuso eventual de la libertad de expresión. En esta
materia toda medida preventiva significa, inevitablemente, el menoscabo de la
libertad garantizada por la Convención.
El abuso de la libertad de expresión no puede
ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de responsabilidad
para quien lo haya cometido[12]”.
La censura previa,
proscrita por el derecho internacional y por el derecho interno, corresponde a
la actividad desplegada por diversas autoridades para impedir u obstaculizar
gravemente la emisión de un mensaje o la publicación de un determinado contenido.
Es una medida de control preventivo, quedando la publicación o la emisión
sujeta a una autorización previa procedente de la autoridad. En estos casos las
autoridades se arrogan la atribución de revisar anticipadamente los escritos o
los contenidos de la información, obligando a los particulares a remitir
previamente los documentos a fin de obtener el correspondiente permiso.
5.3. Situación distinta
se presenta cuando la ley restringe la difusión de ciertos contenidos, pero sin
someter las publicaciones a controles previos, sino que establece sanciones
para quienes infrinjan tal prohibición. Las limitaciones fundadas en la
imposición de responsabilidades ulteriores por la violación de prohibiciones
previas, no constituyen censura previa y están autorizadas por la Convención
Interamericana, siempre y cuando representen medidas necesarias para defender
determinados bienes constitucionales.
La Convención
Interamericana exige que toda restricción a la libertad de expresión esté
previa y claramente definida en la ley, siendo este un requisito de seguridad
jurídica que refuerza la protección a esta libertad, ya que evita castigos ex
post facto[13].
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha explicado que las restricciones
fundadas en la imposición de sanciones ulteriores se ajustan a la Convención
sólo si las causales de responsabilidad están
“previamente establecidas” en la ley,  por medio de una “definición expresa y
taxativa”[14].
Por tanto, una cosa es la
prohibición previa, pero que genera responsabilidades ulteriores, la cual es
legítima, y otra distinta es la censura previa de una publicación o de una
emisión radial, que se encuentra proscrita por la Constitución y la Convención
Interamericana.
6. La regulación del control de calidad de
bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como de la
información que se suministre al público para su comercialización. Artículo 78
de la Constitución.
El tríptico económico integrado por el derecho
al trabajo (C. Po. Art. 25), el derecho a la propiedad (C. Po. Art. 58) y la
libertad de empresa (C. Po. Art. 333), articula con la potestad conferida al
Estado para intervenir en las relaciones económicas (C. Po. Art. 334). Esta
última disposición prevé que el Estado intervendrá, por mandato de la ley, en
la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los
servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de
conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes.
6.1. En concordancia con el artículo 334
superior, el artículo 78 de la Carta Política establece que “La ley regulará
el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la
comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su
comercialización”. El inciso segundo de esta disposición hace responsables,
conforme con la ley, a quienes en la producción y en la comercialización de
bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado
aprovisionamiento a consumidores y usuarios.
6.2. Como se observa, el artículo 78 de la
Constitución no distingue entre productores, proveedores y medios de
comunicación. Sin embargo, considera la Sala que los medios de comunicación
son destinatarios de esta norma, por cuanto hacen parte, muchas veces en forma
inescindible, de la cadena de comercialización de los bienes y servicios
ofrecidos a los consumidores. En esta medida es razonable que el legislador, en
ejercicio de su potestad de intervención en la economía, establezca el ámbito
de responsabilidad de quienes conforman el circuito que empieza en la
producción de un bien o en la oferta de un servicio y concluye en su consumo o
utilización, más aun cuando el inciso primero del artículo 78 superior consagra
el deber del legislador de ejercer control sobre la información que debe
suministrarse al público.
Acerca de la regulación ejercida por el
legislador (C. Po. Art. 78) sobre la publicidad y los derechos de los
consumidores, la Corporación ha explicado:
“Se ha
señalado que la publicidad es, ante todo, un mecanismo de transmisión de
mensajes persuasivos, que buscan dirigir las preferencias de los ciudadanos
hacia la adquisición de determinado bien o servicio. Esto implica que el
mensaje publicitario, por definición, carezca de condiciones de imparcialidad o
plena transparencia en la presentación de los datos sobre las propiedades del
producto o servicio, puesto que toda actividad en este sentido estará enfocada
en destacar las virtudes del bien ofrecido.  Ante esta realidad de la práctica
económica y habida consideración de los profundos cambios que involucra el paso
de una concepción jurídica liberal del mercado, de reducida intervención
estatal, al grado de injerencia propia del modelo de economía social de
mercado,[15]
la Constitución prevé en su artículo 78 la potestad legal de regular tanto la
calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, como la
información que debe suministrarse al público.
Esta previsión constitucional vincula la intervención estatal de la
publicidad comercial a los derechos de consumidor.  Como se expresó
anteriormente, una de las funciones de dicha publicidad es transmitir
información a los integrantes del mercado sobre las calidades del bien o
servicio.  En tal sentido,  la cantidad y calidad de datos sobre los productos
que ofrezcan los comerciantes a través del mensaje publicitario, son elementos
críticos para el juicio de adecuación de las opciones de consumo.  La
jurisprudencia ha reconocido que la función estatal en este campo se concentra
en garantizar que las decisiones de consumo sean informadas, disminuyendo las
asimetrías que impidan el conocimiento previo a la adquisición de productos y
servicios seguros y de aceptable calidad.  En ese sentido, la Corte ha
reconocido que los derechos de los consumidores tienen naturaleza poliédrica,
pues integran el deber estatal de garantizar diversos planos de eficacia,
relacionados con la calidad y seguridad de los productos, la adecuada y
suficiente información sobre los mismos y el aseguramiento de la participación
de las organizaciones de consumidores y usuarios”[16].
7. Análisis de la norma
parcialmente demandada
El texto sometido a examen de la
Sala es el siguiente:
“LEY
1480 DE 2011[17]
(octubre
12)
CONGRESO
DE LA REPÚBLICA
Por
medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras
disposiciones
EL
CONGRESO DE COLOMBIA,
DECRETA:
ARTÍCULO 30. PROHIBICIONES
Y RESPONSABILIDAD. Está prohibida la publicidad engañosa. El anunciante
será responsable de los perjuicios que cause la publicidad engañosa. El
medio de comunicación será responsable solidariamente solo si se comprueba dolo
o culpa grave. En los casos en que el anunciante no cumpla con las
condiciones objetivas anunciadas en la publicidad, sin perjuicio de las
sanciones administrativas a que haya lugar, deberá responder frente al
consumidor por los daños y perjuicios causados”.
La disposición hace parte de la
política implementada por el Estado para brindar adecuada protección al
consumidor y está fundada en la necesidad de desplegar acciones destinadas a
reconocer los derechos de los consumidores, entre estos los relacionados con su
seguridad, salud, información, participación  y protección de sus intereses
económicos.
Como motivos para la expedición de
la ley 1480 de 2011, el ponente del respectivo proyecto expuso:
“La Constitución Política de 1991 consagra disposiciones claras,
tendientes a salvaguardar los derechos y prerrogativas de los consumidores. Es
así como se contempla en el Capítulo III, “De los derechos colectivos y del
ambiente”, artículo 78, primer inciso que: “La Ley regulará el control de
calidad de los bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así
como la información que debe suministrarse al público en su comercialización”.
Este texto fue ampliamente debatido en el seno de la Comisión Quinta de la
Asamblea Nacional Constituyente y para ello el constituyente de 1991 consideró
la condición de inferioridad de los consumidores y usuarios ante los
productores y comerciantes. El artículo acogido consagra expresamente la
intervención del poder público a favor de los consumidores y usuarios para
hacer efectivos su derecho a la salud, seguridad, información, libre elección,
adecuado aprovisionamiento y para protegerlos contra cualquier indebido
aprovechamiento de sus condiciones de indefensión o subordinación.
El nuevo marco jurídico genera la necesidad de articular la relación
existente entre consumidor, productor, proveedor que garantice la existencia de
mecanismos jurídicos expeditos para la protección de sus derechos”[18].
7.1. A partir de la relación
asimétrica que se presenta entre productores y consumidores, la disposición que
se examina busca proteger a quien es considerada su parte débil,  es decir, al
consumidor, protección que está a cargo del Estado y que se ejerce, en buena
medida, mediante normas de intervención en el circuito económico.
En la relación de consumo la norma
privilegia el derecho de los consumidores a obtener una información completa,
veraz, precisa e idónea acerca de los bienes y servicios que les son ofrecidos,
protegiéndolos respecto de publicidad engañosa y haciendo solidariamente responsables
a los productores, proveedores y, en general, a quienes hagan parte de la
cadena de comercialización, comprendidos los medios de comunicación.
En cuanto a garantías, en la
exposición de motivos se dijo:
“En materia de responsabilidad, en el proyecto de ley se dispone que
recae solidariamente en los productores, importadores, distribuidores
proveedores y vendedores respectivos. Resulta indispensable que la
responsabilidad sea solidaria a fin de proteger efectivamente al consumidor. De
lo contrario, se le estaría imponiendo la carga al consumidor de establecer
quién, dentro de la cadena económica, le ocasionó el daño. Lo anterior sin
perjuicio de la posibilidad de repetir contra el efectivamente responsable”[19].
Esta medida legislativa se
enmarca dentro de los límites constitucionalmente admitidos para la difusión de
la publicidad. Recientemente la Corte en una documentada providencia explicó:
“… el mensaje publicitario se expresa en los planos
económicos, de información al consumidor y del discurso limitadamente protegido
por la libertad de expresión. Ello debido a que en el mismo pueden
identificarse dos tipos de contenido, que responden a dos materias
constitucionales diferenciadas.  De un lado, está el componente de la
publicidad comercial dirigido a informar al consumidor para que tome decisiones
sustentadas en el mercado, ámbito que logra mayores niveles de protección, en
razón de la necesidad de garantizar la adecuada y suficiente información necesaria
para la comercialización de bienes y servicios (Art. 78 C.P.).  De otro, está el contenido del mensaje publicitario que tiene por objeto promocionar la
adquisición de un bien o servicio, el cual puede ser válidamente limitado,
incluso intensamente mediante su restricción o prohibición, siempre y cuando se
adviertan criterios de razonabilidad y proporcionalidad.  En ese sentido, una
política legislativa de este tipo es compatible con la Carta Política si cumple
con las condiciones para las medidas de intervención del Estado en la economía[20]”.
La publicidad comercial como
discurso excepcionalmente protegido por las libertades de expresión e
información
7.2. La Corte Constitucional[21]
ha explicado que la publicidad comercial como ejercicio de la libertad
económica tiene un carácter autorrestringido que afecta el grado de intensidad
y la metodología del examen de constitucionalidad al cual son sometidas las
medidas legislativas a través de las cuales se regula su ejercicio.
En la
mencionada providencia la Corte recordó que la publicidad comercial es una
modalidad de discurso que no tiene por objeto alentar la participación y
deliberación democráticas, “… sino simplemente facilitar
las transacciones económicas, razón por la cual el es válido que el
legislador imponga restricciones, incluso intensas, a la publicidad comercial,
siempre y cuando no involucren la violación directa de derechos fundamentales o
tratamientos desproporcionados o irrazonables contra el agente de mercado que
hace uso del mensaje publicitario”[22].
Anteriormente la Corte había
explicado que “… la ley puede regular en forma más intensa el
contenido y alcance de la divulgación de esta publicidad, y por ende, el
control constitucional es en estos casos menos estricto.  En términos
generales, y conforme a los criterios metodológicos establecidos por esta
Corporación en decisiones precedentes[23],
una regulación de la publicidad comercial se ajusta a la Carta, si constituye
un medio adecuado para alcanzar un objetivo estatal legítimo. Por ende, una
norma de ese tipo puede ser declarada inexequible sólo si de manera directa
vulnera derechos fundamentales, o recurre a categorías discriminatorias, o
viola claros mandatos constitucionales, o incurre en regulaciones
manifiestamente irrazonables o desproporcionadas. Es decir, si la ley que regula
la publicidad comercial no vulnera claramente la carta fundamental ni establece
regulaciones manifiestamente irrazonables o discriminatorias, debe ser
considerada constitucional, por cuanto hay cláusulas generales que autorizan la
intervención estatal en la economía y en la información de mercado[24]”.
7.3. De las sentencias
mencionadas se puede colegir que la jurisprudencia ha establecido que las
limitaciones a la publicidad comercial pueden ser particularmente intensas, por
cuanto no están relacionadas directamente con restricciones a la libertad de
pensamiento y de expresión consideradas fundamento de la democracia y del
derecho a la participación política, sino como un mecanismo de difusión de las
calidades y propiedades de los bienes y servicios ofrecidos a través de los
medios de comunicación.  El examen constitucional de esta clase de medida
legislativa se lleva a cabo desde una perspectiva económica antes que desde un
punto de vista político propio del estudio sobre los valores y principios del
Estado democrático y considerando la razonabilidad de la misma.
7.4. En el presente caso, la
medida legislativa adoptada es razonable si se tiene en cuenta que los
productores y expendedores cuentan con mayor y mejor información sobre el
producto y el servicio que ofertan, al paso que el consumidor tiene acceso
limitado a la información que necesita para tomar la decisión respectiva. La
disposición protege al consumidor frente a la publicidad engañosa, definida por
el artículo 5º-13 de la ley 1480 de 2009 como “aquella cuyo mensaje no
corresponde a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda
inducir a error, engaño o confusión”.
7.5. Contrario a lo expresado por
el actor el segmento demandado no desconoce el artículo 20 superior sobre
proscripción de la censura, por
cuanto no obliga a los medios de comunicación a enviar a las autoridades los
documentos contentivos de la publicidad que será difundida para que aquellas
determinen si autorizan o no la divulgación.  El texto impugnado establece
responsabilidad solidaria entre los medios de comunicación y el anunciante
cuando a través de comportamientos dolosos o gravemente culposos causen daño o
perjuicios al consumidor. En esta medida,  considera la Sala que el cargo
basado en la censura previa sobre el contenido de la publicidad, carece de
fundamento.
7.6. El test de proporcionalidad aplicable al caso
concreto
La Corte ha señalado[25]
que el control de constitucionalidad en general, y el test de proporcionalidad
en particular, adoptan diversas modalidades -leve, intermedio o estricto- según
su grado de intensidad, el cual depende de la materia objeto de la disposición
demandada[26]. De conformidad con las
líneas jurisprudenciales sentadas por esta Corporación, cuando se trata de
materias económicas[27], como lo es la actividad
publicitaria o de difusión de la publicidad, la modalidad del juicio de
proporcionalidad que se debe adelantar es el débil, el cual, además, es el que
ordinariamente debe llevar a cabo el juez de constitucionalidad frente a las
medidas legislativas.
7.7. En el presente caso se debe
analizar si la medida legislativa que impone una responsabilidad solidaria en
cabeza de anunciantes y medios de comunicación cuando se demuestre que en forma
dolosa o gravemente culposa transmitieron publicidad engañosa con efectos
nocivos para los consumidores, vulnera distintas disposiciones de la Carta
atinentes a la regulación de la libertad de expresión y a la responsabilidad de
los medios de comunicación.
Para la Corte, (i) se trata de
una medida de contenido eminentemente económico; (ii) versa sobre una materia
en la cual el legislador cuenta con un amplio margen de configuración
normativa; (iii) en materia de difusión publicitaria existen poderes estatales
de intervención reforzados, por cuanto se está ante la oferta de bienes y
servicios, actividad que según el artículo 78 superior será regulada por el
legislador. En casos similares el juez ha empleado un test
débil de proporcionalidad[28].
La modalidad del juicio de
proporcionalidad débil supone que “el juez constitucional deberá entonces
respetar las razones de conveniencia invocadas por los órganos de
representación política. La Corte considera que en esta materia se impone el
criterio de inconstitucionalidad manifiesta, por lo cual, sólo si de manera
directa la norma vulnera los derechos fundamentales, o viola claros mandatos
constitucionales, o incurre en regulaciones manifiestamente irrazonables o
desproporcionadas, deberá el juez declarar la inconstitucionalidad de la norma”[29]. Por lo tanto “si la
ley que regula y limita una determinada actividad económica no vulnera
claramente la carta fundamental o establece regulaciones manifiestamente
irrazonables debe ser considerada constitucional, por cuanto hay cláusulas
constitucionales que autorizan la intervención estatal en la economía”[30].
7.8. En este orden, el examen se
circunscribirá a establecer la legitimidad del fin y de la medida, debiendo esta
última ser, además, adecuada para alcanzar el fin buscado. En consecuencia, la
Corte se limitará, por una parte, a determinar si el fin buscado y el medio
empleado no están constitucionalmente prohibidos y, por otra, a establecer si
el medio escogido es adecuado, esto es, es idóneo para alcanzar el fin
propuesto.
Para verificar la
constitucionalidad de la medida adoptada por el legislador la Sala examinará su
legitimidad, teniendo en cuenta (i) si la medida persigue una finalidad que no
se encuentra prohibida por el ordenamiento constitucional, (ii) si la medida es
adecuada para cumplir el fin propuesto, (iii) si hay proporcionalidad, es
decir, si la medida es necesaria o proporcionada.
Respecto de (i) la finalidad de
proteger al consumidor ante la publicidad engañosa de la cual pueda ser víctima
es desarrollo del artículo 78 de la Constitución Política y corresponde al
deber del Estado de proteger a los consumidores, considerados la parte débil de
la relación de consumo, (ii) la responsabilidad solidaria de los anunciantes y
los medios de comunicación es adecuada para cumplir el fin de protección al
consumidor, más aun cuando el artículo 20 superior establece la responsabilidad
social de los medios de comunicación, (iii) la medida es proporcional, ya que
es necesario vincular a los medios de comunicación en la custodia de los
derechos de los consumidores, teniendo en cuenta su poder de difusión y,
eventualmente, de convicción sobre el adquirente del bien o del servicio ofertado.
7.9. Para esta Corporación, el
estudio sobre la finalidad (protección del consumidor), vincula tanto el valor
justicia mencionado en el preámbulo de la Carta, como también el principio de
responsabilidad social de los medios de comunicación, consagrado en el artículo
20 superior, y atiende al deber impuesto por el artículo 78 de la Constitución,
en cuanto al Estado corresponde proteger a los consumidores. Igualmente, la
medida que impone responsabilidad solidaridad entre anunciantes y medios de
comunicación, tiene fundamento en el preámbulo y en los artículos 20 y 78 de la
Carta, a partir de los cuales se comprende también la necesidad de vincular a
los medios de comunicación en la protección de los derechos de los
consumidores.
Considera la Corte, aplicando el
test débil de proporcionalidad, que la medida adoptada por el legislador con el
segmento demandado es exequible, por cuanto no es manifiestamente
inconstitucional, no desconoce abiertamente derechos fundamentales ni viola
mandatos constitucionales, como tampoco incurre en regulaciones manifiestamente
irrazonables; por el contrario, atiende a razones de conveniencia invocadas por
el legislador en la exposición de motivos del respectivo proyecto de ley[31]
y representa una medida económica autorizada por los artículos 78, 333 y 334 de
la Carta Política.
Régimen de responsabilidad en
la norma sub examine
7.10. El artículo 30 de la Ley
1480 de 2011 no impone una responsabilidad solidaria objetiva en cabeza de los
medios de comunicación y del anunciante; como lo expresó la mayoría de los
intervinientes, estos únicamente responderán en cuanto se demuestre su
comportamiento doloso o gravemente culposo respecto de los perjuicios causados
al consumidor y, como es lógico, al cabo de un proceso judicial o
administrativo en el que, observando las reglas del artículo 29 superior, sean
declarados jurídicamente responsables.
Como lo manifestó el Procurador
General de la Nación en su concepto, el dolo o la culpa grave no pueden servir
de instrumento para que el medio de comunicación y el anunciante logren sus
propósitos económicos a expensas de los derechos del consumidor, más aún cuando
el Estado tiene el deber constitucional de intervenir en esta relación
comercial para garantizar los derechos de la comunidad (C. Po. Art. 78).
7.11. Recuerda la Sala que según
el artículo 63 del código civil la culpa grave es la negligencia grave
consistente en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las
personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios
propios, mientras el dolo es la intención positiva de inferir injuria a
la persona o propiedad de otro[32]. Al tenor de la norma
demandada una u otro deberán ser demostrados antes de declarar solidariamente
responsables al anunciante y al medio de comunicación.
Finalmente, considera la
Corporación que después de establecida la responsabilidad solidaria prescrita
en la norma que se examina, tanto el anunciante como el medio de comunicación
podrán ejercer las acciones encaminadas a reclamar del otro el pago o la
devolución de las sumas de dinero respecto de las cuales fue declarada
inicialmente la responsabilidad solidaria, pero cuya causa haya tenido origen
en la actividad dolosa o gravemente culposa de una de las partes.
VII. DECISIÓN
Por lo expuesto, la Corte
Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLES , por los
cargos examinados en esta providencia, las expresiones “El medio de
comunicación será responsable solidariamente solo si se comprueba dolo o culpa
grave”, pertenecientes al artículo 30 de la Ley 1480 de 2011.
Notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Presidente
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
Magistrado
Con
salvamento de voto
ADRIANA
MARIA GUILLEN ARANGO
Magistrada
(e)
JORGE IVAN
PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
LUIS
CARLOS MARIN PULGARIN
Secretario
General (e)
Ad-hoc
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
A
LA SENTENCIA C-592/12
Referencia:
expediente D-8908.
Demanda de inconstitucionalidad Artículo 30
(parcial) de la ley 1480 de 2011 “Por “Por medio de la cual se expide el
estatuto del consumidor y se dictan otras disposiciones”
Actor: José Gregorio Hernández Galindo.
Magistrado
Ponente: JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.
A
continuación expongo las razones que, en mi opinión, justificaban la
declaratoria de inconstitucionalidad de las expresiones “El medio de comunicación será responsable solidariamente
solo si se comprueba dolo o culpa grave”
contenidas en el artículo 30 de la ley 1480 de 2011.
1. La
publicidad es definida por el numeral 12 del artículo 5 del Estatuto del
Consumidor, indicando que así se califica toda forma y contenido de
comunicación que tenga como finalidad influir en las decisiones de consumo. A
su vez, la publicidad engañosa es definida en el numeral 13 de la misma
disposición estableciendo que es aquella cuyo mensaje no corresponde a la
realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error,
engaño o confusión.
Así las
cosas, según la expresión que fue acusada, los medios de comunicación serán
responsables de los perjuicios que se deriven de tal tipo de publicidad en
aquellos eventos en los que su comportamiento pueda ser calificado como doloso
o gravemente culposo.
2. La culpa
grave por la que se hace responsable al medio de comunicación -que en materias
civiles según lo establece el artículo 63 del Código Civil equivale al dolo-
alude a aquellos comportamientos consistentes en no manejar los negocios ajenos
con el cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen
emplear en sus negocios privados.
A pesar de
que la regla de responsabilidad fijada en el aparte demandado no establece una
obligación general de reparación, en tanto la condiciona a la configuración de
culpa grave o de dolo, sí impone cargas que restringen excesivamente y, en esa
medida, vulneran derechos constitucionales de los medios de comunicación. Esta
conclusión se fundamenta en las consideraciones que se exponen a continuación:
3.1  La
regulación de la publicidad comercial constituye uno de los mecanismos mediante
los cuales el ordenamiento jurídico colombiano se ocupa de enfrentar los
problemas de asimetría de información[33] presentes, usualmente,
en las relaciones de consumo. En efecto, tal tipo de vínculos se encuentra
caracterizado, en general, por el hecho consistente en que uno de los sujetos
cuenta con especiales conocimientos acerca de las prestaciones objeto de
contratación al paso que su contraparte, en una medida importante, carece de
ellos. Atendiendo tal circunstancia y con el propósito de enfrentar la
debilidad en la que se puede encontrar el consumidor[34]
resulta indispensable la intervención del Estado atribuyendo cargas de
suministro de información, determinando las condiciones en que debe proveerse tal
información y fijando las consecuencias contractuales o extracontractuales que
se siguen de la información defectuosa o insuficiente.
En ese
contexto, en el que el conocimiento de los consumidores puede resultar
deficitario, se inscriben las diferentes reglas que en el anterior estatuto del
consumidor -Decreto 3466 de 1982- y ahora en las regulaciones adoptadas por las
leyes 1328 de 2009 y 1480 de 2011, se orientan a fijar obligaciones de
información[35] así como a regular los
efectos jurídicos de la publicidad[36].
3.2 Es
importante, atendiendo lo dispuesto en la norma acusada, destacar que la
relación del anunciante con la publicidad comercial se diferencia
significativamente del vínculo que con ella tiene el medio de comunicación a
través del cual se divulga.
Para el
anunciante la publicidad tiene como propósito ampliar el mercado de los
consumidores de bienes o servicios que produce u ofrece y, en esa medida,
constituye una estrategia de comercialización y mercadeo que se orienta a
suscitar el interés de los consumidores respecto de las prestaciones puestas a
disposición del mercado. Para el medio de comunicación -sin desconocer
naturalmente que le permite financiar su propia actividad-  la divulgación de
la publicidad elegida por los anunciantes no se vincula con una estrategia de
comercialización propia, en tanto apenas constituye un instrumento del que se
vale el anunciante para desplegar sus actividades de distribución.
Esta
diferencia, como se verá más adelante, constituye un punto de partida
indispensable para el análisis de constitucionalidad de la expresión demandada.
3.3 El texto
acusado impone al medio de comunicación la obligación de asumir un
comportamiento extraño a su actividad económica y que se traduce en el deber de
establecer si la información entregada por el productor o fabricante corresponde
a la realidad o es suficiente de manera tal que evite el error, el
engaño o la confusión.
Esta carga
resulta excesiva si se considera que el medio de comunicación se encuentra
ausente de la cadena de fabricación o comercialización directa de los bienes y
servicios a tal punto que, en principio, los resultados positivos o adversos de
las actividades publicitarias le son indiferentes. En efecto, el medio de
comunicación no es destinatario directo del beneficio que se pueda derivar de
la comercialización de los bienes y servicios en tanto ellos son únicamente
percibidos por los productores o comercializadores. A pesar de que el medio de
comunicación obtiene réditos al habilitar sus canales para el intercambio de
información, ello no constituye un reflejo o no es consustancial al éxito o
fracaso de las actividades publicitarias diseñadas por el anunciante quien, en
este caso, intenta conquistar el mercado.
3.4 Las
reglas especiales de responsabilidad que se establecen en el derecho del
consumo y que hacen posible, entre otras cosas, imponer deberes de reparación a
sujetos que no han intervenido en el contrato –por ejemplo productores y
fabricantes-, se apoyan en lo dispuesto por el artículo 78 de la Constitución
conforme al cual serán responsables quienes en la
producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra
la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y
usuarios.
No resulta
posible, sin ampliar incorrectamente lo dispuesto en la Carta Política, admitir
que el medio de comunicación ostenta la condición de productor o comerciante de
los bienes o servicios que a través de los instrumentos de  que dispone son
objeto de comercialización o distribución en el mercado. Una interpretación
diferente haría posible establecer una indefinida cadena de responsables por
aquellos daños que, como consecuencia de una información falsa o insuficiente,
afecten a los consumidores.
El alcance
de la regla de responsabilidad establecida en el artículo 78 de la
Constitución, mediante la identificación de los sujetos que intervienen en la
comercialización, ha sido precisado por esta Corporación indicando que cumplen
tal función –la de comercialización- los distribuidores y expendedores. Así, en
sentencia C-1141 de 2000 señaló:
“(…) Para los efectos de este proceso, no
es necesario plantear la relación distribuidor-consumidor, como quiera que las
normas demandadas brindan a este último, respecto del primero, medios
suficientes de defensa. El reproche de los actores, no tiene que ver con los proveedores
o expendedores, como eslabones del proceso de distribución, sino con la
aparentemente nula o escasa protección judicial que se reconoce a los
consumidores frente a los productores. Luego, la relación
consumidor-productor debe ser objeto de estudio por parte de la Corte en el
plano constitucional. No obstante lo anterior, las conclusiones a que se arribe
pueden, en lo pertinente, predicarse de la relación consumidor-distribuidor,
dado el tenor del segundo inciso del artículo 78 de la C.P.”(Negrillas no hacen
parte del texto original)
En esa misma
providencia la Corte, al referirse al alcance del artículo 29 del Decreto 3466
de 1982, señaló:
“Sin embargo, la ambigüedad del texto
normativo, no puede negarse. En efecto, la interpretación que formulan los
defensores de la exequibilidad no está exenta de fundamento, dado que el último
inciso del artículo 29 apoya la idea de que el perjudicado podría solicitar al
juez que ordene al productor hacer efectiva las garantías y el pago de los
perjuicios que se decreten a su favor. Esta alternativa interpretativa
encuentra acomodo a los dos modelos aparentemente diferentes de garantía y
aseguramiento contra los daños por los productos defectuosos. De una parte,
mantiene un esquema de defensa estructurado sobre las relaciones
contractuales directas que se traban entre el consumidor y su correspondiente
proveedor o expendedor, sea éste o no productor; pero, a la vez, permite
al consumidor trascender la secuencia de responsables vinculados con la comercialización,
y, de este modo, poder enderezar la acción de garantía o la indemnización de
perjuicios contra el productor.”(Subrayas y negrillas no hacen parte del texto
original)
Conforme a
lo señalado por la Corte, se trasciende la comercialización cuando, más allá de
la relación contractual con el proveedor o expendedor –distribuidor- se
establece un vínculo con el productor. Para la Corte el artículo 78 de la
Constitución, que debe constituir el punto de partida en la regulación de la
responsabilidad en el Derecho del Consumo, comprende las relaciones de
productores y consumidores, de una parte, y las relaciones de consumidores con
distribuidores –proveedores o expendedores- de otra parte en tanto estas
últimas conforman la etapa de comercialización. No se contempla entonces la
posibilidad de asignar responsabilidad a los medios de comunicación, puesto que
no hacen parte de la cadena de consumo que se ha considerado
constitucionalmente relevante.
3.5 El medio
de comunicación, según se señaló, no se encuentra vinculado con el proceso de
producción o fabricación de los bienes así como tampoco a la organización de
los factores requeridos para la prestación de los servicios que se ofrecen y,
en esa medida, carece de la capacidad jurídica y fáctica para controlar sus
efectos así como para conocer los resultados que preceden y concurren a su uso
o prestación.
La capacidad
de controlar la actividad constituye un factor relevante en orden a establecer
la constitucionalidad de aquellas disposiciones que, en el marco de las
relaciones de consumo, prevén reglas especiales de responsabilidad que vinculan
a los agentes que intervienen en los procesos de producción y comercialización
de bienes y servicios. En esa medida, las circunstancias que dan lugar a la
atribución de responsabilidad son aquellas que corren por cuenta y riesgo del
sujeto respectivo.
Así, en la
sentencia C-973 de 2002 al ocuparse del alcance del artículo 78 de la
Constitución, la Corte Constitucional indicó:
“Específicamente,
la Constitución de 1991, en el primer inciso del artículo 78 estableció el
deber que tienen los productores y comercializadores de bienes y servicios de
responder por los atentados que, en ejercicio de su actividad dentro del
proceso productivo, cometan contra la salud, la seguridad y el adecuado
aprovisionamiento a consumidores y usuarios.
Es decir que
esa obligación de responder por los daños ocasionados a los consumidores y
usuarios proviene directamente de la Constitución y, por ende, se configura
como una responsabilidad especial y propia al régimen que les es aplicable.
Cabe señalar
que la Constitución no precisó los hechos a cargo de productores y
comercializadores de los cuales se deriva su responsabilidad y por ello, debe
entenderse que los mismos son todos aquellos que corren por su cuenta y riesgo
y sobre los cuales, en virtud de su actividad profesional deben tener control.”
Conforme a
esa decisión, la responsabilidad –aludía la Corte a productores y
comercializadores- debería comprender los daños que son consecuencia de la
concreción de riesgos que, atendiendo la actividad profesional desarrollada por
el productor o por el comercializador, se encuentran bajo su control. Conforme
a ello la responsabilidad solidaria del expendedor y del productor o fabricante
encuentran un fundamento directo en la Carta Política y no evidencian exceso
alguno. La razón de esta afirmación es que tales agentes pueden fiscalizar o
vigilar los riesgos dado que conocen directamente los bienes o servicios
ofrecidos y, en algunos casos, participan en su fabricación o producción.
Cabe
preguntarse entonces si la verdad o la suficiencia de la publicidad son asuntos
que corran por cuenta y riesgo de aquellos medios de comunicación que se
limitan a transferirla a la audiencia constituida, en este caso, por los
consumidores. En mi opinión, aún bajo la condición de tratarse de culpa grave,
la carga que se impone a los medios de comunicación no se corresponde con su
incidencia en las relaciones de consumo ni con su capacidad de verificar la
verdad o suficiencia de la publicidad y, en esa medida, no guarda proporción
con la posición en la que se encuentra.
3.6 La
seriedad de la restricción se constata además al preguntarse por el tipo de
comportamientos que, en la práctica, debería asumir el medio de comunicación
para evitar que le sea imputado un deber de reparar.
3.7
Ciertamente el legislador tiene una extendida habilitación en esta materia. Sin
embargo, el margen de acción que se deriva de tal habilitación no puede tener
como resultado la ampliación ilimitada de factores de atribución de
responsabilidad hasta el punto de alcanzar a personas que no tienen el control
directo de las fuentes del riesgo.
Podría
objetarse esta conclusión indicando que la responsabilidad atribuida no es la
generalmente impuesta en tanto se requiere la existencia de un comportamiento
doloso o gravemente culposo. Sin embargo este argumento no tiene la capacidad
de contrarrestar las razones anteriormente expuestas en tanto los deberes que a
los particulares impone el legislador, aún a los medios de comunicación, no
pueden fijar cargas que desconozcan la posición en la que se encuentran
respecto de la relación de consumo y de la actividad de comercialización del
anunciante.
Debe
afirmarse en todo caso que aún admitiendo que la obligación de reparar pudiere
resultar constitucionalmente admisible frente al caso de comportamientos
dolosos –en el sentido del inciso final del artículo 63 del Código Civil-,
igual conclusión no sería posible frente a casos de conductas gravemente
culposas en tanto se estaría fijando, a cargo del medio de comunicación, el
deber de controlar una actividad que no solo es compleja en la práctica sino
que, adicionalmente, escapa a su marco de actuación.
Además de lo
expuesto es necesario señalar que la inexistencia de responsabilidad de los
medios de comunicación en este tipo de casos no implica una desprotección de
los derechos del consumidor quien, en todo caso, podrá iniciar las acciones
especiales previstas en el estatuto del consumidor en contra del expendedor y
el productor.
3.8 En
consideración a lo expuesto la regla que establece la disposición demandada
implica (i) el desconocimiento de la libertad de empresa en tanto afecta las
posibilidades de actuación de los medios de comunicación al atribuirle una
obligación de reparar los perjuicios que se derivan de una actividad que escapa
a su control y en la que no participan, (ii) la restricción inconstitucional de
la libertad de prensa en tanto establece un obstáculo para el desarrollo
adecuado de los medios de comunicación afectando, al mismo tiempo, las
posibilidades de su fundación y (ii) la infracción del marco constitucional que
para la definición de reglas de responsabilidad en materia de derecho del
consumo fija el artículo 78 de la Constitución y que, además, debe orientar la
interpretación de la cláusula de responsabilidad social de los medios de
comunicación establecida en el inciso segundo del artículo 20 de la
Constitución.
3.9. Además
de lo expuesto, cabe advertir que la disposición declarada exequible en esta
oportunidad incide negativamente en los procesos de información al consumidor.
Así -no existiendo duda alguna respecto de la  obligación del Estado de
proscribir la publicidad engañosa en tanto desorienta y confunde-, la fijación
de un deber de reparar a cargo de los medios de comunicación tiene como
resultado una limitación a la posibilidad de que los pequeños productores y
expendedores accedan a canales de divulgación.
La Corte no
podía omitir la consideración de los resultados que se asocian a la regla
examinada en tanto, analizada objetivamente, puede derivar en una reducción de
la información disponible proveniente de pequeños empresarios y, en esa medida,
impactar negativamente el derecho del consumidor a contar con información
suficiente. De acuerdo con ello, la obligación de reparar los perjuicios
causados por publicidad engañosa puede constituir una razón para retraer a los
medios de comunicación de su disposición para habilitar los canales de divulgación
de la publicidad comercial.
A la
decisión de la Corte subyace una perspectiva conforme a la cual ampliar la
legitimación por pasiva en controversias en las que se demanda la reparación de
perjuicios derivados de actividades publicitarias engañosas constituye una
forma adecuada para proteger al consumidor. Esa perspectiva, sin embargo, omite
considerar los efectos problemáticos que desde la perspectiva de todos los
consumidores puede ella tener cuando se asigna, al medio de
comunicación, una obligación de reparar los daños derivados de un hecho que,
prima facie, no se encuentra bajo su control. Ello ha debido motivar una
decisión diferente considerando, adicionalmente, que el consumidor cuenta con
mecanismos suficientes para enfrentar las conductas antijurídicas desplegadas
por anunciantes, fabricantes, productores o comercializadores.
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
Magistrado
[1] Diario Oficial
No. 48.220 de 12 de octubre de 2011.
[2] Ver en especial, y entre
muchas otras, las sentencias T-609 de 1992, T-066 de 1998 y C-087 de 1998.
[3] Sentencia C-010 de 2000.
[4] Sentencia T-391 de 2007.
[5]Para explicar el contenido del artículo 20 superior, la Corte ha dicho: “El artículo 20 de la Carta Política consagra simultáneamente varios derechos y libertades fundamentales distintos, y en virtud de lo dispuesto
en los artículos 93 y 94 de la Carta Política, se ha de interpretar a la luz de los tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos que
obligan a Colombia y que contienen disposiciones sobre el particular. A la luz
de tales instrumentos internacionales, se tiene que el artículo 20 de la Constitución contiene un total de once elementos normativos diferenciables: (a) La
libertad de expresar y difundir el propio pensamiento, opiniones,
informaciones e ideas, sin limitación de fronteras y a través de cualquier
medio de expresión –sea oral, escrito, impreso, artístico, simbólico,
electrónico u otro de elección de quien se expresa-, y el derecho a no ser
molestado por ellas. Esta libertad fundamental constituye la libertad de
expresión stricto senso, y tiene una doble dimensión – la de quien
se expresa, y la de los receptores del mensaje que se está expresando.  (b) La
libertad de buscar o investigar información sobre hechos, ideas y
opiniones de toda índole, que junto con la libertad de informar y la de recibir
información, configura la llamada libertad de información. (c) La
libertad de informar, que cobija tanto información sobre hechos como
información sobre ideas y opiniones de todo tipo, a través de cualquier medio
de expresión; junto con la libertad de buscar información y la libertad de
recibirla, configura la llamada libertad de información. (d) La libertad
y el derecho a recibir información veraz e imparcial sobre hechos, así
como sobre ideas y opiniones de toda índole, por cualquier medio de expresión.
Junto con los anteriores elementos, configura la libertad de información.
(e) La libertad de fundar medios masivos de comunicación. (f) La libertad
de prensa, o libertad de funcionamiento dichos medios masivos de
comunicación, con la consiguiente responsabilidad social. (g) El derecho a
la rectificación en condiciones de equidad. (h) La prohibición de la
censura, cualificada y precisada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos,  (i) La prohibición de la propaganda de la
guerra y la apología del odio, la violencia y el delito, cualificada y
precisada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención internacional sobre la eliminación
de todas las formas de discriminación racial,
(j) La prohibición de la pornografía infantil, y (k) La prohibición
de la instigación pública y directa al genocidio”. Sentencia T-391 de 2007.
[6] Ver, entre otras, las
sentencias C-179 de 1994, T-293 de 1994 y C-586 de 1995
[7] Sentencia C-010 de 2000.
[8]
Acerca de esta materia pueden ser consultadas las sentencias C-445 de 1995,
C-176 de 1996 y C-010 de 2000.
[9] Cfr., sentencias C-265 de
1994 y C-445 de 1995.
[10] Sentencia C-650 de 2003.
[11] Acerca de estas
distinciones Cfr. Sentencia C-650 de 2003.
[12] Corte Interamericana.
Opinión Consultiva No 5. Parrs 38 y 39.
[13] Cfr., sentencia C-010 de
2000.
[14] Ibídem, parr 39.
[15] Sobre esta transformación,
reciente la Corte realizó algunas consideraciones que ilustran mejor el
fenómeno.  Así, en la sentencia C-749/09 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), se
señaló cómo “… el tratamiento de los derechos de los consumidores y usuarios
tuvo un cambio significativo a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991.  En el periodo preconstitucional, la relación entre los
sujetos que concurren al circuito comercial de distribución de bienes y
servicios (productores, comercializadores y consumidores) estaba basada en las
reglas propias del liberalismo económico.  Los consumidores, en su condición de
adquirentes de los productos, estaban en un plano de igualdad de negociación
con los oferentes de los mismos y, en caso que se encontraran desequilibrios en
su compraventa, bien por desigualdades ostensibles en el precio o en la calidad
exigible de las mercaderías, tenían a su disposición las herramientas propias
del derecho civil para reparar el daño sufrido (resarcimiento de la lesión
enorme, saneamiento por evicción o por los vicios ocultos del bien,
responsabilidad civil contractual, etc.).  Esto implicaba, como es obvio, la
presunción que los productores, intermediarios y consumidores (i) acceden al
mercado en idénticas condiciones; (ii) tienen a su disposición el mismo grado y
calidad de la información; (iii) poseen idénticas condiciones de acceso a la solución
jurisdiccional de los conflictos que se susciten en esas relaciones de
intercambio. || El cambio cualitativo antes citado radica en el
reconocimiento, por parte del derecho constitucional, de las hondas
desigualdades inmanentes al mercado y al consumo. De un lado, el avance de la
ciencia y la tecnología en la sociedad contemporánea y, sobre todo, la
especialización en los procesos productivos, ocasiona grandes asimetrías de
información entre los sujetos que concurren al intercambio de bienes y servicios.
En efecto, los consumidores suelen carecer del conocimiento y experticia
suficientes para discernir acerca de los aspectos técnicos que definen la
calidad de los productos, incluso aquellos de consumo ordinario.  De igual
modo, los fabricantes y comercializadores son, en la mayoría de ocasiones,
conglomerados empresariales que tienen a su disposición infraestructuras que, a
manera de economías de escala, participan en el mercado económico e, inclusive,
concurren ante las autoridades administrativas y judiciales con evidentes
ventajas, habida cuenta la disponibilidad de recursos, asesorías profesionales
permanentes de primer nivel y conocimiento acerca del funcionamiento de las
instancias de resolución de conflictos jurídicos, derivada de la condición de
litigantes recurrentes. || 7. Los consumidores, en ese marco de
información asimétrica y desigualdades fácticas con los comercializadores y
productores, adoptan sus decisiones de adquisición de bienes y servicios
basados, esencialmente, en relaciones de confianza.  El prestigio obtenido por
determinada marca, la novedad del bien o, en muchas ocasiones, el éxito
mediático de una campaña publicitaria, llevan al consumidor a optar por
determinado producto, incluso en aquellos casos en que su uso conlleva riesgo
social, como sucede con los alimentos, los fármacos de venta libre, los
vehículos, etc.”
[16] Sentencia C-830 de 2010.
[17] Diario Oficial
No. 48.220 de 12 de octubre de 2011.
[18] Gaceta del Congreso No. 626
del jueves 9 de septiembre de 2010, pág. 21.
[19] Ibídem, pág. 23.
[20]
Sentencia C-830 de 2010.
[21] Cfr. Sentencia C-830 de
2010, fundamento jurídico No. 12 “la publicidad y la libertad de empresa”.
[22] Sentencia C-830 de 2010.
[23]
Cfr., entre otras, las citadas sentencias C-265 de 1994 y C-445 de 1995.
[24] Sentencia C-355 de 1994.
[25]
Cfr., entre muchas sentencias las siguientes: C-333 de 1994; C-265 de
1995; C-445 de 1995; C-613 de 1996; C-197 de 1997; C-507 de 1997; C-584 de
1997; C-183 de 1998; C-318 de 1998; C-539 de 1999; C-112 de 2000; C-093 de
2001.
[26]
Cfr., sentencias C-404 de 2001; C-505 de 2001; C-048 de
2001; C-579 de 2001; C-540 de 2001; C-199 de 2001.
[27]Sentencia
C-265 de 1994.
[28] Cfr., entre otras, las sentencias
C- 269 de 1999 y C- 1041 de 2007.
[29] Cfr., sentencia C-445 de 1995.
[30] Sentencia C-392 de 2007.
[31] Cfr. Fundamento 7 de
esta providencia.
[32] Cfr., entre otras, la
sentencia C-455 de 2002.
[33]
En la sentencia C-830 de 2010 la Corte se refirió a la función de la publicidad
para eliminar los problemas vinculados a la asimetría de información. Dijo en
esa oportunidad: “Esta previsión constitucional vincula la intervención estatal
de la publicidad comercial a los derechos de consumidor. Como se expresó
anteriormente, una de las funciones de dicha publicidad es transmitir
información a los integrantes del mercado sobre las calidades del bien o
servicio. En tal sentido, la cantidad y calidad de datos sobre los productos
que ofrezcan los comerciantes a través del mensaje publicitario, son elementos
críticos para el juicio de adecuación de las opciones de consumo. La
jurisprudencia ha reconocido que la función estatal en este campo se concentra
en garantizar que las decisiones de consumo sean informadas, disminuyendo las
asimetrías que impidan el conocimiento previo a la adquisición de productos y
servicios seguros y de aceptable calidad.”
[34]
En la sentencia C-1141 de 2000 la Corte aludió a tal debilidad indicando: “Sin
perjuicio de los diferentes esquemas o modelos de responsabilidad que puede
consagrar la ley, no puede entonces en modo alguno ignorarse la posición
real del consumidor y del usuario, puesto que justamente su debilidad en el
mercado ha sido la circunstancia tenida por el constituyente para ordenar su
protección. Esta tutela constitucional terminaría despojada de sentido si
el legislador, al determinar libremente el régimen de responsabilidad del
productor, decidiese adoptar una orientación formalista o imponer al consumidor
cargas excesivas como presupuesto para el ejercicio de sus derechos y de las
correspondientes acciones judiciales.”(Negrillas no hacen parte del texto
original)
[35]
Así por ejemplo el inciso primero del artículo 23 de la ley 1480 de 2011
establece lo siguiente: “Los proveedores y productores deberán suministrar a
los consumidores información, clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable,
comprensible, precisa e idónea sobre los productos que ofrezcan y, sin
perjuicio de lo señalado para los productos defectuosos, serán responsables de
todo daño que sea consecuencia de la inadecuada o insuficiente información. En
todos los casos la información mínima debe estar en castellano.” En esa misma
dirección al fijar los principios orientadores que rigen las relaciones entre
los consumidores financieros y las entidades vigiladas la ley 1328 de 2009
indica lo siguiente en el literal c): “Transparencia e información cierta,
suficiente y oportuna. Las entidades vigiladas deberán suministrar a los
consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que
permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente
sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con
las entidades vigiladas.”
[36]
Así por ejemplo el inciso primero del artículo 29 de la ley 1480 de 2011 señala
“Las condiciones objetivas y específicas anunciadas en la publicidad obligan al
anunciante, en los términos de dicha publicidad.” A su vez, el inciso primero
del artículo 33 de la misma ley establece: “Los términos de las promociones y
ofertas obligan a quien las realice y estarán sujetas a las normas incorporadas
en la presente ley.”