T-890-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-890/09
DERECHO A LA
SALUD-Condición de ius fundamental
PLAN
OBLIGATORIO DE SALUD-Límites
LINEA
JURISPRUDENCIAL EN RELACION CON LA ACCION DE TUTELA Y LOS TRATAMIENTOS DE
FERTILIDAD-Estudio especial
ACCION DE
TUTELA-Casos en que prospera la tutela para los tratamientos de fertilidad
Por regla general la acción de tutela es improcedente para reclamar el
cubrimiento de tratamientos de fertilidad, pero dicha regla encuentra su
excepción en tres casos: (i) Cuando el tratamiento de fertilidad fue iniciado y
es posteriormente suspendido por la EPS sin mediar concepto médico o científico
que justifique dicho proceder; (ii) Cuando se requiere la practica de exámenes
diagnósticos para precisar una condición de salud de una mujer asociada a la
infertilidad; y, (iii) Cuando la infertilidad sea producto o consecuencia de
otra enfermedad que afecte el aparato reproductor y de paso ponga en riesgo los
derechos fundamentales de la paciente (infertilidad secundaria).
INAPLICACION
DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Subreglas cuando la prestación del
servicio se requiere con necesidad
DERECHO A LA
SALUD Y A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS-Autorización de la EPS del procedimiento
video laparoscopia operativa sin que ello signifique autorizar el tratamiento
de fertilización in vitro
DERECHO A LA
SALUD Y A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS-Autorización de la EPS del
procedimiento video laparoscopia operativa y repetición contra el Fosyga
Referencia: expediente
T-2376090.
Acción de tutela instaurada por Sandra Patricia Mayorga Osorio contra
Coomeva EPS.
Magistrado
Ponente:
Dr. LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá D.C., primero (1°) de
diciembre de dos mil nueve (2009).
La Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados LUIS ERNESTO VARGAS SILVA,
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO y GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en
el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de
los fallos dictados por el Juzgado 23 Civil Municipal de Cali y el Juzgado 5°
Civil del Circuito de la misma ciudad, que resolvieron la acción de tutela
promovida por Sandra Patricia Mayorga Osorio contra Coomeva EPS.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos y acción de tutela
interpuesta:
El 17 de marzo de 2009, la señora
Sandra Patricia Mayorga Osorio instauró acción de tutela contra la EPS Coomeva,
por considerar que ésta con sus actuaciones vulnera sus derechos a la salud en
conexidad con la vida y la dignidad humana, atendiendo los siguientes hechos:
1.1. La accionante manifiesta que
desde hace varios años presenta dolores pélvicos que le han causado
complicaciones de salud, razón por la cual ha acudido con frecuencia al
servicio de urgencias de la Clínica San Fernando ubicada en la ciudad de Cali,
en donde le ordenaron y practicaron una ecografía pélvica trasvaginal con la
que el médico tratante concluyó que la actora padece de una miomatosis
múltiple causada por una masa anexial izquierda compatible con endometrioma[1],
enfermedad por la cual ha sido incapacitada en reiteradas ocasiones[2].
1.2. Explica que cansada del
tratamiento con calmantes que le ordenó el médico de la EPS accionada, decidió
acudir a un ginecólogo particular que estudió el caso, le diagnosticó endometriosis
severa y miomatosis uterina, y le ordenó un tratamiento quirúrgico con
prontitud denominado video laparoscopia operativa[3]
para contrarrestar la infertilidad que la aqueja[4].
1.3. La actora señala que el
tratamiento quirúrgico lo solicitó a la EPS Coomeva, pero que ésta se niega a
autorizarlo porque se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud del
Régimen Contributivo.
1.4. Arguye que al negársele la
autorización de la cirugía y del tratamiento que requiere, se pone en riesgo su
sueño de conformar una familia, ya que padece de problemas de fertilidad que
tienen su origen en la endometriosis severa y en la miomatosis
uterina que afecta su órgano reproductor.
1.5. En virtud de lo anterior, la
accionante promovió acción de tutela con el propósito que se ordene a la
entidad demandada que autorice y practique el procedimiento denominado video
laparoscopia operatoria, al igual que le brinde la atención integral
que requiere para contrarrestar su enfermedad reproductiva y le autorice el
tratamiento de fertilización in vitro ICSI.
2. Respuesta de la EPS
accionada:
Mediante escrito dirigido el 24
de marzo de 2009, Coomeva EPS S.A., actuando por intermedio de la Analista
Jurídica Regional Suroccidente, solicitó al juez constitucional declarar la
improcedencia de la tutela porque el tratamiento para la infertilidad y la
fecundación asistida se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud,
siendo prudente aplicar lo dispuesto en el parágrafo del artículo 28 de la
resolución 806 de 1998[5], para que sea la usuaria
quien directamente financie el tratamiento.
La entidad accionada señaló que
Sandra Patricia Mayorga se encuentra afiliada a Coomeva EPS desde el 1° de
abril de 2007 en calidad de cotizante, y que a la fecha cuenta con 479 semanas
cotizadas al sistema general de seguridad social.
Indicó que en materia de
tratamientos de fertilidad, los precedentes constitucionales han determinado
que, por regla general, la tutela no procede puesto que, dado el alto costo de
este tipo de tratamientos, su efectividad supone la disminución del cubrimiento
de otras prestaciones que se consideran prioritarias en el sistema de salud,
sumado a que la concepción constitucional del derecho a la maternidad no genera
la obligación estatal de proteger la maternidad asistida y precisó que no se
vulneran los derechos fundamentales por el hecho de no someter a una persona a
un tratamiento de fertilidad, ya que no existe un riesgo inminente para la vida
o la salud de la paciente.
Finalizó diciendo que el área
médica de la EPS accionada ha brindado a la accionante un tratamiento
funcional, para lo cual le ha practicado procedimientos menores, ha utilizado
medicamentos y ha ordenado otro tipo de ayudas diagnósticas a fin de garantizar
la solución del caso.
II. SENTENCIAS OBJETO DE
REVISIÓN.
2.1. Primera Instancia:
El Juzgado Veintitrés Civil
Municipal de Cali, mediante providencia del 26 de marzo de 2009, negó la tutela
impetrada por Sandra Patricia Mayorga Osorio, al considerar que no se vulneran sus
derechos fundamentales por cuanto el cubrimiento del tratamiento de
reproducción asistida no es obligación del Estado ni del sistema de salud
asumirlo. Agregó que la carencia de recursos económicos por parte de la actora
no es cimiente sólido para autorizar un procedimiento excluido del POS y que en
el caso bajo estudio no se ha interrumpido procedimiento alguno de fertilidad
que se hubiese iniciado con anuencia de la entidad accionada.
2.2. Impugnación presentada
por la actora:
La accionante manifestó que
impugnaba el fallo que le fue adverso, pero no indicó los motivos de su
inconformidad[6].
2.3. Segunda Instancia:
El Juzgado Quinto Civil del
Circuito de Cali, en sentencia del 8 de mayo de 2009, confirmó la decisión del a-quo
argumentando que la exclusión de los tratamientos de fertilidad del Plan Obligatorio
de Salud no vulnera los derechos fundamentales de las personas que
genéticamente se encuentran imposibilitadas para procrear, puesto que el Estado
sólo se encuentra obligado a garantizar el ejercicio pleno del derecho a la
reproducción respecto de aquellas personas habilitadas o aptas para tal propósito.
Además, indicó que en el presente caso la actora no demostró que debido a su
patología padezca de infertilidad y que la misma sea irreversible, así como
tampoco probó que se encuentre en riesgo su vida.
III. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS DE LA CORTE.
1. Competencia.
Esta Corte es competente para
revisar las decisiones judiciales antes descritas, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 31 a 36
del Decreto 2591 de 1991, atendiendo a la selección y el reparto, efectuado el 24
de septiembre de 2009.
2. Problema Jurídico.
De acuerdo con los hechos
expuestos, en este caso se plantea el siguiente problema jurídico a resolver:
¿Desconoce una EPS los derechos a la vida y a la salud de una afiliada, así como
su derecho a ser madre, al negarse a autorizar un procedimiento quirúrgico
denominado laparoscopia operatoria que busca tratar el problema de
infertilidad secundaria que aquella padece, alegando que los tratamientos de
fertilidad se encuentra excluidos del Plan Obligatorio de Salud del Régimen
Contributivo?
Para resolver la cuestión
planteada, estima la Sala la necesidad de ocuparse de los siguientes temas: (i)
El ámbito de procedencia de la acción de tutela para reclamar la protección del
derecho a la salud y los limites del Plan Obligatorio de Salud; (ii) la
línea jurisprudencial que ha trazado la Corte Constitucional sobre el alcance
de la acción de tutela con relación a los tratamiento de fertilidad. Especial
estudio sobre la infertilidad primaria y la infertilidad secundaria; (iii)
subreglas que ha establecido la jurisprudencia constitucional para inaplicar el
Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo cuando la prestación del
servicio se requiere con necesidad; y, posteriormente (iv) revisará las
pruebas presentadas en el caso concreto para determinar cuál es la situación de
la accionante en procura de impartir una decisión constitucional.
3. El ámbito de procedencia de
la acción de tutela para reclamar la protección del derecho a la salud. Límites
del Plan Obligatorio de Salud.
Partiendo del contenido y la
ubicación del artículo 49 del texto constitucional, esta Corporación ha
establecido que el derecho a la salud es un derecho social y prestacional de
segunda generación que no posee per se la connotación de fundamental[7],
excepto en tratándose de su garantía respecto de grupos que se encuentran en
condición de debilidad manifiesta[8] en cuyo caso adquiere la
calidad de fundamental o, cuando se halla en estrecha conexidad con la eficacia
de uno de raigambre fundamental[9]. De este modo, solo
cuando la salud adquiere la condición de ius fundamental y se ve
amenazada o vulnerada, la acción de tutela se torna idónea para proteger su
núcleo esencial en forma inmediata.
Precisamente por ser la salud un
derecho prestacional, se requiere para su desarrollo la concreción legislativa
y está supeditado a la capacidad operativa del Estado moderno, lo que quiere
decir que para su eficacia es necesario el despliegue de políticas públicas que
lo revisten de un carácter netamente programático, ya que la prioridad estatal
debe ser el progreso y perfeccionamiento de las políticas frente a derechos consagrados
como fundamentales, claro está, sin olvidar esos derechos de segundo orden y
sin perder de vista su obligación internacional de proteger el nivel más alto
posible del disfrute al derecho a la salud[10]. Se itera,
lastimosamente en Colombia la escasez de recursos implica una clara
determinación de prioridades en materia de gasto público y social, elementos
indispensables para hacer efectivo un derecho de naturaleza prestacional.
También ha sostenido la jurisprudencia
constitucional[11] que el desarrollo
legislativo del sistema de Seguridad Social en Salud ha diseñado un Plan
Obligatorio de Salud para extenderlo tanto a quienes se encuentran en capacidad
de cotizar como a quienes no se hallan en capacidad de hacerlo, Plan que tiene
unos contenidos que no son mínimos pero tampoco integrales, que son
determinados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y que
obviamente están sometidos a las restricciones particulares del Estado
colombiano.  Si el contenido del Plan Obligatorio de Salud fuera ilimitado no
habría la más remota posibilidad de garantizarlo a todos los habitantes, ni
siquiera en las limitadas condiciones en que hoy se lo hace, pues el imperativo
de prestar atención integral conllevaría el agotamiento de los recursos
estatales con la sola garantía de ese derecho a mínimos sectores poblacionales.
Entonces, resulta claro que el derecho a
la salud, de la mano con el derecho a la seguridad social, son de naturaleza
prestacional que, habiendo sido desarrollados por la ley, resultan exigibles en
las condiciones indicadas en ella y teniendo en cuenta la necesidad de adecuar
sus limitados recursos a su amplia cobertura. Por ello el Plan Obligatorio de
Salud tiene una serie de límites en cuanto a los servicios requeridos y a las
semanas de cotización necesarias para acceder a ellos, límites que, como se ha
expuesto, se explican por la necesidad de atender las demandas de salud prioritaria
y no únicamente intereses particulares. Lo anterior tiene directa relación con
los principios de racionalidad y universalidad que rigen el sistema de atención
de salud en Colombia.
4. La línea jurisprudencial que ha
trazado la Corte Constitucional sobre el alcance de la acción de tutela con
relación a los tratamientos de fertilidad. Especial estudio sobre la
infertilidad primaria y la infertilidad secundaria.
En forma sistemática la jurisprudencia
de esta Corporación ha reiterado que, en principio, la exclusión de los
tratamientos de fertilidad del Plan Obligatorio de Salud no vulnera los
derechos fundamentales de aquellas personas que se encuentran en imposibilidad
de procrear, por cuanto: (i) Dicha exclusión no solo constituye un
legítimo desarrollo de la facultad de configuración legal[12],
sino que además resulta afín con la necesidad de implementar un sistema de
seguridad social en salud que atienda al principio de universalidad y brinde
garantía de cobertura a todos los habitantes del territorio nacional, máxime
cuando los recursos son escasos y deben destinarse prioritariamente a la
atención de enfermedades que pongan en riesgo la vida y la salud de los afiliados,
y (ii) El artículo 43 de la Constitución Política establece una especial
asistencia y protección a las mujeres durante el embarazo y después del parto,
amparo que opera “siempre que la función procreadora de la especie sea
naturalmente posible; esto, toda vez que la obligación del Estado no va más
allá de cumplir con su deber de abstención en el desarrollo de actividades que
puedan afectar, obstruir o limitar el derecho de la mujer a procrear”[13].
No obstante, la Corte Constitucional ha
establecido excepcionalmente ciertos casos en los cuales procede la acción de
tutela para conceder tratamientos de fertilidad por existir riesgo en la salud,
integridad o vida de la paciente, a saber:
(i) Cuando el tratamiento de
fertilidad fue iniciado y es posteriormente suspendido por la EPS sin mediar
concepto médico o científico que justifique dicho proceder.
Ejemplo de ello es la sentencia T-572
de 2002, en la cual se concedió el amparo a una señora que padecía de
ciclos anovulatorios (problemas para concebir por ausencia de ovulación) y a
quien su ginecólogo tratante le inició un proceso de inducción para ovular con pastillas
de zimaquin y posteriormente con ampollas de pergonal, las cuales fueron por un
tiempo suministradas por su EPS. Ante la falta de resultados positivos y la
posible afectación física o psicológica de la paciente, el mismo ginecólogo
indicó que la efectividad del tratamiento exigía un mayor número de inyecciones
para aplicar, dosis que negó la EPS arguyendo que el medicamento se encontraba
excluido del Plan Obligatorio de Salud. En esa oportunidad la Corte consideró
que “no se puede suspender el
tratamiento, si el médico tratante así lo prescribe. Aplicar las inyecciones,
según el médico tratante, ‘en el caso en mención se hace absolutamente
necesario, ya que la paciente tiene como diagnóstico una falla ovárica
prematura’. Romper abruptamente lo que se había comenzado ocasiona un perjuicio
irremediable y viola los derechos anteriormente mencionados (dignidad,
igualdad, integridad física, confianza legítima)”.
(ii) Cuando se requiere la practica de
exámenes diagnósticos para precisar una condición de salud de una mujer
asociada a la infertilidad.
Sobre el tema, entre otras, la sentencia
T-636 de 2007 protegió los derechos de una mujer que había presentado
varios abortos espontáneos sin que hubiese determinado la causa de esa
circunstancia. El médico tratante de la EPS le ordenó unos exámenes para
establecer por qué no lograba finalizar el término de los embarazos, pero los
mismos le fueron negados alegando que hacían parte del tratamiento de
fertilidad. En esa ocasión la Corte indicó que la negativa de realizar los
exámenes vulnera el derecho al diagnóstico de la paciente y al disfrute pleno
de sus derechos sexuales y reproductivos.
Especial pronunciamiento requiere la decisión adoptada mediante
sentencia T-946 de 2007, porque el caso refiere a una paciente que
sufría de fuertes dolores abdominales y a quien su médico particular determinó
la necesidad de practicarle una laparoscopia operativa con fines terapéuticos y
de diagnóstico ante la “alta sospecha de endometriosis”. Nótese en esa
oportunidad la realidad fáctica no ubicaba el caso como infertilidad detectada,
sino en una situación relevante donde el diagnóstico solamente se podía obtener
por el procedimiento quirúrgico de laparoscopia operativa. La Corte concedió la
tutela argumentando que procede excepcionalmente para ordenar una cirugía
diagnostica ante la falta de certeza sobre la enfermedad[14],
pues con ella podía determinarse el tratamiento a seguir.
(iii) Cuando la infertilidad sea
producto o consecuencia de otra enfermedad que afecte el aparato reproductor y
de paso ponga en riesgo los derechos fundamentales de la paciente.
Para abordar el estudio de este punto,
la Sala estima necesario precisar que la infertilidad es una enfermedad que
afecta el sistema reproductivo y que interfiere con la capacidad, temporal o
permanente, de una pareja heterosexual para alcanzar un embarazo, a pesar de
mantener una vida sexual activa por más de un año y sin control anticonceptivo
voluntario.
Según la denominación anglosajona, se
conocen dos tipos de esta enfermedad: la infertilidad originaria o
primaria y la infertilidad secundaria[15].
La primera de ellas se presenta cuando la persona genéticamente tiene problemas
en su aparato reproductor que le impiden cumplir con la función natural de procreación
humana, o sencillamente cuando, a pesar de los múltiples intentos sexuales, la pareja
no ha logrado nunca un embarazo. Al respecto, la jurisprudencia constitucional
en forma reiterada ha sostenido que “el derecho a la maternidad no incluye
la obligación de buscar por todos los medios la viabilidad del ejercicio de las
funciones reproductivas, cuando éstas se encuentran truncadas por motivos que
no pueden ser imputables al Estado. En este sentido, se entiende que la
improcedibilidad de la tutela para otorgar este tipo de tratamientos se predica
de la llamada infertilidad originaria”[16].
Por su parte, la infertilidad
secundaria hace referencia -generalmente- a aquellos pacientes que tienen
antecedentes de uno o varios embarazos y luego de un tiempo les resulta imposible
concebir. En las mujeres las principales causas de este tipo de infertilidad son
los problemas ováricos, ovulación deficiente, obstrucción no genética de las
trompas de Falopio, alteraciones hormonales o enfermedades infecciosas que son
transmitidas sexualmente; en el hombre, anomalías repentinas en la producción
hormonal. Así, la infertilidad secundaria es causada por otro tipo de
afecciones físicas o enfermedad autónoma que limitan la capacidad de una
persona para engendrar y solo en esos casos merecen una protección excepcional
por vía de tutela.
Concretamente, en tratándose de la infertilidad
primaria, esta Corporación en sentencia T-512 de 2003 negó la
protección constitución del derecho a la salud y a la vida de una paciente a
quien le fue practicada una laparoscopia y, posteriormente el ginecólogo
tratante le ordenó una salpingoplastia para liberar una trompa de Falopio que
estaba obstruida. En la ratio decidendi de esa providencia, la Corte
indicó que la acción de tutela procede solo en aquellos casos en que la
infertilidad es producto de otros males o enfermedades, ya que se autoriza el
tratamiento médico para enfrentarla en procura de recuperar las funciones
reproductoras; por ende, al estudiar el caso concreto consideró que la
accionante tenía un “problema físico originario”, no derivado de algún
otro padecimiento, que le impide la fecundación y que la esterilidad no tenía
consecuencias adversas o peligrosas para su vida.
Así mismo, en sentencia T-752 de 2007[17],
la Corte negó la tutela a una mujer beneficiaria del régimen subsidiado que
solicitaba un tratamiento de fertilización in vitro como “última esperanza
para tener un hijo”. En esa oportunidad, la Sala Novena de Revisión sostuvo
que las pruebas obrantes en el expediente permitían concluir que el problema de
infertilidad de la paciente era originario y que no afectaba en forma grave la
vida de ésta, al igual que tampoco generaba consecuencias adversas o peligrosos
para su integridad. Finalmente, indicó que el deseo de la peticionaria de
procrear y de configurar un núcleo familiar, se puede satisfacer acudiendo al
proceso de adopción que se encuentra plenamente regulado en la legislación
colombiana.
Recientemente, la Sala Sexta de Revisión
de la Corte Constitucional profirió la sentencia T-424 de 2009, en la cual
negó la tutela a una paciente que sufría desde hace varios años de dolores
bajos y que debido a un mal tratamiento médico, no había podido quedar
embarazada; la accionante solicitó que le fuera autorizada la fecundación in
vitro. Previo estudio de la línea jurisprudencial sobre los alcances de la
acción de tutela en relación con los tratamientos de fertilidad, esta
Corporación al analizar el caso en concreto adujo que no estaba probado en el
expediente que la afección que padecía la actora tuviera su origen en una
enfermedad, o que los médicos hubiesen diagnosticado alguna patología que le
impidiera procrear; por ello, concluyó que la esterilidad era originaria y que
no se afectaba la vida de la paciente.
En cuanto atañe a la estudiada infertilidad
secundaria, la Corte ha sentado una clara línea jurisprudencial que ha tenido
avances en la protección de derechos fundamentales. Ejemplo de ello son las
siguientes providencias:
La pauta de avanzada[18]
en esta materia fue establecida en la sentencia T-901 de 2004, en la
cual se estudió el caso de una mujer a quien su ginecólogo tratante le
diagnosticó “miomatosis uterina de grandes elementos”, enfermedad que le
fue comprobada mediante ecografía transvaginal. Previo a la cirugía de
extracción de miomas, un médico particular le recetó a la peticionaria el
medicamento denominado acetato de leuprolide con el fin de no comprometer el
útero en la intervención quirúrgica. Al valorar la pruebas del caso, la Corte
estimó que la actora padecía un problema de infertilidad “no originario”
que le impedía concebir y que tenía su génesis en los miomas de gran tamaño
ubicados en su aparato reproductor, que además le causaban alteraciones
mestruales, hemorragias severas y anemia progresiva, situación que desmejoraba
considerablemente la calidad de vida de la actora y afectaba el disfrute de su
derecho a la salud. Ante tal panorama, esta Corporación indicó que el
medicamento requerido por la actora era parte de un tratamiento para reducir su
afección y de contera también mejoraría sus posibilidades reproductivas.
Más adelante, en sentencia T-605 de
2007, la Corte concedió el amparo constitucional a una mujer que requería
una cirugía desobstructiva de las trompas de Falopio y retiro de adherencias
del ovario izquierdo, a quien la EPS le negó la cirugía por estar excluida del
Plan Obligatorio de Salud bajo el argumento de ser parte de un tratamiento
contra la esterilidad. La ratio decidendi de esa providencia indicó que
los derechos sexuales y reproductivos son reconocidos como derechos humanos
cuya titularidad recae particularmente en cabeza de las mujeres, razón por la
cual una adecuada atención en salud reproductiva se torna como elemento clave
en la construcción de equidad social. Así, consideró que la atención en salud
sexual y reproductiva comprende los tratamientos de infertilidad los cuales, si
bien se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud, deben
excepcionalmente prestarse cuando se comprometen derechos fundamentales de los usuarios
del servicio de seguridad social en salud. En el caso examinado constató que la
cirugía que solicitaba la paciente tenía directa incidencia en su bienestar
general y que ese procedimiento no es en sí un tratamiento de infertilidad,
sino “simplemente una intervención quirúrgica que busca la recuperación de
la salud perdida de la peticionaria y que a la postre, podría incidir de manera
positiva en su función procreadora”.
En sentencia T-870 de 2008, la Corte concedió la tutela a una
mujer de 39 años de edad que no podía tener hijos, tenía miomatosis uterina y
requería del medicamento de acetato de leuprolide que le fue negado por su EPS.
En esa oportunidad, esta Corporación consideró que el tratamiento de la miomatosis
uterina debía practicarse a la peticionaria independientemente de su deseo para
procrear, ya que el mismo no le garantiza que en el futuro pueda embarazarse y
llevar el embarazo a término por cuanto la fertilidad depende de múltiples
variables. Estimó que la infertilidad era solo una consecuencia posible de una
enfermedad que afecta la salud y la integridad física de la accionante.
A manera de conclusión: Por regla general la acción de tutela es
improcedente para reclamar el cubrimiento de tratamientos de fertilidad, pero
dicha regla encuentra su excepción en tres casos: (i) Cuando el
tratamiento de fertilidad fue iniciado y es posteriormente suspendido por la
EPS sin mediar concepto médico o científico que justifique dicho proceder; (ii)
Cuando se requiere la practica de exámenes diagnósticos para precisar una
condición de salud de una mujer asociada a la infertilidad; y, (iii)
Cuando la infertilidad sea producto o consecuencia de otra enfermedad que
afecte el aparato reproductor y de paso ponga en riesgo los derechos
fundamentales de la paciente (infertilidad secundaria).
5. Subreglas que ha establecido la jurisprudencia constitucional para
inaplicar el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo cuando la
prestación del servicio se requiere con necesidad. Enfoque a los tratamientos
de fertilidad.
El artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud[19],
establece en su literal c), que los tratamientos para la infertilidad se
encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo en
cumplimiento de los principio de universalidad, equidad y eficacia enunciados
en la ley 100 de 1993. Dicha exclusión encuentra su justificación porque los
tratamientos para la esterilidad resultan ser muy costosos y, por regla
general, no pueden ser asumidos por el sistema de seguridad social en salud por
cuanto afectarían el equilibrio financiero que lo rige.
Sin embargo, en los tres casos excepcionales que hemos mencionado en el
acápite anterior, la acción de tutela resulta procedente siempre que la persona
requiera con necesidad un procedimiento, examen o medicamento y no tenga
capacidad económica alguna para soportarlo, caso en el cual deberá la EPS
atender de manera integral al paciente independientemente de si se encuentra el
tratamiento médico incluido o no en el POS.
La sentencia T-760 de 2008
dispuso que para acceder a los servicios de salud que se requieran y que
se encuentren excluidos del plan obligatorio de servicios de salud, es
necesario que el juez constitucional atienda las siguientes subreglas de
interpretación elaboradas por la Corte, a saber:
(i)
Que la falta del medicamento o el procedimiento excluido, amenace
los derechos fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado;
(ii)
Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser
sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que,
pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido
del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para
proteger la vida en relación del paciente;
(iii)
Que el servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito a
la entidad encargada de garantizar la prestación de servicios a quien está
solicitándolo; y.
(iv)
Que el paciente realmente no pueda sufragar directamente el costo
del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún
otro modo o sistema, esto último es lo que alude a la noción de necesidad, por
no tener el paciente los recursos económicos para sufragar el valor que la
entidad encargada de garantizar la prestación del servicio está autorizada
legalmente a cobrar.
6. Caso en concreto:
Desde la negativa original de Coomeva EPS para autorizar la
laparoscopia operativa que le fue ordenada a la actora, el presente caso se ha
analizado bajo el supuesto de tratarse, exclusivamente, de la solicitud de un
tratamiento de fertilidad. Por ello, de manera rígida, la entidad y los jueces
de instancia, decidieron ignorar la pretensión central de la accionante, toda
vez que enfocaron su estudio a la fertilización in vitro que aquella
pidió.
De las pruebas que obran en el expediente, se presentan varios
elementos que fueron ignorados por los jueces constitucionales y que permiten
concluir que: (i) El diagnóstico preliminar emitido por los médicos
tratantes de la peticionaria es de miomatosis uterina múltiple de pequeños
elementos, endometriosis severa e hidrosalpinx causado por una masa anexial
compleja izquierda; (ii) El 8 de julio de 2008, el personal médico
de la EPS accionada indicó que la esterilidad femenina que sufre la paciente es
de origen tubarica, situación que nos ubica en la tercer hipótesis exceptiva
que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional para conceder el amparo,
esto es, que la infertilidad sea producto o consecuencia de las enfermedades
que sufre la actora en su aparato reproductor; y, (iii) En la consulta
ginecológica que tuvo la paciente con un médico particular, éste concluyó que
la actora amerita un tratamiento quirúrgico para manejar la endometriosis severa
y los miomas que padece.
Lo anterior, revela a la Sala que la video laparoscopia operativa
que fue ordenada a la señora Sandra Patricia Mayorga Osorio busca tratar la
endometriosis que, si bien se encuentra asociada en un alto porcentaje a
problemas de fertilidad, produce también otro tipo de dolencias como el
constante dolor pélvico, irregularidades en el ciclo mestrual, fuertes
hemorragias e incluso la miomatosis uterina múltiple que tanto la aqueja. Tales
enfermedades no pueden exclusivamente relacionarse con la infertilidad, sino
que la infertilidad puede ser la consecuencia directa de aquellas, pero no la
única, al punto que esas afecciones inciden negativamente en el bienestar de la
peticionaria, en su relación de pareja y en el disfrute pleno de sus derechos
sexuales y reproductivos.
En consecuencia, la especial situación fáctica que presenta este caso,
torna procedente la tutela para que se autorice únicamente el procedimiento
quirúrgico de laparoscopia operativa en procura de mejorar la calidad de
vida y lograr el más alto nivel de salud en la actora, sin que deba atenderse
su petición de autorizar el tratamiento de fertilización in vitro por
cuanto el tema relacionado directamente con la infertilidad que padece no
compromete sus derechos fundamentales, y el deseo de conformar una familia
puede ser suplido a través del proceso de adopción que establece los artículos 61
a 78 y 119 a 128 de la Ley 1098 de 2006, conocida como el Código de la Infancia
y la Adolescencia.
Ahora bien, como la video laparoscopia operativa es un
procedimiento excluido del Plan Obligatorio de Salud, es necesario verificar si
en el presente caso se cumplen con las subreglas que ha establecido la
jurisprudencia constitucional frente al concepto de requerir con necesidad: (i)
Está probado en el expediente que a la actora le urge la práctica de la
laparoscopia por cuanto las enfermedades que padece afectan su calidad de vida
física y comprometen su ánimo emocional e incluso de pareja; (ii) Por
tratarse de un procedimiento quirúrgico de grandes avances tecnológicos, el
mismo no encuentra sustituto dentro de las cirugías que contempla el Plan
Obligatorio de Salud; (iii) El servicio médico fue ordenado por un
galeno particular, pero el concepto no fue controvertido por la EPS accionada
mediante un dictamen científico que demuestre la impertinencia de la
laparoscopia operativa, por lo cual, siguiendo el derrotero expuesto por esta
Corporación en la sentencia T-760 de 2008, es procedente que la entidad acusada
realice la práctica de la cirugía; y, (iv) De acuerdo a la afirmado por
la accionante en su escrito tutelar, carece de los suficientes recursos
económicos para sufragar directamente el procedimiento que le fue ordenado.
De acuerdo con el análisis realizado, esta Sala de Revisión considera
que se presentan los elementos necesarios para ordenar el procedimiento
requerido por la accionante. En este sentido, revocará las decisiones de los
jueces de instancia; en su lugar, concederá el amparo a los derechos
fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, y ordenará a la EPS
autorizar y practicar el procedimiento quirúrgico denominado video
laparoscopia operativa, incluido el cuidado preoperatorio y postoperatorio
de la paciente.
De todas las gestiones que realice la EPS dará cuenta en forma
inmediata al juez de primera instancia, quien verificará el cumplimiento
efectivo de las órdenes de protección. Finalmente, se autorizará a dicha
entidad para que repita contra el Fosyga por los gastos en que incurra en cumplimiento
de la presente decisión y que no tenga obligación legal de asumir.
IV. DECISIÓN:
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la
decisión adoptada el 26 de marzo de 2009, por el Juzgado Veintitrés Civil Municipal
de Cali y confirmada el 8 de mayo de la presente anualidad por el Juzgado
Quinto Civil del Circuito de la misma ciudad, dentro del trámite de la acción
de tutela instaurada por Sandra Patricia Mayorga Osorio contra la EPS Coomeva.
En su lugar, CONCEDER el amparo a sus derechos fundamentales a la salud
y a la vida en condiciones dignas.
SEGUNDO.- INAPLICAR, por
inconstitucional para el caso en concreto, las disposiciones reglamentarias que
fundamentaron la negativa de la EPS Coomeva, a autorizar el servicio
especializado que motivo la interposición de esta acción de tutela.
TERCERO.- ORDENAR al
representante legal de la EPS Coomeva, que dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a autorizar el
procedimiento denominado video laparoscopia operativa conforme a lo
ordenado por el médico de la accionante, y con posterioridad practique el
mismo, brindando a la actora los cuidados preoperatorios y postoperatorios que
requiera para reestablecer su salud.
CUARTO.- AUTORIZAR a la EPS Coomeva
para que repita contra el Fondo Nacional de Garantía y Solidaridad -FOSYGA- por
el 50% de los gastos del que incurra en la práctica del procedimiento indicado
en el numeral anterior, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de
esta providencia
QUINTO.- ORDENAR,
al Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Cali, que verifique y vele por el
cumplimiento cabal de la presente providencia, para lo cual hará los
requerimientos del caso si la EPS Coomeva no da cumplimiento en el plazo
señalado.
SEXTO.- LÍBRENSE por
Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado Ponente
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] A folios 10 a 12 del cuaderno 1, se observa el informe de ecografía
pélvica trasvaginal que le fue practicado a la accionante, en el cual se
concluye que padece de ovario con endometrioma y de miomatosis uterina
múltiple.
[2]  A folio 9 del cuaderno 1, aparece copia de la certificación expedida,
el 12 de agosto de 2008, por la EPS Coomeva, en la cual consta que Sandra
Patricia Mayorga Osorio ha sido incapacitada en dos oportunidades por presentar
dolor pélvico y perineal.
[3] A folio 25 ibídem, se observa copia de la orden médica emitida el 3 de
septiembre de 2008 por el Centro Médico Imbanaco, en la cual se ordenó a la
accionante el tratamiento quirúrgico de video laparoscopia operatoria, cirugía
que se indica la requiere con prontitud.
[4]  A folios 7 y 8 del expediente aparece copia de la historia clínica de
la paciente, en la cual se observa que padece de infertilidad y que por ello
requiere de un tratamiento de reproducción asistida.
[5] El parágrafo del artículo 28 de la resolución 806 de 1998 establece: “Cuando
un usuario del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo, requiere de
servicios adicionales a los incluidos en el POS-C, deberá financiarlos
directamente. Cuando ni tenga capacidad de pago para asumir el costo de estos
servicios adicionales, podrá acudir a las Instituciones Públicas y aquellas
privadas que tengan contrato con el Estado, las cuales estarán en la
obligatoriedad de atenderlo de conformidad con la capacidad de la oferta y
cobrarán por su servicio una cuota de recuperación con sujeción a las normas
vigentes”.
[6] Cfr. folio 51 y 62 del cuaderno principal.
[7] Sentencia T-1104 de 2000.
[8] De acuerdo con el inciso 2° del artículo 13
Superior, el Estado está en la obligación de adoptar medidas para garantizar la
igualdad frente a sujetos que se encuentren en situación de debilidad
manifiesta, tales como: las niñas y los niños (artículo 44), los discapacitados
(artículo 47), las personas de la tercera edad (artículo 46), los adolescentes
(artículo 45) y las mujeres embarazadas, acabadas de dar a luz y las mujeres
cabeza de familia (artículo 43).
[9] Sentencia T-689 de 2001.
[10] Observación General No. 14 del Comité de
Derechos Sociales, Económicos y Culturales, que ofrece la interpretación
autorizada del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969.
[11] Sentencias T-689 de 2001 y T-605 de 2007.
[12]  Sentencias T-689 de 2001 y T-752 de 2007.
[13] Sentencia T-1104 de 2000. Sobre el mismo tema,
consultar las sentencias T-512 de 2003, T-242 de 2004, T-870 de 2008 y T-424 de
2009.
[14] En sentencia T-636 de 2007 se sintetizaron las
subreglas sobre el derecho al diagnóstico que fueron establecidas en la
sentencia T-304 de 2005.
[15] Al respecto, se pueden consultar los
siguientes artículos web:
http://www.zonaestudiantes.com/zonamor3.htm:
Las causas de la esterilidad.
http://www.buenasalud.com/lib/ShowDoc.cfm?LibDocID=3372&ReturnCatID=1883:
Causas de la esterilidad. Análisis detallado del estudio que realizó la
Organización Mundial de la Salud (OMS) sobre el tema.
http://www.reproduccionasistida.org/reproduccion-asistida/esterilidad/embarazada/esterilidad-primaria:
Definición de esterilidad primaria.
http://adaec.org/index.php/200902271816/ESTERILIDAD+PRIMARIA.html:
La esterilidad primaria. Artículo de la Asociación de Endometriosis de Cádiz
(España).
http://www.semana.com/wf_ImprimirArticulo.aspx?IdArt=27198:
Esterilidad secundaria: La infertilidad, después del primer hijo, es más
frecuente de lo que se cree.
[16]  Sentencia T-946 de 2007.
[17] Esta sentencia mereció un especial estudio en
la sentencia T-760 de 2008, al referirse a la exclusión de los tratamientos de
infertilidad del Plan Obligatorio de Salud.
[18] Antes de esta sentencia, la Corte
Constitucional profirió las sentencias T-1104 de 2000 y T-689 de 2001, en las
cuales trató los casos de dos mujeres que padecían infertilidad secundaria
derivada de otras enfermedades, razón por la que les fue ordenada por los
médicos tratantes una laparoscopia operativa para recanalizar la trompa
izquierda y para tratar un hidrosalpinx en el ovario derecho, respectivamente.
La posición primigenia de la Corte se centró en que, a pesar de las
enfermedades autónomas que padecían las accionantes en sus sistemas
reproductivos, no se comprometía el derecho a la salud haciendo inviable la
tutela, sumado a que los tratamientos contra al infertilidad se encuentran
excluidos del POS.
[19] “ARTICULO 18.   DE LAS EXCLUSIONES Y
LIMITACIONES DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD: En concordancia con lo
expuesto en artículos anteriores y para poder dar cumplimiento a los principios
de universalidad, equidad y eficiencia enunciados en la ley 100 de 1993, el
plan obligatorio de salud tendrá  exclusiones y limitaciones que en general
serán todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones y guías de
atención integral que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico,
tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados
como cosméticos, estéticos o suntuarios, y aquellos que expresamente se definan
por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, incluyendo los que se
describen a continuación:
(...)
C. Tratamientos para la infertilidad”.